江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏01民终1302号上诉人（原审被告）：国元农业保险股份有限公司和县支公司，住所地安徽省马鞍山市和县历阳镇龙潭北路479号。主要负责人：林建南，该支公司总经理。委托诉讼代理人：马蓓，女，该支公司员工。被上诉人（原审原告）:滕德铅，男，1952年8月10日出生，汉族，住江苏省南京市浦口区。委托诉讼代理人：姚时其，江苏三宝律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李晓明，男，1967年12月8日出生，汉族，住安徽省马鞍山市和县。上诉人国元农业保险股份有限公司和县支公司（以下简称国元农保和县支公司）因与被上诉人滕德铅、李晓明机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院（2018）苏0111民初1936号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。国元农保和县支公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定非医保用药35418.34元和无法判定合理性用药13426.72元由上诉人赔付错误，该部分费用应由滕德铅自行承担；2.一审法院认定上诉人全额承担鉴定费错误，应按责任比例承担。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人滕德铅答辩称，1.关于非医保用药和合理性用药问题，由于在交通事故发生后至医院治疗期间，对于医院使用何种药物以及该种药物对于治疗是否有帮助，被上诉人无法知晓也无法控制。保险合同没有明确载明保险公司不承担非医保用药费用，而且投保人李晓明购买了不计免赔险。上诉人主张非医保用药免除赔偿责任，与李晓明购买的不计免赔险相互冲突。因此该部分费用应由上诉人负担；2.关于鉴定费用，由于上诉人请求扣除非医保用药和无法判定合理性用药的请求不能成立，因此该部分费用的鉴定费用由上诉人负担符合法律规定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人李晓明答辩称，同意一审判决。滕德铅一审诉讼请求：1.判令两原审被告赔偿医疗费131716.15元、残疾赔偿金77880元、精神损害抚慰金5500元、住院伙食补助费40元/天×37天=1480元、误工费47200÷365×210天=27156元、护理费住院期间6754元、出院后90×88=7920元、营养费90×40=3600元、交通费1000元、清障车100元、车损1000元、鉴定费2900元，共计267006.15元，扣除机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）部分后按80%计算237804.92元，扣减李晓明垫付医疗费约43770.01元，还应赔偿194034.91元；2.本案诉讼费用由两原审被告方承担。一审法院认定事实如下：2017年4月25日12时许，李晓明驾驶皖Ｅ×××××轻型普通货车经南京市浦口区石桥中心路由北向南行驶至泉水组交叉路口时，右前车头与滕德铅驾驶的沿泉水组水泥路由西向东直行至此的浦口097105号电动自行车相撞，事故造成两车受损，滕德铅受伤。后经浦口区公安分局交通警察大队认定，李晓明负此事故主要责任，滕德铅负次要责任。滕德铅受伤后被送至南京市浦口区中心医院接受治疗，于2017年4月27日转院至中国人民解放军南京军区南京总医院，并于2017年5月31日出院，伤情诊断为:1.失血性休克；2.左侧锁骨骨折；3.左髂骨粉碎性骨折；4.左足距骨骨折；5.腹部外伤（脾脏挫伤、周围肝脾淤血）；6.胸部外伤（左侧第5、8-11肋骨骨折、左侧胸腔积液、双下肺挫伤）。2018年6月25日滕德铅入江苏省人民医院行骨折内固定装置取出术，2018年6月27日出院。滕德铅住院治疗共37天，共支付医疗费131716.15元。滕德铅委托南京两江司法鉴定所对其伤残等级、营养期限、误工期限、护理期限进行鉴定，该所于2017年12月19日出具两江司鉴所［2017］临鉴字第329号鉴定意见书，结论是：1.被鉴定人滕德铅左肩关节功能障碍构成十级残疾，左侧多发性肋骨骨折构成十级残疾；2.被鉴定人滕德铅的误工期以180日为宜，护理期限共计以90日为宜，营养期限共计以90日为宜。滕德铅支付鉴定费2900元。国元农保和县支公司对滕德铅自行委托鉴定的鉴定意见持有异议，向一审法院申请对滕德铅的伤残等级、营养期限、误工期限、护理期重新进行鉴定，并要求对滕德铅的非医保用药、医药费合理性进行鉴定。经国元农保和县支公司申请，南京市浦口区人民法院委托江苏省人民医院司法鉴定所对滕德铅的伤残等级、营养期限、误工期限、护理期限进行鉴定，该所于2018年10月31日出具省人医司鉴所［2018］临鉴字第257号鉴定意见书，结论是：1.被鉴定人滕德铅左肩关节功能丧失25%以上，构成十级伤残，肋骨骨折四根以上并后遗2处畸形愈合，构成十级伤残；2.被鉴定人滕德铅的误工期以210日为宜，护理期限共计以120日为宜，营养期限共计以90日为宜。南京市浦口区人民法院委托南京两江司法鉴定所对滕德铅的非医保用药进行鉴定，该所于2019年9月6日出具两江司鉴所［2019］临鉴字第225号鉴定意见书，结论是：被鉴定人滕德铅医疗费中非医保用药为：醋酸钠林格注射剂、复方三维B（Ⅱ）注射剂、罗沙替丁醋酸酯注射剂、丙帕他莫注射剂、谷红注射剂、白蛋白注射剂（进口）、六合氨基酸注射剂、磷酸肌酸钠注射液、谷红注射液[自费]、骨瓜提取物粉针（益古泰）、鹿瓜多肽注射液、注射用复方维生素（3），费用共计35418.34元。保险公司支付鉴定费2000元。南京市浦口区人民法院委托南京两江司法鉴定所对滕德铅的医药费合理性进行鉴定，该所于2019年5月14日出具两江司鉴所［2019］临鉴字第145号鉴定意见书，结论是：除住院期间所用谷红注射液以及2017年9月5日、2017年9月13日、2017年11月1日、2017年11月7日、2017年12月11日、2018年6月20日门诊票据无法判定其费用合理性之外（共计13426.72元），被鉴定人滕德铅在门诊及住院期间的其他费用基本合理。保险公司支付鉴定费1616元。李晓明系皖Ｅ×××××轻型普通货车所有人，其为该车在国元农保和县支公司投保了交强险、第三者责任商业保险（以下简称商业三者险）100万，不计免赔。本起事故发生在保险期限内。一审庭审中，滕德铅认可李晓明已经垫付43770.01元。国元农保和县支公司举证国元农保机动车综合商业保险免责事项说明书一份，用于证明保险公司不应承担非医保用药以及不合理用药费用。上述事实，有当事人提供的事故认定书、医疗费发票、费用清单、出院记录、鉴定报告、鉴定费发票和当事人陈述等证据予以证实。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。滕德铅在交通事故中受伤，依法有权获得赔偿。因李晓明是实际驾驶员且系皖Ｅ×××××轻型普通货车所有人，故应当为赔偿义务人。又因李晓明为皖Ｅ×××××轻型普通货车在国元农保和县支公司投保了交强险、商业三者险100万并投保不计免赔，故该保险公司应对滕德铅的损失在交强险限额范围内先行赔偿，不足部分在商业三者险限额范围内按责赔偿，仍不足，由李晓明依据责任予以赔偿。国元农保和县支公司根据国元农保机动车综合商业保险免责事项说明书2014版样本26条第六款“超出《道路交通事故受伤人员临床诊疗指南》和国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分，保险公司不负责赔偿”的规定、非医保用药鉴定意见以及医药费合理性鉴定意见，作出非医保用药35418.34元及无法判定合理性外的费用13426.72元应予扣除的答辩意见。因1.该免责条款并未说明具体的免赔事项；2.医药费合理性鉴定意见并不能判定谷红注射液以及2017年9月5日、2017年9月13日、2017年11月1日、2017年11月7日、2017年12月11日、2018年6月20日门诊票据不合理；3.医疗机构根据滕德铅的伤情决定用药，滕德铅与李晓明均无法控制，保险公司未能举证、非医保用药鉴定意见未能证明滕德铅治疗过程中存在不合理、不必要的治疗开支。故对保险公司该项答辩意见不予支持，非医保用药鉴定所支付鉴定费2000元、医药费合理性鉴定所支付鉴定费1616元，合计3616元，由国元农保和县支公司自行负担。另，国元农保和县支公司向法院申请对滕德铅的伤残等级、营养期限、误工期限、护理期重新进行鉴定，重新鉴定的鉴定意见与滕德铅自行委托鉴定的鉴定意见基本一致，故重新鉴定所支付的鉴定费用也由国元农保和县支公司自行负担。对于保险公司主张的残疾赔偿金和精神损害抚慰金的计算应当适用农村常住居民人均可支配收入标准的问题，因保险公司对其主张未能提供充足的证据，根据所在地区的政策、当地的消费水平，认定适用城镇常住居民人均可支配收入标准。滕德铅主张医疗费131716.15元，有相应医疗票据为证，予以支持。滕德铅主张住院伙食补助费40元/天×37天=1480元、护理费6754（住院期间护理32天）+90×88（120-32）=14674元、营养费90×40=3600元，标准、期限均适宜，予以支持。滕德铅主张误工费47200÷365×210天=27156元，因未能举证证明，一审法院酌定误工费为210×100=21000元。滕德铅主张残疾赔偿金47200×15×0.11=77880元、精神损害抚慰金50000×0.11=5500元，符合法律规定，予以支持。滕德铅主张车损1000元，当事人双方均予认可，予以支持。滕德铅主张交通费1000元，因未提供证据支持，一审法院酌定交通费为600元。滕德铅主张清障车费用100元、鉴定费2900元，有相应票据为证，予以支持。综上，滕德铅因本起交通事故所造成的损失为：医疗费131716.15元、营养费3600元、护理费14674元、误工费21000元、残疾赔偿金77880元、交通费600元、鉴定费2900元、清障车费用100元、车损1000元、精神损害抚慰金5500元、住院伙食补助费1480元，共计260450.15元。因肇事车辆在国元农保和县支公司投保了交强险、商业三者险100万元并投保不计免赔，李晓明在本起事故中负主要责任，故滕德铅损失中除其自行委托鉴定所支付的鉴定费2900元外的其他部分，由国元农保和县支公司在交强险限额范围内赔偿121100元（死亡伤残赔偿限额110000+医疗费用赔偿限额10000元+财产损失1100元=121100元）。不足部分136450.15元（260450.15元-2900元-121100元=136450.15元），按照李晓明在本起事故中承担的主要责任，由保险公司在商业三者险限额内赔偿109160.12元（136450.15元×0.8=109160.12元）。故保险公司共需赔偿230260.12（109160.12+121100）元。滕德铅自行委托鉴定费2900元，案件受理费795元，因李晓明负本起事故主要责任（承担80%责任），因此由李晓明承担鉴定费2320元，案件受理费636元，合计2956元。由于李晓明已经垫付43770.01元，故保险公司理赔时应当返还李晓明40814.01元（43770.01元-2956元=40814.01元）。一审法院判决：一、国元农业保险股份有限公司和县支公司于判决生效后十日内赔偿滕德铅人民币230260.12元（保险公司理赔时，从该笔款项中返还李晓明人民币40814.01元）；二、驳回滕德铅的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取795元，由李晓明负担636元（已处理完毕），由滕德铅负担159元（已支付）。经审查，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，国元农保和县支公司主张依据保险合同约定扣除非医保用药及不合理用药，但是其未能提供证据证明其就保险合同中免除非医保用药等费用的赔偿责任向李晓明履行了说明告知义务，亦未能提供证据证明其主张的非医保用药或者不合理用药存在相对应的替代性治疗用药。对此，国元农保和县支公司应承担举证不能的不利后果，对其该项上诉请求，本院不予支持。关于国元农保和县支公司提出的鉴定费用问题，由于国元农保和县支公司申请重新鉴定，鉴定意见与滕德铅自行委托鉴定的鉴定意见基本一致，国元农保和县支公司就非医保用药和不合理用药的请求亦不能成立，一审法院认定上述鉴定费用由国元农保和县支公司负担符合法律规定。综上所述，国元农保和县支公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人国元农业保险股份有限公司和县支公司负担。本判决为终审判决。审判长 洪 霞审判员 王剑飞审判员 钱发洪二〇二〇年四月十日书记员 张可欣