河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终2333号上诉人（原审原告）：河南中强建设有限公司，住所地新密市政通路与溱水路交叉口西北角。法定代表人：李德升，审计主管。委托诉讼代理人：赵奎刚，河南中亨律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河南前程置业有限公司，住所地郑州市惠济区江山路268号附2号2-6-102室。法定代表人：柴冰，总经理。委托诉讼代理人：梁珍珍，河南京原律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢连玉，男，汉族，1957年6月14日出生，住郑州市中原区，系该公司副总经理。上诉人河南中强建设有限公司（以下简称中强公司）因与上诉人河南前程置业有限公司（以下简称前程公司）合同纠纷一案，河南省新密市人民法院于2013年10月30日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理,于2014年11月12日作出（2013）新密民一初字第2326号民事判决书，前程公司不服判决，上诉于本院，本院于2015年4月15日作出（2015）郑民二终字第65号民事裁定书，撤销了河南省新密市人民法院（2013）新密民一初字第2326号民事判决，发回河南省新密市人民法院重新审理，河南省新密市人民法院重新组成合议庭，于2016年3月30日作出（2015）新密民一初字第1318号民事判决书，前程公司不服判决，上诉于本院，本院于2016年9月26日作出（2016）豫01民终6441号民事判决书。前程公司不服本院（2016）豫01民终6441号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院于2018年7月24日作出（2018）豫民再363号民事裁定书，撤销本院（2016）豫01民终6441号民事判决和河南省新密市人民法院（2015）新密民一初字第1318号民事判决，发回河南省新密市人民法院重审。河南省新密市人民法院于2019年12月23日作出（2018）豫0183民初5080号民事判决，中强公司和前程公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月21日立案后，另行组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中强公司的委托诉讼代理人赵奎刚，上诉人前程公司的委托诉讼代理人梁珍珍、谢连玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中强公司上诉请求:1.依法撤销新密市人民法院（2018）豫0183民初5080号民事判决书，依法改判被上诉人支付上诉人工程款356618.83元及按中国人民银行存贷款利率自2013年10月30日起计算至2019年8月19日的利息和按全部银行间同业拆借中心公布的贷款报价利率自2019年8月20日起计算至实际还清为止的利息（暂计至2019年12月31日止为113583元）、履约保证金、建筑材料款共计781882.83元或发回重审。2.判令一审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由:第一、本案涉案的河南永安房屋安全鉴定有限公司出具的两份质量鉴定书程序和实体违法，该司法鉴定结论意见报告为没有明确的鉴定结论的报告，无科学性、严谨性、指导性，不能够起到证据作用，具体理由有以下几点:1.工程虽未竣工，但已由建筑质量监督检验部门出具质量合格的评定文件的，一方又申请对该评定文件对应工程鉴定的，应不予准许。本案中，经中强公司申请，河南省建筑工程质量检验测试中心站有限公司出具的关于平陌镇清水湾社区5、6号楼条形基础的检测报告2份，证明混凝土强度完全达标，符合施工图纸设计、相关标准、技术要求，能够完全胜任承载作用，能够继续施工，所以被上诉人申请鉴定是不应被允许。2.接受重新鉴定委托的司法鉴定机构的资质条件应当不低于原司法鉴定机构，进行重新鉴定的司法鉴定人中应当至少有1名具有相关专业高级专业技术职称。但本案重新鉴定过程中，河南永安房屋安全鉴定有限公司资质条件并不高于第一次鉴定机构河南科技咨询司法鉴定中心，而进行重新鉴定的司法鉴定人员的技术职称远远低于第一次鉴定机构人员的技术职称，不符合法律法规规定。3.根据规定，司法鉴定机构应在收到委托人出具的鉴定委托书或签订《建设工程司法鉴定协议书》之日起六十个工作日内完成委托事项的鉴定。本案中，司法鉴定中心历经173天才出具鉴定结论意见，严重超过规定法定期限。4.本案中，条形基础随着从2013年5月份就已完工直到2019年7月10日才进行鉴定，在2014年做司法鉴定时，裂缝为0.3mm左右，在2019年做鉴定时裂缝为1.6mm左右，在此期间因物理、化学、自然气候、人为等致使裂缝不能保持原状、不断扩大，故该鉴定报告违背常理；同时该司法鉴定中心所出具的司法鉴定结论意见非系2013年5月份中强公司所完工的条形基础原状，不能反映该施工质量真实情况，因中间经过众多因素影响，原状与现状绝对不会完全一样，该鉴定结论意见不具有客观性。5.本次鉴定依据的规范标准均晚于2013年5月份中强公司所完工的条形基础，该司法鉴定变相提高标准，不符合当时要求。6.该司法鉴定中心所出具的司法鉴定结论意见未确定质量责任主体。司法鉴定机构应根据客观事实情况，采用科学、周密之方式，通过分析确认，确认各责任主体依法应承担的质量责任和义务，一审法院判决中强公司承担50％的责任明显有失公允。7.该司法鉴定中心所出具的司法鉴定结论意见并未查明该条形基础裂缝的种类。该鉴定报告以“如、易”字样推断裂缝原因，明显具有偏袒性，不客观。综上所述，已由建筑质量监督检验部门出具质量合格的评定文件的，一方又申请对该评定文件对应工程鉴定的，应不予准许的情况下，一审法院却准许对涉案工程质量进行鉴定，并且鉴定人员资格不符合规定，鉴定期限严重超期，鉴定单位未考虑阐述相关建设主体对事故形成的原因和引起事故各种因素，缺乏验算必要环节，未提供处理要求，鉴定依据明显不足，鉴定过程及结论明显违反相关技术要求规定，系重大缺陷的建设工程质量鉴定报告，不能作为法院定案的依据。第二、本案涉案工程系未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用权证的建设工程，双方之间建设工程施工合同为无效合同，被上诉人应承担缔约过失责任，向上诉人支付工程款及其他实际损失和款项。1.合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。关于上诉人已完工的5、6号楼基础工程款，经双方共同选择鉴定机构鉴定造价共计356618.83元，应予以支持。2.关于保证金100000元，由被上诉人为上诉人出具收据并加盖公章一份，证明其收取上诉人保证金10万元，被上诉人依法应予以退还；关于上诉人主张的架电线款20000元、图纸费及招标文件费用2300元、电表740元、电料箱1000元、活动房13200元，均有被上诉人为上诉人出具收据，并加盖公章，上述费用均为上诉人为完成工程所发生的摊销及其他费用，由被上诉人承担缔约过失责任，应予以返还；而青砖、红砖及石沫174441元，上诉人所购青砖、红砖、石沫位于施工现场照片五张及诉讼材料等证据，用于证明上诉人为工程施工订购并已付款的材料价款，因被上诉人承担缔约过失责任，应予以赔偿支付。前程公司辩称，第一，河南永安房屋安全鉴定有限公司出具的两份鉴定报告程序合法，鉴定意见具有公正性、科学性和中立性，鉴定人出庭接受质询，其所作出的鉴定意见具备证据效力及证明力，应予以采纳。1.该鉴定报告是经前程公司申请，法院委托，当事人双方和法院工作人员全程参与，书面检材经质证、认可后提交鉴定中心，鉴定程序合法、鉴定意见具有公正性、科学性和中立性；2.中强公司单方委托鉴定机构出具的检测报告，没有任何第三方参与，缺乏中立性，结论也只能证明混凝土强度合格，不能证明施工技术符合标准；3.一审中委托的鉴定机构和鉴定人员符合法律规定，不存在违法鉴定事项；4.鉴定期限要求并非强制性要求，本案需重新提取鉴定材料，其所需时间可以不计入鉴定时限。第二，本案不存在任何缔约过失情形，中强公司要求前程公司承担缔约过失责任没有事实和法律依据。前程公司不存在假借订立合同恶意进行磋商、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况，泄露或者不当使用商业秘密，以及其他违背诚实信用原则的缔约过失行为，中强公司的损失也不是涉案土地未办理相关证件造成的，而是系中强公司施工质量问题。第三，前程公司有权拒绝支付工程款、利息、退还履约保证金、建筑材料款，中强公司构成根本违约无权要求支付上述款项。前程公司上诉请求:1.请求贵院依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或者将本案发回重审。2.本案诉讼费、鉴定费，由被上诉人承担。事实和理由:第一、一审判决认定前程公司承担50％的质量责任没有事实和法律依据。根据一审法院查明的事实，本案建设工程确实存在质量问题且不符合国家标准，在法律明确规定施工质量责任在施工方，且没有任何事实及证据证明发包方对施工质量存在过错的情况下，仅适用猜测性言论而判决要求发包人对工程质量问题承担50％的质量责任，明显认定事实不清。第二、一审判决要求上诉人退还被上诉人投标保证金100000元，认定事实不清，适用法律错误。中强公司向前程公司缴纳了10万元投标保证金，该保证金在中标后又依约转变为履约保证金。本案系被上诉人施工质量不合格且单方不履行合同主要义务停止施工，给上诉人造成了巨大的损失，无论是依据法律规定还是合同约定，均不应予以退还。中强公司辩称，第一、前程公司上诉称原审法院认定其承担50%的质量责任没有事实和法律依据。应判决前程公司向中强公司支付工程款356618.83元及其他损失。1.本案涉案工程系未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用权证的建设工程，因违反《城乡规划法》第四十条等强制性规定，属于违章建筑，双方之间建设工程施工合同为无效合同。前程公司作为发包人，系申请办理建设工程规划许可证的法定义务主体，本案因其未办理建设工程规划许可证而导致建设工程施工合同无效的，完全过错方为发包人。根据法律规定，前程公司应依法向中强公司支付涉案工程款及赔偿因涉案工程合同所遭受的损失。2.双方在合同中约定，地基基础设计强度为C30，通过河南永安房屋安全鉴定有限公司该两份鉴定结论也得知:涉案工程平陌镇清水湾社区5、6号楼条形基础的现龄期混凝土强度修正值均满足图纸设计要求。充分证明该工程于2013年施工时混凝土强度完全达标，符合施工图纸设计、相关标准、技术要求，能够完全胜任承载作用，质量不存在问题，能够继续施工；3.鉴定公司根据《民用建筑可靠性鉴定标准》（GB50292-2015）混凝土允许法定裂缝为0.4mm，而在2014年做司法鉴定时，裂缝为0.3mm左右，充分证明施工方2013年施工时质量是不存在问题的；4.原审法院判决书也认定河南永安房屋安全鉴定有限公司出具的鉴定结论表述不能确定施工单位是造成该涉案工程质量问题的唯一主体，前程公司以质量问题原因抗辩向中强公司支付工程款，但其通过两次鉴定均不能证明该地基基础裂缝系由中强公司施工造成，也不能证明该地基基础功能有问题，所以前程公司依法应承担向中强公司支付涉案工程款及赔偿因涉案工程所遭受的损失。第二、前程公司上诉拒绝返还中强公司投标保证金10万元，公然违背法律，企图侵占骗取中强公司10万元。1.根据《招标投标法实施条例》规定，招标人最迟应当在订立书面合同5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。前程公司依法应予以返还投标保证金10万元及利息。2.根据合同法第五十八条，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。前程公司依法应予以返还投标保证金10万元及利息。3.前程公司依据《工程建设项目招标投标办法》及《建设工程司法解释二》进行抗辩，但适用《工程建设项目招标投标办法》的前提为涉案合同为有效合同，但本案合同为无效；前程公司依据《建设工程司法解释二》第三条进行抗辩，但本解释施行前已经终审、施行后当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的案件，不适用本解释，本案就是按照审判监督程序决定再审的案件。中强公司向一审法院起诉请求：请求法院判令解除合同并向原告支付工程款和利息、履约保证金、违约金、建筑材料款以及因被告违约给原告造成的损失共计1125946.32元。一审法院认定事实：2013年4月19日，原告中强公司和被告前程公司签订了《建设工程施工合同》一份，约定由前程公司将坐落于新密市平陌镇杨台村的清水湾花园（禹寨）社区住宅楼一期工程中的5号楼、6号楼工程发包给中强公司施工，合同价款暂定为485.4万元，开工日期为2013年4月20日，竣工日期为2013年11月16日。在签约前，中强公司向前程公司交纳了10万元投标保证金，合同签订后，中强公司派人到工地进行了施工，在施工过程中，由于原告施工的5号楼、6号楼条形基础产生裂缝，杨台村村委、被告前程公司与原告中强公司就地基质量问题产生争执，没有形成一致意见，原告方人员离场，工程一直停工至今。另查明，新密市平陌镇杨台村的清水湾（禹寨）社区住宅楼建设单位用户系平陌镇杨台村村民委员会，建设单位系被告前程公司，涉案的5号楼和6号楼未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。本案在原一审审理过程中，原告申请对已经施工的5号、6号楼的基础工程造价进行鉴定，被告申请对已经施工的5号、6号楼的基础工程是否存在质量问题进行鉴定。该院根据双方申请，委托河南科技咨询司法鉴定中心进行了鉴定，该鉴定中心鉴定意见为：一、5号楼已完成的基础工程造价190415.47元、6号楼已完成的基础工程造价166203.36元；二、5号楼、6号楼已完成的基础工程质量不合格。本案在此次审理过程中，根据被告前程公司申请，该院委托了河南永安房屋安全鉴定有限公司对新密市平陌镇杨台村清水湾（禹寨）社区住宅楼一期工程5、6号楼已完成建设（地基）是否存在工程质量问题、是否符合施工图设计文件、相关标准、技术文件进行鉴定，对新密市平陌镇杨台村清水湾（禹寨）社区住宅楼一期工程5、6号楼已完成建设（地基）工程裂缝形成原因进行鉴定。河南永安房屋安全鉴定有限公司于2019年8月8日作出JD02类2019第573号和JD02类2019第574号司法鉴定报告，鉴定结论为：1、所检测的新密市平陌镇杨台村清水湾（禹寨）社区住宅楼一期工程5、6号楼已完成建设工程（基础）的现龄期混凝土强度修正值均满足图纸设计要求，截面尺寸偏差不满足国家规范的相关要求，未发现基础存在明显的蜂窝、麻面、夹渣、露筋等现象，但存在明显的贯通裂缝。2、裂缝多出现在纵横条形基础交接处和长向条形基础的中部，新密市平陌镇杨台村清水湾（禹寨）社区住宅楼一期工程5、6号楼已完成建设工程（地基）施工日期在2013年5月左右，现场浇筑混凝土时的环境温度较高，在温度变形及混凝土材料自身收缩时此位置应力集中，在现场施工过程中，如养护措施及抗裂措施不足，易造成混凝土开裂。一审法院认为，本案争议的焦点有以下几个方面：一、2013年4月19日原、被告签订的《建设工程施工合同》的效力问题。本案中，因涉案的5号楼和6号楼未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，违反了《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，在本次审理中，原告也向该院请求确认该合同无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款规定，该院确认该合同为无效合同，基于合同无效，该合同终止履行。二、涉案的5号楼和6号楼已完成的基础工程（地基）是否存在质量问题及责任承担问题。本案在审理过程中，被告前程公司两次就工程质量问题及裂缝形成原因等问题向该院申请了司法鉴定，其中河南科技咨询司法鉴定中心出具的鉴定结论为5号、6号楼的基础的裂缝宽度超出规范要求，基础工程质量不合格。河南永安房屋安全鉴定有限公司出具的鉴定结论为在现场施工过程中，如养护措施及抗裂措施不足，易造成混凝土开裂。该院认为，该涉案的5号、6号楼经过两次鉴定，均得出结论为工程质量不合格，因此，该院认定该涉案工程质量不合格，就裂缝形成的原因，河南永安房屋安全鉴定有限公司出具的鉴定结论表述的是“如养护措施及抗裂措施不足，易造成混凝土开裂”，该鉴定没有确认养护措施及抗裂措施不足是造成混凝土开裂的唯一原因，因影响建筑工程施工质量的因素包括勘察、设计、施工、环境、管理等要素，所对应的建筑工程质量的责任主体包括建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位。本案不能确定施工单位是造成该涉案工程质量问题的唯一责任主体，但是原告中强公司作为施工方，对涉案工程的质量问题负有不可推卸的主体责任，该院结合司法鉴定结论及原、被告双方的陈述及诉辩意见等，酌定原告中强公司承担50%的质量责任。三、原告中强公司的各项诉请应否得到支持。1、关于工程价款，鉴定机构作出了涉案的已施工的5号、6号楼的工程价款为356618.83元的评估，双方对该评估鉴定报告不持异议，该院予以确认，鉴于原告中强公司对工程质量应承担50%的责任，被告前程公司应支付原告中强公司50%的工程款178309.42元；2、关于投标保证金10万元，鉴于合同终止履行，被告前程公司应退还原告中强公司投标保证金10万元；3、关于原告诉请的预期利益356320元，鉴于该合同无效，原告对该涉案工程质量也负有责任，因此，对该项主张，该院不予支持；4、关于原告诉请的架电线款20000元、图纸费及招标文件费2300元、电表740元、电料箱1000元、活动房13200元等，因为在双方所签的合同中，并没有明确规定上述费用由被告承担，因此，对原告的该项主张，该院不予支持；5、关于原告诉请的离场时存放在工地的青砖、红砖及石沫共计174441元，虽然原告提供了照片来证明在现场存放，但是原告没有提供证据证明离场的时候交由被告负责看管，所以，被告没有看管或保管的义务，原告对自己的财物应负责看管或者拉走保管，因此，对上述材料的毁损及灭失的风险应由原告承担，对原告的该项主张，该院不予支持。综上，被告前程公司应支付原告中强公司工程款178309.42元，退还原告投标保证金100000元。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条规定，判决如下：一、被告河南前程置业有限公司支付原告河南中强建设有限公司工程款178309.42元，退还原告投标保证金100000元。限于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告河南中强建设有限公司的其他诉讼请求。本案受理费元14934元，由原告负担9459元，被告负担5475元，鉴定费101000元，由原告负担51000元，被告负担50000元，反诉费19400元，由被告负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于鉴定报告，河南永安房屋安全鉴定有限公司出具的鉴定报告，系经前程公司申请，人民法院委托鉴定机构组织的鉴定，鉴定材料亦经当事人双方质证之后始向鉴定机构提交，鉴定结论作出后，鉴定人员依法接受质询，鉴定程序合法，结论客观、公正。当事人虽然对鉴定意见提有异议，但其提交的证据并不足以推翻该鉴定意见，且当事人并未向一审法院申请重新鉴定，一审法院对该鉴定意见予以采信并无不当。另外，案发时工程存在裂缝等问题是客观存在的事实，中强公司自行委托对混凝土强度进行的鉴定，其证明力明显弱于由法院组织当事人双方进行的鉴定，且混凝土强度符合标准，并不能当然证明其施工符合技术标准。一审法院综合本案案情，酌定中强公司承担50%的责任并无不当，本院予以维持。故对中强公司、前程公司该项上诉理由，本院不予支持。关于涉案合同问题，鉴于涉案合同是在中强公司对涉案项目规划等问题进行了充分了解的前提下签订的，当事人双方对于合同无效均负有责任，且未有证据证明前程公司在订立合同期间存在恶意磋商、隐瞒、提供虚假情况等情形，加之当事人双方对合同问题产生争议系基于工程质量问题，中强公司要求前程公司承担缔约过失责任无事实及法律依据。故对中强公司该项上诉理由，本院不予支持。合同无效后，已取得的财产应当予以返还，不能返还的，应当折价补偿，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故前程公司基于合同取得的保证金应当在合同无效或者被撤销后予以返还；中强公司诉请的架电线款等费用在合同中并无约定，应由当事人自行负担；中强公司存放的青砖等材料，其与前程公司之间并不存在委托保管关系，材料遗失风险应由其自行承担。故对中强公司、前程公司该项上诉理由，本院不予支持。综上所述，河南中强建设有限公司、河南前程置业有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17094元，由河南中强建设有限公司负担11619元，由河南前程置业有限公司负担5475元。本判决为终审判决。审判长  杨相峰审判员  李庆伟审判员  姚振勇二〇二〇年四月十五日法官助理赵健书记员朱娅婷