安徽省宿州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖13民终95号上诉人（原审原告）：薛峰，男，1967年2月11日出生，汉族，住安徽省宿州市萧县。委托诉讼代理人：蒋玉亭，萧县龙城镇法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：孙家宽，男，1940年11月10日出生，汉族，住安徽省宿州市萧县。委托诉讼代理人：苏杰，安徽汇龙律师事务所律师。上诉人薛峰、孙家宽因建设工程施工合同纠纷一案，均不服安徽省萧县人民法院（2018）皖1322民初4598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。薛峰上诉请求：撤销一审判决，改判支持薛峰的一审诉讼请求，并由孙家宽负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、薛峰给孙家宽建房没有超过相关法律规定，一审认定薛峰没有建筑资质，又从安徽中信工程咨询有限公司评估报告中扣减相关税金5,236.52元不当。二、一审判决薛峰、孙家宽平均分担10,000元鉴定费用不当。孙家宽辩称：一、根据《中华人民共和国建筑法》第十四条规定，因薛峰无建筑资质，而孙家宽所建房在县城内，建筑为三层，薛峰个人不能承建涉案房屋，薛峰上诉认为实际建房没有超过相关法律规定错误。二、薛峰建造的涉案房屋存在质量问题，薛峰应赔偿给孙家宽造成的损失及支付房屋修复费用，因当时修复仍不合格，薛峰要求支付工程款无依据。三、双方对工程款结算有明确约定，薛峰施工工程不能凭鉴定结论作为依据，双方应按约定据实结算。孙家宽上诉请求：撤销一审判决，改判驳回薛峰的诉讼请求，并由薛峰负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审认定双方约定按照建筑面积550元／㎡计算工程价款错误。孙家宽与薛峰口头约定的是按建筑面积500元／㎡计算工程价款，对此有薛峰妻子孙敏书写的房屋计算单及孙敏出庭认可的庭审笔录为证。二、薛峰没有按照其设计的图纸施工，且工程存在严重质量问题，是造成薛峰没有完成全部工程的直接原因，安徽淮海资产评估事故所出具皖淮资评报字〔2015〕54号评估报告书可印证该事实。三、一审将安徽中信工程咨询有限公司关于工程量造价鉴定为155,927.86元的鉴定结论作为认定本案事实的依据错误。首先，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，本案中，孙家宽与薛峰对工程价款的结算有明确的口头约定，即房屋建成按500元／㎡计算工程价款，该约定应作为计算建房工程价款的依据。其次，鉴定报告应针对薛峰已完成的项目为质量合格的基础上才能作出，而薛峰施工部分存在与设计图纸不符，工程存在严重质量等问题，该鉴定据此作出认定薛峰施工部分造价为155,927.86元的结论显然不能采信。最后，鉴于双方对工程造价结算有明确约定，按照实际建筑面积乘以500元即得出工程造价，再扣减孙家宽已支付薛峰的工程款及存在质量问题给孙家宽造成的损失，可的得出孙家宽是否拖欠薛峰工程款。安徽中信工程咨询有限责任公司作出皖中信工鉴字〔2015〕029号鉴定报告与本案不存在关联性，不能作为本案定案依据。四、一审判令孙家宽支付薛峰工程款20,691.34元及评估费5,000元无事实和法律依据。双方存在房屋建成按500元／㎡计算标准的约定，且薛峰因施工存在质量问题没有完成总工程，尚需赔偿给孙家宽造成的损失，一审应严格按照双方约定正确计算薛峰施工工程价款。鉴于本案无鉴定工程量的必要性，皖中信工鉴字〔2015〕029号鉴定报告的结论不能采信，孙家宽也无须负担鉴定费用。薛峰辩称：薛峰在承建虎山小学工程期间，经该校校长杜庆芝介绍给孙家宽建房，薛峰碍于朋友关系给孙家宽报价按550元／㎡结算工程量，实际上该数额仅够支付工人工资。薛峰在施工期间，因孙家宽没有处理好与邻里关系，四邻向建设部门举报，而孙家宽没有足够缴纳准建费，造成工程不能正常施工，合同无法履行，后孙家宽又将工程交由他人施工完毕并投入使用。因孙家宽不守诚信拖欠薛峰工程款，致使薛峰无法支付参与建设工人工资，薛峰向其索要工程款正当。薛峰向一审法院起诉请求：1．依法判令孙家宽给付薛峰建房款、鉴定费37,927.86元；2．本案的诉讼费由孙家宽负担。一审法院认定事实：孙家宽与薛峰口头协议约定，薛峰设计房屋建筑图纸、包料承建孙家宽的位于萧县门面房屋，按照建筑面积550元／㎡计算工程价款，等等。工程从2009年9月开始施工，到2010年10月建好二层框架主体时，双方发生争议停工，后孙家宽另行发包他人继续建设房屋，并竣工使用。薛峰于2014年7月28日向安徽省萧县人民法院提起诉讼【（2014）萧民一初字第02270号】，要求孙家宽给付工程款100000元，因向孙家宽送达不能裁定按撤诉处理。2014年11月3日，薛峰再次起诉要求孙家宽给付工程款100000元【（2014）萧民一初字第03273号】，审理期间，安徽省萧县人民法院依法委托安徽中信工程咨询有限责任公司对薛峰施工的房屋基础及一至二层框架部分的工程量造价鉴定为155927.86元，薛峰支付鉴定费用10000元；委托江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司对孙家宽抗辩提出的房屋质量出具了维修方案，又经安徽淮海资产评估事务所评估房屋损失总值48389.45元，其中框架结构质量问题价款为17640.11元，填充墙质量问题价款为30749.34元，孙家宽支付鉴定费用合计15500元。施工期间，孙家宽已支付薛峰工程款130000元；后薛峰于该案拟作判决前撤回起诉，安徽省萧县人民法院裁定准许。2015年11月17日孙家宽提起诉讼，请求判令薛峰赔偿各项经济损失81258.45元。安徽省萧县人民法院于2016年5月20日作出（2015）萧民一初字第05147号判决，确认双方约定按照建筑面积每平方550元计算工程款，判令薛峰赔偿孙家宽房屋质量损失赔偿款33140元，并驳回孙家宽的其他诉讼请求。2018年1月22日，薛峰提起本案诉讼。一审法院认为，孙家宽与薛峰存在事实建筑工程施工合同关系。安徽中信工程咨询有限公司皖淮资评报字（2015）54号评估报告书作出的薛峰施工的案涉房屋工程量造价为155,927.86元的鉴定结论，鉴定机构及鉴定人员具备相关鉴定资质，鉴定程序合法，但从报告工程预算取费表载明的工程款组成看，包含相关税金5,236.52元，而薛峰系无建筑施工资质的个体进行施工，其未举证证明支出了该项费用，故该项费用不应作为计价案涉工程价款；鉴定结论预算取费表其他工程款组成依据充分，与待证事实相关联，能够作为认定案件事实的依据，予以采信。一审确认案涉工程价款为150,691.34元（155,927.86元-5,236.52元）。安徽省萧县人民法院（2015）萧民一初字第05147号判决认定孙家宽已经支付薛峰工程款130,000元，孙家宽尚欠薛峰工程款20,691.34元（150,691.34元-130,000元），薛峰主张孙家宽欠其工程款27,927.86元的依据不足，故一审支持孙家宽应偿还薛峰工程款20,691.34元。关于薛峰为评估工程量造价支出评估鉴定费用10,000元，考虑到应由薛峰对确认案涉工程价款承担举证责任及薛峰主张金额与认定金额的比例等因素，应该由孙家宽及薛峰平均承担。孙家宽抗辩应驳回薛峰的诉讼请求理由不成立，不予采信。综上所述，应由孙家宽给付薛峰房屋工程款及鉴定费合计25,691.34元。一审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：一孙家宽于判决生效后十日内支付薛峰工程款2,091.34元及评估费用5,000元；二、驳回薛峰的其他诉讼请求。一审案件受理费748元，由薛峰负担241元，孙家宽负担507元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，归纳当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：1.薛峰施工案涉工程的工程价款如何认定，孙家宽应否向薛峰支付工程款；2.一审对鉴定费的负担处理是否适当。（一）关于争议焦点1薛峰依据与孙家宽的口头约定，为孙家宽建造房屋。因薛峰建造的房屋存在质量问题，双方发生争议，薛峰停工，引发本案诉讼。经查，薛峰施工部分虽存在一定质量瑕疵，但未影响房屋主体结构，可通过修复补救。孙家宽认可修复方案，也未推倒重建，且在薛峰建造的基础上又发包他人继续施工，现房屋已建造完毕交付使用多年，并未出现质量问题。对于薛峰建造房屋存在的质量问题给孙家宽造成的维修损失，孙家宽已通过另案诉讼予以解决，但孙家宽对于薛峰施工部分的工程款未支付完毕，孙家宽负有支付义务。薛峰与孙家宽就工程施工单价，已建工程面积均存在争议，无法确定工程价款。经薛峰申请，一审法院委托安徽中信工程咨询有限责任公司予以鉴定，该鉴定机构及鉴定人员具备鉴定资质，该鉴定结论系经对现场勘查及双方确认的图纸、合同等材料综合分析，依法作出，具有客观性、真实性，可作为定案的依据。孙家宽虽对该鉴定结论提出异议，但未申请重新鉴定或提交该鉴定存在程序瑕疵的依据，其提出该鉴定报告与本案不具有关联性，不能采信的主张不能成立。因鉴定报告认定薛峰施工工程款155,927.86元中包含税金5,236.52元，而薛峰系个人承建房屋，没有依法纳税，一审将税金5,236.52元予以扣减，认定薛峰实际施工工程价款为150,691.34元并无不当。扣减孙家宽已支付薛峰的130,000元，一审判决孙家宽尚需支付薛峰工程款20,691.34元允当，本院予以维持。（二）关于争议焦点2司法鉴定费属于案件诉讼费当中的一种，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自应负担的数额。本案中，薛峰在诉讼中为证明其实际施工工程量及工程价款向一审法院申请司法鉴定，一审法院委托安徽中信工程咨询有限责任公司予以鉴定，薛峰为此支出鉴定费10,000元。鉴于本案纠纷系薛峰建造房屋存在质量问题引发，薛峰负有一定过错，而孙家宽在房屋质量问题得到处理的情况下拒不支付拖欠薛峰的工程款，自身也存有过错。一审根据法律规定和本案具体案情酌定由薛峰与孙家宽平均分担该10,000元鉴定费用并无不当，本院予以维持。综上所述，薛峰、孙家宽的上诉主张均不能成立，予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费748元，由上诉人薛峰负担374元，上诉人孙家宽负担374元。本判决为终审判决。审判长  解亚洁审判员  许劲松审判员  刘 柳二〇二〇年四月三日法官助理赵如如书记员刘相附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。