江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终294号上诉人（原审原告）：王渊，男，1984年7月1日生，汉族，住无锡市锡山区。委托诉讼代理人：周锋、王学鑫，江苏蠡湖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈臻康，男，1983年11月16日生，汉族，住无锡市天禧家园Ｃ区。被上诉人（原审被告）：张弥，男，1984年2月29日生，汉族，住无锡市。上诉人王渊因与被上诉人陈臻康、张弥合伙协议纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2019）苏0211民初5650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王渊上诉请求：撤销一审判决，依法改判陈臻康、张弥共同返还投资款189200元。事实和理由：一、一审认定其系合伙企业的合伙人，而且参与合伙企业经营属事实认定错误。汇缘楼面馆系个体工商户，并非合伙企业，而案涉《入伙协议书》明确，要根据《中华人民共和国合伙企业法》规定设立合伙企业，而《入伙协议书》明确，由陈臻康实际负责管理，故陈臻康并未按照《入伙协议书》的约定办理合伙企业登记手续，其明显存在违约情形。《入伙协议书》明确约定，其不参与经营管理，故一审以相关证人证言称其到过面馆，就认定其参与管理，从而是合伙企业的合伙人明显错误。《合伙企业法》规定，成为合伙企业合伙人，应当是经过工商管理部门登记才可以认定，本案中，因为陈臻康、张弥违约，并没有去登记注册合伙企业，故其根本不是合伙人。二、一审适用法律错误。1.如前所述，因为陈臻康、张弥违约，并没有成立有限合伙企业，导致双方签订的《入伙协议书》的合同目的无法实现，故本案应当根据《合同法》第九十四条进行审理。一审以《合伙企业法》有关合伙企业的清算条款来审理此案明显错误，因为本案根本不存在合伙企业，引用合伙企业法的相关条款审理本案并作出的判决明显错误。2.一审要求陈臻康提供三张银行卡的交易明细，但是其一直没有收到陈臻康提供的三张银行卡的交易明细，故其有理由认为陈臻康并没有提供该三张银行卡的交易明细。根据民事证据规则，可以认定该三张银行卡的交易明细对陈臻康不利。即陈臻康接受了其的投资款之后，不仅没有去办理合伙企业，反而将其的投资款挪用他用。故根据民事诉讼证据规则，应当认定被陈臻康违约使用其的投资款，陈臻康、张弥应当承担返还投资款的义务。陈臻康、张弥辩称，1.所有营业款都用于经营支出，不存在挪用的情况。2.经营成本主要是员工工资、水电费、食材支出，且房租成本非常大。请求驳回上诉，维持原判。王渊向一审法院起诉请求：1.解除《入伙协议书》；2.陈臻康、张弥共同返还出资款189200元，及该款自2014年2月至支付之日的利息损失（按照同期同类银行贷款利息计算）；3.本案诉讼费、保全费以及担保费500元由陈臻康、张弥承担。一审法院认定事实：2012年11月12日，王渊与陈臻康、张弥签订《入伙协议书》，约定王渊作为新入伙人入伙陈臻康、张弥的合伙企业，王渊出资额为20万元占20%股份，出资日期为2012年11月30日前，王渊交齐出资额之日起，即成为合伙企业合伙人；还约定王渊不参与合伙企业的经营管理，但享有经营的知情权、财务核查权和盈余分配权；协议还就相关的合伙权利义务及盈余分配、债务承担等也进行了约定。自2012年11月21日至2013年7月22日，王渊向陈臻康转账共计189200元。一审中，陈臻康、张弥表示合伙事务是由三人轮流执行，王渊在合伙企业经营期间也实际参与经营管理，最终是由三人共同清算和结算的，因经营期间并没有利润，所以一直没有收益分配；陈臻康、张弥申请的证人邱某、邵某到庭作证称，王渊也来合伙企业经营管理和结算过，王渊与陈臻康、张弥告诉其合伙企业解散一事，三人还开展了清算工作。王渊称其并未直接参与经营管理，只是偶尔去帮忙，合伙企业解散时已由陈臻康、张弥清算结束，通知其去看了结算清单。一审法院认为，根据原被告双方的陈述以及证人证言，可以表明王渊在合伙企业经营期间也实际参与了合伙事务，并且王渊也已向合伙企业履行了大部分出资义务，因此王渊已是案涉合伙企业的合伙人，其出资应当是合伙企业的财产。依据合伙企业法的相关规定，分割合伙企业财产应当进行清算，而王渊并无证据证明合伙企业清算后尚有财产可予分配，故王渊要求其余合伙人陈臻康、张弥直接退还其出资款，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合伙企业法》第二十条、第二十一条、第八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，该院判决：驳回原告王渊的诉讼请求。案件受理费4084元减半收取2042元，诉讼保全费1770元，共计3812元，由王渊负担。本院经二审审理，对一审查明的事实予以确认。二审另查明，王渊与陈臻康、张弥于2012年11月12日签订的《入伙协议书》载明：原合伙人与新合伙人入伙的合伙企业为汇缘楼面馆，王渊出资额为200000元，缴付期限为2012年11月30日之前交齐；自王渊交齐出资额之日起，即成为合伙企业的合伙人。汇缘楼面馆注册核准成立的日期为2012年8月1日，未按规定报送2013年度年度报告至今。二审又查明，王渊在二审中提供陈臻康的银行流水一份，证明其的投资款被陈臻康全部取出并挪作他用。经质证，陈臻康否认将王渊的投资款挪作他用，投资款均用于支付房租等合伙事务。《入伙协议书》虽然约定王渊需要投资满200000元才能成为合伙人，陈臻康认为，由于王渊后来投不出这么多资金，但其觉得没有关系，因为王渊参与了经营，其就是合伙人；2014年春节前后，汇缘楼面馆由于亏损关店，三人进行口头清算，但没有形成书面材料；合伙期间，汇缘楼面馆有电脑及纸质的账册，但现在已经不再保存；汇缘楼面馆关店后，王渊从未向其主张权利，一审中其提供的评价邱某（面店员工）证明其通知王渊进行清算，王渊现要求返还投资款已超过诉讼时效。王渊则认为，其从未参与汇缘楼面馆的经营，约2014年5月左右，陈臻康告知其汇缘楼面馆不再经营，但三方没有进行过清算；其一再要求陈臻康进行清算，但陈臻康没有同意；陈臻康曾口头同意向其归还投资款，其每年均以口头或电话方式要求陈臻康要求归还投资款；汇缘楼面馆由于没有清算，诉讼时效应从出具清算报告之日起计算，其主张权利没有超过诉讼时效。本案的争议焦点为：1.王渊是否系汇缘楼面馆的合伙人；2.汇缘楼面馆合伙经营终止后，是否作了清算。关于第一个争议焦点，本院认为，王渊与陈臻康、张弥签订《入伙协议书》的时间为2012年11月12日，此时，汇缘楼面馆已于2012年8月1日经工商部门核准成立，王渊与陈臻康、张弥签订协议的合同目的是成为汇缘楼面馆的新合伙人，三方并未明确约定重新成立新的合伙企业，故王渊以陈臻康未按约办理合伙企业登记手续构成违约的上诉理由不能成立；《入伙协议书》虽然约定王渊交齐出资额200000元之日起才能成为合伙企业的合伙人，但陈臻康、张弥在本案中并不以王渊未缴齐200000元出资而否定其合伙人资格，故一审认定王渊具备合伙资格并无不当。关于第二个争议焦点，本院认为，三方当事人一致认可，汇缘楼面馆于2014年停止经营。合伙终止时，合伙人应对合伙企业资产进行清算，在确定合伙企业的盈利与亏损后由合伙人分别承担各自的盈亏，依据王渊的陈述，在合伙解散时已由陈臻康、张弥作了清算，其亦表示看过结算清单。而王渊明知汇缘楼面馆停止经营且已清算后，并未提供证据证明其提出异议并要求陈臻康、张弥进行合伙清算并返还投资款，直至2019年7月19日才提起要求返还投资的诉讼，不仅已超过法律规定的诉讼时效，也从另一角度表明清算已告结束。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4084元，由上诉人王渊负担。本判决为终审判决。审判长  潘华明审判员  毛云彪审判员  张朴田二〇二〇年四月八日书记员  华茜渝