辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终1252号上诉人（原审被告、并案原告）：陈德鹏，男，1973年7月1日生，汉族，住大连市旅顺口区。被上诉人（原审原告、并案被告）：大连交通运输集团有限公司旅顺公交汽车分公司，住所地大连市旅顺口区自新街2号。法定代表人：李君，该公司经理。委托诉讼代理人：陈晓亮，辽宁海通律师事务所律师。上诉人陈德鹏因与被上诉人大连交通运输集团有限公司旅顺公交汽车分公司劳动争议一案，不服大连市旅顺口区人民法院（2019）辽0212民初1347号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。陈德鹏上诉请求：1、请求依法撤销（2019）辽0212民初1347号民事判决，发回重审或依法改判被上诉人支付超时加点工资111628元、休息日加班工资90750元及法定休息日加班工资14095元。2、上诉费由被上诉人承担。上诉理由：一审判决认定事实错误、证据不足、适用法律不当。具体理由如下：上诉人与被上诉人于2016年1月1日签订为期三年的劳动合同，上诉人从事公交车驾驶工作，工资标准为3524.68元/月，三年来，被上诉人要求上诉人加班加点工作，没有休息日和节假日，且未依法给予工资补偿。一审法院对上诉人的诉讼请求予以驳回的法律适用和证据认定是错误的。庭审中，上诉人提供的《2017年1月、2017年5月、2016年10月司机里数统计表》及照片可以充分证明上诉人在这三年来的加班加点工作时长和实际公里数，上诉人作为一般劳动者，已经完成了相应的举证责任，该证据原件的举证责任应在被上诉人，被上诉人未能提供该证据的原件，应承担由此造成的不利后果。另外，被上诉人仅提供了2017年4月至2018年11月期间的行车记录，该行车记录不完整，且是被上诉人单方制作的，一审法院单凭该证据认定被上诉人加班费依据不足，认定事实错误。大连交通运输集团有限公司旅顺公交汽车分公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。1、本案上诉人向法庭提供了司机公里数统计表以及车辆试运行时间表，以上两份证据是上诉人单方形成，并且都是复印件，上诉人加班费的标准的依据应为本案被上诉人一审法庭中提供的行车路单，该路单是上诉人实际出勤车辆的最根本的依据。2、根据上诉人与被上诉人签订劳动合同中的相关条款，双方约定计算上诉人加班费的根据为岗位工资，结合上诉人提供的银行工资明细以及被上诉人提供的上诉人工资计算表可以看出，本案上诉人的岗位工资应为1200元，所以计算其加班相关费用应该为1200元为根据。大连交通运输集团有限公司旅顺公交汽车分公司向一审法院起诉请求：1、判令公交公司支付超时加点工资111628元；2、判令公交公司支付休息日加班工资90750元；3、判令公交公司支付法定休息日加班工资14095元；4、判令公交公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年1月1日陈德鹏与公交公司签订《劳动合同书》，约定：自2016年1月1日起至2018年12月31日止，陈德鹏在公交公司工作，从事公交车驾驶。没有具体约定月工资报酬，但约定以岗位工资作为加班工资计算基数。同时，合同约定以月为周期综合计算工时工作制，平均日和平均周工作时间不超过法定标准工作时间。上述合同到期后，陈德鹏与公交公司于2019年1月1日又续签了劳动合同，除约定采用以年为周期综合计算工时的工作制外，其他合同内容不变。再查，陈德鹏自2017年4月1日至2018年11月30日共工作时间5383小时19分，总计休息65天（包含法定节假日休息1天）。又查，陈德鹏工资由岗位工资、工龄工资、效益工资等构成，岗位工资每月1200元、工龄工资每月400元、效益工资2017年4月至2018年11月平均每月1674.41元。另查，公交公司2017年4月至2018年11月已向陈德鹏支付加班费27529.33元。一审法院认为，国家保护劳动者的休息权，劳动者超时工作的，应该支付相应的劳动报酬。但依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。现原告提供的《2017年1月、2017年5月、2016年10月司机公里数统计表》及照片不能作为独立定案依据，而公交公司向一审法院仅提供了陈德鹏在2017年4月至2018年11月期间的行车记录，故一审法院下文仅针对2017年4月1日至2018年11月30日期间，公交公司是否应支付陈德鹏相应超时工资报酬进行论述。关于如何认定陈德鹏每日工作时长一节。根据公交公司提供的《行车记录单》上显示的两次发车时间的间隔，可以计算平均单次行车时间，即一次行车时间约为20分钟。同时《行车记录单》还可以看出陈德鹏的首次及末次发车时间，以此计算陈德鹏每天的工作时长。关于如何认定职工最长工作时间一节。自2017年4月1日至2018年11月30日，共计86周零6天。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”之规定，自2017年4月1日至2018年11月30日最长工作时间不应超过3832小时（86周×44小时+6天×8小时）。关于如何认定陈德鹏年工作日。根据公交公司提供的《行车路单》可以看出陈德鹏并没有按照固定时间进行休息。根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”之规定，可以计算得出陈德鹏合理工作日天数为302天（365天/年-11天法定节假日-52天休息日）。关于按照何标准作为加班工资计算基数一节。虽陈德鹏与公交公司约定以岗位工资作为加班工资计算依据，但根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，应以劳动者正常工作时间工资作为加班工资基数。因效益工资属奖励性工资，不应包括正常月工资标准内，故陈德鹏月基本工资应为岗位工资加工龄工资，即陈德鹏加班工资计算基数应为1600元/月（1200元+400元），即7.95元/小时（1600元/月×12个月÷302个工作日÷8小时）。关于如何认定陈德鹏法定节假日加班时间一节。2017年4月1日至2018年11月30日期间，法定节假日共18天，陈德鹏仅休息1天，故应计算陈德鹏法定节假日加班17天。关于如何认定陈德鹏休息日加班时间一节。2017年4月1日至2018年11月30日期间，至少应休息87天，现陈德鹏休息日仅为64天，故应计算陈德鹏休息日加班23天。关于如何认定陈德鹏延长工作时间一节。陈德鹏总计加班时间1551小时（5383小时-3832小时），扣除法定节假日加班时间136小时（17天×8小时）及休息日加班时间184小时（23天×8小时），陈德鹏延长工作时间1231小时（1551小时-136小时-184小时）。综上，陈德鹏应获得的延长工作时间报酬为20848.88元（1231小时×7.95元/小时×1.5倍+136小时×7.95元/小时×3倍+184小时×7.95元/小时×2倍）。公交公司已经向陈德鹏足额支付了加班报酬。关于公交公司辩称陈德鹏的相关诉求超出了仲裁时效一节，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款之规定，一审法院对其抗辩意见不予采纳。依据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、大连交通运输集团有限公司旅顺公交汽车分公司不支付陈德鹏休息日加班费21101.24元；二、大连交通运输集团有限公司旅顺公交汽车分公司不支付陈德鹏延时加班和法定节假日加班费5831.25元。三、驳回陈德鹏的全部诉讼请求。案件受理费20元，由陈德鹏负担。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实。另查，大连交通运输集团有限公司旅顺公交汽车分公司向本院出具确认书，同意以1620元的月最低工资标准作为计算劳动者加班费的基数。本院认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。因上诉人提供的《2017年1月、2017年5月、2016年10月司机公里数统计表》及照片不能作为独立定案依据，一审法院采信被上诉人提供的陈德鹏行车记录作为计算加班费的依据并无不妥，本院予以维持。关于加班工资计算基数一节，计算加班工资的日或者小时工资基数和休假期间的工资，应当按照劳动合同中约定的劳动者本人工资标准确定；劳动合同没有约定的，按照集体合同约定的加班工资基数以及休假期间工资标准确定；劳动合同、集体合同均未约定的，按照劳动者本人正常工作应得的工资确定。依照前款规定确定的加班工资基数以及假期工资，不得低于当地最低工资标准。本案中，陈德鹏与公交公司约定以岗位工资作为加班工资计算依据，但该岗位工资低于大连市最低工资标准，本院以大连市最低工资标准1620元作为计算加班工资计算基数，陈德鹏加班工资计算基数应为1620元/月即9.31元/小时（1620元/月÷21.75天÷8小时）。根据一审法院确定的加班时间，陈德鹏应获得的加班费为24415.48元（1231小时×9.31元/小时×1.5倍+136小时×9.31元/小时×3倍+184小时×9.31元/小时×2倍）。公交公司已经向陈德鹏支付了加班费27529.33元，上诉人另行主张加班费没有事实依据，本院不予支持。综上所述，陈德鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，本院予以维持。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈德鹏负担。本判决为终审判决。审判长  曾国救审判员  林荣峰审判员  宁 宁二〇二〇年四月十四日书记员  苏 锐