湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂08民再17号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：徐述仿，男，汉族，1964年1月28日出生，个体户，住湖北省仙桃市，委托诉讼代理人：吕义鑫，荆门市东宝区象山法律服务所法律工作者。被申请人（一审被告、二审上诉人）：邓在清，男，汉族，1967年1月15日出生，私营企业主，住湖北省荆门市东宝区，委托诉讼代理人：高超，湖北法之星律师事务所律师。委托诉讼代理人：江大清，湖北法之星律师事务所律师。再审申请人徐述仿因与被申请人邓在清买卖合同纠纷一案，不服本院（2018）鄂08民终801号民事判决，向湖北省高级人民法院申请再审。湖北省高级人民法院于2019年6月12日作出（2019）鄂民申1289号民事裁定书，指令本院再审。本院于2019年7月17日立案后，依法组成合议庭，于2020年1月13日公开开庭进行了审理。再审申请人徐述仿的委托诉讼代理人吕义鑫，被申请人邓在清的委托诉讼代理人高超到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。徐述仿再审请求：一、撤销本院（2018）鄂08民终801号民事判决；二、维持荆门市东宝区人民法院（2018）鄂0802民初1136号民事判决；三、诉讼费由邓在清负担。事实和理由：一、原审判决适用法律确有错误。首先，原审判决自主决定以中国人民银行同期贷款利率来确定邓在清应承担的违约金责任违背了当事人的约定和法律规定；其次，原审判决抛开双方当事人关于违约金的约定，径行以中国人民银行同期贷款利率作为损失标准计算违约金，违背了立法原意。二、原审判决对违约金的调整违反了公平原则，变相纵容合同违约，将会产生不良的负面示范效应。邓在清辩称，违约金兼具补偿与惩罚双重性质。二审判决对违约金的调整符合民法通则第112条、合同法第114条、合同法解释（二）第29条、最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》、《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》、2019年全国法院民商事审判工作会议纪要等规定，在考虑违约造成损失、合同履行程度、当事人过错等综合因素的基础上对违约金数额予以调整，合理合法。关于举证责任分配，守约方较之违约方就损害事实、证据等具备更强的证明能力，违约方仅需就违约金过分高于损失这一事实达到使法官产生合理怀疑的标准即完成举证责任，此时举证责任应转移至守约方，二审举证责任分配无误。本案虽然延迟几个月付款，但双方原本合作良好，造成的实际损失微乎其微，故请求维持二审判决。徐述仿向一审法院起诉请求：1.判令邓在清赔偿徐述仿违约金162000元;2.本案诉讼费由邓在清承担。一审法院认定事实：2015年2月13日，双方签订股权转让协议、转让协议两份协议书，约定由邓在清收购徐述仿持有的荆门市众诚物流有限公司0.8816%的股权，及徐述仿购买的位于众诚物流园五栋1号至3号共300平方米的仓库。收购价格分别为177514.8元、632485.2元，协议约定了付款期限，同时约定了违约条款和违约赔偿方式。协议签订后，邓在清未按照协议约定履行付款，延迟数月后直至2015年10月1日才向徐述仿支付收购款。一审法院判决：邓在清在判决生效之日起十日内向徐述仿支付违约金121500元。案件受理费3540元，减半收取1770元，由邓在清负担。邓在清不服一审判决，上诉请求：1.撤销原判，裁定发回重审，或改判邓在清不承担违约责任；2.本案一、二审诉讼费由徐述仿承担。二审认定事实：二审查明，一审确认徐述仿起诉的事实属实。补充查明，本案《转让协议》约定：第四条，乙方的仓库从合同生效之日起由乙方交给甲方，已出租的仓库要变更租赁主体，乙方继续使用或占有的仓库，需经甲方同意并同甲方签订租赁合同方能继续使用。第五条，本协议生效后，甲方应按本协议的金额在2015年3月31日先行支付232485.2元的仓库转让款给乙方，余下的款项在变更了股权的前提下，于2015年6月30日前支付，款项存入乙方指定的账户，乙方开具收款收据。第六条，如甲方违约除支付应付的款项外，另按合同金额的20%赔偿给乙方。第八条，乙方与甲方签订五年的租赁合同，叁个仓库租金合计壹拾捌万（元）整，甲方支付最后一次款项时从中一次性扣出。《股权转让协议》第二条约定，股权转让价格为人民币177514.80元整。第五条约定，甲方应按本协议的金额于2015年3月31日前支付给乙方，存入乙方指定的账户，乙方开具收款收据。第六条约定，如甲方违约除支付应付的款项外，另按合同金额的20%赔偿给乙方。徐述仿所转让的股权和仓库总计价款81万元。2015年10月1日，邓在清一次性扣除租金18万元后，向徐述仿转账支付剩余转让款63万元。二审认为，本案二审争议的法律问题为，1.邓在清是否迟延付款而应承担支付违约金的责任；2.如构成违约，邓在清应支付多少违约金。（一）是否构成迟延关于邓在清的付款是否迟延，邓在清主张，因徐述仿未按时交付仓库，其相应未依约付款，双方以其行为对付款时间予以变更，邓在清的付款并不构成迟延。徐述仿则认为，其已依约按时交付仓库，邓在清未按约定时间付款，已构成迟延付款。如前所述，徐述仿已于转让协议签订之日向邓在清交付仓库，其已履行完合同义务，邓在清应依约履行付款义务，即于2015年6月30日前付清转让款。事实上，邓在清于2015年10月1日才付清转让款，存在迟延付款的行为，其应对此承担违约责任。邓在清辩称徐述仿存在迟延交付仓库的行为，既无证据证明，也与事实不符，对此不予支持。（二）应付违约金的数额关于迟延付款的违约责任，双方于转让协议中约定了违约金的赔偿方式，但邓在清认为约定的违约金过高，要求减少。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”从本案合同实际履行情况看，邓在清虽未按时付款，但仅迟延几个月即付清款项，其过错程度不大，给徐述仿造成的损失为实际占用资金的损失。而徐述仿对该笔资金被占用期间的损失，并未举证证明，故本院以该笔资金的同期银行贷款利息损失认定。中国人民银行在2015年3月至10月期间曾三次调整贷款利率，据此，对迟延付款期间的利息分段计算如下：2015年4月1日至2015年5月10日，410000元×5.35%/360天×40天=2437.22元；2015年5月11日至2015年6月27日，410000元×5.1%/360天×48天=2788元；2015年6月28日至2015年6月30日，410000元×4.85%/360天×3天=165.71元；2015年7月1日至2015年8月25日，630000元×4.85%/360天×56天=4753元；2015年8月26日至2015年9月30日，630000元×4.6%/360天×36天=2898元。综上，邓在清迟延付款期间的利息合计13041.93元。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。依据该条，对案涉违约金，应以迟延付款期间的利息为基数，上浮30%确认为16954.51元。一审法院调整按照总金额的15%计算违约金，其金额仍过分高于实际损失，有失公平，予以纠正。二审判决：一、撤销湖北省荆门市东宝区人民法院（2018）鄂0802民初1136号民事判决；二、邓在清于判决生效之日起十日内向徐述仿支付违约金16954.51元；三、驳回徐述仿的其他诉讼请求。一审案件受理费3540元，减半收取1770元，由邓在清负担185元，徐述仿负担1585元。二审案件受理费3540元，由邓在清负担370元，徐述仿负担3170元。再审中，双方当事人均未提交新的证据。双方当事人对原二审判决认定的事实均无异议，再审予以确认。本案再审争议焦点为，原二审对违约金的裁决是否合理、合法。徐述仿主张，因邓在清违约迟延履行，应当按照当事人意思自治原则适用约定违约金即合同金额的20%赔偿徐述仿经济损失。邓在清主张，合同约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，原二审对违约金的裁决符合法律规定。本院再审认为，一、根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。邓在清认为约定的违约金过分高于造成的损失，向人民法院提出适当减少违约金请求，人民法院应当进行审查。二、邓在清的违约行为给徐述仿造成的实际损失是多少呢？对此，双方均未能提交证据予以证明。根据“谁主张，谁举证”的原则，邓在清作为违约方提出调整违约金的主张应当承担举证责任，但本案违约方邓在清不可能举出守约方徐述仿所受损失具体证据，因此邓在清只需举出足以让法官对违约金约定公平性产生怀疑的证据即可。就本案而言，违约方对守约方造成的损失，守约方徐述仿具有更强的举证能力，应承担其具体损失数额的举证责任。徐述仿没有提供证据证明其具体损失，按通常情况，邓在清迟延付款给徐述仿造成的损失为占用资金的利息损失。故原二审以邓在清迟延支付金额的同期银行贷款利息作为计算实际损失的依据并无不当。三、本案中，邓在清仅迟延几个月即全部付清款项，过错程序较轻。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款、第二款的规定，本案约定的违约金超过通常情况下所造成损失的百分之三十，可以认定为违约金过分高于造成的损失，应予适当减少。原二审对徐述仿主张的违约金以迟延付款期间的同期银行贷款利息为基数，上浮30%确认为16954.51元并无不当。综上，原二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，最高人民法院《关于适用的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：维持本院（2018）鄂08民终801号民事判决。本判决为终审判决。审判长  王纯棉审判员  苏红玲审判员  张青云二〇二〇年四月八日法官助理钟舒书记员张婕