山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁民终462号上诉人（原审被告）：诸城市老马开锁店，经营场所山东省潍坊市诸城市密州街道北三里庄30号。经营者：马维平，男，1970年7月16日出生，汉族，住山东省诸城市。被上诉人（原审原告）：广东镖臣防盗设备有限公司，住所地广东省中山市小榄镇埒西一广丰工业园广善路35号。法定代表人：梁益琴，经理。委托诉讼代理人：林相国，山东道义为范律师事务所律师。上诉人诸城市老马开锁店（以下简称老马开锁店）因与被上诉人广东镖臣防盗设备有限公司（以下简称镖臣公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2019）鲁07民初529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人老马开锁店上诉请求：撤销一审判决，查清事实，改判老马开锁店不承担责任，本案诉讼费用由镖臣公司负担。事实和理由：一审判决认定老马开锁店侵犯了镖臣公司商标权，系错误认定。涉案产品为原厂产品，老马开锁店有充分证据证明其合法来源。涉案产品为镖臣公司生产的智能锁，镖臣公司对产品本身未有任何疑点，仅是对包装的印刷提出质疑，但经比对并无明显区别，只是不同批次的印刷版面不同所致。本案为玥玛锁具区域代理商串货所引发的“打假”闹剧。涉案产品由老马开锁店自临沂英楠锁业购入，临沂英楠锁业的原经营者具有安徽蚌埠地区代理权。老马开锁店二审中将提交原始购货单、购货单据、淘宝名称及名片等证据，并申请证人出庭作证，可证明涉案产品具有合法来源。被上诉人镖臣公司答辩称，老马开锁店于2014年11月30日注册成立，经营范围为开锁配钥匙服务、销售五金。老马开锁店作为从事锁具经营多年的市场主体，且涉案产品的商标具有较高知名度，老马开锁店应当对涉案产品具有较高的商品识别能力，对供应商提供的产品应当进行严格审查。而老马开锁店未尽到与其从事的行业相适应的合理注意义务，应当对本案侵权承担法律责任。老马开锁店的上诉请求不能成立，请求维持原判。镖臣公司向一审法院起诉请求：1.判令老马开锁店停止销售侵权产品；2.判令老马开锁店赔偿镖臣公司经济损失30000元；3.判令老马开锁店承担镖臣公司律师费、调查取证费、公证费、购买侵权产品的费用等合理支出共计3000元；4.判令老马开锁店承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2009年1月14日，经国家工商行政管理总局商标局核准，案外人李善德取得第5107532号“玥玛”图文商标商标专用权，核定使用商品为第9类：报警器；电子防盗装置；电锁；电动开门器；电镀设备；电焊设备；电源材料（电线、电缆）；密码磁卡；计时器；量具（截止），注册有效期限自2009年1月I4曰至2019年1月13曰止。后经国家工商行政管理总局商标局核准，上述商标续展注册有效期限至2029年1月13日。李善德与镖臣公司签订《商标使用许可合同》，将上述商标许可给镖臣公司使用，许可使用期限自2013年1月14日至2023年1月14日止。2013年1月14日，李善德授权镖臣公司对涉案商标的许可为独占使用许可，被授权方有权以自己的名义维权，包括但不限于：1.各种（包含网络）合法调查取证；2.代为以受托人名义向公证处办理保全证据公证，代为向行政部门投诉；3.代为以受托人名义提起诉讼，要求停止侵权并获得赔偿、刑事打击等。授权期限自2013年1月14日起至2023年1月14日止。授权区域为中国大陆地区。镖臣公司主张，涉案商标设计特征是：左侧是一个椭圆图形，椭圆图形内有三个半圆弧形的钥匙孔设计组合而成，椭圆图形右侧上方有“玥玛”汉字，下方有“yuema”拼音组合而成。山东省临沂市沂蒙公证处接受镖臣公司委托代理人徐阿祥的申请，对申请人的证据保全行为进行公证。该处公证员宋某、公证员助理陈龙及申请人的委托代理人徐阿祥于2018年11月15日傍晚来到山东省诸城市东关大街电力大厦向北180米路东“老马开锁”的商铺，徐阿祥以普通消费者的身份在该商铺内购买了指纹锁一个，销售人员出具了盖有“诸城市老马开锁店发票专用章”字样的收款收据及业务联系卡各一张。购买行为结束后，公证人员检查了徐阿祥用于取证的手机，该手机内存内无任何与本次保全相关的存储内容，后由徐阿祥对该商铺外观进行了拍照。当日下午，由公证人员将徐阿祥所购买的商品进行封存，徐阿祥对封存前后的商品进行拍照。随后，由公证人员将上述手机内的照片进行打印，共得到照片6张，照片各一式二份，公证人员对徐阿祥的上述购买拍照的过程进行了现场监督。公证人员并整理了《工作记录》一份。上述凭证的原件及封存的购买商品均有徐阿祥带回保管。2018年10月29日，山东省临沂市沂蒙公证处对上述证据保全的过程出具了（2018)鲁临沂沂蒙证民字第1906号公证书。经一审当庭出示公证处封存的证据箱，证物封存完好。在证物箱的两个大侧面正中均标注有“椭圆图案、玥玛安防YUEMASWOURITY”字样。开启封存的证物箱，内有门锁一套，在锁的扶手上标注有“YUEMALOCK”字样，在一面扶手的下端标注有“椭圆图案、玥玛锁具YUEMALOCK”字样，内有两个红色卡片，其上标注有“椭圆图案、玥玛安防YUEMASWOURITY”字样，另一面标注有“玥玛防盗科技”并有两个二维码，另有《玥玛防盗科技智能锁安装使用说明书》一个，说明书每一页左上角均标注有“椭圆图案、玥玛锁具YUEMALOCK”字样，另有锁芯一个，钥匙两把，每把钥匙的钥匙柄上一面均标注有“椭圆图案、玥玛”标识，另一面均标有“椭圆图案、YUEMA”标识。经当庭用审判人员手机扫描包装箱上的条形码，显示“没有找到该页面信息，可能原因：该码尚未录入”。经一审当庭比对，镖臣公司认为，被控侵权商品与镖臣公司注册商标核定使用商品类别相同，被控侵权产品外包装正面同样具有椭圆形的设计及“玥玛安防”4个字和“YUEMASECURITY”字母标识，与镖臣公司的注册商标高度近似；被控侵权产品上均含有椭圆形的设计和“玥玛”及“YUEMA”拼音等要素，与涉案商标亦高度近似。老马开锁店经比对认为，被控侵权产品上的相关标识与镖臣公司的涉案商标标识完全一致。镖臣公司为本案维权，支出了购买被控侵权产品的费用1500元。老马开锁店诸城市老马开锁店于2014年11月30日注册成立，类型为个体工商户，经营范围：开锁、配钥匙服务；销售五金。一审法院认为，经国家工商行政管理总局商标局核准，案外人李善德依法取得第5107532号“玥玛”图文注册商标的专用权，并将该注册商标许可给镖臣公司使用，且为独占许可使用，镖臣公司即取得该注册商标的独占许可使用权，在许可使用期间，镖臣公司享有以自己名义采取合法途径和手段维护商标的合法权益，故镖臣公司有权提起本案侵权诉讼。本案双方当事人争议的焦点问题有两个：一是老马开锁店是否有侵害镖臣公司商标独占许可使用权的问题；二是若老马开锁店构成侵权，其应承担何种侵权责任及损失赔偿数额该如何确定的问题。关于老马开锁店是否侵害了镖臣公司涉案注册商标独占许可使用权的问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为；第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，根据山东省临沂市沂蒙公证处（2018)鲁临沂沂蒙证民字第1906号公证书及老马开锁店一审当庭自认，能够认定该公证处封存的被控侵权产品系老马开锁店销售。被控侵权商品与镖臣公司注册商标核定使用商品类别相同。将涉案被控侵权产品与镖臣公司的商标进行对比，镖臣公司商标的主要设计特征为：左侧是一个椭圆图形，椭圆图形内有3个半圆弧形的钥匙孔设计组合而成，椭圆图形右侧上方有“玥玛”汉字，下方有“yuema”拼音组合而成。而被控侵权产品外包装上、产品上、卡片上及说明书上使用的相关标志，左侧均有一个椭圆图形，椭圆图形内有3个半圆弧形的钥匙孔设计组合而成，与镖臣公司的商标左侧部分相同；右侧上方为“玥玛锁具”或“玥玛安防”，右侧下方为“YUEMALOCK”或“YUEMASWOURITY”，与镖臣公司商标的右侧的“玥玛”及“yuema”近似，总体上看，被控侵权商品上使用的相关标识与镖臣公司商标构成高度近似。老马开锁店销售的侵权商品上的相关标识在商品的显著位置，突出使用，容易使一般公众混淆，误认为该产品与镖臣公司存在关联。老马开锁店的销售行为侵害了涉案第5107532号图文商标专用权，对镖臣公司的商标独占许可使用权构成侵权。关于侵权责任的承担和损失赔偿的具体数额问题。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。本案中，老马开锁店的行为侵害了镖臣公司涉案商标独占许可使用权，应当依法承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。老马开锁店虽抗辩其是在不知情的情况下销售的被控侵权产，无主观过错，但，老马开锁店作为个体经营者，对其经销的产品是否构成侵权应当有较高的合理注意力，对其销售的锁具产品是否为侵权产品应有较高的辨别能力。老马开锁店还抗辩其产品具有合法来源，但通过一审庭审，其并未提供充分有效的证据予以证实。故镖臣公司要求老马开锁店立即停止销售侵权商品并赔偿经济损失和支付合理开支的诉讼请求，理由正当，符合法律的规定，应予支持。关于损失赔偿的具体数额问题，鉴于镖臣公司未提交证据证明镖臣公司因老马开锁店侵权所遭受的实际损失以及老马开锁店因侵权获得的利益，本案亦无确定的商标许可使用费可供参照，鉴于老马开锁店实施的侵权行为不仅会造成镖臣公司市场份额的减少，影响镖臣公司的商业利润，而且也会对镖臣公司注册商标带来不良影响，根据已查明的事实、涉案商标的知名度和声誉、老马开锁店的过错程度、经营规模、侵权持续时间及后果、镖臣公司已实际支出合理费用等因素，依法酌定老马开锁店赔偿镖臣公司经济损失及合理开支共计20000元。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条、第十七条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、老马开锁店立即停止销售侵害镖臣公司第5107532号商标独占许可使用权的锁具产品；二、老马开锁店于一审判决生效之日起十日内，赔偿镖臣公司经济损失及合理开支共计20000元；三、驳回镖臣公司的其他诉讼请求。如果老马开锁店未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费625元，由镖臣公司负担114元，由老马开锁店负担511元。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人老马开锁店提交了4份证据：证据1.《英楠锁业销售单》、《发货单》，以证明马罡华是马维平使用的名字；证据2.《特约经销商合同》2份，证据3.《关于安徽蚌埠区域经销商窜货处罚通报》文件1份，证据4.证人孙某出庭作证的证言，证据2-证据4用以证明老马开锁店销售的涉案产品系从孙某处购入，具有合法来源。被上诉人镖臣公司质证认为，对证据1的真实性、合法性不予认可，该证据与本案无关。证据2、证据3系复印件，双方没有购销合同和发票，对其真实性、合法性无法判断，且该两份证据与本案无关。证人孙某与本案无关。本院经审核认为，老马开锁店提交的证据1系复印件，且该证据无法达到其证明目的；证据2、证据3系复印件，本院无法核实其真实性，且孙某无法证明其身份，以及其与英楠锁业的关系，本院对老马开锁店提交的上述证据不予采信。本院查明的案件事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案系侵害商标权纠纷，当事双方争议的焦点问题为，老马开锁店销售被控侵权产品的行为是否侵害了镖臣公司第5107532号注册商标专用权。镖臣公司系涉案第5107532号注册商标的独占许可使用权人，其商标权应受法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……”本案中，老马开锁店对其销售了被控侵权产品并无异议，能够认定被控侵权产品系老马开锁店销售。被控侵权产品为指纹锁，与镖臣公司第5107532号注册商标核定使用商品类别相同。将被控侵权产品与镖臣公司第5107532号图文商标进行比对，被控侵权产品外包装、产品、卡片及说明书上使用的相关标志，左侧图形组成及样式与镖臣公司注册商标左侧的部分相同；右侧上方为“玥玛锁具”或“玥玛安防”，右侧下方为“YUEMALOCK”或“YUEMASWOURITY”，与镖臣公司商标的右侧的“玥玛”及“yuema”在汉字组成、拼音组成及读音方面都高度近似。以消费者及其他经营者的一般注意力，被控侵权产品使用的相关标识与镖臣公司注册商标构成高度近似，容易使相关公众造成混淆。老马开锁店在一审中提交了英楠锁业的销售单，拟证明其销售的产品有合法来源，但老马开锁店既不能证明英楠锁业的存续情况，也未能提供销售合同、付款及发票等证据予在佐证，该销售单不能证明其主张。二审中，老马开锁店主张，其销售的被控侵权产品具有合法来源，但亦未提交有效证据予以证明，对其该项主张，不予支持。因此，老马开锁店销售被控侵权产品的行为侵害了镖臣公司第5107532号注册商标专用权。综上所述，老马开锁店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人诸城市老马开锁店负担。本判决为终审判决。审判长 王 磊审判员 张秀梅审判员 陈 浩二〇二〇年四月十三日法官助理李建伟书记员刘冉