江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终4238号上诉人（原审被告）：江苏中军浩鑫能源科技有限公司，住所地南京市鼓楼区建宁路263号第四层402室。法定代表人：蒋峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：王剑，江苏泰和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏天配新能源投资有限公司，住所地南京市江宁区科苑路299号。法定代表人：陈培凤，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱博，江苏温阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：金雪花，江苏温阳律师事务所实习律师。原审第三人：乌兰浩特国聚新能源有限公司，住所地内蒙古兴安盟乌兰浩特市乌兰哈达镇乌兰浩特工业经济开发区办公室205室。法定代表人：吴晶静，该公司总经理。上诉人江苏中军浩鑫能源科技有限公司（以下简称浩鑫公司）因与被上诉人江苏天配新能源投资有限公司（以下简称天配公司）以及原审第三人乌兰浩特国聚新能源有限公司（以下简称国聚公司）保证合同纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2018）苏0106民初11368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。浩鑫公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人天配公司的一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人天配公司负担。事实及理由：一、一审法院认定事实不清。1、一审法院未查明被上诉人天配公司与原审第三人国聚公司之间的法律关系。天配公司既非国聚公司EPC项目的承包方，也非国聚公司聘请的施工方。国聚公司根本不知道天配公司施工情况。一审期间浩鑫公司与国聚公司向法院明确要求天配公司举证证明其如何施工，虽然国聚公司是发包方，但国聚公司与天配公司之间没有任何施工合同，一审法院仅凭天配公司口头陈述是国聚公司口头通知进场，进而作出认定，没有证据支持。天配公司与案外人李狄勇到国聚公司的股东中商建开江苏分公司及业务合作单位葛洲坝集团电力有限公司南京设计院堵门讨薪一周，国聚公司为保护业务合作单位，在不得已的情况下与天配公司进行退场谈判。在谈判过程中，天配公司利用国聚公司无人懂建筑施工知识（当时因国聚公司严重资不抵债，大量工作人员离职，懂项目的经理也离职），天配公司虽然报了工程项目但并未如实报价，导致国聚公司的代表错误判断天配公司的工程款。涉案《结算及退场协议》的签订存在重大误解与胁迫的情形，而一审法院未认定其属于可撤销协议，存在错误。国聚公司已经向项目所在地人民法院提起合同撤销之诉，本案应中止审理。2、一审法院认定国聚公司、天配公司及李狄勇之间签订《（农民工工资）委托支付协议》（以下简称委托支付协议）为委托付款关系存在错误，并直接认定天配公司起诉时撤销了委托关系更加错误。虽然该协议名称为委托付款，但根据内容实质为债权转让。本案已查明天配公司并非实际施工人，实际施工人为李狄勇，而李狄勇在向天配公司追讨工程款时，天配公司为了不承担付款责任，将其享有债权转让给李狄勇，并让李狄勇进行工程款追讨，才出现国聚公司、浩鑫公司向李狄勇出具《支付承诺书》，如果是委托付款关系，李狄勇无权向国聚公司、浩鑫公司追讨工程款。事实上，李狄勇一直依据委托支付协议向浩鑫公司讨要工程款，这些行为充分说明三方之间存在债权转让关系，而非一审法院认定的委托付款关系。依据一审判决内容，浩鑫公司有权向李狄勇追究违法讨要工程款行为。即便认定天配公司委托李狄勇代理接受浩鑫公司款项，但天配公司撤销委托支付协议并未履行告知义务，在天配公司本案起诉后，浩鑫公司还向李狄勇支付10万元工程款，该损失应否由天配公司承担？况且撤销委托还涉及李狄勇的利益问题，一审法院在未经李狄勇同意的情况下，认定天配公司撤销了委托，侵犯李狄勇合法权益。3、一审法院的违约金认定错误。涉案《结算及退场协议》第四条对违约金作了约定，但委托支付协议第一条第四款明确约定，壹佰万元支付情况天配公司与国聚公司再进行协商解决，该条已经说明双方就壹佰万元需重新协商，即对《结算及退场协议》违约金条款进行了变更。委托支付协议第一条第四款并未约定协商不成违约金承担的问题。故一审法院依据《结算及退场协议》违约金条款，判令浩鑫公司承担24%违约金，无合同依据，且天配公司主张年利息24%过高。二、一审法院适用法律错误。《合同法》第七十八条规定“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”，而本案中，委托支付协议明确了关于壹佰万元需要双方进一步协商解决，对变更合同中壹佰万元支付条件、时间作了明确。综上，请求二审法院支持其上诉请求。天配公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回浩鑫公司的上诉请求，维持一审判决。一、关于实际施工人问题。一审庭审中，国聚公司答辩明确陈述，就涉案工程只是对款项有异议；浩鑫公司陈述天配公司是实际施工人，其对此并不否认，浩鑫公司与国聚公司签署担保函、委托支付协议、承诺书，以及浩鑫公司受天配公司的委托向农民工支付款项等行为，也证明浩鑫公司对国聚公司要求天配公司进场施工、签订结算及退场协议的事实完全知情，浩鑫公司在上诉状中关于工程数额、委托支付协议性质等问题的陈述，也表明其认可上述事实。二、天配公司从未到国聚公司股东中商建开江苏分公司等部门，《结算及退场协议》中的结算价是国聚公司与天配公司经过结算共同确定的金额，为双方真实意思表示，不存在浩鑫公司所述国聚公司重大误解或被胁迫的情形。国聚公司向内蒙古乌兰浩特市人民法院（以下简称乌兰浩特法院）起诉要求撤销《结算及退场协议》，乌兰浩特法院于2019年5月23日作出（2019）内2201民初1655号民事裁定书，认定国聚公司构成重复起诉而驳回其起诉。三、天配公司与李狄勇签订委托支付协议的性质是委托支付，并非是债权转让，该协议第一条已清楚表明天配公司委托国聚公司向李狄勇支付款项，委托支付协议第一条第三款同时约定了代付期限，国聚公司并未按期支付，浩鑫公司向李狄勇出具了承诺书，也未按承诺的时间支付款项，浩鑫公司应依法向天配公司承担担保责任。四、浩鑫公司在上诉状中陈述，浩鑫公司有权追究李狄勇违法讨要工程款行为，该意见没有事实及法律依据，李狄勇作为农民工代表是委托支付协议中约定的收款方，浩鑫公司向其出具承诺书并无不当。五、国聚公司于2018年9月30日向李狄勇付款10万元，天配公司已当庭认可并同意扣减10万元债权，浩鑫公司所谓10万元损失不存在，天配公司的认可与一审法院认定的天配公司撤销委托支付并不矛盾，李狄勇一审到庭旁听，对本案诉讼知情且支持，一审判决并未侵犯李狄勇的合法权利。六、委托支付协议第一条第四款约定，后续人民币100万元若天配公司同意与国聚公司协商，双方可协商解决。因国聚公司及浩鑫公司并未按约支付款项，天配公司在国聚公司及浩鑫公司违约的情况下并未同意与二者协商；即使天配公司曾同意协商，未实际进行协商或协商不成，也并不能免除浩鑫公司的担保责任。七、委托支付协议并未对原100万元的支付条件及期限进行变更，一审法院适用法律正确。国聚公司二审未到庭答辩。天配公司向一审法院起诉请求：1.判令浩鑫公司立即向天配公司偿还人民币220万元及违约金（以100万元为本金，自2018年7月15日起算，以120万元为本金，自2018年8月15日起算，均按年利率24%计算至实际偿还之日）；2.本案诉讼费用由浩鑫公司负担。一审法院认定事实：2018年6月7日，天配公司作为乙方与国聚公司作为甲方签署《结算及退场协议》，约定：鉴于甲方负责建设的兴安盟32.7MW光伏电站由乙方实际施工，自乙方2017年10月份进场施工以来，截止2018年5月31日，本项目已停工4个月（不含冬季和春季2个月），现经双方友好协商，决定退场清算，现就本项目结算事宜达成以下协议：一、结算价：经双方协商，本项目最终结算价款为250万元；价款范围：上述总价款包括乙方针对本项目已完成的所有工程量、所有材料、所有机械、所有管理人员投入、施工人员投入、全部误工损失、其他一切费用等乙方为本项目投入的全部费用；二、付款约定：甲方采用转账方式，支付时间为甲方承诺在2018年7月15日之前向乙方账户支付人民币100万元，剩余150万元在2018年8月15日之前全部付清；三、退场约定：乙方在收到甲方全部款项后，为本项目投入的所有机械及人员必须全部退场，再发生与本项目有关的任何直接或间接费用均与甲方无关；乙方在收到甲方全部款项后，必须确保农民工不再发生讨要工资等严重影响甲方形象的任何事件（甲方认为影响到甲方形象的任何地点发生农民工讨要工资情形的均视为乙方违约），否则，视为乙方违约，按违约条款执行；四、违约责任：甲方未能按上述第二条付款约定时间前向乙方账户支付上述全部费用，将按每日千分之二，按实际延期天数向乙方支付违约金等等。2018年8月6日，浩鑫公司向天配公司出具《担保函》，主要担保内容：鉴于国聚公司与天配公司于2018年6月7日签订了关于兴安盟32.7MW光伏电站项目《结算及退场协议》，为了使债务人向甲方履行结算协议中的全部款项，浩鑫公司自愿并承诺对债务人在结算协议中项下的应付款项人民币贰佰伍拾万元及其他责任承担全部连带经济责任。我司向贵司及其有管辖权的人民法院郑重承诺：若以上债务人未能按照结算协议中付款约定向贵司足额付款，经贵司向债务人催款无效后，要求我司承担连带经济责任之日起7个工作日内，将由我司无条件向贵司支付结算协议中的全部应付款项（若结算协议中已支付部分，应予以扣除）。以上担保事项系我司的真实意思表示，我司承诺此担保函具备法律效力。2018年8月13日，天配公司（乙方）、国聚公司（甲方）和（丙方）李狄勇共同签署委托支付协议，约定：鉴于甲方与乙方于2018年6月7日签订了关于兴安盟32.7MW光伏电站项目《结算及退场协议》，丙方系该项目施工各班组的总负责人，经甲、乙、丙三方协商一致，由乙方委托甲方代付结算协议中的部分款项达成如下意见：一、代付方式及代付金额：甲方与乙方均同意，由甲方向丙方个人或丙方指定的农民工账户直接支付兴安盟项目农民工工资部分（包括：农民工劳务费、误工费、窝工费、来回路费、租房、车辆使用费、看护费、劳务管理人员工资、材料费）款项，机械费等其他费用由丙方全部移交乙方处理；代付金额：结算协议总价贰佰伍拾万元，甲方向丙方直接代付人民币壹佰伍拾万元用于解决丙方农民工工资等费用（甲方已支付乙方人民币壹拾万元，乙方已于收款当日将壹拾万元全部支付给丙方指定账户）。剩余农民工工资代付金额为人民币壹佰肆拾万元；去掉上述代付人民币壹拾万元，结算协议中剩余壹佰万元由甲方支付给乙方（剩余壹佰万元主要包括兴安盟项目机械使用费、机械误工费、来回进出场费、乙方公司全部管理人员管理费、差旅费等全部费用）本协议由担保方浩鑫公司承担全部连带经济责任等。在该协议担保方一栏有浩鑫公司加盖的公章。2018年8月22日，浩鑫公司向案外人李狄勇出具《关于兴安盟32.7MW光伏电站农民工工资支付承诺书》（编号：zjhx-cns-2018003，以下简称承诺书），主要内容：鉴于浩鑫公司、国聚公司、天配公司签订委托支付协议，我司作为委托协议的全部连带经济责任担保方，现向李狄勇及具有管辖权的人民法院郑重作出以下承诺：2018年8月30日之前我司向贵方指定账户支付该项目款项人民币柒拾万元，2018年9月30日、10月30日、11月30日之前每月支付拾万元，12月30日之前支付肆拾万元；违约责任承诺：若我司未能按上述时间支付、逾期支付或少付，任一期逾期未足额支付均构成违约，我司将自愿按照20%向贵方承担违约金，并承担贵方农民工因前期讨薪产生的全部费用不低于人民币10万元；本承诺书全部应付款项的支付由蔡涌波先生负责协调解决至支付完成；本承诺书全部内容系我司和协调人的真实意思表示，自加盖我司印章、协调人签字后正式生效并可作为诉讼证据，我司及协调人均予以认可。落款处有浩鑫公司的印章、协调人蔡涌波的签名。上述协议签订、承诺书出具后，国聚公司于2018年8月29日、9月30日向案外人李狄勇分别支付20万元、10万元；2018年8月8日，国聚公司向天配公司支付10万元，天配公司转汇至李狄勇。天配公司认可收到国聚公司40万元，双方均认可尚有210万元未支付。一审庭审中，浩鑫公司、国聚公司提交下列证据：1、《形象进度工程结算书》（国聚公司32.7兆光伏发电项目工程），主要内容：中华人民共和国注册造价工程师秦春明于2018年10月30日接受浩鑫公司委托，对兴安盟32.7MW光伏电站项目暂缓实施的土建支架基础（部分工程结算审核）（含预埋）出具《单位工程竣工结算汇总表》，竣工结算为589571.75元。证明天配公司所诉工程项目的工作量不足60万元；2、南京市公安局建邺区分局沙洲派出所《接处警工作登记表》，主要记载：2018年5月31日，九个农民工在庐山路新地中心29楼电力南京设计院堵门，施工方天配公司与业主中商建江苏分公司工程款没有核对，致工程款没有结算，经调解，报警人称会帮助协调此事，现场民工撤走。证明在民工暴力背景下才于2018年6月7日签署《结算及退场协议》，这不是当事人的真实意思。经质证，天配公司认为，审计报告系个人作出，不具有估价资质，且该报告仅有工程部分，未包含协议约定的全部损失。对于报警记录并不影响双方协商确定一致的退场费250万元。此外，浩鑫公司认为其已与李狄勇签订支付150万元协议，视为天配公司的债权已转移至李狄勇，天配公司不能再行主张220万元。关于天配公司主张的违约金，浩鑫公司称委托支付协议已取代了《结算及退场协议》，而委托支付协议中没有违约金的约定，故天配公司的违约金主张无依据。对此，天配公司坚持本次诉讼应包括全部农民工工资和浩鑫公司应支付违约金按24%计算。一审法院另查明：国聚公司的股东为兴安盟宏成能源有限公司；2018年9月13日，兴安盟宏成能源有限公司的股东变更为浩鑫公司。2017年9月国聚公司拟建设位于兴安盟乌兰浩特的乌兰浩特国聚新能源有限公司53.85MWp分布式光伏电站，其作为发包人与承包人中国能源建设集团江苏省电力建设第三工程有限公司签订38233.5万元的《EPC总承包合同》。天配公司称其通过第三人口头通知到兴安盟32.7MW光伏电站项目施工的。一审法院认为：依法订立的合同对当事人具有约束力。本案中，浩鑫公司自愿为天配公司与国聚公司签订的《结算及退场协议》、委托支付协议提供担保，给农民工总负责人李狄勇出具《关于兴安盟32.7MW光伏电站农民工工资支付承诺书》，均系浩鑫公司真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。天配公司在主债务人不按约还款的情况下向一审法院起诉，要求浩鑫公司承担保证责任，有事实依据，一审法院予以支持。本案争议的焦点：一、《形象进度工程结算书》、《接处警工作登记表》能否推翻当事人签订《结算及退场协议》总决算250万元；二、天配公司所诉标的中150万元农民工工资是否已发生债权转移；三、天配公司主张的违约金按24%能否得到支持，起算时间如何认定。关于焦点一，一审法院认为，浩鑫公司出具的《形象进度工程结算书》系在《结算及退场协议》签署后多日又单方面委托注册造价师个人作出，该结论仅指工程量部分，并没有涵盖《结算及退场协议》中约定的价款范围，如所有工程量以外的所有材料、所有机械、所有管理人员投入、施工人员投入、全部误工损失、其他一切费用等全部费用。浩鑫公司出具《接处警工作登记表》称《结算及退场协议》系在农民工堵门施压下签订的，不是其真实意思表示。对此，一审法院通过民警在《接处警工作登记表》中记载“由于工程款没有核对清楚，导致工程款未能支付给施工方”“报警人表示会帮助双方协调解决此事，现场民工撤走”可以看出，农民工是要求达成结算及退场协议所为，并非针对工程款结算数额。综上，浩鑫公司的抗辩理由与事实不符，一审法院不予支持。庭审中，浩鑫公司未就国聚公司与天配公司恶意串通提供证据，故其辩解一审法院亦不予采纳。关于焦点二，天配公司、浩鑫公司均认可国聚公司已支付李狄勇40万元（其中10万元为天配公司转），尚有210万元未支付，一审法院予以确认。现浩鑫公司认为其已向案外人李狄勇出具了承诺书，本案天配公司主张的款项不应再包含农民工工资。对此，一审法院认为《结算及退场协议》中债权人为天配公司，之后天配公司与国聚公司及李狄勇签订的委托支付协议，系天配公司委托李狄勇代理天配公司向国聚公司收取150万元，并不构成债权转让。现天配公司坚持向浩鑫公司主张210万元，根据法律规定，应视为其撤销委托李狄勇代理接受浩鑫公司款项的权利。故第三人和浩鑫公司不应再向李狄勇付款，而应向天配公司支付，该撤销代理权自天配公司向一审法院起诉时生效。因此，天配公司主张浩鑫公司支付全部款项210万元的请求，符合法律规定，一审法院予以支持。关于焦点三，浩鑫公司称2018年8月13日，天配公司、国聚公司、李狄勇签订的委托支付协议中没有违约金的约定，且该协议取代了《结算及退场协议》。一审法院根据查明的事实，认为委托支付协议主要针对支付对象和支付时间，而非对《结算及退场协议》内容的全部更改。根据合同法第七十八条的规定“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”，故天配公司、浩鑫公司未变更的违约金部分，一审法院予以确认。因该协议约定的违约金按每日千分之二明显高于法律规定，天配公司自行降低按照年利率24%主张，一审法院予以支持。对于违约金的起算时间，一审法院认为，自2018年8月13日签订的委托支付协议，该协议将250万元划分为两部分，一部分为150万元由李狄勇代收，另一部分为100万元支付天配公司。浩鑫公司作为保证人出现在该协议中，非直接承担给付责任。根据2018年8月6日浩鑫公司出具的担保函“若上述债务人未能按照结算协议中付款约定向贵司足额付款的，经贵司向债务人催款无效后，要求我司承担连带经济责任之日起7个工作日内，将由我司无条件向贵司支付结算协议中的全部应付款项”承诺，此时浩鑫公司的还款条件尚未成就。但在2018年8月22日浩鑫公司向李狄勇出具承诺书，承诺了还款节点和违约责任，故应认定浩鑫公司此时系以担保人的身份自愿为天配公司承担140万元的还款责任。因浩鑫公司自2018年8月30日仅归还20万元，未按约归还70万元，故构成违约，故浩鑫公司所欠110万元应从次日，即从2018年8月31日起算违约金。另100万元，委托支付协议中，已约定对剩余100万元另行协商解决。据此，应视为天配公司未就100万元债权向担保人浩鑫公司主张。2018年9月29日，天配公司向一审法院起诉要求担保人承担担保责任起，向后延7个工作日开始计算100万元违约金时间，此日为2018年10月15日。天配公司要求浩鑫公司以100万元为本金，自2018年7月15日起算，以120万元为本金，自2018年8月15日起算，与事实不符，一审法院不予采纳。综上，浩鑫公司自愿为国聚公司提供担保，且担保在有效期限内，故天配公司要求浩鑫公司承担担保责任，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十八条、第一百零七条、第四百一十条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第六十四条第一款、第三十九条第二款、第一百四十二条之规定，判决：一、江苏中军浩鑫能源科技有限公司于判决生效之日起十日内支付江苏天配新能源投资有限公司210万元，并按照年利率24%的标准支付违约金（以110万元为基数自2018年8月31日起、以100万元为基数自2018年10月15日起计算至付清之日止）；二、驳回江苏天配新能源投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取12632元、保全费5000元，合计17632元，由天配公司负担1138元，浩鑫公司负担16494元。本案二审查明，一审法院查明事实属实，本院依法予以确认。本院二审另查明：2018年8月13日，天配公司（甲方）、李狄勇（乙方）签订《农民工工资委托支付协议之补充协议》（以下简称委托支付补充协议），载明：“由甲方委托债务人向乙方或乙方指定的农民工账户支付人民币壹佰伍拾万元处理农民工工资问题。现就甲方与乙方就该项目的有关后续事宜，达成以下补充协议：…”。本案二审期间，国聚公司以天配公司为被告于2019年3月20日向乌兰浩特法院起诉[案号为（2019）内2201民初1655号]，要求撤销涉案《结算及退场协议》。乌兰浩特法院经审查后认为，“国聚公司作为第三人参加南京市鼓楼区人民法院（2018）苏0106民初1136号案件的审理，在该案诉讼中，本享有当事人的诉讼权利义务，但却未主张撤销《结算及退场协议》予以抗辩，而选择在该案处于二审审理阶段向本院诉请撤销《结算及退场协议》；本案作为后诉与南京市鼓楼区人民法院审理的前诉当事人相同、诉讼标的相同、后诉诉讼请求实质上否定前诉裁判结果，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条的规定，国聚公司的诉讼构成重复诉讼，应当驳回其起诉”。乌兰浩特法院于2019年5月23日作出裁定：驳回国聚公司的起诉。后国聚公司不服提起上诉，内蒙古自治区兴安盟中级人民法院于2019年10月19日作出（2019）内22民终1354号民事裁定：维持原裁定。本案因该审诉讼而中止审理，后恢复审理。再查明，2019年2月1日，一审法院从本案已查封浩鑫公司的银行账户扣划90万元支付给了李狄勇，天配公司认可收到该笔款项。基于此，天配公司降低诉讼请求，要求法院判令：浩鑫公司向其支付120万元，并按年利率24%的标准支付违约金（其中，以90万元为基数自2018年8月31日计算至2019年2月1日、以20万元为基数自2018年8月31日计算至实际付清之日止、以100万元为基数自2018年10月15日起计算至实际付清之日止）。二审中，李狄勇到庭陈述，委托支付协议经过四方同意，浩鑫公司主张其带农民工到浩鑫公司堵门不符合事实，当时农民工都是在电梯和走廊，并没有进入浩鑫公司办公室，也没有堵门，如果农民工闹事，公安机关会将我们抓走，而且也经过公安的调解，公安机关也告知浩鑫公司，民工的工资钱是要给的。其同意天配公司的本案诉讼，其也不再向浩鑫公司、国聚公司主张权利。上述事实，由《农民工工资委托支付协议之补充协议》、民事裁定书、本院询问笔录等在卷予以证实。本院认为，本案中，上诉人浩鑫公司自愿为被上诉人天配公司与原审第三人国聚公司签订的《结算及退场协议》、委托支付协议提供担保，给农民工总负责人李狄勇出具承诺书，均系浩鑫公司真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。天配公司在主债务人国聚公司不按约还款的情况下向一审法院起诉，要求浩鑫公司承担保证责任，有事实依据，符合法律规定。关于涉案《结算及退场协议》的效力问题。国聚公司作为主债务合同的当事人，其在一审参加了庭审，但并未主张撤销该协议，且其在一审判决后亦未提出上诉，而浩鑫公司非该协议的当事人，现主张该协议属可撤销协议，不符合法律规定。退一步讲，即使国聚公司在本案主张撤销该协议或行使相应的抗辩权，但根据浩鑫公司提供《接处警工作登记表》的内容来看，《结算及退场协议》系在农民工堵门要求结算，经派出所处理并在农民工撤走的几天后，由国聚公司与天配公司达成该协议，上诉人主张该协议签订存在胁迫，缺乏事实依据。另，浩鑫公司以《形象进度工程结算书》载明的价格，提出该协议签订时国聚公司无懂工程项目的人员等为由，主张《结算及退场协议》签订存在重大误解。对此，本院认为，浩鑫公司在该协议签订后，单方委托他人对天配公司施工项目进行审计，并未征得天配公司的认可，且审计范围仅为已完工部分的工程量价款，而对于天配公司施工退场前所产生的机械费、材料费、误工费等损失均未涉及，故浩鑫公司仅提供《形象进度工程结算书》，否定天配公司与国聚公司在《结算及退场协议》中所确定的价格，依据不足。关于委托支付协议的性质及付款责任问题。无论从委托支付协议的名称，还是从该协议主要条款的内容，均体现委托代付的性质，浩鑫公司主张该协议性质为债权转让，与约定不符，本院不予采信。浩鑫公司在一审提供的委托支付补充协议，表明天配公司与案外人李狄勇之间就工程款的结算方式进行明确，二者之间内部约定不能约束国聚公司，补充协议也不能突破三方在委托支付协议中所确定的义务，否则加大国聚公司在委托支付协议中所承担的责任。二审中，李狄勇也到庭陈述，其同意天配公司本案诉讼，并表示其不再向浩鑫公司、国聚公司张权利。故一审法院未采纳浩鑫公司主张150万元的债权已转让给李狄勇的意见，并无不当。《结算及退场协议》第四条约定，国聚公司未按约定时间向天配公司支付250万元，则按每日千分之二延期天数向天配公司支付违约金，而委托支付协议并非债权转让协议，且未实际履行，故浩鑫公司仍应按《担保函》中的承诺，向天配公司承担连带付款责任。一审法院对于浩鑫公司应付款数额、违约金起算时间及标准的认定，具有事实及法律依据，并无不当。本案二审中，一审法院经先予执行，从浩鑫公司账户扣划给李狄勇90万元，天配公司认可收到该款项，故浩鑫公司仍需支付天配公司120万元及相应违约金。因本案出现新的事实，天配公司二审降低诉讼请求符合法律规定，本院应予准许。综上，浩鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；因本案二审出现新的事实，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持南京市鼓楼区人民法院（2018）苏0106民初11368号民事判决第二项；二、变更南京市鼓楼区人民法院（2018）苏0106民初11368号民事判决第一项为江苏中军浩鑫能源科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付江苏天配新能源投资有限公司120万元，并按照年利率24%的标准支付违约金（其中，以90万元为基数自2018年8月31日计算至2019年2月1日、以20万元为基数自2018年8月31日计算至实际付清之日止、以100万元为基数自2018年10月15日起计算至实际付清之日止）。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费25264元，由上诉人江苏中军浩鑫能源科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 汪德全审 判 员 孙 伟审 判 员 张旭东二〇二〇年四月七日法官助理 冯 超书 记 员 汪海燕