浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终669号 上诉人（原审被告）：宁波厚道信尚投资合伙企业（有限合伙），住所地宁波市北仑区梅山七星路88号1幢401室A区H0413。 执行事务合伙人：浙江厚道资产管理有限公司。 委托诉讼代理人：李飞，浙江五前律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁波大东南万象科技有限公司，住所地宁波市鄞州投资创业中心。 法定代表人：黄剑鹏，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：冯阿华，浙江浣纱律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵娜娜，浙江浣纱律师事务所律师。 原审第三人：浙江大东南集团有限公司，住所地诸暨市璜山镇建新路88号。 法定代表人：何峰，系该公司总经理。 诉讼代表人:任一民，浙江大东南集团有限公司管理人负责人。 委托诉讼代理人：徐雅婷，浙江大东南集团有限公司管理人成员。 委托诉讼代理人：孙喆，浙江大东南集团有限公司管理人成员。 上诉人宁波厚道信尚投资合伙企业（有限合伙）（以下简称厚道合伙）因与被上诉人宁波大东南万象科技有限公司（以下简称大东南万象）、原审第三人浙江大东南集团有限公司（以下简称大东南集团）保证合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2019）浙0681民初10114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭，经询问和阅卷后，决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 厚道合伙的上诉请求：撤销原判，改判驳回大东南万象的诉讼请求。事实和理由：1.一审判决依据的证监发[2003]56号《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》第二条第一款、第二款已废止，一审法院判决说理援引了废止条款。新的文件证监发[2005]120号规定对外担保仅需经子公司的董事会或股东大会决议通过，不需要经上市公司的董事会或股东大会决议通过。2.证监会的上述规定不属于法律、行政法规，不能作为认定合同效力的依据。3.《保证合同》有大东南万象的签章和其法定代表人黄剑鹏的签字，不适用越权代理。大东南万象未设立董事会，经设执行董事一名，由黄剑鹏担任，故黄剑鹏的签字行为应视为董事会决议。4.大东南万象作为封闭公司，其章程、股东会决议均不对外披露，其股东大东南股份知晓该笔借款，也对该笔借款提供了担保，涉案《保证合同》不存在合同法第五十二条规定的合同无效情形。 大东南万象辩称，1.证监会[2003]56号文件于2017年12月7日修改，为现行有效文件，该文件规定上市公司对外担保应当取得董事会全体成员三分之二以上签署同意，或者经股东大会批准。第五条规定纳入上市公司合并会计报表范围内的子公司对外担保、与关联方之间进行的资金往来适用本《通知》规定。就本案而言，大东南万象作为大东南股份合并会计报表范围内的全资子公司，对外提供担保应当由大东南股份的股东大会批准，厚道合伙显然未尽到谨慎审查义务，不属于善意相对人，涉案《保证合同》无效且大东南万象无需承担民事责任。2.退一步讲，即便按照厚道合伙提交的证监会[2005]120号文件规定，上市公司控股子公司应在董事会或股东大会作出决议后及时通知上市公司履行有关信息披露义务。大东南万象作为大东南股份的全资子公司，对外提供担保也应当由股东会决议并对决议按照上市公司的标准进行披露。3.对于违规担保问题，根据《最高人民法院全国法院民商事审判工作会议纪要》关于公司为他人提供担保的规定，因保证合同是否有效应以债权人在合同订立时是否为善意作为标准，若债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对有关决议尽到了审查义务。本案中，厚道合伙不属于善意相对人，故涉案《保证合同》无效。4.公司法第十六条第二款规定，公司为公司股东或实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。章程也规定对股东、实际控制人及其关联方提供的担保必须经过股东大会决议。大东南集团为大东南股份的控股股东，而大东南万象又系大东南股份的全资子公司，即大东南集团为大东南万象的实际控制人，无论是根据公司法还是章程规定，案涉担保均应经股东大会决议。 大东南集团述称，同意大东南股份的意见。 大东南万象向一审法院的起诉请求：确认厚道合伙与大东南万象签订的《保证合同》无效。 一审法院认定事实如下：2017年11月15日，大东南集团与厚道合伙签订《借款合同》一份，约定借款金额为2400万元，借款期限为6个月等内容。2018年2月1日，甲方为大东南万象，乙方为厚道合伙，签订《保证合同》一份，约定大东南万象为上述《借款合同》提供保证，保证范围为：在主合同项下，大东南集团应向厚道合伙或其关联方偿还或支付的债务本金、财务咨询费、利息（收益）、补偿款/补偿金、违约金、赔偿金、逾期利息等款项，以及厚道合伙实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）和所有其他应付款项。该保证合同的甲方栏盖有大东南万象的印章，且该公司法定代表人黄剑鹏在法定代表人栏签字确认。 一审法院另查明，大东南万象系上市公司大东南股份的全资子公司，该公司未设立董事会，法定代表人黄剑鹏亦为该公司的执行董事；大东南万象为案涉借款提供担保的行为未经大东南股份董事会或股东大会批准；大东南股份的控股股东为大东南集团。 一审法院认为，案涉担保系大东南万象为其母公司的控股股东大东南集团的对外借款提供保证责任担保，根据《中华人民共和国公司法》第十六条的规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源，且被担保股东应当回避表决。同时，根据证监会、国资委《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》第五条的规定，大东南万象作为大东南股份设立的全资子公司，纳入上市公司合并会计报表范围内，其对外担保适用该《通知》规定，即大东南万象对外担保在程序上应当符合该《通知》第二条第二款第（一）项“上市公司不得为控股股东及本公司持股50%以下的其他关联方、任何非法人单位或个人提供担保”、第二条第二款第（三）项“上市公司对外担保应当取得董事会全体成员三分之二以上签署同意，或者经股东大会批准”之条件。而在本案中，大东南万象未经大东南股份董事会或股东大会批准，仅由大东南万象的法定代表人在《保证合同》上签字、盖章，为大东南集团提供担保显属超越权限，已构成越权代理。《中华人民共和国合同法》第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”。因案涉越权担保行为系违反法律关于法定代表人代表权限的强制规定，在厚道合伙不能提供证据证明其在订立保证合同时对大东南股份股东大会或董事会决议进行了审查的情况下，案涉保证合同应属无效。厚道合伙辩称，大东南股份亦为案涉借款提供了担保，故其有理由相信大东南股份知晓并同意大东南万象的担保行为。对此，该院认为，即使大东南股份与厚道合伙签订的保证合同合法有效，大东南股份自身为提供担保的行为也不能视为该公司同意其子公司对外提供担保，故对于厚道合伙该项抗辩主张不予采信。至于大东南万象是否应当承担合同无效后的民事责任，在经该院庭审释明后，厚道合伙明确表示要求另案起诉，故该院在本案中不予一并处理。据此，依照《中华人民共和国公司法》第十六条、第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项之规定，判决：大东南万象与厚道合伙于2018年2月1日签订的《保证合同》无效。案件受理费80元，由大东南万象负担。 各方当事人在二审中均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，结合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为讼争《保证合同》的效力问题。对此，本院分析认为，根据《中华人民共和国公司法》第十六条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须以公司经股东会或者股东大会决议，且股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。简言之，股东会或者股东大会的决议作为授权公司为公司股东或者实际控制人提供担保的基础和来源，未经股东会或者股东大会的决议，构成越权代表。在此情况下，债权人主张担保有效，应举证证明其在订立担保时是否为善意，即应当提供证据证明其在订立合同时对股东会或者股东大会的决议进行了审查。本案中，厚道合伙未提供相应证据证明其在订立合同时对大东南万象的股东会或者股东大会的决议进行了审查。尽管大东南股份为借条也提供了担保，但其提供担保的行为并不等同于股东会或股东大会的决议同意大东南万象对外提供担保，故难以认定厚道合伙在订立合同时为善意，一审判决认定《保证合同》无效，符合法律规定。综上所述，厚道合伙的上诉理由不能成立，一审判决并无不当，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由宁波厚道信尚投资合伙企业（有限合伙）负担。 本判决为终审判决。 审判长  单卫东 审判员  黄叶青 审判员  张 帆 二〇二〇年四月九日 书记员  张银萍