河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终149号上诉人（原审原告、被告）：王利军，男，1979年9月9日出生，汉族，住焦作市解放区。被上诉人（原审被告、原告）：河南鸿福实业有限公司。住所地：郑州市金水区红旗路126号4-7层。法定代表人：赵书智，总经理。委托诉讼代理人;刘红梅，女，1981年3月24日出生，汉族，住河南省温县北冷乡西周村三排。系河南鸿福实业有限公司工作人员。委托诉讼代理人：贺平安，河南飞龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国邮政集团公司焦作市分公司。住所地：焦作市丰收中路2233号。负责人：曹卫平，经理。委托诉讼代理人：张娟，女，1980年5月26日出生，汉族，住焦作市解放区。系中国邮政集团公司焦作市分公司工作人员。委托诉讼代理人：贺平安，河南飞龙律师事务所律师。上诉人王利军因与被上诉人河南鸿福实业有限公司（以下简称鸿福公司）、中国邮政集团公司焦作市分公司（以下简称邮政焦作公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省焦作市山阳区人民法院（2019）豫0811民初4248号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王利军的上诉请求：1、确认鸿福公司违法解除与王利军的劳动合同；2、鸿福公司支付王利军违法解除劳动合同赔偿金99000元（4500×11×2）；3、鸿福公司支付王利军带薪年休假8275.86元（4500÷21.75×20×2）；4、鸿福公司赔偿王利军失业金损失28880元（1900×80%×19）；5、邮政焦作公司对第2、3、4项上诉请求承担连带责任。事实和理由：原审法院认定事实错误，导致做出错误判决结果。1、王利军不存在旷工事实。王利军请过两次病假后到邮政焦作公司工作，是被邮政焦作公司领导李小军说没有王利军岗位让王利军回家待岗，并非王利军旷工，原审法院认定王利军旷工，系认定事实错误。2、鸿福公司违法解除王利军劳动合同。（1）鸿福公司解除王利军劳动合同是向王利军邮寄的2018年7月17日出具的《解除劳动合同通知》，上载：“因你无视单位劳动纪律，无故旷工，你的行为已经违反双方的《劳动合同》相关约定，依法法律规定，我公司决定解除与签订的劳动合同，解除时间为2018年6月19日。”该《解除劳动合同通知》既没有说明王利军违反什么劳动纪律，也没有说明王利军违反什么法律规定，也没有说明鸿福公司依据什么法律法规解除王利军劳动合同。庭审中鸿福公司也未举证证明王利军违反了什么规定，而是原审法院依据《劳动合同法》第三十九条之规定，但该规定有六项规定，原审法院并未明确是依据那一项，原审法院适用法律错误。(2)王利军是鸿福公司派遣到邮政焦作公司工作的，在原审庭审期间，鸿福公司、邮政焦作公司均未举证证明已将王利军退回鸿福公司，原审法院擅自认定被用工单位退回的，可以解除劳动合同，不能认定鸿福公司系违法解除劳动合同，原审法院认定事实错误。（3）本案系鸿福公司单方解除王利军劳动合同，原审期间鸿福公司并未举证证明其已事先将理由通知工会，鸿福公司违反法律规定为告知工会解除王利军劳动合同。3、鸿福公司违反法律规定在解除王利军劳动合同时未向王利军出具解除劳动合同的证明。4、应当一次性支付王利军19个月失业金损失。由于鸿福公司未为王利军缴纳失业保险费，导致王利军19个月的失业金损失。若鸿福公司为王利军缴纳了失业保险费，那么王利军的失业金是由社保机构按月向王利军发放。由于鸿福公司违法未履行缴纳王利军失业保险费的法定义务，其赔偿王利军的失业金损失是对其的惩罚，因此应一次性支付，而不应按正常情况下社保机构按月发放的模式支付王利军。否则王利军在失业期间就已所发生的医疗费损失也应当由鸿福公司、邮政焦作公司承担。鸿福公司答辩称，王利军长期旷工，严重违反用工单位的规章制度，鸿福公司依据劳动合同的约定，解除与王利军的劳动合同，符合法律规定。一审判决认定事实清楚，请求二审驳回上诉，维持原判。邮政焦作公司答辩称，一审判决正确，请求二审予以维持。王利军向一审法院起诉请求：1、确认鸿福公司违法解除与王利军的劳动合同；2、鸿福公司支付王利军违法解除劳动合同赔偿金99000元（4500×11×2）；3、鸿福公司支付王利军带薪年休假8275.86元（4500÷21.75×20×2）；4、鸿福公司赔偿王利军失业损失28880元（1900×80%×19）；5、邮政焦作公司对第2、3、4项请求承担连带责任；鸿福公司向一审法院起诉请求：1、确认鸿福公司解除与王利军的劳动合同合法；2、鸿福公司不支付王利军赔偿金99000元；3、鸿福公司不支付王利军带薪年休假工资8275.86元；4、鸿福公司不支付王利军失业损失28880元。一审法院查明事实，2007年12月1日，鸿福公司（甲方、用人单位）与王利军（乙方、劳动者）签订劳动合同书，约定合同期限为2007年12月1日起至2008年11月30日止，甲方根据与焦作市邮政局签订的劳务派遣协议，派遣乙方到用工单位从事营销岗位工作。2008年12月1日，鸿福公司与王利军签订劳动合同续订书，续订合同期限自2008年12月1日起至2011年11月30日止。2011年12月1日，鸿福公司（甲方、用人单位）与王利军（乙方、劳动者）再次签订劳动合同书，约定合同期限为2011年12月1日起至2014年11月30日止，甲方根据与焦作市邮政局签订的劳务派遣协议，派遣乙方到用工单位从事客户经理岗位工作。该劳动合同书第二十一条约定“乙方有下列情形之一被用工单位退回的，甲方可以解除本合同……（二）严重违反用工单位规章制度的；……”。第三十条约定“乙方有下列情形之一，甲方或用工单位可以认定乙方严重违反规章制度：（一）连续旷工达到5天，或连续12个月内累计旷工达到10天的；……”。第三十五条约定“涉及双方劳动合同变更、解除、终止或续订等相关文件，甲方不能当面送达的情况下，可依乙方在合同中填写的详细住址邮寄送达或发布公告。乙方住址（通信地址）发生变更后，应在七日内将新住址（通信地址）书面通知甲方。因乙方未书面通知甲方，造成甲方的通知无法送达的，自收到邮寄退件之日视为已经送达。”王利军在该劳动合同书中填写的住址为：河南省焦作市解放区民主北路7号院1号楼14号。2014年12月1日和2016年12月1日，鸿福公司与王利军先后两次签订劳动合同变更协议书，将合同期限延长至2018年11月30日，还约定原劳动合同仍继续履行。2018年4月28日，王利军因患腰椎间盘突出症向邮政焦作公司请假14天，并办理了请假审批手续。2018年5月13日，王利军申请再休病假14天，邮政焦作公司批准王利军病假时间至2018年5月26日。病假到期后王利军未到邮政焦作公司上班。2018年7月17日，鸿福公司出具与王利军解除劳动合同通知，载明“因你无视单位劳动纪律，无故旷工，你的行为已经违反了双方签订的劳动合同，依据法律规定，我公司决定解除与你签订的劳动合同，解除时间为二〇一八年六月十九日。”2018年8月，邮政焦作公司向王利军的现住址焦作市解放区××月花园××楼××单元××号邮寄解除劳动合同通知，因未被签收而退回，改退批条中标注的原因为“拒收”。2019年7月1日，王利军作为申请人，以鸿福公司、邮政焦作公司为被申请人，向山阳区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1、确认被申请人鸿福公司违法解除申请人劳动合同；2、鸿福公司支付申请人违法解除劳动合同赔偿金99000元；3、鸿福公司支付申请人带薪年休假8275.86元；4、鸿福公司赔偿申请人失业损失28880元；5、邮政焦作公司对第2、3、4项请求承担连带责任。山阳区劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月30日作出了山劳人仲案字（2019）61号仲裁裁决书，裁决：一、鸿福公司自本裁决书生效之日一次性支付王利军赔偿金99000元；二、鸿福公司自本裁决书生效之日一次性支付王利军带薪年休假工资8275.86元；三、鸿福公司自本裁决书生效之日一次性支付王利军失业损失28880元；四、驳回王利军的其他申请请求。王利军、鸿福公司均不服该仲裁裁决，诉至法院。一审法院认为，王利军与鸿福公司建立劳动关系，被派遣至邮政焦作公司工作，各方权益依法受到保护。依法订立的劳动合同对双方具有约束力，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。关于鸿福公司是否系违法解除与王利军劳动合同的问题。王利军陈述其2018年5月13日至2018年6月9日期间系休病假，到期后某一天返岗时被要求回家待岗。而法院查明的事实为王利军在2018年4月28日至5月26日期间履行了病假审批手续，2018年5月27日后王利军未再履行病假审批手续。由此可以认定王利军至少在2018年5月27日至6月9日期间既未上班也未请假，应视为旷工。王利军与鸿福公司签订的劳动约定：连续旷工达到5天，或连续12个月内累计旷工达到10天的，可以认定严重违反规章制度，被用工单位退回的，可以解除劳动合同。故不能认定鸿福公司系违法解除与王利军之间的劳动合同，王利军要求确认鸿福公司违法解除劳动合同，并支付违法解除劳动合同赔偿金99000元的诉讼请求，依法不予支持。因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。邮政焦作公司向王利军邮寄解除劳动合同通知的地址并非劳动合同中约定的送达地址，且邮寄解除劳动合同通知也未被签收，故王利军向山阳区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请的时间即2019年7月1日应视为劳动争议发生之日。关于王利军主张的未休年休假工资问题。用人单位未安排职工休假的应支付300%的未休年休假工资，这其中包括正常工作期间的工作收入，另外支付的200%的工资实质是对用人单位未安排劳动者休年休假的惩罚，而不属于工资，应受仲裁时效的限制，故王利军要求的2017年带薪年休假工资已经超过仲裁时效，本院不予支持。《职工带薪年休假条例》第三条规定：职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天，已满10年不满20年的，年休假10天，已满20年的，年休假15天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定：计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。第十二条规定：用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。因鸿福公司未提交证据证明2018年已经安排王利军休年假，故应承担举证不能的法律后果。王利军2018年可休假天数为10天，当年已工作时间应截止到2018年5月26日，应休未休年休假天数折算为3天，在此之前12个月王利军的月平均工资为3365.27元，故鸿福公司应向王利军支付2018年带薪年休假工资928.35元（3365.27÷21.75×3×2）,王利军主张过高部分，不予支持。关于王利军主张的失业损失，因鸿福公司未为王利军缴纳失业保险，王利军非因本人意愿中断就业，其失业金损失应由鸿福公司承担。王利军要求19个月失业保险金未超出《失业保险条例》和《河南省失业保险条例》的规定，鸿福公司应自2019年7月起按照焦作市最低工资标准的80%逐月支付，直到支付完毕或出现《中华人民共和国社会保险法》规定的停止支付的情形止。王利军要求鸿福公司和邮政焦作公司承担连带责任，无事实和法律依据，不予支持。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《失业保险条例》第十七条、第十八条，《河南省失业保险条例》第二十三条、第四十六条之规定，判决如下：一、被告（互为原告）河南鸿福实业有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告（互为被告）王利军带薪年休假工资928.35元；二、被告（互为原告）河南鸿福实业有限公司支付原告（互为被告）王利军失业保险金十九个月，自2019年7月起按照焦作市最低工资标准的80%逐月支付，直到支付完毕或出现《中华人民共和国社会保险法》规定的停止支付的情形止；三、驳回原告（互为被告）王利军的其他诉讼请求；四、驳回被告（互为原告）河南鸿福实业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取10元，由被告（互为原告）河南鸿福实业有限公司负担。二审期间，王利军、鸿福公司、邮政焦作公司均未提交新的证据。一审判决认定事实清楚，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，王利军与鸿福公司订立书面劳动合同，双方之间形成劳动关系，王利军为劳动者，鸿福公司为用人单位。鸿福公司将王利军派遣到邮政焦作公司工作，邮政焦作公司为用工单位。王利军在邮政焦作公司工作期间，因存在旷工行为被邮政焦作公司退回鸿福公司，鸿福公司为此解除了与王利军之间劳动关系。虽然鸿福公司未将解除劳动合同通知书送达王利军本人，但鸿福公司已经停发了了王利军的工资，王利军本人也见到了鸿福公司作出的解除劳动合同通知书，已经得知鸿福公司解除了与其之间的劳动合同，并且在申请仲裁时请求确认鸿福公司违法解除劳动合同和支付违法解除劳动合同赔偿金，因此双方发生劳动争议之日应为王利军申请仲裁之日。由于鸿福公司没有工会组织，其在解除王利军之间劳动关系前无法履行通知工会的程序。王利军主张鸿福公司违法解除劳动合同的理由不成立，其要求鸿福公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求本院不予支持。王利军主张的带薪年休假问题，由于王利军主张的2017年未休年休假工资已经超过仲裁时效，一审判决鸿福公司支付王利军2018年度未休年休假工资928.35元是正确的。鸿福公司未为王利军缴纳失业保险费，致使王利军无法享受失业保险金，鸿福公司对此应当承担相应的责任，一审对失业保险金的判决并无不当。综上所述，王利军的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由王利军负担。本判决为终审判决。审判长  苑海峰审判员  王晓武审判员  毛富中二〇二〇年四月一日法官助理池成书记员李亚丽