吉林省辽源市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉04民终167号上诉人（原审被告）：吉林省恒瑞生物质能源有限公司。法定代表人：冯海英。委托诉讼代理人：吴洪君，吉林恒太律师事务所律师。委托诉讼代理人：鞠凝，吉林恒太律师事务所实习律师。上诉人（原审原告）：李德明，汉族，住吉林省东丰县。委托诉讼代理人：杨秀英，吉林瑞邦律师事务所律师。上诉人吉林省恒瑞生物质能源有限公司（以下简称恒瑞公司）与上诉人李德明建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省东丰县人民法院（2019）吉0421民初603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人恒瑞公司的委托诉讼代理人吴洪君、鞠凝，上诉人李德明及委托诉讼代理人杨秀英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒瑞公司上诉请求：1.撤销吉林省东丰县人民法院2019年12月30日作出的（2019）吉0421民初603号判决书，并依法改判；2.一审、二审诉讼费用由李德明承担。事实和理由：一、一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条的规定认定恒瑞公司对此次工程质量缺陷应承担主要过错责任是错误的。1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷（二）提供被或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程”。但该工程并不是恒瑞公司指定分包人分包专业工程的。恒瑞公司首先是与辽源市兴和建筑有限责任公司签订的《建设工程施工合同》，李德明是辽源市兴和建筑有限责任公司的项目经理倪泽高找来进行实际施工的。倪泽高和李德明承诺会严格按照合同约定进行工程施工，恒瑞公司才同意签署三方施工协议的。所以，该建设工程质量缺陷的过错责任，不应由恒瑞公司承担。2.恒瑞公司与辽源市兴和建筑有限责任公司签订的《建设工程施工合同》中，已经明确约定：“室内地面做法、按200厚C25混凝土随打随压光”。李德明作为实际的施工方，不遵守合同约定，没有严把施工质量，致使混凝土的标号不符合合同约定的标准。恒瑞公司与李德明在2019年6月6日第一次庭审中，由于需要对施工的混凝土是否达到C25的标准进行鉴定，吉林省东丰县人民法院决定延期审理，并委托吉林省睿诚建筑工程检测有限公司对工程质量进行鉴定。吉林省睿诚建筑工程检测有限公司于2019年9月28日出具SFJD字2019第9171号鉴定意见书，鉴定意见：根据现场勘验、分析，意见如下：经检验芯样强度值，不符合C25混凝土强度要求。李德明的违约行为，是由其自身原因造成的，恒瑞公司无任何责任。二、一审法院判决恒瑞公司给付李德明工程款130,000.00元的80％即104,000.00元，比例过高，于法无据。由于李德明的违约行为，致使恒瑞公司厂房地面开裂，给生产作业带来一定的安全隐患。李德明的第二次维修施工，也未使厂房内的地面混凝土标号达到合同约定的标准。为了进行正常的安全生产作业，恒瑞公司需要将不合格的混凝土地面剔除掉，重新进行地面的施工作业，将要花费大量人力、物力、财力，这些都是由于李德明的违约责任造成的。恒瑞公司咨询过许多专业的建筑工程公司，要修复该瑕疵工程，使之达到合同约定的标准，原工程款的20％是远远不够的。只要李德明将瑕疵工程维修完毕，使混凝土标号达到合同约定的C25标准，恒瑞公司将全额给付工程款。综上，李德明应对此次工程质量缺陷承担全部责任，恒瑞公司无责任。一审法院判决恒瑞公司给付工程款比例过高，于法无据。恳请二审法院在查清事实的基础上予以改判。李德明辩称，1.恒瑞公司的上诉理由不能成立，李德明在施工过程中，恒瑞公司没有向其交代过混凝土强度需要达到C25标准。李德明就该工程进行了修复，并且承担了修复的全部费用，其后，恒瑞公司进行了验收并使用。因此，恒瑞公司再次主张质量存在问题，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定；2.根据法律规定，恒瑞公司在一审时没有在法定的期限内提起反诉，一审法院审理质量问题程序违法，更何况李德明所建的工程质量并不存在问题。综上，恒瑞公司的上诉请求不能成立，请求二审法院予以驳回。李德明上诉请求：1.撤销吉林省东丰县人民法院（2019）吉0421民初603号民事判决；2.判令恒瑞公司立即给付工程款13万元；3.恒瑞公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审法院违反法定程序。一审判决以质量不合格为由，判决减少工程款20%，程序违法。李德明起诉请求给付工程款是本诉，如果恒瑞公司提出工程质量不合格，抵消工程款，是反诉。恒瑞公司在法定期限内未提出反诉，一审法院却判决抵消李德明的诉讼请求20%，违反最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题》的解释（二）第七条规定,“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不合合同约定或者法律规定的为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。”只有被告提起反诉，才能合并审理。本案中，恒瑞公司没有提交反诉状，没有交反诉费，足以证明恒瑞公司没有提起反诉。且提起反诉是有时间限制的,按照《民事诉讼证据规则》第三十四条规定,提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。因此恒瑞公司的请求不能合并审理，不能抵消李德明的诉讼请求。一审程序违法；2.一审判决认定事实错误。一审判决认定李德明未按合同约定C25混凝土强制要求，造成工程质量缺陷，应承担次要责任是错误的。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题》的解释（一）第十三条规定，“建设工程未经验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由，主张权利的，不予支持”。涉案工程是2017年8月竣工，2017年10月恒瑞公司搬进并使用，2018年1月开始生产。恒瑞公司在诉讼中提出质量不符合约定，法院不应当予以支持；3.一审判决支持工程款13万元的80%,没有法律依据。李德明举出施工合同、恒瑞公司擅自使用厂房、工程款结算的证据，足以证明李德明已经履行合同，按期完工并经验收合格，工程款确定为13万元的事实，李德明请求给付工程款，按照《合同法》的规定，人民法院应当支持。恒瑞公司申请鉴定，没有鉴定修复费用，应当视为恒瑞公司举证不能，不予支持，而不应由法官随意决定，进行判决于法无据。综上所述，一审判决存在程序违法、认定事实错误，裁判不公，请求二审法院撤销该判决，改判恒瑞公司给付工程款13万元，并承担一、二审诉讼费用。恒瑞公司辩称，李德明以恒瑞公司擅自使用案涉工程的陈述不能成立。根据一审法院的二次庭审笔录中李德明自认的事实和恒瑞公司辩驳自认的事实，本案的工程是在2016年的10月下旬完工，2017年5月中旬出现了裂痕的质量问题，李德明对工程进行了整体提高六公分的维修，维修后的2017年8月，恒瑞公司与辽源市兴和建筑有限责任公司、李德明对案涉工程和其他工程进行了验收。验收后恒瑞公司进入并使用，在使用过程中，发现该工程出现了质量问题，为此，对所欠工程款拒绝支付，行使的是抗辩权。综上，李德明的上诉理由不能成立。李德明向一审法院起诉请求：1.请求恒瑞公司给付工程款人民币130，000.00元整;2.恒瑞公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2016年5月24日，恒瑞公司与辽源市兴和建筑有限责任公司签订了建设工程施工合同，合同约定厂房室内地面做法，不采用图纸地面做法，按200厚C25混凝土随打随压光。合同签订后，2016年10月6日，恒瑞生公司与辽源市兴和建筑有限责任公司，李德明又签订了工程施工协议。协议约定“依照合同及其有关法律法规规定，在甲（恒瑞公司）乙（辽源市兴和建筑有限责任公司）丙（李德明）三方平等、自愿、协商一致的基础上，就乙方承包的丙方工程款壹拾伍万（砌砖、抹灰、打地面）。完工后经甲方验收合格从乙方工程款中扣除，甲方直接给付丙方壹拾伍万元。”2017年8月工程竣工，2017年10月搬进，2018年1月开始生产，在生产期间2018年2月9日辽源市兴和建筑有限责任公司给李德明出具13万欠据一张。恒瑞公司法定代表人冯海英在欠据上签字，同意此工程款由其给付。李德明因此多次找到恒瑞公司催要工程款，恒瑞公司一直未付，李德明起诉后，恒瑞公司以室内水泥地面未达到合同的约定C25质量标准申请鉴定，2019年9月28日吉林省睿诚建筑工程检测有限公司鉴定结论为：不符合C25混凝土强制要求。现李德明诉讼来院，要求恒瑞公司立即给付工程款130，000.00元并承担本案的诉讼费用。一审法院认为，2016年5月24日，恒瑞公司与辽源市兴和建筑有限责任公司签订的建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。2016年10月6日，恒瑞公司与辽源市兴和建筑有限责任公司、李德明签订了三方协议，“三方协议”应认定为发包人直接指定分包人分包专业工程。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条规定。“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（三）直接指定分包人分包专业工程”。因此，恒瑞公司对此工程质量缺陷应承担主要过错责任。李德明未按合同约定C25混凝土强制要求造成工程质量缺陷应承担次要过错责任。因无法鉴定修复所需费用，故恒瑞公司应按过错责任支付工程款。李德明请求给付工程款的诉讼请求，部分予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十二条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：1.恒瑞公司于判决生效后十日内给付李德明工程款130，000.00元的80％即104，000.00元；2.驳回李德明的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院确认一审法院查明的事实。本院认为，2016年10月6日，恒瑞公司与辽源市兴和建筑有限责任公司，李德明签订的工程施工协议是各方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。协议中约定“……。完工后经甲方验收合格从乙方工程款中扣除，甲方直接给付丙方壹拾伍万元。”案涉工程经两次施工后，恒瑞公司于2017年8月进行了验收，其后恒瑞公司接收并使用。该合同内容没有对地面工程质量标准作出约定，恒瑞公司也没有证据证明李德明对其与辽源市兴和建筑有限责任公司约定地面为“200厚C25混凝土随打随压光”的标准是知情的。2018年2月9日辽源市兴和建筑有限责任公司的倪泽高给李德明出具13万欠据一张。恒瑞公司法定代表人冯海英在欠据上签字确认，同意此工程款由其给付。综上，应视为恒瑞公司对应当给付李德明工程款13万元的认可。恒瑞公司在两次庭审中均提出了工程存在质量问题的抗辩理由，不属于反诉，一审审理程序合法。但一审判决认定双方均存在过错属于适用法律错误，应予纠正。综上所述，恒瑞公司的上诉请求不能成立，李德明的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销吉林省东丰县人民法院（2019）吉0421民初603号民事判决；二、吉林省恒瑞生物质能源有限公司于本判决生效后十日内给付李德明工程款130,000.00元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2,900.00元，二审案件受理费共计3,350.00元，总计6,250.00元由吉林省恒瑞生物质能源有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吴 俊审判员 王诣渊审判员 李志华二〇二〇年四月十四日书记员 隋煊平