陕西省商洛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕10民终93号 上诉人（原审原告）：王家礼，男，汉族，住山阳县。 委托诉讼代理人：刑涛平，系山阳县“148”法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：孙钢娃，男，汉族，住山阳县。 上诉人（原审被告）：程小朝，男，汉族，住山阳县。 上诉人（原审被告）：樊定银，男，汉族，住山阳县。 原审第三人：中大明珠建工有限公司（以下简称“中大公司”）。 法定代表人：崔明平，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：谢晓东，系陕西界坤律师事务所律师。 王家礼与孙钢娃、程小朝、樊定银及第三人中大明珠建工有限公司（以下简称“中大公司”）合伙协议纠纷一案，山阳县人民法院于2019年11月1日作出（2019）陕1024民初824号民事判决，双方均不服向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 王家礼上诉请求：撤销一审判决，作出新的判决。事实和理由：一审判决的起息时间有误，一审未判决由孙钢娃、樊定银返还已收取的原告垫付资金的利息是不当的；对诉讼费负担不服。 孙钢娃等人辩称，欠付工程款利息应该由建设方支付。樊定银和孙钢娃所受利息与工程款无关，是私人借给王家礼的钱。 孙钢娃、程小朝和樊定银上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判由三上诉人给付被上诉人工程款数额中扣减254554.50元；三上诉人不承担被上诉人二次防水费用及工程款的同期银行贷款利息；一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：结算后应该欠王家礼804986元，而不是922350.50元；扣除王家礼应该支付的管理费和应扣除的借款30万元，三上诉人实际下欠被上诉人王家礼工程款为367796元；三上诉人不应当承担王家礼二次防水费用，不应当承担王家礼工程款的同期银行贷款利息。 王家礼答辩称，结算工程款时，管理费已经交过，是对扣除管理费之后的费用进行的结算，算账也没有出现错误，利息问题一审认定事实是清楚的，二次防水问题他们去现场看了同意返修。 王家礼向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令三被告支付拖欠原告工程款622350.50元（922350.50元扣减程小朝给付工人工资的30万元），第三人承担连带责任；2、请求三被告支付拖欠工程款利息（从2017年4月8日结算之日起至付清之日止的银行贷款利息），第三人承担连带责任；3、要求被告程小朝返还现金8万元；4、要求三被告承担二次防水费用一半18720.16元；5、要求被告孙钢娃、樊定银返还过去已收取原告垫付资金的利息（其中2018年6月6日原告领款30万元时，孙钢娃、樊定银扣利息62400元；2016年1月6日领款20万元，孙、樊二人各扣利息2万元；2014年7月18日领20万元时，樊定银扣利息6000元；2015年9月25日领10万元时，孙钢娃扣2万元利息；2014年5月15日领10万元，给付孙钢娃利息6万元；2015年元月领30万元，樊定银扣利息2万元），共计208400元。 一审法院认定的案件事实如下： 2013年8月，山阳县XX镇XX村XX村陕南移民搬迁安置点Ⅲ期工程发包给第三人中大公司承建，中大公司（甲方）将该工程转包给被告孙钢娃、程小朝、樊定银，被告程小朝代表三人，于2013年8月9日与第三人中大公司签订了《建设工程承包合同》，2013年8月13日，被告程小朝向山阳县XX镇XX村委会出具《承诺书》，承诺其“自愿承担垫资修建石头梁村陕南移民搬迁安置点Ⅲ期工程（7＃、8＃楼），严把质量关，安全达标，严格执行合同各项条款要求，不得因资金问题停工，确保工程按时竣工。”2013年8月16被告程小朝、孙钢娃、樊定银又将该工程中钢材垫资、人工费开支部分交给原告王家礼负担，并于2013年8月16日被告程小朝、孙钢娃（甲方）与王家礼（乙方）签订了《建筑工程承包协议书》，协议约定：1、乙方同意在施工中承担人工费的垫付和钢材款的垫资，每平方米人工费340元；2、甲方负责此次工程的所有砂石、水泥、砖的垫资；3、其他费用双方各按50%支付计算；4、此项目工程是共同垫资承担，除所有材料人工费开支外，交中大公司管理费3%，其余利润部分甲乙双方各按50%分红；5、工程现场管理、材料、票据、资金、双方各找一名管理人员，所有票据双方负责人签字后有效；6、在施工过程中建设单位所付资金按比例分配。2015年2月17日春节临近为支付工人工资，工地财务人员程某某给原告王家礼转账30万元，又让被告程小朝给原告王家礼现金20万元，总计50万元，原告收到50万元同日给程某某出具了借条，“借条￥500000元今借到程某某人民币伍拾万元整。王家礼2015年.2.17日”，借条交给了被告程小朝。2015年2月18日，因未付清工人工资，被告程小朝又从工地财务人员程某某处拿现金10万元交给原告给工人发工资，原告出具了10万元借条，“借条￥100000元今借到人民币壹拾万元王家礼2015.2.18”，借条交给了被告程小朝。此后被告程小朝未将借条给程某某，在工程结束后原、被告算账时，程某某给原告下了上述转账的30万工人工资，其余30万现金未给原告下账。 2015年6月工程竣工验收，发包方与第三人签订了《陕南移民搬迁安置工程竣工决算付款协议书》。2017年4月8日，原告王家礼与被告樊定银、被告孙钢娃进行了工程结算，并书写了“公司欠双方工程款：2944232元其中欠王家理：1946350.5元冈娃小朝定银：997881.5元同意此结算王家礼（此款未含定银、钢娃外借）2017.4.8樊定银、孙冈娃2017.4.8号”。此后被告分三次又给原告支付了54万工程款，原告借被告樊定银19.4万元，借被告孙钢娃29万元，共计借款48.4万元。原告扣减了支付了54万工程款和借款48.4万元，认为还下欠922350.50元。结算时被告程小朝未在场，但是其对结算的结果除了未扣除原告从其手中拿的60万借条中的30万外，其余结算结果予以认可。证人程某某证实给原告付工人工资的30万现金未下账，庭审过程中原告对证人证言认可，当庭变更诉讼请求，要求三被告支付拖欠工程款622350.5元。同时查明，工程款发包方已于2019年5月全部付清，三被告已领取。 一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，利益共享，风险共担。本案中，三被告将自己承揽的山阳县XX镇XX村陕南移民搬迁安置点Ⅲ期建设工程协商与原告合伙承建，并与原告签订了一份《建筑工程承包协议书》，协议约定双方共同承建该工程，原告承担工程中人工费和钢材的垫资，被告承担工程中砂石、水泥、砖垫资，利润各按50%分红，从协议形式上看原、被告书写的是建设工程承包协议，但从实际约定的内容上看双方都是合伙实际施工人，双方分工明确，共同出资、利益共享，故可认定原、被告系个人合伙关系。工程竣工后原、被告对合伙期间的账务进行了清算，因三被告未履行完清算下欠的工程款，原告具状诉讼。庭审中双方对下欠原告622350.5元工程款均无异议，故三被告应按结算结果下欠原告622350.5元工程款履行给付义务。原告要求三被告从结算之日2017年4月8日起，按银行贷款利率支付拖欠工程款利息，三被告辩称合同约定工程款利息是由建设单位给付，建设单位未给付利息。经审理查明，三被告于2019年5月已从发包方结清了所有工程款，被告领取工程款后应及时按结算下欠款给付原告，被告拖欠未付工程款给原告造成的损失应由其承担。该款项为工程款，参照《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程款利息未约定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，起息日应从三被告领取完工程款次月算起，即从2019年6月1日起计算。关于原告要求三被告承担二次防水费用一半18720.16元的请求，被告辩称做二次防水属实，但是因为原告第一次做防水施工质量有问题引起的，应由原告承担。经审查，该笔费用发生在双方合伙账务清算之后，被告对二次做防水事实认可，既然工程是合伙关系，对因工程实际发生的费用利润共享，风险也应共担，故对原告要求三被告承担二次防水费用18720.16元的请求予以支持。关于原告要求被告程小朝返还8万元请求及要求被告孙钢娃、樊定银返还过去已收取原告垫付资金的利息208400元，因双方协议未约定，结算也无该笔款项，该请求与本案不属同一法律关系，故不予支持。被告孙钢娃、樊定银要求原告从应支付的工程款中扣除其二人个人借款利息，因该笔款项与工程无关，且其二人已在本院另案起诉，故对其辩称不予采纳。原告要求第三人中大公司承担连带给付责任，经审查,原告与被告签订的《建筑工程承包协议书》，其与第三人不具有合同关系，且该工程款已全部给付被告，故对原告要求第三人承担连带给付责任的请求没有事实和法律依据，不予支持。据此，一审法院判决：判决：一、由被告孙钢娃、樊定银、程小朝在本判决生效之日起15日内给付原告王家礼工程款622350.5元及利息（从2019年6月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至付清之日止）；二、由被告孙钢娃、樊定银、程小朝在本判决生效之日起15日内承担原告王家礼二次做防水费用一半18720.16元；三、驳回原告其他诉讼请求。 本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。经本院二审审理查明的事实与一审认定事实一致。 本院认为，上诉人王家礼与上诉人孙钢娃、樊定银、程小朝合伙承建工程的事实清楚，双方对他们之间形成合伙关系均无异议，本案可以按照合伙协议纠纷进行处理。在欠付工程款的金额方面，因为双方之间进行过结算，程小朝在一审庭审中，认为结算时有30万元没有包含在内，其他金额是认可的，后来一审原告王家礼在诉讼请求中剔除掉了该30万元，所以，一审认定欠付工程款的数额为622350.5元是正确的。上诉人认为，结算存在计算上的错误，但没有提供证据证明，该观点本院不予支持。上诉人还提出结算时没有扣除管理费，因上诉人并未提供证据证明在结算时将应支付第三方的管理费漏算，故该上诉理由不能成立。二次防水费问题，因为双方是合伙关系，由双方进行分担，并无不妥。一审判决的工程款利息，从发包方支付完工程款的次月起算亦无不当。王家礼上诉提出的退还垫付资金利息问题，因是否系垫资款双方有争议，且支付利息是王家礼和对方自愿协商达成的，要求退还没有依据。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当。上诉人王家礼与上诉人孙钢娃、樊定银、程小朝的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费由孙钢娃、樊定银、程小朝负担5118元，由王家礼负担4426元。 本判决为终审判决。 审 判 长 尤永钢 审 判 员 卢洛军 审 判 员 文改云 二〇二〇年四月十三日 法官助理 王 倩 书 记 员 赵 妮 1