浙江省湖州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙05行终6号 上诉人（原审原告）金玉根，男，1966年6月6日出生，汉族，住湖州市。 委托代理人刘巧妙，女，汉族，1974年8月12日出生，住湖州市，系上诉人金玉根之妻。 被上诉人（原审被告）湖州市南浔区南浔镇人民政府，住所地湖州市南浔区南浔镇人瑞路388号。 法定代表人姚文斌，该镇镇长。 出庭应诉负责人朱淦峰，该镇副镇长。 委托代理人邬艳莺，北京隆安（湖州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）湖州市南浔区人民政府，住所地湖州市南浔区南浔镇向阳路601号。 法定代表人温建飞，该区区长。 出庭应诉负责人钟其，该区副区长。 委托代理人王会，北京隆安（湖州）律师事务所律师。 上诉人金玉根诉被上诉人湖州市南浔区南浔镇人民政府（以下简称南浔镇政府）、湖州市南浔区人民政府（以下简称南浔区政府）其他行政行为一案，德清县人民法院于2019年12月20日作出（2019）浙0521行初73号行政判决书。金玉根不服，向本院提出上诉。本院于2020年1月14日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年3月19日进行了调查。上诉人金玉根及委托代理人刘巧妙，被上诉人南浔镇政府出庭应诉负责人朱淦峰及委托代理人邬艳莺，被上诉人南浔区政府出庭应诉负责人钟其及委托代理人王会参加调查。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2018年6月29日13时33分许，被告南浔镇政府将原告金玉根在湖州市南浔区南浔镇联谊村新塘金氏商店楼顶朝主干道外侧悬挂的“跟党走，依法治国，中国共产党万岁”横幅、领袖头像和国旗予以摘除。原告不服，于2018年7月3日向被告南浔区政府申请复议，请求确认被告南浔镇政府摘除行为违法。2018年10月12日被告南浔区政府作出浔复决字〔2018〕6号行政复议决定，认为原告申请不符合行政复议受案范围和受理条件，驳回原告行政复议申请。当日送达双方当事人。原告金玉根不服，于2018年10月25日向湖州市中级人民法院提起诉讼，请求撤销复议决定并重新作出决定。经审理，2019年3月21日，湖州市中级人民法院作出（2018）浙05行初70号行政判决书，判决撤销被告南浔区政府作出的浔复决字〔2018〕6号行政复议决定，并责令被告南浔区政府于判决生效之日起六十日内对原告的行政复议申请重新作出复议决定。2019年6月5日，被告南浔区政府作出浔复决字〔2019〕6号行政复议决定，决定确认被告南浔镇政府摘除行为违法。该决定于2019年6月6日送达被告南浔镇政府，于6月7日送达原告金玉根。原告不服，向该院提起诉讼。 原审法院认为，一、《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第七十五条规定：“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十九条规定：“有下列情形之一的，属于行政诉讼法第七十五条规定的‘重大且明显违法’：（一）行政行为实施主体不具有行政主体资格；（二）减损权利或者增加义务的行政行为没有法律规范依据；（三）行政行为的内容客观上不可能实施；（四）其他重大且明显违法的情形。”该案中，被告南浔镇政府依据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（以下简称《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》）第六十一条第三项、《中华人民共和国国旗法》（以下简称《国旗法》）第四条第一款规定将原告金玉根在自家商店楼顶朝主干道外侧悬挂的“跟党走，依法治国，中国共产党万岁”横幅、领袖头像和国旗予以摘除行为不属于上述法定无效情形，且该行为已被被告南浔区政府确认违法，故原告请求该院不予支持。二、原告金玉根向被告南浔区政府申请复议，要求确认南浔镇政府摘除行为违法，被告南浔区政府作出确认违法的复议决定，原告起诉请求确认摘除行为无效并撤销复议决定。该院认为，被告南浔镇政府摘除行为并无无效情形，原告请求撤销复议决定的理由不能成立，该院不予支持。综上，依照《行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告金玉根诉讼请求。 上诉人金玉根不服，上诉称，一、南浔区政府作出的浔复决字〔2019〕6号行政复议决定书认定事实不清，适用法律错误。1.本案被诉原行政行为系行政强制执行，《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）第十三条规定，行政强制执行由法律设定，法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。根据《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第六十一条第三项、《国旗法》第四条第一款的规定，南浔镇政府具有维持社会秩序和对本行政区域内国旗升挂和使用实施监督管理的职权，但其不具有实施被诉行政强制行为的法定权限。案涉复议决定认定南浔镇政府实施摘除横幅、领袖头像和国旗的行政强制行为系履行法定职责缺乏法律依据，认定事实错误。2.根据《行政强制法》第三十四条的规定，行政机关实施强制执行应具备两个前提，一是行政机关己作出行政决定，该行政决定既有对当事人违法行为的认定，又有对当事人设定的义务，是行政机关实施强制执行的依据。二是实施强制执行的行政机关应当具有法律授予的强制执行权。《行政强制法》第三十五条至三十八条规定的催告书，是催告当事人履行行政决定对当事人设定的义务。本案中，南浔镇政府未作出要求上诉人履行义务的行政决定，没有实施行政强制行为的依据，被诉行政行为中亦不存在可催告内容，不具备适用《行政强制法》第三十五条至三十八条的前提，南浔区政府以南浔镇政府没有履行上述规定要求的程序为由确认违法，适用法律错误。3.南浔镇政府实施的被诉行政强制行为应属无效。因《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）没有确认行政行为无效的类型，上诉人提起复议申请时只能请求确认违法。案涉复议决定虽己确认原行政行为违法，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二十二条第一款、第三款规定，应视为维持原行政行为。故上诉人根据《行政诉讼法》第二十六条第二款规定，将南浔镇政府、南浔区政府列为共同被告提起本案诉讼。二、原审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法。1.原审判决认定事实不清。原审法院仅查明“被告南浔区政府作出浔复决字〔2019〕6号行政复议决定，决定确认被告南浔镇政府摘除行为违法”，“原告不服，向本院提起诉讼”，认定事实不清。2.原审法院未审查原行政行为合法性。根据《行政诉讼法》第六条的规定，人民法院审理行政案件，应对行政行为是否合法进行全面审查。本案中，判断被诉原行政行为是否存在无效情形，原审法院应查明南浔镇政府是否有实施被诉行政强制行为的法定职权，是否已按照《行政强制法》第三十四条规定作出行政决定并在法定时间内举证证实，是否具有法律设定的行政强制执行权，是否可以自行实施强制行为还是应当申请人民法院强制执行。3.原审判决依据明显错误。首先，判断案涉复议决定是否正确取决于法院对原行政强制行为的审查结果。原审法院在未对原行政强制行为全面审查认定的情况下，以南浔区政府作出的复议决定作为判决依据，缺乏法律依据。其次，原审判决认为原强制行为无无效情形，上诉人请求撤销复议决定的理由不成立。但复议决定是否应当撤销，并非原行政强制行为一定要有无效情形，而在于原行政强制行为是否应当维持。本案中，两被上诉人对原行政强制行为均未提交证据，原强制行为存在实体违法和法定无效情形。4.原审法院程序违法。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十四条第二款的规定，原审法院如审查认为本案原行政行为不属于无效情形，应当向上诉人释明，但原审法院既未释明，也未要求上诉人变更诉讼请求，而是直接驳回上诉人的诉讼请求。5.原审判决适用法律错误。《行政诉讼法》第六十九条规定，行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。本案中，二被上诉人对原行政强制行为均未提交相应证据，也未提交南浔镇政府可以自己实施原行政强制行为的法律依据。在此情况下，案涉复议决定确认原行政强制行为程序违法而维持处理结果，属于适用法律错误，依法应予撤销。综上，请求二审法院：一、撤销德清县人民法院作出的（2019）浙0521行初73号行政判决；二、确认被上诉人南浔镇政府强制摘除上诉人所挂横幅、领袖头像和国旗的行政行为无效；三、撤销被上诉人南浔区政府于2019年6月5日作出的浔复决字〔2019〕6号维持原行政行为的行政复议决定。 被上诉人南浔镇政府答辩称，一、南浔镇政府的摘除行为不具有法定无效情形，不属于可以确认无效的行为，且该行为已被南浔区政府确认违法。原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确。1.根据《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第一条规定，南浔镇政府系依法设立的地方人民政府，当然具有行政主体资格，不能适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十九条第一项“行政行为实施主体不具有行政主体资格”的“重大且明显违法”情形。2.南浔镇政府根据《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第六十一条第三项、《国旗法》第四条第一款以及《湖州市市容和环境卫生管理条例》第三条第三款等规定，为维护社会秩序，摘除上诉人未向湖州市南浔精神文明建设指导委员会和市场监督管理局办理有关手续而擅自在位于公路主干道违法建筑外墙上悬挂的横幅、领袖头像和国旗，是在依法履行法定职责，具有法律规范依据，不能适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十九条第二项“减损权利或者增加义务的行政行为没有法律规范依据”的“重大且明显违法”情形。3.南浔镇政府的摘除行为属于事实行为，不具有可撤销内容，且已被案涉复议决定确认违法，不能适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十九条第三项“行政行为的内容客观上不可能实施”的“重大且明显违法”情形。二、原审判决已对南浔镇政府行政行为的合法性进行全面审查。1.原审判决已对南浔镇政府实施的摘除行为被案涉复议决定确认违法的事实予以认定，且南浔镇政府实施的摘除行为不具有法定无效情形。2.原审判决已认为案涉复议决定认定南浔镇政府实施的摘除行为证据确凿，适用法律、法规正确，上诉人要求撤销案涉复议决定的主张不能成立，并据此判决驳回其诉讼请求。三、原审法院程序合法。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十四条第二款规定的释明义务适用于具有可撤销内容的行政行为。本案中，南浔镇政府实施的摘除行为系事实行为，不具有可撤销内容，故原审法院无须依该规定向上诉人释明。综上，南浔镇政府实施的摘除行为不具有法定无效情形，上诉人要求撤销案涉行政复议决定的主张不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人南浔区政府答辩称，一、南浔区政府作出的案涉行政复议决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。1.南浔区政府作出案涉行政复议决定程序合法。南浔区政府于2018年7月4日收到上诉人的行政复议申请材料后，经初步审查，认为申请材料不齐，于同年7月9日作出补证通知并于次日送达上诉人。收到上诉人补充提交的15张视频截图后，于同年7月20日作出《行政复议案件受理通知书》和《行政复议答复通知书》并分别送达上诉人和南浔镇政府。南浔镇政府于同年8月2日提交行政复议答复书。由于案情复杂，南浔区政府于同年9月13日决定延长办理期限30日，并于当日将《行政复议决定延期通知书》送达上诉人和南浔镇政府。同年10月12日，南浔区政府作出浔复决字〔2018〕6号《行政复议决定书》并送达。上诉人不服该复议决定提起诉讼，湖州市中级人民法院作出（2018）浙05行初70号行政判决书，判决撤销该复议决定并责令南浔区政府于判决生效之日其六十日内对上诉人的行政复议申请重新作出复议决定。南浔区政府于2019年3月27日收到该行政判决书，于2019年6月5日作出案涉行政复议决定，确认南浔镇政府摘除横幅、领袖头像和国旗的行为违法并于次日分别送达上诉人和南浔镇政府。故，南浔区政府作出案涉行政复议决定的程序符合《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十九条、《行政复议法》第十七条、第二十二条、第二十三条、第三十一条的规定，程序合法。2.案涉行政复议决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确。根据《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第六十一条第三项、《国旗法》第四条第一款的规定，南浔镇政府为维护社会秩序，摘除上诉人违法悬挂于公路主干道违法建筑外墙上的横幅、领袖头像和国旗，是在履行法定职责。但是，南浔镇政府未履行正当程序即实施强制摘除行为，故案涉复议决定确认该行为违法。二、案涉行政复议决定已载明，根据《行政复议法》第二十八条第一款第三项第三目之规定，确认南浔镇政府摘除横幅、领袖头像和国旗的行为违法。上诉人系认为案涉行政复议决定认定事实和适用法律错误，依法应予撤销而提起本案诉讼。原审判决该节事实认定清楚。现上诉人主张其对案涉复议决定维持原行政行为不服，认为原审法院未查明其系对复议决定维持原行政行为不服的事实，不能成立。三、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，原审法院已对南浔镇政府摘除行为的合法性进行全面实体审查。四、原审法院程序合法，本案不适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十四条第二款关于释明义务的规定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。原审期间双方当事人提交的全部证据材料，已由原审法院移送至本院。本院对原审查明的事实予以确认。 二审调查中，双方当事人围绕被上诉人南浔区政府作出的案涉行政复议决定认定事实是否清楚，适用法律是否正确，程序是否合法以及原审判决认定事实是否清楚，适用法律是否正确，程序是否合法等审理重点进行了辩论。 本院认为，本案中，上诉人金玉根以被上诉人南浔镇政府为被申请人向被上诉人南浔区政府提出复议申请，请求“确认被申请人强行摘掉申请人所挂横幅、领袖头像和国旗的具体行政行为违法”。根据《行政复议法》第十三条第一款“对地方各级人民政府的具体行政行为不服的，向上一级地方人民政府申请行政复议”的规定，被上诉人南浔区政府具有处理上诉人上述行政复议申请的法定职权。实体上，被上诉人南浔区人民政府经审查，认定被上诉人南浔镇政府未履行正当程序实施强制摘除行为，已确认该行为违法。现上诉人又诉请确认该强制摘除行为无效，缺乏事实与法律依据，原审法院不予支持并无不当。程序上，被上诉人南浔区政府受理、审查上诉人行政复议申请并作出行政复议决定的程序，符合《行政复议法》等法律、法规关于行政复议案件办理程序的规定。其根据（2018）浙05行初70号行政判决重新作出的案涉行政复议决定亦在该生效判决确定的期限内，并及时送达了上诉人金玉根和被上诉人南浔镇政府，程序合法。综上，案涉行政复议决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人关于撤销该行政复议决定的上诉请求，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费人民币50元，由上诉人金玉根承担。 本判决为终审判决。 审判长  何育红 审判员  许婷婷 审判员  彭伟伟 二〇二〇年四月九日 法官助理徐旭芬 书记员金涛