江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终59号上诉人（原审被告）：江苏五尊幕墙工程有限公司，住所地连云港市新浦工业园区A区珠江西路北。法定代表人：潘元利，该公司总经理。委托诉讼代理人：傅成竹，江苏海郡律师事务所律师。委托诉讼代理人：王兵兵，江苏海郡律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：王站仁，男，1973年3月3日生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：薛冰，连云港市海州区岗埠法律服务所法律工作者。原审被告：潘元利，男，1973年4月12日生，汉族，住连云港市。委托诉讼代理人：傅成竹，江苏海郡律师事务所律师。委托诉讼代理人：王兵兵，江苏海郡律师事务所实习律师。上诉人江苏五尊幕墙工程有限公司（以下简称五尊公司）因与被上诉人王站仁、原审被告潘元利买卖合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初3729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人五尊公司的上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当作出错误判决，应当予以纠正。理由：一、本公司在一审庭审过程中提供的证据足以证明王站仁提供的混凝土存在严重的质量问题，一审法院对此不闻不问。一审庭审过程中，本公司提供的照片及视频充分证明王站仁提供的混凝土打成的地面多处出现裂缝、破损、起土无法正常使用。一审法官也到现场查看，当时也认为存在严重的质量问题，根据双方合同约定：应及时就买受人所提异议进行处理。当买卖双方不能达成共识时，则请双方共同认可的质检部门进行分析、鉴定和裁决，买受人单方委托检测鉴定部门所作出的鉴定结论无效。本公司代理人当庭提出书面的质量鉴定申请书，一审法官也答应启动鉴定程序，但最终没有启动鉴定程序，急促下发了判决书。二、如果鉴定质量没有问题，判定本公司逾期付款的违约金应当按照应付款金额的10%计算，一审判决计算违约金的方法错误。三、根据双方签订的合同约定，逾期付款超过十五天以上的违约金计算方法为应付款的10%，一审法院曲解合同条款，哪条合同条款对王站仁有利，就用哪条。四、一审判决书认定王站仁最后一次供货时间为2018年5月20日，双方约定的付款时间为南厂房、西厂房地坪及北厂房四周围梁浇筑完后20天内支付已到混凝土数量价款的60%，北厂房地坪浇筑完毕后付总价款的60%，剩余40%总价款满一年时2天内一次性付清。本案即使鉴定质量合格也是从2018年6月10日才算违约，而非一审法院认定的2018年5月21日。综上，请求二审法院查明事实，支持本公司的上诉请求。被上诉人王站仁二审书面答辩称，一、五尊公司主张混凝土存在严重质量问题的事实及理由不能成立。1.本人在起诉五尊公司之前已经多次向五尊公司催要混凝土款，五尊公司从未提出过混凝土存在质量问题。五尊公司后来提供的照片不能证实是混凝土存在质量问题。2.根据合同约定及《合同法》第一百五十八条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，五尊公司主张混凝土存在质量问题，法院依法不予支持。二、五尊公司主张一审判决计算逾期付款违约金的方法错误也不能成立。2018年5月6日双方进行结算，结算单对应合同结算条款，一审判决并无不当。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。原审被告潘元利二审答辩称，王站仁的答辩与本案的客观事实不符，根据五尊公司在一审中提供的相关证据（包括照片）充分证明，王站仁提供的混凝土存在严重的质量问题，造成用该混凝土所打的水泥地面多处裂缝、起土，不能正常使用，在一审庭审过程中五尊公司当庭提交鉴定混凝土质量的申请书，一审法官也同意进行鉴定，一审法官同代理人及对方当事人到现场查看，都看到水泥地面存在严重问题。因此，王站仁答辩不能成立。在本次开庭过程中代理人再次向贵院申请对涉案的混凝土是否达到C30标准进行鉴定。现提供书面鉴定申请书。王站仁向一审法院起诉请求：1、判令五尊公司、潘元利共同给付货款459870元及逾期付款违约金（按应付款总额每日万分之五计算，其中451870元从2018年5月7日起计算至实际给付之日，8000元从2018年5月21日起计算至实际给付之日）；2、本案诉讼费用由五尊公司、潘元利承担。一审法院认定事实：2018年3月28日，王站仁与五尊公司的法定代表人潘元利签订《预拌混凝土销售合同》一份，约定：工程名称为厂房地坪；工程地点为五尊公司院内；规格为C30，单价为每立方400元；第四条质量、数量标准以及验收方法的第4款：买受人对混凝土质量有异议应书面提出；对坍落度的异议应在交货时提出，以双方技术人员在混凝土到达施工现场二十分钟内取样试验为准；对混凝土强度的异议应在交货之日起三十日内提出；第四条第5款：出卖人在接到买卖人书面异议后，应及时就买受人所提异议进行处理，当买卖双方不能达成共识时，则请双方共同认可的质检部门进行分析、鉴定和裁决，买受人单方委托检测部门所作出的鉴定结论无效；第五条结算条款的第1款C项：南厂房、西厂房地坪及北厂房四周圈梁浇筑完后，20天内支付已到货混凝土数量价款的60%（后面北厂房浇筑条件同上），后面北厂房地坪浇筑完毕后，再付总价款的60%，剩余40%总价款满一年时2天内一次性付清；第五条第五款：买受人逾期付款的，每逾期一日，按应付款金额的0.5‰支付违约金；逾期十五日以上的，出卖人有权解除合同，并按应付款金额的10%要求买受人支付违约金。《预拌混凝土销售合同》还对其他事项进行了约定，此后王站仁将混凝土运送到五尊公司院内，由五尊公司安排其他人摊铺施工。2018年5月6日，双方签订《C30混凝土双方确认结算单》一份，确认混凝土合计451870元。2018年5月19日、5月20日，王站仁又分两次运送混凝土到五尊公司院内，数量均为10立方。案件审理中，潘元利、五尊公司称，王站仁供应的混凝土存在质量问题，并称多次通过电话或当面要求对方到现场看，所以一直没有支付货款。潘元利、五尊公司还提出鉴定申请，请求对涉案混凝土进行检测鉴定其规格是否达到C30的标准。一审法院认为，潘元利系五尊公司的法定代表人，王站仁所提供的混凝土是运送到五尊公司院内，由五尊公司实际使用，故潘元利的行为是代表五尊公司的职务行为。王站仁与五尊公司之间形成买卖关系，该买卖关系不违反法律法规的强制性规定，合法有效。双方于2018年5月6日的签订《C30混凝土双方确认结算单》，确认混凝土的数量为451870元，2018年5月19日、5月20日，王站仁又分别运送混凝土10立方，计8000元（400元×10立方×2），货款共计459870元（451870元+8000元）。五尊公司应当给付货款及违约金，潘元利在本案中不承担责任。关于违约金的起算时间，因王站仁最后一次供货的时间是2018年5月20日，而双方约定的付款时间为南厂房、西厂房地坪及北厂房四周圈梁浇筑完后20天内支付已到货混凝土数量价款的60%，北厂房地坪浇筑完毕后付总价款的60%，剩余40%总价款满一年时2天内一次性付清，故货款275922元（459870元×60%）的违约金应从2018年5月21日开始计算，余款183948元（459870元－275922元）的违约金应从2019年5月24日开始计算。对于五尊公司所称应按未付款的10%计算违约金，该院不予支持，因为《预拌混凝土销售合同》第五条第五款约定：逾期十五日以上的，出卖人有权解除合同，并按应付款金额的10%要求买受人支付违约金。本案中，王站仁并没有主张解除合同，故不应适用该条款。对于五尊公司所称王站仁供应的混凝土存在质量问题，因《预拌混凝土销售合同》的第四条第4款约定，买受人对混凝土质量有异议的，应当书面提出；对坍落度的异议应在交货时提出，在混凝土到达施工现场二十分钟内取样试验为准；对混凝土强度的异议应在交货之日起三十日内提出。而五尊公司没有提供相关足够的证据予以证明其曾向王站仁提出过异议，而且混凝土的摊铺工程并不是由王站仁负责施工，五尊公司也没有证据证明其所称的质量问题不是施工所引起的，故该院不予支持，对潘元利、五尊公司提出的鉴定申请，该院不予准许。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：一、五尊公司于判决生效之日起十日内给付王站仁货款459870元及逾期付款违约金（货款275922元的逾期付款违约金从2018年5月21日开始计算，余款183948元的逾期付款违约金从2019年5月24日开始计算，均至判决确定给付之日止，均按每日0.5‰计算）；二、驳回王站仁的其他诉讼请求。一审案件受理费8198元（王站仁已预交），由五尊公司负担，于给付上述款项时一并给付王站仁。二审中，当事人没有提供新证据。本院经审理查明：一审判决认定事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：一、王站仁所供混凝土是否存在质量问题，本案是否应当启动鉴定程序；二、一审判决认定的违约金起算时间是否有误，计算方式是否有误。本院认为，王站仁与五尊公司之间的《预拌混凝土销售合同》是双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，本院予以确认。关于争议焦点一。本院认为，涉案第四条第4项明确约定，买受人对混凝土质量有异议的，应当书面提出；对坍落度的异议应在交货时提出，在混凝土到达施工现场二十分钟内取样试验为准；对混凝土强度的异议应在交货之日起三十日内提出。从一审诉讼至今，五尊公司未能举证证明其在合同约定的异议期内向王站仁提出过书面的质量异议，双方结算时也未注明有质量问题，而且混凝土的摊铺工程并不是由王站仁负责施工，不能排除系因施工原因导致的五尊公司提出的质量问题，故五尊公司提出涉案混凝土存在质量问题证据不足，又因其未在合理期间以合理方式提出质量异议，本院对其鉴定申请不予准许。关于争议焦点二。本院认为，一审判决认定的违约金起算时间并无不当。双方在2018年5月6日对账时，签字确认的《结算单》载明“付款至双方合同中约定的王站仁账号上”，说明双方对于结算后就应付款是达成一致意见的，现一审法院认定总货款的60%即275922元，从2018年5月21日起算违约金，该基数金额远远少于《结算单》载明的451870元货款，故一审判决认定的违约金起算时间并无不当。关于违约金计算方式问题，本院认为，涉案合同第五条第5项约定：逾期十五日以上的，出卖人有权解除合同，并按应付款金额的10%要求买受人支付违约金。本案中，王站仁并没有主张解除合同，故不应适用该条款。综上所述，五尊公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判决结论并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8198元，由上诉人江苏五尊幕墙工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 任 慧审判员 曹守军审判员 周文元二〇二〇年四月十六日书记员 任 燕法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。