河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终829号上诉人（原审原告）：李体娥，女。委托诉讼代理人：赵振国，男。系上诉人配偶。被上诉人（原审被告）：郑州济华骨科医院有限责任公司，住所地郑州市金水区。法定代表人：蒋萌。委托诉讼代理人：吕学峰，河南仟问律师事务所律师。委托诉讼代理人：龙鹏飞，河南仟问律师事务所实习律师。上诉人李体娥因与被上诉人郑州济华骨科医院有限责任公司医疗损害责任纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初4047号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。李体娥上诉请求：撤销一审判决，判决被上诉人赔偿上诉人后续治疗费及上海来往住宿费、交通费等；本案一、二审全部诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院违背了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，上诉人在一审已陈述相关事实并提交证据，证明被上诉人在为上诉人治疗过程中，未能尽到审慎的注意义务，导致上诉人腓神经损伤，存在医疗过错。上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所以上诉人“已做伤残等级鉴定，说明治疗已经终结，故后来产生与之相关治疗费用的因果关系鉴定，鉴定机构就不能受理”为由退回。上诉人左腿至今还在不断萎缩，说明治疗尚未终结，该损害后果与被上诉人有关。一审法院认为上诉人主张的医疗费用不能证明是与治疗腓神经损伤有关是错误的。上诉人因被上诉人的医疗过错行为致残后，按照医嘱每年需做康复治疗，以延缓左腿萎缩的进程，该后续治疗费用应由被上诉人承担。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条和第十六条的规定，上诉人有权要求被上诉人赔偿因致残的后续治疗费。郑州济华骨科医院有限责任公司辩称，被答辩人李体娥主张的上海往来住宿费、交通费非其一审诉讼请求，二审不应审理。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。李体娥向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告后续医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费等费用共30704.52元；2、被告承担案件全部诉讼费。一审法院认定事实：2012年5月13日，原告到被告处住院治疗，入院诊断为：1、腰椎间盘突出症，2、双膝骨性关节炎。当日，被告对原告在局麻下行“腰4-5、腰5-骶1椎间盘突出症低温等离子射频消融术和经皮穿刺臭氧介入治疗术”，术后原告出现左下肢神经障碍症状。后原告与被告之间发生医疗纠纷，原告于2012年10月24日诉至该院。该案件在审理过程中，原告申请对以下事项进行鉴定：1、被告对原告的诊疗过程是否存在过错及过错参与度，2、被告过错与原告损害后果是否存在因果关系，3、原告的伤残程度，4、原告护理依赖程度及护理人数。经该院委托，河南同一法医临床司法鉴定所于2013年8月2日作出了豫同一司法鉴定所（2013）临鉴字第3xx号司法鉴定意见书和关于李体娥护理依赖评估意见书，鉴定意见为：“1、根据现有鉴定资料，郑州济华骨科医院在行低温等离子射频髓核消融术和经皮穿刺臭氧介入治疗术中，未能尽到审慎注意义务，导致李体娥腓神经损伤，存在医疗过错，该医疗过错与李体娥腓神经损伤存在一定因果关系，其过错参与度为40%。2、李体娥伤情构成八（8）级伤残。”护理依赖评估意见书意见为：“根据李体娥情况，出院后需1人护理2个月”。后该院于2013年12月16日作出了（2013）金民一初字第3552号民事判决书，判决被告对原告的损害后果承担40%的赔偿责任，由被告赔偿原告2012年5月13日至2013年6月26日期间的医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、伤残赔偿金等费用及精神损害抚慰金共计104528.72元。该判决已于2014年7月3日履行完毕。2014年9月18日，原告又将被告诉至该院，要求被告赔偿其于2013年10月至2013年12月期间产生的医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食费、交通费等各项费用共计139281.02元。2015年4月29日，该院作出（2014）金民一初字第3411号民事判决书，判决被告赔偿原告5552.14元。原、被告均不服该判决，提起上诉。河南省郑州市中级人民法院于2015年7月31日作出（2015）郑民一终字第1082号民事判决书，驳回上诉，维持原判。2015年6月1日，原告再次将被告诉至该院，要求被告赔偿原告后续医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、精神损害抚慰金等共计57156.29元。2015年12月28日，该院作出（2015）金民一初字第2596号民事判决书，判决被告赔偿原告2481.8元。原告不服该判决，提起上诉。河南省郑州市中级人民法院于2016年9月27日作出（2016）豫01民终9493号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2017年1月13日，原告再次将被告诉至该院，请求被告赔偿原告后续医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费、精神损害抚慰金等共计34116.44元。该院于2017年6月22日作出（2017）豫0105民初3605号民事判决书，驳回了原告的诉讼请求。原告不服该判决，向河南省郑州市中级人民法院提起上诉，该院于2017年10月16日作出（2017）豫01民终12805号民事判决，驳回上诉，维持原判。原告于2017年2月13日至2017年3月3日在河南中医药大学第三附属医院住院治疗，中医诊断为腰痛，西医诊断为：1、L5-S1腰椎间盘突出症术后；2、左下肢肌肉萎缩；3、骨质疏松症（中度）；4、2型糖尿病；5、××（不稳定性心绞痛）；6、甲状腺肿瘤切除术后。住院期间原告共支付医疗费2168.44元。2017年5月2日至2017年5月19日原告在河南中医药大学第三附属医院住院治疗，××，西医诊断为：1、左下肢肌肉萎缩；2、L5-S1腰椎间盘突出症术后；3、骨质疏松症（中度）；4、2型糖尿病；5、××不稳定性心绞痛；6、甲状腺肿瘤切除术后。住院期间原告共支付医疗费2582.79元。上述费用发生后，原告提起本诉。本案重审过程中，原告申请对以下事项进行鉴定：1、2017年2月13日至3月3日、2017年5月2日至5月19日的住院治疗与被告医疗过错之间的因果关系；2、原告左腿及左臀部肌肉萎缩与被告医疗过错之间的因果关系。经该院委托，2019年10月9日，上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所出具退卷函一份，内容载明：本所收到（2019）豫0105司辅鉴425号“医疗损害责任纠纷”一案的鉴定材料，经审阅鉴定材料、2019年10月9日召开医患双方听证会后了解，申请人李体娥已因“郑州济华骨科医院有限责任公司”的医疗损害纠纷做过“因果关系”司法鉴定、2013年因医方的医疗损害造成左腿肌肉萎缩，经河南同一法医临床司法鉴定所做了伤残等级鉴定，出具了《司法鉴定意见书》。根据《人体损伤致残程度分级》总则第4.2条之规定：“鉴定时机应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定”，反之，已经做了伤残等级鉴定，说明治疗已经终结，故，后来产生与之相关的治疗费用的“因果关系”鉴定，鉴定机构就不能受理。据此，根据《司法鉴定程序通则》第十五条第（四）款之规定，目前申请人申请鉴定的委托事项，不符合相关鉴定技术规范，不能予以受理。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。在原、被告之前的诉讼中，河南同一法医临床司法鉴定所已作出司法鉴定意见书，确认被告存在医疗过错，该医疗过错与李体娥腓神经损伤存在一定因果关系，其过错参与度为40%。关于原告本次诉讼主张的2017年2月13日至2017年3月3日及2017年5月2日至2017年5月19日期间在河南中医药大学第三附属医院两次住院治疗的医疗费。原告申请对住院治疗与被告医疗过错之间的因果关系及原告左腿及左臀部肌肉萎缩与被告医疗过错之间的因果关系进行鉴定。上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所出具的退卷函载明：原告已经做了伤残等级鉴定，说明治疗已经终结，故后来产生与之相关的治疗费用的“因果关系”鉴定，鉴定机构就不能受理。故综合本案证据，原告没有证据证明其上述两次住院治疗的疾病与被告的过错存在因果关系，也不能证明与治疗腓神经损伤有关，故原告主张的医疗费，证据不足，该院不予支持。原告基于上述两次住院治疗主张的误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费等其他各项费用，该院亦不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，并参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告李体娥的诉讼请求。案件受理费568元，由原告李体娥承担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定除与一审法院认定事实一致外，另查明，上诉人李体娥提交的落款时间为2017年2月13日的河南中医学院第三附属医院诊断证明书载明：“姓名：李体娥性别：女年龄：64岁住院号：000661xx诊断：1、L5-S1腰椎间盘突出症术后2、左下肢肌肉萎缩处理：建议住院治疗。科室：推拿科”。其提交的中医住院病案首页显示其病案号为000661xx入院科别为推拿科。上诉人李体娥提交的落款时间为2017年5月19日的河南中医学院第三附属医院诊断证明书载明：“姓名：李体娥性别：女年龄：64岁住院号：000696xx诊断：左下肢肌肉萎缩处理：住院治疗。科室：推拿科”。其提交的中医住院病案首页显示其住院号为000696xx，入院科别为推拿科。李体娥提交加盖有河南中医药大学第三附属医院住院结算专用章的河南省医疗住院收费票据二张，其中编号为00825xx的票据载明：“住院时间2017-02-13,08:29：0日到2017-03-03；11:47:0住院天数：18姓名：李体娥性别：女医保类型市医保退休郑州市社会保障号4101990159xxxx合计（大写）玖仟叁佰捌拾伍元陆角捌分整医保统筹支付7217.24”。其中单号为00856xx的票据载明：“住院时间2017-05-02,08:46：38日到2017-05-19，08:15:38住院天数：17姓名：李体娥性别：女医保类型市医保退休郑州市社会保障号410199015924xx合计（大写）柒仟捌佰柒拾捌元叁角壹分整医保统筹支付5295.52”。李体娥提交加盖有河南省中医药大学第三附属医院财务专用章的河南省医疗门诊收费票据显示“姓名李体娥复印病历费10.8”落款时间为2017年3月13日。李体娥提交加盖有河南佐今明大药房健康管理股份有限公司郑州红旗路药店发票专用章的河南增值税普通发票一张显示：购买方名称为李体娥，货物为甲钴胺片，金额为747.86元。李体娥提交《服务合同书》一份，该合同书显示甲方（用户）为李体娥，乙方（服务）为辛凤莲。双方约定服务项目为：××人的服务。服务期限：2017年元月5日起至2018年元月4日止。工资每月3000元整。并提交辛凤莲签名的收条六份。李体娥提交河南省出租汽车机打发票29张。李体娥在本院审理过程中自述其为退休人员，每月领取有退休金。本院认为，上诉人李体娥提交的河南医疗住院收费票据证明其因2017年2月13日至2017年3月3日住院（第一次住院）自行承担的医疗费用为2168.44元。上诉人因2017年5月2日至5月19日住院（第二次住院）自行承担的医疗费用为2582.79元。根据上诉人提交的河南中医学院第三附属医院诊断证明载明的诊断结果以及其提交的中医住院病案首页显示的入院情况的记录，结合其住院科室，可以认定李体娥第一次住院治疗的是L5-S1腰椎间盘突出症术后及左下肢肌肉萎缩两种病症，第二次住院是治疗其左下肢肌肉萎缩，因上诉人左下肢肌肉萎缩与被上诉人郑州济华骨科医院有限责任公司的医疗过错行为存在一定的因果关系，故上诉人第一次住院自付的医疗费用2168.44的90%（1951.6元），由被上诉人依据其过错参与度承担赔偿责任。上诉人第二次住院自付的医疗费用2582.79元，由被上诉人依据其过错参与度承担赔偿责任。上诉人要求按照每天30元的标准支付其营养费和住院伙食补助费，其要求未超过法律规定的标准，本院予以准许。上诉人二次住院共计35天，故其住院伙食补助费为1050元，其营养费为1050元。根据上诉人提交的诊断证明、入院证、出院证、临时医嘱单等证据，结合上诉人的身体情况、年龄因素，本院认定，在上诉人住院期间需一人陪护。对其陪护费用的标准，上诉人要求按每月3000元的标准计算，该要求符合实际情况，本院予以支持。故上诉人陪护费用共计3500元。上诉人提交有交通费票据，结合上诉人的伤残情况、两次住院的事实，对其主张的交通费415元，本院予以认定。上诉人认可其已退休并领取有退休金，且未提交证据证明其因本次住院误工导致收入减少，故对其误工费的请求本院不予支持。上诉人主张的外购药品的费用875元，因其没有提交相应的医嘱和诊断证明予以印证，对其该项请求本院不予支持。上诉人主张的病历复印费本院亦不予支持。上诉人主张的上海往来住宿、交通费超出其一审诉讼请求的范围，本案不做审理。综上，上诉人的各项损失共计10549.39元。由于被上诉人的过错参与度为40%，故被上诉人应赔偿上诉人各项损失4219.76元。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的意见》第十九条、第二十条第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2019）豫0105民初4047号民事判决；二、郑州济华骨科医院有限责任公司于本判决生效后十日内赔偿李体娥4219.76元；三、驳回李体娥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费568元，二审案件受理费568元，共计1136元，由李体娥负担977元，由郑州济华骨科医院有限责任公司负担159元。本判决为终审判决。审判长  范亚玲审判员  朱长勇审判员  张 晔二〇二〇年四月七日书记员  宋亚瑞