辽宁省辽阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）辽10刑终24号原公诉机关辽阳市白塔区人民检察院。上诉人（原审被告人）于慧媛，女，1987年11月14日出生，汉族，辽阳市人，大学本科文化，无业，现住辽阳市文圣区。因本案于2017年9月1日被取保候审。辽阳市白塔区人民法院审理辽阳市白塔区人民检察院指控被告人于慧媛犯诈骗罪、盗窃罪一案，于2019年11月19日作出（2019）辽1002刑初23号刑事判决。宣判后，原审被告人于慧媛不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开庭审理了本案，辽宁省辽阳市人民检察院指派检察员马荣军、代理检察员丁子芸出庭履行职务，上诉人于慧媛到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院认定，被告人于慧媛与被害人赵某1于2016年9月通过交友软件相识，后发展成恋人关系。2017年1月，被告人于慧媛与张某相识，于2017年2月确定恋爱关系并开始同居生活，后于慧媛隐瞒与张某已恋爱的实情，在赵某1不知道的情况下于2017年4月14日以赎车（奔驰）为由骗取赵某1人民币2万元。2016年12月5日，于慧媛使用赵某1弟弟赵某2名下的银行卡刷卡消费人民币308800元购买奔驰轿车一辆。案发后，被告人于慧媛被抓获归案。原审法院根据原审被告人于慧媛的具体犯罪事实、情节、社会危害性,依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条之规定，认定被告人于慧媛犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币二万元。上诉人于慧媛的上诉理由，上诉人补偿了被害人的损失并达成协议、取得了谅解、认罪、悔罪，主动缴纳罚金、还有刚满哺乳期的孩子，请求判处缓刑。出庭检察员的意见，上诉人以非法占有为目的骗取钱款，其行为构成诈骗罪，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经本院审理查明，上诉人于慧媛与被害人赵某1于2016年9月通过交友软件相识，后发展成恋人关系。2017年1月，被告人于慧媛与张某相识，于2017年2月确定恋爱关系并开始同居生活，后于慧媛隐瞒与张某已恋爱的实情，在赵某1不知道的情况下于2017年4月14日以赎车（奔驰）为由骗取赵某1人民币2万元。案发后，被告人于慧媛被抓获归案。二审期间，上诉人与被害人达成和解协议，并取得了被害人的谅解。上述事实有以下经庭审举证、质证的证据予以证明：1、原审被告人于慧媛的供述，证明我和赵某1是2016年12月确定男女朋友的，我跟赵某1拿过五、六次钱，用于还欠款、买衣服、化妆品等，我买奔驰车的定金是赵某1给我拿的，买车款是赵某1给我的银行卡并告诉我密码，后我刷的卡。我共跟赵某1要过40万元左右，具体记不清了，每月都有，我没有想过跟赵某1结婚，我借着赵某1喜欢我跟他要钱，钱多是还信用卡、还欠款和买奢侈品了，我没和赵某1说过我和张某在一起。赵某1跟我要过钱和车，我认为他是自愿给我的，我就没有给他，我和赵某1说过别再找我了，再找我就告他强奸我。我和张某是2017年2月16日确定男女关系的，双方同居后花销都是张某出，同居后我还向赵某1索要过钱款。2、被害人赵某1的陈述，证明我和于慧媛是2016年9月通过网上聊天认识的，后发展成恋人关系。2016年9月19日，于慧媛称需还信用卡的钱向我借款1万元；2016年11月2日称买手机向我要钱1万元，又称钱在卡上取不出来，晚上给于慧媛1万元；2016年11月12日，于慧媛称银行催还信用卡透支款向我要2万元；2016年11月30日称她姐妹催她还款要1万元，我给她1.1万元；2016年12月1日称买车让我拿3万元定金；2016年12月5日称车买了要装内饰要2.5万元，拿走了3万元现金，钱是从我弟弟的银行卡取的，卡放在我的包里。第二天，我弟弟问我卡内被刷了30.88万元是干什么，我看包内的卡没有了，是被于慧媛偷走了并刷卡购买一辆奔驰轿车。2016年12月8日称急用钱让我往她卡里打了4万元；2016年12月19日称办车牌号要了1.5万元现金；2016年12月20日称牙痛看病要1万元现金；2016年12月22日称还姐妹钱要了1万元现金；2017年1月1日称买年货要了2万元；2017年1月21日称奶奶病了要了1.5万元；2017年1月22日称货款花了，合伙人要还账要了1万元；2017年2月4日称借款到期了要还要了1.5万元；2017年4月14日称要把车赎回来要了2万元存入她的卡中。我感觉不对，她是以谈恋爱为幌子骗钱，我让她还钱，后不接电话并在微信中将我拉黑，我联系不到人。3、证人张某的证言，证明于慧媛是我女友，是在2017年2月16日确定男女关系，于慧媛的花销挺大的，常买名牌和奢侈品，处对象后都是我给的，能15万元左右。我见过于慧媛开奔驰车，她说是卖了汉兰达车买的奔驰车，现在车辆在于慧媛母亲手中。4、证人赵某2的证言，证明我的银行卡在我哥哥赵某1手中，我哥用钱的时候都同我说。2016年12月初，我手机短信提示我，我的农行卡被刷卡30多万元，我打电话问我哥，我哥说没花。我哥说在不知道的情况下卡被于慧媛拿走刷卡购买汽车了，我让我哥报警。5、证人孙某的证言，证明2016年9月21日，赵元彪欠我钱没有钱还我，于慧媛欠赵元彪钱，赵元彪将其债权转让我了。是于慧媛和袁宏光签的条，借条上写的20万元，实际是10万元，是2017年7月份还清的。6、赵某1提供的存款凭条及银行卡交易明细，证明赵某1给于慧媛钱款的凭条以及银行转账记录。7、购车收据，证明于慧媛刷卡购车的事实，时间是2016年12月5日。8、银行卡交易明细及资金流，证明于慧媛的财产明细情况以及资金交易情况。9、车辆抵押借款、还款手续，证明于慧媛从2017年1月12日开始利用车辆进行抵押借款的事实。10、户籍证明、身份证复印件，证明被告人于慧媛是具有刑事责任能力且达到刑事责任年龄的自然人及被害人、证人的自然情况。11、案件来源，证明本案系被害人赵某1报案。12、抓捕经过，证明被告人于慧媛系被抓获归案的事实。13、协议书、谅解书，证实原审被告人于慧媛与被害人赵某1达成和解协议，并取得了被害人的谅解的事实。本院认为，上诉人于慧媛以非法占有为目的，隐瞒真相骗取他人钱款，数额较大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。关于上诉人于慧媛提出的补偿了被害人的损失并达成协议，取得了谅解，认罪、悔罪，主动缴纳罚金，请求判处缓刑的上诉理由，经查，二审期间上诉人与被害人达成和解协议，取得了被害人的谅解，主动缴纳罚金，并有辽阳市白塔区矫正大队审前评估报告证明上诉人于慧媛适合社区矫正，故对其上诉理由，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十三条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下：一、维持辽阳市白塔区人民法院（2019）辽1002刑初23号刑事判决主文中对被告人于慧媛的定罪部分和量刑的附加刑部分，即被告人于慧媛犯诈骗罪，并处罚金人民币二万元。二、撤销辽阳市白塔区人民法院（2019）辽1002刑初23号刑事判决主文中对被告人于慧媛的量刑的主刑部分，即判处有期徒刑一年五个月。三、上诉人于慧媛犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。本判决为终审判决。审判长  刘姝娜审判员  李洪军审判员  邹国江二〇二〇年四月二十日法官助理蒋昕彤书记员赵中华本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。