福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终664号 上诉人（原审被告）：中国石油天然气股份有限公司福建龙海市同和加油站，住所地龙海市海澄镇仓头村省道208线273公里300米，统一社会信用代码：9135068174169875X9。 负责人：吴洁，经理。 委托诉讼代理人：刘新峣，上海段和段（厦门）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：龙海市海澄兴隆木材经营部，经营场所龙海市海澄镇仓头村公路边，统一社会信用代码：92350681MA2Y0LKH5W。 经营者：蔡国东，男，1974年12月20日出生，汉族，住龙海市海澄镇崎沟村小社35号，公民身份号码：350681197412200512。 委托诉讼代理人：章建来，福建兴世通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑明辉，福建兴世通律师事务所律师。上诉人中国石油天然气股份有限公司福建龙海市同和加油站（以下简称同和加油站）因与被上诉人龙海市海澄兴隆木材经营部（以下简称兴隆经营部）相邻损害防免关系纠纷一案，不服福建省龙海市人民法院（2019）闽0681民初2099号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案,上诉人同和加油站的委托诉讼代理人刘新峣、被上诉人兴隆经营部的委托诉讼代理人章建来到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 同和加油站上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、鉴定意见书以假设作为基础,分析过程没有相应的技术规范作为依据,采用臆测的方法得出结论,依法不能作为定案的依据。一审判决未同意同和加油站重新鉴定的申请，违反司法解释的规定，严重损害同和加油站的合法权益，应予纠正。鉴定意见书缺乏对兴隆经营部厂房受损与同和加油站施工两者时间先后关系的鉴定。该鉴定意见书对于兴隆经营部厂房受损受损的时间是否在同和加油站施工之后完全没有涉及，既无分析，也没有给出任何的具体鉴定方法，更没有结论。鉴定人员接受当庭质询时也没有给出具体鉴定方法。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条，兴隆经营部负有举证责任。《异议说明函》第一点将厂房受损时间的举证责任强加给同和加油站违背上述规定。2.鉴定意见书关于兴隆经营部房屋倾斜呈现一定规律性的说法(即鉴定意见书5.1.2“受损特征分析”第（3）项的表述）与表4.4.2记载的倾斜率数据以及图4.4.2所标示的距离存在明显矛盾；该规律性即离同和加油站油罐基坑越近，倾斜率越大，越远越不明显的特征与表4.4.2记载的倾斜率数据相背，说明违背客观事实。3.退一万步而言,即使兴隆经营部房屋倾斜呈现一定规律性的说法成立,就该现象出现的原因也应当进行有科学依据的分析,但鉴定意见书的施工影响分析部分(即鉴定意见书5.1.4)完全没有任何具体的技术规范作为依据,仅凭主观臆测施工过程可能存在不合理之处得出鉴定结论。4.鉴定意见书仅有施工这一个影响因素的分析,而没有其他影响因素的分析。忽视了兴隆经营部厂房本身未经规范的设计和施工，且该厂房是已建成多年的老旧建筑，又堆放了大量的建材等重物，其地基地质又是淤泥，导致地基不均匀沉降。5.鉴定机构就所臆测的情况未要求同和加油站提供相应资料,仅要求提供施工图纸、地质勘查报告、施工内业资料，就草率得出鉴定结论。同和加油站向一审法院补充提供了监理日志、旁站记录和监理平行检验记录表、同和加油站改造工程监理工作总结、施工现场照片等证据可以证明“不排除未严格遵照设计图纸施工的可能性”不成立。二、鉴定人李斌拒不出庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第78条规定，该鉴定意见书不得作为认定事实的根据。三、一审判决要求同和加油站全额承担房屋修复费用及鉴定费用没有依据。按照鉴定结论，兴隆经营部厂房地基不均匀沉降，还有其他原因，且直接因素并不等同于唯一影响因素。四、一审法院未追加施工单位作为第三人参加诉讼应予以纠正。虽然同和加油站与施工单位之间的施工合同法律关系与本案不属同一法律关系，但处理结果有法律上的利害关系，且追加可以减少讼累。 兴隆经营部辩称，一、鉴定意见书是经一审法院依法委托由具有法定资质的鉴定机构依照法定鉴定程序作出的，有充分、科学的依据，内容合法、齐备。同和加油站关于鉴定意见书不能作为定案证据的主张及理由纯属自身单方臆想且无任何证据可予反驳，不能采信。二、作为鉴定人之一的李斌因客观原因确未出庭，但宗逸人作为鉴定人之一已依法出庭作证，并未违反民事诉讼法的有关规定，也并不存在鉴定意见不得作为认定事实根据的法定事实或理由。三、除所处地基基础发生不均匀沉降这一主要原因外，厂房受损可能确还有其他原因，这恰可说明鉴定意见客观准确，但仍不能排除主因，更不能因此否定同和加油站应对民事赔偿承担全部责任。四、施工单位与本案并不存在法律上的利害关系。至于同和加油站是否存在向施工单位追偿的问题，也与本案无关。 兴隆经营部向一审法院提出请求：1、同和加油站应为兴隆经营部修复受损房屋并达到安全使用标准或赔偿兴隆经营部修复受损房屋所需费用500000元（该数额系暂定，具体待司法评估后再做确定）。2、本案诉讼费用（包括且不限于受理费、鉴定费、评估费等）由同和加油站负担。 一审法院查明：兴隆经营部厂房位于龙海市海澄镇仓头村公路边，同和加油站开设在兴隆经营部厂房旁。2017年12月间，同和加油站因加油站改造工程需要，将拆除旧油罐区、新建油罐区等改造工程项目，交由福建省惠建发建设工程有限公司承包施工。同和加油站在加油站罐区改造工程施工期间，兴隆经营部因厂房的地面、墙体等部位出现开裂、倾斜等现象，向同和加油站提出损失赔偿，2018年2月1日，经兴隆经营部、同和加油站双方协商后签订一份《调解意向书》，双方达成一致意见如下：“由蔡国东聘请有资质的经中国石油方确认的鉴定机构进行鉴定，根据鉴定机构出具的鉴定结果确认是中国石油责任的损失金额（包含鉴定费用）由中国石油龙海同和加油站进行赔偿。鉴定结果出来后，中石油方必须在一个月内赔偿清楚。”。兴隆经营部、同和加油站双方在《调解意向书》上签字盖章。诉讼中，兴隆经营部申请对同和加油站的设施建设施工行为及建设施工结果对兴隆经营部厂房的受损之间是否存在因果关系进行鉴定；如存在因果关系，对兴隆经营部厂房的受损额或修复所需费用进行评估。龙海市人民法院依法委托鉴定。厦门欣途工程技术有限公司于2019年8月9日作出厦欣途[2019]评鉴[工质]字第12号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、原告厂房受损主要因所处地基基础发生不均匀沉降造成，被告加油站罐区基坑开挖施工是地基不均匀沉降的直接影响因素。2、原告厂房修复费用估算为165926元。兴隆经营部为此支付鉴定费64600元。同和加油站对上述鉴定意见有异议，申请追加加油站罐区改造工程施工单位中科诚建建设工程（福建）有限公司（原企业名称为福建省惠建发建设工程有限公司）作为本案的第三人，申请鉴定人出庭作证，并申请对罐区改造施工行为及施工结果与兴隆经营部厂房的受损之间是否存在因果关系进行重新鉴定；如存在因果关系，对关联度大小进行鉴定。鉴定机构厦门欣途工程技术有限公司针对同和加油站对鉴定意见提出异议的质证意见和重新鉴定申请，提交书面《异议说明函》，该《异议说明函》作以下说明：1、该鉴定意见书中，受损情况查勘为现场勘验当日原告厂房实际状况，同和加油站认为“被告加油站的围墙整体向加油站一侧倾斜”和原告厂房受损的时间发生在此次罐区施工之前，请同和加油站提交相关证据于鉴定委托方。2、《司法鉴定意见书》中5.1.1构造特征分析：“原告厂房内所有建（构）筑物均虽未经规范的设计和施工，但宿舍和仓库等建筑采用条石桩基础，并设置了地圈梁，房屋主体建筑未受较大损坏，说明该类建筑构造相对合理，整体性和抵抗地基的不均匀沉降能力较强。围墙、室内外地面和走廊、仓库内隔间等因自重轻，基本采用天然地基，且长度长或面积较大，整体性和抗不均匀沉降能力比较有限，因此受损害较严重”。原告厂房西侧店铺采用天然地基，整体性和抗不均匀沉降能力比较有限，现场勘验时部分墙体存在开裂受损的现象。3、《司法鉴定意见书》中5.1.3地基地质分析所采用的鉴定依据为同和加油站提供的《龙海市同和加油站罐区改造工程岩土工程勘察报告》。据调查了解，原告厂房及加油站周边广大区域，之前原始地貌属海岸阶地或海底，地下地质除表面深浅不一的杂填土外，下部均为深厚的淤泥土层。原告厂房与加油站距离较近，地下地质不至于发生较大的突变，勘察意义不大。4、原告厂房的地基地质和加油站相同，于2015年和2010年房屋建造后已趋于稳定状态。根据《龙海市同和加油站罐区改造工程岩土工程勘察报告》，被告加油站罐区处的地层为杂填土（厚度约1.0m）和深厚的淤泥（厚度约22.0m）。罐区基坑四周软弱深厚的淤泥土层具有含水率高、粘聚性差，呈流～软塑状、高压缩性、易触变等性质，土层力学强度底、工程性能差，作为基坑侧壁土层时，自稳能力极差。在上部荷载的作用条件下，易产生较大沉降和剪切破坏，导致地基失稳和发生较大的不均匀沉降。因此，2017年加油站罐区的基坑开挖易产生地层内的淤泥发生扰动、滑移现象，致使临近原告厂房的地基基础发生不均匀沉降。另外，为数众多案例表明，在淤泥层开挖深基坑，地下水位的变化、淤泥的流塑性和易触变性等，对基坑周边或多或少都造成影响，因此基坑开挖施工时，科学合理的支护设计和按设计和规范要求的基坑监测工作是重中之重。根据同和加油站的申请要求，龙海市人民法院依法通知鉴定人出庭作证。庭审中，厦门欣途工程技术有限公司鉴定人宗逸人出庭接受被告的质询，在庭审中逐一进行了解答，对鉴定过程及鉴定意见作了详细充分的说明。上述事实，有兴隆经营部、同和加油站双方2018年2月1日签订的《调解意向书》，厦门欣途工程技术有限公司厦欣途[2019]评鉴[工质]字第12号《司法鉴定意见书》，厦门欣途工程技术有限公司提交的书面《异议说明函》及鉴定人宗逸人出庭所作的陈述，以及双方当事人在庭审中的相关陈述、质证等予以证明，予以确认。 一审法院认为,本案系相邻损害防免关系纠纷,即因相邻不动产权利人一方在使用自己的不动产时损害相邻之不动产的安全而发生的纠纷。兴隆经营部、同和加油站为邻居关系,同和加油站因加油站改造工程需要，在紧邻兴隆经营部房屋旁施工拆除旧油罐区、新建油罐区等工程项目，同和加油站在挖掘施工过程中应当考虑深基坑工程对周边房屋会存在较大影响,应当充分考虑相邻兴隆经营部的房屋安全，应当注意防止和避免给与之相邻的兴隆经营部房屋造成损害,但同和加油站未尽到此注意义务,未采取防止和避免造成兴隆经营部房屋损害的有效措施,导致兴隆经营部厂房的地面、墙体等部位出现开裂、倾斜等现象，故同和加油站对给兴隆经营部房屋造成的损害应当承担赔偿责任。本案中,经鉴定，兴隆经营部厂房受损主要因所处地基基础发生不均匀沉降造成，同和加油站罐区基坑开挖施工是地基不均匀沉降的直接影响因素。厦门欣途工程技术有限公司出具的《鉴定意见书》证明同和加油站的施工行为与兴隆经营部房屋受损存在因果关系及房屋受损后修复费用为165926元，同和加油站应予赔偿。兴隆经营部为确定损害原因及损失程度所作鉴定支出的费用64600元系兴隆经营部已实际产生的损失,也应由同和加油站予以赔偿。故兴隆经营部请求同和加油站赔偿相应损失的请求,于法有据,依法予以支持。关于厦门欣途工程技术有限公司作出的《司法鉴定意见书》能否作为定案依据，以及同和加油站提出重新鉴定是否准许的问题。根据兴隆经营部的申请，龙海市人民法院依法委托鉴定。经厦门欣途工程技术有限公司进行鉴定，并于2019年8月9日作出厦欣途[2019]评鉴[工质]字第12号司法鉴定意见书，该鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人员具备相关的鉴定资格,鉴定意见依据充分。同和加油站对鉴定意见提出异议，鉴定机构厦门欣途工程技术有限公司针对同和加油站提出的异议意见和重新鉴定申请，作出了书面《异议说明函》；且根据同和加油站的申请，鉴定人宗逸人出庭接受同和加油站的发问，在庭审中逐一进行了解答。《异议说明函》及鉴定人宗逸人在庭审中的陈述，对鉴定过程及鉴定意见已作了详细充分的说明，比较客观、全面地反映了本案事实。同和加油站虽然对鉴定意见有异议,但无充分有效的证据予以推翻，故该鉴定意见可作为定案的依据。同和加油站要求重新鉴定，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，因此，对同和加油站提出重新鉴定的申请不予准许。关于同和加油站申请追加施工单位中科诚建建设工程（福建）有限公司（原企业名称为福建省惠建发建设工程有限公司）为本案第三人的问题。本案系相邻损害防免关系纠纷，为相邻关系产生的物权纠纷。从同和加油站提供的《建设工程施工合同》看，中国石油天然气股份有限公司福建销售分公司（建设单位）与福建省惠建发建设工程有限公司（施工单位）所签订的《建设工程施工合同》，所涉及的民事法律关系的性质属于建设工程施工合同，与本案属于不同的法律关系，故同和加油站申请要求追加施工单位中科诚建建设工程（福建）有限公司（原企业名称为福建省惠建发建设工程有限公司）作为本案的第三人，不符合法律规定，不予准许。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十三条、《中华人民共和国物权法》第八十四条、第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第103条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定,判决:被告中国石油天然气股份有限公司福建龙海市同和加油站应于本判决生效之日起一个月内赔偿原告龙海市海澄兴隆木材经营部房屋受损修复费用165926元及原告支付的鉴定费64600元，合计230526元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3618元，由被告中国石油天然气股份有限公司福建龙海市同和加油站负担。双方当事人对一审判决查明认定的事实均无异议，本院予以确认。同和加油站提出遗漏认定一审召集双方去现场查看时，经营部这边房屋内外有堆放建材。对此本院分析认定如下：由于本案兴隆经营部厂房的受损的原因力分析问题，涉及的是专业性的问题，需由有资质的鉴定机构依照程序、方法作出结论，故该事实本院不予补充认定。 本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。 本院认为，本案系相邻损害防免关系纠纷,同和加油站作为兴隆经营部相邻的一方，在挖掘施工过程中未尽到此注意义务,未采取防止和避免造成兴隆经营部房屋损害的有效措施,导致兴隆经营部厂房的地面、墙体等部位出现开裂、倾斜等现象，经委托鉴定，兴隆经营部厂房受损主要因所处地基基础发生不均匀沉降造成，同和加油站罐区基坑开挖施工是地基不均匀沉降的直接影响因素，故同和加油站应对兴隆经营部造成的损失及鉴定费用承担全额赔偿责任。本案一审委托的鉴定机构及鉴定人员具备相关的鉴定资格,鉴定程序合法，鉴定意见依据充分，且一审时鉴定机构针对同和加油站的异议出具了《异议说明函》，鉴定人也有出庭接受质询，对鉴定过程及鉴定意见已作了详细充分的说明,并无违反法律规定。现同和加油站虽然仍对鉴定意见书提出异议，但却是基于对鉴定意见的主观性评价，并无相应的证据予以反驳，故一审采纳鉴定意见书作为本案的定案证据并判决正确。至于同和加油站申请要求追加其施工单位作为本案第三人的问题，因本案系相邻损害防免关系纠纷，为相邻关系产生的物权纠纷。与同和加油站和其施工单位的建设工程施工合同关系属于不同的法律关系，因此一审不予追加正确。 综上所述，同和加油站的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3618元，由中国石油天然气股份有限公司福建龙海市同和加油站负担。 本判决为终审判决。 审判长 林 健 审判员 叶小铭 审判员 陈育生 二〇二〇年四月九日 法官助理杨烨 书记员吴茵婷