江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终11544号上诉人（原审被告）：南京咚芭拉娱乐休闲中心，住所地南京市栖霞区迈皋桥街道和燕路346号五楼0311510001A号铺位。经营者：马贵友，男，1958年2月21日生，汉族，住南京市栖霞区。委托诉讼代理人：赵恒翼，江苏舜点律师事务所律师。委托诉讼代理人：费霖，江苏舜点律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京平舟装饰工程有限公司，住所地南京市栖霞区尧化街道金尧路19号-76。法定代表人：张宗国，该公司总经理。委托诉讼代理人：严玉龙，南京市建邺区正义法律服务所法律工作者。上诉人南京咚芭拉娱乐休闲中心（以下简称咚芭拉休闲中心）因与被上诉人南京平舟装饰工程有限公司（以下简称平舟公司）装饰装修合同纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2018）苏0113民初1940号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。咚芭拉休闲中心上诉请求：请求依法撤销一审判决，并改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审查明、认定事实错误。1.一审被上诉人提供的《装饰工程室内设计方案及报价书》是被上诉人为了通过诉讼谋取不当利益而在诉讼前杜撰，上诉人从未收到过被上诉人的书面报价，双方均是针对单个装修项目谈好价格后施工，每做一项付一项费用，结合已查明事实，双方连书面合同都没有签过，哪来的书面设计方案和报价书。并且在被上诉人以个人名义和以公司名义起诉的两次诉讼中，其提供的该报价书出现了两个不同金额的版本，没有任何一份报价书能够表明经过上诉人确认，甚至没有证据证明事先给付或者告知过上诉人，该报价书显然不能作为证据采信。2.现场勘查中，马贵友认可的工程量并非被上诉人实际施工工作量，而是马贵友基于在法院组织双方调解前提下为息事宁人所作的让步，其表达的意思是如果能够达成调解协议，其可以按这些项目计算工程款总金额。3.一审法院以报价书为依据，认定卫生间改造单价为3500元没有依据，被上诉人施工时双方谈好的单价为3000元。4.一审认定被上诉人进行了拆除工作与事实不符，一审仅以与被上诉人关系密切的一位证人的证言，结合被上诉人单方制作的报价单，即采信了被上诉人的主张，与事实不符。平舟公司辩称：1.被上诉人法定代表人第一次诉讼时，上诉人明确确认收到过被上诉人提交的报价单，因此并不存在上诉人不知道报价单的情况。2.调解是不针对具体项目达成的数额妥协，而在一审法院现场调查时，上诉人并没有对此提出异议，而是对具体的项目金额表述了真实的意思表示，一审法院的裁判是正确的。3.一审法院以报价书为依据判决符合实际情况，上诉人在一审时多次反复，未能查明事情的真实情况，比如对卫生间的个数，上诉人始终认为是33个。一审法院现场调查和被上诉人提供的证据都认为是34个。最后，上诉人在法院调查时，也承认了34个，上诉人多次虚假陈述。综上所述，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的请求。平舟公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令咚芭拉休闲中心支付平舟公司装潢工程款153160元；2.判令咚芭拉休闲中心承担本案诉讼费。一审法院认定的事实：平舟公司的法定代表人为张宗国，咚芭拉休闲中心的经营者为马贵友，案外人陈青媛与马贵友于1993年结婚、2016年5月10日离婚。咚芭拉休闲中心所在地分为优力锋量贩式KTV与咚芭拉休闲中心会所两个场所。2016年7月左右，马贵友就咚芭拉休闲中心的上述场所的部分装饰装修改造工程联系张宗国施工，双方未签订书面的装饰装修合同。施工过程中，平舟公司曾向咚芭拉休闲中心提交过1份落款时间为2016年12月2日的《装饰工程室内设计方案及报价书》（简称《报价书》），其内页名称为《装饰工程客户装修项目及费用预算书》（简称《预算书》），载明：工程名称为“咚芭拉休闲中心”，工程地址为“优力锋”，业主姓名一栏为空白，工程项目为：1.顶面乳胶漆240平方米，20元/平方米，合计4800元；2.墙面乳胶漆450平方米，20元/平方米，合计9000元；3.石膏线210米，10元/米，合计2100元；4.地砖铺设150元平方米，60元/平方米，合计9000；5.买地砖150平方米，40元/平方米，合计6000元；6.墙面铺板子108平方米，60元/平方米，合计6480元；7.轻钢龙骨隔墙30平方米，80元/平方米，合计2400元；8.拆除（人工、垃圾清理）1项4500元；9.门套、门6套，680元/套，合计4080元；10.门套1套200元；11.灯具50个，40元/个，合计2000元；12.强电改造安装250平方米，35元/平方米，合计8750元；13.房间卫生间改造34个，3500元/个，合计119000元；14.不锈钢大门1套1600元；15.量贩KTV拆除（墙面拆除，垃圾搬运到物业管理处指定的本地存放）30000元；16.垃圾清运（装修中所产生的垃圾所需清理）1000元；以上工程直接费210910元，工程管理费0元，工程总造价合计210910元；备注：本预算单位单价不变，工程决算的工程量以工程结束时实际工程量为准……上述报价书、预算书均无咚芭拉休闲中心盖章或相关人员签字确认。施工后双方为结算事宜发生纠纷。2017年12月14日，平舟公司以其法定代表人张宗国个人作为原告，以咚芭拉休闲中心为被告向一审法院提起诉讼，要求咚芭拉休闲中心支付张宗国装修款153160元（293160元-140000元）。在该案审理过程中，张宗国提交了1份其自制的装修清单，载明：工程名称为“咚芭拉休闲中心”，工程地址为“优力锋、咚芭拉休闲中心”，业主姓名为“陈名媛”，联系电话为“150××××8219”，工程项目为：1.顶面乳胶漆240平方米，25元/平方米，合计6000元；2.墙面乳胶漆450平方米，25元/平方米，合计11250元；3.石膏线210米，10元/米，合计2100元；4.地砖铺设150元平方米，60元/平方米，合计9000；5.买地砖150平方米，40元/平方米，合计6000元；6.墙面铺板子108平方米，60元/平方米，合计6480元；7.轻钢龙骨隔墙30平方米，80元/平方米，合计2400元；8.拆除（人工、垃圾清理）1项4500元；9.门套、门6套，680元/套，合计4080元；10.门套1套200元；11.灯具50个，40元/个，合计2000元；12.强电改造安装250平方米，35元/平方米，合计8750元；13.房间卫生间改造34个，3500元/个，合计119000元；14.不锈钢大门1套1600元；15.量贩KTV拆除30000元；16.不锈钢门套39套，700元/套，合计27300元；17.安装大门30套，100元/套，合计3600元；18.2个大房间改造210平方米，150元/平方米，合计31500元；19.清运垃圾1项3200元；20.检修口8个，30元/个，合计240元；21.不锈钢大门1套，1600元；以上工程直接费合计279200元，工程管理费13960元（279200元×5%），工程总造价293160元。张宗国陈述其与平舟公司系挂靠关系，并称“陈名媛”为马贵友的妻子或前妻。咚芭拉休闲中心经营者马贵友否认陈名媛的身份，并对张宗国的主体身份及装修清单均不认可。一审法院经审理后认为，张宗国未能证实“陈名媛”的身份，而咚芭拉休闲中心表示其经营场所部分装修项目的施工方是平舟公司，张宗国未能证明其本人与咚芭拉休闲中心之间存在法律上的直接利害关系，作为原告主体不适格，遂于2018年3月14日作出（2017）苏0113民初7023号（简称7023号）民事裁定书，驳回了张宗国的起诉。随后，平舟公司提起本案诉讼，平舟公司诉讼时列了陈青媛为共同被告，称陈青媛即为其之前以为的“陈名媛”的真实姓名，后因咚芭拉休闲中心公司认可其与平舟公司存在装饰装修关系，平舟公司撤回了对陈青媛的起诉。平舟公司为证明其诉讼主张，向一审法院提交了其与备注对方姓名为陈名媛的150××××8219的手机号的短信聊天截图、平舟公司称对方为陈青媛的电话录音及工程报价书等证据，短信及电话录音中均无明确的平舟公司施工项目及结算总金额的相关内容，工程报价书与7023号案件中张宗国提交的装修清单除业主姓名将“陈名媛”变更为“陈青媛”外其他项目及金额一致。咚芭拉休闲中心对上述证据的真实性、关联性、合法性均不予认可。一审审理中，咚芭拉休闲中心提交了张宗国出具的收条7份，其中2016年的收条6份，分别载明：1.10月26日收到卫生间装修20000元；2.11月10日收到卫生间装修改造费20000元；3.11月21日收到卫生间工程款20000元；4.11月23日收到不锈钢门套10000元（蔡总不锈钢订金10000元，每个门套700元）；5.12月5日收到装修卫生间改造费20000元（合计80000元，不锈钢10000元）；6.12月28日收到不锈钢门装修改造费20000元（总计110000元）。2017年1月24日的收条1份，载明：收到装修费30000元（总计140000元）。咚芭拉休闲中心称该140000元款项即为总工程款。咚芭拉休闲中心还提交了与其他装修公司的装修合同及部分收条、购货清单等，欲证明其平舟公司并未施工完毕，后续装饰装修系他人施工，且由他人进行了拆除。对此，平舟公司称其后确有其他装修公司进行过装修，但与平舟公司装修项目不一致。2019年8月26日，一审法院至现场进行了勘查，张宗国及马贵友到场，马贵友认可平舟公司施工的有：1.门套、门6套，680元/套，合计4080元；2.门套1套，200元；3.卫生间改造34间，3200元/间，合计108800元；4.不锈钢大门1套，1600元；5.不锈钢门套39套，700元/套，合计27300元；6.关于大房间改造，马贵友认为大房间最多120平方米，而且平舟公司未改造完，其只认可2个工人工作10天，按300元/天计算，同意支付6000元；以上合计147980元。对于其余工程，马贵友均予以否认。平舟公司为证明其实施了拆除工作，第二次庭审时申请证人陈某,4到庭作证，陈某,4称其是实际拆除人，2016年11月左右，帮助咚芭拉休闲中心（优力锋）拆除了一些隔墙板（包括护墙板、过道和局部的房顶），大概用时20天左右，每天3、4个工人拆除，当时其与张宗国约定的拆除费用为30000元，该款项已经于2016年年底收到，是分多次支付，有现金也有转账。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，尽管咚芭拉休闲中心认可其经营场所部分装修项目系平舟公司施工，但双方未对工程量及工程款进行确认及结算，故平舟公司仍然有责任对其实际施工的工程量及工程款进行充分举证，现平舟公司在本案中提交的总造价为293160元的装修清单未经咚芭拉休闲中心签字确认，双方亦未进行结算，平舟公司对该装修清单与总造价为210910元的预算单之间的区别未能作出合理解释，亦未对装修清单中的增项是否实际存在并由其施工进行充分举证，现仅凭该装修清单以及无法确认身份及真实性聊天记录、通话录音，不足以据此认定其实际施工工程量及工程价款，故一审法院对平舟公司依据其单方制作装修清单主张总工程款293160元不予支持。审理中，咚芭拉休闲中心自认平舟公司施工的工程款有147980元，一审法院对此予以确认，但其中关于34个卫生间改造，咚芭拉休闲中心仅认可3200元/个，与平舟公司提供给其的报价书（预算书）3500元/个不一致，咚芭拉休闲中心亦未能说明主张减少单价的相应依据及证据，故一审法院对此确认应当按照报价单金额计算，工程款应当再增加10200元（300元/个×34个）。关于拆除费30000元，在平舟公司提交给咚芭拉休闲中心的报价书（预算书）中亦有列明，且平舟公司提供了拆除的实际施工人到庭作证，结合咚芭拉休闲中心的付款情况，能形成有效证据链，而咚芭拉休闲中心尽管提交了其他拆除人的收条，但不能证明他人拆除的项目与平舟公司拆除的项目一致，故一审法院对平舟公司主张的由其安排证人实施拆除并产生30000元拆除费的事实予以确认，对该拆除费一审法院予以支持。关于平舟公司主张的装修清单中的其他施工项目，认定依据不足，一审法院不予支持；关于装修清单中的2个大房间改造费用，因报价书（预算书）并无该项目，平舟公司仅在其装修清单中予以载明，认定工程量及工程款数额依据不足，故一审法院以咚芭拉休闲中心自认的费用为准。关于管理费，因平舟公司提交给咚芭拉休闲中心的报价书（预算书）中所载明的管理费为0，故对其在结算时主张工程直接费5%的管理费一审法院不予支持。综上，一审法院认定平舟公司的工程款总额为188180元（147980元+10200元+30000元），咚芭拉休闲中心已支付140000元，还应支付平舟公司工程款48180元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、被告南京咚芭拉娱乐休闲中心于判决生效之日起十日内支付原告南京平舟装饰工程有限公司工程款48180元；二、驳回原告南京平舟装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费3363元，由原告南京平舟装饰工程有限公司负担2358元，被告南京咚芭拉娱乐休闲中心负担1005元。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，关联案件（2017）苏0113民初7023号案件审理中，咚芭拉休闲中心当庭提交金额为210910元的室内设计方案及报价书一份，称是平舟公司提供的。双方没有装修合同也没有结算书，预算书与该案原告张宗国举证的清单内容一样，但价格不同。上述事实，有南京市栖霞区人民法院2018年2月5日庭审笔录为证。二审期间，各方当事人均无新证据提交。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，咚芭拉休闲中心虽未与平舟公司签订书面的装饰装修合同，但咚芭拉休闲中心亦认可其经营场所部分装修项目系平舟公司施工，平舟公司有权向咚芭拉休闲中心主张相应工程款。关于工程量及工程款，因平舟公司提供的总造价为293160元的装修清单尚不足以证明实际施工的工程量及价款，一审法院结合现场勘查情况、上诉人自认、预算单及双方举证情况，认定平舟公司的工程款总额为188180元依据充分，于法有据。扣减上诉人已经支付的数额后，上诉人仍应向被上诉人支付工程款48180元。上诉人对一审认定的各项数额提出异议，但均未提供充分证据证明自身主张，本院对其上诉理由不予采信。综上所述，咚芭拉休闲中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1005元，由上诉人南京咚芭拉娱乐休闲中心负担。本判决为终审判决。审 判 长 许云苏审 判 员 刘 凡审 判 员 马 帅二〇二〇年四月十七日法官助理 谢新辉书 记 员 陈晓君