海南省第一中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）琼96刑终109-1号 原公诉机关：海南省文昌市人民检察院。 上诉人（原审被告人）：陈明渊，男，1983年1月7日出生，公民身份号码×××，汉族，初中文化，农民，户籍所在地海南省文昌市，捕前住海南省文昌市文城镇维嘉酒店旁边。因涉嫌贩卖毒品罪，于2019年5月16日被文昌市公安局刑事拘留，同年5月30日经文昌市人民检察院批准，于次日被文昌市公安局逮捕，现羁押于文昌市看守所。 辩护人：高元帅，海南国岛律师事务所律师。 原审被告人：冯桂崇，男，1979年9月16日出生，公民身份号码×××，汉族，初中文化，农民，户籍所在地海南省海口市，捕前住海南省文昌市文城镇新合圩市场。因犯贩卖毒品罪，于2014年6月23日被海口市琼山区人民法院判处有期徒刑九个月，2015年1月12日刑满释放。因犯抢劫罪，于2016年3月25日被海口市琼山区人民法院判处有期徒刑四年，2018年11月22日刑满释放。因吸食毒品，于2019年5月17日被文昌市公安局行政拘留十五日。因涉嫌贩卖毒品罪，于2019年5月31日被文昌市公安局刑事拘留，同年6月10日经文昌市人民检察院批准，于次日被文昌市公安局逮捕,现羁押于文昌市看守所。 指定辩护人：周美均，海南方圆律师事务所律师。 原审被告人：罗昌铭，男，1973年8月19日出生，公民身份号码×××，汉族，初中文化，农民，户籍所在地海南省文昌市，捕前住户籍地。因吸食毒品，分别于2013年11月13日被文昌市公安局行政拘留十五日后转强制隔离戒毒两年；于2017年1月9日被文昌市公安局行政拘留十五日后转强制隔离戒毒两年；于2019年5月16日被文昌市公安局行政拘留十五日后转强制隔离戒毒两年。因涉嫌贩卖毒品罪，于2019年5月31日被文昌市公安局刑事拘留，同年6月10日经文昌市人民检察院批准，于次日被文昌市公安局逮捕，现羁押于文昌市看守所。 文昌市人民法院审理文昌市人民检察院指控原审被告人陈明渊、罗昌铭、冯桂崇犯贩卖毒品罪一案，于2019年12月25日作出（2019）琼9005刑初413号刑事判决。宣判后，原审被告人陈明渊不服，提出上诉。本院于2020年2月3日受理本案并依法组成合议庭，于2020年4月8日公开开庭审理了本案，海南省人民检察院第一分院指派检察员李选捷出庭履行职务，被告人陈明渊及其辩护人高元帅、原审被告人罗昌铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审认定：一、2019年3月25日晚上，购毒人员林某(另案处理)使用手机(号码为139XXXXXXXX)联系被告人陈明渊使用的手机(号码为188XXXXXXXX)购买价值人民币6500元的毒品海洛因，被告人陈明渊表示同意，并约定将于次日在文昌市文城镇维嘉酒店旁边的巷子附近进行毒品交易。2019年3月26日，在约定的地点被告人陈明渊收取购毒人员林某的毒资现金人民币6500元后，将1包毒品海洛因交给购毒人员林某。随后，双方各自离开。 二、2019年5月11日，被告人冯桂崇(号码为188XXXXXXXX)电话联系被告人罗昌铭(号码为138XXXXXXXX)相约吸食毒品海洛因，被告人罗昌铭表示同意后，随之联系被告人陈明渊购买毒品海洛因，被告人陈明渊表示同意。随后，在被告人罗昌铭居住的位于文昌市文城镇君泰来酒店附近的出租屋中，被告人冯桂崇微信转账300元、交现金人民币200元给被告人罗昌铭。随后，被告人罗昌铭微信转账毒资500元给被告人陈明渊。在被告人罗昌铭居住的出租屋附近的公路边，被告人陈明渊交给被告人罗昌铭一包毒品海洛因。被告人罗昌铭与被告人冯桂崇在该出租屋中吸食完毕。 三、2019年5月12日，被告人冯桂崇电话联系犯罪嫌疑人罗昌铭相约吸食毒品海洛因，被告人罗昌铭表示同意。被告人罗昌铭联系被告人陈明渊购买毒品海洛因，被告人陈明渊表示同意。随后，在被告人罗昌铭居住的出租屋中，被告人冯桂崇微信转账400元、交现金人民币100元给被告人罗昌铭。随后，被告人罗昌铭微信转账毒资400元给被告人陈明渊。在被告人罗昌铭居住的出租屋附近的公路边，被告人罗昌铭再交给被告人陈明渊购毒款现金人民币100元，被告人陈明渊交给被告人罗昌铭一包毒品海洛因。随后，被告人罗昌铭与被告人冯桂崇在该出租屋中吸食完毕。 四、2019年5月14日，购毒人员傅某(号码为151XXXXXXXX）电话联系被告人冯桂崇(号码为188XXXXXXXX)购买毒品海洛因，被告人冯桂崇表示同意，并收取毒资现金人民币500元。随后，被告人冯桂崇联系被告人罗昌铭购买毒品海洛因，被告人罗昌铭表示同意，并与被告人陈明渊共同商量贩卖毒品海洛因给被告人冯桂崇。被告人陈明渊驾驶车牌号为×××出租车载着被告人罗昌铭到约定的地点文昌市文城镇新合圩市场附近与被告人冯桂崇进行毒品交易。在约定的地点，在收取毒资现金人民币500元后，被告人陈明渊将1包毒品海洛因经被告人罗昌铭交予被告人冯桂崇。随后，被告人冯桂崇将该包毒品海洛因截留部分并重新包装后文城镇新合圩市场附近交给购毒人员傅某。 五、2019年5月15日，购毒人员黄某(号码为136XXXXXXXX)打电话联系被告人陈明渊购买毒品海洛因，被告人陈明渊表示同意，购毒人员黄某通过微信转帐的方式支付毒资人民币900元。随后，被告人陈明渊将×××出租车钥匙交给被告人罗昌铭，安排其驾驶出租车去车内拿2包毒品海洛因交给购毒人员黄某。当日13时许，文昌市公安局民警将涉嫌吸毒其时正在准备驾车的被告人罗昌铭抓获，从被告人罗昌铭身上扣押OPPO牌蓝色触屏手机1部，从×××出租车内扣押毒品海洛因疑似物4包。当日15时许，文昌市公安局民警在文昌市文城镇金凤城酒店801房间将被告人陈明渊抓获，当场从被告人陈明渊身上扣押OPPO牌金色触屏手机1部及现金人民币80元。 2019年5月16日13时许，涉嫌吸毒的被告人冯桂崇在文昌市文城镇金凤城酒店里被公安机关抓获，当场从冯桂崇身上扣押蓝色华为荣耀手机1部。 经称量，从×××出租车内扣押的毒品海洛因疑似物4包，共净重0.14克，全部送检。 2019年5月27日，海南省公安厅物证鉴定中心作出琼公物鉴（理化）字[2019]363号理化检验报告，鉴定：从送检的检材中检出海洛因成份。 另查明，被告人陈明渊到案后对自己的犯罪事实未能如实供述，庭审中对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，当庭自愿认罪认罚。被告人罗昌铭、冯桂崇到案后如实供述自己的罪行，庭审中对公诉机关指控的犯罪事实、罪名及量刑建议未提出异议，当庭自愿认罪认罚。 上述事实，有经一审庭审质证的1.物证：毒品海洛因4包、手机3部、人民币80元；2.书证：常住人口信息、到案经过、现场检测报告书、违法犯罪记录查询表、行政处罚决定书、吸毒人员信息详情，刑事判决书、释放证明、扣押决定书、扣押物品清单、移交物品清单、海南省非税收入一般缴款书、机动车行驶证、中华人民共和国道路运输证、出租车驾驶员安全生产责任书、出租车行业劳务合同、发还物品清单、通话清单、微信转账截图、健康检查笔录；3.证人证言：证人傅某、冯某、黄某、林某、邢某的证言；4.被告人供述与辩解：被告人陈明渊、罗昌铭、冯桂崇的供述与辩解；5.鉴定意见：理化检验报告；6.勘验、检查、辨认等笔录：现场勘验笔录、现场图及现场照片、手机检查笔录及照片、称重笔录、取样笔录、辨认笔录等证据证实。 原判认为，被告人陈明渊明知是毒品海洛因而五次非法贩卖，情节严重；被告人罗昌铭明知是毒品海洛因而二次非法贩卖；被告人冯桂崇明知是毒品海洛因而非法贩卖。三被告人的行为构成贩卖毒品罪，应予依法惩处。公诉机关的指控成立。被告人罗昌铭、冯桂崇到案后能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人陈明渊、罗昌铭、冯桂崇当庭自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。被告人冯桂崇因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的毒品犯罪，系累犯且是毒品再犯，依法应当从重处罚。随案移送被告人陈明渊的OPPO牌金色触屏手机1部、被告人罗昌铭的OPPO牌蓝色触屏手机1部以及被告人冯桂崇的蓝色华为荣耀手机1部，系三被告人实施毒品犯罪的作案工具，依法应当予以没收，上缴国库。扣押的毒品系违禁品，依法由扣押机关处理。扣押被告人冯桂崇的现金人民币80元，依法由扣押机关处理。公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款，第六十七条第三款，第六十五条，第三百五十六条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条第二款之规定，判决如下：1.被告人陈明渊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年一个月，并处罚金20000元。2.被告人罗昌铭犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金8000元。3.被告人冯桂崇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金8000元。4.随案移送被告人陈明渊的OPPO牌金色触屏手机1部、被告人罗昌铭的OPPO牌蓝色触屏手机1部以及被告人冯桂崇的蓝色华为荣耀手机1部，依法予以没收，上缴国库。5.扣押的毒品系违禁品，由扣押机关处理；扣押被告人冯桂崇的现金人民币80元，由扣押机关处理。 上诉人陈明渊上诉称，其于2019年5月11日、2019年5月12日其并未贩卖毒品给同案犯罗昌铭，原审判决认定其五次贩卖毒品事实不清，证据不足，请求二审法院查清事实后改判。 上诉人陈明渊的辩护人辩护称，1.上诉人陈明渊及其辩护人对原判认定陈明渊五次贩卖毒品中第一、四、五宗事实无异，但对原判认定2019年5月11日、2019年5月12日分别贩卖毒品给罗昌铭的事实，证据不足。原审中，上诉人曾请求原审法院调取其驾驶的出租车行驶轨迹，该行驶轨迹能证明其没有作案时间，但原审法院没有调取，仅凭同案犯罗昌铭、冯桂崇的供述及微信转账认定上诉人贩毒，事实不清，证据不足。二审期间，辩护人调取了上诉人驾驶出租车的行车轨迹，虽然上诉人经过罗昌铭住处的道路，但经过时间短，无法完成交易。2.上诉人无前科劣迹，系初犯，到案后能如实供述自己三次贩卖毒品的事实，当庭自愿认罪认罚，确有悔改表现，应当依法从轻处罚，原审判处上诉人有期徒刑五年一个月量刑过重。综上所述，原判事实不清，证据不足，量刑过重，恳请二审法院查清事实后改判。 海南省人民检察院第一分院出庭履行职务检察员意见认为：关于原判认定上诉人陈明渊2019年5月11日、2019年5月12日分别贩卖毒品给罗昌铭的事实，有原审被告人罗昌铭、冯桂崇的供认及辩解、微信转账截图相印证，足以认定，原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，应予维持。 二审查明的事实与原审认定的事实一致。 二审另查明：上诉人陈明渊自2014年5月至2019年7月23日，承包经营海南元亨投资股份有限公司文昌分公司车牌号为×××的出租车，2019年5月11日15时00分至15时39分，×××出租车行驶于文昌市和平北路至和平南路附近，2019年5月12日19时18分至19时22分，×××出租车行驶于文昌市和平北路附近。文昌市文城镇君泰来酒店位于文昌市和平北路。 二审查明的上述事实，有上诉人陈明渊的辩护人在二审期间提交并经庭审质证的下列书证予以证实：1.海南元亨投资股份有限公司文昌分公司出具的《证明》，2.×××（蓝）行程回放数据。 对于上诉人及其辩护人的上诉、辩护意见，结合本案事实和证据综合评判如下： 原判认定2019年5月11日、2019年5月12日，原审被告人罗昌铭分别联系上诉人陈明渊购买毒品海洛因，并通过微信转账毒资给上诉人陈明渊，后在文昌市文城镇君泰来酒店附近的公路边，上诉人陈明渊交付毒品给原审被告人罗昌铭。根据二审期间上诉人陈明渊的辩护人提交的证据，可以认定，2019年5月11日15时00分至15时39分、2019年5月12日19时18分至19时22分，上诉人陈明渊驾驶×××出租车行驶于君泰来酒店所在地文昌市××镇，与原判认定在原审被告人罗昌铭居住的出租屋附近的公路边，上诉人陈明渊交给原审被告人罗昌铭毒品海洛因的事实相印证，即：在案发时间段内，上诉人陈明渊在案发地出现。其辩护人所谓无作案时间的辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人陈明渊贩卖毒品海洛因五次，情节严重，论罪应处三年以上七年以下有期徒，鉴于上诉人陈明渊当庭自愿认罪认罚，原判已对其从轻处罚，量刑适当。故，上诉人及其辩护人关于原判对其量刑过重的上诉理由据理不足，本院不予采纳。 本院认为，上诉人陈明渊、原审被告人冯桂崇、原审被告人罗昌铭明知是毒品而进行贩卖，其三人的行为均已构成贩卖毒品罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  张奇志 审判员  何君武 审判员  闫海宁 二〇二〇年四月十三日 书记员  刘雅琴 附《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。