福建省闽清县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0124刑初205号 公诉机关闽清县人民检察院。 被告人陈某3，男，1967年11月24日出生，汉族，初中文化程度，无固定职业，出生地福建省闽清县，住福建省闽清县。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年7月17日经闽清县人民检察院批准逮捕，2018年8月10日由闽清县公安局执行逮捕，2018年8月11日被闽清县公安局取保候审，2019年8月8日由闽清县人民检察院决定取保候审。 辩护人池栋梁，福建瑞权律师事务所律师。 辩护人黄益敏，福建瑞权律师事务所律师。 被告人陈某某，男，1989年1月24日出生，汉族，大学本科文化程度，案发前系福清市冠捷科技有限公司员工，出生地福建省闽清县，户籍地福建省闽清县，现住福建省福清市，因涉嫌犯非法经营罪，于2018年10月25日被闽清县公安局取保候审，2019年8月8日由闽清县人民检察院决定取保候审。 辩护人林娥，福建瑞权律师事务所律师。 辩护人卞辉，福建瑞权律师事务所律师。 闽清县人民检察院以梅检公诉刑诉［2019］185号起诉书和梅检公诉刑补诉［2019］3号补充起诉决定书指控被告人陈某3、陈某某犯非法经营罪，于2019年11月18日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。闽清县人民检察院指派检察员张景锋、代理检察员郑华玲出庭支持公诉，被告人陈某3及其辩护人池栋梁律师、被告人陈某某及其辩护人林娥、卞辉律师到庭参加诉讼。现已审理终结。 闽清县人民检察院指控：被告人陈某3、陈某某为非法牟利，在未获得我国金融管理机构批准的情况下，陈某3在以色列收集中国工人赚取的外币谢克尔，并将收集的外币通过周某等人从私人渠道汇兑到国内徐某等人银行账户上，然后再将相对应的人民币汇到陈某某指定的陈某某银行账户上。陈某某在国内负责将收到的人民币根据陈某3的安排汇到相应的中国工人银行账户或指定账户上，陈某3每汇兑10000美元收取200元人民币的费用。从2012年至2016年12月期间，陈某3从以色列通过非法渠道汇兑到国内的资金总计人民币48387220元，陈某3、陈某某共同获取非法所得人民币153517.62元。 针对上述指控，公诉机关向法庭出示、宣读了相关证据。公诉机关认为，被告人陈某某、陈某某以非法牟利为目的，违反国家规定，在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款之规定，应以非法经营罪追究其刑事责任。被告人陈某3、陈某某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，可以从轻或减轻处罚。提请本院依法判处。 被告人陈某3对公诉机关指控的罪名没有异议，并表示自愿认罪，但对汇兑到国内的资金总额有异议。其辩护人提出的辩护意见是：一、本案发生事出有因，且被告人陈某3是基于其在以色列务工，能帮助到在以色列务工的闽清籍的部分工友，系出于善意的目的。二、对起诉书指控被告人陈某3涉案金额48387220元有异议，其理由：1．起诉书认定的总金额48387220元，缺乏有资质的审计单位的审计报告予以认定，按照司法惯例也需要依法委托审计，辩护人请求依法委托有资质的审计单位进行审计和认定；2．本案的涉案金额仅与陈某某和黄某1的账户所收取的泰州汇来的与周某相关联的资金总额存在关联性，应在该部分资金总额的审计结论明确后，扣减从2012年至2016年期间，陈某某个人在以色列务工赚取的合计225万元后认定为非法经营的数额。三、被告人陈某某没有扰乱外汇买卖市场的主观故意，犯罪情节相对轻微。1．被告人陈某3是基于方便在以色列的中国务工人员的需要，业余时间在闽清籍工友的要求下，帮助汇兑，但其并不以此为业；2．被告人陈某3在帮助工人汇兑人民币的过程中违法所得数额较小，情节相对轻微；3．在帮助工人汇兑人民币的过程中，被告人陈某3并不明知该行为可能构成违法犯罪。直到周某被公安机关采取强制措施，被告人陈某3才意识到，周某的行为属于犯罪行为，但是此时被告人陈某3也并未意识到自己的行为也属于犯罪，因此不具备主观上故意扰乱外汇买卖市场的可能性。四、对于公诉机关根据补充起诉决定书中所认定的被告人陈某3、陈某某非法所得人民币153517.62元有异议。该金额是属于闽清县人民检察院所认为、推断的部分，而不是基于对事实的调查所得出的结论。并不能草率的以48387220元简易的除以2012年到2016年的五年平均汇率630.38作为认定非法所得的依据。应当按照详细的区间段所对应的金额、汇率进行计算。该部分非法所得也应当委托具备资质的审计机构进行审计后才可能认定。五、在非法经营的犯罪地位、作用中，被告人陈某3仅起着次要和辅助作用，对于泰州的公司和人员而言，被告人陈某3依法属于从犯。六、被告人陈某3还具备以下法定、酌定从轻处罚情节：1．被告人陈某某得知自己的行为构成犯罪后，在妥当安排以色列的事宜后，告知公安机关其将于何时、乘坐哪一班次的航班回到国内的方式，向公安机关投案自首，在案发后都能如实的供述案件事实；2．被告人陈某3没有任何的违法、犯罪前科，具备良好的认罪态度和悔罪表现；3．被告人陈某3已经充分认识到此次行为的违法性，且愿意配合上缴违法所得，并自愿承担并缴付罚金。 综上，恳请人民法院对被告人陈某3从轻、减轻处罚，并适用缓刑。 被告人陈某某对公诉机关指控的罪名没有异议，并表示自愿认罪，其辩护人提出的辩护意见是：一、对起诉书指控被告人陈某某涉案金额48387220元有异议，该金额是公安机关制作表格在短时间内让被告人陈敏淼进行确认，但被告人陈某某并不具备专业的财务知识。因此，需要依法委托具备资质的审计单位对本案的关联涉案金额作出审计结论后，并根据与非法经营的事实是否存在直接关联性进行相应扣减和认定。二、被告人陈某某没有扰乱外汇买卖市场的主观故意，在犯罪情节上显著轻微，其所实施的犯罪行为的危害后果非常小。具体体现在：1．从被告人陈某某、陈某某的笔录内容中可以体现，被告人陈某某在以色列货币汇兑成人民币并最终汇付至闽清籍工友的国内指定账户的全过程中，仅是接受被告人陈某某的指示，在国内接收资金并汇付至被告人陈某某指定的银行账户，根本没有意识到这种行为可能构成犯罪，因此其根本不具备主观上故意扰乱外汇买卖市场的可能性；2．被告人陈某某没有任何的盈利行为。（1）本案所跨越的时间段较长（2012年至2016年底），所涉及的资金也均是以色列务工的闽清籍工友的工资，被告人陈某某主观上也是为了能够完成其父亲交办的事情，帮助汇付工人的工资；（2）被告人陈某某根据被告人陈某某的指示，通过银行转账的方式将相应的人民币汇付至被告人陈某某指定的国内银行账户中，整个过程利用被告人陈某某的业余时间完成，被告人陈某某却没有任何的盈利。3．被告人陈某某所实施的向工人的国内账户汇付工资的行为，在以色列货币汇兑成人民币并最终汇付至闽清籍工友的国内指定账户的全过程中，行为危害是最小的。具体理由如下：被告人陈某某所实施的向工人的国内账户汇付工资的行为，属于整个非法汇兑人民币流程中的最后一环，也是非必要的一环。从收集以色列货币到以色列货币汇兑成美元、再把美元汇兑成人民币汇付至周某所控制的国内账户的过程中，收集外币并汇兑成人民币转入国内账户的流程已经完成，即：对外汇买卖市场秩序产生破坏的犯罪行为已经实施完毕。被告人陈某某是从周某所控制的国内账户接收到资金后再将资金汇入被告人陈某某所指定的工人的银行账户中，其行为已经不对外汇买卖市场构成破坏，因此危害性是最小的。三、在非法经营的犯罪地位、作用中，被告人陈某某属于从犯。主要体现在：在以色列货币汇兑成人民币并最终汇付至工人的国内指定账户的全过程中，仅是接受被告人陈某某的指示，接收由周某控制的国内账户汇付至被告人陈某某账户的资金，并将所接收的资金汇付至被告人陈某某指定的银行账户，因此，从非法经营的各个流程中起到的作用上相比较而言，被告人陈某某应属于从犯的地位。四、被告人陈某某还具备以下法定、酌定从轻处罚情节：1．被告人陈某某接到公安机关的电话后，按照公安机关的指示自愿在指定时间到达指定地点报到，在公安机关未采取强制措施时即将自己置于公安机关的控制之下，属于投案自首；2．被告人陈某某没有任何的违法、犯罪前科，在案发前泰州市公安局的询问中以及到案后至今天的法院庭审中，都能如实的供述案件事实，具备良好的认罪态度和悔罪表现；3．被告人陈某某在得知被告人陈某某在以色列帮助工人汇兑人民币的行为构成犯罪后，积极主动劝说被告人陈某某回国自首。 综上，恳请人民法院能依法认定被告人陈某某的行为在汇兑外币过程中仅起着次要和辅助作用，对被告人陈某某从轻、减轻处罚，并适用缓刑。 经审理查明：被告人陈某某、陈某某为非法牟利，在未获得我国金融管理机构批准的情况下，陈某某在以色列收集中国工人赚取的外币谢克尔，并将收集的外币通过周某等人从私人渠道汇兑到国内徐某等人银行账户上，然后再将相对应的人民币汇到陈某某指定的陈某某银行账户上。陈某某在国内负责将收到的人民币根据陈某某的安排汇到相应的中国工人银行账户或指定账户上，陈某某每汇兑10000美元收取200元人民币的费用。从2012年至2016年12月期间，陈某某从以色列通过非法渠道汇兑到国内的资金总计人民币48387220元。 另查明，在审理过程中，本院委托闽清县司法局对被告人陈某某、陈某某进行社区矫正评估调查。2020年1月21日，闽清县司法局出具了梅司矫评估（2020）4号和梅司矫评估（2020）5号调查评估意见书，评估意见为：被告人陈某3、陈敏淼适用社区矫正。 认定上述事实，有检察机关提交并经庭审质证的下列证据予以证明： 1．到案经过，证实2018年10月25日陈某某到闽清县公安局经侦大队接受调查。2018年8月9日，陈某某从以色列回国自首。2018年8月10日闽清县公安局民警在上海浦东机场接受陈某某投案。 2．身份证明、违法犯罪经历查询记录，证实陈某某、陈某某身份情况，且二人均无违法犯罪前科。 3．经陈某某签字确认的陈某某银行账户收到徐某等人汇款的流水账，共收款5932930元；经陈某某签字确认的陈某某银行账户收到徐某等人汇款的流水账，共收款26134290元；经陈某某签字确认的由陈某某使用的黄某1银行账户收到徐某等人汇款的流水账，共收款16017800元；经陈某某签字确认的由陈敏淼使用的黄某1银行账户收到徐某等人汇款的流水账，共收款302200元；收款总计48387220元。 4．证人黄某1证言，证实陈某3是他妻子何凤光的妹夫，陈某3是闽清县三溪乡人，之前一直都在以色列务工。因为是亲戚，有将他的农行账户、中国银行账户给陈某某使用。徐某、徐粉红、周某汇到我银行账户上的资金不知道是干什么用的。 5．证人苏某的证言及辨认笔录，证实他是在以色列务工的过程中认识陈某3的，和陈某3是同一批前往以色列务工的。他是2006年8月前往以色列务工，一直务工到2019年1月左右回国。在以色列是做装修，主要做粉刷。陈某3在以色列也是做工，有做水泥工、粉刷等，同时陈某3还有收集在国外务工的中国工人的谢克尔并将工人的谢克尔汇兑到国内，从中赚取一定的手续费。每汇兑100美金收取2元人民币的手续费。一方面，在以色列每个月通过银行汇兑回国内的资金有限额，每个月只能汇回国内2000美元，而且汇款很麻烦，因为工作时间没办法去汇款，他放假时间一般银行也放假没办法汇款，所以为了方便就通过陈某3将谢克尔汇兑回国内。苏某辨认出陈某3。 6．证人张某的证言及辨认，证实他是2008年6月前往以色列务工，一直务工到2018年6月左右回国。在以色列工地做工，主要做粉刷。他是在以色列务工的过程中认识陈某3的。陈某3在以色列也是做工，但是陈某3还有收集在国外务工的中国工人的谢克尔并将工人的谢克尔汇兑到国内，从中赚取一定的手续费。他一般是指定将人民币汇到他妻子陈梅钦的中国银行账户，具体账号不记得了。国内收到钱后，家人会跟他确认收款。张某辨认出陈某3。 7．证人黄某2的证言，证实他是2007年就前往以色列务工，一直务工到2018年7月左右回国，在以色列工地里面做工，主要做泥水工。陈某3在以色列也是做泥水工，但是还有收集在国外务工的中国工人的谢克尔并将工人的谢克尔汇兑到国内，从中赚取一定的手续费。他在以色列做工赚取谢克尔，每当手里有一定的现金后，就主动将谢克尔交给陈某3，通过陈某3将谢克尔汇兑到国内他指定的银行账户上，陈某3从中收取一定的手续费，手续费是直接从他汇兑回去的钱中扣取。每汇兑100美金收取2元人民币的手续费。黄某2辨认出陈某3。 8．证人黄某3的证言及辨认，证实他是2007年7月31日前往以色列务工，一直务工到2018年4月15日回国，在以色列工地里面做工，主要做泥水工。陈某3在以色列也是做泥水工，自己也有承包一点小工程，陈某3还有收集在国外务工的中国工人的谢克尔并将工人的谢克尔汇兑到国内，从中赚取一定的手续费。他在以色列做工赚取谢克尔，每当手里有一定的现金后，就主动将谢克尔交给陈某3，通过陈某3将谢克尔汇兑到国内他指定的银行账户上，陈某3从中收取一定的手续费，手续费是直接从他汇兑回去的钱中扣取。每汇兑100美金收取2元人民币的手续费。黄某3辨认出陈某3。 9．证人黄某4的证言及辨认，证实他是2007年12月前往以色列务工，一直务工到2019年7月4日才回国，在以色列工地里面做工，主要做粉刷。他是在以色列务工的过程中认识陈某3的。他在以色列做工赚取谢克尔，每当手里有一定的现金后，就主动将谢克尔交给陈某3，通过陈某3将谢克尔汇兑到国内他指定的银行账户上，陈某3从中收取一定的手续费，手续费是直接从他汇兑回去的钱中扣取。每汇兑100美金收取2元人民币的手续费。黄某4辨认出陈某3。 10．证人林某的证言及辨认笔录，证实他是2007年7月21日到以色列务工，2017年12月12日回来，他在以色列是挂靠在一家叫“索爱人力公司”的公司做派遣建筑工。他与陈某3都是闽清人，是老乡关系，没有其他的特殊关系。他一般是在每周的周五、周六两天休息日，将以色列的货币谢克尔币送到陈某3在以色列居住的地方交给陈某3，由陈某3负责将外币兑换成人民币后，将人民币汇到国内他指定的家属银行账户上。陈某3大约是按100美金收取2元人民币的手续费。林某辨认出陈某3。 11．证人陈某1的证言及辨认笔录，证实他是2008年5月14日到以色列务工，2018年06月26日回国，在以色列是挂靠在一家叫“索爱人力公司”的公司做派遣建筑工。陈某3比他更早到以色列务工，具体什么时候到以色列不知道，现在还在以色列务工，也是做建筑工人，在哪一个公司上班不知道，与陈某3都是闽清三溪人，从小就认识了。他一般是在每周的周五、周六两天休息日，将以色列的货币谢克尔币送到陈某3在以色列居住的地方交给陈某3，由陈某3负责将外币兑换成人民币后，将人民币汇到国内他指定的家属银行账户上。陈某3大约是按100美金收取2元人民币的手续费，大约有15万谢克尔币，具体以陈某3家属将人民币汇到他家属的账户上的银行交易明细为准。陈某1辨认出陈某3。 12．证人陈某2的证言及辨认笔录，证实他的爱人黄永清在2008年5月左右去以色列务工，目前还在以色列工作。在以色列赚取的外币通过在以色列经营外币的人，再通过他们将外币兑换成人民币，通过国内的人将人民币汇到她的银行账号上。具体是怎么操作的不知道。她爱人黄永清有通过陈某3汇兑外币到国内，具体多少不知道。陈某2辨认出陈某3。 13．证人周某的证言及辨认笔录，证实他认识陈某3并一起在以色列务工。有经济往来，主要在以色列，陈某3将谢克尔交给他，让他帮忙将谢克尔汇兑成人民币并将人民币汇到陈某3国内的指定账户：陈某3儿子陈敏森的银行账户。在以色列期间，陈某3和他之间有相互借款，这些借款都是用于垫付工人工资，这些借款都是他和陈某3在国内的银行账户以人民币来转账的，这些借款都己经结清了。他主要是通过他妻子徐某在国内使用的银行账户将资金转到陈某3指定的账户上。一种是通过以色列当地汇款公司将谢克尔兑换成美金、再将美金兑换成人民币或者直接兑换人民币，之后当地汇款公司将人民币汇到国内的指定账户，之后再将人民币汇到陈某3指定的账户上；另一种就是在以色列通过汇款公司按当时的汇率将谢克尔兑换成美金或直接兑换成人民币，之后汇款公司将人民币汇到池某指定的银行账户，然后由池某再将人民币汇到国内他的指定账户，然后再将人民币汇到陈某3指定的账户上。陈某3指定的国内银行账户是陈某3儿子陈敏森的银行账户。周某辨认出陈某3。 14．证人徐某的证言以及银行转账清单、记录账本等，证实她丈夫周某在以色列打工，现在主要是做有工人工资给他，他转到国内，再由广州池某、“北京”等地人将钱转给她。她在家负责收钱，然后将转进来的钱转发到工人的工资中去。她有使用周玉芹、陈存益、陈佳伟、周玉根、冯国华、王升喜、周海英、徐文忠、高素琴、王春、李如英、张秀芳等人的银行卡来接受她丈夫转到国内的工人工资。然后她再按照她丈夫的指令，转发到工人的账户。具体中间收取多少费用她也不知道，这几年家里的花销和一部车都是靠做这个买的。 15．证人田某的证言，证实他在广州做翻译工作，也帮忙接收广州池某给他的美金然后将美金换成人民币，再将人民币转到池某指定的账户。他帮忙换美金一万美金收取30元人民币。他自己先后使用了8个香港公司在香港黑市转换外汇。然后池某提供了24人的银行卡让他转账，账户有池某、徐某、周玉芹、陈存益、王升喜、高素琴、李如英等人。 16．证人池某的证言及辨认笔录，证实他主要是做国际贸易的，还做外汇兑换的生意。他没有外汇兑换的资格，专门找“找换”兑换的。他根据黑市上外汇牌价跟“找换”谈好价格，“找换”就将收到的货币转换人民币，转到他指定的银行账户上。他从中赚取一定差价，就是他的利润。按照我国家规定，合法兑换外汇是通过银行或者有资格的公司，除了这些都是违法的。找他换外汇的主要是江苏的周某和小李。他主要是找田某和马木洒兑换。他大概做了3000万美元的外汇兑换生意，大概赚了60万人民币。他有用池伟、魏云兴、王命杰、陈海兰的银行卡做外汇兑换。辨认出田某、周某、徐某。 17．陈某3的供述和辨认笔录，证实⑴他于2018年8月9日从以色列乘坐飞机回国，2018年8月10日5时30分左右到达上海浦东机场，在他回国之前他己经通过家属同闽清县公安局联系好投案自首的事宜。⑵他是2006年通过福州创安公司办理劳务出口，就前往以色列务工。2014年3、4月的时候，他开始在以色列收集外币谢克尔，然后他将收集的谢克尔交给周某，通过周某将谢克尔汇兑成人民币将资金汇到他指定的银行账户上即他儿子陈敏森的银行账户上，然后陈敏森再根据他的安排再将资金回到相应的人员账户上。一般来说，在外务工的中国工人都是在星期五和星期六的时候将需要汇兑回国内的谢克尔交给他，他是按每100美元收取2元人民币的手续费，基本上都是在星期六的时候将收集的谢克尔交给周某进行汇兑，周某以谢克尔和美金之间的汇率的基础上加上2至2.5点即100美金要多收2至2.5元谢克尔，他向工人收取谢克尔的时候，也是按周某给他的汇率跟别人进行兑换的。而他收取的手续费是在美元汇兑成人民币的时候按每100元美金收取2元的人民币即比如100美元可以汇兑成600元人民币，而他实际上只付给工人598元人民币。他没有账本。他在以色列帮他人通过私人途径进行外汇汇兑没有通过部门审批。他指定他儿子陈敏淼的银行账户作为国内账户接收资金，也有使用黄某1的银行账户。他是从2014年3、4月份开始到2016年10月左右，帮忙收取谢克尔兑换人民币，在2016年10月份之后就没有做这个了。陈明涛的账户没有作为接收资金账户使用。陈某3辨认出周某。 18．陈某某的供述和辩解，证实他父亲陈某3从2006年开始就在以色列务工，是建筑泥水工。陈某3在以色列务工期间有帮其他在以色列务工的中国工人将工资（以色列货币谢克尔）通过私人渠道兑换成人民币，然后将资金汇到他的银行账户上，之后他再按照父亲陈某3给他的银行账号和金额转账给相应的工人或工人的亲属。父亲陈某3是通过私人渠道将以色列货币谢克尔兑换成人民币的，应该是通过周某、徐某、张翠莲等人进行外币兑换的，因为周某、徐某、张翠莲等人有将人民币汇款到他的银行账户上。因为正常的银行机构汇兑手续繁琐且有限额，所以才会出现私人途径汇兑，从中赚取手续费。我父亲陈某3有赚取手续费，但是具体的赚取情况不清楚，他是负责在国内进行接收资金和转账。他和他父亲陈某3没有对账，而且正常情况下他将工人的实际工资支付给工人后会剩下钱，这剩下的钱就是赚取的手续费了，但是因为他父亲自己的工资也是通过同样的途径汇兑到他的银行账户上，所以他不知道赚取的具体情况，而且他也没有进行统计。除了最后一次剩下的10万左右的资金被泰州公安冻结了，这10万元左右的资金含有他个人的工资，具体多少他不清楚，其他剩下的钱都是他们家庭使用。他父亲帮人汇兑钱款，没有获得汇兑资质，肯定不能通过私人途径进行汇兑。他的农行、中行账户接收到的资金，这些资金都是陈某3帮他人将外币谢克尔汇兑到国内的资金。其中中行账户共收到5932930元人民币，农行账户收到26134290元人民币，总计32067220元人民币。黄某1农行账户62×××10一共接收资金16017800元人民币、黄某1中国银行账户40×××94一共接收资金302200元人民币，总计一共接收了48387220元人民币。 上述证据合法有效，能够相互印证，形成完整的证据链，可以作为本案的定案依据，予以采纳。 关于被告人陈某3及其辩护人、被告人陈某某的辩护人提出起诉书指控被告人陈某3、陈某某涉案金额48387220元有异议的辩解及辩护意见。经审查，涉案金额48387220元是侦查机关经陈某某核实确认，且该资金均由江苏泰州周某的妻子徐某及徐某指定的账户汇入陈某某或陈某某指定的黄某1账户上。因此，被告人陈某3及其辩护人、被告人陈某某的辩护人提出的该辩解及辩护意见，与事实不符，不予采纳。 关于被告人陈某3及辩护人提出在认定非法经营数额时，应扣减被告人陈某3从2012年至2016年期间，陈某3个人在以色列务工赚取的劳务费合计225万元的辩解及辩护意见。公诉机认定的非法经营数额中可能包含有陈某3在以色列务工赚取的劳务费，但该劳务费也是陈某3通过周某非法汇兑后汇回国内，也应认定为非法经营数额。因此，被告人陈某3及辩护人提出该点辩解和辩护意见，理由不足，不予采纳。 关于被告人陈某3、陈某某违法所得数额的认定。由于每一时段的汇率均有所不同，且相对应的每一时段陈某3汇回国内的资金亦不相同。因此公诉机关以非法经营数额人民币48387220元，按五年的人民币对美元平均汇率折算违法所得为人民币153517.62元，不尽合理。鉴于被告人陈某3非法买卖外汇违法所得数额难以确定，根据相关司法解释的规定，可以按其非法经营数额的千分之一认定违法所得数额，据此，对被告人陈某3的违法所得数额认定为48387.22元。 本院认为，被告人陈某3、陈某某伙同周某等人以非法牟利为目的，违反国家规定，在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应依法惩处。公诉机关指控的罪名成立。被告人陈某3、陈某某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或减轻处罚；被告人陈某3、陈某某积极退出全部非法所得，可酌情从轻处罚。被告人陈某某在共同犯罪中所起作用相对较小，可酌情从轻处罚。 综上所述，根据被告人陈某3、陈某某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依法对被告人陈某3、陈某某予以减轻处罚。鉴于被告人陈某3、陈某某具有良好的悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会，对所居住的社区亦无重大不良影响，更有利于对其进行教育改造和社会矫正，可以宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款第（一）项、第七条之规定，判决如下： 一、被告人陈某3犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。并处罚金人民币50000元； （缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金款已缴纳。） 二、被告人陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。并处罚金人民币10,000元； （缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金款已缴纳。） 三、被告人陈某3退出的非法所得人民币48387.22元，予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  傅本希 人民陪审员  林 琼 人民陪审员  陈少春 二〇二〇年四月八日 法官助理李桦 书记员池璘玲 附注：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条【共同犯罪的概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》 第四条非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，具有下列情形之一的，应当认定为非法经营行为“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二千五百万元以上的； （二）违法所得数额在五十万元以上的。 非法经营数额在一千二百五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上，且具有本解释第三条第二款规定的四种情形之一的，可以认定为非法经营行为“情节特别严重”。 第七条非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法所得数额难以确定的，按非法经营数额的千分之一认定违法所得数额，依法并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。