安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终873号 上诉人（原审被告）：沈满意，男，1975年8月19日出生，汉族，住安徽省亳州市谯城区。 委托诉讼代理人：姜慧影，北京京师（亳州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：安徽红顶防腐保温工程有限公司。住所地：安徽省亳州市经济开发区华佗大道与百合路交叉口。统一社会信用代码：91341600MA2N04JF61。 法定代表人：王永建，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孙从文，安徽安泰达律师事务所律师。 上诉人沈满意因与被上诉人安徽红顶防腐保温工程有限公司(以下称：红顶防腐保温公司)劳动争议纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2019）皖1602民初8052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人沈满意及其委托诉讼代理人姜慧影、被上诉人红顶防腐保温公司委托诉讼代理人孙从文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 沈满意上诉请求：一、撤销亳州市谯城区人民法院(2019)皖1602民初8052民事判决:二、查清事实后,依法改判认定上诉人与被上诉人存在劳动关系;三、本案一审、二审受理费用由被上诉人承担。事实与理由:案涉项目亳州古井,上善名郡西区建设工程系陕西建工集团股份有限公司承包项目,其承包后再把该项目分包给被上诉人,上诉人于2019年2月份到项目地工作,在被上诉人的要求指导下从事外墙保温材料安装工作,上诉人与被上诉人均具备合法的主体资格,依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的规定,上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。亳州市谯城区人民法院作出(2019)皖1602民初8052民事判决,认定上诉人与被上诉人双方不存在劳动关系,与事实不符,故上诉要求确认上诉人与被上诉人双方之间存在劳动关系,望贵院支持。 红顶防腐保温公司辩称，一审判决答辩人与沈满意不存在劳动合同关系，事实清楚、适用法律正确，应当予以维持。首先，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，王伟承接答辩人公司在古井上善明郡外墙保温工程，雇佣了沈满意等人施工，沈满意与答辩人公司未签订劳动合同，不存在身份上的依附关系，沈满意从事的劳务不受答辩人公司劳动纪律和规章制度的制约，不是直接服从答辩人公司劳动分工和工作安排，不接受答辩人公司的管理和监督，其工资也是由王伟发放，由此可见，双方之间不具备形成劳动关系的要件，也不符合上述通知中规定的劳动关系成立的基本特征。其次，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”该规定只是明确了建筑施工企业将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人时，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，而用工主体责任并不等同于劳动关系下的用人单位的责任。在未签订书面劳动合同的情况下，劳动关系的确认须结合劳动人事管理、劳动报酬支付、劳动业务联系、出勤考核等因素综合评判。本案中，沈满意在古井上善明郡工程处工作是受王伟的雇佣，其与答辩人公司之间不存在出勤考核、报酬支付等管理与被管理关系，对沈满意的受伤损失，答辩人公司应承担雇主的连带责任，而非劳动责任。 红顶防腐保温公司向一审法院提出诉讼请求：确认原审原、被告之间不存在劳动关系。 一审法院认定事实：原告红顶防腐保温公司承建亳州古井上善名郡的外墙保温项目工程。2019年2月18日，红顶防腐保温公司（发包方）与王伟（承包方）签订《建筑工程保温施工合同》，约定红顶防腐保温公司将古井上善名郡西区外墙保温、真石漆施工工程分包给王伟施工，分包范围为清包工、承包方自带小型工具，并在《建筑工程保温施工合同》中对价格、质量、安全施工及权利义务进行了约定。《建筑工程保温施工合同》签订后，王伟安排带班人丁东方安排人员进行施工。丁东方自2019年2月24日起安排被告沈满意到上述工地进行施工，并与被告沈满意商定生活费每天60元。2019年5月27日，被告《建筑工程保温施工合同》在上述工地施工过程中造成手部受伤。后原审被告沈满意将红顶防腐保温公司、陕西建工集团有限公司列为被申请人向亳州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：“1.依法裁决申请人与被申请人之间存在事实劳动关系；2.仲裁费由被申请人承担。”亳州市劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月20日作出亳劳人仲案字（2019）第65号仲裁裁决书，裁决内容为：“申请人沈满意与被申请人安徽红顶防腐保温工程有限公司的劳动关系自2019年2月成立。”红顶防腐有限公司以亳劳人仲案字（2019）第65号仲裁裁决书裁决错误，向一审法院提起诉讼，请求确认原告安徽红顶防腐保温工程有限公司与被告沈满意之间不存在劳动关系。 一审法院认为，双方是否形成劳动关系，还是要依据劳动关系的特征来判断，即劳动者与用人单位是否具有人身依附性、从属性，是否接受用人单位的劳动管理，是否由用人单位支付劳动报酬。劳动法虽然归类为社会法，但本质上还是属于民法，劳动合同还是归类于合同，仍然要遵循合同法的一般理论规则。是否形成劳动关系，还是要看双方是否具有达成劳动合同的意思表示，如果没有缔结劳动关系的意思表示，就没有劳动关系的存在。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发（2005）12号)第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条规定，个人承包经营违法招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。本案中，原审原告没有就涉案工程的施工与原审被告达成书面或口头协议，也未直接招用原审被告并向其支付过报酬，原审原、被告之间并无身份上的从属关系，原审被告不受原审原告各项规章制度的制约，也不享有原审原告的劳动保护、福利和社会保险等待遇。原审原告在本案中应承担的是用工主体责任，但用工主体责任不等同于劳动关系下的用人单位责任，只是其作为发包的组织应与个人承包经营者承担连带赔偿责任，并不必然导致其与原审被告之间形成劳动关系。综上，在本案中，原审原、被告之间不存在劳动关系。依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条、第八十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发（2005）12号)第四条之规定，一审法院判决：确认原审原告安徽红顶防腐保温工程有限公司与原审被告沈满意不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由原审被告沈满意负担。 二审中，上诉人提交新证据：1、亳州市劳动争议仲裁委员会仲裁裁决书一份，证明上诉人在被上诉人工地劳动，多个工友及工作时发放的安全帽均能证明上诉人与被上诉人间存在劳动关系；2、亳州市药都农村商业银行银行流水一份、亳州市谯城区参加社会保险人员增加变动申报表，证明被上诉人向上诉人发放了劳动报酬，对社会保险进行了申报，证明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。被上诉人质证意见：对证据1，真实性无异议，对证明目的有异议，该裁决书经上诉人和被上诉人起诉后该裁决不具备法律效力，其认定的事实不能作为法庭裁决的依据，应当以法院审理和查明的事实为主，达不到证明目的。对证据2真实性无异议，从证据看付款人名称是曹常乐，付款的备注是陕西建工代发红顶工资，从备注看出付款人并不是被上诉人公司，所谓代发的红顶公司是因为陕西建工和红顶公司之间存在一个建筑施工分包合同，而且本案争议的项目是由被上诉人又发包给案外人王伟，王伟雇佣的上诉人，这种代发工资为了保障农民工工资及时发放，并不能以此来确认上诉人和被上诉人之间存在劳动关系。对于社保申报表，抬头单位名称是陕西建工集团有限公司，并不是本案的上诉人，从这份保险上更无法证明上诉人与被上诉人之间存在劳动合同关系。根据双方举证质证意见，本院认为，对于证据一由于该仲裁裁决并未生效，不能作为认定事实的依据；对于证据二，与本案无关联性，达不到上诉人的证明目的，不予采信。故本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为双方当事人之间是否存在劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据已查明的事实，沈满意与红顶防腐保温公司未签订劳动合同，不存在身份上的从属依附关系，沈满意从事的劳务不受红顶防腐保温公司劳动纪律和规则制度的制约，不是直接服从红顶防腐保温公司劳动分工和工作安排，也不接受红顶防腐保温公司的管理和监督，双方之间不具备形成劳动关系的要件。至于红顶防腐保温公司在本案中应承担何种责任，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，有用工主体资格的发包方对不具备用工主体资格的承包方招用的劳动者在发生因工伤亡时应承担“用工主体责任”，但该用工主体责任不等同于劳动关系下的用人单位责任，也不等同于成立事实劳动关系，只是其作为发包的组织应与个人承包经营者承担连带赔偿责任。沈满意主张其与红顶防腐保温公司之间存在劳动关系，所举证据不足以证明自己的主张，其诉求也不符合上述规定。故一审判决认定双方当事人之间不存在劳动关系，并无不当。综上所述，沈满意的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人沈满意负担。 本判决为终审判决。 审判长  过传之 审判员  周腊梅 审判员  彭 亮 二〇二〇年四月十六日 书记员  张 红