四川省绵阳市涪城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0703民初9773号 原告：蒋益文，男，1968年12月12日出生，汉族，住西藏日喀则市桑珠孜区。 委托诉讼代理人：陈启政，四川天府风律师事务所律师。 被告：李铭，男，生于1991年2月10日，汉族，住四川省通江县。 被告：刘贤德，男，生于1981年10月12日，汉族，住四川省通江县。 被告：王英，女，生于1972年4月10日，汉族，住四川省通江县。 第三人：田军善，男，生于1973年10月5日，汉族，住拉萨市城关区。 原告蒋益文与被告李铭、刘贤德、王英及第三人田军善合伙协议纠纷一案，本院于2019年11月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告蒋益文及其委托诉讼代理人陈启政，第三人田军善到庭参加诉讼。被告李铭、刘贤德、王英经本院合法传唤未到庭。本院依法缺席审理，现已审理终结。 原告蒋益文向本院提出诉讼请求：1、请求判决解除原告与被告及第三人于2019年1月18日签订的“协议书”；2、请求判决三被告连带返还原告投资款50000元并自2019年1月18日起按照中国人民银行同期贷款利率支付资金利息至付清时止；3、本案诉讼费、律师费及其他合理费用由三被告承担。事实和理由：2019年1月18日，原告与被告及第三人签订“协议书”，五方共同约定拟设立“绵阳远成快运供应链有限公司”，公司注册资本80万元，原告股份占注册资本的13%。协议签订后，五人暂定由李铭负责公司设立事宜，并向李铭妻子转款50000元。截至今日，公司依然没有设立登记完成注册，也没有进行实际运作运营，且该项目已经不具备可行性。据原告了解，在前期运作中，三被告并未将投资款投入到公司设立的业务活动而将投资款挪作他用。原告认为，三被告的行为已经严重违反了前述协议约定，望贵院判决解除协议并责令三被告连带返还投资款，支付资金占用利息。 被告李铭、刘贤德、王英辩称：原告诉请要求人民法院解除被答辩人与三答辩人及第三人2019年1月18日签订的“协议书”于法无据。原告将共同合伙人列为第三人，其称谓不妥，根据《中华人民共和国合伙企业法》之相关规定，合伙人在合伙企业中，利益共享，风险共担的原则，各合伙人地位平等，故应将第三人列为共同被告；原告诉称截至今天，公司依然没有设立登记完成注册，也没有进行实际动作运营，且该项目已经不具备可行性。据原告了解，在前期动作中，三被告并未将投资款投入到公司设立的业务活动而是将投资款挪作他用，其诉称不实。综上，被答辩人诉称事实不实，诉请理由不成立。同时，根据《合伙法》第三十三条，“合伙企业的利润和亏损，由全体合伙人依照合伙协议约定的比例分配和分担；合伙协议未约定利润分配和亏损分担比例的，由各合伙人平均分配和分担”及协议第五条第二项，第八条第一款（具体内容见协议书）之规定，本案被答辩人与第三人依法应当对合伙的债务170483元，承担连带责任。为此，请求人民法院依法驳回被答辩人的诉讼请求，依法确认2019年1月18日被答辩人与三答辩人及第三人签订的合伙协议合法有效。 第三人田军善述称：原告的诉称是事实，同意原告的诉讼请求。2019年11月20日，涪城区法院受理了我与被告李铭、刘贤德、王英及第三人蒋益文合伙协议纠纷案，案号为（2019）川0703民初9772号。 本院经审理认定事实如下：2019年1月18日，被告刘贤德（甲方）、李铭（乙方）、王英（丙方、）与原告蒋益文（戊方）、第三人田军善（丁方）签订《协议书》，就合作成立有公司事宜，达成协议。申请设立的有限公司名称拟定绵阳远成快运供应链管理有限公司；公司的经营范围为货运；公司法定代表人为李铭。公司注册资本为人民币80万元，合计100%股份；约定的股东出资比例：被告刘贤德出资额184000元，占注册资本23%；李铭出资额184000元，占注册资本23%；王英出资额184000元，占注册资本23%；原告蒋益文出资额104000元，占注册资本13%、第三人田军善出资额144000元，占注册资本18%。出资约定：前期出资：甲、乙、丙、丁、戊协商前期各出资人民币50000元，自签订协议之日起七日内缴足。违约责任：一方未履行承诺或保证等本协议约定义务，应当承担违约责任，违约责任应向守约方支付违约金，违约金不足以弥补守约方所受损失的，违约方应就超出部分另行赔偿。违约方除按约定承担违约责任外，还必须承担守约方向违约方主张权利而产生的合理调查费、诉讼费、律师费等与追溯违约方责任有关的所有费用。 后原告蒋益文出资50000元、被告李铭出资90000元、被告刘贤德出资184000元、被告王英出资144000元、第三人田军善出资144000元。《协议书》中没有约定具体由谁承担向登记机关提交公司设立登记相关资料的责任。《协议书》签订后，各方当事人为公司的成立均做了一定的工作，并进行了前期的投入和实际运营。 另查明，被告刘贤德的妻子丁玉梅、被告李铭的妻子李玲、被告王英的丈夫杨玖德三人共同出资于2019年4月29日成立四川远成飞翔物流有限公司。2019年8月9日股东杨玖德变更为其妻子王英。2020年1月3日被核准注销。 本院认为，原告蒋益文与被告李铭、刘贤德、王英及第三人田军善签订《协议书》，约定共同出资设立绵阳远成快运供应链有限公司，对该部分事实，本案原、被告及第三人均不持异议，本院予以认定。《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项规定有下列情形之一的，当事人可以解除合同：“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”因绵阳远成快运供应链有限公司至今未依法登记成立，且各方当事人的原因致使不能实现合同目的。故原告要求解除其与李铭、刘贤德、王英、第三人田军善签订的《协议书》的诉讼请求，本院依法予以支持。 本案原告认为绵阳远成快运供应链有限公司未设立的原因是三被告在此期间设立了新的公司，构成违约，应当承担退还原告投资款的责任。《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第一款第五项规定，“董事、高级管理人员不得有下列行为：未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”。本案中被告刘贤德的妻子丁玉梅、被告李铭的妻子李玲、被告王英的丈夫杨玖德并不是《协议书》所约定的“绵阳远成快运供应链有限公司”的股东，即便新成立的公司后来变更的股东中有被告王英，但其另行成立公司的行为并不必然导致“绵阳远成快运供应链有限公司”的设立不能，且在《协议书》中也未对股东另行成立同类业务的公司是否构成违约进行约定。“绵阳远成快运供应链有限公司”在成立后可以依据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定的“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”另行主张赔偿责任。 本案原告蒋益文与被告李铭、刘贤德、王英、第三人田军善之间签订合同共同出资发起设立公司的行为,其法律关系的性质属于《中华人民共和国民法通则》第三十条规定的个人合伙。个人合伙是指两人以上互约出资,或者提供实物、技术,共同劳动、经营的行为或组织形式。合伙成立的基础是合伙人平等、自愿和一致的意思表示。《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定:“合伙人投入的财产,由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产,归合伙人共有。”本案原告与李铭、刘贤德、王英、第三人田军善签订的《协议书》共同出资成立“绵阳远成快运供应链有限公司”,其约定符合共同出资、共同经营、共享利益、共担风险的合伙的本质特征。因合伙人在合伙期间存在前期支出和实际经营，原告在本案诉讼中未提出合伙清算,在审理过程中,坚持不同意对公司设立前期投入和合伙经营期间账目的审计，并放弃要求第三人承担责任。故合伙期间公司的财务没有得到审计和清算的情况下，合伙期间的盈余和亏损以及债权债务尚不明确，原、被告和第三人在合伙期间应当承担的责任也不明晰，此时原告要求被告李铭、刘贤德、王英返还投资款的诉求于法无据,故本院不予支持。 综上所述,依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定判决如下: 一、解除原告蒋益文与被告刘贤德、李铭、王英与原告及第三人田军善于2019年1月18日签订的《协议书》。 二、驳回原告蒋益文的其他诉讼请求。 案件受理费540元，由原告蒋益文承担负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。 审判员  王洪兵 二〇二〇年四月十三日 书记员  杜雲昇