北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终2829号上诉人（原审原告）：北京中精众和养老管理有限公司，住所地北京市密云区经济开发区西统路8号西田各庄镇政府办公楼508室-129。法定代表人：刘永凯，董事长。委托诉讼代理人：刘继辉，男，北京中精众和养老管理有限公司人力行政总监。委托诉讼代理人：沈萌，北京余庆唐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李劭欣，女，1986年1月30日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：菅秀伟，北京市义博律师事务所律师。上诉人北京中精众和养老管理有限公司（以下简称中精众和公司）因与被上诉人李劭欣劳动争议一案，不服北京市石景山区人民法院（2018）京0107民初28238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实和证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。中精众和公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判中精众和公司无需支付李劭欣违法解除劳动合同赔偿金200400元和2018年5月工资5374.7元，并由李劭欣承担本案一、二审案件受理费。事实和理由：第一，中精众和公司解除与李劭欣的劳动合同属于合法解除：其一，李劭欣存在连续旷工的严重违纪行为，其私自设置打卡机时间，伪造打卡记录，故中精众和公司解除与李劭欣的劳动关系存在合法有效的事实依据；其二，中精众和公司已公布的考勤管理制度合法有效，且李劭欣知晓该制度，双方签订的劳动合同也有相关约定，依据劳动合同法第三十九条第二项的规定，中精众和公司享有单方面解除劳动合同的权利，且无需承担赔偿责任，故中精众和公司解除与李劭欣的劳动关系存在合法有效的规章制度依据和法律依据。第二，一审判决适用法律错误，中精众和公司并未成立工会，不应适用有工会的情况下公司单方解除劳动合同所需程序的相关规定，故其解除行为不存在程序性违法。第三，一审判决关于李劭欣2018年5月工资数额的认定存在错误，李劭欣2018年5月连续旷工6天，理应扣除其全额工资及当月绩效工资，故中精众和公司无需支付其2018年5月工资。李劭欣辩称：其同意一审判决，不同意中精众和公司的上诉请求和理由。中精众和公司向一审法院起诉请求：1.判令中精众和公司无需支付李劭欣违法解除劳动关系赔偿金200400元；2.判令中精众和公司无需支付李劭欣2018年5月工资5406.9元；3.判令本案的诉讼费用由李劭欣承担。一审法院认定事实：李劭欣于2012年6月18日入职中精众和公司，任品牌推广经理一职，月薪16700元，工作地点位于石景山区重聚园社区养老服务驿站。双方共签订两份劳动合同，最后一次劳动合同期限为2015年6月17日至2018年6月16日。劳动合同还约定，劳动者必须遵守法律、法规和中精众和公司制定的合法规章制度，中精众和公司对自身公司规章制度的制定、修改和变更应在公司内部公示，其公示方法包括但不限于在公司内部公开的OA系统上公布，凡经公示的公司规章制度，如劳动者未在二个工作日内提交书面异议文件，即对双方发生法律约束力。劳动者有下列情形之一的，用人单位可以单方解除劳动合同，且不支付补偿金：……2.严重违反劳动纪律或者违反中精众和公司建立的规章制度包括但不限于《众美集团员工手册》。……6.任一月份累计旷工3天（含）以上的；……根据中精众和公司提交的李劭欣的工资表显示，李劭欣的月工资包括固定薪酬13175元、绩效奖金2325元、交通补助400元、通讯补助300元、司龄补助500元，月应发16700元。2018年5月10日，中精众和公司向李劭欣发出解除劳动关系通知书，以李劭欣在职期间存在伪造考勤记录、旷工、脱岗等严重违规行为为由与其解除了劳动合同关系，工资结算至2018年5月8日。庭审中，中精众和公司提交2017年10月18日制定的《考勤管理制度》一份，其中规定，无故迟到或早退超过30分钟以上、代他人打卡或授意他人打卡等伪造考勤记录等行为视为旷工；中精众和公司工作时间为标准工作制：上午9:00-12:00，下午13:00-18:00；伪造考勤记录或故意损毁考勤记录，属严重违纪行为，将予以公开通报并按违纪辞退，且公司不承担任何补偿责任；旷工半天扣罚一天全额工资，旷工一天扣罚二天全额工资，并扣发当月绩效工资，当月累计旷工3天（含3天），属于严重违反公司规章制度，公司将给予违纪解除合同处理。中精众和公司称，该考勤制度已经过职工大会讨论、审议通过，且已向李劭欣发送了邮件，并对此提交职工大会决议文件、公司邮件截图、李劭欣在劳动仲裁时提交的证据目录、劳动仲裁开庭笔录等予以证实。李劭欣不认可上述证据的真实性，称考勤制度应早于职工大会审议，另外中精众和公司在仲裁期间提交的证据是可以登陆的邮箱，现在邮箱已经不能使用了，当时提交的材料与本案不具关联性。双方均认可中精众和公司的考勤记录方式为指纹打卡方式。庭审中，中精众和公司提交照片一张，用以证实指纹打卡机放置于李劭欣工作地点办公室的办公桌上。根据中精众和公司提交的考勤刷卡记录，2018年5月2日、3日、4日、7日、8日、9日，李劭欣均按照考勤制度规定的工作时间进行了刷卡。中精众和公司认为上述考勤记录均系李劭欣通过调整指纹打卡电子设备伪造的。2018年6月25日、7月26日，中精众和公司申请北京市方正公证处对2018年5月2日、3日、4日、7日、8日中精众和公司在石景山重聚园社区养老服务驿站设置的监控器显示的内容进行公证。监控器录像显示，李劭欣在2018年5月2日、3日、4日、7日、8日指纹打卡机记录的上下班打卡时间未出现在监控器拍摄的范围内。李劭欣认为公证视频是针对其特意制作的，中精众和公司并未提交视频原件，视频时间是可以任意修改的，考勤机也是中精众和公司摆放的，如果李劭欣可以随意更改考勤记录，则设置考勤机毫无意义。庭审中，中精众和公司申请证人任某出庭作证。任某称，其2018年1月12日入职中精众和公司，在人力部门工作。2018年4月25日至5月7日，中精众和公司集团公司的风控部门对公司进行审计，反映重聚园养老驿站员工存在脱岗现象。2018年5月8日上午10点左右，任某受公司委托与另外一个同事前往重聚园养老驿站进行巡查。到达李劭欣工作场所后，发现李劭欣没有在工作岗位，等了半个小时左右，李劭欣仍没有回来，在等待李劭欣的过程中通过查看监控发现李劭欣存在旷工现象。2018年5月9日，中精众和公司对李劭欣进行约谈，李劭欣态度恶劣且没有做出合理解释，公司当场即向李劭欣宣布解除劳动合同，要求李劭欣2018年5月10日办理离职手续。2018年7月10日，李劭欣向北京市石景山区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称石景山区仲裁委）提出申请，要求中精众和公司支付违法解除劳动关系的赔偿金201600元及2018年5月工资5406.9元。2018年9月7日，石景山区仲裁委作出京石劳人仲字[2018]第1911号裁决书，裁决中精众和公司支付李劭欣违法解除劳动关系的赔偿金200400元及2018年5月工资5406.9元。中精众和公司不服仲裁裁决，起诉至法院。另查，2017年1月16日，中精众和健康科技发展（北京）有限公司变更名称为北京中精众和养老管理有限公司。一审法院认为：根据中精众和公司提交的劳动合同书以及双方庭审中陈述，李劭欣自2012年6月18日至2018年5月10日期间与中精众和公司成立合法的劳动关系。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，中精众和公司与李劭欣解除劳动关系的原因是李劭欣指纹打卡记录与公司调取的办公场所内、外部监控录像不一致，中精众和公司认为李劭欣伪造指纹打卡记录且迟到、早退、旷工达到解除劳动合同的条件。据此，中精众和公司应举证证明李劭欣确实存在上述违反劳动纪律的行为。现考勤打卡机与视频监控均由中精众和公司提交，上述证据所证实事实相互矛盾，不能证明李劭欣存在违纪行为。且视频监控播放过程不完整、不连贯，不能反映李劭欣办公场所内的全部情况，该视频无法推翻考勤打卡机记载的李劭欣的打卡时间。对于中精众和公司认为李劭欣更改考勤机打卡时间、伪造考勤记录，其未提交有效证据予以证实，对此法院不予采信。故中精众和公司解除与李劭欣的劳动合同没有依据，应属违法解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或劳动合同的约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第二十条规定：建立工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。据此，用人单位行使单方解除劳动合同权时，不仅要符合劳动合同法规定的实质要件，还要遵守法定的程序要件。即便用人单位解除劳动合同符合实质性要件，但不符合法定的程序性要件的，亦应视为违法解除或终止劳动合同，要承担违法解除劳动合同的不利后果。上述劳动立法目的，在于加强对劳动者的就业权和生存权的保障，避免用人单位任意辞退劳动者。用人单位解除劳动合同要遵守法定程序，即解除劳动合同时应该依法告知并听取工会或职工代表的意见。即便用人单位尚未建立基层工会，也应当通过告知并听取职工代表意见的方式或者向当地总工会征求意见的方式履行告知义务的法定程序。用人单位即便在解除劳动合同时存在未事先通知工会的程序瑕疵，直至案件起诉到人民法院之前，用人单位仍享有将劳动合同解除的理由通知工会，征求意见，以补正程序瑕疵的权利。用人单位在起诉前采取了补救措施，得到工会组织认可，应当认为履行了程序上的要件，因而不承担违法解除的后果。法律之所以将用人单位的程序瑕疵补正时间限定在起诉前，主要是便于当事人起诉前预先知晓双方诉讼行为，增加诉讼的可预见性。本案中，在仲裁庭审结束后，直至本案法庭辩论结束之前，中精众和公司均未提交已将劳动合同解除事由通知其工会组织或征求工会意见的相关证据，故中精众和公司解除劳动合同行为亦因违反法定程序而构成违法解除。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”据此，中精众和公司应向李劭欣支付违法解除劳动合同关系的赔偿金200400元（16700×6×2）。双方于2018年5月10日解除劳动合同关系，中精众和公司应向李劭欣支付2018年5月份工资5374.7元（16700÷21.75×7）。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第二十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、北京中精众和养老管理有限公司于判决生效后七日内向李劭欣支付违法解除劳动合同赔偿金200400元；二、北京中精众和养老管理有限公司于判决生效后七日内向李劭欣支付二〇一八年五月份工资5374.7元；三、驳回北京中精众和养老管理有限公司的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新的证据。另，中精众和公司于一审期间向法院提交的监控视频光盘所载明的修改时间均为2018年9月，每张光盘内包含若干个时长不等的视频文件，分时间段显示了三处监控地点2018年5月2日、3日、4日、7日、8日、9日的监控画面。此外，二审庭审中双方均认可李劭欣的工资结算至2018年4月，2018年5月工资未发放。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为：本案二审主要争议焦点系中精众和公司与李劭欣解除劳动合同是否合法，对此，本院认为：关于解除劳动合同的事实依据。中精众和公司以李劭欣在职期间存在伪造考勤记录、旷工、脱岗等严重违规行为为由与其解除劳动合同，其应对此提供充足有效的证据。由中精众和公司提交的考勤刷卡记录可见，李劭欣2018年5月2日、3日、4日、7日、8日、9日均按照考勤制度规定的工作时间刷卡，中精众和公司虽主张上述考勤记录均系李劭欣通过调整指纹打卡机伪造，但其作为负有考勤管理职责的用人单位一方，享有指纹打卡机的管理权和控制权，现其未能提交证据证明李劭欣可以自行调整指纹打卡机打卡时间并伪造考勤记录，故本院对其该项上诉主张不予采纳。中精众和公司同时提交了北京市方正公证处对其设置在李劭欣工作场所的监控器录像进行公证的公证书，但两份公证书内容均未能体现系对监控器原始载体打开并播放的完整过程，且公证时间距双方劳动合同解除时间长达一至两月，故仅凭公证书不足以采纳中精众和公司的主张。而中精众和公司向法院提交的监控视频光盘的修改时间更是在公证书作出时间之后，视频文件并非原始文件，且播放过程不完整、不连贯。基于指纹打卡机与监控设备均由中精众和公司所有并管理，而所证事实却相互矛盾，在中精众和公司未能进一步提交证据证明李劭欣自行更改指纹打卡机打卡时间、伪造考勤记录的情况下，本院认定中精众和公司与李劭欣解除劳动合同缺乏事实依据。关于解除劳动合同的制度依据。中精众和公司上诉主张其与李劭欣解除劳动合同有相应的制度依据，且相关规章制度已告知李劭欣，其应对此承担举证责任。现中精众和公司所提交的证据不足以证明其考勤管理制度已告知李劭欣，且李劭欣亦不认可其知晓公司相关制度，故本院对中精众和公司的该项上诉主张亦不予采纳。鉴于中精众和公司与李劭欣解除劳动合同缺乏相应的事实依据和制度依据，故一审法院认定中精众和公司违法解除劳动合同并判令其支付李劭欣违法解除劳动合同赔偿金并无不当。因双方于2018年5月10日解除劳动合同，中精众和公司应按照李劭欣2018年5月的出勤情况及工资标准向其支付当月工资。综上所述，中精众和公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费十元，由北京中精众和养老管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 悦审 判 员  吴博文审 判 员  王丽蕊二〇二〇年四月十六日法官助理  邾映映书 记 员  王婧琦