中华人民共和国北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终3876号上诉人（原审原告）：麦克汉尼公司，住所地美利坚合众国路易斯安那州艾弗利岛。法定代表人：安东尼·A·西蒙斯，总裁兼首席执行官。委托诉讼代理人：王洪燕，女，汉族，1975年3月23日出生，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所商标代理人，住中华人民共和国北京市西城区。委托诉讼代理人：张淑芳，女，白族，1984年2月21日出生，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所商标代理人，住中华人民共和国北京市西城区。被上诉人（原审被告）:中华人民共和国国家知识产权局，住所地中华人民共和国北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：刘中博，中华人民共和国国家知识产权局审查员。原审第三人：潮州市潮安区庵埠镇顺乐食品厂，住所地中华人民共和国广东省潮州市潮安区庵埠镇。法定代表人：杨秀如，总经理。上诉人麦克汉尼公司因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京知识产权法院（简称北京知识产权法院）（2018）京73行初6959号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月13日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、争议商标1.注册人：潮州市潮安区庵埠镇顺乐食品厂（简称顺乐食品厂）。2.注册号：第10827611号。3.申请日期：2012年4月25日。4.商标专用权期限至：2023年7月27日。5.标志：6.指定使用商品（第29类)：烹饪用蛋白；豆腐；豆腐制品等。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：麦克汉尼公司。2.注册号：第667091号。3.申请日期：1992年9月19日。4.专用权期限至：2023年11月27日。5.标志：6.核定使用商品(第30类)：各种沙司和调味品。（二）引证商标二1.注册人：麦克汉尼公司。2.注册号：第3459399号。3.申请日期：2003年2月17日。4.专用权期限至：2024年12月20日。5.标志：6.核定使用商品(第30类)：调味品；食品用香料(含醚和香精油除外)；调味酱。（三）引证商标三1.注册人：麦克汉尼公司。2.注册号：第667096号。3.申请日期：1992年9月19日。4.专用权期限至：2023年11月27日。5.标志：6.核定使用商品(第30类)：各种沙司和调味品。（四）引证商标四1.注册人：麦克汉尼公司。2.注册号：第3459398号。3.申请日期：2003年2月17日。4.专用权期限至：2026年2月27日。5.标志：6.核定使用商品(第30类)：调味品;食品用香料(含醚和香精油除外)等。三、被诉裁定：商评字[2018]第29785号《关于第10827611号“辣椒仔及图”商标无效宣告请求裁定书》。被诉裁定作出时间：2018年2月23日。该裁定认定：2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第七条属于总则性条款，本案将依据2013年商标法的具体条款进行审理。一、争议商标核定使用的“烹饪用蛋白；豆腐；豆腐制品；腐竹；食用果冻；油炸土豆片；土豆片；五香豆”商品与引证商标一、二、四核定使用的“各种沙司和调味品”等商品在商品的功能、用途、生产渠道、销售场所、消费群体等方面存在一定区别，不属于类似商品。即使争议商标与引证商标二呼叫相同，但双方商标共存在非类似商品上不致造成相关公众的混淆。并且在案证据不能证明“TABASCO”与“辣椒仔”在争议商标核定使用的“烹饪用蛋白；豆腐；豆腐制品”等商品上已形成一一对应关系。因此，本案不能认定争议商标与引证商标一、二、四已构成2013年商标法第三十条所指的使用在类似商品上的近似商标。二、麦克汉尼公司提交的在案证据尚不足以全面反映在争议商标申请注册前，其引证商标一、二、三所指定使用的商品在中国大陆地区使用、销售、市场占用率、广告宣传的金额、规模或范围等情况，故本案不能认定麦克汉尼公司的引证商标一、二、三在争议商标申请注册之前已为中国公众所熟知。因此，本案不能认定争议商标的注册违反了2013年商标法第十三条第三款的规定。三、本案尚无证据认定争议商标本身使用在核定商品上易使相关公众对商品的质量等特点或者产地产生错误的认识，亦或作为商标用在指定商品上有害于社会主义道德风尚或产生其他不良社会影响的效果，即争议商标未违反2013年商标法第十条第一款第（七）（八）项的规定。麦克汉尼公司提交的证据也不能证明争议商标申请注册之时存在欺骗商标行政主管机关或者其他不正当手段的情形。因此，麦克汉尼公司依据2013年商标法第四十四条第一款的规定请求宣告争议商标的注册无效的主张缺乏事实依据，不予支持。综上，麦克汉尼公司的无效宣告理由不成立。依照2013年商标法第四十五条第二款和第四十六条的规定，原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）裁定：争议商标予以维持。四、其他事实麦克汉尼公司于2017年1月9日向商标评审委员会提起注册商标无效宣告申请。商标评审阶段，麦克汉尼公司提交了以下证据材料：1.百度百科关于麦克汉尼公司的介绍；2.麦克汉尼公司的商标档案资料；3.麦克汉尼公司的产品信息、图片；4.麦克汉尼公司的产品的销售资料；5.相关媒体、报刊、杂志对麦克汉尼公司及其产品的介绍；6.麦克汉尼公司在中国的广告宣传资料；7.网络上关于麦克汉尼公司产品的介绍；8.相关法院判决等。顺乐食品厂提交了以下证据材料：1.生产许可证、运输单据；2.2015至2017年产品保险单据；3.包装袋、包装箱照片及合作伙伴销售证明。原审诉讼阶段，麦克汉尼公司向法院提交了以下证据材料：1.中华人民共和国国家图书馆检索报告；2.麦克汉尼公司的“TABASCO”“辣椒仔”品牌各种广告宣传的情况及图片；3.“TABASCO”品牌媒体杂志宣传材料；4.麦克汉尼公司参加或举办展会和活动的照片；5.麦克汉尼公司的其他宣传材料；6.“TABASCO”“辣椒仔”产品销售发票；7.麦克汉尼公司“TABASCO”“辣椒仔”产品销售额和广告支出的数据。顺乐食品厂向法院邮寄了证据，部分证据与商标评审阶段重复，其余证据主要包括：1.营业执照、生产许可证、商标证、商标变更证明；2.顺乐食品厂办公区及厂房照片；3.2014年至2018年的“辣椒仔”品牌产品责任保险合同及发票。北京知识产权法院认为：争议商标核定使用的“烹饪用蛋白；豆腐；豆腐制品”等商品在《类似商品和服务区分表》中属于第29类，与引证商标一、二核定使用的“各种沙司和调味品、食品用香料(含醚和香精油除外)”等商品分属不同类似群组，且在功能、用途等方面存在区别，未构成类似商品；麦克汉尼公司提交的使用证据多指向“TABASCO”商标，在案证据不能证明引证商标一的英文与引证商标二的中文已形成一一对应的关系，亦不能证明引证商标二经使用所获知名度足以使得相关公众将其关联到争议商标所核定的领域，且引证商标二本身并非显著性较强的臆造词汇，即使争议商标与引证商标二呼叫及文字构成相同，二者共存于非类似商品上亦不致造成相关公众混淆。据此，争议商标与引证商标一、二未构成2013年商标法第三十条所指的使用在相同或类似商品上的近似商标。麦克汉尼公司所提交的证据不足以证明其主张的各引证商标在争议商标申请注册日之前已达到驰名程度，两者共存于市场不会导致相关公众对商品的来源产生混淆误认，麦克汉尼公司亦未提交充分证据证明争议商标的申请注册会造成公众的混淆误认或致使其利益受到损害。因此，争议商标未构成2013年商标法第十三条第三款所指不予注册并禁止使用的情形。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九之规定，判决：驳回麦克汉尼公司的诉讼请求。麦克汉尼公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉裁定，判令商标评审委员会重新作出裁定。其主要上诉理由为：1.“TABASCO”“辣椒仔”商标具有非常强的显著性和知名度，“辣椒仔”与“TABASCO”唯一对应，争议商标与引证商标一构成近似商标，与引证商标二文字完全相同构成相同商标，顺乐食品厂作为同业竞争者具有非常明显的恶意，争议商标指定使用的商品与各引证商标核定使用的商品在功能用途、生产销售渠道和消费群体等方面构成类似商品，争议商标的注册违反了2013年商标法第三十条的规定。2.“TABASCO”“辣椒仔”商标经麦克汉尼公司使用和宣传，具有非常高的知名度，是调味品等商品上的驰名商标，争议商标的注册会对麦克汉尼公司的权益造成损害，违反了2013年商标法第十三条第三款的规定。商标评审委员会、顺乐食品厂服从原审判决。经审理查明，原审法院查明事实属实，证据采信得当，且有被诉裁定、争议商标和各引证商标的商标档案、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。本院另查，争议商标核定使用的商品为“烹饪用蛋白；豆腐；豆腐制品；腐竹；食用果冻；油炸土豆片；土豆片；五香豆”。原审庭审中，麦克汉尼公司明确表示放弃引证商标三、四，不再主张争议商标与其近似。再查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由中华人民共和国国家知识产权局（简称国家知识产权局）统一行使。以上事实，有争议商标的商标档案、原审庭审笔录等在案佐证。本院认为：2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标主要部分进行比对，且比对应当在比对对象隔离的状态下进行。鉴于麦克汉尼公司在原审诉讼中明确表示自愿放弃引证商标三、四，本院经审查予以确认。《类似商品和服务区分表》中的类似商品和服务，是商标行政主管部门为了商标检索、审查、管理工作的需要，在总结多年的实践工作经验的基础上，把某些存在特定联系、容易造成误认的商品或服务组合到一起编制而成的，体现了行政执法的统一性和效率性。因此，在商标授权确权行政纠纷案件中，一般应参照《类似商品和服务区分表》对商品或服务的划分，不宜随意突破，以免影响到商品或服务基本属性的认知。本案中，参考《类似商品和服务区分表》，争议商标核定使用的“腐竹、食用果冻、油炸土豆片、五香豆”等商品属于第29类，引证商标一核定使用的“各种沙司和调味品”与引证商标二核定使用的“调味品、调味酱”等商品均属于第30类，分属不同的商品类别，且争议商标核定使用的“油炸土豆片、五香豆”等商品与引证商标一核定使用的“各种沙司和调味品”商品、引证商标二核定使用的“调味品、调味酱”等商品在功能用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面存在差异，未构成同一种或类似商品。故争议商标与引证商标一、二未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，争议商标的注册未违反2013年商标法第三十条的规定，被诉裁定及原审法院对此认定正确，麦克汉尼公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。2013年商标法第十三条第三款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十三条规定：“当事人依据商标法第十三条第三款主张诉争商标构成对其已注册的驰名商标的复制、摹仿或者翻译而不应予以注册或者应予无效的，人民法院应当综合考虑如下因素，以认定诉争商标的使用是否足以使相关公众认为其与驰名商标具有相当程度的联系，从而误导公众，致使驰名商标注册人的利益可能受到损害：（一）引证商标的显著性和知名程度；（二）商标标志是否足够近似；（三）指定使用的商品情况；（四）相关公众的重合程度及注意程度；（五）与引证商标近似的标志被其他市场主体合法使用的情况或者其他相关因素。”麦克汉尼公司在本案中提交的证据不足以证明在争议商标申请日之前，该公司的“TABASCO”“辣椒仔”商标在调味品商品上在中国大陆经使用已经达到驰名程度，亦不足以证明“TABASCO”与“辣椒仔”之间已经建立一一对应关系，因此，争议商标的注册未违反2013年商标法第十三条第三款的规定，麦克汉尼公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。麦克汉尼公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各人民币一百元，均由麦克汉尼公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长  苏志甫审判员  俞惠斌审判员  陈 曦二〇二〇年四月一日书记员  刘 茜