辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽05民终1091号 上诉人（一审原告、二审上诉人、再审申请人）：任莲胜，男，1964年12月4日出生，满族，现住辽宁省本溪满族自治县。 委托诉讼代理人：曹玉红、刘政伟，辽宁卓政律师事务所律师。 被上诉人（一审被告、二审被上诉人、被申请人）：本溪满族自治县燕兴房地产开发有限责任公司，住所地辽宁省本溪满族自治县。 法定代表人：孟广才，该公司董事长。 被上诉人（一审被告、二审被上诉人）：本溪满族自治县燕兴建筑工程有限责任公司，住所地辽宁省本溪满族自治县。 法定代表人：孟广才，该公司董事长。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：孟照普，本溪满族自治县燕兴房地产开发有限责任公司副经理。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：闫莉莉，辽宁湘辉律师事务所律师。 上诉人任莲胜与被上诉人本溪满族自治县燕兴房地产开发有限公司（以下简称燕兴开发公司）、本溪满族自治县燕兴建筑工程有限责任公司（以下简称燕兴建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案,本溪满族自治县人民法院2017年12月25日作出（2016）辽0521民初1405号民事判决。原告任莲胜不服，提起上诉，本院2018年6月22日作出（2018）辽05民终359号民事判决。原告任莲胜不服，申请再审，辽宁省高级人民法院2018年11月16日作出（2018）辽民申3196号民事裁定，指令本院再审。本院2019年3月6日作出（2019）辽05民再1号民事裁定，发回重审。本溪满族自治县人民法院重审后作出（2019）辽0521民初1265号民事判决，任莲胜不服，上诉至本院。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，本案现已审理终结。 任莲胜上诉请求，撤销原判、重新鉴定并判决二被告共同支付工程款二百二十万元。事实和理由：首先二被上诉人的唯一出资人和实际控制人均为孟广才，存在经营混同情形，并且没有证据证明燕兴开发公司已经全额支付工程款，故二被上诉人应共同承担付款责任；其次，鉴定机构鉴定程序违法，鉴定结论依据不足，在取费问题、材料价差问题、模板支撑问题、甲供材保管费和配合费问题、卸荷费用问题存在严重错误，并且鉴定人员不具有相应的鉴定资格，故应予以重新鉴定；甲供材系被上诉人购买的，就材料本身价值不应再收取管理费，一审判决不应计收管理费；再次，一审判决上诉人承担13.5%的管理费，没有事实依据。 二被上诉人共同辩称，一、上诉人在诉状中称工程包工包料，双方约定按照08定额结算的说法明显不属实，二名被上诉人不认可；二、本案争议的13号楼工程总造价11413148．04元。燕兴建筑公司已实际支付上诉人任莲胜工程款9471914；双方约定燕兴建筑公司按照工程总造价13．5％向上诉人收取管理费，双方对此均予以认可；三、燕兴开发公司已经给付燕兴建筑全部工程款，故上诉人请求燕兴开发公司承担给付责任于法无据；四、在上诉人施工之前，由被上诉人召集全体项目经理开会，告知工程有关相关内容，均执行《会议纪要》内容，上诉人参加了上述会议，并明确知道会议内容。另外案涉工程均适用的是《会议纪要》一类取费的标准。“鉴定报告结论”中也确定按照一类取费标准计算工程款。本溪市建设工造价管理处也出具的工程类别确认单，认定案涉工程应适用一类取费标准；因案涉工程为整体工程，不能单栋楼体单独适用，对上诉人请求按照单栋楼体三类取费标准计算与事实不符，与法无据；五、关于支撑方式问题：本溪满族自治县城多建设规划局于2013年3月18日下发的《2013年建设工程质量安全监督管理工作要点》中明确规定自2013年3月1日起，禁止使用模板木支撑。不论上诉人使用何种支撑方式，结算时都应按照相关机构规定的标准进行决算。综上所述，请求驳回上诉人上诉请求。 任莲胜向一审法院起诉请求：1、判令二被告给付工程款共计1980002元及从2013年11月起至实际给付之日止的同期同类银行贷款利息；2、判令两名被告共同承担鉴定费110000元及诉讼费与保全费；3、增加诉讼请求，判令两名被告另行支付工程款1201135元及从2013年11月起至实际给付之日止的同期同类银行贷款利息。 （2019）辽0521民初1265号民事判决认定事实如下：案涉工程燕兴世福小区13号楼位于本溪满族自治县燕兴世福小区，该小区由被告燕兴开发公司开发，被告燕兴建筑公司承建。2013年4月，原告任莲胜与被告燕兴开发公司约定，原告以被告燕兴建筑公司的名义对燕兴世福小区13号楼的土建、水暖等主体工程进行施工，口头约定原告按工程总造价13.5%向被告交纳管理费。原告未与被告燕兴建筑公司签订建设工程施工合同，双方对工程款结算方式也没有明确约定。13号楼于2013年4月开始施工，同年11月交工，2016年12月12日经本溪满族自治县城乡规划建设局验收合格，工程总造价为11413748.04元。工程款支付方式为由被告燕兴开发公司拨款给被告燕兴建筑公司，再由被告燕兴建筑公司支付给原告任莲胜，被告燕兴建筑公司已经支付原告工程款9477972.60元。被告燕兴开发公司与被告燕兴建筑公司已经进行了工程结算，支付了全部工程款。被告燕兴建筑公司提供的69张收据中的“任连生”签名，与原告任莲胜系同一人，双方对此均予以认可。原告任莲胜于2016年7月4日提出对13号楼工程造价进行鉴定的申请，经本院委托沈阳唯弘信工程造价咨询有限公司对燕兴世福小区13号楼做出工程造价鉴定，该鉴定机构于2017年1月19日出具了沈唯弘信字【2017】第3002号工程造价鉴定报告书，确认案涉工程双方没有争议部分工程造价10773167.04元，并列明8个争议问题。原告对该鉴定报告提出复议申请，鉴定机构于2017年3月27日出具复议答复，内容为：申请人在鉴定期限内未提供外脚手架卸荷方案及相关证明材料，我鉴定单位无法确认该工程是否发生，也无法计算工程量及工程造价，因此鉴定报告中未对该项工程进行鉴定；2017年8月10日出具第二份鉴定复议答复，内定为:图纸范围内工程、图纸范围外工程及相应的造价金额。 （2019）辽0521民初1265号民事判决认为，原告任莲胜挂靠被告燕兴建筑公司对案涉工程13楼的土建、水暖等主体工程进行了施工，由被告燕兴建筑公司向原告支付工程款，案涉工程已经竣工并验收合格，原告请求被告燕兴建筑公司给付工程款，有事实和法律依据，本院予以支持。案涉工程系被告燕兴开发公司开发，由被告燕兴建筑公司承建，因被告燕兴开发公司已经给付被告燕兴建筑公司全部工程款，原告作为实际施工人主张被告燕兴开发公司承担给付责任，无法律依据，本院不予支持。关于已付工程款问题：依据原告提供的原始账目、被告提供的借款收据、记账凭证及会计刘世敏的证言，本院认定被告燕兴建筑公司已实际给付原告任莲胜工程款共计9477972.60元。针对已付工程款中是否包含水费和管理费问题，认定如下：被告辩称137054.80元水费系实际支付原告的工程款，但在原始明细账中明确注明该笔款项系13#水费，且被告提供的借款收据中有涂改痕迹，本院认定该笔款项已被被告实际坐扣，没有给付原告。被告辩称1201135元管理费没有坐扣，而是作为工程款实际支付给原告，经本院查明，原始明细账中原记载该笔款项为坐扣管理费用，后被划掉，原始账目中再没有显示给付原告该笔款项，被告提供的借款收据中有明显涂改痕迹，对此环节，因证据的证明力不足，本院不予确认。虽然被告提供客户对账单用以证明该笔款项是以现金方式支付给原告的，但未提供其它证据予以佐证，对此本院不予采信。关于管理费收取问题：原告提出双方未约定计取管理费的范围，主张不应计算甲供材料（钢材、水泥）管理费。原告在原审开庭审理中承认与被告口头约定按工程总造价13.5%交纳管理费，现未提供证据证明其自认的事实与案件的事实不符，故原告的主张，本院不予支持。关于案涉工程总造价问题：依据沈阳唯弘信工程造价咨询有限公司出具的工程造价鉴定报告及异议答复，对双方没有争议的工程部分鉴定工程造价金额为10773167.04元，本院予以确认。关于鉴定报告中争议部分，认定如下：一、关于取费问题：原告主张依照辽宁省建设工程计价依据按照三类取费计算，被告主张按照会议纪要约定取费计算，并提供了会议纪要和工程类别确认单。鉴定机构在鉴定报告中认为：工程类别的划分，双方没有在施工合同中明确约定的情况下，应按本溪市建设工程造价管理处出具有效的《工程类别确认报告单》一类工程执行。虽然原告对该份报告单提出异议，但未提供证据证明，故本院认定案涉工程应适用一类取费标准，鉴定报告中争议取费部分，本院认定金额294251.74元。对原告请求按照单栋楼体三类取费标准计算，因燕兴世福小区系整体工程，不能单栋楼体单独适用，对此诉请本院不予支持。对被告辩称应按照会议纪要的标准计算取费，因会议纪要没有原告签字认可，且没有充分证据证明原告出席了会议，本院对此辩称不予支持。二、关于施工范围争议部分：原告主张施工范围争议部分系其施工，并提供了证人证言；被告辩称争议部分由施工人冯广瑞负责，并提供了与冯广瑞签订的合同及结算单。本院认为，鉴定报告中关于施工范围争议部分分为图纸范围内和图纸范围外两部分，被告提供的与冯广瑞签订的合同及结算单只能够证明图纸范围外的部分是由冯广瑞施工完成，但被告没有提供其他证据证明图纸范围内工程是由被告实际组织施工完成。依据图纸及鉴定报告，对原告主张图纸范围内由其实际施工完成的诉求，本院予以支持。被告辩称图纸范围内部分施工是由外包单位完成，因其未提供相关证据证明，本院不予支持。因此，对于施工范围争议部分，按照一类取费标准，依据鉴定机构2017年8月10日的异议答复，本院认定该部分工程造价为218016.45元。三、关于材料价差问题：原告请求按照网刊价计算工程款，没有事实和法律依据，本院不予支持。四、关于模板支撑问题：原告主张整体工程使用的是木支撑，并提供了监理工程通知书、罚款单、出货单、照片、通话录音光碟及文字材料加以证明。被告辩称案涉工程模板支撑除个别标高特殊的门窗口过梁及进户雨棚使用木支撑外，其余部分均使用钢支撑，并提供了本溪钢铁设计院天平监理有限公司和本溪满族自治县建设工程质量安全监督站出具的情况说明、本溪满族自治县城乡建设规划局本建字（2013）30号文件《2013年建设工程质量安全监督管理工作要点》加以证明。本建字（2013）30号文件明确规定，自2013年3月1日起，新开工的建设工程项目禁止使用模板木支撑，新开工的保障性安居工程和棚户区改造工程可延后一年执行。因案涉工程不属于保障性安居工程和棚户区改造工程，按照规定必须使用钢模板支撑不得使用模板木支撑，故本院认定按照钢支撑计算工程款。五、关于材料试验检测费问题：本溪满族自治县建筑工程质量监督检测中心出具的情况说明，证明案涉工程的检测费实际为34034元，欠款人为燕兴建筑公司。因原被告没有约定，且该费用未实际交纳，本案中不予确认。六、关于甲供材料保管费和配合费问题：原告主张工程现场甲供材料由原告保管且施工现场需要原告实际配合，所以请求被告支付以上两笔费用，但原告未提供证据证明其主张，本院不予支持。七、关于水电费问题：原告主张按照189308.11元计算水电费，但没有提供充分证据予以证明，本院不予支持。依据鉴定结论，本院认定水电费为128312.81元。被告辩称案涉工程水电费用已由其缴纳，并提供了相关收费收据，但依据本院调取的本溪满族自治县公安局观音阁派出所对**远等人的询问笔录，可以认定，**远系被告公司工作人员，案涉工程水电费由其向原告收缴，再缴纳给公司，由公司统一向相关部门缴纳。从被告提供的水电费收据来看，可以认定其缴纳的是整个燕兴世福小区的水电费，与公安机关的询问笔录相互印证，故对被告的辩称本院不予采信。关于外脚手架卸荷费用问题：鉴定机构在2017年3月27日工程造价鉴定复议答复中已经予以答复，原告未提供证据证明，原告的此项主张，本院不予支持。关于欠付工程款的利息计算问题：原告提供案涉工程13号楼1301、1302两户楼房因装修入住于2013年11月21日交纳了取暖费，电梯维护、公共设施、广场卫生费，物业费、清运费的收据，能够证明案涉工程于2013年11月实际交付。因双方未明确约定付款时间，案涉工程交付之日即2013年11月视为应付款时间，故原告请求自2013年11月起按照银行同期同类贷款利率计算利息，本院予以支持。关于原告增加诉讼请求部分，因本院依法通知原告预交案件受理费，原告仍不预交，本院不予审理。综上，本院认定案涉工程总造价共计11413748.04元，扣除被告已经实际支付原告工程款9477972.60元、工程总造价13.5%的管理费即11413748.04元×13.5%=1540855.99元，被告燕兴建筑公司尚欠原告工程款394919.45元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告本溪满族自治县燕兴建筑工程有限责任公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告任莲胜工程款394919.45元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2013年11月起至判决确定给付之日止）；二、驳回原告任莲胜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22620元，鉴定费110000元，共计132620元，由原告任莲胜和被告本溪满族自治县燕兴建筑工程有限责任公司各自负担66310元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审认定的事实与一审法院认定事实一致。 本院认为，双方当事人在二审期间的主要争议的鉴定部门作出的鉴定结论应否采信。对于上诉人任莲胜的异议，鉴定人沈阳唯弘信工程造价咨询有限公司的造价工程师李跃龙、刘艳出庭接受当事人的质询。二鉴定人出示了由鉴定造价工程师注册证书原件，其中李跃龙的注册证书载明原聘用单位为辽宁东联工程造价咨询事务所有限责任公司，2010年6月22日起，聘用单位为沈阳唯弘信工程造价咨询有限公司，经本院审查沈阳唯弘信工程造价咨询有限公司及鉴定人员具备鉴定资格。上诉人的所持鉴定人没有鉴定资质的上诉理由，没有事实依据，本院不予支持。 对于上诉人针对鉴定结论所提出的具体异议，鉴定人员分别就取费的计算、卸荷方案予以明确答复，并对材料价差、甲供材保管费、木支撑的结算列入争议项原因进行了解释。沈阳唯弘信工程造价咨询有限公司系受人民法院委托进行的鉴定，鉴定程序合法、鉴定机构及鉴定人员均具备鉴定资格、鉴定结论依据充分，现上诉人没有足以反驳的相反证据和理由，一审判决采信鉴定结论并结合本案实际对鉴定争议项作出认定，其认定事实清楚。 虽然二被上诉人的法定代表人为同一自然人，但尚无证据表明二被上诉人之间存在业务重合、财务混合的情形，并且燕兴开发公司已经支付工程价款，故上诉人诉请燕兴开发公司承担本案民事责任一节，不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费二万二千六百二十元，由上诉人任莲胜负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 路 审判员 赵丽梓 审判员 谢添禛 二〇二〇年四月十七日 书记员 叶芷君 附：本裁定所依据的相关法律规定 1、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。