江苏省南京市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）苏01刑终847号原公诉机关南京市高淳区人民检察院。上诉人（原审被告人）马飞，男，1980年7月1日出生，广州悠莱化妆品有限公司实际负责人，住广东省广州市白云区。2018年3月29日因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年5月4日被取保候审。2019年5月9日被取保候审。辩护人吕旭辉，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。原审被告单位广州悠莱化妆品有限公司（以下简称“悠莱公司”），2007年9月20日注册成立，法定代表人禹钟钟，住所地广东省广州市白云区龙归开发区石地大道2号。诉讼代表人陈小三，悠莱公司行政管理人员。南京市高淳区人民法院审理南京市高淳区人民检察院指控原审被告单位悠莱公司、被告人马飞犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2019年8月27日作出(2019)苏0118刑初146号刑事判决，原审被告人马飞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省南京市人民检察院指派检察员赵煜、检察官助理吴宇春出庭履行职务。上诉人马飞及其辩护人吕旭辉、原审被告单位悠莱公司的诉讼代表人陈小三到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定，被告单位悠莱公司于2007年9月20日注册成立，被告人马飞于2017年1月开始实际负责该公司的生产经营。2017年1月至2018年3月间，被告人马飞明知该公司所生产、销售的金雪洗衣液、佳居良品洗衣液的产品包装标识的执行标准为QB/T1224-2007(总活性物含量≥12%)，仍安排他人按照低于该执行标准的配方进行生产、销售。悠莱公司按上述配方生产金雪、佳居良品洗衣液，后分别以5.8元/瓶、13元/瓶的价格批发销售给江苏丹阳市开发区金杏樘日用品商行（以下简称“金杏樘公司”）。金杏樘公司再将上述产品销售至南京市高淳区桠溪街道、古柏街道等地的超市。2018年3月至4月，南京市公安局高淳分局分别在金杏樘公司、桠溪街道、古柏街道等地的超市内查获扣押上述金雪洗衣液2250瓶、佳居良品洗衣液3104瓶。经鉴定，所扣押的洗衣液中，金雪洗衣液总活性物含量低于12%的有2241瓶，佳居良品洗衣液总活性物含量低于12%的有3093瓶，系不合格产品。据统计，该不合格产品批发销售金额合计人民币53,206.80元。2018年3月29日，被告人马飞被抓获归案，后如实供述其犯罪事实。上述事实，有经原审法院庭审质证的金雪、佳居良品洗衣液等物证，衣料用液体洗涤剂行业标准、订货单、配料单等书证，证人马某、莫某、刘某甲等人的证人证言，南京市产品质量监督检验院出具的检测报告，南京市公安局高淳分局制作的搜查笔录，南京市公安局高淳分局制作提取的电子数据，户籍资料、归案经过以及被告人马飞的供述等证据予以证实。其中：1.接受证据材料清单、配料清单2张证实：悠莱公司洗衣液配料一份是15个点占比，AES占17.5%；一份是6个点占比，AES占9.5%和25个点占比，AES占26%，生产工艺要求：工艺不变，祛污力可以通过。2.衣料用液体洗涤剂行业标准（QB/T1224-2007、QB/T1224-2012）证实：QB/T1224-2007标准，其中洗衣液分为2种，普通型和浓缩型，总活性物含量标准分别是普通型≥12%，浓缩型≥25%；QB/T1224-2012标准，分为洗衣液、丝毛洗涤液、衣领袖口预洗剂，其中洗衣液分为两种，普通型和浓缩型，总活性物含量分别是普通型≥15%，浓缩型≥25%。3.启恒物流快递单3张，证实悠莱公司于2017年7月24日、8月2日、10月25日向金杏樘公司发货并顺带发空瓶情况。4.被告人马飞供述，2015年6、7月，其购买悠莱公司的部分股份成为公司的股东，2016年年底，其收购公司的全部股份，于2017年1月正式负责该公司经营，公司的法定代表人是其妻子禹钟钟。公司自主生产金雪牌洗发水、沐浴露、洗衣液产品和佳居良品牌的洗衣液产品，另外还帮其他厂家代加工洗护、化妆品。其自2015年6、7月份购买该公司股份时公司就已经生产金雪洗衣液了，2016年年底开始生产佳居良品洗衣液。该公司生产洗衣液产品包装上公示的是过期的国家推荐性标准，要求总活性物含量达15%以上，去污能力洗干净三块测试布。为减少生产成本，该公司生产的金雪、佳居良品洗衣液大部分是不达标的，活性物含量达不到15%，其使用的是自己调配的6%的配方，只为了应付抽检生产少量的合格产品。该公司生产的金雪、佳居良品主要是销售给江苏丹阳金杏樘的马某了，供应2L的金雪洗衣液单价5.85元/瓶以及5L的佳居良品洗衣液单价13元/瓶。该公司生产的金雪洗衣液没有检验合格的报告，佳居良品洗衣液会在要检验时生产一些活性物含量为15%的合格产品，送4瓶去广东省质检院去检验，所以佳居良品洗衣液有检验合格报告，曾向马某提供过。莫某2017年以前作为生产主管在厂里上班，2017年12月辞职的，配料组组长小刘是2017年3、4月份的时候到厂里来上班的，负责按照其给的配方往生产锅里倒洗衣液的配料。厂里生产的洗衣液发货记录应该在公司文员谭某处保管。因马某说洗衣液有破损，需要补发空瓶灌装，其发过5L佳居良品洗衣液空瓶大概有2000-3000个，2L金雪洗衣液空瓶子记不清了。一般是跟其他货物一起发，有时候在物流单上注明空瓶，有时候不注明，厂里的洗衣液也有少量破损，破损了洗衣液流出来，就让员工自己洗衣服。2017年以来公司生产的洗衣液瓶子商标上标识的执行标准为QB/T1224-2012（衣领袖口预洗剂），因从2017年以来，其改了瓶子包装上的执行标准为QB/T1224-2012（衣领袖口预洗剂），但还有一些老的标签没有用掉，所以可能贴混乱了，但其知道是用QB/T1224-2007标准的，就让他们按照12%的标准生产。5.证人马某的证言证实：其负责经营丹阳市金杏樘日用品商行，主要经营日用百货批发销售。金雪系列洗衣液是其从广州悠莱公司进货的，公司老板是马飞。其自2014年5月左右开始代理销售上述洗衣液，主要有2L装和5L装的，其进货后就将洗衣液送往各区域内超市进行销售，其中金雪全能售价为19.8元/瓶，佳居良品售价为48元/瓶，金雪系列洗衣液属于三线品牌，进货价在同等品牌中属于中等。双方签订合同时悠莱公司提供了营业执照、卫生许可证、税务登记证、商标注册证书、产品检验报告。金雪洗衣额2L洗衣液的进价不固定，一开始合作是10.8元，后有过9.8元和7.5元，2017年以后进价一般是7-7.5元，5L一开始进价是17.8元，现在进价是16.8元。其公司2017年上半年开始使用管家婆软件，收货、发货都会在软件中录入，电脑里应该有销售数据。其从悠莱公司拿过空瓶子，2017年以来拿过100个左右，主要用于换破损包装，没有用这些洗衣液空瓶灌装其他洗衣液产品，自己也不生产洗衣液。6.证人莫某的证言证实：其系马飞妹夫，2012年开始至悠莱公司工作，2014年9月开始在公司做生产调度。2017年12月辞职回家，2018年4月16日重新回公司做生产调度工作。公司生产的洗衣液一共3个配方，活性物含量比例分别为6%、15%和25%。其中6%含量是不达标的，25%含量是超浓缩的标准。马飞曾经在厂里给大家培训过说15%含量是达标标准。金雪洗衣液和佳居良品洗衣液一开始是按照15%的含量生产的，但2014年马飞接手公司之后，开始生产6%配方的洗衣液。其听马飞的要求，安排工人生产，公司也生产部分15%含量的洗衣液，主要是因为客户订单需要或检测需要。金雪洗衣液和佳居良品洗衣液主要是销售给了江苏的马某，2017年以来直到其辞职，只生产过2、3次15%配方的洗衣液，其他都是生产的6%配方的洗衣液。其辨认谭某提供的U盘内数据，显示悠莱公司发货给马某的金雪洗衣液、佳居良品洗衣液的数量是客观真实的。7.证人刘某乙的证言证实：其于2017年2月17日至悠莱公司上班，主要负责配料，即按照公司的配方，将原料投放至搅拌锅内，经过搅拌后灌装生产。公司老板是马飞，生产金雪洗衣液2L装、佳居良品洗衣液5L装、酷比婴儿洗衣液2L装，这三种洗衣液配方是一样的，其中金雪和佳居良品只是名称和总量不同，灌装的洗衣液是一样的，洗衣液配方是老板马飞给的，分别有活性物占比6%、15%和25%三种配方，25%配方的洗衣液属于超浓缩洗衣液，工厂内没有生产过，平时只生产6%配方的洗衣液，15%配方的洗衣液只有老板马飞专门讲了才生产。因为其到公司后都是用6%配方生产，所以每次往锅子里放多少料其都清楚。2017年以来一共只生产了4、5次15%配方的洗衣液，是马飞让帮忙代加工的洗衣液。生产的金雪和佳居良品洗衣液用的都是6%的配方，这个其有印象，因为是马飞特别叮嘱的。2018年3月，马飞知道公安机关在查公司生产的洗衣液时，给其一个15%配方的配料单，让其按照这个配方生产了一批洗衣液，之前没有改过配方。8.证人谭某的证言证实：其于2018年3月5日至悠莱公司做文员，负责跟单，主要负责广东三四个客户以及江苏的马某。马某的订单都是老板直接下发给其，让其把订单交给生产部门，把货发出去后，再把单子交给马飞。3月份以来，其经办的马某的订单都是佳居良品洗衣液5L（每件4瓶），联系启恒物流发货的，物流费到付。洗衣液的出厂价为16.8元/瓶，价格是马飞定的，在其之前，马某的订单是禹钟钟负责的。9.证人李某（南京市产品质量监督检验院绿色材料中心副主任）证言证实：洗衣液产品质量的检测没有国家标准，一般都是根据产品包装上明示的执行标准进行检测，如果企业明示执行企业标准，则会要求企业提供相应现行有效企业标准文本。如果企业未在规定时间内提供企业标准，则按照国家标准、行业标准的顺序进行检测。企业必须依照明示的标准生产，企业标准应严于行业标准，但因为申请企业标准只需申请登记备案，缺乏监管，因此存在企业标准的一些指标反而低于行业标准的情况。如果同一锅中生产的洗衣液有搅拌不均匀的情况出现，有可能出现活性物和去污能力不同的情况，且工厂喷码的同一批次不一定就是同一锅生产的，也有可能不是同一天生产的，所以同一批次生产的洗衣液可能出现活性物含量和去污能力的不同。10.证人唐某的证言证实：其生产洗衣液空瓶有提供过给马飞，大概一年送货几十万个，其中有送货后客户发现瓶子有破损，补发空瓶给客户的情况，补发空瓶不收钱。11.证人眭旭明的证言证实：其系金杏樘公司的仓库管理员，金雪洗衣液和佳居良品洗衣液送货时有顺带送空瓶子过来，具体次数记不清楚，最多100个左右，有些洗衣液如果送货过来的时候盖子被压坏了或者瓶子瘪掉了的洗衣液，就用新空瓶替换一下，这种情况比较少，如果漏出来瓶子完全破损的，就直接扔掉或者平常用用。12.电子数据检查工作记录、数据光盘、提取笔录、提取痕迹、物证登记表、财贸双全-仓库进货明细表、客户销售汇总表等证据证实，2018年4月27日，公安民警从马某公司文员的电脑“管家婆”软件中提取数据，并由马某本人签字确认：2017年2月13日至2018年3月14日，金雪牌金雪薰衣草超级柔顺2合1，进货合计126,977瓶。2017年2月23日至2017年11月7日，金雪牌金雪全能洗衣液进货合计31,278瓶。13.谭某提供的U盘电子数据（路径：附件一/金雪订单/江苏/丹阳发货、检测报告、其他资料、马某2017年1月至12月，2018年1月的对账单）证实：悠莱公司记录该公司向金杏樘公司销售洗衣液1年发货10余万瓶情况及共计5次合计发送450个空瓶的情况，马某从悠莱公司进货的对账情况，佳居良品除去运费，核算下来单价为13元/瓶，金雪洗衣液除去运费，核算下来单价5.8元/瓶；2013年金雪及佳居良品2L洗衣液，2015年、2016年佳居良品2L/5L洗衣液检测报告均依据QB/T1224-2007标准，总活性物含量认定合格。14.搜查证、搜查笔录、扣押清单及照片证实：2018年3月15日，公安机关分别从金杏樘商行及其分销的商户砖墙镇好又多超市、古柏镇上海惠多超市、漆桥镇九州大润发超市、桠溪镇好又多超市、禄口街道永欣苏果超市扣押了不同批次的金雪（2L）装、佳居良品（5L）装洗衣液，2018年4月18日，在金杏樘公司又扣押不同批次的上述两个品牌洗衣液，扣押合计金雪洗衣液2250瓶，其中包含10瓶金雪2L洗衣液为无批次产品；佳居良品3105瓶，其中包含13瓶佳居良品5L洗衣液为无批次产品。2018年4月4日，在悠莱公司扣押佳居良品洗衣液860瓶。所有上述查获并扣押的金雪、佳居良品洗衣液外包装标识执行标准均为QB/T1224-2007洗衣液C（普通型）(活性物含量≥12%)。15.南京市公安局高淳分局提供的情况说明，证实2018年4月18日，公安机关至金杏樘公司扣押的产品主要来源于金杏樘公司已销售出去，按要求召回后的产品。16.南京市质量监督检验院出具的检测报告及情况说明证实：公安机关送检的金雪、佳居良品洗衣液依据QB/T1224-2012《衣料用液体洗涤剂》均为不合格产品，其中包括从扣押的10瓶无批次的2L金雪洗衣液抽样1瓶；从扣押的13瓶无批次的5L佳居良品洗衣液中抽样2瓶。2018年4月4日在悠莱公司仓库内扣押的佳居良品洗衣液，经检测总活性物含量为14%。原审判决认为，被告单位悠莱公司生产、销售以不合格产品冒充的合格产品，被告人马飞作为直接负责的主管人员，其行为均触犯刑律，构成生产、销售伪劣产品罪。被告人马飞归案后能如实供述主要犯罪事实，属坦白，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三十条、第三十一条、第一百四十条、第一百五十条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第一款、第三款之规定判决：被告单位广州悠莱化妆品有限公司犯生产、销售伪劣产品罪，判处罚金人民币十万元。被告人马飞犯生产、销售伪劣产品罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五万元。上诉人马飞及其辩护人提出，1.本案在具体产品标准的适用方面存在错误。洗衣液产品没有国家强制性标准，行业标准系非强制标准，QB/T1224-2012衣领袖口预洗剂活性物≥6%即可。根据国家规定，洗衣液产品可以使用企业自己的标准，悠莱公司已于2017年申请自己的企业标准，该标准是建立在QB/T1224-2012衣领袖口预洗剂标准要求上，即活性物≥6%，去污能力合格也间接说明活性物≥6%即符合国家标准。马飞所在的悠莱公司使用了库存的未使用完的包装用于新产品的外包装，导致产品成为“伪劣产品”。所以，原审判决认定涉案洗衣液产品系“伪劣产品”是按照2007年已经失效的标准（QB/T1224-2007）来认定该产品未达到国家标准属于伪劣产品，属于适用错误。2.空瓶的客观事实存在导致本案证据在证明犯罪数额是否达到构罪起点上值得商榷。悠莱公司应销售商马某的要求，多次向马某公司发过相当数量涉案产品的空瓶。公安机关扣押的产品中不排除有马某将其他产品灌装至空瓶而形成的部分，如果不排除扣押产品中混有马某用空瓶灌装的部分产品，则会导致认定伪劣产品数额的错误。3.本案悠莱公司的行为不需要启用刑法打击。涉案产品不属于一般意义上的伪劣产品。因为涉案产品标准是非国家强制标准，仅是行业推荐标准，不具有强制力，且案发后国家已经批准了悠莱公司的企业标准，即同样的涉案产品，目前已经完全具有合法性。即使参照QB/T1224-2012洗衣液的标准，悠莱公司的涉案产品也仅仅是产品与外包装不符，并非不具备产品的基本性能，不会给消费者造成伤害，且企业标准在案发后已经获得国家批准备案，产品完全符合国家相关规定。悠莱公司行为的社会危害性极小，没有必要用刑罚来惩罚。4.悠莱公司属于民营企业，解决了几十个农民工及部分残疾人员就业，作出了较大的纳税贡献。马飞系悠莱公司从事化妆品行业唯一具有法定资质的人，如果马飞被判处刑罚，将导致公司失去经营资质，对公司的经营造成毁灭性的打击，造成数十名农民工失业。在二审中，辩护人提交了如下证据材料：1.税收完税证明，拟证明悠莱公司在2018、2019年度的完税情况。2.2019年3月至10月工资表，拟证明悠莱公司解决了近百名工人的就业问题。3.化妆品生产许可证（复印件），拟证明马飞系悠莱公司从事化妆品行业具有法定资质的质量负责人。4.证人马某的证言，拟证明本案中可能存在马某用其他公司的产品灌装到空瓶的情况，涉案产品中存在着并非悠莱公司产品的可能。出庭检察员认为，原审判决认定本案犯罪的基本事实清楚，证据确实充分，原审判决定性准确，建议二审法院结合本案的事实情节，依法作出公正裁判。二审审理查明的上诉人马飞的犯罪事实与原审判决认定的一致。南京市人民检察院未提供新证据。本院对原审判决认定的事实和经质证、认证的证据予以确认。另查明，上诉人马飞系悠莱公司从事化妆品行业具有法定资质的质量负责人，该公司有员工101人。二审中，辩护人提交的税收完税证明、工资表、化妆品生产许可证（复印件）等相关材料证据来源合法、客观真实，能够证明案件的相关事实，本院予以采纳。证人马某的证言与案件事实不符，且与马某以往的证言不一致，本院不予采纳。针对上诉人马飞及其辩护人提出的上诉意见、辩护意见，本院综合评判如下：1.关于原审判决在具体产品标准的适用方面是否存在错误的问题。经查，洗衣液的行业标准QB/T1224-2007（总活性物含量≥12%）已经于2012年被废止，此后执行QB/T1224-2012（总活性物含量≥15%）行业标准。涉案洗衣液确实没有国家强制标准，但是企业应当按照产品外包装明示的标准进行生产，即使按照悠莱公司2013年－2016年度仍然使用的QB/T1224-2007行业标准，其产品的总活性物含量也未达到12%，原审判决依据该QB/T1224-2007企业标准认定其涉案产品为不合格产品并无不当。故该上诉意见、辩护意见不能成立，本院不予采纳。2.关于原审判决认定的犯罪数额是否有误的问题。经查，上诉人马飞的供述、证人马某证言、提取笔录、扣押清单及谭某提供的U盘等证据证实，马某作为经销商与马飞有过多年的合作，仅2017年马某就从马飞处进货金雪、佳居良品的洗衣液数量达到10万余瓶，一年发送空瓶450个。证人马某的证言证实，其从悠莱公司拿来的空瓶子主要用于换该公司破损的洗衣液包装，没有用空瓶灌装其他洗衣液产品，而且其不生产洗衣液。没有证据证实，公安机关扣押的产品中存在马某将其他产品灌装至空瓶而形成的部分，原审判决认定的犯罪数额并无不当。故相关上诉意见、辩护意见无事实依据，本院不予采纳。3.关于本案原审判决定性是否有误的问题。经查，原审被告单位悠莱公司生产、销售以不合格产品冒充的合格产品，销售不合格产品价值达到53200余元，已经超过生产、销售伪劣产品罪的入罪标准（销售金额五万元以上），其行为应当认定为生产、销售伪劣产品罪；上诉人马飞作为悠莱公司直接负责的主管人员，其行为也构成生产、销售伪劣产品罪，原审判决对本案的定性并无不当。相关上诉意见、辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，原审被告单位悠莱公司生产、销售以不合格产品冒充的合格产品，上诉人（原审被告人）马飞作为直接负责的主管人员，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。马飞归案后能如实供述主要犯罪事实，属坦白，依法可从轻处罚。马飞系悠莱公司从事化妆品行业具有法定资质的质量负责人，如果马飞被判处刑罚，将失去质量负责人的法定资质，而且目前全国处于疫情期间，该公司难以招聘到新的有法定资质的质量负责人，会导致公司失去经营资质，面临停产的困难，近百名员工将会失业，造成诸多社会问题，不利于社会稳定。而且，本案犯罪数额刚刚达到入罪标准，马飞的犯罪情节轻微，为了保护民营企业生存、发展和维护社会稳定，结合本案具体案情，可以对上诉人马飞免予刑事处罚。原审判决认定本案的犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，审理程序合法，鉴于疫情期间为保护民营企业的生存、发展和社会稳定，对上诉人马飞的量刑依法进行改判。检察员的出庭意见正确，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第一百五十条，第三十条、第三十一条、第三十七条、第六十七条第三款，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持南京市高淳区人民法院(2019)苏0118刑初146号第一项，即被告单位广州悠莱化妆品有限公司犯生产、销售伪劣产品罪，判处罚金人民币十万元（已缴纳）。二、撤销南京市高淳区人民法院(2019)苏0118刑初146号第二项，即被告人马飞犯生产、销售伪劣产品罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五万元。三、上诉人马飞犯生产、销售伪劣产品罪，免予刑事处罚。本判决为终审判决。审判长  任志中审判员  卞国栋审判员  汪 波二〇二〇年四月八日书记员  孟鑫鑫