青海省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青民终12号 上诉人（原审被告）：贵德县敦纳文化旅游发展有限公司。住所：青海省海南藏族自治州贵德县公安局家属院（警苑小区3号住宅楼）。 法定代表人：俄知，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：郑绍辉，青海军辉良剑律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐州佳信建筑安装工程有限公司。住所：江苏省徐州经济开发区蟠桃花园1号。 法定代表人：戚明超，该公司董事长。 委托诉讼代理人：欧阳林山，男，该公司员工。 上诉人贵德县敦纳文化旅游发展有限公司（以下简称敦纳公司）因与被上诉人徐州佳信建筑安装工程有限公司（以下简称佳信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省海南藏族自治州中级人民法院（2018）青25民初13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭，于2020年3月27日公开开庭进行了审理。上诉人敦纳公司的委托诉讼代理人郑绍辉，被上诉人佳信公司的委托诉讼代理人欧阳林山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 敦纳公司上诉请求：1.撤销青海省海南藏族自治州中级人民法院（2018）青25民初13号民事判决第一项内容，将应付工程款数额予以改判；2.本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院不应判决两台塔吊停滞费用334558.79元由上诉人承担。2016年6月18日，双方当事人签订合同后，被上诉人就将涉案工程主体部分转包。2016年12月底，被上诉人违反约定拖欠农民工工资，从案涉工程开始被上诉人就没有垫资。2017年初，上诉人多次催促被上诉人复工，被上诉人总以各种理由拖延，一直占用上诉人场地拒不撤场。2019年3月15日，双方当事人经人民法院调解解除合同。停工是被上诉人的行为造成的，两台塔吊停滞费用不应由上诉人承担。2.上诉人法定代表人俄知向实际施工人李发财支付的2000000元工程款应当扣减。2016年底，实际施工人李发财要求发放工人工资，被上诉人无力承担，上诉人也无资金发放，实际施工人李发财提出由其发放，让上诉人的法定代表人俄知出具了欠条。俄知借了李发财2000000元用于发放农民工工资，该笔款项应当视为已付工程款，从本案应付工程款中扣减。综上，请求人民法院支持上诉人的上诉请求。 佳信公司辩称，驳回敦纳公司的上诉请求，维持原判。1.上诉人的第一项上诉请求不能成立。（1）青海省贵德县人民法院（2018）青2523民初562号民事判决（以下简称562号民事判决）认定，敦纳公司提交的现有证据无法证明工程停工是佳信公司刻意延误造成，还是施工图纸未及时变更造成，无法确认佳信公司构成违约责任，该判决书否定了案涉工程停工是佳信公司的行为造成。尽管该判决未发生法律效力，但敦纳公司不服该判决提起上诉时，未对此部分事实以及违约责任的认定提出异议。（2）青海省海南藏族自治州中级人民法院（2019）青25民终1号民事调解书（以下简称1号民事调解书）认定：双方当事人均认可青海省海南藏族自治州中级人民法院民一庭委托司法鉴定机构出具的鉴定结论，并将其作为敦纳公司向佳信公司支付工程价款和各项费用的依据。说明敦纳公司认可将鉴定结论作为支付工程款和各项费用的依据，各项费用包括塔吊停滞费用，该笔费用应由敦纳公司支付。2.敦纳公司法定代表人俄知欠李发财的2000000元是俄知与李发财之间的债权债务关系，他们双方正通过诉讼解决，如何解决的佳信公司不清楚，该笔款项与佳信公司无关。 佳信公司向一审法院起诉请求：1.判令敦纳公司给付佳信公司工程款18622814.01元（实际以鉴定结论为准）；2.判令敦纳公司赔偿佳信公司经济损失1197430.16元，其中包括两台塔吊停滞费334558.79元，进场材料费223627.51元，看守员工资168000元，利息421243.86元。从合同解除次日计算至今，计算了五个月零15天，年利率4.75%；3.判令敦纳公司承担本案诉讼费、鉴定费、保全费、保全担保费。 一审法院认定事实：2016年6月18日，敦纳公司与佳信公司签订《建设工程施工合同》，敦纳公司将自己开发的位于贵德县贵德敦纳丝路藏文化创意产业园酒店及1#、2#文化旅游商业网点工程发包给佳信公司承建，合同价款为2320元/平方米，承包范围为施工图纸及设计变更（不包括室内地砖、室内门、灯具、洁具），工期为2016年7月25日至2017年8月30日，双方约定的工程款（工程进度款）支付的方式和时间：1.承包人垫资至主体封顶，经验收合格后发包人支付已完合格工程量的80%；2.以后每月按已完工程量的80%按月支付进度款；3.工程完工后支付至工程总价的85%；4.竣工验收合格经发包人审核竣工决算后支付至工程总价的95%；5.剩余的5%质量保证金，一年后支付。同年7月双方再次签订《建设工程施工合同》中工程支付方式约定为承包人垫资至主体封顶，经验收合格后发包人支付已完合格工程量的80%，其余条款不变。合同签订后，佳信公司于2016年11月4日将案涉工程主体完工后，双方因工程价款的支付问题发生争议未解决，该工程就一直处于停工状态。2018年6月8日敦纳公司向佳信公司发函通知其解除合同，并向青海省贵德县人民法院起诉要求确认解除双方签订的《建设工程施工合同》，佳信公司清退施工场地，承担违约金1000000元；2018年11月6日562号民事判决认定：解除敦纳公司与佳信公司签订的两份《建设工程施工合同》，驳回敦纳公司的其他诉讼请求，敦纳公司不服该判决并上诉要求判令佳信公司腾退施工场地。2019年3月15日经青海省海南藏族自治州中级人民法院主持调解，双方达成调解协议为：1.双方当事人自愿履行562号民事判决第一项，即解除2016年6月18日、2016年7月25日敦纳公司与佳信公司签订的《建设工程施工合同》；2.敦纳公司、佳信公司均认可青海省海南藏族自治州中级人民法院民一庭委托司法鉴定机构出具的鉴定结论，并将其作为敦纳公司向佳信公司支付工程价款和各项费用的依据；3.自达成协议之日起，佳信公司仅对主体结构质量问题负责，对其场地内财产、安全、项目的质量不承担维修、返修等相关责任。4.敦纳公司在本协议达成之日起配合佳信公司负责场地及项目的保管及维护。5.敦纳公司在协议达成30日内给付佳信公司退场费3000000元，佳信公司在收到3000000元退场费的5日内完成退场，现场遗留的材料按市场价卖给敦纳公司，佳信公司退场后的75日内敦纳公司给付第二次退场费3000000元，逾期付款，按银行同期贷款利息的四倍支付违约金。一审法院另查明，该案在审理期间，2018年8月20日佳信公司向一审法院申请财产保全，请求对敦纳公司的银行存款26000000元和土地不动产所有权予以冻结，并提供了中国大地财产保险股份有限公司青海分公司出具的保函，经审查后一审法院于2018年8月21日作出（2018）青25民初13号民事裁定：1.冻结敦纳公司的银行存款26000000元；2.冻结敦纳公司位于青海省贵德县河阴镇观音路西侧，面积36673.6平方米的土地所有权手续；期限为三年（2018年8月20日至2021年8月20日）。佳信公司预交保全费5000元。2018年9月3日佳信公司向一审法院提出申请，要求对其施工完成的贵德敦纳丝路藏文化创意产业园酒店及1#、2#文化旅游商业网点工程进行工程造价的司法鉴定，经敦纳公司和佳信公司共同选定，一审法院依法委托青海省规划设计研究院有限公司进行鉴定，该鉴定机构于2019年3月20日出具鉴定意见为：1.贵德敦纳斯（丝）路藏文化创意产业园酒店及1#、2#文化旅游商业网点工程已完项目价格为18622814.01元；2.若按照申请方确定的时间（2016年11月4日-2019年3月2日）及施工机械定额台班计算等相关规定进行计算。两台塔吊停滞费用价格为334558.79元；3.进场材料鉴定价格为223627.51元。佳信公司预交鉴定费184192元。 一审法院认为，该案争议焦点为：敦纳公司已付和欠付佳信公司工程款数额及佳信公司主张的损失赔偿应否支持问题。关于敦纳公司已付和欠付佳信公司工程款数额。敦纳公司与佳信公司就涉案工程签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，属合法有效，双方应依约履行。根据案件查明的事实，双方当事人在履行该合同时，由于对工程进度款支付发生争议，敦纳公司诉至法院要求解除合同，经一审法院另案主持调解，双方自愿解除合同，并均同意按照该院委托的鉴定机构出具的鉴定意见来确定案涉工程价款和各项费用，对此一审法院不持异议。除佳信公司认可的敦纳公司为其垫付的农民工工资1430000元外，敦纳公司提供的证据可以证实涉及该案工程的杜其海、杨有忠工程款517125.7元均已由敦纳公司支付或结清，另1号民事调解书中确定的在双方合同解除后敦纳公司分两次共给付佳信公司6000000元退场费，虽敦纳公司至今未履行，但属于工程款范畴，故均应包含在敦纳公司已付工程款之内。据此，一审法院最终确定敦纳公司已付工程款数额为7947125.7元。结合鉴定机构出具的鉴定意见，佳信公司承包已完工程项目造价为18622814.01元，两台塔吊停滞费用为334558.79元，进场材料造价为223627.51元，敦纳公司实际欠付工程款数额应为19181000.31元-7947125.7元=11233874.61元。佳信公司主张的损失赔偿数额问题。当事人对自己的主张有义务提供证据。关于佳信公司主张的支付看守人员工资168000元的损失，佳信公司并未提供任何证据证明其已经实际支付，且该笔费用支出并非敦纳公司一方原因所致，佳信公司要求敦纳公司承担该笔费用并无事实和法律依据。关于利息问题，因佳信公司、敦纳公司双方在施工结束后并未及时办理结算手续，且双方为结算事宜多次沟通协调未果，直至敦纳公司起诉佳信公司，经一审判决和二审调解双方自愿解除合同，现佳信公司要求敦纳公司支付未付工程款利息的诉讼请求，缺乏依据，一审法院不予支持。对于案涉鉴定费、保全费、保全担保费，依照合同法的有关规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。因案涉工程至今未结算，导致双方产生争议，基于上述论理，案涉鉴定费、保全费、保全担保费系因敦纳公司未按约定结算给佳信公司带来的必要及合理损失，故应由敦纳公司承担。综上所述，一审法院对佳信公司部分诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条之规定，判决：一、敦纳公司于本判决生效后十日内给付佳信公司工程款11233874.61元；二、驳回佳信公司的其他诉讼请求。案件受理费140421.47元，由敦纳公司负担113330.51元，佳信公司负担27090.86元，佳信公司多预交的案件受理费31378.53元予以退还；该案鉴定费184192元、保全费5000元、保全担保费39000元由敦纳公司负担。 敦纳公司二审提交的新证据：1.青海省海南藏族自治州中级人民法院（2019）青25民终101号民事判决书以及青海省贵德县人民法院（2019）青2523执473号执行裁定书，证明俄知从李发财处借款2000000元，用于发放案涉工程工人工资。2.2019年12月23日佳信公司出具的《情况说明》，证明佳信公司同意从本案欠付工程款中抵扣俄知向李发财的借款2000000元。 佳信公司质证认为，对证据真实性无异议，佳信公司同意在敦纳公司向其给付的工程款中扣除2000000元，但该笔款项还未支付。 佳信公司二审提交的新证据：2016年7月13日，佳信公司与李发财签订的《内部承包协议》，工程名称为贵德敦纳丝路藏文化创意产业园工程。 敦纳公司质证认为，对证据真实性无异议，该协议名为承包实为整体转包，可以证明案涉工程存在非法转包的事实。 本院对上述证据认证如下：双方当事人对上述证据真实性无异议，本院予以认定。 二审查明的其他事实与一审法院判决查明的事实一致，本院予以确认。 根据上诉人的上诉请求和理由，被上诉人的答辩意见，本院归纳本案争议焦点并分析认定如下。 一、关于佳信公司是否应向敦纳公司支付两台塔吊停滞费用334558.79元的问题 敦纳公司上诉称，停工是佳信公司的行为造成的，其不应承担塔吊停滞费用。佳信公司辩称，经人民法院生效法律文书确认，停工并非佳信公司造成，佳信公司在本案中不存在违约，双方当事人均认可鉴定意见，故塔吊停滞费用应由敦纳公司承担。本院认为，2018年9月3日，佳信公司向青海省海南藏族自治州中级人民法院申请，对案涉工程造价进行鉴定。青规划院造价鉴定[2019]第5号《青海省规划设计研究院有限公司对施工完成部分“贵德敦纳斯（丝）路藏文化创意产业园酒店及1#、2#文化旅游商业网点工程”造价及现场材料、停工损失鉴定书》（以下简称《鉴定意见》）显示：2019年2月28日，双方当事人及鉴定人对《鉴定意见》（初稿）进行了听证，听证中佳信公司提出应将现场材料、停工期间直接损失进行鉴定。2019年3月6日，青海省海南藏族州中级人民法院同意按照佳信公司的申请内容增加了鉴定事项。2019年3月15日，双方当事人自愿达成调解协议，青海省海南藏族自治州中级人民法院出具了1号民事调解书：双方当事人自愿解除案涉两份《建设工程施工合同》，均认可本案司法鉴定机构出具的鉴定结论，并将其作为敦纳公司向佳信公司支付工程价款和各项费用的依据。敦纳公司在明知佳信公司申请对现场材料、停工期间直接损失进行鉴定，并经人民法院同意的情况下，仍在调解书中明确认可以《鉴定意见》结论作为支付工程价款和各项费用的依据，其对自己的权利已经做出了处分。敦纳公司的此节上诉理由不能成立，本院不予支持。塔吊停滞费价格以及进场材料价格并非工程已完项目价格的一部分，属于其他费用，一审法院将塔吊停滞费用以及进场材料费用计算在应付工程款中存在瑕疵，但计算方式及结果正确，本院予以维持。 二、关于是否应当在案涉工程款中扣除俄知欠李发财的2000000元的问题 本院认为，一审中，敦纳公司未提出该项抗辩理由。二审庭审中，敦纳公司提交的证据材料证明，敦纳公司法定代表人俄知分别于2016年11月25日、2016年12月10日向李发财借款2000000元，用于发放案涉工程施工过程中欠付的农民工工资，李发财以俄知为被告向人民法院起诉，已取得生效的胜诉判决，佳信公司也在《情况说明》中认可该笔款项应从案涉工程款中抵扣。敦纳公司二审主张该笔款项属于应付工程款的一部分，应从敦纳公司欠付佳信公司的工程款中予以扣除，佳信公司庭审中称，如俄知实际向李发财支付了该笔款项，认可将该笔款项从欠付工程款中扣除。现双方对扣除2000000元无争议。佳信公司在《情况说明》以及庭审中对扣除该笔款项的认可，属当事人对自己权利的自由处分，不违反法律强制性规定，本院予以确认。敦纳公司的此节上诉理由成立，本院予以支持。 综上，敦纳公司应向佳信公司给付的款项如下：一审判决敦纳公司给付佳信公司工程款11233874.61元，扣除佳信公司认可的2000000元，敦纳公司应当给付佳信公司工程款、两台塔吊停滞费用、进场材料费用共计9233874.61元。 综上，敦纳公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销青海省海南藏族自治州中级人民法院（2018）青25民初13号民事判决； 二、贵德县敦纳文化旅游发展有限公司于本判决生效后十日内给付徐州佳信建筑安装工程有限公司工程款、两台塔吊停滞费用、进场材料费用共计9233874.61元； 三、驳回徐州佳信建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费140421.47元、鉴定费184192元、保全费5000元，保全担保费39000元，按一审判决收取。二审案件受理费25476.5元，由贵德县敦纳文化旅游发展有限公司负担3566.71元，徐州佳信建筑安装工程有限公司负担21909.79元。 本判决为终审判决。 审 判 长 李   云 审 判 员 王   伦 审 判 员 王 依 沙 二〇二〇年四月十五日 法官助理 （班玛登登 书 记 员 王 立 婷