四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川15民终334号 上诉人（原审被告）：周勇，男，1966年2月出生，汉族，住四川省长宁县。 委托诉讼代理人：程秋宁（周勇妻子），女，1964年9月出生，汉族，住四川省长宁县。 被上诉人（原审原告）：成都市泰和物业管理有限公司长宁分公司，住所地：四川省长宁县长宁镇竹海.温州商城一期B区2栋3-19.20.21.22。 负责人：蒋志红，经理。 委托诉讼代理人：徐亮，北京市惠诚（宜宾）律师事务所律师。 上诉人周勇因与被上诉人成都市泰和物业管理有限公司长宁分公司（以下简称:泰和物业长宁公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省长宁县人民法院（2019）川1524民初2269号民事判决，向本院提起上诉。本院2010年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人周勇上诉请求：1.请求撤销四川省长宁县人民法院川1524民初2269号民事判决；2.依法改判确认上诉人周勇与被上诉人泰和物业长宁公司存在劳动关系；3.一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院没有查明本案事实，2019年3月21日上诉人到被上诉人处工作，在长宁县盛和小区担任保安，因工作时间短，双方未签订劳动合同，未缴纳社会保险费。2019年3月29日早上6点左右，上诉人上班时突发疾病，被来接班的职工发现后拨打120,在盛和小区保安室将上诉人接走送医院治疗。2019年4月4日、4月7日上诉人的妻子和姐姐分别与盛和小区主管何朝品电话沟通，何朝品均谈到上诉人的入职手续还没有办，工资可以发一个月，病好可以回去继续上班等内容，足以证实上诉人是被上诉人公司职工，双方存在劳动关系。保安工作需要长时间在岗，工作时间每天长达12小时，不可能兼职。一审判决认可上诉人是为杨泽湘代班，即认可杨泽湘同时在两个单位存在劳动关系，但除了利害关系人的证言和被上诉人出具的工资等事后可以形成的证据外，没有证据足以证明上诉人为杨泽湘代班之说，杨泽湘的证言不可信。一审法院举证责任分配错误，上诉人到被上诉人工作时间只有几天尚不足一个月，且上诉人填写的用人单位招工招聘登记表、报名表、考勤记录等都在被上诉人单位，因此作为劳动者举证十分困难。应由用人单位即被上诉人对双方不存在劳动关系承担举证责任。一审法院将此举证责任归于上诉人是错误的。综上，一审法院没有查明本案事实，偏信有利害关系的证人证言的虚假陈述。混淆劳动者和用人单位的举证责任，错误分配举证责任，导致判决错误。请求二审法院查明事实，依法予以改判，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人泰和物业长宁公司辩称：一审法院认定事实清楚。上诉人称2019年4月4日和4月7日上诉人妻子和姐姐分别与和盛小区主管何朝品电话沟通，何朝品均谈到上诉人入职手续还没有办，工资可以发一个月，病好后可以继续上班等内容无事实根据和证据证明。一审法院认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系正确。何朝品作为被上诉人员工，可以作为本案证人出庭作证。2019年3月份，杨泽湘一直在被上诉人的单位上班，杨泽湘有事，上诉人刚好未找到工作，杨泽湘找上诉人代班合情合理。一审法院举证责任分配正确。在一审诉讼中，被上诉人提供了报名表、工资表、考勤表等证据，均无上诉人的工作信息，而非上诉人诉称无正当理由拒不提供。被上诉人事后才知晓上诉人为杨泽湘代班的事实。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。 泰和物业长宁公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决确认泰和物业长宁公司自2019年3月21日起与周勇不存在劳动关系；2.案件受理费由周勇承担。 一审法院认定事实：2019年3月21日，周勇开始在长宁县上班。2019年3月29日上午6时许，周勇在保安值班室突发疾病，被接班员工黄通才发现后拨打120急救电话，周勇被送往安宁医院、长宁县中院医院等住院治疗。周勇以泰和物业长宁公司为被申请人，向长宁县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁请求，请求确认与泰和物业长宁公司存在劳动关系。2019年11月14日，该仲裁委作出长劳仲案〔2019〕403号仲裁裁决：成都市泰和物业管理有限公司长宁分公司自2019年3月21日起与周勇劳动关系成立。泰和物业长宁公司不服裁决，向法院提起诉讼。 一审法院认为，本案为确认劳动关系纠纷。周勇主张与泰和物业长宁公司存在劳动关系，但双方没有签订书面的劳动合同，那么认定劳动关系的成立，人民法院一般从工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录；用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；考勤记录等方面进行审查和判断。周勇未能提供上述证据，提供的其他工人的证言及医院急救病历，只能证明其于2019年3月21日起在保安值班室上班及发病情况，提供的杨泽湘的工作证明，更是与杨泽湘当庭证言相吻合，从侧面证实了是为杨泽湘代班的事实，基于此事实，依法确认泰和物业长宁公司与周勇之间不存在劳动关系，故对泰和物业长宁公司主张与周勇不存在劳动关系的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：确认成都市泰和物业管理有限公司长宁分公司与周勇不存在劳动关系。案件受理费5元，由周勇负担。 二审期间，上诉人提交了被上诉人法定代表人蒋志红、公司主管何朝品的通话记录，证明上诉人在被上诉人处上班的事实。被上诉人质证认为，该录音不属于新证据，通话录音不能反映出上诉人与被上诉人存在劳动关系。本院认为，上诉人提交的通话录音产生于上诉人生病住院之后，不能客观反映双方是否存在劳动关系的真实情况，且不属于新证据，本院不予采信。 二审查明的事实与一审法院查明的一致。本院予以确认。 二审另查明，1.杨泽湘生于1957年5月，2019年在泰和物业长宁公司应聘保安一职时，已年满61周岁。杨泽湘2018年1月1日至2019年6月13日期间在瑞景湾小区担任保安一职，每天工作8小时。杨泽湘在一审开庭时出庭证实：担心被瑞景湾辞退，就去泰和物业长宁公司报名，公司就说可以去上班，周勇找我，我就叫他去顶班。报名表、劳务承包合同书签订的时间想不起，我是去报名没有去上班，我是喊杨泽湘帮我顶班。周勇生病了，我没有找人顶班，也没有去泰和物业长宁公司上班，直到瑞景湾下我；2.盛和小区值班实行的是12小时值班制度，早班从早上6点到晚上6点，晚班从晚上6点到次日凌晨6点。周勇于2019年3月21日至3月29日期间一直在盛和小区上班，3月29日早上6点被接班人员黄通才发现周勇发病后拨打120送医院住院治疗；3.泰和物业长宁公司提交了《甑选报名报名表》、《劳务承包合同书》，上面有杨泽湘的签字，落款日期为2019年3月8日。泰和物业长宁公司还提交了《盛和小区承揽劳务费领取表》，内容载明：杨泽湘职位秩序维护员，基本工资500元，法定假日及加班费200元、保险金补贴700元、应发工资1400元，出勤24天、浮动绩效155元、缺勤病事假扣款316元，实领1239元（加班4天）；4.周勇2019年3月29日因病住院治疗后，至今没有在泰和物业长宁公司上班，也没有提交其事病假报批手续。 上述事实，泰和物业长宁公司对周勇从2019年3月21日起至同年3月29日在盛和小区上班、每天值班工作时间12小时的事实不持异议，本院予以采信。其余事实，有《工作证明》、《甑选报名报名表》、《劳务承包合同书》、身份证复印件、《盛和小区承揽劳务费领取表》以及杨泽湘在一审开庭出庭作证的庭审笔录相互佐证，本院予以采信。 本院认为，本案争议的焦点是周勇与泰和物业长宁公司是否建立了劳动关系，结合双方提交的证据以及本案查明的事实，本院作如下分析评述： 一、泰和物业长宁公司虽然提交了杨泽湘报名表和劳务承包合同，但是，没有提交其他证据（比如：盛和小区物业的门岗、值班室监控或者早、晚班值日表等）佐证杨泽湘2019年3月8日报名后，从何时起在盛和小区开始上班的基本事实。一审诉讼中，杨泽湘证实是参与了报名没有去上班。杨泽湘年满61周岁，已过法定退休年龄，如果杨泽湘只是报名，没有到盛和小区上班，那么杨泽湘与泰和物业长宁公司的劳务关系没有建立的情况下，也就不存在周勇帮杨泽湘代班之说。根据庭审查明的事实，杨泽湘在盛和小区之外的另一小区担任保安，每天在岗8小时，如果杨泽湘同时还在盛和小区兼职保安工作，一天工作时间达20小时，客观上杨泽湘不可能胜任该工作。泰和物业长宁公司提交的杨泽湘报名表是3月8日，劳务费领取表却显示杨泽湘出勤24天，出勤天数与实际情况矛盾，有违常理。综上，泰和物业长宁公司认为周勇是杨泽湘找来带班的理由不能成立，本院不予采信； 二、根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位从用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，泰和物业长宁公司具备用工主体资格，周勇从2019年3月21日起连续在泰和物业长宁公司服务的盛和小区担任保安职务，连续工作9天，提供相应的劳动，接受用人单位管理人员的工作安排，遵守泰和物业长宁公司的规章制度，泰和物业长宁公司以及管理人员对周勇值班在岗的事实并未提出异议，双方有建立劳动关系的合意，周勇与泰和物业长宁公司形成了事实上的劳动关系。 三、泰和物业长宁公司提供的报名表、工资表、考勤表没有周勇信息，认为双方不存在劳动关系。因报名表不是入职的必经程序、工资表形成在周勇住院之后、考勤表只有出勤天数且与庭审查明的事实矛盾，所以，泰和物业长宁公司认为没有周勇信息就否定周勇在盛和小区提供劳动的理由不能成立。周勇在盛和小区担任保安的时间短，未能提供报名表、工作证、服务证等证据不应归咎于劳动者一方举证不能。 综上所述，一审认定事实不清，举证责任分配不当，应予纠正。上诉人周勇请求确认与泰和物业长宁公司存在劳动关系的理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销四川省长宁县人民法院（2019）川1524民初2269号民事判决； 二、周勇从2019年3月21日至2019年3月29日止与成都市泰和物业管理有限公司长宁分公司存在劳动关系。 一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，合计15元，由被上诉人成都市泰和物业管理有限公司长宁分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 唐福均 审 判 员 李红彬 审 判 员 张雪萍 二〇二〇年四月三日 法官助理 贾琳玲 书 记 员 陶 涛