北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终32号上诉人（原审原告）：昆明德沃经贸有限公司，住所地云南省昆明市盘龙区穿金路完家山金林碧水住宅小区D18幢1单元2-3层202室。法定代表人：雷桐，总经理。委托诉讼代理人：苏秋琳，北京盈科（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：李紫牧，国家知识产权局审查员。上诉人昆明德沃经贸有限公司（简称德沃公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初12214号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日受理本案后，依法组成合议庭，于2020年3月18日公开开庭进行了审理。上诉人德沃公司的委托诉讼代理人苏秋琳、被上诉人国家知识产权局的委托诉讼代理人李紫牧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1.申请人：德沃公司。2.申请号：30073506。3.申请日期：2018年4月7日。4.标志：5.指定使用服务（第41类，待删类似群：4101；4103-4104；4105；4106-4107）：学校（教育）；茶道训练（茶艺训练）；出借书籍的图书馆等（统称复审服务）。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：陈耀东。2.注册号：3113690。3.申请日期：2002年3月14日。4.专用期限至：2023年7月20日。5.标志：6.核定使用服务（第41类，类似群4105）：电影制作；广播和电视节目制作；电视和无线电节目制作等。（二）引证商标二1.注册人：陈耀东。2.注册号：3113708。3.申请日期：2002年3月14日。4.专用期限至：2023年7月20日。5.标志：6.核定使用服务（第41类，类似群4104）：图书出版（广告宣传册除外）；书籍出版；课本出版等。（三）引证商标三1.注册人：达州市茶马古道旅行社有限责任公司。2.注册号：13602809。3.申请日期：2013年11月25日。4.专用期限至：2025年8月20日。5.标志：6.核定使用服务（第39类，类似群3901-3902；3911；待删类似群：3903；3905；3910）：礼品包装；拖运；观光旅游等。（四）引证商标四1.注册人：香格里拉市茶马古道民族博物馆。2.注册号：18149337。3.申请日期：2015年10月23日。4.专用期限至：2026年12月6日。5.标志：6.核定使用服务（第41类，类似群4105-4106）：提供博物馆设施（表演、展览）；健身俱乐部（健身和体能训练）等。（五）引证商标五1.注册人：迪庆香巴拉旅游投资有限公司。2.注册号：15409630。3.申请日期：2014年9月24日。4.专用期限至：2027年2月6日。5.标志：6.核定使用服务（第41类，类似群4101；待删类似群：4102；4105）：教育。（六）引证商标六1.注册人：胡皓明。2.注册号：5002899。3.申请日期：2005年11月15日。4.专用期限至：2029年8月13日。5.标志：6.核定使用服务（第41类，类似群4101）：学校（教育）；就业指导（教育或培训顾问）。（七）引证商标七1.注册人：都江堰市国有资产投资经营公司。2.注册号：17897579。3.申请日期：2015年9月15日。4.专用期限至：2026年12月20日。5.标志：6.核定使用服务（第41类，类似群4101；4103；4106-4107；待删类似群：4102；4104-4105）：教育；出借书籍的图书馆；动物园服务等。三、被诉决定：商评字[2019]第185034号《关于第30073506号“茶马古道”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年8月5日。国家知识产权局以诉争商标的注册申请违反了2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第三十条、第三十四条的规定为由，作出被诉决定，决定：诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。四、其他事实原审庭审中，德沃公司明确表示对诉争商标与引证商标一、二、三构成使用在同一种或类似服务上的近似商标不持异议；德沃公司明确认可诉争商标指定使用的复审服务与引证商标四、五、六、七核定使用的服务属于同一种或类似服务。原审法院另查，引证商标一、二、三、六目前处于连续三年不使用撤销程序中，但均仍为在先有效注册商标。北京知识产权法院认为：德沃公司确表示对诉争商标与引证商标一、二、三构成使用在同一种或类似服务上的近似商标不持异议，明确认可诉争商标指定使用的复审服务与引证商标四、五、六、七核定使用的服务属于同一种或类似服务，经审查予以确认。诉争商标“茶马古道”，与引证商标四“茶马古道博物馆”、引证商标七显著识别文字“都江灌县茶马古道”相比，诉争商标包含于引证商标四、七之中；与引证商标五“茶马道”、引证商标六“茶马古乐”相比，仅一字之差，文字构成相近，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力不易区分，诉争商标与引证商标四、五、六、七构成近似标志。诉争商标与各引证商标构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。引证商标一、二、三、六撤销程序尚未终结，不属于暂缓审理的当然依据，引证商标仍构成诉争商标获准注册的障碍。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回德沃公司的诉讼请求。德沃公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由是：一、引证商标一、二、三、六处于连续三年不使用撤销审查程序中，为保护德沃公司的合法权益，请求待引证商标一、二、三、六的撤销决定作出后再审查此案；二、诉争商标与引证商标四、五、六、七在呼叫、含义上区别明显，不构成使用在类似商品上的近似商标。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、被诉决定、行政阶段的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。另查一，2020年2月27日、2020年3月6日，引证商标一的注册商标撤销公告刊登在第1685期、第1686期《商标公告》上，其在全部服务上的注册被撤销。另查二，2020年3月6日，引证商标二的注册商标撤销公告刊登在第1686期《商标公告》上，其在全部服务上的注册被撤销。另查三，2020年2月27日，引证商标六的注册商标撤销公告刊登在第1685期《商标公告》上，其在全部服务上的注册被撤销。以上事实，有《商标公告》等在案佐证。本院认为：2014年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。类似服务是指在服务目的、内容、方式、对象等相同或者具有较大关联的服务。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对服务来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标所使用服务的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。德沃公司确表示对诉争商标与引证商标一、二、三构成使用在同一种或类似服务上的近似商标不持异议，明确认可诉争商标指定使用的服务与引证商标四、五、六、七核定使用的复审服务属于同一种或类似服务，本院经审查予以确认。诉争商标由中文文字“茶马古道”构成。引证商标四由中文文字“茶马古道博物馆”构成。引证商标五由中文文字“茶马道”构成。引证商标六由中文文字“茶马古乐”及图构成。引证商标七由中文文字“都江灌县茶马古道”及对应拼音“DUJIANGGUANXIANCHAMAGUDAO”构成，其中中文文字“都江灌县茶马古道”为其显著识别部分之一。诉争商标与引证商标五、六的中文文字部分仅有一字之差，且诉争商标完整包含于引证商标四以及引证商标七显著识别部分中，诉争商标与引证商标四、五、六、七在文字构成、呼叫、含义等方面相近，构成近似标志。诉争商标与引证商标四、五、六、七若使用在同一种或类似服务上，相关公众在隔离观察并施以一般注意力的情况下，容易认为服务来源于同一主体或者服务提供者之间具有特定关系，从而导致混淆、误认。故诉争商标与各引证商标分别构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。国家知识产权局和原审法院对此认定正确。至二审审理终结，德沃公司并未提交关于引证商标三效力发生变化的证据，引证商标三为合法有效的在先商标，可以用来评判诉争商标是否可以获准注册。引证商标六被撤销注册，不影响诉争商标在“学校（教育）；茶道训练（茶艺训练）”服务上的注册。引证商标二在“图书出版（广告宣传册除外）；书籍出版；课本出版”等全部服务上现已经被撤销注册，其不再成为诉争商标在“电子书籍和杂志的在线出版、电子桌面排版”服务上申请注册的权利障碍。引证商标一在“电影制作；广播和电视节目制作；电视和无线电节目制作”等全部服务上现已经被撤销注册，其不再成为诉争商标在“提供在线音乐（非下载）、摄影、广播和电视节目制作”服务上申请注册的权利障碍。同时，诉争商标在“电子书籍和杂志的在线出版、电子桌面排版、提供在线音乐（非下载）、摄影、广播和电视节目制作”服务上与引证商标三、四、五、七未构成使用在类似服务上的近似商标。由于诉争商标在“电子书籍和杂志的在线出版、电子桌面排版、提供在线音乐（非下载）、摄影、广播和电视节目制作”服务上是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，即诉争商标在前述复审服务上申请注册的权利障碍已经消失，故对被诉决定及原审判决应予撤销。德沃公司的相关上诉理由具有事实及法律依据，本院对此予以支持。同时，上述事实发生在二审诉讼中，并非国家知识产权局及原审法院的审理依据，故本案案件受理费应由德沃公司承担。综上，被诉决定和原审判决虽无不妥，但基于影响诉争商标注册的重要事实发生变化，国家知识产权局仍须就诉争商标的注册申请是否违反商标法的相关规定重新进行审查。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初12214号行政判决；二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2019]第185034号《关于第30073506号“茶马古道”商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局就昆明德沃经贸有限公司针对第30073506号“茶马古道”商标提出的驳回复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由昆明德沃经贸有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  亓 蕾审 判 员  闻汉东审 判 员  吴 静二〇二〇年四月二日法官助理  朱 彤书 记 员  谢京辉