四川省内江市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川10民终14号 上诉人（原审被告）：刘笃，男，1974年6月30日出生，汉族，住四川省资中县。 委托诉讼代理人：刘晓燕，资中县船城法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：李燕，女，1964年8月8日出生，汉族，住四川省资中县。 委托诉讼代理人：张宁，资中县重龙法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审第三人）：资中县洲宏油漆经营部，经营场所四川省资中县城南开发区武陵小区滨河花园9号楼。 经营者：王周宏，男，1972年4月1日出生，汉族，住四川省资中县。 委托诉讼代理人：陶勇，四川宏兴律师事务所律师。 上诉人刘笃因与被上诉人李燕、资中县洲宏油漆经营部（以下简称洲宏油漆经营部）侵权责任纠纷一案，不服四川省资中县人民法院(2019)川1025民初2207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日受理后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人刘笃及其委托诉讼代理人刘晓燕，被上诉人李燕的委托诉讼代理人张宁，被上诉人洲宏油漆经营部的委托诉讼代理人陶勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘笃上诉请求：1.一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求改判刘笃不承担赔偿责任；2.本案一、二审案件受理费由李燕、洲宏油漆经营部承担。事实和理由：1.一审法院经过审理认定李燕与洲宏油漆经营部存在雇佣关系，那么刘笃就不应当承担赔偿责任。一审法院在判决中将案由纠正为侵权责任纠纷，但并未对侵权行为的产生和过程进行审理。刘笃不知道李燕是何时进场施工、如何施工的，也没有义务向李燕提供劳动工具。李燕使用脚手架也没有告诉刘笃，脚手架是租来提供给电工使用的，电工使用时没有发生任何意外。李燕也没有任何证据证明脚手架不牢固，一审庭审中有证人证明李燕在使用时不按要求将脚手架升高至超过安全高度，并且其工友陈华彬还推动脚手架进行移动，这些行为才是意外发生的真正原因；2.一审法院对李燕残疾赔偿金按城镇人口标准计算证据不足，其仅提供了社区居住证明，没有提供收入来源。李燕户籍所在地村社证明及其与刘笃的聊天录音均证明李燕是住在农村的；3.刘笃垫付李燕医疗费用50000.00元，本案对李燕的医疗费没有做出处理，李燕既然承担30%的责任，那也应当承担医疗费用的30%。 李燕辩称：1.刘笃的上诉请求不能成立，刘笃在一审法院的陈述和一审的判决中都是用工主体，刘笃应该承担责任，请求人民法院依法驳回刘笃的上诉请求；2.李燕在本案中没有上诉是因为这个案件三年了，李燕没有精力和经费上诉，在2017年李燕受伤之后，李燕的丈夫一直在护理李燕，在鉴定报告中李燕是需要护理的，李燕受伤是颅脑受伤。在一审中遗漏了判项；3.一审对损失的认定确实存在错误，李燕的户籍属于农村，但是李燕在城镇务工多年居住在城镇，而刘笃以聊天录音非法证据来确定农村户口是不正确的，李燕属于进城务工人员。对医疗费没有处理的问题，在本案中一审法院确实没有对医疗费及其他诉讼进行处理，李燕承担30%的责任我们认为是过高的，但一审法院适用法律正确，只是一审法院在责任的划分有不同的看法。 洲宏油漆经营部辩称：1.一审查明的事实证明了李燕受伤的直接原因是脚手架不牢固导致的，刘笃的上诉请求不能成立；2.我们与李燕是介绍关系，并不是劳务关系。我们只是代收了李燕160.00元的劳务报酬；3.关于李燕赔偿费用是否按照城镇标准的问题，这个观点我们同意李燕代理人的陈述；4.刘笃请求不承担责任，但是在理由中又陈述自己承担较少责任，存在矛盾。综上，一审法院判决正确，适用法律正确。 李燕向一审法院起诉请求：1.判令被告刘笃赔偿原告李燕因受伤产生的护理费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、营养费、误工费、精神损害抚慰金、交通费、后续治疗费、鉴定费等共计579072.80元；2.本案诉讼费由被告刘笃承担。 一审法院认定事实：被告刘笃承包新易购超市的装修工程，因装修需要在第三人洲宏油漆经营部购买乳胶漆。原告李燕系从事喷漆前的贴膜工作的工人。2016年10月29日，原告李燕在被告刘笃承包的新易购超市从事贴膜工作时从脚手架上跌落受伤，后被送往资中资州医院治疗，共住院治疗67天，入院诊断为：蛛网膜下腔出血；左侧额顶部硬膜下肿；右肺创伤性湿肺伴气胸；右侧多根肋骨骨折；左颞顶部、左颧弓部挫伤伴皮下血肿。2017年1月4日出院诊断为：蛛网膜下腔出血；左颞、顶叶、双额叶多发脑挫裂伤伴血肿；左额颞顶部硬膜下血肿；右肺创伤性湿肺伴气胸；右侧多根肋骨骨折；左颞顶部、左颧弓部挫伤伴皮下血肿；肺部感染。住院期间的医疗费已由被告刘笃及第三人洲宏油漆经营部的经营者王周宏垫付。2017年5月5日，原告李燕因出院后复查CT支付医疗费527.00元。同日，原告李燕支付鉴定费6000.00元。2017年6月1日，成都蓉城司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定结论为：李燕目前评定精神伤残八级，因李燕受伤时间、评定时限不足，目前暂不做护理依赖程度评定，但存在明显的智能、记忆力等损害症状，日常生活需要他人监护；后续治疗费约10950.00—36500.00元。2017年6月2日，成都蓉城司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定结论为：李燕因外伤致右侧第3、4、5、6肋骨骨折，评定为十级伤残；李燕误工期评定为210日。另查明，被告刘笃向第三人洲宏油漆经营部支付购买薄膜、透明胶、纤带、乳胶漆、色精、滚筒、羊毛刷等的货款及贴膜、喷漆人工费合计18091.00元。2017年12月13日，第三人洲宏油漆经营部向原告李燕支付劳务报酬160.00元。 一审法院认为，1.关于被告刘笃是否应当承担赔偿责任问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，证人崔杨六证实原告李燕在贴膜过程中电话向第三人洲宏油漆经营部的经营者王周宏提出更换工人、王周宏亦同意换人，结合当事人陈述，该院认为原告李燕受第三人洲宏油漆经营部管理，由第三人洲宏油漆经营部安排劳务工作，并直接发放报酬，原告李燕与第三人洲宏油漆经营部之间存在雇佣关系，虽然被告刘笃系原告李燕提供劳务的受益方，被告刘笃向第三人洲宏油漆经营部支付的货款中亦包含了原李燕告的劳务报酬，但这实为被告刘笃与第三人洲宏油漆经营部买卖合同中涉及的权利义务关系，即被告刘笃向第三人洲宏油漆经营部支付货款及人工费用，第三人洲宏油漆经营部向被告刘笃提供货物及相应人工服务，不能因此认定原告李燕与被告刘笃存在雇佣关系。原告李燕实为按照第三人洲宏油漆经营部的安排到被告刘笃承包的工地从事贴膜工作，原告李燕在从事贴膜工作过程中受伤，系因被告刘笃提供的脚手架不牢倒塌所致，依照法律规定，因雇佣关系以外的第三人原因受伤，既可以直接向第三人请求赔偿损失，也可以请求雇主按照雇主责任规定承担赔偿责任，两者责任的原因一是基于侵权，一是基于雇佣关系，发生原因不同，承担责任的性质不同，但给付对象、给付内容一致，两者是不真正连带责任，即法律关系竞合，仅能选择其中一个诉因提起诉讼。原告李燕要求被告刘笃承担赔偿责任，于法有据，一审法院予以支持。在装修过程中，被告刘笃应当提供安全的施工环境，被告刘笃提供的脚手架不牢固，导致原告李燕受伤，被告刘笃存在过错，应当承担赔偿责任。同时，原告李燕作为高处作业的工人，应当具备安全防范意识，原告李燕在脚手架不牢、未戴安全帽、安全绳的情况下，仍然进行作业，属未尽到合理安全注意义务，同样存在过错。综合过错大小，一审法院认为造成原告李燕受伤，被告刘笃应承担70%的责任，原告李燕承担30%的责任。2.关于赔偿金额问题。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。……”据此，结合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、二十四条、第二十五条的规定，并参照四川省2018年度有关统计数据，依法核定赔偿项目及费用如下：（1）后续治疗费，根据司法鉴定意见，一审法院酌情支持后续治疗费20000.00元，原告李燕出院后实际发生医疗费527.00元，属于后续治疗费范围，不再单独计算，故认定后续治疗费20000.00元；（2）误工费，根据司法鉴定意见，一审法院认定误工天数为210天，原告李燕长期从事贴膜工作，应按居民服务、修理和其它服务业私营单位平均工资标准计算误工费，故认定误工费21433.23元（37253.00÷365天×210天=21433.23元）；（3）护理费，原告李燕住院67天，故认定护理费6700.00元（100.00元/天×67天=6700.00元）；（4）住院伙食补助费2010.00元（30.00元/天×67天=2010.00元）；（5）营养费2010.00元（30.00元/天×67天=2010.00元）；（6）残疾赔偿金，根据司法鉴定意见，原告李燕的伤残评定为八级、十级，原告的收入来源于城镇，应按2018年度城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金，故认定残疾赔偿金205939.20元（33216.00元×20年×31%=205939.20元）；以上合计：258092.43元。司法鉴定意见并未明确原告李燕仍需护理依赖，故对原告李燕主张的后续护理费，不予支持。原告李燕虽然在起诉状中列有精神损害抚慰金，但在向一审法院提交的赔偿清单中未列有其他精神损害抚慰金赔偿金额，一审法院认为依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害责任若干问题的解释》第九条“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。”规定，残疾赔偿金属于精神损害抚慰金，本案中已支持残疾赔偿金，不再支持其他精神损害抚慰金。根据一审法院认定的过错责任，被告刘笃应向原告李燕支付赔偿款合计180664.70元（258092.43元×70=180664.70元）。3.关于案由，根据原告李燕的主张，本案的案由应为侵权责任纠纷，在立案时确定的案由为提供劳务者受害责任纠纷，系案由确定错误，一审法院予以纠正。 一审法院判决：一、被告刘笃于本判决生效之日起十日内向原告李燕支付后续治疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金合计180664.70元。二、驳回原告李燕的其他诉讼请求。 二审中，刘笃为支持其上诉主张申请证人王某、黄某出庭作证，拟证明移动脚手架是安全的，是李燕在使用过程中违反操作规则才导致意外发生。 李燕质证认为，黄某在一审中已经出庭作证，其证言应以一审为准，王某不能证明李燕违反操作规则。 州宏油漆经营部质证认为，黄某的证言不属于新证据，王某不在事故现场，其证言与本案无关联性。 本院对上述证人证言认证意见：黄某在一审中曾出庭作证，在二审中提供的证言不属于新证据，本院不予认证，以其一审出庭作证证言作为本案证据；王某所述证言不能达到刘笃的证明目的，本院不予采信。 本院二审查明，李燕因此次事故造成的全部损失除一审法院认定的258092.43元外，还包含住院治疗费用92905.58元，合计350998.01元。本案中，刘笃垫付医疗费用50000.00元。其余事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议的主要焦点系刘笃是否应向李燕承担赔偿责任。 李燕在远高于地面的脚手架上进行贴膜作业，未对自身采取必要的安全保护措施，对可能发生的危险疏于防范，其应对本次事故的发生承担相应责任，一审法院根据案件实际情况酌定李燕对本案事故造成的损失自负30%的责任并无不当，本院予以确认。 根据一、二审查明的事实，刘笃因其承包的工地需要在洲宏油漆经营部处购买油漆，支付材料及人工费用后由洲宏油漆经营部负责工地喷漆，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”规定，刘笃与洲宏油漆经营部为承揽合同关系。李燕受洲宏油漆经营部指排到刘笃承包工地从事贴膜工作，其与洲宏油漆经营部为雇佣关系，李燕在从事雇佣活动中摔倒受伤，洲宏油漆经营部应承担相应责任。事故发生时李燕使用的脚手架系刘笃租用，虽无证据证明脚手架存在质量问题，但该脚手架使用危险系数较大，刘笃应当事先对安全使用脚手架尽到告知义务，现因刘笃未对李燕作出合理指示，故其作为定作人具有过错，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”规定，刘笃对本次事故发生亦应承担相应责任，故刘笃主张其不应承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。虽根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，李燕作为雇员可以请求雇主洲宏油漆经营部或第三人即本案中的定作人刘笃承担赔偿责任，但当其仅请求刘笃承担赔偿责任时，刘笃仅应承担与其过失相对应的赔偿责任，故综合全案案情，本院酌情确定刘笃对本次事故造成的损失承担30%的责任。因李燕未在本案中请求洲宏油漆经营部承担赔偿责任，属当事人对自己民事权利和诉讼权利的处分，洲宏油漆经营部系刘笃申请追加的第三人，故其应承担的赔偿责任份额不在本案中处理。 一审中李燕提供的证据及证人证言能够证明其在城镇居住、工作，一审法院对李燕残疾赔偿金按照城镇居民标准计算并无不当。李燕未在诉讼请求中提出住院医疗费用的原因是刘笃、洲宏油漆经营部垫付了住院医疗费用，依据民事诉讼的诚实信用原则，在计算李燕赔偿费用时应当加入其住院医疗费用92905.58元。故经审核确认的合理赔偿费用为350998.01元，刘笃负担30%计105299.40元，扣除已支付的50000.00元，还应支付55299.40元。 综上所述，刘笃的部分上诉请求成立，应予支持；一审判决适用法律不当，认定部分事实不清。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销四川省资中县人民法院(2019)川1025民初2207号民事判决； 二、刘笃于本判决生效之日起十日内支付李燕赔偿费用55299.40元； 三、驳回李燕的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件诉讼费9590.00元，鉴定费6000.00元，合计15590.00元，由李燕负担8398.00元，刘笃负担7192.00元；二审案件诉讼费3913.00元，由李燕负担2280.00元，刘笃负担1633.00元。 本判决为终审判决。 审 判 长  何 骏 审 判 员  裘南晶 审 判 员  易小峰 二〇二〇年四月七日 法官助理  苏 月 书 记 员  何 敏