浙江省杭州市余杭区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0110民初17523号 原告（反诉被告）：杭州科峰机械设备有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区塘栖镇超山村。 法定代表人：刘志祥，执行董事。 委托诉讼代理人：聂春环，浙江援手律师事务所律师。 被告（反诉原告）：巢湖市鑫森洋机械科技开发有限公司，住所地：安徽省巢湖市长江西路237号。 法定代表人：何江浩，总经理。 委托诉讼代理人：王夏放，安徽银鼎律师事务所律师。 原告杭州科峰机械设备有限公司（以下简称科峰公司）诉被告巢湖市鑫森洋机械科技开发有限公司（以下简称鑫森洋公司）定作合同纠纷一案，于2019年9月27日向本院起诉，本院于同日立案受理。2019年11月7日，鑫森洋公司提起反诉，本院审查后予以受理，并决定与本诉合并审理。本院于2019年12月19日组织双方召开庭前会议，并于2020年3月30日公开开庭审理了本案。原告法定代表人刘志祥及委托诉讼代理人聂春环、被告委托诉讼代理人王夏放到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 科峰公司起诉称：原、被告双方于2016年10月17日签订了《专用设备定制合同》（合同编号010201）。合同约定：科峰公司按照鑫森洋公司要求为其定制设备，合同总价款为人民币238000元，结算方式为预付30%、提货付款50%、安装调试完毕后支付剩余款项，提货时间为预付款到账35天，同时对产品名称、型号、质量、违约责任等进行了约定。合同签订后，科峰公司依据约定制作完成了设备，并向鑫森洋公司发送了提货通知书，要求鑫森洋公司尽快支付剩余预付款及提货款以便发货。然而自合同签订以来，鑫森洋公司仅向科峰公司支付70000元预付款，且在收到科峰公司提货通知后一直推诿搪塞，拖延履行其义务，给科峰公司造成了巨大损失。综上，鑫森洋公司未足额支付科峰公司预付款及拖延提货的行为，严重损害了科峰公司的合法权益，故诉至法院，请求判令：一、鑫森洋公司继续履行与科峰公司于2016年10月17日签订的《专用设备定制合同》；二、鑫森洋公司向科峰公司支付剩余预付款及提货款共120400元；三、鑫森洋公司向科峰公司支付违约金暂计117215元（每日按照合同约定的合同总价的千分之一计算，自2016年12月27日起计算至所有款项付清之日止）；四、本案诉讼费用（保全费1708元）由鑫森洋公司承担。庭审中，科峰公司补充陈述，根据双方合同约定，合同签订后需预付30%，也就是71400元，但鑫森洋公司只付了7万元，第二项诉请是合同约定总价的50%；设备早已生产完毕，且合同约定是鑫森洋公司先付款，科峰公司再送货，科峰公司多次发传真、打电话要求提货，因鑫森洋公司迟迟不提货，也不付款，科峰公司专门租赁了场地存放设备，已花费租赁费24万余元，鑫森洋公司不提货的原因是其股东之间闹矛盾，不愿意提货；2016年12月26日科峰公司通过传真催告鑫森洋公司尽快提货，故从次日12月27日起算违约金，违约金以合同总价238000元为基数。另针对鑫森洋公司的答辩意见，科峰公司陈述熊建平并非其公司员工，鑫森洋公司亦未将8800元款项作为案涉货款支付科峰公司，科峰公司亦未收到8800元。 科峰公司为支持其诉请主张，在庭审中出示并陈述以下证据： 1.专用设备定制合同附技术协议1份，用以证明原、被告于2016年10月17日签订合同，约定科峰公司按照鑫森洋公司要求为其定制设备，合同总价款为人民币230000元，提货时间为预付款到账35天，结算方式为预付30%、提货付款50%、安装调试完毕并生产出第二炉，厚度大于50微米，再付15%，余款5%货到一年内付清，违约方按合同总价的千分之一每天赔偿无过错方的事实； 2.提货通知书1份，用以证明科峰公司于2016年12月26日向鑫森洋公司发送传真，表示鑫森洋公司定制的设备已基本完成，并要求鑫森洋公司尽快安排提货，以便发货的事实； 3.入账通知书1份，用以证明鑫森洋公司仅于2016年11月14日向科峰公司转账7万元，剩余款项迟迟未予支付的事实； 4.通话录音光盘及文字整理稿1组（2019年6月26日、9月4日刘志祥与何江浩的通话），用以证明科峰公司多次联系鑫森洋公司法定代表人何江浩，催促鑫森洋公司提货，鑫森洋公司均以各种原因拖延的事实； 5.厂房租赁合同1份（复印件）、现金支票存根1份（复印件），用以证明科峰公司实际损失远远不止合同约定的违约金的事实； 6.通话录音光盘及文字整理稿1组（2018年6月6日、7月5日刘志祥与何江浩的通话），用以证明因被告更改定制的设备参数，原告只好重新为其做好设备并联系被告付款、提货事宜，但被告一直推脱、迟延履行合同的事实； 7.照片1份（打印件）、现金支票存根2份，用以证明设备停放情况以及原告为停放设备租赁仓库支付租金的事实。 鑫森洋公司答辩称：科峰公司所提诉讼请求和事实不符。第一，双方合同第3条、第6条约定科峰公司先供货，鑫森洋公司再付款，交（提）货地点、方式为“由供方负责运到需方场地，运费由供方负责”，结算方式及期限为预付30%、提货付款50%，提货指的是供方先送货，需方再付款50%，本案是科峰公司至今没有履行供货义务在先，鑫森洋公司没有支付50%是有合同依据的。第二，如果法院判定鑫森洋公司违约，科峰公司主张的违约金没有事实、法律依据。合同法规定，合同一方主张违约金一般不能超过实际损失的30%，鑫森洋公司已支付7万元预付款，科峰公司的损失是逾期损失，不是实际损失，违约金计算方式也过高。第三，鑫森洋公司已经提出反诉，如果双方不能达成调解，鑫森洋公司主张要求解除合同并由科峰公司承担违约责任。如调解，鑫森洋公司愿意继续履行合同。第四，科峰公司诉称提货时间为预付款到账35天，没有根据，合同没有这样的约定。鑫森洋公司实际已付款78800元，其中8800元是制作加急费，2016年11月25日左右付给原告单位熊建平。案涉设备系单独设备，用于热处理。双方约定35天要供货，科峰公司供货期延后，鑫森洋公司厂房进行调整，双方进行联系，科峰公司说设备已卖到河北去，让鑫森洋公司等，一等就等到现在。期间鑫森洋公司也向科峰公司要货过，但是没有录音，现科峰公司起诉是因公司要散伙清算。 鑫森洋公司反诉称：双方于2016年10月17日签订一份《专用设备定制合同》，合同约定：由科峰公司为鑫森洋公司提供一套“多元合金渗锌炉及分离器”；合同价为“238000元（含17%税，安装、培训和运费）”；交（提）货地点、方式为“由供方负责运到需方场地，运费由供方负责”；结算方式及期限为“预付30%、提货付款50%，安装调试完毕，并生产出第二炉，厚度大于50微米，再付15%、余款5%货到一年付清”；违约责任为“违约方按照合同总价的千分之一每天赔偿无过错方”。合同签订后，鑫森洋公司依约支付了70000元预付款，然直至2017年年初科峰公司一直未能交货。为此，鑫森洋公司与科峰公司联系询问是何原因？科峰公司告知因为有一家外地客户急需，该套设备已经被卖外地，让鑫森洋公司缓一缓，但是至今未能交货。鑫森洋公司认为，依据双方合同约定：案涉设备应当由供方自费负责主动运送到需方场地，第二次50%的货款付款方式是“提货付款”，即由科峰公司先送货到鑫森洋公司后，再由鑫森洋公司付款50%。然科峰公司至今未能履行“先送货”的合同义务，依法依约不能要求鑫森洋公司履行“后给付其50%货款”的合同义务。此外由于科峰公司至今未能履行交货义务，导致鑫森洋公司购买案涉设备进行生产的合同目的无法实现。故提起反诉，请求判令：一、解除双方签订的《专用设备定制合同》；二、科峰公司退还鑫森洋公司已经支付的预付款70000元，并支付利息暂计10104.31元（自2016年11月14日按照人民银行同期贷款利率4.75%支付利息至2019年11月13日，此后继续计算至款项付清为止）；三、科峰公司向鑫森洋公司支付违约金暂计71400元（按照合同总价的30%计算）；四、科峰公司承担本案全部的诉讼费。 鑫森洋公司为支持其本诉答辩意见和反诉主张，在庭审中出示并陈述以下证据： １.汇款凭证1份（复印件），用以证明鑫森洋公司于2016年11月14日向科峰公司支付预付款7万元的事实； 2.专用设备定制合同1份（复印件），用以证明双方约定交（提）货地点、方式为“由供方负责运到需方场地，运费由供方负责”，且第二次付款50%的时间和方式是“提货付款”，即由科峰公司先送货到鑫森洋公司后，再由鑫森洋公司付款，故依据合同约定，在科峰公司送货前，鑫森洋公司没有给付第二次货款义务的事实； 3.专用设备定制补充合同2份，用以证明2018年6月7日在时隔近2年后，科峰公司因无法提供原合同定作的设备，主动要求废除原合同，提供一套新的大一点的设备给鑫森洋公司，为此科峰公司出具一份专用设备定制补充合同，并明确注明此合同生效后，以前所签合同自动废除，但因科峰公司将价格大幅提升到303000元，双方就价格未能达成一致，由此科峰公司就原合同所约定的向鑫森洋公司提供定制设备拖延供货至今，结合科峰公司提交的录音文字稿第5页内容，可以充分证明科峰公司将原合同约定提供给鑫森洋公司的定制设备卖到外地导致无法按时供货的违约事实。 科峰公司就反诉答辩称：其不存在违约行为，是鑫森洋公司违约，不提货且预付款没有付到30%，科峰公司为此专门租赁厂房存放设备，给科峰公司造成巨大损失，鑫森洋公司的反诉主张不成立，请求法院驳回反诉请求。 科峰公司未就反诉部分向本院提交证据。 上述证据，经双方当事人质证，本院认证如下： 科峰公司提交的证据，鑫森洋公司对证据1的三性无异议，证明目的有异议，按合同第3条、第6条约定，在鑫森洋公司预付30%款项后，应当是科峰公司先供货，鑫森洋公司再支付50%货款，是科峰公司违约。合同第1条预付到账35天提货，是科峰公司的合同义务，即预付款到账35天，应当由供方供货到需方；对技术协议三性无异议；对证据2三性有异议，认为该图文传真被告没有收到过，不能证明其实际通过传真机发过传真，不能证明其通知被告提货；对证据3三性无异议，但认为其付款还有一笔8800元，2016年11月25日左右支付给科峰公司指定的收款人熊建平；对证据4，科峰公司与被告法定代表人何江浩之间通话的真实性没有异议，但该证据形式上不符合证据形式要件，科峰公司未提交原始录音材料，无法判断是否经过剪辑，科峰公司亦未证明该录音的制作者身份，无法证实该材料的真实来源，且该证据取得不合法，该录音系在何江浩不知情的情况下偷录的，设问均有诱导性和欺骗性，且文字稿不完整，该证据系2019年6月以后录制，已经远远超过原告依据合同应当交货的时间，且在录音中就“是否是被告原因不提货”，被告并未明确表示认可，完全是科峰公司在诱导绕着圈子说，意图让被告承认所谓的违约，文字稿第5页中，被告法定代表人何江浩其实已经对原告质问“你还记得吗，有一次我跟你讲，你说那个货要晚提，我说那晚就晚一晚吧。”而原告当即承认“后来就没提，别人没要，”何江浩接着说，“我不知道呢，我哪里知道呢，你那时候。”科峰公司说“我们想呢，把这个设备打回去，打到原厂搞一搞好了呀，结果呢，河北的过来看了一下呢，你这设备规格太小了。他要大的，他要大设备，那这么一来就不行了。”这段录音文字证实了被告反诉诉称的“被反诉人将案涉设备卖到外地了，让反诉人缓一缓”的事实；对证据5，认为不符合证据形式要求，真实性有异议，和本案不具有关联性，2016年7月1日就租赁厂房了，专用设备定制合同是2016年10月17日才签订的，即使按合同约定，这个租赁合同也不可能是因为案涉合同才租赁的厂房；对证据6，认为通话录音可以明确科峰公司就原来设备不能履行又重新做了新的设备，要求与鑫森洋公司签订一份补充合同，对此鑫森洋公司同意，但是鑫森洋公司要求增加钱不能太高，科峰公司说大概5万元，后来科峰将两份补充合同寄给鑫森洋公司后，鑫森洋公司发现远远不止5万，双方就合同价格未能达成一致，合同未能履行，根据2019年9月4日录音显示其实科峰公司根本就没有做新的设备，2018年6月6日录音刘志祥说原来的放在那边，实际上根据2019年9月4日录音已经说了原来设备卖给了外地客户，外地客户嫌规格小又不要了，科峰公司又把设备拉回来了。双方签订第一份合同后，科峰公司没有按约定交付设备，把设备卖给别人，第三方将设备退回后，双方重新达了要约但是价格没谈拢，第二份合同也未履行；对证据7，认为照片和现金支票存根不符合证据要求，和本案无关，而且现金支票存根收款人是原告。经审查，证据1、3符合有效证据的采信规则，本院确认其作为认定本案相关事实的依据；证据2系科峰公司单方出具，鑫森洋公司否认收到该材料，科峰公司亦未提交其他证据予以佐证，本院不予确认；证据4、6的真实性予以确认；证据5及证据7中的现金支票存根，因厂房租赁合同系无原件核对的复印件，且合同签订时间早于案涉合同签订时间，鑫森洋公司所提异议成立，本院不予确认；证据7中的照片真实性予以确认。 鑫森洋公司提交的证据，科峰公司对证据1的真实性无异议，关联性、合法性有异议，恰恰证明鑫森洋公司没有按合同约定支付预付款30%，30%是71400元，存在违约；对证据2的真实性无异议，合法性、关联性有异议，双方口头约定是先付款再提货，即便按合同第6条理解，付款和提货同时进行，鑫森洋公司迟迟不提货，存在违约；对证据3，认可科峰公司在补充合同中盖章，但是鑫森洋公司不承认，并认为第一套设备完成后科峰公司通知鑫森洋公司提货，因为鑫森洋公司连第一套设备都不肯提货，为了挽回才制定了第二套设备，第二套设备制定好后鑫森洋公司又说环保通不过，第二套设备是因为没有签订协议，在这种情况下科峰公司只能按第一套设备起诉。经审查，证据1与科峰公司提交的证据3相印证，且科峰公司确认收到其中载明的款项70000元，本院予以确认；证据2与科峰公司提交的证据1中内容一致，真实性本院予以确认；证据3，科峰公司认可其制作该补充合同，双方也曾就此协商，真实性本院予以确认。 根据各方当事人的陈述以及本院确认的有效证据，本院认定本案事实如下： 2016年10月17日，科峰公司（供方）与鑫森洋公司（需方）签订《专用设备定制合同》（合同编号010201）一份，约定由科峰公司向鑫森洋公司供应Φ1100×2000多元合金渗锌炉及分离器1套，价款合计238000元（含17%税；安装；培训；运费），预付到账35天提货；按照相关制作标准加工生产（附技术协议），质保一年；由供方负责运到需方场地，费用由供方负责；验收标准为按双方约定的技术参数验收，有异议货到十五天内提出；结算方式为预付30%，提货付款50%，安装调试完毕并生产出第二炉，厚度大于50微米，再付15%，余款5%货到一年内付清；违约方按合同总价的千分之一每天赔偿无过错方；设备费用全部支付完毕，设备所有权自动转移到需方，因需方原因，货到一星期内未能安装的，视为设备质量合格。 合同签订后，鑫森洋公司于2016年11月14日向科峰公司转账支付70000元。科峰公司依约生产案涉设备。但此后科峰公司未向鑫森洋公司交付设备，鑫森洋公司亦未支付剩余价款。 期间，科峰公司法定代表人刘志祥与鑫森洋公司法定代表人何江浩多次电话沟通。其中，2018年6月6日，刘志祥说“我们这里基本上在6月20日左右，所有东西可以提供了，因为现在设备相当于和原来的设备完全不一样了，我们想在原来的基础上增加一个补充合同”；何江浩问需增加多少钱，刘志祥答“两个设备都改了，都重新动过了，大概在5万块钱左右”，同时表示公司好几个股东意见很大，合同定好后又不执行，要求提货款到95%；何江浩说“这个我们说过了，那时候不提货特殊情况我也跟你说了”，刘志祥认可是说了的，并表示补充合同这两天就寄过来。2018年7月5日，刘志祥联系何江浩说“合同又换过了，然后我们又给你重新做，做完之后现在没动静了”，何江浩表示“大概下个礼拜”“里头很多复杂的，我现在已经把厂房空出来了，环保这块基本上没问题了”“所以在你那边先放两天，你放心好了我把钱打给你”。2019年6月26日的电话录音中，刘志祥说“他的东西可以的话，你的渗锌炉还得上，你这个环保能批下来吗，我们上次的这个东西到现在还没提，那你这个预付款没有了，这个事情怎么说？”何江浩说“算了，预付款没有就没有了吧。”2019年9月4日的通话录音中，何江浩表示“这个7万块钱我就跟他们说没有了，那就算了嘛”“第二次那个补充协议章都没盖”；刘志祥表示因一个股东要走，清算要把设备算进去，并回复“补充协议就算了，补充协议弄的时候，设备我们还没有做，我们一直你那个老设备做好之后封存在那边，三年了，一直没动，我们想万一你哪一天要了。”何江浩表示“这个我想办法给你吃掉，但是现在资金链有点紧张，我分批分月给你”。刘志祥又陈述“我们一个月之后设备制造好就通知你了，你们一直没来拿”，何江浩回复“是阴差阳错，有一次我跟你讲，你说那个货要晚几个月，被淮北还是哪里提走了，我说那晚就晚吧”。刘志祥说“后来没提，别人没有要”“我是这样想的，你不来提肯定是有困难，有困难我想帮帮掉好了”“河北的过来看了一下呢，你这个设备规格太小了，他要大设备，就不行了”。 2018年6月7日，科峰公司制作《专用设备定制补充合同》一份，载明科峰公司向鑫森洋公司提供Φ1100×2300多元合金渗锌炉和分离器一套，价款合计303000元（含17%税；安装；培训；运费），结算方式为预付7.14万，提货付款21.65万，余款1.51万货到一年内付清，此合同生效后以前所签合同自动作废。合同其余条款与《专用设备定制合同》内容一致。科峰公司在供方落款处盖章确认。庭审中，鑫森洋公司陈述其收到科峰公司发送的上述补充合同后因价款过高，其未同意该合同，此后双方也未就此达成一致。 庭审中，科峰公司陈述案涉设备目前仍封存在仓库里；鑫森洋公司陈述2019年6月26日双方之间的合同已经终止，因为何江浩在通话中说“算了，预付款没有就没有了”，但鑫森洋公司表示不变更其反诉请求，同时陈述如果第一套设备还能用，还可以按第一份合同履行，但如价款超出第一份合同约定价款的不予认可。 另查明，科峰公司为本案诉讼已支出财产保全申请费1708元。 本院认为，科峰公司与鑫森洋公司之间签订的《专用设备定制合同》系双方之间的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，依法应予保护。原、被告双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。本案争议焦点之一为原、被告是否存在违约的问题。庭审中，科峰公司主张应由鑫森洋公司在提货前先行支付50%价款，再由其送货；鑫森洋公司则抗辩认为应由科峰公司送货，其再支付50%价款。经查，双方合同中约定“预付到账35天提货”“提货付款50%”“供方负责运到需方场地”，因该约定并未明确支付价款与提货存在先后履行顺序，应视为同时履行。根据法律规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行，一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。因现无证据表明科峰公司在合同约定期限内向鑫森洋公司要求提货并支付价款，鑫森洋公司亦未提供证据证明其曾向科峰公司催告要求交付货物。结合原、被告双方法定代表人在2018年、2019年期间的通话记录以及2018年6月7日科峰公司另行制作《专用设备定制补充合同》的事实，应认定双方曾另行就案涉货物的提货时间、货物规格型号等进行协商。故科峰公司有关鑫森洋公司未先行支付价款违约，以及鑫森洋公司有关科峰公司未先行交付货物违约的意见，本院均不予采信。因此后双方未就案涉合同达成补充协议，亦无证据表明双方曾就解除案涉合同达成一致，故《专用设备定制合同》仍有效存续，现科峰公司要求鑫森洋公司继续履行合同，于法有据，本院予以支持。另根据合同约定，鑫森洋公司应在合同签订后预付30%价款计71400元，其实际仅支付70000元，虽其抗辩认为已另行支付8800元，但因无证据佐证，本院不予采信。科峰公司要求鑫森洋公司支付剩余预付款1400元及50%价款119000元，理由充分，本院予以支持。据此，鑫森洋公司要求解除案涉合同，返还预付款并支付利息，无事实和法律依据，本院不予支持。本案争议焦点之二为双方是否应承担违约责任的问题。虽鑫森洋公司未按约足额支付预付款项，但现无证据表明科峰公司在收到上述款项后曾就此提出异议，且此后双方仍就合同履行事宜进行协商，科峰公司要求鑫森洋公司自2016年12月27日起支付违约金，依据不足。又因双方未就合同履行达成新的协议，现科峰公司起诉要求继续履行合同，本院确定鑫森洋公司自科峰公司起诉之日即2019年9月27日起以应付价款为基数支付违约金，但科峰公司主张的计算标准过高，本院酌情调整为按日利率万分之五计算。科峰公司有关其为安置设备而租赁场地并支出租赁费造成损失的意见，因其提交的证据尚不足以证明，且在双方仍就合同履行进行协商的情形下安置设备费用应为合理的商业成本，故本院不予采信。因无证据表明科峰公司存在违约，故鑫森洋公司要求科峰公司支付违约金的反诉请求，依据不足，本院不予支持。综上，科峰公司的诉讼请求合理部分，本院予以支持；鑫森洋公司的反诉请求，依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十六条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、原告杭州科峰机械设备有限公司与被告巢湖市鑫森洋机械科技开发有限公司于2016年10月17日签订的《专用设备定制合同》继续履行； 二、被告巢湖市鑫森洋机械科技开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告杭州科峰机械设备有限公司价款120400元； 三、被告巢湖市鑫森洋机械科技开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告杭州科峰机械设备有限公司自2019年9月27日起至上述第二项价款实际清偿之日止的违约金（以第二项价款中未付款项为基数，按日利率万分之五计算）； 四、被告巢湖市鑫森洋机械科技开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告杭州科峰机械设备有限公司财产保全申请费865元； 五、驳回原告杭州科峰机械设备有限公司的其他诉讼请求； 六、驳回反诉原告巢湖市鑫森洋机械科技开发有限公司的全部反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉部分案件受理费减半收取2432元，由原告杭州科峰机械设备有限公司负担1200元，由被告巢湖市鑫森洋机械科技开发有限公司负担1232元；反诉部分案件受理费减半收取1665元，由反诉原告巢湖市鑫森洋机械科技开发有限公司负担。 原告杭州科峰机械设备有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告巢湖市鑫森洋机械科技开发有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本共二份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审判员  许健 二〇二〇年四月三日 法官助理张飞 书记员范书荟