湖南省长沙市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）湘01民初790号 原告：湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司。 法定代表人：丁诚。 委托诉讼代理人：吴子芳。 委托诉讼代理人：郑欣。 被告：成都有范科技有限公司。 法定代表人：王聆静。 委托诉讼代理人：何华明。 原告湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司（以下简称快乐阳光公司）与被告成都有范科技有限公司（以下简称有范公司）著作权权属、侵权纠纷一案，本院于2016年6月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告快乐阳光公司的委托诉讼代理人吴子芳、被告有范公司的委托诉讼代理人何华明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告快乐阳光公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即停止通过其经营的“HDP直播”安卓手机客户端软件提供电视作品《天天向上》的直播服务；2、判令被告赔偿原告经济损失及维权合理费用共计10万元（包括经济损失87480元、律师费10000元、公证费2520元；3、判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原告经湖南广播电视台合法授权，取得了独占性的通过信息网络向公众传播、广播（包括但不限于网络直播、实时转播、延时转播等）提供电视作品《天天向上》的权利，并且有权单独以自己的名义维权。被告未经原告授权，通过其经营的“HDP直播”安卓手机客户端提供上述作品的直播服务，使用户可以在线观看该作品。被告的行为侵害了原告对作品享有的著作权，且实质上替代了原告的相关服务内容，分流了目标群体，也是违反公平原则和诚实信用原则的不正当竞争行为。 庭审中，原告申请撤回第一项诉讼请求，本院予以准许。 被告有范公司辩称：虽然被告在网站上提供有关于涉案软件的下载链接，但被告不是涉案软件的实际经营者，不应该构成侵权。另外，根据法律规定，侵害信息网络传播权的前提是公众可以在自己选定的时间观看节目，但涉案软件提供的是实时直播，既不侵犯原告作品的信息网络传播权，也不侵犯其他著作权。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人无异议的证据包括原告提交的音像制品、（2010）湘长芙证民字第103号公证书、（2008）长芙证经字第106号公证书、（2011）湘长芙证经字第15号公证书、《情况说明》、《授权书》、（2016）京长安内经证字第17878号公证书，本院予以确认并在卷佐证。 对于有争议的证据，本院审查认定如下：原告提交的金鹰网收视指南和涉案作品收视影响力的新闻报道网页打印件，真实、合法且与涉案事实相关，本院予以采信；原告提交的律师代理合同、律师费发票、汇款凭证以及公证费发票，因无法确认与本案原告维权开支的对应关系，本院不予采信；原告提交的律师函及邮单，根据邮单上载明的“无此公司，电话无人接”字样，被告并未签收该律师函邮件，故无法达到原告的证明目的，本院不予采信。被告提交的网页截图打印件系其登陆相关网页的操作记录，内容真实且与争议事实具有关联，本院予以认可，其证明力结合全案事实予以认定。 根据上述定案证据，并结合双方当事人的陈述及庭审笔录，本院查明以下事实： 一、关于原告权属及诉讼主体资格 原告快乐阳光公司成立于2006年5月26日，经营范围包括互联网杂志、互联网音像出版物、互联网游戏出版物、手机出版物经营、文化产品的销售与相关服务、广告制作、发布等。 2006年6月15日，原湖南电视台出具《授权书》称，其将所属卫星频道的自有版权及经合法授权的电视节目内容和品牌资源（包括但不限于电影、电视剧、音乐、大型活动、综艺节目等）的开发经营权，在下列领域内授权给原告快乐阳光公司独家经营：1、与互联网有关的权利，包括视音频播放、下载……；授权期限为十年，自2006年6月30日起至2016年6月30日止。 2007年9月28日，原湖南电视台出具《说明书》称，湖南电视台已于2006年6月将其自有版权的电视节目和电视剧的信息网络传播权独家授予快乐阳光公司，期限自2006年6月30日起至2016年6月30日止，未经快乐阳光公司书面许可，任何人、任何网站不得以任何形式在互联网上使用、传播湖南电视台享有版权的电视节目和电视剧。 2010年1月25日，湖南省人民政府发出《关于组建湖南广播电视台的通知》（湘政函（2010）34号），撤销湖南广播影视集团、湖南人民广播电台、湖南电视台、湖南经济电视台，组建湖南广播电视台。 2011年3月7日，湖南广播电视台（授权人）向原告快乐阳光公司（被授权人）出具《授权书》称，授权人已将湖南广播电视台卫星频道（湖南卫视）自有版权电视节目和电视剧，通过信息网络向公众传播、广播（包括但不限于网络直播、实时转播、延时转播等）之权利独家授予快乐阳光公司，授权期限为自2011年3月7日起至2016年6月30日止。快乐阳光公司有权单独以自己的名义维权，未经快乐阳光公司书面许可，任何人、任何网站不得以任何形式传播湖南广播电视台享有版权的电视节目和电视剧。同日，湖南广播电视台还出具《说明书》称，湖南电视台已于2010年1月变更为湖南广播电视台。湖南电视台于2006年6月15日签发给原告的《授权书》以及2007年9月28日的《说明书》均表示湖南电视台已将自有版权的作品（包括电视节目、电视剧、电影、音乐、大型活动等）的信息网络传播权独家授权给了原告。其中，在授权期限之前湖南电视台已经享有版权的作品，以及授权期限之内湖南电视台或湖南广播电视台享有版权的作品均在授权范围之内。 2012年10月24日，湖南广播电视台卫视频道（以下简称湖南卫视）出具《情况说明》称：湖南广播电视台卫视频道，简称“湖南卫视”，隶属于湖南广播电视台，在湖南广播电视台卫视频道署名为“湖南卫视版权所有”播出的所有自有版权电视节目的版权，至始至终归属于湖南广播电视台。自有版权电视节目包括但不仅限于“快乐大本营”、“天天向上”、“我们约会吧”……等电视节目。 涉案电视节目《天天向上》系类似摄制电影方法创作的作品，于2008年8月4日在湖南卫视开播，首播时间通常为每周五晚，著作权人为湖南广播电视台。 原告提交的中商情报网、360化妆品网等网页打印件载有“2016年1月22日综艺收视排行榜我是歌手不敌天天向上”、“韩束十亿独家冠名湖南卫视2016年两大栏目”等内容。 二、关于被诉侵权行为 2016年7月4日，北京市长安公证处出具（2016）京长安内经证字第17878号公证书（以下简称17878号公证书），该公证书记载了从华为应用市场下载“HDP直播手机版”软件并将其安装于安卓手机的过程，具体内容为：申请人快乐阳光公司为维护自身权益需要，向该处申请保全证据公证。2016年5月21日，该处公证员黄某和公证员助理刘某某会同申请人的委托代理人李某某，在该处办公室，使用手机（手机外观显示有“honor”字样，以下简称该手机）连接该处无线网络，进行了三十八步操作，具体操作步骤及内容包括：开始录像、启动该手机并恢复出厂设置、勾选“格式化内部存储空间”、输入密码并连接该处无线网络、进入“华为应用市场”界面并在搜索栏搜索“hdp”、在搜索结果界面点击“HDP直播手机版”、界面显示有“开发者：成都有范科技有限公司”、下载并安装该应用、返回手机主界面并点击“浏览器”、相应界面显示“没有书签、没有历史记录”、点击“设置”并清除数据、返回浏览器并在百度首页搜索进入“北京时间-国家授时中心标准时间”、在浏览器进入“全国企业信息公示系统”界面并搜索进入“成都有范科技有限公司”界面、点击主界面的“HDP直播”进入相应界面、点击“个人中心”进入相应界面、点击“关于我们”进入相应界面、点击“各省卫视”进入相应界面、点击“湖南卫视”进入相应界面、显示正在播放“全员加速中回放”、播放结束后界面显示“接下来天天向上”并进入“天天向上男友力大对决”播放界面、继续播放“天天向上男友力大对决”至返回主界面并停止录像。公证书所附光盘中刻录的视频文件“HDV_0440”、“HDV_0441”、“HDV_0442”、“HDV_0443”、“HDV_0444”、“HDV_0445”、“HDV_0446”、“HDV_0447”、“HDV_0448”为上述全部操作过程实时录制所得，与实际情况相符。 庭审中，经双方当事人确认封存状况完好，当庭拆封了原告提交的公证封存的取证光盘。本院当庭播放取证光盘和与之对应的涉案权利作品的母带刻录光盘，经比对，被告认可取证光盘内存储有与《天天向上》20160520期（2016年5月20日首播）相同的视频内容，被告认可涉案软件提供了与湖南卫视实时、同步播放涉案节目的直播服务。本院对此亦予以确认。 三、关于被诉侵权的软件 原告针对被告提起的包括本案在内的同批次诉讼共五起案件，涉及两款软件，软件名称分别为“HDP直播TV版”和“HDP直播手机版”。其中，“HDP直播手机版”软件为原告在本案中主张侵权的软件，即本案的涉案软件，该软件系安装并使用于安卓手机端。“HDP直播TV版”软件系原告另案主张侵权的软件，安装并使用于网络机顶盒端。 17878号公证书记载了从华为应用市场下载“HDP直播手机版”软件并将其安装于安卓手机的过程。被告认可华为应用市场现在向用户提供下载的软件与17878号公证书所记载的原告从华为应用市场下载的软件均为“HDP直播手机版”的早期版本，并称其从域名为hdplive.net的网站下载“HDP直播手机版”软件后上传至华为应用市场，后华为公司未经被告许可擅自将该软件在华为应用市场予以发布。经当庭勘验，华为应用市场供用户下载的“HDP直播手机版”显示软件开发者确为“成都有范科技有限公司”。 本院认为，根据当事人双方的诉辩主张，综合举证、质证及庭审调查情况，本案涉及以下焦点： 一、被告是否实施了被诉侵权行为。 鉴于双方当事人均认可涉案软件“HDP直播手机版”向用户提供了与湖南卫视同步播放涉案作品的服务，而被告否认其为涉案软件的经营者，则该争议焦点的核心在于被告是否为涉案软件的经营者。对此，本院认为，根据已查明的事实，华为应用市场供用户下载的涉案软件“HDP直播手机版”显示的软件开发者确为被告有范公司，被告亦明确承认涉案软件系由其上传至华为应用市场，据此足以认定被告即涉案软件的经营者。对于被告所称华为公司未经被告许可擅自将其上传的涉案软件在华为应用市场予以发布的事实，因被告未提交任何证据证明，本院不予支持。 综上，在被告没有证据证明涉案软件播放的涉案作品来源的情况下，本院依据现有证据，认定原告快乐阳光公司指控被告有范公司通过涉案软件“HDP直播手机版”直接提供《天天向上》20160520期的网络同步播放服务的主张成立。原告在本案中虽主张对《天天向上》2016年度截止至2016年5月21日的已播出的全部期次作品的保护，但因其仅对20160520期的网络同步播放行为进行了证据保全，对于被告是否针对其他其次作品亦实施了同样的网络同步播放，本院依据现有证据无法查明，亦难以综合案件其他事实作出推定，故对于原告指控被告还提供了《天天向上》中除20160520期以外的其他期次节目的网络同步播放的主张，本院不予支持。 二、被诉侵权行为是否侵犯原告著作权并构成不正当竞争 原告认为被诉侵权的网络同步播放行为未经权利人授权许可，侵犯了原告根据《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第十条第一款第十七项对涉案作品所享有的其他权利，同时还构成不正当竞争。被告认为被诉侵权行为不属于《著作权法》第十条第一款第十七项兜底条款所保护的范畴。 本院认为，本案被控侵权行为的具体表现形式系被告通过移动互联网及其经营的涉案软件实施与湖南卫视实时、同步在线播放涉案作品的行为。将本案被控侵权行为与《著作权法》第十条第一款第十一项关于广播权系“以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利”之规定相比较可知，作品初始传播采用无线方式进行是以广播权调整与初始传播存在递进关系的后续传播行为的必备要件，而本案被控侵权行为因原、被告双方均未就涉案作品的初始传播方式提供证据予以证明，故不符合上述要件；将本案被控侵权行为与《著作权法》第十条第一款第十二项关于信息网络传播权系“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”之规定相比较可知，“交互式”特点是适用信息网络传播权调整作品传播行为的必备要件，而本案被控侵权行为所面向的网络用户只能在限定的时间获得作品，明显不具有可随时点播的“交互式”特点，故其亦不符合适用信息网络传播权调整的法定要件。 在被控侵权的网络同步播放行为因不符合《著作权法》第十条中广播权、信息网络传播权相关要件，不宜适用该二权项条款予以调整的情况下，本案能否以原告所请求适用的《著作权法》第十条第一款第十七项“应当由著作权人享有的其他权利”予以规制，本院认为,应综合以下因素考虑：1、被控侵权行为未经权利人授权许可，亦未支付相应报酬，实质上属于盗播涉案作品的行为，该行为已具备著作权侵权的基本特征及一般构成要件；2、被控侵权行为对权利人合法权益造成的不合理损害是显而易见的，受到侵害的法益虽不能归入《著作权法》明列的任一权项下，但对其予以保护属《著作权法》应有之意，亦符合其立法目的；3、鉴于被控侵权行为对权利人权益损害的显著性，适用《著作权法》的原则性条款加以调整并不会加重网络经营者及相关从业人员对自身行为合法性的识别义务。基于上述考虑因素，本院认为，为充分有效地保护权利人合法权益，应当适用《著作权法》第十条第一款第十七项调整本案被诉侵权的网络同步播放行为。 本案中，湖南广播电视台已授权原告独占使用《天天向上》的“通过信息网络向公众传播、广播（包括但不限于网络直播、实时转播、延时转播等）之权利”。上述授权内容中并未对是否为“交互式”传播方式予以限定，据此可知，原告快乐阳光公司有权主张《天天向上》的广播权、信息网络传播权以及《著作权法》第十条第一款第十七项规定中与信息网络传播、广播及网络转播相关的权利。 综上，在被告有范公司并未举证证明其已获得原告或其他权利人相应授权的情况下，被告在其经营的“HDP直播手机版”软件上提供涉案作品网络同步播放服务的行为，侵犯原告快乐阳光公司就权利作品《天天向上》20160520期所享有的著作权。本院依据《著作权法》第十条第一款第十七项的规定认定被诉侵权行为性质，对原告享有的涉案作品著作权依法予以保护。 对于原告指控被告的行为还构成不正当竞争，本院认为，在依据《著作权法》足以有效规制本案侵权行为并对原告合法权益给予有效救济的情况下，对原告该项主张，本院不予支持。 三、本案侵权责任的承担。 根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第五项之规定，被告未经著作权人许可，播放其电视节目作品，应当根据情况承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。对于原告在起诉时要求被告立即停止实施对涉案权利作品的直播服务的诉讼请求，因原告自行撤回该项诉讼请求，本院依法予以准许，故对该项诉请不再评述。原告要求被告赔偿损失的诉讼请求有事实和法律依据，应予以支持。 关于赔偿数额，本院认为，根据《著作权法》第四十九的规定，侵犯著作权的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿，赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，原告未能提供证据证明因被告的侵权行为所遭受的经济损失，也无法查明被告因侵权所获得利益，本案符合定额赔偿的适用条件。本院综合考虑涉案作品类型、知名度、数量、侵权行为的性质以及原告确已进行公证并委托律师参加诉讼，必然产生相应维权合理费用等因素，酌情确定赔偿数额为10000元，对于原告超过此数额的赔偿请求，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第四十八条第五项、第四十九条规定，判决如下： 一、被告成都有范科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，赔偿原告湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司经济损失人民币10000元（含合理维权开支）； 二、驳回原告湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2300元，由被告成都有范科技有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖南省高级人民法院。 审 判 长  周平平 代理审判员  孙一中 人民陪审员  邓晓阳 二〇一七年七月六日 书 记 员  吕育华 附相关法律条文： 《中华人民共和国著作权法》 第十条著作权包括下列人身权和财产权： （一）发表权，即决定作品是否公之于众的权利； （二）署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利； （三）修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利； （四）保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利； （五）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利； （六）发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利； （七）出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外； （八）展览权，即公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利； （九）表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利； （十）放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利； （十一）广播权，即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利； （十二）信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利； （十三）摄制权，即以摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利； （十四）改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利； （十五）翻译权，即将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的权利； （十六）汇编权，即将作品或者作品的片段通过选择或者编排，汇集成新作品的权利； （十七）应当由著作权人享有的其他权利。 著作权人可以许可他人行使前款第（五）项至第（十七）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。 著作权人可以全部或者部分转让本条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。 第四十八条有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任： （一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外； （二）出版他人享有专有出版权的图书的； （三）未经表演者许可，复制、发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的，本法另有规定的除外； （四）未经录音录像制作者许可，复制、发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的，本法另有规定的除外； （五）未经许可，播放或者复制广播、电视的，本法另有规定的除外； （六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，法律、行政法规另有规定的除外； （七）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意删除或者改变作品、录音录像制品等的权利管理电子信息的，法律、行政法规另有规定的除外； （八）制作、出售假冒他人署名的作品的。 第四十九条侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。 权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。