山东省聊城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁15刑终132号 原公诉机关山东省临清市人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨海娇，女，1973年4月25日出生于山东省济南市，回族，初中文化，居民，住山东省济南市历城区。2018年5月9日、2019年4月26日因涉嫌犯销售不符合安全标准的食品罪分别被取保候审，2019年9月5日被逮捕。现羁押于山东省聊城市看守所。 辩护人张卫东，山东荣润律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘辉，男，1973年9月14日出生于河南省商丘市，回族，初中文化，居民，住河南省开封市杞县。2018年11月5日因涉嫌犯销售不符合安全标准的食品罪被刑事拘留，同年12月13日、2019年4月26日分别被取保候审，2019年9月16日被逮捕。现羁押于山东省临清市看守所。 辩护人王振安，河南规范律师事务所律师。 原审被告人杨怀忠，别名赛赛，男，1995年3月18日出生于山东省济阳县，回族，初中文化，居民，住山东省济阳县。2018年11月28日因涉嫌犯销售不符合安全标准的食品罪被刑事拘留，同年12月13日、2019年4月26日分别被取保候审，2019年9月5日被逮捕。2020年4月17日被本院取保候审。 原审被告人白志栋，男，1989年8月30日出生于山东省济南市，回族，初中文化，居民，住山东省济南市历城区。2018年5月22日、2019年4月26日因涉嫌犯销售不符合安全标准的食品罪分别被取保候审，2019年9月5日被逮捕。2020年1月4日被临清市人民法院取保候审。 原审被告人马德朝，男，1973年10月13日出生于山东省冠县，回族，小学文化，居民，住山东省德州市夏津县。2018年5月7日、2019年4月26日因涉嫌犯销售不符合安全标准的食品罪分别被取保候审，2019年9月5日被逮捕。2020年1月4日被临清市人民法院取保候审。 山东省临清市人民法院审理临清市人民检察院指控原审被告人杨海娇、刘辉、杨怀忠、白志栋、马德朝犯生产、销售不符合安全标准的食品罪一案，于2019年12月27日作出（2019）鲁1581刑初413号刑事判决，于2020年1月9日作出（2019）鲁1581刑初413号刑事裁定。原审被告人杨海娇、刘辉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审查和听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 被告人杨海娇在经营位于济南市维尔康市场一号大厅东区海娇水产店期间，雇佣其外甥杨怀忠为其打工，二人于2017年10月份至2018年4月份通过微信群、微信朋友圈求购，先后从济南维尔康市场、河南等地购买国家禁止进口的印度疫情国家的冷冻牛肉金额220150元，向他人销售、零售，销售金额161895元。被告人刘辉在河南万邦物流园经营中牟县伊辉羊副商行期间，通过微信联系购进国家禁止进口的印度疫情国家的冷冻牛肉向杨海娇销售，销售金额165150元。被告人白志栋在济南维尔康大市场租赁摊位经营牛羊肉期间，向杨海娇销售国家禁止进口的印度疫情国家的冷冻牛肉四次，销售金额57800元；被告人马德朝在夏津县市场经营清真牛羊肉店期间，通过杨海娇购进了价值38040元的国家禁止进口的印度疫情国家的冷冻牛肉，后向田某、宋某及周边群众销售，销售金额13600元，被公安机关查扣印度产冷冻牛肉35箱其中42型号12箱，每箱20公斤，44型号21箱，每箱20公斤，65型号2箱每箱28公斤，共计716公斤。具体犯罪事实如下： 一、刘辉犯罪事实 2017年11月6日，被告人刘辉在河南省中牟县万邦物流园采取电话、微信方式向杨海娇、杨怀忠销售印度进口冷冻牛肉（型号44）50箱、（型号65）40箱、（型号42）45箱、（型号45）91箱，销售金额165150元。被告人杨海娇使用其丈夫马某2的农业银行账户62×××64于同年11月16日向刘辉农业银行账户62×××79转账165150元。2018年10月23日临清市公安局对被告人刘辉上网追逃，2018年10月31日被杭州市公安局萧山分局干警抓获。 原审判决认定上述事实的证据有： 1.书证 （1）受案登记表、立案决定书，证实本案立案侦查的情况。 （2）企业基本信息、经营者、个体工商户开业登记申请书、租赁经营合同及提取笔录，证实被告人刘辉经营中牟县伊辉羊副商行及租赁合同的情况，被告人银行账户资料，以及被告人手机由侦查人员依法提取的情况。 （3）马某2农业银行卡交易明细清单，证实2017年11月16日转款给刘辉的情况。 （4）经营场所照片，证实涉案经营场地外观等情况。 （5）羁押出所证明书、办案说明，证实被告人姚某被抓获后临时羁押的情况，以及侦查人员在济南火车站派出所提取了姚某被讯问材料一份的情况。 （6）抓获经过，证实被告人归案的情况。 （7）户籍证明，证实被告人的基本身份情况。 2.证人证言 证人邢某的证言，证实刘辉租赁期冷库的情况。 3.鉴定意见 中国检验认证集团山东有限公司检验鉴定报告，证实马德朝被查扣的冷冻牛肉系该批产地印度的牛肉属于国家为防控疾病命令禁止进口的食用农产品，不符合食品安全国家标准要求，足以造成严重食物中毒或者其他严重食源性疾病。且自2001年至今，国家一直禁止从印度输入偶蹄动物及其产品。 4.勘验、辨认笔录 辨认笔录，证实对被告人辨认的情况。 5.视听资料 视频光盘1张，证实侦查人员在杨海娇手机上提取其微信购买刘辉冷冻牛肉内容“今天，装货明细44……50件；65……40件；42……45件；45……91件”及刘辉账户情况。 6.被告人等人供述和辩解 （1）被告人刘辉的供述，供认“我通过手机微信加买家卖家的微信号，谁需要印度进口牛肉什么型号的，我就直接和卖家联系，确定价格和数量，我把买方的手机号给卖方，买方将钱打到我的农行账户上，当时济南维尔康市场和我在群里问有没有印度进口冷冻牛肉（包括型号），我说有，买家把需要的数量告诉我，我就直接告诉卖家让他发货，货到后，我将我的农行卡号给维尔康市场发过去，买家就将货款打到我的农行账户上。我经营的‘44、65、42、45’都是肉的型号，后面是肉的件数。这批货就是共计165150元。这批肉有四五吨，我挣了有五六百。” （2）被告人杨海娇的供述，供认“我向卖家支付165150元货款，我买的是阿根廷的进口牛肉是正关的。为了经营我和马某2、高某、杨怀忠建了个微信群，叫‘建设鑫团队’。‘建设鑫团队’里的销售记录是不是我记的我都想不起来了，平时我的摊位是我负责记账，在微信群里我的昵称是善待别人等于善待自己。建这个微信群是为了买卖货物方便，在我这里购买的货物我就给工人打电话或者在群里直接说，工人们就送去，工人送完货就将卖出去货的数量给我发到群里去，我买货我打款。杨怀忠和小高负责冷库的出货进货，每月工资3000元。” 二、白志栋犯罪事实 2017年年底，被告人白志栋在济南市维尔康市场向被告人杨海娇销售印度进口冷冻牛肉四次，分别是（型号44）20箱、（型号42）20箱、（型号45）20箱、（型号69）50箱，销售金额57800元。2018年4月28日被告人白志栋被上网追逃，同年5月21日到公安机关投案自首，次日被取保候审。 原审判决认定上述事实的证据有： 1.书证 （1）受案登记表、立案决定书，证实本案立案侦查的情况。 （2）工商营业执照、食品经营许可证证实被告人白志栋在济南维尔康市场经营历城区斌灿食品店的情况。 （3）归案情况说明，证实被告人投案自首的情况。 （4）户籍证明，证实被告人的基本身份情况。 2.鉴定意见 中国检验认证集团山东有限公司检验鉴定报告，证实马德朝被查扣的冷冻牛肉系该批产地印度的牛肉属于国家为防控疾病命令禁止进口的食用农产品，不符合食品安全国家标准要求，足以造成严重食物中毒或者其他严重食源性疾病。且自2001年至今，国家一直禁止从印度输入偶蹄动物及其产品。 3.被告人供述和辩解 （1）被告人白志栋的供述，供认“2017年年底，我一共卖给杨海娇有四五次印度进口牛肉，型号‘42’的牛肉20箱，型号是‘44’的20箱，型号是‘45’的20箱，阿兰那的碎肉卖给杨海娇有四五十箱，这些肉卖了有六七万元。我们销售的阿兰那印度进口牛肉都是‘非关’的。我是从一个叫‘小四’的南方人手里购买的，他的手机号我不知道。在购买和销售印度牛肉时都是说‘41’、‘42’、‘44’、‘45’、‘65’、‘18’数字代码交流。其他国家的正关货不用这样的数字代码。” （2）被告人杨海娇的供述，供认“2017年年底，我在市场内在白志栋处购买了一批印度进口冷冻牛肉和碎肉。分别是型号‘45’的20箱、型号‘44’的20箱、型号‘42’的20箱、碎肉50箱，一共六万多元。买了之后我把肉存放在我的冷库里然后再零售，我和白志栋都是现金交易。” 三、杨海娇、杨怀忠犯罪事实 2017年10月至11月期间，被告人杨海娇在济南市维尔康市场采取微信联系的方式，向被告人马德朝销售印度进口冷冻牛肉（型号42）20箱、（型号65）2箱，销售金额15840元。 2017年11月16日至22日，被告人杨海娇在济南市维尔康市场采取微信联系的方式，向被告人马德朝销售印度进口冷冻牛肉（型号44）30箱，销售金额22200元。 2018年1月19日被告人杨海娇在济南市维尔康市场采取电话、微信方式向张某1销售印度进口冷冻牛肉（型号45）30箱，销售金额21000元。 2018年2月22日被告人杨海娇在济南市维尔康市场采取电话、微信方式向张某1销售印度进口冷冻牛肉（型号45）8箱，销售金额5600元。 2018年4月8日被告人杨海娇在济南市维尔康市场采取电话、微信方式向张某1销售印度进口冷冻牛肉（型号45）5箱，销售金额3450元。 2018年1月20日被告人杨海娇在济南市维尔康市场采取电话、微信方式向马某1销售印度进口冷冻牛肉（型号44）40箱，销售金额29200元。 2018年1月25日被告人杨海娇在济南市维尔康市场采取电话、微信方式向马某1销售印度进口冷冻牛肉（型号44）40箱，销售金额29200元。 2018年2月1日，被告人杨海娇、杨怀忠在济南市维尔康市场，采取微信联系的方式，向赵某销售印度进口冷冻牛肉（型号44）6箱，（型号65）14箱，销售金额17505元。 2018年4月10日，被告人杨海娇、杨怀忠在济南市维尔康市场，采取微信联系的方式，向赵某销售印度冷冻牛肉（型号44）20箱、（型号45）5箱，销售金额17900元。 关于公诉机关指控被告人杨海娇、杨怀忠销售禁止进口的印度冷冻牛肉共计金额384845元的公诉意见，经查，刘辉向杨海娇销售金额为165150元，白志栋向杨海娇销售金额为57800元，杨海娇销售金额为161895元，故公诉机关指控杨海娇销售金额为384845元的公诉意见，于法无据，其销售金额应为161895元。 四、马德朝犯罪事实 2017年11月至2018年1月期间，被告人马德朝在夏津县市场经营清真牛羊肉店期间，采取直接上门推销的方式向临清市田某、宋某以及门市部周边的群众销售印度进口冷冻牛肉（型号44、42）17箱，销售金额13600元，被公安机关查扣35箱。 原审判决认定上述事实的证据有：证人马某2、杨某、赵某、马某1、张某1、张某2、姜某、田某、宋某等人的证言；被告人杨海娇、刘辉、白志栋、杨怀忠、马德朝的供述和辩解；35箱冷冻牛肉、三部手机、受案登记表、户籍证明、归纳情况说明、银行账户查询等；杨海娇、白志栋、高某、赵某、张某2的辨认笔录及照片；中国检验认证集团山东有限公司检验鉴定报告等；微信聊天记录及截图等电子数据，足以认定。 原审法院认为，被告人杨海娇、刘辉、杨怀忠、白志栋、马德朝违反国家规定，销售国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的不符合安全标准的食品，其行为均已构成销售不符合安全标准的食品罪。被告人杨海娇在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应依法惩处，杨怀忠帮助被告人杨海娇销售不符合安全标准的食品，系共同犯罪中的从犯，应当从轻处罚。被告人白志栋主动投案并如实供述了犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚。被告人刘辉、马德朝、杨怀忠归案后能够如实供述犯罪事实，均可以从轻处罚。被公安机关查获的经杨海娇销售给马德朝的部分牛肉，未在社会上销售即被查获，被告人马德朝的行为构成未遂，对该部分的犯罪可以比照即遂犯从轻处罚。本案中，考虑到被告人杨怀忠系从犯，所具有的减轻处罚情节及实际经济履行能力，决定对其在销售金额两倍以下判处罚金。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十三条，第二十三条，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第六十七条第一、三款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《食品安全刑事案件解释》）第一条，第十七条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，以销售不符合安全标准的食品罪，判处被告人杨海娇有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三十二万元；以销售不符合安全标准的食品罪，判处被告人刘辉有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三十二万元；以销售不符合安全标准的食品罪，判处被告人杨怀忠有期徒刑八个月，并处罚金人民币三万元；以销售不符合安全标准的食品罪，判处被告人白志栋拘役四个月，并处罚金人民币十一万元；以销售不符合安全标准的食品罪，判处被告人马德朝拘役四个月，并处罚金人民币三万元。 宣判后，被告人杨海娇、刘辉不服，提起上诉。 杨海娇的上诉理由为：1.其销售的涉案牛肉都是国产的，不能仅凭所售牛肉的外包装就认定其销售的是印度牛肉；2.原审判决对其所判主刑和罚金过重；3.请求对其所判刑罚适用缓刑。其辩护人以上述理由提出相应的辩护意见。 刘辉的上诉理由为：1.原审判决对其所判主刑和罚金过重；2.原审判决认定其销售16万余元食品是不符合安全标准的牛肉证据不足；3.其销售给杨海娇的45型牛肉并未被鉴定为不符合安全标准的食品，该型牛肉的价值应从其犯罪总金额中扣除。其辩护人以上述理由提出相应的辩护意见。 经二审审理查明的事实和证据与原审相同，对经原审法院开庭质证、认证的上述证据，本院予以确认。 关于上诉人杨海娇所提“其销售的涉案牛肉都是国产的，不能仅凭所售牛肉的外包装就认定其销售的是印度牛肉”的上诉理由及其辩护人相应的辩护意见。经查，上诉人杨海娇在到案之初曾供认“我销售的进口冷冻牛肉有印度的，有牛腱子、有碎牛肉，外面标识是有外文‘allana’，中文‘阿兰那’字样”，型号用“44”“42”“45”等数字表示。其还供认所购进他人的印度冷冻牛肉是“‘非关’的，就是走私进来的”，“不能销售”印度产带有“阿兰那”中文标识的印度进口牛肉，其销售是“为了挣点钱”。且上述供述能与白志栋、杨怀忠、马德朝等人关于印度进口冷冻牛肉的外包装带有“阿兰那”字样，型号用“42”“44”“45”等数字来表示的供述相印证，亦能与证人张某1、赵某、姜某、张某2等人的证言相印证，足以认定杨海娇所售牛肉为印度产牛肉。杨海娇后来虽推翻自己的相关供述，但并没有作出合理解释，亦不符合常理。故上诉人杨海娇的该项上诉理由及其辩护人相应的辩护意见均不成立，本院不予采纳。 关于上诉人刘辉所提“原审判决认定其销售16万余元食品是不符合安全标准的牛肉证据不足”的上诉理由及其辩护人相应的辩护意见。经查，原审判决认定上诉人刘辉实施上述犯罪行为的证据有同案犯杨海娇的供述、银行卡交易明细清单、微信通讯记录等，上诉人刘辉亦供认上述犯罪事实，且在原审开庭时又明确表示对公诉机关指控的上述事实无异议。上述证据均经法定程序查证属实，能相互印证，且能形成完整的证据链条，足以认定上诉人刘辉实施了销售价值165150元印度进口冷冻牛肉的事实。故上诉人刘辉的该项上诉理由及其辩护人相应的辩护意见均不成立，本院不予采纳。 关于上诉人刘辉所提“其销售给杨海娇的45型牛肉并未被鉴定为不符合安全标准的食品，该型牛肉的价值应从其犯罪总金额中扣除”上诉理由及其辩护人相应的辩护意见。审理认为，根据《食品安全刑事案件解释》第一条第三项规定，“属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的”应当认定为刑法第一百四十三条规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”。根据《中华人民共和国农业部、国家出入境检验检疫局公告》（第149号）等相关文件规定，以及涉案检验鉴定报告等证据可知，印度属于口蹄疫疫区，我国从2001年3月15日起至今禁止从印度输入偶蹄动物及其产品，即印度产牛肉属于我国为防控疾病等特殊需要明令禁止销售的。本案中，在案证据证明上诉人刘辉销售的包括45型在内的涉案牛肉系印度产牛肉。故上诉人刘辉的该项上诉理由及其辩护人相应的辩护意见均不成立，本院不予采纳。 关于上诉人杨海娇、刘辉所提“原审判决对其所判主刑和罚金过重”的上诉理由及其辩护人相应的辩护意见。审理认为，根据《食品安全刑事案件解释》第三条的规定，销售不符合食品安全标准的食品的金额20万元，即应当判处三年以上有期徒刑，并处罚金。本案中，上诉人杨海娇销售不符合食品安全标准的食品的金额为161895元、上诉人刘辉销售不符合食品安全标准的食品的金额为165150元。原审判决对上诉人杨海娇、刘辉均判处有期徒刑一年十个月的主刑，显非过重。同时，《食品安全刑事案件解释》第十七条规定，对销售不符合食品安全标准的食品罪“一般应当依法判处生产、销售金额2倍以上的罚金。”原审判决对其二人均判处了32万元的罚金，亦非过重。故上诉人杨海娇、刘辉的该项上诉理由及其辩护人相应的辩护意见均不成立，本院不予采纳。 关于上诉人杨海娇所提“请求对其所判刑罚适用缓刑”的上诉理由及其辩护人相应的辩护意见。经查，上诉人杨海娇除到案之初供认过购买与销售印度产牛肉，之后未再如实供述其犯罪事实，其不符合刑法规定的缓刑适用条件。故上诉人杨海娇的该项上诉理由及其辩护人相应的辩护意见均不成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人杨海娇、刘辉，原审被告人杨怀忠、白志栋、马德朝销售国家为防控疾病等特殊需要明令禁止销售的来自印度疫区的走私牛肉,足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病,其行为均已构成销售不符合安全标准的食品罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。但原审判决未对在案当事人的违法所得予以追缴，明显不当，应予纠正。鉴于二审不能违反上诉不加刑原则的立法目的，本院二审对一审判决暂予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条、第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回杨海娇、刘辉的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王永前 审判员  闫 蕾 审判员  户凤英 二〇二〇年四月二十三日 法官助理王相敬 书记员茹博