河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终525号上诉人（原审被告）：李祖永，男，1965年7月15日出生，汉族，住河南省固始县。委托诉讼代理人：张俊丽，河南国基律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南源军建筑劳务有限公司，住所地郑州市二七区长江路以南、郑大路以东珍景小区内4号楼AB户27号。法定代表人：霍元军，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯瑞，河南国基律师事务所律师。原审被告：河南七建工程集团有限公司，住所地安阳市殷都区文源街西段。法定代表人：李方波，该公司董事长。上诉人李祖永因与被上诉人河南源军建筑劳务有限公司（以下简称源军劳务公司）及原审被告河南七建工程集团有限公司（以下简称七建工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院（2019）豫0192民初2572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李祖永上诉请求：1.依法改判或发回重审；2.依法判决被上诉人承担一审及二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院以被上诉人提供的2017年1月2日《工程结算清单》作为裁判依据是错误的。首先，李祖永作为涉案项目的负责人没有在2017年1月2日与被上诉人做过工程结算，更没有签署过2017年1月2日的《工程结算清单》，没有加盖过公章。2017年1月2日的《工程结算清单》的签名及公章是被上诉人伪造的。其次，2017年1月2日的《工程结算清单》的内容是不真实的。在施工过程中，建设单位郑州万达重工股份有限公司只增加了一个保安室80平方米，其他的一直按照施工图纸施工。建设单位提供的图纸面积：综合楼地上面积11063.31平方米，多功能楼上面积2214.08平方米，实验中心地上面积2619.49平方米，地下面积总共5243.53平方米。而被上诉人提供2017年1月2日的《工程结算清单》的面积：地下车库5473平方米，综合楼12425平方米。2017年1月2日的《工程结算清单》远远高于实际施工面积1590.59平方米。另外，在2017年1月2日之前，建设单位已经对施工单位作出489900元的罚款，如果真的是上诉人做的结算，上诉人肯定会扣除。有效的民事法律行为，不仅要求合格的主体、内容和形式符合法律规定，更要求当事人在实施民事行为过程中的具有相应的意思表示，并且意思表示必须是真实的。只有这样才是合法有效的民事法律行为，才能发生当事人预期的法律效果。上诉人和原审被告没有承接那么多的施工面积，反而给被上诉人做出高于自己实际承接的面积，不符合常理和法律规定。最后，在张宏志的内粉和外粉欠款的证明中、工地管理人员程大鹏的开支清单中以及水泥班组的工资支付中，都有史某和被上诉人的法定代表人霍元军两个人的签名。这些简单的事情中都有两个人的签字，相比较而言，工程总的结算这么大的事情，反而没有史某的签字，不符合双方的交易习惯。综上，2017年1月2日的《工程结算清单》的结算单是违法的，不符合真实情况的，其不能作为认定案件事实的证据。二、一审法院没有认定史某合伙人身份，而认定上诉人支付给史某的388550元是给史某个人的款项是错误的。首先，上诉人李祖永和史某是亲戚关系，上诉人把涉案工程分包给史某，上诉人和被上诉人不熟悉，上诉人不可能直接把分包给被上诉人。史某没有资质找被上诉人合作。从开始施工到工程结算，史某一直在参与工程施工，不仅购买材料支付货款，并且在李祖永和原审被告代付工人工资时签字确认。总之结合史某在上诉人和原审被告代付工人工资时签字确认以及工程分包的过程，上诉人和原审被告有充足的理由相信史某是合伙关系。其次，史某不可能从中不赚钱，根据日常生活经验也可认定史某与被上诉人是合伙关系。三、涉案工程工程款已经超额支付给被上诉人了。根据上诉人、史某、被上诉人约定的单价：地下车库500元每平方米、综合楼345元每平方米、多功能楼345元每平方米。再根据建设单位郑州万达重工股份有限公司提供的施工图纸面积，可以得知，涉案工程总价款为8133788.6元。未干工程的价款应该在总价款中扣除。被上诉人和史某承接涉案工程后，并没有按照建设单位郑州万达重工股份有限公司提供的施工图纸做完全部工程，有部分工程由史某委托其弟弟史金海找的李来法做的，其中有施工电梯口、烟道、地上一层电梯口混凝土地坪、车库顶三七灰土、保护层、车库顶钢筋网片、地下室耐磨地坪、实验中心地坪、过丝、对接头、车库顶路面、散水等，根据史某与李来法谈好的价格，共计286000元，此款项由李祖永代替支付的。应该在涉案工程总价款中扣除。涉案工程的总罚款数额也应该在工程总价款中扣除。除了被上诉人自认的289900元罚款，还有其他罚款20万元。其中10万元是施工过程中被上诉人没有按照图纸施工，影响人防质量和功能，上诉人暂扣10万元，最终建设单位罚款20万元，这10万元应该由被上诉人承担。另外的10万元是被上诉人在施工过程中未照施工图纸施工，私自切除柱子钢筋共计4根22+2根20钢筋，严重影响工程质量，2015年5月21日建设单位罚款10万元，总之在涉案工程施工中，涉及罚款共计489900元。被上诉人实际应得价款为7357888.6元，但是上诉人支付给史某7572550元工资及材料款，加上未干286000元，罚款489900元，共计8348450元，上诉人多支付214661.4元给被上诉人及史某，对此上诉人保留追偿的权利。综上，一审法院认定事实错误，请求二审依法改判或者发回重审，维护上诉人的合法权益。源军劳务公司辩称：一、一审法院以被上诉人提供的2017年1月2日《工程结算清单》作为裁判依据是正确的。上诉人李祖永与被上诉人签订的结算单是真实的，不存在伪造，是被上诉人的法定代表人在场看着上诉人签订的结算单，而且一审中上诉人自愿放弃申请笔迹及印章鉴定，足以说明上诉人明知结算单系真实的。二、关于结算单结算面积问题，一审我们也已经解释过了，建设单位提供的图纸面积和我们的施工面积没有关系，我们施工的面积是按照被上诉人源军劳务公司和河南七建签订的合同内容结算的，合同中第八条第2项约定的很清楚：“有转层的楼房与超高层的按本层面积另增加0.3”所以我们的施工结算面积不可能和建设单位提供的图纸面积一致。史某不是被上诉人源军劳务公司的合伙人，被上诉人从未和史某合伙，也未签订任何合伙协议，一审中已经查明，史某系被上诉人河南七建员工担任工地的安全员，并且系上诉人的亲属。三、涉案工程系被上诉人源军劳务公司是实际的承包人，而且已经完成了施工，一审认定欠付工程款的事实认定正确，不存在上诉人所称超额支付的情况。上诉人与被上诉人签订的结算单是真实的，现尚欠付被上诉人工程款项系1244555元，不存在超额支付的情况。至于罚款被上诉人源军劳务公司认可的签订结算单时已扣除，其他的罚款我们不予认可。综上，一审法院认定的事实正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。另关于工程结算单，一审中我们提供的是在法院档案室的复印件加盖的法院的印章，原件在港区法院（2018）豫0192民初2503号卷中，我们提供的是复印件，但是在港区法院档案室复印的并加盖有法院核对无异议的印章和原件具有同样的法律效力。七建工程公司未到庭发表意见。源军劳务公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令二被告连带支付工程款1244555元及利息（从2019年4月1日按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付止）；2.本案的诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：史某系被告李祖永的妻弟，经史某介绍，原告源军劳务公司法定代表人霍元军与被告李祖永相识。2014年，被告七建工程公司将其承包的郑州万达管件厂项目工程转包给被告李祖永，并收取被告李祖永的管理费。被告李祖永承包该工程后又将工程中的大清工劳务工程部分转包给原告源军劳务公司，双方当时未签订书面的转包合同。原告源军劳务公司承包该劳务工程后即组织人员进行施工，施工过程中，被告李祖永陆续向原告源军劳务公司支付部分工程款，被告七建工程公司亦向原告源军劳务公司代付过部分工人工资，工程完工后的2017年1月2日，双方对工程进行结算并出具《工程结算单》一份，《工程结算单》载明：甲方河南七建郑州万达管件厂给乙方河南源军建筑劳务结算如下：1.地下车库5473平方米，单价500元，总计2736500元；2.综合楼12，425平方米，单价345元，总计4286625元；3.多功能楼2214平方米，单价345元，总计763830元；4.实验中心2619＋保安室81=2700平方米，单价345元，总计931500元。上述合计8718455元。该《工程结算单》另载明：1.河南育兴监理累计罚款31700元；2.河南七建浪费钢筋罚款101200元；3.河南七建项目部罚款157000元；4.罚款总计289900元；5.从应付工程款扣除金赔河、孙永春施工期间造成的罚款289900元；6.总工程款8718455元减去罚款289900元，剩余总工程款8428555元。《工程结算单》末尾甲方处被告李祖永签名并加盖河南七建工程集团郑州万达管件年产8万吨钢制管件项目工程专用章，乙方处原告河南源军建筑劳务有限公司加盖印章，其法定代表人霍元军签名。2018年上半年，李祖永与原告源军劳务公司补签《建筑工程施工承包合同》一份，被告李祖永与原告源军劳务公司一起到被告七建工程公司加盖被告七建工程公司的印章。一审法院另查明，被告李祖永已实际支出的工程款为7572550元，其中，原告源军劳务公司实际收到的工程款共计为7184000元，另有388550元被证人史某个人占有使用。一审法院认为，原、被告双方对涉案工程已经完工并进行了工程结算的事实均无异议，双方争议的主要问题是源军劳务公司主体是否适格，案涉工程款是否已经结清，源军劳务公司要求被告李祖永、七建工程公司连带支付拖欠的工程款1244555元及利息有无事实依据和法律依据。关于原告主体资格问题。根据已查明的案件事实，被告李祖永、七建工程公司在案涉工程施工过程中曾陆续向原告源军劳务公司支付工程款共计七百多万元，且工程结束后，被告李祖永与原告源军劳务公司又进行了工程结算，补签了施工合同，据此，可以确认原告源军劳务公司是案涉工程的施工者，其作为本案原告提起诉讼主体适格。被告李祖永、七建工程公司虽然不认可原告源军劳务公司的主体资格，但其未提供充分证据予以证明其辩称意见成立，该院不予采信。关于工程款问题。经查明，案涉工程已经完工，且被告李祖永与原告源军劳务公司双方对已完工的工程款进行了结算，根据双方的结算单可知，工程总价款共计为8428555元，减去被告李祖永已支付的7184000元，被告李祖永尚有工程款1244555元未支付，故原告源军劳务公司要求被告李祖永支付拖欠的工程款1244555元事实清楚，证据充分，应予支持。被告李祖永、七建工程公司虽辩称工程款已经支付完毕，并提供一份《劳务结算清单》和申请证人史某出庭作证用于证明辩称意见成立。但其提供的《劳务结算清单》内容有明显改动痕迹，真实性难以核实，原告源军劳务公司对该证据亦不予认可，故该证据不能作为认定本案事实的依据；证人史某的当庭证言与其在庭后接受该院调查询问时的陈述相互矛盾，前后不一，其证言明显不真实，史某要求作为第三人参加本案诉讼该院亦不予准许；综上，被告李祖永、七建工程公司的辩称意见缺少足够的证据支持，该院不予采信。关于被告李祖永辩称的其实际支付的工程款为7572550元问题，证人史某出庭作证时当庭认可原告源军劳务公司实际收到的工程款为7184000元，被告李祖永多支出的388550元，由史某个人占有使用，其并未实际支付给原告源军劳务公司，因此，被告李祖永的该辩称意见，该院不予采信。证人史某本人占有使用的388550元工程款，被告李祖永与史某可另行解决。关于逾期付款利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。本案中，被告李祖永与原告源军劳务公司对工程进行了结算，被告李祖永未按时支付工程款，构成违约，故原告源军劳务公司要求被告李祖永自结算单签订次日即2017年1月3日起支付逾期付款利息符合法律规定，应予支持。利息以1244555元为基数，2017年1月3日起至2019年8月20日的利息，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；2019年8月21日起至款清之日止的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于被告七建工程公司责任问题。被告七建工程公司对其系郑州万达管件厂项目工程的总承包人的事实认可，对其在承包该项目工程后又将工程转包给李祖永，其向被告李祖永收取管理费的事实亦不持异议，由此可以确认，被告七建工程公司在明知被告李祖永系不具备建筑资质的自然人的情况下，却仍在承包案涉工程后将工程转包给不具备建筑资质的个人，其转包行为违反法律的强制性规定，被告七建工程公司应承担相应的法律责任，而本案诉讼正是因为被告李祖永未按时支付工程款引起，故原告源军劳务公司要求被告七建工程公司连带支付拖欠的工程款于法有据，应予支持。关于原告源军劳务公司申请鉴定问题。因该院对被告李祖永、七建工程公司提供的《劳务结算清单》不予认定，故对原告源军劳务公司提出的鉴定申请，该院不予准许。综上所述，原告源军劳务公司的诉讼请求事实清楚，证据充分，应予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第六十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告李祖永于本判决书生效后十日内向原告河南源军建筑劳务有限公司支付工程款1244555元及逾期付款利息（利息以1244555元为基数，2017年1月3日起至2019年8月20日的利息，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；2019年8月21日起至款清之日止的利息，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告河南七建工程集团有限公司对上述第一项确定的债务承担连带支付责任；三、驳回原告河南源军建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16000元，由被告李祖永、河南七建工程集团有限公司负担。本院二审期间，李祖永提交以下证据：第一组证据（第1页）建设单位郑州万达重工股份有限公司及河南省育兴建设工程管理有限公司的《情况说明》，证明施工过程一直按照施工图纸施工、工程量和面积没有增加。第二组证据（第2至7页）耿明杰、李宏杰、王学文的《证明》及身份证复印件，证明涉案工程一直有史某、霍元军、金培河组织施工。第三组证据（第8至19页）（2018）豫0192民初2503号和（2018）豫01民终19311号两份判决书，证明被上诉人由将涉案主体工程分包给金培河，实际施工人是金培河。第四组证据（第20页至21页）张宏志的《情况说明》及身份证复印件，证明被上诉人的法定代表人霍元军对其说过，他和史某是合伙关系，工程款前期都是史某支付，后期经史某和霍元军同意，由李祖永支付。第五组证据（第22至23页）史某的《情况说明》及身份证复印件，证明史某和被上诉人的法定代表人霍元军是合伙关系，史某前期出资购买小五金及工具等工程必需品，出资支付部分农民工工资、出资购买涉案工地工人生活必需品。第六组证据（第24页）霍元军和史某的《证明》，证明由史某垫资，史某和霍元军共同签字支付涉案工程的农民工工资，进一步证实他们是合伙关系。第七组证据（第24页）收条，证明史某出资让华从保购买涉案工地所需五金及工具等。第八组证据（第25至38页）2张银行回执单，收据和收条和借支单共计14张、证明1份，证明史某经手处理涉案工程款的支付问题。第九组（第39至49页）记账本11张，证明史某出资购买涉案工地人员生活必需品。第十组证据（第50页至67页）收据11张出库单1张及销货清单28张等，史某出资购买涉案工地所需工具及五金配件等。第十一组证据68页，为了补签劳务合同，霍元军所签的承诺书。第十二组证据第69页，证明被上诉人未干完涉案工程，然后让第三方施工，由上诉人的出纳支付工程款的凭证。源军劳务公司质证称：一、第一组证据真实性没有异议，对证明目的有异议，上诉人与源军劳务公司的结算是按照上诉人李祖永和源军劳务公司及河南七建公司签订的《建筑工程施工合同》进行结算，其中第六条第两项有转换层的楼房与超高层的按本层的面积另增加0.3.所以工程量会比施工图纸工程量有所增加。二、1、该证人证言不属于新证据，一审中上诉人并未提供该证据，二审法院不应采纳该组证据。2、证人证言的证人应出庭接受质证，否则该组证据二审法院不应采纳。3、该三份证人证言的证人都是上诉人李祖永和被上诉人河南七建公司的员工，该证言具有偏向性，虚假性的可能性比较高。三、对该份证据的真实性无异议。金培河是被上诉人源军劳务公司的施工班组。四、该份证据的真实性有异议，1、该证人证言不属于新证据，一审中上诉人并未提供该证据，二审法院不应采纳该组证据。2、证人证言的证人应出庭接受质证，否则该组证据二审法院不应采纳。五、对证据的真实性有异议，史某系河南七建的员工是项目的安全员，并且是上诉人李祖永是史某的姐夫。并非系被上诉人河南源军劳务的合伙人。六、对真实性有异议，该份证据被上诉人签字时史某并未签字。七、该证据真实性有异议，该证据都是单方制作，没有出具相关的发票无法核实真实性。该证据不属于新证据，一审中上诉人并未提供该证据，二审法院不应采纳该组证据。八、第一，对真实性没有异议，该组证据不是新证据，一审中上诉人未提供此证据，第二，该银行回执单、收据、收条和借支单，系河南七建、李祖永担心向源军劳务公司支付后，源军劳务公司不向农民工支付工资，才直接向施工班组支付部分工程款。史某处理涉案工程款时受到河南七建的指派不是受到被上诉人源军劳务公司指派，并且该支付的工程款在上诉人与被上诉人工程结算时都已扣除。九、对真实性有异议，该账本系其自己单方制作，无法核实其真实性，不能达到其证明目的。十、对真实性有异议，该出库单及销货清单，都没签字或者销售单位盖章，可能是后期单方制作，无法起到证明上诉人的证明目的。无法核实其真实性，未提供相关的发票。被上诉人源军劳务公司从未委托史某购买过涉案工地所需的工具和配件。十一、真实性有异议，一审中上诉人提交过和这个承诺书是一样的，但是修改过的承诺书，该承诺书只是承诺支付工人的工资、材料款和防止工人上访的事件，并不能起到证明其证明目的。十二、真实性有异议，被上诉人无法核实其真实性，该收据并未显示是否是本案的涉案工程，只是写到收到河南七建的劳务款多少钱。该份证据不属于新证据一审中上诉人并未提交该证据，二审法院应依法不予采纳。源军劳务公司提交金培河情况说明一份。证明史某系河南七建公司员工担任郑州万达管件厂项目的安全员并非源军劳务公司承包的郑州万达管件厂项目合伙人。李祖永质证称：内容不真实，史某不是河南七建的员工，不是七建的安全员，安全员没有权利支付工程款，上诉人提供的有史某支付金培河工程款的银行流水，史某是被上诉人的合伙人。本院经审查认为，双方提交的证据与待证事实关联性不强，对双方提交的证据均不予采信。本院经审理查明的事实同一审法院认定的事实。本院认为，七建工程公司未按期缴纳上诉费用，视为七建工程公司自动撤回上诉，不再另行制作裁定书。本案中，李祖永与源军劳务公司补签《建筑工程施工承包合同》，李祖永一审称“当时因为我字不好，就让原告找史某签的，合同签订后，我带着原告去七建盖了章”，根据李祖永陈述，可以认定源军劳务公司与李祖永所签合同的真实性。一审中，源军劳务公司提交了其与李祖永之间的《工程结算清单》，虽然李祖永对该结算清单不予认可，但根据该结算清单内容，能够与李祖永与源军劳务公司所签订《建筑工程施工承包合同》中载明的工程量及单价相互印证，故一审法院依据源军劳务公司提交的《工程结算清单》及源军劳务公司认可的已收工程款认定源军劳务公司应得工程款，并判令李祖永支付利息并无不当。因七建工程公司未按期缴纳上诉费用，视为对一审判决结果的认可，故对一审判决中七建工程公司的判项予以维持。对于已支付工程款的问题，一审已查明源军劳务公司实际收到工程款7184000元，其中史某占有使用的388550元并未实际支付给源军劳务公司，一审对史某占有的款项引导李祖永和史某另行解决并无不当。综上所述，李祖永的上诉理由不足，证据不充分，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16000元，由李祖永负担。本判决为终审判决。审判长 陈 涛审判员 王燕燕审判员 谢宏勋二〇二〇年四月十五日书记员 柴涵博