湖南省常宁市人民法院 民 事 判 决 书 （2015）常民二重初字第1号 原告：常宁市中建混凝土有限公司，住所地：湖南省常宁市新河镇大江村。 法定代表人：廖桂荣，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：唐红宝，湖南兴常律师事务所律师。 被告：何某一。 委托诉讼代理人：刘真涛，湖南明正律师事务所律师。 第三人：衡阳市顺发精密针织机械有限公司。 住所地：常宁市宜阳工业园区走廊。 法定代表人：何某二，该公司董事长。 委托诉讼代理人：谷荣香，湖南功崇律师事务所律师（特别授权）。 原告常宁市中建混凝土有限公司诉被告何某一买卖合同纠纷一案，本院于2014年7月4日作出（2014）常民二初字第47号民事判决书，被告何某一不服上诉于衡阳市中级人民法院。湖南省衡阳市中级人民法院于2014年11月21日作出裁定，以原审判决认定事实不清，将该案发回湖南省常宁市人民法院重审，本院受理后，依法组成合议庭，并依据原告的申请，依法通知衡阳顺发精密针织机械有限公司作为本案的第三人参加诉讼，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人唐红宝、被告何某一及其委托诉讼代理人刘真涛、第三人衡阳市顺发精密针织机械有限公司的委托诉讼代理人谷荣香到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告常宁市中建混凝土有限公司向本院提出诉讼请求： 一、请求判令被告何某一及第三人衡阳市顺发精密针织机械有限公司支付原告货款108100元及利息； 二、请求判令被告何某一及第三人衡阳市顺发精密针织机械有限公司共同承担本案诉讼费用。 事实和理由：被告何某一系常宁市宜阳工业园走廊第三人衡阳市顺发精密针织机械有限公司一建筑工地的承包人，因其建筑工地需要强度等级为C30的混凝土，被告便分别于2012年10月13日、11月6日、11月20日在我公司购买C30混凝土83立方、417立方、10立方。按双方约定，被告何某一应付货款共计158100元，被告除于2012年12月29日付货款5万元外，尚欠我公司货款108100元，经我公司多次催收，被告及第三人衡阳市顺发精密针织机械有限公司均未支付所欠货款，故请求法院判令被告及第三人衡阳市顺发精密针织机械有限公司偿付所欠货款并赔偿利息损失。 被告何某一辩称，1、被告与原告没有混凝土买卖合同关系，不是本案的适格被告，原告诉称被告为建筑工地承包人不符合客观事实。该建筑工地是本案第三人衡阳市顺发精密针织有限公司的员工宿舍楼和厂房工程，该公司是独立法人企业，法人是被告胞弟何某二。本人只是该工地的管理员之一。被告参与衡阳市顺发精密针织有限公司与原告之间的混凝土购买和结算行为，是代表衡阳市顺发精密针织有限公司的职务行为。2、原告起诉要求被告支付货款108100元的证据不足。衡阳市顺发精密针织机械有限公司曾经从原告处购买过商品混凝土，但是，每次收货都由被告夫妇亲自签收。原告所称2012年10月13日向工地供应83立方混凝土的证据不足。经核算，原告所供混凝土的实际货款为12万余元，该款已支付完毕。3、原告所供混凝土存在严重的质量问题，对该工地的建筑工程质量造成了严重损失，衡阳市顺发精密针织机械有限公司将依法向原告主张索赔的权利。综上所述，原告诉请事实不清，证据不足，故应驳回原告的起诉。 第三人衡阳市顺发精密针织机械有限公司述称： 1、第三人衡阳市顺发精密针织机械有限公司于2012年3月注册登记，注册资本为120万元，何某二占65%的股份，何某一占35%的股份。之后，公司进行了一段时间的建设，后因种种原因，公司现处于停建状态。 2、第三人衡阳市顺发精密针织机械有限公司与中建公司没有商品混凝土买卖合同关系。理由如下：首先，第三人衡阳市顺发精密针织机械有限公司与中建公司既无书面合同，又无口头合同；其次，从中建公司提供的送货单、收款明细看，客户和支付货款人均不是第三人衡阳市顺发精密针织机械有限公司。 3、被告何某一的行为是职务行为还是个人行为？第三人衡阳市顺发精密针织机械有限公司认为，作为公司股东或员工为公司履行职务，首先要有履行职务的前提存在，这个前提就是要有合同，连合同都不存在，谈何履行职务。其次，第三人衡阳市顺发精密针织机械有限公司的（旧）公章在前期筹建阶段被被告何某一以办理承建手续为名侵占后一直不肯归还，多次追讨无果后本人于2015年12月8日重新申请制作新印章一枚（用于公司营业执照年检）。二审时，被告自己打印一个所谓的证明，并加盖公司以前的旧公章，以证明第三人衡阳市顺发精密针织机械有限公司全权委托了被告。第三人衡阳市顺发精密针织机械有限公司认为，这是被告单方面的意思，作为一个合法的授权，尤其是在公司股东之间产生严重矛盾的特殊情况下，委托证明不仅要有公司的公章，更重要的是还要有法定代表人的签名。如果以这样一个不完整的证明就认定被告的行为是职务行为，那么，被告在外所有的签单（也不管是他用还是什么？）全部要第三人衡阳市顺发精密针织机械有限公司买单，第三人衡阳市顺发精密针织机械有限公司的利益又怎能得到切实的保障？这显然是不合理的。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，经庭审质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院认定如下：第三人衡阳市顺发精密针织机械有限公司因在常宁宜阳工业园走廊建设员工宿舍和厂房，由被告何某一（系第三人股东之一）负责组织施工，分别于2012年10月13日、11月6日、11月20日在原告常宁市中建混凝土有限公司购买C30混凝土83立方、417立方、10立方，共计510立方。按照双方约定的价格应计付货款158100元，被告何某一于2012年12月29日付货款50000元。依据原告的申请，湖南兴泰司法鉴定中心对原告常宁市中建混凝土有限公司的收款员张某某的笔迹鉴定认定。2012年8月20日原告公司张某某向第三人衡阳顺发精密针织机械有限公司收取混凝土预付款150，000元、2012年10月8日张某某又收取第三人衡阳市顺发精密针织机械有限公司混凝土款150，000元、2012年8月20日之后至2012年12月第三人衡阳市顺发精密针织机械有限公司陆续向原告常宁市中建混凝土有限公司购买混凝土。买卖双方对收取的预付款以及后期购买的混凝土未进行结账。 本案争议的焦点：（一）、被告何某一向原告中建混凝土有限公司购买混凝土的行为是个人行为还是职务行为。被告何某一作为第三人衡阳顺发精密针织机械有限公司的股东，因公司建设职工宿舍和厂房需要，向原告常宁市中建混凝土有限公司购买混凝土，很明显是一种公司行为，而不是个人行为，且第三人衡阳顺发精密针织机械有限公司未能举证证明被告何某一向原告购买混凝土不是用于公司的职工宿舍和厂房建设，所以应该认定第三人与原告存在买卖合同关系；（二）、关于争议的货款是否付清的问题，被告何某一辩称其公司货款已付清但不能提交证据证明，第三人衡阳顺发精密针织机械有限公司购买原告混凝土货款支付凭证都存于第三人衡阳顺发精密针织机械有限公司财务，但第三人衡阳顺发精密针织机械有限公司未向法庭提交上述支付结算凭证予以证明。原告常宁市中建混凝土有限公司也不能证明其8月20日收取第三人衡阳市顺发精密针织机械有限公司150，000元预付款及10月8日收取的150，000元混凝土款与被告何某一及第三人衡阳市顺发精密针织机械有限公司结算的相关依据。因原、被告及第三人均未向法庭提交双方购买混凝土结算的相关凭证。故无法认定第三人衡阳市顺发精密针织机械有限公司欠原告货款108，100元的事实。 本院认为，原告常宁市中建混凝土有限公司依照被告何某一的要求向第三人衡阳市顺发精密针织机械有限公司建筑工地运输混凝土，其与第三人存在买卖合同关系。但原告不能举证证明其收取第三人的预付款和混凝土款后与第三人结算的相关证据，无法确认其第三人还下欠货款108，100元的事实。故原告应承担举证不能的法律后果。 综上所述，原告常宁市中建混凝土有限公司要求被告何某一以及第三人衡阳顺发精密针织机械有限公司支付所欠货款108，100元的证据不足，其诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 驳回原告常宁市中建混凝土有限公司的诉讼请求。 案件受理费2480元，保全费1065元，共计3545元，由原告常宁市中建混凝土有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。 审 判 长  朱志国 审 判 员  黄卫民 人民陪审员  易成虎 二〇一七年七月二十八日 代理书记员  杨 晶 打印责任人：杨**校对责任人：朱志国