新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新32民终26号      上诉人(原审原告、反诉被告)：阿迪力·马合苏提，男，1976年4月14日出生，维吾尔族，农民，住和田县。   委托诉讼代理人：阿不力孜·肉孜买买提，新疆丝都律师事务所律师。   被上诉人(原审被告、反诉原告)：刘永江，男，1976年10月1日出生，汉族，系和田县罕艾日克镇巴勒玛斯砖厂负责人，住和田县。   上诉人阿迪力·马合苏提因与被上诉人刘永江之间合伙协议纠纷一案，不服和田县人民法院（2019）新3221民初49号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人阿迪力·马合苏提及其委托诉讼代理人阿不力孜·肉孜买买提，被上诉人刘永江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   阿迪力·马合苏提上诉请求：撤销和田县人民法院（2019）新3221民初49号民事判决，支持阿迪力·马合苏提的一审诉讼请求。事实和理由:1.上诉人为砖厂投入的资金为1022094元，一审中确认刘永江返还562042元，刘永江应返还合伙本金为460052元，而一审法院错误的将该笔资金认定为上诉人应占有的利润来处理；2.关于利润部分，双方未按照合伙协议的约定每月进行结算，经过会计事务所的计算确认的总利润是961354.63元，上诉人应得的利润为480677元符合客观事实；3.关于审计的部分，在一审审理中并没有明确告知阿迪力·马合苏提审理的事项，并且刘永江在一审中没有提供在合伙期间砖厂亏损的事实；4.一审法院虽适用的法律正确但判决错误。   刘永江辩称，刘永江与阿迪力·马合苏提签订的合伙协议是从2016年12月17日至2018年12月17日，由阿迪力·马合苏提出资50万元，阿迪力·马合苏提直到2018年7月份才将50万元出资完毕，砖厂在2017年处于亏损状态，双方在2018年3月份进行了结算，就已经将阿迪力·马合苏提应得的钱全部给付完毕，2019年的2月份双方之间又签订了新的合伙协议。   阿迪力·马合苏提向一审法院起诉请求：解除双方于2019年2月17日签订的《合伙经营合同书》，刘永江返还合伙投资款460052元、给付合伙期间的利润480677元。   刘永江向一审法院反诉请求：请求由阿迪力·马合苏提按照合伙协议的约定，支付刘永江违约金即合同总额50万元的30%。   一审法院认定事实：阿迪力·马合苏提（乙方）与刘永江（甲方）于2016年12月17日签订了一份《合伙经营合同书》，主要约定：甲方为了共同发展和田县罕艾日克镇巴勒玛斯砖厂，乙方向甲方投资50万元，甲乙双方进行合伙砖窑生意；乙方向甲方已付了50万元；合同期限2016年12月17日至2018年12月17日，一共两年；合同期内，该砖厂盈亏双方共同负责，甲方50%、乙方50%，每月一次做盈亏结账；合同期内，甲乙双方任何一方不得转让或抵押。   阿迪力·马合苏提对2016年12月17日签订的《合伙经营合同书》的出资，并未直接支付给刘永江，而是还包括了其他支出。阿迪力·马合苏提庭审中，亦未提交其出资50万元的证据，但刘永江认可阿迪力·马合苏提的确出资50万元。   2018年期间，阿迪力·马合苏提既给刘永江购买砖窑所用配件、代支电费，也陆续从刘永江处取走现金、拉走砖块。阿迪力·马合苏提自刘永江处取走现金、拉走砖块，也由阿迪力·马合苏提签名。   2019年2月17日，双方又签订了一份内容与2016年12月17日基本相同的《合伙经营合同书》，仅将合同期限变更顺延为2019年2月17日至2021年2月17日，该份合伙经营合同也载明了“乙方向甲方投资50万元；乙方向甲方已付了50万元”。   一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。阿迪力·马合苏提与刘永江的两份《合伙经营合同书》系双方真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，应为合法有效。   阿迪力·马合苏提现要求解除其与刘永江于2019年签订的《合伙经营合同书》，实质是退伙。刘永江同意解除。但退伙之时，并不当然退还合伙人的投入，因为投入的财产即转化为共有。退伙时需要看合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。尽管截至2018年11月，阿迪力·马合苏提与刘永江共同认定，利润561364.63元、库存商品40万元。事实上,阿迪力·马合苏提已经占有了其中的562042元。并且，本案发生在2019年，阿迪力·马合苏提并非在2018年11月退伙；2018年3月之前，双方合伙究竟是盈余还是亏损，目前证据无法加以证实，而自2018年12月至法庭辩论终结之时，现有证据亦不能证实砖窑经营状况。换言之，现有证据不确定砖窑截至法庭辩论终结是盈利或亏损，更不确定盈利及亏损的数额。   本案审理中明确告知阿迪力·马合苏提，如需进行审计鉴定，需要在限定时间内提出，现阿迪力·马合苏提未提出审计申请，其与刘永江截至法庭辩论终结之时的亏损盈余状况，无法查清，阿迪力·马合苏提理应承担不利后果。故阿迪力·马合苏提的诉讼请求不予支持。至于刘永江的反诉请求，因其与阿迪力·马合苏提在2016年12月17日签订的《合伙经营合同书》到期之后，未进行审计，阿迪力·马合苏提主张由于其在2016年12月17日的合同中已经支付了50万元，即可视为已支付。阿迪力·马合苏提的该主张更符合双方在签订第二份《合伙经营合同书》时的真实意思。因此，应视为阿迪力·马合苏提已支付相应款项，故刘永江的反诉请求亦与事实不符。至于双方在2017年7月22日的砖款，系阿迪力·马合苏提购买砖块的砖款，不宜与本案合伙协议相混淆，双方应另行解决。和田县人民法院遂判决：一、解除阿迪力·马合苏提与刘永江于2019年2月17日签订的《合伙经营合同书》；二、驳回原告（反诉被告）阿迪力·马合苏提的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）刘永江的反诉请求。   本案二审期间，上诉人阿迪力·马合苏提申请证人如孜托合提·艾合买提出庭作证。   证人如孜托合提·艾合买提出庭作证证明阿迪力·马合苏提与刘永江第一次签订合伙协议时阿迪力·马合苏提分两次向刘永江支付了入伙款共计50万元，刘永江质证认为阿迪力·马合苏提仅支付了一次入伙款12万元，对于证人证明的其他事项不予认可。   本院认证认为，该证言中证明阿迪力·马合苏提向刘永江支付入伙款的面额与阿迪力·马合苏提的陈述矛盾，因此该证人证言本院不予采信。   本案二审期间，被上诉人刘永江未提供证据。   本院另查明，2016年12月17日阿迪力·马合苏提（乙方）与刘永江（甲方）签订了一份《合伙经营合同书》，约定由阿迪力·马合苏提投资50万元和刘永江共同经营砖厂，合同期限2016年12月17日至2018年12月17日。阿迪力·马合苏提通过现金支付、代刘永江支付砖厂电费、支付煤炭押金、支付环保费用、支付砖厂设备配件费用共计约50万元，以上50万元为阿迪力·马合苏提和刘永江共同经营砖厂的入伙款。之后因砖厂经营困难，阿迪力·马合苏提又向刘永江给付204509元，阿迪力·马合苏提为砖厂买材料支付159530元；期间，阿迪力·马合苏提从双方合伙的砖厂拉砖折价和支取现金共计562042元。   后经刘永江与阿迪力·马合苏提对账，双方确认砖窑自2018年3月至2018年11月，利润561364.63元、库存商品40万元。   2019年2月17日，阿迪力·马合苏提与刘永江又签订了《合伙经营合同书》约定“阿迪力·马合苏提向刘永江投资50万；阿迪力·马合苏提向刘永江已付了50万元”。   经本院审理查明的其他事实与一审人民法院查明事实一致。   本院认为，根据刘永江的陈述，其确认收到阿迪力·马合苏提50万元入伙款，其中包含阿迪力·马合苏提通过现金支付、代刘永江支付砖厂电费、支付煤炭押金、支付环保费用、支付砖厂设备配件费用等。阿迪力·马合苏提也确认双方合伙期间其从双方经营的砖厂拉砖折价和支取现金共计562040元，后经双方确认2018年3月至2018年11月，双方经营的砖厂利润561364.63元、库存商品40万元；2019年2月17日刘永江与阿迪力·马合苏提再次签订合伙经营砖厂的合同，以阿迪力·马合苏提向刘永江投资50万元，且注明50万元已付。但经庭审调查阿迪力·马合苏提并未实际在2019年2月17日签订合伙合同时向刘永江支付50万元现金。因此，在刘永江未向阿迪力·马合苏提分配第一次合伙期间砖厂的利润和库存商品情况下，刘永江同意阿迪力·马合苏提投资50万元入伙且合同载明已付、阿迪力·马合苏提无异议，则表明双方对2019年2月17日之前的合伙共同经营盈利以阿迪力·马合苏提应分得50万元再投资到砖厂事实的均予以认可。现双方均表示不再合伙经营，对解除双方之间的第二次合伙关系均无异议，则解除合伙关系之后，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，刘永江有义务将阿迪力·马合苏提的第二次入伙款50万元予以返还。对于上诉人阿迪力·马合苏提请求由李永江支付第一次合伙期间的入伙本金以及分配利润共计940729元与查明的事实和双方第二次签订的合伙合同真实意思表示均不符，故本院不予支持。   综上，上诉人阿迪力·马合苏提请求请求解除合伙合同并要求返还入伙款的诉求具有事实和法律依据，本院对该部分诉求予以支持，对上诉人阿迪力·马合苏提请求再分配第一次合伙时的利润，因该诉求与查明的案件事实不符且没有法律依据而不予支持。一审法院查明部分事实清楚，但适用法律有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、维持和田县人民法院（2019）新3221民初49号判决第一、三项，即解除阿迪力·马合苏提与刘永江于2019年2月17日签订的《货物或经营合同书》、驳回刘永江的反诉请求；   二、撤销和田县人民法院（2019）新3221民初49号判决第二项，即驳回阿迪力·马合苏提的其他诉讼请求；   三、被上诉人刘永江于本判决送达后三十日内，向上诉人阿迪力·马合苏提返还人民币五十万元；   四、驳回上诉人阿迪力·马合苏提的其他上诉请求。   若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审本诉部分案件受理费13207.29元（阿迪力·马合苏提已预交），由刘永江负担8800.00元，由阿迪力·马合苏提负担4407.29元；一审反诉部分案件受理费3300元（刘永江已预交），由刘永江负担；一审保全措施申请费5000元（阿迪力·马合苏提已预交），由李永江负担2500元，由阿迪力·马合苏提负担2500元；二审案件受理费13207.29元（阿迪力·马合苏提已预交），由刘永江负担8800.00元，由阿迪力·马合苏提负担4407.29元。   本判决为终审判决。         审  判  长   王  喆   审  判  员   那克提江   审  判  员   艾则孜江         二 〇 二 〇 年 四 月 六 日     书  记  员   卢 亚 莉