海南省三亚市中级人民法院刑事裁定书（2020）琼02刑终27号原公诉机关三亚市城郊人民检察院。上诉人（原审被告人）刘何，男，1987年3月9日出生于重庆市潼南县，汉族，大学本科文化，户籍地重庆市潼南县，住重庆市潼南县。因涉嫌犯合同诈骗罪、诈骗罪，于2016年8月22日被抓获，同日被刑事拘留，2016年9月27日被取保候审，2018年7月12日被抓获并被海南省临高县公安局刑事拘留，同年8月3日因犯合同诈骗罪被三亚市城郊人民法院判处有期徒刑三年。现羁押于海南省三亚监狱。指定辩护人闫丽炜，海南建亚律师事务所律师，由三亚市司法局公共法律管理局指派。三亚市城郊人民法院审理三亚市城郊人民检察院指控原审被告人刘何犯合同诈骗罪一案，于2019年11月5日作出（2019）琼0271刑初482号刑事判决。宣判后，原审被告人刘何不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、2016年9月，被告人刘何的朋友王伟明确告知刘何，其没有拿下万宁市万城镇北新区望海大道北侧纵横一路“在水一方项目二期（7-13#楼商业用房）”项目，并于2016年9月9日将人民币5万元保证金退还给刘何。2018年3月l8日，被害人陈某经朋友介绍认识被告人刘何，刘何谎称自己已经拿下该项目总承包权（该项目实际上于2018年1月20日已被开发商发包给海南宏基晖建筑工程有限公司），可以发包给陈某做。陈某信以为真并按刘何要求，陆续通过其手机银行（建行卡号×××）支付给刘何（建行卡号×××）共计62万元“工程保证金”。款项到账后，刘何将上述钱款用于日常消费。3月21日刘何冒充重庆潼南第四建筑工程公司以重庆市潼南第四建筑工程有限公司的名义与陈某签订“建设工程施工劳务分包合同”。案发前，刘何已退还陈某5万元。二、2017年3月，被害人赵某通过朋友认识被告人刘何，刘何谎称自己是海南双杰实业有限公司的“双杰蓝海国际”项目经理，可以把“双杰蓝海国际”项目的2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#楼其中的四幢楼的劳务工程发包给赵某，并冒充海南双杰实业有限公司草拟“建设工程施工劳务承包合同”欲与赵某签订合同，赵某信以为真按刘何的要求，于2017年3月16日转账10万元定金到刘何指定的户名为“何慎华”农行账户（账号：×××）。后刘何一直未与赵某签订正式合同。案发后，刘何已退还10万元诈骗款项给赵某。2017年初，被害人周某认识刘何，同年3月，王某、宋忠科通过周某介绍认识被告人刘何，刘何谎称“双杰·蓝海国际”的老总刘杰委托其对外发包泥水工、木工、钢筋工的劳务工程，王某、周某、宋忠科信以为真，按刘何的要求，宋忠科、王某于2017年3月29日分别给刘何各自缴纳2万元保证金，王某于2017年3月30日用宋忠科的银行卡往刘何提供的账户转账60000元。后刘何2017年3月29日与王某、于3月30日与宋忠科均分别签订《建设工程施工劳务承包合同》，约定由王某、宋忠科承包“双杰．蓝海国际”项目一栋楼（没有具体约定哪栋楼）钢筋工和木工的劳务工程，后由于该项目一直没有开工，宋忠科就退出承包，王某就将宋忠科缴纳给刘何的20000元返还宋忠科。2017年4月3日，刘何谎称“双杰·蓝海国际”项目的2#楼、3#楼工程项目的泥水工部分可以分包给周某，但要周某缴纳8万元的保证金。周某信以为真并按刘何要求，于2017年4月4日转账2万元“保证金”到刘何提供的户名为刘绍清的工行账户（账号×××）；7月18日转账2万元“保证金”到刘何的建设银行账户（卡号×××）。2017年7月17日，刘何与周某签订所谓《建设工程施工劳务承包合同》。刘何收款这4万元后用于日常生活消费。上述签订合同后刘何一直以种种借口拖延，宋忠科、王某、周某始终无法进场施工。2017年10月25日，刘何在万宁兴隆农场找到王某，以“双杰·蓝海国际”项目的6#楼、7#楼、8#楼马上要开工，要王某缴纳20万元的保证金后与其签订泥水工、木工、钢筋工的总包合同。王某认为自己此前已缴纳10万元，加上周某的4万元，只要再加6万元即可签总包合同。于是，经周某同意，王某再次支付给刘何6万元（其中4万元系代周某补交足保证金，后周某已将4万元返还王某）。刘何于2017年10月25日冒用“重庆市潼南第四建筑工程公司”的名义，向王某出具所谓“海南省临高县海南国际双杰实业有限公司劳务保证金20万元”的收据。期间，刘何与王某签署所谓《建设工程施工劳务承包合同》；2017年10月26日刘何又冒充“重庆市潼南第四建筑工程公司（公章编号尾号为0939）”以该公司项目经理的名义，与王某签订所谓《建设劳务合同书》。刘何收下这20万元赃款后用于日常生活消费。原判认为，被告人刘何虚构事实、隐瞒真相，在签订、履行合同的过程中，骗取他人财物，其中诈骗陈某57万元，赵某10万元，王某12万元，周某8万元，共计87万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应依法惩罚。公诉机关指控被告人刘何犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，予以确认，但指控诈骗数额有误，予以纠正。被告人刘何诈骗多人，拒不认罪，仅退还赵某10万元，其余所诈骗款项被其挥霍，致使无法向被害人退赔，主观恶性较大，可酌情从重处罚。被告人刘何因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以前，还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚并罚。综上，根据本案的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十一条、第六十四条、第六十九条、第七十条、第五十二条、第五十三条第一款之规定，判决：一、被告人刘何犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元。与原犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元并罚，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十一万元。二、责令被告人刘何向被害人陈某退赔人民币57万元，退赔被害人王某12万元，退赔被害人周某8万元。宣判后，原审被告人刘何不服，提出上诉。上诉人刘何的上诉理由是：其只诈骗赵某的10万元，原判认定诈骗的数额87万元的事实不清，量刑过重。辩护人提出的辩护意见是：1.刘何诈骗陈某57万元，案发前已主动向陈某还款，并无非法占有的故意。2.刘何自案发后积极向被害人退赔，主观恶性不大，可酌定对其从轻处罚。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致，有经原审庭审举证、质证的证据证实，证据来源合法，内容客观、真实，证据之间具有关联性，且能互相印证，经本院审查予以确认。关于上诉人刘何的上诉理由和辩护人的辩护意见，经查：1.刘何诈骗陈某57万元的事实。王伟与刘何签订的合作协议及王伟、方雄的证言，证实王伟与刘何在2015年9月22日曾就“在水一方项目二期（7-13#楼商业用房）”项目合作问题达成协议，但王伟2016年9月9日将5万元保证金通过方雄退还刘何，并明确告诉刘何没有拿到该工程项目。海南蒙华房地产开发有限公司的证明，证实该项目二期工程已于2018年1月20日发包给海南宏基晖建筑工程有限公司，开发商从未与重庆市潼南第四建筑工程公司签订任何关于该项目的合同。《建设工程施工劳务分包合同》及《工程承诺书》，证实2018年3月21日，刘何以重庆市潼南第四建筑工程有限公司的名义与陈某签订建设工程施工劳务分包合同，将在水一方项目二期（7-13#楼商业用房）的劳务工程承包给陈某。中国建设银行流水清单五张、微信聊天记录、陈某的陈述、刘何的供述，证实陈某共转账62万元给刘何，后刘何退还5万元的事实。故刘何诈骗陈某57万元的事实清楚，证据确实充分。2.刘何诈骗王某12万元、周某8万元的事实。刘杰、刘绍清的证言，证实刘何与双杰·蓝海国际项目没有任何关系，没有承包过双杰·蓝海国际的工程项目及劳务工程。张清的证言，证实重庆潼南第四建筑工程公司没有与海南双杰实业有限公司签订过关于承建双杰·蓝海国际项目工程的合同，刘何也没有挂靠重庆潼南第四建筑工程公司承建双杰·蓝海国际工程项目。《建设工程施工劳务承包合同》《建设劳务合同》，证实刘何以其名义和以重庆潼南第四建筑工程公司的名义与王某、周某签订合同，将双杰·蓝海国际项目工程的部分木工、泥水工劳务承包给王某、周某。刘何出具的收据及王某、周某的微信记录、银行业务凭证、转账回执、客户回单、交易流水明细清单及宋忠科的证言、王某、周某的陈述、刘何的供述，证实刘何骗取王某12万元、周某8万元，共计20万元。故刘何诈骗王某12万元、周某8万元的事实清楚，证据确实充分。3.刘何诈骗他人财物共计87万元，数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。刘何诈骗多人，拒不认罪，案发前退还的款项已不计入诈骗数额，案发后仅退还赵某10万元，其余所诈骗款项被其挥霍，致使无法向被害人退赔，主观恶性较大，可酌情从重处罚。原判根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对其判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元。与原犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元并罚，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十一万元。原判量刑并无不当。本院认为，原审判决认定上诉人刘何犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑恰当，应予维持。上诉人刘何的上诉理由及辩护人的辩护意见不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 李 力审 判 员 张卫平审 判 员 黎 金 二〇二〇年四月二日法官助理 彭 磊书 记 员 杨超群附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。