新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新31民终297号 上诉人（原审被告）：喀什兴旺农资有限责任公司，住所地新疆喀什地区麦盖提县英巴扎路。法定代表人：吴国旭，系该公司经理。委托诉讼代理人：张婷，新疆叶尔羌律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：原告:张东山，男，1966年4月3日出生，汉族，甘肃省武威市人，农民，现住麦盖提县巴扎结米乡五一林场1组182号，现住麦盖提县。委托诉讼代理人：张琳，新疆安协律师事务所律师。上诉人喀什兴旺农资有限责任公司（以下简称兴旺农资公司）与被上诉人张东山侵权责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区麦盖提县人民法院（2019）新3127民初664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人兴旺农资公司法定代表人吴国旭及其委托诉讼代理人张婷，被上诉人张东山及其委托诉讼代理人张琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兴旺农资公司的上诉请求：1.请求依法撤销原审判决，依法改判或驳回被上诉人提出的赔偿冬枣损失76809.4元、鉴定费用833.3元的诉讼请求;2.本案一审、二审诉讼费被上诉人承担。事实及理由：一、原审法院事实认定不清，导致出现严重的错误判决。1.兴旺农资公司具备合法的农资产品销售资质，所销售的农资产品为合格产品，销售农资产品的人员均系持证上岗的工作人员，说明上诉人兴旺农资公司的行为，在本案中并无不当之处；2.一审中，张东山认为其使用了兴旺农资公司出售的四种农药农肥，使用四种农药农肥会产生某种化学反应，从而出现红枣黑色斑点的发生。而新疆臻冠达农业科技有限公司司法鉴定中心认为冬枣出现黑色斑点的原因是使用了四种农药农肥后产生药害所致，司法鉴定意见既没有对产生药害的病理原理进行分析和论证，没有对四种农药农肥混合使用进行致病性原理分析,更没有对红枣致病进行科学实验,而是仅从事物表面现象分析,主观臆断红枣黑色斑点产生的原因,没有任何说服力。司法鉴定意见不能作为本案定案的依据；3.新疆臻冠达农业科技有限公司司法鉴定中心认为红枣出现黑色斑点是由于使用四种农药农肥产生药害所致,然而在一审中，张东山未能向法庭提供使用了鉴定意见书中列明的四种农药农肥的证据,也未能提供四种农药农肥混合使用的证据,在张东山不能举证证明自己混合使用了所谓的四种农药农肥的情况下,认定张东山的冬枣损失与兴旺农资公司出售的农药存在因果关系不妥；4.张东山向一审法院出示的园艺场《会议纪要》以及《证明》，会议纪要并没有兴旺农资公司签字确认,亦存在多处涂改,所出具的证明也与会议纪要存在重大出入,且上诉人与出具证明的单位存在利害关系，法院亦不应将此证据作为定案依据；5.兴旺农资公司于2018年，向麦盖提县五一林场60余户果农销售农资产品，绝大多数农户未出现张东山所述的冬枣黑斑现象,兴旺农资公司认为张东山冬枣出现黑斑现象是由于其自身管理不当造成的。二、原审法院采用鉴定意见作为定案依据,程序不合法。1.新臻冠达鉴字［2018］第1044号《司法鉴定意见书》系单方委托,既非上诉人委托亦非被上诉人委托,而是由与被上诉人有利害关系的被上泝人的发包方麦盖提县五一林场委托所出的鉴定,该鉴定作出前,没有征询兴旺农资公司的意见,该鉴定作出后,也没有给兴旺农资公司送达,更没告知上诉人相关权利,庭审中兴旺农资公司对该鉴定意见不予认可,一审法院未征询和释明兴旺农资公司是否重新作司法鉴定。一审法院错误采纳该份鉴定意见,剥夺了上诉人的合法诉讼权利；2.新疆臻冠达农业科技有限公司司法鉴定中心，没有认真审核张东山是否使用了喀什兴旺农资公司出售的四种农药农肥,故所做出的鉴定意见不具备真实可靠性,不应当作为定案依据；3.新疆臻冠达农业科技有限公司司法鉴定中心的营业执照并无司法鉴定的营业范围；4.根据2018年10月8日，新疆臻冠达农业科技有限公司司法鉴定中心出具的司法鉴定见与2019年3月20日新疆臻冠达农业科技有限公司出具的《说明》分析，两个法人主体分别出具《司法鉴定意见》和《说明》明显不合法；5.新疆臻冠达农业科技有限公司司法定中心缺乏专业知识和责任心。在鉴定意见书中将四螨三唑锡、昼夜长、孟保弄水溶肥料、孟葆隆磷酸二氢钎认定为农药,而事实上只有四螨三唑锡是农药,昼夜长、孟保弄水溶肥料、孟葆隆磷酸二氢钾均为肥料。新疆臻冠达农业科技有限公可司法鉴定中心作为司法鉴定机构连农药和肥料都区分不清楚,如此不专业的司法鉴定机构做出的司法鉴定意见难以令人信服。张东山辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。张东山向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告赔偿原告冬枣损失76809.4元；2.由被告承担本案鉴定费833.3元及诉讼费。事实与理由：2018年6月至8月，原告到被告农资店购买农药，使用一周后冬枣出现黑斑，直接导致冬枣销售亏损。当时原告发现冬枣出现黑斑后，就找被告说明使用农药的情况，被告到地里进行查看后说是冬枣炭疽病，原告经过仔细观察和多年种植经验，判断不是炭疽病，是农药配方原因造成，被告称只有做鉴定才能查明是不是其农药配方的问题。因冬枣不易保存保管季节性强的特点，原告又多次找被告协商赔偿事宜，并经麦盖提县五一林场场部、信访部门组织调解均未果。为此，2018年10月2日五一林场委托新疆臻冠达农业科技有限公司司法鉴定中心前来原告处实地对冬枣进行取样鉴定，鉴定结果证明确系使用被告农药后产生药害所致,现为维护原告的合法权益故诉至法院。一审法院认定事实：对双方无争议的事实，一审法院予以确认。存在争议的事实为：1.原告冬枣损失76809.4元与被告出售的农药是否存在因果关系；2.鉴定费被告是否应当承担。2018年，原告在被告处购买农药，2018年8月，原告的冬枣出现黑斑，相关县领导会同麦盖提县信访局、农业局、工商质监局、林业局等多个单位代表人在五一林场与商户协商此事，根据会议纪要记载，商户承认农民使用的配方是其提供，且经麦盖提县五一林场委托新疆臻冠达农业科技有限公司司法鉴定中心，对五一林场24户198.2亩冬枣出现黑色斑点的原因及减产损失进行鉴定，经鉴定，于2018年10月8日作出鉴定意见：麦盖提县五一林场24户198.2亩冬枣出现黑色斑点是由于使用农药后产生药害所致，原告的冬枣损失价值为76809.4元，共支付鉴定费20000元，24户平均分摊为每户833.3元。该公司并于2019年3月20日作出进一步说明：麦盖提县五一林场24户198.2亩冬枣出现黑色斑点是由于使用喀什兴旺农资有限公司吴老板推荐销售的四螨三唑锡、昼夜长、孟葆隆水溶肥料、孟葆隆磷酸二氢钾后产生药害所致。以上事实有当事人的陈述、鉴定意见书、说明、会议纪要、发货单等证据在卷佐证，一审法院予以确认。一审法院认为，（一）关于原告冬枣损失76809.4元与被告出售的农药是否存在因果关系的问题，新疆臻冠达农业科技有限公司司法鉴定中心已经作出鉴定意见书及相关说明，原告的冬枣减产是由于使用被告推荐的四螨三唑锡、昼夜长、孟葆隆水溶肥料、孟葆隆磷酸二氢钾后产生药害所致。《中华人民共和国侵权责任法》第三条规定，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。本案中，原告的冬枣损失76809.4元与被告的农药农肥存在直接因果关系，侵犯了原告的合法权益，根据《中华人民共和国侵权责任法》的第十五条，承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。故被告应当依法向原告赔偿损失76809.4元，本院支持原告的该项诉讼请求。由于本案中所涉的冬枣季节性强，若不及时进行评估鉴定将无其他补救措施，为确定冬枣病因及损失，故由24户农民的集体组织麦盖提县五一林场进行委托鉴定，因此本院认为该鉴定意见可以采信；被告在庭审中出示一组证据证实微量元素水溶肥料（昼夜长）、含腐植酸水溶肥料（孟葆隆液体肥）、中量元素水溶肥料（孟葆隆钙肥）、磷酸二氢钾均系合格产品，以此抗辩原告的损失与被告无关，但原告陈述所有农药农肥均由被告配好，原告直接混合使用即可，由于该案件与其他12件案件是系列案件，原告均陈述一致，可以相互印证农药农肥确系在被告处购买，可见被告的证据不能证明四种药物混合使用不会产生其他反应。且原告在被告处购买农药农肥但不使用，而去使用其他地方购买的农药的辩解意见不符合常理，被告也未出示相关证据予以证实其抗辩意见。故一审法院对其辩解意见不予采信；另外，根据原告出示的鉴定公司简介，新疆臻冠达农业科技有限公司司法鉴定中心因司法部下发的《司法部关于严格准入、严格监管、提高司法鉴定质量和公信力的意见》司法［2017］11号文件规定，于2018年12月31日注销，自2019年起重新注册为新疆臻冠达农业科技有限公司，新疆臻冠达农业科技有限公司司法鉴定中心系新疆臻冠达农业科技有限公司的前身。故对被告关于新疆臻冠达农业科技有限公司司法鉴定中心主体前后不一致的辩解意见不予采信。（二）关于鉴定费被告是否应当承担的问题，本案中原告的损失与被告存在直接因果关系，故被告应当承担鉴定费833.3元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，遂判决：（一）被告喀什兴旺农资有限责任公司在本判决生效后三十日内一次性向原告张东山赔偿冬枣损失76809.4元；（二）被告喀什兴旺农资有限责任公司在本判决生效后三十日内一次性向原告张东山支付鉴定费833.3元。本院二审期间，上诉人兴旺农资公司坚持其在一审中对张东山提供的证据质证意见外，在二审中提供以下一组新证据：2019年11月28日，新疆臻冠达农业科技有限公司的企业信息查询及变更事项，证实：1在一审判决第5页原告提出做出鉴定的新疆臻冠达农业科技有限公司司法鉴定中心于2018年12月31日注销，新疆臻冠达农业科技有限公司司法鉴定中心系新疆臻冠达农业科技有限公司的前身。但是企业信息网中查询的是2018年2月8日成立。那么作出鉴定报告时，司法鉴定中心就已经注销了，那么已经注销了的鉴定中心为什么在2018年10月做出了鉴定报告，据此对该鉴定报告主体存在疑问，对报告的真实合法性不予认可；2.在该份企业查询的经营范围中，农业科技有限公司不具备对农药及化肥鉴定的相关资质。也没有对农林业损失进行鉴定的相关资质。根据司法鉴定程序通则第32条第二款，对超出鉴定范围的应当重新进行鉴定。被上诉人张东山对上诉人喀什兴旺农资有限责任公司提供证据的质证意见：证据真实性不予认可，不属于新证据。本院对上诉人兴旺农资公司在二审中提供的证据认证意见：本院对上诉人兴旺农资公司提供的证据的真实性予以确认。被上诉人张东山除坚持其在一审中所提供证据和证明的意图外，在二审中没有提供新证据本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据当事人的上诉请求及事实理由与答辩意见，本案二审争议焦点为：1.被上诉人张东山的冬枣损失76809.4元与上诉人兴旺农资公司出售的农药是否存在因果关系；2.涉案的鉴定费用833.3元是否由上诉人兴旺农资公司承担。一、关于被上诉人张东山的冬枣损失76809.4元与上诉人兴旺农资公司出售的农药是否存在因果关系的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”（一）2018年6月至8月，被上诉人张东山在上诉人兴旺农资公司购买经上诉人兴旺农资公司销售人员推荐的四螨三唑锡、昼夜长、孟葆隆水溶肥料、孟葆隆磷酸二氢钾，并按照兴旺农资公司销售人员提供的配方，使用一周后，冬枣出现黑斑。上诉人兴旺农资公司对被上诉人张东山在兴旺农资公司购买以上涉案农资、涉案农资使用的配方均由上诉人兴旺农资公司的销售人员提供及涉案冬枣出现黑斑的事实无异议，本院予以确认。（二）《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，首先，根据查明的事实，新疆臻冠达农业科技有限公司司法鉴定中心依据被上诉人张东山在内的24户受害农民所在单位麦盖提县五一林场的委托，对麦盖提县五一林场包括被上诉人张东山等受害24户农民的198.2亩冬枣出现黑色斑点的原因及损失进行司法鉴定并出具鉴定意见书。其次，上诉人兴旺农资公司在庭审中提供了四螨三唑锡、昼夜长、孟葆隆水溶肥料、孟葆隆磷酸二氢钾等单项检验合格报告，证明其销售的是合格产品。但是，涉案的农民是按照上诉人兴旺农资公司的销售人员提供的配方使用后，冬枣才长出黑斑的，且上诉人兴旺农资公司也未提供证据证明其向农民提供的配方给冬枣使用后不会出现黑斑。第三，上诉人兴旺农资公司虽然对新疆臻冠达农业科技有限公司司法鉴定中心于2018年10月8日出具新臻冠达鉴字［2018］第1044号司法鉴定意见书的结论性鉴定意见不认可，但是在本案一审期间也没有书面申请对此进行重新鉴定。第四，该鉴定意见书虽有部分瑕疵，但结合新疆臻冠达农业科技有限公司于2019年3月19日出具《证明》及鉴定人的相关资质看，鉴定机构及鉴定人员具备相应的鉴定资格和技能，可以受理涉案鉴定。且鉴定意见书中关于冬枣出现黑色斑点的现场勘验内容，是鉴定人运用专门的知识、经验和技能进行分析、鉴别后作出的结论性意见。第五，2019年3月6日，麦盖提县五一农场出具的《证明》、2018年9月29日的《枣农药害协调解决会议纪要》亦能证实被上诉人张东山等农户在上诉人兴旺农资公司购买经上诉人兴旺农资公司销售人员推荐的四螨三唑锡、昼夜长、孟葆隆水溶肥料、孟葆隆磷酸二氢钾，并按照兴旺农资公司销售人员提供的配方，使用一周后，冬枣出现黑斑以及相关各方就涉案冬枣出现黑斑问题进行沟通、协调后并达成一致要进行鉴定的事实。综上所述，本院对新疆臻冠达农业科技有限公司司法鉴定中心出具的新臻冠达鉴字［2018］第1044号司法鉴定意见书的司法鉴定意见予以采信。（三）关于损失的认定。《中华人民共和国侵权责任法》第十九条规定：“侵害他人财产的，财产损失按照发生时的市场价格或者其他方式计算。”从新疆臻冠达农业科技有限公司司法鉴定中心提交的《司法鉴定许可证》的鉴定业务范围看，其具有园林及农林等生产过程中的损失的因果关系鉴定及价值评估资格。新疆臻冠达农业科技有限公司司法鉴定中心于2018年10月8日出具新臻冠达鉴字［2018］第1044号司法鉴定意见书，该司法鉴定意见书第六项的鉴定意见内容为：“麦盖提县五一林场24户198.2亩冬枣出现黑色斑点的是由于使用农药后产生药害所致，因此造成的见附表一”；新疆臻冠达农业科技有限公司于2019年3月20日出具的《说明》，将新疆臻冠达农业科技有限公司司法鉴定中心于2018年10月8日出具新臻冠达鉴字［2018］第1044号司法鉴定意见书中第六项的鉴定意见中“麦盖提县五一林场24户198.2亩冬枣出现黑色斑点的是由于使用农药后产生药害所致修改为“麦盖提县五一林场24户198.2亩冬枣出现黑色斑点的是由于使用了喀什兴旺农资有限公司吴老板推荐销售的四螨三唑锡、昼夜长、孟葆隆水溶肥料、孟葆隆磷酸二氢钾后产生药害所致”。新臻冠达鉴字［2018］第1044号司法鉴定意见书“附表一”认定被上诉人张东山种植的冬枣，因出现黑色斑点，造成张东山的经济损失为76809.4元，本院予以采纳。二、关于涉案的鉴定费用833.3元是否由上诉人兴旺农资公司承担的问题。本案中，由于被上诉人张东山的财产损失与上诉人兴旺农资公司存在直接因果关系，涉案的鉴定费用833.3元为被上诉人张东山的实际支出，故上诉人兴旺农资公司应当承担。综上，喀什兴旺农资有限责任公司的上诉请求没有事实及法律依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1741.07元，由上诉人喀什兴旺农资有限责任公司负担。本判决为终审判决。审  判  长   徐元华审  判  员   刘春光审  判  员   李 娟二 〇 二 〇 年 四 月 七 日书  记  员   侯双妹