新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新02民终62号 上诉人(原审原告)：施振东，男，1963年9月21日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。 委托诉讼代理人：陈玥含，新疆鼎泽凯（克拉玛依）律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：李曼熔，女，1960年12月22日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：周美君，乌鲁木齐市天山区东平法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：马远，男，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市，由新疆维吾尔自治区乌鲁木齐高新技术开发区（乌鲁木齐市新市区）迎宾路片区管理委员会友谊路社区居民委员会推荐。 上诉人施振东因与上诉人李曼熔建设工程施工合同纠纷一案，均不服新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2018）新0203民初1842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 施振东上诉请求：依法撤销(2018)新0203民初1842号民事判决第一项、第二项，改判李曼熔向施振东支付已经产生的修理费用263835元，改判李曼熔在明确维修合理期限内不维修，施振东有权主张后期维修费用。事实和理由：一、一审没有对施振东主张的修理费263835元全部进行认定，是错误的。施振东提供了保修实际发生维修费的证据，还有部分证据由于时间久远已经丢失，故施振东在一审诉讼中提出鉴定申请，维修费可以通过司法鉴定认定，但一审法院没有准许施振东的申请，未查明该部分事实。二、一审判决第二项没有可操作性，未确定明确的合理期限，逾期后施振东才可以另行主张实际发生的费用。施振东的请求是要求李曼熔承担后期维修义务，但是一审判决施振东只能向李曼熔主张实际发生的后期维修费用，超出施振东的诉讼请求。法律明确规定工程维修是实际施工人的义务，实际施工人不履行维修义务，分包人可以直接起诉，也可以代为履行后就履行的价款直接进行主张。一审判决将施振东享有的权利直接限制为如李曼熔不维修，施振东只能自行维修，然后对实际发生的费用向李曼熔进行主张，加大了施振东的维修义务。综上，请求二审法院支持施振东的上诉请求。 李曼熔针对施振东的上诉请求辩称，施振东所述与事实不符，其上诉请求不能成立。施振东以永升高建二十一队的名义与李曼熔签订的《外墙保温工程施工协议》，压低承包单价进行转包，涉案工程完工后进行了五方验收，工程符合设计要求及施工质量验收规范规定，质量评定合格，并出具竣工验收交接证明书，双方约定保修期间是全面验收合格次日起2年。经最终结算，施振东尚欠李曼熔工程款270000元，双方结算时，施振东并没有提出工程质量问题。涉案工程交付后小区业主已入住6年有余，已经超过法律规定的5年保温工程保修期，要求李曼熔继续承担维修义务，没有法律依据。 李曼熔上诉请求：依法撤销(2018)新0203民初1842号民事判决，改判驳回施振东的诉讼请求。事实和理由：一审法院审查事实不清，认定证据有误，施振东不具备诉讼主体资格，一审程序违法。一、关于诉讼主体。本案查明，永升建设集团有限公司作为发包方与施振东以永升高建二十一队的名义作为承包方签订《建筑安装工程内部承包合同》，施振东以永升高建二十一队的名义与李曼熔签订《外墙保温工程施工协议》。根据法律规定，施振东与李曼熔均不具备企业专业承包的施工资质，双方签订的《外墙保温工程施工协议》系无效合同，涉案工程发包方永升建设集团有限公司系适格主体，施振东不具备诉讼主体资格。二、一审程序严重违法。1.一审法院对双方委托诉讼代理人的资格审查存在严重失误。一审双方当事人委托诉讼代理人的律师身份违反《律师执业行为规范》第五十条第五项规定，一审法院核实双方当事人及代理人身份后并未对此提出异议，也未中止对案件的审理，直接影响案件的审理。2.李曼熔向一审法院当庭申请追加涉案工程发包方即永升建设集团有限公司为第三人被拒绝，庭后再次以邮寄方式申请追加，未得到任何答复。三、一审法院查明事实不清，认定证据有误。1.涉案工程交付时验收合格，且已经交付使用6年，已超过双方约定的2年质保期，没有必要对工程质量再委托鉴定部门进行司法鉴定。2015年12月11日，施振东委派人员与李曼熔进行工程最终结算，并写明尚欠李曼熔工程尾款270000元，同时承诺支付期限，双方结算时也未提及工程质量问题，施振东至今仍拖欠李曼熔部分涉案工程款。3.关于涉案工程后期出现的质量问题，李曼熔不应当承担维修义务，应当依法由工程发包方、监理及技术负责人共同承担维修义务。涉案工程在2年的质保期内没有出现质量问题，涉案工程所有的主材保温板都是由工程发包方永升建设集团有限公司提供，李曼熔无施工企业资质，不具备工程施工的能力及条件，不应当承担维修义务。 施振东针对李曼熔的上诉请求辩称，李曼熔的上诉请求及事实理由不能成立，请求予以驳回。一、关于主体问题。涉案工程由施振东承包，后将楼房的外墙保温转包李曼熔施工。施振东与李曼熔建立直接的合同关系，施振东作为合同相对方要求李曼熔承担因其施工不合格的责任，主体适格。根据《建设工程质量管理条例》第四十一条规定，建设工程在保修范围和保修期内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任，故李曼熔作为本案的施工方应当对涉案工程出现的质量问题承担责任。二、关于程序问题。本案一审中的代理律师分属于两个律师事务所，且两所人员结构等不存在重叠、交叉，也分属不同的行政区域，分属不同的司法行政管辖，并非同一律师事务所，不违反规定。李曼熔对对方代理律师的身份明知但并未提出任何异议，一审程序符合法律规定。三、关于本案事实。涉案工程为是外墙保温工程，《民用建筑节能条例》明确规定保修期为5年，保修期内发生质量问题施工单位应当履行保修义务。竣工时的验收合格不等于后期没有质量问题。施振东提供的证据足以证实李曼熔施工的外墙保温存在严重的质量问题，李曼熔明确认可其施工的外墙保温工程存在质量问题，且通过鉴定机构的鉴定也证实涉案工程存在严重不符合设计图纸要求的情形。李曼熔依法应当承担施振东为维修已经花费的费用以及对剩余维修承担义务。综上，请求二审法院驳回李曼熔的上诉请求。 施振东向一审法院起诉请求：1.判决李曼熔支付施振东已经产生的维修费用263835元（2019年5月14日前）、修车费4500元、鉴定费45000元；2.判决李曼熔承担克拉玛依市西月潭小区（C区）经济适用住房C04栋外墙保温工程的后期维修义务。 一审法院认定事实：2011年5月30日，永升建设集团有限公司作为发包方与施振东以永升高建二十一队的名义作为承包方签订《建筑安装工程内部承包合同》一份，约定施振东承包西月潭小区经济适用住房C04栋工程。2013年4月6日，施振东以永升高建二十一队的名义作为甲方与李曼熔作为乙方签订《外墙保温工程施工协议》一份，约定：李曼熔承包施振东克拉玛依市西月潭小区（C区）经济适用房一标段C04幢的外墙保温工程；工程单价155元每平米；最终以实际面积结算；竣工验收合格后付至总工程量的95%，余款5%为质保金，保修范围为乙方所承担范围内的全部工程；保修期自该单位工程全面验收合格次日起二年时间，保修期内出现质量问题乙方应在接到通知后48小时内到达现场进行处理，若乙方不能到场，甲方另行处理，其费用在乙方保修金内支付；按结算总价的5%作保修金，保修期满经甲方检验无质量问题后30日内退还保修金。2013年11月14日，克拉玛依市建设工程质量监督站出具《竣工验收交接证明书》一份，内容载明：工程名称为克拉玛依市西月潭小区（C区）经济适用住房C04幢及室外配套工程；参加人员为建设单位（克拉玛依市城市建设投资发展有限责任公司房地产分公司）、监理单位（天麒管理公司）、设计单位（新疆石油勘察设计研究院）、承包单位（永升建设集团有限公司）、接受单位（克拉玛依市鸿升物业服务有限公司）、交工单位，均有单位盖章、单位负责人及驻工地代表签字确认；工程质量评定为本工程符合设计要求及施工质量验收规范规定，质量评定合格。2016年10月18日，涉案工程监理公司天麒管理公司出具监理工程师通知单一份，载明：致永升建设集团有限公司--监理组在对克拉玛依市××区经济适用住房工程回访、巡检过程中发现，克拉玛依市西月潭小区C区经济适用住房工程C04幢（现日和园4栋）存在质感漆鼓包、裂缝、修补痕迹特别明显的问题。特别是本工程自竣工以来多次出现墙体保温层、饰面层脱落事件，引起广大居民的投诉，曾多次在克拉玛依市“926广播”中播报和“克拉玛依日报”报道，给建设单位、监理单位的声誉造成不良的社会影响。经与建设单位沟通，要求必须延长外墙保温的质量回访期至2018年10月30日。2017年8月25日，涉案工程监理公司天麒管理公司出具监理通知单一份，载明：致永升建设集团有限公司--监理组在对克拉玛依市××区经济适用住房工程回访、巡检过程中发现，克拉玛依市西月潭小区C区经济适用住房工程C04幢现存在以下问题：1、屋面女儿墙保温裂缝较多，局部位置脱落；2、墙面多处有开裂、空鼓现象；3、质感漆鼓包、裂缝、修补痕迹特别明显；监理组在2016年10月份已书面通知相关问题，在此期间曾出现外墙保温脱落，破坏居民车辆的事故，在监理单位、建设单位回访过程中居民反响强烈，造成政府部门对监理单位、建设单位进行通报批评等严重后果，现监理组通知你方在本月内必须完成全面整改工作，否则将停止支付你方回访费，并根据《中华人民共和国建筑法》等相关规定追究你单位法律责任。2017年12月29日，涉案工程监理公司天麒管理公司出具监理通知单一份，载明：致永升建设集团有限公司--2017年12月27日大风天气中，你单位施工的C04幢高层外墙保温又一次出现脱落事件，系施工过程中质量控制不到位所致，我监理单位已多次要求你单位必须整改彻底，不得再发生类似事件。但是你单位未高度重视，未完成彻底整改，致使本次大风天气，再次出现保温板脱落事件，砸坏住户车辆。该工程为政府的民生工程，外墙脱落导致社会影响极大，社会反响极差。现再次要求你单位必须拿出切实可行的整改方案，报监理审批后执行整改，否则监理组将建议建设单位扣除剩余所有质保金。2019年3月5日，永升建设集团有限公司向永升高建二十一队（施振东）出具整改通知一份，载明：2018年11月25日大风天气中，由你队施工的西月潭小区C区经济适用房C04幢又一次发生外墙保温板大面积脱落事件，脱落的保温板砸坏住户车辆造成财产损失。本工程自竣工已来已多次出现外墙保温层、饰面层脱落事件，引起住户多次投诉。曾数次被克拉玛依市“926广播”和“克拉玛依日报”报道，给我单位的声誉造成严重不良的社会影响。外墙保温多次出现脱落，存在严重的质量问题，现通知你队在2019年6月前完成西月潭小区C04幢外墙保温全部整改工作，在整改恢复期间做到不影响居民正常生活，安全第一，产生的垃圾及时清扫干净。由此造成的一切后果、不良影响、产生的经济损失均由你队承担。一审另查，因涉案工程外墙脱落导致×××车辆受损，施振东垫付车辆维修费用4500元。一审审理过程中，经施振东申请，一审法院依法委托新疆建设工程质量安全检测中心对于李曼熔施工的克拉玛依市××区的外墙保温工程中施振东已回访外的部分工程质量进行司法鉴定，鉴定意见为：1.该工程出屋面电梯间及楼梯间外墙聚苯板大多数胶粘剂粘结面积和锚栓数量不符合设计图纸及施工质量验收规范要求。2.该工程出屋面电梯间及楼梯间外墙聚苯板排版布置、错缝搭接门洞口四角处聚苯板为整块切割成形及墙角聚苯板交错互锁、玻纤网设置、玻纤网在墙角处的搭接及门洞口加强部位做法，符合设计图纸及施工质量验收规范要求。3.该工程女儿墙外墙聚苯板胶粘剂粘结面积不符合设计图纸及施工质量验收规范要求。4.该工程女儿墙外墙聚苯板排版布置、错缝搭接、符合设计图纸及施工质量验收规范要求；玻纤网设置，符合设计图纸及施工质量验收规范要求；女儿墙上部压顶做法不符合设计图纸要求，女儿墙上部压顶按施工图纸返工处理。5.该工程出屋面构筑物柱外墙聚苯板胶粘剂粘结面积大多数符合设计图纸及施工质量验收规范要求。6.该工程出屋面构筑物柱外墙聚苯板排版布置、错缝搭接及玻纤网设置符合设计图纸及施工质量验收规范要求。施振东因司法鉴定先行交纳鉴定费用45000元。一审审理过程中，施振东为证实其诉讼主张，提供证据：1.2016年4月27日天麒管理公司出具的工程质量回访单及永升建设集团有限公司出具的建筑安装工程（预）结算书原件各1份、照片打印件2张，拟证实施振东于2016年4月对涉案工程进行了第一次维修，产生维修费用74276.19元；2.2016年11月12日天麒管理公司出具的工程质量回访单及永升建设集团有限公司出具的建筑安装工程（预）结算书原件各1份，拟证实施振东于2016年10月对涉案工程进行了第二次维修，产生维修费用69251.06元；3.2017年8月25日天麒管理公司出具的监理通知单原件1份、西月潭日和园4栋维修项目清单原件1份，拟证实施振东于2017年8月对涉案工程进行了第三次维修，产生维修费用21855元；4.2017年12月29日天麒管理公司出具的监理通知单原件1份、照片打印件5张、永升建设集团有限公司出具的建筑安装工程（预）结算书原件1份，拟证实施振东于2017年12月对涉案工程进行了第四次维修，产生维修费用48392.44元；5.由施工人员段小兵签字确认的2018年西月潭C04栋外墙保温修补费用明细原件1份，拟证实施振东于2018年11月对涉案工程进行了第五次维修，产生维修费用4825元；6.由施工人员段小兵签字确认的2019年西月潭C04栋外墙保温修补费用明细原件1份，拟证实施振东于2019年5月5日对涉案工程进行了第六次维修，产生维修费用17880元；7.由施工人员段小兵签字确认的西月潭C04栋外墙保温检测拆除及恢复（清理垃圾）费用明细原件1份及照片打印件4份，拟证实施振东于2019年5月14日对涉案工程进行了第七次维修，产生维修费用27355元；8.施振东的中国工商银行电子银行回单打印件11份，拟证实施振东于2016年6月15日向施工人员段小兵支付维修费用50000元、于2016年11月4日向施工人员段小兵支付维修费用50000元、于2016年11月28日向施工人员段小兵支付维修费用30000元、于2017年11月23日向施工人员陈丰支付维修费用20000元、于2017年12月10日向施工人员段小兵支付维修费用10000元、于2018年6月11日向施工人员高国庆支付维修费用40000元、于2018年11月13日向施工人员段小兵支付维修费用30000元、于2018年12月4日向施工人员段小兵支付维修费用30000元、于2019年5月15日向施工人员段小兵支付维修费用20000元，虽施振东于2019年5月15日之前维修涉案工程产生的维修费用共计280000元，但仅主张维修费用共计263835元。李曼熔认可部分发生的维修事实及费用。一审法院认定，施振东共支出维修费用166232.25元（第一次维修费用74276.19元+第二次维修费用69251.06元+第五次维修费用4825元+第六次维修费用17880元）。被告李曼熔为证实其抗辩主张，提供证据：1.2013年4月6日签订的《外墙保温工程施工协议》原件1份，拟证实双方对于施工内容单价及保修期有明确约定，对于外墙漆单据有特别约定；2.2013年11月23日外墙工程量原件1份，拟证实2013年11月23日，由施振东委托人陆辉出具的外墙工程量单，该工程竣工验收后，对工程量进行了结算；3.2015年12月21日施振东财务会计杨兵出具的李曼熔往来核对2015原件1份，拟证实截止2015年12月11日施振东尚欠李曼熔工程款432305.50元，不包含185202.5元的质保金，结算时双方并没有提出质量有异议；4.2015年12月11日结算单原件1份，拟证实施振东尚欠李曼熔工程款270000多元。 一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。鉴于施振东与李曼熔均系自然人，其不具备建筑企业施工资质，不符合法律、法规的规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，施振东与李曼熔不具备企业专业承包的施工资质，故双方签订的《外墙保温工程施工协议》系无效合同。协议被确认无效后，李曼熔依协议所完成施振东分包的外墙保温工程的工程量价款，经施振东确认后，施振东应当支付给李曼熔工程款。但由于李曼熔完成的外墙保温工程存在质量问题，施振东为此而返工维修所产生的费用，应当由李曼熔来承担。虽然双方签订的《外墙保温工程施工协议》约定的保修期是2年，但根据《建设工程质量管理条例》第四十一条之规定：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”及《民用建筑节能条例》第二十三条之规定：“在正常使用条件下，保温工程的最低保修期限为5年。保温工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。保温工程在保修范围和保修期内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失依法承担赔偿责任。”涉案的克拉玛依市××区）经济适用住房C04幢工程自2013年11月14日竣工验收，保修期至2018年11月14日止。在保修期内，监理单位天麒管理公司分别于2016年10月18日、2017年8月25日、2017年12月29日三次下发监理通知单，要求对涉案工程外墙保温脱落等质量问题予以整改，施振东为维修该工程支出维修费用166232.25元、赔偿车辆损失4500元。保修责任是建设工程竣工验收后,对于在保修期限内出现的质量缺陷,承包人予以修复的责任。该工程出现质量问题，李曼熔作为承包人应当承担保修责任，现施振东代李曼熔履行了维修义务，李曼熔理应向施振东支付上述费用合计170732.25元（166232.25元+4500元）。关于施振东主张李曼熔承担克拉玛依市西月潭小区（C区）经济适用住房C04幢外墙保温工程后期维修义务的诉讼请求，本案涉案工程虽已竣工验收、交付使用，但施工工艺仍需符合相应国家标准的规范要求，当施振东发现被告施工内容存在不符合国家规范要求或设计问题的情况下，施振东可以主张要求李曼熔对不符合国家规范要求或设计问题进行维修。根据新疆建设工程质量安全检测中心出具的2019新建质（司鉴）字第005J号司法鉴定意见书，可以确定李曼熔施工内容存在部分不符合《建筑工程施工质量验收统一标准》的规范要求的情况，故李曼熔应当承担维修义务，对涉案工程进行维修。综上，一审法院遂判决：一、李曼熔于本判决生效之日起十日内向施振东支付2019年5月14日以前产生的维修费用170732.25元；二、李曼熔于本判决生效之日起合理期限内对克拉玛依市西月潭小区（C区）经济适用住房C04幢外墙保温工程进行维修；逾期未修复，则施振东有权向李曼熔另行主张实际发生的后期维修费用；三、驳回施振东的其他诉讼请求。 二审审理期间，上诉人李曼熔为了证实其主张，提供中国邮政回执单复印件2张，拟证明：其在一审庭审结束后两次以邮寄方式向一审法院申请追加永升建设集团有限公司为本案第三人，但一审法院未予回复，程序违法。上诉人施振东对证据的真实性、关联性、合法性均不认可。经本院审核认定，因邮政回执单系复印件，不能证实一审法院是否收到李曼熔的追加申请，且无证据证实本案双方当事人在一审审理期间明确表示申请追加第三人，一审法院亦未依职权追加第三人，结合当事人陈述邮寄的时间，对该证据不予采信。上诉人施振东未提供新证据。 本案二审查明的事实与一审查明事实基本一致，对一审查明事实依法予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点是：第一、本案诉讼主体是否适格；第二、一审程序是否符合法律规定；第三、李曼熔是否应当承担向施振东支付已经产生的维修费用及此后涉案工程的维修义务。 关于第一个争议焦点。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，认定施振东与李曼熔签订的《外墙保温工程施工协议》系无效合同，本案双方当事人作为协议相对方未提出异议，一审认定正确，本院予以确认，不再赘述。《外墙保温工程施工协议》约定的涉案工程由李曼熔实际施工，已经交工验收并使用，合同双方应当依照法律和约定行使权利和履行义务，合同一方有权向另一方主张权利，故本案当事人主体适格，李曼熔的该部分上诉理由不成立。 关于第二个争议焦点。李曼熔认为一审双方的律师作为委托诉讼代理人属于《律师执业行为规范》第五十条第五项规定的情形，应当认定为严重违反法定程序。本院认为，一审法院明确征询双方当事人对对方出庭人员有无异议，双方均表示无异议。同时，《律师执业行为规范》系全国律协制定，旨在指引律师规范执业行为、评判律师执业行为、约束律师执业行为，不论一审双方的委托诉讼代理人是否存在违反律师管理的法规和行业规范的情形，但并未违反《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，不应当认定为严重违反法定程序的情形。基于前述分析，本案主体适格，结合一审庭审笔录没有证据证实李曼熔在一审庭审中申请追加第三人，李曼熔在二审中提供的邮政回执单不能证实其主张，且本案不存在法院依职权追加第三人的规定情形，故不能基于此认定一审严重违反法定程序。 关于第三个争议焦点。承前析理，李曼熔作为涉案工程的实际施工人员，应当履行法律规定的义务。涉案工程经过鉴定确定不符合《建筑工程施工质量验收同意标准》的规范要求，李曼熔应当为维修义务主体。施振东主张已经发生的维修费用，能够确认真实性、关联性、合法性的证据，应当予以认定，对无法确认真实性、关联性、合法性的证据，不足以认定其主张的费用，其作为负有举证证明责任的当事人应当承担不利的后果，一审法院未对维修费用进行鉴定符合本案查明事实且不违反法律规定。关于后期的维修义务，虽然双方签订的协议约定保修期2年，但《民用建筑节能条例》规定保温工程的最低保修期限为5年，即超过5年并不必然免除李曼熔应当履行的保修义务及承担损失的赔偿责任，由于今后的维修时间及费用均存在不可确定性，一审判决李曼熔在合理期限履行维修义务并无不当，同时判决施振东就涉案工程有权另行向李曼熔主张实际发生的后期维修费用，符合本案查明事实的实际情况，并未超过施振东的诉讼请求，不违反法律规定，本院予以确认。 综上，上诉人施振东、李曼熔的上诉请求均不能成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律及判决结果正确，依法应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2127.57元（上诉人施振东预交）、4535.98元（上诉人李曼熔预交），由上诉人施振东负担2127.57元、上诉人负担李曼熔4535.98元。 本判决为终审判决。 审判长 陈  疆  伟 审判员 严     曦 审判员 巴哈古丽艾买提 二〇二〇年四月十日 书记员 吴  智  超