中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终4520号上诉人（原审原告）：喜来登国际知识产权有限责任公司，住所地美利坚合众国康涅狄格州斯坦福德市。法定代表人：马歇尔·J·多纳特，副主席兼助理秘书长。委托诉讼代理人：王莹，北京市博圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵刚，湖北楚韵律师事务所律师。上诉人（原审原告）：喜达屋饭店及度假村国际有限责任公司，住所地美利坚合众国马里兰州。法定代表人：马歇尔·J·多纳特，副主席兼助理秘书长。委托诉讼代理人：王莹，北京市博圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵刚，湖北楚韵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：侯广超，中华人民共和国国家知识产权局审查员。原审第三人：泉州市伍氏企业美食有限公司，住所地中华人民共和国福建省泉州市洛江区。法定代表人：伍维民，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈明哲，北京翰道律师事务所律师。上诉人喜来登国际知识产权有限责任公司（简称喜来登公司）、喜达屋饭店及度假村国际有限责任公司（简称喜达屋公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2018）京73行初10523号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月1日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、争议商标1.注册人：泉州市伍氏企业美食有限公司（简称伍氏公司）。2.注册号：第7131227号。3.申请日期：2008年12月24日。4.注册公告日期：2010年8月28日。5.专用权期限至：2020年8月27日。6.标志：7.核定使用商品（第30类）：咖啡饮料；茶饮料；糖果；糕点；方便米饭；玉米(烘过的)；面条；虾味条；冰淇淋；调味品。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：喜达屋公司。2.注册号：第4072122号。3.申请日期：2004年5月19日。4.专用权期限至：2027年5月20日。5.标志：6.核定使用服务(第43类）：饭店；汽车旅馆；汽车客栈；旅馆预订；餐馆；酒吧；备办宴席；流动饮食供应；咖啡馆；自助餐厅；会议室出租；住所(旅馆、供膳寄宿处)。（二）引证商标二1.注册人：喜达屋公司。2.注册号：第4072120号。3.申请日期：2004年5月19日。4.专用权期限至：2027年5月20日。5.标志：6.核定使用服务（第43类）：饭店；汽车旅馆；汽车客栈；旅馆预订；餐馆；酒吧；备办宴席；流动饮食供应；咖啡馆；自助餐厅；会议室出租；住所(旅馆、供膳寄宿处)。（三）引证商标三1.注册人：喜达屋公司。2.注册号：第4072128号。3.申请日期：2004年5月19日。4.专用权期限至：2019年4月6日。5.标志：6.核定使用服务（第43类）：饭店；汽车旅馆；汽车客栈；旅馆预订；餐馆；酒吧；备办宴席；流动饮食供应；咖啡馆；自助餐厅；会议室出租；住所(旅馆、供膳寄宿处)。（四）引证商标四1.注册人：喜达屋公司。2.注册号：第6003126号。3.申请日期：2007年4月16日4.专用权期限至：2020年5月27日5.标志：6.核定使用服务（第43类）：餐馆；咖啡馆；临时住宿处(出租)；酒吧；旅馆预定；流动饮食供应；饭店；提供房屋设施；养老院；日间托儿所(看孩子)。（五）引证商标五1.注册人：喜达屋公司。2.注册号：第6554691号。3.申请日期：2008年2月15日4.专用权期限至：2020年4月20日5.标志：6.核定使用服务（第43类）：餐馆；咖啡馆；临时住宿处出租；酒吧；旅馆预订；动物寄养；饭店；会议室出租；养老院；日间托儿所(看孩子)。（六）引证商标六1.注册人：喜达屋公司。2.注册号：第6956614号。3.申请日期：2008年9月16日。4.专用权期限至：2020年8月6日。5.标志：6.核定使用服务（第43类）：餐馆；咖啡馆；临时住宿处出租；酒吧；旅馆预订；动物寄养；饭店；会议室出租；养老院；日间托儿所(看孩子)。（七）引证商标七1.注册人：喜达屋公司。2.注册号：第6956615号。3.申请日期：2008年9月16日。4.专用权期限至：2020年8月6日。5.标志：6.核定使用服务（第43类）：餐馆；咖啡馆；临时住宿处出租；酒吧；旅馆预订；动物寄养；饭店；会议室出租；养老院；日间托儿所(看孩子)。（八）引证商标八1.注册人：喜达屋公司。2.注册号：第6001844号。3.申请日期：2007年4月16日。4.专用权期限至：2019年12月13日。5.标志：6.核定使用商品（第30类）：咖啡；茶；可可；糖；米；西米；人造咖啡；面粉；谷类制品；面包；糕点；糖果；天然或人造冰；蜂蜜；酵母；发酵粉；食盐；芥末；醋；沙司(调味品)；调味品；食用冰；含淀粉食物；黄色糖浆。（九）引证商标九1.注册人：喜来登公司。2.注册号：第771410号。3.申请日期：1993年9月8日4.专用权期限至：2024年11月6日5.标志：6.核定使用服务（第42类）：饭店；餐馆；小吃店及饮品店服务；汽车旅馆；旅馆。三、被诉裁定：商评字[2018]第94376号《关于第7131227号“W及图”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2018年5月31日。该裁定认定：经审理查明，喜达屋公司与喜来登公司于2012年8月28日对本案争议商标以违反2001年10月27日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第九条、第十条第一款第（八）项、第十三条第二款、第二十八条、第三十一条、第四十一条第一款提出过无效宣告请求，原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）裁定喜达屋公司与喜来登公司理由不成立而对争议商标予以维持。该案经一审、二审诉讼程序，本院作出对被诉裁定予以维持的判决。因争议商标的获准注册日期在2014年5月1日之前，根据法不溯及既往原则，本案的实体问题适用2001年商标法，程序问题适用2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）。2013年商标法第九条为总则性条款，将依据喜来登公司、喜达屋公司的具体评审理由并适用相应的实体条款予以审理。争议商标核定使用的“咖啡饮料”等商品与引证商标一至七、引证商标九核定使用的“饭店、餐馆”等服务不属于同一种或类似商品或服务。争议商标与引证商标一至七、引证商标九共同使用在上述商品或服务上，未构成2001年商标法第二十八条所指使用在同一种或类似商品或服务上的近似商标。引证商标八在喜达屋公司与喜来登公司在2012年8月28日对本案提出的无效宣告中，已被当作引证商标予以引证，已对此作出裁定。根据2002年《中华人民共和国商标法实施条例》第三十五条的规定，“商标评审委员会对商标评审申请已经作出裁定或者决定的，任何人不得以相同的事实和理由再次提出评审申请”，故对喜达屋公司与喜来登公司关于争议商标与引证商标八是否构成类似商品上的近似商标的理由予以驳回。因已在商评字[2014]第32351号中对争议商标是否违反2001年商标法第十条第一款第（八）项、第十三条、第三十一条、第四十一条的规定作出了评述，喜达屋公司与喜来登公司在本案中亦未就此增加新的事实，故适用“一事不再理”的相应规定对其该部分主张，予以驳回。2001年商标法第十条第一款第（七）项是指商标本身带有欺骗性，可能对指定使用商品或服务的质量等特点或者产地产生误认，目前尚无证据表明争议商标存在上述情形。故争议商标未违反2001年商标法第十条第一款第（七）项的规定。综上，喜来登公司、喜达屋公司无效宣告理由不成立。依照2013年商标法第四十四条第三款、第四十五条第二款和第四十六条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标予以维持。四、其他事实喜达屋公司、喜来登公司于2017年7月3日向商标评审委员会提起注册商标无效宣告申请。在商标评审阶段，喜达屋公司、喜来登公司提交了下列证据材料：1.喜来登酒店的百度百科信息以及官网中的酒店历史介绍；2.“S及花环图”“花环图”的著作权登记证书复印件；3.喜达屋公司与喜来登公司商标在世界各国的注册情况、喜达屋公司与喜来登公司在中国申请注册商标一览表复印件；4.喜来登公司在全国各地的酒店名单及部分酒店的照片；5.喜来登公司的关联公司在中国注册的域名清单及部分网页截图；6.伍氏公司的百度百科介绍、伍氏公司官方网站的网页；7.W酒店在中国的部分网站搜索信息及酒店介绍网页打印件；8.喜来登酒店在中国的收入统计、会员消费情况及喜来登酒店全球收入统计复印件；9.喜来登酒店举办的各种品牌推广活动以及所获奖项资料复印件；10.中华人民共和国国家图书馆（简称国家图书馆）文献复制证明及关于喜来登公司的商标在国家图书馆检索结果复印件；11.喜来登公司的“S及花环图”商标的部分宣传材料及网络检索所得报刊杂志；12.商标评审委员会相关裁定及行政诉讼判决书。伍氏公司提交了以下主要证据：争议商标的部分实际使用证明材料等。在原审诉讼阶段，喜来登公司、喜达屋公司向法院补充提交了以下主要证据：北京知识产权法院作出的（2016）京73行初2983号、（2017）京73行初2444号、（2017）京73行初4077号、（2017）京73行初4078号行政判决书。原审庭审中，喜来登公司和喜达屋公司明确表示对被诉裁定中关于2001年商标法第十条第一款第（七）项的认定不再持有异议。商标评审委员会明确表示“花环图”系“S及图”的组成部分，“花环图”与争议商标未构成实质性近似。伍氏公司亦坚持主张“花环图”与争议商标未构成实质性近似。原审法院另查，商标评审委员会在商评字[2014]第32351号《关于第7131227号“W及图”商标争议裁定书》（简称第32351号裁定书）中认定：第7131227号“W及图”商标（即本案争议商标）与喜来登公司享有著作权的作品“S及图”未构成实质性近似，争议商标未违反2001年商标法第三十一条所指“损害他人现有在先权利”的情形。喜达屋公司、喜来登公司不服第32351号裁定，向中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）起诉，北京市第一中级人民法院经审理作出（2015）一中行（知）初字第387号行政判决（简称第387号判决），驳回了喜达屋公司、喜来登公司的诉讼请求。喜达屋公司、喜来登公司不服第387号判决，向本院提起上诉。本院经审理作出（2015）高行（知）终字第3956号行政判决，维持了第387号判决。北京知识产权法院认为：一、关于“一事不再理”首先，由查明事实可知，第32351号裁定仅对争议商标是否损害“S及图”作品在先著作权作出了认定，并未单独就“花环图”进行评述。在喜来登公司、喜达屋公司明确其此次据以主张在先著作权的作品为“花环图”的情况下，商标评审委员会以“一事不再理”为由对争议商标的申请注册是否损害“花环图”在先著作权未予评述不妥，予以指出。其次，将争议商标图样与“花环图”比对后可知，二者在构图要素、外观上差异较大，整体未构成实质性相似的作品。虽然在花环图形部分存有相近，但花环图形花纹粗细程度及上部的开口部分均存在差异，因花环图形本身属于较为常见的图形设计，且《中华人民共和国著作权法》（简称著作权法）允许不同作者就同一主题各自独立进行创作，故在争议商标与被主张权利的作品存在明显差异的情况下，仅依据现有证据不足以认定争议商标使用了被主张权利的作品，构成对其在先著作权的损害。据此，虽然商标评审委员会关于“一事不再理”的认定有不当之处，但该问题未影响案件实体审理结论，对喜来登公司权利并未产生实际影响，依照《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十七条第（一）项的规定，从节约行政程序资源和司法资源的角度出发，本案不再责令由商标评审委员会针对争议商标是否违反2001年商标法第三十一条关于在先著作权的规定重新审查，但本案一审受理费用应由商标评审委员会承担。二、关于2001年商标法第二十八条本案中，争议商标核定使用的“咖啡饮料；茶饮料；糖果；糕点；方便米饭；玉米(烘过的)；面条；虾味条；冰淇淋；调味品”商品为第30类商品，引证商标一、二、三、四、五、六、七、九则分别核定使用在42、43类饭店等服务上，即争议商标与引证商标一、二、三、四、五、六、七、九核定使用的服务在《类似商品和服务区分表》中分属于不同类别，且在功能、用途、生产部门、销售渠道，消费对象等方面均存在较大差别。据此原审法院认定，争议商标核定使用的商品与引证商标一、二、三、四、五、六、七、九核定使用的服务不属于类似商品或服务,被诉裁定就争议商标的注册未违反2001年商标法第二十八条的认定正确，予以维持。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回喜来登公司、喜达屋公司的诉讼请求。喜来登公司、喜达屋公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，并责令商标评审委员会重新作出裁定。其主要上诉理由为：1.原审判决与被诉裁定作出争议商标与喜来登公司的“花环图”美术作品未构成实质近似的认定有误，应予纠正。喜来登公司的美术作品“花环图”具有独创性，争议商标所包含的花环图与喜来登公司请求保护的美术作品“花环图”无实质差异，此外，争议商标权利人采用与喜来登公司的主要标志“S及花环图”相同的组合方式，难谓巧合。2.争议商标与喜来登公司、喜达屋公司引证的在先商标构成类似商品或服务上的近似商标，原审判决及被诉裁定未充分合理考虑涉案商品与服务在实际使用中的关联性，由此作出商标不近似的认定有误，应予纠正。商标评审委员会和伍氏公司服从原审判决。经审理查明，原审法院查明事实属实，且有被诉裁定、争议商标和各引证商标的商标档案、各方当事人在商标评审程序和原审诉讼中提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。另查，根据中央机构改革部署，原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）统一行使。本院认为：《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案争议商标的核准注册日期早于2014年5月1日，根据法不溯及既往原则，本案实体问题应适用2001年商标法，程序问题应适用2013年商标法进行审理。2001年商标法第二十八条规定“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标主要部分进行比对，且比对应当在比对对象隔离的状态下进行。鉴于争议商标与引证商标八是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标已由本院在先生效判决予以认定，故本院不再予以评述。《类似商品和服务区分表》中的类似商品和服务，是商标行政主管部门为了商标检索、审查、管理工作的需要，在总结多年的实践工作经验的基础上，把某些存在特定联系、容易造成误认的商品或服务组合到一起编制而成的，体现了行政执法的统一性和效率性。因此，在商标授权确权行政纠纷案件中，一般应参照《类似商品和服务区分表》对商品或服务的划分，不宜随意突破，以免影响到商品或服务基本属性的认知。参考《类似商品和服务区分表》，争议商标核定使用的“咖啡饮料、茶饮料”等商品属于第30类，引证商标一至七、引证商标九核定使用的服务分属于第42类、第43类。争议商标核定使用的商品与各引证商标核定使用的服务不属于同一类似群组，且在商品功能用途、生产部门、销售渠道、服务对象、服务内容等方面存在较大差异，故争议商标与各引证商标未构成使用在同一种或类似商品或服务上的近似商标，喜来登公司、喜达屋公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。2001年商标法第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十八条规定：“商标法第三十二条规定的在先权利，包括当事人在诉争商标申请日之前享有的民事权利或者其他应予保护的合法权益。诉争商标核准注册时在先权利已不存在的，不影响诉争商标的注册。”第十九条规定：“当事人主张诉争商标损害其在先著作权的，人民法院应当依照著作权法等相关规定，对所主张的客体是否构成作品、当事人是否为著作权人或者其他有权主张著作权的利害关系人以及诉争商标是否构成对著作权的侵害等进行审查。商标标志构成受著作权法保护的作品的，当事人提供的涉及商标标志的设计底稿、原件、取得权利的合同、诉争商标申请日之前的著作权登记证书等，均可以作为证明著作权归属的初步证据。商标公告、商标注册证等可以作为确定商标申请人为有权主张商标标志著作权的利害关系人的初步证据。”第三十一条规定：“本规定自2017年3月1日起施行。人民法院依据2001年修正的商标法审理的商标授权确权行政案件可参照适用本规定。”该司法解释中的“商标法”系指2013年商标法，由于2001年商标法第三十一条的规定与2013年商标法第三十二条的规定完全相同，因此，在本案中可以参照适用上述司法解释的规定。《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第八项规定：“美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。”本案中，喜来登公司主张争议商标侵害了其“花环图”作品的在先著作权，将争议商标与喜来登公司主张在先著作权的“花环图”进行对比，二者在构图要素、整体外观上差异明显。争议商标与喜来登公司主张在先著作权的“花环图”相比，虽然在花环图形部分相近，但花环图形的花穗部分存在差异，因花环图形本身属于较为常见的图形设计，且著作权法允许不同作者就同一主题各自独立进行创作，故争议商标与喜来登公司主张权利的该幅作品存在明显差异的情况下，未构成实质相似。仅依据现有证据不足以认定争议商标使用了喜来登公司主张权利的作品，构成对其在先著作权的侵害。经本院审理查明，第32351号裁定仅对争议商标是否损害“S及花环图”作品在先著作权作出认定，国家知识产权局以“一事不再理”原则为由未就争议商标是否损害“花环图”作品的在先著作权进行评述不当，原审法院对此予以纠正后，认定争议商标的申请注册未侵害喜来登公司所主张的在先著作权正确，本院予以支持。喜来登公司、喜达屋公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。喜来登公司和喜达屋公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家知识产权局负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由喜来登国际知识产权有限责任公司和喜达屋饭店及度假村国际有限责任公司各负担五十元（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长  苏志甫审判员  俞惠斌审判员  陈 曦二〇二〇年四月一日书记员  刘 茜