新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新28民终43号 上诉人原审（被告、原告）：程双国，男，1966年1月19日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区库尔勒市。 委托诉讼代理人：尹希妍，新疆首邦律师事务所律师。 上诉人原审（原告、被告）：巴州富力劳务派遣有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区库尔勒市。 法定代表人：托玛，该公司总经理。 委托诉讼代理人：毕晓华，新疆天雪律师事务所律师。 原审第三人：巴州塔里木保安服务公司，住所地新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州塔里木公安局大楼。 法定代表人：高艳莉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张立荣，该公司会计。 委托诉讼代理人：毛新勇，新疆梨城律师事务所律师。 上诉人程双国、巴州富力劳务派遣有限责任公司、原审第三人巴州塔里木保安服务公司劳动争议纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2019）新2801民初3959号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，于2020年3月25日公开开庭进行了审理。上诉人程双国及其委托诉讼代理人尹希妍，上诉人巴州富力劳务派遣有限责任公司的委托诉讼代理人毕晓华，原审第三人巴州塔里木保安服务公司的委托诉讼代理人张立荣、毛新勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 巴州富力劳务派遣有限责任公司上诉请求：依法改判上诉人不向被上诉人支付经济补偿金18，239元，加班工资16，221元，合计34，460元。事实及理由：一、程双国系自行离岗后在其他单位入职造成双方劳动解除，不符合法律规定的双方协商一致解除劳动关系的条件，应按照劳动者辞职对待。一审查明程双国在上诉人与原审第三人塔里木保安公司之间劳务派遣协议到期后，上诉人曾多次通知其回公司上班或先与公司解除本次劳动关系后，再由公司安排到其他单位重新签订劳动合同，但均被拒绝。程双国在上诉人与原审第三人派遣合同到期后一直在已属于其他派遣公司的工作岗位上工作了五个月之久，该行为为自行离职，造成双方劳动关系解除。二、程双国在岗期间未正常休息的时间均发放了加班费，不存在任何拖欠加班费的情形。同时，上诉人已出示证据证实程双国在原审第三人处工作期间，工作是由原审第三人安排和管理，工资和加班费也是由原审第三人审核支付给上诉人后由上诉人向程双国发放。因此，如存在拖欠加班费的情况，也应由被派遣单位与上诉人共同承担连带责任。 程双国辩称，一、用人单位应当给劳动者缴纳社会保险，这是强制性义务。巴州富力劳务派遣有限责任公司未给程双国缴纳社保，根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条的规定，因用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费而造成劳动者离职的，应当符合第四十六条支付经济补偿金的条件。其次，关于程双国系自行离职与事实不符，程双国与巴州富力劳务派遣有限责任公司之间的劳动争议纠纷在先，因社保未缴纳导致程双国一直在原岗位持续工作，并未出现旷工情形。二、关于加班费的问题，根据陈双国向一审法院出示的工作记录以及考勤表、工资交接单等，可以确认陈双国的确有加班事实，而且也明确地记录了加班的时间。 原审第三人巴州塔里木保安服务公司述称，关于经济补偿金，本案用人单位是巴州富力劳务派遣有限责任公司，而经济补偿金根据劳动合同法的相关规定，是劳动者与用人单位解除劳动合同以后，由用人单位向劳动者支付的补偿金，所以根本案原审第三人没有任何关系。关于加班费，原审第三人从未拖欠程双国的加班费，而且，程双国也从未要求原审第三人承担加班费。巴州富力劳务派遣有限责任公司要求原审第三人与其承担连带责任，没有任何法律依据，且超出了一审的诉求范围。 程双国上诉请求：依法判令巴州富力劳务派遣有限责任公司支付违法解除劳动合同经济补偿金18，239元、加班费47，958元，合计66，197元；事实及理由：自2012年11月10日至2013年6月30日开始，本人在巴州富力劳务派遣有限责任公司工作，但公司一直未为我缴纳社会保险。2013年11月1日至2015年5月18日期间，公司把我派遣到塔里木保安公司上班期间，另派驻辰龙保安公司加班，工资正常支付，尚有18，392元的加班费未支付；2017年7月至2019年1月期间，本人在塔里木保安公司上班，公司只支付一部分加班费，少付加班费和每月少休假四天的加班工资共计27854元，以上合计47，958元，公司至今未跟我解除劳动合同。 巴州富力劳务派遣有限责任公司辩称：一审计算加班费的方法错误，是以月工资1，900元直接乘150%确定了月加班工资标准，再除以20.92计算出得日加班工资，而按照法律规定应当是除以21.75，另外程双国的工资基数是1，600元，而不是1，900元。一审认定的2018年2、3月份的出勤也是不对的，程双国2、3月份的出勤天数都没有达到正常上班天数，何来加班之说。对于加班工资，按照《劳动合同法实施条例》第三十五条的规定，应当由劳务派遣单位和实际用工单位承担连带赔偿责任。对程双国在二审期间增加的加班费请求，因其在仲裁和一审都没有提出，我们认为违法，不同意追加。 原审第三人巴州塔里木保安服务公司述称，程双国主张的经济补偿金很清楚，跟用人单位有关系，根本案原审第三人没有任何关系。关于程双国增加加班费的请求，属于超出了一审的诉求范围，不在二审审判范围之内。另外程双国一审请求加班费为20，480元，二审上诉变为47，958元，也同样超出了原审诉求，超出范围应不在本案审理范围之内。关于程双国的基本工资标准，通过一审法院查明以及程双国工资表，可以证实程双国基本工资是1，800元到1，900元不等。程双国认为其工资总额应为基本工资1，800元或者1，900元加400元的社保，但原审第三人认为，社保是不能计算在工资中的。 巴州富力劳务派遣有限责任公司向一审法院起诉请求：1.请求判决原告不向被告程双国支付解除劳动关系经济补偿金18，239元；2.本案全部诉讼费用由被告承担。 程双国向一审法院起诉请求：1.解除双方劳动关系，富力公司出具解除劳动关系证明书；2.判决富力公司补缴2012年11月至2013年6月的社保；3.判决富力公司支付解除劳动合同关系的经济补偿金18，239元；4.判决富力公司支付2017年7月至2019年2月加班工资20，480元；5.判决富力公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：程双国于2012年10月11日应聘至富力公司担任保安，嗣后程双国被派遣至塔里木公司担任保安。2018年12月31日富力公司与塔里木公司终止劳务派遣，富力公司支付程双国工资至2019年1月，2019年2月起程双国与巴州业诚人力资源管理有限公司建立事实劳动关系。程双国以富力公司为被申请人、塔里木公司为第三人申请仲裁，2019年8月2日库尔勒市劳动人事争议仲裁委员会做出裁决：一、被申请人与申请人之间劳动关系解除，被申请人给申请人开具解除劳动关系证明书；二、被申请人补缴申请人自2012年11月至2013年6月期间的社会保险；三、被申请人支付申请人的解除劳动合同关系经济补偿金18，239元；四、驳回原告的其他诉讼请求。富力公司与程双国不服仲裁裁决先后诉至法院。 一审法院认为，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。富力公司与程双国之间的劳动合同关系已于2019年1月31日实际解除，但用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。富力公司支付程双国工资至2019年1月，2019年2月起程双国与巴州业诚人力资源管理有限公司建立事实劳动关系，双方虽未签订书面的解除劳动合同书，但依据双方的行为富力公司与程双国之间的劳动合同关系已于2019年1月31日实际解除，本院视为双方协商一致解除劳动合同，但富力公司也应当按照劳动合同法规定支付解除劳动关系补偿金，补偿金按照程双国离职前12个月平均工资2，806元计算6.5个月为18，239元。安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。依据工资表可以证实2017年7月至2018年7月确实存在用工单位安排程双国延长工作时间及休息日及法定休假日工作情况，并且按照每日65元计发加班工资，应按照程双国每月正常工作时间工资报酬作为基数计算其加班工资，不足部分富力公司应当补足，但程双国自行计算部分过高的月份本院予以调整：2017年11月调整至926元（加班13天，月正常工资1，900元，150%计算后为2，850元，除以20.92元得出当月日工资为136.23元，减去已付加班工资845元，实际尚应支付926元）。2018年11月至2019年1月没有证据证实确有加班，其主张的相应部分加班费本院不予支持，2019年2月程双国已与巴州业诚人力资源管理有限公司建立事实劳动关系，继续向富力公司主张加班费显属不当。程双国按月计算加班工资未超出法律规定部分本院予以支持，加班工资合计为16，221元（其中2017年7月577元、2月923元、3月923元、10月1，760元、11月1，161元、12月1，214元、2018年1月1，161元、2月1，929元、3月1，614元、4月1，252元、5月1，314元、6月1，314元、7月1，314元）。程双国要求富力公司补缴社会保险的请求，不属于法院受理的案件范围，本院不予处理。遂判决：一、原告巴州富力劳务派遣有限责任公司与被告程双国劳动关系于2019年1月31日解除，巴州富力劳务派遣有限责任公司给程双国开具解除劳动关系证明书。二、原告巴州富力劳务派遣有限责任公司于本判决生效后十日内支付被告程双国解除劳动合同关系经济补偿金18，239元、加班工资16，221元。三、驳回原告富力劳务派遣有限责任公司与被告程双国其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审经审理查明事实与一审判决认定事实基本一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、巴州富力劳务派遣有限责任公司应否向程双国支付解除劳动合同经济补偿金18，239元。二、巴州富力劳务派遣有限责任公司应否向程双国支付加班费及应支付数额。 关于本案争议焦点一，程双国在巴州富力劳务派遣有限责任公司工作至2019年1月，巴州富力劳务派遣有限责任公司主张其在与原审第三人巴州塔里木保安服务公司劳务派遣合同终止后，因程双国不服从公司管理，经公司通知后双方解除劳动关系，但未能提供相关证据予以证明。巴州富力劳务派遣有限责任公司未依据法律规定与程双国解除劳动合同，应承担向程双国支付解除劳动合同关系经济补偿金的责任，程双国对于一审法院判决巴州富力劳务派遣有限责任公司向其支付经济补偿金18，239元无异议，本院予以确认。 关于巴州富力劳务派遣有限责任公司应否向程双国支付加班费及应支付数额的问题，《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条规定：“用工单位应当履行下列义务：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位”。根据该条规定，程双国在原审第三人巴州塔里木保安服务公司工作期间的加班费应由原审第三人来承担，因程双国在本案仲裁及一、二审中均未向原审第三人巴州塔里木保安服务公司主张加班费，且是否向原审第三人主张加班费系程双国自主权，本院不易直接判决由原审第三人巴州塔里木保安服务公司承担。故在其未主张的前提下，本案中程双国请求由巴州富力劳务派遣有限责任公司承担其加班费的主张不能成立，本院不支持。 综上所述，巴州富力劳务派遣有限责任公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2019）新2801民初3959号民事判决第三项即：“驳回原告富力劳务派遣有限责任公司与被告程双国其他诉讼请求”； 二、维持新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2019）新2801民初3959号民事判决第一项即：“原告巴州富力劳务派遣有限责任公司与被告程双国劳动关系于2019年1月31日解除，巴州富力劳务派遣有限责任公司给程双国开具解除劳动关系证明书”； 三、变更新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2019）新2801民初3959号民事判决第二项为“原告巴州富力劳务派遣有限责任公司于本判决生效后十日内支付被告程双国解除劳动合同关系经济补偿金18，239元”； 四、驳回程双国、巴州富力劳务派遣有限责任公司的其他诉讼请求； 五、驳回程双国、巴州富力劳务派遣有限责任公司的其他上诉请求。 一审案件受理费10元，由巴州富力劳务派遣有限责任公司负担。二审案件受理费共计20元，由程双国、巴州富力劳务派遣有限责任公司各自负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  杨景强 审判员  孟梅君 审判员  张娟娟 二〇二〇年四月十日 书记员  胡 静