河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终2821号上诉人（原审被告）：河南正阳建设工程集团有限公司，住所地郑州市。法定代表人：黄可飞，执行董事。委托诉讼代理人：申涛，男，1983年1月7日出生，汉族，住河南省滑县，公司员工。被上诉人（原审原告）：任宁，男，1972年12月20日出生，汉族，住河南省息县。委托诉讼代理人：王云，河南修谨律师事务所律师。原审被告：郑州建达建筑劳务分包有限公司，住所地郑州市。法定代表人：刘明庆，公司总经理。原审被告：河南正商中州置业有限公司，住所地郑州市。法定代表人：刘振强，公司总经理。委托诉讼代理人：陈恒，男，1991年8月19日出生，汉族，住郑州市中原区，公司员工。上诉人河南正阳建设工程集团有限公司（以下简称正阳公司）与被上诉人任宁、原审被告郑州建达建筑劳务分包有限公司（以下简称建达公司）、河南正商中州置业有限公司（以下简称正商中州公司）劳务合同纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2019）豫0104民初16609号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。正阳公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人不存在违法分包、非法转包，原审法院认定事实不清，适用法律错误。《建设工程司法解释一》第26条和《建设工程司法解释二》第24条虽然都赋予实际施工人享有直接向发包人主张工程款的权利，但不能一味的突破合同的相对性，在不查明发包欠款数额的前提下直接判令上诉人承担连带责任。为了查明案件事实，应当追加转包人或者违法分包人作为第三人参加诉讼。本案关键人物熊章海与被上诉人系雇佣关系，其将工程交于任宁并直接发放工资，任宁未将熊章海列为被告，且一审法院未追加熊章海为第三人，从而无法还原案件事实，存在程序违法。此外，2018年2月，任宁作为钢筋班组负责人，理应可以代表其所带领的班组成员，其做出班组承诺书，所以任宁不应起诉上诉人。二、原审法院判决内容含糊不清，执行法院按照连带责任执行上诉人。因原审被告建达公司不配合，案涉工程并未最终结算，在此诉之前已有5名工人在原审法院起诉上诉人，且判决内容大致相同。按照此判决执行，会按照连带责任执行上诉人，最终导致上诉人总体被执行款项大于剩余的上诉人应付工程款。另补充，1、一审判决上诉人在欠付工程款范围内承担连带支付义务，但并没有查明欠付工程款的具体金额。2、对于是否欠建达公司工程款及欠多少工程款，上诉人不仅不回避，而且希望能查明，避免上诉人无休止地承担连带责任。在本案一审中，在建达公司不配合结算的情况下，上诉人经监理公司见证，结算金额为18844912.34元，并提供了票据证明已支付18073346.44元。如果被上诉人及建达公司对结算金额有异议，可以提供相应的证据。3、即使按上诉人自行结算和认可的已付款，上诉人公司未付的工程款已超出任宁起诉的金额。4、一审中上诉人已提供了任宁出具的班组承诺书，代表班组承诺不再向上诉人公司索要。一审判决认定任宁无权代表班组作出承诺错误。任宁辩称，请求二审驳回上诉，维持一审判决。理由如下：一、依据法律规定，在发包人不存在违法分包、非法转包情况下，发包人依然需要在欠付工程款范围内对实际施工人承担支付责任，一审判决不存在事实认定错误、法律适用错误情形。二、熊章海为一审建达公司代理人，任宁已列建达公司为一审被告，一审法院依法不应当再追加熊章海为被告，熊章海行使的所有代理行为均为建达公司享有权利和承担义务。三、任宁出具的“班组承诺书”系其一人出具，并无钢筋班组其他成员的签字认可，也未经其他班组人员授权，不能免除上诉人对班组所有成员的支付义务。四、上诉人一审中未举证其已经完成向建达公司的支付义务，且本案工程质保期已过，565347.37元质保金尚未支付，一审判决上诉人在欠付工程款范围内承担连带责任正确。一审中上诉人仅向法庭提供几百万元的支付凭证，而本案合同总价款为19477974.44元，即支付金额与应付金额相差1000多万元，而任宁起诉金额仅为238321.32元，远远低于1000多万元的未举证差额。上诉人应当承担举证不能的不利后果。涉案工程质保期已经届满，本案质保金额为565347.37元，上诉人依法应当向建达公司支付。一审中建达公司出具的《情况说明》中显示，上诉人仅支付90%的工程款，尚有260万元未支付，且上诉人与建达公司未进行工程结算。五、上诉人未举证证明其已经支付工程款金额，更未举证证明上诉人被执行款项大于剩余应支付款项，在上诉人不举证情况下，应当承担举证不能的不利后果。建达公司提交书面意见与任宁意见基本一致，并请求二审驳回上诉，维持一审判决。正商中州公司意见为，案涉工程已竣工结算，正商中州公司按约就工程款向正阳公司支付完毕，对此正阳公司也予以认可，对于正阳公司与劳务实际施工人之间的纠纷与正商中州公司无关。任宁向一审法院起诉请求：1、判令正阳公司、建达公司、正商中州公司支付劳务工资238321.32元及利息22388.96元（利息暂计算至2019年9月29日，以后的利息按同期人民银行贷款利率主张），以上共计260710.28元；2、本案诉讼费由正阳公司、建达公司、正商中州公司承担。一审法院认定事实：本案工程为郑州正商中州城开发A地块1号楼及地下车库工程，地点位于郑州市××与××路交叉口东北角。正商中州公司系涉案工程的建设单位，正阳公司系涉案工程的施工单位。2014年10月22日，正阳公司与建达公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，将涉案工程劳务部分分包给建达公司，约定合同总价款19400100元（1#楼16502300元，车库2897800元），合同还分别约定了1#楼与地下车库的付款时间节点，其中总价款的3％作为质保金，质保期为竣工验收合格之日起2年。熊章海在合同落款处建达公司委托代理人处签字，建达公司具备相应施工资质。任宁、凡正国带领工人在涉案工程从事钢筋工作。2017年10月17日，熊章海向任宁、凡正国出具“工程结算单”，载明正商中州城开发区一标1号楼建达劳务有限公司钢筋班组任宁、凡正国总结算金额1798321.32元，借支155000元，余款248321.32元。凡正国出具证明，并来院接受调查称：其与任宁合作从事涉案工程钢筋工作，在合作期间，任宁已经向其应得的工程款向其全部支付完毕，“工程结算单”中载明的余款248321.32元为任宁一人应得工程款。2017年11月24日，正商中州城百合园1#楼取得竣工验收备案，2018年8月16日，正商中州百合园地下车库取得竣工验收备案。2018年2月，正阳公司向任宁支付工程款1万元，任宁于2018年2月12日出具“班组承诺书”一份，主要内容为：正商中州城开发区A块地1#楼及地下车库工程钢筋班组负责人任宁，代表钢筋班组承诺，保证在本次工程款1万元支付后，剩余工程工资全部与建达公司协商解决，不再向正阳公司及河南正商中州置业有限公司及所属公司索要工程款，所剩欠款由建达公司及其承包人熊章海全部承担。一审法院另查明，正商中州公司与正阳公司一致认可双方之间就涉案工程的工程款已经结算并支付完毕。正阳公司与建达公司未进行结算，正阳公司自行进行结算的金额为18844912.34元，正阳公司称其已向建达公司支付18073346.44元，并提交了部分付款凭证。任宁还提交一份建达公司出具的“情况说明”，主要内容为：正阳公司应向建达公司支付工程价款为2000多万元，但正阳公司仅支付90％的工程款，尚有10％约260万元未支付，且正阳公司与建达公司未进行工程总结算。一审法院认为，任宁班组系本案工程钢筋劳务部分实际施工人，其提供劳务后，应获得相应的劳务款项。熊章海作为建达公司的代理人，依据其出具的结算单载明的余款金额及正阳公司已向任宁支付1万元的事实，可以确认尚有238321.32元未支付。建达公司作为本案工程劳务分包方应向实际施工人即任宁支付剩余劳务费238321.32元。正阳公司与建达公司对于工程款尚未进行结算，正阳公司应向建达公司支付的总工程款尚未确定。涉案的正商中州城1号楼已于2017年11月24日取得竣工验收备案，现已超过质保期，已届正阳公司向建达公司支付涉及1号楼质保金的时间节点，故即使按照正阳公司自行结算的工程款和认可的已付款，正阳公司未付的工程款亦已超出238321.32元，故正阳公司应当在欠付工程款范围内对上述劳务费承担连带支付义务。任宁出具的“班组承诺书”系其一人出具，并无钢筋班组其他工人的签字认可，故不能依据“班组承诺书”免除正阳公司支付工程款的义务。正阳公司与正商中州置业公司一致认可双方之间就涉案工程的工程款已经结算并支付完毕，故任宁要求正商中州公司支付工程款，依据不足，该院不予支持。任宁主张的利息，因结算单未约定付款的时间，故应从任宁起诉之日起开始计算，超出该范围的主张，该院不予支持。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及相关法律规定，判决如下：一、被告郑州建达建筑劳务分包有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告任宁劳务费238321.32元，并按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2019年11月1日起至实际付清之日止的利息；二、被告河南正阳建设工程集团有限公司在欠付工程款范围内对上述第一项承担连带支付义务。三、驳回原告任宁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5211元，减半收取计2606元，由被告郑州建达建筑劳务分包有限公司负担。本院二审期间，各方均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，劳务费应当支付。正商中州公司作为涉案工程的发包单位、正阳公司作为建设施工单位、建达公司作为劳务承包单位，正商中州公司与正阳公司建设工程承包关系以及正阳公司与建达公司建设工程劳务分包关系明确。正商中州公司与正阳公司均认可涉案工程已骏工验收并结算完毕。正阳公司与建达公司未就涉案劳务工程进行工程结算，且双方对涉案工程劳务费存在争议。即便依正阳公司二审所述，其仍尚欠建达公司部分劳务费近80万元，且该欠付金额超过任宁起诉金额。因涉案已于2017年11月24日取得竣工验收备案，现已超过质保期，虽然正阳公司欠付建达公司工程劳务费尚不确定，但能够确定正阳公司欠付建达公司工程劳务费金额超出任宁主张金额，故一审判决正阳公司对建达公司欠付任宁劳务费承担连带支付义务正确。熊章海系建达公司代理人，其行为由建达公司承担。正阳公司上诉称熊章海应作为当事人参加理由不足，本院不予支持。虽然涉及工程已有其他人员起诉正阳公司并已作出生效判决，但正阳公司并未举证证明其履行情况，故正阳公司上诉称正阳公司作为被执行人被执行款项大于剩余应付建达公司款项的理由无证据支持，故对其该上诉理由，本院不予采信。综上所述，正阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4875元，由河南正阳建设工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘颖超审判员  邓先理审判员  刘贺锋二〇二〇年四月三日书记员  苏小东