陕西省咸阳市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）陕04行终59号 上诉人（原审原告）：咸阳市秦都区聆水居业主委员会，住所地：咸阳市秦都区。 负责人：丁振安，该业某某主任。 委托诉讼代理人：王璐，陕西维谨律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：咸阳市秦都区西兰路街道办事处，住所地：咸阳市秦都区。 法定代表人：李毅，该办事处主任。 委托诉讼代理人：罗随洲，该办事处副主任。 委托诉讼代理人：任建，陕西恪普律师事务所律师。 上诉人咸阳市秦都区聆水居业主委员会（以下简称“聆水居业某某”）因与被上诉人咸阳市秦都区西兰路街道办事处（以下简称“西兰路街道办”）不履行变更备案登记职责一案，不服咸阳市秦都区人民法院（2019）陕0402行初93号行政裁定，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行审理。上诉人负责人丁振安及其委托诉讼代理人王璐，被上诉人委托诉讼代理人罗随州、任建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审查明，2018年1月31日咸阳市秦都区聆水居业主委员会经业主大会通过成立，业某某成员为丁振安、杨明奎、董森、余某某、蒋梅琴，丁振安为主任，同日，该业某某经聆水居居委会、西兰路街道办同意，向相关部门备案。聆水居业某某成立后，业某某公章由蒋梅琴持有，后因业某某成员意见难以达成一致，2018年6月，再刻制业某某公章一枚，由丁振安持有。2018年7月10日在丁振安、杨明奎、董森、余某某四名委员（蒋梅琴住院）以及西兰路街道办、派出所、聆水居居委会相关人员的参与下，达成共识：上交先后刻制的两枚业某某公章；在涉及业主利益的重大问题上，由五名委员共同签字后以业某某名义行为。但该两枚公章一直未予上交。2018年12月7日业某某委员杨明奎、董森、蒋梅琴三人向被告提出辞职，并上交了业某某成立时刻制的公章及财务章各一枚。2018年12月7日，聆水居社区居委会向聆水居小区业主发出公告，即“因聆水居小区业主委员会委员杨明奎、蒋梅琴、董森三人向聆水居社区居委会递交申请辞去聆水居小区业主委员会委员，根据《陕西省物业管理条例》第三十七条和《聆水居小区业主大会议事规则》第十九条规定，聆水居小区业主委员会现已无法正常开展工作。经西兰路街道办事处2018年12月7日会议研究决定，即日起终止聆水居小区业主委员会所有工作”。2019年1月16日，聆水居社区居委会向小区业主发布了“由聆水居社区居委会对聆水居小区业主委员会换届筹备相关情况进行调查，征求业主意见，……填写民意调查问卷”的公告。另，根据原告提交的《聆水居业某某扩大会议纪要及公示》显示：2018年10月23日，由主任丁振安召集，在业某某5名委员参加、其他23位业主为见证人的情况下，召开聆水居业某某扩大会议，决议内容包括：“同意就业某某由5人扩大为7人，对后补委员增选为业某某委员进行全体业主调查进行表决；罢免董森、杨明奎、蒋梅琴三名业某某委员，同期进行新委员增选。有意向进行业某某委员竞选的业主，可以……”。根据原告陈述和提交的《聆水居小区业主入户调查报告》显示：2018年11月16日-11月28日，丁振安、余某某二人以原告名义委托第三方公司西安科权企业咨询管理有限公司在丁振安和余某某、白应军、孟玉民轮流陪同下，向该小区业主进行了入户调查。调查方式为问卷式，调查内容三项，其中第三项为：“针对前期业某某存在的一些问题，经业某某主任提议，业某某扩大会议同意，罢免杨明奎、蒋梅琴二位委员，同意将现在的业某某由5人扩大为7人，新任委员候选名单为：孟玉民、罗凯军、白应军、高立平，请在同意增补和改选的业某某委员名单上划√即可”。该项统计结果为孟玉民650、罗俊凯591、白应军646、高立平545。2018年12月3日原告在小区张贴《聆水居小区调查结果公告》，内容为罢免业某某委员杨明奎、蒋梅琴，并增选孟玉民、白应军为业某某委员等。当月，原告以业某某委员变更（变更后的业某某委员为丁振安、余某某、董森、孟玉民、白应军）向被告提出备案申请，被告口头予以拒绝，原告遂诉讼至一审法院。在一审审理中，丁振安陈述原告提起本次诉讼由业某某“新委员”包括自己与余某某、白应军、孟玉民以及候补委员罗凯军、高立平共同决定。 一审法院认为，提起诉讼的原告应当符合法律规定。《物业管理条例》第十一条规定“下列事项由业主共同决定：（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员”；第十二条规定“业主大会决定本条例第十一条第（五）项和第（六）项规定的事项，应当……；决定本条例第十一条规定的其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”；第十五条规定“业主委员会执行业主大会的决定事项，履行下列职责……”，即业主委员会是业主大会的执行机构，履行相应的执行、召集、监督、管理、调解等职责。另，《陕西省物业管理条例》第三十七条规定，“业主委员会半数以上辞职，或者……的，由物业所在地的街道办事处或者乡镇人民政府负责组织成立业主委员会换届筹备组，组长由街道办事处或者乡镇人民政府工作人员担任，其他人员由业主推选。”。依据上述法律规定，一、依法成立的聆水居业主委员会，其委员由小区业主共同选举产生，代表众业主的意志，其的更换亦依法应当由小区业主共同决定。故原告以业某某扩大会议形式即罢免三名业某某委员不符合法律规定，此后以原告名义实为2名委员委托的第三方问卷调查亦无该罢免更换之意思表示。二、聆水居五名业某某委员中的三名委员提出辞职，已经实际上不履行职责，该情形下，聆水居业某某应当依法进行换届选举。聆水居社区居委会基于该客观事实，已经先后发布终止业某某所有工作和对业某某换届筹备情况调查、征求意见等的公告。因此，原告聆水居业某某的现余两名业某某委员不能再代表业某某履行其职责，其以业某某名义提起本案诉讼，显然不具有原告诉讼主体资格，其起诉依法应予驳回。综上，依据《物业管理条例》第十一条、第十二条、第十五条、《陕西省物业管理条例》第三十七条、《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（一）项的规定，裁定：驳回原告咸阳市秦都区聆水居业主委员会的起诉。诉讼费50元，于本裁定生效后予以退回。 上诉人聆水居业某某上诉称：上诉人业主委员会已经完成改选，具有合法的主体资格，有权代表聆水居的全体业主行使权力，一审法院认定上诉人没有主体资格，缺乏事实与法院依据。本案上诉人2018年经聆水居小区首次业主大会选举产生，该业主委员会就真实存在。即使该业主委员会成员被罢免，但业主委员会的主体并未消灭，现上诉人要求被上诉人对新晋成员登记备案，被上诉人拒绝，上诉人提起诉讼，具备原告主体资格。请求撤销原裁定，指令一审法院继续审理本案。 被上诉人西兰路街道办答辩称，本案聆水居业某某2018年1月31日备案成立后，因委员之间意见不一，其中三名委员提出辞职，并上交了业某某公章及财务章各一枚。2018年12月7日，聆水居社区居委会发出公告，终止聆水居小区业主委员会所有工作。后向小区业主发布了对业某某换届筹备情况调查、征求意见等的公告。至此，聆水居业某某剩余两名委员无法代表业某某履行职责，现上诉人提起本案诉讼，不具有原告诉讼主体资格。一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 二审经开庭审理，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《物业管理条例》第十六条第一款，《业主大会和业主委员会指导规则》第三十三条规定，业主委员会应当自选举产生之日起30日内，向物业所在地的区县、人民政府房地产行政主管部门和街道办事处、乡镇人民政府备案。《业主大会和业主委员会指导规则》第三十四条规定，业主委员会办理备案手续后，可持备案证明向公安机关申请刻制业主大会印章和业主委员会印章。业主委员会任期内，备案内容发生变更的，业主委员会应当自变更之日起30日内将变更内容书面报告备案部门。《陕西省物业管理条例实施细则》第二十七条规定，业主委员会应当自选举产生之日起三十日内，向物业所在地的县（市、区）物业管理行政主管部门和街道办事处或者乡镇人民政府备案。备案时应当提交以下材料：（一）管理规约、业主大会议事规则；（二）业主大会的会议记录和会议决定；（三）业主委员会组成人员名单及其基本情况。物业管理行政主管部门应当在收到上述材料后五日内发出备案回执。业主委员会收到备案回执后，应当将备案情况告知物业服务企业，并在物业管理区域内公告。备案事项发生变更时，业主委员会应当自变更之日起十五日内书面报告原备案单位，并告知物业服务企业。本案中，咸阳市秦都区聆水居业主委员会2018年1月31日经业主大会通过成立，其后因委员辞职等原因，西兰路街道办事处2018年12月7日会议研究决定，即日起终止聆水居小区业主委员会所有工作。但其后聆水居社区居委会只向小区业主发布了“由聆水居社区居委会对聆水居小区业主委员会换届筹备相关情况进行调查，征求业主意见，……填写民意调查问卷”的公告，故咸阳市秦都区聆水居业主委员会的主体依然存在，现业主委员会的委员发生变化，根据以上条款规定，在业主委员会任期内，备案内容发生变更的，业主委员会只是应将变更内容书面报告备案部门。故本案中，上诉人要求被上诉人备案登记变更内容，法律、法规等并未规定被上诉人有此法定职责。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十三条第二款规定，人民法院经审理认为原告所请求履行的法定职责或者给付义务明显不属于行政机关权限范围的，可以裁定驳回起诉，故本案一审驳回上诉人起诉正确。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  刘宏刚 审判员  周昌柱 审判员  张 娟 二〇二〇年四月十三日 书记员  魏 萌 1