山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终418号 上诉人（原审原告）：东营市天意运输有限责任公司，住所地山东省东营市河口区顺园路21号。 法定代表人：赵庆波，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：张华庆，山东天地恒律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郭荣军，男，1973年1月10日出生，汉族，现住河口区。 委托诉讼代理人：崔洪，山东恒源盛律师事务所律师。 上诉人东营市天意运输有限责任公司（以下简称天意运输公司）因与被上诉人郭荣军劳动争议纠纷一案，不服东营市河口区人民法院（2019）鲁0503民初2275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 天意运输公司上诉请求：1.撤销河口区人民法院（2019）鲁0503民初2275号民事判决；2.依法改判驳回郭荣军向天意运输公司主张的工资、经济赔偿金、未休带薪年休假工资等请求。事实与理由：因天意运输公司经营出现困难对车辆处理，需要裁员，故与郭荣军协商解除劳动合同。郭荣军鉴于天意运输公司的实际经营状况，为了更早在其他单位找到工作，故也同意与天意运输公司解除劳动关系，因此，双方系协商解除劳动关系。事实上，天意运输公司组织召开关于调整工作的会议后，郭荣军也不再继续到天意运输公司上班，并找到了其他工作，故不应该支付赔偿金。因郭荣军岗位特殊，工作时间不固定，且郭荣军有事可以请假，天意运输公司照常发放基本工资，郭荣军也没有申请带薪年休假，实际上郭荣军已经享受带薪年休假。天意运输公司不应向郭荣军支付任何费用。 郭荣军辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，天意运输公司的上诉理由无法律理由和事实依据，请二审法院维持原判，驳回天意运输公司的上诉请求。 天意运输公司向一审法院起诉请求：驳回郭荣军关于向天意运输公司主张工资、赔偿金、未休年休假工资等请求。 一审法院认定事实：2014年9月26日，郭荣军入职天意运输公司，工作岗位为油罐车司机，工作时间不固定，月基本工资为3500元。2017年1月1日，郭荣军与天意运输公司签订无固定期限劳动合同，合同第二条约定工作地点为蓝色开发区，但根据生产经营需要，可以调整工作地点。2015年4月至2019年5月期间，天意运输公司为郭荣军缴纳了社会保险。郭荣军称公司于2019年5月17日通知其不用再上班且停发工资，天意运输公司则称因公司经营需要，将部分车辆迁移至宁夏，其于2019年5月16日通知郭荣军可以选择去宁夏工作，也可自谋职业，自谋职业期间仅发放基本工资。2019年5月31日，天意运输公司在未告知郭荣军的情况下到河口区人社部门办理了解除劳动合同手续，并停止为郭荣军缴纳社会保险。郭荣军在天意运输公司工作期间未享受带薪年休假，其自称于2019年6月底找到其他工作。 郭荣军每月工资构成为基本工资3500元，另加考勤奖、提成奖，其自2018年1月至12月的工资数额分别为：7675元、7809元、9020.05元、7377.12元、7613.15元、7221.38元、5912.53元、7558.85元、8603.25元、6625元、7648.44元、7532元；2019年1月至4月工资数额分别为5424.45元、4355.45元、5234.45元、5305.45元，2019年5月上半月工资数额为3006.45元。 本案诉讼前，郭荣军作为申请人，以天意运输公司作为被申请人，向东营市河口区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1.被申请人向申请人退还押金6000元；2被申请人向申请人支付2019年5月份半个月工资1750元；3.被申请人向申请人支付未签订书面劳动合同双倍工资差额73728.95元；4.被申请人向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金65862元；5.被申请人向申请人支付2017-2019年度未休带薪年休假工资12112.55元。2019年9月20日，仲裁委员会作出裁决：一、确认申请人与被申请人解除劳动关系；二、被申请人向申请人支付工资1750元、支付申请人双倍工资73728.95元、支付申请人赔偿金65862元、支付申请人年休假工资为12112.55元，合计153453.5元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。天意运输公司不服仲裁裁决，在法定期限内向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，天意运输公司主张与郭荣军协商解除劳动合同，郭荣军予以否认，天意运输公司自认向人社部门提交的解除劳动合同证明书系其单方签署，故不能以此证明双方劳动合同系协商解除。天意运输公司另主张其公司经营困难需要裁员，但对此未提供有效证据证明，且即便该情况属实，其也未按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条的规定履行法定程序，故其单方解除劳动合同的行为属违法解除，应承担相应的法律责任。因退回押金6000元郭荣军未起诉，不属于本案审理范围。 关于郭荣军主张的2019年5月17日至5月31日期间的工资。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。天意运输公司称其通知郭荣军可选择到宁夏工作或自谋职业，自谋职业期间发放基本工资，但却在未得到郭荣军回复的情况下单方解除劳动合同，故其应向郭荣军支付劳动关系解除前上述半个月的基本工资1750元。 关于郭荣军主张的违法解除劳动合同经济赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，天意运输公司违法解除劳动关系，郭荣军不要求继续履行劳动合同，并认可双方劳动关系于2019年5月31日解除，故天意运输公司应向其支付经济赔偿金。关于赔偿金的数额，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。其中月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。郭荣军于2014年9月26日至2019年5月31日在天意运输公司工作，支付经济补偿金的年限应按5个月计算，其解除劳动关系前12个月的月平均工资为6348.14元[2018年6月份至2019年5月份工资总额76177.7元÷12个月]，故经济赔偿金应为63481.4元（6348.14元/月×5个月×2）。 关于带薪年休假工资问题。《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定，国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪休假。具体办法由国务院规定。参照《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，并参照《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十条、第十一条、第十二条的规定，累计工作已满1年不满10年，年休假天数为5天，单位根据具体情况统筹安排，确因工作需要不能安排的，应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，其中包含已经支付的正常工作期间的工资收入。计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。因职工年休假审批应由职工向单位递交相关申请及备案材料，并由单位负责保管，参照《工资支付暂行规定》第六条第三款规定的工资档案的保存期限，年休假的审批手续应保存两年。本案中天意运输公司未提交证明证实已安排郭荣军年休假或已支付未休年假工资，据此一审法院认定天意运输公司未按法律规定支付郭荣军2018年度、2019年度的带薪年休假工资，根据郭荣军的工作年限，其应享受年休假天数为5天，2018年月均工资为7549.65元，计算为7549.65元÷21.75天×5天×200%=3471.1元。2019年的带薪年休假，郭荣军在庭审中表示自愿放弃，是对自身权利的处分，一审法院予以准许。 关于未签订书面劳动合同双倍工资问题。郭荣军主张“原、被告的劳动合同于2018年3月31日到期，合同到期后被告仍在原告处继续工作，原告应当于2018年4月份与被告签订新的书面劳动合同，未签订应当支付2018年5月至2019年3月的双倍工资”。郭荣军在庭审中提交了2017年1月1日与天意运输公司签订的书面的无固定期限劳动合同，郭荣军主张天意运输公司向其支付2018年5月至2019年3月期间未签订书面劳动合同的双倍工资，无事实依据，不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第五十条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、东营市天意运输有限责任公司与郭荣军之间的劳动合同关系于2019年5月31日解除；二、东营市天意运输有限责任公司于判决生效之日起三日内向郭荣军支付工资1750元、违法解除劳动合同经济赔偿金63481.4元及未休带薪年休假工资3471.1元，共计68702.5元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由东营市天意运输有限责任公司负担。 二审中，当事人未提交新证据。 经二审审理查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 当事人二审争议焦点：一审判决天意运输公司支付郭荣军工资、解除劳动合同赔偿金和带薪年休假工资是否正确。 本院认为，天意运输公司认可2019年5月16日通知郭荣军选择去宁夏工作或自谋职业，自谋职业期间发放基本工资。此后，天意运输公司在未通知郭荣军的情况下，于2019年5月31日单方到河口区人社部门办理了与郭荣军解除劳动合同的手续。天意运输公司的行为属于违法解除劳动合同，一审判决天意运输公司支付郭荣军2019年5月17日至5月31日的工资及违法解除劳动合同赔偿金是正确的。本案中，郭荣军向天意运输公司主张带薪年休假工资，天意运输公司提出了郭荣军已经享受带薪年休假的事实抗辩，但是，其并未提交任何证据予以证明，天意运输公司应承担举证不利的法律后果。 综上，天意运输公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由东营市天意运输有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  丁文强 审判员  童玉海 审判员  王 辉 二〇二〇年四月七日 书记员  刘玉琪