江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终7433号上诉人（原审原告）：刘斌，男，1979年1月24日生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：刘嘉豪，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵霞，上海市锦天城（南京）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：巫永红，女，1958年1月24日生，汉族，住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：李艳丽，江苏刘洪律师事务所律师。原审第三人：张健，男，1956年3月5日生，汉族，住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：潘建武，江苏杰仁律师事务所律师。上诉人刘斌因与被上诉人巫永红、原审第三人张健物权确认纠纷一案，不服江苏省南京市秦淮区人民法院（2018）苏0104民初2077号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘斌上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一审关于不能确定是1309室的理由不能成立，违背逻辑推理和证据规则，应予纠正。关于刘斌主张确定1309室的理由如下：1、张健当初与刘斌约定借名买房时刘斌并不知道张健用巫永红名义同时购买了3套，但约定购买天丰大厦13层的一间是明确的，具体购买是张健去操作，上诉人以为每层单独每间面积都是相同的。客观上1310、1311面积都是46.54平方米、1309面积与1310、1311面积也很相近。2、由张健购买后用于出租给声屏公司使用也是各方商谈好确定的，而购买后声屏公司租赁使用的涉案房屋门头上标注的××室，房屋购买后上诉人也多次到过涉案房屋声屏公司，根据门头的房屋号码上诉人一直都认为张健帮其购买的就是1309室，对此各方从来都是心理确认的，所以按照谈话的逻辑推理各方及刘斌与巫永红通话中都不需要再提是哪套房子。3、张健用巫永红名义购买的3套房屋的首付款总额为265316元，平均一套的首付款只需要约88440元。所以刘斌所付购房首付款足够购买1309、1310、1311中的任何一套。4、因为购房实际行为是张健、巫永红所为，因此为刘斌购买的是哪一套应当由巫永红和张健向法庭如实陈述，巫永红及张健拒不陈述是哪一间应推定上诉人主张的1309室成立。5、从逻辑上分析，假设一审的关于未确定哪一套的理由成立，但如果上诉人再起诉1310、1311室则结果必然一样，如此，显然与一审己经认定的各方之间实际有借名买房3间中一间的事实相悖。6、民事诉讼案件根据每个案件的不同案情和特点，证明只要达到高度盖然性即可，同时还应当运用生活经验法则和逻辑推理规则，采用自由心证的内心确认原则作出法官的判断。根据本案中当事人间主要是通过口头约定方式购房的特点，应当确信和认定上诉人的主张成立。如果否认3套中任何一间显然与一审认定相悖。7、本案中当事人之间借名买房的事实己经发生多年，正因为对实际购买的是哪一间都己经彼此内心达成默契，对此从来没有任何争议，因此各方之间之前谈话中从来不需要再去特别强调，当然符合通话的常理和规律。综上，一审关于无法确定是1309室的理由难以成立，故一审判决结果有所失当，故依据我国《民事诉讼法》有关规定，特提起上诉，请求如前。巫永红辩称，原审法院判决主文部分驳回刘斌诉讼请求是完全正确的，应当予以维持，但是被上诉人并不认同一审说理部分的认定，一审认定刘斌与张健约定由刘斌出资购房，以巫永红的名义购买，并且巫永红对此知晓，对此巫永红不予认同。一审法院并没有在认定事实部分和判决主文部分作出相关的认定，因此造成了被上诉人没有办法去上诉，但是在今天庭审当中，被上诉人仍然要提出借名买房的事实根本不存在。第一，在2001年购房的时候，巫永红从来没有与刘斌达成过任何借名购房的或者是与刘斌和张健一起达成过借名购房的协议。第二，从该房屋的实际出资来看，上诉人自述在2001年9月26日取款122000，交给了张健，但该款项从来没有交给被上诉人巫永红，在庭审当中包括之前沟通中，上诉人也从未表示过他通过张健交给过巫永红。张健陈述该款为借款用于经营，可见这个款项也从未交还给被上诉人，因此上诉人与第三人之间的纠纷与被上诉人是没有任何关系的。张健述称，我方认为一审认定我方与刘斌之间存在委托购房这一事实是不能成立的，法院应当驳回上诉人的上诉请求。事实与理由如下，第一，天丰大厦1309、1310、1311的房子，是巫永红购买，与我方无关，并不存在上诉人上诉状中所陈述的我方委托巫永红，以巫永红名义购买这样一个情形。第二，我方与刘斌之间也不存在委托购房。首先没有委托购房的必要，如果要买房子刘斌完全可以自己购买，其次，各方之间也并无委托购房的合意，如果如刘斌所说的，当时是委托购房，那么从2001年一直到2015年，在长达15年的时间里，上诉人自己都没有把所谓的委托购房委托的是哪一套房子，坐落、面积搞清楚的话，这很明显与生活常识是相悖的。因此一审认定我方与刘斌存在委托购房这一事实不能成立，请求法院驳回上诉人的上诉请求。刘斌向一审法院起诉请求：1.确认南京市秦淮区洪武路1309室（建筑面积为49.72平方米）的房屋归刘斌所有；2.巫永红十日内协助刘斌将上述房屋不动产所有权过户登记至刘斌名下的手续，过户手续税费由巫永红承担；若不能办理房屋过户登记至刘斌名下则巫永红赔偿刘斌房屋折价损失732300元；3.巫永红立即将上述房屋返还给刘斌；巫永红给付刘斌2013年度房屋使用费31000元及2016年1月1日起至实际返还之日或给付房屋折价损失之日按每月3579元计算的房屋使用费。一审法院认定事实：声屏公司成立于1997年5月23日，现巫永红、张健均为声屏公司股东，张健同时为声屏公司法定代表人。2001年9月26日，刘斌从招商银行南京分行城北支行取款122000元并交与张健。庭审中刘斌主张该款为购买案涉房屋的首付款，因张健系国有单位领导，购房再出租给公司不方便，故提出由刘斌购房，后又因张健担心刘斌购房后不将房屋租给公司，故找到巫永红以其名义购房。张健否认该款为购房款，否认存在不方便购房的情形，主张该款为其向刘斌的借款，并陈述公司当时因购买房屋资金困难，无钱建广告牌故向刘斌借款，但后来广告牌没建；因当时双方关系很好，刘斌为张健介绍了很多生意，故没有约定借款借期及利息。2001年11月，巫永红与南京市工人文化宫签订《房地产买卖契约》，约定南京市工人文化宫向巫永红出售坐落于原白下区（建筑面积49.72平方米）、1310室（建筑面积46.54平方米）、1311室（建筑面积46.54平方米），房款为655316元，付款方式为：巫永红于2001年9月30日前支付购房首期款265316元含定金，余款390000由巫永红以银行按揭方式支付。2002年3月29日，洪武路26号1309、1310、1311室登记于巫永红名下，为一份房产证，建筑面积142.8平方米。现该三间房屋状况为打通并由声屏公司实际使用。庭审中，巫永红陈述其在声屏公司担任会计，1309室、1310室、1311室均为其个人出资购买，购房款一部分来自炒股赚的钱，一部分为向亲戚朋友的借款，贷款每月还4400元左右，购买后出租给声屏公司并收取租金，并提交了其与江苏声屏信息传播中心于2001年11月28日签订的《房屋租赁合同》、与声屏公司、南京声屏文化传播有限公司于2013年1月8日签订的《房屋租赁合同》及部分房租发票。刘斌质证称，怀疑2013年《房屋租赁合同》中南京声屏文化传播有限公司公章非当时所盖，对房租发票无异议，但仅能证明声屏公司支付了租金，不能证明巫永红实际得到了租金；张健质证称没有异议，租金是给巫永红的，并陈述其对于巫永红的购房未出资。2015年4月28日，张健开具金额为62000元的宁波银行本票一张并交与刘斌。庭审中刘斌陈述，该款为张健所付租金，案涉房屋系贷款购买，其与张健约定以每年房租30000元冲抵贷款，2001年至2012年间，扣除贷款外剩余的租金每年约6、7000元，张健已通过现金方式向刘斌给付；2012年贷款还完后，双方协商每年租金31000元，因当时关系很好且之前一直履行，故未签订租赁协议，但张健仅支付了2013年、2014年的租金，之后未再付。张健陈述，该款为其向刘斌归还借款，并非所付房租，具体是让公司出纳去办的，还完62000元后留下整数60000元；2015年前没有给过刘斌租金和贷款的差额，但互有生日贺礼的现金往来。庭审中，刘斌提交了其与巫永红、张健的电话录音，其中在刘斌与张健2015年12月17日的电话录音中，刘斌多次要求张健办理过户，并同意过户后仍将房屋出租给公司，张健称：“你这个事情肯定给你解决，因为我最近一段时间忙得不得了，你还能等到这个月过掉，一月份？我见面跟你聊一下”、“你这过户是不现实的，过户你怎么弄呢？你过户这一间还有公司在办公”、“我本来是什么想法呢，我本来是想相当于公司把这个买下来，然后把钱给你，就这个想法，你还懂啊”、“这个月底来不及哎，我跟你讲，真的来不及”等。在2014至2015年期间刘斌与巫永红的一份电话录音中，刘斌要求巫永红写个东西，巫永红不同意写，称：“你最终目的肯定是想把房子拿到……我跟他讲，你拍着良心讲……这一切的东西是不是刘斌的？如果是刘斌的，一切话都不要说了……我说你摸着良心讲，这个是不是刘斌的，说是他的，那别的东西都不要说，有必要吗？有必要这样搞吗？搞个你死我活，我们不希望看到这样的局面……这个房子是你的就是你的，就是应该要给你的……”等。在2015年4月23日刘斌与巫永红的电话录音中，巫永红称：“老张他妈妈也是发生点事情，所以最近一两个星期他都没怎么来，所以你这个钱我就落实不了……就我们那天谈的方案，他现在的想法是叫你把前面一年房租希望不要算了，不是三年吗？……我现在给不了钱，要给也是他给，不然他后面要来怪我这个事情……原来不是到今年年底应该要给你三年吗？对吧？要给你三年的房租对吧？然后到明年这个时候把这个房子问题给解决了。我们上次谈好把前面的那个13年、14年房租给你，对不对？他现在希望你减免他1年，就是把14年、15年给你，还行？”，刘斌称：“你先给我吧”，巫永红称：“我先把钱给你，等于是14年、15年的钱哦”、“你讲话是要作数的，因为房子明年就要给你的”、“那行，给的时候我肯定给你一张本票了，上面是写房租，那这个事情不就确凿了吗？”等。对于刘斌与张健的电话录音，张健质证称真实性认可，但陈述起因是刘斌觉得向张健出借借款十几年很亏，故要求张健过户一套房屋以补偿，但张健不同意，后刘斌以向巡视组举报相威胁，张健为避免激怒刘斌故对其安抚并拖延。对于刘斌与巫永红的电话录音，巫永红质证称，不确定录音中声音为其本人，但其与刘斌有过几次通话，目的是安抚刘斌和张健的矛盾，故顺着刘斌说，不知晓刘斌要的是巫永红名下的房子。一审法院向巫永红释明可申请对电话录音进行鉴定，其未申请。关于为何确认所购房屋为1309室，刘斌称其支付的首付款122000元与1309室购房款228000元相吻合，故推定是1309室，同时其当时只知道巫永红购买了1309室，房外悬挂的门牌号××室，并不知道巫永红还买了另外两间。经一审法院释明，刘斌认为虽三套房在同一房产证上，但可以独立办理过户。张健称电话录音中未讲哪一套房，也没有具体承认哪一套房办理过户。巫永红称根据刘斌自己的陈述是要天丰大厦的房屋，但哪一套其未说，且起诉前刘斌从未向巫永红要过巫永红名下的房屋。本案审理过程中，刘斌向一审法院申请对刘斌、张健所陈述的本案相关事实进行测谎鉴定，一审法院依法委托南京森林警察学院心理测试中心进行鉴定，后南京森林警察学院心理测试中心以争议事实发生在16年前，且无具体事件支撑，对当事人主观认知较难进行测谎为由退回鉴定委托。刘斌又向一审法院申请对南京市秦淮区洪武路26号天丰大厦1310室房屋2019年1月22日的市场价格评估，其认为因庭审中对过户哪一套房屋存在争议，虽其主张过户的为1309室，但三间房屋面积不一致，故申请对面积较小的1310室进行评估，单价可以参考。一审法院依法委托江苏中策行土地房地产资产评估咨询有限公司进行评估，江苏中策行土地房地产资产评估咨询有限公司于2019年3月5日作出《房地产估价报告》，确定1310室房屋市场总价值为73.23万元。各方对该报告真实性无异议，但巫永红、张健认为评估报告结果与刘斌的诉请无任何关联，且系针对通常买卖交易下所作的评估，包含卖方应付税费在内，故不能作为本案赔偿的依据。一审法院认为，当事人应按照约定全面履行自己的义务。本案中，刘斌主张其所付122000元为购房首付款，张健付款62000元为房租，而张健主张刘斌付款为借款，张健付款为归还借款，双方对基础法律关系存在重大争议，又因双方对各自主张事项均不能提供书面约定，故本案中刘斌提供的其与巫永红、张健的电话录音对本案事实的认定至关重要。本案审理过程中，张健对其与刘斌电话录音真实性予以认可，巫永红虽对其与刘斌的电话录音存有异议，但未申请鉴定，故一审法院对刘斌与张健、巫永红的电话录音的真实性均予以采信。张健虽主张电话录音中双方谈及房屋过户系因刘斌要求对借款予以补偿，但电话录音中不能反映其上述主张事项，而张健反在电话录音中拖延过户时间，并表示其想法是由公司将房屋买下，并把钱给刘斌，更与其主张事项不符，故对其主张不予采信；巫永红虽主张出其部分言论系为安抚刘斌而作出，但在电话录音中可以看出巫永红明确认可房屋是刘斌的，并详细谈及支付房租的年份、方式等，亦表明了其对刘斌系房屋实际权利人完全知晓，故对其主张不予采信。综合以上分析，一审法院认为，各方于电话录音中谈及过户、支付房租等事项并非对借贷关系履行过程中以房抵债的重新约定，而是对已有的借名买房约定如何履行的确认，即存在刘斌与张健约定由刘斌出资购房、以巫永红名义购买并登记的事实,且巫永红对此知晓。但本案中存在特殊情况，即巫永红同时购买了1309室、1310室、1311室三套房屋。根据刘斌的陈述，其主张所购房屋为1309室系根据其支付的购房首付款与房款情况推测得出，但与巫永红购房合同载明房款情况不符；同时在电话录音中，各方也始终未明确刘斌所购的是1309室、1310室、1311室中的哪一套房屋。而刘斌于本案中提出的诉讼请求均明确基于其对1309室这一特定物享有的权利而产生，在现有证据不能证明其购买的即为1309室的情况下，对其诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百五十二条之规定，一审判决：驳回刘斌的诉讼请求。一审案件受理费12473元，鉴定费6400元，合计18873元，由刘斌负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人刘斌主张，其与原审第三人张健约定，由其出资以张健下属即被上诉人巫永红的名义购买涉案房屋1309室，现巫永红应当将房屋恢复登记其名下或折价赔偿其损失。本院认为，刘斌主张其所付122000元为购房首付款，张健付款62000元为房租，对此张健辩称该款项支付为借款及归还借款，双方对各自主张的法律关系均未能提供书面的证据予以证实，一审法院根据刘斌与张健及巫永红的电话录音，认定刘斌对张健存在出资并以巫永红名义购房的事实，并无不当。但鉴于上诉人无法充分举证购买的具体房号，不能举证的不利后果应由其自行承担，故上诉人要求办理过户手续的诉讼请求，不予支持。因上诉人与张健存在出资代为购房的法律关系，现无法履行返还房屋的赔偿责任，应由上诉人另案向张健主张。综上，对刘斌的上诉请求，本院不予支持。综上所述，刘斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12473元，由上诉人刘斌负担。本判决为终审判决。审判长  李飞鸽审判员  郑 慧审判员  徐聪萍二〇二〇年四月十三日书记员  戴 苗