安徽省铜陵市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）皖07行终9号 上诉人（原审原告）朱龙生，男，汉族，1986年10月1日出生，住所地安徽省铜陵市义安区。 委托诉讼代理人吕成，安徽天禾律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）铜陵市公安局铜官分局，住所地安徽省铜陵市铜官区太平湖路1229号。 法定代表人郝强，该分局局长。 出庭负责人周扬，该分局副局长。 委托诉讼代理人王俊，该分局法制大队民警。 被上诉人（原审被告）铜陵市公安局，住所地安徽省铜陵市经济技术开发区华山大道。 法定代表人邹河，该局局长。 委托诉讼代理人胡峰景，该局法制支队副支队长。 委托诉讼代理人章程，该局法制支队民警。 上诉人朱龙生诉被上诉人铜陵市公安局铜官分局（以下简称铜官分局）、铜陵市公安局（以下简称市公安局）治安管理行政处罚一案，朱龙生不服安徽省铜陵市铜官区人民法院(2019)皖0705行初59号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭，于2020年3月27日公开开庭审理了本案，朱龙生及其委托诉讼代理人吕成，铜官分局的出庭负责人周扬、委托诉讼代理人王俊，市公安局的委托诉讼代理人胡峰景、章程到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 朱龙生上诉请求，1.依法撤销一审判决；2.依法改判撤销铜官分局作出的铜官公（长）行罚决字【2019】229号行政处罚决定，撤销市公安局作出的铜公复决字【2019】09号行政复议决定；3.本案诉讼费用由铜官分局和市公安局承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，2018年11月7日晚，朱龙生等四人没有去过唯雅漫香茶楼，更谈不上赌博。现能够证明赌博行为存在的直接证据，只有朱龙生等人数份笔录中的其中一份，且被后续笔录和朱龙生等人自行书写的书面材料更正，孤证不能作为定案依据。朱龙生所举证据证明，2018年11月7日晚并不在唯雅漫香茶楼，刘本等人也有证据证明当晚也不在。本案应当有唯雅漫香茶楼的监控录像以及相关消费记录作为主要证据，但公安机关没有提供。2.一审判决适用法律错误。依据《治安管理处罚法》第70条规定，本案不具备“以营利为目的”、“参与赌博赌资较大”的构成要件，同时对“赌资”、“筹码”也理解不正确。3.被诉行政行为严重违反法定程序。无证据反映本案依法经集体讨论。本案行政处罚预告知时间和行政处罚作出系同一时间，违反了《行政处罚法》关于预告知程序的规定。公安部门隐瞒数份询问笔录、忽视监控视频等直接证据的调取、径行采信部分笔录，违反相关行政处罚证据规定。本案应当依法听证，但是公安机关没有告知朱龙生听证的权利，也没有举行听证。本案传唤、证据保全以及办案期限延长等，均以铜官分局下属单位派出所名义作出，违反法律规定。 铜官分局答辩称，朱龙生在内的四名违法嫌疑人均陈述，2018年11月7日晚在唯雅漫香某包厢内以15张扑克牌代替2000元赌资打“铜陵麻将”进行赌博，且15张扑克牌中不同类型牌面的扑克牌所代表赌资金额不一，由参赌人员事前自行商量确定，事后通过微信转账的方式进行结算。以上事实有朱龙生等人的陈述和申辩、微信转账记录等证据予以证明，事实清楚、证据确实充分。该案的赌资已达8000元。铜官分局作出案涉行政行为已经集体讨论研究，见朱龙生行政诉讼卷第192页。朱龙生是2019年3月14日12时7分在行政处罚告知笔录上签名，并在同日21时39分在行政处罚决定书上签名。根据相关规定，本案不存在应当举行听证的情形。公安派出所依法有权决定传唤、证据保全，延长办案期限依法由县级以人民政府公安机关决定，本案符合法律规定。综上所述，请求法院依法判决驳回朱龙生的诉讼请求。 市公安局答辩称，1.朱龙生在行政复议期间向市公安局提供了手机拍摄视频、微信消费记录、恒大绿洲儿童乐园会员卡消费记录等不在场证据，市公安局认为，卷宗内有证据证实朱龙生当晚曾声称要照顾小孩而最后一个到现场，其提出的不在场申辩与铜官分局认定的赌博时间并不冲突。2.现有证据证实，本案赌资已经明显超出了普通娱乐活动的范畴，因此应当认定为赌博。3.朱龙生提出本案被诉行政行为的作出应经集体讨论的问题，《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十一条、《公安机关办理行政案件程序规定》第一百七十三条均明确规定，对违法行为人予以行政拘留的处罚由县级以上公安机关审批决定，集体讨论并非必需的决定环节，且铜官分局从保障违法行为人权益出发，也已对该案进行了集体讨论。4.朱龙生于2019年3月14日12时7分在行政处罚告知笔录上签名，于21时39分在行政处罚决定书上签名，两者相隔9个多小时，不能视为同一时间；铜官分局已经依照法定程序履行了告知义务，保障了朱龙生的合法权益。5.对于视频监控未调取的问题，一审审理时铜官分局已作出了合理答复，朱龙生申请出庭的证人也确认了铜官分局就该问题所作答复的真实性。6.本案不属于《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条第二款、《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十八条、《公安机关办理行政案件程序规定》第一百二十三条第一款规定的应当告知违反治安管理行为人有权要求举行听证的情形。综上所述，请求法院依法判决驳回朱龙生的诉讼请求。 朱龙生一审提出诉讼请求，1．依法撤销铜官分局作出的铜官公（长）行罚决字【2019】229号行政处罚决定；2．依法撤销市公安局作出的铜公复决字【2019】09号行政复议决定；3．案件诉讼费用由铜官分局、市公安局承担。 原审查明，晚，朱龙生与刘本、周博翔、宋强，在铜陵市斗星城唯雅漫香咖啡会所一包厢内，以每人各持有15张扑克牌代替2000元赌资，采取打“铜陵麻将”的方式进行赌博并当场结算输赢，事后以微信转账的方式给予支付。铜官分局接到案件后，依法传唤了朱龙生，对其他参加人员进行了询问，并依法调取了其他相关证据，于2019年3月14日作出铜官公（长）行罚决字【2019】229号行政处罚决定书，认定朱龙生的行为构成赌博，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条的规定，予以行政拘留十日并处罚款五百元整。朱龙生不服，于2019年5月10日提起行政复议，市公安局经审理认为，朱龙生与周博翔、刘本、宋强在铜陵市斗星城唯雅漫香咖啡会所内以“铜陵麻将”的方式进行赌博的行为客观存在，有询问笔录、证人证言、电子证据等予以证实，铜官分局根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条的规定，对朱龙生及其他违法行为人作出的处理决定量罚适当，因此，于2019年8月7日作出铜公复决字【2019】09号行政复议决定书，维持了铜官公（长）行罚决字【2019】229号行政处罚决定书。 原审法院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条规定：“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。”因此，铜官分局具有行政处罚的主体资格，其作出行政处罚的主体适格。《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定，以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节较重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。朱龙生与刘本、周博翔等，在铜陵市斗星城唯雅漫香咖啡会所一包厢内，以每人各持有15张扑克牌代替2000元赌资，采取打“铜陵麻将”的方式进行赌博并当场结算输赢，事后以微信转账的方式给予支付，四人累计赌资达8000元。其行为已构成赌博的违法行为。朱龙生参与的赌博，情节严重；铜官分局作出的铜官公（长）行罚决字【2019】229号行政处罚决定书，主体适格，认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，处罚程序合法，量罚适当，依法应予维持。市公安局作出的铜公复决字【2019】09号行政复议决定书，主体适格，复议程序合法，适用法律正确，复议结果正确，依法亦应予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回朱龙生的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由朱龙生负担。 二审审理过程中，各方当事人无新证据提交。 因我院（2019）皖07行终60号行政判决，已认定铜官分局没有证据足以证明宋强晚在铜陵市斗星城唯雅漫香咖啡会所打麻将进行赌博，故一审查明事实中涉及宋强的部分，不予认定。 根据本案一审证据及一、二审庭审情况，对于一审查明的其他事实，本院予以确认。 本院认为，本案的审理对象为被诉行政处罚决定书和行政复议决定书的合法性问题。 朱龙生上诉称，本案行政违法事实不成立，2018年11月7日晚的事实只有孤证。朱龙生该上诉意见不能成立。该事实的认定，有包括各行政相对人谈话笔录，朱龙生、周博翔2018年11月8日手机转账信息，2018年11月8日凌晨2点刘本、周博翔道路卡口车辆抓拍照片在内的数项证据予以综合认定，案件事实可以确认。各行政相对人虽然事后又书写了材料对相关事实予以否认，但在没有证据证明的情况下，并不能达到推翻其之前陈述的效果。 朱龙生上诉提出的其行政处罚预告知和行政处罚系同一时间的问题，经审查案卷，其行政处罚告知笔录上朱龙生签名、摁印，填写时间为2019年3月14日12时07分，而行政处罚决定书上朱龙生签名并手写时间为2019年3月14日21时39分。同时在该9个小时之内，尚有公安机关对其在2019年3月14日18点17分到19时22分所做询问笔录，听取了陈述和申辩意见。故朱龙生该项上诉意见，依法不能成立。 朱龙生上诉提出的公安部门故意隐瞒了刘本、周博翔第一份询问笔录的意见，因在本院刘本、周博翔的行政案件中，该两人第一份询问笔录内容皆不涉及晚事实，对此铜官分局已当庭予以了回复，朱龙生的该项上诉意见，依法不能成立。 朱龙生上诉提出本案依法应予听证的问题，根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；......当事人对限制人身自由的行政处罚有异议的，依照治安管理处罚法有关规定执行”、《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十八条“公安机关作出吊销许可证以及处二千元以上罚款的治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人有权要求举行听证......”规定，因本案并不属于行政机关应当告知当事人有举行听证权利的法定情形，故其该项意见，依法不能成立。 朱龙生的二审其他上诉理由，依法均不能成立，本院不予支持。 另，本院已生效的（2019）皖07行终60号行政判决关于宋强情况的认定，不影响本案行政处罚中朱龙生违法事实的成立及对其处罚的结果，对行政相对人朱龙生的权利、义务不产生影响。 铜官分局根据查明的事实，依据职权和法律规定对违法行为人朱龙生给予行政处罚，作出的铜官公（长）行罚决字【2019】229号行政处罚决定、市公安局铜公复决字【2019】09号行政复议决定，合法有效。 综上所述，朱龙生的上诉理由不能成立，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人朱龙生负担。 本判决为终审判决。 审判长  李运华 审判员  姚爱玉 审判员  张庄女 二〇二〇年四月三日 书记员  李海燕 附本案所适用的法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……