辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终600号上诉人（原审被告）：赵清红，女，1966年2月6日出生，汉族，住大连市普兰店区。委托诉讼代理人：隋长军，辽宁莲城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李小冰，女，1972年9月5日出生，汉族，住大连市金州区。委托诉讼代理人：宋乃秋，女，1978年6月24日出生，汉族，系大连市金州区复州湾街道裴屯村民委员会推荐，住大连市金州区。上诉人赵清红因与被上诉人李小冰，原审第三人董玉珍（女，1964年2月21日出生，原住大连市普兰店区丰荣街600号2104，已死亡）民间借贷纠纷一案，不服大连市普兰店区人民法院（2019）辽0214民初4590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人赵清红及其委托诉讼代理人隋长军，被上诉人李小冰的委托诉讼代理人宋乃秋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵清红上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审判决没有查清被上诉人是否于2017年10月29日向上诉人支付现金5万元。案涉借贷最早发生于2014年12月29日，至2017年10月29日（重新出具借条之日）将近三年。被上诉人在长期催索借款而得不到清偿的情况下，没有理由再向上诉人支付借贷资金，结合被上诉人账户当时没有足够余额的事实，应当认定该5万元没有支付。（二）原判认定被上诉人没有收到过还款与事实不符。上诉人一审时提供了董某的银行流水并申请董某出庭作证，证明被上诉人于2016年10月29日收到过董某代为清偿的4万元借款，虽董某与被上诉人之间也存在民间借贷关系，但不能据此推断董某向被上诉人支付的每一笔资金均系偿还个人借款。在上诉人已经提供证据证明其中的4万元系代为偿还案涉借款的情况下，被上诉人应当举证证明其与董某之间的交易情况，否则应当承担举证不能责任。一审判决以董某与被上诉人存在交易关系为由否定被上诉人实际收到过案涉借款不当。（三）一审判决没有查清资金交付情况。被上诉人原审时陈述：四笔借款打借条和交付资金时仅有原、被告二人在场，而2015年11月25日的借条却由其他人书写；陈述董某还款共两笔（4万元和30.9万元），而事实上董某于2016年9月1日还向被上诉人支付了7万元，显然被上诉人陈述虚假。上诉人和第三人一审时均主张案涉借款有利息，并提供了董某代为支付利息的证据。一审本应查清利息是否超过法定上限，但却在没有任何证据支持的情况下否定了证人证言等证据，认定案涉借款没有利息错误，继而认定借款本金为40万元亦必然错误。为查清借款本金的数额，应进一步调查资金交付的情况，不应简单地依据录音证据认定被上诉人交付了资金。（四）本案被上诉人是出借人，第三人是实际收款、还款人。上诉人共帮助第三人向被上诉人借款3笔，借条金额均为10万元，期限均为1年，年利率为36%。借款时间分别是：2014年12月29日、2014年12月31日，2015年1月30日。第三人亦曾多次向被上诉人支付利息，至2017年10月29日，之前的利息全部付清，包括砍头息在内共计支付30万元左右。2017年10月29日借款再次到期时，因第三人无力支付本金及下一个年度利息10.8万元，才重新拟定了借条，借条金额40万元中包含本金和利息。（五）上诉人除代董玉珍向被上诉人借款外，还帮助董某向被上诉人借款，也是按被上诉人要求由上诉人出具借条，共2笔，每笔15万元。按双方约定计算，截至2017年6月5日，董某实际向被上诉人付款38.9万元，本息已全部结清。因此，董某2016年10月29日（董玉珍借款到期付款日）向被上诉人支付的4万元，是替董玉珍支付的利息。李小冰二审辩称，不同意上诉请求，上诉人陈述是虚假的，她是实际借款人，一审庭审笔录中清清楚楚地显示了，亦有通话录音，她也认可。上诉人多次承认被上诉人有能力出借案涉借款，且上诉人知道被上诉人多年前虾圈动迁获得800多万，动迁后上诉人多次找被上诉人借款，也知道被上诉人将钱借给过很多人，如董玉珍，董某、陈华，他们都和上诉人一起搞安利，这些人借被上诉人的钱都已还完，并当场抽走借条，不存在上诉人代第三人借款，一审提供的李小冰与赵清红的通话录音中证实了这一点，就是上诉人赵清红向被上诉人李小冰借款40万。录音里李小冰说“这40万你一分也没给我，大姐，别说本钱给没给，利息也没提，你现在连本钱都不给”，证明李小冰根本没有向上诉人要利息，就是出借了40万现金，上诉人赵清红当时也没有辩解，只说等第三人董玉珍卖了房子还她钱她再还李小冰。一审中上诉人不承认2014年12月29日和2015年11月25日这两张借条的签名是她本人所写，被法院认定后为了逃避还款，又说2015年11月25日的借款是替董某向李小冰借的，并以董某已还为借口逃避自己的债务。知道董玉珍也借过李小冰钱，又想让没有能力还款的董玉珍顶替借款，实为逃避还款。上诉人多次说“你动迁了那么多钱，不差这点钱”，借完款后就没打算还。上诉人说其帮第三人向被上诉人借款三笔，但该三笔还款的到期日与其二审提供的证据二中显示的3笔借款的到期日有一笔不同，存在矛盾。也间接证实了被上诉人有能力出借钱款。李小冰向一审法院起诉请求：被告偿还借款40万元及利息（按法定利率给付利息）；诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原、被告及第三人曾是朋友关系。被告多次向原告借款未还，经与原告协商，由被告于2017年10月29日向原告出具借条一份，记载赵清红借李小冰人民币400000元（肆拾万元整），约定还款日期为2018年10月29日，并约定以前账全清，一切借条全清。被告未依期还款，原告于2019年3月10日向被告索要借款，被告以缺少资金为由未予偿还，该款拖欠至今。原告主张40万元款项系以现金方式先后出借，被告与第三人均认可原告养殖海参，有能力出借款项。一审法院认为，本案争议焦点如下：一、被告是否为涉案借款的借款人；二、案涉借款本金的数额。原告提供的40万元借条内表述“2017年10月29日以前账全清，一切借条全清”说明40万借款是累计形成，该借条是对双方借款总额的确认。据原告提供的录音内容显示，在原告向被告明确索要40万借款期间，被告未否认实际借款数额非40万元，仅表示无资金偿还，需等第三人卖房还款，在原告明确表示借贷双方仅系原、被告，与第三人无关，要求被告还款时，被告未反驳原告实际借款人是第三人，借款与被告无关。故原告提供的证据能够证明系被告向原告借款，借款金额为40万元。被告反问“如果董玉珍不把房子卖了钱给你，你真给我要这40万吗？”后原告明确表示仍会要求被告还款，故该反问句推断不出实际借款人是第三人，且借条内未载明被告是见证人，第三人亦未以借款人的身份在借条内签名，故对被告与第三人辩解的实际借款人是第三人，被告是见证人的意见一审法院不予采纳。被告在本案第三次庭审期间以原告无据佐证资金来源、出借款项的银行转账凭证为由，主张40万借条仅为要约，原告未向被告交付借款，借贷合同尚未生效。因据被告与第三人所述，原告在被告出借借条前确已出借款项，仅系对出借款项的数额及实际借款人是否为被告有异议，且40万元借条应为被告对借款总额的事后确认，被告与第三人在第一次庭审期间亦认可原告有能力出借款项，故涉案借贷事实已经发生，被告的该项辩解意见，一审法院不予采纳。关于利息，因原、被告双方未约定借款利息，故应自借款到期日的次日起，即2018年10月29日始，按照年利率6%计算利息至款项还清日止。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、第十六条、第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：被告赵清红于本判决生效之日起十日内向原告李小冰偿还借款40万元及利息（自2018年10月29日起，按年利率6%计算利息至款项还清之日止）。如被告未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7300元（原告已预交），减半收取计3650元，由被告赵清红负担，被告赵清红于本判决生效之日起十日内向一审法院缴纳。本院二审期间，当事人提供新证据。本院组织当事人对证据进行质证。上诉人提供：证据一，李小冰与赵清红微信聊天记录及书面整理材料，拟证明：1.本案被上诉人是出借人，第三人是实际收款、还款人，被上诉人多次要求上诉人催促第三人还款。2.案涉借款共3笔，到期日分别是10月28日、10月30日、1月29日，被上诉人一审提供的2015年11月25日的借条与案涉借贷无关，该借条的借款日期、期限、金额与董某向李小冰第一笔借款相同。3.第三人多次向被上诉人支付利息。2016年1月28日的微信证实第三人支付了3万余元；2016年10月29日的微信并结合被上诉人一审提供银行流水、董某证言、董某银行流水，证实董某代第三人支付了4万元；2016年11月7日的微信并结合被上诉人银行流水，证实第三人当日支付6.8万元。4.案涉借款的交易习惯是到期付清利息后重新出具借条。2016年11月7日被上诉人要求重新打借条，说明包括下一个年度利息在内的全部利息已经付清。5.一审证人董某向被上诉人借款的模式与董玉珍相同，也是上诉人向被上诉人出具借条，董某实际收款并还款。证据二，董某记事本三页，拟证明董某通过上诉人向被上诉人借款2笔，每笔15万元，由上诉人出具了金额30万元的借条。董某实收借款本金221125元，约定年利率为36%。证据三，农业银行个人业务凭证、董某农业银行账户交易明细、陈华农业银行交易明细，拟证明董某向被上诉人还款38.9万元。该证据与被上诉人一审提供的银行流水相互印证。证据四，《董某借款还款情况表》，拟与前三份证据共同证明：因董某的两笔借款已全部结清，2016年10月29日向被上诉人转账的4万元是代第三人支付借款利息。被上诉人质证称，对证据一的真实性、关联性均有异议，不是李小冰与赵清红的微信聊天记录。对证据二的真实性、关联性均有异议，无董某签字，亦与本案无关。证据三董某于2016年9月1日还款7万与本案无关，因为董某在2017年6月5日还李小冰欠款309000元，这之前不管是7万还是4万，都是董某还李小冰的欠款，在她自己欠李小冰款项没有还清之前不可能代别人还账。证据四陈华2016年9月19日转给李小冰的1万元，是陈华做安利时进货借李小冰的款，且董某还款情况表是上诉人自己打印的，没有董某的签字，不可采信。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：原判认定事实属实，本院予以确认。另查明，被上诉人李小冰一审中还向法院提供了上诉人赵清红于2014年12月19日、2015年1月30日、2015年12月29日向其分别借款10万、10万元、15万元时出具的借条，并陈述2017年10月29日借条所示借款金额由上述三笔借款的35万元及当日出借的5万元现金所形成。对上诉人二审提供的证据，本院认证如下：（一）对证据一、二、四的真实性、关联性因被上诉人不予认定，本院亦不予认可，理由如下：1.证据一的主要内容系微信语音的内容，但上诉人除向法庭提供了其整理的文字稿外，经法庭释明后，其仍未提供该微信语音原件及按原件制作的语音对话光盘，无法核实文字稿的内容是否与微信语音的内容一致及微信语音中对话人的身份。且该微信语音文字稿的内容中，亦无明确表示上诉人向被上诉人出具的案涉借条的实际借款人是原审第三人董玉珍。2.证据二（上诉人所称的董某记事本三页）系复印件，其上亦无任何内容显示系来自于董某的记事本，即使来自于董某的记事本，亦系其个人记载，其内容的真实性无据佐证，亦无被上诉人的确认；且上诉人拟用于证实其主张的第三页最后一段与本案有关内容的笔迹与前面内容的笔迹不一致。该证据无论形式还是内容均不能作为有效证据被采用。3.证据四系上诉人单方制作的表格，所附的说明亦系上诉人自己的说明，形式上并非客观性证据，其上亦无被上诉人签字，不符合书证的形式及要件。（二）因证据三系银行的业务凭证及交易流水，本院对其真实性予以确认，但该证据是案外人董某的银行流水，只能证实董某与李小冰之间的款项往来，不足以证实董某支付给李小冰的款项系替本案上诉人赵清红或第三人董玉珍还款。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第一，本案原审判决认定上诉人赵清红向被上诉人李小冰借款40万元未偿还，有赵清红于2017年10月29日向被上诉人李小冰出具的借条、双方的录音等证据证实，且从2017年10月29日借条内容看，该借条所载借款事项主要系对赵清红此前多次借款尚未清偿的汇总，被上诉人原审中亦提供了上诉人赵清红此前三次借款的借条予以佐证。鉴于双方系多年的好友，上诉人亦多次向被上诉人出具借条，且2017年10月29日借款中约定的还款期间经过之后，在被上诉人通过电话向上诉人反复明确索要案涉借款40万元的过程中，上诉人未对借款事实未发生进行抗辩，仅称其无力偿还，并承诺将尽最大努力还款，原审中上诉人亦承认被上诉人具有出借案涉款项的能力。故原审法院认可被上诉人所述案涉借款系多次以现金方式支付亦无不当。本院对上诉人赵清红上诉称被上诉人没有向其支付案涉借款的意见，不予采纳。第二，本案借款所涉的借条均由上诉人赵清红签署，借条中亦明确记载借款人就是上诉人赵清红，故无论该借款是赵清红自己使用，还是交由原审第三人董玉珍使用，被上诉人李小冰请求由上诉人赵清红承担偿还责任符合法律规定。且原审第三人董玉珍虽在原审时自认案涉借款其是实际借款人，但其所述的借款次数、金额及实际收到的金额，与被上诉人李小冰原审提供的上诉人赵清红出具的借条不符；其所述双方约定的借款数额、期限、利息等亦与其所述收到的借款金额及被扣除砍头息的情况不符。在不能排除董玉珍另行向被上诉人李小冰借款的情况下，结合董玉珍所述其向李小冰借款、收款及还款等事项均发生于上诉人赵清红向被上诉人李小冰出具案涉金额为40万元的借条之前，故本案现有证据不足以证明原审第三人董玉珍就是本案所涉借款的实际使用人，更不足以证明董玉珍收到的款项或偿还的款项就是本案借款实际收到的款项或已经偿还的款项。第三，虽然原审中上诉人提请的证人董某出庭作证时陈述其于2016年10月29日向被上诉人李小冰支付的4万元系代为偿还案涉借款，但鉴于董某亦向被上诉人李小冰借款，其最后一笔向被上诉人李小冰还款发生于2017年6月5日，偿还金额为309000元，在被上诉人李小冰不认可董某2016年10月29日的还款系偿还本案借款，且上诉人出具案涉借条的时间远晚于该笔支付的情况下，仅凭董某的陈述亦不足以证明董某的该笔支付系偿还本案借款。综上所述，上诉人赵清红的上诉请求不能成立，予以驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元（上诉人已预交），由上诉人赵清红负担。本判决为终审判决。审判长  毛国强审判员  富喜胜审判员  缪 明二〇二〇年四月二十四日书记员  陈彩虹