江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏13民终94号上诉人（原审原告）：平芬，女，1979年1月28日出生，住江苏省泗阳县。委托诉讼代理人：朱箭。委托诉讼代理人：陈亚，江苏致强律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏益丰大药房连锁有限公司泗阳淮海路店，住所地泗阳县众兴镇淮海中路（中央商城）102号。负责人：吴俊华，该公司负责人。委托诉讼代理人：赵春华，江苏大楚律师事务所律师。上诉人平芬因与被上诉人江苏益丰大药房连锁有限公司泗阳淮海路店（以下简称益丰大药房泗阳淮海路店）劳动争议纠纷一案，不服江苏省泗阳县人民法院（2019）苏1323民初4303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人平芬向本院提出上诉，请求撤销一审判决，改判支持平芬的一审诉讼请求。理由：1.员工辞职必须以书面材料为准，口头辞职无效。2.平芬的本意是先停缴社保，过年之后再辞职。3.平芬要求益丰大药房泗阳淮海路店提供2018年11月29日下午14：13-16：40期间的完整视频，但益丰大药房泗阳淮海路店拒绝提供。4.平芬于2018年12月3日到泗阳县中医院培训是被益丰大药房泗阳淮海路店逼迫造成的被动离职。5.一审法院认定平芬按合同约定自负休假期间的社会保险费用系履行自己的义务，现要求返还不符合双方的约定，有失公平，一审法院该认定无法律依据，平芬垫付的10个月社保费用属于益丰大药房泗阳淮海路店的不当得利。平芬至申请仲裁时才知道自己的民事权利受到侵害，一审法院认定平芬主张社会保险费权益已过诉讼时效错误。6.关于加班费问题，应由益丰大药房泗阳淮海路店承担举证责任，要求益丰大药房泗阳淮海路店出示其保管的考勤表、工资表。益丰大药房泗阳淮海路店二审辩称，一审判决正确，应予以维持。平芬向一审法院提出诉讼请求：1.请求益丰大药房泗阳淮海路店支付平芬违法解除劳动合同的代通知金5765.3元、经济补偿金40357.1元、赔偿金80714.2元；2.益丰大药房泗阳淮海路店支付平芬2018年年终奖金2500元；3.益丰大药房泗阳淮海路店返还平芬垫付的10个月社保费12000元；4.益丰大药房泗阳淮海路店支付平芬未休年假工资报酬18550元；5.益丰大药房泗阳淮海路店支付加班工资191595元；6.诉讼费由益丰大药房泗阳淮海路店负担。一审法院认定事实：平芬于2012年2月17日到益丰大药房泗阳淮海路店工作，平芬工作期间，其社会保险费由江苏益丰大药房连锁有限公司桃园北路店缴纳。2018年1月1日，平芬与江苏益丰大药房连锁有限公司签订3年期限劳动合同，自2018年1月1日起至2020年12月31日止，该劳动合同还约定平芬工作时间为每星期工作六天休息一天，工资为试用期满后月基本工资1890元，以及平芬因事假或自身原因需休假期间的所有社会保险费用由平芬自理等条款。2018年11月29日下午13时37分，平芬通过微信向益丰大药房泗阳淮海路店单位工作人员提出“有单位同意给我全额交社保，我想把这里的停掉”，对方回答“那不可以哦！公司要求在职员工必须在公司参保”，平芬回复“如果不行那我就辞职吧”。下午14时19分左右，平芬在场情况下，益丰大药房泗阳淮海路店店长就平芬解除劳动关系等事宜通过电脑上报益丰大药房泗阳淮海路店上级部门相关人员。下午15时11分，泗阳县社会保险经办机构社会保险信息系统记载：平芬社会保险停保、变更原因为辞职或解除合同（自愿）。下午16时40分，平芬社会保险通过网上申报转入史集街道卫生院（乡村医生）。2018年12月1日，平芬离开益丰大药房泗阳淮海路店单位工作岗位。一审另查明，平芬于2018年11月底收到史集街道卫生院录取通知，史集街道卫生院于2018年11月底通知平芬至泗阳县中医院培训，后平芬于2018年12月3日至泗阳县中医院培训。一审还查明，平芬因与益丰大药房泗阳淮海路店益丰大药房泗阳淮海路店经济补偿金、加班费、年终奖争议于2019年3月12日向泗阳县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委员会于2019年5月10日作出泗劳人仲案字【2019】第121号仲裁裁决书，裁决益丰大药房泗阳淮海路店益丰大药房泗阳淮海路店一次性支付平芬年终奖2500元，对平芬的其他仲裁请求不予支持。平芬对该裁决书不服，起诉至一审法院。本案一审争议焦点为：第一、益丰大药房泗阳淮海路店是否存在违法解除劳动合同情形；第二、平芬主张的社保费请求能否成立；第三、平芬主张的未休年休假报酬是否是法院受案范围；第四、平芬未在规定期限内主张加班费是否是放弃该请求。关于争议焦点一。一审法院认为，平芬主张其并未提出辞职申请，仅是提出先停缴社会保险，要求继续工作至2018年12月底或2019年初，从平芬提供的微信聊天内容中可以看出平芬于2018年11月29日提出申请的本意是先停缴社保后辞职，但并未得到益丰大药房泗阳淮海路店公司同意，故而益丰大药房泗阳淮海路店公司店长在平芬在场的情况下办理停缴社保手续，能够证实平芬认可其先离职后停缴社保。结合平芬于2018年11月底收到其他单位录取及培训通知，可以反映平芬客观上无法在2018年12月为益丰大药房泗阳淮海路店公司提供劳动，可以推断平芬于2018年11月29日提出辞职申请并办理停缴社保手续，故益丰大药房泗阳淮海路店公司不存在违法解除合同情形，平芬主张的第一项诉讼请求不能成立。关于争议焦点二。平芬、益丰大药房泗阳淮海路店合同约定平芬因事假或自身原因需休假一个月（含）以上不在岗位工作的，休假期间的所有社会保险费用平芬自理，该约定系双方当事人真实意思表示，双方应当遵守。平芬按照合同约定自负其休假期间的社会保险费用，系履行自己的义务，现平芬要求益丰大药房泗阳淮海路店公司返还不符合双方约定，且平芬要求返还2015年、2017年其缴纳的社会保险费用已超过诉讼时效，故对该请求不予支持。关于争议焦点三。江苏省高级人民法院关于审理带薪年休假纠纷若干问题的指导意见中规定，劳动者与用人单位因支付未休年休假工资报酬而发生劳动争议的，人民法院应予受理。用人单位未安排年休假，劳动者主张按其日工资收入300%支付未休年休假工资报酬的，应予支持。用人单位已安排年休假，且能举证证明系因劳动者本人原因未休，劳动者要求支付年休假工资差额的，不予支持。未休年休假工资报酬的日工资收入按照劳动者本人的月工资除以月计薪天数进行计算，月工资是指劳动者应休假年度的月平均工资，包含奖金、津贴等工资性收入，不包含加班工资。用人单位与劳动者对未休年休假工资报酬计算标准有约定的，从其约定，但该约定不应低于前款规定的标准。劳动者因未休年休假而请求用人单位支付的工资差额系用人单位应依法承担的法定补偿责任，该请求权的仲裁时效期间应按《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款确定，从应休假年度次年的1月1日起算。在此之前，若劳动关系解除或终止的，则从劳动关系解除或终止之次日起算。益丰大药房泗阳淮海路店未举证证明其已安排年休假，因平芬本人原因未休，故应支持未休年休假工资报酬。又因平芬主张2017年度未休年休假报酬超过一年的仲裁时效，故仅支持平芬主张的2018年度未休年休假工资报酬。关于报酬数额问题，平芬离职前12个月的月平均工资为2017年12月至2018年11月实发工资扣除加班工资，即4720.55元。关于职工全面月平均工作时间和工资折算问题的通知中规定月计薪天数=（365天-104天）/12月=21.75天。综上，支持未休年休假工资报酬2170.37元（4720.55/21.75×5×200%）。关于争议焦点四。平芬未在法定期限内提出加班费主张，在庭审过程中增加加班费请求。一审法院认为，平芬对泗劳人仲案字【2019】第121号仲裁裁决书不服，起诉法院，应视为其对该裁决书的裁决提出异议，该裁决书不发生法律效力，故应全面审理平芬的仲裁请求。关于加班费问题，用人单位安排劳动者加班，应当依法支付劳动者加班工资。平芬对其主张的加班费未举证证明，应承担不利后果，对该请求不予支持。综上，益丰大药房泗阳淮海路店对平芬主张的年终奖2500元未提出异议，对该请求予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：一、江苏益丰大药房连锁有限公司泗阳淮海路店于判决发生法律效力之日起十日内支付平芬未休年休假工资报酬2170.37元；二、江苏益丰大药房连锁有限公司泗阳淮海路店于判决发生法律效力之日起十日内支付平芬年终奖2500元；三、驳回平芬的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由江苏益丰大药房连锁有限公司泗阳淮海路店负担。二审查明事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。二审争议焦点：1.益丰大药房泗阳淮海路店解除与平芬之间的劳动合同是否违法；2.平芬按合同约定已自负的休假期间的社会保险费用，益丰大药房泗阳淮海路店应否向平芬返还；3.平芬主张的加班费请求，是否成立。关于第一争议焦点。本院认为，平芬主张益丰大药房泗阳淮海路店违法解除劳动合同的请求不能成立。理由：劳动者享有辞职权，即依照劳动者单方的意思表示即可发生解除劳动合同的效力。平芬向益丰大药房泗阳淮海路店提出“有单位同意给我全额交社保，我想把这里的停掉”，被拒绝后，又明确回复“如果不行那我就辞职吧”，可以认定平芬向益丰大药房泗阳淮海路店提出了解除劳动合同的意思表示。平芬提出上述请求的时间是2018年11月29日下午，但平芬在2018年11月底即收到史集街道卫生院的录取通知，此与2018年11月29日16时40分平芬社会保险通过网上申报转入史集街道卫生院（乡村医生）、史集街道卫生院于2018年11月底通知平芬至泗阳县中医院培训等事实相互印证，可以证明平芬在已录其他单位录取后主动向益丰大药房泗阳淮海路店提出辞职的事实。关于第二争议焦点。本院认为，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。现平芬在本案中主张的社会保险费问题，不属于上述规定的范围，故不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，平芬可向社会保险机构或相关行政部门申请解决。关于第三争议焦点。本院认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。因平芬未提供证据证明存在加班的事实，故平芬应承担举证不能的后果。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人平芬负担。本判决为终审判决。审判长 徐 兵审判员 孙 权审判员 朱 海二〇二〇年四月一日书记员 许小璇