广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终24713号上诉人（原审被告、原审反诉原告）：广州联合钢结构有限公司，住所地广东省广州市黄埔区大沙地西1号7-2楼整层（仅限办公用途）。法定代表人：李文波，该公司董事长。委托诉讼代理人：张家锋，广东安国律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：广东美伦建材有限公司，住所地广东省广州市番禺区大龙街茶东村东盛路7号之一102。法定代表人：林汉，该公司总经理。委托诉讼代理人：伍远亮，广东骏道律师事务所律师。委托诉讼代理人：王聪聪，广东骏道律师事务所律师。原审被告：李文波，男，1973年7月29日出生，汉族，身份证住址广东省广州市番禺区。委托诉讼代理人：张家锋，广东安国律师事务所律师。原审第三人：广州城建开发装饰有限公司，住所地广东省广州市天河区体育东路体育西横街171-181、183-185（单号）二层。法定代表人：于孔彬。委托诉讼代理人：余洁玲，女，该公司法务人员。上诉人广州联合钢结构有限公司（以下简称联合公司）因与被上诉人广东美伦建材有限公司（以下简称美伦公司）、原审被告李文波、原审第三人广州城建开发装饰有限公司（以下简称城建公司）民间借贷纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月6日立案，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。联合公司上诉请求：1.判决驳回美伦公司的诉讼请求；2.判决美伦公司五日内给付联合公司工程款项1921541元(以实际鉴定为准)；3.所有诉讼费用由美伦公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。一、联合公司与美伦公司之间合同成立，美伦公司应当按照联合公司的实际损失给付款项。1.双方微信和邮件往来多次，对于涉案工程及施工内容是明确、具体的，联合公司对于工程造价予以报价，美伦公司表示收到。2.联合公司编制的涉案工程施工方案经两次专家论证通过，联合公司的法定代表人李文波先生均参与了论证，该施工方案是联合公司的劳动成果。3.随后，美伦公司安排联合公司进场施工，办理进场施工手续。联合公司为了完成施工，编制图纸、购买材料，组织人工，并完成了部分工程量，因原通过专家论证的方案需要调整，最后被要求退场。4.为了让联合公司及时施工，尽早完成工程，还以所谓“借款”形式，先行支付50万元，双方约定款项用途为涉案工程施工。另外，从2016年11月25日联合公司的法定代表人李文波和美伦公司的法定代表人林汉的微信记录来看，美伦公司对涉案工程施工垫资3440元，李文波予以归还。5.涉案工程施工是美伦公司承包内容，联合公司具有相应的施工资质。综上，双方对于涉案工程和施工内容都是明确的，并且得到了部分实际履行，美伦公司主张双方“合作”不成立，不符合事实，也违反了诚实信用原则。一审法院认为双方没有签订书面合同，联合公司诉讼请求缺少事实基础，这是违反常识的，应当予以纠正。二、退一步说，即使美伦公司起诉的50万元是“借款”，但该款已经按照约定用于涉案工程项目，而联合公司为了涉案工程施工支出高达242154l元，联合公司享有抵销权。三、即使法院认为联合公司和美伦公司之间的合同不成立，那么美伦公司也应当承担相应的责任，而不是在安排、指示联合公司进行施工的情况下，不需要承担任何责任。联合公司为了涉案工程施工，编制方案、购买材料、组织人工，并进行了部分现场施工，支出巨大，这些损失依法应当由美伦公司承担。美伦公司应当承担相应的缔约过失责任，即请求权基础是基于过失损害赔偿请求权，法律依据是合同法的第42条。四、现场施工经理刘某确认有部分的材料已经由联合公司用于其他用途，但是具体数量由于李文波不在广州，未能核实。因此联合公司上诉赔偿的金额会相应减少。五、这个工程支出费用是240多万，是一种信赖利益的损失，应该包含利息损失，具体支不支持由法院决定。美伦公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回联合公司的上诉请求，维持原判。第一，双方之间不存在所谓的加工承揽关系，美伦公司向联合公司转账的50万元款项，双方已经通过联合公司出具的收据，明确为借款，该笔借款理应偿还。而联合公司提出的所谓工程施工损失与美伦公司无关。李文波述称，认可一审法院认定李文波不承担责任的判项，同意联合公司的上诉意见。城建公司述称，对联合公司与美伦公司双方之间的经济往来不清楚，不发表意见。美伦公司向一审法院起诉请求：1.判令联合公司和李文波向美伦公司偿还借款本金500000元，逾期利息30000元（以本金500000元为基数，自2016年12月20日起按照年利率6%计算逾期利息至实际清偿之日止，暂计至2017年12月15日）；2.判令本案的诉讼费用由联合公司和李文波共同承担。联合公司向一审法院提出反诉请求：1.请求判令美伦公司支付联合公司加工承揽款项1921541元；2.请求判令美伦公司承担一审和反诉诉讼费用。一审法院认定事实：2016年年底，美伦公司因向城建公司承包的“广州白云国际机场扩建工程二号航站楼公共区办公区装修工程施工专业承包（1标段）”工期紧张，与联合公司进行合作。2016年10月起，联合公司与城建公司及美伦公司开始讨论施工方案。2016年12月2日，联合公司向美伦公司发出部分施工项目的清单和计价表。后经美伦公司、联合公司协商一致，美伦公司于2016年12月6日，委托案外人李红英向联合公司法定代表人及股东李文波账户转账50万元，指定用于“广州白云国际机场扩建工程二号航站楼公共办公区装修工程”。同日，联合公司也确认收到美伦公司转来的用于“广州白云国际机场扩建工程二号航站楼公共区办公区装修工程施工专业承包（1标段）”的“借款”50万元。2016年12月12日，美伦公司方分别将城建公司发送的“合同范本”“分包单位准备的资料”转发给联合公司，联合公司于2016年12月13日回复美伦公司方，并对“合同范本”提出修改意见。联合公司收到50万元款项后进场施工，后因施工方案没有达到预期施工目标和效果便撤场，前后历时近一个月。美伦公司认为因联合公司最终撤场，双方没有达成合作，因此要求联合公司返还借款50万元。联合公司认为与美伦公司之间构成承揽关系，因美伦公司方单方面终止合同，导致联合公司前后损失各项安装费、机械费、人工费等合计2421541元，扣除美伦公司支付的50万元预付款，美伦公司还应当向联合公司支付1921541元，因此提出了反诉。另查明，联合公司与美伦公司未签订书面合同，联合公司与城建公司亦未签订书面合同。一审法院认为，本案涉及的施工项目属于需要专家论证工程安全性的特殊项目，如果当事人之间订立合同，应当采用书面形式。现美伦公司与联合公司之间并未签订任何书面合同，联合公司提交的证据亦无法证明双方对于施工费用、支付的具体约定。因此，联合公司以双方存在加工承揽关系为由，提出反诉，要求美伦公司向其支付加工承揽款项1921541元，没有法律依据，一审法院不予以支持。美伦公司向联合公司支付50万元款项的事实发生于双方讨论合同文本前，且美伦公司与联合公司最终并未签订任何书面合同。联合公司抗辩该50万元属于合同预付款项，一审法院不予采信。结合“付款委托书”、“收据”中使用的“借款”表述，一审法院认定本案50万元属于民间借贷中借款。美伦公司与联合公司之间并未约定借款返还期限，美伦公司可以要求联合公司在合理期限内返还，现美伦公司起诉联合公司返还借款，一审法院予以支持。美伦公司与联合公司之间并未约定借款利率，现美伦公司请求联合公司按照年利率6%计算逾期利息，符合法律规定，一审法院予以支持。但美伦公司并未提交证据证明在起诉前向联合公司催告借款，因此逾期之日应以美伦公司起诉之日为准。联合公司非自然人独资的有限责任公司，其指定股东李文波账户收取美伦公司转款的行为在本案中仅发生一次，并不足以证明广州联合钢结构有限公司与李文波之间存在人格混同或财产混同，不能以此否定联合公司法人人格的独立性。本案款项往来发生于美伦公司与联合公司之间，联合公司李文波不应承担连带责任。美伦公司请求联合公司李文波对上述债务承担连带清偿责任，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百七十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、广州联合钢结构有限公司于一审判决生效之日起十日内向广东美伦建材有限公司偿还借款50万元及利息（利息以50万元为本金，按照年利率6%从2018年1月3日起计算至实际清偿之日止）；二、驳回广东美伦建材有限公司的其余诉讼请求；三、驳回广州联合钢结构有限公司的全部诉讼请求。当事人如果未按一审判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费9100元、申请费3170元，反诉受理费11047元，由广东美伦建材有限公司负担317元，广州联合钢结构有限公司负担23000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实正确，本院予以确认。联合公司二审期间提交的证据中，建筑业企业资格证书、工程设计资质证书，该证据反映了联合公司具有相关承接工程的资质，但不足以证明其与美伦公司建立了承揽合同关系，与本案缺乏关联性；证人刘某的证人证言及刘某的身份证，由于其为联合公司员工，且旁听了本案一审的庭审，故其证言缺乏证明力，除了法庭询问刘某的部分，其他证言本院均不予采信；涉案工程原所用钢材现状的照片，真实性无法确定，也无法确认照片所记录的材料与本案存在关联性，故本院不予采纳。美伦公司二审期间提交的证据中，《广州白云国际机场扩建工程二号航站楼公共区办公区装修工程施工专业承包（1标段）大空间天花铝板采购合同》经联合公司和城建公司确认为真实，且与联合公司的反诉请求存在关联性，故本院予以采纳；《广州白云国际机场扩建工程二号航站楼公共区办公区装修工程施工专业承包（1标段）办票大厅（T-6~T-23轴交T-A~T-K轴）铝板安装劳务分包合同》的真实性得到该合同一方当事人城建公司的确认，其合同内容也与联合公司的反诉请求存在关联性，故本院予以采纳。城建公司提交的《广州白云国际机场扩建工程二号航站楼公共区办公区装修工程施工专业承包（1标段）大空间天花铝板采购合同》，与美伦公司提交的证据一致，本院不再赘述。本院另查明以下事实，美伦公司的法定代表人和工作人员与李文波通过微信联系，在双方对话中，提及了合作、报价、进度安排等事项。联合公司于2016年12月13日收到美伦公司发送的电子邮件，内容是合同范本，该合同范本名称为《广东省建设工程标准施工合同》，工程名称为广州白云国际扩建工程二号航站楼公共区办公区装修工程施工专业承包（1标段）大空间钢结构分包工程，发包人为广州城建开发装饰有限公司，承包人为广州联合钢结构有限公司，其中第一部分为协议书，工程内容删去了原来“包括但不仅限办票岛大厅、安检大厅、联检大厅、北指挥大空间天花部分所有钢结构及铝板安装等”字样，确定为广州白云国际机场扩建工程二号航站楼公共区办公区装修工程施工专业承包（1标段）内容的钢结构工程（轨道及轨道吊杆、轨道斜支撑材料及安装，30台移动平台小车材料及安装拆除）。但该合同最终没有签订。2017年1月11日，美伦公司与城建公司签订《广州白云国际机场扩建工程二号航站楼公共区办公区装修工程施工专业承包（1标段）大空间天花铝板采购合同》，约定了合同范围包括美伦公司负责前期深化、现场复尺下单、按期按量定制生产、包装、运输（包括装卸）、协助配合、检测站产品检测、验收合同、税费、对所提供的货物在施工操作前及工程完工投入使用时，需对施工人员及移交后的物业管理人员进行技术培训及技术指导等服务。2017年3月9日，城建公司与案外人四川博瑞建筑工程劳务有限公司签订《广州白云国际机场扩建工程二号航站楼公共区办公区装修工程施工专业承包（1标段）办票大厅（T-6~T-23轴交T-A~T-K轴）铝板安装劳务分包合同》，分包范围包括但不限于办票大厅（T-6~T-23轴交T-A~T-K轴）铝板安装工程。庭询中，法庭询问证人刘某，如果正常进行下去，联合公司将与何人签订合同，刘某述称应与城建公司签订合同。联合公司对此解释称，刘某的理解是错误的，因为双方协商方案是有变更，原来协商是美伦公司拿下天花板装饰工程，包括材料供应和安装，其中的安装就由美伦公司发包给联合公司，之后，美伦公司又提出由城建公司和联合公司签合同，但最后没有实施，城建公司将工程发包给美伦公司，包括安装和材料供应，那么安装的合同只能是美伦公司和联合公司签。本院认为，本案系民间借贷纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审理”以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为，1.联合公司是否应向美伦公司偿还借款50万元；2.美伦公司是否应向联合公司支付工程款。关于借款的问题，美伦公司出具的《付款委托书》和联合公司出具的《收据》中，均确认涉案50万元为“借款”，关于广州白云国际机场扩建工程二号航站楼公共区办公区装修工程的记载，是对款项用途的说明，不足以印证联合公司关于工程预付款的主张，因此，一审法院根据《付款委托书》《收据》和付款凭证认定民间借贷法律关系成立有效，并判令联合公司履行还款义务，处理正确，本院予以确认。关于工程款的问题。联合公司提出反诉认为双方形成了承揽合同法律关系，故美伦公司应承担向其支付工程款的义务或者承担缔约过失的责任。本院分析双方是否成立承揽合同法律关系认为：首先，美伦公司与联合公司并没有签订书面合同确认双方的权利义务；其次，双方在微信聊天中提及了合作、报价、进度安排等事项，美伦公司也对一审法院查明的双方“进行合作”的事实没有异议，但双方对合作的具体内容各持不同看法，理应对其各自的主张承揽举证责任。联合公司认为其应与美伦公司形成承揽合同，没有提交相关的有效证据予以证明；相反，从美伦公司转发联合公司的合同范本看，合同主体即发包人和承包人分别为城建公司和联合公司，此约定与刘某在庭询中陈述的如果正常进行下去，联合公司将与城建公司签订合同的说法相一致，可见拟与联合公司订立合同的并非美伦公司；再次，城建公司与美伦公司签订的《大空间天花铝板采购合同》中，约定的合同范围并不包括铝板安装，而城建公司实际将部分工程铝板安装工程是通过签订《铝板安装劳务分包合同》交付给案外人四川博瑞建筑工程劳务有限公司完成，美伦公司并没有跟铝板安装等事项发生直接关联。综上，本院依法认定美伦公司与联合公司之间并未成立承揽合同法律关系，也没有意向订立合同关系，故美伦公司没有义务承担支付工程款或者承担缔约过失责任。一审法院以涉案施工项目属于需要专家论证工程案例性的特殊项目故双方合同应采用书面形式订立为由否定双方合同关系，该理由缺乏法律依据，但一审认定联合公司的反诉请求缺乏依据，其处理并无不当，故本院予以维持。至于联合公司主张的其参与了施工方案的专家论证，施工方案是其公司的劳动成果，但并没有举证证明其他人使用了其方案侵犯了其权利；联合公司主张其退场后的清算问题，因其与美伦公司并没有成立承揽合同，其以此为由要求美伦公司赔偿合同损失，也缺乏依据；因此，联合公司的其他上诉意见，因为缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，联合公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22093.87元，由广州联合钢结构有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  许雪芳审判员  吴 湛审判员  李璐思二〇二〇年四月三日书记员  徐施阮尹丹丹