山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终131号上诉人（原审原告）：威海霖泽景观工程有限公司，住所地威海经济技术开发区乐天世纪城1号B座1016室。法定代表人：王大勇，执行董事。委托诉讼代理人：李晓燕，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：李黎鹏，上海兰迪（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：威海东山园林绿化工程有限公司，住所地威海经济技术开发区九龙湾花园-9号703室。法定代表人：孙亮，经理。委托诉讼代理人：邹松翰，山东东方未来律师事务所律师。原审被告：孙亮，男，1982年2月28日出生,汉族，住威海火炬高技术产业开发区。委托诉讼代理人：邹松翰，山东东方未来律师事务所律师。上诉人威海霖泽景观工程有限公司（以下简称霖泽景观公司）因与被上诉人威海东山园林绿化工程有限公司（以下简称东山园林公司）及原审被告孙亮建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院(2019)鲁1091民初318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。霖泽景观公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持霖泽景观公司的诉请。事实和理由：1.一审对东山园林公司施工的工程量认定错误。2018年11月17日霖泽景观公司原法定代表人签字的《威高万和花园绿化工程表》记载工程价款1745636元系霖泽景观公司原法定代表人刘峰与东山园林公司恶意串通所为，因为该日刘峰并不在施工现场，无法进行现场清点，且从东山园林公司提供的其他证据也可以证实该日工程仍然在施工，没有验收合格，无法结算；事实上双方自2018年12月2日开始进行清点，截至2018年12月13日尚未结束清点；最客观、准确、真实反映工程造价的是经一审法院委托鉴定机构作出的工程造价鉴定结论认定的806275.99元，这也是霖泽景观公司变更诉讼请求时的依据。2.一审认定霖泽景观公司已付工程款数额错误，霖泽景观公司宋会计的证人证言并没有走账的内容，有关聊天记录也无法证实存在40万元走账的事实，一审仅凭东山园林公司单方陈述认定40万元的走账事实，明显偏颇。3.一审中霖泽景观公司申请法院调取双方在建管处调处工人投诉事宜时有关工程量尚未确认的表述，一审法院未履行法定职责，程序违法。东山园林公司及孙亮辩称，1.霖泽景观公司在一审中主张的142万元余元是东拼西凑的数字，并非实付工程款数额，无法对抗发票与收据数额不一致的事实，且霖泽景观公司在2019年1月10日向东山园林公司发送的律师函中明确认可已付工程款110万元，而且东山园林公司已经举证证实双方之间存在40万元走账款的情形，所以霖泽景观公司实付款并非142万余元；2.霖泽景观公司有关刘峰与东山园林公司之间存在恶意串通的主张无证据证实，李晓燕是霖泽景观公司的实际控制人，但李晓燕已经将案涉工程中所涉工作全权交予刘峰处理，从法律和事实上看，都是刘峰代表霖泽景观公司与东山园林公司进行对接，王大勇当时跟着刘峰学习，负责采购和零工，刘峰处于掌控全局的领导地位，签字以刘峰为主，基于此，东山园林公司可以信赖刘峰有关签字效力，况且，即便霖泽景观公司表示不信任刘峰，东山园林公司也给予了必要的时间和帮助进行重新清点，但霖泽景观公司却不完全清点，尽一切可能拖延付款，妄图赖账，极不诚信；3.东山园林公司完成的工程量不能以鉴定结论确定，该鉴定仅针对合同项下内容，并不包含东山园林公司实际施工的护坡工程及其他合同以外的工程，而且就合同项下内容工程量的鉴定结论也不足采信，因为鉴定过程中并未考虑植物需要修剪保证存活的特殊性，针对被修剪过后的植物状态进行统计，与栽种时的实际价值存在巨大偏差，另外，在霖泽景观公司以暴力方式将东山园林公司赶出施工现场后，霖泽景观公司委托第三方进行养护，有意或无意的改变了植株棵数和面积，鉴定结论对案涉工程量的确定毫无参考意义；4.因霖泽景观公司对已经确认的工程量不认可，双方矛盾激化，东山园林公司为尽快拿到工程款曾欲以妥协方式促成协商，同意由建管处再次审计工程量也是一种协商途径，但并不能否定本案诉讼中刘峰作为霖泽景观公司法定代表人对工程量的确认；5.东山园林公司在施工过程中，每次苗木进场都按照合同约定经过了霖泽景观公司及发包人威高确认和监督，大型乔木施工和清点同步进行，地被植物以实际施工完的实际工程量进行确认，刘峰最后确认的工程量是依据进场对大型乔木数量的统计表和现场对地被植物测量规格和平方后得出，进场时对植被的统计确认资料均由霖泽景观公司掌握。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。霖泽景观公司向一审法院起诉请求：东山园林公司返还霖泽景观公司超付的工程款326500元。诉讼过程中，霖泽景观公司变更诉讼请求：1．根据鉴定结论要求东山园林公司返还霖泽景观公司超付的工程款620224.01元及利息（自2018年11月30日起至实际返还之日止，按银行同期贷款利率计算）；2．孙亮对东山园林公司的上述返还义务承担连带责任；3.本案鉴定费、诉讼费、保全费由东山园林公司、孙亮承担。一审法院认定事实：2018年7、8月，霖泽景观公司将万和花园东区绿化总体工程中的护坡工程作为样板工程分包给东山园林公司，双方并未签订相应的绿化承包合同。2018年8月1日，霖泽景观公司作为发包方（甲方）与东山园林公司（承包方、乙方）签订《绿化承包合同》（附绿化工程苗木汇总表一份），约定东山园林公司承包霖泽景观公司的万和花园东区的绿化施工、苗木供应、后期养护等绿化工程，承包工期自2018年8月1日至2018年11月30日。结算方式及合同价款约定，本工程采用全费用固定综合单价合同，工程量按实调整，合同价款中包括的风险范围以工程量清单中的工程内容及工程量为准。合同总价款约为110万元。苗木单株价格按合同清单报价执行，综合单价包含苗木价格、支护费用、种植、养护费用、微地形整理、人工费、运输费、管理费、利润、税金等所有费用。施工内容为：1、甲方万和花园东区绿化工程由乙方施工，苗木供应由乙方负责，苗木的标准及价格见设计图纸及清单。2、所栽苗木必须符合四方要求，不得擅自改变苗木品种规格及质量（规格不能走低限），苗木到场必须经过甲方验收合格后方可栽植，如苗木质量不符合要求，甲方拒收苗木，不合格苗木立即退换，对于有指定的苗木，乙方提供苗木样品交甲方确认，甲方确认后方可大量进场。不能提供样品的苗木品种，乙方要提供照片或由甲方人员到苗木现场确认。3、成片栽植的小型灌木要适当考虑生长密度，甲方的树木乙方负责移栽并保活。初步填土由乙方根据绿化要求指导甲方填土，部分种植土由乙方负责，施工中的微地形处理、扬尘治理及高大树木栽植后的固定等均由乙方负责。4、施工过程中，乙方必须服从甲方的监督检查和质量管理，如因质量问题返工，其费用由乙方全部负责。……6、乙方所栽苗木成活率达到100%。7、养护期：经济乔木为三年，其他苗木为二年。具体竣工时间以工程竣工经甲方验收合格之日算起。养护期内乙方应管理好苗木，及时浇水（水费由乙方承担）、修剪，确保苗木正常生长，保活期内苗木死亡由乙方按甲方要求时间无偿负责补栽，补栽的苗木养护期以补栽完成经甲方验收合格之日算起。如乙方拒绝补栽或未在要求时间内补栽完成，则甲方有权另行委托他人处理，所需费用另加20%管理费由乙方承担。甲乙双方的义务约定，工程全部验收合格并达到交付条件且全部移交甲方管理后，乙方应在30日内向甲方申报完整的结算资料。甲方在收到乙方完整的结算资料后，无特殊情况，甲乙双方在90日内完成竣工结算的核实工作；甲方审定后，双方签订竣工结算协议。因乙方原因影响结算款的支付由乙方负责。工程变更及结算约定，1、在施工过程中，对于苗木品种、规格、价格因甲方变更，双方另行协商签字为准。2、乙方施工完毕，应当在五日之内申请甲方组织验收，甲方应当自乙方提出申请之日起15日之内验收完毕。3、养护期满前一个月内乙方应联系甲方维保部组织物业及甲方相关人员进行质量复检，经复检合格后乙方在一个月内提交完整的结算资料，甲方自乙方提交结算资料之日起三个月内（冬季苗木落叶后及乙方原因除外）完成工程造价审核或提出异议，审计人员到现场清点苗木时应联系项目部及物业人员参加。付款方式约定，苗木栽植结束前甲方分批支付乙方50万预付款；苗木栽植结束，经甲方验收合格后，甲方按实际完成量付至合同总造价80%；合同总造价的20%作为质保金，待养护期满双方现场清点苗木数量进行结算，结算定案后付清剩余款项。甲方每次付款前，乙方需向甲方开具符合甲方财务要求的合法发票及收款收据。工程管理约定，工程验收时，如双方产生争议，甲乙双方一致同意委托由国家颁布的工程检验鉴定资格的第三方对工程质量进行鉴定，如质量不符合合同要求，鉴定费用由乙方承担，乙方同时承担相应的返工、延误使用等费用并承担相应的违约责任。违约责任约定：1、本合同签订后，双方无正当理由擅自终止合同，视为违约，应按工程总造价的20%向对方支付违约金，并赔偿因此给对方造成的经济损失。2、甲方应按时支付给乙方各项工程款，逾期一日按应付款的万分之五向乙方支付违约金。3、乙方工程不能按期交付，逾期一日乙方按工程总造价的万分之五向甲方支付违约金，逾期超过15日，甲方有权解除合同，乙方应向甲方支付工程总造价20%的违约金，并赔偿因此给甲方造成的经济损失。4、乙方施工质量及苗木规格达不到验收标准，应负责无偿返工，返工造成逾期交付的，承担本条第3项约定的违约责任。5、如乙方施工质量经整改，仍无法达到验收标准，甲方有权单方面终止该合同的继续履行，所造成的损失由乙方承担。6、乙方结算资料未按照合同约定时间提报，每延期一日乙方按合同额的万分之三向甲方支付违约金。甲方未按合同约定时间审核完成，每延期一日甲方按合同额的万分之三向乙方支付违约金（因乙方原因除外）。合同附综合单价附表即《威高万和花园东区绿化工程苗木汇总表》，汇总表对常绿乔木、落叶乔木、单株灌木、灌木、观赏及地被等苗木的具体种类、数量、综合单价、综合核价等均进行了约定，备注均“含养护”，总价格为1113099元。关于工程量，双方存在分歧，霖泽景观公司主张：2018年8月1日双方签订绿化承包合同及综合单价附表，证实：霖泽景观公司将万和花园东区绿化工程发包给东山园林进行施工，本工程采用全费用固定综合单价合同，工程量按实调整，合同总价款约110万元，承包工期自2018年8月1日起至2018年11月30日止。付款方式为：苗木栽植结束前霖泽景观分批支付乙方50万元预付款；苗木栽植结束，经甲方验收合格后，按实际完成量付至合同总造价的80%；合同总造价的20%作为质保金，待养护期满双方清点苗木数量进行结算，结算定案后付清剩余款，自绿化承包合同签订后至2018年12月5日，霖泽景观公司共计向东山园林公司支付工程款142.65万元。东山园林公司提交相关证据并主张：1、2018年11月6日和2018年11月19日，霖泽景观公司王大勇、时任法定代表人刘峰、东山园林公司孙亮签字的两份《万和花园东区室外绿化移植价格签证表》和三人签字的2018年11月19日的两份《现场签证通知单》，签证表对植物的名称、单价、小工单价150元、大工单价220元、吊车单价150元、汽车单价60元等作出了约定，两份现场签证通知单详细记载了移栽植物的时间、棵树，平方数，霖泽景观据此计算移植费为46630元。2、2018年11月19日王大勇、刘峰、东山园林孙亮签字《现场签证通知单》并附有《万和花园护坡绿化零工表》，通知单载明了护坡人工清理平面垃圾、安装土工格式、用大工、小工以及吊车的数量及时间，零工表载明小工231个、单价150元；大工46个、单价220元；吊车84小时、单价150元，共计零工花费57370元。3、2018年11月6日和2018年11月19日王大勇、刘峰、东山园林孙亮签字的《万和花园室外景观零星签证》并附相应的零工表，小工361个单价150元、大工127个单价220元、汽车12小时单价60元，共计零工花费82810元。4、2018年11月17日，刘峰签字的《威高万和花园东区护坡绿化工程表》，记载了植物的名称、规格、数量、单位、单价，共计219431元，说明处注明：包含2年养护以及登高作业、二次种植土回填、增值税普通发票。5、2018年10月17日，刘峰签字的《威高万和花园东区绿化工程表》，工程表载明了植被名称种类，单价（含养护）、综合合价（含养护），总计工程款为1745636元；上述两项威高万和花园东区绿化工程款共1965067元。另外，东山园林公司提交种植土卖方杨鑫涛开具的收据2份，证实东山园林公司替霖泽景观公司垫付种植土48400元，该笔款项应作为工程款全额支付。霖泽景观公司另主张，霖泽景观公司于2019年1月10日委托山东隆润律师事务所王源源律师向东山园林公司发送律师函，律师函中写明霖泽景观公司向东山园林公司支付的工程款为110万元（该数额并不属实，高于实际支付的工程款）。通过双方间的收据和发票能够看出，东山园林公司最后一次为霖泽景观公司开具发票的日期为2018年12月5日，霖泽景观公司之后再未付过款，所以双方自2018年12月5日起再无账目往来。霖泽景观公司在发函后时隔11天起诉且改口称付给东山园林公司的工程款为1426500元，明显与事实不符且前后矛盾，故霖泽景观公司在诉状中“已向东山园林支付工程款1426500元”的陈述严重失实，霖泽景观公司的诉讼请求没有依据。东山园林公司另申请霖泽景观公司时任法定代表人刘峰出庭作证，霖泽景观公司认可刘峰大约在2018年11月底辞职。刘峰证实：刘峰系霖泽景观公司原法定代表人，是本案工程项目经理，在工地上负责工程，案涉工程是东山园林公司施工，2018年11月工程基本已施工完毕，东山园林公司施工的全过程刘峰均在场，霖泽景观公司已按合同履行完毕，但后期甲方（也就是开发商）有一些现场变更的没有做。护坡工程开始于2018年7、8月份，具体时间记不清了，坡上的绿化很快就完工了，但护坡工程中包括坡上和坡下后期部分进行了变更，坡下因为小区路没有整好，所以坡下的工程后期与大绿化一起施工，也就是2018年11月份，护坡工程款21万多。本案绿化工程基本上从头到尾都是刘峰一个人负责的，工程做完最后签工程量，最终确定的工程量霖泽景观公司一般是要求两个人签字，由刘峰先签字，然后王大勇再签，但以刘峰签字为准，王大勇签字起到审核作用，王大勇不在的话，就等两天再签。本案工程，有两个人签的，也有刘峰一个人签的，最后签工程量当时王大勇不在场，也就放下了。每天施工刘峰都在现场按图纸上甲方的要求查看过，甲方的设计人员也不定期去现场查看，有不适合的地方，东山园林公司也进行了修改，算是达到了甲方的要求。在前期签合同时，把数量规格单价都确定好了，但施工过程中甲方要求一些变更，比如增加密植率等，位置都有一些变更，所以才会增加或减少，单价也会不一样，总的来说就是工程量增加了，现场有些部位图纸上没有。对于东山园林公司主张的走账之事，刘峰证实，记得东山园林公司法定代表人孙亮在工地上跟其说过这件事，还开玩笑说孙亮可以拿着这个钱跑了。工程量签完后刘峰就辞职了，未再负责这些事情，2018年11月底东山园林公司要工程款，从那以后李经理（也就是李晓燕，李晓燕与王大勇是夫妻）就不让刘峰负责了，刘峰签的这份工程量霖泽景观公司也有一份，都是一式两份，辞职时李经理把刘峰所有的资料都拿走了，没有正式的交接。2018年11月30日，双方签订《协议书》，内容为：因东山园林公司工人到霖泽景观公司工地闹事，为解决问题，应东山园林公司要求，双方达成如下协议：霖泽景观公司同意2018年12月10日前提前向东山园林公司支付工程款50万元，此款用于支付东山园林公司该工地所产生的人工费；东山园林公司保证收到该笔款项后，专款专用支付人工费用，保证工人不再闹事，剩余工程款双方仍按原合同执行。霖泽景观公司认为协议书可以证明双方再次确认工程款仍按原合同执行。霖泽景观公司另外提交2018年11月17日，其公司王大勇与刘峰的微信聊天记录，证实刘峰于当日签名的材料是虚假的；2018年12月2日，李晓燕与孙亮的电话录音，证实双方协商清点苗木事宜，当日双方人员共同在现场清点，东山园林公司负责人冷静；2018年12月2日、3月6日、3月13日的现场清点记录，证明双方于2018年12月2日开始清点，每次都有冷静的签字，2018年11月17日刘峰签署的1745636元的结算表是虚假的；百世快运快递单及快递查询结果，证实护坡工程购买的土宫格于2018年7月29日签收，刘峰于2018年11月17日签字的护坡现场签证与事实不符。经质证，东山园林认为，协议书按原合同执行，说明霖泽景观公司仍欠付工资款，原合同约定合同总价款约110万元，据实调整；王大勇与刘峰的微信聊天记录，真实性不能确定，即使真实也只能证明刘峰于2018年11月17日下午3：27在开会，不能证实刘峰与东山园林公司恶意串通，实际情况是东山园林公司在2018年10月13日完工后，于2018年11月15日向霖泽景观公司提交工程表《威高万和花园东区护坡绿化工程表》及《威高万和花园东区绿化工程表》，刘峰带领霖泽景观公司员工到工地进行验收，并于2018年11月20日左右将表交给东山园林公司，刘峰签字，并标注2018年11月17日；2018年11月30日签订协议后，李晓燕与孙亮进行协商，再核实一遍苗木，同刘峰验收一致就支付工程款，所以才有霖泽景观公司提交的录音；并且李晓燕验收核对的结果，大部分同刘峰验收一致，不同的是因开发商要求增加工程量，导致某些绿植棵数增多，李晓燕在2018年12月13日核对完毕后，验收完就没有消息，一直拖欠至今；土宫格的《现场签证单》是2018年11月19日签字，快递单只能证明“刘经理”于2018年7月29日签收一份快递土宫格，刘峰和王大勇在工程开工前，就从厂家购买了一批土宫格，况且签证单有刘峰、王大勇、孙亮三人签字。东山园林公司主张绿化工程款为1745636元，增加了零星工程零工费140180元和护坡工程219431元，共计2105247元。诉讼过程中，霖泽景观公司称甲方要验收现场、担心施工现场被破坏，申请对东山园林公司施工工程量进行鉴定，东山园林公司不同意进行鉴定，一审法院依霖泽景观公司申请委托山东富尔工程咨询管理有限公司进行鉴定，该公司于2019年6月20日出具鉴定意见书，意见为：1、活苗造价为668506.52元，其中含苗木养护费75434.70元；2、死苗造价为225168.79元，其中含苗木养护费11964.62元。东山园林公司对鉴定意见有异议，认为鉴定意见书与案涉合同后的附表、刘峰签字的威高万和花园东区绿化工程表差距都大，且在双方发生矛盾后，东山园林公司被霖泽景观公司赶出了工地并另找第三方进行养护，在鉴定前，植被株数、平方数都被有意或无意的进行了变动，这也是绿植类工程不同于传统建设工程的最大区别之处，就是可变动性，所以鉴定意见书并不能真实表达东山园林公司的实际工程量，无参考意义。霖泽景观公司依据鉴定意见变更了诉讼请求。关于工程款的支付问题，查明，合同签订后，东山园林公司进行施工，霖泽景观公司主张已付工程款142.65万元，且东山园林公司已开具相同数额的发票。东山园林公司主张，东山园林公司为霖泽景观公司出具7份收据，款项为1026500元（抵顶威高卡、车辆、现金等多种支付形式），其中霖泽景观公司以车抵账13万元，2018年10月20日东山园林公司出具的13万元收款收据上写明“车抵顶13万，其中2万李总给现金”，虽然东山园林公司开具了收据，但李晓燕并没有向东山园林公司支付2万元现金，且案外人杨鑫涛以微信转账方式向霖泽景观公司宋会计支付3万元、替霖泽景观公司偿还该车辆3万元贷款，所以东山园林公司实际是收到8万元。2018年8月20日至2018年9月29日，霖泽景观公司共向东山园林公司汇款11笔，金额为51万元，但其中40万元为走账使用，并要求东山园林公司开具发票，其中，2018年8月20日，霖泽景观公司向东山园林公司汇款4笔，累计20万元，东山园林公司于第二天21日通过会计邹红艳到招商银行提取17万元现金交给李晓燕；8月23日至24日，霖泽景观公司向东山园林公司汇款三笔，累计15万元，东山园林公司通过会计邹红艳提取现金13万元交给宋会计；9月27日，霖泽景观公司向东山园林公司汇款两笔，累计10万元，东山园林公司于当日通过会计邹红艳账户向案外人李敏账户转款10万元。东山园林公司认为，上述款项走账40万元，预付款为11万元，霖泽景观共实际已付工程款为976500元。庭审中，东山园林公司申请霖泽景观公司出纳宋会计宋彩霞（另名宋玮玮）出庭作证，宋会计表示对霖泽景观公司、东山园林公司间走账的事情不清楚，也不知道2018年8月21日东山园林公司返还17万元现金给霖泽景观公司负责人李晓燕一事，但认可在2018年8月份收到孙亮给付的现金13万元后转交给李晓燕、收到杨鑫涛转账3万元，这3万元是为了车的事情，至于抵顶车的收据上写的现金之事不清楚。并经证人当庭确认李晓燕微信的真实性（李晓燕微信名为“菲玥妈妈”，证人为“玮玮”）。通过东山园林公司法定代表人孙亮与李晓燕以及宋会计与李晓燕的微信聊天记录可以看出，2018年8月20日，孙亮和李晓燕商量17万元如何给付，李晓燕回复等与会计商量好以后再联系，8月21日，孙亮告诉宋会计，钱送过来了，因宋会计不在钱给李总了，宋会计回复“好的、谢谢”。2018年9月27日李晓燕向孙亮提供李敏青岛银行威海分行账户（尾号为999），东山园林公司会计邹红艳向此账户转付10万元。一审法院认为，双方签订的《绿化承包合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，均应依约履行。合同约定采用全费用固定综合单价合同，工程量按实调整，合同总价款约为110万元，苗木单株价格按合同清单报价执行，综合单价包含苗木价格、支护费用、种植、养护费用、微地形整理、人工费、运输费、管理费、利润、税金等所有费用。全费用固定综合单价并非合同固定总工程款，霖泽景观公司依据合同约定的总价款约为110万元主张案涉工程款为110万元没有依据。双方争执的焦点为工程量以及霖泽景观公司已付款的数额。一、关于工程量。刘峰为霖泽景观的法定代表人，东山园林公司施工时刘峰为案涉项目及工地负责人，其对外代表霖泽景观公司，其行为应认定为系职务行为。霖泽景观公司提交的证据不足以证实刘峰与东山园林公司恶意串通，对霖泽景观公司此主张不予支持。刘峰签字行为对外发生法律效力，李晓燕事后与东山园林公司的再次清点行为不足以推翻刘峰签字的工程量，刘峰签字的护坡工程及绿化工程款共计1965067元。另外，东山园林公司主张的零工、土宫格等费用57370元及82810元，零工费用总计为140180元，霖泽景观公司予以否认，此两项费用签证、通知单系由刘峰、王大勇和孙亮三人共同签字，系增项，刘峰、王大勇对工程量的签字行为视为其对东山园林公司施工工程量的确认，霖泽景观公司对此两部分费用予以否认无事实和法律依据，因此，对霖泽景观申请的鉴定意见不予参考。二、关于霖泽景观公司已付工程款的数额。东山园林公司开具了142.65万元的发票，霖泽景观公司主张已付工程款为142.65万元，东山园林公司主张其中40万元为走账款，扣除3万元抵顶车贷款及未支付的2万元现金，霖泽景观公司实际已付工程款为976500元。通过查明的事实、霖泽景观公司宋会计证词、聊天记录以及东山园林公司为霖泽景观公司出具的7份收据1026500元等内容，可认定发票与收据之间的差额40万元系东山园林公司替霖泽景观公司走账，东山园林公司此主张成立。在东山园林公司已出具收据的情况下，其主张的3万元车贷及未支付的2万元现金应予以扣除的观点，不予采纳，霖泽景观公司已付款为1026500元。综上，霖泽景观公司的主张无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决：驳回威海霖泽景观工程有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取为3099元、申请费2220元、鉴定费20000元、共计25319元，均由霖泽景观公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了新的证据，本院依法组织双方进行了质证。霖泽景观公司提交如下证据：证据一、海火炬高技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会于2019年6月24日出具的仲裁裁决书复印件一份，拟证实案外人刘峰与霖泽景观公司存在纠纷，刘峰于2018年10月17日出具的两份工程表存在可疑问题；证据二、2018年12月2号东山园林公司向霖泽景观公司提出的验收申请，拟证实双方工程验收的时间为2018年12月2日，而非2018年11月17日；另外申请法院在建管处对双方纠纷的调解人李伟进行调查，并调取市长热线的有关回复，拟证实双方在2019年1月23日前双方未曾进行过工程量的确认，双方在建管处调处时对工程量未经确认的事实都是予以认可的。经质证，东山园林公司对证据一的真实性予以认可，但认为该证据并不能证实刘峰与东山园林公司存在恶意串通行为，且从常理考虑，刘峰在霖泽景观公司尚有劳动报酬未清结的情况下，更不可能与东山园林公司以恶意串通方式招惹霖泽景观公司；对证据二的真实性不予认可，且即便属实，该申请亦是霖泽景观公司不认可刘峰确认工程量后，一直推托付款，东山园林公司为尽快拿到工程款无奈之下才提交的；另外，双方前往建管处调处是在矛盾无法解决的情况下的一种协商方式，但最终监管处并未解决问题，才发生本案诉讼。东山园林公司提交一份视频光盘一份，原始载体是东山园林公司工作人员冷静的手机拍摄，拍摄时间是2019年3月底鉴定之前，拟证实东山园林公司撤场后，霖泽景观公司委派案外第三人进行养护，视频中冷静询问案外人老邹有关东山园林公司撤出后霖泽景观公司委派老邹等养护的事宜；另一份视频证实李晓燕是霖泽景观公司的实际控制人。霖泽景观公司以非原始载体为由拒绝质证。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于霖泽景观公司已付工程款数额的问题。霖泽景观公司以东山园林公司开具的142.65万元发票等为据主张霖泽景观公司已付工程款为142.65万元，东山园林公司对此不予认可，主张该142.65万元中有40万元系走账款，收款后当日或次日即已返还，霖泽景观公司已付工程款数额为东山园林公司出具收据总额102.65万元中扣除2万元未付款及3万元代还车贷即97.65万元。首先，关于40万元走账款，东山园林公司一审中提交了该40万元款项支取、转账的交易明细以及霖泽景观公司李晓燕、出纳宋彩霞微信聊天记录，并申请宋彩霞出庭作证，其中向案外人转账10万元的账号系李晓燕在微信中告知，另支取的30万元款项分17万元、13万元两笔，宋彩霞对于款项收取事实在微信聊天记录及一审作证时均予以确认，结合东山园林公司开具142.65万元发票但仅出具102.65万元收据的事实以及霖泽景观公司在向东山园林公司发送的律师函中认可的已付工程款亦仅110万元之情形，一审有关该40万元系走账款以及已付工程款系102.65万元之认定，并无不当。霖泽景观公司在未提交其他反驳证据的情况下，有关已付工程款系142.65万元的主张，与查明事实不符，本院不予支持。关于鉴定意见能否作为案涉工程量确认依据的问题。东山园林公司在一审中明确反对鉴定，并以鉴定时因植物栽种后为保证存活曾有修剪无法反映栽种当时价值、东山园林公司撤场后霖泽景观公司委托他人养护过程中对植株棵数、面积多有改动等为由主张鉴定时的状况并不能反映施工的实际状况。霖泽景观公司亦认可鉴定仅针对合同项下工程内容，并不包含东山园林公司实际施工的护坡工程及其他零工。结合工程现状保护情况及鉴定目的，一审对根据霖泽景观公司的申请所作之鉴定意见未予采纳，亦无不妥。霖泽景观公司有关以鉴定意见确定应付工程款的主张，无事实及法律依据，本院亦不予支持。关于应付工程款数额的问题。东山园林公司以多份由霖泽景观公司刘峰、王大勇共同签字确认的签证单及两份刘峰于2018年11月17日签字确认的签证单主张应付工程款为1965067元。霖泽景观公司仅对刘峰、王大勇共同签字确认的签证单效力予以认可，以刘峰于2018年11月17日不在施工现场、双方于2018年12月初仍在清点植株数目并经有关部门调处工程结算事宜以及刘峰已经离职且与霖泽景观公司存在劳动争议纠纷、东山园林公司明知霖泽景观公司实际控制人系李晓燕等为由否认刘峰签字效力，并提出刘峰与东山园林公司恶意串通之嫌疑。东山园林公司对此不予认可，主张无论霖泽景观公司实际被何人控制，均不能否认刘峰的法定代表人身份，亦不能否认霖泽景观公司派刘峰与东山园林公司对接案涉工程事宜之事实，并解释双方在2018年12月再次清点数目并经相关部门调处工程结算事宜是因为霖泽景观公司抵赖已经刘峰确认工程款导致双方矛盾激化，东山园林公司为尽早拿到工程款以期通过再次结算的妥协达成调解合意，但霖泽景观公司并未及时再次清算。考虑到刘峰系霖泽景观公司时任法定代表人以及案涉项目、工地负责人之身份，霖泽景观公司仅以刘峰非公司实际控制人为由并不能否定刘峰职务行为之效力，刘峰在一审中亦出庭证实其于2018年11月17日签字的结算单一式两份，霖泽景观公司与东山园林公司各执一份，并不存在欺瞒意图，且东山园林公司对于双方于2018年12月核算数目并经有关部门调处工程结算事宜之前提作出了合理解释。据此，霖泽景观公司仅凭现有证据并不足以证实刘峰与东山园林公司存在恶意串通，亦无法否认刘峰在履行职务行为时的签字效力。况且，霖泽景观公司在本案中自认工程款数额尚未确认，亦曾表示根据其核算可确认合同项下工程量（死株、活株合计）为100万元左右、护坡工程的工程量为12万元，故此，即便按照霖泽景观公司的主张，其已付工程款102.65万元亦不足以支付其认可的工程量，并不存在超付情形。霖泽景观公司有关返还超付工程款的主张，无证据证实，本院不予支持。至于，案涉工程欠付款的具体数额及养护义务履行等问题，双方可另行解决。综上所述，霖泽景观公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6198元，由上诉人威海霖泽景观工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  于大海审判员  郭庆文审判员  王军志二〇二〇年四月十三日法官助理郭林涛书记员刘双双