山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终9589号上诉人（原审被告）：刘佃武，男，1987年11月20日出生，汉族，住临沂经济技术开发区。委托诉讼代理人：张耀自，临沂河东东正法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：临沂新凯润置业发展有限公司，住所地临沂市河东区凯润国际花园1号楼102。法定代表人：闫文鹏，董事长。委托诉讼代理人：刘承军，山东珏晟律师事务所律师。原审第三人：中国工商银行股份有限公司临沂河东支行，住所地临沂市河东区凤凰大街433号。负责人：何华，行长。委托诉讼代理人：李志华，中国工商银行股份有限公司临沂河东支行职工。委托诉讼代理人：马建国，山东兰亭律师事务所律师。上诉人刘佃武因与被上诉人临沂新凯润置业发展有限公司（以下简称新凯润公司）及原审第三人中国工商银行股份有限公司临沂河东支行（以下简称河东工行）商品房预售合同纠纷一案，不服临沂市河东区人民法院（2018）鲁1312民初2636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘佃武及其委托诉讼代理人张耀自、被上诉人新凯润公司的委托诉讼代理人刘承军、原审第三人河东工行的委托诉讼代理人李志华和马建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘佃武上诉请求：依法撤销一审判决书或依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，一审法院认定上诉人违约与事实不符，涉案楼房是当时被上诉人难以出售的楼房，虽双方签定了商品房预售合同，合同内容也明确载明各条款，但按当时上诉人与被上诉人的约定，上诉人妈妈在被上诉人处工作的工资可抵顶该房款，抵顶完后，被上诉人应通知上诉人按合同约定付剩余房款，但被上诉人至今未通知上诉人付款，被上诉人的起诉不妥。法院在未查清事实的情况下，判决上诉人与被上诉人解除合同错误。按合同约定，该案中上诉人应交给被上诉人的房款，上诉人可积极交纳。新凯润公司辩称，上诉人未按时履行还款义务，根据合同约定，被上诉人有权解除合同。上诉人一审中未参加诉讼，应视为放弃了诉讼权利。请求维持原判。河东工行陈述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。新凯润公司向一审法院起诉请求：依法判令或调解解除YS503322号商品房预售合同；判令刘佃武向新凯润公司偿还垫付的银行按揭贷款10000元及违约金；诉讼费用由刘佃武负担。庭审中，新凯润公司表示放弃违约金。一审法院认定事实：2015年12月24日，新凯润公司（出卖人）与刘佃武（买受人）签订了《商品房预售合同》，又称《商品房买卖合同》（合同编号为YS503322号）及补充协议，约定新凯润公司将位于临沂市河东区凯润国际花园7号楼1单元501号的商品房（房屋代码为：2102978）出售给刘佃武，该商品房总金额为617140元。合同第六条约定付款方式为贷款方式，首付款自本预售合同签订之日起当日内支付157140元，余款460000元应于合同网上备案之日起3日内申请办理银行贷款手续，并按贷款方式付款。关于买受人逾期付款的违约责任，合同第七条约定买受人逾期付款45日内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金，合同继续履行；逾期超过45日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的3%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金。本条中的逾期应付款指依照本合同第六条规定的到期应付款与该期实际已付款的差额；采取分期付款的，按相应的分期应付款与该期的实际已付款的差额确定。双方就《商品房买卖合同》中的未尽事宜，达成了补充协议，协议第二条约定：买受人以按揭贷款、公积金贷款、按揭及公积金组合贷款的任何一种方式支付房款的，买受人均须按本条约定执行：……3、若买受人没有根据和贷款银行签订的贷款合同之约定按期归还贷款，并导致出卖人承担担保责任，出卖人有权在被司法机关判决应当承担担保责任的次日起向买受人追偿，并停止履行合同的所有义务或者解除《商品房买卖合同》及本《补充协议》；或出卖人虽未承担担保责任，但买受人已逾期归还贷款，使出卖人存在潜在的担保风险的，出卖人可以不履行合同的所有义务或者解除《商品房买卖合同》及本《补充协议》，包括但不限于交付商品房或者协助解除办理权属证书的期限予以顺延。若出卖人对买受人追偿时，若商品房尚未交付的，出卖人有权拒绝交付该商品房，并可以解除《商品房买卖合同》及本《补充协议》，出卖人应当按照买受人按本《商品房买卖合同》的合同价已付款部分的60%向买受人返还其已付房款；若商品房已交付的，买受人同意出卖人可以对该商品房主张权利，并根据《商品房买卖合同》第十条的约定承担违约责任。4、买受人逾期付款是指买受人未按照合同约定的期限和方式足额支付每一笔应付款项。合同签订后，刘佃武与河东工行签订了商品房担保贷款合同，新凯润公司在河东工行开立专门保证金账户作担保，在刘佃武不按期履行还款义务时由河东工行从保证金账户直接扣划当期应付款。2016年1月25日，河东工行向刘佃武发放贷款，刘佃武履行前期的还款义务，至2017年8月后刘佃武未再向河东工行履行还款义务，河东工行于2017年8月30日开始扣划了新凯润公司的保证金账户，截止2018年5月25日，新凯润公司已累计为刘佃武垫付银行按揭贷款23744.77元，其中贷款本金6415.35元、利息17329.42元，以上款项刘佃武未偿付。庭审中，新凯润公司陈述案涉房屋尚未交付。一审法院认为，刘佃武与新凯润公司签订的《商品房预售合同》及补充协议均系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性、效力性规定，合法有效，双方均应依照合同约定全面履行自己的义务。在新凯润公司担保期间，因刘佃武未能按期偿还2017年8月以后的按揭贷款而导致新凯润公司承担了保证责任，刘佃武的行为构成违约，合同约定的解除权条件成就，新凯润公司要求解除《商品房预售合同》的诉讼请求，符合合同约定及法律规定，依法予以支持。同时，刘佃武应支付新凯润公司代其偿还的银行按揭贷款，新凯润公司在本案中仅要求刘佃武支付10000元的贷款利息，未超过其垫付的款项总额，依法予以支持。案件审理中，新凯润公司放弃要求刘佃武支付违约金的诉讼请求，系对其权利的自由处分，依法予以准许。刘佃武经法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应自行承担可能对其不利的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、解除原告临沂新凯润置业发展有限公司与被告刘佃武于2015年12月24日签订的合同编号为YS503322号的《商品房预售合同》（含补充协议）。二、被告刘佃武支付原告临沂新凯润置业发展有限公司垫付的银行按揭贷款利息10000元。以上给付款项，于判决生效之日起五日内支付(户名：临沂市河东区人民法院开户行：建行临沂河东支行汇入帐号：37×××81)。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取计25元，由被告刘佃武负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅对上诉人的上诉请求范围进行审查，对于双方当事人未提出上诉的问题不予审查。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》解释第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。上诉人刘佃武主张可用其母亲在被上诉人处的工资支付房款，其未提交证据予以证明，应承担不利后果。被上诉人提交的证据能够证明上诉人违约的事实，根据合同约定，被上诉人有权解除合同。综上所述，刘佃武的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人刘佃武负担。本判决为终审判决。审判长  李国栋审判员  王海涛审判员  李大军二〇二〇年四月九日书记员  李璐彤