四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川16民终287号 上诉人（原审原告）:胡家军，男，1966年9月19日出生，汉族，住四川省邻水县。 委托诉讼代理人：胡道明，邻水县义正法律服务所法律工作者，由邻水县法律援助中心指派提供法律援助。 上诉人(原审被告):邻水县油房湾煤矿有限公司，住所地四川省邻水县甘坝乡苏家村五组。 法定代表人：何洪敏，总经理。 委托诉讼代理人：游利，四川顿开律师事务所律师。 上诉人胡家军因与上诉人邻水县油房湾煤矿有限公司(以下简称油房湾煤矿)劳动争议一案，不服四川省邻水县人民法院（2019）川1623民初1598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月3日立案后，依法组成合议庭，经当事人同意不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 胡家军上诉请求：1.维持原判决第一项、第二项；2.撤销原判决第三项，改判胡家军的工伤保险待遇为292,530元，治疗尘肺期间的各项费用32,731.12元；3.一审、二审案件受理费及保全费由油房湾煤矿承担。事实和理由：一审判决虽然认定事实和适用法律正确，程序合法，但对胡家军的工伤保险待遇以及治疗尘肺期间的相关损失计算错误，判决结果有违相关法律规定及司法实践，显失公平公正。 油房湾煤矿辩称，2001年至2009年胡家军在邻水县建子湾煤矿从事井下采煤工作，而油房湾煤矿因政策原因在2014年至2016年停止生产，2017年10月胡家军离开油房湾煤矿后是否从事其他易患尘肺疾病的工作不确定，因此不能证明其尘肺是在油房湾煤矿造成的，所以应撤销原判决，改判驳回胡家军的诉讼请求。 油房湾煤矿上诉请求：1.撤销原判决，改判驳回胡家军的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费均由胡家军承担。事实和理由：1.胡家军2001年3月至2009年7月在邻水县建子湾煤矿从事井下采煤工作，时间长达9年，胡家军仅在2010年至2013年期间零星在油房湾煤矿上班，并且在2017年10月离开油房湾煤矿至2018年12月一年多时间里是否从事过其它易患尘肺疾病的工作，才导致胡家军患上尘肺均不确定，因此不能证明胡家军的尘肺是在油房湾煤矿造成的。2.2018年9月3日胡家军在广安市疾病预防控制中心预防医学门诊部作出的职业病诊断结论是无尘肺，然而在2018年12月26日广安市职业病诊断鉴定委员会作出的鉴定结论为职业性煤工尘肺一期，第二次鉴定结论是否准确油房湾煤矿持有异议，也未收到过相关职业病鉴定书，油房湾煤矿于2019年11月26日才收到认定工伤决定书，已于2019年12月10日向四川省广安市前锋区人民法院提起行政诉讼，请求对其职业病进行再次鉴定。 胡家军辩称，1.四川省广安市中级人民法院已对胡家军与油房湾煤矿于2009年8月至2017年10月存在劳动关系作出了终审判决，2017年油房湾煤矿被关闭后，胡家军一直在不间断地进行诉讼和进行职业病医治，油房湾煤矿并未提供胡家军之后从事接触粉尘工作的相关证据。2.油房湾煤矿收到对胡家军的职业病尘肺一期的鉴定书后，至今未向职业病鉴定机构申请重新鉴定，同时油房湾煤矿对广安市人力资源和社会保障局广安人社工决〔2019〕6047号认定工伤决定书提起行政诉讼后，撤回了起诉，广安市人力资源和社会保障局以打印校对错误为由撤销原认定工伤决定书后，重新作出的广安人社工决〔2020〕6030号认定工伤决定书仍认定为工伤。 胡家军向一审法院起诉请求：1.判令胡家军与油房湾煤矿解除劳动关系；2.判令油房湾煤矿支付胡家军经济补偿金51,000元；3.请求油房湾煤矿支付胡家军的工伤待遇:275,904.62元(其中包含:一次性伤残补助金78,000元；一次性医疗补助金和就业补助金157,478.4元;停工留薪期工资18,000元;职业病诊断费678元;职业病鉴定费3532元;劳动能力鉴定费300元；已发生的医疗费7676.22元;住院期间伙食补助费2580元;住院期间护理费5160元;交通费2500元)；4.由油房湾煤矿承担本案诉讼费、保全费等相关费用。一审诉讼过程中，胡家军变更诉讼请求为：工伤待遇变更为292,530元，其中一次性医疗补助金和就业补助金变更为171,324元；治疗职业病（尘肺）期间的损失变更为32,731.12元，其中住院伙食补助费3240元，护理费6480元，误工费10,800元，交通费1600元。 一审法院认定事实：胡家军从2009年8月至2017年10月期间在油房湾煤矿从事井下采煤工作。2018年9月3日，胡家军经广安市疾病预防控制中心预防医学门诊部诊断为：无尘肺。处理意见：双上肺慢性感染，希结合临床。为此，胡家军支付检查费328元，职业病诊断费350元，合计678元。胡家军对广安市疾病预防控制中心预防医学门诊部出具编号为20180126的《职业病诊断证明书》有异议，向广安市职业病诊断鉴定委员会申请鉴定，广安市职业病诊断鉴定委员会于2018年12月26日出具编号为2018016的《广安市职业病鉴定书》，其鉴定结论为：职业性煤工尘肺壹期。处理意见：双肺慢性感染××变，结核可能性大，双肺气肿，广泛肺大泡，请结合临床诊治；为此，胡家军支付职业病检查鉴定费3532元。2019年4月1日，广安市人力资源和社会保障局以广安人社工决〔2019〕6047号《认定工伤决定书》作出认定：对胡家军2018年12月26日所受伤害性质认定为工伤。2019年6月5日，广安市劳动能力鉴定委员会出具广安劳鉴〔2019〕348号《广安市初次鉴定结论书》，其鉴定结论为：柒级；为此，胡家军支付检查费196元，鉴定费300元，合计496元。 2018年10月25日，胡家军在陆军军医大学第一附属医院（西南医院）作ＣＴ胸部平扫检查，诊断意见为：1.双肺上述改变，考虑尘肺可能，不除外合并结核可能，请结合相关病史，双侧胸膜增厚、粘连；2.肺气肿；3.双肺门、纵隔多发淋巴结钙化；花费检查费503.60元。胡家军于2017年10月31日在四川大学华西第四医院作ＣＴ检查，花费检查费250元；于2018年9月13日在四川大学华西第四医院作ＣＴ等检查，花费材料检查等费416.20元；于2019年2月18日在四川大学华西第四医院行门诊治疗，花费治疗费1198.43元；于2019年5月6日在四川大学华西第四医院行门诊治疗，花费治疗费1321.21元（251.47＋40＋1029.74）；于2019年9月23日在四川大学华西第四医院行门诊治疗，花费治疗费1339.87元（1214.34＋85.53＋40）；于2018年10月4日在邻水县医院住院4天，诊断为：慢性胃炎、支气管炎、矽肺；同年10月8日出院，个人自费医疗费390.42元。于2018年7月6日至2018年7月27日在邻水县学仕医院住院治疗21天，诊断为：慢性阻塞性肺病急性；矽肺伴感染；花费自费医疗费1378.56元。于2018年10月4日至2018年10月8日在邻水县学仕医院住院治疗5天，诊断为：慢性阻塞性肺病急性期；尘肺病伴感染；花费自费医疗费390.42元。于2018年11月23日至2018年12月1日在邻水县学仕医院住院治疗11天，诊断为：慢性阻塞性肺病急性期；尘肺病伴感染；花费自费医疗费888.74元。于2019年1月11日至2019年1月17日在邻水县学仕医院住院治疗6天，诊断为：慢性阻塞性肺病急性期；尘肺病伴感染；花费自费医疗费1021.89元。于2019年2月27日至2019年3月2日在邻水县学仕医院住院治疗3天，诊断为：慢性阻塞性肺病急性期；尘肺病伴感染；窦性心动过速；花费自费医疗费724.76元。于2019年6月18日至2019年6月29日在邻水县学仕医院住院治疗11天，诊断为：慢性阻塞性肺病急性期；尘肺病伴感染；窦性心动过速；花费自费医疗费1176.03元。胡家军住院共计54天，治疗尘肺病花费检查医疗费10609.71（503.60＋250＋416.20＋1198.43＋1321.21＋1339.87＋390.42＋1378.56＋888.74＋1021.89＋724.76＋1176.03）元。另，胡家军提交了因检查治疗尘肺病花费的部分交通费发票计185元。 2019年6月17日，胡家军向邻水县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.解除申请人（胡家军）与被申请人(油房湾煤矿)之间的劳动关系；2.被申请人(油房湾煤矿)支付申请人（胡家军）经济补偿金51,000元；3.被申请人(油房湾煤矿)支付申请人（胡家军）工伤待遇278,684.40元（其中：一次性伤残补助金78,000元、一次性医疗补助金和就业补助金157,478.40元、停工留薪期工资36,000元、职业病诊断费678元、职业病鉴定费3532元;劳动能力鉴定费496元、交通费2500元)；4.治疗尘肺期间的损失25,016.22元（医疗费7676.22元、住院期间伙食补助费2580、住院期间护理费5160元、误工费8600元、交通费1000元）。同年6月17日，邻水县劳动人事争议仲裁委员会作出邻劳人仲不[2019]39号不予受理通知书，以申请人（胡家军）不符合第六项“其他”受理条件为由通知胡家军不予受理。 另查明，2017年11月14日，胡家军向一审法院提起诉讼，请求：1.确认胡家军与油房湾煤矿从2009年3月起存在事实劳动关系；2.由油房湾煤矿支付胡家军从2015年3月12日至今的工资；3.由油房湾煤矿为胡家军补缴2009年3月至今的社保。该院于同年12月20日作出（2017）川1623民初2669号民事判决，判决：1.胡家军与油房湾煤矿于2009年8月起至今建立了劳动关系；2.驳回胡家军的其他诉讼请求。油房湾煤矿不服该判决，上诉于四川省广安市中级人民法院，四川省广安市中级人民法院于2018年4月16日作出（2018）川16民终277号民事判决，判决：1.撤销四川省邻水县人民法院（2017）川1623民初2669号民事判决；2.胡家军与油房湾煤矿于2009年8月起至2017年10月建立了劳动关系；3.驳回胡家军的其他诉讼请求。 一审法院认为，职工因工作遭受事故伤害或患职业病，应当享受相关工伤保险待遇。胡家军在油房湾煤矿工作期间患职业病，其所患职业病性质经人力资源和社会保障部门依法认定为工伤，致残程度经劳动能力鉴定委员会鉴定为柒级伤残，油房湾煤矿作为用人单位，应当按照《工伤保险条例》的规定支付胡家军相关工伤保险待遇。据此，对于胡家军的解除劳动合同经济补偿金及工伤保险待遇作如下认定： 关于胡家军月工资标准的问题。《工伤保险条例》第六十四条规定：…本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本案双方当事人均未提供胡家军的平均月缴费工资的证据来证明其工资主张；因此，胡家军的工资就无法采用月缴费工资计算；根据《广安市劳动人事争议仲裁委员会关于〈劳动人事争议相关问题研讨会会议纪要〉的通知》中关于“在当事双方均不能举证证明劳动者工资标准的情况下，一般可参照广安市上年度城镇全部单位就业人员平均工资确定申请人的工资标准。”的规定，以及《广安市统计局关于发布2018年全市城镇全部单位就业人员平均工资的公告》显示，2018年广安市城镇全部单位就业人员平均工资为57,111元（即月平均工资4759.25元／月）；因此，该院认可胡家军的月平均工资为4759.25元／月。 关于胡家军解除劳动合同经济补偿金的问题。胡家军称油房湾煤矿未为其缴纳养老保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”和第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，胡家军的工作年限为8年零2个月，油房湾煤矿应当支付胡家军8.5个月个人工资，其解除劳动合同经济补偿金为40,453.63元（4759.25元／月×8.5个月）。 关于胡家军一次性伤残补助金的问题。依据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资”，第六十二条“……依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用……”的规定，胡家军患尘肺病被评定为七级伤残，因此，认定胡家军的一次性伤残补助金为61,870.25元（4759.25元／月×13月）。 关于胡家军支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的问题。依据《工伤保险条例》第三十七条“……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”和《四川省人民政府关于贯彻〈工伤保险条例〉的实施意见》（川府发〔2003〕42号）第八条“……职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动合同期满终止，或职工本人提出解除劳动合同，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金合并计算，其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，标准为七级伤残36个月，八级伤残26个月，九级伤残16个月，10级伤残10个月”规定，胡家军患尘肺病被评定为七级伤残，因此，认定胡家军的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金为171,333元（4759.25元／月×36个月）。 关于胡家军停工留薪期工资的问题。根据《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在用人单位按月支付。……”；根据《广安市人力资源和社会保障局关于印发广安市工伤职工停工留薪期管理办法的通知》（广安人社发〔2011〕106号）文件规定，因胡家军患尘肺病被评定为七级伤残，根据胡家军的伤残程度，结合本案的实际情况，酌定胡家军的停工留薪期为3个月，其停工留薪期工资为14,277.75元（4759.25元／月×3月）。 关于胡家军的医疗费、住院伙食补助费、护理费、检查费、鉴定费、交通费等问题。根据《广安市工伤保险市级统筹办法》（广安府办发〔2011〕73号）第13条及其相关规定，该院认定胡家军在治疗尘肺病时花费的检查治疗费为10,609.51元，检查鉴定职业病花费鉴定费为4706（678+3532+496）元，住院伙食补助费为648元（12元/天×54天），护理费为3780（70元/天×54天）元，酌定交通费2100元为宜。 综上所述，胡家军主张与油房湾煤矿解除劳动关系符合法律规定，予以准许；胡家军主张由油房湾煤矿支付经济补偿金符合法律规定，予以准许；胡家军主张由油房湾煤矿支付其因患职业病的工伤待遇符合法律规定，予以准许；胡家军的其他诉讼请求于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条以及《四川省人民政府关于贯彻的实施意见》（川府发〔2003〕42号）的相关规定，判决：一、终止胡家军与邻水县油房湾煤矿有限公司之间的劳动关系及工伤保险关系；二、由邻水县油房湾煤矿有限公司支付胡家军解除劳动合同经济补偿金40,453.63元；三、由邻水县油房湾煤矿有限公司支付胡家军下列工伤待遇：停工留薪期工资14,277.75元，一次性伤残补助金61,870.25元，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金为171,333元，检查治疗费10,609.51元，鉴定费为4706元，住院伙食补助费为648元，护理费3780元，交通费2100元，共计269,324.51元；四、驳回胡家军的其他诉讼请求。案件受理费10元，财产保全费2270元，共计2280元，由邻水县油房湾煤矿有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。胡家军提交了以下证据：1.2020年1月13日广安市人力资源和社会保障局撤销工伤认定决定书，用以证明原认定工伤决定书是因打印校对错误被撤销；2.四川省广安市前锋区人民法院（2019）川1603行初390号行政裁定书，用以证明油房湾煤矿提起行政诉讼后自愿撤回了起诉；3.2020年3月6日广安市人力资源和社会保障局广安人社工决〔2020〕6030号认定工伤决定书，用以证明重新认定胡家军仍为工伤。油房湾煤矿质证认为，对胡家军提交的证据1、2的三性无异议，对证据3的真实性无异议，但对其认定胡家军为工伤有异议。 油房湾煤矿提交了以下证据：2014年7月4日邻水县煤矿企业复工复产验收工作领导小组办公室文件《关于观音桥煤矿等8户煤矿延长整改工期的通知》(邻煤复办发〔2014〕68号)，2015年10月10日邻水县煤炭局、邻水县煤矿安全生产监督管理办公室文件《关于邻水县油房湾煤矿扩建工程缓建的批复》(邻煤发〔2015〕95号)，2016年3月16日邻水县煤炭局、邻水县煤矿安全生产监督管理办公室文件《关于邻水县油房湾煤矿扩建工程缓建的批复》(邻煤发〔2016〕20号)，用以证明油房湾煤矿在2014年至2016年处于停产状态，胡家军只是零星的在该矿上班，并非一直在工作，2017年10月之后胡家军就离开了油房湾煤矿。胡家军质证认为，油房湾煤矿提供上述证据的真实性、合法性由法院审核，但这些证据与本案无关联性。 对于双方当事人在二审中提交的证据，本院认为，胡家军提交的证据，油房湾煤矿对其真实性无异议，能够证明广安市人力资源和社会保障局认定胡家军所患尘肺一期为工伤；对于油房湾煤矿提交的证据，尚不能否认胡家军所患尘肺一期的工伤性质。 经本院二审审理，对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，2009年8月起胡家军与油房湾煤矿建立劳动关系，但油房湾煤矿于2017年10月被邻水县人民政府决定永久性关闭，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五项规定，用人单位被责令关闭的，劳动合同终止，因此胡家军与油房湾煤矿的劳动合同于2017年10月终止。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第六项规定，油房湾煤矿应支付胡家军终止劳动合同的经济补偿。 胡家军在与油房湾煤矿终止劳动关系后，经广安市职业病诊断鉴定委员会于2018年12月26日作出鉴定，胡家军为职业性煤工尘肺一期。经过广安市人力资源和社会保障局认定，胡家军所患尘肺一期为工伤，其伤残程度亦经广安市劳动能力鉴定委员会鉴定为七级。油房湾煤矿虽然对职业病鉴定意见、工伤认定有异议，但没有足够的相反证据证明其主张。 油房湾煤矿在与胡家军劳动关系存续期间，未依法为胡家军办理工伤保险登记、缴纳工伤保险费，油房湾煤矿对胡家军因患尘肺职业病的工伤保险待遇应当依法承担支付责任。 关于油房湾煤矿应支付胡家军终止劳动合同的经济补偿的金额，以及应支付胡家军的工伤保险待遇的项目、标准、金额，经审查一审法院认定正确，本院不再重述。 综上所述，胡家军、油房湾煤矿的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由胡家军、邻水县油房湾煤矿有限公司各负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长  黄 平 审 判 员  冯 文 审 判 员  成 琪 二〇二〇年四月十六日 法官助理  周琪娜 书 记 员  李星坤