重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝01民终269号上诉人（原审原告）：朱静，女，1985年9月21日出生，汉族，住重庆市南岸区。被上诉人（原审被告）：深圳市云曼电子有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区布吉街道石芽头片区慢城5号楼B单元302，统一社会信用代码914403003196933395。法定代表人：谢云，总经理。委托诉讼代理人：李伟，重庆广君律师事务所律师。上诉人朱静因与被上诉人深圳市云曼电子有限公司产品责任纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初22840号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。朱静上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求，判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审程序错误（随意更改开庭时间），有理由怀疑一审法院判案不公。购买产品录像一是基于手机本身自带有录屏功能，二是个人经常看被碰磁的新闻宣传后，学会了习惯性摄像拍照留证据以防被骗。购买产品是给自己老公使用并送给朋友，这是很正常的事情。一审法院说我在重庆法院系统所涉产品责任案件较多，我买的又不是同一个产品，我买的都是不同产品不同效用。一审法院已经判定被上诉人存在欺诈，涉案产品利润惊人，即使我在咨询相关法律后有追求利润的动机，但相对的生产经营者才是违法经营行为的最大获利者。深圳市云曼电子有限公司答辩：一审程序合法，因被上诉人系位于深圳市的公司，与受诉法院有较远的距离，收到相关诉讼文书后准备应诉资料，委托代理人等均需要一定的时间，故与人民法院和上诉人协商延期开庭。被上诉人不存在虚假宣传疗效的行为，不构成欺诈。朱静向一审法院起诉请求：一、判令深圳市云曼电子有限公司退还货款2900元并赔偿朱静8700元；二、判令深圳市云曼电子有限公司支付朱静交通费、误工费1000元。一审法院认定：深圳市云曼电子有限公司在京东购物平台开设了“云曼情趣用品专营店”。2019年4月11日，朱静通过京东平台在云曼情趣用品专营店浏览后下单购买“NBB男士修复膏”8瓶，共计2900元，浏览网页及购买的全过程朱静有完整录像。深圳市云曼电子有限公司在云曼情趣用品专营店页面宣称“从短小到猛男只差使用NBB，男士修护膏四支一疗程第一瓶预备基础期，……第二瓶增强调整期……第三瓶效果展现期……第四瓶强化巩固期，全面整体变化，性爱调整到最佳状态，勃起更加有力，性生活质量大幅提升，性快感更为强烈，性爱时间更长持久。一瓶装基础修复，建议平时有手淫勃而不坚的顾客选购，两瓶装延时增硬，建议龟头敏感、长度不足的顾客选购，四瓶装变大变粗，推荐有阴茎短小、阳痿早泄情况的顾客选购；男士修复膏增大原理为把美国的干细胞技术融入到天然植物萃取的药膏中可达到瞬间吸收，极致修复的效果，膏体通过按摩2秒开始被阴茎充分吸收、渗透、滋养、发热进入血管内部，加速血液循环，可直接提高阴茎细胞组织的睾丸雄性激素含量，促进相关神经元进行二次生长和发育，修复阴茎海绵体组织受损衰弱细胞，从而达到增大海绵体体积，修复受损海绵体，进而达到增大增粗增硬和延时的效果”，产品参数载明主要成分：东革阿里、红色人参、淫羊藿、杜仲、姜黄、黄金洋甘菊，注意事项载明“本品不可替代药品”。后朱静收到邮寄的实物，对于打开包裹的全过程朱静也有完整录像。实物分为两种：一是生产许可证为粤妆20160254，执行标准QB/T2660，委托生产方为深圳市鄂东贸易有限公司，被委托方为广州洪泽化妆品有限公司；二是生产许可证为粤妆20160796，执行标准QB/T2660，委托生产方为桂林市鄂东贸易有限公司，被委托方为广州市奥珀莱化妆品有限公司。上述产品其他内容标注一致，成份：水、甘油、棕榈酸乙基己酯、液体石蜡、丙二醇、鲸蜡硬酯醇、聚二甲基硅氧烷、PEG-100硬酯酸酯、丙烯酸钠、角鲨烷、聚山梨醇酯-80、淫羊藿提取物、杜仲提取物、金黄洋甘菊提取物、姜黄根提取物、黄原胶、透明质酸钠、双咪唑烷基脲、羟苯甲酯、香精、羟苯丙酯、EDTA二钠、C114700、C119140，注意事项：1.不可内服；2.孕妇、婴幼儿、高血压、肾病、癫痫、皮肤有破损者禁用，皮肤易过敏者请于耳后皮试后无异样再使用；3.避光、密封、低温贮存。案涉产品均在保质期内。审理中，朱静陈述其经营慕沙内衣店，购买涉案产品系为自用和送人，已使用两瓶未见效果，经查，尚存的6瓶案涉产品中生产许可证号为粤妆20160254的5瓶，生产许可证号为粤妆20160796的1瓶。一审法院认为，构成民法上的欺诈应满足如下要件：主观上存在欺诈的故意，客观上实施欺诈的行为，被欺诈方须因欺诈行为而陷于错误认知并基于错误认知作出意思表示，被欺诈方的意思表示违背其真实意思。本案深圳市云曼电子有限公司所销售产品系按照化妆品标准生产。《化妆品卫生监督条例》第二条规定，化妆品是指以涂擦、喷洒或者其他类似的方法散布于人体表面任何部位（皮肤、毛发、指甲、口唇等），以达到清洁、消除不良气味、护肤、美容和修饰目的的日用化学工业产品。该条例第十条第二款规定，特殊用途化妆品是指用于育发、染发、烫发、脱毛、美乳、健美、除臭、祛斑、防晒的化妆品。该条例第十二条规定，化妆品标签上应当注明产品名称、厂名，并注明生产企业化妆品生产许可证编号，小包装或者说明书上应当注明生产日期和有效使用期限，特殊用途的化妆品还应当注明批准文号，对可能引起不良反应的化妆品，说明书上应当注明使用方法、注意事项。化妆品标签、小包装或者说明书上不得注有适应症，不得宣传疗效，不得使用医疗术语。本案NBB男士修复膏的包装标识符合上述规定，但是深圳市云曼电子有限公司的广告宣传中载明使用该产品能达到增大增粗增硬和延时的效果，并使用了阳痿早泄等医学术语，虽然广告提醒了该产品不得代替药品，但明显违反上述规定，主观上存在欺诈的故意。本案争议焦点在于朱静是否因欺诈行为而陷于错误认知并基于错误认知作出意思表示，朱静的意思表示是否违背其真实意思。《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定：消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。本案中，朱静购买的产品大多数人会觉得涉及私密信息，一般会较为隐秘进行，而朱静却拍摄了浏览网页及购买的过程以及收到快递后打开实物的全过程，并称买来部分送人与常情不太相符，朱静的购买行为明显不同于一般消费者，且朱静在重庆法院系统所涉产品责任案件较多，一审法院认定其购买目的不是用于生活消费。朱静不属于《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条中规定的消费者，其依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定要求三倍惩罚性赔偿，一审法院不予支持。但深圳市云曼电子有限公司确实存在虚假宣传疗效的行为，对于朱静要求退还货款的请求，对其尚未使用的六瓶，一审法院予以支持，深圳市云曼电子有限公司应退款2175元，朱静应同时退还货品。朱静请求判令深圳市云曼电子有限公司支付交通费、误工费1000元，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条、第二十条、第五十五条第一款，《化妆品卫生监督条例》第二条、第十条第二款、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告深圳市云曼电子有限公司退还原告朱静货款2175元；二、驳回原告朱静的其他诉讼请求。案件受理费60元（已减半收取），由被告深圳市云曼电子有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。本院认为，二审争议焦点是在本案中被上诉人的虚假宣传疗效的行为是否“引人误解”，从而使上诉人在购买涉案产品时作出错误的意思表示，经本院审核全案证据，根据上诉人朱静陈述的购物经过及其提供的购物和收货的视频，从常理而言，朱静的购物行为异于普通消费者，不能证明上诉人朱静因被上诉人的宣传产生错误认识而购买了涉案产品，不符合民法意义上欺诈的构成要件，上诉人朱静要求被上诉人按照货款三倍进行赔偿的诉讼请求与《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十条、第五十五条立法本意不符，对其该项诉讼请求应依法予以驳回。关于上诉人朱静对一审审理程序提出的上诉意见，经本院审查，一审法院在一审审理中根据客观情形和各方当事人的日程安排来确定开庭时间属依法行使审判权，履行审判职责行为，一审审理程序符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于审理程序的各项规定，并无不当之处。综上，上诉人朱静的上诉意见不能成立，本院不予采纳。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60元，由朱静负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 力审 判 员  李立新审 判 员  吴长渝二〇二〇年四月九日法官助理  黄 琦书 记 员  陈 思