辽宁省营口市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）辽08民终216号上诉人（原审原告）：张云贵，男，1968年1月20日出生，汉族，现住沈阳市。委托诉讼代理人：方岩，辽宁伟业律师事务所律师。上诉人（原审被告）刘德彬，男，1968年2月5日出生，汉族，个体，现住大石桥市。委托诉讼代理人：荣魁义，辽宁恩派律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）李承金，男，1964年11月28日出生，汉族，现住盖州市。被上诉人（原审第三人）谢占义，男，1973年2月4日出生，汉族，现住营口市。二被上诉人共同委托诉讼代理人：杨天卉，辽宁元久律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：营口市老边区路桥建设工程处，住所地营口市。法定代表人：丁恩宝，该工程处负责人。上诉人张云贵、上诉人刘德彬因与被上诉人营口市老边区路桥建设工程处、李承金、谢占义建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省营口市老边区人民法院（2018）辽0811民初945号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人张云贵的委托诉讼代理人方岩、上诉人刘德彬及其委托诉讼代理人荣魁义、被上诉人谢占义及其委托诉讼代理人杨天卉、被上诉人李承金的委托诉讼代理人杨天卉、被上诉人营口市老边区路桥建设工程处的法定代表人丁恩宝到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张云贵上诉请求：1、请求二审人民法院依法查清事实予以改判。2、本案的所有费用由被上诉人承担。事实与理由：一审人民法院认定事实不清，适用法律不当。2014年9月11日被上诉人刘德彬将案涉修路工程转包给上诉人张云贵，2014年9月13日上诉人张云贵将转包的该修路工程转包给被上诉人李承金、谢占义施工。为了查明工程施工的情况在另案（2019)辽0811民初110号建设工程施工合同纠纷案件中上诉人张云贵提交申请书要求追加被上诉人刘德彬为另一案件的共同被告，以查明案件承包情况及施工情况的事实，可是原审人民法院并没有支持上诉人的申请事项。对于案涉工程的施工范围问题，在被上诉人营口市老边区路桥建设工程处提交的合同书及上诉人与被上诉人刘德彬之间所签订的合同书中明确写明施工范围为道路，地点为园区内，在工程造价报告送达后上诉人张云贵两次向原审人民法院提出异议，可是一审人民法院在两个案件审理中均未查清该事实，并且在查清案涉工程存在被上诉人营口市老边区路桥建设工程处施工金额35960的情形下，仍然没有对案涉工程的工程造价予以扣减。在程序问题上，本案在另案建设工程施工合同纠纷生效判决书做出前，本案应当中止审理，不应当以上诉人起诉为由作为剥夺其实体权利的理由，并且上诉人在另案判决书做出后已经依法提出上诉。综上，因本案的判决结果需以另一案的判决结果作为依据，恳请二审人民法院在另案（2019)辽0811民初110号建设工程施工合同纠纷案件生效判决做出前中止审理。刘德彬辩称，不存在刘德彬将案涉工程转包上诉人的情形，本案属实存在事实不清，原审法院应追加相应被告。李承金、谢占义辩称，上诉人张云贵上诉无理，请求法院予以驳回，维持原判，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。本案事实是2014年9月13日我方与张云贵、李湘民、康殿伟签订厂区道路施工合同，合同约定将营口润隆实业有限公司院内约2万平方米的沥青路面铺设工程承包给我方，我方进行实际施工，而且发包方早已使用，张云贵已支付该工程款32万元，工程总造价698232元减掉已支付的尚欠工程款378232元，对于工程总造价数额经司法评估机构评估的698232元。这个价款双方均认可。张云贵在另一个案件中使用这个评估报告作为证据，评估报告的施工范围及数额张云贵都是认可的。现在到本案张云贵提出一些问题，在施工范围上提出问题可看出张云贵说法是自相矛盾的，两个案子同样的事实，他用同一个评估报告作证据自己采用了双重标准，张云贵的说法没有可信性。我们施工的范围评估机构是按照我们实际干的活的面积来计算的。这里不含35960元与本案没有关系的数字，我们干的活就是评估机构评估的活，张云贵要求扣减不符合事实。综上，上诉人上诉无理，请求二审法院驳回上诉。营口市老边区路桥建设工程处辩称，2014年刘德彬通过别人介绍来到老边区，我们第二天到现场，没有测量面积，第三天我就开车去博洛铺与他签订协议，85一平方，老板没有回来。我说签字老板不在你得给我打个证实，他说钱肯定能给你。我问他钱怎么办，他说等几天，钱和人工费都是我自己家的。后来签订两个协议，我们俩也签订一个协议，我给他百分之十五，我与润隆签订的协议是85一平米。后来这个钱我没要这个活，我没有干，张云贵、谢占义我都不认识。刘德彬上诉请求：1、请求撤销原审判决，发回重审、或改判上诉人不承担民事责任；2、一、二审诉讼费用被上诉人承担。事实及理由：本案系营口市中级人民法院(2018)辽08民终1393号民事裁定书撤销营口市老边区人民法院(2017)辽0811民初1552号民事裁定后，发回重审案件；且是指令营口市老边区人民法院审理的案件。老边区人民法院1552号民事裁定驳回起诉的理由是：“原告张云贵撤销对营口润隆实业有限公司的起诉后，本案缺少必要的诉讼主体，故应驳回原告的起诉”。营口市中级人民法院（1393号）的观点是：“上诉人张云贵主张被上诉人营口市老边区路桥建设工程处、刘德彬为其债务人，一审法院应查清上诉人与营口市老边区路桥建设工程处、刘德彬及营口润隆实业有限公司之间的法律关系，以确定权利义务，营口润隆实业有限公司应为本案当事人，故一审法院应当对本案进行实体审理。”现原审法院在没有增加营口润隆实业有限公司的前提下作出的判决，显然违反了营口市中级人民法院(2018)辽08民终1393号民事裁定书中强制性规定。故此，上诉人认为：一、原审判决适用的法律程序违法，纵观原审诉讼程序，原审法院没有依据1393号民事裁定书中强制性规定依法增加被告，没有任何法律文书证明原审法院履行了生效判决的强制性定及民事诉讼法律的强制性规定。二、原审法院仅对本案进行了一次性开庭审理，上诉人及其他诉讼参加人都在等待原审法院增加被告后、再次开庭审理的通知，但原审法院未进行增加被告的任何司法行为，仅是依据原有证据作出判决。从而剥夺了上诉人举证的权利、抗辩的权利，上诉人参加原审诉讼，进行举证和抗辩的依据就是1393号民事裁定书中指令增加被告的强制性规定,如果原审法院明确告知上诉人不再追加营口润隆实业有限公司参加诉讼，那么我势必申请人民法院查清以下事实：1、营口润隆实业有限公司工商登记档案情况；2、案件争议的施工场地的土地所有权、使用权等权属登记情况；3、原审第三人李承金、谢占义施工完成后的验收情况及其撤场情况；4、根据上述调查结果可能需要进一步调查的情形。三、本案的事实根本就不清楚，本案的发包人（业主）是不是营口润隆实业有限公司不清楚（原因：所在土地的权属不清），工程的承包人不清楚，营口市老边区路桥建设工程处、刘德彬及营口润隆实业有限公司之间的法律关系不清楚，究其原因就是没有增加营口润隆实业有限公司或者所在土地的权属登记人为本案的被告。四、上诉人不是该工程的承包人、转包人，现有证据表明发包人能够与营口市老边区路桥建设工程处签订合同，说明发包人是注意了施工资质的。而上诉人仅是自然人，不具备施工资质，很显然上诉人是该工程的承包人、转包人的可能性极低，根据民事诉讼证据概然性来权衡认定本案，也不应当由上诉人来承担相应责任。张云贵辩称，同一建设工程、同一种案件事实、同一种法律关系，对于案件的审理标准、处理结果应该一致，恳请法院查明本案事实后依法作出判决。李承金、谢占义辩称，我们没有与刘德彬签订任何协议，刘德彬是否对案件承担法律责任请求法庭审定。营口市老边区路桥建设工程处辩称，润隆公司老板王德海第二天让我去鲅鱼圈吃饭说工程先干着，没有给我钱，我就没有继续干。张云贵向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令三被告连带给付工程款人民币398283元（以法院生效法律文书确定工程造价鉴定金额为准）；2.本案诉讼费用由被告承担。一审认定的事实：2014年7月13日，被告刘德彬（甲方）与被告营口市老边区路桥建设工程处（乙方）签订协议书，约定被告刘德彬在营口润隆实业公司承揽的修路工程，经甲乙双方协商将此工程以包工包料的方式转包给乙方施工以及合同约定的其他条款。2014年7月13日，营口润隆实业有限公司（甲方）与被告营口市老边区路桥建设工程处（乙方）签订润隆实业厂区道路承包合同，约定甲方将道路工程承包乙方施工硬化以及其他内容，其中乙方授权委托人签字为刘德彬。合同签订后，被告营口市老边区路桥建设工程处开始施工，施工6天，被告营口市老边区路桥建设工程处向营口润隆实业有限公司出具请款单，载明工程款为35960元，营口润隆实业有限公司未向被告营口市老边区路桥建设工程处支付该笔款项，被告营口市老边区路桥建设工程处不再继续施工并撤出工程。2014年9月11日，被告刘德彬与原告张云贵签订协议书，约定刘德彬将营口润隆实业公司承揽的修路工程以包工包料的形式转包给张云贵。2014年9月13日，张云贵、康殿伟、李相民与第三人李承金、谢占义签订厂区道路施工合同，将从刘德彬手中承包的工程转包给第三人李承金、谢占义施工。关于案涉工程进度，李承金、谢占义自认沥青石并未铺设。经辽宁恒信德勤工程造价咨询有限公司对营口润隆实业有限公司院内沥青道路及附属工程进行工程造价，鉴定总价为698232元。被告刘德彬共向原告张云贵支付工程款300000元。另查，原告曾撤回对营口润隆实业有限公司的起诉。一审法院认为，原告张云贵与被告刘德彬签订协议书对营口润隆实业有限公司的厂区道路等工程进行施工，原告在施工过程中将该工程转包给了第三人李承金、谢占义进行施工，另案中对该工程进行了司法审计鉴定总价为698232元，故可以认定该工程的总造价为698232元，扣除被告刘德彬已给付的工程款300000元，被告刘德彬还应向原告支付的工程款数额为398232元。对于被告营口市老边区路桥建设工程处提出的其施工5天发生费用35960元，因该费用未经原告认可，应当由被告营口市老边区路桥建设工程处与营口润隆实业有限公司进行结算，不宜一并审理。因原告在承包工程时被告营口市老边区路桥建设工程处已撤出工地，故对于原告对被告营口市老边区路桥建设工程处的诉请，本院不予支持。因原告曾撤回对营口润隆实业有限公司的起诉，原告系对自己权利的处理，本院予以确认。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决：一、被告刘德彬向原告张云贵支付工程款398232元；二、驳回原告张云贵的其他诉讼请求。上述款项于本判决发生法律效力后10日内给付，如逾期给付,按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7270元，由被告刘德彬负担。二审期间，当事人没有提交新证据。本院认定的事实与原审认定的事实相一致。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。在二审庭审中，上诉人张云贵称我方在起诉状中虽然写明起诉金额为398283元，但是以括号的方式明确说明了该金额以法院生效法律文书确定工程造价金额为准，我方起诉并不是代表我方对金额的确认行为。对于本案的诉讼请求的工程款需要造价部门评估，以另外案件最后决算作为本案依据，目前不能给法庭明确数字。该种情形应视为本案没有具体的诉讼请求，上诉人张云贵的起诉应予驳回。其可待另案判决后，另行诉告。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销辽宁省营口市老边区人民法院（2018）辽0811民初945号民事判决；二、驳回张云贵的起诉。一审案件受理费7270元，退还（一审原告）张云贵；上诉人张云贵预交的二审案件受理费7270元予以退还；上诉人刘德彬预交的二审案件受理费7270元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  赵洪骥审判员  秦振敏审判员  关春秋二〇二〇年四月十五日法官助理任研研书记员孙玲