广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终2970、2971号上诉人[（2019）粤0112民初11396号案原告、（2019）粤0112民初11604号案被告]:李建防，男，汉族，住湖北省黄梅县。委托诉讼代理人：蒋秀丽，广东金桥百信律师事务所律师。被上诉人[（2019）粤0112民初11604号案原告、（2019）粤0112民初11396号案被告]：广州市开物物业管理有限公司。住所地：广东省广州市黄埔区。法定代表人：叶盛灵，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘章宝，该公司员工。被上诉人[（2019）粤0112民初11396号案被告、（2019）粤0112民初11604号案第三人]：广州市黄埔区体育发展中心。住所地：广东省广州市黄埔区。法定代表人：陈祺。委托诉讼代理人：邓兆欣，广东神朗律师事务所律师。委托诉讼代理人：金诚，广东神朗律师事务所实习人员。上诉人李建防因与被上诉人广州市黄埔区体育发展中心（以下称黄埔体发中心）、广州市开物物业管理有限公司（以下称开物物业公司）劳动合同两案，不服广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初11396、11604号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人李建防不服原审判决，向本院提出上诉称，一审法院事实审查不清，适用法律错误。一、李建防自2002年4月2日起作为黄埔体发中心的草坪工人，至2019年5月31日从未离开过黄埔体发中心草坪工岗位，也从未离开过黄埔体发中心的职工宿舍。每年均从黄埔体发中心处领取过年奖品和奖金，且2019年李建防还在黄埔体发中心接受考勤。可见，李建防与黄埔体发中心的关系从未隔断过。二、一审法院以时效过期为由，不确认李建防与开物物业公司2011年6月1日至2017年1月17日期间的劳动关系是错误的。三、李建防在2011年6月1日至2019年2月28日期间与开物物业公司的劳动关系并未中断。因为李建防对开物物业公司与黄埔体发中心的合同期限不知情，这期间李建防一直在黄埔体发中心，接受黄埔体发中心和开物物业公司共同管理。因开物物业公司工作量不足，开物物业公司安排李建防有半年时间晚上在海关小区值勤，白天在黄埔体发中心修剪草坪，晚上在海关小区值勤只是兼职性质。在此期间，李建防也是在开物物业公司领取工资。而2017年1月17日的考勤记录中备注的“离职”，只是表明李建防离开海关小区不再值班，并非是离开开物物业公司，开物物业公司当时也没有开具离职证明。工资发放正常与否的证据应当由开物物业公司提交，而开物物业公司提交了李建防在海关小区的考勤记录，但没有提交李建防的全部考勤记录及工资台账。因此，开物物业公司重新为李建防办理入职手续，不代表开物物业公司曾经辞退李建防，不能以新的劳动合同认定李建防的入职时间。四、李建防以开物物业公司拒不购买社会保险为由解除劳动关系，黄埔体发中心和开物物业公司应当支付解除劳动关系的补偿金。综上，李建防上诉请求：1、变更原审第一项判决为：确认李建防与黄埔体发中心在2002年4月2日至2019年5月31日存在劳动关系；2、变更原审第二项判决为：确认李建防与开物物业公司2011年6月1日至2019年2月28日存在劳动关系；3、变更原审第三项判决为：开物物业公司向李建防支付被迫解除劳动关系的经济补偿金36923.05元。被上诉人广州市黄埔区体育发展中心答辩称，一、2002年4月2日至2011年5月31日，李建防与黄埔体发中心之间只存在劳务关系。李建防的劳务内容是两块球场草坪维护，李建防不需要每天按时按点出勤，其在草坪维护工作以外仍有大部分时间可自由支配。故黄埔体发中心没有与李建防签订劳动合同，没有为其缴纳社会保险。李建防主张其在2011年6月1日前与黄埔体发中心之间存在劳动关系，应当由李建防承担举证责任。二、李建防要求确认2011年5月31日之前的劳动关系和给付经济补偿金的请求超过仲裁时效，不应得到支持。2011年5月31日，李建防离开黄埔体发中心工作单位，后与开物物业公司签订劳动合同。一审法院以黄埔体发中心未起诉为由，视为黄埔体发中心同意劳动仲裁裁决，进而认定李建防与黄埔体发中心在2002年4月2日至2011年5月31日期间存在劳动关系是错误的，黄埔体发中心已在应诉时提出时效抗辩，原审法院应当予以采纳。三、在2011年6月1日起至2015年6月31日、2017年7月1日起至2019年5月31日期间，黄埔体发中心将绿化服务工作外包给开物物业公司，黄埔体发中心与开物物业公司之间是物业服务合同关系，开物物业公司与李建防之间是劳动关系，黄埔体发中心与李建防之间不存在直接的劳动关系。四、在2015年7月1日至2017年6月30日期间，李建防不在黄埔体发中心工作，与黄埔体发中心之间不存在劳动关系。黄埔体发中心在此期间将物业管理服务(含保洁、绿化服务)外包给广东公诚设备资产服务有限公司。而在此期间，李建防在海关小区管理处工作。综上所述，请求法院依法改判：1、不予确认黄埔体发中心与李建防在2002年4月2日至2011年5月31日期间存在劳动关系；2、本案诉讼费用由李建防承担。被上诉人广州市开物物业管理有限公司答辩称，李建防于2011年6月1日入职开物物业公司，被安排在黄埔体发中心工作。2015年6月30日，开物物业公司未能中标黄埔体发中心的物业服务项目，与黄埔体发中心签订的物业服务合同到期。李建防的工作岗位由开物物业公司安排，从黄埔体发中心调整至海关小区管理处。李建防2017年7月1日重新入职的《入职申请表》、李建防的银行流水清单、考勤表，证明李建防在2015年7月1日从黄埔体发中心调岗至海关小区，以及在2017年1月17日从开物物业公司离职的事实。开物物业公司在2017年7月1日通过政府采购再次中标黄埔体发中心的物业服务项目，李建防也于2017年7月1日再次入职开物物业公司，双方签订了书面劳动合同。同时，李建防因个人原因向开物物业公司申请放弃参加社会保险，并提交了放弃参加社保的申请。因此，未参加社会保险的过错在于李建防。李建防因个人原因申请放弃社保后，又直接以未参加社保为由提出解除劳动关系，明显违背事实，开物物业公司不需要支付李建防经济补偿金。2015年7月1日，开物物业公司已将李建防从黄埔体发中心调岗至海关小区，可以证明李建防在2015年7月1日至2017年1月16日期间并未在黄埔体发中心工作。因此，不能适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条关于合并计算工作年限的规定。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回李建防的诉讼请求，维持一审判决。李建防向原审法院起诉请求：1.确认李建防与黄埔体发中心于2002年4月2日至2019年2月28日存在劳动关系；2.确认李建防与开物物业公司于2011年6月1日至2019年2月28日存在劳动关系；3.黄埔体发中心和开物物业公司向李建防支付经济补偿金54635.96元。开物物业公司向原审法院起诉请求:1.确认开物物业公司与李建防自2017年7月1日至2019年2月28日存在劳动关系；2.开物物业公司不予支付李建防经济补偿金36923.05元；3.李建防承担本案诉讼费用。原审法院查明，李建防于2002年4月2日进入黄埔体发中心，从事足球场草坪维护工作。黄埔体发中心没有与李建防签订劳动合同，也没有为李建防缴纳社会保险，但发放了2002年4月2日至2011年5月31日的劳动报酬。黄埔体发中心主张其与李建防之间的是劳务关系。2011年6月1日，李建防与开物物业公司签订期限为2011年6月1日至2016年6月30日的劳动合同，约定李建防的工作内容是足球场绿化养护物业服务，工作地点是广州黄埔体育中心丰乐北路398号及开物物业公司所有物业服务签约单位，工作时间实行标准工时制，正常工作时间的工资标准为1300元/月，每月15日发放工资。开物物业公司从2011年6月1日起向李建防发放工资。双方于2017年7月1日签订了期限为2017年7月1日至2019年6月30日的劳动合同，约定李建防从事物业服务岗位工作，工作地点为广州市，工作时间实行标准工时制，正常工作时间工资标准为1895元/月，每月15日以银行划账或现金形式支付上月工资。李建防主张其工作地点一直在黄埔体发中心，从未发生变化，但未提交证据予以证明。开物物业公司提交的其与黄埔体发中心于2013年7月1日的《物业管理服务合同》载明，服务期限为2013年7月1日至2015年6月30日，服务方式采取包工包料包质量的总价包干形式。黄埔体发中心提交的《招标文件》《中标通知书》《广州市政府采购合同》显示，黄埔体发中心委托广州公共资源交易中心对其物业管理（保洁、绿化服务）采购项目进行公开招标，“采购人需求”部分载明保洁及绿化范围包括环境卫生，环境绿化、场馆范围所有绿化面积（包括运动场足球草坪维护管理），大型比赛、演出等各种重要大型活动的保洁、绿化保障服务；广州公共资源交易中心于2015年6月15日通知广东公诚设备资产服务有限公司为中标供应商；2015年7月3日，黄埔体发中心与广东公诚设备资产服务有限公司签订采购合同，约定服务期限为2015年7月1日至2017年6月30日，服务方式采取包工包料包质量包安全的总价包干形式。开物物业公司据此认为因服务合同到期，其于2015年7月1日起将李建防的工作岗位调整至广州市黄埔区黄埔东路680号大院的海关小区管理处，担任保安员，同时提交了员工考勤表予以佐证。上述考勤表显示，李建防2015年6月的工作部门是黄埔体发中心，2015年11月和2016年6月的工作部门均为海关小区管理处，考勤表上有李建防的签名确认。开物物业公司主张李建防曾于2017年1月16日离职，后于2017年7月1日重新入职，重新入职后的工作地点在黄埔体发中心，为此提交了员工考勤表、《员工入职申请表》《放弃参加社会保险的申请》《广州市政府采购物业管理定点服务合同》予以证明。2017年1月的员工考勤表载明，李建防的部门为海关小区管理处，岗位为保安员，当月实际出勤天数为13天，并于2017年1月17日辞职，“制表”“审核”栏均有工作人员签名，李建防在“员工签名确认”栏签名；2017年2月至2017年6月的员工考勤表中没有李建防的考勤记录。填写日期为2017年7月1日的《员工入职申请表》显示，李建防申请的职位为草坪班长，开物物业公司于2017年7月5日同意了李建防的入职，李建防在“申请人签名”栏签名。签署日期为2017年7月1日的《放弃参加社会保险的申请》载明，李建防于2017年7月1日入职开物物业公司，因本人自愿在户籍所在地购买社会保险，为避免重复参保，特向开物物业公司申请放弃在公司投保地为本人缴纳社会保险，李建防在“申请人”栏签名。广州市黄埔区教育局与开物物业公司签订的《广州市政府采购物业管理定点服务合同》显示，该局委托开物物业公司对黄埔体发中心提供物业管理服务，服务期限为2017年7月1日至2019年6月30日。李建防2016年12月14日至2019年2月19日期间的银行流水明细清单载明，每月的工资发放时间大约在15日左右，2017年2月15日发放工资1632.20元，2017年2月16日至2017年8月14日期间没有任何工资发放记录。李建防主张2017年2月至6月的工资是现金发放的，但未提交证据予以证明。2019年2月28日，李建防分别向开物物业公司、黄埔体发中心发出《被迫解除劳动合同通知书》，均以单位拒绝签订劳动合同、不购买社会保险、拖欠工资为由，依据劳动合同法第38条的规定，提出解除劳动关系。开物物业公司、黄埔体发中心于2019年3月1日签收上述通知书。李建防离职前12个月的月平均工资为3210.70元。开物物业公司没有为李建防缴纳社会保险。李建防未提交证据证明在离职前曾要求黄埔体发中心、开物物业公司为其缴纳或补缴社会保险。双方发生争议，李建防于2019年4月18日向广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决：1.确认李建防与黄埔体发中心于2002年4月2日至2019年2月28日存在劳动关系；2.确认李建防与开物物业公司于2011年6月1日至2019年2月28日存在劳动关系；3.黄埔体发中心和开物物业公司向李建防支付经济补偿金54635.96元。2019年9月18日，广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会作出穗埔劳人仲案[2019]945号《仲裁裁决书》，裁决：1.确认李建防与黄埔体发中心自2002年4月2日至2011年5月31日止存在劳动关系；2.确认李建防与开物物业公司自2011年6月1日至2019年2月28日止存在劳动关系；3.开物物业公司向李建防支付解除劳动合同经济补偿金36923.05元；4.驳回李建防的其他仲裁请求。李建防、开物物业公司分别于2019年9月27日、10月10日收到上述裁决书。李建防、开物物业公司均不服仲裁裁决，分别于2019年10月11日、10月17日向原审法院提起诉讼。原审法院认为，本案争议的第一个焦点是劳动关系的存续问题。原审法院对此分析认定如下：首先，李建防于2002年4月2日入职黄埔体发中心，虽然黄埔体发中心主张双方之间是劳务关系，但未提交证据予以证明，且黄埔体发中心未就劳动仲裁提起诉讼，原审法院视为其同意劳动仲裁的裁决结果，故认定李建防与黄埔体发中心在2002年4月2日至2011年5月31日期间存在劳动关系。其次，从原审法院查明的事实来看，自2011年6月1日开始，黄埔体发中心将物业服务工作外包给开物物业公司，虽然李建防的工作地点仍在黄埔体发中心，但其与开物物业公司签订劳动合同，并由开物物业公司发放工资，由此可知李建防清楚知悉其是与开物物业公司建立劳动关系的。李建防未提交证据证明黄埔体发中心与开物物业公司存在关联关系，故其主张同时与黄埔体发中心、开物物业公司存在劳动关系缺乏依据，原审法院不予采信，原审法院认定李建防自2011年6月1日开始与开物物业公司建立劳动关系，与黄埔体发中心不存在劳动关系。再次，开物物业公司主张李建防曾于2017年1月16日离职，后于2017年7月1日重新入职，为此提交了员工考勤表、《员工入职申请表》《放弃参加社会保险的申请》予以证明。上述证据均有李建防的签名确认，原审法院对其真实性予以认可。上述证据明确显示，李建防确认其于2017年1月17日辞职，并于2017年7月1日重新申请入职，该事实与李建防银行流水明细清单载明的工资发放情况相互吻合。李建防主张2017年2月至6月的工资是现金发放的，但未提交任何证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，故原审法院对开物物业公司的上述主张予以采信。考虑到李建防与开物物业公司对双方之间在2011年6月1日至2017年1月17日期间的劳动关系没有争议，且李建防在2019年4月18日才提起本案仲裁，已经超过了一年的劳动仲裁时效期间，故原审法院对双方在上述期间的劳动关系不予确认。最后，李建防与开物物业公司均确认双方之间在2017年7月1日至2019年2月28日期间存在劳动关系，原审法院对此亦予确认。本案争议的第二个焦点是开物物业公司是否需要向李建防支付解除劳动合同关系的经济补偿金。开物物业公司没有为李建防缴纳社会保险，但该事实是基于李建防曾向开物物业公司提交《放弃参加社会保险的申请》，现有证据未能显示李建防在签署上述申请时存在被欺诈、胁迫或者乘人之危的情形，且李建防未提交证据证明曾在离职前要求开物物业公司为其办理社会保险手续并缴纳社会保险费而开物物业公司拒不办理，故李建防直接以开物物业公司不为其购买社会保险为由解除双方的劳动合同关系于法无据。此外，开物物业公司与李建防签有劳动合同，且李建防未就其主张的开物物业公司拖欠其工资提供证据予以证明，原审法院对其主张不予采信。综上，李建防提出解除劳动合同关系的理由不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条关于用人单位应当支付经济补偿的情形，故其要求开物物业公司、黄埔体发中心支付解除劳动合同关系的经济补偿金，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。开物物业公司主张无需向李建防支付解除劳动合同关系的经济补偿金36923.05元，于法有据，原审法院予以支持。原审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认李建防与广州市黄埔区体育发展中心在2002年4月2日至2011年5月31日期间存在劳动关系；二、确认李建防与广州市开物物业管理有限公司在2017年7月1日至2019年2月28日期间存在劳动关系；三、广州市开物物业管理有限公司无需向李建防支付解除劳动合同关系的经济补偿金36923.05元；四、驳回李建防的其他诉讼请求。两案一审案件受理费合计20元，均由李建防负担。本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。本院二审期间，开物物业公司表示，同意以判决的方式确认其与李建防在2011年6月1日至2017年1月17日期间存在劳动关系。本院认为，李建防上诉主张，其与黄埔体发中心在2011年6月1日至2019年5月31日期间存在劳动关系，并主张其与开物物业公司在2017年1月18日至2017年6月30日期间亦存在劳动关系，并主张其在上述期间一直在黄埔体发中心草坪维护的岗位工作，受黄埔体发中心、开物物业公司的共同管理。但李建防的上述主张，与李建防、黄埔体发中心、开物物业公司提供的劳动合同《入职申请表》、银行流水清单、考勤表，以及《物业管理服务合同》、《招标文件》《中标通知书》《广州市政府采购合同》等证据所反映的事实均不相符，李建防亦未能提供确实的证据证实其上述主张，故对李建防要求确认其与黄埔体发中心在2011年6月1日至2019年5月31日期间、与开物物业公司在2017年1月18日至2017年6月30日期间存在劳动关系的理由，本院不予支持。关于经济补偿金的问题。根据开物物业公司提交的《放弃参加社会保险的申请》，李建防自愿不购买社保，故李建防以开物物业公司未为其购买社保为由要求开物物业公司支付经济补偿金，缺乏依据，本院不予支持。至于黄埔体发中心对原审判决提出的异议，因黄埔体发中心对仲裁裁决确认其与李建防之间在2002年4月2日至2011年5月31日期间存在劳动关系的裁决没有提出起诉，原审法院据此视为黄埔体发中心对仲裁裁决的认可，符合法律规定。现黄埔体发中心亦并未就原审判决提出上诉，故对黄埔体发中心就原审判决提出的异议，本院依法不予审查。综上所述，李建防的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。因开物物业公司在本院二审期间同意以判决的方式确认其与李建防在2011年6月1日至2017年1月17日期间存在劳动关系，故本院对此项内容予以判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:一、维持广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初11396、11604号民事判决;二、确认李建防与广州市开物物业管理有限公司在2011年6月1日至2017年1月17日期间存在劳动关系。两案一、二审案件受理费合计各20元，均由上诉人李建防负担。本判决为终审判决。审判长  陈瑞晖审判员  刘庆国审判员  崔利平二〇二〇年四月十四日书记员  彭泽鑫冯晓雯