山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁09民终3129号 上诉人（原审原告）：朱波，男，汉族，1981年10月16日出生，住山东省泰安市岱岳区。 委托诉讼代理人：连甲重，山东公允律师事务所律师。 被上诉人：天津海盈基础工程有限公司，住所地天津市滨海区塘沽于庄子乡一疙瘩村。 法定代表人：石树森，董事长。 被上诉人（原审被告）：中冶交通建设集团有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区康定街1号2幢六、七层。 法定代表人：唐灶荣，董事长。 委托诉讼代理人：聂炜，北京尚衡（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：西部发展建设投资有限公司，住所地北京市丰台区南四环西路188号五区6号楼4层404室。 法定代表人：陈远东，董事长。 委托诉讼代理人：张帆，北京来硕律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泰安市大汶河综合开发建设有限公司，住所地泰安高新区北集坡街道办事处林庄村村东头泉林坝综合指挥楼。 法定代表人：朱树刚，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：孔德刚，山东岳首律师事务所律师。 原审被告：张井会，男，汉族，1971年5月7日出生，住天津市武清区。 上诉人朱波因与被上诉人中冶交通建设集团有限公司（以下简称中冶公司）、天津海盈基础工程有限公司(以下简称海盈公司）、西部发展建设投资有限公司(以下简称西部发展公司）、泰安市大汶河综合开发建设有限公司(以下简称大汶河公司）、原审被告张井会借款合同纠纷一案，不服泰安高新技术产业开发区人民法院（2018）鲁0991民初502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 朱波上诉请求：1.维持（2018）鲁0991民初502号民事判决书第一项判决，撤销该判决书第二项判决，依法改判被上诉人天津海盈基础工程有限公司承担连带还款责任，被上诉人中冶交通建设集团有限公司、西部发展建设投资有限公司、泰安市大汶河综合开发建设有限公司应在结算的案涉工程款未清偿债务的范围内承担还款责任或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人、原审被告张井会承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，被上诉人应当承担相应的还款责任。1、2015年12月21日，泰安市大汶河综合开发建设有限公司、西部发展建设投资有限公司与中冶交通建设集团有限公司签订《协议书》，协议约定合作开发泰安市徂徕山汶河景区道路工程一期，泰安市大汶河综合开发建设有限公司、西部发展建设投资有限公司为涉案工程的发包方，中冶交通建设集团有限公司为涉案工程的总承包方。2014年12月，中冶交通建设集团有限公司与天津海盈基础工程有限公司签订的《劳务施工合同书》，中冶交通建设集团有限公司将涉案工程分包给天津海盈基础工程有限公司，天津海盈基础工程有限公司为涉案工程的施工单位。2、一审庭审过程中，中冶交通建设集团有限公司认可该公司将涉案工程分包给天津海盈基础工程有限公司，同时在庭审中也承认了原审被告张井会是天津海盈基础工程有限公司员工，该涉案工程材料为天津海盈基础工程有限公司承包的涉案工程使用的，从而天津海盈基础工程有限公司应当对原审张井会因建设涉案工程购买建筑材料的欠款承担还款责任。3、本案是买卖合同纠纷，从形式上看合同向对方是张井会，但涉案债务是基于张井会挂靠天津海盈基础工程有限公司而产生的，因此天津海盈基础工程有限公司作为挂靠方应当依法应该承担责任。二、一审法院适用法律错误。1、原审张井会挂靠在天津海盈基础工程有限公司名下接替其公司成为涉案工程的挂靠承包人，其因承包而向上诉人借款，并向张继利书写了借条。因此原审张井会挂靠天津海盈基础工程有限公司实际承包案涉工程，是实际履行《劳务施工合同》的主体。挂靠经营是由挂靠人和被挂靠人共同以被挂靠企业的名义对外进行民事活动，是一种规避国家有关部门对建筑企业资质进行管理的行为，对外所产生的债务应由挂靠人和被挂靠人共同承担。天津海盈基础工程有限公司也应承担还款责任。2、原审张井会挂靠天津海盈基础工程有限公司作为实际施工人在具体施工过程中，购买涉案工程材料向张继利借款，原审张井会应当承担偿还责任，一审法院对此予以认可是正确的，而相对具体施工人张井会的前手承包人中冶交通建设集团有限公司，就涉案工程未及时与天津海盈基础工程有限公司结算，案涉工程系涉案工程材料借款，依法应在案涉工程款结算时优先受偿。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。泰安市大汶河综合开发建设有限公司、西部发展建设投资有限公司作为发包方，应在结算的案涉工程款中与具体施工人未清偿债务的范围内承担还款责任。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。 被上诉人中冶公司辩称：一、一审判决认定事实清楚，张井会是否是天津海盈的员工，只有天津海盈能够证实，而非上诉人能够证明的，而且上诉人在上诉状中明确认可张井会是实际施工人，既然是实际施工人，那么就不应该是海盈的员工；二、上诉人与张井会是买卖合同关系，上诉人不是本案的实际施工人，所以不能适用最高院关于审理建设工程司法解释。 被上诉人西部公司辩称：一、泰安市大汶河综合开发建设有限公司与朱波没有合同，不存在任何法律关系，朱波起诉状中陈述的买卖合同情况不知情，大汶河公司与本案没有任何关系，朱波起诉大汶河公司没有实施依据。二、朱波只能按照合同相对性原则主张权利，本案系买卖合同纠纷，不能适用最高院建设工程司法解释进行处理。 被上诉人大汶河公司辩称：一、泰安市大汶河综合开发建设有限公司与朱波没有合同，不存在任何法律关系，朱波起诉状中陈述的买卖合同情况不知情，大汶河公司与本案没有任何关系，朱波起诉大汶河公司没有实施依据。二、朱波只能按照合同相对性原则主张权利，本案系买卖合同纠纷，不能适用最高院建设工程司法解释进行处理。三、朱波的上诉请求与一审中的诉讼请求，二审法院不应审理，综上应当驳回朱波的诉讼请求。 被上诉人海盈公司未到庭，亦未提交答辩意见。 原审被告张井会未到庭，亦未提交答辩意见。 原告朱波向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令被告支付原告货款286000元及逾期利息（利息按中国人民银行同期人民币贷款基准利率1.5倍，从2016年6月17日起支付逾期付款利息至被告还清本息之日止）；2.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定的事实：2014年10月28日，被告西部发展公司作为发包人，被告中冶公司作为承包人签订建设工程施工合同一份，约定被告中冶公司承建泰安市徂徕山汶河景区道路工程（一期）施工。2015年12月21日，被告大汶河公司、被告西部发展公司、被告中冶公司、泰安市徂徕山景区管理委员作为甲乙丙丁四方，签订协议书一份，约定泰安市徂徕山汶河景区道路工程（一期）工程按照招投标相关文件及乙丙双方签订的《建设工程施工合同》，由被告大汶河公司代被告西部发展公司直接向被告中冶公司履行发包人的权利义务，被告大汶河公司直接支付工程价款给被告中冶公司，中冶公司直接开具工程款发票给被告大汶河公司，项目建设、竣工、结算等相关资料由被告大汶河公司和被告中冶公司两方负责完善。2014年12月4日，中冶交通工程技术有限公司泰安徂徕山汶河景区道路一期项目部作为甲方，被告海盈公司作为乙方，签订泰安市徂徕山汶河景区道路工程（一期）劳务施工合同书一份，约定：甲方通过2014年9月26日招投标行为，确定乙方为合格的承包单位。工程名称：泰安市徂徕山汶河景区道路工程（一期）施工；施工过程中，由乙方自行解决工程进度款，甲方不负责支付工程款；本工程无开工预付款和材料预付款；最终结算价为最终结算并经审计单位审计的价格。2015年，中冶交通工程技术有限公司泰安徂徕山汶河景区道路工程项目经理部作为甲方，被告天津海盈基础工程有限公司作为乙方，签订泰安市徂徕山汶河景区道路工程（一期）劳务施工合同补充条款一份，约定：严禁乙方及所属施工队伍冒用甲方名义签订物资采购销售及设备租赁、劳务用工等合同。2015年12月23日，被告海盈公司向被告中冶公司出具承诺函一份，承诺被告海盈公司负责协调所属各施工队伍退出施工事宜，并负责清理结算各施工队伍已施工产值，遗留各种经济问题与被告中冶公司无关，全部由被告海盈公司承担。原告朱波向本院提交2016年6月16日欠条一份，内容为“今欠到朱波白灰款共计286000元整，该白灰用于修泮河大桥，中冶张井会”。原告朱波陈述是被告张井会购买他的白灰回填桥墩基础，累计欠的款一直未付。该欠条是被告张井会女儿写的，张井会签字捺印。被告中冶公司对此欠条不予认可。另查明，被告海盈公司的国家企业信用信息公示系统显示该公司经营期限自1996年11月29日开始，注册资本2000万人民币，经营范围：公路、桥梁基础桩基工程；航道疏浚；围海造田；土石方工程等。2015年4月15日中冶交通工程技术有限公司名称变更为中冶交通建设集团有限公司。 一审法院认为，本案的焦点问题有：1.被告张井会应否向原告承担法律责任；2.被告海盈公司、被告中冶公司、被告西部发展公司、被告大汶河公司应否向原告承担法律责任；3.原告主张的货款数额及利息如何计算。对于焦点1：原告朱波给被告张井会供应白灰，双方意思表示真实，虽然未签订书面买卖合同，并不影响合同的成立，依法予以确认。被告张井会经合法传唤，无正当理由拒不到庭，应承担不利的法律后果。原告提交的欠条可以证实原告朱波向被告张井会提供了白灰，被告张井会未支付给原告货款，故原告要求被告张井会承担法律责任，有事实和法律依据，依法予以支持。对于焦点2：现有证据证明，泰安市徂徕山汶河景区道路工程（一期）劳务施工合同是被告中冶公司承包后又分包给被告海盈公司的，被告海盈公司与被告中冶公司之间是承包合同关系，原告朱波与被告张井会之间是买卖合同关系，因被告海盈公司未到庭答辩，被告张井会与被告海盈公司是何关系，其举证责任在原告一方，现原告无证据证实被告张井会是被告海盈公司或被告中冶公司的实际施工人或项目经理，且一审法院也无法推断买卖合同主体与其他被告有关联，原告也无证据证实被告张井会以被告海盈公司或被告中冶公司名义购买货物，其行为也构不成表见代理。故本案只能根据合同的相对性原则，合同的相对方应为被告张井会，被告张井会不具备工程施工资质与买卖合同无关，该案买卖合同的效力并不及于被告海盈公司或中冶公司以及其他被告。综上，原告要求被告中冶公司、海盈公司、西部发展公司、大汶河公司共同承担欠货款责任，无事实和法律依据，依法不予支持。对于焦点3：关于原告主张货款的具体数额及利息如何计算。原告提交的欠条载明欠款数额为286000元，有被告张井会的签字捺印，结合原告的陈述，一审法院认定该数额真实有效。被告张井会未及时支付货款，故原告要求被告自欠款日第二日2016年6月17日起按中国人民银行同期人民币贷款基准利率1.5倍支付逾期付款利息，符合《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，应按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告张井会于本判决生效之日起十日内支付原告朱波货款286000元，并支付逾期付款利息（以286000元为基数，自2016年6月17日起至付清之日止，按中国人民银行同期人民币贷款基准利率1.5倍计算）；二、驳回原告朱波对被告中冶交通建设集团有限公司、被告天津海盈基础工程有限公司、被告西部发展建设投资有限公司、被告泰安市大汶河综合开发建设有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6190元，由被告张井会负担。 本院二审期间，上诉人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，原审被告张井会出具的标有“今欠到朱波白灰款共计286000元整，该白灰用于修畔河大桥中冶张井会2016.6.16”借款，但并不能证实张井会与天津海盈基础工程有限公司存在什么关系，上诉人的上诉主张缺乏证据支持。因此上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6190元，由上诉人朱波负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱惠东 审判员  魏 军 审判员  朱 峰 二〇二〇年四月十日 书记员  王 琳