贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔27民终262号 上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州长隆房地产开发有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州平塘县金盆街道办事处（原平舟镇）。 法定代表人：曹作典，该公司总经理。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：平塘县双龙建筑工程有限责任公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州平塘县金盆街道办事处（原平湖镇）红桥路。 法定代表人：习玉良，该公司总经理。 上诉人贵州长隆房地产开发有限公司（以下简称贵州长隆公司）因与被上诉人平塘县双龙建筑工程有限责任公司（以下简称平塘双龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省平塘县人民法院（2019）黔2727民初1468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 贵州长隆公司上诉请求撤销原判第三项，改判支持其一审反诉请求或将案件发回重审。事实与理由：一、一审程序违法。在贵州长隆公司提出反诉后，一审未给予其法定举证期限，导致其未能充分举证证实其反诉主张，因此一审程序严重违法。二、平塘双龙公司未在约定的期限内完工，理应承担逾期完工的违约责任。根据双方合同约定，施工期限为50日，即应在2018年6月4日前完工；2019年初，双方又达成调解协议，确定最迟不得晚于2019年3月20日前完工，但最终至2019年5月6日，工程才经验收完工。因此平塘双龙公司存在工期延误的违约行为，一审判决对此未予认定是错误的。 平塘双龙公司辩称，一审判决认定事实清楚，程序正当，适用法律正确。一、一审法院于2019年8月1日立案，贵州长隆公司于2019年9月10日开庭的前三天才提出反诉，虽针对本诉提出，但在此前，其完全有充裕时间进行证据准备，作为反诉被告，平塘双龙公司才更需举证期限，但由于不需要，才没有提出延长举证期限的请求，也未就此与贵州长隆公司进行协商。由于一审适用简易程序进行审理，一审此举并无不当。二、平塘双龙公司未能在约定的时间内完工并非自身原因，不属违约，不应承担任何违约责任。该不能如期完工的原因是因为拆迁问题所致，而该问题是贵州长隆公司的合同义务，因此不应由平塘双龙公司承担该责任。一审判决对此认定正确。三、根据合同约定，贵州长隆公司未能如约支付工程款，应承担逾期付款的违约责任，且双方重新达成款项支付的原因也是贵州长隆公司未处理好拆迁问题导致，因此对该诉求，理应支持。 平塘双龙公司向一审法院起诉请求：1、判决贵州长隆公司一次性付清平塘双龙公司工程款5131720元；2、判决贵州长隆公司以5131720元为基数，从2019年1月1日起按照当地农村信用社贷款月息8.5计算利息给平塘双龙公司到还款之日；3、本案诉讼费由贵州长隆公司承担。 贵州长隆公司向一审法院提起反诉请求：1、判令平塘双龙公司支付贵州长隆公司逾期完工违约金573172元；2、诉讼费由平塘双龙公司承担。 一审法院认定事实：2018年4月2日平塘双龙公司作为乙方与贵州长隆公司（甲方）签订《枫景茗城土石方基础开挖工程施工合同》，合同约定平塘双龙公司为贵州长隆公司开发的房产项目枫景茗城银盘坡土石方基础开挖、装车、破碎、收边坡、装车外运、场地平整等相关工程进行施工。合同对施工单价、施工期限、款项支付、违约责任等进行了约定。因项目工程内有部分房屋在合同约定的施工期限内没有搬迁，因此平塘双龙公司所做工程直到2019年5月6日完工并经过贵州长隆公司验收。经双方收方结算，平塘县枫景茗城建设项目土石方开挖工程量为168580立方米，工程总价5731720元。期间贵州长隆公司支付工程款600000元，尚欠5131720元没有支付，为此平塘双龙公司诉讼来院并提出前述诉讼请求。一审审理中贵州长隆公司以平塘双龙公司没有按合同约定的期限于2018年6月4日完工，构成违约提起反诉，要求平塘双龙公司承担逾期完工违约金573172元。 一审法院认为，平塘双龙公司诉请贵州长隆公司给付工程款5131720元；平塘双龙公司提供了双方2019年5月6日签字确认的《工程量现场收方单》为据，该收方单显示双方确认平塘双龙公司施工量为168580立方米，依照合同约定的单价工程价款为5731720元。扣除双方均认可的贵州长隆公司已经给付的工程款600000元，贵州长隆公司尚欠平塘双龙公司工程款5131720元。因此在贵州长隆公司没有证据证明已经给付平塘双龙公司或者自己享有不予给付的法定事由的情况下，应当承担给付平塘双龙公司工程款5131720元的责任。平塘双龙公司该项请求有事实和法律依据，依法应予以支持。关于贵州长隆公司提出的合同约定待贵州长隆公司开发的楼房开盘之后再给付工程款，因为贵州长隆公司开发的商品房还没有开盘出售，因此平塘双龙公司不能要求贵州长隆公司支付工程款的抗辩，因与该合同以下约定：“…；如未开盘，将在2018年12月31日前必须一次性付清所有工程款。如未付，甲方将按银行贷款最高利息支付给乙方作为违约罚金。”和双方2019年2月2日签署的《枫景茗城项目土石方工程调解协议》的约定“竣工结算后3个月付75%，其余尾款2019年10月全部付清。”不符合，贵州长隆公司既然已经于2019年5月6日确认了平塘双龙公司的工程量，且已经符合付款条件，依法应当承担支付工程款的责任，贵州长隆公司的抗辩理由不成立，不能支持。关于平塘双龙公司要求贵州长隆公司以5131720元为基数按农村信用社贷款月息8.5从2019年1月1日起承担逾期付款利息的请求，因贵州长隆公司不同意给付，虽然双方在《枫景茗城土石方基础开挖工程施工合同》中对逾期付款有约定，但在实际履行过程中，案涉工程在合同约定的期限内没有完工，约定的付款条件不成就。案涉工程直至2019年5月6日才经过双方验收结算，双方在2019年2月2日签署《枫景茗城项目土石方工程调解协议》，在该协议中约定“竣工结算后3个月付75%，其余尾款2019年10月全部付清。”该协议对逾期付款违约金没有约定，按该协议约定，平塘双龙公司提起诉讼时正处于约定的付款期间，在付款履行期间平塘双龙公司已经提起诉讼主张权利，因此其关于逾期付款违约金的请求暂不予支持。贵州长隆公司关于该项请求的抗辩理由成立。关于贵州长隆公司反诉要求平塘双龙公司承担逾期完工违约金573172元的请求，因平塘双龙公司认为造成案涉工程不能按期完工的原因是贵州长隆公司没有及时搬迁完工程内的房屋，导致平塘双龙公司不能正常施工造成的，不能按合同约定期限完工的责任不在平塘双龙公司，不愿意承担逾期完工违约金。在平塘双龙公司不愿意承担逾期完工违约金的情况下，贵州长隆公司应当承担举证责任，证明平塘双龙公司在施工过程中违反合同约定，是因为平塘双龙公司的行为导致逾期完工，否则贵州长隆公司的反诉请求不能支持。贵州长隆公司没有提供平塘双龙公司在施工过程中故意停工或者存在其他违反合同约定的施工行为造成案涉工程不能按期完工的证据，不能证明平塘双龙公司对案涉工程逾期完工负有合同责任，因此贵州长隆公司反诉请求依法不能支持。本案是因贵州长隆公司欠款引起诉讼，诉讼费依法应由贵州长隆公司承担。据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、由贵州长隆房地产开发有限公司于判决生效后二十日内承担给付所欠平塘县双龙建筑工程有限责任公司工程款伍佰壹拾叁万壹仟柒佰贰拾元（￥5131720.00元）；二、驳回平塘县双龙建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求；三、驳回贵州长隆房地产开发有限公司要求平塘县双龙建筑工程有限责任公司承担逾期违约金的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉诉讼费49556元，因适用简易程序减半收取24778元，保全费5000元，共计29778元，由贵州长隆房地产开发有限公司负担；案件反诉诉讼费9532元，因适用简易程序减半收取4766元，由贵州长隆房地产开发有限公司负担。 二审中，贵州长隆公司未向本院提交新证据，平塘双龙公司向本院提交平塘县建筑工程质量安全整改通知书、平塘县县级领导信访接待日接访登记表、平塘县城镇建设指挥部证明、短信记录、通话录音等证据材料，拟证明平塘双龙公司没有如期完工不是其自身原因造成，其没有构成违约不应承担违约责任。本院认为，关于导致平塘双龙公司未如期完工的事实一审已予以查明，贵州长隆公司对其主张亦未提交证据，故对该证据，本院不再组织双方当事人进行质证。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，对于双方结算的工程价款，双方当事人均予以认可，一审判决予以认定正确，本院予以确认。根据查明的事实，平塘双龙公司未能依约定完成约定的工程量，其原因在于贵州长隆公司的拆迁问题，该拆迁问题是贵州长隆公司的合同义务，因此一审法院认定平塘双龙公司没有构成违约并无不当。二审中，贵州长隆公司主张以其验收时间作为完工时间，与查明的事实不符，故对其关于平塘双龙公司应承担逾期完工的违约责任，本院不予支持。根据法律规定，当事人在诉讼中提起反诉，应当重新指定举证期限，但一审没有重新指定，程序上有瑕疵，但鉴于贵州长隆公司的反诉是针对逾期完工提出，在诉讼中已经对此问题进行了充分的查证，并得出逾期完工的原因和判定相应责任。且直至二审，贵州长隆公司对其相关主张亦未能提交证据证明，该程序上的瑕疵，没有影响判决结果，因此本院在纠正该程序上的瑕疵后，对一审判决予以维持。 综上所述，贵州长隆公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9531元，由贵州长隆公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘国红 审判员  熊元伦 审判员  倪 安 二〇二〇年四月七日 法官助理裘文昕 书记员齐雯