新疆生产建设兵团第十三师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）兵12民终170号 上诉人（原审原告）：哈密市崧宏机动车检测有限公司，住所地新疆哈密市火箭农场西城区产业聚集园区，统一社会信用代码91652200085360645Y。 法定代表人：杨正义，董事长。 委托诉讼代理人：杨新玲，女，1963年8月3日出生，住哈密市。 委托诉讼代理人：郭新英，新疆君始律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：哈密纵横钢结构有限责任公司，住所地新疆哈密市伊州区，统一社会信用代码91652201686490429G。 法定代表人：臧立昆，经理。 委托诉讼代理人：王晓琳，新疆新创律师事务所律师。 上诉人哈密市崧宏机动车检测有限公司（以下简称崧宏公司）因与被上诉人哈密纵横钢结构有限责任公司（以下简称纵横公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院（2019）兵1202民初619号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人崧宏公司的委托诉讼代理人杨新玲、郭新英，被上诉人纵横公司的法定代表人臧立昆及其委托诉讼代理人王晓琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 崧宏公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人崧宏公司的诉讼请求或发回重审。2、由被上诉人承担案件受理费、邮寄送达费等费用。事实与理由：一、造成30万元钢结构材料至今不能交付的原因，是被上诉人纵横公司不履行购销合同中买方的提货义务而导致，由此产生的损失应由被上诉人承担。1.本案中各方当事人之间存在的法律关系。上诉人与被上诉人签订的两份《施工合同》中明确约定，由被上诉人包工包料施工，因此上诉人与被上诉人之间系工程施工合同关系。上诉人向被上诉人支付30万元材料款由其根据施工需要自行联系厂家采购钢结构材料。被上诉人收款后，与乌市厂家签订了《购销合同》，他们之间系买卖合同关系。按照合同相对性，他们之间对货款、运费的支付及提货方式、提货时间、违约责任等约定及该合同的实际履行情况，均与上诉人无关。2.被上诉人作为购销合同的买方，在厂家向其发出提货通知后，应及时履行提货义务。被上诉人认为未能提货的原因是上诉人拒绝支付提货的运费且长时间无法联系，与事实不符。上诉人当时已经向被上诉人支付了30万元材料款，并急等该材料施工，不可能因几千元的运费而对被上诉人避而不见，耽误施工。被上诉人提供的与其厂家签订的购销合同及逾期提货通知，不能证明其已将材料款付给厂家及材料已实际加工完毕的事实，被上诉人对此证据不足，一审却对此事实未予查明。 二、上诉人通知解除与被上诉人之间的施工合同，并不会必然导致被上诉人与厂家的购销合同无法履行而产生违约责任及相关损失。1.上诉人向被上诉人发出解除施工合同的通知是被上诉人的原因导致。被上诉人收到材料款后，经上诉人多次催促既不复工也不交付材料，上诉人为了检测站早日营业，减少损失，迫不得已只能依法通知解除合同，该责任应由被上诉人承担。2.根据一审查明的事实，在上诉人2015年9月4日向被诉人发出解除施工合同通知之前，厂家已于2015年7月10日将材料加工好，但上诉人却不去提货。直至9月7日被上诉人收到解除通知后，立即回复不同意解除合同，而此时厂家也于9月10日向被上诉人发出提货通知并告知逾期提货将产生仓储费等违约责任，在此情况下，被上诉人既然不同意解除合同，且明知逾期提货要承担违约责任，被上诉人就应及时提货，上诉人完全可以接受材料并使用，根本就不会产生任何损失。况且被上诉人至今也没有提供证据证明，因上诉人解除施工合同，给其造成的实际损失。3.被上诉人于2015年11月4日作为原告起诉上诉人崧宏公司索要工程款一案中，其诉讼请求只是要求崧宏公司支付已完工项目的工程款，并未请求法院确认解除合同通知的效力问题，法院对此也未处理。因此一审法院以上诉人当时应等待法院对双方施工合同是否解除进行判决后，再委托第三方施工，该判决理由明显与本案事实不符，也与上诉人当时急需施工，早日开业以减少损失的实际情况不符。 综上，一审法院在未查清案件事实的情况下判定系上诉人的行为导致30万元的损失，无事实和法律依据，请求二审法院公正处理。 纵横公司辩称：一、本案所涉合同无论是否已经合法解除，上诉人所诉的30万元材料款被上诉人都没有返还的义务。1.上诉人在上诉状中陈述：此30万元是上诉人解除合同的行为造成的损失，没有事实和法律根据。根据一审查明，这30万元系双方认可的订购钢结构材料的款项，系专款专用的，一审中上诉人提供的收款收据中已经注明“材料款”，并且上诉人将其中的8万元直接支付的到厂家，真正收取30万元的不是本案的被上诉人，所以被上诉人没有返还的义务。2.双方签订的《建设装饰工程施工合同》中约定由被上诉人包工包料的方式履行合同，因为该工程使用的钢结构需要到生产厂家订购，所以被上诉人订购材料是为了履行施工合同约定的义务，也是被上诉人需要完成施工必须的行为。故，即使材料订购的合同是被上诉人与厂家签订，也不能够否认该材料的订购是为完成本案双方当事人之间施工合同必须的行为，对此上诉人是明知的，即使双方的施工合同被解除，该部分的费用也应当由上诉人自行承担。3.上诉人在一审中没有提供证据证明所谓的解除合同是因为被上诉人的违约行为所致，对于其主张的解除合同系被上诉人的过错或者违约所致没有完成举证，被上诉人没有承担损失的依据。 二、本案所涉30万元材料款系上诉人在合同履行和解除中扩大的损失，应当由上诉人自行承担。1.一审查明订购的材料具有专属性，是根据上诉人施工的图纸定制的，上诉人在委托第三方施工的时候完全可以使用已经订购的材料，但是上诉人完全放弃使用，致使被上诉人订购的材料成为“废品”，造成了损失。2.一审查明被上诉人是在2015年7月底将上诉人30万元的材料款支付后，厂家开始生产的。上诉人在2015年9月让第三方开始施工的时候，厂家已经发函件告知材料已经全部加工完毕，催促提货，被上诉人也用书面的形式告知上诉人材料能够使用，厂家催促提货。但是上诉人故意不使用，另行购买的行为系主观故意扩大损失的行为，根据《合同法》的规定对于该损失应当由上诉人承担。本案中30万元对应的材料现在仍然在生产厂家，上诉人随时能够提取。 综上，上诉人所诉的30万元已经支付到生产厂家，被上诉人订购材料的行为是为履行双方之间的施工合同的行为，因为上诉人的单方违约致使该材料不能被使用，恳请依法驳回上诉，维持原判。 崧宏公司向一审法院起诉请求：1、判令纵横公司向崧宏公司立即返还材料款300000元及利息;2、本案案件受理费及邮寄送达费由纵横公司承担。 一审法院认定事实：2014年8月12日,原告（原哈密市东方明珠机动车尾气检测有限责任公司）与被告（原哈密新纵横钢结构有限责任公司）签订了一份《建筑装饰工程施工合同》,约定甲方即原告将其钢结构办公大厅、钢结构机动车安检车间、尾气车间交于乙方即被告施工承建。承包方式包工包料,开工日期2014年8月15日,竣工日期2014年10月5日。承包范围为安全检测车间土建部分、钢结构部分、室内装饰部分建筑面积1170平方米。给排水、暖气管风网开挖安装回填(含材料)、检查井、化粪池及车间消防、水管、消防栓按图纸施工,(不含防火涂料,验收由甲方负责)。合同价款1200000元(不含税金)。合同签订后,被告即按约施工，后因原告的资金原因,原告要求被告于2014年8月20日停止施工,致使该工程未能完工。2015年1月18日，经原告与被告协商，由时任原告公司负责工程的人员杨新玲向被告出具一份欠款说明及欠条。2015年春，原、被告协商由被告继续施工，但原告需垫付款项。 2015年5月20日，被告与生产厂家新疆某钢结构工程有限公司（以下简称某公司）签订了一份购销合同，约定由被告作为需方购买钢结构材料58.2吨，计323055元，用于其在原告处的工程中。 原告分别于2015年5月19日、2015年6月11日、2015年7月21日，分三笔共向被告支付了220000元，另80000元原告按照被告的要求直接支付给了生产厂家。但被告收到该款项后却未进行施工。2015年9月4日，原告认为被告严重逾期，工程一直处于停工状态，向被告发出《解除合同通知书》，载明“我公司与你公司于2014年8月12日订立钢结构办公大厅、钢结构机动车尾气检测车间工程施工合同。合同约定开工日期为2014年8月14日，竣工日期为2014年10月5日。但时至今日，你公司只开挖了地基，已严重逾期，而且工程一直处于停工状态。你公司的做法严重违反双方签订合同的约定，给我公司作出重大经济损失。我公司就上述问题多次督促你公司恢复施工，但无任何效果。现根据相关法律规定，我公司特向你通知如下：由于你公司严重违约，我公司特通知你公司解除双方于2014年8月12日订立的钢结构检测车间工程施工合同。同时，我公司将保留进一步追究你公司违约责任的权利。”2015年9月7日，被告发出《对解除合同通知书回复》，载明“你公司的《解除合同通知书》严重失实，并且极不诚信。你公司已经书面确认我公司已经完成办公大厅的施工并且交付使用，检测车间未完成部分是因为你公司资金原因，你公司主动要求停止施工，并且对已完成的工程量进行了结算。因此，是你公司不能履行合同、严重违约，应当由你公司承担违约责任。因此，你公司提出的单方解除合同的理由不成立，属于恶意逃废债务的行为。并且，我公司已经向法院提起诉讼，由法院依法公平公正处理”。2015年9月10日生产厂家某公司向被告发出逾期提货通知，通知中写明被告已将购销合同中的价款支付完毕，生产厂家已按要求生产完成全部钢结构材料。2015年9月15日，被告再次向原告发出《通知》，载明“我公司在2015年9月7日给你公司的《答复函》中已经明确告知：我公司已经向法院提起诉讼，你公司无权单方解除合同，应当等待法院的处理。但是，你公司一意孤行，在没有结清所欠工程款的情况下，安排其他施工单位使用重机械在我公司已经完工并且验收合格的二期合同范围内安排检测车间的土建基础上进行施工，严重毁坏了已完工的安全检测车间钢结构预埋螺栓及基础混凝土承台，并且，对你公司已经给生产厂家支付过货款的二期安全检测车间所需的钢结构预制材料也没有妥善的安排处理。因此，你公司的行为属于严重违约，造成的经济损失和后果应当由你公司自行承担”。 2015年11月4日，本案被告依据2015年1月18日本案原告出具的欠条及欠款说明，将本案原告及时任原告公司负责工程的人员杨新玲诉至一审法院，请求判令：1、被告共同支付拖欠的工程款1560000元及利息(自2015年1月18日起至实际给付之日止，利率按中国人民银行同期贷款年利率6%计算)；2、本案诉讼费及其他费用由被告承担。对此本案原告认为本案被告已完工的工程存在质量问题，提出因合同约定的部分工程未完工，故未支付工程款。并提起反诉，请求判令：1、反诉被告赔偿反诉原告材料差价及其他损失100000元及地坪修复费用32439.44元，共计132439.44元；2、反诉被告承担本案诉讼费、鉴定费等费用。 2017年7月18日，一审法院作出(2015)哈垦法民初字第01022号民事判决书，判决由本案原告向本案被告支付工程款1560000元及利息(自2015年1月18日起至实际给付之日止，按年利率6%计算)，并由本案被告向本案原告支付地坪修复费用10000元；鉴定费123000元，由本案被告承担789元，本案原告承担122211元，鉴定人员出庭费用3000元，由本案原告承担。 因本案原告不服该判决，向新疆生产建设兵团第十三师中级人民法院提起上诉。该院于2017年12月5日作出（2017）兵12民终191号民事判决书，判决由本案原告向本案被告支付工程款1537560.55元及利息213858.48元(按照本金1527560.55元、按年利率6%计算，自2015年1月18日起计算至2017年5月18日)，本案被告向本案原告支付地坪修复费用10000元；鉴定费123000元，由本案原告承担73800元，本案被告承担49200元，鉴定人员出庭费用3000元，由本案原被告各承担1500元。 而以上两份判决中对于本案中涉及的300000元材料款未予处理。现原告为维护自身合法权益，诉至一审法院。 庭审中，原告明确利息以材料款300000元为基数，自2015年7月21日起计算至实际给付之日止，按照年利率4.75%计算，并明确本案未产生邮寄送达费。 另查，2017年12月17日哈密市东方明珠机动车尾气检测有限公司（以下简称原东方公司）将名称变更为哈密市崧宏机动车检测有限公司。2017年8月1日哈密新纵横钢结构有限责任公司将名称变更为哈密纵横钢结构有限责任公司。 一审法院认为，本案的争议焦点系被告是否应当向原告返还材料款300000元及支付利息（自2015年7月21日起至实际给付之日止，按照年利率4.75%计算）。 原被告双方签订的建筑装饰工程施工合同是双方当事人真实意思的表示，其内容不违反有关法律及行政法规之规定，是一份合法、有效的合同。在施工中，由于原告方资金不足导致工程停工，经双方协商，原告同意向被告支付300000元材料款（其中有80000元直接支付给加工企业）。在支付完该300000元后被告仍未复工，为此原告书面通知被告解除合同，被告书面答复其不同意解除合同，并告知原告就该合同已向法院提起诉讼，在此情况下，原告应当等待人民法院判决，而本案中原告在人民法院尚未判决解除合同的情况下，委托第三方进行施工，侵害了原告的合法权益，且原告明知被告已与生产厂家签订了购销合同，并支付了部分加工款（其中原告向生产厂家支付80000元），被告所购买的钢材属于为本案工程所定制加工的特殊产品，并非通用产品。在这种情形下，原告仍委托第三方进行施工，并不考虑这一行为对被告造成的损失，原告的行为属于扩大该工程中的损失，对于该损失应当由原告自行承担。故对原告要求被告返还材料款300000元及支付利息（自2015年7月21日起至实际给付之日止，按照年利率4.75%计算）的诉讼请求，一审法院不予支持。对于被告要求原告退还被告垫付的23055元的材料款。本案中，被告并未提出反诉，故对该部分，一审法院不作处理。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，于2019年10月25日作出判决如下：驳回原告哈密市崧宏机动车检测有限公司的诉讼请求。案件受理费5800元，由原告哈密市崧宏机动车检测有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人申请证人史某出庭证明，史某于2015年4月至同年11月任原东方公司经理。2015年5月间，我与杨新玲、臧立昆协商检测站二期工程施工问题，臧立昆说给厂家付300000元的材料款，其将材料拉回来就可以继续建。杨新玲也同意预付300000元材料款。付完材料款后，我多次打电话给臧立昆催促拉货，臧立昆却一直推诿不拉后来又将我的电话拉黑。我方无奈向被上诉人发出解除合同的通知，被上诉人回复后也未复工。我方最后另找一家施工队于2015年10月3、4日左右开始检测站二期剩余部分的施工。上诉人对史某的证言无异议，予以认可。被上诉人对史某关于解除合同复函的证言予以认可，其他证言不予认可。本院审查认为，证人史某虽与双方当事人有利害关系，但其证言中双方当事人认可的及与其他证据相印证的部分，本院予以采信。 本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：被上诉人是否应向上诉人返还材料款30万元。 根据上诉人与被上诉人于2014年8月12日就案涉工程签订的《建筑装饰工程施工合同》，可以认定双方系施工合同关系。合同履行中，因上诉人资金的原因，案涉工程未在约定的工期内完成，处于停工状态。双方于2015年春天口头达成补充协议，由上诉人支付被上诉人300000元材料款，被上诉人购买工程所需钢结构之后继续施工。被上诉人于2015年5月19日收到上诉人预付材料款100000元，于次日和某公司签订《购销合同》，购买某公司为案涉工程制作的钢结构，合同价款323055元，被上诉人须自行从某公司厂内提货，并承担相应运费。2015年7月21日前，上诉人再次向被上诉人支付200000元预付材料款，履行了向被上诉人预付材料款的合同义务。此后，被上诉人即应按《购销合同》约定时间提货，但其并未提货。在厂家某公司于同年9月10日向被上诉人发出逾期提货通知后，其仍既不提货，也不复工。因双方订立的案涉施工合同约定的承包方式为包工包料，被上诉人作为施工方本就有提供工程材料之义务，而其签订的《购销合同》亦明确约定了由被上诉人提货并承担运费的合同义务。其以上诉人未付运费、机械费等为由拒绝提货，致使案涉工程所需钢结构重复订购，造成了上诉人300000元的预付材料款损失，其应承担赔偿损失的法律责任。 关于赔偿损失的具体金额。因被上诉人作为施工方，在上诉人预付300000元材料款后，既不履行提货义务，亦不履行施工义务，对于上诉人300000元的资金损失其应承担主要的赔偿责任。被上诉人所购买的钢结构为案涉工程定制加工的专用材料，并非通用材料。在上诉人向被上诉人发出解除合同通知后，应与其协商或依法律途径妥善解决案涉钢结构的使用或处理问题，上诉人另购钢结构，并由第三方完成案涉剩余工程。对此资金损失亦应承担一定的责任，由此造成其资金被占用的利息损失，亦应自行承担。根据双方对造成300000元资金损失的原因力的大小和过错程度，本院酌情考虑由被上诉人承担70%的赔偿责任，上诉人自担30%的责任。被上诉人关于本案所涉合同无论是否已经合法解除，上诉人所诉的30万元材料款被上诉人都没有返还义务的抗辩意见不能成立，本院不予采纳。 综上，上诉人崧宏公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。一审适用法律有误，处理失当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下： 一、撤销新疆生产建设兵团哈密垦区人民法院（2019）兵1202民初619号民事判决； 二、哈密纵横钢结构有限责任公司于本判决生效之日起十日内向哈密市崧宏机动车检测有限公司赔偿预付材料款300000元的70%即210000元; 三、驳回哈密市崧宏机动车检测有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5800元，由哈密市崧宏机动车检测有限公司负担1740元，哈密纵横钢结构有限责任公司4060元；二审案件受理费5800元，由上诉人哈密市崧宏机动车检测有限公司负担1740元，被上诉人哈密纵横钢结构有限责任公司负担4060元。 本判决为终审判决。 审判长  杨伟新 审判员  马占文 审判员  游乐然 二〇二〇年四月八日 书记员  张晓月