海南省高级人民法院   民事判决书   （2019）琼民再23号   抗诉机关：海南省人民检察院。   申诉人（一审被告、二审上诉人）：刘善脆，男，1957年9月19日出生，汉族，现住广东省深圳市龙岗区。   委托诉讼代理人：肖拥群，海南威盾律师事务所律师。   委托诉讼代理人：刘吉隆，系刘善脆侄子。   被申诉人（一审原告、二审上诉人）：刘培兴，男，1953年9月28日出生，汉族，现住海南省三亚市。   委托诉讼代理人：夏洪录，海南言必信律师事务所律师。   委托诉讼代理人：邢亚萍，海南言必信律师事务所律师。   被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：中建三局第三建设工程有限责任公司，住所地湖北省武汉市洪山区关南园路2号。   法定代表人：刘晓清，该公司董事长。   被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：中建三局第三建设工程有限责任公司中南分公司，住所地湖北省武汉市洪山区软件园B区D2栋。   法定代表人：胡晓光，该公司总经理。   以上两被申诉人共同委托诉讼代理人：胡金霞，系中建三局第三建设工程有限责任公司员工。   二审被上诉人(一审被告）：广东省阳江市建安集团有限公司，住所地广东省阳江市东风三路23号。   法定代表人：梁荣照，该公司总经理。   二审被上诉人（一审被告）：广东省阳江市建安集团有限公司海南分公司，住所地海南省海口市海府路22号东楼西侧五楼整层。   负责人：洪江，该分公司经理。   二审被上诉人（一审被告）：海南华润石梅湾旅游开发有限公司，住所地海南省万宁市石梅湾旅游度假区7号地块007号办公室。   法定代表人：唐勇，该公司董事长。   申诉人刘善脆因与被申诉人刘培兴、中建三局第三建设工程有限责任公司(以下简称中建公司）、中建三局第三建设工程有限责任公司中南分公司（以下简称中建分公司）以及二审被上诉人广东省阳江市建安集团有限公司（以下简称阳江公司）、广东省阳江市建安集团有限公司海南分公司（以下简称阳江分公司）、海南华润石梅湾旅游开发有限公司（以下简称华润公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省三亚市中级人民法院（以下简称二审法院）作出的（2017）琼02民终604号民事判决（以下简称原判），向检察机关申诉。海南省人民检察院于2018年12月3日作出琼检民（行）监[2018]46000000045号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2019年1月18日作出（2019）琼民抗3号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2019年5月14日公开开庭审理了本案。海南省人民检察院指派检察官吴冬燕、王波出庭履行职务。刘善脆及其委托诉讼代理人肖拥群、刘吉隆，刘培兴及其委托诉讼代理人夏洪录、邢亚萍，中建公司、中建分公司的共同委托诉讼代理人胡金霞到庭参加诉讼，阳江公司、阳江分公司、华润公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。   海南省人民检察院抗诉认为，原判认定事实缺乏证据证明。一、关于屋面瓦工程、水电安装工程是否属于刘善脆与刘培兴之间分包合同施工范围的问题。（一）从合同的约定来看。双方分包合同第一条第3款约定工程承包范围为八个项目施工图纸和编号3、4、5、6、7、8、9、11投标报价清单的全部内容。第一条第4款约定分包工程工作内容为甲方（即阳江公司）与总承包所签订的施工合同中所有土建工程的全过程施工（投标报价清单编号10的全部内容）。经核查，第一条第4款所列10号清单属于笔误，对照整个合同及中建公司的分包合同来看，应为除10号清单外的3、4、5、6、7、8、9、l1等8份清单，10号清单与本案无关。因此，从合同第一条第3、4款来看，8份清单全部内容均属于合同施工范围。另外合同第二条“乙方(即刘培兴）以附件1清单编号3、4、5、6、7、8、9、11合计费用为基数减去1%管理费”也能印证8份清单内容属于合同约定的施工范围。而刘培兴否认8份清单的内容，主要理由是签订合同时刘善脆未提供该8份清单，因此不能以8份清单来确定合同施工范围。从合同约定来看，8份清单是合同重要组成部分，涉案工程施工工序、施工标准均依清单确定，刘培兴辩解未收到清单，明显不符合常理，且在合同履行中刘培兴对此未提出过异议，故该8份清单应作为合同范围予以认定。刘培兴主张本案合同施工范围为土建工程，而土建工程是个笼统概念，由于8份清单内容涵盖了屋面瓦工程、水电安装工程，合同第一条第3、4款中的8份清单既已约定具体施工范围，应从其约定。故应认定屋面瓦工程、水电安装工程属于合同约定的施工范围。（二）从合同的来源来看。本案一、二审法院均认定中建分公司与阳江公司签订分包合同后，刘善脆又将该分包工程整体转包给刘培兴，这说明了两份合同涉及的工程范围是一致的。同时，中建分公司与阳江公司的合同以及双方的结算明细显示，屋面瓦工程、水电安装工程（在此指机电预埋工程）均属于阳江公司的工程分包范围，因该工程已整体转包给刘培兴，因此屋面瓦工程、水电安装工程亦应属于刘培兴的工程分包范围。（三）从合同的履行来看。合同签订后，刘培兴开始进场施工，已经陆续经刘善脆领取了屋面瓦材料款2,129,827元（其中含189万余元材料款和23万余元工人工资款），而屋面瓦施工正是合同第一条第3款施工范围内工程，刘培兴也承认合同签订时屋面瓦工程交予其施工，这印证了双方履行范围是按合同第-条第3款的8份清单来确定的。因刘培兴领取屋面瓦材料后，仅施工了找平层，剩余工程由中建公司另请第三方工程队施工，工程款亦由中建分公司经刘善脆同意直接支付给第三方工程队，该款在中建分公司与阳江公司的结算明细中亦有体现，且载明已扣除。合同所指水电安装工程并非指水电线管、开关插座、电线、灯具、水龙头等家庭装修中的水电安装，而是指混泥土里预埋防水套管、电缆保护管、预埋防雷接电系统、预埋上下水管道等机电预埋工程，刘培兴签订合同后施工的机电预埋工程属于合同内工程，超出水电预埋工程之外的水电工程属于合同外工程。水电工程款在中建分公司与阳江公司的结算明细中体现为机电工程款，合同内为594,354.55元，合同外为503,039.65元。故原判以屋面瓦工程、水电安装工程不属于土建工程为由认定为合同外工程，违背合同约定，与本案事实不符。二、关于已付工程款问题。原判认定刘善脆对刘培兴的已付材料款为6,193,069元，未将屋面瓦2,129,827元材料款计算在内，违背合同约定和本案事实。如前所述，屋面瓦施工属于刘培兴合同内施工范围，刘培兴承认已领取了2,129,827元屋面瓦材料款，有刘培兴与阳江分公司艾美度假酒店项目部签署的《材料清单》为证。该清单确认刘培兴已取的材料费用共计8,322,896元，其中第一条第8项明确屋面瓦、辅材及人工工资共计2,129,827元，该款应认定为刘善脆对刘培兴的已付工程款。刘培兴于2008年7月6日出具的《承诺书》承认合同约定工程款已收超，同样印证该2,129,827元屋面瓦材料款为刘善脆已支付给刘培兴的工程款。因合同约定工程总款为12,408,000元，只有认定2,129,827元屋面瓦材料款为已付工程款，合同约定工程款才可能收超，才符合逻辑和本案事实。故原判未将屋面瓦材料款计入已付款，在8,322,896元材料款中予以扣减，认定刘善脆支付给刘培兴的材料款仅为6,193,069元明显错误。原判既认定中建分公司与阳江公司已结清工程款，不应对阳江公司、刘善脆与刘培兴之间的工程欠款承担责任，却又对两公司之间的《工程分包工程最终结算书》、结算明细等主要证据一概不予采信，明显自相矛盾。两公司之间的结算证据对于屋面瓦、水电安装是否属于合同范围内工程等基本事实认定有直接影响，二审法院对此未进一步审查便加以否定，明显不当。两公司之间结算所依据的是刘培兴提供的竣工资料，结算金额为13,762,756元，因此原判在刘善脆已超合同总价12,408,000元支付刘培兴工程款的情况下，仍判决刘善脆再向刘培兴支付4,116,410.11元工程款及赔偿50%逾期付款利息损失，即使考虑到中建分公司的分包合同和刘善脆与刘培兴之间分包合同结算方式不一致的因素，但依常理，刘善脆为了赚取中间差价，后者的结算价应少于前者的结算价（13,7627,56元）而不是反而多出几百万元，才符合常理。   刘善脆同意抗诉机关的意见，并补充认为，一、外墙涂料属于合同范围，费用为421,373.91元，原判没有予以扣除错误。二、原判将动力中心降水费368,542.22元认定是合同增量工程错误，双方合同约定安全措施由刘培兴负责。三、原判判决刘善脆向刘培兴支付调差费错误。合同所约定的固定单价1,128元已经包括了材料和人工调差费用，且合同亦约定不予以调差。四、原判虽判决武汉铭泽公司施工的55,000元予以扣除，但在认定刘培兴未完成的工程量中并没有实际扣除，明显矛盾和错误。中建公司结算已经确认刘培兴未完成的工程量是156万多元，且合同亦明确约定以中建公司的结算为准，因此本案无需再进行司法鉴定。因刘培兴提供的鉴定材料是复印件，刘善脆对此不认可，且司法鉴定内容前后矛盾，原判既采纳了鉴定报告中的部分数字，又采纳了中建公司结算书中的部分数字，特别是最后一次司法鉴定时采纳的是2010年12月9日双方都不认可的那一次数字作为依据，明显相互矛盾。五、无论屋面瓦工程是否属于装饰装修工程范围，均不影响刘善脆与刘培兴合同中关于将屋面瓦工程纳入土建工程一并打包承包的约定，一、二审法院均参照原建设部《建筑业企业资质管理规定》来认定水电安装、外墙涂料不属于合同内土建施工范围，明显错误。原判既然认定刘培兴施工总造价为15,346,867.79元，那么中建公司及中建分公司就应当在1,584,111.79元范围内承担连带补充责任，但原判却判决免除中建公司及中建分公司的连带补充责任，认定事实与判决结果相矛盾，适用法律错误。六、原判未对刘善脆上诉中提出的建筑面积、人工及材料调差、扣减55,000元土方款、刘培兴实际未完成工程量以及中建公司、中建分公司应当承担连带责任的问题作出审查和处理显属违法。据此请求撤销一、二审判决，驳回刘培兴的全部诉讼请求；本案一审、二审、重审及再审诉讼费用均由刘培兴承担。   刘培兴辩称，一、抗诉机关抗诉主张8份清单中的全部内容均属于合同施工范围，继而认定屋面瓦工程、水电安装属于合同内工程，与事实不符，结论错误。刘善脆主张屋面瓦工程、水电安装工程、外墙涂料工程均包含在以固定价承包的土建工程范围内没有事实根据。原判关于水电安装和外墙涂料属于土建承包合同外工程符合专业分类，认定正确，故屋面瓦工程不存在应扣减款项的问题。二、原判判决刘善脆向刘培兴支付合同内调差款1,276,932.2元符合客观事实和法律规定。三、刘善脆主张室外管网土方施工款55,000元已经包含在水电安装部分1,197,517元中，应予扣减，是非颠倒。四、原判认定刘培兴未完工工程量为534,190.6元及已付材料款为6,193,069元正确。五、重审时的补充鉴定是根据法院的要求进行的，由于双方对于合同内外承包范围争议极大，法院因此要求对刘培兴实际施工部分全部按照定额结算，干多少工程量计多少价，该补充鉴定是法院为了查明案件事实需要进行的鉴定，并不存在超期申请的问题。刘善脆既然否认刘培兴的图纸，但未能举证其所谓的“有效”图纸，无法证明鉴定图纸造假。刘善脆对原判未采信的报告以及根本不存在的问题提出申请再审的理由明显不能成立。六、刘善脆主张应以阳江公司与中建公司的结算结果作为本案结算依据没有法律依据。七、原判适用法律正确。故请求法院驳回刘善脆的再审申请，维持原判。   中建公司、中建分公司共同辩称，一、中建公司在工程分包过程中属于合法分包，且在施工管理中不存在任何过错。二、中建公司与刘培兴并未签订任何合同，不存在合同关系。中建公司就涉案分包工程仅与阳江公司签订了分包合同，双方存在合同关系。三、中建公司与阳江公司已办理结算，款项已经付清。因此中建公司与刘善脆及刘培兴之间的欠款纠纷既无法律上也无事实上的关系，请求法院依法判决中建公司、中建分公司不承担任何法律责任。   阳江公司、阳江分公司、华润公司未到庭参见诉讼，亦未向本院提交书面答辩状。   刘培兴向海南省三亚市城郊人民法院（以下简称一审法院）起诉的诉讼请求为：1.判令刘善脆向刘培兴支付拖欠的工程款5,000,000元（具体数额以鉴定结论为准）及逾期付款的利息损失（以拖欠的工程款为本金，按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率，自2008年11月8日起计算至债务付清之日止）；2.阳江公司与阳江分公司对上述第一款项承担连带责任；3.中建公司、中建分公司、华润公司在未付工程款的范围内对上述第一项款项承担连带补充责任。   一审法院认定事实：1.刘培兴完成的建筑工程面积事实。鉴定机构海南博信建设投资项目管理有限公司(以下简称博信公司）于2011年9月29日作出的工程鉴定书认定刘培兴完成的建筑面积为10,998.49平方米。在重审时，博信公司于2016年8月3日作出工程补充鉴定报告将刘培兴完工的建筑面积更正为10,689.74平方米。该补充鉴定报告内容客观真实，程序合法，故将刘培兴完成的建筑工程面积更正为10,689.74平方米。因双方对合同内工程款按定额每平方米1,128元计算均无异议，故刘培兴所完成合同内的工程款应为12,058,026.72元。2.屋面瓦工程是否属于合同内土建施工范围的事实。当事人约定的工程施工范围是土建工程，而屋面瓦工程是在混凝土屋顶上面再加一层拉法基瓦，属于装饰装修工程范围，故不予认定屋面瓦工程为涉案合同内土建工程施工范围。3.水电安装、外墙涂料是否属于合同内土建施工范围的事实。由于涉诉分包合同中对水电安装、外墙涂料是否属于合同内土建工程没有明确约定，而参照原建设部《建筑业企业资质管理规定》，水电安装、外墙涂料属于劳务分包范围，与土建专业承包并列为不同门类，因此应认定涉案水电安装、外墙涂料不属于合同内土建施工范围。4.增加工程量的事实。刘培兴在施工中遇到流沙，导致增加地基开挖工程量，因此产生的动力降水费系非正常施工情况下增加的施工费用，额外增加的费用不应认定为合同内工程价款。除了合同约定的工程量外，刘培兴还完成以下工程量：半独立别墅B1基础部分、半独立别墅B3-B9基础吊装、水电安装工程、海景基础返工、动力中心降水及其他增加的零星工程。根据鉴定报告，上述增加的工程造价分别为：半独立别墅B1基础部分14,519.49元、半独立别墅B3-B9基础吊装费126,700元、水电安装工程1,197,517元、海景基础返工费281,891元、动力中心降水368,542.22元及其他增加的零星工程556,929.76元。半独立别墅B3-B9基础吊装费中有50,000元系刘善脆支付，应扣除，剩余款项76,700元为刘培兴增加的工程造价。5.工期延误导致人工及钢材调差的事实。合同约定涉案工程施工应于2007年12月5日竣工，但在施工过程中，因工程设计频繁发生变动导致施工延期至2008年7月才完工，造成人工及建材成本增加。调差价是对工期延误导致成本增加的补偿，故对鉴定报告所确认的钢材调差款575，012.36元、人工调差款1,014,654.38元以及合同外工程包含的调差款312,734.54元的意见予以采纳。对合同内工程按固定价计算，不包括施工延期应计付调差，合同外工程按定额计价已包括调差款，故合同内工程施工应得调差款为1,276,932.2元。6.室外排水管网工程及合同内未完成工程量的事实。室外排水管网工程款55,000元系案外人武汉铭泽公司施工，且业经与中建分公司结算。刘培兴没有提供相应的证据证明该工程系其施工完成，该款不应计入其完成的工程量中。对双方争议的合同内未完成工程量，刘善脆主张以阳江公司与中建公司确认的l,551,038.78元作为未完成工程量依据，但该结算的具体内容没有出示，无法确认其真实性。刘培兴主张534,190.6元系重复计算，之前其已与刘善脆就未完成的工程量进行了结算并扣除，但除其陈述外，无其他证据印证，不于采纳。故对鉴定报告所确认合同内未完成的工程量为534,190.6元的鉴定意见予以采信。7.阳江公司出具工程最终结算报告的事实。阳江公司与刘善脆均认可双方已于2009年11月25日对涉案分包工程进行最终结算，并提供《工程分包工程最终结算书》作为证据证明。由于该结算报告内容缺乏相应的具体事项印证，难于确认其真实性，且刘培兴不予认可，故该证据仅能够证明结算时间，对该《工程分包工程最终结算书》中的结算价款不予采信，8.刘善脆已付款项的事实。刘善脆已支付人工工资4,219,800元、材料款6,193,069元，合计10,412,869元。另按合同约定，刘善脆提供临建住房费为100,000元、刘培兴应按工程造价的1%承担施工水电费开支及吊装费50,000元，应从结算款中予以扣除。故刘培兴施工的工程造价为15,346,867.79元（即12,058,026.72元+14,519.49元+126,700元+1,197,517元+281,891元+368,542.22元+556,929.76元+1,276,932.2元-534,190.6元），扣除刘善脆已付10,412,869元以及水电费153,468.68元（即15,346,867.79元×1%）、合同约定的税费514,120元（15,346,867.79元×6.7%÷2）、临建住房费100,000元及吊装费50,000元，刘培兴还应获得的剩余工程款为4,116,410.11元。一审法院判决：一、刘善脆自本判决生效之日起十日内向刘培兴支付拖欠的工程款4,116,410.11元及赔偿50%逾期付款的利息损失（利息以4,116,410.11元为本金，按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率，自2009年12月26日起计算至债务付清之日止）；二、阳江公司对第一项款项承担连带责任；三、驳回刘培兴的其他诉讼请求。   刘培兴、刘善脆均不服一审判决，刘培兴的上诉请求为：1.判令刘善脆在一审判决第一项的基础上增加支付工程款348,270元；2.撤销一审判决第一项中刘善脆承担50%利息损失的判决，改判刘善脆承担全部工程款欠款的利息损失（自2008年11月8日计至判决确定的还款之日止，按中国人民银行规定的同期同类流动资金贷款一年期利率计付）；3.改判中建分公司、华润公司、刘善脆、阳江公司对全部债务承担连带赔偿责任；4.案件受理费及鉴定费均由刘善脆、阳江公司、阳江分公司、中建公司、中建分公司、华润公司负担。刘善脆的上诉请求为：1.判令撤销一审判决，改判驳回刘培兴一审全部诉讼请求；2.一审诉讼费、鉴定费及二审诉讼费均由刘培兴负担。   二审法院认定的事实与一审法院认定的事实一致。二审法院认为，一审判决认定屋瓦面、水电安装及外墙涂料不属于合同内土建工程施工范围有事实根据和法律依据。刘培兴领取价值2,129,827元屋面瓦材料后堆放在施工现场，并未实际施工，刘培兴撤场，新的工程队进场时，双方当事人虽未办理该施工材料的交接手续，但对该施工材料仍存放在施工现场的事实并无异议。刘培兴退场后，施工现场已在刘善脆的掌控之中，故对刘善脆要求在涉案工程中扣除屋面瓦材料款的主张不予支持。在诉讼中，博信公司于2016年8月3日作出了补充工程鉴定报告，双方当事人对于该补充鉴定报告虽有异议，但并未提出充分的反驳证据和理由，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定，对该补充鉴定报告的证明力予以采信。二审法院遂作出原判，维持一审判决。   围绕刘善脆的再审请求，本院对再审查明的事实认定如下：（一）海南海居旅业有限公司系华润公司的下属子公司，该公司受华润公司委托，与中建公司签订了一份建设工程总包合同，将华润公司开发的位于海南省万宁市石梅湾艾美酒店工程交由中建公司施工建设，中建公司在合同签订后将该工程转交给中建分公司具体负责施工。2007年6月8日，刘善脆挂靠阳江公司与中建分公司签订了一份《艾美酒店工程分包合同》，约定由中建分公司将其承包的艾美酒店会议中心、活动中心、水疗中心、能源中心、总统别墅、海景别墅、半独立两层别墅、水疗别墅等八项工程发包给阳江公司进行施工。刘善脆借用阳江公司的名义承接该工程后，以阳江分公司的名义进行组织管理施工。合同签订前，涉案工程的半独立别墅B3-B9栋的地基工程已经由其他单位完成。合同签订后，由于刘善脆没有资金垫资进行施工，遂于同年7月4日与刘培兴签订了另一份《艾美酒店工程分包合同》，将涉案的八项工程转包给刘培兴施工，内容为上述工程的土建全过程施工，承包方式为包工包料；合同价款采用固定综合单价，相关费用及管理费按照固定管理费合同价确定，合同价款不得调整，单价为1,128元/平方米，工程量为11,000平方米，总价款为12,408,000元，同时约定刘培兴的承包价为含税包干价，不得以市场物价上涨、货币价格浮动、生活费提高等理由要求增加费用或提高价格，承包单价已考虑整个工程所有造型及零星部位施工复杂等因素。若因刘培兴不愿施工的部位，则由第三方施工，超额的费用由刘培兴承担。刘善脆按照与总包方的主合同主要节点付款，如刘培兴达到节点的要求，刘善脆在收到总承包方支付的工程进度款一周后按进度支付刘培兴80%的工程款，并按合同约定扣除刘培兴缴纳的各项款项和税金；工程变更的价款也按固定综合单价计算；工程拟定开工日期为2007年6月30日，具体以开工通知为准，完工日期为2007年12月5日，开工日期起175天完工；工程完工验收合格后20天内，刘培兴编制工程结算书报刘善脆签收，刘善脆和刘培兴签字确认并加盖阳江分公司公章后作为本工程的最终结算依据；临时建房由刘善脆提供，刘培兴按100,000元支付刘善脆费用，生活用水电、施工用水电由刘善脆按照承包价1%代扣代缴，税收及管理费共6.7%，由刘善脆、刘培兴各负担一半。(二)合同签订后，刘培兴依约组织施工，半独立别墅B1栋刘培兴施工部分地基后，因别墅过于靠近总统别墅被取消，B2栋别墅亦被取消。原由其他施工单位完成的半独立别墅B3-B9栋的地基因方向做反，华润公司要求将地基刨开，进行重新吊装。刘培兴组织施工人员把地基重新吊装后，刘善脆支付施工人吊装费50,000元。华润公司因设计变更于2007年7月24日通知刘培兴停止施工，同年8月25日新图纸作出后，通知刘培兴继续施工。因图纸设计变更，刘培兴对已完成的海景别墅地基拆除重新施工。动力中心因靠近海边地下水和流沙大，施工无法正常进行，华润公司重新修改施工图纸后，刘培兴需每天安排不间断的抽水以保证地基施工，导致工程量增加。除上述八项土建工程外，刘善脆还把八项工程中的其他水电安装以及合同外的零星工程口头另发包给刘培兴。工程施工即将完工时，因刘培兴资金困难无法支付工人工资，工人在现场扯皮闹事不肯退场发生纠纷，刘培兴遂于2008年7月6日给中建公司、阳江分公司出具了一份《承诺书》，主要内容为：刘培兴承包的石梅湾项目已经接近尾声，合同约定工程款已经收超，但因最终结算没有办理……恳请贵司再拨付20万元用于支付工人工资，以便工人退场，并希望贵司尽快进行工程结算，对签证变更等部分予以合理结算……贵司在工程交工3个月内办理完工程最终结算。在整个施工过程中，八项工程的设计变更频繁，致使刘培兴延迟至2008年7月31日才结束施工退场，退场时尚有屋面瓦工程及总统别墅工程部分未完工。2009年11月20日中建公司给阳江分公司出具了关于扣除阳江分公司所承包海南石梅湾艾美度假酒店工程项目未完工部分工程价款通知，并提供了工程结算单作为附件，确认阳江分公司未完工程价款为1,551,038.78元，该费用构成为：工程未完工价款648,841.70元、临建费为200,000元、生活及施工用水电费为163,301.65元、税费为538,895.43元。2009年11月25日，中建分公司、阳江公司就转包给刘培兴的工程项目进行了结算,结算工程总价为13,762,756元。其中钢筋调整费为575,012.36元、人工调差为1,014,654.38元、合同内机电工程款为594,354.55元、合同外机电工程款为503,039.65元、动力中心降水费为368,542.22元，该工程款中建公司已经支付完毕。（三）投标报价清单编号3、4、5、6、7、8、9、11中载明的工程施工内容均包含有“屋面及屋面防水工程”“机电预留预埋工程”两项,且清单3中3.2/3序号载明的B项施工内容为：按图纸和技术规范要求提供及敷设经批准“拉法基水泥瓦”，包括清理基层、25mm厚水泥砂浆结合层（内配直径40mm,间距400mm-500mm双向钢筋网片、选瓦、打瓦、挂铺瓦、檐口固定、抹泛水、清理净面等全部内容），拉法基水泥瓦、丁斜屋面（暂定材料供应价RMB120元/㎡），数量为3,311㎡，单价为198元，总价为655,578元；清单4中4.2/3序号载明的B项施工内容与清单3中3.2/3序号载明的B项施工内容相同，数量为902㎡，单价为198元，总价为178，596元；清单5中5.2/3序号载明的B项施工内容与清单3中3.2/3序号载明的B项施工内容相同，数量为968㎡，单价为198元，总价为191，664元；清单7中7.2/3序号载明的B项施工内容与清单3中3.2/3序号载明的B项施工内容相同，数量为1，218㎡，单价为198元，总价为241，164元；清单8中8.2/3序号载明的B项施工内容与清单3中3.2/3序号载明的B项施工内容相同，数量为1，939㎡，单价为198元，总价为383，922元；清单9中9.2/3序号载明的B项施工内容与清单3中3.2/3序号载明的B项施工内容相同，数量为2，055㎡，单价为198元，总价为406，890元；清单11中11.2/3序号载明的B项施工内容与清单3中3.2/3序号载明的B项施工内容相同，数量为690㎡，单价为198元，总价为136，620元。上述3、4、5、6、7、8、9、11清单中涉及的屋面瓦工程价款共计2，194，434元。(四）刘培兴所领取的8,322,896元材料款中包含了屋面瓦和辅材1,891,550元以及人工工资238,277元。因该部分工程由案外人海南民禾装饰工程有限公司进行施工，该部分的人工工资业经刘善脆、刘培兴同意，由中建公司直接支付给了海南民禾装饰工程有限公司。（五）博信公司于2011年11月29日出具鉴定报告，确认刘培兴与刘善脆合同内未完工部分的工程价款为534,190.6元。（六）由于原判遗漏了二审案件受理费负担部分内容，二审法院于2019年10月25日作出（2017）琼02民终604-1号民事裁定对案件受理费予以补正，即“二审案件受理费42,517元（其中刘培兴预缴37,323元、刘善脆预缴29,397元、阳江公司预缴29,397元、阳江分公司预缴8,502元）由刘培兴负担13,120元，刘善脆负担29,397元，退还给刘培兴24,203元，退还给阳江公司29,397元，退还给阳江分公司8,502元”。   上述事实有各方当事人提交的艾美酒店工程分包合同、材料清单、工人工资清单、工程图纸、工程设计变更通知单、工程变更指令、借款审批单、工程鉴定报告、补充鉴定报告、工程分包合同最终结算书、工程款计算及支付情况说明以及二审法院的补正裁定、当事人的陈述等证据予以证实。上述证据经各方当事人当庭举证、质证，足以认定。本院再审查明的其他事实与原判查明的事实一致。   本院再审认为，根据抗诉机关的抗诉意见结合各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、屋面瓦及水电安装是否属于合同项内工程；二、人工以及钢材调差价款的金额及是否应当支付给刘培兴；三、增加的工程量、价款及阳江分公司、刘善脆垫资款应如何确认；四、室外排水管网工程以及合同内未完成工程量应如何认定；五、刘培兴应获得的剩余工程款数额应如何确认。   关于屋面瓦及水电安装是否属于合同项内工程的问题。根据阳江公司与刘培兴所签订的《艾美度假酒店工程分包合同》第一条第3项约定，分包工程的承包范围为：石梅湾艾美度假酒店会议中心、活动中心、水疗中心、能源中心、总统别墅、海景别墅、半独立两层别墅、水疗别墅工程全套施工图纸、投标报价清单编号3、4、5、6、7、8、9、11的全部内容以及对应内容后期变更实际所有内容；第4项规定分包工程的工作内容为：根据施工图纸的要求，进行甲方（阳江公司）与总承包所签订的施工合同中所有土建工程的全过程施工。第二条第一款约定双方的合同价款计价方式为固定综合单价，工程量暂定为11,000平方米，固定单价为1,128元每平方米，总价暂计为12,408,000元,相关费用以及管理费按照“乙方(刘培兴)以附件1清单编号3、4、5、6、7、8、9、11合计费用为基数减去1%管理费”计算。上述约定足以证明刘培兴的分包工程施工范围以及计价方式均是以投标报价清单为依据的，涉案工程施工工序、施工标准亦依清单确定，该8份清单是合同重要组成部分。刘善脆虽未能提供证据证明其已经将编号为3、4、5、6、7、8、9、11的投标报价清单提交给刘培兴，但根据双方合同的约定，双方的工程计价方式为固定综合单价，因此按照该计价方式施工的工程，施工方如果没有收到投标报价清单就无法确定工程施工工序、施工标准、工程量，更无法就工程利润作出估算。且依照合同约定，双方对案涉工程的相关费用以及管理费亦是以投标报价清单所合计的费用为基数进行计费的，刘培兴辩称其没有收到该投标报价清单就进行施工，明显不符合常理，故依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第三项、第六十四条之规定，应推定刘培兴已经收到该清单并知晓其内容。刘善脆主张刘培兴收到该投标报价清单并知晓其内容，应依照该投标报价清单确定刘培兴工程施工范围的理由成立，予以支持。根据该清单载明的施工内容，足以证明机电预留预埋（即合同内的水电安装）属于双方合同内施工内容，不应另行计价。结合阳江公司已支付的人工工资、工程材料款情况，只有屋面瓦及机电预留预埋(合同内水电安装）部分属于合同内施工内容，才与刘培兴于2008年7月6日给中建公司、阳江分公司出具的关于案涉项目接近尾声时合同约定工程款已经收超的承诺相一致，故抗诉机关关于机电预留预埋（合同内水电安装）部分应属于涉案合同内土建工程施工范围的抗诉意见，有事实根据，理由成立，予以支持。同时，如前所述，在认定刘培兴已经收到了编号为3、4、5、6、7、8、9、11投标报价清单的情况下，根据上述清单中序号为2/3中载明的B项施工内容足以认定屋面瓦工程亦属于合同内工程施工范围，故抗诉机关关于该屋面瓦工程亦应属于合同内工程施工范围，原判对该部分款项不予以扣除，认定事实错误的抗诉意见，理由成立，予以采纳。   关于工期延误导致人工及钢材调差的数额及是否应当支付给刘培兴的问题。根据阳江公司、刘善脆与中建公司的结算表载明，涉案工程调差共有两部分，其中钢材调差款为575，012.36元、人工调差款为1,014,654.38元，共计1,589,666.74元。双方所签订的《艾美度假酒店工程分包合同》第二条第二款明确约定“……乙方（刘培兴）不得以任何理由要求增加费用或提高价格，如市场价格上涨、货币价格浮动、生活费用提高、工资的基限提高、调整税法关税等政策性和非政策性价格上调因素，都包含在承包价格中”，因此涉案工程在正常工期内出现的因市场价格上涨、货币价格浮动、生活费用提高、工资基限提高、调整税法关税等政策性和非政策性价格上调等因素导致工程施工成本的增加，应由刘培兴自行承担。但涉案工程在实际履行过程中因工程设计频繁发生变动导致施工延期，直至2008年7月才完工，造成人工及建材成本增加，而调差价是对工期延误导致的人工和材料成本增加的补偿，由于中建公司已经将该部分调差款支付给了阳江公司及刘善脆，而案涉工程的实际施工人为刘培兴，且造成工程延期的主要责任并不在于刘培兴，故原判基于公平原则将上述人工及材料调差款支付给刘培兴不存在违反双方合同约定的问题，并无不当。但原判以合同外工程按定额计价已包括调差款，对合同外调差款312,734.54元予以扣除没有事实根据，理由不能成立，本院予以纠正。刘善脆请求对该部分费用予以扣除的理由不充分，不予以支持。   关于增加的工程量、价款以及阳江分公司、刘善脆垫资款应如何确认的问题。依据双方的质证意见以及鉴定机构出具的鉴定意见、补充鉴定意见，足以认定刘培兴在合同履行过程中确实存在合同外施工的事实，具体为：半独立别墅B1基础部分，工程造价为14,519.49元；半独立别墅B3-B9基础吊装，工程造价为126,700元；水电安装工程，造价为1,197,517元；海景基础返工，造价为281,891元；动力中心降水，费用为368,542.22元，以及其他增加的零星工程为556,929.76元。作出鉴定报告及补充鉴定报告的博信公司具有鉴定资质，鉴定人员具有鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论客观真实。刘善脆、刘培兴虽均对补充鉴定报告有异议，但未能提出充分的反驳理由和证据，故原判对该鉴定报告及补充鉴定报告予以采信作为定案依据并无不当。阳江分公司、刘善脆主张在合同履行期间，其为刘培兴垫付了220,115.5元的其他费用，其中化验费480元、建材检测费4,800元、防水材料检测费680元、石梅湾酒店半独立别墅基础吊装机械费50,000元、石梅湾酒店会议中心、水疗中心电渣压力焊接钢筋3,256元、半独立大防雷测试点八栋石梅湾酒店半独立别墅钻孔及人工打费用2,870元、会议中心返工会议中心电梯井模工及路费、伙食费共12,270元、石梅湾酒店半独立别墅七幢天面、天沟回填费14,620元、石梅湾酒店半独立别墅斜墙共七幢包返工工资款84,800元、石梅湾工程植筋款44,449.5元。上述费用中，除半独立别墅B3-B9基础吊装属于刘培兴合同外施工内容，且基础吊装费中50,000元系刘善脆支付，检测费480元中建公司确认应由阳江公司支付外，鉴定报告中已经对刘培兴未完工部分的费用作出认定，并予以扣除，故刘善脆主张上述费用应由刘培兴负担，其已经代付应予以扣除理由不能成立，本院不予以支持。   关于室外排水管网工程以及合同内未完成工程量应如何认定的问题。室外排水管网工程款为55,000元，刘培兴没有提供相应的证据证明该工程系其施工完成，且根据中建分公司提交的阳江公司就涉案工程的施工范围已经结算情况的说明证实，该工程系案外人武汉铭泽公司施工，且业与中建分公司进行了结算，故该款不予计入刘培兴完成的工程量中。刘善脆主张应以阳江公司与中建公司确认的l,551,038.78元作为扣除未完成工程量的依据，但由于该l,551,038.78元费用中涉及到工程造价部分仅为648841.70元，其他费用为临建费、生活及施工用水电费及税费，与鉴定报告所确认的534,190.6元数额相差不大，故原判对鉴定报告所确认的534,190.6元予以采信，既不违反民事诉讼证据采信原则，亦不存在显失公平的问题，并无不当。   关于刘培兴应获得的剩余工程款数额应如何确认的问题。刘培兴施工的工程造价为15,065,247.74元（即12,058,026.72元+14,519.49元+126,700元+1,197,517元+281,891元+368,542.22元+556,929.76元+1,589,666.74元-594,354.55元-534,190.6元)，扣除刘善脆已付的人工工资4,219,800元、材料款8,322,896元、水电费150,652.4774元（即15,065,247.74元×1%）、合同约定的税费504,685.5元（15,065,247.74元×6.7%÷2）、临建住房费100,000元及吊装费50,000元、检测费480元，刘培兴还应获得的剩余工程款为1,716,732元。   综上，抗诉机关抗诉理由成立，予以支持。原判认定事实不清，适用法律不当，判决错误，应予以纠正。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）（三）项、最高人民法院《关于适用的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：   1撤销海南省三亚市中级人民法院（2017）琼02民终604号民事判决；   2维持海南省三亚市城郊人民法院（2015）城民二重字第17号民事判决第二、第三项；   3变更海南省三亚市城郊人民法院（2015）城民二重字第17号民事判决第一项为：刘善脆自本判决生效之日起十日内向刘培兴支付拖欠的工程款1,716,732元及赔偿50%逾期付款的利息损失（利息以1,716,732元为本金，按中国人民银行发布的同期一年期一般流动资金贷款基准利率，自2009年12月26日起计算至债务付清之日止）。   一审案件受理费46,800元由刘培兴负担30,420元，刘善脆与广东省阳江市建安集团有限公司共同负担16,380元；鉴定费203,806元由刘培兴负担132,473.9元，刘善脆与广东省阳江市建安集团有限公司负担71,332.1元；二审案件受理费42,517元（其中刘培兴预缴37,323元、刘善脆预缴29,397元、广东省阳江市建安集团有限公司预缴29,397元、广东省阳江市建安集团有限公司海南分公司预缴8,502元）由刘培兴负担27,636.05元，刘善脆负担14,880.95元，其余24,203元以退还刘培兴，29,397元退还广东省阳江市建安集团有限公司，8,502元退还广东省阳江市建安集团有限公司海南分公司。   本判决为终审判决。   审 判 长 郑 船   审 判 员 夏 艳   审 判 员 赖凯萍     二○二○年四月八日   法官助理 方亚菲   书 记 员 文晨旭     附本案适用的相关法律规定：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。   人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。   最高人民法院《关于适用的解释》   第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。