江苏省常州市新北区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0411民初4368号原告（反诉被告）：江苏龙城建设项目管理有限公司，住所地常州市新北区太湖中路19号402室。法定代表人：周锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：曾淑芹，江苏良筑律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩露，江苏良筑律师事务所实习律师。被告（反诉原告）：嘉凯城城镇化建设发展（常州）孟河有限公司，住所地常州市富滕路8号。法定代表人：胡林，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张可柔，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖卓然，湖南金州律师事务所律师。被告：嘉凯城集团城镇化建设发展有限公司，住所地杭州市西湖区天目山路398号1幢308室。法定代表人：霍东，该公司董事长。委托诉讼代理人：张可柔，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖卓然，湖南金州律师事务所律师。第三人：江苏天亿建设工程有限公司，住所地无锡市滨湖区隐秀路901号联创大厦1101室。法定代表人：史伟元，该公司总经理。原告(反诉被告）江苏龙城建设项目管理有限公司（以下简称“龙城公司”）与被告（反诉原告）嘉凯城城镇化建设发展（常州）孟河有限公司（以下简称“嘉凯城常州公司”）、嘉凯城集团城镇化建设发展有限公司（以下简称“嘉凯城公司”）、第三人江苏天亿建设工程有限公司（以下简称“天亿公司”）建设工程监理合同纠纷一案，本院于2019年6月6日立案受理。后因案情复杂，依法组成合议庭，于2019年11月22日公开开庭进行审理。原告龙城公司的委托诉讼代理人曾淑芹和韩露、被告嘉凯城常州公司和嘉凯城公司的共同委托诉讼代理人张可柔与肖卓然到庭参加诉讼，第三人天亿公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。本诉部分，原告龙城公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告一先行支付原告监理费总额的50%计862104元及利息（按年利率6%，以862104元为基数自2018年11月28日起(至实际付清之日止的利息）；2、请求依法判令被告二对第1项被告一应付的监理费及利息承担连带责任；3、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：原告受被告一委托，为嘉凯城孟河城市客厅项目（下称“该项目”）提供工程监理服务，第三人系总承包单位。该项目曾于2017年度停工并拖欠原告监理费，原告诉至贵院，贵(案号）院判决书已查明。后被告一在调整图纸方案、更换总包单位后继续复工，并于2018年3月29日向原告出具《关于嘉凯城孟河城市客厅项目监理备案合同的承诺书》，明确了双方实际执行的是2016年3月16日签订的《建设工程监理合同》，监理期限为360天，按工程形象进度节点支付监理费，支付比例另行协商，监理费为1724208元不作调整。承诺书出具后，原告即组建项目部进场开展监理工作，对第三人的施工组织设计、专项施工方案进行了审查；参加图纸会审、设计交底工作，对第三人施工的钢筋、混凝土浇筑等进行平行检验；对施工过程中出现的问题及时与施工单位和建设单位进行联系，并对工程的质量、安全文明进行管理与控制等；组织了工地会议并编制会议纪要；每月编制监理月报，每日编制监理日志、编制旁站记录表等。但该项目自2018年11月又因故停工至今，何时复工待被告一的方案调整后确定，原告项目人员只得待岗候命。目前基础已通过验收，部分单体工程主体封顶，已完成约50%的工程量，但被告一监理费用分文未付。原告于2018年11月27日发函给被告一，要求其支付按监理费总额的50%支付862104元监理费，被告一也安排负责人员与原告对接商谈，虽口头应允付50%监理费，但迟迟未履行。另查，被告一系被告二设立的一人公司，根据《公司法》第六十三条的规定，被告二不能证明被告一的财产独立于自己的财产的，应对被告一的债务承担连带责任。为维护原告合法权益，特诉至贵院，望判如所请!被告嘉凯城常州公司、嘉凯城公司共同辩称，一、案涉项目的监理工程经过二次发包，且未对中标合同进行实质变更，应以双方第二次发包所签订的《建设工程监理合同(2018.3.29)》确定权利义务关系。第一、案涉工程目前的备案监理合同为2018年3月29日签订的合同。根据江苏省建筑市场监管与诚信信息一体化平台查询显示，案涉建设工程项目备案的监理合同为双方2018年3月29日所签订，双方应当以此作为履行依据，而非被答辩人诉请所援引的合同。第二、案涉项目监理工程经过二次发包，应适用在后备案的合同。据《合同法》第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”同时，根据当事人自愿原则，民事主体在从事民事活动时，可以自愿按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系，在相同的合同主体之间、在相同事项上作出不同约定的情况下，除法律或者合同有明确规定或约定之外，应以签订在后的协议变更签订在前的协议为基本原则，即应以后签订的合同确定双方之间的权利义务关系。本案中，即便2016年3月16日属于经过招投标备案的合同，但同样作为备案合同，2018年3月29日的合同明显签订在后，应当以后签订的合同确定双方之间的权利义务关系。第三、被答辩人亦在举证中自认了案涉项目在2018年3月29日进行了二次发包的事实。根据被答辩人证据目录载明，其在第二组证据明确提交了《直接发包备案书》，拟证明答辩人将案涉项目监理工程发包给被答辩人，已经充分表明被答辩人自认了2018年3月29日双方重新发包、签约并备案的事实。第四、双方实际履行的合同为《建设工程监理合同(2018.3.29)》。根据《总监理工程师任命书》、《工地例会纪要签到页》、《监理例会纪要签到页》等证据充分表明，被答辩人派出的项目现场监理负责人为侯兴华，与《建设工程监理合同(2018.3.29)》约定一致，可以充分证明双方实际履行的合同为《建设工程监理合同(2018.3.29)》。第五、二次发包所订立的合同并未对中标合同进行实质变更，仍适用签订在后且双方实际履行的合同。根据《最高人民法院关于审建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条：招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”的规定，只有在当双方另行签订的合同对中标合同的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等作出实质变更时，方可支持适用中标合同。但本案中，两份合同的核心内容并未作出实质变更，出于尊重当事人意思自治的原则，应适用签订在后并实际履行的备案合同。第六，即便答辩人向被答辩人出具《承诺书》，仍应适用备案合同作为依据。根据住房和城乡建设部《关于进一步加强建筑市场监管工作的意见》：“（八）推行合同备案制度。合同双方要按照有关规定，将合同报项目所在地建设主管部门备案。工程项目的规模标准、使用功能、结构形式、基础处理等方面发生重大变更的，合同双方要及时签订变更协议并报送原备案机关备案。在解决合同争议时，应当以备案合同为依据。”规定，即便存在《承诺函》，但内容与备案合同存在冲突时，仍然应当适用备案合同作为解决纠纷的依据。综上，案涉项目的监理工程经过二次发包且未背离中标合同，应以双方二次发包所签订、备案并实际履行的《建设工程监理合同(2018.3.29)》确定权利义务关系，被答辩人诉请所依据的合同有误。二、被答辩人请求支付监理费与逾期付款利息的诉讼请求缺乏合同与事实依据。第一、根据《建设工程监理合同(2018.3.29)》约定，监理费支付条件尚未成就，被答辩人诉讼请求缺乏合同依据。根据《建设工程监理合同(2018.3.29)》第三部分5.3约定，付款方式为工程竣工验收合格并取得政府部门颁发的工程竣工验收备案表，所有监理费用经审核完毕后，支付全部监理费。本案中，案涉工程并未竣工，监理费付款条件尚未成就，被答辩人无权要求答辩人支付监理费，更无权要求支付逾期付款利息。第二、被答辩人主张按照年利率6%的标准计算逾期付款利息毫无合同依据。无论是《建设工程监理合同(2018.3.29)》，甚至是被答辩人主张的2016年3月16日签订的中标合同，均未约定逾期付款利息的利率为年利率6%，被答辩人该主张毫无依据。三、被答辩人主张支付监理费的50%缺乏合同与事实依据。一方面，即便按照被答辩人所主张的2016年3月16日签订中标合同约定的“按照形象进度付款”以及《承诺书》载明的“监理过程中，按工程形象进度节点支付，支付比例双方另行协商”，但双方并未就支付比例一事另行达成一致，被答辩人主张按照总额的50%支付监理费纯属单方的要求而非双方约定内容，该主张不具备合同或法律依据；另一方面，被答辩人诉称案涉工程已完成约50%的工程量，但案涉工程并未办理结算，被答辩人亦未提供有关工程量确认文件，仅其单方主张已完成工程量达到了50%，但该主张缺乏事实依据，其诉讼请求缺乏事实依据不予支持。综上请求法院依法驳回原告全部诉请。反诉部分，反诉原告嘉凯城常州公司诉称，1、请求判令反诉被告承担违约金120000元；2、请求判令本案的诉讼费、鉴定费及相关费用由反诉被告承担。事实与理由：反诉原告与反诉被告签订了一份《建设工程监理合同》，约定反诉原告委托反诉被告负责嘉凯城孟河城市客厅项目监理工程。合同约定，反诉被告的工作内容包括检查施工承包人工程质量、验收分部分项工程等，如因反诉被告违反合同约定给反诉原告造成损失，应当赔偿反诉原告损失。该工程于2018年6月11日开工建设，然反诉被告在负责该项目监理工作过程中多次漏查建设单位工程质量瑕疵，给反诉原告造成了极大损失。反诉被告于2019年6月6日诉至贵院，为维护反诉原告的合法权益，特向贵院提出如上诉请，望贵院合并审理，查清案件事实。反诉被告龙城公司辩称，双方实际履行的是16年的合同，且我方在施工过程中对发现的质量问题已经及时向第三人及反诉原告通知。故请法院依法予以处理。本院经审理认定事实如下：2016年2月4日，龙城公司收到中标通知书，确认其为嘉凯城孟河城市客厅项目监理单位，委托监理的范围及内容为包括但不限于该工程施工阶段、报修阶段以及竣工结算资料的审核等各专业相关监理工作及相关协调和管理。现场主要监理人员为专业监理工程师蔡立力、监理员邹长孙、总监理工程师陶群、专业监理工程师蒋红宇、监理员崔雨默。监理费及支付方式为本工程阶段监理费为1724208元，本工程监理费按形象进度支付，工程竣工验收合格后并取得政府部门颁发的工程竣工验收备案表，所有监理费经委托人审核完毕，付至结算总额的100%。2016年3月16日，龙城公司与嘉凯城常州公司签订了《建设工程监理合同》1份，合同约定：由龙城公司承接嘉凯城孟河城市客厅项目监理工程的监理业务，监理费按照工程造价12000万元（暂估）暂定人民币1724208元。合同约定监理期限按施工合同执行。合同第二部分通用条款第4.2.1条约定，委托人违反本合同约定造成监理人损失的，委托人应予以赔偿。合同第6.3.2条约定，在本合同有效期内，因非监理人的原因导致工程施工全部或部分暂停，委托人可通知监理人要求暂停全部或部分工作，监理人应立即安排停止工作，并将开支减至最小，除不可抗力外，由此导致监理人遭受损失应由委托人予以补偿。暂停部分监理与相关服务时间超过182天，监理人可发出解除本合同约定的该部分义务的通知，暂停全部工作时间超过182天，监理人可发出解除本合同的通知，本合同自通知到达委托人时解除。委托人应将监理与相关服务的酬金支付至本合同解除日，且应承担第4.2款约定的责任。2016年4月15日，取得建筑工程施工许可证，合同工期自2016年4月15日至2017年2月9日。2017年7月12日，龙城公司向嘉凯城常州公司邮寄联系函，其中载明：至2016年4月7日，现场项目监理除日常监理工作以外主要完成工作如下：1、协助贵公司办理施工许可手续，施工许可证于2016年4月15日完成办理；2、4月7日，本项目安监交底、图纸会审完成。至此，本工程施工阶段的准备工作已基本完成，我公司在收到施工单位的开工报告后进行了审核并报建设单位审定，但因为贵公司一直未能签发开工报告而使工程一直不能正常开工。我公司本着合作、负责的诚意，除现场项目部人员常驻现场外，监理部负责人也多次与贵公司现场负责人沟通工程开工时间相关事宜，但一直未有明确答复，不能确定正式开工日期。后龙城公司向本院起诉，要求嘉凯城常州公司、嘉凯城公司支付合同约定监理费用1724200元，本院于2018年2月2日作出（2017）苏0411民初5609号民事判决书，判决嘉凯城常州公司、嘉凯城公司共同支付监理费用的10%计172420元。另查明：涉案工程的实际施工方常州中大建设工程有限公司于2017年2月8日向嘉凯城常州公司发出律师函，通知嘉凯城常州公司解除双方签订的建设工程施工合同，并同时向本院提出诉讼。再查明：2018年3月29日，龙城公司与嘉凯城常州公司签订《建设工程监理合同》一份，合同约定：由龙城公司承接嘉凯城孟河城市客厅项目监理工程的监理业务，总监理工程师姓名：侯兴华，支付酬金方式为工程竣工验收合格后并取得政府部门颁发的工程竣工验收备案表、所有监理费用经审核完毕后支付，监理费金额为1724208元。同日，嘉凯城常州公司向龙城公司出具《承诺书》一份，内容如下：嘉凯城城镇化建设发展（常州）孟河有限公司与江苏龙城建设项目管理有限公司在2018年3月29日签订了《嘉凯城孟河城市客厅项目建设工程监理合同》，监理酬金为人民币壹佰柒拾贰万肆仟贰佰零捌元整（¥1724208元），该合同仅作为政府备案所用。同时，双方对2016年3月16日签订的实际执行合同(《建设工程监理合同》）相关内容作出以下调整，双方另行签订补充协议。1、监理服务期限：监理服务期限为360天；起算时间以开工时间为准。2、支付酬金方式：竣工验收合格后并取得政府部门颁发的工程竣工备案表，所有监理费用经审核人审核完毕，付至结算额度的97.5%;剩余2.5%做质保金，在竣工验收合格满两年无息支付剩余的2%,5年质保期满后无息付清剩余的0.5%。监理过程中的监理费按工程形象进度节点支付，支付比例双方另行协商。监理酬金仍为人民币壹佰柒拾贰万肆仟贰佰零捌元整（¥1724208元），在另行签订补充协议时不作调整。本院认为，原、被告在签订建设工程监理合同后，理应根据合同约定履行各自的义务。因监理合同并非需强制招投标项目，根据嘉凯城常州公司向龙城公司出具的承诺书，本院依法认定原、被告双方实际履行的是2016年3月16日签订的建设工程监理合同，同时对部分内容进行了调整。现根据本院查明的事实，案涉工程已进行部分施工，且经在先判决已判决被告支付监理费用的10%计172420元，故本院酌情判令被告再行支付监理费用的30%计517260元。关于原告主张的逾期付款利息，因双方对如何按工程形象进度节点、按何比例支付并未达成一致意见，故对该项请求本院依法不予支持。嘉凯城公司系嘉凯城常州公司唯一股东，两被告均未提交证据证明嘉凯城常州公司财产独立于其股东嘉凯城公司，故原告主张嘉凯城公司承担连带责任，符合法律规定，本院予以支持。关于反诉诉请，因反诉原告并未提交充分证据证明反诉被告存在违约事实，且因案涉工程未全部施工完毕，监理费用也未全部结算完毕，故对反诉原告的反诉诉请，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第四百零五条，《中华人民共和国公司法》第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告嘉凯城城镇化建设发展（常州）孟河有限公司于本判决生效后十日内给付原告江苏龙城建设项目管理有限公司监理费人民币517260元。二、被告嘉凯城集团城镇化建设发展有限公司对上述第一项判决内容承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告江苏龙城建设项目管理有限公司其他诉讼请求。四、驳回反诉原告嘉凯城城镇化建设发展（常州）孟河有限公司的诉讼请求。本诉部分案件受理费12422元、保全费5000元，合计17422元，由被告嘉凯城城镇化建设发展（常州）孟河有限公司、嘉凯城集团城镇化建设发展有限公司共同负担10453元，由原告江苏龙城建设项目管理有限公司负担6969元。（该款原告已预交，被告应承担部分由被告于本判决生效之日起十日内直接给付原告，本院不再退还）。反诉部分案件受理费减半收取1350元，由反诉原告嘉凯城城镇化建设发展（常州）孟河有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  张 振人民陪审员  李耀祥人民陪审员  龚志萍二〇二〇年四月十七日书 记 员  倪 静