文书内容湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终8706号上诉人（原审被告）：汪宗兴，男，1956年5月11日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。委托诉讼代理人：蔡蕾，湖北楚义君律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘山虎，湖北诚智成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵鹏，男，1970年11月18日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。委托诉讼代理人：夏晓凡，湖北言达律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄美艳，湖北言达律师事务所实习律师。原审被告：孙军，女，1956年3月1日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。委托诉讼代理人：汪宗兴，男，1956年5月11日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。原审第三人：荆州市洛鑫投资有限公司，住所地湖北省荆州市沙市区塔桥路13栋1-2楼。法定代表人：陈家洛，董事长。委托代理人：史国俊，湖北恒祥律师事务所律师。上诉人汪宗兴因与被上诉人赵鹏及原审被告孙军、原审第三人荆州市洛鑫投资有限公司（以下简称洛鑫公司）民间借贷纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2019）鄂0106民初12161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人汪宗兴上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回赵鹏一审全部诉讼请求；二、本案诉讼费用由赵鹏承担。事实及理由：一、一审判决遗漏了重要事实，导致适用法律错误，本案洛鑫公司向赵鹏出具200万元借条的行为，应认定为汪宗兴将其对洛鑫公司的债权转让与赵鹏，而不应认定为洛鑫公司出具借条行为是对汪宗兴向赵鹏的债务加入，明显适用法律错误，应依法改判。赵鹏通过汪宗兴将钱借给洛鑫公司，在借款时，由汪宗兴向赵鹏分两次出具借条，一张借条于2015年11月29日向赵鹏出具，金额为109万元整，实际借款金额为100万元；另一张借条于2015年12月18日向赵鹏出具，金额为70万元整，实际借款金额为67.8万元；以上两笔借款共计167.8万元。汪宗兴收到该款后，于当天直接将166.5万元汇入了洛鑫公司法定代表人陈家洛账户，并由洛鑫公司向汪宗兴出具了170万元的借条。后经过汪宗兴、赵鹏、洛鑫公司三方合意，洛鑫公司于2016年3月1日向赵鹏出具的落款时间为2014年3月1日的200万元借条。洛鑫公司在出具该200万元借条的同时，收回了汪宗兴手上同样由洛鑫公司出具的170万元的借条。汪宗兴认为以上行为构成了汪宗兴将自己拥有的洛鑫公司170万元债权转让给赵鹏，以达到与汪宗兴及赵鹏之间的债务进行抵销的目的。赵鹏虽然不承认以上三方合意，但是赵鹏接收了该200万元的债权凭证，因此认可了该债权转让行为。2017年7月5日，赵鹏与湖北省荆州市沙市区岑河镇人民政府签订《债权转让协议》一式两份、《收条》一份、《借条》一式两份（复印件），可以证明赵鹏已经将该受让债权中的100万元转让给荆州市沙市区岑河镇府，因此本案应该适用债权转让的相关法律条款，而不应该适用债务加入和债务转让的法律条款。因为随着汪宗兴在洛鑫公司的170万元债权借条被洛鑫公司收走，汪宗兴对洛鑫公司的债权随之消灭，而赵鹏因从洛鑫公司收到200万元借条，随即享有了本应由汪宗兴享有的债权，该转让行为即构成债权转让。汪宗兴之所以要将对洛鑫公司享有的170万元债权转让给赵鹏，其本意也是将自己对赵鹏的167.8万元债务进行抵销。虽然赵鹏不承认，但是从其接收洛鑫公司的借条和将从汪宗兴转让过来的债权又出让给湖北省荆州市沙市区岑河镇人民政府的行为可以得出结论，赵鹏是同意债权进行抵销债务的行为，因此汪宗兴对赵鹏的债务已经因洛鑫公司债权转让行为进行了抵销。至于赵鹏没有将汪宗兴书写的两张借条还给汪宗兴，完全是赵鹏耍心机，故意不归还，汪宗兴多次讨要，赵鹏都搪塞，企图分别利用汪宗兴的2张借条和洛鑫公司的1张借条，重复主张379万元的债权，以通过虚假诉讼方式得到高额回报。二、汪宗兴对于赵鹏的债务已经由于对洛鑫公司的债权转让行为而抵销，因此不应当再承担还款责任。截止到2016年3月1日，汪宗兴对于赵鹏156.7万元的债务，已经由于2016年3月1日洛鑫公司向赵鹏出具200万元的借条而进行了抵销。当时赵鹏同意债权转让进行债务抵销的前提是，将债权放大到200万元，这样赵鹏才同意接收洛鑫公司的债权进行对汪宗兴债务的抵销，因此不存在再有任何利息和违约金。从赵鹏于2017年7月5日与湖北省荆州市沙市区岑河镇人民政府签订《债权转让协议》中第二页收条部分，也可以看出赵鹏自愿放弃所有利息，并同时放弃所有担保债权，这一点与洛鑫公司出具200万欠条相呼应，因此汪宗兴对赵鹏的借款于2016年3月1日已经因为债权转让行为而抵销，因此原两张借条上借款早已结清，不存在违约金一说。一审法院认定汪宗兴仍应承担违约金，明显与事实不符，违反法律规定。三、汪宗兴在2016年3月1日债务被抵销的情况下，还分四次向赵鹏账户转款共计40万元，以上行为完全是基于朋友之间的义气，以上款项都是受陈家洛的恳求，帮其垫付，一部分因为其在国外，无法汇款，另一部分是因为其资金困难，赵鹏又催得急，汪宗兴完全是基于朋友义气为洛鑫公司垫付，但是汪宗兴垫付后，陈家洛又都将垫付的40万元还给了汪宗兴，以上转账行为只是基于朋友之间的义气的垫付行为，不能说明债务未抵销。四、赵鹏捏造事实，虚假陈述，涉嫌虚假诉讼。赵鹏将从汪宗兴处受让的200万元债权转让给湖北省荆州市岑河镇人民政府100万元的同时，另行又从洛鑫公司拿到了另100万元的欠条，已经足以证明汪宗兴债权转让抵销债务的真实性。被上诉人赵鹏辩称，借款合同是赵鹏与汪宗兴之间签订的，也实际向汪宗兴支付借款，赵鹏与汪宗兴之间借款合同成立且生效，汪宗兴应该承担还款义务；请求驳回上诉，维持原判。原审被告孙军述称，同意汪宗兴的上诉请求。原审第三人洛鑫公司述称，同意汪宗兴的上诉请求，洛鑫公司是实际借款人及用款人，还款责任应由洛鑫公司承担。被上诉人赵鹏向一审法院起诉请求：一、汪宗兴、孙军共同偿还赵鹏借款本金158.9万元；二、汪宗兴、孙军共同支付赵鹏借款合同违约金104.3973万元（暂计至起诉日）；三、本案诉讼费用由汪宗兴、孙军承担。一审法院认定事实：2015年11月29日，赵鹏与汪宗兴签订《借款合同》，载明：“乙方（汪宗兴）因资金周转紧张，现向甲方（赵鹏）借现金：人民币壹佰零玖万圆整（￥1090000元）急用，借款期限为：三个月（2015年11月29日4：00时起至2016年2月29日4：00时止），到期乙方向甲方还款额度为人民币：壹佰零玖万圆整（￥1090000元）。如乙方不按规定时间还款，乙方必须每日无条件向甲方支付总借款3%的违约金。”赵鹏和汪宗兴在借款合同上签名，合同落款时间为2015年11月29日。合同签订后，赵鹏于2015年11月29日向汪宗兴621***1606和410***8621账户转账45万元和33万元；2015年12月1日，赵鹏通过其邮政储蓄银行62×××06账户向汪宗兴410***8621银行账户转账22万元，上述赵鹏共计向汪宗兴转款100万元。2015年12月18日，汪宗兴与赵鹏签订借款合同，载明“乙方（汪宗兴）因资产周转紧张，现向甲方（赵鹏）借现金：人民币柒拾万圆整（￥700000元）急用，借款期限为：三个月（2015年12月18日4：00时起至2016年3月18日4：00时止），到期乙方向甲方还款额度为人民币：人民币柒拾万圆整（￥700000元）。如乙方不按规定时间还款，乙方必须每日无条件向甲方支付总借款3%的违约金。”赵鹏和汪宗兴在合同上签名，合同落款时间为2015年12月28日。合同签订后，赵鹏于2015年12月28日通过其工商银行62×××51账户向汪宗兴**8256银行账户转账67.8万元。上述赵鹏共向汪宗兴转款167.8万元。2015年12月2日汪宗兴通过招商银行个人账户向洛鑫公司的法定代表人陈家洛的个人账户转款100万元；2015年12月19日汪宗兴向洛鑫公司的法定代表人陈家洛的银行个人账户将66.5万元。上述共计转款166.5万元。2015年12月2日至2017年7月6日汪宗兴通过自己和他人账户向赵鹏还款151.1万元。具体还款如下：2015年12月2日还款3万元、2016年2月6日还款8.1万元、2016年3月12日还款10万、2016年4月29日通过案外人张茂均的银行账户分二次向赵鹏转款计10万元、2016年7月24日还款15万元、2017年1月27日还款5万元、2017年7月5日由湖北省荆州市沙市区财政局岑河财政所向赵鹏转款100万元。上述共计还款151.1万元，其中借期内还款21.1万元。一审法院另查明，汪宗兴与孙军系夫妻关系；陈家洛系洛鑫公司的法定代表人。一审法院还查明，洛鑫公司在湖北省××××东湖新社区的工程建设项目因属荆州机场建设用地于2014年7月1日被湖北省荆州市沙市区规划局通知停工，后该项目被相关部门收购，洛鑫公司在此期间欠大量外债。赵鹏与汪宗兴的借款发生在2015年11月-12月期间，汪宗兴收到赵鹏转款后，于2015年12月2日和2015年12月19日分二次向洛鑫公司的法定代表人陈家洛个人账户转款166.5万元。2016年3月1日，洛鑫公司向赵鹏出具200万元的借条，并将借条的落款时间提前至2014年3月1日。该借条载明：“今借到赵鹏人民币贰百万元（期限三个月）用于购买东湖社区材料款。”该借条由洛鑫公司加盖公章，落款时间为2014年3月1日。赵鹏称，自己并不知道有此借条。该借条后由洛鑫公司作为其公司的外债放入《洛鑫公司东湖社区发放表》中，目的是从政府发放款中领取该款。该发放表上注明：赵鹏，原金额200万元，按借款50%支付，实得100万元。该发放表中盖有“荆州市沙市区岑河镇人民政府信访办公室”公章和洛鑫公司公章，洛鑫公司的法定代表人陈家洛作为经手人在借条上签名。2017年7月5日，以赵鹏为转让人（甲方），湖北省荆州市沙市区岑河镇人民政府为受让人（乙方），双方签订《债权转让协议》，协议约定：“一、….债务人洛鑫公司尚欠甲方借款（民间借贷，本金）200万元，即甲方对洛鑫公司享有债权200万元……。二、甲方将上述对洛鑫公司享有的债权中的50%转让给乙方……。乙方承诺本协议签订之日起五日内将受让款100万元转入甲方提供的账户……。”赵鹏在上述协议上的甲方处签名并提供了收款账号，乙方处湖北省荆州市沙市区岑河镇人民政府未加盖公章，湖北省荆州市沙市区司法局岑河镇司法所在上述协议上加盖公章。该《债权转让协议》后附有赵鹏签字确认的《收条》，该收条载明：“收到洛鑫公司另行出具的欠条，本人自愿放弃所有利息，并同时放弃所有担保债权”；《债权转让协议》后还附有：“本转让协议已通知我公司。”洛鑫公司在此处盖章，其法定代表人陈家洛在其上签字。随同《债权转让协议》还有洛鑫公司出具给赵鹏200万元的《借条》，此《借条》的空白处载明“此件由我提供”，后有赵鹏的签字及手印，时间为2017年7月5日。另还有一张《收条》，其内容为：“今收到赵鹏交来的以下材料：1、身份证（复印件）；2、荆州市洛鑫投资有限公司出具的借款借据（原件一份）；3、本人银行卡复印件。”《收条》的“收件人”处为空白。2017年7月6日，湖北省荆州市沙市区财政局岑河镇财政所向赵鹏提供的银行账户转账支付100万元，用途为“支付机场拆迁补偿款”。一审法院认为，根据双方当事人及原审第三人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、赵鹏与汪宗兴之间就诉争的167.8万元是否存在借贷关系。借款合同是指借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。本案中汪宗兴与赵鹏签订的《借款合同》内容明确、借款金额及违约金确定，赵鹏通过银行转账方式向汪宗兴交付了167.8万元，且汪宗兴事后通过转账向赵鹏清偿了部分借款。上述《借款合同》的出具、款项的交付以及向赵鹏清偿部分款项的行为与出借人、借款人主体身份能够相互印证，足以认定赵鹏、汪宗兴之间就167.8万元存在借贷关系。二、关于洛鑫公司向赵鹏出具的200万元借条与赵鹏领取的100万元如何定性？洛鑫公司向赵鹏出具的200万元借条与赵鹏领取100万元的行为对于汪宗兴向赵鹏的债务构成了债务加入。债务加入，又称并存的债务承担，是指第三人加入到债务人的债务关系中，与债务人承担共同债务责任的行为。通常来说，主要有三种情形：第三人与债权人、债务人形成三方协议；第三人与债务人形成双方协议；第三人向债权人单方承诺由第三人偿还债务人所负债务，但是不改变合同的内容、不免除原债务人的偿还义务的债务承担方式。对于是否构成债务加入应当以相应证据材料内容所要表达的真实意图为基础，并结合当事人的意思表示进行综合认定。本案中，从洛鑫公司的《借条》文字表示看：“今借到赵鹏人民币贰百万元（期限三个月）用于购买东湖社区材料款。”落款时间为2014年3月1日。其真实情况是赵鹏在此期间并未向洛鑫公司出借过200万元，而洛鑫公司向赵鹏出具200万元借条的目的是为了清偿汪宗兴对赵鹏的债务。从2017年7月5日赵鹏与湖北省荆州市岑河镇人民政府签订《债权转让协议》并从湖北省荆州市岑河镇财政所领取的100万元的结果来看，可以理解为是洛鑫公司履行对赵鹏承诺的还款。其二，从洛鑫公司出具借条，协助赵鹏取得100万元，均能表明洛鑫公司对于应向赵鹏负有归还本息的责任是其真实意思表示。综上，可以认定洛鑫公司向赵鹏出具200万元借条和向赵鹏支付100万元的行为构成并存的债务承担。三、汪宗兴的债务是否因洛鑫公司承担而免除。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定:“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”该条规定是免责的债务承担，即债务人经债权人同意将债务转移给第三人，债权人与原债务人之间的债务消灭，与第三人成立债权债务关系。免责的债务承担不同于并存的债务承担，它是以转移债务为目的双方法律行为。免责的债务承担有增加债权人债权实现风险的可能，故法律规定此类债务承担须经债权人同意。根据该条规定，债权人同意债务人转让债务，原则上应以明示的方式表达，默示的意思表示只有在法律有明确规定及当事人有特别约定的情况下才能发生债务转移的法律效果。债权人没有明确表示免除债务人的债务，应当视为不免除债务人的债务。本案中，汪宗兴提交的证据不足以证明赵鹏已明确表示同意免除其债务或基于法律规定或双方约定而认定赵鹏以默示的方式免除其债务。因此，洛鑫公司虽同意承担本案债务，但不构成免责的债务承担，而是并存的债务承担，故不能据此认定汪宗兴对本案所负债务已经消灭，其对本案债务本息仍负有清偿责任。对赵鹏要求汪宗兴清偿借款本息的诉讼请求，一审法院予以支持。关于洛鑫公司对本案应否承担连带清偿责任的问题。一审诉讼中，洛鑫公司表示同意承担本案债务，构成并存的债务承担，即赵鹏有权向汪宗兴、洛鑫公司一并主张权利，但赵鹏在本案中未向洛鑫公司主张权利。根据民事诉讼处分原则，赵鹏不向洛鑫公司主张权利系属处分自己权利的行为，该处分行为符合法律规定。故洛鑫公司对本案债务应否承担连带清偿责任的问题不属于本案审理范围。关于本金，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”。本案中，赵鹏向汪宗兴支付的借款为100万元和67.8万元，故本案的借款本金应以167.8万元计算而非179万元。借款后，汪宗兴共向赵鹏还款151.1万元，其中，借款期内还款21.1万元，该21.1万元应为偿还的借款本金。167.8万元借款本金扣除21.1万元期内还款后，尚欠借款本金146.7万元。146.7万元自2016年3月18日起按照年利率24%分段扣除利息后，至2017年7月6日汪宗兴尚欠本金59.341404万元未还（本息计算表附后）。            序号              计算基数（元）              期内利率              日利率              起              止              计息天数              利息              归还借款              归还借款后利息余额              归还借款后本金余额（元）                  1              1467000.00               24.00%              0.067%              2016年3月19日              2016年4月29日              41               40098                 100,000.00                       -                  1,407,098.00                   2              1407098.00               24.00%              0.067%              2016年4月29日              2016年7月24日              85               79735.55                 150,000.00                       -                  1,336,833.55                   3              1336833.55               24.00%              0.067%              2016年7月24日              2017年1月27日              186               165767.4                  50,000.00                115,767.36                1,336,833.55                   4              1336833.55               24.00%              0.067%              2017年1月27日              2017年7月5日              158               140813.1               1,000,000.00                       -                    593,414.04                   5              593414.04               24.00%              0.067%              2017年7月5日                                                                                                            小计                                                                                         470                                                                   关于利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条:“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”。本案中，双方约定的逾期还款违约金按照日3%的收取，该约定违背了年利率不得超过24%的法律规定，对其超出年利率24%的部分，一审法院不予支持。2017年7月6日后的利息应以593,414.04元为基数，按照年利率24%支付。关于孙军的责任，依照《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用若干问题的解释》第三条：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债务人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”的规定。本案中，因赵鹏未提供证据证明该款用于汪宗兴家庭共同生活，赵鹏要求孙军承担共同还款责任的请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、汪宗兴于判决生效之日起十五日内向赵鹏清偿借款本金59.341404万元；并以59.341404万元为基数，自2017年7月6日起按照年利率24%向赵鹏支付违约金即利息至债务实际清偿完毕之日止。二、驳回赵鹏的其他诉讼请求。一审案件受理费27864元，赵鹏承担18948元，剩余8916元和保全费5000元，共计13,916元由汪宗兴承担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明的相关事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审中的争议焦点在于，洛鑫公司向赵鹏出具借条的行为，是否构成债务转移的问题。依照《中华人民共和国合同法》（1999年10月1日起施行）第九十九条第一款的规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依据法律规定按照合同性质不得抵销的除外。具体到本案中，汪宗兴对赵鹏负有债务，赵鹏对汪宗兴及洛鑫公司并不负有债务，汪宗兴主张其以对洛鑫公司的债权抵销对赵鹏的债务，没有法律依据，本院不予支持。汪宗兴与赵鹏签订两份《借款合同》，约定汪宗兴向赵鹏借款，赵鹏向汪宗兴实际支付借款167.8万元，双方之间的借贷关系成立且生效。此后，洛鑫公司向赵鹏出具了200万元借条，赵鹏实际领取了洛鑫公司拆迁补偿款100万元。洛鑫公司认可该200万元借条系对应汪宗兴与赵鹏签订的两份《借款合同》项下的债务，因此，洛鑫公司向赵鹏出具借条并实际还款的行为，应当为对汪宗兴所负债务的承担。债务承担以原债务人是否继续承担债务为标准，划分为免责式债务承担和并存式债务承担。免责式债务承担是指第三人取代原债务人承担全部债务，从而使原债务人脱离原债权债务关系，该债务承担方式又称为债务转移。并存式债务承担与免责式债务承担的本质区别就是原债务人是否免除全部或部分债务。依照《中华人民共和国合同法》（1999年10月1日起施行）第八十四条的规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。而本案中，洛鑫公司向赵鹏出具的借条中，并未明确约定免除汪宗兴的债务；而且洛鑫公司偿还100万元后，赵鹏未退还汪宗兴借款合同以及汪宗兴仍向赵鹏还款的事实亦印证双方就免除汪宗兴债务未达成合意。因此，洛鑫公司承担债务的方式应为并存式的债务承担，不影响汪宗兴作为债务人应当承担的还款责任。汪宗兴主张其不应承担还款责任及违约金的上诉请求，依据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人汪宗兴的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27,864元，由上诉人汪宗兴负担。本判决为终审判决。审判长  潘捷审判员  张剑审判员  申斌二〇二一年一月二十二日法官助理朱越书记员钟家鹏