青海省海东市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）青02刑终132号 抗诉机关（原公诉机关）青海省海东市平安区人民检察院。 上诉人（原审被告人）殷某1，住青海省西宁市。2013年11月29日因犯贩卖毒品罪被西宁市城东区人民法院判处有期徒刑三年，2016年6月20日刑满释放。 青海省海东市平安区人民法院审理海东市平安区人民检察院指控原审被告人殷某1犯诈骗罪一案，于2019年11月22日作出（2019）青0221刑初95号刑事判决。原审被告人殷某1不服，提出上诉。原公诉机关提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。青海省海东市人民检察院指派检察员张某1出庭履行职务。上诉人殷某1到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定,被告人殷某1以“殷斌”名义与被害人赵某1在快手相识，熟悉之后谎称其在2011年至2013年期间曾给西宁市城北区委书记“李淑华”当专职司机，有做生意门路。期间其谎称在西宁市西门鸿宇宾馆对面居民楼开游戏厅，西宁市康乐十字旧货市场倒卖二手摩托车、手机及西宁市杨家寨批发市场卖菜等需要资金为由从被害人赵某1及其丈夫张某2手中以借款为名骗取55436.12元。后又以做生意资金短缺从赵某1朋友何某处以借款为名骗取27260元，从赵某2处以借款为名骗取1万元。合计92696.12元。 上述事实，有下列证据证实： 1.中国建设银行信用卡对账单证明：张某2于2018年7月19日从该卡支付2万元的事实。 2.证明、调取证据通知书证明：西宁市城东区人民政府自2018年4月至2019年3月4日，未聘用殷某1为区政府办公室公务车驾驶员。 3.侦查工作记录、刑事照片说明证明：殷某1在西宁市城中区鸿宇宾馆对面居民楼租房开游戏厅的地方不存在。经侦查，鸿宇宾馆对面无居民楼，仅有城中消防大队办公楼。其在笔录中称2018年8月底在西宁城西区杨家寨卖过菜的事实不存在，侦查发现杨家寨市场早已拆迁，现为居民楼。 4.被害人赵某1手机内相关刑事照片说明证明：赵某1共向殷某1支出10436.12元，赵某1给殷某1转账记录情况。 5.张某2手机内相关刑事照片说明证明：张某2共向殷某1支出25000元，给殷某1转账记录情况。 6.殷某1转账记录证明：何某共向殷某1支出27260元。 7.调取证据通知书、殷某1中国建设银行个人活期账户交易明细证明：殷某1在中国银行、中国工商银行、中国农业银行、中国邮政银行均无账户，在中国建设银行开立两个账户。 8.户籍证明、释放证明、刑事判决书、抓获经过证明：2013年11月29日殷某1因犯贩卖毒品罪，被判处有期徒刑三年，于2016年6月20日刑满释放。 9.证人史某证言、退休证复印件、侦查工作记录证明：殷某1称其一直在外谈生意干工程，殷某1前后索要合伙干工程的资金大约七八万元，从未偿还。 10.证人敏某证言（在旧货市场摆摊卖手机）、辨认笔录证明：我一直在康乐旧货市场摆摊四年，未见过照片中的男子(指殷某1)在该市场内摆摊卖手机和摩托车。 11.证人殷某2证言证明：2014年7月我离开单位，是临时聘用人员。 12.报案材料、被害人赵某1陈述证明：殷某1以投资赌博机为由向赵某1索要钱款2万元，该款系从张某2的信用卡上刷的，还以被公安查封关门、换地方、改造线路、请客、拉游戏机、车费、油费等索要钱款11000元。赵某1通过辨认，辨认出殷斌（殷某1）。 13.报案材料、被害人张某2陈述证明：殷某1以买赌博机为由骗取张某2钱款2万元，后以将人打伤住院、倒腾二手摩托、二手车需要资金为由骗取钱款25000元，共计是45000元。张某2经过辨认，辨认出笔录中谈到的殷斌（殷某1） 14.被害人赵某2陈述、欠条，证实2018年7月8日，殷斌（殷某1）向其借款1万元。 15.报案材料、被害人何某陈述、情况说明证明：殷某1以游戏机店搬迁、买东西没钱、交摊位费等为由向何某索要钱款27260元。 16.被害人赵某3陈述证明：赵某1从其处拿了4000元转账给殷某1。 17.被告人殷某1供述与辩解、辨认笔录：其从赵某1、张某2、何某手中均拿过钱。 18.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录证明：被害人赵某1家的具体情况及赵某1指认给殷某1钱的具体位置。 19.视听资料、电子数据证明：被害人张某2向被告人殷某1催要钱款，被告人以各种理由推脱还款。 原判认为，被告人殷某1以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。被告人殷某1在刑罚执行完毕后五年以内再犯罪，属累犯，应当从重处罚。鉴于被告人殷某1认罪认罚，可酌情从轻处罚。根据被告人殷某1的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度及认罪悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十五条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人殷某1犯诈骗罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币壹万元；二、责令被告人殷某1退赔被害人赵某1、张某2经济损失55436.12元，退赔被害人何某经济损失27260元，退赔被害人赵某2经济损失10000元。 青海省海东市平安区人民检察院抗诉意见及青海省海东市人民检察院支持抗诉意见认为：1、一审判决认定上诉人殷某1共诈骗被害人张某2现金共计45000元；诈骗被害人赵某2现金10000元；诈骗何某现金共计27260元；共计82260元的事实清楚，并已被一审法院认定；2、原判对上诉人殷某1诈骗被害人赵某110436.12元现金计算错误。赵某1共给殷某1转账21866元，期间殷某1又给赵某1转账返还8709.88元，实际转账13156.12元，遗漏上诉人殷某1诈骗被害人赵某1的部分犯罪事实。后又向殷某1支出5000元养老保险金，共向殷某1转账18156.12元，据此原判少计算了7720元被诈骗的数额，属对部分事实认定的遗漏；3、上诉人殷某1以认罪认罚从宽制度换取三年七个月有期徒刑并处罚金10000元的较轻刑罚后，再以无罪理由提出上诉，认罪动机不纯，已不符合认罪认罚从宽处理条件。且其无法定或酌定从轻减轻处罚情节，无悔罪表现，又属累犯，应当对其从重处罚。 上诉人殷某1上诉称，其向各被害人以做生意为名等方式借钱系事出有因，确系其与对方是朋友之间的借款，对方系信任自己才给借款，属对方真实意思表示，其主观上并无非法占有他人钱财的故意，客观上也没有虚构事实，隐瞒真相而骗取了他人财物，其行为不构成诈骗罪。原判认定其诈骗罪属事实不清、证据不足。请求依法改判。其在二审庭审中不再坚持无罪的上诉理由，仅以原判量刑过重为由提出上诉。 经审理查明，原判认定的2018年4月上诉人殷某1以“殷斌”名义与被害人赵某1在快手相识，熟悉之后谎称其在2011年至2013年期间曾给西宁市城北区委书记“李淑华”当专职司机，有做生意门路。期间其谎称在西宁市西门鸿宇宾馆对面居民楼开游戏厅，西宁市康乐十字旧货市场倒卖二手摩托车、手机及西宁市杨家寨批发市场卖菜等需要资金为由从被害人赵某1及其丈夫张某2手中以借款为名骗取55436.12元。后又以做生意资金短缺从赵某1朋友何某处以借款为名骗取27260元，从赵某2处以借款为名骗取1万元，合计92696.12元的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。 关于本案事实及量刑问题。经查，原判就指控的上诉人殷某1诈骗被害人赵某1、张某2、何某、赵某2现金92696.12元的事实，有各被害人的陈述及报案材料，卷内相关的微信转账记录、证人证言等证据证实，上述证据与上诉人殷某1在侦查期间的供述相互印证证实，事实清楚，证据确实，但尚有7720元被骗现金原公诉机关未起诉，属漏诉，故原判就未起诉的事实部分并不能直接判决，而以公诉机关指控的92696.12元犯罪数额并适用认罪认罚对上诉人殷孝作出了较轻的刑事判决，定罪及量刑并无不当。一审宣判后，上诉人殷某1又以无罪提出上诉，导致检察机关提起抗诉，认为其在原审时认罪动机不纯，本案已不符合认罪认罚从宽处理条件，其并无悔罪表现，应当对其从重处罚。经查，认罪认罚从轻处罚法律制度是为提高办案效率，减少诉讼资源浪费而设置的司法制度。上诉人殷某1在一审时适用该制度并取得了较轻刑罚，在无新的证据及事实的情况下，其利用“上诉不加刑”原则以无罪为由提出上诉，造成诉累并浪费诉讼资源，本案已不符合认罪认罚从宽处理条件。鉴于本案检察机关已提起抗诉，已不受“上诉不加刑”之法律规定的限制，对上诉人殷某1应作出罪责刑相适应的判决。故原抗诉机关及支抗机关关于认罪动机不纯，已不符合认罪认罚从宽处理条件抗诉和支抗意见成立。但就支抗机关关于追诉漏诉的7720元诈骗数额的支抗意见，因一审时未进行指控，二审无法对未指控的该数额进行认定并予以量刑，故该支抗意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人殷某1虚构事实，隐瞒真相，以非法占有为目的，诈骗他人钱财92260.12元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定的事实清楚，证据确实，充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。鉴于本案上诉人殷某1以认罪认罚制度获取较轻刑罚后，在无新证据及事实的前提下，又以无罪为由提出上诉并导致原公诉机关提出抗诉，已不符合认罪认罚制度，应以其犯罪的事实，累犯情节、不认罪认罚的态度及社会危害性，在法定刑幅度内对其进行判决。上诉人殷某1的上诉理由不能成立，不予采纳。抗诉机关及支抗机关的部分意见成立，予以支持。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十五条、第五十二条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持青海省海东市平安区人民法院（2019）青0221刑初95号刑事判决的定罪、罚金和退赔各被害人经济损失部分； 二、撤销青海省海东市平安区人民法院（2019）青0221刑初95号刑事判决量刑的主刑部分； 三、上诉人殷某1犯诈骗罪，判处有期徒刑四年。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月16日起至2023年3月15日止；罚金限本判决生效后三十日内缴纳） 本判决为终审判决。 审 判 长 马晓辉 审 判 员 葛 新 审 判 员 王 平 二〇二〇年四月九日 法官助理 魏常恩 书 记 员 才 让