山东省淄博市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2020）鲁03行赔终12号 上诉人（原审原告）商金玲，女，1972年9月27日出生，汉族，现住淄博市临淄区。 委托代理人商金芳，女，1970年12月23日出生，汉族，现住淄博市临淄区，系上诉人商金玲之姐。 被上诉人（原审被告）淄博市临淄区人民政府稷下街道办事处，统一社会信用代码11370305004219368B。住所地：淄博市临淄区齐兴路126号。 法定代表人冯冠华，主任。 委托代理人王荣子，淄博市临淄区人民政府稷下街道办事处党政办公室副主任。 上诉人商金玲因诉被上诉人淄博市临淄区人民政府稷下街道办事处行政赔偿一案，不服淄博市临淄区人民法院（2019）鲁0305行赔初11号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院查明，原告商金玲系被告辖区内商王村人。其在临淄区牛山路南商王村附近有建设的房屋及院落一处，但没有办理相关建设手续。2018年3月31日，被告向原告送达《限期拆除通知书》一份，内容为“你单位（个人）在牛山路南地所建设的房屋及院落项目，根据《临淄区2018年违法建设治理工作方案》的相关规定和《临淄区人民政府关于对全区违法建设进行治理的通告》的要求，此项目为违法建筑，限伍日内自行拆除，恢复原貌。逾期不拆除的或拆除不彻底的，将依法依规组织相关部门拆除，拆除费用及产生的一切损失由你单位（个人）自行承担”。原告未自行拆除，被告于2018年4月9日对其进行了拆除。被告的该行为已被生效的（2018）鲁0305行初43号行政判决书确认违法，（2018）鲁0305行初43号行政判决书发生法律效力后，原告于2019年3月26日向被告提出赔偿申请，被告未答复，原告提起本案诉讼。诉讼中，原告陈述其被拆除的院落东西宽25米，南北长26米，房屋面积为400平方米，对此被告提出应以原告起诉被告《限期拆除通知书》违法一案中庭审描述为准，经与原告起诉被告《限期拆除通知书》违法一案的庭审笔录核对，原告描述的房屋面积为400平方米。诉讼中，原告还陈述被告拆除原告涉案房屋同时，还造成了2棵桂花树、2盆盆景、10棵槐树、若干香椿树、5台空调、1台电视、1台冰箱、2台饮水机、1张双人床、1组沙发、2个茶几、2张办公桌、1台电脑的损失，对此被告不认可，但未提供证据否定。诉讼中，临淄区人民法院委托山东明嘉正德土地房地产评估有限公司对原告被拆房屋、院落能够二次利用的材料及原告陈述的物品损失进行司法鉴定。山东明嘉正德土地房地产评估有限公司出具了（鲁）正德房估字（2019）第C016号《房地产估价报告》，其中原告被拆房屋、院落能够二次利用的材料损失价值为21562元，其余物品损失价值为22721元，共计44283元。经质证，被告无异议，原告对房屋、院落能够二次利用的材料损失鉴定有异议，原告认为该报告存在预先将房屋认定为非法建筑的问题，所以报告的估价思路、估价方法、估价结果错误，原告提出申请要求重新评估，并请求鉴定人员出庭释明。 原审法院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。”本案从原告的陈述看，原告的房屋及院落是2002年以后所建，其建设未办理相关建设手续，属违法建筑。山东明嘉正德土地房地产评估有限公司所作《房地产估价报告》也是在原告未有相关建设手续的条件下按违章建筑所作，符合法律规定，故原告所提异议要求重新鉴定及要求鉴定人员出庭释明的意见不予采纳。因被告强拆原告房屋的行为已被确认违法，被告的拆除行为造成原告违章建筑中原本通过合理的正确的拆除方式能够拆除下来的建筑材料灭失，被告应对违法拆除造成的建筑材料及物品损失承担赔偿责任。本案中原告的房屋被违法拆除所造成的建筑材料损失，经鉴定为21562元，被告应予赔偿。对于原告陈述的其余物品损失，被告虽然否认，因被告违法拆除，其又无证据否定原告的陈述，被告应赔偿。对于原告主张的利息损失，因被告违法拆除原告房屋后未及时赔偿，相应利息损失也应承担。对于原告主张的其他损失，包括代理费、精神损失费、误工费，因于法无据，不予支持。综上，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项、第七条第一款、第九条、第十一条、第三十二条第一款，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、第六十九条及《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第一款的规定，判决：一、被告淄博市临淄区人民政府稷下街道办事处赔偿原告商金玲被拆房屋、院落能够二次利用的材料损失21562元；二、被告淄博市临淄区人民政府稷下街道办事处赔偿原告商金玲物品、树木等损失22721元；三、被告淄博市临淄区人民政府稷下街道办事处赔偿原告商金玲利息损失（对44283元自2018年4月10日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；上述一至三项于本判决生效后十日内付清；四、驳回原告商金玲的其他诉讼请求。鉴定费15000元，由被告淄博市临淄区人民政府稷下街道办事处承担。 宣判后，原审原告商金玲不服，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判；2、依法改判被上诉人支付上诉人房屋、院落价值损失赔偿金907488元，支付上诉人屋内物品损失赔偿金100889元，支付上诉人其他损失492506.84元；3、依法改判被上诉人赔偿以上损失自强拆第二日至赔偿到位之日银行同期贷款利息。上诉理由：一、原审法院无权就涉案房屋的合法性作出认定，在有权行政机关未就建筑的合法性作出认定之前，涉案房屋应按照合法建筑的标准予以评估并进行赔偿。被上诉人若对涉案房屋的合法权属性有异议，应经有权机关通过法定的认定程序并作出具体明确的违建认定行政行为。原审法院将本应归于被上诉人的举证责任归于上诉人，并对涉案房屋的性质进行了非法认定，致使上诉人对涉案房屋的合法产权属性发生了本质性的改变，属于情节严重的错误裁判行为。涉案房屋的形成有一定的历史原因，并不是明显违反《城乡规划法》，也并非在征收公告发布后或即将被征收而临时搭建、抢建的违建，其形成程序合法。由于农村发展程度及行政管理的实际情况等，农村集体土地上房屋普遍存在着只有部分建设手续甚至完全缺乏建设手续的情况，这是一种客观现实，不是农村居民能够克服和解决的，其不存在过错。本案中，涉案房屋是由上诉人经区土管局、乡政府、村委会口头同意建设的情况下，房屋无证是由不可归咎于上诉人自身的原因造成，有关部门承诺以后会补办手续。且上诉人长期正常使用房屋，其合法权益应当得到保障。根据《最高人民法院关于适用的解释》的规定，被上诉人强拆导致上诉人无法就损害情况举证，应当由其就损害情况承担举证责任，且被上诉人应对造成的损害及损失的价值申请鉴定。被上诉人违法强制拆除行为属于违法行政行为，不仅应填平上诉人受损的财产权利，更应对违法强拆行为进行惩戒，对涉案房屋的赔偿不应低于赔偿时该地段或者就近地段类似房屋的市场价值。但本次的评估报告已预设涉案房屋为违法建筑，但涉案建筑的合法性并未经有权行政机关作出认定，故该评估报告的估价假设和限制条件、估价方法与估价思路均有误，导致评估价格有误，应当重新进行评估。二、原审判决对上诉人涉案房屋屋内财产损失赔偿数额确定错误。因行政机关不依法公证或者制作证据清单，给上诉人履行举证责任造成困难的，人民法院可在上诉人就损失金额所提供证据能够初步证明其主张的情况下，依法作出不利于行政机关的损失金额认定。上诉人主张的屋内财产损失，符合生活常识和现实情况，而原审法院仅将其中部分物品损失委托评估机构进行鉴定，且评估金额畸低，侵害了上诉人的合法权益。三、上诉人所提诉讼请求，有理有据，应全部得到支持，被上诉人应当对其违法行为承担全面赔偿责任。 被上诉人淄博市临淄区人民政府稷下街道办事处二审中未提交答辩意见。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，本行政赔偿案件是基于临淄区人民法院已生效的（2018）鲁0305行初43号行政判决确认强拆行政行为违法一案而产生的行政赔偿诉讼。已生效的（2018）鲁0305行初43号一案判决确认淄博市临淄区人民政府稷下街道办事处于2018年4月9日拆除商金玲400平方米房屋的行为违法。本案原审中，上诉人陈述被上诉人拆除其涉案房屋同时，还造成了2棵桂花树、2盆盆景、10棵槐树、若干香椿树、5台空调、1台电视、1台冰箱、2台饮水机、1张双人床、1组沙发、2个茶几、2张办公桌、1台电脑的损失，原审法院采纳具有法定资质的评估公司、经法定程序作出的涉案财产损失价值的评估数额，作为本案行政赔偿的依据，证据充分，并无不当。上诉人关于原审法院仅将部分物品损失委托评估机构进行鉴定，侵害其权益的主张，不能成立，本院不予支持。上诉人的房屋于2002年以后所建，在上诉人未提供相关合法手续的情况下，原审判决认为上诉人的房屋不能认定为合法建筑亦无不当。上诉人主张涉案房屋应按照合法建筑的标准进行赔偿，无事实和法律依据，本院亦不予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，审判程序合法，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 长  房 鹏 审 判 员  卢长普 审 判 员  张 丽 二〇二〇年四月十五日 法官助理  马继东 书 记 员  王 琼