湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘09民终298号上诉人（原审原告）：新邵县第二建筑工程有限责任公司，住所地：湖南省新邵县酿溪镇新阳路104号。法定代表人：孙传富，该公司总经理。委托诉讼代理人：何平安，湖南屈平律师事务所律师，代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：张强，湖南屈平律师事务所律师，代理权限为一般代理。被上诉人（原审被告）：益阳市万民山老年人公寓服务有限公司，住所地：湖南省益阳市资阳区新桥河镇万民山。法定代表人：游义，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈军，该公司员工，代理权限为一般代理。上诉人新邵县第二建筑工程有限责任公司（以下简称新邵县第二建筑公司）因与被上诉人益阳市万民山老年人公寓服务有限公司（以下简称万民山老年公寓服务公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服益阳市资阳区人民法院（以下简称资阳区法院）（2017）湘0902民初627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新邵县第二建筑公司法定代表人孙传富及委托诉讼代理人何平安、张强、被上诉人万民山老年公寓服务公司的委托诉讼代理人陈军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新邵县第二建筑公司上诉请求：1.撤销资阳区法院作出的（2019）湘0902民初627号民事判决，改判支持新邵县第二建筑公司的起诉请求；2.判令万民山老年公寓服务公司承担本案一、二审诉讼费、财产保全费、财产保全保险费、鉴定费。事实与理由：1.一审判决对附属工程项目工程量、工程价款认定错误。新邵县第二建筑公司每施工环节均制作签证单经万民山老年公寓服务公司签字认可。终止施工后，新邵县第二建筑公司于2017年10月向万民山老年公寓服务公司出具了《万民山老年人公寓医养中心附属工程项目结算书》，结算总金额为5957085元，该结算金额与《关于新邵县第二建筑工程有限公司承建的益阳市万民山老年人公寓医养中心建设项目工程的工量及工程价款鉴定意见书》按照合同约定综合单价鉴定造价5416260.10元相互印证，证实新邵县第二建筑公司完成的工程价款应认定为5957085元。2.案涉四份《证明》不符合合同变更的形式要件、严重违背公平原则、效力存疑。新邵县第二建筑公司法定代表人在《证明》上签字，不代表公司行为，依法不应采信。3.一审判决违约利息计算起始时间错误。2018年7月11日就付款期限进行的书面约定系万民山老年公寓服务公司的单方承诺，因未履行，利息应依合同约定，从欠付工程款之日即2017年10月2日计付。4.一审法院对财产保全费、财产保全保险费、鉴定费漏判，本案系万民山老年公寓服务公司违约引发诉讼，导致产生上述费用损失，一审裁判自由裁量权明显失当。万民山老年公寓服务公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。新邵县第二建筑公司向一审法院起诉请求：1.判决解除新邵县第二建筑公司与万民山老年公寓服务公司于2017年4月6日签订的《万民山老年人公寓医养中心附属工程施工合同》、2017年4月10日签订的《万民山老年人公寓医养中心附属工程和施工补充合同》、《万民山老年人公寓医养中心土石方工程施工合同》；2.判决万民山老年公寓服务公司支付附属工程总价款5507085元、赔偿利息损失1569519元、返还履约保证金800000元，共计78776604元（其中利息损失应按《万民山老年人公寓医养中心附属工程合同》约定计算至清偿之日）；3.判决解除新邵县第二建筑公司与万民山老年公寓服务公司于2017年4月10日签订的《万民山老年人公寓建设工程施工合同》，万民山老年公寓服务公司返还履约保证金900000元；4.判决诉讼费、财产保全费、财产保全保险费由万民山老年公寓服务公司承担。一审法院认定事实：2017年3月初，新邵县第二建筑公司与万民山老年公寓服务公司就万民山老年人公寓附属工程项目建设达成合意，于2017年4月6日签订《万民山老年人公寓医养中心附属工程施工合同》，就工程名称、承包方式、承包范围、合同工期、工程款支付方式、工程节点进度要求、违约责任等进行了约定。合同第六条约定：1.绿化、第二次精装修等，按月完成工程量。甲方付给乙方工程款80%，以此类推。按单项工程量全部完工，经验收合格三个月内付款到95%，余款5%作质保金，时间一年。合同第七条第9款约定：甲方应按合同按时向乙方支付工程进度款，按时组织工程竣工验收和办理竣工结算。合同第八条第1款约定：发包人如未按合同规定及时支付工程款，逾期支付时间超过15日，承包人有权停止施工至发包人足额按合同支付工程款后复工，且甲方必须按欠款时间段分别向乙方计付应付而未付工程款的按银行贷款3倍利息付款给乙方。合同第十一条第1款约定：乙方在签订本合同进场三日内必须向甲方一次性缴纳80万元的履约保证金。2017年4月10日，新邵县第二建筑公司与万民山老年公寓服务公司签订《万民山老年人公寓医养中心附属工程施工补充合同》、《万民山老年人公寓医养中心土石方工程施工合同》。《万民山老年人公寓医养中心附属工程施工补充合同》约定：1.将原合同第五条工程计价结算方式由按照湖南省住房和城乡建设厅2014年6月20日颁发的湘建价（2014）113号文件计算改为按湖南省住房和城乡建设厅2015年9月6日颁发的（2016）160号附件执行；2.乙方在每月的25日前向甲方申报本月完成的工程量造价表，甲方应在7日内审核完，且将工程款付给乙方；其中土石方施工合同约定合同价款以实际工程量核算，乙方按约完成工程量并于每月25日将报表交给甲方，甲方在7日内将工程款的百分之八十付给乙方，滚动式结账剩余的在15天内付清、逾期支付工程款应按银行贷款3倍利率支付利息。上述合同签订后，新邵县第二建筑公司依约于2017年4月28日指派四个工程队入场施工，并于2017年4月25日、2017年5月16日向万民山老年公寓服务公司缴纳附属工程履约保证金共计80万元。第一个付款期限届满时，新邵县第二建筑公司项目负责人及时按照附属工程施工合同第二条第1款约定要求万民山老年公寓服务公司履行付款义务，万民山老年公寓服务公司借故拖延；第二个付款期限届满时，万民山老年公寓服务公司仍以资金周转困难为由拒付，迫使新邵县第二建筑公司两工程队中止施工。后经双方协商，万民山老年公寓服务公司同意在下个付款期一并付清。新邵县第二建筑公司持续施工至2017年9月28日，万民山老年公寓服务公司仍无付款的意思与行为表示，迫使新邵县第二建筑公司终止施工。至终止施工前，新邵县第二建筑公司已依约完成了综合楼前挡土墙工程、沉沙井及涵管工程、水库挡土墙工程、水塘挡土墙工程、机械土石方工程。因万民山老年公寓服务公司不同意验方，推脱计算，新邵县第二建筑公司已完工工程未能进行正式的工程决算。双方在签订附属工程合同的同时，亦就房屋建设工程签具了《万民山老年人公寓建设施工合同》，该合同第九条第5款约定：开工前由甲方办理国土、规划、报建、施工许可等手续证件。第十一条第1款约定：乙方在签订本合同后必须向甲方缴纳十万元的履约保证金、施工人员进场三日内向甲方缴纳九十万元的履约保证金。合同签订次日，新邵县第二建筑公司向万民山老年公寓服务公司支付了45万元工程履约保证金，其余55万元工程履约保证金由吴孝军（案外人）支付。合同生效后，万民山老年公寓服务公司迟迟不能获得规划许可证、建设许可证等证件，导致施工条件不成就，新邵县第二建筑公司无法入场施工，合同自始履行不能。万民山老年公寓服务公司未按合同约定进行工程结算和支付工程进度款，仅于2017年9月6日支付20万元、2017年10月3日支付2万元、2017年10月20日支付8万元、2018年8月28日支付2万元、2018年8月29日支付10万元、2018年9月22日支付20万元、2018年11月7日支付1万元、2018年11月12日支付1万元、2018年12月10日支付15万元、2019年3月22日支付1.5万元、2019年4月支付4.3万元，共计已支付人民币84.8万元。2018年2月6日，万民山老年公寓服务公司及其法定代表人游义作出《承诺书》，承诺：在2018年3月30日前支付新邵县第二建筑公司工程款的百分之八十并退还新邵县第二建筑公司缴纳的履约保证金；2018年7月11日，双方就工程款问题再次达成《协议》，约定：1.甲方在2018年7月26日前把乙方所做的各项工程量及工程款核算清楚。2.在2018年8月至10月三个月内基本付清工程款（包括履约保证金），并在2018年9月底前保证支付工程款的百分之六十，于10月底全部付清。协议签署后，万民山老年公寓服务公司未按协议履行义务。2019年1月17日、2019年1月19日，万民山老年公寓服务公司就案涉工程量及工程款问题与新邵县第二建筑公司所属的四个项目施工负责人进行核对，并形成《证明》四份，其中，跟新邵县第二建筑公司的施工负责人何志华达成一致意见并形成《证明》，证实何志华所负责施工的挡土墙工程量、垫层工程量、钢筋工程等工程量共计327306元；跟新邵县第二建筑公司施工负责人伍拥军达成一致意见并形成《证明》，证实其负责的施工队施工的土石方工程、控机台班等总施工量共计1920800元；跟新邵县第二建筑公司施工负责人卢爱国达成一致意见并形成《证明》，证实其负责的施工队施工的挡土墙工程、垫层工程等总施工量共计808398元；跟新邵县第二建筑公司施工负责人黄良平达成一致意见并形成《证明》，证实其负责的施工队施工的挡土墙工程、基础钢筋等总施工量共计436790元，以上四份《证明》核准工程量价款共计3493294元。该四份《证明》均有新邵县第二建筑公司法人代表孙传富的签字认可。在诉讼过程中，经新邵县第二建筑公司申请，法院委托益阳精工建设工程造价师事务所对案涉工程项目中新邵县第二建筑工程公司已完成工程量的造价进行司法鉴定。该造价所作出了《工程量及工程价款鉴定意见书》（业务编号：益精造师【2019】造鉴字第59），鉴定意见分两个方案，其中方案一系造价所按双方合同约定的综合单价（即按计价办法计算）鉴定的造价，鉴定结果新邵县第二建筑公司已完工的工程总造价为5416260.1元；方案二系根据四份《证明》文件中约定的工程量及单价鉴定的造价，鉴定结果新邵县第二建筑公司已完成的工程总造价为3498580.5元。两鉴定结果均送达至法院及案涉双方，造价鉴定所请求法院依据证据情况认定具体采纳何种方案。根据新邵县第二建筑公司的财产保全申请，资阳区法院于2019年3月11日作出（2019）湘0902民初627号民事裁定，裁定查封万民山老年公寓服务公司银行存款7500000元，或查封、扣押其同额财产。一审法院认为：本案系建筑工程施工合同纠纷。新邵县第二建筑公司具备施工该项工程的有关资质，万民山老年公寓服务公司将开发的建设项目中的老年人公寓医养中心附属工程、土石方工程以及公寓发包给新邵县第二建筑公司建设施工，双方签订的《万民山老年人公寓医养中心附属工程施工合同》、《万民山老年人公寓建设施工合同》、《万民山老年人公寓医养中心附属工程和施工补充合同》、《万民山老年人公寓医养中心土石方工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且合同内容不违背法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应受该合同约束。合同签具后，新邵县第二建筑公司依约向万民山老年公寓服务公司支付了履约保证金并安排施工队入场施工。万民山老年公寓服务公司未能按时支付工程进度款且经新邵县第二建筑公司多次催告均未依约支付，致合同无法继续履行，公寓楼部分工程万民山老年公寓服务公司至今未能如时办理施工许可证等手续，致工程不能继续进行，万民山老年公寓服务公司已构成违约，应当承担相应的法律责任。依据合同法的相关规定，新邵县第二建筑公司有权解除合同，故对新邵县第二建筑公司请求解除《万民山老年人公寓医养中心附属工程施工合同》、《万民山老年人公寓建设施工合同》、《万民山老年人公寓医养中心附属工程和施工补充合同》、《万民山老年人公寓医养中心土石方工程施工合同》的主张，依法予以支持。关于工程款具体金额问题。当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款；当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。本案中，万民山老年公寓服务公司未按时支付工程款项，导致合同未履行完毕，新邵县第二建筑公司所施工工程未能依照合同约定通过正式的验收及工程决算，无法确定实际工程量。经核算，万民山老年公寓服务公司与新邵县第二建筑公司的施工负责人何志华、伍拥军、黄良平、卢爱国达成一致意见并形成四份《证明》，以上四个施工队共计完成工程量的造价总额为3493294元，新邵县第二建筑公司法定代表人在该四份《证明》上签字予以确认。后经司法鉴定，造价所作出了《工程量及工程价款鉴定意见书》。鉴定意见分两个方案，其中方案一：按双方合同约定的综合单价（即按计价办法计算）鉴定工程总造价为5416260.1元；方案二：根据四份《证明》文件约定中的工程量、单价鉴定工程总造价为3498580.5元。一审法院认为，案涉四份《证明》分别对四个项目已完工的工程量进行了核算，系两公司对已完工工程量以及计价方式的重新约定，对双方均产生约束力，工程款应按照该四份《证明》计算为3493294元。新邵县第二建筑公司辩称当时作出四份《证明》进行工程结算时是为了平息员工闹事而制定，故不具有法律效力的辩解意见，无证据证明，不予支持。造价鉴定机构依照四份《证明》作出的鉴定意见（即方案二）合理合法，且符合案件基本事实，依法采纳。综上，万民山老年公寓服务公司应付工程款为3498580.5元，其中已付84.8万元，还应向新邵县第二建筑公司支付工程款2650580元。关于新邵县第二建筑公司主张的利息问题。万民山老年公寓服务公司未按时向新邵县第二建筑公司支付工程款，构成违约，应当承担赔偿利息的法律责任。本案中，双方就逾期支付工程款有合同明确约定，“甲方必须按欠付款时间段分别向乙方计付应付而未付工程款按银行贷款利息3倍支付给乙方”，该约定系双方真实意思表示且不违反法律强制性规定，合法有效。至于应支付时间，因万民山老年公寓服务公司违约导致工程未能竣工验收完工交付，无法确定实际交付之日，根据双方于2018年7月11日达成的《协议》，万民山老年公寓服务公司支付工程款的时间自2018年7月27日始。综上，万民山老年公寓服务公司应向新邵县第二建筑公司支付利息的具体数额及方式为：1.未付工程款2650580元按3倍银行同期利率即（年利率4.75%×3）自2017年7月27日起计算至实际结清之日；2.已支付工程款按3倍银行同期利率（年利率4.75%×3）分段计算。关于新邵县第二建筑公司要求返还《万民山老年人公寓医养中心附属工程施工合同》中80万元履约保证金及双倍返还《万民山老年人公寓建设施工合同》中履约保证金90万元（45万元×2）的诉讼请求。关于《万民山老年人公寓医养中心附属工程施工合同》涉及的80万元履约保证金问题，因新邵县第二建筑公司依约履行了义务，万民山老年公寓服务公司违约导致合同无法履行完毕，万民山老年公寓服务公司有义务退还该合同所涉80万元履约保证金，对新邵县第二建筑公司的该诉讼请求，予以支持；关于《万民山老年人公寓医养中心附属工程施工合同》所涉的45万元保证金是否应双倍返还的问题。本案中，双方虽约定了履约保证金，且已实际给付，但未明确约定其定金性质，不能直接适用《中华人民共和国合同法》第一百一十五条定金法则，对该诉讼请求，不予支持。综上，万民山老年公寓服务公司应向新邵县第二建筑公司退还两合同所涉履约保证金共计人民币125万元。综上，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条、第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一十六条、第一十七条、第一十八条、第一十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、解除新邵县第二建筑公司与万民山老年公寓服务公司签订的《万民山老年人公寓医养中心附属工程施工合同》、《万民山老年人公寓建设施工合同》、《万民山老年人公寓医养中心附属工程和施工补充合同》、《万民山老年人公寓医养中心土石方工程施工合同》；二、万民山老年公寓服务公司应于判决发生法律效力之日起十日内向新邵县第二建筑公司支付工程款2650580元及逾期付款利息（已支付工程款按3倍银行同期利率即（年利率4.75%×3）分段计算利息；未支付工程款以2650580元为基数，按3倍银行同期利率即（年利率4.75%×3）从2018年7月27日起计算至清偿之日止）；三、万民山老年公寓服务公司应于判决发生法律效力之日起十日内向新邵县第二建筑公司退还履约保证金1250000元；四、驳回新邵县第二建筑公司的其他诉讼请求。案件受理费36618元，由新邵县第二建筑工程有限公司负担18635元，由益阳市万民山老年人公寓服务有限公司负担17983元。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。二审另查明，案涉鉴定费为57000元，财产保全费为5000元。本院认为，本案二审争议焦点：一、案涉工程款具体金额；二、违约利息起算时间；三、《万民山老年人公寓建设施工合同》中履约保证金是否应当双倍返还；四、财产保全费、财产保全保险费及司法鉴定费的负担主体。关于案涉工程款具体金额。因案涉工程未经正式验收及工程决算，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、十九条规定，应按施工过程中形成的签证等书面文件确认工程量，按当事人对建设工程计价方法的约定结算工程价款。2019年1月17日及2019年1月18日，新邵县第二建筑公司与万民山老年公寓服务公司就案涉工程量及工程款签署四份《证明》。该四份《证明》未超越法定代表人权限、未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。该四份《证明》对工程量及工程款有具体约定，应视为对案涉工程的结算，可作为认定工程款的依据。一审法院依照双方签订的四份《证明》作出的鉴定意见（即方案二）确认工程款并无不当，应予维持。关于违约利息的起算时间。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。2018年7月11日，双方就案涉工程款的支付达成协议，该协议由万民山老年公寓服务公司盖章、新邵县第二建筑公司法定代表人孙传富签名，且双方于一审庭审中对该《协议》真实性均予认可，合法有效。根据双方约定，万民山老年公寓服务公司支付工程款的时间自2018年7月27日始，一审判决以此确定应从2018年7月27日起算欠付工程款利息，理据充分。新邵县第二建筑公司上诉称该协议非其真实意思表示，仅为万民山老年公寓服务公司单方承诺，未提供证据佐证，对该主张，不予支持。关于《万民山老年人公寓建设施工合同》中履约保证金是否应当双倍返还。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十八条规定，当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。因双方未在合同中明确约定定金性质，新邵县第二建筑公司提出双倍返还履约保证金的上诉请求缺乏合同依据和法律依据，不予支持。关于财产保全费、财产保全保险费及司法鉴定费的负担主体。案涉财产保全保险费系新邵县第二建筑公司自身权益主张过程中导致的诉讼成本增加，非实现债权的必要支出，对其主张该费用由万民山老年公寓服务公司承担不予支持。鉴定费、财产保全费依法由新邵县第二建筑公司与万民山老年公寓服务公司按比例分担。综上所述，新邵县第二建筑工程有限责任公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费73236.23元，由新邵县第二建筑工程有限责任公司负担；财产保全费5000元，由新邵县第二建筑工程有限责任公司负担833元，由益阳市万民山老年人公寓服务有限公司负担667元；司法鉴定费57000元，由新邵县第二建筑工程有限责任公司负担31668元，由益阳市万民山老年人公寓服务有限公司负担25332元。本判决为终审判决。审 判 长 曾艳红审 判 员 周佑明审 判 员 彭 青二〇二〇年四月十四日法官助理 姚 黄书 记 员 张银辉