河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终2013号上诉人（原审被告）：河南大地装饰设计工程有限公司，住所地郑州市花园路85号新闻大厦12楼AB座。法定代表人：张帆，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱迪，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：曲良山，男，1982年2月9日出生，汉族，住河南省唐河县。委托诉讼代理人：路清正，大沧海律师事务所郑州分所律师。委托诉讼代理人：苏世豪，大沧海律师事务所郑州分所实习律师。上诉人河南大地装饰设计工程有限公司因与被上诉人曲良山建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2019）豫0184民初11790号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法独任进行了审理。本案现已审理终结。河南大地装饰设计工程有限公司上诉请求：撤销河南省新郑市人民法院（2019）豫0184民初11790号民事判决第一项，将本案发回重审或依法改判。事实和理由：一审直接按照上诉人从厂家购买材料的价格从被上诉人工程款中扣除，属混淆概念，显属不当，造成工程单价事实不清。1、依照一审庭审查明的事实，双方在合同履行过程中对施工内容进行了变更，被上诉人不包料，故无法按照合同约定的包工包料的单价计算工程款，属于对工程单价“约定不明”。在双方未能就单价协商一致的情况下，依照举证规则，应由被上诉人对工程单价申请司法鉴定，以确定案件事实。2、上诉人购买的材料单价与发包给被上诉人的单价是不同概念，不能直接扣减。首先，上诉人不认可按照单价直接扣减。其次，该单价不能直接反映上诉人的成本支出。如税收成本（发票）、资金成本、人员工资成本，这些成本均没有反映在该购买单价内。换句话说，如果被上诉人自行购买材料，上诉人是不会产生这些成本的，在上诉人购买材料的情况下，上诉人不可能亏钱来承担材料这一块，没有道理。二、在实际施工过程中，被上诉人并没有搭建脚手架，系使用上诉人脚手架进行施工，脚手架费用应当在被上诉人工程款中扣除。对此，被上诉人在一审庭审中虚假陈述，一审法院对此认定事实不清。综上，一审认定事实不清，判决结果错误。曲良山辩称：首先，本案真石漆的施工总面积为15591.8㎡，而上诉人购买的真石漆的款项共计387652元，则可以计算出真实漆的单价为：387652元÷15591.8㎡=24.86元。其次，因曲良山真石漆的施工面积为10076.8㎡，则可以计算出曲良山施工部分真石漆的料钱为：24.86元X10076.8㎡=250509.2元。再次，用包工包料的单价80元/㎡乘以曲良山总的工程面积10076.8㎡，减去曲良山施工部分真石漆的料钱250509.2元，即可以算出真石漆包工不包料的总价：80元/㎡X10076.8㎡-250509.2元=555634.8元。上诉人称计算方式错误，应当扣减税收成本、资金成本、人员工资等费用，应当进行鉴定，该说法不能成立。首先，需要特别注意的是，以上计算方式中的所有基础计算数据均被双方所认可，本案共同确认的基础数据，依照以上的计算方式，可以算出上诉人尚欠曲良山的工程款；其次，上诉人所称的应当扣减税收成本、资金成本、人员工资等费用均没有提交任何证据，该说法缺少证据证明；最后，在现有证据可以计算出尚欠曲良山的工程款的情况下，本案没有必要进行司法鉴定，否则属于浪费司法资源，拖延诉讼进程。本案工程是大学的体育场装修装饰工程，曲良山的施工作业区域都在3.6米以下，因此，双方才会在合同中约定，3.6米以下的脚手架均由曲良山提供。上诉人开庭时称脚手架由上诉人提供，根据民法“谁主张、谁举证”的举证规则，上诉人需提供涉案工地脚手架由其提供的证据，但是其仅仅提供了与第三方签订的合同，该合同的真实性无法证实，其给第三方的转账证明也并不是转给了合同相对方。另外，该工地还有其他施工队伍，其脚手架是否是其他施工队伍使用，均不得而知，其举证没有达到“确实、充分”的要求，其主张不能成立，曲良山不能认同。曲良山向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款215773元，利息计算至起诉之日为19635元(利息按中国人民银行同期同类贷款利率自2017年11月30日暂计算至起诉之日，请求判至被告实际给付之日)。2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年8月5日，河南大地装饰设计工程有限公司（发包方、甲方）与曲良山（承包方、乙方）签订《工程承包协议书（涂料施工部分）》一份，主要约定：就郑州工业应用技术学院体育场装饰涂料施工部分，乙方承包甲方的装饰装修工程，工程承包方式：包工包料，包清洁、防交叉污染、成品保护、垃圾清运至甲方指定的垃圾堆放处、清洁，包括工具、工具耗材、临时照明、临时电源接线箱以下部分、机械费及工程全部（包管理、包技术、包质量、包进度、包安全、包文明施工、包扬尘治理、包验收、包与其他专业工种的配合、收口、搭接）。合同价款：1、合同单价：(1).墙、柱面真石漆每平方米60元(包工包料，包清洁、防交叉污染、成品保护、垃圾清运至甲方指定的垃圾堆放处、高度3.6m以内的脚手架)；(3).内墙漆每平方米22元(包工包料，包清洁、防交叉污染、成品保护、垃圾清运至甲方指定的垃圾堆放处、高度3.6m以内的脚手架)；(4)室外墙、柱面基层处理每平方米20元(包工包料，包清洁、防交叉污染、成品保护、垃圾清运至甲方指定的垃圾堆放处、高度3.6m以内的脚手架)；2、计价方式本合同范围内工程均按实际完成工程量计算工程造价。3、调价方法因甲方设计原因引起的设计变更，本合同附件已有的项目按合同附件的项目单价执行；合同附件外的项目双方协商定价。3.3因甲方方案变更，工程款按照实际工程量据实结算。四、工程款支付该工程按进度付款，并依据本合同甲方与业主方签订合同的付款节点进行支付，每25天付当期已完工的验收合格部分工程量的75%工程款；工程竣工，经甲方、业主方共同验收全部合格后，甲方支付至决算总价款的95％，剩余总价款的5％作为质保金。质保期2年，到质保期后经验收无质量问题无息付清。五、工程工期:开工时间暂定为2017年8月4日，具体开工日期以甲方现场管理代表签发的开工令确定的开工日期为准。合同总工期30个日历天。该协议书对工程质量、甲方权利义务、乙方权利义务、材料供应、安全文明生产、违约责任等均作了约定。2017年11月29日，原、被告对曲良山工程量进行结算，确认原告施工的真石漆面积为10076.8㎡、黑色漆面积为5036㎡。被告的现场管理员郭飞、庞京明签字确认。原告出具2017年10月10日派工单显示，因清理垃圾和灌浆料填充，被告需支付原告780元;原告出具2017年10月11日工程款支付申请表显示，因工程后期修补，被告需支付原告25080元；原告出具2017年11月27日拆架子损坏曲良山工队真石漆维修说明显示，被告需补偿原告3000元；原告出具2017年11月29日曲良山工队外墙真石漆污染维修说明显示，被告需给予原告工队外墙真石漆维修合计5400元。被告对上述增补项费用及原告施工面积均无异议，但称协议约定的是真石漆原告包工包料，实际施工过程中原告不包料、只负责施工。被告购买真石漆材料支付510000元，原告干了工程的三分之二，应承担三分之二的料钱。另外协议约定应是原告搭架脚手架，但事实是原告利用被告搭建的脚手架进行施工，被告支付的脚手架款，应由原告承担部分。对于增项的黑色漆价格，原告主张参照2015年10月18日与被告签订的中部大观国贸中心施工的合同价格每平方米5.5元计算，被告对此不予认可，称可参考市场价。另查明，1、涉案工程原告于2017年11月27日施工完毕，与原告同时进行真石漆施工的另一个施工队施工面积为5515㎡。2、2017年8月26日，被告与廊坊立邦涂料有限公司签订购买真石漆的销售合同一份，显示被告购买真石漆514200元，实际被告支付真石漆货款387652元。3、郑州工业应用技术学院体育场已投入使用。原告施工结束后，被告已支付原告工程款501177元。一审法院认为，被告河南大地装饰设计工程有限公司与原告曲良山签订的《工程承包协议书》系双方真实意思表示，属有效合同，双方当事人均应依照合同约定全面履行各自的义务。曲良山施工完毕，涉案工程已投入使用，河南大地装饰设计工程有限公司应向曲良山支付工程款。对于曲良山施工的工程款，因双方协议约定与实际施工存在不一致，协议约定真石漆包工包料每平方80元，实际曲良山包工不包料。经双方核实，真石漆施工总面积为15591.8㎡,被告支付真石漆总货款387652元，真石漆单价应为24.86元，原告施工真石漆面积为10076.8㎡，按照协议约定真石漆包工包料原告工程款为806144元，扣除原告应承担的真石漆材料款250509.2元，原告施工款应为555634.80元。原告施工增项，黑色漆施工面积为5036㎡，被告未提供证据证明黑色漆的单价，参考原、被告2015年10月18日签订中部大观国贸中心黑色漆施工的合同约定价格每平方米5.5元计算，黑色漆工程款应为27698元。对于被告无异议的增项施工工程款，该院予以确认，计34260元。原告为被告施工的工程款共计617592.80元，扣除被告已支付的501177元，下余工程款为116415.80元。对于脚手架款，双方协议约定原告工程款包括：包工包料，包清洁、防交叉污染、成品保护、垃圾清运至被告指定的垃圾堆放处、高度3.6m以内的脚手架。被告辩称原告利用被告搭建的脚手架进行施工，应由原告承担部分脚手架款，原告对此不予认可，称3.6m高度以内的脚手架是其搭架，并未使用被告3.6m高度以内的脚手架，3.6m以上高度的脚手架约定的是由被告搭架。被告提供的证据不足以证明其主张，故对此该院不予采信。对于曲良山要求河南大地装饰设计工程有限公司支付工程款利息按中国人民银行同期同类贷款利率自2017年11月30日计算至被告实际给付之日的诉请，因双方对欠付工程价款利息没有约定，且被告未向原告支付剩余工程款是因双方协议约定与实际施工不符、双方工程款未结算而引起纠纷，故利息应自原告起诉之日即2019年11月12日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第二百六十九条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告河南大地装饰设计工程有限公司应当于本判决生效之日起十日内支付原告曲良山工程款116415.80元及利息（按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年11月12日起计算至实际付清之日止）。二、驳回原告曲良山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4831元，减半收取计2416元，由原告曲良山负担1221元，由被告河南大地装饰设计工程有限公司负担1195元。本院二审期间，上诉人提交施工现场照片，证明所有的脚手架都是由上诉人搭建的；提交上诉人与脚手架公司签订的合同及付款的凭证，证明脚手架费用上诉人已经支付，被上诉人应按照施工面积分摊脚手架费用。经质证，被上诉人认为，对照片的真实性及证明目的均又异议，仅有脚手架的照片不能证明脚手架是上诉人提供的，且照片仅是局部照片，无法证明上诉人的证明目的。合同及票据上诉人一审已经提交过，不属于二审的新证据，仅仅提供合同及付款凭证不能证明脚手架的实际支出，本案双方合同约定3米6以下由被上诉人提供，3米6以上由上诉人提供，上诉人说脚手架是由上诉人支出，也不能证明所有的脚手架是上诉人支出的，实际施工时由于被上诉人先进场，3米6以下脚手架被上诉人已经拆除。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，上诉人河南大地装饰设计工程有限公司与被上诉人曲良山签订的《工程承包协议书》，系双方真实意思表示，合法有效，双方当事人均应依照合同约定全面履行各自的义务。现被上诉人已施工完毕，涉案工程也已投入使用，上诉人应向被上诉人支付相应的工程款。虽然双方合同约定包工包料，但在实际施工中真石漆由上诉人购买，所以，工程款中应扣除该部分材料款。原审在认定该款项时依据施工面积及真石漆贷款据实进行计算较为合适。上诉人称在扣除该款项时还应考虑税收成本（发票）、资金成本、人员工资成本等因素，应进行司法鉴定，但上诉人购买的真石漆并非由被上诉人一人使用，双方也未对此重新约定，因此，上诉人该上诉理由不成立。关于上诉人称因被上诉人使用了上诉人搭建的脚手架，脚手架使用费应从工程款中扣除的问题。由于被上诉人不认可使用了上诉人搭建的脚手架，上诉人又无充分证据证明被上诉人使用了其搭建的脚手架，且上诉人搭建的脚手架并不是专为被上诉人施工时所用，被上诉人是否使用该脚手架，并不必然给上诉人造成损失，同时，3.6m以内的施工也并非全部要使用脚手架，上诉人要求按被上诉人施工面积分摊脚手架费用依据不充分。故上诉人该上诉理由亦不成立。综上所述，河南大地装饰设计工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2629元，由河南大地装饰设计工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  常爱萍二〇二〇年四月十三日书记员  娄杨杨