山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终854号 上诉人（原审原告）：苏州依厂物流有限公司，住所地江苏省太仓市沙溪镇工业开发区。 法定代表人：田恒家，总经理。 委托诉讼代理人：刘福胜，山东正义阳光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：管玉猛，山东正义阳光律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：付兴船，男，1966年11月11日出生，汉族，现住淄博市临淄区。 委托诉讼代理人：贾玉敏，山东大地人（临淄）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙文超，山东大地人（临淄）律师事务所实习律师。 上诉人苏州依厂物流有限公司（以下简称依厂物流）因与上诉人付兴船劳动争议纠纷一案，双方当事人均不服淄博市临淄区人民法院（2019）鲁0305民初2017号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。 依厂物流上诉请求：1.在计算上诉人依厂物流向被上诉人付兴船支付款项的总额中扣除付兴船已领取上诉人依厂物流的13000元；2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院适用法律错误。一审法院已查清，付兴船于2018年2月22日和2018年5月12日从依厂物流处分别领取了8000元和5000元。对两笔共计13000元的款项，为依厂物流对被上诉人付兴船享有的债权。依厂物流可行使抵销权，且抵销权是一种形成权，这种抵销的意思一经依厂物流作出即发生法律效力，不需付兴船的同意。因此，一审法院以付兴船主张与本案无关联性，也不同意从本案中抵扣，从而认定依厂物流可另行主张的认定系适用法律错误。请二审纠正一审法院的错误，依法支持上诉人的上诉请求。 付兴船未作答辩。 付兴船上诉请求：1.依法改判依厂物流支付上诉人付兴船停工留薪期工资95770.59元；2.依法改判依厂物流支付上诉人付兴船解除劳动合同经济补偿36449.66元；3.依法判令依厂物流承担一审保全费用2590元；4.本案一审、二审诉讼费用由依厂物流承担。事实和理由：一、依厂物流应支付上诉人付兴船停工留薪期工资95770.59元，一审法院认定事实错误。上诉人付兴船被诊断为脑挫裂伤、硬脑膜下血肿等，根据《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》及付兴船伤情，上诉人停工留薪期为12个月，一审判决已予以确认。在上诉人停工留薪期内，依厂物流应按照上诉人原工资福利待遇支付其停工留薪期工资，上诉人原工资福利待遇应为受伤前十二个月即2016年11月至2017年10月的平均工资，但由于上诉人在受伤前十二个月内有两个月的时间即2017年4月、5月请假未上班，也未发放工资，所以应扣除2017年4月、5月的工资，向前顺延两个月之后再计算，一审法院将上诉人2017年4月、5月的工资认定为0元，计算错误，损害上诉人的合法权益。另，上诉人2017年10月份工资为12901元，由于此时上诉人已经受伤，所以10月份工资由上诉人儿子付尧代为领取现金，有签字照片为证，一审法院将2017年10月份工资认定为6755元、其余月份数值也有错误，与银行流水不一致，明显违背事实。上诉人受伤前十二个月的平均工资应为2016年9月至2017年3月，2017年6月至2017年10月，分别为：2080元，6211.40元，6710+3036元，6755+7375元，5927元，6755+527元，2906元，4787.19元，6755+4267元，6755+1965元，6755+3303元，12901元，共计95770.59元，故依厂物流应支付上诉人停工留薪期工资95770.59元(95770.59元÷12个月×12个月)。二、上诉人解除劳动合同经济补偿金应为36449.66元，一审法院计算错误。一审法院认定上诉人自2014年2月8日入职依厂物流处工作，2019年1月8日双方解除劳动合同，上诉人在被上诉人处工作4年11个月，被上诉人应支付上诉人5个月工资的经济补偿，但是由于上诉人解除劳动合同前十二个月处于养伤阶段，无法工作，故上诉人解除劳动合同前12个月的平均工资无法确定。上诉人认为应采用其受伤前十二个月的平均工资，分别为：6710+3036元，6755+7375元，5927元，6755+527元，2906元，0元，0元，4787.19元，6755+4267元，6755+1965元，6755+3303元，12901元，共计87479.19元，故被上诉人应支付上诉人解除劳动合同经济补偿金36449.66元(87479.19元÷12个月×5个月)，一审判决在计算上诉人的经济补偿金时，重复扣除了上诉人请假未上班的工资，计算有误，损害了上诉人的利益。三、一审案件审理过程中，上诉人为防止被上诉人依厂物流转移财产，申请财产诉讼保全，但是一审判决中并未体现保全费由谁承担的问题，由于一审法院判决被上诉人依厂物流应支付上诉人付兴船各项费用，所以上诉人付兴船为此支出的保全费用2590元应由被上诉人承担。 依厂物流辩称，一、关于付兴船上诉部分。1.《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。付兴船因本人原因请假不上班，并非苏州依厂物流公司原因不让其上班。因此，一审法院根据付兴船受伤前十二个月的平均工资计算其停工留薪期工资符合法律规定。付兴船提交的两张照片打印件无法证实是从苏州依厂物流公司处领取现金，且为复印件，因此，付兴船以两张照片打印件系从苏州依厂物流公司领取工资，从而计入月工资总额的的主张不成立。2.根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，解除劳动合同经济补偿金是按照在解除或终止劳动合同前十二个月的工资标准计算，这是法律的明确规定。因此，付兴船主张按工伤前十二个月工资计算的主张不成立。3.付兴船在申请劳动争议仲裁时并没有申请诉讼保全费项目，因此，一审法院不支持其要求苏州依厂物流公司向其支付该费用的主张符合法律规定。二、关于苏州依厂物流公司上诉部分：付兴船于2018年2月22日和2018年5月12日从苏州依厂物流公司处领取的8000元和5000元，两笔共计13000元的款项，与一审法院判决苏州依厂物流公司赔偿付兴船的款项，系同一种类，均为资金类。苏州依厂物流公司主张抵消的意思，一经提出即发生法律效力，不需付兴船的同意。因此，恳请二审法院支持苏州依厂物流公司行使抵销权的主张，从赔偿付兴船的款项总额中予以扣除。综上，付兴船的上诉理由不成立，请依法驳回其上诉；苏州依厂物流公司的上诉理由成立，请二审法院支持苏州依厂物流公司的上诉请求。 依厂物流向一审法院起诉请求：1.判令原告不支付被告解除合同补偿金45183元、一次性医疗补助金98924.94元、一次性伤残就业补助金164874.90元、停工留薪期工资104975.04元；2.本案一切诉讼费均由被告承担。依厂物流当庭变更诉讼请求为：同意支付经济补偿金变更为20474元（5118.5×4），停工留薪期工资为30711元（5118.5×6），该两项超出部分不同意支付，认可仲裁裁决的其他事项，且应从未付款项中扣除超付的住院伙食补助费、护工费共计13000元。 一审法院认定事实：2014年2月8日，付兴船到依厂物流从事驾驶员工作，双方签订了书面劳动合同，依厂物流未为付兴船缴纳各项社会保险费。2017年11月11日，付兴船在依厂物流有限公司准备上车出发时受伤，被送入临淄区人民医院住院治疗经诊断为硬脑膜下血肿、脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血等，后转入淄博昌国医院治疗，被诊断为继发性癫痫等。2018年11月9日，淄博市临淄区人力资源和社会保障局作出临人社工决字［2018］307号工伤认定书，认定付兴船所受伤害为工伤。2018年12月25日，淄博市劳动能力鉴定委员会鉴定付兴船劳动功能障碍程度为陆级，无生活自理障碍。2019年1月10日，付兴船申请仲裁，要求与依厂物流自2019年1月8日起解除劳动合同；依厂物流支付付兴船解除劳动合同经济补偿50300.52元、2014至2017年度应休未休年休假工资12114.43元、一次性伤残补助金139966.72元、一次性工伤医疗补助金98924.94元、一次性伤残就业补助金164874.90元、工伤医疗费1023.18元、停薪留工期工资104975.04元、住院伙食补助费1464元、住院期间护理费10004元，退还安全保证费5000元。2019年2月25日，临淄区劳动人事争议仲裁委员会作出临劳人仲案字[2019]第94-2号仲裁裁决书裁决：一、申请人与被申请人自2019年1月8日起解除劳动合同。二、被申请人支付申请人解除劳动合同经济补偿金45183元。三、被申请人支付申请人一次性工伤医疗补助金98924.94元。四、被申请人支付申请人一次性伤残就业补助金164874.90元。五、被申请人支付申请人停工留薪期工资104975.04元。六、驳回申请人的其他仲裁请求。依厂物流不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。另查明，依厂物流不服临人社工决字［2018］307号《认定工伤决定书》，于2018年1月29日向一审法院提起行政诉讼，要求撤销临人社工决字［2018］307号《认定工伤决定书》，一审法院于2019年5月15日作出（2019）鲁0305行初9号行政判决，驳回了依厂物流的诉讼请求。依厂物流不服该判决提起上诉，淄博市中级人民法院于2019年9月17日作出（2019）鲁03行终206号行政判决，判决驳回上诉，维持原判。 一审法院认为，被告伤情经认定为工伤，并被鉴定为陆级伤残，被告要求原告支付停工留薪期工资，符合法律规定。参照被告的伤情及《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》，被告被诊断为脑挫裂伤、硬脑膜下血肿等，其停工留薪期应为12个月。停工留薪期内，原告应按照被告原工资福利待遇支付其停工留薪期工资。被告受伤前十二个月的工资分别为：6710+3036元、6755+9470.81元、5927元、6755+527元、2906元、0元、0元、4787.19元、6755+4267元、6755+6333.23元、6755+3303元、6755元，共计87797.23元，故原告应支付被告停工留薪期工资87797.23元（87797.23元÷12个月×12个月）。被告以原告未依法为其缴纳社会保险费为由要求解除劳动合同，原、被告一致确认双方自2019年1月8日起解除劳动关系，对此，一审法院予以确认，被告应支付原告解除劳动合同经济补偿。原告在被告处工作4年11个月，被告应支付原告5个月工资的经济补偿。被告解除劳动合同前12个月的平均工资为（7316.44元/月×10.33个月+0元/月×1.67个月）÷12个月＝6298.24元/月，故原告应支付被告解除劳动合同经济补偿31491.20元（6298.24元×5个月）。 原、被告对临劳人仲案字[2019]第94-2号仲裁裁决的其他裁决事项均无异议，一审法院经审查予以确认。原告主张从未付款项中扣除其已支付给被告的医药费等13000元，但被告以护理费等未执行到位不同意抵扣，原、被告可另行处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条、第六十二条，《山东省贯彻实施办法》第二十五条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，判决：一、原告苏州依厂物流有限公司与被告付兴船自2019年1月8日起解除劳动关系。二、原告苏州依厂物流有限公司支付被告付兴船解除劳动合同经济补偿31491.20元，于判决生效后十日内付清。三、原告苏州依厂物流有限公司支付被告付兴船一次性工伤医疗补助金98924.94元、一次性伤残就业补助金164874.90元，与上述第二项同时付清。四、原告苏州依厂物流有限公司支付被告付兴船停工留薪期工资87797.23元，与上述第二项同时付清。五、驳回原告苏州依厂物流有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告苏州依厂物流有限公司负担。 二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审中当事人争议焦点问题为：一、付兴船停工留薪期工资计算的期间及其中2017年10月份工资数额认定问题；二、计算付兴船解除劳动合同经济补偿金月工资标准问题；三、付兴船一审诉讼过程中保全申请费负担问题；四、依厂物流主张已经支付付兴船13000元医药费应予扣减有无事实及法律依据。 关于焦点一。《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。一审法院计算付兴船停工留薪期待遇标准是按照其受伤前十二个月工资计算，其中有两个月付兴船请假未上班，根据《山东省企业工资支付规定》第二十四条规定，劳动者请事假的，企业可以不支付其事假期间的工资。但请事假期间仍系劳动合同存续期间，劳动合同关系并未中断，期间劳动者未提供劳动、企业不支付其工资待遇，即其相应事假期间工资数额为0。故一审将事假期间工资计算入受伤前十二个月工资总额，并无不当。付兴船还主张其2017年工资应为12901元，但根据一审中照片，付兴船之子付尧代领2017年10月工资6755元，该数额与付兴船浦发银行流水此前月工资数额相符，故一审对此予以认定并无不当，付兴船主张其该月工资为12901元，但并无充分证据证实。对于付兴船受伤前十二个月其他月份工资，一审系根据付兴船浦发银行流水和山东农村商业银行流水予以认定，符合实际。 关于焦点二。根据法律规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付……该工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，付兴船与依厂物流解除劳动合同时间为2019年1月8日，在解除劳动合同前，尽管付兴船处于养伤状态、未为依厂物流提供劳动，但依厂物流应当依法按照原工资福利待遇支付停工留薪期工资，即相应期间内付兴船仍然领取工资，故一审按照其实际领取的工资数额计算经济补偿金月工资数额，具有事实和法律依据。 关于焦点三。申请保全措施的申请费系当事人应当依法向人民法院交纳的诉讼费用。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。依厂物流系对仲裁裁决中部分项目数额不服提起本案诉讼，一审法院对仲裁裁决的相应项目数额进行了调整，实际上部分支持了依厂物流的诉求。故对于本案一审中付兴船申请保全的费用负担，应根据一审审理情况作出决定，一审法院未予处理不当，但不属于认定事实和适用法律错误。本院综合一、二审审理情况决定本案申请保全的费用由依厂物流公司负担2400元，付兴船负担190元。 关于焦点四。上诉人依厂物流公司主张应当在本案中扣除其支付给付兴船的医药费13000元，付兴船认可收到该款项。首先，该费用与本案争议的经济补偿金、停工留薪期工资等并无必然联系；其次，临劳人仲案字第（2019）94-1号仲裁案件已经对住院伙食补助费和护理费等做出裁决，双方亦认可该仲裁裁决中并未在依厂物流应承担责任中扣除13000元款项，相关事实明确，双方可以通过其他途径予以解决。一审法院不予处理并无不当。 综上所述，上诉人依厂物流、付兴船的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费5元，由苏州依厂物流有限公司负担。申请保全费2590元，由苏州依厂物流有限公司负担2400元，付兴船负担190元；二审案件受理费10元，由苏州依厂物流有限公司、付兴船各负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  李兴民 审判员  李灵福 审判员  王 娜 二〇二〇年四月七日 书记员  徐 钊