江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终10945号上诉人（原审被告）：张会苹，女，1973年8月22日生，汉族，住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：唐岩，北京市盈科（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：卞松，北京市盈科（南京）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：何杰，男，1969年3月4日生，汉族，住南京市鼓楼区。上诉人张会苹因与被上诉人何杰合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初6716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张会苹上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，将该案发回重审或者查明事实后依法予以改判；2.本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.本案原告诉讼主体不适格。根据司法解释，本案的诉讼主体应该是高洁酒楼，同时列明何杰作为原告经营者的基本信息，而不是直接以何杰作为一审原告。2.一审法院一方面认可了被上诉人关于合同何时到期的单方面陈述，另一方面对于上诉人支付房租费至2019年7月底的事实不予认可，属于认定事实不清。上诉人己经提供初步证据证明合同应当在2020年10月到期的事实，一审法院片面采纳被上诉人说法，对上诉人不公平。被上诉人在收到上诉人支付的2019年5月、6月、7月三个月的租金后并没有明确表示拒收或反对上诉人继续使用房屋，这一举动应当被认为，被上诉人是以事实行为表示认可双方之间的合同继续履行。3.一审判决将解除合同的所有责任全部推向上诉人，违背了民事活动诚实信用、公平合理的基本原则。被上诉人何杰一直隐瞒诉争酒楼的真实情况，在上诉人2016年接手酒楼之时，被上诉人何杰允诺可以一直经营下去（有录音为证），同时被上诉人在将相关资料，包括何杰与郑和公园管理处签订的租房合同一并移交给上诉人时，告诉上诉人至少可以经营到2020年10月，为此，上诉人卖房投入巨资经营。然而因为一审的诉讼，上诉人在向郑和公园管理处核实具体情况时，才知被上诉人何杰移交给上诉人的其与大房东签订的合同是假合同，并且在2015年年底何杰与大房东的合同就到期了。包括到现在为止，被上诉人对此处房产已经没有使用权利，秦淮国资办委托单位铂鑫资产管理有限公司已向其发出收房通知，在这样的情况下被上诉人何杰还一再承诺，可以让上诉人一直经营下去，实属欺诈。被上诉人说合同2019年4月30日到期，与事实不符。在上诉人提交的录音资料2019年4月8日的谈话中，被上诉人还承诺愿意配合上诉人办理营业执照相关手续。并表示等上诉人办理好了，被上诉人就将高洁酒楼营业执照注销。一审法院完全忽视被上诉人在解除双方合同问题上的投机做法，被上诉人明知上诉人投入巨大资金加固修缮房产，没有提示上诉人次年合同到期，其做法违反生活常理的且自相矛盾。被上诉人一方面自身无力经营酒店后，寻找上诉人替其经营并且根据自身需要随意解除合同，另一方面在遇到政府回收房产准备对被上诉人进行经营损失赔偿时，企图通过诉讼将上诉人赶走并且准备独吞政府的赔偿资金。一审法院判决结果相当于对被上诉人不诚信的做法进行了鼓励、纵容。上诉人在履行合同中未能签订书面的合同，但这是基于其与被上诉人之间系同出一个师傅门下、在金陵饭店共事多年的感情经历才相信被上诉人的。被上诉人在上诉人接手酒楼不到三年的情况下，不顾上诉人的巨大资金投入，随意撕毁合同，造成上诉人巨大经济损失，被上诉人每年白白获取45万元的租金，而解除合同时自身却不用承担任何责任。上诉人现经营的酒楼，有数十名员工，经营状况良好，因被上诉何杰违约，擅自终止合同的履行，导致酒楼经营不稳定，短时间内无法妥善安排员工，造成了社会潜在矛盾的扩大。4.一审法院定性错误，本案既包含了房屋租赁合同关系，同时也包含了承包关系，双方建立的应该是无名合同关系，并不能完全按照承包关系来处理双方的权利义务。2016年被上诉人将房屋出租给上诉人时，同时还收取了上诉人的房屋内相关设施的转让费，共计10万元。同时，被上诉人在向上诉人出具相关承诺书时，明确承诺房屋内的所有设施均归上诉人所有，这一事实不符合承包关系的法律特征。因此，一审法院完全按照承包关系来处理双方的权利义务明显不妥。5.无论是在承包合同关系还是租赁关系的情况下，被上诉人在履行合同过程中均有明显的违约行为，有明显的欺骗隐瞒行为，这一行为导致上诉人在不知情的情况下先后多次对房屋进行了装修改造，投入巨额资金，这一行为都是在被上诉人的误导下发生的。主要表现为：（1）被上诉人在2016年将该房屋出租给上诉人时，曾经向上诉人出具了一份其与郑和公园管理处签订的租赁合同，合同期到2020年10月31日到期；（2）自2017年、2018年开始，案涉房屋的原房主多次发函给被上诉人督促其该房屋租期已到期，要求其腾空房屋，但是被上诉人未将该情况及时反馈给上诉人，导致上诉人在2018年房屋出现漏水时不仅对房屋进行了维修加固，同时也对房屋的设施进行了大规模的改造，增加了大量的设施；（3）在2019年4月3日，被上诉人以出国办签证为借口，要求上诉人将其高洁酒楼的相关营业证照返还给被上诉人，被上诉人在双方交谈时仍然声称上诉人只要想用这个房子可以一直用下去，双方的交谈内容已由上诉人在一审法院提交了一份录音证据。被上诉人的违约行为导致上诉人扩大了经济损失，被上诉人对上诉人扩大的该部分经济损失应当予以分摊。何杰辩称：1.双方是朋友关系，自己因为其他的事情比较多，有一个酒楼让上诉人来承包，当时说的承包期是三年，双方签订了合同。双方说的承包期一直是三年，如果有其他的情况再议。2.关于承包费用，当时双方说好的是半年一付，10万元是2019年5月21日到账的，在此之前5月13日我借给了朋友10万元，5月21日我收取10万元以后一直以短信和微信形式询问张会苹该10万元是否是其支付给我的，但一直没有得到张会苹的答复。3.关于对方所说的我提供租房合同给上诉人的问题，我并没有看到该租房合同。4.关于对方所说我要出国办签证拿酒楼证照的问题，我确实是需要出国办理签证。5.关于录音的问题，在此之前双方一直在为工商的问题商谈，我当时询问上诉人续约的问题，上诉人明确拒绝了，所以我才正式发函给上诉人合同到期要求上诉人搬出涉案房屋。请求驳回上诉请求，维持原判。何杰向一审法院提出诉讼请求：1.判令张会苹立即搬出太平巷35号房屋并将房屋腾空交还何杰；2.判令解除何杰、张会苹之间承包关系，张会苹并支付何杰自2019年5月1日起至房屋实际交还时止给何杰造成的损失（标准参照承包约定折合1232元/天）；3.判决张会苹赔偿何杰因其违约给何杰造成的损失8万元；4.判令张会苹承担本案诉讼费。一审法院认定的事实：南京市秦淮区太平巷35号房屋系何杰向南京市郑和公园管理处承租，何杰承租后于2007年8月21日注册成立南京高洁酒楼（类型：个体工商户，经营者：何杰）并经营。2016年，何杰、张会苹双方口头约定，何杰将南京高洁酒楼承包给张会苹经营，张会苹每年交纳何杰45万元（含5万元消费签单）。审理中，双方对于承包期限各执一词，何杰陈述承包时双方口头约定为三年，期限自2016年5月1日起至2019年4月30日止。张会苹认为，何杰当时答应张会苹可以长期经营，并没有具体的经营终止时间。2019年3月，因营业执照使用问题，市场管理部门对何杰进行了处罚。何杰遂于2019年4月16日向张会苹发函，内容为：“张会苹，在我与贵方的房屋使用协议执行期间，由于贵方经营酒楼卫生状况不合格，导致被相关部门查处，贵方又自称是我方出借营业执照给贵方经营，本人随后被管理部门约谈，被告诫此举不合法规，并产生相关损失。在此情形下，为遵守国家相关法规，维护本人合法权益，本人特告知贵方相关事宜如下：1、根据国家法律规定，营业执照不能出借，本人重申：营业执照不会出借给贵方。2、贵方应尽快领取营业执照，依法经营，否则将视为无照非法经营，由此产生的所有后果均由贵方自行承担，导致我方的损失也由贵方予以赔偿，同时本人保留对贵方因非法经营的违法行为有权随时解除房屋使用协议，要求无条件腾空房屋，恢复原状交还本人”。2019年4月19日，何杰再次向张会苹发函，内容为：“张会苹，鉴于贵方在接到本人16日所发出告知函后明确回复不能办理营业执照，且不愿双方重新商谈办法订立新的协议，故我方在此通知你于本函发出一个月后（2019年5月20日）解除与贵方的原房屋使用协议，望贵方于通知日期内将房屋腾空、恢复原状、结清水电费用交还本人。逾期搬出，除参照原租金标准支付房屋使用费外，本人将保留向贵方主张违约金和赔偿损失的权利。2019年5月20日，张会苹未能腾空迁出，何杰通过微信告知张会苹要求其在当日晚上六点前办理交接手续，否则所有违约带来的损失由张会苹承担。合同履行期间，张会苹交纳费用截止2019年4月30日。2019年5月21日，张会苹又汇给何杰10万元，何杰收款后向张会苹发微信“我今晚8点32分有一笔10万元汇入我帐户，是你汇的吗？”。后张会苹一直未能腾空迁出，故何杰诉至法院要求处理。何杰现认为，因合同于2019年4月30日到期，张会苹腾空迁出给予一定的宽限期间，所以至2019年5月20日，何杰现在并不是要求解除合同，而是合同到期后不再履行，张会苹应当迁出涉案房屋。目前张会苹仍在经营，其在审理中陈述目前经营良好，另在张会苹经营期间，何杰对涉案房屋漏水置之不理，且因经营需要，张会苹在经营期间已对饭店进行两次装修，投入巨大，何杰在此期间也经常到饭店消费，其对张会苹装修的事实也是明知，如只经营至2019年4月30日止，何杰也应当及时提醒张会苹不应进行装修。审理中，何杰称，其与案外人袁邦龙于2019年5月9日签订承包协议，将南京市秦淮区太平巷35号的原南京高洁酒楼承包给案外人袁邦龙，因张会苹未能迁出，何杰对案外人袁邦龙构成违约，故赔偿袁邦龙8万元违约金，现何杰要求张会苹赔偿该8万元损失，张会苹对此不予认可。以上事实，有租赁合同、照片、租金收据、告知函、微信聊天记录、录音材料、营业执照等证据及何杰、张会苹双方陈述为证。一审法院认为，何杰于2016年将其注册成立的南京高洁酒楼、经营场所及资质等交由张会苹经营，张会苹每年支付何杰45万元，以上行为并不仅仅涉及到房屋使用问题，还包含了经营资质的使用，故双方之间并非租赁关系应为承包关系。承包合同中，发包方系何杰，因南京高洁酒楼系何杰注册成立的个体工商户，何杰系经营者，故由何杰向张会苹主张权利并无不当。因双方未签订书面合同，双方的权利义务均系口头约定，对于承包期限又各执一词，故何杰、张会苹之间的承包期限在何杰认可的三年期限届满后应视为不定期合同，故在2019年4月30日之后双方应视为不定期承包关系，何杰可随时主张终止承包关系。2019年4月19日，何杰发函张会苹要求其于2019年5月20日前将房屋腾空迁出并结清水电费用将房屋交还何杰，据此，双方之间承包关系应于2019年5月20日终止。合同终止后，张会苹应当腾空迁出涉案房屋并返还给何杰。承包期间，张会苹交纳承包金至2019年4月30日，之后仍应当交纳自2019年5月1日起至2019年5月20日止的承包金24640元。承包关系终止后，张会苹未能腾空迁出交付房屋，且仍在经营，故其应当支付何杰自2019年5月21日起至房屋实际交还时止给何杰造成的损失（标准参照承包约定折合1232元/天）。对于何杰主张的赔偿他人的违约金8万元损失，因案外人袁邦龙未出庭作证，且何杰在张会苹未交付房屋的情况下仍将南京高洁酒楼对外承包，故该部分损失系其自行扩大的损失，一审法院不予支持。张会苹辩称其在经营期间有修缮及装修投入巨大，何杰对此知情却不阻止致使张会苹损失扩大，对此何杰应负主要责任的意见。一审法院认为，张会苹在诉讼中未就修缮及装修投入巨大费用提供充分证据，且即使存在以上费用也是张会苹自行的商业投入，张会苹在经营期间的商业投入应当根据实际情况自我预判，在无证据表明双方之间存在长时间固定的承包关系及何杰存在过错的情况下，张会苹因商业投入产生的费用损失应当由其自行承担。对于张会苹已给付的10万元，可以在扣除张会苹应承担的费用后，如有剩余何杰应当退还。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、被告张会苹于判决生效后二十日内腾空并迁出位于本市秦淮区房屋，并将房屋返还给原告何杰；二、被告张会苹于判决生效后十日内给付原告何杰2019年5月1日至2019年5月20日的承包金24640元；三、被告张会苹于判决生效后十日内给付原告何杰自2019年5月21日起至其腾空迁出太平巷35号房屋并将房屋交还原告时止的损失（损失按1232元/天的标准计算）；四、驳回原告何杰对被告张会苹的其它诉讼请求。案件受理费1800元，由被告负担（原告已预付，被告在给付上述款项时一并加付此款给原告）。本院对一审查明的事实予以确认。上诉人张会苹二审提交：1.2016年3月份装修合同一份，装修金额为578658元。2.2018年6月起的装修合同及销售清单一组（销售清单部分无原件），装修金额为381671元。3.厨房采购设备合同一份，金额为120180元。4.部分物品采购清单收据一组（部分无原件），金额为135617元。证据1-4证明被上诉人的欺骗误导，导致上诉人在合同履行过程中多次对房屋进行改造、装修，这属于上诉人扩大的损失。5.工商名称核准通知书3张，证明在双方建立租赁合同关系过程中，被上诉人有义务配合上诉人办理相关证照，但被上诉人一直拒不配合，未能提供相关的与原房主的租赁合同，导致上诉人无法顺利办妥相关手续。6.原房主铂鑫公司的相关材料复印件一组，在2017年到2018年铂鑫公司多次通知被上诉人要求其腾让房屋，并告知其2015年12月31日双方的租赁关系已经终止，实际上被上诉人在2016年3月份将房屋出租给上诉人，当时其本人就已经知道丧失了出租权，在此情况下被上诉人多次欺骗误导上诉人对房屋多次进行装修改造，直到2019年4月3日双方谈话时被上诉人仍然在误导上诉人称上诉人只要愿意使用这个房子可以一直用下去。7.2019年5月16日的高洁酒楼营业执照复印件一份，证明被上诉人2019年5月16日在秦淮区市场监督管理局重新申办了南京高洁酒楼的营业执照，该份营业执照的获取过程中被上诉人存在造假行为，也证明直到本案立案时，被上诉人仍然在欺骗上诉人。被上诉人何杰质证认为:1.不用核对证据原件，上诉人提交的这些都不是新的证据，上诉人是为了承包利益最大化而改造房屋，这都是属于商业风险，上诉人应该自行承担。2.这些证据是上诉人今年在秦淮法院诉讼被上诉人赔偿的案件中提交的证据，该案上诉人已经撤诉了。3.营业执照是被上诉人去补办的，承包给上诉人的时候将营业执照全部给了上诉人，被上诉人需要出国办理签证的时候找上诉人要，但其不肯给，所以当时被上诉人登报遗失后才申领的营业执照，然后才办理了出国签证。4.关于工商名称核准通知书，被上诉人并没有任何不配合，必须要有承租人和公园的协议才可以去办理营业执照，上诉人明知其不是承租人，这种情况下不可能办理营业执照。5.被上诉人和铂鑫公司之间一直在谈续租的问题，因为房屋是公园的，交给国资办管理，在2005、2006年被上诉人和建设局、公园之间有一笔补偿款项以租金冲抵还是偿还的方式的问题并没有谈好，至今各方都还在就这个问题商谈，且铂鑫公司起诉的案件现在已经中止了。被上诉人无新证据提交。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，张会苹与何杰于2016年口头约定将何杰注册成立的南京高洁酒楼经营场所及资质交由张会苹经营，张会苹为此向何杰支付承包费用，双方协议内容涵盖了房屋及经营资质的使用，一审认定双方系承包关系并无不当。在合同履行中张会苹实际向何杰缴纳承包金，何杰作为个体工商户南京高洁酒楼的经营者，作为本案原告向张会苹主张权益，于法有据。因双方并未签订书面的承包协议，张会苹亦未能提供充分证据证明双方已就承包期限形成一致意见，一审法院结合双方合同的履行情况及当事人陈述，认定双方之间的承包期限在2019年4月30日之后属于不定期承包关系于法有据。何杰作为发包人，已明确发函要求张会苹在2019年5月20日前腾空交还房屋并结清水电费用，双方承包关系应于2019年5月20日终止，张会苹应及时腾空并交还涉案房屋。因合同终止后，张会苹仍未迁出涉案房屋，一审依据双方协议的承包金标准，认定张会苹应支付合同履行期内的承包金及合同终止之后至实际腾空涉案房屋之日的承包金并无不当。张会苹主张何杰存在欺诈行为，但其提供的证据尚不足以证明自身观点，且其作为商业主体，在进行经营时应结合承包期限及实际情况理性判断商业投入，在其并未提供充分证据双方已存在长期固定承包关系及何杰存在过错的情况下，其主张的修缮及装修费用，即使真实存在，亦与本案无涉。张会苹自行向何杰缴纳的10万元费用，在扣除其应承担的费用后，如有剩余，何杰应予退还。综上所述，张会苹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由上诉人张会苹负担。本判决为终审判决。审 判 长 许云苏审 判 员 刘 凡审 判 员 马 帅二〇二〇年四月一日法官助理 谢新辉书 记 员 汪海燕