安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖18民终60号 上诉人（原审被告）：润盛建设集团有限公司，住所地江苏省南京市江宁区淳化街道。 法定代表人：陶洪才，该公司董事长。 被上诉人（原审原告）：邓庆平，男，1965年4月15日出生，汉族，住安徽省宁国市。 被上诉人（原审原告）：肖培林，男，1963年5月26日出生，汉族，住安徽省宁国市。 上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：戴志祥，江苏宁联律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：南京烨华建设工程有限公司，住所地江苏省南京市六合区六合经济开发区龙杨路6号。 法定代表人：陈永泉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：谢永军，该公司副总经理。 原审被告：陈建明，男，1970年10月19日出生，汉族，住安徽省宁国市。 委托诉讼代理人：胡亚峰，安徽西津律师事务所律师。 原审被告：陈望宝，男，1967年11月5日出生，汉族，住安徽省宁国市。 上诉人润盛建设集团有限公司（以下简称润盛公司）因与被上诉人邓庆平、肖培林、南京烨华建设工程有限公司（以下简称烨华公司）及原审被告陈建明、陈望宝建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省郎溪县人民法院（2018）皖1821民初2461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 润盛公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或改判。事实和理由：1.润盛公司原审中申请追加工程发包方为本案被告并承担给付责任，原审法院未予采信，遗漏当事人。2.案涉工程已转包给烨华公司实际承建，并由烨华公司将其中部分工程分包给邓庆平、肖培林施工。3.陈建明、陈望宝不是润盛公司员工，也不是润盛公司的案涉项目负责人。4.烨华公司及工程发包方应当对润盛公司的付款责任承担连带清偿责任。 邓庆平、肖培林答辩称：1.原审判决未遗漏当事人。邓庆平、肖培林是以合同相对方润盛公司为被告主张权利，原审法院并非必须追加工程发包方为当事人。润盛公司与发包方之间债务可自行处理，与本案无关。2.案涉工程是否转包给烨华公司，陈望宝、陈建明与烨华公司之间是何种关系，与本案无关。3.邓庆平与润盛公司、烨华公司签订的三方协议，与生效民事调解书确认的法律关系有冲突，且违反诚实信用原则，该协议也无肖培林签字，肖培林不予认可，该协议关于邓庆平、肖培林放弃追索权利的约定自始无效。原审判决认定事实清楚，法律依据充分，请求二审维持原判。 烨华公司答辩称：对润盛公司上诉要求烨华公司承担责任不予认可，请求二审法院依法审查。 陈建明陈述称：陈建明非本案付款义务主体，原审判决正确，请求二审驳回上诉、维持原判。 陈望宝未陈述意见。 邓庆平、肖培林向原审法院提出诉讼请求：判决润盛公司、陈建明、陈望宝共同给付工程质量保证金336201元及利息74739.35元【以本金336201元为基数，自2014年11月2日暂计算至2019年4月10日（自2014年11月2日至2014年11月21日，以年利率6.4%计算；自2014年11月22日至2015年2月28日，以年利率6%计算；自2015年3月1日至2015年5月10日，以年利率5.75%计算；自2015年5月11日至2015年6月27日，以年利率5.5%计算；自2015年6月28日至2015年8月25日，以年利率5.25%计算；自2015年8月26日至2015年10月23日，以年利率5%计算；自2015年10月24日至2019年4月10日，以年利率4.75%计算），此后继续按中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿日止】。 原审法院认定事实：2010年8月30日，郎溪经济技术开发区投资发展有限公司就位于郎溪县经济技术开发区的学府小区（兰白领公寓项目）对社会公开招标，润盛公司于2010年9月6日中标取得该项目建设工程承包权。2010年11月8日，润盛公司与郎溪经济技术开发区投资发展有限公司签订《建设工程施工合同》，约定由润盛公司承建学府小区（兰白领公寓）项目，工程内容为清单报价中的全部内容（附属设施另计）。2010年9月13日，润盛公司成立的郎溪经济技术开发区学府小区工程项目部（甲方，以下简称润盛公司学府小区项目部）与邓庆平、肖培林（乙方）签订《工程施工承包合同书》，将润盛公司承包的学府小区（兰白领公寓）4#-11#楼及宿舍1至宿舍3共11幢房屋的图纸和招标文件工程量清单中的全部内容（附属工程不在此次合同承包范围内）工程交由邓庆平、肖培林施工，合同约定工程竣工验收合格后1个月内甲方支付工程进度款达到756元/平方米；工程通过审计后，甲方付款的总进度达到800元/平方米；剩余部分作为工程质量维修金，2年维修期满后，支付到820元/平方米；无质量问题，5年维修期满后，余款一次性付清，工程质量维修金不计利息。 合同签订后，邓庆平、肖培林按约进场施工，先后完成宿舍1至宿舍3（1#-3#楼）及4#、8#、9#、10#、11#楼的建设，并完成5#楼的基础工程以及合同外的售楼部工程。2012年11月2日，学府小区10#、11#楼竣工验收合格。2013年1月25日，学府小区8#、9#楼竣工验收合格。2013年8月9日，学府小区1#、2＃、3＃、4#楼竣工。包括案涉工程在内的学府小区全部工程由郎溪县审计局委托审计，其中，学府小区售楼部、2＃、4＃、5＃、7＃、10＃、11＃楼（含签证）由江苏宏昌建工管理有限公司出具审核报告，1＃、3＃、6＃、8＃、9＃楼由安徽兴业工程咨询有限公司出具审核报告。 施工过程中，陈建明、陈望宝作为润盛公司学府小区项目部负责人与邓庆平、肖培林于2011年7月30日签订《补充协议》，对《工程施工承包合同书》中的付款方式进行更改，并约定：验收合格审计后，润盛公司在90天内付款至820元/平方米，余款20元/平方米作为质保金按照规定退还。 为追索工程款，2014年6月12日，邓庆平向宣城市中级人民法院起诉，肖培林作为共同原告参加诉讼，邓庆平、肖培林诉请：1.润盛公司立即支付工程款8428076.12元及利息；2.陈建明、陈望宝承担连带清偿责任；3.郎溪道其建设工程有限公司（原名称郎溪经济技术开发区投资发展有限公司）在未支付的工程款范围内承担给付义务。后润盛公司对邓庆平、肖培林提起反诉，请求判决：1.邓庆平、肖培林承担工程工期延误违约金3805000元；2.邓庆平、肖培林承担因拖欠民工工资、管理、机械、材料及分包款项造成上访的违约金100万元等。 该案经宣城市中级人民法院于2014年12月22日调解后达成协议，协议约定：“一、各方当事人一致确认案涉工程造价为46328840.77元，扣除南京润盛建设集团有限公司已付现金38859937元、南京润盛建设集团有限公司垫付商品砼款1584770元、扫尾材料及人工工资等款665713元，并扣除质量保证金886201元，南京润盛建设集团有限公司尚欠邓庆平、肖培林工程款数额为4332219.77元。二、邓庆平、肖培林支付南京润盛建设集团有限公司审计费及违约金共计621180元。三、上述第一条、第二条确定的数额相抵，南京润盛建设集团有限公司应支付邓庆平、肖培林工程款3711039.77元，此款由南京润盛建设集团有限公司向邓庆平、肖培林分三次付清：2014年12月31日前支付100万元，2015年2月17日前支付200万元，余款711039.77元在2015年6月30日前付清。四、邓庆平、肖培林自愿放弃其他本诉诉讼请求，南京润盛建设集团有限公司自愿放弃其他反诉诉讼请求。五、除本案已经扣除的材料款、工人工资、商品砼款，其他由邓庆平、肖培林实际施工的案涉工程所涉及的工人工资、材料款、设备租赁费等所欠款项均由邓庆平、肖培林支付。六、本案本诉受理费72174元减半收取36087元，由邓庆平、肖培林负担，反诉受理费45240元减半收取22620元，由南京润盛建设集团有限公司负担。七、各方当事人均同意本调解协议自各方签字之日起发生法律效力”。同日，宣城市中级人民法院出具（2014）宣中民四初字第00030号民事调解书予以确认。 2018年1月8日，润盛公司（甲方）与烨华公司（乙方）、邓庆平（丙方）签订三方协议，约定：“根据郎溪经济开发区学府小区工程（蓝白领公寓）项目有关协议、文件等资料，甲、乙、丙三方经友好协商，达成如下协议：一、根据（2014）宣中民四初字第00030号民事调解书，甲乙丙三方共同确认丙方所实际施工的项目中尚有工程质量保证金人民币捌拾捌万陆仟贰佰零壹元（￥886201元）未予支付。二、现因丙方急需资金，甲方同意本协议签订后3日内从乙方在甲方处的款项中先行垫付伍拾万元整（￥500000元）给予丙方，乙方对甲方的本次垫付承担连带担保责任。剩余部分在2019年1月31日付清。丙方同意该款从发包方道其公司将来支付的质量保证金中扣减。若发包方道其公司将此款支付给丙方，则丙方负责将此款给甲方。三、丙方保证，在收到甲方垫付的上述伍拾万元整后，丙方以实际施工人的名义向管辖法院提起诉讼（诉讼代理及费用由甲乙双方负责，丙方无条件配合），向发包方道其公司追索质量保证金捌拾捌万陆仟贰佰零壹元（￥886201元）。如丙方不及时提起该起诉讼，则丙方自愿放弃向甲乙二方追索剩余质量保证金叁拾捌万陆仟贰佰零壹元整（￥386201元）的权利。丙方特别声明：即使本协议无效，丙方承诺自愿放弃此部分质量保证金。在丙方同意提起诉讼并无条件配合的情况下，诉讼结果与丙方无关，不影响甲方双方对丙方的付款。四、如上述项目（指丙方施工的楼号）产生了维修费、违约金等各项费用（该费用丙方应遵循实事求是的原则予以认可，或以法律文书为准）。丙方同意从质量保证金捌拾捌万陆仟贰佰零壹元（￥886201元）中扣除。因甲乙双方已经先行向丙方支付捌拾捌万陆仟贰佰零壹元（￥886201元）质量保证金，该部分维修费、违约金等各项费用丙方应立即无条件支付给甲乙双方。五、本协议一式叁份，甲乙丙三方各持壹份，自甲乙丙三方签字或盖章后生效”。润盛公司、烨华公司均在该协议上盖章，丙方邓庆平在协议上签字。2018年1月19日，润盛公司分两次汇款至邓庆平账户，金额分别为30万元、20万元，用途均写明质量保证金。本案起诉后，润盛公司又于2019年3月13日支付邓庆平50000元。 2013年9月13日，郎溪经济技术开发区投资发展有限公司更名为郎溪道其建设工程有限公司。润盛公司企业名称原为南京润盛建设集团有限公司，2016年4月27日更名为润盛建设集团有限公司，经营范围包括房屋及构件物的建筑施工；地基和基础工程的施工等。 原审法院判决认为：承包建筑工程的单位应当依法取得资质证书，并在资质等级许可的业务范围内承揽工程。承包人依法应是具备相应资质的建筑企业，个人不具备承包工程的权利能力和行为能力。依据《中华人民共和国合同法》第九条规定，当事人订立合同应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。本案中，邓庆平、肖培林作为个人，不具有承接工程的权利能力和行为能力，其与润盛公司签订的协议不具有法律效力，但案涉工程已经验收合格，润盛公司应当按照约定支付邓庆平、肖培林相应的工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。上述规定是实际施工人突破合同相对性直接向发包人索要工程款的相关规定，并未限制实际施工人向其合同相对人直接主张权利。现虽然邓庆平、肖培林与润盛公司签订的协议因违反法律强制性规定而无效，但不影响邓庆平、肖培林参照合同约定向合同相对人请求支付工程价款。润盛公司抗辩认为应当由烨华公司承担责任，现并无证据证明烨华公司存在需要向邓庆平、肖培林支付款项的事实，对该抗辩意见不予支持。润盛公司抗辩认为邓庆平违反了2018年1月8日的三方协议，应视为邓庆平、肖培林自愿放弃剩余工程质量保证金，对此原审法院审查认为，首先，《中华人民共和国合同法》第六条规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。根据宣城市中级人民法院（2014）宣中民四初字第00030号民事调解书和本案查明事实，润盛公司负有在质保期满后按照合同支付剩余工程质量保证金886201元的义务。上述三方协议也约定了润盛公司先行垫付50万元给邓庆平。但该协议第三条要求邓庆平在收到50万元后，必须以实际施工人身份，直接向发包人继续索要质量保证金886201元，并约定如果未及时起诉，邓庆平放弃剩余质保金请求。邓庆平在收到50万元后，仅余386201元尚未收到，上述约定明显违反诚实信用。其次，最高人民法院“发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的相关司法解释，系为保护农民工的相关权益，而在特定情况下、一定范围内突破合同相对性，允许实际施工人向发包人直接主张权利。本案中，润盛公司如认为发包方尚欠其工程款，完全可以自行通过诉讼等合法途径解决，现其通过协议方式要求邓庆平超出实际欠款金额向发包方主张权利，显然与最高人民法院的司法解释不相符合。综上，上述三方协议的第三条约定包括特别声明均为无效，现邓庆平、肖培林坚持按照实际欠款金额向其合同相对方即润盛公司主张权利不违反法律规定，予以支持。扣除润盛公司已经实际支付的550000元，润盛公司尚欠邓庆平、肖培林工程质量保证金336201元，事实清楚，予以确认。根据上述三方协议约定，剩余部分应当在2019年1月31日前支付给邓庆平、肖培林，截止一审法庭辩论时已经超出给付期限，故对邓庆平、肖培林诉请润盛公司支付剩余工程质量保证金336201元，予以支持。陈建明、陈望宝系作为润盛公司学府小区项目部负责人与邓庆平、肖培林达成协议，相关责任应当由润盛公司承担，邓庆平、肖培林主张陈建明、陈望宝承担责任不符合法律规定，不予支持。邓庆平、肖培林主张的利息部分，根据上述三方协议，在支付500000元后，约定剩余部分应当在2019年1月31日付清，现润盛公司逾期未支付，邓庆平、肖培林主张的逾期付款利息部分应当自2019年1月31日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权的批复》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条之规定，判决：一、润盛建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付邓庆平、肖培林工程款336201元及相应逾期利息（利息计算方式：自2019年1月31日起至判决确定的给付之日止，以未付工程款336201元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回邓庆平、肖培林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7465元，由邓庆平、肖培林负担1360元，润盛建设集团有限公司负担6105元；案件公告费650元，由邓庆平、肖培林负担。 二审中，各方当事人均未提供新证据。 根据原审证据，结合当事人陈述，本院对原审判决认定的案件事实予以确认。 本院认为：本案中，根据生效的（2014）宣中民四初字第00030号民事调解书确认的调解协议和润盛公司、烨华公司、邓庆平三方协议，润盛公司就案涉工程质量保证金对邓庆平、肖培林负有付款义务，原审判决润盛公司向邓庆平、肖培林支付剩余工程质量保证金及逾期利息并无不当。案涉工程是否转包给烨华公司，陈建明、陈望宝是否为润盛公司员工或者项目负责人，均不影响邓庆平、肖培林依法向润盛公司请求付款。案涉工程发包方及烨华公司是否应当对润盛公司的付款责任承担连带清偿责任，系邓庆平、肖培林作为权利人有权主张的事项，而非润盛公司免除自身责任的正当理由。在邓庆平、肖培林未主张案涉工程发包方及烨华公司承担连带责任的情况下，润盛公司要求追加案涉工程发包方为被告及要求案涉工程发包方和烨华公司承担连带责任，不属于本案需要审查的事项，本案中不予考虑。润盛公司与案涉工程发包方及烨华公司之间如有相关权利义务争议，可另行依法处理。综上，润盛公司的上诉请求不能成立，二审不予支持。原审判决应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6105元，由润盛建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨学军 审判员  赵 萍 审判员  王 瑶 二〇二〇年四月二日 法官助理姚玉卓 书记员沈晔 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……