安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终1261号 上诉人（原审原告）：黄友书，男，1972年7月9日生，汉族，个体户，住安徽省淮南市谢家集区。 委托诉讼代理人：黄祥，安徽金的律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄奎，安徽金的律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：十一冶建设集团有限责任公司，住所地广西省柳州市柳南区河西路28号。 法定代表人：杜少华，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：十一冶建设集团有限责任公司安徽分公司，住所地合肥市包河区马鞍山路与太湖路交叉口东南角海顿国际广场绿地赢海国际大厦B座1013-1015室。 负责人：李英权，该公司总经理。 上述被上诉人共同的委托诉讼代理人：张鹏，安徽安泰达律师事务所律师。 上诉人黄友书因与被上诉人十一冶建设集团有限公司（以下简称十一冶）、十一冶建设集团有限公司安徽分公司（以下简称十一冶安徽分公司）合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2017）皖0111民初10322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭，于2020年3月24日公开开庭进行了审理。上诉人黄友书及其委托诉讼代理人黄祥，被上诉人十一冶、十一冶安徽分公司共同的委托诉讼代理人张鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄友书上诉请求：依法撤销安徽省合肥市包河区人民法院(2017)皖0111民初10322号民事判决,改判支持黄友书一审全部诉讼请求；本案诉讼费、保全费由十一冶、十一冶安徽分公司承担。事实与理由：一、一审法院采信“淮南市公安局山南新区公安分局起诉意见书”认定本案事实不当。吴文斌所称与黄友书共同构成串通投标刑事案件尚未审结，该案中所取得的证据,不应予以采信。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十二条规定,未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪。公安起诉意见书仅列明黄友书是犯罪嫌疑人，是否存在串通投标行为,并构成串通投标犯罪尚无定论，在该事实尚无定论情况下,一审法院直接认定案涉协议“名为技术合同,实际为串标、围标”,等同于以民事判决对行为人作出刑事有罪判决,明显有违法律规定。二、依据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》《全国法院民商事审判工作会议纪要》的相关规定，即使黄友书与吴文斌构成串通投标的共同犯罪,也不影响十一冶、十一冶安徽分公司依据合同应承担的民事责任。案涉协议约定,黄友书提供750万元的资金支持并作为双方合作的诚信履约保证金，协助十一冶完成淮南市山南新区回迁安置点二(香樟苑)五期1标段工程投标工作等。由于双方合作,十一冶顺利中标,实现了合同目的，其理应履约,支付服务费用。至于吴文斌利用黄友书的诚信履约保证金用于何处，吴文斌在合同签订后是否进行违法犯罪行为,均与黄友书无关。上述民事与刑事部分为两个不同的法律事实,依法应分别审理。一审法院在公安机关对吴文斌立案侦查后,未将本案移送公安机关处理,继续进行审理和裁判,也可佐证一审法院认定本案合同纠纷与刑事犯罪基于不同的法律事实;公安检察机关也未函告一审法院要求移送。因此，一审法院认定吴文斌与黄友书名为技术服务合同,实际为串标、围标不能成立。三、一审法院认定案涉合同违反法律强制性规定为无效合同的理由不能成立。1、一审法院以双方协议书中并无技术咨询服务内容，名为技术咨询服务,而内容上“并没有技术咨询服务内容”即导致合同无效，明显于法无据。且,本案案由是“合同纠纷”，而非“技术咨询服务合同纠纷”。2、案涉招投标活动,完全遵循公开公平、诚实信用的原则,招标人及行政主管部门至今未认定或向有关部门反映涉案的招投标活动有任何不正当或违法行为。一审法院认定案涉合同违反招投标法第五条规定属适用法律不当，亦与合同法第四百二十四条居间合同的规定相冲突。3、一审判决认定黄友书转款750万元名义上是保证金,实质上是为参与围标的公司提供缴纳投标保证金,系协助串标、围标,双方存在恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的行为，没有任何证据支撑。四、一审法院审理程序违法。一审法院依据民事诉讼法第一百五十条规定，于2018年8月27日作出(2017)皖0111初10322号民事裁定，中止本案诉讼，但吴文斌、黄友书涉嫌串通投标案至今未能审结,一审法院却径行作出判决,两份法律裁判文书明显自相矛盾、程序违法。 十一冶、十一冶安徽分公司共同答辩称，一、黄友书及十一冶、十一冶安徽分公司均不是本案适格主体。1、《技术咨询服务协议书》为黄友书提起本案诉讼的基础合同，依据合同法规定，技术服务合同所指向是特定技术项目、解决特定技术问题，黄书友作为自然人不具有提供该技术服务的主体资格。2、在本案原一审中，司法鉴定机构出具一份鉴定意见，案涉《技术咨询服务协议书》中十一冶印章与公司目前备案和使用的印章不一致，可以明确非十一冶公司印章，从严格法律意义来说，该协议对十一冶不发生法律效力。十一冶安徽分公司并非涉案合同的签订主体，涉案合同与十一冶安徽分公司无关，起诉十一冶安徽分公司缺乏事实和法律依据。二、涉案合同违反合同法第五十二条之规定归于无效。1、涉案合同设定的权利义务指向建设工程的中标事宜，不属于技术咨询服务协议，合同名为技术服务实为不正当促成强制公开招投标项目的中标。2、从合同的形式和履行内容来看，涉案合同违反法律、行政法规的强制性规定，应为无效。1）从合同约定的形式看。合同前言部分约定“确保工程中标”；合同第2条的乙方责任中，约定“负责协调与业主方面的关系，提供投标询价、施工方案等技术咨询服务，随时了解投标前期的进展状况及该工程竞争对手情况，与甲方沟通，共同商定下一步工作安排，以获得投标资格”；第2款约定“协助甲方做好该工程投标工作，负责联系和协调工程报价过程中有关方面的关系”；第3款约定“中标后负责协调与业主的关系，保证在规定的时间内顺利签约”。涉案工程属于安置点建设项目，涉及社会公共利益，按照招投标法规定，必须招标，各方主体应当遵循公开、公平、公正和诚实信用原则。所谓的信息、成交机会的获取及以中标为条件收取费用有悖于该原则。双方当事人投标之前在涉案合同中约定保证中标的内容违反了招投标法第五条的规定，扰乱了建筑市场的正常秩序，损害了社会公共利益和其他参与招投标活动当事人的合法权益。2）从合同履行的实质性审查看。首先，依据技术服务合同，黄书友履行的主要义务为提供技术咨询服务获取服务报酬，但涉案合同约定黄书友在合同签订后向合同甲方支付750万元作为诚信履约保证金，显属违反技术服务合同权义设定的逻辑基础，也有违基本常识。其次，黄书友于2015年2月9日通过委托他人将名义上的诚信履约保证金750万元分三次转至卢春燕账户，其中600万元直接进入其他两家参与投标的公司，在完成投标工作后，该750万元按原路径返还，该款名为履行涉案合同的诚信履约保证金，实则履行串标义务。最后，在本案原一审中，十一冶知晓该涉案合同后，向公安机关报案，现公安机关以涉嫌串通投标罪对黄文书和吴文斌立案调查。故，从履行层面来看，黄书友存在投标前对投标报价及方案进行磋商、协助串标等行为，根据法律规定，涉案合同应为无效合同。三、关于本案涉及的刑民交叉问题。1、由于刑事责任和民事责任在保护法益、证明标准、归责原则、责任形式等方面均存在不同，民事案件认定的构成串标投标行为，并不当然构成刑法规定的串标投标罪。然，刑事案件侦查过程中形成的证据材料可以证明是否存在串标投标行为。故，一审法院以公安机关查实的材料证明行为人间存在串标投标行为，符合民事证据规则。2、本案并非必须以刑事案件作为民事案件的裁判依据。行为人以法人、法人组织或者他人名义订立合同的行为涉嫌刑事犯罪或者刑事裁判认定其构成犯罪，合同相对人请求该法人、非法人组织或他人担民事责任的，由于刑事案件的被告人是行为人，而民事诉讼的被告是法人、非法人组织或者他人，故民事诉讼和刑事诉讼的法律主体和法律关系并不相同，刑事诉讼并不解决民事诉讼被告方的责任问题，但刑事案件认定的犯罪事实可以作为民事案件裁判的不可反驳的证据。故，一审法院从民事角度裁判本案符合法律规定。3、实施串标投标行为人的吴文斌和黄友书基于涉案合同存在串标投标行为，涉案合同显属无效。十一冶在案发前并不知晓吴文斌和黄友书之间存在串标投标的行为，更不知晓涉案《技术咨询服务协议书》的存在。同时，涉案的服务协议书实际上就实施串标投标行为设定的基础权利和义务，只不过采取合法形式掩盖非法的目的，在实际操作中黄书友也未按照协议约定履行所谓的技术服务支持，仅仅支付了用于串标所需的资金。 黄友书向一审法院起诉请求：一、判令十一冶、十一冶安徽分公司连带支付黄友书合作服务费用及代为支付的建设工程交易服务费合计伍佰叁拾捌万壹仟捌佰贰拾壹元贰角整（￥：5381821.2元）；二、十一冶、十一冶安徽分公司承担本案全部诉讼费用及保全费用。 一审法院认定事实：2015年2月5日，黄友书作为乙方与甲方十一冶签订一份《技术咨询服务协议书》，约定：乙方愿意就山南新区回迁安置点二（香樟苑）五期I标段工程与甲方竭诚合作，为甲方与工程业主建立良好关系。为发挥各自优势，本着互惠互利的原则，双方经过友好协商，决定共同参与该工程项目承揽工作，确保甲方工程中标，顺利签订工程合同，就有关事宜达成如下协议：一、甲方责任：1、负责投标的具体实施工作，保证投标资料的科学性；2、积极配合业主全方位开展工作，做好业主项目考察接待和工程答疑等准备工作；3、负责该工程投标工作及中标后的合同签订工作；4、负责对乙方工作保守秘密。二、乙方责任：1、负责协调与业主方面的关系，提供投标询价、施工方案等技术咨询服务，随时了解投标前期进展状况及该工程竞争对手情况，及时与甲方沟通，共同商定工作计划，以获得投标资格；2、协助甲方做好该工程投标工作，负责联系和协调工程报价过程中有关方面的关系；3、中标后负责协调与业主方面关系，保证在规定的时间内顺利签约，协助甲方做好工程结算工作；4、乙方不得就本工程再为其他施工单位提供技术咨询服务；5、负责对甲方在该项目投标过程中所做的各项工作保守秘密；6、乙方如不能履行上述责任，甲方有权终止本协议的履行，乙方并承担甲方在该项目运作过程中的一切经济损失，并不予返还履约保证金。三、费用：1、工程前期跟踪、协调直至工程中标、合同签订前所发生的相关费用先由甲方垫付，如未中标，则从乙方投标诚信履约保证金中扣除；本着双方诚信合作的态度，扣除费用多少应按本协议第四条约定。2、甲方工程中标并领取中标通知书后，退还乙方保证金300万元，其合作技术咨询服务费，付合同中标价的4%。（付款方式为：第一阶段待项目中标并领取中标通知书后付中标价的1%，第二阶段待施工合同签订结束后付合同价的1.5%，余款1.5%在第二次工程款到账后全部付清。）四、付款方式：乙方在本协议签定后，支付甲方单位750万元作为诚信履约保证金；其中40万元作为投标制作等相关费用，710万元用于山南新区回迁安置点二（香樟苑）五期I标段保证金，投标保证金由甲方统一安排缴纳。无论投标结果与否甲方无条件退还其投标保证金。五、补充条款：1、若本项目未中标，乙方需付投标制作费及相关费用40万元；2、履约保证金按签订施工合同前三日内缴纳等。合同下方由甲方代表吴文斌及乙方黄友书签名并加盖十一冶公章。 合同签订后，黄友书于2015年2月9日通过段传金、金梅、徐作兰转款计750万元作为山南新区回迁安置点二（香樟苑）五期I标段保证金，转至十一冶代表人吴文斌指定的收款人卢春燕帐户内。 2015年2月10日，十一冶将淮南市山南新区回迁安置点二（香樟苑）五期Ｉ标段投标保证金300万元转至淮南市招投标交易服务中心，淮南市公共资源交易服务中心收取黄友书建设工程交易服务费16000元。2015年3月10日，淮南市山南开发建设有限责任公司向十一冶发出《安徽省建设工程招标投标中标通知书》，载明：“十一冶建设集团有限公司：你单位在2015年2月11日招标中，经评标组综合评定，确定你单位为中标单位。中标价款为壹亿叁仟肆壹拾肆万伍仟伍佰叁拾元零贰分，中标工期540天。请你单位在收到中标通知后，于30日内到淮南市开发建设有限责任公司与建设单位签订承包合同。无故逾期视为自动放弃中标资格。工程名称：淮南市山南新区回迁安置点二（香樟苑）五期Ｉ标段工程，淮南市山南开发建设有限责任公司。”此后，十一冶与淮南市山南开发建设有限责任公司签订《建设工程施工合同》，并按约定时间对工程进行开工建设。 2015年12月22日，淮南市山南开发建设有限责任公司向十一冶安徽分公司账户内支付第一笔工程款638.2945万元；2016年2月3日，分别支付两笔工程款，其中，1164.93675万元支付至十一冶安徽分公司账户内，388.31225万元支付至十一冶账户内。 本案审理期间，十一冶要求对黄友书提供的2015年2月5日《技术咨询服务协议书》中“十一冶建设集团有限责任公司”公章真伪进行鉴定，一审法院依法委托安徽正宇司法鉴定所进行鉴定。经鉴定，黄友书提供的2015年2月5日《技术咨询服务协议书》中“十一冶建设集团有限责任公司”印章与淮南市山南新区回迁安置点二（香樟苑）五期I标段工程施工投标文件上所盖十一冶印文是同一枚印章所盖，与十一冶在公安机关登记备案的公章不是同一枚公章。十一冶认可本案所涉招投标工作由其实施。 另查明：淮南市公安局山南新区分局于2017年6月6日对吴文斌、黄友书串通投标案立案侦查。经公安机关侦查查明以下事实：2014年9月至2015年2月期间，吴文斌通过中间人认识了黄友书，并得知淮南市山南新区安置点（香樟苑）Ι期一标段工程项目部即将开标。二人商定共同合作和出资确保十一冶公司中标。吴文斌在黄友书的要求下，找来安徽方圆建筑公司和安徽光信建筑公司来参与围标。二人在该标段开标前签订了一份协议书。该协议书约定该工程如果中标，吴文斌需付给黄友书中标价4%作为酬劳，黄友书出资750万元，其中40万元为投标费用，710万元为投标保证金。因三家公司每家公司投标保证金为300万元，共计900万元，吴文斌又从其朋友赵亮亮出借款150万元凑齐900万元作为三家公司的投标保证金，并在投标前分别汇到包括十一冶在内的三家公司的账户上用作此次投标的投标保证金。上述三家公司用于投标的商务投标书均由吴文斌统一制作，商务投标的模板由黄友书提供。2015年2月1日该工程项目开标后，十一冶以一亿三千余万元中标。 一审法院认为，案涉协议名为技术服务合同，实际为串标、围标而签订的合作协议，该协议违反了法律强制性规定，应为无效合同。黄友书以《技术咨询服务协议书》作为诉讼的基础合同，其设定的权利义务指向为促成强制公开招投标的建设工程项目合同的签订，在内容上并没有技术咨询服务的内容。双方约定的内容仅制作标书需要一定的专业知识和技术，而标书的制作双方约定由十一冶来完成。案涉工程系淮南市山南新区安置点建设项目，涉及社会公共利益，按照法律规定，案涉工程项目必须招标。根据《中华人民共和国招投标法》第五条之规定，招投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用原则。本案中，双方合同约定的提供信息、成交机会的获取及以中标为条件收取费用有悖于该原则，扰乱建筑市场的正常程序。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项之规定，损害了社会公共利益的合同应为无效合同。从协议履行来看，黄友书转款750万元名义上是保证金，实质上是为参与围标公司提供资金用于缴纳投标保证金，存在协助串标、围标行为。双方存在恶意串通损害国家、集体或者第三人利益的行为。 在合同纠纷中，原告起诉请求确认合同有效并请求继续履行，被告主张合同无效的，为了防止机械适用“不告不理”原则，不能仅就当事人的诉讼请求进行审理，而应向原告释明变更诉讼请求，尽可能一次性解决纠纷。本案中，经向黄友书释明其仍坚持认为合同有效。鉴于本案返还财产、赔偿损失的范围确实难以确定且双方争议较大，黄友书可通过另行起诉等方式解决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项、第四项，《中华人民共和国招投标法》第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，判决：驳回黄友书的全部诉讼请求。案件受理费49474元，财产保全费5000元，合计54474元，由黄友书负担。 二审中，双方当事人没有提交新证据。 对一审法院查明的事实本院予以确认。 本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：本案的刑民交叉如何处理；案涉合同的效力如何认定。对此，分析如下： 关于焦点一。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第121条明确刑民交叉案件的处理原则：同一当事人因不同事实分别发生民商事纠纷和涉及刑事犯罪，或者涉及刑事犯罪的事实与民商事案件虽有关联但不是同一事实的，民商事案件与刑事案件应当分别审理。本案中，黄书友作为合同签订主体，向合同相对方十一冶及其安徽分公司提起诉讼请求，要求其承担相应的合同义务，黄书友提起请求权的基础为双方签订的合同，要求十一冶及其安徽分公司承担是基于合同约定产生的民事责任；而黄书友所涉刑事案件为案涉工程招标标过程中的串标、围标，该行为系黄书友与他人之间的个人行为，发生在案涉合同签订后，其行为的对象、内容等与案涉合同虽存在关联，但并非同一事实。因此，本案的审理无需等待黄书友所涉刑事案件的判决结果作为定案依据，一审法院在刑事案件裁判前作出民事判决，程序不违反法律规定，并无不当。一审判决在审理查明部分，将公安机关侦查查明的事实予以载明，客观引用了“淮南市公安局山南新区公安分局起诉意见书”的内容，并以此作为“本院认为”相关论述的事实依据。一审判决该部分事实查明及认定，仅仅是针对黄书友被公安机关查明的行为对案涉合同效力是否产生影响，并不涉及黄书友行为是否构成犯罪的认定。黄书友认为一审判决等同以民事判决对行为人作出刑事有罪判决的上诉理由不能成立。 关于焦点二。《中华人民共和国合同法》第三百五十六条规定，技术咨询合同包括就特定技术项目提供可行性论证、技术预测、专题技术调查、分析评价报告等合同。技术服务合同是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同，不包括建设工程合同和承揽合同。本案中，双方当事人签订的为《技术咨询服务协议书》，黄书友为提供技术咨询服务一方，十一冶为接受一方。依据上述法律规定，双方既签订“技术咨询服务”为名的合同，则约定内容应当围绕：黄书友或为十一冶提供可行性论证、技术预测、专题技术调查、分析评价报告，或以技术知识为十一冶解决特定技术问题，十一冶则支付相应的报酬。案涉合同内容显示，双方签订合同的目的系“确保甲方工程中标，顺利签订工程合同”，黄书友的主要合同义务为协调与业主方面的关系、协助甲方做好该工程投标工作等；黄书友需向十一冶支付750万元诚信履约保证金，若本项目未中标，黄书友需付投标制作费及相关费用40万元；黄书友取得报酬的条件为十一冶中标案涉工程等。从上述合同约定看，案涉合同约定的双方权利义务与技术咨询服务相距甚远。若为咨询服务合同，则无论十一冶是否中标，黄书友为其提供的服务咨询费用十一冶均应支付；而本案合同中，除非十一冶中标，否则，其不但不承担费用，相反，投标制作费及相关费用还应由黄书友承担。另外，黄书友的合同义务主要为确保十一冶中标提供协调服务，并非技术咨询服务。据此，可以认定，黄书友与十一冶签订的合同名义上为技术咨询服务合同，实质为具有居间性质的合同，确属名实不符。 《中华人民共和国招投标法》第五条规定，招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。第六条规定，依法必须进行招标的项目，其招标投标活动不受地区或者部门的限制。任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标，不得以任何方式非法干涉招标投标活动。案涉工程为安置工程，涉及社会公共利益，需进行招投标，属于上述法律的调整对象。依据上述法律规定，招标、投标应当在公开、公平环境下进行，任何人不得以任何方式干涉招标活动。本案中，双方当事人明知案涉工程为招投标工程，投标、招标环节应当遵循法律规定，不得在投标、招标活动中进行暗箱操作，然，双方当事人却以签订技术咨询服务合同的形式掩盖居间中标的事实，约定由黄书友为十一冶投标进行协调，以确保十一冶中标。黄友书转款750万元实质系为参与围标公司提供资金用于缴纳投标保证金，存在协助串标、围标行为。案涉合同的约定及黄友书相关行为，扰乱正常的招标活动，影响公平、公正的招标投环境，有悖《中华人民共和国招投标法》上述规定，一审法院据此认定案涉合同无效并无不当，黄书友主张案涉合同有效的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。黄书友的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费49474元，由上诉人黄友书负担。 本判决为终审判决。 审判长  陆文波 审判员  张 健 审判员  陈 烜 二〇二〇年四月十五日 书记员  於笑仙 附本案适用的法律条款： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。