江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏02民终4509号上诉人（一审被告）：无锡凯燕置业有限公司城中皇冠假日酒店，住所地无锡市永和路18号。负责人：黄冠霖，该酒店总经理。委托诉讼代理人：神伟，江苏法舟律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：裴介军。委托诉讼代理人：顾艳，江苏宸扬律师事务所律师。上诉人无锡凯燕置业有限公司城中皇冠假日酒店（以下简称凯燕酒店）因与被上诉人裴介军劳动合同纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2019）苏0213民初3251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。凯燕酒店上诉请求：撤销一审判决的第一项和第二项，改判其酒店无须支付裴介军工资（补贴）180600元和赔偿金420000元。事实和理由：1.酒店所属的公司在2015年初发生股权变动，新股东接管后停发补贴至裴介军离职时已有三年多，裴介军在职期间从未提出异议，应当视为双方对于停发补贴已经达成一致意见，即使离职时提出也已经超过仲裁时效。且补贴的性质区别于工资，用人单位有调整的自主权，所以，不存在补发裴介军补贴的问题。2.在酒店的OA系统中无法查到选举裴介军为工会主席，选举其他人为工会委员的文件有用章的申请，也没有审批记录，据向文件中的在列人员核实，上述人员并未参加所谓的选举会议，在酒店多次要求裴介军配合调查的情况下，其始终未说明该文件的形成过程，因此，裴介军存在伪造文件的事实，其行为违反了诚实信用的劳动纪律，根据劳动法关于劳动纪律的有关规定，酒店可以与其解除劳动合同，2007年版的员工手册将不诚实和欺骗行为、篡改文件的行为列为严重违纪，2018年版的员工手册对裴介军的此类行为也有规定，即使按照规章制度追责，裴介军也应当被解除劳动合同，依法无须支付赔偿金。裴介军答辩，请求驳回上诉。理由如下：1.其享受中层干部津贴和工会主席津贴，但是，自2015年5月起酒店无故停发，未征得其同意，其曾经询问过原因，但是，未有结果，酒店应当补发。2.2018年初酒店名称由“凯宾斯基”变更为“皇冠假日”，根据上级工会的意见，工会也要更名，其向总经理报告后，总经理秘书曹某在2018年3月底前后将选举其为工会主席的文件（已盖章）交给其，再由其交给上级工会，书面文件不是其准备的，文件的用印也不是其经手的，整个过程并未召开职工大会，安排选举事宜，但是，不能根据OA系统的用章申请和印章使用登记表认定其擅自向上级工会递交文件。3.酒店在解除劳动合同通知里援引的员工手册中的三项规定均没有法律效力。其一，“伪造酒店文件”，该规定是2018年版员工手册中的规定，按照酒店所称的公布日期是2018年7月，故对选举文件事件的处理没有溯及力。其二，“不服从分配的工作”和“不服从上级指示”也是2018年版员工手册中的规定，但是，酒店未按照员工手册中规定的程序作书面警告，直接作解除劳动合同的处理不符合其制订的员工手册的程序要求。其三，2018年版的员工手册未经民主程序讨论制订，其也未签收到该员工手册，对其没有约束力。4.其直到一审时方看到2007年版的员工手册，以前未拿到过。裴介军向一审法院起诉，请求判令凯燕酒店：1.支付拖欠2015年5月至2018年11月的工资180600元（每月4200元补贴*43个月）及2016年12月至2018年11月的休息日及法定节假日加班工资46345元；2.支付违法解除劳动合同的经济赔偿金420000元（14000元*15年*2）。一审法院认定事实：2007年9月27日，裴介军因工作调动至凯燕酒店工作，担任采购部经理。2013年7月10日，裴介军与无锡凯燕置业有限公司凯宾斯基饭店签订无固定期限劳动合同1份，约定合同期限自2013年8月10日起，裴介军每月工资为14000元（税前），如岗位变动，工资应根据无锡凯燕置业有限公司凯宾斯基饭店的工资制度作出相应的调整。2018年11月27日，凯燕酒店向凯燕酒店工会委员会发出《解除劳动合同通知工会函》，载明:员工裴介军，于2007年7月10日入职，无固定期限劳动合同，现在酒店担任行政事务总监职务；2018年3月28日，员工裴介军向上级工会递交的“关于酒店工会通过员工大会方式产生出工会主席及工会委员”的文件，经过酒店调查后初步认定，文件内容是虚假的，实为伪造文件；同时，为查明事实真相，酒店连续致函，请该员工就事情经过提供说明，但均未得到回复；酒店认为，员工裴介军的行为已经严重违反酒店的员工手册“呈交伪造或虚假病假条或任何酒店文件”、“不服从、拒绝或故意不完成分配的工作”、“不服从上级指示”等条款之情形，系严重违纪行为；有鉴于此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项之规定，酒店决定与裴介军解除劳动合同，现通知工会并征求意见；特此函告。同日，凯燕酒店工会委员会收悉《解除劳动合同通知工会函》，并在工会意见一栏签署“同意”意见。2018年11月28日，凯燕酒店向裴介军送达解除劳动合同通知，载明:裴介军先生，你于2018年3月28日向上级工会递交的“关于酒店工会通过员工大会方式产生出工会主席及工会委员”的文件，经过我司调查后初步认定，你向上级工会提交的文件内容是虚假的，实为伪造文件；为查明事实真相，我司于2018年11月9日要求你就这份文件的来源进行书面说明，你表示拒绝，11月12日在酒店22层会议室询问你是否愿意配合酒店查明此时，你明确拒绝；11月13日，在与社区和街道工会领导的沟通会上，你同意就事情全部经过提供书面材料，但随后又拒绝提供；2018年11月16日、2018年11月21日，我司又连续向你致函，请你就事情经过提供说明，均未得到回复；因此，酒店经报工会批准，作出如下处理决定：依据员工手册的“呈交伪造或虚假病假条或任何酒店文件”、“不服从、拒绝或故意不完成分配的工作”、“不服从上级指示”条款，即刻与你解除劳动合同。2018年11月28日，凯燕酒店为裴介军办理无锡市终止或解除劳动关系登记备案单，载明：于2018年11月28日终止解除劳动合同，现予以办理相关劳动关系手续，特此通知；终止解除合同原因为劳动者严重违反用人单位的规章制度。2019年1月4日，裴介军向无锡市梁溪区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁（以下简称仲裁委），要求凯燕酒店支付拖欠工资180600元及加班工资46345元、违法解除劳动合同赔偿金420000元。仲裁委于2019年3月12日作出终止审理的决定。2019年3月26日，裴介军诉至法院，诉请如前。另查明：1.无锡凯燕置业有限公司凯宾斯基饭店于2018年更名为凯燕酒店。2.一审中，裴介军称2014年9月前裴介军的工资单中补贴一栏是1200元，后来在2014年10月凯燕酒店又为其增添了3000元工会主席津贴，因此补贴一栏是4200元。2014年10月至2015年4月期间实际发放补贴为每月4200元，但自2015年5月起该部分补贴为“0”，未再发放，因此，其主张2015年5月至2018年11月期间的工资差额部分。一审中，凯燕酒店称根据裴介军的工资单显示，凯燕酒店2014年9月至2015年4月期间每月向裴介军发放的1200元款项性质为补贴，因投资人几经更换，具体为何种补贴已无法核实，从何时起发放的，也无从核实。2014年9月至2015年4月期间向裴介军每月发放的3000元补贴实际上是裴介军担任工会主席的职务津贴。故2014年9月至2015年4月向裴介军发放的4200元补贴实际上就是由上述两部分费用组成即1200元补贴及3000元的职务津贴。2015年1月凯燕酒店进行了第一次股权变更，2015年4月完成了全部股权变更，新的管理层就停发了该笔费用，现在的管理层是凯燕酒店第二次股权收购后任命的，对之前的情况并不清楚。3.裴介军在凯燕酒店的职务一直是采购部经理，至少自2014年9月起在凯燕酒店担任工会主席的职务，自2018年11月15日起工会主席改由顾乔君担任。4.一审中，裴介军明确本案立案时诉请主张的加班工资是依据其提供的值班表推算得出，但根据诉讼中凯燕酒店提供的考勤记录显示裴介军在2017年10月2日至4日、2018年2月15日至16日共计五天存在法定节假日加班情况，裴介军根据2017年、2018年加班情况进而推算主张相应的加班工资。凯燕酒店称裴介军在其处属于高管人员，凯燕酒店并未严格对裴介军进行考勤，对于裴介军主张的加班费，根据裴介军的工资数额即使裴介军存有值班及加班的情形，也不应该向凯燕酒店主张加班费。5.一审中，凯燕酒店明确劳动合同解除的事由是裴介军伪造酒店文件，2018年3月28日裴介军向上级工会提交“关于酒店工会通过员工大会的方式产生工会主席和工会委员”的文件，经事后调查，裴介军作为该文件的制作人和提交人，在没有召开员工大会，没有进行选举的前提下，私自制作了一份与客观事实不符的文件，给凯燕酒店带来了负面影响，该份文件的制作过程需要加盖凯燕酒店的印鉴向上级工会提交。经核查，凯燕酒店办公室留存的登记表中没有该份文件用印的申请。此后凯燕酒店多次要求裴介军协助调查该份文件的用印形成过程。裴介军称该份文件是酒店总经理助理交付给他的，但酒店总经理助理对此予以否认，裴介军也无法提供该份文件用印的签转流程。裴介军的行为严重的违反了酒店的关于印鉴的管理规定，其出具的文件由于既未经过员工大会选举，也未经过正常的用印申请流程，故该份文件应认定为虚假的。据此，根据酒店的规章制度（员工手册附录V3）对裴介军作出了解除劳动合同的处理。裴介军称凯燕酒店陈述的不是真实内容，其从2014年起担任工会主席的职务，2018年3月因为凯燕酒店名称变更，其向上级工会咨询了相关情况，上级工会答复说只要变更工会名称就行，所以其向当时的总经理汇报了这个情况，由总经理秘书进行了用印申请，把材料交给其，其就交给了上级工会。凯燕酒店的印鉴是由业主方保管，其根本不可能通过不正当手段来获取，其当时就是工会主席的职务，也不需要通过这一行为来为自己谋取福利。凯燕酒店向法庭提供的印章的登记表等证据材料并无其本人的签名，可以证明该份文件并非是其完成的，这也与其在庭上的陈述是一致的。凯燕酒店至今未明确所称的文件虚假在何处，也没有任何证据证明其伪造了虚假文件，因此，凯燕酒店认为裴介军呈交伪造虚假文件的主张不成立。6.一审中，裴介军称在解除劳动合同的通知中解除合同的理由还有不服从、拒绝或故意不完成分配的工作、不服从上级指示，即便2018年版的员工手册是有效的，在员工手册内容明确列明该两个违纪行为必须经过书面警告、最后书面警告，第三次才能解除劳动合同，即便该员工手册有效，该两个理由也无法作为解除劳动合同的理由。凯燕酒店称，确实没有给予裴介军书面警告、最后书面警告，但是凯燕酒店多次要求裴介军配合工作的告知充分履行了告知的程序。7.凯燕酒店提供2018年版员工手册载明，呈交伪造或虚假的病假条或任何酒店文件第一次即可解除劳动合同，不服从、拒绝或故意不完成分配的工作以及不服从上级指示第一次给予书面警告处理、第二次给予最后书面警告处理，第三次给予解除劳动合同处理。8.一审中，凯燕酒店认可裴介军在其处的连续工龄自2003年12月17日开始计算。9.裴介军与凯燕酒店之间的劳动合同于2018年11月28日解除，劳动合同解除前12月平均工资为14000元。一审法院认为，本案争议焦点为：1.凯燕酒店是否拖欠裴介军2015年5月至2018年11月的工资；2.凯燕酒店是否应当支付裴介军2016年12月至2018年11月期间的休息日及法定节假日加班工资；3.凯燕酒店解除与裴介军之间的劳动合同是否违法。用人单位应当按照法律规定和劳动合同约定向劳动者支付工资。根据劳动合同，裴介军的月工资为14000元（税前），根据双方关于工资发放情况的陈述及提供的工资单，2014年9月至2015年4月期间凯燕酒店每月按月支付裴介军补贴1200元，2014年10月至2015年4月期间凯燕酒店每月按月支付裴介军工会主席职务津贴3000元，由此可以看出，双方对合同约定的工资数额实际上做了变更，裴介军的每月工资中另外包括补贴1200元及工会主席职务津贴3000元。自2015年5月起每月1200元的补贴及每月3000元的工会主席职务津贴，合计4200元，凯燕酒店未再向裴介军发放。一审中，凯燕酒店未充分说明不再发放的理由，且2015年5月至2018年11月期间裴介军一直担任采购经理，同时担任工会主席，故凯燕酒店应当支付裴介军2015年5月至2018年11月期间工资差额180600元（每月4200元补贴*43个月）。关于凯燕酒店是否应当支付裴介军2016年12月至2018年11月期间的休息日及法定节假日加班工资问题。首先，裴介军未提供充分证据证明其存有加班的事实。其次，裴介军在凯燕酒店一直担任总经理，同时担任工会主席，系公司高级管理人员，凯燕酒店虽未为裴介军办理不定时工作制审批手续，但裴介军的工作性质、工作岗位符合不定时工作制的特点，裴介军在标准工作时间以外有出勤是与其职务相称的，相应的加班工资已体现在劳动报酬中，裴介军的劳动报酬还包括了补贴及工会主席职务津贴，其他出勤另行计算加班工资明显不合理。故对于裴介军主张2016年12月至2018年11月期间的休息日及法定节假日加班工资的请求不予支持。本案中，裴介军于2018年3月28日向扬名街道总工会提交“关于酒店工会通过员工大会方式产生出工会主席及工会委员”的文件，该文件落款处加盖有“无锡凯燕置业有限公司城中皇冠假日酒店”印章，凯燕酒店提供的用章申请单、印章使用登记表、2018年7月31日的会议记录无法证明该文件的内容是虚假的，也无法证明该文件系由裴介军伪造。同时，凯燕酒店提供的其原总经理秘书曹燕与现管理层工作人员魏郁霏2018年11月10日微信聊天记录也不足以证明裴介军有“不服从、拒绝或故意不完成分配的工作”、“不服从上级指示”的情形。凯燕酒店在解除合同前也未给予裴介军书面警告、最后书面警告的处分，同时凯燕酒店提供的2018年7月8日告示栏内张贴的2018年版员工手册打印件、2018年7月9日通过邮箱方式向裴介军送达的员工手册电子版也不足以证明相关员工手册系通过民主程序制定的，故凯燕酒店解除与裴介军的劳动合同，于法无据，构成违法解除劳动合同。凯燕酒店认可裴介军的连续工龄自2003年12月17日开始计算，结合裴介军劳动关系解除前十二个月平均工资，凯燕酒店应当依法向裴介军支付违法解除劳动关系赔偿金420000元（14000元*15年*2）。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条第一款、第三十九条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、凯燕酒店于判决发生法律效力之日起十日内支付裴介军2015年5月至2018年11月期间的工资180600元；二、凯燕酒店于判决发生法律效力之日起十日内支付裴介军违法解除劳动关系赔偿金420000元。三、驳回裴介军的其他诉讼请求。经审理，本院对于一审法院认定的事实予以确认。二审中，裴介军陈述，其呈送上级工会的文件均不是由其准备的，材料上的用章也不是由其经手的，文件是总经理助理曹燕于2018年3月底前后交给其，拿到的是已盖好章的材料，其没有在文件中的《组织情况调整表》、《花名册》上签字。根据凯燕酒店的申请，本院对《组织情况调整表》、《花名册》上“裴介军”的签字进行笔迹鉴定。苏州同济司法鉴定所作出鉴定意见书，认为上述两处的签名字迹与比对材料的字迹是同一人书写。凯燕酒店质证认为，鉴定意见可以证明裴介军在酒店不知情且未召开工会会议的情况下伪造改选文件的事实，同意鉴定意见，并且主张即使裴介军以前可以享受两项补贴，但是，在伪造文件的事件发生后，不应当再向其发放两项补贴。裴介军质证后，要求重新鉴定，称其确实未在《组织情况调整表》、《花名册》上签字，在当场书写比对用的字迹时，酒店和法院有要求其多提供字样的情况。本院认为，裴介军申请重新鉴定不符合法律规定，不予准许。根据鉴定意见，本院认定裴介军制作了《组织情况调整表》和《花名册》。根据裴介军在鉴定前的陈述以及鉴定意见，还可以认定裴介军陈述的取得呈送上级工会材料的过程是虚假的，本院采信凯燕酒店所主张的裴介军擅自伪造文件的事实。本院认为，2018年版的员工手册发布的时间晚于裴介军制作伪造文件的时间，且有书面警告等前置性程序，故不能作为审理本案的依据。但是，劳动者应当遵守基本的行为规范，不得违反劳动纪律。裴介军未经酒店同意擅自伪造文件呈送上级工会，对外已造成不良影响，在酒店调查期间裴介军又拒绝如实说明文件的形成过程，没有悔改之意，裴介军已经违背了基本行为规范的要求，且其以工会主席的身份擅自制作工会改选的文件，性质尤为恶劣，应当认定裴介军具有严重违反劳动纪律的情节。因此，酒店解除劳动合同符合法律规定，无须支付赔偿金。在诉讼中，裴介军辩称，其不知晓2007年版的员工手册。该辩解与其担任工会主席一职不符，本院不予采信。裴介军在2014年9月起增加每月1200元的补贴，自2014年10月起补贴再增加每月3000元，每月发放的补贴合计4200元，该笔款项已属于裴介军工资的组成部分。凯燕酒店自2015年5月起停发每月4200元的补贴未征得裴介军同意，也没有正当理由，故应当向裴介军补发。关于仲裁时效的异议，凯燕酒店未在一审时提出抗辩，二审不予采信。但是，补贴是正常履行职务的报酬，裴介军在2018年3月底有伪造文件的行为，因此，凯燕酒店主张扣发违纪事件发生后的补贴有正当理由，本院予以支持。据此，凯燕酒店应当向裴介军补发补贴的期间为2015年5月至2018年3月，合计147000元（4200*35）。综上所述，凯燕酒店的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销无锡市梁溪区人民法院（2019）苏0213民初3251号民事判决；二、无锡凯燕置业有限公司城中皇冠假日酒店于本判决发生法律效力之日起十日内支付裴介军工资（补贴）147000元；三、驳回裴介军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审案件受理费10元、鉴定费3360元，由裴介军负担。本判决为终审判决。审判长  张亚静审判员  顾 妍审判员  陶志诚二〇二〇年四月七日书记员  魏 秀本案援引法律条款《中华人民共和国劳动法》：第二十五条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；……《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……