安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖03民终420号上诉人（原审被告）：怀远县二建建设工程有限公司，住所地安徽省怀远县城关镇东方红小区贸易中心西单元二楼，统一社会信用代码913403217728006309（1-1）。法定代表人：王家富，该公司经理。委托诉讼代理人：曹舜，蚌埠市高新区秦集镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张海，男，1978年12月18日出生，汉族，住安徽省蚌埠市淮上区。委托诉讼代理人：刘洪庆，安徽刘洪庆律师事务所律师。原审被告：蚌埠天宏房地产投资有限公司，住所地安徽省蚌埠市淮上区沫河口镇汇智大夏六楼，统一社会信用代码913403006836409467。法定代表人：李坤，该公司经理。委托诉讼代理人：王先成，安徽天地缘律师事务所律师。原审第三人：赵坤，男，1978年8月1日出生，汉族，住安徽省怀远县。上诉人怀远县二建建设工程有限公司（以下简称怀远二建公司）因与被上诉人张海、原审被告蚌埠天宏房地产投资有限公司（蚌埠天宏公司）、原审第三人赵坤建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市淮上区人民法院（2018）皖0311民初3213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。怀远二建公司上诉请求：1．依法撤销安徽省蚌埠市淮上区人民法院（2018）皖0311民初3213号民事判决，将本案发回重审或依法改判怀远二建公司不承担责任；即便是怀远二建公司承担责任，也没有这么多钱，很多费用没扣除，张海还需要给赵坤100多万元。2．一、二审诉讼费用由张海承担。事实和理由：一、一审判决关于实际施工人及案涉工程款的认定事实不清，存在错误，损害了怀远二建公司的合法权益。1、一审法院关于实际施工人的认定错误。案涉工程系赵坤实际承包施工，赵坤也并非是怀远二建公司员工，而系工程的实际施工人，张海在诉状中也加以认可，也是明知的，张海从实际施工人赵坤处承包案涉工程，最后结算也是与赵坤个人之间进行结算的事实可以证实。一审法院根据生效判决书认定赵坤为怀远二建公司员工，与事实不符，其行为所产生的法律后果也与怀远二建公司无关。关于赵坤在其他案件中的身份问题。赵坤在其他案件中也是因为其为工程实际施工人，在相关诉讼程序中，为方便其参与诉讼，更好地解决纠纷，赵坤以公司员工身份参加诉讼程序，实际上其并非公司员工。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第九十三条明确规定，对人民法院生效裁判所确认的事实，有相反证据足以推翻的除外。在诉讼中，张海认可了赵坤的身份。2、一审法院关于涉案工程款的认定错误。首先，一审法院根据赵坤与张海之间的工程款确认书来认定本案工程款，剥夺了作为当事人的怀远二建公司的权利。其次，案涉工程款确认单是张海自己书写（庭审时认可），赵坤签名时工程款确认单是空白的，确认时间也是后写的之前时间，该确认单是在包集一饭店里写的，当时并没有时间算账。同时，案涉工程尚未干完，后期工程由他人进行施工，给怀远二建公司造成较大损失。怀远二建公司为张海垫付的商混、钢筋、水电材料、外墙保温等以及税金、管理费用都应当加以扣除。最后，张海无证据证明其承包的工程达到质量标准，更无证据证明其向怀远二建公司报送工程结算进行工程量的核对。其只是提供了与赵坤结算的两张工程款确认书，且赵坤也未出庭加以证实签字的真实性。即使是真实的，结算也系赵坤个人行为，不能代表怀远二建公司，并且涉案工程尚未完工，付款条件尚不成就。二、一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，认定张海为转包人、违法分包人属于适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，赋予主张工程款的权利主体为承包人而非实际施工人，在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。张海并未提供证据证明其与怀远二建公司形成了事实上的建设工程施工合同关系。因此，即便张海为案涉工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方的怀远二建公司主张建设工程合同权利。并且，张海对于赵坤与怀远二建公司之间的挂靠关系、赵坤系工程的实际施工人也是明知的。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持怀远二建公司的上诉请求。张海辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应当维持原判，驳回怀远二建公司的上诉。二、怀远二建公司的上诉理由不能成立。1、怀远二建公司认可了张海是实际施工人。2、怀远二建公司不认可赵坤是其单位员工，但在一审中通过生效的法律文书和举证可以证明赵坤是怀远二建公司职工。3、一审判决认定的工程款数额是正确的，一审通过几次开庭、举证、质证、答辩，有赵坤签字认可的两份工程款确认书，时间是2017年12月26日，数额是4661823元。由于在诉讼中已举证生效的判决可以确认赵坤系怀远二建公司职工。因此，赵坤在案涉工程的职务行为所产生的法律后果应由怀远二建公司承担。4、一审判决适用法律准确。综上，请求二审法院驳回怀远二建公司的上诉，维持一审判决。蚌埠天宏公司辩称，赞同张海的答辩意见。另补充：案涉工程是赵坤先去联系，并以怀远二建公司的名义签订了工程承包合同，赵坤在整个施工过程中是项目经理，负责整个楼盘的材料采购、施工、监管，后因施工过程中发生的多种情况产生矛盾，均由赵坤负责出面解决，因为该工程拖了四五年没有完工，怀远二建公司以书面形式加盖公章向淮上区人民政府就该工程的启动、农民工问题认可赵坤是实际施工人，支付农民工工资。至于张海与怀远二建公司、赵坤如何施工、采购原材料，蚌埠天宏公司没参与，与蚌埠天宏公司无关。因案涉楼房是烂尾楼，怀远二建公司向蚌埠仲裁委员会提出仲裁要求解除合同，蚌埠仲裁委员会依法仲裁，裁决蚌埠天宏公司支付怀远二建公司1000多万元工程款，该仲裁裁决已申请蚌埠市中级人民法院执行局执行，同时怀远二建公司申请蚌埠天宏公司破产、清算，蚌埠市中级人民法院执行局移交其他庭室，至于怀远二建公司以及赵坤拖欠多少工程款均与蚌埠天宏公司无关。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。赵坤未作陈述。张海向一审法院起诉请求：1．判令怀远二建公司立即给付张海工程款4661823元及欠付工程款的利息每月27970.9元（并继续从2017年12月27日起计算至实际付清为止，月利率按6%），合计4689793.9元；2．判令蚌埠天宏公司在未给付工程款范围内承担给付工程款的责任；3．判令蚌埠天宏公司、怀远二建公司承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年初，蚌埠天宏公司将位于蚌埠市淮上区沫河口镇淝河北路4号蚌埠市天尚民都小区一期工程发包给怀远二建公司承建，双方签订了《建设工程施工合同》。合同约定工程内容为蚌埠市天尚民都小区一期5#、6#、9#、12#、15#、16#、19#、20#-30#楼，合计面积为55037.34平方米。合同还对项目工期、质量标准、合同价格、付款方式、违约责任等做了详细约定。怀远二建公司承接蚌埠市天尚民都小区一期工程后，由张海负责施工其中的9号楼、15号楼。2017年12月26日，赵坤给张海出具了两份《工程款确认书》，分别确认：尚欠9号楼工程款2454000元整，15号楼工程款2207823元整。另查明，怀远二建公司申请的仲裁案件，蚌埠仲裁委员会依法裁决蚌埠天宏公司支付怀远二建公司工程款11580938.58元及利息、退还保证金140万元、赔偿损失1823230.4元。一审法院认为，张海与怀远二建公司之间存在事实上的建设工程施工合同关系，由于怀远二建公司将工程违法分包给不具备建筑资质的张海承建，该建设工程施工合同依法应认定为无效合同；但张海有权就已完成的工程量向怀远二建公司主张权利。张海承建的工程经赵坤确认共计欠款4661823元，对此予以确认。另外，张海要求按月利率6%的标准计算利息，标准过高，按照年利率6%的标准支持张海的利息主张，但由于张海提供的证据不能证实案涉工程具体竣工日期，也无法证实实际交付日期，故只能从张海主张权利即起诉之日起算利息。关于怀远二建公司辩称涉案工程是赵坤挂靠在其公司实际施工，由于前期已有生效判决确认赵坤系怀远二建公司的员工，赵坤在案涉工程中的职务行为所产生的法律后果依法应由怀远二建公司承担，故对怀远二建公司关于张海应向赵坤主张权利，其公司不应承担责任的辩解理由，不予采信。关于蚌埠天宏公司辩称其与张海无直接合同关系，不应承担责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，其是本案适格被告，应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，对该辩解理由，不予采信。一审法院据此依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、怀远二建公司于判决生效之日起十五日内给付张海工程款4661823元及利息（自2018年11月20日起，以4661823元为基数，按年利率6%的标准计算至工程款全部付清之日止），蚌埠天宏公司对此承担连带责任；二、驳回张海的其他诉讼请求。案件受理费44318元，由怀远二建公司负担。本院二审期间，怀远二建公司提交如下证据：1、安徽省蚌埠市中级人民法院（2014）蚌民二初字第00174号卷宗材料（调解书、调解协议、结算单），证明怀远二建公司向安徽宝运投资（集团）有限公司为赵坤、张海垫付混凝土290多万元；2、蚌埠仲裁委员会（2018）蚌仲字第27号案件中的鉴定意见书（苏诚鉴字【2019】皖第1号），证明9号楼、15号楼经鉴定的工程造价是650万元。张海质证意见：证据一不是新证据，在原一审中该证据做过举证，并且当庭质证，怀远二建公司当时有专业律师代理此案，发表的质证意见不应当变更；该证据恰恰能够证明张海是实际施工人，承建了9号楼和15号楼；怀远二建公司与安徽宝运投资（集团）有限公司签订合同时间是2014年1月22日，但是张海和怀远二建公司签订合同时间是2014年1月10日，整个项目是16栋楼，张海只建了其中2栋，不能证明怀远二建公司是为张海垫付的工程款；在原审案件庭审记录中，怀远二建公司也未提出该款不是怀远二建公司而是张海用的。因此，该组证据达不到怀远二建公司的证明目的。对证据二的真实性无异议，但是达不到怀远二建公司的证明目的，张海与怀远二建公司的工程款已经结算，怀远二建公司一审中并没有提出此次质证意见。蚌埠天宏公司质证意见：同意张海的质证意见。另补充：证据一不能作为新证据；怀远二建公司2014年作为被告，没有向原审法院调取，不属于新的证据范围，不能作为新证据；调解书中能够反映怀远二建公司认可赵坤是其员工，赵坤的行为应当是职务行为。证据二在本案件出现前就出现了，不能作为新证据。本院认证意见：证据一也是张海在一审中提交的证据，怀远二建公司并未对其提出异议，亦未提出其在本案二审举证所要达到的证明目的的意见。同时，从该证据所涉内容看，也不足以证明290多万元的混凝土均为张海所用。故对该证据，本院不予采信。证据二是在怀远二建公司与蚌埠天宏公司建设工程施工合同纠纷仲裁案件中，蚌埠仲裁委员会根据怀远二建公司的申请依法委托鉴定形成的，张海、蚌埠天宏公司对其真实性没有异议。故对该证据，本院予以采信。对一审法院认定的案件事实，本院予以确认。另查明：蚌埠仲裁委员会（2018）蚌仲字第27号案件中的鉴定意见书（苏诚鉴字【2019】皖第1号）载明9#楼和15#楼已完工程造价分别是3476770.94元和3146502.20元。本院认为，根据当事人的举证、质证和诉辩意见，本案二审争议焦点是怀远二建公司应否承担给付工程款的责任？欠付张海的工程款金额如何确定？关于争议焦点一。怀远二建公司和赵坤一审庭审中均自认赵坤是挂靠怀远二建公司承接的工程，蚌埠天宏公司二审中认可该事实，张海二审中亦陈述其是从怀远二建公司赵坤手里拿的9#、15#楼整个楼，工程款是赵坤转给张海的，结合张海在起诉状中“承建案涉工程的项目部负责人是赵坤，是分包该工程的实际施工人”表述内容（张海在一审庭审中当庭将“是分包该工程的实际施工人”部分划掉），能够认定赵坤以怀远二建公司名义从蚌埠天宏公司承接工程后，又以怀远二建公司天尚名都小区项目部的名义将其中的9#、15#楼发包给张海实际施工的事实。因此，赵坤系张海的合同相对人，应承担给付张海工程款及利息的责任；怀远二建公司允许赵坤以其公司名义承包工程，系出借其施工企业资质的违法行为，应对赵坤欠付张海的工程款及利息承担连带责任。一审法院关于赵坤系怀远二建公司员工，其在案涉工程中的职务行为所产生的法律后果依法应由怀远二建公司承担的认定有误，本院予以纠正。关于争议焦点二。张海主张给付4661823元工程款的主要依据是赵坤2017年12月26日签名捺印的两张《工程款确认书》，但该两张《工程确认书》中“9号楼共计已从怀远二建公司赵坤处领取工程款1200000元整，尚欠工程款2454000元整”、“15号楼共计已从怀远二建公司赵坤处领取工程款1491000元整，尚欠工程款2207823元整”的记载内容与张海起诉状中“2017年12月26日，张海经与赵坤对工程款结算情况如下：9#、15#楼二栋楼工程总价款：7560×1050元/=793.8万元，张海已实际领取184.5万元，扣除15#楼未完工部分84.6万元和赵坤垫付的9#楼、15#楼商品混凝土等94万元，尚欠张海466.1823万元(其中9#楼245.4万元、15#楼2207823元)”的陈述内容存在矛盾，且张海对该矛盾的说明亦存疑，故一审法院依据该两张《工程款确认书》载明的欠付工程款数额判令怀远二建公司给付张海工程款4661823元依据不足。因张海、蚌埠天宏公司对怀远二建公司二审中提交的鉴定意见书的真实性不持异议，在张海提交的两张《工程款确认书》载明的欠付工程数额不能作为定案依据的情况下，应以该鉴定意见书中记载的9#楼和15#楼已完工程造价作为张海施工部分的工程造价为宜，即张海已完工工程款为6623273.14元（3476770.94元+3146502.20元）。扣除张海已实际领取的184.5万元和赵坤垫付的9#楼、15#楼商品混凝土等94万元，赵坤还应支付张海工程款3838273.14元（6623273.14元-1845000元-940000元）及利息（自2018年11月20日起，按年利息6%计算至3838273.14元实际付清之日止），怀远二建公司对前述款项承担连带责任。另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，发包人应在欠付建设工程价款的范围内对实际施工人承担责任。一审法院在蚌埠仲裁委员会已裁决蚌埠天宏公司支付怀远二建公司工程款11580938.58元及利息、退还保证金140万元、赔偿损失1823230.4元的情况下，判决其在本案中承担连带责任虽依据不足，但蚌埠天宏公司既未对此提出上诉，二审中亦要求维持一审判决，系蚌埠天宏公司对其权利的处分，本院对此不予调整。综上所述，怀远二建公司的上诉请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省蚌埠市淮上区人民法院（2018）皖0311民初3213号民事判决；二、赵坤于本判决生效之日起十日内给付张海工程款3838273.14元及利息（自2018年11月20日起，按年利息6%计算至3838273.14元实际付清之日止），怀远县二建建设工程有限公司、蚌埠天宏房地产投资有限公司对前述款项承担连带责任。三、驳回张海其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费44318元，由张海负担8047元，赵坤、怀远县二建建设工程有限公司负担36271元；二审案件受理费36271元，由赵坤负担18135.5元（于本判决生效之日起七日内向本院交纳），怀远县二建建设工程有限公司负担18135.5元（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 张 凯审判员 耿 杰审判员 罗正环二〇二〇年四月九日法官助理梅莹书记员孟昕亚附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。