湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终408号上诉人（原审原告）：湖南同发投资有限公司，住湖南省长沙市天心区暮云街道万家丽南路二段989号。法定代表人：**程，该公司董事长。委托诉讼代理人：汪玉，湖南崇民律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：五矿二十三冶建设集团有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区湘府东路二段208号万境财智中心北栋24层。法定代表人：宁和球，该公司董事长。委托诉讼代理人：欧利波，男，汉族，1973年1月14日出生，住湖南省株洲市石峰区，该公司员工。上诉人湖南同发投资有限公司因与被上诉人五矿二十三冶建设集团有限公司合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初7975号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人湖南同发投资有限公司的上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审认定事实错误。上诉人根据投标协议的约定于2012年9月将分摊的案涉项目的投标费用26.3万元支付给被上诉人，并由被上诉人中标。但被上诉人于2016年8月单方面提出总承包管理费收取比例从原备忘录约定的1%调整至3%，因上诉人与被上诉人就此无法协商一致，导致新韶山总承包合同一直无法签订。后被上诉人于2017年1月18日单方面向长沙市天心区暮云工业园城建开发公司书面放弃中标项目中新韶山及其配套工程的建设，导致上诉人与被上诉人签订的备忘录、投标协议等无法继续履行，造成上诉人支付的26.3万元投标费用损失。2、一审适用法律错误。根据合同相对性原则，即使因第三方原因导致被上诉人违约，造成上诉人投标费用损失，也因由被上诉人负责，因为合同目的没有实现，权利义务没有终止。被上诉人五矿二十三冶建设集团有限公司辩称，一审法院判决结果正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据。1、投标时虽然是以被上诉人的名义，实质上是上诉人与被上诉人联合投标，各自承担所投标发生费用。新韶山由始至终都是上诉人投资建设，26.3万元为上诉人必须承担的投标费用，而且该费用并非上诉人支付给被上诉人，而是上诉人支付给招标机构，被上诉人只是代上诉人垫付，再由上诉人还给被上诉人。2、被上诉人没有违约行为，被上诉人投标时项目确定的是ＢＴ建设模式，即投资建设移交，在此模式下，被上诉人作为新韶山名义上的投资方，可以应上诉人的要求将项目发包给上诉人指定的湖南南托建筑股份有限公司进行施工，并不违反法律规定。但区划调整后政府又将项目调整为建安模式，在建安模式下如果被上诉人与政府平台公司签订建安合同后再分包给上诉人指定公司是典型非法转包行为，系违法行为，因此被上诉人才会书面放弃新韶山的建设。上诉人称被上诉人是因为要提高项目管理费才导致无法签订总承包合同系不实之言，应该由政府平台公司直接跟上诉人指定的湖南南托公司签订合同才是合法的。事实上政府也是这样操作的。3、上诉人没有任何的损失，新韶山最终是政府在未进行重新招投标的情况直接发包给上诉人指定的湖南南托公司施工完成。如果没有前面的招投标程序，政府不可能进行此操作。根据招投标法的规定，道路属于公共基础设施建设必须进行招投标，上诉人不可能在没有发生投标费用的情况下进行道路投资建设，上诉人试图在新韶山完工的情况还要求退回投标必须费用是荒唐的。湖南同发投资有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、五矿二十三冶建设集团有限公司立即向湖南同发投资有限公司返还投标分摊的费用26.3万元；2、五矿二十三冶建设集团有限公司向湖南同发投资有限公司支付利息损失109758.67元（以26.3万元为基数，按年利率6%的标准自2012年9月22日起算，暂计算至2019年7月31日，实际计算至全部清偿之日止）；3、五矿二十三冶建设集团有限公司承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2006年1月7日,湖南同发投资有限公司与长沙县政府、暮云镇政府签订《火星大道和新韶山路（暮云段）项目投资建设协议》,约定湖南同发投资有限公司开发的“丽发新城”项目附近的新韶山、万家丽南路由湖南同发投资有限公司负责建设。湖南同发投资有限公司于2006年7月14日将该两条道路委托给湖南南托建筑股份有限公司施工,湖南南托建筑股份有限公司于2008年完成了万家丽南路的修建,因长沙县政府未能按照投资建设协议的约定按时完成新韶山占地的拆迁安置等工作,导致新韶山一直未能开工。后由于建设工程管理政策调整,为满足招投标要求,长沙县政府需采取ＢＴ模式修建西湖路、月塘路,为解决该两条道路招投标金额达到ＢＴ项目总额控制标准问题,将已与湖南同发投资有限公司签订合同的新韶山再次与西湖路、月塘路作为ＢＴ项目打捆招标,湖南同发投资有限公司为支持整个片区的整体开发建设,才同意执行长沙县政府的决定,并由五矿二十三冶建设集团有限公司中标该ＢＴ项目,导致湖南同发投资有限公司不能继续按照原投资协议启动新韶山的建设。2011年12月14日,原五矿二十三冶建设集团有限公司签订了《长沙县“暮云镇月塘路、新韶山、西湖路及配套项目建设备忘录》（以下简称“备忘录”）。2012年4月,湖南同发投资有限公司、五矿二十三冶建设集团有限公司和长沙县暮云工业园城建开发有限公司签订了《月塘路、新韶山、西湖路项目投标协议》及其相关附件（以下简称“投标协议”）,确定湖南同发投资有限公司为上述ＢＴ项目合作方,五矿二十三冶建设集团有限公司向湖南同发投资有限公司收取分包合同结算总价1%的总承包管理费,且确定湖南同发投资有限公司分担该项目的投标费用为26.3万元,湖南同发投资有限公司于2012年9月将26.3万元支付给了五矿二十三冶建设集团有限公司。后五矿二十三冶建设集团有限公司就该ＢＴ项目中标。2015年,该路段区域由长沙县划至天心区后,天心区人民政府明确由市城投集团作为道路业主单位委托天心区建设,采用“概算内据实结算”方式,同时,认可原施工招投标结果,但因道路建设模式发生变化,需重新完善合同协议:2016年8月,湖南同发投资有限公司正式启动新韶山建设,并准备与五矿二十三冶建设集团有限公司完善原有合同,但五矿二十三冶建设集团有限公司提出总承包管理费（项目管理费）收取比例从原备忘录约定的1%调整为3%,经暮云经开区管委会多次协调,双方始终无法达成一致意见,导致该道路总承包合同一致无法签订。后五矿二十三冶建设集团有限公司于2017年1月18日向长沙市天心区暮云工业园城建开发公司书面放弃新韶山的建设。另查明，涉案的新韶山最终系由湖南南托建筑股份有限公司承建。一审法院认为，案涉的投标费用系湖南同发投资有限公司、五矿二十三冶建设集团有限公司就相关BT项目合作所产生的费用，已经在投标工程中实际发生、开支，并不是五矿二十三冶建设集团有限公司收取自用，且该BT项目最终由五矿二十三冶建设集团有限公司中标，湖南同发投资有限公司、五矿二十三冶建设集团有限公司就招标达成的协议的目的已经实现，该笔费用应该由湖南同发投资有限公司承担。债务已经按照约定履行，合同权利义务终止，现湖南同发投资有限公司要求五矿二十三冶建设集团有限公司退还招标费用，没有法律依据，一审法院依法不予支持。至于因五矿二十三冶建设集团有限公司后来违约造成湖南同发投资有限公司损失，湖南同发投资有限公司可另行举张权利。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条之规定，判决：驳回湖南同发投资有限公司的全部诉讼请求。本案受理费6890元，减半收取3445元，由湖南同发投资有限公司承担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为被上诉人应否返还上诉人投标分摊费用26.3万元及其相应利息。上诉人主张因被上诉人擅自单方面放弃中标项目中新韶山及其配套工程的建设，导致上诉人与被上诉人签订的备忘录、投标协议等无法继续履行，造成上诉人支付的26.3万元投标费用损失，故被上诉人应赔偿上诉人损失及其相应利息。经查，备忘录第六条第6项约定，项目法人招标的投标工作由乙方五矿二十三冶建设集团有限公司组织，前期发生的费用包括：标书制作费、投标费、招标代理费、中标服务费等费用，由乙方先行垫付……甲方长沙县暮云工业园城建开发有限公司负责收取参与施工的各方按照其所承建的工程总价占总合同价的比例分摊的前期费用。上诉人依据此约定按比例分摊了投标费用26.3万元。据此，案涉备忘录涉及的前期发生费用的最终收取主体应为暮云工业园城建开发有限公司，不是被上诉人，被上诉人仅为前期发生费用包括投标费用的先行垫付主体。另外，案涉投标费用系上诉人、被上诉人就相关ＢＴ项目合作产生的费用，已在投标过程中实际发生、开支，该ＢＴ项目最终由被上诉人中标。原判认定上诉人与被上诉人就投标达成的协议目的已经实现，上诉人应按备忘录约定按比例分摊投标费用26.3万元并无不当。上诉人湖南同发投资有限公司的主张没有事实依据和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人湖南同发投资有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6890元，由上诉人湖南同发投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  李龙玺审判员  刘国清二〇二〇年四月二日书记员  叶慧灵附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。