福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽08民终358号 上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司龙岩中心支公司，住所地龙岩市新罗区西陂街道龙腾中路618号（五洲财富中心）1幢2层201北侧，统一社会信用代码913508007821879560。 负责人：李义民，总经理。 委托诉讼代理人：李雪莲，女，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：朱勤科，男，1966年3月16日出生，汉族，居民，住龙岩市新罗区。 委托诉讼代理人：张晓东，福建正廉律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：张伟健，男，1993年7月3日出生，汉族，务工，住龙岩市新罗区。 上诉人中国大地财产保险股份有限公司龙岩中心支公司（以下简称“大地公司”）因与被上诉人朱勤科、张伟健机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2019）闽0802民初7836号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 大地公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判伤残赔偿金按农村赔偿标准35642元，非医保10298.9元由张伟健承担，本案诉讼费、鉴定费由张伟健承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。（一）一审法院认定被上诉人朱勤科按城镇赔偿标准认定错误。1.被上诉人户籍地系上杭县。被上诉人在一审庭审中的陈述及提供的证据材料，均不具有法律效力，不能作为有效证据使用。首先，新罗杰克汉堡店的经营者系朱勇琴，朱勇琴系被上诉人的儿子，且该营业执照未年检，未提供租房协议，证明事故时该店仍在营业，也未提供事故时送单的客户人员信息、订单来源信息等，无法证明事故前被上诉人在杰克汉堡送餐过程发生的事故;其次，上杭县金凤宾馆的证明、系被上诉人的儿子朱勇琴出具的，盖章也并非公章，系财务章。上杭县金凤宾馆的营业执照，经营者系被上诉人朱勇琴，营业执照未年检，也未提供住租房合同，证明该酒店继续在经营期。再次，东肖镇东华社区居委会系民间组织，是否生活居住在本小区，应提供外来人口居住证与及在居委会相关备案登记的相关登记材料，且该证明也不符合民事诉讼法的规定。根据我方的调查核实，居委会出具的证明并非是根据就实际入户调查核实属实而出具的证明，仅根据物业公司出具的证明和水、电凭证出具的证明。被上诉人朱勤科提供的证据材料均来自家庭成员提供的，存在利害关系的证据材料不应别采纳。2.证人证言:一审证人的证言中证明11幢1202室只有2人居住（朱勇琴夫妻居住），另外，证人与被上诉人的儿子朱勇琴系左邻右居关系，因此，该证人证言不应被采纳。3、其自述在外务工十几年，且没有相关证据材料作证，未提供任何缴纳社保凭证、工伤保险等相关凭证。根据《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》农村户籍按城镇标准判决应同时符合2个条件：1.事故前连续生活居住在城镇1年以上的事实；2.事故前连续收入来源于城镇一年以上的事实。本案被上诉人并不符合以上2个条件。（二）一审法院未扣除上诉人扣除非医保部分错误。根据上诉人与投保人张香美的保险合同及商业险保险条款之规定，超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分保险公司不负责赔偿责任。上诉人己提供非医保鉴定报告，但一审法院以“无约定费医保费用免赔”为由不予采纳上诉人的答辩意见属认定错误。上诉人与投保人张香美的保险合同合法有效，且履行了保险法的相关规定，即履行了告知义务、免责条款进行了加粗、加黑等规定。因此，不存在无效、可撤销的合同或者存在与最高院相关解释相违背的情景，综上，一审法院应按合同的约定的进行判决。且非医保部分用药远远超过了医保用药的价格，这必然造成上诉人不必要的损失，如法院判决认定非医保用药需由上诉人承担，则通过法院的判决改变了上诉人与被上诉人二的合同约定，属错误判决。退一步来讲，若交通事故发生后，驾驶员不需要承担任何的赔偿责任，无疑会增加更多的交通事故，增加更多的诉累，也不利于和谐社会的发展，上诉人认为应该根据合同的意思自治进行判决，拟请二审法院根据合同的约定作为判决依据，法院不应同一交通事故按二种标准判决，即受害人的损失按保险合同的约定判决保险公司在商业险限额内承担，肇事者应承担的非医保、鉴定费、诉讼费且不按保险法及保险合同的约定判决，这明显不合理，不公平。（三）法院认定被上诉人张伟健不承担鉴定费用与事实不符。保险法第66条之规定，除当事人另有约定之外，诉讼费及其他必要的、合理的费用，由保险人承担，根据投保人张美香与上诉人签订的机动车交强险第十条第四款、商业险第三责任保险条款第七条第七款之规定:诉讼费、鉴定费不属于保险理赔范围，因此，上诉人不承担本案诉讼费、鉴定费。二、一审法院适用法律错误。因一审法院认定被上诉人朱勤科经常居住地错误，所以，一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第二十五条按照城镇居民标准计算残疾赔偿金属于适用法律错误。作出的判决，属于错误判决。一审时，原告自己陈述，物业公司是不给他打证明的，所以他去找村委会、居委会打的证明（一审笔录里面有记录）。我们去跟居委会核实，居委会说是物业公司出的证明，原告有生活居住在这个小区，所以才出具证明。但是我前往居委会复制或者拍照的时候，其告诉我，东肖镇政府明确了这一份证据材料必须由法院调取，律师和其他当事人都不能调取，所以我们才会向法院申请调取这份证明。当时他有证明，说物业是新成立的，不给打证明，那既然是新成立的物业，怎么可能不给当事人打证明，居委会怎么能够出这个证明？显然居委会说的话是不真实的。综上，请求二审法院根据事实与法律依据依法改判。 朱勤科辩称，在原审中，答辩人提供了书面证据、证人证言，足以形成证据链证明被上诉人在事故发生前长期居住在新罗城区，主要收入来源于城镇的事实，在一审证据中，也有提供了送餐路上发生事故的照片，能够清楚的显示送餐摩托车上的送餐箱子，证据间能够相互印证。上诉人未提供相反证据反驳被上诉人一审证据，若上诉人认为被上诉人未在龙岩居住，应该提供相反证据，比如工商部门对金凤酒店和杰克汉堡出具证明，认为不存在实际经营和经营主体。但是上诉人均没有提供证据予以反证。庭后被上诉人将提供金凤宾馆的照片（昨天刚拍照的）、杰克汉堡的房屋租赁合同，金凤宾馆从2018年至2019年的水电明细提供给法庭参考，足以证实被上诉人在原审中所做的陈述完全属实，一审参照城镇标准，事实清楚，适用法律正确。请求法院依法维持原审判决中关于医保的部分，一审的认定跟判决正确，应予以维持。 张伟健同意大地公司的上诉意见。 朱勤科向一审法院起诉请求：要求二被告赔偿医疗费79,976.13元、住院伙食补助费4,350元（87天×50元/天）、营养费8,000元、后续治疗费（取内固定物费用）10,000元、护理费22,350元（149天×150元/天）、交通费1,000元、误工费26,193.24元（158天×165.78元/天）、残疾赔偿金84,242元（42,121元/年×20年×10%）、精神损害抚慰金5,000元、鉴定费1,800元、摩托车修理费2,000元等共计244,911.37元,扣除已付的23,400元，还应赔偿221,511.37元[其中被告大地公司在机动车第三者责任强制保险（以下简称：交强险）和机动车第三者责任商业保险（以下简称：商业三者险）限额内承担赔偿责任（精神损害抚慰金在交强险限额内优先赔偿），不足部分由被告张伟健承担赔偿责任]。 一审法院认定事实：一、事故概况：2019年3月30日19时25分许，被告张伟健驾驶闽Ｆ×××××号小型轿车从龙岩市新罗区龙工沿龙工路往东肖镇方向行驶，行驶至龙工路客家佬饭店门口路段左转弯时，与从龙岩市新罗区东肖镇沿龙工路往龙工方向直行的由原告朱勤科驾驶的闽Ｆ×××××号普通二轮摩托车发生碰撞，造成原告受伤、两车损坏的交通事故。事故发生后，原告随即被送至龙岩市第一医院住院治疗，至2019年4月24日，共住院25天，花去住院医疗费55037.38元。经诊断，原告的主要伤情为：颅脑外伤（多发脑挫伤出血）；闭合性胸部损伤（左肺挫伤、多发肋骨骨折）；颜面部多发开放性损伤；双下肢擦伤；上下唇裂伤；左小腿骨筋膜综合症；左胫骨平台骨折；创伤性精神障碍等。2019年4月24日，原告转院到上杭县医院继续住院治疗，于2019年5月8日出院，住院15天，花去住院医疗费4721.54元。2019年7月10日，原告以“外伤致左膝疼痛伴活动受限3月余”为主诉至龙岩市第二医院住院治疗，于2019年8月26日出院，住院47天，花去住院医疗费17779.92元。2019年3月30日至2019年12月9日期间，原告除了支付上述住院医疗费外，还支付门诊治疗费用2437.29元（1390.13元＋379.24元＋14.50元＋209.02元＋210元＋119.75元＋114.65元）。因本起交通事故，原告共计花去医疗费79976.13元（55037.38元＋4721.54元＋17779.92元＋2437.29元）。2019年9月4日，福建闽西司法鉴定所对原告进行了相关鉴定，并作出闽西司法鉴定所［2019］临鉴字第850号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.被鉴定人朱勤科的伤残等级为十级；2.被鉴定人朱勤科的后续治疗费用约10000元（左胫骨平台骨折内固定物取出的后续医疗费用）。此次鉴定，原告花去鉴定费1800元。 二、龙岩市公安局交通警察支队新罗大队的责任认定结果：被告张伟健负事故全部责任，原告朱勤科不负事故责任。 三、受害人概况：原告系福建省上杭县中都镇陈和村的村民。诉讼过程中，原告提供的户口簿、房产证、自来水收费清单、龙岩市新罗区东肖镇东华社区居委会出具的证明、新罗区杰克汉堡店的营业执照等证据、证人魏某（中瑞尚城的业主）和张某（新罗区杰克汉堡店的隔壁店铺经营者）的证人证言等，能够形成证据锁链，证明原告的经常居住地为龙岩市新罗区东肖镇龙腾南路10号中瑞尚城11幢1202室（原告儿子朱勇勤购买的商品房），事故发生前原告在龙岩城区杰克汉堡店帮忙送餐）的事实，法院予以采信。 四、驾驶人员、车辆投保相关情况：闽Ｆ×××××号小型轿车系张香美所有，被告大地公司承保了该车交强险及含不计免赔限额为100万元的商业三者险，事故发生在保险期限内。在保险合同条款中，保险人不负责赔偿部分写明：超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分。该保险合同并无约定保险人不负责赔偿非医保费用。 五、获赔情况：事故发生后，被告大地公司已给付原告10,000元，被告张伟健已给付原告13,400元。 六、其他情况：1.诉讼中，法院根据被告大地公司的申请,委托福建天泽司法鉴定所对朱勤科的伤残等级进行重新鉴定。2019年12月6日，福建天泽司法鉴定所作出［2019］临鉴字第172号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人朱勤科因交通事故致左胫骨平台骨折、左小腿骨筋膜综合症等损伤，遗留左膝关节功能丧失44.8%，其损伤构成十级伤残。2.被告大地公司提供福建鼎力司法鉴定中心的鉴定意见书，鉴定意见为：原告医疗费中的非医保费用为10,298.9元。被告大地公司未提供证据证明该非医保费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准。3.原告在诉讼中未提供其具体误工损失的证据,表示误工费按农业标准计算。4.原告未提供摩托车修理费的证据。 根据上述事实，结合福建省人身损害赔偿有关数据、原告的诉讼请求、相关法律规定等情况，一审法院对原告的损失核定如下： 一、医疗费：原告在本起事故中受伤，因住院、门诊治疗花去医疗费79,976.13元，该费用合理、有据，予以认定。 二、住院伙食补助费：可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，原告住院治疗87天（25天+15天+47天），现要求住院伙食补助费4,350元（87天×50元/天），该要求合理，予以确认。 三、营养费：原告因本起事故受伤，花去医疗费79,976.13元，原告适当加强营养有利于康复。根据原告受伤和治疗情况，本院酌定原告的营养费为7,000元。 四、后续治疗费用（取内固定物费用）：因原告还需要到医院拆内固定物，经福建闽西司法鉴定所鉴定，该费用约10,000元（左胫骨平台骨折内固定物取出的后续医疗费用），为此，确定该费用为10,000元。 五、护理费：护理费的标准参照当地护工从事同级别护理的报酬情况确定，现原告主张按150元/天计算，该主张合理，法院予以支持。原告共住院87天，现原告要求护理费按149天计算没有依据，不予支持。为此，原告的护理费13,050元（87天×150元/天）。 六、误工费：受害人因伤致残持续误工的，误工时间最长可以计算至定残日前一天。原告于2019年3月30日19时25分许因本事故受伤，于2019年9月4日评定伤残，故原告误工费按157天计算较妥。本起事故发生前,原告从事餐饮业(在新罗区杰克汉堡店帮忙送餐),诉讼中，原告未提供具体误工损失情况的证据，现被告大地公司同意原告误工费按140.05元/天计算,法院予以照准。为此，原告误工费为21,987.85元（140.05元/天×157天）。 七、交通费：原告住院治疗需要，必然产生交通费。该费用应根据原告及其必要的陪护人员因就医实际需要情况予以确定，法院酌情确定该项费用为900元。 八、残疾赔偿金：原告的经常居住地为龙岩城区，事故发生前在龙岩城区务工，因本事故致十级伤残，其主张残疾赔偿金84,242元（42,121元/年×20年×10％）合理，予以确认。 九、精神损害抚慰金：原告因本起事故导致十级伤残，给原告造成严重的精神损害，根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、受诉法院所在地的平均生活水平等情况，现原告要求精神损害抚慰金5,000元，该要求合理，予以确认。 十、鉴定费：原告为了确定伤残等级、后续治疗费（拆内固定物），花去鉴定费1,800元，该费用合理，予以确认。 十一、财产损失费：原告主张摩托车修理费2,000元，依据不足，不予支持。 一审法院认为：同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿。仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。在本起交通事故中，公安机关交通管理部门认定被告张伟健负事故全部责任，原告朱勤科不负事故责任，该认定可作为当事人承担民事赔偿责任的依据。被告大地公司承保了闽Ｆ×××××号小型轿车的交强险和商业三者险，原告的损失先由被告大地公司在交强险和商业三者险限额内予以赔偿，不足部分再由被告张伟健予以赔偿。原告的损失有：医疗费79976.13元、住院伙食补助费4350元、营养费7000元、后续治疗费10000元、护理费13050元、误工费21987.85元、交通费900元、残疾赔偿金84242元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1800元，共计228305.98元。原告要求精神损害抚慰金在交强险限额内优先赔偿，该要求合理，法院予以支持。被告大地公司提供的保险合同载明“不负责赔偿超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分”，并无约定非医保费用免赔，也就是说原告使用了医保范围外的药品，而在医保范围中有同种类或者同功能可使用的药品，则保险公司应按医保范围内同种类或者同功能药品予以赔付。本案中，被告大地公司未提供证据证明原告支出的非医保费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，故其抗辩非医保费用不属保险赔偿范围，理由不能成立，法院不予采纳。被告大地公司辩解诉讼费、鉴定费不属保险赔偿范围，依据不足，法院亦不予采纳。因此，被告大地公司应在交强险限额内赔偿原告120000元，并在商业三者险限额内赔偿原告108305.98元。鉴于闽Ｆ×××××号小型轿车在被告大地公司投保了交强险和商业三者险，原告的损失均由被告大地公司承担，被告张伟健无需另行履行赔偿义务。被告大地公司已给付原告10000元，可折抵赔偿款。被告张伟健支付原告的13400元，认定为被告张伟健代被告大地公司支付的垫付款，被告张伟健可另行向被告大地公司主张。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、被告中国大地财产保险股份有限公司龙岩中心支公司在机动车第三者责任强制保险限额内赔偿原告朱勤科120000元，扣除已付10000元，被告中国大地财产保险股份有限公司龙岩中心支公司还应赔偿原告朱勤科110000元（限于本判决生效之日起二十日内履行完毕）；二、被告中国大地财产保险股份有限公司龙岩中心支公司在机动车第三者责任商业保险限额内赔偿原告朱勤科108305.98元，扣除被告张伟健垫付的13400元，被告中国大地财产保险股份有限公司龙岩中心支公司还应赔偿原告朱勤科94905.98元（限于本判决生效之日起二十日内履行完毕）；三、驳回原告朱勤科的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4623元，减半收取为2311.5元，由原告朱勤科负担173.5元，被告中国大地财产保险股份有限公司龙岩中心支公司负担2138元。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审判决查明的事实，因双方当事人均无异议，故对于一审判决查明的事实，本院依法予以确认。 本院认为，本案各方当事争议的焦点为：1.一审判决对朱勤科的残疾赔偿金的认定是否有误；2.非医保用药费用、鉴定费及诉讼费应由何人负担。对于上述争议焦点，分析认定如下： 关于一审判决对朱勤科的残疾赔偿金的认定是否有误的问题。本案中，一审法院已查明朱勤科与其儿子朱勇勤共同居住在龙岩市新罗区中瑞尚城11幢1梯1202室，结合龙岩市新罗区东肖镇东华社区居委会出具的证明，综合认定受害人在事故发生一年前已居住生活在城镇，其收入及消费均来源于城镇，合法有据。综上，一审法院以城镇居民的标准计算受害人朱勤科的残疾赔偿金，并无不当，本院依法予以维持。 关于非医保用药费用、鉴定费及诉讼费应由何人负担的问题。本案中，大地公司提供的保险合同载明“不负责赔偿超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分”，并无约定非医保费用免赔，即使朱勤科使用了医保范围外的药品，而在医保范围中有同种类或者同功能可使用的药品，则保险公司应按医保范围内同种类或者同功能药品予以赔付。本案中，大地公司未提供证据证明朱勤科支出的非医保费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，属于不合理用药，亦未申请对朱勤科用药的合理性进行鉴定，故其抗辩非医保费用不属保险赔偿范围的上诉理由不能成立。国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额……”，该条确定了人民法院决定当事人承担诉讼费的原则，即“谁败诉谁负担”原则，而该办法对机动车交通事故责任纠纷案件未作出特别规定。因此保险公司作为败诉方应承担相应的诉讼费用。大地公司上诉认为诉讼费、鉴定费不属保险赔偿范围，无事实和法律依据。 综上所述，大地公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费948.5元，由中国大地财产保险股份有限公司龙岩中心支公司负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长  陈日耀 审判员  詹跃忠 审判员  许培清 二〇二〇年四月一日 法官助理黄达康 书记员许文婉 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。