河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫09民终250号上诉人(原审被告)：李善哲，男，汉族，2007年10月7日出生，住河南省濮阳县。法定监护人：李德创，男，汉族，1984年11月6日出生，住河南省濮阳县，系李善哲之父。被上诉人(原审原告)：李浩然，男，汉族，2009年12月18日出生，住河南省濮阳县。法定监护人：李德洋，男，汉族，1987年11月13日出生，住河南省濮阳县，系李善哲之父。委托诉讼代理人：李毅龙，河南奔腾律师事务所律师。上诉人李善哲因与被上诉人李浩然生命权、身体权、健康权纠纷一案，不服河南省濮阳县人民法院（2019）豫0928民初4543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。李善哲上诉请求：1.撤销河南省濮阳县人民法院(2019）豫0928民初4543号民事判决。2.依法驳回李浩然的诉讼请求。3.一、二审诉讼费用由李浩然承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。李浩然受伤系手拿弹弓射小石子意外受伤，经一审法官现场测试，李善哲用碎瓦片试投两次显示其不可能造成李浩然受伤，李浩然没有明显外伤，其伤情表明系小而强的撞击力所致，印证其受伤系弹弓导致。该项活动由李浩然和李某3组织，应对本次伤害承担主要责任。2.李某3、李某1、李某2三人证言与事实不符，不应采信。三人与李浩然系近亲关系，具有利害关系，其作证内容远超显示年龄的思维水平，存在教唆串供的嫌疑。因此该三人证言不应作为证据使用。3.肖风月在视频中的行为系误认事实后的谎言，不能作为判案依据。肖风月年纪较大，在未查明事实真相的情况下，便认为是李善哲导致李浩然受伤，事后再次询问李善哲时才知道并非其导致，因在误导情形下作出的证据不应采信。4.司法鉴定存在不公平行为。双方在挑选鉴定机构的过程中，李善哲方不清楚纸上所列机构是否包含自己推荐机构，存在不公平现象，对本次鉴定结果不认可。5.一审法院组织现场勘查时存在不公。现场模拟提前进行，未等李善哲代理律师到场，因此存在不公。综上，一审判决认定事实不清，李善哲与李浩然受伤之间不存在因果关系，应予以改判，驳回李浩然的全部诉讼请求。李浩然辩称，1.一审认定事实清楚，证据充分。李浩然和李善哲等人在玩耍过程中，由于李善哲投掷碎瓦片的行为导致李浩然眼部受伤，李浩然回家后立即前往医院，但经治疗仍无法恢复视力。李善哲是组织者里年纪最大的孩子，应当意识到对该行为具有一定的危险性，在场多名孩子也亲眼看见是李善哲投掷行为导致李浩然受伤，综合事发证人的录像视频以及李善哲奶奶肖凤月的视频资料，可以证实李善哲致伤李浩然的事实，因此李善哲应当承担侵权责任。2.一审认定司法鉴定结果公平公正，符合法律规定。该鉴定机构是在双方协商意见不一致的情况下，由法院抽签选取，双方对该选定机构无意义并签字确认。3.一审组织现场勘查过程中，李善哲方对李浩然及证人进行人身攻击，致使现场混乱，影响案件事实调查。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院驳回李善哲的上诉请求，维持原判。李浩然向一审法院起诉请求：依法判令李善哲赔偿李浩然医疗费、护理费、精神损失费等各项损失共计63554.63元。一审法院认定事实：2019年1月6日下午14时左右，在濮阳县××镇邱庄村一处无人居住的宅基地院内，李浩然与李善哲及其他孩子共计10人左右，以宅基地院内一南北朝向的破败砖墙作为中间线，分成两组玩相互投掷土坷垃等物体的游戏，李浩然组人员占多数，其中有本案出庭证人李某1、李某2、李某3，站在该墙东面，李善哲组人员占少数，有其弟弟李某4（亦是本案出庭证人），站在该墙西面。李德创对此不予认可，认为当时其子李善哲、李某4在该宅基地院外西南角方向，并不在该宅基地院内。李浩然为证明其受伤系李善哲所致，提供了视频光盘一张，光盘内含五个视频。其中前两个视频录制了当时一起参与游戏的名叫任家祥、李某3、李某1、李某2的陈述，视频中该三人均陈述李浩然眼睛受伤系因李善哲扔碎瓦片导致，庭审中法定代理人陈述任家祥与其没有亲属关系，但自认李某3、李某1、李某2与其系一个村的近门关系。在一审法院对李某3、李某1、李某2的调查中，三人均陈述游戏过程中李善哲用脚将瓦片踩碎，后抓起一把碎瓦片扔向对面，致使李浩然眼睛受伤。在一审法院对李善哲弟弟李某4的调查中，李某4陈述李浩然受伤系李某3用弹弓弹射石子至墙上，石子再反弹回去至李浩然的眼睛导致。后三个视频均是录制的李浩然家人去李善哲家或村委会协商解决此事的情形。其中李浩然母亲录制的2019年1月8日去李德创父母家的视频中，自第12分钟开始被李德创母亲肖凤月在其自家院内对众人说：“一会儿那面善哲都（方言，“就”的意思）来了，奶奶，碓（方言，“扔”的意思）住人家了，黑了，人家媳妇（系指李浩然母亲）都来发（方言，“来说事情”的意思）了，”紧接着李浩然母亲说道：“他给你说了，大娘，恁孙儿？”肖凤月说道：“他没给我说，那天你发罢我，我不问他哟，善哲你怎么碓住人家啦，善哲给我说，奶奶给你说了怕你打俺，再怕打你你也得给奶奶说，让我晚上去人家家啊！”。肖凤月对此质证称：“没有，那句话我没有说，视频中是我，但李浩然问的我太多了，李浩然家人来我家就是为了按医疗报销找我们的，我是被李浩然一步步套进去才说的这样的话，是李浩然偷录的，李善哲当时都不在家，没有给我说过那样的话，我当时说的这样的话属于口误。”李德创对此质证称：“当时的意思是李浩然母亲诱导说需要报销，让我父亲母亲签字，我母亲并不知道这个事情的利害性。李明贵、李德洋与李德洋媳妇来我家说这个事情的时候就是提前预谋好的。……。李善哲其实并没有给我母亲说他碓（方言，“扔”的意思）住了李浩然，而是在李浩然家人误导的情况下才说了这些话，李浩然家人是按医疗报销误导的我母亲。……。”经一审法院查看该视频，李浩然家人去李德创母亲肖凤月家协商解决此事时，确系与肖凤月商讨了李浩然受伤报销事宜，但视频显示肖凤月陈述上述话语时系自己自愿所说，并未显示李浩然家人具有胁迫、诱导等情形。李德创为证明李浩然受伤不是李善哲所致，亦提供了视频光盘一张，光盘内亦含五个视频。其中第一个视频系录制的其携其子李善哲现场指认的情形，第二个视频系李善哲学校语文老师录制的任家祥等三个孩子的视频，第三个、第四个视频系录制的其子李善哲、李某4的陈述视频。第五个视频系录制的当时开车带着李浩然去医院看病司机张宝印录音，张宝印陈述当时看见李浩然并没有伤。其中第二个视频录制者，李德创庭审中陈述系其亲嫂子。经一审法院查看该视频，三个孩子一开始均陈述李浩然受伤系被李善哲扔的物体所致，最后有两个孩子陈述只看见对面飞来一个东西伤了李浩然，只是听李某3说是李善哲扔的东西伤了李浩然，另一个孩子（非本案到庭证人李某3、李某1、李某2、李某4）却某至终陈述李浩然受伤系李善哲所致。另查明，李浩然受伤后先前往濮阳县文留镇盛庄眼科门诊治疗，李浩然法定代理人李德洋陈述李德创父母为其垫付诊治费用大概一两百元。后李浩然于2019年1月7日前往濮阳光明医院进行住院治疗，入院诊断为“右眼眼外伤”，该院于2019年1月17日对李浩然进行了“右眼玻璃体体腔内注射术”。李浩然于2019年1月30日出院，实际住院23天。出院时被诊断为“右眼眼外伤；右眼前房积血；右眼睫状体脱离；右眼晶体状体半脱位；右眼瞳孔散大；右眼视网膜震荡”。根据李浩然提供的正规医疗住院收费票据显示，李浩然在该院共花去医疗费9690.95元。2019年3月5日，中国人寿就该医疗费向李浩然予以报销4672.93元。双方庭审中均自认李德创父母已为李浩然垫付医疗费2000元。另，李浩然分别提供了2019年1月9日惠民医院、2019年2月20日郑州大学第一附属医院各自出具的收费票据共四张，惠民医院显示诊治费390元，后者医院显示诊治费用1211.4元，但均不显示具体花费项目，李浩然亦未提供相应的门诊病历或住院病历。李浩然还提交2019年5月31日濮阳县××路好药师大药房发票及消费清单各一张，发票开票人为李浩然，消费清单显示李浩然购买的为越橘叶黄素酯，花费436元，经查该药功能为治疗眼睛疾病。2019年8月3日，李浩然为配合司法鉴定，又前往濮阳市第二人民医院进行未住院检查治疗，该院给其出具了门诊病历，李浩然提供的正规医疗收费票据显示治疗费为608.9元。另，李浩然提供的交通费票据存在连号现象。再查明，李浩然于2019年7月24日向一审法院申请其右眼损伤伤残程度等级及其营养期、护理期进行司法鉴定，一审法院于李浩然申请当日组织双方协商鉴定机构，后经双方抽签选定山东德衡司法鉴定中心，李浩然前往该鉴定中心鉴定时，为配合鉴定，在菏泽爱尔眼科医院有限公司花去检查费445元，并垫付鉴定费2100元，该鉴定中心于2019年8月27日作出司法鉴定意见：“被鉴定人李浩然因故致右眼多发损伤遗留右眼重度视力损害构成十级伤残；护理时间拟为伤后60天；营养期限拟为伤后60天（营养费用建议30元/天）”。又查明，2018年度河南省居民服务、修理和其他服务业年平均工资为39522元；农村居民人均可支配收入为13830.74元。以上事实有当事人陈述、户口簿、视频光盘、调查笔录、李浩然住院病历、各种费用票据、司法鉴定意见书等证据相互印证、予以证实。一审法院认为，自然人的生命权、健康权、身体权受法律保护。本案双方当事人争议的主要焦点为：李浩然右眼受伤是否系李善哲所致。一审法院分析如下：1、关于李浩然提供的视频录像证据效力问题。李浩然母亲录制的一同参与游戏的其他孩子证言视频，因不能排除李浩然母亲在录制前对被录制者存在利诱、威胁等非法行为，故该视频不能作为本案有效证据使用。但其提供的2019年1月8日录制的李善哲祖母肖凤月视频录像，该视频虽系李浩然母亲私自录制，但该证据的取得方法并不存在侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或违背公序良俗的情形，视频中亦未显示在肖凤月陈述李浩然受伤事实时存在有人胁迫、诱导的情形，且该视频反映之内容亦与本案具有关联性，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十三条“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人”的规定，李德创作为李善哲的法定代理人，应为李浩然损失赔偿责任的具体承担者。3、一审法院调查的一同参与游戏的李某4系李善哲弟弟，与李善哲具有利害关系，其所作证言亦不能单独作为认定案件事实的依据，李善哲并未另行提供其他充足有效证据与李某4证言相互印证，以支持其主张。反而其提供的李德创之嫂录制的其他参与游戏的三个孩子的视频，能够证实在游戏时李浩然对面确实有一被投掷而来的物体伤了李浩然右眼，且该视频中有一孩子自始至终均陈述系李善哲投掷的物体导致李浩然受伤，反而印证了李善哲系李浩然具体侵权人的事实。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”的规定，因李德创提供的证据不足以证明其事实主张，其应承担举证不能的不利后果，故一审法院对其提出的李浩然受伤不是其子李善哲所致的辩解意见，依法不予采信。关于本案责任划分问题。李浩然、李善哲与其他人在参与相互扔土坷垃等物体的游戏时，均系限制民事行为能力人，所参与的游戏活动具有相当程度的危险性，游戏过程中可能导致自己或他人受到伤害，对此游戏参与者应有一定程度的认知能力。李浩然在游戏过程中受伤，李浩然法定监护人未履行好监护职责，放任李浩然参与危险游戏活动，对自身损害的发生也有过错，应承担一定的责任。其他所有游戏参与者的法定监护人亦履行好监护责任，亦应对李浩然受伤损失承担一定的责任。李善哲比李浩然年龄较大，心智成熟程度应比李浩然高，更不应参与该危险游戏活动，李德创亦未尽到监护职责，致使发生本次侵权纠纷，酿成李浩然右眼重度损伤的悲剧，实属不该，李善哲作为具体侵权人，过错程度较大，应对李浩然损失承担主要赔偿责任。综上，一审法院认为以李浩然自身承担20%、其他游戏参与者承担10%、李善哲承担70%的责任划分比例为宜。关于李浩然请求的赔偿项目和数额问题，应按有关规定标准据实计算。关于医疗费，李浩然在濮阳光明医院花费的9690.95元，有正式住院收费票据为证，一审法院对该花费予以认可；根据我国《保险法》第四十六条“被保险人因第三者的行为而发生死亡、××等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人仍有权向第三者请求赔偿”的规定，故李浩然向中国人寿报销的4672.95元，不应予以扣除；李浩然提供的惠民医院、郑州大学第一附属医院收费票据，因未有相应门诊病历或住院病历，无法确定李浩然该花费是否用于治疗李浩然本人眼睛，故不予支持。但李浩然在濮阳县××路好药师大药房购药花费的436元，因所购药物为治疗眼睛疾病所需，且发票开票人为李浩然本人，故应得到支持。综上，李浩然应得到支持的医疗费数额为10126.95元李善哲应承担的数额为7088.87元（10126.95元×70%），再扣除李善哲方已垫付的2000元，李善哲实际还应承担5088.87元。关于护理费，根据最高人民法院司法解释的有关规定，护理人员原则上为一人，以及本案司法鉴定机构出具的护理期拟为伤后60天的意见，参照2018年度河南省居民服务、修理和其他服务业年平均工资39522元的标准，经计算为6496.77元（39522元/年÷365天×60天）。关于营养费，参照鉴定意见，经计算为1800元（30元/天×60天）。关于住院伙食补助费，李浩然实际住院23天，经计算为1150元（50元/天×23天）。关于李浩然主张的交通费，李浩然提交的交通费票据存在连号现象，一审法院依法不予认可，参照李浩然就医时间、地点及次数等情况，一审法院酌定按照住院天数每天20元计算，经计算为460元。关于鉴定费，因有正规票据为证，经计算为2545元（2100元+445元），但李浩然赔偿清单只主张2100元，系李浩然对其自身权利的自主处分，根据民事诉讼法规定的处分原则，一审法院不予干涉。关于李浩然主张的残疾赔偿金，李浩然系农业户籍，根据李浩然伤残等级，参照河南省2018年度农村居民人均可支配收入13830.74元，经计算，数额应为27661.48元（13830.74元/年×20年×10%）。关于精神损害抚慰金，根据李浩然伤残等级，一审法院酌情支持5000元。综上，除医疗费外，以上费用共计44668.25元。李德创应承担的赔偿数额为36356.65元[5088.87元+（44668.25元×70%）]。李浩然自愿撤回对李俊玲的起诉，且未起诉其他危险游戏参与者，均系李浩然对其自身权利的自主处分，一审法院不予干涉。案经调解无果，故根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十条、第十六条、第三十二条第一款、《中华人民共和国保险法》第四十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十三条、第九十条、第一百零六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条、第六十九条及其他有关民事法律之规定，判决如下：一、限李德创自本判决生效之日起十日内赔偿李浩然医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金各项费用共计36356.65元。二、驳回李浩然其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1389元，李浩然承担416.7元，李德创承担972.3元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李善哲提供其与任家祥对话光盘录像一份和案发现场照片三张，证明李浩然受伤与李善哲无因果关系。李浩然辩称，该视频摄制于案发一年以后，任家祥明确表明自己并不清楚当时情况，照片拍摄不显示时间，对李善哲、李浩然及其他孩子所处位置也无法确认，因此无法否认李善哲致伤李浩然的事实。李浩然提交郑州大学第一附属医院门诊病历及李浩然眼部OD片一份，证明李浩然在郑大第一附属医院的花费应予支持。李善哲辩称该证据与一审提交的不一致，且任何人都可以在郑大第一附属医院领取该病历本。本院对一审认定事实予以确认。本院认为，本案系生命权、身体权、健康权纠纷。本案的争议焦点为：1.李善哲与李浩然受伤之间是否具有因果关系。2.鉴定程序问题。针对争议焦点一，在双方提供的视频证据和证人证言中，因参与的证人均为限制民事行为能力人，且均具有利害关系，无法单独作为定案依据，需要其他证据予以佐证。但结合李浩然提供的录像视频拍摄于案发当晚，内容显示肖凤月证实了其孙子李善哲侵权行为导致李浩然受伤，李善哲提供视频证据，也印证了李浩然是被对面投射物体所伤，综上，李善哲与李浩然在丢掷游戏过程中处于对面位置，且李浩然受伤系对面投掷物体导致，结合本案具体案情，一审法院认定李善哲与李浩然受伤之间具有因果关系并无不当，本院予以支持。针对争议焦点二，根据法律规定，当事人之间协商不成，由法院指定鉴定机构，因双方到场后对鉴定机构选择意见不一致，法院实行抽签方式选取了鉴定机构，双方当事人均在鉴定协商笔录上签字确认，鉴定程序合法公正，故李善哲该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，李善哲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由李善哲负担。本判决为终审判决。审判长  崔树峰审判员  李瑞玲审判员  王利霞二〇二〇年四月八日书记员  王利丽