河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终2353号上诉人（原审原告）：卢小艳，女，汉族，1980年6月11日出生，住郑州市。委托诉讼代理人：兰松四，河南德金律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张根喜，男，汉族，1977年1月6号出生，住河南省新郑市。被上诉人（原审第三人）：张建成，男，汉族，1971年5月10号出生，住河南省新郑市。委托诉讼代理人：周三丰，北京华泰（郑州）律师事务所律师。上诉人卢小艳因与被上诉人张根喜、张建成排除妨害纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2019）豫0184民再12号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人卢小艳及其委托诉讼代理人兰松四，被上诉人张建成及其委托诉讼代理人周三丰，到庭参加诉讼。被上诉人张根喜经传唤，未到庭，本院依法按其缺席审理。本案现已审理终结。卢小艳上诉请求：1、撤销原审判决，发回重审或依法改判；2、诉讼费由被告承担。事实和理由：一、张建成无法提供证据证明其在恒宇印刷厂内有宅基地和晒麦场，再审应将张建成列为被告，而非第三人；二、上诉人起诉时侵权事实存在，应确认二被上诉人的侵权行为。三、调解协议中说卢小艳印刷厂使用了张建成的老宅基地和晒麦场系上诉人迫于无奈而签订与事实不符。四、再审期间张建成、张根喜二人的侵权行为仍旧存在。张建成答辩称，第一，本案2011年原审将张建成列为第三人，但实际并未参加诉讼，上诉人和张根喜所达成的调解，也未经张建成同意，张建成直至2019年因其他案件上诉人将该（2011）新民初字1710号民事调解书作为证据出示才知道有该份调解书的存在，因此向新郑市人民法院提出撤销该调解书的申请，新郑市人民法院经过审查后决定再审，该程序符合法律规定，本案一审查明的事实清楚即使判决书存在笔误也不影响基本事实的认定。第二，本案上诉人以排除妨害为由提起诉讼，但其在2011年的原审和本次一审庭审中均未提供任何存在侵权行为的证据，且上诉人在一审庭审中自认2018年之前没有侵权行为，2019年上诉人以侵权为由又对张建成及其他被告在航空港区法院提起诉讼，但与本案并非同一事实及同一法律关系，因此本案一审驳回上诉人诉讼请求，理由正当，程序合法。张根喜未到庭答辩。卢小艳向一审法院起诉请求：判令被告及第三人停止侵害，排除妨害，不得阻挠干扰原告拥有合法财产浪漫鱼印刷厂的正常生产，及设备材料、厂院完好无损，进出自由的合法权益。一审法院认定事实：卢小艳与张根喜原系夫妻。2010年5月31日，两人因感情不和在新郑市民政局登记离婚。按照两人的离婚协议书约定，位于新郑市××××组的浪漫鱼印刷厂归卢小艳所有。2011年4月27日，本院立案受理原告卢小艳与被告张根喜、第三人张建成离婚后财产纠纷一案，卢小艳以张根喜煽动其父母闹事，阻挠其到印刷厂搬运货物、进厂、出货为由，请求依法判令被告张根喜及第三人张建成停止侵害，排除妨碍，不得阻挠原告对浪漫鱼印刷厂的正常生产及设备材料和厂院完好无损、进出自由的合法权益。诉讼中，卢小艳与张根喜达成调解协议，本院于2011年4月28日出具（2011）新民初字第1710号民事调解书，确认的调解协议内容为：一、原告卢小艳给付被告张根喜现金5000元后，由被告张根喜转交第三人张建成，作为浪漫鱼印刷厂（个体业主为原告卢小艳）使用第三人张建成在该厂内原宅基地3.3分及晒麦场场地合计1.5亩土地的使用补偿费用，第三人张建成不再拥有该1.5亩土地的使用权；二、浪漫鱼印刷厂的全套厂房、设备及现有原材料归原告卢小艳所有，被告张根喜和第三人张建成不得阻挠原告卢小艳对浪漫鱼印刷厂的正常生产经营，被告和第三人无权干涉原告长期无偿使用该印刷场地及厂内全套厂房、设备；三、案件受理费100元，减半收取50元，原告卢小艳自愿负担。但原审未通知第三人张建成参与诉讼，张根喜未到庭参与调解，未在调解协议和调解笔录中签字确认；民事调解书作出后，卢小艳领取了该民事调解书，本院于2019年9月9日将应向张根喜、张建成送达的民事调解书送达至张根喜家中，以留置送达的方式留置送达给张根喜的母亲。张根喜在本案庭审中陈述，卢小艳确实按照调解协议补偿了5000元，但其未将该5000元交给张建成，自行处分了该5000元；张建成对上述调解并不知情。卢小艳在本案庭审中陈述张根喜对原审调解知情，其原审调解时是在张建成家的客厅里将5000元交给张建成的，当时其、张建成、张根喜、卢炳均在场，当场写有协议以证实张建成收到该款项；（2011）新民初字第1710号民事调解书作出后，张根喜、张建成未再对其经营进行阻挠，直至2018年张建成又开始阻挠其企业的正常经营；其就该纠纷已向郑州市航空港区人民法院提起诉讼。新郑市龙王乡现归属于郑州市航空港区银河办事处。2019年4月，卢小艳作为原告以张建成为被告向郑州市航空港区人民法院提起排除妨碍纠纷诉讼。在该案诉讼中，卢小艳向航空港区人民法院出具了本院的（2011）新民初字第1710号民事调解书。2019年8月19日，张建成以卢小艳、张根喜为被告向本院提起第三人撤销之诉的诉讼，以其作为当事人，对调解的情况不知情，没有收到本院送达的（2011）新民初字第1710号民事调解书，亦没有收到调解书中确认的5000元土地使用费为由，请求依法撤销新郑市人民法院（2011）新民初字第1710号民事调解书。本院审理认为张建成系本院（2011）新民初字第1710号案件中的第三人，属于该案中的当事人，并非该案的案外第三人，其向本院提起的第三人撤销之诉不符合法律规定的条件，于2019年9月25日裁定：驳回原告张建成的起诉。经本院院长提交审判委员会讨论决定认为（2011）新民初字第1710号民事调解书确认错误，应予再审。2019年9月29日，本院作出（2019）豫0184民监5号民事裁定，再审本案。张根喜、张建成在本案庭审中陈述二人系堂兄弟；张根喜因建厂需用地，张建成同意将其宅基地3.3分及晒麦场场地合计1.5亩土地让张根喜长期使用；张根喜、卢小艳在离婚协议中约定的辛庄村一组的浪漫鱼印刷厂使用的土地中有属于张建成的宅基地3.3分及晒麦场场地合计1.5亩。为此，张建成向本院提交了署名为其本人的《集体土地建设用地使用权证》，该证显示土地地址为新郑市龙王乡辛庄村。卢小艳对此不予认可，提交《集体土地使用证》，证明其于2007年1月18日取得新郑市国土资源局颁发的集体土地使用证，土地使用者名称为“卢小艳印刷厂”，土地所有者为××龙王××组。一审法院认为，本案当事人为原告卢小艳、被告张根喜、第三人张建成，但原审未依法通知第三人张建成参与诉讼；在第三人张建成未到场参与调解的情形下，卢小艳与张建成达成的调解协议中对浪漫鱼印刷厂使用的张建成在该厂内原宅基地3.3分及晒麦场场地合计1.5亩土地的使用权进行了处分，但本案现有证据不能证明二人有权未经张建成同意处分张建成的财产，卢小艳主张张建成对调解知情且张建成已收取其因调解支付的现金5000元，但提交的证据不足以证明其主张；另外，原审依据卢小艳与张建成达成的调解协议作出（2011）新民初字第1710号民事调解书后，未依法向张建成送达。综上，张建成主张其对原审诉讼不知情也未参与诉讼成立。原审作出的（2011）新民初字第1710号民事调解书确有错误，应予撤销。张根喜自认卢小艳按照调解协议支付其现金5000元，其未将该5000元交给张建成，现再审认定（2011）新民初字第1710号民事调解书应予撤销，原审被告张根喜基于调解获得的5000元应退还给原审原告卢小艳。卢小艳原审请求判令张根喜、张建成停止侵害，排除妨害，不得阻挠干扰其对浪漫鱼印刷厂的正常生产，及设备材料、厂院完好无损，进出自由的合法权益，其在本案庭审中自认自（2011）新民初字第1710号民事调解书作出后至2018年期间，其所诉的张根喜、张建成侵权的事项已消失，直至2018年其与张建成出现新的纠纷，且其已就新产生的纠纷已向郑州市航空港区人民法院提起诉讼并已进入审理中，故原审之诉请所依据的事实和理由现实际已不存在，本院对原审的诉讼请求不予支持。判决：一、撤销本院（2011）新民初字第1710号民事调解书；二、驳回卢小艳的诉讼请求；三、张根喜应退还卢小艳5000元，于本判决生效之日起五日内付清。案件受理费100元，由张根喜负担。二审期间，卢小艳提供郑州航空港法院裁定书复印件一份，拟证明：张建成、张根喜的侵权行为一直存在；提供土地使用证一份，拟证明：印刷厂的土地有正规手续，是卢小艳所有。经审查，上述证据真实性本院予以认可，但与本案不具关联性，不能证明卢小艳证明目的，本院不予采信。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。本案中，卢小艳作为原告、张根喜作为被告、张建成作为第三人均为本案诉讼当事人，但在本案审理过程中，当事人张建成并未参与诉讼且未到场参与调解过程。在张建成未参与调解的情况下，卢小艳与张根喜达成调解协议并未经其同意处分了其财产，且原审（2011）新民初字第1710号民事调解书，亦未依法向张建成送达。故此，一审法院根据上述已查明事实判决撤销（2011）新民初字第1710号民事调解书，并无不当。关于卢小艳要求判令张根喜、张建成停止侵害，排除妨害，不得阻挠干扰其对浪漫鱼印刷厂的正常生产，及设备材料、厂院完好无损，进出自由的合法权益的原审诉讼请求，经审理查明，卢小艳自认自（2011）新民初字第1710号民事调解书作出后至2018年期间，其所诉的张根喜、张建成侵权的事项已消失；其已就与张建成出现的新产生的纠纷向郑州市航空港区人民法院提起诉讼并已审理完毕。故此，一审法院认定卢小艳原审诉请所依据的事实和理由现实际已不存在，未支持其原审诉讼请求，亦无不当。故此，卢小艳的上诉请求缺乏事实及法律依据，不能成立。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人卢小艳负担。本判决为终审判决。审判长  杨相峰审判员  李庆伟审判员  姚振勇二〇二〇年四月一日书记员  周英豪