辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终827号上诉人（原审原告）：垫富宝投资有限公司，住所地河北省邢台市新河县新兴街西侧、和谐路北侧。法定代表人：耿君彩，该公司总经理。委托诉讼代理人：李雪（该公司职员），女，1994年2月13日出生，汉族，现住营口市鲅鱼圈区。被上诉人（原审被告）：赵融，男，1989年9月20日出生，汉族，住营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：李学辉，辽宁成启律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：营口经济技术开发区宏昊物流有限公司，住所地营口市鲅鱼圈区新港大路。法定代表人：赵克臣，该公司执行董事。上诉人垫富宝投资有限公司因与被上诉人赵融、营口经济技术开发区宏昊物流有限公司追偿权纠纷一案，不服营口市西市区人民法院（2019）辽0803民初1078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人垫富宝投资有限公司上诉请求：1、请求依法撤销营口市西市区人民法院于2019年10月8日作出的(2019)辽0803民初1078号民事判决书；2、请求依法改判；3、依法判令由上被诉人承担本案一审、二审的诉讼费用。事实和理由：原审确立的案由不准，且认定事实错误，适用法律错误，判决结果显失合法性、公正性，严重损害了上诉人的合法权益。一、一审认定事实错误。一审诉讼请求：1.被上诉人偿还上诉人垫付款本金88680.05元；2.被上诉人从2018年2月4日起按照年利率24%支付利息至付清之日止；3.被上诉人营口经济技术开发区宏昊物流有限公司对被上诉人赵融的还款义务在最高额担保额度内承担担保责任。一审时被上诉人赵融未到庭，一审法院以被上诉人营口经济技术开发区宏昊物流有限公司(以下简称“宏昊物流”)认可的3万元为准而进行判决错误。宏昊物流在本案中有两层身份：1.被上诉人赵融的担保人；2.被上诉人赵融消费的商户；被上诉人赵融在宏昊物流处进行消费，上诉人已按照合同约定为其进行垫付，赵融得到商品。宏昊物流线下是否向赵融支付商品，上诉人无法得知。如赵融没有取得商品而自愿将垫付款给宏昊物流使用，属于其个人行为，蒙蔽我公司从而进行“套现”，而不能因此认定宏昊物流为实际借款人。垫付宝的合同里已有明确说明。用户授信完成后，用户取得授信额度后，其在商户处购买商品或接受服务时，可申请垫富宝公司垫付消费款。流程为用其自己设定的登录密码，登录其垫付宝账户发起交易(也可由商户登陆其垫付宝账户发起交易)，交易发起后，垫富宝公司会向用户注册会员时登记的手机号发送随机形成的交易验证码，只要正确输入交易验证码，垫富宝公司就视为交易达成，在信用额度范围内，替用户向商户垫付消费款，垫付方式为垫富宝公司将与交易金额等额的垫付宝额度在扣除需向商户收取的服务费后，划拨到商户的垫付宝账户中。至此交易完成，商户以垫付宝额度形式取得垫富宝公司垫付的消费款，用户自商户处取得商品或服务。商户收到额度后，既可用额度到其他商户处消费，也可选择向垫富宝公司申请提现。申请提现的，垫富宝公司会通过银行向商户支付与申请提现的额度等额的人民币。对商户而言，垫富宝公司依照《垫付宝交易协议》的约定，向其收取所垫付消费款一定比例(2%或2.4%)的服务费。上诉人是为买方会员向卖方会员垫付消费款，只要正确输入动态验证码，上诉人即认可交易完成，并替买方会员向卖方会员垫付消费款。本案涉及欠款就是正确输入动态验证码后，上诉人替买方会员垫付消费款形成的，买方会员负有在还款日前还款的义务，但其至今未还款，上诉人当然要起诉买方会员还款；卖方会员只是收到了上诉人垫付的消费款，并不负有向上诉人还款的义务。至于买方会员如称其未收到垫付款，是其与卖方会员串通套现造成的。在此过程中，买方会员自愿相信卖方会员，在其未取得商品或服务时，将动态验证码告诉卖方会员，并通过输入动态验证码套取了我方垫付的消费款。买方会员处分其权利造成的后果，理应由其承担。本案中，上诉人已按照合同约定为被上诉人在其指定的商户进行交易履行了垫付义务，被上诉人应该按照约定履行还款责任，如被上诉人未按合同约定进行还款，其行为应视为违约。二、原判决适用法律错误。原审判决中，一审法院认为上诉人未经有权机关依法批准，超出经营范围开展的垫付业务，法律性质上违反了我国金融法律法规的效力性强制性规定，并认定与被上诉人签订的《垫付宝(垫付卡)领用合约》无效，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第十四条规定：合同法第五十二条第(五)项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。就是说，只有违反了“法律”或“行政法规”的效力性强制性规定才会导致合同无效的法律后果。一审判决以此为由认定垫付宝合同无效，等于是在判决中认定了合同无效这样一个事实，但是一审判决中认定合同无效这个事实适用的哪个法律或行政法规的哪一条规定并无明确说明，同时也没有说明适用该法律规定的理由。因此判决结果不符合《民事诉讼法》规定。在最高人民法院民事审判第一庭编著，人民法院出版社出版的《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》这本书的第260页写到：“第二，有关民间借贷活动禁止性规范中效力性规范的判断问题。按照效力性规范和管理性规范具体判断标准的权威解释，效力性强制规范和管理性强制规范划分标准为：(1)法律法规明确规定一旦违反将导致合同无效的，属于效力性规定；(2)法律法规虽未明确规定违反将导致合同无效的，但若使合同继续有效并获得履行将损害国家利益和社会公众利益的，也应当认定为效力性规定；(3)法律法规未明确规定违反将导致合同无效，若使合同继续有效并得到履行，不会损害国家利益和社会公众利益，而只会损害特定当事人利益的，属于管理型规定”。一审法院依据《合同法》、《中华人民共和国银行业监督管理法》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的规定，做出的判决均不属于《合同法》解释二所说的“效力性强制性规定”，而属于“管理性强制性规定”，不能作为认定合同无效的法律依据。上诉人与被上诉人签订的《垫付宝(垫付卡)领用合约》应依法认定有效。上诉人已按照合同约定履行了相关义务，而被上诉人没有按照约定履行还款义务，上诉人合法权益已受到侵害，上诉人依法申请法院应该支持上诉人诉讼请求。被上诉人赵融辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应维持原判，驳回上诉人的上诉请求。被上诉人营口经济技术开发区宏昊物流有限公司未到庭答辩。上诉人垫富宝投资有限公司向一审法院起诉请求：1、被告赵融偿还原告垫付款本金88680.05元；2、被告赵融从2018年2月4日起按照年利率24%支付利息至付清之日止；3、被告营口经济技术开发区宏昊物流有限公司对被告赵融的还款义务在最高额担保额度内承担担保责任；4、本案的案件受理费、公告费、邮寄费、保全费用、鉴定费等诉讼费用及原告为追偿欠款而支付的律师费1000元由被告承担。一审法院认定事实：2017年4月20日，原告与被告赵融签订一份《垫付宝（垫付卡）领用合约》，主要约定被告赵融自愿遵守垫付宝网站上公布的各种授信规则，原告将根据实际情况授予其一定的信用额度，赵融凭借该额度，可至垫付宝网站卖方会员处消费；赵融使用额度消费，由原告替其垫付消费款至卖方会员处后，赵融就对原告负有偿还垫付款的义务；赵融同意按照垫付宝网站上明确的还款期限及还款方式，按时足额偿还原告代其垫付的消费款项，如未按时足额偿还，应承担相应的违约责任。合约还约定了质押金、服务费、代扣、提现。理财账户等条款；同时约定，会员的垫付宝账户额度在交易买方与卖方之间让渡，即视为会员对购买商品或服务交易行为的确认。同日，被告营口经济技术开发区宏昊物流有限公司出具两份《承诺函》，均承诺其自愿为赵融在领用合约项下的债务承担13万元的最高额保证。庭审中被告营口经济技术开发区宏昊物流有限公司认可其尚欠原告30000元。一审法院认为，原告的垫付行为属于借贷行为。原告通过开设垫付宝网站开展授信、垫付业务，流程系先由原告为买方会员垫付款项至卖方会员处，一定期限后，再由买方会员向原告归还垫付款项，原告在此过程中收取一定比例的服务费用乃至各种名目的违约金等费用。这种经营模式，本质上是原告根据合同约定向卖方会员交付借款的借贷行为。原告自认与被告形成的是民间借贷法律关系，且称多数受理同类案件的法院是以民间借贷为案由进行审理裁判。本院已根据双方之间的借贷关系，确定案由为民间借贷。被告营口经济技术开发区宏昊物流有限公司认为其为实际借款人，但上述领用合约为赵融于原告签订，根据合同相对性，借款主体为被告赵融。原告开展的垫付业务，系名为垫付，实则借贷。原告未经有权机关依法批准，超出经营范围开展的垫付业务，法律性质上违反了我国金融法律法规的效力性强制性规定，扰乱了国家金融管理和信贷管理秩序，故其与被告赵融签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》依法认定无效。按照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，原告主张尚欠借款本金为88680.05元，并向法庭提交了原告网站的消费记录。被告营口经济技术开发区宏昊物流有限公司认可实际消费金额为12万元，已偿还9万元，尚欠3万元。因原告主张的消费仅是其网站显示的消费记录，并无其他证据予以佐证，且被告营口经济技术开发区宏昊物流有限公司提出网站、消费记录系由其单方制作，且有数笔消费显示为另一网络平台的消费记录，无法证明是被告赵融消费。结合以上情况，本院以被告营口经济技术开发区宏昊物流有限公司认可的金额为准。一般情况下，民间借贷合同因故被确认为无效后，借款人不应无偿使用借款而应支付借款占用期间的利息。因为合同无效，合同中关于违约责任的约定亦无效，故原告要求二被告支付违约金等诉讼请求，本院不予支持。对原告要求被告营口经济技术开发区宏昊物流有限公司承担保证责任的诉讼请求，本院认为，根据中华人民共和国第五条规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同亦无效。该条同时规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任。因本案主合同无效，系由原告的严重非法经营行为导致，故由原告承担全部过错责任，担保人不承担民事责任。判决：一、被告赵融于本判决生效后30日内返还原告垫富宝投资有限公司借款本金3万元；二、驳回原告垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2690元，由被告赵融承担550元，由原告垫富宝投资有限公司承担2140元（原告已预交）。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审认定的事实相一致。本院认为，《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第五条规定：“未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。对非法金融机构和非法金融业务活动，工商行政管理机关不予办理登记。对非法金融机构和非法金融业务活动，金融机构不予开立账户、办理结算和提供贷款。”第六条规定：“非法金融机构和非法金融业务活动由中国人民银行予以取缔。非法金融机构设立地或者非法金融业务活动发生地的地方人民政府，负责组织、协调、监督与取缔有关的工作。”本案中，上诉人并未经过中国人民银行批准取得从事发放贷款业务的资质，而上诉人与被上诉人赵融签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》约定的内容在性质上属于发放贷款业务，违反了上述行政法规的管理性强制性规定，故《垫付宝（垫付卡）领用合约》应为无效，被上诉人赵融应向上诉人返还在合同履行过程中从上诉人处取得的借款。因上诉人仅提交了加盖上诉人公司公章的《交易明细》，且被上诉人赵融不予认可，故以现有证据不足以证明被上诉人赵融实际取得的借款数额，原审根据被上诉人赵融自认的数额判决被上诉人赵融向上诉人返还借款本金3万元并无不当，上诉人的上诉请求和理由无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人垫富宝投资有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1267元，由上诉人垫富宝投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张丽丽审判员  崔 卿审判员  盖世非二〇二〇年四月二十一日法官助理张锐书记员崔尧