山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民再3号上诉人（原审被告）：齐鲁安替（临邑）制药有限公司（现更名为山东安弘制药有限公司），住所地山东省临邑县经济开发区花园大道西首北侧。法定代表人：赵卫良，总经理。上诉人（原审被告）：齐鲁晟华制药有限公司，住所地：山东省临邑县犁城大街28号。法定代表人：任建海，总经理。二上诉人共同委托诉讼代理人：李恒，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：王琰，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：石祥星，男，回族，1965年3月5日出生，住山东省临邑县城区。委托代理人：王忠，德州政鑫法律服务所法律工作者。原审第三人：菏泽市第三建筑工程公司，住所地山东省菏泽市牡丹区中华西路237号。法定代表人：梁海忠，总经理。委托诉讼代理人：李卫，山东盛强律师事务所律师。上诉人齐鲁安替（临邑）制药有限公司（现更名为山东安弘制药有限公司，以下简称安弘公司）、齐鲁晟华制药有限公司（以下简称晟华公司）因与被上诉人石祥星，原审第三人菏泽市第三建筑工程公司（以下简称菏泽三建）代位权纠纷一案，不服山东省临邑县人民法院（2019）鲁1424民初1337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人安弘公司及晟华公司的共同委托诉讼代理人李恒、王琰，被上诉人石祥星的委托诉讼代理人王忠，原审第三人菏泽三建的委托诉讼代理人李卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安替公司（安弘公司）、晟华公司共同上诉请求：1、撤销山东省临邑县人民法院作出的（2019）鲁1424民初1337号民事判决，依法予以改判；2、一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释》(一)第十一条规定,“债权人依照《合同法》第七十三条的规定提起代位权诉讼,应当符合下列条件:(一)债权人对债务人的债权合法;(二)债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害;(三)债务人的债权已到期;(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中,石祥星主张行使债权人代位权,根本不具备上述法律规定的第(二)(三)项法定条件,原审法院认定事实不清，适用法律错误,判决完全错误。具体理由如下：一、本案系代位权纠纷,基于现有庭审情况,石祥星提交的证据,完全不足以认定菏泽三建对上诉人享有到期债权。(一)上诉人在案外出具的《菏泽市第三建筑工程公司合同清单(临邑)》显然不能构成对菏泽三建负有到期债务的自认。首先,该《合同清单》取得来源不合法,系石祥星在临邑法院执行局的另案卷宗中通过私人关系违法获取,不能作为有效证据使用，其次，该《合同清单》无法取代建设工程施工合同中的结算条款的约定;再次,菏泽三建的《关于未结算工程项目的函》、《确认函》、《承诺函》等也已经证明工程尚未结算,债权未到期的客观事实;最后,《合同清单》的证明力也已被山东省高级人民法院(2014)鲁执复议字第133号执行裁定书所明确否定。(二)原审法院认为“安弘公司、晟华公司没有在本案中对菏泽三建欠付其违约金、审计费、水电费等提起反诉而是向济南市历城区人民法院另案提起诉讼,本院对菏泽三建欠付上述款项的事实不予审查”,明显于法无据。首先,原审法院甚至没有梳理清楚各个案件的立案时间和先后顺序,需要明确的是,上诉人就上述违约金、审计费、水电费等争议,对菏泽三建提起建设工程施工合同诉讼的时间为2014年12月24日,远远早于本案(代位权诉讼)的原一审立案时间2015年5月4日。已经在先另案处理的案件,无法再拿到本案中提出反诉；其次,本案必须以济南市历城区法院案件的审理结果为依据,原一、二审法院却没有依据《民事诉讼法》第150条之规定,中止本案的诉讼,反而是径行作出裁判,已属程序违法;在历城区法院已经作出生效判决,且经过省高院再审发回重审之后,原审法院仍然坚持认为“因为上诉人未在本案中提出反诉所以不予审查”明显不妥当的；再次,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条,已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明,历城区法院作出的(2014)历城民初字第4278号民事判决书业已发生法律效力,原审法院以本院不予审查为由,而拒绝认可生效判决确认的事实,显然是极其错误的。(三)建设工程属于双务合同,原审法院单就“结算论”结算,无视菏泽三建基于本合同应当向上诉人支付的延期交工违约金、工程维修费等款项,认为不管生效判决认定菏泽三建应该支付上诉人多少款项,均未对合同结算价款作出变更,毫无事实及法律依据。上诉人与菏泽三建之间签订的相关建设工程施工合同,属于典型的双务合同,作为发包人,上诉人有权就施工过程中承包人的工期延误、质量维保等违约行为主张赔偿。根据《最高人民法院关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(一)》第十八条规定,“在代位权诉讼中,次债务人对债务人的抗辩,可以向债权人主张”,上诉人于历城区法院起诉菏泽三建建设工程施工合同纠纷在前,石祥星向上诉人主张代位权纠纷在后,而上诉人向菏泽三建主张权利,均是指向建设工程价款债权债务行为本身(旨在消灭、抵消、吞并应付工程款),是对菏泽三建的法定抗辩事由,完全可以对抗行使代位权的石祥星。原审法院单就“结算”谈结算,在同一事实法律关系下,只草草地认定了上诉人欠付菏泽三建的款项,而无视生效判决确认的菏泽三建欠付上诉人相关款项,明显与事实及法律规定不符。退一步讲,上诉人在先提起的另案诉讼,与在本案中直接提出反诉,从法律后果上并无本质差别,历城区法院的生效判决结果完全可以消灭、抵消、吞并上诉人应付菏泽三建的工程款。二、菏泽三建实际处于停产歇业状态,无人负责处理诉讼,其不能行使权利受到客观条件限制,而不是主观上存在怠于行使权利的消极状态。首先,由于上诉人与菏泽三建之间的纠纷案件还在济南市历城区人民法院审理,且上诉人就菏泽三建的工程结算尚未最终完成,所以上诉人就菏泽三建之间的债权债务并未最终确定,菏泽三建对上诉人并不享有到期债权,其次,即使菏泽三建拥有到期债权,但是在主观意图上,菏泽三建也不存在怠于行使权利的主观上的消极状态。事实上,从本案的原审庭审及法律文书送达情况来看,菏泽三建目前经营状况很不好,连法院的诉讼文书都无人签收,也无任何人负责诉讼事宜,菏泽三建客观上早已经处于停产歇业状态,其作为企业法人,是没有能力行使相关权利的,停产歇业是其不能行使权利的客观条件限制,而不是主观上存在消极状态。三、在明知代位权诉讼中,石祥星仍然继续执行菏泽三建的情况下,原审法院并未实质性审查石祥星对菏泽三建的执行情况,其对菏泽三建欠付石祥星债务金额的事实认定存在重大瑕疵。首先,根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)》第21条,在代位权诉讼中,债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或超过次债务人对债务人所负债务额的,对超出部分人民法院不予支持。石祥星对菏泽三建申请强制执行与本案代位权纠纷就是两个相互独立的司法程序,石祥星自认就在本案审理期间,还强制执行了菏泽三建200余万元,这直接导致了石祥星主张的代位权金额处于一个不确定的状态。其次,根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)》第20条,债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务,债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。也就是说,在石祥星代位权诉讼期间,其与菏泽三建的债权关系及清偿关系应当处于待定状态,随时等待原一、二审判决予以消灭,但是石祥星却仍在继续强制执行菏泽三建的财产,原审法院对此并未进行适当调查并要求石祥星提交证据,明显属于程序违法。综上,原审法院认定事实不清、适用法律错误、程序存在重大瑕疵,请求贵院依法改判。石祥星辩称：一、石祥星提交的相关证据证明了第三人对二上诉人有明确的到期债权。石祥星提供的《菏泽市第三建筑公司合同清单(临邑)》是临邑县人民法院在执行过程中,召集合同双方将竣工验收交付使用的工程逐一核算款项后加盖公章提供给法院的。省高院(2014)鲁执复议字133号执行裁定书亦未否认该合同清单的真实性,而上诉人却矢口否认这一事实。石祥星看来上诉人一审中提交的《关于未结算工程项目的函》等证据和历城法院(2014)历城民初字第4278号民事判决书均为上诉人和第三人恶意串通企图损害我方合法债权。债权人代位诉讼中,次债务人对债权人的对抗仅及于债务人债权的真实性。债权人与债务人之间除此之外不产生任何权利义务上的承继,其无权向债权人抗辩,最高院生效判决已确认该点。历城法院(2014)历城民初字第4278号民事判决书对事实认定不清,更谈不上正确的适用法律。本案是工程款的判决,而其是违约金等内容的判决,不具备关联性,无权与本案诉讼标的相抵消,这是另外一个法律关系,应通过其他法律途径解决。二、石祥星起诉符合《合同法解释》第13条，《合同法》第73条规定的“债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的”是指债务人不履行其对债权人的到期债务,又不以诉讼方式或仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权,致使债权人的到期债权未能实现之规定。三、《合同法》第73条明确规定，因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用由债务人负担。菏泽三建欠石祥星800余万元,除去已执行的200万,尚欠600余万元,在菏泽三建无法提供其他可供执行财产的情况下,石祥星只得行使代位权以维护自己的合法权益。综上,一审事实清楚,法律适用正确。请求二审驳回上诉,维持原判。菏泽三建辩称，1、被上诉人提交的证据能够证明菏泽三建对上诉人有明确的到期债权。山东省高院（2014）鲁执复1字133号执行裁定书并没有否定被上诉人提交的合同清单，只是在执行程序中不予审查，建议另案审理。而本案一审中已经查明，该证据是临邑法院在执行程序中召集菏泽三建与上诉人方全部相关人员在场的情况下，在菏泽三建所建建筑工程全部竣工并交付使用的情况下，在双方充分对账结算的基础上，上诉人向临邑法院出具的并且加盖了公章，上诉人无端否认，没有证据证明。一审中上诉人提交的关于未结算工程项目的函等证据是上诉人利用菏泽三建对抗被上诉人执行一案的心理，以帮助菏泽三建逃避执行为由，从菏泽三建处骗取的，与事实不符，也与其盖章内容相矛盾，不应采用。同时债权人代位权诉讼中对债权人的对抗仅基于债务人在场的情况下，债权人与债务人之间，除此以外不产生任何权利义务上的承继。这点已经被最高人民法院（2004）民二终字第53号生效判决所确认。所以说济南市历城区人民法院（2014）历城民初字第4278号民事判决书是一份违法的涉嫌虚假诉讼的判决书。即使是合法判决也因为本案是工程款的判决，而历城区法院的判决是一个关于违约金的判决，相互之间没有关联性。上诉人无权主张与本案诉讼标的相互抵销。其权利只应从执行程序中得以解决。2、被上诉人起诉符合《合同法》解释一第十三条规定。3、菏泽三建共欠被上诉人八百多万元工程款，除去已经被执行的仍欠六百多万，在菏泽三建无其他财产可供执行的情况下，其起诉符合《合同法》第七十三条的规定。综上，请求贵院驳回上诉，维持原判。石祥星向一审法院起诉请求：1、请求依法判令两被告向原告支付其欠付第三人的工程款5645219元及利息；2、请求依法确认临邑县人民法院（2015）临商初字第518号民事判决书合法有效；3、本案诉讼费用由被告及第三人承担。一审法院认定事实：第三人为工程所需，购买原告钢材，款项合计8532352元，山东省高级人民法院作出（2013）鲁商终字第242号民事判决书判决，第三人向原告支付钢材款8532352元，该判决已经生效，原告申请强制执行后，自认执行第三人相关款项200余万元，第三人尚欠原告600余万元，第三人对该事实也予以认可。第三人在两被告处承建有十一项工程，因第三人欠付农民工工资，一审法院执行局向两被告调查第三人在两被告处应收工程款时，两被告为一审法院出具菏泽市第三建筑工程公司合同清单（临邑）一份，注明未付第三人工程款7205229.09元，原告主张二被告出具以上未付款清单后，替菏泽市第三建筑工程公司支付工人工资156万元，尚余工程款5645219元。庭审中，被告主张该合同清单欠款不实，第1、3、4、5、6、7、8项工程款已结算，第2、9、10、11项工程未结算，并提交第三人向其出具的关于未结算项目的函、承诺函予以证明。两被告另主张第三人尚欠原告工程违约金800余万元，并提交历城区人民法院（2014）历城民初字第4278号判决书予以证明。原告主张第三人怠于向两被告索要到期应支付工程款，代为起诉两被告直接向原告支付相关款项5645219元，两被告对欠付第三人工程款不认可，双方发生争议，诉至法院。以上事实有庭审笔录和原被告提交的证据为证。一审法院认为：本案争议的焦点为1、两被告欠付第三人的应支付工程款具体数额为多少？2、两被告提交的历城区人民法院（2014）历城民初字第4278号判决书中的违约金能否吞并其欠付第三人的工程款。对于第一个焦点问题，本院认为原告提交的菏泽市第三建筑工程公司合同清单（临邑）是两被告在向其调查时向本院出具的，且该清单上盖有两被告的公章，对其真实性一审法院予以认定，该合同清单上显示第1、3、4、5、6、7、8七份合同有结算数额，且第三人出具的确认函中表明对已经结算的工程款予以认可，历城区人民法院（2014）历城民初字第4278号判决书中也载明第4、5、6三份施工合同已经在合同清单出具之前完工并有竣工报告，第1、3、7、8份合同原告没有向历城区法院要求第三人支付违约金的问题，能够证明该四份施工合同第三人实际完工，且在原一审时两被告均认可合同清单上第1至8项工程投入使用，一审法院对合同清单中的第1、3、4、5、6、7、8七份合同中的结算金额予以认定。两被告辩称的第2、9、10、11项工程未结算，首先，两被告没有在本案中对第三人欠付其违约金、审计费、水电费等提起反诉而是向历城区人民法院另案提起诉讼，一审法院对第三人欠付两被告违约金、审计费、水电费的事实不予审查。其次，其提交的历城区人民法院（2014）历城民初字第4278号判决书中，两被告没有要求第三人支付合同清单中第2项工程的违约金，能够证明第三人在该项工程施工中没有违约，且该工程已经投入使用，历城区法院的判决未对合同总价款作出变动，该项工程应当按照合同总价款999000元来确认最终的结算金额。合同清单中的第9项工程，两被告提交的历城区人民法院（2014）历城民初字第4278号判决书中载明该项工程已于2011年6月15日完工并签订有竣工报告，该工程的竣工时间早于合同清单的出具时间，历城区法院的判决未对合同总价款作出变动，该项工程应当按照合同总价款10500000元作为最终的结算金额。合同清单中的第10项工程，两被告提交的历城区人民法院（2014）历城民初字第4278号判决书中载明该项工程的投入时间晚于2011年8月19日，但早于合同清单的出具时间2012年2月8日，且该工程已经投入使用，历城法院的判决未对合同总价款作出变动，该项工程应当按照合同总价款4700000元作为最终的结算金额。合同清单中的第11项工程，两被告提交的历城区人民法院（2014）历城民初字第4278号判决书中载明该项工程已经投入使用，两被告与第三人协商后分别在合同总价款中扣除16000元、20000元，在该项工程已经实际投入使用的情况下，应当按照合同总价款9350000元减去36000元，即9314000元作为最终的结算金额。因此，两被告尚欠第三人的工程款应为合同清单中的7205229.09元减去已经另案执行的156万元再减去协商扣除的36000元，剩余为5609229.09元，两被告主张代垫的工人工资500600元及30000元诉讼费没有提供证据予以证明，一审法院不予认定。对于第二个焦点问题，两被告起诉第三人的违约金、审计费、水电费等能否吞并其对第三人的欠付工程款。在代位权诉讼中，虽然次债务人对债务人的抗辩可以向债权人主张，但该抗辩指的是债务人对其享有债权真实性的抗辩，在本案第一个焦点问题中本院已对两被告欠第三人工程款的事实作出了认定，且第三人怠于使用诉讼或仲裁的方式向两被告主张权利，原告的代位权诉讼符合法定的起诉要件。两被告要求第三人支付的违约金、审计费、水电费等费用在本案中用于抵扣欠付第三人工程款的问题，历城区人民法院已对该部分事实作出生效判决，两被告没有在本案中对第三人提起反诉且未能提交证据证明其与第三人就工程款与违约金、审计费、水电费等在原告提起代位权诉讼前达成抵扣的一致。在代位权诉讼中，基于债权人向次债务人提起诉讼，是法律赋予债权人在债务人怠于行使其到期债权损害债权人权利实现时的一种特殊的债的保全制度，债权人和债务人之间并无权利义务继受的关系，债务人对次债务人的债务不因债权人提起代位权诉讼而产生与债权人的任何法律关系，次债务人无权向债权人主张债务人对其所负的债务。原告应向历城区人民法院申请另案执行，避免浪费司法资源。历城区人民法院（2014）历城民初字第4278号判决书中载明由第三人向两被告支付违约金、审计费、水电费等且原告提交的合同清单上盖有两被告的公章，应视为两被告共同欠付第三人工程款5609229.09元，原告代位起诉两被告并无不当。涉案工程款一直在原告的冻结之下，未超过法定的诉讼时效期间。原告要求确认临邑县人民法院（2015）临商初字第518号民事判决书合法有效的诉求不在本案审理范围之内，一审法院对该项诉求不予支持。一审法院，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第一百零九条、《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十一条、第十三条、第二十条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，一审判决：一、被告齐鲁安替（临邑）制药有限公司、齐鲁晟华制药有限公司于本判决生效之日起十日内向原告石祥星支付两被告所欠第三人菏泽市第三建筑工程公司的工程款5609229.09元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费51320元，诉讼保全费5000元，由两被告负担。二审期间，齐鲁安替（临邑）制药有限公司提交“企业变更情况”复印件，用以证明该企业现更名为“山东安弘制药有限公司”，核准日期为2019年12月12日。经质证，上诉人齐鲁晟华制药有限公司认可，被上诉人石祥星及第三人菏泽三建均认可。其他各方当事人未提交新证据。为案件审理需要，本院依职权到二上诉人所建工程所在地临邑县建设局调查核实，其所建涉案工程没有在临邑县建设局办理建设工程规划许可、开工许可及工程验收竣工等相关备案手续。本院还调取了本院（2014）德中执字第29号执行卷及临邑县人民法院（2015）临执234号卷宗材料。石祥星是申请执行人，菏泽三建系被执行人，执行依据是山东省高级人民法院（2013）鲁商终字第242号民事判决，执行标的额8532352元及利息。德州中院（2014）德中执字第29号执行卷显示，2014年2月5日扣划菏泽三建1064633.62元，2014年3月31日扣划菏泽三建297340元，以上两笔合计1361973.62元，已全部支付给石祥星，该执行案件结案。尚未执行完毕的款项，德州中院指令临邑县人民法院执行，临邑县法院以（2015）临执234号案继续执行。2015年8月15日，临邑县法院执行菏泽三建款项164914元，并支付石祥星。以上三项共计执行菏泽三建款项1526887.62元（1064633.62元+297340元+164914元）。后因无财产执行，临邑县法院出具裁定，终结本次执行。最初查封保全菏泽三建在二上诉人处的债权时间是2012年2月8日，临邑县法院共保全菏泽三建在二上诉人处工程款1000万元，后因二上诉人要求支付工人工资，又解封315000元。之后又协助支付工人工资1560000元，实际查封保全菏泽三建在二上诉人处的债权7205229.09元，之后又从上述债权中支付菏泽三建所欠工人工资1560000元，剩余债权5645219元。本案代位权诉讼一、二审审结后，一审法院于2016年12月27裁定执行菏泽三建在二上诉人债权5757165元（含执行费），支付石祥星5645219元。也就是说，本案代位权诉讼已于2016年12月27日全部执行完毕。经二上诉人质证，其提交书面质证意见：对本院依职权调取的执行卷宗材料，真实性没有异议，但是1、关于石祥星与菏泽三建执行案件《结案审批表》中的执行金额存在涂改痕迹，且其中显示的结案时间为2015年1月23日，但是最终石祥星与菏泽三建执行案件的执行裁定的作出时间为2015年11月27日，中间相差了10个月，且期间仍然在陆续执行。2、本案诉讼期间，菏泽三建仍然处于有效执行状态。本案代位权诉讼原审一审的立案时间是在2015年5月4日，而石祥星与菏泽三建执行一案，临邑县人民法院下发终结执行裁定书的时间为2015年11月27日，显然石祥星起诉当时还在继续执行菏泽三建的财产（2015年8月还执行了一笔164914.1元），其主张的代位债权金额当时并不确定，应当予以驳回起诉。石祥星提交书面质证意见：对本院调取的证据予以认可。菏泽三建提交书面质证意见：对本院调取的证据予以认可。本院对二审当事人争议的问题分析认定如下，二审期间，上诉人齐鲁安替（临邑）制药有限公司提交“企业变更情况”，该企业现更名为“山东安弘制药有限公司”，核准日期为2019年12月12日。经质证，其他各方当事人均无异议，本院予以认定。二审当事人争议的主要问题：1、菏泽三建对二上诉人是否享有到期债权。包括：（1）二上诉人在案外出具的《菏泽市第三建筑工程公司合同清单》能否构成对菏泽三建负有到期债务的自认；（2）石祥星持山东省高院生效判决对菏泽三建申请执行到位款项具体是多少，其行使代位权债权数额是否确定；（3）本案应否与济南市历城区人民法院的（2014）民初字第4278号判决确定违约金、维修费、借款、水电费、审计费等一并审查审理，能否在本案中折抵消。2、菏泽三建是否存在主观上怠于行使权利的消极行为。关于第一个焦点问题中第（1）项，二上诉人认可向一审法院执行部门提交过加盖双方公章的《菏泽市第三建筑工程公司合同清单(临邑)》，但其辩称该清单不是工程结算的证据，是临邑县人民法院在石祥星申请执行菏泽三建案件中，为执行部门出具的清单。因菏泽三建对部分工程尚未施工完毕，且没有最终进行结算，所以《菏泽市第三建筑工程公司合同清单(临邑)》不能作为菏泽三建与二上诉人的工程结算清单，且菏泽三建在施工中有违约及工程质量存在问题等环节；菏泽三建还出具了《关于未结算工程项目的函》、《确认函》、《承诺函》等也已经证明工程尚未结算,《合同清单》的证明力也已被山东省高级人民法院(2014)鲁执复议字第133号执行裁定书所明确否定。菏泽三建不具备享有到期债权。二上诉人出具的《菏泽市第三建筑工程公司合同清单(临邑)》加盖两单位公章，内容具体详细，且是为一审法院执行案件时出具，其真实性应予认定。从二上诉人出具的清单中可以看出，清单内容详细，数字准确，并注明了合同编号、描述、合同总金额57469936.18元、结算金额、已付款48040875.27元、未付款7205229.09元。清单中序号2、9、10、11三项合同写明了工程的竣工时间。序号2，食堂施工，时间为2009年7月1日-2009年10月2号；序号9，P3土建施工合同，2010年6月17开工，2010年11月3日竣工；序号10，动力车间P5，竣工日期为2010年9月26日；序号11，合成车间施工，竣工日为2010年12月6日。合同清单出具时间是2012年2月8日，且是在二上诉人相关部门及人员的协调配合下，经统计结算后才出具了该清单。从合同清单上写明的部分合同的竣工时间看，出具清单时涉案工程已全部完工，并已实际使用。至于菏泽三建给上诉人出具的《关于未结算工程项目的函》、《确认函》、《承诺函》等，现菏泽三建予以否认，并称是受二上诉人的诱骗所出具。山东省高级人民法院(2014)鲁执复议字第133号执行裁定书并未对《合同清单》的证明力作出评价，只是告知另案处理。本案经过了多次审理，二上诉人未向本院提供有效证据证明上述主张，故本院对二上诉人主张工程没有完工，也没有进行最终结算的理由不予采信。二上诉人为法院出具工程合同清单属实，本院予以认定，菏泽三建在二上诉人处享有到期债权7205229.09元（扣除支付工人工资1560000元，剩余5645219元），且已于2012年2月8日，被法院依法查封。2016年12月27日上述保全的款项已全部执行到位，并已支付石祥星。关于第一个焦点问题中第（2）项，经本院核实，石祥星诉菏泽三建买卖合同纠纷一案，经德州中院一审后，菏泽三建不服，提起上诉，山东省高院作出（2013）鲁商终字第242号民事判决，判令菏泽三建支付石祥星钢材款8532352元及利息（按月息15‰，自2012年1月23日计算至判决指定的履行期限届满之日），该判决发生法律效力后进入执行程序，共执行菏泽三建款项三笔1064633.62元、297340元、164914元，共计1526887.62元。石祥星已全部领取，有执行裁定及扣划手续等在卷证明。该执行案件尚未执行完毕的部分，本院出具裁定指令临邑县法院执行，临邑县法院实际执行到位164914元，后因无财产执行，故裁定终结本次执行程序。本案一审审理期间未经核实，认定石祥星已申请执行菏泽三建200万元有误，应以本院核实的1526887.62元为准。山东省高院判决确定的标的是8532352元及利息（按月息15‰，自2012年1月23日计算至判决指定的履行期限届满之日），减去已执行到位1526887.62元，尚欠700万元以上。从二上诉人出具的合同清单中可以认定，菏泽三建在二上诉人处的到期债权7205229.09元，扣除支付工人工资1560000元，尚有5645219元。石祥星一审主张债权5645219元，是确定的。石祥星主张债权5645229元不超过菏泽三建所欠其钢材款的数额。虽然在本案立案后（2015年5月4日），于2015年8月还执行了一笔164914.1元，即使加上该笔，也未超过菏泽三建所欠石祥星钢材款的数额。关于第一个焦点问题中第（3）项，二上诉人所提交的济南市历城区人民法院（2014）历城民初字第4278号判决，立案时间是2014年12月24日立案，作出判决的时间是2016年12月8日，该判决已经发生法律效力。本案代位权诉讼是2015年5月4日立案，2016年12月27日全部执行完毕。二上诉人在济南市历城区法院起诉菏泽三建是基于建设工程施工合同，本案债权也是基于建设工程施工合同所产生，其债务能否在本案中一并抵消，应根据法律规定来审查。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)》第十一条规定,“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼,应当符合下列条件:(一)债权人对债务人的债权合法;(二)债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害;(三)债务人的债权已到期;(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。菏泽三建欠石祥星钢材款已经山东省高院终审判决确定，该债权合法；菏泽三建在工程施工完毕后，上诉人已经实际使用建设工程的情况下，菏泽三建没有行使权利，损害了石祥星的实现到期债权的权益；工程竣工验收后，即应支付工程款，债务人的债权已经到期。石祥星已具备上述法律规定的条件。至于二上诉提交的济南市历城区法院的判决内容主要涉及是工程违约金、维修费、水电费、借款、审计费等，根据代位权诉讼相关法律规定及立法精神，在代位权诉讼中，虽然次债务人对债务人的抗辩可以向债权人主张，但该抗辩指的是对债务人对其享有的债权真实性抗辩。二上诉人上诉主张的真实的意图就是用济南市历城区法院判决确定的菏泽三建应支付二上诉人违约金、维修费、水电费、借款、审计费等共计810多万元，与其未付菏泽三建的工程款7205229.09元相抵消，从而导致菏泽三建已无到期的债权。二上诉人的主张的抵消，不属于向债权人抗辩的内容，而是另一种法律关系。本案中，次债务人无权向债权人主张债务人对其所负的债务。既然二上诉人另案诉讼，并作出判决，其可另案申请执行，实现债权。关于第二个焦点问题，菏泽三建是否存在怠于行使权利的消极行为。二上诉人主张,从本案的原审庭审及法律文书送达情况来看,菏泽三建目前经营状况很不好,连法院的诉讼文书都无人签收,也无任何人负责诉讼事宜,菏泽三建客观上早已经处于停产歇业状态,其作为企业法人,是没有能力行使相关权利,停产歇业是其不能行使权利的客观条件限制,而不是主观上存在消极状态。对上述主张上诉人没有提供证据予以证明，经网上查询菏泽三建在业，属于正常经营状态。菏泽三建在二上诉人处的建设工程早已完工，且上诉人已经实际使用，但菏泽三建并未行使权利主张上诉人尚未支付的工程款达7205229.09元，其存在怠于行使权利的消极行为。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，代位权诉讼，是基于债权人向次债务人提起诉讼，是法律赋予债权人在债务人怠于行使其到期债权损害债权人权利实现时的一种特殊的债的保全制度，债权人和债务人之间并无权利义务继受的关系，债务人对次债务人的债务不因债权人提起代位权诉讼而产生与债权人的任何法律关系，次债务人无权向债权人主张债务人对其所负的债务。虽然次债务人对债务人的抗辩可以向债权人主张，但该抗辩指的是对债务人对其享有的债权真实性抗辩。因菏泽三建所承建的工程已经施工完工，二上诉人已实际使用，且二上诉人向法院出具了未付工程款合同清单，欠款数额具体、明确，菏泽三建在工程施工完毕后，一直未向二上诉人主张所欠到期工程款，其存在怠于行使其享有的到期债权的消极行为，损害了石祥星应该实现债权的权利。石祥星行使代位权诉讼，具备法定条件。石祥星享有菏泽三建在二上诉人处的到期债权。上诉人主张菏泽三建所承建的工程部分尚未完工，且未进行最终结算，石祥星并不享有到期债权的理由，证据不足，本院不予采信。关于上诉人提交的济南市历城区人民法院的生效判决所确定的违约金、维修费、水电费、借款、审计费等费用，虽然与所欠菏泽三建工程款均是因建设工程施工合同所产生的债权债务，但不是在本案中提出抗辩的事由。本案中，次债务人无权向债权人主张债务人对其所负的债务，其可另案执行。一审法院对上述债务不予审查审理，不予抵消是正确的。关于石祥星申请执行菏泽三建的具体数额问题，经本院核实，共执行菏泽三建款项1526887.62元。二上诉人未付菏泽三建工程款是7205229.09元，扣除二上诉人协助法院偿还工人工资1560000元，尚欠5645229.09元。山东省高院生效判决已经确定菏泽三建欠石祥星钢材款共计8532352元及利息（按月息15‰，自2012年1月23日计算至判决指定的履行期限届满之日），扣除石祥星申请法院执行到位的1526887.62元，尚有700万元以上没有执行到位。石祥星一审主张债权5645229元，一审判决支持了其5609229.09元。石祥星代位权主张的数额是确定的，且已经扣除相关费用，并非因执行菏泽三建到位款项不具体，而导致代位权不确定的情形。二上诉人主张石祥星在本案诉讼期间，仍在执行，应驳回石祥星的起诉的理由不能成立。综上所述，上诉人齐鲁安替（临邑）制药有限公司（现更名为山东安弘制药有限公司）、上诉人齐鲁晟华制药有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费51320元，由上诉人齐鲁安替（临邑）制药有限公司（现更名为山东安弘制药有限公司）、上诉人齐鲁晟华制药有限公司各负担25660元。本判决为终审判决。审判长  单仕东审判员  杨 敏审判员  赵瑞玲二〇二〇年四月二日法官助理齐鑫卉书记员韩兴福