湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终508号上诉人（原审原告）：唐国平，男，1973年9月18日出生，汉族，住湖南省。上诉人（原审原告）：谢友财，男，1979年6月3日出生，汉族，住湖南省。上诉人（原审原告）：付小明，男，1964年5月24日出生，汉族，住湖南省。上列三上诉人共同委托诉讼代理人：喻小文，湖南河清律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王胜，男，1987年7月20日出生，汉族，住湖南省。委托诉讼代理人：何叶娟，宁乡市玉潭法律服务所法律工作者。上诉人唐国平、谢友财、付小明因与被上诉人王胜合伙协议纠纷一案，不服湖南省宁乡市人民法院（2019）湘0124民初6630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。唐国平、谢友财、付小明共同上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：1、一审认定谢友财出资750000元，付小明出资700000元，属于认定事实错误。实际上谢友财出资850000元，付小明出资1000000元；2、一审认定唐国平、谢友财、付小明与王胜之间达成的口头合伙协议有效，并认定均参与了合伙事务，属于事实认定和适用法律错误。唐国平、谢友财、付小明与王胜成立合伙关系的前提是应当具有客观真实的合伙事务存在。事实上，王胜并非涉案建设工程项目的承包人或者实际施工人，本案合伙事务根本不存在，王胜与唐国平、谢友财、付小明达成的口头合伙协议客观上不可能履行。本案合伙事务系建设工程施工项目，唐国平、谢友财、付小明与王胜均不具备建筑施工企业资质，其合伙目的是为了使自身成为建设工程项目承包人或者实际施工人，其活动是建筑活动，理应受建筑法和合同法调整。一审认定唐国平、谢友财、付小明参与涉案建设工程项目施工的行为，系参与合伙事务行为，没有事实和法律依据。唐国平、谢友财、付小明的行为并非参与合伙事务行为，系案外人鼎护路护公司与唐国平、谢友财、付小明的另一法律关系；3、一审未向唐国平、谢友财、付小明释明本案所涉法律关系，并释明唐国平、谢友财、付小明具有选择权，程序违法。王胜辩称：1、其与唐国平、谢友财、付小明均参与了涉案项目平罗高速公路PLTJ-10标段项目的桥梁工程（下部结构）工程建设合伙事务；2、其认可唐国平、谢友财、付小明的实际出资额为450000元、750000元、700000元；3、唐国平、谢友财、付小明与王胜于2016年5月达成的口头合伙协议合法有效；4、唐国平、谢友财、付小明的上诉请求缺乏事实、法律依据，依法应予驳回；5、唐国平、谢友财、付小明以一审法院未向其释明本案所涉法律关系和释明其具有选择权为由，主张一审法院程序违法实属错误。唐国平、谢友财、付小明向一审法院起诉请求判令：1、确认王胜与唐国平、谢友财、付小明于2016年5月达成的口头合伙协议无效；2、王胜返还唐国平交付的款项450000元，并判令王胜支付唐国平资金占用损失费68379.63元（资金占用损失以450000元为基数按中国人民银行同期同类利率标准自2016年5月19日计算至2019年7月31日，后段资金占用损失费顺延计算至实际清偿之日止）；3、王胜返还谢友财交付的款项850000元，并判令王胜支付谢友财资金占用损失费97909.35元（资金占用损失以850000元为基数按中国人民银行同期同类利率标准自2017年2月28日计算至2019年7月31日，后段资金占用损失费顺延计算至实际清偿之日止）；4、王胜返还付小明交付的款项700000元，并判令王胜支付付小明资金占用损失费91305.68元（资金占用损失以700000元为基数按中国人民银行同期同类利率标准自2017年12月16日计算至2019年7月31日，后段资金占用损失费顺延计算至实际清偿之日止）；5、本案诉讼费由王胜负担。一审法院认定事实：对有争议的证据和事实，认定如下：1、王胜对付小明的出资金额有异议，其认可付小明的出资金额为700000元，付小明主张为1000000元。对此争议王胜没有提供证据，付小明提供了王胜出具的收条一份，但收条上载明的收300000元之后备注了“杏陵项目”，该项目与本案合伙事务并非同一事件，综上，确定付小明的出资金额为700000元。2、王胜对谢友财的出资金额有异议，其认可谢友财的出资金额为550000元，谢友财主张为850000元。对此谢友财提交了欧金亮的证人证言拟证明谢友财通过现金形式提供合伙资金200000元，王胜对该事实无异议，确定该200000元为谢友财出资金额。谢友财的另外100000元出资其提供了王胜出具的收条一张，但该收条也备注了“杏陵项目”，仅凭该证据并不能确定其100000元出资金额为合伙出资。综上，确定谢友财出资金额为750000元。3、另双方对合伙协议的达成过程以及合伙协议的履行明细认识均不一致，对此双方提交的证据均不能反映真实的合伙过程以及合伙协议履行明细，对此无法认定，但可以认定唐国平、谢友财、付小明与王胜之间达成了合伙协议的事实。根据采信的证据以及到庭当事人的陈述，认定如下案件事实：2016年5月，唐国平、谢友财、付小明与王胜达成了口头合伙协议，拟合伙建设平罗高速公路PLTJ-10标段桥梁下部结构工程。该工程由案外人鼎护路桥公司与贵州省公路工程集团有限公司平罗高速公路PLTJ-10标段项目经理部签订《桥梁下部结构工程施工合同》而承建。各方口头协议约定唐国平出资450000元，谢友财出资550000元，付小明出资500000元，合计1500000元，占合伙股份比例为36%，其余部分由王胜出资。此后唐国平实际出资450000元，谢友财实际出资750000元，付小明实际出资700000元。项目开工后，唐国平、谢友财、付小明及王胜均参与了合伙事务。现工程已经完工，各方尚未进行结算。唐国平、谢友财、付小明认为本案合伙协议违反法规强制性规定而无效，起诉要求王胜返还出资，遂形成本案诉讼。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。该规定是针对建设工程合同做出的效力性强制性规定，本案各方个人合伙协议的条款与建设工程施工合同的条款具有本质性的区别，其约定的权利义务关系与建设工程合同中的相关权利义务关系也具有本质区别。本案涉及的建设工程承建方也是案外人鼎护路桥公司，本案各方达成的个人合伙协议效力不能适用上述规定确定为无效协议，本案合伙协议亦无其他无效的情形。综上，唐国平、谢友财、付小明主张本案合伙协议无效及基于该合伙协议无效要求王胜返还出资的诉讼请求法律依据不足，均不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：驳回唐国平、谢友财、付小明的全部诉讼请求。案件受理费24860元，减半收取12430元，由唐国平、谢友财、付小明负担。在本院二审期间，各方当事人均没有提交新的证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：1、一审判决认定谢友财、付小明的出资数额是否正确；2、一审判决认定唐国平、谢友财、付小明与王胜之间的口头合伙协议有效并认定均参与了合伙事务是否正确；3、一审程序是否合法。针对上述争议焦点，本院评析如下：一、关于一审判决认定谢友财、付小明的出资数额是否正确的问题。唐国平、谢友财、付小明上诉主张，一审认定谢友财出资750000元，付小明出资700000元有误，实际上谢友财出资850000元，付小明出资1000000元。经查，谢友财、付小明虽分别提供了王胜出具的100000元、300000元收条，但鉴于该收条上均备注了“杏陵项目”，因此仅凭该两份收条无法认定100000元、300000元出资额均为合伙出资。故一审认定谢友财、付小明各自的出资数额并无不当。唐国平、谢友财、付小明的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。二、关于一审判决认定唐国平、谢友财、付小明与王胜之间的口头合伙协议有效并认定均参与了合伙事务是否正确的问题。唐国平、谢友财、付小明与王胜口头约定合伙建设罗平高速公路PLTJ-10标段桥梁下部结构工程，该口头协议系双方当事人的真实意思表示，双方约定的权利义务关系与建设工程合同中的相关权利义务关系具有本质区别，合伙的目的亦不是使各合伙人成为涉案建设工程项目的承包人或者实际施工人，没有违反法律、行政法规的强制性规定，且平罗高速公路PLTJ-10标段项目经理部与鼎护路桥公司签订的《桥梁下部结构工程施工合同》显示王胜系鼎护路桥公司的委托诉讼代理人，并非承包人或实际施工人，故涉案口头协议合法、有效。唐国平、谢友财、付小明上诉主张其与王胜合伙目的是取得涉案建设工程项目承包人或者实际施工人身份，并以此主张双方口头合伙协议无效与法相悖，本院不予支持。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”规定，本案唐国平、谢友财、付小明在起状中均明确承认了其均参与了涉案项目的工程施工，一审据此认定唐国平、谢友财、付小明均参与了合伙事务符合法律规定。故唐国平、谢友财、付小明关于一审认定其参与合伙事务行为没有事实和法律依据的上诉主张不能成立，本院亦不予支持。三、关于一审程序是否合法的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条第一款规定，当当事人主张的法律关系或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致时，法院有告知当事人变更诉讼请求的释明义务。本案唐国平、谢友财、付小明主张合伙法律关系与法院认定的法律关系并不存在不一致的情形，故唐国平、谢友财、付小明上诉主张一审法院未行使释明权程序违法与法相悖，本院不予支持。综上所述，唐国平、谢友财、付小明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24860元，由上诉人唐国平、谢友财、付小明共同负担。本判决为终审判决。审  判  长  侯祥伟审  判  员  熊 伟审  判  员  王海华二〇二〇年四月八日法官助理刘小兵书记员（兼）  刘小兵