黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终103号上诉人（原审原告）：卢有，男，1969年01月20日出生，汉族，无职业，住黑龙江省木兰县。委托诉讼代理人：雷国彬，黑龙江聚元律师事务所律师。上诉人（原审原告）：李丙全，男，1961年3月31日出生，汉族，无职业，住黑龙江省泰来县。委托诉讼代理人：雷国彬，黑龙江聚元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏江中集团有限公司大庆分公司，住所地大庆市高新技术产业开发区宝利丰大厦4楼。负责人：马华，该公司经理。委托诉讼代理人：尹立新，黑龙江庆法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏江中集团有限公司，住所地江苏省如皋市吴窑镇鲁班路18号。法定代表人：沈良兵，该公司董事长。委托诉讼代理人：尹立新，黑龙江庆法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴海建，男，1974年9月23日出生，汉族，住江苏省如皋市。上诉人卢有、李丙全因与被上诉人江苏江中集团有限公司大庆分公司（以下简称江中集团大庆分公司）、江苏江中集团有限公司（以下简称江中集团）、吴海建劳务合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院（2018）黑0691民初2963号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。被上诉人吴海建经依法传唤无正当理由未到庭，二上诉人委托诉讼代理人雷国彬及江苏江中集团有限公司大庆分公司、江苏江中集团有限公司的委托诉讼代理人尹立新均到庭参加了法庭调查。本案现已审理终结。卢有、李丙全上诉请求：1.请求撤销黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院作出的（2018）黑0691民初2963号民事判决第二项，依法改判江中集团大庆分公司对一审判决第一项承担连带给付责任，江中集团对一审判决第一项承担补充给付责任。2.一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、吴海建的行为属于职务行为。案涉工程施工期间及施工结束后，因卢有、李丙全未获工程款，多次到政府劳动部门上访，江中集团大庆分公司原负责人王锦涛责成吴海建代表江中集团大庆分公司与卢有、李丙全多次协调，并由吴海建以江中集团大庆分公司的名义与卢有、李丙全进行结算并出具欠据。二、吴海建的行为构成表见代理，产生的民事责任应由江中集团大庆分公司承担。吴海建自1997年至2004年是江中集团的职工。从2004年起，吴海建一直承包江中集团大庆分公司的建设工程，对外也自称是江中集团的职工，担任建设工程的项目经理。本案一审时，江中集团举证称截止2012年吴海建在江中集团挂账856,119元，足以证明吴海建多年一直在江中集团大庆分公司施工。卢有、李丙全在2004年就参与了江中集团大庆分公司承包的大庆阳光嘉城一期工程建设，后来又多次参加了类似工程施工，每次都是经吴海建签字后直接到江中集团大庆分公司领取劳务费。卢有、李丙全有充分的理由相信吴海建具有代理权，吴海建的行为完全符合表见代理的特征。一审判决认定本案系建设工程施工合同纠纷，根据各方之间签订的合同，大庆旭生房地产开发有限公司为涉案工程的发包方，江中集团为承包方，吴海建从江中集团处承包了该工程的部分劳务后将力工部分分包给卢有、李丙全。吴海建作为未取得建筑施工企业资质的个人，其无权承包建设工程并将其分包，故其与江中集团大庆分公司及原告。签订的协议应属无效。江中集团将涉案工程整体交由吴海建施工，构成非法转包，根据《最高人民法院关于审理建筑工程合同纠纷若干问题的解释》第二十六条规定，卢有、李丙全的上诉请求应当予以支持。江中集团大庆分公司、江中集团辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、吴海建在本案中的行为并非职务行为。从卢有、李丙全一审时提交的劳务承包协议书可以证实吴海建是劳务分包项目的实际施工人，是劳务合同的相对方，卢有、李丙全对吴海建的身份是明知的。卢有、李丙全也没有证据证明其有理由相信吴海建具有代理权，所谓在我单位挂账却可以确认我单位与吴海建之间因劳务施工存在的债权债务关系，不能证实存在职务行为。二、吴海建在我单位分包的工程已全部结算完毕工程款已经基本结清。截止2012年，吴海建在我单位挂账款为85.6119万元，即为我单位对吴海建当时的未付款，2018年8月28日我单位与吴海建就其从2013年起至今的全部工程款进行了结算，吴海建一共在我单位承揽的项目中完成的工程总价为24,275,305元，这样我单位加上以前的挂账款合计应支付给吴海建的工程款为25,131,424元，我单位已经支付的工程款为25,119,101元，尚欠其1.2323万元，如我单位被视为发包人的话，那么我单位也只在1.2323万元范围内承担责任。卢有、李丙全的上诉请求和理由于法无据，不应支持。请求二审法院驳回卢有、李丙全上诉请求，维持原判。卢有、李丙全向一审法院起诉请求：1.判令江中集团大庆分公司和吴海建共同给付卢有、李丙全工程款579,200元，并自2016年1月1日起至实际给付之日止按银行同期贷款利率给付延期付款利息76,589元，以上共计655,789元；2.判令江中集团承担连带补充给付责任；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2011年8月25日，案外人大庆旭生房地产开发有限公司（发包人）与江中集团（承包人）签订建设工程施工合同，工程名称为景程项目二标段，承包范围为景程项目（10#、13#、14#、15#、16#、17#、18#）施工图纸内除发包方指定分包工程外所包含全部工程内容，后江中集团又从大庆旭生房地产开发有限公司处承包景程二期（9#、10#、13#、14#及2#地下车库）工程，工程范围为施工单体2米区域内图纸显示的全部工程内容及甲方外委分包之外的小区配套工程；2013年3月28日，江中集团大庆分公司（分包人）与吴海建（承包人）签订劳务承包协议书，工程名称为景程小区住宅工程，劳务承包范围为9#、10#、16#、18#楼施工图所包含的土建及全部装修工程，2014年4月28日，吴海建与卢有、李丙全签订分项工程承包协议书，该协议书甲方即发包人处为手写的江苏江中集团有限公司大庆分公司，约定由卢有、李丙全承包9#、10#、16#、18#楼力工，包括搬砖、抹灰等，吴海建在甲方代表人处签字，卢有、李丙全在乙方代表人处签字；卢有、李丙全施工部分于2015年底结束，2018年4月28日，吴海建出具欠条，载明欠卢有、李丙全景程工地人工费579,200元，注明因江中集团大庆分公司未拨款导致未结清人工费，吴海建在欠款人处签名并书写江苏江中集团大庆分公司。一审法院认为，根据各方之间签订的合同，大庆旭生房地产开发有限公司为涉案工程的发包方，江中集团为承包方，吴海建从江中集团处承包了该工程的部分劳务后将力工部分分包给卢有、李丙全，吴海建作为未取得建筑施工企业资质的个人，其无权承包建设工程并将其分包，故其与江中集团大庆分公司及卢有、李丙全签订的协议应属无效，但卢有、李丙全为吴海建承包的工程提供了劳务，吴海建应依双方约定向卢有、李丙全支付人工费，且吴海建为卢有、李丙全出具欠条认可欠付卢有、李丙全人工费，故对卢有、李丙全主张被告吴海建给付卢有、李丙全人工费579,200元的诉讼请求予以支持；关于卢有、李丙全主张江中集团及江中集团大庆分公司承担连带补充给付责任。江中集团将涉案工程违法分包给吴海建，吴海建又将力工部分违法分包给卢有、李丙全。关于江中集团及江中集团大庆分公司与吴海建之间款项结算情况，庭审中江中集团大庆分公司提供证据证实吴海建出具确认书和情况说明认可收到付款，虽然吴海建庭审时表示不能确定签名部分是否为其本人签署，但其未在法庭给予的法定期限内对确认书及情况说明提出鉴定申请，卢有、李丙全以及吴海建均未提交充分证据证实江中集团及江中集团大庆分公司欠付吴海建款项及数额，卢有、李丙全应承担举证不能的不利后果，而庭审中江中集团及江中集团大庆分公司自认欠付吴海建12,323元，但吴海建对此并不认可，对此不予确认。故卢有、李丙全主张江中集团及江中集团大庆分公司承担连带补充给付责任的诉讼请求，因证据不足不予支持；关于卢有、李丙全及吴海建提出的吴海建系江中集团员工、系涉案工程的项目经理、与江中集团系内部分包关系，因双方均未提交相关证据加以佐证，不予支持；关于利息部分，因卢有、李丙全施工部分于2015年年末结束，卢有、李丙全主张自2016年1月1日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算利息，合理合法，故对卢有、李丙全主张吴海建支付自2016年1月1日起至实际给付之日止按照中国银行同期贷款利率计算的利息的诉讼请求予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、吴海建于一审判决生效之日起十日内向卢有、李丙全支付人工费579,200元及利息（利息以579，200元为基数，自2016年1月1日起至实际给付之日止按照中国银行同期贷款利率计算）；二、驳回卢有、李丙全其他诉讼请求。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点在于1.吴海建与卢有、李丙全签订协议的行为是否构成职务行为或表见代理；2.卢有、李丙全签订案涉协议书的性质；3.江中集团大庆分公司及江中集团是否应当承担给付责任。关于吴海建的案涉行为是否构成职务行为或表见代理。一、本案中卢有、李丙全称与其二人签订分项工程承包协议书的合同相对方是江中集团大庆分公司。但该协议书落款甲方处并未有江中集团大庆分公司的公章，只有吴海建签字。且在吴海建为卢有、李丙全出具的欠条中，亦只有其本人签字。卢有、李丙全亦未提交相关证据证明吴海建系江中集团大庆分公司在该工程的项目负责人或被授权进行案涉行为，故吴海建该行为无法认定为职务行为。二、表见代理的构成要件有以下四个：1.须行为人无代理权；2.须有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；3.须相对人为善意；4.须行为人与相对人之间的民事行为具备民事行为的有效要件。而在本案中，首先吴海建在与卢有、李丙全签订协议书时并未加盖公司公章或出具介绍信等书面文件，其次卢有、李丙全在庭审期间亦未提供证据证明吴海建在江中集团大庆分公司有担任任何能代表公司行使权利的职务，故吴海建的案涉行为并不符合表见代理构成要件的第2项。结合一审各方提交的其他证据，可认定该份“分项工程承包协议书”系卢有、李丙全与吴海建个人签订，吴海建该行为不应认定为表见代理或职务行为。关于卢有、李丙全签订案涉协议书的性质。本院认为工程分包与劳务分包存在较大区别。1.从分包内容上看，工程分包是取得总包工程的一部分非主体工程，而劳务分包是取得工程中的劳务，仅是提供劳动力；2.从完成方式上看，工程分包人需以自身劳动力、设备、管理、原材料等独立完成工程项目，而劳务分包人则是以自身劳动力同承包人的设备器具等相结合共同完成项目；3.从日常管理上看，工程承包人一般并不直接参与工程分包人的具体日常作业等内部事务并向其收取管理费，而劳务分包人提供的劳动是工程建设的一部分，工程承包人（工程分包人）要对劳务分包人进行日常管理。在本案中吴海建作为案涉工程的分包人，其与卢有、李丙全签订的协议书虽名为“分项工程承包协议书”，但从协议书约定的第一条第三款分项承包范围、第六条甲方义务、第七条乙方义务、第八条材料器具等条款以及结合一审证据及各方陈述可知，卢有、李丙全在案涉工程负责组织农民工干力工、抹灰等工作，吴海建对卢有、李丙全进行统一管理和指挥，同时吴海建负责向卢有、李丙全提供一切工程用料。故卢有、李丙全签订的案涉协议书性质应认定为劳务分包协议，本案案由应为劳务合同纠纷，本院予以纠正。关于江中集团大庆分公司及江中集团是否应当承担给付责任。本案中吴海建因无建筑施工企业资质，因此江中集团大庆分公司与其签订的工程分包协议以及随后其与卢有、李丙全签订的分包给二人部分人工的协议均属无效，但案涉工程已竣工验收合格，卢有、李丙全可且仅可依照合同约定向合同相对方吴海建个人主张人工费等费用。故卢有、李丙全欲突破合同相对性向江中集团大庆分公司以及江中集团主张权利的上诉请求于法无据，本院不予支持。综上，卢有、李丙全的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实基本清楚，适用的法律正确，应予维持。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9592元，由上诉人卢有、李丙全负担。本判决为终审判决。审判长  周广彬审判员  袁力民审判员  范继超二〇二〇年四月十五日法官助理刘晓航书记员李洋附法律条文如下：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（1）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。