湖南省娄底市娄星区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘1302民初7650号原告候殿仁，男，1959年12月16日出生，汉族，户籍所在地河南省延津县，现住河南省焦作市。被告湖南华菱节能环保科技有限公司。（简称华菱公司）公司住所地长沙市高新区麓枫路69号金瑞创业基地（原晶源电子检测中心）3楼207号。法定代表人肖江平，该公司董事长。特别授权代理人袁康，男，1983年4月14日出生，汉族，住湖南省湘潭市岳塘区。系公司运维中心副总经理。被告湖南湘楚人力资源有限公司。（简称湘楚人力公司）公司住所地湘潭市岳塘区宝塔街道福星中路169号福星国际金融中心1栋2201001号。法定代表人丁春松，该公司董事长。特别授权代理人宁争容，女，1986年3月4日出生，汉族，住湖南省邵东县。该公司娄底分公司经理。委托代理人沈娅萍，女，1966年9月2日出生，汉族，住湖南省湘乡市。该公司行政总监。原告侯殿仁与被告湖南华菱节能环保科技有限公司、湖南湘楚人力资源有限公司劳动争议纠纷一案，于2019年3月4日诉至本院，本院受理后，于2019年4月19日作出（2019）湘1302民初1344号民事判决，原告侯殿仁不服，向湖南省娄底市中级人民法院提出上诉，娄底市中级人民法院于2019年9月24日作出（2019）湘1302民终1474号民事裁定，裁定将该案发回本院重新审理。本院依法另行组成合议庭，于2020年3月26日公开开庭进行了审理，原告侯殿仁、被告华菱公司的代理人袁康、被告湘楚人力公司的代理人宁争容、沈娅萍均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告侯殿仁诉称，2013年4月，原告进入涟钢280脱硫工作，当时隶属大连绿诺集团有限公司，月薪税后1万元。2015年7月1日，被告华菱公司接管涟钢280脱硫运营，涟钢炼铁厂与大连绿诺集团有限公司及被告协商，将原告留守作为技术支持。被告接管运营后，原告即时主管涟钢运维项目部280脱硫生产管理及生产技术。2018年7月20日，被告公司人事调整，撤销了原告的原管理职务，原告成为打扫卫生的一般人员，并在2018年8月31日的考核中，将原告调岗降薪。原告认为其工作岗位及月薪发生严重变化，且用工单位未为原告购买社会保险，在与被告协商无果后，原告于2018年9月5日提出辞职，但被告不予处理。原告认为，自2015年7月至2018年6月，原告已与用工单位形成事实劳动关系，但被告华菱公司违反法律关于劳务派遣临时性、辅助性、替代性的规定、擅自将原告劳动关系变为经被告湘楚人力公司派遣到被告华菱公司涟钢运维项目部工作的劳务派遣关系、并私自变更劳动合同的行为侵犯了原告合法权益，遂向娄底市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认原告与被告华菱公司存在事实劳动关系并解除该劳动关系，由被告赔偿原告的养老保险、加班费等损失，并向原告支付经济补偿金。娄底市劳动人事争议仲裁委员会作出娄劳人仲案字[2018]第79号仲裁裁决书，驳回了原告的全部仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，请求法院：1、确认原告与被告华菱公司为事实劳动关系；2、责令被告华菱公司运维管理中心作出的[2018]13号《关于涟钢运维在反应器检修工作中出现重大差错的考核通报》依法改正，返还工资1000元，向原告赔礼道歉；3、依法解除原告与被告华菱公司的事实劳动合同；4、依法判令被告华菱公司给原告经济补偿金35000元，并支付加班费82199元；5、依法判令被告华菱公司和湘楚人力公司共同连带赔偿原告的养老保险金损失360000元，上述款项共计478199元。被告华菱公司辩称，1、被告华菱公司于2017年6月30日与被告湘楚人力公司签订了劳务派遣协议，原告与被告湘楚人力公司签订了书面劳动合同，由被告湘楚人力公司派遣至被告华菱公司指定的工作岗位担任生产技术支持工作，故原告系被告湘楚人力公司的派遣员工，与被告华菱公司没有事实劳动关系；2、因原告与被告华菱公司没有劳动关系，故其解除劳动关系的申请依法应向被告湘楚人力公司提出，被告华菱公司不存在向原告支付经济补偿金或赔偿原告养老保险金损失的问题，且原告的上班时间为弹性工作制，约定税后工资为1万余元（不含高温津贴和特别奖励），不打考勤，不记加班，原告主张的加班费没有事实依据；3、根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条的规定，原告因工作原因受到用工单位的考核通报等，不属于劳动争议仲裁调解的范围，仲裁裁决没有支持原告的仲裁请求符合法律规定。被告湘楚人力公司辩称，1、原告分别于2015年7月1日、2017年7月1日与被告湘楚人力公司签订《劳动合同书》，均明确约定原告的用工单位、工作地点和工作岗位，并明确是劳务派遣，原告领取了被告单位的《员工手册》“知晓对违反公司及用工单位规章的处理和应承担的责任和后果”，原告应当明确其身份为被告湘楚人力公司派遣至被告华菱公司工作的派遣员工，不存在与被告华菱公司之间解除事实劳动合同关系的问题；2、被告湘楚人力公司与被告华菱公司之间的劳务派遣关系是否符合劳务派遣“三性”原则，应当由劳动行政部门认定，即便劳务派遣不符合“三性”，也不必然导致劳务派遣协议及劳动合同无效；3、用工单位即被告华菱公司因工作原因对原告作出的考核通报，属于用工单位依法行使用工管理权的行为，仲裁裁决未支持原告要求改正该考核通报请求的行为符合法律规定，原告以此为由向法院起诉于法无据；4、原告从2018年9月7日起在未履行请假手续情况下连续旷工16天被用工单位退回，此后也未到被告湘楚人力公司报到，被告湘楚人力公司依照法律规定解除与原告的劳动合同关系，不存在支付经济补偿金的问题；5、原告与用工单位约定的是工资打包（包括工资、加班费等）实行不定时工作制度，虽未书面写明，但三年来一直遵照执行，故用工单位也未对原告进行考勤（其他员工均有考勤），现原告要求支付加班费的请求没有事实依据；6、被告湘楚人力公司为其他同期员工均缴纳了社保，没有为原告缴纳社会保险的原因是原告主动要求不缴纳，称其在河南缴纳了社保，并声明没有缴纳社会保险与被告无关，现原告以此为由要求解除劳动合同并支付经济补偿金的行为有违诚实信用原则，且责令用人单位缴纳社保属于社会保险基金经办机构的职责，不属于法院受案范围，原告主张的养老保险相关损失360000元也没有事实与法律依据。查明的事实根据双方当事人的诉辩主张和举证质证情况，本院确定以下法律事实：被告华菱公司与被告湘楚人力公司系劳务派遣服务关系。2015年7月1日，原告作为乙方与被告湘楚人力公司（用人单位）作为甲方签订《劳动合同书》及《派遣员工劳动合同补充协议书》（简称《补充协议书》）。《劳动合同书》约定：合同期限为2015年7月1日至2017年6月30日，由乙方派遣的用工单位为被告华菱公司，工作地点为涟钢280，工作岗位为技术负责人，因用工单位劳务派遣情况发生变化时，经甲乙双方协商同意可变更乙方的用工单位、工作地点、工作岗位及合同时间，劳动报酬由甲方根据乙方从事的工作岗位、工种、业绩予以确定。合同第七条约定，甲乙双方依法参加社会保险，按时足额缴纳有关社会保险费，乙方应缴部分由甲方在其工资中代扣代缴，乙方依法享受社会保险及岗位相关的福利待遇；合同第九条约定，甲乙双方在解除或终止劳动合同时，乙方应按照甲方的有关规定办理工作交接手续，甲方在乙方办结工作交接手续后，及时与乙方结清财务结算，出具解除或终止劳动合同的证明；《补充协议书》第二条约定，在被派遣期间，乙方享受用工单位规定的工资和福利待遇；协议第三条约定，甲乙双方按照国家和省、市有关规定，参加社会保险，社会保险由甲方及乙方按规定的比例缴纳，乙方同意并接受在参保次月对缴费金额及标准有异议的，以书面形式向甲方提出。未及时书面提出的视为同意并接受缴纳社保和扣费方式；协议第四条约定，乙方在派遣期间，因用工单位生产经营发生变化或其他原因被退回，应当在得知用工单位退回决定之日起，在三日内以书面、邮件或传真形式告知甲方；协议第六条约定，试用期满的提前三十日以书面形式通知甲方，否则给甲方及派遣单位造成经济损失的，应当赔偿，被用工单位退回时三日不到甲方报到办理相关手续的，不主动与甲方联系的，视同乙方自动离职，并不得向甲方提出任何经济补偿要求。同日，原告在被告湘楚人力公司签署了《湖南湘楚人力资源有限公司员工登记表》及《派遣员工申请登记表》。原告与被告湘楚人力公司签订《劳动合同书》后，原告即被被告湘楚人力公司派遣至被告华菱公司涟钢运维280工作，工作时间为每天8小时，每周休息两天，不记考勤，税后工资约10000元/月，由被告湘楚人力公司通过银行进行发放，并为原告缴纳了工伤保险和医疗保险，但未缴纳养老保险和失业保险。2017年7月1日，原告与被告湘楚人力公司在维持原《劳动合同书》内容不变的情况下续签劳动合同，合同期限为2017年7月1日至2019年6月30日。2018年2月，涟钢运维280进行大修，但自2018年3月7日复产以来，反应器多处出现渗漏。2018年8月23日，被告华菱公司运维管理中心召开反应器事故分析会，并于2018年8月31日作出《关于涟钢运维在反应器检修工作中出现重大差错的考核通报》，认定原告作为涟钢运维项目部技术负责人，在项目的监控、管理上工作不到位，是造成事故的主要原因，故依照《运维管理中心事故管理及考核办法》对原告考核扣发工资1000元，并降职为生产工艺专工。降职后工资为6000元。2018年9月5日，原告以被告华菱公司违反劳动合同为由，向连钢运维项目部提交辞职报告，但未获被告华菱公司涟钢运维项目部现场负责人谢钢批准。2018年9月7日起，原告在未履行请假手续的情况下未到被告华菱公司处工作，亦未向被告湘楚人力公司提出辞职申请。2018年9月30日，被告华菱公司涟钢运维部因原告自2018年9月7日起旷工达16天，遂向被告湘楚人力公司作出《劳务派遣员工退回通知函》，将原告退回被告湘楚人力公司。原告被被告华菱公司退回用工后，一直未到被告湘楚人力公司报到，被告湘楚人力公司遂根据《员工手册》“年累计旷工三天以上属严重违规违纪行为，公司有权解除劳动合同”之规定，于2018年10月11日作出《关于解除侯殿仁同志劳动合同的通知》，决定从2018年10月15日起，解除与原告侯殿仁的劳动合同关系。随后，原告侯殿仁向娄底市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求仲裁委员会确认其与被告华菱公司存在事实劳动关系，并提出要求被告华菱公司支付经济补偿金、加班费、赔偿养老保险损失等仲裁请求。娄底市劳动人事争议仲裁委员会经审理后于2019年2月20日作出娄劳人仲案字[2018]第79号仲裁裁决书，驳回了原告侯殿仁的全部仲裁请求，原告侯殿仁对该仲裁不服，遂起诉至本院。判决的理由与结果本院认为，（一）、原告侯殿仁于2015年7月1日与被告湘楚人力公司签订《劳动合同书》后，又在被告湘楚人力公司签署了《湖南湘楚人力资源有限公司员工登记表》及《派遣员工申请登记表》，至2018年9月前原告侯殿仁一直被派遣在被告华菱公司涟钢运维280工作，由被告湘楚人力公司通过银行发放工资，原告对其作为被告湘楚人力公司员工被派遣到被告华菱公司工作的身份应有明确认知，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条之规定，原告与被告湘楚人力公司存在劳动关系，被告湘楚人力公司系原告的用人单位，被告华菱公司仅为原告的用工单位，现原告认为俩被告违反劳务派遣的三性规定，要求确认签署的劳务派遣协议无效，与被告华菱公司存在事实劳动关系，并要求解除与被告华菱公司的事实劳动合同关系，支付经济补偿金的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持；（二）、原告要求被告华菱公司支付加班费82199元，但其提供的加班明细表系其自己制作，未经被告华菱公司确认，不能作为定案依据，且原告在涟钢运维的岗位上班时间为弹性工作制，不记考勤，故对原告的此一诉讼请求，本院不予支持；（三）、被告华菱公司作为原告侯殿仁的用工单位，对原告享有用工管理权。被告华菱公司依据公司内部管理制度对原告作为华菱公司涟钢运维项目部技术负责人期间进行考核并对原告作出《关于涟钢运维在反应器检修工作中出现重大差错的考核通报》的行为系被告华菱公司行使用工管理权的自主行为，原告侯殿仁作为技术负责人，对此事故的发生存在过错，理应接受用工单位管理约束。故对原告要求被告华菱公司改正该考核通报、返还所扣工资1000元并向原告赔礼道歉的诉讼请求，于法无据，本院不予支持；（四）、根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，但因原告未提供证据证明因被告湘楚人力公司未缴纳养老保险给原告造成的具体损失，而被告华菱公司不是原告侯殿仁的用人单位，故对原告请求被告华菱公司、被告湘楚人力公司共同连带赔偿养老保险金损失360000元的诉讼请求，本院亦不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第三十九条、第五十九条、第四十六条、第六十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决如下：驳回原告侯殿仁的全部诉讼请求。案件受理费10元，由原告侯殿仁负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省娄底市中级人民法院。审 判 长  朱晓兰人民陪审员  张银花人民陪审员  廖 瑛二〇二〇年四月三日书 记 员  易 也附相关法条：《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第五十八条劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。第六十五条被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。《中华人民共和国劳动法》第四条用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。第七十二条社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。