河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫03民终2992号上诉人（原审原告）：李军智，男，1963年2月6日出生，汉族，住洛宁县。委托诉讼代理人：李海洋，男，1995年3月30日出生，汉族，住洛宁县，系李军智之子。委托诉讼代理人：王光耀，河南齐合律师事务所律师。上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司洛阳中心支公司。住所地：洛阳市涧西区黄河路南段地久商务大厦。法定代表人：郑善芳，总经理。委托代理人：李清朝，该公司员工，特别授权。被上诉人（原审被告）：张豪杰，男，1991年6月5日出生，住洛宁县。委托诉讼代理人：赵萌萌，男，1986年2月27日出生，住河南省栾川县。上诉人李军智、阳光财产保险股份有限公司洛阳中心支公司（以下简称阳光保险洛阳支公司）因与被上诉人张豪杰机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省洛宁县人民法院（2017）豫0328民初13号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李军智之委托诉讼代理人李海洋、王光耀，上诉人阳光保险洛阳支公司之委托诉讼代理人李清朝，被上诉人张豪杰及其委托诉讼代理人赵萌萌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。李军智上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判阳光保险洛阳支公司在交强险范围内赔偿李军智各项损失共计118670元，在商业第三者责任险范围内赔偿李军智各项损失共计267807元（不服金额为56797.82元）。事实和理由：一、一审判决认定河南省城镇居民2016年人均可支配收入及人均消费性支出标准有误，直接导致残疾赔偿金及被抚养人生活费计算错误。一审开庭及法庭辩论时间为2017年3月15日，上一年度应为2016年，根据2016年河南省国民经济和社会发展统计公报，2016年度城镇居民人均可支配收入为27233元/年、人均消费性支出为18087元/年。一审却认定为25576元/年、17154元/年。二、误工费计算标准错误。上诉人长期在建筑工地从业，按照2015年度河南省统计年鉴，建筑业从业人员平均工资38425元/年，105.3元/天，误工费应为30010.5元（105.3元/天×285天），一审却按农民标准计算误工费22526.4元。三、一审判决对赔偿责任的承担比例分担及计算错误，适用法律亦错误。根据《道路交通安全法》及相关司法解释的有关规定，人民法院审理交通事故赔偿案件，应当先由交强险进行赔偿，不足的部分，再由商业险来赔付。本案一审认定营养费为4200元、住院伙食补助费4470元应在交强险医疗限额内进行赔偿，而一审法院却按照比例由商业险来承担。《河南省道路交通安全条例》第四十二条规定，机动车一方在交通事故中负主要责任的，承担百分之八十的赔偿责任。本案李军智驾驶非机动车，负次要责任，机动车一方应承担交强险以外部分百分之八十的责任，而一审法院仅让其承担百分之七十的责任。综上，李军智不服一审判决，依法提起上诉，请二审法院查明事实，依法予以纠正。阳光保险洛阳支公司辩称：一、一审庭审时间是2017年3月15日，适用的是2016年河南省统计局下发的城镇居民人均可支配收入标准，是每年25576元。二、一审关于误工费的计算是正确的，按照农林牧副渔的标准答辩人是认可的。三、医疗费用是由张豪杰先行垫付的，在机动车负主要责任的情况下，保险公司应承担的比例是70%。张豪杰的答辩意见与阳光保险洛阳支公司的答辩意见相同。阳光保险洛阳支公司上诉请求：依法撤销一审判决第二项，赔偿李军智各项损失219679.18元（不服金额暂为1897元，伤残待是否重新鉴定确定），本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、作出鉴定意见书的法医鉴定所未通知阳光保险洛阳支公司到场，违反法律规定，鉴定报告中认定李军智右上肢肌力2级，认定为五级伤残，但鉴定机构未进行神经电生理等客观检查，缺乏客观的医院检查依据，鉴定结果有失公允，请二审法院对李军智的伤残情况进行重新鉴定。二、受害人李军智总计住院149天，但一审判决认定了210天的营养费与实际住院天数不符，无事实依据，且营养费标准过高，本案营养费应为149天×10元=1490元，再按70%的比例赔偿1043元，请求二审法院在查明事实的情况下予以改判。李军智辩称：一审伤残鉴定的程序是合法的，阳光保险洛阳支公司没有提出异议，一审庭审时也没有提出重新鉴定申请。原审计算的营养费用是合法合理的，是根据医嘱和实际住院天数得来的，请求驳回阳光保险洛阳支公司的上诉请求。张豪杰同意阳光保险洛阳支公司的上诉意见。李军智向一审法院起诉请求：判令阳光保险洛阳支公司在交强险范围内赔偿120000元，剩余343608.33元由阳光保险洛阳支公司在商业三责险范围内及被告张豪杰赔偿80%即274886.7元。一审法院查明事实：2016年4月1日15时，被告张豪杰驾驶豫Ｃ×××××号普通货车沿富宁大道由西向东行驶至富宁大道与经局村交叉路口时，与道路北侧路口内驶出的原告驾驶的电动车相撞造成原告受伤及车辆损坏的交通事故。事故发生后，原告被送到150医院住院治疗，后到洛宁县人民医院住院治疗。经诊断原告伤情为：特重型颅脑损伤、胸部损伤、右侧锁骨骨折、颌面部损伤、左踝骨外伤及全身多发性全身软组织损伤、呼吸衰竭。2016年4月13日，洛宁县公安局交警大队作出了洛公交认字（2016）第059号道路交通事故认定书，张豪杰负该起事故的主要责任，原告负事故的次要责任。原告住院期间，被告张豪杰除支付了医疗费用及外购药品费用外，给付原告现金34000元。后原、被告就赔偿事宜协商未果，原告为此提起诉讼请求判令被告赔偿误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、交通费、鉴定费及病历复印费共计463608.33元。由阳光保险洛阳支公司在交强险范围内赔偿120000元，剩余343608.33元由被告阳光保险洛阳支公司在商业三责险范围内及被告张豪杰赔偿80%即274886.7元。另查明：被告张豪杰驾驶的豫Ｃ×××××号普通货车，在阳光保险洛阳支公司购买有机动车交强险和商业第三者责任险。该起交通事故发生在保险期内。河南省城镇居民2016年人均可支配收入为25576元，河南省城镇居民2016年人均消费性支出为17154元。2016年居民服务业和其他服务业从业人员年均工资为30482元。2016年农、林、牧从业人员年平均工资为28849元。一审法院认为：公民的健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人身体，造成人身损害应承担赔偿责任。本案交通事故责任已由洛宁县公安局交警大队洛公交认定[2016]第059号道路交通事故认定书作出了认定，各方均无异议，该院予以确认。被告张豪杰承担事故主要责任，原告李军智承担事故次要责任。原告的合理诉讼请求该院予以支持。被告阳光保险洛阳支公司提出的原告误工费不应按从事建筑业工资计算以及伤残赔偿金因新标准尚未实施应按2016年标准计算的辩论意见，该院依法予以采纳。被告阳光保险洛阳支公司提出鉴定机构出具的伤残等级评估过高以及在评估过程中没有通知其到现场的辩论意见。该院认为：鉴定机构作出伤残鉴定意见书及护理评估意见书后，该院已将原告的诉讼请求变更申请书及鉴定意见书和护理评估意见书送达于被告，被告在答辩期限内没有提出异议和申请重新鉴定，即使在开庭审理过程中亦未提出重新鉴定申请，因此被告阳光保险洛阳支公司的辩解，该院依法不予采纳。根据庭审举证、质证查明的事实，原告李军智的各项损失计算确定如下：1、误工费：22526.4元。从受伤住院之日起计算至伤残鉴定定残前一日共计：285天×79.04元。2、护理费：55365元。住院期间2人×149天×83.5元﹦24883元；后期护理一年：1人×365天×83.5元／天，应为30482元。3、营养费4200元。20元／天×210天。4、住院生活补助费:4470元。30元／天×149天。5、被抚养人生活费：17154元。17154元／年×5年÷3×0.6。6、伤残赔偿金：306912元。25576元／年×20年×0.6。7、精神抚慰金，根据被告侵权过错程度，结合本地实际经济酌定为12000元。8、交通费酌定为1200元。9、鉴定费1300元。上述各项损失共计425127.4元。该院认为，事故车辆在被告阳光保险洛阳支公司投保有交强险和第三者责任险，被告阳光保险洛阳支公司应当在交强险伤残险限额内赔偿原告住院生活补助费、营养费、伤残赔偿金110000元，在第三者责任险范围内赔偿原告李军智其他各项损失313827.4元（鉴定费已减去）的70%计219679.18元。被告张豪杰垫付的医疗费用可另行向保险公司主张权利。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件运用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条之规定，判决：被告阳光财产保险股份有限公司洛阳支公司在交强险范围内赔偿原告李军智各项损失共计人民币110000元。二、被告阳光财产保险股份有限公司洛阳支公司在商业第三者责任险范围内赔偿原告李军智各项损失共计人民币219679.18元。三、驳回原告李军智的其他诉讼请求。上述一、二款项限判决生效后十日内履行完毕。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7223元，鉴定费1300元，原告李军智承担2556元，被告张豪杰承担5967元。本案二审中各方当事人均未提交新证据。本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明，本案交通事故发生后，张豪杰除向医院交医疗费，购买护理用品支出200元，支付理发费用100元外，还向李军智家属以银行转账或现金形式共给付了84500元，李军智家属将该款项中的一部分支付医疗费外，尚余27280元。另，李军智之子李海洋将其交费的医疗费票据交予张豪杰，张豪杰家属依据该票据金额支付其现金后又向其出具了2000元欠条。综上，张豪杰为李军智因此次交通事故共支出医疗费用143360元。再查明，2016年河南省国民经济和社会发展统计公报显示，该年度城镇居民人均可支配收入27233元，城镇居民人均消费支出18088元。本院认为：本案系机动车交通事故责任纠纷，洛宁县公安局交警大队洛公交认定[2016]第059号道路交通事故认定书认定张豪杰负事故主要责任，李军智负次要责任。具体到本案，应由驾驶机动车一方的张豪杰承担80%的赔偿责任，李军智自行承担20%的责任较为妥当。因此，阳光保险洛阳支公司对李军智的损失应在交强险赔付之后，在第三者责任险范围内赔偿其他各项损失的80%。根据本院查明的情况，2016年度城镇居民人均可支配收入27233元，城镇居民人均消费支出18088元，故李军智的残疾赔偿金应为27233元/年×20年×0.6=326796元，被抚养人生活费为18088元/年×5年÷3×0.6=18088元。据此，李军智的各项损失共计445945.4元，阳光保险洛阳支公司在交强险范围内赔偿李军智各项损失110000元，在第三者责任险范围内赔偿李军智各项损失334645.4元（已扣除鉴定费1300元）的80%计267716.32元。李军智上诉称其误工费应按建筑业从业人员平均工资计算，但其提交的证据不足以证明其主张成立，本院不予采信。综上，李军智的上诉理由部分有理，其上诉请求本院部分予以支持。阳光保险洛阳支公司上诉称鉴定机构未通知其到场，鉴定结果不公，要求二审法院重新鉴定的问题，因其在一审时未对该鉴定结论提出异议并申请重新鉴定，故一审法院将该鉴定结论作为本案李军智的损失计算依据并无不妥。关于李军智的营养费问题，一审法院依据李军智的伤情、住院时间以及医嘱将应支付营养费的时间计算为210天亦合乎本案实际。因此，阳光保险洛阳支公司的上诉请求理由不足，本院不予支持。张豪杰向李军智垫付费用超出医疗实际花费的部分，以及张豪杰与阳光保险洛阳支公司之间的理赔问题，双方可据实结算，本院不作处理。综上，原审判决认定事实不清，适用法律欠妥，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省洛宁县人民法院（2017）豫0328民初13号民事判决第一项及诉讼费负担部分；二、撤销河南省洛宁县人民法院（2017）豫0328民初13号民事判决第三项；三、变更河南省洛宁县人民法院（2017）豫0328民初13号民事判决第二项为：阳光财产保险股份有限公司洛阳中心支公司在商业第三者责任险范围内赔偿原告李军智各项损失共计人民币267716.32元；四、驳回李军智的其他诉讼请求。逾期履行上述金钱给付义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费618元，由上诉人阳光财产保险股份有限公司洛阳中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  王次梅审判员  刘丽娜审判员  李依芳二〇一七年七月十七日书记员  黄思维