新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新01民终328号 上诉人（原审被告）：朱继泉，男，1973年10月22日出生，汉族，乌鲁木齐市头屯河区人民检察院驾驶员，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区。上诉人（原审被告）：黄贾敏，女，1979年5月20日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市经济技术开发区。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：于可易，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：方正明，男，1973年9月1日出生，回族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区昌吉市。上诉人朱继泉、黄贾敏因与被上诉人方正明民间借贷纠纷一案，不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初8659号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人朱继泉、黄贾敏及其共同委托诉讼代理人于可易，被上诉人方正明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱继泉、黄贾敏上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原审判决，发回重审。2、依法判令被上诉人承担本案所有诉讼费用。事实和理由：一、原审违反法定程序。更换审判员、书记员，未依法告知；原审缺席审理违法，上诉人按传票上通知的时间和应到处到原审法院开庭，但被告知到庭外等候，此后再无人通知开庭。原审判决称“被告朱继泉、黄贾敏经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼”不符合事实；适用简易程序审理不合法，超过了3个月的审理期限。二、原审认定事实错误，适用法律不当。被上诉人实际出借16万元，并非25万元。2016年1月14日，被上诉人通过工商银行给上诉人黄贾敏汇款16万元，但上诉人收款后当即取款9万元作为预付利息返还给被上诉人。被上诉人又将该9万元作为借款汇至上诉人黄贾敏的账户，因此上诉人只收到借款16万元；上诉人偿还本息12.5万元，不是3万元。综上，请求二审法院撤销原判，将本案发回重审。被上诉人方正明辩称：一审查明事实清楚，适用法律正确。我分两次向上诉人转账，一笔16万元，另一笔9万元，合计25万元。方正明向一审法院提出诉讼请求：判令黄贾敏、朱继泉支付方正明借款25万元。一审法院认定如下事实：朱继泉、黄贾敏因资金周转向方正明借款。2016年1月11日，方正明作为出借方，朱继泉、黄贾敏作为为借款方共同签订一份《借款协议》，该协议内容载明：“借款方因购进货物向出借方借款，出借方为了帮助借款方解决困难，对借款方的身份予以确定并对借款用途、还款能力进行充分了解后决定借款，现为明确双方的权利、义务，借款方与出借方双方本着诚实信用原则，协商一致，自愿达成协议如下：一、出借方借给借款方人民币250,000元整，（大写）贰拾伍万元整。支付方式是：以银行转账方式支付。二、借款期限为：壹拾贰个月（自2016年1月14日至2017年1月13日止）。三、借款期限内利息及计算方法约定为下列第1种方式：1、上述借款在借款期限内不计息；四、借款方通过现金方式向出借方偿还借款本息，出借方收到款项后应为借款方出具收款收条；借款方也可通过银行转账的方式向出借方偿还借款本息，出借方收款账号为：×××，开户银行：中国建设银行转账凭证由借款方保管。如出借方的收款账号发生注销、变更等情况，出借方应及时通知借款方，因出借方未及时通知借款方造成借款方无法及时还款的，则借款方不承担违约责任。五、借款方保证按期偿还借款本息。借款方如到期不能足额给出借方偿还借款本息的，借款方自愿以其个人所有的固定资产、存款、债权及其他合法财产作担保给出借方偿还借款本息和为实现债权所支出的所有费用，并自愿接受人民法院强制执行不提出异议。六、违约责任：借款到期后，借款方未能向出借方足额偿还借款本息，又未与出借方达成延期借款协议的，借款方应按借款本金未清偿部分的每日万分之六点六给出借方支付逾期利息。七、借款方如不能按期足额归还借款，则出借方可不经过诉讼程序可直接向公证处申请出具执行证书，在规定期限内向有管辖权的人民法院申请强制执行。执行标的为：未偿还的借款本金、利息、违约金以及为实现债权所指出的诉讼费、执行费、律师费等所有费用。八、本协议经上述当事人签名后生效。”；同日，朱继泉、黄贾敏向方正明出具了《借据》、《还款及自愿接受强制执行协议书》、《赋予债权文书具有强制执行效力公证书》。双方在该《借款协议》、《借据》、《还款及自愿接受强制执行协议书》、《赋予债权文书具有强制执行效力公证书》下方签名捺印，并在乌鲁木齐市亚心公证处进行公证。2016年1月12日，朱继泉以房产作为抵押向方正明借款，抵押金额为25万元，抵押期限为2016年1月12日至2017年1月12日。方正明于2016年1月14日通过其中国工商银行账户向黄贾敏中国工商银行账户（尾号7771）分两次转账共计25万元。同日，朱继泉、黄贾敏向方正明出具《收条》一份，内容载明：“今收到方正明银行转账250,000元（贰拾伍万元整）人民币。”朱继泉、黄贾敏在该收条下方签名并捺手印确认。另查明，2018年1月24日，乌鲁木齐市亚心公证处出具一份（2018）新亚证字第X号执行证书。方正明以该公证书申请强制执行时，双方达成执行和解协议，由朱继泉、黄贾敏在执行过程中向方正明给付了3万元。我院于2019年5月17日出具（2019）新0104执恢142号之一执行裁定书一份。一审法院认为，合法的民间借贷关系应受法律保护。本案方正明在庭审中提供的房屋他项权证、收条及银行交易凭证等证据相互印证，可以证明朱继泉、黄贾敏借款25万元的事实。2018年方正明以公证书向我院申请强制执行过程中双方执行和解协议，被执行人给付案款3万元，且方正明认可该3万元为逾期利息。双方在公证的借款协议中的第六项违约责任中已约定：“借款到期后，借款方未能向出借方足额偿还借款本息，又未与出借方达成延期借款协议的，借款方应按借款本金未清偿部分的每日万分之六点六给出借方支付逾期利息。”自2017年1月14日至2018年5月，按照每日万分之六点六的利率逾期利息已超过3万元。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序冲抵：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”因此方正明主张对朱继泉、黄贾敏已支付的3万元折抵逾期利息，符合法律规定。朱继泉、黄贾敏未按照约定的抵押期限内履行自己的还款义务，已构成违约。《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。”综上，一审法院对于方正明与朱继泉、黄贾敏之间存在25万元的借贷事实予以确认，方正明要求朱继泉、黄贾敏偿还借款本金25万元的诉讼请求，具有事实及法律依据，一审法院予以支持。朱继泉、黄贾敏经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见，视为其自愿放弃抗辩权利，应依法承担相应法律后果。一审判决：朱继泉、黄贾敏偿还方正明借款本金250,000元。二审中，上诉人朱继泉、黄贾敏针对一审被上诉人方正明提供的证据发表如下质证意见：对中国工商银行转账凭证两张无异议。但实际上9万元是黄贾敏和黄晓荣收到方正明的16万元后又取出来，作为砍头息交付的方正明。25万元的借条上诉人是签字了，但是实际上收到的金额并不是25万元；关于房屋他项权证，对抵押事实无异议，但抵押数额是16万元，并非25万元；对还款及自愿接受强制执行协议书及（2016）新亚证内字第X号《赋予债权文书具有强制执行效力公证书》的三性均不予认可。二审中，上诉人朱继泉、黄贾敏围绕诉讼请求提供如下证据：证据一：违反法定程序相关证据，一组两份。1、原审开庭传票1张，用以证明原审法院通知黄贾敏、朱继泉2019年10月15日适用简易程序开庭，告知上诉人审判员是张卓，书记员是彭沙丽。但后来按照普通程序进行审理，并且更换了审判员及书记员，没有依法提前告知和再次通知开庭，原审严重违反法定程序。2、原审民事裁定书1份，用以证明2019年11月10日原审法院向上诉人送达一审判决书时上诉人仍然不知道案件的合议庭成员及书记员，直至11月25日送达补正裁定书才知道审判员是孙平、陪审员是刘亚英、马志成，书记员是王知今，原审剥夺了上诉人申请回避的权利。对上述证据，被上诉人不予认可。本院对该证据的真实性予以认定，但对证明的问题不予认定。证据二：上诉人收取借款相关证据。中国工商银行借记卡账户历史明细清单3张。第一证明2016年1月14日12点45分08秒，方正明汇款给黄贾敏16万元，但13点57分10秒通过ATM机给黄晓荣转账2万元，该款项黄晓荣从ATM机上当即取出交给了方正明；13点52分51秒，黄贾敏从柜台上取现金5万元；从13点57分18秒至13点58分54秒，黄贾敏从ATM机上分四次取款合计2万元，前后共取款7万元又交给了方正明。因此方正明才于14点08分24秒将返还的9万元作为借款本金汇款给了黄贾敏。第二证明虽然方正明两笔汇款，一笔汇款16万元，一笔汇款9万元，但实际上仅支付借款16万元，9万元是砍头息。方正明辩称其分两次向上诉人转账，一笔16万元，另一笔9万元，合计25万元。本院认为，对该证据的真实性予以认定，关联性不予认定。证据三：上诉人向被上诉人还款的相关证据六组。1、行政事业单位资金往来结算票据2张，用以证明2018年5月28日上诉人现金支付至新市区人民法院，一笔是2万元，一笔是1万元，合计还款3万元。方正明对该证据表示认可。该证据一审法院已予以认定，本院亦予以认定。2、微信转账交易记录及微信聊天记录，用以证明黄晓荣通过微信向方正明的儿子转款2万元，其中2017年8月16日有两个5,000元，2017年8月17日两个5,000元，向方正明合计还款2万元。3、中国农业银行自动柜员机客户通知书存款小票2张，用以证明黄晓荣2017年12月7日将1万元现金分两次存入方正明银行卡，合计还款1万元。4、新疆农信自动柜员机客户通知书1张及工行借记卡账户历史明细清单1张，用以证明2018年6月22日黄晓荣从ATM取出5,000元，当日12点36分46秒存入方正明卡号×××的银行卡中，还款5,000元。5、中国建设银行自动柜员机客户通知书2张及工行借记卡账户历史明细清单。第一证明黄晓荣2018年8月7日从ATM机取款3次，每次取款2,000元共计6,000元，第二证明黄晓荣于2018年8月7日19点33分58秒将4,000元现金存入方正明卡号银行卡中国，2018年8月7日19点58分29秒，又将6,000元现金存入方正明卡号银行卡中，合计还款1万元。6、支付宝还款账单3张及工行借记卡账户历史明细清单1张，用以证明2019年5月21日黄晓荣从自己的工行卡向方正明农业银行卡分3次转账9,000元、9,000元、2,000元，合计还款2万元。以上证据证明黄晓荣向方正明偿还借款合计95,000元。方正明辩称其与黄晓荣另外存在民间借贷关系，上述款项与本案方正明与上诉人之间的借款无关。方正明亦提交其与黄晓荣的借条两张予以证明。本院对2-6号证据的真实性予以认定，关联性不予认定。当事人二审争议的其他事实，本院认定事实与一审法院查明事实一致。本院认为，上诉人朱继泉、黄贾敏已领取一审法院开庭传票，其称按传票上通知的时间和地点到一审法院开庭，但被通知到庭外等候，此后再无人通知开庭，对此陈述其未提交证据证明，本院不予采信。一审法院在开庭时将审判员张卓更换为孙平，系因当时新市区人民法院庭室调整，张卓调到速裁庭，孙平调到民一庭，在开庭时调换审判员并不违反法律规定，一审法院将简易程序转为普通程序审理，系根据案件审理难度作出的调整，亦不违反法律规定，一审法院未超过法定审理期限。上诉人朱继泉、黄贾敏称一审法院程序违法的理由不能成立，本院不予采信。上诉人朱继泉、黄贾敏称被上诉人方正明实际出借金额为16万元，并非25万元，实际情形为：2016年1月14日，方正明通过工商银行给上诉人黄贾敏汇款16万元，但上诉人黄贾敏收款后当即取款9万元作为预付利息返还给被上诉人方正明，被上诉人方正明又将该9万元作为借款汇至上诉人黄贾敏的账户，因此上诉人黄贾敏只收到借款16万元。黄贾敏提交了当日其取款明细，但其未提交9万元款项交付给方正明的证据，故其提交的证据不足以证明其主张，其该项上诉理由，本院不予采信。方正明提交了其向黄贾敏两次转账记录，一笔16万元，另一笔9万元，共计25万元，并提交了朱继泉、黄贾敏作为为借款方共同签订的25万元《借款协议》，该协议亦作过公证，方正明提交的证据可以证明双方借贷关系成立。本院亦向上诉人朱继泉、黄贾敏释明，如其认为方正明收取其9万元而拒不承认，意图非法占有，可向公安部门报案处理。上诉人朱继泉、黄贾敏还称其已偿还本息12.5万元，不是3万元。一审法院已认定朱继泉、黄贾敏的还款3万元为利息，其二审提交的转账凭证9.5万元系案外人黄晓荣汇入方正明账户，对此方正明不认可为本案还款，并提交借条证明其与黄晓荣亦存在借贷关系，故黄晓荣的还款不宜在本案中抵扣，黄晓荣与方正明的借贷纠纷可另案解决，上诉人朱继泉、黄贾敏的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。综上所述，上诉人朱继泉、黄贾敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,050元（上诉人朱继泉、黄贾敏已交），由上诉人朱继泉、黄贾敏负担。本判决为终审判决。审  判  长   崔  晓  东审  判  员   阿斯娅毛拉克审  判  员   王  朋  坤二 〇 二 〇 年 四 月 十 一 日书  记  员   娜吾芭尔尼加提