浙江省嵊州市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0683民初4159号 原告：浙江天宇建设有限公司，住所地嵊州市三江街道三江东街185-2号。 法定代表人：何仲琪，执行董事。 委托诉讼代理人：陶成恺，浙江越光律师事务所律师。 被告：嵊州市教育体育局，住所地嵊州市剡湖街道官河横路333号。 法定代表人：周瑛，局长。 委托诉讼代理人：应胜南，浙江计然律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王凯鸣，浙江计然律师事务所律师。 第三人:浙江润宇建设有限公司，住所地嵊州市鹿山街道长宁路1158号润宇大厦801号。 法定代表人：陈永。 委托诉讼代理人：宋建明，浙江同守律师事务所律师。 原告浙江天宇建设有限公司（以下简称天宇公司）与被告嵊州市教育体育局建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月13日立案受理后，依法追加浙江润宇建设有限公司（以下简称润宇公司）作为本案第三人参加诉讼。在审理中经原告申请对本案工程造价进行了审定，后依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告天宇公司的法定代表人何仲琪及其委托诉讼代理人陶成恺，被告嵊州市教育体育局的委托诉讼代理人应胜南、王凯鸣，第三人润宇公司的委托诉讼代理人宋建明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告天宇公司向本院提出诉讼请求：判令被告立即支付原告工程款3838592元，并支付自2016年10月10日起至付清之日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的1.5倍计算的利息。在审理中原告将诉讼请求变更为1、判令被告立即支付原告工程款2921335元，并支付自2016年10月10日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心发布的贷款基准利率计算的利息损失；2、判令被告立即支付造价鉴定费62000元。事实与理由：2016年6月8日，原告通过公开投标中标由被告投资建设的嵊州市实验小学及1602人防工程桩基、土方施工工程。同年6月15日双方签订了建设工程施工合同1份，合同约定暂定价400万元，工程结算价=（审定结算价—不下浮部分）×（1—总承包中标下浮率）+不下浮部分。本工程中标下浮率和结算下浮率按上部总承包中标下浮率为准（下浮率为13.1%）。本合同定额套用浙江省建筑工程预算定额、费用定额（2010版），浙建站定（2016）23号和绍市建价（2016）4号文件及相关补充规定；人工、材料按绍兴市造价信息进行价格调整；工程量计算规则《建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2013）》。发包人完成最终结算申请单的审批并颁发最终结清证书的期限为收到申请28天。原告于2016年10月5日桩基、土方单例分包工程全部完成，经第三方检测桩基合格，并经建设、代理、监理、施工单位盖章确认。被告于2016年10月18日经招标投标确定上部总承包工程由浙江润宇建设有限公司中标承建。原告桩基、土方工程施工时，上部总承包单位尚未产生，所发生的材料发票只有以原告名义采购，所以合同21.7条约定桩基、土方施工单位须向总承包单位提供相应的符合国家税收政策的发票(材料、人工发票)与税务政策规定不符，原告无法向上部总承包单位润宇公司提供人工、材料发票，原告只有出具全额11%增值税专用发票（建筑发票）给润宇公司领取前期工程款2443628元，据此原告承担了全额销项税款（增值税及附加税）。本案桩基、土方分部分项工程是被告经公开招标单列分包由原告中标全部独立先行完成的项目，上部总承包单位还没有产生，所有现场管理、税金、农民工工伤保险费和社会保险费等均由原告自行支付，润宇公司并没有产生现场管理、现场配合、现场措施、规费、利润、销项税、农民工保险费等一切费用。本案实质仅系本案桩基、土方工程完工后竣工验收、结算、资料归档等纳入上部总承包单位。施工合同21.6条约定由原告向上部总承包单位交纳10%的管理费、现场配合费、利润、措施费、规费、税金、农民工工伤保险费等一切费用，应当列入原告结算造价。综上所述，因本案合同相关条款存在事实和相关法律不符，导致双方结算意见各异，应认定为本案合同无效，结算有效，对本案工程结算造价通过司法审计，作出公正合理的审计结论，故特向法院提起诉讼。 被告嵊州市教育体育局答辩称，1、在原告与总包单位润宇公司签订分包协议后，原告与被告之间即不再存在施工合同关系。涉案工程招标文件第54页第21.6款明确规定桩基、土方工程单列分包，中标后纳入总承包。桩基、土方工程中标单位与招标人签订施工合同，待施工总承包单位确定后，由总承包人与桩基、土方施工单位签订分包合同，与此同时与招标人签订的施工合同自动作废。在原、被告签订的施工合同第18页第21.6款作了同样的约定。嵊州市实验小学工程总包单位确定后，原告与总包单位润宇公司即签订了桩基、土方工程施工承包协议，约定涉案工程由润宇公司分包给原告，自该协议签订之日起，原告与被告间签订的施工合同就已经自动作废，双方之间不再存在任何施工合同关系。招标文件和施工合同约定的上述条款，不违反法律和行政法规关于合同效力的强制性规定。原告在招投标前领取了招标文件，详细阅读了招标文件的全部规定，对发生本案的全部情形在招标前即由足够的预期，其在工程竣工并与总包单位签订并履行分包合同义务后再对招标文件及施工合同的约定提出质疑，违反基本的诚实信用原则。2、被告不具有向原告支付工程款的义务。原、被告间签订的施工合同约定按总包合同约定支付工程款，按总包合同约定进行竣工结算，而原告与润宇公司签订分包合同后，原、被告间的施工合同作废，被告不再有向原告支付决算工程款的义务。原告只享有要求总包单位支付工程款的权利，无权突破合同相对性要求发包人支付分包工程款。3、原告诉称的税款损失并不存在。原告不论是作为分包单位采购材料，还是作为独立的承包单位采购材料，都应当以自己名义采购并向供应方索要发票，即使是分包单位也不能以总包单位名义进行采购。原告因向总包单位领取分包工程款需要开具发票所产生的销项税款，可以与其采购材料取得的供应单位开具的发票进行抵扣。而且原告分包工程造价采用固定单价，该单价中已经包含组成工程造价的全部款项，即已经包含其开具发票应当缴纳的税金，因此原告诉称的所谓税款损失并不存在。4、总包管理费系基于招标文件的明确规定，基于合同的明确约定，也基于原告投标时的明确承诺。任何分包工程均存在需要总包统一管理、统一进行结算和资料归档等情形，区别只在于工作量的大小，总包配合管理费并非完全按工作量大小确定，而是由各方事先约定。在总包管理费事先由招标文件规定的情况下，投标人参与投标即表示其接受了招标文件对总包管理费的明确规定，而在签订的施工合同中对总包管理费比例的约定则更明确了分包人的该项义务。原告对该项义务反悔并提出诉求，无任何诚信可言，其主张也不应当得到支持。综上原告的诉讼请求缺乏合同依据，也缺乏事实和法律依据，应当予以驳回。 第三人浙江润宇建设有限公司述称，1、润宇公司与天宇公司是有承包协议，该协议的核心是明确了分包关系，但分包关系的实质是走资料和进账的需要，因为当时基础已经做完了。另一个明确了管理费是7.5%，实际也是按照7.5%在做的，原告在起诉中没有扣除管理费，该管理费应该属于润宇公司的。2、原告主张的工程款最终确实是属于原告的，但根据合同约定先由润宇公司进账再支付原告，如果法院认为应当直接支付原告则要求法院把过程表述清楚。 当事人围绕诉讼请求提供了证据，本院组织当事人进行了证据质证，其中原告为证明其诉讼请求提供的证据有： 证据1、2016年5月嵊州市实验小学及1602人防工程桩基、土方施工招标文件1份，证明案涉工程的结算方式。 证据2、2016年6月8日中标通知书1份，证明原告通过公开投标中标嵊州市实验小学及1602人防工程的桩基、土方施工工程。 证据3、2016年6月原告与被告签订的建设工程施工合同1份，证明本案工程套用浙江省建筑预算2010定额，下浮率按照上部承包合同约定的下浮比率，但措施费按照规定不得下浮；同时原告向上部总承包企业缴纳10%的管理费、配合费、税金、措施费、农民工工伤保险费等，而事实上在原告施工完成后，上部承包施工企业尚未确定，所有措施费、配合费、税金和农民工伤保险费均由原告支付。 被告对上述证据经质证对真实性没有异议，但在招标文件中明确写明被告不是原告合同的相对方，合同已经作废，被告不承担付款义务。 证据4、2016年10月10日竣工证明1份，证明在2016年10月10日原告施工的桩基和土方工程已经施工完毕，具备验收条件，原告已按时撤场。 证据5、2016年9月21日嵊州市实验小学及1602人防工程施工招标文件，证明在原告施工完成的情况下，上部招标投标报名时间截止2016年10月14日，即上部施工企业未对原告施工作出贡献，未支出任何费用，均由原告自己支出，因此合同约定由原告向上部企业交纳10%的管理费应当计入工程造价。 证据6、编号为001—007号的工程变更联系单，证明原告在施工过程中为清除地下钢筋混凝土障碍物、土方开挖、临时排水、砌电缆井、地下锚杆、地下室排水、临时配电房、土方运距由5公里变更为13公里等进行的变更、签证。 被告对证据4-6的真实性没有异议。 证据7、2016年10月9日浙江中林勘察研究股份有限公司作出的桩基检测简报，证明桩基检测合格。被告经质证对真实性由法院审核。 证据8、增值税专用发票及其他领付款凭证，证明原告支出的税金及其他措施费等均由原告承担，上部施工企业未支付任何费用。被告经质证对真实性予以认可，可以证明原告开具的发票是开给润宇公司的。 证据9、2016年2月18日嵊州市发展和改革局作出的嵊发改中投（2016）28号关于调整嵊州市实验小学建设工程项目建议书有关内容的批复1份。 证据10、2016年4月29日嵊州市发展和改革局作出的嵊发改中投（2016）105号关于嵊州市实验小学及1602人防工程可行性研究报告的批复1份。 证据11、2016年7月8日嵊州市发展和改革局作出的嵊发改中投（2016）168号关于嵊州市实验小学及1602人防工程初步设计的批复1份。 证据12、2016年9月2日嵊州市发展和改革局作出的嵊发改中投（2016）222号关于调整嵊州市实验小学及1602人防工程初步设计有关内容的批复1份。 被告对证据9-12的真实性没有异议。第三人对证据1-12经质证认为当时第三人没有参与，但对真实性是相信的，但证据8的证明目的是不成立的。 经原告申请对其施工的桩基和人防工程项目进行造价审定，本院委托了绍兴市建新造价咨询事务所有限公司进行审定，该公司作出证据13、绍建审2019第280号工程造价鉴定意见书1份。原告经质证没有异议。被告质证认为本案造价应当以审计中心的审计和财政批复为准，不应当启动司法鉴定，鉴定所依据的相关证据，并没有经过双方当事人质证，这个鉴定书无论是启动的程序以及所依据的证据全部是错误的，不能作为认定本案工程造价的依据。第三人质证认为由法院审核，没有意见。 被告为证明其答辩理由提供的证据有： 证据14、2016年被告与第三人签订的建设工程施工合同1份，证明被告与第三人签订了总包合同，该合同已经包括了原告承包的工程，也约定了工程款的支付时间。 证据15、2016年12月原告与第三人签订的施工承包协议1份，证明案涉工程由原来的原、被告变成了原告与第三人的关系。 证据16、竣工验收备案表1份，证明竣工验收时间。 证据17、中共嵊州市委专题会议（2016）2号会议纪要1份。 证据18、中共嵊州市委财经工作领导小组（2016）3号会议纪要1份，与证据17一起证明工程要加快动工。 原告对证据14-18的真实性没有异议，从立项文件证明该项目只有一个立项，被告肢解发包违反了法律规定，所以桩基工程纳入上部的结算条款全部无效。第三人经质证没有意见。 第三人为证明其述称理由提供的证据有： 证据19、2016年10月13日中标通知书1份。 证据20、嵊州市实验小学及1602人防工程施工招标文件。 证据21、第三人制作的单位工程投标报价计算表及分部分项工程量清单与计价表，证明第三人的投标报价单价。 原告对证据19-21的真实性没有异议，但第三人的施工报价与原告施工的报价存在冲突。被告经质证没有异议。 第三人也提供了证据15。 对上述证据本院认证如下：因质证人对证据1-12、证据14-21的真实性没有异议，其载明的内容对本案事实具有相应的证明效力。被告对证据13的证明效力虽有异议，但其异议理由与本案其余证据的内容不相符，故应予以认定。 本院经审理认定的事实如下：2016年2月18日嵊州市发展和改革局作出嵊发改中投（2016）28号关于调整嵊州市实验小学建设工程项目建议书有关内容的批复，载明项目名称嵊州市实验小学及1602人防工程。2016年4月29日嵊州市发展和改革局作出嵊发改中投（2016）105号关于嵊州市实验小学及1602人防工程可行性研究报告的批复，原则同意嵊州市实验小学及1602人防工程可行性研究报告。2016年5月20日被告委托代理机构浙江兴业建设项目管理有限公司制作嵊州市实验小学及1602人防工程桩基、土方施工招标文件，载明招标人嵊州市教育体育局建设的嵊州市实验小学及1602人防工程项目，发改批文嵊发改中投（2016）105号，根据中共嵊州市委财经工作领导小组会议纪要（2016）3号文件，现对其中的桩基、土方工程先行招标，工程名称嵊州市实验小学及1602人防工程桩基、土方施工，招标范围嵊州市实验小学及1602人防工程施工图范围内的桩基、土方、排水、护坡、地下障碍物清理和场地平整等设计图纸显示的全部工程，本工程将最终纳入嵊州市实验小学及1602人防工程施工项目总承包招标范围。本工程本次招标预算造价暂定4000000元（以招标控制价审核意见上审定预算造价为准），本次招标抽取的球码值区间为工程预算造价的8%—15%，资金来源财政拨款；本工程采用“经评审的最低投标价法”，只对投标人的资格审查资料和商务标作符合性审查，投标人无需提交资信标和技术标，由各投标人按入围球号先后顺序（全部入围的按报名序号）现场随机抽取的方式确定各自的球码值，然后由评标委员会按照招标文件的要求对投标文件进行符合性审查，最终推荐球码值最大的有效投标人为中标候选人；本次招标投标人抽取的最大球码值只作为确定中标候选人的依据，不作为中标价的计算依据。本工程中标下浮率和结算下浮率均按嵊州市实验小学及1602人防工程施工项目总承包中标下浮率为准；总承包中标下浮率=【1-（投标人总承包工程扣除桩基、土方部分后的投标报价+招标人桩基、土方工程审定预算造价×投标人总承包工程扣除桩基、土方部分后的工程投标下浮率）/招标人总承包工程审定预算造价】*100%。本工程中标价=（审定预算造价—不下浮部分）×（1—总承包中标下浮率）+不下浮部分；本工程结算价=（审定结算造价—不下浮部分）×（1—总承包中标下浮率）+不下浮部分。中标方式为推荐球码值最大的有效投标人为中标候选人。桩基、土方工程单列分包，中标后纳入总承包，桩基、土方工程中标单位暂与招标人签订施工合同，待施工总承包单位确定后，由总承包人与桩基、土方施工单位签订分包合同，与此同时与招标人签订施工合同自动作废。桩基、土方工程完工后竣工验收、结算、资料归档等纳入总承包工程。桩基、土方施工的单位须向总承包人交纳工程总价10%的管理费、现场配合费、利润、措施费、规费、税金、农民工工伤保险费等一切费用。原告知悉后参加投标，2016年6月8日招标人及其代理机构等单位作出中标通知书，确定原告为中标单位。 2016年6月原告（承包人）与被告（发包人）签订建设工程施工合同1份，合同约定工程名称为嵊州市实验小学及1602人防工程桩基、土方施工，工程地点嵊州市城南新区，工程立项批准文号为嵊发改中投（2016）28号，资金来源财政拨款，工程承包范围嵊州市实验小学及1602人防工程施工图纸范围内的桩基、土方、排水、护坡、地下障碍物清理和场地平整等设计图纸显示的全部工程；计划开工日期2016年6月15日，计划竣工日期2016年8月15日，工期总日历天数60天，工程质量符合合格标准，签约合同价暂定4000000元，合同价格形式固定单价合同，在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分；发包人承诺筹集资金并按照合同约定的方式支付合同价款。工程量计算规则为,《建设工程工程量清单计价规范GB50500-2013》，付款周期按总包合同约定支付；竣工结算按总包合同约定执行，根据中共嵊州市委财经工作领导小组会议纪要（2016）3号文件，本工程中标下浮率和结算下浮率均按嵊州市实验小学及1602人防工程施工项目总承包中标下浮率为准，总承包中标下浮率=【1-（投标人总承包工程扣除桩基、土方部分后的投标报价+招标人桩基、土方工程审定预算造价×投标人总承包工程扣除桩基、土方部分后的工程投标下浮率）/招标人总承包工程审定预算造价】*100%。承包人投保本工程一切险、第三方责任险，承包人应为建设工程和施工现场内的自有人员、材料、设备投保、保险费由承包人承担。桩基、土方工程单列分包，中标后纳入总承包，桩基、土方工程中标单位暂与招标人签订施工合同，待施工总承包单位确定后，由总承包人与桩基、土方施工单位签订分包合同，与此同时与招标人签订施工合同自动作废。桩基、土方工程完工后竣工验收、结算、资料归档等纳入总承包工程。桩基、土方施工的单位须向总承包人交纳工程总价10%的管理费、现场配合费、利润、措施费、规费、税金、农民工工伤保险费等一切费用。桩基、土方施工单位须向总承包单位提供相应的符合国家税收政策的发票（材料、人工发票）。对变更估价约定，若变更仅为某项目工程量的增减，综合单价按乙方的投标综合单价计算，工程量清单或预算书中无相同项目或没有类似工程项目单价的，以及符合专用条款第14.5条第7款的，其综合单价的确定原则是定额套用《浙江省建筑工程预算定额》（2010版）等内容。合同签订后，原告组织人员进行了施工，在施工过程中所需的各项费用全部由原告支出。2016年8月25日原告向监理公司和业主方申请签证编号为001号工程变更联系单，联系内容为1、桩基单位进场时甲方对场内原有的钢筋混凝土老基础未清除，现委托施工单位对其进行清除，经建设单位、监理单位、施工单位现场测量、实际砼尺寸详见图，凿除的费用按实际工程量计算；2、在土方开挖时，1/J轴-2/J轴交于1/H轴-2/J轴处有淤泥，需要清理并回填砂石，实际尺寸详见图，监理公司和业主方在联系单上盖章确认。2016年9月3日，原告与监理公司及业主三方签署编号为004号工程变更联系单，联系内容为在围护桩施工前经测量放样发现在12/A-13/A之间有电力局设置的一座电力井，因此电力井将影响以后的工程施工，经建设单位与电力局协商，由施工单位负责完成电力井移位施工。原告施工完成后，监理公司、被告等单位在2016年10月10日出具给原告证明1份，载明由浙江天宇建设有限公司中标的嵊州市实验小学及1602人防桩基工程合同范围内的工作内容已经全部完成，因只有桩基、土方分部工程，不单独进行验收，项目经理、施工人员已经退场。 2016年10月22日，原告与监理公司及业主三方补充签署编号为006号工程变更联系单，载明根据维护设计方案，该工程（4）号圆砾分布较厚，应采用深井降水进行降水，仅在坑底四周设置，使用直径800的钢护筒进行机械成孔，内套直径600高压波纹管，下部开孔；1、原暂定降水井18只，现更改为降水井8只，每只孔深6.5米。2、2016年7月16日至2016年10月20日地下室排水200WQ350-40-75水泵2011小时，80WQ35-15-36水泵7191小时。2016年10月28日，原告与监理公司及业主方补充签署编号为002号、003号、005号、007号工程变更联系单，其中002号工程变更联系单载明嵊州市实验小学土方开挖分两部分，一部分为地上钻孔灌注桩部分，其原土标高为20.120M（详见图），现平整至标高19.80M；另一部分为人防地下室，其原土标高为20.264M（详见图），现按基础平面布置图TJ-1外边线1000MM起1:0.6放坡，挖至基底标高-5.6M。003号工程变更联系单载明1、根据地勘报告显示该工程地下水位净止水埋深在3.0米-4.8米之间（其标高在14.46米-14.68米），现人防地下室土方开挖至14.8米，基坑围护设计方案要求基坑四周地表（基坑顶）设置排水沟，现根据实际情况需将地表排水沟移至基坑底部四周设置，经设计同意做法为采用240MM的水泥标准砖，1:3水泥砂浆砌筑，高度为800MM，外侧1:3水泥砂浆粉刷，顶部1:2水泥砂浆压光，与喷锚护壁顶留400MM作为排水沟；2、除基坑顶南面围护桩冠梁位置设置100M长的排水沟外，其余顶部三面排水沟取消，其做法经设计同意详见图。005号工程变更联系单载明土方外运过程中，因城中村改造及创建国家卫生城市，造成土方就近无法倾倒，现将土方外运至104国道绿化提升工程仙岩隧道口和黄泽后枣园，实际外运土方距离13KM。007号工程联系变更单载明因现场缺少临时配电房，为配合地下室工程的喷锚及锚杆工作，需在现场建造一座临时配电房，做法详见附图。 2016年9月21日被告又委托代理机构浙江兴业建设项目管理有限公司制作嵊州市实验小学及1602人防工程施工招标文件，载明工程名称为嵊州市实验小学及1602人防工程，招标范围为嵊州市实验小学及1602人防工程施工图范围内的地基与基础工程（含基坑围护、桩基工程、土石方工程），主体结构工程、建筑屋面工程、装饰装修工程、人防工程、给水排水工程等，本工程本次招标工程预算造价为52022010元，本次招标适用的下浮率报价范围为工程预算造价的8%—15%，本工程招标控制价即投标最高限价为下浮率报价范围的上限价格为47908916元，本工程风险控制价即下浮率报价范围的下限价格为44309958元，投标报价高于本次招标控制价的，否决其投标，低于本次招标的风险控制价的，不列入评标基准价的计算；资金来源财政拨款与人防经费相结合，评标方法技术通过制综合评估法，推荐综合得分最高的有效投标人为中标候选人，中标人的投标报价即为中标价。第三人向代理机构进行了投标报价，该投标报价中涉及桩基、土方部分的综合单价低于《浙江省建筑工程预算定额》（2010版）中的单价。2016年10月19日招标代理人向第三人发出了中标通知书，载明该工程由润宇公司中标，预算造价52022010元，下浮率13.1%，中标价为45286816元。同年10月被告（发包人）与第三人（承包人）签订建设工程施工合同1份，约定工程名称为嵊州市实验小学及1602人防工程，工程立项批准文号为嵊发改中投（2016）168号，工程承包范围嵊州市实验小学及1602人防工程施工图范围内的地基与基础工程（含基坑围护、桩基工程、土石方工程）、主体结构工程、建筑屋面工程、装饰装修工程、人防工程、给水排水工程、通风工程、电气工程、消防工程、智能化工程、防雷工程等，计划开工日期为2016年10月15日，计划竣工日期为2017年7月15日，签约合同价为45286816元，本合同价款采用固定单价合同，技术措施费项目不作调整，包括1、施工期人工、材料、机械等价格调整之外的风险；2、工地位置、情况、道路、储存空间、装卸限制及其他影响综合单价的因素风险；3、管理费、利润、规费、税金及安全施工、文明施工、环境保护等施工组织措施项目的取费风险；4、采用固定单价的其他风险。关于付款周期约定，1、合同签订并开工通知发出，主要人员、设备进场并能够达到正常施工条件后，经监理工程师审核、发包人代表批准后，支付合同价款的10%预付款；2、当月完成的工作量经审核后，按审核造价的70%支付进度款；3、工程验收合格后付至计量进度款总额的80%；4、竣工验收资料验收后，工程结算经审计中心审定、财政批复后支付至审定工程结算总价的90%；5、竣工决算经审计中心审定、财政批复后支付至审定工程结算总价的95%；6、余款5%为工程质量保修金，待保修期二年满后复验合格最终交付后支付；发包人完成审批并签发进度款支付证书的期限为收到申请7天内。本工程为财政拨款资金投资项目，建设过程须接受建设单位指定的工程造价咨询机构的跟踪审计和监督，工程结算的最终依据是审计部门出具的审计报告和财政部门审批的结算批复。本工程工程量根据《建设工程工程量清单计价规范》、《浙江省建筑工程预算定额》（2010版）、《浙江省市政工程预算定额（2010版）》、《浙江省园林绿化及仿古建筑工程预算定额（2010版）》、《浙江省安装工程建预算定额（2010版）》、《浙江省建设工程工程量清单计价实用手册》按实结算，综合单价按乙方的投标综合单价计算，一般不作调整。根据中共嵊州市委财经工作领导小组会议纪要（2016）3号文件，本项目桩基、土方工程单列分包，中标后纳入总承包，桩基、土方工程中标单位暂与发包人签订施工合同，待施工总承包单位确定后，由总承包人与桩基、土方施工单位签订合同，与此同时与发包人签订施工合同自动作废。桩基、土方工程完工后验收、结算、资料归档等纳入总承包工程，桩基、土方施工单位须向总承包人交纳工程总价10%的管理费、现场配合费、利润、措施费、规费、税金、农民工工伤保险等一切费用，同时桩基、土方施工单位须向总承包单位提供相应的符合国家税收政策的发票，桩基、土方工程的工程款支付节点和比例同总承包单位工程款支付，中标下浮率和结算下浮率均按总承包中标下浮率为准。总承包人与桩基、土方施工单位结算价=（桩基、土方项目招标预算审定价—不下浮部分）*（1—总承包中标下浮率）+不下浮部分。2016年12月，原告（乙方）与第三人（甲方）签订嵊州市实验小学及1602人防桩基土方工程施工承包协议书1份，约定甲方将嵊州市实验小学及1602人防工程桩基、土方施工承包给乙方施工，结算价=（桩基、土方项目招标预算审定价—不下浮部分）*（1—13.1%）+不下部分；工程款由甲方向建设单位结算收取，甲方扣除总价款7.5%管理费、现场配合费、利润、措施费、规费、税金、农民工工伤保险等一切费用后，甲方凭乙方出具的增值税专用发票支付工程款给乙方等内容。2018年5月29日嵊州市实验小学及1602人防工程经竣工验收合格，并于同年6月19日办理了竣工验收备案，在备案表中载明的施工单位为润宇公司。 另认定，本案工程造价由嵊州市政府投资项目审计中心签约的工程造价咨询协助审计单位进行审定，原告与协助审计单位沟通后得知对其施工的桩基、土方工程造价按照第三人的投标综合单价进行计算，原告经交涉无果后遂向本院提起诉讼。在审理过程中经原告申请，对原告施工的工程造价本院委托绍兴市建新造价咨询事务所有限公司进行审定，2020年3月15日该公司作出绍建审2019第280号关于嵊州市实验小学及1602人防工程桩基、土方的造价鉴定报告，载明鉴定依据为施工图纸等竣工资料一套、浙江省建筑工程预算定额2010版整套计价规范、《绍兴市建设工程造价管理信息》相关指导价；审定土方为1482890元，桩基为2024453元，补桩9根为44388元，1号联系单原有钢筋混凝土基础拆除为532546元，合计4084277元，其余部分工程的造价为1280686元，合计造价为5364963元。原告施工完成后至今，共从第三人处支取工程款2443628元，第三人支付该款项前已扣减了7.5%的管理费及税金，其余工程款被告未支付。 本院认为，原告与被告争议的第一个焦点是双方签订的建设工程施工合同的效力。从嵊州市发展和改革局作出的嵊发改中投（2016）28号批复来看，嵊州市实验小学及1602人防工程只列一个项目，嵊州市发展和改革局没有把该工程的桩基和土方工程单独立为一个项目。我国《建筑法》第二十四条规定提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。现被告将一个工程项目内的桩基和土方工程肢解后单独进行发包，违反了法律的禁止性规定，所以对由肢解发包形成的建设工程施工合同依法应当认定为无效合同。 原告与被告争议的第二个焦点是原告是否有权向被告主张工程款。虽然被告辩称双方在招投标文件和合同中明确约定在总包单位确定后，桩基工程纳入项目总承包招标范围，原告与被告之间的施工合同作废，而作出这一约定的原因是被告在明知肢解发包是违法行为的前提下，为弥补合同形式上的合法性，将桩基、土方工程纳入项目工程施工总承包合同范围，再由总承包单位即第三人与原告签订桩基土方工程施工承包协议书，将原告已经在2016年10月10日施工完毕的工程再次由第三人在同年12月发包给原告施工，故客观上该工程已经不需要施工，但为了按照总承包合同的约定支付工程款，才形成了这一系列行为，由此可见原告与第三人签订的承包协议书仅仅是形式上的合同，并非是双方实际履行的合同，其本质含义是原告通过与第三人签订承包协议并以支付管理费的方式挂名到总包单位名下，使原告与第三人之间形成了挂靠与被挂靠之间的关系，第三人成为桩基、土方工程形式上的债权人，而背后仍然是原告与被告之间事实上的权利义务关系，同时双方也通过招投标程序签订了施工合同，所以原告作为涉案工程的实际债权人完全有资格向作为债务人的被告主张权利，因此被告以施工合同已经作废为由拒绝向原告支付工程款的理由，不能成立。 本案当事人争议的第三个焦点是本案是否可以启动司法鉴定程序。被告认为总承包合同约定工程结算的最终依据是审计部门出具的审计报告和财政部门审批的结算批复，所以法院无权启动司法鉴定程序。为此分析如下：首先从招标程序中的评标办法来看，桩基、土方工程采用的是“经评审的最低投标法”，也就是说根据招标控制价审核意见上的审定预算造价400万元，在预算造价8%-15%的球码值区间，确定最大球码值作为中标候选人，投标人不需要制作投标报价清单。而总承包招标采用的是综合评估法，确定了投标最高限价和下限价，推荐综合得分最高的有效投标人为中标人，中标人的投标报价为中标价，所以投标人需要制作投标报价清单。从合同约定的固定单价来看，桩基、土方工程施工合同约定的固定单价是依据招标控制审核意见上的审定预算造价来确定的，而编制招标控制价是以《浙江省建筑工程预算定额》（2010版）为计算依据的，也就是说桩基、土方工程施工合同约定的固定单价就是《浙江省建筑工程预算定额》（2010版）的综合单价。同时总承包施工合同也约定了固定单价，但这一固定单价是第三人投标时计算的综合单价，与桩基、土方工程施工合同约定的固定单价并不是同一单价，并且总承包合同的投标报价中涉及桩基、土方部分的综合单价低于上述定额中的综合单价，而工程造价咨询协助审计单位是按照总承包施工合同约定的固定单价进行审定的，这是导致原告提起诉讼的主要原因。同时到现在为止，审计单位尚未作出审计结论，即使审计单位按照总包合同约定作出审计结论，该结论与原、被告合同约定的计算口径不一致。再者，在总承包合同中也约定总承包人与桩基、土方施工单位结算价=（桩基、土方项目招标预算审定价—不下浮部分）等，其载明的是招标预算审定价而不是总承包人的投标报价，因此本院在诉讼过程中启动司法鉴定程序委托绍兴市建新造价咨询事务所有限公司按照原告与被告签订的施工合同计价方法计算工程造价，符合法律规定。绍兴市建新造价咨询事务所有限公司也是按照原、被告约定的固定单价，并按照总承包合同中标时确定的中标下浮率13.1%计算工程造价，均符合合同的约定。至于被告辩称关于变更工程的造价应当按照总承包合同约定的计价方法计算的理由，在原告与被告的施工合同中关于变更估价有明确约定，该约定为若变更仅为某项目工程量的增减，综合单价按乙方即原告的投标综合单价计算，工程量清单或预算书中无相同项目或没有类似工程项目单价的，其综合单价的确定原则是定额套用《浙江省建筑工程预算定额》（2010版），所以被告的该节辩称理由与合同内容不符。因此鉴定机构作出的造价鉴定意见书完全可以作为确定本案工程造价的依据。 最后，关于原告与第三人签订的工程承包协议书是基于上述原因签订的，该协议书也应当认定为无效合同。在该协议中约定第三人在扣除总价款7.5%的管理费、现场配合费、利润、措施费、规费、税金、农民工工伤保险等一切费用后再将工程款支付给原告。因无效合同自合同成立时起不具有法律约束力，合同中关于管理费的约定亦属无效。在审判实践中对于已经实际收取的管理费，根据相关法规的规定属于违法所得，不应予以保护，应当按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定予以收缴。对于约定的管理费尚未实际发生的，不属于收缴的对象，出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费的，根据其实际参与管理情况而作不同对待，出借资质的一方对于借用资质的一方，或者转包人对于分包人实际提供管理服务的，应综合考虑合同履行情况、缔约过错、工程质量等因素，根据公平原则予以衡量，未实际提供管理服务的，对管理费的请求不应予以支持。结合本案在签订该协议书时所涉工程已经由原告出资完工，因此现场配合费、利润、措施费、规费、农民工工伤保险第三人在客观上并不需要支出，故对该部分费用第三人不应当收取。但鉴于工程竣工验收时施工单位是润宇公司，原告的施工资料应当整理到第三人公司并办理验收，因此本院酌情确定第三人可以按照工程价款3%的比例向原告收取未交纳部分的管理费。第三人已经从原告的工程款中扣减的管理费，在本案中不作处理。 综上，原告对自己施工的工程可以结算的工程价款为5364963元，扣除已经领取的2626900.10元（2443628元×1.075），还可领取2735062.90元。鉴于本案工程资金来源是财政拨款，根据原、被告合同约定付款周期与总包合同一致，而总包合同约定工程验收合格后付至计量进度款总额的80%，竣工验收资料验收后，工程结算经审计中心审定、财政批复后支付至审定工程结算总价的90%，故目前原告只能要求被告支付80%部分的工程款，其余部分工程款的支付条件尚不成就，待条件成就后原告再行向被告主张，据此原告在本案中可以获得的工程款金额为（5364963元×80%）—2626900.10=1665070.30元，再扣减3%的管理费，实际可得1615118.19元。另原告要求被告自2016年10月10日起计付利息的请求，因按照合同约定该80%的工程款应当自竣工验收后28天内支付，故其逾期付款利息参照该约定从2018年7月1日起计算，对其余部分利息不予支持。对原告要求被告支付的鉴定费属于案件诉讼过程中产生的费用，由法院在诉讼费用负担中进行决定。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，判决如下： 一、嵊州市教育体育局应支付浙江天宇建设有限公司工程款1615118.19元，并自2018年7月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计付利息，2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息，款限本判决生效后三十日内付清。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二、驳回浙江天宇建设有限公司的其余诉讼请求。 案件受理费30170元，由原告负担13490元，被告负担16680元，限被告在判决生效后三十日内向本院交纳。司法鉴定费62000元，由原告负担11664元，被告负担50336元，因原告已垫付，限被告在本判决生效后三十日内支付原告。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院[在递交上诉状之日起7日内应预缴上诉案件受理费30170元，如逾期按自动撤回上诉处理]。 审 判 长  吴展宁 人民陪审员  陈德荣 人民陪审员  姚法庆 二〇二〇年四月二十日 书 记 员  裘 柯 附页： 《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《中华人民共和国建筑法》第二十四条提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。 建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。