安徽省蚌埠市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)皖03刑终5号抗诉机关安徽省蚌埠市淮上区人民检察院。上诉人（原审被告人）李学建，男，汉族，1953年３月１日出生于蚌埠市，初中文化，无业，住蚌埠市经开区，户籍所在地蚌埠市龙子湖区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年11月3日被蚌埠市公安局淮上分局监视居住，于2019年5月15日被蚌埠市淮上区人民法院决定监视居住，同年11月14日被蚌埠市淮上区人民法院决定取保候审。辩护人张涛，安徽治邦律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李树维，男，汉族，1968年10月20日出生于蚌埠市，初中文化，无业，住蚌埠市蚌山区，户籍所在地蚌埠市蚌山区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年9月7日被蚌埠市公安局淮上分局刑事拘留，同年10月14日被蚌埠市淮上区人民检察院批准逮捕，当日由蚌埠市公安局淮上分局执行逮捕，同年12月14日被蚌埠市公安局淮上分局取保候审。2019年11月14日被蚌埠市淮上区人民法院决定取保候审。辩护人刘丹丹，安徽治邦律师事务所律师。辩护人熊薇，安徽治邦律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李学荣，女，汉族，1967年4月2日出生于蚌埠市，高中文化，蚌埠农村商业银行退休职员，住蚌埠市蚌山区，户籍所在地蚌埠市蚌山区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年9月9日被蚌埠市公安局淮上分局刑事拘留，同年10月14日被蚌埠市淮上区人民检察院不批准逮捕，当日被蚌埠市公安局淮上分局取保候审。2019年11月14日被蚌埠市淮上区人民法院决定取保候审。辩护人高艺月，安徽治邦律师事务所律师。蚌埠市淮上区人民法院审理蚌埠市淮上区人民检察院指控原审被告人李学建、李树维、李学荣犯诈骗罪一案，于2018年12月24日作出（2017）皖0311刑初250号刑事判决。宣判后，原审被告人李学建、李树维、李学荣不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年5月8日作出（2019）皖03刑终145号刑事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。蚌埠市淮上区人民法院依法另行组成合议庭,公开开庭进行了审理，于2019年12月2日作出(2019)皖0311刑初113号刑事判决。宣判后，蚌埠市淮上区人民检察院提出抗诉，原审被告人李学建、李树维、李学荣提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蚌埠市人民检察院指派检察员周某出庭支持抗诉，上诉人李学建及其辩护人张涛，上诉人李树维及其辩护人刘丹丹、熊薇，上诉人李学荣及其辩护人高艺月到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院认定：蚌埠市人民政府于2009年8月21日下达《关于城市建设用地征地拆迁的通告》（蚌政通【2009】29号），蚌埠市李楼轮窑厂在征迁范围内。该通告明确规定“被征地村民应维持征收土地四至范围内的利用现状，不得以任何理由抢栽抢种各种农作物和林木，抢建房屋和其他建筑物等。对违反规定造成经济损失的，后果一律自负”。通知下达后，李楼乡政府工作人员将通告在乡政府门口及拆迁范围内张贴并进行宣传。2009年9月至2010年9月，被告人李学建、李树维、李学荣共同出资，由被告人李树维出面找王某1帮忙，在未取得建房许可的情况下，在李楼轮窑厂内新建房屋六处。此后至2013年，被告人李学建出资，在未取得建房许可的情况下，又在李楼轮窑厂内新建房屋五处。2013年8月，李楼轮窑厂进行整体征迁，蚌埠市经济开发区、李楼乡政府及评估公司的工作人员进入李楼轮窑厂丈量，被告人李学建安排被告人李树维、李学荣陪同丈量。在评估公司工作人员询问上述11处房屋建筑年代时，被告人李树维、李学荣故意将11处房屋的建筑年代报成2009年8月21日前所建。经安徽建英房地产土地评估经济有限公司评估认定，以上11处房屋总建筑面积11173.45平方米，房产总价795.4832元。案发后，三被告人共同退款8638420.14元。其中，被告人李树维退款199万元，被告人李学建退款6648420.14元。上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证的下列证据证实：1.户籍证明，证实被告人李学建、李树维、李学荣的身份信息情况。2.归案经过，证实被告人李学建于2016年11月2日被传唤到案；被告人李树维于2016年9月7日14时到中共龙子湖区纪律检查委员会接受调查，当日15时被蚌埠市公安局淮上分局侦查人员带回；被告人李学荣于2016年9月9日被传唤到案。3.蚌埠市人民政府关于城市建设用地征地拆迁的通告（蚌政通【2009】29号），证实蚌埠市人民政府于2009年8月21日发布该通告，并确定征地范围、征地地类及面积，征地拆迁补偿标准和安置办法按照《安徽省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》和市政府《关于印发蚌埠市市辖区征地拆迁补偿安置暂行规定的通知》（蚌政【2009】2号）、《关于印发蚌埠市被征地农民养老保险暂行办法的通知》（蚌政【2009】12号）规定执行。同时规定被征地范围内的土地所有权人、使用权人，自土地分户丈量核实后15日内，持土地权属证书或有效证明材料等，到市经济开发区管委会、龙子湖区政府指定的地点办理补偿登记，在规定期限内不办理征地补偿登记的，视为放弃其应有的权益。同时还规定被征地村民应维持征收土地四至范围内的利用现状，不得以任何理由抢栽抢种各种农作物和林木、抢建房屋和其他构筑等。4.企业法人营业执照、中华人民共和国组织机构代码证，证实被告人李学建为蚌埠市李楼轮窑厂的法定代表人等事实。5.企业拆迁补偿协议，证实2013年12月18日蚌埠市龙子湖区李楼乡人民政府与蚌埠市李楼乡窑厂签订拆迁补偿协议，约定全部补偿总额为建筑物、构筑物、附属物、机械搬迁费的评估金额，根据蚌政【2009】2号文件给予李楼窑厂一次性补助费（含过渡费和搬迁费），合计为人民币14032469.9元。6.李楼乡窑厂拆迁赔付款发放表、李学建银行对账单，证实蚌埠市龙子湖区李楼乡财政所于2013年12月20日和31日分别发放拆迁补偿款12000000元和2032469.9元给李学建及李学建分别于当日收到上述款项的事实。7.收据、中国农业银行个人结算业务申请书、徽商银行业务委托书、安徽农村合作金融业务委托书、取保候审保证金缴款单，证实被告人李学建、李树维分别退缴涉案款6648420.14元和1990000元的事实。8.蒋某出具的关于蚌埠市李楼乡窑厂建筑物及附属物评估的相关情况说明，证实其公司于2013年8月12日受蚌埠市李楼乡窑厂、李楼乡政府委托，对李楼乡窑厂位于蚌埠市锥子山西脚建筑物及附属物进行评估。评估基准日为2009年8月21日，进场核查日期为2013年8月12日，出具正式报告日期为2014年1月8日。2013年8月12日，其公司接受委托后由其带领公司其他员工与李楼乡窑厂、李楼乡政府共同对被征收建筑物进行了现场核查，范静红没有具体参加实地勘察，因评估报告需要二名房地产估价师签名而其他工作人员没有资质，故在评估报告中让范静红签了字。对建筑物权属情况的认定，由于被征收房屋属集体土地上的房屋，均未办理房屋产权证，在评估时主要依据李楼乡政府提供的《委托评估标的物明细表》，凡经过认定的（委托评估标的物明细表上盖李楼乡政府章的）就进行评估，反之就不进行评估，违章建筑不能评估。对李楼乡窑厂建筑物及附属物，其公司仅评估一次。9.安徽建英房地产土地评估经纪有限公司蚌埠分公司出具的说明，证实由李楼乡人民政府、李楼乡窑厂出具的《委托评估标的物明细表（建筑物）》，其中建筑年代一栏中标示为2009年，其公司评估时视为2009年8月21日之前（征迁公告发布之日），因为在征迁公告发布以后的建筑物为违章建筑，其公司不予评估。10.航拍图，证实李楼窑厂2008年-2009年新增5个建筑，2009年-2010年新增5个建筑、拆除3个建筑，2010年-2012年无变化，2012年-2013年新增3个建筑、2013年-2014年拆除39个建筑。11.安徽建英房地产土地评估经纪有限公司评估报告书，证实李楼乡窑厂建筑物总面积15172.05平方米，总价格997.3279万元，附着物价格301.3822万元，其中蚌医路以东428.3707万元，窑厂和乡政府107.1612万元，蚌医路以西763.1782万元。12.证人王某1的证言，证实2009年9月份左右，李树维找到其，让其去窑厂里面盖房子，他好像说搞养殖场。其就说50元一平方，包工不包料，谈好之后，其就带人到窑厂盖房子了。当时窑厂里面有个大塘，盖房子的位置就在塘的东边偏南一点。李树维一开始说盖一排房子，第一排房子主体盖好后，李树维让其在南边再加盖一排，就这样一共盖了六排房子，北边四排是平房，南边两排是两层的楼房。六排房子的主体盖好时已经快过年了，天冷上冻了，就没有粉刷墙面。2010年3、4月份天暖和时才粉刷的墙面、打的地平，直到9月份左右才完工。盖房子是李树维跟其谈的，平时也都是他指挥其怎么盖房子，李学建也到过工地一两次，工程款都是李树维给其的，总共26万左右，分多次给的现金。13.证人郑某的证言，证实2009年9月份左右，王某1托人给其带话，说李楼窑厂要盖房子，让其去干活，其就去了。当时参与李楼窑厂盖房子的人最多时有二三十个，正常情况下最少也有十好几个，当年9月上旬进窑厂干活的，一直干到当年快过年的时候。一共盖了六排房子，四排是平房，两排是楼房，这六排房子主体盖好的时候已经是2010年1月份了，当时天冷就停工了。后来到2010年三四月份的时候，王某1又来找其，接着给那六排房子打水泥地、粉墙。盖房子的位置在大塘东面靠南的地方，盖房的顺序是由北向南。后来听王某1说找其盖房子的是窑厂的李树维，李学建的妹夫。之前其不认识李学建，盖房子的时候他去过几次，那时才知道他是李学建，他去看时也催过盖房的进度。14.证人王某2的证言，证实2009年下半年时，王某1找其说他在李楼窑厂盖房子，让其去帮忙干活，其就去了。其到李楼窑厂时他们已经盖好两排房子了，第三排房子正在挖地基，之后其就一直干到年底天冷的时候，六排房子的主体盖好，其就不干了。盖房子的位置在大塘东面靠南一点的地方，房子是向南盖的。盖房子时李学建不怎么去，李树维经常去，房子应该是给李学建盖的。15.证人张某1的证言，证实李楼窑厂以前属于乡里，2002年左右企业改制，其和李学建共同把李楼窑厂承包了下来，各占一半股份。平时的生产经营和管理都是李学建负责，其基本没有参与过。其在李楼窑厂投资兴建过房屋，每次都是李学建找其，然后其出一半的钱，在大塘西侧盖过工人宿舍、仓库、澡堂等房屋。李学建找其说过要在窑厂内盖养殖场，但其没有同意，不想和他们打交道。后来李学建在窑厂内大塘东侧以养殖场的名义兴建了房屋。其没有参与2013年窑厂征迁，后来窑厂拆迁后，李学建给其400多万元补偿款。16.证人蒋某的证言，证实其是安徽建英房地产土地评估经纪有限公司蚌埠分公司的经理。2013年夏天，其公司接受李楼窑厂的委托对窑厂内建筑进行评估，同时李楼乡政府也是委托人。评估当天，现场的人比较多，其公司的人员有其和肖某，还有几个负责丈量的人，在评估丈量之前，其公司人员、李楼窑厂的李学建、李树维、李学荣，还有李楼乡政府和经开区的人，在李楼窑厂的一个办公室碰了一下头。当时其明确告诉李学建、李树维、李学荣及现场其他人员，蚌埠市关于李楼窑厂有一份拆迁公告，2009年8月21日之后的房屋其公司不能评估。当时李学建说什么记不清了，他的大概意思是说知道这个政策，后来在出具评估报告的时候，在评估报告中也附上了蚌埠市政府的征迁公告。当时其只是上午评估丈量的时候跟着的，下午有事就先走了，上午先丈量的窑厂东侧的建筑，是六排房子，靠南的是两排楼房。丈量的时候，李树维、李学荣跟着的，这六排房子的建筑年代就是他们二人报的，他们明确报的这六排房子是2009年8月21日之前盖的。评估公司不负责认定房屋的建筑年代，建筑年代主要是在评估现场询问企业负责人。窑厂内路西几处新房子的建筑年代也是李树维、李学荣报的。丈量之后的评估工作都是李学荣跟其公司接触，公司的事情都是肖某在搞，评估报告中的征迁明细表是公司做好后交给李学荣的，她拿回去盖的李楼乡政府和李楼窑厂的公章。李楼窑厂属于集体土地，没有正规手续，所以其公司让李楼乡政府盖章认可征迁明细表上建筑物的合法性，只要当地政府认可，其公司就予以评估。17.证人肖某的证言，证实其参与了2013年对李楼窑厂的评估工作，评估当天负责登记，后期负责整合数据。2013年7、8月份，蒋总（蒋某）找到其，让其参与李楼窑厂内建筑物的评估工作，在丈量窑厂时其就去了，负责记录丈量的建筑物的各项数据、名称以及建筑年代，当天去的还有蒋总和另外两个负责丈量的工作人员。当天李楼窑厂去的有李学建夫妇和李学建妹妹夫妇。评估建筑物价值时建筑年代也是一项参考条件，但其公司无法确实建筑年代，所以，每丈量一处建筑时，其就询问李学建妹妹夫妇。在丈量当天，李学建只是一开始到窑厂的时候参与了，丈量的时候都是他妹妹夫妇二人参与的，所以就问他们二人，当时记录的建筑年代也是根据他们两报给其的年份记录的。丈量结束后，其回到公司根据当天丈量的数据制作了一份建筑物明细表，交给了李学建的妹妹。虽然李学建是委托方，但评估过程实际参与的人是李学荣，所以，其就把明细表交给了她，让她在明细表上加盖窑厂和乡政府的公章后再交给其，才算企业和政府认可被评估建筑的真实性、合法性，接下来公司才能出具最终的评估报告。因为评估报告需要附上拆迁依据，也就拆迁公告，所以，在李楼窑厂丈量结束后，其让李学荣把公告送过来，她就把公告送过来了，她给其的公告应该是乡政府公示过，然后拍照打印出来的。其在丈量的当天就跟李学荣夫妇说过，评估的节点以征迁公告为准，公告后的建筑物不予评估赔偿，其记得当时他们说知道这个公告，也明确表示窑厂内的建筑都是公告之前建的。18.证人刘某（曾任李楼乡党委委员、组织委员、人大主席）的证言，证实其1994年至2016年在李楼乡政府工作，参与过李楼窑厂2010年和2013年的两次拆迁。2010年征迁的是李楼窑厂的大塘和塘北侧两层的楼房。2013年征迁的是蚌医路以西的建筑，路东的建筑不在征迁范围内，后来李学建要求将路东的一并拆迁，后来经乡政府和经开区协调，同意把路东的建筑一并拆除。2013年的时候，马某书记把其叫到办公室，让其负责李楼窑厂的征迁工作，并给了其一份征迁通告及红线图，其当时提出要几个人配合，他就让施某、王某3配合其开展征迁工作。拆迁通告上的时间是2009年，其2013年在马某办公室才第一次见到这份通告。2013年启动李楼窑厂整体拆迁后，其在李楼窑厂向李学建、李树维、李学荣口头宣传了征迁公告的内容，公告后不能抢建房屋、公告后新建房屋不予赔偿。在征迁前，李楼乡政府和经开区政府选了五家评估公司供李学建选择，当时在李楼窑厂李学建的办公室开的会，当时参会的有其、施某、王某3、经开区姓张的小伙子、李楼窑厂的李学建、李树维、李学荣，好像有张某1。在会上，其向李楼窑厂参会人又强调了征迁政策，就是不能抢建房屋以及公共后新建的建筑物不予赔偿之类的话，然后介绍了评估公司给李学建选择，当时李学建选择了安徽建英房地产评估公司。确定好评估公司没几天，评估公司的人就进厂丈量，当天其只参与了路东房屋的丈量，后来乡里给其打电话，说有人到合肥上访，于是其就去接访了，现场是乡里的施某和王某3在。评估公司负责现场登记的那个女的问了房屋的建筑年代，当时李树维和李学荣报的是2009年上半年，具体的时间记不清了。李楼窑厂内建筑物的年代李学建、李树维、李学荣他们最清楚，乡里也不清楚，至于他们报的是否真实其也不知道。评估丈量之后，评估公司造了一个委托评估标的物明细表，后来李学荣和李树维拿着这个表找过其，说要加盖乡政府公章，其看过后就同意了。因为窑厂有乡政府的资产，所以当时其让王某3盖章时，让他注意乡里的资产是否有误。一开始评估的总价是1400万元，后来经开区政府觉得太高了，于是就找李楼窑厂的人在乡政府三楼会议室开了个会，经开区的人就向窑厂的人传达了关于评估价格的事，后来李学建就同意把评估价格降到1200万元。当时参会有乡政府的其和马某、经开区政府的张红岩、鲍锡明、李楼窑厂的李学建、李树维、李学荣，评估公司的人好像没有在场，最后商定好价格后，李学荣跟评估公司通报的。19.证人董某的证言，证实其于2008年2月至2010年4月在李楼乡工作过，任副乡长，分管土地城建和财政方面的工作。2009年，蚌埠市下了一个征迁通告，征迁的范围包括李楼乡窑厂，按要求在乡政府的门口以及征迁范围内的地块都张贴公示了，公告下达后其就安排土地办的人去李楼窑厂张贴公示的，对涉及到征迁的区域，乡城建部门都会到地宣传不准私建房屋。其在李楼乡政府工作期间没有接到过李楼窑厂的建房申请或建房许可。2009年快要启动李楼窑厂拆迁的时候，其陪着时任乡党委书记王某4一起去过李楼窑厂，同去的还有经开区政府的人，查看被征迁范围内的具体情况。当天王书记有没有明确说征迁的情况其记不清了，不过当时李楼乡的人包括李楼窑厂的李学建都知道李楼窑厂将要被征迁的情况。20.证人王某3的证言，证实其自1995年以来一直在李楼乡政府工作，其参与过2013年李楼乡窑厂的拆迁工作。2013年夏天，刘某作为李楼窑厂的征迁负责人喊其和施某一起去李楼窑厂查看窑厂内乡政府的资产情况。李学建当时有脑梗，身体不方便，就由李学荣跟着介绍窑厂资产情况。每到一处建筑，李学荣就介绍是改制前的资产还是新增资产。李楼窑厂赔付的钱是经开区政府先转到李楼乡政府账户上，然后乡领导签过发放表后再转到个人账户。21.证人张某2的证言，证实其2002年至2016年3月在李楼乡政府工作。其参与过李楼窑厂的拆迁，李楼窑厂一共拆迁三次，第一次、第三次拆迁是刘某负责的，其负责了第二拆迁，时间是2010年8月份左右。其接收这个项目后去过李楼窑厂两次，一次是跟马某书记一起去的，主要是看现场，第二次是和经开区的钞玉灿等人对接拆迁工作。这次主要拆迁了窑厂东北角两排瓦房、瓦房南侧的一栋两层楼房及其附属物。第三次拆迁的主要负责人是刘某，具体情况其不太清楚，这次拆迁委托的评估公司，最后赔付的金额是根据评估报告赔的，另外支付了评估总金额10%的经营补偿费。因为李楼窑厂第一次征迁不是其负责的，一开始其不知道有征迁通告这个事。但是一般情况下，征迁开始前市政府或区政府都会下达征迁通告，以通告下达为节点，之后新建的建筑在征迁时一律不予赔偿，后来其听说2009年的时候市政府下过一个“B-11”地块的征迁通告，包含了李楼窑厂的主体。其不清楚李楼窑厂内建筑的年代，一般情况下都是被拆迁主体提供的。2011年左右，其印象中李楼窑厂的李树维找过其，说要养殖场让乡里批准建房，但其说乡里没有权力批准建房就把事情推了。后来听说李树维来找其时，养殖场的房子已经盖好了，而且盖的面积还很大。22.证人王某4的证言，证实2007年至2010年2月，其在李楼乡政府工作，任党委书记。2009年7月份左右，经开区准备修蚌医路，需要征迁李楼窑厂，在征迁项目启动前，经开区的领导和李楼乡政府开了一个碰头会，讨论关于李楼窑厂的征迁计划，当时经开区委托李楼乡带为征迁李楼窑厂。碰头会之后，其就去李楼窑厂看了一下，当时李学建也在，当时其就跟他说李楼窑厂马上要被征迁，让他做好准备，李树维当时也在场。那天在窑厂时，其看到窑厂内大塘西边有1栋平房，像是新建的，其就对李学建还有窑厂在场的人说，这个房子不能盖了，盖了到时候政府也不赔。其第一次去窑厂的时候，征迁公告还没有下来，不过其也告知了李学建和窑厂其他在场人员不能抢建房屋。2009年8月份左右，蚌埠市政府下了一个征迁公告，划定了征迁范围了征迁政策，其安排副乡长董某负责公告的公示工作。23.证人张某3的证言，证实其和李学建是夫妻关系。2013年李楼窑厂评估时，其和李学荣一起去评估公司送过两次材料，送的好像是一份表格，上面有房子的面积、名称还有建筑年代，具体内容没有注意。其只知道李树维在窑厂投资盖房子，具体情况不清楚。2014年年初的时候获得的赔偿，具体多少钱其不记得了。其不知道李学建怎么分配的拆迁补偿款，每次都是他安排其存钱数额。24.证人施某的证言，证实2013年下半年，当时的乡党委书记马某让其协助刘某负责李楼窑厂的征迁工作。在征迁开始前，首先确定了评估公司，好像是李学建选定的评估公司，之后评估公司就对李楼窑厂进行了丈量。丈量当天8点左右，其和刘某、王某3去的现场，评估公司好像去了三、四个人，经开区好像也去了一个人。大家到了窑厂后先在李学建的办公室碰了头，李学建大致介绍了一下窑厂的情况，然后他安排李树维、李学荣陪同着进行丈量工作。其记得好像是先丈量的学翰路路东的六排房子，后来丈量的路西的房子。丈量时登记了房子的长宽高、建筑年代及附属物，建筑年代是评估公司人员当场问的李树维和李学荣，他们报的年代其记不清了。评估当天李树维和李学荣从头到尾一直跟着丈量人员，生怕他们登记错数据，少算房屋面积，负责评估登记的人需要了解什么问题也都是问他们两个。一般征迁项目启动前都会有征迁公告，其不清楚拆迁通告是怎么公示的。25.证人汤某的证言，证实其自2009年始一直在李楼乡大建设办公室工作，前期负责丈量，后来就一直在“大明文化产业园”的赔付核算工作。2010年7月份左右，其参与过李楼窑厂的拆迁工作，负责记录丈量数据。当时的大建办负责人朱焕松让其参与丈量李楼窑厂的一部分房屋，于是其就跟着去了，当时李学建不在，李树维全程陪着丈量的。其负责当时丈量数据的记录，崔飞和卢超负责丈量，朱焕松负责现场调度，主要丈量窑厂内大塘西北角的一些建筑物及附属物，当时只有一栋房屋看起来像是盖了有两三年了，其他的就是几十年的老房子了。乡大建办遇到拆迁项目的工作流程是这样的，先由乡领导班子确定征迁项目的负责人，由负责人确定征迁红线，然后大建办负责将征迁公告及补偿标准等在征迁范围内进行张贴公示，李楼乡的所有征迁项目都是按照这样的流程进行的。26.证人马某的证言，证实其自2009年10月至2015年4月在李楼乡政府工作。李楼窑厂第一次和第二次征迁的时候，其刚到李楼乡工作，其就没有参与，也没有过问。2013年整体拆迁的时候，其安排人配合经开区开展的。2013年夏天的时候，经开区要对李楼窑厂整体拆迁，找乡里配合，于是其就安排刘某负责，让王某3和施某配合，之后其就没有过问过这个事，把主要精力放在了其他的征迁项目上。其把征迁工作安排给刘某，他肯定去李楼窑厂宣传过拆迁政策。其在李楼乡工作时，跟李学建、李树维、李学荣没怎么接触过，后来国家审计署说李楼窑厂的征迁赔偿有问题，其接受市纪委指示，和张某2、刘某去过李学建家找他退钱去过十几次，基本上每次李学荣都在，那个时候跟李学荣才有接触，跟李树维没怎么接触过。后来听说李楼窑厂有一部分房屋是李学荣和李树维投资盖的，而且赔偿的时候，李学建分给他们两口子一二百万。其记得刘某给其说过，窑厂东边的六排房子不在拆迁范围内，李学建要求一块拆迁，后来怎么拆迁的其就不知道了。27.被告人李学建的供述和辩解，证实其自1985年开始在李楼窑厂工作，1991年至2002年任李楼窑厂厂长，后来李楼窑厂改制，2002年其买断了李楼窑厂的经营权，任李楼窑厂的法定代表人直至2013年李楼窑厂注销。李楼窑厂一共经历了三次拆迁，第一次是在其得脑血栓之前（其是2010年7月得的脑血栓）的春天，具体时间想不起来了，这次征迁主要是厂里的一个大塘，还有紧靠大塘北侧的一栋工人宿舍。第二次征迁是2010年7、8月份的时候，那时候其刚得的脑血栓还在医院住院，这次征迁的是原大塘西边靠北一点的办公室，都是老房子。第三次征迁是2013年，这次整个窑厂都拆了。这次征迁的有原来大塘东侧的养殖场，这个养殖场是其和李树维合伙盖的，好像是2009年左右，具体时间想不起来了。一开始其准备找张某1投资盖这个养殖场，但他没有同意，于是其就找了李树维，让他投资入股，李学荣应该知道李树维投资在李楼窑厂盖养殖场的事情。其跟李树维商量好后，就把盖养殖场的事情交给他了，由他负责联系盖房子的人，还有建筑用料，房子盖好只用了半年的时间，好像在2010年年初的时候盖好的。当时其就跟李树维商量好，在大塘东面的那片空地盖，有多少盖多少，具体怎么盖，盖多少都由他决定。后来一共盖了六排房子，靠北边的四排是一层的平房，靠南的两排是两层的楼房，到时候把猪赶到二楼，方便装运。房子盖好没有多久其就生病了，没办法筹集资金，就没有搞养殖，想等其病好了再搞。原大塘西侧有五处房子是2009年8月21日之后盖的，一处是给窑厂的工人当宿舍用的，一处是砖坯房，一处是仓库，一处是值班室，另一处干什么用的想不起来了。这五处房子是其和张某1两人投资盖的，一人一半的钱。其在盖房的时候不知道李楼窑厂要拆迁，也没有见过蚌政通【2009】29号通告。2013年6月份左右，李楼乡和经开区的几个领导找其谈话，并给其提供了五家建筑评估公司，其从中选了一家叫建英的评估公司。其选好后没多久就评估了，评估公司的人是在2013年7月份的一天到的厂里，一起来的还有李楼乡政府和经开区政府的人，他们去的时候其还不能走，当天其在办公室等他们的，评估丈量前先在其的办公室见的面，就跟他们说养殖场是单独的，路西的建筑物属于其和张某1的，然后说其不方便，让其妹妹和妹婿（李学荣、李树维）跟着帮忙丈量。评估报告中的委托评估标的明细表上面李楼窑厂的公章是其盖的，李楼乡先盖的章，都盖好章后，其让李学荣和其家属一起送到评估公司去的。28.被告人李树维的供述和辩解，证实2009年春天的时候，李学建找到其说准备在李楼窑厂盖一个养殖场，让其参与投资，还说李楼窑厂将来拆迁，现在多盖点房子以后拆迁多分点钱。其就问他为什么不找张某1，李学建说张某1不愿意才找的其。那个时候其正好在窑厂上班，只能拿点工资，没有赚钱门路，他这么一说，其就同意了出资建房的事情，但建房没有正规的建房手续。其和李学建商量好以后，其就开始联系人盖房子了，开始盖房子的时间在2009年下半年，具体时间记不清了，那时候天气有点凉了，晚上已经需要穿外套了。当时其联系的王某1，其跟他说盖房子按50元一平方给他费用，他负责找人盖房子，用的材料有其自己购买。其没有给王某1说盖多少房子，因为其和李学建没有商量盖多少房子，所以其就给王某1说从北向南盖。后来他们每盖好一栋房子其就让他们再往南加盖，总共盖了六排房子，北面四排是平房，南边两排是两层的楼房，因为再往南就没有空间了，当时其就想多盖点房子，将来拆迁的时候能多赔点钱，所以就把最后两排房子盖成了两层的楼房。六排房子主体完工的时候就快过年了，工人不怎么愿意干活了，所以其就让他们停工了，剩下还有房屋的墙面没有粉刷、水泥地坪没有打。后来过完年3、4月份的时候，其又联系王某1把剩下的工程完成，一直到5、6月份的时候，盖房子的工程才算完工。一共盖了5000多平方米的房子，具体多少记不清了，盖房子共花费了90多万元不到100万元，这些花费是其和李学建一人一半。2013年4月份左右，李学建跟其说李楼窑厂要整体拆迁了，马上要找评估公司评估窑厂建筑物的情况，让其跟着跑跑，因为那时他得了脑梗，身体不方便。后来6月份的时候，评估公司的人、李楼乡和经开区的人就进出评估了，那天窑厂去的人是其和李学荣，丈量和登记都是评估公司的人负责，评估公司的人丈量房屋的时候需要登记房屋的建筑年代，其参与盖的那六排房子的建筑年代是其报给评估公司的，其报的是2008年盖的，其他的房子其不清楚怎么报的了。在原来大塘北侧有一栋房子是在其盖那六排房子之后盖的，在大塘西侧，李学建还盖了几栋房子，这些房子都是在其盖的六排房子完工之后盖的。其盖的六排房子获得了400多万元的拆迁补偿款，李学建给了其200多万。29.被告人李学荣的供述和辩解，证实李树维是其丈夫，李学建是其哥哥。2013年天很热的时候，李楼窑厂进行拆迁评估，当时其哥哥李学建身体不好，李树维就让其到现场照应照应，也就是帮着看看丈量数据别登记错了。评估当天去的人很多，丈量房子是从窑厂原来水塘东侧开始的，之后是丈量路西的房子。丈量的过程中，没有人问过其房屋的建筑年代问题。其听说路东的房子李树维参与投资了，李树维说是搞养殖场的，拆迁后，李学建应该给李树维转过拆迁款。丈量结束后，其陪张某3去评估公司送过两三次材料，但没有拿过委托评估标的明细表。30.蒋某、肖某、刘某、李学建的辨认笔录，证实辨认人蒋某、肖某辨认出航拍图中路东标号为1-6的建筑为评估报告中“委托评估标的明细表（建筑物）”中资产占有方：窑厂（路东）厂房1-6；路西标号4-8为评估报告中“委托评估标的明细表（建筑物）”中资产占有方：窑厂（路西）厂房4-8。辨认人刘某辨认出航拍图中塘北侧的第一栋建筑就是李楼向轮窑厂在2010年征迁赔付建筑。辨认人李学建辨认出航拍图中标号为1-6的建筑是其2009年至2010年所建，标号为7-11的建筑是其2010年至2013年所建。31.现场示意图、现场照片，证实案发现场的位置及情况。庭审中，被告人李学建的辩护人向法庭出示了以下证据材料：1.关于限制生产和禁止使用实心粘土砖的通告、关于李楼窑厂改产拟建蚌埠市锥子山综合养殖基地的申请、蚌埠市规模化畜禽养殖项目申报审批表、关于蚌埠市锥子山养殖场建设项目准许立项的批复、个体工商户营业执照、税务登记证、动物防疫条件合格证，证明2008年，李楼窑厂依照市政府关于限期对生产粘土砖轮窑厂进行转产的要求，在窑厂东侧取土坑建设综合养殖基地，获得了各级主管部门的审核批准，并依法办理了工商、税务、动物防疫等相关证照。养殖场上述证照的办理与蚌政通29号征迁通过内容直接冲突，证实该通告在政府内都未实际通告、落实、实施。2.关于李楼乡窑厂整体拆迁相关问题的函，证明截止至2013年9月26日，李楼窑厂东侧六排养殖场的房屋不在征收范围。庭审中，被告人李树维的辩护人向法庭出示了以下证据材料：1.关于禁止和限制使用实心粘土砖和空心粘土砖等粘土类墙体材料的通知，证明蚌埠市自2008年7月1日起禁止建筑工程使用实心粘土砖，李楼窑厂将面临停产、改产，所以修建养殖场。2.关于李楼窑厂改产拟建蚌埠市锥子山综合养殖基地的申请，证明修建养殖场是从2008年8月开始申请的。3.蚌埠市规模化畜禽养殖项目申报审批表、关于蚌埠市锥子山养殖场建设项目准许立项的批复、个体工商户营业执照、税务登记证，证明李楼乡人民政府于2009年7月28日批准同意养殖场修建；2009年11月8日，龙子湖区农业委员会审批同意养殖场的厂房建设；蚌埠市龙子湖区李楼窑厂肉鸡养殖场于2010年1月29日取得营业执照、于2010年2月1日取得税务登记证。同时也证明李楼乡人民政府、龙子湖区农业委员会、蚌埠市工商局龙子湖分局、蚌埠市地税局均不知道蚌政通（2009）29号征地拆迁通告的存在，也未在李楼窑厂等拆迁区域张贴公示。关于被告人李树维称其在侦查机关的前三份供述系刑讯逼供取得，庭前辩护人提交了《非法证据排除申请书》。经启动非法证据排除程序，并函告公诉机关准备与非法证据排除程序有关的材料。在庭审过程中，公诉机关当庭出示了侦查机关出具的未对李树维刑讯逼供的《情况说明》，公诉机关认为被告人及其辩护人没有提供伤情鉴定来佐证其陈述，且被告人被刑事拘留时进行过详尽体检，并没有受伤和不适宜羁押的情况；被告人及其辩护人当庭亦未能提交与刑讯逼供相关的证据。根据《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》第五条的规定，被告人及其辩护人申请非法证据排除，应当提供相关线索或材料。线索是指内容具体、指向明确的涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式等。材料是指能够反映非法取证的伤情照片、体检记录、医院病历、讯问笔录、讯问录音录像或者同监室人员的证言等。而被告人李树维申请非法证据排除时提供的线索不明确且与在案证据取证人员存在差异，也没有提供相关材料。经控辩双方举证、质证及法庭辩论后认为，对于被告人前三份供述不作为非法证据予以排除。一审法院认为：被告人李学建在拆迁补偿安置的过程中，以非法占有为目的，伙同被告人李树维、李学荣共同骗取补偿款3888761元，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人李学建在拆迁补偿安置的过程中，以非法占有为目的，采用隐瞒真相的方式骗取拆迁补偿款4066071元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人李学建在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人李树维、李学荣在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。三被告人已退出违法所得，酌情予以从轻处罚。据此，对被告人李学建依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十四条之规定，对被告人李树维、李学荣依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条之规定判决如下：一、被告人李学建犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币四十万元；二、被告人李树维犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元；三、被告人李学荣犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元；四、被告人李学建、李树维退出的违法所得人民币7954832元，依法予以没收。蚌埠市淮上区人民检察院抗诉称：1、被告人李树维、李学荣主观上明知11处房屋系2009年8月21日之后所建，不属于征迁补偿范畴，但在政府工作人员、评估公司对被拆迁房屋进行丈量时，李树维、李学荣故意将11处房屋的建筑年代报成2009年8月21日前所建。李树维、李学荣与李学建系共同犯罪，均应对骗取的11处房产承担刑事责任。但淮上区法院将其中的4066017元从总犯罪数额中去除，属于认定事实有误。2、被告人李学建、李树维、李学荣共同诈骗拆迁补偿款7954832元，超过数额特别巨大的14倍有余。虽然被告人李树维、李学荣在共同犯罪中起次要作用，系从犯，但李树维、李学荣拒不认罪，淮上区人民法院却对两被告人适用减少50%以上的量刑幅度，显属量刑不当。蚌埠市人民检察院支持蚌埠市淮上区人民检察院意见。上诉人李学建及辩护人提出如下意见：1.建英评估公司出具的《评估报告书》不具备基本的证据能力。负责评估的二名评估师，一个没有参与现场实地查勘评估工作，一个中途退场。该份报告书由于评估师没有按照《国有土地房屋征收评估办法》所规定的方法、步骤和程序等对房屋评估，因此《评估报告书》不真实、不合法，不具有任何法律效力。2.该份《评估报告书》与李楼乡政府支付李楼窑厂补偿款没有因果关系，不具有关联性。李学建等人获取征迁补偿款是征收方与被征收方协商一致的结果，李楼乡政府并没有陷于错误，李学建等人的行为不构成诈骗罪。3.李楼窑厂路东的养殖场六排房屋与本案不具有关联性，不能在本案中予以评价。窑厂东侧六排房屋不在征迁范围内，且该六排房屋是2008年为养殖场兴建，并有相关部门的审批手续，该六排房屋拆迁是双方协商的结果，直接证明了该六处房屋与本案无关。上诉人李树维及其辩护人提出：1.蚌政通【2009】29号《征迁通告》发布后，李楼乡未将通告在乡政府门口及拆迁范围内张贴公示。2.李楼窑厂东侧部分原先并不在征迁范围内，后来纳入征迁范围是李楼窑厂和李楼乡政府协商的结果。进一步证实了李树维不可能为了骗取拆迁款而“抢建”房屋。3.路东养殖场的房屋是2008年春天开始取土填坑的，2009年春天建设的，建房的目的是基于转产的需要，兴建综合养殖场，根本不存在抢建房屋的问题。4.一审认定李树维谎报建筑年代的行为，仅仅依据蒋某和肖某两人的证言，并没有其他客观证据予以佐证，且上述两人证言的真实性存疑。蒋某的证言前后矛盾，第一份说全程参与丈量，第二份说中途离开；第一份说每丈量一次都问李学建建筑年代，第二份说李树维和李学荣报的年代，蒋某证言的真实性存疑。肖某不具备评估资格，评估材料中没有出现过肖某的名字，其是否真的参与丈量评估没有客观证据佐证。另外，李树维2010年夏天就离开李楼窑厂另谋职业，没有参与西侧五排房屋的出资和建设，更不清楚西侧房屋的建筑年代。综上，上诉人李树维根本不知道通告的内容，不具有抢建的主观故意和行为，且养殖场的建设早在2008年就开始已经着手建设，在通告发布之前已经建成大部分房屋，而涉案的六排房屋原先并不在征迁范围内，李楼乡政府给付李树维拆迁款，完全是双方协商的结果，不是基于被告人的欺骗而产生错误认识给付的。西侧的五排房屋与李树维无关。故李树维的行为不构成诈骗罪。上诉人李学荣及其辩护人提出：1.现有证据不足以证实相关部门向李楼窑厂履行了张贴及宣传《征迁通告》的行为，也没有证据证明李学荣知道通告内容，李学荣没有犯罪的主观故意。2.涉案路东的六排房屋起建时间在2009年8月21日之前，各上诉人没有抢建行为，自然李学荣也不存在谎报该六排房屋建筑年代的行为。3.根据李楼乡政府2013年9月6日向经开区征迁办出具的《关于李楼乡窑厂整体拆迁相关问题的函》，清楚的证明窑厂东侧的六排房屋并不在征迁范围内，那么该六排房屋便不能适用《征迁通告》；实际上，拆迁双方也没有依据征迁通告或评估报告，而是协商一致后履行了补偿，该六排房是拆迁双方协商一致的结果，被害人没有因此产生错误认识交付财产。4.现有证据不足以认定李学荣谎报了窑厂路西五处房屋的建筑年代。综上，上诉人李学荣不构成诈骗罪，请求二审法院撤销原判，改判李学荣无罪。经审理查明，二审查明的事实、证据与一审一致。本案证据均经一审庭审举证、质证、认证，客观真实，一审已作为定案依据，本院依法予以确认。针对检察机关的抗诉意见、上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，根据查明的事实、证据，本院综合评判如下：（一）关于李楼窑厂路东的六排养殖场的建设时间。经查，证人王某1证实，2009年9月份左右，李树维找到其，让其去窑厂里面盖房子，谈好之后，其就带人到窑厂盖房子了。当时窑厂里面有个大塘，盖房子的位置就在塘的东边偏南一点。李树维一开始说盖一排房子，第一排房子主体盖好后，李树维让其在南边再加盖一排，就这样一共盖了六排房子，北边四排是平房，南边两排是两层的楼房。六排房子的主体盖好时已经快过年了，天冷上冻了，就没有粉刷墙面。2010年3、4月份天暖和时才开始粉刷的墙面、打的地平。盖房子是李树维跟其谈的，平时也都是他指挥其怎么盖房子，工程款也是李树维给的，李学建到过工地一两次。证人郑某证实，2009年9月份左右，王某1托人给其带话，说李楼窑厂要盖房子，让其去干活，其就去了。当年9月上旬进窑厂干活的，一直干到当年快过年的时候。一共盖了六排房子，四排是平房，两排是楼房，这六排房子主体盖好的时候已经是2010年1月份了，当时天冷就停工了，直到2010年三四月份的时候，又继续干。听王某1说找其盖房子的是窑厂的李树维，李学建的妹夫。盖房子的时候李学建去过几次，他去催过盖房的进度。证人王某2证实，2009年下半年时，王某1找其说他在李楼窑厂盖房子，让其去帮忙干活，其就去了。其到李楼窑厂时他们已经盖好两排房子了，第三排房子正在挖地基，之后其就一直干到年底天冷的时候，六排房子的主体盖好。盖房子时李学建不怎么去，李树维经常去。上诉人李树维供述，开始盖房子的时间在2009年下半年，具体时间记不清了，那时候天气有点凉了，晚上已经需要穿外套了。当时其联系的王某1，王某1负责找人盖房子，总共盖了六排房子，北面四排是平房，南边两排是两层的楼房，因为再往南就没有空间了，当时其就想多盖点房子，将来拆迁的时候能多赔点钱，所以就把最后两排房子盖成了两层的楼房。六排房子主体完工的时候就快过年了，工人不怎么愿意干活了，所以其就让他们停工了。后来过完年，3、4月份的时候，其又联系王某1把剩下的工程完成，一直到5、6月份的时候，盖房子的工程才算完工。上诉人李树维供述盖房子的时间、进度、过程等细节与证人王某1、郑某、王某2的证言基本一致；结合2009年10月国土卫片影像图显示在2009年10月李楼窑厂东侧存在三排房屋，说明在2009年10月养殖场当时正在修建当中。上述证据足以证明李楼窑厂东侧养殖场修建时间在2009年8月21日之后。（二）关于蚌政通【2009】29号《征迁通告》是否张贴公示、宣传及三上诉人主观上是否明知窑厂要被征迁。经查，证人董某证明，他是李楼乡的副乡长，分管城建工作。2009年，蚌埠市下达了一个征迁通告，征迁的范围包括李楼乡窑厂，按要求在乡政府的门口以及征迁范围内的地块都张贴公示了，而且对涉及到征迁的区域，乡城建部门都会宣传。公告下达后他就安排土地办的人去李楼窑厂张贴公示的。在快要启动李楼窑厂征迁的时候，他陪同时任李楼乡党委书记的王某4一起去的李楼窑厂，李楼窑厂的人肯定知道窑厂要拆迁了，李楼窑厂的负责人李学建也知道窑厂将要被征迁。证人王某4的证言，证实2009年7月份左右，经开区准备修建蚌医路，需要征迁李楼窑厂，他就去李楼窑厂看了一下，他第一次去窑厂的时候，征迁公告还没有下来，不过他也告知了李学建和窑厂其他在场人员不能抢建房屋。2009年8月份左右，蚌埠市政府下了一个征迁公告，划定了征迁范围和征迁政策，他安排副乡长董某负责公告的公示工作。证人汤某的证言，证实其自2009年始一直在李楼乡大建设办公室工作。乡大建办遇到拆迁项目的工作流程是先由乡领导班子确定征迁项目的负责人，由负责人确定征迁红线，然后大建办负责将征迁公告及补偿标准等在征迁范围内进行张贴公示，李楼乡的所有征迁项目都是按照这样的流程进行的。证人蒋某证实，其是安徽建英房地产土地评估经纪有限公司蚌埠分公司的经理。2013年夏天，其公司接受李学建的委托对窑厂内建筑进行评估，同时李楼乡政府也是委托人。在评估丈量之前，其公司人员、李楼窑厂的李学建、李树维、李学荣，还有李楼乡政府和经开区的人，在李楼窑厂的一个办公室碰了一下头。当时其明确告诉李学建、李树维、李学荣及现场其他人员，蚌埠市关于李楼窑厂有一份拆迁公告，2009年8月21日之后的房屋其公司不能评估。当时李学建说他知道这个政策，后来在出具评估报告的时候，在评估报告中也附上了蚌埠市政府的征迁公告。丈量的时候，李树维、李学荣跟着的。评估公司不负责认定房屋的建筑年代，建筑年代主要是在评估现场询问企业负责人。丈量之后的评估工作都是李学荣跟其公司接触，公司的事情都是肖某在搞，评估报告中的征迁明细表是公司做好后交给李学荣的，她拿回去盖的李楼乡政府和李楼窑厂的公章。证人肖某证实，其在建英评估公司工作，负责出具评估报告。其参与了2013年对李楼窑厂的评估工作，在评估当天负责登记，后期负责整合数据。在李楼窑厂丈量结束后，其让李学荣把公告送过来，她就把公告送过来了，她给其的公告应该是乡政府公示过，然后拍照打印出来的。其在丈量的当天就跟李学荣夫妇说过，评估的节点以征迁公告为准，公告后的建筑物不予评估赔偿，其记得当时他们说知道这个公告，也明确表示窑厂内的建筑都是公告之前建的。上述证据足以证实，《征迁公告》经过张贴公示，李学建等三上诉人对《征迁通告》是明知的，不能因为辩护人提出负责拆迁的刘某不知道《征迁通告》已张贴公告，就否定拆迁公告经过张贴公告这一事实。刘某虽然负责拆迁，但他当时担任李楼乡党委委员、组织委员等职务，不负责《征迁通告》的张贴和宣传，不能以刘某不知情就否定《征迁通告》已张贴宣传的事实。（三）关于李楼窑厂路东的六排养殖场是否在征迁范围以及是否适用《征迁通告》。经查，证人刘某证实，2013年乡党委书记马某让其负责李楼窑厂的征迁工作，并让副乡长施某和办公室主任王某3配合其工作。这次征迁涉及到窑厂内大塘的西侧，后来李学建提出窑厂大塘西侧被征迁掉，东侧的建筑也没有什么用了，所以要求此次征迁连带东侧一起征迁。其将李学建的要求向经开区转达了，经开区也认可了，于是征迁的时候就连带蚌医路东（原大塘东侧）属于李楼窑厂的建筑一起征迁掉了。证人马某证实，其记得刘某给其说过，窑厂东边的六排房子不在拆迁范围内，李学建要求一块拆迁，后来怎么拆迁的其就不知道了。上述证据可以证实，六排养殖场开始确实不在征迁范围，但经李学建申请，经开区研究同意后，将原本不属于征迁范围的六排养殖场纳入征迁范围。至于是否适用《征迁通告》，因为政府对征迁补偿的前提是被征迁建筑物修建的时间必须在2009年8月21日之前，否则政府不会予以补偿；《征迁通告》是对被征迁物予以补偿的依据，也是李楼乡政府与李楼窑厂签订拆迁补偿协议的基础，如果被征迁物的建筑年代在2009年8月21日这个节点之后，政府不会给予补偿，也不会签订拆迁补偿协议。（四）关于李树维、李学荣是否谎报房屋建筑年代。经查，证人蒋某、肖某、刘某、王某3等均证实，当天评估公司到窑厂评估测量时李树维、李学荣全程在场，是李树维、李学荣向评估公司申报被征迁建筑物的建筑年代，评估公司不负责认定房屋的建筑年代。上诉人李树维、李学荣虚报窑厂房屋建筑年代的事实清楚，足以认定。（五）关于《评估报告书》是否具备证据能力。经查，鉴于上诉人李树维、李学荣虚报被征迁建筑物建筑年代，造成《评估报告书》错误地将不属征迁范围的建筑物予以评估。故本案将《评估报告书》作为证据采用，主要不是证明被征迁物的价格，而是证明李树维、李学荣虚报被征迁建筑物建筑年代这一事实，并造成《评估报告书》错误地将不属征迁范围的建筑物予以评估。故《评估报告书》可以作为本案的证据采用。（六）关于证人蒋某和肖某的证言能否作为本案的证据采用。经查，证人证言是证人就自己所知道的案件事实情况所作的客观陈述。根据刑诉法的相关规定，凡是知道案件情况的人都有作证的义务。就本案而言，蒋某和肖某是评估公司对李楼窑厂的被征迁物进行测量、登记等工作时的知情人和在场人，有作证的义务；从蒋某的两次陈述来看，由于问话的侧重点等不同，蒋某的回答也自然有所不同，但蒋某的两次陈述没有太多矛盾之处，蒋某与案件当事人、案件处理结果也没有利害关系，侦查机关取得证据的程序、方式亦符合法律及有关规定，依法可以作为证据使用。关于证人肖某的证人是否可以作为证据采用。辩护人提出肖某不具备评估资格，因而其证言不能作为本案的证据。经查，证人肖某证明的内容是评估公司对李楼窑厂进行评估过程的回顾，肖某是否具备评估资格不影响其向侦查机关提供上述证言的能力，故肖某的证言依法可以作为证据采用。综上，三上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不予采信。（七）关于检察机关抗诉提出的李树维、李学荣是否参与诈骗拆迁补偿款4066071元。经查，上诉人李树维、李学荣明知李楼轮窑厂大塘西侧的五处房屋系2013年新建，但在政府工作人员、评估公司对被拆迁房屋进行评估、丈量时，李树维、李学荣故意将该五处房屋的建筑年代申报为2009年8月21日前所建，造成评估公司错误的将该五处房屋纳入评估范围，骗取房屋补偿款，客观上起到了帮助作用，与李学建构成共同犯罪，应对骗取的补偿款4066071元共同承担刑事责任。故检察机关的抗诉意见予以采信。（八）关于本案量刑。经查，上诉人李学建是李楼窑厂的法定代表人，在李楼窑厂征迁过程中，其是企业的领导、决策者，在共同犯罪中，起主要作用，系主犯；上诉人李树维、李学荣起次要作用，系从犯，依法可以减轻处罚。且蚌埠市淮上区法院作出（2017）皖0311刑初250号刑事判决后，蚌埠市淮上区人民检察院并未抗诉，李学建、李树维、李学荣三被告人提出上诉，案经蚌埠市中级人民法院审理，将该案发回淮上区法院重新审理。蚌埠市淮上区人民法院重新审理后，公诉机关没有补充新的犯罪事实，根据上诉不加刑原则，淮上区人民法院不能加重对三上诉人的量刑，故淮上区法院作出（2019）皖0311刑初113号判决，对李学建、李树维作出了与第一次判决相同的刑期，虽然李学荣附加刑罚金刑较第一次减少1万元，但主刑未变，考虑到李学荣在共同犯罪中的地位、作用，一审对李学荣并处罚金人民币八万元，罚金刑数额基本适当。综上，原判量刑适当，检察机关的抗诉意见不予采信。三上诉人退出全部赃款。本院认为:上诉人李学建、李树维、李学荣以非法占有为目的，在拆迁补偿安置过程中，隐瞒事实真相骗取公共财物7954832元，数额特别巨大，三上诉人李学建、李树维、李学荣的行为均已构成诈骗罪。一审判决书对三上诉人共同诈骗7954832元的事实已予以认定，但在判决书裁判理由部分出现偏差，说理、论证不当，应予以纠正，检察机关抗诉提出的7954832元系三被告人共同犯罪的抗诉意见成立，本院予以支持。上诉人李学建在共同犯罪中起主要作用，系主犯。上诉人李树维、李学荣在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。三上诉人已退出违法所得，酌情予以从轻处罚。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不予采信，检察机关关于7954832元系三上诉人共同犯罪的抗诉意见成立，予以支持，二审已在裁判理由部分予以阐述，关于量刑方面的抗诉意见不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉和上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 刘 青审判员 饶 钢审判员 任秀莲二〇二〇年四月十三日法官助理韩小亮书记员陆敏婕附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；