浙江省丽水市莲都区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙1102民初5299号 原告：中铁七局集团武汉工程有限公司，住所地：武汉市江夏区大桥新区大桥路6号，统一社会信用代码：91420100300275460A。 法定代表人：吴越。 委托代理人：曹荡荡，男，1990年4月15日出生，汉族，住武汉市青山区。 委托代理人：黄耀，浙江金道律师事务所律师。 被告：福建鑫天宏建筑工程有限公司，住所地：福建省福州市仓山区建新镇红江路1号金山工业集中区浦上工业区A区70号楼3层309室，统一社会信用代码：91350104MA2YJYLHOF。 法定代表人：林荣玲，总经理。 委托代理人（特别授权）：高煌，男，1973年12月18日出生，汉族，住福建省平潭县。 委托代理人（特别授权）：林如海，北京中银（福州）律师事务所律师。 原告中铁七局集团武汉工程有限公司为与被告福建鑫天宏建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2019年8月30日向本院起诉，本院受理后，依法组成由审判员兰小春担任审判长，与人民陪审员吴伟珍、王小云参加评议的合议庭，于2020年3月20日公开开庭进行了审理。原告中铁七局集团武汉工程有限公司的委托代理人黄耀、被告福建鑫天宏建筑工程有限公司的法定代表人林荣玲及其委托代理人高煌、林如海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告中铁七局集团武汉工程有限公司诉称：2016年11月28日，原告与中冶天工集团有限公司组成联合体投标丽水市污水输送干管工程项目，招标单位为丽水市城市建设发展有限公司。联合体双方约定由中冶公司承担市政公用专业工程，原告承担隧道专业公司。2017年1月6日，联合体中标该项目，2018年11月15日，原、被告双方签订《中铁七局集团武汉工程有限公司丽水市污水输送干管工程施工劳务合同》，劳务合同第3条约定，合同总工期为600天，甲方（即原告）依据发包方（即业主）总工期及分项工期要求下达详细施工计划（含节点计划），乙方（即被告）必须严格执行。此外，合同第十七条第一款第七项约定，当原告解除合同时，乙方立即自动清理退场，在退场移交之前，乙方应保护好已完工程或半成品，并不要求甲方支付任何补偿费用，同时承担甲方遭受损失的费用，甲方为完成乙方遗留后续工作可以无偿使用乙方在现场的材料和设备。合同签订后，被告在施工过程中存在着现场管理混乱、进度严重滞后质量问题，被告项目负责人为积极响应业主进度要求等情况，导致施工进度缓慢，难以满足业主工期要求。2019年3月6日，原告约谈被告，被告施工现场负责人当场明确表态，无法满足业主工期要求。2019年3月18日，原告函告被告，要求被告积极配合业主工程进度要求，合理组织施工，并于5日内编制满足业主工期要求，行之有效的施工组织计划方案和推进施工的保证措施，被告未积极响应。截止2019年3月22日，因被告完成工程量尚不足10%，工期严重滞后，故原告于当日向被告发函，要求被告在2019年3月29日完成施工现场退场工作。被告接到通知后，一直滞留施工现场。2019年4月8日，原告向被告发出合同解除函，函告被告在发函之日起解除双方签订的劳务合同，但时至今日，被告还没有退出施工现场，并且阻挠原告进场施工。综上所述，原被告双方签订劳务合同后，因被告施工进度缓慢，经原告催告仍无果，致使合同目的无法实现，被告的行为已经构成根本性违约，原告解除劳务合同的行为合法有效。双方之间的劳务合同自原告发出解除函之日起即已解除，被告在收到原告的解除函之后，也未按照法律规定的期限内对原告的解除被告与原告之间双方的劳务合同的解除行为提起仲裁和诉讼，原告为了维护自身合法权益。为此，请求法院：1、依法确认原告2019年4月8日解除与被告之间《中铁七局集团武汉工程有限公司丽水市污水输送干管工程施工劳务分包合同》的合同解除函合法有效，并解除该合同。2、本案诉讼费用由被告承担。 被告福建鑫天宏建筑工程有限公司辩称：原告中铁七局集团武汉工程有限公司与被告福建鑫天宏建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，根据本案事实和有关法律规定，发表如下答辩意见：一、原告诉请没有事实依据，应予以驳回，2016年11月28日，原告的上级单位(一级法人)中铁七局集团有限公司(下称“中铁七局”)与中冶天工集团有限公司(下称“中冶天工”)组成联合体参与诉争工程竞标。在招投标过程中，诉争工程在案外人浙江翼晟建设工程有限公司的运作下，原告的上级单位中铁七局与中冶天工的联合体顺利中标。2017年1月6日，项目业主丽水市城市建设发展有限公司(下称“丽水城建”)向中铁七局与中冶天工发出中标通知，并通知中铁七局应在接到中标通知书之日起15日内缴付履约保证金人民币630万元，否则，视为弃标。但在缴付履约保证金时，由于中铁七局只是把隧道专业承包资质借用给浙江翼晟建设工程有限公司使用，所以中铁七局无需缴纳。后经浙江翼晟建设工程有限公司与项目业主丽水城建的共同操作下，项目业主丽水城建同意中铁七局在未缴纳履约保证金情况下先签订施工合同，于是2017年1月22日中铁七局与项目业主丽水城建签订《建设工程施工合同》。合同签订后，浙江翼晟建设工程有限公司四处寻找施工队伍，诉争工程实际投资人高煌经朋友介绍于2017年3月20日与浙江翼晟建设工程有限公司达成《项目转让协议》并支付转让费人民币300万元。2017年3月21日，中铁七局就指派其员工何亮、翟留窝、王丽梅、范新熠、徐林河等五名同志办理诉争工程施工有关事宜。诉争工程实际投资人高煌在支付转让费后就组织工程机械和施工技术人员进场施工，并在2017年3月31日接到中铁七局通知，诉争工程出洞口可以破土动工。但在动工之后，由于诉争工程在设计时未考虑隧道爆破施工环境复杂(有多条铁路和公路通过)，需下穿公路大桥又临近金温高速铁路，需要申请特殊的安全评价审批(即控制爆破和天窗点施工)，需经过上海铁路局、丽水市公路管理局的批准才可以进行施工。由于中铁七局仅是出借资质投标、卖标，并没有实际承建诉争工程，因此不提供办理安全审批的手续，导致工程停工一年多，造成实际投资人高煌的重大误工损失。作为诉争工程实际投资人高煌，由于已经投入大量资金用于隧道工程建设，只能通过各种方式向项目业主丽水城建以及相关部门反映停工的实际情况。后经项目业主的主管部门丽水市住建局多方协商，中铁七局才委托原告中铁七局集团武汉工程有限公司承担诉争工程的全部事务，原告也同意实际投资人高煌找一家劳务公司(即被告)与其签订转包合同，于是在2018年7月12日原告中铁七局集团武汉工程有限公司(甲方)与被告(乙方)签订《隧道专业工程合作协议》，协议约定：1、甲方同意将总承包合同(中铁七局与业主签订的建设工程施工合同，下同)中约定的隧道工程签订合同价完全细分为劳务价格、材料价格、机械设备价格等，只与乙方及其提供的公司进行合同签订建立项目合作。2、本项目相关合同履约过程中，甲方对本隧道工程项目不向乙方及其提供的公司收取任何管理费和利润。3、本协议生效且甲方相应管理人员进驻现场后，乙方向其每月支付工资人民币7万元(该工资已含五险一金、各种津贴和奖金)；现场甲方管理人员的食宿、办公费(含招待费)、临时设施费及项目部的建设费用由乙方按实承担；以上费用支付至隧道工程竣工时终止，乙方不得拖延支付。4、乙方按甲方要求将隧道工程履约保证金(隧道工程合同价10％计630万元)汇入原告提供的银行账户，由甲方向业主缴纳，该保证金在业主未向甲方返还之前，乙方不得向甲方索要，不得截留或拖延。5、进度款支付。6、款项支付。7、总决算条款。8、纳税方式。9、甲方负责按总承包合同规定的进度款、业主的奖金、变更调增量工程款、合同外工程款、总结算款、履约保证金、质量保证金等款项及时支付给乙方及其提供的公司，否则由此引起的损失由甲方全部承担。10、若工程施工劳务分包合同以及其他合同等的条款与本协议有抵触的均以本协议为准。合作协议签订后，中铁七局于2018年8月就委派费晗等5人重新组建项目部，项目部办公场所租赁、装修费用以及人员工资按协议约定全部由被告承担。为争取诉争工程再次顺利开工，被告花费大量人力、物力、财力，前后三个月办理完毕隧道施工的安全评估、环境评估、爆破物许可等等相关手续，从而使原停工的隧道工程施工全面复工。出洞口于2019年1月试爆成功并连续施工，青田段已相继完成审批可以正常施工。就在被告按工程进度和施工计划掀起追赶超的施工活动高潮时，原告于2019年3月30日单方面强制停工，并于2019年4月1日组织队伍用武力手段强制进场施工，侵占被告的全部合法财产。被告为此多次报警并向项目业主及上级部门反映原告用武力手段强制清场，并多次要求复工均遭拒绝，截至被原告强制退场时，被告共完成工程总造价人民币10673007元。直至开庭时，原告还强占属于被告的施工现场和机械设备，已经造成被告巨大损失。原告无法按项目业主丽水城建的工期要求完成施工，是由于中铁七局没有按投标文件约定需配备项目经理、技术负责人、安全员等七大员驻守施工现场，与被告无关，是中铁七局管理混乱造成的，且中铁七局只是借用资质给他人使用，也无需指派企业技术人员，指派普通员工即可。二、原告的诉请没有法律依据，应予以驳回由于原告与被告签订的《隧道专业工程合作协议》系转包合同，违反法律、行政法规的强制性规定，是无效合同。且原告的单方解除函没有事实依据，被告也不同意解除合同，同时，被告也另行起诉原告要求承担合同无效的过错责任，因此原告于2019年4月8日发生的解除函属于单方行为，应予以驳回。综上，由于原被告双方签订的《隧道专业工程合作协议》违反法律、行政法规的强制性规定，系无效合同，且原告的上级单位中铁七局只是借用资质给他人使用，并无实际承建诉争工程，同时，中铁七局又不按中标合同约定配备项目经理、技术负责人、安全员、施工员等七大员驻守施工现场，造成诉争工程施工进度缓慢，无法按项目业主丽水城建的工期要求完成施工是原告的行为所致。为此，恳请贵院依法驳回原告的诉讼请求。 经审理本院认定：2016年11月28日，原告的上一级法人（中铁七局集团有限公司）与中冶天工集团有限公司组成联合体，通过招投标于2016年11月28日中标了丽水丽水市污水输送干管工程项目，招标单位为丽水市城市建设发展有限公司。经联合体双方约定，由中冶公司承担市政公共专用工程，原告承担隧道专业工程。2018年7月12日，原告作为甲方，被告作为乙方，签订了《丽水市污水输送干管工程隧道专业工程合作协议》，约定，1、甲方同意将总承包合同（甲方与业主签订的建设工程施工合同，以下同）中约定的隧道工程签约合同价完全细分为劳务价格、材料价格、机械设备价格等，只与乙方及其提供的公司进行合同签订建立项目合作。2、本项目相关合同履约过程中，甲方对本隧道工程项目不向乙方及其提供的公司收取任何管理费和利润（包含施工过程中因设计变更、施工方案变化和材料涨价等所有因素引起造价增加或减少均不收取管理费和利润）。3、本协议生效且甲方相应管理人员进驻现场后，乙方向其每月支付工资总计人民币7万元（该工资已含五险一金、各种津贴和奖金、组建平台等费用）；现场甲方管理人员的食宿、办公费（含招待费）、临时设施费及项目部的建设费用由乙方按实承担；以上费用支付至隧道工程竣工时终止。乙方不得拖延支付。10、若工程施工劳务分包合同以及其它合同等的条款若与本协议有抵触的均以本协议为准。合同签订后，被告方进场施工。2018年11月15日，原告作为工程承包方，与被告（劳务分包方）签订《中铁七局集团武汉工程有限公司丽水市污水输送干管工程施工劳务合同》，嗣后，双方因在履行合同中发生纠纷。2019年4月8日，原告发函给被告，函载明：“你司承包我司丽水市污水输送干管工程项目劳务施工以来，现场管理混乱，进度严重滞后。我司于2019年3月6日约谈你司劳务队伍，你司现场负责人当场表态无法满足业主要求工期。我司于2019年3月18日函告你司编制满足业主工期要求的施工组织双方方案和推进施工的保障措施，你司仍未予以积极回应。鉴于以上你司现场施工的实际情况，严重违背你司对我司的承诺，无法满足业主对本项目的工期要求，且缺乏积极应对的态度及措施，已构成根本性违约，缺乏继续履行双方合同的能力和态度。我司已于2019年3月22日函告你司于2019年3月29日前完成你方退场工作，但你司仍滞留施工现场。现我司正式函告你司于此函发出之日起解除双方签订的劳务合同，限你司于七日内与我司协商处理该合同的清算事宜。” 本院采信并据以认定上述事实的证据有原告提供的联合体协议书、中标通知书、中铁七局与中铁七局丽水市污水输送钢管工程建设施工劳务分包合同、丽水市污水输送干管工程建设工程施工劳务分包补充合同、函、约谈的函、关于要求丽水市污水输送干管工程建设施工单位限期履约的告知书、中铁七局武汉有限公司关于要求福建鑫天宏公司退场的函、中铁武汉公司与福建鑫天宏建筑工程有限公司解除合同的函、要求福建鑫天宏建筑工程有限公司提报结算资料等事项的函，被告提供的中标通知书、项目承诺书、项目转让协议及汇款凭证、委托书、报告、专家组意见、施工方案报审表、工程开工令、隧道专业工程合作协议、文件、银行回执和收据、爆破工程开工报审表、回复、施工安全协议书、告知函、照片及清场经过、评估报告、临近金温货线爆破作业施工方案和施工组织计划、金温铁路影响安全评估报告、临近金温高铁专项施工方案、绕城公路安全性评价报告、下穿温丽高速公路涉路施工安全评估报告及当事人庭审陈述。 本院认为：原告与被告签订的《丽水市污水输送干管工程隧道专业工程合作协议》，系原告将工程整体转包给被告，根据《合同法》第二百七十二条的规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后，以分包的名义分别转包给第三人。该合同违反了法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。原、被告签订的《工程施工劳务分包合同》，该合同原告与被告以虚假的意思表示实施的民事法律行为，该行为无效，故合同也无效。现原告诉请要求确认2019年4月8日解除与被告施工劳务合同解除函合法有效，并解除该合同，没有法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十六条、中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第二百七十二条第二款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，判决如下： 驳回原告中铁七局集团武汉工程有限公司的诉讼请求。 案件受理费112721元，由原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。 审 判 长  兰小春 人民陪审员  吴伟珍 人民陪审员  王小云 二〇二〇年四月十日 书 记 员  纪伟琴