江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终1255号上诉人（原审原告）：中交隧道工程局有限公司南京分公司，住所地江苏省南京市秦淮区永丰大道8号锋晖大厦。负责人：牛文，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡春燕，江苏天倪律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐昕，江苏天倪律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：张明，男，1971年7月4日出生，汉族，住山东省兖州市。上诉人中交隧道工程局有限公司南京分公司（以下简称中交隧道公司）因与被上诉人张明劳动争议一案，不服江苏省南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初10191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中交隧道公司上诉请求：依法撤销一审判决，并依法改判1、中交隧道公司无须支付张明2019年4月1日至6月3日期间的工资差额10001元；2、中交隧道公司无须向张明支付经济补偿金16502.69元/月×11个月=181529.59元。事实和理由：一审法院事实认定错误。（一）关于张明2019年4月1日至6月3日的工资问题。1.张明于2019年5月30日寄送“被迫解除劳动合同通知”，中交隧道公司对此没有异议，双方劳动关系已于2019年5月30日终止，中交隧道公司无须支付2019年6月工资。2.张明向仲裁委员会提交的银行流水显示，中交隧道公司丽香铁路项目部分别于5月20日和21日通过中国建设银行向其支付10891元和11971元，作为4月工资；于2019年6月通过中国邮政储蓄银行向其支付10486.22元，作为5月工资；由此证明2019年4、5月工资已足额发放。3.张明提交的其与毛会计2019年8月24日微信聊天记录显示，5月张明存在缺勤，中交隧道公司发放的7433.99元工资合理合法，不存在差额问题。（二）关于经济补偿金问题。中交隧道公司并未拖欠张明工资，无须支付经济补偿金。即便中交隧道公司需要支付经济补偿金，也对16502.69元/月的基数不服，这是张明离职前12个月平均应发工资，不应将其认定为经济补偿金的计算基数。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，支持中交隧道公司的上诉请求。张明辩称：1.中交隧道公司确实拖欠其工资，一审时已经提供证据证明。2.2019年5月30日终止劳动合同，但是公司工资发放周期是每月21日至下月20日，不存在发放6月份工资的问题，而且6月份工资中交隧道公司已经事实上发放了。3.其与毛会计的聊天记录可以证明其2019年5月份是全勤。4.中交隧道公司所述的非固定期劳动合同不存在。工资应是实发工资+五险一金，中交隧道公司无证据证明公司生产状况存在波动，其他员工的工资与之前相比并没有明显波动，故其计算经济补偿金的工资基数合理合法。综上，中交隧道公司上诉状陈述事实与实际情况不符，请求维持原判。中交隧道公司向一审法院提出诉讼请求：1.中交隧道公司无须支付张明2019年4月至6月的剩余工资30000元；2.中交隧道公司无须支付张明经济补偿金181529.59元。一审法院认定事实：一、双方对事实、诉讼请求无争议的部分2008年6月12日，张明入职中交隧道公司处。2008年12月至2019年6月，中交隧道公司为张明缴纳了社会保险。2018年11月6日，中交隧道公司免去张明福州地铁项目副经理职务，11月13日，免去张明福州地铁项目书记职务。2019年5月30日，张明向中交隧道公司发出《被迫解除劳动合同通知》，以中交隧道公司“违法克扣2014年1月至3月绩效工资、2018年12月部分工资、未按合同约定及时发放2019年3月工资”等理由解除了双方的劳动合同。张明最后上班至2019年6月3日，6月4日离职。2019年6月5日，中交隧道公司向张明发放了2019年3月工资10486.22元。张明离职前12个月的平均应发工资为16502.69元/月，实发工资为14189元/月。2019年6月14日，张明向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求裁决中交隧道公司支付2019年4月至6月欠发工资30000元、经济补偿金181529.59元、2018年1月至6月绩效工资79530.92元。2019年8月5日，该委裁决：一、自裁决书生效之日起十日内，中交隧道公司一次性支付张明2019年1月至6月剩余工资30000元；二、自裁决书生效之日起十日内，中交隧道公司一次性支付张明经济补偿金181529.59元；三、对张明其他仲裁请求不予支持。中交隧道公司不服，于法定期限内诉至一审法院，要求判如所请。2019年8月12日，中交隧道公司向张明发放了2019年4月工资11296.22元；8月23日，中交隧道公司向张明发放了5月工资7433.99元和6月工资299.26元。二、双方对事实、诉讼请求有争议的部分（一）2019年4月、5月、6月工资有无足额发放中交隧道公司主张，张明2019年4月、5月、6月的工资均已足额发放，张明的岗位在2018年11月发生变化，因此不能再用以前的标准计算工资。张明主张，中交隧道公司要补发2019年4月工资2893元，2019年5月工资扣除4084.2元大干120天奖金之后，还应补发10839.21元，2019年6月工资：14189元÷30天×14天-299.26元。一审法院认为，变更劳动合同应当经当事人双方协商一致。变更劳动合同应当采用书面形式，注明变更日期，但提高劳动报酬等有利于劳动者的情形除外。本案中，中交隧道公司先于2018年11月免去张明福州地铁项目副经理职务，后又于2019年5月大幅降低张明的工资，未提供双方就新的工资标准达成一致的相关依据，故对此抗辩不予采信。关于2019年4月-6月的工资，张明的工作内容没有明显变化，实际工作至2019年6月3日，依法参照张明之前的平均实发工资14189元/月计算，故上述期间的工资应为：14189元/月×2个月+14189元÷21.75×1天=29030.37元，扣除中交隧道公司已支付的2019年4月工资11296.22元、5月工资7433.99元、6月工资299.26元，中交隧道公司还应支付张明2019年4月1日至6月3日期间的工资差额共计10001元。（二）中交隧道公司应否支付经济补偿金中交隧道公司主张，其已足额支付张明工资，不应支付经济补偿金。张明主张，中交隧道公司于2019年6月5日发放3月份工资10486.22元，8月12日发放4月份工资11296.22元，8月23日发放5月份工资和6月份工资，其中5月份工资7433.99元，6月份工资299.26元，中交隧道公司在8月23日才发放5月份工资，已经形成拖欠工资的事实，且未足额发放。故张明被迫辞职，中交隧道公司应支付经济补偿金。一审法院认为，根据法律规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，中交隧道公司于2019年6月向张明发放3月工资，4月、5月工资未及时发放，张明解除劳动合同，中交隧道公司应当支付经济补偿金。张明于2008年6月12日入职中交隧道公司处，2019年6月4日离职，工作已满十年六个月，不满十一年，中交隧道公司应支付张明经济补偿金16502.69元/月×11个月=181529.59元。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决:一、驳回中交隧道公司的诉讼请求；二、中交隧道公司于判决生效之日起十日内一次性支付张明2019年4月1日至6月3日期间的工资差额共计10001元；三、中交隧道公司于判决生效之日起十日内一次性支付张明经济补偿金181529.59元；四、驳回张明的其他诉讼请求。本院二审期间，中交隧道公司、张明均未提交新证据。双方当事人对一审法院查明的无争议事实无异议。本院对一审法院查明的无争议事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.中交隧道公司是否应当支付张明2019年4月1日至6月3日期间的工资差额10001元；2.中交隧道公司是否应当向张明支付经济补偿金181529.59元。关于第一个争议焦点，中交隧道公司上诉称，其于2019年5月20日和21日向张明支付10891元和11971元，作为4月工资；于2019年6月向张明支付10486.22元，作为5月工资；2019年4、5月工资已足额发放。但从一审法院查明的无争议事实看，中交隧道公司于2019年8月12日向张明支付2019年4月工资11296.22元；于8月23日向张明支付5月工资7433.99元和6月工资299.26元。由于中交隧道公司对一审法院查明的无争议事实无异议，故本院对中交隧道公司的该项上诉理由不予认可。中交隧道公司上诉称，双方劳动关系已于2019年5月30日终止，其无须支付2019年6月工资。但从一审法院2019年11月20日谈话笔录看，中交隧道公司认可张明实际工作至2019年6月3日，故本院对中交隧道公司的该项上诉理由亦不予认可。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。本案中，中交隧道公司未与张明协商一致而对其工作岗位进行调整并降低其薪资待遇，缺乏依据，故一审法院认定中交隧道公司向张明支付2019年4月1日至6月3日期间的工资差额共计10001元，并无不当。对中交隧道公司的该项上诉请求，本院不予支持。关于第二个争议焦点，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同；第四十六条第一款规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，由于中交隧道公司存在拖欠张明2019年4月至6月工资的情形，张明基于此理由与中交隧道公司解除劳动关系，中交隧道公司应当支付经济补偿金。关于经济补偿金的计算基数问题，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。由于中交隧道公司于一审时对张明离职前12个月的平均应发工资16502.69元/月无异议，故一审法院认定中交隧道公司向张明支付经济补偿金181529.59元，并无不当。中交隧道公司的该项上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。综上，中交隧道公司上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由中交隧道工程局有限公司南京分公司负担，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 王 俊审判员 吴 勇审判员 蔡晓文二〇二〇年四月二日书记员 顾 欢