河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫03民终2497号上诉人（原审被告）：张金波，男，汉族，1979年10月6日出生，住河南省孟津县。委托诉讼代理人：卫晓明，河南惠人律师事务所律师。委托诉讼代理人：王涛，河南惠人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陆科锋，男，汉族，1986年12月11日出生，住河南省洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：张原芳，河南万基律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨强，河南万基律师事务所实习律师。原审被告：宋海峰，男，汉族，1978年7月21日出生，住河南省孟津县。上诉人张金波因与被上诉人陆科锋，原审被告宋海峰民间借贷纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2016）豫0311民初3671号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年6月7日对本案当事人进行了询问。上诉人张金波及其委托诉讼代理人卫晓明、王涛，被上诉人陆科锋及其委托诉讼代理人张原芳、杨强，原审被告宋海峰到庭接受询问。本案现已审理终结。张金波上诉请求：撤销原审判决，改判驳回陆科锋对上诉人的全部诉求，或撤销原判发回重审并指令一审法院将该案移送具有审判权的孟津县人民法院管辖，由陆科锋承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院对本案没有管辖权，该院立案、审判程序违法。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第十八条虽然规定“合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地。”注意这里所说的是所在地为合同履行地并不是经常居住地，该解释第三条同时规定“公民的住所地是指公民的户籍所在地”，显然这里所说的所在地是指住所地，然陆科锋的住所地是伊川县，而不是洛龙区，那么洛龙区显然不能认定为合同的履行地，洛龙区更不是张金波的住所地及经常居住地，一审法院显然没有管辖权。二、原判适用法律错误，剥夺了张金波作为一般保证人的先诉抗辩权，张金波不应当承担担保责任，而且扩大了张金波的担保范围。2016年8月4日张金波给陆科锋出具的《证明》实际是一份保证书，该《证明》载明“因陈治军欠陆科锋陆万元整，如陈治军无能力或其他原因，自愿偿还陆科锋陆万元整”，根据《中华人民共和国担保法》第十七条规定“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”。显然张金波为一般保证人，再根据该法第十七条第二款“一般保证的保证人在主合同经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”，陆科锋截止目前并未起诉借款人，更不用说强制执行，只是单一的把张金波告上法庭，张金波也从未表示过放弃先诉抗辩权，显然张金波是完全不用承担担保责任的，一审法院显然适用法律错误。根据上述《证明》显然是对担保范围有约定的，根据字面理解应当是在本金范围内承担担保责任，一审判令承担年24%的利息，显然是超出担保范围的，而且利息还是从2014年8月7日算起，包含张金波出具《证明》之前的利息，即使按照一审法院认定的本金56400元计算，算至目前也超出了《证明》所述的陆万元，显然一审判决超出了双方约定的担保范围，于法无据，适用法律错误。一审法院认定按照年24%支付利息也于法无据。三、一审法院认定事实错误。因借款人没有到庭，导致一审法院认定事实存在多处错误，首先，经证实借款人已偿还陆科锋3万多元，另一审被告宋海峰作为担保人通过自己的银行卡让陆科锋取走了3万元整，合计6万余元，还款数额早已超过了56400元，陆科锋完全是在行讹诈之实。陆科锋辩称，一、一审法院对案件具有管辖权，案件受理、审判结果适用法律正确。《民事诉讼法》第一百二十七条规定：“受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。本案中张金波一审并未在法定期限内提起管辖权异议，并且张金波缺席一审庭审，因此张金波在一审中已经放弃对管辖权异议权利的行使，一审法院根据法律规定对本案有管辖权。张金波无权在二审中提起管辖权异议。退一步讲，即使本案张金波拥有管辖权异议的权利，但是根据本案具体事实及法律规定，一审法院也对本案具有管辖权。2014年5月7日，陆科锋与陈治军及张金波共同签订了《借款协议书》、《借款担保协议书》及《借据》，约定：陆科锋借给陈治军6万元，借款期限3个月（自2014年5月7日至2014年8月7日），逾期还款的违约金为日1.5‰，陆科锋承担担保责任直至债务人还清借款本息为止。并约定了管辖法院为陆科锋住所地法院。《民事诉讼法》第三十四条规定：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”最高院《民事诉讼法》司法解释第四条规定“公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方，但公民住院就医的地方除外。”《民法》第十五条规定：“公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的经常居住地视为住所。”本案中陆科锋在洛龙区已经连续生活一年以上，按照法律规定洛龙区可视为陆科锋的住所地，原审法院按照法律规定对本案享有管辖权。最高法院《担保法司法解释》第三十二条第二款规定：“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”根据《借款协议书》约定可知，张金波对陆科锋承担连带担保责任，至于张金波所提“证明”一事，实则是张金波单方面向陆科锋承诺承担担保责任的一种许诺行为，并非原借款协议的补充协议。即使该“证明”为补充协议也是未经陆科锋签字认可的补充协议，是未生效的补充协议，因此张金波作为《借款协议书》中连带担保人的身份并未变更。原审法院判决张金波按照《借款协议书》承担连带担保责任适用法律正确。二、原审法院认定事实正确。本案一审中，张金波未到庭，也没有提交书面答辩意见，视为对陆科锋提交证据的默认。原审法院在张金波未到庭的情况下，依据陆科锋提交的相关证据查明相关事实，按照事实与法律依法判决，不存在在事实上认定不清的情形。三、一审法院在庭后听取了张金波和宋海峰的答辩意见，两人在答辩意见中对张金波上诉请求中第三项的6万元部分没有提出任何答辩意见，并且对管辖权没有异议，所以一审法院认定事实清楚，适用法律正确。宋海峰辩称：陆科锋应该起诉借款人，担保人也有责任，但是借款人不是不还钱，是在外打工未回。陆科锋向一审法院起诉请求：1、判令宋海峰、张金波偿还陆科锋借款本金56400元；2、判令宋海峰、张金波按照《借款协议书》约定及相关法律规定以日利率万分之五向陆科锋支付违约金20586元（自2014年8月7日至本金清偿完毕之日，暂计至起诉之日即2016年8月7日，起诉日之后亦按该利率约定支付直至本金付清之日）；3、判令宋海峰、张金波按照年利率6%支付陆科锋资金占用期间的利息6768元（自2014年8月7日暂计至2016年8月7日，起诉日之后亦按该利率约定支付直到本金付清之日）；4、判令宋海峰、张金波承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年5月7日，陆科锋与陈治军签订《借款协议书》一份，约定陆科锋借给陈治军人民币陆万元整，借款期限3个月，即2014年5月7日起至2014年8月7日止，同时约定了逾期还款违约金等条款。同日，陆科锋与陈治军及宋海峰、张金波共同签订了《借款担保协议书》一份，约定宋海峰、张金波为上述借款提供连带责任保证，若借款人不能按时足额还款，在到期三个工作日内将无条件代为偿还本息等。当日，陆科锋向宋海峰的中国工商银行卡转账56400元整。同日以上三方共同签署《借据》一份。2016年8月4日，张金波又给陆科锋出具《证明》一份，载明：因陈治军欠陆科锋现金陆万元整，如陈治军无能力或其他原因，其自愿偿还陆科锋陆万元整。后由于宋海峰、张金波均未支付借款本息，陆科锋因此诉至法院，要求判如所诉。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。陈治军向陆科锋借款人民币60000元，有其与陆科锋、宋海峰、张金波签订的《借款协议书》、《借款担保协议书》、《借据》及银行转款凭证等为证，双方的民间借贷关系依法成立，债务应当予以清偿。但借款金额应以实际转账的56400元为准。按协议约定宋海峰、张金波应承担连带保证责任，陆科锋起诉要求宋海峰承担还款责任已超过法定保证期限，不予支持。陆科锋要求张金波承担还款责任，在保证期限内，应予支持。张金波应支付陆科锋借款本金56400元。双方未约定借期内利息，视为不支付利息。双方《借款协议书》约定违约金过高，陆科锋要求按日利率万分之五支付违约金及按照年利率6%支付资金占用期间利息的诉求，符合法律规定，应予支持，因此张金波应按年利率24%支付陆科锋自2014年8月7日起至本金实际清偿完毕之日止的违约金及资金占用期间的利息。陆科锋庭审中举证的律师费的证据，因其起诉的诉求中未提及，不予审理。宋海峰、张金波未到庭，视为对自己民事诉讼权利的放弃。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零六条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、张金波于判决生效后十日内给付陆科锋借款本金56400元整，并支付陆科锋按年利率24%计算的自2014年8月7日起至本金实际清偿完毕之日止的违约金及资金占用期间的利息；二、驳回陆科锋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2019元，由张金波承担。二审中，张金波提交一份银行卡取款凭条的复印件，用于证明宋海峰通过将自己的银行卡交给陆科锋，陆科锋在借款期间取款三万元，应认定担保人履行了部分的还款义务。陆科锋质证认为，首先证据是复印件，根据复印件证据内容显示是宋海峰自己取款3万元，不能显示陆科锋取走了这3万元，所以这跟本案没有任何关系。宋海峰质证认为，其将卡给了陆科锋，陆科锋去取了钱，签名也是陆科锋签的，然后陆科锋将卡给了张金波，张金波给宋海峰带了回来。陆科锋提交一份银行流水，用于证明本案陆科锋于2015年1月6日打款给宋海峰三万元。另外一审提交的张金波2016年8月4日提交的证明，载明欠款金额为6万元，也证明之前一直未还款。张金波质证认为，该三万元是2015年1月6日的，不能证明之前陆科锋取款3万元是宋海峰欠他的钱，该转款时间主债务没有得到完全清偿，宋海峰作为保证人，陆科锋不可能再向他借款三万元。宋海峰质证表示记不清了。结合双方当事人提交证据及质证的情况，本院认为虽然陆科锋认可2014年6月16日从宋海峰卡上取款3万元凭条上的签字为陆科锋所签，但陆科锋提交的银行转款记录可以证明其于2015年1月6日向宋海峰转款3万元，本院对陆科锋所说其与宋海峰之间有经济往来的说法予以采信，结合张金波2016年8月4日出具证明中载明的欠款金额，本院对张金波关于证据证明已经偿还陆科锋3万元的主张不予采信。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。本案中，一审法院向张金波依法送达了应诉通知书、举证通知书、传票等应诉手续，张金波未在法定期限内向一审法院提出管辖权异议，本院对张金波关于一审法院没有管辖权的上诉理由不予审理。根据陆科锋与陈治军、宋海峰及张金波签订的《借款担保协议书》第四条的约定：“丙方担保人自愿为借款人上述借款提供连带责任保证，若借款人不能按期足额还款，保证人郑重承诺，在到期之日起三个工作日内将无条件偿还本息”，该约定没有明确约定保证期间，虽然在《借款协议中》陆科锋与陈治军约定担保人的担保责任至本息全部还清免除，但因该协议没有宋海峰与张金波的签字，对宋海峰与张金波不产生法律效力，按照《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，宋海峰与张金波的担保期间为主债务履行期届满之日起6个月。据此计算，张金波的担保期间至2015年2月7日届满，陆科锋不能依据《借款担保协议书》向张金波主张承担担保责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条规定：第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。依据该规定，张金波于2016年8月4日向陆科锋出具的《证明》成立新的保证合同，因该约定为：“因陈治军欠陆科锋现金陆万元整，如陈治军无力偿还或其他原因，我自愿偿还陆科锋陆万元整”，该约定对保证方式约定不明确，张金波应当按照连带责任保证承担保证责任，张金波关于其应承担一般保证责任的上诉理由依据不充分，本院不予支持，但该约定明确写明承担保证责任的范围为6万元，故张金波关于其仅在6万元范围内承担保证责任的上诉理由成立，本院予以支持。综上所述，张金波的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国担保法》第二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：撤销洛阳市洛龙区人民法院（2016）豫0311民初3671号民事判决；张金波于判决生效后十日内向陆科锋支付6万元整；驳回陆科锋的其他诉讼请求。一审案件受理费的负担按照一审判决执行，二审案件受理费1210元，由上诉人张金波负担1000元，由陆科锋负担210元。本判决为终审判决。审判长  王春峰审判员  肖秋宣审判员  耿源泓二〇一七年七月十日书记员  蒋 超