辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽07民终87号上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司黑山支行，住所地辽宁省黑山县黑山镇。负责人：康克军，该支行行长。委托诉讼代理人：门兆新，该支行副行长。委托诉讼代理人：吴琼，辽宁天一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张爽，女，1974年12月2日出生，满族，医生，住辽宁省锦州市太和区。委托诉讼代理人：李宏玲，黑山县法律援助中心律师。上诉人中国工商银行股份有限公司黑山支行因与被上诉人张爽名誉权纠纷一案，不服辽宁省黑山县人民法院（2019）辽0726民初1151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中国工商银行股份有限公司黑山支行的委托诉讼代理人门兆新、吴琼，被上诉人张爽及其委托诉讼代理人李宏玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国工商银行股份有限公司黑山支行上诉请求：一、请求人民法院撤销辽宁省黑山县人民法院（2019）辽0726民初1151号民事判决，并依法改判；二、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清。我行与被上诉人之间的名誉权纠纷在于其个人名下信用卡透支造成银行系统自动上传其个人征信不良记录，与我行无关。2014年10月3日以张爽名义向我行申请的信用卡，当时提交了张爽所在单位的介绍信及身份证复印件并填写了办理信用卡的申请表，之后于2014年11月3日办卡成功，卡号为62×××94。此卡到我行后，我行工作人员多次通过电话通知原告张爽前来领取此卡，但一直没有联系到张爽，依据我行操作流程，该卡作废处理，上缴市行卡部。2014年11月21日，原告张爽以139××××2078手机号通过我行客服电话95××8办理申领信用卡换卡业务，并成功换卡，领取新信用卡，卡号为62×××41，此后该卡一直处于使用状态，直至被上诉人张爽提起诉求之前。该卡未偿还的透支数额与原告陈述相符。其不良征信记录被上诉人还款后会依法消除，上诉人无权以非法定事由消除其不良征信记录。被上诉人主张卡号为62×××94号信用卡并非本人在上诉人处办理，但2014年11月21日，原告张爽以银行预留手机号139××××2078通过我行客服电话95××8办理申领信用卡换卡业务，应视为对2014年10月3日申领62×××94号信用卡行为的追认，即被上诉人自愿以其本人名义开通信用卡。一审庭审中，基于不能提供办理业务时的电话录音而推定办理业务的人并非被上诉人的结论是错误的，客服电话申领信用卡换卡业务并非人工服务而是系统自助服务，即通过系统指令进行固定流程提供相应真实信息经系统核对无误后即可办理成功，被上诉人以银行预留139××××2078手机号进行操作，系统默认为机主本人进行操作，并在后续的个人身份信息提供中核对无误，系统予以确认系本人操作办理，才使被上诉人成功办理申领信用卡换卡业务。被上诉人在庭审中也予以承认自己至今仍在使用手机号139××××2078，故应推定为由手机号机主本人也即被上诉人张爽拨打并操作完成申领信用卡换卡业务，继而推定62×××94号信用卡为被上诉人申领并使用。二、原审法院法律适用错误。本案纠纷中涉及到的信用卡是由被上诉人申领并使用，该信用卡透支额度逾期未还造成银行系统自动上传其个人征信不良记录，应由被上诉人本人承担自己过错造成的不良后果，不应由上诉人承担名誉权侵权责任。综上，一审法院认定事实不清，判决有明显错误，请求人民法院依法裁判，并支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。张爽辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。1、上诉人上诉状中自认被上诉人曾向上诉人提供了单位介绍信及身份证复印件并填写了办理信用卡的申请表，但到目前为止上诉人未向法院提交申请表，而且该申请表被上诉人从未申请，此事实从上诉人的自认事实也可以体现，上诉人在上诉状中称被上诉人对2014年10月3日申领62×××94号信用卡行为的追认，足以证明上诉人明知申请表非被上诉人申请，为此上诉人办理信用卡的行为违反了法律规定，因为起初办卡就是违规的，而且上诉人不能提供电话录音证明是被上诉人换卡，所以应承担举证不能的责任。而且从上诉人提供的调阅表中体现2014年11月21日被上诉人手机号码进行了挂失新开登记并查询及换卡，2014年11月25日曾有130××××5669又对该卡进行了挂失新开登记并查询，该事实也能证明所谓的换卡并非被上诉人操作，而且从该卡的整个消费记录体现总消费地是在黑山，而当时被上诉人是在锦州工作，另外被上诉人是一名医务工作者，但是该卡中体现2015年1月13日至2016年1月3日在黑山县某电脑商行消费13次，消费金额达254794元，可见该卡也一直不是被上诉人管理使用，另外该卡曾有两次到银行人工办理业务，分别是2016年6月5日和2017年3月5日，客户签字栏中的签字并不是被上诉人所签。综上，被上诉人违规办卡，现没有证据证明是被上诉人申办，所以上诉人应当对其过错承担责任。一审法院判决正确，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。张爽向一审法院起诉请求：被告立即依法消除原告不良征信记录，并赔偿原告精神损失费9900元。一审法院认定事实：原告张爽于2019年3月14日经查询个人征信系统得知，其有一笔不良征信记录，即在被告处的信用卡62×××41透支消费31882元，已逾期未还，但该信用卡并非张爽本人办理。另查，该信用卡是2014年11月21日通过“139××××2078”的手机拨打被告的客服电话办理的信用卡换卡业务后领取的，其挂失的信用卡卡号为62×××94，于2014年10月3日以张爽的名义在被告处申请，但因无人领取而被被告作废卡处理。一审法院认为，公民的名誉权受法律保护。本案中原告张爽主张已挂失的62×××94号信用卡并非本人在被告处办理，对此，被告予以承认。但被告认为，通过调阅申请表中记载的“透支消费的62×××41为张爽通过其‘139××××2078’的手机于2014年11月21日拨打客服电话挂失后申请的新卡”，可认定为该卡实际由张爽本人办理并领取及使用。对此，本院认为，此电话号码确为张爽本人电话号码，但是不能据此认定该电话为张爽本人拨打，且原告庭审中提出要求鉴定该电话是否为张爽本人拨打，但由于被告不能提供电话录音，致使鉴定无法进行，故只凭调阅申请表中记载的两条信息就认定此卡由张爽本人申请并取走，显系证据不足，对被告的该辩解意见本院不予采纳。现原告名下此张信用卡在银行系统存有不良征信记录，被告应予以消除。另原告张爽主动放弃赔偿损失的诉求，同时自愿承担案件受理费，对此本院不予调整。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百二十条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：被告中国工商银行股份有限公司黑山支行于本判决生效后30日内消除原告张爽因在被告处的贷记卡（62×××41）逾期造成的不良信用记录。案件受理费250元，由原告张爽负担。本院二审期间，上诉人中国工商银行股份有限公司黑山支行提交了被上诉人张爽第一次申领信用卡的相关材料：工银信用卡申请表复印件、介绍信复印件、张爽身份证复印件。被上诉人张爽否认申请表为本人签字，并主张申请表及介绍信为张爽单位办公室主任书写。以上证据不足以证明第一次申领信用卡为张爽本人办理，故本院不予采信。本院经审理查明，原审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案应从62×××41信用卡是否为被上诉人张爽办理、上诉人中国工商银行股份有限公司黑山支行是否已经将信用卡交付被上诉人张爽本人或其授权的代领人、信用卡是否由被上诉人张爽本人或其授权的使用人所使用三方面综合考量上诉人的上诉请求是否成立。信用卡是否为被上诉人张爽所办理这一事实双方存有争议，上诉人中国工商银行股份有限公司黑山支行主张信用卡系使用张爽的电话拨打客服电话进行的重新申领，依据的是原来的信息。上诉人对于重新申领的行为并未要求被上诉人张爽重新提交相关材料，且被上诉人张爽又否认该事实存在，上诉人亦不能提供当时的电话录音，故上诉人的该项主张不能予以认定。但不论信用卡是否由张爽申领，如该信用卡已交付张爽或其授权的代领人，即张爽已实际领取了信用卡，则张爽对于不良信用记录的责任应予承担。上诉人在庭审中陈述，信用卡是代领，代领人信息不全，是上诉人的工作人员。上诉人承认信用卡并非张爽本人领取，又无充分证据证明代领行为的正当合规性，故不能认定上诉人已将信用卡实际交付张爽。在没有证据证明张爽已实际取得了信用卡的情况下，信用卡的使用情况将决定张爽是否应当承担不良信用记录的责任。但现上诉人亦无充分证据证明张爽本人曾使用过该信用卡，或实际使用该信用卡的人是经张爽授权的使用人，上诉人主张应推定信用卡为张爽使用，不能成立。综合考量信用卡的办理、领取、使用情况，上诉人均无充分证据证明该信用卡与张爽的关联性，故原审判决支持被上诉人张爽的诉讼请求并无不当。综上所述，上诉人中国工商银行股份有限公司黑山支行的上诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，由上诉人中国工商银行股份有限公司黑山支行负担。本判决为终审判决。审判长  周天颖审判员  赵洪全审判员  郭慧峰二〇二〇年四月一日法官助理郭建华书记员李响