河南省平顶山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）豫04民终204号 上诉人（原审被告）：樊其锋，男，1977年7月28日出生，汉族，住河南省汝州市。 委托诉讼代理人：李军国，河南神鹰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：焦展雄，男，1993年12月15日出生，汉族，住河南省汝州市。 委托诉讼代理人：李全伟，北京市京师（汝州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张鹏飞，北京市京师（汝州）律师事务所实习律师。 原审被告：霍旭峰，男，1977年5月25日出生，汉族，住河南省汝州市。 原审被告：王旭锋，男，1976年3月13日出生，汉族，住河南省郏县。 原审第三人：张红贤，男，1970年12月6日出生，汉族，住河南省偃师市顾县。 原审第三人：周金龙，男，1982年2月28日出生，汉族，住河南省登封市。 上诉人樊其锋因与被上诉人焦展雄，原审被告霍旭峰、王旭锋，原审第三人张红贤、周金龙买卖合同纠纷一案，不服河南省汝州市人民法院（2019）豫0482民初7695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人樊其锋及其委托诉讼代理人李军国，被上诉人焦展雄及其委托诉讼代理人李全伟、张鹏飞，原审被告霍旭峰参加诉讼。原审被告王旭锋及原审第三人张红贤、周金龙经本院传票传唤，无正当理由未参加诉讼。本案现已审理终结。 樊其锋上诉请求：1.撤销一审判决书第一项，依法改判驳回焦展雄对樊其锋的起诉或发回重审。2.本案一、二审诉讼费用由焦展雄承担。事实与理由:一审判决认定事实不清，证据不足。1.一审判决认定樊其锋和霍旭峰共同承包涉案工程是错误的。一审庭审中周金龙陈述“后来工地转给樊其锋、霍旭峰”，涉案工程项目管理人员赵占聚陈述“王旭锋在盖到三层时，大约2017年8月份将工程施工转给霍旭峰和樊其锋”，该两份证言不能证明樊其锋与霍旭峰是共同承包人。在一审庭审时，樊其锋及霍旭峰均没有出庭参加诉讼，没有对上述证言予以确认。樊其锋系霍旭峰雇佣的员工，樊其锋与霍旭峰是员工和雇主关系。因此，在施工期间樊其锋向焦展雄出具收条等均系职务行为，一审判决认定樊其锋和霍旭峰共同承包涉案工程是错误的。2.焦展雄供应给王旭锋的128立方米砂和86000块砖是否由霍旭峰使用事实不清，证据不足。一审判决认定王旭锋在承包涉案工程期间焦展雄向其供应的砂、砖，系王旭锋安排周金龙、张红贤负责接收并出具收条，王旭锋并未使用焦展雄所供应的上述砂、砖是错误的。该事实与涉案工程项目管理人员赵占聚的陈述相矛盾，赵占聚陈述王旭锋将5号楼盖到三层时才将工程转给霍旭峰和樊其锋，该三层楼的砂和砖从何而来？焦展雄拟证明焦展雄供应给王旭锋的128立方米砂和86000块砖由霍旭峰使用的证据只有周金龙的陈述，该证据为言词证据，没有其他证据相印证，不能作为本案的定案依据。一审庭审中，霍旭峰、王旭锋、樊其锋均没有出庭，没有对周金龙的陈述予以确认。因此，一审法院不能在没有其他证据印证的情况下，仅凭周金龙的陈述就认定焦展雄供应给王旭锋的128立方米砂和86000块砖由霍旭峰使用了，让霍旭峰和樊其锋承担支付货款的责任。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，应依法改判。 焦展雄辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，樊其锋的上诉理由不能成立，应驳回上诉，维持原判。本案中，涉案工地原由王旭锋承建，后转给樊其锋、霍旭峰共同承建，焦展雄供应的砂和砖全部用于涉案工地。樊其锋所述其是霍旭峰雇佣的员工不属实。焦展雄所供应的砂和砖的数量及价款樊其锋均认可，后来焦展雄向樊其锋索要货款时樊其锋并未提出异议，已支付的50000元货款，也是樊其锋支付给焦展雄的。一审判决认定事实所依据的证据，能够形成完整的证据链条，一审判决认定事实清楚，证据充分。 霍旭峰述称，焦展雄所诉的砂价格造假，砖的数量也是假的。2017年，汝州市砂的价格为每立方米70元-80元之间。焦展雄一审提供的送砂《收到条》显示，砂的单价为165元/立方米，而且《收到条》上均没有收货日期。焦展雄一审提供的送砖收据造假，“出据日期”为2017年7月23日的收据编号是7037094，而“出据日期”为2017年11月21日的收据编号是7037093，该两张收据日期相差四个月，编号却相连，不合常理。“出据日期”为2017年7月22日的收据显示车号为豫Ｄ×××××的货车一车能拉16300块砖，“出据日期”为2017年7月21日的收据显示车号为豫Ｄ×××××的货车一车能拉10500块砖，不合常理。 王旭锋、张红贤、周金龙未参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。 焦展雄向一审法院起诉请求：依法判令樊其锋、霍旭峰、王旭锋支付货款115066元及利息（利息自立案之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至清偿完毕之日止）。 一审法院认定事实：汝州市科教园区东坡棚改及旅游度假酒店项目(5#6#7#8#9#10#)，在2017年先由王旭锋实际承包建设，期间焦展雄为王旭锋供应砂和砖。其中：分五次供应砂128立方米，由周金龙签收，每立方米165元，砂款共计价款21120元。2017年7月21日供砖27100块，7月22日供砖38400块，7月25日供砖20500块，均由张红贤签收，供应砖共计86000块，每块0.56元，砖款共计48160元。之后，王旭锋因没有资金又将上述建筑工程转包给樊其锋、霍旭峰二人（包括之前焦展雄已向王旭锋供应的砂128立方米、砖86000块）。在樊其锋、霍旭峰承包期间，焦展雄继续为樊其锋、霍旭峰供应砖，于2017年7月28日（5400块、每块0.56元，周金龙签收）、9月30日（15900块、每块0.56元，周金龙签收）、10月1日（10100块、每块0.56元，周金龙签收）、11月10日（12500块、每块0.72元，周金龙签收）、11月17日（16000块、每块0.85元，周金龙签收）、11月21日（21284块、每块0.85元，周金龙签收）、11月23日（20836块、每块0.85元，周金龙签收但日期误写成7月23日）、2018年1月22日（11000块、每块0.9元，樊其锋签收）、1月23日（11000块、每块0.9元，樊其锋签收）为樊其锋、霍旭峰供应砖共计124020块，共计价款95786元。综上，焦展雄一共为樊其锋、霍旭峰供应砂128立方米、砖210020块，总计价款165066元，樊其锋、周金龙、张红贤分别向焦展雄出具有收到条、收据。上述货款，2017年12月底樊其锋支付焦展雄30000元，2018年初樊其锋支付焦展雄20000元。现因剩余货款115066元至今未付，故焦展雄提起诉讼。 一审法院另查明，1.王旭锋在承包涉案工程期间，焦展雄向其供应的砂、砖，王旭锋安排由周金龙、张红贤负责接收并出具收条，王旭锋并未使用焦展雄所供应的砂、砖。樊其锋、霍旭峰接手上述工程后，焦展雄向其供应的砖，樊其锋、霍旭峰安排由周金龙继续负责接收并出具收条。上述供应的砂、砖，均系口头约定、无书面合同。2.2019年10月25日，经一审法院依法调查，本案所涉工程项目管理人员赵占聚证实:其为河南瑞隆实业有限公司的工程师，该公司在马庙水库开发的项目原为汝州市科教园区东坡棚改及旅游度假酒店项目，现为半山半岛项目，赵占聚是公司于2017年4月份派到该项目负责监督工程施工，5号楼施工开始是王旭锋，盖到3层时，大约2017年8月份王旭锋将工程施工转给霍旭峰和樊其锋。一个叫小周的人，是王旭锋施工期间的收料员。 一审法院认为，债务应当清偿。本案中，焦展雄向樊其锋、霍旭峰、王旭锋供应砂、砖，各方之间形成了买卖合同法律关系。关于本案债务应由谁承担的问题，因王旭锋将涉案工程转包给樊其锋、霍旭峰后，焦展雄已向王旭锋供应的128立方米砂和86000块砖，也一并由樊其锋、霍旭峰从王旭锋处接手，且樊其锋又于2017年12月底、2018年初两次向焦展雄支付了部分货款50000元，故本案中的货款应由樊其锋、霍旭峰向焦展雄承担相应支付义务，王旭锋不承担付款责任。现焦展雄主张仍有剩余货款115066元至今未付的事实，有焦展雄提供的收到条、收据等证据及各方当事人的庭审陈述为证，事实清楚，证据充分，樊其锋、霍旭峰应向焦展雄予以支付。关于利息，焦展雄请求支付自立案之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至货款清偿完毕之日止，因双方无此约定，亦无相关证据，故一审法院依法不予支持。樊其锋、霍旭峰、王旭锋经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对自己诉讼权利的放弃，依法缺席判决。综上所述，焦展雄的部分诉讼请求，符合相关法律规定，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审判决：一、限樊其锋、霍旭峰于判决生效后十日内向焦展雄支付货款人民币115066元；二、驳回焦展雄的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2600元，减半收取1300元，由樊其锋、霍旭峰负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.一审中，王旭锋陈述其将焦展雄送的砂、砖转给樊其锋、霍旭峰时5号楼三层已封顶，四层正在支模板。焦展雄送来的砂和砖其未用，王旭锋让周金龙点数后直接转给樊其锋、霍旭峰了。2.二审中，樊其锋认可其于2017年12月底支付焦展雄砖款30000元、2018年初支付焦展雄砖款20000元。3.一审中，周金龙陈述，王旭锋承包工地时周金龙与张红贤签收的焦展雄送到工地的砂和砖，由于工地停工没有使用，樊其锋、霍旭峰承包工地后使用了。二审中，周金龙陈述，焦展雄向涉案工地供应砂的时间是2017年6月底，当时工地一直处于停工状态；樊其锋、霍旭峰接手涉案工程后，周金龙的工资系樊其锋发放。樊其锋认可其给周金龙发放工资，亦认可施工过程中使用了王旭锋转让过来的砂和砖。4.二审中，霍旭峰陈述，涉案工地于2017年4、5月份开始停工，霍旭峰与河南瑞隆实业有限公司法定代表人裴书平于2017年7月份签订涉案工程承包合同。霍旭峰与工程队于2017年8月份签订施工合同，霍旭峰用的仍是王旭锋以前找的工程队。因为连续下雨，实际开工是2017年9月份。接手涉案工程后，霍旭峰安排周金龙、郭武轻对王旭锋所留存的砖、砂等建筑材料进行了清点，周金龙、郭武轻在清单上签字，上述砂和砖后来用于涉案工程施工。上述合同及清单均遗失。霍旭峰、樊其锋均认可涉案工程所使用的砂系粗沙。5.二审中，焦展雄陈述其送到马庙水库涉案工地的砂是从汝州市纸坊镇苏楼村沙场购买的中粗砂，从沙场到涉案工地超过30公里。焦展雄提交的《汝州市工程造价信息》2017年第3期（5月-6月）载明：除税单价，天然砂（中、粗）120元/立方米，机制砂（中、粗）125元/立方米；2017年第4期（7月-8月）载明：含税单价（综合税率为3%），机制砂（中、粗）145元/立方米。6.二审中，焦展雄提交的向涉案工地送砖的司机（微信名为“孬孬”）与焦展雄于2017年11月25日11时22分的微信聊天记录证实，“孬孬”于2017年11月21日、2017年11月23日共向涉案工地送砖42120块；该微信聊天记录显示“孬孬”通过微信给焦展雄发送了红砖数量为21284块及红砖数量为20836块的收据照片，该两张收据与一审中焦展雄提交的编号为7037093的收据及编号为7037094的收据相一致，且与一审庭审中周金龙的陈述“2017年7月23日收据的实际收货日期是2017年11月23日，我在票据右上角标注有11月23日的字样，原收据没有改动”能够相互印证。除此外，二审审理查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，根据当事人的诉辩陈述，本案二审争议焦点为：一、一审判决认定樊其锋、霍旭峰共同承包涉案工程是否正确。二、樊其锋、霍旭峰是否使用焦展雄供应给王旭锋的128立方米砂和86000块砖。对此，分析评判如下： 一、关于一审判决认定樊其锋、霍旭峰共同承包涉案工程是否正确的问题。首先，涉案工程原承包人王旭锋在一审中陈述，焦展雄送到工地的砂、砖其未用，全部转给樊其锋、霍旭峰了。其次，曾给王旭锋担任收料员的周金龙，在王旭锋退出后仍留在涉案工地继续担任收料员，周金龙陈述涉案工程先由王旭锋承包，后由樊其锋和霍旭峰承包；樊其锋、霍旭峰接手涉案工程后，周金龙的工资系樊其锋发放。樊其锋亦认可周金龙工资系其发放。第三，一审中，张红贤陈述涉案工程先由王旭锋承包，后由樊其锋和霍旭峰承包。第四，河南瑞隆实业有限公司派驻涉案工地负责监督施工的工程师赵占聚在一审中陈述，王旭锋在5号楼盖到3层时，大约2017年8月份将工程施工转给霍旭峰和樊其锋了。第五，焦展雄向樊其锋、霍旭峰索要砂和砖款，樊其锋认可其于2017年12月底支付焦展雄砖款30000元、2018年初支付焦展雄砖款20000元。综上，二审中霍旭峰虽然陈述樊其锋系其雇佣的员工，但樊其锋提供的证据不足以推翻上述事实和证据，一审判决认定樊其锋、霍旭峰共同承包涉案工程并无不当。至于霍旭峰与樊其锋两人的内部约定，樊其锋可另行向霍旭峰主张。故樊其锋该项上诉理由不能成立，本院不予采信。 二、关于樊其锋、霍旭峰是否使用焦展雄供应给王旭锋的128立方米砂和86000块砖的问题。首先，一审中，王旭锋陈述焦展雄送来的砂和砖其未用，王旭锋让周金龙点数后直接转给樊其锋、霍旭峰了。其次，一审中，张红贤陈述2017年7月份王旭锋让其到汝州市马庙水库工地负责看管工地时，房子已经盖了3层，工地处于停工状态，张红贤签收的焦展雄所送的砖堆放在工地未用。第三，一审中，周金龙陈述王旭锋承包工地时，周金龙与张红贤签收的焦展雄送到工地的砂和砖，由于工地停工没有使用，樊其锋、霍旭峰承包工程后使用了。第四，二审中，霍旭峰认可涉案工地于2017年4、5月份开始停工，而涉案128立方米砂系2017年6月底送到工地，涉案86000块砖系2017年7月送到工地。霍旭峰亦认可接手涉案工程后，安排周金龙、郭武轻对王旭锋所留存的砖、砂等建筑材料进行了清点。樊其锋、霍旭峰均认可王旭锋所留存的砖、砂后来用于涉案工程施工。第五，关于涉案128立方米砂的价格问题。一审中，焦展雄提交的5张《收到条》中所载明的砂的单价均为165元/立方米，每张《收到条》上周金龙均签字并加盖有“汝州市科教园区东坡棚改及旅游度假酒店项目5#6#7#8#9#10#资料专用章”。该128立方米砂系2017年6月底送到涉案工地，参考焦展雄二审提交的《汝州市工程造价信息》所公布的汝州市该时间段中、粗砂的单价，以及从汝州市纸坊镇苏楼村沙场到涉案工地30余公里的运费，加上焦展雄向工地送砂的合理利润，上述《收到条》中所载明的砂的单价165元/立方米并不违反常理。樊其锋未提供充分证据证明该128立方米砂的单价为每立方米70元-80元，其该项上诉理由不能成立。第六，关于收据编号为7037094、“出据日期”为2017年7月23日的收据应如何认定的问题。经查，一审中周金龙陈述：“2017年7月23日收据的实际收货日期是2017年11月23日，我在票据右上角标注有11月23日的字样，原收据没有改动”。二审中，焦展雄提交了2017年11月25日焦展雄与向涉案工地送砖的司机（微信名为“孬孬”）的微信聊天记录，及“孬孬”在微信聊天过程中给焦展雄发送的两张送砖收据的照片，该照片中显示的两张收据与一审中焦展雄提交的编号为7037093的收据及编号为7037094的收据相一致，足以证明编号为7037094的收据实际收货日期是2017年11月23日。此外，张红贤所签收的“出据日期”为2017年7月21日、编号为3036781的收据载明：车号为豫Ｄ×××××，红砖数量为10500块，未注明车数；“出据日期”为2017年7月22日、编号为3036786的收据载明：车号为豫Ｄ×××××，红砖数量为16300块，亦未注明车数。而樊其锋于2018年1月22日签收的收据载明：空心砖11000块，未注明车号及车数；其于2018年1月23日签收的收据载明：小焦空心砖11000块，亦未注明车号及车数。上述张红贤所签收的两张收据与樊其锋所签收的两张收据相类似，均未载明车数，并不违反常理。综上，涉案128立方米砂和86000块砖系用于樊其锋、霍旭峰承包的工程，一审判决樊其锋、霍旭峰支付焦展雄货款115066元并无不当。故樊其锋该项上诉理由不能成立，本院不予采信。 综上所述，樊其锋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2601元，由樊其锋负担。 本判决为终审判决。 审判长  侯晓宏 审判员  樊为民 审判员  李 洁 二〇二〇年四月三日 书记员  关利彭