广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）桂0102民初277号 原告：广西壮族自治区畜牧研究所，住所地：南宁市兴宁区邕武路24号，组织机构代码：49850267-2。 法定代表人：吴柱月，该所所长。 委托代理人：郑为忠，广西钰锦律师事务所律师。 委托代理人：蒋星住，广西钰锦律师事务所律师。 被告:农立品，男，1963年12月8日出生，壮族，无固定职业，住南宁市兴宁区。 委托代理人：农建军，男，1984年8月6日，壮族，北京大学（南宁）附属实验学校教职工，住南宁市兴宁区。 原告广西壮族自治区畜牧研究所（以下简称“畜牧研究所”）与被告农立品劳动合同纠纷一案，本院于2016年1月14日立案后，依法由审判员聂凯适用简易程序，于2016年3月10日公开开庭进行了审理。原告畜牧研究所的委托代理人郑为忠、蒋星住，被告农立品的委托代理人农建军到庭参加诉讼。本案于2016年3月10日中止诉讼后，于2017年7月20日恢复审理。本案现已审理终结。 原告畜牧研究所向本院提出诉讼请求：1、原告不支付被告2014年7月至2014年12月的生活费5760元；2、原告不支付被告2008年至2014年的带薪年休假10958元；3、原告不支付被告违法解除劳动关系的赔偿金67543元；4、原告不支付被告失业保险金损失22176元；5、本案诉讼费用由被告承担。 事实及理由：劳动仲裁认定原、被告之间存在劳动关系是主观武断的，缺乏事实根据和法律依据。农立品并非畜牧研究所的职工，双方的关系是承包合同、劳务雇佣关系，因此双方不存在事实及法律上的劳动关系，农立品也没有证据证实其与畜牧研究所存在劳动关系。由于双方补偿不存在劳动关系，故畜牧研究所依法不应承担对农立品的工作年限、工资发放情况的举证责任，亦无需承担举证不能的不利后果。双方的劳动争议案件已经属于重复受理的情形，违反相关法律规定。 被告农立品辩称：农立品于1992年1月到畜牧研究所处工作，双方签订了7份劳动合同。从2007年12月30日以后畜牧研究所未再与农立品签订任何书面劳动合同，但农立品一直在畜牧研究所处工作至今。2014年5月1日，畜牧研究所在没有任何理由的情况下告知农立品不用来上班了，但农立品并没有法定解除劳动合同的理由，至2015年3月畜牧研究所未支付过农立品工资、加班费和补偿。后农立品申请劳动仲裁，在仲裁裁决双方仍存在劳动关系的情况下，畜牧研究所于2014年12月31日向农立品发出《关于农立品同志申请安排工作的回复》，情形解除与农立品的劳动关系。仲裁裁决支付的生活费应该是工资，因为农立品一直工作到解除劳动关系止。农立品反复的回去畜牧研究所处工作，但是每次回去都招畜牧研究所驱赶，最后下发解除劳动关系的通知，畜牧研究所行为是违法解除劳动关系的行为，畜牧研究所应该赔偿农立品相应的损失。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 对于有争议的证据和事实，本院认定如下： 1、畜牧研究所主张其与农立品之间是承包合同、劳务雇佣关系，不存在事实、法律上的劳动关系，但从农立品提供的1996年至2007年期间原、被告订立的《临时用工劳动合同书》、《劳动协议书》及农立品黄牛研究室出具的证明来看，农立品与畜牧研究所之间符合《中华人民共和国劳动法》第十六条规定的劳动关系成立形式要件，及原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定的劳动关系成立的实质要件，故本院对畜牧研究所的该项主张不予采信，并确认原、被告之间成立劳动关系。 2、农立品主张其2008年至2014年期间每年的月平均工资为2008年900元，2009年1028元，2010年1100元，2011年1140元，2012年1800元，2013年1900元，2014年2180元。本院认为，参照原劳动部《工资支付暂行规定》第六条第三款的规定，畜牧研究所作为用人单位对农立品的工资发放书面记录负有保存两年以上备查的义务，现畜牧研究所未能提供，故本院结合农立品陈述及其提交的银行流水记录认定农立品2013年的月平均工资为1900元，2014年的月平均工资为2040元；农立品2008年至2012年期间的月平均工资数额，畜牧研究所虽不予认可，但未举证对农立品主张的数额予以反驳，故本院对农立品主张的其2008年至2012年期间的月平均工资数额予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 1992年1月起，被告农立品到原告广西壮族自治区畜牧研究所工作。自2008年1月1日起，畜牧研究所未与农立品签订劳动合同。畜牧研究所未为农立品缴纳在职期间的各项社会保险费用。2014年4月，畜牧研究所因工作需要，拟调整畜牧研究所至割草运输岗位，要求农立品在2014年4月30日前办理工作移交手续。农立品不同意调岗，并要求与畜牧研究所结算加班费之后才同意调岗。2014年5月1日，畜牧研究所正式安排其他员工到农立品原工作岗位工作。2014年5月1日至2014年5月4日期间农立品坚持到原岗位报到。2014年5月5日起，农立品不再回畜牧研究所处上班。 因双方发生争议，农立品于2014年6月16日向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令畜牧研究所:1、支付农立品2014年5月工资1900元，2014年6月工资1900元；2、支付农立品1998年1月至2014年5月期间双休日加班费156447元，法定节假日加班费23928元；3、支付农立品违法解除劳动合同赔偿金95562元。该仲裁委于2014年11月7日作出南劳人仲裁字[2014]第1040号仲裁裁决书，裁决：1、畜牧研究所支付农立品1998年1月至2014年5月期间休息日加班费138048.75元、法定节假日加班费22121.1元，合计160170元；2、畜牧研究所支付农立品2014年5月工资1900元、2014年6月生活费960元，合计2860元；3、对农立品的其他仲裁请求，不予支持。畜牧研究所不服该仲裁裁决，向本院起诉，案号为（2015）兴民一初字第138号，诉讼请求为：1、畜牧研究所无需支付农立品1998年1月至2014年5月期间休息日加班费138048.75元，法定节假日加班费22121.1元，合计160170元；2、畜牧研究所无需支付农立品2014年5月工资1900元、2014年6月工资960元，合计2860元；3、本案诉讼费用由农立品承担。本院于2015年8月20日作出该案判决：1、畜牧研究所支付农立品2012年5月17日至2014年5月4日期间休息日加班费8962元，法定节假日加班费3875元，合计12837元；2、畜牧研究所支付农立品2014年5月工资1900元、2014年6月工资960元，合计2860元；3、畜牧研究所无需支付农立品违法解除劳动合同赔偿金。农立品不服该判决，向南宁市中级人民法院提起上诉，案号为（2015）南市民四终字第863号，南宁市中级人民法院于2017年6月1日作出终审判决：1、撤销南宁市兴宁区人民法院（2015）兴民一初字第138号民事判决第一项、第三项；2、维持南宁市兴宁区人民法院（2015）兴民一初字第138号民事判决第二项；3、广西壮族自治区畜牧研究所无需支付农立品1998年1月至2014年5月期间休息日加班费和法定节假日加班费。其中，对于撤销“畜牧研究所无需支付农立品违法解除劳动合同赔偿金”判项的理由，该终审判决表述为：因本案在劳动仲裁阶段畜牧研究所主张其与农立品的劳动合同关系尚未解除，劳动仲裁裁决书并未对农立品要求畜牧研究所支付违法解除劳动合同赔偿金的仲裁申请作出处理，故本案诉讼阶段亦不宜对此作出处理。 2014年10月21日，农立品再次向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令畜牧研究所:1、支付农立品因用人单位未依法缴纳失业保险而导致农立品未能领取失业保险金损失22176元；2、支付农立品因用人单位未依法缴纳养老保险产生的损失306000元；3、支付农立品2008年2月1日至2008年12月31日未与农立品签订劳动合同的工资差额9900元。在该仲裁裁决过程中，畜牧研究所辩称未与农立品解除劳动关系。该仲裁委于2015年3月16日作出南劳人仲裁字[2014]第1518号仲裁裁决书，裁决：对农立品的全部仲裁请求，均不予支持。农立品不服该仲裁裁决，向本院起诉，案号为（2015）兴民一初字第694号，诉讼请求为：1、畜牧研究所支付农立品因用人单位未依法缴纳失业保险而导致农立品未能领取失业保险金损失22176元；2、畜牧研究所支付变更因用人单位未依法缴纳养老保险产生的损失306000元；3、畜牧研究所支付农立品2008年2月1日至2008年12月31日未与农立品签订劳动合同的二倍工资差额9900元；4、本案诉讼费用由畜牧研究所承担。本院于2015年8月10日作出该案判决：1、畜牧研究所向农立品赔偿失业金损失22176元；2、农立品广西壮族自治区畜牧研究所不需支付畜牧研究所农立品2008年2月1日至2008年12月31日未签订劳动合同二倍工资差额。 2015年4月1日，农立品继续向南宁市劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，请求裁令畜牧研究所：1、支付农立品2014年7月至2014年12月的工资17440元；2、支付农立品2013年4月28日至2014年4月29日未签订劳动合同的二倍工资20000元；3、支付农立品2008年1月至2014年12月的年休假工资11939元；4、支付农立品违法解除劳动关系的赔偿金95562；5、支付因用人单位未依法缴纳失业保险而导致农立品未能领取失业保险金的失业损失22176元。2015年11月30日，南宁市劳动人事争议仲裁委员会作出南劳人仲裁字〔2015〕第2020号仲裁裁决书，裁决：1、畜牧研究所支付农立品2014年7月至2014年12月的生活费5760元；2、畜牧研究所支付农立品2008年至2014年的带薪年休假10958元；3、畜牧研究所支付农立品违法解除劳动关系的赔偿金67543元；4、畜牧研究所支付被告失业保险金损失22176元；5、对农立品的其他仲裁请求，不予支持。畜牧研究所不服该裁决，遂提起本案诉讼，并提出前述诉讼请求。 另查明，2014年12月31日，畜牧研究所作出了《关于农立品同志申请安排工作的回复》，载明其从2014年5月23日起解除与农立品的事实劳动关系。畜牧研究所向农立品送达了该回复。 还查明，2008年至2014年期间农立品每年的月平均工资为2008年900元，2009年1028元，2010年1100元，2011年1140元，2012年1800元，2013年1900元，2014年2040元。 本院认为，一、关于畜牧研究所是否应当支付农立品2014年7月至12月的工资的问题。 由于原、被告双方的劳动关系于2014年12月31日解除，而2014年5月5日之后农立品未再向畜牧研究所提供劳动，系由畜牧研究所违法调整农立品工作岗位的原因所造成，参照《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第二十四条的规定，畜牧研究所应按2014年南宁市最低工资标准1200元/月的80％向农立品支付2014年7月至12月的待岗生活费1200元/月×80％×6个月＝5760元。 二、关于畜牧研究所是否应当支付农立品2008年至2014年的带薪年休假工资的问题。 依据《职工带薪年休假条例》第二条并参照《企业职工带薪年休假实施办法》第三条的规定，农立品依法享有带薪年休假待遇，2008年1月至2014年12月期间，畜牧研究所未安排农立品休带薪年休假，依据《职工带薪年休假条例》第五条第三款并参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定，畜牧研究所应按农立品该期间未休带薪年休假天数及日工资收入的300％向农立品支付带薪年休假工资报酬（其中包含正常工作期间的工资收入），畜牧研究所主张不支付农立品2008年1月至2014年12月的带薪年休假工资，于法无据，本院不予支持。依据《职工带薪年休假条例》第三条并参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条的规定，2008年1月至2011年12月期间，农立品在畜牧研究所处工作已满10年不满20年，应休带薪年休假10天，畜牧研究所应支付的未休带薪年休假工资为900元÷21.75天×10天×200％＋1028÷21.75天×10天×200％＋1100元÷21.75天×10天×200％＋1140元÷21.75天×10天×200％＝3832.65元；2012年1月至2014年12月期间，农立品在畜牧研究所处工作已满20年，应休带薪年休假15天，畜牧研究所应支付的未休带薪年休假工资为1800元÷21.75天×15天×200％＋1900÷21.75天×15天×200％＋2040元÷21.75天×15天×200％＝7917.24元，以上共计11749.89元。由于南宁市劳动人事争议仲裁委员会南劳人仲裁字〔2015〕第2020号仲裁裁决畜牧研究所支付农立品2008年至2014年带薪年休假工资10958元，农立品对该项仲裁裁决未提起诉讼，视为认可该项仲裁裁决，故本院对此予以确认。 三、关于畜牧研究所是否应当支付农立品违法解除劳动合同赔偿金的问题。 虽然农立品曾就违法解除劳动合同赔偿金提请劳动仲裁，但因当时在劳动仲裁阶段畜牧研究所主张其与农立品的劳动合同关系尚未解除，劳动仲裁裁决书并未对农立品要求畜牧研究所支付违法解除劳动合同赔偿金的仲裁申请作出处理，诉讼阶段亦未对此作出处理，且现畜牧研究所已经与农立品解除劳动合同，故农立品在本案中再次提出该项请求不属于重复主张。岗位变更属于劳动合同的变更，故一般情况下的岗位变更应依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定经双方协商一致进行。同时，尽管企业的生产状况是随着市场竞争的形势和企业自身的情况而不断变化，根据自身生产经营需要调整员工的工作岗位是企业用人自主权的重要内容，对企业的正常生产经营不可或缺，但企业不可滥用此权利而当然地享有单方变更合同的权利，企业应对其调岗行为举证说明其具有“充分合理性”。本案中，畜牧研究所单方调整农立品的工作岗位，既未提交证据证明其具有“充分合理性”亦未与农立品协商一致，在此情形下，农立品不服其单方调岗行为而未到新岗位上班并不属旷工行为，畜牧研究所以旷工为由解除双方劳动合同关系属违法解除劳动合同。由于在原、被告双方发生劳动争议后，畜牧研究所曾在劳动仲裁期间辩称其未与农立品解除劳动合同，直到2014年12月31日，畜牧研究所才向农立品送达了《关于农立品同志申请安排工作的回复》，明确其与农立品的劳动关系已经解除，因此，本院确认原、被告之间的劳动关系于2014年12月31日解除。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，由于2040元/月仅为农立品实际工作期间的月平均工资，故在计算畜牧研究所应向农立品支付的违法解除劳动合同赔偿金时，农立品在劳动合同解除前十二个月的平均工资数额还应计入2014年6月至12月的待岗生活费960元/月；同时农立品自1992年1月至2014年12月在畜牧研究所工作年限达23年，故在计算畜牧研究所应向农立品支付的违法解除劳动合同赔偿金时，应按23个月计算，综上，畜牧研究所应向农立品支付的违法解除劳动合同赔偿金具体应为：（2040元/月×5个月＋960元/月×7个月）÷12个月×23个月×2倍＝64860元。 四、关于畜牧研究所是否应当支付农立品失业保险金损失的问题。 由于农立品向畜牧研究所主张的失业保险金损失的请求已经在本院（2015）兴民一初字第694号案件中实体处理，农立品再次就该请求提请仲裁属于重复主张，本院在本案中对此不予处理。 原、被告对仲裁裁决对农立品其他仲裁请求不予支持均无异议，本院对此予以确认。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第十六条,《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定，判决如下： 一、原告广西壮族自治区畜牧研究所支付被告农立品2014年7月至2014年12月的待岗生活费5760元； 二、原告广西壮族自治区畜牧研究所支付被告农立品2008年至2014年的带薪年休假工资10958元； 三、原告广西壮族自治区畜牧研究所支付被告农立品违法解除劳动合同赔偿金64860元； 四、原告广西壮族自治区畜牧研究所无需支付被告农立品2013年4月28日至2014年4月29日未签订劳动合同的二倍工资20000元。 案件受理费5元，由原告畜牧研究所广西壮族自治区畜牧研究所负担。 上述义务，义务人应于本案生效判决送达之日起十日内履行完毕。如果未按本案生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的财产所在地的人民法院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院。同时于上诉期满之日起七日内向南宁市中级人民法院预交上诉案件受理费10元（开户行：中国农业银行南宁市竹溪支行，户名：待结算财政款项中院诉讼费专户，账号：20×××17），逾期未交纳又不提出免交、减交、缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 审判员 聂 凯 二〇一七年七月二十一日 书记员 黄丽霖 附法律条文： 《中华人民共和国劳动合同法》 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 《中华人民共和国劳动法》 第十六条劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。 《职工带薪年休假条例》 第二条机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。 第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。 国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。 第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。 年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。 单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。 最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》 第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。 原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号） 一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。 （一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格； （二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动； （三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 《企业职工带薪年休假实施办法》 第三条职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。 第十条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。 第十一条计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。 前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。 职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。实行计件工资、提成工资或者其他绩效工资制的职工，日工资收入的计发办法按照本条第一款、第二款的规定执行。 《工资支付暂行规定》 第六条用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。 用人单位可委托银行代发工资。 用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。