河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫03民终2455号上诉人（原审原告）：时洛军，男，1967年3月21日生，汉族，住河南省洛阳市西工区。委托诉讼代理人：武洛丹，河南明昕律师事务所律师。特别授权。上诉人（原审被告）：洛阳欧亚达家居有限公司。住所地：河南省洛阳市西工区九都西路71号。统一社会信用代码：914103006846434953（1-1）。法定代表人：徐良华，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁梦蝶、唐国育，河南卉林律师事务所律师。特别授权。上诉人时洛军与上诉人洛阳欧亚达家居有限公司（以下简称欧亚达公司）为劳动争议纠纷一案，均不服河南省洛阳市西工区人民法院（2016）豫0303民初3744号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。时洛军不服一审判决向本院提起上诉，请求：撤销一审判决书第一项、第二项；判决被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金29319.94元；判决被上诉人向上诉人支付拖欠的2016年6月份工资2255元；本案的一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：第一，被上诉人违法解除了与上诉人的劳动关系。被上诉人以旷工的名义违法解除了与上诉人的劳动关系，根据劳动合同法之相关规定，应向上诉人支付双倍的经济补偿金（即赔偿金）。1、2016年6月被上诉人因经济效益不好准备裁员，但不愿向被裁员工支付经济补偿金，故逼迫劳动者签字放弃经济补偿金。这一事实有一审时上诉人提交的证据《协商解除劳动合同通知书》（以下称协商解除通知书）为证，该份协商解除通知书是被上诉人出具并盖有其公章，其中第2条明确约定“甲方（被上诉人）不予支付乙方（上诉人）经济补偿金，但为乙方办事失业保险手续”。被上诉人的这种行为是以协商的名义强迫上诉人放弃经济补偿金，否则就不给上诉人办理失业保险手续。因被上诉人的这一行为明显违背法律规定，侵犯劳动者合法权益，故包括上诉人在内的员工拒绝签订该违法、不公平条约，出卖自己的权益。2、被上诉人制定条件苛刻的《巡查员服务条例》、增加工作时间和强度且不给予加班补偿，逼迫劳动者辞职。该《巡查员服务条例》通篇35条全部是罚款条款，包括“上班时间不允许带水杯”、“执勤时手插入衣袋的扣50元”、“如厕时间上午一次，下午一次，每次不得超过10分钟，超过规定时间扣50元”。被上诉人为了逼迫劳动者辞职，利用用人单位的强势地位，未经工会批准，单方、恶意制作这种“罚款条例”，其行为严重违背法律规定，侵害了劳动者的合法权益的。3、上诉人并未旷工，而是正常休假。因为上诉人也在裁员之列，故其向被上诉人询问未休的10余天假期怎么办，被上诉人同意上诉人休假，工资正常发放，并于2016年6月19日为上诉人办理了休假手续，休假直至2016年7月1日。被上诉人没有任何证据证明上诉人旷工，其一审提交的考勤记录是其自己制作的，从形式、内容、利害关系上讲，不符合民事诉讼法规关于证据的规定，无任何法律效力，也与事实相违背。4、被上诉人以旷工的理由于2016年7月8日制作并向上诉人邮寄了《解除劳动合同通知书》，其目的还是不予向上诉人支付经济补偿金。首先，通知书的内容不是事实，2016年6月19日被上诉人已经预见上诉人时洛军将会旷工，可以说是未卜先知的。其次，2016年6月20日被上诉人在上诉人的《调档函》上签章；再次，被上诉人于2016年7月8日向上诉人邮寄《解除劳动合同通知书》，但在解除劳动合同之前的2016年6月20日，被上诉人就已经到社保中心办理了上诉人的停保手续，也就是在解除劳动关系之前，被上诉人就已经停止了为上诉人缴纳社会保险，这是违背劳动法规定的。5、上诉人与被上诉人就解除劳动关系一事从未协商一致，是被上诉人违法解除了与上诉人的劳动关系。为了达到不给予经济补偿金这一目的，被上诉人又逼迫上诉人签订自动离职协议，且以社保转移手续作为要挟，并将失业保险手续从社保中心撤回，故2016年7月18日上诉人依法提起了劳动仲裁，仲裁裁决被上诉人为上诉人办理失业保险手续，在一审诉讼期间（2016年9月9日）被上诉人才为上诉人办理了失业手续，一审法院将上诉人在洛阳市失业人员办理申请失业金手续通知书上签字的行为视为双方协商一致解除劳动合同是不正确的，因为该通知书的签字时间是在2016年9月9日一审诉讼期间，一审法院用一审诉讼期间的发生的行为证明诉讼之前双方协商一致解除劳动合同是不正确的，在时间节点上就不合理；其次在失业金申领通知上签字的行为也不能证明双方协商一致解除劳动关系，两者之间没有关联性；再者，被上诉人在一审时提交的该证据，也证明了上诉人所述均为事实，正因为在仲裁裁决之后，被上诉人明白了如若还迟迟不给上诉人办理失业保险手续，从而导致的上诉人失业保险金损失是需要被上诉人承担的，故此被上诉人才在一审期间给上诉人办理了失业保险手续，也才有了上诉人的签字。第二，被上诉人拖欠2016年6月份工资2255元未发放。上诉人在被上诉人处工作至2016年7月1日，其中2016年6月19日至7月1日为正常休假，且该休假是经过被上诉人批准的，所以被上诉应为上诉人发放全月的足额工资2255元。针对时洛军的上诉，被上诉人欧亚达公司答辩：1、时洛军无故旷工，我司才与其解除劳动合同，根据劳动法相关规定，无需向其支付经济补偿金。2、时洛军要求支付社保费的请求，不在法院审理范围内，且欧亚达公司已经为其办理了失业保险。其也享受了失业保险金。3、因时洛军未办理离职的交接手续，所以我司无法向其支付6月份的工资。综上，请求驳回时洛军的一审诉求。欧亚达公司上诉请求:1．撤销一审判决，依法驳回被上诉人的一审诉讼请求；2．一、二诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定部分事实不清。(一)因为被上诉人的旷工，上诉人才解除了与其的劳动合同。1.上诉人与被上诉人从来没有协商一致解除合同，而一审在被上诉人没有直接证据证明双方协商一致，进而推定（视为）双方协商一致解除合同，没有事实和法律根据。首先，失业金办理的原因有协商解除、合同或者被用人单位辞退、除名、开除等原因，办理失业保险并不能得出结论就是双方协商一致；其次，被上诉人至今也不同意上诉人协商解除的条件，故双方协商解除的前提条件不成就；再者，协商解除合同是双方达成合意的，而至今双方仍不能达成协商解除的合意；最后，从一审双方提交的证据不能得出双方有协商解除的合意。2．一审中双方提交的证据已经充分证明了被上诉未履行请假手续。首先，被上诉人从15号开始没有上班，被上诉人没有证据证明请假；其次，通过被上诉人一审提交的证据（《条例培训》录音、与叶总的谈话录音），可以证明：上诉人要求其转岗，而被上诉人不愿意、以不上班消极对抗；再次，从被上诉人在《洛阳市失业人员办理申领失业金手续通知书》签字，认可失业被上诉人是“违纪解除”可以得出结论，被上诉人违纪（旷工）；最后，根据被上诉人一审诉状中自认“被告便百般刁难原告等劳动者，包括立即制定条件苛刻的《巡查员服务条例》，该服务条例严重违法且侵害劳动者的合法权益，同时被告强制要求原告加班、培训且不给予加班工资”可以得出结论：被上诉人对《条例》（6月13日开会）有意见，然后就无故、未假的不上班。从被上诉人未履行请假手续，而从2016年6月19日至2016年7月1日连续旷工，严重违反上诉人根据依法定程序制定的《人事管理制度》规定，上诉人根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，依法解除了与被上诉人的劳动合同无需支付补偿金。（二）由于被上诉人没有履行办理交接手续的义务，上诉人依据后履行抗辩权，才没有支付6月份其工资，待被上诉人履行义务后，上诉人再支付。二、以民事审判代替社保的行政管理权错误。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(三)第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。《最高人民法院民一庭庭长杜万华就答记者问》“我们研究认为，用人单位、劳动者和社保机构就欠费等发生争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，带有社会管理的性质，不是单一的劳动者与用人单位之间的社保争议。因此，对于那些已经由用人单位办理了社保手续，但因用人单位欠缴、拒缴社会保险费或者因缴费年限、缴费基数等发生的争议，应由社保管理部门解决处理，不应纳入人民法院受案范围。对于因用人单位没有为劳动者办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致劳动者不能享受社会保险待遇，要求用人单位赔偿损失的，则属于典型的社保争议纠纷，人民法院应依法受理。”可以得出结论：用人单位从来没有为劳动者办理社会保险手续且不能补办，劳动者不能享受社保待遇，而本案中时洛军已经享受了失业待遇，不属于不能享受的范畴，故如果上诉人欠缴社保费或缴费年限有争议，应当由社保行政管理部门管理，而不应当由法院审理，而一审直接予以判决超出了法律授权的范围。针对欧亚达公司的上诉，被上诉人时洛军答辩：一、上诉人违法解除了与答辩人的劳动关系。一审法院推定答辩人同意解除劳动是错误的，关于协商解除劳动合同，答辩人与上诉人的观点一致，即双方从未达成一致协议。其一，上诉人是在2016年9月劳动仲裁之后、一审诉讼期间才开始协助答辩人办理失业手续，答辩人也是在这之后才享受的失业待遇；这些时间节点均在2016年6月20日之后，距离2016年6月20日已经3个月之久，显而易见，这些事实发生时间在后，并不能证明2016年6月20日双方是否就解除劳动合同达成协议。其二，即使享受失业待遇，也并不能推导出协商一致解除劳动合同这一事实。其三，答辩人和上诉人一审提交的证据均证明双方没有协商一致解除劳动合同，正因为这样才有了劳动仲裁、一审和今天的二审。答辩人从未旷工，上诉人编造旷工的理由违法解除了与答辩人的劳动关系。其一，《解除劳动合同通知书》上的旷工日期为2016年6月19日至2016年7月1日，但在2016年6月20日，所谓的旷工期间，上诉人给答辩人出具了《调档函》，两个事实相矛盾。其二，《解除劳动合同通知书》上所谓的旷工日期为2016年6月19日至7月1日，解除劳动合同的日期却是在2016年6月19日，这又是相矛盾的。其三，上诉人的上诉状张冠李戴，前后矛盾。上诉状第二页第一行“被上诉人从15号开始没有上班”与上诉状中“从2016年6月19日旷工”相矛盾，而且被上诉人从未提供任何录音证据，是上诉人将其他案件中当事人的情况错误的安插在了本案答辩人身上。上诉人拖欠答辩人2016年6月份工资2238.15元未发放。上诉人作为用人单位，应当向答辩人及时足额支付劳动报酬，而上诉人所谓的答辩人没有履行交接手续，可不向其支付工资一说，没有事实和法律依据。二、关于失业保险待遇损失，一审法院判决的并无不当，应予以支持。时洛军向一审法院起诉请求:1.欧亚达公司向时洛军支付违法解除劳动合同赔偿金29319.94元；2.欧亚达公司赔偿因公司的原因给时洛军造成的失业保险待遇损失1920元；3.欧亚达公司向时洛军支付拖欠的2016年6月份工资；4.判决本案诉讼费用由欧亚达公司承担。一审法院经审理查明：时洛军于2010年5月到欧亚达公司上班，从事巡查员工作。期间与欧亚达公司签订两份劳动合同，合同期间分别为：2010年5月18日至2011年12月31日、2012年1月1日至2016年12月31日。2016年6月21日，欧亚达公司做出《协商解除劳动合同通知书》，其中甲方是欧亚达公司，乙方是包括时洛军在内的劳动者，通知书载明以下内容：1、双方在2016年6月30日解除劳动关系；2、根据国家及地方有关规定，甲方不予支付乙方经济补偿金，但为乙方办理失业保险手续；3、乙方于2016年6月30日前办理交接手续。欧亚达公司在该通知书上盖章，时洛军不认可该通知书的内容，故未签字。2016年6月20日洛阳市西工区社会保险中心向欧亚达公司下达“调档函”，欧亚达公司于当日在该“调档函”上盖章。2016年7月1日欧亚达公司给时洛军下达《解除劳动合同通知书》以时洛军于2016年19日至7月1日未经公司同意不到岗上班，连续旷工已达十余天，严重违反公司制度为由解除了与时洛军的劳动合同关系。时洛军离职前十二个月的平均工资为2255元。时洛军2016年6月份工资未发放。2016年7月18日，时洛军向洛阳市西工区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金29319.94元；2.协助申请人办理失业保险金申领手续，或赔偿因被申请人的原因给申请人造成的失业保险待遇损失19200元；3.向申请人支付拖欠的2016年6月份工资。2016年8月26日该仲裁委做出西劳人仲案字（2016）第239号仲裁裁决书，裁定一、由被申请人支付申请人2016年6月工资1348元。二、由被申请人为申请人办理失业手续。三、申请人的其他劳动仲裁申诉请求，本委不予支持。后原告不服该仲裁裁决书的部分裁决，诉至法院，引发本案纠纷。一审法院认为：欧亚达公司与时洛军签订的《劳动合同》不违反法律强制性规定，是双方真实意思的表示，故双方均应按照合同的约定履行相应的合同义务。本案中欧亚达公司希望提前解除劳动合同，需与时洛军协商一致。欧亚达公司自2016年6月19日起开始以《协商解除劳动合同通知书》的形式开始与时洛军协商解除劳动合同，期间双方还就办理失业手续的问题进行了相关的程序，可以看出这一时间段双方正在协商解除劳动关系的事宜，故欧亚达公司以时洛军旷工十余天，违反公司纪律的理由解除双方劳动合同理由不充分。欧亚达公司要求解除劳动合同，时洛军虽未明确表示同意，但是其在2016年6月20日已着手办理失业手续，且在本纠纷诉讼过程中，时洛军已享受相应的失业待遇，因此可视为时洛军同意解除双方的劳动合同关系，双方解除劳动合同的时间确定为2016年6月20日较为适宜。因此欧亚达公司应当支付时洛军经济补偿金。时洛军要求欧亚达公司支付其赔偿金的诉讼请求不予支持。经济补偿金计为14657.5元（2255元/月×6.5个月）。欧亚达公司自2011年5月起才为时洛军缴纳失业保险，根据时洛军的上班年限，其失业应享受15个月的失业金，但因欧亚达公司未足额为时洛军缴纳失业保险，其只能领取13.5个月的失业金，故时洛军要求欧亚达公司赔偿未足额缴纳失业保险所造成损失的诉讼请求予以支持。差额部分为1920元[（15个月-13.5个月）×1280元/月]。双方于2016年6月20日解除劳动合同，欧亚达公司应当支付时洛军2016年6月的工资1348元（2255÷21.75天×13天）。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，判决：一、洛阳欧亚达家居有限公司于本判决生效后十日内支付时洛军经济补偿金14657.5元；二、洛阳欧亚达家居有限公司于本判决生效后十日内支付时洛军2016年6月份工资1348元；三、洛阳欧亚达家居有限公司于本判决生效后十日内支付时洛军因未足额缴纳失业保险给时洛军造成的损失1920元；四、驳回时洛军的其他诉讼请求。如洛阳欧亚达家居有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费10元，由洛阳欧亚达家居有限公司承担。二审中，各方均未提交新证据。经审理查明，二审查证事实与一审认定一致。另查明，时洛军认可2016年6月20日后没有上班，但没有书面换休手续。2016年6月20日洛阳市西工区社会保险中心向欧亚达公司下达的调档函是其本人去办的，是欧亚达公司让其去办理的，大概6月13号左右欧亚达公司说单位裁员，不给经济补偿金，可以给其办领取失业保险的手续，但当时没有办成，直到9月份才办成。本院认为，本案作为劳动争议纠纷。关于上诉人时洛军与上诉人欧亚达公司之间劳动合同关系是否解除以及解除时间和原因等，一审认定正确，且说理透彻，本院予以认可，并不再赘述。上诉人时洛军称欧亚达公司违法解除劳动合同应支付赔偿金以及上诉人欧亚达公司上诉称时洛军系因旷工被公司解除劳动合同、公司不应支付经济补偿金等理由均不成立，本院不予采信。关于时洛军称2016年6月19日至7月1日为正常休假，欧亚达公司应支付2016年6月份全部工资一项，鉴于时洛军认可其从该月20号之后没有上班，且其本人正在办理失业登记手续并从公司转移其个人人事档案等事项，故时洛军该办理失业登记手续等行为既能够表明其本人已经认可与公司解除劳动合同，同时也能表明其已经无需再为用人单位提供劳动，故对时洛军该项上诉理由，本院亦不予采信。关于欧亚达公司上诉称一审以民事审判代替社保的行政管理权一项，本案中时洛军一审诉求包含有要求欧亚达公司赔偿因公司的原因给时洛军造成的失业保险待遇损失1920元的主张，故一审就查明事实，根据欧亚达公司的侵权行为判令其赔偿时洛军相应损失，符合法律规定，本案亦不存在司法权代替行政权问题。综上所述，一审认定事实清楚，判决正确，上诉人时洛军、上诉人欧亚达公司的上诉理由，均依据不足，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人时洛军、上诉人洛阳欧亚达家居有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  吴爱国审判员  王 睿审判员  赵淑婷二〇一七年七月十日书记员  姚显营