江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏05民终11477号上诉人（原审原告)：欧普图斯（苏州）光学纳米科技有限公司，住所地江苏省苏州工业园区星湖街218号生物纳米园A4楼316室。法定代表人：HONGWANG，董事长。被上诉人（原审被告）：陈淘，男，1989年11月30日出生，汉族，住江苏省建湖县。上诉人欧普图斯（苏州）光学纳米科技有限公司（以下简称欧普图斯公司）因与被上诉人陈淘劳动争议纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2019）苏0591民初8083号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。欧普图斯公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一审判决在认定事实上和适用法律上都存在错误。欧普图斯公司与陈淘于2019年3月26日因经济性裁员解除劳动关系，欧普图斯公司并非违法解除与陈淘之间的劳动关系。2018年12月至2019年2月期间，欧普图斯公司足额发放了陈淘的工资，不存在补发差额工资事宜。2019年3月陈淘应发工资为5460.5元，并非是8118.94元。陈淘辩称，一审事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。欧普图斯公司向一审法院起诉请求：判令欧普图斯公司不予支付陈淘赔偿金37388元、2018年12月至2019年2月工资差额10089元、2019年3月工资9437元。一审法院认定事实：陈淘于2017年6月1日入职欧普图斯公司，从事机械工程师岗位，双方签订劳动合同，缴纳社保，期限自2017年6月1日至2020年6月30日，合同中约定标准工时工作制，实行月薪制，试用期每月5360元，包含基本工资2000元、岗位津贴1500元、技术津贴1860元，另有伙食补助300元、交通补助300元、通讯补助200元；转正后每月6700元，包含基本工资2000元、岗位津贴2000元、技术津贴2700元，另有伙食补助300元、交通补助300元、通讯补助200元。陈淘于2018年11月28日下班途中发生交通事故受伤，被诊断为右下肢外伤、右股骨颈骨折，住院13天，后被认定为工伤。2019年3月22日，欧普图斯公司向陈淘发出解聘通知书，以经济性裁员为由解除与陈淘的劳动关系。2019年3月26日，欧普图斯公司办理交接手续，双方劳动关系于2019年3月26日解除。欧普图斯公司提交董事会决议、致全体员工信，以证实公司因经营不善经董事会决议进行经济性裁员，不是违法解除，欧普图斯公司经济性裁员未向劳动部门报备。欧普图斯公司陈述陈淘自受伤后再未上班，未提交过病假单。欧普图斯公司提交欧普图斯公司2018年3月、5月至7月、10月、11月、2019年1月发放的八张工资单显示，每月基本工资6700元、通讯费200元、交通费300元、伙食费300元，每月代扣社保1239.5元，2018年7月及11月发放的工资中还包含奖励津贴2400元，2019年1月开始发放的工资中无通讯费、交通费、伙食费，2019年1月28日发放13薪6700元及奖励6000元。欧普图斯公司表示工资构成为转正后基本工资6700元每月，有效出勤会补助通讯费、交通费、伙食费，奖励津贴根据公司经营情况，按月发放，还有13薪及年终奖励，高温补贴1500元。陈淘表示工资构成除基本工资6700元及交通补贴、通讯补贴、伙食补贴外，还有绩效奖金2400元，每季度发放，还有年终奖及13薪，次年发放。陈淘提交银行流水，以证实其月平均工资为9347元，其中2017年12月至2018年11月期间每月实发工资分别为8183.4元、8183.4元、6089.45元、6089.45元、8183.4元、6089.45元、6089.45元、8183.4元、6089.45元、6089.45元、6222.68元、8504.45元，2018年2月发放两笔奖金10864元及3465.81元，2018年9月发放高温补贴及假日福利1500元，2019年1月发放18年13薪及奖金12319元；2018年12月发放工资5446.68元、2019年1月发放工资5460.5元、2019年2月发放工资7044.87元。陈淘表示2019年3月14日后去上班，因公司要裁员必须出面，此前已向公司请假。陈淘提交的病历显示2018年12月、2019年1月、2月、3月均存在就诊记录。一审另查明:陈淘于劳动争议发生后申诉至苏州工业园区劳动争议仲裁委员会。该仲裁委员会于2019年6月14日裁决确认欧普图斯公司支付陈淘赔偿金37388元、2018年12月至2019年2月工资差额10089元、2019年3月工资9437元，不予支持陈淘的其他仲裁请求，不予支持欧普图斯公司的仲裁反请求。欧普图斯公司对仲裁裁决不服，遂于法定期限内诉至一审法院。上述事实有劳动合同、董事会决议、信、银行交易明细、离职交接单、解聘通知书、工资单、病历、苏园劳仲案字[2019]第786号仲裁裁决书、当事人庭审中的陈述等证据材料在卷佐证，并经当庭质证，一审法院予以认定。一审法院认为，当事人针对自己的诉讼主张所依据的事实应当提供相关证据加以证明，否则应由负有举证责任的一方承担不利后果。关于是否构成违法解除劳动合同，欧普图斯公司以裁员为由，向陈淘发出解聘通知。首先，欧普图斯公司就其经济性裁员未履行法定程序，未听取工会或全体职工的意见并报告劳动行政部门；其次，陈淘主张其处于停工留薪期间，提供的病历、出院记录、工伤认定决定书足以证实其受伤情况，结合陈淘的伤情及伤后就诊情况、欧普图斯公司陈述的受伤后未上班，表明陈淘仍处于病休期间。欧普图斯公司在庭审中虽陈述陈淘伤后未上班、未请假，但欧普图斯公司仍正常向陈淘发放工资，并未给予相应处罚，与陈淘陈述的已请假相互印证，故一审法院认定陈淘在解除劳动合同时处于停工留薪期间。据此，欧普图斯公司解除与陈淘的劳动合同，事实依据不足，已构成违法解除劳动合同，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。根据欧普图斯公司提供的部分工资单及陈淘的银行交易明细，因双方对2018年12月至2019年3月期间工资存在争议，故一审法院核算陈淘2017年12月至2018年11月期间的平均应发工资为9358.44元[（8504.45+6222.68+6089.45+6089.45+8183.4+6089.45+6089.45+8183.4+6089.45+6089.45+8183.4+8183.4+10864++3465.81+1500-2400）/12+1239.5]，高于陈淘主张的平均工资9347元，故欧普图斯公司应支付陈淘违法解除劳动合同赔偿金37388元（9347×2×2）。关于工资差额及2019年3月工资，承上述分析陈淘在解除劳动合同时处于停工留薪期间，欧普图斯公司应依法支付陈淘停工留薪期间工资。欧普图斯公司已支付陈淘2018年12月至2019年2月工资，且已缴纳社保，故欧普图斯公司应参照此前的实发工资标准支付陈淘2018年12月至2019年2月期间工资差额6404.77元[（9358.44-1239.5）×3-5446.68-5460.5-7044.87]。就2019年3月工资，欧普图斯公司已为陈淘缴纳社保，故欧普图斯公司应当参照此前的实发工资标准支付陈淘工资8118.94元（9358.44-1239.5）。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、欧普图斯（苏州）光学纳米科技有限公司于判决书生效之日起十日内支付陈淘违法解除劳动合同赔偿金37388元、2018年12月至2019年2月期间工资差额6404.77元、2019年3月工资8118.94元;二、驳回欧普图斯（苏州）光学纳米科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由欧普图斯（苏州）光学纳米科技有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，欧普图斯公司与陈淘依法建立了劳动关系，双方均应该按照法律规定行使权利、履行义务。劳动合同的解除是最关系劳动者切身利益的行为，用人单位单方解除与劳动者的劳动合同应秉承相当审慎的态度，以保障劳动者的合法权益不受损害。本案中，欧普图斯公司以经济性裁员为由解除与陈淘劳动关系。但经济性裁员作为用人单位单方解除劳动合同的方式，必须履行法定程序。欧普图斯公司既未听取工会或职工的意见。也未将裁员方案向劳动行政部门报告，其并未履行法定程序。另一方面，根据陈淘提供的工伤认定决定书，结合陈淘所受伤情，一审法院认定陈淘在解除劳动合同时处于停工留薪期间并无不当。据此，欧普图斯公司解除与陈淘的劳动合同，事实依据不足，已构成违法解除劳动合同，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。关于工资差额，在停工留薪期内，职工的原工资福利待遇不变，一审法院以实发工资标准计算经核算并无不当。一审法院认定并不不当，欧普图斯公司的主张缺乏事实依据。对于欧普图斯公司上诉请求，本院碍难支持。综上所述，欧普图斯公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由由欧普图斯（苏州）光学纳米科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 蔡燕芳审 判 员 蒋毅颖审 判 员 林李金二〇二〇年四月七日法官助理 步允超书 记 员 杨乐婷