甘肃省张掖市甘州区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘0702民初38号 原告：刘某，男，1973年1月20日出生，汉族，甘肃省张掖市人，农民，住张掖市。 委托诉讼代理人：李某，甘肃锦舒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：祁某，甘肃锦舒律师事务所实习律师。 被告：张某，男，1984年10月8日出生，汉族，甘肃省张掖市人，个体户，住张掖市。 委托诉讼代理人：王某1，张掖市甘州区北街街道法律服务所法律工作者。 被告：中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司。 负责人：范某，系该公司经理。 公司地址：成都市高新区天府大道北段1288号泰达时代中心1栋2单元4、5号楼,1栋103、104、105商铺。 委托诉讼代理人：王某2，甘肃方联律师事务所律师。 原告刘某与被告张某、中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年1月2日立案受理后，根据当事人申请，依法追加中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司（以下简称“平安财保锦城公司”）为本案共同被告。依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘某及其委托诉讼代理人李耀鸿、祁某，被告张某及其委托诉讼代理人王某1、被告平安财保锦城公司委托诉讼代理人王某2到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告承担各项经济损失94320.24元；2.要求被告承担本案诉讼费用。事实及理由：原告与被告张某系同村村民。2018年11月27日，被告张某因劳务需要，雇佣原告及同村其他村民共计七、八人，到甘州区老寺庙农场一厂房院内拆除锅炉房。原告的工作是利用“氧气焊”切割管道。因拆除需要，他人驾驶挖掘机在吊拆锅炉支架过程中，原告现场配合切割，挖掘机在吊拆锅炉过程中将约不到1米高的砖墙推倒不幸将原告砸伤。被告张某立即送原告到甘州区人民医院治疗，诊断为，右侧胫腓骨多段粉碎性骨折。后原告委托甘肃仁和司法医学鉴定所鉴定，鉴定意见为，原告的伤情不构成伤残，并对误工时限、二次手术等各项费用形成专业鉴定意见。住院期间被告张某承担了全部医疗费约25000元，出院后，原告因医疗需要另行支付医药费701元，庭审中变更医药费为972.6元。现原告要求被告赔偿各项经济损失共计94320.24元。 被告张某辩称：对原告所诉事实没有异议。原、被告存在雇佣关系，但挖掘机的驾驶人是李国兵。原告住院期间，被告支付医药费25473元，另给原告微信转账1000元。原告在工作过程中受伤要求赔偿，因被告购买的挖掘机在平安财保锦城公司投保了机械设备第三者责任保险，保险金额为20万元。根据保险合同约定，在保险期间内，保险标的给第三者造成损害的，其合理费用及损失，应由被告平安财保锦城公司赔付，不属于保险公司责任范围内的费用再由被告张某赔付。 被告平安财保锦城公司在庭审中辩称：被告平安财保锦城公司与原告刘某不存在雇佣关系，因此作为本案被告主体不适格。根据《平安工程机械第三者责任保险》第七条第十项的约定，“作业由于震动、移动或减弱支撑造成的财产、土地、建筑物的损毁及由此造成的人身伤亡”，保险公司不负责赔偿。被告公司不清楚事故发生经过，原告受伤是由于挖掘机将砖墙推到将其砸伤，根据相关保险条款第六条第一款的约定，“保险标的操作人员的故意行为、过失行为、违反工程机械设备的操作规程行为或违反施工作业的安全规程行为造成的损失”，属于被告公司不予理赔的范围，因此被告平安财保锦城公司不应承担责任。退一步讲，被告公司即使承担赔偿责任，因原告在拆除锅炉时没有焊工资质，也没有特种作业的相关资质，原告存在明显过错，双方应根据过错大小，承担相应的赔偿责任。根据《平安工程机械第三者责任保险》第七条第五项、第十五项约定，原告主张诉讼费、精神抚慰金、鉴定费、劳务费不属于保险公司的赔偿范围，因原告伤情不构成伤残，精神抚慰金、营养费不应得到支持；原告主张二次手术费及后续治疗相关费用，因未实际产生不应支持。综上，该事故并不属于被告平安财保锦城公司的理赔范围，请求判决被告公司不承担责任。 原告刘某围绕其诉讼请求提交以下证据： 1.提交甘州区人民医院的诊断证明、病历各一份，医疗门诊收费票据8张，金额972.6元。证明原告在提供劳务过程中，挖掘机将墙推到，造成右侧胫腓骨闭合性损伤，住院35天的事实。经质证，被告张某无异议，被告平安财保锦城公司对该组证据真实性无异议，但认为鉴定书确定的医疗终结时限之外的医疗费用，保险公司不予赔偿。法庭审查后认为，原告受伤出院检查治疗的医药费与出院医嘱相符，依法予以采信，其余证据被告无异议，依法予以采信。 2.提交甘肃仁和司法鉴定所出具的甘仁和司法临医鉴字（2019）第210号司法鉴定意见书一份，鉴定费票据一张，金额2800元。鉴定意见为，原告的伤情不构成伤残，属轻伤一级，并对误工损失日、护理期限、是否需要加强营养等相关事项作出意见。经质证，二被告无异议，依法予以采信。 被告张某为支持其辩驳主张，向本院提供如下证据材料： 1.提交原告在甘州区人民医院住院的医疗门诊收费票据4张，合计金额25472.50元。经质证，原告刘某、被告平安财保锦城公司对该组证据无异议，依法予以采信。 2.提交平安工程机械设备保险保单明细表一份，保险单一份，保险单号为：12695181900434611248，保险条款一份，收费票据一张，金额为17463元。证明被保险人为斗山（中国）融资租赁有限公司与张某，该保险单受益人为斗山（中国）融资租赁有限公司，投保险种为平安工程机械设备第三者责任险等险种，共计保险费为17463元。经质证，原告刘某对该组证据无异议，称原告起诉时并不知道被告张某投保了第三者责任保险，从保险单及保险条款看，挖掘机在作业过程中，造成第三人损害的，应由保险公司在保险责任限额内直接向原告赔付；被告平安财保锦城公司对该组证据无异议，但对证明目的有异议，认为根据保险条款，保险公司不应承担责任。本院审查后认为，该组证据证明了被告张某向被告平安财保锦城公司投保的事实，依法予以采信。 3.提交李国兵身份证复印件一张，挖掘机操作证一张，考核合格证一张，证明被告张某雇佣李国兵操作挖掘机，李国兵有相关资质，不存在非法操作。经质证，原告刘某对该组证据无异议，被告平安财保锦城公司对该组证据无异议，本院对该组证据依法予以采信。 本院经审理认定事实如下：2018年11月27日，被告张某雇佣原告到甘州区老寺庙农场一厂房院内拆除锅炉房，原告的工作是利用“氧气焊”切割管道，工作至第二天下午15时许，张某雇佣的驾驶员利用挖掘机在吊拆锅炉支架过程中，将不到1米高的砖墙推倒将原告砸伤。原告受伤后，被告张某将其送至甘州区人民医院检查治疗，诊断为右侧胫腓骨多段粉碎性骨折，住院35天，花医药费25472.50元，出院后检查治疗花医药费972.6元。后原告委托甘肃仁和司法医学鉴定所鉴定，鉴定意见为，原告伤情不够成伤残。原告伤后前6个月内为完全误工损失日，后2个月内为部分误工损失日。损伤后住院治疗期间日常生活需他人（2人）完全护理。出院后前3个月内日常生活需他人（1人）完全护理。后一个月内日常生活需他人（1人）部分护理依赖。损伤后前3个月内需加强营养，以利促使外伤愈合和体能的恢复。损伤后临床医生对症检查、左胫骨上下段粉碎性骨折髓内钉内固定、腓骨骨折外固定术等药物支持治疗未超出检查、治疗损伤的范畴。医疗费用按伤后医疗期间医院出具的检查、治疗损伤的医疗单、收费票据核计。同时，该鉴定意见书还对后续治疗花费的医药费等相关费用做出了鉴定意见。 另查明，原告刘某受伤住院后，被告张某先后垫付医药费25472.50元，通过微信转账向原告支付1000元，被告张某尚欠原告劳务费400元。 再查明，被告张某于2018年4月12日在被告平安财保锦城公司投保了平安工程机械设备第三者责任保险，保险金额20万元。 关于原告受伤后的经济损失计算标准和依据如下： 1.医药费，被告张某垫付25472.50元，原告出院后检查支出972.6元，故原告受伤后的医药费计算为26445.1元； 2.误工费，依据鉴定意见，原告损伤后前6个月内为完全误工损失日，后2个月内为部分误工损失日。依据甘肃省2019年度农、林、牧、渔业的行业日平均工资145.56元计算，误工费应为30567.6元。 3.护理费，原告住院治疗35天，依据鉴定意见住院治疗期间需2人完全护理，出院后前3个月内日常生活需他人（1人）完全护理，后一个月内日常生活需他人（1人）部分护理，护理费依据甘肃省2019年度农、林、牧、渔业的行业日平均工资145.56元计算，故原告损伤后的护理费按150天计算为21834元。 4.住院伙食补助费，每天按20元计算，原告主张700元，符合法律规定，本院予以支持。 5.营养费，依据原告提交的鉴定意见，原告损伤后前3个月内需加强营养，以利促使外伤愈合和体能的恢复，结合诊断证明、病历，营养期限确定为90天，每天按照20元标准计算，营养费为1800元。 6.交通费，根据原告伤势治疗情况和本地交通状况，酌情认定为400元。 7.鉴定费，由原告提交的鉴定费发票予以佐证，计算为2800元。 综上，原告受伤后的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费，共计84546.7元。 本院认为，公民的生命健康权受法律保护。原告刘某受雇于被告张某，为被告张某提供劳务，双方形成雇佣合同法律关系。原告在劳务过程中被挖掘机作业时推倒的墙体砸伤，被告张某作为雇主应承担相应的赔偿责任。由于被告张某使用的挖掘机投保了平安工程机械设备第三者责任险，该事故在保险期内，被告平安财保锦城公司应在责任保险范围内承担保险责任。 被告平安财保锦城公司辩称本案主体不适格，双方虽在保险条款中约定，被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不负责向被保险人赔偿保险金，但不管是为了节约社会资源，减少讼累，还是依据合同法第七十三条关于代位求偿权的规定，以及根据保险法关于财产保险第三者责任险应由保险人直接赔付第三者的规定，被告平安财保锦城公司均有义务直接向第三者进行赔偿。被告的保险条款虽有此约定，但该约定系有限免责条款，被告张某投保时未对其特别提示，且与法律规定相悖，依法应为未生效条款，故被告辩解诉讼主体不适格的理由不能成立。 关于被告平安财保锦城公司辩解，该起事故系挖掘机作业时因震动、移动或减弱支撑造成的人身损害，不予理赔的理由与本院查明的事实不符，依法不予采信，但保险合同条款中有关于发生保险责任后实行10%绝对免赔率的约定，该约定属于合同的特别约定，依法应予免除被告平安财保锦城公司部分赔偿责任。 关于被告平安财保锦城公司辩解本起事故系保险标的操作人员过失行为并违反工程机械设备的操作规程行为和违反施工作业的安全规程行为造成的损失，属于被告公司不予理赔的范围，因由被告张某提交挖掘机驾驶人李国兵的挖掘机操作证，考核合格证予以佐证，且被告平安财保锦城公司并未提交任何证据证明挖掘机驾驶人李国兵有违反操作规程或操作行为违反安全规程，其辩解理由依法不予采信。 原告部分诉讼请求符合法律规定，依法予以支持，其要求的精神抚慰金，因原告伤情不构成伤残，依法不予支持。原告主张的二次手术费及后续治疗相关误工损失等费用，因未实际产生，待产生后自行主张，本院不予涉理，依法不予支持。 综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款、第六十五条、第六十六条，《最高人民法院》第十一条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条规定，判决如下： 一、原告刘某受伤后的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费共计84546.7元，由被告中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司赔偿90%，计76092.03元； 二、原告刘某受伤后的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费共计84546.7元，由被告张某赔偿10%，计8454.67元； 三、被告张某支付原告刘某劳务工资400元； 四、原告刘某退还被告张某垫付的医药费和支付的赔偿款共计26472.50元； 五、驳回原告刘某其他诉讼请求。 上述二、三、四项相互折抵后，原告刘某退还被告张某17617.83元；上述具有给付内容的履行义务，均限于本判决生效后三十日内付清。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2158元，减半收取1079元，由原告刘某负担112元，被告张某负担100元，被告中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司负担867元。二被告负担的案件受理费直接给付原告，本院退还原告案件受理费1079元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。 审 判 员  李 斌 二〇二〇年四月一日 法官助理  李雷雷 书 记 员  王 超