贵州省遵义市播州区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）黔0321民初600号 原告陆安勇，男，汉族，1969年12月16日出生，住贵州省习水县。 原告袁树均，男，汉族，1974年11月24日出生，住贵州省遵义市红花岗区。 二原告共同委托诉讼代理人徐书贵，遵义市播州区中心法律服务所法律工作者。 被告王茂琴，女，汉族，1957年11月24日出生，住贵州省遵义市红花岗区。 委托诉讼代理人徐红灵，贵州唯通律师事务所律师。 被告四川华益土石方工程有限公司，住所地：四川省成都市成华区前锋街********，统一社会信用代码：915100006804435170。 法定代表人陈立，该公司总经理。 被告河北华北石油工程建设有限公司，住所地：河北省任丘市东北小征村北。统一社会信用代码：911300007401868246。 法定代表人王宗江，该公司总经理。 委托诉讼代理人陈燕才，该公司员工。 委托诉讼代理人郝玉尊，河北金胜律师事务所律师。 原告陆安勇、袁树均诉被告河北华北石油工程建设有限公司（以下简称华北石油工建公司）、四川华益土石方工程有限公司（以下简称四川华益公司）、王茂琴建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月18日立案受理后，依法适用适用简易程序后转为普通程序公开开庭进行了审理。原告陆安勇、袁树均及其委托诉讼代理人徐书贵，被告河北华北石油工程建设有限公司委托代理人陈燕才、郝玉尊，被告四川华益土石方工程有限公司法定代表人陈立，被告王茂琴的委托诉讼代理人徐红灵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陆安勇、袁树均提出诉讼请求：确认被告签订的《中贵联络线（渝黔段）管道工程管沟土石方及附属工程汇川区、遵义县、息烽县、修文县段剩余水土保护施工工程建设工程分包HSE合同》（以下称《中贵联络线管道水土保护工程分包HSE合同》）无效，责令三被告共同支付原告工程款1600000元、保证金120000元，并从2015月6月15日至付清款项之日按每日282.74元支付违约金。事实及理由：2014年4月18日，通过他人介绍，原告与王茂琴结识，王茂琴称其手上有一土石方工程，单价遵义县段按每立方米280元计算，按签证单结算，想做的交纳保证金120000元即可进场施工。2014年4月20日原告向王茂琴缴纳了120000元保证金后即对该工程遵义县路段进行施工，并在2015年6月15日竣工交付给被告华北石油工建公司使用至今。施工期间王茂琴支付了部分工程进度款，后来华北石油工建公司与王茂琴挂靠的四川华益公司结算该标段工程款时，王茂琴认为华北石油工建公司是低价发包，未与我方结算并支付余下工程款。现因三被告相互推责，故原告诉来法院，请求依法判决。 被告华北石油工建公司辩称：我公司与四川华益公司于2014年5月29日签订了《中贵联络线（渝黔段）管道工程管沟土石方及附属工程汇川区、遵义县、息烽县、修文县段剩余水土保护施工工程合同》（以下简称《中贵联络线管道水土保护工程合同》），原告起诉的《中贵联络线管道水土保护工程分包HSE合同》，实际为《中贵联络线管道水土保护工程合同》的从合同。在《中贵联络线管道水土保护工程合同》中，确定了王茂琴为本项目工程的经理，负责施工管理和合同的履行，以及在合同履行过程中所有文件的签署。且约定了四川华益公司在更换项目经理前7日内应以书面形式通知我方，故王茂琴只是四川华益公司的委托代理人，而非合同独立主体。涉案项目工程已经完成结算，结算的工程款13091400元我公司已向四川华益公司支付完毕，我公司对合同的签订及履行均无过错。综上，我公司不应在本案中承担责任。 被告四川华益公司辩称：根据原告的诉称事实，系原告与被告王茂琴达成了施工合同，原告不是基于我公司或受我公司影响签订的合同，原告交易的对象仅是被告王茂琴，我公司不应根据原告与王茂琴达成的意思一致，对二原告承担责任。我公司是华北石油工建公司的施工准入单位，王茂琴与华北石油工建公司达成施工合同之后，华北石油工建公司指定王茂琴“挂靠”我公司签订书面《中贵联络线管道水土保护工程合同》，该合同只是对王茂琴与华北石油工建公司口头施工全责的书面表现，不符合挂靠之借用资质承担建设工程的特征。我公司实质是王茂琴与华北石油工建公司结算之工具，而非承揽工程之载体，上不影响华北石油工建公司之真实意思表示，下不关涉陆安勇、袁树均作出真实意思表示。故我公司与王茂琴不属于法律意义上的挂靠施工关系。另，华北石油工建公司对施工项目的拨款，系由王茂琴告知我公司工程款的到帐金额，经我公司核对后，对王茂琴有两种付款方式：一是按约定将华北石油工建公司的付款转王茂琴，二是在王茂琴拖欠民工工资时，华北石油工建公司付款时通知我公司支付给指定的单位或个人，我公司在支付项目工程款时没有拖欠王茂琴的工程款。另对王茂琴施工工程，我公司根据双方约定应收取工程款2%的费用，但我公司未能收取不说，还因民工工资问题，为该工程垫付了部分费用。综上，请驳回原告对我公司的诉讼请求。 被告王茂琴辩称：一、原告不是《中贵联络线管道水土保护工程合同》的当事人，不是该合同中法律规定的直接利害关系人，且三被告之间的结算等行为与原告无关，故无权主张确认《中贵联络线管道水土保护工程合同》无效。且《中贵联络线管道水土保护工程合同》是双方真实意思表示，没有违反法律的强制性规定，应为有效合同。二、我从未将工程分包给原告，原告只是工程项目的一个施工队，属于内部关系，我是四川华益公司的项目负责人，故不存在工程分包关系，且原告工程施工量未进行核算。我与原告当时口头约定“工程竣工验收后，才由王茂琴代表四川华益公司和原告施工队进行结算”，而现在，该工程未竣工验收，故原告请求支付工程款及逾期利息于法无据，应予驳回。三、原告诉称“欠工程款1600000元”，没有事实根据，该工程未进行结算，故该欠款数字不予认可。四、原告请求支付逾期利息必须要欠付工程价款，但本案根据没有欠付工程款的事实存在，故该请求应当驳回。五、原告请求退还120000元保证金，为了保证工程质量，现工程未竣工验收，不能确定是否合格，且是否退还应在结算之后，故原告现请求退还保证金不应支持。综上，应驳回原告全部诉讼请求。 经审理查明：中贵联络线（渝黔段）管道建设工程的承建单位为华北石油工建公司，对该工程的地貌恢复剩余水土保护工程，华北石油工建公司对以对外分包形式处理。2014年4月，被告王茂琴经组织人员对该工程部分路段的地貌恢复剩余水土保护进行施工，与陆安勇、袁树均口头协商后，2014年4月20日，王茂琴收取了袁树均交纳的12万元保证金，陆安勇、袁树均遂以包工包料方式开始对该工程的遵义县路段（遵义5标）施工。2014年5月29日，华北石油工建公司与四川华益公司签订《建设工程分包合同》，分包合同约定工程内容为中贵联络线（渝黔段）管道工程管沟土石方及附属工程汇川区、遵义县、息烽县、修文县段剩余水土保护施工工程，包含了陆安勇、袁树均施工的遵义5标路段，合同中载明甲方为华北石油工建公司，乙方为四川华益公司，7.1.2条约定“本工程为非招标工程，固定综合单价合同，固定综合单价表（附件6），暂定合同价款为4658508元（大写：肆佰陆拾伍万捌任伍佰零伍元；本合同及本工程所形成的一切税金，由乙方自行负责……）”，9.3约定“乙方委派王茂琴为本项目经理，负责施工管理和合同的履行，以及在合同履行过程中所有文件的签署。乙方在更换项目经理前7日内以书面形式通知甲方”。同时，双方就权利义务、违约责任等另签订了《中贵联络线管道水土保护工程分包HSE合同》，该HSE合同明确为《中贵联络线管道水土保护工程合同》的从合同，为其组成部分。另，王茂琴与四川华益公司约定，王茂琴以四川华益公司资质施工，四川华益公司按工程价款2%收取管理费。后《中贵联络线管道水土保护工程合同》所包含的工程全部施工完毕并向华北石油工建公司交付，经王茂琴、四川华益公司与华北石油工建公司对工程进行确认，并两次补充协议增加工程价款后，2015年10月30日，华北石油工建公司竣工结算并出具华北石油工建公司审结[2015]310号《工程竣工结算审计意见书》，对全部工程结算金额确认为13091400元，其中载明了遵义5标工程量及工程价款为1794365元，且华北石油工建公司已向四川华益公司支付工程总款13091400元并退还了全部保证金，由四川华益公司向实际施工人支付工程款及保证金。 审理过程中，陆安勇、袁树均称施工工程系通过他人从王茂琴处取得，并未与四川华益公司、华北石油工建公司有过接触，取得该工程仅与王茂琴有口头约定，无任何书面协议，对原告应取得的工程款，原告称根据与王茂琴口头协商确定单价计算工程款应为2289873元，各被告对原告清单中载明的单价及总价款不予认可，且王茂琴对与原告约定了单价一事予以否认。对华北石油工建公司审结[2015]310号《工程竣工结算审计意见书》中载明遵义5标总工程量及确认的相应价款1794365元，三被告对其载明的工程量及对应价款予以认可，但被告王茂琴同时认为载明工程量的签证单中包含了其他标段施工工程，且非原告施工，应予扣除；原告认可意见书中除栽种树苗的工程非自己施工，对应工程款可以扣除，但称其余工程均为自己施工，且对意见书确认价款为1794365元不予认可。经查，遵义5标工程仅有编号为009《工程签证单》中载明有种树工程款，其载明内容有“FF043-FF059和FF076-FF090两标段种树，第天8个人工，计6个工作日。共计48个工作日”，且意见书中对应的人工工资单价为每人每天100元。另，二原告已领取的工程款，经二原告及被告王茂琴多次确认，后双方在2017年5月9日均认可王茂琴已向二原告支付的工程款1329000元。 另因华北石油工建公司与四川华益公司签订《建设工程分包合同》中约定一切税金由乙方（四川华益公司）负责，经本院依职权遵义市播州区地方税务局调查，四川华益公司、王茂琴按工程款3.53%的税率向原遵义县地方税务局缴纳了各种税费。 上述事实，有各方当事人当庭陈述及提交的《中贵联络线管道水土保护工程合同》、《中贵联络线管道水土保护工程分包HSE合同》、《工程交工证书》、《工程签证单》、《工程竣工结算审计意见书》、证人证言等证据在卷佐证，经庭审质证，足以认定。 本院认为，本案在华北石油工建公司与四川华益公司未签订《建设工程分包合同》之前，王茂琴即收取了原告保证金并安排原告进行施工，在签订《建设工程分包合同》后，原告亦称施工过程均未与四川华益公司有过接触，四川华益公司按施工工程价款2%收取管理费并未参与工程管理，故该工程实为王茂琴借用华益公司资质进行施工，是一种挂靠施工关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，本院对华北石油工建公司与四川华益公司于2014年5月29日签订《建设工程分包合同》为无效合同予以确认，且该合同的从合同《中贵联络线（渝黔段）管道工程管沟土石方及附属工程汇川区、遵义县、息烽县、修文县段剩余水土保护施工工程建设工程分包HSE合同》因此无效。另，该合同是否有效，涉及本案各被告责任的承担方式，关系原告权利，故王茂琴认为原告不是《中贵联络线管道水土保护工程合同》当事人，无权请求确认《中贵联络线管道水土保护工程合同》效力的理由不能成立。同时，虽然该合同无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持”之规定，原告就所作工程有权要求责任人支付工程价款。二原告对该工程施工，向王茂琴缴纳了保证金，以包工包料形式对遵义五标路段施工，双方该行为是一种工程分包行为，王茂琴认为原告与项目部属内部关系辩解理由不能成立，原告有权就施工工程向王茂琴及相关责任人主张工程款。对原告工程是否竣工验收问题，因华北石油工建公司已对该工程出具《工程竣工结算审计意见书》，并按其确认的工程价款支付了全部工程款，退返了工程保证金，故应视为华北石油工建公司对工程施工完毕及工程质量的认可，原告亦因华北石油工建公司的认可而取得自己应当获得的工程款，并有权要求退回保证金。对原告施工遵义5标的工程量，王茂琴称《工程竣工结算审计意见书》载明的工程量中包括了其他标段工程，但未提交相关证据，本院根据原告自认，对《工程竣工结算审计意见书》中遵义5标除009《工程签证单》中48个工作日的种树工程外，其余工程均由原告施工予以确认。参照结算意见书确认人的每人每天100元工资，《工程竣工结算审计意见书》对原告施工的遵义5标工程价款为1789565元（1794365元－48×100元）。 对原告所作工程价款，原告提供的证据不能证明对分包工程与王茂琴约定单价，故对原告提交清单载明的工程款2289873元本院不予采信。对此，原告要求对工程单价及总价款进行评估，被告王茂琴认为不应再行评估。本院认为，本院确认原告施工遵义5标的工程价款1789565元，系华北石油工建公司与王茂琴、四川华益公司经两次补充协议增加价款所得，且经合同相对人支付履行完毕，为该工程市场价格，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”之规定，原告所作工程应参照《工程竣工结算审计意见书》确认价款1789565元处理，本案已具备判决条件，对原告申请评估本院不予准许。同时，因四川华益公司与王茂琴确已按工程款3.53%缴纳了税费，应在1789565元基础上予以扣除。对王茂琴和四川华益公司约定四川华益公司按工程价款2%收取管理费，因该约定是建立在《建设工程分包合同》之上，《建设工程分包合同》无效，该约定亦无法律效力，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”之规定，不应减除。另，因原告对所作工程已向王茂琴领取工程款1329000元，故王茂琴还应向原告支付397393.36元[1789565元×（1-3.53%）－1329000元＝397393.36元）]。同时，因四川华益公司因出借资质，故对该款承担连带给付责任。对原告给付的工程保证金12万元，因系王茂琴直接收取，且收取时华北石油工建公司与四川华益公司并未签订《建设工程分包合同》，故由王茂琴向原告给付。对原告请求的违约金，因原告并未提供证据证明双方就未支付的工程款及保证金约定了违约金，故本院不予支持。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条第（二）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下： 一、河北华北石油工程建设有限公司与四川华益土石方工程有限公司于2014年5月29日签订的《中贵联络线（渝黔段）管道工程管沟土石方及附属工程汇川区、遵义县、息烽县、修文县段剩余水土保护施工工程建设工程分包HSE合同》无效。 二、由王茂琴于本判决生效后十五日内向陆安勇、袁树均支付工程款397393.36元，四川华益土石方工程有限公司承担连带给付责任。 三、由王茂琴在本判决生效后十五日内向陆安勇、袁树均返还工程保证金120000元。 四、驳回陆安勇、袁树均其余诉讼请求。 案件受理费21705元，原告陆安勇、袁树均12705元，被告王茂琴承担9000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期不上诉，本判决则发生法律效力。 本判决发生法律效力后，权利人可在判决规定的履行期限届满后二年内向本院或被执行人财产所在地的基层人民法院申请强制执行。 审 判 长  李兴蓉 人民陪审员  徐应江 人民陪审员  李洪德 二〇一七年七月二十八日 书 记 员  何 倩