河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终561号上诉人（原审被告）:张亚飞，男，1983年8月27日出生，汉族，住河南省商水县。被上诉人（原审原告）:吕志强，男，1977年1月7日出生，汉族，住河南省周口市川汇区。被上诉人（原审原告）:王艳霞，女，1969年5月19日出生，汉族，住河南省周口市川汇区。被上诉人（原审原告）:王雪玲，女，1966年3月8日出生，汉族，住河南省周口市川汇区。上列三被上诉人的共同委托诉讼代理人：刘淑炎，河南天图律师事务所律师。上诉人张亚飞因与被上诉人吕志强、王艳霞、王雪玲合伙协议纠纷一案，不服商水县人民法院（2019）豫1623民初4493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张亚飞上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回吕志强、王艳霞、王雪玲对张亚飞第一项诉讼请求，维持一审法院第二项判决内容；2.本案的诉讼费用由吕志强、王艳霞、王雪玲承担。事实和理由：第一，一审遗漏认定部分事实，二审应当查明案件的全部基本事实。张亚飞和吕志强、王艳霞、王雪玲合伙期间，共同购置的财产除本案诉争的龙工牌50铲车共同财产，还有价值约10万元的抽沙船、土方、沙子等，现在合伙事项虽然已经结束，但是吕志强、王艳霞、王雪玲从未就该合伙的盈余情况与张亚飞算过账，也没有对私人合伙期间共同购置的财产依法或者依照《投资项目合作协议》约定进行分割，在其他合伙财产没有清算分割的情况下，仅要求张亚飞返还合伙财产没有事实和法律依据。第二，一审判决张亚飞返还吕志强、王艳霞、王雪玲龙工牌50铲车没有法律依据，请求依法予以纠正。一审经过调查，已经确认张亚飞与吕志强、王艳霞、王雪玲是合伙关系，本案诉争的龙工牌50铲车是合伙财产，且各方均对该事实没有任何异议，还认定合伙账目没有清算，无法判定合伙期间的盈利和亏损。即使本案诉争的龙工牌50铲车暂时由张亚飞保管，张亚飞是合伙人之一，《投资项目合作协议》也没有约定明确的共同财产保管人，张亚飞也有权利保管合伙财产，就本案而言，吕志强、王艳霞、王雪玲并未要求分割合伙财产龙工牌50铲车，吕志强、王艳霞、王雪玲仅要求返还铲车没有依据，依法应当驳回吕志强、王艳霞、王雪玲的诉讼请求。吕志强、王艳霞、王雪玲辩称，第一，一审不存在遗漏认定事实的情况，一审依据各方提供的证据，客观认定案件事实，张亚飞并未提供证据证明存在价值10万元的一艘抽沙船、土方、沙子等情况，一审不予认定，不属于遗漏认定事实。第二，一审判决张亚飞返还龙工牌50铲车，于法有据。一审庭审查明，张亚飞自认由其保管该铲车，合伙人约定的投资份额为王艳霞28%，王雪玲、吕志强和张亚飞各24%，张亚飞并未实际出资，该铲车购置出资人为王雪玲，该铲车属于合伙财产，一审依据相关法律规定作出判决，合法适当；依据相关法律规定，作为未实际出资的合伙人，分配合伙财产是完全可以不给予其相应份额，一审判决张亚飞返还合伙财产时保留张亚飞24%的份额，已经照顾了张亚飞，一审判决符合相关规定。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，张亚飞的上诉人理由及上诉请求均不成立，应当依法驳回上诉，维持原判。吕志强、王艳霞、王雪玲向一审法院起诉请求：1.判令张亚飞返还吕志强、王艳霞、王雪玲2015年2月4日购买的龙工牌50铲车一辆；2.判令张亚飞返还吕志强、王艳霞、王雪玲2015年3月25日购买的钢板50块；3.判令张亚飞返还吕志强、王艳霞、王雪玲合伙工程款500000元；4.诉讼费、财产保全费由张亚飞承担。一审法院认定事实：2015年1月21日，张亚飞与中国水利水电第十一工程局有限公司沙颍河航运枢纽工程项目经理部签订《土石方承包合同》，承包沙颍河周口至漯河段航运开发工程（商水县邓城镇白帝水利工程二标段土方工程）施工任务。因张亚飞无资金和实际施工能力，遂通过亲属关系与吕志强、王艳霞、王雪玲达成合伙施工的意见，吕志强、王艳霞、王雪玲与张亚飞于2015年2月15日签订《投资项目合伙协议》。四人的出资情况是：王艳霞500000元、吕志强348000元、王雪玲（曾用名王雪）456200元、张亚飞100000元（实际未出资）。四人的盈余分配及债务承担比例是：王艳霞占28%，吕志强、王雪玲、张亚飞各占24%。合伙期间，吕志强、王艳霞、王雪玲及时投入资金，保证了工程施工。因张亚飞是当地人，与当地村民熟悉，吕志强、王艳霞、王雪玲信任张亚飞，委托张亚飞协调关系、租用农民土地、土方开挖及清运、物资设备采购、工程结算等工作。吕志强常驻工地协助张亚飞进行施工管理。合伙期间，购买龙工牌50铲车（整机编号：LSH0050CHEB08758）一辆，价值335000元；购买郑州福华贸易有限公司钢板（开平板12×1500）50块，价值119500元；另购置有其他财产。工程即将竣工时，合伙人间发生矛盾，张亚飞主动保管了合伙购买的龙工牌50铲车，50块钢板下落不明。合伙事务终止时，吕志强、王艳霞、王雪玲、张亚飞四人合伙账目未清算。一审法院认为，本案吕志强、王艳霞、王雪玲与张亚飞签订有书面合伙协议、约定有盈余亏损分配方案，符合合伙关系的特征，可认定四人系个人合伙关系。《中华人民共和国民法总则》实施后，《中华人民共和国民法通则》并未废止。《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条分别规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”、“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”、“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营累计的财产，归合伙人共有”、“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任”。从吕志强、王艳霞、王雪玲的起诉和张亚飞的答辩，可以看出四合伙人对合伙账目没有清算，无法判定合伙期间的盈利和亏损。但是，本案已经查明的合伙财产有龙工牌50铲车一辆，现有张亚飞保管。根据合伙协议和物权法的规定，该辆铲车属于吕志强、王艳霞、王雪玲和张亚飞按份共有的共有财产。吕志强、王艳霞、王雪玲（××）要求张亚飞返还铲车，符合物权法的有关规定，应予支持，但应当给张亚飞保留24%的份额。吕志强、王艳霞、王雪玲诉请的50块钢板和500000元工程款，没有证据证明张亚飞占有，不予支持。待新的事实发生后，吕志强、王艳霞、王雪玲可另案起诉（解决）。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、三十一条、第三十二条、第三十四条，《中华人民共和国物权法》第九十四条、九十七条、九十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、张亚飞应于判决生效之日起十日内返还吕志强、王艳霞、王雪玲龙工牌50铲车（整机编号：LSH0050CHEB08758）一辆，该铲车仍保留张亚飞24%的份额；二、驳回吕志强、王艳霞、王雪玲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费12800元，张亚飞承担2800元，吕志强、王艳霞、王雪玲承担10000元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一审判决张亚飞返还合伙财产铲车是否正确。关于一审判决张亚飞返还合伙财产铲车是否正确的问题。张亚飞与吕志强、王艳霞、王雪玲就合伙的多项财产存在争议，一审依据现有证据和庭审情况，仅对案涉铲车进行认定和处理，并不存在遗漏部分事实的情形。张亚飞在一审庭审中认可铲车属于合伙财产，在未经其他合伙人同意的情况下将铲车进行报废，且张亚飞并未提供铲车报废的相关证据，一审依据张亚飞的陈述，判决张亚飞向其他合伙人返还案涉铲车，并无不当；由于铲车属于合伙财产，一审在判决张亚飞返还合伙财产铲车的同时，保留了张亚飞相应的份额，并不属于对合伙财产的分割，一审判决并无不当。综上所述，张亚飞的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2800元，由上诉人张亚飞承担。本判决为终审判决。审判长  张群阳审判员  张 杰审判员  金 薇二〇二〇年四月十四日法官助理石磊书记员马家欣