贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔27民终371号 上诉人（原审被告、反诉原告）：苏州牧丰农牧科技有限公司，地址苏州市昆山市开发区，统一社会信用代码913205833138859468（1/1）。 法定代表人：唐春华，系该公司总经理。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：贵州桓鑫源建设工程有限公司，地址贵州省六盘水市钟山区,统一社会信用代码915202010996703295。 法定代表人：陈越，系该公司董事长。 上诉人苏州牧丰农牧科技有限公司(以下简称“牧丰公司”)因与被上诉人贵州桓鑫源建设工程有限公司（以下简称“桓鑫源公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省独山县人民法院所作的（2019）黔2726民初1672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人牧丰公司上诉请求：一、撤销（2019）黔2726民初1672号民事判决，改判驳回本诉诉请，支持反诉诉请或发回重审；二、一审、二审的案件受理费由被上诉人承担。主要事实和理由：1、关于2017年10月20日的邮件内容，是因为被上诉人向上诉人申报结算时工程款575万元，实际超出了双方签订合同的约定，故上诉人发邮件要求其按照双方合同所约定的结算，而且在法庭中，被上诉人均承认其未实施涉案工程的污水管开挖、黄沙回填、室外排水管沟开挖，黄沙回填等工作，这些均为合同的组成部分，应当予扣除，在一审中上诉人提供与被上诉人的工程联系单，其中大部分被上诉人签字确认，也对未实际施工及由我方代为施工的事实进行了确认，故该部分应予扣款，请求法庭与变更-2结合考量；2、一审法院主管臆断计算价格，实际双方并未达成合意。同时，实际增加施工的要求及材料与原路段，不能一概而论，根据上诉人提供的证据显示，变更-2中应扣除的525371.3元均是被上诉人在施工合同范围内没有施工完毕或施工质量不合格等违约行为产生的，而额外支付的费用，该项费用应该在工程价款内扣除。3、一审中原、被告双方均认可了开、竣工日期，竣工日期远远落后约定的180日完工时间，被上诉人应承担延迟竣工的违约责任。 被上诉人桓鑫源公司答辩称：双方签订的建设工程扩大劳务合同符合法律法规的规定，应受法律的保护，答辩人依约完成合同的所负义务和完成合同变更增加合同外所负义务，被告应依约履行付款义务，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。 原审原告（反诉被告）桓鑫源公司向一审法院提出如下诉讼请求:1、判令牧丰公司支付桓鑫源公司人民币178.5万元，其中工程款124.95万元，资金占用费（利息）10.4万元，工程质保金29.29万元，税金13.86万元。2、案件受理费由牧丰公司承担。 原审被告（反诉原告）牧丰公司向一审法院提出反诉请求如下：1、判令桓鑫源公司返还牧丰公司人民币60万元；2、判令桓鑫源公司支付牧丰公司迟延收款的利息损失6.7473万元；3、判令反诉牧丰公司依法开具相关发票；4、案件诉讼费由桓鑫源公司承担。 一审法院审理查明：2016年11月20日，牧丰公司与发包单位贵州日泉农牧有限公司签订了《合同协议书》，取得了修建贵州省独山县下司镇北盛村养猪场的承包权，金额为1350万元。同月底，牧丰公司与桓鑫源公司签订了《建设工程扩大劳务合同》，将部分工程分包给桓鑫源公司施工。该合同第二条明确约定“分包承包范围：不含钢筋、砼主材的分娩舍2栋、配怀舍2栋、隔离舍1栋、后备舍1栋、公猪舍1栋、出猪区、出猪平台、淋浴洗澡间、赶猪通道、室外石子散水、围墙、料塔基础、污水管开挖、黄沙回填，猪场区内燃气管道、给水管道开挖、黄沙回填、室外排水管沟开挖、黄沙回填、配电房（含管沟、基座）、生产区全部道路浇筑收面土建部分的施工工作（牧丰公司可根据现场实际情况及工程进度调整桓鑫源公司的承包范围内容，增加部分另行报价）”；该合同第十二条约定“工程包干价531.5万元；付款方式为：工程无预付款，生产区猪舍工程按照施工进度节点付款，一条线为一个节点。本工程竣工验收合格并办理工程结算后，牧丰公司向桓鑫源公司支付至工程结算款的80%。本工程竣工半年后，牧丰公司向桓鑫源公司支付本工程尾款（扣5%作为保证金）。留工程结算总价的5%做质量保修金，质量保修金在竣工验收合格之日起1年后支付。本工程包干价（531.5万元）包含土建工程范围内向政府交纳的3.48%税金，如最后不需要开具税金，则该部分税金扣除，结算时按实际结算。若今后需要就钢构、安装等部分缴纳税金，税金部分由牧丰公司自行负责，桓鑫源公司负责配合开具，……”；合同第十四条对违约责任进行了约定“对现场管理不符合要求的，牧丰公司有权按管理标准规定进行经济处罚，罚款在支付进度款时扣除。牧丰公司及业主制订的管理办法作为本合同的附件之一。由桓鑫源公司原因造成牧丰公司业主对牧丰公司的罚款，牧丰公司按罚款额的200%处罚桓鑫源公司……”。合同签订后，桓鑫源公司根据总平面图和设计图纸，以949.79万元（预算价）的价格对10个单位工程的土建部分向牧丰公司进行了报价，后经原、牧丰公司双方磋商，明确材料由牧丰公司供应，桓鑫源公司负责施工，确定投标合同价为531.5万元，此后，桓鑫源公司按合同要求及牧丰公司的具体安排进行施工。在施工过程中，因工程需要，2017年9月24日，牧丰公司又与桓鑫源公司另增签了《合同协议书》，牧丰公司将贵州日泉农牧有限公司水处理厂土建项目另发包给桓鑫源公司施工，明确工程总价为45万元。在施工过程中，牧丰公司向桓鑫源公司支付了工程款187.75万元。2017年11月9日，牧丰公司代桓鑫源公司支付了人工工资230万元，至此，牧丰公司向桓鑫源公司共支付了工程款417.75万元。全部工程竣工后，2017年10月20日牧丰公司工程师吕阿彬通过邮件方式向桓鑫源公司回复了531.5万元的工程组成细项，确认了桓鑫源公司方所做的工程量。由于质量原因，双方磋商后，签订了合同变更-1，明确扣除桓鑫源公司工程款18.8761万元。后双方又制作了合同变更-2，其中包含两方面内容，一是桓鑫源公司方主张的工程增量项目，共计57.21万元，牧丰公司对此予以否认，称该57.21万元的工程系原合同约定内容，应当在531.5万元中进行结算，桓鑫源公司则主张此工程是根据牧丰公司的另行安排，增量施工，应当另行计算；二是牧丰公司提出的应扣款项目（内容为罚款、协助材料、协助人工、协助机械、规费、安全文明施工费等），共计250.6119万元，对此，桓鑫源公司自认可扣款28.98万元，其余内容不予认可。 一审重审中，牧丰公司工程师吕阿彬出庭，就变更-2的道路增加量为1974.47㎡进行确认，但否认桓鑫源公司方提出的道路以72.15元/㎡的价格，桓鑫源公司则主张此价格系合同申报价，在牧丰公司要求增量施工又没有提出变价的情况下，双方应当默认此价格。经质证，吕阿彬在增加一栏所签字内容为：工程量正确，道路设计变更，需贵司提供单价组成。 为了进一步核实桓鑫源公司所做的工程量，2019年9月19日，一审法院组织原、牧丰公司双方及相关人员到贵州日泉下司猪场进行核查，由于受“非洲猪瘟”影响，该区域实行特殊管理，列入禁区，庭审时，牧丰公司方提出要求对桓鑫源公司工程量进行勘测鉴定，基于举证期限的考虑和该区域实行特殊管理的现实，故此项勘测鉴定工作无法开展。 一审另查明，双方签订合同后，牧丰公司经黔南州工程建设监理公司独山县分公司项目监理部审核，涉诉项目工程开工时间为2016年12月15日，2017年10月30日实际移交给业主贵州日泉农牧有限公司使用至今，现该工程款业主日泉公司已全部支付给牧丰公司。 一审法院审理认为，本案的争议焦点是:1、桓鑫源公司主张的增量工程是否合同范围；2、桓鑫源公司主张的合同变更-2所列的工程款57.21万元是否支持；3、桓鑫源公司所做工程是否逾期，责任如何分配；4、牧丰公司的反诉是否支持。 首先，关于原告主张的增量工程是否合同范围的问题。2016 年10月底，原、被告双方就涉案项目签订了合同，就各方的权利义务进行约定，明确了531.5万元的工程范围，但从双方实际施工的签证单可以看出，双方存在边调整方案边施工的情形。从 2017年10月20日被告工程师吕阿彬发送给原告的邮件所列细项及后来双方所签的合同变更-2所列细项比对，二者的项目有所不同，故可以认定原告主张增量不在原合同约定的范围。 其次，关于合同变更-2所列的工程款57.21万元是否支持。 对该款项的争议，是本案审查的重点，虽然合同变更-2为原告单方制作，但从被告工程师吕阿彬签字内容可以看出，除了对其他工程有争议外，对道路面积的增加1974.47㎡无异议，其签字内容为：（道路增加）工程量正确，道路设计变更，需贵司提供单价组成。而原告向被告申报的系原合同价格，为72.15元/㎡计算，视为双方合意成立，可以确定道路增量总价为14.2458万元。至于合同变更-2的其他项目，重审后本院已向各方明示了相关举证责任，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。由于其他项目被告进行否定，此项目又属原告单方制作，未得到被告认可，根据证据规则，对原告关于新增工程款57.21万元请求，基于证据的不充分，本院只能支持双方认可的道路新增量，计价为14.2458万元。 再次，关于原告所做工程是否逾期，责任如何分配的问题。 依双方签订的合同，约定工期为180天，经黔南州工程建设监理公司独山县分公司项目监理部审核，涉诉项目工程开工时间为2016年12月15日，重审中，被告认可工程于2017年10月30日交付给业主贵州日泉农牧有限公司使用至今。可见，工程逾期客观存在。根据独山县下司镇北盛村陆金如证实，涉案项目在施工期间，因修建通组公路，封路事实客观存在，属于不可预知的情势变更，且业主方最终于2017年10月30日同意接收使用，亦未对原告实行逾期处罚，故双方对此均无责任。 最后，关于被告的反诉是否支持的问题。被告反诉主要依据合同变更-2中所列的项目，内容为罚款、协助材料、协助人工、 协助机械、规费、安全文明施工费等，共为250.6119万元，对此，原告自认可扣款28.98万元。由于其他项目未有原告负责人签字确认，为被告单方制作，重审中，本院亦给了被告方合理的举证期限，可直至庭审，在原告否认的情况下，被告未能提供充分证据加以证明，依前述证据规则，只能由被告对反诉承担不利后果。依据上述分析，双方工程款计算如下：一、总工程款共计为590.7458万元（计算方法为：原合同工程款531.5万元+水处理厂工程款45万元+道路增量款为14.2458万元），被告已付款417.75万元，原告同意扣款47.86万元（合同变更-1的18.88万元+合同变更-2的28.98万元）；二、需要指出的是，依法纳税是当事人应尽的义务，原、被告双方在合同中约定有免税条款， 违反了法律规定，属无效条款，提供完税发票是原告的附随义务，因此，根据合同约定，税金为205579.5元（5907458元×3.48%=205579.5元）不能扣除，被告按合同应当一并支付给原告；三、质保金295373元（5907458元×5%=295373元），尽管业主接管工程后使用至今近一年时间，但双方对工程的质量仍存在诸多争议，与真正意义上的竣工验收移交有一定区别，为了确保工程的后续维护，减少争端，对原告一并支付质保金的请求，考虑到工程安全，本次诉讼中，不予支持为妥。四、对原告主张的资金占用利息，由于双方对工程一直存在争议，尾款及支付时间尚未明确，该款项仍属不确定数，故不存在资金占有费。 故被告应支付给原告的工程款共计为955985元（计算方法是：总工程款5907458元-已付款4177500元-原告自认扣款478600元-质保金295373元=955985元）。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,判决：一、被告（反诉原告）苏州牧丰农牧科技有限公司在本判决生效后三十日内向原告（反诉被告）贵州桓鑫源建设工程有限公司支付工程款共计人民币955985元；二、驳回原告（反诉被告）贵州桓鑫源建设工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）苏州牧丰农牧科技有限公司的反诉请求；案件受理费16046元，由原告贵州桓鑫源建设工程有限公司负担5618元，被告苏州牧丰农牧科技有限公司负担10428元；反诉案件受理费10475元，减半收取为5237.5元，由被告苏州牧丰农牧科技有限公司负担。 二审审理过程中，上诉人、被上诉人双方均未提交新证据，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为：牧丰公司与桓鑫源公司双方对签订的《建设工程扩大劳务合同》、《合同协议书》、水处理工程款45万元、“合同变更-1”扣减桓鑫源公司工程款18.8761万元没有异议，本院予以确认。 关于《建设工程扩大劳务合同》的施工范围。虽然双方在该合同中约定了工程范围包含管道开挖、黄沙回填，且合同价格为劳务包干价。但是，合同劳务包干价仍然由各部份分项如分娩舍、配怀舍等报价组成，在分项报价中没有管道开挖、黄沙回填劳务的报价；根据双方在施工中的联系函表明，桓鑫源公司根据图纸进行施工，牧丰公司没有及时给予桓鑫源公司管道开挖、黄沙回填的施工图及对该部份给出明确指示；施工完成后，应由牧丰公司及时对工程进行验收，对未按合同要求部份及时向桓鑫源公司反馈整改，但牧丰公司在该工程施工未竣工验收便交由业主方使用，可视为牧丰公司已认可桓鑫源公司施工的范围已符合合同的要求，故其又以桓鑫源公司未按合同范围施工提出抗辩，不能成立。因此，即使桓鑫源公司未进行管道开挖、黄沙回填，责任也不在桓鑫源公司。对上诉人所提的工程联系单，虽然大部份确实由桓鑫源公司项目负责人签字，但签字并未认可牧丰公司的意见，而双方对此又未再进行结算，故上诉人以此为由扣减工程款的理由不能成立，不予支持。 关于工程款项。合同变更-2中虽然桓鑫源公司主张增加工程的工程款、牧丰公司主张扣减的工程款双方均未达成一致，但牧丰公司对增加道路的工程量进行了确认。合同变更-2中牧丰公司工程师吕阿彬签注“（道路增加）工程量正确，道路设计变更，需贵司提供单价组成”，由此可见，该部份为增加工程量1974.47㎡，只是还应由桓鑫源公司提供单价结算工程款。一审确定以双方合同价格计算增加道路部份的工程款并无不当，本院予以确认。桓鑫源公司也对扣减部份工程予以了确认，牧丰公司也没有充分的证据证明应当扣减桓鑫源公司的其他工程款。因此，一审判决牧丰公司应付桓鑫源公司工程款955985元适当。 关于工程延期问题。双方在《建设工程扩大劳务合同》中约定工期为180天，桓鑫源公司自2016年12月15日开工至2017年10月30日将工程交付业主，确已超过约定的工期。但是，未按工期施工确因道路封闭不能施工造成，且《建设工程扩大劳务合同》中约定工期延误确属桓鑫源公司导致桓鑫源公司才承担各种罚款及损失。因此，工期的延误不可归责于桓鑫源公司，牧丰公司请求桓鑫源公司承担工期延误的违约责任没有依据，一审未予支持适当，本院予以确认。 综上所述，上诉人牧丰公司的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21283.5元，由苏州牧丰农牧科技有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  刘国红 审判员  倪 安 审判员  熊元伦 二〇二〇年四月十五日 法官助理何青峰 书记员齐雯