辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民再1号上诉人（原审被告）：大石桥市万城房地产开发有限公司。住所地：大石桥市金桥区。法定代表人：吴殿中，系该公司经理。被上诉人（原审原告）：孙忠禹，男，1962年9月29日出生，汉族，大石桥市人，现住大石桥市。原审被告：营口市老边区柳树镇人民政府。住所地：营口市老边区柳树镇。法定代表人：李旗，系该镇镇长。委托诉讼代理人：朱迪，系辽宁海润律师事务所律师。上诉人大石桥市万城房地产开发有限公司（以下简称万城公司）与被上诉人孙忠禹、原审被告营口市老边区柳树镇人民政府（以下简称柳树镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，辽宁省营口市老边区人民法院于2016年10月25日作出（2016）辽0811民初1594号民事判决，万城公司不服，上诉至本院。本院于2017年8月28日作出（2017）辽08民终1271号民事判决。万城公司不服，向辽宁省高级人民法院申请再审，该院于2018年6月22日作出（2018）辽民申560号民事裁定，指令本院再审。本院于2018年12月10日作出(2018)辽08民再78号民事裁定，撤销本院（2017)辽08民终1271号民事判决及辽宁省营口市老边区人民法院（2016）辽0811民初1594号民事判决；发回辽宁省营口市老边区人民法院重审。营口市老边区人民法院于2019年8月9日作出（2019）辽0811民再3号民事判决，万城公司不服，上诉至本院。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人万城公司法定代表人吴殿中，被上诉人孙忠禹，原审被告营口市老边区柳树镇人民政府委托诉讼代理人朱迪到庭参加诉讼，本案现已审理终结。万城公司上诉称：1.撤销营口市老边区法院（2019）辽0811民再3号民事判决，发回重审或者依法改判，确认上诉人拖欠被上诉人工程施工款为366591.01元；2.被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：一、一审法院没有认真审理，仍然按照已被撤销的营口市中级人民法院（2017）辽08民终1271号民事判决书的判决结果判决，而营口市中院的这个判决已被该院作出的（2018）辽08民再78号民事裁定书裁定撤销，一审法院显然是沿用旧的思维方式审判，浪费司法资源和当事人的时间及费用。二、一审法院没有对上诉人与被上诉人签订的“补充协议书”的约定进行认定。上诉人不同意支付被上诉人的阁楼工程款380610.2元（暂不论数目是否准确），因为上诉人与被上诉人的共签订两份协议，一是2013年9月21日双方签订了“柳树农民新屯二期工程2#、11#及商业网点施工合同”中，只就一、二层门市及3-6层住宅价格进行约定，没有约定阁楼价格，按照行规，阁楼在建设范围内但不计算价格。二是双方于2015年8月4日又签订了“工程承包补充协议书”，其中又进一步明确了“阁楼工程甲方不再支付乙方”。但一审法院却将阁楼的所谓工程款380610.2元也判给上诉人不符合双方约定。应该从一审判决的747201.21元中减去380610.2元后的数目为366591.01元。三、上诉人支付的工程款应在上诉人与上家完全结算后再给付被上诉人，因为涉案工程的发包方是营口市老边区房产开发有限公司，承包方是营口天辅建筑工程有限公司，上诉人只是以项目经理的名义与承包方营口天辅建筑工程有限公司签订了“项目承包合同书”，相关款项目前还没有完全结算，待结算完毕后再给付被上诉人施工款。综上，请贵院依法判决。庭审中，增加上诉请求：1.不应该给被上诉人工程款；2.不应该给阁楼39万多元，应该由柳树镇政府协助被告方到老边区政府要这笔钱。被上诉人孙忠禹辩称：阁楼和工程款在原二审已经算了，上诉方已经签字了，我没有权利去老边区政府要款，是与万城房地产开发有限公司签的施工合同。原审被告柳树镇政府称：答辩人在本案中不应当承担任何责任，因答辩人不是该建设工程合同的任何一方当事人，并且上诉人在本次庭审中也没有将答辩人列为被上诉人，说明上诉人对一审判决没有判决答辩人承担任何责任是认可的。被上诉人孙忠禹一审诉讼请求是：1.要求二被告立即支付工程余款总金额为861443元；2.二被告承担本案诉讼费用。庭审中变更诉讼请求为924728元。一审法院重审查明，营口市老边区房产开发经营有限公司与营口天辅建筑工程有限公司签订建设工程承包合同，约定了工程名称：柳树农民新邨二期工程；建设地点：上白线东侧，柳树镇东柳村；建筑面积44000平方米（以实际建筑面积为准）；工程承包范围：招标文件约定的主体工程及外网配套工程；承包方式包工包料；工程款支付及双方权利义务等。后营口天辅建筑工程有限公司与原审被告大石桥市万城房地产开发有限公司签订项目承包合同书，约定了工程内容、权利义务等条款。2013年9月21日，原审原告和原审被告万城公司签订老边区柳树镇农民新邨二期施工合同，合同约定原审被告将老边区柳树镇农民新邨二期发包给原审原告，合同价款采用固定价格，一、二层门市1050元/平方米，住宅980元/平方米，工程税费为7%，工程质保金3%。2015年8月4日双方又签订工程承包补充协议，约定原审被告万城公司将老边区柳树镇农民新邨二期2号、11号楼的施工交给原审原告完成，其中水暖电工程减120元/平方米，原告已干完部分加30元/平方米，质保期满后，质保金由工程项目业主单位直接拨付给原审原告，并由原审被告万城公司签字确认。原审被告柳树镇政府在该份补充协议上盖章。经营口市广信建筑勘察设计有限公司出具原告施工的2号楼和11号楼建筑面积计算详表，其中两栋楼一、二层建筑面积合计3433.98平方米，三至六层建筑面积合计5234.9平方米，阁楼建筑面积合计1262.14平方米。原审被告柳树镇政府在庭审中称原审原告施工的两栋楼主体没有质量问题，但是小毛病是有的，该工程没有履行正式验收，但是有内部协调可以入住，并且居民在2015年11月到2016年春天已经陆续入住。原审原告与原审被告大石桥市万城房地产开发有限公司核算2号楼和11号楼1-6层工程款为7798169.6元，阁楼工程款为380610.2元，尚应给付阁楼水电工程款13277.1元，总计工程款为8192056.9元，扣除合同约定的税费7%、质保3%，应付款为7372851.21元，双方确认已付工程款为6625650元，原审被告大石桥市万城房地产开发有限公司尚应给付工程款747201.21元。一审法院重审后认为，案涉工程发包方系营口市老边区房产开发经营有限公司，原审原告与原审被告大石桥市万城房地产开发有限公司在2015年8月4日签订的工程承包补充协议书中，原审被告营口市老边区柳树镇人民政府虽在该协议上加盖了公章，但柳树镇政府并非该协议的甲乙双方当事人，也不能通过柳树镇政府在协议上加盖公章这一行为就认定柳树镇政府为该工程发包方或担保人，故在原审原告和原审被告万城公司均不能提供证据证明柳树镇政府是发包方或担保人的情况下，对原审原告要求原审被告柳树镇政府承担给付工程款的诉请，本院不予支持。对原审被告万城公司辩称不应给付原审原告阁楼工程款，因原审原告已进行了相关工程的施工，且工程已交付使用，故对原审被告万城公司不给付原审原告阁楼工程款的辩称，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：原审被告大石桥市万城房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告孙忠禹工程款747201.21元。上述给付义务，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13050元，由原审被告大石桥市万城房地产开发有限公司负担10544.4元，原审原告自负2505.6元。万城公司不服，上诉至本院。二审中，万城公司提交2017年10月29日柳树镇政府与上诉人万城公司与四家施工队签订的“协议书”一份，证明孙忠禹的工程款不应由上诉人给付。经审查，该协议上无被上诉人孙忠禹签字，上诉人万城公司也明确表示被上诉人孙忠禹没参与签署该协议，故对上诉人万城公司的主张不予采纳。万城公司提交2020年2月4日、2020年3月31日万城公司法定代表人吴殿中分别与任宏、田运来的通话录音，欲证明阁楼工程没给钱和工程款未足额支付。经审查，因被上诉人孙忠禹及原审被告柳树镇政府对该证据的真实性存在异议，该证据也不符合民事诉讼证据规则，故对该证据不予采纳。二审查明事实与一审法院重审查明事实一致。另查，2015年8月4日，万城公司法定代表人吴殿中与孙忠禹签订工程承包补充协议书，2015年8月6日，万城公司法定代表人吴殿中与田运来签订工程承包补充协议，2016年1月26日万城公司法定代表人吴殿中出具承诺一份，内容为“关于孙忠禹工程阁楼基础补偿与其他两队一样待遇”。本院认为，本案的焦点问题是被上诉人孙忠禹施工的工程中阁楼部分工程款是否应由上诉人万城公司给付。经审查，2013年9月21日，上诉人万城公司与被上诉人孙忠禹签订施工合同，又于2015年8月4日，上诉人万城公司法定代表人吴殿中与被上诉人孙忠禹签订了“工程承包补充协议书”，施工合同和补充协议的真实性双方予以认可，双方的合同虽因违反法律规定是无效合同，但对工程款据此结算符合法律规定。按照双方的补充协议第六条约定，阁楼工程不再支付工程款，但是，在2016年1月26日上诉人万城公司法定代表人吴殿中给被上诉人孙忠禹出具承诺，内容为“关于孙忠禹工程阁楼基础补偿与其他两队一样待遇”，据此，可以认定双方对补充协议中的阁楼工程部分予以变更，故在被上诉人孙忠禹提交其他工程队2015年8月6日的补充协议，要求“工程阁楼基础补偿与其他两队一样待遇”，应予支持。另外，上诉人万城公司主张应由原审被告柳树镇政府给付工程款，但未提交充分证据证明，原审对此未予支持，并无不当。综上，上诉人万城公司的上诉请求无事实及法律依据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7009元，由上诉人大石桥市万城房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  孙石平审判员  栾 娜审判员  刘玉宁二〇二〇年四月三日法官助理赵宝书记员王宇廷