浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终711号 上诉人（原审原告）：郭小波，男，1965年7月11日出生，汉族，住嵊州市。 委托诉讼代理人：杜晔，浙江三惟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张伯昌，男，1960年9月10日出生，汉族，住嵊州市。 委托诉讼代理人：刘曼龙，浙江世纪方正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张华军，男，1976年12月27日出生，汉族，住嵊州市。 上诉人郭小波因与被上诉人张伯昌、张华军民间借贷纠纷一案，不服嵊州市人民法院（2019）浙0683民初1920号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 郭小波上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人张伯昌向上诉人所借220000元已还清的事实错误。(一）有充分证据证明借款220000元未还。借款的时间为2017年4月8日，到2018年11月28日被上诉人张伯昌仍在借条上签字确认“此借款本金未还，利息付止2018.2底”。按一审调查的借款及还款时间情况看，该确认系最后确认，能充分证明本案所涉借款本金及利息的履行情况。张伯昌在一审中认为，为了不让上诉人向被上诉人张华军催款，无奈之下写上了上述说明，但这仅仅是被上诉人的单方陈述，不足以推翻客观证据的证明力。从被上诉人的陈述看，也能印证本案所涉借款未还的事实。同时，手机短信记录也可证明。本案诉讼前，上诉人一直在向被上诉人张伯昌催讨本案所涉借款，短信中有四处内容明确提到张华军，在上诉人与被上诉人张伯昌的借款往来中，仅有本案借款涉及被上诉人张华军。该证据也能充分证明本案借款未还的事实。(二）一审法院认定事实过于主观，未依据客观证据认定事实，有违法理。一审法院认为上诉人系放贷人，故陈述可信度较低，相比之下，应采信相对方的陈述，但本案上诉人对主张的事实已提供充分的证据证明。一审中对本案所涉借款，被上诉人陈述以现金支付150000元、转帐20000元、55000元用于归还借款。首先，对现金归还部分，无证据证明，且交付时间、交付金额与一审查明的客观情况均不相符。其次，转帐支付的20000元、55000元，一审中上诉人提供了借款凭证，证明上诉人与被上诉人张伯昌之间在本案所涉借款前还有借款往来，且借款未返还的事实。一审法院臆断转帐支付的20000元、55000元为返还本案借款缺乏事实依据。一审法院主观认为被上诉人张伯昌与上诉人串通，将后面借款嫁接到前面张华军担保的借条上的陈述具有高度可能性，缺乏客观性、严谨性。(三）本案上诉人与被上诉人张伯昌有多笔借款往来，被上诉人张伯昌对上诉人也存在多次还款。从一审调查的情况看，双方对借款往来有过结算，对已还的借款，凭证原件均己返还被上诉人张伯昌，除了本案所涉借款及另外的6万元借款。退一步讲，按双方的交易习惯（已还的借款，借款凭证返还借款人），及到2018年11月28日被上诉人张伯昌仍确认借款未还的客观情况看，也足以证明本案所涉借款未还的事实。如本案所涉借款已还，按双方的交易习惯借条原件应收回，不可能借条原件仍在上诉人处，被上诉人张伯昌更不可能会在2018年11月28日仍对借条签字确认。二、一审法院认定被上诉人仅收到214000元借款的事实错误。本案在借款时，被上诉人张伯昌对收到现金6000元进行了备注。一审法院认定6000元作为利息预先扣除，显然错误。 张伯昌辩称,一、2017年4月8日的借款由张华军担保，款项还清后，被上诉人又向上诉人借款，上诉人不放心被上诉人的还款能力，经商量，将后一次借款转嫁到4月8日的借条上。后被上诉人为了防止上诉人到张华军处催讨，故在2018年11月2日被迫在借条上写下借款本金未还，利息付至2018年2月底的内容。二、上诉人系职业放贷人，其从事的借贷行为应当无效。三、上诉人与被上诉人均一致陈述2017年4月8日以前的借款已经还清。四、针对借条记载的220000元借款。1、借款本金只有214000元，利息预先扣除，通过转账交付只有214000元，从被上诉人账户余额看，其完全可以全部转账交付。2、214000元已经全部归还。通过转账在2017年4月25日归还20000元，在5月6日转账归还借款本金及利息55000元，通过现金归还的方式于4月14日归还150000元，共计归还借款本息225000元。其中本金22万元，利息5000元，5000元系其中逾期归还的70000元的利息，符合高利贷特征。3、存在用现金归还150000元的事实。被上诉人在2017年4月14日获得银行贷款后，取现用于归还上诉人借款。如上诉人没有归还之前借款，不可能在5月15日又出借款项给被上诉人。被上诉人陈述归还150000元款项的事实与上诉人银行记录完全相符。五、2019年5月7日上诉人在嵊州市公安局的询问笔录可以证明借款已经全部归还的事实。 张华军辩称，一、有充分证据证明本案所涉借款已经还清。1、2017年4月8日借款发生前，双方有过借贷，但张伯昌没有欠上诉人借款。2、2017年4月8日借款220000元已经归还。二、一审认定事实清楚。上诉人虚假陈述，其系职业放贷人。张伯昌借款是为了银行转贷。2017年4月8日的借款，在5月6日已经返还完毕，此后借条内容系添加。三、借贷行为无效，担保亦无效。 郭小波向一审法院起诉请求：判令被告返还原告的借款本金220000元及支付以借款自2018年3月1日起至付清日止按年利率24%计算的利息，并支付原告为实现债权而支出的律师代理费17000元。 一审法院认定事实：2017年4月8日，被告张伯昌因银行转贷需要向原告郭小波借款220000元，双方约定利息按月利率3%计算。被告出具借条一份予以确认，在借条的左下方担保人栏，被告张华军签名、捺印表示为该借款提供担保。嗣后，原告通过其工商银行账户62×××58向被告转账214000元，该账户转出214000元，余额尚有84234.65元，另6000元由被告在借条右下方出具收条确认收到现金。2018年11月28日，张伯昌在借条的右下方写上以下文字：“此借款本金未还，利息付止2018.2底”。 张伯昌在庭审中陈述，他实际就收到214000元借款，6000元是作为利息被预先扣除。这借款已经还清了，具体还款经过同前面答辩意见一致。因为4月15日借款没有全部还清，所以借条没有收回。第二批贷款放下来后，于2017年4月25日通过农商银行卡转给了郭小波20000元，5月6号又通过农行卡转给郭小波55000元。这样借款基本还清，只是利息还有几千元未付。 张伯昌的农行62×××17账户交易记录证实，2017年4月14日转存150000元，同一天柜台提款150000元。张伯昌的嵊州农商银行三界支行62×××04账户交易记录证实，2017年4月25日向郭小波转账20000元。张伯昌的中国农业银行62×××75账户交易记录证实，2017年5月6日向郭小波转账55000元。郭小波的工商银行城西支行62×××58账户显示，2017年4月15日存入100000元，具体时刻是上午10:40。 另查明：2017年5月中旬至6月上旬，张伯昌至少又向郭小波借款两次，金额分别为100000元、180000元，每次借款都出具了借条，并分别由三界镇西杜村的村长杜某与书记张和木做担保。2017年8月上旬，张伯昌到西杜村办公室对杜某和张和木说钱已还清，并当着两人面将两份借条撕碎。 在本案借款2017年4月8日前，张伯昌曾向郭小波借款三次左右。在2019年8月29日庭审中，郭小波和张伯昌一致陈述前面的借款均已还清，法庭自庭审进行到第29:26时用时2分多钟调查这节事实。但在2019年11月20日的庭审中，郭小波否认了前次庭审陈述，认为以前的借款没有还清。 在本案审理期间，张华军曾以被诈骗为由向公安机关报案，该院因此中止审理本案。经公安机关向杜某和张和木调查，关于张伯昌陈述的2017年5-6月份发生的借款套用到2017年4月8日出具的借条之中该节事实，杜某与张和木均陈述，在张伯昌要求他俩做担保时，他们曾有顾虑，担心张伯昌还不了钱的时候得由他俩承担责任，于是张伯昌对他们说不用担心，若真到还不出的时候，后面的借款可嫁接到前面由外甥张华军做担保的借条上。 在绍兴市中级人民法院公布的第一批职业放贷人名录上，郭小波被确定为职业放贷人。 一审法院认为，传统意义上的民间借贷，通常以帮助他人解决暂时困难为主要目的，当然也可以互惠互利。近些年出现的职业放贷人向他人出借资金主要是以盈利为目的，为了获得高额利润，职业放贷人有时甚至不择手段。本案各方当事人争议的焦点是被告张伯昌向原告郭小波借款220000元后是否已经还清。综合分析各方当事人提供的证据及相关陈述，本院认定张伯昌已向郭小波还清了220000元借款本金，具体理由如下： 一、原告郭小波是职业放贷人，根据最高人民法院法〔2019〕254号《全国法院民商事审判工作会议纪要》第53条规定，职业放贷人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。借款合同被认定无效，已经出借的款项应当返还，利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，对已经支付的高于法定标准的利息或违约金等可以主张返还或冲抵本金。另外，职业放贷人的有关陈述可信度较低。在只有当事人陈述，没有相应证据印证的情况下，一般应采信相对方的陈述。本案审理中发现原告有多处陈述与事实不符（具体在下文中阐明）可以佐证职业放贷人的陈述可信度较低。职业放贷人通常有好多惯用手法，本案涉及就有两种：一是预先扣除利息（俗称砍头息），二是要求现金交易。被告向原告借款220000元，原告向被告转账214000元，并要求被告在借条上写下收到现金6000元。被告陈述实际并没有交付现金，这6000元是作为利息被预先扣除。原告对此不予承认。该院查阅原告向被告转账214000元的工商银行账户62×××58发现，该账户转出214000元后，余额尚有84234.65元。账户里还有钱，另6000元为什么不直接转账呢？这就是职业放贷人的惯用手段，将6000元利息预先扣除。原告不承认收取砍头息的事实，说明原告缺乏诚信。 二、张伯昌关于与原告串通将后面的借款嫁接到前面由被告张华军做担保的借条上的陈述具有高度可能性。首先，后面借款嫁接到前面的借条具备相应的基础条件，因而具有可能性。所谓相应的基础条件是指：一是由张华军签名担保的借条还在郭小波手上；二是借款用现金归还，担保人找不到证据；三是出借人与借款人串通欺骗担保人比较容易。其次，郭小波与张伯昌串通采用借条嫁接的计划得到了证人杜某与张和木的证实。张伯昌为了能继续向郭小波借钱，在请求其他人提供担保的时候，为使他们能放心签字担保，其将借条嫁接的计划预先告知了其他担保人。在公安机关向证人调查时，郭小波与张伯昌串通策划的计划得到了证人的证实。再次，郭小波与张伯昌串通策划借条嫁接计划，只有当事人陈述，没有其他证据证明，在张伯昌说有、郭小波说无的情况下，该院采信张伯昌的陈述。综合上述三方面分析，该院认为郭小波与张伯昌串通采用借条嫁接的计划具有高度可能性。 三、张伯昌陈述的150000元现金还款经过，部分细节由相应证据证实，又合乎逻辑，而原告认为借款未还的观点不合情理，因此被告陈述的事实具有高度可能性。首先，张伯昌用现金还款150000元客观上存在可能性。2017年4月14日三界农行向张伯昌发放贷款150000元，不久张伯昌在三界农行柜台取出现金150000元。这为张伯昌向郭小波用现金还款150000元提供了现实的可能性。其次，2017年4月15日郭小波在城西工商银行有存入现金100000元的记录。存款时间和金额与张伯昌的陈述的基本吻合。张伯昌陈述9:30至10:00是指郭小波进入银行的时间，郭小波存款时间是10:40，从郭小波进入银行至银行工作人员为其办理存款业务，等待40分钟左右属合理范围。第三，2017年4月8日之前被告向原告的借款均已还清。关于这节事实，在2019年8月29日庭审中首先由郭小波自己无意间陈述，还不是法庭有意询问，这足以认定是郭小波自己对真实情况的流露，且该节事实得到了被告张伯昌的证实。2019年11月20日的庭审中郭小波否认了前次庭审陈述，只能说明其缺乏诚信。在以前的借款已经还清的情况下，张伯昌于2017年4月25日向郭小波转账20000元，又于5月6日向郭小波转账55000元，就是向郭小波返还2017年4月8日的借款。郭小波在本案中自始至终主张被告没有返还借款本金220000元，也就是说连这75000元转账都不认账，这更加证明郭小波缺乏诚信。第四，一个平常人对两年前某一时间细节的记忆如此准确，能够精确到分钟，且还不是自己事情，而是对他人行为的回忆，若非亲身经历，很难想像一个平常人有如此惊人的记忆力。张伯昌的陈述又合乎逻辑。第五，原告认为借款未还的观点不合情理。按照本地的民间借贷习惯，应当是先借先还。本地有句谚语，叫“有借有还，再借不难”。前面的借款没有还清，又发生了后面的借款，且又先还清了后面的借款。这显然不合情理。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。本案中被告提供的证据经该院审查并结合相关事实，确信已经还款的事实存在具有高度可能性，故应当认定已经还款的事实存在。原告提供的证据经被告提供反驳证据，以致被告未还原告借款的事实真伪不明，故应当认定借款未还的事实不存在。综合以上三个方面的分析阐述，该院确信2017年4月8日被告向原告的借款本金已经还清。退一步说，即使2017年4月15日的150000元现金还款不予认定，但75000元还款是确定的，根据原、被告间的借款实际及有关规定，被告张伯昌于2017年4月8日以后的所有还款应当认定首先归还4月8日的借款。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。”张伯昌在2017年4月份向郭小波借款220000元以后，又于5月份借款100000元、6月份借款180000元，这三次借款都有担保，但无还款期限，依照前面的规定，无论是按时间先后还是按债务负担轻重，张伯昌首先应当向郭小波清偿2017年4月8日的借款。根据张伯昌提供的银行交易记录粗略统计，至2018年2月，张伯昌向郭小波转账的金额接近400000元。因职业放贷人从事的民间借贷行为无效，利息只能按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，转账中扣除合法利息的款项，就算不考虑现金清偿部分，单银行转账金额远远超过150000元。据此该院认定张伯昌于2017年4月8日向郭小波借款220000元已经还清。原告认为该借款没有归还的理由是借条上张伯昌于2018年11月28日签署的说明以及手机微信聊天记录。张伯昌在答辩中已经讲明了2018年11月28日签署的说明的原因就是为了把后来的借款嫁接到前面出具的借条上，目的是让张华军为后面的借款提供担保。前面已经阐述了该节事实确实存在。至于微信聊天记录，里面的内容只可理解张伯昌还需向郭小波还钱，但还哪笔借款及金额多少不明确。微信记录中还有以“向张华军打电话”作为还钱或者不还钱的条件的内容，这可以印证原、被告串通策划借款嫁接的计划确实存在。本案中张伯昌一直承认向郭小波借款尚未还清的事实，但不是2017年4月8日的那笔，而是指这之后的借款。故原告提供的微信聊天记录不能证明2017年4月8日的借款未还的事实。综上所述，原告在本案中提出的诉讼请求缺乏事实和法律依据，故该院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回郭小波的全部诉讼请求。案件受理费5650元，财产保全费1970元，合计7620元，由郭小波负担。 本院二审期间，各方当事人未提供新的证据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议问题是2017年4月8日借条项下借款是否已经还清。该借条记载的借款，被上诉人张伯昌主张已经还清，并陈述在2017年4月25通过银行转账归还20000元，在5月6日通过银行转账归还借款本金及利息55000元，该部分还款有银行转账凭据等证实，可予以认定。另张伯昌陈述在2017年4月14日现金归还150000元。对于该150000元的还款，张伯昌虽未提供还款的直接凭证，但上诉人在该日有银行存入现金150000元的事实。该节事实，张伯昌对存款银行、金额、时间等细节均能够说明。对于该日的存款行为，郭小波不能解释张伯昌为何知道该事实，张伯昌所述事实的真实性较高。且张伯昌当天有银行放贷150000元，其有还款资金来源，并结合其借款用途等事实，其陈述现金还款150000元的可信性进一步增强。150000元现金还款而未出具收条的情况与张伯昌所述款项归还后上诉人继续持有借条原件的事实也能有所印证，并结合证人证言、郭小波在公安机关陈述内容等事实，一审认定2017年4月8日借条记载款项已经归还的事实，符合民事诉讼高度可能性的证明标准。张伯昌所述其为何在借条中注明款项未还清的内容，及其与上诉人合谋转嫁借款的事实，结合其职业放贷人的身份、证人证言及2017年4月8日借款归还等事实，具有可信性。上诉人的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5650元，由上诉人郭小波负担。 本判决为终审判决。 审判长  单卫东 审判员  张 帆 审判员  黄叶青 二〇二〇年四月十六日 书记员  高怡唯