江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终10887号上诉人（原审被告）：华文娟，女，1981年9月22日出生，汉族，户籍地南京市鼓楼区，现住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：王丹，江苏玖润律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：戴琦，男，1981年12月7日出生，汉族，户籍地南京市鼓楼区，现住南京市栖霞区。上诉人华文娟因与被上诉人戴琦合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初2317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭于2019年12月19日公开开庭审理了本案，上诉人华文娟及其委托诉讼代理人王丹、被上诉人戴琦到庭参加诉讼，本案现已审理终结。华文娟上诉请求：请求二审法院查明事实后，依法改判。事实和理由：1.原审判决认定2016年12月9日后戴琦未参与德意项目与实际不符，依据双方签订的《关于德意电器南京经销项目合作协议》中约定的戴琦按照华文娟要求配合及最后一份《关于南京市场移交的结算协议》由华文娟一人签字，认定戴琦在之后与德意签订协议仅是按照约定配合华文娟工作，仅从表象认定，未实质认定。自德意项目开始，戴琦系德意项目实际控制人，后虽华文娟与戴琦签订《关于德意电器南京经销项目合作协议》约定逐步撤出投资，戴琦依然在德意项目中占据控制主导作用。首先《移交协议》内容由戴琦与德意协商确定，甚至在华文娟不知情的情况下戴琦与德意确认了场地费。其次，聚优合公司与德意最后的《结算协议》是由戴琦修订、确认，在戴琦确认后，华文娟按照其要求与德意签订了《结算协议》，并非原审判决认定的系华文娟一人签订。最后《结算协议》签订后，戴琦主导结算款催要事宜，其曾多次前往杭州与德意公司协商支付结算款。戴琦的行为完全超出了原审判决认定的配合工作约定，其实质是戴琦依然控制聚优合公司，双方签订的《关于德意电器南京经销项目合作协议》并未实际履行戴琦退出的约定；2.原审判决认为戴琦扣留的高兵富货款在本案中不予处理不妥。自2016年10月26日至2017年4月18日高兵富向其转账共计545444元，戴琦与华文娟签订《关于德意电器南京经销项目合作协议》前后，高兵富向戴琦转账事实未变，沿用戴琦系聚优合公司实际控制人代收货款的模式。后戴琦陆续将代收的308394元货款转至华文娟账户，尚有237050元未转账。本案双方对投资款金额存有争议，为查明具体投资金额双方多次对账。戴琦在庭审中明确货款扣留冲抵投资款的事实，高兵富货款性质已发生改变。戴琦扣留的237050元货款已转化为戴琦收回的投资款，其应在戴琦实际投资款中扣减。原审判决认为此笔款项与本案无关不予一并处理不妥；3.投资不应按照实际投资比例计算利润。原审判决认定了双方约定的2017年底投资款利润16万元，按照戴琦实际投资款，最后认定120818.84元不妥。利润约定是在聚优合公司赢利的基础上，现聚优合公司实际为亏损，并无相应的利润，原审判决认定利润不妥。华文娟在庭审中明确说明戴琦未退出德意项目，按照双方签订协议戴琦应承担聚优合公司的亏损。退一步说即便认定利润，德意项目自2017年5月1日结束，之后已无业务开展，原审法院认定了2017年整年利润显失公平。戴琦答辩称，1.与华文娟签订了《关于德意电器南京经销项目合作协议》之后，已完全退出，从项目初期开始，自始至终从未实际控制过公司或者该项目，华文娟代理人所说的催款或者商定协议未起到最后的决定作用；2.在一审过程中提交给法院的11月31日之前实际向华文娟或聚优合公司汇款932950元，11月31日之后，向华文娟或聚优合公司实际汇款258612元，11月31日之前微信汇款22812元，11月31日之后微信汇款49782元，与高兵富的货款往来应与高兵富或其爱人李思思对账，这部分与华文娟无关；3.根据退出协议，实际投资款加利润是由多方面组成，应按协议处理。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。戴琦向一审法院起诉请求：判令华文娟向戴琦返还投资本金106万元，支付利息（均按年利率12%，以20万元为计算基数，自2017年2月1日起计算至2017年5月31日止；以60万元为基数，自2017年6月1日起计算至2017年10月31日止；以90万元为基数，自2017年11月1日起计算至2017年12月31日止；以106万元为基数，自2018年1月1日起计算至实际给付之日止）。一审法院经审理查明：2016年1月25日，南京聚优合电器有限公司（简称聚优合公司）登记成立，成立时股东为高兵富、李思思，法定代表人为李思思。2018年5月14日，聚优合公司办理股东和法定代表人等的变更登记，现聚优合公司的法定代表人和股东均为华文娟。2016年4月21日，戴琦与德意公司签订《补充协议》，协议约定：戴琦作为法人代表的公司（筹）拟自2016年4月份开始（准确时间以双方正式签订合作协议的时间计）接手浙江德意厨具有限公司（简称德意公司）产品在南京江区域线下零售业务；戴琦与华文娟和案外人高兵富共同作为股东在南京设立公司，承接德意公司产品在南京江区域的线下零售业务的独家代理权，并且由高兵富和华文娟担任业务主操盘手。2016年5月1日，聚优合公司与德意公司签订《德意电器2016年度销售代理合同》，合同约定：聚优合公司取得德意公司“DE＆E德意”牌系列产品在南京市江市的区域独家代理（含销售及售后服务）。2016年5月5日，德意公司向聚优合公司出具了代理商的《授权书》。2016年11月25日，戴琦与华文娟、案外人高兵富、李思思签订《合作协议》，协议约定：因李思思刚刚注册了聚优合公司，经过协商以“聚优合”名义开始了德意电器在南京和镇江的销售工作；实际由戴琦和华文娟出资，正式开始德意公司项目日期为2016年5月15日；三人一致同意将聚优合公司董事长、法定代表人变更为戴琦，公司经理变更为华文娟，公司监事变更为高兵富；戴琦占股份55%，华文娟占35%，高兵富占10%（此金额为公司注册用，戴琦实际已出资80万元，华文娟实际已出资50万元，实际出资额以财务数据为准）；高兵富不参与与股权相关任何权益、负债或责任；高兵富渠道提货以“现款现货”、“自提”形式；戴琦直接负责与高兵富所负责的渠道核销工作；高兵富所负责的渠道属于“独立操作”，公司不承担因其个人承诺、个人签字的协议等引发的一切纠纷或损失。2016年12月9日，戴琦与华文娟签订《关于德意电器南京经销项目合作协议》，协议约定：戴琦截止2016年11月30日前已实际投资90万元，经双方协商按以下时间逐步收回投资金和利润，2017年1月底前华文娟支付20万元，2017年5月底前华文娟支付40万元，2017年10月底前华文娟支付30万元，2017年12月底前华文娟支付16万元（双方一致认可该款为利润），以上合计106万元，华文娟承诺按期支付；戴琦不参与项目实际管理，但需按华文娟要求配合工作；戴琦不承担公司其他收益和损失，不承担公司其他风险或责任，由华文娟承担；2017年5月结算60万元后，戴琦配合华文娟将双方合资公司法人代表、董事长转让给华文娟；或按华文娟要求配合；如华文娟无法按期支付，经戴琦同意需支付1%每月（百分之一每月）的利息且不超过一个月的期限。2017年7月19日，德意公司与聚优合公司、案外人南京好德意电器有限公司（简称好德意公司）签订《移交协议》，戴琦、华文娟作为聚优合公司的授权委托人在该协议上签名，协议约定：因聚优合公司内部纠纷，经德意公司与聚优合公司协商，德意公司自2017年5月1日起终止对聚优合公司（戴琦、华文娟）在南京江区域的“DE&E德意”牌A线系列电器产品独家总经销授权，聚优合公司（戴琦、华文娟）配合德意公司平稳移交市场至好德意公司（李思思、高兵富）。2017年7月20日，德意公司与聚优合公司签订《关于南京KA渠道移交的补充协议》，戴琦作为聚优合公司的授权代理人在该协议上签名，协议约定：谈判时间为2017年6月17日，聚优合公司的与会人员为戴琦、华文娟；双方就南京市场移交涉及的KA卖场支持核算等相关事宜签订协议。2018年2月6日，德意公司与聚优合公司、好德意公司签订《关于南京市场移交的结算协议》，华文娟作为聚优合公司的授权代理人于2018年1月31日在该协议上签名，协议约定：三方就市场移交的财务结算进行了相应确认。另查明，自2016年3月24日起至2016年11月28日，戴琦或其指定人向华文娟或者聚优合公司银行转账或者微信转账累计584606元。华文娟认可收到戴琦刷卡支付款项45000元和5万元，计95000元，刷卡情况分别为2016年6月12日45026元和2016年7月5日50026元。华文娟或者聚优合公司收到戴琦支付的款项合计为679606元。华文娟不认可刷卡款项合计为275104元，其中2016年5月12日15078元、35000元、4万元，2016年6月30日49000元、31026元，以上5次交易的摘要均为“南京聚优合”；2016年8月1日2笔5000元、2016年8月3日45000元，以上3次交易的摘要为“南京市聚优合五金器材经销部”；2016年11月25日22000元、28000元，以上2次交易的摘要为“南京聚优合电器”。2016年5月13日，案外人李思思收到收单机构（海科融通）支付的代收业务款项90000.01元；同日，李思思向案外人刘宁转账支付84000元。2016年7月1日，李思思收到北京海科融通支付服务股份有限公司支付的款项29974元和5万元；同日，李思思向聚优合公司转账支付79974元。2017年7月7日，华文娟向戴琦微信转账支付8000元；2017年4月25日，聚优合公司向戴琦转账支付15000元；前款合计为23000元，双方一致认可该款用于归还投资金。对双方有争议的事实，法院分析认定如下：（一）关于戴琦刷卡支付的其他款项的问题。华文娟不认可其本人和聚优合公司收到刷卡支付的其他款项。对此，法院认为，戴琦应当举证证明其通过刷卡方式实际向华文娟或者聚优合公司支付了相应款项。根据戴琦提交的信用卡对账单仅能证明其有相应的刷卡消费记录，仅依据交易摘要尚不足以证明该款项实际支付给了聚优合公司。为查明案件事实，法院依职权调取了李思思相应期间的银行交易明细，由于该交易明细仅表明李思思收到了相应支付机构的款项，但该款项与戴琦刷卡支付的款项之间是否直接关联，现有证据尚无法确认。根据现有证据尚不足以证明戴琦刷卡支付的款项实际由李思思收到，且已由李思思支付给聚优合公司或聚优合公司的指定收款人，故戴琦刷卡支付的其他款项不能证明是其支付的投资金，法院不予确认。（二）关于高兵富向戴琦支付款项的问题。法院认为，根据现有证据可以认定高兵富向戴琦支付过款项，但款项的性质，是否全部系货款，应由相关人员依法确认。另外，戴琦亦向华文娟或者聚优合公司支付了除戴琦认为是90万元投资金之外的其他款项约30万元，且戴琦不同意就货款在本案中一并处理，故本案不予处理，如戴琦确因代收货款未实际支付，相应权利人可依法主张。（三）关于2016年12月9日后戴琦是否继续参与项目管理的问题。华文娟认为戴琦在《关于德意电器南京经销项目合作协议》签订后，戴琦依然参与项目管理，但戴琦认为其是按华文娟的要求配合工作。对此，法院认为，戴琦虽然作为聚优合公司的授权委托人参与对德意公司相关协议的签订，但上述协议均有华文娟的签名或者实际参与，与德意公司的《关于南京市场移交的结算协议》亦由华文娟一人签字。根据《关于德意电器南京经销项目合作协议》的约定，戴琦需按华文娟要求配合工作，戴琦的上述行为不足以认定戴琦继续参与项目管理，而较符合按华文娟要求配合工作。因此，华文娟认为戴琦协议签订后继续参与项目管理依据不足，法院不予采信。法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，双方之间签订《关于德意电器南京经销项目合作协议》应当是双方的真实意思表示，根据现有证据其内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，故该合作协议依法成立并有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务。由于2016年11月25日《合作协议》约定实际出资额以财务数据为准，因华文娟对戴琦投资金的实际金额提出异议，由于该异议有一定的事实基础，故法院组织双方就投资金的实际支付情况进行对账。经对账，根据现有证据，截至2016年11月30日戴琦实际向聚优合公司或者华文娟支付的投资金为679606元。因实际投资金与约定投资金不符，故华文娟应返还的投资金和利润数额根据实际投资金比例计算，每期应付金额亦按该方式计算，扣除华文娟（含聚优合公司）已支付的23000元，剩余未支付的投资金为656606元。由于华文娟按约定付款，应当按约定支付相应利息。综上所述，华文娟应当向戴琦给付投资金656606元和利润120818.84元，并支付相应的逾期利息。一审法院判决：一、华文娟于判决发生法律效力之日起十日内给付戴琦房款投资金656606元和利润120818.84元，并支付逾期利息（按月利率1%，以128023.56元为基数，自2017年2月1日起计算至实际给付之日止；以302047.11元为基数，自2017年6月1日起计算至实际给付之日止；以226535.33元为基数，自2017年11月1日起计算至实际给付之日止；以120818.84元为基数，自2018年1月1日起计算至实际给付之日止）；二、驳回戴琦的其他诉讼请求。一审案件受理费15899元，减半收取计7949.5元，由戴琦负担2119.5元，华文娟负担5830元。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，上诉人华文娟提交如下证据：1.上诉人和被上诉人戴琦的微信聊天记录和《关于南京市场移交的结算协议》，以证明结算协议并非上诉人一个签订，由被上诉人修订、确认，聚优合公司依然由被上诉人主导和控制；2.上诉人和被上诉人的微信聊天记录及被上诉人向德意催要结算款的聊天记录，证明德意项目结束后，戴琦主导德意项目催款事宜。以上两证据证明双方签订项目合作协议后，被上诉人未退出项目，依然在实际控制聚优合公司；3.戴琦与高兵富民间借贷（2019）苏01民终5583号询问笔录，以证明被上诉人对其实际控制公司的证据材料真实性均予以认可，对高兵富向其转款54万多元的事实也认可。经质证，被上诉人对证据1、证据2的真实性予以认可，催款或修订协议和最终的确认、盖章、签订无任何关系，被上诉人自始至终从未担任过任何的职务，因为德意公司高德康的联系方式是被上诉人要来的，被上诉人一直在帮忙催款，对上诉人的证明目的不予认可；对证据3的真实性予以认可，该份材料是合作初期签订的材料，并没有履行，被上诉人也没有实际担任公司的董事长职务，公司未做任何交接。本院认为，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于2016年12月9日之后被上诉人戴琦有无参与聚优合公司管理的问题，被上诉人戴琦与上诉人华文娟签订《关于德意电器南京经销项目合作协议》，系双方真实意思表示，且内容不违反法律强制性规定，故为有效合同，对双方均具有约束力。双方约定，被上诉人退出公司，逐步收回投资金和利润，不参与项目实际管理，但需按华文娟要求配合工作。因被上诉人需配合上诉人完成部分工作，且双方对配合工作约定不明，上诉人以此后被上诉人修改文件、催债行为，主张被上诉人并未退出公司，进而主张推翻双方之间的2016年12月9日协议，依据不足。关于被上诉人自高兵富处收取多余款项应予扣除的问题，因高兵富与被上诉人之间曾经发生过借贷关系，款项的性质应由相关人员进行确认。一审法院考虑到被上诉人亦向上诉人或者聚优合公司支付了除被上诉人认为是90万元投资金之外的其他款项约30万元，且被上诉人不同意就多余款项在本案中一并处理，故作出本案不予处理，如被上诉人确因代收货款未实际支付，相应权利人可依法主张的处理，并无不当。关于投资利润计算至2017年12月底是否适当的问题，上诉人主张公司只经营至2017年5月1日，利润不应计算至当年12月底，因双方之间的2016年12月9日协议约定被上诉人不承担公司其他收益和损失，不承担公司其他风险或责任，由上诉人承担，故一审法院所作的处理符合双方当事人之间的约定。综上，上诉人华文娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4856元，由上诉人华文娟负担。本判决为终审判决。审判长  王剑飞审判员  王长春审判员  钱发洪二〇二〇年四月一日书记员  苏 娟