文书内容湖南省衡阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘04刑终188号原公诉机关湖南省衡南县人民检察院。上诉人（原审被告人）许向阳，男，1990年11月26日出生，汉族，初中文化，务工，衡南县人，住湖南省衡南县。因涉嫌诈骗罪，于2020年2月14日被衡南县公安局刑事拘留，同年2月19日经湖南省衡南县人民检察院批准逮捕，次日由衡南县公安局执行逮捕。现羁押于衡阳市第二看守所。指定辩护人彭磊，湖南天牌律师事务所律师。湖南省衡南县人民法院审理湖南省衡南县人民检察院指控原审被告人许向阳犯诈骗罪一案，于二○二○年三月四日作出（2020）湘0422刑初26号刑事判决。宣判后，原审被告人许向阳不服，提出上诉。本院于2020年3月18日受理后，依法组成合议庭，于同年4月3日通知湖南省衡阳市人民检察院查阅案卷。该院4月21日查阅案卷完毕。本院在2020年4月24日召开庭前会议，经阅卷审查，讯问原审被告人，听取出庭检察机关和辩护人意见后，认为本案基本事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：被告人许向阳在新冠肺炎疫情期间通过浏览网络信息发现有人通过谎称口罩出售进行获利的事情，遂萌生利用这种手段骗钱的念头。随后，被告人许向阳在自己微信朋友圈中发布其有口罩出售的虚假信息，并晒出多张与口罩有关的图片。2020年2月7日、8日，被告人许向阳通过微信聊天与被害人陈某、单某商定两人购卖口罩的数量和单价，随后通过微信转账的方式分别收取被害人陈某支付的6600元、被害人单某支付的14850元。被告人许向阳将涉案款项部分用于归还自己的信用卡欠款，部分给了自己亲人。在被害人催促发货的情况下，被告人许向阳分别退给被害人陈某900元、被害人单某800元。案发后，被告人许向阳向公安机关退缴赃款19750元。被告人许向阳到案后，对以上犯罪事实供认不讳；公安机关已将被告人退缴的19750元赃款返还给两被害人。上述事实，有接报案登记表，被告人许向阳的微信记录截图，两被害人的微信转账记录截图，被害人陈某、单某的陈述，证人彭某的证言，到案经过，被告人许向阳的户籍证明，被告人许向阳的供述等证据证明。原判认为，被告人许向阳在新冠肺炎疫情期间通过微信散布虚假防疫物资信息，诈骗他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。应将被告人许向阳在案发前已退还的两被害人款项计1700元，从犯罪数额中减除，本案犯罪数额应为19750元。被告人许向阳在举国抗疫的形势下，非但不积极配合抗击疫情，反而利用疫情虚构事实，骗取他人财物，性质恶劣，应从重处罚。被告人许向阳有坦白情节，依法可从轻处罚。涉案赃款已退还给了两被害人，对被告人许向阳可酌情从轻处罚。公诉机关作出对被告人许向阳判处有期徒刑一年六个月以上二年以下，并处罚金，不适用缓刑的量刑建议适当，本院予以采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第三款之规定，判决：被告人许向阳犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。上诉人许向阳及其辩护人提出，上诉人许向阳在二审期间能认罪认罚，并取得被害人单某、陈某的谅解，请求二审法院从宽处罚。为支持辩护意见，辩护人于二审期间向本院提交了被害人单某、陈某的书面谅解书，上诉人许向阳的悔罪书等证据材料。湖南省衡阳市人民检察院认为，对二审出现的被害人谅解书、认罪认罚具结书等证据材料没有异议，本案事实清楚，一审定罪准确，鉴于二审期间许向阳能认罪认罚，并取得被害人谅解，建议二审法院综合全案情况对许向阳量刑。经审理查明，上诉人许向阳在二审期间能认罪认罚，并取得被害人单某、陈某的谅解。上述事实，有经质证、查证属实的被害人单某、陈某书面谅解书，许向阳悔罪书，认罪认罚具结书，许向阳供述等证据证实。此外，原判认定本案的其他事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为：上诉人许向阳在新冠肺炎疫情期间，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，用出售防疫物品口罩为幌，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。根据相关司法解释的规定，许向阳在案发前已退还的款项1700元，应从犯罪数额中减除，即许向阳的诈骗数额应认定为19750元。许向阳利用疫情期间，防控物资口罩供销紧俏的情况，实施诈骗犯罪，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，即“在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，假借研制、生产或者销售用于预防、控制突发传染病疫情等灾害用品的名义，诈骗公私财物数额较大的，依照刑法有关诈骗罪的规定定罪，依法从重处罚。”应依法对许向阳从重处罚。许向阳到案后能如实供述其罪行，并当庭自愿认罪，具有坦白情节，可依法从轻处罚。许向阳已将赃款退还两被害人，可依法酌情从轻处罚。许向阳在二审期间能自愿认罪认罚，并已取得两被害人谅解，可依法对其从宽处罚，故对湖南省衡阳市人民检察院和上诉人许向阳及其辩护人提出的关于许向阳在二审期间能认罪认罚，并取得两被害人谅解，可综合全案情况量刑的检察意见及辩解、辩护意见，本院予以采纳。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，审判程序合法，但鉴于二审期间，上诉人许向阳能认罪认罚，并取得两被害人谅解的情况，可依法在一审量刑基础上，对其从宽处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十七条第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项，第十五条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下：一、维持湖南省衡南县人民法院（2020）湘0422刑初26号刑事判决中对上诉人许向阳定罪部分的判决；二、撤销湖南省衡南县人民法院（2020）湘0422刑初26号刑事判决中对上诉人许向阳量刑部分的判决；三、上诉人许向阳犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即2020年2月14日至2021年8月13日。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长 梁晓亮审 判 员 苏 南审 判 员 李星耀二〇二〇年四月二十四日法官助理 谭云鹏书 记 员 龙 丹            打印责任人：梁晓亮                 校对责任人：龙丹      附本案适用的法律条款如下：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间，假借研制、生产或者销售用于预防、控制突发传染病疫情等灾害用品的名义，诈骗公私财物数额较大的，依照刑法有关诈骗罪的规定定罪，依法从重处罚。