浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙05民终900号 上诉人（原审被告）：葛辉，男，1960年1月21日出生，汉族，住安吉县。 上诉人（原审被告）：毛娟，女，1960年4月10日出生，汉族，住安吉县。 两上诉人共同委托诉讼代理人：杨振平，广东经纶律师事务所律师。 两上诉人共同委托诉讼代理人：葛怡，女，汉族，1985年12月15日出生，住杭州市下城区，系两上诉人女儿。 被上诉人（原审原告）：赵益明，男，1957年11月29日出生，汉族，住安吉县。 委托诉讼代理人：毛伟刚，浙江京衡律师事务所律师。 上诉人葛辉、毛娟为与被上诉人赵益明民间借贷纠纷一案，不服安吉县人民法院（2017）浙0523民初7768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月5日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。审理过程中，双方申请庭外和解。经过调查阅卷，询问当事人，本案现已审理终结。 葛辉、毛娟上诉请求：一、撤销安吉县人民法院（2017）浙0523民初7768号民事判决；二、改判驳回赵益明的诉讼请求；三本案一审、二审诉讼费用由赵益明承担。事实与理由:一、一审判决认定事实错误。葛辉、毛娟与赵益明之间不存在借款。2009年9月2日的100万元款项，葛辉没有收到过。在没有借条与转账凭证，且证据显示系转给案外人周建军（赵益明妻子的哥哥）的情况下，认定赵益明对葛辉的借款不能成立。2009年9月27日的20万元，葛辉也没收到过。该20万元仅有案外人债权转让的孤证。案外人周建军仅说对葛辉有20万元的债权，在没有周建军向葛辉转账20万元转账凭证的情况下，认定借款成立不当。2011年3月9日，赵益明通过银行转账转入葛辉账户140万元，赵益明在备注栏写上“还款”，该文字系赵益明亲自填写，现仍认定是赵益明对葛辉的借款，明显不公。赵益明在起诉时，隐瞒与葛辉之间的诸多款项，恰恰证明双方之间不存在借款关系。在赵益明提出的款项金额中，漏掉了2010年7月15日葛辉打给赵益明的404万元，2010年11月1日葛辉转入赵益明账户的30万元、2011年1月4日的30万元、2011年4月1日的20万元。赵益明隐瞒上述款项，是为套利息计算公式。一审判决否定双方间的合伙关系，认定借款关系，则应将三笔共计80万元认定为葛辉向赵益明归还的本金。一审判决推断七笔精确到千元或百元的款项系支付利息不符合客观情况。事实上，赵益明对利息的算法，并不符合月息1.5%。且有多笔款项不符。赵益明《借款本息计算表》中第一笔借款发生在2008年9月27日，但赵益明主张第一笔借款利息起算日是2009年6月26日至9月25日。2009年3月9日，赵益明妻子周建萍曾打入葛辉账户15万元，3月11日，葛辉又打回给周建萍15万，赵益明在诉讼中未将此资金往来列入。也是因为一旦列入，就无法与其主张的利息算法相吻合。2010年7月15日，葛辉向赵益明打入404万等其他遗漏的款项，都因一旦列入，就与其预设的利息计算公式不相吻合。赵益明是案外人周建军的妹夫，葛辉与周建军系战友，关系非常密切。经周建军介绍，赵益明认识葛辉，赵益明希望与葛辉一起做生意，2004年曾与葛辉一起成立涌金置业有限公司，两人为股东。葛辉与他人做生意时，赵益明也希望加入与葛辉一起赚钱，便从2008年9月开始至2011年4月，陆续通过自己的银行账户，向葛辉转入750万元，葛辉从2008年9月开始至2011年9月，陆续通过个人银行账户，转入赵益明账户超过1356万元，由此可见，赵益明有可观的收益。也正因如此，2011年9月之后，双方再无合作。一审中被上诉人提供录音音频和录音文本，文本没有忠实于录音音频，并在录音文本中多处增加“借”字。葛辉没有确认向赵益明提出过借款，只是说是欠了你们的。一审判决认为“两被告庭审中对上述款项先后作出前后不一、自相矛盾的陈述”，与事实不符。一审推定，毛娟对自己账户进账200万元是知情的，但实际上毛娟不知情。葛辉使用毛娟的银行卡发生资金往来，并在银行开卡时所留的联系方式均为葛辉的，且毛娟与赵益明、李丰父子互相不认识，赵益明也无法提供任何证据证明涉案款项与毛娟有关或由毛娟使用。毛娟从没有参与到葛辉的任何生意往来中。且毛娟系退休干部，有稳定的收入足以维持自己的生活。因此，所有的款项跟毛娟没有任何关系，毛娟不知情。根据最高人民法院司法解释规定，毛娟对涉案债务中的200万元，不应承担还款责任。赵益明和葛辉投入的钱，有葛辉运作，也有赵益明运作。双方投资合作的项目，收益并不固定。双方基于信任，一直处于合作关系，默认为投资有风险。对内蒙古阿拉善左旗煤矿的投资，葛辉主导，赵益明也派遣其哥哥进行监督管理。赵益明也曾去煤矿视察情况，可见对该项投资，双方都知晓并认可，共同经营就应收益共享、风险共担。二、一审存在严重的程序违法、适用法律错误。在一审中，葛辉、毛娟到庭参加2018年5月10日的法庭调查，但赵益明未到庭。存在程序错误。也让被告觉得非常不公。一审法院受理后，适用简易程序，于2018年1月10日组织证据交换，2018年3月22日组织开庭，5月10日再次开庭，直至2019年4月28日作出判决，已严重超出审理期限，在未变更为普通程序的情况下，仍由审判员独任审理，违背法律的强制性规定，属于程序错误。赵益明为证明其主张提供了书面证言，在证人一审中均未出庭作证的情况下，一审法院采纳书面证言实属不当。在双方对利息没有明确约定的情况下，一审判决以推定的月息1.5%的利息计算方式判决从2011年起至清偿之日止，导致不公。三、赵益明的起诉超过了诉讼时效。从2011年9月之后，葛辉与赵益明之间再无资金往来，双方早已没有债权债务关系。赵益明认为2011年9月26日葛辉支付了最后一笔利息，则诉讼时效的起算时间应当是2011年9月26日。因此，赵益明的起诉主张不能成立，应当予以驳回。 赵益明辩称：一、借款关系及借款金额。赵益明为证明双方之间存在借贷关系，在一审中提供其与葛辉之间于2017年10月16日和2017年12月7日形成的电话录音作为证据。根据《民事诉讼法》第六十三条之规定，试听资料可以作为证据，电话录音系合法取得，未侵害他人合法权益，亦未违反法律禁止性规定，上诉人在一审中虽对录音真实性提出异议，但未在指定期间内提出鉴定申请，根据《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第二十五条之规定，其应对该事实承担举证不能的后果。在此情形下，一审法院对两份电话录音依法予以确认并无不当。在2017年10月16日的电话录音中，赵益明三次提到葛辉欠款460万元，两次提到利息一分半，葛辉均未予以否认。在2017年12月7日的电话录音中，葛辉表示“起诉开庭肯定是你赢的，不管怎样我条子虽然没出，你的银行凭证有的”等。电话录音内容指向明确，充分证明了双方之间存在的借款关系以及欠本金460万元、月利率1.5%的事实。被上诉人民事起诉不构成法律意义上的胁迫，也不足以使上诉人因此而做出虚伪的意思表示。被上诉人一审中提交了案涉11笔借款对应的银行流水，其中7笔借款系赵益明及其配偶周建萍通过本人银行账户直接支付至上诉人处，另外4笔通过第三方代为支付的借款，赵益明提交第三方出具的情况说明。同时，为明确欠款金额，主动提交上诉人归还部分本金及利息的银行流水。从2009年12月份至2011年9月份的8个季度，葛辉每个季度都固定向赵益明支付20-40万元不等的款项，与当期借款金额按照月利率1.5%标准计算的利息相匹配，这与电话录音中月利率1.5%相吻合。银行流水客观反映出当时借贷双方之间的资金往来，结合之后形成的电话录音，充分还原双方之间的借款情况。上诉人虽然对银行流水的性质和部分银行流水的用途提出异议，认为双方存在合作投资关系，但未能提供证据予以证明，证据优势上也不能否定电话录音、银行流水等证明的460万元借款及利息的事实。上诉人提供的《安吉涌金置业有限公司章程》说明双方系防城港红树湾房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷执行案件的申请执行人，同为股东或者同为申请执行人不能证明双方存在合作投资关系。且2018年5月10日一审法院对上诉人作的调查笔录中，葛辉陈述赵益明把钱放在他那里，由他出面借给李金星、葛永高，与上诉人在证据交换和庭审中的说法存在矛盾。对借款，一审法院结合双方提交的证据进行逐笔审查，逐笔进行说明，不存在上诉人在上诉状中声称的“遗漏”等问题。二、关于夫妻共同债务。案涉11笔借款中，其中三笔款项打入毛娟尾号为2632的银行账户中，分别是2010年7月5日通过第三人李丰交付的320万元、2010年12月1日通过第三人李丰交付的100万元和2011年4月10日由被上诉人汇入银行账户交付的200万元，前两笔已经归还。后面一笔200万元，首先，该款项交付系葛辉和毛娟婚姻关系存续期间；其次，根据《人民币结算账户管理办法》第六十五条规定、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第52条规定、最高人民法院《关于出借银行账号的当事人是否承担民事责任问题的批复》的规定，毛娟又未充分举证证明该笔借款与其无关，一审法院推定毛娟知晓该笔借款而认定具有共同借款的合意，判决其共同还款并无不当；葛辉尚欠被上诉人借款460万元，一审法院仅认定其中转入毛娟银行账户的200万元为夫妻共同债务，已经充分考虑《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》的有关规定和立法精神。三、关于诉讼时效。根据《民法总则》第一百八十八条：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。诉讼时效期间自权利人知道或应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。案涉借款虽然发生时间较早，但双方并未约定具体还款时间，最后一笔款项支付之前不能作为诉讼时效的起算点，而且在电话录音中，葛辉也表示同意归还。因此，本案借款并未超过诉讼时效。四、关于一审程序。上诉人提到赵益明未参加2018年5月10日的法庭调查。法律并未规定法庭组织调查必须要双方当事人均到庭，且一审法院也未通知赵益明本人到庭接受调查询问。事实上，赵益明三次到庭，如实向法庭陈述事实，回答法庭提问。上诉人证据交换和开庭均未到庭，一审法院为查明案件事实要求其本人到庭的情况下，上诉人不得已才在2018年5月10日到庭接受询问。由于本案案情复杂，双方往来款项较多，加之上诉人前两次均未到庭，一审法院为查明案件情况，花费较长时间审理、调查、裁判，实属正常。即便超过审限，也不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序的情形，不能因此而撤销一审判决。 赵益明一审诉讼请求：一、葛辉、毛娟归共同归还借款本金460万元及利息（其中借款本金150万元的利息从2011年9月26日起按月利率1.5%计算至2011年11月1日为2.7万元；另外借款本金460万元的利息从2011年9月26日起按月利率1.5%计算至款清）；二、葛辉、毛娟承担本案诉讼费。 一审法院查明：2008年9月27日，赵益明将100万元借款转入葛辉账户。该笔款项至2009年9月25日止的利息已结清。2009年3月9日，赵益明通过妻子周建萍账户将15万元转入葛辉账户。2009年3月11日，葛辉将15万元转入周建萍账户。2009年9月2日，赵益明根据葛辉要求，指示李爱平将100万元借款转入周建军银行账户。2009年9月7日，赵益明将180万元借款转入葛辉账户。2009年9月16日，赵益明将100万元借款转入葛辉账户。2009年9月27日，周建军将其对葛辉享有的20万元债权转让给赵益明。2009年10月19日，赵益明将120万元借款转入葛辉账户。2009年12月26日，葛辉以620万元款项为基数按月利率1.5%支付利息29.68万元并转入赵益明账户。2010年3月26日、6月25日，葛辉将620万元款项为基数按月利率1.5%支付利息27.9万元并转入赵益明账户。2010年7月5日，赵益明指示李爱平、李丰分别将30万元、320万元转入葛辉和毛娟账户，当日赵益明又转入葛辉账户50万元，款项总额共计400万元。2010年7月15日，葛辉将404万元转入赵益明账户。次日，赵益明汇入李爱平账户353.5万元。2010年9月25日，葛辉以620万元款项为基数按月利率1.5%支付利息27.9万元并转入赵益明账户。2010年11月1日，葛辉转入赵益明账户30万元。2010年12月1日，赵益明指示李丰将100万借款转入毛娟账户。2010年12月24日，葛辉以720万元款项为基数按月利率1.5%支付利息29.1万元并转入赵益明账户。2011年1月4日，葛辉转入赵益明账户30万元。2011年1月24日，葛辉归还借款100万元并转入赵益明账户。2011年3月9日，赵益明转入葛辉账户140万元借款。2011年3月25日，葛辉以860万元款项为基数按月利率1.5%支付利息30.2万元（其中100万元计息至2011年1月24日，140万元自2011年3月9日起计息）并转入赵益明账户。2011年4月1日，葛辉转入赵益明账户20万元。2011年4月10日，赵益明转入毛娟账户200万元借款。2011年6月24日，葛辉以960万元款项为基数按月利率1.5%支付利息41.7万元并转入赵益明账户。2011年8月15日，葛辉归还50万元借款并转入赵益明账户。2011年8月25日，葛辉归还300万元借款并转入赵益明账户。2011年9月26日，葛辉以960万元款项为基数按月利率1.5%支付利息37.7万元（其中50万元计息至2011年8月15日，300万元计息至2011年8月25日）并转入赵益明账户。2011年11月1日，葛辉归还150万元借款并转入赵益明账户。上述款项往来期间，赵益明与周建萍系夫妻关系，葛辉与毛娟系夫妻关系，李爱平与李丰系父子关系。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对照本案案情，赵益明依据银行转账记录主张案涉款项系借款，葛辉、毛娟抗辩主张所涉款项均为其他款项，因此，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明”之规定，葛辉、毛娟应对其抗辩主张的事实承担举证责任，现葛辉、毛娟所提交的在案证据并不足以证明其抗辩主张的事实。相反，赵益明提交的证据已形成完整的证据链，因此，依照证据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，葛辉、毛娟应承担举证不能的不利后果。现经本院核算，葛辉尚欠赵益明460万元借款本金及相应利息，赵益明诉请要求其返还并按约定的月利率1.5%支付利息于法有据，予以支持。关于案涉借款是否为葛辉、毛娟夫妻共同债务的问题。案涉借款中的2010年12月1日汇入毛娟账户的100万借款，赵益明自认已返还。2011年4月10日汇入毛娟账户的200万元借款，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外”的有关债务清偿顺序的规则，该笔借款应仍属未清偿借款。因该笔大额借款系直接转入毛娟账户，在毛娟未提供充分证据证明该笔借款与其无关的情况下，法院推定毛娟知晓该笔借款，并与葛辉具有共同借款的合意，故毛娟对该笔200万元的借款债务应承担共同清偿责任。对于剩余未清偿的已超出日常生活需要的260万元借款，赵益明既未举证证明毛娟具有共同借款的合意，也未举证证明该部分借款系用于葛辉和毛娟夫妻共同生活或者共同生产经营需要，故赵益明主张该部分借款为葛辉、毛娟的夫妻共同债务，不予支持。关于案涉借款是否已超出诉讼时效的问题。案涉借款双方当事人未约定还款期限，其诉讼时效起算应从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，故葛辉、毛娟有关案涉借款已超过诉讼时效的抗辩主张，不予采纳。综上，赵益明诉请合理部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第二款第四项、第一百零七条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理夫妻共同债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、葛辉返还赵益明借款本金460万元并支付利息（以610万元为基数按月利率1.5%自2011年9月26日起计算至2011年11月1日，此后以460万元为基数按月利率1.5%自2011年11月2日起计算至款清之日止，利随本清），限于本判决生效之日起十日内付清；二、毛娟对上述款项中的200万元本金及利息（自2011年11月2日起按月利率1.5%计算至款清之日止，利随本清）承担共同清偿责任；三、驳回赵益明其余诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39595元（已减半），财产保全费5000元，合计诉讼费44595元，由葛辉、毛娟负担，限于本判决生效之日起十日内缴纳。 二审中，上诉人毛娟提供个人建设银行账户信息4页，证明该账户并非是本人所开，转账等操作也并非本人操作，留在银行的手机号码尾号1048也不是本人的手机号。毛娟一直没有参与葛辉与赵益明的事务，账户上款项往来也与本人无关。 经质证，被上诉人认为该组证据并非新的证据，不能作为二审认定事实的依据。对第一页截图，真实性无法确认。三张银行流水的真实性予以认可，但无关联性。不能证明待证事实。 对上述证据，本院认定如下：上诉人提交的毛娟个人建设银行账户信息4页，该证据尚不足以证明其个人帐户上款项的运转与其无关。 经二审审理查明的事实除一审审理查明的事实外，另查明，赵益明于2011年4月10日汇入毛娟帐户的200万元，赵益明在庭审中称系银行贷款。 本院认为:双方争议焦点：1.双方往来款项数额及性质；2.上诉人毛娟是否应当承担责任；3、诉讼时效期间是否已届满。 关于焦点一，双方款项数额及性质。上诉人与被上诉人在一审中，经法庭主持进行证据交换与质证，双方对往来款项数额的真实性已经确认。根据2008年9月27日至2011年11月1日间双方往来款可见，葛辉在2009年12月26日、2010年3月26日、6月25日、9月25日、12月24日、2011年3月25日，6月24日，9月26日分别向赵益明账户支付款项数额及间隔时间，被上诉人陈述系支付借款利息符合民间借贷支付利息的基本特征，结合在诉讼前与诉讼中双方在电话录音中涉及款项及利息的交流情形，被上诉人提交的证据已形成证据链。涉案款项系民间借贷具有高度盖然性。上诉人主张被上诉人汇入上诉人账户款项系投资款，未有证据予以证明，本院不予以支持。但上诉人提出的上诉人于2010年11月1日、2011年1月4日及2011年4月1日汇入被上诉人账户的30万元、30万元、20万元，合计80万元，现被上诉人主张系利息补差，对此上诉人并不认可，根据查明的事实也证实，上诉人在上述款项支付期间，利息已按被上诉人要求支付到位，在此情况下，被上诉人对该款项所做的解释不合常理，故上诉人要求将该款项抵消本金的主张，本院予以支持。但上诉人之后已经支付的利息属双方合意形成，故不再予以调整。关于焦点二，上诉人毛娟是否应承担还款责任。毛娟陈述其系银行退休人员，并未与葛辉一同经营生意，涉案尚未归还的最后一笔借款即2011年4月10日的200万元，系被上诉人按上诉人指令汇入毛娟账户，现毛娟提供的证据仍不能证明该笔款项与其无关，故一审法院认定该款项系毛娟与葛辉具有共同借款合意的认定并无不当。上诉人在庭审后提交的认为案涉200万元借款涉嫌高利转贷，应认定无效的相关意见。符合民间借贷中，出借人的资金必须是自有资金，出借人套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人的民间借贷行为，既增加了融资成本，又扰乱信贷秩序，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第一款规定，应认定无效。被上诉人自认2011年4月10日的200万元系其银行贷款，故该200万元借贷属转贷，依法应认定无效。被上诉人主张的利息即损失调整为以借款本金为基数，从贷款之日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至借款本金还清之日止。关于焦点三、诉讼时效期间。由于本案双方对借款期限并未明确约定，故诉讼时效期间起算应从债权人要求债务人履行义务的宽限期间届满之日起计算，所以上诉人提出本案诉讼时效期间已过的主张本院不予支持。 综上，上诉人提出的涉案款项系合伙投资款的理由因未提供充分证据证实，故上诉理由，本院不能支持。上诉人提出的已过诉讼时效期间及毛娟不应承担民事责任的理由，不能成立，本院不予支持。但上诉人提出的被上诉人打入毛娟账户的200万元应认定无效的理由，本院予以采纳。上诉人打入被上诉人帐户三笔合计80万元应抵扣本金的主张，符合情理，应予支持。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省安吉县人民法院（2017）浙0523民初7768号民事判决; 二、葛辉返还赵益明借款本金380万元并支付利息（其中以180万元为基数按月利率1.5%自2011年9月26日起计算至借款本金还清之日止；其中200万元自2011年9月26日按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止），限于本判决生效之日起十日内付清； 三、毛娟对上述款项中的200万元本金及利息（以200万元为基数自2011年9月26日起按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）承担共同清偿责任； 四、驳回赵益明其余诉讼请求。 如葛辉、毛娟未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费39595元（已减半），财产保全费5000元，合计诉讼费44595元，由葛辉、毛娟负担29730元，赵益明负担14865元；二审案件受理费79190元，由葛辉、毛娟负担52795元，赵益明负担26395元。 本判决为终审判决。 审判长 蒋 敏 审判员 江啸啸 审判员 周 晓 二〇二〇年四月二日 书记员 史一琛