山西省运城市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）晋08执异8号 异议人（被执行人）：永济万馨园房地产开发有限公司。住所地：运城市永济市舜都大道北段（舜都市场内）。 法定代表人：柳小琴，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：赵志伟、袁宇航，山西众志诚律师事务所律师。 申请执行人：山西建设投资集团有限公司。住所地：山西省太原市迎泽区新建路9号。 法定代表人：孙波，该公司董事长。 委托诉讼代理人：曹伟，山西弘韬律师事务所律师。 在本院执行山西建设投资集团有限公司与永济万馨园房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，异议人永济万馨园房地产开发有限公司对本院（2019）晋08执418号执行通知书不服，向本院提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 永济万馨园房地产开发有限公司称，异议人与申请执行人山西建设投资集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，在诉讼过程中双方达成和解，并于2019年6月5日签订《和解协议》，2019年6月6日经运城中院主持调解并出具了（2019）晋08民初3号民事调解书。一、调解书约定工程款为分期付款，而部分工程款付款期限尚未届至，申请执行人无权申请强制执行。民事调解书第二项约定：“对于上述剩余工程款2641．5916万元，被告同意按照如下方式支付原告：……，从2019年7月至2020年5月，每月30日前支付原告200万元，2020年6月30日前付清剩余工程款141．5916元”；第四项明确约定“申请执行人可就未付工程款申请法院强制执行”因此，根据双方调解书中上述约定，申请执行人仅能就调解书载明已到期，但异议人尚未支付的工程款部分，向法院申请强制执行。现申请执行人就全部工程款向法院申请强制执行，故运城中院依据申请执行人的申请作出执行通知书，明显有误。二、申请执行人未履行质量保证义务，且质保金支付期限尚未届至，案涉工程质保金不应予以支付，申请执行人无权就质保金部分申请强制执行。民事调解书载明：“三、对于质保金352万元，异议人同意按如下期限支付申请执行人：申请执行人承担质量保证义务同时，异议人于2020年底前付100万元；于2021年4月底前支付质保金232万元；防水质保金20万元自竣工验收之日起满五年，防水工程无质量问题，被告一次性支付原告”。异议人与申请执行人在2019年6月5日签订的《和解协议》约定：申请执行人在调解书生效并收到异议人支付的第一笔款后，立即安排专人对案涉工程质保范围内的质量问题进行维修。并由专人负责后续出现的质量问题的维修，直至质保期满（如质保期满还有未收房户，可对空置房进行一次全面验收，然后移交物业管理）。如果未及时维修则由异议人代修代付。现申请执行人施工的项目出现墙体裂缝、暖气、防水、外墙保温以及地暖漏水等多处质量问题，异议人也多次向申请执行人反映、要求维修，但申请执行人始终未能到场维修，履行质保义务。因此，因申请执行人施工项目尚在质保期内，项目现存以及过后出现的质量问题都应由申请执行人维修，若现在就将质保金执行给申请执行人，将会免除申请执行人的质保义务，给异议人造成重大损失。并且质保金支付为分期付款，且付款期限均未届至，案涉工程质保金不应予以支付。三、异议人已部分履行调解书，还代申请执行人支付了部分维修费，该两部分费用均应从执行数额中扣除。异议人签订调解书后，异议人向申请执行人支付工程款6116793元。因申请执行人施工建设项目存在多处质量问题，异议人代申请执行人维修并支付维修款；同时，若申请执行人不履行质保义务，异议人势必会再垫付维修费。上述费用均应在执行数额中予以扣除。四、执行通知书所列利息数额错误。执行通知书要求异议人：“一、立即支付申请执行人工程款24935916元及利息900976．98元……”，而根据双方调解书第四项约定：“如被告未按约定如期足额付款，逾期按银行同期利率支付应付款利息直至应付款付清之日止……”，案涉利息应以未付款数额为基数，按银行同期利率，自异议人未按调解书履行之日起计算。而执行通知书所列利息的数额明显高于调解书约定的计算方式，该利息数额错误。五、申请执行人没有按双方所签《和解协议》履行其义务，其无权申请强制执行。1、2019年6月5日签订的《和解协议》第三条第2项“原告（申请执行人）于2019年10月底补齐6#、11#-17#楼及地下人防车库项目被告（异议人）前期所有付过的工程款项的税务发票，且在每次付款后次月向被告开具上月发票”，申请执行人并未按约定向异议人提供发票，现欠发票数额高达4195万元，异议人有权拒付工程款。2、2019年6月5日签订的《和解协议》第三条第3项“原告（申请执行人）于2019年6月15有向被告（异议人）交回人防车库所施工范围内的全部技术资料。于2019年11月底前配合被告组织完施工项目的竣工验收并、向被告交回完整的成套技术资料”，申请执行人并未于2019年11底前配合异议人进行竣工验收，成套技术资料也未交给异议人，异议人有权拒付工程款。综上，运城中院作出的（2019）晋08执418号执行通知书所列执行数额明显存在错误，且异议人有权拒付申请执行人工程款，请求依法撤销该执行通知书。 永济万馨园房地产开发有限公司向本院提交的证据有：《和解协议》、山西省运城市中级人民法院（2019）晋08民初3号民事调解书、山西省农村信用社网上银行电子回单7张、工程质量签证单、财产受损清单、领款单等证据。 山西建设投资集团有限公司称，一、异议人无权对（2019）晋08执418号执行通知书提出异议，该通知书是在执行阶段尚未实施执行行为之前作出的，是告知被执行人在规定的时间内履行一定义务的行为，是执行前的准备，执行通知书不属于执行行为。该异议没有法律依据；二、异议人主张部分工程款付款期限尚未届至，不能成立。本案执行依据（2019）晋08民初3号民事调解书第四条约定：“如被告未按约定如期足额付款，逾期按银行同期利率支付应付款利息直至应付款付清之日止。任何一笔应付工程款项逾期超过30个自然日，视为根本违约，原告均可就未付工程款、利息及诉讼费、保全费、诉讼保全责任保险费申请法院强制执行。”异议人从2019年8月开始逾期，时至今日再未按照调解书约定履行付款义务，依据上述约定异议人已经构成根本违约，申请执行人当然有权就全部未付工程款申请法院强制执行；三、异议人主张申请执行人未履行质量保证义务，且质保金支付期限尚未届至，不能成立。申请执行人始终按照约定在履行自己的质量保证义务，并承担相应的维修费用。而且双方在调解书中已经明确，在申请执行人承担质量保证义务同时，异议人应当分期向申请执行人支付质保金，支付质保金与是否承担质量保证义务之间没有必然联系，异议人向申请执行人支付质保金，并不妨碍申请执行人继续依照约定承担质保义务；四、异议人所主张的维修费用及利息计算，均应在具体执行过程中进行计算核减，而无权以此为由提出执行异议；五、双方自行签订的《和解协议》中包括申请执行人开具发票和提供工程技术资料等义务，属于另一法律关系，异议人只能另行主张。综上，异议人对执行通知提出执行异议，不符合异议案的立案条件，请求驳回异议人的异议请求。 永济万馨园房地产开发有限公司答辩称，一、本案执行通知书是法院执行过程中的方法或手段，属于执行行为，本案执行通知书存在错误，异议人有权提出执行异议。二、调解书约定工程款为分期付款，申请执行人无权就未到期工程款申请强制执行。三、申请执行人未履行质量保证义务，案涉质保金支付期限尚未截至，申请执行人无权就352万元质保金部分申请强制执行。四、异议人已向申请执行人支付工程款500万元、代付赔偿款147153元、代付维修114440元费用，上述费用以及异议人后期支付的维修、赔偿费用均应当在执行数额中扣除，申请执行人申请利息数额也明显过高，运城中院依据申请执行人申请作出的执行通知书列明工程款、利息明显错误。五、申请执行人没有按照双方签订的《和解协议》履行相应义务，异议人有权拒付工程款。综上，运城中院作出的（2019）晋08执418号执行通知书所列执行数额明显存在错误，应依法撤销该执行通知书。 本院查明，山西建设投资集团有限公司与永济万馨园房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月6日作出（2019）晋08民初3号民事调解书，确认：一、原被告双方确认截止2019年5月30日，原告施工的被告6#、11#-17#楼及人防车库剩余工程款数额为2993.5916万元（其中含防水质保金200000元）；二、对于上述剩余工程款2641．5916万元（已扣留质保金352万元），被告同意按照如下方式支付原告：被告于2019年6月1O日之前支付原告100万元；被告于2019年6月30日前再支付原告200万元；从2019年7月至2020年5月，每月30日之前支付原告200万元，2020年6月30日前，付清剩余工程款141.5916万元；三、对于质保金352万元，被告同意按如下期限支付原告:原告承担质量保证义务同时，被告于2020年底前支付100万元；于2021年4月底前支付质保金232万元；防水质保金20万元自竣工验收之日起满五年，防水工程无质量问题，被告一次性支付原告。四、如被告未按约定如期足额付款，逾期按银行同期利率支付应付款利息直至应付款付清之日止。任何一笔应付工程款项逾期超过30个自然日，视为根本违约，原告均可就未付工程款，利息及诉讼费、保全费、诉讼保全责任险保费申请法院强制执行；五、上述第二、三条内容履行完毕后，双方就本案权利义务关系清结，相互不得就本案再追究其他任何责任。六、本案的案件受理费、保全费、诉讼保全责任险保费等由原告方承担。由于被执行人永济万馨园房地产开发有限公司未按调解书约定期间履行义务，2019年11月10日山西建设投资集团有限公司向本院申请执行，本院于2019年11月19日立案，执行案号（2019）晋08执418号。2019年11月20日本院作出（2019）晋08执418号执行裁定：冻结被执行人永济万馨园房地产开发有限公司银行存款2600万元；或查封、扣押其相当数额的财产。期限分别为银行存款一年、动产两年、不动产三年。2019年11月20日本院作出（2019）晋08执418号执行通知书，责令永济万馨园房地产开发有限公司履行下列义务：一、立即支付山西建设投资集团有限公司工程款24935916元及利息900976.98元；二、支付山西建设投资集团有限公司迟延履行期间的债务利息29966.66元（暂计至2019年11月10日）；三、承担执行费93446元。 同时查明，被执行人永济万馨园房地产开发有限公司于2019年6月10日支付工程款1000000.00元、2019年7月4日支付工程款1000000.00元、2019年7月12日支付工程款500000.00元、2019年7月25日支付工程款500000.00元、2019年8月15日支付工程款1000000.00元、2019年9月10日支付工程款500000.00元、2019年9月27日支付工程款500000.00元，共计支付给申请执行人山西建设投资集团有限公司工程款5000000.00元。 本院认为，根据法律规定，民事调解书当事人必须履行，一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。但调解书已经履行的部分应当扣除。本案中，被执行人永济万馨园房地产开发有限公司未按调解书约定期间履行付款义务，申请执行人山西建设投资集团有限公司依照调解书第四项申请执行，并无不当，但其申请执行工程款数额应扣除被执行人已经履行部分。另本院（2019）晋08民初3号民事调解书第三条关于质保金约定的履行质量保证义务和期限尚未成就，故申请执行质保金不予以支持。综上，本院（2019）晋08执418号执行裁定书及执行通知书，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（二）项之规定，裁定如下： 一、撤销运城市中级人民法院（2019）晋08执418号执行 裁定书； 二、撤销运城市中级人民法院（2019）晋08执418号执行通知书。 如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向山西省高级人民法院申请复议。 审判长  裴黎杰 审判员  常国强 审判员  程 鹏 二〇二〇年四月一日 书记员  褚 乐