北京市第三中级人民法院行 政 判 决 书（2020）京03行终214号上诉人（一审原告）杜宝忠，男，1951年8月31日出生。委托代理人黄占启，北京市时雨律师事务所律师。被上诉人（一审被告）北京市平谷区山东庄镇人民政府，住所地北京市平谷区山东庄村西。法定代表人崔成立，镇长。委托代理人张连海，男，北京市平谷区山东庄镇人民政府副镇长。委托代理人王雪娟，北京市方桥律师事务所律师。上诉人杜宝忠因诉北京市平谷区山东庄镇人民政府（以下简称山东庄镇政府）限期拆除决定一案，不服北京市平谷区人民法院（2019）京0117行初201号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。2019年5月28日，山东庄镇政府对杜宝忠作出京平山政限拆字[2019]02号限期拆除决定书（以下简称被诉限期拆除决定），主要内容为：你（单位）未经城市规划行政主管部门批准，未取得乡村建设规划许可证或临时乡村建设规划许可证，在北京市平谷区某镇某村某路北侧建有建筑物（构筑物），建筑物（构筑物）砖混结构，建筑面积2499.16平方米，其行为违反了《北京市城乡规划条例》第二十九条的规定，以上事实有规划审批情况的函（京规平执函[2018]第659号）为证。依据《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第六十五条之规定，本机关责令你于2019年6月4日24时前将上述违法建设自行拆除（回填），恢复集体土地原貌。如逾期不拆除（回填）违法建设，本行政机关将依法予以强制拆除（回填）违法建设。强制拆除、回填违法建设及其安全鉴定的费用、建筑垃圾清运处置等费用由你（单位）承担。如不服本决定，可在接到本决定书之日起60日内，向北京市平谷区人民政府申请行政复议，也可以在6个月内直接向北京市平谷区人民法院提起行政诉讼。一审法院经审理查明，1996年11月1日，杜宝忠与原山东庄乡某村民委员会（以下简称某村委会）签订《土地承包合同》，杜宝忠承包3.8亩集体土地，承包期50年，自1997年起至2047年止。同时，杜宝忠与某村委会签订《建房占地协议书》，该协议书记载“经个人申请，村委会同意，镇土管房建管理所批准，党支部村委会决定将杜宝忠房过道前批准杜宝忠建房开饭店，年限为50年，即1997年至2047年”。后杜宝忠在承包土地上建设北正房、东西厢房，于1997年3月30日注册成立“平谷县某饭店”从事饭店经营活动。杜宝忠方在庭审中陈述，杜宝忠于1999年在北正房西侧建设5间红瓦房，后未再有任何改动；于2003年在某饭店的东侧南端建设了平房，2005年用彩钢搭建了二层；于2005年在原有西侧平房基础上向东扩建了二层房屋；2015年，杜宝忠在院落南侧建设了二层门脸房；现在的北正房还是1998年前建设的主体，只是后来换过瓷砖，并没有进行翻建。2018年8月9日，山东庄镇政府对原北京市规划和国土委员会平谷分局作出申请认证的函（京平山政文[2018]192号），申请其对位于北京市平谷区某镇某村某大院内的建筑进行规划认证。当日，原北京市规划和国土委员会对山东庄镇政府作出规划审批情况的函，确认位于北京市平谷区某镇某村的京平山政文[2018]192号所示内容，未依法取得乡村建设规划许可证。2019年4月22日，山东庄镇政府将院落南侧二层门脸房的门窗和屋顶予以拆除。2019年5月28日，山东庄镇政府向杜宝忠作出被诉限期拆除决定，并于次日向杜宝忠进行送达。杜宝忠不服，诉至一审法院。一审法院经审理认为，《城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”《北京市城乡规划条例》第六十二条第一款规定：“乡镇人民政府、街道办事处应当对本辖区内建设情况进行巡查，发现违法建设行为的，应当予以制止，并依法予以处理。”依据上述规定，山东庄镇政府有权查处本辖区内未依法取得乡村建设规划许可证进行建设的违法行为。关于杜宝忠对山东庄镇政府的法律依据及对违法建设的认定所提异议，一审法院认为根据《城乡规划法》，结合本市实际情况制定的《北京市城乡规划条例》第二条第一款规定：“本市行政区域全部为规划区”；第二十九条第一款规定：“本市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可”；第三款规定：“城镇建设项目应当按照建设工程规划许可证或者临时建设工程规划许可证的许可内容进行建设；农村建设项目应当按照乡村建设规划许可证或者临时乡村建设规划许可证的许可内容进行建设”。本案中，涉案建筑的建设未经规划行政主管部门审批，未依法取得规划许可，应属违法建筑。对于杜宝忠提出的其建设涉案建筑的行为发生于《城乡规划法》和《北京市城乡规划条例》实施之前，山东庄镇政府不应适用《城乡规划法》和《北京市城乡规划条例》规范其建设行为的主张，一审法院认为，根据当时执行的《城市规划法》以及《北京市城市规划条例》相关规定，全市行政区域都是“城市规划区”的范围，一切城市和农村各项建设工程、建设用地都执行统一规划，杜宝忠进行建设时亦应经过规划主管部门批准，而杜宝忠并不能出具相关批准手续，杜宝忠未经规划主管部门批准建设建筑物的行为即属违法行为，且这种违法状态一直持续到《城乡规划法》《北京市城乡规划条例》实施后，而《城乡规划法》《北京市城乡规划条例》仍延续规定了规划行政许可制度，杜宝忠未经规划行政许可建设建筑物仍属违法行为。鉴于上述新旧法律规范对杜宝忠违法行为的定性相同，山东庄镇政府适用《城乡规划法》《北京市城乡规划条例》对其行为进行定性并查处并无不当，杜宝忠的异议不能成立，一审法院不予支持。关于执法程序问题，一审法院认为，行政机关作出行政行为应当符合正当程序原则。本案中，山东庄镇政府未提供合法有效的证据证明其在作出被诉限期拆除决定之前比照正当程序原则对涉案建筑进行现场检查、勘验，向杜宝忠本人或其成年家属进行详细调查，告知杜宝忠依法享有陈述、申辩的权利，山东庄镇政府的执法程序违法，被诉限期拆除决定应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项之规定，判决撤销山东庄镇政府于二〇一九年五月二十八日作出的被诉限期拆除决定。杜宝忠不服一审判决，上诉至本院。请求依法撤销一审判决，并依法以山东庄镇政府于二〇一九年五月二十八日作出的被诉限期拆除决定“实体及程序”均违法为由改判撤销涉案具体行政行为。主要事实及理由：一、2008年之前实施的《城乡规划法》及《北京市城市规划条例》并未规定乡村建设规划许可证制度，亦未明确涉案农村建房具体行政许可制度。2008年之前上诉人依法取得涉案土地使用权，村委会及镇政府均同意、批准上诉人建房，上诉人建设合法建筑物。法不溯及既往，山东庄镇政府不应适用2008年之后实施的《城乡规划法》《北京市城市规划条例》否定08年之前建筑物的合法性，一审法院认定“违法状态一直持续到《城乡规划法》《北京市城市规划条例》”适用法律明显错误。二、《关于京平山政文[2018]192号规划审批情况的函》不能作为否定建筑物合法性的证据，一审法院据此评价涉案建筑为违法建设属于认定案件基本事实不清、主要证据不足。山东庄镇政府与原北京市规划和国土资源管理委员会之间的协助行为必须有法律的明确授权，否则作为行政机关不得进行协助，故《关于某大院建房一事申请认证的函》不具有真实性、合法性特征。形成于2008年之前的建筑物，各建筑物互相独立，当时没有任何“乡村建设规划许可”制度，上诉人的建筑物之所以没有取得乡村建设规划许可证”是因为当时法律没有相关规定，要求上诉人取得乡村规划毫无法律依据。三、涉案建筑系上诉人及其配偶的唯一一套住宅，如果被上诉人将房屋拆除，上诉人将面临无家可归的悲惨遭遇，同时也违背了《老年人权益保障法》《妇女权益保护法》立法宗旨。山东庄镇政府同意一审判决，请求二审法院予以维持。山东庄镇政府在法定期限内向一审法院提交以下证据：1.立案审批表，证明山东庄镇政府依法立案的事实；2.现场检查笔录、现场勘验笔录、证据材料登记表、平面图，证明山东庄镇政府立案后履行调查职责，经查违法建设系杜宝忠所建，且无乡村建设规划许可证等手续；3.关于某大院建房一事申请认证的函、案件协查通知单、规划审批情况函，证明经向规划部门查询，杜宝忠未取得乡村建设规划许可证，所建建筑物属违法建设；4.被诉限期拆除决定、照片、送达回执，证明山东庄镇政府依法作出被诉限期拆除决定并向杜宝忠送达。《城乡规划法》《北京市城乡规划条例》系山东庄镇政府行使职权的法律依据。杜宝忠在法定期限内向一审法院提交以下证据：1.1996年11月1日的《建房占地协议书》、《土地承包合同》，证明：第一，杜宝忠与某村委会签订协议书，取得3.8亩土地的使用权，期限为自1997年至2047年，计50年；第二，双方签署《建房占地协议书》时，村委会同意并经原山东庄镇房建管理所批准，杜宝忠建设房屋开饭店，期限为50年，自1997年至2047年；2.国务院1993年10月6日发布的《关于北京城市总体规划的批复通知》（国函[l993]144号）、国务院于2005年1月27日作出的《关于北京市城市总体规划的批复》（国函[2005]2号），证明：第一，在政策层面上，国务院于2005年1月27日才同意《北京市城市总体规划（2004年—2020年）》确定的“城市规划区范围为北京市全部行政区域，在城市规划区范围内实行城乡统一的规划管理。”自此乡村才纳入北京市总体规划,而在此之前，北京市乡村并不在规划范围;第二，在法律层面，2009年10月1日起施行的《北京市城乡规划条例》第二条才规定：“本市行政区域全部为规划区。”杜宝忠位于某大街×号宅院内的北正房、东房、西房均系在《北京市城市规划条例》施行期间建设完毕，建筑物各自独立。山东庄镇政府依据《北京市城乡规划条例》认定为违法建筑属认定事实不清、证据不足、适用法律明显错误；3.原平谷区规划局于1998年6月审批制作的《某饭店扩建平面规划图》、北京市平谷县某饭店营业执照、2002年5月1日杜宝忠之子婚礼现场录像光盘、2003年拍摄的涉案宅院内建筑物照片，证明：第一，原平谷区规划局于1998年6月审批制作的《某饭店扩建平面规划图》显示，在1998年6月之前涉案宅院内己存在北正房、西侧平房、东侧平房。上述房屋具体情况为：前后两排二层北正房（总高度约为7.3米，东西长约32.1米。其中，最后一排南北宽约为6米，前排南北约为5米），北正房就是包间、大厅、收银台；东侧有几间平房（南北长约15米左右，东西宽约6.1米），当时为厨房、操作间、库房、洗漱间；西侧有东、西两排平房，东侧第一排是饭店包间（南北长约27.5米，东西宽6.5米）、第二排是员工宿舍（南北长为27.5米，东西宽6米）；两排中间有东西宽3.5米的过道，长为39.5米；第二，1998年6月之后，杜宝忠扩大饭店规模，依法经原平谷区规划局批准扩建某饭店，扩建面积为206.25平方米。1999年，杜宝忠依据上述规划图纸，实际仅在北正房西侧建设5间红瓦平房；第三，结婚录像光盘显示，杜宝忠之子于2002年5月1日在涉案大院内举办婚礼，当时院落内就己经有了上述建筑。2003年在东侧平房的基础向南扩建了5大间。上述建筑物均系在2008年《城乡规划法》实施之前形成的各自独立建筑，均系合法性建筑；4.山东庄镇政府为某饭店、北京某蔬菜店、北京某超市、北京某建材销售部、北京某商贸有限责任公司、北京某果蔬产销专业合作社、北京某商贸中心、北京某商贸有限公司、北京某某商贸有限公司、北京某工程有限公司等多家单位出具的《经营场所证明》《住宅改变为经营性用房的证明》，证明：第一，位于平谷区山东庄镇某大街×号的建筑物为合法建筑，用途为住宅；第二，山东庄镇政府盖章审批并确认×号宅院内的房屋依据《物权法》的相关规定，改变为经营性用房。山东庄镇政府己先后多次认定涉案建筑物为合法建筑；5.公安局向杜宝忠出具的身份证、户口本、门牌号照片，证明公安局依法为杜宝忠制作并颁发了涉案宅院的门牌号，并于2000年8月8日将杜宝忠户籍登记在涉案的×号宅院内。公案机关在办理相关证件过程中己认定×号土地使用权及建筑物的合法性；6.山东庄镇政府拆除涉案房屋门窗、屋顶的照片，证明山东庄镇政府在作出被诉限期决定前，已对杜宝忠×号宅院内的南侧房屋的门窗进行拆除，严重违反法律规定；7.被诉限期拆除决定，证明山东庄镇政府的被诉行政行为。经庭审质证，一审法院对上述证据作如下确认：杜宝忠提供的证据1真实，能够证明杜宝忠使用涉案土地的权利来源及村委会同意其在涉案土地建房开饭店的情况，一审法院予以采纳；证据2并非证据范畴，一审法院不予评价；证据3、4、5虽真实，但均不能证明涉案建筑的建设经过了合法的规划审批，不能证明涉案建筑系合法建设；证据6真实，能够证明涉案建筑已被部分拆除；证据7系被诉行政行为，一审法院在此不予评价。山东庄镇政府提供的证据1、2及证据3中的案件协查通知单均不具备合法性，一审法院不予采纳；证据3中申请认证的函能够证明山东庄镇政府查处违法建设的范围系某大院即山东庄镇某大街×号院内的建筑。规划审批情况的函具备真实性、合法性，能够证明×号院内的建筑未依法取得乡村建设规划许可证；证据4中限拆决定系本案被诉行政行为，一审法院在此不予评价。照片能够证明山东庄镇政府向杜宝忠送达了限拆决定。送达回执不具有合法性，一审法院不予采纳。上述证据均已随案移送本院。经庭审质证及审查核实，本院确认一审法院认证意见正确。经审查，本院对一审法院经审理查明的事实予以确认。本院认为，根据《城乡规划法》第六十五条的规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。《北京市城乡规划条例》第六十二条第一款规定，乡镇人民政府、街道办事处应当对本辖区内建设情况进行巡查，发现违法建设行为的，应当予以制止，并依法予以处理。根据上述法律、法规的规定，山东庄镇政府作为平谷区乡镇一级人民政府，对其规划区内违反乡村建设规划进行建设的行为，具有作出责令限期改正的法定职责。《北京市城乡规划条例》第二十九条第一款规定，本市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可。第七十五条第一款规定，建设工程未取得规划许可证件或者未按照规划许可证件许可内容进行建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，执法机关责令限期改正，处该建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处该建设工程造价百分之十以下的罚款。《北京市禁止违法建设若干规定》第十五条第一款规定：乡镇人民政府发现正在建设的乡村违法建设后，应当立即书面责令停止建设，当事人不停止建设的，可以查封施工现场。责令停止建设或者发现已经建成的乡村违法建设后20日内，乡镇人民政府应当作出如下处理：（一）应当取得规划许可而未取得规划许可，不符合村庄规划的，限期拆除；符合村庄规划的，责令限期改正，逾期不改正的，限期拆除……。第二十八条规定，本规定实施前，在农民集体所有建设用地上已经建成乡村基础设施、公益设施以及农民个人在原有宅基地上已经建成村民住宅，按照规定应当取得规划许可而未取得规划许可，但符合村庄规划和建设工程施工许可管理以及其他建设工程质量管理规定的，可以责令限期改正，完善有关行政管理手续。根据上述规定，结合本案的实际案情，本案涉案建筑物位于北京市乡村规划区内，在杜宝忠未能取得涉案建筑物的规划许可手续，且现有证据未能证明涉案建筑物属于可以责令限期补办手续的情形下，山东庄镇政府认定涉案建筑物属于违法建设于法有据。杜宝忠提交的《某饭店扩建平面规划图》等证据不能作为涉案建筑物已办理规划审批手续的证明。关于山东庄镇政府作出被诉限期拆除决定的执法程序问题，本院同意一审法院的认定意见。综上所述，一审判决裁判结果正确，本院应予支持，杜宝忠的上诉主张和请求缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费50元，由上诉人杜宝忠负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  董 巍审 判 员  王 菲审 判 员  胡林强二〇二〇年四月二日法官助理  曹明洋书 记 员  刘琪蕊书 记 员  赵俊飞