文书内容江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终8922号上诉人（原审被告）：李宗新，男，1952年10月2日出生，汉族，住山东省青岛市市南区。委托诉讼代理人：邹永盛，山东元鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京伟力投资有限公司，住所地江苏省南京市江宁经济技术开发区将军大道以东。法定代表人：严陆根，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李繇，国浩律师（南京）事务所律师。上诉人李宗新因与被上诉人南京伟力投资有限公司（以下简称伟力公司）抵押权纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院(2017)苏0115民初20357号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李宗新上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回伟力公司的诉讼请求，并由伟力公司承担诉讼费。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.案涉抵押权实际是伟力公司为香港新雄企业有限公司（以正简称新雄公司）履行《股权转让协议》项下1.2亿元股权转让款而设立，为简化抵押登记手续，伟力公司以向李宗新借款1.2亿元为名，将其名下坐落于南京市江宁区房屋（以下简称646号5幢房屋）抵押给李宗新，为此，伟力公司、李宗新签订《借款协议》《南京市江宁区房地产抵押合同》（以下简称《房地产抵押合同》）并办理房屋抵押登记。2.一审法院认定《房地产抵押合同》无效错误。根据《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第一百四十六条规定，可确认《借款合同》是虚假意思表示的无效合同，而《股权转让协议》、海运控股有限公司（以下简称海运公司）与伟力公司签订的《抵押合同》是当事人隐藏的真实法律行为，该合同合法有效。本案所涉合同并非是从事涉及违法交易的“阴阳合同”，以经借款名义（实为履行股权转让款）设立房屋抵押权的原因，是案外人海运公司（股权出让人）和新雄公司（股权买受人）均为境外公司，如按《股权转让协议》办理房屋抵押登记则需要办理公证等手续时间至少需要6个月，各方经协商后同意以借款名义办理房屋抵押登记。因隐藏的法律行为有效，故案涉《房地产抵押合同》有效，案涉房屋抵押权不应涤除。3.伟力公司隐瞒事实，致使一审程序严重违法。伟力公司一审立案时故意不提交《股权转让协议》《抵押合同》《股权转让协议》，而以提交《借款合同》《房地产抵押合同》，以达到逃避仲裁条款，该恶意行为应受司法制裁；本案一审时最初适用简易程序，后来改为普通程序，因为简易程序适用导致一审送达、开庭、追加当事人等违反程序规定，导致一审错误判决。伟力公司答辩称：1.一审法院对本案纠纷具有管辖权。李宗新以本案适用仲裁条款为由在一审答辩期内提出管辖权异议申请，一审法院经审查后裁定驳回其管辖权异议申请，李宗新不服上诉，二审法院审查后维持了原裁定。2.《房地产抵押合同》系无效合同。主合同《借款合同》与从合同《房地产抵押合同》系担保法律关系中的主从关系，因《借款合同》不是伟力公司和李宗新真实意思表示，而是虚伪意思表示，故根据《民法总则》相关规定，该《借款合同》无效，从合同《房地产抵押合同》亦无效。请求驳回上诉，维持原判。伟力公司向一审法院起诉请求：1.李宗新立即协助伟力公司办理南京市江宁区房屋（他项权利证号：江他字第Ｊ××号）抵押权注销登记手续；2.本案诉讼费用由李宗新负担。一审法院理认定事实：2014年7月22日，伟力公司与李宗新签订《借款合同》（合同编号：TT14-02-DYJK）一份。合同约定李宗新同意贷给伟力公司人民币1.2亿元整，借款利息为银行同期贷款利率。借款期限为自2014年7月22日（约定首次提款日）至2014年10月30日或双方一致书面同意的日期止，约定提款日与实际提款日不一致的，以实际提款日为准。合同第五条约定：为了保证借款的归还，伟力公司同意以其名下位于江宁区房产（房产证号：宁房权证江初字第Ｊ××号）向李宗新提供抵押担保，担保范围包括本合同项下的主债权及利息、损害赔偿金以及李宗新为实现债权的费用（包括诉讼费、合理的律师费等）。后双方签订《房地产抵押合同》，约定抵押担保的借款本金金额为人民币1.2亿元整，借款人履行担保债务期限自2014年7月22日至2014年10月30日止。合同第一条明确约定：主债合同名称为《借款合同》，编号为TT14-02-DYJK。2014年7月29日，双方申请办理了抵押权登记手续，他项权利证号为江他字第JNA134362号。截至一审庭审辩论终结前，李宗新并未按照《借款合同》约定向伟力公司出借1.2亿元。一审中，李宗新提交新雄公司、海运公司、百达投资有限公司、北京泛华建业投资有限公司、南京利源企业管理咨询有限公司、东派投资有限公司六方签订的《股权转让协议》（合同编号：TT14-02-GQZR），海运公司与伟力公司签订《抵押合同》（合同编号：TT14-02-DY），李宗新、伟力公司、海运公司、新雄公司签订的《债权转让协议书》（合同编号：TT14-02-ZQZR）。以上《股权转让协议》《抵押合同》均约定：“凡因本协议引起的或与本协议有关的任何争议，均应提交中国国际经济贸易仲裁委员会。”《债权转让协议书》约定：根据海运公司与新雄公司签署的《股权转让协议》及相关补充协议，海运公司在特定条件下有权要求新雄公司返还股权转让款人民币1.2亿元整，海运公司将该债权转让给本案李宗新。本案伟力公司同意用房屋为新雄公司履行债务提供抵押担保。为担保新雄公司对上述债务的履行，伟力公司用南京（房产证号：宁房权证江初字第Ｊ××号）提供抵押担保，担保范围包括上述债权的本金、损害赔偿金以及李宗新实现债权的费用（包括诉讼费、合理的律师费等）。为了简化办理抵押登记的手续，李宗新与伟力公司双方将签署一份《借款协议》，该《借款协议》仅仅作为办理抵押登记之用，不作为确认双方之间权利和义务关系的依据。李宗新与伟力公司之间的权利和义务应以本协议的约定为准。李宗新拟证明以下事实：伟力公司、李宗新及案外人新雄公司、海运公司四方以书面协议方式确认，上述借款合同并不实际履行，各方实际履行的是伟力公司和海运公司签订的《抵押合同》，即本案所抵押的主合同应为海运公司和新雄公司签订的《股权转让协议》，伟力公司作为新雄公司的关联公司自愿提供抵押担保的主债权是：基于上述债权转让协议所发生的1.2亿元股权转让款。伟力公司质证认可证据的真实性，认为：本案伟力公司和李宗新并非《股权转让协议》的任何一方当事人；《抵押合同》违反跨境担保外汇管理和担保法司法解释相关规定，应为无效；从《债权转让协议》来看，李宗新已确认《借款合同》从订立之日起就不打算履行，该协议未生效，故作为从合同的《房地产抵押合同》也应予以解除。一审中，李宗新向一审法院提起管辖权异议，一审法院裁定驳回其管辖权异议。后李宗新提起上诉，二审裁定驳回上诉，维持原裁定。为查明案件事实，一审法院依法追加海运公司和新雄公司为本案的无独立请求权第三人，但海运公司和新雄公司均为境外公司，登记注册地分别在英属维京群岛和萨摩亚，因该二公司未能办理法律规定的公证、认证等手续，导致追加未成。一审法院认为，本案的争议焦点是：1.本案是否适用李宗新辩称的仲裁管辖条款。2.案涉《房地产抵押合同》是否有效。关于第一个争议焦点，一审法院认为，本案不适用李宗新辩称的仲裁管辖条款。理由如下：第一，李宗新未能提交证据证明本案双方当事人就本案纠纷达成仲裁协议。《仲裁法》第四条规定：“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。”第十六条规定：“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。”故适用仲裁管辖的前提条件是争议双方达成书面仲裁协议。本案中，李宗新未能提交证据证明双方存在书面仲裁协议。第二，涉案《股权转让协议》《抵押合同》关于仲裁裁决的约定不能适用于本案。因该两份合同涉及案外人，且约定了仲裁管辖条款，故对于其真实性一审法院在本案中不宜予以认定。即便是真实的，从合同形式而言，涉案《股权转让协议》的合同当事人是新雄公司、海运公司等六方，涉案《抵押合同》的当事人是海运公司与和伟力公司，虽然《股权转让协议》《抵押合同》均约定了仲裁管辖条款，但李宗新不是上述两份协议的当事人，故该约定不能适用于李宗新。关于第二个争议焦点，一审法院认为，涉案抵押合同应为无效。理由如下：第一，《房地产抵押合同》是《借款合同》的从合同。《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第一百八十五条规定，设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。抵押合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额……（四）担保的范围。李宗新辩称本案所担保的主债权为新雄公司和海运公司签订的《股权转让协议》项下的1.2亿元股权转让款，但从形式上而言，《房地产抵押合同》第一条就已明确其主合同为《借款合同》；从内容上而言，若本案所担保的主债权为股权转让款，双方签订的抵押合同应当明确主债权为“海运公司在特定条件下有权要求新雄公司返还股权转让款人民币壹亿贰仟万元整”，但李宗新未能提交证据予以证明。第二，《借款合同》无效，作为从合同的《房地产抵押合同》应为无效。《民法总则》第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假意思表示实施的民事法律行为无效。”本案中，结合双方陈述及提交的证据，可以认定该《借款协议》仅仅作为办理抵押登记之用，不作为确认双方之间权利和义务关系的依据，且李宗新并未按照《借款合同》约定向伟力公司出借1.2亿元，该合同没有实际履行，故该《借款合同》不能体现双方真实意思表示，应为无效。《物权法》第一百七十二条规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”涉案《借款合同》无效，作为其从合同的《房地产抵押合同》也应当无效。因涉案《房地产抵押合同》无效，根据《合同法》第五十八条之规定，合同无效后，因该合同获得的财产，应当予以返还，李宗新不能据此取得涉案房屋的抵押权。故伟力公司要求李宗新注销涉案房屋的抵押登记于法有据，一审法院予以支持。李宗新因合同无效而造成经济损失的，可另行通过法律途径予以解决。李宗新申请依法追加海运公司、新雄公司为具有独立请求权的第三人，《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第五十六条规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。故有独立请求权的第三人参加诉讼的方式是提起诉讼，而不是依诉讼当事人申请或法院依职权追加，故对于李宗新的该项抗辩意见，一审法院不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国物权法》第一百七十二条、第一百八十五条，《中华人民共和国仲裁法》第四条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：李宗新于判决发生法律效力之日起十日内协助伟力公司办理南京江宁区房屋（他项权利证号：江他字第Ｊ××号）注销登记手续。一审案件受理费80元，由李宗新负担。本院经审理查明，双方当事人对一审判决认定事实均无异议，本院予以确认。经当事人确认，本案二审归纳的争议焦点：《房地产抵押合同》的效力如何认定，案涉抵押权登记应否予以注销。本院认为，李宗新关于案涉《房地产抵押合同》为有效合同的上诉主张不成立，理由如下：第一，《民法总则》第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”。该条是关于通谋虚伪行为的法律效力的认定，一是伪装行为，即行为人和相对人通谋虚假意思的行为；二是隐藏行为，即被伪装行为所掩盖的，代表行为人与相对人真实意思的行为。本案首先从在案证据及当事人陈述分析，双方当事人以借款为名设立抵押权的行为均是伪装行为，即在不动产登记部门为办理抵押权登记所涉的《借款合同》《房地产抵押合同》均为虚假意思表示，根据上述法律条文规定，《借款合同》《房地产抵押合同》均属无效合同。同理，基于虚假意思表示所涉的《借款合同》《房地产抵押合同》而该设立抵押权的行为，应为无效行为。第二，《中华人民共和国担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。”本案《房地产抵押合同》系《借款合同》的从合同，故依据该法律条文规定，亦应认定《房地产抵押合同》为无效合同。第三，如前所述，案涉抵押权的登记是基于《借款合同》《房地产抵押合同》设立，并不是基于李宗新所称的《股权转让协议》《债权转让协议书》《抵押合同》等合同所设立。行为人为虚假债权关系办理抵押登记，而不以真实的债权关系办理抵押登记，就此导致的不利法律后果，应由相关行为人自行承担。据此，李宗新主张《房地产抵押合同》有效的上诉意见依据不足，本院不予采纳。故伟力公司要求李宗新配合其注销案涉抵押权登记并无不当。李宗新在一审答辩期内提出管辖权异议的申请，一审法院和本院均作出民事裁定，即认定一审法院对本案纠纷具有管辖权，且本案纠纷不违反级别管辖和专属管辖规定，故二审对此不再理涉。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定：“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”从本案李宗新的上诉理由分析，其关于一审程序违法的意见均亦不符合应发回重审情形。故对李宗新关于一审程序严重违法的意见，本院不予采纳。综上所述，李宗新的上诉请求不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人李宗新负担。本判决为终审判决。审判长  夏奇海审判员  朱永刚审判员  陈 戎二〇二〇年四月一日书记员  陈晓君