中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终4547号上诉人（原审原告）：喜来登国际知识产权有限责任公司，住所地美利坚合众国康涅狄格州斯坦福德市。法定代表人：马歇尔·J·多纳特，副主席兼助理秘书长。委托诉讼代理人：王莹，北京市博圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵刚，湖北楚韵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：孙红，中华人民共和国国家知识产权局审查员。原审第三人：武夷山泓林酒店管理有限公司，住所地中华人民共和国福建省南平市武夷山市度假区九曲溪路。法定代表人：朱天健，董事长。上诉人喜来登国际知识产权有限责任公司（简称喜来登公司）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2018）京73行初10522号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月1日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、争议商标1.注册人：武夷山泓林酒店管理有限公司（简称泓林公司）。2.注册号：第15902421号。3.申请日期：2014年12月10日。4.专用权期限至：2026年3月6日。5.标志：6.核定使用服务（第43类）：住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；备办宴席；餐厅；自助餐厅；饭店；餐馆；酒吧服务；茶馆；旅游房屋出租；旅馆预订。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：喜来登公司。2.注册号：第771410号。3.申请日期：1993年9月8日。4.专用权期限至：2024年11月6日。5.标志：6.核定使用服务(第42类）：饭店；餐馆；小吃店及饮品店服务；汽车旅馆；旅馆。（二）引证商标二1.注册人：喜来登公司。2.注册号：第11274311号。3.申请日期：2012年7月30日。4.专用权期限至：2023年12月27日。5.标志：6.核定使用服务（第43类）：餐馆；酒吧；休息室；咖啡馆；鸡尾酒会服务；临时供膳寄宿处；饭店；汽车旅馆；度假酒店。（三）引证商标三1.注册人：喜来登公司。2.注册号：第8703262号。3.申请日期：2010年9月27日。4.专用权期限至：2024年3月13日。5.标志：6.核定使用服务（第43类）：餐馆；咖啡馆；临时住宿处出租；酒吧；饭店；会议室出租；养老院；日间托儿所（看孩子）；动物寄养；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿。三、被诉裁定：商评字[2018]第128853号《关于第15902421号图形商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2018年7月19日。该裁定认定：2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第七条属于总则性条款，其立法精神已体现在其他条款的具体规定中，现将适用具体规定对本案进行审理。根据双方当事人的请求、事实和理由，本案的焦点问题可以归纳为：一、争议商标与引证商标一、二、三是否构成2013年商标法第三十条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。二、争议商标是否构成2013年商标法第十三条第三款所指情形。三、争议商标的申请注册是否构成2013年商标法第三十二条所指的“损害他人现有的在先权利（著作权）”之情形。四、争议商标的注册使用是否构成2013年商标法第十条第一款第（七）（八）项规定所指情形。关于争议焦点问题一，争议商标与引证商标一、二、三在构成要素、呼叫及整体视觉效果上有所不同，相关公众在施以一般注意力观察时不易混淆，未构成2013年商标法第三十条所指的使用在同一种或类似服务上的近似商标。关于争议焦点问题二，商标是否达到为相关公众所熟知的程度，需综合考虑2013年商标法第十四条中规定的各项因素，申请人需就争议商标申请注册日前其使用的引证商标的持续时间、程度及地理范围、经济指标、广告宣传、受保护的记录等予以充分举证。根据这一要求，喜来登公司提交的在案证据不足以证明在争议商标申请注册日前，引证商标一在饭店服务上已为相关公众所熟知。同时，争议商标图形与引证商标一“S及图”在构成要素、呼叫及整体视觉效果上有所不同，未构成复制、摹仿或翻译。因此，争议商标的申请注册不致误导公众，从而致使喜来登公司利益受到损害，并未构成2013年商标法第十三条第三款规定所指情形。关于焦点问题三，争议商标图形与喜来登公司主张著作权的“花环图”“S及花环图”美术作品在构成要素、整体视觉效果上存在一定差异，未构成实质性相似。因此，争议商标的申请注册未构成2013年商标法第三十二条所指的“损害他人现有的在先权利（著作权）”之情形。关于焦点问题四，2013年商标法第十条第一款第（七）项规定的“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认”是指商标的文字、图形或者其他构成要素本身具有欺骗性，容易使相关公众对商品或服务的质量等特点或者产地产生误认。2013年商标法第十条第一款第（八）项规定的“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”是指商标本身的文字、图形或者其他自身的构成要素有害于人们共同生活及行为的准则、规范以及在一定时期内社会上流行的良好风气和习惯，或者对中国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。本案争议商标不存在上述情形，未构成2013年商标法第十条第一款第（七）（八）项所指的情形。此外，喜来登公司依据2013年商标法第四十四条第一款提出的评审请求缺乏事实依据，不予支持。综上，喜来登公司无效宣告理由不成立。依照2013年商标法第四十四条第三款、第四十五条第二款和第四十六条的规定，原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）裁定：争议商标予以维持。四、其他事实喜来登公司于2017年8月29日向商标评审委员会提起注册商标无效宣告申请。在商标评审阶段，喜来登公司提交了下列证据材料：1.“喜来登”百度百科信息、喜来登酒店官网中的酒店历史介绍、酒店列表及部分照片；2.经公证的“花环图”“S及花环图”美术作品著作权登记证书；3.喜来登公司在中国及世界各国的部分“S及花环图”系列商标注册相关信息及商标列表；4.喜来登酒店年度点击率统计表及喜来登公司关联公司在中国注册的域名清单；5.喜来登酒店在中国的合作旅行社、旅行网站名单及网站截图；6.喜来登酒店在中国的年度利润、总营业额等人员消费情况的统计表；7.大众点评网等网络报道、报刊、新闻报道、品牌推广活动照片等；8.中华人民共和国国家图书馆出具的文献复制证明；9.喜来登酒店在中国的部分获奖信息；10.相关裁定书、判决书、行政处罚决定书等。泓林公司提交了酒店照片、地址打印件等证据。在原审诉讼阶段，喜来登公司向法院提交了下列证据材料：北京知识产权法院作出的（2016）京73行初2983号、（2017）京73行初2444号、（2017）京73行初4077号、（2017）京73行初4078号行政判决书。北京知识产权法院认为：一、2013年商标法第三十条的适用问题本案中，争议商标与引证商标一、二、三相比较，在组成要素、构图设计、特别是整体视觉效果等方面均有一定区别，不易导致相关公众对服务来源产生混淆和误认，未构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。二、2013年商标法第十三条第三款的适用问题本案中，首先，喜来登公司提交的媒体报道、利润及消费统计、排名、荣誉、维权情况等在案证据虽然能够证明引证商标一在饭店服务上具有较高的知名度，但仍不足以证明该商标在争议商标申请日前已达到驰名的程度。其次，争议商标与引证商标一在构成要素、整体设计及视觉效果等方面均有一定区别，并非对引证商标一的复制及摹仿，加之争议商标核定使用的第43类住所代理等服务与引证商标一核定使用的第42类饭店等服务在服务的目的、内容、方式、对象等方面均存在较大差别，结合相关公众的一般交易习惯及观念，争议商标的注册不易使消费者产生混淆误认或联想到引证商标一。第三，2013年商标法第三十条亦为喜来登公司据以主张争议商标无效的理由。鉴于对双方商标是否近似作出判定时已考虑到其提交的关于知名度的证据。据此，并无充分理由及证据可以认定争议商标的注册和使用会误导公众，进而损害喜来登公司的利益，其注册未构成2013年商标法第十三条第三款所指情形。三、2013年商标法第三十二条关于在先权利的适用问题判断争议商标是否侵犯了喜来登公司关于“S及花环图”“花环图”的著作权，需要审查争议商标图样与“S及花环图”“花环图”是否构成实质性相似。经对比可知，争议商标图形与“S及花环图”“花环图”在构图要素、整体外观上差异较大，未构成实质性相似，故争议商标的申请注册并未损害喜来登公司的在先著作权。四、2013年商标法第十条第一款第（七）项、第（八）项的适用问题喜来登公司所述争议商标的注册具有恶意、其使用易导致的误认实则指向不同主体注册商标的权利冲突所导致的商品来源误认，不属于2013年商标法第十条第一款第（七）项的调整范围。2013年商标法第十条第一款第（八）项所指的标识主要是指商标本身文字、图形或其他构成要素对中国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。本案争议商标本身并没有任何消极或贬损的含义，不属于该条所指情形。五、2013年商标法第四十四条第一款的适用问题2013年商标法第四十四条第一款所述行为，是指申请商标注册违反诚实信用原则，以弄虚作假的手段欺骗商标行政机关取得注册，或基于不正当竞争、牟取非法利益的目的，恶意进行注册。本案中，喜来登公司并未就争议商标属于上述情形充分举证证明，对其该项主张不予支持。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回喜来登公司的诉讼请求。喜来登公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，并责令商标评审委员会重新作出裁定。其主要上诉理由为：1.争议商标与引证商标一、二、三构成相同或类似服务上的近似商标，争议商标的注册违反了2013年商标法第三十条的规定。2.争议商标核定使用的服务与引证商标一赖以知名的饭店服务相同、类似或高度关联，争议商标标志构成对引证商标一的摹仿，争议商标的申请注册违反了2013年商标法第十三条第三款的规定。3.原审判决和被诉裁定作出争议商标与喜来登公司的“S及花环图”“花环图”美术作品未构成实质性近似的判断有误，应予纠正。4.泓林公司作为同业经营者应当知悉喜来登公司“S及花环图”商标以及作为该商标主体部分的“花环图”商标，泓林公司在争议商标中采用与喜来登公司商标几乎相同的花环图形并采用以花环图围绕其他要素的设计，其行为具有不正当性，有悖诚实信用原则。商标评审委员会和泓林公司服从原审判决。经审理查明，原审法院查明事实属实，且有被诉裁定、争议商标和各引证商标的商标档案、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。另查，根据中央机构改革部署，原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）统一行使。本院认为：一、争议商标是否违反2013年商标法第三十条的规定2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。审查判断相关服务是否类似，应当考虑服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大的关联性。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似服务的参考。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标主要部分进行比对，且比对应当在比对对象隔离的状态下进行。本案中，争议商标与引证商标一、二、三均是图形商标。争议商标由花环图环绕弧线及花朵图案组成，引证商标一、二均由花环图环绕字母“S”组成，引证商标三仅为一个花环图形。争议商标与各引证商标虽均含有花环图形，但争议商标在花环内部还设计有其他弧线及花朵图案，与引证商标一、二花环内环绕的“S”字母及引证商标三的空心花环均有较大差异，二者在构成要素、构图设计、整体视觉效果等方面差异明显，未构成相同或近似商标标志。因此，争议商标与引证商标一至三未构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，争议商标的注册未违反2013年商标法第三十条的规定，喜来登公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。二、争议商标是否违反2013年商标法第十三条第三款的规定2013年商标法第十三条第三款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十三条规定：“当事人依据商标法第十三条第三款主张争议商标构成对其已注册的驰名商标的复制、摹仿或者翻译而不应予以注册或者应予无效的，人民法院应当综合考虑如下因素，以认定争议商标的使用是否足以使相关公众认为其与驰名商标具有相当程度的联系，从而误导公众，致使驰名商标注册人的利益可能受到损害：（一）引证商标的显著性和知名程度；（二）商标标志是否足够近似；（三）指定使用的商品情况；（四）相关公众的重合程度及注意程度；（五）与引证商标近似的标志被其他市场主体合法使用的情况或者其他相关因素。”本案中，喜来登公司提交的其在中国的消费统计表、相关媒体报道、推广活动照片、在中国的部分获奖信息等证据能够证明引证商标一在饭店等服务上具有较高的知名度，但不足以证明引证商标一在争议商标申请日之前在其核定使用的饭店等服务上已达到驰名的程度。且如前所述，争议商标与引证商标一在构成要素、构图设计、整体视觉效果等方面差异较大，未构成对引证商标一的复制或摹仿。故即使引证商标一构成驰名商标，争议商标的注册和使用也不会使相关公众认为争议商标与引证商标一具有相当程度的联系，从而误导公众，损害喜来登公司的利益，贬损或不正当地利用其市场声誉。因此，争议商标的申请注册未违反2013年商标法第十三条第三款的规定，喜来登公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。三、争议商标是否违反2013年商标法第三十二条的“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”的规定2013年商标法第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十八条规定：“商标法第三十二条规定的在先权利，包括当事人在诉争商标申请日之前享有的民事权利或者其他应予保护的合法权益。诉争商标核准注册时在先权利已不存在的，不影响诉争商标的注册。”第十九条规定：“当事人主张诉争商标损害其在先著作权的，人民法院应当依照著作权法等相关规定，对所主张的客体是否构成作品、当事人是否为著作权人或者其他有权主张著作权的利害关系人以及诉争商标是否构成对著作权的侵害等进行审查。商标标志构成受著作权法保护的作品的，当事人提供的涉及商标标志的设计底稿、原件、取得权利的合同、诉争商标申请日之前的著作权登记证书等，均可以作为证明著作权归属的初步证据。商标公告、商标注册证等可以作为确定商标申请人为有权主张商标标志著作权的利害关系人的初步证据。”《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第八项规定：“美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。”本案中，喜来登公司主张被损害的在先权利为“S及花环图”和“花环图”作品的在先著作权。将争议商标与喜来登公司主张在先著作权的“S及花环图”“花环图”进行对比，二者在构图要素、整体外观上差异明显。争议商标与喜来登公司主张在先著作权的“S及花环图”“花环图”相比，虽然在花环图形部分相近，但花环图形的花穗部分存在差异，因花环图形本身属于较为常见的图形设计，且《中华人民共和国著作权法》允许不同作者就同一主题各自独立进行创作，故争议商标与喜来登公司主张权利的两幅作品存在明显差异的情况下，未构成实质相似。仅依据现有证据不足以认定争议商标使用了喜来登公司主张权利的作品，构成对其在先著作权的侵害，故争议商标的申请注册未侵害喜来登公司所主张的在先著作权，喜来登公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。四、争议商标是否违反2013年商标法第四十四条第一款的规定2013年商标法第四十四条第一款规定：“已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。”审查判断争议商标是否属于以欺骗或其他不正当手段取得注册，要考虑其是否属于以虚构事实或故意隐瞒真实情况的方式提交伪造、变造的相关文件而取得商标注册的行为，或是属于欺骗手段以外的扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益的手段。本案中，喜来登公司提交的证据不足以证明泓林公司申请注册争议商标的行为损害了公共秩序、公共利益，或者妨碍了商标注册管理秩序。因此，争议商标的注册未违反2013年商标法第四十四条第一款的规定，喜来登公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。喜来登公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由喜来登国际知识产权有限责任公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  苏志甫审判员  俞惠斌审判员  陈 曦二〇二〇年四月一日书记员  刘 茜