新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院   民  事  判  决  书   （2020）新27民终195号    上诉人（原审被告）：博乐新世纪建筑安装有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州。   法定代表人：张明君，该公司董事长。   委托诉讼代理人：李绍彦，男，1969年11月8日出生，该公司法律顾问，住新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州。   被上诉人（原审原告）：何军，男，1968年11月11日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：马磊，乌鲁木齐市水磨沟区精诚法律服务所法律工作者。   原审被告：四川仟坤建设集团有限责任公司，住所地四川省绵竹市经济开发区江苏工业园。   法定代表人：赵新强，该公司总经理。   委托诉讼代理人：王军，男，1969年2月19日出生，汉族，该公司副总经理，住新疆生产建设第八师石河子市。   原审被告：博尔塔拉职业技术学院，住所地新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州博乐市。   法定代表人：周学伟，该院院长。   委托诉讼代理人：夏传军，新疆爱博律师事务所律师。   原审被告：邓鎔杏，男，1962年11月17日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区。   上诉人博乐新世纪建筑安装有限责任公司（以下简称新世纪建筑公司）因与被上诉人何军、原审被告四川仟坤建设集团有限责任公司（以下简称四川仟坤公司）、原审被告博尔塔拉职业技术学院、原审被告邓鎔杏建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区博乐市人民法院（2018）新2701民初2082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月3日立案后，依法组成合议庭，并于2020年3月31日开庭进行了审理。上诉人新世纪建筑公司的委托诉讼代理人李绍彦、被上诉人何军及其委托诉讼代理人马磊、原审被告四川仟坤公司的委托诉讼代理人王军、原审被告博尔塔拉职业技术学院委托诉讼代理人夏传军、原审被告邓鎔杏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   新世纪建筑公司上诉请求：一、撤销一审判决，驳回何军对新世纪建筑公司的诉讼请求；二、四川仟坤公司或者邓鎔杏承担相应的责任。事实和理由：一审认定新世纪建筑公司与四川仟坤公司签订的《专业分包合同》无效错误，双方的合同应为有效合同。新世纪建筑公司与四川仟坤公司均是有建设工程施工资质的企业，且新世纪建筑公司将外墙保温工程分包给四川仟坤公司时，是经过原发包方博尔塔拉职业技术学院认可并同意，签订合同时新世纪建筑公司和博尔塔拉职业技术学院、邓鎔杏均不清楚何军与四川仟坤公司的关系，何军应当提供在新世纪建筑公司与四川仟坤公司签订合同时，各当事人均己经知道何军是借用资质的行为，否则其应承担举证不能的责任。博尔塔拉职业技术学院把材料款直接支付给四川仟坤公司指定的供货商，加之四川仟坤公司是有资质的施工承包单位，新世纪建筑公司又不是非法分包，所以双方签订的《专业分包合同》为有效合同，一审认定合同无效无事实根据和法律依据。何军的诉讼主体不合格，新世纪建筑公司和四川仟坤公司之间存在分包合同关系，与何军之间无任何合同关系，何军只能向四川仟坤公司主张权利，其向新世纪建筑公司主张无事实和法律依据。   何军辩称，一、何军借用四川仟坤公司资质与邓鎔杏借用新世纪建筑公司资质签订专业分包合同，该行为违反《中华人民共和国建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律规定，应属于无效合同；二、从何军借用资质签订合同、收取工程款、自行组织供应材料施工以及新世纪建筑公司从未与四川仟坤公司发生任何经济往来等证据均能证实何军系本案实际施工人，符合原告主体资格；三、关于新世纪建筑公司的发票问题，开具发票系附随义务。当事人未明确约定先开发票后付款的，承担付款义务一方不得以对方未开具发票为由拒绝支付合同价款；四、关于施工质量问题，何军举证的验收报告清楚的载明“施工中主要原材料检测报告，合格证齐全，复检材料合格，施工质量符合设计要求和施工规范规定要求，资料编制完整”，最终质量总体结论为“评定为合格分部工程”这一结论证实了何军的材料及施工均为合格并通过验收。同时该工程自2013年底由博尔塔拉职业技术学院投入使用，几年间从未提出任何异议，并未就质量问题提起反诉，因此新世纪建筑公司该上诉理由无事实及法律依据；五、对于工程面积问题，原审中，经何军申请原审法院指定专业机构对外墙面积进行鉴定，而新世纪建筑公司对鉴定结论不认可，却未提供任何证据加以证实，且未申请鉴定人出庭。综上，原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，新世纪建筑公司的上诉请求无事实及法律依据，应当依法驳回。   博尔塔拉职业技术学院述称，对于一审判决新世纪建筑公司承担责任无异议，但对于一审判决博尔塔拉职业技术学院承担责任的问题，应该由合同相对方对工程进行核算以后来确定。   四川仟坤公司述称，一审适用法律正确，认定事实清楚，请求驳回新世纪建筑公司的上诉请求。新世纪建筑公司未与四川仟坤公司发生任何经济往来，也未收到任何工程款，同时四川仟坤公司也举证证明该工程已通过相关质检部门综合验收并达到合格，外墙不存在重大质量问题，新世纪建筑公司也未就质量问题提出质量认证。综上，请求驳回新世纪建筑公司的上诉请求。   邓鎔杏述称，认可新世纪建筑公司的上诉理由，请求支持新世纪建筑公司的上诉请求。   何军向一审法院起诉请求：新世纪建筑公司、博尔塔拉职业技术学院、四川仟坤公司、邓鎔杏支付工程款803213.7元，利息234940元（803213.7元×4.875%×60个月）、鉴定费25000元，保全费5000元，以上合计1068153.7元。   一审法院认定事实：2012年6月12日，博尔塔拉职业技术学院作为发包人与新世纪建筑公司作为承包人签订《关于博州中等职业技术学校新校区女生宿舍楼土建工程承包协议书》，协议书约定：合同承包范围：包工包料。约定合同工期自2012年6月7日至2012年11月30日，合同工期总日历天数177天。合同价款7720436.00元。协议落款处博尔塔拉职业技术学院在发包人处加盖公章，新世纪建筑公司在承包人处加盖公章，委托代理人处系邓鎔杏。截止2016年12月7日共计向新世纪建筑公司支付工程款7694600元，余957373.65元未支付。新世纪建筑公司作为甲方与四川仟坤公司作为乙方签订了一份《专业分包合同》，签字日期分别是2013年5月8日、2013年5月9日，邓鎔杏在合同第五页甲方项目经理处签名并加盖了新世纪建筑公司公章，何军在合同第五页法定代表人或委托代理人处签名并加盖了四川仟坤公司公章。施工地点为博尔塔拉职业技术学院女生宿舍楼，施工内容为外墙保温（外墙IDP无机保温一体板），承包方式为包工包料，合同工期自2013年5月9日至2013年6月25日。合同第八条约定为保证双方在施工过程中合作顺利，甲方仅委托邓鎔杏负责甲方合同监督、审核、签证变更等施工现场管理工作。第九条约定合同价款暂按94万元控制，最终以结算为准。合同第十一条第一款约定，本合同的执行按照甲方30%预付款进入乙方账户之日起计算。第二款约定本工程甲方按单价370元/㎡给乙方结算，第三款约定付款方式：预付款金额为贰拾捌万元整。合同第十五条约定了违约责任，如甲方不能按照合同支付付款，甲方按每日叁仟元违约金支付给乙方，乙方如在2013年6月25日不能完工，乙方每日叁千违约金支付给甲方。同时合同对双方的相关权利义务作了其他约定。合同签订后，邓鎔杏于2013年7月26日向何军打款100000元。2013年8月16日博州建设工程质量安全监督站监督科向新世纪建筑公司出具建质安监（2013）改字第69号建设工程质量安全隐患整改通知单，要求对其城建的博尔塔拉职业技术学院女生宿舍楼存在的两处安全隐患在五日内予以整改完毕，其中第一条安全隐患为施工的外墙保温一体板。2013年12月31日由建设单位（博尔塔拉职业技术学院）、监理单位（湖北华泰工程建设监理有限公司）、施工单位（新世纪建筑公司）、设计单位盖章的单位工程质量竣工验收记录，工程名称为：新疆博州中等职业技术学校新校区女生宿舍楼，施工单位为：新世纪建筑公司。在第5项综合验收结论部分写明经资料和实地查验工程质量：1、单位工程所含分部工程的质量均验收合格；2、质量均验收合格；2、质量控制资料完整；3、单位工程所含分部工程有关安全和功能的检测资料完整；4、主要功能项目的抽查结果符合相关专业质量验收规范的规定；5、观感质量验收符合要求。单工程质量验收合格。何军向一审法院提出申请要求对新世纪建筑公司在博尔塔拉职业技术学院的工程款910092.7元予以保全，一审法院于2018年5月24日作出（2017）新2701民初1427号民事裁定书，裁定：新世纪建筑公司在博尔塔拉职业技术学院的工程款910092.7元予以扣押，保全期间不得支付。扣押期间为12个月，自2018年5月24日至2019年5月23日。保全期限届满前，何军于2019年5月20日向一审法院提出续保申请，一审法院于2019年5月24日作出裁定：对新世纪建筑公司在博尔塔拉职业技术学院的工程款910092.7元予以扣押，保全期间不得支付。扣押期间为12个月，自2018年5月24日至2020年5月23日止。一审法院认为，何军借用四川仟坤公司资质与邓鎔杏借用新世纪建筑公司的资质签订《专业分包合同》，违反法律规定，应属无效合同。本案涉案的博尔塔拉职业技术学院女生宿舍楼外墙保温工程已竣工验收合格，承包人有权参照合同约定支付工程价款。本案的争议焦点如下：一、何军是否系本案实际施工人，是否符合原告主体资格；第二、何军施工过程中是否存在违约行为；第三、何军诉请的施工面积是多少；第四、何军请求新世纪建筑公司、四川仟坤公司、博尔塔拉职业技术学院、邓鎔杏支付利息是否应当予以支持；第五，新世纪建筑公司、四川仟坤公司、博尔塔拉职业技术学院、邓鎔杏应当如何承担责任。针对第一个争议焦点，本案所涉及博尔塔拉职业技术学院女生宿舍楼外墙保温公工程《专业分包合同》确为四川仟坤公司与新世纪建筑公司签订，四川仟坤公司也认可本案何军借用其公司资质与新世纪建筑公司签订合同，其公司并未收到新世纪建筑公司支付任何工程款，并非合同实际履行人。针对该事实，邓鎔杏在（2017）新2701民初1427号案件庭审笔录认可该工程的实际施工人为何军及通过转账方式向何军支付了100000元工程款的事实。故对何军系实际施工人的身份予以确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一项之规定实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。综上，何军作为本案实际施工人，符合原告主体资格。针对第二个争议焦点：何军在施工过程中是否存在违约行为；新世纪建筑公司认为何军或者四川仟坤公司存在违约行为，未按照合同约定完成施工，构成违约。并向法庭提交了双方签订的《专业分包合同》、建设工程质量安全隐患整改通知单、鉴定意见书、墙面照片12张，予以佐证。何军及四川仟坤公司对新世纪建筑公司提交的合同、建设工程质量安全隐患整改通知单、鉴定意见书的真实性没有异议，对照片的真实性及证明的问题均不予认可。何军认为该工程已于2013年12月31日经过建设单位、监理单位、施工单位、涉及单位的验收投入使用，自己承包的外墙保温工程系女生宿舍楼工程的一部分，对该主张何军提供了单位工程质量竣工验收记录予以证明。博乐新世纪建筑安装有限责任公司提交的建设工程质量安全隐患整改通知单系2013年1月29日作出，且整改通知单要求限期五日内完成整改。而单位工程质量竣工验收记录于2013年12月31日作出，工程已经过验收并投入使用，且博乐新世纪建筑安装有限责任公司作为施工单位在落款处盖章签名，故博乐新世纪建筑安装有限责任公司主张何军存在违约行为的意见不予采信。针对第三争议焦点：即何军诉请的施工面积是多少。根据何军的申请，一审法院指定新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所于2017年10月23日作出鉴定意见，外墙保温面积为2933.01㎡，明细如下：1、外墙一体板2354.81㎡；2、真石漆（展开面积）578.20㎡，合计2933.01㎡。新世纪建筑公司认为真石漆属于表面的漆，对真石漆算入整体面积不认，但未向法庭提交证据加以证实，也未申请鉴定人出庭。故对何军施工的外墙保温工程的最终面积以鉴定意见为准。针对第四个争议焦点，即：何军要求被告支付利息的主张是否应当得到支持。根据何军申请自2014年1月起按照月利率4.875%计算利息至2019年1月共计60个月，新世纪建筑公司对利息不认可，不同意支付，但未对计算方式及计算时间提出异议。何军借用四川仟坤公司与新世纪建筑公司签订的《专业分包合同》第十一条，5、约定工程余款：在建设方付给甲方工程款后，甲方应在7日内按工程款同比例支付给乙方。6、本合同供货及施工期共计50天，以甲方定金到乙方账户日期起计算，如遇天气及甲方原因导致乙方无法使用工期顺延。合同约定的施工期自2013年5月9日至2013年6月25日，何军称工程实际施工期限自2013年6月至10月底，因被告于2013年6月3日才将合同约定的定金打入何军的账号，致使工期按照约定顺延，并提交银行交易明细予以佐证，邓鎔杏对该笔打款予以认可。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计算。故，对何军诉请的利息予以支持。针对第五个争议焦点：即四被告应当如何承担责任。首先，何军当庭明确应当由新世纪建筑公司承担支付拖欠工程款的责任，博尔塔拉职业技术学院在欠付工程款范围内承担责任，不要求四川仟坤公司、邓鎔杏承担责任。新世纪建筑公司认为自己应当对四川仟坤公司承担付款责任，不应当向何军支付工程款。何军借用四川仟坤公司的资质与新世纪建筑公司签订的专业分包合同系无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定建设工程施工合同无效，但建设工程经过竣工验收合格，承包人请求参照约定支付工程价款的应予以支持。故何军有权依据双方签订的《专业分包合同》要求被告新世纪建筑公司支付拖欠工程款。其次，本案发包人系博尔塔拉职业技术学院，承包人系新世纪建筑公司，分包人系四川仟坤公司，实际施工人系何军，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。故博尔塔拉职业技术学院应当对实际施工人何军在其欠付的工程款范围内承担责任。最后，对何军诉请新世纪建筑公司、四川仟坤公司、博尔塔拉职业技术学院、邓鎔杏支付鉴定费25000元，财产保全费5000元的诉讼请求，予以支持。一审法院判决：一、博乐新世纪建筑安装有限责任公司判决发生法律效力后十日内支付何军工程款803213.7元，利息234940元（自2014年1月计算至2019年1月）；二、博尔塔拉职业技术学院在欠付工程款957373.65元的范围内对上述欠付工程款承担责任；三、博乐新世纪建筑安装有限责任公司判决发生法律效力后十日内支付何军鉴定费25000元，财产保全费5000元。   本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审法院认定的事实本院予以确认。   本院认为，本案争议焦点：1、何军原告主体资格是否适格；本案中，博尔塔拉职业技术学院女生宿舍楼外墙保温工程《专业分包合同》是没有施工资质的何军借用四川仟坤公司的资质并以其名义同邓鎔杏作为新世纪建筑公司项目经理签订，该违法分包行为违反了法律禁止性规定，属无效合同。何军系博尔塔拉职业技术学院女生宿舍楼外墙保温工程实际施工人的事实各方当事人均予以认可，并且何军已收到邓鎔杏转账方式支付的部分工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，一审法院认定何军提起本案诉讼原告主体适格并无不当。新世纪建筑公司主张何军本案主体不适格的上诉理由不成立，本院不予支持。2、何军要求新世纪建筑公司支付工程款803213.7元，利息234940元（自2014年1月计算至2019年1月）的请求能否成立；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”的规定，于2013年12月31日作出的单位工程质量竣工验收记录证实涉案工程已经验收并且博尔塔拉职业技术学院投入使用，何军已完成施工义务，有权要求支付工程款。一审法院认定何军有权要求新世纪建筑公司支付拖欠工程款并无不当，新世纪建筑公司主张不应向何军支付工程款的上诉理由不成立，本院不予支持。关于工程款803213.7元，一审法院经何军申请，委托具有相应资质的新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所对涉案工程外墙保温面积进行鉴定，新世纪建筑公司虽然在庭审中对鉴定意见书计算的面积提出异议，但收到鉴定意见书后在合法合理的时间内未提出异议，亦未提出重新鉴定申请。该鉴定机构具有鉴定资质，鉴定程序合法。对双方争议的真石漆的展开面积是否应当作为一个附加的面积计算工程造价的问题，因为双方在《专业分包合同》中并未进行明确的约定真石漆的面积是否包含在总面积内还是单另计算，对真石漆的单价双方亦未进行约定，根据双方签订的《专业分包合同》，何军以370元/㎡的单价主张工程款有合同依据，且真石漆确实是在外墙保温一体板的基础上，又单另加做的工艺的事实双方亦均认可，故鉴定机构对真石漆的展开面积来计算工程造价符合实践和市场需求。一审法院依据鉴定机构出具的鉴定意见书认定涉案外墙保温的面积，从而认定总工程款并无不当。关于利息，何军施工的外墙保温工程已经经过验收，且何军亦提供了竣工验收报告，故新世纪建筑公司应当在验收合格之日向实际施工人何军支付工程款，如未支付造成的利息损失应当予以支持，且各方当事人对利息的计算方式未提出异议，故一审法院认定利息从2014年1月起计算至2019年1月适当，月利率4.875%计算利息并不违反法律规定。新世纪建筑公司针对工程款及利息提出的上诉请求均不成立，本院不予支持。3、新世纪建筑公司主张由四川仟坤公司或邓鎔杏承担工程款给付责任的上诉请求能否成立；四川仟坤公司是出借资质的公司，是本案分包的主体，它并不承担给付工程款的责任。新世纪建筑公司作为总承包方将外墙保温工程分包给四川仟坤公司，新世纪建筑公司作为违法分包人应该承担工程款给付责任。在双方签订的《专业分包合同》中，邓鎔杏作为新世纪建筑公司的项目经理签字，邓鎔杏在《专业分包合同》中签字的行为属于职务行为，新世纪建筑公司和四川仟坤公司签订的《专业分包合同》项下的义务应当由新世纪建筑公司来履行。新世纪建筑公司抗辩称，邓鎔杏是挂靠新世纪建筑公司而承包涉案工程的抗辩理由不能成立，挂靠系属内部关系，不能对抗第三人，故，新世纪建筑公司主张四川仟坤公司或者邓鎔杏承担本案工程款给付责任的上诉请求不能成立，本院不予支持。   综上所述，上诉人新世纪建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费14413.38元，由上诉人博乐新世纪建筑安装有限责任公司负担。   本判决为终审判决。         审判长 黄欢  审判员 宇斯呼林  审判员 沙仁娜        二 〇 二 〇 年 四 月 十 一 日       法 官 助 理 布阿依夏胡拉木  书记员 刘荣