辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽04民终130号上诉人（原审原告）：刘小利，女，1978年11月13日出生，汉族，住抚顺市望花区。委托诉讼代理人：林森，辽宁九鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：抚顺市顺城区喜乐养老院，住所地抚顺市顺城区沈抚北路北段。法定代表人：封娜,该院院长。被上诉人（原审被告）：封娜，女，1977年5月16日出生，汉族，住抚顺市顺城区。被上诉人（原审被告）：吴斌，男，1980年3月26日出生，汉族，住抚顺市顺城区。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司抚顺市分公司，住所地抚顺市顺城区浑河北路18号。负责人：朱宇，该公司经理。委托诉讼代理人：李学峰，该公司法律顾问。上诉人刘小利因与被上诉人抚顺市顺城区喜乐养老院（以下简称喜乐养老院）、封娜、吴斌、中国人民财产保险股份有限公司抚顺市分公司（以下简称人保公司）服务合同、保险合同纠纷一案，不服抚顺市顺城区人民法院（2019）辽0411民初2599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘小利及其委托诉讼代理人林森，被上诉人喜乐养老院的法定代表人暨被上诉人封娜、吴斌、人保公司的委托诉讼代理人李学峰到庭参加了诉讼,本案现已审理终结。上诉人刘小利的上诉请求：一，撤销原审判决；二、改判喜乐养老院对本案承担50%的民事赔偿责任，判决其赔偿上诉人经济损失247654.25元；三、封娜、吴斌对上述赔偿承担连带责任；四、人保公司在保险责任范围内承担责任。事实和理由：一、一审判决认定本案的法律关系是“合同违约”之诉，所以未支持精神抚慰金是完全错误的。根据合同法122条之规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”根据此条规定，上诉人是有权要求喜乐养老院承担侵权的赔偿责任的，在一审审理中，上诉人也明确了本案是按照侵权之诉要求赔偿的，而一审判决却按照违约之诉确定本案的法律关系适用法律错误。另外，人保公司之所以参加本案，是一审法院按照喜乐养老院的申请追加的，而不是上诉人起诉的。上诉人就本案选择的是侵权之诉，一审判决认定违约之诉而不认定精神抚慰金是不合理的。二、一审判决死亡赔偿金、丧葬费适用的赔偿标准不正确。上诉人起诉时2018年城镇居民人均可支配收入为34993元，丧葬费为31272.5元，但是开庭时己经出台了新的标准，2019年城镇居民人均可支配收入为37342元，丧葬费为34546.5元。为此，上诉人当庭己经变更了诉讼请求，但是一审判决还是按照2018年的赔偿标准计算的赔偿金额是明显错误。三、一审法院酌定判决喜乐养老院承担过错比例10%不公平，上诉人认为喜乐养老院应承担50%的赔偿责任。上诉人认为本案是养老院未尽到安全保障义务所造成的刘秋东死亡，安全保障义务人应当根据其过错程度承担责任。本案中，上诉人将老人刘秋东送至养老院看护，上诉人在本起事件中不存在任何过错，死者刘秋东是生活不能自理的老人，24小时都需要有人照看，其突发疾病后敲墙、呼救，并且多次按铃呼救，长达几小时无人救护，死者对于该起事故也不存在任何过错。养老院收取了看护费用，在刘秋东入院时就清楚其是生活不能自理人员，养老院应为其提供符合标准的看护服务，根据养老院陈述其规定看护人员每2个小时查房一次，而当天看护人员在晚上10点睡觉后，一直到早上4点才起来去给老人患尿不湿时发现刘秋东死亡，整整6个小时刘秋东处于无人管理状态，心脏病只要是及时施救，人轻易不会死亡的。上诉人认为养老院的过错大小应依据其延误治疗的时间和具体情节来判断，一审判决是按照违约程度酌定划分的责任不公平。上诉人认为虽然本案死者是因病死亡，但该起事故造成死者死亡的责任主要是由于养老院未尽到安全保障义务所造成的，养老院对此应承担案件50%责任。四、被上诉人封娜、吴斌对赔偿承担连带责任。养老院不是有限责任公司，被上诉人封娜、吴斌作为养老院的实际经营者，应对养老院承担无限连带责任。另外，上诉人每次交纳费用都是封娜个人的微信收取看护费用，这足以证明封娜个人与养老院存在财务混同。所以，被上诉人封娜、吴斌应承担连带责任。喜乐养老院、封娜辩称：认可一审判决，封娜虽然是养老院的管理人，但是封娜个人不承担责任。吴斌辩称：喜乐养老院承担责任，个人不承担任何责任人保公司辩称：一审认定事实清楚，刘秋东入住养老院患病，因疾病死亡。关于法律关系的认定，一审法院适用正确，养老院与养员签订的养老合同合法有效，双方均应依照合同履行各自的责任与义务。上诉人主张养老院承担50%的责任。人保公司认为不应该成立。本案养老院并没有主观过错，人保公司认可一审酌情认定10%的责任。请求驳回上诉，维持原判。刘小利向一审法院起诉请求：1、判令喜乐养老院赔偿刘小利死亡赔偿金410762元、丧葬费34546.5元、精神抚慰金50000元，共计495308.5元；2、判决封娜、吴斌、中国人民财产保险股份有限公司抚顺市分公司对上述赔偿款承担连带责任；3、案件受理费由喜乐养老院、封娜、吴斌、人保公司承担。一审法院认定事实：2018年5月2日刘小利及其父亲刘秋东（1949年11月23日出生）与喜乐养老院签订了一份《入住协议》，约定刘秋东入住喜乐养老院接受养老服务，并向喜乐养老院支付相应费用，收费标准为1500元/月，服务类型为介护。刘秋东在入住喜乐养老院时患有脑血栓、冠心病、股骨头骨折等疾病，生活不能自理。2019年5月24日，喜乐养老院向刘小利出具一份《事情经过》，主要内容为：2019年5月20日夜间12点左右，刘秋东冠心病发作，未能及时发现，导致死亡。据同屋病友反映，刘秋东半夜12时发病时本人和病友同时敲墙、按铃呼喊，护工都没过来，直到凌晨4点45分护工过来换尿不湿时，才发现刘秋东身体僵硬，早已死亡。护工金桂兰在护理过程中，未能随叫随到及时发现养员发病，延误抢救时机，造成死亡后果，有一定责任。今后一定加强管理，提高服务质量。2019年5月20日，抚顺市公安局顺城分局葛布派出所出具死亡证明，刘秋东属于因病死亡。喜乐养老院在人保公司处投保了养老服务机构责任保险，保险期间为2019年1月1日至2019年12月31日，每次事故责任限额为每人伤亡责任限额20万元，每次事故医疗免赔额500元。本案诉讼过程中，依刘小利申请，查封封娜、吴斌名下位于抚顺市顺城区产，刘小利并交纳保全费2851元。一审法院认为：刘小利及其父亲刘秋东与喜乐养老院签订的《入住协议》，系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，应属有效，双方均应按照合同约定行使权利、履行义务，任何一方违反合同约定给对方造成损害的均应承担赔偿责任。本案中，喜乐养老院自认护工未及时巡房，在刘秋东突然发病时未能及时发现，可以反映出被告抚顺市顺城区喜乐养老院的管理存在一定的瑕疵，应承担相应的违约责任。一审法院根据本案的实际情况及喜乐养老院的违约程度酌定喜乐养老院的过错比例为10%，故对于刘小利主张的死亡赔偿金384923元，喜乐养老院应赔偿38492.3元（参照2019年辽宁省城镇居民人均可支配收入34993元，34993×11年×10%=38492.3）；对于刘小利主张的丧葬费31272.5元，喜乐养老院应赔偿3127.25元，（参照2019年辽宁省城镇在岗职工月平均工资5212.08元，5212.08元×6个月×10%=3127.25元），上诉损失共计41619.55元。关于刘小利主张的精神抚慰金50000元一节，因本案的法律关系是“合同违约”之诉，而精神抚慰金系侵权责任纠纷范围的民事赔偿方式，故刘小利该主张于法无据，不予支持。另，因喜乐养老院在人保公司已投保《养老服务机构责任保险》，基于喜乐养老院在履行服务合同过程中存在违约应予适当赔偿的情形，为减少诉累，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金”，结合本案事实，按照涉诉保险合同条款约定，人保公司应在保险理赔限额内承担赔付责任。关于刘小利主张封娜、吴斌承担赔偿责任一节，因本案的合同主体为喜乐养老院，封娜、吴斌不是合同相对人，故刘小利主张封娜、吴斌承担赔偿责任无事实和法律依据，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第二十七条、第二十九条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司抚顺市分公司在保险理赔限额内赔付刘小利死亡赔偿金、丧葬费共计41619.55元；二、驳回刘小利的其他诉讼请求。如未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4147元，由刘小利负担3450元，喜乐养老院负担697元；保全费2851元由原告刘小利负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，刘小利二审庭审结束后，确认其主张合同违约之诉，认可一审法院按照合同纠纷进行审理，放弃按照侵权之诉进行审理的上诉理由。本院认为，关于双方争议的喜乐养老院过错比例认定问题，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案，刘小利及其父亲刘秋东与喜乐养老院签订的《入住协议》合法有效,喜乐养老院作为养老服务合同提供服务的合同一方当事人负有按照合同约定履行义务的责任,依据喜乐养老院出具的《事情经过》，喜乐养老院认可其护工未及时巡查房间，未能及时发现刘秋东发病，可以确认喜乐养老院在履行合同过程中存在过错，应承担相应违约责任。结合合同约定内容、刘秋东身体状况、喜乐养老院所负安全保障义务能够防范的范围以及本案具体情况，本院酌定喜乐养老院过错比例为20%，喜乐养老院按照过错比例承担赔偿责任；关于死亡赔偿金、丧葬费适用标准的问题，应以第一次一审程序最后一次法庭辩论终结日为基准日，适用此前最新公布的标准。2019年城镇居民人均可支配收入以及丧葬费在本案法庭辩论终结前发布，故应适用2019年城镇居民人均可支配收入、丧葬费标准。故对于刘小利主张的死亡赔偿金，喜乐养老院应赔偿85152.4元（参照2019年辽宁省城镇居民人均可支配收入37342元，37342×11年×20%=82152.4）；对于刘小利主张的丧葬费，喜乐养老院应赔偿6909.3元，（参照2019年辽宁省城镇在岗职工月平均工资5757.75元，5757.75元×6个月×20%=6909.3元），上述损失共计89061.7元。关于封娜、吴斌应否承担连带赔偿责任的问题，依据合同相对性原则以及喜乐养老院民办非企业性质，刘小利亦未提交证据证明其主张的财产混同情形，刘小利该上诉请求缺乏事实根据及法律依据，本院不予支持。另，关于精神抚慰金一节，本案刘小利选择合同违约之诉，而精神损害抚慰金不属于合同违约责任的赔偿范围，一审未予支持并无不当。综上所述，刘小利的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销抚顺市顺城区人民法院（2019）辽0411民初2599号民事判决第二项；二、变更抚顺市顺城区人民法院（2019）辽0411民初2599号民事判决第一项为：中国人民财产保险股份有限公司抚顺市分公司在保险理赔限额内赔付刘小利死亡赔偿金、丧葬费共计89061.7元；三、驳回刘小利的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4147元，由刘小利负担3397元，由抚顺市顺城区喜乐养老院负担750元，保全费2851元由刘小利负担；二审案件受理费5015元,由刘小利负担4113元，由抚顺市顺城区喜乐养老院负担902元。本判决为终审判决。审判长  王向军审判员  刘晓菲审判员  秦 梦二〇二〇年四月十三日法官助理于子扉书记员祝微微