浙江省永康市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0784民初8406号 原告：宁波益方德胜投资合伙企业(有限合伙)，住所地：浙江省宁波市北仑区梅山七星路88号1幢401室A区F2073。 执行事务合伙人：上海九合股权投资管理有限公司(委派代表：周静雅)。 委托诉讼代理人：张勇，浙江六和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨瑀，湖北山河律师事务所律师。 被告：铁牛集团有限公司，住所地：浙江省永康市经济开发区北湖路19号第1层。 法定代表人：应建仁，董事长。 委托诉讼代理人：罗娟香，浙江如初律师事务所律师。 原告宁波益方德胜投资合伙企业（有限合伙）（以下简称“益方德胜”）为与被告铁牛集团有限公司（以下简称“铁牛集团”）合同纠纷一案，于2019年8月15日向金华市中级人民法院起诉，金华市中级人民法院经审查后予以受理，后依法将案件移送本院审理，本院于2019年10月16日立案受理，并依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。双方委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告益方德胜向本院起诉请求：1、依法判令铁牛集团立即向益方德胜支付差额补偿款132681976.45元，以及自2019年8月7日起至上述差额补偿款全额付清日止的违约金(违约金以欠付差额补偿款为基数，以日万分之五标准按日计付)；2、本案诉讼费、保全费、诉讼保全担保费等为实现债权产生的直接费用和损失由铁牛集团负担。 事实与理由：2015年12月22日，益方德胜与永康众泰汽车有限公司(下称“永康众泰”)、金浙勇签署《永康众泰汽车有限公司增资协议书》，约定益方德胜出资16000万元(下称“认购款”或“增资款”)认购永康众泰新增出资额4000万元，占永康众泰增资完成后注册资本的1.4545%(下称“标的股权”)。益方德胜于2015年12月24日向永康众泰支付增资款16000万元。 黄山金马股份有限公司(下称“金马股份”)拟非公开发行股票，并支付现金购买永康众泰100%股权，并募集配套资金(下称“本次非公开发行”)。益方德胜与铁牛集团签署了《关于认购永康众泰汽车有限公司股权之差额补足协议》(下称“《差额补足协议》”)，约定益方德胜通过本次非公开发行持有的金马股份股票，铁牛集团应当保证益方德胜的平均年化收益率(ROE)不低于益方德胜对标的股权的认购款(即增资款16000万元)的10%(单利计算)，平均年化收益率自支付全部认购款之日起计算至益方德胜持有的金马股份股票全部出售完成日。铁牛集团的收益补偿责任期限为益方德胜持有金马股份之股票锁定期结束后第12个月末，如益方德胜在此期间减持完毕且平均年化收益率低于承诺标准，铁牛集团应进行补偿以达到承诺标准。 2016年10月9日，金马股份与铁牛集团、益方德胜等22名交易对方签署《发行股份购买资产协议书》，金马股份收购益方德胜持有的永康众泰1.45%股权，交易对价为16872.2万元，支付方式为金马股份向益方德胜发行股份18936251股(发行价格为8.91元/股)。金马股份于2017年4月6日收到中国证监会《关于核准黄山金马股份有限公司向铁牛集团有限公司等发行股份购买资产并募集配套资金的批复》(证监许可[2017]454号)，其中金马股份向益方德胜发行股份18936251股。益方德胜持有的该股份，于2017年6月2日上市，限售期为12个月，于2018年6月5日解除限售上市流通。 2017年5月25日，金马股份正式更名为安徽众泰汽车股份有限公司。同时，证券简称由“金马股份”变更为“众泰汽车”。 益方德胜持有的众泰汽车股票于2018年6月5日解除限售后，益方德胜进行了多次减持，并于2019年5月31日前全部减持完毕，共取得股票收入81844952.95元。经核算，益方德胜减持后的股票收入与2018年5月取得的2017年度现金分红284043.77元之和，未能达到铁牛集团承诺之标准。根据《差额补足协议》约定，铁牛集团应当向益方德胜支付差额补偿款人民币132681976.45元。2019年7月29日，益方德胜向铁牛集团发出《关于要求铁牛集团立即履行收益补偿承诺的通知函》，要求铁牛集团支付前述差额补偿款，但铁牛集团至今未履行差额补足义务，其行为已经构成违约。因此，为了维护合法权益，恳请贵院判如所请。 被告铁牛集团答辩称：铁牛集团没有义务支付差额补偿款，也不存在要承担诉讼费、保全费和保全担保费的义务。一、益方德胜与铁牛集团之间的差额补足协议并没有成立；二、即使协议成立，协议本身应属无效；三、益方德胜主张的补偿时间起算点与协议内容不符，应该从2016年10月9日开始计算；四、益方德胜出售股权未告知铁牛集团，还因其抛售股票导致股票市场价格急剧下跌；五、益方德胜主张要求铁牛集团履行收益补偿的通知函并未送达铁牛集团，所以违约金的计算错误，应当从起诉状副本送达铁牛集团之日开始计算违约金。 原告益方德胜为证明其诉讼主张，向本院举证如下： 1、《永康众泰汽车有限公司增资协议书》一份、增资款汇款凭证一份。 2、《关于认购永康众泰汽车有限公司股权之差额补足协议》一份。 3、《黄山金马股份有限公司发行股份购买资产的协议书》一份；《黄山金马股份有限公司关于公司发行股份购买资产并募集配套资金暨关联交易事项获得中国证监会核准批复的公告》一份。 4、《黄山金马股份有限公司发行股份购买资产并募集配套资金暨关联交易实施情况报告暨新增股份上市公告书（摘要）》一份；《黄山金马股份有限公司关于变更公司名称及证券简称的公告》一份；《众泰汽车股份有限公司关于2017年重大资产重组限售股份上市流通的提示性公告》一份。 5、益方德胜的证券账户流水三页；益方德胜的证券资金账户流水三页。 6、《关于要求铁牛集团立即履行收益补偿承诺的通知函》一份；EMS邮件交寄单一份；邮件送达网上截图一份；电子邮件截图一页。该组证据用于证明益方德胜通过发函及邮件方式向铁牛集团主张差额补偿款。 7、2016年9月22日的电子邮件截图两份，该组证据用于证明差额补足协议通过邮寄签订盖章的过程。 被告铁牛集团的质证意见：对证据1的真实性无异议。对证据2，第一，该差额补足协议没有签订时间，协议第4条约定了协议要签字生效，但甲方应建仁的签字不真实，应建仁没有签字过，协议尚未成立，因此无所谓协议是否生效的问题；第二，协议中的违约责任对应的是直接损失，但本案中益方德胜是在一个月内抛售了1894万股的股票，该抛售行为使股票价格以低价卖出，益方德胜所谓的损失不是由铁牛集团造成，抛售行为导致价格的下滑结果不应该由铁牛集团承担；第三，协议第9页第3条第3款载明，自股份认购协议生效之日起算，但是永康众泰并没有上市，协议本身目的是为了金马股份能够全资收购永康众泰，生效的股份认购协议是金马股份对永康众泰的认购，益方德胜主张的起算点不准确；第四，差额补足协议第二条，标的股权的出售方式约定了协议转让方式，铁牛集团愿意购买，但益方德胜却没有为双方共同目的而恶意抛售，其任意抛售导致的扩大损失不应该由铁牛集团承担；第五，差额补足协议的签订时间是在益方德胜增资后，双方在签订协议时，益方德胜已取得永康众泰1.45%的股权，其在签订补足协议之前已经投入资金，不可能投入之后再让他人担保损失，益方德胜原是永康众泰的股东，后成为金马股份的股东，其从子公司的股东变为母公司的股东，投入的所有收益均会在金马股份中有所体现，益方德胜在投入时就应该知道要承担风险，且益方德胜投入时是价值1.6亿的股权，后在金马股份置换成价值1.68亿，因此益方德胜并没有损失，其不能要求置换前的利息；第六，案涉差额补足协议无效是基于九民会议纪要92条明确约定保底和干兑的条款无效，实践中保底和干兑无论形式如何均应认定无效，纪要已经予以明确。 对证据3、4无异议。对证据5的真实性无异议，但是该证据不能证明益方德胜获取现金的完整金额情况。对证据6，除电子邮件之外的其余证据的真实性无异议，但签收是他人收，应建仁本人并未收到，不能证明通知已送达铁牛集团。电子邮件显示是发送给应聪，而应聪并非铁牛集团的员工，故该电子邮件与本案无关，不应予以认定。证据7，邮件显示的人员周静雅、徐晖、陈光均非铁牛集团人员，该证据与铁牛集团无关。 本院的认证意见：益方德胜提交的证据1、3、4、5，铁牛集团对其真实性无异议，证据内容与本案相关，本院将其作为认定案件事实的依据。证据2虽然对应建仁的签字真实性提出异议，但是该协议不仅有应建仁的签字，还有铁牛集团的盖章，在盖章真实的情形下，本院对该证据的真实性予以认定，内容与本案相关，本院将其作为认定案件事实的依据。证据6中的通知函和邮件寄送信息真实性能够予以确认，该证据能够表明益方德胜向铁牛集团经营地址寄送通知函主张差额补偿款的事实，双方签订的《差额补足协议》中，并未约定具体的送达地址和联系人、联系号码，在此情况下，益方德胜将邮件寄往铁牛集团的经营地址，收件人记载为法定代表人应建仁，应当由此认定益方德胜已向铁牛集团书面主张了差额补偿款。对该组证据中的电子邮件，其一是在铁牛集团否认邮件人员与其相关的情形下，确实无法认定电子邮件与本案相关，其二是在邮寄材料已经能够认定主张事实的情形下，也无必要重复认定，故对该组证据中的电子邮件不予认定。证据7，其一是在铁牛集团否认邮件人员与其相关的情形下，确实无法进一步认定电子邮件与本案相关，其二是该证据主要是印证差额补足协议的真实性，现本院已对差额补足协议予以认定的情形下，已无重复认定必要，故本院对该组证据不予认定。 经审理，本院认定事实如下：2015年12月22日，益方德胜与永康众泰、金浙勇签署《永康众泰汽车有限公司增资协议书》，其中主要约定：益方德胜出资16000万元认购永康众泰新增出资额4000万元（即每4元增资款折为1元出资额），成为永康众泰的出资股东。益方德胜于2015年12月24日向永康众泰支付增资款16000万元。 后益方德胜（乙方）与铁牛集团（甲方）签署了《关于认购永康众泰汽车有限公司股权之差额补足协议》，协议文首载明以下内容：金马股份拟向交易对手非公开发行境内上市人民币普通股（A股）股票，并支付现金购买永康众泰100%的股权并募集配套资金（简称“本次非公开发行”）；乙方已于2015年12月24日以现金形式对永康众泰增资认购其部分股权；甲方系金马股份的控股股东，为支持金马股份本次非公开发行的顺利实施，同意就乙方认购的永康众泰部分股权及该部分股权转换的金马股份非公开发行的股票向乙方作出保证利润的承诺。 协议第一条载明：乙方和永康众泰及金浙勇于2015年12月22日签署增资协议书，乙方已于2015年12月24日以现金形式对永康众泰进行增资，增资金额为16000万元，取得永康众泰部分股权（简称“标的股权”），占永康众泰增资后注册资本的1.45%，该标的股权通过金马股份本次非公开发行转为金马股份股票（简称“标的股票”），股票数量以金马股份公布的重大资产重组交易调整方案为准。 协议第二条载明：1、乙方承诺自本次非公开发行完成之日起12个月内（简称“锁定期”）不对外转让其持有的标的股票，锁定期以金马股份公布的重大资产重组交易调整方案为准。2、在锁定期结束之后，乙方可以选择继续持有标的股票，也可选择减持标的股票，包括二级市场出售和协议转让的方式…。 协议第三条载明：1、甲方对乙方锁定期结束且标的股票全部减持完毕后的收益承诺如下：甲方保证乙方的平均年化收益率不低于乙方本次对标的股权之认购金额的10%，单利计算；平均年化收益率自乙方支付全部认购标的股权的认购款之日起计算至标的股票全部出售最后完成日。2、如乙方在收益补偿责任期限届满前减持完毕，且平均年化收益率低于本条第一款之承诺标准，则甲方应向乙方补偿，以达到上述承诺标准；甲方自乙方书面通知之日起5个工作日内一次性以现金方式支付完毕。3、甲方收益补偿责任期限自《股份认购协议》生效之日至锁定期结束后第12个月末，甲方书面同意延长的除外…。4、甲方履行了收益补偿承诺，或者如乙方在收益补偿责任期限届满前未减持完毕，本协议自动终止，甲方不再承担收益补偿责任。 协议第四条载明：本协议自双方签字盖章之日起成立，自乙方与永康众泰及金浙勇于2015年12月22日签署的《永康众泰汽车有限公司增资协议书》生效之日起生效。 协议第六条载明：甲方未按照本协议按时、足额履行收益差额补足支付义务的，乙方有权要求甲方继续履行支付义务，且每逾一日，按照应支付补足差额的万分之五向乙方支付违约金。 2016年10月9日，金马股份（甲方）与铁牛集团（乙方）及益方德胜等22名交易对方（除铁牛集团外的其余交易对方均为“丙方”）签署《黄山金马股份有限公司发行股份购买资产的协议书》，协议主要约定：甲方拟非公开发行股份收购乙方和丙方共计22名股东合计持有永康众泰100%的股权；其中收购益方德胜持有的永康众泰1.45%股权，交易对价为16872.2万元，支付方式为金马股份向益方德胜发行股份18936251股，发行价格为8.91元每股。 2017年4月6日，金马股份收到中国证监会出具的《关于核准黄山金马股份有限公司向铁牛集团有限公司等发行股份购买资产并募集配套资金的批复》(证监许可[2017]454号)文件，其中核准金马股份向益方德胜发行股份18936251股。 根据《黄山金马股份有限公司发行股份购买资产并募集配套资金暨关联交易实施情况报告暨新增股份上市公告书（摘要）》及《众泰汽车股份有限公司关于2017年重大资产重组限售股份上市流通的提示性公告》显示，益方德胜持有的该股份，于2017年6月2日上市，限售期为12个月，于2018年6月5日解除限售上市流通。 根据《黄山金马股份有限公司关于变更公司名称及证券简称的公告》显示，2017年5月25日，金马股份正式更名为“安徽众泰汽车股份有限公司”（以下简称“安徽众泰”）。同时，证券简称由“金马股份”变更为“众泰汽车”。 益方德胜对持有的众泰汽车股票于2018年6月5日解除限售后，从2019年5月9日起进行了多次减持，并于2019年5月31日全部减持完毕，共取得股票收入81844952.95元。另外，益方德胜在持有股票期间，收到分红款284043.77元。 2019年7月29日，益方德胜向铁牛集团寄送了《关于要求铁牛集团立即履行收益补偿承诺的通知函》，要求支付收益差额补偿款132681976.45元。铁牛集团于次日收到该通知。 本院认为，对于益方德胜与铁牛集团之间签订的《差额补足协议》是否成立的问题，益方德胜认为协议已经成立并生效，铁牛集团认为协议未成立，即使成立，也系无效协议。本院认为，根据《差额补足协议》第四条记载，本协议自双方签字盖章之日起成立，自益方德胜与永康众泰及金浙勇于2015年12月22日签署的《永康众泰汽车有限公司增资协议书》生效之日起生效。合同法第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。案涉《差额补足协议》文本加盖了双方公司的骑缝公章，且落款处有协议双方的盖章和签字，虽然铁牛集团提出落款处的“应建仁”并非本人所签，并提出鉴定要求，但是在协议所加盖的铁牛集团的公章真实，落款“应建仁”三字与益方德胜提交的铁牛集团无异议的《黄山金马股份有限公司发行股份购买资产的协议书》中的落款“应建仁”三字肉眼可见基本一致，而铁牛集团又无法对盖章真实，签字却并非本人所签作出合理解释的情形下，本院认为无需对“应建仁”三字的真实性进行鉴定，可以认定益方德胜为善意相对人，该差额补足协议应当视为已经双方合意签订，已依法成立。 对于《差额补足协议》的效力问题，铁牛集团主张根据最高人民法院下发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第92条的规定，保底和刚兑条款无效。纪要92条的规定条文为：信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款的合同，人民法院应当认定该条款无效。本案双方主体均非条文所规范的金融机构，故案涉协议不能适用纪要92条的规定。而在该纪要第二部分第（一）小点“关于‘对赌协议’的效力及履行”前言中提及，对于投资方与目标公司的股东或者实际控制人订立的“对赌协议”，如无其他无效事由，认定有效并支持实际履行，实践中并无争议。案涉的《差额补足协议》符合“对赌协议”的认识范畴。根据协议约定，该协议附有生效条件，即自益方德胜与永康众泰及金浙勇于2015年12月22日签署的《永康众泰汽车有限公司增资协议书》生效之日起生效，而《永康众泰汽车有限公司增资协议书》已经成立并生效，双方均已按增资协议书履行，故《差额补足协议》的生效条件已经成就，另外该《差额补足协议》也并无违反法律、法规禁止性规定的无效情形，故本院认为双方签订的《差额补足协议》已经生效。 根据《差额补足协议》的约定，铁牛集团保证益方德胜年化10%的投资收益，该年化收益率自益方德胜支付全部认购标的股权的认购款之日起计算至标的股票全部出售最后完成日。按照协议全文理解，认购标的股权的认购款即为益方德胜认购永康众泰股权的1.6亿元款项，该1.6亿元款项的支付时间为2015年12月24日，而“标的股票”即为金马股份股票（后改为“众泰股份”），因此益方德胜按约应得的投资收益计算方式为：从2015年12月24日起按年利率10%的标准计算至股票出售完成日止。 益方德胜投资1.6亿元后，在本次非公开发行中获得18936251股数的股票，该部分股票解除限售后，益方德胜从2019年5月9日开始至31日期间，分多次全部出售，因此益方德胜的投资收益应计算至每次股票实际出售之日，计算基数为当次出售的股数所占的比例投资资金。例如：益方德胜在2019年5月9日首次出售2万股，则该次对应的投资本金为（2万股÷18936251股）*1.6亿元；对应的投资收益为以上述投资本金为基数，从2015年12月24日起按年利率10%的标准计算至2019年5月9日止。 按照上述方式计算，益方德胜按约应得的投资收益金额为214810973.14元，而益方德胜持有股票期间获得分红284043.77元，出售股票后实际获得金额81844952.95元。根据《差额补足协议》第3.2条的约定，如益方德胜在收益补偿责任期限届满前减持完毕，且平均年化收益率低于本条第一款之承诺标准，则铁牛集团应向益方德胜补偿，以达到上述承诺标准。因此，铁牛集团按约应补偿益方德胜132681976.42元。 协议约定铁牛集团应自书面通知之日起5个工作日内一次性以现金方式支付差额补偿款，铁牛集团在2019年7月30日收到益方德胜主张补偿款的通知函，故其应在收到后5日内支付上述差额补偿款。按照《差额补足协议》第六条的约定，每逾期一日，按照应支付补足差额的万分之五支付违约金。铁牛集团至今未支付款项，益方德胜主张自2019年8月7日起按日万分之五的标准支付违约金至款清之日止，符合双方约定，本院对此予以支持。 益方德胜要求铁牛集团负担保全担保费的诉请，无约定和法定基础，本院不予支持。 综上，对益方德胜合理部分的诉请，本院予以支持。铁牛集团关于益方德胜未告知即出售股票与约定不符的抗辩意见，与协议约定不符，本院不予采纳；关于益方德胜抛售股票导致股票价格暴跌的抗辩意见，无证据予以佐证，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、由被告铁牛集团有限公司在本判决生效之日起三十日内支付原告宁波益方德胜投资合伙企业（有限合伙）差额补偿款132681976.42元并支付违约金（违约金从2019年8月7日起按日万分之五计算至款清之日止）。 二、驳回原告宁波益方德胜投资合伙企业（有限合伙）的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 预收案件受理费705210元，保全费5000元，均由被告铁牛集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  胡琦明 人民陪审员  徐妙亲 人民陪审员  杨晓东 二〇二〇年四月十五日 法官助理施佳 代书 记员  黄银佩