山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁11民终462号 上诉人（原审原告）：上海中晨电子商务股份有限公司，住所地上海市广灵二路122号415室，统一社会信用代码91310000660746422P。 法定代表人：李铁道，董事长。 委托诉讼代理人：田波，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张明敏，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东日聚电子商务有限公司，住所地山东省日照市东港区济南路国际金融中心1号楼B座23A，统一社会信用代码91371100MA3C3JN91D。 法定代表人：侯云飞，总经理。 委托诉讼代理人：安刚，男，1992年2月29日出生，汉族，该公司工作人员，住山东省日照市东港区。 委托诉讼代理人：田伟，山东辰静（日照）律师事务所律师。 上诉人上海中晨电子商务股份有限公司（以下简称中晨公司）因与被上诉人山东日聚电子商务有限公司（以下简称日聚公司）买卖合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初5864号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 中晨公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持中晨公司的一审诉讼请求。事实和理由：1.一审认定事实错误。对于中止付款的行为中晨公司已经通知并进行沟通，中止付款本身也是中止履行的通知行为。在涉案合同前一笔合同中，日聚公司有违约行为，该行为是中晨公司行使不安抗辩权的重要理由。在该合同中，日聚公司没有货物无法向中晨公司交货，也不返还货款。一审对中晨公司、日聚公司及案外人上海杉鹏实业有限公司三方达成的新的合意未予认定。2.一审适用法律错误。涉案合同交货日期为2018年12月5日，而在2018年11月9日，日聚公司因前一合同项下货物无法交付向中晨公司出具承诺函，承诺于2018年11月16日退还货款，说明日聚公司没有货，至2018年12月5日其仅退还8万元，日聚公司既不交货也不退款的行为说明其有丧失或可能丧失履行债务能力的情形。涉案合同项下货物共247.5吨，日聚公司将其中148.5吨转售给第三人，也说明其没有货物。中晨公司中止付款，完全符合不安抗辩权规定。中晨公司中止付款后，日聚公司应当提供具有履行合同能力的证明并提供适当的担保，但其未提供，根据《中华人民共和国合同法》第六十九条“中止履行后，对方未在合理期限内恢复履行能力并未提供适当担保的，中止履行一方可以解除合同”的规定，中晨公司解除合同符合法律规定。3.中晨公司一审要求返还定金，但事实上2018年11月23日的转售协议将定金转为货款，日聚公司一审也同意解除合同，双方的合同应予解除，并返还预付货款。日聚公司如认为中晨公司存在违约，应提起反诉或另行起诉，但日聚公司目前为止未提起反诉或另行起诉，本案应围绕预付款进行审理判令退还，不应适用定金罚则审理。 日聚公司答辩称，1.本案系中晨公司违约，合同明确约定中晨公司付清全款后提货，中晨公司未按合同约定付清货款，构成违约，日聚公司不存在违约。2.中晨公司主张的不安抗辩权不成立，其未提供证据证实日聚公司存在《中华人民共和国合同法》第六十八条规定的情形。大宗商品货权转移快，流动性强且交易频繁，货物库存随时更新，中晨公司以另案中的合同履行情况推测日聚公司没有能力交货，理由不充分。日聚公司在合同约定的付款时间内明确告知中晨公司货物能够交付且催促其付款，其置之不理，且从未通知日聚公司行使不安抗辩权中止付款。3.中晨公司一审诉讼请求为返还定金，而不是返还货款，合同履行过程中虽然达成了三方协议，但该协议只是对部分定金转做其他方供货中的货款，剩余定金的性质并未发生变化，一审法院基于中晨公司一审诉讼请求审理案件并无不当。 中晨公司向一审法院提出诉讼请求：判令日聚公司返还货款147906元，支付违约金246510元，律师费8000元。诉讼中，日聚公司增加诉讼请求要求解除涉案销售合同。 一审法院认定事实如下：中晨公司（买方）与日聚公司（卖方）于2018年10月9日签订合同编号为SDRJDZ20181009-009-24的《销售合同》，约定：二、产品名称为聚乙烯，牌号2119，产地伊朗，数量247.5吨，单价9960元，总金额为2465100元；四、交（提）货方式地点：买方自备符合国家、库区规定的运输工具到指定仓库，运费等费用买方承担；五、结算方式：买受人需在2018年10月9日前付15%定金（12.5号左右）付清全款提货，先付款后提货；买方逾期提货产生的仓储、滞期等费用及其他风险由买方承担。按约定期限提货完毕后出卖人给买受人开具增值税发票；八、违约责任：任何一方违反合同约定，承担总货款总额10%的违约金，受损方损失额超过违约金的，违约方还需按实际损失金额（包括但不限于直接损失、可得利益损失、诉讼或仲裁费、律师费等）赔偿给对方。 合同签订后，中晨公司于2018年10月10日通过银行转账分三次向日聚公司支付货物定金147906元、147906元、73953元，共计369765元。 2018年11月23日，中晨公司（乙方）、日聚公司（甲方）与上海杉鹏实业有限公司（第三方）签订编号为SDRJ20181123号《转售协议》，约定：“1、乙方向甲方支付货款15%，折合单价每吨1494元，则剩余部分每吨单价8466元；2、现在就原合同（编号为SDRJDZ20181009-009-24的销售合同）中148.5吨货物作如下约定：乙方已支付15%货款，由甲方向乙方开具16%增值税发票（上海杉鹏实业有限公司开具给甲方后，由甲方开具给乙方）；剩余尾款部分85%，由甲方委托其上级上海杉鹏实业有限公司给你按照每吨8466元单价直接供货给乙方，并开具相应增值税发票；3、上海杉鹏实业有限公司按照8466元单价委托其上游上海闵兴大国际贸易有限公司直接跟乙方签订供货协议，履行上述义务。”日聚公司在甲方处盖章确认，中晨公司在乙方处盖章确认，上海杉鹏实业有限公司在第三方见证处盖章确认。 2018年11月28日，日聚公司向中晨公司出具《催款函》，记载：“贵公司与我公司签订合同编号SDRJDZ-09-20181009-24，产品聚乙烯，型号2119，吨位247.5吨，已提148.5吨，目前贵公司还有99吨余款未付，合计金额为838134元于甲方通知付款日一次性付清全部货款，现书面通知贵公司货物已经可以全部交付，贵公司应在收到通知后及时付清全款尾款，如因不及时付款所造成的后果由乙方全部承担”。日聚公司在催款函上盖章确认。该《催款函》与涉案销售合同编号不一致，中晨公司对该证据要求庭后质证，但庭后未提交质证意见，视为认同，《催款函》内容与本案案情相符，一审予以认定。 另查明，中晨公司通过诉讼方式向日聚公司主张权利，为此支出律师代理费8000元。 一审法院认为，中晨公司、日聚公司签订的《销售合同》系双方真实意思表示，内容亦不违背法律、行政法规的强制性规定，双方在平等协商基础上建立的买卖合同关系，合法有效，应予依法保护。合同签订后，中晨公司、日聚公司经协商与第三方签订转售协议，约定其中148.5吨由第三方向中晨公司交货，且履行完毕。剩余99吨货物中晨公司仅向日聚公司支付定金，剩余货款未支付。中晨公司对此解释称其认为日聚公司因没有货物交付才将其中148.5吨货物由第三方交付，且在中晨公司、日聚公司的其他合同中日聚公司因无货交付违约，由此推出日聚公司没有能力交付剩余99吨货物，故中晨公司行使不安抗辩权中止剩余货款的支付。日聚公司辩称是中晨公司为了节省货款在其已经支付的货款中用其他贸易冲抵涉案合同的部分款项，自行联系了第三方公司后通知日聚公司配合签订三方协议，并不能以此证实日聚公司无法交货，中晨公司也不能以日聚公司在本案外某一次不能交货而推定本案也无法交货。经审查认为，双方协商一致将合同的权利部分转让给第三人属于合同内容的变更，变更后的合同与原合同在本质上具有同一性，未变更的权利义务继续有效，双方应按变更后的合同内容履行。根据《合同法》第六十八条：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：……（四）有丧失或者可能丧失履行能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”以及第六十九条：“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。……”的规定，行使不安抗辩权的当事人应履行两项附随义务，即通知义务和举证义务。首先，本案中中晨公司中止履行合同并没有尽到合理的通知义务，且在日聚公司发出《催款通知》后中晨公司未予答复。其次，中晨公司以另案中日聚公司履行不能来推测本案无货可交显属不合理，涉案销售合同部分权利义务的转让亦并不能证明日聚公司无法履行剩余货物，对于中晨公司不支付剩余货款是行使不安抗辩权的主张一审不予认可。中晨公司没有提供充足的证据证明其中止履行合同的合理性，也无法证明日聚公司有违约行为，故对中晨公司的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十八条、第六十九条、第一百零七条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，一审法院判决：驳回上海中晨电子商务有限公司的诉讼请求。一审案件受理费7336元，减半收取3668元，由上海中晨电子商务有限公司负担。 经本院审理查明：中晨公司一审诉讼请求为判令日聚公司返还定金147906元，且其在一审中明确陈述是针对未履行的99吨货物定金要求返还。日聚公司一审中同意解除涉案合同。 另查明：2018年8月13日，双方签订合同编号为SDRJDZ-09-20180813-063的《销售合同》，约定中晨公司自日聚公司购买聚乙烯，数量49.5吨。中晨公司于2018年8月13日支付定金76106.25元，于2018年10月18日支付剩余货款431268.75元。2018年11月9日，日聚公司出具《承诺函》，告知中晨公司该合同项下24.75吨货物无法立即交付，承诺于2018年11月16日下午17点30分前给予退款，合计金额253687.5元。后日聚公司于2018年11月19日退还80000元，剩余货款173687.5元未退还。为此，中晨公司于2019年7月26日向一审法院提起诉讼，案号为（2019）鲁1102民初5865号，一审判令解除双方签订的编号为SDRJDZ-09-20180813-063的《销售合同》；日聚公司于判决生效后十日内退还中晨公司货款173687.5元及违约金50737.5元，并承担中晨公司支出的律师代理费6000元。 二审过程中，双方当事人均未提交新证据，本院确认一审查明的其他事实。 本院认为，本案争议的焦点问题为：1.中晨公司未支付剩余货款是否系行使不安抗辩权；2.日聚公司收取的147906元应否予以退还。 关于第一个争议焦点问题。《中华人民共和国合同法》第六十八条规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；……（四）有丧失或者可能丧失履行能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。中晨公司主张，日聚公司在履行涉案合同前一笔合同中存在违约行为，没有货物交付也未返还货款，致使中晨公司认为其有丧失或者可能丧失履行能力的情形，遂中止履行付款义务。日聚公司不予认可，认为其没有丧失履行能力，对此，中晨公司应负举证证明责任。中晨公司未提供证据证明日聚公司有丧失或者可能丧失履行能力的情形，其仅以日聚公司在双方前一笔合同履行中存在违约，即推定日聚公司不能履行涉案合同项下货物交付义务不合理。中晨公司在一、二审过程中均不能提供证据证明其符合行使不安抗辩权的条件，故其关于未支付剩余货款系行使不安抗辩权的上诉理由不成立，本院不予支持。中晨公司作为涉案《购销合同》的先履行方应当按照合同约定支付剩余货款，其未履行支付全部货款的义务，构成违约。 关于第二个争议焦点问题。《中华人民共和国担保法》第八十九条规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。中晨公司、日聚公司及案外人上海杉鹏实业有限公司签订的《转售协议》仅约定案外人向中晨公司交付涉案合同项下其中148.5吨货物，并确认中晨公司已支付15%货款，由中晨公司向案外人支付148.5吨货物的剩余货款，并未对剩余99吨货物的定金转为货款作出约定。因中晨公司已履行《转售协议》约定的合同义务，其为该148.5吨货物支付的定金已抵作价款，但剩余99吨货物中晨公司仅向日聚公司支付定金147906元，其并未按照合同约定履行合同义务，故无权要求日聚公司返还该部分定金。鉴于涉案合同签订距今已有一年半，中晨公司要求解除合同，日聚公司一审亦同意解除，故涉案合同已没有履行的必要，应予解除。 综上，中晨公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，但未判令解除合同失当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初5864号民事判决； 二、解除上海中晨电子商务股份有限公司与山东日聚电子商务有限公司签订的合同编号为SDRJDZ20181009-009-24的《销售合同》； 三、驳回上海中晨电子商务股份有限公司其他诉讼请求。 一审案件受理费7336元，减半收取3668元；二审案件受理费7336元，均由上海中晨电子商务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  公衍义 审判员  马德健 审判员  李晓艳 二〇二〇年四月二日 书记员  周韵扬