陕西省铜川市中级人民法院   民事判决书                                                 (2020)陕02民终20号     上诉人（原审原告、反诉被告)：陕西信江建设集团有限公司，住所地:西安市经济开发区。   统一社会信用代码：91610132693817231A。   法定代表人：杨良师，系该公司执行董事长兼总经理。   委托诉讼代理人：吉泽伟，陕西永嘉信律师事务所律师。   委托诉讼代理人：刘聪，陕西永嘉信律师事务所律师。   被上诉人（原审被告、反诉原告）：药王山管理处，住所地，陕西省铜川市耀州区药王山。   统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX3389。   法定代表人：郑升明，系该处主任。   委托诉讼代理人：张建功，陕西制衡律师事务所律师。   委托诉讼代理人：曹建华，该处员工。   被上诉人（原审被告）：铜川市耀州区住房和城乡建设局，住所地，陕西省铜川市耀州区。   法定代表人:薛颖，系该局局长。   委托诉讼代理人：梁安，陕西兰天律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张龙，陕西兰天律师事务所律师。     上诉人陕西信江建设集团有限公司（以下简称信江建设集团公司）因与药王山管理处、铜川市耀州区住房和城乡建设局（以下简称耀州区住建局）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省铜川市耀州区人民法院 (2018)陕0204民初789号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月13日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。信江集团公司的委托诉讼代理人吉泽伟、刘聪，药王山管理处的委托诉讼代理人张建功、曹建华，耀州区住建局的委托诉讼代理人梁安、张龙到庭参加诉讼。现已审理终结。     信江建设集团公司上诉请求：1、撤销原判第二项，改判为被上诉人支付工程款932186.97元及至2017年1月5日起至实际还款之日的利息；2、撤销原判第三项，改判为驳回被上诉人药王山管理处的反诉请求；3、撤销原判第四项，改判为被上诉人耀州区住建局承担连带支付责任；4、本案诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、原判认定事实不清。1、关于工程款。案涉工程因二被上诉人多次提起工程变更和拖欠工程款等原因，导致上诉人中途被迫停工，被上诉人构成违约，上诉人停工撤场后，被上诉人已就完成的工程量验收合格，双方据实结算了工程款，被上诉人应按照上诉人实际验收合格已完工程的时间，即2014年12月19日向上诉人支付工程进度款。原判在已确认被上诉人盖章认可决算表真实性的情况下，自行扣减设计费8万元，违反双方真实意思表示，并以合同无效为由判决不予支付延期支付工程款的利息，无事实和法律依据。2、关于工程质量。耀州区住建局对工程现状进行验收并接收后交付药王山管理处使用。二被上诉人在使用未经彻底完工的工程时，其擅自使用管理不善，应自行承担责任。司法鉴定已明确大量质量问题，均系维护使用不当所致。因此耀州区住建局和药王山管理处应自行对工程质量承担责任。二、原判适用法律错误。1、耀州区住建局接受上诉人交付的已完结的合格工程，并将工程实体、项目资料、财务及应付账款等移交给药王山管理处，并单方通知了上诉人。上诉人并未同意耀州区住建局签合同，权利义务全部转移给药王山管理处。药王山管理处支付部分工程款项的行为构成债的加入，一审法院在耀州区住建局未提供任何证据的情况下，依据合同法第84条规定，判决耀州区住建局不承担连带责任，属于法律适用错误。2、根据审理建设工程施工合同适用法律的解释规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用，又以使用部分质量不合格约定为由主张权利的不予支持。二被上诉人对使用的工程应该自行承担责任。三、原审判决程序错误。认为药王山管理处并非工程发包人，就工程质量问题提起反诉，主体不适格，一审法院支持药王山管理处的反诉请求，程序违法。     药王山管理处答辩称，一是原判认定事实清楚。1、涉案工程的质保期没有届满；2、案涉工程至今没有使用；3、已审核减8万元设计费并无不当。二是一审程序合法，其具有适格的反诉主体资格。三是劳保统筹应支付有关行政机关而不是上诉人。四是本案债务主体是耀州区住建局，其支付有关款项是基于政府而非主动的债务加入。     耀州区住建局答辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉请求不能成立，应予驳回。   信江集团公司向一审法院诉讼请求：1、请求判令药王山管理处支付工程款932187元；2、请求判令药王山管理处支付自2017年1月5日起至实际还款之日的利息（按同期银行贷款利率计算）； 3、请求判令耀州区住建局承担连带责任；4、本案诉讼费由被告承担。   被告药王山管理处（反诉原告）提出反诉请求：依法判令反诉被告陕西信江建设集团有限公司承担部分维修费413766.15元及鉴定费8万元并承担本案全部反诉费用。     一审法院认定事实      一、双方当事人无争议的事实。   1、本案涉及的药王山石刻艺术博物园一期工程是先由信江建设集团公司于2012年施工，后再于2016年5月31日耀州区住建局和信江建设集团公司之间补签订《陕西省建设工程施工合同》，即本案当事人对先施工后补签建设施工合同的事实无异议。   2、信江建设集团公司提交《药王山石刻艺术博物园一期工程竣工决算表》，该表显示：“结算金额1082186.97元（含劳保统筹250864元）”，该表盖有耀州区住建局的公章。   3、2014年11月20日，耀州区住建局向信江建设集团公司发出工程整改通知书：“药王山石刻艺术博物院一期工程项目部：2014年11月18日，我局组织贵方、监理并邀请区质检站对工程进行了现场查看，现将反馈问题告知贵部，请高度重视，抓紧整改。1、石材颜色不一致，高低差大，填缝没填全，干挂石材部分没有龙骨；2、广场和道路地面不平整，部分道路台阶高低不一致；3、墩石石块填缝与石材颜色有差异，二平台地面仿砖不合格；4、山门口广场西南角地面部分沉降。上述问题整改完成后，请书面告知我局。”   4、2014年，耀州区住建局、信江建设集团公司以及相关监理单位共同出具工程整改回执单：“耀州区住建局、质监站：关于对2014年11月18日药王山石刻艺术博物园一期工程检查验收，提出的问题整改情况如下：1、对颜色不一样的个别石材进行处理，高低已用角磨机磨平，缝已填。2、对不平的广场砖已经磨平，部分不平的台阶已调整。3、对墩石砌缝已重新填缝，颜色已均匀，二平台砖地面不合格处已拆除重做好。4、山门口地面下沉处已修复好，排水管道已加长，水通流畅。”该回执单分别盖有耀州区住建局的公章、信江建设集团公司的公章。   5、2016年12月13日，耀州区住建局将本案争议的药王山石刻艺术博物园一期工程移交给药王山管理局（现为药王山管理处），在《建设项目移交单》中“移交内容及范围”处明确写明“包括工程实体、项目资料、财务及应付账款等”，该《建设项目移交单》上分别盖有耀州区住建局和药王山管理局的公章。   6、2016年12月20日，耀州区住建局发出《关于药王山石刻艺术博物园一期工程有关情况的函》，“陕西信江建设有限公司：贵司中标施工的药王山石刻艺术博物园一期工程已竣工，相关资料已齐备，按照铜川市政府、耀州区政府专题会安排，该项目已整体移交铜川市药王山管理局，包括工程实体、项目资料、财务及应付账款等。为妥善解决工程尾款，请你司尽快接冾铜川市药王山管理局，协商解决相关事宜。特此致函。”后药王山管理处分两次向信江建设集团公司支付工程款共计15万元。   7、2018年5月23日，药王山管理局向信江建设集团公司发出《药王山管理局关于尽快处理药王山石刻艺术博物园工程质量问题的最后致函》：“陕西信江建设集团有限公司：药王山石刻艺术博物园”一期工程由耀州区住建局发包给贵公司承建，根据市区两级政府的有关决定，该工程于2016年12月13日移交我局。我局接收该工程后，发现该工程存在严重的质量问题亟待处理。为此，我局长期用电话催促贵公司处理有关质量瑕疵，但贵公司以种某某由予以搪塞，导致需要处理的项目至今没有修复，给景区以及博物园安全带来严重隐患。为确保国家旅游资产的安全，我局不得不以停止支付有关款项作为手段，督促贵公司处理工程质量瑕疵，但你公司对我局的正当要求置若罔闻。为维护合同双方的合法权益，现最后一次通知如下:请你公司依照约定在收函后七日立即对下列需要处理工程质量瑕疵进行修理。逾期，我局将依据合同约定委托第三方对需要处理的工程质量瑕疵进行修理，有关的修理费用将从贵公司工程款中直接扣除。需要处理的工程瑕疵项目如下:1.铺设路面石材、地砖存在质量问题，石材铺设不规范、砂浆强度不够、不饱满。2.花池石材损坏，干挂石材部分脱落，部分压顶石移位。3.广场葫芦门为木质结构，材料与设计不符，未使用防腐木，做工粗糙，存在油漆脱落、结构变形等问题。4.大医精诚广场石材基础强度不够，不满足要求，存在地基下沉现象，地面铺设石材大面积塌陷。5.部分砌体工程存在裂缝。特此函告。”   8、在本案审理中，经药王山管理处申请相关司法鉴定，陕西兵器建设监理咨询有限公司出具陕兵监检字（2019）-JGS-19-25号工程质量司法鉴定意见书：“1、铺设路面石材规格、品种符合设计要求。二平台、管理用房区的陶土砖冻胞严重，应全部更换。2、大广场石材铺设，局部下沉、石材破损、留缝宽度等不符合规范标准，需局部返工重贴。主道道路石材铺设，局部下沉，应返工。两侧挡墙石材为点粘施工，有脱落、损坏，压顶有松动、移位现象，不符合设计要求及施工验收规范要求，需返工。3、花池挡墙石材铺贴与设计图纸工艺不符，设计为干挂石材，现场施工为点粘固定，应全部返工。4、砌体工程:两处出现裂缝，最大缝宽为5.5cm。应局部返工维修。5、涉案工程的修复费用估算为: 413766.15元。”   9、在本案审理中，药王山管理处向本院提交情况说明：“药王山管理局在机构改革中，已将名称变更为“药王山管理处。原药王山管理局的权利义务由我处继续承继。”，本案其他当事人对此均无异议。   一、  双方当事人有争议的事实。    1、本案工程争议涉及的建设施工合同的效力。信江建设集团公司认为，本案争议涉及的工程属于应公开招标而未公开招标，实为邀请招标，依法应当属于无效合同；药王山管理处认为，邀请招标也是招标的一种方式，信江建设集团公司主张合同无效无法律依据，本案争议涉及的合同是有效的合同，即便合同是无效的，信江建设集团公司依然要参照合同关于保修期的约定履行保修责任；耀州区住建局认为，本案工程是经履行了招投标程序，邀请招标也是招标的一种形式，本案的建设施工合同依法应当有效；本院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第八条的相关规定，本案涉及工程依法属于应当公开招标，但本案争议工程实际采取了邀请招标，且关于邀请招标也未提交相关主管部门关于招投标方式的批复等相关证据，违反了我国相关法律规定,本案争议涉及的建设施工合同依法无效。   2、本案争议涉及的工程的质保期是否超过？信江建设集团公司认为，本案工程项目的开工日期为2012年10月8日，竣工日期为2013年1月20日，已经投入使用，所以本案所涉工程项目的保修期应自竣工日期2013年1月20日起算，本案所涉项目已经超过保修期；耀州区住建局认为，本案工程最终没有竣工验收，信江建设集团公司也没有提交竣工验收报告，本案质保期没有超过，本案的工程质量问题同意司法鉴定意见；药王山管理处认为，根据信江建设集团公司和耀州区住建局的合同约定，保修期从竣工合格之日起计算，该工程的保修期尚未开始起算，信江建设集团公司应当按照约定完善工程至验收合格，本案工程质保期还没有起算，即便合同是无效的，信江建设集团公司依然要参照建设施工合同关于质保期的约定履行保修责任；本院认为，在本案审理中，信江建设集团公司提供的相关证据不能证明本案争议涉及的工程已经经过竣工验收合格，信江建设集团公司主张本案争议涉及的工程已经超过质保期的意见于法无据，本院依法不予支持。   3、关于劳保统筹费用以及设计费问题，信江建设集团公司认为，劳保统筹费因建设单位未缴纳，导致其无法从统筹机构领取，二被告应将该部分费用作为工程价款向其支付；就设计费问题，是双方经过结算的数额，且该设计费是其与西北综合勘察设计研究院之间签订的合同，合同原件一并移交耀州区住建局了，相关的设计费票据因公司搬迁丢失；药王山管理处认为，信江建设集团公司主张的劳保统筹应当由建设单位向建设行政主管部门缴纳，并不是直接支付施工单位，施工单位只能根据自己实际缴纳劳保统筹的情况，提供实际缴费依据，然后按照国家规定的比例向建设行政主管部门申领，因此信江建设集团公司主张的工程款中应当核减该劳保统筹，本案涉案工程是由第三方进行设计的，有权主张设计费的是设计单位而不是信江建设集团公司，因此设计费8万元应当从工程价款中予以核减；耀州区住建局认为，本案的劳保统筹在本案工程移交前处于应缴未缴状态，劳保统筹费用需按照相关规定同统一向施工企业返还拨付，其和信江建设集团公司决算表中的8万元设计费应当是给设计单位支付的，且信江建设集团公司并没有实际支付该设计费，该设计费用应当从信江建设集团公司的诉讼请求中予以扣除；本院认为，劳保统筹费系建筑行业劳动保险费，本案中耀州区住建局明确表示本案工程的劳保统筹是应缴未缴的状态，药王山管理处也未提供相关证据证明其向相关部门缴纳涉案工程劳保统筹，现致使信江集团公司无法从相关机构领取该费用，结合信江建设集团公司提交的《药王山石刻艺术博物园一期工程竣工决算表》中明确约定：“决算金额1082186.97元（含劳保统筹250864元）”，该约定依法应视为双方同意将劳保统筹计入工程造价。综上，对于耀州区住建局以及药王山管理处的关于劳保统筹予以扣减的辩称不予支持。关于设计费问题，信江建设集团陈述是其与西北综合勘察设计研究院之间签订的合同，但其并未提供相关合同以及相关设计费的证据，且在案件审理中，耀州区住建局提供的耀州区住建局与西北综合勘察设计研究院签订的建设工程项目设计合同复印件和信江建设集团公司的上述陈述相矛盾，综上，对于信江建设集团公司主张的80000元设计费，本院依法不予支持。   4、信江建设集团公司主张耀州区住建局承担连带责任是否成立？信江建设集团公司认为，二被告之间进行相关工程移交时不清楚，且药王山管理处已经加入到其和耀州区住建局的权利义务关系中，构成债务的加入，药王山管理处与耀州区住建局均对其提交的《药王山石刻艺术博物园一期工程竣工决算表》中确定的待支付款项无异议，二被告依法应共同承担连带责任；药王山管理处认为，本案的债务主体应是耀州区住建局，其在本案中应承担的只能是对耀州区住建局给付义务的连带责任，而并不是直接的给付义务；耀州区住建局认为，其将工程包括财务及应付款项一并移交给药王山管理处，其已发函告知了信江建设集团公司，信江建设集团公司也同意，并向药王山管理处主张权利，信江建设集团公司也收到了药王山管理处给付的部分工程款，本案的债权债务已经全部移交给药王山管理局了，和其无关。本院认为，本案中，2016年12月13日，耀州区住建局将本案争议的药王山石刻艺术博物园一期工程移交给药王山管理处，双方签订的《建设项目移交单》中“移交内容及范围”明确写明“包括工程实体、项目资料、财务及应付账款等”，耀州区住建局于2016年12月20日向信江建设集团公司发函，告知本案争议工程已经整体移交药王山管理处，包括应付款项等，后药王山管理处分两次向信江建设集团公司支付工程款共计15万元。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，依法应认定为信江建设集团公司同意耀州区住建局将本案工程的相关权利义务转移给药王山管理处，因此，信江建设集团公司主张耀州区住建局承担连带责任以及认为药王山管理处反诉主体不适格无法律依据，本院依法不予支持。本案信江建设集团公司主张的工程款依法应当由药王山管理处承担。综上，结合信江建设集团公司提交《药王山石刻艺术博物园一期工程决算表》，该表显示：“结算金额1082186.97元（含劳保统筹250864元）”，药王山管理处依法应当向信江建设集团公司支付下欠工程款（含劳保统筹250864元）总计852186.97元（1082186.97元-150000元-80000元）；对于信江建设集团公司主张的利息，因本案争议涉及的建设施工合同无效，其主张利息于法无据，本院不予支持。   5、反诉原告药王山管理处的反诉请求是否成立。药王山管理处认为，本案争议的工程没有投入使用且该工程没有超过质保期，对于该鉴定意见充分证明了本案的工程存在瑕疵需要修费，其主张的反诉请求依法应予以支持；信江建设集团公司认为，因本案争议涉及的工程的质保早已经超过，且鉴定意见中出现的问题属于药王山管理处使用、管理不善造成的，对该司法鉴定意见以及药王山管理处的反诉意见均不予认可；耀州区住建局认为，该鉴定意见充分说明了信江建设集团公司施工的工程存在质量问题，工程质量问题同意司法鉴定意见，也同意药王山管理处的反诉请求。本院认为，信江建设集团公司认为是由于药王山管理处使用不当及管理不当造成的，但并没有提供相关证据证明，对于信江建设集团有限公司的上述意见，依法不予采信，且信江建设集团公司主张本案争议涉及的工程已经超过质保期的意见于法无据。综上，药王山管理处关于主张信江建设集团公司支付其修复费用413766.15元以及鉴定费80000元的反诉请求，本院依法予以支持。    一审法院认为，2016年12月13日，耀州区住建局将本案争议的药王山石刻艺术博物园一期工程移交给药王山管理局，双方签订的《建设项目移交单》中“移交内容及范围”明确写明“包括工程实体、项目资料、财务及应付账款等”。耀州区住建局于2016年12月20日向信江建设公司发函，告知本案争议工程已经整体移交药王山管理局，包括应付款项等。后药王山管理处分两次向信江建设集团公司支付工程款共计150000元，根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，依法应当认定为信江建设集团公司同意耀州区住建局将本案工程的相关权利义务转移给药王山管理处，信江建设集团公司主张耀州区住建局承担连带责任，并无相关法律依据。根据信江建设集团公司提交《药王山石刻艺术博物园一期工程竣工决算表》以及本案当事人提交的相关证据以及查明的事实，药王山管理处应当向信江建设集团公司支付剩余工程款（含劳保统筹250864元）总计852186.97元。对于药王山管理处提出的反诉请求，信江建设集团公司对此不予认可，认为本案质保期已过，且是由于药王山管理处使用不当及管理不当造成的，但并没有提供相关证据支持其反诉辩称，对于信江建设集团有限公司的上述意见，本院依法不予采信，综上，药王山管理处关于主张信江建设集团公司支付其修费费用413766.15元以及鉴定费80000元的反诉请求，本院依法支持。综上，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第八条、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（三）项的规定、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、陕西信江建设集团有限公司与铜川市耀州区住房和城乡建设局之间签订的《陕西省建设工程施工合同》无效;二、药王山管理处支付陕西信江建设集团有限公司工程款（含劳保统筹250864元）总计852186.97元;三、陕西信江建设集团有限公司向药王山管理处支付工程修复费用413766.15元;四、驳回陕西信江建设集团有限公司对铜川市耀州区住房和城乡建设局的诉讼请求;五、驳回陕西信江建设集团有限公司其他诉讼请求。本诉案件受理费13122元，由药王山管理处负担12321.9元，陕西信江建设集团有限公司负担800.1元；反诉案件受理费4353元、鉴定费80000元，合计84353元，由陕西信江建设集团有限公司负担。   二审中,双方当事人均未提供新证据，且对一审认定当事人无争议的事实无异议,本院予以确认。   本院认为，本案争议焦点是1、上诉人主张的被上诉人支付其8万元设计费及应付工程款利息应否支持；2、药王山管理处的反诉请求应否支持；3、耀州区住建局对本案应否承担连带责任；4、一审是否存在程序违法情形。   关于上诉人主张的被上诉人支付其8万元设计费及应付工程款利息应否支持的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。上诉人上诉称案涉工程的8万元设计费，不应在工程价款中扣除，但其不能提供相关证据支持其请求。而从耀州区住建局提供的其与西北综合勘察设计研究院签订的《建设工程项目设计合同》看其内容，工程项目、地点、设计要求与案涉工程相符，且能证明设计费的数额及支付方式，足以证明该案8万元设计费已由耀州区住建局支付，故上诉人主张的8万元设计费不应在工程价款中扣减的的理由不能成立，依法不予支持。对于上诉人主张的利息问题，上诉人虽然对案涉工程进行了施工，但工程质量不符合要求，直至起诉前经有关部门鉴定，工程仍存在质量问题，故药王山管理处因上述原因未按期支付工程款理由充分，其主张的延期支付工程款的利息亦应不予支持。   关于药王山管理处的反诉请求应否支持的问题。《中华人民共和国合同法》第八十条规定，债权人转让权利的应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。第八十四条规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。从本案证据看，2016年12月20日，耀州区住建局已将其按照市、区两级政府会议安排向药王山管理处移交包括工程实体、项目资料、财务及应付账款等事项函告上诉人。之后，上诉人也收到了药王山管理处2次支付的工程款共计15万元。以上足以证明耀州区住建局已将其在与上诉人签订合同中所享有的权利义务转移并通知上诉人，本案合同权利义务转让给药王山管理处后，该合同的权利义务亦应由药王山管理处继受，故对药王山管理处提出反诉，并不违反法定程序，依法应予支持。关于上诉人认为耀州区住建局对本案应承担连带责任的诉求，上述权利义务已转移，其该诉求亦无事实和法律支持，故一审驳回其该请求并无不当。   综上所述，上诉人陕西信江建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费16914元，由陕西信江建设集团有限公司负担。   本判决为终审判决。                              审 判 长 陈建安                            审 判 员 康建军                            审 判 员 吴娜                             二0二0年四月十五日                                  书 记 员孙倩倩      1