海南省第一中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）琼96刑终82号 抗诉机关海南省文昌市人民检察院。 原审被告人黄良利，男，1993年1月19日出生，汉族，中专文化，农民，户籍所在地海南省文昌市，捕前住该村。因销售赃物，于2015年5月23日被海口市公安局美兰分局行政拘留10日。因涉嫌贩卖毒品罪，于2019年9月17日被文昌市公安局刑事拘留，同年10月22日被逮捕。现羁押于文昌市看守所。 文昌市人民法院审理文昌市人民检察院指控原审被告人黄良利犯贩卖毒品罪一案，于2019年12月12日作出（2019）琼9005刑初459号刑事判决。宣判后，文昌市人民检察院以文检一刑抗[2019]3号刑事抗诉书提出抗诉。本院于2020年1月19日受理本案并依法组成合议庭，于2020年3月23日公开开庭审理了本案，海南省人民检察院第一分院指派检察员李耀经出庭履行职务，被告人黄良利到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2019年4月16日，购毒人员何某(微信号×××)通过微信联系吴某(微信号×××)购买一包毒品“开心粉”，然后吴某通过微信联系被告人黄良利(微信号×××)并商议好以人民币500元的价格购买毒品“开心粉”一包。当晚10时许，购毒人员何某微信转账给吴某人民币900元(其中包括何某还给吴某的欠款人民币400元)，接着吴某微信转账人民币500元给被告人黄良利，被告人黄良利将一包毒品“开心粉”放在海口市××路的玫瑰湾小区对面的路边一辆货车轮胎下面，并利用微信发具体的位置视频给吴某，吴某将该微信视频转发给何某，随后何某到指定地点拿到一包毒品“开心粉”，并吸食完。 2019年4月21日，购毒人员何某再次以同样的方式联系吴某求购两包毒品“开心粉”。随后，吴某再次以同样的方式联系被告人黄良利，并商议好以人民币1200元的价格购买两包毒品“开心粉”。当晚9时许，购毒人员何某微信转账给吴某人民币2000元(其中包括何某还给吴某的欠款人民币800元)。接着，吴某微信转账人民币1200元给被告人黄良利，被告人黄良利把两包毒品“开心粉”放在海口市国兴大道海南工商学院游泳池旁边的“雪屋水吧”附近的电动车停车场的某辆电动车轮胎旁，并利用微信发具体的位置视频给吴某，吴某将该微信视频转发给何某，之后，何某到指定地点拿到两包毒品“开心粉”，并吸食完。 2019年5月26日，本案因文昌市公安局在办案过程中被发现，经文昌市公安局审查，于同月29日立案进行侦查。 2019年9月17日9时许，被告人黄良利主动到文昌市公安局铺前边防派出所投案自首。当日，文昌市公安局铺前港边防派出所当场扣押了被告人黄良利使用的小米牌黑蓝色手机1部。 2019年12月3日，文昌市人民检察院作出了《认罪认罚具结书》，告知了被告人黄良利相关权利，建议对被告人黄良利在有期徒刑1年3个月至1年9个月之间量刑，并处罚金3000元。同时，被告人黄良利签署了认罪认罚具结书。 原判认定上述事实的证据有物证：手机1部；书证：人口信息基本项查询、违法人员信息、扣押决定书、扣押清单、到案经过；证人证言：证人何某、吴某的证言；被告人黄良利的供述和辩解；检查笔录等证据加以证实。 原判认为，被告人黄良利明知是毒品而非法贩卖给他人吸食，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人黄良利的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人黄良利和同案犯吴某系结伙贩毒，并实施了两次贩毒行为，是贩卖毒品罪的连续犯，依法应从重处罚。被告人黄良利系主动投案后如实供述自己的罪行，是自首，且自愿认罪认罚，可以依法从轻处罚。被告人黄良利持有的手机，系其贩毒时作案的通讯联络工具，系供犯罪所用，依法予以没收，上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决：一、被告人黄良利犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金3000元。二、随案移交的被告人黄良利持有的一部小米牌黑蓝色手机，依法予以没收，上缴国库。 一审宣判后，文昌市人民检察院提出抗诉称：原审被告人黄良利犯贩卖毒品罪一案，被告人黄良利自愿认罪认罚，在审查起诉阶段在值班律师的见证下，被告人黄良利同意“有期徒刑一年三个月至一年九个月之间判处刑罚，并处罚金人民币3000元”的量刑建议，并在认罪认罚具结书上自愿签字。而原审法院无故不采纳对人民检察院的量刑建议，在判决书中亦未阐述不采纳量刑建议的理由。因此，原审判决定罪正确，但未采纳检察院量刑建议不当，违反法律规定，确有错误。 经审查，海南省人民检察院第一分院支持文昌市人民检察院的抗诉意见，出庭履行职务检察员的意见认为：文昌市人民检察院对于原审被告人黄良利适用认罪认罚时，不存在《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条第一款规定的五种例外情形，而且根据该案具体的犯罪情节以及认罪认罚从宽情节，检察机关量刑建议不属于明显不当，文昌市人民法院作出（2019）琼9005刑初459号刑事判决书所认定的犯罪事实与文昌市人民检察院起诉书所指控的犯罪事实相一致，但文昌市人民法院未采纳文昌市人民检察院量刑建议，也未要求文昌市人民检察院调整量刑建议，在判决书中亦未阐述不采纳量刑建议的理由。因此，原审判决定罪正确，但未采纳检察院量刑建议不当，违反法律规定，确有错误。为维护司法公正，准确惩治犯罪，根据《人民检察院刑事诉讼规则》第五百八十九条的规定，提请二审法院予以纠正。 二审期间，原审被告人黄良利对一审认定的贩卖毒品事实及对支持抗诉意见均无异议。 经审理查明：二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，原审被告人黄良利明知是毒品贩卖给他人吸食，其行为已构成贩卖毒品罪。原判认定事实清楚，证据充分。但在量刑时，将原审被告人黄良利两次贩毒行为认定为连续犯，且未采纳公诉机关量刑建议，亦未要求公诉机关调整量刑建议，量刑不当，应予纠正。出庭履行职务检察员的出庭意见有理，应予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二项）之规定，判决如下： 一、维持文昌市人民法院（2019）琼9005刑初459号刑事判决书第二项，即随案移交的被告人黄良利持有的一部小米牌黑蓝色手机，依法予以没收，上缴国库。 二、撤销文昌市人民法院（2019）琼9005刑初459号刑事判决书第一项，即被告人黄良利犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金3000元。 三、被告人黄良利犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金3000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即：自二〇一九年九月十七日至二〇二一年六月十六日止；所处罚金限于本判决生效之日起三十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长 陈 伟 审判员 吴恒宏 审判员 闫海宁 二〇二〇年四月二日 书记员 刘雅琴 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者海洛因五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者海洛因十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者海洛因不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依据本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。