福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽01刑终309号 原公诉机关福建省福清市人民检察院。 上诉人（原审被告人）林美宋，女，1965年11月28日出生，汉族，文盲，无固定职业，住福建省福州市长乐区。因赌博于2014年8月22日被福清市公安局处以行政拘留五日；2014年10月24日被处以罚款人民币五百元。因赌博、为赌博提供条件于2015年7月25日被福清市公安局处以行政拘留二十日，并处罚款人民币一千九百元。因犯开设赌场罪于2015年12月28日被福清市人民法院判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币四万元。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年10月18日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 上诉人（原审被告人）周遵兴，男，1978年4月3日出生，汉族，小学文化程度，无固定职业，户籍所在地福建省平潭县，现住福清市。因赌博于2014年8月22日被福清市公安局行政拘留五日；2015年7月8日被处以行政拘留十日，并处罚款人民币一千九百元。因涉嫌开设赌场罪于2018年11月25日被刑事拘留，同年12月7日被逮捕。现羁押于福清市看守所。 上诉人（原审被告人）陈吓华，男，1948年7月15日出生，汉族，文盲，无固定职业，住福建省福清市。因赌博于2014年4月4日被福清市公安局处以罚款人民币五百元；2016年2月6日被处以行政拘留十五日，并处罚款人民币一千五百元；2016年6月15日被处以行政拘留十五日，并处罚款人民币一千九百元；2017年9月29日被处以行政拘留十五日，并处罚款人民币一千五百元。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年10月18日被刑事拘留，2018年10月19日转取保候审。 辩护人王圣恩，福建正实律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）何道安，男，1981年8月14日出生，汉族，高中文化程度，无固定职业，住福建省福清市。因本次赌博于2018年10月18日被福清市公安局处以行政拘留十五日，并处罚款人民币一千五百元。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年11月2日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕。现羁押于福清市看守所。 上诉人（原审被告人）陈清泉，男，1955年6月10日出生，汉族，文盲，务工，住福建省福清市。因犯故意伤害罪，于2014年11月21日被福清市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年10月18日被刑事拘留，同年11月15日转取保候审，同年12月7日被逮捕。现羁押于福清市看守所。 原审被告人林金凤，女，1962年7月9日出生，汉族，文盲，无固定职业，住福建省平潭县。因涉嫌开设赌场罪于2018年10月18日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕。现已取保候审。 原审被告人陈乃灿，男，1943年8月19日出生，汉族，文盲，务工，住福建省福清市。因涉嫌开设赌场罪于2018年10月18日被刑事拘留，同年10月26日转取保候审。 原审被告人陈孔强，男，1972年4月25日出生，汉族，中共党员，大专文化程度，经商，住福建省福清市。因涉嫌开设赌场罪于2018年10月25日被刑事拘留，同年11月23日被逮捕，同年12月10日转取保候审。 福建省福清市人民法院审理福建省福清市人民检察院指控原审被告人林美宋、周遵兴、陈吓华、陈清泉、林金凤、陈乃灿、陈孔强犯开设赌场罪、原审被告人何道安犯开设赌场罪、行贿罪一案，于2019年11月14日作出（2019）闽0181刑初655号刑事判决。原审被告人林美宋、周遵兴、陈吓华、何道安、陈清泉不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审阅上诉状，讯问上诉人林美宋、周遵兴、陈吓华、何道安、陈清泉，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原判认定： 一、开设赌场 2018年4月至9月期间，被告人林美宋、周遵兴及同案人林平（另案处理）、同案人林华钦（已死亡）经共同策划，先后在福清市田村及福州市长乐区牛顶山等一带的山头或租用的房屋内开庄设赌，纠集人员利用扑克牌以拔“天九王”形式进行聚赌并从中抽头渔利。开设赌场期间，被告人林美宋、同案人林华钦负责在赌场内抽头及维持秩序等，被告人周遵兴等人负责纠集赌客及坐庄参赌。此外，被告人林美宋等人还招揽被告人何道安负责接送赌客及赌场的一些杂务；招揽被告人林金凤等人在赌场内发放高利贷；以日工资或补贴的形式雇请部分人员为赌场望风、接送赌客；雇请被告人陈清泉为赌场安排场地及搬运桌椅。截至2018年9月，被告人林美宋、周遵兴及同案人林华钦等人累计抽头渔利数额达人民币二十万元以上。 2018年10月初，被告人周遵兴等人退出，该赌场由被告人林美宋、同案人林华钦及新加入的被告人陈吓华继续经营。经被告人陈清泉介绍，被告人林美宋等人以日租金人民币1300元的价格向福清市南岭大姆山生态园的管理人员被告人陈清泉、陈乃灿租用大姆山生态园内的一间铁皮房作为新的赌博场所。赌场在上述铁皮房经营五天后，因赌徒反映铁皮房不舒适，林美宋让何道安与该生态园的股东即被告人陈孔强协商更换场地，被告人陈孔强同意以日租金人民币3500元的价格将生态园游客服务中心二楼房间租给被告人林美宋等人作为新的赌博场所，并由陈乃灿、陈清泉负责处理相关事宜。赌场在上述房间继续经营三天后，于2018年10月17日被公安民警查获。公安民警在上述房间内当场抓获开设赌场的被告人林美宋、陈吓华、林金凤、何道安、陈清泉、陈乃灿、同案人林华钦及薛建华、陈春林、林小珠等21名参赌人员，现场扣押赌资人民币258200元，从被告人陈吓华处扣押到赌场非法获利人民币6400元，从同案人林华钦处扣押到扑克牌五副。2018年10月起至被查获时止，上述赌场每天抽头渔利数额达人民币六千元以上，共计抽头渔利数额达人民币四万元以上。 开设赌场期间，被告人林美宋获利约2万余元，周遵兴获约利2至3万元，陈吓华获利约5000至6000元，陈清泉获利约6500元，陈乃灿获利约5400元，何道安获利约300元，林金凤放贷本金1万余元，获利约1000余元。 2018年10月25日，被告人陈孔强在福清市被公安民警抓获。同年11月25日，被告人周遵兴在福清市瑞府豪庭小区内被公安民警抓获。 二、行贿 2018年10月初的一天，被告人何道安驾驶小车载林华钦、林美宋、林金凤等人欲到福清市南岭大姆山生态园上开设赌场及赌博。途经南岭××小学附近，被福清市公安局南岭派出所值勤民警张志华（已判刑）拦下盘查。盘查过程中，被告人何道安承认自己开设赌场的事实，并提出给予张志华人民币1万元好处，让张志华将其放行，但遭到拒绝。后张志华将何道安的身份证及驾驶证扣留，并将何道安带上警车欲带回派出所进行调查。警车行驶途中，张志华向何道安了解开设赌场规模和“抽水”渔利情况，主动要求何道安每天向其提供人民币1万元作为保护费即可继续在南岭开设赌场。何道安表示回去跟赌场股东商量再回复张志华。张志华与何道安互加微信联系方式后，让何道安离开。当天傍晚，被告人何道安约张志华到南岭××村委附近见面，送给张志华人民币1万元，并对张志华将其放行表示感谢。张志华收下该款后，将扣留的身份证和驾驶证还给何道安。事后，何道安将张志华关于每天送给他1万元保护费即可继续开设赌场的要求以及已送了1万元钱给张志华的事情告诉林美宋等赌场股东，林美宋、林华钦、陈吓华等人认为张志华关于保护费的要价太高，均不同意。对于已送给张志华的1万元，林美宋表示可从赌场赢利中拿钱还给何道安。 嗣后，张志华又通过福建省融岭生态农业有限公司股东陈孔强与被告人何道安协商收取保护费数额问题，经赌场股东林美宋、林华钦、陈吓华等人商量，大家同意后在以陈孔强经营的南岭大姆山生态园开设赌场期间，每天给陈孔强人民币3500元，其中陈孔强收场地费1000元，另外人民币2500元送给张志华作为保护费，张志华则为何道安等人开设赌场行为提供警情和通风报信。 2018年10月15日，被告人林美宋等人在大姆山生态园里开设赌场聚众赌博。当晚，何道安与林美宋等人交给陈孔强人民币3500元，陈孔强将其中2000元通过微信转给张志华指定的陈雄新的微信账户，由陈雄新领取后再将该款通过微信转给张志华。10月16日，陈孔强在收到被告人何道安等人的钱款后，又通过陈雄新微信钱包再次转给张志华人民币2500元。张志华收下上述钱款，并为赌场通风报信。 原审认定上述事实，被告人在原审开庭审理过程中均无异议，并有证人陈为爱、李艺玉、陈碧云、王雅珠、陈水云、张功雪、林小华、陈恩、肖飞、陈金清、林志华、周梅钦、陈道庆、陈友洪、薛建华、林小珠、陈美兰、陈家忠、李洪琴、郭明强、阿约英美、陈玉妹、陈春林、陈明文、张志华、陈雄新、黄小晶等人的证言及辨认笔录，同案人林华钦、被告人林美宋、周遵兴、何道安、陈吓华、林金凤、陈清泉、陈乃灿、陈孔强的供述及辨认笔录，现场照片、辨认照片、辨认现场照片，扣押清单、证据保全清单，公务员登记表、任职证明、工作职责证明材料、接警单、银行借记卡账目明细单、微信转账明细单，违法犯罪经历查询记录、行政处罚决定书、刑事判决书，户籍证明及到案经过等经庭审举证、质证的证据予以证实。 原审审理过程中被告人林金凤家属主动为其退出放高利贷本金一万元及非法所得一千元，并自愿预缴纳罚金二万元；被告人陈乃灿主动退出非法所得五千四百元，并自愿预缴纳罚金二万元；被告人陈孔强自愿预缴纳罚金二万元。 原判认为，被告人林美宋、周遵兴、陈吓华、陈清泉、林金凤、陈乃灿结伙开设赌场，情节严重；被告人陈孔强结伙开设赌场，各被告人的行为均构成开设赌场罪。被告人何道安结伙开设赌场，情节严重，且为谋取非法利益，向国家司法机关工作人员行贿计人民币14500元，影响司法公正，其行为构成开设赌场罪、行贿罪。被告人何道安在判决宣告前，一人犯数罪，依法予以数罪并罚。被告人林美宋有开设赌场前科，酌情予以从重处罚。被告人林美宋、陈吓华、陈孔强有行贿违法行为，酌情予以从重处罚。同案人林华钦、被告人林美宋、周遵兴、陈吓华在开设赌场共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人何道安、陈清泉、林金凤、陈乃灿、陈孔强在开设赌场共同犯罪中起辅助作用，系从犯，对被告人何道安、陈清泉、林金凤、陈乃灿依法予以减轻处罚，对被告人陈孔强依法予以从轻处罚。被告人何道安在被追诉前主动交待行贿行为，对其所犯行贿罪依法予以从轻处罚。被告人陈乃灿犯罪时已满七十五周岁，依法予以从轻处罚。被告人林美宋、周遵兴、陈吓华、何道安、陈清泉、林金凤、陈乃灿、陈孔强到案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法予以从轻处罚。被告人林美宋、周遵兴、何道安、林金凤、陈乃灿、陈孔强自愿认罪认罚，依法予以从轻处罚。根据被告人林金凤、陈乃灿、陈孔强的犯罪情节及悔罪表现，对上述被告人宣告缓刑可不致再危害社会，依法对上述被告人宣告缓刑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第二款、第二十五条第一款、第六十九条、第十七条之一、第二十六条第一、四款、第二十七条、第七十二条第一、三款、第六十四条的规定，判决： 一、被告人林美宋犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币四万元。 二、被告人周遵兴犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三万五千元。 三、被告人陈吓华犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。 四、被告人何道安犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币一万元；犯行贿罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金十一万元。 五、被告人陈清泉犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元。 六、被告人林金凤犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。 七、被告人陈乃灿犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。 八、被告人陈孔强犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。 九、被告人林金凤退出的高利贷本金人民币一万元、非法所得人民币一千元、被告人陈乃灿退出的非法所得人民币五千四百元，予以没收，上缴国库。 十、未随案移送的从被告人陈吓华处扣押的赌场非法所得人民币六千四百元，予以没收，上缴国库。 十一、继续追缴被告人林美宋的非法所得人民币二万元、被告人周遵兴非法所得人民币二万五千元、被告人陈吓华非法所得五千五百元、被告人何道安非法所得人民币三百元、被告人陈清泉非法所得人民币六千五百元，予以没收，上缴国库。 十二、未随案移送的作案工具扑克牌五副，予以没收，拍照存档。 上诉人林美宋的上诉理由是，其到案后能如实供述，并认罪认罚，而原判对其作出的量刑处罚已明显超出原公诉机关的量刑建议，原判对其量刑明显重。 上诉人周遵兴的上诉理由是，其在参与开设的赌场中虽占有股份，但在共同犯罪中所起作用小，且在到案后如实供述，并能认罪认罚，同时原公诉机关在庭审中已明确表示不更改量刑建议，而原判违反认罪、认罚，对其作出明显超出量刑建议的刑罚，原判对其量刑重。 上诉人陈吓华的上诉理由是，其系中途参与开设赌场，参与时间短、获利少，且在归案后如实供述，具有坦白情节，并同意认罪、认罚，同时其已届满70周岁，患有严重疾病，不适宜羁押，而原判没有按认罪认罚的量刑建议对其处罚并适用缓刑，原判对其量刑处罚明显重。 辩护人的辩护意见是，上诉人陈吓华参与开设赌场时间短、获利少，犯罪情节轻，上诉人陈吓华到案后主动供述罪行，具有坦白情节，同时上诉人陈吓华年龄已72岁，患有多种疾病，其妻子亦患有多种重大疾病，需要上诉人陈吓华的护理，综合以上情况，依法应对上诉人陈吓华从轻处罚，适用缓刑。 上诉人何道安的上诉理由是，他在赌场中只是无偿提供帮忙，作用明显较陈清泉轻，而原对其开设赌场罪作出的量刑处罚明显比陈清泉重；原判认定其行贿钱款系受贿人索要，而非其主动行贿。原判对其量刑重。 上诉人陈清泉的上诉理由是，其在开设赌场的共同犯罪中作用与陈乃灿相当，而原判对其作出明显高于陈乃灿的刑罚错误，请求对其作出公正的判决。 本院二审期间，上诉人林美宋、周遵兴、陈吓华、陈清泉、何道安及辩护人均没有提交新的证据。经审理查明，原判认定上诉人林美宋、周遵兴、陈吓华、何道安、陈清泉、原审被告人林金凤、陈乃灿、陈孔强的犯罪事实清楚，证据确实、充分，且均经原审庭审质证、认证，本院予以确认。 本院认为，上诉人林美宋、周遵兴、陈吓华、陈清泉、原审被告人林金凤、陈乃灿结伙开设赌场，且情节严重，上述上诉人及原审被告人的行为均已构成开设赌场罪。原审被告人陈孔强结伙开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。上诉人何道安结伙开设赌场，情节严重，且为谋取非法利益，向国家司法机关工作人员行贿计人民币14500元，影响司法公正，其行为构成开设赌场罪、行贿罪。上诉人何道安在判决宣告前，一人犯数罪，依法予以数罪并罚。上诉人林美宋有开设赌场前科，依法可以酌情予以从重处罚。上诉人林美宋、陈吓华、原审被告人陈孔强有行贿违法行为，依法可以酌情予以从重处罚。上诉人林美宋、周遵兴、陈吓华在开设赌场共同犯罪中起主要作用，系主犯；上诉人何道安、陈清泉、原审被告人林金凤、陈乃灿、陈孔强在开设赌场共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚；上诉人何道安在被追诉前主动交待行贿行为，对其所犯行贿罪依法可以从轻处罚。原审被告人陈乃灿犯罪时已满七十五周岁，依法予以从轻处罚。上诉人林美宋、周遵兴、陈吓华、何道安、陈清泉、原审被告人林金凤、陈乃灿、陈孔强到案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。上诉人林美宋、周遵兴、何道安、原审被告人林金凤、陈乃灿、陈孔强自愿认罪，依法可以从轻处罚。原审根据上诉人林美宋、周遵兴、何道安、陈清泉、原审被告人林金凤、陈乃灿参与开设赌场的时间，赌场在开设期间的获利情况认定上述上诉人及原审被告人开设赌场情节严重正确；原审根据上诉人陈吓华参与开设赌场期间该赌场获利数额认为其开设赌场的行为属情节严重并无不当；原审认为原公诉机关对上诉人林美宋、周遵兴、陈吓华的量刑建议明显不当，明显偏轻，已在原审庭审中建议原公诉机关予以调整并听取控辩双方的意见，并依法作出判决，符合法律规定。原判根据上诉人林美宋、周遵兴、陈吓华在共同犯罪中的地位、作用以及从重处罚情节和从轻处罚情节作出的量刑处罚适当。经调查评估上诉人陈吓华不具备社区矫正条件，依法不适用缓刑。原判根据上诉人何道安在开设赌场共同犯罪中的作用以及行贿犯罪中的犯罪情节并考虑其所具有的从轻处罚情节对其作出的量刑处罚适当。上诉人陈清泉虽然在共同犯罪中的作用与原审被告人陈乃灿相当，亦同时具备从犯和坦白的从轻、减轻处罚情节，但原审被告人陈乃灿还具有犯罪时已满七十五周岁、认罪认罚以及缴纳罚金的从轻处罚情节，因此，原判根据上诉人陈清泉犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度对其作出的量刑处罚适当。原判对原审被告人林金凤、陈乃灿、陈孔强作出的量刑处罚适当。各上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  傅立新 审判员  唐文东 审判员  陈雯霞 二〇二〇年四月十日 书记员  黄伟杰