文书内容山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终387号上诉人（原审原告）：山东丰阳混凝土有限公司，住所地：山东省泰安市泰山区奥莱新天地A座1501。法定代表人：孙其国，该公司总经理。委托诉讼代理人：张树强，山东青未了律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘胜青，男，1980年9月7日出生，汉族，住山东省滨州市滨城区。委托诉讼代理人：徐爱国，山东守护律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵莎莎，山东守护律师事务所律师。上诉人山东丰阳混凝土有限公司（以下简称丰阳公司）与被上诉人刘胜青建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滨州经济技术开发区人民法院（2019）鲁1691民初696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。丰阳公司上诉请求：1.撤销山东省滨州经济技术开发区人民法院(2019)鲁1691民初696号民事判决第二项，改判刘胜青返还支付的装修款。2.判令刘胜青承担一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决部分事实认定错误。1.2017年9月3日，丰阳公司与刘胜青签订《装修工程施工合同》(以下简称总装合同)，工程价款约150万元。之后，双方针对装修范围具体签订了10份《装修工程施工合同》(以下简称分装合同)，分装合同包括三部分，一是蘑菇社区八楼走廊，工程价款301176元；保留5%的质保金，已付款286117元；二是八楼八个房间分装，工程价款533328元；保留5%的质保金，已付款506660元；三是九楼别墅装修，工程价款600000元，已付款522287元。十份分装合同已付款金额为1315064元，前两部分除质保金之外，已全额付款，第三部分因刘胜青擅自停工，支付522287元，剩余尚未支付。一审庭审过程中，丰阳公司通过向法庭举证，已充分证明涉案合同(60万元)的付款为522287元。一审判决认定丰阳公司不能区分已付款或财产对应哪一份分装合同的价款，及现有证据不能确定丰阳公司在涉案九楼别墅分装合同履行过程中已支付给刘胜青的装修款数额，属于部分认定事实错误。2.本案属于无效合同纠纷，根据《合同法》等法律规定，合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还。丰阳公司向法庭举证涉案合同已经付款522287元，举证责任已经完成。本案合同无效，已施工九楼别墅的工程造价属于损失，应当由刘胜青主张并承担举证责任。一审判决认定丰阳公司对刘胜青已施工九楼别墅的工程造价负举证责任更属于认定事实错误。二、一审判决部分适用法律不当。本案丰阳公司基于双方签订的《装修工程施工合同》(60万元)分装合同无效，主张刘胜青返还因该合同取得的工程款。根据《民事诉讼法》第六十四条第一款，丰阳公司举证责任仅限于合同无效及付款。刘胜青已施工的九楼别墅的工程造价属于损失，应当由刘胜青主张及承担举证责任，一审判决根据《民事诉讼法》第六十四条第一款，将九楼别墅工程造价的举证责任强行让丰阳公司承担，并承担举证不能的不利后果属于部分适用法律错误。综上，一审判决部分事实认定错误，部分适用法律不当，判决结果第二项违法，请二审法院在查清事实的基础上依法予以改判，维护丰阳公司的合法权益，维护司法公正。刘胜青辩称，一审法院判决确认合同无效错误，因双方签订了多份合同，丰阳公司与刘胜青所持有的公司也签订了多份合同，所以我方并未收到丰阳公司所称的该案当中的相关装修款项，停工的原因也系丰阳公司未按照合同约定履行付款义务，丰阳公司违约在先，一审法院认定的其他事实，我方予以认可，我方认为应驳回上诉，确定合同有效。同时，我方也保留向对方主张权利的诉求。丰阳公司向一审法院起诉请求：1.请求确认丰阳公司与刘胜青签订的《装修工程施工合同》（以下简称九楼别墅分装合同）无效；2.判令刘胜青返还丰阳公司已付装修款暂计400000元（待鉴定后确定）；3.判令刘胜青承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2017年9月3日，丰阳公司（委托方即甲方）与刘胜青（承接方即乙方）签订《装修工程施工合同》（总装合同）一份，主要约定：甲方委托乙方进行工程装修，工程地址为滨州黄河五路蘑菇社区，包括八楼南区812/813/814/819/823、八楼东区806/807/808、九楼东别墅和八楼走廊，委托方式为包工包料，单间工期60天（2017年8月28日至2017年10月28日），别墅工期90天（2017年8月28日至2017年11月28日），工程价款约150万元，付款方式为50%总价款银行汇款、50%总价款给付乙方房产，具体房号按双方签订的房产转让合同。上述总装合同签订后，双方针对装修范围又具体签订了10份《装修工程施工合同》（分装合同），双方在具体履行合同过程中以分装合同为准。涉案九楼别墅分装合同主要约定：工程地址为滨州黄河五路蘑菇社区九楼别墅，委托方式为包工包料，工期不得超过双方签订的装修工程总合同的期限，工程价款为600000元，为一次性包死价款，不随市场价格变动，装修款支付方式为房产与银行转账各占50%，其中房产已交付。其余9份分装合同均约定：工程价款为一次性包死价款，委托方式为包工包料，工期不得超过双方签订的装修工程总合同的期限，装修款支付方式为房产与银行转账各占50%，其中房产已交付。其余9份分装合同约定的合同价款共计844504元。10份分装合同签订后，在涉案九楼别墅分装合同施工过程中，依据刘胜青提供的效果图和报价进行施工，没有施工图纸，没有工程量确认单，刘胜青施工部分工程后停工，双方协商复工未果后，丰阳公司另找案外人**继续施工，**开工前，丰阳公司、刘胜青未对刘胜青已施工的工程量进行确认。双方对刘胜青已施工的工程量存在争议，丰阳公司称刘胜青仅施工九楼别墅的地板砖，刘胜青称已施工工程量为四个房间的拆改、铺地板砖、水电、吊顶、墙面、窗套、洗手间的地面和墙砖、洗手间的吊顶，**称其与刘胜青已施工的工程中有些工程量是重合的，这些重合部分即刘胜青施工后没有维护导致需要清除后重新施工的部分。为明确刘胜青已施工的工程量，一审法院指定期限责任三方进行现场工程量确认，指定期限届满后三方未形成工程量确认单。其余9份分装合同均已经履行完毕，双方对工程量及装修款没有对账和结算。对上述10份分装合同的已付装修款，丰阳公司称其已付款和房产共计1315064元，包括：丰阳公司于2017年8月25日向刘胜青银行转账100000元、丰阳公司于2017年9月7日用一辆路虎车抵顶500000元（该车辆于2017年9月7日交付刘胜青）、丰阳公司于2017年6月20日用一辆奔驰车折抵200000元、丰阳公司用慧通大厦8号楼809-814共计六套房屋抵顶515064元，丰阳公司不能区分每笔已付款或财产具体对应的哪一份分装合同的价款。现丰阳公司诉求刘胜青返还其多向刘胜青支付的九楼别墅装修款，具体数额为其余9份分装合同的合同价款加上刘胜青已施工九楼别墅的工程造价再减去丰阳公司已付工程款总额。刘胜青不认可丰阳公司已付款1315064元，称丰阳公司的已付款中还包括双方之前签订装修合同的价款。2016年10月1日，丰阳公司与滨州易尚国际建设装饰有限公司（以下简称易尚公司）签订《装修工程施工合同》（以下简称易尚装修合同）一份，刘胜青系易尚公司的法定代表人，合同约定工程地址为滨州慧通科技大厦二楼、八楼、十楼，预签合同金额为6949802.86元。丰阳公司称其与刘胜青签订协议将上述合同的价款变更为123万元，并通过向易尚公司转账、向刘胜青转账、用奔驰车和房产抵账、用酒和花生油等抵账的方式支付易尚公司123万元。刘胜青对丰阳公司所称的上述付款不认可，并称易尚装修合同和总装合同中均包含涉案大厦的八楼和十楼，在易尚装修合同的施工过程中易尚公司只施工了一部分，装修款尚未结清。一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同无效。本案中，刘胜青作为自然人，并不具备相应的装饰装修资质，其与丰阳公司签订的总装合同及10份分装合同均系无效合同，其中涉案九楼别墅的分装合同亦属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条的规定，无效合同自始没有法律约束力；合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还。同时，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，当事人对自己提出的主张有责任提供证据证实。本案中，丰阳公司基于双方签订的涉案九楼别墅分装合同无效要求刘胜青返还其多支付的装修款，其超支装修款的计算方式为：其余9份分装合同的合同价款加上刘胜青已施工九楼别墅的工程造价再减去丰阳公司已付工程款总额，丰阳公司应对已付款装修款的数额、刘胜青已施工九楼别墅的工程造价负举证责任。丰阳公司虽对其已付装修款的数额提供了证据，但因其之前曾与刘胜青作为法定代表人的易尚公司存在装修合同关系，丰阳公司提供的证据显示其在向易尚公司支付的装修款中也存在向刘胜青个人付款、与刘胜青个人签订财产协议的情况，且丰阳公司不能区分其已付款所具体对应的合同价款，故现有证据不能确定丰阳公司在涉案九楼别墅分装合同履行过程中已支付给刘胜青的装修款数额。因刘胜青并未按九楼别墅分装合同约定的施工范围完工，在刘胜青施工过程中双方未对刘胜青已施工工程量进行确认，在刘胜青停工后丰阳公司另委托**施工前双方也未对刘胜青已施工的工程量进行确认，在本案审理过程中三方也未对刘胜青已施工工程量进行确认，在刘胜青已施工工程量不能确认的情况下，现有证据不能确定刘胜青已施工部分的工程造价。在丰阳公司已付刘胜青九楼别墅装修款的数额以及刘胜青已施工工程的造价均不能确定的情况下，丰阳公司主张刘胜青返还其超支装修款的数额就不能确定，丰阳公司提交的现有证据不能证实其诉求，丰阳公司应对此负举证不能的不利后果。综上，丰阳公司主张刘胜青返还其超支的九楼别墅装修款的诉求于法无据，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、山东丰阳混凝土有限公司与刘胜青签订的合同价款为600000元的《装修工程施工合同》无效；二、驳回山东丰阳混凝土有限公司的其他诉讼请求。案件受理费7300元，减半收取计3650元，保全费2520元，由山东丰阳混凝土有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实本院认定如下：本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，当事人之间的基础法律关系是确定案由的依据，本案当事人之间存在的基础法律关系是建设工程施工合同法律关系，属于建设工程施工合同纠纷，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同无效。本案中，刘胜青作为自然人，并不具备相应的装饰装修资质，其与丰阳公司签订的合同价款为600000元的《装修工程施工合同》属无效合同。原审判决认定合同无效正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，当事人对自己提出的主张有责任提供证据证实。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中,上诉人丰阳公司并无直接的证据证明九楼别墅装修工程价款已付522287元，而是根据推算得出。其推算方法为：其余9份分装合同的合同价款加上刘胜青已施工九楼别墅的工程造价再减去丰阳公司已付工程款总额。该推算方法适用的前提是诉讼双方当事人之间不存在其他的债权债务关系或者存在的其他债权债务关系能够和本案中涉及的合同关系进行明确的区分，但丰阳公司之前曾与刘胜青作为法定代表人的易尚公司存在装修合同关系，丰阳公司提供的证据显示其在向易尚公司支付的装修款中也存在向刘胜青个人付款、与刘胜青个人签订财产协议的情况，所以丰阳公司的推算方法是不严谨的，在无其他证据佐证的情况下不应予以采纳。二审中丰阳公司亦未提交新的证据支持其主张，所以应由其承担举证不能的后果。对丰阳公司就关于涉案合同已经付款522287元的举证责任已经完成的主张，不予采纳。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”依照民事诉讼法规定，当事人在民事诉讼活动中，享有包括起诉权、处分权、收集和提供证据权、放弃或者变更和承认或者反驳诉讼请求权等，对于上述权利，当事人都可以处分。刘胜青是否主张赔偿已施工九楼别墅的工程造价损失是其可以自由处分的权利，本案中刘胜青并未主张相关损失，不负有举证责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”丰阳公司主张九楼别墅分装合同中的装修部分已经付款522287元，应就该主张提出证据加以证明。一审法院对举证责任的分配并无不当，适用法律正确。丰阳公司主张已施工九楼别墅的工程造价属于损失，应当由刘胜青主张并承担举证责任，不予采纳。综上所述，上诉人丰阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由山东丰阳混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张秀峰审判员  刘 洋审判员  吴金魁            本件与原本核对无异      二〇二〇年四月八日法官助理杨群群书记员盛美