海南省高级人民法院   刑事裁定书   （2020）琼刑终64号     原公诉机关海南省三亚市人民检察院。   上诉人（原审被告人）薛永华，男，汉族，1968年5月6日出生，专科文化，户籍所在地江苏省南通市，现住海南省海口市。因涉嫌非法采矿罪，于2019年1月15日被取保候审。2019年12月5日被逮捕，现羁押于三亚市第一看守所。   辩护人宋慧萍，海南肖明德律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）夏海洲，男，汉族，1973年8月14日出生，小学文化，户籍所在地江苏省滨海县，现住江苏省滨海县。因涉嫌非法采矿罪，于2019年5月25日被刑事拘留，同年5月31日被取保候审。2019年12月5日被逮捕，现羁押于三亚市第一看守所。   辩护人汤尚濠、李文杰，北京大成（海口）律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）张学海，男，汉族，1973年11月14日出生，初中文化，户籍所在地江苏省盐城市滨海县，现住海南省东方市。因涉嫌非法采矿罪，于2019年1月15日被取保候审。2019年12月5日被逮捕，现羁押于三亚市第一看守所。   辩护人王雅民，海南肖明德律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）刘伟，男，满族，1968年10月15日出生，专科文化，户籍所在地辽宁省大连市西岗区，现住海南省海口市。因涉嫌非法采矿罪，于2019年1月15日被取保候审。2019年12月5日被逮捕，现羁押于三亚市第一看守所。   辩护人于江涛、吴鲲，海南同玺律师事务所律师。   海南省三亚市中级人民法院审理海南省三亚市人民检察院指控原审被告人薛永华、夏海洲、张学海、刘伟犯非法采矿罪一案，于2019年12月5日作出（2019）琼02刑初61号刑事判决,被告人薛永华、夏海洲、张学海、刘伟均不服，向本院提出上诉。本院于2020年2月25日立案，依法组成合议庭。经过阅卷，讯问上诉人薛永华、夏海洲、张学海、刘伟，听取了辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。   原判认定：2018年8月，被告人夏海洲、张学海欲与在海南做海砂生意的被告人薛永华合作开采海砂，遂夏海洲找到薛永华商谈合作事宜，二人约定共同出资，每人占股50%。夏海洲和张学海口头约定，夏海州与薛永华合伙采海砂的资金由张学海出资，张学海给夏海洲10%的介绍费或好处费。10月10日，薛永华、夏海洲作为甲方（承租方）与乙方（出租方）汪克清签订《船舶租期合同》，刘伟作为甲方担保人在该合同上签字。夏海洲于2018年10月20日、23日从其江苏省农村信用社联合社的银行账号×××分8笔向汪克清提供的建设银行账户×××转账共计40万元作为调度船舶费用。10月22日，租来的三艘采砂船到达海南东方八所。11月初，厦门凌云通船务公司将买砂的“浦盛8”散货船的信息转告福建福佑船务代理公司业务员黄梅珠，黄梅珠找到买砂人吴建魁询问买砂事宜，商定好后，黄梅珠又与薛永华通过电话、微信等方式商议给“浦盛8”散货船装砂事宜。11月8日，“浦盛8”散货船到达东方八所。11月9日至12日砂船调度刘伟、张学海让湘岳阳货1233、湘岳阳货1234、润航98、顺兴5899在八所港外海域多次抽砂给“浦盛8”散货船过驳海砂。11月12日5时许，海南省××队舰艇在墩头湾附近海域巡逻时，发现两艘采砂船“润航98”、“顺兴5899”正在给“浦盛8”散货船过驳海砂，遂将其查获。经鉴定，非法开采海砂数量为14,736.68立方米，非法开采的海砂价值为412,627元。案发后，开采的海砂已全部回填原位。   被告人薛永华于2018年11月19日主动投案，张学海、刘伟于同年11月20日主动投案，夏海洲于2019年5月23日主动投案。   原判认为，被告人薛永华、夏海洲、张学海、刘伟违反矿产资源法的规定，未经政府主管部门批准，在未取得采矿许可证的情况下擅自采砂，非法开采的海砂数量为14736.68立方米，非法开采的海砂价值为412,627元，情节严重，其共同行为已构成非法采矿罪，应依法惩处。在共同犯罪中，四被告人地位、作用不分主从，均系主犯，但被告人刘伟在共同犯罪中的作用相对小于其他三被告人。被告人薛永华、夏海洲、张学海、刘伟犯罪后主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，应认定为自首，依法可以从轻或者减轻处罚；鉴于四被告人均当庭自愿认罪，认罪、悔罪态度较好，可酌情对其从轻处罚；本院决定对其从轻处罚。公诉机关指控被告人薛永华、夏海洲、张学海、刘伟犯非法采矿罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以确认。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条、第二十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条第一款第一项、第五条第一款之规定，判决如下：一、被告人薛永华犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元；（刑期从判决执行之日起计算。刑期自2019年12月5日起至2021年6月4日止。罚金限令于本判决生效之日起一个月内一次性向本院缴纳。）二、被告人夏海洲犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年12月5日起至2021年5月30日止。罚金限令于本判决生效之日起一个月内一次性向本院缴纳。）三、被告人张学海犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元；（刑期从判决执行之日起计算。刑期自2019年12月5日起至2021年6月4日止。罚金限令于本判决生效之日起一个月内一次性向本院缴纳。）四、被告人刘伟犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算。刑期自2019年12月5日起至2020年12月4日止。罚金限令于本判决生效之日起一个月内一次性向本院缴纳。）白色VIVO手机一部，予以没收。   上诉人薛永华请求撤销原判，对其免于刑事处罚。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：实施非法采矿犯罪不属于“情节特别严重”，或者实施破坏性采矿犯罪，行为人系初犯，全部退赃退赔，积极修复环境，并确有悔改表现的，可以认定为犯罪情节轻微，不起诉或者免于刑事处罚。原判无视上述规定，量刑过重。理由如下：一、上诉人的行为不属于“情节特别严重”。情节特别严重的犯罪数额为50万元以上，上诉人的犯罪数额为41万元，未达情节特别严重的标准。二、上诉人已全部退赔退赃并在执法部门的监看下，上诉人将盗采的海砂原地回填、修复，未造成任何环境破坏。三、上诉人系投案自首，是确有悔罪表现的最好证明。四、上诉人的行为属犯罪未遂，依法应从轻或减轻处罚。本案是在犯罪行为正在实施的现场被抓获的，犯罪行为尚未结束，不存在犯罪结果问题，因此是犯罪未遂，应在适用《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》规定的前提下，再予以从轻或减轻处罚。   上诉人薛永华的辩护人的辩护意见：一、原判量刑过重，可以认定为犯罪情节轻微，不起诉或者免予刑事处罚。二、上诉人系投案自首，应当予从轻考虑。三、上诉人的行为属犯罪未遂，应当从轻或减轻处罚，请二审法院予以改判。   上诉人夏海洲上诉称，一、依法判决上诉人应服的刑期；二、原判判决上诉人有期徒刑一年六个月，量刑过重；三、因为我们第一次，没有对社会造成影响，我本人是重型糖尿病无法接受实刑，请二审法院判我们缓刑，接受认罪认罚，同本案相似的有适用缓刑的。   上诉人夏海洲的辩护人的辩护意见：一、夏海洲系中间人，仅参与了本案的犯罪预备，情节相对较轻，但原判在量刑时没有加以区别和适当考量。二、上诉人夏海洲系属初犯、偶犯，犯罪后主动投案自首，积极退赔退赃，认罪悔罪态度好，依法应当或者从轻、减轻处罚，建议二审法院依法改判上诉人夏海洲一年有期徒刑并同时适用缓刑。   上诉人张学海上诉称，请求撤销原判，依法从轻或减轻后判处缓刑。上诉事实和理由：一、根据本案认定的基本事实，一审法院认定的共同犯罪中“四被告人地位、作用不分主从，均系主犯”，属于认定事实错误。二、从《刑法》第三百四十三条第一款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条、第五条规定的理解和适用来看，本案一审量刑过重。三、上诉人张学海犯罪后，主动投案自首，有明显的悔罪表现，并有同其他被告人积极将所采海砂回填原海域等生态修复的行为，有应从轻或减轻处罚的法定情节和酌定情节。四、从本案的犯罪阶段来看，应属于犯罪未遂状态，可以比照既遂犯给予从轻或减轻处罚。恳请二审法院予以从轻或减轻判处缓刑。   上诉人张学海的辩护人的辩护意见：一、一审判决认定在共同犯罪中“四被告人地位、作用不分主从，均系主犯”，属于认定事实错误。二、本案资源破坏性小，社会危害性不大，一审判决适用法律不当，量刑过重。三、张学海犯罪后，主动投案自首，有明显的悔罪表现，有应从轻或减轻处罚的法定情节和酌定情节。四、从本案的犯罪实施阶段来看，应属于犯罪未遂状态，可以比照既遂犯给予从轻或减轻处罚。   上诉人刘伟上诉称，请求撤销原判，并依法改判。上诉人系初犯，全部退赃退赔，积极修复环境，并确有悔改表现，本案不属于“情节特别严重”，加之上诉人主动投案，可以认定为犯罪情节轻微，不起诉或者免于刑事处罚。请求二审法院在查明事实的基础上，依法裁判支持上诉人的上诉请求。上诉人刘伟在本院于2020年3月11日二审讯问时补充辩解：原判认定其参与了租船担保，在船舶进场之后该担保的租船合同就已经失效，其对后来真正的船东与薛永华、夏海洲、张学海协商结果不知道；没有利润分成，利润分成的合同不成立，合同约定的内容是进行合法活动。   经审理查明：原判认定，2018年8月，上诉人夏海洲、张学海欲与在海南做海砂生意的上诉人薛永华合作开采海砂，由夏海洲找到薛永华商谈合作事宜，二人约定共同出资，每人占股50%。夏海洲和张学海口头约定，夏海州与薛永华合伙开采海砂的资金由张学海出资，张学海给夏海洲10%的介绍费或好处费。同年10月10日，薛永华、夏海洲作为甲方（承租方）与乙方（出租方）汪克清签订《船舶租期合同》，上诉人刘伟作为甲方担保人在该合同上签字。夏海洲于同年10月20日、23日通过银行分8笔向汪克清转账共计40万元作为调度船舶费用。同年11月9日至12日砂船调度刘伟、张学海让“湘岳阳货1233”、“湘岳阳货1234”、“润航98”、“顺兴5899”在八所港外海域多次抽砂给“浦盛8”散货船过驳海砂。11月12日5时许，海南省××队舰艇在墩头湾附近海域巡逻时，发现采砂船“润航98”、“顺兴5899”正在给“浦盛8”散货船过驳海砂，将其查获。经鉴定，非法开采海砂数量为14,736.68立方米，价值为412,627元。案发后，开采的海砂已全部回填原位。上诉人薛永华、张学海、刘伟、夏海洲先后主动投案。   原判认定上述事实，有经一审庭审举证、质证的物证、书证、证人证言、鉴定意见、勘验、检查、辨认、侦查实验笔录、视听资料、电子数据、被告人的供述与辩解等证据在卷，且相互印证。足以证明本案事实清楚。   本院二审对上诉理由和辩护意见的审查：（一）关于上诉人薛永华、夏海洲、张学海、刘伟提出的上诉理由、辩护意见的审查：1.上诉人薛永华、夏海洲、张学海、刘伟均不否认其非法开采海砂，实施了非法采矿的犯罪事实，认为其有自首、回填海砂、当庭认罪等从轻、减轻情节，原判量刑过重，应当免于刑事处罚或适用缓刑。上诉人薛永华、夏海洲、张学海、刘伟违反矿产资源法的规定，未经政府主管部门批准，在未取得采矿许可证的情况下，擅自开采海砂，非法开采的海砂数量为14736.68立方米，非法开采的海砂价值为412,627元，情节严重，已构成非法采矿罪，应依法惩处。虽然案发后，上诉人薛永华、夏海洲、张学海、刘伟能够投案自首、当庭认罪，但上诉人薛永华、夏海洲、张学海、刘伟在当前非法采砂现象屡禁不止，海南省依法从严打击非法采砂活动的背景下，仍然实施非法采砂犯罪行为。原判根据查明的犯罪事实，各上诉人在共同犯罪中的地位、作用，认定各上诉人均系主犯，各上诉人均有自首、当庭认罪等从轻、减轻情节，同时鉴于上诉人刘伟在共同犯罪中的作用相对小于其他三上诉人，分别判处上诉人薛永华、夏海洲、张学海有期徒刑一年六个月，判处刘伟有期徒刑一年，并适当判处罚金，定罪量刑并无不当。各上诉人关于原判量刑过重，应当对其免予刑事处罚或适用缓刑的上诉理由不能成立。2.上诉人薛永华、夏海洲、张学海及其辩护人称薛永华、夏海洲、张学海等人非法采砂行为不构成非法采矿罪既遂。根据原判查明的事实，薛永华、夏海洲、张学海、刘伟在非法采砂过程中分工配合，不仅实施了用租赁的船舶抽砂，而且将海砂过驳到租赁的装砂船舶，其租赁的抽砂、装砂船舶被海警当场查获，上诉人薛永华、夏海洲、张学海、刘伟已经完成了非法采矿行为，构成非法采矿罪，其辩称非法采砂行为仅构成非法采矿罪未遂的理由不能成立。3.上诉人张学海上诉还称，原判将其与上诉人薛永华、夏海洲判处相同的刑期、重于上诉人刘伟的刑期错误。根据原判查明的犯罪事实，上诉人张学海与夏海洲共同提议在海南开采海砂，二人口头约定，夏海洲与薛永华合伙采海砂的资金由张学海出资，张学海给夏海洲10%的介绍费或好处费，且与上诉人刘伟共同对非法采砂、装砂船舶进行调度。故上诉人张学海的该项上诉理由不能成立。4.上诉人刘伟于接受二审讯问中补充辩解称：其为薛永华、夏海洲向他人租船签字担保的租船合同已经失效，只拿员工绩效，没有利润分成，否认其参与非法采砂行为构成犯罪。根据原判查明，上诉人刘伟不仅为薛永华、夏海洲与他人签订租船合同签字担保，而且与上诉人张学海共同对非法采砂、装砂的船舶进行调度等，有多名证人一审在卷证言证明上诉人刘伟与上诉人薛永华、夏海洲、张学海共同实施了非法采砂行为。原判根据上诉人刘伟在共同犯罪中的作用相对小于其他上诉人事实，判处上诉人刘伟比其他上诉人较轻的刑罚并无不当。上诉人刘伟否认犯罪的补充辩解亦与其在一审庭审、书面上诉状认罪行为相矛盾。上诉人刘伟的该项补充辩解不能成立。   本院认为，上诉人薛永华、夏海洲、张学海、刘伟违反矿产资源法的规定，未经政府主管部门批准，在未取得采矿许可证的情况下，非法开采海砂数量为14736.68立方米，价值为412,627元，属于情节严重，已构成非法采矿罪。原判认定四上诉人在共同犯罪中地位、作用不分主从，均系主犯，上诉人刘伟在共同犯罪中的作用相对小于其他三上诉人，判处上诉人刘伟比其他上诉人较轻的刑罚，并无不当。同时，原判已经根据上诉人薛永华、夏海洲、张学海、刘伟犯罪后自首，认罪、悔罪态度较好等从轻或减轻的情节，判处其相应的刑罚，量刑适当。上诉人薛永华、夏海洲、张学海、刘伟关于原判量刑过重，应免予刑事处罚或适用缓刑的上诉理由和请求，不能成立。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审 判 长   曲永生   审 判 员 冯 坤   审 判 员 张 爽     二○二○年四月十三日   法官助理 李文健   书 记 员 张镌元   附：本案适用法律条文   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》   《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条   第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：   （一）原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉维持原判；   （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；   （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。   原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。   …