山东省威海市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）鲁10行终3号上诉人（原审原告）夏秀英，女，1953年11月2日出生,汉族，住威海市环翠区。委托诉讼代理人徐勇，北京市盛廷律师事务所律师。委托诉讼代理人龚鹏菲，北京市盛廷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）威海经济技术开发区桥头镇人民政府，住所地威海经济技术开发区桥头镇，统一社会信用代码113710000043611106。法定代表人于丛林，镇长。委托诉讼代理人贾存帅，威海市环翠区法律援助中心律师。委托诉讼代理人林梁健，威海环翠孙家疃法律服务所法律工作者。上诉人夏秀英因诉威海经济技术开发区桥头镇人民政府（以下简称桥头镇政府）行政赔偿一案，不服山东省威海经济技术开发区人民法院（2018）鲁1092行初9号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院认定，2001年12月9日，夏秀英的女儿刘晓杰与威海经济技术开发区姚家圈村民委员会（以下简称姚家圈委会）签订了农村土地承包合同书，约定刘晓杰承包姚家圈的伙坝及16亩北沙地，该合同由夏秀英实际履行。夏秀英从姚家圈夏元波、邹积东、夏元江三名村民处租赁土地5.1亩，栽种黑松树，该5.1亩包含在上述合同承包土地范围内。2014年，桥头镇政府修建金鸡大道占用姚家圈部分集体土地未办理相关用地手续，其中占用夏秀英租种的上述三村民的5.1亩土地，树木被毁。2003年2月8日，夏秀英与威海经济技术开发区桥头镇盘川夼村（以下简称盘川夼村）村民刘海静签订土地转包合同，约定刘海静将其在盘川夼村承包的50亩土地转包给夏秀英经营。2013年，桥头镇政府修建7号公路占用夏秀英在盘川夼村承包地4.44亩未办理相关用地手续，该部分承包地栽种白蜡树2123棵。2013年3月29日，盘川夼村收到因修建7号公路的补偿款93624元，刘海静支付给原告补偿款7万元。涉案白蜡树经二次移栽到洛东山苗圃，剩余580棵。另查，2013年7月11日，原威海市国土资源局作出威国土经监罚字[2013]第015号行政处罚决定书，认定桥头镇政府修建公路占用盘川夼等村集体土地的行为违法，并给予罚款等处罚。2014年10月30日，夏秀英以桥头镇政府为被申请人向威海市人民政府（以下简称威海市政府）提起行政复议申请，称桥头镇政府修建7号公路和金鸡大道分别占用其在盘××夼村、××村承包地并毁掉其栽种的树木，请求确认桥头镇政府占用原告土地修建7号公路和金鸡大道的行为违法，责令桥头镇政府限期将违法占用的土地恢复原状，并赔偿因违法占用土地给夏秀英所造成的财产损失170.1999万元。2015年2月6日，威海市政府作出威政复决字[2014]第81号行政复议决定书，确认桥头镇政府的行为违法，驳回夏秀英要求行政赔偿的请求。夏秀英不服，向威海市中级人民法院（以下简称威海中院）提起行政诉讼。2015年11月5日，威海中院作出（2015）威行初字第3号行政判决书，判决：一、撤销威海市政府2015年2月6日作出的威政复决字[2014]第81号行政复议决定书；二、责令威海市政府重新作出行政复议决定。夏秀英、威海市政府均不服，提起上诉。2016年6月22日，山东省高级人民法院作出（2016）鲁行终346号行政判决，驳回上诉，维持原判。2016年8月25日，威海市政府重新作出威政复决字[2014]第81-1号行政复议决定书，决定：一、确认桥头镇政府修建7号公路的行政行为违法；二、驳回夏秀英对桥头镇政府修建金鸡大道的行政行为提起的行政复议申请；三、驳回夏秀英要求桥头镇政府限期将占用的土地恢复原状的行政复议请求；四、驳回夏秀英要求桥头镇政府赔偿170.1999万元的行政赔偿请求。2016年9月9日，夏秀英以桥头镇政府为被告向原审法院提起行政诉讼，请求：1、确认被告占用原告土地修建7号公路和金鸡大道并毁坏原告树木的行政行为违法；2、判令被告限期将违法占用原告的土地恢复原状；3、判令被告赔偿因违法占用原告土地并毁坏原告树木给原告造成的财产损失共计1701999元。原审法院作出（2016）鲁1092行初10号行政裁定，裁定不予立案。夏秀英不服，提起上诉。威海中院作出（2017）鲁10行终25号行政裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。2017年4月19日，夏秀英对威政复决字[2014]第81-1号行政复议决定的第二、三、四项不服，以桥头镇政府、威海市政府为被告向威海中院提起行政诉讼[（2017）鲁10行初11号]。2017年5月19日，夏秀英不服以桥头镇政府为被告的（2016）鲁1092行初10号行政裁定、（2017）鲁10行终25号行政裁定，向山东省高级人民法院申请再审，2018年5月3日山东省高级人民法院裁定：一、撤销原审法院（2016）鲁1092行初10号行政裁定、威海中院（2017）鲁10行终25号行政裁定。二、本案指令原审法院受理。2018年8月1日，原审法院受理本案。在（2017）鲁10行初11号案件审理过程中，夏秀英就第一次诉讼（2015）威行初字第3号案向最高人民法院申请再审。2018年6月28日，最高人民法院作出行政裁定书裁定再审上述案件。因（2017）鲁10行初11号案的审理需要以最高人民法院的审理结果为依据，故该案中止审理。因本案与（2017）鲁10行初11号案件夏秀英系以同一事实、理由提出行政赔偿的请求，本案也中止审理。2018年12月27日，最高人民法院作出（2018）最高法行再128号行政裁定书，裁定：一、撤销山东省高级人民法院（2016）鲁行终346号行政判决；二、撤销山东省威海市中级人民法院（2015）威行初字第3号行政判决；三、驳回夏秀英的起诉。2019年5月14日，夏秀英向威海中院申请撤回（2017）鲁10行初11号案的起诉。本案恢复审理。原审法院认为，本案涉及两个地块，分别为：1、桥头镇政府修建金鸡大道占用夏秀英承包土地并毁损地上附着物；2、桥头镇政府修建7号公路占用夏秀英从刘海静处转包的承包地。关于金鸡大道，桥头镇政府修建金鸡大道占用夏秀英租种姚家圈夏元波、邹积东、夏元江三村民的土地，但夏秀英主张桥头镇政府修建金鸡大道占用了姚家圈土地，除了夏秀英租用夏元波、邹积东、夏元江三村民的土地外，还包括夏秀英承包的伙坝（西南）小水库的土地。关于夏秀英承包姚家圈伙坝小水库的土地被占用的主张，夏秀英未提交有效证据予以证实，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条第一款规定：“土地补偿费归农村集体经济组织所有；地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有”。本案中，姚家圈夏元波、邹积东、夏元江三村民认可夏秀英租用其土地上的树木由夏秀英栽种，没有证据证实夏秀英已经将地上树木赠与给村民，故应认定地上树木仍归栽种者夏秀英所有。《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时，因违法行为造成财产损害的，受害人有取得赔偿的权利。桥头镇政府应当就夏秀英地上附着物进行赔偿。关于7号公路，桥头镇政府认可其修建7号公路占用夏秀英从盘川夼村村民刘海静处转包的承包地4.44亩，故夏秀英对桥头镇政府修建7号公路占用土地的行为依法有取得赔偿的权利。占用土地上种植白蜡树2123棵，经二次移栽后剩余580棵，相差1543棵，夏秀英就地上附着物已经领取补偿款7万元，桥头镇政府应当对夏秀英1543棵白蜡树予以赔偿，赔偿款扣除已经领取的补偿款7万元。《国家赔偿法》第三十六条第八项有关对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿的规定，夏秀英在正常征用补偿程序中依法和依据威海市征收补偿政策应当得到的利益损失，属于其所受到的直接损失。但考虑到桥头镇政府系违法用地，并未有效维护夏秀英合法权益，对夏秀英树木的赔偿不应低于因依法征收所应得到的补偿，即对夏秀英树木的赔偿，不应低于赔偿时征地地上附着物和青苗补偿标准。目前威海市现行有效的征地地上附着物和青苗补偿标准是2018年1月3日经山东省国土资源厅、山东省财政厅批准执行的《威海市征地地上附着物和青苗补偿标准》。关于金鸡大道，首先三村民证实地上附着物为一些小树苗和杂草，且地上树苗很少，其次再结合姚家圈村民委员会对三村民按照每亩五千元进行了补偿的情况，原审法院认为对姚家圈5.1亩土地上的树木桥头镇政府应按苗圃予以赔偿，赔偿金额按照有利于夏秀英的原则，原审法院酌定为40800元（8000元/亩*5.1亩）。关于7号公路，经二次移栽后剩余580棵，树径5-8厘米，按照有利于保障夏秀英得到充分赔偿的原则，原审法院认定该580棵为2123棵白蜡树中胸径5厘米以下的460棵和胸径5-10厘米的120棵，桥头镇政府应当对夏秀英予以赔偿的1543棵白蜡树具体为胸径5-10厘米的1068（1188-120）棵、胸径10-20厘米的475棵。参照上述补偿标准和赔偿原则，赔偿数额原审法院酌情确定为144620元（90元/棵*1068棵+180元/棵*200棵+300元/棵*275棵-70000元）。桥头镇政府修建金鸡大道及7号公路系为了公共利益，并且将土地恢复原状将会给国家利益、社会公共利益造成重大损害，夏秀英要求桥头镇政府限期将占用的土地恢复原状的主张，原审法院不予支持。诉讼过程中，夏秀英申请撤回确认被告占用原告土地修建7号公路和金鸡大道并毁坏原告树木的行政行为违法的诉讼请求，原审法院予以准许。依照《国家赔偿法》第四条、第十五条第一款、第三十二条、第三十六条第八项之规定，判决：一、桥头镇政府于本判决生效之日起十日内赔偿夏秀英185420元；二、驳回夏秀英其他诉讼请求。上诉人夏秀英不服原审判决，上诉称，1、上诉人承包的姚家圈伙坝小水库土地已被占用且实际给上诉人造成损失，应予赔偿。由于被上诉人实际强制占用土地并损毁上诉人树木的行为不合法，且在实施强制铲除行为前，未对上诉人的树木进行清点核对。上诉人已经提交相关录音证据，尽到最大能力进行举证。上诉人目前无法对损失进行详细举证，系因被上诉人的违法强制行为所导致。根据《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损失情况承担举证责任。故，对于伙坝小水库给上诉人造成的损失，应当由被上诉人就损害情况进行举证。原审法院简单认定上诉人未提交证据而作出对该部分损失不予赔偿的判决，明显未考虑案件实际情况，不符合司法立法精神。2、原审法院未对上诉人申请调查取证进行认可处理，导致原审法院对于上诉人承包姚家圈土地上种植树木的性质及赔偿标准认定错误。其一，在涉案毁坏上诉人树木的过程中，上诉人处于弱势地位，对于证据的保全能力有限，在诉讼中上诉人已尽自己最大程度进行举证。为查明案件事实，上诉人依法向原审法院提交《调取证据申请书》，申请调取金鸡大道土地及地表附着物补偿汇总表，并提交相应证据线索照片。但原审法院对于上诉人提交的申请未作任何处理，明显违反《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十五条规定，程序违法。其二，原审法院结合三村民对于涉案地块上树木的陈述，参照被上诉人给三村民的补偿标准，认定上诉人的树木按照苗圃标准赔偿，该认定明显错误。上诉人在被金鸡大道占用的姚家圈土地上，种植的均为黑松、乌桕等树木，且被上诉人和上诉人已经对于树木棵数、种类等进行共同清点，按照树木进行补偿。原审法院认定按照苗圃标准赔偿上诉人，明显没有事实和法律依据。其三，原审法院按照2018年1月3日经山东省国土资源厅、山东省财政厅批准执行的《威海市征地地上附着物和青苗补偿标准》，对金鸡大道的赔偿标准认定按照苗圃予以赔偿，酌定为8000元每亩。但是，该标准中明确注明，该补偿标准仅为移栽费，树归原主。而在本案中，上诉人的树木已被全部损毁，因此应当赔偿上诉人树木本身的价值，非单纯的移栽费。3、原审法院认定被上诉人修建7号公路占用上诉人承包盘川夼村土地应赔偿地上树木的棵数、赔偿标准错误。首先，原审法院认定上诉人所获得7万元性质错误。该7万元系移栽费，非地上附着物本身的补偿款。上诉人获得7万元后，按照被上诉人的要求对树木进行了移栽。其次，二次移栽后剩余的580棵树木非上诉人原先在涉案土地上种植的树木。该树木非上诉人经营管理，且种植在案外人承包的土地上，原审法院无权认定该树木权属，且原审法院亦未明确该树木所有权属于上诉人。因此，原审法院在应当赔偿的棵数中扣除580棵树木，没有事实依据，且判决内容自相矛盾，将导致更多纠纷，不利于赔偿案件实质解决。第三，《威海市征地地上附着物和青苗补偿标准》中明确注明补偿标准仅为移栽费，树归原主。原审法院以树木移栽费来确定赔偿数额错误。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判被上诉人限期将违法占用的土地恢复原状，并赔偿因违法占地损毁上诉人树木造成的财产损失1701999元。被上诉人桥头镇政府答辩称，1、上诉人女儿与姚家圈2001年12月9日签订的土地承包合同中，承包地块为伙坝和北沙地。现场勘查可以确定，该地块不在修路范围之内，没有被修路占用。上诉人也无法举证证实该地块上有树木被损毁，原审法院不予支持上诉人的该部分赔偿请求正确。2、被上诉人拟修路占用姚家圈三村民邹积东、夏元波、夏元江的土地，不在上诉人女儿与姚家圈2001年12月9日签订的土地承包合同中，是夏秀英单独与三村民自行口头转包的土地，和村委无关。该三位村民均出庭证实，2012年因夏秀英多年不交租金，已经收回土地。收回时，有的土地上没有东西，有的土地杂草丛生，地上附着物均归三村民所有和处置。三村民要求村集体清空土地，并发放补偿款，村集体应村民要求发放了补偿款项。被上诉人2014年修路占用的土地是村集体土地，根据地亩册子核实，均为该村村民承包经营的口粮地。由村集体核实土地面积及地上附着物补偿种类，并由村集体发放补偿款。上诉人未和村民签订土地转包合同，也没有在村集体进行土地转包登记，三位村民否认和上诉人还存在土地转包合同关系，否认地上附着物和夏秀英有关系，村集体发放补偿款给村民完全符合规定，也符合威海农村土地征收的实际情况。上诉人和村民的土地转包合同纠纷也应属另案起诉，查明事实，确定责任承担。本案是行政案件，是否应当直接判定案外人主张的权属归本案上诉人所有。三位村民均证实地上只有杂草和小树苗，按苗圃给付补偿符合规定，三位村民也同意，不存在上诉人所主张的每亩种植仅千棵树的情况。该土地上的附着物补偿款已经给付三位村民，不应当由被上诉人再次支付给上诉人。3、就被上诉人修路占用盘川夼村土地，不应当再支付上诉人赔偿款。根据威价发（2010）42号文件规定的补偿标准，被上诉人已经将树木补偿款全部发放给村集体，上诉人也领取了补偿款，上诉人也和村委会共同将树木移栽完毕，被上诉人和上诉人之间的征收补偿程序也已经完结。被上诉人只有按规定支付补偿款的义务，不负有对上诉人树木的移栽义务及移栽走的树木看护义务，此后的树木处理和被上诉人没有任何关系。原审法院认定法官现场勘查确定剩余树木与原来树木相差的棵数由被上诉人进行赔偿，于法无据。树木移栽后，上诉人与村委、村民之间因租用地块问题，产生了二次移栽，上诉人也明知移栽地址，但怠于、疏于管理，导致树木减少，系上诉人自身过错导致，不应当由被上诉人承担赔偿责任。原审法院不应当将2014年依据当时的标准已经征收补偿完毕的地上附着物，再依据2018年新的补偿标准再次进行补偿。综上，请求二审法院查明案件事实，依法驳回上诉人的上诉请求。各方当事人在原审中提交的证据和依据已随卷移送本院，上述证据在原审庭审中已经质证。经审查，本院同意原审法院对证据的认证意见及查明的案件事实。另查明，夏秀英主张其树木损失主要包括三部分，分别为树木移栽费、树木价值、对承包期剩余年限预期收入的补偿。其中，姚家圈两处土地涉及的树木情况为：西山（即承包三村民土地）黑松树4746棵、乌桕176棵；西南小水库（即伙坝）银杏290棵，黑松218棵，柞木、椿树、刺槐等共600棵。上述姚家圈树木移栽费共266512元、树木价值589315元，剩余17年承包期预期收入112200元，姚家圈树木损失合计968027元。盘川夼村涉及树木情况为白蜡树2123棵，盘川夼村树木移栽费121512元，扣除已经支付的70000元，尚需支付移栽费51512元；树木价值598100元；剩余19年承包期预期收入84360元，盘川夼村树木损失合计733972元。本院认为，根据《国家赔偿法》第三十六条，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照直接损失给予赔偿。上诉人夏秀英主张的剩余承包期预期收入、树木移栽费不属于直接损失，桥头镇政府对此不应当承担赔偿责任。桥头镇政府实施的违法占地行为导致夏秀英经营的土地上树木被损毁所造成的树木直接损失，桥头镇政府应承担赔偿责任。本案中,上诉人主张的树木损失主要涉及姚家圈伙坝、西山和盘川夼村的承包地，本院分别进行分析论证。（一）关于上诉人在姚家圈伙坝是否有树木损失的问题。上诉人提交的承包合同中没有标注土地的四至情况，不能证实承包伙坝土地的具体位置；其提交的照片及视频录像、录音等其他证据亦不能证实伙坝处栽种的树木被损毁的事实。故，对上诉人伙坝小水库处树木被毁要求赔偿的主张，本院不予支持。（二）关于姚家圈西山涉及树木损失问题。上诉人及被上诉人均认可上诉人从三村民处转租姚家圈西山的土地、由上诉人栽种了树木。被上诉人主张地上附着物已经归三村民所有，但上诉人对此予以否认，在上诉人与村民存在纠纷的情况下，被上诉人主张地上附着物已经归村民所有的证据不足，本院不予认可。涉案三村民5.1亩土地，上诉人主张栽种有黑松树4746棵、乌桕176棵，但三村民一致主张土地上只有松树，且无人管理、杂草丛生，故本院认定涉案三村民土地上种植的树种为黑松树。被上诉人应当对涉案三村民处5.1亩土地上黑松损失予以赔偿。不论是按照补偿程序获得补偿，还是因被违法占地而取得行政赔偿，上诉人就涉案树木所能得到的补偿权益或者赔偿权益均是以树木价值为限，均是填平补齐其受损的财产权利。如何确定树木损失数额是本案的关键问题，需要确定树木规格、赔偿标准等问题。目前，涉案树木已经被损毁，涉案土地已经被修建了道路，双方当事人提供的证据及法院依职权勘查取得的证据，不能有效确定被损毁树木的真实状态及价值，亦无法进行价格评估，故本院依据公平原则和日常生活经验法则综合考虑和估量，酌定赔偿数额。树木的价值取决于其胸径、冠幅、品相等规格。上诉人主张在5.1亩土地上被损毁的黑松树4746棵，其种植密度很高，树木的冠幅、品相都会受到影响，故此黑松树的价值也降低。考虑到上述情况，结合上诉人与被上诉人协商时被上诉人提出每棵黑松树按照20元赔偿的情况，本院在此基础上提高赔偿标准，酌定每棵黑松树价值40元；因树木被损毁，树木的实际数量已经不能核实，本着有利于上诉人的原则，按照其主张的4746棵计算赔偿数额，故被上诉人应支付上述黑松树赔偿款189840元（4746棵*40元）。《威海市征地地上附着物和青苗补偿标准》中规定的苗圃补偿费为移栽费，树归原主。原审法院依照该补偿标准来确定树木损失不当，本院予以纠正。（三）关于被上诉人是否应当赔偿上诉人主张的盘川夼村涉及树木损失问题。国家赔偿的前提条件之一，是违法行为与损害后果之间存在因果关系。本案中，上诉人从刘海静处转包盘川夼村4.44亩土地种植白蜡树，因涉案修路行为需要占用上述土地，上诉人领取了移栽费70000元，并在上诉人参与的情况下对上述白蜡树进行了移栽，故在被上诉人实施占地修路行为之前，上诉人已经领取了移栽费并完成了树木的移栽，被上诉人的违法占地行为并未造成上诉人的树木损失。上述白蜡树经二次移栽造成的损失，并非涉案违法占地行为造成的，被上诉人对此不应承担国家赔偿责任。原审法院认定被上诉人应当对上诉人经二次移栽后损失的树木予以赔偿不当，本院予以纠正。鉴于涉案公路项目属于基础设施重大项目，若恢复原状将会给国家利益、社会公共利益造成重大损害，上诉人要求桥头镇政府限期将占用的土地恢复原状的主张，本院不予支持。上诉人依法向原审法院提交《调取证据申请书》，申请调取金鸡大道土地及地表附着物补偿汇总表，但原审法院对于上诉人提交的申请未作任何处理，本院予以指正。二审中，经本院询问，被上诉人表示不存在上诉人主张的上述汇总表。综上，被上诉人应支付上诉人涉案树木赔偿款总额为189840元。原审判决认定赔偿数额有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、变更山东省威海经济技术开发区人民法院（2018）鲁1092行初9号行政判决第一项“桥头镇政府于本判决生效之日起十日内赔偿原告夏秀英185420元”为：“桥头镇政府于本判决生效之日起十日内赔偿夏秀英189840元”。二、维持山东省威海经济技术开发区人民法院（2018）鲁1092行初9号行政判决第二项。二审案件受理费50元，由被上诉人桥头镇政府负担。本判决为终审判决。审判长  毕海燕审判员  李升臣审判员  宫晓燕二〇二〇年四月三日书记员  陈智超