山东省淄博市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2020）鲁03行赔终10号 上诉人（原审原告)毛学玉，男，1969年9月4日出生，汉族，现住淄博市临淄区。 被上诉人（原审被告）淄博市临淄区人民政府稷下街道办事处，统一社会信用代码11370305004219368B。住所地：淄博市临淄区齐兴路126号。 法定代表人冯冠华，主任。 委托代理人王荣子，淄博市临淄区人民政府稷下街道办事处党政办公室副主任。 委托代理人王磊，山东联亨律师事务所律师。 上诉人毛学玉因诉被上诉人淄博市临淄区人民政府稷下街道办事处行政赔偿一案，不服淄博市临淄区人民法院（2019）鲁0305行赔初5号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院查明，原告毛学玉系被告辖区内商王村人。其在临淄区商王村南牛山路东及商王村南胶济铁路中间各建有房屋及院落，但没有办理相关建设手续。2018年3月31日，被告下发通知称原告在建设的房屋及建筑物，根据《临淄区2018年违法建设治理工作方案》的相关规定和《临淄区人民政府关于对全区违法建设进行治理的通告》的要求，此项目为违法建筑，限期自行拆除。2018年4月9日，被告将原告涉案房屋及院落进行了拆除。被告的强拆行为已被生效的（2018）鲁0305行初117号行政判决,确认违法，（2018）鲁0305行初117号行政判决,发生法律效力后，原告于2019年1月31日向被告提出赔偿申请，被告未答复，原告提起本案诉讼。诉讼中，原告提交了房屋及附属物赔偿费用清单，该清单中列明其被被告拆除的位于南牛山路东院落包括：房屋总面积163.4平方米、彩钢简易板棚22.05平方米、大门一个等；位于南胶济铁路中间被拆除的房屋及院落包括：房屋总面积1179.5平方米、钢板楼梯过道82.5平方米等，对此被告认为原告的陈述与已经生效的（2018）鲁0305行初117号案件中的陈述不一致，原告表示以（2018）鲁0305行初117号案件中的陈述为准，经与（2018）鲁0305行初117号案卷核对，原告陈述的房屋面积共计为1342.9平方米、壁画背景墙24.65平方米、钢板楼梯过道82.5平方米。诉讼中，原告还陈述被告拆除原告涉案房屋同时，还造成了2个铁大门、1台空调、1张床、2张写字台、1套厨具、1套暖气片暖气炉的损失，对此被告不认可，但未提供证据否定。诉讼中，本院委托山东明嘉正德土地房地产评估有限公司对原告被拆房屋、院落能够二次利用的材料及原告陈述的物品损失进行司法鉴定。山东明嘉正德土地房地产评估有限公司向本院出具了（鲁）正德房估字（2019）第C012号《房地产估价报告》，其中原告被拆房屋、院落能够二次利用的材料损失价值与物品损失价值共计83022元。经质证，原告对房屋、院落能够二次利用的材料损失鉴定有异议，原告认为该报告存在预先将房屋认定为非法建筑的问题，所以报告的估价思路、估价方法、估价结果错误，原告提出申请要求重新评估，并请求鉴定人员出庭释明；被告对委托评估本身有异议，其认为原告房屋及院落属于违法建筑，依法不应当赔偿，也不应对其进行评估鉴定。 原审法院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。原告的房屋及院落未办理相关建设手续，因此也就不能认定为合法建筑。山东明嘉正德土地房地产评估有限公司所作《房地产估价报告》也是在原告未有相关建设手续的条件下所作，符合法律规定，故原告要求重新鉴定及要求鉴定人员出庭释明的意见不予采纳。因被告强拆原告房屋的行为已被确认违法，被告的拆除行为造成原告违章建筑中原本通过合理的正确的拆除方式能够拆除下来的建筑材料灭失，被告应对违法拆除造成的建筑材料及物品损失承担赔偿责任。对于原告陈述的物品损失，被告虽然否认，因被告违法拆除，其又无证据否定原告的陈述，被告应赔偿。对于原告主张的利息损失，因被告违法拆除原告房屋后未及时赔偿，相应利息损失也应承担。对于原告主张的其他损失，包括代理费、误工费，因于法无据，法院不予支持。对于被告违法建筑不应当赔偿鉴定的主张，因于法无据，不予采纳。综上，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项、第七条第一款、第九条、第十一条、第三十二条第一款，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、第六十九条及《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第一款的规定，判决：一、被告淄博市临淄区人民政府稷下街道办事处赔偿原告毛学玉被拆房屋、院落能够二次利用的材料损失及物品损失共计83022.00元；二、被告淄博市临淄区人民政府稷下街道办事处赔偿原告毛学玉利息损失（对83022元自2018年4月10日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；上述一至二项于本判决生效后十日内付清；三、驳回原告毛学玉的其他诉讼请求。鉴定费15000.00元，由被告淄博市临淄区人民政府稷下街道办事处承担。 上诉人毛学玉上诉称：原审判决在事实认定和法律适用方面均有误，理由如下，一、原审法院无权就涉案房屋的合法性作出认定，在有权行政机关未就建筑的合法性作出认定之前，涉案房屋应按照合法建筑的标准予以评估并进行赔偿。本案为行政赔偿之诉，至于建筑物的合法性属行政机关认定权限范围，原审法院无权就涉案建筑的合法性作出认定，且有权行政机关从未就建筑的合法性作出过认定。在有权机关未就建筑的合法性作出认定之前，涉案建筑应按照合法建筑的标准予以评估并进行赔偿。被上诉人若对涉案房屋的合法权属性有异议，应经有权机关通过法定的认定程序并作出具体明确的违建认定行政行为，否则行政机关对行政相对人的私权利的行政处罚或行政强制等行政行为就不是依法行政，至少在程序上就侵犯了行政相对人的程序性救济权利，程序性救济权利的剥夺往往是行政行为被确认违法的常见形式。在本案中，对涉案房屋缺乏违建认定的法定程序，仅凭被上诉人对涉案房屋凭空、单方面认为的违建认定，不能作为原审法院定案的依据。原审法院若要全面审查本案，应对被上诉人违建认定的程序进行合法性审查。根据《行政诉讼法》的规定，关于违建认定的举证责任应归于行政机关，本案被上诉人没有提供任何关于违建认定的程序性以及结果性证据予以证明。原审法院在被上诉人没有提供任何证据证明对涉案房屋进行过合法性认定的前提下，是如何确认涉案房屋为违法建筑的，人民法院裁判断案的原则为以事实为依据、以法律为准绳，涉案房屋的合法性认定程序，被上诉人既没有提供任何证据供庭审质证以确定案件事实，不经法定程序对涉案房屋的合法性不能认定，原审法院涉案房屋的合法性裁判无依据，上诉人提供的证据证实涉案房屋建设的合法程序及特殊历史原因，被上诉人无证据证明对涉案房屋合法性经认定程序。在上诉人提交的证据确实充分前提下，原审法院未由被上诉人负举证责任，并在本案诉讼请求范围之外，对涉案房屋的性质进行非法认定，致使上诉人对涉案房屋的合法产权属性发生了本质性的改变，属于情节严重的错误裁判行为。涉案房屋的形成有一定的历史原因，并不明显违反《城乡规划法》，也并非在征收公告发布后或即将被征收而临时搭建、抢建的违建，其形成程序合法。根据行政行为公信力原则，不应认定上诉人在形成涉案房屋过程中有过错，相反被上诉人应本着行政执法为民的理念，对关系行政相对人切身利益的房屋进行合法性认定。原审法院对涉案房屋的违法性认定反倒不利于纠纷的解决。由于历史遗留问题、风俗习惯等原因，农村建房长期管理较松，产权管理不到位，致使农村出现很多无证房屋。但无证房屋不等于违章建筑。当无证房屋遭遇违法强拆时，人民法院应当综合考虑房屋来源、房屋建设的时间和动机、使用情况、居住利益、当时的立法状况等因素。由于农村发展程度及行政管理的实际情况等，农村集体土地上房屋普遍存在着只有部分建设手续甚至完全缺乏建设手续的情况，这是一种客观现实，不是农村居民能够克服和解决的，其不存在过错。相反，这种管理现状在很大程度上是行政机关造成的。本案中，涉案房屋用地由上诉人与村委会签订土地承包合同、淄博市永流乡农村合同管理委员会作为鉴证人在合同上盖章，上诉人均按时缴纳土地承包费情况下，房屋无证是由不可归咎于上诉人自身的原因造成，且上诉人长期正常使用房屋，其合法权益应当得到保障。人民法院对无证房屋应当综合考量，得出正确的价值判断，从而最大限度地保护上诉人的合法权益，亦有利于实现对违法强拆行为的监督和惩戒。根据《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第一款之规定，被告强拆导致原告无法就损害情况举证，应当由其就损害情况承担举证责任。同时根据上述司法解释第四十七条第二款，被告依法应对违法行政行为给行政相对人造成的损害情况及造成损失的价值申请鉴定，以保护行政相对人的合法权益。被上诉人违法强制拆除行为属于违法行政行为。在国家赔偿程序中，不仅应填平上诉人受损的财产权利，更应对违法强拆行为进行惩戒，有效维护上诉人的合法权益，对涉案房屋的赔偿不应低于赔偿时该地段或者就近地段类似房屋的市场价值。但根据本次的评估报告中“估价假设和限制条件”中第二条“本次评估中关于估价对象一般假设”第2款“房屋为非法建筑为假设前提”、“估价方法与估价思路”,最后一段“估价对象不是合法建筑不属于合法财产”等内容，该评估报告已预设涉案房屋为违法建筑，但涉案建筑的合法性并未经有权行政机关作出认定，故该评估报告的估价假设和限制条件、估价方法与估价思路均有误，导致评估价格有误，应当重新进行评估。二、原审判决对上诉人涉案房屋屋内财产损失赔偿数额确定错误。本案中被上诉人强制拆除涉案房屋的行为已经被人民法院的生效判决确认违法，应当由被上诉人对违法强拆行为承担行政赔偿责任。被上诉人在实施强拆行为前未履行任何法定程序，在上诉人毫无防备的情况下将涉案房屋强制拆除。上诉人没有意识也没有能力对强拆现场的物品进行保全和取证。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款之规定，因被告的原因造成原告无法举证的，由被告承担举证责任。依据司法部29号令《房屋拆迁证据保全公证细则》的规定，被上诉人在实施强制拆除行为之前，应当对房屋内的物品进行清点、登记和公证。因此，本案被上诉人作为强拆主体，有义务也有能力对上诉人房屋内的物品损失情况进行举证，在有能力取证和举证的情况下，故意违法实施行政行为，应当由其承担举证不能的不利后果。因此，因行政机关违反正当程序，不依法公证或者依法制作证据清单，给上诉人履行举证责任造成困难的，人民法院可在上诉人就损失金额所提供证据能够初步证明其主张的情况下，依法作出不利于行政机关的损失金额认定。本案上诉人主张的屋内财产损失，符合生活常识和现实情况，而被上诉人在应当举证的情况下又未尽到举证的义务。依据最高院指导性判例(2017)最高法行再101号行政判决中所确定的“疑点利益归于原告”的原则，原审判决应当支持该部分的赔偿请求。上诉人提供的赔偿清单以及被损坏物品清单，已穷尽举证手段以证明其财产所受损失情况。而原审法院仅将其中部分物品损失委托评估机构进行鉴定，且评估金额畸低，侵害了上诉人的合法权益。三、关于原审原告所提诉讼请求，有理有据，应全部得到支持。涉案房屋被违法强拆，给上诉人造成了巨大的物质损失和生活上的不便。因对涉案房屋享有物权上的权利，因为违法强拆行为导致的损失应该获得全面赔偿。被上诉人应当对其违法行为承担全面赔偿责任，在强制拆除行为被法院判决确认违法的情况下，应当结合房屋的用途、位置、交通、环境等因素，通过评估明确房屋的市场价格(而非可以二次利用的材料)，并按照赔偿时的房屋市场价格进行赔偿。对于强拆过程中造成的物品等财产损失，由于被上诉人的原因导致上诉人无法举证，应当遵循“疑点利益归于原告”的原则予以认定。原审判决显然违背了上述裁判理念，放纵了违法强拆行为。提起上诉，1、请求撤销原判；2、依法改判被上诉人支付上诉人房屋、院落价值损失赔偿金3326523.00元，支付上诉人屋内物品损失赔偿金26900.00元，支付上诉人其他损失107150.00元；3、依法改判被上诉人赔偿以上损失自强拆第二日至赔偿到位之日银行同期贷款利息。 被上诉人淄博市临淄区人民政府稷下街道办事处答辩称：一、涉案房屋系违法建筑。上诉人毛学玉所诉的位于临淄区商王村南牛山路东及商王村南胶济铁路中间各建有房屋及院落没有办理任何规划、建设审批手续，系违法建筑，其对涉案房屋及院落不享有合法的所有权，已被生效的（2018）鲁0305行初117号行政判决所查明认定。二、原审判决就上诉人毛学玉屋内财产损失赔偿数额正确。上诉人提出屋内财产损失请求后，原审法院已委托鉴定机构就其主张的屋内财产价值进行了司法鉴定，并依据该结论作出判决，认定数额有据正确。三、原审判决关于赔偿二次可利用材料的认定符合法律规定。因房屋及院落没有办理任何规划、建设审批手续，不应作为合法建筑评估。评估结论以此为前提进行评估，符合客观事实和法律规定。请求驳回上诉，维持原判。 各方当事人提供的证据与原审一致。经审理，二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是赔偿数额的计算依据和方法，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条第（四）项、第三十二条、第三十六条第（三）项、第（四）项、第（八）项规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。造成财产损害的其他违法行为，受害人有取得赔偿的权利。国家赔偿以支付赔偿金为主要方式，能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。不能恢复原状或者财产灭失的，按损害程度或者灭失的财产，支付相应的赔偿金，按直接损失给予赔偿。上诉人就其诉求的被损害房屋及院落的价值提交了有关的证据材料，尽到了基本的举证责任，原审法院根据案情和上诉人的申请启动本案司法鉴定程序，对涉案赔偿数额进行司法鉴定，且判决被上诉人承担鉴定费用，即视为被上诉人承担了举证责任。人民法院对涉案房屋及院落的合法性作出基本判断，是审理确定被损害房屋及院落行政赔偿数额的基本前提，具有必要合理性；原审法院根据上诉人毛学玉涉案房屋及院落建设于1990年代，不是农村宅基地住房、主要用于厂房、车间等经营性房屋及院落、从未办理任何相关建设、用地手续等实际情况，结合1993年5月7日国务院第三次常务会议通过的《村庄和集镇规划建设管理条例》、1987年1月1日实施的《中华人民共和国土地管理法》的有关规定，不认定涉案房屋及院落为合法建筑，并无不当。对上诉人财产损害所主张的赔偿数额，原审法院采纳具有相应法定资质的评估有限公司、经法定程序作出的涉案财产损害价值评估数额，作为本案行政赔偿数额，证据充分，并无不当。上诉人毛学玉的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律法规正确，审判程序合法，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 长  房 鹏 审 判 员  卢长普 审 判 员  张 丽 二〇二〇年四月十二日 法官助理  马继东 书 记 员  高梦琪