北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终244号上诉人（原审原告）：南昌黑鲨科技有限公司，住所地江西省南昌市。法定代表人：吴世敏，董事长。委托诉讼代理人：王影，上海市方达（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋方，上海市方达（北京）律师事务所实习律师，住湖北省黄冈市。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：李紫牧，国家知识产权局审查员。上诉人南昌黑鲨科技有限公司（简称黑鲨公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初2573号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1.申请人：黑鲨公司。2.申请号：266304383.申请日期：2017年9月26日。4.标志：5.指定使用服务（第35类3501-3508群组）：广告；商业中介服务；市场营销；人事管理咨询；商业企业迁移；在计算机数据库中更新和维护数据；商业审计；寻找赞助；组织技术展览；为商品和服务的买卖双方提供在线市场（统称复审服务）。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：富思特新材料科技发展股份有限公司。2.注册号：4166328。3.申请日期：2004年7月13日。4.专用期限至：2028年2月6日。5.标志：6.核定使用服务（第35类3501-3505；3507群组）：广告；电视商业广告；广告宣传；进出口代理；推销（替他人）；商业管理咨询；人事管理咨询；会计；商业场所搬迁。（二）引证商标二1.注册人：营口市博明友邦商贸有限公司。2.注册号：9314473。3.申请日期：2011年4月8日。4.专用期限至：2022年11月27日。5.标志：6.核定使用服务（第35类3501-3504群组）：广告；为零售目的在通讯媒体上展示商品；商业管理咨询；进出口代理；替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；职业介绍所；拍卖；广告设计；市场研究。（三）引证商标三1.注册人：上海适我服饰有限公司。2.注册号：8534178。3.申请日期：2010年8月2日。4.专用期限至：2022年11月27日。5.标志：6.核定使用的服务（第35类3503-3508群组）：替他人推销；进出口代理；人事管理咨询；商业场所搬迁；文秘；会计；自动售货机出租；寻找赞助。三、被诉决定：商评字[2018]第246949号《关于第26630438号“S及图”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2018年12月24日。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）认定：诉争商标与各引证商标分别构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标，决定：驳回诉争商标在复审服务上的注册申请。四、其他事实在原审诉讼阶段，黑鲨公司向原审法院提交了13份证据，用以证明诉争商标与各引证商标分别未构成近似商标，诉争商标经使用具有较高知名度，黑鲨公司与各引证商标权利人经营范围不同等。2019年8月27日，原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出商标撤三字[2019]第Y023674号《关于第8534178号“S”图形注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，撤销引证商标二的注册。原审诉讼阶段该决定尚未生效，引证商标二为有效注册商标。北京知识产权法院认为：截至原审开庭审理时各引证商标的撤销程序尚未终结，各引证商标稳定性尚无定论，该情形不属于中止审理的当然依据。截至原审审理时各引证商标为有效商标，构成诉争商标获准注册的障碍。诉争商标与各引证商标分别构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。鉴于诉争商标在复审服务上与引证商标一、三构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，引证商标二的状态对本案的审理结果无影响。引证商标持有人并未参与进来，黑鲨公司也未提交充分证据证明诉争商标在复审服务上经使用已可与各引证商标相区分。黑鲨公司的相关主张缺乏事实及法律依据，不予支持。黑鲨公司与各引证商标权利人所处的行业、实际经营的业务与其名下商标指定或核定使用的服务没有必然联系，不能以此作为诉争商标与各引证商标共存于市场是否会造成相关公众混淆误认的考量标准。故黑鲨公司的相关主张缺乏事实及法律依据，不予支持。消费者在选择不同服务时对商标的注意程度存在差异，但黑鲨公司并未提交充分证据证明消费者在选择“广告、会计”等服务时对商标的注意程度，足以区分诉争商标与各引证商标。故黑鲨公司关于消费者注意程度较高的主张缺乏事实及法律依据，不予支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回黑鲨公司的诉讼请求。黑鲨公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由为：一、诉争商标与各引证商标在整体外观上存在明显区别，服务类型上存在差异，服务的特殊性和权利人实际从事业务领域存在不同，诉争商标与各引证商标分别未构成使用在类似服务上的近似商标；二、黑鲨公司将诉争商标长期使用在电竞商品及服务上，诉争商标在相关领域积聚了较高的知名度和影响力，已经与黑鲨公司形成了一一对应的关系，形成了与各引证商标相区别的显著性；三、各引证商标已被提起连续三年不使用撤销申请，权利状态不稳定，请求暂缓审理或中止审理本案。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标和各引证商标档案、相关材料、被诉决定及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。在二审诉讼阶段，黑鲨公司向本院提交了如下主要证据（均为复印件或打印件）：黑鲨公司在相关商品和服务上持续使用诉争商标证据；黑鲨公司商品的销售渠道与销售情况证据；第三方对黑鲨公司商品、服务及诉争商标信息报道评论证据。国家知识产权局对此未发表质证意见。此外，引证商标三的撤销公告刊登在2020年3月27日第1689期《注册商标撤销公告》（简称撤销公告）上，载明：引证商标三在全部核定使用服务上被撤销注册。国家知识产权局对此予以认可。另查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实，有黑鲨公司在二审诉讼阶段提交的证据、撤销公告、工作笔录及相关文件予以佐证。本院认为：本案二审的争议焦点为诉争商标与各引证商标是否分别构成使用在类似服务上的近似商标。本案系商标授权行政案件，主要审查被诉决定的作出是否合法。在二审诉讼阶段，引证商标三在全部核定使用服务上已被撤销注册，黑鲨公司并未提交任何关于引证商标一、二效力发生变化的证据，引证商标一、二为合法有效的在先商标，可以作为在先商标用来评判诉争商标的注册申请。黑鲨公司提请中止审理本案的理由并非《中华人民共和国行政诉讼法》及相关司法解释规定的情形，本院不予支持。商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。黑鲨公司提交的证据不足以证明诉争商标在复审服务上经使用已可与各引证商标相区分。商标评审委员会和原审法院认定诉争商标在指定使用的复审服务上与引证商标一、二、三分别构成使用在同一种或类似服务上的近似商标虽无不当，但引证商标三在全部核定使用服务上被撤销注册，不再构成诉争商标申请注册的权利障碍。引证商标一、二虽仍为有效在先商标，但在“在计算机数据库中更新和维护数据；寻找赞助”服务上不再构成诉争商标申请注册的权利障碍。由于诉争商标在“在计算机数据库中更新和维护数据；寻找赞助”服务上是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，即诉争商标在上述服务上申请注册的权利障碍已经消失，故对被诉决定及原审判决应予撤销。黑鲨公司的相关上诉理由具有事实和法律依据，本院对此予以支持。国家知识产权局在重新作出决定时，应考虑引证商标一、二的最终权利状态。原审判决的其他认定并无不当，本院经审查予以确认。鉴于上述事实发生在二审诉讼中，并非商标评审委员会及原审法院的审理依据，故本案案件受理费应由黑鲨公司承担。综上，被诉决定和原审判决虽无不妥，但基于影响诉争商标注册的重要事实发生变化，国家知识产权局仍需就诉争商标的注册申请是否违反商标法的相关规定重新进行审查。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初2573号行政判决书；二、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2018]第246949号《关于第26630438号“S及图”商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局针对第26630438号“S及图”商标重新作出商标驳回复审决定。一、二审案件受理费各一百元，均由南昌黑鲨科技有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孔庆兵审 判 员 吴 斌审 判 员 刘 岭二〇二〇年四月七日法官助理 焦光阳书 记 员 张 倪