湖南省株洲市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）湘02刑终147号 原公诉机关湖南省茶陵县人民检察院。 上诉人（原审被告人）龙朋，绰号“小龙”，男，1991年3月25日出生于湖南省茶陵县，汉族，初中文化，住茶陵县。因涉嫌犯开设赌场罪，2018年12月4日被刑事拘留，同年12月29日被取保候审，2019年1月10日被逮捕，同年1月24日被取保候审，同年12月19日被逮捕。现羁押于湖南省茶陵县看守所。 上诉人（原审被告人）王玉雪，绰号“麻子”，男性，1991年8月17日出生于湖南省茶陵县，汉族，初中文化，住湖南省株洲市天元区。因涉嫌犯开设赌场罪，2018年12月4日被刑事拘留，2019年1月9日被逮捕，同年1月24日被取保候审，同年12月19日被逮捕。现羁押于湖南省茶陵县看守所。 原审被告人陈李军，绰号“李军”，男，1984年9月7日出生于湖南省茶陵县，汉族，初中文化，住茶陵县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年12月4日被刑事拘留，同年12月29日被取保候审。现在家。 原审被告人龙朝朝，男性，1989年11月17日出生于湖南省茶陵县，汉族，初中文化，住湖南省株洲市茶陵县。因涉嫌犯开设赌场罪，2018年12月4日被刑事拘留，同年12月29日被取保候审。现在家。 原审被告人张亚玲，女，1999年1月26日出生于湖南省茶陵县，汉族，初中文化，湖北襄阳人，住茶陵县。因涉嫌犯开设赌场罪，2018年12月4日被取保候审。现在家。 湖南省茶陵县人民法院审理湖南省茶陵人民检察院指控被告人龙朋、王玉雪、陈李军、龙朝朝、张亚玲犯开设赌场罪一案，于2020年1月22日作出(2019)湘0224刑初281号刑事判决。宣判后，原审被告人龙朋、王玉雪提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款之规定，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2018年7月开始，被告人龙朋伙同被告人王玉雪等人利用微信组建了名为：“三公大吃小娱乐群”的赌博微信群，然后再使用“公牛汇”这个游戏软件进行赌博，其中龙朋主要负责赌资的管理和结算，王玉雪负责拉人进群参赌，两人各占50%的股份，获利再由两人平分，由于该月参赌人员较少，两人获利较少。 2018年8月份，龙朋通过联系广东上线洪某（待查）后加入到：大富贵俱乐部下，成立了自己的子俱乐部，并与洪某约定按照每天龙朋和王玉雪经营的俱乐部的赌客在大富贵俱乐部参赌总投注额的1.5%对他们进行返利，后期增加到1.6%，上述返利中扣除掉龙朋支付给拉手1%或1.1%的返利，再扣掉发给赌客的福利红包，财务人员工资，购买游戏内的钻石、吃饭费用后视为他们的总获利。2018年9月，龙朋请来被告人陈李军、龙朝朝两人作为固定财务人员加入，主要负责赌客的赌资交易，并每天支付两人工资各500元，被告人张亚玲作为龙朝朝的妻子，偶尔也会帮助进行一定的赌资交易，龙朋便在自己的私人获利金额外支付张亚玲每天500元的工资。 2018年7月至10月，非法获利的金额由龙朋和王玉雪两人平分，龙朋会统计结算好每天的获利情况并将其记录在纸上后截图告知王玉雪，并于次日上午8点至10点期间将王玉雪的获利金额通过支付宝或者微信的方式转账。2018年11月后，几人商量决定除了支付给陈李军、龙朝朝每天500元工资外，还从王玉雪的股份中让出20%分给两人。2018年11月至2018年12月3日，四人就按照龙朋占股50%、王玉雪占股30%，陈李军和龙朝朝各占10%的比例对赌博获利进行分红，龙朋照例会将每天的获利情况结算记录在纸上截图告知其余三人，并于次日上午8点至10点期间将其余三人的获利金额通过支付宝转账。 经核算，2018年8月至12月3日期间，被告人龙朋非法获利902486元，经庭审查明为882486元，被告人王玉雪非法获利789152元，被告人陈李军和龙朝朝非法获利各73824元，被告人张亚玲非法获利2万余元。 案发后，被告人龙朋、王玉雪各退缴非法获利40万元整，被告人陈李军、龙朝朝各退缴非法获利7万元，被告人张亚玲退缴非法获利2万元。 被告人龙朋、王玉雪、陈李军、龙朝朝、张亚玲分别在律师的见证下，在公诉机关签署了认罪认罚具结书。公诉机关建议对被告人龙朋判处有期徒刑三年六个月并处罚金，对被告人王玉雪判处有期徒刑三年并处罚金均不适用缓刑，对被告人陈李军、龙朝朝判处有期徒刑二年六个月并处罚金，可适用缓刑，对被告人张亚玲判处有期徒刑一年并处罚金可适用缓刑。 还查明，被告人王玉雪被抓获到案后，检举他人犯罪，已经查证属实。 证明上述事实的证据有:1、接报案登记表、立案决定书、扣押决定书、扣押物品清单、发还物品清单、情况说明、户籍证明、缴款书、抓获经过、支付宝转账情况统计表、认罪认罚具结书、立案决定书、办案说明等书证；2、证人张某1、张某2、李某、龙某的证言；3、司法鉴定意见书；4、提取笔录；支付宝转账记录、微信转账记录、获利统计截图、游戏页面截图等电子数据；5、被告人龙朋、王玉雪、陈李军、龙朝朝、张亚玲的供述与辩解。以上证据均经庭审举证、质证和认证，能够相互印证，足以认定。 原审法院依据上述事实和证据，对被告人龙朋依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款以及《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款、第二款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第二百零一条第一款之规定；对被告人王玉雪依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第六十八条，第五十二条、第五十三条、第六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款以及《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款、第二款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第二百零一条第一款之规定；对被告人陈李军、龙朝朝、张亚玲依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款、第二十五条第一款、第二十七条以及《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款、第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第二百零一条第一款之规定，判决：被告人龙朋犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元；被告人王玉雪犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币七元；被告人陈李军犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，宣告缓刑三年，并处罚金人民币四万元；被告人龙朝朝犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，宣告缓刑三年，并处罚金人民币四万元；被告人张亚玲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币一万元；对被告人龙朋、王玉雪退缴的非法所得各四十万元，被告人陈李军、龙朝朝退缴的非法所得各七万元，被告人张亚玲退缴的非法所得二万元依法予以没收，由暂扣单位茶陵县公安局上缴国库，对被告人龙朋尚未退缴的非法所得四十八万零二千四百八十六元，被告人王玉雪尚未退缴的非法所得三十八万九千一百五十二元，被告人陈李军、龙朝朝尚未退缴的非法所得各三千八百二十四元依法予以继续追缴，上缴国库；随案移送的被告人所用犯罪工具手机五部、云电鉴定U盘予以没收，上缴国库。 宣判后，原审被告人龙朋、王玉雪不服，均以“量刑过重”为理由，分别提出上诉。 在本院审理过程中，上诉人龙朋表示服判，并书面申请撤回上诉。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同。 本院认为，上诉人龙朋、王玉雪、原审被告人陈李军、龙朝朝、张亚玲以非法盈利为目的，共同开设赌场，进行网络赌博，情节严重，其行为均构成开设赌场罪。上诉人龙朋、王玉雪在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照他们所参与的全部犯罪处罚。到案后，龙朋、王玉雪如实供述了犯罪事实，系坦白，且认罪认罚，可从轻处罚。上诉人王玉雪提出“量刑过重”等理由,经审查，原审判决根据上诉人王玉雪犯罪的事实、犯罪的性质、情节，结合本案的具体情况，在法定幅度范围内对其量刑适当，故其上诉理由不成立，本院不予采纳。上诉人龙朋向本院书面申请撤回上诉，申请符合法律规定，应当准许。原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下： 一、准许上诉人龙朋撤回上诉。 二、驳回上诉人王玉雪的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  谭红艳 审判员  罗慧虹 审判员  陈平平 二〇二〇年四月十四日 法官助理李萍 书记员余奉兴一 附：裁定书引用的法条全文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百零五条：上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。 被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。