江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终1195号上诉人（原审被告）：李某1，男，2005年11月5日出生，汉族，户籍地南京市秦淮区，现住南京市建邺区。委托诉讼代理人：杨洋，江苏朗盈律师事务所律师。上诉人暨法定代理人（原审被告）：陆某（李某1母亲），女，1976年12月10日出生，汉族，无业。上诉人暨法定代理人（原审被告）：李某2（李某1父亲），男，1971年3月7日出生，汉族。被上诉人（原审原告）：殷某，男，2006年8月21日出生，汉族，南京市二十九中致远中学学生，住南京市建邺区。法定代理人：殷某（殷某父亲），男，1971年9月25日出生，汉族，住南京市建邺区。法定代理人：方某（殷某母亲），女，1974年3月23日出生，汉族，住南京市建邺区。委托诉讼代理人：鲍大根，北京市盈科（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李志成，北京市盈科（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京市凤凰花园城小学，住所地南京市凤凰花园城清溪园15号。法定代表人：安文丽，南京市凤凰花园城小学校长。委托诉讼代理人：王健，江苏钦友律师事务所律师。上诉人李某1、陆某、李某2因与被上诉人殷某、南京市凤凰花园城小学健康权纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院(2019)苏0106民初2169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。李某1、陆某、李某2上诉请求：撤销原审判决第一项，依法改判驳回被上诉人殷某对上诉人李某1、李某2、陆某在原审的全部诉讼请求，南京市凤凰花园城小学对本次事故承担主要责任。事实与理由：1.一审法院认定事实不清。对于被上诉人殷某摔倒原因认定有误，上诉人李某1的伸脚不是必然导致被上诉人殷某摔倒的原因，一审法院系主观论断性结论。一审法院认为班主任作为事发现场的唯一成年人，则应根据其同学们对事件的反馈、殷某的当场陈述及李某1的陈述和表现形成的判断结论更为客观真实。事后班主任问及是否有人推，殷某说感觉后背有力量,这是在殷某手术后，其所表达的真实意思表示。另外根据参与调查的学生丁某的书面材料：“重重的摔在了地上”、杨某的书面材料：“他应该看到李某1的脚伸在外面，所以慢了下来，走到面前时说我要小心点走，可不知突然就飞起似的向前扑去”、刘某的书面材料：“这时殷某走过来，看见李某1的脚是伸在外面的，于是笑呵呵的说我要小心走”等，在三个同学的书面材料中均看到殷某是走过来，并且注意到被上诉人的脚是伸在外面的，结合上诉人在庭审中提交的录音证据，录音内容中也可听到殷某陈述：“是后面有个人突然推过来，导致其撞到桌子”。然而一审法院却以“上诉人主张殷某系被他人推倒摔伤，无事实依据”不予采信，却根据杨某同学陈述：事发前殷某做着奇怪动作从门口跑过来可以看出殷某并非正常走路，而是跑至事发场地，作出主观臆断认为“殷某是跑至事发场地，被李某1伸脚无意绊倒的可能性更大，更符合常理”。一审法院罔顾其他同学的书面材料及殷某所作出的两次直接事实陈述，断然作出该事实认定，对上诉人来说显失公平，属于事实认定严重错误。2.一审法院对于学校在现场管理中已尽到了注意义务和管理职责的认定错误。在庭审中，根据学校提交的校园安全预案、六年级五班的安全工作计划、晨会、主题班会记录、各类安全活动资料、安全知识和讲座、学生和家长书写的安全教育观后感、学校走廊和教室内的安全提示牌、橱窗安全宣传资料等证据，一审法院认为学校已经做到了日常的教育职责，尽到了注意义务和管理职责的认定错误。学校提交的证据并不能证明学校在此次事件中无过错。事发当时，班主任也在场，其应当对学生尽到一定的监管作用。并且摔伤事件发生在4月8日，书证出具时间是4月16日，间隔了8天，学校未在事发当日及时进行调查了解该事件发生过程，并向双方家长告知调查情况，学校存在一定的疏漏和过错。另外，李某1与殷某均系限制民事行为能力人，他们在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的,应当承担责任。殷某辩称，一审法院认定事实清楚，准确，请求二审法院维持一审判决。1.关于殷某受伤的原因，根据老师调查，殷某第一时间表达其系被李某1绊倒，结合两同学的证言，殷某被李某1绊倒，可以证明侵权发生的客观事实。上诉人所提及的录音证据系在殷某监护人不在场的情况下录制的，陆某通过诱导的方式，让殷某作出了与事实不符的陈述，不应作为证据使用，且老师在调查的过程中，已经排除了他人在殷某背后推殷某的情况。结合程某坐在殷某被绊倒的后方，是否有人推倒殷某，程某可以非常清楚的发现，但程某没有发现有人推倒殷某。结合其他学生陈述，均表明没有他人推倒殷某的事实。上诉人在上诉意见中选择性的提出殷某的受伤，系有人在背后推倒所致，该反驳的证据与我国《民事诉讼法》第108条的规定相背，人民法院应依法认定反驳的事实证据不存在。有六组学生在场证明及班主任作为证人到庭向法庭详细叙述，均没有任何证据反映殷某后背有人推。根据证据方面，学校的证据为原始证据，系第一时间的直接证据，而上诉人意见中所谓的“录音”，仅仅是一份孤立的证据，而且是间接的传来证据，并且该录音证据的形成，在原审及原审判决书中均有记载。事发后，整份录音完全是采用诱导、肯定性、先入为主式的发问，不容对方任何的辩解。所以在原审时，对证据的三性不予认可，目前上诉人仍然依赖该份证据提起上诉，该证据本身就不合法，而且明确经过剪辑，并非完整的录音。李某1的伸腿行为足以造成某种损害事故的发生，对于一审法院对两孩子之间的责任分担，我方也有异议，但考虑到目前在上学期间，不想造成太大的影响，所以未提起上诉。综上，一审法院认定殷某系被绊倒的事实正确。2.关于南京市凤凰花园城小学应承担责任及责任比例，由人民法院依法认定。3.经过法庭的释明，上诉人补充了上诉请求，开始上诉人的上诉请求系要求驳回被上诉人在原审的全部诉讼请求，这与其事实理由相互矛盾，其在事实理由中，大量陈述要求南京市凤凰花园城小学承担责任，在法院释明后，上诉人进行了变更。南京市凤凰花园城小学辩称，不同意上诉人的上诉请求及意见。1.本案中，李某1造成侵权的事实清楚，根据学校班主任及六位学生的证人证言，非常明确的证明了李某1伸腿绊倒殷某的事实。其中程某的证人证言非常明确的表述了上诉人将殷某绊倒的整个过程，而上诉人提出由其他人将殷某推倒，但根据班主任调查证人证言，殷某在摔倒的半米范围之内没有其他人，半米之外有人。根据班主任的证人证言及之前程某同学的证言，完全否定了有人在半米之外推搡殷某的可能性。因此，上诉人仅凭自己在殷某骨折的情况下，设定的一些主观性的问题，让限制民事行为能力的殷某在没有监护人的情况下，回答对其不利的事实，该种偷录的资料，无法对抗上述提及的证据的效力。2.关于南京市凤凰花园城小学是否应承担责任，与本案殷某是否被他人推倒，还是被上诉人绊倒没有直接的关系。学校是否应当承担责任，应考虑学校是否履行了日常的安全教育，现场是否尽到警示职责，事故后学校是否及时恰当的处理，上述问题，学校已在一审中提交相关证据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。殷某向一审法院起诉请求：1.判令李某1、李某2、陆某、南京市凤凰花园城小学连带赔偿殷某医疗费28288.81元、交通费1000元、住院伙食补助费450元（9天×50元/天）、护理费13500元（150元/天×90天）、营养费7200元（80元/天×90天）、精神损害抚慰金5000元、残疾赔偿金94400元（47200元×2年）；2.判令李某1、李某2、陆某、南京市凤凰花园城小学承担诉讼费、鉴定费。一审法院认定事实：2018年4月8日事发时殷某、李某1均系南京市凤凰花园城小学六年级五班的学生，徐某、于某、刘某、王某、杨某、程某均系殷某同班同学，徐某系殷某所在六（五）班的班主任老师。李某1的父母分别为李某2和陆某。2018年4月8日14时许下课休息期间，班主任徐某在讲台附近为其他同学讲解作业，李某1在自己的座位旁将腿伸至教室过道内，王某路过时踩到了李某1的脚，李某1将脚收回座位，后李某1再次将脚伸出至过道，此时遇殷某路过，殷某看见李某1伸出的脚，并说自己要小心了，但仍摔倒受伤。殷某摔倒后，同学们将其扶至班主任处，班主任徐某当即电话联系了殷某和李某1的家长，李某1的母亲陆某首先到达学校，徐某提出让陆某先带殷某至医院治疗，后殷某父亲到达后与殷某、陆某三人至医院就诊，去医院的出租车上陆某对三人的对话进行了录音。事发后，殷某被送往南京市儿童医院住院治疗，住院期间为2018年4月8日-2018年4月16日，出院诊断为左尺骨鹰嘴骨折。后殷某先后在江苏省中医院、南京市汉中门大街门诊部等医疗机构换药、复查。2018年9月27日，殷某在南京市儿童医院住院一天取出内固定装置。殷某在上述医疗机构共产生医疗费28288.81元。庭审中，殷某申请对其伤残等级、护理期限及营养期限进行司法鉴定。本院依法委托南京江北人民医院司法鉴定所对上述事项进行鉴定。2019年5月31日，南京江北人民医院司法鉴定所出具南江北司鉴所【2019】临鉴字第274号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人殷某左侧尺骨近端骨折累及骨骺构成十级伤残。2.被鉴定人殷某所需护理及营养期限分别给付90日、90日为宜。殷某为此支付鉴定费2300元。庭审中，双方对殷某如何摔倒致伤存在争议，殷某主张系被李某1绊倒所致；李某1主张系有人背后推殷某所致，与李某1无关；学校主张根据班主任调查结果显示殷某系被李某1绊倒致伤，背后并无人推殷某。为证明其主张，殷某提交了班主任徐某2018年4月16日书写的书面材料，同学徐某、丁某、杨某、刘某、程某、王某2018年4月16日书写的书面材料。徐某书面材料内容为：“2018年4月8日下午第一节课和第二节课的课间，本人在六五班教室陪伴并辅导学生，在此期间，我班殷某同学发生了摔伤的事故。孩子在第一时间找到我说我班李某1伸腿绊倒了他，他当时他表情痛苦并手扶左臂，问清原由我第一时间通知了双方的父母，并安排孩子去医院检查。我准备调课后去医院。殷某当时陈述摔伤是李某1在课间伸腿所致，虽看到但已经控制不住了，李某1也表明是无意伸腿而伤害了他，前后清楚。但在之后半小时内李某1母亲打电话说有人推才导致伤重，我便又在途中返校调查，并未查出相关推人者。后又于第二日上午又停课调查此事仍未果。前后参与调查的学生有杨某、王某、程某、丁某、徐某、刘某。受伤者殷某于周三动手术，我于他手术前带去果篮和牛奶前去慰问，并得知其有保险。后孩子手术后，我又出于关怀孩子的心态又带去鱼汤去慰问，并和孩子父母谈手术和学习补课、考试补考的相关事宜。以及是否有人推，孩子说只感后背有力量。期间李某1母亲咨询推人调查结果，我告之并未查出，并和其母商谈李某1在此事故中的相关责任问题。”同学徐某书面材料内容为：“刚下课时，我与殷某去了科学室。之后我们分开了，我从后门走进教室。我在看数学试卷，周围场景并未注意，之后我听到殷某被绊倒的声音，我扶了他，然后就在想他没事吧，我回到座位拿出湿纸巾，丁某问我“你拿湿纸巾干嘛”，我把纸巾给殷某，他拒绝了。”同学丁某书面材料内容为：“科学课下课后数学课前，我首先在座位上写作业，写了一会儿，东张西望看见了王某正在与翟航聊天，之后又低下头写数学，几分钟后，眼角边隐约看见一个人飞过来，发现是殷某。正当他要跌倒地上时，他想扶一下桌子，结果没扶住，然后重重的摔在了地上，徐某看见了立即上去扶，然后去拿湿纸巾。我问他拿湿纸巾干嘛，他说摔痛了降降温，之后发现殷某脸上表情不对，然后他就哭了，右手托着左胳膊，几秒钟后，殷某就跑去告老师了”。同学杨某书面材料内容为：“科学课下课，殷某做着奇怪的动作从门口跑过来，走到大概第三排的位置，他应该看到李某1的脚伸在外面，所以慢了下来，走到面前时说我要小心点走，可不知突然就飞也似的向前扑去，撞到第六排的桌子上（恐怕是李某1绊的，还有可能是有其他人推）然后嗷的一声捂住自己的左胳膊，从桌子侧面滚到了地上，躺在地上呻吟，然后徐某上前扶，我还问殷某怎么了，并扶他起来，他说他被李某1绊倒了。”同学刘某书面材料内容为：“科学课下课数学课之前，王某正在和翟航讲话，李某1想去踢王某，把脚伸长，王某往后一跳，正好踩到了李某1的脚，李某1又把脚收了回去，只占过道1/4-1/5，又和杨某讲起话来，这时殷某走过来,看见李某1的脚是伸在外面的，于是笑呵呵的说我要小心走，但是殷某摔了一跤，左手碰到了六排的桌子尖，前面的徐某扶起殷某,在殷某摔跤之前杨某是坐在殷某后面的。”同学王某书面材料内容为：“我当时双手撑在翟航的桌子上，双腿贴着桌腿，后来李某1的脚占了整个过道，碰到了我的脚，我就整个人双脚往后一跳，踩了李某1的脚，意思是让他把脚收回去，可他刚收回去脚又伸了出来，这一次只伸出来了一点点，后来我就继续跟翟航讲话了，之后殷某看到了李某1的脚伸了出来，自己还说要小心走，后来就看见摔倒了，他当时摔在倒数第二排和倒数第三排之间，后来就骨折了。”同学程某书面材料内容为：“那天星期天下午，科学课下课数学课的课间，我正在和孙昊天说话，就看到殷某被李某1绊倒，倒在了徐某的桌子边上，当时徐某正在和丁某讲话，徐某看见殷某在地上，就站起来把殷某扶起来，来到了徐老师那里处理。在殷某摔倒之前，徐某在自己的位置上坐着。”经庭审质证，李某1及其父母对上述证据的真实性认可，班主任徐某并未看见当时的情况，也是听说发生摔伤事件，事发是4月8日，书证出具时间是4月16日，中间间隔了8天的时间，出具书证的同学也是通过回忆，都是推测性的，都没有肯定的说是李某1绊倒的。被告的监护人在4月8日第一时间在殷某监护人也在场的情况下录音，从证据效力看以上同学的证言和班主任的证言都没有肯定性的结论，而且描述的都是事发前双方当事人的状态，对事发时以及事发之后尤其在事发时都没有肯定性的表述，摔倒是事实，怎么摔倒所有的证人证言都没有做出肯定的描述。学校对上述证据的真实性认可，孩子在教室把腿伸出去立刻被学生踩了回来，几秒钟的事情老师在讲台上不可能发现，学校不可能在每一个时间点上对每一个学生的每一个行为进行监督；在出事后老师也找了当时的目击证人6名学生，并由6名学生写了证词，我们也提供给了法庭，学校是本着还原事实提供的原始资料，老师证词写到李某1一开始是怎么表述的，以及李某1母亲打来电话后是怎么表述的，以及后面提出的有人可能推的情况，老师对此也进行了调查了解，并把调查的情况提交法庭；在程某的证词中明确写了他看见殷某被李某1绊倒。学校没有刑侦和调查所有案件的能力，只能根据12岁限制行为能力人提供的有效资料还原事实，学校也只能做到这样。李某1及其父母主张殷某系被他人推导致摔伤，与李某1无关。为证明其主张，其向一审法院提交了事发当天殷某及其父亲、李某1母亲在出租车上的对话录音。录音如下：陆某：“我现在问，你说后面有人推你，推你的力度大不大？殷某：“大”。陆某：“肯定是男孩的力度？”陆某：“你把情况讲给你”…殷某：“上厕所，上完厕所回来，然后看到李某1的脚伸出来，我停下来，我就没走，然后后面就有个人突然推过来。”陆某：“然后你就撞到桌腿了？”殷某：“然后惯性嘛，然后就摔倒了。”陆某：“当时旁边还有谁？我可以问问谁看到了？”殷某：“王某，还有杨某。”殷某对上述录音的真实性认可，是事发当天殷某及其父亲、李某1母亲三人在出租车上的录音，殷某父亲并不知道李某1母亲在录音。在录音之前李某1母亲跟殷某单独相处了一段时间，至于在录音之前李某1母亲跟殷某聊什么我不知道。李某1母亲拿手机录音，提前就有想法诱导。这是没有征求当事人同意的秘密录音，是成年家长对未成年人的录音，没有经过监护人的同意，不产生证据效力；该录音并没有形成完整的过程，从录音的开始到录音的结束明显可以听出是经过剪辑的，甚至话还没有说完就已经被断开，不能保持录音的完整性；该录音的形成是在录音人李某1母亲在已经学校得知是她的孩子绊倒了殷某，在这种前提下为了减轻或者免除其子的责任专门对殷某进行了一段暗访录音，所以从录音的内容和提问上可以看出在明知李某1有责任的前提下采用诱导性以及先入为主肯定式的提问，比如“后面有人推你的吗”来诱导未成年人回答，所以该录音也不能够产生对事实的印证，并且与学校班主任以及相关学生证言是截然相反的，从证据的效力上看，偷录的录音不能对抗学校出具的证人证言并且该录音不能全面反映事发的全部过程，倒是在录音中依稀听到李某1把脚伸出来绊前面的学生，收回去在殷某路过的时候又伸脚出来，对于事先设定的肯定性的发问不予认可，超出一个限制行为能力人回答法律事实的认知状态。学校对录音的真实性和完整性不清楚，但殷某当时是在受伤去医院的途中身体有巨大痛苦情况下作出的，作为限制行为能力人当时能不能表达真实意思要慎重考虑。学校主张殷某系被李某1绊倒致伤，背后并无人推殷某。为证明其主张，学校申请徐某出庭作证。徐某出庭陈述：“2018年4月8日下午第一节下课14:10-14:20时间段是科学课下课期间，当时我在教室里，一边找几个学生说作业的问题，我在讲台旁边。然后科学课下课以后孩子慢慢回教室，在此期间殷某就摔倒受伤了，我没有看到殷某摔倒的过程，殷某被其他同学扶到我旁边，扶他的同学和殷某本人都说是李某1绊倒的。当时我就联系了李某1母亲，也通知了殷某家长，当时李某1妈妈就先带殷某去了医院，我也告诉了殷某家长。孩子受伤后第一时间殷某跟我说是被李某1绊倒的。当时我也问了李某1，李某1比较懵，具体情况我现在记不清楚了，但孩子没有明确否认绊倒殷某。殷某去了医院以后，我也去医院看过孩子，也跟学校报备了这个事情，当时跟李某1妈妈问这个情况的时候，李某1妈妈说后面有孩子推，第二天我停课调查，当时科学课下课孩子陆陆续续回来，殷某半米之内没有看到人，但是半米以外是有孩子走动的，我就问靠殷某最近的孩子是谁，一直没有查出来是谁。殷某是从后门进来的，他放下了科学笔记本和笔袋，又出了教室上厕所，之后上完厕所之后从前门进入教室，是从讲台往后面走的情况下被绊倒，孩子们说的是绊倒，我没有看见。事发时教室没有摄像头。事发后两天都是口头调查的没有书面材料，之后发现事情复杂了所以才在4月16日让孩子写的书面材料，殷某是左手受伤，又要做手术，从来没有要求殷某写书面材料。根据我的调查显示殷某进教室以后看到李某1的脚，殷某半开玩笑的说要小心，然后后来还是摔倒了，当时在处理问题的时候我也问了李某1，李某1没有否认殷某摔倒跟自己没有关系。”殷某对徐某的证言真实性认可，班主任跟双方都没有利害关系，也是事发现场的第一见证人，她的证言可信度较高，同时班主任的证言和其出具的书面证言也完全吻合。李某1及其父母对徐某的证言真实性不认可，证人虽然在场，但并没有亲眼目击，直到殷某被搀扶过来的时候才知道这个事情，李某1并没有明确否认，不否认并不代表承认，证人也说了事发的时候李某1有点懵。具体的情况证人也是听其他学生传来的，证明的效力是非常低的，而且通过传来的证据推导出是殷某和李某1的事情，没有做书面证据，恰恰在事发8天后由于种种原因才让学生共同做了这个证人证言，这个证据的效力是一样的，不具备证明当时事发情况的效力。庭审中，学校主张其已尽到相关责任，并举证了如下证据：证据一、2017-2018年校园安全工作会议会议稿，2017年校园防欺凌应急处置预案；证据二、2017-2018学校6年级5班安全工作计划、晨会主题班会记录；证据三、学校校园广播稿、安全教育日、安全与我同行、安全小卫士、自护小达人、安全标识儿歌表演等活动资料；证据四、公安、派出所、消防等部门来学校进行安全知识讲座和演练的资料；证据五、学生和学生家长在安全教育后的观后感；证据六、学校走廊、教室的安全提示牌及橱窗、微信等安全宣传资料；证据七、学校安全教育工作汇报总结及省、市各部门检查监督资料；证据八、殷某受伤后学校六（5）班班主任老师和6名当时在现场的同学写的书面事件经过；证据九、学校6（5）班QQ群聊天记录；证据十、班主任徐某老师自2010-2018年以来8份优秀老师和优秀辅导员的荣誉证书及奖状。殷某对上述证据的真实性认可，但不能证明学校在此次事件中无过错。李某1及其父母对上述证据的真实性认可，但不能证明学校在此次事件中无过错。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、殷某摔倒的原因认定；2、双方各自责任比例的承担；3、殷某各项损失的认定。关于第一个争议焦点，一审法院认为，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。首先，本案中，李某1方提供的录音时间较短，录音中第一句系李某1母亲陆某以肯定的方式陈述后面有人推，进而向殷某求证，录音不能完整反映上下文语境以及双方对话的前因后果。事发时班主任也在教室内，虽然其并未直接看见殷某摔倒的过程，但同学在第一时间内向班主任进行了报告，班主任也在第一时间进行了解和调查，班主任作为事发现场的唯一成年人，其根据同学们对事件的反馈、殷某的当场陈述及李某1的陈述和表现形成的判断结论更为客观真实。班上的其他同学作为现场的目击证人接受了班主任的了解和询问，虽然同学做出的书面材料距离事发当日已过去8天，但同学均已年满十周岁以上，回忆一周前发生的事情并不困难，且同学出具的材料和班主任的书面材料能够相互印证，不能证实有人在背后推殷某的情况。班主任和同学作为距离现场最近的人，其作出的陈述证明力更强，即现有证据无法认定殷某摔倒系其他人推倒所致。李某1及其父母主张殷某系被他人推到摔伤，无事实依据，一审法院不予采信。其次，根据杨某同学陈述事发前殷某做着奇怪动作从门口跑过来可以看出殷某并非正常走路，而是跑至事发场地。双方在庭审中均确认当时李某1将脚伸出至走道内，殷某当时也看见李某1伸出的脚，并对自己说要小心了，但此后殷某仍摔倒。因此，李某1伸脚无意中绊倒殷某的可能性更大，更加符合常理，因此，李某1的伸脚与殷某的摔倒之间具有因果关系。关于第二个争议焦点，一审法院认为，首先，学校是否应当承担责任问题。限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。本案中，学校提交的校园安全预案、六年级五班的安全工作计划、晨会、主题班会记录、各类安全活动资料、安全知识和讲座、学生和家长书写的安全教育观后感、学校走廊和教室内的安全提示牌、橱窗安全宣传资料等证据可以证明学校在平时的教学活动中通过各种方式和活动向学生宣传安全教育知识，并在学校的各类设施中张贴安全标语，班级也在晨会和班会中强调安全意识，学校已经做到了日常的教育之责。当天殷某摔伤是一个偶然性、突发性事件，虽然班主任也在场，但不能强行苛求教师严密监管学生的任何一个动作，并对之进行预判，这是不现实，也是不客观的。且事发后班主任及时对摔伤经过进行了询问和调查，也及时通知了双方家长，避免了损失的进一步扩大，应认定学校在现场管理中已尽到了注意义务和管理职责，因此，殷某主张学校承担责任的诉讼请求，一审法院不予支持。其次，李某1在课间将脚伸出至走道内，此前已经被王某踩到，其应该知晓将脚伸至公共走道内有可能绊倒其他同学，会产生一定的危险。但李某1将脚收回后再次将脚伸出至走道内，具有一定的过错。殷某在进教室时采用跑的方式，客观上增加了不安全因素，在看见李某1伸出的脚后又未采取正确的应对措施，未尽到审慎注意义务也是其摔伤的原因之一，本身也具有一定过错。考虑到双方的过错程度，一审法院酌定殷某承担45%的责任，李某1承担55%的责任。关于第三个争议焦点，一审法院认为，南京市江北人民医院司法鉴定所作出的鉴定意见书系我院依法定程序委托，鉴定人员具有相应鉴定资质，鉴定程序并无不当，故该司法鉴定意见可以作为本案的处理依据。行为人因过错侵害他人民事权益，应当依法承担侵权责任；被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。下面就殷某的各项主张分别评判如下：1、医疗费，殷某的该项费用为28288.81元，李某1均无异议，一审法院予以确认。2、住院伙食补助费，殷某共住院9天，每天50元，共计450元。3、营养费，根据鉴定意见殷某的营养期限为90天，一审法院酌定每天30元，共计2700元。4、护理费，根据鉴定意见殷某的护理期限为90天以及殷某伤情、住院天数，一审法院酌定护理费按住院期间90元/天计算9天，出院后按照60元/天标准计算81天，该项费用合计为5670元。5、残疾赔偿金，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。因殷某构成十级伤残，故该项费用为47200元×20年×10%=94400元。6、精神损害抚慰金，殷某主张5000元，一审法院予以支持。7、鉴定费，殷某已缴纳鉴定费2300元，一审法院予以确认。综上，殷某损失合计为138808.81元。根据上述责任比例，李某1应赔偿殷某各项损失76344.85元，因李某1为未成年人，其相应赔偿责任由其父母承担。一审法院据此判决：一、陆某、李某2于本判决生效之日起十日内一次性赔偿殷某各项损失人民币共计76344.85元；二、驳回殷某的其他诉讼请求。二审中，各方当事人均未提交新证据。一审查明的事实，本院予以确认。上述事实，有常住人口登记卡、南京市儿童医院住院诊断证明、出院小结、省中医院导诊单、门诊病历、物理治疗卡、医疗费票据、鉴定费发票、司法鉴定意见书及各方当事人陈述等证据予以证实。本案二审主要争议焦点为：一审法院对本次事故各方责任认定及比例是否恰当。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人主张导致殷某受伤的原因，系有他人从殷某背后将其推倒，并非因李某1的伸脚将其绊倒，但上诉人仅以殷某及其监护人均不知情的情况下，陆某与殷某的一段对话录音中殷某提及到有人推倒，但其他现场目击证人均无此陈述，庭审中，殷某及学校对此均不予认可，一审法院结合各方当事人的陈述、六名目击同学的证言，各方陈述的证明力大小，判定殷某的受伤系李某1的伸脚将其绊倒，更符合常理，并无不当，本院予以维持。上诉人主张殷某的受伤与其无关，不应承担本此事故的责任，依据不足，本院不予采信。另外，一审法院结合殷某摔伤是一个偶然性、突发性事件、学校第一时间进行施救、调查事故原因，学校所提交的校园安全预案、安全工作计划、主题班会记录、安全知识和讲座、橱窗安全宣传资料等证据，均能证明学校在平时的教学活动中通过各种方式和活动向学生宣传安全教育知识，强调安全意识，应认定学校在现场管理中已尽到了注意义务和管理职责，不应对本起事故承担责任，并无不当，本院予以维持。上诉人以学校未尽安全保障义务等为由，要求学校承担本起事故主要责任的上诉理由，依据不足，本院不予支持。综上，李某1、李某2、陆某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由李某1、李某2、陆某负担。本判决为终审判决。审判长 丁 钰审判员 朱卫国审判员 相媛媛二〇二〇年四月十四日书记员 宋龙雯