江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏02民终5480号上诉人（原审原告）：顾银良，男，1969年3月24日生，汉族，住无锡市惠山区。委托诉讼代理人：吕伟，江苏可德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈才清，男，1963年10月23日生，汉族，住江阴市。上诉人顾银良因与被上诉人陈才清追偿权纠纷一案，不服江阴市人民法院（2019）苏0281民初10883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月11日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。顾银良上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：一、主债务没有过诉讼时效期间。1.《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第173条第二款规定“权利人向债务保证人、债务人的代理人或者财产代管人主张权利的，可以认定诉讼时效中断”，其系陈才清所欠案外人王某主债务的保证人，王某作为债权人向其主张权利，发生主债务诉讼时效中断的效果。2.《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年”，其分期向王某承担保证责任，最后一期还清时间为2018年12月19日，诉讼时效期间自当日起算三年，其以诉讼的方式行使追偿权并未超过诉讼时效期间。二、一审适用法律错误。担保的物为不动产和车辆，不动产的抵押权须登记才有效，而车辆的抵押权未登记的不影响效力，只是不得对抗善意第三人。一审引用担保法条款不正确。三、其在本案中无过错，陈才清搬离原住所后下落不明，导致其无法行使先诉抗辩权，作为保证人只能向债权人王某承担保证责任。被上诉人陈才清辩称：其经人介绍认识顾银良前妻周多娣并认识顾银良，后由周多娣带去参与赌博，输钱后经周多娣介绍向王某借款继续赌博，并由顾银良提供了担保。王某实际只汇给其30万元款项，后由周多娣实际使用。2012年3月4日的借款协议中约定的担保方式为一般担保，王某未以诉讼方式向其主张债务，已过诉讼时效期间。其没有搬家，一直在无锡；顾银良之前没有向其要钱，现在才来要钱，不正常。顾银良未依法行使抗辩权，自行履行担保责任后无权向其行使追偿权。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。顾银良向一审法院起诉请求：判令陈才清立即支付其代为偿还的借款及利息共计80万元。一审法院认定事实如下：2011年8月3日王某作为出借方（甲方）、陈才清作为借款方（乙方）、顾银良作为担保人签订借款协议一份，协议载明：1.乙方向甲方借款72万元，支付现金12万元，60万元由甲方当天打入乙方账户。2.借款期限自2011年8月3日至2012年1月31日止。3.还款方式：乙方应每月月底前还款2万元，2012年1月31日前全部还清。4.担保方式：（1）乙方无法偿还的，自愿将位于无锡市北塘区惠峰桥南东侧自北向南拾户商品房的使用权转让给甲方，由甲方向承租方收取租金用于偿还借款，乙方应保证甲方上述权利的实现，并保证乙方有上述房产使用权的真实性；（2）若前一方式无法实现并乙方无力偿还的，由担保人以其奔驰汽车苏Ｂ×××××承担担保责任。2012年3月4日，王某作为出借方（甲方）、陈才清作为借款方（乙方）、顾银良作为担保人又签订借款协议一份，协议载明：1.乙方向甲方借款总价共计79万元。2.乙方在2012年4月30日前一次性还清。3.乙方在2012年4月30日不能用现金还清的，乙方将其拥有的无锡市北塘区惠峰桥东侧自北向南1至4户商铺房的使用权转让给乙（甲）方，由甲方对该些商铺行使管理、使用等权利。4.担保方式：（1）乙方无法偿还的，自愿将其名下位于无锡市万达广场Ｃ区作担保；（2）乙方无法完全清偿的，由担保人以其奔驰汽车苏Ｂ×××××对不足部分承担担保责任。顾银良向法院提供了落款为“王某”的收条4份，载明：（1）2013年8月25日收到顾银良担保陈才清债务欠款5万元，（2）2016年12月19日收到顾银良担保陈才清债务还款10万元，（3）2017年7月13日收到陈才清债务还款10万元，还款人顾银良，（4）2018年12月19日收到顾银良担保陈才清欠款5万元。顾银良另提供了62282504300206＊＊＊＊3账号向62×××＊3王某账号于2014年10月9日转入20万元、于2014年12月9日转入20万元的转账凭证，以及62284804398555＊＊＊＊6账号向62×××＊3王某账号于2015年6月18日转入10万元的转账凭证。王某向法院陈述，顾银良系其妻子的表哥，双方经常发生往来；其借给陈才清款项60万元，顾银良作为担保人；顾银良共向其偿还款项80万元，其中20万元为利息。上述事实，有借款协议2份、收条4份、转账凭证3份、情况说明、询问笔录、顾银良的代理人、陈才清及其代理人的当庭陈述在卷佐证。一审法院认为，2012年3月4日的借款协议中约定对向王某所借的款项，陈才清无法完全清偿的，由担保人顾银良以其奔驰汽车苏Ｂ×××××对不足部分承担担保责任，应认定为顾银良以其名下苏Ｂ×××××奔驰汽车作为陈才清向王某借款的担保。借款协议中约定陈才清于2012年4月30日前一次性还清借款，但王某至今未向陈才清主张权利，该债务已过诉讼时效期间。顾银良以王某向他主张权利为由认定主债务诉讼时效期间中断没有法律依据，法院不予采信。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。在债权人王某既未向主债务人陈才清主张债务也未向抵押人主张抵押权的情况下，顾银良代陈才清向王某偿还借款，应认定为系其自愿行为。顾银良自愿代陈才清向王某偿还已超过诉讼时效期间的债务后向陈才清行使追偿权，没有事实和法律依据，故对顾银良要求陈才清偿还款项80万元的诉讼请求法院不予支持。据此，该院依照《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、《中华人民共和国担保法》第五十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，作出判决：驳回顾银良的诉讼请求。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，上诉人顾银良申请证人王某出庭作证，王某陈述：其与陈才清并不认识，是顾银良带至其家中，称陈才清做工程要借60万元，其不放心，就让顾银良做担保；签的协议是72万元，约定了12万元利息，当日给了30万元现金，还有30万元转账；借款到期后，其打陈才清的电话不通，到陈才清在万达的房屋去找也没找到人，后来有顾银良在还钱，其就没有起诉；顾银良从2013年开始还钱，一直还到2018年。经质证，顾银良对证人证言予以认可并称，陈才清系周多娣介绍给其要借钱，其就介绍给王某。陈才清认为，其所借的60万元中，转账的30万元在收到后一个小时内就转给周多娣使用，不能认定为本金；其不清楚顾银良与周多娣已经离婚。二审中，顾银良陈述，自2013年起，无法找到陈才清。2014年6、7月份，有人告诉其看见陈才清在某赌场内，其就赶去要钱；陈才清看见其后还给了500元，后来趁人多就溜走了。因为2014年、2015年还王某钱还得其没有钱了，其就于2016年8、9月份将其于2011年购买的奔驰Ｅ200汽车买了30万元，当时就给了王某10万元，2017年又给了10万元。经质证，陈才清认可在赌场内遇见顾银良，但顾银良有机会向其催款而没有实施，说明借款关系不存在；有关顾银良用于抵押的汽车的情况，其不清楚。以上事实，有证人证言以及当事人陈述在卷作证。本案的争议焦点是：1.陈才清所借款项的本金如何认定；2.顾银良有权向陈才清追偿的债务范围如何确定；3.顾银良做为担保人向陈才清追偿的诉讼时效期间是否经过？本院认为：关于争议焦点一，陈才清作为借款关系中的借款人，其与出借人王某、保证人顾银良均确认收到30万元现金、30万元转账，本院对此予以确认。陈才清主张转账的30万元系案外人周多娣使用故不能计入本金，但该款已经由王某实际转账给陈才清，且已纳入经陈才清确认的借款协议的本金中，故应认定为陈才清收到了该30万元。至于陈才清收到后转账他人的行为，属于其与周多娣之间的关系，不能改变之前已完成交付的60万元借款本金的事实。关于争议焦点二，物权法规定，以不动产抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立；以交通运输工具抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。本案中，陈才清的房屋未办理抵押登记，房屋的抵押权未设立；顾银良签订了以汽车做抵押的借款协议，汽车的抵押权于协议生效时设立。虽然两份借款协议均约定陈才清将名下位于无锡市万达广场Ｃ区作担保，但因为陈才清的房屋抵押权未登记而未设立，故无法适用物权法第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”的规定。借款协议另约定顾银良以其汽车在陈才清的房屋无法清偿的部分承担担保责任，故主债务的担保物只有顾银良的汽车，王某可以对该汽车行使抵押权。物权法第一百九十五条规定“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿”，第一百七十六条规定“提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”。顾银良的地位是提供汽车作为抵押财产的抵押人，不是保证人，因此王某有权就顾银良的汽车优先受偿。顾银良二审称变卖了抵押汽车，在汽车变卖之前已向王某支付的55万元（2013年8月25日的5万元、2014年10月9日的20万元、12月9日的20万元、2015年6月18日的10万元），均系实现抵押权的一种方式，顾银良履行了担保责任，原则上应确认顾银良就已清偿的债务对陈才清享有追偿权。物上担保人并非保证人，其对债权人负担的责任为物的责任，仅以其提供的担保财产为限对债务的履行承担责任。顾银良作为抵押人，以汽车向债权人王某提供了担保，其按约承担的担保责任范围系以抵押汽车的价值为限。顾银良于2016年变卖汽车时，已经清偿了55万元债务，如果仅以变卖的价格30万元确定担保责任范围，则忽略了其自2013年起开始清偿债务的情形。基于汽车此类消费型商品价值逐年减少的特性，变卖时的金额30万元，显然少于顾银良应承担的担保责任，但同时该担保财产的价值不可能高于设立抵押时的汽车价值。鉴于抵押汽车已经变卖，车况无法查明导致无法精确估价，本院综合车辆的品牌、车型、车龄，酌定该汽车可以实现抵押权的价值不超过40万元。据此，顾银良就已清偿的债务中，就40万元对陈才清享有追偿权，本院予以支持。至于顾银良举证超出40万元部分清偿的债务，法律并无明文赋予追偿权，顾银良并不能基于担保法或物权法取得对债务人陈才清的担保追偿权，本院对该主张不予支持。关于争议焦点三，权利人向债务保证人、债务人的代理人或者财产代管人主张权利的，可以认定诉讼时效中断。本案借款于2012年出借后，出借人王某自2013年起一直向担保人顾银良催讨，顾银良亦一直在清偿相应的债务，该催讨发生诉讼时效中断的效力。2016年8、9月，顾银良变卖抵押车辆，王某的抵押权得以实现，顾银良向陈才清行使追偿权的诉讼时效自此开始计算。至2017年10月1日民法总则施行之日，顾银良追偿权的诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年，其可以适用民法总则关于三年诉讼时效期间的规定。至顾银良于2019年7月提起诉讼，尚未超过三年诉讼时效期间。综上所述，根据上诉人顾银良二审提交的证人证言、当事人陈述等新证据，本院对案件事实作出了新的认定，顾银良的部分上诉请求成立，予以支持。顾银良一审怠于举证而导致一审案件改判，二审案件受理费由其负担。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百八十条第一款第（六）项、第一百八十八条、第一百九十五条第一款、第一百九十八条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第173条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销江阴市人民法院（2019）苏0281民初10883号民事判决；二、陈才清于本判决发生法律效力之日起十日内归还顾银良40万元；三、驳回顾银良的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5900元、财产保全费4520元计10420元，由顾银良、陈才清各半负担5210元；二审案件受理费11800元，由顾银良负担。陈才清于本判决发生法律效力之日起十日内将其应负担的5210元直接支付顾银良。本判决为终审判决。审判长  林中辉审判员  孙 宏审判员  杜伟建二〇二〇年四月十日书记员  范 洁本案援引法律条款《中华人民共和国物权法》第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。第一百八十八条以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。第一百九十五条债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。第一百九十八条抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》173诉讼时效因权利人主张权利或者义务人同意履行义务而中断后，权利人在新的诉讼时效期间内，再次主张权利或者义务人再次同意履行义务的，可以认定为诉讼时效再次中断。权利人向债务保证人、债务人的代理人或者财产代管人主张权利的，可以认定诉讼时效中断。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。