山东省滨州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）鲁16民终1146号上诉人（原审原告）：马曰民，男，1949年3月3日生，汉族，住山东省博兴县。委托诉讼代理人：赵勇勇，山东法途律师事务所律师。委托诉讼代理人：李菊强，山东法途律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马伟伟，男，1984年10月30日生，汉族，住山东省博兴县。委托诉讼代理人：毕科，山东金舜律师事务所律师。上诉人马曰民因与被上诉人马伟伟农村土地承包合同纠纷一案，不服山东省博兴县人民法院（2019）鲁1625民初1298号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马曰民上诉请求：1.依法撤销博兴县人民法院作出的（2019）鲁1625民初1298号民事裁定书;2.裁定指令博兴县法院继续审理;3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一审裁定认定事实错误，适用法律错误，依法应予以纠正。一、本案存在以下案件事实：1、2016年马曰民以马伟伟为被告，向博兴县人民法院提起民事诉讼，请求判令解除原被告之间的土地承包合同，将承包土地恢复原状。一审法院认为，原被告之间的诉争属于个人之间的土地使用权争议，根据土地管理法第十六条的规定，应当由乡级或县级人民政府处理，故于2016年9月13日作出裁定驳回原告起诉。马曰民不服上诉，滨州市中级人民法院2017年3月27日作出(2017)鲁16民终439号民事裁定:驳回上诉，维持原裁定。2、2016年10月27日，上诉人向滨州市中级人民法院提起行政诉讼，请求撤销被上诉人父亲马如生违法办理的《集体土地使用权证》，滨州市中级人民法院作出（2016）鲁16行初37号行政判决书支持了上诉人的诉求。在该案诉讼期间，作为被告的博兴县政府主张依据《中华人民共和国土地管理法》第十六规定，该案应由博兴县政府先行处理，对处理决定不服的，可以向人民法院起诉。经滨州市中级人民法院向上诉人释明，上诉人分别向博兴县国土资源局及博兴县政府申请对争议土地权属进行调查处理：2017年9月25日，博兴县国地资源局以不属于受理范围为由不予受理；博兴县政府则至今未对上诉人的土地权属争议申请作出处理决定（判决书第13页第9至第14页第4行）。之后，滨州市中级人民法院依据《最高人民法院行政审判庭关于行政机关颁发自然资源所有权或者使用权证的行为是否属于确认行政行为问题的答复》：“有关土地等自然资源所有权或者使用权的初始登记，属于行政许可性质，不应包括在行政确认范畴之内。据此，行政机关颁发自然资源所有权或者使用权证书的行为不属于复议前置的情形”，认定博兴县政府关于该案为复议前置的答辩理由不能成立（判决书第14页倒数第4行至第15页第10行）。3、滨州市中级人民法院作出（2016）鲁16行初37号行政判决书后，第三人山东博兴店子棋盘山收瓶处的经营者马伟伟（即本案被上诉人）不服上诉，2019年3月15日山东省高级人民法院作出（2018）鲁行终2195号行政判决书，维持原判。二、一审法院认定事实错误，本案系上诉人诉被上诉人间土地承包合同纠纷，并非土地所有权和使用权争议。涉案土地为耕地，所有权人为村民集体，使用权人为上诉人，上诉人持有博兴县政府颁发的《土地承包经营权证》，对涉案土地享有合法的经营使用权。【涉案土地由被上诉人父亲马如生从上诉人处承包，马如生就涉案土地违法办理的《集体土地使用权证》已被山东省高级人民法院的判决撤销，该事实已被滨州市中级人民法院（2016）鲁16行初37号行政判决书及山东省高级人民法院（2018）鲁行终2195号行政判决书确认。马如生在承包涉案土地后一直向上诉人交纳承包费，马如生去世后，由其儿子即被上诉人交纳了2012年至2015年的承包费。一审中被上诉人也认可双方之间存在土地承包合同关系：（一审裁定书第4页倒数第4行至倒数第2行）“首先，原被告之间存在土地承包经营合同，合同形式上有可能是口头，但是足以证明马伟伟占有土地有理有据，且一直支付土地承包经营费至2015年”、（第5页第3至6行）“再次，马伟伟在2015年之后拒绝支付土地承包费的原因，正是马曰民起诉要求解除承包经营合同，要求撤销被告合法取得的土地使用证，并不是马伟伟不想支付承包费”。这证实，被上诉人对涉案土地享有使用权是基于与上诉人之间的土地承包合同关系而取得，双方之间就解除土地承包合同进行的诉讼系土地承包合同纠纷，并非土地使用权争议。三、一审法院适用法律错误。本案上诉人持有《土地承包经营权证》，依法享有涉案土地承包经营权，被上诉人对涉案土地的占有是基于上诉人与其订立的土地承包合同，故上诉人现诉求解除与被上诉人之间的土地承包合同及要求被上诉人将耕地恢复原状和赔偿损失，为农村土地承包合同纠纷，本案一审立案案由也是农村土地承包合同纠纷，根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定，属于法院管辖范围，一审法院应当依法受理，一审法院依据《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定作出驳回起诉的裁定，系适用法律错误，依法应予以纠正。综上，一审裁定认定事实错误，适用法律错误，恳请二审法院依法撤销原裁定，指定原审法院继续审理。马伟伟辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当对于上诉人的上诉请求予以依法驳回，维持原判。一、本案认定事实清楚，被上诉人认为如果本案有认定事实不清楚的地方，那就是被上诉人没有承包过上诉人的承包土地。1、上诉人在一审时提交的土地承包经营权证用以证明其对涉案土地拥有使用权，但是该证据中并未对其承包土地的四至进行明确限定，因此该证据并不能证明其经营权证中承包的土地就是涉案土地。2、一审中，被上诉人及其代理人并未承认承包过上诉人的土地，一审中的答辩意见是根据上诉人的主张进行的假设。双方当事人之间的土地承包经营合同，上诉人难以确定承包土地的四至、合同期限及年承包费。3、根据一审中上诉人提交的证据可知，上诉人及其家人将其名下承包的土地已经转包给他人及马庄村委会，且转包数量已经超过其在马庄村集体内的承包土地数量，因此，上诉人已经没有多余土地再转包被上诉人。以上答辩意见在一审庭审答辩、质证、辩论、最后陈述时已经发表。二、一审判决适用法律正确1、本案的案由虽然是土地承包合同纠纷，但是本案的争议焦点和矛盾根源还是土地使用权的争议。山东省高级人民法院作出的（2018）鲁行终2195号判决书中虽然撤销了博兴县人民政府颁发的（2008）第005-059号集体土地使用证。但是，该判决书中对于该争议的解决提出了司法建议，判决书原文表述为：出现本案争议源于行政机关的执法不规范，博兴县人民政府应当根据本案的实际情况，从实质化解争议的出发点，组织有关行政主管部门在调查的基础上，切实解决当事人之间的土地使用权争议。省高院在该判决书中也指出本案的争议就是土地使用权。上诉人既然认可高院这份判决书，也应认可该份判决书中对于争议焦点的总结。2、上诉人没有搞清楚司法机关处理什么问题，行政机关执法不规范或者作出具体行政行为违法或违反法定程序，行政相对人诉至法院，人民法院可以采取司法手段予以纠正、制止或者督促其履行职责，但是司法机关不能代替行政机关作出具体行政行为。而土地使用权和所有权的争议解决属于行政机关的职责范围，因此，本案中上诉人可以要求行政机关处理其与被上诉人之间的土地使用权争议，如果行政机关在执法过程中不规范或者怠于行使其行政职责，那么上诉人可以诉至法院要求法院判定其作出的具体行政行为违法或责令其履行职责，而本案中，上诉人与被上诉人之间的土地争议并未经行政机关处理，却诉至法院要求司法机关代替行政机关作出具体行政行为，这明显是不符合法理的。司法机关如果支持了上诉人的诉求就是越俎代庖。因此，本案一审法院适用中华人民共和国土地管理法第16条的规定驳回上诉人的诉讼请求是合法的，是符合法理的。3、本案中，建议上诉人对于其与被上诉人之间的土地使用权争议，可以要求行政机关解决，如果行政机关不予处理，则就可以诉至法院判定行政机关不作为。马曰民向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除原被告之间的土地承包合同；2.判令马伟伟拆除全部违法建筑及附属设施，将承包土地恢复原状；3.判令马伟伟偿还马曰民损失计10886.40元（自2016年至2019年），自2019年加倍赔偿马曰民损失至马伟伟实际恢复土地原状之日。一审法院经审理查明：马曰民与马伟伟的父亲马如生均系博兴县村民。1999年，马曰民家庭以家庭联产承包的方式承包了博兴县土地4亩5分。马曰民取得承包土地后，将其承包的部分土地转包给本村村民马如生。2003年9月24日，马如生取得博房权证乡镇字第××号房屋所有权证，房屋坐落博兴县南。2008年6月5日，马如生注册登记字号名称为店子镇棋盘山瓶子收购点一处，经营方式为个人经营，经营场所为店子马庄。2008年8月12日，马如生取得博集用（2008）第005-059号土地使用权证书，土地使用权人为山东博兴店子棋盘山收瓶处，土地所有权人为博兴县村民集体，坐落于博兴县，潍高路北侧，用途为其他商服，使用权面积为1499.85平方米，终止日期至2016年3月26日。2012年10月份，马如生因病去世。被告马伟伟向原告马曰民支付了自2012年至2015年10月份的土地承包费。2016年10月27日，马曰民诉至滨州市中级人民法院，要求撤销博兴县人民政府颁发的博集用（2008）第005—059号集体土地使用证。滨州市中级人民法院于2018年6月6日作出（2016）鲁16行初37号行政判决，撤销了博兴县人民政府于2008年8月12日颁发的博集用（2008）第005—059号集体土地使用证。后山东省高级人民法院维持了（2016）鲁16行初37号行政判决。后原被告双方对涉案土地的使用问题协商未果，马曰民于2019年5月13日诉至本院，要求解除原被告之间的土地承包合同，拆除全部违法建筑及附属设施，将承包土地恢复原状并赔偿损失。同时，我院亦受理了马曰民为原告，博兴县自然资源和规划局、博兴县住房和城乡建设局为被告，马伟伟为第三人的房屋行政登记纠纷案件，马曰民的诉讼请求为：请求博兴县自然资源和规划局、博兴县住房和城乡建设局撤销博房权证乡镇字第××号房权证。一审法院认为，《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决，协商不成的，由人民政府处理。单位之间的争议，有县级以上人民政府处理；个人之间、个人与单位之间的争议，由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起三十日内，向人民法院起诉。在土地所有权和使用权争议解决前，任何一方不得改变土地利用现状。”本案中，马曰民主张马伟伟之父马如生承包其土地后，在未经马曰民同意和有关部门批准的情况下在涉案土地上违法建设，后续马伟伟在承包土地上将非法建筑进行违法扩建，并自2016年至今据不支付土地承包费。马伟伟抗辩称所建的房屋所占土地是自己的承包土地。双方均称对诉争土地享有使用权，通过双方提供的证据以及相关部门出具的材料，本案属于个人之间的土地使用权争议，应当由乡级或县级以上人民政府处理，在行政主管部门未对此问题作出处理之前，人民法院不宜直接审理。综上所述，依照《中华人民共和国土地管理法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，裁定：驳回原告马曰民的起诉。案件诉讼费100元，在本裁定生效后予以退还。二审中，上诉人马曰民提交村委会出具的两份证明，证明一、被上诉人马伟伟于2002年所建楼房占地南北长46米，东西长30米，计2.07亩，属马庄村马曰民户所分的口粮田，其户籍因上学迁至东营市，至今未迁回马庄村。证明二、马庄村马曰民户在村里1996年10月土地调整时所分口粮田位置是东至马曰新，西至胜利大街，南至淮高路沟北边，北至耕作路。被上诉人质证称，两份证据是复印件不符合法定证据形式要件，无法与原件核对，无法证明其真实性，也不属于民事诉讼法新证据，且第二份证据与被上诉人在一审提交的马庄村村委会出具的证明相矛盾。经合议庭审查，该两份证明的原件存于博兴县法院（2016）鲁1625民初1019号卷中，来源合法，但内容与本案一审被上诉人提交的马庄村委会证明相抵触，内容存疑，对此，本院不予采信。本院依职权审查了与本案相关联的行政诉讼案件，在（2019）鲁1625行初13号房屋行政登记案中，马曰民起诉请求撤销博房权证乡镇字第××号房权证，被博兴县人民法院以超过法定起诉期限为由，依法驳回起诉，后滨州市中级人民法院（2020）鲁16行终11号裁定书维持一审裁定。本院认为，自2002年马曰民与马伟伟之父马如生签订土地流转合同至2015年，双方已履行13年。自2016年起，双方发生诉争，双方均称对诉争土地享有使用权，且涉案土地现已用于建设用途，本案属于个人之间的土地使用权争议，应当由乡级或县级以上人民政府处理，由相关行政职能部门处理更为适宜，人民法院不宜直接审理。综上所述，上诉人马曰民的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  赵海永审判员  方月伦审判员  刘连义二〇二〇年四月十日法官助理王连民书记员路博文