青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2020）青01民终261号上诉人（原审原告）：白少红，公民身份号码：×××，女，汉族，1983年4月7日生，住西宁市。委托诉讼代理人：刘婷婷，青海辉湟律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙建强，青海辉湟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青海三兴房地产开发有限公司，统一社会信用代码：91630104564908903J，住所地，西宁市城西区昆仑路1号1号楼151室。法定代表人：穆维好，该公司总经理。上诉人白少红与被上诉人青海三兴房地产开发有限公司（以下简称三兴公司）劳动争议纠纷一案，白少红不服西宁市城西区人民法院作出（2019）青0104民初4382号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，本院经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。白少红的上诉请求:一、请求撤销第一项,依法改判支付生育医疗费13514.23元;二、请求撤销第二项,依法改判支付生育津贴21014元;三、请求撤销第三项,依法改判支付经济补偿金20000元;四、请求撤销第四项,依法改判支付双倍工资44000元;五、本案诉讼费用由三兴公司承担。事实与理由:一、一审法院支付生育医疗费3000元的判决是错误的，依据《生育保险条例》及西宁市城镇职工生育保险实施细则的规定,生育医疗费用包含了产检费用、接生费、手术费、住院费和药费。仲裁时白少红提供了包含产检费、住院费、手术费在内的全部产检、医疗住院凭证总计13514.23元,且因为三兴公司未购买社会保险(含生育保险)导致白少红因生孩子产生的医药费用无法享受生育保险报销的待遇,因此该部分费用只要在生育保险报销范围内的就应当由三兴公司全部承担,而非按购买生育保险的报销比例予以承担。二、一审法院认为生育津贴应支付15975.56元是错误的，一审将白少红的月平均工资认定为3033.33元是错误的,首先双方一审时均认可白少红的月工资为4000元,但一审法院将单位单方定性的所谓800元是社保补贴的工资从总工资中予以剔除是错误的；其次,为职工购买社保是法律的强制性义务,三兴公司未购买社会保险已属违法,一审法院又将所为的社保津贴从工资中扣除,更是错上加错；最后,依据双方的自认,白少红应发工资数额为每月4000元,而之所以出现工资单中每月稍有差异是因为扣除了请假等事项产生的扣款,但并不影响其工资本身为4000元的实质。因此其生育津贴应按4000元每月计算,得出的生育津贴应为21014元(即133×158=21014元)。三、同样，一审法院认定经济补偿金应为15166.65元是错误的，白少红的应发工资数额为每月4000元,经济补偿金按此计算应为20000元(即4000×5=20000)；四、关于诉讼时效的问题，依据《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》的规定，确定白少红申请双倍工资的仲裁时效应当从劳动关系终止之日起计算诉讼时效,故应支持双倍工资。综上,恳请二审法院在查清案件事实基础上依法改判。三兴公司的答辩称，一审查明事实清楚，判决正确，白少红的上诉理由不能成立，请求维持一审判决。一审法院查明：白少红自2014年9月起在三兴公司任办公室主任一职，月工资由基本工资（2018年1-4月为2300元、5-12月为2800元）、餐费补贴200元、交通补贴100元、通讯补贴100元、社保补贴800元构成，双方未签订书面劳动合同，三兴公司未给白少红参加社会保险、未缴纳社会保险费。白少红自2019年1月2日至2019年6月30日请产假，期间三兴公司未向白少红发放工资，白少红于2019年1月19日至2019年1月20日在西宁市第一人民医院顺产分娩。后白少红向西宁市城西区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：一、裁决解除白少红与三兴公司之间的劳动关系；二、裁决三兴公司向白少红支付双倍工资224000元；三、裁决三兴公司向白少红支付生育医疗费13514.23元；四、裁决三兴公司向白少红支付产假工资24000元；五、裁决三兴公司向白少红支付经济补偿金20000元；六、裁决三兴公司向白少红支付房屋解押提成10000元。2019年9月2日，西宁市城西区劳动人事争议仲裁委员会作出西劳人仲案字（2019）145号仲裁裁决书，裁决：一、由三兴公司支付白少红生育医疗费3000元；二、由三兴公司支付白少红产假工资19750元；三、由三兴公司支付白少红经济补偿金18760元；以上三项合计41510元，自本裁决书生效之日起10日内支付完毕，同时解除双方的劳动关系。原告（被告）白少红不服仲裁裁决于2019年9月11日向本院起诉，被告（原告）青海三兴房地产开发有限公司不服仲裁裁决于2019年9月12日向本院起诉。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，白少红自2014年9月至2019年1月1日在三兴公司任办公室主任一职，双方存在劳动关系。西宁市城西区劳动人事争议仲裁委员会作出的西劳人仲案字（2019）145号仲裁裁决书已裁决解除白少红与三兴公司的劳动关系，而双方均未就此向本院提出异议，故本院认定白少红与三兴公司的劳动关系已解除。关于白少红要求支付双倍工资44000元的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，白少红自2014年9月起在三兴公司任职，双方一直未签订劳动合同，但直至2019年白少红才提出劳动仲裁申请，故一年的时效已过，对该项诉讼请求不予支持。关于白少红要求支付生育医疗费13514.23元的诉讼请求，根据宁社险字（2012）66号《关于印发＜西宁市城镇职工生育保险业务经办管理规程＞的通知》第二十一条之规定，参保职工在门诊发生的生育医疗费和实施计划生育手术费按定额一次性补助，参照生育医疗费定额标准，三兴公司应向白少红支付生育医疗费3000元，其中产前检查补助800元、住院医疗费2200元。关于白少红要求支付产假工资21014元的诉讼请求，白少红主张的产假工资实际为生育津贴，根据青人社厅发（2017）78号《关于调整城镇职工生育保险有关待遇的通知》，白少红应享受158天产假（2019年1月2日至2019年6月8日）及相应的生育津贴，生育津贴按照用人单位缴纳社会保险的月平均工资为基数以每月30天计算按日计发，白少红每月领取的社保补贴800元应在工资中予以扣除，扣除社保补贴后白少红2018年1-4月工资为2700元、5-12月工资为3200元，故白少红1-12月平均工资为3033.33元（36400元/12个月），日工资为101.11元（3033.33元/30天），故三兴公司应支付158天生育津贴共15975.56元（101.11元*158天）。关于白少红要求支付经济补偿金20000元的诉讼请求，三兴公司未依法为劳动者缴纳社会保险费，符合劳动者解除劳动合同的法定情形，故三兴公司应当向白少红支付经济补偿金，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的按一年计算，不满六个月的向劳动者支付半个月工资的经济补偿；白少红在职时间为自2014年9月至2019年6月，共计4年9个月，应按5个月工资标准支付经济补偿金，2018年白少红月平均工资为3033.33元，故三兴公司应向白少红支付经济补偿金15166.65元（3033.33元*5个月）。综上，三兴公司应向白少红支付生育医疗费3000元、生育津贴15975.56元、经济补偿金15166.65元，共计31142.21元。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国社会保险法》第五十三条、第五十五条、第五十六条、第五十八条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百三十四条第一款、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、三兴公司于本判决生效之日起十日内向白少红支付生育医疗费3000元；二、三兴公司于本判决生效之日起十日内向白少红支付生育津贴15975.56元；三、三兴公司于本判决生效之日起十日内向白少红支付经济补偿金15166.65元；四、驳回白少红要求三兴公司支付双倍工资44000元的诉讼请求；五、驳回三兴公司要求不支付白少红生育医疗费3000元、产假工资19750元、经济补偿金18760元的诉讼请求。案件受理费20元，减半收取10元，由三兴公司负担。二审中，双方未提交新的证据。经询问和核实，各方当事人对一审法院查明的基本事实不持异议，本院予以确认。本院认为，劳动合同法明确规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费用。参加社会保险，缴纳社会保险费用属法律的强制性义务，故用人单位和劳动者均不能放弃，也不能用协议或者声明的方式免除该义务。白少红与三兴公司协商由公司另行支付800元社保费用，白少红自行交纳社会保险费用的约定，有违法律的禁止性规定，对此双方均存在过错，该行为既损害劳动者的权益，也无法减轻或者免除用人单位承担用工合规的责任，故对白少红因生育发生的费用13514.23元，本院根据公平和诚信原则，酌定由三兴公司承担70%即9459.96元，白少红自行承担30%即4054.27元。关于白少红所持月工资为4000元，并按此标准支付生育津贴和计算经济补偿金的的上诉理由，并未提交足以推翻一审对此部分认定的相关证据，白少红应承担举证不能的法律后果，一审根据工资单中显示的内容及白少红的签字，认定白少红2018年月平均工资为3033.33元，并以此计算生育津贴和经济补偿金正确，应予维持。关于双倍工资，白少红自2014年9月起在三兴公司任职，双方一直未签订劳动合同，2019年白少红提出劳动仲裁申请主张双倍工资不符合法律的规定，一审不予支持正确，故白少红此节上诉理由亦不能成立。综上，一审查明基本事实清楚，唯对生育保险费用的认定有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：一、维持西宁市城西区人民法院（2019）青0104民初4382号民事判决第二、三、四、五项；二、变更西宁市城西区人民法院（2019）青0104民初4382号民事判决第一项为青海三兴房地产开发有限公司于本判决送达之日起十日内向白少红支付生育医疗费9459.96元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由青海三兴房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 任 宁审判员 林建平审判员 李 娟 二〇二〇年四月七日书记员 **曦附:依据的法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。