江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终10785号上诉人(原审原告)：胡歌，男，1982年9月20日出生，汉族，住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：高新新，北京市安理律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷雨龙，北京市安理律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：苏州俏椰餐饮管理有限公司，住所地江苏省苏州高新区塔园路181号狮山天街生活广场四期SZSSTJ-A-3F-35。法定代表人：胡丽峰，该公司总经理。上诉人（原审被告）：江苏俏玲珑餐饮管理有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区建宁路31号金盛广场十楼A区01号。法定代表人：黄晓霞，该公司经理。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：田家保，江苏俏玲珑餐饮管理有限公司员工。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：王国培，江苏金大律师事务所律师。上诉人胡歌与上诉人苏州俏椰餐饮管理有限公司（以下简称苏州俏椰餐饮公司）、江苏俏玲珑餐饮管理有限公司（以下简称江苏俏玲珑餐饮公司）肖像权纠纷一案，均不服南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初2857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胡歌上诉请求：1.请求撤销一审判决，发回重审或依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由苏州俏椰餐饮公司、江苏俏玲珑餐饮公司承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.苏州俏椰餐饮公司、江苏俏玲珑餐饮公司侵权行为开始时间最迟为2018年11月1日之前。根据苏州俏椰餐饮公司、江苏俏玲珑餐饮公司一审提交的《租赁合同》显示，该案涉店铺实际开业时间为2018年11月1日。案涉店铺对外宣传的开业时间为2018年12月7日，按照行业惯例及生活常识，餐饮店在装修完毕后一个月内会开展试营业等促销宣传活动，其后才会对外宣称正式开业。因此，胡歌认为案涉店铺开业时间为2018年11月1日。苏州俏椰餐饮公司、江苏俏玲珑餐饮公司在大众点评网及美团网上的侵权行为直至二审开庭前（2019年12月5日）仍未停止，微信公众号上的侵权行为2019年6月4日仍未停止，线下实体店铺侵权行为持续至2019年5月17日。苏州俏椰餐饮公司、江苏俏玲珑餐饮公司侵权时间持续约14个月之久，甚至更长。一审认定苏州俏椰餐饮公司、江苏俏玲珑餐饮公司2019年3月中下旬已经停止侵权行为与事实不符。2.苏州俏椰餐饮公司、江苏俏玲珑餐饮公司侵权使用胡歌照片数量近10款，侵权使用范围包括店铺内外、周边及商场周边，以及美团网、大众点评网、腾讯微信公众号等全国性质的网站。苏州俏椰餐饮公司、江苏俏玲珑餐饮公司侵权行为无论是侵权方式、侵权内容，还是影响范围、持续时间均规模空前。3.苏州俏椰餐饮公司、江苏俏玲珑餐饮公司在明知聘请明星代言需高额费用而实际并未支付任何对价的情况下，擅自大规模使用胡歌肖像、姓名和签名进行宣传，且于收到《律师函》及法院文件后仍不停止侵权行为，具有明显的侵权故意且极为恶劣。二、根据现有证据预估，案涉店铺的营业收入不低于人民币200万元。三、胡歌因苏州俏椰餐饮公司、江苏俏玲珑餐饮公司的侵权行为损失惨重。苏州俏椰餐饮公司、江苏俏玲珑餐饮公司的侵权行为极易引起胡歌已代言的品牌及潜在客户对其商业价值及商业号召力的质疑，拉低胡歌的合作段位，间接造成巨大的经济损失。苏州俏椰餐饮公司、江苏俏玲珑餐饮公司的侵权行为也给胡歌造成了严重的精神损害。此外，胡歌为了维护自身合法权益，已支付公证费7000元、律师费100000元、差旅费1282元。综上，请求二审法院依法改判支持胡歌的上诉请求。苏州俏椰餐饮公司、江苏俏玲珑餐饮公司辩称，1.其使用胡歌的肖像一定程度是带有崇拜的成分，对扩大胡歌知名度有好处，根本不存在任何丑化的意思，而且客观上也没有降低胡歌的社会知名度或者是好评度。胡歌要求精神损害赔偿显然不符合实际。2.其是规模十分微小而且刚刚开业不久的民营企业，尚未开始盈利。无论其的行为是否构成肖像侵权，所应承担的责任也应当根据实际情况而定。苏州俏椰餐饮公司、江苏俏玲珑餐饮公司上诉请求：1.请求依法改判其承担不超过100000元的赔偿责任；2.由胡歌承担一、二审诉讼费。事实与理由：1.苏州俏椰餐饮公司、江苏俏玲珑餐饮公司使用胡歌肖像本身并不具有侵权故意，而是因为苏州俏椰餐饮公司、江苏俏玲珑餐饮公司与案外第三方签有胡歌肖像使用许可合同以及肖像授权书。在得知肖像权人提出异议后立即停止了使用行为，过错程度较低。2.苏州俏椰餐饮公司、江苏俏玲珑餐饮公司使用胡歌肖像的时间较短、范围较小，所产生的影响十分有限。3.胡歌主张的维权所产生的费用过高，无事实与法律依据。4.为查清本案事实，公正审理本案，希望追加肖像使用许可方为本案当事人参加诉讼。胡歌辩称，1.苏州俏椰餐饮公司、江苏俏玲珑餐饮公司未支付任何授权费用，也未取得任何授权就使用胡歌的肖像，存在主观故意，且在收到律师函后至今仍有部分侵权行为，处于持续状态，其主观恶意明显。2.苏州俏椰餐饮公司、江苏俏玲珑餐饮公司是直接侵权人，应当承担肖像权侵权责任。如其确实与第三方签署了相关肖像权授权合同，可依据合同向第三方主张违约责任，这是另外的合同纠纷关系，与本案的人身权侵权纠纷关系属于两个法律关系，不存在交叉，不应合并审理，不同意追加当事人。3.苏州俏椰餐饮公司、江苏俏玲珑餐饮公司开店至今虽不足一年，但其连锁店铺已开了至少12家，其人均消费110元以上，每天的人流量、客流量也巨大，故其所述的企业规模小、盈利少与事实不符。胡歌向一审法院起诉请求：1.苏州俏椰餐饮公司、江苏俏玲珑餐饮公司立即停止使用其肖像，并在全国公开发行的报纸上及微信号为“椰语江南南京店”的微信公众号中连续一个月刊登、发布经法院审查的道歉信向其道歉；2.苏州俏椰餐饮公司、江苏俏玲珑餐饮公司连带赔偿其经济损失180万元；3.苏州俏椰餐饮公司、江苏俏玲珑餐饮公司连带赔偿其精神损失20万元；4.苏州俏椰餐饮公司、江苏俏玲珑餐饮公司承担其支出的维权成本11万元及本案的诉讼费用。一审法院认定事实:胡歌系中国内地影视演员、歌手，具有较高社会知名度。苏州俏椰餐饮公司、江苏俏玲珑餐饮公司共同经营“椰语江南南京店”，该店于2018年12月7日开业，经营场地在江苏省南京市鼓楼区吾悦广场4楼。该店开业前，在南京市鼓楼区周围张贴“椰语江南·椰子鸡火锅”、“椰语江南·浓汤花胶鸡”宣传海报，分别配胡歌照片各1张；吾悦广场各楼层内放置海报配有胡歌照片1张及胡歌签名，悬挂式海报、吾悦广场停车场立柱张贴海报上配胡歌照片及均标注“胡歌带您吃椰子鸡”的文字。椰语江南火锅店内餐桌立牌卡片“会员充值有惊喜”印有胡歌照片，另餐厅内放置胡歌人形等身立牌，一款为胡歌单身照片，另一款为胡歌与一位脸部空白女士的合影，均配有“椰语江南胡歌带你吃椰子鸡”的文字或胡歌签名。另餐厅为顾客提供的彩色“取号牌”也印有胡歌照片。“椰语江南南京店”公众号账号于2018年11月22日注册，主体为苏州俏椰餐饮公司，该公众号2018年12月6日发布标题为《这一次，我们在六朝古都遇见你》的文章，显示“椰语江南南京店”于12月7日开业，2019年1月18日标题为《椰子鸡的另一半，是吃完秒变小仙女的花胶鸡啊》文章中配胡歌肖像照片，并附视频（含胡歌照片的宣传广告），截止2019年1月29日该文章阅读量225人次。“大众点评”（截止2019年1月29日）椰语江南·海南椰子鸡火锅（吾悦广场店）网页载明，消费者将涉及胡歌照片的海报发到群里，计20张；留言：“胡歌带你吃椰子鸡”、“看抖音推荐来的”、“……南京开了一家椰子鸡还是胡歌代言的，怎么可以不来呢”、“门口放了个胡歌的人形立牌，可以合影那种，冲着去就是了”……“来，一起看波视频感受一下南京人民的热情”的视频也显示餐厅内放置胡歌人形等身立牌。百度百科中胡歌个人微博首页载明：胡歌系著名演员，热心公益事业，获得各项奖项荣誉近百次，微博粉丝量几千万。胡歌提交北京君为仁和大型活动咨询管理有限公司与上海胡人影视文化工作室签订的《商业合作协议书》，约定每年的代言费为1400万元。2019年3月25日，胡歌委托律师向苏州俏椰餐饮公司邮寄《律师函》，其中载明：“贵公司在未经授权的情况下，擅自将胡歌先生的肖像用于贵公司经营的‘椰语江南’的商业宣传，并在旁标注胡歌先生个人签名的行为，严重违反了我国关于肖像权与姓名权的相关规定，属于对胡歌先生肖像权与姓名权的侵犯，应承担赔偿责任。贵公司应于收到本函之日起3日内销毁所有库存侵权物料，删除全部侵权广告图文，停止使用胡歌先生的姓名、肖像等任何信息进行任何形式的宣传，向委托人公开发表道歉声明并赔偿委托人相应的肖像权、姓名权损失。”2019年3月15日，苏州俏椰餐饮公司向胡歌邮寄《致歉函》，主要内容：“由于我司加盟商于2019年初将店面的运营、管理、品牌策划委托第三方执行。而后2019年3月发现第三方团队，在您未经许可的情况下将您的肖像图片用于宣传使用。我司已于2019年3月将第三方使用权利全部收回。将宣传内容全部撤销。并郑重承诺永不对您的肖像图片进行侵犯使用！由于我司的管理疏漏侵犯了您的肖像权的行为，对此深表歉意，对不起!……保证以后不会有类似的事件发生。我们非常尊重您在演艺界的成就，因此我们给您造成的影响已经产生了，是无法通过其他手段来弥补的，我们觉得内疚和自责！”从2019年3月13日至2019年7月24日，在大众点评上椰语江南˙海南椰子鸡火锅（吾悦广场店）的网页载明：3月13日、3月27日、4月3日等消费者上传的照片未出现涉及胡歌的人形立牌，4月23日、5月11日、6月12日、7月24日消费者上传的照片涉及胡歌的人形立牌已换成椰子图片的海报。另江苏俏玲珑餐饮公司与南京新城创置房地产有限公司签订《租赁合同》，计租面积套内建筑面积224.18平方米，租金标准月租金60528.6元。“椰语江南南京店”共放置餐桌20张。另胡歌为本次诉讼已支付公证费7000元并支付10万元律师费。一审法院认为，公民的肖像权受法律保护。未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。侵害肖像权的应当承担侵权责任。胡歌系国内知名演员，具有较高社会知名度，其肖像权受法律保护。苏州俏椰餐饮公司、江苏俏玲珑餐饮公司未经胡歌同意，在其经营场所椰语江南火锅店内、店外广告、海报及微信公众号中的文章中使用胡歌照片，利用胡歌公众人物效应进行宣传，具有营利目的，其行为构成侵权，苏州俏椰餐饮公司、江苏俏玲珑餐饮公司承认胡歌在本案中主张的侵权事实，并有胡歌提交的相应证据证明，苏州俏椰餐饮公司、江苏俏玲珑餐饮公司应当对其侵权行为承担相应的民事责任。胡歌有权要求苏州俏椰餐饮公司、江苏俏玲珑餐饮公司停止侵害、消除影响、赔礼道歉并赔偿损失。苏州俏椰餐饮公司、江苏俏玲珑餐饮公司在胡歌起诉后，2019年3月中下旬前已经删除涉及侵权照片的广告、海报及微信文章，停止侵害行为，提供大众点评的消费者的截屏图片等照片为证，法院予以确认。关于赔礼道歉，法院认为，苏州俏椰餐饮公司、江苏俏玲珑餐饮公司道歉的范围应当与侵权行为和范围相符，结合本案案情确定赔礼道歉方式。关于赔偿的数额，应根据胡歌的社会知名度、涉案侵权照片使用时间、数量、范围、苏州俏椰餐饮公司、江苏俏玲珑餐饮公司主观过错程度及经营状况等因素，酌定赔偿金额；关于合理维权费用，鉴于胡歌为制止侵权行为，产生公证费用7000元，已提供证据，法院予以确认，胡歌支出的律师费、差旅费等费用中的合理部分，一并由侵权责任人负担，综上，法院酌定苏州俏椰餐饮公司、江苏俏玲珑餐饮公司应赔偿胡歌损失及合理支出费用合计200000元。关于精神损害抚慰金，法院认为苏州俏椰餐饮公司、江苏俏玲珑餐饮公司虽在广告、海报等使用胡歌照片，但没有丑化、侮辱、诽谤胡歌的行为，也未造成胡歌的社会评价降低，胡歌对其精神造成重大损害也未提供证据证明，故对胡歌主张精神损害抚慰金的诉讼请求，法院不予支持。综上所述，一审法院判决：一、苏州俏椰餐饮管理有限公司、江苏俏玲珑餐饮管理有限公司于判决书生效之日起十日内就未经同意使用胡歌的照片通过在省级报纸上刊登道歉函向胡歌赔礼道歉（内容需经法院审定）；同时在微信公众号（椰语江南南京店）中发布道歉函（连续时间不少于七日）；如逾期未履行上述判决义务，则由法院在选择确定省级报纸上刊登判决书主要内容，所需费用由苏州俏椰餐饮管理有限公司、江苏俏玲珑餐饮管理有限公司负担；二、苏州俏椰餐饮管理有限公司、江苏俏玲珑餐饮管理有限公司于判决书生效之日起十日内赔偿胡歌200000元；三、驳回胡歌的其他诉讼请求。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。二审中，苏州俏椰餐饮公司、江苏俏玲珑餐饮公司提供了《肖像授权书》复印件一份，证明江苏俏玲珑餐饮公司与《琅琊榜》栏目组签订了电影影片中胡歌肖像的剧组照片授权使用合同一份；《明星肖像使用许可合同》复印件一份，证明江苏俏玲珑餐饮公司与广东东方天玺影视文化传媒有限公司（以下简称东方天玺文化传媒公司）签订了影视剧《琅琊榜》中胡歌不同造型剧照或剧中个人艺术写真照8张的使用许可合同；微信聊天记录复印件一份、银行转账电子回单复印件一份，证明江苏俏玲珑餐饮公司员工田家保向户名为刘钡瀛，卡号为62×××77的中国农业银行账户中打款75000元。胡歌质证认为《琅琊榜》栏目组没有民事行为能力，合同未约定授权金额等事宜，侵权人使用的10张图片大多数是胡歌身穿西装和衬衣的现代照，并非剧组照片，对两份合同的真实性不认可；胡歌与东方天玺文化传媒公司没有任何关系。上述事实，有照片资料、视频资料、公证书、律师费发票、租赁合同及当事人陈述等证据予以证实。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：苏州俏椰餐饮公司、江苏俏玲珑餐饮公司的行为是否侵犯了胡歌的肖像权？如侵犯应当承担何种赔偿责任？本院认为，自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。本案中，苏州俏椰餐饮公司、江苏俏玲珑餐饮公司在未得到胡歌的授权同意的情况下，使用胡歌的肖像进行推广宣传，具有明显的营利目的，侵犯了胡歌的肖像权，胡歌有权要求其停止侵害、赔偿损失、赔礼道歉。关于胡歌要求精神损害抚慰金的主张，本院认为，苏州俏椰餐饮公司、江苏俏玲珑餐饮公司无丑化、侮辱、诽谤胡歌的行为，胡歌亦未提供相关证据证明其受到严重的精神损害，一审法院对精神损害抚慰金不予支持妥当。关于赔偿金额，根据一、二审查明的事实，苏州俏椰餐饮公司、江苏俏玲珑餐饮公司经营规模较小，侵权持续的时间较短，营业数额并非巨大且无法确定其获利数额。在胡歌起诉后，苏州俏椰餐饮公司、江苏俏玲珑餐饮公司即及时停止了侵权行为。据此，一审认定苏州俏椰餐饮公司、江苏俏玲珑餐饮公司赔偿胡歌经济损失200000元偏高。本院综合考量侵权人的过错程度、侵权时间、范围及经营状况等因素，调整赔偿金额为100000元。故苏州俏椰餐饮公司、江苏俏玲珑餐饮公司上诉认为其承担不超过100000元的赔偿责任的主张，本院予以采纳。胡歌上诉认为苏州俏椰餐饮公司、江苏俏玲珑餐饮公司连带赔偿其经济损失180万元、维权成本11万元的主张，本院不予支持。关于苏州俏椰餐饮公司、江苏俏玲珑餐饮公司要求追加当事人的主张，本院认为，如苏州俏椰餐饮公司、江苏俏玲珑餐饮公司与第三方签订了使用胡歌照片的授权合同，其可另案向第三方主张相关权益，本案不再处理。综上所述，根据二审中本院查明的新事实，苏州俏椰餐饮公司、江苏俏玲珑餐饮公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；胡歌的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初2857号民事判决第一项、第三项；二、变更南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初2857号民事判决第二项为：苏州俏椰餐饮管理有限公司、江苏俏玲珑餐饮管理有限公司于本判决书生效之日起十日内赔偿胡歌100000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10400元，由胡歌负担9000元，苏州俏椰餐饮管理有限公司、江苏俏玲珑餐饮管理有限公司负担1400元；二审案件受理费10400元，由胡歌负担9000元，苏州俏椰餐饮管理有限公司、江苏俏玲珑餐饮管理有限公司负担1400元。本判决为终审判决。审 判 长 赵珺珉审 判 员 胡庆东审 判 员 陈礼苋二〇二〇年四月十七日法官助理 艾 琳书 记 员 陈思羽