河南省周口市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）豫16行终58号上诉人(一审原告)巴云鹏，曾用名巴云召、巴云朝,男,汉族,1979年8月22日出生,住郸城县。委托代理人胡艳立，河南奉献律师事务所律师。被上诉人（一审被告）郸城县住房和城乡建设局。法定代表人李宗富，该局局长。委托代理人王新，该单位工作人员。委托代理人张恒，河南洺水律师事务所律师。上诉人巴云鹏因行政处罚决定一案，不服郸城县人民法院（2019）豫1625行初56号行政判决，上诉至本院。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人巴云鹏的委托代理人胡艳立，被上诉人郸城县住房和城乡建设局的委托代理人王新、张恒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审查明：1991年郸城县第一棉纺厂建职工住宅楼（一层），2002年左右建设二层，所占土地系郸城县第一棉纺厂国有土地。原告房屋是该职工住宅楼的一部分。因郸城县第一棉纺厂长期处于歇业状态，职工的退休、养老保险问题需要解决，郸城县政府成立处理郸城县第一棉纺厂工作组。2019年1月11日，被告郸城县住建局接到举报后，对原告巴云鹏（巴云召）房屋未办理建设工程规划许可证进行了立案查处，经过调查并现场勘验，郸城县住建局制作现场勘验笔录：原告房屋位于（郸城县）人民路南段路东纱厂，房屋面积240平方米，该工程已竣工。并对现场进行实地拍照。郸城县住建局于2019年1月29日作出郸住建罚先告字[2019]第0028号行政处罚事先告知书，并向原告送达。于2019年2月25日作出郸住建罚听告字[2019]第0028号行政处罚听证告知书，该告知书在原告家门上张贴。2019年3月4日下发郸住建罚决字[2019]第0028号行政处罚决定书，该处罚决定书于当日向原告留置送达。2019年3月8日下发郸住建限拆字[2019]第0028号限期拆除决定书。原告巴云鹏（巴云召）不服郸城县住建局行政处罚决定书，向本院提起行政诉讼。另查明，(一)、2003年4月16日，郸城县国有资产管理办公室文件《关于对郸城县第一棉纺厂新建职工住宅楼申请报告的批复文件》【郸国资字［2003］5号】文件批复：一、为了解决你厂职工住房困难，同意你厂职工代表意见建职工住宅楼。二、建住宅楼所需资金根据职工的自愿由职工集资，厂方提供土地并统一妥善安排，谁出资，谁住房。三、建楼所占用的土地使用权仍归厂方（国有），房屋产权谁投资归谁所有。郸城县住建局对该文件进行核实调查，后经郸城县财政局证实，郸城县财政局于2019年1月18日下发郸财［2019］9号《郸城县财政局关于废止〈关于对郸城县第一棉纺厂新建职工住宅楼申请报告的批复意见〉文件的通知》：1、2003年4月16日国有资产管理办公室没有发文件之前，县第一棉纺厂职工住宅楼已于1991年施工建设，并于2002年11月取得房产证，这是在造成建房事实的情况下县第一棉纺厂提出的申请报告，没有抄报县政府和有关部门备案，存在着先建后批的问题。2、文件中“职工集资建房，谁出资、谁住房”的批复意见不妥，超出了国有资产管理办公室的监管权限。根据以上问题，此文件存在程序违规情况，经研究决定废止《关于对郸城县第一棉纺厂新建职工住宅楼申请报告的批复意见》（郸国资字［2003］5号）的文件。(二)、郸城县国土资源局于2019年1月17日下发郸城县国土资源局文件郸国土资发[2019]22号《关于注销巴云华等八名同志房屋权属登记的决定》：经查，巴云华（房产证号：郸房字第××号）、魏凤荣（房产证号：郸房字第××号）、郭爱莲（房产证号：郸房字第××号）、巴云召（房产证号：郸房字第××号）、位艳丽（房产证号：郸房字第××号）、郭新英（房产证号：郸房字第××号）、周信华（房产证号：郸房字第××号）、王联合（房产证号：郸房字第××号）在申请房屋权属登记时，提供证明材料不完整，瞒报房屋权属来源情况，申报不实。对于上述存在的问题，已于2019年1月9日下发通知，2019年1月14日举行听证会，充分听取了巴云华等八位同志及其代理人的陈述和申辩。根据2001年建设部修正的《城市房屋权属登记管理办法》第十六条、第二十五条、第三十六条之规定，对该八户房屋权属登记予以注销，收回其房屋权属证书。(三)、原告所居住的住宅楼房屋系1991年建设，依据1990年4月1日起实施的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条、第四十条规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门核发建设工程规划许可证。在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施。(四)、原告父亲巴志合曾在建职工住宅楼时期先后任郸城县第一棉纺（织）厂厂长。原告提供借条一份系2006年10月20日郸城县第一棉纺织厂出具的，内容：在2001-2003年借巴志合个人款192084.79元，用于一棉纺织厂职工参保及企业日常开支费用。该借条引起的民间借贷纠纷，目前法院正在审理中。一审认为：一、关于原告巴云鹏（巴云召）所居住涉案房屋的合法性问题，以及郸城县住建局是否可以对其进行处罚。第一、参照1990年4月1日起实施的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门核发建设工程规划许可证。依据2008年1月1日实施的《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位和个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门…申请办理建设工程规划许可证。…。”可见，原告所居住的住宅楼房屋建造时期在建设前须申请办理建设工程规划许可证，才可以进行建设。原告所居住的住宅楼房屋在未取得建设工程规划许可证的情况下，于1991年进行房屋建设，于2002年扩建第二层楼房，违反了上述法律规定，属于违法建筑物。第二、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；…无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，…。”《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”。原告所居住的住宅楼房屋系违法建筑物，该涉案房屋未拆除前，一直处于违法行为的继续状态。郸城县住建局作为对违法建设具有行政处罚权限的行政机关对原告进行处罚符合法律规定。二、郸城县住建局作出行政处罚决定程序是否合法。被告郸城县住建局接到举报后，对原告巴云鹏（巴云召）所居住的住宅楼房屋未办理建设工程规划许可证进行了立案查处，通过调查并现场勘验，制作现场勘验笔录，确定违法建筑物位置位于郸城县人民路南段路东纱厂，房屋面积240平方米，该工程已竣工。并进行实地拍照。作出行政处罚事先告知书，并向原告送达。作出行政处罚听证告知书，该告知书在原告家门上张贴。下发郸住建罚决字[2019]第0028号行政处罚决定书，该处罚决定书向原告留置送达。下发限期拆除决定书。郸城县住建局作出郸住建罚决字[2019]第0028号行政处罚决定，办案程序合法。综上，郸城县住建局行政处罚决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。原告巴云鹏（巴云召）诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告巴云鹏（巴云召）的诉讼请求。上诉人巴云鹏上诉称，郸城县住房和城乡建设局作出的处罚决定适用法律错误,认定事实不清,程序违法,一审法院作出维持该决定的判决是错误的,应当纠正,具体理由如下:1、被告适用《城乡规划法》的规定进行处罚属于适用法律错误。《处罚决定书》均认定涉案房屋的建造违反的是《城乡规划法》第四十条和第四十四条,但《城乡规划法》于2008年1月1日起施行,而涉案房屋的建造时间是1991年和2002年。按照法不溯及既往的法理,上诉人认为,应当适用实体从旧、程序从新原则,对涉案房屋是否属于违法建筑的认定直接影响到当事人的实体权利义务,属实体问题,应当适用房屋建造时的法律,涉案房屋建造时施行的是自1990年4月1日起施行2008年1月1日废止的《中华人民共和国城市规划法》。被告适用《城乡规划法》将涉案房屋认定为违法建筑并作出处罚属于适用法律错误。2、没有证据证实涉案房屋建造时属于城市规划区。《城市规划法》第三十一条规定“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施,必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请,由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求,核发建设工程规划许可证件。”对于“城市规划区”,该法第三条第二款规定“本法所称城市规划区,是指城市市区、近郊区以及城市行政区域内因城市建设和发展需要实行规划控制的区域。城市规划区的具体范围,由城市人民政府在编制的城市总体规划中划定。”被告虽然提供了《郸城县城市总体规划》和郸城县城市规划办公室出具的证明,但该规划是2011年至2030年的,被告并没有提供房屋建造时的城市规划,被告没有证据证实涉案房屋建造时在城市规划区内,该规划不能证实建造涉案房屋时需要办理《建设工程规划许可证》。3、涉案房屋没有影响规划的实施。2011年至2030年的《郸城县城市总体规划》显示涉案房屋的区域规划为二类居住用地,涉案房屋的建造目的也是为了居住,建造涉案房屋并没有影响规划的实施。4、处罚已经超过两年的处罚时效。郸城县人民政府2002年就涉案房屋为上诉人颁发的有《房屋所有权证》,这可证明郸城县人民政府对于涉案房屋的建造至少在2002年就是知道且认可的,即使建造涉案房屋的行为违法,该行为在2002年办理《房屋所有权证》时就被郸城县人民政府发现,根据《行政处罚法》第二十九条的规定,被告作出的处罚决定已经超过两年的处罚时效。5、注销房屋所有权证的决定未生效。被告出示郸城县国土资源局作出的郸国土资发【2019】22号《关于注销巴云华等八名同志房屋权属登记的决定》用以证明上诉人的房屋所有权证已被注销,但该注销决定明确载明“此决定自送达之日起生效。”上诉人并没有收到该注销决定，也没有证据证明上诉人已经收到该注销决定,该注销决定并未生效。上诉人是在本次诉讼中才得知该注销决定的存在。被告依据未生效的注销决定认定涉案房屋属于违法建筑是错误的。6、被告处罚前没有进行现场勘查。郸城县第一棉纺厂家属楼共两个单元,上诉人的房屋在一单元即东单元,而被告提供的勘验照片显示被告工作人员在西单元门口;另外,房屋所有权证显示,涉案家属楼每套房屋的面积最大才139.2平方米,但勘验笔录却记录房屋面积为240平方米;勘验笔录又载明:被检查(勘验）人:家中无人。被告作出处罚前实际上未进行现场勘验且认定建筑面积与实际情况不符,被告认定事实不清且程序违法。7、被告的送达程序违法。《行政处罚法》第四十条规定“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人;当事人不在场的,行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定,将行政处罚决定书送达当事人。”按照《民事诉讼法》的规定,应当首先使用直接送达，如果无法直接送达才使用留置送达等其它方式。被告之前作出的处罚决定中记录的有上诉人的联系方式,但被告没有联系上诉人,而是采用直接张贴的方式送达，而且送达回证中没有记明拒收事由,不符合《民事诉讼法》第八十六条关于留置送达的规定，送达程序违法。上诉请求：撤销一审判决,改判撤销郸城县住房和城乡建设局作出的郸住建罚决字【2019】第0028号《行政处罚决定书》。被上诉人郸城县住房和城乡建设局答辩称，一、违法建筑不会因为时间长而自然转化为合法建筑，上诉人的违法建筑至今存在，违法行为处于持续状态，应当适用发现上诉人违法建筑时的法律进行处理。二、原郸城县第一棉纺厂广大职工群体信访认为，上诉人以修建职工住宅的名义侵占工业用地建设私人别墅，严重侵害了国家利益和对广大职工的集体利益。上诉人的违法建筑无法通过改正消除对规划实施的影响，只能限期拆除。三、关于上诉人房屋权属登记的注销决定已经合法送达，上诉人并未提起复议或者行政诉讼，该注销决定已经生效。四、答辩人对上诉人的违法建筑进行了全面、细致的现场勘验，勘验时邀请基层组织代表到场见证，并拍摄有现场照片。五、答辩人作出行政处罚决定时，上诉人为了逃避处罚，拒绝签收法律文书，答辩人依法送达到了上诉人家中。综上所述，答辩人作出行政处罚决定是依法进行的，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确。请求依法驳回上诉人的上诉，维持一审判决。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，被上诉人是以“未办理建设工程规划许可证”为由对上诉人作出行政处罚的。涉案房屋始建于1991年，于2002年左右改建，是否应当办理建设工程规划许可证，应根据当时具有法律效力的《中华人民共和国城市规划法》来确定。该法第三十二条规定“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门核发建设工程规划许可证”。根据上述规定，在城市规划区内进行相关建设，需要向城市规划部门申请核发建设工程规划许可证。本案中，被上诉人提供的郸城县城市总体规划是2011年-2030年间的城市总体规划，而涉案房屋建设于1991年、2002年间，在建设时是否位于当时的城市规划区内，被上诉人未能提供有效证据加以证明，故无法证明上诉人1991年、2002年建设涉案房屋时需要办理建设工程规划许可证。因此，被上诉人以“建设房屋未办理建设工程规划许可证”为由对上诉人作出行政处罚决定，主要证据不足。综上，被上诉人对上诉人作出的郸住建罚决字【2019】第0028号行政处罚决定书，主要证据不足，依法应予撤销。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销郸城县人民法院（2019）豫1625行初56号行政判决；二、撤销郸城县住房和城乡建设局作出的郸住建罚决字【2019】第0028号行政处罚决定书。一、二审案件受理费各50元，由被上诉人郸城县住房和城乡建设局负担。本判决为终审判决。审判长  刘香云审判员  郭金华审判员  董小厂二〇二〇年四月十四日书记员  徐冰洁