江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终548号上诉人（原审被告）：金湖县鸿源鞋业有限公司，住所地金湖县工业园区二路29-1号。法定代表人：姚维兵，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周鸣，江苏苏韬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：无锡泽华经贸有限公司，住所地无锡市县前东街88号国际饭店28楼。法定代表人：张永良，该公司董事长。委托诉讼代理人：沈奕雯，江苏衡欣律师事务所律师。上诉人金湖县鸿源鞋业有限公司（以下简称鸿源公司）因与被上诉人无锡泽华经贸有限公司（以下简称泽华公司）买卖合同纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2019）苏0213民初8719号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鸿源公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回泽华公司的全部诉讼请求。事实和理由：1.按照本案的实际履行情况看，送货的时间、地点是由泽华公司指示，而不是按照合同约定时间。泽华公司没有证据证明其于合同约定时间之前，就已经指示鸿源公司交货，并指定了具体的送仓信息。在泽华公司没有指示交货地点的情况下，鸿源公司根本无法完成交货。反而从交货的情况上看，鸿源公司按照泽华公司发送的“进仓通知单”上载明的时间、地点，完成了交货义务。由此可以说明，鸿源公司是按照泽华公司的指示时间、地点送货，双方对合同约定的送货时间达成一致意见进行了变更，并非一审法院认为的无证据证明双方对交货时间进行了变更。2.双方合同中约定：鸿源公司延期交货的，泽华公司有权解除本合同，同时鸿源公司应退还泽华公司已支付的货款或订金并支付合同总金额10%的违约金。该约定条款是双方当事人的真实意思表示，该条款约定的违约责任适用前提是泽华公司解除合同后方可适用。泽华公司于2018年11月21日付清了合同项下的全部货款，证明泽华公司认可鸿源公司按照合同约定履行了全部合同义务，无违约行为。3.即使一审法院认为逾期交货的责任在鸿源公司，那么泽华公司应当证明逾期交货的损失情况，在泽华公司没有损失的情况下，一审法院判决鸿源公司承担合同总金额10%的违约金已过分高于泽华公司的损失。泽华公司辩称，1.泽华公司采购的货物用于出口到日本，所以选择在上海的仓库收货以便于委托物流公司进行运输，签订合同时不一定能确定在哪个仓库，所以合同只是宽泛的约定在上海仓库，仓库的地点在对方最终完成生产或即将完成生产后泽华公司才定仓库，再把仓库地点具体告知鸿源公司。双方并未变更交货时间，是由于鸿源公司逾期交货，所以泽华公司确定仓库的时间也推迟了。2.因为是外贸业务，货都已经发到日本，日本的客户发现有质量问题，但是如果货物返回要涉及到关税、运费，泽华公司没有行使合同解除权是不想再把损失扩大，也与鸿源公司协商过，鸿源公司表示货不要退回，双方协商赔偿事宜。3.违约金条款有别于损害赔偿，即使泽华公司没有损失也有权按照合同约定主张，况且因为鸿源公司的违约行为，泽华公司以折抵货款的形式赔偿日本客户64167元，已经造成了实际损失。综上，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。泽华公司向一审法院起诉请求：鸿源公司立即赔偿泽华公司损失64167元，并支付违约金6475元。一审法院认定事实：2018年5月16日，泽华公司与鸿源公司签订采购合同，约定：泽华公司向鸿源公司采购贴花小童鞋7000双，总价款64750元；鸿源公司于2018年10月15日之前送货到上海仓库，费用由鸿源公司承担；鸿源公司必须完全按照确认样品生产，如果发生质量问题，一切经济损失和责任由鸿源公司负责，在日本发生断针就由鸿源公司承担全部责任；检验方式为由买方、本合同相关客户或其授权代表抽查验收；双方任何一方违约将按照《中华人民共和国合同法》的有关规定，承担对方的一切损失。如鸿源公司延期交货或交货的质量不符合约定标准、国家标准或行业标准的，泽华公司有权解除合同，同时鸿源公司应退还泽华公司已支付的货款或定金并支付合同总金额10%的违约金；如因数量、质量、延期交货等因鸿源公司原因造成客户拒收货物、退货、索赔、扣款或导致泽华公司更改运输方式等给泽华公司造成损失的，由鸿源公司承担一切损失的相关费用。采购合同签订后，鸿源公司于2018年11月13日将采购合同项下的货物发往泽华公司指定的仓库，并于同月19日向泽华公司开具江苏增值税专用发票1张，货物名称为鞋子，价税合计64380元；泽华公司于同月21日向鸿源公司转账64380元。2019年4月25日，泽华公司向鸿源公司发函，告知鸿源公司：2019年1月25日出货的K18ZHJPWHF091合同中，由于该合同中的产品质量问题致使客人在日本实施了全检，现客人向泽华公司要求赔偿64167元，由于此项赔偿完全由于鸿源公司产品的质量问题造成，所以全部由鸿源公司承担。一审中，双方共同确认，采购合同项下的货物已经全部出口日本进行销售，日本企业已全部处理完毕并无退货。上述事实，有采购合同、进仓通知单、发货申请表、仓库收货记录单、运输协议、告知函、江苏增值税专用发票、通用回单等证据及当事人陈述在卷证实。一审中，泽华公司为证明鸿源公司供应的货物存在质量问题，提供下列证据：1、日本HIRAKI株式会社（以下简称H社）与泽华公司签订的协议及其翻译件，载明：关于K19ZHJPWHF091（18000684）的投诉赔偿金、不良品货款和检查作业费用、报废处理费用，共计1066468日元；发生的投诉赔偿金，在下面的订单K19ZHJPWHF053（19000856）的货款中扣除。该协议H社落款处签有东瑞聪的签名，泽华公司落款处加盖泽华公司印章。经质证，鸿源公司对证据1的真实性不予认可，认为证据1上仅有泽华公司加盖的印章，H社落款处东瑞聪的签名是复印上去的，H社及东瑞聪也并非中国境内的公司及自然人，协议相对方的身份无法核实。2、H社员工与泽华公司员工的微信聊天记录，显示H社告知泽华公司：进货检查时发现有贴花位置偏差，毛刺未处理。经质证，鸿源公司对证据2的真实性不予认可，且认为该证据无法反映聊天的对象及时间。3、H社向泽华公司发送的付款通知书，载明不良品货款金额为318186日元，检查作业费金额为706000日元，报废处理费42282日元，合计1066468日元。经质证，鸿源公司对证据3的真实性不予认可，认为该证据不能作为泽华公司实际损失的依据。4、泽华公司员工与鸿源公司法定代表人姚维兵的微信聊天记录，显示泽华公司向鸿源公司反映采购合同项下的童鞋存在标贴的位置和接头没修理、鞋边鞋底的毛刺没有修的问题；鸿源公司表示是工人疏忽所致，以后会注意。经质证，鸿源公司认为从证据4中可以看出，泽华公司所提出的仅仅是案涉货物的小瑕疵，并不能构成泽华公司所主张的全部退货及存在严重质量问题的主张。5、泽华公司员工张辉如与鸿源公司法定代表人姚维兵的电子邮件往来，显示双方邮件往来如下：姚维兵（2019年4月25日）：“昨天的意向是这样的，日方要求赔款是64167元，我方货款8.5万元现在你公司，先把多余的部分结清，留64167元在你公司账上，待张总去日本谈好分期赔付和合作继续的基础上，再行扣除”；张辉如（2019年5月7日）：“K18ZHJPWHF091的合同中，客人要求赔款1066468日元，按照今天的汇率折合人民币共计65055元，货款为85000元，如果没有问题的话，余款19945元下午就可以汇款至贵司账面”；姚维兵（2019年5月7日）：“根据日方出具的1066468日元，折合人民币64167元，这个是不可变更的，三方商谈时也确定了这一点。请知悉”。经质证，鸿源公司认为证据5仅能反映鸿源公司同意在分期赔付且泽华公司与鸿源公司合作继续的情况下协商是否支付赔款，鸿源公司强调的不可变更是指汇率不可变更，不代表鸿源公司承诺赔偿泽华公司64167元。一审法院经审查认为，证据1、2、3均来自案外人H社，H社系境外企业，该院无法核实该3份证据的真实性；即使该3份证据的来源真实，也仅系H社单方制作的材料，不能单独证明采购合同项下货物确实存在质量问题及泽华公司因此蒙受损失的情况；证据4、5仅反映了鸿源公司就采购合同项下货物的质量问题及相应的赔偿与泽华公司进行协商的情况，不能单独证明鸿源公司提供的货物存在质量问题；根据证据5中姚维兵发送的电子邮件的内容可以看出，鸿源公司仅同意在分期赔付和合作继续的基础上以在之后的价款中进行扣除的方式承担赔款，该表述不构成鸿源公司对案涉货物存在质量问题的自认，也不能明确由其承担全部赔偿责任。鸿源公司为证明鸿源公司向泽华公司供应的货物已经过泽华公司的检验且鸿源公司是按照泽华公司指示的时间发送货物，提供下列证据：6、泽华公司员工陈广友于2019年1月10日向鸿源公司员工出具的字据，载明鸿源公司生产的花园鞋整体品质尚可，但存在部分质量问题，并要求鸿源公司在13号左右完成该批鞋的生产。鸿源公司陈述，泽华公司长期安排员工陈广友在鸿源公司的工厂对鸿源公司生产的供应给泽华公司的产品进行质量检验，只有经过陈广友验收过的产品才进行打包装箱，再根据泽华公司所提供的进仓通知单向泽华公司所指定的仓库送货。经质证，泽华公司认为证据6的落款日期是2019年，案涉货物已于2018年11月份发货，证据6与本案无关；泽华公司与鸿源公司交易方式是在泽华公司下单后由鸿源公司自行垫资进行生产，在鸿源公司生产完成具备送货条件时鸿源公司通知泽华公司验货员对货物数量、外观等进行抽验，只有当鸿源公司具备交付条件后，泽华公司才能告知其相关送货进仓信息，因此，鸿源公司逾期交付是其自身原因造成的。一审法院经审查认为，证据6的落款日期晚于案涉货物交付日期，故该证据与本案并无直接关联，不能证明其证明目的。一审法院认为，泽华公司与鸿源公司签订的采购合同，系双方当事人的真实意思表示，合法有效。采购合同对货物质量的约定仅为完全按照确认样品生产及不得出现断针，泽华公司主张因鸿源公司交付的货物存在质量问题致泽华公司损失64167元，但泽华公司提供的证据不能证明案涉货物存在违反合同约定的质量问题，且案涉货物已全部出口日本进行销售，并无退货，采购合同的目的已经实现，泽华公司主张的损失赔偿金额缺乏事实依据，其也未提供证据证明其已实际承担该损失，故对泽华公司要求鸿源公司赔偿其损失的主张，该院不予支持。采购合同约定的交货日期为2018年10月15日，而鸿源公司实际发货时间为2018年11月13日，鸿源公司未按采购合同约定的交货时间交货，也未提供证据证明双方对交货时间进行了变更，故鸿源公司逾期交货的行为构成违约，应当承担相应的民事责任。采购合同约定：如鸿源公司延期交货的，泽华公司有权解除本合同，同时鸿源公司应退还泽华公司已支付的货款或订金并支付合同总金额10%的违约金。该条款应理解为泽华公司有权从解除合同、退还货款或订金以及承担违约金中选择适用违约责任；若解释为适用违约金条款须以解除合同为前提，则限制了守约方的权利，减少了违约方的责任，有违合同目的和诚实信用原则。因此，对泽华公司要求鸿源公司支付采购合同总价款10%的违约金的主张，于法有据，该院予以支持；但采购合同实际履行价款金额与约定价款金额不一致，违约金的计算应当以实际履行的价款64380元作为基数，故鸿源公司应承担的逾期交货违约金金额为6438元，对超出部分，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，该院判决：一、鸿源公司应于判决发生法律效力之日起10日内向泽华公司支付违约金6438元。二、驳回泽华公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1916元减半收取958元，由泽华公司负担885元，鸿源公司负担73元。二审经审理，对一审查明的事实予以确认。本案争议焦点：鸿源公司是否存在逾期交货的行为，是否适用按照合同总金额10%计算违约金的约定，该违约金约定是否明显过高。本院认为，鸿源公司存在逾期交货的行为，可以适用按照合同总金额10%计算违约金的约定，鸿源公司应当承担违约金6438元且不存在调整的必要。1.双方合同中对于鸿源公司的送货时间有明确约定，即2018年10月15日之前，但是鸿源公司于2018年11月13日才将货物发往指定仓库，对照合同约定，鸿源公司确实存在逾期交货的行为。鸿源公司主张是由于泽华公司在送货时间届满之前没有明确送货仓库且双方已实际变更送货时间，鸿源公司对此负有举证责任，但是鸿源公司并未提供证据证明双方已达成合意变更送货时间，而泽华公司也予以否认，且鸿源公司也没有提供证据证明其在合同约定的送货时间前已经完成了货物的生产并已满足交付条件，故应当承担举证不能的不利后果，对鸿源公司的上述主张，本院不予采信。2.合同约定了鸿源公司逾期交货的违约责任，即泽华公司有权解除合同、要求鸿源公司退还货款、承担合同总金额10%的违约金，这些是在鸿源公司违约的情形下，泽华公司有权行使的权利，而对于权利的行使，泽华公司作为守约方是有选择权的，况且双方的合同也没有排除泽华公司行使该选择权，因此，在鸿源公司逾期交货的前提下，泽华公司有权选择继续履行合同但主张鸿源公司承担违约责任，这不仅避免了合同双方当事人损失的扩大，也没有额外增加鸿源公司的义务负担，故泽华公司有权要求鸿源公司按照合同总金额10%承担违约金。3.根据谁主张、谁举证的原则，在当事人请求人民法院对约定的违约金进行调整的情况下，应当由主张调整违约金的一方承担举证责任。本案中，鸿源公司虽然主张违约金过高，但是并未提供证据证明存在过高且需要调整的情形，而鸿源公司逾期交货是客观存在的，且泽华公司向鸿源公司采购货物是用于对外出口，由于鸿源公司的违约行为，也必然会给泽华公司后续合同的履行带来障碍和风险，并由此带来不必要的损失（既包括有形的、无形的损失也包括直接的、间接的损失），况且从泽华公司的主张看，泽华公司事实上也已经与其日本客户就损失承担产生争议，而泽华公司本案主张的违约金也仅为6438元，故本案中无证据证明违约金存在过高并有调整的必要。综上，鸿源公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由鸿源公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  缪 凌审 判 员  胡 伟审 判 员  钱 菲二〇二〇年四月十三日法官助理  尹 慧书 记 员  荀奕琦