山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终912号上诉人（原审被告）：于学新，男，1974年5月20日出生，汉族，住德州市德城区。委托诉讼代理人：孙恩旺，山东铜镜律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓艺，山东铜镜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张荣江（曾用名张军），男，1971年2月15日出生，汉族，住德州市临邑县。委托诉讼代理人：顾立新，山东九达律师事务所律师。原审第三人：德州振华建安集团有限公司，住所地山东省德州运河经济开发区东风西路66号中药材批发市场41号。法定代表人：张廷宝，该公司董事长。委托诉讼代理人：王雷，男，该公司职工。上诉人于学新因与被上诉人张荣江及原审第三人德州振华建安集团有限公司（以下简称振华公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省德州市陵城区人民法院（2019）鲁1403民初1239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。于学新上诉请求：1.撤销山东省德州市陵城区人民法院（2019）鲁1403民初1239号民事判决，并依法改判驳回张荣江的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由张荣江负担。事实和理由:1.一审判决认定双方约定的分包价是594804.72元错误。德州至邦工程造价咨询有限公司出具的德至基预字（2008）第19号施工图预算书并不是涉案工程报价及结算的依据，该预算书是发包方委托造价机构2008年5月28日出具，总造价5598275.58元（含税），在工程量、单价、项目方面存在多处错误。2008年6月10日，双方签订的合同价是5880230元（不含税），报价依据是涉案工程施工图，是双方根据施工图所作出的正确的预算价格，扣除税金，再进行让利，最终以包死价形式确定总价款为5880230元。一审判决以上述预算价作为双方约定分包价的依据显然缺少事实根据。一审时，于学新认为该预算书与本案无关，而一审判决却认定“通过庭审被告的陈述,协议书与施工合同约定的合同价款5880230元是(含税价),远远高于造价预算报告书中5598275.58元(不含税价),这是被告争取下来的。”该认定免除了张荣江本应承担的举证责任。2.一审判决认定于学新已付工程款数额错误。2009年3月10日，张荣江以借款形式自于学新在振华公司的账目中支取材料款5万元（承兑汇票），该款由振华公司财务人员记账，自于学新账目中付款，并非由振华公司直接付款，该笔款项原本是于学新支付给张荣江的工程款。2010年2月10日的两笔付款各五万元并非重复计算，而是分别支付的两笔工程款。一笔是2010年2月10日张荣江在振华公司财务于学新的账上支取5万元现金，向财务出具5万元的收据。同日于学新以银行转账的方式再次向张荣江支付5万元工程款。3.一审判决适用法律错误。一审时张荣江提交的录音证据不是原件，于学新对该证据的真实性未予认可，一审法院也未向于学新释明对该证据不予认可需要申请进行鉴定。一审判决对无法与原件核实是否一致的录音复制件予以认定，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条、第四十九条、第六十九条的规定。同时，一审法院违反《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，判决于学新承担全部案件受理费3086元错误。4.一审判决对未经庭审质证的张荣江提交的收据予以采信严重违反法定程序。一审时，张荣江没有提及公司经办人宋艳平签字的收据，更没有提交。在于学新对该证据毫不知情的情况下，一审法院却认定张荣江提交了经办人宋艳平签字的收据以证实偿还了2009年3月10日张荣江以借款形式支取的材料款5万元，显然对该证据采信错误。同时，一审判决对于学新提交的调取证据的申请未予处理径直作出判决，严重违反法定程序。张荣江辩称，1.一审判决认定事实清楚正确。（2008）第019号施工图预算书是本案工程报价及结算的依据，该预算书是由于学新交给张荣江的，双方约定按照预算书中水电暖工程预算价格进行施工、结算，且于学新诉称的2008年6月10日合同价格5880230元不含税没有依据，该合同中并没有注明合同价格不包含税款。所以该预算书的价格是唯一的结算依据，事后于学新也从未提出过不按预算书进行结算，双方也从没有进行重新结算，而且于学新已经支付了部分工程款。此外，关于2009年3月10日的5万元，是张荣江向振华公司的借款，借款用途也是材料，并未注明是于学新支付的博汇项目的工程款。张荣江在2011年4月26日已向振华公司偿还了该借款，加上利息一共是6万元（详见收据一份）。关于2010年2月10日的两笔款项，一份是收条，一份是汇款凭单，时间都是2010年2月10日，两笔款项属于同一笔，于学新将现金通过银行存入张荣江的账户，张荣江给其出具了收条。于学新的陈述不符合日常交易习惯，属于重复计算。2.一审判决适用法律正确。张荣江提交的录音日期是2017年7月7日，当时于学新自认还欠张荣江工程款12万元，在齐河县人民法院（2017）鲁1423民初2376号一案中，于学新对该录音的时间和真实性都予以认可，其在本案中又予以否认，违反诚信诉讼的原则，在没有充分反驳证据的情况下申请鉴定不符合法律规定。3.一审程序合法。一审中双方提交的证据能够充分证明案件事实，于学新也多次去振华公司进行查证。振华公司非国家机关单位，不属于人民法院调取证据的范围，应当由于学新自行举证。综上，请求二审人民法院驳回上诉，维持原判。振华公司述称，1.本案为于学新与张荣江之间的个人纠纷，振华公司不了解。2.于学新所称振华公司不配合调取账目，情况不属实。在诉讼过程中，于学新到振华公司财务一部查阅了其想要的财务凭证，因为振华公司在本案中与两当事人没有任何直接利害关系，查阅账目也不会损害振华公司的任何权益，振华公司没有理由不同意查阅账目。张荣江向一审法院起诉请求：1.判令于学新给付工程款324804.72元及利息；2.本案诉讼费用由于学新承担。张荣江为支持其诉讼请求提交证据一、临邑县丁庙村民委员会出具的证明信一份，证明张荣江曾用名张军；证据二、德智基预字【2008】第019号施工图预算书，证明该预算书由德州智邦工程造价咨询有限公司于2008年5月28日出具，预算书编制的范围是博汇金属有限公司陵县办公楼建筑安装工程。该工程施工预算结果是建筑面积6631.79平方米，总造价5598275.58元。其中建筑工程造价5003470.86元，水电暖安装造价594804.72元；证据三、陵县办公楼施工协议书，证明2008年6月3日甲方山东博汇高频焊管有限公司陵县分公司（以下简称博汇公司）与乙方振华公司签订协议书，于学新在乙方振华公司处签字，实际承包人为于学新。办公楼施工面积6607平方米，承包单价890元每平方，属于一次性包死价。甲方提供部分供材材料价格依照德智基预字【2008】第019号预算书的价格计算，总工程款5880230元；证据四、建设工程施工合同一份，证明2008年6月10日，甲方博汇公司与乙方振华公司又签订了制式合同，双方约定，工程名称为博汇金属有限公司陵县办公楼，地点在陵县开发区雨林店村南侧，施工范围为施工图纸、施工协议所约定的土建安装全部内容。金额为5880230元。合同第三部分专用条款第7条约定，项目经理于学新，该工程实际由于学新承包施工，专用条款第23条约定：合同价款见施工协议书；证据五、建筑给排水及采暖工程施工技术资料一册，证明于学新将该工程的水电暖安装工程承包给张荣江，张荣江包工包料，双方未签订书面合同仅口头约定。于学新按水电暖工程造价预算价格提取10万元的管理费。张荣江按预算施工图进行了全部施工，技术资料记录了施工过程，于2008年7月进场，2009年4月底完工，张荣江以张军的名义在技术资料上签字，并加盖振华公司施工专用章。德州瑞安工程监理有限公司验收合格并加盖技术专用章、监理工程师乔树荣签字；证据六、建筑电气工程施工技术资料一册，证明内容同证据五，证明电器安装全部完工并验收合格；证据七、齐河县人民法院（2017）鲁1425民初2376号判决书一份，证明于学新于2011年1月31日支付给张荣江4万元、2012年1月20日支付5万元、2014年1月28日支付7万元，共计16万元，该款为齐河项目工程款而不是本案项目的工程款；证据八、（2019）鲁14民终573号判决书一份，证明齐河县人民法院一审判决后于学新上诉，二审维持原判；证据九、电话录音、通话截图各一份，证明张荣江施工完毕后，于2017年7月7日与于学新就工程款支付情况进行对账，于学新承认还欠张荣江12万元。自2017年7月7日到起诉之日，没有超过3年的诉讼时效期间；证据十、收款收据13张，证明建设单位博汇公司对该项目付款3137291元，已将全部工程款支付给振华公司，振华公司开具了13张收款收据，双方已结算完毕。振华公司收到款项后，也将全部款项支付给了于学新，振华公司和博汇公司结算时，是按照包死价进行的结算，也没有进行审计。于学新也应当按照预算书确定的水电暖安装价格向张荣江支付工程款。于学新对证据一的真实性无异议；对证据二真实性无异议，证明目的有异议。该预算书不是振华公司和博汇公司签订合同和结算依据，而是博汇公司在振华公司报价前作的预算，工程量及单价、项目等多处存在错误，振华公司报价并未参照预算书，该证据与本案无关；对证据三真实性无异议，证明目的有异议。该协议与019号预算书无关；对证据四真实性无异议；对证据五真实性无异议，证明目的有异议。该证据仅证明已完工并验收合格，不能证明张荣江主张的于学新提取10万元管理费的承包方式；对证据六意见同证据五；对证据七真实性无异议，证明目的有异议。判决书中张荣江主张的16万元在本案中于学新并没有提交证据，主张16万元是本案的付款；对证据八真实性无异议；证据九不是原始录音，真实性不认可；证据十为复印件，其中一张没有加盖印章，真实性、关联性均有异议。振华公司对张荣江提交的上述证据一、二、三、四、五、六、七、八、十真实性无异议。其他证据与振华公司无关，不发表质证意见。于学新提交如下证据：证据一、建设工程施工合同、陵县办公楼施工协议书，证明承包的博汇金属有限公司陵县办公楼项目为包死价，总工程款5880230元，不含税；证据二、甲方供材数量及价格表，证明甲方供材金额2663187.43元；证据三、施工工程承包合同，证明振华公司将涉案工程承包给项目经理于学新，收取2%管理费；证据四、收据及转账凭证，证明已付张荣江工程款36.04万元。张荣江对证据一的真实性没有异议，证实该项目为包死价；对证据二甲方供材数量及价格表真实性没有异议。该表证实甲方供材金额2663187.43元，是博汇公司提供的建筑材料，用于土建工程，与水电暖安装用材没有关系。水电暖安装工程的建筑材料都是由张荣江自己提供，属于包工包料；对证据三的真实性没有异议；对证据四中于学新提供的付款凭证部分有异议。认可其中的20万元，对其余款项有异议。于学新欠张荣江工程款为：水电暖安装造价594804.72元-于学新提取管理费10万元-已付款20万元=294804.72元。振华公司对上述证据一、二、三的真实性无异议，认为证据四与本案无关。振华公司提交证据一、民事起诉状一份，证明2017年5月12日于学新向德城区人民法院起诉，自认涉案工程已经与振华公司结算完毕；证据二、民事调解书一份，证明于学新认可其所施工的所有项目产生的外欠及债务由于学新处理并承担由此产生的一切费用。张荣江对振华公司提交的证据真实性无异议，证明振华公司已经把案涉项目的工程款全部支付给于学新，于学新应按照预算书价格向张荣江支付。于学新对振华公司提交的证据真实性无异议。一审法院认定事实:博汇公司委托德州智邦工程造价咨询有限公司于2008年5月28日出具编号为德智基预字【2008】第019号博汇金属有限公司陵县办公楼造价预算报告书。预算书编制的范围是博汇金属有限公司陵县办公楼建筑安装工程。该工程施工预算结果是建筑面积6631.79平方米，总造价5598275.58元。其中建筑工程造价5003470.86元，水电暖安装造价594804.72元。2008年6月3日，甲方博汇公司与乙方振华公司签订协议书，该协议书约定办公楼施工面积6607平方米，承包单价每平方890元（扣税后），属于一次性包死价。总工程款5880230元。2008年6月10日，于学新以振华公司名义承包了博汇公司的陵县办公楼工程，签订建设工程施工合同，该合同约定合同价款为5880230元，主要条款均执行2008年6月3日协议书的约定。后于学新将该工程中的水电暖安装工程分包给了张荣江，张荣江包工包料对该工程进行施工，2009年4月30日全部竣工。另查明，于学新及振华公司均认可涉案项目工程款按合同约定博汇公司已全部支付给振华公司，振华公司全部支付给于学新。一审法院认为，本案的焦点问题为：一、张荣江的诉讼请求是否超过法律规定的诉讼时效。二、于学新应支付张荣江工程款的具体数额。关于焦点问题一，张荣江为证明其诉讼请求不超过法律规定的诉讼时效，提交了证据九2017年7月7日其与于学新的通话录音，经当庭播放，于学新认为通过观看手机上显示时间是2019年4月19日，不是原始录音，真实性不予认可。关于记载时间的问题，张荣江解释为换手机复制录音文件时，手机上显示时间发生了变化。张荣江的该解释符合生活常识。张荣江提交的（2017）鲁1423民初2376号判决书中的证据十三是2017年7月7日的通话录音，该录音于学新认可其真实性。在于学新未申请对张荣江提交的证据九通话录音进行鉴定以及未提交充分的反驳证据的情况下，一审法院对该证据的真实性予以确认。因此，张荣江的诉讼请求不超过法律规定的诉讼时效。关于焦点问题二，首先，本案中双方均认可博汇公司委托德州智邦工程造价咨询有限公司于2008年5月28日出具编号为德智基预字【2008】第019号博汇金属有限公司陵县办公楼造价预算报告书，2008年6月3日甲方博汇公司与乙方振华公司签订协议书，2008年6月10日于学新以振华公司的名义承包了案涉工程，签订建设工程施工合同。通过庭审于学新的陈述，协议书与施工合同约定的合同价款5880230元（含税价），远远高于造价预算报告书中5598275.58元（不含税价），这是于学新争取下来的。按照于学新陈述，是其先找张荣江确定36.04万元价款后，由于于学新施工不符合常规，而张荣江主张按照造价预算报告书中确定的水电暖安装造价594804.72元作为分包价，由张荣江支付于学新10万元管理费更符合情理。同时结合张荣江提交的通话录音证据，如果按照于学新所说分包价是36.04万元的话，其应该主张不欠张荣江工程款，但该录音中于学新多次明确提出还欠张荣江12万元工程款并要求对账，也就说明其明知自己支付张荣江的所谓36.04万元不够，进而说明涉案工程的分包价不是于学新所说的36.04万元。综上，双方之间约定分包价是594804.72元。其次，于学新应支付张荣江工程款为594804.72元，扣除10万元管理费还剩494804.72元。对于于学新提交已付张荣江工程款的明细情况双方争议的认定：2008年10月10日通过振华公司转付2万元，张荣江予以认可，一审法院予以采信；2008年11月30日，收据载明提管理费，从收款事由来看不能算作于学新支付的工程款；2009年3月10日的借条具备借条的基本要素，用途为“材料”，领导批示处由振华公司财务科负责人宋艳平的签字，张荣江称其向振华公司借的承兑汇票，并主张已于2011年4月26日连本金带利息偿还并提交经办人宋艳平签字的收据用以证明。张荣江提交的该收据具备证据的三性，是有效证据，一审法院予以采纳。于学新提交的借条不能算作其支付张荣江的工程款；2010年2月10日的两笔，张荣江认为是重复计算，从形式上看一份是收据，另一份是汇款凭单，时间都是2010年2月10日。按照张荣江陈述，是其先给于学新出具了5万元的收款收条，然后于学新向张荣江要取了银行账号，同日向张荣江账户存入5万元的现金。张荣江的陈述符合日常习惯，该两笔可以看作是于学新支付张荣江的一笔工程款；2011年1月30日的收据，张荣江有异议，但该收据上载明博汇项目，张荣江的异议没有证据支持，该证据可算作于学新支付的工程款；综上，于学新已支付张荣江工程款26万元，尚欠234804.72元。该事实清楚，证据确凿，一审法院予以确认。依照《中华人共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：一、于学新于本判决生效后十日内支付张荣江工程款234804.72元及利息（以234804.72元为基数，自2019年5月16日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止；以234804.72元为基数，自2019年8月20日起，按全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本息全部履行完毕之日止）；二、驳回张荣江的其他诉讼请求。案件受理费3086元，由于学新负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。于学新提交2019年11月27日其在指定的举证期限内给一审法官邮寄的调取证据申请，证明一审法官没有处理，径直作出了判决，一审判决程序违法。张荣江对证据的真实性没有异议，但认为于学新在2019年11月27日才寄出申请，在寄出申请前，最后一次开庭已经结束，双方都没有新的证据提交。一审判决的盖章日期是2019年11月27日，一审法官是在判决第二天才收到的申请书，于学新的申请超过举证期限。另外，只有在国家机关单位存在的证据，当事人无法调取的，人民法院才予以调取。本案中振华公司属于一般的企业单位，于学新也有代理律师，代理人也可以直接调取相关证据，因此其申请不符合法律规定。振华公司认为该证据与其无关，不发表质证意见。本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，首先，于学新与张荣江对案涉水电暖工程的价款并没有书面约定，于学新主张双方口头约定为36.04万元没有证据证明，而张荣江依据（2008）第019号施工预算书、陵县办公楼施工协议书、建筑给排水及采暖工程施工技术资料、建筑电气工程施工技术资料等证据，主张案涉工程价款属于一次性包死价，其已全部完工并验收合格，双方应按预算价594804.72元结算证据充分，符合常理，本院予以支持。其次，对于学新已支付的工程款数额，其中2009年3月10日的5万元，因张荣江提交的2011年4月26日的6万元收据载明收款事由为收回欠款，且有收款人振华公司财务人员签字，一审法院认定该6万元是张荣江偿还的借自振华公司5万元的借款本息，进而认定2009年3月10日的5万元并非于学新支付给张荣江的工程款并无不当，本院予以支持。对于于学新主张2010年2月10日支付两笔工程款各5万元，其中一笔是张荣江在振华公司财务于学新的账上支取5万元现金，于学新对此没有证据证明。一审法院依据张荣江向财务出具的5万元收据和于学新5万元的银行转账凭证，认定是张荣江出具收据后，于学新转账5万元符合情理，因此，于学新仅支付了一笔5万元工程款。再次，一审时张荣江提交的录音证据在（2017）鲁1423民初2376号案件中于学新认可其真实性，相同的证据在本案中于学新又不予认可，且未有相反证据予以反驳，一审法院对该证据的真实性予以采信并无不当。最后，于学新主张一审法院对张荣江提交的2011年4月26日收据未予质证属于违反法定程序，但二审时，本院组织双方对该收据进行了举证质证，并结合其他证据予以采信。至于于学新提交的调取证据申请，因不符合法定的人民法院依申请调取证据的范围，一审法院未予处理并无不当，不属违反法定程序。综上所述，于学新的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3086元，由上诉人于学新负担。本判决为终审判决。审判长 郑   卫   华审判员 高红梅审判员宋珊珊二〇二〇年四月二十日书记员 孙   雅   芳