河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终282号上诉人(原审被告)：张耕普。委托诉讼代理人：琚保丰，北京德和衡（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：高志清，北京德和衡（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何保军。委托诉讼代理人：袁成志，北京市华联律师事务所郑州分所律师。委托诉讼代理人：王霞光，北京市华联律师事务所郑州分所实习律师。原审被告：郑州天能科技有限公司。法定代表人：何保军。委托诉讼代理人：郭国柱，河南泽重律师事务所律师。上诉人张耕普因与被上诉人何保军、原审被告郑州天能科技有限公司第三人撤销之诉一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2019）豫0103民初15158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张耕普的委托诉讼代理人琚保丰、高志清、被上诉人何保军的委托诉讼代理人袁成志、王霞光、原审被告郑州天能科技有限公司的委托诉讼代理人郭国柱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张耕普上诉请求：1、撤销河南省郑州市二七区人民法院（2019）豫0103民初15158号民事判决，依法改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误，导致判决结果错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十六条的规定，第三人撤销之诉的审查范围除了主体适格之外，仅限于原诉讼判决是否侵犯了被上诉人的民事权益，对于原诉讼在审理过程中的程序和实体上的其他问题应通过审判监督程序解决，不属于第三人撤销之诉的审理范围。（一）提起第三人撤销之诉的主体必须是与原诉具有法律上利害关系的人，即必须是原诉案件中的第三人，判断被上诉人是否为原诉案件的第三人就看被上诉人是否与原诉案件具有法律上的利害关系。被上诉人请求撤销的原诉案件是上诉人起诉原审被告根据公司有效决议变更登记案件，此纠纷法律关系发生在上诉人与原审被告之间，原审被告具有独立的法律人格，所以被上诉人不是原诉案件中有独立请求权的第三人。原诉案件中上诉人的诉讼请求是否得到支持只会对原审被告的民事权益有所影响，不会影响被上诉人的财产利益。所以，被上诉人既不是原诉案件具有独立请求权的第三人，也不是无独立请求权的第三人，不具备提起第三人撤销之诉的主体条件。（二）被上诉人作为原审被告的法定代表人，仅在公司章程中记载，形式上对外代表公司行使部分公司权利，但法定代表人的身份本身并不具有公司的法定权利与义务，也不具有任何法律意义上的人身依附属性或财产属性。对公司章程中法定代表人的记载内容进行修改，并不会导致其承担法律义务或责任，也就不存在侵犯其民事权益的情形。被上诉人既不具备提起该案的主体资格，与原诉讼处理结果也无法律上的利害关系，因此其诉讼请求应予以驳回。一审法院既未对被上诉人的主体资格进行审查，也未根据证据规则，要求被上诉人向法庭提供证据证明其民事权益因原诉讼判决内容错误而受到损害，反而以上诉人未提供证据证明郑州天能科技有限公司2018年临时股东会召集程序违法为由直接认定该股东会决议不成立并撤销原诉讼判决，错误地审查了审判监督程序应该解决的问题，严重违反了相关法律的规定，损害了上诉人的合法权益。二、上诉人在（2019）豫0103民初6号公司决议效力确认纠纷一案审理过程中已提交顺丰速运邮寄单、在原审被告门口张贴股东会召开通知的照片及2018年4月13日《东方今报》A15版刊登通知等证据，证明其依据《中华人民共和国公司法》和公司章程的规定穷尽一切手段，申请并通知被上诉人召开郑州天能科技有限公司2018年临时股东会议，该股东会决议的议题在申请中也已明确告知。被上诉人未参加股东会议，应当视为其对自己相应股东权利的处置，上诉人并没有法律上的义务告知被上诉人股东会决议的结果，且是否告知并不影响该临时股东会决议的成立。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第四条规定：股东请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议，符合公司法第二十二条第二款规定的，人民法院应当予以支持，但会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵，且对决议未产生实质影响的，人民法院不予支持。本案中，上诉人拥有原审被告65%的股份，被上诉人仅拥有35%的股份，且对法定代表人变更事项的决议仅需代表二分之一以上表决权的股东通过，召集程序的瑕疵并不会对变更法定代表人的决议结果产生实质的影响，一审法院不应直接认定2018年临时股东会决议不成立。三、被上诉人向一审法院提交的民事起诉状中诉讼请求是请求撤销河南省郑州市二七区人民法院（2019）豫0103民初6号民事判决，一审判决不仅撤销了上述判决，还确定上诉人提议召开的2018年临时股东会决议不成立，超出了被上诉人的诉讼请求，严重违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条“不告不理”的基本原则，程序严重违法，应予撤销。何保军辩称，一、被上诉人具备诉讼主体资格，被上诉人的起诉完全符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款的规定，同时也不在《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十七条规定的排除情形之内。（一）上诉人在提起公司决议效力纠纷一案时，诉讼请求同时包括要求原审被告协助其按股东会决议变更法定代表人登记。上诉人对原审被告的法定代表人即被上诉人隐瞒上述诉讼，在被上诉人不知情的情况下，自行加盖公司印章委托律师以原审被告名义应诉。因被上诉人既是原审被告的股东，又是原审被告的法定代表人，公司2018年临时股东会决议效力直接涉及股东权益，故应通知被上诉人作为第三人参加诉讼，并由被上诉人代表公司委托代理人参与诉讼，但上述公司决议效力纠纷案件并未依法通知和追加被上诉人；（二）上诉人诉请确认郑州天能科技有限公司2018年第一次临时股东会决议效力涉及股东的选举权、决定权等合法权益，请求变更公司法定代表人涉及法定代表人身份权及职权行使，故（2019）豫0103民初6号民事判决内容与被上诉人民事权益受到损害之间存在因果关系；（三）被上诉人作为第三人在知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内提起第三人撤销之诉，并提交了相关证据材料证明了其身份。二、被上诉人不是原审诉讼遗漏的必要共同诉讼当事人，属于第三人的身份，不属于按《最高人民法院关于适用的解释》第四百二十二条规定处理的情形。被上诉人有权选择提起第三人撤销之诉，且被上诉人提起的第三人撤销之诉不违背《最高人民法院关于适用的解释》第三百零一条及第三百零三条第二款的规定。三、依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百条的规定，被上诉人有权请求确认其民事权利的主张全部成立。被上诉人在一审庭审时提出确认股东会决议不成立的诉请，该诉请内容应作为认定第三人提起撤销之诉的权利基础，属于诉的合并，符合《最高人民法院关于适用的解释》的规定，没有违背“不告不理”原则。四、根据郭立军举报何保军伪造公司印章罪一案中公安机关对上诉人的询问笔录可知，上诉人只是股权让与担保下的名义股东，不具有对公司管理的股东权利。即便上诉人享有完整的股权，其所诉的2018年第一次临时股东会决议也不成立，理由是：（一）有限责任公司召开股东会并作出决议，应当依照法律及公司章程的相关规定进行，根据《中华人民共和国公司法》的规定，上诉人在未依法向公司执行董事、监事提议的情况下无权自行召集临时股东会；（二）上诉人未依法向被上诉人送达“召开股东会会议通知”等法律文件。《中华人民共和国公司法》明确规定，公司召开股东会应当通知股东。在未通知被上诉人参会的情况下，召开临时股东会并作出股东会决议，从根本上剥夺了被上诉人作为董事的职权及作为股东行使表决权的机会和可能性；（三）被上诉人请求的不是撤销临时股东会决议，而是确认该决议不成立。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第五条的规定，股东会或者股东大会、董事会决议存在公司未召开会议的，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持。五、河南省郑州市二七区人民法院（2019）豫0103民初6号民事判决第二项判令原审被告依照临时股东会决议协助上诉人办理变更登记与法律规定相抵触，且不具有依法主动履行和强制执行的可行性。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。郑州天能科技有限公司述称，一审判决既没有事实依据，又不符合法律规定。一、根据原审被告的调查，被上诉人前几年属于网上追逃对象，完全没有能力且客观上也不能履行法定代表人的职责，公司工作人员一直无法与其取得联系，造成原审被告工作停滞，不能正常开展。所以，在此情况下召开临时股东会并作出变更法定代表人的决议。二、上诉人召开临时股东会的程序、形成决议的程序全部符合法律规定，原审被告已经在（2019）豫0103民初6号民事案件中阐述了自己的观点。根据证据规则，被上诉人所提供的证据没有一项证据是有效的，所以一审判决在无事实和证据支持的情况下作出，不符合法律规定，应予改判，驳回被上诉人的诉讼请求。何保军向一审法院起诉请求：1、撤销河南省郑州市二七区人民法院（2019）豫0103民初6号民事判决；2、确认2018年临时股东会决议不成立；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：一、被告郑州天能科技有限公司成立于2013年8月9日，注册资本为200万元人民币，原股东为何保军（实缴出资额70万元，占35%股份）、河南天地和光伏科技集团有限公司（实缴出资额130万元，占65%股份）。2013年7月22日的公司章程第八条：股东会由全体股东组成，是公司的权力机构，行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划；（二）选举和更换非由职工代表担任的执行董事、监事，决定有关执行董事、监事的报酬事项；……（十）修改公司章程。……第十条：股东会会议由股东按照出资比例行使表决权。第十一条：股东会会议分为定期会议和临时会议。召开股东会会议，应当于会议召开十五日以前通知全体股东。定期会议每年召开一次。代表十分之一以上表决权的股东，执行董事，监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。第十二条：股东会会议由执行董事召集，执行董事主持。执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事召集和主持；监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。第十三条：股东会会议作出修改公司章程、增加或减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。第十四条：公司不设董事会，设执行董事一人，执行董事为公司的法定代表人。选举何保军为公司法定代表人。执行董事任期三年，任期届满，可连选连任。……第十七条：公司不设监事会，设监事一人，聘任何丽为监事，监事的任期每届为三年，任期届满，可连选连任。……根据2014年1月25日股东会决议，公司决定将章程中关于股东的部分变更为股东为被告张耕普（实缴出资额130万元，占65%股份）、何保军（实缴出资额70万元，占35%股份）。二、2018年4月9日，被告张耕普提议召开2018年第一次临时股东会，并提出书面申请：致郑州天能科技有限公司、执行董事何保军、监事何丽，……为实现公司更好发展，我代表公司十分之一以上表决权的股东，提议于2018年4月28日召开临时股东会议，审议如下议题：1、免去何保军公司法定代表人、执行董事职务；2、选举任命郭小继为公司法定代表人、执行董事；3、修改公司章程相应记载。敬请郑州天能科技有限公司、执行董事及监事于2018年4月12日前予以书面回复；逾期没有回复或不召集本次临时股东会的，本股东将依据《公司法》、《公司章程》的相关规定，自行召集、主持公司2018年第一次临时股东会。被告张耕普称向被告郑州天能科技有限公司、何保军、何丽以顺丰快递方式发出上述申请，但并未向法庭提交何保军等签收情况的邮寄回单。2018年4月12日，被告张耕普发出2018年第一次临时股东会通知，主要内容为：会议召开时间为2018年4月28日上午9:30，结束时间为同日上午11:00，召开方式为现场方式，会议地点为郑州市郑东新区商务内环11号楼706房间，会议审议事项为：（一）审议免去何保军公司法定代表人、执行董事职务；（二）审议选举任命郭小继为公司法定代表人、执行董事，并修改公司章程相应记载。被告张耕普通过顺丰速运邮寄、在被告郑州天能科技有限公司大门口张贴以及在《东方今报》刊登公告（2018.4.13专版A15）的方式向何保军发出该会议通知。三、2018年4月28日，郑州天能科技有限公司召开第一次临时规定会议，被告张耕普及案外人郭小继参加，原告何保军未参加。会议作出决议：1、审议通过免去何保军公司法定代表人、执行董事职务。2、审议通过选举任命郭小继为公司法定代表人、执行董事，并修改公司章程相应记载即将章程第十四条修改为：……选举郭小继为公司法定代表人。执行董事任期三年，任期届满，可连选连任。四、2019年5月23日，该院作出（2019）豫0103民初6号民事判决，判决被告郑州天能科技有限有限公司2018年第一次临时股东决议有效；被告郑州天能科技有限公司于判决生效之日起十日内按照2018年第一次临时股东决议协助被告张耕普办理郑州天能科技有限公司的工商登记变更手续。原告何保军通过网络查询时得知张耕普诉郑州天能科技有限公司公司决议效力纠纷一案的发生侵害了其合法权益，故原告诉至法院。一审法院认为，股东会或者股东大会、董事会的召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。股东会会议由执行董事召集，执行董事主持。执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事召集和主持；监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。本案中，郑州天能科技有限公司于2018年4月28日召开股东临时大会，但并未向法庭提交相应的证据证明其已经向执行董事何保军提议召开临时股东大会而何保军不予召集主持的相关证据，且二被告并未提交相应的证据证明其将本次股东临时大会决议的相关内容告知原告何保军，故该院认为被告郑州天能科技有限公司于2018年4月28日召开的股东大会程序违法，对原告请求确认2018年临时股东会决议不成立的诉讼请求予以确认；同时（2019）豫0103民初6号民事判决中对被告郑州天能科技有限公司2018年第一次临时股东决议有效、被告郑州天能科技有限公司于判决生效之日起十日内按照2018年第一次临时股东决议协助被告张耕普办理郑州天能科技有限公司的工商登记变更手续的判决内容予以撤销。综上，依据《中华人民共和国公司法》第二十二条、第三十九条、第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、撤销河南省郑州市二七区人民法院作出的（2019）豫0103民初6号民事判决；二、被告张耕普提议召开的2018年临时股东会决议不成立。案件受理费100元，由被告张耕普负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定的事实同一审查明事实。本院认为，一、被上诉人何保军是否具备第三人撤销之诉的主体资格问题。原审被告作为有限责任公司，其公司章程明确规定，法定代表人及执行董事对内有权“召集和主持股东会议、负责召集股东会并向股东会议报告工作、审定公司的经营计划和投资方案、制定公司的利润分配方案和弥补亏损方案、在发生战争、特大自然灾害等紧急情况下，对公司事务行使特别裁决权和处置权”等，对外有权“代表公司签署有关文件”等。涉案郑州天能科技有限公司2018年第一次临时股东会决议涉及该公司法定代表人及执行董事职务的任免，而被上诉人系该公司的法定代表人、执行董事，亦为该公司的股东，鉴于河南省郑州市二七区人民法院（2019）豫0103民初6号民事判决将郑州天能科技有限公司2018年第一次临时股东会决议确认为有效，该判决内容直接涉及被上诉人作为公司股东及法定代表人、执行董事所享有的民事权益是否受到损害问题，结合《中华人民共和国公司法》第二十二条“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销”的规定，被上诉人有权提起本案第三人撤销之诉。二、关于郑州天能科技有限公司2018年第一次临时股东会决议是否有效及（2019）豫0103民初6号民事判决内容是否错误的问题。（一）上诉人所举证据不能证明其有效地通知了被上诉人并告知其关于召开临时股东会的时间、地点及议题。（二）根据我国公司法的规定，有限责任公司章程必须载明的事项包括公司法定代表人。郑州天能科技有限公司备案的公司章程第十四条明确记载“公司不设董事会，设执行董事一人，执行董事为公司的法定代表人。选举何保军为公司法定代表人。执行董事任期三年，任期届满，可连选连任”，而被上诉人从郑州天能科技有限公司成立至今一直担任该公司执行董事及法定代表人，根据公司章程中对执行董事及法定代表人职权及职责的规定，该公司执行董事及法定代表人的任免将对公司经营产生重大影响，应属于修改公司章程的重大事项，则根据《中华人民共和国公司法》第四十三条及郑州天能科技有限公司公司章程第十三条的规定，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过，而上诉人仅持股65%，其一人召开临时股东会并通过决议不符合法律及章程规定。因此，郑州天能科技有限公司2018年第一次临时股东会程序违法，形成的决议不成立，河南省郑州市二七区人民法院（2019）豫0103民初6号民事判决认定有误，应予撤销。三、被上诉人在一审庭审时当庭增加诉讼请求为“确认2018年临时股东会决议不成立”，所以上诉人称一审法院超出诉讼请求范围审理并判决、程序违法是不成立的。综上所述，张耕普的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人张耕普负担。本判决为终审判决。审判长  范亚玲审判员  朱长勇审判员  刘 敏二〇二〇年四月三日书记员  胡文路