山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁09民终398号 上诉人（原审被告）：泰安协和医院，住所地泰安市校场街11号。 法定代表人：潘福兴，院长。 委托诉讼代理人：侯翔天，山东东岳泰山律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张伟，山东东岳泰山律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：梁兵，男，1986年10月16日出生，汉族，住山东省泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：王合华，山东天东律师事务所律师。 上诉人泰安协和医院因与被上诉人梁兵劳动争议纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2019）鲁0902民初2335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人泰安协和医院上诉请求：1.撤销泰安市泰山区人民法院（2019）鲁0902民初2335号民事判决，将案件发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、一审判决认定双方之间存在劳动关系，属于认定事实错误。劳动关系的认定必须符合法律规定的条件，本案中因双方没有签订书面劳动合同，上诉人单位依法制定的各项劳动规章制度没有适用于被上诉人，被上诉人也不受上诉人单位的劳动管理，被上诉人没有从事上诉人安排的有报酬的劳动，双方之间不属于劳动关系。被上诉人在发广告期间的劳务报酬系苏元耀、苏志峰支付，上诉人是与该二人存在劳务关系。2、一审判决认定被上诉人自2011年8月1日到上诉人单位市场部工作，属于认定事实错误。上诉人单位根本就没有设立市场部，所谓的市场部是苏元耀、苏志峰个人成立的部门，上诉人与该二人属于合作关系。3、即便存在劳动关系，被上诉人起诉主张补偿金，缺乏单位解除劳动关系的事实依据和法律依据。被上诉人以前是声称被上诉人解除劳动关系，而不是主张被上诉人自己提出与上诉人解除劳动关系。这一事实，仲裁笔录及被上诉人自己的仲裁申请书、起诉状均可证明。4、2019年2月27日，被上诉人自己离职，根据法律规定，单位可依法不支付补偿金。二、一审期间上诉人提出与苏元耀、苏志峰系合作关系，但是一审判决认为上诉人没有提交证据证实，为证明自己的主张，二审期间上诉人会提供新的证据，申请苏元耀、苏志峰二人出庭作证，澄清事实。三、一审判决适用法律错误。本案中，因双方不存在劳动关系，因此上诉人与被上诉人解除劳动关系，被上诉人自己作为员工也没有提出与上诉人解除劳动关系，因此本案不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的相关规定。四、一审判决程序错误。因在仲裁期间，本案中被上诉人作为员工自己没有提出与上诉人单位解除劳动关系，仲裁申请书中没有解除劳动关系的请求事项，根据劳动争议仲裁前置的规定，仲裁期间没有提出的仲裁请求，诉讼期间在法院直接提出，人民法院不应当予以处理。综上，恳请依法支持上诉人的上诉请求。 被上诉人梁兵辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有任何事实依据。被上诉人在上诉人处工作已久，被上诉人梁兵提交了上诉人发放的工资流水，盖章处也是上诉人泰安协和医院。请求法院驳回上诉人的上诉，维持一审判决。 原告梁兵向一审法院起诉请求：1、被告支付原告未签劳动合同双倍工资差额115200元；2、被告支付原告经济补偿金38400元。庭审中，原告变更诉讼请求，第二项诉讼请求经济补偿金变更为40664元。 一审法院认定事实：2011年8月1日，原告梁兵到被告市场部工作，工作内容主要为对外发放宣传资料，双方未签订书面劳动合同，被告未给原告缴纳社会保险。2019年2月27日，原告梁兵离职。2019年3月20日，原告作为申请人，以被告泰安协和医院作为被申请人向泰安市泰山区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求被告支付其未签订劳动合同双倍工资差额115200元及经济补偿金38400元。2019年4月15日，泰安市泰山区劳动人事争议仲裁委员会作出泰山劳人仲案字[2019]第169号仲裁裁决书，裁决驳回申请人全部仲裁请求。仲裁裁决书送达后原告不服，诉至一审法院，请求判如所诉。 庭审中，原告提交了由中国建设银行股份有限公司泰安分行泰山大街分理处出具的原告个人活期明细一宗，交易日期为2015年11月11日至2019年3月24日。该明细中显示：被告泰安协和医院（账号：37×××69）于2016年9月14日向原告转账4470元，于2016年10月17日向原告转账4270元，两笔转账的交易备注均记载为“工资”。原告陈述：自2011年至2015年期间的工资是现金发放，2015年11月份起工资通过银行转账发放，最初通过财务人员苏元耀账户发放，后由苏志锋账户发放。被告称苏元耀和苏志锋不是被告单位正式员工，其与单位系合作关系，原告由苏元耀与苏志锋雇佣，原告劳务报酬由苏元耀与苏志锋为其发放。另外，原告个人银行明细中显示：2015年11月11日至2017年7月12日期间，苏元耀账户向原告转账24笔，金额共计115618元，2017年7月13日至2019年3月24日期间，苏志锋账户向原告转账21笔，金额共计97146元。 原告主张，因被告未缴纳社会保险，双方解除劳动关系被告应当支付其经济补偿金，经济补偿金40664元按照原告离职前平均工资5083元/月（2018年3月至2019年2月），工作年限8年（2011年8月1日至2019年2月27日）计算。 另查明，原告工资为次月发放上月工资，自2018年4月至2019年3月期间，苏志锋为其转账12笔，金额共计60996元。 一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。根据原告所提交的中国建设银行个人活期明细及被告陈述，一审法院认定原告与被告自2011年8月1日建立劳动关系，于2019年2月27日解除劳动合同关系。因此，在双方劳动合同关系存续期间，应当按照上述法律规定行使各自的权利，履行各自的义务。 关于原告工资发放问题，本案中，原、被告存在劳动关系，被告作为原告的用人单位应当及时足额支付原告劳动报酬，并且应当提供记载有发放对象、发放数额、发放时间、扣除项目、实发金额等项目的工资支付表或者向劳动者发放工资的完整记录。通过原告提交的中国建设银行个人活期明细可证实，苏元耀及苏志锋账户分别定期向原告账户转入款项，原告陈述此款项系被告发放的工资，被告对此不予认可。虽然被告辩称苏元耀及苏志锋与其系合作关系，两人并非由被告管理，但被告未能提交证据证实上述辩称内容，因此，被告应当对其未举证证实的事实承担举证不能的不利后果，结合原告提交的个人活期明细中记载的内容，对原告主张的离职前平均工资5083元/月的事实，一审法院予以确认。 关于原告要求被告支付未签订劳动合同双倍工资的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。原、被告劳动关系的存续期间未签订书面劳动合同，按照法律规定，原告可向被告主张未签订书面劳动合同双倍工资。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，原告主张未签订书面劳动合同双倍工资，其仲裁时效从最后履行期限届满之日起算，即自2012年8月2日起计算仲裁时效。原告于2019年3月20日就该项请求申请仲裁已超仲裁时效，因此，对原告主张的未签订书面劳动合同双倍工资，一审法院不予支持。 关于经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。原告主张被告未为其缴纳社会保险应支付经济补偿金，符合法律规定，一审法院予以支持。原告在被告处工作年限为七年七个月，原告离职前平均工资为5083元/月。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，被告应当支付原告经济补偿金40664元（5083元/月×8个月）。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条之规定，判决：一、被告泰安协和医院于本判决生效之日起十日内支付原告梁兵经济补偿金40664元；二、驳回原告梁兵的其他诉讼请求。案件受理费5元，由被告泰安协和医院负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经二审审理查明的事实与原审法院一致，本院予以确认。 本院认为，本案双方当事人二审争议的焦点问题为：一、上诉人泰安协和医院与被上诉人梁兵之间是否存在劳动关系；二、一审法院判决上诉人泰安协和医院支付被上诉人梁兵经济补偿金是否正确；三、一审程序是否有违法之处。 关于第一个争议焦点，上诉人泰安协和医院与被上诉人梁兵之间是否存在劳动关系的问题。本院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，被上诉人梁兵一审时提交了苏元耀、苏志峰每月向其打款的银行记录，一审法院结合另案审理的与本案相关联的案件中亦存在苏元耀、苏志峰向其他工作人员发放工资的银行交易记录，且上诉人泰安协和医院虽主张其与苏元耀、苏志峰为合作关系，在一、二审中均未提交任何证据予以证实，上诉人泰安协和医院在一、二审中亦均未提交相关工资支付记录、考勤记录反驳被上诉人梁兵的相关主张，故应认定双方存在劳动关系。一审法院对此认定并无不当，本院予以维持。上诉人泰安协和医院的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于第二个争议焦点，一审法院判决上诉人泰安协和医院支付被上诉人梁兵经济补偿金是否正确的问题。本院认为，一审时被上诉人梁兵主张上诉人泰安协和医院于2019年2月27日将其辞退，上诉人虽不予认可，但双方认可的事实是被上诉人已不在上诉人处工作，上诉人亦未再向被上诉人支付工资，上诉人亦存在未为其缴纳社会保险的事实，据此一审法院认定双方劳动关系解除，上诉人泰安协和医院应向其支付经济补偿金，符合法律规定，本院亦予以维持。上诉人泰安协和医院的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于第三个争议焦点，一审程序是否有违法之处的问题。上诉人泰安协和医院主张一审违反劳动争议仲裁前置的规定，经查被上诉人一审的诉讼请求为支付双倍工资差额、支付经济补偿金，未提出解除劳动关系的请求，一审亦未对此予以审理，并不存在违反仲裁前置的程序问题，而一审法院关于经济补偿金应否支付的理由的审查认定，亦不违反相关程序性规定，对上诉人泰安协和医院的该项上诉请求，本院亦不予支持。 综上所述，上诉人泰安协和医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人泰安协和医院负担。 本判决为终审判决。 审判长 阎 鹏 审判员 宋许科 审判员 张晓丹 二〇二〇年四月七日 书记员 宋姚瑶