江苏省南京市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）苏01行终907号 上诉人（原审原告）刘孝翠，性别××年××月××日生，××族。 上诉人（原审被告）南京市六合区人民政府马鞍街道办事处，住所地在南京市六合区马鞍街道人民路54号。 法定代表人贾如臣，南京市六合区人民政府马鞍街道办事处主任。 委托代理人周玉柱，江苏索创律师事务所律师。 原审第三人金龙春，性别××年××月××日生，××族。 上诉人刘孝翠与上诉人南京市六合区人民政府马鞍街道办事处（以下简称马鞍街道）、原审第三人金龙春行政协议纠纷一案，两上诉人不服南京铁路运输法院（2019）苏8602行初638号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条的规定，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，刘孝翠与金龙春于2000年结婚，育有一女金欣。2007年9月14日，金龙春取得江苏省村镇工程建设许可证一份，准许金龙春在南京市××××西社区小圩组建设平房两间，建筑面积80平方米。2009年9月18日，金龙春取得乡村建设规划许可证一份，准许金龙春建设村民住宅，证载建设规模“平房贰间，建筑面积80平方米”。2010年5月，金龙春取得宁六集用（2009）第63781号宅基地使用权证，土地座落南京市××××西社区小圩组，使用权面积130平方米。 刘孝翠与金龙春于2017年12月27日协议离婚，约定位于南京市××××西极乐小圩组42号楼房，西边一上一下归金龙春所有，东边二上二下归刘孝翠所有。 2018年3月6日，马鞍街道公告《招兵河以西极乐片区集体土地房屋协议搬迁补偿安置方案》。2018年12月15日，马鞍街道发布通告一份，称为了改善居住环境，经农户申请，对城西社区极东组、极西组、小圩组、建东组范围内集体土地上的部分房屋提前实施协议搬迁，搬迁政策参照六政规（2015）1号、六政规（2015）2号、六政发（2011）174号等文件。2018年12月20日，经金龙春申请，马鞍街道与金龙春签订房屋搬迁补偿安置协议一份，约定对位于南京市××××街道城西社区小圩组42-1号的房屋实施提前搬迁，协议约定合法建筑面积220平方米，其他房屋363.53平方米，总补偿款1600263元，其中合法建筑补偿款874280元，装修补偿款188815元、其他房屋补偿款270171元。同日，金龙春填写申购表申请购买三套安置房。该协议签订后，马鞍街道委托施工单位对涉案房屋进行拆除。 另查明，刘孝翠以金龙春和马鞍街道为被告，于2019年1月向南京市六合区人民法院起诉请求对位于南京市××××街道城西社区小圩42-1号东边两间上下楼房恢复原状。南京市六合区人民法院于2019年3月21日作出（2019）苏0116民初1055号民事裁定书，以不属于民事诉讼受案范围为由驳回刘孝翠的起诉。2019年4月10日，刘孝翠向原审法院提起本案行政诉讼。 案件审理过程中，马鞍街道对起诉条件无异议，认可涉案房屋系马鞍街道于2019年春节前后至5月期间陆续拆除；金龙春称刘孝翠居住使用涉案房屋，否认其同意马鞍街道拆除涉案房屋；金龙春和刘孝翠称协议离婚后未办理涉案房屋过户手续；各方当事人确认涉案房屋门牌号码为马鞍街道城西社区小圩组42-1号。 原审法院认为，刘孝翠与金龙春于2000年结婚，婚后金龙春作为户主取得许可建设房屋，所建房屋应当视为刘孝翠与金龙春原始取得的共同财产。但是，刘孝翠与金龙春于2017年12月27日协议离婚，对不动产归属所作约定属于民事法律行为，未经有权机关进行不动产转移登记，依照物权法规定不能发生物权变动的效果。换句话说，仅凭刘孝翠与金龙春的离婚协议，不能分割位于南京市××××街道城西社区小圩42-1号房屋所有权。刘孝翠对涉案房屋至少是合法的占有人，马鞍街道拆除涉案房屋，应当取得刘孝翠的同意。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，被告对作出的行政行为负有举证责任。马鞍街道提交的证据不足以证明被诉行为认定事实清楚、行政程序合法，应当由其承担不利的法律后果。鉴于拆除行为属于行政事实行为，原审法院依法作确认违法判决。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认马鞍街道拆除位于南京市六合区××极乐村××号部分房屋的行为违法。案件受理费50元，由马鞍街道负担。 上诉人刘孝翠上诉称，原审判决对其部分诉讼请求未能一并予以判决处理明显有误。刘孝翠一审诉讼请求有三项：1.确认马鞍街道拆除涉案房屋行为违法；2.恢复涉案房屋原状；3.诉讼费用由被告承担。其中第一项、第三项诉讼请求已经得到原审法院的支持，但一审判决对刘孝翠的第二项诉讼请求未予处理，且在判决书上亦未进行解释或说明。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。本案被拆除房屋可以恢复原状，刘孝翠的该项请求，应依法予以支持。请求：1.维持南京铁路运输法院（2019)苏8602行初638号行政判决；2.改判增加马鞍街道对刘孝翠所属房产予以恢复原状；3.二审案件诉讼费用由马鞍街道承担。 上诉人马鞍街道上诉称，一、原审第三人金龙春系案涉房屋的登记权利人，上诉人与金龙春签订的房屋搬迁补偿安置协议合法有效，上诉人依据该份协议对案涉房屋进行拆除系合法的民事行为，并不违法。涉案房屋的建设许可手续及集体土地使用权证均为金龙春办理和领取，且没有办理不动产登记变更转移手续，即使刘孝翠与金龙春己离婚，房屋的登记权利人仍然为金龙春，因此，金龙春有权处分案涉房屋。刘孝翠如认为其权利受到侵害，应当依法向金龙春提起侵权之诉。二、金龙春系被拆迁家庭户的户主，其有权代表家庭处分财产。根据金龙春向马鞍街道提供的户口簿显示，涉案房屋所在地常住人口三人，户主为金龙春，对于刘孝翠与金龙春已离婚的事实，马鞍街道直到一审庭审方才知晓。因此，马鞍街道与金龙春签订的搬迁补偿安置协议合法有效。请求：1.撤销南京铁路运输法院（2019)苏8602行初638号行政判决，改判驳回刘孝翠对马鞍街道的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由刘孝翠承担。 针对刘孝翠的上诉意见，马鞍街道答辩称，马鞍街道经房屋登记权利人金龙春的同意拆除涉案房屋，不存在行政行为违法。即使刘孝翠系涉案房屋合法占有人，其也无权单方主张恢复原状。在一审庭审当中刘孝翠也明确表示，只要与其单方协商一致，其本人也同意拆除涉案房屋中属于自己的部分。请求驳回刘孝翠的上诉。针对马鞍街道的上诉意见，刘孝翠答辩称，在马鞍街道和金龙春签订涉案的补偿安置协议之前，马鞍街道已经收取了刘孝翠的离婚证、身份证、户籍登记卡的复印件，知道了离婚的事实。在刘孝翠要求停止拆除行为且已经向六合区法院提起诉讼的情况下，马鞍街道仍然对刘孝翠的房屋实施了拆除。马鞍街道要求撤销一审判决，驳回其诉讼请求的理由不能成立，请求二审法院支持刘孝翠的上诉请求。 原审第三人金龙春未提交书面陈述意见，其在二审中述称，同意刘孝翠的上诉意见，不同意马鞍街道的上诉意见。在签订涉案房屋补偿安置协议时，马鞍街道已知道刘孝翠和金龙春离婚的事实，但马鞍街道认为不符合相关政策，不同意按照两户分别进行补偿。只要案件处理不侵犯金龙春安置补偿权益，别的没有异议。 上诉人刘孝翠、马鞍街道提起上诉后，原审法院已将各方当事人在原审中提交的证据、依据随案移送本院。经审查，原审法院对证据的审核、认证符合法律规定，本院予以确认。对原审认定的事实，本院予以确认。 二审中，马鞍街道述称，在与金龙春签订搬迁补偿安置协议前的协商过程中，工作人员听金龙春口头说已经和刘孝翠离婚，但没有看到两人的离婚材料；在与金龙春签订搬迁补偿安置协议前已经获取了金龙春、刘孝翠的户籍资料，其中金龙春婚姻状况载明是离婚，刘孝翠婚姻状况载明是已婚；在收到金龙春的户籍资料后，没有找刘孝翠核实离婚情况及离婚后的财产分割情况。 二审中，本院组织刘孝翠和马鞍街道进行调解，双方未能达成一致意见，调解不成。 本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”该条规定确立了人民法院通过行政审判对行政行为进行合法性审查的原则，即合法性审查原则。行政行为合法性审查范围，包括行政机关作出行政行为是否具有法定职权、适用法律法规是否正确、是否遵守法定程序、是否履行相应法定职责等方面内容。本案中，马鞍街道为了改善居住环境，经当地村民申请，参照《南京市六合区征收集体土地涉及房屋补偿安置办法的规定》，对集体土地上的涉案房屋实施协议搬迁。作为搬迁实施单位，查明被征迁房屋权属、正确认定被搬迁房屋补偿安置主体是马鞍街道的基本义务。根据在案证据及当事人陈述，金龙春在与××街道协商安置补偿事宜时，向工作人员告知了其已与刘孝翠离婚的事实，马鞍街道应当对此进行核实，且通过户籍资料的审核，应当能够发现金龙春和刘孝翠已经离婚的事实。但马鞍街道既没有向刘孝翠核实离婚事实及离婚后的财产分割情况，也没有就涉案房屋的安置补偿与刘孝翠进行协商，仅依据与金龙春签订搬迁补偿安置协议，在未征得刘孝翠同意的情况下，即将涉案房屋予以拆除，侵犯了刘孝翠对涉案房屋享有的合法权益，应认定其作出的被诉行政行为认定事实不清，主要证据不足。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，行政行为违法，但不具有可撤销内容的，人民法院判决确认违法。因本案被诉行政行为不具有可撤销内容，原审法院判决确认马鞍街道拆除涉案房屋行为违法正确。上诉人马鞍街道的上诉理由不能成立，对其上诉主张本院不予支持。 关于上诉人刘孝翠提出一审判决遗漏诉讼请求的问题。经查，刘孝翠向原审法院提交的起诉状虽有“原告所有的东边二上二下房屋恢复原状”的诉讼请求，但根据一审卷宗材料反映，其在一审证据交换和开庭审理中明确的诉讼请求为“确认被告拆除原告房屋的行为违法”、“确认被告拆除原告位于南京市六合区××极乐村××组东边××2下两层面积166平方米两处独立的房屋的行为违法”。本院认为，诉讼请求体现了原告主张的实体权利，确定了当事人争议的法律关系，决定了人民法院审理和裁判的范围。刘孝翠作为原告，发起本案诉讼，其有义务在庭审中清楚明确地表达诉讼请求，但在一审证据交换和庭审中，刘孝翠并未提及恢复原状的诉讼请求。根据当事人意思自治原则，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的诉讼权利。刘孝翠当庭明确的诉讼请求仅为确认被诉拆除行为违法，故应视为其已放弃诉状中要求人民法院对恢复原状请求进行审理和裁判，其放弃诉讼权利不违反法律规定。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条第五款规定的“原审判决遗漏行政赔偿请求”，是指因人民法院的原因而发生的遗漏，刘孝翠自行放弃部分诉讼请求，不属于上述规定中的遗漏情形。原审法院对刘孝翠在庭审中未主张的该项诉讼请求未予审理，体现了对诉讼当事人意思自治的尊重，不构成对该项诉讼请求不予审理并拒绝裁判。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》的相关规定，刘孝翠仍可继续就行政赔偿部分单独提起行政赔偿诉讼。对刘孝翠的上述主张，本院不予支持。 综上，上诉人刘孝翠和马鞍街道的上诉理由均缺乏事实和法律根据，本院均不予采纳，对两上诉人的上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人南京市六合区人民政府马鞍街道办事处、刘孝翠各负担25元。 本判决为终审判决。 审判长  陆俊騑 审判员  谢宇飞 审判员  李伟伟 二〇二〇年四月十日 书记员  曹 洁