福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终977号 上诉人（原审原告）：**，男，1966年6月2日出生，汉族，住福建省福州市福清市。 上诉人（原审被告）：福建百汇方宁超市有限公司，住所地福建省福州市福清市龙山街道龙峰路西3-5号。 法定代表人：俞晓耀，董事长。 委托诉讼代理人：俞好云，女，福清市融城法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：何群，男，福清市融城法律服务所法律工作者。 上诉人**因与上诉人福建百汇方宁超市有限公司（以下简称“百汇公司”）劳动争议一案，不服福建省福清市人民法院（2019）闽0181民初4687号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持一审诉讼请求；二、由百汇公司负担全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院计算2月工资和加班费错误。用人单位安排在法定休假节日工作的，应另外支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准300％的工资，即法定休假日当天工资应该以日工资加上日工资标准300%，即四倍工资发放。一审法院应判决百汇公司支付其2月工资3475.86元。二、一审法院认定**每月工资是由标准工资2700元及加班费构成，但该加班费是八小时上班之外，以每小时10.5元计算的延时加班费，而非双休日或法定节假日的加班费。**从未领取过双休日加班费，一审判决在计算双休日和法定休假日加班工资时，扣除已支付的法定休假日加班工资，是错误的。三、因未签订劳动合同而支付二倍工资，工资的计算基数应当以每月应得工资为准，一审判决第三项以每月实发工资为基数计算，是错误的。四、解除劳动合同经济补偿金，应按**2018年6月至2019年1月期间每月应得工资的平均数5424.81元计算。五、一审法院以百汇公司已支付过延时加班费，**在劳动仲裁时认可工作期间实行三班倒，每个班次上班8小时为由，认定延时加班属于特殊情况，一般情况下无需延时，是错误的。调配人员进行延时加班是百汇公司的普遍现象，有**提交的与加班相关的众多证据及百汇公司支付的延时加班费为证。**诉请百汇公司支付延时加班费差额，有事实和法律依据，应予支持。六、百汇公司2019年2月18日的纠正只是单方行为，**从未接收过百汇公司关于纠正辞退行为的任何通知。因此，不存在违法辞退已被及时纠正，百汇公司应向**支付违法辞退的经济赔偿金。 针对**的上诉请求百汇公司辩称，一、**要求百汇公司按四倍工资的标准支付法定休假日工资、按三倍工资的标准支付法定休息日工资，均没有事实和法律依据，系对法律错误理解。二、百汇公司仅是没有足额支付**法定休息日和法定休假日的加班工资，**要求计算2019年2月正常上班工资，只扣除法定休息日的3天而不扣除法定休假日的3天，没有事实和法律依据。三、**在劳动仲裁庭审时已认可工作期间实行三班倒，每个班次上班8小时，其正常工作期间不存在延时加班事实。百汇公司有需要临时加班的情况，均已按规定支付**延时加班工资。**要求百汇公司支付延时加班费没有事实和法律依据。四、司法实践中，劳动者的二倍工资差额基数应当按照固定工资计算，不应包括奖金、物价补贴、罚款后的余额以及社保津贴。五、**与百汇公司在仲裁庭审时均认可百汇公司未书面作出辞退**的决定，在2019年2月22日**向福清市劳动人事争议仲裁委员会提出解除劳动关系申请之前，双方劳动关系并未解除，不存在百汇公司违法解除劳动关系。**主张百汇公司支付赔偿金，没有事实和法律依据。解除劳动关系亦不能同时要求赔偿金和经济补偿金。且经济补偿的申诉请求亦属于仲裁前置事项，**在劳动仲裁阶段未提出经济补偿金的请求，在法院起诉时才提出，应当予以驳回。 百汇公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回**诉讼请求或将本案发回重审；二、由**负担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审认定部分事实错误，适用法律不当，程序违法，判决错误。一、一审判决对于**工资和加班费的计算方式存在错误。**系以兼职人员身份在百汇公司上班，其在劳动仲裁庭审中也自认兼职工资10元/小时，有双方于2018年5月10日签订的《劳动合同》和仲裁庭审笔录为证，不应按照月薪资表上的项目进行计算。二、即使**的工资及加班费按照月薪资表计算，其中社保津贴350元，根据国家统计局《关于工资总额组成的规定若干具体范围的解释》第四条的规定，不应计入工资总额。三、一审程序违法。经济补偿金的申诉请求，是独立性的劳动争议，应当先经过仲裁前置。**在劳动仲裁阶段未提出经济补偿金的申诉请求，一审法院应当告知其向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，而不能直接对该项诉讼请求作出判决。 针对百汇公司的上诉请求**辩称，请求驳回百汇公司的上诉。一、虽然《劳动合同》签的是兼职，但**实际是全职工作，一审法院该项认定正确。百汇公司在仲裁阶段伪造证据造成仲裁裁决错误，继而以错误的仲裁裁决为由提起上诉，应予驳回。二、**2018年5月10日与百汇公司签订《劳动合同》《自愿放弃社保协议》《保密协议》，当时双方口头约定工资每月2700元。之后百汇公司系未经过**同意的情况下，将每月工资细分为基本工资、职位津贴、社保津贴、晚班津贴，属于违法规避索赔的行为。一审法院将社保津贴350元计入工资总额并无不当。三、**在一审起诉时提出经济补偿金的诉讼请求，是因为经济赔偿金的请求未获得劳动仲裁委员会支持。这两项诉讼请求都基于**被辞退的事实，具有不可分性，并非独立性的劳动争议，应当合并审理。因此，一审对于该项诉讼请求进行判决符合程序法。 **向一审法院起诉请求：1.判令百汇公司向**支付2019年2月份工资3475.85元；2.判令百汇公司向**支付2018年5月11日到2019年1月31日休息日加班费14648.27元，以及6天法定休假日加班费2234.48元，合计16882.75元；3.判令百汇公司向**支付2018年5月11日到2019年1月31日延时加班费差额1635.31元；4.判令百汇公司与**签订的兼职《劳动合同》无效，因未签订劳动合同百汇公司应向**支付从2018年7月11日至2019年2月16日二倍工资差额共计61321.55元；5.判令百汇公司向**支付违法辞退经济赔偿金计100666.99元；6.判令百汇公司向**支付2018年6月份克扣的盘点扣款6.78元与2018年12月份克扣的盘点扣款63元，合计69.87元；7.判令解除百汇公司与**之间的劳动关系，并向**支付经济补偿金一个月工资5033.49元；8.诉讼费用由百汇公司承担。 一审法院认定事实：**于2018年5月8日入职百汇公司，任职门店店员，从事夜班收银等工作。2018年5月10日双方签订《劳动合同》一份，约定合同期限为三个月，自2018年5月10日至2018年8月10日止，其中试用期为7天，职位为“兼职”，劳动报酬为“根据国家和本省劳动工资有关规定和本单位工资奖金、津补贴制度，确定劳动报酬形式，按时支付劳动报酬，为按月按小时，职位变动按职位变动的工资计算。……加班费技术标准：10.5/小时。”《劳动合同》同时对工作地点、工作时间、工作纪律、盘点责任等作了约定。2018年8月10日劳动合同期满后，双方未续签劳动合同，但**继续供职于百汇公司。 **入职百汇公司期间，其劳动报酬实际上并非按照“兼职”职位按小时计算，薪资表显示其每月工资由基本工资1300元、职位津贴750元、社保津贴350元和晚班津贴300元四部分组成，合计2700元，此外还有加班费和绩效奖金等，每月20日由财务总监刘美兰以个人账号转入**的建行卡。从2018年6月至2019年1月，**每月实领工资为：6月2723元、7月3052元、8月3215元、9月2958元、10月2964元、11月2765元、12月2669元、2019年1月2562元，合计22908元，期间每月平均工资为2863.5元。 2019年2月16日**在钉钉工作平台上发钉邮，对区域督导赵小玲在6S检查评比中的行为发表观点与不满，2019年2月17日百汇公司营运部在钉钉工作平台上发出辞退公告，公告内容为：“向阳店晚班**在钉钉平台上恶意散发个人情绪，严重违反员工手册工作群管理内容，现给予辞退处理。”2019年2月18日百汇公司人事部在钉钉平台上发出更正公告，宣布2019年2月17日的辞退公告作废，改为对**记大过处分一次。之后**向福清市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，在仲裁程序中**于2019年2月22日要求解除劳动关系，百汇公司予以认可。2019年5月31日福清市劳动人事争议仲裁委员会作出（2019）049号仲裁裁决，**不服，提起本案诉讼。 另查明，2018年5月11日到2019年1月31日**共上班249天，公休15天、病假2天。期间共有76天法定休息日和6天法定休假日（6月18日端午节、9月24日中秋节、10月1-3日国庆节、1月1日元旦）。 又查明，**在百汇公司上班至2019年2月16日，2019年2月**共上夜班14天，其中带薪公休2天(9日与10日)；法定休息日上班3天（4、8、16日）；法定休假日上班3天（5、6、7日）。 一审法院认为，本案为劳动合同纠纷，双方当事人于2018年5月10日签订的涉案《劳动合同》系当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，为有效合同，双方当事人应当全面履行合同义务。**入职百汇公司期间，其劳动报酬实际上并非按照“兼职”职位按小时计算，其每月工资为2700元（包括基本工资1300元、职位津贴750元、社保津贴350元和晚班津贴300元）、延时加班费、绩效奖金等组成。故**的工资及加班费应按照实际情况予以认定，而非按劳动合同约定的“兼职”职位的10元/小时标准计算（况且2018年8月之后双方并无签订劳动合同）。 **请求百汇公司支付2019年2月份工资3475.85元。一审法院认为，**在百汇公司上班至2019年2月16日，2019年2月**共上夜班14天，其中带薪公休2天(9日与10日)；法定休息日上班3天（4、8、16日）；法定休假日上班3天（5、6、7日）。**2019年2月应领工资计算为：正常上班工资为2700元／月÷21.75×（16天-法定休息日3天-法定休假日3天）＝1241.38元，法定休息日上班3天的工资为2700元／月÷21.75天×3天×200%=744.83元，法定休假日上班3天的工资为2700元÷21.75天×3天×300%=1117.24元，2019年2月工资（包含加班工资）合计3103.45元未支付，**请求判令百汇公司支付，一审法院予以支持；超出部分的请求不予支持。 **请求百汇公司支付休息日加班费14648.27元和休假日加班费2234.48元，合计16882.75元。一审法院认为，2018年5月11日到2019年1月31日**共上班249天，公休15天、病假2天。期间共有76天法定休息日和6天法定休假日。**双休日加班工资应为(76-17)×2700÷21.75×200%=14648.27元，扣除已支付双休日加班工资，百汇公司还应支付**双休日加班费7324.14元。**法定休假日加班工资应为=6天×2700÷2l.75×300%=2234.48元，扣除已支付法定休假日加班工资，百汇公司还应支付**法定休假日加班费1489.65元。两项合计尚欠加班费8813.79元，一审法院予以支持；超出部分请求不予支持。 **请求百汇公司支付延时加班费差额1635.31元。一审法院认为，根据在案证据，2018年5月11日到2019年1月31日期间**实领延时加班费总计1344元，据此可知百汇公司已支付延时加班工资；况且**在劳动仲裁程序中认可工作期间实行三班倒，每个班次上班8个小时，据此可知延时加班应属于特殊情况，一般情况下无需延时。**诉求支付延时加班费差额缺乏事实和法律依据，不予支持。 **主张百汇公司未与劳动者签订劳动合同，应支付2018年6月11日至2019年2月16日二倍工资差额61321.55元。一审法院认为，本案双方签订了为期3个月的劳动合同，2018年8月10日劳动合同期满后，**继续供职于百汇公司，双方未续签劳动合同。百汇公司自用工之日起超过一个月不满一年未与**续签劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条关于“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，其应当向**支付自2018年8月11日至2019年2月16日期间二倍工资差额。二倍工资差额计算为2018年8月11日至31日工资2074.19+2018年9月至2019年1月工资13918元+2019年2月工资3103.45元=19095.64元，一审法院予以支持；超出部分的诉讼请求不予支持。 **请求判令百汇公司向其支付违法辞退经济赔偿金计10066.99元，并请求百汇公司支付解除劳动合同经济补偿金一个月工资5033.49元。一审法院认为，2019年2月17日百汇公司营运部在钉钉工作平台上发出辞退公告后，次日百汇公司人事部在钉钉平台上发出更正公告宣布辞退公告作废，违法辞退已被及时纠正，故经济赔偿金的请求不予支持。但因百汇公司存在未及时足额支付劳动报酬，且曾公告辞退**，导致**提出解除劳动关系，**与百汇公司之间的劳动关系已于2019年2月22日解除，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条关于“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……(二)未及时足额支付劳动报酬的；……”的规定，第四十六条关于“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”的规定，**请求百汇公司支付经济补偿金一个月工资，一审法院予以支持。经济补偿金按2018年6月至2019年1月平均工资计算为2863.5元，超出部分不予支持。 **另请求判令百汇公司支付2018年6月份克扣的盘点扣款6.78元与2018年12月份克扣的盘点扣款63元，一审法院认为该请求缺乏事实和法律依据，不予支持。综上所述，判决：一、福建百汇万宁超市有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向**支付2019年2月工资（包含当月加班费）3103.45元；二、福建百汇万宁超市有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向**支付2018年5月11日到2019年1月31日部分双休日和法定休假日加班工资8813.79元；三、福建百汇万宁超市有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向**支付从2018年8月11日至2019年2月16日止因未签订劳动合同而应支付的二倍工资差额19095.64元；四、福建百汇万宁超市有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向**支付解除劳动合同经济补偿金2863.5元；五、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费10元，由福建百汇万宁超市有限公司负担。 二审中，**向本院提交：证据一，钉钉平台上与经理李珍最后对话的截图，证明2019年2月17日15时15分之后，**与李珍已经不是钉钉好友，无法接收对方信息，**亦从未接收过有关辞退公告纠正的通知；证据二，百汇公司在劳动仲裁时提交伪造的2018年5月、2018年6月考勤表及2018年5月至2019年1月的薪资表，证明薪资表中每月的晚班津贴金额系随意填写，与事实不符，伪造的证据被福清市劳动人事仲裁委员会采信，造成仲裁裁决错误，百汇公司行为不正，提交的证据可信度低。百汇公司经质证认为，证据一属于**与李珍之间的个人对话，无法核实真实性；证据二是百汇公司在仲裁时提交，晚班津贴包含**平时加班工资，因此数额会有浮动，并非伪造。百汇公司向本院提交仲裁庭审笔录复印件，证明**在仲裁庭审时自认兼职工资10元/小时的事实。**经质证认为，对该证据真实性无异议，但**以兼职身份入职后，做的是全职员工的工作。本院经审查认为，上述证据均形成于一审诉讼前，双方当事人无正当理由逾期提交，且不足以证明待证事实，本院不予采纳。 根据本案现有证据，本院确认一审法院已查明的事实属实。 本院认为，关于工资计算标准问题。《中华人民共和国劳动合同法》规定的经济补偿金及二倍工资差额的计算基数应为劳动者正常提供劳动的情况下应得工资，不包含加班工资等收入。**在入职后的工资收入具有连续性、稳定性特征，金额亦相对固定，属于其正常劳动的应得工资。一审法院以**离职前的平均工资作为基数并无不当，**主张应按加上法定节假日等加班工资后的应得工资计算于法无据。百汇公司主张应按照10.5元/小时计算工资亦与双方实际履行劳动合同情况不符，不予采纳。 关于2019年2月工资及加班费问题。根据原劳动部《工资支付暂行规定》、《对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》等规定，用人单位安排劳动者在法定休假节日工作的，应另外支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准300％的工资。百汇公司支付的2月份工资不包含法定节假日工资，一审法院对此计算不当，予以纠正。同理，对于**主张的2018年5月11日至2019年1月31日间的法定休假日加班费2234.48元亦应予支持。另，原劳动社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》、原劳动部后于1995年5月12日制定《对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》规定，劳动者每月正常工资收入不包含休息日及延长工时，故**休息日加班费亦应按其日工作报酬的200%计算，故**主张的休息日加班费14648.27元予以支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。**应就加班基本事实的存在负举证责任，本案现有证据不足以证明尚有未支付报酬的延时加班情况，故一审法院对其主张的延时加班费差额不予支持并无不当。 关于百汇公司是否应支付违法解除劳动合同赔偿金及经济补偿金问题。**受聘于百汇公司，解除劳动关系应当由百汇公司作出决定才合法有效，百汇公司督导以营运部名义发出的辞退亦不必然产生公司辞退员工的法律后果。且，根据仲裁裁决阶段查明事实可知，百汇公司在营运部在钉钉工作平台上发出辞退公告后，已于次日作出更正公告，并通过微信等方式告知**。**主张其对百汇公司的纠正行为不知情与事实不符，故其关于百汇公司应支付赔偿金的请求不予支持。但百汇公司对导致双方解除劳动关系存在过错，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条及第四十七条的规定，百汇公司应支付相应经济补偿金，一审法院对此一并处理，避免诉累，并无不当。 综上所述，**的上诉请求部分成立，本院依法予以改判；百汇公司的上诉请求不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下: 一、维持福建省福清市人民法院（2019）闽0181民初4687号民事判决第三项、第四项； 二、撤销福建省福清市人民法院（2019）闽0181民初4687号民事判决第一项、第二项、第五项； 三、福建百汇万宁超市有限公司应于本判决生效之日起五日内向**支付2019年2月工资（包含当月加班费）3475.86元； 四、福建百汇万宁超市有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向**支付2018年5月11日到2019年1月31日部分双休日和法定休假日加班工资16882.75元； 五、驳回**的一审其他诉讼请求及二审其他上诉请求； 六、驳回福建百汇万宁超市有限公司的上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费10元，由**负担5元，福建百汇万宁超市有限公司负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  余秋萍 审判员  李 杰 审判员  张 敏 二〇二〇年四月三日 法官助理游佳 书记员林舒