甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）甘01民终96号上诉人（原审原告）：毛发林，男，1975年4月9日出生，汉族，现住甘肃省兰州市七里河区。上诉人（原审被告）：金光企业管理（上海）有限公司，现住所地上海市黄浦区蒙自路763号丰盛创建大厦18楼。法定代表人：ETHANPHUA，该公司董事长。委托诉讼代理人：寇俊，男，1981年8月11日出生，汉族，该公司人力资源部员工，现住陕西省西安市。上诉人毛发林因与上诉人金光企业管理（上海）有限公司（以下简称“金光公司”）劳动争议纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初10170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人毛发林，上诉人金光公司的委托诉讼代理人寇俊均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。毛发林上诉请求：1.撤销兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初10170号民事判决书第一、三项并依法改判；2.判决金光公司支付毛发林经济补偿金84000元，支付加付赔偿金84000元；3.判决金光公司支付毛发林未签订书面劳动合同的二倍工资72000元（2017年5月-2018年4月期间）；4.判决金光公司支付赔偿毛发林由于金光公司拒不出具解除劳动关系证明文件及其他失业保险金额领取文件导致毛发林不能领取失业保险金及享受失业医保损失60000元；5.判决维持兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初10170号民事判决书第二项；6.金光公司承担本案诉讼费。事实与理由：一、根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、第四十七条以及《2018年劳动法实施细则》第六十二条的规定，原审法院作出的支付毛发林经济补偿金56859.81元计算错误，金光公司应支付毛发林经济补偿金84000元。二、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条、《劳动合同法》第八十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条的规定，原审法院作出的支付加付赔偿金需仲裁前置和无事实及法律依据的判决属认定基本事实不清和错误，系适用法律错误。金光公司逾期不支付经济补偿金从而违反上述法律法规条文，支付经济补偿金与加付赔偿金具有递进不可分性的关系，故金光公司应支付毛发林加付赔偿金84000元。三、根据《2018劳动法实施细则》第三十六条的规定，原审法院作出的不予支持未签订劳动合同二倍工资请求的认定属认定基本事实不清和错误，系适用法律错误，故金光公司应支付毛发林未签订书面劳动合同的二倍工资72000元。四、毛发林依照《劳动法》第三十八条第三项规定给金光公司邮寄的解除劳动合同通知书中明确要求金光公司出具解除劳动合同关系证明，故根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第五十条、《中华人民共和国保险法》若干规定第十三条、第十九条以及《劳动合同法》第八十九条的规定，原审法院作出的不予处理毛发林请求的由于金光公司拒不出具解除劳动关系证明文件及其它失业保险金领取文件导致毛发林不能领取失业保险金及享受失业医保损失60000元认定基本事实不清和错误，系适用法律错误，金光公司应赔偿毛发林不能领取失业保险金及享受失业医保损失60000元。金光公司针对毛发林的上诉请求及理由辩称，一、2005年2月毛发林入职后负责助代、业代、销售等工作。2015年1月1日毛发林、华丰食品（咸阳）有限公司（以下简称“华丰咸阳公司”）、金光公司签订三方协议，根据三方协议第二条的约定，华丰咸阳公司支付毛发林的相关费用至2014年12月31日，后双方的未决或潜在争议因三方协议的签订而解决，且2007年至2012年期间金光公司对毛发林进行过医疗保险的参保，后因毛发林在异地工作不能享受工作地医疗保险，毛发林自愿要求金光公司不为其缴纳医疗保险，并要求此保险费用以工资形式发放，故金光公司未能继续给毛发林缴纳此保险。二、毛发林系主动离职，无请求支付经济补偿金的基础。三、毛发林与金光公司签署了无固定期限劳动合同，故其诉求的未签订书面劳动合同的二倍工资无事实与法律依据。四、金光公司已为毛发林在合同履行期间参保失业保险，并办理了失业保险申报及代扣代缴工作，领取失业保险系毛发林和失业参保地经办中心的事宜，与金光公司无关，且按照相关法律规定，毛发林系自动离职，不符合领取失业保险金的条件。金光公司上诉请求：1.撤销甘肃省兰州市城关区人民法院作出的（2018）甘0102民初10170号民事判决；2.金光公司无需向毛发林支付解除劳动合同的经济补偿计人民币56859.81元。3.本案案件受理费由毛发林承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，金光公司无需承担2015年1月1日之前因社保争议引起的经济补偿。毛发林系2015年1月1日才正式入职金光公司，2015年1月1日之前毛发林系与金光公司的关联方华丰咸阳公司签订的劳动合同，根据三方协议的第二条规定，毛发林在签订三方协议时即自愿放弃了向华丰咸阳公司追究法律责任的权利，故原审法院认定金光公司应承担毛发林与华丰咸阳公司之间社保争议的经济补偿无事实及法律依据。二、因毛发林主动以其在异地工作而不能在工作地享受医疗保险为由，要求金光公司无需缴纳其医疗保险，故金光公司无需支付未给毛发林缴纳医疗保险而导致的经济补偿。毛发林针对金光公司的上诉请求及理由辩称，一、毛发林不认可金光公司的上诉理由与请求，金光公司陈述签订三方协议后，之前事项再无任何纠纷，对此毛发林起诉的是金光公司，与华丰咸阳公司无关，依据《最高院人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条和三方协议的内容，原用人单位没有支付给毛发林经济补偿的事实明确，三方协议也明确了金光公司继承原单位的权利和义务。二、三方协议反证了毛发林的工龄是连续计算的，且在毛发林与金光公司签订劳动合同后，因当时毛发林被要求在空白劳动合同上签字，故毛发林曾明确要求金光公司给毛发林邮寄一份劳动合同，但金光公司并未回复，根据《2018年劳动法实施细则》三十六条的规定，用人单位未将劳动合同文本送达职工的，视为未签订劳动合同。毛发林向一审法院提出诉讼请求：1.要求金光公司支付经济补偿84,000元，支付加付赔偿金84,000元；2.要求金光公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资72,000元（2017年5月—2018年4月）；3.要求金光公司支付赔偿由于未办理解除劳动关系证明文件及其它失业保险金领取文件导致毛发林不能领取失业保险金及享受失业医保损失60,000元；4.要求金光公司办理养老保险转移手续。金光公司向一审法院提出诉讼请求：1.金光公司无需向毛发林支付解除劳动合同的经济补偿计人民币56,859.81元。2.本案案件受理费由毛发林承担。一审法院认定事实：2005年2月，毛发林与珠海华丰公司建立劳动关系；2009年11月1日，毛发林与华丰咸阳公司签订书面劳动合同；2015年1月1日，毛发林与华丰咸阳公司、金光公司签订三方协议，确认华丰咸阳公司与金光公司同为金光集团中国食品部下的关联公司，金光公司受让华丰咸阳公司与毛发林的《劳动合同》项下的全部权利和义务，毛发林在华丰咸阳公司的工作年限计入其在金光公司的工作年限；华丰咸阳公司向毛发林支付至2014年12月31日合同约定及法律规定的相关费用后，双方之间因建立或解除劳动关系所产生的或与其有关的未决或潜在的全部争议因协议的签订而解决等，毛发林、金光公司并于同日签订了无固定期限劳动合同。2018年4月，毛发林查询社保缴纳情况时发现，其社保账户自2012年12月31日后再无医疗保险缴费记录，遂以金光公司违反劳动合同法第三十八条规定为由，向金光公司发出解除劳动合同的通知。2018年4月10日，金光公司以电子邮件回复毛发林称，公司未为其缴纳医保系毛发林自己要求不缴并要求将医疗保险的费用以工资的方式发放给自己的，现鉴于毛发林主张缴纳，同意为毛发林办理医疗保险的申报及代扣代缴工作；要求毛发林坚守工作岗位，如有辞职意向，请按公司规定办理离职交接手续。同年5月8日，毛发林办理了工作交接。2018年5月3日，毛发林向兰州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求金光公司向其支付经济补偿金、未签订书面劳动合同的双倍工资、因公司原因致其不能领取的失业保险待遇损失等。该委于2018年10月11日作出兰劳人仲裁字【2018】第264号裁决书，裁决金光公司一次性向毛发林支付解除劳动合同的经济补偿金56,859.81元；驳回了毛发林的其他仲裁请求。毛发林、金光公司均对该仲裁裁决不服，依法分别向法院提起诉讼。另查明，毛发林离职前十二个月的月平均工资为5415.22元。本案审理中，金光公司对其与珠海华丰公司、华丰咸阳公司系关联公司予以认可。一审法院认为，本案系因劳动者与用人单位解除劳动合同关系而引发的纠纷，双方争议的焦点问题是：一、双方劳动合同的解除是否系用人单位存在违反劳动合同法的情形所致；二、双方的诉求是否具有事实和法律依据。关于双方劳动合同的解除及应否支付补偿金的问题。毛发林在查询到金光公司未为其缴纳医疗保险费用的事实后，以金光公司违反劳动合同法第三十八条的规定为由，向金光公司发出解除劳动合同的告知书；金光公司收到告知书后虽回复称公司未为毛发林缴纳医疗保险系毛发林自己要求不缴，但未出具毛发林要求不缴纳医疗保险的证据，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款（三）项关于“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”…的规定，认定系金光公司作为用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险而致劳动者提出解除双方劳动关系，依照劳动合同法第四十六条的规定，该情形属于用人单位应当支付经济补偿金的情形之一，故金光公司应当按照毛发林的工作年限支付经济补偿金。关于毛发林的工作年限问题，金光公司认为毛发林已因三方协议的签订自行放弃了支付经济补偿金的权利。对此，首先，通过对三方协议内容的分析，协议主要解决的是金光公司受让毛发林与华丰咸阳公司的《劳动合同》权利义务及毛发林劳动关系的承接问题，并未涉及劳动关系的解除；其次，三方协议亦约定在华丰咸阳公司向毛发林支付了合同约定及法律规定的相关费用后，双方之间的争议才告解决，而本案金光公司并无证据证实华丰咸阳公司已按毛发林在该处的工作年限支付了法律规定的经济补偿金；再次，本次毛发林要求解除与金光公司劳动关系的原因为金光公司未为其缴纳社会保险，该事由在达成三方协议时毛发林并不知晓。由于毛发林自2005年2月入职后非因本人原因与金光集团旗下数关联公司轮流签订劳动合同，劳动合同终止时各关联公司均未支付经济补偿金，因此毛发林的工作年限应自2005年2月起算。根据《中华人民共和国劳动合法》第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”的规定，毛发林的经济补偿应以该法的实施时间为界分别计算；因该法施行于2008年1月1日，该法实施前，劳动者以用人单位未缴纳社会保险为由解除劳动合同的，不属于用人单位应当支付经济补偿金的情形，故金光公司无需向毛发林支付该期间的经济补偿金，毛发林的经济补偿期间应为2008年1月至2018年4月，共计10.5个月，金光公司应当支付的经济补偿金为56,859.81元（5415.22元×10.5）。金光公司请求判令其无需向毛发林支付经济补偿金没有法律依据，不予支持。关于毛发林要求支付加付赔偿金的请求，因该项请求未经仲裁前置程序，且无事实及法律依据，对该项请求不作处理。关于未签订书面劳动合同的双倍工资问题。本案审理中，金光公司出具了双方于2014年12月26日签订的书面劳动合同，故不存在未签订书面劳动合同的事实，毛发林请求支付未签订书面劳动合同的二倍工资无事实依据，不予支持。关于未办理解除劳动关系证明文件及失业保险金领取文件导致的失业保险金损失问题。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条的规定，当用人单位未为劳动者办理社会保险且不能补办导致劳动者无法享受社会保险待遇的，劳动者可以要求用人单位赔偿损失。本案双方均认可金光公司为毛发林办理并缴纳了失业保险，虽然金光公司未为毛发林出具解除或者终止劳动合同的书面证明，但该情形并非用人单位应向劳动者承担赔偿责任的法定事由；同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条的规定，对于用人单位未向劳动者出具解除或者终止劳动合同书面证明的行为，亦应由劳动行政部门予以处理，故对毛发林的该项请求不予处理。关于办理养老保险转移手续的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”因此金光公司应当为毛发林办理养老保险转移手续。综上所述，金光公司应当支付毛发林解除劳动关系的经济补偿金56,859.81元，并为毛发林办理养老保险转移手续。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第五十条、第八十九条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）第一条之规定，判决：一、金光企业管理（上海）有限公司于本判决生效之日起十日内支付毛发林解除劳动关系的经济补偿金56,859.81元；二、金光企业管理（上海）有限公司于本判决生效之日起十日内为毛发林办理养老保险转移手续；三、驳回毛发林的其他诉讼请求；四、驳回金光企业管理（上海）有限公司的诉讼请求。案件受理费20元，毛发林、金光企业管理（上海）有限公司各负担10元。在二审中，毛发林向本院提交一份新证据:电子邮件复印件，证明其向金光公司要过劳动合同文本，金光公司未回复，故应视为双方未签订劳动合同。金光公司质证意见：签订合同时，劳动合同一式三份，每个员工留有一份，员工不需要用邮件申请劳动合同，该证据不能证明双方未签订劳动合同。本院认为，劳动合同有双方的签字在卷佐证，对真实性本院予以确认。一份向用人单位索要劳动合同文本的邮件，不能证明未签订劳动合同的事实，故本院对毛发林的该份证据不予采信。针对双方争议的案件事实，经二审审理查明，与原审判决认定案件的基本事实一致，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己的诉讼请求，应提供证据加以证明，举证不能，应承担相应的不利后果。关于解除劳动合同补偿金的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款（三）项关于“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”…的规定，金光公司作为用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险而致劳动者提出解除双方劳动关系，依照劳动合同法第四十六条的规定，该情形属于用人单位应当支付经济补偿金的情形，故金光公司应当按照毛发林的工作年限支付经济补偿金。毛发林自2005年2月入职，毛发林的工作年限应自2005年2月起算。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”的规定，毛发林的经济补偿应以2008年1月1日起算，至2018年4月，共计10.5个月，毛发林劳动仲裁时主张离职前十二个月的月平均工资5415.22元，金光公司并未对毛发林的月平均工资提出异议，故一审法院计算的经济补偿金56,859.81元（5415.22元×10.5）正确，本院予以维持。毛发林主张经济补偿金84000元，并加倍赔付经济补偿金的上诉请求，无事实与法律依据，本院不予支持。关于毛发林以双方未签订书面劳动合同为由，上诉请求用人单位支付其双倍工资的问题。金光公司出具了双方于2014年12月26日签订的书面劳动合同，不存在未签订劳动合同的事实，本院对其该项上诉请求，亦不予支持。关于未办理解除劳动关系证明文件及失业保险金领取文件导致的失业医保损失60000元的问题。本案双方均认可金光公司为毛发林办理并缴纳了失业保险，虽然金光公司未为毛发林出具解除或者终止劳动合同的书面证明，但该情形并非用人单位应向劳动者承担赔偿责任的法定事由；同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条的规定，对于用人单位未向劳动者出具解除或者终止劳动合同书面证明的行为，亦应由劳动行政部门予以处理，故对毛发林的该项上诉请求，本院亦不予处理。关于金光公司主张其无需支付2015年1月1日之前的经济补偿的问题，因三方协议明确约定乙方在甲方的工作年限将计入其在丙方的工作年限，实质上金光公司承继了华丰食品（咸阳）有限公司与毛发林的劳动关系，毛发林在原单位的工作年限应当计入与金光公司的工作年限，故对金光公司的上述上诉理由，本院不予支持。关于金光公司主张因毛发林主动要求其不缴纳医疗保险，其无需支付经济补偿的上诉理由。因不能提供直接证据加以证明，故金光公司的上述上诉请求，本院亦不予支持。综上所述，双方当事人的上诉理由均不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律准确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人毛发林负担10元，由上诉人金光企业管理（上海）有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  陈新审判员张海东审判员杨蕾二０二０年四月一日书记员徐梦君