辽宁省盘锦市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）辽11刑终16号 原公诉机关盘锦市兴隆台区人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐夜力，男，1978年7月17日出生于辽宁省盘山县，汉族，初中文化，无职业，捕前住辽宁省盘山县。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年7月19日被刑事拘留，同年8月25日被执行逮捕。现羁押于盘锦市看守所。 指定辩护人张玲玲，辽宁中康律师事务所律师。 盘锦市兴隆台区人民法院审理盘锦市兴隆台区人民检察院指控原审被告人徐夜力犯诈骗罪一案，于2019年12月16日作出（2019）辽1103刑初148号刑事判决。原审被告人徐夜力不服，提出上诉。本院依法组成合议庭,通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2015年4月18日至2018年8月9日期间，被告人徐夜力虚构其经营垫还信用卡生意、承包土地等事实，以需要周转资金为由，并承诺给予高额回报，在盘锦市兴隆台区多个地点，先后多次骗取多人钱款，后徐夜力将该款用于偿还其个人债务、购买丰田花冠轿车以及实施网络赌博。同时，为继续赢得他人信任骗取他人更多的钱款，徐夜力将部分钱款用于支付其向他人承诺的高额回报。 2018年7月19日9时许，盘锦市公安局兴隆台分局惠宾派出所民警在辽河油田中心医院附近将被告人徐夜力抓获。 2019年1月29日，经辽宁明和会计师事务所审计，徐夜力诈骗刘某1人民币13573元、张某2（刘某2丈夫）人民币195469.33元、贾某人民币143250元、方某人民币33521.90元、翟某人民币120000元、高某人民币204131.56元、耿某人民币138284.50元、张某3人民币47960元、张某1人民币2694010.5元、刘某2人民币120432元，上述10名被害人的诈骗金额共计人民币3710632.79元。 原判认定上述事实，有原公诉机关提供并经原审庭审质证、认证的下列证据证明： 1、案件来源及抓捕经过证明：本案案发及被告人徐夜力的到案经过。 2、户籍证明信证明：被告人徐夜力的自然情况及犯罪时达到法定刑事责任年龄。 3、被害人刘某1、刘某2、方某、贾某、翟某、张某1、高某、张某2、耿某、张某3、高某的陈述证明：徐夜力以做信用卡垫还生意投资、承包土地等，需要资金周转，并承诺有高额回报为由，先后多次骗取钱款的经过。 4、证人李某1、李某2、姚某、刘某3、刘某4、王某、许某、郭某的证言证明：徐夜力以投资垫还信用卡生意等为由，承诺有高额回报，骗取他人钱款的事实。 5、被告人徐夜力的供述证明：他以垫还信用卡生意、承包土地等事实，以需要周转资金为由，承诺给予高额回报，先后多次骗取多人钱款，后用于偿还个人债务、网络赌博、购买轿车及其他个人消费使用的经过。 6、借款借据及转账记录证明：被告人徐夜力与被害人之间的转账情况。 7、委托书、辽宁明和会计事务所有限公司出具的审计报告证明：公安机关委托辽宁明和会计事务所对被告人徐夜力的诈骗金额进行审计的情况。 8、辽宁明和会计事务所有限公司出具的情况说明证明：审计结论应以该公司出具的辽明和专审[2019]12号审计报告为准。 9、惠宾派出所出具的前科劣迹材料证明：被告人徐夜力在本案前无前科劣迹。 原审法院认为，被告人徐夜力以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取他人信任，多次骗取他人钱款共计人民币3710632.79元，数额特别巨大，其行为侵犯了公民私人财物的所有权，已构成诈骗罪。公诉机关对被告人徐夜力的犯罪指控，罪名成立。经查，侦查机关在侦办案件过程中无非法获取证据的行为，公诉机关提交的被告人徐夜力的供述、被害人陈述及转账记录等证据经庭审质证能够相互印证被告人徐夜力为了偿还债务、个人消费、网络赌博，在无力偿还情况下，隐瞒钱款真实用途，拆东墙补西墙，其主观上非法占有的意图明显，客观上多次骗取多名被害人钱款，其行为符合诈骗罪犯罪构成。现无证据证明被告人徐夜力与被害人之间存在借款关系及被害人有过错，故对被告人提出“他没有骗取他人钱款，只是借款，期间一直在偿还，不应构成诈骗罪”及其辩护人提出“被害人中有专业从事高额放贷的人员，存在一定过错，部分被害人与被告人之间是民间借贷关系，属民法调整范围，该部分钱款不应计入诈骗总额”的辩护意见，均不予采纳。被告人及其辩护人未提交证据证明审计报告违反法定程序，该审计报告客观真实有效，根据审计报告审计的诈骗数额认定被告人徐夜力的犯罪数额。被告人徐夜力多次实施诈骗，对其可酌情从重处罚。被告人徐夜力能够如实供述部分犯罪事实，其对行为性质的辩解不影响认定如实供述，故对其如实供述的部分可酌情从轻处罚。故对被告人辩护人提出建议从轻处罚的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，作出如下判决：被告人徐夜力犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年三个月，并处罚金人民币五十万元。责令被告人徐夜力退赔被害人刘某1人民币13573元、张某2人民币195469.33元、贾某人民币143250元、方某人民币33521.90元、翟某人民币120000元、高某人民币204131.56元、耿某人民币138284.5元、张某3人民币47960元、张某1人民币2694010.50元、刘某2人民币120432元。 上诉人徐夜力的上诉理由：原判认定上诉人自2015年4月18日至2018年8月9日期间实施诈骗，上诉人在2018年7月19日已被刑事拘留，原判认定事实不清，定罪不符，量刑过重，请求二审法院依法改判。 其辩护人认为，上诉人主观上不具有非法占有的目的，与被害人系民间借贷关系。借款的实际金额不能确定，借条上都是包含高额利息的数额，个别被害人所得利息已超过本金，不应计入诈骗数额。 经审理查明，原判认定被告人徐夜力诈骗的事实清楚，证据确实充分，认定事实的证据均经原审法院庭审质证。二审期间，上诉人徐夜力及其辩护人均未提出新的证据，本案事实和证据均未发生变化,故对原判认定的事实和证据予以确认。 本院认为，原审被告人徐夜力以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取他人信任，多次骗取他人钱款，数额特别巨大，其行为侵犯了公民私人财物所有权，构成诈骗罪。 关于上诉人提出“原判认定上诉人自2015年4月18日至2018年8月9日期间实施诈骗，上诉人在2018年7月19日已被刑事拘留，原判认定事实不清，定罪不符，量刑过重”的上诉理由。经查，本案卷宗的案件来源记载，张某1等十名被害人被骗的时间自2015年4月至2018年7月19日，上诉人确于2018年7月19日被刑事拘留，其自2018年7月19日至8月9日并无诈骗数额，原判认定其自2015年4月18日至2018年8月9日期间实施诈骗，属认定时间表述有误，应予更正，但诈骗数额未受影响。上诉人徐夜力系自2015年4月18日至2018年7月19日期间实施诈骗。故对上诉人的上诉理由不予采纳。 关于辩护人提出“上诉人主观上不具有非法占有的目的，与被害人系民间借贷关系。借款的实际金额不能确定，借条上都是包含高额利息的数额，个别被害人所得利息已超过本金，不应计入诈骗数额”的辩护意见。经查，公诉机关提交的被告人徐夜力的供述、被害人陈述及转账记录等证据能够相互印证，证明上诉人徐夜力为了偿还债务、个人消费、网络赌博，在无力偿还的情况下，虚构其经营垫还信用卡生意、承包土地等事实，以需要周转资金为由，承诺给予高额回报，隐瞒钱款真实用途，其主观上具有非法占有的目的，客观上多次骗取多名被害人钱款，其行为符合诈骗罪的构成要件。上诉人徐夜力的诈骗数额是经辽宁明和会计事务所有限公司审计，并出具审计报告所确认，该审计报告依据徐夜力的银行对账单、微信转账记录、支付宝转账记录及相关人员证言等证据，确认被害人付某、收回款项后计算被害人的损失数额，客观真实有效。且上诉人及其辩护人在二审审理过程中均未提供证据证明该审计报告违反法定程序。故对辩护人的辩护意见不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 原 野 审判员 温 阳 审判员 尹本峰 二〇二〇年四月七日 书记员 胡冰夷