福福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)闽05民终2523号 上诉人（原审被告）：晋江市永祥罐头食品有限公司，住所地晋江市安海镇西门工业小区，注册号×××28。 法定代表人：苏思东，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：吴燕，福建华忠盛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈凤娇，女，1951年1月10日出生，汉族，住晋江市。 委托诉讼代理人：赖文森，福建协志律师事务所律师。 上诉人晋江市永祥罐头食品有限公司（以下简称永祥罐头公司）因与被上诉人陈凤娇劳动争议纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2016）闽0582民初8880号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人永祥罐头公司的委托代理人吴燕、被上诉人陈凤娇的委托代理人赖文森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 永祥罐头公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由陈凤娇承担。事实和理由：（一）原审认定事实错误。1.陈凤娇的工资应以每月2175元计算。上诉人与被上诉人虽未鉴定劳动合同，但双方约定的工资为每天100元。陈凤娇仅在上诉人公司上班3天，其工资标准不应按30×100元计算。根据劳社部发〔2008〕3号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定，应按月计薪天数21.75天计算，即每月工资为21.75×100=2175元。原审认定月工资3000元错误。2.上诉人已支付了陈凤娇住院期间的伙食补助费。通过录音资料可知，上诉人明确告知“你老妈，我那时候拿了好几百块，一天的生活费都有拿给她，至少每天50块，都有给她。”按照一般常理，若上诉人确实没有支付，对方应作否认回答，但对方的回应是“没有关系，该有的我们会扣”，即默认了上诉人已支付了生活费的事实。3.一次性伤残就业补助金是为了提供就业的补助，但陈凤娇已为退休人员，其已经无就业的条件，无理由要求支付一次性伤残就业补助金。（二）原审适用法律错误。一次性工伤医疗补助金应以44895元/年计算。根据泉州市人力资源和社会保障局《关于2015年度泉州市企业职工工伤保险定期待遇调整有关问题的通知》（泉人社〔2015〕109号）可知，2014年度泉州在岗职工平均工资为44895元/年，原审以48823元/年标准计算一次性工伤医疗补助金错误。（三）原审法院举证责任分配不当，上诉人不应支付违法解除劳动合同的赔偿金。根据《劳动合同法》相关规定，用人单位支付赔偿金的前提应是违法解除或终止劳动合同，但本案劳动合同关系的解除是双方达成合意解除的。陈凤娇主张上诉人违法单方解除双方的劳动关系，应举证证明。原审将该举证责任分配给上诉人错误。 陈凤娇辩称，一审判决认定月工资3000元正确；住院伙食费通过调查认定上诉人未支付；一次性伤残就业补助金在《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》中已明确应当根据《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定，因此，应按工伤标准赔偿。上诉人主张一次性医疗补助金应按44895元/年计算错误，陈凤娇2015年发生事故，2016年起诉，无论是2015年还是2016年的标准，都高于44895元，一审未支持陈凤娇的原审主张，陈凤娇因考虑到诉讼成本才未上诉。违法解除劳动合同赔偿金的判决正确，上诉人单方解除与陈凤娇的劳动关系违法，应支付赔偿金。 陈凤娇向一审法院起诉请求：1.被告支付原告违法解除劳动合同的赔偿金3000元；2.被告支付原告医疗费18016.72元、停工留薪期间的工资24000元、住院伙食补助费650元、住院护理费1739元、一次性伤残补助金27000元、一次性工伤医疗补助金22518元、一次性伤残就业补助金22518元、劳动能力鉴定费320元、检查费121.44元，合计116883.16元。 一审法院认定事实：陈凤娇2015年5月初进入永祥罐头公司担任杂工，未签订劳动合同，月工资3000元。2015年5月16日，陈凤娇在车间工作时，右手臂不慎被机器压伤，被送往晋江市安海医院住院治疗，共计住院13天。其伤情经晋江市安海医院诊断为：1.右桡骨中下段骨折；2.右尺骨下段骨折；3.右前臂割裂伤。事故发生后，永祥罐头公司已承担全部医疗费、住院期间护理费，陈凤娇自行承担劳动能力鉴定费320元。该事故于2016年3月8日经晋江市人力资源和社会保障局认定为工伤事故（晋人社工认【2016】159号）。2016年5月9日，陈凤娇经泉州市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍等级九级（泉劳鉴委伤字【2016】484号）。双方确认已于2015年5月29日解除劳动关系。永祥罐头公司未为陈凤娇参加工伤保险。 一审法院认为，原、被告双方达成的劳动合同关系合法有效，应予保护。陈凤娇因工受伤致残，永祥罐头公司作为用人单位未依法参加工伤保险，应按规定的工伤保险待遇项目和标准支付相应费用，包括一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、劳动能力鉴定费、停工留薪期工资、住院伙食补助费等；永祥罐头公司关于月工资标准应按100元/天*21.75天计算、不需支付陈凤娇一次性伤残就业补助金及经济赔偿金的主张，因未能提供证据证明，不予支持。其关于住院护理费、停工留薪期等主张，符合法律规定，予以采纳，并对陈凤娇相应请求予以驳回。据此，判决：被告晋江市永祥罐头食品有限公司应于判决生效之日起十日内支付给原告陈凤娇停工留薪期间的工资18000元、住院伙食补助费260元、一次性伤残补助金27000元、一次性工伤医疗补助金20342.92元、一次性伤残就业补助金20342.92元、劳动能力鉴定费320元、违法解除劳动合同赔偿金3000元，合计89265.84元。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由原告陈凤娇负担。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实，除永祥罐头公司对月工资3000元的认定有异议外，双方当事人对其他查明的事实没有异议，对无异议的事实，本院予以确认。 本院认为，关于永祥罐头公司主张陈凤娇月工资应按21.75天×100元/天计算的问题。因劳动者的工资支付情况属于用人单位掌握管理的范围，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“……与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，永祥罐头公司未能就陈凤娇的工资情况承担相应的举证证明责任，应自行承担不利的法律后果。对于是否应支付一次性伤残就业补助金的问题，根据《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》中已明确应当根据《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定，故一审判决并无不当。对于一次性医疗补助金的问题，因双方确认于2015年5月29日解除劳动关系，一审法院根据《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》的第二十七条规定，以2014年泉州地区的职工月平均工资为基数计算并无不当，应以维持。永祥罐头公司主张其已支付住院伙食补助费给陈凤娇，但根据双方的录音资料，无法体现陈凤娇方已明确答复有收到永祥罐头公司支付的伙食补助费。永祥罐头公司的上诉主张属自行推理，不予支持。违法解除劳动合同赔偿金的问题，因永祥罐头公司作为用人单位，未能就陈凤娇的离职手续提供相应的证据证明，故不予采纳。 综上所述，永祥罐头公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由晋江市永祥罐头食品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  潘丰源 审 判 员  李玮玲 代理审判员  肖森华 二〇一七年七月二十日 书 记 员  吴启帆 附注法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。  6