新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新0109民初2150号 原告：乌鲁木齐绿源野园林绿化有限公司，住所地：乌鲁木齐市沙依巴克区。 法定代表人：陈德荣，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨亚萍，女，1968年11月18日出生，该公司员工，住乌鲁木齐市沙依巴克区。 被告：乌鲁木齐市川江绿色渔业农民专业合作社，住所地：乌鲁木齐市米东区）。 法定代表人：曾贵，该合作社总经理。 委托诉讼代理人：邓世权，乌鲁木齐市米东区瑞成法律服务所法律工作者。 原告乌鲁木齐绿源野园林绿化有限公司（以下简称绿源野园林公司）与被告乌鲁木齐市川江绿色渔业农民专业合作社（以下简称川江渔业合作社）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月10日立案后，依法组成合议庭，于2019年6月10日公开开庭进行审理。原告绿源野园林公司的法定代表人陈德荣、被告川江渔业合作社的委托诉讼代理人邓世全到庭参加诉讼；于2020年1月15日公开开庭审理，原告绿源野园林公司的法定代表人陈德荣及其委托诉讼代理人杨亚萍、被告川江渔业合作社的委托诉讼代理人邓世全到庭参加诉；于2020年4月3日公开开庭审理，原告绿源野园林公司的委托诉讼代理人杨亚萍、被告川江渔业合作社的委托诉讼代理人邓世全到庭参加诉，本案现已审理终结。 原告绿源野园林公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除与被告签订的施工承包协议；2、判令被告支付拖欠工程款3,109,957.90元；3、判令被告支付违约金111,958.48元；4、判令被告赔偿索款费50,000元；5、本案诉讼费、邮寄费由被告承担；全部费用合计：2,452,515.52元。在诉讼过程中原告变更第2、3项诉讼请求：2、判令被告支付拖欠工程款2,222,493.56元；3、判令被告支付违约金180,021.96元。事实与理由：2017年7月28日，原告（乙方）与被告（甲方）签订了《施工承包协议书》，协议约定：甲方将其所有的项目“乌市米东区长山子镇吉三泉水库开发建设工程”承包给乙方，承包内容为测绘、景观设计、绿化、官网、道路等（图纸范围内的所有项目）。承包方式为包工包料，工程期限自2017年7月28日至2017年11月20日止。工程暂定价3,000,000元，最终以实际概预算为准，工程款按照进度支付。协议签订后，原告按照约定组织了施工队伍及机械设备进行施工，截止2017年10月底完成工程总额3,814,870.9元，被告从2017年7月开工到同年10月初，陆续向原告支付工程款1,430,000元，剩余工程款2,222,493.56元至今未付。因被告违约拒绝支付工程款，致使原告无法完成收尾工程，原告多次向被告要求支付工程款，被告拒绝，故诉至法院。 被告川江渔业合作社答辩并反诉称：1、我方不同意与原告解除合同；2、我方已经支付了全部工程款，不同意支付违约金及索款费，应当驳回原告的全部诉讼请求。 经审理查明：2017年7月28日，原告绿源野园林公司与被告川江渔业合作社签订《施工承包协议书》，双方约定，甲方（绿源野园林公司）承包乙方（川江渔业合作社）的乌鲁木齐市米东区长山子镇吉三泉水库开发建设工程，承包内容包括测绘、景观设计、绿化、官网、道路等室外工程（图纸范围以内的所有项目）。承包方式为包工包料。合同价款暂定为3,000,000元，工程最终造价以概预算为准，如工程量增加费用另计。付款方式：工程进度支付：按每月支付的方式拨付工程款，每月按甲方代表核定的工程量的70%拨付进度款，工程全部完工后，支付该完成量的95%。开工日期为2017年7月28日，竣工日期为2017年11月20日。甲方应当及时支付工程款，如超过一个月未支付工程款应从应付日期起按每月千分之三支付乙方违约金，并承担因此给乙方带来的相关损失。甲方应当准备好工程所需资金，如甲方资金不到位而造成中途停工、延期，下月一切损失由甲方承担。合同签订后，原告如期开工，截止到2017年10月30日，被告一共向原告支付工程款1,430,000元，此后被告未向原告支付工程款。在施工过程中有增加的工程量。在诉讼过程中，双方当事人同意以第三方对原告已实际完成的工程量进行评估，以评估价为本案工程款结算的依据，经委托新疆中天工程项目管理有限公司对原告已完成的工程造价进行评估，工程造价为3,814,870.90元，其中包括被告提供材料费162,377.34元。 以上查明的事实，有《施工承包协议书》、《工程造价鉴定报告书》、《补充鉴定意见书》及本院庭审笔录在卷予以证实。 本院认为：发包单位应当按照合同的约定，及时拨付工程款项。当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，当事人可以解除合同。发包人未按约定支付工程价款，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持。本案中，原、被告双方在合同中约定“按每月支付的方式拨付工程款，每月按甲方代表核定的工程量的70%拨付进度款，工程全部完工后，支付该完成量的95%”。但被告川江渔业合作社截止到2017年10月30日向原告支付工程款1,430,000元，此后未向原告支付工程款，原告已支付的工程款较之原告已经完成的工程量造价相去甚远，自原告2019年4月向本院起诉至今，被告仍未履行工程款给付义务，被告已经构成根本违约，原告要求解除与被告签订的《施工承包协议书》的诉讼请求，本院予以支持。原告实际完成的工程量造价经鉴定为3,814,870.90元，其中原告自认包括被告提供的材料费162,377.34元，原告要求被告支付剩余工程款2,222,493.56元（3,814,870.90元-1,430,000元-162,377.34元）的诉讼请求，本院予以支持。关于被告主张鉴定公司现场测量人员并非鉴定报告中的造价工程师，鉴定程序违法的答辩意见，根据我国《建设工程造价鉴定规范》的规定，鉴定机构根据鉴定工作需要，可以安排非注册造价工程师的专业人员作为鉴定人的辅助人员，参与鉴定的辅助性工作。原告的该答辩意见本院不予采信。关于被告：“工程款在合同约定的3,000,000元以内我认可，超出的工程量不予认可”的答辩意见。由于双方在签订合同时约定“工程合同价暂定为叁佰万元整，工程最终造价以概预算为准，如工程量增加费用另计”，另外，在诉讼过程中，双方一致表示，同意以第三方评估机构对原告已经实际完成的工程造价进行评估，以评估价为本案工程款结算的依据。因此，被告的该项答辩意见本院不予采信。关于被告主张所购买的苗木579,000元、管网施工费用490,551.42元、所支付混凝土费用749,980元、代被告支付燃料费51,895元应在工程款中予以扣除的答辩意见，由于在鉴定公司进行工程造价评估过程中并未将被告所购买的苗木、官网施工费用、混凝土费用计算至工程造价款内，至于燃料费51,895元，由于原告不认可，被告亦未提供有效证据证明该费用应有原告承担，故本院不予采信。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。由于被告延迟履行支付工程款的义务，原告要求被告按照合同约定支付自2017年10月至2020年1月的违约金180,021.96元的诉讼请求，本院支持173,354.50元（2,222,493.56元×每个月3‰×26个月）。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告要求被告支付索款费50,000元，由于未提供证据，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项、《中华人民共和国建筑法》第十八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第一项、第十条第二款之规定，判决如下： 一、解除原告乌鲁木齐绿源野园林绿化有限公司与被告乌鲁木齐市川江绿色渔业农民专业合作社签订的《施工承包协议书》； 二、被告乌鲁木齐市川江绿色渔业农民专业合作社向原告乌鲁木齐绿源野园林绿化有限公司支付工程款2,222,493.56元； 三、被告乌鲁木齐市川江绿色渔业农民专业合作社向原告乌鲁木齐绿源野园林绿化有限公司支付违约金173,354.50元； 四、驳回原告乌鲁木齐绿源野园林绿化有限公司要求被告乌鲁木齐市川江绿色渔业农民专业合作社支付索款费50,000元的诉讼请求。 综上，被告乌鲁木齐市川江绿色渔业农民专业合作社应向原告乌鲁木齐绿源野园林绿化有限公司支付款项合计2,395,848.06元（2,222,493.56元＋173,354.50元）。被告应于本判决生效后十日内向原告付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费26,420.12元（原告已预缴21,420.12元，剩余5,000元缓缴至本案执行阶段），由原告乌鲁木齐绿源野园林绿化有限公司承担610.30元；案件受理费25,809.82元，由被告乌鲁木齐市川江绿色渔业农民专业合作社承担。鉴定费37,148.70元（原告已预缴），由原告承担858.13元，剩余鉴定费36,290.57元，由被告乌鲁木齐市川江绿色渔业农民专业合作社承担。以上款项57,100.39元（20,809.82元＋36,290.57元）由被告乌鲁木齐市川江绿色渔业农民专业合作社于判决主债务履行之日向原告支付。案件受理费5,000元，于本判决生效后由被告乌鲁木齐市川江绿色渔业农民专业合作社立即缴至本院。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。 审 判 长  赵 亮 审 判 员  马明举 人民陪审员  刘亚齐 二〇二〇年四月七日 书 记 员  石 豪