山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终180号上诉人（原审被告）：滕州市亿和丰达置业有限公司，住所地山东省滕州市解放西路香格里拉小区物管会二楼，统一社会信用代码：9137048179037935XL。法定代表人：于燕，执行董事。委托诉讼代理人：彭承涛，山东光复律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈从荣，男，1973年6月29日出生，汉族，住浙江省义乌市。上诉人滕州市亿和丰达置业有限公司（以下简称亿和丰达公司）因与被上诉人陈从荣商品房预约合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481民初4801号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。亿和丰达公司上诉请求：1.依法撤销山东省滕州市人民法院(2019)鲁0481民初4801号民事判决；2.依法改判驳回亿和丰达公司对陈从荣的诉讼请求；3.一、二审案件受理费均由陈从荣负担。事实和理由：一、原审认定亿和丰达公司与陈从荣存在真实、合法的合同关系，缺乏足够的证据证明，依法不能成立。原审已查明：双方之间关于山东省滕州市人民法院(2015)滕民初字第1034号民事判决所确定给付义务的履行情况，2018年1月8日以陈从荣为甲方，以亿和丰达公司为乙方，以鲍水有、徐德军为丙方，三方达成和解协议。主要内容如下：“甲、乙、丙三方因(2015)滕民初字第1034号民事案件，经友好协商，达成如下和解协议。一、甲方在诉讼阶段，申请保全了丙方鲍水有持有的亿和丰达公司的部分股权。二、甲方承诺立即向山东省滕州市人民法院申请撤回对上述股权的查封。在股权解封后三个工作日内，乙方退还甲方购房款及利息等100万元，款项汇入甲方建设银行义乌乐园支行43×××20账户。甲方收到该款项后，视为乙方和丙方已履行完毕(2015)滕民初字第1034号民事案件还款义务，甲方其他一切权利自动放弃。三、如乙方未能按时付清上述款项的，甲方有权就判决内容向法院申请强制执行。四、本协议内容各方应保守秘密，不得向他人透露任何信息。五、本协议一式三份，各方各执一份。甲、丙方二方分别在该协议尾部签名捺手印，乙方加盖亿和丰达公司印章，无经办人签名。依该协议约定，亿和丰达公司向陈从荣支付款项100万元。同日陈从荣向一审法院提出解封申请。一审法院同日以(2015)滕民初字第1034号之一民事裁定书解除了对鲍水有130万元股权的查封”。根据上述和解协议的内容，在亿和丰达公司向陈从荣支付购房款及利息等100万元之后(实际已支付)，视为亿和丰达公司全部履行了(2015)滕民初字第1034号民事判决所确定的全部给付义务，亿和丰达公司自愿放弃了其余债权。陈从荣作为执业律师，明知该协议将产生的法律后果，其事后再提起本案诉讼，不仅违背“一事不再理”原则，而且是滥用诉讼权利，依然不应得到支持。原审中，陈从荣提交的2018年1月8日《亿和嘉苑商品房预定协议书》，该协议内容不具备合法性、真实性，不能作为定案的根据，理由为：第一，该协议系打印形成，其后面手写体(附加)部分，全部为陈从荣单方书写，手写体内容既无加盖亿和丰达公司印章，亦缺乏亿和丰达公司工作人员签字确认，不能证实手写体添加内容已征得亿和丰达公司同意，故该添加内容对亿和丰达公司不产生约束力。第二，该协议书甲方落款处全称为“滕州市亿和丰达置业有限公司”，而加盖的印章却为“周楼嘉苑项目部”印章，陈从荣主张以该项目部印章对外与其签订和解协议，显然系超越职权，且协议的甲方上面亦缺乏亿和丰达公司工作人员的签字。陈从荣作为执业律师，在主观上知道或应当知道单独使用亿和丰达公司项目部印章且在无亿和丰达公司工作人员签字的情况下，不构成表见代理，陈从荣在主观上并非善意，其信赖使用项目部印章与其签订合同对亿和丰达公司产生约束力，不具有合理性，不具有所保护的法益，该项目部印章对亿和丰达公司不产生法律约束力。第三，陈从荣主张在2018年1月8日同时与亿和丰达公司签订《和解协议书》和《亿和嘉苑商品房预定协议书》，《和解协议书》中乙方加盖“滕州市亿和丰达置业有限公司”印章，而《亿和嘉苑商品房预定协议书》中乙方加盖项目部印章，印章明显不一致。从上述交易的细节和行为看，陈从荣作为执业律师应当发现《亿和嘉苑商品房预定协议书》中乙方处加盖项目部的盖章应存有许多疑点，其信赖项目部印章对亿和丰达公司产生拘束力，不具有合理性，不构成高强度的表见代理，故其关于亿和嘉苑商品房预定协议书合法、有效的主张，缺乏事实根据和法律依据。综上，原审认定亿和嘉苑商品房预定协议书有效成立，缺乏足够的证据证明，属于认定事实不清，证据不足。二、原审判决亿和丰达公司返还定金30万元及利息，证据明显不足，适用法律错误。陈从荣与亿和丰达公司之间关于生效判决确定的给付义务，因双方已签订和解协议且已实际履行，双方之间权利义务已终结。陈从荣并未向亿和丰达公司实际交纳购房定金，和解协议履行后，双方亦不存在合法有效的商品房预约合同关系，亿和丰达公司不应承担返还定金及利息的责任，故原审判决适用法律错误。三、一审判决确认陈从荣在协议后添加内容时有鲍水有在场属于主观猜测。2018年1月8日双方同一天签订两份协议，而在和解协议上加盖亿和丰达公司行政章，在预定协议书上加盖的是项目部印章，陈从荣作为执业律师应当知道项目部印章不代表行政印章。综上所述，原审判决认定事实不清，采信证据不当，适用法律错误，请求二审法院依法予以纠正。陈从荣辩称，亿和丰达公司的上诉理由、请求不能成立，上诉理由与客观事实不符，应不予采信。一、亿和丰达公司称双方不存在真实合法的合同关系说法与客观事实不符，对本案预定协议书的形成过程，陈从荣已在一审中做了详细陈述。该协议书一方是亿和丰达公司原法定代表人，目的是用于抵偿（2015）滕民初字第1034号判决部分债权，该预定协议书与和解协议同时形成，目的是为了履行（2015）滕民初字第1034号判决的给付义务。故双方签订的商品房预定协议是真实有效。亿和丰达公司在庭审前提供的两份协议中的公章与本案中的公章完全一致，进一步印证陈从荣的说法是客观真实。亿和丰达公司称和解协议用行政章，认购协议是项目部章，亿和丰达公司在销售过程中一直使用项目部章，这是其用章习惯，包括陈从荣在内的10户认购协议书中也是加盖的项目部章，没有加盖行政章。基于用章习惯和用章传统，陈从荣认为项目部章是用于销售，所以本案中加盖项目部章真实有效。二、对于协议书的形成过程，陈从荣在一审中做了陈述，本案并不是简单的商品房认购，而是对于（2015）滕民初字第1034号判决的给付，亿和丰达公司是对（2015）滕民初字第1034号的给付义务进行部分给付，所以在协议书空白处进行了补充。亿和丰达公司手中也持有一份，补充内容是双方协商通过，双方应该按照手写内容和打印内容来确定双方的义务。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回亿和丰达公司的上诉请求，维持原判。陈从荣向一审法院起诉请求：1.判令被告返还原告购房定金30万元，并从2018年1月8日起按照月息2%计算利息至实际履行之日止，以上合计408000元；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：陈从荣与亿和丰达公司等曾因民间借贷发生纠纷并诉至该院，该院根据陈从荣的申请查封鲍水有持有的亿和丰达公司的股权130万元。2017年12月29日，该院作出（2015）滕民初字第1034号民事判决，该判决已发生法律效力。该判决书的主文如下：一、被告滕州市亿和丰达置业有限公司返还原告陈从荣支付的购房款890532元，并支付利息178106.40元及违约金（以890532元为基数，从2014年8月14日起按照年利率24%计算至实际履行之日止），于判决生效后七日内履行完毕；二、被告鲍水有和被告徐德军对上述第一项给付义务承担连带保证责任。对该案结算的本金、利息及其他费用共计202万元，陈从荣及亿和丰达公司均予以认可。另查明，陈从荣对（2015）滕民初字第1034号民事判决未申请执行。2018年1月8日，以陈从荣为甲方，以亿和丰达公司为乙方，以鲍水有、徐德军为丙方，双方达成和解协议。主要内容如下：甲、乙、丙三方因（2015）滕民初字第1034号民事案件，经友好协商，达成如下和解协议。一、乙方在诉讼阶段，申请保全了丙方鲍水有持有的亿和丰达公司的部分股权。二、甲方承诺立即向滕州市人民法院申请撤回对上述股权的查封。在股权解封后三个工作日内，乙方退还甲方购房款及利息等100万元，款项汇入甲方建设银行义乌乐园支行43×××20账户。甲方收到该款项后，视为乙方和丙方已履行完毕（2015）滕民初字第1034号民事案件还款义务，甲方其他一切权利自动放弃。三、如乙方未能按时付清上述款项的，甲方有权就判决内容向法院申请强制执行。四、本协议内容各方应保守秘密，不得向他人透露任何信息。五、本协议一式三份，各方各执一份。甲、丙方二方分别在该协议尾部签名捺手印，乙方加盖亿和丰达公司印章，无经办人签名。依该协议约定，亿和丰达公司向陈从荣支付款项100万元。同日，陈从荣向该院提出解封申请。该院同日以（2015）滕民初字第1034号之一民事裁定书解除了对鲍水有130万元股权的查封。又查明，陈从荣提交了亿和嘉苑商品房预定协议书一份。主要内容如下：出售方亿和丰达公司（以下简称甲方），认购方陈从荣（以下简称乙方）。一、乙方自愿预定亿和嘉苑编号为X#-X-X商品房，建筑面积约103.92平方米（具体面积以房管局实测面积为准），房屋单价以开盘时确定价格为准。二、乙方同意在签订本协议书之日一次交付定金人民币300000元（人民币叁拾万元整），在签订《商品房买卖合同》时可充抵其购房款，同时，可享受总房款12%优惠。三、乙方同意在接到甲方通知后7日内，到甲方接待中心正式签订《商品房买卖合同》，并付清剩余房款。四、甲、乙双方共同约定，在开盘后，乙方若不满意或因其他原因想退还其所选房源，除可申请退款外，还可按照其所交纳的款项的多少享受2.5%月息作为补偿。五、未经甲方同意，乙方所预定房源不得以任何方式擅自转让。六、本协议自甲乙双方签字（盖章）并交付定金后生效。本协议一式贰份，甲乙双方各执壹份。附加：（1）购房定金款30万元已在（2015）滕民初字第1034号案件中抵扣完毕，乙方放弃该案中的权利视为已支付购房定金，不再另行支付。（2）甲方承诺在2019年1月1日签订商品房买卖合同并备案，否则甲方应退还定金，并从签订本协议之日起按月息2.5%计。甲方在合同尾部加盖亿和丰达公司周楼嘉苑项目部销售专用章（以下简称周楼嘉苑专用章），无经办人签名。陈从荣在乙方处签名并捺手印。亿和丰达公司对该印章的真实性、在其他案件中也使用过案涉“亿和嘉苑商品房预定协议书”文本予以认可。庭审中陈从荣主张该协议系鲍水有提供的，提供的协议文本已经加盖好印章，该协议书第一、二条关于房屋编号、面积、交付定金的金额均应该系亿和丰达公司工作人员填写，附加的条款（1）、（2）系本人填写，填写附加的条款（1）、（2）时鲍水有在场。亿和丰达公司对陈从荣的上述主张不予认可；同时主张周楼嘉苑专用章在2015年7月左右至今都在政府监管下，公司没有权利盖章；后又解释印章在转股权一个月前已经交给对方单位，没有印章了。当法庭询问陈从荣：在和解协议第二条“甲方收到该款项后视为乙方及丙方已履行完（2015）滕民初字第1034号民事判决书还款义务……，”根据这个协议，你的实体权利已经放弃了，为什么后来又出现了预定房屋协议书？陈从荣回答：这份和解协议是明合同，当时被告方有资金引进来，资金方为了进来必须要受让鲍水有的股份，而鲍水有的股份正好是被我的案件所查封，所以必须要解决我这个案件的债权债务问题。但是为了以后解决债务的标准不能过高，所以在明的部分是以100万元解决债务，但实际上支付100万以后又以一套房子及鲍水有另外6.5%股权抵偿给我，作为债务得以全部解决的条件。所以写“这100万元实体权利自动放弃”这个约定是给其他债权人看的，意思是没有花这么高的代价解决我的债务。当庭陈从荣又提交了2018年1月9日关于股权转移的补充协议，亿和丰达公司对该协议的真实性没有异议，但认为与本案无关。当法庭询问：亿和丰达公司补充协议中记明的购房款本金利息及其他费用共202万元，原告为什么同意100万元解决？亿和丰达公司回答：当时资金非常困难，原告同意100万处理，100万也给了原告，第二天原告来找我说他吃亏了，我说我个人补偿他一下。当时原告为了急于拿到100万所以签的协议，签完协议原告又反悔了。陈从荣不予以认可，并解释：被告说我同意100万将债务了结，这个说法不合常理，我当时查封了鲍水有的股权，而鲍水有急于解除股权的查封引进新的资金，我作为律师知道鲍水有有新的资金要进来，不可能同意100万将此事了结。还查明，《亿和嘉苑商品房预定协议书》上加盖的印章与（2015）第1034号案件中协议书加盖的印章一致，均为周楼嘉苑专用章，（2015）第1034号案件中加盖周楼嘉苑专用章的协议书被该院依法采信。亿和丰达公司对陈从荣系执业律师的身份无异议。同时查明，亿和丰达公司的法定代表人于2018年1月5日由鲍水有变更为于燕。鲍水有为该公司的副经理。一审法院认为，根据陈从荣的诉称的事实理由及亿和丰达公司的答辩意见，本案争议的焦点是：1.陈从荣提交的2018年1月8日的《亿和嘉苑商品房预定协议书》能否证明与亿和丰达公司存在真实的合同关系。2.案涉合同系本约合同还是预约合同。一、关于焦点1。该院认为，陈从荣与亿和丰达公司存在真实的合同关系。理由如下：1.亿和丰达公司对2018年1月8日加盖的周楼嘉苑专用章的真实性及曾经在其他案件中也使用过案涉协议书的文本均予以认可，陈从荣并非亿和丰达公司的工作人员，其私自加盖印章或者寻找别人加盖印章的可能性微乎其微，排除了陈从荣伪造合同印章及合同文本的可能性。2018年1月5日前，鲍水有还是亿和丰达公司的法定代表人，其持有加盖周楼嘉苑专用章合同文本的可能性较大；加之，亿和丰达公司对该印章的保管情况的陈述前后矛盾。陈从荣关于加盖周楼嘉苑专用章的《亿和嘉苑商品房预定协议书》文本系亿和丰达公司副经理鲍水有提供的主张达到高度盖然性的证明标准，该院予以采信。2.陈从荣自认案涉协议书第六项后面添加的附加（1）、（2）条款的内容是其本人书写，该院予以确认。此两项条款能否认定为亦是亿和丰达公司的意思表示系关键所在。该院认为，（2015）滕民初字第1034号民事判决确定的亿和丰达公司及鲍水有等欠陈从荣的债务共计202万元，并对鲍水有130万元的股权进行了保全。陈从荣作为执业的专职律师，在其债权实现有充分保障、鲍水有为吸纳的资金急着向别人转让股权的情况下，仅向亿和丰达公司主张和解协议中记载的100万元而放弃一半的债权不合常理。如前述事实部分记载，陈从荣对为什么在和解协议之外又另行签订案涉2018年1月8日的预定协议书及补充协议的背景作了合乎常理的解释，并提交了关于股权补充协议、当日的解封申请书、解封裁定书予以印证。陈从荣与亿和丰达公司对案涉协议书第一、二条手写部分亦存在分歧：陈从荣主张鲍水有提供该协议书时已经填写好，亿和丰达公司称不知是谁填写的，笔迹不是公司员工的笔迹。该院认为，案涉协议书第一、二条手写部分的笔迹与案涉协议书第六项后面添加的附加（1）、（2）条款的笔迹明显不一样，排除系陈从荣自行书写的可能。考虑案涉协议书形成的原因，及第六项后面添加的附加（1）、（2）条款的内容是对案涉协议书第一、二条手写部分定金来源及结算清理的补充，前后条款的意思相互吻合，该院确认《亿和嘉苑商品房预定协议书》第一、二条手写部分在亿和丰达公司向陈从荣提供协议文本时即已存在。结合加盖周楼嘉苑专用章合同文本系亿和丰达公司副经理鲍水有提供的事实，陈从荣的陈述与其提交的相关证据组成了完整的证据链，能相互印证，达到高度盖然性的证明标准。故该院确认陈从荣在合同第六项后面添加的附加（1）、（2）条款的内容系亿和丰达公司副经理鲍水有在场的情形下添加的。《中华人民共和国民法总则》第一百四十条第一款规定：行为人可以明示或者默示作出意思表示。鲍水有是以默示的方式作出意思表示，故《亿和嘉苑商品房预定协议书》第六项后面添加的附加（1）、（2）条款系亿和丰达公司的意思表示。3.《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。参照最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知13、14条规定，鲍水有在与陈从荣签订案涉合同时，虽无代理权，但其是亿和丰达公司的副经理，不担任亿和丰达公司的法定代表人才三天；鲍水有提供的合同文本在其他案件中使用过，加盖的周楼嘉苑专用章是真实的；在（2015）滕民初字第1034号民事案件中，陈从荣提交的用以证明存有民间借贷关系的证据即加盖的此专用章，该证据被该院依法采信；（2015）滕民初字第1034号民事案件的和解亦是鲍水有出面协商。陈从荣有理由相信鲍水有有代理权与其签订2018年1月8日的《亿和嘉苑商品房预定协议书》，鲍水有的行为对亿和丰达公司发生效力。综上所述，在亿和丰达公司没有充分证据佐证下，不宜简单否定既存外化法律关系对当事人真实意思的体现和反映。故该院确认陈从荣与亿和丰达公司存在真实的合同关系。亿和丰达公司的辩称合同不真实，没有提供任何证据予以反驳，对此辩称该院不予采信。亿和丰达公司关于鲍水有的行为不符合表见代理的法律规定的抗辩与该院查明的事实不符，该院不予采信。二、关于焦点2。该院认为，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。从案涉协议书的名称及相关条款的约定分析，《亿和嘉苑商品房预定协议书》系预约合同。该预约合同合法有效。根据《亿和嘉苑商品房预定协议书》附加（1）条款的约定，定金300000元系（2015）滕民初字第1034号民事案件的债权转化而来，视为陈从荣已按照约定支付了定金。亿和丰达公司没有在2019年1月1日与陈从荣签订商品房买卖合同并备案，违反了该约定，亿和公司应按照约定返还定金300000元并按陈从荣的主张月息2%支付从2018年1月8日至实际履行完毕之日止的损失，但损失的总数额不得超过108000元。对亿和丰达公司主张陈从荣的起诉构成重复诉讼应裁定驳回起诉的辩称，该院认为，本案与（2015）滕民初字第1034号民事案件的当事人不同；本案系预约合同法律关系，而（2015）滕民初字第1034号民事案件系民间借贷法律关系，案件的诉讼标的亦不相同；（2015）滕民初字第1034号民事案件亦没有进入执行程序；亿和丰达公司的主张不符合法律关于重复诉讼的构成要件，该院不予采纳。综上所述，该院对陈从荣的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十条、第一百四十条第一款、第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第十二条、第三十二条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百一十六条、第一百二十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零四条、第一百零五条、第一百零八条第一、二款、第二百四十七第一款的规定，判决：一、被告滕州市亿和丰达置业有限公司返还给原告陈从荣定金300000元；二、被告滕州市亿和丰达置业有限公司赔偿原告陈从荣利息损失（以300000元为基数，按月息2%计算，自2018年1月8日起至判决实际履行完毕之日止，但损失总金额不得超过108000元）；上述一、二项被告滕州市亿和丰达置业有限公司于判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7420元，减半收取计3710元，由被告滕州市亿和丰达置业有限公司负担。二审中，亿和丰达公司围绕其上诉主张向本院提交如下证据：证据1：规划图三张及规划说明，欲证明陈从荣提交协议书中约定的5#楼根本不存在，即没有5#楼的规划。证据2：认购协议书两份，欲证明亿和丰达公司对外签订预约协议与陈从荣所举协议在证据的形式和内容上均有重大差异，进一步印证陈从荣所举协议不真实且不存在履行的可能，陈从荣对协议是否实际履行负有举证证明责任。陈从荣质证称，1.对证据1，不属于新证据，陈从荣对其真实性、关联性均有异议。首先该规划方案没有规划部门的盖章确认，对其真实性不予认可。其次，该规划方案中有4号楼、6号楼，却没有5号楼，不合常理。第三，《亿和嘉苑商品房预定协议书》内容及房屋坐落位置均由亿和丰达公司提供，陈从荣无从考证其真实性，即使不存在5号楼，也是亿和丰达公司故意欺骗，本案陈从荣并无任何过错。如果亿和丰达公司以并不存在的房屋抵偿债务，已经涉嫌故意犯罪。2.对证据2，对真实性、关联性均有异议。该认购书系亿和丰达公司单方形成，买方身份无法证实；其次，该认购书落款时间为2013年，而本案预定协议书形成时间是2018年，二者没有可比性；第三，预定书是亿和丰达公司单方提供格式文本，其可根据实际情况对文字内容随时修改。陈从荣提供的2013年9月与亿和丰达公司签订的认购协议书，证明包括陈从荣等10户购房户和亿和丰达公司签订的《认购协议书》内容与亿和丰达公司提供的这两份认购协议书内容并不一致，故亿和丰达公司以该证据来否定《商品房预定协议书》的真实性不能成立。陈从荣针对其答辩主张向本院提交陈从荣在2013年与亿和丰达公司签订的《亿和购物广场商品房认购协议书》，欲证明在2013年9月份包括陈从荣在内的10户认购协议书与本案中亿和丰达公司提供的协议书内容也不完全一致，因此亿和丰达公司的证明目的不能实现。2013年签订时用的是项目部章，亿和丰达公司一直使用的是项目部章进行销售，根据亿和丰达公司的用章习惯，陈从荣认为加盖项目部章真实有效。亿和丰达公司质证称，对于真实性有异议，证据系复印件。在（2015）滕民初字第1034号案件判决亿和丰达公司支付89万元房款，和解协议中给付100万元具有合理性。二审查明的其他事实与一审查明的相一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，通过一审查明的事实可以看出，2018年1月8日亿和丰达公司与陈从荣签订《亿和嘉苑商品房预定协议书》，合同约定陈从荣预定亿和嘉苑商品房，陈从荣于协议签订之日一次性向亿和丰达公司交付购房定金30万元，本案的关键问题在于该协议书是否已实际履行，即陈从荣是否已向亿和丰达公司支付购房定金30万元。陈从荣为证明其实际履行协议的直接证据为该份协议书，协议书中载明购房定金已经支付完毕的条款系协议中的“附加”部分，该部分内容为协议书条款末端陈从荣手写添加，陈从荣为此需证明该部分内容系双方共同意思表示，而从陈从荣提供的协议书来看，协议书中仅加盖亿和丰达公司“周楼嘉苑项目部销售专用章”，未有亿和丰达公司相关负责人或者其他经办人员签字，因公章与文字的前后顺序、文字形成日期等对认定协议条款的真实性亦具有重要影响，该协议加盖的印章虽为真实，但该手写添加条款系独立于格式条款部分，是否已经双方确认仍需进一步举证证明。一审法院基于该部分内容系亿和丰达公司副经理鲍水有在场时添加并以默示方式作出意思表示，从而认定该附加条款系亿和丰达公司意思表示，本院认为，从协议附加内容看，双方约定“购房定金款30万元已在（2015）滕民初字第1034号案件中抵扣完毕，乙方放弃该案中的权利视为已支付购房定金，不再另行支付”，但在此协议书订立当日，双方就（2015）滕民初字第1034号案件所达成的和解协议中对于抵扣购房定金事宜并未提及，陈从荣虽解释是因给其他债权人看，但事后陈从荣亦未要求亿和丰达公司出具相关收据作为双方抵扣定金的凭证，显然不符合一般交易习惯；同时，当日鲍水有在和解协议中签名，在陈从荣提供的补充协议中表明鲍水有于协议签订次日亦与陈从荣另行订立过协议，在鲍水有有条件对协议书内容签字确认的情况下，而鲍水有并未在该协议书中签名，亦未有证据表明鲍水有对在（2015）滕民初字第1034号案件中抵扣购房定金30万元事宜予以认可，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十条第二款规定“沉默只有在法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示”，在无证据表明双方有此约定或交易习惯的情形下，一审判决认定鲍水有是以默示的方式作出意思表示，显属适用法律错误，应予纠正。因此，陈从荣现提供的证据不足以证实其已向亿和丰达公司实际支付购房定金30万元，其主张返还购房定金的诉讼请求因证据不足应不予支持，一审判决认定事实及适用法律部分不当，本院予以纠正。陈从荣对其返还购房定金的主张可待其证据充分后另行主张权利。综上，上诉人亿和丰达公司的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481民初4801号民事判决；二、驳回被上诉人陈从荣的诉讼请求。一审案件受理费7420元，减半收取计3710元，由上诉人滕州市亿和丰达置业有限公司负担。二审案件受理费7420元，由被上诉人陈从荣负担，于本判决生效后七日内缴纳。本判决为终审判决。审判长  崔兆军审判员  赵 慧审判员  朱海燕二〇二〇年四月二日书记员  张晓宇