安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖01民终2360号 上诉人（原审原告）：杭州市市政工程集团有限公司，住所地浙江省杭州市下城区中山北路632号1603室，统一社会信用代码91330100143032018Y。 法定代表人：郑旭晨，董事长。 委托诉讼代理人：郭磊，安徽春源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张大方，安徽春源律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陈建国，男，汉族，1984年10月6日出生，住安徽省合肥市滨湖新区。 委托诉讼代理人：王宏伟，福建冠德律师事务所律师。 上诉人杭州市市政工程集团有限公司（以下简称杭州市政公司）、陈建国因委托合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2019）皖0111民初16801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 杭州市政公司上诉请求：撤销一审判决，改判陈建国赔偿杭州市政公司损失2044000元。事实与理由：一审法院认定“在案涉投标过程中，杭州市政公司在其企业资信分畸低的情况下，仍围绕最高价1%幅度内进行报价，明显违反招投标规律，对此杭州市政公司主观存在过错，应当与陈建国对造成的损失分担民事责任”，是事实上的认定错误。1、杭州市政公司的技术标和商务标是一起报送的，开标时同时评比分数，不存在杭州市政公司知道技术标分后再进行商务标报价的情况。2、围绕最高价1%幅度内进行的报价是受托人陈建国的行为造成的，行政机关对杭州市政公司作出的行政处罚仅仅是对杭州市政公司作为委托人对受托人的行为承担法律后果的表现。综上，杭州市政公司主观上不存在过错，不应对陈建国造成的损失承担责任。 陈建国针对杭州市政公司的上诉答辩称，杭州市政公司的上诉理由不能成立。本案是基于滁州市人民政府滁复字（2018）35号行政复议决定书的行政处罚的罚款，杭州市政公司不能要求陈建国来承担。 陈建国上诉请求：请求依法撤销一审判决，裁定驳回杭州市政公司的起诉，或者改判驳回杭州市政公司的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审判决违背了民法总则“守法与公序良俗”原则，对杭州市政公司的违法行为接受行政处罚罚款的分担做出审查与评价，是错误的，本案应当依法裁定驳回起诉。1、一审判决认定，杭州市政公司委托陈建国代为投标是合法有效的，这是错误的。一审查明：陈建国以杭州市政公司的名义对外进行投标，约定如果中标，陈建国把部分工程分包给杭州市政公司施工。该行为违反了《中华人民共和国建筑法》禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程；禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人的规定。因此，一审法院认定双方是合法的委托关系，明显是错误的。2、杭州市政公司直接参与了串通投标的行为。滁州市人民政府滁复字（2018）35号行政复议决定书查明事实显示：杭州市政公司资信分只有2分的情况下，围绕4.55亿元最高限价的1%进行报价，杭州市政公司事实上也已经是完全参与到了串通投标的行为中，也正是因为如此，杭州市政公司才被处以罚款行政处罚。3、杭州市政公司因为违法行为受到行政机关的处罚，人民法院不应再对杭州市政公司支付的该罚款应当由谁承担做出评价。4、公民、法人因为违法行为接受行政处罚是法定的义务，如果违法人转嫁责任得到人民法院的认可，人民法院保护的就是非法的利益。二、本案中，杭州市政公司与陈建国共同实施违法行为，进行串通投标的案件中，被处罚以后，一审认定陈建国承担80%，没有任何的法律依据。 杭州市政公司针对陈建国的上诉答辩称，请求依法驳回陈建国的上诉请求。一、陈建国得知滁州市经开区地下综合管廊二期工程招标，主动找到杭州市政公司要求代为投标，双方约定“不中标赔偿损失，中标后可以分包给部分工程施工”不违反法律的规定。双方约定中标后分包部分工程并不违反建筑法的规定，一个大的工程项目建设需要很多的班组、工种、道路平整、土方运输等；并非每个班组施工都需要资质证书；不能因杭州市政公司同意分包给陈建国部分班组、部分工种进行施工就否认代理合同的效力。杭州市政公司对陈建国与其他公司串通投标的行为并不知情，当时双方仅仅约定的是委托投标合同并没有约定与其他企业串通投标。陈建国与他人串通投标的行为明显超出了双方的约定，串通投标的后果对杭州市政公司造成的重大损失，依法应当赔偿。二、无论是资信标和报价的商务标均是在投标时是同一时间提供给招标机构的，并非陈建国所称杭州市政公司明知资信分是2分仍然围绕4.55亿元进行报价。4.55亿元的报价是陈建国作为受托人的提供报价，不是杭州市政公司自己决定的报价。滁州市人民政府的《处罚决定书》中载明杭州市政公司商务标的报价行为实质上是陈建国作为受托人实施的行为。杭州市政公司在案涉招标过程中的行为是由受托人陈建国完成的，不能认定杭州市政公司参与了串通投标的行为。三、本案是一起委托合同损害后果的赔偿问题，评价的主要依据是损失的后果是谁的过错造成的。杭州市政公司被处罚的后果是陈建国的串通投标的违法行为造成的。杭州市政公司在委托投标的活动中并没有参与其他公司投标活动，与其他公司也不存在联络，更没有串通的客观行为。商务标的报价是陈建国作出的，围绕报价不是评价过错的依据，报价的高低不能推定杭州市政公司主观的过错。 杭州市政公司向一审法院起诉请求：依法判令陈建国偿还杭州市政公司支付的行政罚款2044000元。 一审法院认定事实：陈建国与杭州市政公司于2017年5月口头协商以杭州市政公司名义代理投标安徽省滁州市经开区地下综合管廊二期工程，协商若中标后，杭州市政公司将部分工程分包与陈建国施工。上述项目开标后，杭州市政公司未能中标。 另查明：滁州市城市管理行政执法局于2018年5月8日滁行执（公）罚（2018）6号行政处罚决定书载明：当事人杭州市政公司，经查，你公司于2017年6月2日参加经开区地下综合管廊二期施工工程投标。本项目的投标保证金经陈建国授意朱世芳垫付；开标前，你公司通过郭圣洁、陈建国等人与广东华隧建设股份有限公司、中天建设集团有限公司、上海宝冶集团有限公司、浙江省大成建设集团有限公司协商投标报价，报价呈规律性差异。你公司违反了《中华人民共和国招投标法实施条例》第三十九条第二款第一项“投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容”、第四十条第四项“不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价规律性差异”的规定，依据《中华人民共和国招标投标法》第五十三条“投标人相互串通投标或者与招标人串通标的……中标无效，处中标项目金额千分之五以上、千分之十以下的罚款”的规定，本机关对你公司做出中标项目金额千分之5的罚款，即204.4万元。 杭州市政公司不服，向滁州市人民政府申请复议，滁州市人民政府滁复字（2018）35号行政复议决定书经审理查明部分载明：2017年4月28日，招标人滁州同创投资发展有限公司就滁州市经开区地下综合管廊二期工程对外发布招标公告。为帮助广东华隧集团有限公司中标，谋取分包工程，在王某广等人策划下，郭某洁、陈建国邀请了杭州市政公司及上海宝冶集团有限公司、浙江省大成建设集团有限公司等企业参与围标。杭州市政公司投标保证金80万元由陈建国授意朱世芳垫付。开标期间，陈建国、郭某洁为杭州市政公司和上海宝冶集团有限公司、浙江省大成建设集团有限公司派至滁州参与投标的人员统一结算了住宿费用。开标前得知中铁十八局集团有限公司资信分为满分后，王某广等人转而谋求帮助中铁十八局集团有限公司以较高价中标。在王某广、熊某平等人的策划指使下，郭某洁、陈建国安排杭州市政公司及上海宝冶集团有限公司、浙江省大成建设集团有限公司等企业提高报价。杭州市政公司等企业在明知自己企业资信分仅2分的情况下，仍围绕4.55亿元最高限价1%幅度内进行报价，呈规律性差异。本机关认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第三十二条规定，投标人不得相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人的合法权益。杭州市政公司在王某广等人策划下，浙江省大成建设集团有限公司等企业协商投标报价，串通投标，损害了招标人和其他投标人的合法权益，依法应当受到行政处罚。因此维持了（2018）6号行政处罚决定书。行政复议决定书生效。 还查明：2018年10月31日，陈建国向杭州市政公司出具保证书载明：由于本人联系朱某芳以贵单位名义参与池州市经开区地下综合管廊二期施工工程的投标活动，同时也借用了浙江省大成建设集团公司，结果被滁州市公管局认定为围串标，给贵单位造成了极坏的影响和后果。此结果由我本人造成，所以特向贵单位保证如下：1、如经过贵单位的努力，退回该项目的投标保证金，请贵单位及时原账户退回。2、如处罚结果是没收了该项目投标保证金，因该保证金是我本人授意朱某芳垫付，我保证不会向贵单位及朱某芳索要该投标保证金。3、如有异议，双方均可向法院起诉。 再查明：经杭州市政公司申请调取的滁州市公安局的讯问笔录载明，时间2017年10月23日，被讯问人陈建国，陈述邀请包括杭州市政公司在内的三家公司参与投标池州市经开区地下综合管廊二期施工工程，且系郭某洁让其发出邀请，告知杭州市政公司等另两家熟悉的公司也参与该目投标，中标概率较大，如果谁中标了，分包一部分工程给陈建国干，陈建国可以向公司支付2个点的管理费，至于没中标的企业，陈建国会给相应损失。陈建国听从郭某洁安排进行高报价，郭某洁自己的公司或其所找的公司中标后，陈建国均能分包到工程。其它相关证据证明，以上包括杭州市政公司在内的企业报价是在由陈建国等提供的相关引导信息后自行评估决定。 一审法院认为，杭州市政公司与陈建国口头达成的委托陈建国代为投标的合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应受约束。陈建国接受委托后，应当依法完成合同约定的受托事务，如因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。以上证据表明，陈建国作为受托人，在以杭州市政公司名义投标过程中与他人串通投标导致杭州市政公司被行政处罚，陈建国应承担赔偿责任；但是，在委托投标过程中，杭州市政公司的报价系在由陈建国提供的信息后最终自行评估所作出的决定，杭州市政公司在其企业资信分畸低的情况下，仍围绕最高价1%幅度内进行报价，明显违反招投标规律，对此杭州市政公司主观存在过错，应当与陈建国对造成的损失分担民事责任。责任比例以陈建国承担80%责任、杭州市政公司承担20%责任为宜。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、陈建国于本判决生效之日起十日内赔偿杭州市政公司损失计1635200元（2044000＊80%）；二、驳回杭州市政公司其它诉讼请求。案件受理费23152元，减半收取11576元，由杭州市政公司负担2315元，陈建国负担9261元。 二审中，双方当事人均未提供新证据。 本院对一审法院查明的事实予以认定。 二审另查明，郭某洁在滁州市公共资源交易监督管理局的询问（调查）笔录中陈述：“我公司及陈建国联系的4家企业互相不知情，各家公司报价是由我们提供的相关引导信息后自行评估决定”。二审中，陈建国陈述：企业报价是由陈建国提出建议，与杭州市政公司员工朱世芳电话协商后决定的，标书是杭州市政公司制作的。杭州市政公司陈述：杭州市政公司对具体投标情况不清楚，按陈建国的建议以4.55亿元进行投标。 本院认为，根据杭州市政公司、陈建国的口头协议，杭州市政公司与陈建国之间成立委托合同关系。该委托合同内容系杭州市政公司委托陈建国进行投标，该合同内容不涉及借用建筑施工企业名义承揽工程，以及非法转包工程。该委托合同不违反我国建筑法的效力性规定，对双方具有法律效力。 根据法院查明的事实，本案纠纷起源于陈建国与他人合谋，为帮助广东华隧集团有限公司中标，谋取分包工程，邀请杭州市政公司在内的几家公司参与围标。陈建国以杭州市政公司名义进行投标的根本目的是为了串通投标，杭州市政公司亦因此遭受行政处罚。基于委托关系，委托人应承担受托人的行为造成的法律后果，杭州市政公司因此遭受行政处罚，但不影响其基于委托合同对合同相对方请求赔偿的权利。陈建国对串通投标行为是故意的，根据委托合同的相关法律规定，委托人杭州市政公司可以请求受托人陈建国赔偿损失。 生效的行政复议决定认定：开标前得知中铁十八局集团有限公司资信分为满分后，王某广等人转而谋求帮助中铁十八局集团有限公司以较高价中标。在王某广、熊某平等人的策划指使下，郭某洁、陈建国安排杭州市政公司及上海宝冶集团有限公司、浙江省大成建设集团有限公司等企业提高报价。杭州市政公司等企业在明知自己企业资信分仅2分的情况下，仍围绕4.55亿元最高限价1%幅度内进行报价，呈规律性差异。杭州市政公司上诉称，不存在杭州市政公司知道企业资信的分后，再进行报价的事实。该上诉主张与生效的行政复议决定认定的事实相悖，且杭州市政公司未提供证据予以证明，本院不予支持。根据郭某洁在滁州市公共资源交易监督管理局的询问（调查）笔录及陈建国的陈述，企业报价是在由陈建国等提供的相关引导信息后自行评估决定。投标书上盖有杭州市政公司的印章，说明杭州市政公司对最终报价是知情并同意的，对此杭州市政公司存在过错。一审法院酌情判决杭州市政公司承担20%责任、陈建国承担80%责任，并无不当。 综上所述，两上诉人的上诉理由均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，但未依法告知《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定不当，本院予以补充告知。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费26949元，由杭州市政公司负担7432元、陈建国负担19517元。 本判决为终审判决。 审判长 王 苗 审判员 温占敏 审判员 古开利 二〇二〇年四月九日 书记员 周 远 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。