河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终3122号上诉人（原审被告）：河南旺豪建筑劳务有限公司，住所地郑州市管城区航海路南、银莺路西1幢6层601号房，统一社会信用代码：91410100062686546C。法定代表人：张合旺。该公司总经理。委托诉讼代理人：李源，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭广田，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南亚飞脚手架工程有限公司，住所地郑州市管城区航海东路869号1号楼21层2108号，统一社会信用代码：914101007765254103。法定代表人：张亚飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭密利，女，该公司员工。委托诉讼代理人：杨伟兵，男，该公司员工。上诉人河南旺豪建筑劳务有限公司（以下简称旺豪公司）因与被上诉人河南亚飞脚手架工程有限公司（简称亚飞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2019）豫0103民初19986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。旺豪公司上诉请求：一、请求撤销郑州市二七区人民法院作出的（2019）豫0103民初19986号民事判决书，依法改判或发回重审。二、本案一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定“被告旺豪公司经本院传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其民事诉讼权利的放弃，本院依法缺席审理”。经查阅一审案件卷宗材料显示，一审法院于2019年12月11日向上诉人寄出开庭传票，之后被邮递员以“查无此人/单位，且无法联系收件人”为由退回邮件。2019年12月23日，一审法院发出公告，公告显示已在一审法院门口张贴，开庭时间为2019年12月26日。上诉人认为，一审法院开庭传票的送达方式错误，且公告程序违法。具体理由如下：第一，根据《民事诉讼法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的相关规定，公告送达是在其他送达方式无法使用，即当事人下落不明或送达确实有困难时，才能采取的送达方式。事实上，一审法院在开庭传票寄出前曾与上诉人电话联系，并告知上诉人耐心等待传票送达，而且一审判决在作出后确实也以邮寄方式送达到上诉人处，这说明上诉人留存的电话和地址是真实有效的，能够联系到上诉人。一审法院在邮件退回后，未再次电话联系上诉人领取，也未在开庭时电话通知上诉人到庭，而直接选择了所谓“公告”的方式向上诉人送达开庭传票，明显属于送达方式错误，程序违法；第二，一审法院所谓的“公告”程序，公告期间仅为3日；第三，一审法院未在上诉人住所地公告送达，且未拍照、录像等对张贴公告过程进行记录；第四，一审判决显示本案适用简易程序审理，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第140条之规定，适用简易程序的案件，不适用公告送达。所以，本案并不应适用公告程序送达，一审法院属于严重程序违法。综上，一审法院开庭传票送达方式错误，违法缺席判决，剥夺了上诉人答辩、举证等应诉的相关权利，属于程序违法，依法应予撤销，发回重审。二、一审判决认定事实错误，依法应予撤销。第一，一审原告提交的《电动附着式整体升降机脚手架工程承包合同》中约定的金额仅为合同的签约价，并非经双方共同确认的合同最终结算价款。在工程竣工后，双方应当根据合同履行的情况进行最终结算，确定合同结算金额。同时，该合同第十一、十二条约定被上诉人因履行合同不当需要支付违约金等条款，进一步印证了双方所签订的合同需要进行最终结算的事实。一审法院在未核查双方是否完成合同最终结算的情况下，直接以合同签约价做为判决金额的计算依据，并对被上诉人的利息主张进行支持，一审判决明显属于认定事实错误，对上诉人造成实体权益的损害，依法应予撤销。第二，被上诉人提供的《竣工报告》是上诉人根据被上诉人的申请，为配合被上诉人核销其在质量安全监督部门的备案所履行的程序文件，而且《竣工报告》内容也未显示合同结算金额等信息，所以，更不应该被认定为确定合同最终支付价款的事实依据。第三，由于被上诉人在案涉合同履行中存在多次、多种违约行为，并给上诉人造成实际损失，所以，在上诉人多次通知被上诉人进行结算时，被上诉人一直拒绝进行结算，并拖延至今。正是因为被上诉人不配合履行案涉合同的价款结算义务，才导致上诉人无法确定合同最终结算金额，及不能向被上诉人支付剩余价款。所以，一审法院认定上诉人应向被上诉人承担支付利息的违约责任，属认定事实错误。综上所述，一审判决开庭传票送达方式错误，违法缺席判决，属于程序违法，其适用法律错误，且认定事实错误。恳请贵院判令撤销（2019）豫0103民初19986号民事判决书，依法改判或发回重审。维护上诉人的合法权益和社会的公平正义。亚飞公司辩称：一、原审法院判决事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予以维持。二、旺豪公司在上诉状中所称“合同款总额为暂定”、“亚飞公司存在多次、多种违约”、“需要最终结算”等理由均是为了拖延向亚飞公司支付工程款的时间。1.旺豪公司与亚飞公司签订的《电动附着式整体升降脚手架工程承包合同》（以下简称“原合同”）第五条中明确约定“按总价承包3#、4#楼共使用98台机位，每台11800元（大写：壹万壹仟捌佰元整）的单价进行计算，共计：1156400元（大写：壹佰壹拾伍万陆仟肆佰元整）。”并非旺豪公司所称的合同价款为暂定，且双方2017年4月25日签订的《开工报告》，2018年7月2日签订的《完工报告》，均明确显示旺豪公司使用的机位数为98台。与合同约定相符合，工程价款总额经过计算为1156400元，并不存在暂定事宜。2.亚飞公司完全按照合同约定履行义务，不存在任何违约行为，亚飞公司从未收到过旺豪公司所谓的违约相关事宜，旺豪公司称亚飞公司“多次、多种违约行为”却无法表明亚飞公司具体违约行为，其诉称违约行为与事实严重不符。3.依据双方签订的原合同第十一条约定，“……架体拆除完毕，材料全部退场后，余款在3个月内付清”。2018年7月2日亚飞公司已经履行完毕合同义务，旺豪公司却未在三个月内付款，亚飞公司在工程完工后从未收到旺豪公司通知所谓最终结算的事宜，相反亚飞公司多次向旺豪公司追要工程款，旺豪公司均拒绝支付剩余工程款123800元，亚飞公司无奈，才起诉旺豪公司。旺豪公司自己拒绝的事实行为与所称的“亚飞公司拒绝最终结算”明显不符。综上所述，原审法院判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，故答辩人请求贵院依法驳回被答辩人的各项请求，维持原审判决。亚飞公司向一审法院起诉请求：1．判令被告向原告支付工程款123800元，利息6292元（暂计算至2019年10月30日，以后另计），共计130092元；2．本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年3月8日，原告亚飞公司（乙方）与被告旺豪公司（甲方）签订了《电动附着式整体升降机脚手架工程承包合同》一份，主要约定：原告承包位于正商城裕园6号院（c5-1）3#、4#楼项目外墙附着式升降脚手架工程，负责本工程外墙脚手架技术相关的机械投入，并负责组织整个施工过程4层以上至顶层的主体结构施工用脚手架工程，以及其他附属工程；合同工期：14个月，合同总价款1156400元，付款方式：乙方应无息垫款完成至甲方与发包方单位签订的合同付款节点，经验收合格第一次提升至主体12层时，甲方支付乙方本合同总价款的25%，提升至主体20层时，甲方支付乙方本合同总价款的30%，提升至主体30层时，甲方支付乙方本合同总价款的35%，架体拆除完毕，材料全部退场后，余款在3个月内付清。违约责任约定甲方未能按合同价款及时支付乙方工程款，提供资源或完成配合工作，应承担违约责任并赔偿乙方因此而产生的经济损失。双方还签订了《廉洁协议》。原告提供《开工报告》两份，证明乙方于2017年4月24日开工，甲方项目代表人为张永昌签名。原告提供2018年7月2日《竣工报告》一份，载明乙方在2018年6月25日按照甲方要求，已完成脚手架拆除，设备、材料、人员已退场。甲方项目代表人为陈选启签名。2017年6月7日至2017年12月12日，被告先后支付工程款共计1032600元，尚欠原告尾款123800元未按合同约定支付。现原告诉至该院要求被告支付工程款并支付利息。一审法院认为，依法成立的合同，对双方具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行合同义务。当事人一方不履行合同义务的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，原、被告签订的《电动附着式整体升降机脚手架工程承包合同》，系双方真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有法律约束力。依照合同约定，被告应在工程竣工验收后三个月内支付尾款，现被告未履行付款义务，已构成违约，原告要求被告支付工程款123800元，并支付利息6292元的诉讼请求，理由正当，于法有据，该院予以支持，2019年10月31日之后至实际清偿完毕的利息，应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。被告旺豪公司经该院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其民事诉讼权利的放弃，该院依法缺席审理。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告河南旺豪建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告河南亚飞脚手架工程有限公司工程款123800元及利息6292元，并以123800元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年10月31日起至实际清偿之日止的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2902元，减半收取1451元，由被告河南旺豪建筑劳务有限公司负担，剩余1451元，退回原告。本院二审期间，旺豪公司共提交三组证据：第一组证据：证据1.手机号186××××6113，在2019年11月-2020年1月期间《通话记录》1份；证据2.《房屋租赁合同》1份；证据3、《邮递记录》1份。拟证明：1.2019年12月5日，一审法院用号码为037169081610的固定电话与上诉人（电话号码为186××××6113）通过电话，通话时长为1分3秒。该次通话系一审法院与上诉人核实送达地址。一审送达地址系上诉人法定代表人所有的房屋，租赁给了上诉人。之后，一审法院按通话中上诉人的送达地址和电话向上诉人发出了开庭传票。2.邮递记录显示，邮递员朱向辉在2019年12月13日至2019年12月14日期间负责一审开庭传票向上诉人的投递工作，其电话号码为199××××2670。结合证据1通话记录可知，上诉人的电话在送达期间从未接到过邮递员朱向辉的电话，一审传票也从未送达到上诉人。一审法院判决上诉人经传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，缺席审理是毫无事实根据的，明显属程序违法，剥夺了上诉人诉讼权利，并导致上诉人实体权利亦受到了侵害。第二组证据：证据4.《电动附着式整体升降机脚手架工程承包合同》1份；证据5.收据3张。拟证明：1.2017年3月8日，上诉人与被上诉人签订《电动附着式整体升降机脚手架工程承包合同》（下称“合同”），该合同第十条约定，乙方（被上诉人）必须认真配合甲方（上诉人）的总体施工计划，保证施工安全，及时提升脚手架，保证甲方的施工进度。如不能按甲方要求施工，造成的损失由乙方全部承担；乙方管理人员在工程中必须合理安排和协调工作，积极配合甲方和项目部做好日常工作，要求员工不滋事、不斗殴、不酗酒、不偷盗、不违章、不损坏各种设备，乙方对以上不能做到的条款由此给甲方和项目部带来的损失乙方承担全部责任，损失在工程款中扣除。第十一条约定，乙方或乙方负责人电话停机导致电话不畅每次罚200-1000元，因联系不上乙方由甲方或项目部安排人员进行的工作内容所产生的人工费从乙方的总承包费中扣除，人工费及车费和生活费均双倍扣除。第十二条约定，甲方未能按合同价款付款时，乙方不得因为工程款未及时到位私自停工、闹事、上访，如出现此情况发现一次罚承包人10000元钱。2.上诉人曾分别于2017年9月23日、2017年11月5日、2017年11月24日向被上诉人支付款项1920元、210000元和194000元，被上诉人收到款项后向上诉人出具了收据。截至今日，上诉人共向被上诉人支付款项1035920元，而非一审判决认定的元1032600元。第三组证据：证据6.《爬架班组违约的罚款及应承担的经济补偿款扣款单》及其附件1套；证据7.《工程扣款单》及其附件1套。拟证明：1.合同履行期间，被上诉人于2017年12月6日至2017年12月12日期间私自停工，停工期间为7天，共造成损失65184元。此外，依据合同第十二条约定，被上诉人除承担上述损失外还应当承担违约金1万元。2.合同履行期间，因3#爬架顶升破坏主楼空调板，砸掉重新支模费用为1620元；因3#、4#外爬架扣件维修、更换螺丝杆费用为4320元；因3#、4#清理钢管扣件费用3000元；因4#爬架缺钢丝绳斜拉导致外爬架整体向外倾斜产生费用5200元；因3#、4#爬架预埋钢丝绳割除包干价5000元；3#楼北侧采光井部位爬架卸载预埋拉裂结构梁，加固维修费6000元，以上费用共计25170元，均系被上诉人过错导致，应由被上诉人承担。3.上述费用共计100354元，应当从合同总价款中扣除，一审法院未向上诉人送达开庭传票，剥夺了上诉人答辩、举证的权利，导致案件事实认定错误，依法应予撤销。亚飞公司针对旺豪公司提交的证据发表如下质证意见：对第一组证据，恰恰证明上诉人收到了一审法院的开庭通知并核实了送达地址，且根据一审判决的送达情况，上诉人在知晓案件的情况下，拒绝联系被上诉人，与上诉状中所称的被上诉人拒绝最终决算相违背。对第二组证据证据4的承包合同更能证明双方约定总款数、机位数以及超期的情况和违约的情况。证据5的真实性和来源均有异议，上诉人提交的三份收据均未显示亚飞公司名称，不能显示其真实性。对第三组证据，证据6、7真实性及来源均有异议，证据6扣款单，签名人员和盖的章均为上诉人公司，与被上诉人无关；对第7份证据真实性有异议，与亚飞公司无关。经审查，本院认为，亚飞公司对旺豪公司提供的第一组证据、第二组织中的证据4的真实性无异议，本院对其真实性予以采信。本院经审理查明的事实与一审法院相同。本院认为，关于一审程序问题。一审法院通过邮寄方式向旺豪公司电话确认的送达地址送达了起诉书、开庭传票等诉讼文书，邮件以“查无此单位，且无法联系收件人”为由被退回，退回之日即为送达之日，一审程序并无不当。关于亚飞公司已完成工程造价问题。二当事人之间签订的《电动附着式整体升降机脚手架工程承包合同》系当事人真实意思表示，其内容不违反法律规定，为有效合同。该合同约定的结算方式为固定单价合同，工程完工后双方虽未进行结算，但案涉工程《开工报告》、《完工报告》载明完成机位共计98台，已由旺豪公司员工签字确认，且与合同价款一致。亚飞公司主张已完工工程造价1156400元，本院予以支持。关于旺豪公司称应从工程款中扣除购月饼款项1920元、罚款100354元的上诉主张，经查，亚飞公司不予认可，所谓《扣款单》均无送达亚飞公司相关证据，本院不予采信。旺豪公司上诉还称2017年11月5日、同月24日分别向亚飞公司付工程款210000元和194000元，亚飞公司分别少计算400元、1000元，有亚飞公司出具的收据为据。经查，该收据出具在先，付款在后，付款凭证显示实际付款金额分别为209600元、193000元。本院认为，应以实际付款金额为准，亚飞公司汇总的已付款金额并无不当。综上所述，旺豪公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2902元，由上诉人河南旺豪建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  马增军二〇二〇年四月十六日书记员  刘佳辉