四川省成都市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川01刑终198号 原公诉机关成都市成华区人民检察院。 上诉人（原审被告人）彭诗涵，女，1990年12月4日出生，汉族，中专文化，户籍地四川省成都市成华区。2019年2月6日因涉嫌职务侵占犯罪被成都市公安局成华区分局刑事拘留，同年3月14日因涉嫌犯职务侵占罪被成都市成华区人民检察院批准逮捕，同日由成都市公安局成华区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 指定辩护人唐剑峰，四川时代经纬律师事务所律师。 成都市成华区人民法院审理成都市成华区人民检察院指控原审被告人彭诗涵犯挪用资金罪一案，于2019年11月22日作出（2019）川0108刑初617号刑事判决。原审被告人彭诗涵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人彭诗涵在担任四川永辉超市有限公司成都市成华区双建路分公司（以下简称“永辉超市”）现金保管员时，利用职务便利，于2019年1月23日至2019年2月4日期间，将其保管的1月22日至2月4日的营业款共计人民币1560062.6元私自分多次从永辉超市保险柜取走，并将其中1474200元存入自己的中国工商银行账户内，通过银行转账的方式将上述款项用于网络非法活动。 2019年2月5日，永辉超市发现异常，对彭诗涵保管的营业款进行检查后报警。被告人彭诗涵于2019年2月6日0时许被公安民警抓获归案，其到案后如实供述了主要犯罪事实。 原判认定上述事实并经原审庭审质证的证据有：受案登记表、到案经过、立案决定书、关于到案经过的情况说明；工商营业执照、劳动合同、工资明细表；接受证据材料清单、收银员缴款单、现金日记账、永辉超市报案说明；调取证据通知书、银行交易明细清单；扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单；司法会计鉴定意见书、鉴定意见通知书；现场指认笔录、指认照片、辨认笔录、辨认照片；公安机关情况说明；公安机关制作的电话记录；电子物证检查记录、提取手机电子数据；证人万某、李某、钟某某、林某某、刘某某的证言；被告人彭诗涵的供述及辩解等。 原判认为，被告人彭诗涵利用职务上的便利，挪用本单位资金进行非法活动，且数额较大不退还，其行为已构成挪用资金罪。关于被告人彭诗涵挪用款项的总额及用于网络非法活动的犯罪金额的认定问题，原判认为，在案永辉超市报案材料、收银员缴款单、司法会计鉴定意见等在案证据能够证实彭诗涵1月22日至2月4日共收取营业款合计人民币1580062.6元，同时结合案发后现场负责清点人员刘某某等人的证言以及被告人彭诗涵的当庭辩解意见，根据现有证据，从有利于被告人的原则出发，对案发后永辉超市组织清点时除备用金外仍剩余的营业款予以扣除，即认定彭诗涵从保险柜实际取走的现金数额共计人民币1560062.6元；另外，因不排除被告人彭诗涵另用自己的合法款项投入网络非法活动以及非法获利后将获利款再次投入的情况，结合现有证据，以被告人彭诗涵通过银行柜台或自助存款等方式存入工商银行账户的现金金额来认定其非法投注金额，共计人民币1474200元，并据此认定其犯罪金额。关于被告人彭诗涵是否成立自首的问题，原判认为彭诗涵在2019年2月5日20时许与永辉超市工作人员一起到达公安机关，但其在该次询问中并未如实陈述所挪用资金的实际用途，后公安民警于次日零时许将其挡获归案，其到案后截止到2019年2月27日在看守所的供述之前，亦未如实供述资金实际用途，即其在到案整个过程中并未体现出自动投案的主动性和自愿性，不构成自首。被告人彭诗涵无犯罪前科，系初犯，可以酌定从轻处罚。被告人彭诗涵到案后如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人彭诗涵犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年二个月。二、责令被告人彭诗涵向被害单位退赔人民币1560062.6元。 宣判后，原审被告人彭诗涵不服，提出上诉。 上诉人彭诗涵及其辩护人提出以下上诉理由及辩护意见：1.原判认定彭诗涵从永辉超市取走1560062.6元错误，没有证据予以证实；2.原判未认定彭诗涵自首情节错误，其不是抓获归案，而是自动投案，到案后其如实供述犯罪事实，依法应认定为自首；3.原判认定挪用金额为1474200元但判赔1560062.6元错误，前后矛盾，永辉超市的损失只有其自述，无其他证据证明；4.彭诗涵主观恶性小，家庭困难，原判量刑过重，希望从轻或减轻处罚并宣告缓刑。 二审审理查明的事实与采信的证据与一审认定的事实和采信的证据一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人彭诗涵利用担任公司现金保管员的职务上的便利，挪用本单位资金进行非法活动，且数额较大不退还，其行为已构成挪用资金罪。上诉人彭诗涵无犯罪前科，系初犯，酌情从轻处罚。 关于上诉人彭诗涵挪用资金数额、用于非法活动数额及判赔的数额问题。经查，永辉超市报案材料、收银员缴款单、司法会计鉴定意见与上诉人的供述等相互印证，足以证实彭诗涵于2019年1月22日至2月4日共收取营业款合计人民币1580062.6元，同时根据超市收银员刘某的证言在案发后经清点超市金库余额除去1月22日之前的备用金15万元，营业款还剩1、2万元，结合上诉人在原审开庭时辩解称案发后公司查账时除了备用金15万元还有一些钱，原判从有利于被告人的原则出发，对案发后永辉超市组织清点时除备用金外仍剩余的营业款2万元予以扣除，认定其从保险柜实际取走的现金数额共计人民币1560062.6元并无不当。同时，根据上诉人的供述及其尾号为4558的工商银行账户交易明细，上诉人在使用挪用的营业款进行非法活动时，不能完全排除其使用自己的合法收入进行非法活动以及非法获利后将获利款再次投入的情况，原判以其通过银行柜台或自助存款等方式存入工商银行账户的现金金额来认定其非法投注金额，共计人民币1474200元并无不当。上诉人挪用资金数额与用于非法活动的数额，虽存在差异，但两者并不矛盾。原判仅以其投入非法经营活动数额认定其犯罪金额错误，本院予以纠正，应以彭诗涵从永辉超市挪用的资金金额作为其犯罪金额。上诉人从永辉超市保险柜实际取走的现金人民币1560062.6元属其违法所得，亦为案涉被害单位的实际损失，原判责令其向被害单位退赔人民币1560062.6元符合法律相关规定。上诉人及其辩护人所提原判认定彭诗涵从永辉公司取走人民币1560062.6元没有证据证实，判赔1560062.6元错误等上诉理由及辩护意见均不能成立，不予采纳。 关于上诉人彭诗涵是否构成自首的问题。经查，到案经过、彭诗涵供述、被害单位的陈述等证据相互印证，证实2019年2月5日20时许彭诗涵自动到公安机关投案，在公安机关未全部掌握其挪用资金用于非法活动主要犯罪事实之前，如实供述了主要犯罪事实，依法应认定为自首，可以从轻或减轻处罚。原判未认定其具有自首情节不当，本院依法予以纠正。对上诉人及其辩护人所提彭诗涵构成自首的上诉理由和辩护意见，予以采纳。 关于上诉人量刑是否过重，是否适用缓刑的问题。经查，上诉人挪用单位资金人民币1560062.6元，其中用于非法活动金额人民币1474200元且无法退还，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，原判根据其挪用资金罪的犯罪事实及其具有的初犯、如实供述等量刑情节，判处其有期徒刑三年二个月，已对其作出了从轻处罚。根据全案事实，即便认定其构成自首，原判量刑也不存在过重的情况，且其犯罪情节较重，依法不符合适用缓刑的条件。该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，审理程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  徐贵勇 审判员  李永辉 审判员  王晓燕 二〇二〇年四月一日 书记员  李 岚