北京市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）京02刑终277号原公诉机关北京市房山区人民检察院。上诉人（原审被告人）罗冰，男，1986年1月20日出生于北京市，汉族，初中文化，顺鑫车行洗车工人，住北京市房山区；因犯信用卡诈骗罪，于2014年3月被判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；因犯伪造金融票证罪，于2014年7月被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元，与前判信用卡诈骗罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元，2017年3月8日刑满释放；因涉嫌犯信用卡诈骗罪，于2018年8月8日被羁押，同年9月13日被取保候审，2019年8月5日被逮捕；现羁押在北京市房山区看守所。辩护人贺孟东，北京市瑞风律师事务所律师。北京市房山区人民法院审理北京市房山区人民检察院指控被告人罗冰犯信用卡诈骗罪一案，于二〇二〇年二月十四日作出（2019）京0111刑初762号刑事判决。被告人罗冰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人并听取了其辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。北京市房山区人民法院判决认定：一、2013年2月8日13时许，被告人罗冰伙同他人使用伪造的银行卡，在中国工商银行良乡宜春里储蓄所ATM机处，采取转账、提现的方式取走杜某名下中国工商银行账户内的人民币共计55500元。二、2013年2月8日13时许，被告人罗冰伙同他人使用伪造的银行卡，在中国工商银行良乡宜春里储蓄所ATM机处，采取转账、提现的方式取走敬某名下北京银行账户内的人民币14300元。三、2013年3月6日20时许，被告人罗冰伙同他人使用伪造的银行卡，在中国农业银行股份有限公司北京房山支行营业部长虹自助银行、西潞自助银行ATM机处，通过转账、提现的方式取走张某农业银行账户内的人民币共计155600元。被告人罗冰于2018年8月8日被公安机关传唤到案。北京市房山区人民法院认定上述事实的证据有：被害人杜某、敬某、张某的陈述，银行ATM机监控录像、银行监控视频，银行账户历史明细、对账单、交易记录，拉卡拉刷卡存根，公安机关出具的工作说明，接报案记录、立案决定书，证人陆某、刘某的证言，罗冰的照片，搜查笔录、扣押清单、发还物品清单、照片，到案经过，网上对比工作记录、是否受过治安刑事处罚证明信、刑事判决书，罗冰在侦查阶段的供述。根据上述事实及证据，北京市房山区人民法院认为：被告人罗冰以非法占有为目的，伙同他人使用伪造的信用卡盗取他人财物，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪，依法应予惩处。故判决：一、被告人罗冰犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。二、责令被告人罗冰退赔人民币二十二万五千四百元，发还杜某五万五千五百元，发还被害人敬某一万四千三百元，发还中国农业银行股份有限公司北京房山支行十五万五千六百元。三、随案移送的白色苹果手机一部、灰黑横格相间带帽子上衣一件、棕黄色背包一个、黄色皮鞋一双，予以没收存档。罗冰的上诉理由是：其没有实施信用卡诈骗犯罪。其在2018年8月8日之前的供述是受到了侦查员的诱供，其没有和别人去房山地区的银行取过钱。公诉机关没有查明被盗刷钱的下落，一审判决未查明取款的另一个人，确定其作案的证据不足。一审判决引用的录像没有向其播放。张某的损失由银行承担，其余被害人的损失不应由其承担。其辩护人的辩护意见是：1．不认可戴口罩的取款人为上诉人，且上诉人称2013年受到办案警官的诱导才承认录像上的取款人是其本人。2．即便取款人是上诉人，其行为也不符合信用卡诈骗罪。上诉人是帮忙取款，有理由相信该卡是“刘志”的或“刘志”自他人处合法取得，作为普通人看到“刘志”掌握信用卡且知道密码，足以相信“刘志”合法取得了信用卡。3．上诉人取得的是劳务费，没有非法占有他人财产的故意。上诉人与“刘志”素不相识且相距甚远，不存在共同策划、同谋的可能性。4．丰台区人民检察院不予起诉，房山区人民检察院两次补侦，但没有提供任何证据。在一审法院退回补充侦查后，公安机关竟然让上诉人穿上五年前的衣服进行比对，即便比对成功也不能认定为同一人。综上，应宣告上诉人无罪。经审理查明，北京市房山区人民法院认定上诉人（原审被告人）罗冰犯信用卡诈骗罪的事实是正确的。一审法院在判决书中所列证明上述事实的各项证据，已经该院庭审举证、质证属实后予以确认，本院审核属实亦予以确认。在本院审理期间，罗冰及其辩护人未向法庭提供证据。关于罗冰所提的上诉理由及辩护人所提的辩护意见，本院综合评判如下：1．上诉人罗冰实施了信用卡诈骗犯罪。被害人的陈述证实被害人的银行卡并未丢失，也未将银行卡交予他人使用，但在短时间内被支取了大量钱款。银行监控录像证明，二犯罪嫌疑人在案发时间内将被害人银行卡内的钱款转走，其中一人身着横条格帽衫，该衣服特征与从罗冰家中起获的帽衫一致。罗冰及其妻均证实从家中查获的帽衫为罗冰所有。经罗冰身着该帽衫与银行监控录像上的犯罪嫌疑人进行特征比对，发现罗冰与录像上的犯罪嫌疑人体貌特征高度相似，尤其是在脸部某一部位的特征高度一致，因此罗冰具有重大作案嫌疑。罗冰归案后在侦查阶段曾向丰台分局和房山分局侦查员分别做过多次有罪供述，其有罪供述内容与上述证据能相互印证。罗冰的有罪供述证实其明知涉案银行卡不是“刘志”本人的，亦非合法取得，仍参与犯罪，其主观上具有犯罪的故意。其伙同他人采用戴帽子、口罩等掩盖自身体貌特征的方式，在短时间内分数次将被害人银行卡内的钱款取走，其因此获得1万余元的“酬劳”，从其行为方式及获取的“酬劳”数额分析，其行为性质显然已超出一般民事范畴。综上，罗冰伙同他人，以非法占有为目的，非法获取他人银行卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用，其行为应以信用卡诈骗罪论处。2．关于罗冰在侦查阶段有罪供述能否采信的问题。罗冰及辩护人认为罗冰的有罪供述系受到侦查员的诱供，但罗冰及其辩护人未向法庭提供证据支持该辩解。通过分析罗冰的有罪供述，罗冰在北京市丰台区看守所羁押期间，曾分别向丰台分局、房山分局侦查员做过数次有罪供述，供述与何人取款、在哪取款、取款、转款细节、衣着等内容自然、完整且笔录经其签字、按指纹予以确认，供述的内容可与其他证据相互印证。证人刘某证实在2012年底，罗冰称可以复制他人信用卡资料，并到证人所在地商议具体细节，说明罗冰曾有实施信用卡诈骗的准备及犯意。罗冰因为在丰台区实施信用卡诈骗犯罪，向丰台公安机关自首，本案被害人均系向房山分局报案，故丰台分局侦查员没有诱供罗冰在房山区犯罪的可能及必要。因此其有罪供述具有可信性，应采信罗冰在侦查阶段的有罪供述。3．关于其他涉案人员不在案是否影响罗冰犯罪行为认定的问题。虽然，本案尚有其他涉案人员未归案，但该情节是否影响对罗冰犯罪事实的认定，应根据案件的具体情节、证据能证实的事实予以综合评判，不能简单地一概予以否认。如上所述，在案的证据已证实了罗冰犯有信用卡诈骗罪，即便没有其他人员的言词证据或赃款的具体去向，也不影响对罗冰犯罪行为的认定。在案证据已证实罗冰在共同犯罪中，积极参与，具体实施了取款、转账的犯罪行为，并获取赃款，即便其他人员未归案，亦不影响对其在犯罪活动中地位性质的认定。4．关于有关司法机关补充侦查的问题。刑事诉讼法规定，侦查机关、公诉机关有权补充侦查、补充证据，在法院审理期间，公诉机关也可以根据案件审理的需要进行补充侦查。本案由丰台区人民检察院起诉还是由房山区人民检察院起诉是公诉机关在办理案件过程中涉及的具体程序问题，只要符合法律规定，即可。法院根据公诉方提供的证据，依法独立审判，不受其他司法机关对案件事实认定的影响，在本院审理期间未发现一审法院在审理过程中有违反刑诉法的行为。5．关于录像是否在一审庭审过程向罗冰出示的问题。根据一审庭审笔录，公诉人当庭出示了视听资料并就录像内容作出了说明，罗冰及其辩护人对该证据均发表了质证意见。对证据出示的形式可结合案件的审理情况及证据种类作出相应的调整，从庭审记录上，未发现罗冰或其辩护人对此提出异议。6．关于银行赔偿被害人损失，是否影响罗冰退赔责任的问题。被害人张某与银行达成由银行承担张某损失的协议，该事实仅涉及追缴后发还对象问题，但不能否认罗冰犯罪行为的性质或改变其退赔的法律责任。综上，上诉人及其辩护人所提的上诉理由及辩护意见，与查明的事实不符，且无法律依据，本院均不予采纳。本院认为：上诉人（原审被告人）罗冰以非法占有为目的，伙同他人使用伪造的银行卡盗取他人钱款，其行为已构成信用卡诈骗罪，且数额巨大，依法应予惩处。北京市房山区人民法院根据罗冰犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，责令退赔项及对在案扣押物品的处理亦无不当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉人（原审被告人）罗冰之上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  张 浩审 判 员  陈胜涛审 判 员  周 耀二〇二〇年四月十五日法官助理  王钰楠书 记 员  陈 珊