辽宁省高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）辽民再466号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：刘东翔，男。委托诉讼代理人：刘莹，辽宁人民律师事务所律师。委托诉讼代理人：张佳妮，辽宁人民律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：大连经济技术开发区沃金房地产开发有限公司。法定代表人:贾东强，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋兆巍，辽宁文柳山律师事务所律师。被申请人（一审第三人、二审上诉人）：鲁建，男。委托诉讼代理人：王显维，辽宁东亚律师事务所律师。一审第三人：张继威，男。一审第三人：关李莉，女。刘东翔与大连经济技术开发区沃金房地产开发有限公司（以下简称沃金公司）、鲁建、张继威、关李莉房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，大连市中级人民法院于2017年3月17日作出（2016）辽02民初422号民事判决。宣判后，沃金公司、鲁建不服，上诉至本院。本院于2018年2月1日作出（2017）辽民终773号民事判决，该判决发生法律效力后，刘东翔不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2018年8月21日作出（2018）最高法民申3945号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人刘东翔的委托诉讼代理人刘莹、张佳妮，被申请人沃金公司的委托诉讼代理人宋兆巍，被申请人鲁建的委托诉讼代理人王显维到庭参加诉讼。一审第三人张继威、关李莉经合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。刘东翔申请再审称，一、刘东翔对案涉1-20号公建房屋享有优先取得权。刘东翔与沃金公司在《住宅拆迁安置补偿协议(产权调换)》及补充协议中明确约定以沃金公司新建的青松小区青松北里一、二层商业网点对刘东翔被拆迁的房屋实行产权调换方式的动迁补偿安置，并约定具体位置由刘东翔第一首选。刘东翔以被拆迁房屋的所有权调换取得了回迁公建房的所有权，且房屋位置和用途已经特定，因此刘东翔对沃金公司新建的商业网点中的1265.91平方米公建房屋享有第一优先的物权效力，并通过沃金公司出具的《回迁公建房屋位置确认书》对回迁公建房屋进行了进一步确认。其中另案诉争的1-18号、1-19号、1-21号、1-22号公建房屋权属登记已经办理到刘东翔名下，而本案诉争的1-20号公建房屋与前述四套公建房屋位置与《回迁公建房屋位置确认书》中确定给刘东翔回迁安置的公建房屋位置完全吻合，因此本案1-20号公建房屋亦在位置、用途特定的拆迁安置补偿房屋范围内。刘东翔母亲夏宪平与沃金公司经理徐学利的对话录音也能证明双方已经确定且沃金公司同意给付刘东翔回迁安置的五套房屋就是大连经济技术开发区正恒园1-18号、1-19号、1-20号(本案房屋)、1-21号、1-22号公建房屋。上述房屋的所有权不仅应归刘东翔所有，且刘东翔享有优先于沃金公司任何债权人的法定优先取得权。二、鲁建不能善意取得案涉1-20号公建房屋所有权，其受让该房屋时不符合善意取得的法定条件。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定已将《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定中的除外条件排除在外，且鲁建系在本案诉讼期间明知案涉1-20号公建房屋存在争议的情况下办理房屋产权证书，明显不能构成“善意”。沃金公司和鲁建也没有充分证据证明案涉1-20号公建房屋是以合理价格转让，鲁建也无法说明购房款的支付方式、支付时间、资金来源等，因此鲁建无权取得案涉1-20号公建房屋的所有权，其有义务和沃金公司共同将该房屋交付刘东翔并协助办理房屋权属登记。因鲁建已将案涉1-20号公建房屋出租给张继威、关李莉，可以在承租期限内以向刘东翔交付租金收益等形式交付房屋。刘东翔依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。沃金公司辩称，一、本案沃金公司和刘东翔之间约定回迁房屋具体位置由刘东翔第一首选和最高人民法院的司法解释的规定是不一致的，第一首选并不等同于法条规定的位置、面积特定。二、案涉房屋不属于拆迁房屋，刘东翔持有的只是法院的判决，并没有达到房屋所有权的全部要件，只是一个半截子工程。而房屋拆迁安置的置换条件应当是双方都有产权证，而刘东翔的房屋不具备产权证，也没有交税，司法解释上的置换房屋应当是双方的房屋可以直接抵扣税款，显然，刘东翔前期的房屋不具备该项指标。三、案涉小区没有经过动迁，直接是沃金公司以买售的方式进行拆除重建，刘东翔在原一审提供的权属确认单也明确写明了原房屋是以转让的方式给沃金公司，并非是依据拆迁安置补偿的方式进行交换的。因此，双方之间签订的合同名为房屋拆迁安安置补偿合同，实质是一份房屋转让合同，只是给付的价款是后来建成的房屋而已。四、沃金公司现已没有房屋给付刘东翔，早在刘东翔选择房屋之前沃金公司已经将1-20公建房屋卖给了鲁建，并且当时已经进行备案登记。刘东翔在第一次提起诉讼时，也没有对案涉房屋进行诉讼保全，相反在一审中，诉讼请求要求给付补偿款项。现鲁建已经取得了该房屋产权证，因此刘东翔对该房屋应当是放弃和无权要求的。放弃体现其在原一审中已经接受了转让的事实，要求给付补偿价款，只是对补偿价款的数额和沃金公司存在争议。无权体现在鲁建与沃金公司签订买卖合同的时间早于刘东翔选择房屋的时间，且物权已经转移而刘东翔并没有采取诉讼保全的措施阻止物权的转移，因此现在已经无权对1-20公建房屋主张权利。五、本案应当刘东翔先行对鲁建和沃金公司的买卖合同撤销之后，再行使拆迁安置补偿合同的诉讼。鲁建辩称，一、刘东翔在（2014）大民二初字第00154号案件中已要求沃金公司进行赔偿，其对选择之债已经进行了选择，故其无权要求交付房屋。二、刘东翔在（2014）大民二初字第00154号案件中已经明确表述不要求回迁，只要求货币补偿，应视为对回迁选择权利的放弃。而沃金公司也同意进行货币补偿，应视为双方变更了之前签订的《住宅拆迁安置补偿协议》及补充协议。三、刘东翔与沃金公司之间签订的《住宅拆迁安置补偿协议》及补充协议名为回迁安置，实为土地及在建房屋的买卖。四、案涉房屋是在建房屋，其本质是在建工程，而不是房屋，其不符合《城市房屋拆迁管理条例》规定的拆迁房屋条件，刘东翔不具备被拆迁人身份，其不享有优先取得房屋的权利。五、鲁建购房在先，刘东翔选房在后，鲁建购买的1-20号公建房屋没有被特定化，刘东翔对鲁建的房屋不享有优先权。六、刘东翔与鲁宗岳等人另案纠纷的裁判文书作出时间晚于辽宁省高级人民法院生效裁定书作出时间，而生效裁定书已认定录音证据不应被采信，故刘东翔母亲与徐学利录音不应被采信，且徐学利的录音并不能证明1-20号房屋被特定化。七、退一步讲，假设刘东翔符合拆迁条件，那么鲁建购买1-20号房屋的行为就构成善意取得。本院再审认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。”所谓对位置、用途特定的约定，应该理解为是在房屋建成后，已经确定了每个房屋的门牌号码，协议中应该明确约定拟安置房屋的门牌号码。本案中，刘东翔与沃金公司于2007年9月21日签订的《住宅拆迁安置补偿协议（产权调换）》约定：沃金公司将刘东翔所有的面积为352.39平方米的位大连经济技术开发区号商业网点公建房进行拆迁安置补偿，拆迁安置补偿的方式为沃金公司用青松北里新建的商业网点产权调换给刘东翔，具体位置由刘东翔第一首选。因在签订该协议时，沃金公司开发的商品房还没有施工，也没有施工图纸，项目将存在多处商业网点，双方并不知道商业网点的位置和具体面积的大小，故本案诉争的1-20号公建房屋的位置尚无法确定。即在双方签订该协议时，安置给刘东翔的房屋的位置不是特定的，客观上也无法特定。该协议对位置、用途的约定只是“青松小区青松北里新建商业网点”，显然位置只是一个范围，尚不确定。该约定事实上证明在签订《住宅拆迁安置补偿协议（产权调换）》当时安置房屋的位置是没有特定化的，刘东翔还需要对回迁安置房屋的特定位置进行选择，即选择具体房屋。“第一首选”实质上只是约定了刘东翔的权利，但其选择的前提应是该房屋没有售出。在一审诉讼期间，刘东翔主张其首选了1-20号公建房屋作为回迁安置房屋，并向法院提交了其母亲夏宪平与沃金公司经理徐学利的对话录音资料来予以证明。该对话录音形成于2014年，从双方对话的内容看，只能证明刘东翔一方曾要求对案涉1-20号公建房屋作为其首选回迁安置房屋，但无从确定刘东翔最早于何时向沃金公司提出该要求。在（2014）大民二初字第00154号案件庭审笔录中，关于2007年9月21日签订《住宅拆迁安置补偿协议（产权调换）》后，双方如何履行的合同，刘东翔的委托诉讼代理人陈述：“12年5、6月，我们去找了被告，被告给了我们证据3的图纸后，我们确定了5处房屋。其中案涉对应的是1-20号。但我们选定后，被告称房产部门手续没有办好，故就没有签合同。”沃金公司于2012年4月13日与鲁建签订了《商品房买卖合同》，沃金公司将案涉1-20号公建房屋卖给鲁建。2012年4月17日，大连金州新区房屋登记管理中心对该合同予以备案。关于刘东翔选定案涉1-20号公建房屋的时间是否早于沃金公司将该房屋出卖给鲁建的时间，该事实的认定将决定刘东翔对案涉1-20号公建房屋是否享有优先取得权，原审对此并未予以审理查明，应属认定的基本事实不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项的规定，裁定如下：一、撤销本院（2017）辽民终773号民事判决及大连市中级人民法院（2016）辽02民初422号民事判决；二、本案发回大连市中级人民法院重审。审判长  王鸿晓审判员  孟凡永审判员  孙 艳二〇二〇年四月七日法官助理张颂秋书记员辛颖