云南省保山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云05民终103号上诉人（原审被告）：杨文书，男，1964年10月2日出生，白族，经商，住云南省大理白族自治州大理市。委托诉讼代理人：韩炳华，云南崇圣律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：姜德林，男，1960年6月12日出生，汉族，经商，住云南省曲靖市沾益县。委托诉讼代理人：陈亚飞，云南华恒律师事务所律师，特别授权代理。原审被告：云南辉昱建筑工程有限公司，住所地：云南省昆明经开区经开路3号昆明科技创新园2C19-27室。法定代表人：钱鹏吉，该公司董事长。原审被告：茶永红，男，1969年1月20日出生，彝族，经商，住云南省大理白族自治州大理市。原审被告：郑兰明，男，1952年3月10日出生，汉族，住云南省昆明市五华区。上诉人杨文书与被上诉人姜德林，原审被告云南辉昱建筑工程有限公司（以下简称辉昱公司）、茶永红、郑兰明建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省腾冲市人民法院(2019)云0581民初1418号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨文书上诉请求：撤销原判，予以改判或发回重审。事实和理由：1.其系辉昱公司的项目负责人，代表辉昱公司与茶永红签订了承包合同，故其并非合同的相对人,不应当承担连带支付责任；2.因姜德林施工而实际产生的爆破费用、装载机费用以及混凝土费用应当予以扣减，该三项费用合计174108元，其已经超付，原审法院不应支持姜德林的诉讼请求；3.姜德林曾于2018年2月10日以微信的方式确认了未付工程款为110822元，扣减姜德林于2018年2月12日收到的100000元，辉昱公司只欠姜德林工程款10822元；4.误工、窝工因村民闹事而引起，该损失并未经过发包方核实认可，也未予以补偿，故该损失不应由其承担。姜德林辩称，根据当时的约定，我只承担人工费，我在被逼无奈的情况下承担了17400元的爆破费用，所以其他费用不应由我承担。杨文书与辉昱公司系违法分包关系，所以应当承担支付责任。辉昱公司未陈述意见。茶永红述称，我已经另行起诉了杨文书与辉昱公司，该案与我无关。郑兰明述称，我给辉昱公司做管理，姜德林带领施工队打了83米隧道后被杨文书赶走，但是留下了姜德林的工人，其他的我就不知道了。姜德林向一审法院起诉请求：1.判令四被告连带承担原告方施工人员的误工费及施工设备停工、窝工损失153900元及银行同期贷款利息14313.01元（自2017年8月1日起，暂计算至2019年4月30日止）；2.判令四被告连带承担欠付的工程款、民爆费用和支护用材料款共计42262元及银行同期贷款利息3054.27元（自2017年12月21日起，暂计算至2019年4月30日止）；3.本案诉讼费用由四被告共同承担。一审法院认定事实：2017年2月13日，被告辉昱公司与被告杨文书签订《工程内部责任合同书》，将案外人腾冲大唐水电公司发包给被告辉昱公司承建的，位于腾冲市砼制项目工程转包给被告杨文书，同时在工程内部责任合同书中约定双方权利义务。合同中载明：一、工程地点：云南省保山市腾冲市荷花镇内。二、工程名称：黄果树水电站。三、工程内容：大坝、隧道开挖、砼制。四、工程总造价：按业主结算实际完成工程量为依据。五、按甲方与业主签订的合同单价下浮12%。余下的金额全部给乙方（此单价乙方承担3%的税金），其他税金由甲方承担。六、付款方式（内容略）。七、双方权利义务（内容略）等。同年3月30日，被告杨文书以被告辉昱公司项目部的名义与被告茶永红签订《工程施工内部承包协议书》，又将腾冲黄果树水电站引流隧洞工程即大坝工程分包给被告茶永红，约定隧洞工程单价为4400元/米，乙方（即被告茶永红）包工不包料，支护毛材板已在单价内，含开挖及支护。大坝工程，土方开挖8.00元/m3，石方开挖28.00元/m3，混凝土砌筑180.00元/m3，钢筋安装860.00元/吨，乙方自带机械及辅材。同时在协议书中约定被告杨文书、茶永红的权利义务。后被告茶永红又将黄果树水电站部分工程分包给原告姜德林负责施工。原告组织人员进行施工并于2017年6月30日退场。2017年7月，原告姜德林与被告杨文书双方确认，在施工期间因当地村民阻工，造成施工人员窝工共计298天，约定工价按照业主方所支付价结算，造成挖机设备停工、窝工77天，窝工费计64167元。2017年11月8日，原告姜德林与被告杨文书结算确定，应付姜德林工程款120362元，不含误工费用及挖机费用，并约定于2017年12月20日前付清。2018年3月1日，被告杨文书承诺于春节前（即2018年2月16日前）付清。2018年2月被告杨文书支付原告姜德林工程款100000元。一审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议,是双方当事人意思自治的表示,但不得违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，被告辉昱公司与杨文书签订《工程内部责任合同书》，约定将该公司承建的腾冲市荷花镇黄果树水电站项目工程转包给被告杨文书，双方签订的合同虽以内部承包名义分包，但被告杨文书无相关的任命、聘用手续，亦没有建设工程施工资质，劳务作业资质，该《工程内部责任合同书》违反相关法律的强制性规定，属无效合同。在被告杨文书承建工程过程中，将工程转包给被告茶永红，被告茶永红又将工程转包给原告姜德林的行为，因原告姜德林、被告杨文书、茶永红系自然人,无相应工程施工资质，亦无劳务承包人资质,其所签订的协议也违反了法律法规的强制性规定,亦属无效合同。虽然上述合同违反法律规定，但原告已组织人员、设备进行了实际施工，原、被告均未主张工程质量不合格,且原告姜德林与被告杨文书对已完成的工程量进行了结算，故相关工程款参照合同约定进行结算符合法律规定。关于应付原告的工程款数额认定问题，因公示的工程承建方为辉昱公司，被告杨文书作为该公司施工现场负责人，其与原告姜德林进行结算，签字确认工程款，以及认定挖机、施工人员窝工情况的行为，系代表辉昱公司，故对原告姜德林与被告杨文书结算的工程款120362元及挖机窝工64167元予以确认。扣除结算后被告杨文书于2018年2月支付的工程款100000元，应付原告姜德林工程款20362元。关于原告误工、窝工损失问题，根据挖机租赁的交易习惯，挖机租金中应包含挖机驾驶员的工资，故挖机驾驶员的窝工损失不单独计算。对原告主张的施工人员窝工损失金额，原告仅提交了证人证言予以证实按照工人实际工资计算，无其他证据证实原告确实支付上述工人窝工损失，双方亦未在结算单上明确计算标准，根据庭审查明的事实，在腾冲黄果树水电站工程建设过程中，确发生因当地村民闹事导致工程无法正常施工造成施工方误工、窝工的情况，按照结算的总误工天数298天，扣除挖机驾驶员窝工天数129天，其他人员窝工天数为169天，按每天100元计算，施工人员窝工损失计16900元，挖机及工人窝工损失合计81067元。对原告支护毛材板款4500元，原告姜德林与被告茶永红双方认可，故予以确认。关于工程款及误工、窝工损失如何承担的问题，本案中原告姜德林与被告茶永红虽存在工程转包的关系，但二人于2017年7月14日对工程量进行结算，约定合同关系终止，由原告姜德林与腾冲黄果树电站工程项目部直接进行结算，后被告杨文书作为云南辉昱建筑公司腾冲黄果树电站工程项目部负责人与原告姜德林双方进行结算，因此原告姜德林与被告茶永红的转包关系终止，被告茶永红对相应工程款不再承担清偿责任，但双方在承诺书中约定支护毛材板款4500元由被告茶永红承担，该承诺系其真实意思表示，故原告支护毛材板款4500元应由被告茶永红承担；被告杨文书将工程分包给被告茶永红，原告姜德林系实际施工人，二人合同终止后被告杨文书与原告姜德林结算并承诺支付，确认窝工情况，权利义务已相应转移，因此被告杨文书对欠付的工程款有清偿义务。对被告郑兰明是否承担责任的问题，原告认为被告郑兰明与被告茶永红系合伙关系，应承担连带责任，但未提交相应证据证实，本院不予采纳。对民爆费用17400元，原告与被告杨文书结算时，双方已确认在应付工程款中予以扣减，在原告与被告茶永红签订委托书时亦未约定由被告茶永红承担，原告要求四被告支付民爆费用的主张缺乏事实依据，故不予支持。庭审中被告辉昱公司认可将黄果树水电站工程转包给被告杨文书系违法转包，且其对被告杨文书现场施工未尽到监督管理的职责，对工程款及窝工损失应承担连带清偿责任。综上，对原告要求四被告连带清偿工程款42262元的诉讼请求部分予以支持。关于欠付工程价款是否应支付利息？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定:“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中双方未约定利息，因此应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率年利率4.75%计算。对支付利息的时间,自工程款应付之日起计付,即本案原告姜德林与被告杨文书约定春节前（即2018年2月16日前）支付，被告杨文书逾期未支付，故利息应自2018年2月17日开始计算。对于原告主张的窝工损失利息,因双方无约定,该请求缺乏事实及法律依据,故不予支持。故对原告姜德林要求按照银行同期贷款利率，支付欠付工程款自2017年8月1日起的利息，及支付误工、窝工损失自2017年12月21日起的利息的诉讼请求部分予以支持。对原告主张本案层层分包，所签订的合同无效的主张予以采纳；对被告杨文书关于业主方两台装载机费用、空压机及电焊机等离子切割机费用、道洞内压力钢管及包封支付砼工资款的主张，无证据证实，故不予采纳；被告杨文书、被告云南辉昱建筑公司、被告茶永红相互之间的结算事宜，属另一法律关系，本案不作处理。被告杨文书经依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩，故依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、由被告杨文书支付原告姜德林工程款20362元，及该款自2018年2月17日起至实际清偿之日止按年利率4.75%计算的利息。二、由被告杨文书支付原告姜德林误工、窝工损失81067元。三、由被告茶永红支付原告姜德林支护毛材板款4500元。上述一、二、三项义务限被告杨文书、茶永红于本判决生效之日起十五日内履行完毕。四、由被告云南辉昱建筑工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任。五、驳回原告姜德林其他诉讼请求。本院二审期间，杨文书提交如下证据：第一组证据：工程施工内部承包协议书一份，欲证明，杨文书仅是项目部负责人，不是本案的适格被告。第二组证据：隧道施工人员窝工清单、隧洞班组设备停工、窝工记录各一份，欲证明，各方当事人约定窝工单价待业主批复后决定，但至今业主仍未批复，故不具备支付条件。第三组证据：姜德林工程结算单、委托书、收条各一份，欲证明，截止2018年2月10日，姜德林认可未付工程款为110822元，在2018年2月12日支付了100000元后，尚欠姜德林工程款10822元。第四组证据：爆破服务费支付通知、结算单、欠款单各一份，欲证明，应从姜德林的结算款中扣除85200元的爆破服务费用。第五组证据：装载机租赁协议、结算零星工程款各一份，欲证明，应从姜德林结算款中扣减装载机租赁费66000元以及C20砼费用22908元。第六组证据：委托书一份，欲证明，上诉人是辉昱公司项目部负责人，代表辉昱公司办理结算。第七组证据：证明一份，欲证明，大唐公司并不认可误工费用，所以不应当由上诉人承担。经质证，姜德林认为，第一组证据刚好证实辉昱公司违法分包工程给杨文书，故对杨文书的证明目的不予认可；对第二组证据的真实性、合法性均予以认可，对证明目的不予认可；对其余四组证据也不予认可。辉昱公司未发表质证意见。茶永红与郑兰明认为杨文书提交的证据与其无关，故拒绝发表质证意见。本院认为，杨文书与姜德林结算的时间为2017年11月份、结算的金额为120362元，姜德林于2018年2月10日通过微信发给杨文书的收条载明的金额为110822元，结算与收条发送时间相隔不久，两笔金额的差额并非整万整千甚至也不是整百，但姜德林对此差额未能作出合理解释，故根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条的规定，确定截止2018年2月10日姜德林认可未付工程款金额为110822元。杨文书提交的其他证据并非二审新证据而且与本案基本事实以及实体处理结果不具有关联性，故不予采信。二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点为：1.各方当事人在案涉工程中的法律地位；2.尚欠姜德林的工程款金额；3.是否应当扣减爆破费用、装载机费用以及混凝土费用；4.姜德林的停工、窝工损失该由谁承担。针对焦点一：各方当事人对辉昱公司系案涉工程的总承包人均无异议。虽然杨文书与辉昱公司签订的是工程内部责任合同，但是杨文书并未提供充分证据证明其与辉昱公司具有劳动合同关系，该合同约定的工程内容为大坝、隧道开挖及砼制，工程价款为辉昱公司与业主（发包方）约定的单价下浮12%。综上可以认定，杨文书与辉昱公司系工程分包关系。杨文书以项目部的名义与茶永红签订了工程施工内部承包协议书，本案涉及的隧洞部分约定为：包工不包料，工程单价为4400元/米，故杨文书与茶永红系劳务分包关系。姜德林主张茶永红与郑兰明系合伙关系，但并未提交充分证据予以证明；茶永红与郑兰明均认可茶永红雇佣郑兰明对案涉工程进行管理，故其双方系雇佣关系。郑兰明与姜德林曾通过书面的方式对单价进行了约定，虽然茶永红表示其并未让郑兰明与姜德林签订协议，但对协议的内容以及郑兰明代表其对案涉工程进行管理予以认可，故足以认定茶永红与姜德林之间也是劳务分包关系。各方当事人对案涉工程进行了层层转包、分包，杨文书、茶永红与姜德林作为自然人显然是不可能具有施工企业资质或者劳务分包资质的，辉昱公司、杨文书、茶永红以及姜德林相互之间的合同均系无效合同。针对焦点二：本院对此已在证据认证部分进行了充分阐述，截止2018年2月10日，姜德林认可杨文书欠其工程款110822元。扣减其于2018年2月12日收到的100000元工程款后，杨文书还应支付给姜德林工程款10822元。针对焦点三：如上所述，杨文书与茶永红在本案涉及的隧洞工程部分系包工不包料的劳务分包关系，茶永红将该部分工程以更低的价格分包给了姜德林。既然姜德林只负责带领工人开挖隧洞，杨文书主张在姜德林的工程款中扣减爆破费用、装载机费用以及混凝土费用显然是不合理的。针对焦点四：虽然杨文书在隧洞施工人员窝工清单上写明“工价按业主方所支付价结算”，但该清单距今已近三年且案涉工程早已竣工验收，由于姜德林与业主或者辉昱公司均无直接的合同关系，其不可能掌握业主是否认可该清单载明的内容也无法得知业主是否实际支付了该部分款项，故杨文书应根据茶永红的委托对停工、窝工损失予以先行支付。各方当事人均认可误工、窝工损失系由于村民闹事而产生。但各方当事人提供的合同中均未明确约定因村民闹事产生的损失由谁承担。《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。第一百一十八条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明”。村民闹事具有不可抗力的性质，在法律没有另行规定、合同没有明确约定，且没有充足的证据表明业主方已经全部承担该损失的情况下，单独让任何一方当事人承担该不利后果显然是不公平的。结合姜德林在工程结算时承担了部分爆破费用等本案的实际情况，杨文书承担70%的误工、窝工损失较为适当。由于各方当事人对原审法院认定的损失金额81067元均未提出异议，因此杨文书应承担的损失金额为56746.9元。关于该部分损失，如有新证据表明业主方支付给辉昱公司或者杨文书更多的款项，姜德林可另行主张。综上所述，上诉人杨文书的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条、第一百一十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项及《最高人法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，判决如下：一、维持云南省腾冲市人民法院(2019)云0581民初1418号民事判决第三、四、五项；二、变更云南省腾冲市人民法院(2019)云0581民初1418号民事判决第一项为：由杨文书自本判决生效之日起十五日内支付给姜德林工程款10822元，及该款自2018年2月17日起至实际清偿之日止按年利率4.75%计算的利息。三、变更云南省腾冲市人民法院(2019)云0581民初1418号民事判决第二项为：由杨文书自本判决生效之日起十五日内支付给姜德林误工、窝工损失56746.9元；四、驳回杨文书的其他上诉请求。一审案件受理费4457元，由姜德林负担2457元，杨文书负担2000元。二审案件受理费2328元，由姜德林负担1000元，杨文书负担1328元。本判决为终审判决。审判长  陈继鹏审判员  施 红审判员  张乾勋二〇二〇年四月五日书记员  张明亮