河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终293号上诉人（原审原告）：申书迪，男，汉族，1992年9月9日出生，中铁十一局技术科科员，住平顶山市新华区。被上诉人（原审被告）：上海圣德瑞安心育健康管理咨询有限公司，住所地：上海市静安区。法定代表人：冯俏梅，董事长。委托诉讼代理人：夏冰，山东中诚信律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈英，山东中诚信律师事务所实习律师。上诉人申书迪因与被上诉人上海圣德瑞安心育健康管理咨询有限公司（以下简称圣德公司）买卖合同纠纷一案，不服平顶山市新华区人民法院（2019）豫0402民初1848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭，征得当事人同意后，组建微信群公开进行了审理。上诉人申书迪，被上诉人圣德公司的委托诉讼代理人夏冰到群参加诉讼。本案现已审理终结。申书迪上诉请求：1．撤销原判，改判圣德公司退还购物款44,588元并赔偿10倍购物款445,880元；2．一、二审的诉讼费用由圣德公司负担。事实和理由：一、一审对涉案露酒的食品安全性没有作有效认定。涉案露酒是配制酒，其生产者无配置酒食品安全生产许可证资质，错用普通白酒的食品安全生产许可证资质，无法证明生产者具有涉案产品的安全生产条件，是否具有安全生产、标准生产以及稳定生产的能力有待证明。圣德公司一审时虽提供有露酒检测合格报告，但该报告是否系涉案产品所属生产批次却无法证明，可能是其他批次的检测报告，存在以次充好、以劣充优的可能性，确系存在食品安全方面的隐患问题，故应对案涉12瓶露酒的食品安全性作出有效认定。二、《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》中第十五条明确提出“生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿的，人民法院应予以支持”。存在食品安全问题的食品，消费者主张价款的十倍赔偿金不以人身权益遭受损害为前提，根据“特别法优于一般法”的原则，故本案应适用《中华人民共和国食品安全法》（以下简称食品安全法）进行审理，而非《中华人民共和国产品质量法》。圣德公司辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，判决结果依法有据。申书迪的上诉没有事实与法律根据，依法不成立，应予驳回。事实与理由：一、我司虽没有许可证，但销售的案涉露酒经检验均为合格食品，申书迪主张我司承担不符合食品安全标准食品的责任，理由不成立。（一）没有许可证生产的食品不等于不符合食品安全标准的食品。生产许可证本质只是行政许可，解决的是生产主体的资质问题，是行政权对于市场准入的管理，与最终投入市场的产品是否是安全食品没有必然联系。未取得食品生产许可而生产的食品未必都是不安全的食品，取得食品生产许可而生产的食品也未必都是安全的食品；（二）案涉露酒经依法检验均为合格食品。案涉露酒销售前，均经过“上海市酒类产品质量检验中心有限公司”检验，所有检验项目的检验结果全部合格，因此我司销售的案涉露酒均符合国家标准（见《检验报告》）。上海市酒类产品质量检验中心有限公司系原上海市酒类产品质量监督检验站改制单位，系经国家认证的权威第三方质量检验和评价机构，其检验结论合法、可信，因此我司销售的案涉露酒是经过检验、符合安全标准的食品；（三）获得白酒许可证的企业实质上具备生产露酒的条件，因此具备白酒生产条件的企业在技术及生产条件方面完全可以保证生产出合格的露酒，许可证仅是资质问题，而非生产条件方面的障碍。事实上，获得露酒生产许可证的条件与获得白酒许可证条件一致，对比《白酒生产许可证审查细则（2006版）》与《其他酒生产许可证审查细则（2006版）》（露酒归属该细则管理）就可以发现：露酒是指以蒸馏酒、发酵酒或食用酒精为酒基，加以食用动植物、食品添加剂作为呈香、呈味、呈色物质而成，改变了其原酒基风格的饮料酒，露酒基本不涉及酒基的生产、加工，对设备、设施及卫生环境等要求与生产白酒要求一致，根据《其他酒生产许可证审查细则》规定，只要符合卫生条件和申证条件达标，就可以下发露酒生产许可证，并没有特殊的条件限制；换言之，获得白酒许可证的企业均实质上具备生产露酒的条件，仅是没有许可。因此，获得白酒许可证的企业生产露酒的，并不会因为没有露酒许可证而产生不符合安全标准食品的后果。本案中，我司委托的露酒生产企业有白酒生产许可证，在生产条件方面有充分保障。综上，案涉露酒经检验均为合格食品，未取得生产许可证不属于“生产不符合食品安全标准食品或经营明知是不符合食品安全标准食品”的行为范畴，不构成适用食品安全法第一百四十八条的条件；未取得生产许可属于行政管理范畴，不必然因此产生民事赔偿责任。二、本案中，申书迪未饮用露酒，因此未发生因饮用露酒受到损害的事实，其无权依据食品安全法第一百四十八条规定主张价款十倍赔偿。适用食品安全法第一百四十八条是有前置条件的，即消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害，且属于“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品”的情形。在民法领域，消费者因食用不符合安全标准的食品而主张“赔偿”的，应归入民事侵权范畴，而民事侵权以损害填补为原则，以惩罚性赔偿为例外，请求惩罚性赔偿必须以造成实际的人身损害为前提，《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法）第四十七条规定：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”，结合以上规定，如果消费者仅仅购买了不符合食品安全标准的食品，但不存在人身损害的，不得请求价款十倍的赔偿金。而申书迪未饮用露酒，自不产生损害事实，当然也无权主张损害赔偿。综上，适用食品安全法第一百四十八条第二款规定须具备法定条件，即生产者生产、销售者销售实质上不符合食品安全标准的食品，且消费者因不符合安全标准的食品受到了实际损害。而本案中我司委托生产并销售的案涉露酒经过有资质的检验机构检验，符合食品安全标准、质量合格；同时，申书迪既没有自己饮用所购露酒，也没有送给他人饮用，不存在因此受到损害的事实，故申书迪的赔偿十倍购物款的上诉请求及理由依法不成立，应予驳回，请贵院明察。申书迪向一审法院起诉请求：1．圣德公司退还购物款44,588元，赔偿10倍购物款44,580元；2．诉讼费用由圣德公司负担。一审法院认定事实：2018年09月25日至2018年09月30日，申书迪在圣德公司经营的淘宝网店购买了12瓶名为“琥珀千年·圣露”养生酒（500m1装11瓶，3,999元/瓶；110ml装1瓶，599元／瓶），共花费44,588元。申书迪收货后，发现所购的12瓶酒的标签存在以下不规范之处：其中11瓶500m1的，没有标注生产日期，只标注了保质期三年；1瓶110ml的，仅标注了生产日期2016年9月3日，没有标注保质期。该12瓶酒仅标识了销售者的名称、地址、联系方式，对于生产者名称、地址、联系方式未作标识。涉案酒的标签显示为配制酒，该配制酒所使用的食品生产许可证许可范围仅为白酒、黄酒，未包含配制酒，该配制酒并无食品生产许可证。另查明，经圣德公司委托，上海市酒类产品质量检验中心有限公司出具《检验报告》，检验结论为“该样品合格”。以上事实，由申书迪提供的淘宝订单信息、快递物流截图、食品生产许可证信息、商品标签信息、其他民事判决书，圣德公司提供的检验报告、淘宝对话记录、微信聊天记录、聊天记录、案例及庭审笔录予以证实，足以采信。一审法院认为，申书迪与圣德公司经协商，由申书迪出钱购买圣德瑞安销售的“琥珀千年·圣露”养生酒12瓶系事实，双方已构成买卖合同法律关系。根据庭审查明的事实，圣德公司销售的该养生酒在商品标签和生产许可上存有问题，对此圣德公司也未否认，因圣德公司存有过错，故对申书迪要求圣德公司退还购物款44,588元的诉讼请求，予以支持，但申书迪同时应向圣德公司返还案涉12瓶“琥珀千年·圣露”养生酒。因申书迪购买该露酒后，并未打开饮用，未有证据显示其受到了损害，且该露酒经检验样品合格，不存在影响食品安全的情形，故对申书迪要求圣德公司赔偿十倍购物款的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、《中华人民共和国产品质量法》第一百四十八条规定，判决：一、上海圣德瑞安心育健康管理咨询有限公司于本判决生效之日起十日内退还申书迪购物款44,588元，同时申书迪向上海圣德瑞安心育健康管理咨询有限公司返还案涉12瓶“琥珀千年·圣露”养生酒；二、驳回申书迪的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8,657元，由申书迪承担7,742元，上海圣德瑞安心育健康管理咨询有限公司承担915元。本院询问后，一、申书迪对案涉12瓶露酒申请鉴定，鉴定内容为：查验该酒是否符合GB/T27588-2011执行标准；重金属（如铅）是否超标；甲醇、氰化物是否超标；是否含有西地那非及类似的化学药品；是否含有人参皂苷类的人参所属成分。二、圣德公司对申书迪的上述鉴定申请质证后认为，申书迪二审时申请鉴定，不符合《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称民诉法司法解释）规定，不同意其鉴定申请。理由：（一）关于案涉露酒是否符合GB/T27588-2011标准的鉴定申请。1．申书迪一审中主张我司销售的案涉露酒违反食品安全法和产品质量法等食品强制性标准规定，属于不符合食品安全标准的食品，并认为系假冒伪劣配制酒，据此起诉。申书迪对其以上主张负有举证责任。民诉法司法解释第一百二十一条第一款规定“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出”；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称证据规则）第二十五条也规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出”。但申书迪在一审期间没有申请过鉴定，应自负不举证的法律后果；2．当事人举证证明其主张，是其法定诉讼义务，是否举证以及举何证由其自行决定，一审法院是否告知鉴定事宜不构成申书迪在二审程序中申请鉴定的理由；3．该鉴定申请不属于二审程序中新的证据范畴。（二）关于案涉露酒是否含有“西地那非及类似化学药品”及“人参所属成分”的鉴定申请。1．案涉露酒是否含有“西地那非及类似化学药品”及“人参所属成分”，并非GB/T27588-2011标准规定的检验项目，因此露酒是否含有以上成分与露酒是否符合国家GB/T27588-2011标准无关；2．一审时，申书迪从未主张因案涉露酒含有“西地那非及类似化学药品”或不含有“人参所属成分”而提出任何诉讼请求，因此该两项鉴定内容与本案争议无关，申书迪该两项鉴定内容超出了其诉讼请求，依法不属于本案的审理范围；3．我司一审中提交了案涉露酒的鉴定报告，申书迪未提出反证予以反驳，因此应认定该鉴定报告的结论，即案涉露酒质量符合GB/T27588-2011标准，为符合食品安全标准的食品。三、本院经审理另查明：2018年9月25日，申书迪购买110ml装标价599元案涉露酒1瓶；9月29日购买500m1装标价3,999元案涉露酒3瓶；9月30日购买500m1装标价3,999元案涉露酒8瓶。10月5日，申书迪即向圣德公司的客服反映案涉露酒的生产许可证问题。10月6日，申书迪即向圣德公司客服主张10倍赔偿请求。除此外，其他事实与一审查明事实相一致。本院认为，除法律另有规定外，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在判决作出前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。申书迪在其起诉状及一审法院审理期间仅主张了案涉露酒标签瑕疵及案涉露酒生产商无相应生产许可证的事实，并没有主张案涉露酒安全标准不合格的事实。另圣德公司一审时已提供了上海市酒类产品质量检验中心有限公司对案涉露酒样品出具的合格检验报告，证明案涉露酒安全标准合格的事实，故申书迪二审时再对案涉露酒安全性申请鉴定，与其一审时主张的基本事实无关联，依照上述司法解释第一百二十一条第一款规定，本院不予准许。申书迪现无证据证明圣德公司是明知案涉露酒不符合食品安全标准仍故意销售的事实，也无证据证明申书迪因购买案涉露酒已给自身造成了损失的事实，故申书迪应当承担该举证不能的不利后果。另申书迪自2018年9月25日至2018年10月6日期间，先购买110ml装案涉露酒1瓶后，再购买500m1装案涉露酒11瓶，价值高达44,588元，不足一周时间即向圣德公司主张10倍赔偿，没有尽到小心谨慎义务，显然不同于一般消费者，也与一般生活常识不符，故一审法院驳回其10倍赔偿请求，并无不当。综上所述，申书迪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8,657.0元，由申书迪负担。本判决为终审判决。审判长  张小青审判员  尚少辉审判员  王光辉二〇二〇年四月八日书记员  王 伟中华人民共和国民事诉讼法第六十三条证据包括：（一）当事人的陈述；（二）书证；（三）物证；（四）视听资料；（五）电子数据；（六）证人证言；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录。证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第一百二十一条当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。人民法院准许当事人鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定。符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。