江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏07民终2866号上诉人(原审被告):谢祖明，男，1976年10月15日生，汉族，住连云港市海州区。上诉人(原审被告):杨尧容，女，1981年10月28日生，汉族，住连云港市海州区。两上诉人共同委托诉讼代理人：刘明伟，江苏顺维律师事务所律师。被上诉人(原审原告):谭莉萍，女，1956年7月9日生，汉族，住连云港市连云区。委托诉讼代理人：尹继良，江苏明智达律师事务所律师。上诉人谢祖明、杨尧容因与被上诉人谭莉萍民间借贷纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2018）苏0703民初317号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。谢祖明、杨尧容不服一审判决上诉称，请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回谭莉萍的诉讼请求，并由被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，双方合同约定上诉人向被上诉人借款2050万元，被上诉人支付完1050万元后，又在2017年10月20日前直接向某公司要回1000万，华某公司为避免纠纷，未经上诉人同意，擅自将1000万元原路退回给被上诉人。被上诉人实属恶意违约，给上诉人造成损失。上诉人面对这一突发情况，只能另行调集资金，上诉人留置的50万元不足以弥补被上诉人恶意违约给上诉人造成的损失。二、上诉人未按合同办抵押是行使不安抗辩权。留置50万是为弥补被上诉人恶意违约给上诉人造成的损失。被上诉人已经出借了1000万元，其无权直接向某公司主张返还，恶意违约给上诉人造成的损失，被上诉人应赔偿。其要求归还50万及利息的主张于法无据。三、一审法院公告送达传票，上诉人不知道被起诉，导致未能参加庭审。同一地址，一审法院判决书能够送达，而传票未送达，不合常理。谭莉萍答辩称，一审判决正确，借条中明确约定上诉人收到1000万元之后应该在2017年10月20日前将连云区日出东方门面房抵押给被上诉人，上诉人不但不办理抵押手续，还要求被上诉人继续借给他后续的1000万元，被上诉人是不可能同意的。关于送达的问题，原审法院将传票寄给上诉人之后，邮件被退回。一审法官向被上诉人要了上诉人的电话号码，然后法官打电话给上诉人，上诉人一听是法院的，就说不是本人。后来，开庭之前上诉人主动联系法官，法官根据上诉人要求，开庭前又把开庭传票等相关资料寄给上诉人，一审程序合法。谭莉萍向一审法院提出诉讼请求：1、判令二被告偿还借款本金50万元及利息（以1000万元为基数的利息189604元，从2017年9月1日至2017年11月10日止，按年利率10%计算；50万元为基数，从2017年9月24日至实际给付之日止，按年利率10%计算）；2、判令二被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2017年10月12日，谢祖明、杨尧容向谭莉萍出具借条，主要内容：甲方（谢祖明、杨尧容）向乙方（谭莉萍）借款人民币2050万元作为投资收购中国华某资产管理有限公司福建分公司不良债权业务使用，乙方已支付1050万元，剩余1000万元乙方需在2017年10月20日前汇入华某公司账户。借款利率：年利率10%，借款期限：一年。甲方同意2017年10月20日前将位于连云区商铺办理他项权证抵押给乙方，乙方将剩余的1000万元打入华某公司指定账户；甲方到期如未偿还借款，逾期利息双倍返还等内容。谭莉萍已按约定将先期的1050万元给付两被告，但两被告拒绝办理日出东方小区7号楼A区商业A15-2号商铺、A15-3号商铺的抵押。谭莉萍通过多方协商，华某公司于2017年11月10日将1000万元退给谭莉萍。谭莉萍认为，两被告的行为违反约定，应该偿还谭莉萍借款50万元，并承担借款实际使用期间的利息。谢祖明、杨尧容一审期间未到庭参加庭审，亦未作答辩。谭莉萍围绕诉讼请求提交了如下证据：证据一、借条一张，证明借条的出具时间为2017年10月12日，借款人为两被告，借条上面载明谭莉萍通过银行在2017年8月30日借给两被告300万元，2017年9月1日借给两被告700万元，2017年9月23日借给谢祖明50万元，约定两被告应在2017年10月20日前将连云区中山西路26号日出东方小区7号楼A区A15-2号商铺、A15-3号商铺抵押给谢谭莉萍因为两被告没有按借条的约定将上述商铺办理他项权证抵押，谭莉萍提起本案的诉讼。证据二、中国工商银行凭证四张，证明2017年8月30日谭莉萍通过银行转账出借300万元，2017年9月1日通过银行转账出借700万元，2017年9月23日通过银行转账出借50万元，2017年11月10日，两被告偿还了1000万元借款，余50万元本金一直没有偿还。两被告对谭莉萍所举的上述证据均未予质证，也未提供证据。谭莉萍提供的上述证据，一审法院经审查依法予以确认并在卷佐证。根据谭莉萍陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2017年10月12日，两被告与谭莉萍签订借条一张，内容：“甲方：谢祖明、杨尧容，乙方：谭莉萍甲方向乙方借款人民币贰仟零伍拾万元做为投资收购中国华某资产管理有限公司福建分公司（以下简称：华某公司）不良债权业务使用，乙方已支付壹仟零伍拾万元（其中2017.08.30支付人民币叁佰万元给华某公司；2017.09.01支付人民币柒佰万元给华某公司；2017.09.23支付给谢祖明个人账号人民币伍拾万元），剩余壹仟万元乙方需在2017.10.20前汇入华某公司指定账户。借款利率：双方约定10%（年利率），借款期限：壹年（以实际到账日期为准）。甲方同意2017.10.20前将位于连云区商铺，办理他项权证抵押给乙方，乙方将剩余的1000万元打入华某公司指定账户；如未按华某公司指定时间打款，造成甲方同华某公司合同违约，责任由乙方承担。甲方于2017年12月30日前将连云区中山西路26号日出东方小区7号楼A区商业A15-2号商铺办理他项权证抵押给乙方。甲方如到期未偿还借款，逾期利息双倍返还。谭莉萍，借款人：谢祖明、杨尧容见证人：冯连某2017.10.12。”另查明，谭莉萍分别于2017年8月30日、2017年9月1日向某公司银行账户汇款300万元、700万元，于2017年9月23日向谢祖明银行账户汇款50万元；2017年11月10日华某公司将1000万元转至谭莉萍银行账户。谭莉萍因两被告未向其提供涉案商铺的他项权证，而向两被告提起诉讼。两被告未向谭莉萍偿还其他款项。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，债务应当清偿。谭莉萍向两被告出借了1050万元，两被告在借款期限届满前偿还了1000万元，余欠的50万元未偿还。因双方约定借款期限一年，自出借之日即2017年9月23日至庭审之日，本案的50万元借款还款期限尚未届满，但两被告违反合同约定未在2017年10月20日前办理涉案商铺的他项权证，属于在履行期限届满前以自己的行为表明不履行主要义务，谭莉萍可要求解除合同并要求两被告返还该50万元及相应的利息，利息按照约定自出借之日即2017年9月23日起至实际给付之日止，按照年利率10%计算。谭莉萍主张自2017年9月24日起计算，一审法院依法予以确认。另1000万元的利息按照双方约定自出借之日起（其中300万元自2017年8月30日起，700万元自2017年9月1日起）至实际还款之日即2017年11月10日止，按年利率10%计算为196164.38元（300万*10%/365*73天+700万*10%/365*71天），谭莉萍只主张189604元，系其对自己权利的处分，一审法院依法予以确认。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第二项、第九十七条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：谢祖明、杨尧容于本判决生效之日起十日内偿还谭莉萍借款本金50万元及借款1050万元的利息（其中1000万元的利息为189604元；以50万元为基数，自2017年9月24日起至实际给付之日止按年利率10%计算）。一审案件受理费8800元、公告费400元、保全费4270元，由谢祖明、杨尧容负担（因谭莉萍均已预交，两被告将该款于本判决生效之日起十日内给付谭莉萍）。二审期间谢祖明、杨尧容向法庭提交如下证据：一、谢祖明与华某公司办公室主任柯主任微信聊天记录。该聊天内容证明谭莉萍在借款协议签订当天，即10月12号下午就来到柯主任办公室，表示不同意将其出借的1000万元用于谢祖明收购不良资产的保证金，并且当场表示要要回1000万元，证明谭莉萍存在违约行为；二、华某公司向江苏明耀资产公司发出的通知函，该通知证实了谭莉萍不确认其汇入华某公司的1000万元资金是用于谢祖明公司收购不良资产的保证金，华某公司便根据谭莉萍申请将该款原路退回；三、2017年10月31日谭莉萍向某公司出具的申请函，上诉人称该份证据是复印件，原件在华某公司处。该申请函证实了谭莉萍不同意将其汇入华某公司的1000万元作为保证金，申请将该款按原路返还。证实谭莉萍违反了借款合同中关于款项用途的约定。谭莉萍在2017年10月20日之前就已经向某公司提出要回所出借款项，导致上诉人无法收购华某公司资产。四、上诉人与案外人许某于2017年11月7日签订的借款协议复印件一份，借款合同约定上诉人向许某借款6000万元，用于华某公司不良资产收购。上诉人称，为了继续履行和华某公司的收购协议，上诉人又与案外人许某签订了借款协议，为此，上诉人多支出144万元，对于上诉人的损失，谭莉萍应承担赔偿责任。谭莉萍对上述证据质证称：2017年9月份，谢祖明告诉我与华某公司的保证金协议签给谢祖明的公司了，我在10月12日之前就到华某公司，当时并不是为了要回款，而是要求把购买资产保证金协议签到谭莉萍名下，因为是我出资的。对于上诉人提供的证据一聊天记录的真实性有异议，认为是证人证言，按照法律规定证人应该出庭作证；对于证据二通知函，认为函件内容中明确写明，如果是第三人汇给华某公司的款项，必须要经过第三人签字确认以后才能作为保证金。本案1000万元没有签字的原因是：按照借条约定，上诉人应当在2017年10月20日之前将房产抵押给被上诉人，所以被上诉人没有签字确认；对证据三申请函真实性没有异议，但是，正是因为上诉人没有按照借条约定办理抵押手续，被上诉人才发函要求华某公司原路退回被上诉人的1000万元；对于证据四的三性不予认可。谭莉萍二审期间向法庭提供如下证据：一、谢某1与谢祖明的一组微信聊天记录，证明被上诉人在2017年8月30日打了300万元，9月1日打了700万元，作为购买资产保证金。因为谢祖明是福建人，以前是做资产包业务，华某公司已经把保证金协议签给了谢祖明的公司了，被上诉人知道后，就立即与谢祖明沟通，沟通的结果是，双方同意被上诉人成某公司，作为购买资产的签约人。2017年9月5日，被上诉人将新成立公司的名称、营业执照、公司的章程、法人身份证明、开户许可证等相关资料发给谢祖明，要求将保证金协议主体变更到该公司名下。2017年9月11日，被上诉人将发送给上诉人的回复中答应：“好的”。2017年10月9日，被上诉人问谢祖明，投标定在几号，上诉人回复15号。被上诉人12号坐飞机去福建，到华某公司后才知道，资产标已经在10号就开标了，上诉人隐瞒真相，明显是恶意欺诈。第二组证据、保证金协议，签订时间是2017年8月31日，保证金协议的主体是谢祖明的明耀公司，根据保证金协议第4条的规定，必须要有付款人确认才能作为保证金。这1000万元不是谢祖明的，而是被上诉人支付的，所以华某公司把保证金合同签给谢祖明是违规的。第三组证据、连云港市不动产登记信息，证明上诉人将约定抵押的房产A15-1号已在2017年的7月10日抵押给工商银行，他不可能按照借条约定在2017年12月30日前再将该房抵押给被上诉人。第四组证据、借条，签订的日期是2017年10月12日，被上诉人去福建发现已经开标，后经过与上诉人协商才签订本借条，并且借条有明确说明，上诉人应该先抵押，被上诉人再汇剩余的1000万元，因为10月20日上诉人没有办抵押，被上诉人才向某公司要回1000万元款项。谢祖明、杨尧容对谭莉萍提供的证据质证称：一、对微信聊天记录的三性不予认可，从其形成的时间看，聊天记录均形成于2017年10月12日双方签订借款合同之前。不排除上诉人与被上诉人之前就共同合伙收购资产之前有过协商，但10月12日借款协议签订后，双方之前的资金往来性质已经被确认为借款法律关系。本案中被上诉人也是以借款合同起诉的，说明对借款法律关系予以确认。对第二组证据，保证金协议真实性予以认可，该证据证实了上诉人向被上诉人借款用于收购不良资产，协议的第4条明确要求付款人要签字确认，就是为确保合同的资金安全，被上诉人付款后却一直没有签字确认。对第三组证据，真实性认可，但是对被上诉人所称的证明目的不认可，该房产虽已经设有抵押，但因房产价值远大于之前已经设定的抵押，并不影响被上诉人再设立抵押。对证据四借条的真实没有异议，但认为该份借条是对双方经过协商后对先前经济往来的性质确认。借款协议中明确约定在10月20日之前被上诉人必须向上诉人履行剩余1000万元的余款，而被上诉人庭审中自称从9月份至10月12日，甚至10月20日后，多次向某公司交涉要求返还1000万元款项。被上诉人自称前期去华某公司是要求变更保证金合同主体的，这种说法与事实相悖，既然被上诉人称保证金合同主体应当是被上诉人一方，又何需与我方签订借款合同？本院经审查，原审法院查明事实属实，本院予以确认。本院另查明，2017年8月31日，谢祖明为负责人的江苏明耀资产管理有限公司（乙方）与华某公司福建省公司（甲方）签订保证金协议，该协议称：甲乙双方充分协商，乙方对甲方公示、拟进行公开转让的“连云港西湾置业有限公司等１户不良债权及其项下权益”交付公开竞价保证金事宜达成一致意见，乙方承诺由乙方或乙方指定的第三方向甲方交付“标的债权”公开竞价保证金人民币1000万元，保证金须于2017年9月5日前汇达甲方帐户。乙方委托第三方交付公开竞价保证金的，乙方及第三方须向甲方提交委托交付公开竞价保证金的确认函。2017年9月至10月12日之间，谭莉萍与谢祖明针对与华某公司购买资产保证金协议的主体变更问题进行过协商，谢祖明同意将签约主体变更为谭莉萍的公司，但未能变更成功。2017年10月12日，谭莉萍与谢祖明、杨尧容签订一份借条，确认谭莉萍向某公司汇款的1000万元作为谢祖明、杨尧容向谭莉萍的借款，借款用途为收购华某公司不良债权。借条约定双方借款总金额为2050万元，另外50万元已经支付给谢祖明，剩余1000万元于2017年10月20日前汇入华某公司批定帐户。谢祖明、杨尧容同意于2017年10月20日前将位于连云区商铺办理他项权证抵押给谭莉萍。借条约定借款期限为一年，借款年利率10%。2017年１０月３１日，谭莉萍向某公司出具申请函称：本人分别于2017年8月30日和2017年9月1日向贵司汇入保证金300万元和700万元。因本人从未表示同意将上述资金作为江苏明耀资产管理有限公司的保证金，为此申请将上述1000万元保证金按原汇路退回给本人。2017年１1月9日，华某公司向江苏明耀资产管理有限公司发出通知函称：根据我司与贵司签订的《保证金协议》（编号：福建Ｙ14130007－18），约定贵司需于2017年9月5日之前将公开竞价保证金人民币1000万元汇入我司指定帐户。根据贵司出具的《通知函》，贵司已委托第三方谭莉萍于2017年8月30日向我司指定帐户汇入人民币300万元、于2017年9月1日向我司指定帐户汇入人民币700万元，合计人民币1000万元，作为上述《保证金协议》中约定的保证金用途。贵司委托第三方谭莉萍汇入的保证金，根据《保证金协议》约定，需经贵司及第三方汇款人谭莉萍共同向我司确认，现因第三方谭莉萍确认不同意，故上述1000万元汇款不能作为《保证金协议》中约定的保证金用途。我司将不计息原汇路退回上述款项。编号福建Ｙ14130007－18的《保证金协议》及其补充协议自本通知发出之日解除。特此通知！中国华某资产管理股份有限公司福建省分公司2017年11月9日。2017年11月10日，华某公司福建省分公司将1000万元转至谭莉萍银行账户。本院认为，根据谭莉萍向本院提供的微信聊天记录，以及谢祖明提供的其与华某公司办公室主任的微信聊天记录，可以印证双方最初存在合作购买华某公司资产的事实。谭莉萍向某公司支付1000万后，得知谢祖明单独以其明辉公司名义与华某公司签订不良资产竞买《保证金协议》，谭莉萍不同意，认为自己出的钱，应以自己的公司签订《保证金协议》。谢某2也同意将《保证金协议》的签约方变更为谭莉萍的公司，但是最终未能变更成功，双方产生严重分歧。2017年10月12日，双方经过协商，将原来的合作购买不良资产关系变为借贷法律关系。借条中，双方确认了谭莉萍前期支付给华某公司的1000万元及支付给谢祖明50万元款项的性质和用途，既借给谢某2、杨尧容用于购买华某公司不良资产。借条同时约定借款总额2050万元，以及借款利息、期限、剩余1000万元的支付时间、办理抵押等内容。借款合同签订后，谢某2、杨尧容未按时向谭莉萍办理房产抵押登记，谭莉萍也未支付剩余1000万元，借款合同未继续履行。对于借款合同未能继续履行，本院认为，双方都存在违约责任。谭莉萍已经先期支付了1050万元，上诉人未能在约定的时间办理抵押登记，成为谭莉萍拒绝履行剩余1000万元的抗辩理由。因此，本院对上诉人要求被上诉人承担违约责任并且留置50万元以弥补损失的上诉主张不予采纳。另外，上诉人上诉状中对一审送达程序提出质疑，本院经审查认为，一审法院已通过多种方式向上诉人送达了开庭传票等材料，送达程序合法。因此，本院对上诉人的上诉理由均不予采信。综上所述，一审法院查明事实清楚，适用法律正确。现经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由谢祖名、杨尧容负担。本判决为终审判决。审 判 长 安述峰审 判 员 王 霞审 判 员 刘亚洲二〇二〇年四月二十四日法官助理 马腾跃书 记 员 李 静法律条文附录一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更；(三)原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。