北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终456号上诉人（原审原告）：马洪鹏，女，1976年3月31日出生，回族，住北京市朝阳区。被上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司北京市分公司，住所地北京市西城区复兴门南大街6号。负责人：霍海峰，总经理。委托诉讼代理人：梁辰，女，该公司员工。上诉人马洪鹏因与被上诉人中国联合网络通信有限公司北京市分公司（以下简称联通北京市分公司）劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院(2019)京0102民初30291号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。马洪鹏上诉请求：1.确认联通北京市分公司单方解除劳动合同违法；2.联通北京市分公司支付单方违法解除劳动关系的经济赔偿金共计291000元。事实与理由：四区分公司提供的劳动岗位有限，我因没有合适岗位而未参加竞聘，属于正常行使岗位双向选择权，不应被纳入待岗范围；待岗决定对我岗位的调整不具有合理性，我的岗位工资和绩效工资将会大幅度不合理降低，待岗属于惩罚性的调岗降薪；待岗决定属于单方强制劳动岗位的调整，我在《员工待岗通知书》上明确表示了“不同意”，不属于双方约定劳动岗位的调整；四区分公司是非法人主体，不具有订立、变更、解除劳动合同的合法权限，该公司作出的《员工待岗通知书》是超越合法权限单方强制变更劳动合同的违法决定，且四区分公司在我不同意待岗当即提出申诉后，未根据联通北京市分公司的相关文件规定履行协调申诉争议的职责，在未经仲裁小组仲裁及形成仲裁决议的前提下自行决定执行《员工待岗通知书》；我为保障自己的合法劳动权利不受侵害前往联通北京市分公司总部申诉，并一直在总部大楼等待回复，因天热中暑就医后的休息期间，我又以短信方式将申诉情况和生病请假情况向联通北京市分公司人力资源部总经理做了汇报；联通北京市分公司先是以被动不作为的方式，不履行法定职责，不及时回复我的申诉，后又告知不接受我个人的申诉，只与四区分公司人力资源部沟通，此行为是以主动侵权的方式排除我作为劳动者的合法权利的行使，故以《员工待岗通知书》对我调岗的决定是无效的；在我对《员工待岗通知书》明确表示不同意后，我的岗位并未确定下来，所以并不存在我脱岗或离岗的情况，联通北京市分公司以旷工为由单方面作出解除劳动合同的通知，没有事实和法律根据，应认定联通北京市分公司解除劳动合同违法，并应双倍赔偿我经济损失。一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。联通北京市分公司辩称，我公司开展综合网格划小承包的运营模式改革合法合规，程序公开透明，岗位双向选择程序完备，不存在违法违规情形；马洪鹏在双向选择中自动放弃参加岗位选聘，也不服从岗位调剂，自愿成为待岗人员；马洪鹏因旷工严重违反公司规章制度，属于用人单位单方解除劳动合同的法定情形，我公司与马洪鹏解除劳动合同合法。不同意马洪鹏的上诉意见。马洪鹏向一审法院起诉请求：1.确认联通北京市分公司单方面解除劳动合同违法；2.联通北京市分公司支付单方面违法调整劳动岗位的经济补偿金96866元；3.联通北京市分公司支付单方面违法解除劳动关系的经济赔偿金193731元；4.联通北京市分公司向我支付人身伤害赔偿医疗费1412元；5.就联通北京市分公司对我造成的名誉权伤害，请求消除影响、恢复名誉、赔礼道歉；6.要求联通北京市分公司继续履行劳动合同，合理安排本人工作岗位。一审法院认定事实：马洪鹏于2006年8月入职联通北京市分公司，双方在数次签订固定期限劳动合同后,于2017年7月31日签订了无固定期限的《劳动合同》。其间，马洪鹏的实际工作岗位及管理单位为联通北京市分公司所辖的四区分公司。2018年1月，联通北京市分公司发布《关于印发综合网格和营业厅网格划小改革实施指导意见的通知》（北京联通[2018]44号），要求所属各分公司按照指导意见的要求，结合本单位实际情况制定本分公司划小改革落地方案并组织实施。后，四区分公司成立划小改革领导小组，发布《关于发布分公司综合网格划小承包工作安排的通知》（四区[2018]12号）实施改革。2018年2月，四区分公司开展了第一轮的岗位双向选择竞选，马洪鹏未参与。2018年3月，四区分公司将初次竞选的退出人员、落选人员对应剩余岗位进行第二轮的岗位双向选择竞选，马洪鹏仍未参加。两轮竞选完毕后，四区分公司将马洪鹏调剂至该公司市场营销中心分级服务经理岗位，并于2018年4月26日向马洪鹏送达《员工调岗通知书》，要求马洪鹏于2018年4月27日8：30到五路居电话局报到，马洪鹏对此表示不同意。马洪鹏称其未参加综合网格划小改革承包团队岗位双向选择及不同意调剂岗位的原因是四区分公司提供的所有岗位均非其意愿岗位。2018年5月18日，四区分公司直线领导及人力资源经理与马洪鹏就岗位安排进行了面谈，双方未能达成一致意见。同日，四区分公司向马洪鹏送达《员工待岗通知书》，通知马洪鹏于2018年5月21日开始待岗，待岗期间请遵守公司的相关规章制度，由和平里营业厅负责日常管理等。马洪鹏在《员工待岗通知书》上签署“已阅知，不同意”。至2018年7月3日，联通北京市分公司以马洪鹏在被安排待岗后不按时出勤报到视为旷工为由，作出《关于给予马洪鹏解除劳动合同处理的决定》，并向马洪鹏送达。2019年4月19日，马洪鹏申请劳动争议仲裁，要求确认联通北京市分公司单方解除劳动合同违法，要求联通北京市分公司支付违法解除劳动合同赔偿、人身伤害赔偿，以及消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等。北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会作出京西劳人仲字[2019]第2746号裁决书，裁决：驳回马洪鹏的仲裁请求。马洪鹏不服仲裁裁决，提起诉讼。联通北京市分公司称马洪鹏实际工作至2018年5月18日（周五），之后连续旷工，其间曾通知马洪鹏报到出勤，马洪鹏未到岗。就此，联通北京市分公司提交《营业厅缺勤情况统计表》及《上班通知书》。《营业厅缺勤情况统计表》显示，马洪鹏于2018年5月21日至31日旷工9天、2018年6月1日至15日旷工11天；《上班通知书》显示四区分公司于2018年6月4日分别以邮寄及电子邮件的方式通知马洪鹏于2018年6月11日前到和平里营业厅出勤报到，如逾期未报到将按旷工处理，解除劳动合同。马洪鹏认可其在2018年5月21日至7月3日期间，未在原岗位、调剂岗位或待岗岗位出勤，但否认旷工，称此间其处于申诉和等待申诉结果阶段，且未收到《上班通知书》，对《营业厅缺勤情况统计表》及《上班通知书》均不予认可。马洪鹏就其主张的持续申诉提交了钉钉打卡记录、照片，以及手机通话记录截屏、短信记录为证。其中，钉钉打卡记录显示打卡地点为北京市西城区陶然亭街道骡马市大街联通北京市分公司总部大楼，照片为总部大楼大堂；马洪鹏称手机截屏中156XXXXXXXX的号码为联通北京市分公司用工管理部主管的电话，短信记录内容为其催促刘经理回复申诉。联通北京市分公司对上述证据均不认可，主张申诉并非独立的工作阶段，进行申诉不应影响遵守公司的待岗规定。联通北京市分公司就作出解除劳动合同决定的规章制度依据提交了《关于印发〈中国联通北京市分公司员工退出管理办法〉、〈中国联通北京市分公司员工待岗管理办法〉的通知》及《中国联通北京市分公司员工待岗管理办法》。马洪鹏对上述通知及待岗管理办法的真实性均予以认可，并以上述通知中内容作为其行使申诉权利的依据。上述通知载有“一、工作原则1.……；3.公司统一规则、各单位自主实施；4.岗位聘任与员工退出同步推进。二、组织保障成立北京联通‘员工退出’领导小组，下设‘员工退出’工作小组和仲裁工作小组；……(三)仲裁工作小组主要职责：负责受理‘员工退出’相关工作在实施过程中的员工信访申诉，调查员工信访申诉事项，对受理的信访申诉事件进行仲裁决议，督促监督各单位对仲裁结果的落实执行……；（四）各单位成立‘员工退出’工作小组主要职责：负责落实本单位‘员工退出’的相关工作，负责协调处理本单位在落地实施过程中出现的问题；……组织、落实本单位待岗员工的相关管理工作……”。上述待岗管理办法中载有“一、待岗员工范围待岗员工系指与公司有劳动关系，但员工因岗位落聘或绩效考核不胜任退出岗位的人员。二、待岗员工的管理（一）各单位负责本单位待岗员工的管理工作；（二）各单位指定专人负责待岗员工的管理工作，并通过集团统建的内部人力资源市场IT系统平台实现对待岗员工的相关流程管理、节点维护等系统操作工作。三、办理待岗的程序（一）员工所在部门领导应将员工待岗原因及面谈记录表报本单位人力资源部门；（二）各单位人力资源部门应及时向待岗人员发送《员工待岗通知书》，并做好签收记录，同时报公司人力资源部备案。四、职级调整及薪酬调整……。五、待岗期间培训管理……。六、待岗员工重新上岗……。七、员工待岗期间劳动合同的解除或终止，……（二）员工在待岗期间应遵守国家和地方有关法律法规及公司有关纪律的规定，要服从所在单位管理，按单位要求出勤报到，并按照《中国联合网络通信有限公司北京市分公司员工请假规定(暂行）》和《中国联合网络通信有限公司北京市分公司员工假期管理规定（暂行)》等规定办理请销假手续。对不按时出勤报到、不参加上岗培训、不按规定休（请）假的或……的，视为旷工，按《中国联合网络通信集团有限公司员工违纪违规处分规定(试行)》规定处理……”。联通北京市分公司还提交《中国联合网络通信集团有限公司员工违纪违规行为处分规定》，其中，第十一条规定“因违纪违规被开除的，应当同时解除劳动合同”；第三十七条规定“无正当理由连续旷工5天及以上，或者一个自然年度内累计旷工15天及以上的，给予开除”。马洪鹏对该规定的真实性认可。马洪鹏就其所述受到人身伤害，提交照片、病假单、医疗门诊收费单据，称其到联通北京市分公司总部大楼申诉期间，曾因2018年6月21日天热中暑，就医诊断显示为发热、胸闷待查，发生医疗费，医院允其休假3天，另6月26日就医诊断为高血压，医院允其休假5天。联通北京市分公司仅对病假单的真实性认可，其余均不认可。上述事实，有双方当事人陈述、《关于印发综合网格和营业厅网格划小改革实施指导意见的通知》、《关于发布分公司综合网格划小承包工作安排的通知》、《关于印发〈中国联通北京市分公司员工退出管理办法〉、〈中国联通北京市分公司员工待岗管理办法〉的通知》及附件《中国联通北京市分公司员工待岗管理办法》、《中国联合网络通信集团有限公司员工违纪违规行为处分规定》、京西劳人仲字[2019]第2746号裁决书等证据在案佐证。一审法院认为，马洪鹏作为与联通北京市分公司有劳动关系而两次未参加岗位竞聘的人员，联通北京市分公司将其纳入待岗范围符合相关待岗管理办法的规定。待岗管理办法对待岗人员有明确的管理规定，明确员工在待岗期间应服从单位管理，按单位要求出勤报到。因马洪鹏自2018年5月21日起，既未按照待岗规定遵守待岗单位的管理，亦未在岗提供劳动。关于马洪鹏所述基于《关于印发〈中国联通北京市分公司员工退出管理办法〉、〈中国联通北京市分公司员工待岗管理办法〉的通知》而处于申诉阶段的抗辩，该通知虽给予员工申诉权利，但并未将申诉作为待岗阶段的前置或并行程序，亦未授权劳动者可脱岗申诉或离岗不提供劳动，故对联通北京市分公司所称马洪鹏旷工超过5天的主张予以采信。联通北京市分公司以旷工为由，依据《中国联通北京市分公司员工待岗管理办法》和《中国联合网络通信集团有限公司员工违纪违规行为处分规定》向马洪鹏送达解除劳动合同通知，具备事实及法律依据，属于合法解除。对马洪鹏要求确认联通北京市分公司单方面解除劳动合同违法，支付因单方面违法调整劳动岗位的经济补偿金，支付因单方面违法解除劳动关系的经济赔偿金，以及要求继续履行劳动合同，合理安排工作岗位的诉讼请求均不予支持。马洪鹏要求支付人身伤害赔偿医疗费，以及对其名誉权伤害消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的诉讼请求均非劳动争议的受案范围，不予处理。一审法院判决：驳回马洪鹏的诉讼请求。二审中，双方均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，联通北京市分公司与马洪鹏签订的《劳动合同》，以及联通北京市分公司依法制定的规章制度对双方具有约束力。劳动合同履行期间，马洪鹏始终在联通北京市分公司所辖的四区分公司从事电信业务营销相关岗位工作，在联通北京市分公司授权及批准四区分公司实施本单位的网格划小承包工作改革过程中，马洪鹏以四区分公司提供的劳动岗位均不符合其本人意愿为由而未参加岗位竞聘，且不接受四区分公司为其调剂安排的工作岗位。至此，四区分公司作为对马洪鹏及其工作岗位进行具体管理的部门单位，依据联通北京市分公司制定的有关员工退出及待岗的管理办法，按照岗位落聘人员对马洪鹏予以待岗安排，并无不当。马洪鹏所述其不参加四区分公司的岗位竞聘及不接受岗位调剂系其行使岗位双向选择权，因而不属应纳入待岗管理的人员范围，以及马洪鹏所述因四区分公司系非法人主体，因而无权对其作出待岗安排，且待岗安排属于单方强制调岗降薪的主张，均理由不成立，本院不予采纳。联通北京市分公司制定的员工待岗管理办法中对待岗的人员范围及待岗期间的管理、培训及重新上岗等环节均作出了相应流程规定，四区分公司依据该办法的相应规定通知马洪鹏自指定时间接受待岗管理，亦无不当。马洪鹏在不接受四分公司的岗位竞聘和岗位调剂安排的情况下，又拒绝接受待岗管理，故联通北京市分公司对马洪鹏视为连续旷工，依据充分，联通北京市分公司据此与马洪鹏解除劳动合同不违反相关法律法规的规定。马洪鹏以其为行使工作岗位双向选择权而到联通北京市分公司总部大楼申诉并等待答复为由，主张不构成旷工，其辩解理由不充分，本院不予采纳。马洪鹏要求确认联通北京市分公司与其解除劳动合同违法及要求赔偿，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，马洪鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由马洪鹏负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  张洁审判员  史伟审判员  宋猛二〇二〇年四月七日书记员  蒋畅