黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终294号上诉人（原审被告）：黑龙江省玉影建筑安装工程有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区黄河路99号黄河绿园小区10号楼2层12号。法定代表人：史洪玉，该公司董事长。委托诉讼代理人：侯文涛，男，1979年11月21日出生，汉族，该公司员工，住黑龙江省哈尔滨市道外区。委托诉讼代理人：隋艳峰，黑龙江佰行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹德军，男，1976年5月16日出生，汉族，个体，住黑龙江省肇源县。委托诉讼代理人：魏红亮，黑龙江智赢律师事务所律师。上诉人黑龙江省玉影建筑安装工程有限公司（以下简称玉影公司）因与被上诉人曹德军建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省肇源县人民法院（2019）黑0622民初1880号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人玉影公司委托诉讼代理人侯文涛、隋艳峰和被上诉人曹德军委托诉讼代理人魏洪亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。玉影公司上诉请求：1.撤销黑龙江省肇源县人民法院（2019）黑0622民初1880号民事判决并改判驳回曹德军诉讼请求;2.一审、二审诉讼费用由曹德军负担。事实和理由：一审法院认定玉影公司与曹德军之间产生建设施工合同法律关系无证据证明。首先，玉影公司与曹德军之间并未签订任何建设工程施工合同，亦未将涉案工程转包给曹德军进行施工。因曹德军不具有施工资质，玉影公司仅是将涉案工程的劳务部分外包给曹德军。在工程质量验收合格后，玉影公司一次性向曹德军支付费用28万元，该工程的承揽与相关费用结算与曹德军无关。一审中曹德军提交的加盖有“黑龙江省玉影建筑安装工程有限公司肇源县农村饮水安全巩固提升项目部”字样公章的情况说明，该公章的效力玉影公司并不认可，项目部公章只有项目部经理有权使用并产生法律效力，曹德军所称的何劲东并非玉影公司项目经理，其无权就该工程制定单价及进行工程量核算。玉影公司已经将涉案工程的劳务外包费用一次性支付给曹德军，并不存在拖欠其工程款的情况，曹德军的诉讼请求没有事实与法律依据，其无权对玉影公司承包的工程进行工程造价的鉴定。鉴定意见书中鉴定工程名称与涉案工程不符，对于鉴定的工程量结果玉影公司不予认可，因此鉴定费用不应当由玉影公司承担。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院维护玉影公司的合法权益。曹德军辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院维持一审判决，驳回玉影公司的上诉请求。曹德军向一审法院起诉请求：1.请求判令玉影公司给付工程款（直接费用）412,885元;2.一审案件受理费由玉影公司负担。一审法院认定的事实：2018年9月，玉影公司从肇源县水利工程建设管理处承包了肇源县2018年农村饮水安全巩固工程，2018年10月,玉影公司将上述工程的6处水源井井房工程转包给曹德军，双方未签订建设工程施工合同。工程竣工后，玉影公司向曹德军支付了工程款28万元。现该工程已投入使用。一审庭审时，曹德军出示了玉影公司欠曹德军工程款的情况说明，对案涉工程的位置、面积、单价、工程款金额及给付情况作出了说明，上面加盖了有“黑龙江省玉影建筑安装工程有限公司肇源县农村饮水安全巩固提升项目部”字样的公章，没有玉影公司公司工作人员签字。曹德军称该说明系玉影公司的工作人员何劲东为其出具的，公章也是他盖的。玉影公司称何劲东在其公司的工作仅是协调关系，并不负责单价制定及工程量的核算，玉影公司也没有授权何劲东与曹德军就案涉工程款项进行结算，故玉影公司对上述情况说明不予认可。后曹德军申请对案涉工程造价进行了鉴定，大庆彤新原工程咨询有限公司接受委托，对曹德军施工的70㎡钢结构房2处、99㎡钢结构房1处、70㎡水处理房1处及99㎡水处理房1处的工程造价进行了鉴定（剩余的未鉴定工程，曹德军欲另行主张），经鉴定，上述工程造价中直接费用分别为93,615.52元、93,615.52元、146,404.23元、154,431.16元、186,621.92元，合计674,688.35元。曹德军为此支付鉴定费用14,400元。一审法院认为，虽然案涉双方没有签订书面的建设工程施工合同，但曹德军已实际完成了案涉工程的施工，玉影公司已向其支付了部分工程款，因此双方存在事实上的合同关系。根据法律规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，因曹德军系没有资质的施工人，故其与玉影公司之间的建设工程施工合同无效。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，涉案工程竣工并已交付使用，曹德军要求玉影公司给付工程款符合法律规定，扣除玉影公司已支付的工程款28万元，玉影公司应向曹德军支付工程款394,688.35元（674,688.35元－28万元），对曹德军超出上述部分的请求不予支持。故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、玉影公司于一审判决生效后立即给付曹德军工程款394,688.35元；二、驳回曹德军其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7494元，减半收取计3747元，由玉影公司负担3610元，由曹德军负担137元；财产保全费2620元，由玉影公司负担2597元，由曹德军负担23元；鉴定费14,400元，由玉影公司负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。黑龙江省玉影建筑安装工程有限公司未提交新证据。曹德军提交如下证据：（2020）黑06民终379号案件当事人徐志刚在案涉监理公司拍摄的照片打印件三张（经与手机微信聊天中照片核对一致）。欲证明：照片中体现了案涉的项目部公章，有案涉工程监理单位的公章，可见项目部公章是真实存在并对外使用的，不存在无该枚公章的说法。玉影公司质证称，对该组证据的真实性，关联性以及证明问题均有异议，一、该份证据为照片且经过了扩大和缩放及剪辑；二、因该份证据并不是原件，公章的大小也与正常公章的大小不符，我方不认可该证据的真实性；三、根据该组证据的工程名称部位为水源井工程5-10-1，该标注与涉案工程并无联系，我公司并没有也不认可该证据上的公章。本院对该组证据将结合全案证据情况予以综合分析确认。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点在于：1.玉影公司是否应当向曹德军给付工程款；2.一审鉴定结果是否应予认可。关于玉影公司是否应向曹德军给付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的若干解释》第一条、第二条之规定，虽承包人无建筑施工企业资质，但依约完成施工且工程已竣工验收合格的，承包人可参照合同约定要求支付工程价款。曹德军一审提交的一份肇源县2018年度饮水安全巩固提升工程水源井井房款的情况说明，该说明详细记载了曹德军承包案涉工程的工程量、工程价款以及工程完成情况、工程款支付情况，该说明落款处加盖了项目部公章。玉影公司虽称并未授权给曹德军负责案涉工程施工，但其亦承认“曹德军通过政治资源把工程承包了”。另外双方均认可玉影公司已支付给曹德军28万元工程款。玉影公司在案件审理期间亦并未提交证据反驳该份情况说明的内容或证明案涉工程其他部分由他人进行施工。故可以认定曹德军已对案涉工程进行施工。本案工程现已验收并交付使用，故曹德军可以向玉影公司主张权利。综上，应认定玉影公司对情况说明记载的所有内容予以认可，其应当承担给付工程款的责任。关于一审鉴定结果是否应予认可。玉影公司称一审鉴定意见书中鉴定工程名称与案涉工程不服，故对鉴定工程量不认可。但根据一审时鉴定所依据的所有证据以及结合全案案情可知，一审鉴定工程即案涉工程，且一审鉴定程序合法，故鉴定所得出的工程造价（直接费用）674,688.35元应予采纳，扣除双方均认可已支付的28万元，一审法院判决玉影公司向曹德军给付工程款394,688.35元并无不当。综上所述，上诉人玉影公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7220元，由黑龙江省玉影建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周广彬审判员  袁力民审判员  范继超二〇二〇年四月十七日此件与原本核对无异法官助理邢智超书记员李洋附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。