福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终244号 上诉人（原审原告、反诉被告）：陈草匏，男，1955年2月2日出生，汉族，住福建省龙海市。 法定代理人：陈阿粉（陈草匏之妻），女，1951年4月15日出生，汉族，住福建省龙海市。 委托诉讼代理人：许志勇，福建协兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈彩玲，福建协兴律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司漳州市分公司，住所地福建省漳州市芗城区胜利东路金保大厦。统一社会信用代码913506008565052419。 负责人：许捷宏，总经理。 委托诉讼代理人：苏晓鹏，福建九鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴伟盛，福建九鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吴昌庭，男，1974年5月3日出生，汉族，住贵州省黎平县。 被上诉人（原审被告）：福建漳州市长运集团有限公司东山分公司，住所地福建省东山县西埔镇龙泉路15号。统一社会信用代码913506268568276118。 负责人：何伟昌，经理。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：温育祥，男，1964年7月30日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。 上诉人陈草匏、中国人民财产保险股份有限公司漳州市分公司（下称漳州财保公司）因与被上诉人吴昌庭、福建漳州市长运集团有限公司东山分公司（下称长运东山分公司）、温育祥机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省龙海市人民法院（2019）闽0681民初4925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈草匏上诉请求：改判漳州财保公司、吴昌庭、长运东山分公司、温育祥共同赔偿陈草匏1460651.69元。事实和理由：1.一审判决认定陈草匏承担同等责任错误。首先，吴昌庭应承担本次事故的主要责任或全部责任。事故发生时，吴昌庭驾驶的车辆GPS显示的最终时速是56.5公里/小时,事发服务区最高限速25公里/小时；肇事车辆停在小车停车区错误，是本次事故发生的直接原因。一审法院未认定该事实不当。其次，一审法院认定陈草匏事故发生时未能保持安全时速，也是事故发生的重要原因错误。没有证据能证明陈草匏事故发生时未能保持安全时速。2.陈草匏的医疗费中包含的护理费20623.12元系医护人员的护理，与亲属照顾病人所产生的护理费属不同的费用，不应剔除。3.依据福建诚正司法鉴定所的司法鉴定意见，陈草匏的护理依赖为完全护理依赖、护理期限为长期。陈草匏年仅64岁，一审判决3年太短，应先给予6年的护理期限。4.一审判决认定精神损害抚慰金40000元明显偏少，应认定80000元较为合理。陈草匏因交通事故构成一级伤残，成为植物人。本次事故给陈草匏及其家人带来了巨大的精神伤害。综上，陈草匏的具体损失应为:医疗费280057.63元、营养费28005元、住院伙食补助费3420元、住院期间护理费49876.12元、出院后护理费915201元（76266.75元/年*6年*2人）、误工费28266.67元、残疾赔偿金673936元、精神损害抚慰金80000元、残疾辅助器具及卫生用品费用83340元、交通费1800元，以上合计2143902.42元；鉴定费3920元（5600元*70%）。由于陈草匏在本次事故最多只应承担30%的责任，故漳州财保公司、吴昌庭、长运东山分公司、温育祥应共同赔偿陈草匏1536731.69元[(2143902.42元-120000元)*70%+120000元]及鉴定费3920元，共计1540651.69元。扣除温育祥支付的80000元，还需赔偿1460651.69元。 漳州财保公司上诉请求：撤销一审判决，改判漳州财保公司仅在交强险无责任险的限额内赔偿陈草匏11000元。事实和理由：一、本次事故发生的直接原因是陈草匏违反高速禁行规定，驾驶摩托车在高速服务区行驶，且在横穿道路时，未减速、未仔细观察道路上车辆来往情况。一审判决认定吴昌庭在通过容易发生危险的不规则交叉路口时，未注意观察前方车辆动态，以致临危采取措施不及，系事实认定错误，吴昌庭在本次事故中应为无责任。二、陈草匏提供的失地证明仅能证明其有1.56亩土地被征收，无法证明其被征收土地达到三分之二，其也未提供相应土地承包证佐证其土地已被全部征收，上述证据不足以证明其系完全失地农民。故一审判决按城镇居民标准计算各项损失不符合客观事实，认定事实不清、适用法律错误。三、一审判决部分赔偿项目不合理、不合法。1.根据保险条款约定，非医保费用2800元不应由漳州财保公司承担。2.陈草匏未举证证明护理人员身份情况，其系农民，本案护理费应按农村标准计算；结合陈草匏伤情，不存在需两人轮替护理的情况；陈草匏受伤至今一直呈昏迷状态，结合其年龄、伤情，护理期限最多应先支持2年，2年之后若还有该部分费用支出，可再行主张。3.事故发生时陈草匏已年满64周岁，已达到法定退休年龄，属于丧失劳动能力的人，一审判决漳州财保公司需赔偿误工费属适用法律错误。4.残疾赔偿金应按农村标准计算。5.本案鉴定机构德林义肢矫型康复器材(深圳)有限公司漳州分公司不具有从事司法鉴定的资质，鉴定人员也未取得相应司法鉴定资质，该鉴定书不合法，一审判决将该鉴定书作为认定残疾辅助器具费用的依据明显不当。即使该鉴定合法，鉴定结论也缺乏客观依据。首先，鉴定结论中一次性尿片、一次性纸尿裤和一次性导尿包都是不能自行排尿者出院后日常生活所用，不存在两者同时使用的情况，鉴定结论中同时计算一次性导尿包、一次性尿片、一次性纸尿裤价格明显不符合客观事实。其次，一次性导尿包1440元/月,标准过高。住院收费清单中一次性导尿包为17元/套，按1440元/月标准即每天需换2-3次导尿包。而根据住院收费清单，陈草匏住院171天，也才用了11套一次性导尿包，故该鉴定结论明显不符合客观事实；一次性尿片和一次性纸尿裤750元/月，标准也过高。根据市场行情，一次性尿片为1-2元/个，按750元/元标准计算，陈草匏每天需换十几个一次性尿片，但其每天运动量、摄水量、食量都比正常人少,无需频繁更换一次性尿片，故该鉴定结论明显不符合客观事实。再次，该鉴定结论中鉴定需装配高靠背轮椅、防褥疮床垫，但没有列明需装配的原因，也没有列明该配置费用标准、引用依据，该鉴定结论缺乏客观依据。最后，陈草匏受伤至今一直呈昏迷状态，结合其年龄、伤情和相应司法实践，残疾辅助器具费最多应先支持2年，2年后若还有该部分费用支出，可再行主张。 陈草匏辩称：一、本案的责任认定应按陈草匏的上诉请求、事实和理由认定。二、陈草匏提交《失地证明》载明陈草匏家庭承包的土地因建设需要已全部被征用。《天利项目征用土地青苗补偿登记表》、记账凭证等证据和《失地证明》相互印证，可证明陈草匏及其家庭成员均系失地农民。陈草匏申请证人出庭，证明陈草匏系福建继昌建筑工程有限公司员工，任工程部门现场管理职位，月工资4000元。陈草匏事故发生前的主要收入来源为非农收入，且在2013年就在漳州市区购买商品房。故本案应适用城镇标准计算赔偿。三、关于一审判决的各赔偿项目。1.根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国保险法＞若干问题的解释（三）》第十九条规定，非医保费用也应由保险公司承担。2.关于护理费。一审判决按城镇标准计算并无不当。事故致陈草匏植物状态，生活完全不能自理，若仅一人护理难以24小时进行护理，且福建诚正司法鉴定所出具的鉴定意见建议护理人数为2人，故一审判决陈草匏出院后需两人护理并无不当。3.事故发生时，陈草匏虽已年满60周岁，但仍持续务工，且本案事故发生在陈草匏工作区域内。陈草匏有收入来源，主张误工费有事实和法律依据。4.残疾赔偿金应按城镇标准计算。5.德林义肢矫型康复器材(深圳)有限公司漳州分公司具有合法鉴定资质，且本案鉴定由一审法院依法委托，检材也经各方质证。故本案鉴定意见可作为定案依据。四、一审判决建议护理期、残疾辅助器具及卫生用品费用暂计3年，明显偏短，出院后护理期应先按6年计算。 漳州财保公司辩称：1.关于本案的责任认定应按漳州财保公司的上诉请求、事实和理由认定。根据交警提供的GPS轨迹回放表，客车时速56.5公里/小时的地点并不是事故发生地，而是未发生事故时的车速。故发生前客车一直处于减速状态，故吴昌庭驾驶的客车没有超速。陈草匏主张吴昌庭将大型客车驶入小车停车区，系其主观判断，并无证据支持，不符合客观事实。2.一审判决并未剔除20623.12元护理费，而是计算在住院期间护理费项下。3.护理期限应按漳州财保公司上诉请求先予支持2年。4.本案事故发生的主要原因在于陈草匏，结合其伤情，一审判决酌定精神损害抚慰金40000元符合法律规定。 长运东山分公司辩称：陈草匏和漳州财保公司的上诉理由均不能成立，请求驳回陈草匏和漳州财保公司的上诉，维持原判。 温育祥辩称：同意漳州财保公司的上诉请求，由法院按事实依法判决。 吴昌庭未提交书面答辩意见。 陈草匏向一审法院起诉请求：判令漳州财保公司、吴昌庭、长运东山分公司、温育祥共同赔偿各项损失共计3215142.91元。温育祥向一审法院反诉请求：本案事故发生后，温育祥已垫付80000元，如温育祥需承担赔偿责任，该垫付款应予抵扣，超过部分，陈草匏应当依法返还，温育祥要求直接从保险公司的赔偿款中直接支付。 一审法院认定事实：2019年3月23日10时38分许，陈草匏驾驶无牌普通二轮摩托车行经沈海高速（上行）天福服务区路段时，碰撞吴昌庭驾驶的闽Ｅ×××××号大型普通客车，造成陈草匏受伤及两车部分损坏的交通事故。事故发生后，交警部门以陈草匏一直处于昏迷状态，无法对其进行调查取证、导致关键证据无法取得为由，于2019年7月2日作出《道路交通事故证明》，交警部门认为：根据已经调查取得的证据不足以认定本案的交通事故成因和进行责任认定。事故发生后，陈草匏被紧急送往联勤保障部队第九0九医院住院治疗，至2019年9月10日计171天（其中在重症监护室时间为755.05小时，约31天），支付医疗费用280057.63元（包括伙食费1435.5元，护理费20623.12元）。出院诊断：脑挫裂伤、双侧额颞顶部急性硬膜下血肿、脑肿胀、脑疝、脑干损伤、弥漫性轴索损伤、外伤性蛛网膜下腔出血、枕骨骨折、颅底骨折等等。出院医嘱：1.继续住院治疗；2.注意休息，加强营养，骨窗区给予头套保护、防止受力，择期行颅骨缺损修补术（约需80000元）；3.加强气道管理、肢体功能锻炼等，积极预防卧床并发症；4.定期行ＣＴ了解颅内情况，如脑积水严重，给予行脑室腹腔分流术（约需50000元）等。审理中，经陈草匏申请，法院依法委托福建诚正司法鉴定所、德林义肢矫型康复器材（深圳）有限公司漳州分公司分别对陈草匏的伤残等级、误工期限、出院后护理期限、护理依赖程度、护理人数和后续残疾辅助器具、卫生用品费用进行鉴定，福建诚正司法鉴定所于2019年10月22日出具鉴定意见：陈草匏的伤残程度为一处第一级，误工期限为受伤后至伤残评定前一日，护理期限为长期，护理依赖程度为完全护理依赖，护理人数建议为2人。德林义肢矫型康复器材（深圳）有限公司漳州分公司出具评估证明：1.一次性尿片和一次性纸尿裤，每个月所需费用约750元，16年合计费用144000元；2.高靠背轮椅，价格为1500元，使用期限约3年，16年共需费用1500＊5＝7500元；3.一次性导尿包，每个月所需费用约1440元，16年共需费用1440＊12＊16＝276480元；4.防褥疮床垫，价格为3000元，使用年限约3年，16年共需费用3000＊5＝15000元。四项合计442980元。陈草匏支付鉴定费5600元。陈草匏属于失地农民，事故发生时陈草匏系福建继昌建筑工程有限公司的员工，在天福服务区加油站的工地工作。温育祥向长运东山分公司承包经营闽Ｅ×××××号大型普通客车，并雇佣吴昌庭为该车的驾驶员，事故发生后，温育祥支付陈草匏垫付款80000元；长运东山分公司就该车向漳州财保公司投保交强险及商业三者责任险，其中商业三者责任险责任限额为1500000元，事故发生在保险期间。 一审法院认为,关于赔偿标准问题。陈草匏虽为农村居民，但其提供的证据足以证明其为失地农民且主要收入来源为非农收入，故本案按福建省城镇居民标准计算各项损失。关于陈草匏残疾辅助器具及卫生用品费用问题。漳州财保公司虽对该院依法委托的德林义肢矫型康复器材（深圳）有限公司漳州分公司出具的评估意见有异议，但表示不要求鉴定人员出庭陈述，且未提供相应证据证明鉴定人员在鉴定过程中存在鉴定程序严重违法或鉴定结论明显依据不足。因此，上述评估意见可作为本案定案依据。关于其他赔偿项目问题。根据陈草匏提供的医疗费票据，陈草匏主张的医疗费280057.63元中，应扣除伙食费1435.5元、护理费20623.12元，即医疗费为257999.01元，漳州财保公司拒绝赔偿非医保费用的理由，缺乏事实和法律依据，不能采纳；住院伙食补助费3420元（171天*20元/天），可以采纳；陈草匏主张营养费56011.52元偏高，根据医嘱及陈草匏的伤情，可酌情确定25799元；陈草匏主张住院期间护理人数按2人计算，缺乏依据，但医院收取的护理费20623.12元应计入陈草匏住院期间的护理费中；因陈草匏在重症监护室里的时间约31天，故住院期间护理费应为49876.12元【（171天-31天）*208.95元/天+20623.12元】。关于出院后护理费问题，根据鉴定意见，陈草匏的护理依赖程度为完全护理依赖、护理期限为长期、护理人数为2人，酌定先予赔偿3年，3年后的护理费待实际发生后另行主张，即出院后护理费457600.50元（76266.75元/年*3年*2人）。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。本案中，根据陈草匏提供的证据，其在事故发生前每月工资为4000元，因此，其主张误工费31342.50元（212天*208.95元/天），于法不符，应为28266.67元（4000元/月*212天）；陈草匏未提供相应交通费票据，主张交通费3920元缺乏事实依据，酌情确定1800元；陈草匏已年满64周岁，根据鉴定意见：1.陈草匏主张残疾赔偿金673936元（42121元/年*16年），可以采纳，但主张被抚养人生活费不予支持；根据鉴定意见，陈草匏所需一次性尿片和一次性纸尿裤，每个月所需费用约750元；2.高靠背轮椅，价格为1500元，使用期限约3年；3.一次性导尿包，每个月所需费用约1440元；4.防褥疮床垫，价格为3000元，使用年限约3年等，酌定先予赔偿3年，后续费用待3年后再另行主张，即陈草匏残疾辅助器具及卫生用品费用为83340元【（一次性尿片和一次性纸尿裤750元/月*12个月*3年）+高靠背轮椅1500元+（一次性导尿包1440元/月*12个月*3年）+防褥疮床垫3000元】。根据当事人过错情况及陈草匏伤情，陈草匏主张的精神损害抚慰金，酌情确定40000元。综上，陈草匏因本案交通事故造成的损失为：1.医疗费257999.01元、住院伙食补助费3420元、营养费25799元、残疾赔偿金673936元、护理费507476.62元（住院期间49876.12元+出院后护理费457600.50元）、误工费28266.67元、交通费1800元、残疾辅助器具及卫生用品费用为83340元、精神损害抚慰金40000元等计1622037.30元；2.鉴定费5600元。在本次交通事故临发时，吴昌庭驾驶上述肇事车辆在通过容易发生危险的不规则交叉路口时，未注意观察前方车辆动态，以致临危采取措施不及；陈草匏在高速公路服务区工作期间驾驶二轮摩托车时未能保持安全车速，也是造成事故发生的重要原因，双方应承担同等责任。吴昌庭驾驶的肇事车辆的交强险及商业险投保于漳州财保公司，故漳州财保公司应先在交强险限额内赔偿陈草匏损失，不足部分由漳州财保公司根据保险合同约定在商业三者险赔偿限额内按50%责任比例进行赔偿，即漳州财保公司应在交强险责任限额内给付陈草匏保险金120000元，在商业三者险责任限额内给付陈草匏保险金751018.65元【（1622037.30元-120000元）*50%】。温育祥系吴昌庭的雇主，应对吴昌庭的侵权行为承担侵权责任。鉴定费用5600元由陈草匏和温育祥各负担2800元；长运东山分公司系肇事车辆的发包方，应承担连带赔偿责任。陈草匏返还温育祥垫付款80000元，该款是否从保险公司给付陈草匏的保险金中直接支付，应由双方当事人另行协商，温育祥在本案中要求直接从保险公司的赔偿款中直接支付的反诉请求，不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十四条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决:一、中国人民财产保险股份有限公司漳州市分公司在交强险限额内给付陈草匏保险金120000元；二、中国人民财产保险股份有限公司漳州市分公司在商业第三者险限额内给付陈草匏保险金751018.65元；三、温育祥给付陈草匏赔偿款2800元；四、陈草匏返还温育祥垫付款80000元；五、福建漳州市长运集团有限公司东山分公司对温育祥上述赔偿义务负连带赔偿责任；以上款项限于判决生效之日起二十日内付清。六、驳回陈草匏的其他诉讼请求。七、驳回温育祥其他反诉请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费32521元，减半收取计16260.50元，由陈草匏负担10840.50元，由温育祥、福建漳州市长运集团有限公司东山分公司负担5420元。 本案二审期间，当事人未提交新证据。 漳州财保公司对一审认定“陈草匏属于失地农民”有异议。本院认为，陈草匏是否系失地农民系本案争议焦点，在后续焦点分析中予以认定。陈草匏、温育祥、长运东山分公司对一审认定的其他事实均无异议，本院予以确认。 本院认为：本案争议焦点如下：一、本案事故责任应如何认定；二、本案赔偿标准应如何适用；三、一审法院关于医疗费、营养费、护理费、误工费、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金的认定是否正确。 一、本案事故责任应如何认定。 福建省公安厅交警总队漳州高速公路支队一大队道路交通事故证明中记载：事故临发时，吴昌庭驾驶闽Ｅ×××××大型普通客车在通过容易发生危险的不规则交叉路口时，未注意观察前方车辆动态，以致临危采取措施不及，与无牌普通摩托车相碰撞。一审判决结合上述记载和事故经过，认定吴昌庭和陈草匏应承担同等责任并无不当。陈草匏主张吴昌庭应承担事故主要责任或全部责任，漳州财保公司主张吴昌庭无责任，但均未提交证据证明其主张，故陈草匏和漳州财保公司关于本案事故责任的主张，均缺乏依据，不予采纳。 二、本案赔偿标准应如何适用。 陈草匏提交的失地证明载明：陈草匏原承包1.56亩土地因天利集团项目建设需要已全部被征收，陈草匏及家庭成员都属失地农民。该证明有龙海市榜山镇梧浦村民委员会和龙海市榜山镇人民政府盖章确认，足以证明陈草匏系失地农民。漳州财保公司虽然对上述证据均有异议，但未能提供证据予以反驳，应承担举证不能的法律后果。一审判决按照城镇标准确定本案各项赔偿并无不当，漳州财保公司主张应按农村标准计算，缺乏依据，不予采纳。 三、关于一审法院认定医疗费、营养费、护理费、误工费、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金是否正确。 漳州财保公司主张陈草匏的医疗费中非医保部分不予赔偿，但其未举证证明该医疗费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，应承担举证不能的法律后果，故对其该上诉主张不予采纳。陈草匏主张一审判决在医疗费中剔除20623.12元护理费系认定错误，但一审判决已在住院期间护理费中支持陈草匏该笔护理费支出，故陈草匏的主张缺乏依据，不予采纳。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。一审判决结合陈草匏伤情酌定营养费为25799元并无不当，陈草匏主张营养费应为28005元，缺乏依据，不予采纳。 陈草匏未能提供证据证实其雇请了护理人员，一审判决推定由其亲属进行护理，按城镇标准计算护理费并无不当。经福建诚正司法鉴定所鉴定，陈草匏的护理期限为长期，护理依赖程度为完全护理依赖，护理人数建议为2人。一审据此酌定护理费先予赔偿3年，并按护理人数2人计算出院后护理费并无不当。陈草匏主张护理期限应按6年计算，漳州财保公司主张护理费应按农村标准、护理人数应为1人、护理期限应按2年计算，均缺乏依据，不予采纳。 陈草匏提交的福建继昌建筑工程有限公司工作证明、简易劳动合同书、存款明细账、企业缴费历史明细等证据相互印证，可以证明陈草匏虽已年满六十周岁，但自2017年12月起，在福建继昌建筑工程有限公司工作，月收入为4000元。陈草匏因本案事故受伤，误工期间未取得收入。一审判决按4000元/月计算其误工费并无不当。漳州财保公司主张误工费不予赔偿，缺乏依据，不予采纳。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定，残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。残疾辅助器具的合理费用标准、更换周期、赔偿期限等是专业技术问题，且关涉到使用残疾辅助器具的受害人的切身利益，对此应当慎重，需根据配置机构的意见确定。德林义肢矫形康复器材（深圳）有限公司漳州分公司是从事辅助器具研究和生产的专业机构，可从事残疾辅助器具的鉴定和配制。一审判决根据该机构作出的《残疾辅助器具评估证明》认定陈草匏的残疾辅助器具费，并先予支持3年费用并无不当。漳州财保公司虽然对《残疾辅助器具评估证明》有异议，但未能提供证据予以反驳，应承担举证不能的法律后果，其主张残疾辅助器具费偏高，且应先计算2年费用，缺乏依据，不予采纳。 一审判决根据本案事故过错责任，并结合当地平均生活水平，酌情确定精神损害抚慰金为40000元，并无不当。陈草匏主张精神损害抚慰金应为80000元，缺乏依据，不予采纳。 综上，陈草匏、漳州财保公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22868元，由陈草匏负担10468元，由中国人民财产保险股份有限公司漳州市分公司负担12400元。 本判决为终审判决。 审判长  廖书茵 审判员  陈春生 审判员  陈天明 二〇二〇年四月八日 法官助理黄倩茹 书记员林延龄