浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终792号 上诉人（原审原告）：张俊，男，1987年9月26日出生，汉族，住江苏省南京市浦口区。 被上诉人(原审被告)：诸暨越宁商贸有限公司，住所地浙江省诸暨市暨阳街道城新村（诸暨浣江国际商贸城招商中心）。 法定代表人：王均苗。 委托诉讼代理人：王和欢，浙江曦明律师事务所律师。 原审第三人：陈丁凤，女，1964年11月3日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 上诉人张俊因与被上诉人诸暨越宁商贸有限公司（以下简称越宁公司）、原审第三人陈丁凤商品房预售合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2019）浙0681民初6339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了书面审理。本案现已审理终结。 张俊上诉请求：撤销原判第二项，改判支持上诉人的全部一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审认定事实不清，适用法律错误。1.合同约定的违约金是双方自愿及合理的，也符合惯例，都没有高过水电部门规定的逾期缴纳水电费的违约金。2.一审判决的违约金不足以弥补上诉人的实际损失。因被上诉人长期拖欠借款，上诉人无奈才选择高价购买案涉房屋，已比正常价格多支付了250万元购房款，故若不按合同约定支付违约金，将无法弥补上诉人的损失。3.案涉合同上的条款是被上诉人提供的格式条款，且经过房管部门的审查和备案，适用于所有买房人，且约定的违约金条款是对等的，若上诉人违约，亦要承担相应责任。4.一审擅自调整违约金比例，纵容了被上诉人的违约，有违公平正义。二、一审程序违法。在本案2019年5月31日和8月29日的两次庭审中，均只有一名法官独审，并无其他审判人员参审，但判决书的落款却成了三人合议庭，违反审理程序。 越宁公司辩称，一审适用法律正确，程序正当。一、案涉合同约定的违约金明显过高。1.本案中，上诉人实际并未向被上诉人支付任何购房款，购房款是与对王均苗的借款债权进行的冲抵，而在冲抵过程中，借款本息均已计算在内，若再根据合同约定支付违约金，系重复计算。2.虽然案涉合同约定了违约责任，但被上诉人实际并未给上诉人造成损失，上诉人也未能提供证据证明其实际损失，故被上诉人请求法院调整违约金，于法有据。二、一审程序合法。本案原适用简易程序，故第一次开庭由一名法官独任审理，但在第二次开庭时，已不再是一名法官独审。综上，请求驳回上诉，维持原判。 陈丁凤未作陈述。 张俊向一审法院起诉请求：1.判令越宁公司交付诸暨越宁机电城第1幢10单元100007-100010号、100114-100118号共九间房屋，并交付土地房屋权属证书；2.判令越宁公司承担截至2019年3月1日的逾期交房违约金2508250元，逾期交付土地房屋权属证书违约金809625元，合计3317875元，并继续承担自2019年3月2日起至实际交付房屋和交付土地房屋权属证书之日止的逾期交房和逾期交付土地房屋权属证书的违约金(以635万元为基数按每日万分之五计算的逾期交房违约金、按每日万分之三计算的逾期交付土地房屋权属证书违约金)。后，张俊明确逾期交房违约金自2017年1月1日起算、逾期交付土地房屋权属证书违约金自2018年1月1日起算。 一审法院经审理查明：2015年10月9日，双方签订《浙江省商品房买卖合同》一份，双方就张俊购买越宁公司开发的诸暨越宁机电城第1幢10单元100007号、100008号、100009号、100010号、100114号、100115号、100116号、100117号、100118号共九间房屋达成一致意见。合同约定：总房款为635万元；买受人于2015年10月9日签约支付全额635万元；出卖人应于2016年12月31日前将符合规定的房屋交付买受人使用，逾期交付超过60日的，自2017年1月1日起至通知交付日止，出卖人按日向买受人支付已付房价款万分之五的违约金，买受人不退房，合同继续履行；出卖人负责办理土地使用权初始登记，取得土地使用权证书或土地使用权证明，交付给买受人；出卖人负责申请该商品房所有权初始登记，取得该商品房房屋所有权证；出卖人承诺于2017年12月31日前，取得前款规定的土地、房屋权属证书，交付给买受人，买受人自行办理该商品房转移登记，出卖人不能在前述约定期限内交付权属证书，双方同意按照下列约定处理：1.约定日期起180日内，出卖人交付权属证书或登记证明的，按已付房价款的0.1％承担违约责任；2.约定日期起180日以后，出卖人仍不能交付权属证书或登记证明的，买受人不退房，出卖人自约定日期至实际交付权属证书或登记证明之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金。2015年10月9日，越宁公司开具给张俊两份销售不动产统一发票，一份金额为3566400元，一份金额为2783600元。 越宁公司的股东系南京越宁房地产开发有限公司，南京越宁房地产开发有限公司的股东系陈丁凤及王均苗，两公司的法定代表人均系王均苗。张俊的父亲张茂松曾借款给陈丁凤及王均苗600万元，约定年息为15%。2015年11月4号，陈丁凤出具情况说明：“以上借款已结算至2015年11月4号，总款为759万元正（备注：从2015年3月4日起以690万元结算利息为69万元正，共计759万元正），现冲抵诸暨越宁机电城商铺九间房款为635万元正…”。 张茂松在本案审理中明确表示前述商铺系由张俊购买，其对越宁公司及王均苗的借款债权抵充相应房款。案涉房屋至今未交付给张俊，也未办理权属登记手续。 一审法院认为，张俊提交的证据已形成证据链，可以证明张茂松对陈丁凤及王均苗的借款债权冲抵张俊应支付给越宁公司的房款，越宁公司也已开具购房发票给张俊，根据房地产交易先付款后开票的习惯，应视为对该抵款行为的认可。故张俊实际已履行付款义务，越宁公司应按合同约定交付房屋及相应初始登记证书。双方约定越宁公司应于2016年12月31日前交付房屋、于2017年12月31日前取得土地及房屋的初始登记权属证书，并交付给买受人，但越宁公司至今未交付房屋和土地及房屋初始登记的权属证书，显属不当，故张俊要求越宁公司交付，于法有据，该院予以支持。越宁公司应交付的土地及房屋的初始登记权属证书系用于办理张俊所购房屋权属转移登记，鉴于该初始登记权属证书涉及多套房屋，故张俊收到该权属证书后应及时办理所购房屋权属转移登记，后应将该权属证书返还越宁公司，以便其他购房人办理房屋权属转移登记。越宁公司未按时交付房屋和土地及房屋的初始登记权属证书，合同分别约定应支付按已交付房价款每日万分之五计算的逾期交房违约金、每日万分之三计算的逾期交付土地及房屋的初始登记权属证书违约金，越宁公司认为违约金过高，要求调整。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题解释（二）》第二十九条的规定，当事人约定的违约金超过损失的30%，当事人可以请求法院适当减少。结合中国人民银行公布的贷款基准利率及房屋所在地段办公用房租赁市场行情等情况，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，酌定逾期交房的违约金按已付房款总额的日万分之一点五计算，逾期交付土地及房屋的初始登记权属证书的违约金按已付房款总额的日万分之一计算。 综上所述，张俊的合理请求该院予以支持，其余部分予以驳回。陈丁凤经该院传票传唤，无正当理由拒不到庭，不影响案件的审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十二条之规定、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条之规定，判决：一、越宁公司交付给张俊位于诸暨越宁机电城第1幢10单元100007号、100008号、100009号、100010号、100114号、100115号、100116号、100117号、100118号房屋及相应土地、房屋的初始登记权属证书，限判决生效之日起三十日内履行完毕；二、越宁公司支付张俊自2017年7月1日起至房屋实际交付之日止以已付房款635万元为基数、按每日万分之一点五计算的违约金、自2018年1月1日起至实际交付案涉房屋的相应土地、房屋的初始登记权属证书之日止以已付房款635万元为基数、按每日万分之一计算的违约金，限判决生效之日起三十日内付清；三、驳回张俊的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33343元，由张俊负担13343元，越宁公司负担20000元。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。 本院认为，本案二审中的争议焦点主要是被上诉人是否应当按照案涉合同的约定向上诉人支付违约金。根据《中华人民共和国合同法》和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》之规定，本院认为我国现行法律对违约金的定性是以补偿性为主，惩罚性为辅，目的在于保证合同义务的切实履行。具体到本案，被上诉人未能按约向上诉人交付案涉房屋及相应权属证书的事实清楚，故其应当据此向上诉人承担违约责任。但因上诉人并非是以现金方式向被上诉人支付的案涉房屋购房款，而是以其父亲张茂松对被上诉人法定代表人王均苗及被上诉人股东南京越宁房地产开发有限公司的股东陈丁凤的债权（含本金和利息）进行的抵充，且上诉人亦不能够提供充分证据证明其已因被上诉人的违约产生了不少于案涉合同约定违约金的损失。故在被上诉人主张案涉合同约定的违约金过高，请求人民法院予以调整的情况下，一审根据相关法律规定并结合本案实际，酌情调整了案涉违约金并无不当。上诉人主张被上诉人应当按照案涉合同的约定支付违约金，依据不足，理由亦不充分，本院不予采信。至于一审的程序问题，经查，本案在一审期间已于2019年7月26日由简易程序审理转为普通程序审理，并在2019年8月29日第二次开庭时全体合议庭成员均参加了庭审，故不存在上诉人诉称的程序违法问题。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费据实调整为13343元，由上诉人张俊负担。 本判决为终审判决。 审判长  茹赵鑫 审判员  姚 瑶 审判员  韦 玮 二〇二〇年四月七日 书记员  张青炀