新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）新23民终2111号   上诉人(原审原告)：新疆盛华新型保温材料有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市中山路71号。法定代表人：孙波，该公司总经理。委托诉讼代理人：张春林，新疆新蓝天律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈昱彤，新疆新蓝天律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中建新疆安装工程有限公司（曾用名：新疆建工安装工程有限责任公司），住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区喀什东路1029号。法定代表人：孙海光，该公司董事长。委托诉讼代理人：陶晓斌，男，该公司员工。上诉人新疆盛华新型保温材料有限公司（以下简称“盛华公司”）因与上诉人中建新疆安装工程有限公司（以下简称“中建公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2019）新2301民初1689号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭，于2019年12月17日公开开庭进行了审理。上诉人盛华公司的委托诉讼代理人张春林，上诉人中建公司的委托诉讼代理人陶晓斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。盛华公司上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2019）新2301民初1689号民事判决第四项，改判支持上诉人盛华公司的第一、第二、第三项诉讼请求。事实与理由：一、双方签订的《建设工程施工合同》中明确约定了竣工日期为2009年11月19日，中建公司实际竣工日期为2011年8月20日，中建公司延期交工达635天之久，严重违反合同约定，一审法院对延期交工的事实予以确定并支持了部分违约金，但一审法院认定的违约金不足以弥补盛华公司的损失，中建公司还应承担赔偿损失的责任。二、涉案工程系2008年国家十大节能工程，应享有8000000元专项投资，但因中建公司延期交工，致使专项投资款被核减1000000元，中建公司应当赔偿该损失。三、涉案工程施工前盛华公司一直处于经营状态，年利润百万元以上，因中建公司延期交工，给上诉人盛华公司造成利润损失1713374.92元，中建公司理应赔偿上述损失。四、中建公司延期交工导致上诉人盛华公司购买的生产设备无法安装，上诉人盛华公司支出的设备款2599040元无法发挥效益，造成资金滞压损失，中建公司理应向上诉人盛华公司赔偿设备款利息损失。中建公司辩称，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，请求驳回盛华公司的上诉请求。中建公司上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2019）新2301民初1689号民事判决第一、第二项，改判上诉人不承担违约金与保全申请费。事实与理由：一、盛华公司的诉讼请求已过诉讼时效。涉案工程于2011年验收合格，之后盛华公司就投入使用，从工程投入使用至起诉前盛华公司并未主张过工期延误及其他责任，故盛华公司的诉讼请求已过诉讼时效。二、工期延误系盛华公司的原因导致，责任应由盛华公司自行承担。中建公司施工过程中，盛华公司未按合同约定支付工程进度款，导致施工进度缓慢，工期延误的责任应由盛华公司承担。盛华公司辩称，请求支持盛华公司的诉讼请求，驳回中建公司的上诉请求。一审法院对诉讼时效问题的认定正确，中建公司的上诉请求不能成立。盛华公司向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿直接经济损失1000000元；2.判令被告赔偿因违约造成的生产损失1713374.92元；3.判令被告赔偿因违约造成设备资金长期占用的利息损失236620.93元；4.判令被告支付未按时交工的违约金635000元；5.判令被告限期交回已付工程款760680.21元的发票及工程竣工验收五方资料；6.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：新疆建工安装工程有限责任公司于2011年8月2日在工商局办理变更登记，名称变更为中建新疆安装工程有限公司即本案原告。2009年8月20日，原、被告签订一份《建设工程施工合同》，合同中约定原告将其单位硬质聚氨酯泡沫塑料节能建材项目钢结构生产厂房工程发包给被告进行施工，工程内容包括钢结构安装、土建施工、电照施工、给排水施工；开工日期为2009年8月19日，竣工日期为2009年11月19日，合同工期总日历天数90天；合同价款：5211936.8元。合同专用条款部分关于工程款（进度款）支付约定为合同签订后支付工程总造价的30%，主材进入现场支付工程款总造价40%、安装彩板支付工程总造价15%、安装完毕支付总造价5%、完工验收合格后支付总造价5%、余留5%作为质保金，质保期一年到期后，付清质保金。合同通用条款部分关于工期延误第13条约定为：13.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款、致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意顺延的其他情况。13.2承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。合同专用条款部分第13.1双方约定工期顺延的其他情况：由于甲方（原告）原因造成工程不能正常施工，由发包人确认的实际天数工期顺延，若因乙方（被告）原因造成的工程延误，则应承担相应的违约责任。关于违约责任合同专用条款第35条中约定因乙方（被告）原因不能按时完工的，则乙方（被告）按每天1000元承担违约金。合同签订后，被告组织人员进行了施工，就厂房地面部分原告未按照合同约定的彩色聚氨酯地面进行施工。双方对涉案工程价款也未进行结算。在施工的过程中，原告因存在无施工许可证及质量、安全监督手续，规划许可证办理日期滞后被要求整改，2010年8月30日原告补办理了建筑工程施工许可证。2018年1月，被告诉至新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院要求原告支付工程款及利息，在该案件的审理过程中原告称被告未按时完工，要向被告追究违约责任，新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院经审理作出了（2018）新2301民初967号民事判决。该判决作出后，原告不服提出上诉，经新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院审理作出（2018）新23民终1543号民事判决，判决新疆盛华新型保温材料有限公司支付中建新疆安装工程有限公司工程欠款140478.15元及利息42816.57元，质保金250061.12元及利息59389.5元。通过该生效判决书可确认被告对聚氨酯漆混凝土面底漆、中间漆、面漆部分未施工及聚氨酯漆地面工程中水乳型再生胶沥青聚酯布每增一布一涂平面部分也未进行施工，未完工部分的价款从总价款中进行了扣减；原告已付被告工程款为4610683.2元；2011年8月20日工程进行了五方验收，原告认可工程于2013年8月投入使用。现原告诉至法院，主张因被告逾期交工给其造成损失要求被告赔偿损失及承担违约金。在本案的审理过程中，双方认可至今被告累计向原告开具金额为3850002.79元的发票，原告申请对被告的财产采取保全措施，原告支付保全申请费3020元。一审法院认为，原、被告双方签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，系合法有效合同，双方当事人均应按合同约定履行各自的义务。本案原告的诉讼请求要求被告赔偿损失及支付违约金均是主张基于被告延期交工的事实要求被告承担的违约责任，被告辩解涉案工程已于2010年8月20日验收合格，合格后原告一直未向被告主张违约责任，原告的主张已过诉讼时效。因被告并未将合同约定工程全部完工，存在未完工部分，其违约行为存在持续的状态，故对被告辩解原告的主张超过诉讼时效的意见不予采信。关于原告以合同约定的每天1000元的标准主张被告支付2009年12月20日至2011年8月20日期间635天延期交工违约金635000元的请求，被告辩解工程延误的原因系由原告造成，原告未按时支付工程进度款，施工过程中发生设计变更也应顺延工期，原告迟延办理正常的施工手续，且原告主张的违约金过高，请求降低。因原、被告双方合同约定竣工日期为2009年11月19日竣工，而实际被告施工部分竣工验收日期为2011年8月20日，被告确实延期交工，应当承担延期交工的违约责任。关于被告辩解工期应当顺延的意见，根据查明的事实，本案确实存在原告迟延办理施工许可证的情况，但被告意见中设计变更并无相应的证据予以证实。被告辩解原告未按时支付工程款要求顺延工期的意见，因双方合同约定按工程进度付款，但被告并不能提供充分的证据证实其向原告主张过工期顺延的申请。故被告的上述辩解意见中存在合理部分，对其合理部分予以采纳。根据我国合同法的相关规定，即“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并做出裁决”。故综合全案的实际情况，酌情确定被告支付原告违约金355000元，超出此数额部分的违约金不予支持。关于原告主张因被告未按期竣工造成1000000元专项资金被核减，要求赔偿直接经济损失1000000元的诉讼请求，因原告提供的证据不能证实其被核减的1000000元专项资金系由被告延期交工造成的，故对原告的该项诉讼请求不予支持。关于原告要求被告赔偿生产利润损失1713374.92元的诉讼请求，因本案原告已主张违约金，违约金也系对损失的补偿，原告主张生产利润损失1713374.92元依据不足，不予支持。关于要求被告赔偿设备资金长期占用的利息损失236620.93元没有法律依据，不予支持。关于原告要求被告交回工程竣工验收相关资料的请求，根据查明的事实，原、被告双方已进行工程验收，且原告的诉讼请求不明确具体，不予支持。关于原告要求被告交回金额760680.21元的发票的请求，原告已付被告工程款为4610683.2元，而被告仅开具了开具金额为3850002.79元的发票，尚有760680.41元金额的发票未开具，故对原告要求被告开具金额760680.21元发票的诉讼请求予以支持。原告申请对被告的财产采取保全措施支出的保全申请费3020元由被告承担。遂判决：一、被告中建新疆安装工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告新疆盛华新型保温材料有限公司违约金355000元；二、被告中建新疆安装工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告新疆盛华新型保温材料有限公司保全申请费3020元；三、被告中建新疆安装工程有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告新疆盛华新型保温材料有限公司金额760680.21元的工程款发票；四、驳回原告新疆盛华新型保温材料有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。盛华公司提交如下证据：1.2013年至2016年审计报告4份，拟证明工程施工之前盛华公司每年盈利约1000000元，工程未完工期间，公司一直处于亏损状态，2013年后公司重新盈利，三个数据对比可知，工程延误给公司造成的损失是实际存在的。经质证，中建公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可。中建公司认为该证据系盛华公司单方委托，该审计机构是盈利性单位，审计结果与本案无关，不能证明损失系中建公司造成。因该审计报告仅是对盛华公司财务状况的审计，不能直接证明中建公司给盛华公司造成了损失，本院对该证据证明的问题不予确认。2.中标通知书一份，拟证明中建公司中标了盛华公司硬质聚氨酯泡沫塑料节能建材项目钢结构工程，中标通知书对工程价款、工期、工程范围、中标价格都有详细规定。经质证，中建公司对该证据的真实性、合法性认可，对证明的问题不认可，实际施工日期是按照双方合同约定的时间进行施工的。本院对该证据的真实性予以确认。3.工程施工许可证、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、土地使用权证各一份，拟证明涉案工程项目具有完备的手续。经质证，中建公司对土地使用权证的真实性不认可，因没有原件核对。对建筑工程施工许可证、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证的真实性、合法性认可，对证明的问题不认可，因建筑工程施工许可证的发证日期为2010年8月30日，是在实际开工一年后才取得，不符合管理规定。双方对建筑工程施工许可证、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认。因盛华公司提供的土地使用权证系复印件，无原件可供核对，本院对其真实性不予确认。4.工程款明细表及付款明细，拟证明盛华公司向中建公司付款共计4610683.2元，开具发票总额3850002.99元。经质证，中建公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可。证据中包含了盛华公司向第三人付款的收据、财务凭证，如2009年5月23日一笔300000元和2009年7月13日一笔100000元是盛华公司向第三人支付的，共计有13笔账目都对不上，盛华公司与中建公司没有任何合同约定向第三人支付，中建公司对此不予认可。该组证据反而能够证明盛华公司并未向中建公司全额付款。经审查，上述证据均为原件，收据上加盖了中建公司公章，且中建公司对付款总额及发票总额均无异议，中建公司持有异议的主要原因是双方记账方式不同所致，本院对上述证据的真实性、合法性、关联性予以确认。5.《质量评估报告》一份、审核表、注册登记表共计4张，拟证明盛华公司监理人员是周立军，中建公司提交的2019年9月19日主材进场的证据中监理人员的签字并不是周立军。经质证，中建公司对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可。该证据中并没有中建公司盖章，而且监理单位的监理人员并不是只有周立军一个人，中建公司出具的主材进场报告有监理机构的盖章。鉴于上述证据系复印件，无原件可供核对，中建公司对该证据的真实性亦不认可，本院对该组证据的真实性不予确认。中建公司提交如下证据：1.《工程竣工资料》文字材料部分第128-196页，拟证明施工期间，主材进场的时间，进一步证明盛华公司未按照合同约定的付款时间及条件进行付款，致使工程无法施工，应由盛华公司承担违约责任。按照约定，工程完工或盛华公司实际使用工程时，盛华公司就应当支付至工程价款的85%，但至今为止，盛华公司仅支付了75%的工程价款。经质证，盛华公司对该证据的真实性、合法性认可，对证明的问题不认可，并认为该证据仅是对产品的审验，并不能证明主材进场时间。本院对该证据的真实性予以确认。2.2002年和2010年的公司资质，拟证明中建公司具备承接涉案工程的资质。经质证，盛华公司认为该证据系打印件，对真实性、合法性、关联性均不认可，但认可中建公司具备涉案工程的施工资质。本院对中建公司具备涉案工程施工资质的事实予以予以确认。本院依盛华公司申请，向昌吉市财政局调取中央预算专项投资资金被核减的资料，昌吉市财政局向本院出具公函两份，附相关印证资料一份。经质证，盛华公司对2020年3月19日的公函真实性、合法性认可，对公函的内容不认可；对2020年3月31日的公函及后附资料的真实性、合法性、关联性均无异议。中建公司对该组证据的真实性、合法性认可，对关联性不认可，中建公司认为即便昌吉市财政局依照当时的政策向盛华公司拨付款项，也与本案无关。涉案工程项目存在多道工序，施工单位并非只有中建公司一家，无法证实财政拨款被核减系中建公司导致，亦不能排除建设方原因。本院对该组证据的真实性予以确认。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明：（1）2008年12月26日，拨付给盛华公司硬质聚氨酯泡沫塑料节能建材项目的8000000元专项资金拨入昌吉市财政局基本建设专户。2009年1月16日，昌吉市财政局向盛华公司拨付中央专项资金7000000元，2015年4月，根据盘活财政存量资金的文件要求，该笔资金已超过两年未使用完毕且已经超出项目建成时间（2010年），昌吉市财政局将该项目剩余资金1000000元缴入昌吉市国库。（2）盛华公司于2009年5月23日支付工程款300000元，于2009年7月13日支付工程款100000元，于2009年8月24日支付工程款1563000元，于2009年10月14日支付工程款400000元，于2009年11月3日支付工程款300000元，于2010年1月12日支付工程款197683.2元，于2010年4月21日支付工程款150000元，于2010年5月4日支付工程款262820元，于2010年5月5日支付工程款87180元，于2010年5月19日支付工程款120000元，于2010年6月9日支付工程款380000元，于2010年7月15日支付工程款100000元，于2011年5月11日支付工程款200000元，于2011年12月15日支付工程款100000元，于2012年4月26日支付工程款150000元，于2012年11月5日支付工程款200000元，共计向中建公司支付4610683.2元。本院认为，本案的争议焦点为：1.盛华公司主张的各项损失有无事实及法律依据；2.中建公司是否应当承担违约金及保全申请费；3.盛华公司的诉讼请求是否超过诉讼时效。盛华公司和中建公司签订的合同合法有效，双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。盛华公司认为中建公司存在延期交工的违约行为，请求中建公司承担违约责任，赔偿损失并支付违约金。中建公司则认为工程延期系盛华公司未按时支付工程进度款所致。经审查，双方合同约定的工期为2009年8月19日至2009年11月19日，工期为90天。双方均认可工程实际竣工验收时间为2011年8月20日，且中建公司尚存在少量工程未完工，据此，可以认定工程延期的事实存在。关于导致工程延期的过错责任认定问题，经审查，双方签订的合同专用条款第六条第15项约定，工程进度款的支付方式和时间为：合同签订后支付工程款总价的30%，主材进入现场支付工程款总造价40%，安装彩板支付工程总造价15%，安装完毕支付总造价5%，完工验收合格后支付总造价5%。从上述约定可以看出，主材进场后，工程款应付至工程总造价的70%。根据被上诉人提供的《钢结构进场检查记录》《工程材料、构配件、设备报审表》可以看出，主材进场的时间是2009年9月至10月，按照合同约定，上诉人盛华公司应支付工程价款的70%即3500855.73元（5001222.47元×70%）。根据盛华公司提供的付款凭证看，截至2010年1月前，盛华公司共计付款2663000元，未达到工程总造价的70%，盛华公司确实存在未按合同约定足额支付工程进度款的违约行为。另外，涉案工程的建筑工程施工许可证发证时间为2010年8月30日，盛华公司未办理合法的施工手续也是工程延期的原因之一。综合上述事实可以看出，盛华公司和中建公司在履行合同过程中均存在违反合同的违约行为，应各自承担相应的违约责任。上诉人盛华公司主张的损失包括三部分，一是专项投资款未获补贴造成的损失，二是工程未按期竣工造成的经营利润损失，三是购买设备资金的利息损失。经审查，上诉人盛华公司提供的证据及申请本院调取的证据仅能证明专项资金1000000元因超过两年未使用完毕且已经超出项目建成时间而被缴入国库，但不足以证明专项投资款被核减系中建公司延期交工导致，且盛华公司亦存在延期支付工程进度款的行为，故盛华公司主张由中建公司赔偿被核减的投资款依据不足，本院不予支持。关于经营利润损失，盛华公司提供的审计报告系其单方委托作出，且影响经营状况的因素很多，仅凭审计报告不足以证明盛华公司的经营损失为1713374.92元，亦不能证明盛华公司的经营损失系中建公司造成，盛华公司主张中建公司赔偿经营损失1713374.92元依据不足，本院不予支持。关于盛华公司主张的设备资金占用的利息损失，本院认为，盛华公司投入资金购买设备系为了生产经营，其购买的设备未能及早产生效益，其损失应为预期利益损失，而非设备款的利息损失，盛华公司按照购买设备的款项主张由中建公司支付设备款利息缺乏依据。虽然盛华公司主张的损失依据不足，但是涉案工程未能按合同约定时间完工，确实给建设方造成了预期利益损失，对于双方因履行合同造成的合理损失应按照双方当事人的过错程度合理分担。我国合同法规定的违约金制度主要功能是弥补损失，兼具一定的惩罚功能，一审法院综合考虑双方当事人的违约情形、过错程度、损失情况，酌情认定中建公司向盛华公司支付违约金355000元并无不当，应予维持。盛华公司支出的保全申请费系因诉讼产生的必要、合理的费用，该费用应由败诉方承担，一审认定由中建公司承担该费用并无不当，本院予以维持。关于诉讼时效的问题，中建公司未按照合同约定全面履行合同义务，部分施工内容未完工，其违约行为处于持续状态，故盛华公司主张赔偿违约损失的诉讼请求并未超过诉讼时效。综上所述，新疆华盛新型保温材料有限公司、中建新疆安装工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37070元（其中新疆华盛新型保温材料有限公司预交30400元，中建新疆安装工程有限公司预交6670元），由新疆华盛新型保温材料有限公司负担30400元，中建新疆安装工程有限公司负担6670元。本判决为终审判决。   审  判  长   周美蓉审  判  员   马雪静审  判  员   杨 洁   二 〇 二 〇 年 四 月 八 日 法 官 助 理   雷 鸣书  记  员   陈 哲