吉林省辽源市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉04民终139号上诉人（原审原告）：徐东伟，现住辽源市龙山区。上诉人（原审被告）：杨明，现住辽源市龙山区。上诉人杨明、徐东伟因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服辽源市龙山区人民法院（2019）吉0402民初1348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐东伟、上诉人杨明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐东伟上诉请求：1.撤销辽源市龙山区人民法院（2019）吉0402民初1348号民事判决，改判杨明另行赔偿律师代理费3,000.00元，鉴定人员出庭费800.00元，护理费3,080.00元，误工费2,807.00元，共计9,687.00元。2.诉讼费由杨明负担。事实和理由：1.徐东伟在一审请求赔偿律师费3000元，有法可依，一审不予支持不当。《吉林省高级人民法院关于人身损害赔偿标准的暂行规定》第53条规定：“受害人（被害人）委托律师代理诉讼，在国家规定的收费标准幅度内支付代理费的，根据具体案件的责任划分确定律师代理费的赔偿数额。”2.一审未按徐东伟住院期间的“医嘱”支持护理费，属于适用法律错误。《吉林省高级人民法院关于人身损害赔偿标准的暂行规定》第42条规定：“受害人（被害人）在治疗期间根据就治医院的医嘱要求需设置护理人员误工损失应予赔偿。”《民法通则解释》第145条规定：“经医院批准专事护理的人，其误工补助费可以按收入的实际损失计算。”徐东伟住院期间是否需要护理，是医疗机构根据其伤情及自身身体状况确定的，是医疗机构的法定职权，不属于司法鉴定部门鉴定范围。3.该鉴定意见对徐东伟临床诊断的损伤程度，适用公共安全行业标准GA／T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（以下简称：该规范）第4.1.1条“头皮下血肿”作出的第5项关于确定徐东伟损伤无护理天数，依据明显错误。该鉴定意见脱离了徐东伟“头部外伤、颈部外伤”的临床诊断结论及其身体症状，遗漏了对徐东伟“颈部外伤”及其身体症状的鉴定，已具备不能作为证据使用的法定要件,具有不能作为证据使用的法定情形。4.一审对徐东伟申请重新鉴定的申请未予准许，程序违法。5.徐东伟在一审请求保护医嘱：“出院后休治两周”的误工费，有法可依，一审未予支持错误。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条第2款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”6.徐东伟在一审诉讼中为鉴定人员出庭所垫付的800元交通费，一审未予审理和支持错误。该鉴定机构所作出的鉴定意见经庭审质证后，已证明该鉴定意见没有依据徐东伟住院诊断中载明的人身损害事实。另外，徐东伟住院22天，该鉴定意见保护徐东伟住院天数21天，保护误工才11天。因此，一审应对徐东伟垫付的交通费予以审理和支持。杨明上诉请求：1.撤销辽源市龙山区人民法院（2019）吉0402民初1348号民事判决，改判杨明承担徐东伟各项费用5，231.70元；2.本案一、二审诉讼费依法划分。事实和理由：1.一审法院责任划分比例于法无据。本案中，公安机关对双方当事人所作出的行政处罚确定双方对该事件均应承担相应的法律责任，一审法院做出由杨明承担70%的赔偿责任于法无据。通过一审案卷中的录像能够看出是因徐东伟挑衅、辱骂在先，可见徐东伟的行为是导致案件发生的原因，应由徐东伟承担主要责任。2.一审判决赔偿的项目和数额于法无据，证据不足。一是误工费过高。司法鉴定意见书确定徐东伟的误工期为十日，一审法院在没有其他判决依据的情况下，直接将该司法鉴定所确定的意见予以否定，认定其误工为21日系主观臆断，于法无据。二是徐东伟并未提供证据证明其系批发零售业经营者。徐东伟提供的是营业执照副本复印件，复印件不能作为定案依据，这是司法裁判的原则。三是一审法院认为颈部外伤是由头外伤所引起是错误的。两个伤情之间不存在法律上的因果关系。徐东伟颈部外伤无法确定系杨明所造成。不排除存在事后受伤或徐东伟其他原因导致颈部外伤的可能。在病历中入院诊断并未体现徐东伟颈部外伤，出院诊断显示颈部为退行性改变、椎管狭窄。可见徐东伟的颈部问题系陈旧性的人体正常退化，与杨明无关。四是徐东伟存在挂床情况。徐东伟的病历中的体温单已经充分显示在5月23日和24日没有体温记录,显然这两天存在挂床情况，不应支持其误工费和伙食补助费。五是鉴定费划分没有法律依据。按照司法实践鉴定费应由败诉方承担，应由徐东伟承担60%的鉴定费。杨明辩称，1.即使支持徐东伟律师代理费的请求，也应按照相应的责任比例确定，不能全额支持；2.护理费应按照司法鉴定意见确定，病历不具有绝对的证明力；3.徐东伟颈部外伤并非杨明所致；4.徐东伟未提供证据证明一审鉴定存在可以重新鉴定的情形，不应重新鉴定；5.徐东伟的误工期应按照鉴定意见确定，本案不存在不予采信鉴定意见的依据；6.鉴定人出庭费用应由徐东伟自行负担，因为徐东伟质询意见和疑问不成立。故请驳回徐东伟的上诉请求。徐东伟辩称，一审责任划分适当，杨明先动手击打徐东伟的头部，应负主要责任；一审支持21天误工费是根据鉴定意见21天住院天数认定的；徐东伟经营商店的证照合法，一审当庭提供的营业执照原件与复印件相同；病历当中两天没有测量体温的记录，不能证明徐东伟存在挂床的事实；鉴定费用按双方责任划分正确，符合法律规定。杨明的上诉请求于法无据，应依法驳回。徐东伟向一审法院起诉请求：请求判决杨明赔偿住院医疗费10,256.00元、住院伙食补助费2,200.00元、护理费3,562.46元、住院期间误工费4,411.00元、出院后休治14天误工费2,807.00元、律师代理费3,000.00元，总额26,236.46元。一审法院认定事实：徐东伟与杨明均经营摩托车店，两家店铺相邻，二人平日素有积怨，一直不和。2019年5月12日20时许，在两家店铺门前，徐东伟与杨明因摩托车停放位置引发口角，后杨明先动手打了徐东伟一下，遂二人互相厮打，此过程中杨明用附近的木质板凳将徐东伟头部打伤。辽源市公安局南康分局对徐东伟作出南公（社）行罚决字［2019］183号《行政处罚决定书》，给予徐东伟行政拘留五日、并处罚款二百元的行政处罚，对杨明作出南公（社）行罚决字［2019］182号《行政处罚决定书》，给予杨明行政拘留十日并处罚款五百元的行政处罚。后徐东伟入辽源市中医院治疗，诊断为头部外伤等伤，共住院22天。杨明向一审法院申请对徐东伟有关伤情情况进行鉴定，一审法院经审查予以允许，2019年9月2日，吉林释然司法鉴定中心依杨明申请作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1．徐东伟本次损伤与病之间存在关联性，本次损伤在伤与病之间的参与度为全部作用（责任）；2．徐东伟本次损伤住院期间所用药物基本属于合理用药；3．徐东伟对本次操作（损伤）导致的住院天数为21天；4．徐东伟本次损伤其误工天数评定为10日；5．徐东伟本次损伤无护理天数。另，徐东伟为个体工商户经营者。一审法院认为，徐东伟杨明因琐事纠纷相互殴打，违反《中华人民共和国治安管理处罚法》的相关规定，辽源市公安局南康分局依法对其二人作出了行政处罚决定，一审法院予以确认。结合双方当事人提供证据及庭审陈述，能够确定杨明动手在先，其具有明显的过错，徐东伟亦未停止争吵与辱骂对方，亦具有一定过错，双方当事人的过激语言及不理智行为系导致此违法行为的直接原因，故双方均应承担相应责任，以徐东伟承担30％责任，杨明承担70％责任为宜。对吉林释然司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》，徐东伟认为该鉴定意见中住院天数多于误工天数矛盾，向一审法院提出申请鉴定人员出庭参加质询，期间徐东伟并未提供证据证明该《鉴定意见书》具有程序违法、依据不足等情形，故对徐东伟要求重新鉴定的申请，一审法院不予准许。对该《司法鉴定意见书》，一审法院予以确认。对于住院天数，参照鉴定机构意见确定为21天。对于误工费，参照鉴定机构意见此次损伤误工天数为10天，超出误工天数的住院期间11天，徐东伟因住院治疗而产生误工，应属于合理损失，一审法院予以支持；徐东伟从事个体经营，其误工费标准按批发、零售业计算。对于护理费，参照鉴定机构意见，徐东伟系头部外伤，伤势轻微，无需护理，护理费不予支持。对于律师代理费，无法律依据，不予支持。杨明辩解没打到徐东伟颈部，医院诊断的颈部外伤不是其造成的，一审法院认为徐东伟诊断意见表明徐东伟颈部外伤系由头部外伤引起，未表明颈部因外力所致，该病症与头部外伤不可分割，医院采取一并诊疗具有医学专业性，该辩解一审法院不予采纳；杨明辩解徐东伟有挂床嫌疑、对体温单有异议，未提供证据证明，一审法院不予采纳；杨明辩解是徐东伟骂人打人在先，通过公安机关调取的录像核实，能够确定杨明先动手打徐东伟，且公安机关对该违法事实作出认定，杨明主观方面及客观方面均具有明显过错，该辩解不予采纳。徐东伟各项合理损失共计16,566.50元。徐东伟应按责任比例30％承担4,969.95元，杨明应按责任比例70％赔偿徐东伟11596.55元。对于鉴定费5,200.00元，根据徐东伟不合理部分3,701.03元（护理费3400.53元＋住院伙食补助费100元＋误工费200.50元）占诉请比例为14.11％，故徐东伟应承担部分鉴定费733.72元。以上，杨明还应赔偿徐东伟10,862.83元。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款、第二十条、第二十三条第一款规定，判决：一、杨明待判决生效之日起十日内赔偿徐东伟10,862.83元；二、驳回徐东伟其他诉讼请求。案件受理费250元，由徐东伟负担75元、杨明负担175元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。徐东伟在上诉时向本院申请重新鉴定，因徐东伟未能提供充分证据证明一审法院委托作出的鉴定意见存在需要重新鉴定的情形，故对其重新鉴定的申请不予准许。本院认为，针对本案双方当事人在二审中的上诉和答辩，归纳本案争议焦点为：1.一审法院对本案各方责任比例的认定是否得当；2.一审法院对于误工费、护理费、住院伙食补助费的认定是否正确；3.鉴定意见能否作为定案依据；4.关于鉴定费、律师代理费的分担，及鉴定人出庭所垫付的交通费的诉求未予审理和支持是否正确。一、关于一审法院对本案各方责任比例的认定是否得当的问题。由于杨明对徐东伟损害的发生存在主要过错，而徐东伟亦存在过错，一审法院酌情认定徐东伟对其损失承担30%的责任，杨明对徐东伟的损失承担70%的责任并无不当，本院予以维持。二、关于一审法院对于误工费、护理费、住院伙食补助费的认定是否正确的问题。经审查，一审法院对于误工费、护理费及住院伙食补助费的认定均符合法律规定，本院认同一审判决的裁判理由，不再重复赘述。三、关于鉴定意见能否作为定案依据的问题。本案经当事人申请，由吉林释然司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》，程序合法，具有证明力，徐东伟、杨明均未提供足够证明推翻该鉴定意见，所以应当予以采信。四、关于鉴定费、律师代理费的分担，及鉴定人出庭所垫付的交通费的诉求未予审理和支持是否正确的问题。鉴定费一审根据徐东伟不合理诉请所占比例进行分担，并无不当；律师费的损失并非为发生纠纷所造成的直接损失，徐东伟可自行决定是否聘请律师参与诉讼，故其要求杨明予以承担并无法律依据；鉴定人出庭费用徐东伟诉讼请求中未予主张，一审处理也并无不当，故对上述上诉请求，不予支持。综上所述，杨明、徐东伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。杨明、徐东伟二审时分别预交案件受理费500.00元，由各自负担。本判决为终审判决。审判长 吴 俊审判员 王诣渊审判员 肖翠芳二〇二〇年四月十五日书记员 曹 阳