山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁11民终240号 上诉人（原审原告）：刘祥峰，男，1982年9月3日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：葛均云，山东世纪星律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈祥伦，男，1962年9月12日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：徐伟，山东辰静（日照）律师事务所律师。 上诉人刘祥峰因与被上诉人陈祥伦民间借贷纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初5047号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月17日立案受理后依法组成合议庭，公开进行了审理，现已审理终结。 刘祥峰上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一审、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1.上诉人与被上诉人之间有借款的合意，上诉人提交的证据均能证明双方款项往来实为借款。上诉人一审提交的证据三(欠条)的全部内容为被上诉人书写，对比被上诉人出具的10万元收到条，二者落款签名总体风格形态一致，局部笔画结构特点高度相似，两处签名为同一人所写，欠条可以表明被上诉人有归还借款的意思。另一张1万元收到条是上诉人的会计杨志荣代上诉人向被上诉人催还借款时杨志荣给被上诉人出具，收到条上明确写明“今收到陈祥伦还……借款壹万元整”也能够证明被上诉人是归还借款。2.被上诉人出具的欠条中有“以还”的字样，其出具这张字据的行为本身，就能够证明出具字条时仍欠上诉人款项。欠条中“以上次欠3.5万元”真实意思是尚欠款项，被上诉人虽然写了欠3.5万元，但上诉人查账发现实欠金额5.5万元。结合整个字据，不难推断出下面是尚欠、还欠的意思，误写成“次欠”。不讨论金额是否正确，单从这张字据内容上看，后来对款项用途进行明确或者变更。即使一开始是投资，后来已改变用途为借款。3.被上诉人一审仅提供了一份协议书和照片，只能证明自己进行水泥板的制售，不能证明与刘祥峰进行合伙。即使不能排除合伙关系，因双方进行过清算，完全可以按照借贷关系审理。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条，原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。假设双方是合伙关系，被上诉人以一审时上诉人提供的证据主张已清算，根据上述司法解释，在被上诉人主张清算时，一审法院也无须按照合伙关系审理。 陈祥伦辩称：一审适用法律正确，判决结果得当，请求驳回上诉、维持原判。 刘祥峰一审起诉请求：要求陈祥伦归还欠款5.5万元及利息（按照银行同期利率计算）。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。 刘祥峰提交如下证据：证据一、收到条原件一份，证明陈祥伦向刘祥峰借款10万元，陈祥伦用于投资海洋工程水泥预制板；证据二、收到条原件一份，证明陈祥伦已归还江峰养殖有限公司1万元欠款，江峰养殖有限公司系刘祥峰经营，收到条中收款人杨志荣系江峰养殖有限公司会计；证据三、欠条一份，证明陈祥伦另偿还刘祥峰借款3.5万元，故尚欠5.5万元。陈祥伦质证认为：对证据一的真实性无异议，但该收到条明确记载款项用途为投资款，并非借款；对证据二的真实性无异议，但该1万元是双方合伙亏损后结算退给刘祥峰的投资款，并非借款，之所以写成借款是因刘祥峰会计不清楚款项的性质，该收到条并非陈祥伦所写；对证据三真实性、关联性有异议，该欠条没有形成时间，陈祥伦的签字无法确定系本人所签，该条中“以上次欠3.5万元”的意思是指上面退给刘祥峰的3.5万元，现陈祥伦未欠刘祥峰任何款项，且该份证据并非一次性形成。 陈祥伦提供如下证据：证据一、协议书一份，证明陈祥伦承揽加工水泥预制板项目，刘祥峰的投资款用于该项目加工制作而并非借款；证据二、水泥预制板照片七张，证明双方投资加工的水泥预制板现状，因投资亏损，水泥预制板现仍堆积在陈祥伦处，无法处理。刘祥峰质证认为：对证据一不认可，不知情；对证据二无异议，确实是陈祥伦加工的水泥盖板。 一审经审查，双方提交的证据具有真实性，与本案具有关联性，予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，认定事实如下： 2013年1月21日，陈祥伦向刘祥峰书写收到条一份，载明“今受到刘祥峰投资款100000元”。2014年1月3日，刘祥峰会计杨志荣书写收到条一份，载明“今收到陈祥伦还江峰养殖有限公司借款壹万元整”。刘祥峰还出示了落款人为“陈祥伦”的欠条一份，内容为：“以还老昝那边3万元，以还刘祥峰那边3.5万元，以上次欠3.5万元”。2013年1月12日陈祥伦与案外人袁丕中签订《协议书》，约定陈祥伦为袁丕中生产预制板。 一审法院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。依据刘祥峰所提交的三份证据，无法证明双方却有借款的合意，其中刘祥峰提交的证据一中，已明确载明款项性质为“投资款”，其提交的证据二中，虽有“借款”的字样，但该收到条是刘祥峰会计所书写，不能证明系双方的意思表示。结合当事人陈述及陈祥伦提供的《协议书》和照片，不能排除双方的账务往来有用于合伙、投资的可能性。在庭审中已告知刘祥峰可变更诉讼请求为合伙协议纠纷，刘祥峰要求继续按照借款合同纠纷处理。综上所述，依据刘祥峰在本案所提交证据，无法证明双方存在借款合同关系，刘祥峰应承担举证不能的责任，其主张不能成立，应予驳回。刘祥峰可待补充新的证据后重新起诉，也可以合伙协议纠纷另行起诉。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：驳回刘祥峰要求陈祥伦归还欠款55000元及利息的诉讼请求。一审案件受理费1175元，减半收取588元，由刘祥峰负担。 本院二审查明，被上诉人陈祥伦对于上诉人刘祥峰一审提交的证据三即内容为“以还老昝那边3万元以还刘祥峰那边3.5万元以上次欠3.5万元陈祥伦”的凭据认为，其中两处“以还”不能确定是否自己书写，其他部分包括签名应当是自己书写；退款的金额书写有误，“以还老昝那边3万元”实际有2万元已经计入退刘祥峰的3.5万元中，这2万元属于重复计算，故总共退给刘祥峰4.5万元。上诉人刘祥峰称，“老昝”名叫昝清江，是江峰养殖有限公司的一名股东，昝清江曾与会计杨志荣一同找被上诉人陈祥伦催讨借款。上诉人对被上诉人陈祥伦已给付4.5万元无异议。 上诉人二审申请证人李某出庭作证，李某称：与上诉人是朋友关系，与被上诉人见过一次面；大约三四年前，与上诉人一起到后村飞机场南的一处工地找被上诉人要过钱；听上诉人讲，被上诉人欠上诉人的钱，当时被上诉人给上诉人写了一张条，条的具体内容不清楚。被上诉人认为证言不属于二审新证据；前期庭审过程中，证人一直在庭外，不排除其事先了解案情；证言含糊不清，不能对事实作出一个完整的陈述，不应采信。 被上诉人二审提交2013年8月13日落款“出纳李”的收回2万元投资款的收据，2015年2月4日落款“贺强”的收回1.5万元欠款的收据，拟证明除上诉人一审提交的杨志荣出具的1万元收据外，其余3.5万元投资款分两次退还。上诉人称不认识所谓的“出纳李”、“贺强”，这两张凭据与本案无关。 本院审核认为，证人李某与上诉人有利害关系，且自称不清楚被上诉人出具的条据内容，证言不予采信；被上诉人提供的两份收据不能证实系上诉人出具，亦不予采信。 二审查明的其他内容与一审一致。 本院认为,被上诉人陈祥伦收到上诉人刘祥峰交付的10万元，收条注明“收到刘祥峰投资款”。被上诉人辩称10万元为合伙投资款，提交与他人签订的加工协议书、现场照片证明双方当事人合伙经营水泥预制板的加工销售业务。因收条中写明了款项用于投资，加工协议书、现场照片证实被上诉人有具体的经营项目，故上诉人仅凭10万元收条不足以证明该笔款项是对被上诉人的借款。上诉人同时提交被上诉人偿付1万元时，财务人员出具的收据，收据明确注明收回借款。上诉人另提交陈祥伦出具的欠条，欠条载明的已付款金额虽存在笔误，但从“老昝那边3万元”、“刘祥峰那边3.5万元”、“以上次欠3.5万元”内容来看，是对上诉人交付的10万元（10-3-3.5=3.5）投资款的一个结算，结合整个字据的内容，“以上次欠”实际表达的意思是“以上还欠”。被上诉人虽对欠条中“以还”是否其本人书写不确定，但依据欠条其他内容以及1万元收据的内容，也足以反映出双方具有将上诉人交付的10万元投资款扣掉被上诉人已还的部分，剩余款项结算为被上诉人对上诉人欠款的意思表示。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。即使双方前期确系合伙关系，鉴于双方当事人结算并达成欠条，形成了将投资款全部作为欠款予以返还的一致意见，而被上诉人又不能举证证明双方就投资经营的财产分割、盈余分配、债务分担有过其他约定，故在被上诉人实际偿还4.5万元后，为便于一次解决涉案纠纷，剩余5.5万元亦应及时返还上诉人。双方未约定还款期限和逾期利息，上诉人主张的利息可参照中国人民银行同期五年以上贷款基准利率予以支持，并自一审起诉日起算。上诉人的上诉主张成立，本院予以支持。一审对涉案欠条审核不当，适用法律错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初5047号民事判决； 二、被上诉人陈祥伦于本判决生效之日起三日内偿还上诉人刘祥峰55000元及利息（利息以55000元为基数，按年利率4.9%，自2019年6月26日起计算至本息付清之日）。 如被上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1175元，减半收取587.5元，二审案件受理费1175元，均由被上诉人陈祥伦负担。 本判决为终审判决。 审判长  公衍义 审判员  马德健 审判员  田仕杰 二〇二〇年四月七日 书记员  陈令燕