广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终750号上诉人（原审被告）：深圳市中之旅国际旅行社有限公司，住所地深圳市罗湖区南湖街道深南东路中建大厦9楼905室。法定代表人:刘平飞，总经理。委托诉讼代理人：戴博，广东都源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东风行国际旅行社有限公司，住所地广州市越秀区中山一路57号二十六层2602-2603房。法定代表人：叶剑琼，总经理。委托诉讼代理人：周庆元，广东连越律师事务所律师。上诉人深圳市中之旅国际旅行社有限公司（以下简称中之旅有限公司）因与被上诉人广东风行国际旅行社有限公司（以下简称风行有限公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初3773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。中之旅有限公司的法定代表人刘平飞及委托诉讼代理人戴博，风行有限公司的委托诉讼代理人周庆元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中之旅有限公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判中之旅有限公司不承担赔偿责任；2.风行有限公司承担本案一审、二审诉讼费。事实与理由：（一）一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.一审法院认为风行有限公司提交了其与港中旅（广东）国际旅行社有限公司（以下简称港中旅公司）之间的相关合同、发票等证据证明损失已经实际产生，属于认定事实错误。(1)风行有限公司为了本案诉讼，与案外人港中旅公司制作相关的合同、发票来主张其实际损失，该组证据是在起诉之后制作，不能被采信。(2)在未明确中之旅有限公司的违约责任的情形下，风行有限公司私自向港中旅公司支付违约金，不符合常理。即便风行有限公司需要向案外人港中旅公司承担违约责任，也应该在确认中之旅有限公司的违约责任之后。(3)从风行有限公司提供的发票来看，其向案外人港中旅公司支付的费用不属于违约金，与本案无关。如果风行有限公司承担的是违约责任，则案外人港中旅公司不可能向其开具“旅游服务、团费”发票。从庭审过程中，风行有限公司确认其与港中旅公司有多年业务往来，且双方存在未结清账款。因此，风行有限公司向港中旅公司支付的30万元与本案无关，是其与港中旅公司的其他业务往来。如果风行有限公司是支付违约金，按照发票的有关规定，在没有发生购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动的情况下，因对方未履行合同而导致违约收取的违约金，不是经营活动，不属于开具发票的范围。风行有限公司与案外人港中旅公司涉嫌虚开增值税专用发票，建议法院移送公安机关处理。综上，本案风行有限公司无证据证明其实际损失，一审法院认定事实错误。（二）本案中之旅有限公司承担的违约责任明显过高。首先，中之旅有限公司与魏徐春、石艳艳、魏舒婷签订的《出境旅游合同》中约定的旅游费用为32300元，中之旅有限公司与风行有限公司签订的委托接待协议书约定的金额为29460元且中之旅有限公司已经支付了29460元的合同费用，中之旅有限公司在案涉旅游合同中所获取的预期利益金额仅为2840元。风行有限公司在案涉合同中获取预期利益金额为29460元。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，法院可结合多项因素，依据公平、诚实信用原则对违约金予以调整。本案魏徐春、石艳艳、魏舒婷出境后是由风行有限公司未经中之旅有限公司同意，私下委托案外人港中旅公司提供具体的旅游服务，中之旅有限公司作为委托人并无欺诈或重大过失，其将游客出境手续交付给风行有限公司后，其委托合同义务已经全部履行完毕，而游客滞留境外并非是由于中之旅有限公司的行为所造成，中之旅有限公司没有任何过错。相反，风行有限公司在未取得中之旅有限公司的同意下私自委托案外人港中旅公司提供具体的旅游服务，具有明显的过错。因此，结合案涉合同的金额、双方履行合同的情况、预期利益等，中之旅有限公司承担的违约责任明显过高。综上，一审认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院予以改判。风行有限公司辩称，（一）双方合同约定若发生有人滞留国外，中之旅有限公司应承担每人10万元的赔偿，该约定并不违反法律强制性规定，对双方均有约束力。本案已发生了三人滞留国外的事实，同时也收到了领事馆对出团社的警告处分，影响到后续企业出团及商业信誉。至于风行有限公司是否支付相应的款项，港中旅公司收到该款项后如何做账处理均与中之旅有限公司及本案的争议事实无关，属于两个不同的法律关系，也并不因为风行有限公司是否向港中旅公司承担了赔偿责任，而可以豁免中之旅有限公司应当承担的责任，两个不同的法律关系不能混淆处理。双方的争议应当结合合同的具体约定进行处分。（二）针对中之旅有限公司的违约金问题，风行有限公司认可一审法院有关违约金是否过高的认定，不再重复。综上，请求二审法院驳回中之旅有限公司的上诉请求，维持原判。风行有限公司向一审法院起诉请求：1.中之旅有限公司承担出境游客滞留不归的违约责任，向风行有限公司支付300000元违约金；2.中之旅有限公司承担律师费50000元；3.本案诉讼费、保全费由中之旅有限公司承担。一审法院认定事实：中之旅有限公司提交了编号为LS-20181130-8767104《出境旅游合同》的打印件，载明旅游者为魏徐春等3人，旅行社为中之旅有限公司，请旅游者务必通过出境社提供的POS终端刷卡消费，或将款项汇至“蚂蜂窝平台（已支付）”的企业账户；按照合同约定随团完成旅游行程，配合领队人员的统一管理，遵守我国和旅游目的地国家（地区）的法律、法规和有效规定，不携带违禁物品出入境，不参与色情、赌博的涉毒活动，不得在境外非法滞留，不得擅自分团、脱团；线路名称为广州直飞澳洲大堡礁8天6晚精彩之旅，出发时间为2018年12月7日，结束时间为2018年12月14日，共8天6晚；成人11000元/人，导游/领队服务费640元/人，合计32300元；旅游费支付方式为蚂蜂窝支付（已支付），旅游费用支付时间为2018年11月22日等。风行有限公司认为中之旅有限公司并未提交《出境旅游合同》的原件，且风行有限公司并非系该合同的当事人，该合同对风行有限公司无拘束力，风行有限公司与案涉石艳艳、魏徐春、魏舒婷三人之间也并未形成直接的旅游服务合同关系。2018年12月7日，风行有限公司（乙方、接待社）与中之旅有限公司（甲方、组团社）签订《委托接待协议书》，约定双方就甲方委托乙方接待旅游团队（含散客）的业务达成以下协议：一、委托确认及接待：1.甲方须以书面形式向乙方委托承办旅游计划，应注明：旅游日期、具体行程、人数及名单等内容，乙方在收到甲方委托后24小时回复是否接待此团队；2.乙方在每批团队出发前3天向甲方提供接待计划书，接待计划书应包括：团号、人数、旅游者名单、用房间数、委托代订项目、接待标准、具体日程安排、特别要求、费用等内容，甲方应在24小时内确认，经甲方同意后，由双方委托授权的人员签署并盖单位章确认；……二、团款的结算方式：1.甲方所有交乙方接待的散客出发3天以内将该团综合费用的100%用电汇或现金支付给乙方；2.甲方所有交乙方接待的团队出发前付100%的团款；三、责任条款：……5、游客在境外游览期间，由于自身原因（例如：生病等原因），希望终止游览计划时，甲方应及时告知乙方，三方（甲乙双方及客人）协商后，双方旅行社领队代表与客人签订变更协议，并协助客人办理返程相关事务；如游客擅自离团或不参加计划内的某项团队活动，不能按事先行程规定同团入境而造成的一切损失（例如：日本游、韩国游、澳洲游等出现的滞留不归现象），乙方有权扣下客人交纳的保证金弥补所造成的相关损失；擅自离团或不参加计划的游客视为自动放弃享受旅游服务的权利，所交费用不予退还，其他后果由游客自行承担；……11.双方公司有权发放计划、确认及签字的团队操作人员名单及签字样本为合同附件附后；12.此协议须双方在一个月内签订完成，且需双方公司法人代表签字并盖公章方为有效等。风行有限公司在乙方一栏加盖了该公司的合同专用章；中之旅有限公司在甲方一栏加盖了该公司公章，签约代表人马彩娟签名确认。另外，上述合同附件1为《甲方业务联系人及联系方式》，载明中之旅有限公司的业务联系人为马彩娟、孙艳，职务均为销售；业务往来确认章样式为“深圳市中之旅国际旅行社有限公司业务一部确认章”（以下简称“业务一部确认章”）；中之旅有限公司在下方甲方一栏上加盖了该公司的公章予以确认，委托代理人马彩娟签名确认。附件2为《乙方业务联系人及联系方式》，载明风行有限公司的业务联系人为冯谏芳、丘露平；业务往来确认章样式为“广东风行国际旅行社有限公司业务专用章”。风行有限公司向中之旅有限公司发出《收款通知单》，载明客人名称为中之旅有限公司，联系人为马彩娟，订单号为2018-11-22，人数为3人，线路为澳礁8天；成人基本团费9180元，小费640元；总团费29460元；未收29460元；1.出团日期：2018年12月7日，澳礁8天，广州往返；2.团队机位定金：3000元/人×3=9000元（以上定金可冲抵该团团费，机位定金不能取消或退款；恕不退还）；3.团队客人保证金：签担保每人50000元；4.团队余款请于出团前付清等；风行有限公司加盖了该公司的业务专用章，代表人雷茉莉签名；乙方加盖了“业务一部确认章”，代表人马彩娟签名。2018年11月26日，中之旅有限公司向风行有限公司转账支付9000元定金，摘要内容为“马彩娟付12月7日团款”。2018年12月6日，中之旅有限公司向风行有限公司转账支付20460元团费余款，摘要内容为“马彩娟付12月7日团款”。中之旅有限公司共计向风行有限公司支付了团费29460元。2018年12月7日，风行有限公司向中之旅有限公司发出《送签及开票确认书》，内容为收到中之旅有限公司交来石艳艳等3位客人签证资料，此团暂定于2018年12月7日出发前往澳洲8天团，客人做澳大利亚的ADS签证，请中之旅有限公司在此确认书上签字并盖章确认，请于当日签字盖章后回传至风行有限公司，以便风行有限公司如期送签；所有需要风行有限公司作担保的客人，必须在出国前签署风行有限公司给予的担保函，如果领事馆需要风行有限公司为客人做特殊的额外担保，中之旅有限公司要向风行有限公司支付防滞留保证金，防滞留保证金的金额为每人人民币100000元；客人出签后出团前必须将担保函原件交至风行有限公司；中之旅有限公司必须在领取护照当天或出团前将担保函原件交至风行有限公司；请仔细核对客人行程、客人姓名；名单如下：石艳艳、魏徐春、魏舒婷；以上细节请认真阅读后确认回复签名并盖章，一经确认风行有限公司必须按以上的细节执行等。中之旅有限公司在确认方一栏上加盖了“业务一部确认章”，代表人马彩娟签名确认。其后，中之旅有限公司将上述《送签及发票确认书》传真给风行有限公司。风行有限公司提交了石艳艳、魏徐春、魏舒婷三人的护照复印件。2018年12月7日，中之旅有限公司向风行有限公司提交《不可撤消担保书》（“消”为笔误，应为“销”），内容为兹有我司石艳艳等三人委托贵司办理澳大利亚团队旅游签证，我司担保以下客人按时回国，不会滞留，在澳大利亚期间及返回中国后不得以任何理由改签或延长签证，并保证其按时返回中国；为保证客人能按时回国，不滞留境外，我司自愿为客人提供担保，若出现客人滞留不归的情况，我司愿承担以下担保责任：1.向贵司签字盖章联保，团中每人的防滞留保证金的金额为每人100000元，共计300000元，此文本为我司负责人签字、公司盖章担保，但如果出现有人滞留不归等，我司将付每人100000元的罚金；客人出签后出团前必须将担保函原件交至贵司；我司保证接到贵司通知后五日内付清此款，如果未能付清此款我司愿意承担连带担保责任；2.向贵司支付因客人滞留不归、擅自、延期返国等现象而引起的一切费用，包括但不限于境外移民局的遣送费和中国公安机关的办案费，因本担保书而产生的诉讼费、律师费、差旅费等；3.赔偿贵司因客人滞留不归、擅自延期返国等现象而产生的经济损失，根据但不限于外国领事馆因客人滞留不归，延期返国等现象而减少或停止贵司签证业务而引起的营业业务利润损失；4.赔偿贵司因客人滞留不归产生的一切连带名誉损失；我司已清楚明白地了解本担保书所负有的责任，一旦担保实现，我司放弃对担保书提出任何抗辩的权利；本担保书从签字之日即生效；下方列明了客人姓名为石艳艳、魏徐春、魏舒婷，以及性别、护照号码、出生日期等信息。中之旅有限公司加盖了“业务一部确认章”，中之旅有限公司的代表人马彩娟签名确认。2018年12月14日，梁星明出具《证明》，内容为：“兹有澳洲团队CAN-181207-AC8D-A在2018年12月7日抵达布里斯班国际机场，团队通过移民局后领队发现客人石艳艳、魏舒婷、魏徐春消失，为此团队在机场等候，领队和导游寻找该三名客人一个半小时，直到2018年12月14日团队走完全部行程乘坐飞机CZ326离开澳洲境内回国，石艳艳、魏舒婷、魏徐春三个客人都不在团里且没有随团上飞机回国”。另外，风行有限公司提交了由Ｃｈｉ×××＠ｄｆａｔ.ｇｏｖ.au于2019年1月2日发给ｔｒａ×××＠126.ｃｏｍ的电子邮件，内容为港中旅公司关于最近ADS团队潜逃事件的警告，内容为根据批准的旅游目的地国家的协议（ADS），就贵社递交签证申请的情况，特签发此警告信；2018年12月8日，魏徐春、石艳艳和魏舒婷从你社组织的ADS旅行团中潜逃了；如你社所悉，澳大利亚驻广州总领事馆高度重视这类事件，并可根据你社所签署的协议，对贵社采取惩罚措施；经对此潜逃时间的仔细评估，包括你社所提供的潜逃事件报告，特签发此书面警告；我们的记录显示，这是本馆在2018-2019年项目年度对你社的第一次书面警告；借此机会提醒你社，你社如再次发生违反ADS协议的行为，本馆将可能对你社采取惩罚措施，包括暂停你社递交ADS团队申请的资格等。风行有限公司表示其在接受中之旅有限公司的委托之后，将案涉三名客人转给港中旅公司进行拼团出游，因该三人滞留不归，风行有限公司已向港中旅公司支付了违约金300000元，上述电子邮件系澳大利亚驻广州总领事馆向港中旅公司发出的书面警告，该警告会影响到港中旅公司未来申请境外出游签证业务的开展，甚至停止ADS团队的申请资格，将会直接影响到港中旅公司以及风行有限公司境外旅游业务的商业信誉。中之旅有限公司认为上述《证明》及电子邮件的真实性无法确认，而且从警告信的内容来看，风行有限公司或港中旅公司并未受到经济上的损失。另查明，风行有限公司（甲方）与港中旅公司（乙方）于2018年1月1日签订《旅游接待协议》，约定双方友好协商为顺利组织接待中国公民出境赴澳大利亚新西兰旅游事宜，明确双方权利义务签订本协议；甲方是具有出境权的旅行社，甲方组织的中国公民赴澳大利亚新西兰出境游的散客、团队可以交与乙方安排出团；乙方是具有出境权的旅行社，全程按照甲方要求的接待标准安排旅游团的旅行游览活动和其他相关事宜；甲方必须保证严格依照乙方要求，如实提供所组织旅客的相关资料、信息，不得隐瞒、虚造所组织旅客的相关资料、信息；正确指引客人遵守国家有关法律法规，随团进出，不发生离团或滞留不归现象；否则，乙方有权要求甲方支付相应的赔偿金，甲方不得有任何理由拖延和拒付；赔偿金视双方签订之不可撤消担保书为准；本合同期限自2018年1月1日起至2020年12月31日止。2018年11月28日，港中旅公司向风行有限公司发出《送签确认函》，内容为兹收到贵司委托我司代办石艳艳等12位客人的澳大利亚ADS团队签证，此团队出发日期暂定于2018年12月7日出发前往澳大利亚8天团，客人做澳大利亚的ADS签证，请在此确认书上签字并盖章确认等。其中，客人名单中包含了案涉石艳艳、魏徐春、魏舒婷三人。2018年12月3日，风行有限公司向港中旅公司出具《不可撤消担保书》，内容为兹有我司石艳艳等11人委托贵司办理澳大利亚团队旅游签证，我司担保以下客人按时回国，不会滞留，我司自愿为客人提供担保，若出现客人滞留不归的情况，我司愿承担以下担保责任：向贵司签字盖章联保，团中每人的防滞留保证金为每人100000元，共计1100000元，如果出现有人滞留不归，我公司将付每人100000元的罚金，客人出签后出团前必须将担保函原件交至贵司，我司保证接到贵部通知后五日内付清此款，如果未能付清此款我司愿意承担连带担保责任等。客人名单中包括了案涉石艳艳、魏徐春、魏舒婷三人。2018年12月17日，港中旅公司向风行有限公司发出《收款通知书》，载明收费项目为：石艳艳滞留罚金100000元、魏徐春滞留罚金100000元、魏舒婷滞留罚金100000元，合计300000元；请贵司在收到通知后，五天内将罚金付清，如果未能付清此款，贵司将承担因此产生的连带担保责任。2019年3月25日，港中旅公司向风行有限公司开具了两份广东增值税普通发票，金额分别为150000元，服务为“旅游服务×团费”，合计为300000元。风行有限公司主张因案涉石艳艳、魏徐春、魏舒婷三人滞留不归，导致风行有限公司向港中旅公司支付了300000元的罚金。中之旅有限公司对风行有限公司所提交的涉及港中旅公司的《旅游接待协议》、《送签确认函》、《不可撤消担保书》、《收款通知书》等真实性及关联性均不予确认，中之旅有限公司委托风行有限公司进行旅游服务，对于风行有限公司接受委托之后再进行转委托，中之旅有限公司是不知情的，且转委托未经中之旅有限公司的同意；另外，发票的内容为团费，并非系违约金或罚金，而且开票日期是在本案立案之后，是风行有限公司为本案诉讼而准备的证据，因此对该证据不予认可。再查明，2018年12月29日，风行有限公司与广东连越律师事务所签订《民事委托代理合同》，约定风行有限公司因委托合同纠纷一案，聘请该律所的律师作为委托代理人，签署本协议之日起三日内甲方一次性向乙方支付律师基础代理费50000元，在签署本合同时支付10000元，余款在本案开庭前一次性支付等。2019年1月2日，广东连越律师事务所向风行有限公司开出金额为10000元的律师费发票。风行有限公司表示目前已实际支付的律师费为10000元。一审庭审中，中之旅有限公司表示其与案涉石艳艳、魏徐春、魏舒婷三人签订《出境旅游合同》过程中，并未要求上述三名客人交纳保证金。中之旅有限公司认为其将客人资料交给风行有限公司之后，风行有限公司并未要求收取客人的保证金；中之旅有限公司主张风行有限公司在出团前一天（即2018年12月6日）通知中之旅有限公司，要求中之旅有限公司在《不可撤消担保书》上盖章确认，中之旅有限公司就以手机微信及平台的方式通知案涉三名客人交付保证金每人100000元，但客人拒绝交钱，中之旅有限公司的业务员马彩娟通知风行有限公司称在没有收到保证金的情况下可以不让客人出发；直到出团当天风行有限公司派了业务员来中之旅有限公司处，要求中之旅有限公司在《不可撤消担保书》上盖章，中之旅有限公司并未同意在《不可撤消担保书》上加盖其公章；中之旅有限公司主张“业务一部确认章”并非系该公司的章，其只认可其公章。风行有限公司则表示《不可撤消担保书》是与《委托接待协议书》同一天在中之旅有限公司处签订的，直至出团前风行有限公司也没有接到中之旅有限公司关于不允许石艳艳、魏徐春、魏舒婷三人出境的任何消息。另外，风行有限公司认为其与石艳艳、魏徐春、魏舒婷三人之间并无旅游合同关系，风行有限公司无资格向上述三人收取任何费用。对于石艳艳、魏徐春、魏舒婷三人是否属于滞留不归，中之旅有限公司表示在出团前可联系该三人，但出团后中之旅有限公司就无法联系上该三人。以上事实，有风行有限公司提交的《委托接待协议书》、《收款通知单》、银行转账凭证、《送签及开票确认书》、护照复印件、《不可撤消担保书》、《证明》、电子邮件、《民事委托代理合同》、《旅游接待协议》、发票等证据，有中之旅有限公司提交的《出境旅游合同》，以及庭审笔录予以证实。一审法院认为，风行有限公司与中之旅有限公司签订的《委托接待协议书》及附件，是当事人的真实意思表示，无违反法律法规禁止性规定，合法有效，应恪守履行。根据中之旅有限公司提出的答辩意见，结合双方的举证、质证情况，本案的争议焦点为：一、《不可撤消担保书》是否为无效？二、风行有限公司主张中之旅有限公司支付违约金300000元是否过高？一审法院作出如下评析：关于《不可撤消担保书》是否为无效的问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”中之旅有限公司主张《不可撤消担保书》无效，但其并未举证证明本案存在上述《中华人民共和国合同法》第五十二条所规定的情形。因此，中之旅有限公司该项主张缺乏事实根据及法律依据，一审法院不予采纳。至于中之旅有限公司提出《不可撤消担保书》既无其加盖公章确认，又无法定代表人签名，不代表中之旅有限公司的真实意思表示的问题，《不可撤消担保书》上加盖了中之旅有限公司的“业务一部确认章”，并有中之旅有限公司所指定的业务联系人马彩娟签名确认。中之旅有限公司在《委托接待协议书》的附件1《甲方业务联系人及联系方式》中，向风行有限公司明确了马彩娟系该公司的业务联系人，并且确认了“业务一部确认章”系中之旅有限公司在双方业务往来之间业务确认章的样式，现中之旅有限公司又否认“业务一部确认章”及其所指定的业务联系人马彩娟的签名，前后存在矛盾，故一审法院对中之旅有限公司提出加盖“业务一部确认章”不代表其真实意思表示的观点，不予采纳。中之旅有限公司向风行有限公司出具《不可撤消担保书》，应认定为中之旅有限公司的真实意思表示，合法有效，中之旅有限公司应恪守《委托接待协议书》及《不可撤消担保书》的约定，依约履行合同义务。关于违约金是否过高的问题。中之旅有限公司向风行有限公司出具《不可撤消担保书》，承诺旅行团中每人的防滞留保证金为100000元，共计300000元，如果出现有人滞留不归等，中之旅有限公司则向风行有限公司付每人100000元的罚金。风行有限公司与中之旅有限公司均为专业的国际旅行社，熟悉出境旅游业务的办理流程，清楚知悉在客人出境后有可能存在滞留不归的风险。中之旅有限公司向风行有限公司出具《不可撤消担保书》时即可预见可能发生的损失。另外，中之旅有限公司与案涉客人石艳艳、魏徐春、魏舒婷三人之间签订了《出境旅游合同》，并收取了团费。中之旅有限公司在向风行有限公司出具《不可撤消担保书》承诺了每人防滞留保证金为100000元的情况下，中之旅有限公司并未向其客人收取保证金，且在客人拒付保证金的情况下也未及时通知风行有限公司禁止该客人出境。现石艳艳、魏徐春、魏舒婷三人在出团后出现滞留不归的情形，风行有限公司主张中之旅有限公司按照《不可撤消担保书》的约定支付违约金300000元，合情合理，一审法院予以支持。本案的债务并非系金钱之债，现中之旅有限公司委托的客人出现境外滞留不归，必然对风行有限公司以后境外旅游业务的开展造成不良影响。且风行有限公司亦提交了其与港中旅公司之间的相关合同、发票等证据证明损失已实际产生。中之旅有限公司并未提交证据证明约定的违约金过分高于造成的损失，其请求减少违约金，缺乏合理依据，一审法院不予支持。另外，中之旅有限公司在《不可撤消担保书》中承诺了因客人滞留不归引起的诉讼费、律师费等由其承担。本案纠纷的产生，责任在中之旅有限公司。风行有限公司请求中之旅有限公司承担律师费，符合合同约定。但由于风行有限公司实际产生的律师费损失为10000元，其主张中之旅有限公司赔偿律师费损失50000元，缺乏事实依据，一审法院调整为中之旅有限公司向风行有限公司赔偿律师费损失10000元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，于2019年12月12日判决：一、判决发生法律效力之日起十日内，中之旅有限公司向风行有限公司支付违约金300000元；二、判决发生法律效力之日起十日内，中之旅有限公司向风行有限公司赔偿律师费损失10000元；三、驳回风行有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6550元、财产保全费2270元，合计为8820元，由风行有限公司负担1008元，由中之旅有限公司负担7812元。经审查，本院对于一审判决查明的其他事实予以确认。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。中之旅有限公司向本院提交了一份录音光盘及录音文字整理记录，拟证明：1.港中旅公司江会计明确案涉发票号尾数为0592、0593，金额为30万元的费用是2019年3月份澳洲团款，并明确其没有收到过风行有限公司因客人滞留而支付的赔偿金。本案石艳艳等人出团时间为2018年12月，风行有限公司主张该30万元是支付给港中旅公司的违约金与事实不符，该行为属于提供虚假证据。2.风行有限公司提供虚假证据，其应当承担举证不能的不利后果。3.本案风行有限公司的行为属于伪造重要证据，应予以处罚。风行有限公司对此发表如下质证意见：对于录音中的人物没有异议，对该证据的真实性没有异议，但对于款项性质，通话中的江小姐并非款项直接经办人员，从电话录音看是中之旅有限公司的法定代表人为了其个人目的而做出的诱导式电话录音。另外，港中旅公司在收到该款项后如何开具发票及如何记账均属于港中旅公司内部事项，风行有限公司无法控制，不能因为港中旅公司开具的发票内容以及其内部的做账而影响到风行有限公司支付该款项的真实意思表示。对于中之旅有限公司当庭提交的证据，风行有限公司庭后向本院提交港中旅公司分别于2020年3月5日及2020年3月26日出具的《情况说明》各一份，表示港中旅公司确认风行有限公司向其支付的案涉30万元为石艳艳等三人滞留境外未归的违约金。对此中之旅有限公司发表如下质证意见：对该证据的真实性、合法性、关联性不予认可。1.中之旅有限公司与风行有限公司签订合同，而风行有限公司未经中之旅有限公司同意私下委托港中旅公司提供具体的旅游服务，中之旅有限公司对港中旅公司的存在完全不知情。风行有限公司与港中旅公司制作收款通知单、发票、情况说明来主张其实际损失，该证据是在起诉后风行有限公司单方制作，不应被采信。2.风行有限公司向港中旅公司支付30万元的时间为2019年3月22日，而风行有限公司提起诉讼日期为2019年1月10日，故其向港中旅公司支付30万元是为了应诉制作，真实性无法确认。3.港中旅公司存在违法情形，故其出具的《情况说明》不应被采信。按照发票的有关规定，在没有发生购销商品、提供或接受服务及从事其他经营活动的情况下，因对方未履行合同而导致违约收取的违约金，不是经营活动，不属于开具发票的范围。港中旅公司陈述“因开票系统没有罚金之类的收费项目，故前述两张发票内容标注为旅游服务-团款”涉嫌虚开增值税发票。4.该《情况说明》与中之旅有限公司提交的录音证据存在冲突。而《情况说明》与录音证据均出自港中旅公司，且录音证据是港中旅公司完全不清楚本案背景的情况下取得，更能够反映客观事实。庭审中，风行有限公司对港中旅公司“江会计”的身份予以确认，但《情况说明》中并未对江会计的录音陈述内容作出回应，故该《情况说明》不应被采信。5.2020年3月26日出具的《情况说明》没有法定代表人及制作证明材料人员的签名，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于单位向法院提供证明材料的形式要求。6.港中旅公司声称澳大利亚驻广州总领馆暂停其送签权1个月作为惩罚，没有提供证据。经本院反复调解，双方当事人仍未能达成一致调解方案。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理范围应当围绕当事人上诉请求的范围进行。本案的争议焦点问题为：中之旅有限公司向风行有限公司承担30万元的违约责任是否过高的问题。首先，中之旅有限公司向风行有限公司出具的《不可撤消担保书》系中之旅有限公司的真实意思表示，内容未违反法律和行政法规的强制性规定，对当事人具有法律约束力。本案中，中之旅有限公司将石艳艳等三名游客的旅行计划委托风行有限公司具体承办。风行有限公司向中之旅有限公司发出《送签及开票确认书》，其中已明确中之旅有限公司需支付防滞留保证金，金额为每名旅客10万元，中之旅有限公司确认后又传真给了风行有限公司。因此，中之旅有限公司在《不可撤消担保书》中承诺如果出现旅客滞留不归，将按照每人10万元的标准支付罚金，与交易过程中双方所达成的合意内容相符。经查，石艳艳等三名游客在出境之后滞留不归，确已符合中之旅有限公司向风行有限公司承担责任的条件。在一审过程中，风行有限公司提交了案外人港中旅公司向其发出的《收款通知书》以及开具的发票，以证明其向案外人港中旅公司承担了30万元的违约责任。虽然中之旅有限公司对此提出质疑，但风行有限公司又在二审期间补充了港中旅公司出具的书面说明，故从当事人的举证情况来看，中之旅有限公司的质疑尚不足以推翻风行有限公司举证所证明的事实。至于港中旅公司向风行有限公司出具的发票是否符合税务规定，并不属于本案民事纠纷的处理范畴，本院不予审查及处理。其次，双方均为承接旅游业务的公司，具有相关领域的专业知识，熟悉旅游办证流程，中之旅有限公司出具《不可撤消担保书》时即应了解该行为的意义并预见到可能导致的相应后果。境外游客滞留，对于风行有限公司开展出境旅游业务必定产生影响，且该种影响是难以直接用金钱数量衡量的。既然中之旅有限公司主张违约金过高并请求法院调整，需就此承担相应的举证证明责任，但现有证据并不足以证明其主张，故本案亦不宜认定为“约定的违约金过分高于造成的损失”。再者，风行有限公司委托港中旅公司提供具体的旅游服务与境外游客滞留并无因果关系，且双方所签订的《委托接待协议书》也未明确禁止风行有限公司再委托其他旅游公司提供旅游服务，故中之旅有限公司主张风行有限公司在履行协议时存在过错，理据不足，本院不予采纳。综上，中之旅有限公司关于调整违约金数额的抗辩理由不能成立，一审判决未予采纳，并无不当。至于风行有限公司主张的律师费，一审判决所做认定处理并无不妥，相关理由不再赘述。综上所述，中之旅有限公司的上诉请求不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律和实体处理并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5950元，由上诉人深圳市中之旅国际旅行社有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 爽审判员 陈珊彬审判员 徐 艳二〇二〇年四月十三日书记员 廖 晞