青海省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）青民终16号上诉人（原审被告）：青海博川集团有限公司，住所：青海省互助县。法定代表人：袁绪川，该公司董事长。上诉人（原审被告）：袁绪川，住四川省成都市。上诉人（原审被告）：牛香芝，住四川省成都市。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：谢潇，四川英特信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：青海天诚融资担保有限责任公司，住所：青海省西宁经济技术开发区。法定代表人：王斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：沈良，男，该公司员工。委托诉讼代理人：李红海，青海普兴律师事务所律师。上诉人青海博川集团有限公司（以下简称博川公司）、袁绪川、牛香芝因与被上诉人青海天诚融资担保有限责任公司（以下简称天诚担保公司）追偿权纠纷一案，不服青海省西宁市中级人民法院（2019）青01民初430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭，于2020年3月24日公开开庭进行了审理。上诉人博川公司、袁绪川、牛香芝的共同委托诉讼代理人谢潇，被上诉人天诚担保公司的委托诉讼代理人沈良、李红海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。博川公司、袁绪川、牛香芝上诉请求：1.撤销青海省西宁市中级人民法院（2019）青01民初430号民事判决，依法发回重审或在查明事实基础上改判；2.本案一、二审诉讼费由天诚担保公司负担。事实与理由：（一）2012年9月19日牛香芝未与天诚担保公司签订《保证反担保合同》，不应承担连带保证责任。袁绪川、牛香芝没有在《代偿协议》上签字，天诚担保公司与博川公司签订《代偿协议》时也未通知袁绪川、牛香芝到场，袁绪川、牛香芝不知道存在《代偿协议》。《代偿协议》扩大了保证人的保证范围，袁绪川、牛香芝不应当承担连带保证责任。（二）博川公司已就案涉借款支付了巨额的担保费用，担保费用就是为了保证按时还款，天诚担保公司收取了该笔担保费用，理应履行代偿义务，而不应再收取资金占用费，《代偿协议》约定的资金占用费没有法律依据，且该约定过高请求二审法院酌情核减。综上，一审判决事实不清，适用法律错误，请求二审法院依据事实和法律依法裁判。天诚担保公司辩称，一审中博川公司、袁绪川、牛香芝认可《保证反担保合同》的真实性，袁绪川、牛香芝承担保证责任的依据就是该合同，袁绪川、牛香芝虽未到庭参与一审庭审，但其委托代理人认可该证据的真实性，也未对笔迹提出鉴定申请。袁绪川作为博川公司的法定代表人和实际控制人，合同均由其谈判签署。上诉人虽对资金占用费否认，但按照月利率2%计算资金占用费与《代偿协议》约定相符，也与《委托担保合同》约定的下限相符，一审判决按照年利率24%计算资金占用费没有超出法律规定。天诚担保公司向一审法院起诉请求：1.博川公司偿还天诚担保公司代偿款8224398.12元；2.博川公司向天诚担保公司支付自2018年9月21日至2019年7月20日（共302天）以代偿款9124398.12元为基数的资金占用费1846230.72元，并支付自2019年7月21日起以代偿本金8224398.12元为基数，按照月利率2%计算至实际清偿之日的资金占用费；3.天诚担保公司对博川公司抵押的土地使用权在拍卖、变卖、处置后所得价款享有优先受偿权；4.天诚担保公司对袁绪川抵押的房产在拍卖、变卖、处置后所得价款享有优先受偿权；5.袁绪川、牛香芝对上述债务承担连带保证责任；6.天诚担保公司支付的律师代理费、诉讼费等由博川公司、袁绪川、牛香芝承担。庭审中，天诚担保公司当庭明确第六项诉讼请求为：天诚担保公司支付律师代理费100000元，诉讼费等由博川公司、袁绪川、牛香芝承担。一审法院认定事实如下：2012年9月19日，博川公司与国开行签订了《人民币资金借款合同》，合同约定国开行向博川公司贷款55000000元，贷款期限为6年。同日，天诚担保公司与博川公司签订《委托担保合同》，为博川公司在国开行的借款提供信用担保。为保障国开行债权实现，天诚担保公司与国开行签订《保证合同》，为博川公司在国开行的借款本金55000000元、利息、罚息、复利、补偿金、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用提供连带责任保证担保，保证期限为6年。同时，为保障天诚担保公司履行担保责任后债权实现，天诚担保公司与袁绪川、牛香芝签订《保证反担保合同》，为天诚担保公司与博川公司提供的担保提供连带责任保证反担保；与博川公司签订《抵押反担保合同》，以其自有的位于青海省互助县塘川镇陶家寨村94815.35平方米的土地使用权向天诚担保公司提供抵押，并办理了抵押登记手续；与袁绪川签订《抵押反担保合同》，以其自有的位于青海省西宁市城中区昆仑路101号1号楼101-1室、101-3室、101-5室不动产及土地使用权向天诚担保公司提供抵押担保，但该《抵押反担保合同》项下的抵押物未办理抵押登记。因博川公司未按期足额偿还借款，天诚担保公司与博川公司于2018年9月21日协商签订《代偿协议》，约定天诚担保公司替博川公司偿还其欠国开行的贷款9124398.12元。另查明，天诚担保公司向博川公司收取8250000元担保费及900000元保证金。一审法院认为，天诚担保公司与博川公司签订的《委托担保合同》《代偿协议》，与袁绪川、牛香芝签订的《保证反担保合同》及与袁绪川、博川公司分别签订的《抵押反担保合同》是各方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。天诚担保公司依约履行了代偿义务，有权向博川公司进行追偿，博川公司应根据《委托担保合同》的约定向天诚担保公司支付代偿款。因博川公司已向天诚担保公司交付保证金900000元，天诚担保公司同意从代偿款中予以抵扣，故天诚担保公司主张偿还代偿款8224398.12元的诉求，符合客观实际，应予支持。对于天诚担保公司要求博川公司支付资金占用费的诉求，因博川公司未按约定支付代偿款，给天诚担保公司造成损失，其主张自2018年9月21日至2019年7月20日以代偿款9124398.12元为基数计算的资金占用费1846230.72元，并支付自2019年7月21日起以代偿本金8224398.12元为基数，按照月利率2%计算至实际清偿之日的资金占用费的诉求，因天诚担保公司同意从代偿款中抵扣博川公司交付的保证金900000元，故天诚担保公司应以8224398.12元为基数计算损失，经计算，自2018年9月21日至2019年7月20日的资金占用费为1655845.49元（8224398.12元×302天×24%÷360天），并支付自2019年7月21日起至实际清偿之日止的资金占用费。对于博川公司、袁绪川、牛香芝所持天诚担保公司已收取8250000元担保费，不应再主张资金占用费的抗辩理由，因天诚担保公司收取担保费属于公司经营性收入，与博川公司违约造成损失产生资金占用费无关，故其抗辩理由不能成立。对于天诚担保公司主张对博川公司抵押反担保的土地使用权予以拍卖、变卖后的所得价款享有优先受偿权的诉求，因双方签订的《抵押反担保合同》合法有效且对合同中约定的抵押物已办理抵押登记手续，天诚担保公司已依法取得抵押权，故对该项诉讼请求予以支持。对于天诚担保公司主张对袁绪川抵押反担保的不动产及土地使用权予以拍卖、变卖后的所得价款享有优先受偿权的诉求，虽然双方签订了《抵押反担保合同》，但对合同约定的抵押物未办理抵押登记手续，抵押权未设立，天诚担保公司主张对袁绪川抵押反担保的不动产及土地使用权享有优先受偿权的诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。对于天诚担保公司主张袁绪川、牛香芝承担连带责任保证的诉讼请求，符合双方所签《保证反担保合同》的约定，应予支持。关于天诚担保公司主张的律师代理费，博川公司予以认可，故应予支持。另，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”之规定，本案中，虽然博川公司以其自有的位于青海省互助县塘川镇陶家寨村94815.35平方米的土地使用权设定抵押，但袁绪川、牛香芝与天诚担保公司所签《保证反担保合同》第二条约定“不论借款人是否为主合同提供物的担保……甲方有权直接要求乙方承担保证责任”，故天诚担保公司主张袁绪川、牛香芝承担连带保证责任的诉求成立，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国物权法》第九条、第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第三十一条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、博川公司于判决生效之日起十日内偿还天诚担保公司代偿款8224398.12元，支付2018年9月21日至2019年7月20日的资金占用费1655845.49元，并支付自2019年7月21日起，以8224398.12元为基数，按年利率24%计算至实际清偿之日的资金占用费；支付律师代理费100000元；二、天诚担保公司对博川公司抵押的位于青海省互助县塘川镇陶家寨村94815.35平方米的土地使用权予以拍卖、变卖后的所得价款，在上述债权范围内享有优先受偿权；三、袁绪川、牛香芝对上述债务承担连带清偿责任，袁绪川、牛香芝承担连带清偿责任后，有权向博川公司追偿；四、驳回天诚担保公司的其他诉讼请求。一审案件受理费84524元，由博川公司、袁绪川、牛香芝负担81661.71元；天诚担保公司负担2862.29元。当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。二审另查明，《委托担保合同》第四条约定，天诚担保公司接受博川公司委托为其提供担保，一次性收取了六年的担保费8250000元，并预留保证金900000元，该合同第六条同时约定，主债务履行期限届满博川公司不能按时清偿债务即构成违约，博川公司须向天诚担保公司按天诚担保公司代偿金额的10%支付违约金。2018年9月21日，天诚担保公司代博川公司偿还欠款9124398.12元。同日，博川公司与天诚担保公司签订《代偿协议》，约定博川公司应于2018年10月20日前清偿天诚担保公司代偿款余额，天诚担保公司按月利率2%向博川公司收取资金占用费，期限为一个月，不足一个月的按一个月计算，直至博川公司还清天诚担保公司代偿款为止。综合各方当事人诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点并分析认定如下：一、关于《保证反担保合同》是否牛香芝真实意思表示，牛香芝应否据此承担保证反担保责任的问题。根据查明事实，牛香芝的一审委托诉讼代理人对该《保证反担保合同》的真实性无异议，其认为不应当承担保证反担保责任的理由是牛香芝未实际使用该借款。二审中，牛香芝对《保证反担保合同》的签名不认可，认为非其本人签字并申请鉴定，并提交了《授权委托书》《民事委托合同》予以佐证。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第三款规定：“当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。但未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外；当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。”本案中，牛香芝的委托诉讼代理人谢潇系特别授权代理人，其在诉讼中的权限与当事人基本相同，能够代为承认事实和诉讼请求，这种情况下代理人谢潇的承认应视为当事人牛香芝的承认，构成自认。《最高人民法院关于适用的解释》第三百四十二条规定：“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。”牛香芝一审的自认行为在二审中仍对其具有约束力，其二审推翻一审自认的主要理由是该《保证反担保合同》上的签字非本人书写，并申请对签字进行鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第四款规定：“当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。”牛香芝撤回一审自认行为，天诚担保公司不予认可，其亦未提供充分证据证明该自认系因受胁迫或重大误解作出，其一审对反担保事实予以认可二审当庭申请鉴定，已经过了规定的举证期限，该行为本质上属于证据突袭，系以申请鉴定的形式推翻其一审自认，违反民事诉讼诚信原则，对天诚担保公司有失公平，应不予准许。一审法院基于牛香芝的自认认定其应承担保证反担保责任，符合法律规定，应予维持。二、关于博川公司、袁绪川、牛香芝应否按照《代偿协议》约定按月利率2%向天诚担保公司支付资金占用费至实际清偿代偿款之日止的问题。（一）关于博川公司应否按月利率2%向天诚担保公司支付资金占用费的问题。经查，博川公司对《代偿协议》的真实性无异议，但认为该约定过高应予核减，理由是博川公司已经按照委托担保合同约定支付了高额的担保费。对此，本院认为，本案系追偿权纠纷，因担保人天诚担保公司代博川公司偿还欠付借款所致。《代偿协议》约定的资金占用费是否过高，应结合双方权利义务综合判断。天诚担保公司作为专门的担保公司，对外提供担保服务并收取担保费用属于其正常经营收入，预留保证金、约定违约金以保证博川公司依约偿还借款属双方合意，亦不违反法律规定。但天诚担保公司作为担保公司，其与博川公司的委托担保关系非民间借贷关系，其在收取担保费用之外按年利率24%计收资金占用费本质上属于违约金约定，博川公司未依约偿还代偿款造成的损失主要是资金占用损失，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”规定，该约定明显过高，本院予以调整。博川公司的此节上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持。（二）关于袁绪川、牛香芝应否按照《代偿协议》约定支付资金占用费的问题。本院认为，《代偿协议》的签订主体系天诚担保公司与博川公司，袁绪川、牛香芝未在该协议上签字；袁绪川作为博川公司的法定代表人在协议上加盖名章，不能据此推断袁绪川作为个人认可应受其约束承担保证责任，天诚担保公司据此要求袁绪川、牛香芝承担资金占用费，超出《保证反担保合同》约定的保证范围，其该部分主张依据不足，不能成立。袁绪川、牛香芝的该部分上诉请求成立，本院予以支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，处理结果部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销青海省西宁市中级人民法院（2019）青01民初430号民事判决；二、青海博川集团有限公司于本判决生效之日起十日内偿还青海天诚融资担保有限责任公司代偿款8224398.12元，以8224398.12元为基数支付自2018年9月21日至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算的资金占用费，2019年8月20日至实际清偿之日的资金占用费按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，支付律师代理费100000元；三、青海天诚融资担保有限责任公司对青海博川集团有限公司抵押的位于青海省互助县塘川镇陶家寨村94815.35平方米的土地使用权予以拍卖、变卖后所得价款，在上述债权范围内优先受偿；四、袁绪川、牛香芝对上述债务中的代偿款8224398.12元、律师代理费100000元承担连带清偿责任。袁绪川、牛香芝承担连带清偿责任后，有权向青海博川集团有限公司追偿；五、驳回青海天诚融资担保有限责任公司的其他诉讼请求。二审案件受理费84524元，由青海博川集团有限公司、袁绪川、牛香芝负担76071.6元，青海天诚融资担保有限责任公司负担8452.4元。本判决为终审判决。审 判 长 杨旭东审 判 员 刘江静审 判 员 周 蔚二〇二〇年四月二日法官助理 师永佳书 记 员 江如冰