江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终381号上诉人（原审被告）:南京名城物业管理有限公司，住所地南京市秦淮区中华路278号。法定代表人：徐福立，该公司总经理。委托诉讼代理人：邵华娟，女，1989年9月14日生，汉族，该公司员工。被上诉人（原审原告）：南京恒辉楼宇清洗有限公司，住所地南京市沿江工业开发区新华路288号-120。法定代表人：高正明，该公司总经理。委托诉讼代理人：叶华平，江苏苏清律师事务所律师。原审第三人：南京市鼓楼区建宁路街道明城华贵园小区业主委员会，住所地南京市鼓楼区四平路2号。负责人：石磊，该业委会主任。上诉人南京名城物业管理有限公司（以下简称名城物业公司）因与被上诉人南京恒辉楼宇清洗有限公司（以下简称恒辉楼宇公司）、原审第三人南京市鼓楼区建宁路街道明城华贵园小区业主委员会（华贵园小区业委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2018）苏0106民初9236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人名城物业公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或裁定发回重审；恒辉楼宇公司承担全部诉讼费用。事实与理由：(一)一审认定涉案合同无效，但案涉工程的实际受益人是全体业主，应由业委会承担付款义务。（二）恒辉楼宇公司未举证证明涉案工程已经验收，无权主张工程款。被上诉人恒辉楼宇公司辩称：关于上诉人在上诉状中所提到的关于合同主体的问题，在一审中已经进行了详尽的查询，并作出了正确的认定以及所提到的案涉工程未进行竣工验收手续不具备付款条件，一审中也进行了查实，并做了相关认定，一审判决事实清楚，证据充分，请求依法驳回上诉，维持原判。原审第三人华贵园小区业委会辩称：涉案工程合同签订于2017年3月21日，此时涉案小区并未成立新的业委会。在未成立新的业委会的情况下，上诉人作为申请人申请涉案维修工程，但并未召开业主大会并征得三分之二以上的业主签字同意后报送维修资金审批部门审批，而是在涉案小区全体业主不知情的情况下擅自与恒辉楼宇公司签订合同，并在涉案小区内施工。故涉案工程既未得到涉案小区业主签字同意，也并未使全体业主受益，涉案工程款应由上诉人自行承担，与第三人无关。恒辉楼宇公司一审请求：名城物业公司支付工程款121643.79元及违约金（自原告起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至被告实际付款之日止）。一审法院认定事实：名城物业公司原系涉案小区的物业管理单位，于2018年5月左右撤场。2017年3月21日，恒辉楼宇公司（乙方、工程施工方）与南京市四平路2号明城华贵园（甲方、工程发包方）签订《明城华贵园1栋下水道及井盖（维修改造）工程合同》，约定施工地点为南京市四平路2号明城华贵园，施工范围为1栋路面120米下水道拓宽改造及小区井盖更换；施工要求为下水道拓宽到50公分，所有损坏的井盖全部更换；工程总价为144073.34元；本合同签订时，甲方支付总价款的30%，余款在甲方对工程结束验收后三个工作日内一次性付清；施工材料由乙方提供，进入施工现场需另一方确认；在施工期间如需要增加或修改施工项目需经双方协商解决，同时需要甲方现场联系人填写施工签单，乙方才开始施工；乙方施工完毕，应对现场进行清理，根据自查结果填写《维修施工验收报告》，交甲方组织人员验收；甲方验收合格后，为双方结算工程款的依据等等。名城物业公司、恒辉楼宇公司分别在上述合同尾部甲方、乙方签章处加盖公司公章。合同签订后，涉案工程约于2017年7月底完工。至今名城物业公司未给付恒辉楼宇公司工程款。审理中，恒辉楼宇公司、名城物业公司申请对涉案工程进行工程造价鉴定。一审法院依法委托江苏钟山工程项目管理有限公司进行鉴定。鉴定中，根据恒辉楼宇公司、名城物业公司的意见，该公司将涉案工程分为两部分鉴定：一.1栋下水道及井盖维修改造造价为57958.75元（包含垃圾外运费3600元）；二.2-4栋下水道维修改造造价为42885.04元（包含垃圾外运费2700元）。双方争议的事实，一审法院认定如下：关于垃圾外运费问题。恒辉楼宇公司提交名城物业公司职工戚本祥签字签证单，该签证单记载：场外垃圾拆除外运费13车，包死价20800元。名城物业公司认可确实存在垃圾外运项目，但戚本祥没有权利代表名城物业公司，且该签证单没有详细记载工程地点，无法确认是否系涉案工程产生，鉴定报告中已对垃圾外运费进行了计算。鉴于恒辉楼宇公司申请对涉案工程造价进行鉴定，恒辉楼宇公司对鉴定报告予以认可，鉴定报告中已对垃圾外运费进行计算，恒辉楼宇公司单独主张垃圾外运费系重复计算，一审法院不予支持。一审法院认为：建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，涉案《工程合同》的性质为建设工程施工合同。名城物业公司将涉案工程发包给不具有相应施工资质的恒辉楼宇公司，违反法律和行政法规的效力性强制性规定，故恒辉楼宇公司与名城物业公司就涉案工程签订的建设工程施工合同无效。关于的主体问题。上述合同首部甲方虽注明为“南京市四平路2号明城华贵园”，但合同尾部甲方处由名城物业公司加盖其公章，且名城物业公司称其代全体业主签订合同，但实际并未按照法定程序获得小区业主的签字同意，华贵园小区业委会亦未追认该代理行为，并当庭表示不予认可，故一审法院认定名城物业公司系上述合同的真实主体，其主体资格适格，对名城物业公司抗辩合同发包方系华贵园小区全体业主的意见不予采纳。关于工程款问题。涉案工程虽未经竣工验收，但已实际交付使用，故名城物业公司应给付恒辉楼宇公司相应工程款。根据鉴定报告，1栋下水道及井盖维修改造造价为57958.75元，双方对此无异议，一审法院予以确认。2-4栋下水道维修改造造价为42885.04元，名城物业公司认为合同中没有约定该部分工程，恒辉楼宇公司认为合同中虽没有约定该部分工程，但其系经名城物业公司指令施工。一审法院认为，合同中虽没有约定该部分工程，根据合同履行情况及名城物业公司申请公共维修基金的情况，该部分工程应为名城物业公司要求恒辉楼宇公司进行施工，该部分工程款，名城物业公司应按照鉴定报告确定的金额给付恒辉楼宇公司。故名城物业公司应给付恒辉楼宇公司涉案工程款100843.79元（57958.75+42885.04=100843.79）。因涉案合同无效，故对恒辉楼宇公司要求名城物业公司给付违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。关于工程质量问题。名城物业公司认为涉案工程存在质量问题，井盖出现部分破损现象，申请对涉案工程进行质量鉴定。涉案工程未经竣工验收，发包人擅自使用，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，涉案工程虽未经竣工验收，工程已交付使用，现名城物业公司以井盖存在质量问题为由申请鉴定，于法无据，一审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，一审判决：一、名城物业公司于本判决生效之日起十日内给付恒辉楼宇公司工程款100843.79元；二、驳回恒辉楼宇公司的其他诉讼请求。一审案件受理费3597元，鉴定费6000元，合计9597元，由恒辉楼宇公司负担4280元、名城物业公司负担5317元。二审期间，各方当事人均未提交新证据。对于一审查明的事实，各方当事人均无异议，本院二审予以确认。本院认为：本案中，案涉工程系下水道拓宽改造及小区井盖更换，案涉《工程合同》的性质应为建设工程施工合同，因被上诉人恒辉楼宇公司承包案涉工程期间并不具备相应施工资质，故双方签订的《工程合同》依法应认定为无效。由于上诉人名城物业公司签订涉案《工程合同》时，被上诉人华贵园小区业委会尚未成立，名城物业公司也未征得超过法定比例业主的同意，华贵园小区业委会事后也未对该合同予以追认，故本院对上诉人所述应由华贵园小区业委会向恒辉楼宇公司支付相应款项的上诉理由，不予采纳。案涉工程完工时，名城物业公司仍是涉案小区的物业服务企业，作为涉案《工程合同》的当事人，名城物业公司有义务对涉案工程进行验收。名城物业公司未履行该义务，涉案工程已实际交付使用，故本院对其所称涉案工程未经竣工验收，恒辉楼宇公司无权主张工程款的上诉理由，不予采纳。综上所述，上诉人南京名城物业管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2317元，由南京名城物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 殷源源审 判 员 龚 震审 判 员 李任飞二〇二〇年四月九日法官助理 李晓龙书 记 员 杨文艳