大连市甘井子区人民法院刑 事 判 决 书(2019)辽0211刑初504号公诉机关大连市甘井子区人民检察院。被告人冯丹华，女，1970年8月27日出生，汉族，初中文化，大连康特尔生物药业有限公司业务员，户籍所在地辽宁省大连市庄河市，现住址大连市甘井子区。因本案于2018年1月30日被大连市公安局甘井子分局取保候审，于2019年1月30日经大连市甘井子区人民检察院决定取保候审，于2019年7月10日经大连市甘井子区人民法院决定逮捕。现羁押于大连市看守所。辩护人郭玉坤、任凤明，北京融商（大连）律师事务所律师。大连市甘井子区人民检察院以甘检公诉刑诉〔2019〕526号起诉书指控被告人冯丹华犯非法经营罪，于2019年7月10日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。大连市甘井子区人民检察院以甘检公诉刑变诉〔2019〕7号变更起诉决定书变更指控起诉金额。大连市甘井子区人民检察院指派检察员晏飞、赵翔出庭支持公诉，被告人冯丹华及其辩护人到庭参加了诉讼。本案经延期审理，现已审理终结。大连市甘井子区人民检察院指控，2016年2月至2018年1月29日，被告人冯丹华在没有药品经营许可情况下，从张某（另案处理）处非法购进拜糖平、拜新同、丹参滴丸、康忻、可定等多种药品，向市内的诊所及患者销售。被告人冯丹华累计从张某处非法购进631700元人民币的药品。公诉机关向本院提供了案件来源、抓获经过、情况说明、补充材料、户籍信息、前科情况、李某等人手机中冯丹华的信息、张某手机中与冯丹华聊天和转账记录、扣押清单等书证；证人张某、宫某、景某、王某1、李某、孙某、程某、徐某、石某、周某、王某2、任某、曾某、郑某、冯某、于某1、隋某等证言；被告人冯丹华的供述与辩解等相关证据支持其指控。公诉机关认为，被告人冯丹华违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人经电话传唤到案，到案后如实供述自己的罪行，可以认定为自首。建议对被告人冯丹华判处有期徒刑五年以上，并处罚金。被告人冯丹华对公诉机关指控的罪名没有异议，但对公诉机关认定的犯罪数额存在异议，认为其购进的部分药品系为了自己父母及亲属服用，还有部分药品系经委托为亲朋好友平价代购，该部分金额应从犯罪数额中扣除。辩护人提出，对公诉机关指控罪名没有异议，但认为公诉机关对被告人犯罪数额认定事实不清、证据不足；且现有证据无法排除案涉部分药品系被告人双方父母服用，还有部分药品系被告人亲朋好友委托平价代购的合理怀疑。对于公诉机关认定犯罪金额为631700元人民币，辩护人认为该金额为被告人冯丹华从张某处购进的金额，但应扣除其自用及家人使用部分。且在庭审过程中提出，首先，被告人冯丹华与张某之间的微信转账628234元的数额不能直接作为本案认定被告人冯丹华非法销售数额依据。从被告人冯丹华的笔录可见，其从张某处购买的药品，除部分用于销售谋取差价外，还有一部分是帮助其众多亲戚朋友购买，并未赚钱的药品价款，还有一部分用于其父母自用，其购买的该部分药品没有谋取非法利益，对于该部分药品没有非法经营的主观故意，在认定其非法经营数额时，该部分药品数额应当予以扣除。其次，根据被告人冯丹华的供述以及侦查机关根据其供述核实的情况看，其非法经营数额应当在22万元至42万元之间。被告人冯丹华具有若干法定从轻和诸多酌定从轻处罚的情节。被告人冯丹华第一次到案后认罪态度较好且有一定的悔罪表现。被告人冯丹华具有自首情节，系初犯，偶犯。冯丹华没有犯罪前科，犯罪前表现一贯良好，再犯的可能性小，教育挽救的可能性高。犯罪性质不严重、社会危害性较小。认罪、悔罪的态度诚恳，自愿缴纳罚金，应当从轻处罚。被告人法律意识淡薄，在开始帮亲戚朋友在张某处购买的药品过程中，从未赚取利益，后期才有了赚取数额很少的差价的想法，以用来补贴家用，不知不觉走向了犯罪的道路。辩护人认为，被告人冯丹华符合缓刑的适用条件，建议对其适用缓刑。经审理查明，2016年2月至2018年1月29日，被告人冯丹华在没有取得药品经营许可情况下，从张某（另案处理）处非法购进拜糖平、拜新同、丹参滴丸、康忻、可定等多种药品，向市内的诊所及患者销售。累计从张某非法购进631700元人民币的药品，非法获利金额五万元。2018年1月30日，被告人冯丹华经电话传唤到案，到案后如实供述自己的犯罪事实。另查明，公安机关依法扣押案涉药品阿卡波糖片（拜糖平）70、门冬胰岛素30注射液20、马来酸左旋氨氯地平片48、硝苯地平控释片（拜新同）10、疏血通注射液20、富马酸比索洛尔片20、瑞舒伐他汀钙片28、银杏叶提取物片11、复方丹参滴丸98、门冬胰岛素注射液5、精蛋白锌重组赖脯胰岛混合注射液（50R）3、生产厂LillyFrance（法国）5。上述事实，有业经庭审质证并经本院审查采信的案件来源、抓获经过、情况说明、补充材料、户籍信息、前科情况、李某等人手机中冯丹华的信息、张某手机中与冯丹华聊天和转账记录、扣押清单以及冯某、于某2、曾某、隋某、王某3等人的医院病志等书证；证人张某、宫某、景某、王某1、李某、孙某、程某、徐某、石某、周某、王某2、任某、曾某、郑某、冯某、于某1、隋某等证言；被告人冯丹华的供述与辩解等证据证实，足以认定。本院认为，被告人冯丹华违反国家药品管理法律法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的事实及罪名成立。被告人经电话传唤到案，到案后如实供述基本犯罪事实，系自首，依法从轻处罚。关于被告人及其辩护人提出应当将自用药品金额从认定的犯罪金额中扣除的异议，对于该部分药品数额被告人原多次供述中并未提及数额，当庭亦无法明确具体数额，多位证人证言也无法确认上述金额，且其供述之前又在网上给其父母买药而当庭供述系在张某处购买的药品前后存在一定的矛盾，故本院对多位证人证言无法采信，亦无法确认其辩解的自用药品的具体情况。综上所述，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第六十四条、第六十七条之规定，判决如下：一、被告人冯丹华犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币拾万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年7月10日起至2024年7月9日止。罚金自本判决生效之日起10日内缴纳。）二、公安机关扣押的案涉药品，依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省大连市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。审 判 员  卢丹丹人民陪审员  陈 锋人民陪审员  刘世红二〇二〇年四月八日书 记 员  孙 巍本案引用的法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。