济南市历下区人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁0102民初1737号原告：中国人民人寿保险股份有限公司山东省分公司，住所地济南市。负责人：周少武，总经理。委托诉讼代理人：陈秀伟，山东京鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨君，山东京鲁律师事务所律师。被告：山东中建房地产开发有限公司，住所地：济南市。法定代表人：高波，董事长。委托诉讼代理人：黎汝志，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王鹏，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。原告中国人民人寿保险股份有限公司山东分公司（简称人寿保险山东分公司）与被告山东中建房地产开发有限公司（简称中建房地产公司）商品房销售合同纠纷一案，本院于2017年3月6日立案后，依法适用普通程序，于2017年7月11日公开开庭进行了审理。原告人寿保险山东分公司的委托诉讼代理人陈秀伟、杨君，被告中建房地产公司委托诉讼代理人黎汝志、王鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。人寿保险山东分公司向本院提起诉讼请求称：1、依法判令被告采取补救措施，拆除中建文化广场A座楼顶南面的广告标识，继续履行合同，交付中建文化广场A座楼顶南面广告位；2、依法判令被告赔偿原告自应交付中建文化广场A座楼顶南面广告位之日起至起诉之日止的损失约50万元（广告位的市场价值，具体数额以司法鉴定为准。起诉之日以后的损失另行主张）；3、本案诉讼费用、司法鉴定费用由被告承担。事实与理由：位于济南市历下区文化东路16号中建文化城二期办公楼（即中建文化广场），系被告山东中建房地产开发有限公司开发建设，分A、B座，均为独立高层，其中A座22层。2012年8月16日，原告与被告签订《济南市商品房买卖合同》（合同编号为：WHC-2012-042），购买了该幢A座5-11层。双方合同第十七条约定：“该商品房所在楼宇的屋面使用权属归卖出人（即被告），出卖人同意免费给予买受人（即原告）楼顶东面和南面两侧完整广告位的永久使用权，具体尺寸须符合楼体外装设计要求，相关城管手续及制作发布费用由买受人自行办理。”根据双方合同上述约定，楼顶东面及南面两侧的广告位应由原告免费使用（名为免费实则购房费用已含使用费），现楼顶南面广告位由被告占据使用，被告设立了“中国建筑”字样的广告牌，原告多次与被告就广告位事宜进行协商，但被告一直推诿。被告设立广告牌的行为构成违约，根据《合同法》第107条之规定，原告有权要求被告承担违约责任，采取补救措施、继续履行合同并赔偿经济损失。为此，原告特依法诉至贵院，请求判如所请。中建房地产公司答辩如下：一、原告与答辩人在商品房销售合同中约定的所在楼宇屋面使用权属归答辩人以及同意免费给予原告楼顶广告位永久使用权的内容与法律规定不符，该合同条款约定在法律上或事实上不能履行。《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第七十三条及《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《建筑物区分所有权司法解释》）第三条规定，原告购买的商品房所在楼宇的屋面，即原告与答辩人诉争的楼顶广告位所设立的位置和区域为涉案物业的共有部分，并不属于答辩人可依法登记或可依法取得的建筑物专有部分。根据《物权法》第七十条、第七十二条、第七十六条及《建筑物区分所有权司法解释》第七条规定，双方诉争楼顶广告位使用权问题涉及业主的建筑物区分所有权中的共有权，该共有权是指全体业主共同享有权利、承担义务，代表了小区全体业主的共同利益，依法应由全体业主共同行使或授权业主大会、业主委员会行使，而单独的业主对于物业的共有部分是没有处置权的。即使本案双方在商品房买卖合同中约定可以单独排他的使用物业共有部分，也未征得全体业主或业主大会的同意，已违反了物权法的相关规定。另根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百一十条的规定，原告与答辩人在商品房买卖合同中关于所在楼宇屋面使用权属归答辩人以及同意免费给予原告楼顶广告位永久使用权的约定与《物权法》的规定不符，答辩人对此是无权处分的，此情形属于《合同法》所规定的法律上或事实上不能履行的情形，原告不能要求答辩人继续履行。继而，原告关于请求拆除中建文化广场A座楼顶南面广告标识，继续履行合同并交付A座楼顶南面广告位的诉讼请求亦依法不能成立，法院不能判决要求当事人履行合同中所约定的明显与法律规定不符的内容，遂请求法院依法驳回原告该项诉讼请求。二、双方所诉争的商品房买卖合同中部分条款约定是双方协商一致的结果，双方对此均有责任。《物权法》自2007年10月1日起施行，《物业管理条例》自2003年9月1日起施行，原告和答辩人对于中建文化广场A座楼顶屋面属于物业共有部分是明知且应知的，该共有部分并不属于业主可依法登记或可依法取得的建筑物专有部分，也就意味着不属于答辩人所有。双方在签订商品房销售合同时排除了其他业主的法定权利，将本不属于答辩人的楼顶屋面使用权约定同意免费由原告单独永久使用，鉴于本意见第一条中的分析，双方在商品房销售合同中的上述约定显然与法律规定不符，而双方对于该合同条款也是明知的，因此，双方对此均有责任。三、原告依据双方在商品房买卖合同中诉争的条款约定起诉要求答辩人按照楼顶广告位市场价值赔偿损失，没有合法的权利基础，应依法被驳回。合同当事人在履行合同过程中违约并应承担违约责任的法律基础和前提是合同相关条款的约定符合法律规定、依法可以履行，因而本案中原告如认为答辩人违约、应赔偿其损失，必须双方所诉争的合同中的相关条款约定是符合法律规定的，才能按照《合同法》及所签合同的具体约定履行，但双方关于所在楼宇屋面使用权属归答辩人以及同意免费给予原告楼顶广告位永久使用权的约定明显与法律规定不符，依法不能履行，因此，原告第二项诉讼请求在债权上也缺乏要求答辩人承担违约赔偿责任的法律基础和前提。双方在商品房销售合同中约定的是原告免费使用楼顶广告位，未约定原告购房费用中已包含楼顶广告位的使用费，原告也没有证据证明存在或包含所谓的使用费。因此，原告要求按照合同承担违约赔偿责任，没有事实与法律依据。原告没有提交任何证据证明其存在损失。因双方诉争的合同条款约定依法不能履行，也就不存在所谓的可得利益损失问题。综上，双方在商品房买卖合同中约定的所在楼宇屋面使用权属归答辩人以及免费给予原告楼顶广告位永久使用权的内容不符合《物权法》的规定，依法不能履行，且原告诉求违约赔偿没有合法的权利基础，请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于人寿保险山东分公司提交的《济南市商品房买卖合同》（合同编号为：WHC-2012-042）及中建文化广场A座楼顶东面、南面、北面广告牌照片6张，中建房地产公司对其真实性均无异议，本院对上述证据均予采信。鉴于双方签订的《济南市商品房买卖合同》中约定的中建文化广场A座楼顶南面的广告位，是本案争议的标的物，但双方均未提交该争议广告位已取得城市管理行政主管部门的设置许可的证据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年8月16日，人寿保险山东分公司和中建房地产公司签订了《济南市商品房买卖合同》（合同编号为：WHC-2012-042），中建房地产公司为出卖人，人寿保险山东分公司为买受人。合同约定，“第四条计价方式与价款（以人民币计价），出卖人与买受人约定按下述第3种方式计算该商品房价款：……3、按建筑面积计算，该商品房单价为每平方米￥12640.00元，建筑面积共8791.58平方米，金额￥111125571.00元；……以上总价款为￥111125571.00元，大写：壹亿壹仟壹佰壹拾贰万伍仟伍佰柒拾壹元整。第十七条双方就下列事项约定，1、该商品房所在楼宇的屋面使用权属归出卖人，出卖人同意免费给予买受人楼顶东面和南面两侧完整广告位的永久使用权，具体尺寸须符合楼体外装设计要求，相关城管手续及制作发布费用由买受人自行办理。2、该商品房所在楼宇的外墙面使用权归出卖人，其他任何单位或个人无权私自使用……”中建文化广场A座楼顶南面设置“中国建筑”字样的广告牌，但未取得城市管理行政主管部门的设置许可。本院认为，中建房地产公司和人寿保险山东分公司签订的《济南市商品房买卖合同》，为双方的真实意思表示，亦不违反相关法律及强制性规定，合法有效。根据相关规定，户外广告设置应当取得市城市管理行政主管部门的设置许可，并在取得设置许可后，向工商行政管理部门申请办理户外广告登记手续。对于合同中约定的中建文化广场A座楼顶南面的广告位，人寿保险山东分公司并未提交相关的证据予以证明该广告设置取得合法的户外广告设置许可手续，故本院无法判令交付。对于人寿保险山东分公司要求中建房地产公司采取补救措施，拆除中建文化广场A座楼顶南面的广告标识，继续履行合同，交付中建文化广场A座楼顶南面广告位及要求中建房地产公司赔偿自应交付中建文化广场A座楼顶南面广告位之日起至起诉之日止的损失约50万元的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。若人寿保险山东分公司认为中建文化广场A座楼顶南面设置的“中国建筑”字样的广告牌存在违规行为，可向相关行政管理部门进行反映，并请求相关行政管理部门依法予以处理。人寿保险山东分公司可在中建文化广场A座楼顶南面的广告位取得合法的户外广告设置审批手续后，另行主张权利。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条、第一百四十二条的规定，判决如下：驳回原告中国人民人寿保险股份有限公司山东省分公司的诉讼请求。案件受理费人民币8900元，由原告中国人民人寿保险股份有限公司山东省分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长 王 东人民陪审员 张 美人民陪审员 马呈云二〇一七年七月二十四日书 记 员 郭 帅