湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终3563号上诉人（原审被告）：湖南澳海房地产开发有限公司，住所地湖南省长沙市望城区月亮岛街道银星路999号。法定代表人：何平平，董事长。委托诉讼代理人：李进浩，男，1991年6月20日出生，汉族，住江西省萍乡市安源区，系公司员工。被上诉人（原审原告）：谌晨曦，女，1990年6月20日出生，汉族，住湖南省新邵县。委托诉讼代理人：鲍宇辉，广东诚公（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴幻，广东诚公（长沙）律师事务所实习律师。原审被告：长沙尚同家有房地产经纪有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区枫林路58小镇A1-108室。法定代表人：曾东阳，总经理。委托诉讼代理人：尹丽丽，湖南融城律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗智军，湖南融城律师事务所律师。上诉人湖南澳海房地产开发有限公司（以下简称澳海公司）因与被上诉人谌晨曦及原审被告长沙尚同家有房地产经纪有限公司（以下简称尚同家有公司）服务合同纠纷一案，不服湖南省长沙市望城区人民法院作出的（2019）湘0112民初6686号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人澳海公司上诉请求：1、请求撤销一审判决；2、依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：1、上诉人并非本案《尚同家有服务协议》的签订主体及收费主体，非本案适格主体。《尚同家有服务协议》的“优惠内容”处为空白，未填写任何内容，上诉人理解《尚同家有服务协议》无优惠实属正常不过，并无不当。《澳海澜庭项目外围销售代理合同》实际上和在法律意义上是居间服务合同、经纪服务合同性质。尚同家有公司在未获得澳海公司对优惠的授权和确认的情况下，私自对客户承诺优惠而无法实现导致退还6000元经纪服务费，应由尚同家有公司承担法律责任和合同违约责任。被上诉人可自由选择是否参加中介公司团购服务，未参与中介公司团购服务的客户也能购买61栋房屋，不存在捆绑销售情形，也不符合捆绑销售的法律规定情形。故一审法院事实认定严重错误，也并非一审法院所认定的捆绑销售房屋，只有缴纳了6000元经纪服务费才能取得选房资格。2、原审法院适用法律错误。一审适用的依据为上诉人与尚同家有公司是否存在捆绑销售、侵犯消费者自主选择权，变相涨价，适用法律错误。根据《反垄断法》关于捆绑销售主体是具有市场支配地位的垄断企业，上诉人澳海公司只是一个普通的开发商，周边有大量楼盘可供被上诉人或客户自主选择购买，故一审法院认定符合法律规定捆绑销售情形的法律适用错误，应依法撤销。综上，一审法院事实认定不清，法律适用错误，恳请二审法院查明案件事实后依法改判支持上诉人的所有上诉请求。被上诉人谌晨曦答辩称：1、上诉人在未取得商品房预售许可证的情况下违规销售，为规避法律规定而采取委托尚同家有代理销售，并以所谓的“网络优先选房”的方式掩盖违规销售行为，套住客户，捆绑销售。2、上诉人变相提高房屋售价，以尚同家有名义代为收取购房者服务费，冲抵应付尚同家有公司的销售佣金，更参与服务费分配，谋取不当得利。3、尚同家有公司仅是为上诉人代收服务费的单位，实际是上诉人置业中心的员工直接向被上诉人推介选房优惠活动，且收费均在上诉人置业中心进行或通过转账支付给上诉人的员工。4、长沙市发展改革委员会、长沙市住房和城乡建设委员会《关于进一步规范我市商品房销售价格行为的通知》对商品房销售价格作出了规定，上诉人与尚同家有公司在商品房销售价格之外另行收取服务费，侵害了消费者合法权益，且违反长沙市政府关于房地产市场监管的政策。请求驳回上上诉，维持原判。原审被告尚同家有公司述称：1、6000元收与不收，收多收少的决定权完全在于开发商澳海公司的一念之间，与尚同家有公司没有任何关系。该6000元是澳海公司的员工即置业顾问向各购房客户收取的，与尚同家有公司无关。根据《澳海澜庭项目外围销售代理合同》第七条第1、2款之约定，尚同家有公司受澳海公司委托，代为销售澳海澜庭的佣金是房屋成交总价的一定比例，结算方式是澳海公司向购房客户收取的6000元每套先作为佣金支付给尚同家有公司，扣除该笔款项后剩余佣金月结。2、6000元不是中介服务费，而是保证金，澳海公司是本案适格的主体，作为选房保证金，澳海公司应当返还。3、澳海公司既不是尚同家有公司的唯一合作商，尚同家有公司也不是澳海公司唯一的销售代理商，双方均没有垄断地位，购房客户自愿签订《选房承诺书》，澳海澜庭也非该地区唯一楼盘，购房客户买房具有充分选择权，因此《选房承诺书》有效，对购房者具有约束力，本案不存在捆绑销售行为。综上，不应由尚同家有公司退还6000元，即使由尚同家有公司退还，尚同家有公司也有权向澳海公司追偿，恳请二审法院依法判决。谌晨曦向一审法院提出诉讼请求：一、请求判令澳海公司、尚同家有公司返还谌晨曦购房保证金6000元及资金占用损失568元（按人民银行同期贷款利率，自2017年7月16日起算，暂计算至2019年7月14日，后续资金占用损失计算至实际还款之日止）；二、请求判令澳海公司、尚同家有公司承担本案的全部费用。一审法院经审理查明：2017年7月，澳海公司与尚同家有公司签订《“澳海澜庭”项目外围销售代理合同》，合同约定：甲方（甲方为澳海公司，下同）为“澳海澜庭”项目开发商，现委托乙方（乙方为尚同家有公司，下同）为该物业外围销售代理方，代理物业为长沙澳海澜庭项目所有在售物业，代理期限为2017年7月1日至2017年12月31日，甲方向乙方支付的销售代理费标准如下：若乙方当月成交低于30套的，当月按该套物业成交总价的1.5%为代理佣金，当月乙方公司成交达到30套以上（含30套），则佣金标准提高至所有转介成交房屋总价的2.0%；结算方式：乙方客户认购时的6000元/套的团购费付至乙方（此费用包含在成交佣金中），根据乙方成交套数、占比、金额减去已收团购费用，余下的部分佣金月结，每月1日为结算日，对上一个结算月进行结算，结算后20日内，甲方转账至乙方指定账户内。2017年7月16日，谌晨曦因购房需要来到澳海公司售楼部与尚同家有公司签订《尚同家有服务协议》，协议约定，今收到谌晨曦服务费6000元，您即可享受尚同家有独家购房优惠及服务，优惠楼盘为澳海澜庭。同时协议中特别说明：本服务协议亦视为您的购房优惠确认及缴费凭证，您享受的购房优惠将于购房时从所购房屋的总价中一次性抵扣，不兑换现金或找零，您成功购房后已收取的服务费将不再退还。谌晨曦向尚同家有公司支付6000元，尚同家有公司向谌晨曦出具收据。之后，谌晨曦通过乐居选房平台进行微信选房，谌晨曦选房成功后，与澳海公司签订了《长沙市望城区商品房买卖合同》，合同约定房屋单价为6424元/㎡，总价为654156元，谌晨曦根据购房合同约定支付了全部购房款。谌晨曦向澳海公司所购房屋没有享受相应的优惠活动。2019年11月4日，谌晨曦诉至该院。一审法院认为：尚同家有公司与谌晨曦签订《尚同家有服务协议》并收取了相关费用，协议约定谌晨曦可享受尚同家有独家购房优惠及服务，优惠楼盘为澳海澜庭，协议中载明谌晨曦享受的购房优惠将于购房时从所购房屋的总价中一次性抵扣。谌晨曦向尚同家有公司支付6000元费用后与澳海公司签订了《长沙市望城区商品房买卖合同》，谌晨曦根据购房合同约定支付了全部购房款，实际并未享受到所谓的购房优惠及抵扣，尚同家有公司应当返还6000元费用。尚同家有公司接受澳海公司委托，与澳海公司签订《“澳海澜庭”项目外围销售代理合同》，在本系列案件中共同捆绑销售房屋，要求只有交纳6000元保证金才能取得澳海公司开发的房屋选房资格，澳海公司并要求购房者签订网络选房承诺书承诺将6000元保证金自动转为网络选房服务费，侵犯了不特定消费者的自主选择权，其实质上是变相涨价，共同侵害了谌晨曦的合法权益，故澳海公司对尚同家有公司应返还的6000元承担连带返还责任。关于谌晨曦主张由澳海公司、尚同家有公司支付资金占用损失的诉讼请求没有法律依据，该院不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、长沙尚同家有房地产经纪有限公司、湖南澳海房地产开发有限公司于判决生效后五日内向原告谌晨曦返还6000元；二、驳回谌晨曦的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，因适用简易程序减半收取25元，由长沙尚同家有房地产经纪有限公司、湖南澳海房地产开发有限公司负担。当事人在本院二审期间未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，尚同家有公司与澳海公司签订《“澳海澜庭”项目外围销售代理合同》，与谌晨曦签订《尚同家有服务协议》，收取谌晨曦6000元保证金后，谌晨曦可享受尚同家有公司独家购房优惠及服务，优惠楼盘为澳海澜庭，协议中载明谌晨曦享受的购房优惠将于购房时从所购房屋的总价中一次性抵扣。从上述合同及协议来看，不管是尚同家有公司还是澳海公司，对收取谌晨曦6000元保证金（网络选房服务费）双方是有合意的。而且在澳海公司未取得预售许可证的情形下，只有交纳6000元保证金才能取得澳海公司开发的房屋选房资格，澳海公司并要求购房者签订网络选房承诺书承诺将6000元保证金自动转为网络选房服务费，对购房者人为设置门槛，不仅违反相关政策，其实质为实施捆绑销售，侵犯了不特定消费者的自主选择权，侵害了谌晨曦的合法权益，而且谌晨曦亦未享受到购房优惠和服务。一审判决澳海公司、尚同家有公司共同承担返还谌晨曦6000元，并无不当。澳海公司上诉主张其不是适格主体未实施捆绑销售不应承担返还责任的理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人澳海公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审诉讼费50元，由上诉人湖南澳海房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  侯祥伟审判员  孟庚秋审判员  邓 安二〇二〇年四月七日书记员  李雪青附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。