福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽09民终534号 上诉人（原审被告）：郑翔，男，1983年5月14日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。 委托诉讼代理人：陈其象，福建惠尔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑银冰，福建惠尔律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：郑妙云，女，1967年1月14日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。 委托诉讼代理人：张金水，福建八闽律师事务所律师。 原审被告：蔡述夏，男，1970年10月17日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。 原审被告：宁德市夏威水产养殖有限公司，住所地福建省宁德市东侨经济开发区高新技术园区21号芦东侧（厂区办公楼右后侧），统一社会信用代码913509007242030492。 法定代表人：蔡振凯，执行董事。 以上两原审被告共同委托诉讼代理人：池宇清、林旭东，福建之秀律师事务所律师。 上诉人郑翔因与被上诉人郑妙云、原审被告蔡述夏、宁德市夏威水产养殖有限公司（以下简称夏威公司）合伙协议纠纷一案，不服福建省宁德市蕉城区人民法院（2016）闽0902民初6536号民事判决，向本院提起上诉。本案于2017年4月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郑翔的委托诉讼代理人陈其象、郑银冰、被上诉人郑妙云的委托诉讼代理人张金水、原审被告蔡述夏、夏威公司的委托代理人林旭东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 郑翔上诉请求：撤销原审判决，改判驳回郑妙云一审的诉讼请求或将案件发回重审。事实与理由：1、原审适用法律错误，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十四条第二款规定：前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。郑翔认为根据上述规定，法院审查是否“实际履行了出资义务”以及实际出资数额是本案争议的核心，也是唯一判决标准，而以所谓的确认“投资比例”来判定的归属完全于法无据。2、原审认定事实错误，原审判决中认定“郑妙云及郑翔对于投资款具体金额，分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据，双方并没有形成最终的确认金额”，郑翔认为（一）原审遗漏了对证据《郑妙云投资在夏威大厦郑翔（郑赞光）处的现金凭据确认函》的审查，形成了上述错误的结论。这份确认函是2016年3月7日郑妙云的委托人郭育龄与郑翔的委托代理人郑赞光在证明林华、黄雄华在场的情况下拟定并签字确认的。双方确认郑妙云在夏威大厦的投资仅为2009年12月17日打入指定账户的欠款共计100万元，另2010年5月19日的钱款双方已结清，仅余期间利息未结。原审法院放着一份双方均确认的证据不进行审查并判断是否采信，反而得出“但都没有足够的依据否定对方证据，双方并没有形成最终的确认金额”的结论是荒谬的。同时根据最高人民法院关于印发《人民法院民事裁判文书制作规范》《民事诉讼文书样式》的通知：对有争议的证据，应当写明争议的证据名称及人民法院对争议证据认定的意见和理由；对有争议的事实，应当写明事实认定意见和理由。郑翔当庭提交并再三强调重要性的正分证据在判决书中未提，与诉讼程序相悖。（二）郑翔认为从《郑妙云投资在夏威大厦郑翔（郑赞光）处的现金凭据确认函》内容看，实际是一份债权债务合意凭证，在仍有债务未结清的情况下，从日常生活经验法则判断债权债务合意凭证理所当然应由债权人即郑妙云对该证据三性不认可，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果双方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。法院应据此认定郑妙云的实际出资为100万元。 郑妙云辩称，1、各方对以下事实应无异议，郑妙云系夏威大厦项目的共同投资人，并实际按照出资份额比例进行了出资，经作为该合作项目名义主体载体的夏威公司对该合作项目“夏威大厦”所进行的专项审计，进一步调整确认了各方出资比例，并证实郑妙云的投资出资原先是挂在郑翔名下的份额中；郑翔从名义载体夏威公司名下预分割分配了包括郑妙云出资份额在内的“夏威大厦”第9、10、11层共66套房产。郑翔将上述房产备案至其名下，就必然有法律义务将代领的属于郑妙云的份额交付给郑妙云。2、郑翔以虚构的没有原件的所谓《郑妙云投资在夏威大厦郑翔（郑赞光）处的现金凭据确认函》，认为对该证据双方均予以认可，显然是无中生有和没有事实依据的虚假陈述。该份所谓的确认函的自相矛盾的虚构内容，也反而证实该份材料明显是造假的。3、郑翔对《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十四条第二款的理解，是一种可以曲解，该条款并不适用于本案。综上，请求驳回上诉，维持原判。 原审被告蔡述夏、夏威公司辩称：本案纠纷是基于2012年9月6日郑翔和郑妙云以郑翔名义投资的投资比例纠纷，与蔡述夏、夏威公司没有关联，其不是本案严格意义上的被告，而应该是第三人，原审认定的主体是错误的。原审被告要蔡述夏、夏威公司承担诉讼费是错误的。 郑妙云一审的诉讼请求：判令郑翔、蔡述夏、夏威公司将郑妙云共同投资建设的“夏威大厦”项目中分割分配的第九层共22套房产中（面积1193.6㎡）分割分配给郑妙云，并协助配合郑妙云办理所分割分配的房产产权变更登记过户到郑妙云名下的所有手续。 一审法院认为，郑翔与蔡述夏签订的《合作建设“夏威大厦”合同书》、《协议书》以及郑妙云、郑翔之间达成的《夏威大厦项目股东会决议》、《“夏威大厦”项目股东会议纪要》，系各方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。夏威公司按照郑翔的投资预分配其“夏威大厦”第九层、第十层、第十一层房产，合计23991360元，因郑翔在“夏威大厦”项目的投资款中原告占15/54，因此郑妙云有权要求夏威公司分配其应得的收益23991360元×15÷54=6664267元。因本案分割的标的物为房屋，根据本案的实际情况，“夏威大厦”第九层房号901-917房产，面积合计956.36㎡，单价6600元，总价6311976元，郑妙云要求分配“夏威大厦”第九层901-917部分，予以支持；另“夏威大厦”第九层918房产，面积56.51㎡，单价6600元，总价372966元，郑妙云尚有投资收益352291元，郑翔投资收益在918房产为20675元，因此该房产宜分配给郑妙云，郑妙云取得该房产的产权后应以现金折价补偿郑翔20675元。郑妙云投资收益记挂在郑翔名下，并且“夏威大厦”第九层901-918房产已经预分配给郑翔，因此，郑翔应与夏威公司一起配合郑妙云办理“夏威大厦”九层901-918房产的过户手续。蔡述夏与上述房产分配无关，郑妙云要求其配合没有法律依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国物权法》第一百条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条规定，作出判决如下：（一）夏威公司应于判决生效之日将“夏威大厦”第九层房号901-918共18套房产分割分配给郑妙云，郑翔、夏威公司应于判决生效之日起十五日内协助配合郑妙云办理上述房产产权变更登记手续；郑妙云取得上述房产的产权后应以现金折价补偿郑翔20675元；（二）驳回郑妙云的其他诉讼请求。案件受理费69550元，诉讼保全费5000元，合计74550元，由郑妙云负担11484元，由郑翔、夏威公司负担63066元。 二审中，双方对以下事实无异议，本院予以确认： 1、2009年5月3日蔡述夏、郑翔签订《合作建设“夏威大厦”合同书》，内容主要为双方合作建设“夏威大厦”，以夏威公司为载体，蔡述夏占有56%份额，郑翔占有54%份额，该份合同还约定了其它事项。 2、2009年9月6日的《夏威大厦项目股东会议决议》，会议主要内容为寄名在郑翔名下的隐名股东郑妙云转为实名股东，郑翔与郑妙云的股权分离，由郑妙云与郑翔进行清洁结算。出席会议的有郑翔委托代理人郑赞光、蔡述夏、郑妙云的委托代理人郭郁辉。 3、2012年12月12日的《夏威大厦项目股东会议纪要》，该会议纪要确定蔡述夏占夏威大厦项目46%份额、郑翔占39%份额、郑妙云占15%份额及其它内容，会议纪要后有蔡述夏、郭郁辉签字（郑妙云委托代理人），签到表处有郭郁辉、蔡述夏、郑赞光签字。 4、2016年2月2日郑翔与蔡述夏签订的《协议书》，载明蔡述夏、郑翔对合作建设房产进行预分割，蔡述夏同意暂将“夏威大厦”九、十、十一层的产权预分配转移到郑翔名下，该协议还对其它事项进行了约定。 5、《预评估报告》一份，夏威公司对“夏威大厦”委托评估，评估结果：“夏威大厦”第九层建筑面积1193.6㎡、单价6600元/㎡，总价7877760元，第十层建筑面积1193.6㎡、单价6700元/㎡，总价7997120元、第十一层建筑面积1193.6㎡、单价6800元/㎡，总价8116480元，合计总价23991360元。 6、专项审计报告一份，夏威公司对“夏威大厦”的各合伙人投资委托审计，实际结果确认蔡述夏投资占比份额69.88%，郑翔投资占比份额20.05%，郑妙云投资占比10.07%。 7、2016年3月7日郑翔、郑赞光、郑妙云委托代理人出具承诺书一份，承诺2012年9月6日前郑翔投资到“夏威大厦”的投资款包含郑妙云的投资款，郑翔应与郑妙云进行财务清算，与蔡述夏、夏威公司无关。 关于郑妙云应预分配合伙投资房产的份额问题，本院认定如下： 本院认为，根据以上无争议事实1、7应确定，郑翔与蔡述夏合伙投资“夏威大厦”项目，郑翔与蔡述夏成立合伙关系。郑妙云参与投资上述项目，并将投资依附于郑翔名下，郑翔与郑妙云相对于蔡述夏形成另一层的合伙关系，郑翔与蔡述夏的合伙关系在外，郑翔与郑妙云的合伙关系在内，因此，本案郑翔与蔡述夏就预分割财产等事宜签订的《协议书》，除对郑翔与蔡述夏有效外，亦对郑翔与郑妙云之间就投资“夏威大厦”的权利义务有约束力。郑翔与蔡述夏依据上述《协议书》预分割了合伙财产，郑翔应按比例分配给郑妙云。根据上述无争议事实3可确定，2012年9月6日之前郑翔名下的投资中，郑妙云占15/54,因此郑妙云预分配所应得的房产也应该占郑翔预分配所得的15/54，一审法院根据《预评估报告》确定郑妙云主张其预分割的房产未超过其与郑翔之间的合伙占比，并无不当。另2016年2月2日郑翔与蔡述夏签订的《协议书》的第三.4条载明“根据审计报告确认双方的投资比例，乙方应享有的房产价值若低于本协议第三条第一项房产价值，乙方应以现金的方式返还甲方，若高于本协议第三条第一项房产价值，甲方应以现金的方式返还乙方”，可见，郑翔与蔡述夏就预分割房产行为最终确定的依据为《专项审计报告》，郑翔对该专项审计报告有异议，与其在上述《协议书》的意思表示相悖。即便如此，郑翔在2012年12月12日的《夏威大厦项目股东会议纪要》中，已确认郑妙云的投资占比为“夏威大厦”项目的15%，该比例尚高于《专项审计报告》确定的10.07%，其未提出相应撤销或与郑妙云协议推翻该股权占比的意思表示前，以郑妙云投资款不足，否认郑妙云投资占比，依据不足，不予支持。另郑妙云主张其投资款350万元，提供相应的汇款凭证为证，且与《专项审计报告》载明的投资金额数额相近，故应确定郑妙云的投资款为350万元。郑翔主张郑妙云的实际投资金额与各方投资金额存在出入，在已确认郑妙云投资占比的情况下，郑翔应对其主张承担相应的举证责任。至于郑翔提交的《郑妙云投资在夏威大厦郑翔（郑赞光）处的现金凭据确认函》，载明“郑妙云在“夏威大厦”的投资仅为2009年12月17日打入指定账户的款项100万元”，该函落款处体现有郑妙云委托人郭郁龄的签字，但郑翔提交的该份函件无原件核对，郑妙云对该函的真实性亦提出异议，故该份证据不能作为证据使用，郑翔对此主张举证不能，亦应承担对其不利的后果。“夏威大厦”第九层901-918房产已经预分配给郑翔，因此，郑翔应与夏威公司一起配合郑妙云办理“夏威大厦”九层901-918房产的过户手续，夏威公司亦互有配合过户的义务，故一审法院判令郑翔与夏威公司共同承担本案一审的诉讼费，并无不当。 综上所述，郑翔的上诉请求，依据不足，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费为63066元，由郑翔负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 勇 审判员 黄澄祥 审判员 韦晓菁 二〇一七年七月十八日 书记员 林美娟 附注：义务人在规定的期限内必须履行义务，如未履行义务的，权利人可以向人民法院申请执行（包括案件受理费）。申请执行的期限为二年。申请期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。 附：本判决依据的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（一）项： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 8