陕西省延安市中级人民法院   民事判决书     (2020)陕06民终162号     上诉人(原审被告)：延安高第（集团）华苑酒店有限公司（以下简称“高第华苑公司”），住所地：陕西省延安市宝塔区。   法定代表人：高延东，该公司总经理。   委托诉讼代理人：李芳，女，该公司职工。   被上诉人(原审原告)：延安守山机械制造有限公司（以下简称“守山公司”），住所地：陕西省延安市。   法定代表人：王守山，该公司董事长。   委托诉讼代理人：李静，北京国枫(西安)律师事务所律师。   原审被告：延安市宝塔区鼎元小额贷款有限责任公司(以下简称“鼎元公司”)，住所地：陕西省延安市宝塔区。   法定代表人：常建刚，该公司总经理。   上诉人高第华苑公司因与被上诉人守山公司、原审被告鼎元公司借款合同纠纷一案，不服陕西省延安市宝塔区人民法院(2019)陕0602民初5232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。   高第华苑公司向本院提出上诉请求：1、撤销陕西省延安市宝塔区人民法院(2019)陕0602民初5232号民事判决书，上诉人支付违约金1.9万元是不合理的；2、案件受理费及保全费由被上诉人承担。事实与理由：2016年11月17日、2016年12月15及2017年1月20日上诉人份3笔向被上诉人支付借款本金及利息380万元，当时被上诉人未提出任何异议。而在一审判决中上诉人应支付被上诉人2016年10月16日至2016年11月16日、2016年11月17日至2016年12月14日和2016年12月15日至2017年1月19日的违约金共计1.9万元，该笔违约金由上诉人承担是不合理的。综上所述，本案一审中1.9万元违约金由上诉人承担是不合理的，同时案件受理费和保全费2.668万元应由被上诉人承担，故请求予以改判。   守山公司辩称：一、答辩人逾期还款构成合同违约，应当按照借款合同约定承担违约责任。答辩人与被答辩人于2015年10月15日签订的《借款协议》约定：借款金额民币五百万元整(小写：5000000元)，借款时间自2015年10月15日至2016年10月15日，如果被答辩人不能按期还款，被答辩人应付答辩人每月5%的违约金。上述500万元的借款已于2016年10月15日到期，借款人支付部分借款本息的时间早已逾期，按照《借款协议》的约定，被答辩人应当向答辩人支付2016年10月16日至实际付款日的违约金。二、答辩人并未明确放弃向被答辩人主张违约责任，答辩人有权要求被答辩人支付逾期付款违约金。答辩人接受被答辩人归还的部分借款本息，与答辩人是否向被答辩人主张违约责任，并无必然因果关系。答辩人并未以任何明示或默示的方式明确表示放弃向被答辩人主张违约责任。答辩人已通过诉讼方式明确向被答辩人主张违约责任，因此被答辩人应当承担逾期付款违约责任。   鼎元公司未陈述意见。   守山公司向一审法院起诉请求：一、判令被告归还原告借款本金150万元；二、判令被告支付原告借款利息27万元(暂自2018年8月计算至2019年7月)利息按1.5%计算，从2018年8月计算至实际还清之日止；三、判令被告承担违约金285万元（100万元×1个月×5%+100万元×2个月×5%+150万元×5%×3个月+150万元×33个月×5%=285万元）；最后一笔150万元的违约金，按每月5%从2016年10月16日计算至本息实际还清之日止；四、判令被告承担本案诉讼费用。   一审法院认定事实：2015年10月15日，原告与被告高第华苑公司签订借款合同双方达成如下协议：一、原告向被告高第华苑公司出借500万元，月利率为1.5%每季度结算一次利息，借款期限为一年从2015年10月15日起至2016年10月15日止；二、被告鼎元公司负有连带保证责任；三、被告高第华苑公司不能按期还款应加付每月5%的违约金。2015年10月16日，原告以银行转账的方式向被告高第华苑公司交付了该笔借款。2016年11月17日被告向原告偿还借款本金100万元，2016年12月15日被告向原告偿还借款本金100万元，2017年1月20日被告向原告偿还借款本金150万元，现仍欠150万元本金未付。被告高第华苑公司共向原告支付利息147万元，将利息清偿至了2018年7月31日。再查明，2015年10月15日原告与二被告签订借款合同及担保合同时高延东均为二被告的法定代表人。一审法院认为，债务应当清偿。本案被告高第华苑公司现仍欠原告借款本金150万元的事实由原告提供的借款合同、银行转款凭证予以证实，二被告对借款事实也无异议，本院予以确认。一、关于原告主张利息及违约金的具体计算，1、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人即约定了逾期付款利率，又约定了违约金或其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计查过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案原告即主张按照月利率1.5%计算利息又主张按照每月5%计算违约金，超出了法律规定的范围的部分本院不予支持。2、关于违约金的计算，原告在诉讼请求主张违约金的具体计算方式一部分是按照被告偿还本金的数额为基数，一部分是按照未付本金为基数计算，该主张与其在庭审中陈述的违约金计算标准不一致而且少于庭审中主张的计算标准，因此本院在计算违约金时以原告在诉讼请求中主张的计算基数为准。原、被告约定还款时间为2016年10月15日，但是被告于2016年11月17日向原告偿还借款本金100万元，2016年12月15日向原告偿还借款本金100万元，2017年1月20日被告向原告偿还借款本金150万元，由于被告已经按照月利率1.5%向原告支付清了上述时间段的利息，因此违约金只能按照月利率0.5%计算。2016年10月16日至2016年11月16日违约金为5333(100万元×0.5%÷30天×32天)，2016年11月17日到2016年12月14日违约金为4667元（100万元×0.5%÷30天×28天），从2016年12月15日至2017年1月19日违约金为9000元（150万元×0.5%÷30天×36天），从2017年1月20日至2018年7月31日违约金为139500元（150万元×0.5%÷30天×558天），以上违约金共计158500元。3、关于2018年8月1日起的违约金及利息的计算，由于逾期付款违约金与逾期付款利息本质相同都为借款的利息损失，故被告高第华苑公司应按照年利率24%向原告支付逾期付款违约金。二、关于被告鼎元公司与原告签订的担保合同是否有效，《中华人民共和国公司法》第十六条规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保，必须经股东会或者股东大会决议。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表。《中华人民共和国合同法》第50条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。所谓善意是指债权人不知道或不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。审判实践中债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查从而证明其在订立合同时是善意的。本案中，鼎元公司为高第华苑公司提供的是关联担保，但是原告并未提供证据其对鼎元公司股东会的决议进行了审查，进而无法证明其在订立担保合同时为善意，因此时任鼎元公司法人的高延东越权与原告签订的担保合同无效，被告鼎元公司不承担保证责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十条、第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国公司法》第十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》三十条之规定，判决如下：一、由被告延安高第（集团）华苑酒店有限公司在本判决生效之日起七日内一次性向原告延安守山机械制造有限公司偿还借款本金1500000元及违约金（按年利率24%计算，从2018年8月1日起算至借款实际付清之日止）；二、由被告延安高第（集团）华苑酒店有限公司在本判决生效之日起七日内一次性向原告延安守山机械制造有限公司偿还违约金158500元；三、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43360元，减半收取计21680元，保全费5000元，以上共计26680元由被告延安高第（集团）华苑酒店有限公司负担。   二审中，当事人没有提交新证据。   经审理查明：原审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。   上述事实，有书证、当事人陈述等在卷佐证，这些证据已经一审开庭质证、认证和二审审查，具有证明效力。   本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”。本案中，双方当事人在借款协议中既约定了借款利息，又约定了逾期付款的违约金，依照上述规定，出借人守山公司可一并主张。原审按照月利率0.5%的标准计算违约金符合法律规定。高第华苑公司上诉主张其不应承担违约金没有事实及法律依据，本院不予支持。   综上所述，上诉人高第华苑公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费275元，由上诉人延安高第(集团)华苑酒店有限公司负担。   本判决为终审判决。       审判长   程 晓 元   审  判  员   贺  洁   审  判  员   贾 玉 玉     二〇二〇年四月二十二日     法官助理  但 勇   书 记 员    南 慧 玲              1