浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终5374号 上诉人（原审原告）：但唐能，男，1969年5月11日出生，汉族，住四川省荣县。 被上诉人（原审被告）：北京盈科（宁波）律师事务所。住所地：浙江省宁波市鄞州区江东北路317号和庭楼8楼。 代表人：陈一鸣，该所主任。 委托诉讼代理人：杨魁，北京盈科（宁波）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨侃洁，北京盈科（宁波）律师事务所律师。 上诉人但唐能因与被上诉人北京盈科（宁波）律师事务所劳动争议一案，不服浙江省宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初11440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。 但唐能上诉请求：1.撤销宁波市鄞州区人民法院（2019）浙0212民初11440号民事判决；2.确认双方自2013年4月起至2019年4月（期限含4月至本案裁决或判决生效执行完结之日止）存在事实劳动关系；3.支付自2017年2月至2018年12月拖欠的底薪工资合计57500元及依据劳动合同法第八十五条支付拖欠工资99%的赔偿金56925元；4.退还自2017年2月至2018年12月从上诉人提成工资中扣除，应由被上诉人承担的社保和公积金部分合计34000元；5.支付被克扣的工资合计143500元（其中包括提成工资75000元、工位费66000元、2019年1月的工资2500元）及99%的赔偿金142065元；6.赔偿自2019年2月至4月份的工资收入损失合计7500元（按2500元/月标准计算），期限自5月起至本案判决生效执行完结之日止的损失，均按2500元/月标准乘以期间计算；7.支付未签订劳动合同的二倍工资27500元；8.缴纳自2019年1月至4月的基本养老保险和基本医疗保险，期限含4月至本案判决生效执行完结之日止；9.查处被上诉人涉嫌虚假诉讼、恶意诉讼的违法责任。事实和理由：一、原审法院审理中认定事实错误且有遗漏。1.遗漏了被上诉人为上诉人申办工作证《律师助理证》，及该证年检均订立了书面劳动合同的事实；2.遗漏了上诉人书面申请法院从宁波市律协调取被上诉人为上诉人申办《律师助理证》及年检材料，及从宁波市住房公积金管理中心调取了上诉人缴费记录的处置。3.遗漏了上诉人为被上诉人拓展市场工作，和为被上诉人新执业律师做引导工作的事实。4.遗漏了被上诉人以户名张锷，账号62×××53支付上诉人工资，该账户是被上诉人2014年-2015年度临时结算账户的事实（张锷当时系被上诉人执行主任，是第一负责人，其收入为年薪制，根本不用做案件的事实）。5.原审法院未对上诉人提供的证明自己是工会会员的市民卡予以处置。6.原审法院认定上诉人的劳动报酬最终来源于律师个人错误。7.原审法院遗漏了对被上诉人辞退上诉人的原因的审理。8.原审法院认定陈燕律师为用工主体资格错误。事实是被上诉人雇佣上诉人并办理了《律师助理证》，上诉人在其管理下，提供由其支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。被上诉人和上诉人具有法律规定的主体资格，上诉人受被上诉人制定的规章制度管束并接受其管理，上诉人提供的劳动是被上诉人业务的组成部分，上诉人是从事被上诉人安排到陈燕律师处有报酬的劳动，上诉人的报酬取得形式系经陈燕转发，该报酬最终来源于被上诉人。上诉人于2013年4月到被上诉人北京盈科（宁波）律师事务所律师助理岗位工作，律所给上诉人签订了劳动合同，并向宁波市鄞州区司法局为上诉人申办了《律师助理证》；2014年被上诉人又与上诉人续订了书面劳动合同；同年6月，被上诉人又依据该续订的劳动合同，向当时的宁波市江东区司法局为上诉人的《律师助理证》办理了年检后备案于宁波市律协。另外，原审法院审理中还遗漏了上诉人为被上诉人拓展市场工作，和为被上诉人新执业律师做引导工作的事实。如上诉人因受被上诉人指派，辅助新执业律师李蓉蓉办理沈美清交通事故一案被投诉，导致被上诉人辞退上诉人事项。二、上诉人在原审中提出对结算单等申请文字鉴定事项，被原审法院拒绝。原审法院认定被上诉人提供的证据“2014年2月1日起，但唐能的案件金额由他自己来分配收入，所有的费用也由他本人自己承担，包括但不限于房租、税金、养老保险等（房租养老保险已支付至2014年3月份，2014年4月起但唐能自己承担）……16290.20元”等内容为上诉人自行书写错误，与事实不相符。上诉人是在劳动监察大队处理投诉时才知道的。首先，该段文字字迹与上诉人亲笔书写的“于2014年1月24日，另行补收现金壹仟元但唐能”字迹不同，前段文字非上诉人书写。其次，原审法院遗漏了对上述两段文字书写时间及内容的确认。上诉人对前段文字的描述部分，是直到向劳动局投诉后处理时才知情的，上诉人仅对该段文字的数据结算及“于2014年1月24日，另行补收现金壹仟元但唐能”内容认可。三、关键依据上诉人的书面申请调取，程序违法，致认定事实错误。上诉人申请原审法院从宁波市律协调取律师助理证的年度备案材料，2019年9月25日，原审法院指派了朱浩荣等两名书记员去调取被市律协拒绝后，上诉人不得已向浙江省司法厅投诉，根据浙江省律协的“可从宁波市鄞州区司法局调取”的回复，再次书面请求从宁波市鄞州区司法局调取律师助理证的年检备案的劳动合同等材料被原审法院拒绝。该证据可改变原审判决。为此，上诉人申请二审法院从宁波市鄞州区司法局调取劳动合同等该律师助理证申办的相关材料；从宁波市律协调取该律师证的年检材料。四、上诉人系因遭受客户的错误投诉，被被上诉人错误辞退。原审法院未按《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，由被上诉人承担举证责任。五、被上诉人涉嫌虚假诉讼。本案劳动仲裁及原审程序中，以及与本案原审法院关联案号（2019）浙0212行初225号案件中，被上诉人提供的证据显示及其声称，上诉人是其陈燕律师个人助理，与上诉人提供的《律师助理证》及证明矛盾。因《律师助理证》的申办必须是劳动关系且依据《浙江省司法厅律师助理管理办法》第五条须签订劳动合同，第二十四条、第二十五条备案律师协会等规定申办；2014年被上诉人又与上诉人续订了书面劳动合同；于同年6月，被上诉人又依据该续订的劳动合同，向当时的宁波市江东区司法局，为上诉人的《律师助理证》办理了年检后备案于宁波市律协。可以证明被上诉人涉嫌虚假诉讼、恶意诉讼。上诉人已向浙江政务等多个部门举报投诉。综上所述，上诉人申请仲裁，因该仲裁委员会无视相关法律法规规定，被上诉人合伙性质及上诉人的入职工作情况、劳动报酬的来源，和拒绝调取劳动合同、职工名册及被上诉人原负责人张锷银行账号62×××53，系被上诉人2014年度的结算账户之一。被上诉人虚假诉讼、恶意诉讼，致原审法院认定事实错误、适用法律错误，又错误判决。故上诉人依法上诉，请求支持上诉人诉请。 北京盈科（宁波）律师事务所辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。 但唐能向一审法院起诉请求：1.确认双方自2013年4月起至本案判决生效执行完结之日止存在事实劳动关系；2.支付2017年2月至2018年12月的底薪工资57500元及依据劳动合同法第八十五条支付拖欠工资99%的赔偿金56925元；3.退还2017年2月至2018年12月应由北京盈科（宁波）律师事务所承担的社保和公积金合计34000元；4.支付被克扣的工资143500元（提成75000元、工位费66000元、2019年1月底薪2500元）；5.赔偿2019年2月起至本案判决生效执行完结之日止的工资损失（按2500元/月标准计算）；6.支付未签订劳动合同的二倍工资27500元；7.缴纳2019年1月起至本案判决生效执行完结之日期间的基本养老保险和基本医疗保险。 一审法院认定事实：2013年4月，但唐能跟随陈燕律师离开浙江海音律师事务所进入北京盈科（宁波）律师事务所，担任律师助理工作。同年5月22日北京盈科（宁波）律师事务所为其办理《律师助理证》，该证书于2014年6月年检到期后因政策原因自动失效。因但唐能未通过司法考试，不具有申领律师执业证或者实习律师证的资格，故其通过与北京盈科（宁波）律师事务所的律师陈燕、张锷、郑海波、盛俊辉等人合作案源的方式进行工作，报酬由合作的律师个人支付。2013年至2016年，北京盈科（宁波）律师事务所每年为但唐能出具工作及无犯罪记录证明，用于向社区推荐法律服务志愿者。北京盈科（宁波）律师事务所未与但唐能签订劳动合同，但为但唐能缴纳了2013年4月至2018年12月的社会保险，2019年1月30日陈燕通过微信向但唐能发送《社会保险中止缴费情况说明表》照片。 2013年4月至2014年1月，但唐能报酬为底薪工资2500元/月+案件提成，社保承担个人缴费部分。2014年1月下旬，但唐能与陈燕进行结算时自行书写了以下内容：“2014年2月1日起，但唐能的案件金额由他自己来分配收入，所有的费用也由他本人自己承担，包括但不限于房子、税金、养老保险等（房租及养老保险已支付至2014年3月份，2014年4月起但唐能自己承担）。57000×32.5%=18525+150+800+540=20015，扣案件保证金：2850+100=2950，实发20015-2950+4225.20-上次结算欠款5000=16290.20元。于2014年1月24日另行补收现金壹仟元”。其中4225.20元系2013年12月和2014年1月两个月工资扣除社保个人部分后的实发金额。陈燕于2014年1月23日向但唐能转账16290.20元。 2014年2月起，但唐能的报酬全部为案件提成，社保自行承担全部费用。2014年2月21日陈燕向但唐能转账2250元；同年3月10日、4月14日、6月11日、7月22日、8月11日，张锷分别向但唐能转账5500元、10900元、36800元、15050元和1990元；之后但唐能称系通过现金领取报酬，也无须签收任何单据。 2017年1月13日，但唐能再次与陈燕进行结算，同日陈燕将结算后应付款项18558.72元（提成扣除社保、公积金及办公费用）转账给但唐能。2018年12月18日，但唐能最后一次与陈燕进行结算，同年12月21日陈燕将结算后应付款项3351.52元（提成扣除但唐能妻子的工位费、但唐能与盛俊辉对接分担款、社保、公积金及办公费用）转账给但唐能。2019年1月23日，北京盈科（宁波）律师事务所中断但唐能的社保。 一审法院认为，本案的争议焦点在于但唐能、北京盈科（宁波）律师事务所双方是否存在劳动关系。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，主张劳动关系成立的一方当事人应对劳动关系成立的事实承担举证责任。本案但唐能虽然提交了工作证明、律师助理证、参保证明等证据证明其在北京盈科（宁波）律师事务所工作，但不足以证明其所主张的接受北京盈科（宁波）律师事务所用工管理并领取工资的事实。根据查明事实，但唐能系跟随陈燕律师的“海音团队”进入北京盈科（宁波）律师事务所，从事律师助理工作的工作内容也并非由北京盈科（宁波）律师事务所指派，而是其自行与律师合作案源，并从律师个人处获取以案件提成为主的报酬，且从2014年2月起其对案件合作的提成分配拥有自主决定权。但唐能的报酬结算时间不固定，且周期较长，而北京盈科（宁波）律师事务所系按月与律师结算报酬。但唐能虽然在北京盈科（宁波）律师事务所参加社会保险，但社保缴纳记录并不必然推导出双方劳动关系，且从2014年2月起但唐能自行全额承担社会保险费、住房公积金和办公费用，故该社保关系并非劳动法意义上的劳动者与用人单位各自依法缴纳社保。综上，北京盈科（宁波）律师事务所没有对但唐能进行工作安排和劳动管理，也不向其支付劳动报酬，双方之间并未形成管理与被管理、支配与被支配的人身依附从属性，不符合劳动关系的本质特征。故但唐能的全部诉请缺乏事实依据，一审法院均不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定，作出判决：驳回但唐能的全部诉讼请求。 本院二审期间，但唐能依法向本院提供以下证据：1.北京盈科（宁波）律师事务所投诉总表一份、宁波市鄞州区人民法院行政案件合议庭组成人员告知书一份，拟证明上诉人向宁波市鄞州区人民法院诉宁波市鄞州区人力资源和社会保障局、第三人（宁波）律师事务所行政诉讼一案，案号为（2019）浙0212行初225号，宁波市鄞州区人力资源和社会保障局向法庭提供的，由被上诉人出具的证据。该证据证明上诉人的工作内容及被投诉，被上诉人对投诉进行处理的事实，进而证明上诉人与被上诉人存在事实劳动关系；2.上诉人名片一张，此名片系被上诉人于2014年2月为上诉人制作的，拟证明上诉人的工作内容，进而证明上诉人与被上诉人存在事实劳动关系；3.上诉人妻子朱元波与被上诉人管委会主任微信聊天记录一份，拟证明上诉人被被上诉人解除劳动合同的事实；4.上诉人与被上诉人管委会主任信息聊天记录一份，拟证明上诉人被被上诉人解除劳动合同以及要求被上诉人支付工资等的事实，进而证明上诉人与被上诉人存在事实劳动关系。后但唐能又向本院提供补充证据：1.体检报告一份，拟证明被上诉人为上诉人做体检建立职业健康档案的事实，进而证明被上诉人与上诉人存在事实劳动关系；2.被上诉人《案件详情单》三份，拟证明上诉人的工作岗位及工作情况，进而证明被上诉人与上诉人存在事实劳动关系；3.协议书一份、确认书二份，拟证明上诉人为被上诉人工作的事实，进而证明被上诉人与上诉人存在事实劳动关系；4.劳动合同复印件一份，上诉人之前没有该合同原件，后经上诉人向律协投诉协调后才得到的，该证据拟证明被上诉人与上诉人签订了劳动合同，双方存在劳动关系；5.宁波市民卡（工会卡）复印件，拟证明上诉人系工会成员，进而证明被上诉人与上诉人存在事实劳动关系；6.行政答辩状、投诉书、笔录，拟证明上诉人的部分工作内容。 北京盈科（宁波）律师事务所对但唐能提供的证据质证认为，对证据1的真实性无异议，但无法证明上诉人主张的证明目的，双方不存在劳动关系。上诉人系2014年2月1日之后多次独立找律师合作，与律师事务所不存在关系。对证据2的真实性无异议，与本案缺乏关联性，不能证明存在劳动关系。对证据3、4的真实性无异议，但无法证明上诉人主张的证明目的，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。北京盈科（宁波）律师事务所对补充证据质证认为，对补充证据1的真实性无异议，对证明目的有异议。上诉人当时以陈燕律师助理的身份进入被上诉人处，被上诉人只是为上诉人代缴社保的关系，被上诉人会为所有的律师以及助理安排体检，但无法证明双方存在劳动关系。对补充证据2的真实性无异议，对证明目的存疑。上诉人的工作内容非被上诉人指派，案件录入是由主办律师自由输入的，从而也印证了被上诉人在仲裁以及一审时提供的上诉人与陈燕的结算单，其只是找来案源与其他律师合作。对补充证据3的真实性无法确认，被上诉人不是协议的一方，无法确认协议书和确认书的真实性。对补充证据4的真实性无异议，对证明目的存疑，上诉人是陈燕律师团队带过来的，该劳动合同是为了办理律师助理证所签，该合同没有一式两份，就签了一份放在司法局。对补充证据5的真实性无异议，对证明目的存疑，从市民卡的内容以及进一步规范51工会卡的规定，无法证明双方存在劳动关系。对补充证据6的真实性无异议，从笔录来看，上诉人是陈燕律师个人的助理，上诉人的工作由陈燕律师个人安排，而非被上诉人指派，故无法证明双方存在劳动关系。 本院对但唐能提供的证据1、2、3、4及补充证据1、2、4、5、6的真实性，均予以确认；对补充证据3，因协议书和确认书系案外人与但唐能之间签订，故本院不予确认。 二审经审理查明的事实与一审法院认定的除北京盈科（宁波）律师事务所未与但唐能签订劳动合同的事实外，其他事实相一致，本院予以确认。 另查明，2013年4月1日，但唐能与北京盈科（宁波）律师事务所签订过合同期从2013年3月31日起至2014年3月30日止的劳动合同，岗位为律师助理。 本院认为，2013年4月，但唐能跟随陈燕律师离开浙江海音律师事务所进入北京盈科（宁波）律师事务所，担任律师助理工作及同年5月22日北京盈科（宁波）律师事务所为其办理《律师助理证》，该证书于2014年6月年检到期后因政策原因自动失效系事实。从但唐能与陈燕于2014年1月下旬进行结算时自行书写了以下内容“2014年2月1日起，但唐能的案件金额由他自己来分配收入，所有的费用也由他本人自己承担，包括但不限于房子、税金、养老保险等（房租及养老保险已支付至2014年3月份，2014年4月起但唐能自己承担）。……”来看，是但唐能自行与律师合作案源，并从律师个人处获取以案件提成为主的报酬，且从2014年2月起其对案件合作的提成分配拥有自主决定权。结合但唐能的报酬结算时间不固定，且周期较长，而且北京盈科（宁波）律师事务所系按月与律师结算报酬的实际情况。故一审法院认为但唐能不足以证明其所主张的接受北京盈科（宁波）律师事务所用工管理并领取工资的事实，认为理由充分，本院予以确认。但唐能虽然与北京盈科（宁波）律师事务所签订过合同期从2013年3月31日起至2014年3月30日止的劳动合同及在北京盈科（宁波）律师事务所参加社会保险，但实际上从2014年2月起但唐能自行全额承担社会保险费、住房公积金和办公费用。对外是以北京盈科（宁波）律师事务所的名义向社会保险征收部门缴纳社会保险费，但对内但唐能自行与律师合作案源，并从律师个人处获取以案件提成为主的报酬来承担社保费，是双方真实意思的表示。因此一审法院认为北京盈科（宁波）律师事务所没有对但唐能进行工作安排和劳动管理，也不向其支付劳动报酬，双方之间并未形成管理与被管理、支配与被支配的人身依附从属性，不符合劳动关系的本质特征。具有事实与法律依据，本院认为并无不妥。为此，但唐能上诉请求确认双方自2013年4月起至2019年4月（期限含4月至本案裁决或判决生效执行完结之日止）存在事实劳动关系，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。由于双方不存在劳动关系，故但唐能其他上诉请求中向北京盈科（宁波）律师事务所主张的双方存在劳动关系前提下法律上的利益，本院不予支持。 综上所述，但唐能的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不妥，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判长  徐盛森 审判员  周 娜 审判员  樊瑞娟 二〇二〇年四月二日 书记员  吴佳易