安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖04民终295号上诉人（原审被告）:寿县久源置业有限公司，住所地安徽省寿县寿春镇宾阳小区7号安置楼103室，统一社会信用代码91340422590180266Q。法定代表人：高宝玮，该公司总经理。被上诉人（原审原告）:安徽新安矿山投资有限公司，住所地安徽省合肥市美菱大道394号，统一社会信用代码913401007529903266。法定代表人：陈国泰，该公司总经理。上诉人寿县久源置业有限公司（以下简称久源公司）因与被上诉人安徽新安矿山投资有限公司（以下简称新安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省寿县人民法院（2019）皖0422民初3671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。久源公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判驳回新安公司该项请求。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，久源公司没有逾期支付工程款，不应承担逾期付款的违约责任。1.根据合同约定，久源公司支付工程款之前，新安公司应履行以下义务：以现场工程联系单方式向久源公司报送工程款支付申请，经总包单位项目部确认后报监理审核后报久源公司，久源公司在15日内支付款项，而且新安公司必须开具等额发票，否则久源公司有权暂不付款。因此在无证据证明久源公司故意拖延支付款项时，不能按工程进度节点推论久源公司拖延支付款项；2.即使按工程进度节点推论久源公司承担所有不利法律责任，一审判决在计算逾期付款利息时同样错误。具体如下：涉案工程于2016年4月8日竣工验收，6月17日备案结束，双方于2016年11月24日结算工程价款为12723728.29元。久源公司截止2016年4月13日前已付工程款631.30万元。竣工验收结束后节点：截至2016年4月8日前应付工程款不少于6458000元（合同价款844万元，其中应付保温合同价款256万元×80%＝204.80万元，应付真石漆合同价款588万元×75%＝441万元，合计应付款为645.8万元，11#12#外墙保温170万元，10#楼外墙保温86万元，4#、10#、14#外墙真石漆143万元，7#、8#、9#、11#、12#、13#楼外墙真石漆445万元），而久源公司已付6313000元，根据合同约定在逾期付款的第8日方可计算逾期利息，则逾期利息为754元【从2016年4月16日计算至2016年6月7日（2016年6月8日付款180万元）（6458000元-6313000元＝145000元）×52天×0.0001】。备案结束后节点：截至2016年6月17日前应付工程款不少于7174000元（844万元×85%），而久源公司已付8113000元（631.3万元＋180万元），该节点时久源公司超额付款939000元。结算结束后节点：截至2016年12月9日（结算后15日）前应付工程款不少于12087541.86元（12723728.29元×95%），久源公司已付工程款861.3万元（根据合同约定竣工结算办理完毕并经甲方审核确认后15个工作日内付至结算造价的95%）。则逾期利息为11118.53元【从2016年12月17日（逾期后8天）计算至2017年1月18日（2017年1月18日付款330万元）（12087541.86元-8113000元-500000元（2016年9月13日付款）＝3474541.86元×32天×0.0001）】。付款330万元（2017年1月18日付款330万元）后逾期利息为2914.85元【从2017年1月19日计算至2017年7月6日（3474541.86元-3300000元＝174541.86元）×167天×0.0001】。至2017年7月6日支付工程款25万元，合计支付12163000元，这时已超过工程结算总额的95%。以上合计逾期利息合计为14787.38元。由上可见，即使推论久源公司拖延支付工程款，违约支付利息也极小，新安公司没有证据证明其履行了工程款支付申请的义务，因此请求依法驳回新安公司的该项诉讼请求。二、一审判决没有认定总包服务费明显错误。双方合同明确约定工程价款中包含了总包服务费，新安公司作为承担支付总包服务费的责任主体即已确定，久源公司与总包单位就总包服务费比例进行协商时，新安公司也参与协商并认可。即使一审判决认定久源公司与总包单位约定不能约束新安公司，也应当就案件实际情况和交易惯例进行确定。若一审法院不能按上述规则进行确定，但总包服务费的缴纳直接涉及第三方利益，本案一审直接给予否定评价实为不妥。新安公司辩称，一、久源公司与新安公司在一审中提供的证据充分证明涉案工程均于2016年4月8日竣工验收，于2016年6月17日备案结束。根据久源公司与新安公司之间签订的合同，久源公司应在涉案工程竣工验收（2016年4月8日）后应向新安公司付至工程款的80%，竣工备案后（2016年6月17日）应向新安公司付至工程款的85%，涉案工程竣工备案结束后一个月内办理结算，并经久源公司审核后15个工作日内（2016年8月2日）应向新安公司付至工程款的95%；二、截止到2016年4月8日，久源公司应支付的利息为：（12723728.29元×80%-6313000元）×46天×0.0001＝17783.52元；三、截止到2016年6月17日，久源公司应支付的利息为：（12723728.29元×85%-8113000元）×16天×0.0001＝4323.48元；四、截止到2017年8月2日，久源公司应支付的利息为：（12723728.29元×95%-8113000元）×88天×0.0001＝34975.97元；五、截止到2017年1月18日，久源公司应支付的利息为：（12723728.29元×95%-8113000元-500000元）×127天×0.0001＝44126.68元；六、截止到2017年7月6日，久源公司应支付的利息为：（12723728.29元×95%-8113000元-500000元-3300000元）×534天×0.0001＝9320.54元。综上所述，久源公司应支付利息为110530元，一审法院判决正确，请二审法院驳回久源公司的上诉请求，维持原判。新安公司向一审法院起诉请求：久源公司支付工程款380728.30元及逾期支付工程款违约金152391元。一审法院认定事实：2014年，2015年3月30日久源公司分别将紫金苑小区10#、11#、12#外墙保温工程发包给新安公司施工并订立了《外墙保温工程施工合同》，合同约定10#外墙保温单价为外墙保温4㎝（62元/㎡）；11#、12#外墙保温工程单价为外墙保温3.5㎝（58元/㎡）、外墙保温4㎝（62元/㎡）。2015年3月30日久源公司将紫金苑小区4#、10#、14#外墙真石漆涂料工程发包给新安公司施工，6月30日又将7#、8#、9#、11#、12#、13#外墙真石漆涂料工程发包给新安公司施工，均订立了《紫金苑二期外墙真石漆涂料工程施工合同》，合同约定4#、10#、14#外墙真石漆涂料工程单价为天然真石漆61元/㎡、仿石材真石漆109元/㎡、弹性涂料26元/㎡；7#、8#、9#、11#、12#、13#外墙真石漆62元/㎡、仿石材真石漆109元/㎡、弹性涂料。上述四份合同的第四条均约定：……以上综合单价均含人工费、辅材、机械、临设、水电、脚手架、管理费、利润、检测检验，总包配合费及税金等一切费用。……第十条保修……2、保修期限工程竣工验收后二年（竣工验收合格之日起，二年内出现质量问题，新安公司免费维修）。期间因任何施工质量问题，新安公司必须在接到久源公司通知后48小时赶到现场，否则久源公司有权另行委托第三方代修，并做记录，所支出费用从保修金中双倍扣除，且每发生一次未按约定保修的情形，还应支付违约金1000元。第十一条违约责任若久源公司无正当理由逾期支付工程款，从延期付款在7个工作日以内，不计取违约金，超过7个工作日，每日按应付工程款的万分之一支付违约金，直至付完款为止。2016年11月24日久源公司与新安公司对紫金苑小区二期的保温工程决算价款3664293.72元，外墙真石漆涂料工程决算价款9059434.57元，合计工程价款为12723728.29元，久源公司已经给付12343000元。新安公司施工的涉案工程7#、8#、9#、10#、11#、12#、13#、14#竣工日期均为2016年4月8日、备案日期均为2016年6月17日（4#楼为案外人施工、其工程款不在双方结算的上述工程款范围内）。一审法院认为，双方当事人争议的焦点：久源公司的抗辩观点是否符合合同的约定。一、关于总包服务费问题。经查，久源公司所举的《建设工程施工合同》补充协议系其与案外人（总承包人）订立，该补充协议中约定的总包服务费（包括配合费和管理费）按分包工程总造价的2.5%计取。而本案中久源公司与新安公司之间订立的合同中约定工程单价中虽包含了管理费、总包配合费等，但并没有约定管理费、总包配合费的扣减比例，以及管理费、总包配合费应当如何承担。据此，合同具有相对性，久源公司在本案中要求按照涉案工程总价扣除新安公司2.5%的总包服务费用无合同依据，对其该抗辩观点不予采纳。二、新安公司要求久源公司支付剩余工程款380728.30元是否符合合同的约定。久源公司提交的证据可以证明新安公司施工的涉案外墙保温工程在竣工验收后，多处出现质量问题，需要维修，从久源公司提交的证据看，久源公司已经履行了通知的义务，而新安公司并没有提交证据证明其完全履行了维修的义务，可以认定新安公司未完全履行保修义务。鉴于双方在合同中约定质保金的预留比例为结算价的5%、即为636186.42元，而新安公司主张久源公司尚欠其工程款380728.3元，因此可以认定久源公司未付的工程尾款380728.3元是预留的工程质保金。由于双方在合同中约定质保金的返还条件是待保修期满二年后无任何质量问题后15个工作日内一次性无息付清，从查明及认定的事实看，新安公司主张久源公司给付工程余款380728.3元（质保金）不符合合同的约定，不予支持。对久源公司认为其委托案外人维修所产生的费用168333元应当从质保金抵扣问题，从久源公司提交的维修清单及维修报价看，其时间均迟于其维修行为之后，且新安公司对此不予认可，双方亦未申请对维修产生的费用进行鉴定，对其应当抵扣多少，久源公司在本案中证据不足，对此久源公司若认为该费用由新安公司承担，可另行主张。三、关于久源公司逾期付款的违约责任。新安公司认为久源公司逾期付款应当承担违约责任，逾期付款时间从2016年4月份计算，其违约金为152391元。经查，本案合同约定工程款的支付：各单体工程完工时，付至各单体完成总量的50%，该分项工程完工通过专项综合验收合格后付至工程总款的80%，竣工备案结束后付至工程总款的85%，本工程竣工备案结束后一个月内办理结算，并经久源公司审核后15个工作日内支付至结算造价的95%。余款5%作为质保金，待保修期满二年后无任何质量问题后15个工作日内一次性无息付清。……乙方每次在办里工程款前应以“现场工程联系单”向甲方报送工程款支付申请，……甲方在收到之日起15个工作日内根据实际完成情况进行审核，按照合同约定支付……。另查，久源公司在2015年9月6日付款43万元、9月25日付款40万元、11月16日付款80万元、11月2日付款57.3万元，2016年1月5日付款50万元、1月18日付款50万元、2月3日付款261万元、4月13日付款50万元，以上久源公司截止2016年4月13日前已付工程款631.3万元。2016年6月8日付款180万元、9月13日付款50万元，2017年1月18日付款330万元、7月6日付款25万元，2018年11月28日付款15万元，2019年1月28日付款3万元。合计已经给付12343000元。由于各单体工程的完工时间无证据证明，因此根据双方的约定无法准确确定付款节点的应付款金额，鉴于涉案工程均于2016年4月8日竣工验收，6月17日备案结束。双方于2016年11月24日结算工程价款为12723728.29元，根据合同约定在2016年4月8日后久源公司应付工程款80%、竣工备案结束后付至工程总款的85%，本工程竣工备案结束后一个月内办理结算，并经久源公司审核后15个工作日内支付至结算造价的95%。结合由久源公司认可的付款金额及付款时间表，核算出久源公司应向新安公司支付逾期付款利息110530.19元。具体计算方式及数额附后。判决：一、寿县久源置业有限公司于本判决生效后十日内一次性给付安徽新安矿山投资有限公司逾期支付工程款利息110530.19元；二、驳回安徽新安矿山投资有限公司的其他诉讼请求。案件受理费9131元，减半收取计4566元，由寿县久源置业有限公司负担1225元，由安徽新安矿山投资有限公司负担3341元。二审中，久源公司为证明其上诉理由，向法庭提交其自制的《寿县久源置业有限公司二期真石漆保温工程款逾期付款利息》及相关银行转账回单。新安公司收到该证据后，提交书面答辩状。本院对该证据的认证在争议焦点一中分析。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定证据的意见和理由符合法律规定，一审查明事实清楚，予以确认。另查明，安徽新安装饰工程有限公司于2016年1月20日企业名称变更为安徽新安矿山投资有限公司。根据双方当事人上诉与答辩的理由，本院归纳二审争议焦点为：1.一审关于逾期付款违约责任认定是否妥当；2.一审关于总包服务费认定是否正确。针对争议焦点一，关于久源公司上诉称新安公司须按照合同约定第五条第4项的审批程序进行后，久源公司才有付进度款的义务一节，本院认为，结合一审另查明的付款实际情况和一审举证情况，久源公司和新安公司并未严格按照该约定履行，双方通过实际行为已对该部分约定进行了变更，对久源公司再以此作为不支付工程款的理由不予采纳。关于久源公司负担逾期付款利息具体应当如何计算一节，本院认为，涉案工程涉及到四个合同，但关于工程款支付节点均约定“各单体工程完工时，付至各单体完成总量的50%，该分项工程完工通过专项综合验收合格后付至工程总款的80%，竣工备案结束后付至工程总款的85%，本工程竣工备案结束后一个月内办理结算，并经甲方审核确认后15个工作日内支付至结算造价的95%”；关于甲方违约责任均约定“若甲方无正当理由逾期支付工程款，从延期付款在7个工作日以内，不计取违约金，超过7个工作日，每日按应付工程款的万分之一向乙方支付违约金，直至付完应付款额为止”。本案中，因各单体工程的完工时间无法证明，一审酌定按照涉案楼栋的整体验收时间、备案时间及按照合同约定应当办理结算时间作为参考计算逾期付款违约责任合理允当，予以维持，但关于具体计算细节有误，结合一审查明的付款时间、涉案工程总造价、进度款支付节点，予以纠正如下：1.（12723728.29元×80%-6313000元）×53天×0.0001=20489.71元（从2016年4月16日计算至2016年6月8日）；2.（12723728.29元×80%-6313000元-1800000元）×17天×0.0001=3512.17元（从2016年6月8日计算至2016年6月25日）；3.（12723728.29元×85%-8113000元）×52天×0.0001=14051.28元（从2016年6月25日计算至2016年8月9日）；4.（12723728.29元×95%-8113000元）×34天×0.0001=13513.44元（从2016年8月9日计算至2016年9月13日）；5.（12723728.29元×95%-8113000元-500000元）×125天×0.0001=43431.77元（从2016年9月13日计算至2017年1月18日）；6.（12723728.29元×95%-8113000元-500000元-3300000元）×172天×0.0001=3002.12元（从2017年1月18日计算至2017年7月6日）（注：2017年7月6日涉案工程95%的工程款付清），以上合计利息98000.49元。针对争议焦点二，本案中，《〈建设工程施工合同〉补充协议》系久源公司与案外人（总承包人）订立，该补充协议中约定的总包服务费（包括配合费和管理费）按分包工程总造价的2.5%计取。而久源公司与新安公司之间订立的合同中约定工程单价中虽包含了管理费、总包配合费等，但并没有约定管理费、总包配合费的扣减比例，以及管理费、总包配合费应当如何承担。本院认为，久源公司要求按照涉案工程总价扣除新安公司2.5%的总包服务费用无合同依据，依据合同的相对性，一审判决并无不当，予以维持，久源公司上诉主张不予支持。综上所述，久源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但关于具体计算方法不当，予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持安徽省寿县人民法院（2019）皖0422民初3671号民事判决第二项“驳回安徽新安矿山投资有限公司的其他诉讼请求”；二、变更安徽省寿县人民法院（2019）皖0422民初3671号民事判决第一项，即“寿县久源置业有限公司于本判决生效后十日内一次性给付安徽新安矿山投资有限公司逾期支付工程款利息110530.19元”为“寿县久源置业有限公司于本判决生效后十日内一次性给付安徽新安矿山投资有限公司逾期支付工程款利息98000.49元”。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。一审案件受理费负担方式按一审判决执行；二审案件受理费2511元，由寿县久源置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 永审判员 代 奇审判员 魏 宁二〇二〇年四月二十日书记员 吴子敏