河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终1840号上诉人（原审原告）:邹晓华，女，汉族，出生于1978年2月28日，住郑州市惠济区。委托诉讼代理人：张子喜，河南师道律师事务所律师。委托诉讼代理人：李言新，河南师道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州一美可置业有限公司，住所地新密市曲梁镇高洼村。法定代表人：沈悦，该公司经理。委托诉讼代理人：王卓，河南千盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘珂，女，该公司员工。上诉人邹晓华因与被上诉人郑州一美可置业有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省新密市人民法院（2019）豫0183民初8866号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邹晓华上诉请求：1.撤销（2019）豫0183民初8866号民事判决书；2.改判支持上诉人全部诉讼请求；3.判令被上诉人承担本案一审、二审诉讼费及保全费。事实与理由：一、一审判决认定《定房协议书》不符合商品房买卖合同，构成认定事实错误。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。根据《商品房销售管理办法》第十六条和《合同法》司法解释二的规定，本案中的定房协议书具备合同当事人、标的、价款数额等合同必备条款，应当被认定为商品房买卖合同。一审判决认定该《定房协议书》部分必备条款缺失或不确定，该协议属预约合同。预约合同是相对于本约合同而言的，不管是预约合同还是本约合同，在内容上都可以构成商品房买卖合同，一审判决应当从合同内容上回应该协议书是不是商品房买卖合同，却回避了这一问题。二、一审判决认定《定房协议书》是有效合同，构成认定事实错误和适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。本案中，一审判决已经查明被上诉人在判决书成文前还没有确定商品房预售许可证明。一审判决却认定该《定房协议书》是有效的预约合同而不是无效合同，构成认定事实错误和适用法律错误。综上所述，《定房协议书》已经构成商品房买卖合同，被上诉人在本案一审判决书成文前仍未取得商品房预售许可证明，一审应当认定该《定房协议书》无效。一审判决认定事实错误，适用法律错误。上诉人为维护自身合法权益，特依法提起上诉，请求贵院依法撤销一审判决并改判支持上诉人全部诉讼请求。郑州一美可置业有限公司针对邹晓华的上诉请求辩称：请求驳回上诉，维持原判。预约合同是一种约定将来订立一定合同的合同。虽然预约合同是为了将来订立本约合同而签订的，但其本身具有独立性，是当事人以未来订立合同为内容的合意，该合同旨在保障本约合同的订立。本案双方签订《定房协议书》的目的是锁定交易机会、预防市场风险。上诉人是为了锁定房源，享受价格优惠等，答辩人是为了锁定客户，防止房屋滞销，双方的最终目的是为了签订正式买卖合同，促成买卖行为。最高人民法院民一庭编写的《民事审判指导与参考》（2008年第4集）：“作为预约合同的《商品房认购书》是出卖人与买受人双方为将来订立作为本约合同的《商品房买卖合同》所做的承诺，而非正式的商品房预售行为，作为法定的商品房预售行为强制性前提条件的商品房预售许可证明就不应对出卖人订立预约合同的行为干预禁止。未取得商品房预售许可证前签订的《商品房认购书》等预约合同均为有效”。因此，该《定房协议书》的签订不违反法律法规的强制性规定，是合法有效的，性质为预约合同。协议签订后，答辩人积极履行办理各种证件的义务，目前房屋已经获批四证，案涉地块的其他楼房五证齐全，只有19号楼因政府原因迟迟未能办理预售证，但答辩人一直在和政府方面持续协商，预售证也将很快下发。上诉人购买的房屋已经大幅涨价，答辩人希望双方交易持续稳定，继续履行合同是对双方都有利。预售证一旦下发，答辩人便会第一时间通知上诉人签订正式买卖合同，上诉人尽可放心。此外，经过协商，和上诉人情况一致的郑荣欣已经撤诉，目前也已经搬进了上诉人提供的其他房屋内居住，上诉人按日向郑荣欣支付违约金，若上诉人同意，双方还可以继续协商谈判。迟延交房并不是由于答辩人过错所至，和政府行为密切相关，这一点请法庭和上诉人都能给予理解。若上诉人同意继续履行协议，答辩人仍然愿意拿出最大的诚意进行调解。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，请求法庭根据事实与法律予以调判。邹晓华向一审法院起诉请求：一、确认原、被告于2016年12月15日签订的《定房协议书》无效；二、判令被告返还原告已付购房款87291元；三、判令被告支付原告赔偿金87291元和资金占用损失12487元（暂计至2019年11月1日）；四、判令被告承担本案诉讼费和保全费。一审法院认定事实，2016年12月15日，被告（甲方）与原告（乙方）签订《定房协议书》，约定乙方定购甲方开发“中金智谷”项目的房屋，具体位置：3号地19号楼LOFT公寓4-12号。房屋建筑面积42.19㎡，销售单价4137.99元/㎡，总房款174582元，房屋计划交付日期为2017年12月31日。乙方选择按揭付款，合同签订当日，乙方付款50%，即87291元；剩余50%房款选择银行按揭方式。逾期交房超过90日后，乙方有权解除合同。甲方负责办理各种证件和房屋设计以及建设。乙方未在约定时间支付房款，甲方交房时间亦相应顺延。合同签订当日，原告向被告支付购房款87291元。一审法院另查明，案涉房屋所在的19号楼于2016年10月17日取得建设用地规划许可证，于2016年10月2日取得土地使用权证，于2017年5月25日取得建设工程规划许可证，于2017年12月22日取得建筑工程施工许可证。一审法院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。原、被告签订《定房协议书》时，被告尚未办齐审批手续，因此存在法律上的障碍，导致合同部分必备条款缺失或不确定，故该协议属预约合同。另外，结合合同条款，协议约定被告负责办理各种证件和房屋设计以及建设，原告支付首付款后被告也未通知原告支付剩余款项，也可以印证协议目的是锁定交易机会、预防市场风险、促成交易达成，待被告将手续办理齐全后双方签订正式的商品房买卖合同。预约合同也有单独的法律效力，被告应当按照约定履行办理证件、建设房屋等义务，如存在可归责于被告的原因，导致不能实现签订正式商品房买卖合同的目的，双方可以继续协商，协商不成的，原告可以依照相关法律规定解除合同，或要求被告承担违约责任。现原告主张合同无效，没有事实依据和法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条之规定，判决：驳回原告邹晓华的诉讼请求。案件受理费4041元，减半收取为2021元，保全费1455元，由原告邹晓华负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。二审经审理查明的事实同原审相一致。本院认为，关于涉案《定房协议书》性质问题，因该协议书内容包括了当事人名称，商品房基本状况，商品房的销售方式，商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间，交付日期，装饰、设备标准承诺，办理产权登记有关事宜，违约责任等商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款，该协议应当认定为商品房买卖合同。一审法院认为涉案协议为预约合同不当，本院依法予以纠正。因双方当事人签订该《定房协议书》时，出卖人未取得商品房预售许可证明，且在一审起诉前仍未取得商品房预售许可证明，应当认定无效，双方当事人应根据各自过错承担责任。郑州一美可置业有限公司没有取得商品房预售许可证明，出售涉案房屋，存在过错，邹晓华未审查郑州一美可置业有限公司是否取得商品房预售许可证明，即签订涉案协议，亦存在过错。邹晓华未提交充分有效证据证明郑州一美可置业有限公司存在故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实，或者提供虚假商品房预售许可证明的事实，故其主张郑州一美可置业有限公司承担已付购房款一倍的赔偿责任，不能成立。综上所述，邹晓华上诉请求部分成立，对其成立部分，予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：撤销河南省新密市人民法院（2019）豫0183民初8866号民事判决；邹晓华与郑州一美可置业有限公司于2016年12月15日签订的《定房协议书》无效；郑州一美可置业有限公司于本判决生效后十日内返还邹晓华已付购房款87291元并按照中国人民银行同期贷款利率支付自2016年12月15日起至实际履行完毕之日止的利息；驳回邹晓华的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4041元，减半收取2021元，保全费1455元，二审案件受理费4041元，均由郑州一美可置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄智勇审判员  马增军审判员  曹逢春二〇二〇年四月七日书记员  张倩倩