安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终487号 上诉人（原审原告）：安徽绿韵节能建材有限公司，住所地安徽省巢湖市庙岗乡沿山村，统一社会信用代码9134010067260240XT（1-1）。 法定代表人：丁国梁，总经理。 委托诉讼代理人：李校帆，安徽启延律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：肖红军，男，1987年8月18日出生，汉族，户籍地安徽省安庆市宿松县，现住安徽省合肥市滨湖新区。 委托诉讼代理人：葛健，安徽金华安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余亚鹏，安徽金华安律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：肖永锋，男，1962年10月2日出生，汉族，住安徽省宿松县。 上诉人安徽绿韵节能建材有限公司因与上诉人肖红军及被上诉人肖永锋买卖合同纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2019）皖0181民初5482号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 安徽绿韵节能建材有限公司的上诉请求：撤销一审判决，依法改判肖红军、肖永锋承担连带责任，偿还安徽绿韵节能建材有限公司拖欠的货款93690元，并支付违约金176151.74元，本息合计269841.74元；2、本案律师费15000元由肖红军、肖永锋承担。 事实与理由：肖红军在出具欠条后偿还货款的数额为866700元，肖红军拖欠货款本金的数额为93690元。一审判决酌定违约金按月利率1%标准计算以及酌定安徽绿韵节能建材有限公司（简称绿韵公司）为实现债权而支出的律师费5000元错误。绿韵公司多次向肖永锋催要欠款，肖永锋的担保期限未超过，应当承担连带责任。 肖红军对绿韵公司的上诉辩称：一审法院认定剩余货款数额50390元是正确的，绿韵公司在一审时提交了剩余货款的计算清单（肖红军利息计算明细表），该清单中经过计算双方之间剩余的货款为50390元，该事实有绿韵公司的自认，二审应当禁止反言。绿韵公司主张的违约金和利息数额远远超过剩余货款的数额，且存在重复计算问题，这种重复计算过分加重了肖红军的负担，其损失计算严重不合法，故一审法院认定违约金数额过高，酌定违约金按照1%计算符合法律规定，但一审法院认定的违约金计算数字存在错误，应当按照实际付款的进度进行计算。绿韵公司主张的律师费数额过高且无任何法律依据。本案肖永锋担保期限已过，肖永锋无需承担担保责任。绿韵公司违约在先，违反了诚实信用和公平原则，造成肖红军被上一单位处罚，应当对肖红军进行赔偿，数额为1万元。 肖红军的上诉请求：撤销一审判决，依法改判由肖红军向绿韵公司支付货款40390元（不服金额65591.69元）。 事实与理由：双方在计算剩余货款时应当扣除临时涨价和偷工减料的部分，绿韵公司违约在先，违反了诚实信用和公平原则，造成肖红军被上游单位处罚，应当从剩余货款50390元中扣除1万元，肖红军也不应当支付违约金。一审法院认定的违约金计算数字存在错误，应当为37528.3元。绿韵公司主张的律师费无任何法律依据。 绿韵公司对肖红军的上诉辩称：肖红军称绿韵公司存在临时涨价和偷工减料的情况，未提供相应的证据证明，肖红军多次在对账单及欠条上对货款及欠款的数额予以确认，充分证明价格浮动系双方的合意，并非绿韵公司单方面涨价，肖红军出具欠条上明确约定肖红军逾期付款发生的律师费由肖红军承担，所以一审判决肖红军承担绿韵公司支付的律师代理费符合法律规定，肖红军的上诉理由不成立，请求二审予以驳回。 2019年9月5日，绿韵公司向一审法院提出诉讼，请求判令：1、肖红军偿还货款93690元、违约金176686.88元（按照月息2%标准计算至2019年9月3日）；2、肖红军支付绿韵公司律师代理费15000元；3、肖永锋对肖红军所负全部债务承担连带担保责任。 一审法院查明：2016年3月1日，肖红军（甲方）与绿韵公司（乙方）签订《墙体保温材料销售合同》一份，约定“一、保温材料名称、数量、单价、总材料款：无机保温砂浆325元/每立方，防水抗裂砂浆390元/T，三、质量及验收:3、保温材料运到甲方工地，材料当场验收，若乙方所供材料出现过期，若硬块等情况，乙方无条件退货，运输费用由乙方自理；4、甲方如果认为乙方所供本合同项下产品质量不符合约定，应于乙方交付产品之日起30日内书面通知乙方，逾期，视为产品合格。六、货款结算方式：甲方每车先付清货款，乙方再发货；七、违约责任：2、甲方未能按合同约定及按支付材料款，乙方则按未付材料款的千分之五收取日违约金直至货款结清，并有权停止供货;4、违约方须承担违约所引起的所有诉讼费、律师费、交通费、食宿费等，作为给对方的补偿”。后经结算，肖红军于2016年9月26日出具欠条一份，载明“截止到2016年9月26日，本人共欠绿韵公司购货款计人民币玖拾陆万零叁佰玖拾元。现本人肖红军郑重承诺于2016年11月25日前还清所欠总货款，如未按期限还清，则按所欠货款总额的千分之五作为日违约金，赔偿给绿韵公司，且绿韵公司有权提起诉讼，发生的诉讼费、律师费等相关费用皆由欠款人全部承担”，2016年12月26日肖永锋在欠条上作为担保人签名确认，并载明“本人对此欠款承担担保连带责任，上述欠款以实际对账对准”。 一审另查明：在合同履行期间，绿韵公司于2016年4月8日将无机保温砂浆价格上调15元每立方米，抗裂砂浆上调30元每吨，并短信通知了肖红军。 案件一审审理中，绿韵公司认可肖红军于2016年12月21日归还本金20000元，2017年1月26日归还本金700000元，2017年5月8日归还本金50000元，2017年7月27日归还本金50000元，2017年9月8日归还本金20000元，2018年1月15日归还本金20000元，2018年2月15日归还本金50000元,合计910000元。 绿韵公司为追讨货款支付律师费15000元。 一审法院认为：绿韵公司与肖红军签订的《墙体保温材料销售合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制规定，应为有效，双方均应按约定行使相应的权利，履行相应的义务。 一、关于差欠的货款。根据肖红军出具的欠条可知，截止2016年9月26日，肖红军共差欠绿韵公司货款960390元，现绿韵公司认可肖红军共归还本金910000元，故肖红军尚差欠绿韵公司货款50390元。因肖红军未能提供其支付货款的凭证，故对其辩称的货款给付数额，不予采纳。 二、关于违约金。肖红军在欠条上载明“承诺于2016年11月25日前还清所欠总货款，如未按期限还清，则按所欠货款总额的千分之五作为日违约金，赔偿给绿韵公司”，现肖红军未能按期偿还全部货款，故其应自2016年11月25日起支付违约金。因双方约定的违约金过高，酌定按照月利率1%计算违约金。因绿韵公司诉请主张违约金支付至2019年9月3日，故经计算，截止2019年9月3日需支付给绿韵公司违约金50591.69元（8323.38元+11284.68元+8173.26元+5077.07元+2012.26元+5176.77元+1037.36元+9506.91元）。 三、双方当事人约定“绿韵公司有权提起诉讼，发生的诉讼费、律师费等相关费用皆由欠款人全部承担”，绿韵公司为追讨货款支付律师费15000元，理应由肖红军承担，但该费用过高，酌定为5000元。 四、关于担保责任。本案中肖永锋在肖红军出具的欠条上作为担保人签名确认，且载明“本人对此欠款承担担保连带责任”，肖永锋应作为连带责任保证人对肖红军差欠绿韵公司的货款承担连带保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中肖红军在欠条上载明于2016年11月25日前还清所欠总货款，现已过了六个月，且绿韵公司现未提供证据证明在六个月内要求肖永锋承担保证责任，故现已过保证期限，肖永锋可免除保证责任。 五、关于涨价部分和偷工减料部分的货款是否扣除。绿韵公司在合同履行期间对货物的价格进行调整并通知肖红军，肖红军仍接收了绿韵公司提供的货物并对货款进行了结算，可视为肖红军认可对价格进行调整，故现肖红军要求对涨价部分的货款进行扣除，不予支持。肖红军主张对绿韵公司偷工减料部分的货款进行扣除，因肖红军提供的证据不足以证明其主张，不予支持。 依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：1、肖红军于判决生效后十日内给付绿韵公司货款50390元及违约金50591.69元；2、肖红军于判决生效后十日内给付绿韵公司律师代理费5000元；3、驳回绿韵公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍履行迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5580元，减半收取2790元，由绿韵公司承担1860元，肖红军承担930元。 二审期间，肖红军提供下列证据： 还款表、银行转账明细和违约金的计算表，证明肖红军目前仍欠货款50390元，结合绿韵公司一审提供的计算明细明能够核对出剩余货款的数字。违约金按照1%计算的话违约金的数字为37528.3元。 绿韵公司对上述证据真实性无异议，但是关联性有异议。还款的双方是肖红军与丁玉柱之间的还款往来，不能证明所有的款项为肖红军与绿韵公司之间的还款，肖红军在2016年9月26日出具的欠条中明确约定的欠款数额为960390元，肖红军新证据中所陈述的还款62万元，是绿韵公司扣除该62万元以后剩余的货款为960390元。对于2016年9月26日以后的还款在一审中双方均认可，在一审判决书第三页第三段中双方均认可了还款的数额及时间，一审认定的数额是正确的。 本院认为：肖红军在二审中提供的银行转账明细为肖红军与丁玉柱之间的款项往来，且时间发生在肖红军出具欠条前后，绿韵公司也不认可其与本案存在关联，因此肖红军在二审中提供的证据，达不到其证明目的，本院不予确认。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 二审查明：绿韵公司在二审中认可肖红军在出具欠条后，支付货款91万元，绿韵公司在一审中计算肖红军利息时，是按照付款先冲抵本金，后冲抵利息。 本院认为：肖红军于2016年9月26日向绿韵公司出具欠条，是双方对本案买卖合同项下货款的结算，肖红军未能提供证据证明此结算时，还有其他事项未予结算，因此其上诉认为双方在计算剩余货款时未扣除临时涨价和偷工减料部分的理由，本院不予支持。 肖红军出具的欠条数额为960390元，绿韵公司在二审中认可肖红军在出具欠条后，支付货款91万元，绿韵公司在计算肖红军利息时，是按照付款先冲抵本金，后冲抵利息，因此一审判决肖红军尚欠货款50390元，有事实和法律依据。 肖红军上诉认为绿韵公司违约在先，违反了诚实信用和公平原则，造成肖红军被上游单位处罚，应当从剩余货款50390元中扣除1万元的理由，未能提供证据予以证实，因此本院不予支持。 肖红军在本案欠条中承诺如未按期限还清，则按所欠货款总额的千分之五作为日违约金，绿韵公司有权提起诉讼，发生的诉讼费、律师费等相关费用皆由肖红军全部承担。一审判决以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度，根据公平原则，将本案逾期付款违约金的标准调整为月利率1%计算，酌定本案律师费为5000元，并不违反法律规定。肖红军上诉认为一审认定的违约金计算数字存在错误，应当为37528.3元，绿韵公司主张的律师费无任何法律依据的理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。 绿韵公司未能提供证据证明其在本案担保人肖永锋的担保期间内向肖永锋主张过权利，因此一审判决肖永锋免除保证责任，有事实和法律依据。 一审判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5320元，安徽绿韵节能建材有限公司负担3880元，肖红军负担1440元。 本判决为终审判决。 审判长  钱爱民 审判员  王 倩 审判员  万庆农 二〇二〇年四月二日 法官助理江楠 书记员胡麟凤 附：本案适用相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。