四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川18民终213号 上诉人（原审原告）：穆清富，男，1963年8月3日出生，汉族，住四川省雅安市雨城区。 委托诉讼代理人：王霞，女，1986年10月9日出生，住四川省雅安市雨城区。 上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司雅安中心支公司，住所地：四川省雅安市雨城区雅州大道158号。 法定代表人：华斌，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张德海，男，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：芦文君，男，1980年3月25日出生，汉族，住四川省雅安市雨城区。 被上诉人（原审被告）：杨通淑，女，1984年1月4日出生，汉族，住四川省雅安市雨城区。 上诉人穆清富、中国大地财产保险股份有限公司雅安中心支公司（以下简称大地保险雅安支公司）因与被上诉人芦文君、杨通淑机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省雅安市雨城区人民法院（2019）川1802民初2373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 穆清富上诉请求：1.撤销原审判决第一项，增加误工费15858.2元（148天×107.15元/天）；2.一审、二审案件诉讼费用由大地保险雅安支公司、芦文君、杨通淑承担。事实和理由：穆清富主张误工费时间284天有法律依据,根据原告的川元鼎(2019)临鉴字第117号《司法鉴定意见书》除去第一次住院、出院休息时限后,穆清富再次手术行右小腿远端固定物取出术治疗的住院时限、护理时限及加强营养的时限计4周;解除固定物出院后的休息时限计1个月;出院后的休息时限自评残之日止再计三个月。法院未处理出院后的休息时限自评残之日止再计三个月和第二次手术的住院、出院误工时间,认定本案事实不清,适用法律错误。 大地保险雅安支公司辩称，对于穆清富主张的误工天数不认可。 芦文君辩称，对穆清富的上诉主张没有意见，只要合情合理合法的应当支持。 杨通淑未到庭也未提交书面答辩状。 大地保险雅安支公司上诉请求：撤销原审判决第一项内容，改判大地保险雅安支公司赔偿穆清富138598.73元；2.二审诉讼费由穆清富承担。事实和理由：一审法院确定穆清富损失为：医疗费73754.89元、伙食补助费（含后续）3450元、营养费（含后续）3450元、护理费（含后续）11500元、交通费（含后续）酌情确定为300元、6.精神损害抚慰金3000元、后续治疗费(含复摄DR)11200元、误工费14572.4元、残疾赔偿金66432元，上述费用共计为187659.29元。其中医疗费项下损失91854.89元，伤残项下损失95804.4元。一审法院确定穆清富承担20%的责任，芦文君承担80%的责任，同时确定自费药费用为11063.23元，按照责任比例，芦文君承担8851元。扣除自费药费用，按责任比例赔付，大地保险雅安支公司应赔付损失金额为：（73754.89-11063.23+3450+3450+11200-10000）元×80% +10000元+95804.4元=162437.73元，扣除大地保险雅安支公司垫付9990元，还应赔偿152447.73元。一审法院查明芦文君垫付医疗费14000元和护理费8700元，扣除其应担的自费药8851元，应返还13849元，一审法院判决此款由大地保险雅安支公司支付芦文君，故大地保险雅安支公司还应支付穆清富138598.73元。 穆清富辩称，大地保险雅安支公司主张的多计算的钱没有意见，法院多计算的应当按真实情况计算。 芦文君辩称，没有意见。 杨通淑未到庭也未提交书面答辩状。 穆清富向一审法院起诉请求：1.穆清富因交通事故受伤产生的医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、营养费、再医费、复摄DR片、交通费、鉴定费、器具费合计216327.09元。扣除穆清富次要责任，剩余166183.91元，请求判令大地保险雅安支公司在交强险和商业三者险限额内支付，不足部分由芦文君、杨通淑承担连带赔偿责任；2.本案诉讼费用由芦文君、杨通淑、大地保险雅安支公司承担。 一审法院认定事实：2018年12月28日17时50分，芦文君驾驶车牌号为川Ｔ×××××号小型客车，由雨城区沿江东路方向往雨城区沿江西路方向行驶，行驶至雨城区廊桥南端大树处时，与道路左侧直行由穆清富驾驶的电动自行车发生碰撞，造成穆清富受伤及两车受损的交通事故。该事故经雅安市公安局交警支队特勤大队作出的第511802420180003808号道路交通事故认定书认定为：芦文君负事故主要责任，穆清富负事故次要责任。 当日，穆清富至雅安市中医医院住院治疗，并于2019年3月25日好转出院。出院病情证明书载明，出院诊断为：中医诊断右胫骨折--证:血瘀气滞；西医诊断右胫腓骨开放性粉碎性骨折、右小腿挫裂伤。出院医嘱及建议为：1.注意休息，加强护理，加强营养。患肢6月内禁止负重及剧烈活动，在专业康复医师指导下行康复功能锻炼；2.出院后1.3.6.9.12.18月来院复查，根据骨折生长情况决定下地及负重时间，骨折愈合后及时取出内固定；3.如有不适及时来院就诊。 2019年5月15日，穆清富伤情经四川元鼎司法鉴定所作出的川元鼎司鉴［2019］临鉴字第117号司法鉴定意见书鉴定为：穆清富的“右胫腓骨开放性粉碎性骨折”的伤残程度，评定为拾级伤残；再次手术行右小腿远端固定物取出术治疗的费用，约需人民币10000元；平时复摄DR片的费用约需人民币1200元；再次手术行右小腿远端固定物取出术治疗的住院时限、护理时限及加强营养的时限，建议各计肆周；解除固定物出院后的休息时限，建议壹个月；穆清富的出院后的休息时限，建议自评残之日止再计叁个月。穆清富支付鉴定费2600元。 另查明：1.穆清富系四川省雅安市雨城区余家村人，穆清富经居民委员会及乡政府证明其为失地农民，且经证人证明其在雅安市雨城区好油来粮油店上班；2.芦文君与杨通淑系夫妻关系，本案中杨通淑系该车实际车主，芦文君系事故发生时的驾驶员；3.芦文君和穆清富均认可，在穆清富住院期间，芦文君垫付医疗费14000元和垫付了88天住院期间的护理费；大地保险雅安支公司为穆清富垫付医疗费9990元。杨通淑、芦文君和大地保险雅安支公司均同意扣除15%的自费药。4.川Ｔ×××××号车在大地保险雅安支公司处投保了交强险和机动车综合商业保险，保险期间为2018年7月15日至2019年7月14日止，本案交通事故发生在保险期间。 一审法院认为，公民的生命权、健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由大地保险雅安支公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：……（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。……”本案中，根据《道路交通事故认定书》认定：芦文君负主要责任，穆清富负次要责任。根据双方之间的过错程度及机动车危险性高于非机动车，作为机动车的驾驶人应尽到更大的谨慎驾驶义务，故一审法院依法确认穆清富承担20%的责任,芦文君承担80%的责任。穆清富的损失应当首先由大地保险雅安支公司在交强险限额内予以赔偿，尚有不足部分，按照商业保险合同的约定，由大地保险雅安支公司在商业第三者险限额范围内承担赔偿责任；仍有不足的，由芦文君承担；本案实际车主为杨通淑，根据侵权责任法规定，机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。本案中，穆清富未举证证明杨通淑在本次事故中存在过错，因此，杨通淑依法不承担此次事故的赔偿责任。 一审法院对穆清富有事实和法律依据的损失确认如下：医疗费73754.89元（其中，大地保险雅安支公司垫付9990元；芦文君垫付14000元）。伙食补助费（含后续）3450元（115天×30元/天）。营养费（含后续）3450元。护理费（含后续）11500元（115天×100元/天）。交通费（含后续）酌情确定为300元。精神损害抚慰金酌情确定为3000元。后续治疗费(含复摄DR)11200元。对穆清富主张的误工费，由于穆清富未提交其因误工而实际减少的收入证据以及银行流水证据，一审法院参照四川省上一年度各行各业平均工资标准中最低的行业平均工资，计算至鉴定前一日，误工费为14572.4元（136天×107.15元/天）元。对于穆清富主张的残疾赔偿金，其提交了证据证明其系失地农民，且其收入主要来源于城镇，一审法院依法确认穆清富的残疾赔偿金为66432元（33,216元/年×20年×10%）。上述费用共计为187659.29元。穆清富主张的器具费，因其未向一审法院提交相应证据予以证明，应自行承担不利的法律后果。故一审法院对该主张依法不予支持。 本案穆清富的医疗费用包含医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费及营养费共计91854.89元。交强险医疗费限额为10000元，扣除交强险医疗费限额后，剩余81854.89元。按照责任比例，大地保险雅安支公司承担65484元。扣除大地保险雅安支公司已预付医疗费9990元，芦文君垫付14000元，大地保险雅安支公司在交强险限额内赔偿穆清富10元，剩余51484元，由大地保险雅安支公司在商业险范围内赔偿穆清富。本案的伤残限额包含护理费、交通费、精神损害抚慰金、误工费、残疾赔偿金共计95804.4元，未超出交强险残疾赔偿金限额的110000元。因此，穆清富的伤残赔偿金项下的95804.4元，扣除芦文君已垫付护理费8700元（审理中，芦文君同意对超出标准赔付的部分自愿承担），剩余87104.4元，由大地保险雅安支公司在交强险残疾赔偿金范围内赔付。 综上穆清富尚未获得的合法损失为152598.4元（10元+65484元＋87104.4元）。 自费药费用11063.23元（73754.89元×15%）。按照责任比例，由芦文君承担8851元。 为节约诉讼资源，减少诉累，芦文君垫付的费用在本案中一并处理。庭审查明，芦文君垫付的医疗费为14000元和护理费8700元，共计22700元。扣除其承担的自费用药费用8851元，余款为13849元。此款由大地保险雅安支公司在商业险限额范围内支付芦文君。 大地保险雅安支公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应当视为其自愿放弃相应诉讼权利，由此引起的法律后果，应当由其自行承担。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、大地保险雅安支公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿穆清富各项损失费用共计152598.4元；二、大地保险雅安支公司于判决发生法律效力之日起十日内支付芦文君垫付款13849元；三、驳回穆清富的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2272元，鉴定费2600元，合计4872元。由穆清富承担872元，由芦文君负担4000元。芦文君承担的费用，穆清富已缴纳，芦文君于本判决发生法律效力之日起十日内直接支付给原告穆清富。 二审期间，穆清富、大地保险雅安支公司、芦文君、杨通淑均未提交新的证据。 二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 二审另查明，四川元鼎司法鉴定所作出的川元鼎司鉴［2019］临鉴字第117号司法鉴定意见书中委托事项包括误工费。 本院认为，关于误工费天数应当如何认定的问题。四川元鼎司法鉴定所作出的川元鼎司鉴［2019］临鉴字第117号司法鉴定意见书中误工费的鉴定并无证据证明不当，误工费的天数，应予采信。穆清富的误工天数应为再次手术行右小腿远端固定物取出术治疗的住院时限、护理时限及加强营养的时限，建议各计肆周；解除固定物出院后的休息时限，建议壹个月；穆清富的出院后的休息时限，建议自评残之日止再计叁个月。误工天数应，即284天（136+90+30+28）。 本院对穆清富在一审判决中双方无争议的损失予以确认。穆清富的损失应为：医疗费73754.89元；伙食补助费（含后续）3450元（115天×30元/天）；营养费（含后续）3450元；护理费（含后续）11500元（115天×100元/天）；交通费（含后续）酌情确定为300元；精神损害抚慰金酌情确定为3000元；后续治疗费(含复摄DR)11200元；误工费为30430.6元（284天×107.15元/天）元；残疾赔偿金为66432元（33,216元/年×20年×10%）。上述费用共计为203517.49元。 穆清富、大地保险雅安支公司对本次交通事故责任的分担及自费药费用11063.23元无异议，本院对一审责任的分担及自费药费用予以确认。医疗费73754.89元扣除自费药后为62691.66元，由大地保险雅安支公司在机动车交强险医疗费赔偿限额中扣除10000元。伙食补助费（含后续）3450元（115天×30元/天）；营养费（含后续）3450元；护理费（含后续）11500元（115天×100元/天）；交通费（含后续）酌情确定为300元；精神损害抚慰金酌情确定为3000元；后续治疗费(含复摄DR)11200元；误工费为30430.6元（284天×107.15元/天）元；残疾赔偿金为66432元（33,216元/年×20年×10%），由大地保险雅安支公司在机动车交强险死亡伤残赔偿限额内承担110000元赔偿责任。扣除自费药及前述两项后剩余的费用72454.26元（203517.49元-11063.23元-120000元）在商业险赔偿限额范围内按照责任比例承担责任，大地保险雅安支公司应当向穆清富理赔57963.4元（72454.26元×80%）。大地保险雅安支公司合计应向穆清富理赔177963.4元（120000元+57963.4元），扣险大地保险雅安支公司已垫付的9990元，还应理赔167973.4元。对于自费药费用11063.33元作为损失应按责任比例分担，穆清富承担2212.67元（11063.33元×20%），芦文君承担8850.66元（11063.33元×80%）。芦文君垫付款项22700元（医疗费14000元和护理费8700元），扣除应承担的自费药费用8850.66元，余款为13849.34元，由大地保险雅安支公司在赔付穆清富的款项（167973.4元）中扣除13849.34元并支付给芦文君，穆清富、大地保险雅安支公司对此方式均无异议,一审判决书中确认大地保险雅安支公司支付芦文君13849元，芦文君未提起上诉视为认可，对此金额本院确认为13849元。大地保险雅安支公司最后应赔付穆清富154124.06元。 综上所述，穆清富的上诉请求成立，应予支持；大地保险雅安支公司的上诉请求部分成立，成立部分应予支持；一审认定事实有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持四川省雅安市雨城区人民法院（2019）川1802民初2373号民事判决第二项、第三项，即“二、被告中国大地财产保险股份有限公司雅安中心支公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付被告芦文君垫付款13849元；三、驳回原告穆清富的其他诉讼请求。”； 二、变更四川省雅安市雨城区人民法院（2019）川1802民初2373号民事判决第一项，即“一、被告中国大地财产保险股份有限公司雅安中心支公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告穆清富各项损失费用共计152598.4元；”为中国大地财产保险股份有限公司雅安中心支公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付穆清富各项损失费用共计154124.06元； 二审案件受理费196元，由穆清富负担40元，芦文君负担156元。一审案件受理费及鉴定费按一审判决执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  汤 玉 审 判 员  简克红 审 判 员  邓 飞 二〇一九年××月××日 法官助理  魏 巍 书 记 员  张 瑜