河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终2691号上诉人（原审被告）：郑州恒峰商业管理有限公司，住所地郑州市二七区航海中路163号鼎盛时代大厦12层1202号。法定代表人：王峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：张秀峰，河南泰豫恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南古雅建筑装饰工程有限公司，住所地郑州市金水区文化北路50号1号楼12层1234号。法定代表人：吕邓怀，该公司总经理。委托诉讼代理人：侯文慧，北京德和衡（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张孟晓，北京德和衡（郑州）律师事务所实习律师。原审被告：郑州恒峰商业管理有限公司新郑分公司，住所地新郑市第二社区故里新家园南区6号楼一至四层。法定代表人：王峰，该公司总经理。原审被告：王峰，男，1986年12月19日出生，汉族，住郑州市。上诉人郑州恒峰商业管理有限公司（以下简称恒峰公司）因与被上诉人河南古雅建筑装饰工程有限公司（以下简称古雅公司）、原审被告郑州恒峰商业管理有限公司新郑分公司（以下简称新郑分公司）、原审被告王峰装饰装修合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2019）豫0184民初12561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月6日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。恒峰公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判被上诉人九案涉工程部合格部分以及未施工部分进行恢复。2.由被上诉人承担本案上诉费用。事实和理由：一、被上诉人进场施工完成部分工程后，未经上诉人同意擅自停工并撤出施工现场，未完成涉案工程合同内约定工程。二、被上诉人在涉案工程中所用的材料均未按约定经过上诉人验收，导致工程存在质量问题。三、被上诉人所完成的涉案工程量尚不确定，一审法院根据其单方制作的决算清单判令上诉人承担付款责任显然是错误的。被上诉人未向上诉人申请就其完成部分工程进行验收，所提交的《隐蔽工程报验申请表》、《隐蔽工程检查验收记录》、《暗龙骨吊顶工程检验批质量验收记录表》、《建筑防水工程隐蔽工程验收表》上签字的“徐文明”并非合同约定的甲方负责人，一审未查证其身份。故上诉人有理由拒绝向其支付工程款。四、合同并未约定逾期付款违约金，一审法院判令上诉人支付违约金没有事实及法律依据。综上所述，请二审法院对本案依法改判。古雅公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉，维持原判。首先，被上诉人已将涉案工程交付上诉人及原审被告使用，并通过多种方式向上诉人及原审被告送达决算清单，其在明知的情况下，在诉前及诉中均未提出工程量及工程价款异议。被上诉人与上诉人、原审被告王峰共签订三份装修合同，分别是2018年6月7日签订《新郑未来城装饰装修工程合同书》、2018年11月15日签订《新郑北区新郑未来城购物中心装修工程项目补充协议》，2018年11月16日《新郑未来城变更及增加项目清单》。合同工程总价款为1650000元整，被上诉人在一审中，主动核减未施工工程量，按照核算后的工程款主张诉求，即1450990.64元。一审中，被上诉人已向法院提交“新郑市*新郑未来城购物中心装修工程总决算项目清单”及“新郑未来城变更及增加项目清单”，对1450990.64元工程款进行详细列举说明，但上诉人及原审被告始终未提出任何异议。事实上，该决算清单在诉前即2019年3月25日已由被上诉人法定代表人吕邓怀向原审被告王峰当面送达，在之后多次协商工程款事宜时，王峰均未提出工程量异议。在被上诉人第一次向郑州市二七区人民法院诉讼中，2019年6月12日上午法院组织诉前调解，原审被告王峰本人参与调解，针对被上诉人提供的证据，并未提出工程量异议，仅提出拒绝调解。后在郑州市二七区法院审理中，新郑市人民法院审理中，原审被告王峰均未提出工程量工程价款异议，被上诉人及原审被告郑州恒峰商业管理有限公司新郑分公司在两次诉讼中均庭审缺席，并对工程量、工程价款及工程质量未提出任何异议。故，王峰作为变更前的上诉人及原审被告新郑分公司的法定代表人，最迟于2019年6月12日收到被上诉人提供的决算清单，直至一审判决前半年多时间，从未向法院及被上诉人提出工程量工程价款异议，因此，被上诉人认为，上诉人在明知被上诉人诉求及证据的前提下，在法律规定的答辩期及庭审中，不提出证据证明其主张，应承担相应的法律后果。其次、上诉人以工程质量不合格未经竣工验收为由拒付工程款不符合事实及法律规定。徐文明作为上诉人及原审被告的现场工作人员，其在验收之后填写“建筑防水工程隐蔽工程验收表”等一系列验收文件，是上诉人所赋予的职务行为，并且在验收日期2018年7月25日之后，陆续支付工程款65万元，可以证实上诉人及原审被告对徐文明的职务验收行为没有任何异议。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;”上诉人及原审被告未支付相应工程款，便擅自使用涉案工程，并从涉案工程投入使用至今，未向被上诉人提出任何质量异议，在诉讼中也未提出证据证明质量不符合标准，因此一审判决认定事实清楚，适用法律正确。第三、一审判决未超出上诉人诉讼请求。一审中，上诉人诉讼请求第2项为“请求判令被告支付违约金，以455891.58元为基数，从起诉之日起，按照每日千分之五计算至实际清偿之日止”。依据是2018年6月7日双方签订《新郑未来城装饰装修工程合同书》第5.2条。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。法院依法酌定降低违约金计算标准，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率为基准计算违约金符合法律规定。综上所述，上诉人上诉理由没有事实及法律依据，不能成立。上诉人在诉讼中，在未实际出资的情况下，诉讼中于2019年10月24日变更上诉人及原审被告郑州恒峰商业管理有限公司新郑分公司股东及法定代表人，原审被告王峰明显为了达到逃避法律风险而故意为之，严重损害了被上诉人合法权益，导致被上诉人垫付工程款装修涉案工程，造成资金周转困难。被上诉人请求二审依法查清事实，驳回上诉，维持原判。新郑分公司、王峰未进行答辩。古雅公司一审法院起诉请求：1.判令被告支付未付装修工程款455891.58元；2.判令被告支付违约金（以455891.58元为基数，从起诉之日起，按照每日千分之五计算至实际清偿之日止）；3.保留保修期满后要求支付剩余10%工程款的追偿权；4.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年6月7日，吕邓怀(乙方)与王峰（甲方）签订了《新郑*未来城装饰装修工程合同书》，合同1.6合同价款及付款方式，1、本合同工程量计算依据项目清单报价，综合合同金额为人民币1300000元。合同5.2约定由于甲方付款不及时，导致误工，每逾期一天，甲方按已付款的5‰向乙方支付违约金。5.3由于乙方原因逾期竣工的，每逾期一天，乙方按甲方已付款的千分之五向甲方支付违约金。该合同落款处分别由王峰代表甲方、吕邓怀代表乙方签字确认。2018年11月15日，王峰与古雅公司的法定代表人吕邓怀签订了《新郑北区新郑未来城购物中心装修工程项目补充协议》，承包方式：包工包料，约定增加项目总价款为人民币350000元。当日，古雅公司出具了《新郑未来城变更及增加项目清单》，确认工程总造价优惠后为350000元，王峰在该清单上签字确认。之后古雅公司对涉案工程进行了施工。2018年6月8日至2019年2月27日，王峰、李丹（郑州恒峰商业管理有限公司新郑分公司）共计向古雅公司支付工程款85万元。2019年3月25日，古雅公司出具《新郑市*未来城购物中心装修工程总决算项目清单》，减去未施工的项目，两项工程的工程总决算价款为1450990.64元。另查明，1、古雅公司施工的新郑未来城购物中心已经投入使用。古雅公司陈述，三被告未就工程质量存在问题向古雅公司主张过权利。2、郑州恒峰商业管理有限公司新郑分公司于2018年11月9日成立，负责人为李丹。以上事实有《新郑*未来城装饰装修工程合同书》《新郑北区新郑未来城购物中心装修工程项目补充协议》、原始尺寸图纸、付款明细、《新郑市*未来城购物中心装修工程总决算项目清单》及双方当事人的法庭陈述等证据为证。一审法院认为，依法成立的合同，对双方当事人具有约束力。本案中，王峰在涉案合同上签字时系郑州恒峰商业管理有限公司的法定代表人，其在合同上签字的行为系履行职务行为，故相应的责任应由被告郑州恒峰商业管理有限公司承担。双方签订的《新郑*未来城装饰装修工程合同书》《新郑北区新郑未来城购物中心装修工程项目补充协议》系双方当事人真实意思表示，合法有效，应受法律保护。合同签订后，古雅公司进场施工，完成了合同中约定的部分工程量，且涉案工程已经投入使用，因此，郑州恒峰商业管理有限公司应按照约定支付相应工程款。古雅公司依据其出具的《新郑市*未来城购物中心装修工程总决算项目清单》主张总工程款为1450990.64元，系对其民事权利的自由处分，不违反相关法律规定，该院予以支持。扣除已支付85万元及合同约定10%保修期满后的保证金，下余工程款为455891.58元。因此，对古雅公司要求郑州恒峰商业管理有限公司承担支付责任的诉讼请求，该院予以支持。关于古雅公司要求按照日千分之五从起诉之日起支付违约金的诉讼请求，因双方在合同中并未对逾期付款进行约定，根据相关法律规定，该院酌定按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率以455891.58元为基数自起诉之日起支付至款项付清之日止。关于郑州恒峰商业管理有限公司新郑分公司应否承担支付责任的问题，因合同具有相对性，且涉案的《新郑*未来城装饰装修工程合同书》时，郑州恒峰商业管理有限公司新郑分公司并未成立，因此，对古雅公司要求郑州恒峰商业管理有限公司新郑分公司承担支付责任的诉讼请求，该院不予支持。被告郑州恒峰商业管理有限公司、郑州恒峰商业管理有限公司新郑分公司经传票传唤无正当理由拒不到庭，怠于行使法律赋予的权利，应视为对其答辩、举证、质证、辩论等诉讼权利的放弃。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民法通则》第四十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、被告郑州恒峰商业管理有限公司应于本判决生效后十日内支付原告河南古雅建筑装饰工程有限公司工程款455891.58元及违约金（按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率自2019年12月3日起计至款项付清之日止）；二、驳回原告河南古雅建筑装饰工程有限公司对被告王峰、郑州恒峰商业管理有限公司新郑分公司的诉讼请求。三、驳回原告河南古雅建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8138元，减半收取计4069元，由被告郑州恒峰商业管理有限公司负担。在二审期间，恒峰公司提交共三组证据：证据一、聊天截图及转账凭证，拟证明被上诉人没有按照合同约定完成全部工作量，导致上诉人另外找人施工，产生大量新增费用；证据二、涉案工程照片，拟证明被上诉人施工的工程出现多处不符合约定，存在质量问题；证据三、租赁退款单，拟证明因被上诉人延期交付工程导致多商户退租，给上诉人造成巨额损失。古雅公司针对恒峰公司提供的上述证据发表如下质证意见：第一、从证据的取得时间来看，该三组证据时间均在一审判决生效之前，根据民诉法规定，并不属于新证据。第二、第一组证据是徐文明与王峰的聊天记录，恰恰证明了徐文明是施工的现场工作人员，工程质量验收单均由徐文明签字，证明上诉人已经对隐蔽工程验收，并经徐文明签字确认验收合格。第一组证据中上诉人提到一楼入口处的工程量并非古雅公司施工，古雅公司在诉讼中所提交的决算清单已经将没有施工的部分主动核减，并未按照原签订合同的数额主张诉求。第三、上诉人所提供的证据并不能显示具体的工程量，而且聊天记录也不显示与原合同所签订的工程量不同的地方，因此，无法证明具体的工程量及施工的项目，反而证明古雅公司提供的决算清单之所以有30多万元的差距，是因为扣除了未施工的部分。第二组证据不能证明是我公司施工不合格所造成的，如果是因为施工质量不合格，恒峰公司会直接通知古雅公司，但是至今古雅公司未收到任何方式的通知。第三组证据与本案没有直接的关联性，并不显示古雅公司交付工程延期，退租的原因可能是多方面的，如果上诉人认为有损失，应当在一审提出反诉或者另行诉讼。本院经审查认为，恒峰公司提供三组证据均不属新证据，且不能证明其待证的事实，不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院相同。本院认为，古雅公司、恒峰公司签订的《新郑*未来城装饰装修工程合同书》《新郑北区新郑未来城购物中心装修工程项目补充协议》系双方当事人真实意思表示，合法有效，当事人双方均应依约履行各自的义务。合同签订后，古雅公司进场施工，依约完成了合同约定的大部分工程等，且涉案工程已经投入使用，因此，古雅公司要求恒峰公司按照约定支付相应工程款的理由正当，其合理部分本院予以支持。古雅公司为证明其诉讼主张，向一审法院提交《新郑市*未来城购物中心装修工程总决算项目清单》等，该清单自2019年3月25日交由恒峰公司审核其并未提出异议，已经过一审庭审质证，本院予以采信。恒峰公司一审期间经传票传唤拒不到庭，已放弃答辩、质证等诉讼权利。恒峰公司上诉称古雅公司未完成应完成工程、已完工工程存在质量问题，亦未提供相应有效证据，该上诉主张不能成立。案涉工程已于2019年3月26日投入使用，恒峰公司逾期不支付古雅公司剩余工程款，已构成违约，应承担相应违约责任。一审判决根据古雅公司的诉讼请求，判令恒峰公司自古雅公司起诉主张权利之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率向古雅公司支付违约金并无不当。综上所述，恒峰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8138元，由上诉人河南恒峰商业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  马增军二〇二〇年四月十日书记员  刘佳辉