山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民再3号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：王连臣，男，1958年7月28日出生，汉族，住山东省新泰市建行宿舍4单元401室，现住新泰市。 委托诉讼代理人：**，山东鲁岳律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：中国建设银行股份有限公司新泰支行，住所地新泰市青云路1375号。 主要负责人：刘强，该行行长。 委托诉讼代理人：吴建新，山东森昌律师事务所律师。 再审申请人王连臣因与被申请人中国建设银行股份有限公司新泰支行（以下简称建行新泰支行）劳动争议一案，不服本院（2018）鲁09民终1907号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2019年12月2日作出（2019）鲁民申5995号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人王连臣及其委托诉讼代理人**、被申请人建行新泰支行的委托诉讼代理人吴建新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王连臣申请再审称，二审判决以申请人的起诉超过仲裁时效为由驳回申请人的诉讼请求缺乏事实依据。首先被申请人除名决定的送达方式不符合劳动部门的规定，没有直接送达而采取公告送达不合程序规定，不应产生送达的法律效果；其次，被申请人主张直接送达缺乏证据证明。总之二审判决以公告送达的时间作为仲裁时效的起诉期间缺乏事实依据。申请人自2004年3月因待岗未上班，但该待岗非申请人原因所致，待岗期间劳动关系仍是存续的，故原审不支持申请人补发工资的请求违反法律规定。原审不支持申请人请求被申请人办理退休手续的主张适用法律错误。 建行新泰支行辩称，一、原生效判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。原生效判决主要是对本案所涉及的仲裁时效问题进行了审查，本案所涉劳动争议发生于2008年之前，当时有关劳动仲裁时效的规定是《中华人民共和国劳动法》第八十二条，该条规定：“提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。”劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发【1995】309号）85.规定：“‘劳动争议发生之日’是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日。”2008年5月1日施行的《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。”仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，判断申请人申请劳动仲裁是否超过仲裁时效期间，关键是确定仲裁时效起算点。为此，建行新泰支行在诉讼中提交了2004年11月4日《人民公安报》发布的紧急协查通报，该通报的主要内容是，公安机关认为王连臣系一起合同诈骗案的犯罪嫌疑人，要求各单位紧急协查。同时提交了2005年4月29日建行新泰支行在《泰安日报》上公告的王连臣除名通知、新泰市公证处就送达《关于对王连臣除名的决定》和《劳动合同解除（终止）证明书》而出具的公证书，以及王连臣之父代王连臣就除名决定向原新泰市劳动争议仲裁委员会提起仲裁的卷宗和2004年建行新泰支行职工个人用电明细表。上述证据能够证明如下事实：1、自2004年11月4日，公安机关无从查找王连臣的下落；2、自2004年4月起，王连臣家中已无用电电量记录；3、建行新泰支行通过公证送达方式确实将相关文书送达王连臣父母，而王连臣本人却未申请仲裁，由其父代为申请，这一事实反映出，如王连臣不知晓除名一事，说明其父母也无法与其联系，如其知晓，则仲裁时效自公证送达之日起计算；4、原审诉讼中，王连臣自认其自待岗之后一直在济南自谋职业，但其无证据证明将联系方式和地址告知建行新泰支行，同时也印证其家中无人居住，无同住成年家属（注：王连臣已于2003年1月与其妻离婚）。通过上述事实可知，在建行新泰支行作出除名决定时，王连臣一直处于失联状态，不具备向王连臣直接送达或邮寄送达通知的客观条件，通过报纸公告送达相关通知，符合劳办发〔1995〕179号文件规定精神。因此，本案的时效起算点应当是2005年4月29日发布公告后的三十日。即使公告送达符合规定，建行新泰支行本着负责的态度，仍向王连臣直系亲属进行送达，在当时的情形下，该种送达方式也应视为合法有效。王连臣之父系在2006年2月申请劳动仲裁，应自此开始计算仲裁时效。也就是说，不论是公告送达，还是公证送达，至王连臣申请仲裁时，本案均已超过仲裁时效期间。上述分析充分表明，生效判决认定王连臣申请劳动仲裁超过仲裁时效期间，事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。 二、申请人的请求无事实根据和法律依据。1、申请人断章取义，曲解劳办发〔1995〕179号文件规定的真正含义。本案存在不能直接送达和邮寄送达的客观基础。2、申请人的第二项申请事由不属于再审审查的范围。本案中的生效判决是（2018）鲁09民终1907号民事判决，申请人也是针对该生效判决申请再审。该判决只是对劳动仲裁时效进行了审查并作出认定，并不涉及申请人所提及的第二项申请事由，建行新泰支行的上诉请求也不涉及申请人的第二项申请事由，现在申请人再次请求审查生效判决不涉及的事项，已超出再审审查的范围。 综上所述，申请人在待岗期间，擅自脱离建行新泰支行的监督管理，且不告知建行新泰支行联系方式，同时其家中无人居住，在此前提下，建行新泰支行采取公告和公证方式向申请人送达相关通知，符合法律规定。据此，原生效判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，申请人申请再审无事实根据和法律依据，依法应予驳回。 王连臣向一审法院起诉请求：1、撤销新劳人仲案字[2017]第125号裁决书；2、被告解除与原告的劳动关系的行为无效，即确认被告与原告系违法解除劳动合同，原告要求继续履行双方劳动合同；3、被告为原告办理退休手续；4、被告给原告补发2004年3月至2017年7月的工资692000元；5、诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：原告于1986年7月调入被告处工作，2002年12月9日原被告签订《劳动合同书》，合同中载明原告住所为新泰建行宿舍，合同期限为无固定期限，从2002年1月1日起至法定或本合同所约定的终止条件出现为止。合同第十九条约定，乙方（原告）有下列情形之一的，甲方（被告）可以解除劳动合同：（二）严重违反劳动纪律或者甲方规章制度。2003年11月原告因待岗未再到被告处工作，被告给原告发放工资至2004年11月。2004年11月4日济南市公安局槐荫分局在人民公安报发布紧急协查，内容为“2004年9月济南市槐荫区发生一起合同诈骗案件，犯罪嫌疑人王连臣骗取巨额资金后潜逃，……请各单位接此通报后，如发现可疑人员或无名尸源与之相符，请立即控制并与槐荫公安分局联系……”。2004年11月16日被告出具建新报[2004]86号《关于王连臣同志在待岗期间逾期不归的处理意见》，“……王连臣已严重违反建设银行的劳动纪律和规章制度，依照我行与其签订的劳动合同第十九条第二款之规定，按照法律程序履行完毕后，即与王连臣解除劳动合同。”2004年12月13日被告出具建新工[2004]1号《关于对王连臣处理的报告》，“……通过对王连臣的除名处理决定。当否，请批示。”2005年3月21日中国建设银行泰安市分行出具建泰发[2005]36号《关于对王连臣除名的批复》，“同意你行对王连臣的除名处理，同时在相关媒体进行公告声明，做好善后工作。”2005年12月1日被告出具建新发[2005]61号《关于对王连臣除名的决定》，“决定对王连臣予以除名。”2005年4月29日被告在泰安日报公告“原我单位员工王连臣长期旷工，依据国家法律的有关规定和本单位的规章制度，对王连臣予以除名。”2006年1月6日被告工作人员与新泰市公证处公证人员去新泰市给一名自称是原告母亲的妇女送达了建新发[2005]61号决定和劳动合同解除（终止）证明书。原告主张其2017年5月15日知晓除名决定，因被告违法解除劳动合同，应继续履行，被告应为原告办理退休手续及补发工资等。原告向仲裁委申请仲裁，仲裁委于2017年8月25日作出新劳人仲案字[2017]第125号裁决书，裁决“驳回申请人（原告）的仲裁申请请求”。原告不服该裁决书，于法定期限内诉至一审法院。 一审法院认为：被告与原告解除劳动合同时，劳办发[1995]179号《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》规定依然有效，根据该规定，“按照《企业职工奖惩条例》（国发[1982]59号）第十八条规定精神，企业对有旷工行为的职工作除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序。因此，企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。在此基础上，企业方可对旷工或违反规定的职工按上述规定作除名处理。能用直接送达或邮寄送达而未用，直接采用公告方式送达，视为无效。”2005年4月29日被告在当日的泰安日报上公告对王连臣的除名通知，并未按上述规定履行相应程序，故该公告送达程序应视为无效。2006年1月6日被告工作人员陪同新泰市公证处公证人员到新泰市向王连臣送达解除合同文件，由一位自称原告母亲的妇女代收，依据上述劳动部规定，直接送达时本人不在的应交其同住成年亲属签收，被告未提交证据证明该名妇女即是与原告同住的成年亲属，原告亦不予认可，故被告此次送达仍为无效送达。原告认可其2017年5月15日知晓除名决定，故原告诉求不超仲裁时效。原被告均认可原告王连臣在2003年11月已经单位通知待岗，关于对待岗的理解，原告主张单位让其回家等通知，被告主张按单位规章制度规定，待岗期间应继续参加单位的培训学习，正常上班，原告的待岗期限为六个月。被告提交的关于待岗规定的证据均是中国建设银行山东省分行及中国建设银行泰安市分行下发的通知，通知中明确写明“员工符合待岗条件的，由所在单位签发《待岗通知书》，并就待岗期间的有关规定和要求进行说明，员工待岗期限：3-6个月”，被告未提交证据证明已通过《待岗通知书》或其他方式告知原告待岗的地点、期限、内容等具体规定，故对被告的主张不予认定。综合本案案情，被告规范用工关系的目的值得肯定，但处理劳动关系应符合法律规定。被告在对原告作出解除劳动关系前原告待岗情形已持续一年有余，原告对其待岗等候单位通知存在稳定的期待，为保障原告权益，慎重处理劳动关系，根据当时的劳办发[1995]179号文件的规定，被告应先履行法定程序通知原告到岗，根据是否到岗的情况，再对双方劳动关系作出相应处理。被告未进行上述处理，而直接与原告解除劳动合同，并无合法的事实根据。另根据《中华人民共和国劳动法》第三十条规定，用人单位解除劳动合同，工会认为不适当的，有权提出意见。如果用人单位违反法律、法规或者劳动合同，工会有权要求重新处理，劳动者申请仲裁或者提起诉讼的，工会应当依法给予支持和帮助。原《中华人民共和国工会法》（2001年修正）第二十一条第二款规定，企业单方面解除职工劳动合同时，应当事先将理由通知工会，工会认为企业违反法律、法规和有关合同，要求重新研究处理时，企业应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。被告未提交证据证明其对原告作出除名决定前已告知工会，程序明显不当。综上，被告解除与原告的劳动合同违法，原告要求继续履行，予以支持。关于原告诉求的补发工资，工资是用人单位依据国家有关规定或者劳动合同的约定，以货币形式直接支付本单位劳动者的劳动报酬，即工资应当是用人单位对劳动者实际提供劳动力支付的对价。原告在2004年3月及之后因待岗未再到被告处上班提供劳动，双方长期不存在实际的劳动权利义务，且原告在诉状中明确写明其待岗后在济南市自谋职业，故原告要求被告补发工资，于法无据，不予支持。关于原告诉求被告为其办理退休手续，因退休手续的办理需要满足一定的条件，如工作一定的年限、购买一定年限的社会保险等，而有些条件的审查不属于人民法院的审判范围，故原告该项诉求，不予审理。 一审法院判决：一、被告中国建设银行股份有限公司新泰支行与原告王连臣解除劳动合同系违法，恢复并继续履行被告中国建设银行股份有限公司新泰支行与原告王连臣的劳动合同；二、驳回原告王连臣的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告中国建设银行股份有限公司新泰支行负担。 建行新泰支行不服一审判决，上诉请求：撤销原判，改判驳回王连臣的诉讼请求。 本院二审认定事实：二审审理查明的案件事实与原审认定一致。本院二审认为，如用人单位和劳动者之间发生劳动争议，则当事人应在仲裁时效期间内申请仲裁，如超过仲裁时效期间申请仲裁而对方提出时效抗辩，则其实体请求将不会得到支持。建行新泰支行在本案仲裁期间即提出时效抗辩，双方本案中对王连臣申请劳动仲裁是否超过仲裁时效期间存在争议。认定申请劳动仲裁是否超过仲裁时效期间，首先应考察时效的起算时间节点。本案中，建行新泰支行于2005年4月29日在《泰安日报》上公告对王连臣的除名通知。此前，公安机关认为王连臣系一起合同诈骗案件犯罪嫌疑人、骗取巨额资金后潜逃而在《人民公安报》发布了紧急协查。在公安机关亦未查找到王连臣下落的情况下，建行新泰支行并不具备向王连臣直接或邮寄送达除名通知的客观条件，其在报纸上向王连臣公告送达除名通知，符合劳办发[1995]179号《劳动部办公厅关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》规定精神，产生送达的法律后果，参照该复函精神，自发出公告之日起经过三十日，即视为送达。建行新泰支行系于2005年4月29日发布公告，经过三十日即视为送达，应起算仲裁申请期间。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定的仲裁时效期间为一年，该法律自2008年5月1日起施行。建行新泰支行系于2005年4月29日发布公告，关于王连臣申请仲裁的期间应适用当时的规定，即《中华人民共和国劳动法》第八十二条关于仲裁申请期限为六十日的规定。王连臣于2017年方申请劳动仲裁，确已超过六十日的仲裁申请期限，且王连臣亦未提交证据证明存在不可抗力或者其他正当理由，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，其诉讼请求不应支持。王连臣的诉讼请求因其超过仲裁申请期限申请仲裁而不能得到支持，本院对建行新泰支行二审提交的有关劳动合同解除事实根据和解除程序的证据，亦不再审查。综上所述，建行新泰支行的上诉请求成立，予以支持。本院二审判决：一、撤销山东省新泰市人民法院（2017）鲁0982民初6968号民事判决；二、驳回王连臣的诉讼请求。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均由王连臣负担。 本院再审期间，依法调取并经庭审质证了济南市槐荫区人民法院作出的（2018）鲁0104刑初354号刑事判决书，该判决已经生效。该判决认定，王连臣于2004年4月15日成立济南三金新世纪经贸发展有限公司（以下简称“三金公司”），赵建敏系公司股东及财务负责人，王晓晓系公司讲师。2004年4月至8月，三金公司通过在网站上发布公告、发放纸质宣传资料、口口相传等方式向社会公开宣传消费储值理念，并在全国各地发展代理商、加盟商家、会员。消费储值业务具体方式为：会员在加盟商处进行消费，加盟商向三金公司上缴一定比例的佣金，三金公司则用收取的佣金对会员进行返利，直至返满全部消费金额。在三金公司经营期间，出现了大量会员不实际购物直接购买“空点”情况。经审计，自2004年4月至8月三金公司经营期间，吸收资金涉及人数30020人，共吸收资金合计31139806.67元，返还资金合计9691497.26元，未返还资金21448309.41元。 再审另查明，2004年10月11日，公安机关将王连臣登记为在逃人员，2004年10月13日，同案犯赵建敏、王晓晓被刑事拘留，2004年11月19日，两同案犯被逮捕，2004年11月4日《人民公安报》发布紧急协查通报，认定王连臣为潜逃的犯罪嫌疑人，2009年4月8日王连臣被刑事拘留。2019年11月12日，王连臣因犯非法吸收公众存款罪，被济南市槐荫区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，现在缓刑考验期内。 自公安机关发布协查通报至王连臣被刑事拘留，此间经过了四年五个多月的时间，同案犯处于被监视居住、等待主犯王连臣归案的状态。期间，2005年3月21日，中国建设银行股份有限公司泰安市分行（以下简称建行泰安分行）作出《关于对王连臣除名的批复》（建泰发【2005】36号），同意建行新泰支行对王连臣作除名处理。2005年4月29日，《泰安日报》刊登建行新泰支行对王连臣予以除名的公告。公告送达生效后，建行新泰支行于2005年12月1日作出《关于对王连臣除名的决定》（建新发【2005】61号），主送泰安分行、仲裁办、人才交流中心。 再审还查明，（2018）鲁0104刑初354号刑事判决书认定的王连臣住址为济南市槐荫区，该地址既非王连臣所称的新泰市，也非其称的新泰市建行宿舍。 再审查明的其他事实与二审认定事实一致。 本院再审认为，建行泰安分行作出对王连臣除名的批复后，建行新泰支行以何种方式通知到本人，均不影响批复的效力，也不改变批复的结果。建行泰安分行于2005年3月21日作出批复，同意建行新泰支行对王连臣作除名处理，彼时王连臣因涉嫌犯罪已经潜逃，建行新泰支行采用在新闻媒体刊登公告的方式通知对其除名，符合法律规定，产生送达的效力。至于送达生效后建行新泰支行制作的《关于对王连臣除名的决定》，因受文对象并非王连臣本人，即便向王连臣送达了该份文件，亦不会因此而覆盖或否定先前已然生效的除名公告，况且王连臣自始至终否认收到过该除名决定书。自报纸公告的2005年至申请仲裁的2017年，仲裁申请期限早已结束。本院二审所作的王连臣的仲裁请求超过仲裁申请期限的判定正确。关于王连臣要求建行新泰支行为其补发工资和办理退休手续的诉求，因无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，王连臣的再审请求不能成立。本院（2018）鲁09民终1907号民事判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款规定，判决如下： 维持本院（2018）鲁09民终1907号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长 王 勇 审判员 张国强 审判员 罗 斌 二〇二〇年四月一日 法官助理陈春燕 书记员苏倩