山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终796号上诉人（原审被告）：罗云峰，男，1974年9月3日出生，汉族，住四川省仪陇县。委托诉讼代理人：施增生，山东秉乾律师事务所律师。上诉人（原审被告）：周进，男，1976年12月20日出生，汉族，住四川省仪陇县。被上诉人（原审原告）：山东拓德房地产开发有限公司，住所地山东省德州市庆云县尚堂镇李家店村。法定代表人：于朝阳，总经理。委托诉讼代理人：白秋生，北京市京师（德州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李义水，北京市京师（德州）律师事务所律师。原审被告：山东同翔建筑劳务有限公司，住所地山东省济南市历下区花园路306号泉景恒展商务大厦506室。法定代表人：张健，执行董事兼总经理。上诉人罗云峰、周进因与被上诉人山东拓德房地产开发有限公司（以下简称拓德房地产公司）、原审被告山东同翔建筑劳务有限公司（以下简称同翔公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服山东省庆云县人民法院（2018）鲁1423民初355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。罗云峰上诉请求：一、撤销山东省庆云县人民法院(2018)鲁1423民初355号民事判决,改判驳回拓德房地产公司的诉讼请求或发回重审。二、二审案件受理费由拓德房地产公司承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。(一)、原审判决认定罗云峰与同翔公司是代理关系是错误的。拓德房地产公司在诉状中陈述“2014年8月9日,原告与被告山东同翔公司、罗云峰签订《建设工程劳务分包合同》,由同翔公司、罗云峰承包原告发包的紫御华府3#、4#、6#楼及地下室工程,拓德房地产公司累计向被告罗云峰、周进支付工程款1817238元”,拓德房地产公司自认罗云峰为紫御华府3#、4#、6#楼及地下室工程的承包人。事实上,紫御华府3#、4#、6#楼及地下室工程施工、工程变更和接受工程款,同翔公司从未参与,均由罗云峰本人组织人力、物力进行施工和接受工程款,罗云峰是拓德房地产公司发包的紫御华府3#、4#、6#楼及地下室工程的实际施工人,而不是同翔公司的代理人。(二)、原审判决认定“被告主张未见过工程进度表,但未提供相反证据,对该证据本院予以采纳”是错误的。罗云峰主张未见过工程进度表,是对工程进度表的否认,罗云峰不应承担举证责任。(三)、原审判决认定“被告主张地下面积工程量应以实际施工面积的1.5倍计算,单价也应按430元/㎡的1.5倍计算,该计算方式有悖常理,显失公平,应按工程量或单价的1.5倍计算”是错误的。2014年8月9日、2014年9月25日两份《建设工程劳务分包合同》第四条(二)款约定“四、承包方式、承包单价、付款节点、结算付款方式及其他约定(二)承包单价乙方承包的各栋号楼及地下室工程,要全部执行完成上述第三条承包范围1-10项条款的施工内容,不论标准层和非标准层的建筑劳务费用按建筑面积以412元/平方米单价包干,包干单价不含税,此单价已包含了基础工程,不论何种形式的基础,底板(伐板、独立基等)不再另计劳务费。具体工程量(计价面积)计算方法约定如下:1、标准层和非标准层等工程量均按实际施工建筑面积计算；2、地下室负一层工程量按实际施工建筑面积(含人防工程楼及地下储藏室)的1.5倍计算。”既约定“按建筑面积以412元/平方米单价包干”的价格,也约定具体工程量(计价面积)计算方法;《合同补充协议》“5、主体±0以下楼及车库按430元/㎡价格的1.5倍计算,若乙方没有按以上条款中的任何一项执行,延误工期,按412元/㎡的1.5倍计算。”是对主体±0以下楼及车库价格的约定。上述约定均是计算工程价款的约定,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”,罗云峰、周进的主张应予以支持,不违背常理。原审判决也没有提供“常理”的依据,如果上述约定显失公平的话,根据《中华人民共和国合同法》第五十四条一款(二)项“下列合同,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销:在订立合同时显失公平的”和第五十五条一款(一)项“有下列情形之一的,撤销权消灭:具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权”的规定,拓德房地产公司应在法定期间内行使撤销权,拓德房地产公司没有在法定期间内行使撤销权,上述约定应有效。原审判决不应再以“显失公平”为由否认上述约定。(四)、原审判决认定罗云峰主张“4#楼屋面68.59㎡没有事实和法律依据”是错误的。罗云峰主张4#楼屋面68.59㎡是坡屋顶,且结构净高在2.1Om以上,依据《住房城乡建设部2014建筑工程建筑面积计算规范》(GB/T50353-2013)3.0.3“对于形成建筑空间的坡屋顶,结构净高在2.1m楼及以上的部位应计算全面积;结构净高在1.2Om楼及以上至2.10m以下的部位应计算1/2面积;结构净高在1.2Om以下的部位不应计算建筑面积”的规定,4#楼屋面68.59㎡应计算为施工建筑面积。二、原审判决违背法定程序，认定事实不清。罗云峰、周进申请原审法院对施工的6#楼地下二层储藏室(设计补图)、紫御华府3#、4#、6#楼及地下室工程图纸变更情况和4#楼屋面68.59㎡进行现场勘验,但原审法院没有进行现场勘验致使上诉人施工的6#楼地下二层储藏室(设计补图)、紫御华府3#、4#、6#楼及地下室工程图纸变更情况和4#楼屋面68.59㎡的工程量不能查明。上诉人周进未到庭参加诉讼亦未提交答辩意见。拓德房地产公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，要求驳回上诉，维持原判。原审被告同翔公司未答辩。拓德房地产公司向一审法院起诉请求：1.判令三被告罗云峰、周进、同翔公司返还拓德房地产公司超付工程款2848842.72元及利息（以2848842.72元为基数，自本案起诉之日起，按同期人民银行贷款基准利率计算利息，至被告本息结清之日止）。2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年7月28日同翔公司出具法人授权委托书，授权罗云峰同志为其单位签订经济合同、洽谈工程事宜代理人，其权限是承接工程、合同签订、项目管理、财务结算，有效期限是2014年7月28日至2016年12月31日。2014年8月9日拓德房地产公司（甲方）与同翔公司（乙方）签订《建设工程劳务分包合同》，合同中盖有双方公章和代表签字。甲方将紫御华府3#、4#及地下室工程承包给乙方。2014年9月25日拓德房地产公司（甲方）与罗云峰（乙方）签订《建设工程劳务分包合同》，合同中有甲方公章、代表签字和罗云峰签字。甲方将紫御华府6#及地下室工程承包给乙方。周进系同翔公司委派的担任驻工地履行合同的项目负责人。2015年5月18日拓德房地产公司与罗云峰签订合同补充协议，第1条约定：经过调整，主体270元/㎡,砌砖65元/㎡，二次浇筑结构（包含钢筋制作安装，支模，浇筑）10元/㎡，内外墙抹灰60元/㎡,找地平5元/㎡。总计430/㎡，此单价为最终价格，乙方无任何理由调价。第2条约定：甲方负责排合理工期进度表，乙方必须按进度表施工，延误一天主体罚款一万元以上，二次结构一万元以上。乙方必须保证工程质量和验收合格，不合格造成工期延误由乙方负责，由此造成的经济损失乙方承担，不可抗力因素除外。第3条约定：工期进度表中任何一项工程延误超过5天乙方必须退场，甲方可按412元/㎡结算，已完工程按工程量的80%结算，如乙方不自行退场，甲方直接清场，已完工按工程量的50%结算。协议第5条约定，主体±0以下及车库按430元/㎡价格的1.5倍计算，若乙方没有按以上条款中的任何一项执行，延误工期，按412元/㎡的1.5倍计算。拓德房地产公司制作了工程进度表。2016年10月15日拓德房地产公司紫御华府项目部（甲方）与罗云峰（乙方）签订补充协议，关于紫御华府3#、4#、6#及部分地下室施工所有未完成部分工程量达成如下协议：一、乙方未完成工作量按照双方此次协商价格总计1030000.00元（大写：壹佰零叁万元整）。二、此款项在清算时的总工程价款中一次性扣除，不在另行计算。（注：此后乙方承包范围内的已完工程不合格部分由甲方自行完善，与乙方无关，乙方不再承担费用）。关于工程量及单价，双方对紫御华府6#总建筑面积为12117.89㎡均无异议。对3#、4#、地下面积及单价，双方存在争议：拓德房地产公司主张紫御华府3#总建筑面积为12414㎡,单价按412元/㎡计算；4#总建筑面积为4588.55㎡,单价按412元/㎡计算；地下建筑面积为6943㎡,单价按（412*1.5）元/㎡计算。罗云峰和周进认为3#一层-1.15米商业楼507.2㎡和4#一层-1.15米商业楼586.05㎡，应当属于地下面积，主张3#总建筑面积为（12414-507.2）=11906.8㎡,单价按430元/㎡计算；4#总建筑面积为（4588.55-586.05+68.59）=4071.09㎡,单价按430元/㎡计算；地下建筑面积为（6943+507.2+586.05）*1.5=8035.25㎡*1.5=12052.875㎡,单价按（430*1.5）元/㎡计算。罗云峰、周进从拓德房地产公司处支取工程款共计18107238元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。罗云峰代表同翔公司与拓德房地产公司签订的两份建设工程劳务分包合同均在授权范围和有效期限内，同翔公司属于劳务公司，不具有承接建筑主体工程的资质等级，拓德房地产公司与同翔公司、罗云峰签订的两份建设工程劳务分包合同均无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。2016年10月15日拓德房地产公司紫御华府项目部与罗云峰、周进签订补充协议，双方对紫御华府3#、4#、6#及部分地下室施工所有未完成部分工程量达成协议，并约定此后罗云峰、周进承包范围内的已完工程不合格部分由甲方自行完善，与罗云峰、周进无关，罗云峰、周进不再承担费用，拓德房地产公司已将工程款支付给罗云峰、周进，视为工程验收合格。关于工程量，应以图纸为准，主张工程量变更应提供相应证据。拓德房地产公司主张3#一层-1.15米商业楼507.2㎡和4#一层-1.15米商业楼586.05㎡属于地上面积没有事实和法律依据，应以图纸中±0为依据。罗云峰、周进、同翔公司主张4#遗漏68.59㎡没有事实和法律依据，一审法院不予采纳。罗云峰、周进、同翔公司所施工的紫御华府3#总建筑面积为（12414-507.2）=11906.8㎡；4#总建筑面积为（4588.55-586.05）=4002.5㎡；6#总建筑面积为12117.89㎡，以上共计28027.19㎡;地下建筑面积为（6943+507.2+586.05）=8035.25㎡。2016年10月15日签订的补充协议，双方对未完成工作量协商价格总计1030000元，应从以上总工程量中予以扣除。关于单价，2015年5月18日拓德房地产公司与罗云峰签订合同补充协议，约定最终价格为430元/㎡，拓德房地产公司主张罗云峰、周进、同翔公司延误工期应按412元/㎡计算，但2016年10月15日拓德房地产公司紫御华府项目部与罗云峰、周进签订的补充协议中，对罗云峰、周进未完成工程量达成协议，没有提及误工情况，且拓德房地产公司已经将工程款全部支付给罗云峰、周进、同翔公司，即使同翔公司没有按进度表进行施工，拓德房地产公司以上行为视为对工期变更的认可。拓德房地产公司应按单价430元/㎡支付同翔公司工程款。罗云峰主张地下面积工程量应以实际施工面积的1.5倍计算，单价也应按430元/㎡的1.5倍计算，该计算方式有悖常理，显失公平，应按工程量或单价的1.5倍计算。拓德房地产公司应给付罗云峰、周进工程款为[430元/㎡*(11906.8㎡+4002.5㎡+12117.89㎡)]+[430元/㎡*1.5*8035.25㎡]-1030000=16205072.95元。罗云峰、周进共支取工程款18107238元，超出其应支取的工程款（18107238-16205072.95）=1902165.05元。拓德房地产公司要求同翔公司返还超付的工程款及利息符合法律规定，一审法院予以支持。《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。拓德房地产公司在订立合同时知道罗云峰与同翔公司之间的代理关系，所以该合同直接约束拓德房地产公司和同翔公司，应由同翔公司承担责任。罗云峰作为受托人不承担责任。周进作为项目负责人，系履行职务行为，不承担责任。同翔公司返还拓德房地产公司超付工程款1902165.05元及利息（以1902165.05元为基数，自拓德房地产公司起诉之日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，至同翔公司实际给付之日止）。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第三百九十六条、第四百零二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条规定，判决：一．被告山东同翔建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告山东拓德房地产开发有限公司超付工程款1902165.05元及利息（以1902165.05元为基数，自原告起诉之日即2018年1月25日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，至被告实际给付之日止）。二．驳回原告山东拓德房地产开发有限公司要求被告罗云峰、周进承担责任的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14795元，原告山东拓德房地产开发有限公司负担4916元，被告山东同翔建筑劳务有限公司负担9879元。二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。本院认为，上诉人周进经传票传唤，无正当理由拒不到庭接受询问，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百七十四条规定，本院按其撤回上诉处理。本案争议的焦点问题为：一、罗云峰与同翔公司是否是代理关系。二、一审关于涉案工程中同翔公司、罗云峰施工的地下室、车库施工面积的认定是否正确；涉案建筑工程价款计算标准问题。关于第一个争议焦点问题，2014年8月9日拓德房地产公司与同翔公司签订的《建设工程劳务分包合同》中，“发包单位（甲方）山东拓德房地产开发有限公司承包单位（乙方）山东同翔建筑劳务有限公司”，合同落款处分别盖有拓德公司合同专用章和同翔公司的公章，罗云峰在同翔公司盖章的“代表人”处签名，并附有罗云峰的联系电话，后拓德房地产公司与罗云峰又签订了一份《建设工程劳务分包合同》，两份合同分别对紫御华府3#、4#、6#楼及地下室工程的施工进行了约定。同翔公司向拓德房地产公司出具的“法人授权委托书”记载：罗云峰的权限承接工程、合同鉴定、项目管理、财务结算；“授权单位”处是同翔公司的公章，授权时间是2014年7月28日至2016年12月31日。罗云峰对该授权委托书的真实性没有异议，对该授权委托书的证明目的有异议，称从未接受过同翔公司的授权，该授权为拓德房地产公司操作办理，对此并未提交证据予以证明。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据以上法律规定，罗云峰不能证明其与同翔公司不是代理关系，对此应承担对自己不利的后果。《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条规定了代理效力：代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。罗云峰作为同翔公司与拓德房地产公司的紫御华府劳务分包合同的代理人，罗云峰在代理权限内以同翔公司的名义实施的代理行为对同翔公司发生法律效力，其行为后果亦由同翔公司承担。一审认定罗云峰与同翔公司是委托代理的关系，涉案劳务分包合同对拓德房地产公司和同翔公司具有约束力，一审对此事实认定正确，本院予以确认。罗云峰称其不是同翔公司的代理人，而是自己直接作为涉案工程的实际施工人，履行合同的权利义务，承担合同的后果和责任，对此并无充足的证据来加以证明，罗云峰的该上诉理由不能成立。关于第二个争议焦点问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。2016年10月15日山东拓德房地产公司紫御华府项目部与罗云峰、周进签订补充协议，双方对紫御华府3#、4#、6#及部分地下室施工所有未完成部分工程量达成协议，拓德房地产公司已将工程款支付给罗云峰、周进，视为工程验收合格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(二)第十一条：当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。罗云峰、同翔公司所施工的紫御华府3#楼总建筑面积为（12414-507.2）=11906.8㎡；4#楼总建筑面积为（4588.55-586.05）=4002.5㎡；6#楼总建筑面积为12117.89㎡，以上共计28027.19㎡;地下建筑面积为（6943+507.2+586.05）=8035.25㎡；一审法院综合合同双方当事人认可的施工图纸，对以上同翔公司的施工面积进行认定，一审对此事实认定正确。罗云峰上诉称4#楼尚有68.59㎡施工面积未计算工程量，以及其他工程量变更，但未提供证据予以证明其主张的事实成立。2015年5月18日拓德房地产公司与罗云峰签订“合同补充协议”，约定±0以下及车库按430元/㎡价格的1.5倍计算。罗云峰上诉称地下面积工程量应以实际施工面积的1.5倍计算，同时单价也应按430元/㎡的1.5倍计算，但不能提供证据证明双方对此结算方式有约定或法律依据。一审认定拓德房地产公司应给付同翔公司、罗云峰的工程款为[430元/㎡*(11906.8㎡+4002.5㎡+12117.89㎡)]+[430元/㎡*1.5*8035.25㎡]-1030000=16205072.95元，一审对此认定正确，本院依法予以确认。罗云峰、周进共在拓德房地产公司处支取工程款18107238元，超出其应取得的工程款（18107238-16205072.95）=1902165.05元。罗云峰的工程施工量有变更，以及工程款应按施工面积和单价皆为1.5倍计算，对此无证据证明，罗云峰的该上诉理由不能成立。综上所述，罗云峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14795元，由上诉人罗云峰负担。本判决为终审判决。审判长  单仕东审判员  杨 敏审判员  赵瑞玲二〇二〇年四月七日法官助理齐鑫卉书记员韩兴福