福建省南平市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）闽07行终25号 上诉人（原审原告）徐谦彪，男，1969年9月14日出生，汉族，住顺昌县。 委托代理人陈超锋，福建品义律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）顺昌县卫生健康局，住所地福建省顺昌县城中路50号。 法定代表人高子斌，局长。 委托代理人叶宗辉，顺昌县卫生局卫生监督所所长。 上诉人徐谦彪因与被上诉人顺昌县卫生健康局行政撤销纠纷一案，不服南平市延平区人民法院（2019）闽0702行初86号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院经审理查明：2014年至2017年10月17日期间，徐谦彪在顺昌县南北街81号开设“微笑牙科”口腔诊所，并在该诊所内开展口腔诊疗活动。2017年8月2日原顺昌县卫生和计划生育局对徐谦彪开设的“微笑牙科”口腔诊所进行现场检查，检查过程中徐谦彪未能提供医疗机构执业许可证及本人的医师资格证书、医师执业证书。原顺昌县卫生和计划生育局对现场的物品进行证据先行登记保存并于同日以卫生监督意见书的形式责令徐谦彪立即停止执业活动，并在其经营场所张贴公告。2017年8月7日，原顺昌县卫生和计划生育局依法立案调查，在调查取证时，发现“微笑牙科”诊所有“posicaine100”7支、“Xylonor”1瓶，经南平市食品药品监督管理局认定为假药。2017年10月17日，原顺昌县卫生和计划生育局再次现场检查发现，徐谦彪在诊所为周秀兰诊疗，并收取诊疗费700元。原顺昌县卫生和计划生育局于2017年9月6日以徐谦彪涉嫌非法行医，将该案移送顺昌县公安局。顺昌县公安局于2017年11月2日以徐谦彪涉嫌销售假药立案侦查。2019年3月13日，顺昌县公安局以徐谦彪情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪为由，决定撤销徐谦彪销售假药一案，并将该案移送顺昌县卫生健康局。顺昌县卫生健康局依法对徐谦彪非医师行医一案进行集体讨论后，向徐谦彪送达《行政处罚事先告知书》，徐谦彪针对《行政处罚事先告知书》的行政处罚内容提出陈述和申辩，顺昌县卫生健康局经审查后维持《行政处罚事先告知书》的行政处罚内容，并于2019年5月8日作出行政处罚决定，对徐谦彪作出如下处罚：1.没收非法所得700元及药品、器械；2.罚款人民币三万元。徐谦彪认为其于1993年取得个体医培训合格证，应当适用“老人老办法”取得医师资格，而不能认定其为无证非法行医，故对顺昌县卫生健康局作出的行政处罚决定不服，提起行政诉讼。 另查明，徐谦彪于1993年8月2日取得南平地区卫生局颁发的个体医培训合格证。2017年9月4日，顺昌县卫生和计划生育局为解决徐谦彪、吴瑞财历史遗留问题召开会议研究决定：一、同意徐谦彪参照2008年9月16日卫生部电话通知的第1、3项执行，即同意徐谦彪参加医师资格考试以及在原执业地点为原服务人群提供服务。二、明确徐谦彪的执业地点在顺昌县××镇范围。 再查明，2018年12月28日，顺昌县进行政府机构改革，组建县卫生健康局，整合县卫生和计划生育局等机构职能，不再保留县卫生和计划生育局。 原审法院认为，根据《中华人民共和国执业医师法》（以下简称《执业医师法》）的规定，县级以上地方人民政府卫生行政部门负责管理本行政区域内的医师工作。本案原顺昌县卫生和计划生育局经机构改革后职能由顺昌县卫生健康局承接，负责顺昌县医师工作。因此，顺昌县卫生健康局在本案中被诉行政主体资格适格，予以确认。本案双方对徐谦彪从2014年至2017年在顺昌县南北街81号开展口腔诊疗的事实均无异议。本案争议的焦点是：一、徐谦彪是否符合发放医师资格证书、医疗机构执业许可证的条件。二、顺昌县卫生健康局作出的顺卫医罚[2019]7号行政处罚决定是否应当予以撤销。 一、徐谦彪是否符合发放医师资格证书及医疗机构执业许可证条件的问题。徐谦彪诉称，其于1993年8月2日取得了南平地区卫生局颁发的个体医培训合格证，根据《执业医师法》第四十三条规定及当时的“老人老办法”特殊政策应取得医师资格。原审法院认为，徐谦彪虽获得个体医的培训合格证，但该合格证并非《执业医师法》第四十三条规定的医学专业技术职称和医学专业技术职务证明，徐谦彪主张其具备取得医师资格证书条件的意见，依据不足，不予采纳。另外，关于徐谦彪是否符合发放医疗机构执业许可证条件。徐谦彪主张与其同样情况的朱建民取得原南平地区卫生局颁发的医疗机构执业许可证，故可认定其亦具备取得医疗机构执业许可证条件。原审法院认为，徐谦彪未能提供证据证明其本人的情况与朱建民完全一致，且根据顺昌县卫生健康局提供的《闽北日报》公告等证据，2002年5月26日，原南平市卫生局已依照《执业医师法》《医疗机构管理条例》《福建省医疗机构管理办法》的有关规定，发出“对全市354家个体诊所负责人未取得执业医师资格，其《医疗机构许可证》核准注销，停止执业活动，并将《医疗机构执业许可证》及副本上缴原发证机关”的公告。该份公告涉及的诊所包括徐谦彪所提及朱建民牙科诊所。原审法院认为，根据《福建省医疗机构管理办法》第十一条规定，徐谦彪在顺昌县设立诊所，必须具备以下两个条件：1.经医师执业资格考试合格，取得执业医师资格证书；2.取得医师执业资格证书或者医师职称后，在二级以上医院连续从事五年以上同一专业的临床工作。徐谦彪不符合上述规定，不符合发放医疗机构许可证条件，故该项主张，依据不足，不予采纳。 二、顺昌县卫生健康局作出的顺卫医罚［2019］7号行政处罚决定是否应当予以撤销的问题。原顺昌县卫生和计划生育局分别于2017年8月2日和2017年10月17日对徐谦彪“微笑牙科”诊所进行两次检查，徐谦彪均未能提供医疗机构执业许可证及本人医师资格证书、医师执业证书。原顺昌县卫生和计划生育局依法对现场的医疗器械、药品作出《证据先行登记保存决定书》，并对在场诊疗人员周秀兰，证人李某、廖某及徐谦彪本人进行询问，制作了现场检查笔录等证据。在作出处罚前向徐谦彪送达了行政处罚先行告知书，保证了徐谦彪陈述和申辩的权利，最后依法送达行政处罚决定书。顺昌县卫生健康局作出的顺卫医罚［2019］7号行政处罚决定认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确，并无不当。 另外，徐谦彪提出，顺昌县卫生健康局作出的行政处罚决定没收非法所得700元属认定事实错误。就非法所得700元的事实，顺昌县卫生健康局提交了周秀兰、李某、廖某等人的证言，且徐谦彪对于2017年10月17日当日有一中年妇女到其牙科诊所治疗的事实亦无异议。故顺昌县卫生健康局认定非法所得700元的事实清楚，证据充分，足以认定。徐谦彪的该项主张，依据不足，不予支持。 徐谦彪提出，顺昌县卫生健康局应当自2017年8月7日立案之日起30日内作出处罚决定，但顺昌县卫生健康局至2019年5月8日才作出相关处罚决定，系程序违法。根据《卫生行政处罚程序》第二十九条规定，卫生行政机关的办案期限为三个月。顺昌县卫生健康局自2017年8月7日立案后，于2017年9月6日将本案移送顺昌县公安局作为刑事案件立案侦查。2019年3月13日，顺昌县公安局将本案再次移送给顺昌县卫生健康局，扣除顺昌县公安局刑事侦查时间，顺昌县卫生健康局办案时间未超过三个月的法定期限。故徐谦彪的该项主张，理由不能成立，不予采纳。 综上，徐谦彪不具备医师资格，未取得医师执业证书和医疗机构执业许可证而开展口腔诊疗活动，违反了《执业医师法》相关规定。顺昌县卫生健康局作出的顺卫医罚[2019]7号行政处罚决定认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确。徐谦彪提出其不属于无证行医，顺昌县卫生健康局认定事实错误、程序违法、适用法律错误，请求撤销顺昌县卫生健康局行政处罚决定的意见，理由不成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回徐谦彪的诉讼请求。 徐谦彪不服一审判决，向本院提起上诉称：1.原审判决认定事实错误。根据《执业医师法》第四十三条规定，1998年6月26日以前取得医学专业技术职称和医学专业技术职务的，可以申请执业医师或者执业助理医师资格认定，符合条件的发给医师资格证书。徐谦彪1993年8月2日取得南平地区卫生局颁发个体医合格证，根据“老人老办法”特殊政策，可以申请相应医师资格认定并取得相应的医师资格。原顺昌县卫生和计划生育局《关于处理徐谦彪、吴瑞财历史遗留问题的会议纪要》[顺卫纪（2017）7号]亦认定其符合发放医疗机构执业许可证或开业证照的条件。2.原审判决适用法律错误。原审判决适用《福建省医疗机构管理办法》第十一条的规定认定上诉人不符合发放医疗机构执业许可证的条件属适用法律错误，更与《关于处理徐谦彪、吴瑞财历史遗留问题的会议纪要》内容不符。本案应当适用《具有医学专业技术职务任职资格人员认定医师资格即执业注册办法的通知》（卫医发〔1999〕319号）第三条以及《执业医师法》第四十三条之规定，徐谦彪可以申请相关医师资格认定。同等情况的个体医朱建民取得相应医师资格和开业证照，故徐谦彪的行为并不属于《中华人民共和国执业医师法》第三十九条擅自开办医疗机构或者非法行医的情形。3.行政处罚的目的是教育而非处罚，顺昌县卫生健康局对徐谦彪的处罚过重，违背了行政处罚和违法行为社会危害性相当的原则。本案应当依照《福建省医疗机构管理办法》第六十一条的规定，在3000元以上10000元以下的幅度内处罚。综上，请求撤销原审判决，改判支持徐谦彪原审诉讼请求。 被上诉人顺昌县卫生健康局答辩称：1.徐谦彪不具有医学专业技术职称和医学专业技术职务，不符合医师资格认定的条件。徐谦彪取得的个体医培训合格证并非是经专家评审或评审委员会评审的专业技术职称或卫生技术职务。2.徐谦彪根据《关于处理徐谦彪、吴瑞财历史遗留问题的会议纪要》推定其符合现行卫生法律法规的发证条件错误。徐谦彪符合1995年之前发放医疗机构执业许可证或开业执照的条件，并不能以此推定其符合现行的发证条件。朱建民牙科诊所亦因未取得执业医师资格，被核准注销医疗机构执业许可证。允许徐谦彪在顺昌县××镇开展口腔诊疗业务是根据2008年9月16日卫生部电话通知精神所作出，该会议纪要的执行是附有条件的。3.徐谦彪不符合现行卫生法律法规的办证标准。徐谦彪未取得医师资格，不符合办证条件。4.顺昌县卫生健康局对徐谦彪的处罚符合法律规定。徐谦彪的行为既违反《执业医师法》也违反《福建省医疗机构管理办法》，但根据上位法优于下位法、后法优于前法的原则，顺昌县卫生健康局依照《执业医师法》对徐谦彪进行处罚符合规定。一审判决认定事实清楚、证据确实充分、程序合法、适用法律正确，请求维持原判。 二审经审查，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，二审争议焦点是顺昌县卫生健康局作出的行政处罚是否合法。具体涉及二个方面问题：徐谦彪是否取得医师执业证书以及顺昌县卫生健康局作出的行政处罚是否适当、执法程序是否合法。现分述如下： 关于上诉人徐谦彪是否取得医师执业证书的问题。根据《执业医师法》第十三条第一至三款的规定，国家实行医师执业注册制度。卫生行政部门准予注册的将发给医师执业证书。经查，徐谦彪并未进行医师注册，尚未取得医师执业证书。徐谦彪上诉认为其符合《具有医学专业技术职务任职资格人员认定医师资格及执业注册办法》第三条之规定，可以申请相关医师资格认定，并根据《执业医师法》第四十三条的规定可以获得医师执业证书。本院认为，关于徐谦彪是否符合相关规定可以申请相关医师资格认定以及获得相关执业证书的问题并非本案审查范围，无论徐谦彪是否具有申请医师资格认定和注册执业证书之条件，均须经有关机构依法认定才可获得医师资格并注册医师执业证书。徐谦彪未依法注册，不能认定其自然获得医师资格及医师执业证书，因此对该项主张不予采纳。 关于顺昌县卫生健康局作出的行政处罚是否适当、行政程序是否合法之问题。首先，《执业医师法》第十四条第二款规定：“未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。”第三十九条规定：“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款……”徐谦彪未获得医师执业证书擅自开展诊疗活动，顺昌县卫生健康局依法对其违法行为进行行政处罚认定事实清楚，适用法律正确。其次，关于行政处罚程序是否合法的问题。经查，原顺昌县卫生和计划生育局现场检查时，依法制作现场笔录、询问笔录，对现场医疗器械、药品等证据先行保存时，制作《证据先行登记保存决定书》，在作出处罚前向徐谦彪送达《行政处罚事先告知书》，徐谦彪在《关于顺卫医罚告[2019]7号的陈述和申辩》中亦明确表示其已收到该告知书。顺昌县卫生健康局一系列处理程序,符合《无证行医查处工作规范》第十二条、第十三条、第十七条和第十九条所规定的调查取证、询问当事人或证人、先行保存证据、事先告知、送达处罚决定书等行政程序,并无违法之处。最后，徐谦彪于2014年至2017年10月17日期间，未取得医师执业证书在顺昌县南北街81号其开设的“微笑牙科”口腔诊所内开展口腔诊疗活动，违法行为持续时间较长，且在法定期限内未就罚款金额提出听证申请，顺昌县卫生健康局对其罚款30000元未超过法定幅度，系在其自由裁量权范围之内。徐谦彪认为本案应当适用《福建省医疗机构管理办法》第六十一条之规定的主张。本院认为，徐谦彪未取得医师执业证书擅自开展诊疗活动，其行为已经违反《执业医师法》相关规定，顺昌县卫生健康局根据《执业医师法》对其进行处罚并无不当。此外，徐谦彪关于行政处罚的目的系教育并非处罚、处罚太重的主张于法无据，本院不予采纳。 综上，原审判决处理结果恰当，本院依法予以维持。上诉人徐谦彪的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费50元，由上诉人徐谦彪负担。 本判决为终审判决。 审判长  张文硕 审判员  吴良福 审判员  张钰梅 二〇二〇年四月七日 法官助理黄飙 书记员陈虹 本案所依据的主要法律条款 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。