北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终272号上诉人（原审原告）：北京弘基农业科技开发有限责任公司，住所地北京市昌平区。法定代表人：张海，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：麻莉坤，河北王笑娟律师事务所律师。委托诉讼代理人：王青,北京高沃律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：陈亮，国家知识产权局审查员。上诉人北京弘基农业科技开发有限责任公司（简称弘基公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初7255号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：弘基公司。2.申请号：28048394。3.申请日期：2017年12月12日。4.标志：5.指定使用的服务（第35类3501-3503群组）：替他人推销；饭店商业管理；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）等。二、引证商标一1.注册人：上海递拎宝网络科技有限公司。2.注册号：19988938。3.申请日期：2016年5月17日。4.专用权期限：2017年7月7日至2027年7月6日。5.标志：6.核定使用的服务（第35类3501-3503组）：市场营销；替他人推销等。三、引证商标二1.注册人：东莞市子颖服装有限公司。2.注册号：22174690。3.申请日期：2006年12月7日。4.专用权期限：2018年1月21日至2028年1月20日。5.标志：6.核定使用的服务（第35类3501-3509组）：广告；商业管理辅助；人事咨询等。四、被诉决定：商评字[2019]第79809号《关于第28048394号图形商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年4月18日。原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）以诉争商标与引证商标一、二构成2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条所指情形为由作出被诉决定，驳回诉争商标在复审商品上的注册申请。弘基公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。五、其他事实弘基公司明确认可诉争商标指定使用的服务与引证商标一、二核定使用的服务构成相同或类似服务。北京知识产权法院认为，鉴于弘基公司认可诉争商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务构成同一种或类似服务，不再评述。诉争商标与引证商标一、二均为纯图形商标。诉争商标与二引证商标在构图要素、线条运用、设计风格、整体视觉效果等方面相近，且诉争商标并无其他显著部分可与二引证商标相区分，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力不易区分，应认定为近似商标。诉争商标与引证商标一、二若共同使用在上述同一种或类似服务上，易造成相关公众混淆，从而对服务来源产生误认，已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。关于弘基公司与引证商标一、二所有人处于不同行业，提供服务内容不同，不会引起消费者混淆误认主张，由于审查诉争商标与引证商标一、二共存于市场是否会造成相关公众混淆，应从诉争商标指定使用的服务与引证商标一、二核定使用的服务出发，考量上述商标指定或核定使用的服务在目的、内容、方式、对象等方面是否具有共同性，从而容易使相关公众对服务的来源产生混淆误认，而弘基公司与引证商标一、二所有人目前所处的行业、实际提供的服务内容与其名下商标指定或核定使用的服务没有必然联系，不能以此作为诉争商标与引证商标一、二共存于市场是否会造成相关公众混淆误认的考量标准。本案中，引证商标持有人并未参与进来，弘基公司也未提交充分证据证明诉争商标在复审商品上经使用已可与引证商标相区分。弘基公司的上述主张缺乏事实及法律依据，不予支持。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回弘基公司的诉讼请求。弘基公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，其主要上诉理由为：一、诉争商标由弘基公司独创，在实际使用中与企业商号及行业属性相对应。二、诉争商标与引证商标一、二在构成元素、设计风格及整体视觉效果区分明显，未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。三、诉争商标指定使用的服务与引证商标一、二核定使用的服务虽然都归属于第35类服务，但所处行业不同，故提供服务的内容、方式、服务渠道和服务群体等具有明显差异，不会使相关公众产生混淆误认。四、二引证商标均为纯图形商标且核定使用服务归属于同一类似群组仍然共存，根据审查一致性原则，诉争商标亦能够与二引证商标共存。五、弘基公司通过多种形式使用诉争商标，在行业中已形成一定知名度及影响力，与引证商标一、二共存不会造成相关公众的混淆误认，诉争商标应当予以核准注册。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，弘基公司提交了下列证据：1．诉争商标的设计背景图片；2．全国“万企帮万村”精准扶贫行动-先进民营企业、国家重点龙头企业、全国光彩事业重点项目、全国职工教育培训示范点、第十一届沙伽中国商品交易会暨中国农业博览会-农产品类“金奖”、第十五届中国国际农产品交易会“金奖”、张家口2019-2020“一带一路”国际滑雪系列赛事-特许供应商；3．与中国农科院合作签约图片、时任国家副总理**及农业部部长韩长赋驻足弘基公司展位图片、农业部副部长余欣荣到弘基公司视察图片、农业农村部副部长屈冬玉视察工作图片、荷兰驻华大使和参赞视察图片、印度驻华使馆公馆、副馆长巴拉·巴斯卡博士视察图片；4．参加2015年北京延庆世界马铃薯大会图片、参加2016年中国马铃薯大会图片、参加2016年12月1日香港烘焙展图片、参加2017年5月4日北京餐饮博览会-国家农展馆图片、参加2019年5月25日韩国首尔国际食品展图片；5．2017年9月24日央视新闻联播对品牌的报道截图、2017年10月25日CCTV7致富经对品牌的报道截图、2016年2月25日《新闻直播间》对品牌的报道截图、2016年11月4日CCTV7有关第十四届中国国际农交会上副部长推介品牌农产品的报道截图、北京卫视对品牌的报道截图、北京新闻频道对品牌的报道截图，以上报道均提交视频文件；6．阿里巴巴弘基农业国际站首页截图、网络报道截图。其中，证据1用以证明诉争商标的图形是以马铃薯花的形状为背景元素设计而成的，证据2至证据6用以证明诉争商标经过使用和宣传形成了较高知名度和影响力，与二引证商标共存不会造成混淆误认。另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为，2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”鉴于弘基公司对于诉争商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务构成同一种或类似服务不持异议，本院经审查予以认定。本案的核心问题在于诉争商标与引证商标是否构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。根据2013年商标法第三十条的规定，认定申请注册的商标是否具有可注册性，既要结合商标标志构成要素及其整体的近似程度考虑商标标志是否近似，也要结合相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素考虑是否存在混淆可能性，以申请注册的商标与引证商标一在同一种或类似商品上并存，是否容易导致混淆作为判断标准。认定商标是否近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，应当从其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构是否相近似等方面进行比较；既要对商标标志的整体进行比对，又要对商标标志的主要部分进行比对，并且应当在比对对象隔离的状态下进行。本案中，诉争商标为纯图形商标，其视觉效果为五个花瓣的花朵图案。引证商标一为纯图形商标，视觉效果为五个花瓣的花朵图案，引证商标二为纯图形商标，视觉效果为六个花瓣的花朵图案。对比诉争商标与二引证商标，均为花朵图案的纯图形商标，且视觉效果、构成要素等方面较为相近，构成近似商标。如果诉争商标与引证商标一、二在同一种或类似服务上共存，在比对对象隔离状态下，相关公众施以一般注意力，容易对其各自所标识的服务来源产生混淆误认，构成2013年商标法第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。因此，原审判决及被诉决定的相关认定并无不当，本院予以确认。弘基公司主张其所属行业与引证商标一、二所有人所属行业不同，共存不会使相关公众产生混淆误认。对此本院认为，弘基公司与引证商标一、二所有人目前所处的业务领域、经营范围与其名下商标指定或核定使用的服务没有必然联系，并非诉争商标与引证商标共存于市场是否会造成相关公众混淆误认的考量标准。因此，对于弘基公司该项上诉主张，本院不予支持。对于弘基公司提出诉争商标具有知名度及影响力，在实际使用中不会造成相关公众混淆误认的主张，由于商标申请驳回复审行政案件系单方程序，引证商标的注册人未参与到诉讼中。判断诉争商标与引证商标是否近似，主要根据诉争商标标志与引证商标标志的近似程度等因素进行认定，诉争商标的知名度及使用证据一般不予考虑。因此，对于弘基公司的该项上诉主张，本院不予支持。商标评审遵循个案审查原则，弘基公司所称引证商标一、二的注册情况与本案不同，且弘基公司未能举证证明引证商标一、二的注册均经过了司法审查，故不能作为诉争商标应当获准注册的当然依据。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。弘基公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由北京弘基农业科技开发有限责任公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年四月十六日法官助理 郝 晴书 记 员 李晓琳