江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终11538号上诉人（原审被告)：思迈特电梯设备（常熟）有限公司，住所地江苏省常熟高新技术产业开发区金门路8号。法定代表人：ANTOINEDOUTRIAUX，董事长。委托诉讼代理人：张毅，上海江三角（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：费翔，上海江三角（苏州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：吴屏，男，1977年5月13日出生，汉族，住江苏省无锡市北塘区。委托诉讼代理人：王鹏丽，江苏钟山明镜（无锡）律师事务所律师。上诉人思迈特电梯设备（常熟）有限公司（以下简称思迈特公司）因与被上诉人吴屏劳动争议纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2019）苏0581民初4779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。思迈特公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1．一审法院未查清事实，劳动合同无法继续履行系因客观上思迈特公司的母公司与威特电梯部件(苏州)有限公司(以下简称吴江工厂)的母公司合并所导致的组织架构调整，而非思迈特公司自主进行的组织架构调整。思迈特公司的组织架构发生变化，思迈特公司财务部门与吴江工厂财务部门合并就属于整个组织架构调整中的一个部分，致使思迈特公司不存在独立的财务部门，更不存在思迈特公司财务部门经理岗位，由于吴屏为思迈特公司原财务部门经理，故而导致思迈特公司与吴屏劳动合同无法继续履行。一审法院忽略了劳动合同无法继续履行系因母公司合并，而母公司发生合并应属于客观情况发生重大变化。一审法院也未查清母公司合并与组织架构调整之间存在必然的因果关系。２．思迈特公司与吴屏进行协商变更工作岗位，思迈特公司考虑到吴屏的专业特性，故提出将岗位变更为会计，并征求吴屏意见，思迈特公司已尽到法律义务，由于吴屏不同意该方案，故符合协商无法达成一致的法律规定。而《劳动合同法》第40条第3款“经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”，系指只要公司提供协商变更劳动合同内容的方案，与员工存在协商的过程，就符合该构成要件，此法律规定不同于单方调岗，不能将单方调岗的衡量标准在此进行适用。而一审判决中过分考虑了合理性标准，对法律理解不准确，适用法律错误。３．新岗位完全符合吴屏的专业，一审中对于新岗位薪资也未查清，9087元仅是新岗位的基本薪资，用新岗位的基本薪资去和原岗位全部薪资对比，本身就没有可比性。吴屏辩称，思迈特公司所称的组织架构调整仅仅是工商登记的股东发生变更，其仍是独立的法律主体。思迈特公司解除劳动合同未履行法定程序，且思迈特公司的财务岗位并未撤销，只是财务岗位兼管了思迈特公司和吴江工厂的业务。一审事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。思迈特公司向一审法院起诉请求：1．判令思迈特公司支付吴屏违法解除劳动合同的赔偿金408048元；2．判令思迈特公司支付吴屏2018年的13薪34004元；3．判令思迈特公司支付吴屏2018年度奖金（1.5个月）51006元；4．判令思迈特公司支付吴屏1个月的忠诚服务奖34004元；5．判令思迈特公司支付吴屏2012年12月至2018年7月加班工资352688元（平均每月加班小时数为16小时）。一审法院认定事实：思迈特公司成立于2011年3月31日，经营范围主要为研发、制造电梯部件、组件，销售自产产品等。持股100％的股东SEMATICS.P.A于2015年9月30日变更为SEMATICS.R.L，后因MASTICES.P.A吸收合并SEMATICS.R.L,名称变更为SEMATICS.P.A，股东随之于2016年5月11日变更为SEMATICS.P.A。威特电梯部件（苏州）有限公司（以下简称威特公司）成立于1995年5月9日，住所地为吴江汾湖经济开发区，经营范围主要为电梯部件的生产，自产产品的销售等，持股比例100％的股东为威特股份制公司。2012年12月17日，吴屏与思迈特公司签订一份《劳动合同》，合同约定，合同期限自2012年12月17日至2015年12月16日，工作岗位为财务经理，工作地点在常熟，实行每周不超过40个小时，每个工作日不超过8小时的工作时间制，员工因工作需要不得不延长工作时间的，在得到公司书面批准后方可加班，公司应于每月最后一天（或之前）向员工支付当月基本工资（税前），金额参见聘任书，员工的基本工资可根据公司的经营情况、员工的晋升情况及公司对员工个人表现所作的年度评审加以调整，根据公司的经营情况和员工的业务表现，公司有权自主决定向员工支付一定金额的绩效奖金，有关其他的补贴和福利，参照公司的《员工手册》和有关内部规定执行，如果订立本合同所依据的客观事实发生重大变化，致使本合同无法履行的，经双方协商同意，本合同的内容可以做变更。2015年12月16日，吴屏与思迈特公司另签订一份《劳动合同》，约定劳动期限自2015年12月17日至2018年12月16日，公司应于每月最后一天（或之前）向员工支付当月基本工资（税前），详见录用通知书，其余约定同前一份劳动合同。吴屏提交的落款日期为2012年11月8日录用通知书载明：经思迈特管理层面试，通知你被录用，职位是财务经理，入职日期为2013年1月1日，该通知书作为雇佣凭证，你的月薪为税前21000元，一年支付13个月月薪，另有一个月奖金与绩效挂钩，试用期为6个月，试用期工资为税前21000元，如果需要将社保、公积金交至无锡，公司可通过外服操作。思迈特公司不认可该材料属实，但未能提供证据证明存在其他录用通知。2018年7月18日，思迈特公司向吴屏发出变更劳动合同意见征询函，表示威特集团吴江工厂和常熟工厂财务部门合并，与其劳动中关于职位及相应工资、工作地点的约定将无法履行，故将职位财务经理修改为会计，工作地点常熟修改为吴江，月基本工资修改为9087元，希望就此达成协议。吴屏于当日在员工意见栏签署“不同意”。同日，思迈特公司向吴屏发出解除劳动合同通知书，载明：因双方劳动合同签订时所依据的组织结构发生重大变化，财务部门合并，合同中约定的职位、工资及地点将无法履行，经协商未就此变更达成协议，故决定自2018年7月24日起与你解除劳动合同，自2018年7月19日起至7月23日期间，公司安排你休年假，并支付截至2018年7月23日的工资，未使用完年假的补偿，法定标准的补偿金，相当于一个月工资的代通知金。吴屏于2018年7月18日签收。同日，思迈特公司向常熟市高新技术开发区总工会发出解除劳动合同意见的征询函，邮单投递记录显示信件于2018年7月19日签收。后思迈特公司向吴屏支付代通知金25688元，经济补偿金131025元（7279.16×3×6），合计156713元。2018年8月7日，友服公司为吴屏办理无锡市终止或解除劳动关系登记备案，载明吴屏于2018年7月23日解除劳动关系，原因为用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同。审理中，双方确认劳动关系于2018年7月24日解除。一审另查明：2013年10月8日，吴屏签收一份思迈特公司《员工手册》，手册载明：所有员工录用前都会收到由公司出具的录取通知书，明确其工资金额，若员工每月的工资中包含基本工资和绩效奖金两部分，享受加班费的员工，加班工资以基本工资为计算基数，员工的工作岗位变化时，公司有权根据新岗位对其工资作出相应的调整。第十三个月工资金额与12月份基本工资相同，只有当员工工作到本年的12月31日，才能获得第13个月工资，员工在12月31日前离职，不能获得第13个月工资，第十三个月工资的享有者以录取通知书为准。公司会根据物价水平和员工个人绩效来调整工资，但不承诺每年必须调薪，公司会在每年年初对工资进行统一调整。员工如不坐公司班车经批准，享受交通补贴。员工根据工作完成情况和实际需要可向部门经理申请加班，所有加班都应填写加班申请，并得到部门经理和授权主管的批准，否则将不视为加班。吴屏提交一份威特公司的《员工手册》，载明：在公司忠实勤勉工作满五年、十年或以上员工，公司将给予“忠诚服务奖”，以入职时间为标准，同时参考员工在公司任职期限内的绩效结果和奖惩记录等，由公司最终核定是否向员工发放“忠诚服务奖”，每服务满五年的奖励标准为多发一个月的基本薪资，统一发放时间为服务期满的次年2月份，发放时间之前已离开公司的人员不享受此奖金。2014年1月，思迈特公司发放吴屏2013年度第13个月工资21000元，2014年4月发放2013年度奖金23310元。2015年4月发放吴屏2014年度第13个月工资及奖金40740元。2016年3月实发吴屏第十三个月工资及奖金37711.5元（已扣个税）。2017年4月发放“13薪”及奖金46150元。2018年4月发放2017年度“13薪”及奖金64220元。思迈特公司表示64220元的组成是，按照基本工资25688元／月计算“13薪”，按照基本工资25688元／月系数1.5计算年终奖，吴屏予以认可。审理中，双方认可以2017年7月至2018年6月期间工资总额作为计算双方劳动合同解除前12个月平均工资的计算依据，月平均工资34040元（408476元÷12个月）。2017年2月，思迈特公司向全体非一线员工发出通知一份，载明：为统一吴江工厂和常熟工厂的薪酬福利待遇，促进两厂人才流动，决定对常熟工厂的薪酬福利待遇作出调整，年终奖金方面，自2017年起对非一线员工增设年终奖金，年终奖金根据公司业绩和个人绩效确定，通常目标为1.5个月基本工资，年终奖金可由公司自主决定修改或取消，已享有年度奖金的员工，其奖金计划将被前述计划取代。牛准茗在人力资源与行政总监栏签字，吴屏在员工签字栏签字，确认知悉并同意以上变化。另，该通知左下方打印有思迈特公司及威特公司名称及联系方式等信息。2018年1月，牛准茗作为人力资源和行政总监向全体吴江、常熟工厂员工发出关于2017年度十三薪的通知，载明2017年12月31日前已离职的，不适用十三薪。2018年4月，牛准茗作为人力资源和行政总监向全体吴江、常熟工厂员工发出关于2017年终奖发放的通知，载明：公司决定本月底发放2017年终奖金，奖金额度因员工个人2017年绩效高低而浮动，计算基数以员工2017年12月26日基本工资为准，不适用年终奖的情形有奖金发放时已离职，年度绩效为“不符合期望”等。2019年1月，李华作为人力资源与行政总监向全体吴江、常熟工厂员工发出通知，载明公司将于2019年1月底发放十三薪，2018年12月31日前已离职的，不适用十三薪。2019年4月，牛准茗签发关于2018年年终奖的通知，不适用年终奖的情形同样规定发放时已经离职的不予发放．审理中，双方确认李华是思迈特公司与威特公司的总经理，牛准茗是两家公司的人力资源和行政总监。2019年1月23日，吴屏向常熟市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请事项同本案请求事项，后吴屏于2019年3月26日申请终结该案审理。2019年3月28日，该仲裁委出具常劳人仲案字﹝2019﹞第530号仲裁决定书，终结该案审理。吴屏遂在法定期限内向一审法院提起本案诉讼。2017年苏州市在岗职工平均工资为7279元／月。一审法院审理中，吴屏明确诉请主张的2018年第十三薪为25688元，2018年度年终奖为38532元（25688元×1.5），忠诚服务奖按照劳动关系解除前12个月平均工资34040元计算。吴屏在一审中另表示：2016年初，思迈特公司与威特公司的总部层面发生了并购，但思迈特公司是独立法人，并未被威特集团兼并。劳动法意义上的客观情况发生重大变化，是指发生不可抗力或者劳动合同全部或部分条款无法履行的情况，而非用人单位的自主性行为所致，思迈特公司陈述的过渡和交割时间用了２年，明显与客观事实不符，事实情况是2016年思迈特公司股东、法定代表人变更之后，人事调整早已结束，而开除吴屏的真实原因是税务部门要检查思迈特公司账目，公司要求吴屏配合掩盖乃至毁灭证据，吴屏拒绝后，思迈特公司即以协商之名，未尽协商之实，未给予考虑岗位变更的必要时间，明显构成违法解除劳动合同。吴屏加班之前是也填写加班审批的，威特公司财务总监说财务经理是公司管理层，加班是免费的，填了也没用，公司不需要走这个流程，因为思迈特公司违法开除事出突然，无法提供更多加班记录，但主张每月16个小时的加班时间。威特公司的员工手册是思迈特公司在2018年5、6月份发放的，但不能提供该员工手册经公司民主程序通过适用的证据。思迈特公司在一审中表示：思迈特公司系由SEMATICS.P.A在中国设立的外商独资企业，之前威特集团在中国境内仅有吴江工厂，2016年初威特集团在境外完成并购后，常熟工厂就成了其在中国地区的第二个工厂，此后威特集团基于管理需要逐步对吴江和常熟工厂的人事、生产、财务等进行架构调整，并安排由吴江工厂的人员统一担任整合后团队里的领导职务，吴屏所就职的常熟工厂财务部经理岗位也随之撤销，本次部门调整是集团公司作出的重大变更，思迈特公司作为跨国企业的子公司，无法控制该重大客观情况变化。吴屏的月基本工资是25688元，每月还有3000元交通补贴，“13薪”是根据基本工资确定，根据此前吴屏发放的年终奖金可以看出，有的年份奖金不足一个月的基本工资，所以系数要根据公司的经营情况和员工的绩效考核情况综合确定。“13薪”和年终奖的发放条件均是要发放时在职，吴屏已经于2018年7月份解除劳动合同，不具备发放2018年度“13薪”和年终奖的条件。吴屏提交的威特公司员工手册并不适用于思迈特公司，思迈特公司也未向吴屏发放过该员工手册，如果吴屏真的应该拿到该笔忠诚服务奖，其服务满5年次年的２月，即在2018年2月就可以获得，当时吴屏仍处于在职状态，但直至双方合同解除时仍未获得，说明该项制度并不适用于思迈特公司公司。员工绩效考核是员工本人在每年年终时通过绩效管理系统先自我评估，然后经理评估，最后人力资源部门审核，吴屏在2018年7月已经离职，无法进行考核。年终奖本身就是公司规定的福利待遇，其考核本身是对于员工整个服务年度工作表现给予额外的福利，发放时间也是在次年的3、４月份，发放前思迈特公司会以通知的形式告知发放的标准和享有的条件，对此享有自主权。一审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位和劳动者均应履行劳动合同约定的义务。劳动合同变更包括协议变更和法定单方变更，用人单位基于经营自主权，依照《劳动合同法》第40条规定享有单方变更的权利，但应合理平衡用人单位经营自主权与劳动者的劳动权，不得滥用调岗权利。本案中，思迈特公司基于股东兼并收购，公司组织架构调整，欲对吴屏工作岗位、工资待遇、工作地点均作变更，吴屏拒绝后，思迈特公司遂于当日解除劳动合同，不符合《劳动合同法》第40条第3项规定，属于违法解除。其一，调岗后吴屏工资水平与原岗位相差甚远。劳动合同解除前吴屏任财务经理一职，月平均工资34040元，思迈特公司欲调整岗位为会计职位，月工资9087元，工资降幅高达73％，且工作地点也由常熟调整为吴江。故思迈特公司欲变更的合同内容对吴屏劳动报酬等作出重大不利变更，未能与吴屏待遇保持基本相当，侵害劳动者权益，缺乏正当性。其二，思迈特公司欲对吴屏劳动合同的基本内容作出重大调整，思迈特公司发出变更劳动合同通知当日，即告知解除劳动合同，未能与劳动者进行充分协商，给予劳动者合理考虑时间。据上，即便思迈特公司确系因客观情况发生重大变化，基于生产经营所需调整劳动合同主要内容，但其解除所依据的事实，并不符合法律规定。吴屏主张思迈特公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金，于法有据，一审法院予以支持。吴屏月平均工资明显高于上一年度苏州市在岗职工平均工资的三倍，故经济赔偿的标准按职工月平均工资的三倍计算，结合吴屏实际工作年限，经核算，经济赔偿金为262044元，因思迈特公司在解除劳动合同时，已经经济补偿及代通知金共计156713元，审理中双方均同意抵扣，故思迈特公司还需支付吴屏违法解除劳动合同的经济赔偿105331元。关于2018年度“13薪”问题。“13薪”即第十三个月工资，是指用人单位按照规定程序向劳动者多发一个月工资，更侧重于激励的公平性，如果用人单位有明确规定，应按规定执行。吴屏签订的劳动合同约定，相关补贴和福利，参照思迈特公司《员工手册》和有关内部规定执行，该《员工手册》明确规定，只有当员工工作到本年的12月31日，才能获得第13个月工资，员工在12月31日前离职，不能获得第13个月工资。该手册由吴屏入职后签字确认，对吴屏具有约束力。吴屏在职时，思迈特公司发放2017年度“13薪”时，也专门发文通知12月31日前离职的不予发放该年度“13薪”，吴屏在2018年7月份已由思迈特公司违法解除劳动合同，未能工作满一年度，应得经济赔偿金，其另行主张2018年度“13薪”，缺乏依据，一审法院不予支持。关于2018年度奖金的问题。年终奖一般是指用人单位根据全年经济效益和劳动者全年工作绩效而发放的一次性奖金，更侧重体现绩效考核的结果。双方劳动合同明确约定，公司有权自主决定向员工支付绩效奖金。2017年2月思迈特公司发出的通知明确，年终奖金根据公司业绩和个人绩效确定，由公司自主决定修改或取消，吴屏签字同意。2018年4月发放2017年度年终奖时，思迈特公司均专门通知告知全体员工年终奖发放时已经离职的不予发放，吴屏对此知晓。2019年发放2018年年终奖时，仍是如此规定执行。现吴屏因思迈特公司违法解除于2018年7月离职，已受经济赔偿制度保护，也未参加年度绩效考核，根据公司规定不属于发放范围，劳动合同约定思迈特公司也有权自主决定奖金发放事宜，属于企业内部自主管理的范畴，故吴屏主张2018年度年终奖，依据不足，一审法院不予支持。关于忠诚服务奖的问题。吴屏主张该奖金的依据系威特公司的员工手册，思迈特公司明确未发放该手册，不适用于思迈特公司，吴屏未能进一步举证证明该员工手册已适用于思迈特公司，经过民主制定程序。即便根据该手册规定，是否批准尚需经过公司核定，属于企业经营自主权的范畴。故吴屏主张忠诚服务奖34004元，缺乏依据，一审法院不予支持。关于吴屏2012年12月至2018年7月加班工资的问题。根据双方劳动合同及员工手册规定，员工加班需得到审批，吴屏就其加班事实，加班得到批准的情况未能进行有效举证，自行承担主张不予采信的不利后果。另一方面，吴屏工作期间月平均工资远超苏州市在岗职工平均工资的三倍，职位属于管理岗。吴屏审理中也自述，公司告知其属于管理层，不走加班审批流程，加班免费。故吴屏请求支付加班工资，依据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条规定，判决：一、思迈特电梯设备（常熟）有限公司于判决生效之日起十日内给付吴屏违法解除劳动合同经济赔偿105331元；二、驳回吴屏的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由思迈特电梯设备（常熟）有限公司负担二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，吴屏进入思迈特公司工作，双方依法建立了劳动关系，双方均应该按照法律规定行使权利、履行义务。劳动合同的解除是最关系劳动者切身利益的行为，用人单位单方解除与劳动者的劳动合同应秉承相当审慎的态度，以保障劳动者的合法权益不受损害。本案中，思迈特公司因母公司合并发生组织架构变化而调整吴屏工作岗位，该调整系思迈特公司内部调整，并非属《劳动合同法》第四十条第（三）项规定的劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化。结合思迈特公司准备将吴屏从财务经理岗位调整至会计岗位；薪酬从月平均工资34040元，调整至月平均工资9087元；在未征得吴屏同意的情形下，工作地点从常熟调整至吴江。工作岗位有所变动，工资收入显著降低，工作地点变化较大，思迈特公司并未与吴屏进行充分协商，调岗并不合理，一审法院认定思迈特公司违法解除劳动合同并无不当。思迈特公司的主张缺乏事实依据，对于思迈特公司上诉请求，本院碍难支持。综上所述，思迈特公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由思迈特电梯设备（常熟）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 蔡燕芳审 判 员 蒋毅颖审 判 员 林李金二〇二〇年四月七日法官助理 步允超书 记 员 杨乐婷