河南省济源中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫96刑终96号原公诉机关济源市人民检察院。上诉人（原审被告人）郭亚楠，男，1987年2月15日出生于河南省济源市，汉族，职高文化，无业，住济源市。因涉嫌开设赌场犯罪,于2019年1月26日被济源市公安局刑事拘留，同年2月3日被济源市公安局取保候审，5月7日被济源市人民检察院取保候审，8月20日被济源市人民法院取保候审，9月12日被逮捕。指定辩护人陈娟娟，河南艳阳天律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李东风，曾用名李趁意，男，1981年8月20日出生于河南省济源市，汉族，中专文化，无业，户籍所在地济源市，捕前住济源市。因涉嫌开设赌场犯罪，于2019年1月27日被济源市公安局刑事拘留，同年2月3日被济源市公安局取保候审，5月7日被济源市人民检察院取保候审，8月20日被济源市人民法院取保候审，9月12日被逮捕。指定辩护人丁亚丽，河南剑光律师事务所律师。上诉人（原审被告人）沈龙飞，曾用名沈天龙，男，1993年1月6日出生于河南省济源市，汉族，初中文化，无业，住济源市。因涉嫌开设赌场犯罪，于2019年1月27日被济源市公安局刑事拘留，同年2月3日被济源市公安局取保候审，5月7日被济源市人民检察院取保候审，8月20日被济源市人民法院取保候审，9月12日被逮捕。指定辩护人杨建设，河南愚公律师事务所律师。原审被告人郭楠楠，男，1986年10月18日出生于河南省济源市，汉族，初中文化，济源市捷信消费金融有限公司业务员，住济源市。曾因犯强奸罪于2007年12月13日被济源市人民法院判处有期徒刑三年六个月，2010年2月12日刑满释放。因涉嫌开设赌场犯罪，于2019年1月26日被济源市公安局刑事拘留，同年3月5日被逮捕。济源市人民法院审理济源市人民检察院指控原审被告人郭亚楠、李东风、郭楠楠、沈龙飞犯赌博罪一案，于2019年11月19日做出（2019）豫9001刑初398号刑事判决，宣判后，郭亚楠、李东风、沈龙飞不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，讯问了上诉人，听取了辩护人的意见。现已审理终结。一审经审理查明：从2018年11月15日左右开始，被告人郭亚楠、李东风合伙购置电脑、手机、计算器等工具放在济源市五龙口镇西窑头村被告人郭楠楠家中二楼北边房间内，并共同出资10000元作为赔付资金，召集被告人郭楠楠、沈龙飞两人为微信群管理员，日工资一百元，郭亚楠和郭楠楠一班、李东风和沈龙飞一班，两班人轮流在线坐庄发图。被告人郭亚楠、李东风通过邀请人员加入微信群的方式，建立一百人左右的参赌人员微信群（群聊名称“龙虎群”），以“重庆时时彩”每期开出的五位数字为依据，根据“新宝GG”网络平台的游戏规则设置“龙”、“虎”、“和”的下注方式，并开出相应的赔率坐庄和参赌人员通过微信发红包下注对赌。被告人郭楠楠、沈龙飞负责在“龙虎群”内发图片、提示参赌人员下注、公布开奖结果，郭亚楠、李东风负责接受参赌人员微信红包赌注并计算开奖之后的赔付金额。该赌场开设约60日。据统计，被告人李东风、郭亚楠共计非法获利44000余元，郭楠楠非法获利约3000元左右，沈龙飞非法获利6000余元。案发后，公安机关在被告人处扣押九部手机、四台电脑、三部计算器等犯罪工具。另查明，在审理过程中，被告人郭亚楠退出违法所得24000元,被告人李东风退出违法所得20000元,被告人郭楠楠退出违法所得3000元，被告人沈龙飞退出违法所得6000元。上述事实，被告人郭亚楠、李东风、郭楠楠、沈龙飞在开庭审理过程中亦无异议，且有证人丁某、郭某、朱某、柴某、李某的证言，刑事判决书，释放证明，扣押清单，微信收款记录，手机交易记录，现场照片，手机提取信息照片，新宝GG平台提取照片，微信红包记录，退赃单据，发破案经过，到案经过，户籍信息等证据证实。济源市人民法院认为，被告人郭亚楠、李东风、郭楠楠、沈龙飞以营利为目的，通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客，设立赌博规则，并利用微信群进行控制管理，根据赌博网站的开奖结果进行赌博，在一段时间内持续组织网络赌博活动的行为，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”。郭亚楠、李东风、郭楠楠、沈龙飞开设赌场，违法所得数额累计达44000余元，应认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，但罪名不准，该院予以纠正。本案系共同犯罪。郭亚楠、李东风在共同犯罪中起主要作用，系主犯。郭楠楠、沈龙飞在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。郭楠楠有犯罪前科，可以酌情从重处罚。郭亚楠、郭楠楠到案后能够如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。李东风、沈龙飞自动到案，到案后能够如实供述自己的罪行，系自首，可以减轻处罚。案发后，郭亚楠、李东风、沈龙飞、郭楠楠积极退赃，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决：被告人郭亚楠犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年,并处罚金8000元；被告人李东风犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月,并处罚金6000元；被告人郭楠楠犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月,并处罚金5000元；被告人沈龙飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年,并处罚金3000元。郭亚楠上诉称一审认定违法所得有误，打电话叫李东风和沈龙飞投案应当认定立功，一审量刑重。其辩护人认为本案应当定性为赌博罪，一审对郭亚楠量刑重，建议二审从轻处罚。李东风上诉称一审认定的违法所得应当扣除本金等数额，打电话叫沈龙飞投案有立功情节，一审量刑重。其辩护人认为违法所得认定有误，且李东风在一审认罪认罚，建议二审从轻处罚。沈龙飞上诉称一审量刑重。其辩护人认为沈龙飞是从犯，有自首、退赃情节，建议二审从轻处罚。本院二审查明的事实和证据与一审相同，相关证据经一审庭审举证、质证，查证属实，二审审核予以确认。关于郭亚楠的辩护人提出的定性问题，经查，赌博罪，是指以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为；开设赌场罪，是指为赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为，开设赌场的行为人对赌博场所、赌场内部组织和经营等整个赌博活动具有明显的控制性、支配性。本案中,上诉人等人通过微信群进行管理,微信群亦属于较为固定的场所;上诉人制定了赌博游戏规则,且内部有分工,对该赌博微信群及群成员参与赌博实施控制；赌客可以通过群成员拉人进入微信群，也可以在得知群二维码后扫码申请加入微信群,说明该微信群赌场具有公开的性质；上诉人及原审被告人从2018年11月15日左右起经营两个月左右，说明该微信群赌场具有持续性和稳定性的特征。综上,上诉人创建微信群召集赌客参与赌博的行为符合开设赌场罪的要件及特征。故对辩护人提出本案应定性为赌博罪的辩护意见,本院不予采纳。关于上诉人及辩护人提出“违法所得认定有误，应扣除本金等”的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人及原审被告人曾多次供述违法所得情况，对于侦查人员调取的交易记录、聊天记录也进行了核实并签字确认，对于获利数额44000元明确表示无异议，上诉人开设赌场系犯罪行为，其为此购买手机、笔记本电脑等是开设赌场的准备行为，该数额不应当从违法所得中扣除，一审认定违法所得并无不当。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于郭亚楠提出打电话叫李东风和沈龙飞投案，李东风提出打电话叫沈龙飞投案，应当认定为协助抓获其他犯罪嫌疑人，构成立功的问题，经查，法律对于犯罪分子具有哪些行为才能认定为“协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人”，有明确规定。本案并无证据证明郭亚楠和李东风有依法可认定立功的行为。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人及辩护人提出“一审量刑重，请求二审从轻处罚”的上诉理由和辩护意见，经查，对于上诉人在共同犯罪中的作用，自首或坦白一审均依法认定，量刑适当，二审期间没有新的量刑情节，请求从轻处罚于法无据，本院不予支持。本院认为,上诉人郭亚楠、李东风、沈龙飞及原审被告人郭楠楠以营利为目的,利用互联网、手机等移动终端,开设网络赌博平台进行赌博活动,非法获利44000元,情节严重,四人行为均已构成开设赌场罪。原判认定基本事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张智忠审判员  郝小丽审判员  王艳玲二〇二〇年四月九日书记员  李 方