湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘09民终132号上诉人（原审被告）：罗仙桥，男，1964年8月28日出生，汉族，住安化县东坪镇酉州村第八村民组。委托诉讼代理人：罗胜芳，湖南楚天律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：谌赛峰，男，1981年12月21日出生，汉族，住安化县东坪镇大城村第四村民组。委托诉讼代理人：林年丰，湖南丰昇律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：吴新云，男，1972年5月26日出生，汉族，住安化县柘溪镇小柘村第一村民组。委托诉讼代理人：谌攀，湖南义剑（安化）律师事务所律师。代理权限为一般代理。上诉人罗仙桥因与被上诉人谌赛峰、吴新云民间借贷纠纷一案，安化县人民法院于2019年5月13日立案受理后，于2019年6月20日作出（2019）湘0923民初1196号民事判决，罗仙桥不服，向本院提起上诉，本院于2019年9月9日作出（2019）湘09民终1476号民事裁定，将本案发回重审。安化县人民法院重新立案后，另行组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理，于2019年11月22日作出（2019）湘0923民初2896号民事判决，罗仙桥仍不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年3月30日公开开庭进行了审理。上诉人罗仙桥及其委托诉讼代理人罗胜芳、被上诉人谌赛峰的委托诉讼代理人林年丰、被上诉人吴新云的委托诉讼代理人谌攀到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。罗仙桥上诉请求：撤销湖南省安化县人民法院（2019）湘0923民初2896号民事判决，改判驳回谌赛峰的诉讼请求或者将本案发回重审，并由谌赛峰承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院依据谌赛峰的陈述、存款清单、手机短信记录、机动车行驶证、证人谌亮丹、陈飞华的证言而认定“谌赛峰向罗仙桥实际交付40万元的事实”错误。1、谌赛峰所持有的农商银行尾号为29762的银行卡为一向银行贷款的便民卡，根据银行流水记录，谌赛峰没有对外出借款项的经济实力，也没有在家中存放大量现金的习惯，故谌赛峰称向罗仙桥支付11万元现金的事实不成立。2、谌赛峰称出具借条的当日，从银行卡取出现金19万元，会同家中的11万元现金，合计30万元一次性交付给罗仙桥。但出具借条的时间为2015年6月21日，而19万元的取款时间为2015年6月22日。因此，谌赛峰所述向罗仙桥支付出借现金30万元的事实不成立。3、谌赛峰于2015年6月23日向蒋美丽所转账支付的10万元与本案无关。二、因一审认定事实错误，谌赛峰与罗仙桥之间没有形成实际的借贷关系，造成一审判决适用法律错误。3、本案有恶意串通的虚假诉讼之嫌。谌赛峰答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。吴新云答辩称：吴新云为本案的担保人，已过担保期限，吴新云在本案中不应承担担保责任。谌赛峰向一审法院起诉请求：1、请求判令罗仙桥、吴新云偿还谌赛峰借款40万元；2、判令罗仙桥、吴新云支付利息23.2万元（利息按二分计算至2019年5月21日止，以后利息计算至实际还款之日止）；3、由罗仙桥、吴新云承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年6月21日，罗仙桥向谌赛峰借款40万元，其中30万元现金支付，10万元谌赛峰将款汇入指定账户，罗仙桥作为借款人在借条上签名，吴新云作为保证人在借条上签名，双方口头约定月利率3%，借款期限二年。借款后，罗仙桥已偿还利息19万元至2016年9月21日。截至2016年9月22日止，罗仙桥尚欠谌赛峰借款本金40万元，利息23.2万元，本息合计63.2万元。一审法院认为：本案系民间借贷纠纷。《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。故借款合同是实践性合同，借条只是形式要件，还必须有实际交付的行为。本案中，谌赛峰持有的借条形式虽然是真实的，但借条仅是借款合同成立的依据，谌赛峰作为出借方应对其已支付借款的事实进行举证，才能证明借款已履行的事实。现谌赛峰主张其中30万元借款是现金交付，10万元借款是转账交付。除谌赛峰、吴新云的当庭陈述外，还提供了银行存取款清单、手机短信记录、机动车行驶证、谌亮丹、陈飞华的证人证言来佐证该主张，证据之间能相互印证，谌赛峰已履行了举证义务。根据举证责任分配原则，主张法律关系存在的一方应承担证明该法律关系发生的举证责任，主张法律关系不存在的一方应承担证明法律关系未发生或已消灭的举证责任，若一方举出的证据不足以证明以上事实，则应承担由此带来的不利后果。罗仙桥主张案涉借款是代吴新云所借，未实际向其交付款项，偿还的19万元也是代吴新云偿还债务，而吴新云对此当庭予以否认，罗仙桥就其主张未提供充分的证据予以证实，应承担由此产生的不利后果。因此，认定谌赛峰已向罗仙桥实际交付借款40万元。谌赛峰、吴新云均当庭陈述口头约定利息为月利率为3%，借款期限为二年，有证人出庭作证证实，罗仙桥借款以后偿还了部分利息。认定本案口头约定利息为月利率3%，借款期限为二年。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息无效。借款人请求出借人返还已支付的年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。本案中，罗仙桥已按月利率3%（即年利率36%）支付给谌赛峰2016年9月21日以前的利息，予以确认。谌赛峰诉请2016年9月22日以后的利息按月利率2%计算至实际还款之日止，于法有据，予以支持。从2016年9月22日至2019年5月21日止的利息应为25.6万元，现谌赛峰诉请支付利息23.2万元，符合法律的规定，予以支持。因双方在还款时未约定本息清偿顺序，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。依照上述解释所确定的“先息后本”偿还顺序，认定罗仙桥借款后偿还的19万元为支付的利息。吴新云作为担保人在借条上签字，为罗仙桥向谌赛峰借款事项承担担保责任，系其真实意思表示，合法有效。根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担担保责任。故吴新云对罗仙桥所借谌赛峰的款项承担连带责任保证。因借条未约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款的规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。吴新云的保证期间自2017年6月21日至2017年12月21日止，谌赛峰当庭陈述其在上述保证期间内向吴新云主张本案所涉的债权，吴新云当庭自认，本案也未超过保证合同的诉讼时效，故吴新云应按连带责任保证承担还款责任。吴新云承担保证责任后，有权向罗仙桥追偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条第一款、第三十一条、最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款、《最高人民法院关于审理民事借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，判决：一、罗仙桥在判决生效之日起十日内偿还谌赛峰借款本金40万元及利息23.2万元，本息合计63.2万元（利息已计算至2019年5月21日止）,2019年5月22日以后的利息，以借款本金40万元为基数，按月利率2%的标准计算至实际偿还之日止；二、吴新云对判决确定的第一项给付义务承担连带清偿责任；吴新云承担保证责任后，有权向罗仙桥追偿。案件受理费10600元，由罗仙桥负担。二审中，当事人均未向法庭提交新证据。二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为，谌赛峰在一审中向法庭提交了由罗仙桥出具的借条、银行取（转）账凭证及手机短信记录等证据，结合罗仙桥从出具借条以后至2019年3月向谌赛峰多次还款19万元的事实，足以推定谌赛峰与罗仙桥之间的民间借贷关系成立。罗仙桥上诉提出未收到案涉的40万借款的上诉理由，本院不予采信。关于罗仙桥所偿还的19万元是本金还是利息的问题？本院经审查认为，罗仙桥所偿还的19万元应当认定为偿还的借款本金。其理由如下：1、由罗仙桥所出具的借条中并未约定借款利息。罗仙桥与谌赛峰在借款之前，两人并不认识，是经担保人介绍罗仙桥向谌赛峰借款后才相互认识的。口头约定月息3分、借款期限为二年但不在借条上注明，显然不符合常理。2、罗仙桥向谌赛峰还款19万元，谌赛峰没有提供该19万元是40万借款利息的证据。3、虽然证人谌亮丹、陈飞华在一审中出庭作证证实：借款时，罗仙桥与谌赛峰口头约定了月息3分、借款期限为二年以及罗仙桥向谌赛峰支付了30万元现金的事实，但出具借条的时间为2015年6月21日，而谌赛峰提供的银行流水显示19万元的取款时间为2015年6月22日，相互矛盾，故对两位证人的证言，应当不予采信。4、借款本金为40万元，从2015年6月21日至2016年9月21日，若按月息3分计算利息应为18万元，并非19万元。且根据双方当事人在庭审中陈述，该19万元中的最后一次还款时间为2019年3月1日左右，故一审判决认定该19万元系罗仙桥以40万元为本金、按月息3分支付谌赛峰从2015年6月21日至2016年9月21日的利息，不符合常理。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支持利息”的规定，对谌赛峰要求罗仙桥支付40万元借款利息的诉讼请求，本院不予支持。因此，罗仙桥还应当偿还谌赛峰的借款21万元（40万-19万）。吴新云对一审判决未提起上诉，视为对一审判决的认可。故吴新云对罗仙桥的上述债务应当承担连带担保责任。吴新云承担担保责任后，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，可以向债务人罗仙桥追偿。罗仙桥上诉还提出本案存在恶意虚假诉讼之嫌，但未提供证据证实，故本院对罗仙桥所提该项上诉理由，本院亦不予采信。综上，罗仙桥的上诉理由部分成立，对成立部分应予支持。一审认定事实清楚，适用法律错误。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：一、撤销湖南省安化县人民法院（2019）湘0923民初2896号民事判决；二、罗仙桥于本判决生效之日起十日内偿还谌赛峰借款本金21万元；二、吴新云对上述债务承担连带清偿责任；吴新云承担保证责任后，有权向罗仙桥追偿。如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10600元，由谌赛峰负担7102元，由罗仙桥、吴新云负担3498元；二审案件受理费10600元，由谌赛峰负担7102元，由罗仙桥、吴新云负担3498元。本判决为终审判决。审判长  曾艳红审判员  周佑明审判员  彭 青二〇二〇年四月七日书记员  姚 瑜