福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽06民终392号 上诉人（原审被告）：莫桂城，男，1975年11月30日出生，汉族，住福建省漳浦县。 委托诉讼代理人：林周武，漳浦县金浦法律服务所法律工作者。 上诉人（原审第三人）：陈锦田，男，1954年6月16日出生，汉族，住福建省漳浦县。 上诉人（原审第三人）：黄琮瑜，男，1956年10月4日出生，汉族，住福建省漳浦县。 上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：许志东，福建尚圭律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：陈建军，男，1979年7月12日出生，汉族，住福建省漳浦县。 委托诉讼代理人：蔡朝阳，福建开度律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：杨艺真，福建开度律师事务所执业律师。 上诉人莫桂城、陈锦田、黄琮瑜因与被上诉人陈建军建设用地使用权纠纷一案，不服福建省漳浦县人民法院(2019)闽0623民初906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人莫桂城的委托诉讼代理人林周武、上诉人陈锦田、黄琮瑜的委托诉讼代理人许志东、被上诉人陈建军及其委托诉讼代理人蔡朝阳、杨艺真到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 莫桂城上诉请求：撤销原判第一项，改判驳回陈建军的起诉或驳回陈建军的全部诉讼请求。事实和理由： 一、原判决认定部分事实不清，且认定事实部分错误。1.原审法院未查清本案基本事实，片面采信陈建军提供的证据，采信漳州力远测绘公司的错误鉴定，导致认定事实不清和错误。2.莫桂城基于对陈锦田、黄琮瑜出示的土地使用权证，而与之签订土地转让协议并支付合理对价，属善意取得讼争土地，该协议合法有效，应受法律保护。3.原审法院既认定两本《国有土地使用证》项下确权的土地有0.87平方米重叠，又认定莫桂城建造的房屋占用陈建军持有的《国有土地使用证》项下的土地57.07平方米，不符合客观事实。 二、原判程序不当。原审法院对涉及争议土地周边环境的客观因素未经现场勘验，程序不当。 三、原审法院适用法律错误。本案争议焦点在于莫桂城使用土地是否超越界线，是否占用陈建军的土地使用权，而非莫桂城与陈锦田、黄琮瑜所签订的土地转让协议是否处分陈建军的土地使用权。原审法院适用《合同法》第51条和《物权法》第106条规定错误。 陈锦田、黄琮瑜上诉请求：撤销原判第一项，改判驳回陈建军的起诉或驳回陈建军的全部诉讼请求。事实和理由： 一、本案定性为建设用地使用权纠纷，属于土地使用权争议，根据《土地管理法》第16条第1款规定，应由人民政府先行处理，非属人民法院受理范围。 二、《测绘鉴定报告》存在程序违法，结果错误，不能作为判决依据。 三、原审法院认定陈锦田与莫桂城签订的《店面、住宅用地转让合同》中属浦国用(2006)第09719号《国有土地使用证》确权的土地部分无效，事实不清，适用法律错误。1.原审法院认定陈锦田、黄琮瑜属无权处分，该部分合同无效，没有事实和法律依据。依据物权法有关规定及司法实践，无权处分不影响合同效力。2.根据《合同法》第52条规定，损害第三人利益的合同被认定无效，其法律构成要件为恶意串通行为导致损害利益结果，原审法院既认定莫桂城占用行为系善意，那么该合同应为有效。 陈建军辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 一、原审法院认定莫桂城、陈锦田、黄琮瑜侵占陈建军的土地事实清楚。1.莫桂城在陈建军合法土地上建造房屋，陈建军基于莫桂城侵占其土地而提起诉讼，并非确认该地块是否属于陈建军。况且，行政判决已确认陈建军持有的《国有土地使用证》合法有效。2.原审法院认定莫桂城建造房屋的土地在陈建军持有的《国有土地使用证》确权的范围内，事实清楚，证据充分。根据漳州力远测绘公司的鉴定报告，莫桂城所建房屋的土地占用陈建军持有《国有土地使用证》项下的土地57.07平方米，该鉴定结论可作为本案定案的依据。莫桂城建造的房屋是否位于漳国用(99)字第32192号国有土地使用证上与本案没有关系。 二、原审法院认定莫桂城与陈锦田于2015年1月20日签订的《店面、住宅用地转让合同》部分无效，认定事实清楚，适用法律正确。1.陈锦田与莫桂城签订的《店面、住宅用地转让合同》未按照法律规定的条件和程序进行转让，属于非法买卖土地，其转让行为无效。2.莫桂城所建造的房屋在镇规划区域内，未经城乡规划部门的审批，未取得规划许可证，其建造的房屋属于违法建筑。3.陈锦田将陈建军的土地使用权予以转让，属无权处分。综上，陈锦田与莫桂城签订的《店面、住宅用地转让合同》违反法律强制性规定，又无权处分，故该合同应认定无效。 陈建军向一审法院起诉请求：1.确认莫桂城与陈锦田、黄琮瑜签订的《店面、住宅用地转让合同》无效；2.判令莫桂城与陈锦田、黄琮瑜立即停止对陈建军所属的址在漳浦县盘陀镇官陂村324线北侧，面积2092.12平方米，四至为东至漳浦县集发广播电视有限公司、西至温泉路、南至国道324线、北至盘陀国土所的国有土地使用权的侵害,拆除该国有土地使用权范围内的违法建筑物，恢复土地原状并返还侵占的土地。 一审法院认定事实：1999年12月，漳州市人民政府向漳浦县集发广播电视有限公司颁发漳国用（99）字第32192号《国有土地使用证》，四至：东至漳浦县盘陀镇管陂村民委员会用地；南至国道324线；西至漳浦县盘陀经济发展有限公司；北至漳浦县盘陀镇官陂村民委员会用地，用地面积10747.5平方米。2010年5月27日，漳浦县集发广播电视有限公司通过漳州市漳浦县拍卖行将上述地块部分土地拍卖，由陈锦田、黄琮瑜竞得。2010年5月27日，陈锦田、黄琮瑜与漳浦县集发电视有限公司及福建省漳州市漳浦县拍卖行签订协议，约定漳浦县集发广播电视有限公司所属的址在漳浦县北侧房地产壹处，委托拍卖后由陈锦田、黄琮瑜取得。双方凭相关手续及漳国用（99）32192号国有土地使用证办理土地使用权变更登记手续。该证面积10747.5㎡，从中划出8111.58㎡归陈锦田、黄琮瑜使用，余下面积仍归漳浦县集发广播电视有限公司使用，合同价款为2081891元整。2012年8月22日漳浦县人民政府向陈锦田颁发浦国用（2012）0746号《国有土地使用权证》，将其中6326.76㎡确权给陈锦田。2015年1月20日，陈锦田与莫桂城签订《店面、住宅用地转让合同》，约定将陈锦田址在漳浦县北侧，原漳浦县集发广播电视有限公司用地范围内地块编号为店门面地块第26号转让给莫桂城，面积68㎡，合同价款为250000元，莫桂城于合同签订当日支付陈锦田土地款250000元。另，陈建军所持浦国用（2006）第09719号《国有土地使用权证》中确权的地块是向原土地使用权人漳浦县盘陀经济发展有限公司受让所得，四至：东至漳浦县集发广播电视有限公司；南至国道324线；西至温泉路；北至盘陀国土所。该地块面积2092.12㎡。2016年10月8日，福建省泉州市中级人民法院作出（2016）闽05行初58号行政裁定书，驳回陈锦田请求撤销漳浦县人民政府核发给陈建军的浦国用（2016）第09719号《国有土地使用证》的诉讼请求。2018年12月3日，福建省漳州市芗城区人民法院作出（2018）闽0602行初163号行政判决书，驳回陈锦田请求撤销漳州市国土资源局作出的漳国土资复〔2018〕2号行政复议决定书的诉讼请求。 该院经当事人申请委托漳州力远测绘有限公司对讼争地块进行鉴定，鉴定结论为：经浦国用(2006)第09719号、漳国用(99)第32192号两本国有土地使用证用地红线坐标输入对比，两本证项下确权的土地有0.87平方米重叠。经实地测绘莫桂城、蔡建东、蔡万盛、许国明、周坤艺五人建造房屋所用土地既位于浦国用(2006)第09719号国有土地使用证确权的土地范围内，又位于漳国用(99)第32192号国有土地使用证确权的土地范围内，为跨两本国有土地使用证用地红线的建筑。其中莫桂城建造房屋所用土地占用陈建军持有的(2006)第09719号国有土地使用证项下的土地面积为57.07平方米。讼争地块现由莫桂城掌管使用，地上已建成四层楼房且均已装修入住。诉讼中，莫桂城未提交建楼合法的审批手续。 一审法院认为：土地权属关系的确立与变更、必须依照法定程序，由县级以上政府造册、核发证书。若证书登记有误，应以行政诉讼或行政程序予以纠正。陈锦田、黄琮瑜分别于2016年和2018年就土地权属关系向泉州市中级人民法院和漳州市芗城区人民法院提起行政诉讼，请求撤销漳浦县人民政府颁发给陈建军持有的（2006）第09719号《国有土地使用证》，均被驳回。故陈建军享有（2006）第09719号《国有土地使用证》项下确权的土地合法使用权。莫桂城、陈锦田、黄琮瑜辩解陈建军已经违反政府处理前置的程序，本案依法应当由政府部门先行处理，依法应当予以驳回的意见，理由不能成立，不予采纳。讼争址在漳浦县北侧，编号为店门面地块第26号的土地，系莫桂城通过与陈锦田签订《店面、住宅用地转让合同》取得，根据漳州力远测绘有限公司对讼争地块的鉴定结论，该地块既位于浦国用（2006）第09719号国有土地使用证确权的土地范围内，又位于漳国用（99）第32192号国有土地使用证确权的土地范围内，为跨两本国有土地使用证用地红线的建筑。莫桂城建造房屋占用的土地面积有57.07平方米在陈建军浦国用（2006）第09719号国有土地使用证确权的土地范围内，对该部分土地而言，陈建军是合法使用权人，陈锦田、黄琮瑜无权处分该地块。故莫桂城与陈锦田签订的合同，部分占用陈建军合法拥有的土地，侵害陈建军的合法权益，该部分应认定无效。陈建军作为讼争土地合法拥有者主张保护自己合法的权益，要求确认侵害其合法权益的合同无效，符合法律规定，其是本案适格主体，其请求确认陈锦田、黄琮瑜与莫桂城签订的合同无效，部分有事实和法律依据，予以部分支持。莫桂城与陈锦田、黄琮瑜签订的合同其余部分是否有效，陈建军没有请求权，不在本案审理范围，不予审查。莫桂城和陈锦田、黄琮瑜辩解陈建军不是本案适格主体，应驳回起诉的意见，与法不符，不予采纳。但莫桂城基于对陈锦田、黄琮瑜出示的土地使用权证的信赖与之签订转让协议并支付合理对价，占有、使用该讼争地块是善意的，应予保护。且该地块现已建有四层楼房并且已装修入住，不宜恢复原状、排除妨碍，陈建军请求返还该地块并拆除地上建筑物明显不符合现实，可能导致判决生效后无法执行。根据《最高人民法院关于人民法院立案、审判与执行工作协调运行的意见》第9条“审判部门在审理涉及交付特定物、恢复原状、排除妨碍等案件时，应当查明标的物的状态。特定标的物已经灭失或者不宜恢复原状、排除妨碍的，应当告知当事人变更诉讼请求。”的规定，该院向陈建军释明，告知其变更诉讼请求为赔偿损失，陈建军明确表示不变更，坚持原请求。故，陈建军请求莫桂城和陈锦田、黄琮瑜拆除讼争地块上的建筑物，恢复土地原状并返还侵占的土地，不予支持。综上，陈建军请求确认陈锦田与莫桂城签订的合同无效，予以部分支持;请求莫桂城和陈锦田、黄琮瑜拆除讼争地块上的建筑物，恢复土地原状并返还侵占的土地，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十一条,《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定，判决：一、确认陈锦田与莫桂城于2015年1月20日签订的《店面、住宅用地转让合同》中属浦国用（2006）第09719号国有土地使用证确权的土地部分无效（面积57.07平方米，具体位置以测绘图为准，图附后）；二、驳回陈建军的其他诉讼请求。案件受理费100元,由陈建军负担。 本院二审期间，莫桂城围绕上诉请求依法提交一份《盘陀镇温馨花园地形图》，拟证明漳州力远测绘有限公司作出的鉴定结论不正确，莫桂城所建造的房屋没有跨在57.07平方米区域，在1999年已确权给莫桂城了。陈建军对莫桂城提供的上述证据真实性、合法性及关联性均有异议，其认为上述证据与讼争地没有关联。陈锦田、黄琮瑜同意莫桂城的证明意见。本院认为，莫桂城提供的《盘陀镇温馨花园地形图》系复印件，来源不合法，不予认定。 本院查明，双方当事人对原判查明认定的事实，除对案涉土地拍卖的时间及拍卖土地面积有争议外，其余事实没有争议。对没有争议的事实，本院予以确认。 对当事人争议的事实，本院认定如下： 1.案涉土地拍卖的时间认定。陈锦田、黄琮瑜认为案涉土地拍卖时间应为2009年11月6日，莫桂城、陈建军均认可该事实。对各方均认可的事实，本院予以确认。原判认定的2010年5月27日应予更正。 2.案涉土地拍卖的面积认定。据陈锦田、黄琮瑜持有的(2012)0746号《国有土地使用证》上登记面积为6326.76平方米，漳浦县集发广播电视有限公司持有(99)字第32192号《国有土地使用证》登记面积为10747.5平方米，陈锦田、黄琮瑜拍卖后取得案涉土地的部分，而非全部土地。陈锦田、黄琮瑜对上述事实的异议，与事实不符，应予驳回。 庭审中，各方当事人均认可莫桂城建造房屋占用57.07平方米土地，不在浦国用(2006)第09719号、漳国用(99)第32192号两本《国有土地使用证》项下确权的土地重叠0.87平方米位置上。 本院认为：根据各方诉、辩主张，本案争议的焦点可归纳为：一、莫桂城与陈锦田签订的《店面、住宅用地转让合同》的效力应如何认定？二、漳州力远测绘有限公司的鉴定结论能否作为本案定案的依据？对此，予以分析认定如下： 一、关于莫桂城与陈锦田签订的《店面、住宅用地转让合同》的效力认定。第一，合同主体。根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十条“土地使用权出让的地块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划和建设管理部门、房产管理部门共同拟定方案，按照国务院规定的批准权限报经批准后，由土地管理部门实施。”和第二十五条“土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权转让，应当依照规定办理过户登记。土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的，应当经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，并依照规定办理过户登记。”的规定，本案中，陈锦田、莫桂城均为个人行为，不具有签订国有土地使用权出让合同的主体资格。第二，开发房地产资质。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》有关规定，在国有土地上进行基础设施建设、房屋建设，并转让房地产开发项目的行为，应当由依法设立的房地产开发企业进行。本案中，陈锦田、莫桂城没有取得开发房地产资质。陈锦田将拍卖取得的土地转让给莫桂城68平方米，莫桂城在取得上述土地后建造成四层楼房，其行为违反上述法律规定。综上，陈锦田、黄琮瑜与莫桂城签订的《店面、住宅用地转让合同》违反法律强制性规定，应认定无效。一审法院以陈锦田、黄琮瑜无权处分为由认定其与莫桂城签订的《店面、住宅用地转让合同》无效，与物权法规定相悖，应予纠正。 二、关于漳州力远测绘有限公司的鉴定结论能否作为本案定案的依据。1.一审法院依当事人申请依法委托具备鉴定资质的漳州力远测绘有限公司，程序合法。2.鉴定材料的收集合法、内容真实，内容真实均可作为检材样本，何时收集检材并不影响对检材的采信。3.鉴定机构采用浦国用(2006)第09719号、漳国用(99)第32192号两本国有土地使用证用地红线坐标输入对比法而进行测量，属其鉴定部门的专业性操作。故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定，上述鉴定报告程序、内容合法，应予认定。况且，据上述已查明，莫桂城建造房屋所占用57.07平方米土地并没有在浦国用(2006)第09719号、漳国用(99)第32192号两本《国有土地使用证》项下确权的土地重叠0.87平方米位置上。故上述鉴定结论并不影响本案的实质内容。 另，本案争议的法律关系是建设用地使用权，而非土地使用权争议，故本案属法院受理范围。陈锦田、黄琮瑜提出本案不属人民法院受理范围的理由，与法相悖，应予驳回。 综上，莫桂城、陈锦田、黄琮瑜的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》解释第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由莫桂城负担50元，由陈锦田、黄琮瑜负担50元。 本判决为终审判决。 审判长 花 絮 审判员 唐志忠 审判员 李 凌 二〇二〇年四月一日 法官助理徐明水 书记员卢杰