新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）新民终8号 上诉人（原审原告）：张殿连，男，汉族，1969年1月26日出生，住河南省鹿邑县。 委托诉讼代理人：刘龙萍，国浩律师（乌鲁木齐）事务所律师。 上诉人（原审被告）：陈怀亮，男，汉族，1964年3月5日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：窦刚贵，新疆巨臣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：耿民，上海建纬（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：乌鲁木齐九天河房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 法定代表人：潘利力，该公司总经理。 委托诉讼代理人：窦刚贵，新疆巨臣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：耿民，上海建纬（乌鲁木齐）律师事务所律师。 原审被告：潘利力，女，汉族，1979年9月28日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 原审被告：王国慧，女，汉族，1975年9月4日出生，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 原审第三人：乌鲁木齐市连明连接贸易有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：张卓彦，国浩律师（乌鲁木齐）事务所律师。 上诉人张殿连因与上诉人陈怀亮、被上诉人乌鲁木齐九天河房地产开发有限公司（下简称九天河公司）及原审被告潘利力、王国慧、原审第三人乌鲁木齐市连明连接贸易有限公司（以下简称连明连接公司）房地产开发经营合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市中级人民法院（2019）新01民初84号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 张殿连上诉请求：1.变更一审判决第二项、撤销一审判决第三项，改判确认张殿连的投资比例为84.68%；2.陈怀亮、九天河公司承担财产保全申请费5000元。事实和理由：一、张殿连对于案涉投资合作合同关系项下土地置换出资的事实清楚、证据充分，应予认定。首先，在九天河公司与乌鲁木齐正业国有资产经营有限公司（以下简称正业公司）、乌鲁木齐市天山区建设局签订《荒山绿化用地置换协议书》之前，早在2007年1月26日，张殿连就以其实际控制的连明连接公司向乌鲁木齐市天山区绿化委员会提交了荒山绿化用地申请，之后乌鲁木齐市天山区人民政府审核批准的相对方主体均为连明连接公司。2011年5月6日，出于项目审批的要求，才以陈怀亮实际控制的九天河公司的名义签订《荒山绿化用地置换协议书》，上述一系列手续均是具有关联性及连续性的。本案一审庭审中，对于土地置换办公楼建设的出资，张殿连与陈怀亮、九天河公司共同确认的事实是九天河公司并未进行任何形式的投资与建设。在此情形下，张殿连与陈怀亮两者中的一方必是投资合作合同关系项下土地置换的投资人，至少也是双方共同构成土地置换的投资人。其次，关于土地置换出资的事实问题。张殿连向一审法院提交了支付土地置换办公楼建设资金1250万元的银行汇款凭证、支付草原补偿费、安置补偿费885957.60元的缴款凭证及办公楼的竣工结算书，上述证据形成完整证据链，足以认定土地置换的主要出资人为张殿连。陈怀亮及九天河公司虽抗辩称办公楼的建设资金是九天河公司出资，但其并未提供证据予以证实。一审中双方虽确认1250万元办公楼建设资金是从库房收入中支付的，但该笔库房收入本身就是归属于案涉投资合作合同双方的共同投资收益，原本就应当按照库房项目的投资比例进行分配。即使张殿连对于土地置换办公楼建设出资并非全额出资，也应当按照其实际的出资比例进行确认。因此，请求二审法院查明该部分事实，按照张殿连在投资合作合同关系项下的投资比例确认张殿连对于土地置换的出资占比。二、一审法院对于投资合作合同项下库房建设项目中张殿连投资占比的认定违背基本事实，损害了张殿连的投资权益。首先，一审根据双方举证查明的事实是：2011年起至2014年2月期间，案涉库房建设项目直接投入的资金为39852541.90元。借款2426万元即发生于此期间内，亦包括在上述金额之内。2014年2月28日，张殿连出具的证明以及2018年1月13日张殿连与陈怀亮对账后出具的情况说明均可证实2426万元借款利息的截止日期为2014年2月，借款利息656.5万元。与此同时，2018年1月23日张殿连与陈怀亮共同出具的另一份情况说明又证实2011年至2013年期间库房总收入为1285万元，均用于库房建设。因此，在2014年2月前1285万元库房收入均用于库房建设的情况下，客观上不可能存在以库房收入归还2426万元借款的可能性。该笔资金均系张殿连个人对外借款投入库房建设，也均是其个人向出借人归还的，只是在库房建设项目中作为张殿连的投资计入财务账目。陈怀亮称该借款系其委托张殿连对外借款，并以库房项目收入归还，但未提供证据证明该主张，在此情况下应当认定该笔借款系张殿连个人投资款。其次，2014年2月28日张殿连出具的证明可以证实656.5万元借款利息已由张殿连个人实际支付，因此，本金2426万元显然是张殿连的个人借款并用于对库房建设的投资。2018年1月13日双方出具的情况说明虽表述借款利息656.5万元从库房收入支出，但由于2014年2月份之前的全部库房收入1285万元以及2014年之后的全部库房收入1250万元均被投入库房建设，而未用以偿还借款本息并且项目也再无收入用于偿还借款本息，而2014年2月28日的证明认定借款利息656.5万元已实际支付，因此，结论也只能认定借款利息是由张殿连个人支付的。并且2018年1月13日情况说明的最后一句话表述“由张殿连本人支付给借款人”也是证实借款利息由张殿连实际支付的重要依据。三、一审法院认为1285万元库房收入不应当计入库房建设投资错误，应予纠正。双方合作库房项目2014年之前的全部收入共计1285万元全部用于库房建设，系张殿连与陈怀亮共同确认无误的事实。库房收入转投资和直接投入资金并不存在实质性的区别。公司法领域，法律也明确认可公司股东不进行利润分配而将可分配利润转增资本公积的法律效力。一审法院以未约定收入分配比例为由，对该部分库房收入不计入库房项目总投资额，显属错误。综上，张殿连库房项目的投资比例应为84.68%。库房项目总投资47974541.92元（张殿连2011年度投资款14255762元+张殿连2012年至2014年度库房投资款25596779.90元+张殿连缴纳土地罚款772000.02元+陈怀亮砂石料500万元+陈怀亮现金投资235万元），张殿连个人投资40624541.92元（47974541.92元－735万元），占总投资的84.68%，陈怀亮库房建设项目的投资比例为15.32%。据此比例，张殿连对于土地置换的出资比例也应当为84.68%。 陈怀亮辩称，一、库房项目的土地使用权是九天河公司通过修建办公楼方式置换取得，与张殿连个人无关，张殿连没有出资行为。张殿连要求确认投资比例为84.68%的上诉请求超出了其一审主张的81.23%的范围，对于超出的部分，应不予审理。二、张殿连与陈怀亮之间不存在投资合作合同关系。投资合作合同关系的建立需要经过当事人的共同合意，且当事人应当对各自的投资数额共同进行确认，约定投资收益、风险等事项。2018年1月13日，陈怀亮与张殿连共同核算后确认，库房项目的建设仅有陈怀亮个人出资，张殿连没有投入。陈怀亮从未认可过张殿连的投资人身份，张殿连也从未取得确认其投资人身份和数额的书面文件，双方不存在投资合作合同关系。三、库房项目建设期间对外借款2426万元不属于张殿连个人投资款。2018年1月13日双方当事人签字确认的情况说明可以证实，库房项目所借款项2426万元所产生的利息从库房收入中支出，2426万元的实际借款主体是库房项目，不是张殿连个人。如果是张殿连的个人投资款，就不存在核算借款利息的情形，更不可能将借款利息从库房收入中支出。张殿连起诉时将2426万元的借款和656.5万元的利息主张为其个人对库房项目的出资，自相矛盾。四、1285万元是库房项目建设期间产生的租金收益，属于项目自有资金，并已实际用于库房建设，张殿连对该事实并无异议，其将该笔款项主张为个人投资款，于法无据。综上，张殿连在负责库房项目管理事务期间私收租金不入账、虚列库房建设成本。在陈怀亮色查账时又恶意阻挠、开具虚假证明，其行为严重损害了陈怀亮的合法权益，请求二审法院驳回其上诉。 九天河公司辩称，一、本案不存在张殿连借用九天河公司名义签订协议的事实。库房项目土地使用权是九天河公司与正业公司、乌鲁木齐市天山区建设局签订《荒山绿化用地置换协议书》后，通过修建办公楼为条件置换取得。张殿连称连明连接公司在2007年申请了绿化用地，但该公司并没有以任何形式取得土地使用权。即便存在申请行为，但申请时间与《荒山绿化用地置换协议书》的签订时间相隔四年之久，与九天河公司置换土地使用权并无关联。如确存在借名义签订协议，那张殿连至少应是前期谈判工作的负责人或联络人，应当列席相关会议，但本案《关于天山区清运队园林联合办公楼新建项目会议纪要》中，所有参会人员均为九天河公司管理人员，张殿连没有参与，足以说明不存在借名签订协议的事实。二、张殿连没有出资修建办公楼，其主张为案涉土地使用权的实际出资人于法无据。《荒山绿化用地置换协议书》签订后，张殿连未实际参与修建办公楼，更没有出资行为。张殿连认为1250万元为其个人出资，但根据一审查明事实，该1250万元资金是陈怀亮从库房项目中借款，款项来源不是张殿连的个人资金，该事实在财务凭证中有明确记载。张殿连主张其支付了1250万元工程款明显不能成立。三、草原补偿费、安置补助费不属于《荒山绿化用地置换协议书》约定的置换土地使用权条件，张殿连也没有实际支付该笔款项。张殿连主张其支付了草原安置补偿费、安置补助费885957.60元，但根据一审查明事实，该笔款项是从库房收入中支出，不是张殿连个人缴纳。《荒山绿化用地置换协议书》约定的土地使用权置换条件仅是修建办公楼，草原补偿费、安置补助费是库房项目占有草原进行的补偿，应当由库房项目承担。 连明连接公司述称，同意张殿连的上诉意见。 潘利力、王国慧未提交陈述意见。 陈怀亮上诉请求：1.撤销一审判决第一项，张殿连与陈怀亮之间不存在投资合作合同关系；2.撤销一审判决第二项，张殿连对地上建筑物（库房）不享有投资比例。事实和理由：一、陈怀亮从未与张殿连协商过共同投资事宜，陈怀亮在一审庭审中从未认可与张殿连存在投资合作合同关系，案涉库房项目是陈怀亮使用九天河公司名下土地使用权建设，张殿连对库房项目没有实际出资。一审认定双方存在投资合作合同关系错误。二、一审法院对案涉465间库房的建设成本数额认定错误，部分款项重复计算，认定没有实际出资的张殿连对库房项目享有32.35%的投资比例，损害了陈怀亮的合法权益。首先，一审法院认定的2012年之后的手工账数额错误。案涉库房于2013年12月中旬全部建成，2014年之后的库房租金收入足以覆盖库房的日常开支。2018年1月13日，陈怀亮与张殿连共同确认了库房项目2014年至2017年10月期间费用合计712万元，即2014年之后的费用系全部从库房收入中支出，不应当计入库房建设成本。因此，一审法院认定的库房建设成本中应当扣除2014年之后的两笔费用33231元、85453元及未实际支付的工程款5038元，扣减后实际数额为25473057.9元。一审法院采纳张殿连的主张，将2012年之后的手工账金额认定为25596779.90元，认定事实错误。其次，陈怀亮投入的235万元款项应当认定为已经包含在手工账中，一审法院以该笔款项发生在2014年6月为由不予扣减是错误的。案涉库房于2013年12月中旬全部建成，即便按照张殿连的主张的手工账记录的支出数额，2014年2月份之后并没有发生新的库房建设成本。陈怀亮现金投入的235万元支付给张殿连个人，该笔款项己经被确认为陈怀亮的个人出资，张殿连收款的用途就只能是用于库房修建成本。而张殿连未举证证明235万元款项收到后的支出明细，该笔款项只能冲抵己经发生的库房建设成本，并且应当认定为已经包含在手工账本记录的建设成本中。一审法院在认定库房建设成本时，将235万元重复计算，认定事实错误。第三，手工账中已经包含了772000.02元的土地罚款，该笔款项不应当单独计入库房的建设成本。根据一审法院查明的事实，土地罚款数额共计80.4万元，其中31999.98元已经计入库房账本。对于双方争议的772000.02元款项，与31999.98元属于同一性质，一审法院认定土地罚款部分计入账本，部分不列入账本，并单独认定为张殿连的个人出资，明显不符合常理。根据一审庭审中的证据可以证实，该笔772000.02元款项已经包含在手工账的1263786.02元款项中，且是经过陈怀亮在票据上签字后入账。一审法院将已经列入手工账中的土地罚款重复计算库房修建成本，事实认定错误。第四，库房项目手工账可以证实，张殿连使用九天河公司名下的×××号车抵了工程材料款50万元，一审法院采用倒推张殿连出资的方法，直接将该笔款项认定为张殿连的出资，明显不当。 张殿连辩称，一、一审认定张殿连与陈怀亮之间为投资合作关系正确。在库房建设过程中双方均认可九天河公司未参与、未出资，库房修建成本大约5000多万元，陈怀亮仅出资735万元，上述事实及2018年1月13日的情况说明充分证明张殿连、陈怀亮之间为投资合作合同关系。二、一审认定2011年至2014年2月，465间库房建设成本47974541.92元，包含陈怀亮材料投入500万元、现金235万元，该认定错误。一审陈怀亮提交三本账簿及2018年1月13日情况说明等证据证明库房的实际修建成本为54259541.92元。其中张殿连投资40624541.92元，陈怀亮投资735万元，即库房建设中张殿连、陈怀亮共同出资47974541.92元，张殿连的投资占比为84.68%，陈怀亮投资占比为15.32%。三、库房建设于2014年8月全部完成。一审陈怀亮提供的三本账簿反映39728819.9元建设本本发生在2011年至2013年12月期间，陈怀亮的材料投资500万元是2018年元月确认的，235万元现金投资发生在2014年6月，因此，库房建设应于2014年6月全部完成。四、土地罚款772000元系张殿连支付，应计入张殿连的投资成本。 张殿连向一审法院起诉请求：1.依法确认张殿连与陈怀亮之间存在投资合作合同关系；2.确认张殿连与陈怀亮投资合作合同关系项下《荒山绿化用地置换协议书》所涉土地置换费用（包括办公楼建设费、草原补偿费）的实际出资人为张殿连；3.确认张殿连与陈怀亮投资合作合同关系项下地上建筑物由双方共同出资建设，其中张殿连出资5100万元，占项目投资比例的81.23%（投资比例最终以法院委托的财务审计或者评估结果为准）；4.陈怀亮等被告承担财产保全申请费5000元。 一审法院认定事实：一、土地的申请及协议的签订情况。张殿连是连明连接公司的法定代表人。2007年1月26日，连明连接公司向乌鲁木齐市天山区绿化委员会递交一份申请报告，主要内容为：经多次实地考察，已选定荒山承包的位置，即红二电厂东面，面积约200亩申请荒山绿化，由公司自筹资金。同年12月5日，乌鲁木齐市天山区建设局向天山区人民政府发出《关于乌鲁木齐市连明连接公司申请荒山绿化用地的请示》文件。2007年12月13日，天山区区委办公室出具一份《城区建设专题会会议纪要》，其中提到原则上同意天山区建设局关于连明连接公司申请荒山绿化用地的请示，报区政府常务会审定。2011年4月12日，天山区建设局形成一份《关于天山区清运队园林联合办公楼新建项目会议纪要》。纪要反映参加此次会议的单位有乌鲁木齐正业国有资产经营有限公司（以下简称正业公司）、九天河公司、天山区建设局。会议研究确定新建办公楼主体问题、建筑面积暂定4000平方米以及由九天河公司完成建设任务等。2011年5月6日，正业公司（甲方）、九天河公司（乙方）、天山区建设局（丙方）签订一份《荒山绿化用地置换协议书》。协议中约定，甲方在位于乌鲁木齐市天山区红二电围墙以东、天山区东山生态二期道以西、工九团训练场以南、天山区清运队以北经营管理的荒山绿化用地约200亩用于仓储、物流经营活动，使用期限50年。同时，乙方在丙方所指定的其他土地上为丙方修建一栋4000平方米办公楼，作为乙方使用甲方所有土地的置换条件。该宗土地上甲方前期投入的绿化植物、滴灌设施等地上附着物，因乙方在施工中可能造成损毁，价值约85万元，该损失不列入甲乙双方置换条件。新建的办公楼由乙方全额投资建设，并由乙方、丙方办理相关建设手续。鉴于甲方目前尚未取得该宗土地的权属证书，甲方将积极办理相关土地权属证书，在未领取土地权属证书之前，如出现第三方要求乙方停止施工等事项，甲方可以会同丙方出面与天山区人民政府及职能部门协调，保障项目正常施工建设。在协议履行期间，如因行政或司法行为导致协议无法履行或该宗土地出让、国家政策发生变化导致乙方无法继续使用地上建筑的，三方确认由甲方负责协调申请有关部门给予补偿，但甲方无补偿或赔偿义务。如有相关补偿，所有补偿由乙方获得（包括办公楼拆除的补偿）。该协议签订后，九天河公司即将办公楼的建设工程交由其关联企业乌鲁木齐市建工（集团）第一建筑工程有限责任公司（以下简称一建公司）垫资建设，至2014年底完工并交付使用。2017年8月1日，一建公司出具一份竣工结算总价书。其中记载：工程名称为天山区建设局环卫清运队综合楼，结算总价为6805408.74元。落款处由一建公司加盖印章，黄春红签字。连明连接公司加盖印章，涂春玲签字。二、库房建设的相关情况。《荒山绿化用地置换协议书》签订后，九天河公司即取得200亩土地的使用权。陈怀亮作为九天河公司的实际控制人与张殿连口头协商由两人合作投资在该宗土地上建设库房。在库房项目建设期间，九天河公司于2011年6月26日出具一份情况说明，内容为：我公司的荒山193亩于2011年7月，分别承包给了潘利力、张殿连、王国慧、杨修华、张殿业进行改造，并签订《荒山绿化承包协议书》。其中所占面积及比例分别为：潘利力40亩，占比21％；张殿连42亩，占比22％；王国慧40亩，占比21％；杨修华35亩，占比18％；张殿业36亩，占比18％。之后，九天河公司作为发包方分别与上述承包方签订《荒山绿化承包协议书》。该协议中约定承包期限为49年（从2011年7月1日至2059年6月30日），协议签字当日预付承包费用200万元，以后每年6月30日前付清当年承包费25万元。2012年3月至7月期间，乌鲁木齐市国土资源执法监察大队以上述五人非法占用土地应予处罚为由，出具五份行政处罚告知书。之后，又分别向五人出具行政处罚决定书。该决定书中，以九天河公司出具的情况说明中所确定的五人承包土地所占面积为依据，对五人分别处以非法占用土地每平方米6元的罚款。土地罚款金额共计80.4万元已经缴纳。因库房建设存在占用草原的问题，九天河公司（乙方）与乌鲁木齐市达坂城区阿克苏乡（甲方）于2014年6月19日签订一份《关于九天河公司占用草原的补偿协议》。协议中约定，为支持乙方项目建设，甲方同意乙方占用草原，乙方需依法交纳草原补偿费、安置补偿费共计885957.6元，乙方需在本协议签订之日起十日内向乌鲁木齐市草原监理站交纳以上费用，按规定退还甲方。该协议签订后，张殿连于2014年10月22日以九天河公司的名义将上述款项交纳乌鲁木齐市财政局账户内。一审庭审中，各方均认可该笔款项实际是从库房收入中支出。2011年，库房项目开始建设，由张殿连负责管理。陈怀亮派黄慧参与库房建设资金的记账、支付。从2011年至2014年初，共计建成库房465间。2017年11月18日，陈怀亮从张殿连处借到红二电库房2014年至2017年会计凭证16本，并写明每年度每月的具体数量。2018年1月13日，张殿连与陈怀亮形成一份投资金额确认单，该确认单中载明：张殿连收到陈怀亮投资红二电库房400万元（时间2014年4月28日投资100万元；2014年6月13日投资300万元，合计400万元）。陈怀亮从张殿连处取走165万元，剩余235万元用于红二电库房投资建设。确认陈怀亮投资235万元。红二电库房一建公司投入的成本中记载，钢筋、砂石、水泥等确认金额为500万元，此材料为陈怀亮对红二电库房项目的投资。以黄慧保管的发货单为依据，作为汇总的附件，金额以此表为准。陈怀亮提交的一份2014年2月28日的证明中记载“因建库房张殿连支付借款利息656.5万元。1426万元使用年限2.5年,按年息1分利计算支付利息356.5万元。起止日2011年7月至2014年2月止，用期2.5年；l000万元使用年限2年，按年息1.5分计算支付利息300万元。起止日2012年2月至2014年2月止，用期2年。注：利息已支付”。2018年1月13日，陈怀亮与张殿连出具三份情况说明，内容分别为：2011年至2013年库房收入l285万元用于支付红二电库房工程建设，从总收入中扣出；利息金额656.5万元从库房收入中支出，由张殿连本人支付给借款人；2014年至2017年10月底费用合计支出712万元属于红二电库房费用支出，陈怀亮、张殿连已确认无误。为对库房建设期间的账目进行核算，天山区红雁路杨修华物流信息服务部委托中审会计师事务所新疆华西分所对库房建设期间的账目进行梳理。该所于2019年3月18日出具一份注册会计师执行商定程序的报告。报告记载：根据其提供的2011年1月至12月资金支付票据，核算的金额为14520690.35元；根据2012年至2014年2月资金支付流水记录本，核算的金额为25596779.90元。以上总计金额为40117470.25元。陈怀亮对该份报告不认可，其认为库房项目的修建成本为44728819.9元（包括2011年至2013年库房项目手工账反映的金额14255762元+25473057.9元+500万元陈怀亮投入的建筑材料）。一审另查明，潘利力、王国慧均表示对办公楼和库房项目未出资。 一审法院认为，根据张殿连的诉讼请求、九天河公司、陈怀亮、潘利力、王国慧的答辩意见以及连明连接公司的陈述意见，结合本案现有证据，围绕焦点问题现作如下认定：一、张殿连与陈怀亮等被告之间是否存在合同关系及存在何种合同关系。第一，张殿连与九天河公司之间的关系。张殿连称，本案所涉200亩土地是其实际控制的连明连接公司与天山区相关职能部门商谈，最终以九天河公司的名义与正业公司及天山区建设局签订《荒山绿化用地置换协议书》。九天河公司及陈怀亮均不认可。对此一审法院认为，从张殿连提交的证据看，连明连接公司在2007年确实就该宗土地向天山区相关职能部门提出过用地的请示，但并未签订书面合同。时隔四年后，最终与正业公司及天山区建设局签订《荒山绿化用地置换协议书》的是九天河公司。张殿连提交的证据不足以证实九天河公司是以其名义签订该份协议，故《荒山绿化用地置换协议书》的签订主体是九天河公司、正业公司及天山区建设局，对张殿连的上述意见一审法院不予采信。第二，张殿连与陈怀亮之间的关系。按照《荒山绿化用地置换协议书》的约定，九天河公司取得200亩土地的使用权。但因陈怀亮是九天河公司的实际控制人，故就该宗土地上的投资，实际上是由陈怀亮与张殿连进行的口头协商。对此，双方均表示认可。九天河公司就库房建设未参与、未出资的事实，其在一审庭审中也表示认可。据此，一审法院确认张殿连与陈怀亮之间存在投资合作合同关系。第三，张殿连与潘利力、王国慧之间的关系。本案中，九天河公司将案涉土地分为五块，分别与张殿连、杨修华、张殿业、潘利力、王国慧签订《荒山绿化承包协议书》。一审庭审中，九天河公司、潘利力、王国慧均表示该协议并未实际履行，张殿连也认可潘利力、王国慧未参与案涉土地的投资。由于张殿连与潘利力、王国慧不存在合同关系，且其也明确表示对潘利力、王国慧没有具体的诉讼请求，故潘利力、王国慧在本案中不应承担责任。 二、《荒山绿化用地置换协议书》中所涉土地置换的办公楼及草原补偿款的出资问题。依据协议的约定，土地置换的条件有两个：一是修建一栋4000平方米的办公楼；二是九天河公司应另行签订草原补偿协议，进行草原补偿和安置补偿。第一，修建办公楼的出资问题。《荒山绿化用地置换协议书》签订后，九天河公司即依约履行合同义务，将办公楼的修建交由其关联公司一建公司施工并垫资。张殿连称，为完成办公楼的修建，其向陈怀亮个人银行卡汇款l250万元，并由此认为该办公楼是其出资修建。陈怀亮对此并不认可，其认为收到的1250万元是自己从库房项目中的借款，且银行汇款凭证中也记载款项的用途为借款。对此一审法院认为，张殿连就其主张提交的证据是竣工结算单和四张银行汇款凭证。首先，竣工结算单显示，该办公楼的结算总价为6805408.74元，这与其向陈怀亮支付的1250万元在金额上存在不一致。其次，竣工结算单中虽是连明连接公司与一建公司加盖印章进行确认，但并不代表办公楼是张殿连全额出资修建。第二，草原补偿款的出资问题。根据九天河公司与乌鲁木齐市达坂城区阿克苏乡签订的《关于九天河公司占用草原的补偿协议》中的约定，九天河公司应当承担草原补偿费、安置补偿费共计885957.60元。一审庭审中，各方当事人均认可该笔费用是从库房收入中支付，又因库房建设项目是由张殿连与陈怀亮共同投资修建，那么因投资产生的收益亦由各方按比例享有，故所支付的草原安置补偿费用中包含有张殿连的份额，但现有证据不足以证实《荒山绿化用地置换协议书》中所涉土地置换的办公楼及草原补偿款是由张殿连全额出资，故张殿连要求确认办公楼及草原补偿款是由其全额出资的请求一审法院不予支持。 三、465间库房建设成本及出资比例确定的问题。张殿连与陈怀亮投资建设的库房是用于对外出租，从而获取租金收益。由于双方就投资合作相关事宜未签订书面的合同，继而造成双方对各自的投入及收益的分配产生分歧。在此情况下，张殿连要求按实际出资额来确定双方对库房建设的出资比例合情合理，一审法院予以采纳。确定出资比例的前提是要先确定465间库房的修建成本，而修建成本就是双方对库房建设的实际投入。由于库房建设过程中发生费用的凭据大部分为收据、白条等。一审审理中，双方均表示不要求对库房建设进行财务审计。鉴于此，一审法院就双方对库房建设的投入以现有的原始凭证为依据，结合双方的陈述意见进行认定。对于库房建设的投入，张殿连认为陈怀亮对库房建设的投入为现金235万元、建材500万元，共计为735万元。自己对库房建设投入的资金包括2011年投入14520690.35元；2012年至2014年2月投入25596779.9元；土地罚款80.4万元中的772000.02元应计为其投入。此外，自己为完成库房建设对外借款2426万元产生利息656.5万元从库房收入1285万元中扣除后剩余的628500元继续投入库房建设中，但1285万元和从该金额中支出的利息656.5万元均不作为双方投资的基数用于计算各自的库房建设投资占比。对于库房建设的投入，陈怀亮认为2011年手工流水记账金额为14255762元；2012年至2013年12月的金额为25473057.9元（库房工程在2013年12月中旬已全部完成，2014年的租金收入足以覆盖库房维护、工人工资等日常开支，故2014年3月5日的3323l元和3月6日的85453元及2012年7月15日的未付工程款差额5038元，应从库房建设成本中扣除），两笔合计39728819.9元。库房建设出资的构成：陈怀亮现金出资235万元、库房租金收入l285万元、对外借款2426万元，合计3946万元。账本反映的是39728819.9元、陈怀亮实物出资500万元，合计金额为44728819.9万元。一审法院就双方对库房建设的资金投入情况作如下分析与认定：第一，2011年至2014年2月期间，共计修建库房465间。对于2011年库房投入的资金额，双方依据的均是原始票据凭证，但在一审庭审中各自认可的金额上存在26万余元差异，现张殿连提交的书面代理意见中表示2011年库房投入的资金额以陈怀亮认可的14255762元为准，故一审法院对2011年库房投入的资金额按14255762元予以确认。第二，2012年至2014年2月期间的库房投入双方在金额上存在差距的原因是截止时间不一致。陈怀亮认为库房建设于2013年12月中旬就已经完工，2014年的费用不应计入库房建设投入中。对此一审法院认为，2014年的费用有两笔分别是3月5日的33231元和3月6日的85453元。从陈怀亮在代理意见中展示的这两份收条所记载的内容看，上述费用的发生时间是2013年12月至2014年2月。现陈怀亮没有证据证实库房完工的时间是2013年12月，且其也无法证实上述费用不属于库房建设的投入，故对其所述意见一审法院不予采纳。一审法院对2012年至2014年2月期间库房投入的金额采纳张殿连的意见，按25596779.90元予以确认。第三，从双方签字确认的陈怀亮现金投资确认单反映，陈怀亮投入现金235万元的时间是在2014年6月，故该笔投入不应包含在2014年2月之前库房建设的投入中。此外，陈怀亮还投入建材500万元。第四，对于土地罚款80.4万元，陈怀亮认为该笔款项全部是从库房收入中支出，但其提交的证据只能证实其中的3l999.98元是从库房收入中支出。陈怀亮对于剩余的772000.02元所提交的证据不足以证实其抗辩主张，故772000.02元应认定为是张殿连对库房建设的投入。 四、关于库房建设中，对外借款2426万元是库房项目借款还是张殿连个人出资的问题。案涉2426万元是张殿连对外借款所得，且该笔款项已投入库房建设，双方当事人对此并无异议。张殿连认为，该笔款项系其对库房建设的出资，应当计入出资比例。陈怀亮认为，虽然该笔借款是张殿连对外所借，但其是受自己的委托对外借款。该笔借款的主体是库房项目，且张殿连在实际控制经营期间已经从库房收入中对外进行偿还，故不能将此笔款项作为张殿连个人对库房项目的出资。对此一审法院认为，就该笔借款现有的证据是2014年2月28日的证明、2018年1月13日关于利息的情况说明以及双方的陈述。首先，从陈怀亮提交的2014年2月28日的证明中所记载的内容看，张殿连因库房建设先后于2011年7月和2012年2月对外借款两笔，分别为1426万元和1000万元，产生的利息656.5万元已经支付。结合情况说明所记载的内容可以证实，张殿连对外借款产生的利息是从库房收入中支出的。其次，2014年2月28日的证明来源于库房的账目。如果该笔款项是张殿连个人对库房项目的投资，那么款项的借期、利息的支付以及还款情况均与项目无关，没有必要将此份证明记入库房账目，而且张殿连对外借款产生的利息亦应由其自行承担，而不应当从库房收入中支出。现张殿连对此并不能做出合理解释。再次，张殿连称，该笔借款本息已经由其自行向出借人归还，但就自己的主张未能提供证据加以佐证。基于以上事实，结合现有证据和当事人的陈述，一审法院认为张殿连关于2426万元系其个人对库房建设的投资缺乏充分有效的证据证明。 综上，一审法院最终确定张殿连与陈怀亮对465间库房建设的修建成本为47974541.92元（14255762元+25596779.90元+500万元+235万元+772000.02元），扣除库房收入用于库房建设的l285万元和库房对外借款2426万元后，张殿连与陈怀亮实际对库房的投资为10864541.92元。其中，张殿连对库房项目投入的资金为3514541.92元（10864541.92元－735万元），占总出资比例32.35％，陈怀亮的投入占总出资比例的67.65％。需要说明的是，由于案涉库房一经建成即进行出租，由此产生的租金收益再投入到后续的库房建设中。其中，经张殿连与陈怀亮签字确认的2011年至2013年库房收入l285万元用于后续的库房建设中。考虑到该笔款项系双方的收入，并非各自直接的资金投入，且双方亦未约定收入分配的比例，故在计算双方对库房建设的总投入时对1285万元未予计入。 五、保全申请费的问题。张殿连因本案诉讼提出财产保全申请，并因此产生保全申请费5000元是事实。考虑到本案是对双方合同关系及对库房建设投资比例的确认之诉，且双方在此之前并无合同约定，故其要求陈怀亮等被告承担该笔费用没有依据，一审法院不予支持。判决：一、确认张殿连与陈怀亮之间存在投资合作合同关系；二、确认投资合作合同关系下，张殿连对地上建筑物（库房）的投资比例为32.35%；陈怀亮的投资比例为67.65%；三、驳回张殿连的其他诉讼请求。 本院审理查明，案涉465间库房位于乌鲁木齐市天山区红二电围墙以东、东山生态园二期道以西、工九团训练场以南、天山区清运队以北的国有土地之上。正业公司与九天河公司签订《荒山绿化用地置换协议书》时并未取得该宗土地的使用权，库房建设项目未经政府主管部门批准办理用地、规划、建设等手续，建设过程中，被乌鲁木齐市国土资源执法监察支队认定为非法占用土地并处以行政处罚，项目建成后至二审审理期间，该465间库房未取得不动产权属证书。 本院认为，本案当事人在城市规划区国有土地范围内进行房屋建设并将建成后的房屋出租以获取收益，其行为应当遵守《中华人民共和国土地管理法》及《中华人民共和国城市房地产管理法》的相关规定。根据本案查明事实，案涉建设项目未办理用地、规划、建设等审批手续，建成后的房地产亦未取得不动产权属证书。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定“在下列情形下，合作开发房地产合同的当事人请求分配房地产项目利益的，不予受理；已经受理的，驳回起诉：（一）依法需经批准的房地产建设项目未经有批准权的人民政府主管部门批准；（二）房地产建设项目未取得建设工程规划许可证；（三）擅自变更建设工程规划”。本条规定的房地产项目利益，既包括分配房地产项目的利润，也包括分配房屋的所有权，还包括分配房屋的使用权等。张殿连的起诉虽为要求确认其投资比例，未直接主张分配项目利益，但从当事人在一、二审期间的举证及陈述意见可以反映，张殿连要求确认投资人身份及投资比例的诉讼目的是为在房地产项目利益中获取与投资比例份额相当的收益。在目前案涉房产项目的合法性不能确定的情况下，其诉讼主张无法得到法律的保护。当事人可在完善相关手续后再行起诉。一审法院对本案处理不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销乌鲁木齐市中级人民法院（2019）新01民初84号民事判决； 二、驳回张殿连的起诉。 一审案件受理费296825元，退还张殿连；上诉人张殿连预交的二审案件受理费227375元、上诉人陈怀亮预交的二审案件受理费34916.34元分别予以退还。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 侯 卫 宁 审 判 员 孜巴尔姑 审 判 员 李  李 二〇二〇年四月十日 法官助理 孟 祥 辉 书 记 员 努热斯曼