云南省保山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云05民终03号上诉人（原审被告）：云南腾冲杜鹃王房地产开发有限公司，住所地腾冲市腾越镇热海社区观苑小区84号。统一社会信用代码：91530522695659775J。法定代表人：范铉，任该公司总经理。委托诉讼代理人：赵晓婷，云南琅璟律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：王荣波，男，1954年6月25日出生，汉族，住河北省保定市安新县。委托诉讼代理人：刘安信，北京市炜衡律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人云南腾冲杜鹃王房地产开发有限公司（以下简称腾冲杜鹃王公司）因与被上诉人王荣波民间借贷纠纷一案，不服腾冲市人民法院（2019）云0581民初443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，认为事实清楚，且双方当事人没有提出新的事实、证据或理由，决定不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人腾冲杜鹃王公司上诉请求：撤销一审判决第二项“由被告云南腾冲杜鹃王房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告王荣波造成的保全保险费2000元”。事实和理由：1、上诉人与被上诉人在《借款合同书》第三条、第四条对借款逾期的法律责任和承担方式做了详细约定，但并没有约定保全保险费由上诉人承担，因此，原判缺乏约定的事实基础。并且民事诉讼法及司法解释明确规定人民法院采取保全措施，责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请，由此可以看出提供担保的责任在于申请人（具体到本案即是被上诉人王荣波），如被上诉人提供担保，则不会产生案涉保全保险费，故该费用属于非必要支出，应当由被上诉人自行承担；2、一审中，就保全保险费的支出被上诉人并未提供任何证据材料证实，其应当承担举证不能的责任，一审的就该事项的判决不当。综上，请求二审法院查明事实，依法改判支持上诉人的上诉请求。被上诉人王荣波辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉。被上诉人王荣波一审诉讼请求：1.请求判令被告偿还原告借款6500000元及自逾期还款日之日起按年利率6%支付资金占用期间利息（其中2016年7月13日借款4000000元自11月13日开始计算，2017年4月17日借款本金500000元自2017年8月17日开始计算，2017年5月23日借款本金500000元自2017年9月23日开始计算，2017年5月31日借款本金1000000元自2017年9月30日开始计算，2017年6月13日借款本金500000元自2017年10月13日计算）；2.本案诉讼费、保全费和担保费由被告承担。一审法院认定事实：原、被告双方于2016年7月12日、2017年4月15日、2017年5月23日、2017年5月31日、2017年6月13日经协商一致，分别签订了5份《借款合同》，合同分别约定“原告借款4000000元、500000元、500000元、1000000元、500000元给被告，借期为三个月，如被告资金困难，原告同意延期一个月。”合同签订后，原告分别于2016年7月13日、2017年4月17日、2017年5月23日、2017年5月31日、2017年6月13日将上述借款汇入被告银行账户。因该款被告至今未还，原告诉至该院。一审法院认为：当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案中，被告杜鹃王房产公司向原告王荣波借款，有双方签订的借款合同及原告的汇款凭证，被告公司的收据为依据，故对原告要求被告归还借款6500000元的诉讼请求，本院予以支持；因双方借款合同未约定借款利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项的规定，对原告提出的要求被告承担每一笔借款自借款期限届满之日起以未偿本金为基数至借款还清之日止按年利率6%计算的利息，该院予以支持。对原告提出要求被告承担本案保全费5000元、财产保全保险费20000元的诉讼请求，因造成原告支付该费用是被告未按期归还原告借款造成的损失，该院予以支持。对被告提出的2016年7月13日中借款合同中其法定代表人范铉的签名不是其本人所签及被告公司印章存在质疑，因在被告对上述二项提出申请鉴定后，该院依法委托云南公证司法鉴定中心进行鉴定，但在鉴定过程中被告公司及法定代表人未按鉴定机构的要求提交鉴定材料、缴纳鉴定费用，该鉴定中心于2019年11月5日，向该院出具了终止鉴定告知书，致使鉴定不能，故对被告提出对该异议，该院不予采纳。对被告杜鹃王房产公司提出的其公司2017年5月5日已经归还原告借款180000元的抗辩意见，因该款是被告公司法定代表人支付给原告的，属另一法律关系，本案不予解决。综上所述，原告的诉讼请求，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项之规定，判决：一、由被告云南腾冲杜鹃王房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内，偿还原告王荣波借款6500000元，并支付自2016年11月13日以借款本金4000000元、自2017年8月17日起以借款本金500000元、自2017年9月23日起以借款本金500000元、自2017年9月30日起以借款本金1000000元、自2017年10月13日起以借款本金500000元为基数至借款还清之日止按年利率6%计算的利息。二、由被告云南腾冲杜鹃王房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告王荣波造成的保全费5000元、保全保险费20000元，合计25000元的损失。二审审理期间，上诉人、被上诉人均未向本院提交证据。上诉人、被上诉人均对一审认定事实不持异议。本院另查明，一审中被上诉人向法院申请诉讼财产保全，支付保全费5000元，保全保险费20000元。其余二审认定事实与一审认定事实一致，本院予以确认。归纳双方的诉辩主张，本案的主要争议焦点归纳为：诉讼财产保全中，一方申请保全，由此产生的诉讼财产保全责任保险费用是否属于必要支出？本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条规定“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难于执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”。通过以上规定可以看出，民事诉讼过程中，当事人有权提起诉讼财产保全，人民法院也有权依职权作出诉讼保全的裁定，当事人的申请并非是诉讼保全的唯一途径，且如果是依申请作出保全裁定的，申请人必须提供担保，否则法院可以不予作出保全裁定。本案中，被上诉人申请财产保全，其理应提供相应担保，提供担保的责任在被上诉人一方，其通过购买诉讼财产保全责任保险的方式转移财产保全可能带来的风险，该方式虽未被法律所禁止，但该做法事实上转移了风险，由此产生的费用不属于因保全所造成的必要支出，故，该费用不应当由被申请人一方（即本案上诉人）负担。上诉人的上诉主张于法有据，本院予以支持。一审法院认定事实清楚，适用法律部分不当，本院予以纠正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定判决如下：一、维持云南省腾冲市人民法院（2019）云0581民初443号民事判决第一项；二、变更云南省腾冲市人民法院（2019）云0581民初443号民事判决第二项为“由上诉人云南腾冲杜鹃王房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付被上诉人王荣波保全费5000元。”；三、驳回被上诉人王荣波的其他诉讼请求。本案一审案件受理费31450，由云南腾冲杜鹃王房地产开发有限公司负担31150元，王荣波负担300元，二审案件受理费300元，由王荣波负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期届满后二年内向云南省腾冲市人民法院申请强制执行。审判长  何延武审判员  杨明朗审判员  刘光好二〇二〇年四月八日书记员  赵梧谚