北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终9358号上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：杨磊，国家知识产权局审查员。被上诉人（原审原告）：浙江吉利控股集团有限公司，住所地浙江省杭州市。法定代表人：李书福，董事长。上诉人国家知识产权局因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初1039号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1.申请人：浙江吉利控股集团有限公司（简称吉利公司）。2.申请号：25493902。3.申请日期：2017年7月25日。4.标志：5.指定使用商品（第9类，类似群0901；0907-0908；0910）：计算机软件（已录制）；计算机程序（可下载软件）；可下载的影像文件；交互式触屏终端；手势识别软件；可从互联网下载的数字音乐；运载工具用恒温器；运载工具用无线电设备；车载电视；运载工具用导航仪器（随载计算机）。二、引证商标（一）引证商标二1.注册人：金叶科技（苏州）有限公司。2.注册号：5842845。3.申请日期：2007年1月12日。4.专用权期限至：2019年10月20日。5.标志：6.核定使用商品（第9类，类似群0901；0907）：已录制的计算机程序（程序）；计算机；计算机软件（已录制）；电脑软件（录制好的）；光盘；计算机程序（可下载软件）；网络通讯设备；内部通讯装置；可视电话；手提无线电话机。（二）引证商标三1.注册人：沪江教育科技（上海）股份有限公司。2.注册号：22665562。3.申请日期：2017年1月18日。4.初审公告日期：2019年9月20日。5.专用权期限至：2029年12月20日。6.标志：7.核定使用商品（第9类，类似群0901；0908；0923）：计算机软件（已录制）；已录制的计算机程序；电子字典；电子出版物（可下载）；计算机程序（可下载软件）；光盘（音像）；学习机；智能卡（集成电路卡）；动画片；幻灯片（照相）。（三）引证商标四1.注册人：中山市力高电器有限公司。2.注册号：8662841。3.申请日期：2010年9月13日。4.专用权期限至：2021年9月27日。5.标志：6.核定使用商品（第9类，类似群0901；0907-0908；0913；0920；0922）：插座、插头和其他连接物（电器连接）；电池充电器；电话收话器；电门铃；电子防盗装置；计算机周边设备；可视电话；天线；无线电天线杆；与外接显示屏或监视器连用的娱乐器具。（四）引证商标五1.注册人：西安国泰金贸商务有限公司（简称国泰金贸公司）。2.注册号：8636567。3.申请日期：2010年9月3日。4.专用权期限至：2021年12月6日。5.标志：6.核定使用商品（第9类，类似群0901；0908-0910；0913；0919-0922）：报警器；笔记本电脑；电池；电开关；电视机；潜水服；探测器；眼镜；扬声器音箱；照相机（摄影）。（五）引证商标六1.注册人：佛山市联牌贸易有限公司。2.注册号：22424543。3.申请日期：2016年12月28日。4.专用权期限至：2028年3月27日。5.标志：6.核定使用商品（第9类，类似群0901-0903；0907-0909；0913）：平板电脑；计时器（时间记录装置）；复印机（照相、静电、热）；无线电设备；电子监控装置；头戴式耳机；电子教学学习机；电开关；照相机（摄影）。（六）引证商标七1.注册人：COSALTPLC。2.注册号：G987471。3.申请日期：2009年1月22日。4.专用权期限至：2018年7月9日。5.标志：6.核定使用商品（第9类，类似群0901-0911；0913-0914；0916；0919-0923）：救护以及教学的用具及仪器；科学，航海，勘测，摄影，电影，光学，衡具，量具，信号以及检验（监督）的用具及仪器；用于传导，转换，变压，积累，调节或者控制电的仪器；用于录制、传输或者复制声音或者图像的器具；磁性数据载体；录音盘等。三、被诉决定2018年11月1日，原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出商评字[2018]第203985号关于第25493902号“CO：TALK”商标驳回复审决定（简称被诉决定），认定诉争商标与引证商标二至七已构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条、第三十一条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标，决定：1、原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）在运载工具用导航仪器（随载计算机）、运载工具用无线电设备、车载电视上的驳回决定现已生效；2、诉争商标在其余复审商品上的注册申请予以驳回。吉利公司不服被诉决定，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。四、其他事实原审程序中，国家知识产权局说明第G987471号商标（本案引证商标七）于2019年2月9日已过宽展期，并且权利人于2019年2月14日提交了注销商标申请，商标局已经核准了该注销申请。根据北京知识产权法院（2018）京73行初7796号已生效行政判决书，该判决载明“被告（商标评审委员会）认定诉争商标（即本案引证商标三）在计算机软件（已录制）；已录制的计算机程序；电子字典；电子出版物（可下载）；计算机程序（可下载软件）；智能卡（集成电路卡）；动画片；幻灯片（照相）等商品上的申请注册违反了2013年商标法第三十条之规定并无不当，本院予以支持。被告认定诉争商标在光盘（音像）；学习机等商品上的申请注册违反了2013年商标法第三十条之规定有误，本院依法予以纠正”。吉利公司对于被诉决定中“商标局在运载工具用导航仪器（随载计算机）、运载工具用无线电设备、车载电视上的驳回决定现已生效”无异议。北京知识产权法院认为，根据已查明的事实，引证商标三在“计算机软件（已录制）；已录制的计算机程序；电子字典；电子出版物（可下载）；计算机程序（可下载软件）；智能卡（集成电路卡）；动画片；幻灯片（照相）”等商品上已无效，引证商标七已无效，不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍，故对于诉争商标与引证商标三在“计算机软件（已录制）；已录制的计算机程序；电子字典；电子出版物（可下载）；计算机程序（可下载软件）；智能卡（集成电路卡）；动画片；幻灯片（照相）”等商品上、诉争商标与引证商标七是否构成2013年商标法第三十条规定之情形已无论述必要。引证商标五的权利人已经于2014年1月16日被吊销，且无证据显示引证商标五已由其他权利人继受，其将不会在市场上流通使用，故相关公众不会将诉争商标与引证商标五相混淆。被诉决定认定诉争商标与引证商标五构成近似商标结论有误，应予纠正。诉争商标指定使用的全部商品与引证商标三指定使用的“光盘（音像）；学习机”商品在《类似商品和服务区分表》中不属于类似商品，在产品特点、功能用途、销售渠道、消费对象也尚有一定差异，不构成类似商品。故诉争商标与引证商标三不构成使用在相同或类似商品上的近似商标。诉争商标指定使用的“计算机软件（已录制）；计算机程序（可下载软件）；可下载的影像文件；交互式触屏终端；手势识别软件；可从互联网下载的数字音乐”等商品与引证商标二核定使用的“已录制的计算机程序（程序）；计算机”等商品、与引证商标四核定使用的“计算机周边设备”等商品、与引证商标六核定使用的“平板电脑”等商品在《类似商品和服务区分表》中属于类似商品。另外，诉争商标指定使用的上述商品与引证商标二、四、六核定使用的商品在产品特点、功能用途、销售渠道、消费对象等方面均基本相同。故诉争商标指定使用的“计算机软件（已录制）；计算机程序（可下载软件）；可下载的影像文件；交互式触屏终端；手势识别软件；可从互联网下载的数字音乐”商品与引证商标二、四、六核定使用商品构成使用类似商品。另外，诉争商标指定使用的“运载工具用恒温器”商品与引证商标二、四、六核定使用的商品在《类似商品和服务区分表》中不属于类似商品。该商品与引证商标二、四、六核定使用的商品在产品特点、功能用途、销售渠道、消费对象等方面亦尚有差异，故诉争商标指定使用的“运载工具用恒温器”商品与引证商标二、四、六核定使用商品未构成使用类似商品。本案中，诉争商标字母与引证商标二、四、六在字母构成、呼叫发音等方面相近，易造成相关公众混淆误认，故诉争商标与引证商标二、四、六构成近似商标。综上，诉争商标指定使用在“计算机软件（已录制）；计算机程序（可下载软件）；可下载的影像文件；交互式触屏终端；手势识别软件；可从互联网下载的数字音乐”商品上与引证商标二、四、六构成使用在相同或类似商品上的近似商标；诉争商标指定使用“运载工具用恒温器”商品上与引证商标二、四、六未构成使用在相同或类似商品上的近似商标。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，判决：一、撤销被诉决定；二、国家知识产权局就吉利公司针对诉争商标所提驳回复审申请重新作出决定。国家知识产权局不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定。其主要上诉理由为：一、原审法院认定引证商标五的权利人已不存在缺乏事实和法律依据。吊销不等同于注销，吊销后果并不导致市场主体资格不存在。二、原审判决认定引证商标五不会在市场上流通使用缺乏事实及法律依据，该认定错误。吉利公司并未提供充分证据以否定引证商标五发生实际使用的可能性。商标权为私权性质，主体资格的消亡直接导致其为无主商标，其权利归属于原投资人。吉利公司服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、引证商标档案、各方当事人提交的证据材料及其陈述等在案佐证，本院予以确认。另查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为：根据2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。判断是否构成2013年商标法第三十条规定的情形，应当结合诉争商标与引证商标所核定使用的商品或服务的关联程度、诉争商标与引证商标的近似程度等因素，以是否易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与引证商标有特定联系为判断标准。诉争商标指定使用的“计算机软件（已录制）；计算机程序（可下载软件）；可下载的影像文件；交互式触屏终端；手势识别软件；可从互联网下载的数字音乐”商品与引证商标五核定使用的“笔记本电脑”商品在功能用途、销售渠道、消费对象等方面相同或相似，参考《类似商品和服务区分表》，构成类似商品。诉争商标为英文“CO：TALK”，字母之间以冒号进行间隔，引证商标五为英文“GOTALK”，二者在构成、外观等方面有一定区别。鉴于引证商标五的权利人国泰金贸公司已经于2014年1月16日被吊销，根据目前查明的事实，引证商标五未由其他权利人继受且未在市场上流通使用，故相关公众不会将本案诉争商标与引证商标五相混淆。诉争商标与引证商标五不构成2013年商标法第三十条所指的情形，原审法院对此认定并无不当，本院予以确认。鉴于各方当事人对原审判决所认定的其他事实均未提出异议，本院对其他事实不再予以评述。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。国家知识产权局的上诉请求及其理由缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一百元，由浙江吉利控股集团有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由国家知识产权局负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  王东勇审判员  吴 静审判员  郭 伟二〇二〇年四月三日书记员  王婉晨