文书内容重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝02民终61号上诉人（原审被告、反诉原告）：方绍尉，女，1982年9月13日出生，汉族，住重庆市梁平区。委托诉讼代理人：曹斌，男，1974年8月20日出生，汉族，住重庆市梁平区，系方绍尉之夫。被上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆尚庭装饰有限公司,住所地重庆市梁平区双桂街道桂西路1号1幢2-6、2-7，统一社会信用代码91500228MA5UKLDA4X。法定代表人：张瑜，经理。上诉人方绍尉因与被上诉人重庆尚庭装饰有限公司（以下简称尚庭公司）装饰装修合同纠纷一案，不服重庆市梁平区人民法院（2019）渝0155民初3036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。方绍尉上诉请求：1.撤销重庆市梁平区人民法院(2019)渝0155民初3036号民事判决第一项、第三项，依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由尚庭公司承担。事实及理由：1.方绍尉搬家时尚庭公司认可案涉工程没有完工，尚庭公司对方绍尉搬家是认可的，并非方绍尉擅自搬入。一审判决方绍尉擅自入住应当支付工程尾款及违约金不当。2.一审判决方绍尉支付违约金过高，二审应当以实际损失为基础，依据合同履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，重新裁决。3.一审认定尚庭公司在2018年10月25日已完工案涉工程一至四阶段不是事实。尚庭公司应从2017年8月25日起赔付方绍尉第三、四阶段工程延期完工的违约金。尚庭公司未参加二审诉讼活动，亦未提交书面答辩意见。尚庭公司向一审法院起诉请求：1、判令方绍尉给付尚庭公司工程尾款6800元；2、判令方绍尉给付工程增项10970元；3、判令方绍尉支付违约金6800元。方绍尉向一审法院提出反诉请求：1、判令尚庭公司继续履行合同（完成整改及扫尾项目）；2、判令尚庭公司支付方绍尉违约金86360元（635天×136000元×0.001）。一审法院认定事实如下：2017年5月20日，尚庭公司(乙方)与方绍尉（甲方）签订《施工合同》，约定：方绍尉将其位于重庆市梁平区双桂街道美丽泽京X栋X单元X房屋交由尚庭公司装修，工程期限95工作日，工程价款136000元，工程分阶段验收和竣工后整体验收，分四次支付工程价款，违约责任等……。合同签订时，方绍尉第一次支付定金5000元。2017年6月2日，方绍尉在材料进场验收单上签字验收。2017年6月16日，方绍尉在一阶段工程验收表上签字验收。水电完工后，方绍尉第二次支付工程价款40%（即54400元，减定金）。方绍尉之夫曹斌在二阶段工程验收表上签字验收，第三次支付工程价款55%（即74800元）。2018年2月，因尚庭公司未按合同约定期限完工交付房屋，便租房让方绍尉临时居住。2018年5月6日，方绍尉在房屋未竣工验收的情况下，擅自搬入装修的房屋居住使用至今。2018年4月、5月期间，方绍尉与尚庭公司人员微信聊天中提出房屋装修存在质量问题，要求处理，尚庭公司未处理。另查明，尚庭公司现未继续在重庆市梁平区双桂街道桂西路1号1幢2-6和2-7住所地从事装饰装修经营。一审法院认为，尚庭公司与方绍尉自愿签订的《施工合同》，合法、有效。双方当事人在《施工合同》第十条明确约定了工程价款的支付方式，按工程进度分四次支付工程价款。方绍尉已履行了前三次支付工程价款134200元的义务，第四次应支付尾款6800元。尚庭公司提供的《尚庭装饰工程阶段验收报告》无方绍尉在三、四阶段工程验收表、工程竣工验收表、工程竣工验收总评表上签字验收、评价，也无施工人员、设计人员等人在竣工整体验收表上签字验收，不能证明本案工程已进行了工程竣工整体验收的事实。但是，方绍尉在工程未竣工验收合格前，于2018年5月6日擅自搬入居住。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条有关“工程竣工验收合格后，方可交付使用……”的规定，方绍尉在工程未竣工验收合格前擅自搬入居住，应对工程质量问题自行负责，视为本案装修工程已竣工验收合格，交付使用。因此，尚庭公司在方绍尉搬入居住后，要求方绍尉支付工程尾款6800元，并支付违约金的诉讼请求，予以支持；从2018年5月7日起至付清工程尾款之日止，按合同第十一条第（四）项第2目约定的每逾期一天，支付千分之三的违约金。双方当事人对增项未签订书面合同，庭审中双方对增项多少，应补差价的数额各持已见，未达成一致，尚存争议。尚庭公司提供的书证《美丽泽京1栋3单元501增项》，无当事人双方签字确认，不具有真实性，不能作为认定增项工程补差价10970元的依据。因此，尚庭公司提供的证据不能证明其主张，应承担举证不能的法律后果，其提出判令方绍尉支付增项工程款10970元的诉讼请求，不予支持。双方当事人对增项工程补差价数额可以继续协商，也可另行提起诉讼。双方当事人在《施工合同》第一条第(六)项中明确约定，工程期限95工作日。本案工程一至四阶段工程项目尚庭公司在2018年10月25日已完工，扫尾项目在方绍尉搬入居住前，未完工、工程竣工整体未验收。按照《施工合同》第十一条第（五）项第3目约定，尚庭公司应对未按期完工的工程项目承担违约责任。双方当事人在《施工合同》中明确尾款为6800元，尚庭公司扫尾工程项目未按期完工，违反了合同的约定，应依法承担违约责任，并继续履行合同。方绍尉提出尚庭公司继续履行合同的诉讼请求，予以支持；方绍尉提出尚庭公司赔付违约金的诉讼请求，予以支持；方绍尉提出违约金计算方式、期限、数额（即按工程签单额136000元，计算635天，违约金86360元），不予支持；按照双方当事人在《施工合同》第十一条第（五）项第3目约定，以每延期一天按扫尾工程项目价款数额6800元的千分之一计算违约金，从2017年10月26日起至2018年5月6日止。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百二十条、第二百七十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：1.方绍尉在该判决生效后十日内支付尚庭公司工程尾款6800元；并从2018年5月7日起至付清工程尾款之日止，按每逾期一天，支付千分之三违约金；2.由尚庭公司继续履行合同；3.由尚庭公司支付方绍尉扫尾工程项目延期完工的违约金(违约金以每延期一天，按6800元的千分之一赔付，从2017年10月26日起至2018年5月6日止)；4.驳回尚庭公司的其他诉讼请求；5、驳回方绍尉的其他诉讼请求。本诉案件受理费244元，由尚庭公司负担122元，方绍尉负担122元；反诉案件受理费1976元，由方绍尉负担1186元，由尚庭公司负担790。本案二审期间，方绍尉向本院提交了微信聊天记录的打印件。经审查，上述证据在一审中早已形成且部分聊天记录的照片在一审中已提供并质证，故，对其二审中提交的证据，不做新证据使用。尚庭公司未提交新的证据。经本院二审查明，《施工合同》第一条第（六）项约定，工程期限95工作日，开工日期未约定；第七条约定，本合同常规工期90天，按每增加30平方米，增加5天工期；第十一条第（四）项第2目约定，甲方（方绍尉）未按期支付合同约定款项，每逾期一天，由甲方向乙方（尚庭公司）支付千分之三的违约金；该条第（五）项第3目约定，工程由乙方施工或主材原因导致工期顺延时，按主合同约定，每延期一天按照签单额的千分之一进行赔偿，只有某一项或者几项延期，乙方对按期完成部分不承担违约责任。尚庭公司未在《施工合同》约定的期限内完成装修工程，经方绍尉同意，工期延长至2017年10月。方绍尉在2018年5月6日搬家入住前，曾于2018年4月多次与尚庭公司沟通柜门安装等事宜；4月27日，尚庭公司法定代表人张瑜通过微信告知方绍尉之夫曹斌“剩下的柜门已到”；4月29日，工人安装衣柜柜门。4月30日、5月3日、5月5日，曹斌通过微信要求尚庭公司完成对水笼头松动、栏杆固定、角蓝、补漆、木地板处理等扫尾工程。方绍尉2018年5月6搬家入住后，于同年5月8日又通过微信方式向尚庭公司要求处理防盗门的问题。截止一审开庭时，尚庭公司对上述问题一直未做处理。其余事实与一审判决认定事实相同。本院认为，本案争议焦点分别为：第一、方绍尉是否应支付尚庭公司工程尾款和违约金？第二、方绍尉与尚庭公司约定的违约金是否过高？方绍尉在一审中未请求下调违约金比例，其二审中请求下调违约金比例是否应予支持？第三、尚庭公司向方绍尉支付违约金的计算额是合同的签单额还是部分延期项目的工程款？第四、尚庭公司未按期完成的工程是否包括第三阶段的木工工程？根据查明的事实，结合相关法律规定，分别评析如下：第一，关于方绍尉是否应支付工程尾款和违约金的问题。虽然尚庭公司提供的《尚庭装饰工程阶段验收报告》不能证明本案工程已进行了工程竣工整体验收，但方绍尉在工程未竣工验收合格前，于2018年5月6日搬入居住。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条“建设工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”的规定，方绍尉在工程未竣工验收合格前擅自搬入居住，应视为本案装修工程已经竣工验收合格，交付使用。方绍尉主张其提前搬入居住得到了尚庭公司的同意，但未提交证据予以证实。故，尚庭公司在方绍尉搬入居住后，要求方绍尉支付工程尾款6800元并支付违约金的诉讼请求，予以支持。第二，关于《施工合同》第十一条第（四）项第2目约定的违约金是否过高以及如何支付违约金的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于合同法司法解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据上述规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求适当减少。本案中，方绍尉下欠尚庭公司工程尾款6800元，一审依照《施工合同》第十一条第（四）项第2目的约定，判决“方绍尉从2018年5月7日起至付清工程尾款之日止，按每逾期一天支付千分之三的违约金”（截止2020年3月30日，违约金为14157.6元），明显高于尚庭公司实际损失的百分之三十，且高于尚庭公司一审中主张的违约金6800元。故方绍尉认为违约金高于实际损失的上诉理由成立。因方绍尉在一审中未主张下调违约金比例，本院二审直接改判下调违约金的比例缺乏相关依据。鉴于方绍尉未支付工程尾款的原因在于尚庭公司对其装修工程的扫尾及整改工作未完成，综合考虑双方的责任以及尚庭公司的诉求，方绍尉应当支付尚庭公司违约金6800元。第三◊关于尚庭公司应按签单额还是未按期完成项目的工程款支付方绍尉违约金的问题。《施工合同》第十一条第（五）项第3目约定，工程由乙方施工或主材原因导致工期顺延时，按主合同约定，每延期一天按照签单额的千分之一进行赔偿，只有某一项或者几项延期，乙方对按期完成部分不承担违约责任。根据上述约定，尚庭公司支付方绍尉违约金的计算额仅限于未按期完成的工程价款。方绍尉主张按照签单金额计算违约金的请求，不符合合同约定，本院不予支持。第四◊对于未按期完成的工程除了第四阶段扫尾工程以外是否包括第三阶段木工工程的问题。一审庭审中，尚庭公司主张其2018年2月全部完工并已交房、衣柜系增加项目，但未提交证据予以证实；在方绍尉提出因尚庭公司未按期完工无法交房，尚庭公司于2018年2月租房给方绍尉居住至2018年5月6日搬迁家前的主张后，尚庭公司对该事实予以认可，同时认可方绍尉主张的第四阶段扫尾工程未完工的事实。虽然《施工合同》约定“第三次付款时间：木工完工”，方绍尉也实际支付了第三阶段的工程款，但并不代表木工工程按期完工。从《尚庭公司第三阶段工程验收表》载明的验收项目“衣橱”以及2018年4月27日微信聊天记录“剩下的柜门已到”、4月29日木工师傅安装衣柜柜门的图片等内容来看，安装衣柜柜门属第三阶段的木工工程项目之一，且2018年4月29日才完成衣柜柜门的安装。尚庭公司提交的《尚庭公司第三阶段工程验收表》也无方绍尉的签名确认，故方绍尉主张其提前支付了第三阶段的工程款符合客观事实。一审法院在“本院认为”第二段中阐述“本案工程一至四阶段工程项目尚庭公司在2018年（此处2018年为一审笔误，应为2017年）10月25日已完工”的观点缺乏事实依据。因此，第三阶段木工工程的完工时间，无论是方绍尉主张的2018年4月29日，还是尚庭公司主张的2018年2月，均远远超过了双方约定的工期延长时间即2017年10月25日。故，尚庭公司应从2017年10月26日起支付未按期完成的第三阶段、第四阶段工程的违约金。综上所述，方绍尉的上诉请求部分成立，应予部分支持；一审认定事实和适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项的规定，判决如下：一、维持重庆市梁平区人民法院（2019）渝0155民初3036号民事判决第二、五项；二、撤销重庆市梁平区人民法院（2019）渝0155民初3036号民事判决第一项，由方绍尉在本判决生效后十日内支付重庆尚庭装饰有限公司工程尾款6800元以及违约金6800元，合计13600元。三、撤销重庆市梁平区人民法院（2019）渝0155民初3036号民事判决第三项，由重庆尚庭装饰有限公司在本判决生效后十日内支付方绍尉违约金（违约金以每延期一天，按74800元＋6800元，合计81600元的千分之一计算，从2017年10月26日起至2018年5月6日止）。四、驳回重庆尚庭装饰有限公司的其他诉讼请求。二审案件受理费50元，由上诉人方绍尉、被上诉人重庆尚庭装饰有限公司各负担25元。本判决为终审判决。审 判 长 刘红霞审 判 员 杨继伟审 判 员 黄文革二〇二〇年四月三日法官助理 韦 玮书 记 员 魏椿林