湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂08民再21号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：罗伟，男，1979年10月7日出生，汉族，住湖北省荆门市东宝区，委托诉讼代理人：吕义鑫，荆门市东宝区象山法律服务所法律工作者。被申请人（一审被告、二审上诉人）：邓在清，男，1967年1月15日出生，汉族，住湖北省荆门市东宝区，委托诉讼代理人：江大清，湖北法之星律师事务所律师。委托诉讼代理人：高超，湖北法之星律师事务所律师。再审申请人罗伟因与被申请人邓在清买卖合同纠纷一案，不服本院（2018）鄂08民终803号民事判决，向湖北省高级人民法院申请再审。该院于2019年6月12日作出（2019）鄂民申1291号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2019年8月8日立案受理后，依法另行组成合议庭，于2020年1月13日公开开庭审理了本案。再审申请人罗伟及其委托诉讼代理人吕义鑫、被申请人邓在清的委托诉讼代理人高超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗伟再审请求：1、撤销本院（2018）鄂08民终803号民事判决，维持荆门市东宝区人民法院（2018）鄂0802民初1134号民事判决；2、诉讼费由被申请人承担。事实和理由：1、二审判决适用法律确有错误。首先，被申请人违反协议约定，迟延支付标的款，应依约按照约定的20%支付违约金。二审判决自主决定以中国人民银行同期贷款利率来确定邓在清应承担的违约金责任违背了当事人的约定；其次，《合同法》第一百一十四条对于违约金的调整是建立在约定的违约金基础上予以适当减少，而非抛开约定的违约金条款。二审判决抛开双方当事人关于违约金的约定，径行以中国人民银行同期贷款利率作为损失标准计算违约金，将违约金降到不足约定违约金的10%，违背了立法原意和“约定优于法定”的原则，且未按照法定利息计算。2、罗伟从事商业活动，因被申请人未及时给付标的款，导致罗伟资金缺乏，由此丧失了可期待商业利益损失，对这部分损失依法应予支持。关于损失的举证责任，依法应由违约方就违约金是否过高承担举证责任，而被申请人并无证据表明违约金过高。且20%的违约金是根据合同双方实际履行能力确定的，符合法律规定和客观情况，应予支持。3、二审判决违约成本太低，对违约金的调整违反了公平原则和诚实信用原则，变相纵容合同违约，将会产生不良的负面示范效应。邓在清答辩称：1、原二审判决对违约金进行相应调整具备合理性和合法性。首先，依据“违约金”的性质，违约金的调整应以查明的实际损失为基础。由于违约金主要体现为民事责任形式，因此对于数额过高或过低的违约条款，法院可以根据当事人的请求适当进行调整，以维护公平合理与诚实信用原则。其次，原二审法院对于违约金进行调整具备充分的法律依据。《民法通则》第一百一十二条、《合同法》第一百一十四条第二款、《合同法解释二》第二十九条、2009年《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》6、7条、《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》、2019年11月《全国法院民商事审判工作会议纪要》等相关法律规定了“补偿性为主，惩罚性为辅”的违约金性质。当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。再次，原二审判决中对违约金调整的参考因素得当；2、原二审法院对于违约金过高举证责任的分配正确。在当事人请求对违约金予以适当调整的情形下，人民法院应当正确确定举证责任。违约方首先要对违约金过分高于造成的损失的事实承担举证责任。由于对于违约造成的损失，守约方较之违约方就损失事实和相关证据都具有更强的证明能力，因此，不应过分强调违约方的举证责任，而应将主要证明责任分配给守约方，令其证明损失的数额及违约金的合理性。原二审法院就举证责任的分配是正确的；3、原二审对违约金调整的判决正确。首先，对于30%的规定应当全面、正确理解。在计算实际损失数额时，应当以违约方未能履行双方争议的、含违约金条款的合同，给守约方造成的实际损失为基础进行计算，将合同以外的其他损失排除在外。其次，双方当事人均未提供证据证明违约方造成的实际损失时，可以结合合同的约定及履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等，根据公平原则对违约金是否过高作出裁量。确认约定的违约金数额是否过高，应以实际损失数额作为确认的基础。对于逾期付款损失问题，双方当事人均未提交证据予以证明时，逾期付款损失为款项接收方的利息损失。同时考虑到，我国合同法规定当约定违约金过分高于或低于违约造成的损失时可予以调整的立法本意，旨在弥补损失为基准点，同时适度体现一定的惩罚性，因此，违约金的计算，在以中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准的基础上，按照预期罚息利率标准的上限即50%上浮确定利率。综上，再审申请人罗伟按照总房款的20%主张违约金，明显有失公平，二审法院以延期付款贷款利息为基数计算违约金具备合理性和合法性，故请求依法维持原二审判决。罗伟向一审法院起诉请求：1.判令邓在清赔偿罗伟违约金108000元;2.本案诉讼费由邓在清承担。一审法院认定事实：2015年2月12日，邓在清与罗伟双方签订股权转让协议、转让协议两份协议书，约定由邓在清收购罗伟持有的荆门市众诚物流有限公司0.5917%股权和罗伟购买的位于众诚物流园八栋2号至3号共200平方米的仓库。收购价格分别为118343.2元、421656.8元，协议约定了付款期限，同时约定了违约条款和违约赔偿方式。协议签订后，邓在清未按照协议约定履行付款，延迟数月后直至2015年10月1日才向罗伟支付收购款。一审法院认为，邓在清与罗伟双方于2015年2月12日签订的股权转让协议、转让协议两份协议书符合法律规定，合法有效，双方应按照协议约定履行合同义务，履行约定不符合合同约定的应承担违约责任。现因邓在清迟延履行付款义务，罗伟要求其按照合同约定，以合同金额的20%赔偿违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，本案中考虑到邓在清逾期支付期限较短，双方当事人约定的违约金过分高于造成的损失，对邓在清请求适当减少违约金的答辩意见予以支持，该违约金以合同金额的15%，即81000（540000×15%=81000）元计算较为适宜。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十条、第一百五十四条第三款，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款之规定，判决：邓在清在判决生效之日起十日内向罗伟支付违约金81000元。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2460元，减半收取1230元，由罗伟负担。邓在清不服一审判决，上诉请求：1.撤销原判，将本案发回重审或改判驳回罗伟的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由罗伟负担。二审查明，一审确认罗伟起诉的事实属实。补充查明，本案《转让协议》第四条约定，乙方（罗伟）的仓库从合同生效之日起由罗伟交给邓在清。第五条约定，本协议生效后，邓在清应按本协议的金额在2015年3月31日先行支付151656.80元的仓库转让款给罗伟，余下的款项在变更了股权的前提下，于2015年6月30日前支付。第六条约定，如罗伟违约，除返还已支付的款项外，另按合同金额的20%赔偿给邓在清，如邓在清违约除支付应付的款项外，另按合同金额的20%赔偿给罗伟。《股权转让协议》第二条约定，股权转让价格为118343.20元。第五条约定，甲方（邓在清）应按本协议金额于2015年3月31日前支付给乙方（罗伟）。第六条约定，如罗伟违约，除返还已支付的款项外，另按合同金额的20%赔偿给邓在清，如邓在清违约除支付应付的款项外，另按合同金额的20%赔偿给罗伟。罗伟于2015年2月12日交付仓库。据转让协议，罗伟转让的股权和仓库总计价款54万元。邓在清于2015年6月2日向罗伟转款8000元，10月1日转款532000元。二审认为，本案双方争议：邓在清是否迟延履行支付转让款义务并构成违约；若是，邓在清应支付违约金的数额是多少。邓在清主张，其将2015年10月1日之前的租金交付给罗伟，表明罗伟于2015年10月1日向其交付仓库，其于同日向罗伟支付转让款，双方以其行为对付款时间予以变更，邓在清的付款并不构成迟延。罗伟则认为，其已依约按时交付仓库，邓在清未按约定时间付款，已构成迟延履行。罗伟已于转让协议签订之日向邓在清交付仓库，其已履行完合同义务，邓在清应依约履行付款义务，即于2015年6月30日前付清转让款。事实上，邓在清于2015年10月1日才付清转让款，迟延履行合同义务，构成违约，其应对此承担违约责任。协议第六条约定，若一方构成违约，需按合同金额的20%支付违约金。邓在清认为协议约定的违约金数额过高，应予减少。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”从本案合同实际履行情况来看，邓在清虽未按时付款，但仅迟延几个月即付清款项，其过错程度不大，给罗伟造成的损失为实际占用资金的损失。而罗伟提交的证据不足以证明该笔资金被占用期间的损失，故本院以该笔资金的同期银行贷款利息损失认定。中国人民银行于2015年3月1日公布的贷款基准利率为5.35%，2015年5月11日公布的贷款基准利率为5.10%，2015年6月28日公布的贷款基准利率为4.85%，8月26日的贷款基准利率为4.60%。双方约定转让款54万元分期支付，3月31日之前应付270000元（151656.80元+118343.20元），6月30日前应付270000元。据此，对迟延付款期间的利息分段计算如下：就2015年3月31日的270000元，2015年4月1日2015年5月10日，270000元×5.35%÷360天×40天=1605元。2015年5月11日至6月1日，270000元×5.10%÷360天×22天=842元。邓在清于2015年6月2日付款8000元，尚欠262000元（270000-8000元），2015年6月2日至6月27日，迟延付款期间的利息262000×5.10%÷360天×26天=965元。2015年6月28日至6月30日，262000元×4.85%÷360天×3天=106元。就2015年6月30日应付270000元，加上尚欠262000元，共计532000元，2015年7月1日至2015年8月25日的违约金为532000元×4.85%÷360天×56天=4014元。2015年8月26日至2015年9月30日，532000元×4.60%÷360天×36天=2447元。综上，邓在清迟延付款期间的利息共计9979元。最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。依据该条，对案涉违约金，应以迟延付款期间的利息为基数，上浮30%确认为12973元。一审法院调整按照总金额的15%计算违约金，其金额仍过分高于实际损失，有失公平，予以纠正。综上所述，一审判决处理失当，予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决：一、撤销湖北省荆门市东宝区人民法院（2018）鄂0802民初1134号民事判决；二、邓在清于本判决生效之日起十日内向罗伟支付违约金12973元；三、驳回罗伟的其他诉讼请求。如果未按本判决第二项指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2460元，减半收取1230元，由邓在清负担148元，罗伟负担1082元。二审案件受理费1825元，由邓在清负担219元，罗伟负担1606元。二审案件受理费2460元已由邓在清预交，判决生效后，本院应退还其2241元，对于罗伟应负担的1606元，其应予交纳。如罗伟未自行交纳，一审法院执行后移转本院。再审期间，双方当事人均未提交新证据。本院再审审理查明的事实与本院原审认定的事实相同，双方当事人亦无异议，予以确认。再审期间，双方当事人的争议焦点为：违约金数额的确定。罗伟主张，因邓在清违约迟延履行，应当按照当事人意思自治原则适用约定违约金即合同金额的20%赔偿给罗伟。邓在清主张，依照相关法律规定，合同约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。而再审申请人罗伟不能提供其实际损失的证据，本院原审判决以延期付款贷款利息为基数计算违约金具备合理性和合法性。本院再审认为，1、人民法院依法可以对违约金数额进行调整。《合同法》第一百一十四条等规定已经确定违约金制度系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而不是旨在严厉惩罚违约方。违约金在我国《合同法》中主要体现为一种民事责任形式，因此，不能将违约金条款完全留给当事人约定，尤其是对数额过高的违约金条款更是如此。如果任由当事人约定过高的违约金且以意思自治为由予以支持，在有些情况下，无异于当事人通过不正当的方式取得暴利，也可能促使一方为取得高额违约金而故意引诱对方违约。有鉴于此，在当事人对违约金有约定的情况下，一般应当适用约定违约金，但在当事人提出约定违约金过分高于造成的损失时，人民法院依法有权参照一定的计算标准对不合理的违约金数额予以适当调整，以维护民法的公平和诚实信用原则。2、本案约定违约金过高，依法应予调整。根据《合同法》第一百一十四条的规定精神，违约金是否过高，应以约定的违约金数额是否过分高于违约行为所造成的损失为标准。本案中，邓在清以双方在合同中约定违约金数额过分高于罗伟所受损失为由，请求予以调整，符合《合同法》规定的条件。根据“谁主张，谁举证”的原则，邓在清作为违约方提出调整违约金的主张应当承担举证责任，但考虑到违约方不可能举出守约方损失全部证据的因素，违约方举出让法官对违约金约定公平性产生怀疑的证据即可。就举证能力而言，违约方对守约方造成的损失，与损失相关的证据距守约方较近，守约方对此具有更强的举证能力，应由守约方对其造成的损失数额承担举证责任。现罗伟不能提供充分证据证明其因邓在清违约给其造成的具体损失，邓在清逾期付款造成罗伟的损失应体现为其占用资金利息的期待利益损失。依据中国人民银行公布的邓在清实际占用资金同期银行贷款利率标准，分段计算利息损失为9979元。最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。显然，双方当事人约定违约金数额过分高于利息损失，人民法院依法有权对双方约定违约金予以调整。3、违约金具体数额的认定。最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”本院原审判决综合考虑本案合同实际履行情况、邓在清迟延付款的过错程度、罗伟逾期利益损失等情况，对案涉违约金以迟延付款期间的利息9979元为基数，上浮30%确认为12973元，是基于公平原则和诚实信用原则，对双方约定的违约金过分高于违约行为造成的损失所进行的调整，属于人民法院依法裁量的结果，在适用法律上并无不当，依法应予认定。综上所述，再审申请人罗伟的再审请求不能成立。本院原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：维持本院（2018）鄂08民终803号民事判决。本判决为终审判决。审判长  王纯棉审判员  张青云审判员  苏红玲二〇二〇年四月八日法官助理钟舒书记员张婕