广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂10民终561号 上诉人（原审原告）：广西天固水泥制品有限公司，住所地：广西德保县城关镇陇迷屯。统一社会信用代码：91451024564031224E。 法定代表人：黎金作，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：赵国库，广西中名（靖西）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：田东富士山建材有限责任公司，住所地：广西田东县平马镇游昌村陇佛屯。统一社会信用代码：914510225951149039。 法定代表人：黄佩文，该公司总经理。 委托诉讼代理人：齐冠霖，广西祺光昭来律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄焕东，公司员工。 上诉人广西天固水泥制品有限公司（以下简称天固公司）因与上诉人田东富士山建材有限责任公司（以下简称富士公司）买卖合同纠纷一案，不服田东县人民法院（2018）桂1022民初1421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月6日立案后，依法组成合议庭，并通知当事人于2019年4月24日到庭进行调查、质询和调解。上诉人天固公司委托诉讼代理人赵国库，上诉人富士公司委托诉讼代理人齐冠霖、黄焕东到庭参加诉讼。因案情复杂，本院依法延长审理期限。本案现已审理终结。 天固公司上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人富士公司赔偿上诉人888644.12元损失。事实与理由：一、上诉人在本案中没有过错，不应承担过错责任。被上诉人作为砂石生产者和销售者，在本案发生前与上诉人有过多次交易，知道上诉人对采购砂石的质量要求，应当依照双方的惯例向上诉人供应合格砂石。本批次砂石存在质量问题是被上诉人有意为之，有过错在先。上诉人基于此前的多次交易，有理由相信被上诉人提供的本批次砂石也与此前的砂石质量一致。虽然上诉人按照流程进行了验收，但不曾想到被上诉人将质量合格的砂石覆盖在质量不合格的砂石上面，导致上诉人按照常理验收时无法接触到质量不合格的砂石。二、被上诉人应当全额赔偿上诉人的所有经济损失。被上诉人向上诉人提供了含泥量超标的砂石，不符合上诉人用于预拌混凝土生产的需要。按照常理，原材料不合格时，无论使用何种操作工序都不会生产出合格的产品，因此一审判决认为上诉人还应举证是否依照相关标准规范从事生产、运输预拌混凝土是不恰当的。产品的不合格与被上诉人提供质量不符的砂石存在直接因果关系。在本案发生期间，被上诉人向上诉人提供了大量的砂石，上诉人只用于生产混凝土供应给广西建工第五建筑公司承建的德保老乡家园移民安置工程建设项目。该公司出具的《函》也证实使用了上诉人的混凝土进行了建设，已经形成了完整的证据链，证实上诉人使用被上诉人供应的不合格砂石导致了第三方的损失，同时也导致上诉人的损失，被上诉人提供不合格砂石的行为与本案的损害后果存在直接的关联，对该部分损失被上诉人应当全额赔偿。 富士公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人天固公司的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、上诉人向被上诉人提供的是石粉，而非制作混凝土所需要的人工砂，上诉人也没有能力生产人工砂。被上诉人用石粉替代人工砂造成制作混凝土质量问题的不利后果应该由其自己承担。在制作混凝土过程中，人工砂是主要用料，石粉仅占人工砂其中的小部分。而且对于上诉人所交付的石粉，被上诉人均已签收。就双方的买卖关系而言，上诉人向被上诉人提供石粉，但签收后将石粉用于何种用途并不是上诉人能够控制或管理的，被上诉人用石粉替代人工砂并不需要上诉人的同意。上诉人从2017年11月开始提供石粉，被上诉人并未向上诉人提出意见，而是继续提货，直到2017年12月初才以电话方式通知上诉人产品质量存在问题。上诉人提供的石粉市价约25元/m³，被上诉人所诉标的物人工砂均价约140元/m³，两者价格相差很大，被上诉人认为上诉人的石粉存在质量问题，没有事实依据。二、被上诉人的《砂检测报告》不具有客观真实性，不能反映上诉人的产品有质量问题。上诉人提供的货物是石粉，而非人工砂。产品质量问题发生于2017年12月初，但检验却是在2018年2月5日才进行，时间间隔较大，且进行检验时只有被上诉人一方参加，检验所取样品也是由被上诉人单方提供，是不是被上诉人提供的石粉无法确定。在《砂检测报告》上，结论为“无石粉含量，泥块含量6.6%（超标）”。上诉人供应的就是石粉而检测报告认定无石粉含量，该结论不能反映上诉人的石粉存在质量问题。检测报告的检验标准是建设用砂的标准，不是石粉的检验标准，鉴于石粉仅占人工砂中的小部分，检验报告用人工砂标准检测石粉所得结论错误。三、出现质量问题的是已经用于建筑混合后的混凝土，造成混凝土出现质量问题的因素很多，在没有鉴定机构出具质量认定报告前，不能想当然的认为是上诉人的石粉问题引起的。被上诉人诉称上诉人提供了1474.74m³的石粉，而本次工程事故中耗费的混凝土为105m³，依照石粉替代人工砂在混凝土中只占约25%，对应的石粉量约26m³，不足以认定上诉人提供的整批石粉存在质量问题。四、按照被上诉人与第三方五建公司签订的《商品混凝土供货合同》，五建公司对商品质量有严格要求，被上诉人没有按照合同约定的质量标准进行砂石采购，用上诉人生产的不是专门用于制作混凝土的价格低廉的石粉代替人工砂，从中赚取巨额差价，由此造成混凝土质量问题的后果由被上诉人自行承担。五、一审判决主文互相矛盾，判决错误。一审判决认为上诉人供应石粉存在质量问题在判决第一项要求上诉人返还全部货款，但是又认为被上诉人对质量问题的石粉未能检测出来存在一定过错，因此承担运费损失的一半，两项判决是矛盾的。 天固公司对富士公司的上诉答辩称，根据《建设用砂》（GB/T14684-2011）标准文件，机制砂是经除土处理，由机械破碎筛分支撑，粒径小于4.5㎜的岩石、矿山尾矿或工业废渣颗粒，俗称人工砂。石粉是机制砂中粒径小于75微米的颗粒含量。据此，石粉就是颗粒更加小的人工砂，二者是同一种类。该标准适用于建设工程中混凝土及其制品和普通砂浆用砂，由此可见，天然砂、机制砂和石粉都能用于制作混凝土，不能认为混凝土不能用石粉。事实上制作混凝土会对砂石大小作规定，但不会对种类作规定。富士公司认为《砂检测报告》不真实是没有理由的。本案发生质量问题后，天固公司多次要求富士公司前来处理，但富士公司坚称其供应的砂石没有质量问题，不处理也不配合鉴定，天固公司只好单方进行鉴定。对于检测报告提到无石粉含量问题，《砂检测报告》中富士公司提供的砂石在通过0.15毫米的筛孔时，剩余量达93%，那么更小的75微米筛孔根本就不会通过，因此鉴定机构判定无石粉含量并无不当。上诉人自己宣称是石粉，但并不符合技术标准中所规定的石粉标准，即颗粒太大不是真正意义上的石粉。 富士公司对天固公司的答辩意见与其上诉意见一致。 天固公司向一审法院起诉请求：1、被告向原告赔偿损失888644.12元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告天固公司系从事水泥混凝土生产、水泥制品生产及销售的有限公司。被告富士公司系从事石灰岩矿开采、加工、销售的有限责任公司。2017年10月，原告法定代表人黎金作因其公司预拌混凝土的生产需要，与被告富士公司前法定代表人何永久达成口头协议：原告向被告购买石粉，价格为27元/m³，由原告自行提货。达成口头协议后，双方按约定履行。2017年12月1日至12月3日期间，原告按约定，先向被告预付购买石粉货款后组织车辆到被告石场装35车石粉运往其德保预拌站，总共提石粉1474.74m³,价款共计39817.92元（27元/m³×1474.74m³），运费共计44242.2元。35车石粉运至原告德保县预拌站，原告按其管理制度进行相应检测，合格后入场堆放或使用部分作为混凝土。2017年12月5日，原告发现向被告所购买石粉存在含泥量过多的问题，原告法定代表人通过微信告知被告方，被告也派人到场进行实地查看和协商，由于双方意见分歧太大协商无果。2018年1月20日，原告雇请周锡路使用铲车将向被告购买尚未使用堆放于其预拌站石粉进行清理，共花费13900元。2018年2月5日，原告委托广西建筑科学研究设计院德保检测站进行砂检验。2018年2月27日，德保检测站作出报告编号为273EMA02－1800004的《砂检验报告》，结论为：无石粉含量；泥块含量6.6%（超标），按GB/T14684－2011标准判定不合格。原告认为，向被告购买的石粉泥含量超标，导致混凝土质量不合格，多次与被告协商未果，遂向该院提起本案诉讼。另查明，原告与广西五建签订《商品混凝土供货合同》，由原告向广西五建承建的“老乡家园－德保县城南移民安置项目扶朝安置小区”建设项目供应预拌混凝土。2017年12月30日，广西五建至函原告，称2017年12月1日晚上采用原告的商品混凝土（标号C30）浇筑24号楼2单元七层墙柱八层梁板混凝土，七天后经相关机构及广西五建、原告三方共同进行回弹判定，结果为混凝土不合格。2018年1月12日，原告与广西五建达成《赔偿协议书》，确认因原告混凝土不合格导致广西五建损失790684元；由原告提供C30合格混凝土2259m³作为赔偿。原告向广西五建履行完毕以上协议，后涉及不合格的建筑物被全部拆除重建。 一审法院认为，原告与被告达成口头协议，由原告向被告购买石粉用于预拌混凝土，买卖合同成立，且合法有效。本案中，原告于2017年12月1日至2017年12月3日期间分多批次购买石粉，运至原告位于德保县的预拌站。原告于2017年12月5日发现石粉存在含泥量较多的问题，通过微信向被告反映，被告也派人现场核实。故原告已在合理的期限内依法履行质量不合格的通知义务。双方购买石粉为口头协议，没有具体质量或技术指标的约定，应按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。被告向原告供应石粉含泥量超标，确实不能符合原告用于预拌混凝土生产的需要，被告的行为属于违约行为，故被告理应退还原告已支付的货款39817.92元。原告系从事预拌混凝土生产的企业，其应当加强原材料进场检验和质量控制，禁止使用不合格原材料，严格按照现行《普通混凝土地配合比设计规程》（JGJ55）、《混凝土质量控制标准》（GB50164）和《预拌混凝土》（GB/T14902）等标准规范从事生产、运输预拌混凝土。本案中，原告提货入场时已进行相应的检测，由于责任未真正落实到位，对有质量问题的石粉未能检测出来，亦存在一定的过错。由此产生原告运输费用44242.2元、清理未使用石粉的费用13900元，共计58142.2元属于购买质量不合格石粉产生的损失，原、被告应当各承担一半，即原、被告各承担29071.1元。原告认为，使用被告的石粉导致其向广西建工第五公司供应的混凝土不合格，造成其790684元的损失。原告提交广西建工第五公司《关于24#楼2单元七层墙柱八层梁板混凝土不合格的函》和广西建筑科学研究设计院德保检测站的砂检测报告予以佐证，该检测报告仅能证明其检测砂的技术指标。本案原、被告双方买卖的货物为石粉，该检测报告未有抽取样本的方法、地点等相关基本信息，规格为粗砂，石粉含量为无，故该检测报告所检测的是否为涉案双方买卖的石粉，不具确定性，故该院不予确认。原告所提交的证据未能充分证明预拌混凝土不合格是否与被告的石粉存在因果关系，并形成完整证据链；预拌混凝土不合格的原因是否与被告石粉含泥超标存在因果关系，若存在因果关系，所起的作用又是多少，以及原告是否严格按《普通混凝土地配合比设计规程》（JGJ55）、《混凝土质量控制标准》（GB50164）和《预拌混凝土》（GB/T14902）等标准规范从事生产、运输预拌混凝土，对此原告未能提交证据予以佐证，应负举证不能的不利后果。故原告要求被告承担赔偿因预拌混凝土不合格的损失790684元，缺乏证据证实，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十二条第一项、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百五十八条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条第一款、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告田东富士山建材有限责任公司向原告广西天固水泥制品有限公司返还石粉款39817.92元；二、被告田东富士山建材有限责任公司向原告广西天固水泥制品有限公司赔偿经济损失29071.1元；三、驳回原告广西天固水泥制品有限公司的其他诉讼请求。 本院二审期间，天固公司未提交新证据。富士公司提交证据一《2017年购进林鑫砂场河砂明细表》，证明机制砂的价格是55元/m³；证据二《河砂供销合同协议书》二份，证明河砂的价格为280元/m³。以上证据证明机制砂、河砂的销售价格，结合富士公司供给天固公司的石粉价格为27元/m³，说明富士公司供应的就是石粉，而不是机制砂。富士公司申请出庭作证的证人罗某证明，机制砂与石粉不是同一种类的货物，价格不同，规格也不相同，机制砂质量要求高价格高，石粉价格远低于机制砂。天固公司质证认为，证据一、二不是新证据，且都是案外人签订的合同，与本案无关联性；证人证言不属于新证据且与本案无关联性。本院认为，证据一、证据二系案外人订立的买卖合同，与本案无关联性，不予采信。证人证言不能直接证明货物质量是否合格问题，不予采信。 经审理查明，一审法院对本案事实的认定属实，本院予以确认。 本院认为，综合诉辩双方的意见，本案争议焦点为:上诉人富士公司是否存在违约行为？上诉人天固公司主张的损失赔偿项目是否成立？ 关于焦点。本案上诉人天固公司向上诉人富士公司购买石粉用于预拌混凝土，双方之间以口头方式达成协议，买卖合同合法有效。买卖货物为石粉的事实，有富士公司磅码单记载的货物名称为证。对于本案富士公司自2017年12月1日至3日期间所供应的石粉，天固公司已于2017年12月5日，就石粉含泥量较多的问题向富士公司反映，富士公司亦派人到场核实并在后续协商中提出补发货物的解决方案。因此，天固公司已在合理期限内履行质量不合格的通知义务，富士公司提供含泥量超标的石粉，存在违约，应承担违约责任，退回天固公司已付货款39817.92元。对于天固公司支付本案石粉运输费用44242.2元、清理未使用石粉的费用13900元，以上费用属于因购买质量不合格石粉产生的损失，应由违约方富士公司赔偿，一审法院以天固公司已经在货物入场时验货为由，作出天固公司自行承担一半损失的认定不当，本院予以纠正。对于天固公司主张因使用本案石粉造成其向案外人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司供应的混凝土质量不合格，导致天固公司赔偿案外人损失，该损失应由富士公司赔偿的问题，因天固公司未能充分证明预拌混凝土不合格与富士公司提供的石粉存在因果关系，石粉质量问题对于混凝土质量不合格所起作用大小，以及天固公司是否严格按照规范生产、运输预拌混凝土，故其主张由富士公司赔偿该部分损失的请求，无充分证据加以证实，不予支持。 综上所述，上诉人田东富士山建材有限责任公司的上诉请求不成立，本院不予支持。上诉人广西天固水泥制品有限公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判令田东富士山建材有限责任公司只承担赔偿运输费用、清理剩余石粉费用一半责任不当，本院予以纠正但不视为一审判决错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下： 一、维持田东县人民法院（2018）桂1022民初1421号民事判决第一项、第三项； 二、变更田东县人民法院（2018）桂1022民初1421号民事判决第二项“被告田东富士山建材有限责任公司向原告广西天固水泥制品有限公司赔偿经济损失29071.1元”为“上诉人田东富士山建材有限责任公司向上诉人广西天固水泥制品有限公司赔偿经济损失58142.2元”。 上述应履行义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。逾期不履行的，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费12686元，由上诉人广西天固水泥制品有限公司负担11418元，由上诉人田东富士山建材有限责任公司负担1268元。 本判决为终审判决。 审 判 长 隆文雄 审 判 员 郭承峙 审 判 员 吴文良 二〇二〇年四月二十日 法官助理 黄焕月 书 记 员 何 映