辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽12民终151号上诉人（原审被告）：高涛，男，1976年6月29日生，汉族，住辽宁省铁岭市银州区。委托诉讼代理人：刘景飞，铁岭市银州区职工维权法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张铁义，男，1973年6月29日生,汉族，住辽宁省铁岭县。委托诉讼代理人：冯俊海，男，公司推荐。上诉人高涛因与被上诉人张铁义民间借贷纠纷一案，不服银州区人民法院（2019）辽1202民初2740号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人高涛及其委托诉讼代理人刘景飞、被上诉人张铁义的委托诉讼代理人冯俊海到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。高涛上诉请求：撤销铁岭市银州区法院（2019)1201民初2740号判决，依法改判或发回重审。一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。上诉人与被上诉人虽然签订了《借款协议书》但事实上上诉人并未收到借款。被上诉人也未举证证明借款交于忠鑫房地产开发有限责任公司，借款的事实并未发生，在被上诉人未举证证明借款己实际交付的情况下，一审法院错误认定上诉人向被上诉人借款9万元，如果借款9万元实际发生，上诉人便全部交付了购房的首付款，然而，上诉人在该借条签订后第二年即2017年11月16日向忠鑫房地产公司交付购房首付款25000元，这足以证明被上诉人没有将借款交付忠鑫房地产开发有限责任公司。庭审中，被上诉人对本应给付他的借款交于开发公司表示认可，该节事实证明被上诉人与忠鑫房地产公司二者财产混同使用，说明被上诉人与开发公司具有连带关系，一审法院对借款是否已经交付并未审查的情况下，认定双方民间借贷关系成立。明显认定的事实错误。一审法院适用法律错误。上诉人及忠鑫房地产公司均未收到借款的情况下，借款合同虽成立但未生效，上诉人没有履行还款的义务，《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。第九条：“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件”（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；(三）以票据交付的，自借款人依法取得票据时。本案，被上诉人并未支付借款，该借款合同并未生效。被上诉人与忠鑫房地产公司恶意串通，损害了上诉人利益。一审判决收到后，上诉人查阅了北京市西城区法院民事判决书。该判决显示，忠鑫房地产公司的实际投资人为铁岭县兄弟房地产开发有限公司、赵立忠及兄弟房地产开发有限公司的投资人为被上诉人的妻子郑博宇，证明被上诉人与忠鑫房地产公司二者财产混同使用。2015年7月7日，被上诉人与忠鑫房地产公司己将上诉人购买的房屋以买卖的方式抵押给案外人张月娥，经北京市西城区人民法院判决案外人张月娥有权申请拍卖房屋用以偿还被上诉人张铁义的债务，现上诉人购买的房屋被北京市西城区法院查封，致使上诉人无法取得该房屋的物权。而被上诉人与忠鑫房地产公司明知己抵押，于2016年又将该房屋卖给上诉人，存在恶意串通和欺诈的行为，依据《合同法》五十二条第二款规定，上诉人与被上诉人的借款合同无效。请求二审法院依法改判或发回重审。被上诉人张铁义辩称：原审认定书事实清楚，适用法律正确，证据充分，请求二审法院维持原判。张铁义向一审法院提出诉讼请求：1、请求高涛偿还借款本金65000元并从2017年10月19日起按每日2%支付违约金；2、高涛承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2016年10月19日，高涛因购买由铁岭市忠鑫房地产开发有限责任公司开发的第五大道小区03幢01单元203号房屋向张铁义借款90000元。双方约定借款期限为二年，2017年10月19日还款45000元，2018年10月19日还款45000元，高涛在上述期限内还款不计利息。如高涛超过还款日期05日清偿借款，张铁义有权每日按未还借款的2%收取违约金。2017年11月16日高涛向铁岭市忠鑫房地产开发有限责任公司交房款25000元，张铁义认可为向其还款25000元，高涛欠张铁义的其余借款65000元一直未偿还。一审法院认为，张铁义借款给高涛，双方为此签订了《借款协议书》，约定了借款用途、数额、期限、违约责任等事项，双方之间的民间借贷关系成立。在借款期限届满后，高涛未能及时偿还，故对张铁义要求高涛偿还借款的请求，应予支持。借贷发生时双方约定的违约金为按日支付未还借款的2%，大幅超过法律保护的范围，可调整至高涛按月利率2%支付利息作为违约金。庭审中高涛所提供的证据不能证明张铁义系铁岭市忠鑫房地产开发有限责任公司的实际控制人并且二者的财产混同使用，庭审后亦不能进一步提交此方面的证明材料，故对高涛关于双方之间借贷关系不能成立的答辩意见，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条一款【当事人应当按照约定全面履行自己的义务。】、第一百零七条【当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。】之规定，判决如下：高涛于一审判决生效之日起10日内偿还张铁义借款本金65000元，其中20000元自2017年10月25日起按月利率2%支付利息至借款本金付清之日止，其中45000元自2018年10月25日起按月利率2%支付利息至借款本金付清之日止，如逾期履行，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定执行。案件受理费1425元(张铁义预交)，减半收取712.5元，由高涛负担，退还张铁义712.5元。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、上诉人高涛提交的忠鑫房地产公司起诉高涛的民事起诉状及传票原件等一组证据，证明其欠忠鑫房地产公司的购房首付款至今没有交付，被上诉人张铁义对此份证据的真实性没有异议，但证据本身与本案无关。本院认为此证明只是说明拖欠的房屋剩余款项没有交付，与本案的诉争标的无关，所以该组证据本院不予采纳。2、上诉人高涛提交的被上诉人张铁义与其他当事人的类似案件的判决书及购房合同等原件、复印件等一组证据，证明被上诉人张铁义与忠鑫公司存在财产混同的情况，总是用出借购房款的方式进行虚假诉讼，被上诉人张铁义质证意见是此证据与本案无关。本院认为我国没有判例法，法官应针对每个案子的不同情况进行具体分析，其他案件中涉及的问题并不能直接证明混同与虚假诉讼问题，因此本院不予采信。3、被上诉人张铁义提交了忠鑫房地产公司收到102650元的收据一份及忠鑫房地产公司出具的收到张铁义代替高涛交付9万元首付款的证明原件和复印件等一组证据，证明其已实际履行了借款义务，上诉人高涛辩称对该组证据的真实性、关联性、合法性均有异议，不能证明待证事实。本院认为此组证据有公司公章及负责人签字，符合民诉法对证据形式的要求，真实有效，上诉人虽有异议，但未能提交充分证据反驳，结合入住事实，本院对该组证据予以认定。4、上诉人提交一份在2017年11月16日其向忠鑫房地产公司交付了2.5万元的收据，用于证明忠鑫房地产公司在2016年收到张铁义交付的102650元首付款后又收取上诉人2.5万元的房屋首付款，说明被上诉人张铁义并没有实际为上诉人交付首付款。被上诉人张铁义对该证据的真实性没有异议，但公司收到2.5万元后，又把钱转给张铁义了，并且张铁义也相应的减免了上诉人高涛的2.5万元债务。本院认为在2019年10月12日，忠鑫房地产公司出具的证明中证明被上诉人张铁义已向其公司交付了9万元的房屋首付款，并且在庭审中，被上诉人张铁义也说明了忠鑫公司后收取的2.5万元已经交付自己，并相应免除了上诉人高涛2.5元的债务，因此，此份证据的真实性本院予以采信，其证明目的本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，自然人与自然人之间的借款合同为实践合同，《合同法》第210条对此有明确规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。在本案审理过程中，上诉人高涛自认已经居住在购买房屋，在此情况下，结合忠鑫房地产公司提供的收据和证明足已证明被上诉人张铁义已经实际为高涛垫付了9万元首付款，双方签订的借款合同成立并生效，在张铁义按照合同约定履行出借义务后，高涛应该按照约定的还款内容和时间履行合同。高涛另行向忠鑫房地产交付2.5万元后，忠鑫房地产将相应款项转给张铁义，张铁义在诉讼过程中对9万元借款本金进行了相应减免，没有增加高涛的还款责任，结合此前论述，对高涛主张没有交付借款的上诉请求不予支持。高涛主张张铁义与忠鑫房地产之间存在混同及欺诈等情况，但未能提交充分证据予以支持，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，应承担举证不利的法律后果。综上所述，高涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1425元，由上诉人高涛负担。本判决为终审判决。审判长 田 宇审判员 赵国忠审判员 周新蕊二〇二〇年四月一日法官助理王诗书记员王胜男