浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终610号 上诉人(原审被告)：孟赵飞，男，1995年12月16日出生，汉族，住诸暨市。 委托诉讼代理人：朱小伟，浙江百方律师事务所律师。 委托诉讼代理人：斯佳燕，浙江百方律师事务所实习律师。 被上诉人(原审原告)：朱华灿，男，1964年4月5日出生，汉族，住诸暨市。 委托诉讼代理人：周建春，浙江道策律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：杭州天恒水利建设有限公司，住所地杭州市萧山区宁围街道二桥村。 法定代表人：陆永良，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈荣刚，男，该公司工作人员。 原审第三人：屠志伟，男，1966年9月29日出生，汉族，住诸暨市。 上诉人孟赵飞因与被上诉人朱华灿、杭州天恒水利建设有限公司（以下简称天恒公司）、原审第三人屠志伟建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2018）浙0681民初1697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 孟赵飞上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人朱华灿的全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、朱华灿不享有合同实体权利，不具有诉讼主体资格。上诉人代表天恒公司与屠志伟签订了《内部责任制协议书》，根据合同相对性原则，一方当事人应为屠志伟，朱华灿仅受屠志伟委托负责后期结算，屠志伟并未将全部合同权利义务转让给朱华灿。根据朱华灿的起诉，其认可与屠志伟之间系转让关系而非合伙关系，故朱华灿与上诉人之间不存在合同关系，其没有资格起诉上诉人和天恒公司。至于朱华灿与屠志伟之间是否有内部约定，与本案无关，不能仅凭他们的陈述就推定朱华灿具有本案的实体权利和诉权。二、上诉人签订案涉协议书的行为是代表天恒公司履行的职务行为，不存在个人转包，不应当承担支付工程余款的责任。首先，上诉人是天恒公司诸暨办事处的负责人，天恒公司对上诉人进行了人事任命并缴纳了养老保险，故上诉人为履行职务所产生的法律后果应由天恒公司承担。屠志伟对案涉工程属于天恒公司承建、上诉人系天恒公司诸暨办事处负责人的事实属于明知。其次，从案涉协议书的内容来看，可以明确甲方即为天恒公司而非孟赵飞，因为中标单位是天恒公司，与建设单位签约的也是天恒公司，上诉人的签名仅是对外行使工作职责的行为，不然何来内部一说。最后，一审认定上诉人个人向屠志伟转包工程，没有任何事实证据。三、本案剩余的39万元质保金不应被列入工程款的结算范围。根据案涉协议约定，工程款的拨付需要相应的发票并缴纳相应的税款，现因该笔质保金尚未符合与业主单位的约定，也未符合与天恒公司的约定，故目前未达支付条件。四、退一步讲，即使认定上诉人系个人向屠志伟转包工程，但案涉《诸暨市电力排涝站（苍象湖电排站）630KVA高低压配变工程》的工程款与上诉人无关，扣除该部分价款后，上诉人已履行全部付款义务。虽然案涉协议书中包含了上述工程，但在实际施工过程中，天恒公司已将该工程分包给了案外人，即实际变更了屠志伟的施工合同内容，故该工程的结算已与上诉人无关。五、屠志伟一方应当承担全部税金。一审将税金排除在外，却又把全部工程款判决给朱华灿，实质上免除了屠志伟一方的纳税义务。虽然案涉协议被认定为无效，但也应当根据公平原则，由实际施工人承担相应的税金，否则就是不当得利。若按一审判决，上诉人在付款后，根本没有发票途径，不然就涉嫌虚假开票。六、上诉人实际收款7186745元，与天恒公司认为的付款7239752元相差53007元，该款即为劳务公司提供劳务后开票而产生的税费，该税费应由屠志伟承担，上诉人仅承担7186754元款项的转付责任。七、虽然案涉协议书是无效协议，但合同价款的结算还应参照协议约定进行结算，但上诉人与屠志伟并未对案涉工程进行过结算，朱华灿要求按照审计价款结算没有法律依据和合同依据。八、一审对上诉人在庭审之后取得的新证据以朱华灿不同意质证为由不予认定，违反法定程序。上诉人在庭后取得的证据依法属于新证据，且本案相关，一审应当重新组织双方质证，否则将损害上诉人的合法权利。 朱华灿辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。一、上诉人与屠志伟、朱华灿之间有一份三方协议，根据该协议约定，屠志伟已将案涉权利转让给朱华灿，且经上诉人同意。不存在上诉人不知情之说。二、作为朱华灿而言，无论是谁支付工程款都没有意见。一审中天恒公司已明确上诉人的转包行为不代表公司，上诉人与天恒公司之间存在独立的经济结算关系，不像上诉人所述的是天恒公司员工。三、朱华灿已实际完成施工，有权向上诉人主张权利，上诉人亦可另行向天恒公司主张其权利。四、一审中各方当事人对案涉工程量均无异议，若按上诉人所述，则与其实际收取的工程款金额相矛盾。五、税金问题除非在合同中有约定，否则不应在司法审判环节解决。上诉人在一审中拒绝提供646万元的支付凭证，可知其已实际收取了相关税费。六、上诉人所说的差价问题并不存在。七、上诉人为拖延时间，无视举证期限规定，逾期提交的证据不符合证据规则，且不属于新证据。综上，请求驳回上诉，维持原判。 天恒公司辩称，上诉人称案涉工程不是其个人对外转包的工程，而是代表天恒公司履行的职务行为，与事实不符。根据案涉协议书显示，上诉人就是合同相对方，应当自行承担对外支付工程款的责任。上诉人并不能举证证明天恒公司授权其对外签订承包协议，事实上天恒公司也不可能授权上诉人对外签订协议，从《工程施工承包协议》内容可知，天恒公司是将案涉工程发包给上诉人的，又怎可能再将工程发包给屠志伟，还要让上诉人去签合同？明显有违商业常理。案涉工程款天恒公司已经支付，朱华灿也予以认可，上诉人对此提出的异议没有事实依据。天恒公司之所以为上诉人办理社保，是因水利局的要求，但天恒公司与上诉人均系独立的经济体，可以在案涉工程款的支付方式上得到体现。从案涉协议书看出，责任主体应是上诉人而非天恒公司，转包工程属于上诉人的个人行为，故请求驳回上诉，维持原判。 屠志伟未作陈述。 朱华灿向一审法院起诉请求：判令孟赵飞、天恒公司立即支付拖欠工程款计人民币2604225元；并就该款支付自2015年11月10日起至付清日止按年利率6%计算的利息损失。后，朱华灿变更诉讼请求为要求孟赵飞、天恒公司支付工程款130万元及利息损失。 一审法院经审理查明：2013年2月22日，天恒公司作为工程承包方与诸暨市人民政府陶朱街道办事处签订了《建设工程施工合同》一份，合同约定：工程名称为诸暨市苍象湖电排站重建工程，合同造价为6195803元等内容。此后，天恒公司以中标价6195803元将工程发包给孟赵飞承建，孟赵飞当时系天恒公司诸暨办事处负责人。同年3月15日，孟赵飞以个人名义又将上述工程转包给屠志伟，双方签订了“内部责任制协议书”，约定：工程造价为6195803元，实际以工程结算为准；管理费按工程决算总造价的4%提留等内容。协议签订后，工程由朱华灿、屠志伟、黄祝伟三人合伙承建并完工，2017年1月22日，经有关部门验收合格，并最终核定造价为7959225元。同年1月27日，孟赵飞与屠志伟协议约定工程款由朱华灿与孟赵飞按原协议书结算。朱华灿方先后收到工程款7040000元，包括天恒公司代朱华灿方垫付的欠鹰潭市月湖区水泵经营部的水泵款164000元。 一审法院认为，朱华灿、屠志伟及黄祝伟均无承建工程的相关资质，其与孟赵飞所签订的工程转包合同无效，鉴于朱华灿方所承建的工程已由业主单位验收合格，并经最终核定造价为7959225元，同时，屠志伟与黄祝伟也一致同意由朱华灿向孟赵飞结算并收取工程款，故朱华灿主张上述工程款合法有据，该院予以支持；但其主张的利息损失于法无据，该院不予支持；因工程系由孟赵飞发包给朱华灿方承建，而天恒公司并非合同相对方，故工程款应由孟赵飞承担支付责任，而朱华灿要求天恒公司承担责任，于法无据，该院不予支持。对于双方争议的其余焦点问题，该院评述如下：1.对双方争议尚欠税金问题，因其系税收征管部门与纳税主体之间的问题，且尚应交数额也不明，故该院不予处理；2.因孟赵飞实际进行过协调、组织和管理工作，故管理费可按双方约定的工程决算总造价4%确定扣除，但因其中4646000元工程款已由孟赵飞收取，故尚应扣除为（7959225元－4646000元）*4%=132529元。在已扣除上述管理费的情况下，孟赵飞仍提出要求朱华灿另行支付其工资的辩称意见，显然理由不足，该院不予支持；3.劳务部门扣款的53007元，系基于天恒公司和孟赵飞与劳务公司之间的约定，与朱华灿无关，不应在工程款中扣除；4.对于朱华灿所称的20万押金，因其未提供相应证据，且孟赵飞予以否认，故该院不予认定；5.对孟赵飞所付给陈国胜的5万元，因涉案外人，且朱华灿不同意计入已付工程款，故可由相关当事人另行处理，该院不予认定；6.对孟赵飞方年度考核被扣分的问题，由于孟赵飞方未提供因扣分对其造成实际损失的依据，且也未提出反诉，故该院不予处理。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百八十六条之规定，判决：一、孟赵飞应支付朱华灿尚欠工程款786696元，款定于判决生效之日起十日内付清；二、驳回朱华灿其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件预收受理费27634元，实应收16500元，由朱华灿负担6500元，孟赵飞负担10000元。 二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。 上诉人请求在二审中对其在一审庭后向一审法院提交的证据进行质证（一审证据15），以证明《诸暨市电力排涝站（苍象湖电排站）630KVA高低压配变工程》与其无关的事实。 朱华灿质证认为，该合同所涉的价款已在一审中予以处理。天恒公司质证认为，该合同仅系其出面签订的合同，因为上诉人个人无法与对方签订，合同实质内容与上诉人相关。 本院认证认为，仅凭该份合同尚不足以认定该工程即与上诉人无关，且若排除该工程，上诉人自认已收到的工程款将超过案涉的实际工程量，显然不符合常理，故不予认定。 经审理，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。 本院认为，本案二审中的争议焦点主要集中在以下几个方面：一、朱华灿是否具有本案的诉讼主体资格；二、上诉人签订案涉《内部责任制协议书》是个人行为还是职务行为；三、案涉工程款该如何确定；四、一审程序是否违反法律规定。具体评析如下： 关于朱华灿的诉讼主体资格问题。根据2017年1月27日由上诉人与屠志伟签订的协议记载，朱华灿有权与上诉人就案涉工程进行结算。上诉人认为朱华灿仅是接受屠志伟的委托进行工程结算，并非是工程款的实际权利人，明显与上述协议内容相悖，且屠志伟在一审中又再次明确了朱华灿的实体权利，故应认为朱华灿具有本案的诉讼主体资格，上诉人的此项上诉理由不能成立。 关于上诉人签订案涉协议书的行为性质问题。上诉人主张系履行天恒公司的职务行为，但未能提供充分证据证明，相反，根据其与天恒公司签订的《工程施工承包协议》记载，天恒公司已将案涉工程发包给了上诉人，故若如上诉人所述，其仅系天恒公司员工在对外履行职务行为，则与上述《工程施工承包协议》相违背，且无法与案涉工程款的支付流程（天恒公司先支付给上诉人，上诉人再支付给朱华灿方）相对应。故应认为，上诉人签订案涉《内部责任制协议书》系其个人行为，应自行承担该协议书项下的所有权利义务，上诉人的此项上诉理由亦不能成立。 关于案涉工程款的结算问题。首先，根据浙江天册工程管理有限公司出具的《审计报告》审定，案涉工程的造价为7959225元，上诉人认为该审定结果不能对其产生约束力，案涉工程的造价应由其与屠志伟共同结算决定，于法无据，本院不予采信。其次，诸暨市电力排涝站（苍象湖电排站）630KVA高低压配变工程已由上诉人的发包方天恒公司认可与上诉人相关，故若上诉人坚持认为该工程与其无关的，可以另行与天恒公司进行结算。然后，发票的开具和税金（费）的缴纳是当事人的法定义务，若上诉人认为朱华灿未履行缴纳税金（费）义务的，依法可向税务机关举报，但根据权利义务对等原则，上诉人不能以此为由拒绝向朱华灿支付工程款，因为工程款的主要对应项是工程量，在朱华灿实际竣工案涉工程后，支付工程款是上诉人的必尽义务。最后，案涉39万元质保金已经到期，上诉人主张因发包方尚未实际支付该笔款项，故其无须先行向朱华灿支付的理由，突破了合同相对性原则，本院不予支持。以上，本院经审查后认为，一审核定的上诉人尚欠朱华灿案涉工程款786696元具有事实基础和法律依据。 关于一审的程序问题。上诉人自认其提交的一审证据15是在一审庭审之后，显然已过举证期限，且朱华灿方已不再同意质证，故一审未再组织双方进行质证并无不当。另，在本案二审中，本院又组织各方当事人对该组证据进行了质证，但仍不能达到上诉人的证明目的，故一审不予认定该证据从实体上而言，也无不当。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费据实调整为11667元，由上诉人孟赵飞负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵启龙 审判员  韦 玮 审判员  茹赵鑫 二〇二〇年四月七日 书记员  张青炀