江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终341号上诉人（原审原告）：上海尊宝房地产经纪有限公司南京分公司，住所地江苏省南京市雨花台区南京南站站西片区绿地之窗商务广场D-1幢1108室。负责人：张翠翠，该公司财务。委托诉讼代理人：李金涛，北京市盈科（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：任梦佳，北京市盈科（南京）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）:赵和胜，男，1974年4月16日出生，汉族，住安徽省郎溪县。上诉人上海尊宝房地产经纪有限公司南京分公司（以下简称尊宝公司）因与被上诉人赵和胜劳动争议一案，不服南京市雨花台区人民法院（2019）苏0114民初5760号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。尊宝公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判尊宝公司支付赵和胜法定节假日加班工资3636.86元；2.本案的上诉费用由赵和胜承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，赵和胜不存在休息日加班的事实，尊宝公司不应支付休息日加班工资，理由如下：首先，尊宝公司作息时间为：每周一例行休息，每周二至周日上班时间为9:00至20:00，12:00至14:00和17:30至18:30为休息时间。一审中，尊宝公司已提交《劳动合同》、《公司规章制度》、《入职告知书》、《手工考勤表》予以证明，且在实际操作过程中对每位员工均按照该作息时间进行考勤管理，实行每天工作时间8小时、做六休一的管理制度。其次，赵和胜在职期间时常有早退情形，但基于赵和胜工作性质特殊，尊宝公司亦未严格执行考勤制度，即赵和胜每周实际工作时间不超过44小时。因此，本案中不存在赵和胜休息日加班的事实，一审法院认定赵和胜“在职期间休息日加班44天”是基于每天工作8小时、每周休息两天的作息时间计算，不符合尊宝公司实际管理情况，系认定事实不清。综上所述，尊宝公司认为赵和胜不存在休息日加班的事实，因此无需向赵和胜支付休息日加班工资17780.24元。一审法院认定事实不清，依法应予改判。赵和胜辩称，其每天早上九时和晚上九时都要指纹打卡，有时候开会开到晚上十一二时，外出也要登记报备，回去要向上级领导汇报，得到领导允许才能外出办事。其不是在公司打电话就是外出带客户看房，不存在尊宝公司所称对其请假早退都不处理的情况。尊宝公司向一审法院起诉请求：判令尊宝公司不予支付赵和胜加班工资29637.93元。一审法院查明的事实：2018年3月5日，尊宝公司与赵和胜订立劳动合同，约定：合同期限自2018年3月5日起至2021年3月4日止；尊宝公司安排赵和胜在事业部门从事销售经理工作;“实行标准工时制，具体工作时间由甲方（尊宝公司）制定或变更，并告知乙方（赵和胜），乙方每天的劳动时间不包括午餐及休息时间”；“甲方可根据工作需要安排乙方加班，甲方将依法支付超时工作的劳动报酬，或给予调休，加班须根据相关规定办理加班申请手续”；“乙方确因工作需要加班的，应向甲方提出书面申请，在获得甲方相关部门领导批准后方可执行，否则甲方对乙方的加班行为不予认可”。2018年3月8日，赵和胜正式到岗并担任尊宝公司事业一部区域经理，后于2019年1月15日离职。2019年6月5日，赵和胜就延时加班、休息日加班和法定节假日加班工资向南京市雨花台区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委认定赵和胜工作时间为9:00至21:00，期间休息3小时，每天延时1小时，上六休一，共计延时加班217小时，休息日加班44天，法定节假日加班6天，并据此裁决尊宝公司支付赵和胜延时加班工资8220.83元、休息日加班工资17780.24元、法定节假日加班工资3636.86元，共计29637.93元。尊宝公司不服该仲裁裁决，遂诉至一审法院。尊宝公司规章制度规定：每周一例行休息，每周二至周日上班时间为9:00至20:00，12:00至14:00和17:30至18:30为休息时间，工作人员提前十分钟到场准备各项工作；加班人员加班应填写《加班申请表》经部门总监签字同意，报分公司总经理审批同意后交予总部人事行政部审核备案，方可实施加班，否则视为无效加班；无论是工作日、周末或是节假日加班，员工均应如实打卡，记录实际加班时间，加班核算以实际考勤时间和《加班申请表》审批结果结合确定。赵和胜曾在尊宝公司规章制度最后一页签字，但其辩称相关签字是在劳动仲裁投诉时应尊宝公司要求完成的，规章制度并未进行培训，也未放在显眼位置供员工翻阅。尊宝公司提交的有赵和胜签字的《入职告知书》载明：“用人单位已将以下规章、制度提供给员工，员工已对规章、制度的内容进行了学习、讨论、发表意见并同意自愿遵守……”，但未明确“以下规章、制度”的具体内容。尊宝公司未提交证据证明规章制度系经民主程序制定。双方无异议的2018年3月至2019年1月手工考勤表未记录具体上下班时间，仅显示：赵和胜上六休一，在职期间休息日出勤44天、法定节假日出勤6天（2018年清明节1天、劳动节1天、国庆节3天，2019年元旦1天）。尊宝公司认可赵和胜存在法定节假日出勤情况，但虽经一审法院要求，尊宝公司未能提交赵和胜法定节假日加班的审批材料。尊宝公司依据规章制度主张赵和胜每天工作8小时，其未对赵和胜严格考勤，赵和胜存在迟到早退情形，不存在延时加班，并提交了赵和胜2019年1月的电子考勤记录打印件予以证明。电子考勤记录显示，赵和胜当月打卡9天，分别为19:01-19:12、8:41-19:24、8:50-20:29、8:50-20:48、8:53-19:37、8:49-20:12、8:45-20:03、8:50-19:07、8:45-20:16，未有超过21:00下班情形。赵和胜对电子考勤记录的真实性不持异议，但辩称：其每天工作时间为9:00到21:00至23:00，不少于8小时，仲裁裁决确认其期间休息3小时、延时1小时，具有事实和法律依据；2019年1月时尊宝公司面临解散，相关考勤不能代表全年的考勤情况，并要求尊宝公司提供所有电子考勤记录。尊宝公司称2018年并未强制要求电子考勤，也未要求强制保存，仅调取了2019年1月记录。尊宝公司主张其已经支付了赵和胜加班工资，并提交了2018年3月至2019年1月的工资条予以证明，但相关工资条并未显示具体工资构成，无“加班工资”项。双方当庭确认：赵和胜在职期间的平均工资为4394.55元/月。一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”赵和胜主张其在职期间每天延时加班1小时，但未提交任何初步证据证明。尊宝公司提交的2019年1月电子考勤记录显示赵和胜当月打卡9天中4天早于20:00下班，能够证明赵和胜存在早退情形，尊宝公司未对赵和胜严格考勤。尊宝公司主张赵和胜工作性质特殊未严格执行考勤制度，具有事实和法律依据，予以采纳。一审法院依据现有证据，在综合考虑赵和胜工作性质后，认为赵和胜主张延时加班工资缺乏充分的事实和法律依据，故对赵和胜的延时加班工资请求不予支持。《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项、第三项规定，用人单位休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；用人单位法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资百分之三百的工资报酬。赵和胜在职期间休息日加班44天、法定节假日加班6天，月平均工资为4394.55元，故尊宝公司应当支付赵和胜休息日加班工资17780.24元（4394.55元/月÷21.75天/月×2×44天）、法定节假日加班工资3636.86元（4394.55元/月÷21.75天/月×3×6天），共计21417.1元。尊宝公司主张加班需要审批但又认可法定节假日加班未经审批，主张已支付尊宝公司加班工资但提交的工资条未包含加班工资项，故对尊宝公司的主张不予支持，在21417.1元范围内支持赵和胜的请求，超出部分不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项、第三项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，一审判决：一、尊宝公司于判决生效之日起十日内支付赵和胜加班工资21417.1元；二、驳回尊宝公司的诉讼请求。二审中，尊宝公司对一审查明事实中“相关工资条并未显示具体工资构成，无‘加班工资’项”有异议，称实际上是有分项的，只是工资单裁开的时候只裁了数额，具体分项被裁掉了。对其他查明事实没有异议。赵和胜对一审查明事实没有异议，称其拿到的工资条都是只有数字，没有明细。本院对一审查明的双方均无异议的其他事实依法予以确认。本院审理过程中，双方均未提交新证据。综合双方的意见，本案二审争议焦点为：尊宝公司是否应当支付赵和胜休息日加班工资17780.24元。关于尊宝公司是否应当支付赵和胜休息日加班工资17780.24元的问题。尊宝公司上诉称，赵和胜确实存在休息日工作的情况，但房地产中介行业具有特殊性，且公司平时考勤并不严格，故休息日工作时间不应认定为加班时间。赵和胜辩称，其系正常考勤，不存在随便迟到早退的情形。本院认为，依照《中华人民共和国劳动法》的相关规定，用人单位休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。本案中，尊宝公司认可赵和胜休息日上班的事实，其虽辩称房地产中介行业具有特殊性，但双方签订的劳动合同中明确对赵和胜实行标准工时制，故尊宝公司主张休息日工作时间不应认定为加班时间的上诉理由，无事实和法律依据，且尊宝公司对一审判决中计算的休息日加班工资数额并无异议，故一审判决认定尊宝公司应支付赵和胜休息日加班工资17780.24元，并无不当。综上所述，尊宝公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上海尊宝房地产经纪有限公司南京分公司负担，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  姜 欣审 判 员  蔡晓文审 判 员  吴 勇二〇二〇年四月十三日法官助理  张珂瑶书 记 员  尹 琪