辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终183号上诉人（原审被告、反诉原告）：众合同创（大连）装饰工程有限公司，住所辽宁省大连市沙河口区会展路81号1单元5层2号。法定代表人：王擎天，董事长。委托诉讼代理人：王颢霖，辽宁新华律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：王有强，男，1980年1月16日出生，汉族，现住辽宁省大连市甘井子区。委托诉讼代理人：王慧颖，辽宁昭明律师事务所律师。上诉人众合同创（大连）装饰工程有限公司（以下简称众合公司）因与被上诉人王有强承揽合同纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2019）辽0204民初3366号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。当事人委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。众合公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回王有强原审诉讼请求，并支持众合公司的一审诉讼请求：第一，王有强返还众合公司已付工程款5.5万元；第二，王有强赔偿众合公司4.2万元；第三，王有强赔偿众合公司工程收尾费用11353元；第四，王有强赔偿众合公司工程整改费用5400元（二审庭审中，众合公司表示不再坚持该项上诉请求）；3.王有强承担本案诉讼费用。事实与理由：1.众合公司与王有强签订的工程承揽合同内容合法，系双方真实意思表示，返还工程款在书面约定的情况下对双方具有可预见性，该约定并不违反法律强制性禁止性规定。依照合同法第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。在双方均可预见，且通过书面将该条独立列明强调说明的情况下，案涉返还工程款的约定合法有效。2.一审法院认为：众合公司实际向大连茶咖生活餐饮管理有限公司支付的违约金数额不明确，与工程款混杂无法区分。基于王有强的违约行为，确会给大连茶咖生活餐饮管理有限公司的经营造成损失，故酌定违约金为1万元，系对证据的理解错误导致认定事实错误的。首先，一审法院认为众合公司实际向大连茶咖生活餐饮管理有限公司支付的违约金数额不明确，与工程款混杂无法区分系错误的。根据众合公司提供的工期违约处理扣款单可以证实，因延误工期38天，众合公司需赔偿案外人大连茶咖生活餐饮管理有限公司70300元，该笔款项案外人已在向众合公司支付的应付款中扣除，即第三人向众合公司支付的工程款中因延期违约已经扣除了70300元违约金，该违约金数额明确。其次，基于王有强的违约行为，确会给大连茶咖生活餐饮管理有限公司的经营造成损失，故一审法院酌定违约金为1万元，明显对众合公司不公。违约金是具有惩罚补偿性质的。依照合同法司法解释二第二十九条“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”之规定，结合《民事审判指导与参考指导意见》，当违约金大于损失金额的1.3倍时属于过分高于造成的损失。本案中，众合公司不存在任何违约行为及过错，因王有强单方违约行为，众合公司按照案涉工程承揽合同第十一条第一款约定向王有强主张42000元违约金，少于众合公司实际遭受70300元经济损失。故无论是违约金标准，还是违约金总额，均小于众合公司实际遭受损失。应依法予以支持。依照民事诉讼法及证据规则相关规定，若王有强认为该项违约金计算标准过高或者否认违约金存在的真实性，应提供相应证据，否则应承担举证不能的法律责任。王有强辩称，不同意众合公司的上诉请求，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。事实和理由：1.一审认定的事实清楚，王有强已经完成了全部的工程内容，理应得到承揽款项，原审判决中对该节事实论述的非常清楚。2.关于王有强给众合公司造成的经济损失，在原审中众合公司并没有举证证明实际支付了5400元，而且实际上王有强的误工时间也并不足38天。因为后期消防完成之后，商场是在11月28日进行了验收，此后又有了工程内容的增加，增加了围挡工程，以及增加了地板二次铺装的工程，那么导致了工程工期有延误，也不全是王有强个人原因造成的，一审法院对该节事实予以了认定，而且对王有强的违约金酌情予以判定，判定的金额与王有强的行为之间是相当的。那么判定王有强支付1万元违约金也与事实相符。因此众合公司在上诉状中所认为的违约金与合同约定不符，实际上是以实际情况不相符的。王有强向一审法院起诉请求：判令众合公司支付工程款5万元、增项工程款8808元、材料费600元。众合公司提出反诉请求：1.判令王有强返还已付工程款5.5万元，赔偿损失4.2万元，赔偿工程整改费11353元。一审法院认定事实：2017年9月22日，王有强（乙方、承包人）与众合公司（甲方、发包人）签订《工程承揽合同》，双方约定，工程名称为茶咖生活百斯德店施工，承包方式为承包人包工、包料，工程总价为10.5万元。工期为27天（日历日），开工日期为2017年9月23日，竣工日期为2017年10月20日。工程在施工过程中，因乙方责任不能按期开工或无故中途停工而影响工期的，工期不顺延，因此造成工程损失的，乙方必须承担工程损失责任。如遇施工工地（非乙方原因）一月内停电停水停气停工累计超过24小时，或由于甲方原因不能及时配套或配套单位不能配合而影响施工的，可顺延工期。付款时间和相应金额为：（1）项目开工前甲方支付预付款三万元，即总价款的30%；（2）水、电、土建专业施工完毕验收合格后，甲方支付总价款20%，即两万元；（3）项目通过甲方验收合格10日内，乙方提交结算资料，双方办理结算，甲方需支付剩余款项。工程质保期为12个月，自工程竣工且验收合格后开始计算。工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方在合理时间内组织验收，并办理验收交接手续。若验收不合格，乙方应立即重做维修整改，费用由乙方自行承担；若乙方未能在规定时间（七个日历日）内整改完毕，甲方将依据工程及甲方损失计算乙方违约金。按本工程合同工期无故拖延一日，案工程总造价的1%进行处罚，工期处罚待本工程竣工后一次性结清。若乙方违反合同第二条第2项或第三条第2项内容以及乙方自身原因致使工期延误，乙方须承担损失及违约责任，违约责任以工程总价款的10%支付，甲方已支付的费用，乙方应全部返还（双方另有约定除外）。双方对其他权利义务进行了约定。合同签订当日，众合公司向王有强按合同约定支付3万元，王有强于2017年9月23日进入合同约定场所进行施工。2017年10月14日，众合公司与案外人大连茶咖生活餐饮管理有限公司进行了分期项目的验收，经查验，王有强已经将水、电、土建工程施工完毕，验收合格。2017年11月11日，众合公司向王有强支付2万元工程款。2017年10月18日，由于商场需要进行消防喷淋下引工程，众合公司告知王有强，王有强随即撤出场地，茶咖生活百斯德店装修工程暂时停工。2017年11月10日商场消防工程验收完毕，王有强陈述于2017年11月28日接到众合公司进场恢复施工。众合公司于2017年11月26日向王有强付款5000元。众合公司于2017年12月22日向负责刮大白工人程群龙付款500元，向电工车智付款500元。王有强陈述其于2017年12月23日撤离施工现场，众合公司主张王有强在未完工的情况下，于2017年12月20日离场。王有强与众合公司未办理竣工验收手续。2017年12月24日，大连茶咖生活餐饮管理有限公司与众合公司签署《工程竣工验收单》，验收意见为：1.地板不符合质量要求，存在起皮、鼓泡等质量问题，现场验收不合格，需要整改、更换；2.沙发皮革颜色与效果图不符，验收不合格，需要整改；3.咖啡机桌面基础结构不合理，导致理石台面断裂，需整改，更换；4.后场空调口没有排风口，需整改；5.后场铝塑板厚度与质量不符合要求，厚度太薄且存在多处断裂需要整改。乙方最晚应于2018年1月20日前整改完毕。众合公司同意大连茶咖生活餐饮管理有限公司的意见，同意整改。2017年12月26日，大连茶咖生活餐饮管理有限公司与众合公司签订《工期违约处理扣款单》，双方约定的工期自2017年9月21日至2017年10月25日，因商场消防喷淋下引工程需要众合公司停工以配合，停工共计23天，众合公司于2017年11月11日开始进场施工。众合公司于2017年12月24日交付竣工，延误工期38天，故要求众合公司承担违约金70300元，就因众合公司延误工期导致的营业损失58748元保留诉讼权利。众合公司陈述其事后对地板进行了更换，对走廊外墙的乳胶漆重新调色、喷涂，对软包沙发的皮革重新包裹，众合公司花费5400元。一审法院认为，案涉《工程承揽合同》是王有强、众合公司的真实意思表示，符合法律规定，合法有效，对双方具有约束力。本案争议焦点如下：一、王有强实际具体完成的项目及完成情况；二、王有强是否存在违约情况及如果存在违约给众合公司造成的损失数额是多少。关于争议焦点一，依据双方签订工程承揽合同第四条约定，项目开工前甲方支付预付款3万元整，水、电、土建专业施工完毕验收合格后支付2万元整。2017年11月11日，众合公司转账2万元，备注百斯德进度款，说明众合公司对水、电、土建专业施工已验收完毕。因此，王有强具体完成的项目及完成情况有争议的是工程后半部分。关于王有强撤离现场的日期双方有争议，众合公司主张王有强2017年12月20日撤离现场，但是结合众合公司于2017年12月24日与大连茶咖生活餐饮管理有限公司完成竣工验收的情况看，王有强已经基本完成装修工作，众合公司应按照合同约定支付剩余的工程款，扣除众合公司已支付的工程款，王有强要求众合公司支付剩余5万元工程款的请求合理，予以支持。关于王有强主张的增项部分的工程款，双方应在已签订的工程承揽合同中及时增补条款，并提供证据证明实际花费的证据，现王有强对其主张的总计8808元的增项工程款没有提供证据证明，且众合公司对该部分费用不予认可，故王有强该项请求证据不足，不予支持。关于王有强主张众合公司支付电料及灭火器费用，众合公司对该事实予以确认，虽无相关票据，但王有强该项请求合理，予以确认。关于王有强的完工情况，王有强自述全部按照合同约定完工，但根据众合公司与案外人大连茶咖生活餐饮有限公司于2017年12月24日的工程竣工验收单显示，地板、沙发皮革颜色、空调口等需要整改，且众合公司支付整改费用5400元。依据《工程承揽合同》第八条第一款的约定，王有强对于验收不合格的工程需进行整改，且费用需由王有强负担。众合公司主张由王有强承担5400元验收不合格部分的整改费用符合合同约定，故众合公司的该项请求合理，予以支持。关于争议焦点二，双方合同约定的工期自2017年9月23日至2017年10月20日，工期共27天。因商场原因，王有强于2017年10月18日停工，距约定工期剩2天。2017年11月10日消防整改完毕，按合同约定王有强应于2012年11月13日完工，但王有强自述2017年12月23日离场，剩余2天工程量的工作延期42天完成，王有强确属违约。王有强虽然提出抗辩，认为2017年11月11日复工后只能夜间施工，继而工期延长。从王有强的工程进度看，如果不发生商场消防喷淋下引工程，即2017年10月18日王有强无须停工，距离双方约定的工期也仅剩2天，所涉及的2天工程量王有强最终花费42天完工，足以说明王有强无论在何种情况下，均不能按时完工，因此，王有强的抗辩理由不成立，不予采纳。关于众合公司要求王有强退还已支付工程款的反诉请求，王有强已经基本完成合同约定的装修工程，即使存在逾期交工的违约行为，王有强应承担违约责任，而不应返还工程款，双方虽在合同中有王有强延期交工返还工程款的约定，但该约定明显加重了王有强的权利负担，该约定应认定为无效，故众合公司该项反诉请求无事实及法律依据，不予支持。关于王有强的违约行为给众合公司造成的损失数额是多少。根据众合公司的反诉请求，要求王有强赔偿损失4.2万元，依据《工程承揽合同》第十一条第一款的计算，即10.5万元×1%×40天=4.2万元，但该工程总造价10.5万元，该违约金标准过高，本院予以调整。案外人大连茶咖生活餐饮管理有限公司虽向众合公司出具了《工期违约处理扣款单》，向众合公司主张延期交工的违约金，但众合公司实际向大连茶咖生活餐饮管理有限公司支付的违约金数额不明确，与工程款混杂，无法区分。基于王有强的违约行为，确会给大连茶咖生活餐饮管理有限公司的经营造成损失，故本院酌定违约金为1万元。综上所述，一审法院遂《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十二条、二百六十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、众合同创（大连）装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付王有强工程款5万元、其他费用600元；二、王有强于本判决生效之日起十日内给付众合同创（大连）装饰工程有限公司违约金1万元，整改费用5400元；三、驳回原告王有强的其他诉讼请求；四、驳回被告众合同创（大连）装饰工程有限公司其他反诉请求。众合同创（大连）装饰工程有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1285元（原告已预付）、由原告负担220元，由被告负担1065元，给付时间同上；反诉费1174元（被告已预付），由被告负担1008元，由原告负担166元，给付时间同上。本院二审期间，众合公司提交银行流水2页，拟证明“案外人大连茶咖生活餐饮管理有限公司向众合公司实际支付了工程款11万元”，王有强对银行流水单的真实性认可，但认为“银行流水单载明的款项是从个人账户转入个人账户，不能证明是大连茶咖生活餐饮管理有限公司支付的工程款”，本院对众合公司提交该证据拟证明事项不予确认。经审理，本院对一审查明事实予以确认。本院认为，案涉《工程承揽合同》是众合公司、王有强的真实意思表示，合同成立并生效，应依照合同约定和法律规定确定双方间权利义务，对应否支持众合公司的上诉请求评析如下：关于众合公司“退还众合公司已付5.5万元工程款及驳回王有强给付工程款5万元的诉请”的上诉请求，其该项上诉请求的事实依据为：王有强存在工期延误等违约行为；合同依据为：《工程承揽合同》第十一条第2项约定“若王有强违反合同第二条第2项或第三条第2项内容以及王有强自身原因致使工期延误，王有强须承担损失及违约责任，违约责任以工程总价款的10%支付，众合公司已支付的费用，众合公司应全部返还（双方另有约定除外）。”本院认为，首先，《工程承揽合同》第十一条第2项是关于违约责任的约定，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”之规定，因一方当事人违约给对方造成损失的，损失赔偿范围应限于“因违约造成的损失”，《工程承揽合同》第十一条第2项既约定违约金，又约定“全部返还已支付费用”，有失公平，不宜基于此支持众合公司要求退还已付工程款的上诉请求。其次，依据大连茶咖生活餐饮管理有限公司与众合公司签署《工程竣工验收单》载明内容，可以确认“王有强已基本完成《工程承揽合同》约定义务，但履行合同存在瑕疵”，基于此，一审法院支持王有强关于剩余工程款的诉请并无不妥，应予维持，但王有强应向众合公司承担履行瑕疵的违约赔偿责任。关于众合公司“赔偿损失4.2万元及工程整改费用11353元”的上诉请求，其该项上诉请求事实依据为：1.因王有强延期致使案外人扣款70300元，众合公司实际损失70300元。2.依据《工程承揽合同》第十一条第一项规定，无故拖延一日，按工程总价款的1%进行处罚，众合公司主张王有强无故拖延40天，处罚款应为10.5万元×1%×40天=4.2万元。3.实际整改费用为11353元。本院认为，首先，众合公司提交证据不足以证明70300元经济损失，一审对其主张的该节事实不予确认，并无不妥。其次，鉴于延期原因较为复杂，众合公司主张王有强无故延期应负有举证证明的责任，其提交证据不足以证明王有强因个人原因无故拖延且长达40天，其赔偿损失4.2万元的诉请缺少事实依据，不予支持。再次，基于王有强在履行合同义务过程中“确有瑕疵”，一审酌定王有强赔偿众合公司损失1万元，在众合公司未提交充分证据证明该酌定数额不妥的前提下，二审无据对此酌定数额作出变更。最后，众合公司在一审庭审中主张整改费5400元，其提交证据虽然不是很充分，但一审判决王有强给付该整改费5400元，王有强未提出上诉，二审亦无据对整改费作出变更，故对众合公司上诉主张的工程整改费11353元无据支持。综上所述，众合公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2073元，由众合同创（大连）装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘勇峰审判员  王家永审判员  李淑红二〇二〇年四月三日书记员  姜 珊