浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙10民终3078号 上诉人（原审原告）：林桂清，男，1953年4月10日出生，汉族，住浙江省温岭市， 委托诉讼代理人（特别授权）：赵玉湘，温岭市城西法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：邱大昕，女，1954年1月30日出生，汉族，住浙江省温岭市。 被上诉人（原审被告）：林兼优，男，1980年1月26日出生，汉族，住浙江省温岭市。 被上诉人（原审被告）：颜佩文，女，1980年12月18日出生，汉族，住浙江省温岭市。 被上诉人（原审被告）：林某1，男，2009年9月10日出生，汉族，住浙江省温岭市，系被上诉人林兼优、颜佩文婚生儿子。 四被上诉人共同委托诉讼代理人（特别授权）：朱圣勇，浙江红大律师事务所律师。 上诉人林桂清因与被上诉人邱大昕、林兼优、颜佩文、林某1共有物分割纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2019）浙1081民初9234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人林桂清上诉请求：一、依法撤销（2019）浙1081民初9234号民事判决书或者查清事实后改判；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。一审判决“酌情确定由被告林兼优、颜佩文支付给原告已售房屋折价款400000元，未出售的房屋不予分割，由原告居住至尽世止”这段认定既缺乏法律依据，又没有事实依据。（一）一审法院认为“本案中，不动产权证号为浙（2018）温岭市不动产权第0023254号的房屋已经由被告林兼优、颜佩文出售给他人，原告要求分割该房屋的诉请已无实现可能，故宜对所售房款进行分割”。而上诉人的第一个诉讼请求是对二间五层房屋财产享有4/10份额。一审法院应该先确认上诉人享有该房产的4/10份额，然后根据该房产份额及被上诉人林兼优、颜佩文实际出售的价格计算上诉人应享有的房款，而不该是酌情确定。一审判决由被上诉人林兼优、颜佩文支付给上诉人出售一间五层楼房后的折价款40万元，系认定事实不清，支付售房款太少。（二）一审法院“对于未出售的房屋【不动产权证号为浙（2018）温岭市不动产权第0023255号】，认为原告与被告邱大昕虽已离婚，但与被告林兼优、颜佩文、林某1仍具有家庭关系，没有证据证明各方之间存在不可调和的矛盾，考虑原告年老体弱，无固定住所的实际情况，结合被告方同意由原告居住在该房屋的意见，该院认为双方当事人的共有基础尚未丧失，亦无其他需要分割的重大理由，故对原告要求分割该房屋的诉讼请求，该院不予支持”。这是认定事实不清。一是因为上诉人林桂清与被上诉人邱大昕于1977年12月31日登记结婚，至2019年9月3日离婚，虽说结婚登记至自愿离婚，期间有41年余，但事实上双方早在1998年10月起开始分居生活，至今互不履行夫妻义务，分居生活已有21年整，家庭共有的基础早已丧失。二是在2016年期间，上诉人林桂清因原有自己建造于1995年坐落在间建筑面积为393.09平方米，用地面积为120.9平方米的四层楼房，因旧村改造被拆除，房屋被拆后，按照拆一还一政策，重建二间五层楼房，2018年二间五层楼房建好后，在办理房屋产权证期间，被上诉人林兼优以今后房产继承需缴税为由，反对上诉人作为房产共有人登记，故现登记在被上诉人林兼优和颜佩文夫妻名下，2019年6月被上诉人林兼优未与上诉人商量，擅自出卖保塔南路17号的一间五层楼房，出卖价为人民币240万元，被上诉人林兼优将所得的240万元的房款占为己有，上诉人分文未得。现有一间保塔南路19号的五层楼房至今仍为毛坯房，未通水电，无法入住，被上诉人林兼优也没有叫上诉人去居住，上诉人自有的二间老屋被拆除后，无房可住，无家可归，至今仍住在自己购买的集装箱内。为此，请求法院确定上诉人共同共有的五层楼房的份额，按份分割房产，使上诉人能安度晚年。二、一审法院认为“双方当事人的共有基础尚未丧失，亦无其他需要分割的重大理由，故对原告要求分割该房屋的诉讼请求，该院不予支持”，这是缺乏事实和法律依据的。（一）上诉人与被上诉人邱大昕、林兼优的共有基础丧失。因为上诉人和邱大昕于1977年12月31日登记结婚，婚初5年，家庭主要收入靠上诉人辛勤劳动所得，邱大昕在家，双方没有多大矛盾。自1982年邱大昕安排在温岭中学厨房工作，户口转为非农户后，两人矛盾越来越大，邱大昕嫌弃上诉人是农民，无事生非，经常争吵，在1998年10月份开始2人分居，直至离婚。（二）2007年5月，儿子林兼优购买了太平街道锦屏路60弄6幢3单元605室的一间面积有150平方米的商品房，邱大昕就与儿子林兼优一家人共同生活在这套商品房内，上诉人与被上诉人之间，已无共同生活的可能。三、上诉人有重大理由要求分割共同共有的坐落在太平街道保塔南路19号的五层楼房。上诉人的二间老房拆建时，因上诉人年老无业，现生活来源于每月失土农民的1000多元养老金，无钱建造新房，多次前去和儿子林兼优商量，希望儿子出钱，由上诉人协助建造，但林兼优口口声声说是：“由我出钱造房给你住，那我成了你的房奴啊”。后来，上诉人和朋友商量，愿帮助借款60万元给上诉人，这二间五层楼房由上诉人造，儿子不用出钱，但房子造好后，其中一间由上诉人出售，留下一间由上诉人装潢好留给儿子林兼优，这间出售的房款除还朋友建房借款及装潢款后，余款归上诉人所有，但儿子林兼优又不同意，事实上就是不愿意和上诉人共同生活，无奈之下，由儿子林兼优造好二间毛坯房屋，在新房建造好后，根本没有经上诉人同意，他独自以240万元的价格出卖了其中一间，留下的另一间五层楼毛坯房，上诉人多次向林兼优提出要装修一下，便于上诉人从集装箱内搬出来，回家居住，但儿子林兼优至今都没有装修，这间毛坯房内楼梯扶手、水、电、卫生间门等都没有安装，上诉人又无钱装修，无法入住。因此，上诉人一人独住在集装箱内生活。同时，儿子林兼优自大学毕业上班以来，对上诉人生活不顾不问，儿媳颜佩文结婚以来从未看望过上诉人，名为儿媳却形同陌路，从来没有共同生活。上诉人自己的二间五层楼老屋被拆除后，无房可住，长期住在置于北山村集体土地的长12米、宽2.2米、高2.2米的集装箱内，既无厨房，又无卫生间，夏天十分闷热难熬，冬天箱内十分寒冷，靠空调过日，上诉人长期住在这样的环境下，造成身患多种疾病，下肢长期水肿，脚上静脉曲张长期烂脚，心血管疾病，医生建议要做搭桥或放支架手术。因此，上诉人请求分割共有房产后，请被上诉人支付房款，以解决上诉人住房及治病之急需。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，恳请二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人邱大昕、林兼优、颜佩文、林某1共同辩称：一、一审法院判决林兼优、颜佩文支付房屋折价款40万元系认定事实准确。一审在考虑到家庭五人共有份额的基础上、考虑到房屋的建设成本、现房屋留由上诉人继续使用等因素酌情作出判决是合情合理合法的，上诉人认为房款偏少的上诉理由依法不能成立；二、上诉人要求分割共有房屋没有任何法律依据，一审未予支持事实清楚，适用法律准确，上诉人与被上诉人邱大昕虽解除婚姻关系，但上诉人与其他人的家庭关系确实存在，不因为他们两人的婚姻关系而把家庭关系予以否认，上诉人提出的分割房屋理由不能成立。综上，一审判决正确，上诉人的上诉理由不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 上诉人林桂清向一审法院起诉请求：一、依法判令原告林桂清享有坐落于温岭市房屋财产的4/10份额；二、依法分割坐落于温岭市楼房；确定原告享有该房产4/10产权；被告林兼优享有3/10的产权；被告邱大昕享有3/10的产权，二间五层楼房价值以实际评估为准，原告享有4/10的产权，价值192万元左右；三、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认为，对于四被告承认的事实，该院予以确认。涉案两间房屋土地系被告林兼优作为申请人，并以原、被告五人为家庭成员，拆除原告与被告邱大昕共同共有的房屋[土地证号为温集建（95）字第01－13689号]，而获批的宅基地，此后，被告林兼优出资建造房屋。考虑原、被告之间的家庭关系，应当认定涉案房屋归原、被告共同共有。共同共有人在共有基础丧失或者有重大理由需要分割时，可以请求分割。本案中，不动产权证号为浙（2018）温岭市不动产权第0023254号的房屋已经由被告林兼优、颜佩文出售给他人，原告要求分割该房屋的诉请已无实现可能，故宜对所得售房款进行分割。对于未出售的房屋[不动产权证号为浙（2018）温岭市不动产权第0023255号]，该院认为，原告与被告邱大昕虽已离婚，但与被告林兼优、颜佩文、林某1仍具有家庭关系，没有证据证明各方之间存在不可调和的矛盾，考虑原告年老体弱，无固定住所的实际情况，结合被告方同意由原告居住在该房屋的意见，该院认为双方当事人的共有基础尚未丧失，亦无其他需要分割的重大理由，故对原告要求分割该房屋的诉讼请求，该院不予支持。综上，考虑涉案房屋系由被告林兼优出资建造，被拆除房屋系原告与被告邱大昕共同共有的实际情况，结合出售价格以及被告方同意由原告居住在未出售房屋的意见，在扣除建造成本后，该院酌情确定由被告林兼优、颜佩文支付给原告已售房屋折价款400000元，未出售的房屋不予分割，由原告居住至尽世止。依照《中华人民共和国物权法》第九十九条、第一百零三条的规定，判决：一、被告林兼优、颜佩文于本判决生效后十日内支付给原告林桂清房屋[不动产权证号为浙（2018）温岭市不动产权第0023254号]折价款人民币400000元；二、驳回原告林桂清的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24000元（预缴45200元），减半收取计12000元，由原告林桂清负担8350元，被告林兼优、颜佩文负担3650元。 本院经审理认定，上诉人林桂清与被上诉人邱大昕于2019年9月3日经原审法院调解离婚。上诉人林桂清与被上诉人林兼优系父子关系，被上诉人颜佩文系上诉人林桂清的儿媳妇，被上诉人林某1系上诉人林桂清的孙子。原坐落在温岭市太平镇北山村北塔路326号二间四层楼房，房屋建筑面积393.09平方米，房屋占地面积120.9平方米，系以上诉人林桂清名义于1988年9月27日申请建造的。2016年因北山村旧村改造，被上诉人林兼优作为申请人，家庭成员为被上诉人林兼优、颜佩文、林某1、邱大昕、上诉人林桂清五人，填写了个人建房用地申请表，经温岭市个人建房用地审批表载明：同意该户拆二间，建二间。该户建房用地符合土地利用总体规划和建设规划，且已经批准农转用和土地征用，原地类属建设用地，土地所有权属国有。申请人已经所在村和街道审核通过，拟同意该户新建二间，总用地面积260.4平方米，规划用地面积90平方米，建筑基底面积80平方米，道路、绿化等分摊面积180.4平方米，拆除原有老屋二间，面积120.9平方米，注销温集建（95）字第01－13689号土地证。在新建二间房屋时，上诉人林桂清未出资，均由被上诉人林兼优出资（638760元）建造。该新建二间房屋的不动产权属登记均登记在被上诉人林兼优、颜佩文名下，其中坐落在温岭市权属证号为浙（2018）温岭市不动产权第0023254号；坐落在温岭市权属证号为浙（2018）温岭市不动产权第0023255号。2019年6月5日，被上诉人林兼优、颜佩文与案外人邵贤宇、江景丽签订了一份《房地产买卖合同》，被上诉人林兼优、颜佩文将坐落在温岭市权属证号为浙（2018）温岭市不动产权第0023254号的房屋，以2150000元人民币出卖给案外人邵贤宇、江景丽。坐落在温岭市权属证号为浙（2018）温岭市不动产权第0023255号的房屋，被上诉人林兼优、颜佩文承认室内楼梯扶手、水、电，卫生设施等还未装修。上诉人林桂清现独自居住在北山村集体土地上搭建的集装箱内。 本院认为，本案的争议焦点：一、涉案的二间房屋是否属上诉人、被上诉人共同共有。首先，涉案两间房屋土地系被上诉人林兼优于2016年作为申请人，代表其户五人向政府部门申请拆除上诉人林桂清与被上诉人邱大昕共同共有的房屋[土地证号为温集建（95）字第01－13689号]后而获批的宅基地。这一事实反映了上诉人林桂清与被上诉人邱大昕在婚姻关系存续期间，一致同意将他俩共同共有的房屋拆除，并与其他被上诉人共同向政府部门申请建房用地，后政府部门同意该申请，因此案涉房屋土地的相关权属应归属上诉人与四被上诉人共同共有。其次，涉案土地上的房屋建造系由被上诉人林兼优出资建造，且相应的房屋权属证明也均登记在林兼优及颜佩文名下。由此可见，林桂清关于涉案房屋份额比例的上诉主张，缺乏事实依据，本院不予支持。原审法院根据涉案土地的审批情况及房屋的建造情况，确定涉案土地及房屋系上诉人与四被上诉人共同共有，并无不当。二、对于已出售的共同共有房屋[不动产权证号为浙（2018）温岭市不动产权第0023254号]，原审法院在被上诉人林兼优、颜佩文所得售房款中，判决由被上诉人林兼优、颜佩文支付给上诉人林桂清400000元是否合理。本案中，涉案的二间房屋系被上诉人林兼优出资638760元建造的，被上诉人林兼优、颜佩文将其中不动产权证号为（2018）温岭市不动产权第0023254号一间房屋以2150000元人民币出售给案外人邵贤宇、江景丽，并提供了房地产买卖合同，虽上诉人林桂清对该出售价格提出异议，并在二审时申请证人林某2、杨某出庭作证，而证人林某2、杨某的证词都仅是听说被上诉人林兼优卖了240多万元，而无其他确切的证据推翻被上诉人林兼优提供的其与案外人签订的房地产买卖合同中所确定2150000元价格。故证人林某2、杨某的证词本院不予采纳。因此，原审法院按被上诉人林兼优、颜佩文所获得的售房款，在扣除建造成本后，酌情确定由被上诉人林兼优、颜佩文支付给上诉人林桂清已售房屋折价款400000元是合理得当的。三、对于未出售的房屋[不动产权证号为浙（2018）温岭市不动产权第0023255号]是否应进行分割。上诉人林桂清虽与被上诉人邱大昕已离婚，但与被上诉人林兼优、颜佩文、林某1仍具有家庭关系，且上诉人林桂清在二审时申请的证人林某2、杨某，在作证时均已明确不认识上诉人林桂清的儿子（被上诉人林兼优），故无法证明家庭成员之间存在不可调和的矛盾。本院认为，赡养老人是中华民族传统美德，同样也是法律规定子女应尽的义务。因本案林桂清仅起诉要求分割房屋，考虑到林桂清年老体弱，缺乏固定居所，而本案一审审理期间，被上诉人表示未出售的房屋可以供林桂清居住至百年，二审期间上诉人林桂清表示未出售的房屋未装修其无法居住，被上诉人林兼优则明确表示如果上诉人林桂清需要，其可以对未出售的房子进行接水龙头、安装灯具、准备好卫生间等简单装修至上诉人林桂清可居住的状态供上诉人林桂清居住。故上诉人林桂清关于其居无定所而要求分割房屋的主张，也缺乏依据，本院不予支持。原审法院对未出售的房屋不予分割，并无不当。 综上所述，上诉人林桂清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18480元，由上诉人林桂清负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱贤和 审判员  张淑娅 审判员  陈文杰 二〇二〇年三月二十六日 书记员  马 里 -12- -11-