广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂01民终2045号 上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司南宁市邕州支行，住所地南宁市古城路**，统一社会信用代码91450103898286673K。 主要负责人：李毅，该支行行长。 委托诉讼代理人：韦伟，广西创想律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西润兴房地产有限责任公司，，住所地南宁市民族大道**第一大道&bull尚城街区R5号楼商铺，统一社会信用代码91450100715183111Q。 法定代表人：郭建民，该公司董事长。 委托诉讼代理人：唐谦祥，广西邦泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：范茂泉，广西邦泰律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：银兴，男，1988年6月18日出生，仫佬族，住南宁市。 上诉人中国银行股份有限公司南宁市邕州支行（以下简称中国银行邕州支行）因与被上诉人广西润兴房地产有限责任公司（以下简称润兴地产公司）及被上诉人银兴金融借款合同纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2016)桂0103民初3969号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 中国银行邕州支行上诉请求：一、维持南宁市青秀区人民法院（2016）桂0103民初3969号民事判决第一、二、三、四、五项；二、撤销南宁市青秀区人民法院（2016）桂0103民初3969号民事判决第六项；三、判决“为实现一审判决第二、三、四项所判令的债权，中国银行邕州支行有权对权属银兴所有的南宁市青秀区折价或者拍卖、变卖之价款优先受偿。”；四、一、二审诉讼费、保全费由被上诉人共同承担。事实及理由：一、抵押预告登记权利人享有优先受偿权，是有充分法律依据的，理由如下：（一）案涉房产经抵押预告登记后，即具有公示公信力，产生了对抗第三人的物权效力。因此，上诉人对案涉房产享有优先受偿权。《中华人民共和国物权法》以下简称《物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。根据此规定不难看出，预告登记具有对抗第三人的效力。上诉人对案涉房产进行了抵押预告登记，上诉人即成为了预购商品房抵押预告的登记权利人。建立预告登记制度的目的是赋予被登记的请求权物权效力，即具有排他效力，使其不但可以对抗不动产的所有人和其他物权人，也可以对抗任意第三人。因此，上诉人对案涉房产享有优先受偿权。（二）《物权法》第一百八十条第一款第（五）项规定：正在建造的建筑物、船舶、航空器可以抵押。第一百八十七条规定：以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。最高人民法院《关于适用若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第四十七条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”。依据上述法律和司法解释规定，正在建造中的房屋可以进行抵押，抵押权自登记时设立，且未限定抵押登记的形式。抵押权预告登记和房屋抵押登记仅仅是登记形式的区别，在双方意思表示、权利内容、登记目的、登记事项等方面没有本质区别。因此，无论是抵押预告登记还是正式的抵押登记，只要当事人在登记机构办理了以抵押为意思表示的登记，其抵押权就有效设立，当债务人不能清偿到期债务时，债权人对抵押物享有优先受偿权。本案中，被上诉人银兴以案涉房产为其向上诉人贷款提供抵押担保时，该房尚处于在建状态，上诉人与被上诉人银兴等人签订抵押合同，并办理了案涉房产抵押预告登记。当债权届至而尚未办理抵押登记时，如果要求上诉人必须等待办理正式抵押登记后才能行使抵押权，显然不符合立法本意及当事人签订抵押合同的本意。案涉房产在登记机构办理了抵押预告登记，在被上诉人银兴逾期不能偿还借款时，依据《物权法》第一百八十条、第一百八十七条以及《担保法解释》第四十七的规定，上诉人有权以该抵押财产折价或者拍卖、变卖之价款优先受偿。（三）《物权法》第一百八十条、第一百八十七条的规定，属于《物权法》第九条规定中的但书部分所指的法律规定，即“但法律另有规定的除外”。二、判令支持上诉人的上诉请求，既符合上诉人与被上诉人签订抵押合同的本意，亦不损害社会公共利益和其他第三人的合法权益，更是符合预告登记制度设立的目的和作用，也能维护合法的金融债权和正常金融秩序。否则，大量的金融债权将处于极不安全的状态之下，进而亦可能造成金融秩序发生混乱。综上所述，一审判决部分判项适用法律错误，请求二审法院依法纠正，以维护法律尊严，维护上诉人的合法权益。 被上诉人润兴地产公司辩称，根据《物权法》第二十一条第一款规定，抵押预告登记产生的请求权与抵押权相类似，即产生了对外公示效力，具有排他性及对抗第三人的准物权效力；又根据《物权法》第一百八十七条规定，抵押权登记时设立，该条款未限定登记的形式，因此应当包括抵押登记及抵押预告登记。本案中，案涉房屋已经完成抵押预告登记，其抵押权已有效设立，因此上诉人应当对案涉房屋享有优先受偿权。 中国银行邕州支行向一审法院起诉请求：一、解除中国银行邕州支行与银兴签订的2013年邕中银零房贷字第××号《个人一手住房贷款合同》；二、银兴向中国银行邕州支行归还贷款本金593980.86元；三、银兴向中国银行邕州支行支付贷款利息35026.34元，罚息1717.47元（利息、罚息计算暂截止2016年1月22日，此后利息以本金593980.86元为基数，按照中国人民银行规定的同期逾期贷款利率分段计付至实际清偿之日止。）；四、银兴赔偿中国银行邕州支行律师代理费28229元；五、为实现上述第二、三、四项债权，中国银行邕州支行有权对权属银兴位于南宁市青秀区折价或者拍卖、变卖之价款优先受偿；六、润兴公司对上述第二、三、四项债务承担连带清偿责任；七、银兴、润兴公司共同承担本案诉讼费。 一审法院判决：一、解除中国银行邕州支行与银兴签订的编号为2013年邕中银零房贷字第××号的《个人一手住房贷款合同》；二、银兴偿还中国银行邕州支行借款本金593980.86元；三、银兴给付中国银行邕州支行借款利息、罚息（计算方法：至2016年1月22日止，利息35026.34元，罚息1717.47元，此后至实际清偿之日止，以本金593980.86元为基数，按中国人民银行规定的同期逾期贷款利率分段计付）；四、银兴赔偿中国银行邕州支行律师代理费28229元；五、润兴地产公司对银兴的上述债务承担连带清偿责任，润兴地产公司承担保证责任后，有权向银兴追偿；六、驳回中国银行邕州支行对权属银兴的位于南宁市青秀区折价或者拍卖、变卖之价款优先受偿的诉讼请求。 二审期间，各方当事人均无新证据提交。本院二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，抵押预告登记是为了保全以将来发生不动产物权变动为目的的请求权而进行的不动产登记，其实质作用在于限制现实登记的权利人行使处分权，保障抵押预告登记权利人的权益，赋予其预告登记的请求权以物权效力。因此，抵押预告登记保全的是办理抵押登记并设立抵押权的请求权，不产生物权变动的效果。仅有抵押预告登记而未完成抵押本登记的抵押合同所担保的主债权，不具有优先受偿的效力。因案涉房屋仅办理了抵押预告登记而未办理抵押登记，中国银行邕州支行上诉请求为实现本案债权对案涉房屋折价或者拍卖、变卖之价款优先受偿，本院不予支持。 综上所述，中国银行邕州支行的上述请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10390元，由上诉人中国银行股份有限公司南宁市邕州支行负担。 本判决为终审判决。 审判长 陆 宁 审判员 李志伟 审判员 陆力宁 二〇一七年七月二十一日 书记员 梁雯敏