北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终341号上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：刘海波，国家知识产权局审查员。被上诉人（原审原告）：北京猫眼文化传媒有限公司，住所地北京市东城区。法定代表人：王牮，经理兼执行董事。委托诉讼代理人：黎琳，北京市集佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘文彬，北京市集佳律师事务所律师。上诉人国家知识产权局因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初7488号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院认定：诉争商标是第27190203号“猫眼电影”商标（商标标志见本判决附图），申请人为北京猫眼文化传媒有限公司（简称猫眼公司）。猫眼公司针对诉争商标提出复审申请，国家知识产权局作出商评字[2019]第86411号《关于第27190203号“猫眼电影”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），驳回诉争商标在复审商品上的注册申请。北京知识产权法院认为，截至本案一审审理终结，第10518455号商标（简称引证商标六，商标标志见本判决附图）目前为有效商标。本案中，猫眼公司自愿放弃对“视频显示屏；便携式媒体播放器”两项商品上的申请，并提交了第12470252号商标（简称引证商标二，商标标志见本判决附图）、第14582972号商标（简称引证商标三，商标标志见本判决附图）权利人出具的《同意书》。该《同意书》应当作为判断诉争商标依据2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条能否获准注册的考量因素。首先，商标权是一种民事财产权利，除非涉及重大公共利益，商标权人可依自己的意志对权利进行处分。其次，引证商标所有人明确表示同意诉争商标的注册申请，认为不会产生混淆误认，愿意与之共存。因此，对于猫眼公司认为达成商标共存协议，诉争商标注册申请部分权利障碍消除的主张，予以支持。鉴于已经认定诉争商标相对于引证商标二、三未构成2013年商标法第三十条的情形，且足以影响案件结论的情况下，故不再对猫眼公司其他理由进行评述。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项、《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决：一、撤销被诉决定；二、国家知识产权局重新作出决定。国家知识产权局不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉决定。其主要上诉理由为：一、诉争商标为普通印刷体中文文字，其完整包含了引证商标二、引证商标三，且文字“演出”指定使用在计算及外围设备等复审商品上显著性较弱，而作为显著识别部分的“猫眼”与引证商标二、三文字构成、呼叫含义等昂面完全相同，已构成基本相同的高度近似标志。虽然猫眼公司提交了商标共存协议书，仍不能排除相关公众将诉争商标与引证商标二、三在计算机外围设备等同一市场主体提供的系列商标，进而对商品来源产生混淆误认的可能性。二、诉争商标与第21830701号“猫眼盒子CATEYEBOX”（简称引证商标一，商标标志见本判决附图）、第10188938号“猫眼”商标（简称引证商标五，商标标志见本判决附图）、引证商标六构成2013年商标法第三十条、第三十一条所指之情形。猫眼公司服从原审判决。经审理查明：诉争商标由猫眼公司于2017年10月31日向原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用商品（第9类）：电子出版物（可下载）；计算机程序（可下载软件）；计算机外围设备；便携式媒体播放器；照相机（摄影）；插头、插座和其他接触器（电连接）；视频显示屏；3D眼镜。引证商标一由深圳画品画文化艺术有限公司于2016年11月8日提出注册申请，核定使用商品（第9类）为视频显示屏。专用权期限自2018年11月21日至2028年11月20日。引证商标二由凯得爱依有限公司于2013年4月23日提出注册申请，核定使用商品（第9类）为计算机；计算机外围设备；测量装置；测量仪器；运载工具用里程表；速度指示器；全球定位系统接收器等。专用权期限自2015年3月21日至2025年3月20日。引证商标三由凯得爱依有限公司于2014年6月4日提出注册申请，核定使用的商品（第9类）为太阳镜。专用权期限自2015年9月28日至2025年9月27日。引证商标五由广东金点原子安防科技股份有限公司于2011年11月15日提出注册申请，核定使用商品（第9类）为电锁；电门铃；报警器；衡量器具；电焊设备；验手纹机；电声组合件；声波定位仪器；便携式遥控阻车器；电源材料（电线、电缆）。专用权期限自2013年1月14日至2023年1月13日。引证商标六由苏州捷讯电子科技工程有限公司于2012年2月22日提出注册申请，核定使用商品（第9类）为照相机（摄影）。专用权期限自2013年9月7日至2023年9月6日。商标局依据2013年商标法第二十八条、第三十条、第三十一条、《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条的规定作出《商标部分驳回通知书》，决定：初步审定诉争商标在第9类“遥控装置，动画片”商品上的注册申请；以诉争商标与引证商标一至七分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标为由，驳回诉争商标在第9类“电子出版物（可下载）；计算机程序（可下载软件）；计算机外围设备；便携式媒体播放器；照相机（摄影）；插头、插座和其他接触器（电连接）；视频显示屏；3D眼镜”商品上的注册申请。猫眼公司不服上述决定，于2018年8月27日向商标评审委员会提出复审申请。国家知识产权局于2019年4月17日作出被诉决定，该决定认定：首先，鉴于第565404号“猫眼”商标（简称引证商标七，商标标志见本判决附图）已被撤销注册，故其不再构成诉争商标获准初步审定的在先权利障碍。其次，诉争商标指定使用的复审商品与第22218327号“猫眼知健康”（简称引证商标四，商标标志见本判决附图）核定使用的“电子芯片”商品不属于同一种或类似商品，故诉争商标在其复审商品上与引证商标四未构成使用于同一种或类似商品上的近似商标。再次，诉争商标与引证商标一、二、三、五、六在商标的显著识别部分、整体认读效果、呼叫方式等方面相近，已构成近似标志。诉争商标指定使用的复审商品与引证商标一、二、三、五、六分别核定使用的“视频显示屏；计算机外围设备；全球定位系统接收器；太阳镜；电声组合件；照相机（摄影）”等商品在商品的功能用途、销售场所等方面相同或相近，属于同一种或类似商品。若诉争商标在其复审商品上与引证商标一、二、三、五、六在同一种或类似商品上共存于市场，易导致消费者对商品来源产生混淆和误认。故，诉争商标在其复审商品上与引证商标一、二、三、五、六已构成使用于同一种或类似商品上的近似商标。猫眼公司提交的证据不足以证明诉争商标经使用已具有较高的知名度，进而产生足以使消费者将其区别于引证商标一、二、三、五、六的显著特征。商标评审遵循个案审查原则，且猫眼公司所列在先商标与本案诉争商标不同，故其获准注册的事实不能成为本案诉争商标获得初步审定的当然依据。综上，依照2013年商标法第三十条、第三十一条和第三十四条的规定，国家知识产权局决定：诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。猫眼公司不服被诉决定，于法定期限内向北京知识产权法院提起诉讼。另查，引证商标二、三的商标权利人凯得爱依有限公司于2019年5月27日出具《同意书》，同意诉争商标的注册申请。该同意书依法办理了公证和认证手续。引证商标六的连续三年不使用撤销申请处于审查程序中，尚未有最终结果。以上事实，有被诉决定、诉争商标和各引证商标的商标档案、《商标部分驳回通知书》、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。二审诉讼中，猫眼公司向本院提交了国家知识产权局于2019年10月20日刊发的第1668期商标公告，显示引证商标六因连续三年不使用在全部商品上的注册被予以撤销。另查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。以上事实，有第1668期商标公告及当事人陈述等在案佐证。本院认为：2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定：“人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。”根据本案二审查明的事实，引证商标六已因连续三年不使用在全部核定使用商品上被撤销并公告。在此情况下，引证商标六在诉争商标指定使用的商品上不再构成其予以初步审定的在先权利障碍。鉴于猫眼公司在原审诉讼中明确表示放弃诉争商标在“视频显示屏；便携式媒体播放器”两项商品上的注册申请，本院经审查予以确认。参考《类似商品和服务区分表》，诉争商标指定使用的其余商品分属于0901、0909、0913第四段落、0921类似群组。引证商标一核定使用的商品属于0913群组第五段落，其中0913类似群组第四段落与第五段落之间未构成类似商品。引证商标五核定使用的商品分属于0902、0904、0907-0908、0912、0917、0920、0924类似群组。且诉争商标指定使用的商品与引证商标一、五核定使用的商品在生产部门、销售渠道、消费群体等方面均存在较大差异，故诉争商标指定使用的商品与引证商标一、五核定使用的商品未构成同一种或类似商品。引证商标一、五不再构成诉争商标予以初步审定的在先权利障碍。注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。通常而言，引证商标与诉争商标的商标标志相同或者基本相同，且使用在相同或者类似商品上的，不能仅以共存协议为依据，准予诉争商标的注册申请。引证商标与诉争商标的商标标志近似，使用在相同或者类似商品上，引证商标权利人出具共存协议的，此种情况属于引证商标权利人对其商标禁用权的处分。在无其他证据证明诉争商标与引证商标的共存足以导致相关公众对商品来源发生混淆的情况下，可以认定诉争商标与引证商标在相关商品上共存，不易导致相关公众的混淆误认，从而尊重引证商标权利人的意思自治。本案中，诉争商标是由“猫眼演出”构成的纯文字商标，引证商标二、三是由“猫眼”构成的纯文字商标。对比诉争商标与引证商标二、三，二者存在相似之处，又存在较为明显的差异，诉争商标与引证商标二、三整体上构成近似商标。鉴于本案并无证据显示诉争商标与引证商标二、三的共存足以导致相关公众对商品来源发生混淆，故对于引证商标二、三权利人出具经公证认证的共存同意书应当予以采信，并据此认定诉争商标与引证商标二、三在同一种或类似商品上并存，不足以导致相关公众的混淆误认，即引证商标二、三不构成诉争商标注册的权利障碍。虽然原审法院作出裁判所依据的事实和理由与本院不同，鉴于二审出现的新情况对被诉决定产生的影响，对原审判决中关于撤销被诉决定的判决结果仍应予以维持，但国家知识产权局应当在考虑本院认定的基础上重新作出复审决定。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一百元，由北京猫眼文化传媒有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由国家知识产权局负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年四月十六日法官助理 郝 晴书 记 员 李晓琳