四川省资阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2016)川20民初191号 原告：江苏省第一建筑安装股份有限公司重庆分公司。住所地重庆市沙坪坝区凤天大道**。 负责人：袁顺根，分公司经理。 委托诉讼代理人：张丽，四川豪达律师事务所（北京）分所律师。 委托诉讼代理人：田利，四川豪达律师事务所律师。 被告简阳九城置业有限公司。住所地四川省简阳市简城镇政府街**。 法定代表人：杨红灯。 委托诉讼代理人：魏德飞，重庆天乾律师事务所律师。 被告：罗吉，男，1975年8月28日出生，汉族，住重庆市长寿区。 被告：王伟，男，1969年12月20日出生，汉族，住重庆市长寿区。 原告江苏省第一建筑安装股份有限公司重庆分公司（以下简称江苏一建重庆分公司）与被告简阳九城置业有限公司（以下简称简阳九城置业）、罗吉、王伟建设工程合同纠纷一案，本案由本院于2015年4月20日作出（2014）资民初字第14号民事判决，江苏一建重庆分公司、简阳九城置业不服提出上诉。2016年11月11日，四川省高级人民法院作出（2015）川民终873号裁定，发回本院重审。本院于2016年11月29日重新立案后，依法组成合议庭，于2017年4月19日公开开庭审理了本案。原告江苏省第一建筑安装股份有限公司重庆分公司的委托代理人张丽，被告简阳九城置业有限公司的委托代理人魏德飞到庭参加诉讼。被告罗吉、王伟经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。 原告江苏一建重庆分公司向本院提出诉讼请求：1.罗吉、王伟向原告偿还由原告代其向重庆吕盛劳务公司等第三方垫付的建设工程款1500517.76元（含保证金40万元）；2.罗吉、王伟向原告偿还由原告代其向赵道全等第三方垫付的工程材料款717000元；3.罗吉、王伟向原告赔偿因违约行为而导致的原告诉讼及代理费支出及其他损失281857元；4.简阳九城置业有限公司对罗吉、王伟的上述债务承担连带清偿责任；5.罗吉、王伟、简阳九城置业有限公司以上述债务为基数，以人民银行规定的同期同类贷款利率为标准，自形成债务之日起承担资金占用利息，直至债务得到全部清偿时为止；6.由罗吉、王伟、简阳九城置业有限公司根据民事判决所确定的方式承担全部诉讼费用。事实和理由：原告是国家级建筑企业江苏省第一建筑安装股份有限公司投资组建的分支企业。2007年3月，本公司以中标单位身份与被告简阳九城置业有限公司经协商签订了建筑施工合同。合同约定由原告对被告简阳九城置业有限公司建设的位于简阳市射洪坝的安置房二号楼工程实施施工（含土建、安装、装饰等）。施工范围以发包人提供的简阳市公安局办公楼、简阳市检察院办公楼两个单体工程施工图中的全部内容及变更增加的项目为准。同日，原告与被告简阳九城置业有限公司推荐的工程承包人罗吉、杨进协商并签订了施工合同。经协商，原告将上述二号楼工程的分部分项工程分包给罗吉、杨进根据施工需要设立的工程项目部完成。根据合同约定，项目部应接受原告在施工进度和质量等方面的监控，由分包方自行组织资金完成工程施工，所收取的工程款必须保证用于工程建设，包干使用；按政府规定须缴纳的各类税负和费用，由分包方承担，由原告代扣代缴，工程由分包方独立核算，自负盈亏，自担风险。在该施工合同上，简阳九城置业有限公司以担保人身份盖章确认：赔偿由于工程项目施工过程中因乙方可能的违约及管理不善所造成的一切损失；当其个人资产不足以支付时，由担保人简阳九城置业有限公司负责支付。此后，施工队伍陆续进场，施工情况基本正常。2008年9月，根据简阳市政府第四十二次常务会议的决定，上述原告承包的二号楼工程暂停建设，简阳市资产经营公司会同本案有关当事人协商处理善后事宜，并最终形成已完工部分的工程结算。此后，因罗吉、王伟的违约及故意不参加相关诉讼，不履行生效判决确定的相关义务等原因，致原告被迫为其垫付工程、材料款和诉讼及代理费，造成重大经济损失，现分述如下：1.四川旌阳基础工程有限公司诉原告一案，（2010）简阳民初字第00439号民事判决，金额484540元。为履行生效判决，原告于2011年6月和11月共计向第三人旌阳公司支付工程款等合计20万元，其余部分目前法院执行中。2.重庆吕盛劳务公司诉原告一案，（2013）川民终字第27号民事判决，罗吉、王伟应通过原告向第三人吕盛劳务公司支付工程款等合计1015967.76元，目前该案正在执行中。3.赵道全诉原告支付钢材款一案，（2010）渝一中法民终字第4443号民事判决，原告已代罗吉、王伟向第三人赵道全支付钢材款71.7万元。4.在以上诉讼中，原告为罗吉、王伟代为垫付的诉讼代理费281857元。以上款项合计2499374.76元。按照合同约定，罗吉、王伟应当对本案所列款项承担责任，简阳九城置业有限公司应当对罗吉、王伟应承担的责任承担连带清偿责任。 被告简阳九城置业辩称，一、事实部分，原告与我方签订了工程施工合同后，又与罗吉签订工程施工合同，将与我方签订的合同的全部权利义务由罗吉实际承担。我方基于原告的强烈要求，迫于无奈，在原告与罗吉签订的《施工合同》中约定了风险抵押条款。简阳市政府决定停工后，已与原告达成协议并已经实际履行。二、法律分析部分，（一）原告、被告罗吉、简阳市九城置业有限公司签订的《施工合同》属无效合同，因为罗吉实际是挂靠原告进行的施工。（二）原告、被告罗吉、简阳市九城置业有限公司签订的《施工合同》第十条“风险抵押”条款约定属无效约定，被告简阳市九城置业有限公司不应当承担任何担保责任。因为主合同无效，担保条款也就无效。（三）即使原告、被告罗吉、简阳市九城置业有限公司签订的《施工合同》第十条“风险抵押”条款约定有效，也系附条件的补充担保责任。必须是：1.简阳市射洪坝还建房2号楼工程范围内；2.罗吉一人的行为；3.罗吉违约行为，管理不善造成的损失，而非正常经营所需支付的款项；4.罗吉个人资产不足以支付。基于以上意见，请求人民法院驳回原告对简阳市九城置业有限公司的全部诉讼请求。 被告罗吉、王伟未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对双方无争议的证据及事实，予以确认，并在卷佐证。根据无争议的事实及证据，认定事实如下： 原告江苏省第一建筑安装股份有限公司重庆分公司是国家级建筑企业江苏省第一建筑安装股份有限公司下设领取营业执照的分公司。2007年3月28日，简阳九城置业以中标单位身份与被告简阳九城置业有限公司经协商签订了《射洪坝安置房二号楼工程施工合同》，合同约定由原告对被告简阳九城置业有限公司建设的位于简阳市射洪坝的安置房二号楼工程实施施工（含土建、安装、装饰等）。施工范围以发包人提供的简阳市公安局办公楼、简阳市检察院办公楼两个单体工程施工图中的全部内容及变更增加的项目为准，合同价款21457073元。同日，原告作为甲方与罗吉作为乙方、简阳九城置业有限公司作为丙方（担保方）签订了《施工合同》，合同由原告及简阳九城置业有限公司盖章确认，但在合同落款处乙方一栏由罗吉、杨进共同签名确认。该合同约定，工程名称：简阳市射洪坝还建房2#楼工程。工程内容：按甲方与建设单位签订的施工合同内容施工。工程造价：本工程暂定造价人民币21457073.15元，最终实际造价按甲方与建设单位的结算为准。承包付款方式：甲、乙双方协定，甲方将工程决算造价的1%，收取乙方承包经营管理费用（含甲方前期费用和总公司上缴费用等）。其余工程款由乙方项目部包干使用。甲方委派陆宾全权负责该项目的管理工作。乙方委派杨进全权负责该项目的管理工作。合同还约定，乙方应接受原告在施工进度和质量等方面的监控，由分包方自行完成工程施工，所收取的工程款必须保证用于工程建设，不得拖欠工资等；按政府规定须缴纳的各类税负和费用，由分包方承担，由原告代扣代缴，工程由分包方独立核算，自负盈亏，自担风险。风险抵押：乙方必须赔偿由于工程项目施工过程中因乙方可能的违约及管理不善所造成的一切经济损失，当其个人资产不足以支付时，由担保人简阳九城置业有限公司负责支付。此后，施工队伍陆续进场施工。2008年9月，根据简阳市政府第四十二次常务会议的决定，上述原告承包的二号楼工程暂停建设，简阳市资产经营公司与简阳九城置业及原告协商处理善后事宜。2009年2月23日，简阳九城置业向原告发函，对简阳市射洪坝还建房二号楼工程的《施工合同》，已因简阳市人民政府的要求通知全面停工而单方解除后，简阳市资产经营公司与原告的工作联系予以确认，并同意简阳市资产经营公司继续妥善处理该合同解除后的善后事宜。2009年12月7日，简阳市资产经营有限公司（甲方）与江苏一建重庆分公司（乙方）签订关于射洪坝安置房二号楼工程的结算的《协议》。该协议载明简阳九城置业委托甲方与乙方解除合同后的善后事宜达成如下协议：一、甲方确认并同意支付给乙方2#楼已完产值部分为：4423520.06元。二、甲方确认并同意支付给乙方2#楼工程乙方在履行合同期间部分停工、窝工所造成的人工、材料、机械租赁等损失为：1633637.28元。三、甲方确认并同意支付给乙方2#楼工程钢材于2009年1月20日移交甲方的价值为：781276.65元。四、甲方确认并同意支付给乙方2#楼工程剩余的模板、木条、扣件等现场剩余材料及临时设施补偿费为：330000元。五、甲方确认并同意支付乙方赔偿款部分税金损失为：150970元。本协议为双方对2#楼工程的最终认定结算依据，甲方在全额支付完上述款项给乙方后，乙方对此不再提出任何异议和要求。结算金额总计7319403.99元，原告江苏一建重庆分公司在诉讼过程中，承认已经全额收到付款，但认为只按合同金额收取了1%的管理费后，全额支付给了罗吉。 本院认为，原告江苏一建重庆分公司与罗吉签订的《射洪坝安置房二号楼工程施工合同》，从内容与其同简阳九城置业签订的《施工合同》一致，因此应当认定是原告将该工程转包给没有工程施工资质的自然人，该转包合同无效。同时，简阳九城置业有限公司在该转包合同中的担保也无效。 2009年12月7日，简阳九城置业委托简阳市资产经营有限公司与江苏一建重庆分公司签订关于射洪坝安置房二号楼工程的结算的《协议》结算金额总计7319403.99元，原告江苏一建重庆分公司在诉讼过程中，承认已经全额收到付款，但认为只按合同金额收取了1%的管理费后，全额支付给了罗吉，但没有证据证明其支付给罗吉的支付情况。简阳市资产经营有限公司与江苏一建重庆分公司签订关于射洪坝安置房二号楼工程的结算《协议》，是本案涉案工程权利义务的清理，江苏一建重庆分公司对此是明知的，且在结算后全额收到了付款，说明《协议》签订的双方就本案涉案工程权利义务关系已经了结。而江苏一建重庆分公司主张罗吉、王伟、简阳九城置业有限公司承担给付责任缺乏事实依据，因为江苏一建重庆分公司对其主张的付款金额，是否包含在已付款范围内无法证实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原告针对自己的主张，未提供充分证据予以证实，应不予支持。 综上所述，据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 驳回原告江苏省第一建筑安装股份有限公司重庆分公司的诉讼请求。 案件受理费31844元，由原告江苏省第一建筑安装股份有限公司重庆分公司负担。 如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审判长  黄革委 审判员  黄 海 审判员  张 慧 二〇一七年七月三十一日 书记员  官晓丹