浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙05民终1775号 上诉人（原审原告、反诉被告）：王卫忠，男，1970年7月28日出生，汉族，住安吉县。 委托诉讼代理人：俞志炎，浙江天复律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：万建忠，男，1968年2月8日出生，汉族，住安吉县。 委托诉讼代理人：陈石，浙江浦源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱仲烨，浙江浦源律师事务所律师。 上诉人王卫忠为与被上诉人万建忠合伙协议纠纷一案，不服浙江省安吉县人民法院（2018）浙0523民初5532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日立案受理后，依法组成合议庭，并于2019年12月19日公开开庭进行了审理。上诉人王卫忠的委托诉讼代理人俞志炎，被上诉人万建忠的委托诉讼代理人朱仲烨到庭参加诉讼。审理过程中，经本案双方当事人申请，庭外和解两个月，和解期限自2019年12月19日至2020年2月18日。本案现已审理终结。 王卫忠上诉请求：1.撤销一审判决，准许王卫忠提出的对案涉工程建设成本进行司法鉴定的申请，并依据鉴定结论依法作出判决或者发回重审；2.诉讼费用依法判决。事实与理由：一、一审法院不同意王卫忠提出的鉴定申请违反法律规定，剥夺了王卫忠的诉讼权利。本案一审经过证据交换和开庭已经明确，双方并未对案涉工程进行过结算，案涉工程究竟是盈利还是亏损并无充分的证据证明，同时，双方在庭审中均称是对方拒绝进行对账和结算，而本案关键是双方必须进行对账和结算，正是因为双方无法自行对账和结算，才提起诉讼。王卫忠提出的鉴定申请是对案涉工程的建设成本进行司法鉴定，案涉工程的工程量已经审计机构审计确定，对此王卫忠、万建忠及发包单位、总包单位均是认可的，也即案涉工程的工程量是确定的，而对工程建设成本进行司法鉴定除了工程量确定以外，还需要施工图纸、到工程现场进行实地勘查等，王卫忠现在已无施工图纸，且到现场勘查也必须要万建忠配合，唯有通过法院审理中的司法鉴定程序才能做到。二、—审法院对万建忠提交的证据15即现金日记账两本的真实性予以认可是错误的。王卫忠并未签字认可账本的合理性和真实性，按照双方的合伙协议，所有成本或者开 支都需要有王卫忠的签字确认才能做账，再者案涉工程中的所有付款都是有领款单的，领款单上需要有王卫忠的签字，每张领款单上都应该有小票，小票上应该有工地管理人员的签字，而万建忠提交的两本现金日记账是万建忠自行记录的。 并没有王卫忠的签字；王卫忠与万建忠因合伙事宜发生才矛 盾已久，万建忠完全有时间和能力将日记账装订完整、书写清晰，王卫忠只是在部分小票上签字，并没有在全部小票上签字，而且王卫忠在证据交换中提出了重复计算及复印件做账的情况，证明万建忠提交的两本现金日记账是不真实的。三、一审法院适用法律错误。法院不能拒绝裁判，一审法院以《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条为由驳回王卫忠的诉讼请求是错误的。 万建忠答辩称：1.王卫忠与万建忠之间合伙是事实，但双方的合伙事务尚未完结，也未经过清算，王卫忠起诉要求分配利润，返还投资款及投标保证金并无事实依据，合伙期间是否存在利润等是王卫忠自行估算的，并无证据证明；2.双方合伙期间，实际出现了严重的亏损，关于这一点万建忠在一审中已经进行了充分的举证。根据现金记账本，截至2014年5月23日，万建忠收到的合伙收入扣除产生的合伙支出，差额是700多万，证明双方之间的合伙事务属于亏损状态；3.对于王卫忠提出的对工程建设成本进行鉴定的要求，不符合市场规律。万建忠提供的现金账目已经记载清楚，王卫忠在账目中也进行了签字确认，证明王卫忠已经收到了所有的小票，王卫忠在收到小票后，一直未提出过任何异议，一审中王卫忠也承认，项目是由其管理，万建忠负责经济，每笔支出都是经过王卫忠同意的，且小票也交由王卫忠保管，如今工程完结，王卫忠企图通过司法鉴定来结算成本，显然与市场规律不符，也违背了公平原则；4.一审已经对现金账目中王卫忠收到小票的事实予以认可，万建忠已经向王卫忠交付账目，王卫忠又不认可其收取了全部账目，不承认账目全部交付。因此，就王卫忠目前提交的证据材料，根本无法进行审计，一审法院关于本诉部分的认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 王卫忠向一审法院起诉请求：1.万建忠立即支付王卫忠工程合伙利润250万元；2.万建忠立即支付王卫忠垫付款732681元，支付投资款14000元，支付工资445000元，共计1317681元；3.万建忠自2018年11月26日起对以上3817681元按月利率6%计算利息；4.案件诉讼费由王卫忠承担。在审理过程中，王卫忠变更第一项至第三项诉讼请求为：1.万建忠立即支付王卫忠合伙工程利润3080173元；2.万建忠支付王卫忠垫付款732681元，支付投资款140000元，工资445000元（工资从2008年3月算起算到2015年7月，按照每月工资5000元计算），投标保证金400000元；3.第一项及第二项诉讼请求合计4797854元，万建忠自2018年11月26号起按月利率6%计算利息至款清。 万建忠向一审法院反诉请求：王卫忠支付万建忠合伙事宜垫付款3492619.5元。 一审法院认定事实:案件书面材料中出现的“程建忠”即为万建忠。2008年3月1日，安吉县城北新区开发总公司（以下简称“新区总公司”）与安吉县引拓建筑工程有限公司（以下简称“引拓公司”）签订建设工程施工合同一份，约定由引拓公司承建城北新区银湾安置小区道路与排水工程。2009年5月5日，新区总公司与引拓公司签订施工补充协议书一份，对人工费差价、材料费等进行了调整。2008年3月27日，引拓公司与王卫忠、万建忠及案外人潘建红签订《安吉县城北新区银湾安置小区道路及给排水工程项目经济责任承包合同》，约定由城北新区银湾安置小区道路与给排水工程项目部（以下简称“银湾项目部”）承建安吉县城北新区银湾安置小区道路及给排水工程，承包责任人为万建忠，暂定合同价款1千万元，最终以工程结算为准，引拓公司收取工程结算总价12%的管理费（含税），银湾项目部负责工程竣工后保修期间的维修工作和费用，工程施工过程中一切工资、材料费欠款均由项目部及时负责付清。同日，引拓公司与王卫忠、万建忠及案外人潘建红签订《安吉县城北新区银湾安置小区道路及给排水工程安全生产经济承包合同》，对管理要求、安全指标、处罚措施等进行约定，王卫忠、万建忠及案外人潘建红在安全生产经济责任承包人处签字捺印。2008年5月22日，王卫忠、万建忠及案外人潘建红签订《银湾安置小区道路及排水工程合伙承建协议》一份，甲方为案外人潘建红，乙方为王卫忠、万建忠，约定甲乙双方各持股50%，出资、分红责任均按股份分摊，甲方负责账务，现场施工管理及材料进出，乙方负责现金进出，项目管理协商事务，公司结账需双方到场结算，具体项目管理协商事务由王卫忠负责，账目由潘建红负责，经济由万建忠负责，原材料进场及现场施工管理由案外人杜平、袁霞负责。王卫忠、万建忠双方约定合伙盈利及亏损各占50%。 后，王卫忠、万建忠及案外人潘建红进场施工，完成一、二、三、四、五期施工任务。浙**夏工程造价咨询事务所有限公司对安吉县城北新区银湾安置小区（一期）道路及给排水工程结算造价进行审计：一期审定造价为5775315元（未结算未扣除施工单位用水电费），王卫忠、万建忠均认可该审定造价已包含二期工程造价；浙江中恒工程造价咨询有限公司对银湾安置小区（三期）（四期）道路及排水工程结算审核：三期审定造价5690489元（未结算未扣除施工单位用水电费），四期审定造价6491552元（未结算未扣除施工单位用水电费）。2016年12月27日，引拓公司退还万建忠保证金80万元，该笔款项实际支付给案外人赵有成。截止2019年1月4日，引拓公司已支付万建忠工程款16962820元。 一审法院认为，王卫忠、万建忠就该案本诉争议焦点为：一、王卫忠、万建忠合伙工程是否具有利润。王卫忠提供证据无法证明利润存在；王卫忠庭审过程中称之所以起诉系自己认为该工程肯定是赚钱的，但是没有经过具体计算，无法说明其诉请利润数额的计算方式；王卫忠承认工程建设过程中确对外通过借款等方式进行融资，除工程成本外，故融资款项亦应当在收入中予以扣除，而通过现有证据融资款项无法确认。综上，无法认定该工程是否有利润存在。二、王卫忠是否有权要求万建忠支付垫付款、投资款。关于垫付款，王卫忠自认系工程管理人，在工程施工过程中相关票据由其签字确认交付万建忠做账系常态，故不能因王卫忠交付万建忠垫付款单据，就认为该笔款项应当由万建忠支付给王卫忠。关于投资款，投资款系王卫忠、万建忠双方合伙承包工程所需的正常资金投入，从万建忠提供的现金日记账可知，仅支付王卫忠的款项数额已远远超过王卫忠支付给万建忠的垫付款及投资款总额。在未确定合伙工程盈亏前提下，王卫忠无权要求万建忠支付垫付款、投资款。三、万建忠是否需支付王卫忠工资。王卫忠、万建忠之间系合伙关系，并非雇佣或承揽，王卫忠亦未提供证据证明王卫忠、万建忠双方就工资进行过约定，王卫忠无权要求万建忠支付工资。四、王卫忠是否有权要求万建忠返还保证金。保证金应当退还给实际支付该笔款项的人。王卫忠未举证证明80万元保证金中有其支付部分，无权要求万建忠退还一半的保证金。 王卫忠、万建忠就该案反诉争议焦点为：王卫忠、万建忠之间合伙工程是否有亏损。从王卫忠、万建忠陈述及万建忠提供的现金账可知，王卫忠、万建忠合伙期间除双方投资外，亦对外通过借款、增加投资款等方式融资，并在合伙期间陆续支付案外人借款本金或返还投资款，王卫忠、万建忠各自的借款收支亦一并纳入合伙账目范围，但2014年5月23日后款项收支情况在账册中是无法体现的。万建忠所举证据无法证明其2014年5月23日后就合伙事项支出情况的真实性，其答辩时亦认可王卫忠、万建忠之间实际尚未结算，故盈亏情况系不明确的。综上，无法认定王卫忠、万建忠双方合伙期间具有亏损情形。 该院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。王卫忠、万建忠基于同一法律关系起诉，一方认为合伙事项系盈利，一方认为系亏损，数额相差巨大且均未能提供证明各自主张，故应当各自承担相应举证不能的后果。因王卫忠前两项诉讼请求无法得到支持，故第三项诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。另外，王卫忠向本院申请就王卫忠、万建忠之间合伙投资盈亏情况进行司法鉴定，但万建忠已将现金账中所有凭证交付王卫忠处，王卫忠可以自行同万建忠进行结算，或委托审计单位进行结算，并非必须通过司法鉴定程序进行审计。王卫忠应当对自己的诉请真实性负责，合伙做工程盈利和亏损均有可能，现王卫忠在自身未计算及无证据证明合伙事项系盈利的情况下，仅凭估算认为可能系盈利就起诉至法院，寄希望法院启动司法鉴定程序帮助其就合伙事务进行结算，亦具有滥用司法资源之嫌，故对其司法鉴定申请不予准许。综上，本诉及反诉请求，均不予支持。据此，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决：一、驳回王卫忠的全部诉讼请求；二、驳回万建忠的全部诉讼请求。本诉诉讼费22591元（已减半），财产保全费5000元，合计27591元，由王卫忠负担；反诉诉讼费17370元（已减半），由万建忠负担，限于判决生效之日起五日内交纳。 二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 一审查明的事实，有相关证据在卷佐证，二审予以确认。 本院认为，本案二审的主要争议焦点为：一审未予准许王卫忠的司法鉴定申请是否符合法律规定。一、根据王卫忠、万建忠及案外人潘建红签订《银湾安置小区道路及排水工程合伙承建协议》，王卫忠、万建忠负责工程现金进出，项目管理协商事务，公司结账需双方到场结算，具体项目管理协商事务由王卫忠负责，账目由潘建红负责，经济由万建忠负责，王卫忠、万建忠双方约定合伙盈利及亏损各占50%。万建忠已经向王卫忠移交了其持有的包括小票在内的全部账册。王卫忠认可其系工程管理人，现王卫忠既否认账册内容的真实性，又无法提供证据证明工程的盈亏情况，仅凭其自行估算即要求分配利润、返还垫付款及投标保证金，本院不予支持，其应当承担相应的举证不能的后果。二、案件审理过程中，申请鉴定既是当事人的权利，也是义务，当事人不能过于随意、没有限制地行使权利。法院必须确保诉讼效率避免案件久拖不决，合理利用司法资源。一审中，王卫忠向法院提交申请，要求对案涉工程1-5期的施工成本进行司法鉴定后，王卫忠在否定现有账册内容真实性的情况下，应当提供对工程施工成本进行鉴定所需的相关鉴定材料。王卫忠代理人在二审庭审中陈述，案涉工程的图纸应当在引拓公司，但目前引拓公司经营状况不佳，公司日常事务也无人管理，不能调取施工图纸。故实际王卫忠无法提供鉴定所需的材料，法院也无法收集完成相关鉴定基础材料，王卫忠通过法院司法审计确定建造工程施工成本的请求自然也无法实现。三、王卫忠对现有账目资料持有异议，也可委托审计单位进行审核结算。王卫忠在未委托审计单位对账目进行审核的情况下，即认为无法通过财务审计来达到结算目的，进而要求法院启动司法鉴定程序帮助其就合伙事务进行结算，本院不予支持。同时，王卫忠、万建忠合伙期间除双方投资外，亦通过对外借款等方式融资，该部分资金亦应当一并纳入合伙账目范围，但目前双方当事人均未能提供证据证明合伙期间对外融资的实际情况，故仅对案涉工程施工成本进行核算，亦无法确定合伙期间的合伙财产情况。综上，一审法院对王卫忠的司法鉴定申请不予准许，并无不当。 综上所述，上诉人王卫忠的上诉理由不充分，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费45182元，由上诉人王卫忠负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨林法 审判员  郑 扬 审判员  顾月丹 二〇二〇年四月八日 书记员  盛同舟