北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终297号上诉人（原审被告）:国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：张畅，国家知识产权局审查员。被上诉人（原审原告）:北京猫眼文化传媒有限公司，住所地北京市东城区和平里东街。法定代表人：王牮，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：黎琳，北京市集佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘文彬，北京市集佳律师事务所律师。上诉人国家知识产权局因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初7489号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院认定：申请商标是第27202569号“猫眼娱乐”商标（见本判决附件），申请人为北京猫眼文化传媒有限公司（简称猫眼公司）。猫眼公司针对申请商标向原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请，国家知识产权局作出商评字[2019]第86405号《关于第27202569号“猫眼娱乐”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），驳回申请商标在复审商品上的注册申请。北京知识产权法院认为，截至本案一审审理终结，第10518455号商标（简称引证商标六，见本判决附件）为有效商标，猫眼公司自愿放弃申请商标在“视频显示屏；便携式媒体播放器”两项商品上注册的申请，并提交了第12470252号商标（简称引证商标二，见本判决附件）、第14582972号商标（简称引证商标三，见本判决附件）权利人出具的《同意书》。该《同意书》应当作为判断申请商标依据2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条能否获准注册的考量因素。首先，商标权是一种民事财产权利，除非涉及重大公共利益，商标权人可依自己的意志对权利进行处分。其次，引证商标所有人明确表示同意申请商标的注册申请，认为不会产生混淆误认，愿意与之共存。因此，对于猫眼公司认为达成商标共存协议，申请商标注册申请的部分权利障碍消除的主张，应当予以支持。原审法院鉴于已经认定申请商标与引证商标二、三未构成2013年商标法第三十条的情形，且足以影响案件结论的情况下，不再对猫眼公司其他理由进行评述。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项、《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决：一、撤销国家知识产权局作出的被诉决定；二、国家知识产权局重新作出驳回复审决定。国家知识产权局不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定。其主要上诉理由为：被诉决定认定事实清楚、适用法律正确，作出程序合法，并未违反公平、公正原则。猫眼公司服从原审判决。经审理查明：申请商标由猫眼公司于2017年10月31日向原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用商品（第9类）：电子出版物（可下载）；计算机程序（可下载软件）；计算机外围设备；便携式媒体播放器；照相机（摄影）；插头、插座和其他接触器（电连接）；视频显示屏；3D眼镜。引证商标一由深圳画品画文化艺术有限公司于2016年11月8日提出注册申请，核定使用商品（第9类）：视频显示屏。专用权期限自2018年11月21日至2028年11月20日。引证商标二由凯得爱依有限公司于2013年4月23日提出注册申请，核定使用商品（第9类）：计算机；计算机外围设备；测量装置；测量仪器；运载工具用里程表；速度指示器；全球定位系统接收器等。专用权期限自2015年3月21日至2025年3月20日。引证商标三由凯得爱依有限公司于2014年6月4日提出注册申请，核定使用的商品（第9类）：太阳镜。专用权期限自2015年9月28日至2025年9月27日。引证商标五由广东金点原子安防科技股份有限公司于2011年11月15日提出注册申请，核定使用商品（第9类）：电锁；电门铃；报警器；衡量器具；电焊设备；验手纹机；电声组合件；声波定位仪器；便携式遥控阻车器；电源材料（电线、电缆）。专用权期限自2013年1月14日至2023年1月13日。引证商标六由苏州捷讯电子科技工程有限公司于2012年2月22日提出注册申请，核定使用商品（第9类）：照相机（摄影）。专用权期限自2013年9月7日至2023年9月6日。商标局依据2013年商标法第二十八条、第三十条、第三十一条、2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称2014年商标法实施条例）第二十一条的规定作出《商标部分驳回通知书》，决定：初步审定申请商标在第9类“遥控装置，动画片”商品上的注册申请；以申请商标与引证商标一至七分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标为由，驳回申请商标在第9类“电子出版物（可下载）；计算机程序（可下载软件）；计算机外围设备；便携式媒体播放器；照相机（摄影）；插头、插座和其他接触器（电连接）；视频显示屏；3D眼镜”商品上的注册申请。猫眼公司不服上述决定，于2018年8月27日向商标评审委员会提出复审申请。国家知识产权局于2019年4月17日作出被诉决定，该决定认定：首先，鉴于第565404号“猫眼”商标（简称引证商标七，见本判决附件）已被撤销注册，故其不再构成申请商标获准初步审定的在先权利障碍。其次，申请商标指定使用的复审商品与第22218327号“猫眼知健康”（简称引证商标四，见本判决附件）核定使用的“电子芯片”商品不属于同一种或类似商品，故，申请商标在其复审商品上与引证商标四未构成使用于同一种或类似商品上的近似商标。再次，申请商标与引证商标一、二、三、五、六在商标的显著识别部分、整体认读效果、呼叫方式等方面相近，已构成近似标志。申请商标指定使用的复审商品与引证商标一、二、三、五、六分别核定使用的“视频显示屏；计算机外围设备；全球定位系统接收器；太阳镜；电声组合件；照相机（摄影）”等商品在商品的功能用途、销售场所等方面相同或相近，属于同一种或类似商品。若申请商标在其复审商品上与引证商标一、二、三、五、六在同一种或类似商品上共存于市场，易导致消费者对商品来源产生混淆和误认。故，申请商标在其复审商品上与引证商标一、二、三、五、六已构成使用于同一种或类似商品上的近似商标。猫眼公司提交的证据不足以证明申请商标经使用已具有较高的知名度，进而产生足以使消费者将其区别于引证商标一、二、三、五、六的显著特征。商标评审遵循个案审查原则，且猫眼公司所列在先商标与本案申请商标不同，故其获准注册的事实不能成为本案申请商标获得初步审定的当然依据。综上，依照2013年商标法第三十条、第三十一条和第三十四条的规定，国家知识产权局决定：申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。猫眼公司不服被诉决定，于法定期限内向北京知识产权法院提起诉讼。原审法院查明，引证商标二、三的商标权利人凯得爱依有限公司于2019年5月27日出具《同意书》，同意申请商标的注册申请。该同意书经公证、认证。引证商标六的连续三年不使用撤销申请处于审查程序中，尚未有最终结果。以上事实，有被诉决定、申请商标和各引证商标的商标档案、《商标部分驳回通知书》、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，猫眼公司向本院提交了国家知识产权局于2019年10月20日作出的第1668期《注册商标撤销公告》，载明第10518455号商标（即本案引证商标六）因连续三年不使用在核定使用的全部商品上被予以撤销。本院另查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实，有第1668期《注册商标撤销公告》及当事人陈述等在案佐证。本院认为：2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”《中华人民共和国行政诉讼法》第八十七条规定：“人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定：“人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对申请商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。”鉴于猫眼公司在原审诉讼中明确表示放弃申请商标在“视频显示屏；便携式媒体播放器”两项商品上的注册申请，本院经审查予以确认。参考《类似商品和服务区分表》，申请商标指定使用的其余商品分属于0901、0909、0913第四段落、0921类似群组。引证商标一核定使用的商品属于0913群组第五段落，其中0913类似群组第四段落与第五段落之间未构成类似商品。引证商标五核定使用的商品分属于0902、0904、0907-0908、0912、0917、0920、0924类似群组。且申请商标指定使用的商品与引证商标一、五核定使用的商品在生产部门、销售渠道、消费群体等方面均存在较大差异，故申请商标指定使用的商品与引证商标一、五核定使用的商品未构成同一种或类似商品。引证商标一、五不再构成申请商标予以初步审定的在先权利障碍。本案中，申请商标是由汉字“猫眼娱乐”构成的文字商标。引证商标二、三均是由汉字“猫眼”构成的文字商标。虽然申请商标与引证商标二、三的文字较为接近，但上述商标在整体上仍存在一定区别，在猫眼公司已与引证商标二、三的注册人达成《商标共存协议》，引证商标二、三注册人出具《同意书》，且以上文件经过公证认证的情况下，应当考虑《商标共存协议》和《同意书》作为排除混淆可能性的有力证据，可以认定申请商标与引证商标二、三共存于相同或类似商品上，不易引起相关公众的混淆，申请商标与引证商标二、三未构成近似商标。人民法院审理行政案件，是对行政行为的合法性进行审查。在商标评审委员会作出被诉决定的事实依据已经发生变化的情况下，如一味考虑在行政诉讼中，人民法院仅针对行政机关的具体行政行为进行合法性审查，而忽视已经发生变化的客观事实，维持被诉决定，显然对商标申请人不公平，也不符合商标权利是一种民事权利的属性，以及商标法保护商标权人利益的立法宗旨。而且，商标申请驳回复审案件本身又具有特殊性，在商标驳回复审后续的诉讼期间，商标的注册程序并未完成。因此，在商标申请驳回复审案件中，如果引证商标在诉讼程序中失效，鉴于申请商标尚未完成注册，应根据情势变更原则，依据变化的事实依法作出裁决。鉴于此，原审法院依据原审诉讼中出现新的事实作出裁决正确，本院予以支持，国家知识产权局的上诉理由不能成立，本院不予支持。此外，根据本案二审查明的事实，引证商标六已因连续三年不使用在全部核定使用商品上被撤销并公告。在此情况下，引证商标六在申请商标指定使用的商品上不再构成其予以初步审定的在先权利障碍。因此，本案申请商标是否应当核准注册的事实基础进一步发生根本性变化，国家知识产权局应当基于这一事实，对申请商标是否应当核准注册重新进行判断。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。国家知识产权局的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一百元，由北京猫眼文化传媒有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由国家知识产权局负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年四月十四日法官助理 吕梦林书 记 员 刘 茜