北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京01民终1526号上诉人(原审被告)：江油市科达建筑劳务有限责任公司，住所地四川省绵阳市江油市城区太白中路金鹏现代城1栋6楼17、18号。法定代表人：徐勇，董事长。委托诉讼代理人：吴文学，北京市中闻律师事务所律师。委托诉讼代理人：荣梅，北京市中闻律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：向仕东，男，1971年3月18日出生。委托诉讼代理人：李文王，男,由四川省万源市花楼乡桅杆坝村民委员会推荐。上诉人江油市科达建筑劳务有限责任公司(以下简称科达公司)因与被上诉人向仕东建设工程分包合同纠纷一案，不服北京市石景山区人民法院（2018）京0107民初13536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月3日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。科达公司上诉请求：撤销一审判决，驳回向仕东全部诉讼请求。事实和理由：1.向仕东与科达公司的《石景山泰禾长安中心项目模板工程计件单价协议》（以下简称《计件单价协议》）在性质上属于劳动合同。一审法院认定该合同是劳务分包协议并确认合同无效，是错误的。2.不论按照《计件单价协议》约定的标准还是《工程造价鉴定意见书》的审定金额，科达公司均已将款项足额支付向仕东。按照《计件单价协议》的计价标准，科达公司应支付1037338元（其中，2015年应支付520917.6元，2016年应支付516420元）。按照《工程造价鉴定意见书》的审定金额，工程造价为1382250元。而一审法院已经查明科达公司已支付向仕东1391422.5元，不存在拖欠问题。3.《工程造价鉴定意见书》中的“现浇混凝土模板及支架工程人工费”涵盖了向仕东工作内容以外的费用。根据《北京市建设工程预算定额》（2012）第十七章措施项目第二节，现浇混凝土模板及支架工程人工费除了模板安装、拆除外，还包括测量放线工、塔吊司机、信号司索工、电气焊工、模板拼缝接茬处的打磨等。现浇混凝土模板及支架工程的人工费除了向仕施工外，还涉及其他人员的施工。鉴定过程中，鉴定机关以“每一项工作内容的单价定额是综合考虑的，无法单独分列”为由对该项费用没有切割区分，以整体人工费代替了向仕东施工部分的人工费。4.一审判决已经认定，科达公司对向仕东有以下支付：2015年11月5日转账40000元，2015年12月4日转账39000元，2015年12月7日转账24000元，2016年1月8日转账50000元，2016年1月9日转账35000元，2016年1月28日转账20000元，2016年2月5日转账55202元。这些支付应当扣除。5.辅材费用18966元、罚款9311元、现金借支12500元、计时工费扣款10890元均有向仕东签字，应予扣除。向仕东辩称，同意一审法院的判决，不同意科达公司的上诉请求和理由。向仕东向一审法院起诉请求：1．判令科达公司支付2015年9月4日至2016年6月18日期间拖欠的劳务费878704元及利息（自2016年6月19日起算至欠款全部付清之日止，按同期商业银行的贷款利率支付）。一审法院认定事实：向仕东系科达公司负责的石景山泰禾长安中心项目部分模板工程内部承包人。2015年11月9日，科达公司（甲方）与向仕东（乙方）签订《石景山泰禾长安中心项目模板工程项目内部班组承包协议》。该协议载明：一、1.工程名称：石景山泰禾长安中心项目。3.计件方式：实行包括人工、辅料、工具；采用混凝土接触面积计件包干。4.质量要求：优良标准―清水混凝土模板标准。二、协议单价（模板接触面积）1.地下室支拆41元/每平米。（支模每平米30.5元，拆模每平米10.5元）竖向模板自己支自己拆，全部倒入下一层使用。2.地上一二层支拆每平米37元，三层以上支模每平米27.5元，拆模每平米8元。你方进场时间2015年11月9日。计划进场作业人员必须确保80人。五、结算办法：1.工程量计算规则：按模板工程计算规则规定计算模板展开面积。甲乙双方最终结算以乙方实际完成的模板展开面积乘以协议单价计算。4.协议价款的支付：（1）每月按完成建筑面积办理结算后支付工人零花钱和生活费。（2）每月结算余款累计在年底（春节前）扣除总产值的10%质保押金后，余款一次性付清。（3）质保押金待结构交验后扣除维修处理费，次年底一次性付清。六、工程质量：（按国家规范及市属有关规定检查验收）。1.乙方保证所施工的模板工程确保达到清水砼，若因乙方质量原因现场管理人员多次提出修改不到位的造成结构达不到清水砼，结算时按每平米（模板展开面积）扣3元。八、乙方义务与责任：11.乙方负责按协议单价给施工工人计算工资，并造好该班组工人工资表，由甲方统一发放。若乙方给工人计算工资总额超出与甲方按计件单价协议计算的工资总额，超出部分由乙方负责支付，甲方概不承担。12.进场后当日乙方必须组织工人与甲方签订委托书、安全协议、劳动合同等，若乙方未在当日组织新进场工人与甲方签订劳动合同等，甲方将不认可该工人是本项目施工人员，该工人工资和其它一切安全事项将由乙方全部负责，甲方概不承担。乙方不得以任何理由带工人找甲方增补任何费用。乙方工人退场后必须签订退场协议及工资表、考勤表。九、工程管理：1.乙方任何人员必须尊重总包单位、业主和监理人员，不得无理顶撞，违者对当事人罚款200元/次、班组罚款1000元/次。2.乙方必须服从甲方的各项管理规定，对违反规定的人员甲方有权依据项目管理规定对乙方处以罚款，罚款作为乙方现金借支从劳务费中扣除。3.在甲方认为工程已受到威胁或者即将产生损失时，经劝告或甲方认为乙方已不具备承担本工程的能力时，甲方有权变更协议内容或要求乙方退场或部分人员退场，乙方应予接受，并承担由此产生的一切经济损失和法律责任。4.乙方在施工中。因自身原因造成质量和安全事故等损失，概由乙方负责。5.因乙方原因中途退场，按实际完成合格工程量的80%结算，没有任何补偿。6.周转料及附属材料，以现场目测为准，如有浪费，甲方将给予浪费材料5倍以上的违约罚款。2015年11月14日，向仕东（乙方）与科达公司（甲方）签订《劳动合同书》。该合同书载明：本合同以完成一定工作任务为期限。自2015年11月14日起至北京泰禾长安中心项目工作任务完成即行终止。甲方招用乙方担任木工岗位(工种)工作。工作地点北京市银河大街。甲方安排乙方实行下列第一种工作工时制度：（一）标准工时制度。乙方工资标准为（二）实行按日计算工资的：1.工资标准为120元/日；2.工资计算方式为按实际出勤元/日*出勤工日；3.出勤工日按照甲、乙双方签字确认的出勤记录计算。双方应于每月25日前，按照上述标准，核算乙方上月月工资数额，并由双方签字确认。2.实行计件工资的：工作量计算标准为单价/工作量；2.工作量单价为计件；3.工资计算标准为工作量单价*乙方完成的工作量；4.乙方应当按照甲方书面告知的标准完成工作；甲方的工作标准见本合同第二十条。双方应于每月25日前，按照上述标准，核算乙方上月工资数额并由双方签字确认。（三）乙方试用期月1760元。（四）甲方每月5号以法定货币或采取银行转账方式支付乙方工资。甲方每月支付乙方的工资不得低于本市规定的最低工资标准。2016年2月25日，向仕东（乙方）与科达公司（甲方）签订《劳动合同书》。该合同书载明：本合同以完成一定工作任务为期限。自2016年2月25日起至2017年1月底工作任务完成即行终止。甲方招用乙方担任木工岗位(工种)工作。工作地点石景山。乙方工资标准为（一）实行按日计算工资的：出勤工日按照甲、乙双方签字确认的出勤记录计算；双方应于每月30日前，按照上述标准，核算乙方上月工资数额并由双方签字确认。（二）实行计件工资的：1.工作量计算标准为2工作量*单价；2.工作量单价为地下支20元/平米，地上一二层支20元/平米，拆10元/平米，三层以上支20元/平米，拆6元/平米。3.工资计算标准为工作量单价*乙方完成的工作量；4.乙方应当按照甲方书面告知的标准完成工作；甲方的工作标准见本合同第二十条。双方应于每月25日前，按照上述标准，核算乙方上月工资数额并由双方签字确认。（三）乙方试用期月1760元。（四）甲方每月30号以法定货币或采取银行转账方式支付乙方工资。甲方每月支付乙方的工资不得低于本市规定的最低工资标准……十、甲乙双方依法约定的其他事项：一、甲乙双方同意执行计件工资制，计时工资已派工人签工单，项目负责人签字确认为准。二、乙方必须严格执行国家法律、法规和甲方各项规章制度，遵守劳动纪律爱护公物。三、甲方必须按照甲、乙双方签订的劳动合同诚信履约。四、如果因自身原因在中途退场，公司将按照本市最低工资标准支付工资。五、甲、乙双方约定试用期为两个月，在试用期内出现违反的规定，不适用本行业工作，为试用期工资标准。在北京泰禾长安中心项目工作中，张某、王某、杨某等38人给向仕东出具《委托书》，自愿委托向仕东为其在项目部工地施工中的工作安排、生活安排，工地所需证件、资料的办理和万一发生工伤事件的协调处理，中途月工资领取及每月零花钱、完工或退场时的工资结算。向仕东、科达公司均认可，委托书中的38人与科达公司签订了《劳动合同》。2016年3月1日，向仕东与班组内工人签署多份《工人计件单价协议》，协议载明如下内容：本人某某某，带领＿＿人跟随木工班向仕东班长到泰禾工地干模板施工，与向仕东班长协商后，经江油科达公司泰禾项目同意，协议单价为：地下支20元/平米、拆10元/平米（砼粘模面积）；地上一二层支20元/平米、拆10元/平米（砼粘模面积）；三层以上支20元/平米、拆6元/平米（砼粘模面积）。本人某某某及以下所有工人工资按单价分摊日工资，且分摊日工资总和与协议单价工资总和相当。工程量以实际施工量为准，施工部位必须全部完成（砼浇筑完为准）方可进行结算，否则后期产生费用将按实际所需费用从该单价产值中扣除。该协议单价大致包含以下内容：1.个人消费及借支按实际扣除，劳保和工作服等，与向仕东班长自行协商承担，泰禾项目不承担。2.个人安全违章，质量处罚，进度处罚，质量缺陷和质量事故处理等费用自行承担。3.必须做到工完场清，否则后期所产生的费用将从该协议单价中扣除。4.工人所施工范围，所用工具、电箱、辅助材料及材料倒运、清理等与向仕东班长自行协商解决，泰禾项目将按与向仕东班长的单价协议内容执行。5.向仕东为第一被委托人,某某某为第二被委托人，本协议委托人与被委托人对一切后果付全责。双方任意一方违反本协议，最终裁决由劳动仲裁委裁决。6.本协议必须本人签字，代签或没签将按没在泰禾工地施工处理。7.个人月结工资由班长根据当月(每月25日止)完成产值对工人编制工资表，交由泰禾项目审核，公司根据个人当月工资按相应比例支付生活费和零用钱，由公司会计直接汇入个人账户。8.工资支付为扣除每月支付生活费和零用钱外，余下款春节前累计后由公司会计直接汇入个人账户。中途退场人员必须到泰禾项目签退场协议和解除劳动合同，并留份结账委托书，注明联系方式和被委托人身份证复印件。协议尾部有协议乙方（被委托人）签字及手印、班长向仕东签字及手印、委托人处有若干工人签字及手印。2016年6月，向仕东与科达公司签订《退场协议》，并与科达公司签署《江油科达项目泰禾班组木工班组遗留问题》。双方均认可，向仕东退场时该项目工程没有干完。向仕东称，这是公司让其退场。科达公司辩称，因政府要求工资以工资卡实名制的方式发放。这样向仕东不能挣差价，便以退场要挟，提出解除劳动合同。向仕东称涉案工程未结算。科达公司称已经结清工程款，但未提供证据予以证实，双方均认可，涉案工程未签订结算文件。2017年上半年，向仕东向北京市石景山区劳动人事争议仲裁委员（以下简称：仲裁委）申请仲裁，要求科达公司：1.确认2015年9月10日至2016年6月18日期间存在劳动关系；2.支付2016年6月18日解除劳动合同时的经济补偿金10000元及两倍赔偿金20000元；2.支付2015年9月10日至2016年6月18日期间拖欠的工资90000元及25%的经济补偿金22500元。”2017年5月16日，该仲裁委作出京石劳人仲字【2017】第904号裁决书，裁决“一、确认江油市科达建筑劳务有限责任公司与向仕东自2015年9月10日至2016年6月18日存在劳动关系；二、驳回向仕东其他仲裁请求”。2017年6月，向仕东以劳动纠纷为由将科达公司诉至本院，请求法院判令：1.科达公司支付2016年6月18日解除劳动合同时的经济补偿金10000元及两倍赔偿金20000元；2.科达公司支付2015年9月10日至2016年6月18日期间拖欠的工资90000元及25%的经济补偿金22500元。法院经审理后依法判决科达公司于本判决生效后七日内给付向仕东2015年9月10日至2016年6月18日之间的工资二万零九百五十三元；驳回向仕东的其他诉讼请求。双方当事人均未上诉，该案已经履行完毕。诉讼中，因双方对涉案工程的工程造价发生争议，经向仕东申请，科达公司同意，对石景山区泰禾长安中心项目向仕东班组模板工程的工程造价中劳务费（含辅材）进行鉴定，经北京市高级人民法院摇号确定本次鉴定机构为北京双斗工程造价咨询有限公司，该机构于2019年7月15日出具鉴定结论意见：……七、鉴定结论意见:委托人委托的本工程项目的工程造价鉴定的意见所对应的工程造价为1382250元，供委托人参考使用。具体详见如下明细:1.石景山区泰禾长安中心项目模板工程-模板支设部分，对应的工程造价为1214958元。2.石景山区泰禾长安中心项目模板工程-模板拆除部分，对应的工程造价为167292元。八、特别事项说明:2.委托函中关于工程质量标准不一致的工程造价鉴定。依据本案庭审记录，得知向仕东与科达公司存在两个协议关系，分别为本案涉案工程“泰禾长安中心项目模板工程”和非本案涉案工程“总政玉泉路干休所模板工程”，其中本案涉案工程协议约定质量标准为“优良标准”，《总政玉泉路干休所模板工程》协议约定质量标准为“长城金杯标准”。通过对两个协议质量标准要求的对比:“优良标准”与“长城金杯标准”的质量要求，依据两个协议第六条约定均为:①保证所施工的模板工程确保达到清水砼;②对其承担的全部工程质量负责，必须有完整的质量保证体系，严格过程的质量检验与控制;③分项工程合格率100%，优良率不低于90%。满足甲方施工方案及技术交底中的要求。按国家和行业的关于质量方面计价标准，只有合格与不合格的区分，无“优良”或“长城金杯”这种计价标准，只是在工程实践中施工单位在控制质量时在外观质量的检查方面上更加严格，对于本工程来讲只涉及在管理中对合格率要求更高，管理上向仕东被罚可能性更大，为配合科达公司的质量要求，向仕东可能会降低一些工效，但按鉴定人采用的计价标准对于“合格”、“优良”、“长城金杯”标准所计算的工程造价是无差别的，这从上述两合同的内容也可以得知，“优良标准”与“长城金杯标准”在协议中的约定是相同的。所以鉴定人认为关于质量方面由“优良”改变成“长城金杯”标准所涉及的工程费用的处理意见：如果向仕东在工作中确实严格要求自己，科达公司同样也严格要求了向仕东，同时该工程也在竣工后也被评为了“长城金杯”工程，这样科达公司应当可能会获得了建设单位在金钱上奖励，同时还获得了社会赞誉方面的社会效益，科达公司可以给予向仕东一定的质量奖励是合理的。上述关于质量标准变化的鉴定意见供委托人参考使用。3.依据科达公司提供的2015年及向仕东提供的2016年泰禾长安中心项目辅材劳保明细表、产值表及科达公司提供的罚款明细表，所涉及扣款金额:①辅材及劳保费扣款金额21500元;②计时工费扣款金额22824元;③质量罚款金额500元;以上3项合计扣款金额44824元。由于该扣款项目及金额，向仕东、科达公司双方未确认，委托人也未要求其处理原则，故鉴定人也无法确定是否应该从鉴定结果扣减或该扣减多少，故本次鉴定结果未计入该费用，这里列出来供委托人参考使用。4.总政玉泉路干休所项目非委托人委托鉴定的范围，鉴定结论中不包括该项目的工程造价。向仕东支付鉴定费16196元。经当庭质证，双方均对鉴定意见提出书面异议，鉴定机构就双方所提异议分别进行回复。其中，对于向仕东所提异议，鉴定机构回复如下：由委托人转交的向仕东提出的鉴定意见，我机构于2019年8月14日收悉。经认真考量复核后，现对有关事项内容说明如下:一、鉴定机构未对“优良标准”工程施工改变成“长城金杯标准”工程施工给予实际工程量造价鉴定。科达公司已得到了丰厚的奖金及崇高名誉奖。请求法院给予该项酌情判决。回复意见:关于此项标准的说明详见“‘意见书’中第7页特别事项说明中第2条”。二、由于鉴定机构未依照招标价格鉴定。现鉴定机构鉴定地上1、2层平均单价60.36元，地下层54.06元，与实际向仕东、科达公司协定的地上1、2层平均单价37元与地下层41元的实际施工难度比例不相符合，科达公司给予向仕东结算地下层清除支模施工难度比地上1、2层大，在实际结算地下室支模时比原协定的30.5元增加到32元一平米，拆模原协定的10.5元降低到9元平米。请求法院给予该项增加地下层的工程难度的价格。回复意见：“意见书”中关于地上及地下模板的综合单价，鉴定人参照鉴定项目所在地同时期适用的计价依据、计价方法(2012年《北京市建设工程预算定额》)进行计价，定额计价中关于施工部位(地上或地下)是综合考虑的，不进行具体划分，鉴定结果中1、2层平均综合单价60.36元高于地下层54.06元，其原因如下:1、2层平均层高为5.69m,地下层平均层高为4.38m。定额子目模板支设高度按3.6m考虑，超过3.6m要套用相应的超高定额计取超高费用，由此导致1、2层模板平均单价高于地下层(详见综合单价组成分析表)。三、鉴定机构未对向仕东的辅料、小型机电、电线、电箱给予费用鉴定。回复意见：“意见书”中模板综合单价中不包含管理费、利润、规费、税金、模板、板方材、对拉螺栓、租赁材料费、柴油及汽车起重机、载重汽车；包含人工费、摊销材料费、其他材料费、其他机具费及安全生产文明施工费。向仕东所列辅料、小型机电、电线、电箱均已包含在相应的其他材料费、摊销材料费及其他机具费内。四、其它辅材系科达公司出钱买了后在向仕东处扣款。现鉴定的价格不含一切辅料，所以科达公司扣除向仕东的材料费款项给予取消。回复意见:关于此项费用说明详见“‘意见书’”中第7页特别事项说明中第3条”.“意见书”中模板综合单价中不包含管理费、利润、规费、税金、模板、板方材、对拉螺栓、租赁材料费、柴油及汽车起重机、载重汽车；包含人工费、摊销材料费、其他材料费、其他机具费及安全生产文明施工费。其中:定额中其他材料费:零星材料和辅助材料的费用。定额中其他机具费:小型机械使用费、生产工具使用费。关于上述其他材料费及其他机具费，定额中综合考虑，不进行具体划分。五、木工工程系向仕东管理完成的，要求法院及鉴定机构给予判决及鉴定出管理费。回复意见:由于依据施工合同，向仕东、科达公司双方属于劳务分包关系，合同第3页第九条施工管理要求分包方需服从总包方的管理，考虑市场竞争及让利因素，鉴定结果中未包含现场管理费。现场管理费定义：施工企业项目经理部在组织施工过程中所发生的费用。内容包括现场管理及服务人员工资、现场办公费、差旅交通费、劳动保护费、低值易耗品摊销费、工程质量检测费、财产保险费及其他等内容。其计算方法:直接费(人工费+机械费+材料费)*费率3.93%，合计金额51711元(详见现场管理费计算表，供委托人审理案件时参考使用)。六、向仕东承担了百分之三十的安全管理费，要求法院及鉴定机构给予判决及鉴定出安全管理费。回复意见:依据施工合同第3页第十条安全生产约定如发生事故，工伤费用5000元以内(含5000元)由乙方自行负责处理并承担费用:超过5000元以上的费用，班组需承担30%，项目管理人员承担30%。鉴定结果中包含安全生产文明施工费(安全生产文明施工费定义:工程施工期间按照国家、地方现行的环境保护、建筑施工安全(消防)、施工现场环境与卫生标准等法规与条例的规定，购置和更新施工安全防护用具及设施、改善现场安全生产条件和作业环境所需要的费用。包括环境保护费、文明施工费、安全施工费、临时设施费等)。合计金额66448元。由委托人转交的向仕东提出的代理意见，我机构于2019年8月28日收悉。现对第八条内容说明如下:一、第八条:向仕东把地下室和非标层最难做(亏本)的工程干完科达公司就不让做了，科达公司应该赔偿向仕东的损失(标准层的利润:依据科达公司与向仕东和工人的协议计算，向仕东每平米应得10元的利润计算)。回复意见:关于造价的鉴定，依据《建设工程造价鉴定规范》(GB/T51262-2017)中相关规定，鉴定人参照鉴定项目所在地同时期适用的计价依据、计价方法(2012年《北京市建设工程预算定额》)进行计价，定额计价中关于施工部位(地上或地下)及标准层与非标准层是综合考虑的，不进行具体划分，故鉴定人依据相关计价依据及计价方法无法计算出向仕东认为存在的损失。此项内容由委托人裁定。关于对科达公司所提异议的回复为：由委托人转交的科达公司提出的鉴定意见，我机构己收悉。经认真考量复核后，现对有关事项内容说明如下:一、作为鉴定机构请规范用词，请不要混淆事实!这样会激化向仕东、科达公司之间的矛盾!会影响法官的判断!如:工程名称:大模板变更小模板地下(墙体)第1页共1页(下同)中大模板变更小模板!请问贵部工作人员:贵方从该案件证据材料中哪些资料中能证明或体现出是“大模板变更小模”？回复意见:详见“北京市石景山区人民法院2018年11月26日谈话笔录:第5页3-9行及双方签订的单价协议中第三条第3项，明确协议中约定的为大模板施工，实际施工中，原被告双方均确定为小模板施工。”二、依据《北京市建设工程预算定额》(2012)，第十七章措施项目第二节现浇混凝土模板及支架工程中“人工费”是否包含:测量放线工、塔吊司机、信号司索工、叉车司机、临时用电管理专职电工、电(气)焊工、支撑架体超过3.6米架子工在支撑架体中部安装水平网以及2米以上高空作业作业面做临时防护的人工费、生活区与施工现场日常清理清扫保洁员、地下室外墙止水螺杆割除前的剔凿、止水螺杆割除后螺杆位置砼墙表面修补打磨、室内砼墙穿墙螺杆孔的封堵、模板拼缝接茬处的打磨、竖向模板拆除后成品保护工人等人员的人工费?如果包含请按平米单价分别列出或做出解释。回复意见:《北京市建设工程预算定额》(2012)，第十七章措施项目第二节现浇混凝土模板及支架工程中工作内容:1.模板制作等。2.模板安装、拆除、整理堆放及场内外运输等。3.清理模板粘结物及模内杂物、刷隔离剂等。关于每一项工作内容的单价，定额是综合考虑的，无法单独分列。三、2019.07．04在石景山法院庭审中，向仕东及其代理人在法庭提出要求：鉴定模板工程单价必须严格按照从北京市住房和城乡建设委员会调取的与本案相关的备案合同价款总额、单价(地上、地下)与合同分包范围进行鉴定，科达公司也当庭表示按备案合同价款总额、单价(地上、地下)与合同分包范围进行鉴定，而本次鉴定结果违背了2019年7月4日向仕东及其代理人的真实意愿。请鉴定机构结合本案备案合同总价、单价、分包范围分别详细鉴定各子项单价。回复意见:详见《意见书)第4页第六项(-)及2019年5月25日(提请委托人补充证据的函》、2019年7月2日《关于对石景山区泰禾长安中心项目模板工程之鉴定意见的函》(函件详见附件)：建委备案的劳务合同为建筑面积综合单价合同，合同条款及相关附件中未见关于合同综合单价组成的具体明细，由于合同中的综合单价所包含劳务作业内容30多项，涉案模板工程仅为该合同综合单价所包含的劳务作业内容之一。鉴此，鉴定人无法从上述劳务合同的综合单价中准确提取出涉案模板工程所对应的综合单价，无法复原合同主体双方意思的表达。依据《建设工程造价鉴定规范》(GB/T512622017)要求，鉴定人参照鉴定项目所在地同时期适用的计价依据、计价方法。为委托人提供专业的、公正的鉴定意见，供委托人参考使用。诉讼中，科达公司认为涉案泰禾项目工程已共计支付给向仕东1448447元，经双方当事人对账，向仕东对科达公司给付的涉诉工程泰禾项目已给付款项数额认可如下：第一笔，2015年12月7日，24000元，工人生活费；第二笔，2016年1月8日，50000元，工人生活费；第三笔，2016年1月9日，35000元，工人生活费；第四笔，2016年1月28日，20000元，工人生活费；第五笔，2016年2月5日，55202元，春节前给工人发工资；第六笔，2016年2月2日，70000元，给工人发工资；第七笔，2016年5月9日，43000元，工人生活费；第八笔，2016年6月5日，434343.5元，退场前给工人发工资；第九笔，2016年3月至6月给工人饭卡消费，35834元；第十笔，2015年9月至2016年2月，17798元，工人饭卡消费，上述10笔共计785177.5元。向仕东对另外两笔存有争议，2016年1月，其中一笔247980元，另一笔35869元，向仕东表示系当时其工程队中部分河北工人闹事，在招工前明确按照平米计算工资并扣生活费进行结算，因此部分工人认为地下工程不好干，地上的工程干不了，后跑到大甲方闹事，要求按照日工资260元一天且不扣生活费来计算，大概37到38个工人，科达公司就按此标准给这些工人结算的工资，即工资247980元+35869元的生活费，我不同意按照此标准结算，公司说怕他们闹事，所以公司承担70%的主要责任，个人承担30%的次要责任，这两笔争议的金额请法院依法判决，向仕东另表示，2016年2月2日发放的70000元含同年1月闹事工人生活费35869元，请求不要重复计算。科达公司表示此两笔款项系经向仕东同意签字后方向上述闹事工人发放的工资和生活费，并无分责承担的承诺，向仕东认可上述争议两笔发放工资表及生活费表上签字为其本人所签。庭审中，向仕东表示生活费和饭卡等费用因科达公司与工人均已另行签订劳动合同，所以不应属于科达公司已支付的工程款。另，科达公司分别于双方签署承包协议前后陆续向向仕东账户转账，2015年11月5日转账40000元，2015年12月4日转账39000元，2015年12月7日转账24000元，2016年1月8日转账50000元，2016年1月9日转账35000元，2016年1月28日转账20000元，2016年2月5日转账55202元。经询问，向仕东认可其项目班组内工人均由其本人所招，并带进场组织施工，工人到场后又与科达公司逐一签订劳动合同。另，2015年9月4日，科达公司（甲方）与向仕东（乙方）签订《总政玉泉路干休所项目模板工程项目内部班组承包协议》。本案诉讼中，向仕东已就玉泉路干休所项目向海淀法院提起诉讼，该案正在审理中。一审法院认为，科达公司作为涉案工程项目的劳务单位，与向仕东签订《石景山泰禾长安中心项目模板工程项目内部班组承包协议》，系将自己承包的劳务再行分包，应为无效。上述协议签订后向仕东自行招人，并带进场，通过组织工人进行劳力施工，完成了模板项目部分工程，故向仕东系涉案工程的实际施工人，后向仕东提前退场，双方未进行结算，科达公司应就涉诉工程中向仕东班组施工部分的工程款予以给付。现本案争议焦点为：一、涉案工程中向仕东班组工程款如何确定；二、科达公司尚欠付向仕东工程款如何确定；三、向仕东主张的其他费用如何认定。关于争议焦点一，法院认为，现双方对涉案工程中向仕东班组完成的工程量均无异议，对于工程劳务造价发生争议，双方均同意鉴定评估，经鉴定机构评估，涉案工程项目的工程造价（含劳务费）鉴定的意见为工程造价1382250元，其中：1.石景山区泰禾长安中心项目模板工程-模板支设部分，对应的工程造价为1214958元。2.石景山区泰禾长安中心项目模板工程-模板拆除部分，对应的工程造价为167292元。经庭审质证，双方均对鉴定报告提出书面异议，鉴定机构给出相应答复，法院认定如下。关于向仕东所提工程标准问题，鉴定意见明确载明按鉴定人采用的计价标准对于合格、优良、长城金杯标准所计算的工程造价是无差别的，故向仕东主张按照不同标准给予实际工程量造价鉴定的异议及请法院酌情判决的意见，法院不予采纳。关于向仕东所提地上地下工程难度不同请求法院增加地下层工程难度的价格，法院认为，鉴定回复意见中载明，关于地上地下模板的综合单价，鉴定人参照鉴定项目所在地同时期适用的计价依据、计价方法进行计价，定额计价中关于施工部位（地上或地下）是综合的，不进行具体划分，故法院认为综合单价系鉴定机构对地上地下工程难度及各方面因素考量后评定出的价格，法院不宜再行调整。关于向仕东提出的鉴定机构未对向仕东的辅料、小型机电等予以费用鉴定，法院认为，鉴定回复意见载明模板综合单价中不包含管理费、利润、规费、税金等，包含人工费、摊销材料费等。向仕东所提异议中涉及的辅料、小型机电等费用均已包含在相应的其他材料费、摊销材料费及其他机具费内，故向仕东此异议不能成立。关于向仕东所提其他辅材系科达公司出钱买了后在向仕东处扣款的异议，鉴定意见载明上述其他材料费及其他机具费，定额中综合考虑，不进行具体划分，故向仕东此项异议亦不予采纳。关于向仕东所提木工工程系向仕东管理完成，法院及鉴定机构给予判决及鉴定出管理费的异议，法院认为，回复意见载明，由于依据施工合同，向仕东、科达公司属于劳务分包关系，合同第3页第九条施工管理要求分包方服从总包方的管理要求，而现场管理费定义为施工企业项目经理部在组织施工过程中所发生的费用，本案中向仕东基于合同约定需要服从公司管理，而非从事现场管理费定义中管理的职责内容，故所谓的管理费无事实和法律依据，法院对此异议不予采纳。关于向仕东所提其承担了百分之三十的安全管理费，要求法院及鉴定机构给予判决及鉴定出安全管理费的异议，法院认为，鉴定回复意见载明，鉴定结果中包含安全生产文明施工费，亦有具体项目金额，故向仕东所提异议一审法院不予采纳。关于向仕东所提其将地下室和非标层最难做（亏本）的工程干完科达公司就不让做了，科达公司应该赔偿向仕东的损失（标准层的损失：依据科达公司与向仕东和工人的协议计算，向仕东每平米应得10元的利润计算）的异议，鉴定回复意见载明，定额计价中关于施工部位（地上或地下）及标准层与非标准层是综合考虑的，不进行具体划分，故鉴定人依据相关计价依据及计价方法无法计算出向仕东认为存在的损失。法院认为，本案中造价评估系鉴定机构根据相关计价依据和计价方法进行计价，对于地上与地下、标准层与非标准层予以综合考虑，向仕东一则既无证据证实系科达公司原因造成其从事难度大的施工部位，又无证据证实系科达公司原因迫使其撤场，根据现有证据撤场系向仕东自愿，现向仕东再行主张科达公司赔偿损失无事实依据；二则评估时已综合考虑地上、地下等各方因素后方形成鉴定价格，故法院对向仕东此项异议不予采纳。关于科达公司所提三项鉴定异议，鉴定回复一是引用了双方在法院的谈话笔录内容予以明确采用的模板大小；二是答复了因定额是综合考虑，无法单独分列每一项工作内容的单价的原因；三是答复了因涉案模板工程为合同综合单价所包含的劳务作业内容之一，无法从劳务合同的综合单价中准确提取出涉案模板工程所对应的综合单价。法院认为，科达公司所提各项异议无事实和相关证据予以支持，故对科达公司所提异议均不予采纳。综上，本案双方当事人对单价、施工方式、工程造价等等存有争议，亦均无相关证据能够证实各自主张，经双方同意本案方进行评估鉴定，评估鉴定机构仅可遵循相关评估技术规范，参照鉴定项目所在地同时期适用的计价依据和计价方法予以评估，客观上最大限度鉴定出涉案工程的工程款造价，现鉴定程序并未发现违法事项，鉴定回复明确具体，具有针对性和合理性，故法院认为此鉴定报告可以作为涉案工程造价（含劳务费）的确定依据。关于争议焦点二，法院认为，涉案工程造价确定后，应就科达公司向向仕东所支付的各项费用中予以扣减，方可计算出科达公司所欠付向仕东的工程款。涉案工程系科达公司向向仕东进行劳务发包，由向仕东自行招揽工人，以向仕东为班组长带进场施工，向仕东本人亦从事相关支模、拆模等工作，故向仕东及其班组内工人的工资、日常生活费、零花钱、饭卡费等各项费用均为工程项目人工费用的构成内容，科达公司向向仕东及其班组内工人的所支付的上述费用均应当予以核减。现科达公司主张就涉案工程已经向向仕东及其班组工人共计支付1448447元，其中向仕东认可785177.5元，另有争议的两笔款项247890元和35869元，向仕东认为应当按比例分担。法院就此认为，根据科达公司提交的转账记录等证据，在涉诉工程合同签署前后，科达公司共计向向仕东账户转款288355元（含向仕东劳动争议诉讼案工资款），上述款项可以认定为科达公司已经向向仕东支付的工程款，应当予以核减；其次，对于向仕东自认的其他款项亦应核减；第三，对于有争议的247980元及35869元，此两笔款项发放表格均有向仕东签字，说明向仕东认可争议款项后才予以发放，现向仕东主张应与被告按比例分担，但并无证据证实被告有过此意思表示或者承诺，故此两笔费用亦应予以核减；第四，向仕东自认被告已给付的70000元，但自认的意思表示为该70000元包含35869元，因此向仕东实际自认为数额为34131元，故本院根据原告自认34131元将此工程款予以扣除；第五，有关鉴定报告中涉及的罚款等扣款44824元，一则并无向仕东签证单予以确认，二则无相应扣款手续，故上述扣款在工程总款中不再予以扣除。关于向仕东主张被告支付欠付工程款利息的诉讼请求，本院认为，双方在向仕东退场后未进行工程款结算，工程款给付时间应以双方结算完毕确定，现工程款数额处于不明确状态，且双方未结算原因非被告单方原因，系双方在工程价款、工程量等方面存在争议，本案诉讼中经过造价评估方确定工程款数额，确认后科达公司应按判决内容在判决生效后及时履行，故科达公司并不存在逾期付款行为，现向仕东主张利息无事实和法律依据，法院不予支持。三、关于原告主张的管理费，法院认为，根据双方所签合同及原告与班组内工人所签的计件协议，可以明确显示两份合同系有差价，即向仕东与班组内工人的计件协议单价均低于向仕东与科达公司所签合同计件单价，向仕东作为内部施工班组承包人的所谓管理费应为两份合同的差价款，现向仕东支付给工人工资高于分包方分包价格，系自身原因造成，且双方所签合同亦并无管理费约定，故向仕东主张管理费无事实和法律依据，法院不予支持。关于向仕东主张的押金，向仕东庭审中明确表示涉诉工程未交纳过押金，系科达公司在工程中压部分工程款作为质量押金，故此款应作为科达公司尚欠付的工程款，向仕东另行主张无事实和法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、向仕东与江油市科达建筑劳务有限责任公司于2015年11月9日所签《石景山泰禾长安中心项目模板工程项目内部班组承包协议》无效；二、江油市科达建筑劳务有限责任公司于本判决生效后七日内给付向仕东工程款244939.5元；三、驳回向仕东的其他诉讼请求。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应认定合同无效。向仕东进行了施工，但没有取得建筑施工企业资质，向仕东与科达公司之间的《石景山泰禾长安中心项目模板工程项目内部班组承包协议》为无效合同。合同虽为无效，但向仕东付出了劳务，科达公司也因此受益，科达公司仍应就向仕东施工班组施工部分支付工程款。关于涉案工程向仕东班组的工程款数额。科达公司在二审中的异议是“现浇混凝土模板及支架工程人工费”涵盖了向仕东工作内容以外的费用，没有进行切割区分。鉴定机关在一审中对此进行了答复：《北京市建设工程预算定额》(2012)中现浇混凝土模板及支架工程中工作内容包括、模板制作等、模板安装、拆除、整理堆放及场内外运输、清理模板粘结物及模内杂物、刷隔离剂等。每一项工作内容的单价，定额是综合考虑的，无法单独分列。本院认为，鉴定机关的答复有据且合理，本院对科达公司要求切割区分的意见不予支持。评估鉴定机构遵循相关评估技术规范，参照鉴定项目所在地同时期适用的计价依据和计价方法予以评估，已经客观上最大限度鉴定出涉案工程的工程款造价。法院将鉴定报告作为确定涉案工程造价（含劳务费）的依据，工程造价为1382250元。科达公司已经支付的款项。1.本院认可的本案工程款支付包括：（1）向仕东认可的款项785177.5元（包括：2015年12月7日，24000元，工人生活费；2016年1月8日，50000元，工人生活费；2016年1月9日，35000元，工人生活费；2016年1月28日，20000元，工人生活费；2016年2月5日，55202元，春节前给工人发工资；2016年2月2日，70000元，给工人发工资；2016年5月9日，43000元，工人生活费；2016年6月5日，434343.5元，退场前给工人发工资；2016年3月至6月给工人饭卡消费，35834元；2015年9月至2016年2月，17798元，工人饭卡消费）。（2）2015年11月5日转账的40000元，2015年12月4日转账的39000元，共79000元。（3）双方有争议的247980元。一审法院认定该项属于已付工程款后，向仕东没有上诉，本院不再审查。需要说明的是，双方有争议的35869元，已经包含在已经支持的2016年2月2日的70000元中，不应重复计算。（4）劳动争议案，法院判决后科达公司转账的25153元。一审法院认定该项属于已付工程款后，向仕东没有上诉，本院不再审查。2.科达公司主张除法院已经支持的款项外，还应包括已经支付的以下款项：2015年11月5日转账40000元，2015年12月4日转账39000元，2015年12月7日转账24000元，2016年1月8日转账50000元，2016年1月9日转账35000元，2016年1月28日转账20000元，2016年2月5日转账55202元。本院认为，上述款项均已支持，不应重复扣除。3.关于辅材费用18966元、木工班组遗留问题的罚款9311元、现金借支12500元、计时工费扣款10890元问题。现金借支事宜，由于双方除本案工程外，还有玉泉路干休所项目，法院无法确认此为本案工程的借款。由于木工班组遗留问题的罚款、辅材费用、计时工费的扣除与鉴定结论的工程造价有关，法院无法确认鉴定结论的工程造价下前述扣除的比例问题，本院难以支持。由此，科达公司共支付1137310.5元，还应继续支付244939.5元。综上所述，江油市科达建筑劳务有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4974元，由江油市科达建筑劳务有限责任公司负担（已交纳）。未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的二倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审 判 长  范 磊审 判 员  辛 荣审 判 员  刘国俊二〇二〇年四月十三日法官助理  王志栋书 记 员  刘芳芳