江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏07民终3723号上诉人（原审被告）：陈磊，女，1987年11月18日出生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：李佃军、刘广亮，江苏同科律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张廷恩，男，1978年1月17日出生，汉族，住灌云县。委托诉讼代理人:李广余、潘树枝，灌云县南岗法源法律服务所法律工作者。上诉人陈磊因与被上诉人张廷恩民间借代纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2019）苏0723民初1046号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陈磊不服一审判决上诉称，请求二审法院撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回被上的人诉讼请求。并由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、上诉人与被上诉人不存在民间借贷关系，一审已经查明，被上诉人隐瞒其为有妇之夫的事实，欺骗上诉人与其恋爱，完全是为了玩弄女性，道德败坏，与上诉人保持长期的男女关系，被上诉人一直称上诉人为老婆，双方已经到了谈婚论嫁的程度。被上诉人在常州帮助上诉人买房，原来考虑是双方居住，买房刷卡是被上诉人的行为，由被上诉人向中介公司提供了身份证复印件，存在刷卡146688元为被上诉人购房交首付款的事实，但性质上属于赠予。另外，被上诉人在2017年5月24日、28日向被上诉人帐户转款50000元和4600元是两人吃饭、旅游及到歌厅共同消费用款，已经消费完毕。张廷恩起诉状称：上诉人碍于朋友情面，将其银行卡借于被上诉人取钱，并告知取钱密码，被上诉人于2017年4月30日至2017年5月30日六次持上诉人银行卡消费269400元。张廷恩是撒谎，张廷恩银行卡不在上诉人手中，上诉人不知道其密码，上诉人从来没有向其借款。二、一审对聊天和录音证据断章取义，违背事实真相。上诉人得知张廷恩有家庭时，非常气愤，几年感情受欺骗，毅然断绝两人不正当关系。张延恩反而死缠烂打，骚扰上诉人。一审当庭播放了录音，张延恩在录音中称，陈磊如果继续与其保持两性关系就不要钱了，如果不同意继续与其保持两性关系就逼迫陈磊还钱。上诉人在张廷恩百般纠缠，无法正常生活情况下，为了摆脱骚扰，被逼承诺还款。因此，陈磊有关还款的承诺是在张延恩威逼下作出的，并非真实意思表示，因而是无效的民事行为。录音证据和聊天记录中关于陈磊承诺还款的内容不能作为民间借贷的证据使用。被上诉人作为有妇之夫，采取欺骗手段玩弄女性，其行为违反公序良俗，一审法院以民间借贷处理明显错误，理应依法驳回其诉讼请求。三、一审判决背离司法解释规定。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定：“上诉人仅依据金融机构的转帐凭证提起民间借贷诉讼，被上诉人抗辩转帐系偿还双方之前借款或其他债务，被上诉人应当对其主张提供证据证明。被上诉人提供相应证据证明其主张后，上诉人仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”。被上诉人与上诉人支付的款项系赠予的抗辩具有事实依据，上诉人已尽到举证责任。如果如被上诉人所说，借款20万元，为何变成249600元，为何多次不让上诉人出具借条，为何还不惜自降银行主任身价，一次次象流氓无赖一样骚扰上诉人生活，让上诉人名誉扫地，痛不欲生？被上诉人主张民间借贷没有事实依据，应当依法驳回。张廷恩答辩称，１、被上诉人与上诉人之间存在借贷关系，事实清楚，关系明确。双方之间为朋友关系，2017年5月11日，上诉人通过常州常居房地产公司与案外人凌剑签订商品房买卖合同，将菱溪名居１５幢乙单元602室房产转让与上诉人，价款725000元。当日，上诉人通过被上诉人银行卡向对方支付156688元。2017年5月12日，常居公司将该房屋售与上诉人，上诉人再次通过被上诉人银行卡支付38312元。另外，上诉人还分别于2018年5月5日将被上诉人银行卡转帐50000元、5月28日转帐4600元。双方的通过记录能够证明上诉人表示曾向被上诉人借款20来万块钱，并承诺每月还3000元。上诉人称购房款是赠与，54600元是共同消费无事实和法律依据。２、上诉人称其买房刷卡时被上诉人在场，纯属虚构。2017年5月11日当天，及前后几天，被上诉单位考勤都正常上班，不可能去常州。３、上诉人称一审法院对微信记录和录音证据断章取义不符合事实。上诉人知道被上诉人有家庭和小孩，俩人相处也不是为结婚。上诉人上诉状中称的两人关系的经过不属实。事实上是上诉人借钱后不想还，在被上诉人催要下同意每月还3000元，被上诉人不同意。４、上诉人称被上诉人玩弄女性，违反公序良俗与事实不符，这是为不想还钱找借口。５、上诉人称一审判决背离司法解释的理由不成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。张廷恩向一审法院提出诉讼请求：判令陈磊归还张廷恩借款人民币269400元整。事实与理由：张廷恩、陈磊系朋友关系，2017年4月陈磊以买房缺钱为由向张廷恩借款人民币200000元，并承诺短时间内立即归还，张廷恩碍于朋友情面，将其银行卡借于陈磊取钱，并告知陈磊取钱密码，陈磊得卡后，于2017年4月30日至2017年5月30日先后分六次持张廷恩银行卡消费269400元整，张廷恩发现后随即要回银行卡，并要求陈磊还钱，陈磊以无钱归还为由，拖延还款时间，致张廷恩要求陈磊还钱的主张无法实现。陈磊答辩称：1、张廷恩、陈磊之间不存在民间借贷关系；2、陈磊也没有实际收到张廷恩诉称的269400元整，张廷恩诉求无事实依据。请求驳回张廷恩诉讼请求。张廷恩围绕诉讼请求依法举证张廷恩及陈磊身份证明、张廷恩江苏灌云农村商业银行银行卡62×××04流水三页、张廷恩、陈磊微信聊天记录截图十页（与手机核对无误）、通话记录光盘一份及书面整理材料一份；陈磊举证张廷恩微信朋友圈记录两页、商品房买卖合同及2018年5月5日购房发票一张；一审法院依张廷恩申请对常州运河南岸置业有限公司财务负责人吴某调查笔录及从该公司调取的收据三张，POSS单一张、对常州新北区新桥常桥房产中介服务部负责人李国永调查笔录一份、从常州市常居房地产营销策划有限公司调取的商品房买卖合同买售人权益转让协议书、张廷恩身份证复印件、10000元收款收据及银联存单、146688收款收据及银联存单、常居公司向凌建支付156688元信息单一张。一审法院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议证据一审法院依法予以确认并在卷佐证。根据张廷恩、陈磊陈述和举证、质证，对本案事实认定如下：张廷恩、陈磊原为朋友关系，2017年5月11日陈磊通过常州市常居房地产营销策划有限公司（以下简称常居营销策划公司）介绍，与案外人凌剑签订商品房买卖合同买售人权益转让协议书，凌剑将其购买的菱溪名居施工编号15幢乙单元602号房权益转让与陈磊，转让价款725000元，签协议时付定金10000元，当日办理产权转移登记手续时支付146688元，商业贷款530000元。当日陈磊通过张廷恩62×××04银行卡向常居营销策划公司下属新北区新桥常桥房产中介服务部分别付款10000元、146688元，该款常居营销策划公司于2017年5月15日支付凌剑。2017年5月12日常州运河南岸置业有限公司与陈磊签订商品房买卖合同，将该公司开发的登记在凌剑名下菱溪名居施工编号15幢乙单元602号房（凌剑已付购房款100000元）售与陈磊，陈磊再次通过张廷恩上述银行卡向常州运河南岸置业有限公司支付38312元，常州运河南岸置业有限公司向陈磊出具金额138312元首付款收据。2018年5月5日,常州运河南岸置业有限公司向陈磊开具668312元购房发票。另查，张廷恩上述银行卡还分别于2017年5月24日转账50000元给陈磊、2017年5月28日转账4600元给陈磊。张廷恩举证张廷恩、陈磊微信聊天记录截图十页、通话记录光盘一份及书面整理材料一份，主张2018年4月至2019年3月，张廷恩要求陈磊偿还借款，陈磊答应明年还钱，每月还3000元，张廷恩要求陈磊卖房子还款，每月还3000元利息都不够。主张在2018年4月13日通话中陈磊承认借张廷恩20来万块钱,其中部份用于陈磊买房支付首付款。陈磊对上述证据真实性无异议，但认为微信记录、书面记录不完整，张廷恩、陈磊是男女朋友关系，陈磊发现张廷恩有家庭后不愿意在一起，为摆脱张廷恩纠缠，才答应还钱，并举证微信记录证明张廷恩、陈磊存在男女朋友关系。一审法院认为张廷恩、陈磊上述举证能证明张廷恩、陈磊曾是朋友关系，陈磊曾承认借张廷恩20来万块钱,关于用途张廷恩陈述部份用于陈磊买房支付首付款，陈磊陈述用于做生意。一审法院认为：当事人对自已主张负有举证责任，张廷恩举证银行卡62×××04流水结合陈磊购房相关材料，能够证明陈磊通过张廷恩银行卡支付购房款195000元，通过该卡转账给陈磊54600元,举证与陈磊微信聊天记录、通话记录还能够证明陈磊曾向张廷恩借款20来万块钱，在张廷恩催要时陈磊答应每月还3000元。虽陈磊辨称购房款为赠与，转账54600元是张廷恩、陈磊共同消费但均未履行举证责任，上述款项应认定为借款。张廷恩主张陈磊还在支行从张廷恩银行卡分二次各取款10000元,对此陈磊否认，张廷恩未能提供陈磊取款证据，不能认定是陈磊取款，对张廷恩该主张不予采信。据此，张廷恩、陈磊之间存在249600元借款合同，该合同合法有效，受法律保护，上述借款未约定还款时间，陈磊应在张廷恩催要后及时还款，未还款应承担继续履行的违约责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、陈磊于本判决生效之日起十日内向张廷恩清偿借款人民币249600元。二、驳回张廷恩其他诉讼请求。一审案件受理费2670元，张廷恩负担470元，陈磊负担2200元。保全费1870元，由陈磊负担。二审期间，双方对一审认定的事实及证据又重复举证，在此本院不予赘述。本院就双方提供的新证据组织质证。上诉人陈磊提供了支付宝转款凭证，证明2017年5月25日曾经通过支付宝转给被上诉人4笔共记2、5万元，另通过江苏农村商业银行转2.5万元给被上诉人。上诉人称，其向被上诉人转5万元，在这期间双方的经济状况混同。被上诉人质证称，汇款是事实，但是与本案无关联，是偿还之前的借款。张廷恩提供新证据，３份灌云农商行个人客户贷款合同及申请审批资料，称2017年5月11日，其在单位上班，陈磊在常州刷卡买房时，被上诉人不在场。陈磊对被上诉人的证据不予质证。辩称当时POS机刷卡时，因被上诉人不在场，卖房售楼处要核实银行卡持卡人的身份信息，当时我和被上诉人现场视频，售楼处确认真实后才给我刷的卡。本院经审查，原审法院查明事实属实，本院予以确认。本院另查明，2017年5月25日，陈磊曾通过支付宝向张廷恩转2.5万元，另通过江苏农村商业银行转2.5万元给张廷恩，合计５万元。本院认为，陈磊通过张廷恩银行卡支付购房款195000元，张廷恩起诉主张该行为系向陈磊出借款项。陈磊抗辩认为，双方存在不正当的男女关系，张廷恩为自己购房支付部分房款及其他汇款，是赠与行为，不应偿还。对此，本院认为，虽然没有明确意思表达的交付行为具有赠与行为的特点，但无论何种民事行为，其前提是符合法律、公序良俗以及不损害其他人的合法权利为基础。因此，以男女双方之间不正当关系为诉求基础的赠与抗辩，不符合法律规定，也有损公序良俗，人民法院不予支持。何况，在张廷恩与陈磊之间相关的微信聊天记录中，陈磊已经多次表达了愿意偿还的意思。在此情况下，一审法院将该部分支付的购房款认定为借款，该定性有事实依据，本院二审予以支持。对于张廷恩另外为陈磊支付的54600元，因张廷恩不能明确该汇款的用途，而陈磊主张系由二人共同消费支出，存在可能性。故，该部分款项在张廷恩不能举证证明系借贷形成的情况下，由其承担不能举证的不利后果。本院不认定为系借贷形成。二审中，陈磊提供了向张廷恩转帐50000元，并主张为还款。对此，张廷恩不能作出合理解释。本院将该款按还款予以冲抵，冲抵后借款数额为145000元。综上，本院认为，一审认定事实清楚，但对部分款项定性不当，本院二审予以调整。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款第（一）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省灌云县人民法院（2019）苏0723民初1046号民事判决二、陈磊于本判决生效之日起十日内向张廷恩清偿借款人民币145000元；三、驳回张廷恩的其他诉讼请求。一审案件受理费2670元，张廷恩负担750元，陈磊负担1920元。保全费1870元，由陈磊负担。二审案件受理5044元，由上诉人陈磊负担3700元，张廷恩负担1344元。本判决为终审判决。审 判 长 陈怀友审 判 员 王 霞审 判 员 任李艳二〇二〇年四月三日法官助理 马腾跃书 记 员 李沛琳法律条文附录一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；(三)原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。