江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终116号上诉人(原审被告):谢浩良，男，汉族，1959年5月22日生，江苏省常州市人，住江苏省常州市武进区前黄镇前进村委浜头上24号，现住江苏省常州市武进区。委托诉讼代理人：施银虎，江苏阳湖律师事务所律师。被上诉人(原审原告):符法大，男，汉族，1961年4月6日生，江苏省常州市人，住江苏省常州市武进区。委托诉讼代理人：石小英，常州市武进区前黄阳光法律服务所法律工作者。原审被告：周建新，男，汉族，1960年9月2日生，江苏省常州市人，住江苏省常州市武进区。上诉人谢浩良因与被上诉人符法大、原审被告周建新民间借贷纠纷一案，不服江苏省常州市武进区人民法院（2019）苏0412民初3620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢浩良上诉请求：依法改判或者发回重审。事实与理由：一、一审法院查明的事实不清，很多事实仅凭原告口述，未有实质性证据证明。1、2018年10月的借条（金额45万）系2015年5月的借条（金额50万）经结算后产生，该事实无法律依据证明。(1)一审中借款人周建新虽未出庭，但对于2018年10月的借条产生在交给法庭的答辩状中做了说明。说明中陈述2018年10月的借条系再次借款，与2015年5月的借条是两次不同的借款。(2)两次借款的金额不同，第一次的50万本金仅剩下35万，并非第二次借款的45万，且出借人符法大诉状与两次庭审陈述前后矛盾。第二次的借款对于利息、借款期间都未约定，与第一次的借款内容不同。若原告要求谢浩良继续为第一次的借款做担保，因第一次的借款己经到期，应当叫周建新写还款承诺，然后谢浩良在承诺上签字，而不是目前的证据。出借人符法大在诉状中陈述借款人周建新在2016年5月10日归还本金5万元，支付利息5万元，构成自认。而庭审中上诉人提交2017年6月17日出借人书写的收条证明周建新于2017年6月17日归还了10万元整，被上诉人也认可，至此，本金尚余35万元，而不是45万元。一审中符法大为使两张借据相吻合，以“记错了”为由改变陈述称2016年5月10日未收到归还的本金5万元、利息5万元，在一审被告不认可自认撤回的情况下，一审法院直接相信出借人的陈述，有失公允。(3)出借人采取欺诈的手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，保证人不承担民事责任。上诉人作为担保人，在2018年10月的借条出具3天后签字本身也不符合常理。而出借人符法大在两次庭审时陈述的担保人签字的地点和情形不一致，明显存在不合理。一审法院凭出借人的陈述直接认定“时至2018年10月25日，原告向被告周建新催要借款过程中，经被告周建新与原告符法大结算，由被告周建新就上述借款重新向符法大出具了借条，该借条载明……。2018年10月28日，原告持周建新出具的借条，与谢浩良讲明情况后由谢浩良在该借条下方担保人处签字做担保。”与事实不符，也无任何证据证明双方存在结算，也无任何证据证明符法大与谢浩良讲明情况后由上诉人做担保。根据周建新的陈述与上诉人的陈述，2018年10月的借条系再次借款，出借人符法大也无证据证明两次借款系结算而成；一审原告用第二次借款的事由，但又不向周建新交付借款，恶意拼接两次借款的证据，企图骗取谢浩良保证的延续。(4)2019年2月3日，在2018年10月借条出具后，被上诉人符法大向上诉人借款3万元，也可看出双方于2018年10月无借贷和担保的合意。如果存在借贷和担保关系，被上诉人可以直接向上诉人催要款项，没有必要借款。二、一审法院适用法律错误，导致判决结果有失公允。周建新只应承担本金35万元，承担的利息起算点应当自2019年4月26日，并非2019年4月23日。1、关于自认的撤回。上诉人在诉状中清楚载明2016年5月10日归还本金5万元，支付利息5万元。在借款人周建新未参与庭审，担保人谢浩良不同意其撤回自认的情况下，应当认定自认有效，认定2016年5月10日归还本金5万元，支付利息5万元。而一审法院允许被上诉人以时间长，回忆起来了为由，撤销自认，损害了上诉人的权益，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条关于自认及自认反悔的规定。按照当庭举证的证据，本金50万元，除去2016年5月10日支付的5万元和2017年6月17日支付的10万元目前本金为35万元。关于一审法院认定“对于借款担保一事，原告经与被告谢浩良沟通后，被告谢浩良仍同意予以担保”无事实与法律依据，仅为被上诉人的单方面陈述。2、要求周建新自2019年4月23日承担利息适用法律错误。虽然起诉书签名日期为2019年4月23日，但法院收到材料之日为2019年4月26日，应当自主张权利之日，及法院收到材料之日2019年4月26日起计算。3、一审法院判决上诉人对债务的本息承担连带清偿责任，与事实与法律不符。首先，上诉人认为自己不需要承担连带清偿责任，理由如上所述。其次，即使应当承担担保责任，根据被上诉人在2019年9月29日的庭审笔录中第5页中说道“当时被告二明确表态，被告一不还，这个钱由被告二偿还”，此中约定系一般担保的特性，首先应当由借款人周建新偿还，偿还不出才有担保人承担。综上一审认定事实不清，请求纠正。符法大辩称，1.上诉人带着周建新来符法大要求帮忙借款。基于朋友缘分，符法大才借款给周建新，作为办厂过程中的周转资金。借款到期后，数十次向周建新、符法大催讨未果才结转而来。2018年10月的借条，此时周建新因经营不善厂房等机械设备抵偿给了其他债权人。周建新当时满怀歉意，要将2017年6月17日收到的10万元款项算作2016年5月12日至2018年10月25日间的利息，要在借条上写下借款50万元，是符法大厚道称该10万元中5万元算作支付利息，5万元归还本金，才形成45万元的借条。一审法院在判决中认定2017年6月17日符法大收到的10万元款项系归还的本金，基于朋友情分亏了就算了，只要符法大和周建新能够尽快归还借款。2.谢浩良是完全民事行为能力人，至今未向法院提供证据证明符法大采取何种欺诈手段使上诉人违背真实意思情况下提供的保证。3.谢浩良声称周建新不还由其偿还系典型的连带责任担保，不能等于周建新无能力偿还后才由其偿还。再次，担保法规定未约定担保形式或者约定不明的按照连带责任保证承担保证责任。符法大向一审法院起诉请求:判令被告周建新归还借款本金450000元，并承担该款自起诉之日起至实际还清之日止按中国人民银行同期同档贷款利率计算的利息；被告谢浩良对上述借款本、息承担连带清偿责任。本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告符法大与被告谢浩良系朋友关系。两被告原系亲家关系。2015年5月12日，被告谢浩良带着被告周建新至原告处，称周建新在办厂过程中，因资金紧张，向原告借款500000元，借款期限为一年，约定借款年利率10%，同日，由原告通过网上银行分三次汇款给周建新（二次各200000元、一次99900元），并由被告周建新向原告出具借条一份，该借条载明：“今借到符法大同志人民币伍拾万元整，借期为壹年，年息1分。借款人：周建新，2015年5月12日”。担保人谢浩良在担保人处签字。上述借款发生后，至一年借期快到的2016年5月10日，被告周建新支付原告2015年度的借款利息，由周建新在该借条原件下方注明：“2015年利息已付，借款在2016年7月份归还部分，其于在年底付清。2016年5月10日周建新”。时至2017年的6月份，上述借款500000元已到期，经原告催要后，周建新归还原告借款100000元，并由原告向周建新出具收条一份，该收条载明：“今收到周建新借款归还壹拾万元整，此据为凭。符法大，2017、6、17”。嗣后，被告周建新就借款本、息未能继续归还、支付。时至2018年10月25日，原告向被告周建新催要借款过程中，经被告周建新与原告符法大结算，由被告周建新就上述借款重新向符法大出具了借条，该借条载明：“今借到符法大同志人民币肆拾伍万元整。借款人：周建新、2018年10月25日”。2018年10月28日，原告持周建新出具的借条，与被告谢浩良讲明情况后由被告谢浩良在该借条下方担保人处签字作担保。原告符法大在第二次庭审过程中明确陈述：2015年5月12日的借条载明的500000元，与2018年10月25日出具的借条系同一笔借款转过来的，至2018年10月25日时，周建新还不出钱，经原告催要，因周建新曾于2017年6月17日支付给原告100000元，该款也没有讲还的是利息，还是归还的本金，经与周建新协商后，确定2017年6月17日归还的100000元中的50000元作为支付的借款利息，另50000元作为归还的借款本金。所以形成了2018年10月25日经结算后产生的借条，本金载明为450000元。经庭审质证，被告谢浩良对2017年6月17日由周建新归还的100000元的性质认定是归还的本金；对于2018年10月25日的借条被告谢浩良认为系重新发生的新的借贷关系，但后来没有实际交付借款，与2015年5月12日的借条没有关系。一审法院认为，2018年10月25日由被告周建新出具的45万元的借条是否是2015年5月12日出具的50万元的借条经结算后重新产生的借条？本次案涉借款本金是45万元还是40万元？2018年10月25日的借条是原借款结算后产生新的借贷关系，且借款本金只能确定为40万元。具体理由如下：1、被告均认可2018年10月25日借条的真实性；2、被告辩述2018年10月25日的借条是另一笔借款，仅是被告出具借条后，原告事后没有实际交付借款，被告针对此抗辩未提交任何证据，且原告又不认可，且被告的主张也违背一般常理。3、被告周建新分别于2016年5月10日付清了2015年度的借款利息，其又于2017年6月17日支付了100000元，言明：收到借款归还壹拾万元整。虽原被告双方于2018年10月25日通过对原借款进行结算后，确认尚欠借款450000元，才由周建新重新向原告出具了借条，但因2015年5月12日的借款本金为500000元，且被告周建新于2017年6月17日归还借款100000元，故余欠借款本金确定为400000元。庭审中，原告符法大明确表示，2015年5月12日的借条原件已撕毁，仅只有复印件。4、重新出具借条后的第三天即2018年10月28日，被告谢浩良作为担保人接受原告的要求，再次在上述借条下方的担保人处签字。综合以上几点，依法认定2018年10月25日借条载明的450000元借款，实质上系原告与被告周建新就原借款结算后产生的借款，但由于被告周建新于2017年6月17日已归还借款100000元，故确定借款本金只有400000元。对于借款担保一事，原告经与被告谢浩良沟通后，被告谢浩良仍同意予以担保。该担保系连带责任保证，担保范围系借款本、息。现原告要求被告周建新归还借款本金400000元及该款自起诉之日即2019年4月23日起至实际付清之日止按中国人民银行公布的同期同档贷款利率计算利息的请求，符合法律规定，依法予以支持，对于原告主张的其余借款本金50000元，因无事实依据及法律依据，依法不予支持。对于原告要求被告谢浩良承担连带清偿责任之请求，因已于2019年4月26日收到原告提交的起诉状材料，自2018年10月28日起至2019年4月26日期间，尚未超过六个月，故原告要求被告谢浩良承担连带清偿责任之请求，符合法律规定，依法予以支持。被告谢浩良辩述因2018年10月25日的借款450000元并未实际交付，故其担保也不生效之观点不能成立，依法不予采信。被告周建新经法院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼是错误的，其辩述2018年10月25日其向原告出具的系发生的新的借贷关系，且出具借条后原告未交付借款的观点，没有事实证据，依法不予采信。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告周建新于本判决生效之日起二十日内归还原告符法大借款400000元，并承担该款自2019年4月23日起至实际付清之日止按中国人民银行公布的同期同档贷款利率计算的利息。二、被告谢浩良对上述借款本、息承担连带清偿责任。三、驳回原告的其余诉讼请求。案件受理费8050元，由原告符法大负担894元，被告周建新、谢浩良共同负担7156元。二审中，双方当事人均未提供新的证据。二审经审理查明的事实与一审一致，本院依法对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张或者反驳对方请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案借款人为周建新，在一审二次公开开庭审理中周建新均无正当理由未到庭参加庭审，放弃其质证、辩论等诉讼权利，仅提交一份陈述书，认可2015年5月向符法大借款并收到500000元，称2018年10月450000元的借条系新发生借款但未收到，否认系2015年5月500000元借款结算而产生，但此仅为周建新个人书面陈述，其对此亦未作合理说明。一审法院根据出借人符法大当庭陈述、二份借条、收条等证据认定2018年10月25日借条实际出借400000元并无不当。谢浩良上诉称符法大系骗取谢浩良延续保证，但未提交相应证据予以证明。谢浩良在2018年10月25日借条担保人处签名，并未注明是一般保证还是连带责任保证，在对保证方式不明确时应按照连带责任保证承担保证责任。谢浩良上诉称对已还款应增加认定10万元，但没有提交相应已还款证据，且借款人周建新对一审法院认定本案已还款没有提出异议，出借人符法大亦不认可。另，本院经审查一审卷宗，符法大起诉状于2019年4月23日交一审法院后进行了诉前调解分流，当日符法大诉讼代理人填写了当事人送达地址确认书。后一审法院才于5月14日立案。故一审判决周建新自2019年4月23日承担利息并无不当。综上，谢浩良的上诉理由均不能成立，对谢浩良上诉请求不予支持。综上所述，谢浩良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8050元，由谢浩良负担。本判决为终审判决。审判长  刘敬兵审判员  时 坚审判员  翟 翔二〇二〇年四月一日书记员  冯 雪