湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民再566号抗诉机关：湖南省人民检察院。申诉人（一审原告、二审被上诉人、再审申请人）：曾亚伏，男，1952年7月17日出生，汉族，湖南省湘乡市人，住湘乡市。申诉人（一审原告、二审被上诉人、再审申请人）：曾朝辉，男，1976年10月21日出生，汉族，湖南省湘乡市人，住湘乡市。被申诉人（一审被告、二审上诉人、再审被申请人）：朱婵奇，女，1979年9月12日出生，汉族，湖南省湘乡市人，住湘乡市。被申诉人（一审被告、二审上诉人、再审被申请人）：刘雁，男，1969年4月7日出生，汉族，湖南省湘乡市人，住湘乡市。被申诉人（一审被告、二审上诉人、再审被申请人）：刘红艳（又名刘阳），女，1976年1月8日出生，汉族，湖南省湘乡市人，住湘乡市。原审被告：潘坚强，男，1975年8月30日出生，汉族，湖南省湘乡市人，户籍所在地湘乡市，现住湘乡市。申诉人曾亚伏、曾朝辉因与被申诉人朱婵奇、刘雁、刘红艳以及原审被告潘坚强财产损害赔偿纠纷一案，不服湖南省湘潭市中级人民法院（2016）湘03民终201号民事判决，向该院申请再审。该院于2017年3月29日作出（2017）湘03民申26号民事裁定，裁定驳回曾亚伏、曾朝辉的再审申请。曾亚伏、曾朝辉仍不服，向湖南省湘潭市人民检察院申请监督，该院提请湖南省人民检察院抗诉。湖南省人民检察院以湘检民（行）监［2017］43000000193号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院于2019年3月25日作出（2019）湘民抗16号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2019年10月17日公开开庭审理了本案。湖南省人民检察院指派检察院检察员刘资、彭如卉出庭。申诉人曾亚伏、曾朝辉到庭参加诉讼，被申诉人朱婵奇、刘雁、刘红艳及原审被告潘坚强经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖南省人民检察院抗诉认为：1.二审判决认定“曾亚伏、曾朝辉在发现屋顶漏水后，没有立即采取切实可行的方法进行补救”，属认定的基本事实缺乏证据证明。现有证据及查明的事实表明，曾亚伏、曾朝辉在发现餐厅漏水后，第一时间通知了刘雁、刘红艳、朱婵奇等人，且为了避免损失扩大，主动找维修工人对漏水点进行多次维修。其采取的一系列行为已经尽到了普通人应尽的合理注意义务。并且，本案诉讼过程中，朱婵奇、刘雁、刘红艳既未以曾亚伏、曾朝辉对损害发生存在过错进行抗辩，也未举证证明曾亚伏、曾朝辉实施了导致损害扩大的相应行为。2.二审判决行使自由裁量权不当。二审判决认定曾亚伏、曾朝辉与朱婵奇、刘雁、刘红艳承担同等责任显失公平。一审判决并无不当，二审法院在查明事实、适用法律与一审法院一致的情况下，无故更改一审法院自由裁量内容，将一审判决由曾亚伏、曾朝辉自负损失的10%变更为50%，违反了最高人民法院《关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障义务法律统一适用的指导意见》的相关规定。曾亚伏、曾朝辉称：同意抗诉机关抗诉意见。请求：判令朱婵奇、刘红艳、刘雁共同赔偿曾亚伏、曾朝辉人民币993720元。朱婵奇提交答辩意见称：1.曾亚伏、曾朝辉一审提交给法院的被告人刘阳的身份证是伪造的，刘阳的真实姓名为刘红艳，二审法院在（2015）潭中民一终字第192号民事裁定书中裁定刘阳身份信息错误。2.曾亚伏、曾朝辉起诉认为其经营的二楼茶餐厅装修遭漏水损坏是由于朱婵奇等人经营的三楼KTV装修漏水造成的，但并未出具具有房屋质量鉴定资质的国家专业鉴定机构出具的合法、有效的鉴定报告，也未提供有足够说明漏水因果关系的有效合法的证据。3.曾亚伏、曾朝辉的一、二审委托诉讼代理人是湘乡市法律援助事务所冯新辉，而刘阳（刘红艳）、刘雁的一、二审委托诉讼代理人为环市法律服务所胡俪君，而在该案一二审第一次开庭审理期间，湘乡市法律援助事务所与环市法律服务所是同一个机构，挂两套牌子，也就是说同一家法律服务所同时代理了本案的原告与被告双方的诉讼事务。4.曾亚伏、曾朝辉提交的损失评估鉴定所是由其单方面向鉴定机构提交的鉴定材料，并未得到朱婵奇等人的认可，也没有得到中介机构的认同，所以该损失鉴定报告是不合法的。5.刘雁在二楼茶餐厅持股15%，将曾亚伏、曾朝辉本应交纳给龙源宾馆合伙体的二楼租金转作自己的股金，因此本案就是一起由曾亚伏、曾朝辉与刘红艳、刘雁处心积虑、精心策划的恶意诉讼，目的就是为非法侵占朱婵奇个人在龙源宾馆的股份财产与利益。请求：1.驳回曾亚伏、曾朝辉的诉讼请求；2.判令由曾亚伏、曾朝辉承担朱婵奇的一、二审诉讼费用；3.判定曾亚伏、曾朝辉和刘红艳、刘雁恶意诉讼，并追究其相关法律责任。刘红艳和刘雁未提交答辩意见。潘坚强未提交述称意见。曾亚伏、曾朝辉的一审诉讼请求：由朱婵奇、刘雁、刘阳（刘红艳）、潘坚强赔偿因侵权造成曾亚伏、曾朝辉的各项损失1374520元，并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2008年12月30日，李罗飞与刘雁签订了七一商贸中心综合楼第二楼至六楼的租赁合同，由李罗飞将前述楼层出租给刘雁。双方在该合同第九条约定，承租方不能转租，否则出租方有权解除合同，如转租需出租方同意。刘雁之后以该场地经营龙源宾馆、歌厅。2009年5月31日，刘雁将二楼整体出租给曾亚伏，曾亚伏向刘雁缴纳了至2011年1月20日的租金，并在取得承租权后，交由其子曾朝辉经营龙源茶餐厅。后潘坚强在租赁合同上以出租人名义补签了字。2010年8月15日，刘雁与刘红艳、朱婵奇三人签订合伙协议，约定由朱婵奇以其个人名义在三楼及以上注册经营龙源宾馆及歌厅。2010年6月，因二楼漏水朱婵奇自己负担费用请人对二楼进行了维修。之后，曾朝辉在经营中发现3楼漏水导致其经营的茶餐厅出现破损，遂于2010年底，2011年5月，2011年年底进行了三次维修，对因漏水损坏的吊顶，地板及墙纸进行了更换。2011年10月8日，曾亚伏、曾朝辉向湘乡市地方税务局一分局申请税收报停，该局经核实决定同意于2011年10月13日至2012年1月13日免税。2011年12月17日，曾亚伏、曾朝辉因漏水问题与朱婵奇、刘雁、刘红艳发生纠纷，后经当地派出所调解平息。2012年8月5日，曾亚伏、曾朝辉委托湘潭锦程价格事务所对漏水损失进行鉴定，并向该所提供了漏水装修材料明细表、损失前的财务报表、现场照片、邻近同类型餐厅近两年的财务报表。锦程价格事务所通过现场勘查、同类对比，结合经营规模、服务水平、地域差异、价格波动等因素于同年8月18日出具潭锦评（2012）第38号价格评估鉴定报告，其中第八项评估结论认定：1、2010年11月装修费用为12800元，2、2011年5月装修费用为117070元。2015年1月12日湘潭市锦程价格评估事务所作出了补充评估鉴定，认定龙源茶餐厅营业损失2010年7月—12月为188961.4元，2011年1月—12月为520335.56元，2012年1月—7月为336428.4元，共计1045725.36元。另查明，李罗飞以刘雁、刘红艳、朱婵奇拖欠租金以及要求曾亚伏、曾朝辉腾退房屋为由于2012年4月诉至法院。2012年7月17日，一审法院作出（2012）湘法民一初字第307号判决，确认曾亚伏、曾朝辉的租赁合同于2011年12月31日解除。一审法院判决：1.由刘雁、刘红艳、朱婵奇共同赔偿曾亚伏、曾朝辉人民币755250.26元。2.驳回曾亚伏、曾朝辉要求被告潘坚强赔偿的诉讼请求。一审案件受理费17171元，由被告朱婵奇、刘雁、刘阳共同负担10000元，由曾亚伏、曾朝辉负担7171元。刘雁、刘红艳不服一审判决，上诉请求：撤销原判，驳回曾亚伏、曾朝辉的诉讼请求，并承担一、二审诉讼费用。二审法院认定事实，朱婵奇在二审庭审中认可刘红艳曾以刘阳名义与其签订合伙协议。其他查明事实与一审认定事实一致。二审法院认为，本案争议的主要焦点为：1.曾亚伏、曾朝辉经营的茶餐厅屋顶漏水是否与朱婵奇、刘红艳、刘雁存在因果关系。曾亚伏、曾朝辉所经营的茶餐厅房顶漏水，有其申请法院进行证据保全的照片，证人龙某出庭作证的证言、收条，地税局的证明，派出所的证明等证据证实，多数证据能够证实茶餐厅屋顶漏水比较严重。曾亚伏、曾朝辉完成了其基本举证责任。曾亚伏、曾朝辉经营场所与朱婵奇、刘红艳、刘雁经营场所系上下楼相邻关系，一审结合朱婵奇2010年6月因二楼房顶漏水出钱请人对二楼进行维修的事实，认定曾亚伏、曾朝辉经营场所受损与被告经营场所漏水有直接因果关系并无不当。朱婵奇、刘红艳、刘雁认为曾亚伏、曾朝辉所受损害与其没有因果关系的上诉理由不成立，该院不予采纳。2.如何认定曾亚伏、曾朝辉的损失。朱婵奇、刘红艳、刘雁虽对湘潭市锦程价格评估事务所做出的潭锦评（2012）第38号价格鉴定报告及补充评估报告书的鉴定资料和鉴定机构的鉴定程序有异议，但未举出相反证据证实，亦未申请重新鉴定，一审法院通知了鉴定人当庭接受质询，鉴定机构在考虑了曾亚伏、曾朝辉停业或半停业状态的情况下结合了经营规模、服务水平、价格波动等因素作出的鉴定结论，程序合法，可以作为认定本案事实的依据。（2012）湘法民一初第307号民事判决认定曾亚伏、曾朝辉与刘雁的租赁合同已于2011年12月31日解除，一审法院认定曾亚伏、曾朝辉的损失计算至租赁合同履行期间届满日止即2011年12月31日并无不当。考虑曾亚伏、曾朝辉曾朝辉在发现屋顶漏水后，没有立即采取切实可行的方法进行补救，对损失的扩大应承担一定的责任，该院酌情认定曾亚伏、曾朝辉的损失为419583.48元。3.其他争议。一是关于刘红艳的身份问题。一审已经查明刘红艳本人认可其又名刘阳，朱婵奇在二审庭审中也认可刘红艳曾以刘阳名义与其签订合伙协议。故一审对刘红艳又名刘阳的身份信息予以认定正确。朱婵奇称一审认定刘红艳身份信息错误的上诉理由不成立，该院不予采纳。二是朱婵奇称刘雁既是三楼歌厅的股东又是二楼茶餐厅的股东，刘雁对于曾亚伏、曾朝辉起诉没有异议，朱婵奇没有证据证实刘雁在2012年曾亚伏、曾朝辉起诉时仍是二楼茶餐厅的股东，亦未提供证据证明刘雁与曾亚伏、曾朝辉串通损害朱婵奇的合法利益。刘雁在本案中不作为原告不影响本案的处理。朱婵奇的该项上诉理由亦不成立，该院不予采纳。二审法院判决：1.维持湖南省湘乡市人民法院（2015）湘法民一初字第1032号民事判决第二项；2.撤销湖南省湘乡市人民法院（2015）湘法民一初字第1032号民事判决第一项；3.由上诉人刘雁、刘红艳、朱婵奇共同赔偿曾亚伏、曾朝辉损失人民币419583.48元；4.驳回曾亚伏、曾朝辉的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17171元，由朱婵奇、刘雁、刘阳共同负担8586元，曾亚伏、曾朝辉负担8585元；二审案件受理费17171元，由朱婵奇、刘雁、刘阳共同负担8586元，曾亚伏、曾朝辉负担8585元。曾亚伏、曾朝辉不服二审判决，向湖南省湘潭市中级人民法院申请再审。湖南省湘潭市中级人民法院裁定：驳回曾亚伏、曾朝辉的再审申请。原审认定事实正确，本院再审予以确认。本院再审认为，本案的主要争议焦点是：漏水的成因及因漏水造成的损失金额的确定和损失责任的划分。一、关于漏水的成因被申诉人朱婵奇提交答辩意见称，曾亚伏、曾朝辉并未出具具有房屋质量鉴定资质的国家专业鉴定机构出具的合法、有效的鉴定报告，也未提供有足够说明漏水因果关系的有效合法的证据，故不能认定其经营的二楼茶餐厅装修遭漏水损坏是由于朱婵奇等人经营的三楼KTV装修漏水造成的。经查，曾亚伏、曾朝辉于2009年7月开始实际占有并使用七一商贸中心二楼经营茶餐厅，2010年发现房屋漏水，并因漏水问题与朱婵奇等人发生过多次纠纷。一般来说，漏水的成因具有多样性和复杂性，需由专业鉴定机构出具权威鉴定报告予以证明。本案中，曾亚伏、曾朝辉并未就漏水的成因申请进行鉴定，故茶餐厅漏水是否完全系由被申诉人朱婵奇、刘红艳和刘雁经营的三楼ＫＴＶ装修漏水造成，确实存在争议。但是，本案已经经过了数年多次审理，关于漏水的成因，曾亚伏、曾朝辉提供了湖南省湘乡市公安局新湘路派出所出具的证明以及证人龙某（维修师傅）的证言，证明二楼漏水受损与三楼歌厅有因果关系，朱婵奇等人虽然否认，却一直未提交相应证据予以推翻，故原审根据民事诉讼证据高度盖然性标准，依据不动产的相邻关系原理认定曾亚伏、曾朝辉二楼受损系三楼歌厅装修漏水所致并无不当。二、关于因漏水造成的损失金额的确定被申诉人朱婵奇提交答辩意见称，曾亚伏、曾朝辉提交的损失评估鉴定是由其单方向鉴定机构提交的鉴定材料，并未得到朱婵奇等人的认可，也没有得到中介机构的认同，所以该损失鉴定结论不合法，不能作为定案依据。经查，2012年8月5日，曾亚伏、曾朝辉委托湘潭市锦程价格评估事务所对龙源茶餐厅因漏水导致室内装修、设施损坏修复及营业损失进行鉴定，结论为：龙源茶餐厅因漏水导致室内装修、设施损坏、修复价格评估为2010年11月12800元、2011年5月及2011年年底再次维修人工工资小计117070元；龙源茶餐厅因漏水导致经营损失评估为2010年7月至12月271886元、2011年1月至12月591964元。2015年1月12日，湘潭市锦程价格评估事务所作出了补充评估鉴定，对经营损失予以核减，即认定曾亚伏、曾朝辉2010年7月至12月的营业损失为188961.4元，2011年1月至12月为520335.56元。该鉴定结论系曾亚伏、曾朝辉单方委托，其送鉴资料并未经过质证和法院的认证固定，在对方当事人提出异议的情况下，曾亚伏、曾朝辉应负有自行向法院提交送鉴资料证据以补强单方委托鉴定的程序上的瑕疵，但其未补强证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，朱婵奇等三人对曾亚伏、曾朝辉单方委托的鉴定结论提出异议，亦可以申请重新鉴定，但朱婵奇等三人却并未重新鉴定，故原审法院在双方当事人均未补强或提交证据的情况下，采用证明力相对较高的鉴定结论作为定案依据也并无不妥。三、关于损失责任的划分一审法院以曾亚伏、曾朝辉单方委托的鉴定结论为依据判令由朱婵奇、刘红艳、刘雁共同承担90%的赔偿责任，曾亚伏、曾朝辉自行承担10%的赔偿责任；二审法院改判由双方各负担50%的责任，即酌情认定曾亚伏、曾朝辉的损失为419583.48元。检察院抗诉意见则认为，二审法院无故更改一审法院自由裁量内容，违反了最高人民法院《关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见》的相关规定。本院认为，根据《关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见》第一条、第二条规定，对于案件涉及的争议事实进行裁量认定时可以依法行使自由裁量权；第十二条规定，下级人民法院行使自由裁量权明显不当的，上级人民法院可以予以撤销或变更。本案中，关于漏水的具体成因和损失的实际金额大小两个事实问题一直存在争议，该两个事实应由原告方曾亚伏和曾朝辉承担主要的举证责任，而曾亚伏和曾朝辉提供的证据尚存疑，原审仅是根据民事诉讼证据高度盖然性标准对本案进行的认定；另外，从曾亚伏、曾朝辉发现漏水后采取的止损措施来看，其虽然采取了一定措施，但并非有效措施，致损失的扩大亦负有较大责任。因此，一审判令由朱婵奇、刘红艳、刘雁共同承担90%的赔偿责任有失公平，二审法院综合考虑本案实际情况酌情予以调整并无不当。综上所述，曾亚伏、曾朝辉的再审请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：维持湖南省湘潭市中级人民法院（2016）湘03民终201号民事判决。本判决为终审判决。审判长 蒋 琳审判员 郑一兵审判员 刘 程二〇二〇年四月十六日法官助理赵娟书记员易湘茗附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……