浙江省舟山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙09民终98号上诉人（原审原告）：汤杰，男，1966年2月17日出生，汉族，住浙江省舟山市定海区。被上诉人（原审被告）：浙江博宇建筑有限公司，住所地浙江省舟山市定海区干览镇西码头。法定代表人：杨松荣，董事长。委托诉讼代理人：沈佳敏，浙江六和（舟山）律师事务所律师。上诉人汤杰因与被上诉人浙江博宇建筑有限公司（以下简称博宇公司）劳动争议一案，不服浙江省舟山市定海区人民法院（2019）浙0902民初2710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。汤杰上诉请求：在一审判决基础上，依法改判博宇公司再支付汤杰停工留薪期工资7548元、未签订书面劳动合同双倍工资48000元。事实和理由：一、一审认定汤杰停工留薪期为51天过短，应当结合汤杰服药情况，再延长15天，且应当按照汤杰受伤前300元/天的工资标准计算停工留薪期工资。二、博宇公司与汤杰存在劳动关系，博宇公司未与劳动者签订劳动合同，应当支付双倍工资。1.汤杰在博宇公司有固定的工作地点、时间和岗位，博宇公司按月依考勤记录表的出勤率计发工资给汤杰，双方存在劳动关系。2.一审确定本案案由为劳动争议并认定汤杰伤后休息51天是停工留薪期，只有存在劳动关系才能享有停工留薪期待遇，现双方解除劳动关系，博宇公司理应支付未签订书面劳动合同双倍工资。博宇公司辩称，双方之间不构成劳动关系，一审法院按照平均工资标准确定汤杰停工留薪期工资标准，符合法律规定。希望驳回上诉，维持原判。汤杰向一审法院起诉请求：1.判令博宇公司赔偿汤杰因工伤导致的损失医疗费12749元、住院伙食补助费850元、营养费850元、误工费20400元、交通费1500元、后续治疗费100001元，共计51449元。2.博宇公司支付汤杰两个月的双倍工资48000元。一审法院认定事实：案外人詹光明向博宇公司承包了“畈潮村整体安置房工程”中的泥灰装饰部分工程。2018年3月底，詹光明的班组长刘兰刚招用了汤杰在该工程中做泥水工工作。期间，汤杰曾办理了银行卡用于工地上的工资发放。汤杰提供劳务直到2018年6月9日在博宇公司工地受伤。就本案请求博宇公司支付的款项，汤杰于2019年7月9日向舟山市定海区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于同日作出浙舟定海劳人仲不（2019）13号不予受理案件通知书，以“当事人的仲裁请求不属于劳动人事争议仲裁受理范围”为由决定不予受理。另，汤杰曾向舟山市定海区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认汤杰、博宇公司之间存在事实劳动关系，仲裁委员会作出浙舟定海劳人仲案（2018）217号仲裁裁决，驳回了其仲裁申请，但博宇公司仲裁过程中称愿意承担工伤赔偿责任。汤杰因对仲裁裁决不服诉至法院，一审法院作出（2019）浙0902民初478号民事判决，驳回汤杰要求确认与博宇公司存在劳动关系的诉讼请求。一审法院认为，汤杰既要求博宇公司承担工伤赔偿责任，又要求博宇公司支付未签订书面劳动的二倍工资，故本案案由应为劳动争议。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。本案中，汤杰、博宇公司虽然不存在劳动关系，但博宇公司将其承包的业务分包给不具备主体资格的案外人詹光明，詹光明所招用的汤杰在工作中受伤，故汤杰有权参照上述规定请求博宇公司承担工伤赔偿责任。同时，在博宇公司向汤杰承诺愿意承担工伤赔偿责任的情况下，汤杰亦有权据此请求博宇公司承担工伤赔偿责任。具体赔偿项目及金额一审法院认定如下：1.医疗费，在博宇公司未抗辩具体剔除的诊疗项目、药品等情况下，根据医疗费票据，结合费用清单、出院小结及汤杰的诉请，确定为12749元。2.住院伙食补助费。根据住院小结，汤杰住院期限为17天，住院伙食补助费标准本院确定按照50元/天计算。因此，住院伙食补助费为850元。3.护理费。汤杰主张护理期限17天，博宇公司无异议，故确认汤杰的护理期限为17天。汤杰主张护理费标准按照护理费人员即其儿子实际减少的收入300元/天计算，并提交刘抗良、刘明友、范俊峰的书面证言作为证据，因上述三名证人未到庭作证，故在缺乏其他证据佐证的情况下，对该三人关于汤杰的儿子实际收入为300元/天的陈述不予采信。根据汤杰的受伤情况，结合本地护理实际确定护理费标准按照150元/天计算。因此，护理费为2550元。4.营养费，缺乏依据，不予支持。5.停工留薪期工资，即汤杰主张的误工费。对停工留薪期，根据出院小结及诊断证明书确定为51天。汤杰主张其工资标准为300元/天，缺乏依据，不予采纳。博宇公司主张按照建筑业平均工资148元/天计算，符合本地实际，予以采纳。经计算，停工留薪期工资为7548元。6.交通费。根据汤杰住院情况，结合本地交通实际确定汤杰的交通费为100元。7.后续治疗费，缺乏依据，不予支持。因汤杰、博宇公司间不存在劳动关系，故对汤杰基于劳动关系提出的要求博宇公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资不予支持。综上，对汤杰诉讼请求合理部分予以支持，不合理部分不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款、第二款、第九十一条第（一）项规定，判决：一、博宇公司于判决生效之日起十日内支付汤杰医疗费12749元、住院伙食补助费850元、护理费2550元、停工留薪期工资7548元、交通费100元，共计23797元。二、驳回汤杰汤杰的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。汤杰提供考勤表复印件一份，拟证明汤杰自2018年3月至2018年6月共出勤47天。博宇公司质证认为，该考勤表是复印件，无法确定真实性。签字人员只有汤杰并无其他人员，不能作为证据。本院认为，该考勤表并非原件，无法确定制作人，在无其他证据佐证情况下，对该考勤表证据资格不予认定。二审审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、汤杰主张博宇公司支付其未签订书面劳动合同双倍工资的理由是否成立。二、汤杰主张享受的停工留薪期待遇是否成立。关于争议焦点一，根据劳动合同法规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。因此，汤杰向博宇公司主张双倍工资的前提是双方之间建立了劳动关系。已经生效的（2019）浙0902民初478号民事判决，驳回了汤杰要求确认与博宇公司存在劳动关系的诉讼请求，汤杰与博宇公司之间不存在劳动关系。因此，汤杰要求博宇公司支付其未签订书面劳动合同双倍工资的理由不成立。关于争议焦点二，博宇公司将其承包的工程违法分包给不具备用工主体资格的詹光明，汤杰由詹光明招用并在工作中受伤，汤杰有权要求博宇公司参照工伤的有关规定进行赔偿。汤杰仅对一审认定的停工留薪期待遇提出上诉，主张其停工留薪期工资待遇应当按照每天300元的标准计算，在一审支持的51天基础上再加15天。当事人对其主张的事实应当承担举证责任，举证不能则承当相应的法律后果。汤杰主张其工资标准为每天300元但未能提供相应充足的证据，一审按照建筑业平均工资计算并无不当。汤杰主张其服药期间也应计入停工留薪期，但亦未能提供相应证据，一审根据汤杰出院小结及诊断证明书确定停工留薪期为51天，正确。综上所述，汤杰的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，法律适用基本正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由汤杰负担。本判决为终审判决。审 判 长 周红兵审 判 员 陈 吉审 判 员 袁志雄二〇二〇年四月三日法官助理杨涛代书记员 何 璐