新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新29民终343号 上诉人(原审被告)：新疆天益红果业有限公司，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏纺织业共业城温宿片区。法定代表人：徐鹏程。委托诉讼代理人：梁洪才，新疆制衡律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：阿布都卡德尔·依斯坎德尔，男，29岁，1990年7月20日，维吾尔族，无固定职业，现住新疆维吾尔自治区拜城县。委托诉讼代理人：艾山江·玉山，新疆祖力皮卡尔律师事务所律师。上诉人新疆天益红果业有限公司因劳动争议一案，不服维吾尔自治区阿克苏市人民法院（2019）新2901民初4481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案，依法组成合议庭，书面审理了本案，本案现已审理终结。新疆天益红果业有限公司上诉称：请求撤销阿克苏市人民法院（2019）新2901民初4481号民事判决第一、二项。事实与理由：1、阿布都卡德尔·依斯坎德尔自述月工资是3000元，该事实双方均予以认可，原审法院以我方未提交单位职工月平均缴费工资标准，按2016年阿克苏地区在岗职工平均工资5072.6元的标准计算阿布都卡德尔·依斯坎德尔各项费用显然错误；2.没有必要解除劳动关系，阿布都卡德尔·依斯坎德尔可以从事力所能及的工作。3.无法确定阿布都卡德尔·依斯坎德尔停工留薪的期限，应当合理认定。阿布都卡德尔·依斯坎德尔辩称：一审认定事实清楚，判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。阿布都卡德尔·依斯坎德尔一审诉讼请求：1.请求判令解除双方之间的劳动关系；2.判令新疆天益红果业有限责任公司赔偿阿布都卡德尔·依斯坎德尔治疗费、检查费25508.31元、伙食补助费4800元、误工费4800元、停工留薪期工资64762.8元、一次性伤残就业补助金80953.7元、一次性工伤医疗补助金64762.8、鉴定费447元等共计249634.41元。一审法院认定的事实：2017年7月，阿布都卡德尔·依斯坎德尔到天益红公司从事装卸工作，未签订劳动合同。2017年7月25日晚，阿布都卡德尔·依斯坎德尔在工作中不慎受伤，经诊断为左膝关节外伤。2018年4月24日，阿克苏地区人力资源和社会保证局作出（阿地）人社工伤认（2018）137号工伤认定决定书，认定阿布都卡德尔·依斯坎德尔为工伤，2019年1月17日阿克苏地区劳动能力鉴定委员会作出阿地劳（初）鉴（2018）454号鉴定书结论书，鉴定为九级伤残，无护理依赖，鉴定费为447元。2019年阿布都卡德尔·依斯坎德尔申请仲裁，2019年9月9日阿克苏地区劳动人事争议仲裁委员会作出阿劳人仲字（2019）102号仲裁裁决书，阿布都卡德尔·依斯坎德尔对该裁决书不服，遂诉至法院。另查，2017年7月30日至2017年8月11日，阿布都卡德尔·依斯坎德尔受伤后在阿克苏第二人民医院住院治疗12天，在住院期间天益红公司未安排人员进行护理，住院期间医疗费由天益红公司支付。2017年9月26日至2017年10月13日，阿布都卡德尔·依斯坎德尔在阿克苏第二人民医院住院治疗17天，医疗费2188.15元阿布都卡德尔·依斯坎德尔自行支付。2017年10月28日至2017年11月8日，阿布都卡德尔·依斯坎德尔在兵团第一师医院住院治疗11天，医疗费19676.46元（19412.46元住院费+264元检查费）阿布都卡德尔·依斯坎德尔自行支付。一审认为：劳动者因工伤残的，依法享受工伤保险待遇；天益红公司经（阿地）人社工伤认（2018）137号认定工伤决定书认定为工伤，经（阿地）劳初鉴（2018）454号鉴定结论书认定为九级伤残，按照法律规定，阿布都卡德尔·依斯坎德尔为九级伤残，应按9个月的本人工资享受一次性伤残补助金。阿布都卡德尔·依斯坎德尔三次住院共计住院40天，应按每天20元计算，由天益红公司向阿布都卡德尔·依斯坎德尔支付住院伙食补助费800元。因天益红公司未为阿布都卡德尔·依斯坎德尔交纳社会保险，故对阿布都卡德尔·依斯坎德尔后续发生的医疗费共计21864.61（2188.15+19676.46）元，天益红公司应向阿布都卡德尔·依斯坎德尔支付。《工伤保险条例》第六十二条规定，依照本条例应当参加而未参加工伤保险的用人单位，按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。职工因工作遭受事故伤害，在停工留薪期，原工资待遇福利不变，由所在单位按月支付，阿布都卡德尔·依斯坎德尔为九级伤残，应享受的停工留薪期为6个月；生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间住院治疗需要护理的，由所在单位按月发给本人本单位上年度月平均工资的护理费，住院期间不足一个月的，按一个月计发护理费，阿布都卡德尔·依斯坎德尔三次住院共计40天，住院期间天益红公司未派员进行护理，故应向阿布都卡德尔·依斯坎德尔支付2个月的护理费；劳动能力鉴定费用，未参加工伤保险的，由用人单位支付；因天益红公司未提交其单位职工月平均工资标准，阿布都卡德尔·依斯坎德尔亦未能提交证据证明其月平均工资标准，则本院参照阿克苏地区上年度在岗职工月平均工资标准，即2016年阿克苏地区在岗职工月平均工资5072.6元的标准计算护理费、一次性伤残补助金、停工留薪期工资。根据《新疆维吾尔自治区实施工伤保险条例办法》规定，九级伤残职工合同期满终止劳动合同，以所在地上年度职工月平均工资为基数，由用人单位为其一次性支付伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，九级伤残职工的伤残就业补助金、医疗补助金分别按15个月和7个月计发；阿布都卡德尔·依斯坎德尔于2019年以天益红公司未缴纳社会保险费为由向仲裁委要求解除双方之间的劳动关系，根据《新疆维吾尔自治区实施办法》第二十九条规定，解除劳动合同的以终止或解除劳动关系时所在州、市上年度职工月平均工资为基数，由用人单位支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，2018年职工月平均工资为5567元，天益红公司应按照该标准向阿布都卡德尔·依斯坎德尔支付。阿布都卡德尔·依斯坎德尔要求天益红公司支付护理人误工费4800元，不符合法律规定不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提交证据。天益红公司虽称阿布都卡德尔·依斯坎德尔不配合进行重新鉴定，但对此事实并未提交证据证明，天益红公司未依法为阿布都卡德尔·依斯坎德尔交纳社会保险，阿布都卡德尔·依斯坎德尔按照法律规定可以解除劳动合同，故对天益红公司的辩称意见，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条；《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条；《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条；《新疆维吾尔自治区实施办法》第十八条、第二十二条、第二十九条；《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第六十四条第一款之规定，判决1、解除阿布都卡德尔·依斯坎德尔与新疆天益红果业有限公司之间的劳动关系；2、新疆天益红果业有限公司于本判决生效后十日内向阿布都卡德尔·依斯坎德尔支付九级工伤保险待遇款231819.81元。【医疗费21864.61元、住院伙食补助费800元（40天×20元/天/人）、护理费10145.2元（5072.6元×2个月）、停工留薪期工资30435.6元（5072.6元／月×6个月）、一次性伤残补助金45653.4元（5072.6元／月×9个月）、一次性就业补助金83505元（5567元／月×15个月）、一次性医疗补助金38969元（5567元／月×7个月）、鉴定费447元】；3、驳回阿布都卡德尔·依斯坎德尔司其他诉讼请求。二审期间当事人没有提交新证据。本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：1、阿布都卡德尔·依斯坎德尔月平均工资数额的认定；2、是否应解除双方之间劳动关系；3、停工留薪期如何确定；针对天益红公司所述阿布都卡德尔·依斯坎德尔月工资应3000元来计算的上诉请求，天益红公司未能提交其单位职工月平均工资标准，则本案应参照阿克苏地区上年度在岗职工月平均工资标准，即2016年阿克苏地区在岗职工月平均工资5072.6元的标准来计算护理费、一次性伤残补助金、停工留薪期工资并无不妥。针对天益红公司无需解除劳动关系，可以从事力所能及的工作上诉请求，根据《劳动合同法》第三十八条第三项规定第二项规定用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的劳动者可以要求劳动关系。本案中，阿布都卡德尔·依斯坎德尔被鉴定为九级伤残，且单位未缴纳社会保险费、未签订书面劳动合同，其阿布都卡德尔·依斯坎德尔有权提出与用人单位新疆天益红果业有限公司解除劳动关系；针对无法确定停工留薪的期限的上诉请求，根据《工伤保险条例》职工因工作遭受事故伤害或患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，有所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。本案中阿布都卡德尔·依斯坎德尔为九级伤残，应享受停工留薪期为6个月，因此新疆天益红果业有限公司该项上诉讼请求，本院不予支持。综上所述，新疆天益红果业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元由上诉人新疆天益红果业有限公司负担。本判决为终审判决。                                              审  判  长 吐尔洪   ·   吾守尔                                           审  判  员 阿依努尔 · 阿不都拉                                          审  判  员古再丽努尔·阿不都热西提                                             二 〇 二 〇 年  四 月   十五  日法 官 助 理     努尔艳木·艾亥提书  记  员     热依兰木·托合提