广西壮族自治区北海市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂05刑终70号 原公诉机关广西壮族自治区合浦县人民检察院。 上诉人（原审被告人）郭德辉，男，1961年12月20日出生于广西壮族自治区浦北县，汉族，初中文化，保安，户籍地广西浦北县，住广西钦州市钦北区。因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月30日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现羁押于合浦县看守所。 辩护人蒙佑斌，广西立辉律师事务所律师。 广西壮族自治区合浦县人民法院审理广西壮族自治区合浦县人民检察院指控原审被告人郭德辉犯诈骗罪一案，于2019年12月27日作出（2019）桂0521刑初477号刑事判决。原审被告人郭德辉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审查了全部的卷宗材料，依法讯问了上诉人郭德辉，听取了辩护人蒙佑斌、被害人郭某1和北海市人民检察院的意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定,2019年3月至5月间，被告人郭德辉向被害人郭某1宣称自己有领导关系，称能帮郭某1找关系办理广西合浦县曲樟乡一土地权属纠纷问题。期间，为了取得郭某1的信任，被告人郭德辉假冒其是领导“郭某3”打电话给郭某1，多次以各种借口向郭某1索取钱财，共骗取郭某1人民币50200元。 上述事实，有微信聊天截图，账单，工商银行自动柜员机客户凭条，收款证明，收据，被害人郭某1手写的明细账，（2019）桂0521民初925号民事判决书，调取证据通知书和手机通话记录，办案说明，户籍证明，归案证明，被害人郭某1的陈述，证人张某2、郭某2、罗某、张某1、李某、梁某等人的证言，被告人郭德辉的供述等证据予以证实，原判予以认定。 原判认为，被告人郭德辉以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人钱财人民币50200元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人郭德辉是在公安机关传唤后到案，在尚未对其采取强制措施之前向公安机关作出认罪的供述，且基本属实，是自首，依法可以从轻处罚。被告人郭德辉诈骗被害人50200元属违法所得，应当退赔给被害人。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人郭德辉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年并处罚金人民币三万元；二、责令被告人郭德辉在判决发生法律效力之日起一个月内退赔郭某1的人民币50200元。 上诉人郭德辉上诉称，其曾请过两个律师帮郭某1打官司，亦为郭某1之事去过南宁、北海、合浦有关部门上访，在一审时其通过亲属欲退款给郭某1，但因郭某1称其被骗106000元而未成，原判对其量刑过重，罚金过高。现其自愿通过亲属按原判确认的诈骗数额50200元退款给郭某1，请求本院考虑其退款及身患糖尿病、心脏病等多种疾病，改判减轻其刑罚。 辩护人蒙佑斌辩称：上诉人郭德辉的亲属已代郭德辉全部退赔诈骗款50200元给被害人郭某1，还代郭德辉赔偿给郭某1其他损失3600元,已取得了郭某1的谅解，郭某1请求法院对郭德辉减轻处罚，同时郭德辉的亲属代郭德辉缴纳罚金1万元，郭德辉认罪认罚，且具有自首情节；郭德辉年老体弱且身患多种疾病，故请求本院对郭德辉减轻处罚，建议改判有期徒刑一年。 北海市人民检察院审查认为，原判认定郭德辉犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人郭德辉退还其诈骗郭某1的50200元是其依法应履行的责任，虽然郭某1表示谅解，但上诉人郭德辉诈骗数额巨大，原判已考虑其具有自首情节，且在法定刑最低幅度内进行量刑，其上诉称原判量刑过重、罚金过高的理由不成立。建议本院无需开庭审理，依法裁定维持原判。 在二审审理期间，检察机关没有提交新的证据。 经二审审理查明的犯罪事实与原判一致，据以定案的证据均经原审庭审质证、认证，具有合法、关联性、客观真实性，本院予以确认。 在二审审理期间，上诉人郭德辉的近亲属代郭德辉与被害人郭某1自愿达成退款协议，将郭德辉诈骗犯罪所得50200元和郭某1支付的律师费3600元共计53800元退还给被害人郭某1，被害人郭某1出具收据和谅解书，对郭德辉的罪行表示谅解，请求本院对郭德辉减轻处罚。另，上诉人郭德辉的近亲属代其缴纳罚金人民币1万元（该款暂存于本院账户，待判决发生法律效力后上缴国库）。 本院认为，上诉人郭德辉以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人现金人民币50200元，数额巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，已构成诈骗罪，应判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。上诉人郭德辉在未被采取强制措施之前到公安机关多次与被害人郭某1协商退赔事宜，如实供述其主要犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。上诉人郭德辉在二审期间，通过其亲属退赔诈骗犯罪所得人民币50200元及其他费用3600元共计53800元给被害人郭某1，积极挽回被害人郭某1的经济损失，已取得被害人郭某1的谅解，还主动缴纳罚金人民币1万元，认罪认罚，确有悔罪表现，本院决定对其减轻处罚。上诉人郭德辉及其辩护人据此请求本院对郭德辉减轻处罚，本院予以采纳。综上所述，原判认定郭德辉的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，唯因二审期间上诉人郭德辉积极退赃，认罪认罚，出现新的量刑情节，本院充分考虑其犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，对郭德辉的量刑进行适当调整。北海市人民检察院针对本案事实、证据、定罪、适用法律、审判程序提出的检察意见具有事实和法律依据，本院予以采纳，但提出维持原判量刑的意见未考虑上诉人郭德辉退赃降低社会危害程度的情节，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项和第（二）项、第二百四十四条，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第四十五条、第四十七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百三十九条之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区合浦县人民法院（2019）桂0521刑初477号刑事判决的第一项的定罪部分和附加刑，即“一、被告人郭德辉犯诈骗罪，并处罚金人民币三万元”； 二、撤销广西壮族自治区合浦县人民法院（2019）桂0521刑初477号刑事判决的第一项的主刑部分和第二项，即“一、判处有期徒刑三年；二、责令被告人郭德辉在判决发生法律效力之日起一个月内退赔郭某1的人民币50200元”； 三、上诉人（原审被告人）郭德辉犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月30日起至2020年11月29日止；罚金已缴人民币一万元，余款限于本判决发生法律效力之日起一个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 庞福萍 审 判 员 黄思盛 审 判 员 李雪燕 二〇二〇年四月九日 法官助理 姚香霞 书 记 员 黄 珏 附：本判决书引用的法律条文 1．《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。 2．《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 3.《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》 第一百三十九条被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。