山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁13民终5644号上诉人（原审原告）：临沂市兴东异型钢有限公司。法定代表人：郑言华，经理。委托诉讼代理人：王振官，山东铭星律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东临沂兰山农村商业银行股份有限公司兰山支行。负责人：刘淑贞，行长。委托诉讼代理人：初明峰，北京市中银（济南）律师事务所律师。上诉人临沂市兴东异型钢有限公司与被上诉人山东临沂兰山农村商业银行股份有限公司兰山支行申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院(2015)临兰民初字第5306号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。一审法院认定事实：法院于2008年8月7日立案受理了山东临沂兰山农村合作银行兰山支行诉临沂市明盛商贸有限公司、山东明盛汽车改装有限公司、临沂市大江食品有限公司、尤元波、临沂市兴东异型钢有限公司、郁有磊、高立明、高立清金融借款合同纠纷一案，并于2008年8月8日应山东临沂兰山农村合作银行兰山支行申请，出具了（2008）临兰商保初字第571号民事裁定书，并依据该裁定，采取就地查封的方式查封了临沂市兴东异型钢有限公司所有的5.5米型车轮钢约500吨，后经多次续行查封，直至2015年6月3日。经审理，法院于2008年9月25日作出（2008）临兰商初字第3043号民事判决书，判决临沂市明盛商贸有限公司、山东明盛汽车改装有限公司、临沂市大江食品有限公司、尤元波、临沂市兴东异型钢有限公司、郁有磊、高立明、高立清对山东临沂兰山农村合作银行兰山支行的债权承担连带清偿责任。该案生效后，临沂市兴东异型钢有限公司、郁有磊于2010年5月21日向临沂市中级人民法院申请再审，该院于2010年11月10日作出（2010）临民申字第62号民事裁定书，指定法院另行组成合议庭再审，法院于2013年7月9日作出（2012）临兰商再初字第1号民事判决书，判决维持法院（2008）临兰商初字第3043号民事判决。临沂市兴东异型钢有限公司、郁有磊不服该判决，上诉至临沂市中级人民法院，该院审理后于2014年9月2日作出（2013）临民再终字第60号民事判决书，改判“……临沂市兴东异型钢有限公司、郁有磊承担民事责任的部分，为临沂市明盛商贸有限公司责任公司不能清偿部分的10%……”。原告据此认为山东临沂兰山农村合作银行兰山支行错误的采取诉中财产保全措施给其造成损失，双方协商未果，原告遂诉至法院，主张权利。经临沂市兴东异型钢有限公司、郁有磊自行委托，临沂银城价格评估有限公司于2015年6月17日作出临银评字[2015]临鉴字第079号价格评估报告书，评估结论为：涉案500吨车轮钢自2008年8月11日至2015年5月26日的贬值损失为2243000元。被告对上述评估报告不服，遂申请重新评估。经法院委托，临沂博尔信价格评估有限公司于2016年1月26日作出山博价评字（2016）第008号评估报告书，评估结论为涉案500吨车轮钢自2008年8月11日至2015年12月11日的贬值损失为2050000元。一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第九十六条规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定；申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。根据上述规定，申请财产保全错误给他人造成财产损失的行为在本质上是一般侵权行为，其需以申请人存在过错即错误申请为构成要件。本案的争议焦点在于（2008）临兰商初字第3043号案件中山东临沂兰山农村合作银行兰山支行申请财产保全的行为是否存在过错。首先，就程序而言，山东临沂兰山农村合作银行兰山支行在（2008）临兰商初字第3043号案件中按照法律规定的程序提出财产保全申请，原告未提交证据证实保全金额明显高于诉讼标的金额，经法院审查后认为山东临沂兰山农村合作银行兰山支行的申请符合法律规定，故采取了财产保全措施。因此，山东临沂兰山农村合作银行兰山支行申请财产保全并无明显不当，不应认定存在错误。其次，就实体而言，山东临沂兰山农村合作银行兰山支行持有（2008）第1号《借款合同》及临沂市兴东异型钢有限公司签字盖章的《保证合同》提起（2008）临兰商初字第3043号案件诉讼之时，有充分正当理由认为临沂市兴东异型钢有限公司应承担连带还款责任，山东临沂兰山农村合作银行兰山支行的财产保全符合法律规定，难以认定保全行为构成对临沂市兴东异型钢有限公司的侵权。最后，由于财产保全申请人对自身权利的衡量与法院的判决之间可能存在一定的误差，判决结论不能必然推断出财产保全申请人的恶意。因此，根据临沂市兴东异型钢有限公司现有的证据，不能认定山东临沂兰山农村合作银行兰山支行在提出财产保全申请时，主观上存在恶意，故临沂市兴东异型钢有限公司主张山东临沂兰山农村合作银行兰山支行申请财产保全错误的说法，尚难成立。基于上述理由，原告临沂市兴东异型有限公司主张因被告山东临沂兰山农村合作银行兰山支行财产保全错误造成的各种经济损失，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款、第九十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回原告临沂市兴东异型钢有限公司的诉讼请求；案件受理费19695元，由原告临沂市兴东异型钢有限公司负担。临沂市兴东异型钢有限公司上诉称：请求二审法院撤销原审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：原审判决认定被上诉人申请财产保全的行为不存在过错是错误的，与事实不符。被上诉人在发放贷款时应对高立明提供的资产负债表、损益表等进行实质性的调查，但其并没有履行审查、调查义务，在发放涉案贷款时具有明显过错，致使（2013）临民再终字第60号民事判决仅判决上诉人承担民事责任的部分，为在明盛公司不能清偿部分的10%，与被上诉人诉讼请求数额存在巨大差距。被上诉人申请保全的财产与法院支持的数额存在巨大差距，足以证实被上诉人未尽到审慎注意义务，过错显而易见，对其过错给上诉人造成的损失依法应予赔偿。山东临沂兰山农村合作银行兰山支行答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。临沂市兴东异型钢有限公司向一审法院起诉请求：请求法院依法判决被告赔偿原告因财产保全错误造成的财产损失1643000元及利息并赔偿评估费用12000元，共计1655000元；诉讼费用由被告承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。除一审认定的事实外，二审另查明：2008年8月11日，一审法院根据被上诉人山东临沂兰山农村商业银行股份有限公司兰山支行的申请，以（2008）临兰商保571号民事裁定书，查封了上诉人临沂市兴东异型钢有限公司车轮钢500吨，并备注查封的财产不得擅自转移变卖及另藏他处。2009年8月6日，一审法院根据（2008）临兰执字4265号执行裁定书，查封了涉案500吨车轮钢。后于2009年8月5日继续查封，至2011年2月4日。2011年1月19日，再次进行了查封，至2012年1月18日。2012年12月23日，一审法院查封500吨钢材，在查封执行送达回证备注中注明：查封钢材500吨，允许变卖保留价款。2014年6月3日，一审法院根据（2008）临兰执字4265号执行裁定书，对涉案钢材进行保全，期限自2014年6月3日至2015年6月3日。2015年5月26日，本院作出的（2013）临民再终字第60号民事判决书发生法律效力。2016年5月9日，上诉人履行了生效判决713160元（包括执行费）。2016年5月31日，双方达成了执行和解。2016年10月份，上诉人将钢材出售，共计490.8吨，9.2吨为锈损，销售价款878926.6元。本院认为，财产保全的申请人承担赔偿责任的前提是申请人申请财产保全存在过错，且因该过错给被申请人造成财产损失。申请人仅在对财产保全出现错误存在一定主观过错的情况下，才构成申请有错误。如何判断申请人存在主观过错，应从申请人注意义务分析。具体本案讲，一方面，从被上诉人山东临沂兰山农村合作银行兰山支行是否认识到其与上诉人临沂市兴东异型钢有限公司的担保合同存在瑕庛从而可能导致担保合同无效看，在（2013）临民再终字第60号借款合同一案中，被上诉人与临沂市明盛商贸有限责任公司（以下简称明盛公司）签订借款合同时，其用途借新还旧，此时，被上诉人应当明知明盛公司已无偿还贷款的能力。根据已生效的民事判决，被上诉人对明盛公司提供的资产负债表、损益表等没有根据《贷款通则》履行审查、调查，在发放贷款时具有过错。因此，被上诉人对明盛公司让上诉人等人担保可能损害担保人利益存在明知。（2013）临民再终字第60号民事判决也证实该事实。（2013）临民再终字第60号民事判决判决上诉人承担10%的责任，对超出10%的部分，属于超标的查封，因超标的查封造成的损失，被上诉人应当承担赔偿责任。另一方面，从保全的期限和数量看，钢材的价格容易受市场影响而发生波动，同时，长期存放可能导致钢材的腐蚀致钢材价值降低。被上诉人自2008年8月7日申请保全后，钢材一直被多次查封续封，保全期限一直到2015年6月3日。被上诉人应当知道钢材在长达近七年的时间内，存在价值贬值的可能。对此，被上诉人应当申请采取变卖等方式确保钢材不贬值，但被上诉人并没有采取任何措施确保钢材价值保持。特别是本院于2014年9月2日作出（2013）临民再终字第60号民事判决，判决上诉人承担10%的担保责任后，被上诉人并没有申请减少保全钢材的数量，继续放任损失的扩大。被上诉人对造成的损失存在主要过错。2012年12月23日，一审法院查封500吨钢材时，在执行送达回证备注中注明：查封钢材500吨，允许变卖保留价款。一审法院已告知上诉人可以变卖钢材保留价款，但上诉人仍未采取措施。因此，自2012年12月23日始，上诉人对损失的造成也存在过错。综上，诉讼保全申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。被上诉人申请保全过程中存在过错，对因保全而给上诉人造成的损失应当承担相应的赔偿责任。上诉人对损失的扩大也有一定过错，应当减轻被上诉人的赔偿责任。综上，上诉人的上诉主张部分成立，本院予以支持。原审判决认定事实部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销临沂市兰山区人民法院(2015)临兰民初字第5306号民事判决；二、被上诉人山东临沂兰山农村合作银行兰山支行于本判决生效后十日内赔偿上诉人临沂市兴东异型钢有限公司损失1476000元及利息（利息自2015年12月12日起至本判决确定的履行之日止，按同期银行贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各19695元，由上诉人临沂市兴东异型钢有限公司负担1969.5元，被上诉人山东临沂兰山农村合作银行兰山支行负担17725.5元；评估费12000元由被上诉人山东临沂兰山农村合作银行兰山支行负担。本判决为终审判决。审判长  邹海波审判员  林传鹏审判员  徐占理二〇一七年七月二十七日书记员  彭善浩