广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终21701号上诉人（原审被告）：广州隆润贸易有限公司，住所地广东省广州市荔湾区芳村龙溪大道大沙埠488号金马汽车交易市场67-86号。诉讼代表人：北京市君合（广州）律师事务所，广州隆润贸易有限公司破产管理人。负责人：王巍。委托诉讼代理人：王巍，北京市君合（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：裴坤，北京市君合（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：关剑宇，男，1979年11月19日出生，汉族，住广东省怀集县。委托诉讼代理人：黄雅乐，广东红棉律师事务所律师。上诉人广州隆润贸易有限公司（以下简称“隆润公司”）因与被上诉人关剑宇劳动争议纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初3252号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，2009年11月1日，关剑宇入职隆润公司。2010年3月至2018年11月期间，隆润公司为关剑宇缴纳社会保险。2018年7月17日，关剑宇及隆润公司签订《公司装修期间协议书》，约定自2018年7月1日起装修期间隆润公司以2100元/月的标准向关剑宇支付工资。2018年5月及6月，隆润公司没有支付关剑宇工资。2018年7月1日后，隆润公司也并未及时支付关剑宇协议上约定的工资金额。2019年1月24日，关剑宇向广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.隆润公司支付关剑宇2018年5月1日至2019年2月工资51844.98元；2.隆润公司支付关剑宇违法解除劳动关系经济赔偿金99034.27元；3.确认隆润公司与关剑宇自2009年11月1日至2019年2月27日存在劳动关系；4.隆润公司支付关剑宇因未缴纳社会保险而产生的失业保险金损失5670元。2019年3月15日，仲裁委作出穗荔劳人仲案字【2019】277-279号仲裁裁决书，裁决如下：一、确认关剑宇与隆润公司自2017年2月9日至2019年2月27日存在劳动关系；二、隆润公司一次性支付关剑宇2018年5月1日至2019年2月27日的工资28716.59元；三、驳回关剑宇其余的仲裁请求。2019年4月15日，关剑宇不服该裁决，向原审法院提起诉讼。庭审中，关剑宇及隆润公司均确认上述裁决书中关于关剑宇2018年5月1日至2019年2月27日的工资28716.59元，隆润公司已全额支付给关剑宇。原审法院认为，本案的争议焦点在于劳动关系终止的时间。根据双方在仲裁阶段的庭审笔录，关剑宇曾当庭提出解除劳动关系。劳动关系解除权作为形成权，权利人即本案中的劳动者作出意思表示便产生具有约束力的法律效力。劳动者单方提出解除劳动合同行为，属于行使消灭性形成权，一经行使，便产生解除或终止劳动关系的效力，无须征得用人单位的同意。关剑宇在2019年2月27日早上仲裁庭审中提出解除劳动关系，按常理该意思表示由隆润公司的特别授权代理人传达到隆润公司不会超过当天下午。另外，双方均确认自2018年7月起关剑宇没有回到隆润公司上班，事实上没有提供劳动。因此，2019年2月27日，关剑宇已行使单方解除劳动关系的形成权，双方的劳动关系终止。故原审法院确认关剑宇与隆润公司劳动关系存续期间为2009年11月1日至2019年2月27日。关于2019年2月28日工资、2019年3月工资、2019年4月1日至4日工资，原审法院已确认双方的劳动关系存续期间为2009年11月1日至2019年2月27日，故对关剑宇该项主张不予认可。关于劳动关系解除前十二个月关剑宇的月平均工资。根据双方签订的《公司装修期间协议书》，该协议内容并无违反《广东省工资支付条例》第三十九条的规定，2018年7月至2019年1月的工资均为2100元/月。2018年5月及6月的工资，根据隆润公司依据穗荔劳人仲案字【2019】277-279号仲裁裁决书实际支付的数额，均为5994.5元/月。依据关剑宇提供的银行转账流水，2018年2月份的工资为4358元，3月份的工资为5958元，4月份的工资为5009元。综上，关剑宇2018年2月至2019年1月的月平均工资为3501.17元【（4358+5958+5009+5994.5+5994.5+2100×7）÷12】。关于经济赔偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，只有在用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的情况下才应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，系劳动者单方提出解除劳动关系，故不存在用人单位违法解除或者终止劳动合同的情况，故隆润公司无需支付关剑宇经济赔偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条及第四十六条的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，隆润公司在2018年7月开始装修停业期间未足额支付关剑宇工资，关剑宇单方提出解除劳动关系，故隆润公司应支付关剑宇经济补偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，结合原审法院认定的双方劳动关系存续期间以及劳动关系解除前十二个月关剑宇的月平均工资3501.17元，隆润公司应支付关剑宇的经济补偿金为33261.12元（3501.17×9.5）。关于失业保险金。依据《广东省失业保险条例》第十五条的规定：“失业人员同时符合下列条件的，可以领取失业保险金，并按照规定享受其他失业保险待遇：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费累计满一年，或者不满一年但本人有失业保险金领取期限的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经办理失业登记，并有求职要求的。”领取失业保险金需要同时满足三个条件。关剑宇并无提供相应的证据证实其不能享受失业保险待遇。关剑宇可先去社保机构办理失业登记以及失业保险待遇的领取，如果确实无法享受失业保险待遇，或核算出来的失业保险待遇不足，则可另寻法律途径解决纠纷。故原审法院对关剑宇要求失业保险金的主张不予认可。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《广东省失业保险条例》第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出如下判决：一、确认关剑宇与隆润公司自2009年11月1日起至2019年2月27日期间存在劳动关系；二、隆润公司自判决发生法律效力之日起十日内向关剑宇支付解除劳动关系经济补偿金33261.12元；三、驳回关剑宇的其他诉讼请求。如果隆润公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由隆润公司负担。判后，隆润公司不服原审判决，向本院提起上诉。隆润公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回被上诉人对上诉人提出的全部诉讼请求；3.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案是被上诉人作为劳动者旷工和自行离职，一审判决认定事实错误。2018年7月，上诉人与各员工签订了《公司装修期间协议书（售后及财务）》，约定自2018年7月1日起至上诉人通知员工恢复正常上班之日为止，公司放假，放假期间员工继续接受公司管理，公司正常为员工购买社保，公司向员工每月支付基本生活费2100元，该款项在恢复正常上班之日起15日内全额发放。2019年1月份，上诉人通知各员工恢复上班，被上诉人拒不返回公司上班，其行为已经构成旷工，是自行离职的状态，其提出要求上诉人支付经济赔偿金缺乏事实和法律依据。二、被上诉人在本案一审诉讼中提出的主张超出了仲裁阶段的请求，未经仲裁就在本案一审中作出处理，一审判决违反法律规定。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的规定，劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理。上述事项应属于仲裁前置程序，在被上诉人未提出仲裁申请时，法院不应对被上诉人的上述诉讼请求进行审理，因此，请求法院驳回其诉讼请求。被上诉人关剑宇答辩称：同意原审法院判决。本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。本院认为，关于上诉人是否应向被上诉人支付解除劳动关系经济补偿金问题，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院对此予以确认。因用人单位与劳动者解除劳动关系产生的解除劳动关系经济补偿金或违法解除劳动关系赔偿金，具有不可分性，被上诉人在申请仲裁时已经提出要求支付违法解除劳动关系赔偿金，法院有权根据案件事实认定用人单位支付劳动者经济补偿金或赔偿金，故对于上诉人认为被上诉人在一审中提出的主张没有经过仲裁前置程序，缺乏法律依据，本院不予采纳。经审查，上诉人的上诉主张并不成立，本院认可原审法院对事实的分析认定，即对上诉人的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由广州隆润贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邹殷涛审判员  黄 钜审判员  袁国生二〇二〇年四月三日书记员  甄新顺谭敏娴