辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）辽02民终328号 上诉人（原审被告）：瓦房店市中心医院，住所地辽宁省瓦房店市前进街3号。 法定代表人：孙竹波，该院院长。 委托诉讼代理人：刘传科，辽宁昌信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：慈兆祥，男，1990年9月11日出生，汉族，住辽宁省瓦房店市。 被上诉人（原审原告）：赵文秀，女，1942年2月13日出生，满族，住辽宁省瓦房店市。 上列二被上诉人的委托诉讼代理人暨被上诉人：慈元斌（慈兆祥父亲，赵文秀女婿），1966年9月17日出生，汉族，住辽宁省瓦房店市。 原审被告：瓦房店市杨家满族乡人民政府，住所地瓦房店市杨家满族乡杨家村。 负责人：洪升，该乡乡长。 委托诉讼代理人：张勇，辽宁健坤律师事务所律师。 原审被告：瓦房店市杨家满族乡卫生院，住所地瓦房店市杨家满族乡杨家村。 法定代表人：刘学高，该院院长。 原审被告：张斌，男，1980年1月27日出生，汉族，住辽宁省瓦房店市。 上诉人瓦房店市中心医院（以下简称中心医院）因与被上诉人慈元斌、慈兆祥、赵文秀，原审被告瓦房店市杨家满族乡人民政府（以下简称乡政府）、瓦房店市杨家满族乡卫生院（以下简称卫生院）、张斌医疗损害责任纠纷一案，不服瓦房店市人民法院（2018）辽0281民初5698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人中心医院的委托诉讼代理人刘传科，被上诉人慈兆祥、赵文秀的共同委托诉讼代理人暨被上诉人慈元斌，原审被告乡政府的委托诉讼代理人张勇到庭参加诉讼。原审被告卫生院、张斌经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 中心医院上诉请求：撤销原判，发回重审或改判驳回对上诉人的诉讼请求；本案一切费用由被上诉人承担。事实与理由：原判认定事实不清，证据不足，适用法律错误。（一）原判认定“被告张斌未取得医师执业证书，被告卫生院聘用被告张斌并由其独立为宋伟出具相关诊疗方案与检查，违反了《医疗机构管理条例》第二十八条之规定，存在医疗瑕疵，应适用过错推定规则”的事实错误，适用法律亦错误。首先，依据《中华人民共和国侵权责任法》第58条第2款之规定，仅是在违反法律、行政法规、规章及其他有关诊疗规范的规定情况下，才推定医疗机构有过错，而原审被告张斌在整个诊疗活动中没有进行诊疗活动，只是因为主治医生不会用电脑出具CT申请，帮主治医生用电脑出具了一张CT申请单。因此不符合侵权责任法规定的推定医疗机构存在过错的条件。其次，《医疗机构管理条例》仅是规范医疗机构的法律规范，是医疗机构应当遵守的法律规范，而不是医疗诊疗规范的法律规定，原判适用《医疗机构管理条例》，属于适用法律错误。（二）原判认定“本院及原告均未找到有鉴定能力的鉴定机构对此进行鉴定，现原告亦无其他证据证明被告卫生院的诊疗行为与宋伟死亡后果存在因果关系及其诊疗行为在宋伟死亡后果中的原因力大小。结合宋伟死亡原因及被告卫生院在诊疗过程中的过错行为等因素，本院认为，原告对宋伟的死亡应承担主要责任，被告卫生院聘用无医师执业证书的人员独立执业应承担次要责任，酌情确定被告卫生院承担30%的赔偿责任”的事实错误。死者死因无法确定，即因果关系无法确定，且本案过错还是推定的，依据侵权责任法有关规定，应当由被上诉人举证证明该因果关系及过错，否则被上诉人应承担举证不能的不利后果。原判在过错推定的基础上，又二次推定因果关系存在，而被上诉人未提供任何直接证据证明存在过错或过错与结果之间存在因果关系。一审法院一而再，再而三的运用过错推定，属于认定事实错误。（三）原判认定“被告乡政府收回被告卫生院的资产后，整体出售给被告中心医院，而被告卫生院未办理工商注销登记，根据《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》第二十七条‘企业售出后，应当办理而未办理企业法人注销登记，债权人起诉该企业的，人民法院应当根据企业资产转让后的具体情况，告知债权人追加责任主体，并判令责任主体承担民事责任’的规定，被告中心医院作为购买被告卫生院一方应承担相关赔偿责任”的事实错误。首先，承担连带的法律责任，需要法律明文规定，没有法律规定上诉人因收购资产而应承担连带责任。其次，上诉人向乡政府收购卫生院时，收购协议明确约定收购协议签订前的债权债务由乡政府承担，与上诉人无关。既然对有关债权债务有特别约定，就应遵从该特别约定，有关的责任主体也应当是乡政府而不应是上诉人中心医院。第三，《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题规定》的适用条件是在改制时已经形成的债权债务，是对己形成的债权债务的处理规范，而本案中在改制时根本没有形成债权债务，仅是侵权造成的赔偿责任，故原判适用该规定亦错误。 慈元斌、慈兆祥、赵文秀二审辩称，不同意上诉请求，原判认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人上诉请求。 乡政府二审述称，对上诉请求不发表观点，由法院依法裁判。上诉人关于债权债务应由乡政府承担的观点是错误的，原审被告乡政府不应承担任何责任，根据相关约定，也并非是由乡政府承担法律责任，债权债务应当由卫生院自行承担。且本案中原审被告并非是被上诉人，法院也不应当审理责任是否由原审被告承担的问题，只应审理是否由上诉人承担责任以及责任划分的比例，原审已经作出认定，上诉人、被上诉人都没有提出异议，原审被告不同意承担法律责任。 原审被告卫生院、张斌二审未发表意见。 慈元斌、慈兆祥、赵文秀向一审法院起诉请求：四被告连带赔偿医药费2038.46元、死亡赔偿金354340元、被扶养人生活费26613元、丧葬费29530.50元、交通费862元、精神损害抚慰金80000元，合计493384元；诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2011年12月21日上午，原告妻子宋伟，因头痛、头晕，伴右侧肢体活动不灵到被告卫生院检查治疗，当天在瓦房店市第二医院做颅脑CT平扫，诊断为左侧基底节腔隙性脑梗塞。被告卫生院检测血压为170/100mmHg。宋伟在被告卫生院进行门诊输液，被告卫生院给予治疗方案系舒血宁20ml、川芎嗪100ml注射液，每天各打一个，口服阿司匹林1片/天和厄贝沙坦片1片/天，治疗至12月31日上午。2012年1月1日5时45分，宋伟以“突发意识不清3小时”为主诉入住被告中心医院，诊断为：脑干出血；继发脑室出血；高血压病3级，极高危；多发脑梗塞。颅脑螺旋CT平扫诊断桥脑脑出血（血量约9ml）伴破入脑室系统，以四脑室为著、多发腔系性及缺血性脑梗塞。宋伟入院后病情渐加重，呼吸不规则，血氧饱和度下降，生命体征不平稳。宋伟家人拒绝继续治疗于9点出院。2012年1月2日，瓦房店市杨家满族乡防保站出具居民死亡登记卡显示，宋伟死亡日期为2012年1月1日，死亡地点为家中，临床医学推定死亡原因为脑出血，宋伟死亡后未进行尸检。宋伟治疗期间共花费医疗费2038.46元，被告对医疗费部分均无异议。 另查，宋伟生前户口系辽宁省瓦房店市杨家乡付家村四队。原告慈元斌系宋伟的丈夫，原告慈兆祥系宋伟的儿子（已成年）、原告赵文秀（1942年2月13日出生）系宋伟的母亲。 又查，2012年3月1日，瓦房店市卫生局对被告张斌制作了调查笔录，该笔录中被告张斌陈述当时是其自己给宋伟看病。2012年3月27日，瓦房店市卫生局向原告慈元斌出具信访事项处理意见书中记载：“瓦房店市杨家乡卫生院值班医生张斌未取得医师执业证书，并独立执业。杨家乡卫生院聘用非卫生技术人员违反了《医疗机构管理条例》第二十八条规定，我局已对此案进行立案调查，并将根据调查结果对相关单位和责任人进行行政处罚。” 再查，2016年12月31日，被告乡政府与被告卫生院的法定代表人刘学高又签署了杨家满族乡卫生院聘用合同解除协议书，约定被告乡政府收购被告卫生院的资产及一切经营管理权，被告卫生院的法定代表人刘学高自协议签订时将相关证件、印章交给被告乡政府，配合乡政府办理相关的变更手续。并约定被告卫生院在经营期间至本协议签订前所发生的医疗纠纷和事故均由被告卫生院自行负责处理，并承担法律责任，与被告乡政府无关。同日，被告乡政府为落实瓦房店市深化医药卫生体制综合改革精神与被告中心医院就被告卫生院转让签订协议，约定土地使用权及房产所有权依法与其他资产一并移交转让被告中心医院，被告中心医院无条件接收被告卫生院在岗职工25名，被告卫生院回收价格为1622753.01元。并约定被告中心医院对接收前债权债务按被告乡政府与被告卫生院签订的合同约定执行。 被告卫生院系集体所有制企业。被告中心医院收购被告卫生院资产和接收相关人员后，于2017年6月9日重新注册为瓦房店市杨家卫生院，法定代表人孙竹波，为全民所有制企业。改制的被告卫生院的工商登记现未注销。 案件审理过程中，原告申请鉴定被告对宋伟的医疗行为是否存在过错及被告对宋伟的医疗行为与宋伟的死亡有无因果关系。依据原告的申请，一审法院委托大连市中级人民法院摇号选择鉴定机构，但因该鉴定内容超出鉴定范围，大连市中级人民法院未收案。后一审法院与大连地区以外的有鉴定资质的鉴定机构联系与沟通，但因宋伟已死亡，原告的申请超出鉴定技术条件和鉴定能力，故无法找到可以进行该项鉴定的鉴定机构。 一审法院认为，公民的生命健康权应受法律保护。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”第五十八条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”本案中，被告张斌未取得医师执业证书，被告卫生院聘用被告张斌并由其独立为宋伟出具相关诊疗方案与检查，违反了《医疗机构管理条例》第二十八条之规定，存在医疗瑕疵，应适用过错推定规则，由被告卫生院对宋伟的死亡承担赔偿责任。但现在证据无法确定被告卫生院在治疗过程中直接造成宋伟死亡的后果，宋伟系在中心医院拒绝治疗后于家中死亡，死亡后未进行尸检。庭审中，一审法院及原告均未找到有鉴定能力的鉴定机构对此进行鉴定，现原告亦无其他证据证明被告卫生院的诊疗行为与宋伟死亡后果存在因果关系及其诊疗行为在宋伟死亡后果中的原因力大小。综上，结合宋伟死亡原因及被告卫生院在诊疗过程中的过错行为等因素，一审法院认为，原告对宋伟的死亡应承担主要责任，被告卫生院聘用无医师执业证书的人员独立执业应承担次要责任，酌情确定被告卫生院承担30%的赔偿责任。 关于原告请求的各项赔偿项目及数额：一是医疗费2038.46元，被告对此均无异议，一审法院予以支持；二是死亡赔偿金，宋伟于1965年8月10日出生，系农业家庭户口，根据大连市2018年农村居民人均纯收入为18103元/年的标准，死亡赔偿金为362060元（18103元×20）；三是被扶养人生活费，宋伟的儿子已成年，宋伟生前尚有母亲赵文秀一人需扶养，赵文秀于1942年2月13日出生，系农业家庭户口，其育有三名子女，原告赵文秀的被扶养人生活费的计算年限应为5年。大连市2018年农村常住居民年人均消费支出11226元，故被扶养人生活费为18710元（11226元×5年÷3人）；四是丧葬费为87592元；五是精神损害抚慰金，宋伟的死亡给其家人在精神上造成了一定的伤害，但原告请求80000元过高，一审法院酌定精神损害抚慰金为20000元；六是交通费，因原告提交的交通费票据所记载的地点均超出其就医范围，与本案无关联，但考虑到原告妻子宋伟在死亡前确实进行一些就医的事实，一审法院酌定交通费为500元为宜。上述原告各项损失赔偿合计490900.46元，由被告卫生院承担30％的赔偿责任，即147270.14元（其中医疗费611.54元、死亡赔偿金108618元、被扶养人生活费5613元、丧葬费26277.60元、精神损害抚慰金6000元、交通费150元）。 关于原告主张四被告承担连带责任，一审法院认为，被告张斌作为卫生院的工作人员，其诊疗行为属于职务行为，其责任应当由所在医疗机构即被告卫生院承担；本案系医疗损害责任纠纷，被告中心医院并非侵权责任主体，且被告乡政府与被告卫生院签订的聘用合同解除协议书中已明确约定债权债务由被告卫生院自行承担，故原告要求被告乡政府承担赔偿责任，于法无据，一审法院不予支持；被告乡政府收回被告卫生院的资产后，整体出售给了被告中心医院，而被告卫生院未办理工商注销登记，根据《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》第二十七条之规定：“企业售出后，应当办理而未办理企业法人注销登记，债权人起诉该企业的，人民法院应当根据企业资产转让后的具体情况，告知债权人追加责任主体，并判令责任主体承担民事责任。”的规定，被告中心医院作为购买被告卫生院的一方应承担相关赔偿责任。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第五十四条、第五十八条、《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第三款、第十八条第一款、第十九条、第二十二条、第二十七条、第二十八条、第二十九条、第三十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、被告瓦房店市杨家满族乡卫生院于本判决生效之日起十日内赔偿原告慈元斌、慈兆祥、赵文秀医疗费611.54元；二、被告瓦房店市杨家满族乡卫生院于本判决生效之日起十日内赔偿原告慈元斌、慈兆祥、赵文秀死亡赔偿金108618元；三、被告瓦房店市杨家满族乡卫生院于本判决生效之日起十日内赔偿原告慈元斌、慈兆祥、赵文秀被扶养人生活费5613元；四、被告瓦房店市杨家满族乡卫生院于本判决生效之日起十日内赔偿原告慈元斌、慈兆祥、赵文秀丧葬费26277.60元；五、被告瓦房店市杨家满族乡卫生院于本判决生效之日起十日内赔偿原告慈元斌、慈兆祥、赵文秀精神损害抚慰金6000元；六、被告瓦房店市杨家满族乡卫生院于本判决生效之日起十日内赔偿原告慈元斌、慈兆祥、赵文秀交通费150元；七、被告瓦房店市中心医院对上述被告瓦房店市杨家满族乡卫生院的债务承担连带责任；八、驳回原告慈元斌、慈兆祥、赵文秀的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8700元，由原告慈元斌、慈兆祥、赵文秀负担6103元；由被告瓦房店市杨家满族乡卫生院、被告瓦房店市中心医院共同负担2597元。 本案二审期间，当事人未提供新证据。本院查明事实与原审查明事实一致。 本院认为，第一，《医疗机构管理条例》是国务院颁布的现行有效的行政法规，其第二十八条明确规定医疗机构不得使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作。而认定原审被告卫生院聘用未取得医师执业资质的原审被告张斌从事医疗卫生技术工作，不仅有原审被告张斌在瓦房店市卫生局对其进行调查时的笔录所证实（该笔录中原审被告张斌明确陈述当时是其自己给死者宋伟看病），亦有原审中三被上诉人向法庭提供的宋伟2011年12月21日至24日的诊疗记录所证实（该诊疗记录明确记载为宋伟诊断和治疗的是原审被告张斌），原判认定原审被告卫生院违反了《医疗机构管理条例》第二十八条的规定，并适用《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十八条，认定原审被告卫生院应承担本案相应赔偿责任并无不当。 第二，本案诉讼，尤其是申请技术鉴定的时间发生于宋伟死亡后多年，因技术原因无法对原审被告卫生院在对宋伟诊疗过程中存在的过错与宋伟死亡后果之间是否存在因果关系及原因力的大小通过鉴定给出明确的结论。但根据本案情形，原审被告卫生院对宋伟的死亡显然具有一定的责任。原判结合宋伟死亡过程中各方当事人的行为、宋伟死亡的原因及原审被告卫生院在诊疗过程中的过错等因素，酌定由原审被告卫生院承担30%的赔偿责任亦无不当。 第三，依据《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》第二十七条“企业售出后，应当办理而未办理企业法人注销登记，债权人起诉该企业的，人民法院应当根据企业资产转让后的具体情况，告知债权人追加责任主体，并判令责任主体承担民事责任”的规定，“追加”责任主体并判令责任主体承担民事责任，即是根据企业资产转让后的具体情况，判令被追加的责任主体承担民事责任，或判令原企业与被追加的责任主体共同承担责任。因本案上诉人中心医院整体买受原审被告卫生院后，未将原审被告卫生院予以注销，故原审法院根据三被上诉人的起诉及本案的具体情况，判令上诉人中心医院与原审被告卫生院承担连带责任亦符合该规定的精神。至于上诉人中心医院与原审被告乡政府签订的收购协议中约定的收购协议签订前债权债务承担的条款，仅对该协议双方有效，效力不应及于本案三被上诉人。且综合上诉人中心医院与原审被告乡政府之间的转让协议及原审被告乡政府与原审被告卫生院原法定代表人刘学高签订的聘用合同解除协议，原判认定原审被告乡政府不承担本案所涉侵权责任亦无不当。至于上诉人中心医院认为本案是侵权造成的赔偿责任，而非原审被告卫生院改制时已经形成的债权债务，本案不应适用《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题规定》的意见，因本案侵权行为发生于原审被告卫生院改制之前，亦属于原审被告卫生院改制前依法应承担的债务，原审被告卫生院改制后，该债务的承担亦应依照《最高人民法院关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题规定》处理。故对上诉人中心医院的该上诉意见，本院不予采纳。 综上所述，上诉人瓦房店市中心医院的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8700元（上诉人已预交），由上诉人瓦房店市中心医院负担。 本判决为终审判决。 审判长  毛国强 审判员  富喜胜 审判员  缪 明 二〇二〇年四月十四日 书记员  陈彩虹