浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终4940号 上诉人（原审被告、反诉原告）：宁波市海曙嘉业工艺品厂。住所地：宁波市海曙区横街镇梅梁桥村。 负责人：徐海平，该厂厂长。 委托诉讼代理人：王剑纳，浙江和义观达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许丹敏，浙江和义观达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：宁波锋源进出口有限公司。住所地：宁波保税区兴业三路6号209B室。 法定代表人：胡锋，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄明，北京大成（宁波）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪继平，北京大成（宁波）律师事务所律师。 上诉人宁波市海曙嘉业工艺品厂（以下简称嘉业工艺品厂）为与被上诉人宁波锋源进出口有限公司（以下简称锋源公司）买卖合同纠纷一案，不服宁波市江北区人民法院（2019）浙0205民初93号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月8日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 嘉业工艺品厂上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，依法改判驳回锋源公司的诉讼请求。事实和理由：一、《补充协议》成立并生效。1.该《补充协议》已经双方签字、盖章；2.嘉业工艺品厂已举证证明《补充协议》成立生效的事实，锋源公司未能举证嘉业工艺品厂当时未签订《补充协议》的事实，甚至之后其向嘉业工艺品厂索要过其盖章过的《补充协议》或发函要求撤销解除该《补充协议》的事实；3.一审法院认定嘉业工艺品厂没有催讨过根据《补充协议》应由锋源公司支付的设备款等，据此推论《补充协议》未成立，此推论不符合逻辑。嘉业工艺品厂与锋源公司法定代表人之间的微信记录足以证明锋源公司系明知应按《补充协议》约定履行。二、涉案《宁波锋源进出口有限公司模具开发合同》（以下简称《模具开发合同》）、《宁波锋源进出口有限公司购销合同》（以下简称《购销合同》）未能履行的责任在于锋源公司。1.《模具开发合同》的履行是履行《购销合同》的前提，双方对此均是明知。因为购买的机器人焊接设备达不到技术要求，需要重新确定和购置设备。因此，《购销合同》是否能履行属于待定，则交货时间必然会变更；2.之后双方共同到广州选择了新的设备，在《补充协议》中也约定了机器人设备及新选购的设备款项承担及支付问题，并且之后多次让嘉业工艺品厂安排新的交货时间，这些事实均足以证明双方都认可对《模具开发合同》及《购销合同》履行时间进行变更的事实。锋源公司需要提前支付模具开发余款59500元、新的焊接设备款250000元、磨平机设备款90000元，这些是《购销合同》可以履行的前提，一审法院仅仅依据模具及设备的款项支付方为嘉业工艺品厂就认定《模具开发合同》及《购销合同》未履行的责任在于嘉业工艺品厂，一审法院的认定违背事实且丧失公正；3.嘉业工艺品厂提交了《启动计划》，但之后锋源公司仍未按《补充协议》约定履行付款义务，在锋源公司一直未有回复的情形下，嘉业工艺品厂发给锋源公司不履行合同将导致的损失清单，系提醒锋源公司继续履行合同，之后也是嘉业工艺品厂发函给锋源公司要其明确是否继续履行合同。三、关于违约损失认定不合法。1.锋源公司依据《购销合同》约定的“如延期超过十天，有权解除合同，同时需支付合同总金额30%的违约金”的条款主张违约金，一审酌情考虑为600000元，无事实依据；2.一审法院认定锋源公司退回外商定金亦为损失缺乏事实依据；3.对于嘉业工艺品厂提出的合理损失的赔偿请求，一审法院认为缺乏事实和法律依据不当。恳请二审法院查明责任后予以改判。 锋源公司辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本案是因嘉业工艺品厂对自身履行能力的高估，样品达不到要求，导致交货一直拖延；二、嘉业工艺品厂认为焊接设备是共同选购，无事实依据；三、嘉业工艺品厂二审中提交的微信聊天记录不能证明《补充协议》的成立和生效，聊天记录中没有出现《补充协议》的字样，也未要求按《补充协议》支付货款以及要求出货，也正是因为双方均认为《补充协议》没有成立，还有协商补充的必要性；四、《补充协议》交由嘉业工艺品厂后，双方还在讨论样品之事，2018年8月18日的聊天记录也表明了锋源公司仍要求继续履行《购销合同》。综上，请求驳回上诉，维持原判。 锋源公司向一审法院起诉请求：1.判令解除锋源公司、嘉业工艺品厂于2018年5月8日签订的《模具开发合同》及2018年5月9日签订的《购销合同》；2.判令嘉业工艺品厂返还锋源公司已经支付的《模具开发合同》项下的预付款147500元及《购销合同》项下的定金703437元；3.判令嘉业工艺品厂支付锋源公司违约金1406874元；4.案件诉讼费由嘉业工艺品厂负担。 嘉业工艺品厂向一审法院提起反诉，请求：判令锋源公司赔偿嘉业工艺品厂损失2113733.20元。 一审法院认定事实：2018年5月8日，锋源公司、嘉业工艺品厂签订《模具开发合同》一份，约定锋源公司委托嘉业工艺品厂新制作沃尔玛不锈钢尼龙餐具系列模具，具体为：长柄、短柄（其中冲压模6副，价格33000元；头部注塑模6副，价格为30000元）、夹子[其中夹子、冲模常规型7副，价格11000元；注塑模（舌头、防滑条）2副，价格20000元；内塞垫片2副，价格5000元；牵引1副，价格4000元；牵引外围包硅胶1副，价格4000元]、打蛋器（其中拉伸模1副，价格4000元；注塑模1副，价格6000元；铁丝模1副，价格2000元）、机器人焊接设备2台（价格176000元）。以上共计295000元（均不含税），交样及封样日期均为35天内。模具款及机器人自动焊接设备的款项，在该产品（不锈钢锅铲）生产至160000套即1280000只时，归还给锋源公司，该产品所有模具归锋源公司所有。嘉业工艺品厂开发的模具尺寸及形状按锋源公司提供的样品为准，所有尺寸由嘉业工艺品厂自行测绘，检测标准按锋源公司提供的样品为准，表面光泽度按双方确认的样品为准。模具款及机器人焊接设备预付50%，待交样合格后付清尾款50%。嘉业工艺品厂必须在规定时间内完成模具制作及样品的提供，否则锋源公司有权终止协议并追回预付款。 次日，锋源公司、嘉业工艺品厂签订了合同编号为FY-A－18066的《购销合同》一份，约定锋源公司、嘉业工艺品厂就嘉业工艺品厂出售、锋源公司购买下列货物有关事宜达成如下协议：夹子（430不锈钢，数量86000只，单价7元，计602000元）、打蛋器（304不锈钢，包丝，数量86000只，单价6.79元，计583940元）、短柄（304不锈钢，数量172000只，单价6.79元，计1167880元）、长柄（304不锈钢，数量344000只，单价6.79元，计2335760元），均为不锈钢镜面，厚度均为0.8mm，数量共计688000只，共计价款4689580元，具体出货数量及日期按照清单生产流程表。货物质量需严格按照客供样品打样，以确认样为准，按沃尔玛要求质量做产品。该合同第二条约定：嘉业工艺品厂需于8月10日前完成货物的生产，书面通知锋源公司，并于8月10日前向锋源公司交货，锋源公司收到通知后为嘉业工艺品厂指定交货地点或者仓库，具体出货时间按生产流程表为准。第四条约定，本合同签订后，嘉业工艺品厂生产大货前，由嘉业工艺品厂提供样品，经锋源公司确认后，双方共同对样品封样，由双方各自保管三份样品，嘉业工艺品厂按照样品的标准生产大货，该样品（及本协议约定的标准）也作为大货的抽检标准（本协议所称的“大货”，是指经锋源公司确认样品，并同意嘉业工艺品厂为履行本协议而按样品生产的货物，如双方未封存样品，则以本协议约定的为准），嘉业工艺品厂有义务按照约定提供无瑕疵的货物。第五条约定，定单确认开始打产前样，确认后开始大货生产，锋源公司支付合同总金额的15%定金，经验货合格后出货，并开具可办理退税的17%增值税发票和正本盖章合同件，货物离港后30天付40%货款，剩余货款60天付清。第七条约定，嘉业工艺品厂知晓锋源公司将本协议项下的货物出口至国外，嘉业工艺品厂交货时间的准确性和货物质量无瑕疵对锋源公司尤为重要，嘉业工艺品厂延期交货的，每延期1天，需支付协议总金额1%的违约金，如延期超过十天，锋源公司有权解除合同，同时嘉业工艺品厂需向锋源公司支付合同总额30%的违约金，如锋源公司、嘉业工艺品厂双方对货物是否有质量瑕疵有异议，则锋源公司有权在中国国内（或锋源公司客户所在国内）指定鉴定机构作鉴定，锋源公司、嘉业工艺品厂双方对该鉴定机构的鉴定结论予以认可，如有质量瑕疵，则嘉业工艺品厂承担全部鉴定费用；如果锋源公司、嘉业工艺品厂发生诉讼或者仲裁，则因此发生的费用，包括但不限于诉讼费、律师费等所有费用均由败诉方承担。该合同所涉订单生产流程为：6月25日7000套，7月15日33320套，7月23日12350套，7月30日12350套，8月10日15940套，总数为80640套；需插入订单：互联网2250套，中国1480套，墨西哥1600套，总数5330套。以上共计85970套。 上述合同签订后，锋源公司于5月9日向嘉业工艺品厂支付了147500元、于5月10日向嘉业工艺品厂支付定金703437元。嘉业工艺品厂负责人徐海平仅于6月13日向锋源公司出具样品计划一份，载明：样品总数500只，所有模具17日结束，测试样成品3天完成，20日结束。同日，徐海平向锋源公司出具生产计划一份，载明：1.所有模具计划23日全部确认好开始生产；2.冲压模23日起每天计划出来3000套（24000件）；3.注塑模23日起每天计划出来2500套（20000件）；4.焊接每天计划出来1800套（12600件）；5.抛光每天计划出来2500套（17500件）；6.组装成形，计划出来2500套（20000件）；7.生产流程时间：23日冲压成，到24日到本，焊接到25日分发抛光，27日回收到本开始组装，28日下午4时开始送货到立策（最大生产量每天1800套成品送立策）。 因嘉业工艺品厂采购的机器人焊接设备存在问题，致嘉业工艺品厂未按照前述约定交付样品。后，锋源公司、嘉业工艺品厂一同前往广州，就重新采购机器人焊接设备进行考察。7月10日，徐海平向锋源公司出具产品出货进度表一份，载明：广州最后一套模具完成时间：1.签约7月6日至7月16日完成；2.17日调试后，18日发往宁波（约为2天）；3.到本厂后调试1天，时间已为22日。理论上正式生产时间从22日起开始生产，22日当天生产8000只，23日当天生产10000只，24日当天生产12000只，25日当天生产12000只，26日当天生产15000只；第27日送完立策第一单（6552+168套）；第28日起每天出1800套，依次往后推。 7月12日，锋源公司、嘉业工艺品厂就后续事宜进行协商，并由锋源公司起草《补充协议》一份，载明：一、因5月8日双方签订《模具开发合同》中所涉及的机器人焊接设备出现问题，机器人被退回处理，待嘉业工艺品厂收到机器人设备退款后，同一时间需返还我司投入的88000元设备款，最迟不得超过8月底，另提前支付此《模具开发合同》中剩余的50%模具款59500元；二、锋源公司于7月12日继续向嘉业工艺品厂投入新的焊接设备款250000元、磨平机设备款90000元，但嘉业工艺品厂必须按照双方约定保质保量完成FY-A-18066沃尔玛合同，若因嘉业工艺品厂原因造成空运费或此合同项下的其他损失均由嘉业工艺品厂承担；三、如该合同按时保质保量完成，上述锋源公司所投的焊接设备及磨平机款项在第三批锅铲合同中扣回；四、如因嘉业工艺品厂原因不能保质保量按时完成该合同，导致客人取消订单，嘉业工艺品厂必须在二个月内退还锋源公司所投入的全部模具费、设备费；五、交货日期经双方协商，7月21日机器人焊接设备调试好后，具体产品出货进度表如下：7月22日当天生产8000只，7月23日当天生产10000只，7月24日当天生产12000只，7月25日当天生产12000只，7月26日当天生产15000只，但23日当天必须保证送1000套到立策包装，客人需要包装过程中来验货，24、25、26日起产量由嘉业工艺品厂根据实际情况配送至包装厂，27日开始必须保证每天1800套以上送鄞州立策包装，29日送完第一单（6552+168套），30日起按正常日产量1800套开始计算，依次类推，直至完成合同全部数量，共计85970套。该协议下方甲方处盖有锋源公司公章及法定代表人签名，乙方处盖有嘉业工艺品厂公章及负责人签名。 徐海平在与前述《补充协议》相同内容的空白协议背面书写：“胡总，关于后期投入我的要求，设备总价（焊机23×4）+飞边机（9×2）+自动点焊机（2.5×2），共计1150000元，再加30000元工装焊接和飞边模，总计1180000元，现你方投入为250000元+90000元=340000元，1180000元-340000元=840000元，我方要负责840000元，我整票订单利润就算有10%利润计468000元，这样做两票才能回本，所以做这单意义何在，我要求各投一半，计590000元，这样把这单做完，250000元下一单退还，340000元第三票退还（其中抛光自动设备4台每台40000元计160000元由我方投入）；第二，关于货期我已经提供了一份供货计划，其中我还有一种担心，自动冲压件和广东设备的磨合期不是很确定，如果顺利那没问题，如果还需要改正，那么这个时间还需要增加，如果出现这情况，那怎么处理。” 7月13日，徐海平向锋源公司出具声明一份，载明：“胡总，关于后期投入设备情况：广州中山自动数控焊机（230000元×4台）+自动飞边机（90000元×2台）+点焊（25000元×2台）+工装模具30000元（已付），共计人民币1180000元（抛光自动设备预计购买4台×40000元计160000元工厂自负）。关于交货期间可能产生的问题，根据实际情况：7月15日自动冲压模改整结束：1.有可能还要再次微调，时间约为3-5天；2.如果按广东模具约定时间7月16日完成调试1天；3.顺利的话18日起运，20日到宁波，到本厂后2-3天安装加调试，已到23日了；4.24日开始生产，那25日开始抛光，26日开始成品，26日8000只，27日10000只，28日12000只，29日12000只，30日15000只，后面依次往后推交货期，这是很顺利的结果。关于产品成本：1.硅胶差价，根据今天试模操作做一对夹子产品价会是2元减去报价0.8元，多出1.2元成本；2.每个产品多出点焊、飞边二道工序，成本约0.16元；3.不锈钢与尼龙头胶水，现在发现我们胶水只能在70℃-80℃之间耐温，如换130℃耐温胶水，每个产品会增加0.18元成本，我报价时按10%利润，就算有10%利润，整票订单利润约460000元左右，这样我要投资840000元设备（不算自动抛光160000元）还要承担上述1-3项成本，让我工厂承担这订单无法操作，贵公司的订单时间紧迫，又要保质完成，我要求设备各承担50%（590000元），其中340000元第三批退还，所有成本多出来的也按各承担50%费用，这样才有可能操作下去，望胡总考量。” 12月23日，嘉业工艺品厂向锋源公司发函，内容为：锋源公司、嘉业工艺品厂于5月8日签订了《模具开发合同》、5月9日签订了《购销合同》，嘉业工艺品厂为履行合同进行了积极准备，定制完成了约定模具、采购了产品原材料等，但由于机器人焊接设备系不成熟技术，共同采购的机器人焊接设备无法达到技术要求，与机器人焊接设备的供应商已进行诉讼。7月12日双方又签订了《补充协议》，约定锋源公司应提前支付模具开发合同中的50%余款59500元，并应于7月12日支付新的焊接设备款250000元、磨平机设备款90000元，在此前提下要求嘉业工艺品厂完成《购销合同》。履行《模具开发合同》及《补充协议》系保证双方能履行《购销合同》的前提，现锋源公司尚未按约支付模具余款及新的焊接设备款、磨平机款，已构成违约，请锋源公司在接函后三日内支付约定款项，逾期视为根本违约，嘉业工艺品厂将依法解除所签订的三份协议。 锋源公司于12月24日收到该函件，并于12月28日回函嘉业工艺品厂，内容为：1.锋源公司、嘉业工艺品厂于5月8日签订《模具开发合同》、5月9日签订《购销合同》后，锋源公司已经依约履行了付款义务，嘉业工艺品厂未能在规定时间内完成模具制作及样品的提供，并已经延期交货超10天，应当承担合同约定的违约责任；2.嘉业工艺品厂来函中称双方于2018年7月12日签订《补充协议》与事实不符，嘉业工艺品厂违约在先导致不能按约履行《模具开发合同》及《购销合同》，锋源公司本着尽量挽回损失的意愿，暂不追究嘉业工艺品厂已经存在的违约责任，希望能够与嘉业工艺品厂共同努力，挽回损失，双方初步协商后草拟《补充协议》，嘉业工艺品厂一直未答应签订，锋源公司索要《补充协议》，嘉业工艺品厂予以拒绝，嘉业工艺品厂投资人徐海平7月13日向锋源公司书面致函，要求更改交货时间和模具设备的费用承担方式，锋源公司无法接受，故双方未能达成一致。锋源公司认为《补充协议》未生效，嘉业工艺品厂一直未给锋源公司补充协议正本，亦在此函件前未向锋源公司主张过付款，且嘉业工艺品厂投资人徐海平7月13日向锋源公司书面致函要求更改交货时间和模具设备的费用承担方式，与《补充协议》存在实质性变更，不予认可《补充协议》。现嘉业工艺品厂在明知不能继续履行协议的前提下，12月23日向锋源公司发函要求履行该《补充协议》，就是为了逃避承担违约责任，有失诚信。本着诚意，锋源公司多次主动与嘉业工艺品厂协商，嘉业工艺品厂屡次出尔反尔，一直未能达成一致，锋源公司将通过法律途径解决。嘉业工艺品厂确认已收到该函件。在2019年2月28日庭审过程中，对锋源公司要求解除5月8日《模具开发合同》、5月9日《购销合同》的主张，嘉业工艺品厂当庭表示同意。锋源公司委托律师处理涉案纠纷，为此支出律师费100000元。 一审法院认为，虽嘉业工艺品厂提交的《补充协议》上加盖有锋源公司、嘉业工艺品厂公章，但因锋源公司提交了一份内容相同的空白补充协议，其背面有嘉业工艺品厂负责人徐海平书写的声明要求，该声明对《补充协议》的模具款项承担方式进行了变更，而该条款系《补充协议》的主要条款，嘉业工艺品厂负责人徐海平虽在庭审中陈述不知道该声明系何时书写，但因空白补充协议的落款时间为7月12日，且该声明内容与7月13日徐海平向锋源公司出具的另一份声明内容基本一致，且7月13日的声明内容在前述声明的基础上更为细化。可见，该份声明的出具时间应早于7月13日。而锋源公司、嘉业工艺品厂均确认双方于7月12日进行了协商并草拟了《补充协议》，按照《补充协议》的落款时间看，该声明的书写时间应为7月12日。反之，若嘉业工艺品厂于7月12日在《补充协议》上已加盖了公章，其又于同日在空白的补充协议背面书写了与《补充协议》内容相矛盾的声明，显然不符合常理。而锋源公司有关嘉业工艺品厂当场在空白的补充协议背面书写了声明，并表示需将锋源公司已盖好公章的《补充协议》拿回去考虑再作答复的陈述，更为符合常理。并且，若嘉业工艺品厂已于7月12日当场加盖了公章，该《补充协议》应已成立生效，锋源公司依约应于当日支付设备款。而嘉业工艺品厂认可自7月12日至12月23日发函期间，未曾以书面形式向锋源公司催要过款项，亦未能提供证据证明其曾以其他形式催要过设备款，该行为亦不符常理。综上，该院认为涉案《补充协议》因嘉业工艺品厂未于7月12日盖章确认，且其后以书面形式变更了《补充协议》的主要内容，而锋源公司未对变更后的内容予以认可，该《补充协议》并未成立。 锋源公司、嘉业工艺品厂签订的《模具开发合同》及《购销合同》系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规强制性规定，应为合法有效，双方理应依约履行各自义务。对锋源公司诉请解除前述两份合同的主张，因嘉业工艺品厂于2019年2月28日庭审中当庭表示同意，双方就此达成了合意，该院予以确认。因锋源公司在前述合同签订后，依约履行了付款义务，而嘉业工艺品厂未依约交付模具，以致未能完成《购销合同》所载的交货义务，该行为已构成违约。嘉业工艺品厂有关涉案模具系其与锋源公司共同采购，且因锋源公司未按照《补充协议》约定支付增加的设备款，以致《模具开发合同》、《购销合同》未能履行的责任在锋源公司的抗辩意见，与《模具开发合同》、《购销合同》约定相悖，且事实上无论是向上海厂家采购机器人设备还是后来向中山厂家购买机器人设备，均由嘉业工艺品厂负责，款项均由嘉业工艺品厂支付，嘉业工艺品厂前述意见无事实依据。至于《补充协议》约定的设备款支付问题，因前文中已有论述，此处不再赘述。鉴于此，嘉业工艺品厂前述抗辩意见，因无事实和法律依据，该院不予采纳。锋源公司根据《模具开发合同》及《购销合同》约定，要求嘉业工艺品厂返还预付款及定金，均符合合同约定，该院予以支持。至于违约金，因锋源公司主张的违约金为涉案总货款金额的30%，该标准过高，而其提交的因备货而支付的款项等，均系其对锋源公司、嘉业工艺品厂之间《模具开发合同》能够履行的主观判断下所作的行为，且《购销合同》也明确约定大货生产需以样品确认为前提，实际上从外商确定的船期来看，锋源公司完全可待嘉业工艺品厂交付模具、开始大货生产后再向他人采购。同时，锋源公司未举证证明其在嘉业工艺品厂无法交付模具，无法开始大货生产的情况下，采取过补救措施，包括跟外商协商延期交货、向第三方采购等方式，以减少损失进一步扩大。故而，锋源公司对相关费用的发生及最终损失的产生也负有一定责任。考虑到嘉业工艺品厂知晓涉案产品系锋源公司出口给外商，后因合同未履行导致锋源公司收取的定金被退还，锋源公司确有损失产生。结合涉案合同履行情况、锋源公司与外商的合同价款、与嘉业工艺品厂、第三方的合同价款及运费、保险费等成本，该院酌情认定违约金为600000元，对超过部分，该院不予支持。至于嘉业工艺品厂要求锋源公司赔偿损失的主张，因无事实和法律依据，该院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，作出判决：一、锋源公司与嘉业工艺品厂于2018年5月8日签订的《模具开发合同》、于2018年5月9日签订的《购销合同》于2019年2月28日解除；二、嘉业工艺品厂于判决生效后十日内返还锋源公司预付款147500元、定金703437元，共计850937元；三、嘉业工艺品厂于判决生效后十日内支付锋源公司违约金600000元；四、驳回锋源公司的其他诉讼请求；五、驳回嘉业工艺品厂的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费24862元，反诉案件受理费11855元，共计36717元，由锋源公司负担11867元，由嘉业工艺品厂负担24850元。 二审期间，嘉业工艺品厂向本院提供新的证据：一、胡锋与徐海平的微信聊天记录截屏打印件，拟证明《补充协议》已经成立并生效，双方在《补充协议》签订后就设备的采购、产品的生产计划进行了多次沟通联系，可见锋源公司明知《补充协议》的签订并且知道其需要按照《补充协议》的约定履行。且嘉业工艺品厂就停止订单将损失1300000元的情况也书面告知了锋源公司。经质证，锋源公司认为这份证据在一审中就存在的，现在嘉业工艺品厂在二审中提交，并不符合法律规定的新证据。从证据内容来看，真实性无异议，确实是胡锋与徐海平的微信聊天记录。从《补充协议》之后双方一直有协商沟通，故对该份证据的关联性有异议；二、锋源公司业务经理发给嘉业工艺品厂徐海平《补充协议》的微信截图，拟证明嘉业工艺品厂在空白的补充协议的背面备注了相关的要求后，才到了锋源公司，但锋源公司不认同，所以就在锋源公司处在《补充协议》上盖章了。经质证，锋源公司认为对证据的真实性无异议，但不能证明嘉业工艺品厂主张的待证事实。 针对嘉业工艺品厂提交的胡锋与徐海平微信聊天记录，锋源公司提供一份胡锋与徐海平微信聊天记录完整版（12页），拟证明《补充协议》未成立，锋源公司将《补充协议》交由嘉业工艺品厂后，双方依旧在沟通样品的质量问题，从未提起《补充协议》的履行。经质证，嘉业工艺品厂对真实性无异议，但认为无法证明锋源公司所要证明的内容。《补充协议》是经过双方盖章确认的，在一审中锋源公司认为是当场盖章后交给嘉业工艺品厂，只是嘉业工艺品厂没有在《补充协议》上面盖章，但事实上《补充协议》是当场签订好的，所以在聊天记录中没有涉及《补充协议》，在聊天记录中是聊《补充协议》的履行内容，《补充协议》是涉及到设备和模具款的支付，只有履行了《补充协议》，才能确定《购销合同》中的交货时间、产品质量。所以聊天记录中没有涉及到《补充协议》，更能印证《补充协议》的成立并生效。 因双方对对方提供的证据的真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认，对关联性在下文论理中一并表述。 经审理，本院查明的事实与一审一致。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、《补充协议》是否已经生效；二、涉案的《模具开发合同》、《购销合同》未能履行的责任在哪一方；三、违约损失的认定是否符合法律规定。 关于第一个争议焦点。嘉业工艺品厂在一审中提交的《补充协议》上虽加盖有锋源公司、嘉业工艺品厂公章，但双方对《补充协议》是否成立并生效意见不一。嘉业工艺品厂认为双方在锋源公司经协商后当场在《补充协议》上盖章签名，该协议应已成立。锋源公司认为其将加盖了公章的《补充协议》交由嘉业工艺品厂，但嘉业工艺品厂负责人徐海平当场在空白的补充协议背面书写了新的要求，对此锋源公司并未同意，嘉业工艺品厂表示带回去再考虑一下，并于次日向锋源公司另行提交了更为详细的声明，故《补充协议》并未成立。本院认为，一、《补充协议》上虽加盖有锋源公司、嘉业工艺品厂公章及签名，但锋源公司提交的空白的补充协议背面有嘉业工艺品厂负责人徐海平书写的声明，该声明对《补充协议》的模具款项承担方式进行了变动。虽空白补充协议背后书写的声明未载明书写时间，但由于徐海平在次日向锋源公司提交的一份手写的内容较前述声明更为详细的声明，其中不仅要求增加投入款，还对交货数量等均进行了详细说明。按照常理推断，两份手写的声明应为不同时间所写，且内容简单的这份声明书写时间应早于内容更为详实的这份声明。但因空白的补充协议的落款时间为7月12日，而内容更为详细的声明为7月13日，因此空白的补充协议背后书写的声明日期应为7月12日。若嘉业工艺品厂于7月12日在《补充协议》上已加盖了公章并签名，其又于同日在空白的补充协议背面书写了与《补充协议》内容相矛盾的声明，显然不符合常理。二、若该《补充协议》嘉业工艺品厂已于7月12日当场加盖了公章，《补充协议》已成立的情况下，则依约锋源公司应于当日支付设备款。在锋源公司一直未支付设备款的情况下，嘉业工艺品厂定会催促锋源公司付款以便尽快采购新的设备，但嘉业工艺品厂未举证证明曾向锋源公司催要过设备款。三、锋源公司在已与嘉业工艺品厂签订《模具开发合同》的情况下，完成模具的责任本在嘉业工艺品厂，但在原先的模具无法满足要求的情况下，锋源公司不得不与嘉业工艺品厂前往广东查看模具，意在尽力促使嘉业工艺品厂按约完成产品的生产。锋源公司与嘉业工艺品厂拟定《补充协议》，并增加模具投入款，也是出于保障后续生产的需要。若嘉业工艺品厂对《补充协议》完全认同，锋源公司没有必要不支付相应款项。四、从双方一、二审提供的证据来看，双方其实一直在协商、沟通之中，若《补充协议》已成立，双方完全可以依《补充协议》履行。综上，一审认为涉案《补充协议》因嘉业工艺品厂未于7月12日盖章确认，且其后以书面形式改变了《补充协议》的主要内容，而锋源公司未对改变后的内容予以认可，该《补充协议》并未成立，并无不当。 关于第二个争议焦点。锋源公司认为，因嘉业工艺品厂未按约履行《模具开发合同》中约定的模具交付义务及《购销合同》约定的交货义务，已构成违约，应承担违约责任。嘉业工艺品厂认为，因锋源公司未按照《补充协议》履行设备款支付义务，以致《模具开发合同》及《购销合同》未能履行，责任在锋源公司。本院认为，根据双方签订《模具开发合同》的约定，交样及封样日期均为35天内，嘉业工艺品厂必须在规定时间内完成模具制作及样品的提供，否则锋源公司有权终止协议并追回预付款。现锋源公司依约履行了付款义务，但嘉业工艺品厂一直未提供合格模具，《模具开发合同》未履行系因嘉业工艺品厂违约所致。本院在审理过程中也充分注意到《模具开发合同》及《购销合同》是二个独立的合同，只有履行了《模具开发合同》，才能履行《购销合同》，且对于违约责任的承担也约定在《购销合同》中。但由于嘉业工艺品厂的违约行为致《模具开发合同》不能履行，导致《购销合同》也不能履行，因此涉案《购销合同》不能履行的违约责任应由嘉业工艺品厂承担。至于嘉业工艺品厂二审主张的涉案二份合同不能履行是因锋源公司未按照《补充协议》履行设备款支付义务的理由，上文已述，本院不予采信。 关于第三个争议焦点。双方在《购销合同》中明确约定违约金合同总价款的30%，计1406874元，但一审法院已充分考虑到该约定的违约金过高，遂依据合同法的规定作了相应调整。一审法院结合锋源公司对相关费用的发生及最终损失的产生也负有一定责任，以及考虑到因合同未履行导致锋源公司向外商收取的定金被退还、与合同履行后的可得利益、与嘉业工艺品厂、第三方的合同价款及运费、保险费等成本，以及定金罚则各因素综合后，酌情认定违约金为600000元，并无不当。 综上所述，嘉业工艺品厂的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判； 二审案件受理费35317元，由上诉人宁波市海曙嘉业工艺品厂负担。 本判决为终审判决。 审判长 孔 华 审判员 梅亚琴 审判员 徐京波 二〇二〇年四月十日 书记员 夏晶晶