辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终2389号上诉人(原审被告)：大连英达因私出入境服务有限公司，住所地辽宁省大连市金州区光明街道国防路449-1号1-2层，统一社会信用代码：912102130963898309。法定代表人:黎学南,该公司经理。委托诉讼代理人:刘娟，辽宁政德律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：王义先,男,1973年5月5日生,满族,住吉林省永吉县。委托诉讼代理人:杨继辉,辽宁邦德信律师事务所律师。委托诉讼代理人:李绅隆,辽宁邦德信律师事务所律师。原审被告:黎学南,男,1947年12月16日,汉族,住辽宁省大连市金州区。原审被告:管秀丽,女,1985年6月22日生,汉族,现住辽宁省大连经济技术开发区。上诉人大连英达因私出入境服务有限公司（以下简称英达公司）因与被上诉人王义先、原审被告黎学南和管秀丽委托合同纠纷一案，不服大连市金州区人民法院(2019)辽0213民初3712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。英达公司上诉请求:依法撤销大连市金州区人民法院作出的（2019)辽0213民初3712号民事判决书第一项，将案件发回重审或查清事实后依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院收到上诉人庭后提供的证据光盘和质证答辩意见的次日就作出一审判决，且文书中对上诉人提供的关键性证据不予采纳，甚至根本不予置评，径自按照被上诉人的主张罗列事实，显然不合法，是在刻意偏袒被上诉人。二、案涉合同能够继续履行，是被上诉人拒绝履行义务违约，故上诉人根本不应退还费用。第一，虽原合同已经到期，但双方口头协商延长了合同期限，被上诉人提供的录音证据己经证明合同期限延期至2019年2月。合同到期后，被上诉人仍旧在配合签订雇佣协议、进行体检、提供无犯罪记录证明等，也应当视为双方又合意延长了合同期限，类似的情况在（2018)辽0213民初5413号生效判决中得到认可。故双方仍应当继续按约定履行各自的义务。第二，双方一直按照协议在履行，上诉人的合同义务已经基本完成，剩下的就是由被上诉人准备相关材料，上诉人协助申请签证即可。但庭审中的录音证据证明是被上诉人在2018年末单方提出解除合同并要求退款。被上诉人是违约方，按照约定，其己缴纳的费用被告不应予以退还。类似情况在（2018)辽0213民初6823号、（2018)辽0213民初5413号等多个案件中，上诉人的主张都得到了支持。三、被上诉人单方提出解约之时，上诉人己经付出了诸多的费用损失及精力，在本不用退款的情况下，经过双方协商，上诉人自担部分损失而同意退还原告5.4万元，被上诉人己经同意。即便需要退款，也应以双方协商的5.4万元为限。四、一审法院适用定金罚则判令上诉人双倍返还所谓的“定金”没有事实与法律依据。双方签订的合同中并没有约定适用定金罚则，说明双方之间并不清楚相关法律法规规定，并没有要适用定金罚则的意思表示。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”“当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则”，双方的合同中并未约定所谓的定金的性质，按照上述规定根本不能适用定金罚则，即便适用按照上述规定也不是全部适用。另外，合同中明确约定在交付了第一期和第二期服务费定金后才签订案涉合同，说明合同中所称的该定金最多只能算是立约定金，保证双方之间合同的订立而已，并没有任何要适用定金罚则的意思表示。故，并不能按照被上诉人的主张适用定金罚则，双倍返还所谓的定金。最后补充一点，双方之间并不是单纯的居间合同关系，上诉人所提供的服务也不仅仅是促成合同的签订，还包括各项面试、体检、培训等安排协调、代办签证、证件等等。同时，上诉人接受委托协助其办理出国劳务，收取的服务费大部分都是代收的费用，是要交给派遣公司的，并且会实际产生诸多的办理支出，因为被上诉人现在自身放弃出国，却要求上诉人全额退款，而无视上诉人的各种付出与实际支出，对上诉人而言也是极不公平的。王义先辩称，不同意上诉人的上诉请求，原审认定事实清楚,适用法律正确,恳请二审法院驳回上诉人的上诉请求。首先,上诉人在原审提供的证据,不能证明合同可以继续履行,也不能证明上诉人没有违约。公证书、无犯罪记录证明实际上都是被上诉人办理的。上诉人在签订合同后,没有履行相应的合同义务,即将被上诉人办理出国,甚至连办理出国手续的证据都未能提供。其次,上诉人提供的两段录音证据,虽然能体现被上诉人按照上诉人的要求,在收据、合同背面都写上了“合同收回费用反返作废”的字样,但仍然不能体现双方达成了返还54,000元的协议。因为达成这个协议的前提是,上诉人必须按照被上诉人要求一次性付款，但上诉人却主张分期付款,最终双方没有达成新的协议。最后，双方签订的合同明确约定:“……乙方将不返还甲方所交全部服务费定金。”“……双方约定赔偿金额以付款总额30%为准”，均明确地表示了对于定金的相关约定,只是合同的拟定方上诉人把有利于被上诉人的约定隐去,把有利于上诉人的意见保留了而已。根据担保法及司法解释规定:因当事人一方迟延履行或者其他违约行为,致使合同目的不能实现,可以适用定金罚则。黎学南和管秀丽未发表意见。王义先向一审法院起诉请求：1.被告英达公司退还已收取服务费10万元;2.被告英达公司按照定金罚则规定支付原告3万元;3.被告二、三对此债务承担连带责任;4.三被告承担诉讼费。一审法院认定事实:2016年12月28日,原告(甲方)、被告一(乙方)签订一份《信息咨询服务合同》,约定委托期间为2016年12月28日至2017年12月28日。甲方需要配合乙方提供个人的合法有效证件,如果因为甲方提供虚假材料或拒绝提供乙方信息补充材料等原因造成最终未能获得外派公司的雇佣合同,乙方将不返还甲方所交全部服务费定金。甲方向乙方提供完整材料后,非甲方个人原因导致未能得到外派公司的外派合同(或没有按照外派合同日期离境外)乙方将返还甲方全部服务费用(签证费除外)。总服务费为人民币18万元整,分4期付清。第一期服务费定金10,000元人民币,第二期服务费定金20,000元人民币,第三期服务费余款50,000元(其中包括乙方代甲方交纳外派公司费用),甲方通过初评,向乙方交纳10,000元,乙方将材料发给外派公司进行下一步面试;甲方通过雇主面试后,应向乙方交纳第二期服务费定金20,000元,同时甲乙双方签订本协议书;外派公司雇佣协议送达后签订雇佣合同日起,甲方向乙方交纳服务费50,000元;获得外派机构签证交剩余服务费100,000元。双方另对其他相关事项作出约定。合同签订当日,原告向被告一支付10,000元,次日,原告向被告一支付20,000元,2017年4月8日,原告又向被告一支付50,000元,上述款项被告一均为原告开具收款收据。收据载明:“付合同生效,中途放弃不返此费用。”另,原告与外派公司之间没有签订雇佣合同。另查明,被告管秀丽、黎学南系被告一的股东,其中管秀丽以货币出资90万元,占注册资本的90%;黎学南以货币出资10万元,占注册资本的10%。一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力。原、被告签订的信息咨询服务合同系双方真实意思表示,合法有效,予以确认。原、被告签订该合同的目的是促成原告与外派公司签订雇佣合同,以实现原告出国劳务的目的。因此,原告与被告一之间的合同性质为居间合同。根据查明的事实,原告未与外派公司之间签订雇佣合同。故未签订雇佣合同是原告自身放弃所致,还是被告未能促成居间服务,是厘清双方责任的关键,也是本案的焦点所在。被告辩称是原告的原因导致其没有在合同约定的期限内达成出国的目的,但其提供的证据无法证明其辩称,故不予采信。双方在合同中约定非原告个人的原因导致未能得到外派公司的外派合同。被告将返还原告全部服务费用。据此,原告请求返还已经给付的8万元费用具有合同依据,予以支持。但原告要求的另外2万元费用没有提供证据予以证明,故不予支持。原告诉讼请求中已经给付的8万元,其中3万元合同中明确为定金的性质,关于被告辩称,该3万元没有在合同中约定定金性质,与案涉合同约定的不符,故不予采信,另外,被告辩称合同中明确约定在交付了第一期和第二期服务费定金后才签订案涉合同说明该定金是保证双方之间合同的订立而已,不能适用定金罚则,但是本案原告交付该两笔服务费定金的时间是在合同签订的当天及次日,即说明该两笔服务费定金系合同签订后交付的,故适用定金罚则,对于被告的辩称不予采信,法律规定收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金,故原告要求被告按照定金罚则规定支付其3万元的诉讼请求,符合法律规定,予以支持。原告诉请,要求被告管秀丽、黎学南对上述债务承担连带责任,其提供的证据无法证明被告一丧失偿债能力,故原告该项诉请,不予支持。被告黎学南经一审法院依法传唤,未到庭参加诉讼,应视为放弃民事诉讼权利,一审法院依法缺席判决。综上所述,依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十五条、第四百二十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十条第一款、第一百二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定,判决如下:一、被告大连英达因私出入境服务有限公司于判决生效之日起三十日内返还原告王义先服务费50,000元及双倍定金60,000元,合计110,000元;二、驳回原告王义先其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2900元、公告费260元,合计3160元(原告已预交),由原告王义先负担400元,被告大连英达因私出入境服务有限公司负担2760元。二审期间，王义先提举了“天眼查”网站的企业信用报告,该信用报告列举英达公司近些年来多起与本案类似的服务合同纠纷,用以反驳英达公司上诉所称的该公司不是很懂法律,没有对定金明确约定。英达公司质证认为，该企业信用报告是第三方形成,并不能直接证明王义先的主张,该信用报告记载的相关诉讼案件的时间是2017年以后,案涉合同形成时间是2016年12月份,不能证明王义先的主张。这些案件,大多都是因为出劳务人员因等不了太长时间而不想再办理出国手续,并不是英达公司存在信用或者违约问题。本院对一审判决认定事实予以确认。本院认为，本案的争议的焦点是英达公司应否向王义先返还服务费、本案应否适用定金罚则。关于英达公司应否向王义先返还服务费的问题。不论英达公司与王义先是否协商延长合同期限，至王义先起诉之时，英达公司未能将王义先出国劳务手续办理完毕是不争的事实。在合同签订之后的长达两年多时间里，英达公司未能履行完毕合同约定的义务。英达公司提举的雇佣合同只有王义先签字，并未有雇佣方签字或盖章，不能认定王义先与雇主签订了雇佣合同。英达公司主张已为王义先申请办理签证手续，也未提举证据予以佐证。至于已办理的王义先无犯罪证明公证和体检证明，只是出国劳务应办理手续的一部分，并非全部手续，而且也无据是英达公司办理的。即便是王义先提出解除合同也是由于英达公司长期未能全面履行合同义务造成的。王义先提举的证据可以证明英达公司也同意解除合同，《信息咨询服务合同》已合意解除。《信息咨询服务合同》约定：“甲方向乙方提供完整材料后,非甲方个人原因导致未能得到外派公司的外派合同(或没有按照外派合同日期离境外)乙方将返还甲方全部服务费用(签证费除外)”。目前，英达公司没有证据证明系因王义先未向英达公司提供完整材料等原因造成合同无法履行，根据合同约定应向王义先返还全部服务费用。在英达公司与王义先协商过程中，英达公司也是同意返还部分服务费的，至于英达公司提出双方协商结果是总共返还5,400元，缺乏证据予以佐证，王义先在收据、合同背面都写上了“合同收回费用反返作废”的字样,并不能代表双方达成了总共返还54,000元的协议。关于本案应否适用定金罚则的问题。首先，《信息咨询服务合同》明确约定第一期和第二期交纳的30,000元是服务费“定金”。其次，《信息咨询服务合同》还约定“甲方需要配合乙方提供个人的合法有效证件,如果因为甲方提供虚假材料或拒绝提供乙方信息补充材料等原因造成最终未能获得外派公司的雇佣合同,乙方将不返还甲方所交全部服务费定金”，交款收据上也注明“付合同生效,中途放弃不返此费用”。前述约定表明如交款者违约，已交款项不予返还，符合定金罚则的特征。王义先交付的30,000元应属定金。在合同签订当天和之后按合同约定交付定金，应属履约定金。英达公司未能全面履行合同约定的义务，应适用定金罚则，双倍返还定金。综上所述，英达公司的上诉理由不成立，对其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2500元（大连英达因私出入境服务有限公司预付），由大连英达因私出入境服务有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 赵 虹审判员 盛韵同审判员 毕春燕二〇二〇年四月二十三日书记员 李 波