河北省秦皇岛市海港区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）冀0302民初1317号 原告潘金平，男，1964年11月21日出生，汉族，现住秦皇岛市经济技术开发区。 委托代理人梁伟，系河北渤海明达律师事务所律师。 被告秦皇岛市昌辉房地产开发有限公司，住所地秦皇岛市海港区。 法定代表人宋继良,总经理。 委托代理人高姗、邸志鹏，河北君德风律师事务所律师。 被告曹静华，女，1972年12月15日出生，汉族，现住秦皇岛市海港区。 原告潘金平与被告秦皇岛市昌辉房地产开发有限公司(以下简称昌辉地产)、刘柱、曹静华房屋买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法作出（2015）海民初字第3305号民事判决，宣判后，原告潘金平及被告昌辉地产提出上诉。在二审审理期间，刘柱于2016年11月19日死亡，秦皇岛市中级人民法院作出（2016）冀03民终3563号民事裁定书，将案件发还重审。本院组成合议庭，公开开庭进行了审理。诉讼中，原告潘金平撤回了对刘柱的起诉。原告潘金平及委托代理人梁伟，被告昌辉地产的委托代理人邸志鹏、高珊到庭参加了诉讼，被告曹静华经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告潘金平诉称，2013年8月13日，原告经被告刘柱、被告曹静华介绍，从被告昌辉地产处购买了20套房屋，并向被告昌辉地产缴纳了300万元认购款，同时签订了《东港家园西区5#、6#、8#商品房认购书》，认购书明确约定被告最迟应在2013年11月28日前取得认购书中房屋的预售许可证，否则，原告方有权单方解除合同，合同解除后，被告昌辉地产应在3日内无条件返还原告支付的认购款。认购书签订后，被告刘柱、被告曹静华为被告昌辉地产履行认购书提供了连带责任担保。2013年11月28日后，原告多次到被告昌辉地产处询问房屋进展情况，但被告昌辉地产一拖再拖，始终未与原告签订正式《商品房买卖合同》，原告到被告昌辉地产施工工地查看房屋并未建成，后经朋友告知，被告昌辉地产的施工进度极其缓慢，原告多次找到被告昌辉地产及中间人被告刘柱、被告曹静华要求解除合同，返还认购款。但三被告总是推拖说马上建好。2015年1月9日，原告正式通知被告昌辉地产解除认购合同，要求返还认购款，被告昌辉地产因资金困难至今未向原告返还。原告认为被告行为已构成违约，被告刘柱、被告曹静华应与被告昌辉地产向原告承担连带还款责任并支付违约金，故依法起诉至法院。要求被告昌辉地产返还原告购房款300万元，被告昌辉地产向原告支付违约金24万元（暂计算至2015年5月8日）；被告刘柱、被告曹静华与被告昌辉地产连带清偿原告支付的购房款及违约金，诉讼费用由三被告承担。 被告昌辉地产辩称，答辩人与被答辩人签订的《商品房认购书》其真实的意思表示是刘柱向被答辩人借款，答辩人协助办理借款手续。因此，答辩人对被答辩人主张的款项不负有还款义务。答辩人与被答辩人于2013年8月13日签订的《东港家园西区5#、6#、8#商品房认购书》其本意是刘柱向被答辩人借款，请答辩人以《认购书》的形式协助办理借款手续。被答辩人打入答辩人银行账户的“购房款”实际是借款，答辩人收到该笔款项之后即将该款悉数交予刘柱。对于上述事实，刘柱本人也全都认可。因此，答辩人对于该笔借款不负有还款义务，被答辩人向答辩人主张还款的诉讼请求不应得到支持。被答辩人主张以300万为本金，月息二分计算利息，还主张律师代理费等费用，说明被答辩人认可本案系借款法律关系，而非房屋买卖合同法律关系。被答辩人主张以300万为本金、月息二分计算利息，是只有在借贷法律关系中才能主张的高额利息。而被答辩人主张的律师代理费，应属于“实现债权的费用”。被答辩人的上述主张说明其认可“购房款”实际是借款，与答辩人主张的事实相一致。 自2013年8月至2014年8月期间，刘柱已先后十余次向被答辩人偿还借款本金300万元，被答辩人主张的300万元本金与事实不符。由于刘柱已经去世，根据被答辩人能够获取的刘柱遗留的证据，可显示的刘柱生前还款明细。因此，被答辩人主张的300万元与事实不符。被答辩人主张以300万为本金，月息二分计算利息，还主张律师代理费等费用，缺乏法律依据，不应得到支持。被答辩人所主张的月息二分的高利和律师代理费等实现债权的费用，根据相关法律及司法解释的规定，必须经双方明确约定方能得到支持。本案中双方就借贷利息及实现债权的费用没有相关约定，因此，被答辩人的上述主张缺乏法律依据，不能得到支持。综上，本案应为刘柱与被答辩人之间的借贷关系纠纷，被答辩人主张的本金数额与事实不符，利息及实现债权的费用缺乏法律依据。请法院依法查明事实，驳回原告诉讼请求。 被告曹静华未到庭参加诉讼，没有提出答辩意见。 经审理查明，2013年8月13日，原告潘金平与被告昌辉地产签订了《东港家园西区5#、6#、8#商品房认购书》，主要内容为：“甲方（出卖人）：昌辉地产，乙方（买受人）潘金平，经刘柱、曹静华介绍，甲乙双方协商一致，就乙方认购甲方开发的东港家园西区房屋事宜达成如下协议：房屋所在地位置及小区名称，暂定名为东港家园西区（对外宣传名为港晨小区）、认购房屋为该小区5#、6#、8#部分商品房。房屋单价按团体价格暂定均价5700元/平米，具体价款双方签订正式合同时，一户一协商，甲乙双方协商一致，以上房屋乙方向甲方总共交纳认购款300万（大写：叁佰万元整）,甲方初步估计在2013年11月13日前取得预售资格，最迟不得超过预期时间15日，否则，乙方有权根据甲方工程进展情况单方决定是否继续履行本协议，届时，乙方对本合同拥有单方解除权，乙方解除本协议可以传真、邮寄函件形式通知甲方，解约通知送达甲方传真、通信地址时合同即解除。合同解除后3日内，甲方无条件退还乙方已缴纳的全部认购款。合同解除后，若甲方延期返还乙方认购款，甲方每日应按拖欠款项总额的千分之三向乙方支付违约金，直至还清全部认购款为止，若重新与乙方另行达成书面还款协议，以新协议的约定为准。鉴于本协议系刘柱、曹静华介绍而达成合意，经甲乙双方同意，并取得介绍人的认可，介绍人自愿为甲方完全履行本协议向乙方提供担保，担保方式为连带责任担保，担保范围为本协议项下甲方的全部义务（包括但不限于因乙方实现权利所发生的诉讼费用）”签订认购书后，原告潘金平向被告昌辉地产交纳了300万元认购款，被告昌辉地产于2013年8月13日给原告潘金平出具90万元现金收据、于2013年8月15日给原告潘金平出具210万元收据。2015年1月9日原告给被告昌辉地产送达解约通知书，因原、被告双方未签订正式商品房买卖合同，通知被告昌辉地产解除商品房认购协议书，要求返还购房款。故原告起诉，要求被告昌辉地产返还购房款及违约金，被告曹静华承担连带担保责任。诉讼中，原告变更要求支付违约金24万元的诉请为，要求被告昌辉地产自2015年1月13日以本金300万元为基数按月息百分之二支付利息至偿还之日止，并支付律师代理费14.2万元，被告曹静华承担连带责任。原告认为基于双方合同中第二条第三项有明确约定，每日千分之三的违约金过高，认为法院难以支持，就按照民间借款月息百分之二的标准要求支付违约金。本院向被告释明，约定的违约金每日千分之三及原告要求的月息百分之二是否过高，被告认为过高，认为给原告造成的损失就是利息损失。 诉讼中，原告提交了河北省律师协会的律师指导意见，证明律师代理费收费标准；原告与渤海明达签订的代理合同及发票，证明原告潘金平因本案的诉讼，支出代理费用14.2万元。依据双方签订的认购书的第四条后半部分，认为实现权利费用应包括律师代理费用。被告昌辉地产的意见为，原告主张律师代理费是应当属于实现债权的费用，只有在借贷关系中才能主张的。根据相关的法律以及司法解释的规定，实现债权的费用必须经双方明确约定方才能得到支持，本案中双方没有这方面的约定。因此，原告的这一主张缺乏法律依据不应当得到支持。 被告昌辉地产认可2015年1月9日收到解约通知书，未与原告签订正式的商品房买卖合同，但认为此款是刘柱借款，应由刘柱偿还。被告昌辉地产为证明300万元为刘柱借款，提交证据如下，证据一、刘柱生前部分还款记录。证明自2013年8月至2014年11月期间，刘柱已先后十余次向原告偿还了借款本金300万元。我公司获取刘柱生前的部分还款记录显示还款金额270万元，还款方式全部为现金，2013年11月13日，30万；2013年12月16日，30万；2014年1月21日，30万；2014年2月22日，30万；2014年3月18日，30万；2014年4月15日，30万；2014年5月21日，30万；2014年6月18日，30万；2014年8月30日，30万。另据知情人陈述，在2013年8月9月10月份均已还款，300万元已经偿还。证据二、与刘柱生前还款记录相对应的部分银行提现记录。证明刘柱生前从刘柱、刘某、张某的银行卡提取现金向潘金平还款，提现时间与刘柱还款记录的时间能够相互对应。刘柱工行卡（6222080404000639576）2013年12月16日提现30万元；刘柱建行卡（6217000190002758335）2014年2月21日提现30万元；刘某工行卡（6222080404001138487）2014年4月15日提现30万元；张某工行卡（6212260404002356594）2014年6月18日提现30万元；张某农行卡（6228450646015964469）2014年8月30日提现30万元。证据三、证人证言（刘某、张某），证明他们曾经替刘柱办理过给潘金平还款。 原告的质证意见为，对证据一，三性均不予认可。被告昌辉地产自称是刘柱的记录，但是现在刘柱已经死亡，这些所谓的个人记录，是否为刘柱所为无从考证，如果是刘柱记录的怎么到了昌辉地产的手中。该份证据没有刘柱的签名也没有相应的印章，不能证明是刘柱记载的。这些笔记没有经过科学的鉴定不能确认该份证据合法性。我们与昌辉地产之间存在购房款项的交付和返还的法律关系，但是与刘柱之间并不存在款项的交付关系。地产欠我们的钱应当由地产进行偿还，地产没有偿还的情况下刘柱记载的还款记录不合常理。证据二的三性不予认可，刘柱的银行流水被告方是如何获取的，证据的来源不合法，刘某、张某的银行流水，我方与他们不存在任何民事上的法律关系，该二人的提款记录与我方及本案没有任何关联性。 被告昌辉地产申请张某出庭作证，张某称是2014年5月初到刘柱建筑工地的会计，其证明，我受刘柱的委托曾向潘金平还过款。在2014年5月21日，我向潘金平第一次还款，在工人文化宫东侧的民生银行柜台还款的，用现金方式偿还给潘金平，在柜台过的30万元。在2014年6月18日，在秦皇岛港路口，文化路与海滨路交叉路口，第二次向潘金平还款30万元，现金方式还的。那天潘金平开的奔驰车，送到车里。2014年8月30日，是刘柱让我取的现金给刘柱，刘柱说用该现金还给潘金平。刘柱去世时刘柱的账还在我的手里，在之前刘柱也和我说过还过潘金平的钱。刘柱没有告诉我向潘金平要收条，潘金平没有出具手续，刘柱向潘金平借款多少我不清楚借了多少，当时我还没有到工地。 原告对证人证言质证意见为，对证人出庭证言的真实性不予认可。作为证人张某出庭所证实的情况提到刘柱向潘金平借过多少钱他不清楚，刘柱和潘金平之间借款没有借款合同、没有借款的手续，按照张某的说法还钱也都是通过现金的方式，潘金平也没有为刘柱出具过任何的手续。针对张某所证实的情况，按照现行法律和司法解释的规定，当事人之间仅有相互转款的关系，不能出具合同和手续的不能认定双方存在借款关系，对于证人证言真实性不认可。即使刘柱和潘金平之间存在款项往来的关系，也不能证明刘柱与潘金平的借款关系与本案是同一笔借款的往来。没有其他证据证明，该证言不能独立作为证据使用。 被告昌辉地产的质证意见为，证人的证言能够与我方本次庭审中提交证据一和证据二以及原审中刘柱出具的声明相互印证，证明刘柱和潘金平之间存在借贷关系，并且刘柱也一直在履行还款义务，如果原告方认为，原告与刘柱之间除本案还存在其他的借贷关系，应当提交相关证据证明。根据相关人员的回忆，给潘金平还款的时候有很多次都是在民生银行进行的交接，并且潘金平在拿到现金后就在民生银行将现金转存或汇款。根据这一情况，我方申请法院对潘金平（身份证号1303021964××××××××）在2013年8月-2014年12月间在中国民生银行股份有限公司秦皇岛分行各营业部的现金汇款记录进行调查取证。 本院调取了潘金平在2013年8月1日至2014年12月31日在民生银行账户的流水。原告的质证意见为，证据的真实性没有异议，但是我方认为该份证据与本案没有关系，从证据当中所载明的情况看没有30万元存款，进一步说明被告证人出庭的证人证言是不真实的。被告昌辉地产的质证意见为，真实性没有异议，我方申请法院调取的是潘金平（身份证号：1303021964××××××××）2013年8月至2014年12月间在中国民生银行股份有限公司秦皇岛分行各营业部的现金汇款记录。但经法院向银行核实，个人现金汇款记录银行无法提供。因此法院调取了潘金平账号47×××88的民生银行卡2013年8月至2014年12月间的交易明细。由于该份交易明细与我方申请法院调取的证据并不相同，因此不能证明我方主张的事实，我方对该份交易明细不发表质证意见。 另查，被告昌辉地产于2014年4月20日取得预售许可证。在原审时，被告昌辉地产提交签有刘柱名字的声明，内容为“2013年8月13日由秦皇岛市昌辉房地产开发有限公司和潘金平签订的东港家园西区5#、6#、8#商品房认购书，其原意是刘柱向潘金平借款，请秦皇岛市昌辉房地产开发有限公司协助办理手续。为澄清事实，特此声明”。原告对此的真实性不予认可。 以上事实，有原、被告陈述及相关证据在卷佐证。 本院认为，被告昌辉地产辩称收取原告的购房款是因刘柱借款，是一种以买卖房屋的形式的借款行为，原告对此不予认可。被告昌辉地产虽提交了签有刘柱名字的声明、声称是刘柱生前的记账本、刘柱等人的银行记录、刘柱员工出庭证言，以上证据均系单方证据，证据表明刘柱向潘金平还款时均为30万元的现金，且没有潘金平出具的收款凭证；依据被告昌辉地产申请，本院调取原告潘金平在民生银行2013年8月1日至2014年12月31日的账户流水，该账户流水未能与被告昌辉地产所述·刘柱的还款时间形成对应。以上证据不足以形成证据锁链，故对被告昌辉地产的原告向被告昌辉地产支付300万元为刘柱借款的抗辩，本院不予采信。 原、被告签订的《东港家园西区5#、6#、8#商品房认购书》是双方真实意思表示，符合法律规定，为合法有效合同，双方均应按合同约定履行义务。原告按合同约定向被告昌辉地产支付了购房款，被告昌辉地产未在约定的期限内取得涉案商品房的预售许可证，原、被告未能签订正式的商品房买卖合同，原告依照约定已向被告昌辉地产发出《解约通知书》，解除认购协议，符合合同约定，合同解除后，被告昌辉地产应将收取的购房款返还给原告潘金平。故对原告要求被告昌辉地产返还购房款的诉讼请求本院予以支持。被告昌辉地产未按合同约定的期限返还购房款，应承担违约责任。原告认为按认购书中双方约定每日应按拖欠款项总额的千分之三支付违约金的标准过高，要求按照民间借款月息百分之二的标准要求支付违约金，双方系房屋认购关系，并非民间借贷关系，因此，原告主张的标准没有法律依据；但被告占用原告购房款应支付利息（利息按中国人民银行规定的同期贷款利率计算），对该诉讼请求本院予以部分支持。被告曹静华在认购书中自愿承担连带担保责任，故被告曹静华应承担连带担保责任。原告要求被告昌辉地产支付律师费，双方在合同中没有明确约定，律师是为原告单方服务，且不是诉讼必须聘请律师，在合同中没有明确约定情况下，要求对方支付律师费用，没有法律依据，故对原告该项诉请，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决如下： 一、被告秦皇岛市昌辉房地产开发有限公司于本判决生效后10日内向原告潘金平返还购房款300万元，并向原告潘金平支付自2015年1月13日至本判决生效之日止按中国人民银行规定的同期贷款利率计算的利息； 二、被告曹静华对上述款项及利息承担连带清偿责任。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费33856元，保全费5000元，原告潘金平负担1136元，被告秦皇岛市昌辉房地产开发有限公司负担37720元，被告曹静华承担连带责任，于本判决生效后10日内缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省秦皇岛市中级人民法院。 审 判 长  莫 军 人民陪审员  吕凤玲 人民陪审员  陈永清 二〇一七年七月七日 代理书记员  张 皓