上海市高级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）沪刑终7号原公诉机关上海市人民检察院第三分院。上诉人（原审被告人）孙甲，男。因涉嫌犯非法经营罪于2018年9月6日被刑事拘留，同年10月6日被取保候审，因涉嫌犯走私普通货物罪于2019年9月26日被逮捕。辩护人高琦，上海思义律师事务所律师。原审被告人赵军（曾用名赵军伟），男。因涉嫌犯非法经营罪于2018年9月6日被刑事拘留，同年10月6日被取保候审，因涉嫌犯走私普通货物罪于2019年9月26日被逮捕。原审被告人孙乙，男。因涉嫌犯非法经营罪于2018年9月6日被取保候审，因涉嫌犯走私普通货物罪于2019年9月5日被继续取保候审。上海市第三中级人民法院审理上海市人民检察院第三分院指控被告人赵军、孙甲、孙乙犯走私普通货物罪一案，于二Ｏ一九年十一月十五日作出（2019）沪03刑初132号刑事判决。原审被告人孙甲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年2月21日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院指派检察员龚某某、寿某某出庭履行职务。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款第（三）项之规定，原审被告人赵军、孙乙未被传唤到庭，上诉人（原审被告人）孙甲及本院通过上海市法律援助中心为其指定的辩护人高琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定，2018年8月底，被告人孙甲受雇佣担任“顺开268”船船长，招募刘某某、叶某某（均另案处理）、介绍孙乙等上船从事水手、轮机工作。同年9月3日，被告人赵军作为管事在“顺开268”船上指挥运输及监管货物。同日18时20分许，被告人赵军、孙甲、孙乙等人，共同驾驶“顺开268”船从舟山沈家门附近水域出发，于次日14时许航行至我国领海外的东经124°40′北纬31°40′附近海域。随后，被告人赵军根据事先安排，使用1元人民币（以下币种均同）纸币与一艘不明国籍的大型油轮对接，指挥船员从该油轮接驳燃料油，并在接驳完成后返航。同月5日20时50分许，被告人赵军等人驾驶“顺开268”船返航至上海北港水道堡镇外侧水域时，被原上海市公安边防总队海警支队查获，被告人赵军、孙甲、孙乙等人被当场抓获。被告人赵军、孙甲、孙乙到案后如实供述了上述犯罪事实。上述查获的燃料油，经中国检验认证集团上海有限公司检验，系车用柴油（III）中5号及0号，共计465.897吨；经上海市价格认证中心估价及上海浦江海关核定，被告人赵军等人通过上述绕关方式走私柴油偷逃应缴税额1,293,586.33元。上述查获的柴油及“顺开268”船均被上海海警局依法扣押。一审审理期间，被告人赵军、孙乙分别向法院缴纳了34万元和1万元。原判认定上述犯罪事实的证据有：侦查机关查获的“顺开268”船及船载自动识别系统AIS设备、无线电话设备单边带（又称大机号）、卫星电话设备及电话记录、装载的柴油、2017年潮汐表封面上记录的境外油轮大机号号码、1元纸币四位数尾号等物证、书证，孙甲、赵军分别对上述证据的照片以及船讯网对AIS设备号码搜寻显示的航迹线等的确认笔录，中国检验认证集团上海有限公司、上海市价格认证中心、上海浦江海关分别出具的证实涉案柴油性质、重量、价格、偷逃应缴税款具体数额的鉴定意见，被告人赵军、孙甲、孙乙及涉案人刘某某、叶某某、顾某某、陈某某的供述等。原判认为，被告人赵军、孙甲、孙乙为牟取非法利益，违反海关法规，逃避海关监管，伙同他人共同采取绕关的方式走私柴油入境，数量达460余吨，偷逃应缴税额达129万余元，数额巨大，其行为均已构成走私普通货物罪，依法应予惩处。鉴于在共同犯罪中，赵军、孙甲系主犯，孙乙系从犯，均具有坦白情节并自愿认罪，赵军、孙乙庭前预缴了罚金等情节，决定对赵军、孙甲从轻处罚，对孙乙减轻处罚并适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第一百五十三条第一款第（一）项、第（二）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《走私刑事案件解释》）第十六条第一款之规定，以走私普通货物罪判处被告人赵军有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三十五万元；判处被告人孙甲有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；判处被告人孙乙拘役六个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五万元；扣押在案的走私成品油、犯罪分子所有的走私工具等予以没收。上诉人孙甲及其辩护人提出，孙甲系受他人雇佣临时担任船长，出海后航向、接油位置、联系境外油轮及船员分工等均由赵军负责，故孙甲未行使船长管理职责，在共同犯罪中作用较小，应当认定孙甲为从犯；孙甲到案后认罪态度较好，具有坦白情节，走私货物及船只均被扣押，未造成国家税款损失，与赵军、孙乙相比，原判对孙甲量刑过重，请求对其减轻处罚。上海市人民检察院认为，原判认定上诉人孙甲、原审被告人赵军、孙乙犯走私普通货物罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议本院驳回上诉、维持原判。本院经审理查明的事实和证据与原判相同。根据审理查明的事实和证据，本院对二审诉讼各方意见评判如下：一、关于上诉人孙甲是否为从犯的问题经查，在案证据证实：（1）孙甲受雇佣担任船长并与雇主谈妥出海运油业务及总报酬。孙甲出海前数日即接受他人雇佣担任“顺开268”船船长，与雇主谈妥出海运油业务，并接受雇主事成后支付6人总报酬23,000元的承诺，孙甲供称其会从中多分。（2）多数船员系由孙甲招募或者与其有关。孙甲受雇佣担任船长后，其直接推荐或招募孙乙担任轮机长、刘某某、叶某某担任水手及副驾驶，孙乙又找来顾某某、陈某某分别担任副轮机长和厨师，即本案中除赵军外多数船员系由孙甲招募，或者与孙甲有关。（3）孙甲起组织、协调和决策作用。孙甲在出海前招募、组织上述船员整修船只，后又在明知其本人及上述船员均无船员适任证书、随船无任何船舶证书、无装载柴油手续的情况下，仍然纠集上述船员一起出海；出海后，孙甲按照招募时的岗位职责进行分工，由其为主驾驶，刘某某、叶某某轮留替换，孙乙、顾某某负责维修，陈某某担任厨师；出海后一小时许，孙甲在被赵军告知接油位置位于东经124°40′北纬31°40′的坐标,即明知是至我国领海外走私柴油的情况下，仍决定向目标海域行驶；出海后三小时许，孙甲在船体触礁、孙乙胸部受伤的情况下，未采纳赵军返航建议，仍决定继续向目标海域行驶；行至外海后，孙甲关闭船载自动识别系统AIS设备长达30余小时以逃避事后追查。综合上述查证事实，本院认为，孙甲虽系受他人雇佣实施犯罪，且航向、接油位置、与雇主及境外油轮联系亦由赵军负责，但在整个犯罪过程中，其受雇佣担任船长，与雇主谈妥出海运油业务及总报酬，招募、组织船员整修船只，在无船员适任证书、随船无任何船舶证书、无装载柴油手续的情况下仍然纠集船员出海运油，在明知接油位置位于我国领海外以及船舶触礁后仍决定继续向外海行驶，行至外海后又关闭AIS设备，足以证实孙甲不仅行使了船长的管理职责，而且走私犯罪故意明确，行为积极，意志坚决，在共同犯罪中起主要作用，应当认定为主犯，至于雇主是否到案不影响对其主犯的认定。孙甲关于其与雇主谈总报酬时未问行程所需时间、航行中未对船员分工及否认关闭AIS设备等辩解，既与在案相关证据不符，也有违常理，均不能成立。孙甲及其辩护人关于孙甲系从犯的上诉理由及相关辩解、辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。二、关于原判对上诉人孙甲的量刑是否适当的问题孙甲犯走私普通货物罪，偷逃应缴税额129万余元，根据《刑法》第一百五十三条第一款第（二）项、《走私刑事案件解释》第十六条第一款的规定，属于偷逃应缴税额巨大，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金。原判鉴于孙甲在共同犯罪中系主犯、具有坦白、自愿认罪等情节，对其从轻处罚，即判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。二审庭审中，孙甲提出其系从犯，并作了相关辩解，但经查证其辩解既无事实依据，且反映其并未彻底认罪悔罪。考虑孙甲的认罪悔罪态度及并未缴纳罚金、无法定减轻处罚情节等情况，原判对其所判处的主刑及附加刑，罪罚相当，并无不妥。其中，对其判处有期徒刑三年，系在法定刑幅度内作出的最低量刑。且与原判对赵军、孙乙所判处的刑罚相比，充分体现了三人在共同犯罪中具体地位、作用的差别，量刑平衡。孙甲及其辩护人认为原判量刑过重、请求对孙甲减轻处罚的上诉理由及相关辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，本院确认，原判认定上诉人孙甲、原审被告人赵军、孙乙犯走私普通货物罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人孙甲的上诉理由及辩护人的辩护意见与查明的事实和证据不符，不能成立，本院不予采纳。上海市人民检察院建议本院驳回上诉、维持原判的意见正确，应予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 林 立审判员 吴志梅审判员 罗开卷二〇二〇年四月十三日书记员 张馨柠附：相关法律条文