江苏省南京市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2019）苏01行赔终45号 上诉人（原审原告）张艳凤，女，1966年4月7日生，住南京市鼓楼区。 委托代理人臧巨凯，江苏振泽律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）南京市鼓楼区综合行政执法局，住所地在南京市鼓楼区幕府南路228号。 法定代表人浦健，南京市鼓楼区综合行政执法局局长。 委托代理人周健，北京市浩天信和（南京）律师事务所律师。 委托代理人秦于婷，北京市浩天信和（南京）律师事务所实习律师。 上诉人张艳凤因诉被上诉人南京市鼓楼区综合行政执法局（以下简称鼓楼区综合执法局）行政赔偿一案，不服南京铁路运输法院（2019）苏8602行赔初14号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条的规定，审理了本案。因调取证据，扣除审理期限30日；因当事人申请协调，扣除审理期限60日。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2017年11月17日，原南京市鼓楼区城市管理行政执法局（以下简称原鼓楼区城管执法局）作出宁城法鼓〔2017〕120463号《限期拆除决定书》（以下简称《限期拆除决定书》），认定张艳凤未取得建设工程规划许可证，在南京市鼓楼区上元里63号（上元里47号西侧山坡上）违法建设房屋14处，共计236.9平方米，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，责令张艳凤自收到该决定书之日起三日内自行拆除违法建设。2017年11月20日，案涉房屋被拆除。张艳凤认为原鼓楼区城管执法局实施的拆除行为给其造成了巨大损失，诉至原审法院，要求赔偿2017年11月20日因违法强制拆除张艳凤位于南京市鼓楼区上元里63号的房屋造成的损失，合计201.2432万元（建于1976年第十三、十四处房屋面积39平方米，按现在当地的二手房市场价，赔偿79万元；建于1978年第九处房屋面积51.84平方米，按现在二手房市场价，赔偿103.68万元；建于1994至2000年间的第一至八、十至十二处房屋面积146.36平方米，按建筑成本价赔偿17.5632万元；日常生活用品（家具、电视机、冰箱、洗衣机、煤气包、煤气灶等，因强拆被埋而成废物，赔偿2万元）。 另查明，张艳凤在提出本案诉讼的同时，提起了要求确认拆除案涉房屋行为违法的行政诉讼。原审法院也已作出（2019）苏8602行初140号行政判决，确认原鼓楼区城管执法局实施的拆除行为程序违法。 原审法院认为，行政机关的行政赔偿责任以行政行为违法，且与损害事实有因果关系为前提。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。”《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定：“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”本案中，案涉限期拆除决定于2017年11月17日作出，目前并未被撤销，具有拘束力和公定力。根据《限期拆除决定书》的认定，被拆除的236.9平方米房屋系违法建设，故张艳凤并不存在房屋方面的合法损失。原鼓楼区城管执法局在实施房屋拆除时，将张艳凤房屋内的物品制作成财产清单，运送至指定场所，且有公证处工作人员在现场清点，张艳凤也未能提供其他证据证明其提出的赔偿清单中的生活用品的存在，拆除现场的视频中亦未有体现，故对于张艳凤主张的因拆除程序违法造成的房间内物品损失，依法不予支持。原鼓楼区城管执法局实施的拆除行为虽被（2019）苏8602行初140号行政判决确认程序违法，但是并无证据证明由此给张艳凤造成了财产损失。因此，对于张艳凤的赔偿请求，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决驳回张艳凤的赔偿请求。 上诉人张艳凤上诉称，一、原审判决认定事实不清。原审判决认为，案涉《限期拆除决定书》“目前并未被撤销，具有拘束力和公定力”。被上诉人作出《限期拆除决定书》是一个独立的行政行为，同时又是整个强制拆除行政行为的核心行政行为。上诉人状告强制拆除行为，同时将《限期拆除决定书》作为证据提交给原审法院，原审法院应当对其进行全面、客观的审查核实并作出评价。但原审法院不但不对其进行审查核实，而且认为其具有当然的公定力和拘束力，进而直接据此作出判决，这种做法有悖于行政诉讼这一法律制度设计的宗旨。《限期拆除决定书》载明，“经现场调查，建筑物共有十四处是当事人于1976年开始建设第一处，陆续建设并于2000年基本建设完毕形成目前十四处的现状……”，被上诉人只查证了涉案十四处房屋的建筑面积，但对十四处建筑的建设时间只进行笼统的描述（1976年至2000年)，没有具体到每幢建筑建设的具体年代，该事实非常重要，关系到法律的适用，或者说它直接关系到对“违法建设”的认定。原审判决未对《限期拆除决定书》中认定的事实进行认真审查，属于认定事实不清。二、原审判决对违法强拆造成屋内物品损失的事实没有查清。原审判决认为，被上诉人在实施房屋拆除时，将房屋内的物品作成财产清单，运送至指定场所，且有公证处工作人员在现场清点。被上诉人称制作了物品清单，但未提交上诉人签字确认（有参加人员签名，但字迹潦草，看不出是谁，亦未标明身份），这份清单的真实性无法确认。同时，没有证据显示有公证处工作人员在场。物品清单中遗漏了冰箱、洗衣机、电视机、煤气罐等日常用品。原审法院没有对该部分事实进行审查，直接采信了被上诉人的说法，属于认定事实不清。三、原审判决适用法律错误。如前所述，上诉人的房屋系从1976年至2000年在自家祖上购置的土地上陆续建造。在上世纪80年代以前，没有法律、法规和规范性文件对民宅建设进行规范。根据法不溯及既往的原则，不能一概认定为违法建设。因此，至少上诉人于1976年和1978年建造的三处民宅，不能认定为违法建设（其余建于上世纪90年代的建筑也不能一概认定为违法建设），被上诉人在《限期拆除决定书》中，根据2008年《中华人民共和国城乡规划法》的规定，将上诉人位于上元里63号的全部房屋认定为违法建设，属于适用法律错误。原审判决没有对被上诉人的法律适用进行审查，而是直接认同《限期拆除决定书》的错误的法律适用，有违行政诉讼制度设计的宗旨。被上诉人违法强拆的本质目的是“以拆违代征收”，以达到不补偿的目的。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销南京铁路运输法院（2019)苏8602行赔初14号行政赔偿判决，查清事实后依法改判。 被上诉人鼓楼区综合执法局未提交书面答辩状，在二审审理中辩称，一、案涉被拆除的建筑系违法建筑。鼓楼区综合执法局依法作出了案涉限期拆除决定，作出决定后，当地街道办事处对案涉房屋进行的拆除行为虽因程序违法，被原审法院判决确认违法，但不能改变案涉建筑系违法建筑的事实。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定可知“非基于合法利益的损害，行政机关不承担赔偿责任”。二、鼓楼区综合执法局不认可上诉人主张的经济损失201.2432万元，上诉人未提供相应证据证明其损失的事实。在拆除案涉违法建筑过程中，鼓楼区综合执法局依据相关规定，在接到当地街道办事处通知后，前去现场维持秩序，已经尽了文明、安全、谨慎拆除的注意义务，后将上诉人屋内财物运送到指定场所，全程由公证处工作人员清点，并有公证处工作人员制作物品清单。案涉拆除行为未给上诉人造成不应有的损失。综上，案涉建筑未经合法审批属于违法建筑，拆除案涉违法建筑时亦未造成上诉人的损失，上诉人提出的诉讼请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 各方当事人向原审法院提交的证据已随案移送本院，原审法院从真实性、合法性、关联性三个方面对提交的证据予以审核认证，符合法律规定。对原审判决认定的事实，本院依法予以确认。 上诉人张艳凤二审中述称，征收部门告知其案涉地块没有进行征收；其未就《限期拆除决定书》申请行政复议、提起行政诉讼；案涉39平方米的房屋1953年就存在了，1976年草房搭建成砖瓦结构；案涉房屋被拆除后，其曾去存放物品的地方找过身份证，看到衣物和被子等均在仓库里，目前其主张的家具、电视机、冰箱、洗衣机、煤气包、煤气灶等都在，其不愿取走的原因是没有地方存放。被拆除的房屋都是砖瓦结构；征收部门告知其未进行征收。 本院认为，行政机关的行政赔偿责任以行政行为违法，且与损害事实有因果关系为前提，赔偿请求人应当就合法财产受到损害事实举证。 征收部门告知上诉人案涉房屋未进行征收，上诉人亦未提交相关人民政府作出的征收决定的证据，故其认为被上诉人以拆违代征收的主张，无相应的事实依据。上诉人因被上诉人强制拆除案涉建筑行为违法提起行政诉讼并要求赔偿，而非因征收补偿提起的行政诉讼，故上诉人认为被上诉人强制拆除案涉房屋的目的是以拆违代征收的主张，非本案的审查范围。案涉限期拆除决定系作出强制拆除决定的前置行政行为，上诉人诉被上诉人拆除行为一案中，案涉拆除行为已被原审法院确认程序违法，对案涉《限期拆除决定书》应当在审理拆除行为违法案件中审查，不应在本案行政赔偿案件中审查。且上诉人二审中述称，其未对案涉《限期拆除决定书》申请行政复议或者提起行政诉讼。因此，上诉人认为原审法院未对《限期拆除决定书》认定的事实进行审查属认定事实不清的主张，本院不予支持。 上诉人称案涉的39平方米房屋（即其所指的案涉房屋中的第十三、十四处）1953年就存在了，1976年草房搭建成砖瓦结构，其所提交的证据不能证明该房屋改建获得相应的审批，也不能证明该房屋是否仍然存在。因此，上诉人在本案中未能提交证据证明因被上诉人拆除行为导致其合法财产遭受损失的事实。故本院对其要求被上诉人赔偿该房屋的损失的主张不予支持。 其他案涉房屋上诉人称建设于1978年至上世纪90年代，但未提交办理过建设许可手续的证据。上诉人对被上诉人作出的《限期拆除决定书》未申请行政复议、提起行政诉讼，该《限期拆除决定书》未经法定程序撤销，其中认定案涉房屋均未取得建设工程规划许可，上诉人亦未能提交相应的建设手续，故上述房屋应属违法建设。上述房屋均系砖木结构，且建设时间较长，拆除后相应的建筑材料已无实际的使用价值，上诉人要求按当地的二手房市场价及建筑成本价进行赔偿的主张，缺乏相应的事实和法律依据，本院不予支持。 被上诉人在实施房屋拆除时，将张艳凤房屋内的物品制作成财产清单，并运送至指定场所。上诉人二审中陈述，其在房屋拆除后曾到存放地点找过身份证，看到衣物和被子等均在，目前家具、电视机、冰箱、洗衣机、煤气包、煤气灶等均在，其不愿取走的原因是没有地方存放。据此可以认定，房屋拆除后，上诉人知道物品存放地点，其未将主张赔偿的物品取走是主观不愿意，而非被上诉人的行政行为阻却其取走。因此，上诉人所述物品损失尚不存在，其要求赔偿上述家具、电视机、冰箱、洗衣机、煤气包、煤气灶等损失的主张，无事实依据，本院不予支持。 综上，上诉人的上诉请求，缺乏事实和法律依据。原审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人张艳凤负担。 本判决为终审判决。 审判长  陆俊騑 审判员  谢宇飞 审判员  李伟伟 二〇二〇年四月七日 书记员  韩卓君