湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终2018号上诉人（原审被告）：湖南天人合产业发展有限公司，住所地湖南省湘潭县易俗河镇荷花路宏信一期E5栋（天易示范区）。法定代表人：李舟，该公司经理。委托诉讼代理人：易军，湖南湘晋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖南鹏辉印务有限公司，住所地湖南省长沙市开福区浏阳河156号。法定代表人：曾可，该公司总经理。诉讼代表人：湖南君见律师事务所，系湖南鹏辉印务有限公司管理人。委托诉讼代理人：汤志建，湖南君见律师事务所律师。原审第三人：彭意龙，男，1964年4月17日出生，汉族，住湖南省湘潭县。委托诉讼代理人：胡学军，湖南康泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡梦晓，湖南康泰律师事务所律师。上诉人湖南天人合产业发展有限公司（以下简称天人合公司）与被上诉人湖南鹏辉印务有限公司（以下简称鹏辉公司）、原审第三人彭意龙合同纠纷一案，因天人合公司不服湖南省长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人天人合公司的上诉请求：1．判令撤销湖南省长沙市开福区人民法院作出的（2019）湘0105民初162号民事判决书；2．判令本案一审、二审受理费由被上诉人鹏辉公司承担。事实和理由：原审法院查明事实不清，法律适用错误。鹏辉公司法定代表人曾可及其配偶张宏2012年11月7日向长沙高新开发区金种子小额贷款有限公司借款200万元用于支付土地款，天人合公司承担连带责任。天人合公司为了土地交易的顺利实施，与贷款人长沙高新开发区金种子小额贷款有限公司进行了沟通，约定此借款系用于支付土地款，如将来无法偿还贷款，可处理土地偿还。因鹏辉公司法定代表人曾可及其配偶张宏及天人合公司违约不能及时偿还贷款，长沙高新开发区金种子小额贷款有限公司申请人民法院冻结了天人合公司的土地及银行账户，后通过强制执行划扣以及天人合公司支付的方式，将242万元购地款退还给了长沙高新开发区金种子小额贷款有限公司。据此，天人合公司已支付的购地款已全部被其他债权人收回或抵扣。综上，原审法院判令天人合公司返还2,747,333.34元没有事实依据，请求二审法院依法改判。后，天人合公司向本院提出变更诉讼请求：1．判令撤销湖南省长沙市开福区人民法院作出的（2019）湘0105民初162号民事判决第一项；2．判令本案一审、二审受理费由被上诉人鹏辉公司承担。被上诉人鹏辉公司辩称，1．天人合公司陈述并非事实，原审法院查明的借款人是曾可、张宏，鹏辉公司只是其中的一位保证人及抵押人，天人合公司不是该案的当事人，天人合公司代为履行了义务也是借款人与曾可、张宏之间的事情，不存在向鹏辉公司追偿。2．抵销权应在破产案件受理之前行使。原审第三人彭意龙述称，对一审判决无异议，因天人合公司的上诉并未要求第三人承担责任，故不发表意见。被上诉人鹏辉公司向一审法院起诉请求：1．确认天人合公司和鹏辉公司分别于2012年6月8日签订的《合作协议书》、2012年7月18日签订的《补充协议》以及2013年12月4日签订的《协议书》已解除；2．判令天人合公司向鹏辉公司返还土地转让款10747333.34元，并以10747333.34元为基数按银行同期贷款利率150%的标准从2016年1月24日起至实际足额支付时止的利息（至2018年12月23日利息为2303959.58元）；3．判令天人合公司向鹏辉公司支付建筑物补偿款2,000万元（2019年11月13日撤回）。一审法院查明：2012年6月8日，鹏辉公司（乙方）与天人合公司（甲方）签订《合作协议书》。协议约定：甲方将位于产业园一期临荷花路区域（具体位置待甲方园区一期总体规划定型后由甲、乙双方进行精确定位）的地块（用地性质为工业用地，出让用地年限为50年）的土地使用权转让给乙方用于经营生产，并由甲方按照乙方的要求，进行生产厂房及相关配套用房设计工作，具体由乙方施工自建；项目用地面积暂定70亩（含代征分摊面积），转让总价1386万元（19.8万元／亩）；乙方应将转让价款汇入甲方指定账户（开户行：上海农村商业银行湘潭县支行，账号：32×××21）；如甲方未按本协议约定的时间将国土使用证、房屋所有权证办至乙方名下，则每逾期一天，甲方需按乙方项目总花费的千分之二向乙方支付违约金，并赔偿由此给乙方造成的所有损失；如乙方未按本协议约定的时间向甲方付款，则每逾期一天，需按应付而未付款项的千分之二向甲方支付违约金等。2012年7月18日，鹏辉公司（乙方）与天人合公司（甲方）签订《补充协议》。协议约定：乙方在甲方认可的前提下支付100万元预付款，按约第二次款项支付后，甲方在规定的时间内将土地使用证书办到宏信创新产业园乙方用地名下；在未办理土地转让手续前，因用地在宏信名下，甲方应在交付证书后保证乙方用上述土地在湘潭县上海农商银行进行贷款，金额为购厂房合同价款的百分之五十，即4600万元到位，此贷款到位时间应在甲方交给乙方上述项目用地名下四证一图之日起30天内等。2013年12月4日，鹏辉公司（乙方）与天人合公司（甲方）签订《协议书》。协议约定：一、双方同意在2013年12月4日以前双方订立的全部合同及协议全部废止。关于甲方转让给乙方约71亩国有土地使用权的相关权利义务关系由双方另行订立合同进行约定。二、双方同意对上述合同及协议的相关财务往来进行清理结算。甲方在2013年12月4日之前向乙方出具的收款凭证全部作废。由甲方根据结算后的数据另行向鹏辉公司出具收款凭证。三、甲方向乙方转让的约71亩国有土地使用权中，甲方保证约29亩国有土地使用权能够在税后入窗口后三十个工作日办妥相关证书。其余约42亩国有土地使用权证书由甲方配合乙方办理，甲方对能否办妥国有土地使用权证书不承担任何责任。四、甲方同意按乙方要求将上述约71亩国有土地使用权分别登记在乙方指定的单位名下。相关证书由乙方负责办妥，甲方协助乙方办理并对超过约29亩国有土地使用权的权证能否办妥不承担任何责任。办证所需的所有税、费全部由乙方承担。五、双方同意将上述国有土地使用权中的20亩办至湖南顺鑫纸业有限公司（以下简称顺鑫公司）名下，20亩办至湖南新航母文化传播有限公司（以下简称新航母公司）名下，30亩办至彭意龙指定的公司名下。六、双方同意上述约71亩国有土地使用权在乙方没有付清全部转让款以前的所有权属于甲方。七、双方同意将新航母公司名下20亩国有土地使用权证交付乙方，用于国有银行贷款1000万元提供抵押担保，乙方应当在四十五个工作日内办妥1000万元的银行贷款。该笔贷款由甲方监管，按顺序用于偿还由李四连连带责任担保的李勇军300万元借款，偿还甲方400万元土地转让款，偿还周大学担保的200万元借款。八、双方同意将在建的30亩国有土地使用权办至彭意龙指定的公司名下并交付彭意龙。由彭意龙负责在收到权证后三十个工作日内办妥银行贷款2000万元。该笔贷款应由甲方进行监管，按顺序用于偿还甲方的剩余土地转让款，偿还彭意龙的400万元借款和工程结算款。九、上述条款双方应当严格按约定履行，如有违反，违约方应当向对方支付违约金300万元，同时守约方有权解除双方的全部合同及协议。该合同由天人合公司、鹏辉公司盖章。2012年6月8日、7月18日协议签订之后，鹏辉公司陆续向天人合公司指定账户支付部分转让款，天人合公司将土地交由鹏辉公司开发建设，彭意龙等人在部分土地上建设了厂房设施。至今，天人合公司未将涉案土地的使用权证办至鹏辉公司或指定的其他主体名下，2013年12月4日《协议书》所涉贷款亦未办理。2015年11月24日，一审法院裁定受理上海电气租赁有限公司对鹏辉公司的破产清算申请，2016年12月21日指定湖南君见律师事务所为破产管理人。鹏辉公司提交银行转账凭证及收据复印件，付款账号均为32×××60，收款账号均为32×××21，拟证明付款1285万元：2012年7月20日200万元、97万元及3万元、7月23日60万元、7月24日40万元、8月2日50万元、8月17日30万元及20万元、12月26日85万元，2013年2月25日600万元，另100万元无复印件，所有原件遗失。天人合公司仅认可485万元。2019年6月10日，鹏辉公司申请调取银行交易记录。一审法院调取了鹏辉公司账号32×××60从2012年5月23日开户至2013年12月21日交易明细，以及天人合公司账号32×××21从2012年7月1日至2013年3月28日交易明细，载明鹏辉公司账号32×××60向天人合公司付款金额为485万元：2012年6月25日100万元、7月20日97万元及3万元、7月23日60万元、7月24日40万元、8月2日50万元、8月17日30万元及20万元、12月26日85万元。2019年6月10日，鹏辉公司申请对其在天人合公司土地上投资建设的五层办公楼一幢及一层钢结构厂房的价值进行评估，一审法院依法委托湖南联信房地产评估工程咨询有限公司进行评估；由于未提供估价对象评估所需资料，该公司于7月26日申请先对建筑物进行测绘（包括坐落、建筑面积、结构、层高、用途等实物状况信息），一审法院委托长沙中信发房屋测绘有限公司进行测绘，该公司实地测绘之后因鹏辉公司无力支付测绘费，长沙中信发房屋测绘有限公司于10月8日申请终止测绘；目前评估因无测绘，湖南联信房地产评估工程咨询有限公司于10月21日申请终止。鹏辉公司于11月13日申请撤回第三项建筑物补偿款2000万元的诉求。另查明，2014年10月，湘潭市中级人民法院作出（2014）潭中民一初字第27号民事判决，认定顺鑫公司并未实际支付转让款，而是由鹏辉公司代为支付2102666.66元土地转让款。2016年12月，湖南省高级人民法院作出（2016）湘民终196号民事判决，确认该法院认定的事实。2018年5月，鹏辉公司就代付款提起诉讼，一审法院于2018年9月作出（2018）湘0105民初3155号民事判决，判决顺鑫公司向鹏辉公司支付2102666.66元及孳息。一审法院认为，一、《中华人民共和国企业破产法》第十八条第一款规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”本案中，2012年6月8日《合作协议书》、2012年7月18日《补充协议》以及2013年12月4日《协议书》，未实际履行完毕，鹏辉公司在2015年11月就被申请破产清算，管理人没有通知天人合公司继续履行协议，天人合公司亦未催告继续履行协议，根据企业破产法第十八条规定，视为解除合同。鹏辉公司诉请判决确认协议解除，天人合公司及彭意龙对确认解除的请求权基础有异议。事实上，本案协议在企业破产法第十八条规定的情形成立时即解除，该解除直接由法律确定，没有判决确认解除的必要，对此诉求不再支持。二、《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案协议解除，天人合公司应返还鹏辉公司已付转让款。该款并非顺鑫公司或新航母公司支付，两者并非必要的共同诉讼当事人，鹏辉公司因建筑物问题将彭意龙列为第三人，与顺鑫公司、新航母公司的情形应予区分，故对彭意龙关于遗漏主体的抗辩，不予采纳。天人合公司辩称实际控制人李四连为鹏辉公司向李勇军借款300万元承担连带保证责任，因天人合公司与李四连是两个不同的法律主体，主张抵销的抗辩理由不能成立，如李四连有债权可另行依法申报。天人合公司辩称代鹏辉公司向长沙高新开发区金种子小额贷款有限公司偿还242万元，经查，长沙市岳麓区人民法院（2014）岳民初字第02101号民事判决认定的借款人是曾可、张宏，鹏辉公司只是其中的一位保证人及抵押人，天人合公司不是该案当事人，即便代为还款，主债务人也是曾可、张宏；且企业破产法第四十条规定债权人主张抵销的前提是在破产申请受理前对债务人负有债务，本案退款发生在法律规定视为解除合同之时，在破产申请受理之后，主张抵销明显与规定不符，故该抗辩理由不能成立，如天人合公司实际有债权，可向主债务人或担保人依法主张权利。鹏辉公司主张向天人合公司付款1285万元，转账凭证均为复印件，没有原件，天人合公司仅认可485万元。鹏辉公司申请调取了转账凭证复印件上的两个银行账号流水，双向调查了鹏辉公司、天人合公司的账户交易情况，其中32×××21是协议约定的天人合公司收款账户，银行流水显示鹏辉公司向天人合公司付款金额共计485万元，现鹏辉公司无充足证据证明其主张的金额1285万元，应承担不利后果，故本案确认已付款为485万元，超出部分如有充足证据可另行主张权利。湘潭市中级人民法院作出（2014）潭中民一初字第27号民事判决以及湖南省高级人民法院作出（2016）湘民终196号民事判决确认鹏辉公司代顺鑫公司支付2102666.66元土地转让款，鹏辉公司已向顺鑫公司主张该部分权利，故2102666.66元应在已付款中扣除，天人合公司应支付余款2747333.34元（485万元-2102666.66元）。鹏辉公司诉请利息按银行同期贷款利率150%的标准计算，考虑当事人履行协议的情况以及法律规定，一审法院酌定资金占用利息从2017年2月22日起至实际付清之日止按银行同期同类贷款基准利率计算。三、鹏辉公司诉请支付建筑物补偿款2000万元，该诉求已于2019年11月13日申请撤回，系对自身权利的处分，一审法院予以准许，可另行依法主张权利。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国企业破产法》第十八条，《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决：一、限天人合公司在判决生效之日起十日内向鹏辉公司返还2747333.34元并支付利息（以2747333.34元为基数，自2017年2月22日起至实际付清之日按银行同期同类贷款基准利率计算）；二、驳回鹏辉公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费100107元，由鹏辉公司承担70107元，天人合公司承担30000元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为，天人合公司与鹏辉公司签订的《合作协议书》、《补充协议》、《协议书》因鹏辉公司进入破产程序，且鹏辉公司管理人未通知天人合公司继续履行而依据《中华人民共和国企业破产法》第十八条的规定解除。因合同依法律规定解除，天人合公司应返还鹏辉公司已支付的转让款。鹏辉公司实际支付价款为485万元，扣除其代顺鑫公司支付的土地转让款2,102,666.66元后（已向顺鑫公司追回），天人合公司应返还鹏辉公司2,747,333.34元，天人合公司对此金额亦无异议，但认为应扣除其为鹏辉公司法定代表人曾可及其配偶张宏代为向长沙高新开发区金种子小额贷款公司偿还的借款242万元。本院认为，天人合公司代为偿还的主体为曾可和张宏，并非鹏辉公司。且根据《中华人民共和国企业破产法》第四十条的规定，债务人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。本案中，天人合公司对鹏辉公司负有的返还购地款的债务发生在双方合同视为解除之时，在鹏辉公司破产申请受理之后，不符合抵销的法定条件，故天人合公司的上诉请求不成立，本院不予支持。天人合公司可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28,778元，由上诉人湖南天人合产业投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄 琦审判员 王真铮审判员 刘 舸二〇二〇年四月二日法官助理梁盼书记员杨念