河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终1324号上诉人（原审被告）：郑州万峰置业有限公司，住所地郑州市中牟县商都大道南侧蓝爵世家小区物业楼二楼，统一社会信用代码9141012205722331XF（1-1）。法定代表人：魏红玖，该公司总经理。委托诉讼代理人：沈雷，河南荣康律师事务所律师。委托诉讼代理人：余功政，河南荣康律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：潘利杰，男，1990年12月5日出生，汉族，住河南省尉氏县。被上诉人（原审原告）：侯丽珍，女，1982年9月13日出生，汉族，住郑州市金水区。被上诉人（原审原告）：高富伟，男，1987年10月26日出生，汉族，住河南省太康县。被上诉人（原审原告）：许艳涛，男，1990年6月3日出生，汉族，住河南省睢县。被上诉人（原审原告）：李继龙，男，1994年1月24日出生，汉族，住河南省太康县。被上诉人（原审原告）：高立广，男，1983年8月28日出生，汉族，住河南省太康县。被上诉人（原审原告）：王帅，男，1986年7月2日出生，汉族，住河南省杞县。七被上诉人共同委托诉讼代理人：杨延鸣，河南敬事信律师事务所律师。上诉人郑州万峰置业有限公司因与被上诉人潘利杰、侯丽珍、高富伟、许艳涛、李继龙、高立广、王帅房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2019）豫0122民初9022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郑州万峰置业有限公司上诉请求：1、请求二审法院依法对（2019）豫0122民初9022号民事判决书第一项判决内容进行改判，即改判上诉人郑州万峰置业有限公司对被上诉人潘利杰、侯丽珍、高富伟、许艳涛、高立广、王帅承担违约金的天数自2018年12月31日起至实际交房之日止（扣减天数为277天），对被上诉人李继龙承担违约金的天数自2018年12月31日起至实际交房之日止（扣减天数为136天）；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院判决认定郑州万峰置业有限公司向七位被上诉人支付违约金的天数计算有误。向被上诉人李继龙承担违约金的天数应为自2018年12月31日起至实际交房之日止（扣减天数应为136天），向潘利杰、侯丽珍、高富伟、许艳涛、高立广、王帅六位被上诉人承担违约金的天数应为自2018年12月31日起至实际交房之日止（扣减天数应为277天）。本案上诉人虽逾期交房，但具有法定及合同约定的事由：1、依据双方签订的《商品房买卖合同》第八条第二款约定“但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：2、政府、行政机关因素；3、市政停水、停电、天气、市政管线铺装、道路修建等。”以及双方签订的《商品房买卖合同补充协议》第5条规定：“如发生本合同约定的不可抗力或以下情形之一的，甲方可可据实顺延交房日期，且不承担违约责任：（1）因政府部门政策发生变化或为遵守政府法令而引起房屋延期交付.（6）任何其他非甲方所能控制或不可抗力导致的情形。”2、依据双方签订的《合同补充协议》第五条第6款第（1）项的规定，甲方（上诉人）自身原因造成未在合同约定期限内将房屋交付给乙方（被上诉人），乙方给予甲方60日的宽展期，宽展期内，甲方无需向乙方承担违约责任。该60日宽展期在计算违约天数时应当予以扣除。事实上，在双方《商品房买卖合同》签订后的2017年11月至2018年3月底，及2018年11月至2019年10月底，上诉人遭受了长达十一个月的停工时间，在此段时间内，郑州市人民政府发布了史上最严的“封土行动”，即全郑州市及在建房屋所在地的中牟县都因大气污染防治及环保达标的需要，区域内的全部在建工地暂停施工，上诉人所在的房地产建筑工地此时正在进行土石方建设，但由于该“行动”要求，不得不暂停施工。上诉人因配合政府的环保政策要求，履行政府法令而引起的延期，该延期属于合理期间。根据郑州市人民政府分别于2017年、2018年以及2019年印发的《郑州市重污染天气应急预案》以及中牟县人民政府和职能部门发布的关于重污染天气应急预案的规定，上诉人实际停工时间应为337天。虽有黄色预警天数42天，但实际上仍然不允许进行施工建设，原审法院对该天数进行酌定支持50%，应予以纠正。综上，上诉人是为了为配合政府的环保政策要求，履行政府法令而引起的交房延期，该延期期间属于合理期间，依法应予以扣减，请求二审法院在查明案件事实的基础上，依法进行改判。潘利杰、侯丽珍、高富伟、许艳涛、李继龙、高立广、王帅辩称：一、没有证据证明被答辩人逾期交房和政府下达禁土令、封土令具有法律上的因果关系。1、截至到目前，被答辩人并没有提供相应的证据证明自己延期交房是因为执行了政府的封土令、禁土令导致的。被答辩人停工了没有？停了多长时间的工？停工的原因是什么？和执行政府的封土令有什么样的关系？被答辩人没有提供一份客观的证据加以证实和政府的封土令有关。2、政府下发的封土令是针对郑州城市建成区内停止各类建设工程土石方作业、房屋拆迁(拆除)施工。（建筑领域的土石方作业指的是建设工程配套所需要的开挖、回填、场内倒运、掺拌石灰、管道挖沟等作业，这些都是建筑工程的前期基础工程。房屋拆迁拆除更是建设工程的预备工程）。答辩人和被答辩人签订《商品房买卖合同》的时候，已经完成了房屋的拆迁工程和土石方工程，根本不需要在签订商品房买卖合同的2017年3/4月份从事城市房屋的拆迁和土石方工程（地面隐蔽工程的开挖、回填等）。因为被答辩人取得商品房预售证的时间是2016年，根据法律的规定，取得商品房证的条件之一就是投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上。商品房主体结构已经盖起并露出地面（一般情况主体已经盖三层以上），此时，根本不需要拆迁工程和土石方工程。（法律依据见《城市房地产管理法》第45条规定，商品房预售应符合下列条件:……（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期）3、把封土令、禁土令理解为停工是完全错误的。封土令、禁土令并不是完全禁止建设和完全的停工，针对的也不是全部工程建设。政府文件也明确：如确有需要进行土石方作业的各类工程，须报市政府批准许可后方能实施。也就是说即便是土石方作业、房屋拆迁（拆除）工程，报市政府批准许可后依然可以实施，而不是被答辩人称的完全停工。我们没有看到被答辩人采取了报请政府批准的行为，也没有看到被答辩人采取哪些措施积极响应政府的号召的行为。配合大气治理，响应政府禁土令封土令号召的措施有：工地周边围挡、物料堆放覆盖、土方开挖湿法作业、路面硬化、出入车辆清洗、渣土车辆密闭等等。只有对各类施工工地达不到要求的，才实行停工整治。如果被答辩人确实有停工的情况，也是被答辩人措施不到位、结果不达标所致，其也应当承担违约责任。二、被答辩人郑州万峰置业有限公司逾期交房事实清楚，证据确凿，且与政府的封土令无关。1、截至目前，被答辩人逾期交房有据可查的已经存在四次，第一次逾期是双方签订的《商品房买卖合同》第八条交付期限中约定是2018年10月31日前，被答辩人未向答辩人交房；第二次逾期是被答辩人未通知答辩人擅自更改交房期限到2019年1月31日，被答辩人未交房；第三次逾期是被答辩人向维权业主承诺交房期限为2019年5月31日，被答辩人未交房；第四次逾期是将交付期限又改为2019年6月16日。上述事实由答辩人提交的网上截图、“小莉帮忙”的视频以及被答辩人向业主的承诺为证。2、被答辩人交付的房屋不符合双方合同第八条约定的条件。系不能交付违约行为持续存在。双方约定的交付房屋的条件是“该商品房取得商品住宅交付使用批准文件。”该批准文件指的是《建筑工程竣工备案表》、同时还必须有《住宅质量保证书》、《住宅使用说明书》即俗称的“两书一表”。至今没有见到被答辩人交付的房屋具备这样的条件。3、被答辩人逾期交房没有免责事由：从提交给法庭的证据上可知（1）、被答辩人自己贴的公告“致尊敬的业主朋友”：该内容中写逾期交房违约金问题，被答辩人自愿按照《商品房买卖合同》执行；（2）、“郑州社区直通车标题为中牟县房管局不作为，交房时间遥遥无期”。该内容中写被答辩人逾期交房的原因很清楚：被答辩人延期交房一年，没有审批，没有通过验收，开发商不积极处理；（3）、标题为“开发商手续不全强制交房，逾期不赔付引业主不满”。该内容中写被答辩人逾期交房的原因很清楚：开发商验收手续不全仍然强制要求业主收房。（4）、郑州社区直通车标题“为强制交房，不给违约金，房屋无两书一表，中房绿博景苑”。该内容中写被答辩人逾期交房的原因很清楚：主楼及车库没有完工，没有办理三证两书一表，没有达到交房标准。没有建供暖设施，房屋质量存在安全隐患，外墙、内墙多次出现裂缝。没有绿化，零星工程没有完工，小区内多出土堆，无法入住。3号楼房屋开裂，7号楼顶部漏水。（5）、领导留言板标题“为中州大道人文路绿博景苑小区强制交房”。该内容中写被答辩人逾期交房的原因很清楚：绿博景苑小区延期交房8个月，小区绿化差，墙体裂缝2厘米，没有暖气，与购房合同不符，仍然强制交房。（6）、领导留言板标题为“中牟县绿博景苑延期交房7个月，未通过验收强制交房。”该内容中写被答辩人逾期交房的原因很清楚：通知交房却没有三证两书一表。主楼、车库消防设施没有完工，阳台墙体有大量裂缝问题等等。7、华尔街财经标题为“郑州中牟绿博景苑涉嫌虚假宣传，房子逾期交付一拖再拖”。该内容中被答辩人逾期交房如何违约赔付写的很清楚：被答辩人针对逾期交房向业主歉意，针对逾期交房赔付问题向业主承诺会按照《商品房买卖合同》执行。4、被答辩人逾期交房违约以后，曾经三次改变交房时间，即第一次改为2019年1月31日，第二次改为2019年5月31日，第三次改为2019年6月16日，被答辩人如果是真的遭到了政府封土令的影响。由合同最初约定的交房时间2018年10月31日改为2019年1月31日，应该是根据当时的实际情况综合考量制定的日期，在遭到政府封土令、停工令等因素存在的情况下，仍然计划后两次的交房时间，说明政府政策对被答辩人的工程进展的影响并不大。所谓的政府封土令导致延期交房完全是被答辩人推卸责任的托词。以上证据，均证明被答辩人逾期交房不是因为政府的禁土令、封土令，不存在免责事由，而是自身原因造成。三、涉案的《商品房买卖合同》系被答辩人提供的格式合同，该合同补充协议第五条第5项以及第6项因为是提供被答辩人制作的免除其自身责任的条款，因其违反法律的规定，该条款无效。被答辩人依据前述条款要求免除或者扣减延期交房天数且给予60天的宽展期及不支付相应违约金，不应采纳。根据《合同法》第三十九条采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。最高人民法院关于适用《合同法》若干问题的解释二第16相应规定了“在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识”。《商品房买卖合同》第八条延期和合同补充协议第五条第5项顺延交房日期以及第6项宽展期是免除被答辩人责任的条款，没有用比如醒目的字体、特别的方式进行告知和提醒，被答辩人既没有对顺延交房对答辩人进行通知，也未经答辩人同意，更没有采取合理方式对免除被答辩人责任的条款进行告知和提醒，因此该条款无效，不能免除被答辩人的责任。四、一审法院扣减违约天数是错误。（需要说明的是：论述该问题的时候，并不代表答辩人认可一审法院对违约天数的扣减）一审法院扣减违约天数有以下错误：1、把色别的预警（黄色预警、橙色预警及红色预警）等同于停工。色别预警提示的是加强防范，采取措施（工地周边围挡、物料堆放覆盖、土方开挖湿法作业、路面硬化、出入车辆清洗、渣土车辆密闭等等），而一审法院却把预警当成停工并扣除违约天数。只有没有采取措施或者采取措施不达标的企业才被勒令停工。2、把黄色预警、橙色预警及红色预警都作出扣除。色别的预警是预测，并非真实的发生，可能发生也可能不发生。3、色别预警的天数有相应的规范并非一审法院认定的5天、42天、77天等。黄色预警预测未来1天出现严重污染或持续3天出现重度污染，橙色预警预测未来持续3天交替出现重度污染或严重污染，红色预警预测未来持续3天出现严重污染，色别预警预警的均是1--3天的污染状态，一审法院认定的5天、42天、77天、97天等等让人不知所云。4、一审法院扣除整个冬季采暖期121天，是对政府文件的曲解。郑州市建筑工地扬尘污染综合整治办公室《关于印发郑州市2017年进一步降低PM10强化施工工地严惩污染距离工作方案的通知》“严格抓好2017年11月15日至2018年3月15日冬防期间实施的封土行动。期间城市建成区内停止各类建设工程，土石方工程，房屋拆迁施工。”的表述并不是对整个取暖供暖期（2017年11月15日至2019年3月15日）共计121天停止施工。而是对在此期间内实施的封土行动的期间采取的措施。如果此期间内没有封土行动就不采取措施。却被一审法院把整个冬季采暖期当成了封土行动。由此扣减整个取暖期121天，是对上述文件的曲解。再者，2017年11月15日到2018年3月15日，被答辩人就没有实施土石方工程和房屋拆迁的事实。这121天根本就不用扣除。5、60天的宽展期和其它的扣减天数重合。《合同补充协议》第五条第六项约定的60天宽展期是因为甲方（被答辩人）自身原因造成逾期交房。在一审中被答辩人一直强调延期交房就是配合政府治理大气污染所导致的，既然配合政府导致的延期交房分别在16年，17年，18年已经扣除了，为什么又扣除60天，属于重复扣除。答辩人对一审法院的判决是不认可的，原本决定上诉，因考虑到时间以及费用问题，才没有上诉，既然被答辩人上诉了，答辩人针对一审法院的判决发表以上答辩意见。综上所述：被答辩人上诉没有任何事实与法律依据，请二审法院驳回上诉，维持原判！潘利杰、侯丽珍、高富伟、许艳涛、李继龙、高立广、王帅向一审法院起诉请求：判令被告万峰公司支付七原告逾期交房违约金（自2018年11月1日起至实际交付房屋之日止，按总房款日万分之一计算）。一审法院认定事实，：2017年至2018年间，七原告分别与被告签订了《商品房买卖合同》及《合同补充协议》，《商品房买卖合同》主要内容约定：“第八条交付期限：被告应当在2018年10月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将取得商品住宅交付使用批准文件并符合合同约定的商品房交付原告使用。如遇政府、行政机关、天气等因素，除原、被告双方协商同意解除合同或变更合同外，被告可据实予以延期”；《合同补充协议》主要内容约定：“第五条第2款：双方明确，该房屋的交付条件为5大责任主体验收合格，且为该房屋交付的唯一条件；第五条第6款：被告因自身原因造成未在合同约定期限内将涉案房屋交付原告，则原告给予被告60日的宽展期，宽展期内，合同继续履行，被告无需向原告承担违约责任；如宽展期届满后，被告仍未将涉案房屋交付原告，自合同约定的交付期限届满后第61日起，至实际交付之日止，被告应按日向原告支付已交房价款万分之一的违约金，合同继续履行”。合同签订后，七原告分别向被告支付房款，被告未按合同约定的期限交付涉案房屋，且被告至今未取得涉案房屋工程竣工验收备案表。原、被告就逾期交付涉案房屋违约金事宜协商未果，七原告为维护其合法权益，诉至该院，请求依法判令支持七原告的诉讼请求。一审法院另查明，郑州市人民政府分别于2016年、2017年及2018年印发《郑州市重污染天气应急预案》。其中，2016年的文件规定，市政府发布黄色、橙色、红色预警时，应采取的强制性应急措施中扬尘污染减排措施均为“建筑施工工地停止室外施工作业，施工工地停止开挖、回填、场内倒运、掺拌石灰、混凝土剔凿等土石方作业，停止城市建筑拆迁、建筑工程配套道路和管沟开挖作业，裸露场地增加洒水降尘频次”；2017年的文件规定，市政府发布黄色、橙色、红色预警时，应采取的强制性应急措施中扬尘源及其他面源减排措施均为“全市停止建筑工地室外电焊、喷涂、粉刷等作业，施工工地停止开挖、回填、场内倒运、掺拌石灰、混凝土剔凿等土石方作业，停止建筑拆迁（拆除）施工、建筑工程配套道路和管沟开挖作业（应急抢险、保障民生工程经市人民政府批准的除外），裸露场地应当增加洒水降尘频次”。2018年的文件规定，市政府发布黄色预警时，应采取的强制性应急措施中扬尘源及其他面源减排措施为“全市停止建筑拆迁（拆除）施工，停止开挖、回填、场内倒运、掺拌石灰、混凝土剔凿等土石方作业（经市政府批准的应急抢险、保障民生工程除外）。裸露场地应当增加洒水降尘频次”；市政府发布橙色、红色预警时，应采取的强制性应急措施中扬尘源及其他面源减排措施为“全市停止建筑拆迁（拆除）施工，停止开挖、回填、场内倒运、掺拌石灰、混凝土剔凿等土石方作业，停止建筑工地室外电焊、喷涂、粉刷等作业（经市政府批准的应急抢险、保障民生工程除外）。裸露场地应当增加洒水降尘频次”。郑州市建筑工地扬尘污染综合整治办公室《关于印发的通知》，该通知明确“严格抓好2017年11月15日至2018年3月15日‘冬防’期间实施的‘封土行动’，期间城市建成区内停止各类建设工程土石方作业、房屋拆迁（拆除）施工”。原告潘利杰、侯丽珍、高富伟、许艳涛、高立广、王帅与被告签订的《商品房买卖合同》在履行过程中共经历121天的“封土行动”。参考上述文件，根据七原告与被告签订《商品房买卖合同》日期，酌定原告潘利杰与被告万峰公司一案中黄色预警天数为45天（2017年期间为3天，2018年至今为42天），橙色及红色预警天数为77天；原告侯丽珍、高富伟、高立广与被告万峰公司一案中黄色预警天数44天（2017年期间为2天，2018年至今为42天），橙色及红色预警天数为77天；原告许艳涛与被告万峰公司一案中黄色预警天数为47天（2017年期间为5天，2018年至今为42天），橙色及红色预警天数为94天；原告李继龙与被告万峰公司一案中黄色预警天数为42天（2017年期间为0天，2018年至今为42天），橙色及红色预警天数为63天；原告王帅与被告万峰公司一案中黄色预警天数为47天（2017年期间为5天，2018年至今为42天），橙色及红色预警天数为82天。一审法院认为，七原告与被告万峰置业公司签订的《商品房买卖合同》，系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效。依法成立的合同对当事人具有法律约束力，双方均应按照合同约定行使权利、履行义务。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，当事人一方不履行义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。原、被告双方签订《商品房买卖合同》后，原告已依约支付了购房款，已经履行了付款义务，被告应当按照合同约定的日期，将取得商品住宅交付使用批准文件、符合合同约定的商品房交付原告，被告未按期履行上述义务，应当承担相应的违约责任。由于在施工过程中遇政府下达停工、封土令等客观原因，致使被告在一定期间内无法正常施工，符合原、被告签订的《商品房买卖合同》第八条关于延期交房的约定，故该院对被告延期交房的天数予以酌定扣减。同时，考虑到2018年度政府对黄色预警应当采取的强制性措施规定的范围小于橙色、红色预警应当采取的强制性措施范围，该院酌定对2018年度政府发布黄色预警导致延期交房需扣减的天数仅支持50%，其中原告潘利杰在计算违约金时扣减222天（3天+42天×50%+77天+121天），原告侯丽珍、高富伟、高立广在计算违约金时扣减221天（2天+42天×50%+77天+121天），原告许艳涛在计算违约金时扣减241天（5天+42天×50%+94天+121天），原告李继龙在计算违约金时扣减84天（0天+42天×50%+63天），原告王帅在计算违约金时扣减229天（5天+42天×50%+82天+121天）。根据合同约定，被告因自身原因造成未在合同约定期限内将涉案房屋交付原告，则原告给予被告60日的宽展期，宽展期内，合同继续履行，被告无需向原告承担违约责任；如宽展期届满后，被告仍未将涉案房屋交付原告，自合同约定的交付期限届满后第61日起，至实际交付之日止，被告应按日向原告支付已交房价款万分之一的违约金，合同继续履行，故七原告要求被告支付逾期交房违约金（自2018年12月31日起至实际交付房屋之日止，按总房款日万分之一计算）的诉讼请求，理由正当，于法有据，该院予以支持；但在计算违约金时，原告潘利杰扣减222天，原告侯丽珍、高富伟、高立广扣减221天，原告许艳涛扣减241天，原告李继龙扣减84天，原告王帅扣减229天。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告郑州万峰置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告潘利杰、侯丽珍、高富伟、许艳涛、李继龙、高立广、王帅逾期交房违约金（详见附表）；二、驳回原告潘利杰、侯丽珍、高富伟、许艳涛、李继龙、高立广、王帅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费（详见附表），由被告郑州万峰置业有限公司负担。二审中，各方当事人均未提交新的证据。二审经审理查明的事实同原审相一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。郑州万峰置业有限公司上诉称应增加扣减天数，但其未提交充分有效证据证明其实际因政府治理大气污染原因，造成其实际停工了相应天数，亦未提交证据证明，其在发生上述行为后，及时对被上诉人进行了告知。郑州万峰置业有限公司的上诉理由因无事实和法律依据，不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3013元，由上诉人郑州万峰置业有限公司负担，本判决为终审判决。审判长  黄智勇审判员  马增军审判员  曹逢春二〇二〇年四月八日书记员  张倩倩