浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终744号 上诉人(原审原告)：浙江久安建筑装饰发展有限公司，住所地杭州市拱墅区万通中心4幢901室。 法定代表人：叶连法，执行董事。 委托诉讼代理人：毛朝臣，浙江泽大律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：徐立广，男，1991年10月14日出生，汉族，住河南省淮滨县。 委托诉讼代理人：胡坚，浙江震天律师事务所律师。 上诉人浙江久安建筑装饰发展有限公司因与上诉人徐立广建设工程合同纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2019）浙0683民初4918号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。浙江久安建筑装饰发展有限公司的委托诉讼代理人毛朝臣，徐立广及其委托诉讼代理人胡坚到庭应询。本案现已审理终结。 浙江久安建筑装饰发展有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判徐立广支付工程维修费用345000元和违约金12万元，退还多领取的工程款159050元。事实与理由：一、本案的案由确定。双方签订的为承揽合同，根据合同内容及履行情况，案由应为建设工程合同纠纷或建设工程分包合同纠纷。二、一审对工程是否竣工验收合格的事实未查清。根据规定，支付工程款前提是工程竣工验收合格。本案工程质量不合格，徐立广无权获得工程款。三、浙江久安建筑装饰发展有限公司已发送关于立即进场施工的函，徐立广在一审中已对此确认。承揽合同明确约定了工程质量标准，徐立广应承担工程质量合格的举证责任。浙江久安建筑装饰发展有限公司已提供足够证据证明工程质量不合格，根据高度盖然性原则，可以认定工程质量不合格，徐立广应承担相应违约及支付工程维修款的责任。四、无效合同既然可以参照合同约定结算工程款，则合同中关于如果质量不合格，则施工综合单价内降低每平方5元作为处罚的约定应适用本案。五、徐立广恶意维权，浙江久安建筑装饰发展有限公司被业主方处罚，因合同无效，徐立广不需要承担责任，有违公平和诚信原则。徐立广恶意维权给公司造成商誉损失，且对此合同有明确约定，一审应按约定判令其承担责任。 徐立广答辩称，案由应为建设工程分包合同纠纷，本案证据并不能证实工程质量不合格。浙江久安建筑装饰发展有限公司欠付农民工工资，且合同约定无效，其不能要求徐立广支付罚款。 徐立广上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回浙江久安建筑装饰发展有限公司的一审诉讼请求，或发回重审。事实和理由：一、一审事实不清，适用法律错误。1.关于劳务费总额。首先，预算不等于决算。其次，双方合同中约定需要结算，并具体约定了结算的程序和要求。再次，浙江久安建筑装饰发展有限公司在与杨常笑等班组中存在结算行为。最后，施工劳务预算书明确载明为暂定预算，具体还需最终结算。一审处理导致本案劳务费总额不明，且举证责任本应在浙江久安建筑装饰发展有限公司，但一审分配给徐立广。2.关于已付劳务费。浙江久安建筑装饰发展有限公司诉称的垫付金额为403020元，《关于“关于支付工程款进度款的函”的回复函》中也明确要求扣除403020元，一审认定为422840元，与事实不符。3.一审认定两合同为无效合同，但又按合同约定将5%作为质保金暂扣，该条款本不具有约束力。二、一审判决有违常理。根据施工劳务费预算书，徐立广班组仅能再领取10多万元款项，但班组中30多位工人却集体讨薪40余万，与常理不符。欠薪经过劳动监察大队审核，应真实存在，否则嵊州绿城房地产开发有限公司也不会发放该工资。本案无证据证明徐立广已额外收取承包款，所有工资均已发放至农民工，一审要求返还该已收到的农民工工资，也有违常理。 浙江久安建筑装饰发展有限公司答辩称，其不存在欠付劳务费，徐立广无证据证明存在劳务费未付。徐立广带动农民工闹事，应承担违约责任，徐立广主张一审判决违反常理的理由也不能成立。 浙江久安建筑装饰发展有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还给原告造成的工程款损失403020元。2.由被告承担工程收尾及维修整改的费用计411885元。3.由被告承担因违反合同约定而产生的300000元罚款。4.由被告返还原告多付的劳务费用161370元。 一审法院认定事实：2016年11月26日,杭州久安建筑装饰工程有限公司（甲方）与被告徐立广（乙方）签订承揽合同1份，约定双方就嵊州剡江越园高层3＃楼施工承包事宜协商达成一致，承揽项目范围嵊州绿城剡江越园3＃楼外墙涂料施工（包清工），要求开工日期2016年11月20日，要求竣工日期2017年2月20日，总日历天数90天，所承揽项目范围内的工程质量必须达到优质及甲方要求，乙方严格按照设计图纸、施工验收规范、甲方提出的有关技术要求及施工组织设计精心组织施工，确保工程质量达到约定的标准，对本合同承包范围内的工程质量向甲方负责，承担由于自身责任和质量问题造成的质量返修、工期拖延损失及各种业主方和甲方的罚款，相应的费用，甲方有权在乙方施工费用中扣除；在甲方资金暂时不到位，未能按时支付劳务费的情况下，乙方不得因此而影响正常施工，做到对甲方的谅解，如出现聚众闹事、停工威胁甲方的，一次罚款50000元，如在甲方正常支付劳务费的情况下，乙方仍出现上述情况的，则罚款200000元，情节特别严重的并直接做清场处理，其一切损失由乙方承担；乙方工人进场前必须签订劳动报酬支付委托书，同时提供工人身份证复印件和个人银行卡，由甲方统一协助乙方支付生活费和工资，最终工人工资根据实际出勤，由乙方向甲方提出书面申请，经甲方成本部审核工程量后直接支付给工人，剩余利润由甲方支付给乙方；承揽单价（包清工），多彩涂料33元/平方，平涂涂料17元/平方，项目结束之后，如施工完成质量差，甲方工程不满意，则在本合同施工综合单价内降低每平方人民币5元作为处罚；结算办法及付款方式，甲方根据乙方提供的施工人员身份证复印件和银行账号进行核对人数，按考勤机统计实际出勤为准，每个工人每月1600元/人/次，领取生活费时乙方需提供乙方和工人亲笔签字的领款单和出勤表，经甲方现场管理人员核实，确认后予以发放，否则不发；本工程甲方保证乙方本项目所雇用的所有工人的月生活费以外在项目完成之前原则上无其他款项支付给乙方，如因乙方质量问题或施工进度问题导致业主方不能按月支付进度款的，甲方有权处以乙方5000元/次的罚款，乙方的资金申请也不得审批，最终结算由乙方向甲方管理人员提交实测实量的施工工程量结算单，经管理人员确认后交成本部进行核算，再结合实际施工质量和业主方的验收、决算报告，予以最终确认和决算，再结合实际施工质量和业主方的验收、决算报告，予以最终确认和决算，决算后甲方暂扣项目总劳务费5%的质保金，在无任何质量的前提下二年后无息返还给乙方；如乙方在施工过程中不服从甲方管理，质量达不到甲方要求，甲方随时有权终止施工，结算按各工序的单价结合现场完成情况进行清算等内容。同时被告在原告提供的履约承诺书上签名，该承诺书其中载明被告无条件服从业主方和公司的管理，如有违反自愿接受公司的合理罚款或做清场处理，所有法律和经济责任由被告承担，如因施工质量问题达不到业主方验收标准而引起的整改或返修的，被告本人承诺在接到公司通知后第一时间就安排人员进行返修，如不能及时执行的，公司有权自行安排人员处理，劳务费用按实由被告承担，如因业主方进度款暂时支付不到位的情况下，致使公司不能按时支付劳务费的，被告不得因此而影响正常施工，做到对公司谅解，如出现聚众闹事，停工威胁业主方和公司的，自愿接受罚款5万元/次等。合同签订后，被告组织人员进行了施工。 2017年3月初,杭州久安建筑装饰工程有限公司（甲方）又与被告徐立广（乙方）签订承揽合同1份，约定承揽项目名称为剡江越园二期别墅外墙涂料及围墙工程，施工具体内容为嵊州剡江越园二期第五区块、第六区块、第七区块及商品街排屋，承揽开工日期2017年3月5日，竣工日期2017年5月5日，总日历天数60天，承揽范围内工程的质量标准为合格，承揽单价（包清工）质感19元/平方，项目结束之后得到甲方工程部的认可，甲方在本合同施工综合单价的基础上增加每平方米人民币2元作为奖励，如施工完成质量差，则在本合同施工综合单价内降低每平方米人民币3元作为处罚；根据乙方的要求，甲方按考勤制度及打卡机数据统计乙方组织招用的工人的实际出勤情况，并接受乙方的委托代为乙方发放工人的生活费，该生活费从乙方的劳务承揽费中扣除并支出，经乙方授权，甲方对乙方组织招用的工人每半月考勤结算日内出勤在7天以上的，每人各按800元/人标准代为发放一次生活费，乙方每月25日前向甲方项目管理人员提供月承揽施工工程量，由项目管理人员进行确认后报公司成本部审核，甲方在收到业主方月进度款的前提下向乙方支付甲方成本部审核后实际工程量的40%的月施工进度款，甲方向乙方支付该实际工程量40%的月进度款时，审核后其中的30%的款项乙方授权甲方直接代为支付给工人等内容。后被告亦组织人员进行了施工。 在上述工程施工过程中由于劳务费支付问题双方产生纠纷，2018年2月9日被告在原告出具的施工劳务费预算书上签名，该预算书载明：一、总劳务费854100元＊85%=725985元（优先支付吊篮费），1、3＃楼多彩13350平方＊33元/平方＊80%（完成比例）=352440元，平涂4800平方＊17元/平方＊80%（完成比例）=65280元；2、39＃-72＃楼（共31幢）质感共计18200平方＊20元/平方（其中1元是架子费用）＊95%=345800元，阳角条16000米＊0.6元=9600元，吊篮补助18000平方＊4元/平方=72000元；3、补助8980元，其中3＃门窗清理共25工＊260元=6500元，舟山门窗清理6工＊260元/工=1560元，嵊州玉兰花园维修1＃、3＃楼补助7工＊260元/工=1820元。二、已领款551090元。三、剩余款144414.91元。同时注明：1、决算时如有扣款、补工遗漏的，在最终支付施工费中予以扣除和补助；2、在甲方出具验收报告之前，如因质量问题，班组必须在第一时间接到电话后自行派人维修，如拒不执行的，工人派人维修，费用双倍收取；3、因项目甲方未竣工验收，此次按照实际施工面积的85%结算，待甲方出具验收报告、决算报告和现场施工实际情况支付到95%，剩余5%的质保金二年后无息返还给施工班组，最终支付施工费时公司按照合同约定内容支付。在预算书的最后一栏载明：“本人同意按此暂定预算数据，请公司按照考勤机记录统计剩余工人工资，支付完毕后，将剩余金额直接支付给本人，若因农民工工资问题引发争议、纠纷、冲突、上访等，由本人自行负责协调解决，并承担由此引起的一切经济与法律责任，同时愿接受合同内容约定的处罚条款”。2018年2月11日原告通过台州银行以网上转账的方式支付给被告班组的工人工资142410元。 2018年春节后被告停止施工，2018年3月7日原告以快递方式通知被告，要求被告在2018年3月11日组织人员进场施工，并告知被告未能按时组织人员进场施工，由原告自行组织班组进行施工，由此所产生的一切费用将双倍从被告的承揽费用中扣除。同年3月14日原告又以快递方式向被告发罚款通知函1份，载明被告雇佣的人员实施聚众闹事、围堵建设方有关场所等行为，无理取闹、恶意索薪，对被告处以100000元的罚款，从被告的承揽费中直接扣除等内容。后被告未复工，2018年3月20日原告与杨常笑签订剡江越园高层3＃楼涂料工程收尾及维修施工承揽协议，约定工程范围为剡江越园高层3＃楼原徐立广未施工完成部位涂料收尾施工及原徐立广施工部位涂料工程维修、整改施工，其他原徐立广施工部位未满足验收标准的涂料施工维修及建设方提出的因涂料施工质量问题需维修整改的部位，合同包干总价为390000元，其中收尾工程170000元，维修整改工程包干总价220000元。2018年7月4日原告与杨常笑进行施工劳务费结算，载明总施工劳务费为390000元，已领款317500元，剩余款72500元。同年7月13日原告通过台州银行转账将72500元转给杨常笑班组的各位工人。2018年3月20日，原告与焦克宇签订嵊州剡江越园项目二期别墅外墙及围墙涂料工程收尾及维修施工承揽协议1份，载明工程范围为嵊州剡江越园项目二期第五区块、第六区块、第七区块及商品街排屋原徐立广未施工完成部位涂料收尾施工及原徐立广施工部位涂料工程维修、整改施工，别墅区其他原徐立广施工部位未满足验收标准的涂料施工维修及建设方提出的因涂料施工质量问题需维修整改1部位，合同包干总价为150000元，其中收尾工程包干总价为25000元，维修整改工程包干总价为125000元。2018年6月15日，原告与焦克宇进行施工劳务费结算，确认总施工劳务费为150000元，已领款139000元，剩余11000元。同年6月19日，原告通过台州银行转账将11000元转给焦克宇班组的工人。 另认定，2018年3月27日因被告班组工人讨薪，原告向被告班组工日支付16020元。2018年5月底，因被告班组的部分工人到嵊州剡江越园楼盘讨薪，经嵊州市劳动保障监察大队等部门协调，并经被告确认，由该楼盘的建设方嵊州市绿城房地产开发有限公司向被告班组的35位工人合计支付了422840元工资。2019年3月11日原告与建设方达成协议，约定建设方向35位工人支付的工资合计403020元由原告自己承担，由建设方在工程款中直接扣除。2019年6月20日，杭州久安建筑装饰工程有限公司更名为浙江久安建筑装饰发展有限公司。现原告向法院提起诉讼，要求被告返还多支付的工程款并承担损失。 一审法院认为，我国《建筑法》第二十六条规定承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。可见在我国承揽建设工程必须是具备资质条件的单位，即使是劳务承包也必须是专业的劳务分包企业，而自然人并不具备承揽建设工程的主体资格。该法第二十八条规定禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。可见原告作为具有建筑工程施工资质的企业向建设方承揽工程后，将外墙涂料粉刷工程以清工包的方式承包给原告施工，其行为违反了法律的强制性规定，依法应当认定为无效行为，因此原告与被告签订的两份承揽合同应属无效合同。根据我国《合同法》第五十六条规定无效合同自始没有法律约束力，所以两份承揽合同约定的内容对双方当事人不具有法律约束力，但被告已经实际履行的施工任务可以参照合同约定的价款进行结算。因被告停工时工程尚未进行竣工验收，至今双方之间也未履行最终结算，目前对原告与被告之间的劳务工程款可以依据被告在2018年2月9日签署的施工劳务费预算书上载明的内容进行确定。在该预算书中载明总劳务费是854100元，同时合同约定在决算后暂扣5%作为质保金，该内容符合建筑行业惯例，可以参照适用，故到目前为止被告可以从原告处获得的劳务费为811395元。被告虽然辩称预算书是预估的数字，实际费用应当以实际产生为准，但被告没有提供相应的证据佐证，故无法予以采信。据此，原告已经支付的金额为551090元+144414.91元+422840元+16020元=1134364.91元，减去被告现可以获得的劳务费811395元，两者差额为322969.91元，据此被告应当返还原告工程款322969.91元。原告与建设方约定垫付的工资金额按照403020元计算，但建设方实际支付给被告班组工人的金额为422840元，故应当按照实际支付的金额进行确定。被告辩称建设方支付给工人的工资是属于工人干活的工资，与被告无关，但建设方在支付工资前被告已在工资清单上进行了确认，同时建设方又在应付原告的工程款中对该款进行了扣减，故建设方的垫付行为应当认定为原告对被告的支付，但对原告第一项诉讼请求中超过322969.91元的部分，不予支持。 其次，关于原告要求被告承担工程收尾及维修整改费用的问题。由于被告停工后一直未复工，此时原告委托他人完成被告尚未履行的施工任务，原告应当向实际施工人支付工程款，对该部分工程款原告要求被告承担没有事实依据，故不应当予以支持。同时原告虽然与他人签订承揽协议，约定由其他人来实施被告施工部分的维修整改任务，但被告没有认可自己施工部分存在需要维修整改的质量问题，原告也没有提供充分的证据来证明被告已完工部分存在质量问题，因此原告仅凭与他人签订维修协议为依据，要求被告承担维修费用，显然证据不足，原告应当承担举证不能的不利后果。 第三，关于原告要求被告承担因违反合同而产生的罚款问题。如前所述原告与被告签订的承揽合同为无效合同，对双方当事人均无约束力，所以合同中约定的违约责任条款不能发生效力，对原告的该节诉讼请求，不予支持。同样原告以被告施工质量不合格，要求按照合同约定条款扣减相应劳务费的请求，也由于原告没有提供证据来证明被告施工的项目存在质量问题，缺乏扣减的事实依据，同时无效合同约定的质量扣减条款对被告亦无约束力，不能直接依据合同约定进行扣减，故对原告要求返还多付劳务费161370元的请求，亦不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、徐立广应返还浙江久安建筑装饰发展有限公司劳务费322969.91元，款限判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回浙江久安建筑装饰发展有限公司的其余诉讼请求。案件受理费16286元，财产保全申请费5000元，合计21286元，由原告负担15899元，被告负担5387元。 二审中，本案双方均未向本院提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案双方签订的承揽合同虽为无效，但工程系徐立广组织施工，双方亦对工程劳务费进行了部分结算，浙江久安建筑装饰发展有限公司作为工程承包单位，应能掌握工程竣工验收相关情况，一审根据本案情况，认定浙江久安建筑装饰发展有限公司应支付相应劳务费正确。徐立广签字确认的施工劳务费预算书上载明了其施工工程的具体项目、面积、单价并确定了各项目的相应完工比例，虽然该预算书确定按实际施工面积的85%结算，但一审根据本案情况按照该预算书载明的总计劳务费854100元计算，徐立广在签署该预算书后撤离施工现场，浙江久安建筑装饰发展有限公司另行组织进行了施工，徐立广亦未在一审中申请对其工程进行司法鉴定，故一审根据本案现有证据确定徐立广的劳务费并无不当。如果徐立广能提供充分证据证明其应得劳务费超过施工劳务预算书确定的金额，可另行主张。根据施工劳务费预算书确定的总计金额，浙江久安建筑装饰发展有限公司当时确实拖欠徐立广部分劳务费，且本案两份承揽合同的相应约定应为无效，浙江久安建筑装饰发展有限公司据此主张应对徐立广处以罚款的理由不能成立。施工劳务费预算书对徐立广未完工部分劳务费已予以扣除，后浙江久安建筑装饰发展有限公司另行组织进行施工，其支付给杨常笑等的劳务费应包含前述扣除部分，且本案亦无证据证明徐立广施工部分存在质量问题，浙江久安建筑装饰发展有限公司提供的证据并不能充分证实其主张，一审未予支持亦无不当。关于已付劳务费，因实际支付给徐立广班组的金额为422840元，一审按此确定并无不当。 综上，浙江久安建筑装饰发展有限公司、徐立广的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6144元，由上诉人浙江久安建筑装饰发展有限公司、徐立广各负担3072元。 本判决为终审判决。 审判长  张百元 审判员  梅 云 审判员  王 瑜 二〇二〇年四月十五日 书记员  陶钿钿