新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新42民终61号 上诉人（原审被告）：石河子北泉建筑安装工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区石河子市北泉镇6小区153栋。 法定代表人：刘金奇，石河子北泉建筑安装工程有限责任公司董事长。 委托诉讼代理人：安文江，新疆君正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：闫任博，男，1968年10月28日出生，汉族，博华恒信信息技术有限公司经理，住新疆维吾尔自治区石河子市。 委托诉讼代理人：朱春燕，新疆明强律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王龙兴，男，1971年9月28日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区石河子市。 原审被告：罗小兵，男，1987年9月17日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区石河子市。 原审第三人：奎屯融坤设备安装工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区奎屯独山子经济技术开发区承启路以南、纵一路以西。 法定代表人：李宁，奎屯融坤设备安装工程有限公司董事长。 委托诉讼代理人：孙新丽，新疆翰兴律师事务所律师。 上诉人石河子北泉建筑安装工程有限责任公司因与被上诉人闫任博、王龙兴及原审被告罗小兵、原审第三人奎屯融坤设备安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服沙湾县人民法院（2018）新4223民初661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日受理后，依法组成合议庭，通过对当事人谈话调查及阅卷，认为事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 石河子北泉建筑安装工程有限责任公司（以下简称北泉公司）上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判驳回被上诉人闫任博要求上诉人承担连带责任的诉讼请求或者发回重审。事实和理由：1.一审违反法定程序。起诉状中明确新疆环鼎环保设备制造有限公司及新疆鼎球环境工程有限公司均为被告，开庭时闫任博以无法找到两被告为由撤回起诉，该撤回起诉不符合法律规定，一审亦未对撤诉申请进行审核并下发裁定书。闫任博在原审第三人未认同与其建立挂靠关系的前提下，无权单独以原告身份主张权利。一审漏列当事人，闫任博提起诉讼的主要证据是原审第三人与新疆环鼎环保设备制造有限公司、王龙兴签订的合同，无论是否放弃对新疆环鼎环保设备制造有限公司的请求，该公司作为合同签订方应当作为案件当事人参加诉讼。2.一审认定事实错误。责任主体应当确定在签约主体各方之间，与上诉人没有直接的法律关系。上诉人与王龙兴之间无论建立何种关系，均不能当然的否定王龙兴以新疆环鼎环保设备制造有限公司代理人身份签订合同，其后果应当由王龙兴及新疆环鼎环保设备制造有限公司承担，一审裁决上诉人对未签订的合同承担连带责任不能成立。3.鉴定意见书不能作为认定事实及裁决的证据。委托的鉴定机构为造价鉴定并不涉及质量，仅凭测量就认定不存在质量问题不能成立。存在施工质量问题且未完成工程，更未进行监理及合同当事人验收确认，不具备进行工程量鉴定的前提。一审对未完、未经验收且明显存在质量争议的工程进行鉴定并据此计算利息，没有法律依据。 闫任博辩称，答辩人作为原告撤回对新疆环鼎环保设备制造有限公司、新疆鼎球环境工程有限公司的起诉，是对诉讼权利的处分，符合法律规定。答辩人提供的证据证实答辩人为实际施工人，作为原告主体适格。一审判决未漏列当事人，答辩人提供的证据证实工程承建方为被答辩人，实际施工人为答辩人，新疆环鼎环保设备制造有限公司非年产1000台套环保设备建设项目钢结构部分及钢结构防火涂料粉刷部分的合同当事人，合同当事人为答辩人与被答辩人。一审判决认定事实清楚，被答辩人对挂靠人王龙兴施工工程款承担连带清偿责任正确。鉴定结论客观真实应予采信，被答辩人在鉴定现场对钢结构的厚度尺寸提出异议，但经鉴定公司详实的鉴定证实施工符合工程质量要求。未施工完毕是因为被答辩人于2015年10月要求答辩人停工，施工质量完全按照施工图纸设计要求施工，且现场有被答辩人监工。综上一审程序合法，认定事实正确，请二审法院驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。 王龙兴未提交答辩状。 罗小兵未提交陈述意见。 奎屯融坤设备安装工程有限公司（以下简称融坤公司）未提交陈述意见。 闫任博向一审法院起诉请求：判决被告支付工程款4731049.95元（以评估鉴定为准），利息872878.7（4731049.95元×6.15‰×30个月），合计5603928.7元，第一、第二、第三被告承担连带给付责任。 一审法院认定事实：2015年1月6日，新疆环鼎环保设备制造有限公司（甲方）与北泉公司（乙方）签订了新疆环鼎环保设备制造有限公司年产1000台套环保设备建设项目《建设工程施工协议书》，约定乙方施工甲方办公楼、宿舍楼、加工车间（一）、加工车间（二）、成品组装车间、维修机间及库房、配电室、库房、消防水池及泵房，以及给排水、消防、绿化、道路、围墙、电缆附属工程。2015年8月20日新疆鼎球环境工程有限公司与北泉公司签订了新疆环鼎环保设备制造有限公司年产1000台套环保设备建设项目《建设工程施工合同》，合同施工名称与前述工程名称相同。发包人新疆环鼎环保设备制造有限公司与发包人新疆鼎球环境工程有限公司是关联公司，承包人北泉公司与上述两个公司签订合同书基于保证合同能顺利履行的考虑。2015年1月6日的《建设工程施工协议书》作为2015年8月20日《建设工程施工合同》的专用条款合同部分，其他文件与《建设工程施工合同》不一致的，以2015年8月20日《建设工程施工合同》为准。以上两份合同北泉公司的委托代理人是王龙兴。2015年7月原告与王龙兴签订合同，承建钢结构部分工程，原告系钢结构部分及粉刷的实际施工人，钢结构费用按每平方510元计算。2015年10月被告北泉公司通过第三方石河子开发区晨辉建筑劳务有限责任公司向原告支付农民工工资60万元，其中防火涂料部分是20万元。王龙兴与原告挂靠第三人签订的合同书，让王龙兴拿到北泉公司盖章子，但原告最后拿到新疆环鼎环保设备制造有限公司盖的章子，被告王龙兴陈述：不是环鼎的职工，没有交过养老统筹。原告起诉后，因新疆鼎球环境工程有限公司和新疆环鼎环保设备制造有限公司人员回内地，无法直接送达起诉书和开庭传票，原告放弃被告新疆鼎球环境工程有限公司和新疆环鼎环保设备制造有限公司公章管理不善的民事责任。生产车间一、二，成品组装车间，是原告方向第三方定购的，支付加工费，由原告方支付货款，按照北泉公司和王龙兴的要求定制钢结构，第三人与新疆环鼎环保设备制造有限公司无直接经济往来和利益关系，邓某某及第三人融坤公司不是实际施工人，实际施工人是原告闫任博，闫任博借用第三人名义及资质施工。被告王龙兴陈述，罗小兵是现场的管理人，邓某某证人证言可以确认罗小兵是该工程的技术员。2015年10月10日左右，王龙兴通知闫任博涉案工程停工、合同解除。理由是：新疆环鼎环保设备制造有限公司不给北泉公司及王龙兴给钱，让王龙兴停工，所以王龙兴通知闫任博涉案工程停工。原告闫任博申请对工程量及造价进行鉴定，一审法院于2018年7月10日委托新疆玖一建设项目管理咨询有限公司对工程造价鉴定，2018年12月26日新疆玖一建设项目管理咨询有限公司作出新玖价鉴（2018）718号鉴定意见书，工程造价鉴定意见：1.原告闫任博施工的已完毕的部分工程的加工制作、安装、预埋件及辅材、运输费用及防火涂料的粉刷等（施工现场部分）的工程量及造价为3347430.66元。其中加工车间（一）造价1433116.76元；加工车间（二）造价1165176.65元；成品组装车间造价23152.25元；加工车间（一）、（二）防火漆725985元。2.原告闫任博施工的已加工制作完毕尚未安装的成品组装车间钢结构（加工厂部分）的工程量及造价为1201354.07元。一审法院认为，原告陈述、证人证言及原告举证书证相互印证证实生产车间一、二，成品组装车间，是原告向第三方定购，支付加工费，由原告支付货款，按照北泉公司和王龙兴的要求定制钢结构，第三人与新疆环鼎环保设备制造有限公司无直接经济往来和利益关系，其不是实际施工人，闫任博借用第三人名义及资质施工。闫任博是实际施工人，适用《建设施工合同合同司法解释》第二十六条之规定，闫任博原告的主体身份适格。罗小兵是接受王龙兴指派或者委托履行王龙兴的职务行为或者接受委托从事委托事务，罗小兵不承担民事责任。被告王龙兴陈述其不是新疆环鼎环保设备制造有限公司的职工，没有交过养老统筹。新疆环鼎环保设备制造有限公司与新疆鼎球环境工程有限公司并没有向原告闫任博履行合同，被告北泉公司通过第三方劳务公司向原告支付工程款60万元（含防火漆20万元），案涉钢结构三个车间是同一合同标的，被告北泉公司关于“原告向北泉公司主张权利没有法律依据、没有相关的法律关系”的辩解，不予采纳。被告王龙兴在公安机关的陈述，被告王龙兴、罗小兵的承诺书，罗小兵代表王龙兴、邓某某代表闫任博签订的《建筑工程劳务承包合同》以及北泉公司通过第三方劳务公司支付防火漆工程款20万元的事实，相互印证防火漆工程与案涉合同有关联性。被告王龙兴庭审关于“防火涂料不是本案所涉及的合同范围，该工程是案外人邓某某与北泉公司签订的另外一份合同”的辩解，不予采纳。原告将融坤公司列为第三人的目的是证明原告是实际施工人，具有诉讼主体地位，并没有要求第三人承担责任，第三人不承担民事责任。2018年12月26日新疆玖一建设项目管理咨询有限公司作出新玖价鉴（2018）718号鉴定意见书，鉴定意见书鉴定的工程量及造价结果具有客观真实性、鉴定程序合法、鉴定资质合法，对该鉴定意见书予以认证。原告闫任博施工的已完毕的部分工程的加工制作、安装、预埋件及辅材、运输费用及防火涂料的粉刷等（施工现场部分）的工程量及造价为3347430.66元+原告闫任博施工的已加工制作完毕尚未安装的成品组装车间钢结构（加工厂部分）的工程量及造价为1201354.07元，合计：4548784.73元，已付60万元，尚欠工程款3948784.73元。原告闫任博的利息损失是3948784.73元×4.75%÷12月×30个月（2015年10月10日-2018年4月13日）=468918.19元。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书。《建设工程质量管理条例》第二十五条规定禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程。被告王龙兴借用被告北泉公司施工资质挂靠施工，以及原告闫任博借用第三人融坤公司资质挂靠施工行为违反法律、行政法规强制性规定，案涉建设施工合同是无效合同。具有施工资质的建筑企业，将工程承包后，以内部承包的形式转包或者分包给本单位编制以外的单位或者自然人，被挂靠单位及挂靠人是共同诉讼人，由挂靠人承担责任，被挂靠单位承担连带责任。故对所欠原告债务，由被告王龙兴承担清偿责任，被告北泉公司承担连带责任。判决：一、被告王龙兴于本判决生效后次日支付原告闫任博工程款3948784.73元及利息损失468918.19元，合计：4417702.92元；二、被告北泉公司对判决书第一项承担连带清偿责任；三、驳回原告闫任博对被告罗小兵的诉讼请求；四、第三人融坤公司在本案中不承担民事责任。 本院二审期间，围绕上诉请求上诉人提交了证据，1.建设工程施工合同，用以证明：工程项目发包人是新疆鼎球环境工程有限公司，佐证一审漏列当事人违反法律规定。2.新疆鼎球环境工程有限公司网络查询单，用以证明：该公司是在存续期间。3.新疆环鼎环保设备制造有限公司网络查询单，用以证明：该公司是在存续期间，该公司是闫任博主张权利的合同中加盖印章的公司显示为发包人，印证一审漏列当事人。 闫任博质证称，对合同的真实性无异议，对证明目的不认可，工程发包方为新疆鼎球环境工程有限公司，承包人为上诉人，不能证明一审中漏列当事人。对证据2.3的三性都有异议，不认可，不能证明两个公司存在，应当每年进行年报。王龙兴、罗小兵质证称，对证据予以认可。原审第三人质证称，对证据的真实性认可，但与原审第三人无关联性。 本院对真实性无争议的上诉人提供的建设工程施工合同的证据效力予以确认。对上诉人提供的网络查询单，因被上诉人闫任博不认可，且无其他证据佐证，故本院对其证据效力不予确认。 二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本案争议焦点：1.一审审理程序是否存在违法情形；2.各方当事人之间的法律关系如何确定，鉴定意见能否作为定案依据，上诉人应否承担案涉债务的连带清偿责任，有无依据。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”被上诉人闫任博于一审期间提供其与被上诉人王龙兴签订的合同、王龙兴在沙湾县公安局的询问笔录、邓某某证人证言等证据，证实王龙兴挂靠上诉人北泉公司承建新疆环鼎环保设备制造有限公司年产1000台套环保设备建设项目，王龙兴将其中部分工程分包给闫任博施工。上诉人未能举证反驳上述证据，其于二审审理期间提供证据建设工程施工合同亦印证王龙兴以上诉人名义签订新疆环鼎环保设备制造有限公司年产1000台套环保设备建设项目施工合同，因此一审认定闫任博为案涉钢结构及防火涂料工程的实际施工人，闫任博与原审第三人融坤公司、王龙兴与上诉人之间系挂靠关系正确，王龙兴及原审第三人均未提起上诉，即为认可一审判决确认的事实。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”据此，闫任博提起本案诉讼主体资格适格。闫任博起诉新疆环鼎环保设备制造有限公司、新疆鼎球环境工程有限公司后申请撤回对该两公司的起诉，系行使其诉讼权利，未违反法律规定，该两公司亦非必须参加案件诉讼的主体，所以一审裁定准许闫任博撤回对该两公司的起诉正确，上诉人称一审程序违法的上诉理由不成立。关于鉴定问题，沙湾县公安局对王龙兴所作的询问笔录证实王龙兴挂靠上诉人承建工程后于2015年10月因没有资金继续垫资而停工，闫任博系王龙兴分包工程的实际施工人，因此一审确认闫任博系接受王龙兴通知停工正确，王龙兴对此事实亦未反驳，也即停工非闫任博原因造成，王龙兴应向闫任博支付已施工工程款项。双方对闫任博已经施工的工程价款未予结算，闫任博主张工程款，则负有证明工程价款的举证责任，因此闫任博申请进行司法鉴定符合法律规定。上诉人未举证证明闫任博施工工程存在质量问题，亦未能举证反驳鉴定意见，故一审采信鉴定意见并据此确定所涉工程价款及利息损失正确。关于连带责任问题，上诉人作为工程项目的承包人违法出借施工资质的事实存在，应当承担相应法律后果，即允许王龙兴以上诉人的名义进行施工，则王龙兴分包工程的行为视为与上诉人的共同行为，故一审判决上诉人对案涉债务承担连带清偿责任正确。 综上所述，北泉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费42142元，由上诉人石河子北泉建筑安装工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 印 新 红 审判员 刘  琳 审判员 古丽格娜 二〇二〇年四月十五日 书记员 孙  逊