陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕03民终402号 上诉人（原审被告）：马鹏，男，汉族，陕西省宝鸡市人，住陕西省宝鸡市渭滨区。 被上诉人（原审原告）：杨莉英，又名杨丽英，女，汉族，陕西省宝鸡市人，住陕西省宝鸡市渭滨区。 委托诉讼代理人：李继胜，陕西东英明律师事务所律师。 原审被告：彬县万通实业有限公司，住所地陕西省彬县收费站家属院对面，组织机构代码：66795197-8。 法定代表人：马鹏，任公司总经理。 上诉人马鹏与被上诉人杨莉英、原审被告彬县万通实业有限公司（以下简称万通公司）民间借贷纠纷一案，不服宝鸡市渭滨区人民法院（2019）陕0302民初2916号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人马鹏上诉请求：1、依法撤销宝鸡市渭滨区人民法院(2019)陕0302民初2916号民事判决书，将本案发回渭滨区人民法院重审或依法改判，上诉人不承担27万本金及28260元利息共计298260元。二、一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一、2018年4月27日，上诉人己将自己卡内提取的57万元转入被上诉人，在公司清算时被上诉人拒不认账，上诉人报案后，金陵派出所受理后展开侦查调查，查出被上诉人于2008年4月21日在农业银行存入30万元定期三个月，被上诉人在证据面前己承认自己收到该30万元。其余27万元公安机关还在进一步调查取证，在公安机关尚未作出侦查结论，一审法院判决上诉人归还27万元缺乏事实依据。二、被上诉人身为公司财务主管、出纳，利用职务之便，将公司两笔30万共计60万货款全部存入被上诉人自己名下，上诉人成立彬县万通实业有限公司时，临时拆借公司资金，属于正常资金支配，一审法院认定此款未通过亚新机械物资有限公司账户流转，不属于公司公款，属于被上诉人个人民间借贷，实属认定错误。三、被上诉人涉嫌侵占宝鸡市亚新机械物资有限公司巨额资金，目前该案正在宝鸡市公安渭滨分局金陵派出所侦办，应该遵循“先刑后民”的原则，本案应当依法移交公安机关查办。 被上诉人杨莉英答辩称：原审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。 原审被告彬县万通实业有限公司答辩称同意上诉人意见。 原审原告杨莉英向一审法院提出诉讼请求：1、判决二被告连带归还原告借款470000元及利息102580元。（以470000元为基数，按年利率6%计算，自2015年7月16日起，计算至2019年6月15日）；2、判令诉讼费由被告承担。 一审法院经审理查明：2007年9月，被告马鹏申请设立彬县万通实业有限公司，注册资本100万元。2007年9月28日，被告马鹏先期缴纳注册资金20万元，2008年4月8日，二次缴纳注册资金80万元。在此过程中，被告马鹏为按时缴纳出资向原告杨莉英借款。原告杨莉英先期向被告马鹏支付现金5万元，并于2007年9月28日向彬县万通实业有限公司账户转账15万元；2008年4月8日，原告杨莉英再次向彬县万通实业有限公司银行账户转账56万元，并电汇1万元。彬县万通实业有限公司注册成立后，马鹏担任公司经理，法定代表人；杨莉英担任公司监事。2007年11月16日，原告杨莉英从彬县万通实业有限公司账户提取现金20万元存入其个人银行账户。2008年4月21日，被告马鹏从其个人账户提取现金57万元，其中30万元由原告杨莉英存入原告个人账户。另查，被告马鹏与原告杨莉英于2000年7月20日在宝鸡市工商局注册成立“宝鸡市亚新机械物资有限公司”（以下简称亚新公司），注册资金三十万元（其中马鹏出资17万元，占注册资本的56.66%，杨莉英出资13万元，占注册资本的43.34%），公司法人由马鹏担任，主管业务，杨莉英主管财务兼出纳。公司营业期限10年，营业至2010年7月20日期满后停业。亚新公司章程载明的营业期限至2010年7月20日。经营期限届满后，原、被告未达成一致，未对公司组织进行清算，被告马鹏于2015年3月16日向宝鸡市中级人民法院申请对亚新公司进行强制清算。经该院审查受理该申请后，指定陕西众福信会计师事务所为亚新公司强制清算案件的管理人，并在人民法院报上发布了债权人申报债权的公告。2017年11月20日管理人陕西众福信会计师事务所向宝鸡市中级人民法院提交《宝鸡市亚新机械物资有限公司强制清算管理人清算报告》一份载明，亚新公司有效资产总额为1890947.13元，均由原告杨莉英掌握，扣除负债总额401000元，净损益合计1489947.13元，支付法院诉讼费30000元、管理人报酬148000元后，亚新公司可用于分配的资产金额为1311947.13元；管理人建议应依据各股东投资比例进行分配，马鹏的出资比例为56.66%，应分配的金额为743349.24元，杨莉英的出资比例为43.34%，应分配的金额为568597.89元。宝鸡市中级人民法院于2018年2月12日作出(2015)宝中民清字第00001-06号民事裁定书，确认管理人提交的亚新公司审计报告和上述清算报告合法有效；并于2018年4月27日作出(2015)宝中民清字第00001-07号民事裁定书，终结了亚新公司的强制清算程序，管理费用14.8万元及案件受理费30000元均从亚新公司清算财产中优先收取和缴纳。该裁定已发生法律效力，原告杨莉英至今未向被告马鹏支付分配款。再查，原被告共同经营亚新公司期间，为有效回收该公司债权，亚新公司向陕西重型汽车有限公司出具《变更通知》一份。该通知载明“由于业务需要，原宝鸡市亚新机械物资有限公司现变更为宝鸡市融茂物资有限公司。原宝鸡市亚新机电物资有限公司与公司的一切业务合同，债权债务一律由宝鸡市融茂物资有限公司履行和承担”。嗣后，陕西重型汽车有限公司将宝鸡市亚新机械物资有限公司债权全部支付于宝鸡市融茂物资有限公司账户。陕西众福信会计师事务所向宝鸡市中级人民法院提交《宝鸡市亚新机械物资有限公司强制清算管理人清算报告》载明：“……七、资产处置情况：……2、应收账款：应收账款账面价值为940728.64元，经审计后的余额为901000.22元，此款已收到杨莉英拥有的宝鸡市融茂物资有限公司。”该笔901000.22元已在清算中计入宝鸡市亚新机械物资有限公司资产总额。该管理人清算报告另载明：“十、管理人无法或不予确认的事项：1、马鹏提出30万元汇票贴现问题：根据马鹏反映及提供的相关资料2007年5月9日陕汽支付亚新公司一份30万元汇票，亚新公司和东岭集团之间的业务早已结清，不存在债权债务关系，30万元汇票纯属杨莉英贴现，根据亚新公司财务资料反映，应收账款帐页中记录该笔汇票转付东岭集团，但该笔业务无原始凭证、记账凭证，对账中也无对应科目的记载。杨莉英认为上述汇票用于支付货款。针对该事项管理人于2016年1月8日亲赴东岭集团进行了调查，东岭集团会计向我们提供了与亚新公司相关的往来情况，资料显示截止2006年10月31日东岭集团与亚新公司已结清货款，此后没有债权债务关系。对于管理人提出的2007年5月10日的汇票事宜，东岭集团以管理人不能提供汇票的票号等票据基本信息为由不予查证。管理人就上述事项再次询问马鹏，马鹏也无法提供具体信息管理人无法认定此汇票是否已贴现。……4、马鹏提出关于彬县注册公司的资本金问题：经调查管理人发现彬县万通实业有限公司的投资人为马鹏，与亚新公司无关联，故该事项与本次清算工作无关。5、马鹏提出出纳杨莉英利用职务之便。变相腾挪公司资产的问题：马鹏反应2005年2月2日、5月25日陕西重型汽车有限公司分别向亚新公司支付货款共30万，2005年9月20日，杨莉英将此款计入亚新公司账目；2005年9月22日、23，杨莉英分别从亚新公司银行中提取现金9万元、8万元，合计17万元；2005年9月22日，杨莉英从亚新公司银行账户向宝鸡宝惠实业公司账户转入13万元后，同日同从宝汇惠公司账户提取现金7万，9月23日杨莉英又提取现金6万元，合计13万元；至此亚新公司收到的30万元货款被杨莉英分别从两个账户全部提取。2005年9月23日杨莉英以个人名义存入中国银行30万元，2006年8月28日，杨莉英将上述30万元存折做抵押从中国银行贷款24万元，同时从亚新公司账外库存资金中支取12万元，合计36万元，以借款名义存入亚新公司账户内，款项来源为个人借款。”管理人审查后认为缺乏合法有效的证据管理人对上述事项无法认可。上述管理人无法或不予确认的事项均未进入清算范围及剩余财产分配范围。另查,关于马鹏反映的2005年2月2日、5月25日陕西重型汽车有限公司分别向亚新公司支付货款共30万，被原告杨莉英变相腾挪的问题，马鹏已向宝鸡市公安局渭滨分局报案。 一审法院认为，债务应当清偿。本案中，原被告之间就争议的款项主要争议以下焦点：原被告之间是否成立借贷关系；原告杨莉英出借的资金是否为亚新公司公款；以及万通实业公司是否已经向亚新公司偿还了全部款项。关于原被告之间是否成立民间借贷关系一节，本院认为，原被告双方对原告通过转账、电汇等方式向被告先后支付77万元的事实不存在争议，本院予以确认。在此前提下，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起诉讼被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务被告应当对其主张提供证据证明被告提供相应证据证明其主张后原告仍应就借贷关系成立承担举证证明责任。”的规定，故应由被告马鹏及万通公司承担相应的举证责任。本案中，被告所举公安机关讯问笔录的证明目的仅指向原告杨莉英系以亚新公司公款向被告支付相关款项从而否认原告出借人的地位，但经庭审举证质证，被告收到的出资款71万元均系从杨莉英个人账户转账，剩余6万元是通过现金和电汇方式支付，所有款项均未通过亚新公司账户流转，故本院对被告相关辩解意见不予采纳；关于原告所出借款项是否为亚新公司公款一节，本院认为，一、经陕西众福信会计师事务所向宝鸡市中级人民法院提交《宝鸡市亚新机械物资有限公司强制清算管理人清算报告》证实杨莉英拥有的宝鸡市融茂物资有限公司所收亚新公司货款901000.22元，该部分款项已在清算中计入宝鸡市亚新机械物资有限公司资产总额，并在亚新公司清算中纳入剩余财产分配的范围，该清算结果已为宝鸡市中级人民法院确认；二、被告在庭审中辩解，原告杨莉英于2007年5月10日将亚新公司30万贴现及于2005年变相腾挪亚新公司货款36万元并以上述款项向被告出借资金的辩称意见，本院认为，原告杨莉英与被告马鹏共同经营亚新公司期间，原告是否私自占有公司资产与其是否向被告借款，二者本身并不存在直接的因果关系。结合上述两项在亚新公司清算过程中均因缺乏有效证据未纳入清算范围，被告马鹏已向公安机关报案，公安机关尚未作出侦查结论等因素，本院对被告辩称原告杨莉英是以亚新公司公款向其借款的辩解理由不予采信。故本院对被告相关辩解意见不予采纳。关于原告杨莉英在另案上诉状中陈述本案争议的款项是亚新公司经营盈余的问题，本院认为，被告马鹏与原告杨莉英曾共同经营亚新公司，原告在向被告支付77万元借款时双方未形成有效条据确认借贷关系成立，故原被告之间的借贷关系只有在融茂公司所收货款纳入清算范围，未将原告杨莉英向马鹏支付的万通公司出资款77万元纳入亚新公司清算的范围，即在亚新公司清算结束，宝鸡市中级人民法院于2018年4月27日作出(2015)宝中民清字第00001-07号民事裁定书时才能成立。本案中，因彬县万通公司是被告马鹏个人设立，原告支付的77万元是被告马鹏向彬县万通公司的出资款，故被告马鹏是实际借款人，彬县万通公司不是实际借款人不再承担还款义务。原告杨莉英于2007年11月16日从彬县万通实业有限公司账户提取现金20万元存入其个人银行账户及2008年4月21日被告马鹏从其个人账户提取现金57万元中30万元由原告杨莉英存入原告个人账户，均应视为被告马鹏向原告杨莉英偿还的款项。被告马鹏在庭审中辩称其在2008年4月21日从其个人账户提取现金57万元中有27万元被原告以现金方式于当日从银行柜台提走，但从被告向本院提交的2008年4月21日中国农业银行已销户活期账户明细清单只能证实当日被告马鹏从银行现金支取57万元，并不能证实其中有27万元被原告取走的事实。故本院对被告马鹏上述辩解意见亦不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百一十八条、第一百七十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第二十九条之规定，判决：一、被告马鹏于本判决生效之日起十五日内归还原告杨莉英借款本金27万元及该款自2018年4月27日起至款清之日止，按照年息6%的利息。二、驳回原告杨莉英的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9430元，减半收取4715元，由原告杨莉英承担2008元，被告马鹏承担2707元。 二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中，上诉人马鹏2007年9月成立万通公司时，被上诉人杨莉英先后向其转款77万元，上诉人虽未出具借条，但对其借贷关系予以认可。关于上诉人提出其于2018年4月27日，从自己卡内提取人民币57万元转给被上诉人，借款已还清的上诉理由，经查，对被上诉人存入银行的30万已还，双方均无争议，对上诉人主张已还的27万元现金，被上诉人不认可，上诉人也无其他证据证实，从上诉人提交的公安机关谈话笔录，也不能证实此27万元在调查之中，依据相关法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应该承担不利的后果，故上诉人马鹏应承担举证不能的责任。关于上诉人提出，被上诉人所借款项属于亚新公司公款的问题，经查，被上诉人所借款项从被上诉人个人账户所处，且从已被法院确认合法有效的亚新公司强制清算报告中，也不能证实上诉人所借款项与亚新公司有关联。关于上诉人提出被上诉人涉嫌侵占宝鸡市亚新机械物资有限公司巨额资金，正在宝鸡市公安渭滨分局金陵派出所侦办，应该遵循“先刑后民”原则的上诉意见，经查，截止目前，上诉人并未向法庭提交公安机关立案决定书，且侵占与本案不属于同一法律关系。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5774元，由上诉人马鹏承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑晓梅 审 判 员 刘勇东 审 判 员 姚 坤 二〇二〇年四月六日 法官助理 于永军 书 记 员 周 欢 1