河南省三门峡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）豫12刑终31号原公诉机关三门峡市湖滨区人民检察院。上诉人（原审被告人）王旺，男，1989年10月14日出生，汉族，小学文化，巨正电子商务（深圳）有限责任公司业务总监，住湖南省娄底市双峰县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年2月27日在武汉市洪山区被抓获，3月13日被三门峡市公安局东城分局刑事拘留，4月4日被逮捕。辩护人刘欢，河南永兴律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王鸣，男，1992年3月28日出生，汉族，初中文化，巨正电子商务（深圳）有限责任公司业务经理，住湖南省娄底市双峰县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年2月16日到湖南省娄底市双峰县公安局锁石派出所投案，2月25日被三门峡市公安局东城分局刑事拘留，3月27日被逮捕。辩护人卢振国，河南天保律师事务所律师，三门峡市法律援助中心指派。上诉人（原审被告人）匡超，男，1991年2月8日出生，汉族，初中肄业，巨正电子商务（深圳）有限责任公司业务经理，住湖南省娄底市双峰县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年2月16日到湖南省娄底市双峰县公安局锁石派出所投案，2月25日被三门峡市公安局东城分局刑事拘留，3月27日被逮捕。辩护人梁阳阳、张金峰（实习律师），河南永兴律师事务所律师，三门峡市法律援助中心指派。原审被告人董艳平，女，1995年8月4日出生，汉族，大专文化，巨正电子商务（深圳）有限责任公司业务员，租住广东省东莞市，户籍所在地湖南省衡阳市常宁市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年12月12日在广东省东莞市被抓获，2018年12月13日被三门峡市城分局取保候审（羁押1日），2019年5月28日经三门峡市湖滨区人民检察院决定被取保候审，9月12日经三门峡市湖滨区人民法院决定被取保候审。三门峡市湖滨区人民法院审理三门峡市湖滨区人民检察院指控原审被告人王旺、王鸣、匡超、董艳平犯诈骗罪一案，于2019年12月11日作出（2019）豫1202刑初336号刑事判决。原审被告人王旺、王鸣、匡超不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审查明，2016年12月至2017年3月，高胜峰（另案处理）为实际控制人的哈尔滨道远商贸有限公司（以下简称：道远公司）通过瑞丽市大腾商品交易中心有限公司（以下简称：大腾商品交易中心）授权服务的会员单位福建省盛世明乔商贸有限公司（以下简称：盛世明乔公司），在大腾商品交易中心挂牌、发售、承销六种现货商品（1、版纳典藏普洱，代码：207008；2、滇南陈香普洱，代码：207009；3、花都茗山普洱，代码：207010；4、怒江古韵普洱，代码：207011；5、菩提林普洱，代码：207012；6、神农普洱，代码：207013），并取得盛世明乔公司（会员编号：C200）分配的营业部编号Dc202。期间，道远公司又发展了两个一级代理商（1、一级代理商编号：Yc20201，一级代理商名称：1101；2、一级代理商编号：Yc20202，一级代理商名称：1102），又通过编号Yc20202的一级代理商发展了27个二级代理商（编号为：FC2020201-27）。道远公司将27个二级代理商编号分别分配给巨正电子商务（深圳）有限责任公司（以下简称：巨正公司）（编号：FC2020210）等各个业务部及其发展的代理商。各业务部及代理商负责人作为业务总监，通过非法手段获取不特定人群的手机号码（内部称资源），带领其下属业务员，通过QQ和微信添加资源为好友，以推荐和分析股票为幌子诱骗客户进入已经建立好的各种股票交流群，从中寻找投资股票的客户为作案目标。后通过二次建群将这些客户再次拉入群内，在群内有公司专人扮演资深股票分析师（内部称老师号）分析和推荐股票，有专人扮演老师号的助理，群内其它业务员在负责人的安排下利用多个虚拟身份（内部称业务员小号）对老师号进行吹捧并发送假的盈利截图，以此来骗取被害人对老师的信任。之后，各个代理商将各自诱骗的客户骗进各自的51vv直播房间，由虚拟讲师身份的人员给被害人讲解股票知识和推荐股票，在老师号和业务员小号的相互配合下，讲师适时向被害人推出道远公司在大腾商品交易中心挂牌发售的六只普洱茶现货交易。期间，主讲和老师号将茶叶的现货交易虚假宣传为类似股票的一种新型交易模式，虚假宣传茶叶的上涨盈利空间，并把由公司人员扮演的假大腾商品交易中心客服号推荐给被害人。后业务员在各自负责人的安排下声称自己已经开某、入金交易，并发送假的实盘交易截图，以此诱骗被害人在该平台开某购买推荐的普洱茶。道远公司利用现货交易规则及掌控的交易账号（用公司内部业务员的身份证和平安银行卡在平台开某交易的账号）在大腾商品交易中心的电子交易平台上通过自买自卖方式操作茶叶的电子交易价格，在讲师和业务部、代理商的相互配合下诱骗被害人在某，买入后，操作茶叶电子交易价格，引诱被害人持仓、加仓，再操作茶叶电子交易价格暴跌，致使被害人投入资金严重亏损，以达到非法占有被害人投资资金的目的。对被害人实施诈骗后，道远公司按照各个业务部及代理商诈骗客户的业绩给其发放相应的提成。经三门峡康华会计师事务所有限责任公司鉴定，2016年12月8日至2017年3月3日，FC2020210号段所属交易商巨正公司以上述方式骗取338人共计26238903.18元。1.2016年12月至2017年3月，巨正公司业务总监被告人王旺与业务总监刘桥生（另案处理）伙同被告人匡超、董艳平及陈伟俊、任敏、张家文、张志鹏、左金广、戴文彬、李满金、刘彪、张龙、李秋婷、陈举林（均已判决）、蒋少林、黎聪、黄忠向、张远燕、陈杰（均另案处理）（陈伟俊、蒋少林、匡超业务组）（黎聪、黄忠向业务组）等人通过互联网微信形式将杨诔（许沛）、陈美英、佘恩源、武国宏、王飞、李文霞、余良辉、陈泓杉、张莹、陈小兰、况建霞、叶芳、李珊（陈斌）、徐红卫、王晓丹、张慧玲等16名被害人骗入微信群、QQ群、51VV直播房间（房间号：802590），听取网络昵称为“景浩”、“连阳”等所谓资深股票分析师的讲课。被告人匡超、董艳平和陈伟俊、任敏、张家文、张志鹏、左金广、戴文彬、李满金、刘彪、张龙、李秋婷、陈举林、蒋少林、黎聪、黄忠向、张远燕、陈杰等人以虚拟身份在微信群、QQ群、51VV直播间扮演不同身份，相互配合吹捧“景浩”、“连阳”讲解、分析、推荐股票水平高，给客户发送开某链接，诱使被害人在大腾商品交易中心平台开某、入金，进行怒江古韵普洱茶、花都茗山普洱茶等现货交易，后道远公司利用掌控的交易账号操纵茶叶网上交易价格，骗取被害人投资款。经三门峡康华会计师事务所有限责任公司鉴定，2016年12月8日至2017年3月3日，被告人王旺与刘桥生及被告人匡超、董艳平所属业务组共骗取杨诔（许沛）267619.18元、陈美英55385.55元、佘恩源11640.62元、武国宏19625.19元、王飞721795.43元、李文霞89035.78元、余良辉18070.34元、陈泓杉23461.41元、张莹119247.45元、陈小兰145113.34元、况建霞48350.63元、叶芳51291.29元、李珊（陈斌）151677.37元、徐红卫13185.34元、王晓丹43791.33元、张慧玲39617.76元，共计1818908.01元。2.2016年12月至2017年3月，巨正公司业务总监被告人王旺与业务总监刘桥生（另案处理）伙同被告人王鸣及李天春、吕凯、鲁青松、黄俊宁、黄嘉彬、潘玉凤、刘冬嫒、赵依、陈慷、郑佳雪、朱少锋、张萍、莫淋、单小凡（均已判决）、黎慈玲、黎玲倩、廖前程、许露路（化名刘露）、许婵婵、张春梅、沈芳、凌娟、许巧章（均另案处理）（李天春、吕凯业务组）（许露路、许婵婵、王鸣业务组）等人通过互联网微信形式将任慧、王辉霞、贺周云、晏春娥、李邕生、李玉成、李志龙、饶有保、刘琦、梅欢、周耀军、吴瑞津（吴建）等12名被害人骗入微信群、QQ群、51VV直播房间（房间号：803610），听取网络昵称为“景浩”、“连阳”等所谓资深股票分析师的讲课。被告人王鸣及李天春、吕凯、鲁青松、黄俊宁、黄嘉彬、潘玉凤、刘冬嫒、赵依、陈慷、郑佳雪、朱少锋、张萍、莫淋、单小凡、黎慈玲、黎玲倩、廖前程、许露路（化名刘露）、许婵婵、张春梅、沈芳、凌娟、许巧章等人以虚拟身份在微信群、QQ群、51VV直播间扮演不同身份，相互配合吹捧“景浩”、“连阳”讲解、分析、推荐股票水平高，给客户发送开某链接，诱使被害人在大腾商品交易中心平台开某、入金，进行怒江古韵普洱茶、花都茗山普洱茶等现货交易，后道远公司利用掌控的交易账号操纵茶叶网上交易价格，骗取被害人投资款。经三门峡康华会计师事务所有限责任公司鉴定，2016年12月8日至2017年3月3日，被告人王旺和刘桥生及被告人王鸣所属业务组共骗取任慧160614.81元、王辉霞183009.51元、贺周云3064.08元、晏春娥164025.29元、李邕生90446.08元、李玉成166064.96元、李志龙72738.42元、饶有保22525.95元、刘琦118543.43元、梅欢202562.84元、周耀军104749.59元、吴瑞津（吴建）86731.38元，共计1375076.34元。另查明：1.2017年2月，部分被害人向政府机关投诉被诈骗，大腾商品交易中心于2017年3月委托第三方合规稽查中心退赔被害人黄某168763.57元、隋佳宏30953.71元、李文霞89437.61元、朱小梅6009.6元、卢红波50225.64元。道远公司退赔被害人杨某35700元、朱莲17150元、时晓宏14784元、张莹85274元。2.2019年2月16日，被告人王鸣、匡超到湖南省娄底市双峰县公安局锁石派出所主动投案，如实供述了所参与的上述诈骗犯罪事实。3.2018年7月30日，三门峡市公安局东城分局从大腾商品交易中心扣押涉案版纳典藏普洱茶17436饼、怒江古韵普洱茶17419饼、滇南陈香普洱茶17240饼、花都茗山普洱茶37007饼、神农普洱茶17441饼、菩提林普洱茶17418饼（上述物品均未随案移送）。2019年3月12日，三门峡市公安局湖滨分局从被告人王旺处扣押现金71120元（未随案移送）。认定上述犯罪事实的证据有：1.高胜峰律师向公安机关提供的以高胜峰名义2017年7月书写的情况说明，道远公司与盛世明乔公司签订的六种普洱茶现货商品挂牌、发售、承销协议，道远公司所有商品交易记录及客户信息。2.证人刘某1、温某、范某、顾某、周某、赖某的证言。3.另案处理人员张智勇、李天春、吕凯、朱玉萍、沈芝琴、吴东丽、陈志贤、张紫清、李满金、任敏、张家文、张志鹏、左金广、李秋婷、黄俊宁、鲁青松、潘玉凤、单小凡、郑佳雪、张龙、陈慷、朱少锋手机微信聊天记录、QQ聊天记录截屏。4.大腾后台交易电子证据及提取笔录、调取证据清单。5.三门峡康华会计师事务所有限责任公司司法会计鉴定意见书。6.被害人杜某、刘某2、王某等人的陈述及提交的报案材料，微信账号截图、QQ账号截图及聊天记录截图等。7.被告人王旺、王鸣、匡超、董艳平及其他另案处理人员的供述。8.道远公司工商注册资料、会员资料，大腾商品交易中心与盛世明乔公司、道远公司签订的现货商品保荐协议等。9.户籍证明、抓获经过、破案报告、刑事判决书等。原判认为，被告人王旺、王鸣、匡超、董艳平伙同他人利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。依法判决：一、被告人王旺犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金110000元；二、被告人王鸣犯诈骗罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金34000元；三、被告人匡超犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金35000元；四、被告人董艳平犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金31000元；五、三门峡市公安局东城分局扣押的涉案版纳典藏普洱茶17436饼、怒江古韵普洱茶17419饼、滇南陈香普洱茶17240饼、花都茗山普洱茶37007饼、神农普洱茶17441饼、菩提林普洱茶17418饼，由扣押机关依法处理，退赔本案被害人；六、继续追缴被告人王旺、王鸣、匡超、董艳平的违法所得，予以没收。原审被告人王旺上诉称：1.现有证据不足以证明原判认定的道远公司操纵茶叶交易价格，诱骗被害人高某，再操纵茶叶价格暴跌，致使被害人资金严重亏损，以达到非法占有被害人投资资金目的的事实。2.自己所在公司赚取的是客户平台交易手续费，不能认定自己主观上有非法占有目的。且大腾商品交易平台真实合法，自己向客户推荐普洱茶是正常业务推广方式，自己的行为与被害人开某投资并产生亏损之间没有刑法上的因果关系。3.原判将客户亏损甚至客户入金作为诈骗犯罪数额不客观。4.自己未参与公司业务，领取经理的固定薪水，未获得提成和奖金。原判量刑重，请求改判。辩护人发表辩护意见称：1.原判认定事实和适用法律错误，王旺主观上不具有直接故意，且非法占有他人财物的目的，客观上亦未实施欺诈行为，不构成诈骗罪。2.原判认定损失数额不客观，被害人的亏损数额不等同于被骗数额。建议依法改判。原审被告人王鸣上诉称，自己投案自首，2017年1月份离开公司，主动中止犯罪，未实际参与该批业务的展开，没有给被害人造成损失的行为，不应承担1375076.34元的刑事责任。原判量刑重，请求从轻、减轻处罚。辩护人发表辩护意见称：1.王鸣是一般业务员，不应对其业务小组的犯罪数额承担责任。2.王鸣中途离职的事实量刑时应予考虑。建议减轻处罚，并适用缓刑。原审被告人匡超上诉称：1.两个小组的客户可以区分，不应按照两个小组的总金额认定。2.自己投案自首。3.对公司诈骗行为并不知情，做的是业务员工作，就职时间不足五个月。原判量刑重，请求改判。二审中辩解自己2017年1月份离开公司，是犯罪中止。辩护人发表辩护意见称：1.匡超具有自首、从犯、初犯、偶犯等从轻、减轻情节。2.不应将被害人亏损数额认定为诈骗数额，匡超应只对自己小组的犯罪数额负责。原判量刑重，建议依法改判。经二审审理查明的事实与一审相同。一审判决所据证据，经审查，证据的收集及质证符合法定程序，证据确实、充分，足以认定，本院予以确认。原审被告人王旺关于现有证据不足以证明道远公司操纵茶叶交易价格，诱骗被害人高某，再操纵茶叶价格暴跌，致使被害人资金严重亏损，以达到非法占有被害人投资资金目的的事实的上诉理由，经查，在案被害人陈述、证人证言、已判决的同案犯供述、大腾商品交易中心后台交易电子数据、大腾商品交易中心与盛世明乔公司、道远公司签订的现货商品保荐协议、茶叶订购协议、开某人员交易账户资金情况、司法鉴定意见书等证据，足以证实道远公司诱骗被害人入金，操纵茶叶价格，非法占有被害人资金的事实。原审被告人王旺关于自己没有非法占有目的，自己的行为与被害人开某投资并产生亏损之间没有刑法上的因果关系、辩护人关于王旺不构成诈骗罪、原审被告人匡超关于对公司诈骗行为并不知情的上诉理由的辩护意见，经查，首先，刘桥生供述，自己和王旺与高胜峰公司合作做普洱茶业务，客户入金普洱茶票后连续跌停是高胜峰公司操盘团队做的，在讲师亮普洱茶票的前几天，自己和王旺到高胜峰公司开会，当时已经把普洱茶业务什么时间亮票、什么时间引导客户入金、什么时间跌告诉大家，大家都是提前知道普洱茶票最终是要跌的。原审被告人王旺供述，自己和刘桥生跟着高胜峰做普洱茶生意，在快要推出普洱茶票时，高胜峰、刘晓凛召集总公司核心人物、还有各个业务部、合作公司负责人开会，刘晓凛讲了这波普洱茶业务什么时间亮展示票、什么时间引导客户入金、什么时间茶叶票价格跌，高胜峰公司有操盘部在操纵。二人供述与被害人陈述、证人证言、已判决的同案犯供述、相关电子数据、书证等证据相互印证，足以证实各原审被告人主观上明知自己的行为是虚构事实，非法占有他人钱财，具有非法占有主观故意，构成诈骗罪。其次，本案属于多层次、多环节、有组织性诈骗犯罪，在诈骗犯罪活动中，原审被告人匡超等人具体实施诱骗被害人出资入金，所采取的行为方式及其微信聊天记录等证据，表明匡超主观上足以认知其行为是配合帮助实施电信网络诈骗犯罪。原审被告人王旺及其辩护人、匡超辩护人关于认定诈骗犯罪数额不客观，不应将被害人亏损数额认定为诈骗数额的上诉理由和辩护意见，经查，本案的诈骗手段是先诱骗被害人开某入金购买推荐的茶叶，然后操纵茶叶交易价格上涨，引诱被害人持仓、加仓，再操纵茶叶交易价格暴跌，致使被害人投入资金严重亏损，以非法占有被害人的投资款项，被害人的损失数额应当认定为诈骗数额。原审被告人王鸣关于2017年1月份离开公司，主动中止犯罪，未实际参与该批业务的展开，没有给被害人造成损失的行为，不应承担1375076.34元的刑事责任的上诉理由以及匡超关于2017年1月份离开公司，是犯罪中止的辩解，经查，已判决的同案犯供述一月十几号前后一天普洱茶票开始下跌，过了几天公司开年终会。王旺供述2017年1月份公司年底开年会后，王鸣基本不来公司了。王鸣供述2017年公司开年会后自己没再去公司，年会之前几天公司发了奖金，发奖金之前自己一直在公司。匡超供述过完年去公司没几天离开。上述证据足以证实王鸣、匡超离开前，二人已经参与实施完成了诱骗被害人入金的犯罪行为，给被害人造成了损失，犯罪结果已经发生，不属于犯罪中止，应当承担相应的刑事责任。原审被告人王鸣的辩护人关于王鸣是一般业务员，不应对其业务小组的犯罪数额承担责任的辩护意见，经查，已判决的同案犯均证明王鸣是业务经理，负责其中一个组，安排指导业务员工作，应对其业务小组的犯罪数额承担责任。原审被告人匡超及其辩护人关于不应按照两个小组的总金额认定，应只对自己小组的犯罪数额负责的上诉理由和辩护意见，经查，在案证据证实蒋少林、匡超组和黎聪、黄忠向组共用一个直播房间，相互配合骗取被害人开某入金，对犯罪后果应共同承担责任。原审被告人王旺、王鸣、匡超及其辩护人关于原判量刑重的上诉理由和辩护意见，经查，巨正公司骗取338人共计2623万余元，在共同犯罪中王旺是主犯，依法应当按照其组织、领导的全部犯罪处罚，原判对其判处有期徒刑十一年，并处罚金110000元，已属法定刑内较低刑罚。王鸣、匡超系从犯，原判量刑时充分考虑了二人在犯罪中所起作用和自首、被害人损失能够得到弥补等减轻、从轻处罚情节，已在法定量刑幅度之下一个量刑幅度内对二人作出了较大幅度的减轻处罚。本院认为，原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，量刑适当。原审被告人王旺、王鸣、匡超的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳，提出改判的请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李立宏审判员  邓 彬审判员  杨凯民二〇二〇年四月十六日书记员  樊章乐