海南省第二中级人民法院刑事判决书（2020）琼97刑终59号原公诉机关海南省儋州市人民检察院。上诉人（原审被告人）吴东辉（外号“阿三”、“三叔”），男，1973年2月9日出生于海南省儋州市，汉族，小学文化，无业，户籍所在地海南省儋州市，居住地儋州市。曾因犯故意伤害罪被海南省儋州市人民法院判处有期徒刑一年二个月，2018年11月16日刑满释放。因本案于2019年5月7日被刑事拘留，2019年6月14日被逮捕，现羁押于儋州市第二看守所。辩护人廖波，海南瑞来律师事务所律师。辩护人吴任子，海南瑞来律师事务所律师。海南省儋州市人民法院审理儋州市人民检察院指控原审被告人吴东辉犯非法买卖枪支罪一案，于2019年12月10日做出（2019）琼9003刑初399号刑事判决。宣判后，原审被告人吴东辉不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问原审被告人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定:1999年间，被告人吴东辉通过符某在儋州市东成镇庆远木材切片厂北侧的树林内以2000元人民币向何振堂（已枪决）购买了一支仿左轮手枪及5发子弹。2010年5、6月间，吴东辉因欠黄某1（已判刑）赌债，提出以枪抵债，黄某1同意。后吴东辉在五指山市三月三大道林苑宾馆102房内将上述仿左轮手枪以人民币9000元的价格抵给黄某1。黄某1将枪交给其弟弟黄图展（已判刑）保管和使用。后因黄图展与黄某1发生矛盾，黄某1叫黄某2（已判刑）到黄图展家中取回该手枪。黄某2取回后将枪藏在其租住的房内。2014年1月18日晚，黄某1“月亮帮”与“鹏辉帮”聚众斗殴，“鹏辉帮”王进士被黄某2持上述仿左轮手枪击中头部死亡。事后黄某2将该枪埋藏于五指山市红雅村后一处山村中的土地中。2017年5月5日，公安民警在黄某2的指引下，于2017年5月5日从五指山市红雅村后一处山林中的地下找出1支仿左轮手枪和36枚弹型物品、5个空弹壳。海南省公安厅物证鉴定中心出具的鉴定意见，经对黄某2藏匿的枪形物品1支和弹型物品36枚进行检验，鉴定意见为：该枪形物品认定为枪支，具有致伤力。2019年5月6日，民警在儋州市××镇的汽车修理厂内抓获吴东辉。原判认定上述事实的证据有：涉案仿左轮手枪和36枚弹型物品、5个空弹壳、常住人口信息表、受案登记表、到案经过、扣押笔录、扣押清单、发还清单、儋州市人民法院（2018）琼9003刑初194号刑事附带民事判决书及释放证明书、海南省第一中级人民法院（2017）琼96刑初127号刑事判决等书证物证，勘验、检查、辨认笔录及照片，枪支鉴定意见，证人符某、吴某1、吴某2、黄某1、黄某2的证言，被告人吴东辉的供述与辩解等。原判认为，被告人吴东辉无视国家法律，非法买卖仿左轮手枪一支，造成一人死亡，情节严重，其行为已构成非法买卖枪支罪。公诉机关指控被告人吴东辉犯非法买卖枪支罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人吴东辉到案后能如实交代其非法买卖枪支的主要犯罪事实，其辩解不影响对其坦白情节的认定，依法可从轻处罚。对被告人吴东辉违法所得9000元，依法继续予以追缴。根据被告人吴东辉的犯罪事实、情节、后果及对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第五十五条第一款，第五十六条第一款，第五十八条，第六十七条第三款，第六十四条，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第二条第（四）项之规定，判决：一、被告人吴东辉犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年。二、对被告人吴东辉违法所得9000元，依法继续予以追缴。宣判后，原审被告人吴东辉不服提出上诉及其辩护人辩护称：1.上诉人吴东辉仅是居间介绍陪同吴某1买枪，后吴某1将该枪抵债给吴东辉，吴东辉又将该枪抵押给黄某1。原判认定上诉人吴东辉非法买卖枪支的部分事实不清，证据不充分，应当认定为非法持有枪支并因超过追诉期限而不予追究其刑事责任。2.没有充分证据证明黄某2所持仿左轮手枪就是本案的枪支，相关人员对该枪支描述的部分特征存在差别，也没有充分证据证明黄某2持该案枪支击中王进士头部致其死亡。3.吴东辉具有自首和立功情节。4.不予追究吴某1的刑事责任有违公正。5.原审法官助理系吴某1的亲戚，应当予以回避。6.相对于黄某1，对吴东辉的定罪量刑明显不当。上诉人吴东辉及其辩护人没有向本院提交新的证据。经本院审理查明的事实及证明该事实的证据与原审一致。原审所采信的证据，均在原审庭审时进行了举证、质证,且经二审核实，证据来源合法，内容客观真实，与案件事实具有关联性，本院予以确认。另查明，上诉人吴东辉出卖给黄某1的涉案左轮手枪，被黄某2非法持有，黄某2于2014年1月18日持该枪支参与斗殴并开枪射击。该次斗殴导致对方一人被枪击中头部死亡。上述事实，有已经生效的海南省第一中级人民法院（2017）琼96刑初127号刑事判决书，本院依职权调取的海南省高级人民法院（2018）琼刑终18号刑事裁定书予以证明。关于上诉人吴东辉的上诉理由及其辩护人的辩护意见，根据查明的事实和证据，综合评判如下：1.关于上诉人吴东辉买卖涉案枪支的事实问题。原审认定上诉人吴东辉向何振堂购买涉案枪支，后于2010年以9000元的价格抵债给黄某1的事实，除了扣押的枪支、鉴定意见为证，还有证人符某、吴某1、黄某1、黄某2的证言及吴东辉的供述等证据予以证明，足以认定。上诉人吴东辉因为欠黄某1的钱而将涉案枪支抵债给黄某1，等同于买卖，属于非法买卖枪支行为，依法应当认定为非法买卖枪支罪。2.关于涉案枪支被用于其他犯罪的事实问题。原审查明的事实证明，黄某2用于参与其他犯罪的仿左轮手枪，系黄某1向吴东辉购买后交其保管。不管该枪支是否在易手、保管和使用过程中形成握把颜色改变，或者是相关人员对该枪支部分特征描述不准确，均无法对抗原审查明的上述事实。但是，原判认定“王进士被黄某2持上述仿左轮手枪击中头部死亡”的事实，确实没有充分证据予以证明，且与生效的海南省第一中级人民法院（2017）琼96刑初127号刑事判决认定的事实不一致。对于原判认定的上述事实，本院予以纠正。3.关于上诉人吴东辉是否构成自首和立功问题。该问题，原判已根据查明的事实予以说理评析。上诉人吴东辉系被抓获归案，不属于自动投案，也不构成自首；其供述同案犯的基本情况，不属于协助公安机关抓捕同案犯，依法不构成立功。4.关于案件关联人员的处理问题。本案属于公诉案件，原审法院根据公诉机关的指控，依事实和法律对上诉人吴东辉定罪量刑，符合法律规定。至于吴某1及其他人员是否涉嫌犯罪、另案判决的黄某1的量刑是否适当等问题，则不属于本案审理的范畴。5.关于相关人员回避的问题。一审审理及开庭期间，上诉人吴东辉及其辩护人均没有提出回避申请。二审辩护意见认为原审法官助理与案件利害关系人吴某1系亲戚关系，但没有提供任何证据予以证明，该意见缺乏事实依据。本院认为，上诉人吴东辉出卖给黄某1的涉案左轮手枪，被他人使用于其他犯罪，造成严重后果，依法应当认定上诉人吴东辉犯非法买卖枪支罪，情节恶劣。原判认定相关事实错误，本院予以纠正并相应调整对上诉人吴东辉的量刑。辩护人关于原判认定“王进士被黄某2持上述仿左轮手枪击中头部死亡”事实错误的辩护意见，本院予以采纳。其他辩护意见和上诉理由与查明的事实及法律规定不符，本院不予支持。原判认定上诉人吴东辉犯非法买卖枪支罪一案的主要事实清楚，证据确实充分，定罪及适用法律正确，审判程序合法，但部分情节认定错误并导致量刑不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项的规定，判决如下：一、维持海南省儋州市人民法院(2019)琼9003刑初399号刑事判决第一项中对上诉人吴东辉犯非法买卖枪支罪的定罪部分及第二项，即“一、被告人吴东辉犯非法买卖枪支罪。”“二、对被告人吴东辉违法所得9000元，依法继续予以追缴。”二、撤销海南省儋州市人民法院(2019)琼9003刑初399号刑事判决第一项中对上诉人吴东辉的量刑部分，即“判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年。”三、上诉人吴东辉犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑十年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月6日起至2029年5月5日止。）本判决为终审判决。审 判 长 伍柄霖审 判 员 蔡汝乐审 判 员 周永高 二○二○年四月九日法官助理 柯光辉书 记 员 周 薇附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。