广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终1095号上诉人（原审原告）：施文兴，男，汉族，住江西省上饶市余干县。委托诉讼代理人：吴文锋，广东杰海律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中大建设股份有限公司。住所地：江西省上饶市上饶县。法定代表人：彭国禄，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘富英，该公司员工。上诉人施文兴与上诉人中大建设股份有限公司（以下称中大建设公司）因劳动争议一案，不服广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初8630号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人施文兴不服原审判决，向本院提出上诉称，一、施文兴每月正常工作时间的工资标准应为5100元，原审法院认定餐费补助600元不属于工资，属事实认定错误。二、依前所述施文兴每月正常工资标准，施文兴一次性伤残补助金应为35700元、一次性伤残就业补助金应为20400元、一次性医疗补助金应为5100元。三、根据《关于做好建筑行业工伤保险工作意见》第七条的规定，施文兴停工留薪期的工资待遇应计算至伤残等级确定之日即2019年7月19日。根据前述法规的规定，施文兴停工留薪期的工资应计算至2019年7月19日，而非广东省劳动能力鉴定委员会认定的2016年l0月19日。四、施文兴除每月正常工作时间工资为5100元之外，每月还有加班工资2400元，故施文兴受伤前的平均月工资应为7500元，故中大建设公司还应向施文兴支付工伤保险待遇差额。按《广东省工伤保险条例》第六十四条第(二)项规定，施文兴在原审中以每月正常工作时间工资5100元主张工伤保险待遇，但施文兴受伤前的平均工资应为7500元/月，故中大建设公司还应向施文兴支付一次性伤残补助金差额16800元、一次性伤残就业补助金差额9600元、一次性医疗补助金差额2400元。五、施文兴因工伤进行维权产生了交通费，并在原审中请求中大建设公司支付认定工伤前交交通5000元，但原审法院并未进行审理。综上，施文兴上诉请求：1、撤销原审第四项判项，改判中大建设公司向施文兴支付一次性伤残补助金35700元；2、撤销原审第五项判项，改判中大建设公司向施文兴支付一次性伤残就业补助金20400元；3、撤销原审第六项判项，改判中大建设公司向施文兴支付一次性医疗补助金5100元；4、撤销原审第七项判项，改判中大建设公司向施文兴支付停工留薪期待遇178500元；5、撤销原审第八项判项，改判中大建设公司向施文兴支付认定工伤前交通费5000元；6、请求判令中大建设公司向施文兴支付一次性伤残补助金差额16800元；7、请求判令中大建设公司向施文兴支付一次性伤残就业补助金差额9600元；8、请求判令中大建设公司向施文兴支付一次性医疗补助金差额2400元；9、请求判令本案一审、二审受理费由中大建设公司承担。中大建设公司针对施文兴的上诉答辩称，一、施文兴月工资是4500元包月，已包含其食宿费用。二、医疗期间的停工留薪期应按照劳动能力鉴定的结论认定，并且，在2019年4月10日的调解款项中，已经包含两个月的停工留薪期工资，应当依法抵扣。三、人社部发（2014）103号文《关于做好建筑业工伤保险工作意见》中的法定待遇指的是劳动能力鉴定中合法的工伤待遇，并非施文兴所指的停工留薪期工资待遇计算至其伤残等级确定之日。四、关于交通费、护理费等费用已经在2016年8月5日和解时已经一次性支付完毕。中大建设公司亦不服原审判决，向本院提出上诉称，一、一审判决没有扣除解除劳动合同之前的两个月工资错误，请依法予以改判。2019年4月10日，一审法院就施文兴与中大建设公司之间的劳动关系纠纷作出《民事调解书》，由中大建设公司向施文兴支付23000元，一次性解决双方劳动争议除保险待遇外的其他纠纷。调解时，施文兴2016年7月20日至2016年9月19日的2个月的停工留薪期工资已包含在内，故本案依法应予扣除。二、施文兴主张双方解除劳动关系时间为2019年4月10日，没有事实和法律依据，且不符合情理，仲裁认定双方解除劳动合同时间为2016年10月20日正确。2019年4月10日在一审作出的生效调解书并未涉及到劳动合同解除时间，不能想当然地认定劳动合同解除时间。另外，施文兴主张的劳动解除时间为离职后的2年零10个月不合情理。而且施文兴就其与工人打架一事，中大建设公司已经向施文兴赔偿了超过17万元(不含工伤赔偿)，施文兴不能因与其他人打架一事讹上中大建设公司来养老防老。施文兴于2016年7月20日受伤入住医院，2016年7月28日出院，之后一直没来上班，且拒绝与中大建设公司进行沟通复工事宜。但施文兴申请工伤的劳动能力鉴定最终为十级，停工留薪期为2016年7月20日至2016年10月19日，则劳动合同解除时间为2016年10月20日。依据《劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，而施文兴于2016年11月19日年满60周岁，双方解除劳动合同时间为2016年10月20日合法且合理。三、一审判决未予抵扣中大建设公司已支付的工伤赔偿款149000元事实认定错误，请依法予以改判。施文兴因2016年7月20日被打一事认定为工伤，中大建设公司因其受伤事宜于2016年8月5日向施文兴支付现金9000元，于2018年1月8日向施文兴支付现金140000元，合计149000元，均是用于赔偿其受伤的工伤待遇。因收集证据困难，现在才收集到该证据，望依法改判。四、中大建设公司在涉案项目已为施文兴购买了工伤保险，请依法判决施文兴协助中大建设公司办理工伤保险理赔，并判决理赔款项归属中大建设公司或抵扣工伤保险赔偿款。综上，中大建设公司上诉请求：1、请求依法抵扣中大建设公司已为工伤赔偿支付的费用149000元；2、请求依法判决施文兴配合中大建设公司办理工伤赔偿手续；3、本案诉讼费用由施文兴承担。施文兴针对中大建设公司的上诉答辩称，一、不同意中大建设公司的上诉请求，请求法院予以驳回。二、停工留薪期工资属于工伤保险待遇，在（2019）粤0115民初2485号《民事调解书》中已经确认关于工伤保险待遇应当另案解决，在该案件不做处理，所以中大建设公司支付的调解款不包含停工留薪期工资。三、关于149000元是否应当扣除问题，施文兴的意见与一审的意见一致。施文兴向原审法院起诉请求：1、判令中大建设公司支付住院伙食费800元；2、判令中大建设公司支付护理费1200元；3、判令中大建设公司支付认定工伤前交通费5000元；4、判令中大建设公司支付鉴定费740元；5、判令中大建设公司支付一次性伤残补助金35700元；6、判令中大建设公司支付一次性医疗补助金20400元；7、判令中大建设公司支付一次性就业补助金5100元；8、判令中大建设公司支付医疗期停工留薪期178500元。以上共计247440元。原审法院查明，施文兴于1956年11月19日出生，于2016年11月18日达法定退休年龄。双方无签订书面劳动合同，确认存在事实劳动关系。施文兴于2016年3月5日入职用人单位即中大建设公司，在中大建设公司承建的南沙中海联盈丰项目部工地担任电工。双方口头约定施文兴的月工资为4500元，包吃包住，等等。2016年7月20日，施文兴在工地与他人发生纠纷，导致受伤。自受伤之日起，施文兴无继续上班。2017年9月20日，施文兴向广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：用人单位支付2016年3月5日至2016年7月20日未签订劳动合同二倍工资差额18400元、支付2016年7月20日至2017年7月20日的病假工资60000元、支付2016年3月5日至2016年7月20日的加班工资10000元、解除劳动合同赔偿金5000元。在此次仲裁中：施文兴称每月有500元的餐补；中大建设公司则反驳称餐补是支付给食堂用于补助施文兴餐费，施文兴在食堂就餐才支付补助给食堂，并不是以工资的名义另行支付的；施文兴对中大建设公司上述意见予以确认。2017年10月27日，该委员会作出穗南劳人仲案[2017]775号仲裁裁决，裁决中大建设公司支付施文兴病假工资2432.92元、未签劳动合同二倍工资差额2432.92元、解除劳动合同经济补偿金4500元、驳回施文兴其他请求。施文兴不服该裁决，于2017年11月14日向原审法院起诉，请求：判令用人单位支付2016年3月5日至2016年7月25日没有签订劳动合同双倍工资18400元、医疗期间3个月工资及2016年10月25日至案件审结的工资及没有解除劳动书面通知书损失12个月54000元、支付2016年3月5日至7月25日每周日和节假日加班工资13400元、解除合同赔偿金5000元等。原审法院予以立案【案号（2017）粤0115民初5380号】。鉴于行政部门没有认定原告为工伤，施文兴对此不服，当时正在提起行政诉讼，经释明，其以“待工伤结果处理后另案起诉”为由撤回起诉。2016年8月5日，经南沙区人民检察院主持，用人单位赔付施文兴9000元，施文兴出具收据，确认“今收到中大公司纠纷钱玖千元”；此外，2018年1月8日，施文兴出具收条，确认“今收到曹某代曹某芳支付的赔偿款现金壹拾肆万元整”。2019年2月2日，广州市南沙区人力资源和社会保障局作出穗南人社工伤认【2019】001518号认定书，确认施文兴在2016年7月20日受到的伤害构成工伤。2019年3月25日，广州市劳动能力鉴定委员会作出穗劳鉴[2019]012618号鉴定书，认定施文兴为劳动功能障碍程度十级（2019年7月19日，广东省劳动能力鉴定委员会再次鉴定，认定施文兴伤残等级为拾级），生活自理障碍程度未达级，停工留薪期从2016年7月20日至2016年9月19日。2019年3月18日，施文兴向原审法院第二次起诉，请求：判令中大建设公司支付2016年3月5日至2016年7月20日未签订劳动合同双倍工资差额18400元、支付2016年7月20日至2017年7月20日的病假工资60000元、支付2016年3月5日至2016年7月20日的加班工资10000元、支付解除劳动合同赔偿金5000元。原审法院立案后[案号为（2019）粤0115民初2485号]，经原审法院主持，双方达成调解，原审法院出具《民事调解书》，主要内容如下：一、施文兴因工作受伤已定为工伤。关于工伤保险待遇，双方依法另案解决，该案不作处理；二、中大建设公司一次性赔偿施文兴23000元解决该案纠纷。该23000元为考虑上述2016年8月5日中大建设公司已赔付施文兴9000元之后，经双方同意的赔偿金额。其后，施文兴就工伤保险待遇向广州市南沙区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：裁决用人单位支付住院伙食补贴费800元、护理费1200元、交通费5000元、鉴定费740元、一次性伤残补助金35700元、一次性伤残就业补助金20400元、一次性工伤医疗补助金5100元、工伤留薪期工资待遇163200元。2019年11月4日，该委员会作出穗南劳人仲案[2019]1100号仲裁裁决书，裁决：用人单位支付伙食补助费560元、住院护理费640元、鉴定费740元、一次性伤残补助金31500元、一次性伤残就业补助金18000元、一次性工伤医疗补助金4500元、停工留薪期工资13500元、驳回施文兴其他请求。施文兴对该裁决不服，遂提起本案诉讼；鉴于该裁决为终局裁决，中大建设公司向本院申请撤销该裁决。原审法院认为：本案为工伤保险待遇纠纷。关于施文兴的工资标准。原审法院确认施文兴的工资标准为4500元/月，包吃包住。其中500元的餐补性质，双方已在第一次仲裁时确认：施文兴在饭堂用餐，用人单位每月按500元补助给饭堂。原审法院对此予以采信。原审法院认为，施文兴是电工，需要全天24小时保障工地用电，故需要吃住在工地即住在工棚，用人单位另向饭堂支付餐补。这是用人单位提供给施文兴的工作条件，也是施文兴应该履行的义务，不属于福利。即使认定“包吃包住”为福利，施文兴要享受该福利也是有前提条件的即施文兴要在工地上班。当施文兴受伤后不在工地上班，其要求将“包吃包住”折算成600元/月，显属无理，原审法院不予采纳。关于施文兴的工伤保险待遇。施文兴已认定为工伤十级，停工留薪期为2016年7月20日至10月19日即三个月，原审法院依法计算其工伤保险待遇为：伙食补助560元、住院护理费640元、鉴定费740元、一次性伤残补助金31500元、一次性就业补助金18000元、一次性工伤医疗补助金4500元、停工留薪期工资13500元。施文兴主张要按5100元/月计算工伤保险待遇，不予采纳；施文兴主张停工留薪期待遇计至劳动合同解除之日，无依据，不予采纳。关于149000元是否应予扣减。根据查明事实，140000元的性质为侵权人赔付施文兴的人身损害赔款，目的在于用于刑事和解，不应扣减。9000元，已在（2019）粤0115民初2485号案调解协议中予以考虑，不应在本案重复扣减。根据该调解书内容，双方的工伤保险待遇纠纷从未处理，故用人单位相关主张均不予采纳。原审法院依照《广东省工伤保险条例》第二十四条、第二十五条、第三十二条、第五十五条的规定，判决：一、中大建设股份有限公司应于判决发生法律效力之日起三日内，一次性支付施文兴伙食补助费560元；二、中大建设股份有限公司应于判决发生法律效力之日起三日内，一次性支付施文兴住院护理费640元；三、中大建设股份有限公司应于判决发生法律效力之日起三日内，一次性支付施文兴劳动能力鉴定费740元；四、中大建设股份有限公司应于判决发生法律效力之日起三日内，一次性支付施文兴一次性伤残补助金31500元；五、中大建设股份有限公司应于判决发生法律效力之日起三日内，一次性支付施文兴一次性伤残就业补助金18000元；六、中大建设股份有限公司应于判决发生法律效力之日起三日内，一次性支付施文兴一次性工伤医疗补助金4500元；七、中大建设股份有限公司应于判决发生法律效力之日起三日内，一次性支付施文兴停工留薪期待遇13500元；八、驳回施文兴其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由施文兴、中大建设股份有限公司各负担5元。本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。本院二审期间，施文兴提交了以下证据：一、《民事起诉状》复印件；二、（2019）粤0115民初2485号《民事调解书》复印件，证据一、二均证明施文兴每月除正常工作时间工资5100元外，还有加班费。三、中大建设公司证据清单复印件，证明中大建设公司认可劳动合同的解除时间为2019年4月10日。四、穗公南行调[2016]第0804号《调解书》复印件；五、《和解协议书》复印件，证据四、五证明曹春芳与施文兴于2016年7月20日发生打架纠纷后，曹春芳就前述人身损害事件向施文兴赔偿了149000元。中大建设公司认为，对于证据一、二的关联性不予认可，起诉状中的工资是施文兴自称的，《民事调解书》没有涉及施文兴的工资问题。对于证据三，该证据中大建设公司在一审庭审中已经撤回，在二审中大建设公司也不予认可该证据，该证据不构成中大建设公司的自认。对于证据四、证据五的真实性及合法性予以认可，该证据证明中大建设公司已经向施文兴支付了149000元，该费用包括误工费、营养费、护理费、交通费、住院伙食费、一次性伤残补助金费用，依法予以抵扣。中大建设公司在本院二审期间亦提交了一份《和解协议书》，证明中大建设公司已经向施文兴支付补助费、营养费、护理费、交通费、住院伙食费、后续治疗费，施文兴承诺不再追究中大建设公司的责任。施文兴认为，对于该证据的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认，中大建设公司提交主张9000元的证据与施文兴提交的证据四里面的9000元是同一笔款项，该款项是曹春芳支付给施文兴的，而并非是中大建设公司支付的，该款项与本案无关。中大建设公司在本院二审庭询时表示，认可（2019）粤0115民初2485号《民事调解书》中的23000元没有包括施文兴两个月的停工留薪期工资，并确认中大建设公司没有支付施文兴两个月停工留薪期工资。本院认为，关于施文兴受伤前月平均工资的问题，施文兴主张，其入职中大建设公司时，中大建设公司承诺提供免费吃饭，而未提供免费吃饭的员工要交600元，故其月工资应加上该600元。但中大建设公司并未实际发放该600元，只是作为餐补补贴到饭堂。由此可见，该费用只是中大建设公司提供给施文兴的劳动条件之一，并非其工资收入。原审法院对施文兴要求将该笔款项作为其工伤保险待遇计算基数的主张，不予支持，并无不当，本院依法予以维持。至于施文兴主张的因维权而产生的交通费，因缺乏足够证据证明，本院对此亦不予支持。关于中大建设公司要求在其赔偿款中扣除施文兴已经收取的149000元的问题。根据施文兴2018年1月8日出具的《收条》以及穗公南行调[2016]第0804号《调解书》的内容可见，施文兴收取的149000元属于曹春芳的赔偿款，并非中大建设公司的工伤赔偿款。故中大建设公司要求在其应付的工伤保险赔偿款中予以扣除，没有事实和法律的依据，本院对此不予支持。关于停工留薪期工资的问题。经劳动能力鉴定委员会鉴定，施文兴的停工留薪期为2016年7月20日至2016年10月19日，据此，原审法院按照该时间段计算施文兴的停工留薪期待遇，并无不当，本院予以维持。施文兴主张其停工留薪期应当计算至2019年7月19日，没有法律依据，本院不予采信。至于施文兴在上诉期间主张，其受伤前的月平均工资还应加上每月2400元的加班工资，并据此提出要求中大建设公司另行支付该部分一次性伤残补助金差额、一次性伤残就业补助金差额以及一次性医疗补助金差额的诉讼请求。该部分诉讼请求是施文兴在二审期间新增加的诉讼请求。因双方调解不成，本院对此不予审查，施文兴可根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条的规定，另循途径解决。关于中大建设公司在二审中提出要求施文兴协助办理工伤保险理赔，由中大建设公司享有理赔款项或抵扣工伤保险赔偿款的问题，亦属于中大建设公司在二审期间提出的诉讼请求。且因中大建设公司并未提供证据证明其已经为施文兴购买了工伤保险，故本院对此亦不予审查，中大建设公司可根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条的规定，另循途径解决。综上所述，施文兴、中大建设公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人中大建设股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈瑞晖审判员  刘庆国审判员  崔利平二〇二〇年四月一日书记员  彭泽鑫冯晓雯