广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终252号上诉人（原审原告）：卢雄，男，汉族，住xxx。委托诉讼代理人：张朝晖，广东国智律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘小燕，广东国智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李再渠（曾用名李在渠），男，汉族，住xxxx。上诉人卢雄与被上诉人李再渠因生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初7232号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。卢雄上诉请求：撤销原判，改判支持其关于营养费4000元、误工费38634元、残疾赔偿金84132元、精神损害抚慰金20000元的诉讼请求。一、二审受理费和律师费由李再渠负担。事实和理由：一、一审法院关于营养费部分事实认定有误。我方因李再渠的不法侵害而导致十级伤残，必然需要补充营养，众所周知在骨折后，需尽可能地多补充一些锌元素、铁元素，并适当地进行补充一些能量，例如动物肝脏、海产品等，有助于骨骼的愈合。即使医生未予嘱咐，按照正常人的生活习惯，在骨折之后理应加强营养，帮助尽快恢复。一审法院认为诊断证明书上虽记载我方需调饮食，但调饮食并不必然等同于加强营养，从而完全不支持我方关于营养费的诉请，是为错误认定。二、一审法院关于残疾赔偿金的法律适用错误。一审法院按《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》中2017年全省城镇居民人均可支配收入40975元/年计算残疾赔偿金的法律适用错误。根据2019年7月31日发布的广东省高级人民法院关于印发《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》的通知（粤高法[2019]100号）的规定：对于在本标准公布前本年度已审结的一审、二审案件，如适用了2018年计算标准的，二审或再审不再调整。该案一审开庭时间为2019年6月18日，收到一审判决书的日期为2019年9月16日。在该案审结前，《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》已公布，理应按照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》中2018年全省城镇居民人均可支配收入42066元/年计算。因此，我方的残疾赔偿金应为84132元（42066元/年×20年×10％）。三、一审法院关于误工费的事实认定和计算标准适用法律错误。我方是从事皮革类工作的工人，误工费理应按照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》中皮革类国有同行业在岗职工平均工资115902元/年的标准进行计算。即使一审法院认为应按照广东省城镇私营单位就业人员平均工资的标准计算，按照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》，也应为58258元/年。我方所受人身损害为十级伤残，遵守医生嘱咐修养4个月，因此请求4个月的误工费。即使没有医生嘱咐，俗话说“伤筋动骨100天”，在骨折期间我方不可能在行动极其不便甚至不能行走的情况下，前往工作单位工作。一审法院依据我方两次住院治疗的天数以及门诊复诊的次数，认定误工天数为20天，事实认定严重有误，是为不公。四、一审法院关于精神损害抚慰金的事实认定有误。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”若非李再渠的无故殴打行为，我方本无需遭受骨折之痛，广州市白云区人民法院作出的（2018）粤0111民初1818号民事判决书已对李再渠的过错进行认定。李再渠在公众场合，并且是我方采购皮革的经营场所对我方进行殴打，严重影响了我方的生活和工作。在被殴打之后，我方精神恍惚，忍受身体疼痛，进行手术治疗，并经过了时间跨度为两年的治疗活动和长时间的诉讼活动。一审法院酌情认定精神损害赔偿抚慰金为10000元的认定不符合事实情况。五、一审法院关于受理费、律师费的法律适用有误。根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条的规定：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用……”，受理费、律师费属于损失之一，应予支持。李再渠未答辩。卢雄起诉请求：1.李再渠向其赔偿医疗费51872.04元、住院伙食补助费1400元、营养费4000元、误工费34046元、陪护费2520元、鉴定费2780元、残疾赔偿金110800元、精神损害抚慰金20000元，共计227338.98元；2.李再渠支付本案诉讼费。一审法院审理查明并认定如下：一、事情发生经过。2016年12月19日18时许，李再渠在本市白云区三元里街三元里大道228号佳豪皮料五金城D区停车场内C区182档“登丰皮业”旁边，因琐事与卢雄发生争执并相互打斗。期间，李再渠将卢雄左腿踢伤。经鉴定，卢雄左胫骨外侧平台骨折符合钝性外力作用的特点，其损伤程度为轻伤一级。2018年2月6日，李再渠被公安机关抓获。2018年7月30日，广州市白云区人民法院作出（2018）粤0111刑初1818号刑事判决，判决李再渠犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月。该判决已发生法律效力。二、卢雄损失的具体情况。2016年12月19日事发当日，卢雄被送往广州中医药大学第一附属医院进行急诊。为进一步诊治，卢雄于2016年12月20日至2016年12月30日期间在该院住院治疗，共住院10天。出院诊断：中医诊断：1、骨折病气滞血瘀。西医诊断：1、闭合型胫骨平台骨折（左侧）；2、全身多处软组织损伤（左下肢）。出院医嘱：1、避风寒，畅情志，调饮食，慎起居，医生指导下行患肢功能锻炼；2、出院后每2-3天伤口换药，2周内骨科门诊复诊；3、若有不适，请门诊随诊。出院后，卢雄又于2017年1月3日、2017年1月10日、2017年1月17日、2017年2月17日到医院复诊。2018年12月3日，卢雄因左胫骨平台骨折内固定术后2年，为取除内固定装置，再次到广州中医药大学第一附属医院就诊，住院治疗至2018年12月7日，共住院4天。出院诊断：中医诊断：1、骨折术后气血平和；西医诊断：1、取除骨折内固定装置（左胫骨平台）。出院医嘱：1、避风寒，畅情志，慎起居；2、术后每2-3天清洁换药一次，一般术后两周后拆线（或拆钉），具体需根据术后愈合情况而定；3、出院后1月内每周、2个月、3个月、半年、1年及1年后每年需回院找主诊医生复诊；如有不适，门诊随访。出院后，卢雄分别于2018年12月12日、2018年12月25日进行门诊复诊。2019年1月7日，广东法维司法鉴定所出具《司法鉴定意见书》，认为卢雄因被人殴打致左胫骨平台骨折，遗留左膝关节功能丧失30.77%，评定为十级伤残。三、医疗费。卢雄主张及证据：卢雄因本次受伤门诊及住院治疗共产生医疗费51872.04元，依据为医疗费票据、病历材料、诊断证明书、出院记录、费用清单。一审法院认定及理由：根据卢雄提交的医疗费票据核算，卢雄受伤治疗共产生医疗费51872.04元，有医疗费票据、病历材料、诊断证明书、出院记录、费用清单为证，对此予以确认。四、住院伙食补助费。卢雄主张及证据：按100元每天计算住院14天为1400元。一审法院认定及理由：卢雄因本次事件受伤共住院14天，其主张按100元/天的标准计算住院伙食费合法合理，对此予以确认，经计算，住院伙食补助费为1400元。五、营养费。卢雄主张及证据：卢雄主张其因本次受伤住院治疗，诊断证明书上记载卢雄需调饮食、慎起居，故酌情主张营养费4000元。一审法院认定及理由：诊断证明书上虽记载卢雄需调饮食，但调饮食并不必然等同于加强营养。现无证据显示卢雄因本次受伤确需加强营养辅助伤情恢复，故卢雄主张营养费缺乏事实和法律依据，对此不予支持。六、误工费。卢雄诉讼主张及证据：卢雄主张其事发前从事皮革类工作，本次事件造成其从事发之日起共误工4个月。故卢雄主张按照皮革类广东省上一年度同行业国有在岗职工平均工资102139元/年的标准计算4个月为34046元。一审法院认定及理由：考虑卢雄因本次事件受伤治疗及门诊复诊，必然产生误工费用，故卢雄主张误工费项目合法合理，予以支持。但卢雄未能提交证据证明其因本次受伤误工4个月，故对于卢雄要求计算4个月的误工时间，不予支持。根据卢雄两次住院治疗的天数以及门诊复诊的次数，酌定卢雄的误工天数为20天。卢雄亦未能就其主张的收入标准提交证据予以证实，故酌定按照上一年度广东省城镇私营单位就业人员平均工资53347元/年的标准计算。据此，卢雄的误工费为2923.12元（53347元/年÷365天×20天）。七、护理费。卢雄主张及证据：卢雄主张其住院14天，按每天180元的标准计算护理费为2520元。一审法院认定及理由：卢雄主张因本次受伤共住院14天，虽无医嘱证明卢雄住院期间需要护理，考虑卢雄的伤情，其住院期间需要专人陪护亦属合理，对此予以确认。卢雄住院14天，结合卢雄受伤当日的情形，酌定卢雄需专人陪护的护理天数为15天。卢雄主张按照180元/天的标准缺乏事实和法律支持，对此不予支持，住院期间的护理费标准应按150元/天计算。综上，卢雄该项损失金额为2250元（150元/天×15天）。八、残疾赔偿金。卢雄主张及证据：卢雄主张因本次事件构成十级伤残，其在广州连续工作生活超过一年以上，故主张按照城镇标准计算残疾赔偿金，并提交了司法鉴定意见书、广州市居住证作为证据。一审法院认定及理由：根据《司法鉴定意见书》的鉴定结论，卢雄因本次受伤构成十级伤残，故卢雄主张残疾赔偿金项目符合法律规定。卢雄户口性质为城镇户口，故可按照广东省2018年度人身损害赔偿标准中2017年全省城镇居民人居可支配收入40975元/年计算，经计算，卢雄的残疾赔偿金为81950元（40975元/年×20年×10%）。九、鉴定费。卢雄主张及证据：卢雄主张其因本次事故进行了两次鉴定，一次为损伤程度鉴定，产生鉴定费980元；一次为伤残程度鉴定，产生鉴定费1800元。卢雄提交了鉴定费发票拟证实。一审法院认定及理由：卢雄因本次事件受伤及致残，其因损伤程度鉴定和伤残等级的评定所发生的鉴定费共计2780元，属本次事故造成的直接损失且由发票予以证实，故对卢雄该项损失数额予以认定支持。十、精神损害抚慰金。卢雄主张及证据：卢雄主张其因本次事件受伤致残，遭受精神打击，酌情主张精神损害抚慰金20000元。一审法院认定及理由：卢雄因本次事件受伤致十级伤残，必然遭受精神上的打击和痛苦，考虑事件的发生经过及卢雄伤情，对卢雄主张的精神损害抚慰金酌情认定为10000元。十一、其他必要情况。事发后，李再渠未曾向卢雄进行经济赔偿。一审法院认为：公民的生命权、健康权、身体权受法律保护。根据生效刑事判决书查明的事实，李再渠对卢雄实施了侵权行为导致卢雄受到伤害，其伤情程度经鉴定为轻伤一级。李再渠的行为严重侵犯了卢雄的身体权、健康权，李再渠亦未到庭应诉并提出抗辩，视为其放弃自身的抗辩权利，故李再渠应就本次事件向卢雄承担全部的赔偿责任。经核定，卢雄上述医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计153175.16元，应由李再渠予以赔付。据此，一审法院于2019年9月12日判决如下：一、于本判决生效之日起五日内，李再渠赔偿卢雄医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计153175.16元；二、驳回卢雄的其他诉讼请求。本案受理费1636.8元，由卢雄负担540.14元，由李再渠负担1096.66元。二审中，卢雄提交广州中医药大学第一附属医院分别于2016年12月30日和2018年12月7日出具的诊断证明书两份，拟证明其的误工期是4个月。此外，卢雄称其开了一个小加工厂，但确认其对于己方的工作情况、收入情况没有相关证据证明；误工时间以二审提交的上述诊断证明书为据。另查明，一审时，2019年6月18日开庭审理本案。本院经审理查明的其他事实，与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案中，双方对医疗费、住院伙食补助费、护理费、鉴定费等均无异议，视为服判，本院予以维持。二审争议的焦点是营养费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等相关赔偿项目的确定及数额问题。关于营养费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本案中虽然卢雄未提供医疗机构关于“加强营养”的意见，但是考虑到卢雄的骨折伤情及两次住院、多次门诊等治疗情况，本院对卢雄的营养费请求予以支持，数额酌定为500元。关于误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”卢雄主张其是从事皮革类工作的工人，但其一直未提交证据证明其的收入状况，而且本案一审时是在2019年6月18日开庭审理，故一审法院按照广东省2018年度人身损害赔偿计算标准中城镇私营单位就业人员平均工资予以计算误工费并无不当。关于误工时间，卢雄因本次事件导致胫骨骨折，虽然只有两次住院治疗和多次门诊复诊，但根据其的伤情结合医院出具的证明，卢雄主张误工时间应为4个月有事实依据，本院予以确认，因此其的误工费损失应为17539元（53347÷365×120）。一审法院计算有误，本院予以纠正。关于残疾赔偿金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。”卢雄因本次受伤构成十级伤残，户口性质为城镇户口，而且本案一审时是在2019年6月18日开庭审理，故一审判决按照广东省2018年度人身损害赔偿标准中2017年全省城镇居民人居可支配收入计算残疾赔偿金并无不当，本院予以维持。关于精神损害抚慰金，卢雄受伤致残确实会给其造成一定的精神损害，一审法院根据其伤情酌情支持精神损害抚慰金10000元，数额并无明显不当，本院亦予维持。关于受理费的负担问题。《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”一审法院根据卢雄诉讼请求的金额、判决支持的金额等具体情况，确定案件受理费合理，本院予以维持。关于律师费，卢雄的该项请求没有法律依据，本院不予支持。综上，卢雄的医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计168291.04元，应由李再渠予以赔付。李再渠经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未向法庭提供证据及答辩，本院视其放弃抗辩权利并依法作缺席判决。综上所述，卢雄的部分上诉理由成立，本院就其合法、合理部分予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下:一、维持广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初7232号民事判决第二项。二、变更广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初7232号民事判决第一项为：于本判决生效之日起五日内，李再渠赔偿卢雄医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计168291.04元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费1636元，由卢雄负担425元，李再渠负担1211元。二审案件受理费520元，由卢雄负担369元，李再渠负担151元。本判决为终审判决。审判长  崔利平审判员  陈瑞晖审判员  刘庆国二〇二〇年四月八日书记员  陈泽如郑燕玲