海南省第二中级人民法院刑事裁定书（2020）琼97刑终69号原公诉机关海南洋浦经济开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄金兰，女，1982年6月21日出生，汉族，海南省人，小学文化，无业，住海南省，因涉嫌犯赌博罪，于2019年4月22日被洋浦经济开发区公安局刑事拘留；因涉嫌犯非法经营罪，于2019年5月28日被执行逮捕，2019年7月24日被取保候审，经海南省洋浦经济开发区人民法院决定，于2019年12月26日被执行逮捕。现羁押于儋州市第二看守所。上诉人（原审被告人）林桂川，女，1981年1月20日出生，汉族，海南省人，小学文化，个体户，住海南省，因涉嫌犯赌博罪，于2019年4月22日被洋浦经济开发区公安局刑事拘留；因涉嫌犯非法经营罪，于2019年5月28日被取保候审，经海南省洋浦经济开发区人民法院决定，于2019年12月26日被执行逮捕。现羁押于儋州市第二看守所。海南省洋浦经济开发区人民法院审理海南洋浦经济开发区人民检察院指控原审被告人黄金兰、林桂川犯非法经营罪一案，于2019年12月31日作出（2019）琼9701刑初69号刑事判决,宣判后，被告人黄金兰、林桂川不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人黄金兰、林桂川，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：自2013年左右开始，被告人黄金兰、林桂川在未取得销售彩票许可证的情况下，在海南省××区可爱可亲母婴店，以国家七星彩开奖结果的前四位数字为参照从事私彩贩卖活动。2015年2月至2019年4月14日期间，被告人黄金兰、林桂川通过下线羊某1、朱某、吴某、羊某2贩卖私彩及接受黄德荣投注私彩的经营数额共计人民币2398775元（以下币种均为人民币），他人合计中奖金额为2105069元，二人共获利293706元，获利所得由被告人黄金兰、林桂川二人共同使用。被告人林桂川、黄金兰具体犯罪事实如下：（一）2015年2月27日至2019年4月14日，被告人黄金兰、林桂川收受下线羊某1投注的私彩，经营数额为1445259元，中奖金额为1203430元，获利241829元。（二）2015年5月7日至2019年4月14日，被告人黄金兰、林桂川收受下线朱某投注的私彩，经营数额为604049元，中奖金额为636180元，赔付32131元。（三）2017年12月15日至2019年4月14日，被告人黄金兰、林桂川收受下线吴某投注的私彩，经营数额为227057元，中奖金额为201493元，获利25564元。（四）2018年12月28日至2019年4月14日，被告人黄金兰、林桂川收受下线羊某2投注的私彩，经营数额为13387元，中奖金额为19009元，赔付5622元。（五）2018年1月至2019年4月，被告人黄金兰、林桂川通过微信转账收受黄德荣投注的私彩，经营数额为109023，中奖金额为44957，获利64066元。原判认定上述事实的证据有：1受案登记表，证实本案来源于他人举报。2现场勘验工作记录，证实本案现场××区可爱可亲母婴店。3电子物证检查工作记录，证实被告人黄金兰、林桂川贩卖私彩的事实。4扣押清单及账本15本，证实公安机关从林桂川处扣押账本15本，该15本账本系林桂川记录下线贩卖私彩的情况，作为其与下线对账的数据；其中，账本2系记录羊某1贩卖私彩情况的账本，账本3系记录朱某贩卖私彩情况的账本，账本12系记录吴某贩卖私彩情况的账本，账本16系记录羊某2贩卖私彩情况的账本。5洋浦经济开发区公安局刑侦分局作出的情况说明，证实扣押的账本中，除吴某、羊某2、朱某、羊某1的身份能核实外，其他人身份信息无法核实。6琼厚积鉴（2019）会鉴字第41号审计报告，证实经审计账本2（羊某1），黄金兰、林桂川2015年2月27日至2019年4月14日合计贩卖彩票的经营数额为1445259元，中奖金额为1203430元；经审计账本3（朱某），黄金兰、林桂川2015年5月7日至2019年4月14日合计贩卖彩票的经营数额为604049元，中奖金额为636180元；经审计账本12（吴某），黄金兰、林桂川2017年12月15日至2019年4月14日合计贩卖彩票的经营数额为227057元，中奖金额为201493元；经审计账本16（羊某2），黄金兰、林桂川2018年12月28日至2019年4月14日合计贩卖彩票的经营数额为13387元，中奖金额为19009元。检验结果：经计算，以上合计贩卖的彩票经营数额为2289752元，合计中奖金额为2060112元。7.朱某与林桂川微信聊天记录，证实2018年9月4日至2019年4月12日期间，林桂川通过微信告知朱某贩卖私彩的网址及结算私彩营业额。8.羊某1与林桂川微信聊天记录，证实2018年8月26日至2019年4月15日期间，林桂川通过微信告知羊某1贩卖私彩的网址及结算私彩营业额。9.黄金兰与黄德荣的微信聊天记录、黄金兰的微信账单，证实2018年1月至2019年4月期间，黄德荣通过微信向黄金兰购买私彩，并向黄金兰转账共计109023元，黄金兰向黄德荣转账44957元；同时黄金兰与朱某、林桂川之间存在多笔交易记录。10.证人羊某3的证言，其证称：我妹妹羊某4帮黄金兰代理销售彩票，在结算彩票款时羊某4没有钱给黄金兰欠了黄金兰5万元。11.证人羊某4的证言及辨认笔录，其证称：2013年我帮洋浦三都镇的黄金兰卖私彩，黄金兰是放私彩的老板，我从她那里领私彩过来负责帮她写赚取提成。我和黄金兰结算是欠了黄金兰5万元。羊某4经辨认，指出黄金兰就是卖私彩的老板。12.证人吴某的证言及辨认笔录，其证称：我曾用名吴长女。我帮洋浦三都街开母婴店的林桂川卖私彩。我跟林桂川认识2、3年了。我大概是2017年12月15日的时候开始帮林桂川卖私彩。我知道她卖私彩，我也想卖私彩，我就帮她卖了一年多的私彩。我知道林桂川被公安机关抓了所以我就来公安机关说明情况。林桂川教我用手机登陆网站，有人来找我买私彩的时候，我就用手机进入网站里帮他们买，买私彩的人再给我钱。我和林桂川每一期开奖后就要算账，林桂川给我8%的利润。公安机关从林桂川处扣押的一本有我名字的学生日记本是我和林桂川的结账记录。吴某经辨认，指出林桂川就是在三都街上贩卖私彩的“大嫂”。13.证人羊某2的证言及辨认笔录，其证称：2018年12月底的时候，我婶婶林桂川和我说想我帮她卖私彩。我婶婶通过微信给我发七星彩网址、账号和密码。我就通过手机登陆卖私彩的网址来卖私彩，有人找我买私彩，我就登陆网站买好后微信截图发给对方。我帮林桂川卖私彩100元就得到10元左右。我是通过微信转账方式和我婶婶林桂川结账的。公安机关扣押的一本有我名字的数学簿是我和林桂川卖私彩的对账本。羊某2经辨认，指出林桂川就是其帮忙卖私彩的婶婶14.证人朱某的证言及辨认笔录，其证称：2015年5月份的时候我开始帮林桂川和黄金兰卖彩票一直卖到她们被抓。前几年是用手写的方式帮林桂川和黄金兰卖彩票。林桂川和黄金兰提供写码的彩票纸和每期两张底卡，我们在彩票纸上写好了别人要买的私彩码，再将这些码的数字记在这两张底卡上，给林桂川和黄金兰一张底卡，我们自己留一张底卡。有人中奖，就用两张底卡进行对账。但是近一年来，我是通过林桂川和黄金兰给我的网站网站，以电脑贩卖的方式卖私彩。她们两个人每隔一段时间就给我一个网址、用户名和密码，教我在网站里面操作，有人来买私彩我就用电脑进入网站里帮他们买，买私彩的人给我钱，每期开奖后，我再跟林桂川和黄金兰进行结算。公安机关从林桂川处扣押的一本写有“善女”名字的英语本是我与林桂川购买私彩的账单记录。朱某经辨认，指出林桂川就是其帮忙贩卖私彩的“大嫂”；黄金兰就是其帮忙贩卖私彩的“二嫂”。15.证人羊某1的证言及辨认笔录，其证称：2014年年底我开始帮林桂川卖私彩。林桂川给我卖私彩的网址、账号和密码，如果有人找我买彩票，我就登陆账号卖私彩。我通过微信把钱转给林桂川和黄金兰。黄金兰和林桂川是亲戚，她们一起做私彩的，我卖私彩时如果和林桂川联系不上我就联系黄金兰。羊某1经分别辨认，指出林桂川就是其帮忙卖私彩的“大嫂”；黄金兰就是其帮忙卖私彩的“二嫂”。16.被告人黄金兰的供述，其供称：我从2013年3月份左右开始卖彩票，有段时间没有卖，2017年底又开始卖。2013年开始，我找了三、四个熟人在三都和新都两个地方帮我卖纸质彩票。三都这边是小丽、小玲，新都以前是羊某4，到2014年羊某4就不帮我卖彩票了。彩票是一个星期开三次奖，分别是星期二、五、日，中奖的号码是看七星彩前面的四个数，玩法有直码、同上、三定位、两定位。我们按两定位的玩法来卖彩票，每一期的销售额在2到3万元左右，每期结账一次，开奖之后中奖的人拿票到我家里，我和林桂川给现金给对方。赚钱了我和林桂川平分。林桂川有一本绿色的笔记本记录卖彩票的情况。2017年我在永乐网站卖私彩，客户通过手机和微信把私彩号码发给我，我就用我的会员账户在永乐网站上购买私彩，客户下注的钱通过微信转给我，我转给林桂川，林桂川再给永乐网站。我的微信号昵称是爱的幸福，微信昵称德荣的人是我的客户。冻结的银行余额我愿意交罚金。17.被告人林桂川的供述，其供称：我从2012年、2013年开始一直到现在贩卖私彩，在我经营的可爱可亲母婴店里卖的。私彩是取七星彩的前面4位数字组成，是海南特有的一种彩票赌博方式。我们经营的私彩有四码直码、三码定位、两码定位、三码同上和两码同上几种类型。2012年还是2013年的时候，我和我弟媳黄金兰为了赚钱补贴家用，就商量一起卖私彩，我和黄金兰分别出资8000多块钱就开始经营私彩。我们从三码同上、两码定位开始卖，当时我们一期卖得1000块钱左右，一个星期共三期，一个月我们能赚一万到两万块钱，我们赚到了一些钱后就开始经营四码直码和三码定位。经营四码和三码定位后，我们的营利就越来越大。为了能赚更多的钱，我们就开始发展下线，把彩票分包给其他人来卖，然后我们给他们提成。如果有人中奖的话，我们就拿钱给他们，让他们把钱交给中奖的人。后来我们卖的彩票被人中过数额比较大的奖，我们就不再将彩票分包给其他人卖了。2017年以后，因为亏损，我们没有本钱继续经营彩票了，当时有一名男子找到我们，让我们帮他卖彩票，他按照7%的提成给我们。当时我和我弟媳都没有工作，就答应帮他卖彩票。我们购买了一台电脑和一台专门打印彩票的打印机，这个男的提供给我们一个网址和登陆密码，让我们登陆进入网址里卖彩票。我和黄金兰是分开卖的。我在我经营的母婴店里通过电脑进入网址卖得，黄金兰在她家里卖的。但是我们的代理账号是统一的，我们本人自己卖出去的私彩还是要记入到我们的账本中，由我们的代理账号统一上报到永乐网站。2018年我开始通过微信发展会员，将登陆贩卖私彩的网址、账号、密码发给会员，让会员贩卖私彩，然后每一期开奖后和会员对账。我还通过微信卖私彩，客户通过微信与我买私彩，我给客户下好单后通过微信发截图给客户，然后客户通过微信转账给我。在我家扣押的账本是我和黄金兰两个人一起贩卖私彩的对账数据。林桂川被扣押账本1是和“球”的对账本，林桂川被扣押账本2是和羊某1的对账本，林桂川被扣押账本3是和“善女”的对账本，林桂川被扣押账本4是和“吴老三”的对账本，林桂川被扣押账本5是和“嫂”的对账本，林桂川被扣押账本6是和“三亚”的对账本，林桂川被扣押账本7是和“林小妹”的对账本，林桂川被扣押账本9是和“义军”的对账本，林桂川被扣押账本10是和林柳兰的对账本，林桂川被扣押账本12是和“吴长女”的对账本，林桂川被扣押账本13是和“卡女”的对账本，林桂川被扣押账本14是和“五母”的对账本，林桂川被扣押账本15是总账本，林桂川被扣押账本16是和羊某2的对账本，林桂川被扣押账本17是和“六女”的对账本。冻结的银行余额我愿意交罚金。原判另认定，被告人黄金兰尾号为8213的邮政银行账户余额为19874.04元；被告人林桂川尾号为0366的中国农业银行账户余额为5133.01元；被告人林桂川尾号为2493的海南农村信用社账户余额为27426.51元；上述三张银行卡账户均被洋浦经济开发区公安局冻结在案。被告人黄金兰、林桂川均当庭表示同意将上述冻结的其本人的账户余额用于折抵罚金。原判还认定本案的量刑事实如下：1被告人黄金兰出生于1982年6月21日，作案时已成年；2019年4月21日被抓获归案，到案后如实供述自己的罪行。2被告人林桂川出生于1981年1月20日，作案时已成年；2019年4月21日被抓获归案，到案后如实供述自己的罪行。原判认定上述事实的证据有：被告人黄金兰、林桂川的人口信息登记表、到案经过等证据。原判认为，被告人黄金兰、林桂川违反国家规定，扰乱市场秩序，未经国家批准擅自发行、销售彩票，非法经营数额人民币2398775元，获利293706元，情节严重，应依法予以惩处。公诉机关指控被告人黄金兰、林桂川犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，应予以支持，但公诉机关指控的犯罪金额与审理查明的不符，本院予以纠正。被告人黄金兰、林桂川到案后能如实供述自己的罪行，均可从轻处罚。随案移送的账本15本依法予以没收。被告人黄金兰、林桂川非法经营获利293706元，系违法所得，应依法予以追缴。冻结在案的被告人黄金兰尾号为8213的邮政银行账户余额19874.04元；被告人林桂川尾号为0366的中国农业银行账户余额5133.01元，尾号为2493的海南农村信用社账户余额27426.51元；均用于折抵各自的罚金。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：1被告人黄金兰犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币30000元；二、被告人林桂川犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币30000元；三、随案移送的账本15本依法予以没收；四、依法追缴被告人黄金兰、林桂川非法经营获利所得293706元；五、冻结在案的被告人黄金兰尾号为8213的邮政银行账户余额19874.04元，用于折抵被告人黄金兰的罚金；被告人林桂川尾号为0366的中国农业银行账户余额5133.01元，尾号为2493的海南农村信用社账户余额27426.51元，用于折抵被告人林桂川的罚金。上诉人黄金兰上诉称：其到案后如实供述全部犯罪事实，自愿认罪，认罪悔罪态度较好；其实施售卖私彩的行为不是暴力性犯罪，不具有人身危险性，且系初犯、偶犯。综上，一审判决对其量刑过重，请求二审法院撤销一审判决中的第一项，改判对其适用缓刑。上诉人林桂川上诉称：其到案后如实供述全部犯罪事实，自愿认罪，认罪悔罪态度较好；其实施售卖私彩的行为不是暴力性犯罪，不具有人身危险性，且系初犯、偶犯。综上，一审判决对其量刑过重，请求二审法院撤销一审判决中的第二项，改判对其适用缓刑。二审期间，上诉人（原审被告人）黄金兰、林桂川均没有向本院提供新的证据。经本院审理查明的事实与一审认定的事实一致。原判所采信的证据均经一审庭审举证、质证，并经二审核实，证据客观真实，来源合法，与案件事实具有关联性，足以证明本案事实，本院予以确认。关于上诉人黄金兰、林桂川的上诉理由，经查，上诉人黄金兰、林桂川到案后如实供述其犯罪事实，自愿认罪的情况属实，但一审判决量刑时已对两上诉人具有的上述量刑情节分别予以考虑，并已依法予以从轻处罚，一审判决对上诉人黄金兰、林桂川的量刑并无不当，故上诉人黄金兰、林桂川的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。本院认为，原判认定上诉人黄金兰、林桂川犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 伍柄霖审 判 员 陈涌新审 判 员 李雪刚 二○二○年四月十日法官助理 符宝山书 记 员 刘丹丹附本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。（共印25份）