温州市龙湾区人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）浙0303执异10号 异议人（系本案的被执行人）：黄胜波，男，1990年5月30日出生，住浙江省温州市龙湾区海滨街道沙北路19幢5号，公民身份号码：3303041990××××××××。 申请执行人浙江长峰新材料有限公司，住所地浙江省温州市龙湾区瑶溪镇雷达路22号，组织机构代码：MA29AA6U4。 法定代表人：徐海明。 委托代理人：**，北京德恒（温州）律师事务所律师。 异议人黄胜波申请的执行异议一案，本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审查，现已审查终结。 异议人黄胜波称，异议人与浙江长峰新材料有限公司买卖合同纠纷一案，温州市中级人民法院作出（2019）浙03民终100号民事调解，双方达成协议，其中第二条约定黄胜波退还浙江长峰新材料有限公司款项256900元，分三期支付，于2019年4月26日之前支付8万元，于2019年12月30日之前支付106900元，于2020年1月25日之前支付7万元。上述款项直接汇至徐海明中国农业银行龙湾支行账户，账号为62×××19；第四条约定若黄胜波未按约履行上述任一期付款义务，浙江长峰新材料有限公司有权按50万元的债权金额（扣除已实际支付金额）向一审法院申请强制执行。协议签定后，异议人按约履行了第一期，并按约在2019年12月31日13时21分履行了第二期。现浙江长峰新材料有限公司以异议人未在12月30日前履行第二期付款义务，申请按50万金额（扣除已实际支付部分）向法院申请强制执行。异议人认为浙江长峰新材料有限公司系过度滥用执行权力，理应予以驳回，理由如下： 一、申请执行人对异议人的延迟履行行为予以认可。异议人在浙江长峰新材料有限公司未催促的情况下，主动履行了第二期还款义务，而浙江长峰新材料有限公司对于异议人的还款均予以受领且未对异议人提出异议。 二、异议人在主观上存有履行的善意。异议人12月27日订婚，在订婚当天喝酒过多导致身体不适。同时异议人跟浙江长峰新材料有限公司在中院调解时，双方口头协商同意一笔在公历年底前支付、一笔在农历年底前支付。而异议人也一直记着公历年底前需要支付一笔款项，12月31日异议人即使在身体不适的情况下，仍在当天中午在对方未催促的情况下积极主动的履行了第二期还款义务。另外，异议人已经对法律文书确定的义务全部履行完毕（按调解书的约定第三期款项应在2020年1月25日前履行，异议人已在1月19日履行完毕），因此异议人主观上存有履行的善意。 三、申请执行人请求异议人承担调解书确定的违约责任显失公平。本案中异议人其实只是延迟了半天履行时间，未造成浙江长峰新材料有限公司根本性损失或从一个善良理性人的角度出发，应认定申请执行人没有损失或损失微乎其微。虽然异议人履行有瑕疵，但这种瑕疵是微小的，并未严重违反协议约定的基本义务，属非根本性违约，不构成根本性的违反协议。根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。另外，合同法规定，当事人约定的违约金超过损失的，违约方可以请求调整违约金数额。在我国各银行信用卡还期期限即时到期了，各大银行都会给还款人一定的宽限期（二、三天不等），而且宽限期内，各大银行都是免收逾期利息。现申请执行人浙江长峰新材料有限公司要求按调解书中的惩罚性条款执行实属惩罚过重。在异议人基本已经按照调解书的约定履行完还款义务的前提下，仍然适用该条款对异议人显失公平。 四、申请执行人违背诚实信用原则。诚实信用原则要求权利人在民事诉讼中不得滥用诉讼权利，在债务人已经实质履行债务的情况下，债权人不得以对方未履行合同为由请求司法保护。本案中，异议人已实质履行了第二期的还款义务，而浙江长峰新材料有限公司也已接受了异议人的履行行为。浙江长峰新材料有限公司接受款项后又以异议人未履行第二期款项为由向法院提出执行是在滥用司法资源且违背诚实信用原则。据此，特向法院提出申请，请求法院驳回申请执行人浙江长峰新材料有限公司对黄胜波的执行申请【执行案号为（2020）浙0303执2号】。 异议人为证明以上事实，向本院提交如下证据：证据1、中国农业银行个人账户明细，证明其于2019年4月26日通过银行汇款80000元给徐海明；证据2、中国农业银行个人账户明细，证明其于2019年12月31日通过银行汇款106900元给徐海明；证据3、中国农业银行个人账户明细，证明其于2020年1月19日通过银行汇款70000元给徐海明。 申请执行人答辩称：请求法院依法裁定黄胜波的执行异议不成立，理由如下： 一、申请执行人没有同意黄胜波的延期履行。黄胜波未按时履行第二期还款义务，申请执行人因资金需求曾致电黄胜波希望其及时还款，但多次拨打均显示无法接通，故申请执行人不再通过其他方式进行催促。黄胜波延期后，申请执行人第一时间向人民法院申请执行，也代表着申请执行人未对黄胜波延迟履行默认。另外，未退回款项，是因为这本身就是黄胜波应履行的部分，申请执行人有权利收取款项，收取款项也并不意味着同意延期。根据（2019）浙03民终100号民事调解书的内容，只要黄胜波未按约履行完毕，申请执行人就有权按50万债权金额申请强制执行，对于实际已收取款项仅作最终扣除，没有退还的义务。 二、黄胜波并不存在履行的善意。1、从还款时间看：根据温州中院出具的调解书，第一期还款时间为2019年4月26日，第二期还款时间为12月30日，中间相隔8个月。黄胜波在八个月期间分文未付，在其“一直记着农历年底前需要支付一笔款项”（引自其《执行异议申请书》）的情况下，执意拖到最后时限才支付，本身就意味着其对《民事调解书》的履行并不善意。2、从资金状况来看：黄胜波若是在这八个月期间努力筹措资金，好不容易在最后期限届满后才筹齐全款交付，或前期交付一部分，在期限届满时交付一部分，或许尚可认为其已在积极履行，存有善意。但从黄胜波母亲的打款账户明细看，在2019年4月26日打款8万元以后，尚余24000元；在2012年12月31日打款10万元后，仍余有10万元。期间八个月，该账户余额申请执行人无法知晓。但据此可以推断出，黄胜波在尚有支付能力的情况下，执意在其以为的最后一天才付款，也代表着其并不善意。 三、法院出具的调解书具有强制执行力，所谓“瑕疵履行”“显失公平”不应适用。1、“瑕疵履行”不能突破调解书的约定。本案的调解书是在审判机关主持下，经双方协商，达成一致意见。与当事人私下达成的协议不同，协调书不仅代表了双方的真实意思表示，更代表了审判机关的认可，并被赋予了强制执行效力。《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（以下简称《执行规定》）第十九条规定：“调解书确定的担保条款条件或者承担民事责任的条件成就时，当事人申请执行的，人民法院应当依法执行。”根据该规定，调解书具有强制执行力，当条件成就时，法院“应当”执行，而不存在“可以”的空间。在没有法律规定调解书的“瑕疵履行”可以不予执行的情况下，就应当适用该条款。申请执行人认为，若以“瑕疵履行”为名对调解书进行突破，是对法院司法公正和审判权威的极大损害。2、执行调解书中的惩罚性条款，并不会导致显失公平。首先，本案中所涉的50万系申请执行人实打实拿出来的50万。黄胜波在有预谋的情况下，收取了合同约定的定金，后以追加资金为由请求申请执行人额外支付款项，在取得款项后因欠下赌债潜逃。后黄胜波母亲出面与包括申请执行人在内的多位被骗者谈判（期间黄胜波多次在微信中向申请执行人法定代表人涂海明表示忏悔），在多数被骗者被迫同意打折处理债务后，黄胜波为避免双倍返还定金，又出面告知徐海明可以履行合同。涂海明因一时心软，也为避免黄胜波再次潜逃导致定金无法取回，同意继续履行合同。黄胜波后要求申请执行人按照合同约定支付剩余200多万元款项，申请执行人提出因黄胜波此前已潜逃，为保证资金安全，需查验货物方可打款，但黄胜波拒绝给予查验。后申请执行人诉至法院，一审判决申请执行人败诉，申请执行人提起上诉，后在二审法官主持下，双方达成调解（以上事实均可在审判卷宗中查证）。申请执行人认为，申请执行人因轻信黄胜波、合同签订不规范等原因，被迫损失50万元；黄胜波在携款潜逃，没有交付货物的情况下，依据合同漏洞取得50万；这本身已极不公平。申请执行人为缩小损失，在调解中也已作出极大让步，现因黄胜波的过错，取回原归申请执行人所有的50万，也仅是“物归原主”而已。其次，调解书中的惩罚性条款，系双方协商一致的结果。民法中的“显失公平”，是指“一方当事人利用自己的优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则。”在调解过程中，黄胜波一方在场的代理人系执业律师，双方在专业知识上并不存在明显差异，双方均是明确知道还款时间，也明确知道没有按期还款的相应后果，故也不存在“显失公平”的情况。最后，调解是在法院主持下达成的。经办法官也是明确知道未按时还款的责任的，双方也是明确接受的。若说适用调解书的惩罚条款“显失公平”，是否就意味着人民法院出具的调解书“显失公平”？黄胜波若认为调解书“显失公平”，则应当通过申请再审撤销该调解书，而不能在强制执行程序中提出。3、从司法实践来看，现也不支持“瑕疵履行”可以突破调解书。而根据代理人检索，此前确实存在部分法院以“瑕疵履行”和“宽容义务”为由，对被执行人延期付款一两天的案子作出执行异议成立的裁判。但据申请执行人进一步检索，发现最近的判决已不再支持“瑕疵履行”和“宽容义务”，上级法院也因此推翻了下级法院作出的裁定。如江西高院于2019年11月8日作出的（2019）赣执复142号《民事裁定书》、广东省高院于2019年12月13日作出的（2019）粤执监128号《执行裁定书》（文书附后）。由此可见，江西、广东高院在2019年末的最新判决中都认为，只要迟延履行，就违反了调解书，就应当予以执行。4、对瑕疵履行执行和解协议的处理并不能适用于迟延履行民事调解书。在检索过程中，申请执行人也发现部分法院就瑕疵履行执行和解协议的案件，作出执行异议成立的裁决。在（2019）粤执监128号案中，联明兴公司在提起申诉时也提到适用《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第十五条即：“执行和解协议履行完毕，申请执行人因被执行人迟延履行、瑕疵履行遭受损害的，可以向执行法院另行提起诉讼。”而广东省高院未予以采纳，这是因为执行和解与调解书具有截然不同的效力。在《最高人民法院关于云南江川龙翔实业有限责任公司申请执行四川省烟草公司资阳分公司简阳卷烟营销管理中心债务纠纷一案请示的答复》，该答复认为“本案执行和解协议的履行尽管存在瑕疵，但和解协议确已履行完毕，人民法院应不予恢复执行。至于当事人对延迟履行和解协议的争议，不属执行程序处理，应由当事人另诉解决”，也即该答复对于执行和解协议的处置与上文所述第十五条规定一致。对此，最高院解析称“执行和解协议实际上是当事人行使私权所达成的新的合同，其并不具有执行依据的效力，完全依赖于当事人的自觉履行”。而民事调解书是具有强制执行效力的，这也是立法就迟延履行民事调解书和执行和解书作出不同处理的原因。 申请执行人未提交证据。 本院审查查明，浙江长峰新材料有限公司因与黄胜波买卖合同纠纷一案，温州市中级人民法院于2019年4月25日作出（2019）浙03民终100号民事调解，调解主要内容如下：一、解除浙江长峰新材料有限公司与黄胜波于2018年1月17日签订的《产品购销合同》；二、黄胜波退还浙江长峰新材料有限公司款项256900元，分三期支付，于2019年4月26日之前支付8万元，于2019年12月30日之前支付106900元，于2020年1月25日之前支付7万元。上述款项直接汇至徐海明中国农业银行龙湾支行账户，账号为62×××19；三、如果黄胜波按约履行上述付款协议，浙江长峰新材料有限公司自愿放弃原审其它诉讼请求；四、若黄胜波未按约履行上述任一期付款义务，浙江长峰新材料有限公司有权按50万元的债权金额（扣除已实际支付金额）向一审法院申请强制执行。（2019）浙03民终100号民事调解于2019年4月30日生效。申请执行人以异议人未按调解书确定内容履行第二期款项为由向本院申请强制执行，本院于2020年1月2日立案执行，执行案号为（2020）浙0303执2号。 另查明，异议人分别于2019年4月26日、2019年12月31日、2020年1月19日通过银行汇款80000元、106900元、70000元至徐海明在中国农业银行龙湾支行账户（账号：62×××19）。 证明以上事实有如下证据：证据1；证据2；证据3；证据4（2019）浙03民终100号民事调解及生效证明、（2020）浙0303执2号立案信息表、申请执行人执行申请书等证据。 本院认为，生效的（2019）浙03民终100号民事调解书系法院对当事人达成的和解协议的确认，当事人应依调解书确定的内容履行义务。民事调解书本质上属于合同，只不过赋予了强制执行力。《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》确立实质履行原则作为执行和解协议是否履行完毕的审查标准。实质履行原则是诚实信用原则的细化，在执行程序中引入实质履行原则有助于在保护债权人的利益同时兼顾被执行人的利益。民事调解书虽然不等同于执行和解协议，但本质上也是当事人达成的协议，因此实质履行原则可作为民事调解书确定的内容是否履行完毕的审查标准。本案的争议焦点在于异议人是否实质性履行了调解书确定的内容。 一、申请执行人未提交证据证明异议人拒不履行，另外根据异议人的履行情况及（2019）浙03民终100号民事调解确定的内容分析，可以认定异议人主观上有积极还款的意愿。 二、生效的（2019）浙03民终100号民事调解系法院对当事人达成的和解协议的确认，调解协议签订目的是异议人按约还款。在本案中，异议人第二期还款迟延1天，但第三期还款却提前了6天，客观上已履行了还款的义务。在相互交往和经济活动中，公民有适当容忍的义务，也要具有宽容的心态，形成良性和谐关系，以保障合同的正常履行。因此，虽然异议人有迟延履行的行为，但仍在申请执行人可适当容忍的范围之内，不能认定异议人构成根本性违约。 三、当事人在民事活动中还应当遵循公平原则确定各方的权利和义务，都应以社会正义、公平的观念指导自己的行为、平衡各方利益和处理当事人之间的纠纷。本案中，异议人已基本履行完毕还款义务，且异议人的履行行为并未造成申请执行人的经济损失，而申请执行人却请求异议人承担调解书确定的违约责任显失公平。 综上所述，异议人已基本履行完毕还款义务，双方签订的调解协议目的已实现，且异议人的履行行为并未造成申请执行人的经济损失，可以认定异议人已实质性履行调解协议确定的义务。因此，申请执行人申请强制执行的条件未成就，其强制申请应依法予以驳回，异议人的异议请求应依法予以支持。据此，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条、第二百二十五条的规定，裁定如下： 驳回申请执行人浙江长峰新材料有限公司的执行申请。 若不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，通过本院向温州市中级人民法院申请复议。 审判长 方宏斌审判员李晓中审判员王静 二〇二〇年四月一日 书记员 王      炯      达