安徽省当涂县人民法院 刑 事 判 决 书 （2016）皖0521刑初227号 公诉机关当涂县人民检察院。 被告人陶召香，女，1980年11月2日出生于安徽省当涂县，汉族，本科文化，当涂县石桥中心卫生院西药房主任，兼任该院药事管理委员会成员，户籍地为当涂县，住当涂住当涂县石桥镇教师新村4栋203室。因涉嫌犯受贿罪，于2016年3月18日被当涂县人民检察院决定取保候审；因涉嫌犯单位受贿罪，于2016年9月27日被本院决定取保候审。 辩护人魏广金，安徽明博律师事务所律师。 被告人陈美香，女，1975年1月23日出生于安徽省当涂县，汉族，大专文化，当涂县石桥镇中心卫生院西药房工作人员，户籍地为当涂县，住当涂县石桥镇石中新村。因涉嫌犯受贿罪，于2016年3月22日被当涂县人民检察院决定取保候审；因涉嫌犯单位受贿罪，于2016年9月27日被本院决定取保候审。 当涂县人民检察院以当检刑诉〔2016〕218号起诉书指控被告人陶召香、陈美香犯单位受贿罪，于2016年9月23日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，分别2016年12月1日、2017年3月22日两次公开开庭审理了本案。当涂县人民检察院指派检察员单祥宇、代理检察员乾坤出庭支持公诉，被告人陶召香、陈美香及陶召香的辩护人魏广金均到庭参加了诉讼。现已审理终结。 当涂县人民检察院指控：2010年1月1日至2015年12月31日间，当涂县石桥中心卫生院西药房，非法收受药品回扣共计人民币184663元，被告人陶召香在担任该科室主任期间，伙同被告人陈美香等人利用负责药品质量监管、领药、发药、统计药品处方量等职务便利，为他人提供帮助，收受药品代理商的回扣。并商定所得回扣西药房三人均分。 2010年1月1日至2015年12月31日，陶召香所在的药房先后收受张伟星所送药品回扣款121743.5元，收受陶尚喜所送药品回扣款36619.5元，收受石桂喜所送药品回扣款19240.5元，收受周修木所送药品回扣款7059.5元，上述药品回扣共计人民币184663元，陶召香、陈美香等三人均分，每人分得人民币61554余元。 案发后，被告人陶召香、陈美香接到当涂县卫生和计划生育委员会的电话，分别于2016年3月18日、3月22日向本院投案，如实供述了自己的犯罪事实。2016年3月8日、4月6日，陶召香向当涂县卫生局卫生经费结算中心退出违法所得人民币18000元、25000元；8月23日，向本院退出违法所得人民币18000元。2016年3月8日、4月10日，陈美香向当涂县卫生局卫生经费结算中心退出违法所得人民币18000元、22000元；8月23日，向本院退出违法所得人民币20000元。 上述指控的犯罪事实，公诉机关向法庭出示了书证、证人证言、被告人供述和辩解等证据。公诉机关认为：当涂县石桥中心卫生院西药房违反国家规定，为他人谋取利益，收受回扣在科室内部分配，被告人陶召香属于该科室的直接负责的主管人员，被告人陈美香属于该科室的其他直接责任人员，应当以单位受贿罪追究刑事责任。陶召香、陈美香犯罪后自首，可以从轻或者减轻处罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三十条、第三十一条、第三百八十七条第一款、第二款、第六十七条第一款之规定，依法惩处。 第一次庭审中，被告人陶召香、陈美香对收受药品回扣的事实未提出异议。陶召香辩称：其没有药品采购权。陈美香辩称：其不是直接责任人。 陶召香的辩护人辩护意见： 药品是由医院负责采购的，被告人陶召香无权决定。被告人犯罪较轻，情节轻微，且自首，积极退赃。请求法庭对其免予刑事处罚， 第一次开庭审理后，对公诉机关指控两被告人犯单位受贿罪的罪名，本院认为，两被告人的行为可能涉嫌犯非国家工作人员共同受贿罪，并于2017年1月9日召开了第二次开庭之前的庭前会议，听取了被告人及辩护人意见。2017年3月22日，本院对本案进行了第二次公开开庭审理。 第二次庭审中，本院指出本案各被告人的行为可能涉嫌犯非国家工作人员共同受贿罪。公诉机关坚持以起诉指控的单位受贿罪对两被告人定罪处罚的公诉意见。两被告人及辩护人均认为，各被告人没有共同受贿的意思表示，其行为不构成非国家工作人员共同受贿罪。 经审理查明，2010年1月1日至2015年12月31日间，当涂县石桥中心卫生院西药房非法收受药品回扣，共计人民币184663元。被告人陶召香在担任西药房主任期间，伙同被告人陈美香等人利用统计药品处方量等职务便利，为他人提供帮助，收受药品代理商的回扣，并商定所得回扣由西药房三名工作人员均分。 2010年1月1日至2015年12月31日间，陶召香所在的药房先后收受张伟星所送药品回扣款121743.5元；收受陶尚喜所送药品回扣款36619.5元；收受石桂喜所送药品回扣款19240.5元；收受周修木所送药品回扣款7059.5元；上述药品回扣，共计人民币184663元。陶召香、陈美香等三人均分，每人分得人民币61554余元。 案发后，被告人陶召香、陈美香接到当涂县卫生和计划生育委员会的电话，分别于2016年3月18日、3月22日向当涂县人民检察院投案，如实供述了自己的犯罪事实。2016年3月8日、4月6日，陶召香向当涂县卫生局卫生经费结算中心退出违法所得人民币18000元、25000元；8月23日，向当涂县人民检察院退出违法所得人民币18000元。2016年3月8日、4月10日，陈美香向当涂县卫生局卫生经费结算中心退出违法所得人民币18000元、22000元；8月23日，向当涂县人民检察院退出违法所得人民币20000元。 在本院审理期间，被告人陶召香、陈美香分别向本院退出了剩余的违法所得款554元、1554元。 上述事实，有下列经过庭审举证、质证的证据予以证明： 1、书证，当涂县石桥中心卫生院出具的证明，内科、外科、儿科处、妇科处方量统计表，户籍信息等。 2．证人张伟星、陶尚喜、石桂喜、周修木等人的证言； 3．被告人陶召香、陈美香的供述和辩解。 （一）、关于公诉机关指控被告人陶召香、陈美香犯单位受贿罪的意见。 经查，2006年9月12日，最高人民检察院法律政策研究室《关于国有单位的内设机购能够构成单位受贿罪主体问题的答复》指出：“国有单位的内设机购利用其行使职权的便利，索取、非法收受他人财物并归该内设机购所有或支配，为他人谋取利益，情节严重的，依照刑法第三百八十七条的规定以单位受贿罪追究刑事责任”。 当涂县石桥中心卫生院药房，在账外收受医药代表的药品回扣款，并未归药房所有或支配，而是由药房的三名工作人员均分。故对本案的两被告人，不应以单位受贿罪定罪处罚。 （二）、关于本案的犯罪性质。 我国刑法学界和司法实务界对国家工作人员的认定标准经历了从“身份论”到“公务论”的演变过程。因此，认定行为人是否是国家工作人员，并非以其所在单位的性质或者人事编制性质作为唯一标准，而应考虑行为人是否具有“从事公务”的这一本质特征。只有从事的职务具有国家代表性和管理性特征的权力型、管理型公务的人员，才是受贿罪适格主体。2003年11月13日，最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第一条第（四）项规定，“那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。”这是对公务与劳务的区分。从事公务的内涵在于代表国家行使国家管理职能，必须是一种“组织、领导、监督、管理、协调”等活动。本案中，各被告人的不具有上述职能。 （三）关于被告人陶召香、陈美香统计处方是否属于“从事公务”的行为 被告人陶召香、陈美香是事业单位中的工作人员，具备国家工作人员的主体资格，其工作职责虽然具有劳务性和管理性的双重属性，但药品销售人员给当涂县石桥中心卫生院相关科室的药品回扣，是基于医生开具处方的用药量。药房工作人员对各科室的处方用药量进行统计，只是对药品销售人员提供帮助的行为。此行为不属于管理性行为，不具备权力性，应属于劳务性行为。故本案两被告人统计处方的行为，不应认定为是“从事公务”的行为。 （四）、关于被告人陶召香、陈美香收受的药品回扣的定性。 经查，2008年11月20日，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第三款规定，医疗机构中的工作人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法163条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。 被告人陶召香、陈美香所收受的药品回扣，不是利用药房内部管理职权所取得，而是依附于医生的处方权而取得。两被告人对医生处方的统计，是对药品销售人员提供的帮助，也是对医生取得药品回扣提供的一种帮助，是一种劳务性行为，其行为不具备权力性和管理性。应以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。 （五）、关于被告人陶召香、陈美香能否认定为共同受贿，各被告人在共同受贿中的作用。 经查，本案中，医药代表先与药房主任联系后，再由主任让药房的工作人员统计处方的用药量，进而核定数额收受回扣，两被告人之间具有共同犯罪的意思联络和共同犯罪的故意，当属共同犯罪。在共同犯罪中，药房主任陶召香起主要作用，应认定为主犯，陈美香起次要作用，应认定为从犯。 本院认为，被告人陶召香、陈美香在履行不具备权力性和管理性的工作中，利用职务便利，对本院医生处方进行统计，为他人谋取利益，在账外暗中收受药品回扣，数额较大，两被告人的行为均构成非国家工作人员受贿罪。被告人陶召香、陈美香在账外虽以单位名义收受医药代表的药品回扣，但并未归药房所有或支配，而是由药房的工作人员均分。故对公诉机关指控两被告人犯单位受贿罪的意见，本院不予支持。对两被告人及辩护人认为其不构成非国家工作人员共同受贿罪的辩解和辩护意见，因两被告人在收受药品回扣之前，有明确的意思联络，具有共同犯罪的故意，故本院对此辩解和辩护意见不予采纳。在被告人共同收受贿赂犯罪中，被告人陶召香起主要作用，应认定为主犯，陈美香起次要作用，应认定为从犯。鉴于两被告人案发后自首，主动退出全部违法所得，有悔罪表现，根据两被告人各自的犯罪情节，在共同犯罪中的作用大小，依法分别予以减轻、免予刑事处罚。为维护市场经济管理秩序，惩罚商业贿赂犯罪，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第一款、第三款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条第一款之规定，判决如下： 一、被告人陶召香犯非国家工作人员受贿罪，判处拘役四个月，缓刑六个月。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算） 二、被告人陈美香犯非国家工作人员受贿罪，免予刑事处罚。 三、被告人陶召香、陈美香分别向当涂县卫生和计划生育委员会退出违法所得人民币43000元、40000元，予以没收，由当涂县卫生和计划生育委员会上缴国库；分别向当涂县人民检察院退出违法所得人民币18000元、20000元，予以没收，由当涂县人民检察院上缴国库；分别向本院退出违法所得人民币554元、1554元，予以没收，由本院上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省马鞍山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  刘 杰 人民陪审员  谷荣生 人民陪审员  夏建新 二〇一七年六月三十日 书 记 员  张晓璐 附：《中华人民共和国刑法》 第一百六十三条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 第二款公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第七十三条第一款拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 附：最高人民法院最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条第一款贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的,应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”,依法判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。 第十一条第一款刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点,按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。