浙江省东阳市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0783民初205号 原告：何琰，女，1988年11月4日出生，汉族，住义乌市。 委托诉讼代理人：范健龙，浙江求是园律师事务所律师。 被告：浙江中服投资开发有限公司，住所地浙江省东阳市白云街道东阳国际建材装饰城A1幢301号。 法定代表人：吕向阳，执行董事。 被告：中国工商银行股份有限公司东阳支行，住所地浙江省东阳市吴宁街道人民路88号。 负责人：虞锦林，行长。 委托诉讼代理人：徐芸（系该行员工），女，1989年2月4日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：章志军（系该行员工），男，1983年8月23日出生，汉族，住浙江省永康市。 被告：浙江东阳农村商业银行股份有限公司，住所地浙江省东阳市双岘路18号。 法定代表人：方益洪，董事长。 委托诉讼代理人：刘瑞园（系该行员工），女，1985年8月1日出生，汉族，住东阳市。 原告何琰为与被告浙江中服投资开发有限公司（以下简称中服公司）、中国工商银行股份有限公司东阳支行（以下简称工商银行东阳支行）、浙江东阳农村商业银行股份有限公司（以下简称东阳农商银行）商品房预售合同纠纷一案，于2020年1月2日诉至本院。本院于同日受理后，依法决定适用简易程序，于2020年3月3日公开开庭进行审理。原告何琰的委托诉讼代理人范健龙，被告工商银行东阳支行的委托诉讼代理人徐芸、章志军，被告东阳农商银行的委托诉讼代理人刘瑞园均到庭参加诉讼，被告中服公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告何琰起诉称，2014年1月28日，被告中服公司因开发东阳市名品港?浙中奥特菜斯广场项目（下称“名品港项目”），与浙江广宏建设有限公司（下称“广宏公司”）签订《建设工程施工合同》，约定由广宏公司承建名品港项目一期工程，合同工期540个日历天。后经广宏公司确认，一期A馆工程合同造价7600万元，B馆工程合同造价5900万元，总计13500万元。后被告中服公司先后取得东售许字（2014）第0026号、东售许字（2015）第0010号商品房预售证，进行商品房预售，预售资金监管银行分别为被告工商银行东阳支行、被告东阳农商银行。2016年3月5日，原告与被告中服公司签订了编号为2016预313856的《浙江省商品房买卖合同》，约定原告向被告中服公司购买东阳市白云街道浙中名品港?奥特莱斯广场A区商铺2512号，合同价款200788元，按揭方式付款，被告中服公司应于2016年12月1日前将商品房交付使用，在2017年7月31日前交付产权证。后原告依约支付了首付款并办理了按揭贷款手续。经东阳明鉴会计师事务所有限公司审计，2014年度，被告中服公司的商品房预售收入为64659772元，2015年度为150468690元，2016年度为76917762.29元，总计292046224.29元。截至2017年12月31日，被告中服公司的商品房预售收入为345000000元，远远超过项目整体完工所需的工程款135000000元。但因两银行未依法履行资金监管义务，与被告中服公司互相串通，使预售资金逃避监管，未能用于工程建设，项目因工程不能按期完工而烂尾。2018年10月11日，东阳市人民法院作出了（2018）浙0783民初3890号民事判决书，判决认为，原告已付被告中服公司的购房款首付款应由被告中服公司返还，被告中服公司应赔付原告已偿还的按揭款本息，可另案处理，即该次诉讼不作处理，故现原告起诉要求被告中服公司退还。原告认为，被告工商银行东阳支行、被告东阳农商银行违反法律规定不履行资金监管义务的行为，致使名品港项目不能按期完工而烂尾，且无能力清偿原告的债务，导致原告遭受损失，对于原告的损失，应由其承担连带清偿责任。故原告起诉要求判令：1.被告中服公司退还原告购房款46903.85元；2.被告工商银行东阳支行、东阳农商银行对第一项诉讼请求承担连带清偿责任。 被告中服公司未作答辩。 被告工商银行东阳支行答辩称，请求驳回原告的起诉或者诉讼请求。原告与我方无合同的法律关系，原告要求我方承担连带清偿责任没有法律依据。原告起诉的依据商品房买卖合同，法律基础是合同上的违约行为，但我方不是合同的相对人，我方主体不适格。原告主张我方不依法履行资金监管义务，预售资金逃避监管，未能用于工程建设，导致项目烂尾，没有事实依据。建设工程项目本身复杂多变，能否按时支付工程款只是项目完工的一个很小的因素，而且涉案工程已经于2015年7月3日主体验收，目前也通过了消防及工程质量竣工验收，说明项目事实上已经完工，与工程款也没有关系。被告中服公司未能按时交房，可能有其他方面的原因。根据东阳市人民法院于2018年6月19日委托金华安泰会计师事务所出具的审计鉴定检查报告，认为没有发现账面上发生的各项成本费用存在与被告中服公司主营业务无直接相关的重大支出，开发建设成本中的各项建设工程成本都与建设单位等签订过施工合同或供货合同，并且按合同的进度付款，也就是被告中服公司并没有出现挪用预售资金导致项目烂尾的问题。 被告东阳农商银行答辩称，原告要求被告东阳农商银行承担连带责任没有事实和法律依据，理由如下：第一，我行与原告不存在合同关系，我行不对被告中服公司的延期交付承担担保责任。原告与被告中服公司签订了商品房买卖合同，根据合同相对性的原则，原告与被告中服公司是合同的双方当事人，合同的权利义务以及主体都非常明确，我行并非合同主体。事实上我行也不知道商品房合同的权利和义务，更无对合同履行情况进行监管的责任，原告要求我行承担逾期交付的连带责任，已经超出了预售资金监管银行的义务范围。我行与原告无合同关系，不产生相应的义务，故不承担任何的赔偿责任。第二，商品房的逾期交付与我行的资金监管没有因果关系。我行按照浙江省商品房预售资金监管协议书约定的内容履行了资金监管的义务，受东阳市人民法院的委托，2018年10月15日浙江金华安泰会计事务所有限公司出具了2018（14）号金华安泰会计事务所有限责任公司审计鉴定检验报告书，对被告中服公司的财务状况进行了审计，对被告中服公司账面发生的奥特莱斯项目的预售房款收入与开发建设成本支出的资金收付情况进行了重点审计，审计结果中对被告中服公司房款的预售收入情况、房地产开发建设成本的收支情况已经充分证明了我行作为预售资金监管银行已经监管到位，被告中服公司开发的浙中奥特莱斯广场项目未按照合同约定按时交付商品房并非是预售资金逃避监管未能用于工程建设所导致的。第三，原告起诉的诉讼程序错误，即适用法律错误。原告提出的诉讼请求要求是退还部分的购房款，属于合同履行当中的事务，也就是合同之诉。而原告诉请由于我方存在监管不力导致原告利益受到损害要求承担连带清偿责任，这是侵权之诉。请求权的基础不同，原告的诉讼程序存在错误。综上，请求驳回原告对我方的诉讼请求。 经审理，本院认定如下事实： 2016年3月5日，原告何琰与被告中服公司签订《浙江省商品房买卖合同》一份，原告购买被告中服公司开发的东阳市白云街道浙中名品港奥特莱斯广场A区商铺2512号，建筑面积14.16㎡，原告于2016年3月5日前支付首期房款130788元，余款以按揭方式支付。合同还约定，被告中服公司应于2016年12月1日前交付商铺，逾期超过90日，原告有权解除合同，被告中服公司应当自原告解除合同通知到达之日起30日内退还全部已付购房款，并按原告累计已付购房款的5%向原告支付违约金。合同签订当日，原告向被告中服公司支付购房款130788元。2016年4月19日原告就上述商铺与被告东阳农商银行签订《个人购房借款合同》一份，按揭贷款金额7万元，月利率4.75‰，等额本息还款，贷款期限自2016年4月19日至2019年4月18日止，被告中服公司作为保证人在该合同中盖章确认。根据双方确认，《个人购房借款合同》签订后，原告共计向被告东阳农商银行归还了按揭贷款本金41485.13元及利息5418.72元。 2016年4月22日，被告东阳农商银行发放贷款7万元。因被告中服公司未按约交付上述房屋，2018年4月19日，原告向本院起诉，要求判决解除其与被告中服公司之间所签订的《浙江省商品房买卖合同》，并由被告中服公司返还已付购房款并赔偿相应损失；解除其与被告东阳农商银行签订的《个人购房借款合同》，并由被告东阳农商银行退还已归还的借款本息。本院于2018年10月11日作出（2018）浙0783民初4699号民事判决：一、解除何琰与中服公司之间所签订的《浙江省商品房买卖合同》；二、中服公司返还何琰购房款130788元并支付违约金8613.66元；三、解除何琰与东阳农商银行、中服公司之间签订的《个人购房借款合同》；四、驳回何琰的其他诉讼请求。被告东阳农商银行因不服该判决向金华市中级人民法院提起上诉，金华市中级人民法院于2019年5月15日作出（2019）浙07民终694号民事判决：驳回上诉，维持原判。 另查明被告工商银行东阳支行、东阳农商银行分别与被告中服公司及工程监理单位三方签订《浙江省商品房预售资金监管协议书》，协议中各约定被告工商银行东阳支行、东阳农商银行负责实施项目预售资金的收存和使用的日常监督管理工作，不得直接支付给被告中服公司或者转作他用，应按监管项目实际支出需要拨付资金。 以上事实由原、被告提供的民事判决书、借款借据、浙江省商品房预售资金监管协议书及原、被告的当庭陈述等证据证实。 本院认为，由于被告中服公司未按约交房，本院依法判决解除了原告何琰与被告中服公司之间所签订的《浙江省商品房买卖合同》，及原告与被告东阳农商银行之间所签订的《个人购房借款合同》，且该判决现已生效。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。同时根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，商品房买卖合同被解除后，商品房担保贷款合同也被解除的、出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人，本案中原告所支付的购房款已由本院另案判决由被告中服公司返还，此处不赘。此外原告在合同解除前归还给被告东阳农商银行的贷款本息，均应由被告中服公司返还给原告，故原告要求判令被告中服公司返还已向被告东阳农商银行所还贷款本金，及已还贷款利息的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。原告诉请主张被告工商银行东阳支行、东阳农商银行为监管项目预售资金的监管银行，应对其承担连带清偿责任。本案不存在举证责任倒置的法定情形，故原告应对其主张进行举证，但现有证据无法证明被告未履行资金监管义务，导致被告中服公司无力清偿其债务的情形，故原告的主张依据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告浙江中服投资开发有限公司应于本判决生效之日起三十日内返还原告何琰归还给被告浙江东阳农村商业银行股份有限公司的贷款本金41485.13元及利息5418.72元，共计46903.85元； 二、驳回原告何琰其他诉讼请求。 如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费972元，减半收取486元，由被告浙江中服投资开发有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审判员  吕丹萍 二〇二〇年四月一日 书记员  郑晓俏