昆明铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2019）云71行赔终2号上诉人（一审原告）王顺文，男，1975年3月9日生，汉族，住云南省昆明市禄劝县。委托代理人胡龙祥，男，1953年4月17日生，汉族，住云南省昆明市官渡区，代理权限：特别授权代理。委托代理人凤琼滢，女，1964年11月8日生，彝族，住云南省楚雄彝族自治州禄丰县，代理权限：特别授权代理。上诉人（一审被告）开远市公安局，住所地云南省开远市灵泉东路211号。统一社会信用代码：11532502015196149K。法定代表人李建科，局长。委托代理人刘小林，云南兴津律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托代理人洪仕君，云南华序律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人王顺文与上诉人开远市公安局因行政赔偿一案，均不服开远铁路运输法院（2018）云7102行赔初1号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王顺文、委托代理人胡龙祥、凤琼滢，上诉人开远市公安局行政机关负责人、副局长张某、委托代理人刘小林、洪仕君，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院审理查明：2015年4月29日，王顺文至开远市公安局小龙潭派出所找办案民警谢某了解其羊被盗一案的进展情况。双方因案情产生争议，期间，民警谢某用执法记录仪将王顺文左侧颞部砸伤。王顺文于2017年10月26日向开远市公安局申请国家赔偿，开远市公安局于2018年2月2日作出开公赔决字【2018】1号《国家赔偿决定书》。决定书以民警谢某将王顺文致伤行为系其个人行为为由，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十七条、第十九条第（四）项之规定，对王顺文作出不予国家赔偿的决定，并于2018年2月5日将该决定书送达给王顺文。2018年3月2日，王顺文向红河州公安局申请刑事赔偿复议，红河州公安局以开远市公安局适用法律错误为由，于2018年4月23日作出撤销开远市公安局作出的开公赔决字【2018】1号不予国家赔偿决定，对王顺文的损失按照法律规定标准予以赔偿的红公赔复决字【2018】1号《刑事赔偿复议决定书》，并于2018年5月3日向王顺文送达了该复议决定书。后王顺文向红河州中级人民法院赔偿委员会申请国家赔偿，并于2018年7月20日重新向开远市公安局申请国家赔偿。红河州中级人民法院赔偿委员会以开远市公安局尚未重新作出或逾期作出国家赔偿决定为由，于2018年8月7日裁定驳回了王顺文的国家赔偿申请。开远市公安局于2018年8月17日再次作出了不予国家赔偿的开公赔决字【2018】2号《国家赔偿决定书》。王顺文遂于2018年10月26日提起本案诉讼。另查明，王顺文曾于2016年在开远市人民法院以生命权、健康权、身体权纠纷起诉开远市公安局。经原被告双方共同申请，开远市人民法院委托云南警官学院司法鉴定中心对以下事项进行鉴定：1.王顺文是否存在双耳感音性耳聋、双耳感音性耳聋的伤情等级及伤残等级；2.王顺文的医疗费用的合理数额、后期治疗费用评估；3.王顺文听力损失的损害后果与第三人谢某的伤害行为是否有因果关系及关联程度。云南警官学院司法鉴定中心接受委托后出具了【2017】司鉴字第0065-FY号、第0066-FY号《司法鉴定意见书》及第0065-FY号《补充鉴定意见书》。之后，王顺文申请撤诉，开远市人民法院裁定准许撤诉。在本案一审审理过程中，王顺文申请云南警官学院司法鉴定中心的鉴定人员出庭接受询问，鉴定人员未出庭接受询问但该鉴定中心出具了书面材料说明鉴定结论的作出及鉴定人员未出庭原因。后王顺文以鉴定意见违背起码医学常识为由，申请对上述事项进行重新鉴定。经一审法院组织并分别委托西安交通大学法医学司法鉴定中心、湖北同济法医学司法鉴定中心及暨南大学司法鉴定中心进行鉴定，上述三家鉴定中心均以委托事项超出其技术能力范围为由，未受理一审法院的委托。针对双方当事人的诉讼主张，一审法院认为：第一，民警谢某致伤王顺文的行为是履行职务的行为。首先，从事发时间上来看，民警谢滔用执法记录仪将王顺文砸伤发生于王顺文来到开远市公安局小龙潭派出所了解之前羊被盗一案进展情况之时，系发生于谢某的工作时间；其次，从事发地点来看，本案发生于小龙潭派出所谢某办公室内，系发生于谢某的工作地点；再次，从事发前后谢某的行为来看，本案发生于王顺文向其了解案情的过程中，系谢某履行工作职责行为；最后，从谢某使用的工具来看，其将王顺文砸伤用的是执法记录仪，执法记录仪属于警察执法期间才能使用的警用装备。第二，开远市公安局对王顺文作出的开公赔决字【2018】2号《国家赔偿决定书》没有事实与法律依据。开公赔决字【2018】2号《国家赔偿决定书》中认定谢某致伤王顺文的行为系其泄私愤的个人行为，而非履行职务或者行使法定职责的行为。关于谢某致伤王顺文是否为职务行为在第一个问题中已经作出认定，因此，开远市公安局依据《中华人民共和国国家赔偿法》第五条第（一）项之规定作出的不予国家赔偿决定无相应的事实依据。第三，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三条第（五）项规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时造成公民身体伤害或者死亡的，受害人有取得赔偿的权利。第三十四条第（一）项、第（二）项规定，造成身体伤害的，应当支付医疗费、护理费，以及赔偿因误工减少的收入。减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，最高额为国家上年度职工年平均工资的五倍；造成部分或者全部丧失劳动能力的，应当支付医疗费、护理费、残疾生活辅助具费、康复费等因残疾而增加的必要支出和继续治疗所必需的费用，以及残疾赔偿金。残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度，按照国家规定的伤残等级确定，最高不超过国家上年度职工年平均工资的二十倍。造成全部丧失劳动能力的，对其扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费。根据上述规定，王顺文有权对因开远市公安局民警谢滔的违法行为给其造成的损失向开远市公安局主张权利，开远市公安局应对王顺文的医疗费、护理费、误工费、残疾生活辅助具费、康复费及残疾赔偿金予以赔偿。王顺文请求赔偿的损失共有八项：1.医疗费40411.77元；2.后期治疗费33000元；3.误工费898009.65元；4.营养费5000元；5.住院期间伙食补助费2600元；6.残疾赔偿金297272元；7.被抚养赡养人生活费117360元；8.精神损害抚慰金100000元。对王顺文的八项赔偿请求，一审法院分析认定如下：1.医疗费，王顺文虽提交了相关收费票据及收条收据加以证实，但医疗费应以医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证证实，故认定王顺文因此次事故产生的医疗费用为30623.13元；2.后期治疗费，根据云南警官学院司法鉴定中心【2017】司鉴字第0065-FY号补充鉴定意见，王顺文的后期费用为25000元，并建议安装8000元左右的助听器，故王顺文关于后期治疗费用33000元的主张，予以支持；3.误工费，虽然《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。但本案原被告双方在2017年已经就误工期进行过鉴定，根据云南警官学院司法鉴定中心【2017】司鉴字第0065-FY号鉴定意见，王顺文误工期为120日。且原被告双方均认可该鉴定意见，故认定王顺文误工期为120日。关于王顺文主张的应按照国家上年度职工平均工资的5倍计算误工费的诉请，其无证据证实其收入超出国家上年度职工平均工资，不予支持，故按照2017年度国家职工日平均工资为284.74元的标准，认定王顺文的误工费为34168.8元（284.74元/天×120天）；4.营养费，由于《中华人民共和国国家赔偿法》中对身体受到伤害的，仅支持医疗费、误工费及护理费，故对王顺文主张的营养费不予支持；5.住院伙食补助费，住院伙食补助费不属于国家赔偿的范围，不予支持；6.残疾赔偿金，经鉴定王顺文的伤残等级为九级，王顺文请求按照2017年度国家职工年平均工资74318元×20年×20%=297272元计算残疾赔偿金，符合法律规定，予以支持；7.被抚养赡养人生活费，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十四条第一款第（二）项的规定，造成全部丧失劳动能力的，对其抚养的无劳动能力的人，还应当支付生活费，本案中王顺文并未全部丧失劳动能力，故其关于被抚养赡养人生活费的主张，不予支持；8.精神损害抚慰金，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条规定，有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害，造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。本案中王顺文并未达到精神遭受损害的程度，故对其精神损害抚慰金的主张，不予支持。第四，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条的规定，有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉。本案中王顺文虽人身权受到侵犯，但尚未达到精神遭受损害的程度，因此，王顺文诉请判令开远市公安局向其赔礼道歉的主张，没有法律依据，不予支持。一审法院判决：被告开远市公安局民警谢某致伤原告王顺文的行为违法；撤销被告开远市公安局于2018年8月17日作出的开公赔决字【2018】2号《国家赔偿决定书》；判令被告开远市公安局于本判决生效之日起十五日内向原告王顺文赔偿经济损失395063.93元；驳回原告王顺文的其他诉讼请求。王顺文上诉请求：依法改判支持王顺文关于误工费898009.65元、精神损害抚慰金100000元的赔偿请求以及赔礼道歉的诉讼主张。主要事实与理由：1.一审判决依据鉴定意见中的误工期计算误工费错误，计算日期应当从王顺文受伤之日起至作出鉴定之日止（共计29个月），且王顺文身兼多种职业，按照生活常理足以推定其收入远超国家上年度职工平均工资，应当按照2017年度国家职工平均工资的5倍计算。2.一审判决不予支持王顺文关于精神损害抚慰金及赔礼道歉的诉讼主张，与开远市公安局民警谢某的违法行为造成王顺文九级伤残的事实不符，应当依法改判予以支持。开远市公安局答辩认为，王顺文并未持续误工，对一审判决确认的误工费计算标准予以认可，关于精神损害抚慰金和赔礼道歉的主张依法不应支持。开远市公安局上诉请求：撤销一审判决，依法改判开远市公安局不承担行政赔偿责任。主要事实和理由：1.一审判决认定事实及适用法律错误，民警谢某的行为不属于职务行为。2.一审判决采信【2017】司鉴字第0065-FY号、第0066-FY号鉴定意见作为证据错误，鉴定意见部分背离事实、背离医学，且未考虑王顺文长期从事噪音较大的工作对造成耳聋的影响。3.赔偿责任比例认定错误，一审判决采信上述鉴定意见，鉴定意见明确王顺文双耳中、重度感音神经性耳聋系谢某的伤害行为与王顺文的自身疾病共同作用，但判决却由开远市公安局承担全部责任。4.一审程序错误，行政诉讼案件与行政赔偿案件应当分别立案，可以合并审理，本案未分别立案属程序错误。综上，请求二审法院依法改判开远市公安局不承担行政赔偿责任。王顺文答辩认为，开远市公安局的上诉请求依法不能成立，且开远市公安局未提供其长期从事噪音较大工作的证据。二审期间，王顺文及开远市公安局对一审判决采信的鉴定意见提出异议。一是双方当事人均申请重新鉴定，但均未提供证据证明本案鉴定意见存在鉴定程序严重违法、鉴定部门和鉴定人不具有相应资质、鉴定结论明显依据不足等法院应予准许重新鉴定的情形，且一审法院已先后组织并委托了三家鉴定中心进行鉴定，但三家鉴定中心均以委托事项超出其技术能力范围为由，未受理委托，故本院未再准许重新鉴定。二是开远市公安局在庭审中申请将鉴定意见提交云南省司法鉴定协会进行专家论证，因开远市公安局的代理人洪仕君律师是该协会法医类专业委员会委员，若提交该协会专家论证，从程序上对王顺文一方有失公允，故本院未予准许开远市公安局的申请。三是王顺文及开远市公安局均申请鉴定人出庭接受质询。本院第一次庭审时，经通知鉴定人未出庭接受质询，但该鉴定中心出具了书面材料说明鉴定结论的作出及鉴定人员未出庭的原因，庭审中双方当事人对书面材料质证后仍持异议。本院二次开庭，鉴定人员出庭接受了双方当事人质询。王顺文提出了鉴定意见认定其受伤的误工期错误，以及鉴定为轻伤后又转为轻微伤没有依据等主要质证意见。开远市公安局提出了鉴定意见的作出超过了鉴定时限，且对王顺文双耳感音神经性耳聋采用的测试方法不客观，鉴定意见部分背离事实，背离医学等主要质证意见。针对双方当事人的主要质证意见，结合鉴定人出庭接受质询的内容，本院对本案鉴定意见是否应当采信的问题评判如下：关于王顺文提出的质证意见，本院认为，根据在案证据分析，王顺文受伤后不属于持续误工的情形，因此，鉴定意见将王顺文的误工期确定为120日，并未违反法律规定；王顺文的损伤程度由轻伤转为轻微伤，是根据《人体损伤程度鉴定标准》的相关规定，伤病共同作用的，应依据该标准相应条款适度降低损伤程度等级，王顺文的损伤程度鉴定为轻伤一级，但作为鉴定依据的材料中显示王顺文自身存在疾病，因自身疾病对损伤有一定作用，因此，鉴定意见根据上述标准相应降低损伤程度等级有据可依。关于开远市公安局提出的质证意见，本院认为，因本案案情疑难、复杂，鉴定超时限，但超鉴定时限对鉴定结论的客观性、真实性并未造成实质影响；王顺文双耳中、重度感音神经性耳聋，采用何种测试方法没有禁止性规定，鉴定机构依据省级三级甲等医院有资质的医生分3次作出的测试结果认定王顺文的耳聋情况，不属于违反禁止性规定的情形；开远市公安局认为鉴定意见部分背离事实、背离医学，但未提供充分有效的证据予以证实。因此，一审判决采信【2017】司鉴字第0065-FY号、第0066-FY号鉴定意见及第0065-FY号补充鉴定意见并无不当，本院予以确认。庭审中，王顺文提交了《小龙潭监狱第五分监狱监管区隔离带地面硬化工程竣工报告》《中标通知书》《建设工程施工合同》等证据，以证实其身兼数职，收入远超国家上年度职工平均工资。开远市公安局认为，王顺文所提交的证据一审已经提交和质证，不属于新证据，不予质证。本院认为，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，王顺文提交的上述证据不属于在举证期限届满后发现的证据，也不属于在一审程序中应当准予延期提供而未获准许的证据。因此，王顺文提交的证据不属于新的证据，本院不予采纳。二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。二审的主要争议焦点与一审的主要争议焦点一致，结合双方当事人的上诉请求及理由，本院综合评判如下：开远市公安局民警谢某在上班时间、上班地点与前来向其了解所报案件进展情况的王顺文发生争执后，用执法记录仪将王顺文左侧颞部砸伤的行为，符合《中华人民共和国国家赔偿法》第三条第（五）项规定的情形，王顺文有取得赔偿的权利。王顺文关于一审判决对其误工费计算错误的上诉理由，因王顺文受伤后不属于持续误工的情形，且其未能提交工资收入或纳税证明等证据，以证明其收入远超国家上年度职工平均工资，因此，一审判决依据鉴定意见中的误工期及国家上年度职工平均工资计算王顺文的误工费正确。王顺文的该上诉理由不能成立，本院不予支持。王顺文关于一审判决未支持其精神损害抚慰金及赔礼道歉的诉讼主张，与谢某的违法行为造成王顺文九级伤残的事实不符的上诉理由，本院认为，根据鉴定意见，王顺文九级伤残的事实既有谢某的伤害行为之原因，又有王顺文的自身疾病之原因，即系伤病关系共同作用所造成。因此，一审判决根据在案证据，认定王顺文未达到精神遭受损害的程度，未予支持其精神损害抚慰金及赔礼道歉的诉讼主张，符合本案事实。王顺文的该上诉理由不能成立，本院不予支持。开远市公安局关于民警谢某的行为不属于职务行为以及本案采信的鉴定意见错误的上诉理由，本院前述中已作评判。开远市公安局关于一审判决赔偿责任比例认定错误的上诉理由，因鉴定意见根据《人体损伤程度鉴定标准》的相关规定，伤病共同作用的，已适度降低了王顺文的损伤程度等级，故一审判决未再按比例认定赔偿责任亦符合本案事实，开远市公安局的该上诉理由不能成立，本院不予支持。开远市公安局关于一审法院未把行政诉讼案件与行政赔偿案件分别立案，属于程序错误的上诉理由，经查，在一审审理过程中，法庭已向开远市公安局释明是否要求分别立案，开远市公安局表示仅提出意见，尊重法庭判决。本院认为，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十八条的规定，当事人在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求的，法院应当分别立案，根据具体情况可以合并审理，也可以单独审理。故一审法院未分别立案虽有程序瑕疵，但未影响本案的裁判结果。综上，上诉人王顺文和上诉人开远市公安局关于撤销和改判一审判决的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  房红缨审判员  杨 丽审判员  董亚昆二〇二〇年四月三日法官助理张淇书记员龚曲艺