辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终589号上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司大连市分公司，住所地辽宁省大连市沙河口区太原街175-1号新星星海中心A塔五层。负责人：王皓，经理。委托诉讼代理人：袁凌东，北京市华泰律师事务所大连分所律师。被上诉人（原审原告）：吴秀英，女，1963年10月19日生，汉族，个体工商户，住大连市普兰店区。委托诉讼代理人：陈文秋，男，1968年8月6日生，汉族，辽宁省企业法律顾问协会推荐，住普兰店区。委托诉讼代理人：王天民，大连市普兰店区正胜法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：李晶，女，1977年3月18日生，汉族，个体工商户，住大连市普兰店区。上诉人阳光财产保险股份有限公司大连市分公司（以下简称“阳光财险”）因与被上诉人吴秀英、李晶机动车交通事故责任纠纷一案，不服大连市普兰店区人民法院（2019）辽0214民初5108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人阳光财险的委托诉讼代理人袁凌东、被上诉人吴秀英的委托诉讼代理人陈文秋、王天民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。阳光财险上诉请求：1、撤销一审判决书第一项，查明事实依法改判或发回重审；2、二审诉讼费由被上诉人吴秀英承担。事实与理由：一、一审伤残鉴定程序违法，对应的伤残赔偿金与精神损害抚慰金是否应当支付应在重新鉴定后确定。一审法院在委托鉴定前，上诉人为保证对鉴定过程的知情权利与鉴定结果的公正，已提出书面答辩意见，申请鉴定时到场参与鉴定，该院已同意。但鉴定机构未通知上诉人到场鉴定。被上诉人吴秀英伤情能否构成伤残存在很大争议，鉴定机构未按照法院要求通知上诉人鉴定时到场，严重违反程序，侵犯了上诉人的正当权益。二、一审判决支付误工费证据不足，护理费判决标准过高。被上诉人吴秀英已达到法定退休年龄，一审依据不具有客观公正性的证人证言以及吴秀英的法定代表人身份认定被上诉人吴秀英存在误工费属于证据不足。一审按照150元/日的标准判决护理费过高，按照一般司法实践及日常生活标准，100元/日-120元/日的标准较为合理。吴秀英辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求维持原判。事实与理由：一、法律没有规定做伤残鉴定必须要上诉人（阳光财险）人员到场的规定，大连中山司法鉴定中心是合法的鉴定机构，并且鉴定人员都具有相应的资质，依据大连大学附属中山医院2019年6月12日CT示：颈2椎体，齿状突骨折，棘突骨折，骨痂形成的医学证明，根据现场检测被上诉人颈部扭转程度，（见鉴定意见书附件），依据《人体损伤致残程度分级》5.10.6.1“枢椎齿状突骨折，影响功能”之规格规定标准，评定为十级伤残没有差错，符合相关规定，上诉人没有足够证据证明鉴定机构的鉴定结论有错误，要求重新鉴定，应予以驳回。二、被上诉人虽达到法定退休年龄，但身体健康，个人经营煤场，居住于城镇，生活来源于城镇（煤场），且有普兰店区太平街道办事处柳家社区居委会，普兰店市太平加油站出具的证明，市场监督局下发的营业执照，事发时被上诉人在推煤途中等等证据足以表明被上诉人有误工费。一审中，上诉人认可被上诉人非农户籍性质，一审法院依据大连市2019年公布的上一年度城镇常住居民人均可支配收入43550元计算给付误工费并无不当。三、上诉人提出护理费过高，一审依据大连市人力资源和社会保障局下发的大人社发（2018）391号“关于发布2018年大连市人力资源市场部分职业（工种）工资指导价位的通知”医院护工12小时护理的劳动报酬为150-200元每日的标准，一审判定每天150元并无不当。李晶二审未到庭，未向本院提交书面答辩意见。吴秀英向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告各项经济损失196168.74元；2、判令被告承担诉讼费。一审法院认定事实：2018年8月13日21时07分，被告李晶驾驶辽Ｂ×××××号小型轿车沿盖亮线由南向北行驶至该线140KM+773M处，与横过道路的行人原告吴秀英相撞，致车辆损坏，原告吴秀英受伤。事故发生后，原告吴秀英在大连市普兰店区中心医院住院治疗23天。2018年8月16日，大连市公安局普兰店分局交通警察大队作出第210282420180001015号道路交通事故认定书，认定：经现场勘查及调查，李晶驾驶机动车未按操作规范安全驾驶，是造成此事故的直接原因，其行为违反了《道路交通安全法》第二十二条第一款之规定；吴秀英无违法行为。依据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十一条及《道路交通事故处理程序规定》第六十条第一款第（二）项之规定，认定李晶负此事故的全部责任，吴秀英无责任。原告伤情由大连中山司法鉴定中心于2019年7月17日作出中司[2019]临鉴字第193号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人吴秀英车祸致颈2椎体、齿状突骨折，棘突骨折，依据《人体损伤致残程度分级》标准，评定为十级伤残等级。余损伤不构成伤残等级。建议误工时限为伤后180日，建议护理时限为伤后90日，建议营养时限为伤后90日。按照委托单位提供医疗资料记载，针对本次外伤的医嘱及处方治疗用药属合理。原告吴秀英支付鉴定费2520元。事故发生时，该起事故肇事车辆辽Ｂ×××××小型轿车的实际占有使用人系被告李晶，该车在被告阳光财险投保了交强险和商业第三者责任险50万元，本次事故发生在保险期限内。另查，原告户籍性质为非农业家庭户口，系普兰店区秀英物资经销处的经营者。被告李晶为原告垫付医疗费3500元。大连市2019年公布的上一年度城镇常住居民年人均可支配收入为43550元。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。由于过错给他人身体造成伤害的，应当承担赔偿责任。机动车发生交通事故造成人身伤亡的、财产损失的，首先由机动车投保的阳光财险在机动车交通事故责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，超出交强险责任限额的部分，机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任，双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。大连市公安局普兰店分局交通警察大队对本次事故作出的道路交通事故认定书认定，符合道路交通安全法相关规定，予以确认。结合本次事故中肇事各方的过错程度及事故认定书认定的责任，一审法院确定对于原告的合理损失在扣除交强险责任限额后由被告李晶承担100%的责任比例。关于伤残系数一节，因本次事故造成原告一处十级伤残，一审法院确认伤残系数为10%。关于伙食补助费一节，原告主张伙食补助费2300元（23天×100元），被告均不予认可，认为计算标准应以80元每天为宜。一审法院认为，参照大连市国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，原告主张伙食补助费标准按照100元/天属合理，原告计算伙食补助费为100元/天×23天=2300元，一审法院予以认可。关于营养费一节，原告主张营养费9000元（90天×100元），被告均不予认可，认为计算标准应以50元每天为宜。一审法院认为，参照大连市国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，原告主张营养费标准按照100元/天属合理，根据司法鉴定意见书“建议营养时限为伤后90日”，原告计算营养费为100元/天×90天=9000元属合理，一审法院予以认可。关于护理费一节，原告主张按照18000元（90天×200元）赔付；被告认为按照200元/天标准进行计算过高，应按照100元/天进行计算。一审法院认为，结合大连市人力资源和社会保障局下发大人社发（2017）160号文件，护理费应以150元/天为宜，故护理费为150元/天×90天=13500元。关于交通费一节，原告主张交通费500元，但未提供相关证据证明其主张，考虑到原告为治疗病情势必需支出一定的交通费用，故考虑事故的实际情况，酌定交通费为400元。关于精神损害抚慰金一节，原告主张精神损害抚慰金20000元；被告认为过高，应当以5000元为宜。一审法院认为，根据《侵权责任法》第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，受害人或者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确认。本案中，原告因本次交通事故造成了十级伤残，给其精神造成痛苦，应给予其精神抚慰金。原告主张精神损害抚慰金20000元过高，酌定精神损害抚慰金为10000元。关于原告要求在交强险范围内对精神损害抚慰金优先赔偿一节，依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款，被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的阳光财险优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持，对原告主张在交强险范围内优先赔偿精神损害抚慰金的请求予以支持。关于被告阳光财险对原告构成十级伤残等级一项不予认可一节，因被告阳光财险提出重新鉴定的理由不符合重新鉴定的法定理由，一审法院对其主张不予支持。就原告主张的各项损失，一审法院认定如下：1、医疗费18323.41元：经核对医疗费票据及大连弘扬医疗器械有限公司出具的票据，原告花费医疗费为18323.41元，对此予以确认；2、伙食补助费2300元；3、营养费9000元；4、伤残赔偿金87100元：原告发生交通事故时为54周岁，故伤残赔偿金依据大连市2019年公布的上一年度城镇常住居民人均可支配收入计算为43550元/年×20年×10%=87100元；5、护理费13500元；6、精神损害抚慰金10000元；7、误工费21477元：结合司法鉴定意见书“建议误工时限为伤后180日”，故伤残赔偿金依据大连市2019年公布的上一年度城镇常住居民年人均可支配收入计算为43550元/年÷365天×180天=21477元；8、交通费400元；9、鉴定费2520元：系实际发生，一审法院予以确认。综上所述，原告因本次交通事故产生的各项损失合计164620.41元。以上各项损失，由被告阳光财险在其承保的交强险项下医疗限额内赔偿10000元，伤残赔偿限额内赔偿110000元（精神损害抚慰金10000元+伤残赔偿金87100元+护理费中的12900元），合计120000元。因鉴定费根据保险合同约定不属于阳光财险商业三者险的赔偿范围，故余额44620.41元（164620.41元-120000元），由被告阳光财险在商业保险合同约定范围内赔付原告42100.41元[（余额44620.41元-鉴定费2520元）×100%]，由被告李晶赔付原告鉴定费2520元，扣除被告李晶已为原告李晶垫付的医疗费3500元，原告尚应返还被告李晶980元（3500元-2520元）。综上，被告阳光财险在交强险限额内赔付原告吴秀英120000元，在商业保险合同约定范围内赔付原告吴秀英42100.41元；原告返还被告李晶980元。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百一十条、第一百二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告阳光财产保险股份有限公司大连市分公司于判决生效之日起十日内在交强险限额内赔付原告吴秀英120000元，在商业保险合同约定范围内赔付原告吴秀英42100.41元；二、原告吴秀英于判决生效之日起十日内返还被告李晶980元；三、驳回原告吴秀英的其他诉讼请求。如当事人未按判决指定的期限给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计2111元，由原告吴秀英负担340元，由被告李晶负担1771元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：关于上诉人主张其未到场参与鉴定，一审伤残鉴定程序违法应当重新鉴定的上诉理由，因其主张法律依据不足，本院对其重新鉴定的请求不予准许。关于上诉人主张一审判决其支付误工费证据不足，护理费判决标准过高的上诉理由，一审中，被上诉人提供了大连市普兰店区太平街道柳家社区居民委员会的证明、普兰店市太平加油站的证明及被上诉人吴秀英本人作为经营者的个体工商户营业执照，一审判定其有误工损失并无不当，一审认定的护理费亦属合理，本院不予调整。综上所述，阳光财产保险股份有限公司大连市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2762元，由阳光财产保险股份有限公司大连市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  王艳波审判员  王 虹审判员  高明伟二〇二〇年四月十日书记员  丁艺菲