江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣01民终1631号 上诉人（原审被告）：黄小荣，男，1969年11月20日出生，汉族，江西省南昌县人，住江西省南昌市南昌县莲塘填斗柏路228号祥和园住宅区。 委托诉讼代理人：兰方菲，江西云龙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴永超，江西云龙律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴强平，男，1977年6月17日出生，汉族，江西省南昌县人，住江西省南昌市南昌县。 委托诉讼代理人：毛志强，江西博德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余效谋，江西博德律师事务所律师。 原审被告：揭云华，男，1977年9月12日出生，汉族，南昌县人，住江西省南昌市南昌县。 上诉人黄小荣因与被上诉人吴强平、原审被告揭云华民间借贷纠纷一案，不服江西省南昌县人民法院（2018）赣0121民初1580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黄小荣委托诉讼代理人吴永超、兰方菲，被上诉人吴强平及其委托诉讼代理人毛志强，原审被告揭云华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人黄小荣不服一审判决上诉请求：1.撤销江西省南昌县人民法院(2018)赣0121民初1580号民事判决主文第二项“被告黄小荣对上述款项承担连带清偿责任”的判决内容，另行改判上诉人不承担连带清偿责任。2.江西省南昌县人民法院(2018)赣0121民初1580号民事判决主文第一项判定的借款本金数额错误，应依法另行改判。3.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人对原审被告的借款债权因案外人吴俊超、曾冬云代为清偿而消灭，上诉人担保责任因主债务代为清偿而免除。1.上诉人提供的《确认书》及公证书证实，被上诉人、原审被告及案外人吴俊超、曾冬云于2017年3月24日共同签订《确认书》，原审被告所欠被上诉人借款本息700万元于2017年3月24日由案外人吴俊超、曾冬云代为清偿，原审被告与被上诉人之间的借款债务因代为清偿而消灭。2.原审被告在签订《确认书》后，对原件予以拍照并通过手机微信发送上诉人，正式通知上诉人，原审被告与被上诉人之间的借款债务于2017年3月24日因代为清偿而消灭。本案一审庭审前，被上诉人、原审被告从未告知上诉人该《确认书》原件已被撕毁收回，被上诉人提起本案诉讼前，更未向上诉人主张履行担保责任。所谓的《确认书》原件已被撕毁收回并不对上诉人产生任何法律效力。原审被告将《确认书》原件拍照发给上诉人时距签订《确认书》的2017年3月24日已时隔近一年，并非被上诉人所主张的当场撕毁，《确认书》原件是在原审被告拍照发给上诉人之后被曾冬云强行索走。3.被上诉人、原审被告及案外人吴俊超、曾冬云于2017年3月24日共同签订《确认书》是客观事实，该事实不仅有原件照片、微信记录及原审被告在庭审中的陈述证实，案外人证言中所谓原件已被收回的内容，也证明该《确认书》确实存在。4.被上诉人是政府公务员，工资收入是其主要生活来源，更何况700万元借款本息不是小数目。如果不存在代为清偿事实，当事人之间不可能在《确认书》中对代为清偿资金流向作出明确表述，更不可能在《确认书》中明确注明“经双方同意结算连本带息700万元全部结清”。且庭审中吴俊超也陈述确实作出了与《确认书》所载内容一致的转款行为。5.《确认书》属于书证，所记载的代偿款具体流向有相关银行转账记录印证。该《确认书》在证据效力上高于案外人吴俊超、曾冬云的证人证言，更何况被上诉人与曾冬云及吴俊超之间是表亲及叔侄关系，以案外人证言否定《确认书》记载的资金流向及“经双方同意结算连本带息700万元全部结清”的权利义务约定，严重缺乏证据。6.曾冬云于2017年6月至2017年12月期间通过短信方式向原审被告催款，原审被告于2017年10月16日通过银行转账方式清偿案外人曾冬云2万元借款。如果曾冬云没有通过代为履行而取得对原审被告的债权，则其没有任何理由避开被上诉人向原审被告索债，更不能解释的是，明知原审被告巨债缠身还向其借2万元，这显然不符合常理。结合被上诉人、原审被告与案外人签署《确认书》的事实，完全可以认定，被上诉人与案外人吴俊超、曾冬云之间存在债权转让关系。二、上诉人的保证责任因保证期间届满而免除。原审被告与被上诉人之间约定利息按月结清，原审被告支付被上诉人利息的最后时间为2015年3月16日。自2015年3月16日起，原审被告通过其行为明确表示拒绝履行债务。被上诉人应当知道其权利被侵犯的起始时间为2015年3月16日。2015年9月，被上诉人扣押原审被告50万元拆迁款，充抵借款债务的行为，实质上是对原审被告进一步主张权利。被上诉人该次扣押拆迁款时间，应当被认定为诉讼时效的起算时间。截至本案起诉之日，被上诉人从未向上诉人主张担保责任，上诉人的保证责任因保证期间届满而免除。三、原判决判定的借款本金数额错误。1、原审被告与被上诉人从未约定3分利息，借条载明利息约定为2分。原审判决径行采信被上诉人主张口头约定3分，而将本应计为归还本金的数额全部计算为利息造成本金认定错误。2、原审被告在归还利息的同时陆续多次向被上诉人归还了部分本金，从原审被告与被上诉人之间的资金往来明细可知，截至2015年9月，原审被告拖欠被上诉人的借款本金仅260余万元。 被上诉人吴强平辩称：一、本案原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二、本案的借款事实非常清楚，有吴强平提供的银行转账凭证和原审被告出具的借条凭证可予佐证。2015年7月15日，因原审被告未支付借款利息，吴强平与原审被告揭云华对以前的借款本金和利息进行了核算，确认原审被告揭云华共向吴强平借款合计638万元（其中：借款本金580万元；逾期未付利息58万元）。同日，原审被告揭云华出具一份《借条》，确认借到答辩人吴强平人民币638万元，月息按2分计算，未约定还款期限。本案的上诉人黄小荣作为保证人在《借条》上签字确认愿对上述借款本息承担保证责任。综上，本案原审被告揭云华和上诉人黄小荣应当对上述借款承担还款责任。三、本案所涉借款并因案外人吴俊超、曾冬云代为清偿而消除，担保人黄小荣也未因主债务代为清偿而免除担保责任。案外人吴俊超、曾冬云与吴强平、原审被告虽于2017年3月24日曾经存有一份《确认书》，但该份《确认书》因原审被告揭云华与案外人未达成转让债权债务一致意见，各方将原件当面撕毁，表明各方不再按照《确认书》享有权利和履行义务。上诉人向一审提供的《确认书》是拍照后打印的复印件，无法提供《确认书》的原件。上诉人称《确认书》在相隔2017年3月24日近一年后被案外人曾冬云采取强行索走了，并非在2017年3月24日当日撕毁了，与事实不相符。原审被告揭云华与上诉人黄小荣系姐夫舅子关系，关系密切，而原审被告揭云华又是南昌县政府公务员，他们应当知道《确认书》的重要性，不可能轻易被案外人将确认书原件拿走，诉称案外人采取了强制措施拿走的，又提供不出相应的证据证实。另外，上诉人称原审被告在相隔一年后被案外人索走《确认书》原件时拍了照片发给了上诉人，那么，上诉人的说话更加存疑，既然原审被告被案外人采取了强制措施，案外人怎么允许原审被告拍照发送给上诉人，更可疑的是，假设《确认书》原件被案外人强制拿走了，按理原审被告应当向公安机关报案或告知上诉人，上诉人作为专业放贷人和本案保证人应当知道原件的重要性和事情后果的严重性，可直至今日，上诉人和原审被告未向公安机关反映任何情况。综上，吴强平所称《确认书》原件因各方未达成一致当场撕毁更加符合客观事实。上诉人向法庭提供的吴强平与案外人之间在2017年3月24日的借款900万元银行流水更不能证明吴强平与原审被告之间的借款已经得到清偿，理由是吴强平与案外人之间900万元转账与《确认书》中的700万元相差甚远，且900万元转账的情形与《确认书》的内容也不相符。并且，吴强平与案外人之间平常存在大量的经济往来，案外人曾冬云当庭作证也证实该900万元款项与《确认书》中的700万元款项无关。因此，上诉人提供的证据不能证明案涉借款已经代为清偿完毕的事实。四、上诉人黄小荣的保证责任未因保证期间届满而免除。理由如下：2015年7月15日，原审被告向吴强平出具的《借条》中未约定还款期限，主债务履行期限的起算应当从主债权人向原审被告主张权利时开始。在本案中，吴强平于2018年4月22日向法院提起诉讼主张权利，诉讼时效应当从起诉之日起开始计算，而上诉人黄小荣保证责任的诉讼时效也应当从提起诉讼之日起开始计算。虽在2015年9月，原审被告揭云华勇用50万元拆迁款向吴强平支付了利息，其行为是一种主动偿还行为，不能视为原审被告作出了对剩余债务不履行的意思表示，也不能视为吴强平在2015年9月向原审被告提出了还款请求，因此，原审被告揭云华主动偿还50万元利息对剩余债务不发生诉讼时效中断的法律效力。根据原审被告出具的《借条》内容，该借款未约定履行期限，上诉人黄小荣作为案涉借款的连带保证责任人，保证责任应当为主债务履行期限届满之日起6个月，故确定上诉人保证责任的诉讼时效起算点应当先确认主债务的履行期间。在本案中，吴强平向法院提起诉讼，发生了诉讼时效中断，连带责任保证人的保证责任诉讼时效开始计算，因此，吴强平诉至法院要求保证人承担连带保证责任未超过保证期间，上诉人黄小荣仍应当对本案所涉借款本息承担连带保证责任。综上所述，本案的事实清楚，证据充分，请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 原审被告揭云华辩称：1、拆迁款50万元是吴强平强行扣下来还款的；2、2017年3月份吴强平找曾冬云、吴俊超还掉吴强平钱，2017年3月24日还清，并当场签订定了确认书，之后曾冬云一直采取暴力方式找原审被告要钱，原审被告还了2万元，曾冬云此后见我没有能力偿还，2017年11月份要回了上次签订的确认书，也不再找原审被告要钱，原审被告因为迫于威胁所以把确认书还给了吴强平。 吴强平向一审法院诉请：1、判令揭云华归还吴强平借款本金580万元及其利息3,908,000元（利息分二部分：2015年7月15日借条中尚未付的58万元；以借款本金580万元为基数按月利率2分从2015年7月15日起暂计算至2018年4月15日，其后利息按月利率2分从2018年4月15日起计算至归还全部借款本金止）。2、判令黄小荣对揭云华欠吴强平借款本息承担连带保证清偿责任。 一审法院查明事实：因经营需要，揭云华经常向吴强平借款。具体时间和金额为：2014年2月14日借款360万元，揭云华每月向吴强平支付利息108,000元至2015年3月16日。2014年8月13日，借款30万元。揭云华每月向吴强平支付利息9,000元至2015年3月16日。上述二笔借款，揭云华于2014年8月15日向吴强平出具了一张金额390万元的借条，约定月利率2分。2014年10月9日，揭云华再次向吴强平借款80万元，10月10日，揭云华向吴强平出具一张金额80万元的借条，约定月利率2分。2015年4月16日，揭云华又向吴强平借款10万元，该笔借款未出具借条，也未约定利息。另吴强平诉称，2013年4月，揭云华向吴强平提出借款100万元请求，口头约定月利率2分，吴强平将借款100万元（未有转账凭证）支付给揭云华，揭云华从2013年5月17日开始直到2015年3月16日，每月向吴强平支付利息2万元，揭云华于2014年8月15日向吴强平补写借条一张，确定借款本金为100万元，月息2分。2015年7月15日，吴强平、揭云华对上述借款本金及未付利息进行了核算，确定截止到2015年7月15日，揭云华尚欠吴强平借款本金及利息638万元，揭云华向吴强平出具借条一张，确认借到吴强平人民币638万元，并约定按月利率2分计算利息。黄小荣作为担保人在借条上签字。2015年9月，揭云华用其拆迁赔偿款归还了吴强平50万元。另查明，2017年3月24日，吴强平、被告揭云华与案外人曾冬云、吴俊超签订确认书一份，内容为“吴强平于2017年3月24日收到吴俊超、曾冬云代揭云华还款人民币700万元，该款揭云华同意转入吴强平指定账户。曾冬云转入账户是：吴强平赣昌农商银行向阳支行账户62×××17，吴俊超转入账户是：吴强平招商银行昌南支行账户46×××99。注明：其中本金2011年7月29日100万元，2014年2月14日3,599,900元，2014年8月13日30万元，2014年10月9日80万元，2015年4月16日10万元，经双方同意结算连本带息700万元全部结清”。 一审法院认为，本案的争议焦点有四：一、吴强平债权是否转让给曾冬云、吴俊超；二、2015年9月偿还拆迁款50余万元是否视为对整个债权的催讨；三、是否超过保证期间；四、借款金额如何确定。关于焦点一，2017年3月24日，吴强平、揭云华与案外人曾冬云、吴俊超签订确认书，约定由曾冬云、吴俊超为揭云华代偿吴强平借款本息700万元。一审法院认为，该确认书未生效，三方未实际履行，不能构成各方当事人债权债务转移的协议。理由如下：1、确认书被撕毁收回，没有原件，吴强平、揭云华之间存在不转让债权债务合意和行为；2、从曾冬云、吴俊超与揭云华之间的关系及经济往来因素来看，曾冬云、吴俊超与揭云华之间不太熟悉，无经济往来，无理由为揭云华代偿大数额债务；3、曾冬云、吴俊超与吴强平之间存在大量经济往来，曾冬云庭审中证实当天的款项往来不是为揭云华代偿债务，与涉案借款无关；4、事后曾冬云、吴俊超与吴强平、揭云华之间均未成立新的债权债务关系，各方当事人没有履行新的债权债务的意思和行为。二、2015年9月揭云华用拆迁款归还吴强平是否发生诉讼时效中断，是否视为对整个债权的催讨。诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条规定“未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算”。对于未约定履行期限的债务，义务人主动履行部分义务后，未确定其余债务履行期限的，权利人未提出请求，义务人也未作出拒绝履行表示，诉讼时效不重新起算，不发生中断。权利人可随时主张。本案中，揭云华用50万元拆迁款履行了部分还款义务，对剩余债务，揭云华无证据证明其已明确表示不履行，亦无证据证明吴强平向其提出了履行剩余债务的要求并给予了宽限期。揭云华2015年9月归还50万元，对剩余债务不发生诉讼时效中断的法律后果，吴强平对剩余债务仍可随时主张权利。三、是否超过保证期间。《中华人民共和国担保法》第十八条规定“当事人在保证合同中未约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证”。第二十六条规定“连带责任保证的保证人与债权人约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任”。本案中，黄小荣为连带责任保证人，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。确定本案的主债务履行期间，才能确定本案的保证期间。涉案借条没有约定还款期、也没有约定保证期，债权人可随时主张，债务人、保证人应随时承担还款责任。出具借条后，吴强平与揭云华之间就涉案借款产生两次还债行为和意思表示。第一次为揭云华用50万元拆迁款归还吴强平，如前所述，该行为对剩余债权不产生中断诉讼时效法律后果。另一次为2017年3月24日吴强平与揭云华协商债权债务转让事宜。虽然双方有转让的意思，但双方未达成转让合意，亦未有转让行为。双方签订的确认书，仅就涉案借款转让金额、转让方式、代偿人等方面进行了约定，未就涉案借款的归还期限、方式等进行约定，黄小荣未有证据证明吴强平对涉案借款提出了履行要求，并对还款宽限期进行了约定。双方该行为不能发生诉讼时效中断后果，不能视为履行期限届满而开始计算保证期间。吴强平起诉至法院时，要求债务人、保证人承担各自责任，未超过保证期间。四、借款金额如何确定。涉案借条总金额为638万元，吴强平主张包括本金580万元和利息58万元。根据庭审吴强平举证和陈述，其中2014年2月14日，借款本金360万元、2014年8月13日，借款本金30万元、2014年10月9日，借款本金80万元，有相应的转款凭证和补写的借条为据，2015年4月16日，借款金额10万元，有转款凭证为据，事实清楚。另吴强平诉称2013年4月借款100万元，虽未出具借条，但根据揭云华还款的时间和金额，存在固定性、周期性，能与吴强平诉称的借款金额与利息相符，结合揭云华出具的总欠条金额，可确认吴强平、揭云华之间2013年4月借款100万元的事实成立。根据借款金额和利息约定，审查揭云华还款时间和金额，截止2015年3月16日，其中490万元的利息未超出法律规定。另80万元借款本金，按月利率4%每月偿还利息32,000元，从2014年10月9日至2015年6月9日止，根据有关法律规定，超出年利率36%部分不予支持。揭云华每月多还的8,000元在本金中扣除，共计扣除64,000元，该笔80万元借款，截止2015年6月9日，揭云华实欠本金736,000元。后续利息按双方约定的月利率2%计算。综上，揭云华尚欠吴强平借款本金为5,736,000元及利息，其中借款本金736,000元从2015年6月9日起、借款本金490万元从2015年3月16日起、借款本金10万元从2015年7月15日起，均按月利率2%计算。2015年9月归还的50万元经计算，尚不足以支付已拖欠的利息，从利息中扣除。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款之规定，判决如下：一、揭云华在本判决生效后十日内一次性归还吴强平借款本金5,736,000元及利息（利息按月利率2%计算，其中本金490万元从2015年3月17日、本金80万元从2015年6月10日、本金10万元从2015年7月24日，均计算至实际还清之日止），已还的50万元从中扣除；二、黄小荣对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回吴强平其他诉讼请求。案件受理费79,756元，由揭云华、黄小荣共同负担。 二审中，法院依职权传唤曾冬云、吴俊超再次出庭作证；同时根据上诉人的申请调取了曾冬云在南昌县公安局莲塘派出所的询问笔录，揭云华提交了其招商银行交易明细，吴强平提交了南昌县翔昊实业有限公司出具的情况说明等证据。本院组织各方进行了证据交换及质证。 本院经审理查明，2010年5月20日至2014年1月30日期间，吴强平自己或通过其担任法定代表人的南昌县翔昊实业有限公司向揭云华转款总额达1024.80万元，其中包括2012年3月14日50万元、2012年5月16日50万元，吴强平解释该两笔50万元系2014年8月15日借款中记载的100万元借款；而同期间揭云华向吴强平转款总额为550.70万元。2014年2月1日至2015年6月9日期间，吴强平向揭云华转款总额为607.09万元，揭云华向吴强平转款总额为266.40万元。此外，本院对一审认定事实中与前述认定事实不冲突的部分予以确认。 本院认为，一、关于吴强平对揭云华的还款主张是否成立的问题。首先，2017年3月24日，吴强平、揭云华曾与案外人曾冬云、吴俊超签订《确认书》，约定由曾冬云、吴俊超为揭云华代偿吴强平借款本息700万元，但该《确认书》未生效，三方未实际履行，吴强平仍享有对揭云华的债权。理由如下：1、《确认书》属于涉及各方当事人的重要利益的书证文书，揭云华、黄小荣有义务提供充分的证据证明该确认书已经生效且实际履行，但揭云华、黄小荣未能提供原件；吴强平称该确《认书未》生效，已被撕毁收回，并不违反常理。虽然上诉人提供揭云华转发《确认书》给黄小荣的微信记录图片，但该图片转发时间为2018年2月3日，并不能确定图片是当时拍摄的实物的照片，还是转发之前拍摄的照片。2、从吴俊超、曾冬云与吴强平的银行交易明细来看，他们之间存在大量资金往来，吴俊超、曾冬云在《确认书》签订当天转给吴强平的资金远超过《确认书》的金额，且当天互有转款，资金差额远低于700万元，不符合还款的特征。如：2017年3月1日至2017年3月24日期间，吴强平与吴俊超之间存在大量资金相互流动，仅吴强平转给吴俊超的资金就达350万元。根据《确认书》记载，吴强平是2017年3月24日当天收到吴俊超的还款，但当天的资金流向先后顺序是吴俊超先转款95万元、95万、5万元给吴强平，然后吴强平转款355万元给吴俊超，吴俊超又转款350万元给吴强平，吴强平又转款95万元给吴俊超，吴俊超转给吴强平的净差额只有95万元，且相互转款的单笔金额数额大部分相等；同样，2017年3月24日当天，先是曾冬云先后收到吴强平250万元、100万元，再由曾冬云转款350万元给吴强平，双方之间的差额为零，不符合还款的特征，不足以认定曾冬云、吴强平已经代揭云华实际偿还了借款。3、从曾冬云、吴俊超与揭云华之间的关系及经济往来因素来看，曾冬云、吴俊超与揭云华之间不太熟悉，无经济往来，无条件、无担保为揭云华代偿大数额债务不符合常理。4、并无充分证据证明事后曾冬云、吴俊超与吴强平、揭云华之间成立新的债权债务关系。至于揭云华给付曾冬云的2万元，曾冬云在公安机关的询问中陈述是因为吴强平欠曾冬云的钱，而吴强平让其找揭云华要钱，代吴强平偿还2万元借款。本院认为，经济实践中，次债务人代债务人偿还债权人部分款项并不鲜见，但不能以此就认定所有债权发生转让。 关于保证期间的问题。本案中，黄小荣为连带责任保证人，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。确定本案的主债务履行期间，才能确定本案的保证期间。涉案借条没有约定还款期、也没有约定保证期，债权人可随时主张，债务人、保证人应随时承担还款责任。但不能认为债务人履行了部分债务，剩余债权就应当视为到期债权计算诉讼时效，剩余部分债权仍然应当是未确定履行期间的债权。本案中，出具借条后，吴强平与揭云华之间就涉案借款产生两次还债行为和意思表示。第一次为揭云华用50万元拆迁款归还吴强平，如前所述，该行为对剩余债权不产生诉讼时效起算的法律后果。另一次为2017年3月24日吴强平与揭云华协商债权债务转让事宜。虽然双方有转让的意思，但双方未达成转让合意，亦未有转让行为。双方签订的《确认书》，仅就涉案借款转让金额、转让方式、代偿人等方面进行了约定，未就涉案借款的归还期限、方式等进行约定，黄小荣未有证据证明吴强平对涉案借款提出了履行要求，并对还款宽限期进行了约定，双方该行为不能发生诉讼时效中断后果，不能视为履行期限届满而开始计算保证期间。故吴强平起诉至一审法院时，要求债务人、保证人承担各自责任，未超过保证期间。 关于一审认定的本金及利息金额问题。 （一）关于借款本金金额问题。涉案借条总金额为638万元，吴强平主张包括本金580万元和利息58万元。根据庭审吴强平举证和陈述，其中2014年2月14日借款本金360万元、2014年8月13日借款本金30万元、2014年10月9日借款本金80万元，有相应的转款凭证和补写的借条为据，2015年4月16日，借款金额10万元，有转款凭证为据，事实清楚。争议的焦点在于剩余100万元借款本金。首先，吴强平除了2015年7月25日的总借条外，还提供了2014年8月15日的100万元借条，即揭云华2次对该100万元借款进行了确认。其次，根据揭云华提供的银行交易明细显示，2010年5月20日至2014年1月30日期间，吴强平自己或通过其担任法定代表人的公司向揭云华转款达1024.80万元，而同期揭云华向吴强平转款总额仅为550.70万元，吴强平向揭云华的转款金额远远要高于揭云华向吴强平的转款金额，吴强平主张该笔借款实际发生存在基础。最后，吴强平二审确认该笔借款发生时间为2012年3月14日50万、2012年5月16日50万元，除了有该两笔转款的银行记录外，从揭云华提供的银行明细来看，该两笔转款发生后，此后大多月份都存在揭云华向吴强平转款2万元的规律记录，与按月利率2%计算的利息相符。综上，本院对该笔100万元借款予以确认。 （二）关于利息问题。上诉人认为利率为月息2%，而无月息3%的约定，主要依据是借条约定的利率为月息2%。本院认为，借条约定的利率是借条形成之后的利息约定，部分借款实际发生时间是在借条形成之前，如果有证据证明借条形成之前的利率，则应当按照实际借款利率认定。首先，2014年2月14日的359.99万元借款，从吴强平提供的银行交易明细显示，揭云华在2014年3月14日至2014年8月15日期间，有规律的每月偿还吴强平128,000元，基本上符合100万元按月利率2%计算、359.99万元按月利率3%计算的利息，即2014年8月15日之前该359.99万元是按照月利率3%计算利息；2014年8月15日之后，虽然2014年8月15日借条中约定的是月息2分，但实际履行依然是按照月息3%计算，且2015年7月15日借条记载的结算金额基本符合按月利率3%结算的结果，故一审按照月利率3%计算其中359.99万元的利息有事实依据。其次，2014年8月13日吴强平再次提供30万元借款，截至该时间点，吴强平的借款金额达到489.99万元，从银行交易明细来看，2014年9月15日至2015年3月16日，揭云华每月存在规律转账13.7万元的行为，符合在前述100万元、359.99万元利息计算的基础上，再以30万元本金按照月利率3%计算的利息总额，且未超过法律对已支付利率的认定规定。最后，就2014年10月9日的80万元借款，按月利率4%每月偿还利息32,000元，从2014年10月9日至2015年6月9日止，依据法律规定，超出年利率36%部分不予支持。揭云华每月多还的款项应在本金中扣除，然后在扣除本金的基础上再计算利息，一审法院虽然认定应当扣除，但计算方式有误，后一笔利息计算，未在前期扣除本金的基础上计算，经核算，截至2015年6月9日，该笔80万元借款，尚余本金731,852.86元。综上，揭云华尚欠吴强平借款本金为5,731,852.86元及利息（其中借款本金731,852.86元的利息从2015年6月10日起计算、借款本金490万元的利息从2015年3月17日起计算、借款本金10万元的利息从2015年7月15日起计算，均按月利率2%计算利息）。2015年9月归还的50万元经计算，尚不足以支付已拖欠的利息，应从利息中扣除。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 维持江西省南昌县人民法院（2018）赣0121民初1580号民事判决第二项； 撤销江西省南昌县人民法院（2018）赣0121民初1580号民事判决第三项； 变更江西省南昌县人民法院（2018）赣0121民初1580号民事判决第一项为：原审被告揭云华在本判决生效后十日内一次性归还被上诉人吴强平借款本金5,731,852.86元及利息（利息按月利率2%计算，其中本金490万元的利息从2015年3月17日起计算、本金731,852.86元的利息从2015年6月10日起计算、本金10万元的利息从2015年7月15日起计算，均计算至实际还清之日止），2015年9月归还50万元按照先息后本的原则扣除； 驳回上诉人黄小荣其他上诉请求； 驳回被上诉人吴强平其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费79,756元，由揭云华、黄小荣共同负担；二审案件受理费79,756元，由上诉人黄小荣负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张宗华 审 判 员 曾 琴 审 判 员 万俊健 二〇二〇年四月十三日 法官助理 曾心泉 书 记 员 涂巧君