河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终775号上诉人（原审被告）：郑州林峰建筑劳务有限公司，住所地河南省郑州市中原区三官庙西园街8号院1号楼1单元1号。法定代表人：毛金喜，任该公司经理。委托诉讼代理人：杨自建，河南德高律师事务所律师。委托诉讼代理人：任伟伟，河南德高律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）:王国成，男，汉族，1967年11月6日出生，住河南省平顶山市新华区。委托诉讼代理人：曹立东，河南千益律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：焦玉全，男，汉族，1958年12月23日出生，河南省原阳县。原审被告：中国交通建设股份有限公司，住所地北京市西城区德胜门外大街85号。法定代表人：刘起涛，任该公司董事长。委托诉讼代理人：严鸿，该公司员工。原审第三人：张迁，男，汉族，1983年1月19日出生，住河南省郑州市中原区。上诉人郑州林峰建筑劳务有限公司（以下简称林峰公司）因与被上诉人王国成、焦玉全，原审被告中国交通建设股份有限公司（以下简称中交建公司）、原审第三人张迁建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省西峡县人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫1323民初2731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。林峰公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，发还重审；2.裁定将本案移送公安机关立案侦查；3.裁定中止审理。事实和理由：1.应当确认林峰公司与中交建公司2018年4月18日解除了合同关系，自此焦玉全就不再是林峰公司的代理人，也无权以林峰公司的名义与中交建公司从事任何法律行为，否则是无效的民事行为。2.2018年4月6日前，林峰公司与中交建公司订立的合同全部是由林峰公司的实际控制人张迁负责并带领工人履行施工义务，在此之前，王国成就没有参与本案工程施工活动，他参与的时间是在焦玉全与张迁解除合同之后，即便王国成从此之后进行施工，也与林峰公司无关，林峰公司不可能欠王国成分文债务。3.一审存在程序错误，违背先刑后民的基本原则，因王国成和焦玉全恶意串通损害林峰公司利益，系虚假诉讼，涉嫌刑事犯罪，应当裁定中止本案审理，将此案移送公安机关刑事侦查。4.林峰公司在一审中没有受到公平公正的对待，一审法院不准许林峰公司申请的印章鉴定，也不关注2017年11月12日上承包协议的笔迹晚于2018年4月6日焦玉全和张迁退伙协议的时间。更不关注张迁和焦玉全二人之间电话录音展现的事实真相，导致一审法院支持了王国成的诉讼请求。5.在焦玉全的代理权限问题上，一审法院适用法律错误。林峰公司对焦玉全的授权只是针对与中交建公司的业务对接，并没有授权焦玉全和中交建公司以外的主体签订合同。授权书模板按照中交建公司样本处理，有当时发送授权书的记录和日期，签订合同时林峰公司派专人到场加盖公章，说明林峰公司对焦玉全的授权是有范围限制的。6.要求王国成必须到庭接受林峰公司的质询。王国成辩称，1.林峰公司与中交建公司解除合同的时间应当认定为2018年7月20日，林峰公司称该时间为2018年4月18日没有证据，且解除合同并不必然导致焦玉全代理资格的终结。合同解除之后焦玉全确实仍然在代表林峰公司履行结算事宜，包括在结算手续上签字，林峰公司认可了结算的各种数据和金额，故解除合同后焦玉全的代理人资格并不是立即终止，其仍然有权作为林峰公司的代理人和相关当事人进行结算。2.一审判决认定王国成系涵洞项目实际施工人的事实证据充分。关于王国成参与涉案工程涵洞项目施工的事实有四个方面的证据可以证实：一是林峰公司代理人与王国成签订的加盖林峰公司的印章的《施工承包协议》、《王国成工程量验收结算单》等证据；二是王国成租赁场地、房屋、机械设备、雇佣人员等实际投资和施工方面的证据；三是中交建公司在一审中对于王国成施工的事实予以认可；四是林峰公司在一审中明确表示其实际施工的是路基、涵洞开挖还填，但实际涵洞项目的内容不仅仅只有开挖还填，还包括现浇台基、仰拱基础等产生巨大费用的实际施工内容，这些内容在《工程结算费用计算表》中都有明确列举，且这些内容即使按照林峰公司自己的陈述也不是其施工的，真正的实际施工人就是王国成。3.一审审理程序合法。焦玉全持有的授权委托书虽然抬头显示是提交给中交建公司的，但该授权书经过公证，且权限包括工程管理、竣工结算等与劳务分包工程相关的一切手续，涉案工程所有相关手续均是焦玉全签字或者经过其认可，在项目工地焦玉全的身份、地位无人能及，是代表林峰公司的最高权力，故王国成有充分理由相信其代理资格，即便合同上没有林峰公司印章，林峰公司仍然应当对焦玉全的行为承担责任，故印章的真伪不影响林峰公司的民事责任，一审不同意林峰的鉴定申请并无不当。4.林峰公司关于受到不公平对待、案件应当移交公安机关的理由不能成立。5.在焦玉全代理行为法律后果方面一审判决适用法律准确。综上，林峰公司的上诉理由不能成立，应当驳回其上诉。另，一审判决在税率认定、管理费认定以及利息计算方面存在错误，请二审法院予以关注。中交建公司同意王国成的答辩意见。张迁辩称，林峰公司与中交建公司工程计量是到2018年4月18日，有当时的项目经理可以作证。一审中王国成代理人说焦玉全和王国成签订合同时张迁在场不成立，张迁有不在场的证据。王国成向一审法院起诉请求：1.判令林峰公司支付王国成施工款1451345.19元，并自2018年8月20日开始按照年利率24%的标准赔偿利息损失至判决确定之日（利息暂计算至2019年8月20日为250504.41元）；2.判令中交建公司在欠付林峰公司工程款545827.74元（含农民工工资保证金和质量保证金）范围内对王国成承担付款责任。3.本案诉讼费由林峰公司、中交建公司负担。一审法院认定事实：2017年9月20日，林峰公司给中交建公司郑州至西峡高速公路栾川至双龙段四分部出具“授权委托书”，委托焦玉全以林峰公司名义与中交建公司郑州至西峡高速公路栾川至双龙段四分部办理合同谈判、合同签订、工程施工、工程管理、验工计价、竣工结算、各类物资材料（包括但不限于各类材料、燃油、周转材料等）领用及签认、各类奖罚款及扣款手续签认、财务各类支付与结算手续办理等涉及与劳务分包工程相关的一切手续，林峰公司承担代理人行为的全部法律后果，授权委托书自2017年9月20日生效，至与中交建公司一切相关手续办理完毕时失效。该授权委托书经郑州市中原公证处公证。焦玉全、张迁合伙借用林峰公司的施工资质，由焦玉全作为林峰公司的委托代人以该公司名义与中交建公司郑西高速栾双段LSZCB-1项目经理部四分部于2017年11月10日签订《劳务分包合同》，中交建公司将郑西高速栾双段下营隧道出口至标尾路基、涵洞工程的劳务施工分包给林峰公司。该合同约定每次结算时扣除5%的质保金和超耗材料费用，质保金在业主返还中交建公司时，中交建公司视工程质量情况决定是否返还、返还多少，保修期为全部工程交工验收之日起24个月；中交建公司在每月结算时扣除2%作为农民工工资专项资金，合同履行完毕、终止或解除后，除中交建公司代为拨付的民工工资外，其余为林峰公司所有；林峰公司不得将分包范围内的部分或全部工程分包给其他单位和个人，禁止转包。2017年11月12日，焦玉全代表林峰公司与王国成签订《施工承包协议》，林峰公司将《劳务分包合同》中涵洞工程的施工内容（含坑基开挖土方和石方、基础碎石换填）的劳务施工转包给王国成，双方约定：质量及工期标准按照《劳务分包合同》的约定；王国成自己组织人员、自备施工设备工具、自购施工耗材、自行负责人员工资，自行负责全部资金投入、自行负责生产安全；施工完毕，林峰公司应对王国成的施工量进行验收结算；林峰公司负责开具发票，开发票涉及的税款由王国成直接缴纳，如果王国成没有缴税则林峰公司不开具发票；林峰公司收到中交建公司或其项目部支付的工程款后，扣除0.5%管理费，其余在15个工作日内支付给王国成，否则按照月息2%支付利息损失；王国成违反工地规章制度、安全责任或其他有违《劳务分包合同》中林峰公司应承担的义务，导致中交建公司项目部对林峰公司处罚的，罚款从王国成工程款中扣除。该《施工承包协议》有焦玉全的签名及加盖“郑州林峰建筑劳务有限公司”字样的印章。《施工承包协议》签订后，王国成进行了部分劳务施工。2018年（林峰公司认为是2018年4月18日，中交建公司认为是2018年7月20日），中交建公司与林峰公司签订《解除合同协议书》，约定：中交建公司根据林峰公司完成合格的工程量按照原合同单价进行验工计价，林峰公司仍对所施工部分的保修期质量负责，并自行承担费用进行修复。2018年7月10日，焦玉全代表林峰公司与王国成签订“工程量验收结算单”，内容为：“因林峰公司与项目经理部四分部解除《劳务分包合同》，现对王国成所施工的涵洞项目验收如下：一、K121＋705钢筋砼拱涵；二、K122＋790钢筋砼拱涵；三、K123＋152钢筋砼拱涵；四、ZK123＋370钢筋砼盖板涵；五、K125＋463钢筋砼盖板涵；六、零星派工3840元；另外：应当扣除王国成混凝土超耗69494元、罚款13000元。以上王国成施工内容，由林峰公司负责及时和项目经理部四分部结算；每个项目价款以项目经理部四分部结算金额为准。甲方：王国成乙方：郑州林峰建筑劳务有限公司代表人：焦玉全。2018年7月10日。”2018年（林峰公司认为是2018年4月18日，中交建公司认为是2018年7月20日），中交建公司与林峰公司签订《工程结算书》，约定：依据2017年11月10日中交建公司与林峰公司签订的《工程施工劳务分包合同》以及验工计价情况，林峰公司于2018年7月20日办理结算退场，双方结算总金额为2643827.74元，其中应扣质量保证金132171元，农民工工资保证金52877元，中交建公司供应材料由物资部按照合同约定的损耗系数核算后转账到计划合同部，由计划合同部予以扣除，本工程计算结果双方一致同意，再无其他任何遗留问题；其中：一、K121＋705钢筋砼拱涵金额652158元；二、K122＋790钢筋砼拱涵金额310195元；三、K123＋152钢筋砼拱涵金额466864元；四、ZK123＋370钢筋砼盖板涵金额38742元；五、K125＋463钢筋砼盖板涵金额19768元,合计1487727元（不含税价）。加上路基工程价款，共计2566823.05元，再加上税金77004.69元，合计2643827.74元。林峰公司已向中交建公司开出2643827.74元劳务费发票，其中税金77004.7元。中交建公司的财务报表显示，截止2018年12月31日，中交建公司已支付林峰公司2098000元，含质保金、民工工资保证金下欠林峰公司545827.74元。王国成在本案诉讼过程中申请诉讼保全，由中国平安财产保险股份有限公司南阳中心支公司出具保函担保，王国成为此支付保险费2184元。一审法院根据王国成的申请向中交建公司送达了（2019）豫1323执保319号协助执行通知书，冻结林峰公司在中交建公司的工程款536404.17元。2019年8月8日，林峰公司以中交建公司为被告向本院提起诉讼要求中交建公司支付工程款545827.74元，中交建公司以林峰公司违反合同约定转包工程为由，反诉要求林峰公司支付违约金910000元，该案现在尚未审理终结。一审法院认为，林峰公司从中交建公司分包了郑西高速栾双段下营隧道出口至标尾路基、涵洞工程的劳务施工工程后，将其中的涵洞工程的劳务施工转包给没有劳务施工资质的王国成施工，违反了法律、行政法规强制性规定，为无效合同。林峰公司辩称焦玉全以林峰公司名义与王国成签订的《施工承包协议》上加盖的林峰公司印章是虚假的，申请对该印章的真实性进行司法鉴定，林峰公司与中交建公司签订的《劳务分包合同》禁止再分包或转包，林峰公司给焦玉全出具的委托书不包括签订转包合同，因此认为该《施工承包协议》是虚假的。对此一审法院认为，焦玉全、张迁借用林峰公司的资质分包中交建公司的路基、涵洞工程，林峰公司给焦玉全出具了经过公证的授权委托书，焦玉全代表林峰公司与王国成签订《施工承包协议》时，王国成有正当的理由认为该工程转包行为代表林峰公司，因此没有必要对合同上林峰公司印章的真实性进行司法鉴定，一审法院对林峰公司的申请不予准许，焦玉全与王国成签订《施工承包协议》的法律后果应由林峰公司承担；林峰公司认为焦玉全超越了代理权限，可另案向焦玉全主张权利；至于焦玉全、张迁合伙借用林峰公司的资质分包工程是焦玉全、张迁之间的合伙法律关系以及与林峰公司之间的借用资质或挂靠法律关系，不影响林峰公司与王国成之间的劳务转包法律关系；林峰公司及张迁辩称《施工承包协议》是虚假的、不成立的没有事实及法律依据，一审法院不予采纳。虽然王国成与林峰公司之间的《施工承包协议》无效，但王国成的施工经过林峰公司验收、结算，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，王国成请求参照合同约定支付工程价款的，一审法院予以支持。根据焦玉全与王国成的验收结算，王国成完成工程量不含税价为1409073元（1487727元＋3840元－69494元－13000元）。根据工程含税价款为2643827.74元，税金77004.7元，可以推算税率为2.9%，因此可以推算王国成完成工程量含税价为1449936.12元【1409073元×（1+2.9%）】。合同约定王国成支付税款后林峰公司给中交建公司开具发票，因此应当认定王国成已经向林峰公司支付了税款。1449936.12元工程款扣除林峰公司应收取的0.5%管理费，林峰公司应支付王国成劳务费1442686.44元【1449936.12元×（1－0.5%）】。王国成与林峰公司签订的《施工承包协议》约定，林峰公司收到中交建公司或其项目部支付的工程款后，扣除0.5%管理费，其余在15个工作日内支付给王国成，否则按照月息2%支付利息损失。“按照月息2%支付利息损失”属违约责任条款，该违约责任条款因合同无效而不适用。中交建公司的财务报表显示，截止2018年12月31日，中交建公司已支付林峰公司2098000元，大于林峰公司应付王国成的劳务费金额。因此，林峰公司应于2019年1月16日前支付王国成劳务费1442686.44元，逾期参照全国银行间同业拆解中心公布的同期贷款市场报价利率赔偿王国成利息损失至判决确定之日止。王国成诉请过高部分，一审法院不予支持。王国成要求林峰公司、中交建公司承担诉讼保全保险费没有法律依据，一审法院不予支持。因林峰公司与中交建公司之间的建设工程施工合同纠纷尚未审理终结，中交建公司是否下欠林峰公司款项，下欠多少款项尚不确定，故王国成要求中交建公司在欠付工程款范围内承担还款责任没有事实依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条之规定，判决：一、郑州林峰建筑劳务有限公司于判决生效后十日内支付王国成劳务工程款1442686.44元，并自2019年1月16日起参照全国银行间同业拆解中心公布的同期贷款市场报价利率支付王国成利息损失至判决确定之日止。二、驳回王国成其他诉讼请求。如果未按照判决指定期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20117元，保全费3249元，合计23366元，王国成负担366元，郑州林峰建筑劳务有限公司负担23000元。本院二审期间，王国成提交了一组2018年6月的验收计价数量申报表，证明林峰公司与中交建公司在2018年6月仍然在结算。林峰公司质证称，该组证据上没有加盖中交建公司的印章，焦玉全与王国成存在恶意串通，损害林峰公司利益，对该组证据的真实性、合法性不予认可。王国成在2018年6月之前根本没有到施工现场从事过任何活动。中交建公司对该组证据无异议。张迁质证称，该组证据不真实，林峰公司每次和中交建公司计量的时候有表单和签字，该组证据的表单与之前的表单不一致。综合各方质证意见，本院对该组证据认证如下：该组证据上有焦玉全代表林峰公司签字，并得到了中交建公司的认可，本院对该组证据予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于林峰公司与中交建公司解除合同时间的认定问题，双方的《解除合同协议书》上虽未注明签订时间，但结合双方所认可的《工程结算书》中的表述“双方于2017年11月10日签订《工程施工劳务分包合同》……乙方于2017年7月20日办理结算退场”（此处2017年明显系笔误），以及2018年6月焦玉全仍代表林峰公司向中交建公司报送《验收计价数量申报表》的事实，本院对中交建公司主张的合同实际解除时间为2018年7月20日的事实予以采信。《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”林峰公司就案涉工程给焦玉全出具了授权委托书，同时焦玉全又与张迁合伙借用林峰公司的资质分包案涉工程，故在焦玉全代表林峰公司与王国成就案涉工程签订《承包协议》时，王国成有理由相信焦玉全有代理权，依照上述法律规定，该代理行为应为有效，林峰公司应当承担焦玉全代理行为的法律后果，一审法院对林峰公司关于公章鉴定的申请不予准许并无不当，本院予以维持。林峰公司主张焦玉全伪造公章、协议，没有代理权限、涉嫌刑事犯罪等问题可在林峰公司与焦玉全之间另行解决，林峰公司以此主张本案应当中止审理不能成立，本院不予支持。王国成对一审判决并未提出上诉，故对王国成答辩中提出的一审判决存在的问题，本院不予审查。综上所述，林峰公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20117元，由郑州林峰建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  卢国伟审判员  王 彬审判员  孙 娟二〇二〇年四月十三日法官助理郝一帆书记员周道佳