广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤01民终1423号上诉人（一审原告）：陶巍，男，1981年12月20日出生，汉族，身份证住址广州市天河区。委托诉讼代理人：李露露，广东正觉律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：广州铂爵环境技术有限公司。住所地广州市天河区中山大道中路1011号1701房。法定代表人：程新乐。被上诉人（一审被告）：温晓乐，男，1982年11月15日出生，汉族，身份证住址广州市天河区。以上两名被上诉人的共同委托诉讼代理人：王皓玮，广东沁森律师事务所律师。以上两名被上诉人的共同委托诉讼代理人：李凤嫦，广东沁森律师事务所律师。上诉人陶巍因与被上诉人广州铂爵环境技术有限公司（以下简称铂爵公司）、温晓乐民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初23682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陶巍上诉请求：1.撤销一审判决，判令铂爵公司向陶巍偿还借款本金74万元及利息（以40万元为基数，自2014年10月28日起计至实际清偿之日止，按年利率15%计算，已经支付的4万元利息从中扣除）、违约金（以74万元为基数，自2016年9月26日起计至实际清偿之日止，按年利率24%计算）；2.铂爵公司向陶巍支付律师费3万元；3.温晓乐对铂爵公司的上述债务承担连带清偿责任；4.本案诉讼费用由铂爵公司、温晓乐负担。事实与理由：一、案涉《借款合同》是真实合法有效的。1.一审判决以案涉《借款合同》存在陶巍单方制作的可能为由否认《借款合同》的真实性，系认定事实不清，适用法律错误。案涉《借款合同》系双方真实意思表示，且加盖了铂爵公司公章，该合同合法有效。陶巍于2014年11月25日左右协助管理铂爵公司，即在此之后才有机会接触到铂爵公司的公章，但陶巍在2014年11月4日已通过微信将《借款合同》发送给温晓乐，足以证明《借款合同》真实存在。此前温晓乐系突发疾病，临时邀请陶巍协助管理公司，陶巍不可能提前伪造《借款合同》，又通过微信发送给其他人留存，待温晓乐生病后取得公章制作一模一样的《借款合同》。2.案涉微信聊天记录清楚显示温晓乐确认《借款合同》的存在，仅仅对金额及具体支付情况提出异议，但并未否认《借款合同》的真实性。3.关于《借款合同》的鉴定，陶巍在庭审中是愿意进行配合的，但后期因鉴定机构明确表示可能无法显示指纹且会对检材造成不可逆的破坏，陶巍才表示不同意鉴定。一审法院以此为由直接加重了陶巍的举证责任，适用法律错误。根据相关法律规定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。一审法院完全可以要求继续推进鉴定的进行。二、一审判决关于《项目合作协议》是否履行完毕的认定存在矛盾，事实不清。《项目合作协议》中未履行的本金25万元及11万元的固定收益，转化为《借款合同》中约定的35万元。1.一审判决既认可了《项目合作协议》中约定的合作期限为1年，且案涉《借款合同》签订时《项目合作协议》未履行完毕，又对铂爵公司、温晓乐关于《借款合同》签订之前双方已就《项目合作协议》结算、履行完毕的抗辩予以采纳，前后认定相互矛盾。2.关于35万元的款项，双方已经通过签订《借款合同》明确变更了《项目合作协议》。2014年4月10日，双方签订《项目合作协议》约定合作经营梅县富力城空调项目，项目经营期限为三个月，三个月后铂爵公司、温晓乐先向陶巍归还投资本金，收益在铂爵公司、温晓乐收到项目最后款项后收取。温晓乐于2014年8月9日支付的45万元，应该为归还的项目部分投资本金。该期限与协议约定的3个月后先归还投资本金，时间大致相当。且根据行业惯例，工程项目汇款比较慢，最后一笔款项通常为质保金，需要质保期满后才能支付，到期时双方才可能结算是否产生亏损，协议中有效期1年也是基于此背景，且合同签订4个月之后结算盈亏情况不符合一般生活常理。若项目确如铂爵公司、温晓乐所称亏损高达25万元，双方更应签署一份文件确认该亏损的存在，更符合惯例。铂爵公司、温晓乐未提供任何关于梅县富力城空调项目结算对账资料，未能举证证明双方确实已经结算完毕。一审判决直接认定该45万元是扣除亏损后归还的金额与事实不符，该45万元实为归还部分投资本金，2014年8月9日双方不存在就《项目合作协议》进行结算，而是于2014年10月25日在《借款合同》中进行变更约定将其中的25万元未归还本金及11万元固定收益转化为借款，且因该笔借款包含了ll万元的固定收益，才约定75万元的借款中35万元不收取利息。三、铂爵公司、温晓乐并未归还案涉75万元借款，一审判决认定铂爵公司、温晓乐已经归还款项与事实不符。1.关于30万元的借款，现有证据足以证明铂爵公司、温晓乐并未归还给陶巍。陶巍的转账记录显示其于2015年7月22日收到30万元后于同日向案外人李牧转账30万元。陶巍、温晓乐及铂爵公司股东金明龙三人组成的铂爵公司管理微信群里显示了2015年7月21日，金明龙提交李牧的银行账户资料。温晓乐与陶巍的微信聊天记录中亦显示要求陶巍转账30万给第三人。而陶巍与铂爵公司股东金明龙的聊天记录中显示金明龙询问陶巍是否归还了30万元。上述微信记录形成一个完整证据链，足以证明陶巍转账给案外人李牧系经过温晓乐授权，用于清偿铂爵公司、温晓乐拖欠案外人李牧的欠款，该笔30万元并非是铂爵公司、温晓乐归还陶巍的借款。且上述微信聊天记录可以充分显示陶巍代为管理公司期间，公司事务需要温晓乐确认后才执行。温晓乐虽然在医院治疗，但依然可以遥控管理公司。2.一审判决关于4万元的借款问题认定有误。陶巍于2014年10月29日向温晓乐支付4万元，而铂爵公司、温晓乐称于2014年8月20日归还3万元，2014年11月13日归还1万元，明显不符合常理。但一审判决直接认定归还的是案涉款项，明显是认定事实不清，适用法律错误。3.一审判决关于铂爵公司、温晓乐向陶巍交付的8万元系本案还款的认定属于认定事实错误。2014年12月26日的8万元是用于铂爵公司日常经营，并非归还陶巍的款项，陶巍一审提交的与温晓乐2014年12月26日的微信聊天记录可以证明。且铂爵公司、温晓乐抗辩该笔40万借款共向陶巍归还了42万元，亦与其抗辩不存在利息不相符合。4.陶巍虽然管理铂爵公司，但同时参与管理的还有温晓乐及铂爵公司股东金明龙，陶巍不可能直接将铂爵公司财产用于清偿其个人债务。铂爵公司的两个U盾中的其中一个由股东金明龙控制，陶巍无法单独支付资金。铂爵公司虽然转到陶巍个人账户有数百万元，但该款项均用于公司日常经营使用。铂爵公司、温晓乐未提交反驳证据的情况下，一审判决直接采纳认可该管理期间的费用系抵扣借款，不符合法律规定。铂爵公司、温晓乐辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回陶巍的上诉请求，维持原判。一、无论《借款合同》真实与否，因借款合同为实践性合同，而陶巍并无证据证明其依合同约定履行出借义务,其所提供的款项材料均为双方其他往来款项，与本案无关。1.陶巍未举证证明已出借款项。根据《借款合同》第五条约定，出借方式为3日内将借款一次性支付至乙方（即铂爵公司），但本案中，无任何一笔款项支付至铂爵公司账户，且不存在75万元借款一次性支付或者35万元和40万元借款一次性支付的情形，陶巍并未向铂爵公司出借任何款项。2.基于温晓乐和陶巍之间的朋友关系，双方在日常交往中存在往来款，该等往来款均与本案无关，更非基于案涉《借款合同》产生。陶巍提供证据拟证明的40万元，属于上述双方之间的日常往来款，并非《借款合同》项下款项，与本案无关。根据陶巍提供证据显示，该40万元分为两部分：第一部分为通过刷卡消费的方式于2014年10月28日直接付至车行的两笔，仅为25万和11万；第二部分为2014年10月29日付至温晓乐账户的4万元。此两部分款项均与《借款合同》第五条所约定支付方式不同。其次，根据陶巍在本案一审第二次庭审中所述，案涉《借款合同》为日期倒签，实际签署日期为2014年10月29日。假设陶巍上述陈述属实，2014年10月29日签署《借款合同》时，上述40万元款项已经实际支付，但合同表述内容明显与上述事实不符，有违常理。陶巍在本案中将垫付的购车款作为《借款合同》项下借款，明显系拼凑捏造合同中并不存在的40万元而将其他日常往来款强行拉入合同中。一审庭审过程中，陶巍明确表示《借款合同》是温晓乐起草的，假设陶巍所主张的40万款项构成是真实的，其最后一笔款于2014年10月29日支付，合同又于同日签订。作为一名理性经济人，温晓乐作为借款人在起草合同时将40万元的起息日定在10月28日，而非在收到全部款项的10月29日，只有两种可能：《借款合同》是陶巍伪造或者该40万元与陶巍所主张的垫付车款及日常往来款无关，该合同并未实际履行。3.关于陶巍主张的35万元，不仅无任何证据证明，更与陶巍提交的证据及一审庭审观点冲突。首先，陶巍未举证证明其按照《借款合同》约定将借款3日内一次性支付给铂爵公司。其次，案涉微信记录中陶巍表示35万中有所谓10月22日转账支付的17万元，而事实上，该笔转账并未存在，陶巍在一审时为了拼凑35万元，将《项目合作协议》解释为名为合作实为借贷，从而将其认为《项目合作协议》中的未返还本金25万元，及固定收益11万元强行作为借款解释，即便如陶巍所述，上述两笔款项合计36万元，而非35万元。再次，陶巍一审时将《项目合作协议》的性质解释为“名为合作，实为借贷”，但在上诉状中又将《项目合作协议》中的75万元解释为投资款，而所谓的25万元本金及11万元的收益转而解释为款项性质的转化，而本案中并无任何证据表明双方就款项性质转化作出约定，因“名为合作，实为借贷”与“款项性质转化”二者的法律关系明显不同，陶巍对起诉所依据事实及款项的构成和性质所作的陈述明显陈述不清、前后相互矛盾且不合常理，有违正常民间借贷交易习惯，更严重违背诚信原则。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条第（二）、第（五）项的规定，应当被认定为虚假诉讼。二、鉴于陶巍实际经营管理过铂爵公司，在铂爵公司、温晓乐对《借款合同》真实性提出异议并依法提出鉴定申请的情况下，陶巍却以鉴定会对检材造成毁损为由拒绝鉴定，铂爵公司、温晓乐有充分理由怀疑其以捏造的合同提起虚假诉讼。1.《借款合同》作为陶巍提交的证据，原件已在一审庭审过程中经各方当事人查阅，其复印件更由各方当事人及法院留存。该《借款合同》唯一的作用就是陶巍以此文件向铂爵公司、温晓乐提出债权主张，该作用在本案中已经完成，且该文件所体现文字内容已由各方当事人包括人民法院留档固定，无论原件是否损毁均不会对陶巍产生影响。2.假设《借款合同》真实有效，陶巍配合法院提交原件并完成鉴定对其有利而无害，且假设陶巍关于案涉借款存在利息约定的主张属实，其依照法院要求提交原件进行鉴定，且鉴定结论支持其主张，因鉴定需花费一定时间，利息会随着时间的推移增加更多，而陶巍始终拒绝提供原件进行鉴定，明显有违常理。3.基于此，鉴于陶巍迟迟拒绝不交出原件进行司法鉴定的不合理行为，铂爵公司、温晓乐有理由怀疑陶巍涉嫌以捏造的合同提起民事诉讼，请求二审法院依法将本案移送公安机关处理。三、通过司法鉴定便可直观证明《借款合同》是否真实，陶巍却选择复杂方式，对微信聊天记录进行公证，且公证时间早于司法鉴定机构向法院发函时间，该行为不具备现实合理性，铂爵公司、温晓乐有理由怀疑陶巍以篡改的微信记录骗取公证，且其提交的《公证书》并无法达到其主张证明目的。1.《公证书》仅能表现公证当日手机内容信息，对其证明目的不具备证明力，公证人员未对手机或微信记录是否被篡改进行核查，且依照规定，此等技术问题不属于公证受理范围。2020年3月12日，铂爵公司、温晓乐的委托诉讼代理人赴广州市公证处询问案涉《公证书》的制作人黎炳森公证员。经询问，该公证员表示，该《公证书》仅能证明公证日当日（2019年3月15日）手机所展示的信息，无法证明涉案合同是否于2014年11月4日实际发出，且因该等鉴定属于技术性鉴定，公证员亦无资质和能力对此进行鉴定及公证。同时，该公证员表示针对手机是否存在被篡改的问题，应由手机厂商等相关技术单位进行核实，其无相关专业及技术能力作出判断。根据《中华人民共和国公证法》第二十八条、《公证程序规则》第二十四条、《中华人民共和国公证法》第三十一条、《公证程序规则》第四十八条的规定，案涉《借款合同》是否于2014年11月4日发送，属于专业技术鉴定，不属于公证范围，陶巍提交的《公证书》无法证明其证明目的。2.针对陶巍不合理的举证行为，铂爵公司、温晓乐有理由怀疑，陶巍篡改微信记录，并以此抗拒针对《借款合同》真实性的司法鉴定。2019年1月7日一审第二次开庭，陶巍当庭表示同意将原件交至法院进行司法鉴定，基于此，铂爵公司、温晓乐庭后向一审法院提交鉴定申请。根据一审判决所述，司法鉴定机构发函告知法院鉴定存在可能对检材破坏的时间为2019年5月23日，而根据陶巍提交《公证书》所载内容，陶巍赴公证处制作公证的时间为2019年3月15日，早于司法鉴定机构告知时间，陶巍当庭同意司法鉴定，以及并不知晓鉴定存在破坏检材的情形下，却选择对微信记录进行公证并以此为由拒绝鉴定，其行为自相矛盾，且存在疑点。其次，陶巍在一审中提交的大量证据为微信记录，该等证据并未以《公证书》的方式提交，相关微信记录作为证据核对原件的方式为铂爵公司、温晓乐委托诉讼代理人通过现场核对手机方式核验。令人不解的是，陶巍主张掌管铂爵公司前已通过微信向案外人发送案涉《借款合同》图片的微信记录，却换以《公证书》方式提交，且陶巍并未将手机交由铂爵公司、温晓乐核对。再次，在微信记录中，信息沟通是一个交互的过程，因温晓乐并非信息接收方，陶巍并未提交信息沟通相对方，即微信号“xxxxxxxxxxx”的案外人的微信接收信息，进行信息同一性的对应作证，无法证明该图片是否为真实发送信息。同时，信息沟通相对方既非合同相对方，也非铂爵公司、温晓乐的代理人，陶巍向其发送合同有违常理，真实性值得考量。最后，微信记录作为一种在手机上存储的数据，存在被篡改的可能性。针对陶巍提交的《公证书》，铂爵公司、温晓乐已在一审阶段提交视频，以证明微信记录可通过非法方式篡改。陶巍向一审法院起诉请求：1.铂爵公司向陶巍偿还借款本金75万元及利息（以40万元为基数，自2014年10月28日起计至实际清偿之日止，按年利率15%计算）、违约金（以75万元为基数，自2016年9月26日起计至实际清偿之日止，按年利率24%计算）；2.铂爵公司向陶巍支付律师费3万元；3.温晓乐对铂爵公司的上述债务承担连带清偿责任；4.本案诉讼费用由铂爵公司、温晓乐负担。一审法院认定事实：2014年4月10日，陶巍（乙方）与铂爵公司（甲方）签订《项目合作协议》，约定如下主要条款：1.甲乙双方自愿合作经营梅县富力城空调项目，乙方以项目资金入股方式投入，投资金额为70万元；2.合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，届时予以返还；3.本合伙项目经营期限为三个月，三个月后甲方应先归还乙方投资本金，收益待甲方收到项目最后款项后收取；4.双方共同经营，合伙执行人执行合伙事务所产生的收益归全体合伙人，所产生的亏损（乙方占16%）按比例合伙人共同承担；5.项目销售利润为乙方固定收益11万元；6.协议有效期暂定1年，从2014年4月10日至2015年4月9日等条款。协议签订后，陶巍于2014年4月10日及4月11日分别向铂爵公司指定的账户转账交付30万元及40万元。2014年8月9日，温晓乐通过其个人账户向陶巍归还45万元。2014年10月25日，陶巍（出借方，甲方）与铂爵公司（借款方，乙方）签订《借款合同》，约定如下主要条款：1.乙方向甲方借款金额75万元，其中40万元计息；2.借款用途为公司运转；3.借款期限自2014年10月28日开始计息（月息5000元）；4.借款利息为15%；5.甲方应于本合同签订之日起3日内将借款一次性交付给乙方，乙方出具收到条；6.逾期还款按借款总额的0.3%/日计付违约金，并赔偿因甲方向乙方追讨债权而产生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）等条款。陶巍表示其已在2014年10月28日应铂爵公司的要求，通过银行转账方式为铂爵公司支付购车款11万元及25万元，于2014年10月29日为铂爵公司支付购车款4万元，上述合计40万元。以上事实，陶巍向一审法院提供《项目合作协议》、相关银行出具的《新线借记卡历史交易明细清单》、《借记卡账户历史明细清单》及《借款合同》予以证明。铂爵公司、温晓乐对上述证据的质证意见为：1.对《项目合作协议》的真实性予以确认，但认为该协议所记载的70万元为投资款而非借款，协议中载明的11万元固定利润也是在项目产生收益的情况下才存在。事实上，该项目出现亏损，铂爵公司已依约将按比例扣除亏损后的45万元返还陶巍；2.对陶巍提供的《新线借记卡历史交易明细清单》及《借记卡账户历史明细清单》的真实性、合法性及关联性均不予确认，理由如下：双方之间不存在借款关系。陶巍收到的45万元是温晓乐按《项目合作协议》的约定，扣除项目亏损额后向陶巍返还的投资款。事实上，铂爵公司、温晓乐也并未向陶巍借款40万元。陶巍提及的36万元的购车款是陶巍直接通过刷卡为铂爵公司添置，与温晓乐无关。而且陶巍已经从铂爵公司、温晓乐处超额回收所垫付的购车款。陶巍另行支付的4万元也已与温晓乐向陶巍支付的款项相互抵销；3.对《借款合同》不予确认，理由是该合同为陶巍实际掌控铂爵公司期间单方制作并倒签日期的。即使合同有效，温晓乐也非涉案合同当事人，且陶巍提供的证据无法证明陶巍与铂爵公司存在35万元的借款。更何况根据铂爵公司、温晓乐提供的证据，该款项已返还给陶巍。诉讼中，陶巍还向一审法院补充提供如下主要证据：1.《借记卡账户历史明细清单》，用以证明陶巍按铂爵公司、温晓乐的要求将铂爵公司、温晓乐支付给陶巍的款项用于铂爵公司的日常开支及支付铂爵公司的欠款；2.陶巍与温晓乐微信聊天记录手机截屏，用以证明铂爵公司、温晓乐欠陶巍75万元的事实；3.广东省广州市公证处出具的（2019）粤广广州第031226号《公证书》，用以证明涉案《借款合同》中签名及签章均是真实的。铂爵公司、温晓乐对《借记卡账户历史明细清单》不予认可，理由是陶巍负责管理铂爵公司，其个人账户与铂爵公司之间的往来流水不能证明铂爵公司、温晓乐向陶巍还款。至于陶巍提供的微信聊天记录，铂爵公司、温晓乐则认为：其一，从微信聊天记录的内容可见，温晓乐因其身体原因委托陶巍代其管理铂爵公司账目，陶巍在管理铂爵公司期间实质上掌管公司的全部印章并持有公司财务的账户密码、U盾等，故涉案借款合同是陶巍单方制作；其二，微信聊天记录不全，不能完整地反映各方的真实意思表示。对于陶巍提供的《公证书》，铂爵公司、温晓乐认为陶巍提供的该公证书仅能反映2019年3月15日陶巍的手机中存有《借款合同》的照片。该照片不能证明《借款合同》的真实性，且该证据为电子数据不排除存在被篡改的可能性。庭审中，铂爵公司、温晓乐向一审法院提供如下主要证据：1.《借记卡账户历史明细清单》，用以证明温晓乐先后在2014年8月20日、2014年11月13日向陶巍转账交付3万元及1万元，该两笔款项与陶巍主张于2014年10月29日付至铂爵公司、温晓乐账户内的4万元予以冲抵；2.《费用报销单》、《付款申请单》、《回款登记单》、《佛山涌八号地块销售中心机电安装工程（通风空调安装工程）补充协议一》及《大金空调保养合同》，用以证明陶巍自2014年11月底开始实际掌控铂爵公司后，将铂爵公司的收入付至其个人账户中；3.微信聊天记录的手机截屏，用以证明陶巍持有铂爵公司的银行U盾；4.《中国工商银行广东省分行营业部企业存款对账单》、广州市星源机电设备有限公司的工商信息及该公司出具的《证明》、《中国工商银行广东省分行营业部业务回单》、《借记卡账户历史明细清单》，用以证明陶巍在掌控铂爵公司期间，利用职务上的便利，将3355300元的巨额资金转至其个人账户。此外，陶巍在本案中诉请的出借给铂爵公司、温晓乐的购车款，陶巍于2015年7月21日以30万元出售后，其中的20万元于2016年通过铂爵公司的账户转至其个人账户。另外的10万元则通过铂爵公司的账户转账至广州市星源机电设备有限公司的账户后，再通过该公司的法定代表人刘利华的个人账户转至陶巍的个人账户中；5.中国建设银行股份有限公司东圃支行出具的账户明细，用以证明温晓乐在2014年12月26日向陶巍支付8万元，该款项连同陶巍通过各种方式从铂爵公司取回的30万元后，其总额已超出陶巍所出借的购车款；6.《猎德给水工程工程合同》，用以证明陶巍在温晓乐住院期间一直掌控铂爵公司的合同章；7.《中山大学附属第三医院疾病证明书》，用以证明温晓乐在2014年11月至2018年期间因白血病住院治疗。在此期间，陶巍实际掌控铂爵公司；8.2018年6月25日、2018年7月5日及2018年7月19日陶巍与温晓乐的微信聊天记录手机截屏。其中2018年6月25日的微信用以证明陶巍在微信中承认其管理铂爵公司。2018年7月5日的微信用以证明陶巍对涉案借款的陈述前后矛盾，明显是为了拼凑涉案《借款合同》中的75万元而编造款项构成。此外，铂爵公司、温晓乐提供上述微信还用以证明陶巍并未完整地提供微信聊天记录。陶巍对铂爵公司、温晓乐提供的上述证据质证意见如下：1.对《借记卡账户历史明细清单》的合法性无异议，但对其真实性及关联性不予确认，理由是陶巍在2014年7月5日向温晓乐转款4万元，温晓乐在2014年8月20日及2014年11月13日才向陶巍分别转款3万元及1万元，还款时间不符合常理。此外，陶巍还认为温晓乐企图以陶巍在负责管理铂爵公司期间产生的日常开支款项冲抵上述4万元欠款；2.《费用报销单》、《付款申请单》、《回款登记单》、《佛山涌八号地块销售中心机电安装工程（通风空调安装工程）补充协议一》及《大金空调保养合同》不予认可，理由是陶巍并非铂爵公司的股东或员工。陶巍是基于温晓乐的信任及委托才帮助温晓乐管理铂爵公司。从微信记录可见，公司的日常事务都需经过铂爵公司股东的讨论。至于《大金空调保养合同》是应温晓乐的要求，陶巍为了方便，提供个人账户收取客户保养费，而且该合同的款项也只是收取了一部分；3.对铂爵公司、温晓乐提供的微信聊天记录，陶巍确认是陶巍与温晓乐的微信聊天，并表示铂爵公司的两个U盾除了其本人保管一个外，另外一个U盾则由铂爵公司的另一股东金明龙保管。陶巍持有U盾是负责财务上确认，另一股东所持有的U盾则是负责财务资金的申请。事实是，铂爵公司日常事务均是通过温晓乐确认后才执行；4.对于《中国工商银行广东省分行营业部企业存款对账单》、广州市星源机电设备有限公司的工商信息及该公司出具的《证明》、《中国工商银行广东省分行营业部业务回单》、《借记卡账户历史明细清单》，陶巍认为该证据与本案无关联性。理由是铂爵公司的另一股东金明龙以公司名义向案外人李牧借款30万元，陶巍通过取得的上述30万元款项是用于归还案外人李牧的借款。因公司账户转至个人账户的限额为20万元，故另有10万元需通过广州星源机电设备有限公司的法定代表人以其个人名义转至陶巍处，由陶巍代为向案外人还款；5.对中国建设银行股份有限公司东圃支行出具的账户明细的真实性无异议，但就表示温晓乐向陶巍支付的8万元是用于支付员工工资或其他款项，陶巍就此已提供相应的银行流水予以证明；6.对《猎德给水工程工程合同》不予确认，理由是认为该证据与本案无关；7.对《中山大学附属第三医院疾病证明书》，陶巍表示无法确认其真实性，且该证据也与本案无关联性；8.对铂爵公司、温晓乐提供的微信聊天信息的手机截屏，陶巍认为该证据无法证明陶巍承认管理铂爵公司，更不能证明涉案《借款合同》是陶巍单方制作及合同中的75万元为陶巍编造的事实。庭审中，陶巍还向一审法院提供《民事委托代理合同》，用以证明其为追讨涉案债权委托广东明思律师事务所，并支出了3万元的律师费用。铂爵公司、温晓乐对该证据不予确认，理由是陶巍未提供相关支付凭证证明律师费已实际支出。另铂爵公司、温晓乐还认为本案为虚假诉讼，相关的律师费应由其自行承担。诉讼中，陶巍表示其与温晓乐为朋友关系，温晓乐生病期间委托陶巍在2014年11月25日至2016年中旬协助管理铂爵公司。陶巍还表示涉案的《借款合同》是经温晓乐当面签章。诉讼期间，铂爵公司、温晓乐申请对陶巍提供的《借款合同》是否存在温晓乐的指纹进行痕迹鉴定。一审法院依法委托广东省绿色产品认证检测中心司法鉴定所（以下简称绿色产品司法鉴定所）对此进行鉴定。绿色产品司法鉴定所于2019年5月23日向一审法院发函，表示涉案鉴定可能会对检材造成不可逆的破坏且不保证是否能显现指纹。该风险已告知双方当事人。因陶巍在此期间明确表示不同意对涉案《借款合同》进行鉴定，导致涉案鉴定未能完成。一审法院认为：陶巍就其与铂爵公司之间存在借贷关系，向一审法院提供《项目合作协议》、《借款合同》及相应的银行账户交易明细清单与微信聊天记录的网页截屏等予以证明。铂爵公司及温晓乐均否认双方存在借贷关系。故陶巍与铂爵公司是否存在借贷关系，是本案争议的主要焦点之一。关于上述争议焦点。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条的相关规定，出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。本案中，陶巍就铂爵公司向其借款75万元，提供了《借款合同》、银行转账凭证及微信聊天记录手机截屏等证据。根据陶巍庭审陈述，涉案《借款合同》的75万元的组成包括《项目合作协议》中未还本金25万元、固定收益11万元及陶巍为铂爵公司支付的购车款40万元。一审法院则认为陶巍提供的上述证据不足以证明铂爵公司拖欠陶巍75万元债务的事实，具体理由如下：其一，陶巍与铂爵公司签订《项目合作协议》的时间是在2014年4月10日，该协议约定协议合作有效期自2014年4月10日起至2015年4月10日止。而陶巍提供涉案《借款合同》签订的时间却在2014年10月25日。也即陶巍与铂爵公司签订《借款合同》时，《项目合作协议》尚在履行过程中，陶巍未举证证明《项目合作协议》在涉案《借款合同》签订时已实际履行完毕，故陶巍称《借款合同》中有部分借款来源于《项目合作协议》在借款的形成时间上有违常理；其二，根据《项目合作协议》的约定，陶巍与铂爵公司在协议中约定是按投入金额承担亏损，在项目有盈余的情况下，陶巍则收取固定收益。本案中，陶巍未提供任何证据证明《项目合作协议》在《借款合同》签订之时已提前终结且经双方结算确认盈余分配。故陶巍主张涉案借款的25万元来源于协议的未还本金，11万元来源于协议的固定收益，同样没有事实依据。铂爵公司、温晓乐抗辩称因涉案项目亏损，铂爵公司在扣除亏损金额后向陶巍归还45万元，更符合案件的实际情况；其三，陶巍陈述其通过银行转账方式代铂爵支付购车款36万元及向温晓乐交付4万元，并提供了相应的银行转账凭证予以证明。铂爵公司、温晓乐对该金额并无异议，一审法院对此亦予确认。但铂爵公司、温晓乐也向一审法院提供了相关的银行转账凭证用以证明其已向陶巍归还上述款项，具体包括：温晓乐在2014年8月20日向陶巍转账交付3万元，在2014年11月13日向陶巍转账交付1万元，在2014年12月26日向陶巍转账交付8万元；铂爵公司则在2015年7月21日将其名下车辆以30万元的价格出售并收到该款项后，陶巍在2015年7月22日从铂爵公司账户将20万元转入其个人账户，在2015年7月22日从铂爵公司的账户向案外人广州星源机电设备有限公司转账10万元，而广州星源机电设备有限公司的法定代表人刘利华在同日通过其个人账户向陶巍转账10万元。陶巍对铂爵公司、温晓乐的上述转款金额予以确认，并表示铂爵公司、温晓乐的上述转款中，有30万元是用于归还铂爵公司的另一股东金明龙向案外人李牧的借款，有8万元是用于支付员工工资或其他款项，有4万元则是用于铂爵公司的日常支出。对于其上述陈述意见，尽管陶巍提供了大量微信聊天记录的手机截屏予以证明，但从铂爵公司、温晓乐提供的部分微信聊天记录对比可见，陶巍提供的微信聊天记录不完整，仅从微信聊天记录不能反映上述款项的实际用途。陶巍也未进一步举证证明上述款项的实际支出情况。再者，根据铂爵公司、温晓乐提供的证据可见，在陶巍管理铂爵公司期间，通过铂爵公司的账户转至陶巍个人账户的资金有数百万元。陶巍称铂爵公司、温晓乐向其借款至今未还，也不合常理；其五，根据陶巍庭审陈述及各方提供的证据可见，陶巍自2014年11月25日起至2016年中旬协助温晓乐管理铂爵公司，并持有及使用铂爵公司的公章及U盾等相关财务用具。鉴于涉案《借款合同》并无温晓乐的签名，而仅有铂爵公司的签章，故铂爵公司、温晓乐认为涉案《借款合同》为存在陶巍单方制作的可能性，不无道理；其六，诉讼期间，铂爵公司、温晓乐申请对涉案《借款合同》是否存在温晓乐的指纹进行痕迹鉴定，因陶巍拒绝提供检材，导致涉案鉴定未能进行。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的上述主张的，由负举证责任的当事人承担不利后果”的规定，陶巍应对此承担不利的法律后果。综上，结合各方提供的证据及举证、质证意见，并综合本案的实际情况与基本的社会经验，一审法院依法认定陶巍与铂爵公司之间不存在借贷关系，故陶巍现诉请铂爵公司向其返还75万元及相应利息与律师费，没有事实及法律的依据，一审法院对此不予支持，并依法予以驳回。同理，陶巍以温晓乐为铂爵公司的法定代表人为由要求温晓乐对涉案债务承担连带清偿责任，亦依法无据，一审法院对此同样不予支持，并依法予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回陶巍的诉讼请求。一审案件受理费17070元，由陶巍负担。一审判决查明事实属实，本院予以确认。二审另查明：陶巍主张2014年10月25日的《借款合同》中的75万元借款由以下部分构成：2014年4月10日的《项目合作协议》中未回收的本金25万元；固定收益11万元；2014年10月28日的36万元购车款及2014年10月29日向温晓乐转账的4万元合共40万元；上述款项中扣除1万元（系因2014年7月1日陶巍向温晓乐转账2万元、温晓乐于同年8月20日向陶巍转账3万元二笔款的差额），故合计75万元。铂爵公司、温晓乐对陶巍上述主张不予确认，认为案涉75万元系拼凑而成，且陶巍关于案涉借款构成的陈述前后不一，存在矛盾。另，二审期间，双方均确认《项目合作协议》指向的合作工程尚未进行清算。本院认为：人民法院审理民间借贷案件时，应当对借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向及借贷双方的关系、经济状况进行综合判断。本案的争议焦点为案涉借贷关系是否成立，本院对此评析如下：一、陶巍拒绝提供案涉《借款合同》原件进行司法鉴定，应由其承担举证不能的不利后果。一审期间铂爵公司、温晓乐提出案涉《借款合同》仅加盖公司公章系由陶巍在管理铂爵公司期间单方制作，并申请该《借款合同》上的指纹痕迹鉴定，陶巍拒绝提供检材《借款合同》导致司法鉴定未能进行，应由陶巍承担举证不能的不利后果。结合陶巍自2014年11月25日至2016年中旬协助管理铂爵公司并持有公章、U盾等财务用具的情形，不能排除该《借款合同》由陶巍单方制作的可能性存在。二、关于案涉《借款合同》的借款构成陶巍一、二审陈述不一，且与款项流转事实不符。案涉《借款合同》中约定于合同签订之日起3日内一次性交付借款，陶巍在一、二审中则称包括《项目合作协议》的固定收益11万元及退回投资款25万元，显然与合同内容不符。此外，陶巍一、二审中对于其余39万元的构成陈述不一，且无其他证据佐证，无法确认案涉借款75万元的真实性。三、鉴于双方当事人均确认《项目合作协议》指向的合作项目尚未清算，案涉《借款合同》不能作为双方结算的依据。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。本案中，双方当事人均确认《项目合作协议》指向的合作项目尚未清算，故因该《项目合作协议》引发的债权债务应按其基础法律关系而非民间借贷关系进行审查。因此，因《项目合作协议》引发的双方关于固定收益11万元及退回投资款25万元的争议，不宜在本案中解决，应由当事人另循法律途径解决。综上，案涉《借款合同》约定的借款支付方式与款项流转不一致，陶巍关于75万元借款的构成前后陈述不一，加之陶巍在协助管理铂爵公司期间存在单方制作《借款合同》的可能性，一审判决据此认定《借款合同》并非双方当事人的真实意思表示合法有据，本院予以维持。因《项目合作协议》尚未清算导致的相关争议不宜按民间借贷关系处理，由此产生的36万元争议应由当事人另循法律途径解决。至于陶巍代为垫付的购车款，亦应由双方另循法律途径解决。综上所述，上诉人陶巍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17070元,由上诉人陶巍负担。本判决为终审判决。审判长 汤 琼审判员 谷丰民审判员 汪 毅二〇二〇年四月二日书记员 李玉娜何思成