四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川34民终136号 上诉人（原审被告）：四川美佳华建设工程有限公司，住所地：四川省西昌市。 法定代表人：胡玉龙，系公司董事长。 委托诉讼代理人：张霞，四川明炬（凉山）律师事务所律师，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：钟明敏，四川明炬（凉山）律师事务所实习律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）：周树权，男，1972年9月18日出生，汉族，村民，住四川省江安县。 委托诉讼代理人：熊燕，四川公生明律师事务所律师，代理权限为特别授权。 上诉人四川美佳华建设工程有限公司（以下简称美佳华公司）因与被上诉人周树权提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院（2019）川3401民初5033号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人美佳华公司的法定代表人胡玉龙及其委托诉讼代理人张霞、钟明敏，被上诉人周树权的委托诉讼代理人熊燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 美佳华公司上诉请求：1．请求二审法院在查明事实后依法改判，扣除不应当由上诉人承担的费用后，按照过错责任比例各占50%划分剩余费用；2.被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实理由：一、一审法院对被上诉人的各项损失定案依据不足，被上诉人未在法定期限内提供完整病历及发票，无法直接认定其医疗费、误工费等。在一审庭审中，被上诉人未提交完整的住院病历，只提交了一份出院证，上诉人在质证时已经明确表示被上诉人提交的出院证中显示被上诉人有自身原发性病症即肝功能受损和低蛋白血症的治疗情况，这两项病情的相关费用应扣除。被上诉人提供的发票混乱，不能证明被上诉人的住院地点。被上诉人提供的西南司法鉴定中心出具的司法鉴定意见因被上诉人提供的病历不完整，不具备客观性，一审法院采信鉴定意见属于认定失实。二、被上诉人周树权作为长期从事安装瓷砖的工人，具有专业能力，在使用他人的切割机时使用方法有错导致自己受伤，应承担50%的过错责任。一审庭审中，被上诉人周树权也未举证证明其受到伤害是切割机存在安全隐患，造成被上诉人受伤的主要原因是在使用他人的切割机中，因被上诉人使用方法错误导致受伤。故被上诉人应自己承担50%的责任。三、原审法院认定事实错误，被上诉人周树权系直接由刘某雇佣，应追加刘某为本案被告。本案已经查明上诉人通过项目经理王某通过电话要求刘某从事瓷砖安装工作，刘某打电话给被上诉人周树权，周树权承接该工作，被上诉人周树权系直接由刘某雇佣，刘某应承担本案的赔偿责任，原审法院存在漏列当事人情况。 周树权辩称，一、答辩人已经提交了完整的医院出院病情证明、医疗费发票及伤情鉴定结论，证明答辩人的伤情及伤残等级。出院病情证明是患者就医过程中最完整的记录。上诉人认为答辩人有自身原发性病症的说法完全错误，答辩人严重受伤、大量失血休克会导致急性肝功能损害和低蛋白血症，二者具有因果关系，与之相关的医疗费应当由上诉人承担。二、上诉人称答辩人提供的发票混乱，毫无事实根据。答辩人提供的发票全部真实合法，比如120急救费用需要答辩人病情稳定后才能由家人到医院补开。三、上诉人认为四川西南司法鉴定中心的鉴定意见有问题，应提供证据予以反驳，但上诉人未在法定期限内申请重新鉴定，是对自身权利的放弃。四、上诉人未举证证明答辩人在使用切割机时使用方法错误。工地和工具都是上诉人的，答辩人无法避免事故的发生。五、刘某只是应上诉人的要求，帮上诉人介绍答辩人，并没有从中赚取利润，也没有安排答辩人工作，并非答辩人的雇主，不应当承担赔偿责任。 周树权向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付：医疗费71420.34元、误工费112526.28元、护理费46243.68元、交通费2005元、住院伙食补助费3900元、营养费4500元、残疾赔偿金73075.20元、被抚养人生活费6764.40元、鉴定费1800元，合计322234.90元；2．本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告美佳华公司系经西昌市工商部门核准登记的有限责任公司，其经营范围包括建筑装修装饰工程等，原告周树权是从事安装瓷砖的技术工人。月城丽景二期6-2-16-3房屋的装饰装修工程由被告承揽后，原告经被告的员工刘某介绍，负责该房屋的瓷砖安装工作，2018年7月5日，刘某带原告进入该房屋并向原告告知安装事项后即离开，后被告的项目经理王某到达现场，向原告交代工作，指定安装瓷砖的时间以及计算劳动报酬的方式，由原告自行安排工作时间。2018年7月6日上午，原告在安装瓷砖过程中被切割机割伤左上肢，原告受伤后，被告的施工现场管理人员王某打120电话将原告送至医院救治，在凉山彝族自治州第一人民医院住院治疗一天，诊断为：“1.左肘关节、左前臂切割伤：肱动脉断裂？，神经断裂？，2.创伤失血性休克，3.左肱骨骨折”，出院医嘱及建议为：“转上级医院进一步治疗”。原告于当日下午被送往四川现代医院住院治疗，2018年8月13日出院，出院诊断为：“1、左肘部血管神经肌腱断裂伤；2、左肱骨内髁粉碎性骨折伴骨质缺损；3、左前臂骨筋膜室综合症；4、左腕部伸肌腱开放性断裂伤；5、肝功能受损；6、低蛋白血症。”，出院医嘱：“1、保持伤口清洁、干燥。2、禁止吸烟，远离吸烟区。3、若有不适，及时来院复查。4、注意保暖，在医师指导下功能锻炼。5、休息四周，四周后门诊珍视。6、术后每三月来院复查肌电图，若神经恢复较差，可来院行肌腱转位术。”。四川西南司法鉴定中心于2019年3月5日出具两份《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“被鉴定人周树权左腕关节活动障碍的伤残等级评定为十级，左肘关节活动障碍的伤残登记评定为十级。”，“被鉴定人周树权的误工期评定为365日、护理期评定为150日、营养期评定为90日”。原告受伤后支出费用：凉山州第一人民医院治疗费4581.5元、凉山州紧急救援中心8600元、四川现代医院治疗费57708.1元、交通费1026元、鉴定费1800元。被告的员工王某2分两次共计支付30000元用于垫付原告的医药费。原告周树权户籍所在地为四川省富顺县，其自2015年9月开始长期在昆明市西山区团结街道办事处龙潭社区租房居住。周某系周树权的儿子，于2008年1月9日出生。 原告周树权于2018年9月3日向西昌市劳动人事争议仲裁委员会申请确认其与美佳华公司存在劳动关系，西昌市劳动人事争议仲裁委员会裁决驳回其仲裁请求。周树权不服仲裁裁决书提起诉讼，要求确认其和美佳华公司之间存在劳动关系，经法院审理认为周树权主张与美佳华公司系劳动关系的请求不成立。 一审法院认为，原告周树权与被告美佳华公司之间虽不存在劳动关系，但原告周树权系由被告的员工刘某介绍在月城丽景二期6-2-16-3房屋安装瓷砖，而该房屋的装饰装修工程由被告承揽，原告需要完成的劳务均由被告的员工刘某告知并由被告的项目经理王某安排，原告安装瓷砖系为被告所承揽的工程提供劳务，接受劳务方应为被告，而不是被告的员工刘某，刘某并非该工程的承包人，本案的雇主应是该工程的承揽人即被告，因此对被告主张原告的直接雇佣人是刘某，赔偿责任应由刘某承担，不予采纳，因刘某并非本案赔偿义务人，因此不存在漏列刘某为本案当事人问题。原告在为被告提供劳务过程中受伤，作为雇主的被告应对提供劳务方的原告遭受的人身损害承担赔偿责任。被告未举证证明在原告使用切割机的过程中向其提供了必要的安全防护措施，因此应对原告的损失承担主要的赔偿责任。原告作为长期从事安装瓷砖作业的工人，在未举证证明其受伤系切割机存在安全隐患所致，其在使用切割机过程中没有尽到足够的注意义务，自身存在一定过错。综合分析，一审法院认定被告在本案中应承担80%的责任，原告承担20%的责任。关于原告诉讼请求中的具体损失认定意见如下：住院天数38天，医疗费70889.6元，误工费47450元（130元/天×365天），护理费19140元（150元/天×38天+120元/天×112天），交通费1026元，住院伙食补助费1900元（50元/天×38天），营养费2700元（30元/天×90天），残疾赔偿金79718.4元（33216元×20年×12%），鉴定费1800元，上述各项共计224624元，被告承担179699.2元（224624×80%），扣除已支付30000元，被告尚应支付149699.2元。因原告的伤情未导致其丧失劳动能力，对原告要求被抚养人生活费，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告四川美佳华建设工程有限公司于本判决书生效之日起十日内赔偿原告周树权149699.2元；二、驳回原告周树权的其他诉讼请求。案件受理费5684元，减半收取计2842元，由原告周树权负担568元，被告四川美佳华建设工程有限公司负担2274元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人周树权向本院提交了以下证据：周树权在四川现代医院住院病历1份，证明自己在四川现代医院住院治疗情况。经本院主持质证，上诉人美佳华公司对上述证据的真实性合法性无异议，但认为被上诉人周树权在一审中未提供，且不能确定住院医疗费用。本院对上述证据的认证意见为：四川现代医院住院病历能证明被上诉人周树权住院治疗经过，且上诉人对该证据的真实性合法性无异议，对此证据本院予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院认定的事实予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人美佳华公司承揽的月城丽景二期6-2-16-3房屋装修需安装瓷砖等工作，由美佳华公司的项目经理王某打电话询问刘某是否能从事，刘某又打电话给周树权，并告知安装瓷砖等工作的地点以及劳动报酬计算方式，周树权同意从事该工作。2018年7月5日刘某带领周树权在王某电话告知房屋密码后进入月城丽景房屋，刘某告知周树权安装事项后即离开，周树权开始用自身携带安装瓷砖的工具工作，后王某到施工现场，简单向周树权做了工作交代，指定完成安装瓷砖的总体时间以及计算劳动报酬的方式，由周树权自行安排自己每天的工作时间。2018年7月6日，周树权在安装瓷砖中因使用他人的工具不当受伤。本院还查明，周树权受伤后，先后在凉山州第一人民医院住院、四川现代医院住院治疗，并经四川西南司法鉴定中心作出伤残等级鉴定和误工期、护理期、营养期司法鉴定意见。上诉人美佳华公司在本案诉讼中未书面申请对周树权的伤残等级和误工期、护理期、营养期重新鉴定。 本院认为，本案的争议焦点为：1．上诉人是否应对被上诉人受伤承担责任？本案是否遗漏当事人？本案的责任比例应如何划分？2.如何认定被上诉人的医疗费、残疾赔偿金、误工费、营养费、护理费等费用？ 劳务关系是雇主与雇员约定在一定期限内雇员向雇主提供劳务并由雇主给付报酬形成的权利义务关系。劳务关系的特征之一是雇主可以对雇员实行管理和监督，可以制定一系列的规则和制度来约束雇员，雇主可以随时对工作进行修正，雇员工作过程中必须听从雇主的指挥与安排，其提供劳务的时间和方式往往不能由自己决定，雇员的劳动系一种从属性劳动。根据本案案件事实，被上诉人周树权经刘某介绍到上诉人美佳华公司承揽的西昌月城丽景二期6-2-16-3房屋从事瓷砖安装等工作，上诉人美佳华公司的项目经理对被上诉人周树权作了简易的工作指示、要求以及劳动报酬的约定，因此上诉人美佳华公司与被上诉人周树权之间符合劳务关系的特征，双方形成劳务关系。上诉人美佳华公司主张刘某系被上诉人周树权的雇主，但依据本案查明的事实，刘某只是介绍周树权工作，未指示周树权工作，未向周树权发放劳动报酬，也未在周树权获得的劳动报酬中获取利润，因此上诉人美佳华公司主张本案遗漏当事人明显不符合劳务关系的定义与特征以及本案客观事实，对此本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，上诉人美佳华公司作为被上诉人周树权的雇主，应承担赔偿责任。 被上诉人周树权是在安装瓷砖过程中，因使用他人的工具不当受伤，一审法院认为上诉人美佳华公司未对被上诉人周树权提供必要的安全防护措施和被上诉人周树权自己没有尽到足够的注意义务，双方均具有过错，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”的规定，一审判决认定上诉人美佳华公司承担80%的责任符合法律规定与案件事实，本院予以支持。上诉人美佳华公司主张被上诉人周树权作为专业瓷砖安装工人，自己使用他人的工具受伤应承担50%的责任，过度扩大了被上诉人周树权作为雇员的责任，减轻了自己作为雇主应尽的安全监督、管理义务，对此主张本院不予支持。 被上诉人周树权在一审中提供了医疗发票以及出院证明，上诉人美佳华公司主张应扣除被上诉人周树权治疗自身原发性疾病肝功能受损和低蛋白血症的费用，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九第一款：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”的规定，上诉人美佳华公司应承担举证责任证明被上诉人周树权治疗肝功能受损和低蛋白血症与本案的受伤无关，但上诉人美佳华公司未提供证据证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。”的规定，上诉人美佳华公司应承担举证不力的责任，本院对上诉人美佳华公司主张扣除被上诉人周树权治疗自身原发性疾病的肝功能受损和低蛋白血症的医疗费用不予支持。 上诉人美佳华公司主张因被上诉人周树权在一审中未提供完整的病历从而认为四川西南司法鉴定中心的司法鉴定结论不具备客观性，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”、第二十九条：“审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（二）委托鉴定的材料；（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（四）对鉴定过程的说明；（五）明确的鉴定结论；（六）对鉴定人鉴定资格的说明；（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。”的规定，上诉人美佳华公司未提供证据反驳四川西南司法鉴定的司法鉴定意见也未在诉讼中书面申请重新鉴定，且四川西南司法鉴定中心的司法鉴定意见书的内容对被上诉人周树权的送鉴材料、鉴定过程、分析说明、鉴定依据等均作了详细说明，本院认为四川西南司法鉴定中心对被上诉人周树权作出的司法鉴定意见符合法律规定，应予以采信。上诉人美佳华公司主张不予采信四川西南司法鉴定中心对被上诉人周树权的司法鉴定意见本院不予支持。 综上所述，四川美佳华建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5684元，由四川美佳华建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李亚莉 审判员  朱 江 审判员  冯文婷 二〇二〇年四月十日 书记员  黄 丽