山东省淄博市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁03行终47号 上诉人（原审原告）孙昊，男，1992年7月31日出生，汉族，住淄博市张店区。 委托代理人王立新，女，1968年3月4日出生，汉族，住淄博市张店区。系上诉人孙昊之母。 被上诉人（原审被告）淄博市公安局临淄分局，统一社会信用代码11370300004219499Y。住所地：淄博市临淄区桓公路117号。 法定代表人孙胜利，局长。 委托代理人韩锰，淄博市公安局临淄分局法制室科员。 委托代理人刘建波，淄博市公安局临淄分局永流派出所科员。 上诉人孙昊因与被上诉人淄博市公安局临淄分局治安行政处罚一案，不服淄博市临淄区人民法院（2019）鲁0305行初77号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原审法院认定，2019年6月18日，原告在“记者孙昊”新浪微博中发布两次内容一样的“接稷下街道办事处百姓举报，山东省淄博市临淄区多处有上百名黑社会成员冒充中国武警（少数自称中国解放军），身穿统一迷彩服，有组织有目的地对稷下街道办事处负责区域商王、西孙、董褚以及皇城等地的百姓和财产进行打砸抢”的信息，其中一篇4人转发，6人点赞，1条评论；另一篇3人转发，5人点赞，7条评论。2019年6月28日被告发现后于当日受案后，并于2019年6月28日、2019年7月18日、2019年7月19日对原告进行了询问。原告称其系商业媒体下的自媒体记者，没有记者证，其新浪微博账号名称是“记者孙昊”，关注这个账号的有13万个粉丝。其于2019年6月18日在“记者孙昊”新浪微博中发布两次内容一样的消息，于当日在新浪微博上发了一段稷下街道办事处西孙村沿街房被强拆的视频，于2019年6月19日又在新浪微博上发送了7张照片。原告称这些照片是其从百度贴吧，人民网强国社区，凯迪网，华都网等搜索出的。对于发布上述消息的原因，原告陈述“……村里分房子没有分给我们家，……我对时任西孙村支部书记、村主任孙永桢、还有马明花分房子的行为不满意，我很气愤，所以才发布了这条微博。”“我位于临淄区稷下街道办事处西孙村的房子被拆了，……他们不执行拆迁安置方案，我感到很气愤，然后我才从微博上发了很多关于强拆的信息……”对于如何判断穿迷彩服的人是黑社会，原告陈述“我看到视频里这些强拆的人员穿着迷彩服，我听村民说这些人说话是东北口音，根据我的经验判断，东北口音的人在当地多数是黑社会……所以我认为他们就是黑社会人员。”对于如何进行打砸抢，原告陈述“我听彦子说……”等。原告还称其对富春、王金祥、彦子（孙艳春）、孙光友、孙崇军等作了调查走访，并将收集到的视频资料存在一个硬盘里，其将硬盘交到了北京某部门了，不能提供给被告。2019年7月5日至7月19日，被告依法对西孙村村民孙天安、孙永桢（原西孙村主任）、孙东昌（孙彦春父亲）、孙崇军、孙德文，董褚村村民王金祥、赵培涛、赵培勇，商王村村民毛其光、商金芳、吴爱香，稷下街道办事处工作人员王荣子、李皓、王秀鹏、李东昊、袁冬、辛鑫、王良辉等人员进行了调查询问。上述被调查人员均未反映拆除现场存在有上百名黑社会成员冒充中国武警（少数自称中国解放军）对百姓和财产进行打砸抢的情况。部分被调查人认为原告发布的信息不真实、会造成不良社会影响。对于原告在询问中提到的孙彦春、孙光明、郭红娟，被告联系后均拒绝提供证言。后被告到孙光友、孙光明、孙彦春家调查，以上三人均未在家。被告民警找到孙光友姐姐孙翠红，其给孙光友打手机后称联系不上。富春因原告未提供真实姓名及地址，无法查找。故被告对孙光友、孙光明、孙彦春、富春未作调查。后被告经调阅永流派出所接警登记表，查明郭红娟、孙彦春分别于2018年5月24日打110报警，均称稷下街道办事处在拆迁，未反映现场有上百名黑社会成员冒充中国武警（少数自称中国解放军）对百姓和财产进行打砸抢的情况发生。同时，被告对永流派出所、孙娄派出所、皇城派出所辖区内2018年至2019年7月19日期间的房屋被拆警情进行了调查、统计，报警人均未反映现场有上百名黑社会成员冒充中国武警对百姓和财产进行打砸抢的情况发生。2019年7月19日，被告对原告进行了行政处罚告知，将拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据告知了原告，制作了告知笔录。原告提出了陈述申辩，对于原告的陈述申辩，被告于当日进行了复核，经集体讨论，被告认为原告的陈述申辩理由不成立，并于当日将复核意见告知了原告。2019年7月19日，被告作出涉案《行政处罚决定书》并向原告送达。被告于当日将行政拘留家属通知书向原告母亲王立新依法送达。该行政拘留已执行完毕。 原审法院认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第二条的规定，被告具有对扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性而不构成刑事处罚的行为给予治安管理处罚的职责。本案在事实和法律适用上，从被告提供的证据看，被告受理案件后通过调查、询问相关人员，查明了案情。被调查人员均未反映拆除现场存在有上百名黑社会成员冒充中国武警（少数自称中国解放军）对百姓和财产进行打砸抢的情况。从原告的询问笔录内容来看，原告因对西孙村村委分房行为不满，仅凭“举报”、“东北口音”、“经验判断”“听说”等，在其新浪微博中发布涉案信息，引发多人转发、评论、点赞，其发布的消息不真实，且造成了不良社会影响，该行为属于《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十五条规定的“散布谣言，谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的”，“处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款”的情形。故本案事实清楚，法律适用正确。在程序上，被告受案后，依法对案件进行了调查、核实，在查明案件事实后，将拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据告知了原告，制作了告知笔录。原告提出申述申辩后，被告依法进行了复核，并将复核结论告知了原告。被告经审批后作出涉案《行政处罚决定书》并送达原告，并向原告母亲送达了行政拘留家属通知书，对原告的行政拘留依法执行。故本案程序合法。对于原告庭审时提出的被告在对其进行询问时未向其宣读行政案件权利义务告知书，未签署相关文件的异议，经查证，被告在对原告所作的三次调查询问中，向原告送达了一份《行政案件权利义务告知书》，告知了原告公安机关对行政案件进行调查期间依法享有的权利和义务。原告未提出异议，并在询问笔录上签字、捺印。故原告的该异议不成立。综上，被告淄博市公安局临淄分局作出的临公（永流）行罚决字[2019]364号《行政处罚决定书》事实清楚，程序合法，适用法律正确。原告的起诉无事实和法律依据。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告孙昊的诉讼请求。案件受理费50元，由原告孙昊承担。 宣判后，原审原告孙昊不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判，依法改判或发回重审。2、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院未查明案情，适用法律错误，所作裁判证据不足。1、根据《中华人民共和国治安管理处罚法》之规定，公安机关作出治安管理处罚决定前，应当依职权进行调查、告知违反治安管理行为人作出治安管理处罚的事实、理由及依据，并告知违反治安管理行为人依法享有的权利。本案中，上诉人就有关部门的拆除行动在微博中发布的简要陈述都有依据可循，原审法院仅以涉案街道办及其政府工作人员一方的言词证据据此作为判案依据，认定事实不清、证据不足。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第八十二条，需要传唤违反治安管理行为人接受调查的，经公安机关办案部门负责人批准，使用传唤证传唤。本案原审判决中明确被上诉人对上诉人进行了三次调查询问，此处虽向上诉人送达了一份《行政案件权利义务告知书》，但是对上诉人三次询问同样只签发了一次《传唤证》，传唤证上明确的传唤时间为2019年7月17日19时30分，而下方上诉人到达时间为2019年7月18日21时52分，上诉人明确离开的时间为2019年7月19日21时52分。被上诉人也未对此情况做出说明附卷备注，也未重新对上诉人签发新的《传唤证》，程序明显违反处罚法规定。且在传唤中存在疲劳审讯、未保证上诉人饮食和必要休息时间的情况，程序严重违法，不能作为公安机关作出行政处罚的依据。依据《治安管理处罚法》第八十三条，对违反治安管理行为人公安机关传唤后应当及时询问查证。本案中上诉人2019年7月18日21时52分到达被上诉人指定地点，而被询问的时间，明显晚于到达时间一个半小时之久。对于微博中上诉人就强拆人员冒充解放军的说法应得到正确解读:上诉人只是在微博中就其了解的有相关依据的事实，进行简要陈述，主观目的是为了维护政府和人民军队的荣誉。涉案视频光盘及被上诉人提供的街道办及政府工作人员所做的询问记录中(王秀鹏、孙永祯等)，也明确上述强拆人员中有民兵参与。就一般人的社会认知而言:强拆人员身着人民解放军陆军夏季迷彩服并头戴八一军徽的头盔和八一军徽帽子;街道办负责人在现场指挥，并穿戴肩章和领章的迷彩服，同时在强拆人员中有人也称自己为解放军，足以使老百姓认为这些人是真的解放军和武警。2、被上诉人虽听取了上诉人陈述申辩并进行了复核，但根据被上诉人制作的集体议案记录和复核笔录，两个法定程序分别召开与结束的时间为4分钟、10多分钟，法定程序明显流于形式。3、与本案有利害关系的刘建波为当时强拆报警的接处警人员，处警后在现场不作为，应自行申请回避，但被上诉人依旧指令刘建波为本案的承办人员，违反行政处罚法规定。本案询问笔录所得证言明显与上诉人提供的视听资料等证据相矛盾，不同询问笔录之间就同一问题表达不一，事实模糊不清，上诉人做出的行政处罚明显不当。 被上诉人淄博市公安局临淄分局二审中未提交答辩意见。 双方当事人二审中均未提交新的证据。经阅卷、调查，二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。 本院认为,《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十五条规定，有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款：（一）散布谣言，谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的。本案中，被上诉人淄博市公安局临淄分局提交的询问笔录、接报警记录、微博截图等证据能够证实，2019年6月18日，上诉人孙昊在“记者孙昊”新浪微博中发布“接稷下街道办事处百姓举报，山东省淄博市临淄区多处有上百名黑社会成员冒充中国武警（少数自称中国解放军），身穿统一迷彩服，有组织有目的地对稷下街道办事处负责区域商王、西孙、董褚以及皇城等地的百姓和财产进行打砸抢”信息，引发多人转发、评论、点赞，上诉人发布的信息不真实，且造成了不良社会影响，该行为属于《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十五条第一项规定的情形，被上诉人淄博市公安局临淄分局依据该条规定，作出临公（永流）行罚决字[2019]364号行政处罚决定，给予上诉人孙昊行政拘留五日的行政处罚，认定事实清楚，适用法律正确，处罚幅度适当。被上诉人履行了受案、调查、拟行政处罚告知、听取陈述申辩并进行复核、作出涉案《行政处罚决定书》、送达上诉人孙昊、向上诉人孙昊母亲送达行政拘留家属通知书等程序，程序合法。 《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十八条规定，公安机关受理报案、控告、举报、投案后认为属于违反治安管理行为的，应当立即进行调查。根据《公安机关办理行政案件程序规定》第六十一条之规定，公安机关在日常执法执勤中发现的违法行为，对属于本单位管辖范围内的案件，应当立即调查处理，制作受案登记表。《中华人民共和国治安管理处罚法》第八十二条规定，需要传唤违反治安管理行为人进行调查的，经公安机关办案部门负责人批准，使用传唤证传唤。根据《公安机关办理行政案件程序规定》第六十九条之规定，案情复杂，违法行为依法可能适用行政拘留处罚的，对被传唤的违法嫌疑人询问查证的时间不得超过二十四小时。本案中，被上诉人淄博市公安局临淄分局于2019年6月28日履行了对上诉人孙昊的调查、制作受案登记表后，认为需要传唤违反治安管理行为人孙昊进行调查，经公安机关办案部门负责人批准，使用传唤证传唤，并在24小时内，于2019年7月18日23时38分至2019年7月19日4时5分、2019年7月19日14时50分至2019年7月19日19时12分对上诉人孙昊进行询问，符合上述法律规定。上诉人孙昊关于被上诉人淄博市公安局临淄分局程序违法的主张，本院不予支持。 《中华人民共和国治安管理处罚法》第八十一条第一款规定，人民警察在办理治安案件过程中，遇有下列情形之一的，应当回避；违反治安管理行为人、被侵害人或者其法定代理人也有权要求他们回避：（一）是本案当事人或者当事人的近亲属的；（二）本人或者其近亲属与本案有利害关系的；（三）与本案当事人有其他关系，可能影响案件公正处理的。上诉人孙昊关于刘建波作为强拆报警的接处警人员，处警后在现场不作为，应自行申请回避的主张，不符合上述办案民警回避的法律规定，对上诉人的该项主张，本院亦不予支持。 综上，上诉人孙昊的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50.00元，由上诉人孙昊负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  房 鹏 审 判 员  卢长普 审 判 员  张 丽 二〇二〇年四月三日 法官助理  王敬波 书 记 员  王 琼