贵州省安顺市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）黔04行终50号上诉人（原审原告）陆正华，男，1976年3月4日生，汉族，住贵州省息烽县。被上诉人（原审被告）安顺市西秀区综合行政执法局。地址：安顺市西秀区驼宝山行政中心8栋5楼。法定代表人何林，局长。委托代理人吴梦寒，安顺市西秀区综合行政执法局工作人员。委托代理人王龙，安顺市西秀区综合行政执法局工作人员。上诉人陆正华因房屋行政强制一案，不服镇宁布依族苗族自治县人民法院（2019）黔0423行初166号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原判认定：2016年7月1日，王进平与西秀区东关办大水沟村民委员会签订《场地租赁合同》，约定大水沟村民委员会将位于大水沟钢材市场对面的大水沟村自留发展地租赁给王进平使用。2016年7月6日，王进平与陆正刚签订《场地租赁合同》，王进平将上述租赁的部分场地1695平方米转租给陆正刚，同年8月3日，陆正刚将该幅土地转租给陆正华。2016年11月3日，原安顺市城乡规划局西秀区分局巡查发现案涉房屋在内的建筑物并立案调查。建筑物为砖混（钢架）结构，占地面积约为80000平方米，建筑面积约31475.87平方米，未完工，未入住，民委员会未能提供相关建房规划手续。此后，原安顺市城乡规划局西秀区分局、西秀区两违办陆续向西秀区民委员会送达相关执法文书。原告陆正华因不服西秀区两违办对经营的正华汽车修理店所作《通知书》，于2019年5月16日以安顺市西秀区人民政府为被告向安顺市中级人民法院提起诉讼。安顺市中级人民法院于同年6月25日以该通知所依据的责令限期拆除违法建筑决定书执法对象错误，缺乏事实依据、主要证据不足、程序违法为由，判决撤销该通知。被告安顺市西秀区综合行政执法局于2019年6月28日接到西秀区两违办执法大队二中队移交违建线索后受案并巡查，认定陆正华在新建一处两层砖混结构，三处一层钢架结构建筑物，占地面积约1124.95平方米，建筑面积约为1322.95平方米，已修建完工并封顶入住，未能提交相关建设规划手续。2019年7月2日，被告安顺市西秀区综合行政执法局对原告陆正华作出西区城综拆字〔2019〕209号《责令限期拆除违法建设决定书》及《责令限期拆除违法建设公告》。该决定书主要内容为：经查，你在修建建筑物的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，属违法建设，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，现责令你于2019年7月7日之前自行予以拆除。逾期未拆除，将依法强制执行。原告不服上述责令限期拆除违法建设决定，遂提起诉讼。西秀区东关办事处于2014年3月10日向西秀区人民政府提交关于《调整级发展预留用地》的申请报告，西秀区人民政府于2015年1月7日向安顺市人民政府提交了《关于帮助解决集体经济发展预留用地的请示》。根据2019年3月27日印发的《中共西秀区委办公室西秀区人民政府办公室关于印发的通知》，安顺市西秀区城市管理局是西秀区人民政府工作部门，加挂安顺市西秀区综合行政执法局牌子，主要职责包括依照住房和城乡建设领域法律、法规、规章规定，实施区住房城乡建设领域权限内的全部行政处罚权等。原判认为：根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”并结合《中共西秀区委办公室西秀区人民政府办公室关于印发的通知》中有关“安顺市西秀区综合行政执法局依照住房和城乡建设领域法律、法规、规章规定，实施区住房城乡建设领域权限内的全部行政处罚权”的规定，被告安顺市西秀区综合行政执法局系本案适格被告。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据。被告不提供证据的，视为没有相应证据。按照程序正当原则，行政机关在作出影响行政相对人权利义务的行政决定前，应告知行政相对人享有陈述权、申辩权，充分保障行政相对人陈述、申辩的合法权利。本案中，被告对原告作出的《责令限期拆除违法建设决定书》涉及认定原告修建案涉建筑物的行为系违法建设，该决定已实质影响了原告的权利义务。被告未提供证据证实其作出被诉行政行为时已告知原告享有的陈述权和申辩权，被告亦未提供证据证实其听取原告的陈述申辩意见，违反法定程序。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；（二）适用法律、法规错误的；（三）违反法定程序的；（四）超越职权的；（五）滥用职权的；（六）明显不当的。”，被告对原告陆正华作出西区城综拆字〔2019〕209号《责令限期拆除违法建设决定书》，其提供的证据不能证实已充分保障了原告作为行政相对人依法享有的陈述权和申辩权，违反法定程序，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第三项之规定，行政行为违反法定程序的，应予撤销，鉴于案涉建筑物已被拆除，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，不具有可撤销内容的违法行政行为判决确认违法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认被告安顺市西秀区综合行政执法局于2019年7月2日对原告陆正华所作的西区城综拆字〔2019〕209号《责令限期拆除违法建设决定书》违法。判决书送达后，上诉人陆正华不服，上诉称：一、一审判决事实认定不清，认定错误。首先，一审法院仅认定被上诉人作出的案涉《责令限期拆除违法建设决定书》未告知行政相对人陈述权、申辩权，程序违法，却无视该行政文书实体内容认定错误；其次，上诉人提交了关键性证据“会议录音光盘”，该会议由区政府、村民委员会及相关部门共同参与，会议内容明确阐述了上诉人房屋合法的事实，一审判决未认可该证据的真实性，事实认定明显错误。二、一审判决法律适用错误。首先，一审庭审中，被上诉人就其作出的案涉《决定书》,未能提交证明上诉人案涉房屋为违法建设的证据，案涉《决定书》证据不足，一审判决法律适用错误；其次，被上诉人作出案涉《决定书》是可撤销的行政行为，并非不可撤销的事实行为，一审法院错误认定案涉《决定书》不可撤销，法律适用错误。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销一审判决，依法改判撤销被诉《责令限期拆除违法建设决定书》。被上诉人安顺市西秀区综合行政执法局答辩称：一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。首先，一审判决以被诉行政行为没有保障上诉人的申辩权和陈述权确认违法，符合法律规定，且被上诉人程序违法并不影响上诉人建筑物、构筑物系违法建筑的事实，一审判决并未遗漏实体问题上诉人提供的《会议记录》光盘不具有证据的三性，一审判决不予认定该证据符合法律规定；其次，被诉行政行为不具有可撤销性，上诉人是对《责令限期拆除违法建筑书》这一行政行为提起行政诉讼，且在诉讼过程中，上诉人的违法建筑已经被拆除，被诉行政行为不具有可撤销内容，一审判决适用法律正确。综上，请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。当事人一审提交的证据材料已随案移送本院。经审查，一审判决认证正确，本院予以确认。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为：《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第四十一条第一款规定：“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。”可见，在城市、镇规划区内修建建筑物、构筑物，在乡、村庄规划区内进行乡镇企业建设均需要办理建设工程规划许可证等规划审批手续。本案中，上诉人在安顺市城市规划区内进行建设的行为未取建设工程规划许可证等审批手续。为证明其建设行为的合法性，上诉人提交了会议录音资料以及东关办呈﹝2014﹞16号《关于调整级发展预留用地的申请报告》、西府呈﹝2015﹞5号《关于帮助解决集体经济发展预留用地的请示》两份文件。对于会议录音资料，其内容不能证明建设行为的合法性；对于上述两份文件，亦并非预留用地最终审批行政机关作出的批复同意文件，案涉建筑所用土地并未成为大水沟村的预留用地，且即使该土地属于大水沟村预留用地，也应当按照规定仅在土地上修建村办公场所、养老院、卫生室等村级配套场所，在该土地上建设建筑物亦需要按照《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，办理规划手续。故上诉人提交的证据不能证明其建设行为的合法性，被诉《责令限期拆除违法建设决定书》认定事实清楚，上诉人称一审判决无视行政文书实体内容，属事实认定不清、事实认定错误的上诉理由不能成立，不予支持。对于上诉人所称安顺市普遍存在先建设后审批现象，不属于本案的审理范围，且即使该现象存在，也不能证明上诉人未经审批进行建设的行为合法。被上诉人未提供证据证明其在对上诉人作出《责令限期拆除违法建筑决定书》前已告知上诉人享有陈述、申辩权，及已听取上诉人的陈述申辩意见，违反行政法中的程序正当原则，一审法院认为被诉《责令限期拆除违法建筑决定书》违反法定程序并无不当。鉴于案涉建筑物已被拆除，不具有可撤销内容，一审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决确认该《责令限期拆除违法建筑决定书》违法，适用法律正确。故上诉人称一审法院适用法律错误的上诉理由不能成立，不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人陆正华负担。本判决为终审判决。审判长  肖帮华审判员  洪 云审判员  阮素芬二〇二〇年四月七日法官助理朱艳楠书记员卢晓熳