安徽省淮南市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）皖04刑终85号原公诉机关安徽省淮南市大通区人民检察院。上诉人（原审被告人）张骥，男，1978年11月15日出生于淮南市，汉族，大专文化，淮南万马行汽车销售有限公司原实际经营人，户籍地淮南市田家庵区，住淮南市田家庵区。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年3月23日被抓获，寄押于江苏省镇江市看守所，同年3月25日被淮南市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年4月20日被该局取保候审，2017年4月19日被该局解除取保候审，2018年7月6日被该局取保候审，同年8月27日被淮南市大通区人民检察院取保候审，经淮南市大通区人民法院决定，2019年1月11日被淮南市公安局经济技术开发区分局执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。上诉人（原审被告人）陈保，男，1987年4月17日出生于安徽省五河县，汉族，初中文化，无业，住安徽省五河县。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年3月6日被淮南市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年4月6日被该局取保候审，2017年4月5日被该局解除取保候审，2018年7月6日被该局取保候审，同年8月28日被淮南市大通区人民检察院取保候审，经淮南市大通区人民法院决定，2019年1月11日被淮南市公安局经济技术开发区分局执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。辩护人王经晨，安徽承义律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张宁，男，1984年10月20日出生于淮南市，汉族，中专文化，淮南万马行汽车销售有限公司原实际经营人，住淮南市潘集区。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年4月12日被淮南市公安局经济技术开发区分局取保候审，2017年4月11日被该局解除取保候审，2018年7月6日被该局取保候审，同年8月27日被淮南市大通区人民检察院取保候审，经淮南市大通区人民法院决定，2019年1月11日被淮南市公安局经济技术开发区分局执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。辩护人王立平，安徽俊诚律师事务所律师。上诉人（原审被告人）周伟，男，1979年2月28日出生于淮南市，汉族，中专文化，淮南市家和装饰店员工，户籍地淮南市田家庵区，住淮南市田家庵区银鹭万树城小区1号楼2单元504室。因犯强奸罪，于1999年12月8日被淮南市田家庵区人民法院判处有期徒刑十一年，2007年6月18日减余刑释放。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年6月22日被淮南市公安局经济技术开发区分局取保候审，2017年6月21日被该局解除取保候审，2018年7月6日被该局取保候审，同年8月28日被淮南市大通区人民检察院取保候审，经淮南市大通区人民法院决定，2019年1月11日被淮南市公安局经济技术开发区分局执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。辩护人曾伟，淮南市法律援助中心指派律师。上诉人（原审被告人）张全柳，男，1985年11月19日出生于淮南市，汉族，大专文化，淮南万马行汽车销售有限公司原工作人员，住淮南市潘集区。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年6月2日被淮南市公安局经济技术开发区分局取保候审，2017年6月1日被该局解除取保候审，2018年7月6日被该局取保候审，同年8月28日被淮南市大通区人民检察院取保候审，经淮南市大通区人民法院决定，2019年1月11日被淮南市公安局经济技术开发区分局执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。辩护人姚茜，淮南市谢家集区法律援助中心指派律师。辩护人李娜，淮南市谢家集区法律援助中心指派律师。上诉人（原审被告人）王波，男，1979年5月3日出生于淮南市，汉族，高中文化，无业，户籍地淮南市潘集区，住淮南市田家庵区。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年7月27日被淮南市公安局经济技术开发区分局取保候审，2017年7月26日被该局解除取保候审，2018年7月6日被该局取保候审，同年8月29日被淮南市大通区人民检察院取保候审，经淮南市大通区人民法院决定，2019年1月11日被淮南市公安局经济技术开发区分局执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。辩护人万传禹，淮南市法律援助中心指派律师。安徽省淮南市大通区人民法院审理淮南市大通区人民检察院指控原审被告人张宁、张骥、陈保、张全柳、周伟、王波犯非法经营罪一案，于2019年12月25日作出（2019）皖0402刑初20号刑事判决。宣判后，原审被告人张宁、张骥、陈保、张全柳、周伟、王波不服，提出上诉。本院于2020年1月21日立案，并依法组成合议庭，经过阅卷，通知淮南市人民检察院阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：2013年12月份，被告人张宁、张骥从他人手中接手经营万马行公司，该公司实际经营地址位于淮南市经济技术开发区力达小区大门东侧。张宁、张骥作为万马行公司实际经营人，通过被告人周伟介绍认识被告人陈保，掌握如何使用POS机进行套现操作，并于2014年1月，以万马行公司的名义在中国银行淮南分行申请办理3台POS机并予以安装。2014年1月6日至1月14日，张宁、张骥伙同被告人陈保、张全柳、周伟、王波等人，在无实际交易的情况下，通过签订虚假订车合同，使用王某62×××33招商银行卡、张全柳62×××77招商银行卡等银行卡向持卡人信用卡上转账，提高其信用卡的可用额度，利用银行对商户预授权交易结算的业务特性（可在预授权金额115%范围内结算），套取15%的差价，使用该公司POS机通过信用卡溢缴款套取额外信用额度资金共计4072152.91元，并从套现资金中收取费用140余万元。具体如下：1、2014年1月6日，使用持卡人江某6259063366136516信用卡在万马行公司POS机上刷卡交易919800元，套现119800元。2、2014年1月6日，使用持卡人江某6222370093910772信用卡在万马行公司POS机上刷卡交易920000元，套现120000元。3、2014年1月6日，使用持卡人刘某6222300436173846信用卡在万马行公司POS机上刷卡交易575000元，套现75000元。4、2014年1月6日，使用持卡人李某6222520263088425信用卡在万马行公司POS机上刷卡交易575000元，套现75000元。5、2014年1月6日，使用持卡人马某某6253333207110574信用卡在万马行公司POS机上刷卡交易689000元，套现89000元。6、2014年1月6日，使用持卡人倪某某3568570112061973信用卡在万马行公司POS机上刷卡交易574800元，套现74973.91元。7、2014年1月7日，使用王某62×××33招商银行卡向持卡人吴某5248651178421880信用卡转账12笔共汇入600000元，后在万马行公司POS机上刷卡交易689800元，套现89800元。8、2014年1月7日，使用王某62×××33招商银行卡向持卡人倪贵民6259063303921061信用卡转账18笔共汇入828800元，后在万马行公司POS机上刷卡交易919800元，套现91000元。9、2014年1月7日，使用王某62×××33招商银行卡向持卡人徐美4581233133285789信用卡转账10笔共汇入500000元，后在万马行公司POS机上刷卡交易575000元，套现75000元。10、2014年1月7日，使用王某62×××33招商银行卡向持卡人黄丹丹6222530171085769信用卡转账10笔共汇入500000元，后在万马行公司POS机上刷卡交易575000元，套现75000元。11、2014年1月7日，使用王某62×××33招商银行卡向持卡人范东风5218990793489534信用卡转账10笔共汇入500000元，后在万马行公司POS机上刷卡交易574800元，套现74800元。12、2014年1月7日，使用王某62×××33招商银行卡向持卡人王峰6222520238385344信用卡转账10笔共汇入500000元，后在万马行公司POS机上刷卡交易575000元，套现75000元。13、2014年1月7日，使用王某62×××33招商银行卡向持卡人朱红军6222520212688077信用卡转账1笔汇入500000元，后在万马行公司POS机上刷卡交易574980元，套现74980元。14、2014年1月7日，使用王某62×××33招商银行卡向持卡人凌来法4581230176285338信用卡转账10笔共汇入500000元，后在万马行公司POS机上刷卡交易575000元，套现75000元。15、2014年1月7日，使用王某62×××33招商银行卡向持卡人陈无极6222520140832250信用卡转账7笔共汇入300000元，后在万马行公司POS机上刷卡交易345000元，套现45000元。16、2014年1月8日，使用王某62×××33招商银行卡向持卡人魏某4581230257080582信用卡转账1笔汇入500000元，后在万马行公司POS机上刷卡交易575000元，套现75000元。17、2014年1月8日，使用王某62×××33招商银行卡向持卡人陈保4033920014665881信用卡转账2笔共汇入60000元，后在万马行公司POS机上刷卡交易68000元，套现8000元。18、2014年1月8日，使用王某62×××33招商银行卡向持卡人陈保4033920014665881信用卡转账4笔共汇入200000元，后在万马行公司POS机上刷卡交易2笔，单笔交易115000元，累计交易230000元，单笔套现15000元，累计套现30000元。19、2014年1月8日，使用王某62×××33招商银行卡向持卡人陈保4033920014665881信用卡转账2笔共汇入100000元，后在万马行公司POS机上刷卡交易115000元，套现15000元。20、2014年1月8日，使用王某62×××33招商银行卡向持卡人郝某6222520252957218信用卡转账1笔汇入500000元，后在万马行公司POS机上刷卡交易575000元，套现75000元。21、2014年1月8日，使用王某62×××33招商银行卡向持卡人陈某16227593479159996信用卡转账11笔共汇入500000元，后在万马行公司POS机上刷卡交易575000元，套现75000元。22、2014年1月8日，使用张全柳62×××77招商银行卡向持卡人丁某6227604197634317信用卡转账1笔汇入800000元，后在万马行公司POS机上刷卡交易920000元，套现120000元。23、2014年1月8日，使用张全柳62×××77招商银行卡向持卡人丁某6222523109987669信用卡转账1笔汇入500000元，后在万马行公司POS机上刷卡交易575000元，套现75000元。24、2014年1月8日，使用王某62×××33招商银行卡向持卡人顾成龙6222520257256442信用卡转账1笔汇入500000元，后在万马行公司POS机上刷卡交易575000元，套现75000元。25、2014年1月8日，使用王某62×××33招商银行卡向持卡人杜荣昌6222531047988608信用卡转账2笔共汇入1000000元，后在万马行公司POS机上刷卡交易575000元，套现75000元。26、2014年1月8日，使用王某62×××33招商银行卡向持卡人汤裕宁6222520256087087信用卡转账1笔汇入500000元，后在万马行公司POS机上刷卡交易575000元，套现75000元。27、2014年1月8日，使用王某62×××33招商银行卡向持卡人刘有权6222520182881751信用卡转账1笔汇入500000元，后在万马行公司POS机上刷卡交易575000元，套现75000元。28、2014年1月8日，使用张全柳62×××77招商银行卡向持卡人张殿龙6259052122081009信用卡转账1笔汇入800000元，后在万马行公司POS机上刷卡交易920000元，套现120000元。29、2014年1月8日，使用张全柳62×××77招商银行卡向持卡人曹斌4380888465279255信用卡转账1笔汇入500000元，后在万马行公司POS机上刷卡交易575000元，套现75000元。30、2014年1月9日，使用王某62×××33招商银行卡向持卡人方某6222520255159036信用卡转账1笔汇入500000元，后在万马行公司POS机上刷卡交易574800元，套现74800元。31、2014年1月9日，使用王某62×××33招商银行卡向持卡人陈某26222523109683508信用卡转账1笔汇入500000元，后在万马行公司POS机上刷卡交易575000元，套现75000元。32、2014年1月9日，使用王某62×××33招商银行卡向持卡人周某6222520258459862信用卡转账1笔汇入500000元，后在万马行公司POS机上刷卡交易575000元，套现75000元。33、2014年1月9日，使用王某62×××33招商银行卡向持卡人屠某6259063213443453信用卡转账1笔汇入800000元，后在万马行公司POS机上刷卡交易920000元，套现120000元。34、2014年1月9日，使用王某62×××33招商银行卡向持卡人张超6222520257283206信用卡转账1笔汇入500000元，后在万马行公司POS机上刷卡交易575000元，套现75000元。35、2014年1月9日，使用王某62×××33招商银行卡向持卡人李杨6222520281488680信用卡转账1笔汇入500000元，后在万马行公司POS机上刷卡交易575000元，套现75000元。36、2014年1月9日，使用王某62×××33招商银行卡向持卡人鲁斌6222520257556015信用卡转账1笔汇入500000元，后在万马行公司POS机上刷卡交易575000元，套现75000元。37、2014年1月9日，使用王某62×××33招商银行卡向持卡人杨法山6222521053183798信用卡转账1笔汇入500000元，后在万马行公司POS机上刷卡交易575000元，套现75000元。38、2014年1月9日，使用王某62×××33招商银行卡向持卡人华呈洋6222520118639794信用卡转账1笔汇入500000元，后在万马行公司POS机上刷卡交易575000元，套现75000元。39、2014年1月9日，使用王某62×××33招商银行卡向持卡人陈小裕6222520141481891信用卡转账2笔共汇入1000000元，后在万马行公司POS机上刷卡交易575000元，套现75000元。随后陈小裕6222520141481891信用卡向王某62×××33招商银行卡转账1笔退还500000元。40、2014年1月9日，使用王某62×××33招商银行卡向持卡人丁厚军6222521035087281信用卡转账1笔汇入500000元，后在万马行公司POS机上刷卡交易575000元，套现75000元。41、2014年1月12日，使用张全柳62×××77招商银行卡向持卡人李刚6222520270108919信用卡转账12笔共汇入545001元，后在万马行公司POS机上刷卡交易575000元，套现29999元。42、2014年1月13日，使用张全柳62×××77招商银行卡向持卡人王延波6222530460074417信用卡转账2笔共汇入1000000元，后在万马行公司POS机上刷卡交易575000元，套现75000元。随后王延波信用卡向张全柳招商银行卡转账1笔退还500000元。43、2014年1月13日，使用张全柳62×××77招商银行卡向持卡人雷茂江6222531043586190信用卡转账1笔汇入500000元，后在万马行公司POS机上刷卡交易575000元，套现75000元。44、2014年1月13日，使用张全柳62×××77招商银行卡向持卡人李青5218993106685152信用卡转账1笔汇入500000元，后在万马行公司POS机上刷卡交易575000元，套现75000元。45、2014年1月13日，使用张全柳62×××77招商银行卡向持卡人陈德祥6222523102789864信用卡转账1笔汇入500000元，后在万马行公司POS机上刷卡交易575000元，套现75000元。46、2014年1月13日，使用张全柳62×××77招商银行卡向持卡人林佳海6222523128189602信用卡转账1笔汇入500000元，后在万马行公司POS机上刷卡交易575000元，套现75000元。47、2014年1月13日，使用张全柳62×××77招商银行卡向持卡人谢志健6222530728988127信用卡转账2笔共汇入1000000元，后在万马行公司POS机上刷卡交易575000元，套现75000元。随后谢志健信用卡向张全柳招商银行卡转账1笔退还500000元。48、2014年1月13日，使用张全柳62×××77招商银行卡向持卡人竺发强6222520179988379信用卡转账1笔汇入500000元，后在万马行公司POS机上刷卡交易575000元，套现75000元。49、2014年1月14日，使用张全柳62×××77招商银行卡向持卡人杜某6222520161385410信用卡转账1笔汇入500000元，后在万马行公司POS机上刷卡交易575000元，套现75000元。50、2014年1月14日，使用张全柳62×××77招商银行卡向持卡人鲍某6222520119722565信用卡转账10笔共汇入500000元，后在万马行公司POS机上刷卡交易575000元，套现75000元。51、2014年1月14日，使用张全柳62×××77招商银行卡向持卡人***6222523104083894信用卡转账1笔汇入500000元，后在万马行公司POS机上刷卡交易575000元，套现75000元。52、2014年1月14日，使用张全柳62×××77招商银行卡向持卡人严峰6259063299961378信用卡转账1笔汇入500000元，后在万马行公司POS机上刷卡交易575000元，套现75000元。53、2014年1月14日，使用张全柳62×××77招商银行卡向持卡人王晖6222520164587160信用卡转账1笔汇入500000元，后在万马行公司POS机上刷卡交易575000元，套现75000元。54、2014年1月14日，使用张全柳62×××77招商银行卡向持卡人上官雪云6222530818488392信用卡转账11笔共汇入500000元，后在万马行公司POS机上刷卡交易575000元，套现75000元。原判另认定：案发前后，张骥从收取的费用中拿取30万元，陈保拿取20余万元，周伟拿取10万元，王波拿取5万元。案发后，张宁、张骥等人退还信用卡持卡人曹某74900元、陈某130000元、方某30000元、黄某某30000元、江某96000元、魏某30000元。张宁于2016年4月12日主动到淮南市公安局振兴路派出所投案；被告人张全柳、周伟、王波分别于2016年6月2日、6月22日、7月27日主动到淮南市公安局经济技术开发区分局刑警大队投案。审理期间，被告人周伟向淮南市大通区人民法院退交违法所得10万元。原判认定上述事实的证据有经庭审举证、质证的受案登记表、户籍证明、抓获归案经过及情况说明、出所登记表、涉案人员违法犯罪经历查询记录、前科证明、取保候审决定书、解除取保候审决定书、刑事判决书、释放证明书、执行通知书、解除社区矫正通知书、万马行公司申请登记注册和转让相关材料、万马行公司申请POS机特约商户资料、中国银行与特约商户受理境内银行卡业务合作协议、结算业务申请书、万马行公司账号178223911740的商户POS交易清算明细表及交易明细、王某招商银行卡（账号62×××33）及工商银行卡（账号6222081304000365330）交易记录、张全柳招商银行卡（账号62×××77）交易记录、万马行汽车订车合同、POS机交易单、身份证复印件、信用卡复印件、公安机关关于与犯罪相关的转账记录标志及说明、协助冻结财产通知书、资金往来结算票据、辨认笔录、证人王某、韩某、唐某、李某、郝某、杨某、周某、张某、陈某1、吴某、屠某、方某、鲍某、江某、杜某、陈某2、丁某、魏某的证言、被告人张宁、张骥、陈保、张全柳、周伟、王波的供述等。原审法院认为：被告人张骥、张宁、陈保、张全柳、周伟、王波违反国家规定，使用POS机刷卡套现的方法，以虚构交易的方式向信用卡持有人直接支付现金，数额4072152.91元，属情节严重，其行为均已构成非法经营罪。本案系共同犯罪，被告人张宁、张骥、陈保在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人张全柳、周伟、王波在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应从轻处罚。被告人周伟具有犯罪前科，可酌情从重处罚；被告人张宁、张全柳、周伟、王波案发后主动投案并如实供述罪行，当庭自愿认罪，系自首，依法可从轻处罚；被告人张骥、陈保归案后如实供述罪行，当庭自愿认罪，具有坦白情节，依法可从轻处罚。被告人张宁、张骥、周伟能够退还违法所得，可酌情从轻处罚。根据六被告人犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度等情况，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一、二款之规定，判决：一、被告人张骥犯非法经营罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币四十万元；二、被告人陈保犯非法经营罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币四十万元；三、被告人张宁犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四十万元；四、被告人周伟犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；五、被告人张全柳犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；六、被告人王波犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；七、违法所得人民币一百一十万零九千一百元予以追缴，上缴国库。张骥上诉提出：原判量刑过重。请求本院依法改判。陈保及其辩护人提出：原判认定陈保犯罪事实不清，证据不足；原判量刑过重。请求本院依法改判。张宁及其辩护人提出：原判量刑过重。请求本院依法改判。周伟及其辩护人提出：原判量刑过重。请求本院依法改判。张全柳及其辩护人提出：原判量刑过重。请求本院依法改判。王波及其辩护人提出：原判量刑过重。请求本院依法改判。经审理，本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，上诉人二审期间没有提交新证据，现对一审经庭审举证、质证并经查证属实的证据予以确认。对于张骥、陈保、张宁、周伟、张全柳、王波及各辩护人提出的原判量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查：原判根据各被告人犯罪的事实、情节，社会危害程度，结合其具有量刑情节，对其在法定刑幅度内判处刑罚，量刑并无不当。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于陈保及其辩护人提出的原判认定陈保犯罪事实不清，证据不足的上诉理由及辩护意见，经查，陈保归案后对所犯罪行供认不讳，当庭自愿认罪，其所作供述与同案各被告人供述能够相互印证，足以认定，现陈保推翻前供，但未提供相应证据支持其上诉理由，亦未能作出合理解释。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为：上诉人张骥、张宁、陈保、张全柳、周伟、王波违反国家规定，使用POS机刷卡套现的方法，以虚构交易的方式向信用卡持有人直接支付现金，数额4072152.91元，属情节严重，其行为均已构成非法经营罪，应依法惩处。本案系共同犯罪，张宁、张骥、陈保在共同犯罪中起主要作用，系主犯；张全柳、周伟、王波在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应从轻处罚。张宁、张全柳、周伟、王波案发后主动投案并如实供述罪行，当庭自愿认罪，系自首，依法可从轻处罚；张骥归案后如实供述罪行，当庭自愿认罪，具有坦白情节，依法可从轻处罚。张宁、张骥、周伟能够退还违法所得，可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘永审判员  赵可审判员  王艳二〇二〇年四月十六日法官助理张虎书记员徐雅婷附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；