江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终10423号上诉人（原审原告）：刘炳洪，男，1986年9月6日出生，汉族，户籍地四川省南部县。委托诉讼代理人：陆敬尧，江苏当代国安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：许晓晓，女，1992年6月16日出生，汉族，户籍地江苏省宿迁市宿豫区，现住江苏省南京市栖霞区。上诉人刘炳洪因与被上诉人许晓晓不当得利纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院(2019)苏0113民初1587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘炳洪的委托诉讼代理人陆敬尧，被上诉人许晓晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘炳洪上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求,一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院举证责任分配错误。上诉人与被上诉人之间不存在所谓的劳动关系，被上诉人并没有提供任何证据材料证明其为上诉人提供过任何具体的劳动或服务，且该举证责任显然应当分配给被上诉人。被上诉人实际上是一名职业放贷人，仅挂靠在上诉人公司由上诉人代其缴纳社保，作为支付利息的一种方式。即使上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，也仅从2018年4月持续至2019年4月。在此一年的时间里，双方之间的交易差额多达50多万，远远超出了被上诉人正常的工资待遇。被上诉人曾陈述其为上诉人公司找过网红、明星代言过产品等等，却从未提供证据予以证明。一审法院将上述举证责任分配给上诉人错误；2.关于借款期限。一审法院认为上诉人主张的每笔借款期限均为三个月明显与事实不符。上诉人从未主张过每笔借款期限为三个月，而是按照资金占有时间来估算。因每笔借款基本上从出借到支付本息的时间都不到三个月，上诉人按照三个月统计主要是为了方便计算，这已经多算了很多利息。除了高额利息外，被上诉人还向上诉人收取大量的所谓“上门费、手续费、违约金、罚金”等各种巧立名目的违法费用；3.一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。一审法院在已经查明双方账目往来的情况下，却并未适用本条法律规定，而是驳回上诉人的诉讼请求，显然适用法律错误。许晓晓辩称，上诉人支付给被上诉人的款项中有一部分是借款的还款，还有一部分是上诉人所经营公司给其的报酬以及工作中的合作分成。被上诉人之前还在保险公司从事保险销售，上诉人支付的款项中还包括向被上诉人购买的保险费用。故，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘炳洪向一审法院起诉请求：1.请求判决许晓晓立即向其返还不当得利445639.82元；2.许晓晓承担本案诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2016年6月27日至2018年11月22日期间，许晓晓共计向刘炳洪出借交付款项67笔合计1254527.05元。2016年6月27日至2019年2月18日期间，刘炳洪以微信、支付宝、银行转账等方式向许晓晓转账汇款176笔合计1774412元。一审庭审中，许晓晓为证明刘炳洪汇款的1774412元包含了归还的借款本息及许晓晓的劳动报酬，举证了刘炳洪任法定代表人的南京轲祎纳文化传媒有限公司（以下简称轲祎纳公司）的工商信息、许晓晓的社会保险个人参保缴费证明（其中载明许晓晓的五险自2018年4月至2019年4月由轲祎纳公司缴纳）、案外人顾某出具的情况说明；刘炳洪质证对工商信息及社会保险个人参保缴费证明真实性无异议，但许晓晓仅挂名在轲祎纳公司，由轲祎纳公司代缴社保，轲祎纳公司与许晓晓之间并无事实上的劳动关系。刘炳洪对顾某出具的情况说明真实性不予认可，刘炳洪认为顾某应出庭作证。一审法院认为，不当得利是指没有法律依据，取得不当利益，使他人受到损失。在基于给付行为发生的不当得利中，因给付是有意识及主动实施的行为，刘炳洪作为使财产发生转移变动的民事主体，应对给付原因、目的进行举证，以同时证明自身给付原因的欠缺以及对方取得利益的不正当性。本案中，双方当事人均认可许晓晓向刘炳洪实际出借交付1254527.05元，刘炳洪仅举证了其向许晓晓转账1774412元的各项转账凭证，许晓晓认可收到了上述款项，但许晓晓主张上述款项包含了许晓晓的劳动所得，为此许晓晓举证了轲祎纳公司的工商信息、轲祎纳公司给许晓晓缴纳五险的证明，刘炳洪反驳轲祎纳公司仅为代缴许晓晓社保，轲祎纳公司与许晓晓之间并无事实上的劳动关系，轲祎纳公司也从未支付过许晓晓劳动报酬，但刘炳洪对此反驳并未提供反证证明。同时，对于当事人之间借款的借期及利息，许晓晓坚称双方并未明确约定借期，刘炳洪不定期借款及还本付息，利息以不超过月息3%为限，而刘炳洪则主张每笔借款均为三个月的借期，刘炳洪据此支付利息，但刘炳洪并未能举证证明双方确实存在借期的约定。一审庭审中，法院传唤刘炳洪到庭就案件相关事实进行陈述，刘炳洪委托诉讼代理人陈述其因涉嫌犯罪被公安机关羁押，刘炳洪委托其配偶作为其委托诉讼代理人参加了第二次庭审，但刘炳洪配偶称其对两方当事人之间的往来不知情。综上，刘炳洪仅凭转账凭证证明本方主张，法院难以支持。一审判决：驳回刘炳洪的诉讼请求。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，根据双方的款项往来记录，被上诉人许晓晓向上诉人刘炳洪出借交付款项67笔中反映的款项数额与刘炳洪向许晓晓转账汇款中反映的176笔数额不能一一对应，双方也未对借款进行过结算。2019年12月10日，南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106刑初1098号刑事判决认定，刘炳洪犯诈骗罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币三万元等。二审中，上诉人刘炳洪为证明其向被上诉人许晓晓借款时，双方并未约定过借款利息、约定的借款期限均为20天左右、借款的形式存在现金及银行转账等多种方式，向本院提供存储于上诉人本人手机中的照片借条收条打印件如下：日期为2017年5月26日的借条1份、2017年5月收条1份、日期为2017年7月11日的借条及收条各1份、日期为2018年5月25日的借条及收条各1份、日期为2018年9月14日的借条1份。上诉人为证明其在多还了巨额利息后，被上诉人曾以胁迫的方式要求上诉人还款付息，还提供双方之间的微信聊天记录截屏的打印件。被上诉人质证认为，对上诉人提供的上述证据的真实性均予以认可，但对上诉人证明的目的不认可。借条上载有还款日期，但并未载有利息约定。借条上的借款出借方式部分是以现金方式支付属实。上述借条、收条中载明的借款，上诉人均已还清，原件已归还上诉人。后期上诉人向其借款时就没有出具借条。双方微信聊天记录并未反映被上诉人对上诉人进行胁迫的意思。上诉人提供的借条、收条以及双方微信聊天记录的真实性，因被上诉人不持异议，本院对上述证据的真实性予以认可。本院认为，借条收条反映上述字据中载明的部分款项系被上诉人以现金的方式向上诉人出借，也反映上述字据中载明的出借款项借款期限通常为20天左右，因上述字据中未载明出借利息，故对上诉人据以证明双方在借款中约定利息的主张，本院不予认可。双方微信聊天记录反映被上诉人向上诉人催款的事实，其中被上诉人反映言辞最为激烈的陈述为“半小时之内不回我电话。你家见”，但这并不能反映被上诉人在催款过程中采取胁迫的手段。本案争议焦点：上诉人刘炳洪主张的不当得利返还诉请是否应当予以支持。本院认为，不当得利分为两种类型，一种是给付型不当得利，另一种是非给付型不当得利。在给付型不当得利中，由于不当得利请求权人乃使财产发生变动的主体，由于其主动的给付行为而使本处于其自身控制之下的财产发生变动，故应由不当得利请求权人承担无法律上原因的举证责任。本案中，被上诉人许晓晓共计向上诉人刘炳洪出借款项1254527.05元；刘炳洪共计向许晓晓转账汇款1774412元。对于两笔款项的差额519884.95元，刘炳洪主张均为利息，并要求许晓晓按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定对双方约定的利率超过年利率36%部分的利息予以返还，刘炳洪应当对差额部分款项的性质系借款利息进行举证。而根据刘炳洪提供双方的款项往来记录，许晓晓向刘炳洪出借交付款项67笔中反映的款项数额与刘炳洪向许晓晓转账汇款中反映的176笔数额不能一一对应，双方也未对借款进行过结算。二审中刘炳洪提供的借条、收条也未载明关于利息的约定，不能佐证双方其他借款中存有利息的约定。另，根据许晓晓一审中提供的南京市社会保险个人参保缴费证明，在无相反证据的情况下，可以认定许晓晓与刘炳洪所任法定代表人的轲祎纳公司之间存在劳动关系，刘炳洪存在向许晓晓支付劳动报酬的可能。故，仅根据刘炳洪提供的双方款项的往来记录无法确定差额部分均为利息。与此同时，刘炳洪对许晓晓实际是职业放贷人的主张也未能提供证据证实。在此情况下，本案无法引用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条予以确定差额中是否存在不当得利部分。综上所述，刘炳洪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7985元，由上诉人刘炳洪负担。本判决为终审判决。审判长  李明伟审判员  赵珺珉审判员  陈礼苋二〇二〇年四月二日书记员  陈思羽