河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫09民终312号上诉人(原审原告)：何彦萍，女，汉族，l963年7月7日出生，住河南省濮阳县。委托诉讼代理人：郜志杰，河南导航律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋聚刚，男，汉族，1962年8月27日出生，住河南省濮阳县，系何彦萍之夫。被上诉人(原审被告)：郭志勇，男，汉族，1980年8月24日出生，住濮阳县。被上诉人(原审被告)：华农财产保险股份有限公司郑州中心支公司，营业地河南自贸试验区郑州片区（郑东）金水东路16号鑫地大厦l8楼。负责人：郝威，该公司总经理。委托诉讼代理人：王长伟，男，汉族，1989年5月15日出生，住河南省清丰县，系该公司员工。上诉人何彦萍因与被上诉人郭志勇、华农财产保险股份有限公司郑州中心支公司（以下简称华农财险郑州支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省濮阳县人民法院（2019）豫0928民初7241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何彦萍上诉请求：1.依法撤销濮阳县人民法院(2019)豫0928民初7241号民事判决第一项中护理费与误工费部分,改判护理费38，414元、住院期间误工费12，019元;2.一、二审费用由郭志勇、华农财险郑州支公司承担。事实和理由：1.一审认定何彦萍超过法定退休年龄无劳动收入而不支持误工费错误。何彦萍提交了工作单位出具加盖公章的证明,足以证明其有合法的工作收入,何彦萍在发生交通事故后无法再从事工作,必然产生损失。根据《最高法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条规定,误工费认定应根据何彦萍的务工时间和收入状况确定,年龄并非判断其是否有误工损失的唯一标准,何彦萍无法提供其近三年的平均收入状况,可参考法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算,故何彦萍要求按照城镇居民服务业计算合法合理。2.一审仅认定何彦萍住院期间一人护理错误。何彦萍在住院期间系二人陪护,虽长期医嘱中未记录住院期间陪护二人,但在出院证医嘱上记载了二人护理,并加盖了医院公章。根据法律规定,认定护理费的证据应是住院证明与医嘱,何彦萍提交的证据足以证明护理人数为二人。何彦萍提交了护理人员的工资表和收入证明,足以认定护理人员的收入,根据法律规定，护理人员有收入的参照误工费计算，因此护理费不应按居民服务业的上一年度平均工资计算。何彦萍出院证的医嘱上注明应卧床休息三个月,加强护理,因此在出院后三个月内仍需护理人员陪护,何彦萍主张出院护理费用的诉求有事实和法律依据。综上，一审认定事实不清,适用法律错误，应予以改判，支持何彦萍的上诉请求。郭志勇辩称，请求法院依法判决。华农财险郑州支公司辩称，1.何彦萍年龄已超过国家法定退休年龄，根据河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准中关于误工费认定第二项，事故发生时受害人已达法定退休年龄的，一般不计算误工费，且何彦萍未提供证据证明其有固定收入或收入减少。2.何彦萍住院病历遗嘱并未显示住院期间为二人护理，一审认定事实清楚，根据中华人民共和国公共安全行业标准规定，胫骨平台骨折手术治疗的护理期为60-90日，而何彦萍住院时间长达111天，该时间远超法律规定的护理天数，一审认定护理天数为111天，因此何彦萍主张院外护理期没有事实和法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判，驳回何彦萍上诉请求。何彦萍向一审法院起诉请求：请求判令郭志勇、华农财险郑州支公司赔偿何彦萍医疗费54，382.93元、辅助器械费1，200元、住院期间误工费10，219元、护理费38，414元、住院伙食补助费5，550元、营养费2，220元、交通费2，220元、辅助器械费1，200元，共计116，066元。一审法院认定事实：2019年3月5日12时，郭志勇驾驶车牌号为豫Ｊ×××××小型面包车，沿濮阳县城区工业路东边由北行驶至濮阳县城区工业路南环路口北快车道美容会所门口时，与由南向何彦萍驾驶的电动两轮车发生碰撞，导致何彦萍受伤、两车不同程度的损害的交通事故。当日，濮阳县公安局警察大队出具道路交通事故认定书，认定郭志勇负全部责任，何彦萍无责任。事故发生后，何彦萍被送往濮阳县人民医院紧急诊断治疗，支付诊断治疗费用791.58元。诊断后，何彦萍到濮阳县人民医院骨一科住院治疗，经诊断何彦萍左膝损伤、左胫骨平台粉碎性骨折、××。经该院对何彦萍给予手术、药物治疗，何彦萍于2019年6月24日出院，共住院111天，支付医疗费用53，591.35元。住院期间，濮阳县人民医嘱未注明护理人数，护理级别二级护理。住院期间，华农财险郑州支公司向何彦萍支付费用10，000元。另查明，豫Ｊ×××××小型面包车登记车主为王阳阳，该车在华农财险郑州支公司处投保交强险、第三者责任险（限额500，000元）、不计免赔险，事故发生在保险期间。又查明，2018年度河南省居民服务业从业人员平均工资为39，522元。一审法院认为，郭志勇驾驶车辆与何彦萍骑行两轮两轮电动车发生交通事故，致何彦萍受伤，该事故经濮阳县公安局交警大队根据现场勘查以及调查的基础上作出的事实及责任认定，认定郭志勇负事故的全部责任，郭志勇无异议，一审法院予以认定，郭志勇应对因交通事故造成何彦萍的合理损失承担全部赔偿责任。郭志勇驾驶的车辆在华农财险郑州支公司投保交强险、第三者责任险，郭志勇具有相应驾驶机动车资格，无其他保险免赔情形，华农财险郑州支公司应在交强险、第三者责任险限额内向何彦萍支付赔偿款。因郭志勇负事故的全责任，无需对交强险、第三者责任险按照责任比例进行划分。何彦萍诉求医疗费54，382.93元，根据何彦萍提供濮阳县人民医院急诊票据及住院医疗费票据，何彦萍支付医疗费用为54，382.93元，华农财险郑州支公司辩称治疗其他疾病、住院时间过长、过度医疗，但未提供证据予以证明其主张，且在一审法院规定时间内未申请进行治疗合理性、必要性司法鉴定，一审法院对其辩称意见不予采信。何彦萍支付的医疗费，与本案交通事故相关联，系合理支出、必要费用，一审法院予以认定何彦萍诉求医疗器械费用1，200元，根据何彦萍提供的濮阳市华晟康医疗器械医疗有限公司于2019年3月7日出具的票据显示，2019年3月7日为何彦萍住院期间，其购买可调膝关节支具与濮阳县人民医院于2019年3月5日出具的“左膝部制动”长期医嘱印证，是治疗何彦萍膝部受伤所需的医疗器械，为必要、合理费用，一审法院对该费用予以认定。何彦萍诉求的住院期间误工费10，219元，本案交通事故发生时，何彦萍已满五十五周岁，已达到女性退休年龄。何彦萍若主张五十五周岁后的误工费用，应提供充分证据证明其有劳动收入，何彦萍庭审中提交濮阳县工业路厨乡满天星火锅店出具的证明，该证明显示何彦萍在该店承包后厨、洗碗等工作，该火锅店向何彦萍支付报酬，但何彦萍对误工费计算主张按照居民服务业计算，并认为其为城镇居民，根据相关规定城镇居民无固定收入的按照居民服务业收入计算，则何彦萍提供的该证据与其主张相矛盾，其该证明无出具人员签字，且未提供收入实际减少的证据，一审法院无法认定何彦萍在达到退休年龄后有劳动收入，一审法院对其主张的误工费不予支持。何彦萍诉求的护理费38，414元，主张住院期间按照两人护理进行计算，并提交护理人员相关收入证明。根据何彦萍提交的濮阳县人民医院病历，未显示住院期间护理人数二人。何彦萍提交出院证虽在出院医嘱载明住院期间陪护二人，但该出院证对出院医嘱的书写内容违反病历书写相关规定，出院医嘱是医疗机构对出院后的患者进行的医学建议，且该出院证载明的出院医嘱内容与出院病历出院记录载明的出院医嘱内容不一致，出院记录载明的出院医嘱无住院期间陪护二人的内容，对何彦萍提交的出院证不予采信，一审法院认定住院期间护理人数为一人。虽何彦萍提供了其主张的护理人员的工资表、收入证明，但无出具工资表、收入证明的用人单位用工合同、社保证明、连续六个月以上的工资银行流水等证据予以证明，则护理费用应按照居民服务业从业人员平均工资来计算，则护理费数额为12，019.02元（39，522元／年÷365日×111日×1人），超过部分不予支持。何彦萍诉求的住院伙食补助费助费5，550元、营养费2，220元元、交通费2，220元，与濮阳县人民医院住院病历相一致，符合法律规定，一审法院予以支持。综上，何彦萍因交通事故造成的医疗费54，382.93元、住院伙食补助费5，500元、营养费2，200元、交通费2，200元、护理费12，019.02元、医疗器械费1，200元，共计77，501.95元。故依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十五条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、华农财产保险股份有限公司郑州中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿何彦萍医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费等各项费用共计77，501.95元。二、驳回何彦萍的其他诉讼请求。如果未按照指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1，317元，由何彦萍承担400元，由郭志勇承担917元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。何彦萍提交两个新证据，第一个证据为满天星火锅店后厨卫生承包合同一份，第二个证据为谷运阁手写证明材料一份，证明何彦萍与谷运阁自2017年5月起承包满天星火锅店卫生工作，在交通事故发生前具有实际收入，且何彦萍受伤地点在工作门口，存在误工损失。华农财险郑州支公司辩称，火锅店卫生承包合同中签字人签字并非何彦萍本人，不能证明何彦萍有实际收入，确认劳动收入应提供有劳动局备案及相关误工证明，因谷运阁与何彦萍之间是否存在利害关系无法确认，故谷运阁出具的证明材料不应采信。华农财险郑州支公司提供医院出具的濮阳市人民医院医嘱单一份，证明伤者住院期间，护理人数均应在医嘱单中记载，而何彦萍住院期间未显示有二人护理，何彦萍辩称不同医院有不同的医嘱书写要求，且该医嘱单不是其本人的住院医嘱，与本案没有关联性。对当事人二审争议的事实，本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，本案系交通事故侵权责任纠纷。本案的争议焦点为：1.一审对护理费的认定是否合理。2.误工费问题。针对争议焦点一，何彦萍主张护理人数为2人，并提供了手写出院医嘱为证，本院认为，出院医嘱只能证明出院之后的事项，护理事项应在病历中写明，且出院医嘱与出院记录不一致，该出院医嘱没有加盖濮阳县人民医院的公章，故一审法院认定护理人数为一人并无不当。因何彦萍未提供护理人员的工资表、收入证明的用人单位用工合同、社保证明、连续六个月以上的工资银行流水等证据，因此按照居民服务业从业人员平均工资计算护理费符合法律规定，结合何彦萍病历，一审法院认定护理天数为111天并无不当，故何彦萍该项上诉请求，本院不予支持。针对争议焦点二，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。本案中何彦萍提供了厨乡满天星火锅店后厨卫生承包合同、满天星火锅店证明和谷运阁证明，结合事故发生地点，本院认为何彦萍承包濮阳县工业路满天星火锅店后厨卫生事实属实，何彦萍主张的误工费应予支持，但其提供的证据不能证明其有固定收入，也不能证明其近三年的平均收入，只能证明其具有劳动能力，故误工费应按照河南省城镇居民服务业上一年度年平均工资39522元每年来计算，则护理费数额为12019元（39522元／年÷365日×111日），一审法院关于误工费事实认定不当，本院予以纠正。综上，何彦萍因交通事故造成的医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费、护理费、医疗器械费和误工费，共计89520.95元。综上所述，何彦萍的上诉请求部分成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，改判如下：一、撤销河南省濮阳县人民法院（2019）豫0928民初7241号民事判决；二、华农财产保险股份有限公司郑州中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿何彦萍医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、误工费等各项费用共计89520.95元。三、驳回何彦萍的其他诉讼请求。一审案件受理费1，317元，由何彦萍承担302元，由郭志勇承担1015元。二审案件受理费715元，由何彦萍负担545元，华农财产保险股份有限公司郑州中心支公司负担170元。本判决为终审判决。审判长  崔树峰审判员  李瑞玲审判员  王利霞二〇二〇年四月七日书记员  王利丽