安徽省亳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）皖16刑终152号 原公诉机关利辛县人民检察院。 上诉人（原审被告人）王波，男，汉族，1988年8月12日出生于安徽省利辛县，专科文化，无业，住利辛县。因涉嫌犯非法经营罪于2018年2月2日被取保候审。现在居住地。 辩护人陈传杰，安徽国运律师事务所律师。 辩护人李豪，安徽王铸律师事务所律师。 利辛县人民法院审理利辛县人民检察院指控原审被告人王波犯非法经营罪一案，于2019年8月26日作出（2019）皖1623刑初166号刑事判决。宣判后，王波不服，提出上诉。本院于2019年10月15日作出（2019）皖16刑终483号刑事裁定，撤销原判，发回重审。利辛县人民法院于2020年1月6日作出（2019）皖1623刑初782号刑事判决。王波不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2016年三四月份以来，被告人王波在无烟草专卖零售许可证的情况下，向杨某等人（已判刑）销售148452元的假冒的中华、玉溪等品牌卷烟。2017年11月28日，王波收到杨某微信转款12000元后，未来得及给杨某发货即被利辛县烟草专卖局执法人员抓获，执法人员在其驾驶的车内查获硬中华卷烟、软盒玉溪卷烟各25条。经鉴定，上述卷烟均系假冒注册商标伪劣卷烟。 原判另查明，2018年8月18日，被告人王波拨打110报警电话，后公安民警将涉嫌犯销售假冒注册商标罪的网上逃犯杜某某抓获。案发后，王波已将违法所得人民币19700元退至利辛县人民法院。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、接受证据材料清单、案件移送函、利辛县烟草专卖局卷宗，证据先行登记保存通知书、利辛县公安局治安管理大队出具的到案经过、情况说明、利辛县烟草专卖局出具的情况说明、卷烟产品鉴别检验报告、利辛县公安局网安大队出具的公（网监）勘［2018］1005-1010号电子证物检查工作记录、电子数据、在逃人员登记、撤销表、拘留证、情况说明、警情详情、事件单，证人曹某、杨某、朱某1、宋某、厉月明、楼某、朱某2、施某、周某证言，被告人王波供述等。 原判据此认为，被告人王波违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。对王波通过微信转账所收的杨某购买卷烟的12000元犯罪数额部分，因王波尚未发货即被抓获，系意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚；王波具有立功情节且认罪认罚，依法可从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条、《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第五款、第三条第一款第（一）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，认定被告人王波犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三万元（已缴纳）；被告人王波退出的违法所得人民币19700元，予以没收，上缴国库；扣押在案的假冒硬中华卷烟25条和软盒玉溪卷烟25条，由扣押单位予以销毁。 王波上诉提出：其销售假冒注册商标的商品的行为不构成非法经营罪；其部分犯罪未遂，具有立功情节且认罪认罚，请求二审法院对其适用缓刑。 其辩护人提出：王波的行为构成销售伪劣产品罪，原判定性错误；原判认定的王波犯罪时间、销售数额、违法所得事实不清；王波在侦查和审判阶段被诱供，其供述不应作为证据使用；原审庭审适用认罪认罚程序违法；王波犯罪情节轻微，请求对王波免予刑事处罚。 经审理查明，2017年1月份至11月份，上诉人王波通过微信多次从曹某（已判刑）处购买假冒的中华、玉溪等品牌卷烟合计108135元。王波在无烟草专卖零售许可证的情况下，通过微信将其购买的假冒卷烟销售给杨某（已判刑）等人，销售金额为130252元。2017年11月28日，王波收到杨某微信转款12000元后，未来得及给杨某发货即被利辛县烟草专卖局执法人员抓获，执法人员在其驾驶的车内查获硬中华卷烟、软盒玉溪卷烟各25条。经鉴定，上述卷烟均系假冒注册商标伪劣卷烟。 另查明，2018年8月18日，上诉人王波拨打110报警电话，协助公安民警将涉嫌犯销售假冒注册商标罪的网上逃犯杜某某抓获。案发后，王波已将违法所得款中的19700元退至利辛县人民法院。 上述事实，一审法院在判决书中已列举业经庭审举证、质证的相关证据予以证明。本院审理期间，上诉人及其辩护人均未提出影响本案事实认定的新证据。本院经依法全面审查，对一审判决所列证据予以确认。 针对上诉人所提上诉理由及辩护人相关辩护意见，结合在案证据，本院综合评判如下： 对王波所提其销售假冒注册商标的商品的行为不构成非法经营罪的上诉理由及辩护人所提王波的行为构成销售伪劣产品罪的辩护意见，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院》第五条的规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚，结合王波的行为及犯罪数额以非法经营罪对其定罪量刑更重，王波的行为应认定为非法经营罪，故对其此节上诉理由及辩护人相关辩护意见不予采纳。 对王波辩护人所提原判认定的王波的犯罪时间、销售数额、违法所得事实不清的辩护意见，经查，根据卷内王波微信交易记录结合王波供述可知，2017年1月份至11月份，王波通过微信多次从曹某处购买假冒卷烟合计108135元，王波与下线杨某等人交易数额合计148452元，王波供述该交易记录中除“姚磊、沈邦、老蔡朋友、马萍、胡明媚”外的转账18200元均是其出售卷烟的钱，依据有利于被告人原则，王波对外销售卷烟数额应为130252元，原判认定王波犯罪时间、违法经营数额不当，本院予以纠正，但此节变动并不影响对王波的定罪量刑，另现有证据证明王波非法所得数额多于19700元，原判根据有利于被告人原则注明王波已退出的非法所得款项为19700元并无不当，故对辩护人此节辩护意见部分予以采纳。 对王波辩护人所提王波在侦查和审判阶段被诱供，其供述不应作为证据使用的辩护意见，经查，王波辩护人不能提供侦查阶段涉嫌非法取证的相关线索或者材料，另在一审庭审中合议庭成员依法对王波进行发问，程序合法，且王波所作供述与在案其他证据相互印证，应作为定案依据，故对王波辩护人此节辩护意见不予采纳。 对王波辩护人所提原审庭审适用认罪认罚程序违法的辩护意见，经查，王波所签署的认罪认罚具结书中已明确载明被告人认罪认罚享有的诉讼权利和相关法律规定，庭审中审判长通过讯问再次告知了以上内容，并审查了被告人认罪的自愿性和认罪认罚具结书内容的真实性、合法性，且本案不存在适用检察院指控罪名和量刑建议的除外型情形，原判对王波适用认罪认罚程序并无违法之处，故对王波辩护人此节辩护意见不予采纳。 本院认为，上诉人王波违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。对王波通过微信转账所收的杨某购买卷烟的12000元犯罪数额部分，因王波尚未发货即被抓获，系意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚；王波具有立功情节且认罪认罚，依法可从轻处罚，对王波及其辩护人仍以此为由请求从轻处罚的上诉理由及相关辩护意见均不予采纳。综上，原判认定事实基本清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  赵长坤 审判员  何宏民 审判员  宁少美 二〇二〇年四月七日 书记员  张华东 附：本案适用相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。