安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖03民终788号上诉人(原审被告)：紫金财产保险股份有限公司蚌埠中心支公司，住所地安徽省蚌埠市淮河路新世纪广场9-18层东侧办公室东侧14层东侧，统一社会信用代码913403005942971113。负责人：陈杰，该支公司经理。委托诉讼代理人：杨壮壮，该支公司员工。上诉人(原审被告)：中国太平洋财产保险股份有限公司南昌中心支公司，住所地江西省南昌市西湖区站前西路226号，统一社会信用代码9136010066477608XL。负责人：张文新，该支公司总经理。委托诉讼代理人：蒋明珠，安徽黄金律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：朱长永，男，1969年12月1日出生，汉族，住安徽省蚌埠市龙子湖区。被上诉人(原审原告)：朱长岩，男，1975年6月10日出生，汉族，住安徽省蚌埠市蚌山区。被上诉人(原审原告)：朱长爱，女，1963年10月12出生，汉族，住安徽省蚌埠市龙子湖区。被上诉人(原审原告)：朱长花，女，1965年11月26日出生，汉族，住安徽省蚌埠市。上述四原审原告共同的委托诉讼代理人：王建新，安徽乐业律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：蚌埠市金桥国际旅行社有限公司，住所地安徽省蚌埠市胜利中路21号综合楼7楼703室，统一社会信用代码91340300557802860W。法定代表人：蒋二磊，该公司总经理。被上诉人(原审被告)：九江运通旅行社有限公司，住所地江西省九江市庐山区长虹大道1098号，统一社会信用代码91360400775851441J。法定代表人：黄燕，该公司总经理。被上诉人(原审被告)：泰康养老保险股份有限公司安徽分公司，住所地安徽省合肥市庐阳区肥西路金龙国际B座17层、13层，统一社会信用代码91340100592658315N。负责人：邹军，该分总经理。委托诉讼代理人：李添一，该公司员工。委托诉讼代理人：韩春青，该公司员工。上诉人紫金财产保险股份有限公司蚌埠中心支公司（以下简称紫金蚌埠公司）、中国太平洋财产保险股份有限公司南昌中心支公司（以下简称太平洋南昌公司）因与被上诉人朱长永、朱长岩、朱长爱、朱长花、蚌埠市金桥国际旅行社有限公司（以下简称金桥公司）、九江运通旅行社有限公司（以下简称运通公司）、泰康养老保险股份有限公司安徽分公司（以下简称泰康安徽公司）侵权纠纷一案，不服安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2019）皖0303民初1079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。紫金蚌埠公司上诉请求：1.撤销原判决第一项,改判其不承担责任；2.其不承担本案的上诉费。事实和理由:一、本案立案案由为侵权纠纷。紫金蚌埠公司与金桥公司是保险合同关系,不应作为本案当事人参与本次诉讼。二、一审判决紫金蚌埠公司承担赔偿责任缺乏事实和法律依据。1.根据《紫金财产保险股份有限公司旅行社责任保险条款》第五条中有关保险责任的说明,明确了“发生意外事故”和“被保险人疏忽或过失”是构成保险责任的两个基本要件,而本案中原审原告就以上两个要件均无任何证明,景区派出所的证明仅仅是对高其华死亡事实进行认定。2.紫金蚌埠公司在接到金桥公司报案后,第一时间告知投保人提示游客方进行尸体检验,以确定死亡原因,但高其华亲属要求不进行尸检即行安葬,并签字确认,导致死亡原因无法查明,应由原审原告承担举证不能的后果。3.高其华的死亡原因系死于心脏病，已有国家公安机关证明,并非意外事故,不属于保险责任范畴。综上,请依法支持紫金蚌埠公司的上诉请求。太平洋南昌公司上诉请求：1.撤销原判,改判驳回朱长永、朱长岩、朱长爱、朱长花诉请或发回重审(不服金额:67693.75元);2.其不承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审法院未查明案件基本事实,原审原告目前尚未提供任何有效证据证明本案属于人身损害侵权纠纷。受害人高其华系在游览三叠泉自由活动期间突发死亡,死亡原因不明。为查明具体原因,金桥公司在意外发生后与受害人家属进行沟通并要求对死因进行法医鉴定,但受害人家属拒绝鉴定,同时书面承诺放弃鉴定的后果自行承担，应自行承担举证不能的不利后果。根据“谁主张,谁举证”原则,原审原告以侵权责任纠纷起诉,应对存在侵权行为,侵权行为与受害人死亡之间存在因果关系以及原审被告存在过错等均负有举证责任,目前证据不能证明高其华死亡与其旅游行为之间存在因果关系。二、两旅行社在旅游服务中既无侵权行为也不存在过错,不应承担赔偿责任。旅游景区未对旅游者年龄设置限制,旅行社亦不能拒绝70岁以上老人参加旅游。旅游者代表在订立合同时已书面确认死者身体健康，如因身体疾病造成的后果责任自负。意外事件是在旅行社安排的三个半小时的自由活动期间发生的,旅行社导游建议劝阻死者不要下三叠泉游玩，尽到了安全提示义务。依据《最高院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款规定：“旅游者在自行安排的旅游活动中合法权益受到侵害,请求旅游经营者承担责任的,人民法院不予支持”。综上,金桥公司在发团前已充分告知、提示,手续完备;运通公司委派的辅助导游,在自由安排活动期间也已尽到安全提示义务。旅行社在本次意外中无侵权行为也不存在过错,不应承担赔偿责任。三、原审法院审理还存在法律关系混乱的情况。泰康安徽公司承保的是人身意外险，投保人虽然是金桥公司，但被保险人是死者本人。判决泰康安徽公司与资金蚌埠公司承担共同赔偿责任,法律关系混乱,且无任何依据。四、原审法院将原审被告方承担的精神抚慰金判决全部由太平洋南昌公司一方承担无事实法律依据。原审法院经审理认为,对于原审原告的损失,应由原审原告与原审被告各承担50%的责任,由此，精神抚慰金也应对半承担。我方认可运通公司应承担的精神抚慰金由我方承担,但不能因为金桥公司未投保精神抚慰金附加险,就将其应承担的精神抚慰金判决由太平洋南昌公司承担。太平洋南昌公司承担责任的前提是替代运通公司的赔偿责任,金桥公司应自负其他部分精神抚慰金。原审法院将50%的精神抚慰金判决由太平洋南昌公司承担,无法律和事实依据。五、原审法院支持朱长永、朱长岩、朱长爱、朱长花变更诉讼请求无事实法律依据。本次诉讼系二审法院发回重审的案件,并非常规意义上的一审程序案件,在前期诉讼中,原审原告对认定的损失金额并未上诉,发回重审并非原审被告的过错,不应再加重原审被告总的赔偿责任。同时,二审法院认为案件基本事实不清,发回重审应对案件事实进行重新审理,对于各方尤其是原审原告认可的损失金额,不应再变更、增加。原审法院判决于法无据，请求依法改判或发回重审。针对紫金蚌埠公司和太平洋南昌公司的上诉，朱长永、朱长岩、朱长爱、朱长花共同答辩称：1.原判定性准确。高其华系高龄老人，身心状况与普通游客有很大差异。高其华在摔倒后，并无导游采取及时措施，导致了意外的发生，存在过错。2.一审判决正确，有事实和法律依据。运通公司存在过错。紫金蚌埠公司和太平洋南昌公司应承担相应责任。3.变更诉请有依据。死者为非农业户口，重审时间属新的审理时间，我方依据当年标准变更诉请不违反法律规定。请求法院驳回紫金蚌埠公司和太平洋南昌公司的上诉，维持原判。针对紫金蚌埠公司和太平洋南昌公司的上诉，金桥公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉。针对紫金蚌埠公司和太平洋南昌公司的上诉，泰康安徽公司无异议。针对紫金蚌埠公司的上诉，太平洋南昌公司无异议。针对太平洋南昌公司的上诉，紫金蚌埠公司无异议。针对紫金蚌埠公司和太平洋南昌公司的上诉，运通公司未作答辩。朱长永、朱长岩、朱长爱、朱长花向一审法院起诉请求：判决金桥公司、运通公司、紫金蚌埠公司、太平洋南昌公司、泰康安徽公司赔偿死亡赔偿金139780元、丧葬费31014元、精神抚慰金40000元；2.诉讼费用由原审被告承担。本案发回重审后，朱长永、朱长岩、朱长爱、朱长花申请变更第一项诉请为判决金桥公司、运通公司、紫金蚌埠公司、太平洋南昌公司、泰康安徽公司支付人身损害赔偿金230775元﹝死亡赔偿金158200元（31640元×5年）、丧葬费32575元（65150元÷12个月×6个月）、精神抚慰金40000元。一审法院认定事实：朱长永、朱长岩、朱长爱、朱长花系高其华子女，2016年7月21日，高其华等35人与金桥公司建立了旅游合同关系，并由高其凯作为代表与被告金桥公司签订了《团队境内旅游合同》。合同约定为庐山、三叠泉漂流、东林大佛三日游，旅游时间为2016年7月22日至2016年7月24日。在签订合同的当日，高其凯代表35人在《旅游合同内容告知确认书》、《旅游者健康状况确认书》上签名，确认本人身体状况能够顺利完成本次旅游活动。2016年1月1日，被告金桥公司与被告运通公司签订一份《境内旅游组团与地接社合同》，合同有效期为1年，约定金桥公司组织的前往江西旅游均由运通公司接待、组织旅游行程。高其华等35人按合同约定于2016年7月22日出发，当日中午到达九江后，由运通公司作为地接社负责游客在江西的旅游行程，金桥公司派一名导游共同参与。2016年7月23日下午2点左右，旅行社安排游客游玩三叠泉景区，导游要求游客自由游玩三个半小时，五点半在停车场集合。高其华在前往景区下台阶时突然倒地，当时没有导游在身边，由游客对其进行急救，待导游接到电话赶到时，高其华已无生命体征。后由搬运工将高其华尸体运至山下，金桥公司法定代表人连夜赶往出事地点，垫付了运尸体费用3500元。金桥公司要求对高其华尸体进行鉴定。朱长岩放弃司法鉴定。另查明：2016年7月13日，金桥公司在紫金蚌埠公司投保了旅行社责任险，保险期限自2016年7月22日0时至2017年7月21日24时止，每人人身伤亡责任限额20万元。金桥公司为此次三日游在泰康安徽公司为高其华投保了意外伤害险，保险金额10万元，意外医疗保险金责任险，保险金额0.5万元。运通公司在太平洋南昌公司投保了旅行社责任险。保险期间自2016年1月1日0时起至2016年12月31日24时止,每次事故每人人身伤亡责任限额60万元,每人有责延误费用责任限额1万元、每人精神损害责任限额2万元。再查明：高其华于1941年4月26日出生，系非农业户口。高其华此次旅游其子朱长岩、孙子朱正达、孙女朱家慧陪同。一审法院认为，高其凯代表高其华与旅行社签订旅游合同后，双方形成旅游服务合同关系，旅行社提供的服务应当符合保障旅游者人身安全的要求，旅游者人身受到侵害的，有依法获得赔偿的权利。根据《最高人民法院〈关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定〉》第三条规定：因旅游经营方面的同一原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择要求旅游经营者承担违约责任或者侵权责任的，人民法院应当根据当事人选择的案由进行审理。本案中原告请求旅行社承担侵权责任符合法律规定，依法应予支持。关于本案责任的承担主体，金桥公司与高其华等人签订旅游合同后，双方形成旅游服务合同关系，在高其华等人到达九江后，金桥公司将旅游业务委托给运通公司，运通公司作为实际提供旅游服务的地接社，应当履行金桥公司与原告签订的旅游合同的内容，金桥公司作为组团社，系旅游合同的相对人，在未征得旅游者同意的情况下将旅游业务委托给运通公司，在这次旅游活动中金桥公司与运通公司均负有保障旅游者人身安全的义务。金桥公司和运通公司明知该景区山路陡峭，老年人行动不便，但没有组织好旅游事宜，没有尽到安全保障义务，致高其华在游览三叠泉景区时摔倒在地，在事故发生时两个旅行社的导游均不在现场，故两旅行社应承担连带赔偿义务。被告对高其华摔倒的原因虽有异议，但未提交证据予以证明。且高其凯代表高其华签名的《旅游者健康状况确认书》上确认本人身体状况没有问题，能够顺利完成本次旅游活动，后被告也没有证据证明其患有疾病。原告方虽在金桥公司要求对高其华尸体进行鉴定时放弃鉴定，但该程序并不是定责的必经程序。故金桥公司和运通公司对原告的损失应承担民事赔偿责任，高其华作为70多岁的老人及其随身陪同的亲属应意识到游览三叠泉景区的危险性，应谨慎前往游玩，其未尽到谨慎注意义务。故该意外事件，旅行社及高其华本人均有责任，一审法院酌定以各半承担为宜。根据《中华人民共和国保险法》第六十五条规定，保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。本案中，金桥公司和运通公司分别在保险公司投有旅行社责任保险和意外伤害险，故保险公司应在保险合同约定的责任限额内承担赔偿责任。在赔偿责任的分配上，紫金蚌埠公司、泰康安徽公司与太平洋南昌公司作为旅行社所承保的保险公司，对原告的损失除精神抚慰金外按照责任限额分担。原告诉请的损失经审查为：死亡赔偿金158200元（31640元×5年）、丧葬费32575元（65150元÷12个月×6个月）、精神抚慰金40000元，以上合计230775元的50%，即115387.5元。其中精神损失2万元，紫金蚌埠公司、泰康安徽公司保险单中并没有约定，扣除后95387.5元，应由紫金蚌埠公司、泰康安徽公司与太平洋南昌公司各半承担，即紫金蚌埠公司、泰康安徽公司共同承担47693.75元，太平洋南昌公司承担47693.75元。由于太平洋南昌公司的保险单中约定精神损失责任限额为2万元，故该公司应承担的数额为67693.75元。综上所述，对原告要求被告赔偿其损失的合理部分，予以支持，对其他诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十六条、第二十二条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院〈关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定〉》第三条、第十条之规定，判决：一、被告泰康养老保险股份有限公司安徽分公司、紫金财产保险股份有限公司蚌埠中心支公司于判决生效之日起十日内共同赔偿原告朱长永、朱长岩、朱长爱、朱长花各项损失47693.75元；二、中国太平洋财产保险股份有限公司南昌中心支公司于判决生效之日起十日内赔偿原告朱长永、朱长岩、朱长爱、朱长花各项损失67693.75元；三、驳回原告朱长永、朱长岩、朱长爱、朱长花的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4326元，减半收取2163元，由原告负担1082元，被告蚌埠市金桥国际旅行社有限公司、九江运通旅行社有限公司共同负担1081元，于支付上述款项时一并支付原告。二审中，当事人均没有提交新证据。朱长永、朱长岩、朱长爱、朱长花、金桥公司、太平洋南昌公司、泰康安徽公司均对一审查明的事实无异议。紫金蚌埠公司对一审查明的事实无异议，但认为一审法院应查明高其华的死亡原因。经审查，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。综合诉辩各方的意见，本案的焦点问题为：紫金蚌埠公司、太平洋南昌公司是否应对高其华死亡产生的损失承担赔偿责任；如需承担，两公司应承担的数额是多少。本院认为，旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。本案中，金桥公司与运通公司均负有保障旅游者人身安全的义务。两公司在景区山路陡峭，老年人行动不便的情况下未安排导游在现场照顾，保障游客安全，各自均有过错，并与高其华的死亡存在一定因果关系，故金桥公司与运通公司应依法承担赔偿责任。高其华家属虽放弃死亡原因鉴定，但该程序并不是定责的必经程序，在金桥公司和运通公司并未尽到安全保障义务的情况下，一审法院根据本案实际酌情确定各当事人的责任并无不当。紫金蚌埠公司、泰康安徽公司与太平洋南昌公司作为上述两公司投保的保险公司，应在其保险责任限额内分别对上述两公司应赔偿的损失承担保险责任。关于紫金蚌埠公司和太平洋南昌公司是否应列为本案当事人的问题。《最高人民法院〈关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定〉》第三条规定：“因旅游经营方面的同一原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择要求旅游经营者承担违约责任或者侵权责任的，人民法院应当根据当事人选择的案由进行审理。”朱长永、朱长岩、朱长爱、朱长花以侵权纠纷提起诉讼符合相应规定。旅游活动导致的侵权关系与投保人与保险公司的保险合同关系虽不属于同一法律关系，但两个法律关系之间存在紧密联系。本案案件处理结果直接关系到保险公司的理赔数额和保险责任承担，与保险公司有着法律上利害关系。本着死者家属合理赔偿应得到保障、减少诉累、节约审判资源的原则，将相关保险公司列为当事人并无不当。根据《中华人民共和国保险法》第六十五条的规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。”故两公司为本案适格主体。紫金蚌埠公司和太平洋南昌公司否定其诉讼主体的适格性，依据不足，本院不予支持。泰康保险安徽分公司对其责任问题未提起上诉，本院不予审查。关于朱长永、朱长岩、朱长爱、朱长花在本案发回重审后是否可以变更诉请的问题。本院发回重审裁定中已明确撤销原一审判决，故原一审判决对当事人不再具有法律拘束力。案件发回重审后，适用的诉讼程序属一审普通程序，当事人重新按照一审程序进行本案诉讼。故原告有权依法变更其诉讼请求，而不得限制其诉权。根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十七条、第二十九条、第三十五条第二款之规定，丧葬费、死亡赔偿金计算标准中的“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。本案一审重审的时间系2019年，朱长永、朱长岩、朱长爱、朱长花按照上一年度即2018年的赔偿标准变更诉请符合上述司法解释的规定。太平洋南昌公司关于在发回重审时不能变更诉讼请求的主张，于法有悖，本院不予支持。关于太平洋南昌公司是否应赔偿2万元精神抚慰金的问题。太平洋南昌公司的保险单中约定精神损害责任限额为2万元，该2万元精神损害的赔偿系其应当履行的合同义务，具有特别适用性，符合本案因高其华死亡所产生的精神损害赔偿情形，且一审法院判决太平洋南昌公司承担精神抚慰金2万元未超出合同约定限额。故对太平洋南昌公司关于精神抚慰金的上诉主张，本院不予支持。综上所述，紫金蚌埠公司和太平洋南昌公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2484元，由紫金蚌埠公司负担992元，由太平洋南昌公司负担1492元（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长 张 凯审判员 耿 杰审判员 罗正环二〇二〇年四月二十日法官助理祁克轩书记员陈冉附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。