陕 西 省 延 安 市 中 级 人 民 法 院刑 事 裁 定 书（2020）陕06刑终43号原公诉机关陕西省延安市宝塔区人民检察院。上诉人（原审被告单位）延安铂鑫房地产开发有限公司，住所地陕西省延安市宝塔区，统一社会信用代码：91610600054751336Q，法定代表人孙睦鉴。诉讼代表人张艳，女，系铂鑫公司监事。上诉人（原审被告人）孙睦鉴，男，1970年3月24日出生，公民身份号码：61260XXXX003241632，汉族，高中文化，户籍地陕西省延安市宝塔区，住延安市宝塔区，系延安铂鑫房地产开发有限公司法定代表人，1989年因犯盗窃罪被延安市人民法院判处有期徒刑十五年，2018年11月22日涉嫌非法吸收公众存款罪被延安市公安局宝塔分局刑事拘留，2018年12月28日经延安市宝塔区人民检察院批准逮捕，同日被执行逮捕，现羁押于延安市宝塔区看守所。辩护人张海燕，陕西嘉岭律师事务所律师。延安市宝塔区人民法院审理延安市宝塔区人民检察院指控的被告单位延安铂鑫房地产开发有限公司（以下简称铂鑫公司）、被告人孙睦鉴非法吸收公众存款一案，于二○二○年一月八日作出（2019）陕0602初字704号刑事判决。宣判后，被告单位铂鑫公司及被告人孙睦鉴均不服判决，提出上诉。本院依法组成合议庭审理，通过提审被告人，查阅案卷材料，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2012年，被告人孙睦鉴成立延安铂鑫房地产开发有限公司，并担任法定代表人，主要从事房地产开发项目。2014年铂鑫公司开始实施延安万和广场的房地产开发项目，2018年2月以来，延安铂鑫房地产开发有限公司因资金短缺，被告人孙睦鉴经中间人李嘉麟、张秀芹介绍，与云南翔鑫商业发展有限公司总经理蒋清雅治谈，约定由蒋清雅以延安万和广场售楼认筹的方式吸收资金，吸收金额为5000万元。2018年3月6日，蒋清雅及其团队孟卫峰、闫涛、罗龙龙、闫小科等人入驻延安万和广场售楼部以万和广场公寓楼、商铺认筹的方式吸收资金，在认筹协议中约定认筹金可以享有10%的高额年利息及其他购房返利政策，面向社会群众以打电话、发传单形式公开宣传吸收资金。孙睦鉴以吸收资金额的25%作为提成回报，委托蒋清雅为其吸收资金。2018年3月6日至4月16日，蒋清雅及其团队共吸收公众资金5000余万元。铂鑫公司在蒋清雅完成吸收5000万元资金后，双方终止合同履行，被告人孙睦鉴又私下联系罗龙龙等销售经理，与孟某某、闫涛、罗龙龙、闫小科、韩冬芝等人口头协议，以吸收资金额15%的提成委托罗龙龙团队继续为其吸收公众资金，以楼房排号的方式，并在排号协议中约定10%的高额年利息及其他购房返利政策继续吸收公众资金。2018年4月16日至6月20日，罗龙龙及其团队共计向社会群众吸收资金7000余万元。2018年6月，铂鑫公司在与罗龙龙团队完成约定吸收7000万元资金后，又与西安品尚行房地产营销策划公司法人代表鱼江涛商议，以吸收资金额15%的提成委托鱼江涛团队继续为其吸收公众资金，6月21日至7月20日，鱼江涛及其公司经理苑某某、袁某某等人入驻售楼部，继续以楼房排号的方式，以10%的年收益及其他购房返利政策吸收公众资金，累计吸收公众资金7000余万。综上，延安铂鑫房地产开发有限公司及其法人代表孙睦鉴雇佣云南翔鑫商业发展有限公司经理蒋清雅、罗龙龙、西安品尚行房地产营销策划公司法人代表鱼江涛等人及其手下销售团队，自2018年3月6日至2018年7月20日，先后三次以万和广场2号楼公寓楼、商铺认筹排号为由，面向社会群众以打电话、发传单的形式公开宣传吸收资金。铂鑫公司实际拥有商铺140余套，住宅336套，三次共认筹、排号协议1496份，共计吸收公众资金198810510元，支付过提成后，剩余用于公司经营及偿还公司债务。案发后蒋清雅退还提成款74.5万元，罗龙龙退还提成210万元，鱼江涛退还提成800万元，其他销售人员24人，退还954.5万元。共计27人，退还2039万元，尚有1041万元未追回。另查明，孙睦鉴于2018年11月21日经公安民警电话通知后自行到延安市公安局宝塔分局专案组接受讯问调查，并如实供述其犯罪事实，当庭自愿认罪认罚。据此，原审法院认为，被告单位延安铂鑫房地产开发有限公司在开发延安市宝塔区XX广场”项目过程中，因资金短缺，公司法定代表人孙睦鉴先后雇佣云南、西安的销售团队，通过打电话、发传单的方式，以公寓认筹、排号、商铺认购的方式，以高额利息回报和年收益为诱饵进行虚假宣传，向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪，公诉机关指控延安铂鑫房地产开发有限公司所犯罪名成立，应依法予以惩处。被告人孙睦鉴作为铂鑫公司的法定代表人，系铂鑫公司直接负责的主管人员，对该公司非法吸收公众存款负有直接的主要责任，其行为构成非法吸收公众存款罪。被告人孙睦鉴曾因犯盗窃罪被判处刑罚，有前科，酌情从重处罚。被告人孙睦鉴在公安机关电话传唤后主动到公安机关投案，并如实供述了全部犯罪事实，属自首，依法可以从轻处罚。辩护人辩称被告人孙睦鉴有自首情节，认罪悔罪，建议从轻处罚的辩护意见予以采纳。对辩护人辩称吸收数额应将追回来的提成，孙睦鉴交给政府退赔的数额的和项目投资所涉及的资金扣除的辩护意见，经查，根据两高一部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》的通知及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，非法吸收或者变相非法吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金金额全额计算，案发前已返还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑，故对该辩护意见不予采纳，但在量刑时可以酌情从轻。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第十四条、第三十条、第三十一条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款以及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条、《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条之规定，以非法吸收公众存款罪判处被告单位延安铂鑫房地产开发有限公司罚金400000元；以非法吸收公众存款罪判处被告人孙睦鉴有期徒刑五年，并处罚金100000元；对被告单位延安铂鑫房地产开发有限公司及被告人孙睦鉴非法吸收公众存款所得，依法予以追缴，返还集资参与人；对冻结的延安铂鑫房地产开发有限公司的财产依法处置后返还集资参与人。被告单位铂鑫公司、被告人孙睦鉴均上诉提出，本案中仍有参与销售的两个融资公司、西安建工第五建筑公司符合非法吸收公众存款罪的构成要件，而未追究刑责。被告人孙睦鉴还上诉提出，原审判决处置其在实施犯罪行为前购买的房产错误。并且原审判决未充分考虑其具有自首情节，赃款已部分追回，认罪悔罪等从轻减轻处罚情节，对其量刑过重，请求依法改判。被告人孙睦鉴的辩护人提出，本案遗漏犯罪嫌疑人，两个融资公司、建工销售公司均符合犯罪的主体特征，应当共同作为单位犯罪的主体；本案涉及的金额部分已经追回，剩余的金额也有望追回，完全可以补偿受害人的损失，原审判处的罚金过高，希望二审纠正。经审理查明，原审判决认定的事实清楚、正确，并有经原审庭审举证、质证、认证的受案登记表、立案决定书、销售代理合同、广告宣传彩页、鉴定意见书、证人证言、被告人供述及相关书证等证据予以证实。上述证据，来源合法，并能够相互印证，本院依法予以确认。本院认为，被告单位延安铂鑫房地产开发有限公司在开发 “万和广场”项目过程中，法定代表人孙睦鉴为解决资金短缺问题，先后雇佣云南、西安的销售团队，通过打电话、发传单的方式，向社会公众吸收资金，并对认筹、排号及购买商铺的客户许以高额利息回报和年收益，扰乱了金融秩序，铂鑫公司和孙睦鉴的行为均已构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大。铂鑫公司和孙睦鉴共同提出的上诉理由，经查，宝塔区人民法院已向延安市公安局宝塔分局发出司法建议，对诉请的问题应以法定程序办理。被告人孙睦鉴上诉提出原审判决对其原审判决处置其在作案前的资产错误，经查，原审判决已经明确对其非法吸收公众存款所得依法予以追缴，并未涉及作案前财产，故该上诉理由不能成立。被告人孙睦鉴还提出原审判决量刑过重的上诉理由，经查，原审判决已认定孙睦鉴具有自首、认罪悔罪，部分追回赃款等量刑情节，并依据上述情节依法作出判处，二审不再重复评价上述情节。因此，被告人孙睦鉴的该上诉理由也不能成立。原审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。  审 判 长   申建理审 判 员   梁 懿审 判 员   张  娟 二〇二〇年四月二十日                         书  记  员  高  娜 1