辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终1484号上诉人（原审原告）：张玉华，女，1963年5月10日出生，汉族，住大连市普兰店区。委托诉讼代理人：张世广，北京市盈科（大连）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁建鼎融资担保有限公司。住所地：大连市普兰店区商业大街54号。法定代表人：孙永花，公司经理。委托诉讼代理人：李丹，大连市普兰店区义诚法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：迟峰岩，男，1964年7月21日出生，汉族,住大连市普兰店区。委托诉讼代理人：唐晓玲，大连市普兰店区赢博法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：王斌，辽宁达练律师事务所律师。原审第三人：大连市普兰店区铁西街道二道岭社区居民委员会。住所地：大连市普兰店区铁西街道二道岭社区。法定代表人：田学超，社区主任。委托诉讼代理人：杜树清，男，大连市普兰店区铁西街道二道岭社区专职调解员。上诉人张玉华因与被上诉人辽宁建鼎融资担保有限公司（以下简称建鼎公司）、迟峰岩、原审第三人大连市普兰店区铁西街道二道岭社区居民委员会（以下简称二道岭社区）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服大连市普兰店区人民法院(2019)辽0214民初6215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张玉华上诉请求：一、请求依法撤销一审判决，改判支持上诉人全部诉讼请求或发回重审；二、被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。（一）一审法院对上诉人已按约给付迟峰岩土地流转费320万元的事实未予认定，（二）一审法院对于第三人提交的会议记录不予采信错误。（三）一审法院对于案涉土地未办理承包经营权证的原因未予正确认定。（四）一审法院对于案涉土地的占有使用事实认定错误。上诉人一审中所提供的证据已经充分证明合同签订后案涉土地交付上诉人并加以利用的事实。二、一审法院适用法律错误。一审判决依据《土地管理法》第十五条第二款规定，认为上诉人非本集体经济组织成员未经该条款规定的法定程序签订荒山转包合同。首先该条款现今已经被修订取消，不应再予以使用。其次，该条款针对的情形是承包关系，约束的是发包方与承包方，而非约束承包方与受让方间的流转关系。一审法院依据《农村土地承包法》第五十三条的规定以及司法解释第二十一条规定，认为因迟峰岩未办理承包经营权证流转违反了法律规定案涉合同不发生法律效力。适用法律错误。根据物权法第127条以及农村土地承包法第22条的规定，承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时即取得土地承包经营权，土地承包经营权的取得并不以取得权证为要件，未经登记只是不得对抗善意第三人，且不受是否实际占有使用的影响。《农村土地承包法》第三十七条明确规定，土地经营权人有权在合同约定的期限内占有农村土地，自主开展农业生产经营并取得收益。何况如前所述，一审法院对于占有使用这一节事实的认定是存在错误的，上诉人应享有承包经营权，享有足以排除强制执行的民事权利。建鼎公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。一、上诉人认为在一审时提出确认合同效力之诉，作为一审法院应当予以受理，但根据《民事诉讼法的解释》第三百一十二条规定，案外人在提出执行异议之诉时，提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院应该作出一并审理和作出裁判，但确认合同效力之诉并不在这个范围内。二、上诉人认为二被上诉人恶意串通，没有任何证据。三、迟峰岩和张玉华之间所签订的土地转让合同名为转让实为民间借贷，其属于合法形式掩盖非法目的，其签订的转让合同并不生效。四、双方的转让合同违反法律规定，属于无效合同。综上，请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求。迟峰岩辩称，不同意上诉人的上诉请求。2017年6月迟峰岩因经营需要向上诉人借款200万元，双方约定200万元使用期限为两年，利息为120万元。上诉人因担心迟峰岩不能按期履行还款义务故要求迟峰岩与上诉人签订了荒山转包合同，案涉土地至今仍然由迟峰岩在占有使用收益。上诉人与迟峰岩之间是民间借贷关系，而非荒山转包关系。一审判决事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。二道岭社区述称，上诉人的上诉请求与第三人无关。张玉华向一审法院起诉请求：1、请求法院确认张玉华与迟峰岩于2017年6月28日签订的《荒山转包合同书》合法有效，并确认张玉华对该合同项下30亩荒山享有承包经营权，解除对该合同项下30亩荒山的查封；2、本案诉讼费用由建鼎公司、迟峰岩承担。一审法院认定事实：一审法院另案审理建鼎公司与迟峰岩、大连融信通融资担保公司等追偿权纠纷一案中，建鼎公司于2019年5月9日向一审法院申请查封迟峰岩承包的位于大连市普兰店区铁西街道二道岭社区西山48亩荒山承包经营权。一审法院于同日做出（2019）辽0214民初545号民事裁定，查封了上述48亩荒山承包经营权。张玉华知晓上述查封事实后，向一审法院提出执行异议，请求解除查封。一审法院经审理后，于2019年8月15日做出（2019）辽0214执异215号执行裁定书，认为张玉华就案涉荒山没有办理承包经营权证，其提供的现有证据不足以证明其对案涉荒山已实际取得承包经营权，故其主张排除执行异议缺乏事实依据，驳回了张玉华的异议请求。张玉华不服该裁定，故提起本案执行异议之诉。2004年4月23日，迟峰岩与二道岭社区签订《荒山承包合同》，由其承包了该社区集体所有的部分荒山，承包期限为五十年，自2004年4月23日至2054年4月23日。合同签订后，迟峰岩对承包的荒山进行了经营管理，但未办理相关经营权证。2017年6月28日，张玉华（合同乙方）与迟峰岩（合同甲方）签订《荒山转包合同书》，迟峰岩将其承包荒山中的30亩转包给张玉华，二道岭社区作为丙方在合同上盖章确认。合同内容约定如下：一、甲方对转包的荒山面积及四至应确认边界四至清楚，无争议。转包时，不得超出原承包丙方所属荒山的四至面积；二、荒山转包时间：自本合同签订之日起至2054年4月23日止；三、甲方在转包荒山时，其地面上的建筑物及附属物一并转让；四、荒山上地面建筑物及附属物清单以及转让价格由甲乙双方自行商定，丙方对此不承担法律责任；五、乙方对承包的荒山需依法经营管理，对外转包须经丙方同意。2017年7月4日，迟峰岩向张玉华出具收条，载明：收到购置铁西办事处二道岭荒山30亩人民币320万元（含地上建筑物、附着物）。合同签订后，案涉荒山基本仍由迟峰岩占有使用，张玉华在案涉荒山场地存放部分物品，但并未实际经营与管理。迟峰岩称双方并非真实的转包关系，而是迟峰岩以30亩荒山作抵押向张玉华借款200万元。因案涉荒山由迟峰岩占有使用，张玉华于提出执行异议被本院驳回之日，向迟峰岩发出了责令退还土地通知书，要求迟峰岩退还土地。诉讼中，二道岭社区向一审法院提交2017年5月9日村委会会议记录，证明案涉荒山系经过村党员及村民代表研究同意由迟峰岩转包给张玉华，并报街道办事处备案。该会议记录没有最终决议，也没有到会成员的分别签字确认。一审法院认为，依据法律规定，案外人提起执行异议之诉，同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。本案中，张玉华要求确认其与迟峰岩于2017年6月28日签订的《荒山转包合同书》合法有效，该诉请系对合同效力的确认，虽可能直接影响本院对张玉华是否享有荒山享有承包经营权的确认，但确认合同效力之诉，并不属于执行异议之诉调整范围，故对张玉华该诉请，一审法院不予支持。有关张玉华对案涉30亩荒山是否享有承包经营权的问题。首先，《荒山转包合同书》中转包标的物为二道岭社区集体所有的荒山。荒山为不动产物权，《中华人民共和国物权法》第一百三十三条规定：通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。据此，案涉荒山作为不动产物权的流转，必须遵守农村土地承包法等法律和国务院的有关规定。《中华人民共和国土地管理法》第十五条第二款规定：农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经过村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。具体到本案，张玉华非二道岭社区集体经济组织成员，其承包集体所有的荒山，二道岭社区虽然提供了村委会会议记录，但该记录没有参会村民代表的签字确认，也非会议“决议”，同时，二道岭社区也未提供该转包合同已经乡（镇）人民政府批准的文件，故该《荒山转包合同书》系未经法定程序所签订的荒山转包合同。其次，依据《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《农村土地承包法》）第四十八条，“四荒”承包应遵守该法中“其他方式承包”的相关法律规定。其他方式承包章节中第五十三条规定：通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押等方式流转。除了上述法律规定，对于“四荒”承包，国务院办公厅于1999年12月21日下发了关于进一步做好治理开发农村“四荒”资源工作的通知（国办发〔1999〕102号）。按照该《通知》要求，“四荒”承包完成初步治理后，依法分别由县级以上人民政府发放土地承包经营权证、林权证等证书，确认承包方的土地承包经营权或者“四荒”使用权。承包方依法取得土地承包经营权证、林权证等证书的，即享有物权性质的土地承包经营权或使用权，应当允许其土地承包经营权依法流转。上述法律规定及国务院《通知》已明确，以其他方式承包农村“四荒”的，承包方只要依法取得了土地承包经营权证、林权证等证书，其土地承包经营权就可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。据此，从另一角度理解，若承包方未办理相关经营权证等证书而流转承包经营权，则违背了法律规定及国务院的有关规定。本案中，迟峰岩承包的荒山系“四荒”之一，其承包后未能办理相关土地经营权证、林权证等证书，故其无权流转其所承包的荒山经营权。第三，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：承包方未依法登记取得土地承包经营权证等证书，即以转让、出租、入股、抵押等方式流转土地承包经营权，发包方请求确认该流转无效的，应予支持。但非因承包方原因未登记取得土地承包经营权证等证书的除外。本案中，二道岭社区虽同意迟峰岩将案涉30亩荒山经营权流转给张玉华，但因迟峰岩未办理相关经营权证即流转荒山经营权违背了法律规定，故该《荒山转包合同书》不能因为二道岭社区的认可而发生法律效力。综上，基于相关法律规定及国务院《通知》要求，迟峰岩从二道岭社区承包荒山后，未办理相关经营权证书即与张玉华签订《荒山转包合同书》流转荒山经营权，违背了相关法律规定，该合同不发生法律效力。据此，张玉华主张对案涉30亩荒山享有承包经营权，没有事实及法律依据，不予支持。有关张玉华诉请解除对案涉30亩荒山的查封问题。依据法律规定，张玉华提起执行异议之诉，应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中，张玉华提供的《荒山转包合同书》虽于案涉荒山被查封前所签订，但无论荒山转包是否是双方真实意思表示，合同的履行是否存在不合理性，均不产生30亩荒山经营权已实际流转给张玉华的法律后果。退一步讲，即使《荒山转包合同书》合法有效，但因张玉华未能办理相应经营权证，未能实际占有使用荒山，也不发生物权转移之效力。基于债权的平等性，张玉华以其对被查封的荒山享有承包经营权为由，要求一审法院解除对案涉荒山的查封，缺乏事实及法律依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和国物权法》第一百三十三条、《中华人民共和国土地管理法》第十五条第二款、《中华人民共和国农村土地承包法》第四十八条、第五十三条、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决：驳回张玉华的诉讼请求。案件受理费32400元，由张玉华负担。二审中，上诉人提交2019辽（0214）刑初365号刑事判决书，拟证明迟峰岩与建鼎公司存在利益关系。二被上诉人对该证据的关联性不予认可。本院认为上诉人提交的证据与本案无关，依法不予采信。对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条规定，对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。根据该法律规定，张玉华提起案外人执行异议之诉的诉讼请求可以为1、请求确认其对案涉被查封的土地享有承包经营权；2、请求不得执行案涉30亩土地。现其在本案中请求确认其与迟峰岩签订的《荒山转包合同书》的效力不属于人民法院审理案外人执行异议之诉的受案范围，故一审法院未予审理并无不当，本院予以确认。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国土地管理法》及《中华人民共和国农村土地承包法》均规定，农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。本案中，张玉华自认其不是二道岭社区集体经济组织成员，其虽与迟峰岩于2017年6月28日签订了《荒山转包合同书》，但未能提供充分证据证明上述转包行为经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准，亦未对案涉荒地依法取得土地承包经营权证书，故其提交的证据不足以证明其对案涉被查封土地享有足以排除强制执行的民事权益，应当承担举证不能的不理后果，一审判决未予支持其诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上所述，张玉华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32400元，由张玉华负担。本判决为终审判决。审判长  刘勇峰审判员  李淑红审判员  王家永二〇二〇年四月二十日书记员  姜 珊