河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终1417号上诉人（原审被告、反诉原告）：谢宗保，男，1973年9月18日生，汉族，住安徽省巢湖市含山县。委托诉讼代理人：刘红卫，河南赵庆利律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江省东海建设有限公司，住所地浙江省诸暨市浣东街道东二路。法定代表人：蒋培毅，该公司总经理。委托诉讼代理人：张景霞，金博大律师事务所律师。委托诉讼代理人：缑寒飞，金博大律师事务所律师。上诉人谢宗保与被上诉人浙江省东海建设有限公司（以下简称东海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2019）豫0122民初9416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢宗保上诉请求：撤销一审法院民事判决书，改判被上诉人向上诉人支付下欠的工程款及赔偿上诉人经济损失共计40万元。事实与理由：一、一审判决程序违法。河南华明价鉴(2019)鉴字第020号鉴定意见及补充意见不能作为定案的依据。本案为二审发回重审案件，该案发回重审后，一审法院并没有纠正自己的错误，没有对上诉人已完工的工程造价重新鉴定，仅在开庭前向上诉人送达3020号鉴定的补充意见，开庭后又以同样的事实和理由做出相同的判决。上诉人认为这样的判决同样也是错误的。1、鉴定程序不合法，鉴定申请不具法定期限。本案在2018年8月23日经一审法院第一次开庭庭审结束时，被上诉人未提出对涉案工程进行造价鉴定，但却在2019年1月17日，上诉人收到一审法院的通知，要求上诉人参与鉴定机构的选定，否则承担不利后果(详见3788号《通知书》)。上诉人认为一审法院的做法显然不符合法律的规定。2、鉴定时间逾期。不符合建设工程造价鉴定规范GB/T51262-2017和《司法鉴定程序通则》第十九条和第二十八条之规定(司法鉴定机构应为自司法鉴定委托书生效三日起三十个工作日内完成鉴定，鉴定事项涉及复杂、疑难、特殊、技术问题或者签定过程需要较长时间，经本机构负责人批准，完成鉴定的时间可以延长，延长时限不得超过三十个工作日。鉴定时限延长的，应当及时告知委托人)。本次鉴定于2019年1月28日前就由一审法院委托鉴定机构(见《关于鉴定委托的回复函》)。但第020号鉴定意见书注明鉴定的起止时间却为2019年2月22日至2019年6月25日，而鉴定补充意见的鉴定时间为2019年2月22日至2019年11月7日，时间为二审法院裁定撤销一审判决发回之后，在二审发回重审后，更没有任何单位和个人通知上诉人到鉴定现场。3、委托鉴定提供的材料不完整、不真实、不充分。在本次鉴定中一审法院向鉴定机构提供的仅是被上诉人单方的材料，况且鉴定机构于2019年2月21日在上诉人未到现场的情况下，鉴定机构仅凭被上诉人的单方材料进行了现场勘验工程量。在2019年4月28日该鉴定意见书初稿出具后同年5月22日上诉人提出书面异议，直到2019年6月17日一审法院才将上诉人在第一次庭审中经质证的鉴定材料交付给鉴定机构，而鉴定机构却未进行重新现场勘验或要求上诉人核对，就以其第一次的现场测绘材料及与被上诉人有直接利害关系的监理单位盖章的资料作为鉴定依据，这显然不真实、不全面。4、一审法院认定上诉人在接到通知后拒不到场配合鉴定是错误的。鉴定机构定于2019年2月21日到现场进行勘验，而上诉人接到法院通知时远在外地，根本就没有时间按期赶到，为此上诉人曾请求法院延期勘验未果，这才导致上诉人不能按时赶到，并非是上诉人拒不到场，拒不配合鉴定。5、鉴定人仅为范俊青一人，不符合法律的规定，仅凭范俊青一个人的意见又扣除上诉人工程造价268960.62元不公平、不合法。上述事实现实存在，所以此次鉴定因程序不合法，不能作为定案的依据，一审法院以错误的鉴定意见做出判决是错误的，上诉人要求对涉案工程造价重新做出鉴定。二、上诉人已完工工程款1442357.5元。根据上诉人和被上诉人协议中的明确约定，被上诉人向上诉人按已完成工程量的40％进度款支付工程款，双方已确认被上诉人已支付上诉人的工程款为576943元。由此可以判定上诉人已完工工程量的工程款为1442357.5元。三、一审判决认定被上诉人代上诉人发放工人工资624579元是错误的。根据双方协议中的明确约定，上诉人的工人工资由上诉人在领取的工程量进度数中由上诉人核发。现被上诉人主张代上诉人发放工人工资有违协议约定，且核发的工人人数、工资数额未经上诉人核对确认，仅凭被上诉人出示的单方证据，一审法院在没有调查核实的情况下即作出认定是明显错误的。四、一审法院认定在施工过程中出现纠纷，被上诉人避而不见，在无法履行的情况下，被上诉人垫付了上诉人的工人工资后向上诉人声明解除合同并无不当是错误的，事实上是被上诉人单方违约，单方解除合同的。在施工过程中，由于被上诉人不按合同约定支付工程款造成纠纷，很明显责任在于被上诉人，况且在条件允许工人进场施工时，被上诉人在上诉人不知情的情况下又将涉案工程承包给第三方，对此被上诉人应当承担违约责任，对于由此而给上诉人造成的各项损失，被上诉人理应给予赔偿。五、对于上诉人所交付的保证金3万元，被上诉人理应返还给上诉人。基于以上事实，上诉人不服一审判决，提起上诉，依法支持上诉人的上诉请求。东海公司辩称，一、原审法院判决符合法律规定程序，鉴定程序合法合规，本案并不符合申请重新鉴定的条件。1、自2018年2月1日谢宗保向东海公司明确表示退场之时，东海公司遂要求谢宗保对其已完工程价款进行结算，后经东海公司多次催告，亦发律师函要求谢宗保前往项目部结算，但直至原一审庭审时，谢宗保一直未与东海公司联系进行结算。且在庭审当天，谢宗保对东海公司提交的“谢宗保班组完成产值结算单”不予认可，又未提出对其施工工程申请鉴定的情况下，为查明本案事实，东海公司遂在原一审庭审期间申请法院委托鉴定机构对谢宗保施工工程量及造价进行鉴定。结合本案事实，东海公司于原一审庭审之后、案件审结之前向法院提出鉴定申请并无不当。2、谢宗保上诉状中所述的鉴定时间逾期与事实不符。根据《司法鉴定程序通则》第二十八条，司法鉴定机构应当自司法鉴定委托书生效之日起三十个工作日内完成鉴定。……需要较长时间的……可以延长。司法鉴定机构与委托人对鉴定时限另有约定的，从其约定。在鉴定过程中补充或者重新提取鉴定材料所需的时间，不计入鉴定时限，及河南华明价鉴函【2019】0006号《关于鉴定委托的回复函》“4、请贵方要求合同双方提供证据材料。5、鉴定期限按《建设工程造价鉴定规范》规定与贵院要求的鉴定时间计算”，及本案于2019年2月21日进行了现场勘验与勘测工程量，以及鉴定机构分别于2019年3月26日、4月26日、6月17日收到补充鉴定资料的事实（见河南华明价鉴【2019】鉴字第020号鉴定意见及补充意见）可知，谢宗保上诉状所述内容完全罔顾事实和法律，为实现个人私利不惜滥用司法资源。3、关于谢宗保上诉状所述的委托鉴定提供的材料不完整，鉴定人员不合规等问题均与事实严重不符，具体理由如下：第一、从河南华明价鉴【2019】鉴字第020号鉴定意见书及补充意见书第一项移送的案件材料可以看出，谢宗保方于2019年6月17日向鉴定机构递交了补充鉴定资料，而本案020号鉴定意见书终稿形成时间为2019年6月25日。故，谢宗保所述仅是被上诉人单方材料与事实相悖。第二、谢宗保上诉状中自认其已收到法院关于现场勘验的通知，但其辩称因没有时间不能如期到场的理由实在不能令人信服，且谢宗保未提供其不能如期到场的正当理由及相关证据。因此，原审法院认定其拒不到场配合鉴定并不不当。第三、无论是河南华明价鉴【2019】鉴字第020号鉴定意见书还是补充鉴定意见书，均显示鉴定人员为范俊青、陈志达，该内容与华明鉴定机构于2019年1月28日向法院出具的《关于鉴定委托的回复函》中的鉴定人员组成情况完全相符，且该两名鉴定人员均具备相应鉴定资质，并均到达现场进行勘验。基于以上事实，上诉人所述内容完全与事实不符，本案鉴定程序合法合规，其上诉称一审法院没有纠正错误，没有对已完工程造价进行重新鉴定的理由没有事实和法律依据。二、原审法院依据河南华明价鉴【2019】鉴字第020号鉴定意见书及补充意见书认定涉案工程价款合计为895875.7元，认定事实正确。关于原审法院认定涉案工程价款合计为895875.7元的问题，2019年6月25日，华明鉴定机构出具了最终鉴定意见书，但经东海公司仔细核对，发现鉴定意见书中关于木工班组“现浇混凝土模板、基础垫层复合木板”及“现浇混凝土模板、满堂基础、无梁式、复合模板、木支撑”等项目重复计算，东海公司及时与法院沟通，并提交了鉴定人员出庭作证申请书，后经过鉴定人员的核算确认，东海公司提出的该部分内容属实，并于当庭补交了加盖鉴定机构印章、鉴定人员签字的《补充鉴定意见书》。另外，谢宗保上诉状所称的上诉人已完工程款1442357.5元是依据东海公司已付款576943元为工程价款的40%为由主张的，但其没有证据证明已完工程价款是1442357.5元，是没有事实证据的推定，根本不能成立。综上事实，原审法院根据鉴定意见书认定谢宗保施工工程总造价为895875.7元有事实依据和法律依据。三、关于东海公司垫付的工资款项，原审中已经提交了证据证明，谢宗保也认可东海公司垫付工资的事实。谢宗保一直说东海公司超付工人工资，却无法就工人工资的具体数额进行举证，原审时也未就超付部分、每人超付金额予以举证说明。因此，其单方辩解不认可垫付的事实是不能成立的。四、原审法院关于双方合同解除原因及依据的认定事实正确，并无不当。谢宗保上诉状所述是被上诉人单方违约，单方解除合同与事实不符。原审庭审时，东海公司已经提交了谢宗保严重违约的证据材料，根据双方签订的《木工班组劳务施工协议》、《泥工班组劳务协议》，及2017年9月1日谢宗保向东海公司出具的《承诺书》，以及谢宗保与东海公司项目部经理马青松的微信聊天内容等，足以证明谢宗保存在严重违反合同的事实，主要包括第一、谢宗保存在违法转包行为；第二、因谢宗保组织工人不力，现场管理混乱，造成现场进度、施工质量出现严重问题，不能满足合同需要；第三、谢宗保在收款后不按约向农民工支付工资，导致2017年11月30日、12月16日及2018年2月3日引起农民工三次大面积闹事，最终由东海公司代付工资了结事端。上述事实除了有东海公司提交的证据材料证明外，原一审庭审时谢宗保申请的证人李国付的证言也恰好印证了工人闹事的事实。在谢宗保存在上述种种违约的情况下，东海公司项目部经理马青松多次与其沟通解决方案，2017年12月18日谢宗保多次主动提出“你（东海公司）有权终止合同，并一切事情按合同规定办事”，之后在2018年2月1日，谢宗保又一次明确表示同意退场。因此，东海公司解除合同符合合同约定，且谢宗保亦认可该事实，原审判决认定事实正确。东海公司向一审法院起诉请求：1．判令被告向原告返还多支付的工程款332031元，并自2018年2月4日起按银行同期贷款利率承担利息损失，直至实际给付之日止；2、诉讼费由被告承担。谢宗保向一审法院提出反诉请求：1．请求依法判令东海公司退还保证金30，000元及支付下欠的工程款365，414.5元；2．判令东海公司承担单方解除合同的违约责任，赔偿谢宗保经济损失367，600元（包含8个工人窝工10天的损失16，000元、额外增加人工180人次，共计36，000元、东海公司单方终止合同后工人来往路费80，000元、购买材料等辅材费用100，000元，窝工直接损失150，000元）；3．本案诉讼费由东海公司承担。一审法院认定事实：2017年9月1日，东海公司作为发包方（甲方）与谢宗保作为承包方（乙方）签订《木工班组劳务施工协议》一份，主要内容为：一、工程名称：郑州普罗城9号院项目；施工区域：5区块（暂定29、30、31、32、33、35、36、37、38号楼，具体甲方有权按乙方施工进度质量情况调整工作量，乙方无异议）；工程地点：郑州市中牟县大孟镇；二、劳务施工范围：承包方式：劳务分包；三、开工日期：2017年9月1日；工期特别要求：工期按日历天计算，如施工过程中遇人力不可抗拒的气候影响、技术变更、第三方等造成的工期延误，经甲方驻现场负责人核实认可，工期相应顺延。四、质量目标：符合建设单位和甲方细部要求，实测实量单项合格率≥75%，综合合格率≤85%以上。五、价款组成和支付；本工程±0.00以下车库部分模板工程按展开面积40元/㎡包干，叠拼主楼地下室和人防区域模板工程按展开面积45元/㎡包干，其中4层叠拼地上按建筑面积150元/㎡包干，7层洋房地下部分模板工程按展开面积40元/㎡包干，地上按建筑面积105元/㎡包干；由项目部完成的如清理等零星工作按普工150元，技工250元扣除，并加收10%管理费，甩项按混凝土接触面积主楼55元/㎡，地下室50元/㎡扣除。人工工资发放日期在每月20日左右，班组不得以任何理由停工或闹事；工程余款在主体结构验收混凝土修凿及结算完成后90日内支付。六、甲方工作：甲方委派马青松为工地代表；七、乙方工作。乙方按协议将自备施工所需用机械、机具、工具，在施工现场合理布置到位，保证施工期间的需要，并合理使用及时做好机械、机具、工具的维修保养，并承担维修保养费用；乙方应无偿解决因政府相关部门由于环保扬尘治理等引起的停工所产生的工人误工、休息等造成的损失。十一、违约与争议。乙方不能将其承包的工程转包给他人，也不得将工程分包，若乙方未按协议履行，甲方有权清退乙方，并有权向乙方追索赔偿。十二、其它。乙方以现金形式支付5万元保证金，在协议签订前以现金形式交项目部，其中原总包单位长期合作班组在老工程结算付款时扣除；协议签订后，因乙方不能有效组织人员安排施工事宜，导致工程不能正常开展，项目部有权要求班组撤场并没收保证金。班组违章作业导致发生重伤以上安全事故，保证金没收；乙方因故不能支付劳务作业人员工资，甲方有权在保证金中支付，没有发生上述情况，保证金在结构验收、混凝土修凿完成后一个月内归还乙方。2017年9月1日，东海公司作为发包方（甲方）与谢宗保作为承包方（乙方）签订《泥工班组劳务协议》一份，主要内容为：一、工程名称：郑州普罗城9号院项目；施工区域：5区块（暂定29、30、31、33、35、36、37、38号楼，具体甲方有权按乙方施工进度质量情况调整工作量，乙方无异议）；工程地点：郑州市中牟县大孟镇；建设单位：郑州普罗房地产开发有限公司；二、劳务施工范围：施工图纸及图纸会审纪要和施工过程中技术变更、施工方案所示范围内，全部一、二结构与泥工相关施工内容；承包方式：劳务分包；三、开工日期：暂定2017年9月1日；工期特别要求：工期按日历天计算，如施工过程中遇人力不可抗拒的气候影响、技术变更、第三方等造成的工期延误，经甲方驻现场负责人核实认可，工期相应顺延。四、质量目标：符合建设单位和甲方细部要求，实测实量单项合格率≥75%，综合合格率≥85%以上。五、协议价款组成：本协议按建筑面积每平方米单价包干，其中地下室46元/㎡，主楼叠拼地上72元/㎡，7层住宅地上56元/㎡。工程款支付：人工工资发放日在每月20-25日，工程余款在工程主体全部完工验收后90天内付清，在甲方认为有必要的时候，甲方可直接向乙方工人支付工资，乙方无异议。六、甲方工作。甲方委派马青松为工地代表；七、乙方工作。拌和机、砂浆机、振动机、振动棒、翻斗车及其他零星工具费用由班组负责；乙方应无偿解决因政府相关部门由于环保扬尘治理等引起的停工所产生的工人误工、休息等造成的损失。十一、违约与争议。乙方不能将其承包的工程转包给他人，也不得将工程分包，若乙方未按协议履行，甲方有权清退乙方，并有权向乙方追索赔偿。十二、其它。乙方以现金形式支付3万元保证金，在协议签订前以现金形式交项目部，协议签订后，因乙方不能有效组织人员安排施工事宜，导致工程不能正常开展，项目部有权要求班组撤场并没收保证金。班组违章作业导致发生重伤以上安全事故，保证金没收；乙方因故不能支付劳务作业人员工资，甲方有权在保证金中支付，没有发生上述情况，保证金在结构验收完成后一个月内归还乙方。同日，谢宗保向东海公司出具承诺书一份，主要内容为：“本人承建浙江省东海建设有限公司郑州普罗城9号院一部分工程，承包形式为劳务分包。施工工人由本人招募并进行管理。本人承诺：严格履行合同约定，进场后立即组织本项目所有工人进行实名登记、安全三级教育、工伤保险，如实上报项目部工人工资报表，由本人从项目部代领工人工资报酬，并足额及时发放给每位工人，做好所有相关付款手续并上报项目部，做到款账相符。如有弄虚作假，侵吞占用工人工资等行为，本人愿意承担一切法律责任及承担因此给项目造成的经济损失”。上述协议签订后，谢宗保组织工人进行了施工。2017年11月23日，郑州普罗房地产开发有限公司就涉案工程存在的问题向东海公司发送工作联系单，主要内容为：“普罗城9号院”29#、30#、31#、33#、35#、36#、37#和38#楼的施工贵司安排同一个泥工和木工班组负责。但泥工班组施工进度缓慢，工人技术水平差，班组管理人员的能力不足，且该班组施工的垫层及筏板混凝土都存在不同程度的质量问题；木工班组工程进度存在问题，且使用不合格的止水螺杆，导致后期存在严重的渗漏隐患。谢宗保作为发包方与李国付作为承包方签订《泥工班组劳务协议》一份，协议签订时间有修改，谢宗保主张签订时间为2017年12月份停工之后，原告将其修改为2017年9月份。合同内容同谢宗保与东海公司签订的《泥工班组劳务协议》。2017年12月17日，谢宗保告知东海公司人员马青松称“泥工由本人承包后按原合同下派给李国付个人承包，自负责任”。2017年12月中旬，涉案工程因环保问题停工；工人因工资未及时发放，与项目部发生冲突，项目部在要求谢宗保到场结算工程款及解决工人工资未果（已通知谢宗保项目部已按实际情况开始核发部分民工工资）的情况下，发放工人工资共计624，579元。本案在审理过程中，经东海公司申请，该院依法委托河南华明工程造价咨询有限公司对谢宗保施工的工程量及工程造价进行鉴定，河南华明工程造价咨询有限公司于2019年6月25日出具鉴定意见书，鉴定意见为谢宗保施工工程量的工程造价为1，000，565.56元（其中工程量及造价汇总表第十项显示26-38号楼施工项目合同外造价为373，650.48元，其中单列基础垫层砼现场搅拌费造价49，517.28元）。东海公司认为鉴定意见中部分项目存在重复计算，申请鉴定人员出庭；鉴定人员范俊青认可鉴定意见书中工程量及造价汇总表第十项泥工工程造价存在重复计算，并于2019年7月10日向该院提交补充鉴定意见一份，显示26-38号楼施工项目合同外造价为268，960.62元，砼垫层现场搅拌费用为49，517.28元，涉案工程工程价款合计为895，875.7元。2019年11月7日，本案在审理过程中，河南华明工程造价咨询有限公司重新出具了《对被告谢宗保施工工程量和造价鉴定工程造价鉴定意见书（补）》。补充鉴定意见为：被告谢宗保施工工程量的工程造价为：895,875.7元；其中单列基础垫层砼现场搅拌费造价49，517.28元。东海公司支出鉴定费15000元及鉴定人员出庭费用2,000元。一审法院另查明：谢宗保就涉案工程26楼部分木工项目进行了施工。东海公司人员马青松就涉案工程进度、工程质量以及工人工资等问题多次要求谢宗保出面解决。2017年12月12日，谢宗保出具委托书，委托杨林春负责涉案工程泥工、木工班组全部事项。2017年12月18日，谢宗保表示“如以后还有工人因工资事搞到项目部，那么你有权终止合同，并一切事情按合同规定办事”。谢宗保与东海公司一致认可《泥工班组劳务协议》及《木工班组劳务施工协议》已解除，但谢宗保主张系东海公司单方解除。涉案工程恢复施工后，谢宗保未再进入工地施工。东海公司已将该工程交第三方施工，现该涉案工程已完工。东海公司、谢宗保未就涉案工程进行结算，东海公司已给付谢宗保工程款576,943元。2017年11月29日，东海公司在给付谢宗保的工程款中扣除了保证金30，000元。一审法院认为，本案的争议焦点为：1．东海公司与谢宗保所签订的《泥工班组劳务协议》及《木工班组劳务施工协议》是否合法有效？双方签订的协议解除的原因及依据？2．涉案工程的总工程款及下欠工程款是多少？3．东海公司代谢宗保给付工人的工资是多少？4．河南华明工程造价咨询有限公司对涉案工程鉴定是否违反法定程序？5．东海公司的诉讼请求及谢宗保的反诉请求是否应当支持？1．关于谢宗保与东海公司所签订的《泥工班组劳务协议》及《木工班组劳务施工协议》是否合法有效问题。2017年9月1日，东海公司与谢宗保签订的《泥工班组劳务协议》及《木工班组劳务施工协议》，谢宗保无相应资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质的，应当认定合同无效。因此，东海公司与谢宗保签订的《泥工班组劳务协议》及《木工班组劳务施工协议》该两份合同属于无效合同。关于双方签订的协议解除的原因及依据问题。合同签订后，谢宗保组织工人进行了施工，在施工工程中，双方因工程进度、工程质量、工人工资等问题产生纠纷，东海公司多次要求谢宗保到场解决未果，谢宗保避而不见，并表示“如以后还有工人因工资事搞到项目部，那么你有权终止合同，并一切事情按合同规定办事”，在无法履行的情况下，东海公司垫付了谢宗保雇佣的工人工资并向谢宗保声明已解除该合同，并无不当。2．关于涉案工程的总工程款及下欠工程款是多少问题。谢宗保退场后，东海公司及谢宗保之间未对谢宗保已施工的工程量及工程价款进行结算，且双方存在争议。东海公司认为谢宗保已完成工程价款为875,975元；谢宗保认为已完成工程价款为1442357.5元。根据东海公司的申请，该院委托相关鉴定机构对谢宗保已完成工程量的工程价款进行鉴定。经鉴定，谢宗保已完成工程量的工程价款为895，875.7元，其中包含基础垫层砼现场搅拌费用49，517.28元。在施工工程中，因东海公司无法提供机械搅拌的砼成品，由谢宗保安排人工进行砼搅拌，该部分费用49，517.28元应计入总工程款中。因此，扣除东海公司已给付谢宗保工程款576,943元，东海公司还应给付谢宗保下余工程款318，932.7元（895875.7-576943）。3．关于东海公司代谢宗保给付工人的工资是多少问题。涉案工程因环保问题被政府部门叫停后，工人工资未得到及时发放，工地工人到东海公司要求发放工资。东海公司在要求谢宗保到场处理，谢宗保避而不见，在此情况下，东海公司代谢宗保发放工人工资624，579元，有工人工资表、收款证明及承诺书在案佐证。故东海公司要求谢宗保给付代付工人工资624，579元，于法有据，该院予以支持。4．关于河南华明工程造价咨询有限公司对涉案工程鉴定是否违反法定程序问题。因东海公司和谢宗保对谢宗保已完成工程价款有异议，该院根据东海公司的申请，委托河南华明工程造价咨询有限公司对该项目进行鉴定。河南华明工程造价咨询有限公司及其鉴定人员范俊青、陈志达均具备相应鉴定资质。范俊青、陈志达按照鉴定程序到工程现场进行现场勘验与勘测工程量，并对双方提交的资料进行复核。东海公司派员配合鉴定，谢宗保在接到通知后拒不到场配合鉴定。2019年6月25日，河南华明工程造价咨询有限公司出具了河南华明价鉴（2019）鉴字第020号《对被告谢宗保施工工程量和造价鉴定工程造价鉴定意见书》。鉴定意见为：被告谢宗保施工工程量的工程造价为1,000,565.56元，其中单列基础垫层砼现场搅拌费造价为49,517.28元。2019年7月10日，该院在原审庭审中对该鉴定意见进行质证，根据东海公司的申请，河南华明工程造价咨询有限公司指派鉴定人员范俊青到庭接受询问。经庭审质证，河南华明工程造价咨询有限公司于2019年7月10日向该院提交了《谢宗保施工项目工程量及造价汇总表》（附表一），扣除重复计算后，谢宗保已完成工程量工程造价为895,875.7元。本案在审理过程中，河南华明工程造价咨询有限公司于2019年11月7日向该院出具了河南华明价鉴（2019）鉴字第020号补《对被告谢宗保施工工程量和造价鉴定工程造价鉴定意见书》（补）。鉴定意见为：被告谢宗保施工工程量造价为895,875.7元，其中单列基础垫层砼现场搅拌费造价为49,517.28元。该鉴定意见书上载明鉴定人为：范俊青。鉴定审核人为：陈志达。鉴定负责人为：陈志达。河南华明工程造价咨询有限公司具有鉴定工程量工程造价的资质，鉴定人员范俊青、陈志达均到现场勘验，鉴定程序合法。因此，河南华明工程造价咨询有限公司出具的河南华明价鉴（2019）鉴字第020号补《对被告谢宗保施工工程量和造价鉴定工程造价鉴定意见书（补）》符合鉴定程序，该院予以采信。5．关于东海公司的诉讼请求及谢宗保的反诉请求是否应当支持问题。东海公司主张的罚款及材料款，庭审中谢宗保对东海公司主张的材料款2184元无异议，该院予以确认；东海公司要求谢宗保给付罚款4300元，证据不足，该院不予支持。关于谢宗保要求东海公司返还保证金30，000元问题，双方虽然在签订的《泥工班组劳务协议》及《木工班组劳务施工协议》约定，乙方（谢宗保）因故不能支付劳务作业人员工资，甲方（东海公司）有权在保证金中扣除。考虑到涉案合同系无效合同，谢宗保未能按约支付工人工资，不能完全归责于谢宗保的原因。因此，东海公司应将保证金返还谢宗保而不应当在垫付的工人工资中予以扣除。关于谢宗保要求东海公司赔偿工人窝工损失、工人来往路费、购买材料费用以及窝工的直接损失的诉讼请求，因其未提供的有效证据证明其损失，故谢宗保该项诉讼请求，理由不当，证据不足，该院不予支持。综上，涉案工程总工程款为895，875.7元，扣除东海公司已给付谢宗保的工程款576,943元、东海公司代谢宗保给付的工人工资624，579元及谢宗保应给付东海公司的材料费2184元，谢宗保应返还东海公司多给付的307，830.3元（576943+624579+2184-895875.7）。再扣除东海公司应返还谢宗保的保证金30，000元，谢宗保还应再返还东海公司277，830.3（307830.3-30000）元；东海公司要求过高部分，该院不予以支持。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十七、五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告谢宗保（反诉原告）于本判决生效之日起十日内返还原告浙江省东海建设有限公司（反诉被告）277，830.3元及利息（利息计算：以277,830.3元为基数，自2018年8月21日起至实际给付之日止的利息，2019年8月19日前的利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，2019年8月20日后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告浙江省东海建设有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告谢宗保的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6415元，由原告浙江省东海建设有限公司负担756元，被告谢宗保负担5659元。反诉费5715元，由原告浙江省东海建设有限公司负担275元，谢宗保负担5440元；鉴定费及鉴定人员出庭费17，000元，由原告浙江省东海建设有限公司负担9500元，由被告谢宗保负担7500元。本院二审期间，双方未提交新证据。法庭向河南华明工程造价咨询有限公司调查鉴定情况，河南华明工程造价咨询有限公司出具证明函，东海公司对该证明函无异议，谢宗保对该证明函有异议，经谢宗保和施工人员辨认，称照片显示的不是当时的施工现场，其他意见同谢宗保上诉时对鉴定结论的意见。本院查明的事实与一审查明相同。本院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。谢宗保上诉称，一审判决程序违法，河南华明价鉴(2019)鉴字第020号鉴定意见及补充意见不能作为定案的依据。因东海公司和谢宗保对谢宗保已完成工程价款有异议，一审法院根据东海公司的申请，委托河南华明工程造价咨询有限公司对该项目进行鉴定。河南华明工程造价咨询有限公司于2019年11月7日出具了河南华明价鉴（2019）鉴字第020号补《对被告谢宗保施工工程量和造价鉴定工程造价鉴定意见书》（补），鉴定意见为谢宗保施工工程量造价为895,875.7元，河南华明工程造价咨询有限公司具有鉴定工程量工程造价的资质，鉴定过程中范俊青、陈志达按照鉴定程序到工程现场进行现场勘验与勘测工程量，并对双方提交的资料进行复核，谢宗保在接到通知后拒不到场配合鉴定，鉴定程序合法，一审法院予以采信并无不当。谢宗保上诉主张已完工工程款1442357.5元，依据不足，不予支持。东海公司代谢宗保发放工人工资624，579元，有工人工资表、收款证明及承诺书在案佐证，谢宗保上诉称代付工人工资为50万元，但未提交充分证据证明其主张，对该上诉理由不予采纳。谢宗保向东海公司交纳的保证金30，000元，一审法院已经予以扣除。谢宗保上诉要求东海公司赔偿工人窝工损失、工人来往路费、购买材料费用等，因未提交有效证据证明其主张，不予支持。综上，谢宗保的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由上诉人谢宗保负担。本判决为终审判决。审判长  张晶晶审判员  周 金审判员  扈孝勇二〇二〇年四月十三日书记员  景慧洁