云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云04民终69号上诉人（原审原告）：通海县云马扣件厂。经营场所：通海县纳古镇江通公路八公里处。经营者：张锦聪。委托诉讼代理人：朱琼，通海县纳古镇法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：黄良金，男，1967年2月19日生，汉族，住云南省曲靖市会泽县。委托诉讼代理人：黄兰兰（黄良金之女），住云南省曲靖市会泽县。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：丁维，云南阳源律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人通海县云马扣件厂（以下简称云马扣件厂）因与被上诉人黄良金劳动争议一案，不服云南省通海县人民法院（2019）云0423民初2226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。云马扣件厂上诉请求：维持原判第一、二项，撤销原判第三、四、五、六、七项，改判其公司无需支付黄良金经济补偿金2256.3元、未签书面劳动合同的二倍工资差额18050.4元、一次性伤残补助金49638.5元、一次性伤残就业补助金119700元、一次性工伤医疗补助金39900元、停工留薪期工资31588.2元、医疗费7649.5元、护理费960元、住院伙食补助费400元及劳动能力鉴定费300元。事实及理由：黄良金未签书面劳动合同不是其公司过错，是黄良金不愿签订劳动合同，故其公司不应支付未签书面劳动合同的二倍工资差额。2017年11月6日，黄良金违反规定未佩戴发放的防护眼镜，导致右眼被铁水烫伤，事后其公司积极配合治疗，并垫付11000元费用。但黄良金出院后未请假未上班，也未到公司领取11月工资1253元，故其公司不应支付经济补偿金2256.3元。且本案系因黄良金违反安全操作规程导致，公司已垫付11000元，不应再赔偿其他费用。另，原判载明黄良金认可计算经济补偿金的终止时间为2017年11月6日，则证明解除劳动关系的时间为2017年11月6日，而支付停工留薪期工资应以劳动关系存续为前提，那么2017年11月6日后就不存在停工留薪期工资。黄良金答辩同意原判。云马扣件厂向一审法院起诉请求：解除双方之间的劳动关系，由云马扣件厂除支付黄良金2017年11月未领取的工资外，无需向黄良金支付通海县劳动人事争议仲裁院通劳人仲案字[2019]第97号仲裁裁决中的各项赔偿费用。一审法院认定的事实：2017年6月，黄良金到云马扣件厂从事炼钢工作，双方约定黄良金的工资为计件工资，当月发放上月工资，黄良金在事故发生前的平均工资为4512.6元/月。黄良金在云马扣件厂工作期间，双方未签订书面劳动合同，云马扣件厂未为黄良金缴纳社会保险。2017年11月6日，黄良金在工作中右眼被溅入的铁水烫伤，被送至玉溪市人民医院住院治疗，其伤情诊断为：1、右眼烧伤；2、右眼角膜烧伤；3、右眼结膜烧伤。玉溪市人民医院眼科出院诊断书载明：“患者因上述疾病于2017年11月06日16时15分至2017年11月14日08时00分，在我科住院治疗，共住院8天，住院期间需要专人陪护，特此证明！”。2017年11月15日至2017年11月27日，黄良金在云南省第二人民医院住院治疗，其伤情诊断为：右眼角膜烧伤。黄良金两次住院治疗，共支出医疗费7649.5元，黄良金出院后未到云马扣件厂上班，亦未领取2017年11月6日事故发生前11月份的计件工资1253元。事故发生后，云马扣件厂共向黄良金支付了11000元的费用。之后，黄良金向通海县劳动人事争议仲裁院申请确认与云马扣件厂存在劳动关系。2018年4月23日，通海县劳动人事争议仲裁院作出通劳仲案字（2018）第35号仲裁裁决：“申请人黄良金与通海县云马扣件厂存在事实劳动关系。”2018年11月8日，玉溪市人力资源和社会保障局作出（2018）1500号《认定工伤决定书》，认定黄良金受到的事故伤害属于工伤，黄良金支出工伤鉴定费300元。2019年5月9日，玉溪市劳动能力鉴定委员会作出玉劳鉴[2019]68号《关于因工伤残鉴定结论的通知》：黄良金因工伤致残程度达到工伤八级。2019年8月21日，黄良金作为申请人以云马扣件厂为被申请人向通海县劳动人事争议仲裁院提交劳动争议仲裁申请，请求：1、裁决申请人与被申请人解除事实劳动关系；2、裁决被申请人支付尚欠申请人的工资1253元；3、裁决被申请人支付申请人医疗费7649.5元、护理费2000元、住院伙食补助费2000元、鉴定费300元，合计：11949.5元；4、裁决被申请人支付申请人停工留薪期间的工资84000元；5、裁决被申请人支付申请人八级伤残工伤待遇：一次性伤残补助金77000元、一次伤残就业补助金119700元、一次性工伤医疗补助金39900元，合计：236600元。6、裁决被申请人支付申请人解除劳动合同经济补偿金7000元；7、裁决被申请人支付申请人未签订书面劳动合同二倍工资49000元。2019年9月12日，通海县劳动人事争议仲裁院作出通劳人仲案字[2019]第97号仲裁裁决：“一、解除申请人与被申请人的劳动关系，由被申请人支付申请人经济补偿金4512.6元；二、由被申请人支付申请人2017年11月未领工资1253元；三、由被申请人支付申请人医疗费7649.5元、住院伙食补助费550.67元、劳动能力鉴定费300元，合计8500.17元；四、由被申请人支付申请人停工留薪期间工资54151.2元；五、由被申请人支付申请人一次性伤残补助金49638.6元、一次性伤残就业补助金119700元、一次性工伤医疗补助金39900元，合计209238.6元；六、由被申请人支付申请人在职期间的双倍工资差额22563元。一至六项金额总计300218.57元，扣除被申请人已支付的11000元，被申请人应支付申请人289218.57元（大写人民币贰拾捌万玖仟贰佰壹拾捌圆伍角柒分）。”云马扣件厂不服该仲裁裁决，于2019年9月23日提起诉讼。一审法院认为，双方争议焦点为：一、云马扣件厂应否支付黄良金解除劳动关系后的经济补偿金及未签订书面劳动合同的二倍工资；二、工伤保险待遇。关于焦点一，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。”黄良金以云马扣件厂未为其缴纳社会保险费及未签订书面劳动合同，要求解除劳动关系并支付经济补偿及未签订书面劳动合同两倍工资，符合法律规定，予以支持。黄良金于2017年6月至云马扣件厂工作，2017年11月6日至2017年11月27日因工伤住院治疗，被鉴定为八级工伤，在工伤治疗期间其劳动关系尚未解除。庭审中，黄良金认可计算经济补偿金、二倍工资的终止时间为2017年11月6日，系其对自己民事权利的处分，予以准许。因此，黄良金主张经济补偿金的计算期间为2017年6月至2017年11月6日，不满6个月，故云马扣件厂应当向其支付半个月工资标准的经济补偿金。黄良金离职就医前的平均工资为4512.6元，故其解除劳动关系的经济补偿金为：4512.6元/月×0.5月=2256.3元；二倍工资为：4512.6元/月×4月=18050.4元。关于焦点二，工伤保险待遇是指工伤职工、工亡职工亲属依法应当亨受的赔偿项目和标准。未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”本案中，云马扣件厂未为黄良金缴纳工伤保险费，因此，云马扣件厂应当按照法律规定自行承担黄良金的工伤费用。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资……；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《云南省实施办法》（云政发[2011]255号）第三十九条规定：“七级至十级伤残职工，劳动合同期满终止或者职工本人提出解除劳动合同的，用人单位可以与其解除或者终止劳动关系。由用人单位按照解除或者终止劳动关系时，统筹地区上年度职工月平均工资为基数支付一次性伤残就业补助金。标准为：七级22个月、八级18个月……。由工伤保险基金按照解除或者终止劳动关系时，统筹地区上年度职工平均工资为基数支付一次性工伤医疗补助金。标准为：七级8个月、八级6个月……。”本案中，黄良金因工致残被鉴定为八级伤残，2018年度玉溪市职工月平均工资为6650元，黄良金月平均工资为4512.6元，故其一次性伤残补助金为：4512.6元/月×11月=49638.6元；一次性伤残就业补助金为：6650元/月×18月=119700元；一次性工伤医疗补助金为：6650元/月×6月=39900元。黄良金因工伤住院治疗，依照《工伤保险条例》第三十条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。”故对其主张云马扣件厂支付医疗费7649.5元予以支持。对于黄良金因工伤，在工伤停工留薪期内的福利待遇及停工留薪期护理及住院期间的伙食补助。依照《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月……。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”停工留薪期间自工伤发生次日起算，停工留薪期分为不稳定期和恢复期（含康复治疗），不稳定期是停工留薪期的前期阶段，指工伤或者患职业病人员在初诊医院抢救治疗时间内伤情尚未稳定，可随时发生影响愈后变化的时期；恢复期是指工伤或者患职业病人员经治疗伤情平稳，逐渐恢复好转的时期。因黄良金的劳动能力鉴定结论并未注明其工伤的停工留薪期，故参照《云南省工伤职工停工留薪期分类目录》确定其停工留薪期。黄良金因工伤导致：1、右眼烧伤；2、右眼角膜烧伤；3、右眼结膜烧伤，参照《云南省工伤职工停工留薪期分类目录》，其因工伤停工留薪期酌情确定为7个月，故黄良金停工留薪期内的工资为：4512.6元/月×7月=31588.2元。黄良金在玉溪市人民医院2017年11月6日至2017年11月14日住院治疗期间，经医院证明需要专人陪护，故根据其伤情，并参照护工护理费标准酌情支持护理费960元。对其主张的住院伙食补助费，参照云南省人力资源和社会保障厅《关于省直管理单位工伤职工住院伙食补助费和统筹地区以外就医交通食宿费标准的通知》，确定黄良金住院治疗期间的伙食补助费为每天20元，黄良金在玉溪市人民医院住院治疗8天，在云南省第二人民医院住院治疗12天，故黄良金住院治疗期间的伙食补助费为：（8+12）天×20元/天=400元。遂判决：“一、解除原告通海县云马扣件厂与被告黄良金的劳动关系。二、原告通海县云马扣件厂支付尚欠被告黄良金的工资1253元。三、原告通海县云马扣件厂支付被告黄良金解除劳动关系的经济补偿金2256.3元。四、原告通海县云马扣件厂支付被告黄良金未签订书面劳动合同的二倍工资18050.4元。五、原告通海县云马扣件厂支付被告黄良金一次性伤残补助金49638.6元；一次性伤残就业补助金119700元；一次性工伤医疗补助金39900元，合计：209238.6元。六、原告通海县云马扣件厂支付被告黄良金医疗费7649.5元、护理费960元、住院伙食补助费400元及劳动能力鉴定费300元，合计：9309.5元。七、原告通海县云马扣件厂支付被告黄良金停工留薪期内的工资31588.2元。上述第二至七项金额总计271696元，扣除原告通海县云马扣件厂已支付的11000元，原告通海县云马扣件厂还应支付被告黄良金260696元，于本判决生效后十日内付清。”二审中，双方均未提交新证据。经审理，二审查明的案件事实与一审认定相一致，本院予以确认。本院认为，云马扣件厂对解除双方劳动关系及支付尚欠黄良金工资1253元无异议，本院予以确认。综合双方诉辩意见，总结本案争议焦点为：1、云马扣件厂应否支付黄良金未签书面劳动合同的二倍工资差额及经济补偿金，如应支付，金额如何认定？2、云马扣件厂应否支付黄良金相应的工伤保险待遇，如应支付，金额如何认定？关于焦点一，对于未签书面劳动合同的二倍工资差额，《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款规定：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。”依据上述法律规定，云马扣件厂作为用人单位，应履行与劳动者订立书面劳动合同的义务，因云马扣件厂未与黄良金订立书面劳动合同，故应支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，一审结合黄良金的工作时间和平均工资计算二倍工资差额为18050.4元并无不当。对于经济补偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……。”本案中，云马扣件厂未为黄良金缴纳社会保险，黄良金可依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条要求云马扣件厂支付经济补偿金，一审结合黄良金在云马扣件厂工作的时间及平均工资计算经济补偿金为2256.3元并无不当。关于焦点二，《工伤保险条例》第三十条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。”第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”本案中，黄良金在工作中受伤，经玉溪市人力资源和社会保障局认定为工伤，应享受相应的工伤保险待遇，但因云马扣件厂未为其购买社会保险，云马扣件厂应按《工伤保险条例》的规定支付相应的工伤保险待遇。关于一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，黄良金因工致残达八级，一审结合2018年度玉溪市职工月平均工资以及黄良金的平均工资，计算以上费用分别为49638.6元、119700元、39900元并无不当。关于停工留薪期工资，《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月……。”本案中，云马扣件厂认为黄良金认可计算经济补偿金的终止时间为2017年11月6日，则解除劳动关系的时间为2017年11月6日，而支付停工留薪期工资应以劳动关系存续为前提，那么2017年11月6日后就不存在停工留薪期工资。经审查，黄良金要求计算经济补偿金至2017年11月6日系其对自己权利的处分，不能以此为依据认定停工留薪期，故对云马扣件厂的该项主张不予采信。因黄良金的劳动能力鉴定结论未注明其工伤的停工留薪期，原审结合黄良金的伤情并参照《云南省工伤职工停工留薪期分类目录》确定停工留薪期为7个月，计算黄良金停工留薪期工资为31588.2元并无不当。关于一审计算黄良金的医疗费7649.5元、护理费960元、住院伙食补助费400元、劳动能力鉴定费300元，云马扣件厂对金额无异议，本院予以确认。综上，云马扣件厂的上诉请求不成立，予以驳回。原判正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由通海县云马扣件厂负担。本判决为终审判决。审判长  黄延林审判员  龚 辉审判员  殷红珍二〇二〇年四月二日法官助理龚旭书记员张静