辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽13民终241号上诉人（原审被告、反诉原告）朝阳恒天建筑有限公司，住所地朝阳市双塔区新兴街41-2号。法定代表人管英伟，经理。上诉人（原审被告）管英伟，女，1982年8月11日出生，汉族，住辽宁省朝阳市双塔区。上诉人（原审被告）喀左鑫龙旅游项目开发有限公司，住所地喀左县六官营子镇化石沟村。法定代表人白丽杰，经理兼执行董事。上诉人（原审被告）白丽杰，女，1964年4月4日出生，回族，住辽宁省凌源市。上述四上诉人的委托代理人付大全，辽宁颂鑫律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）周德龙，男，1957年9月10日出生，汉族，住辽宁省喀左县。委托诉讼代理人王宗仁，辽宁正明律师事务所律师。原审被告彭吉佳美，女，1986年3月30日出生，汉族，住辽宁省朝阳市双塔区。上诉人朝阳恒天建筑有限公司、管英伟、喀左鑫龙旅游项目开发有限公司、白丽杰因与被上诉人周德龙、原审被告彭吉佳美建设工程合同纠纷一案，不服喀左县人民法院（2018）辽1324民初1973号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。朝阳恒天建筑有限公司、管英伟、喀左鑫龙旅游项目开发有限公司、白丽杰上诉请求：依法撤销原审判决第一、二项，并由被上诉人承担全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决解除无效合同违法。二、鉴定费不应由上诉人全部承担。三、被上诉人未向白丽杰和鑫龙公司提出了诉讼主张，没有具体诉讼请求，但判决其承担责任，一审程序违法。四、判决按中国人民银行同期同类贷款利率没有依据。五、法院采信的鉴定结果是周德龙个人委托，不是法院委托，不能作为定案依据。六、双方签订的合同第二条第一项明确规定的是固定价款，但鉴定报告没有按照固定价格定价，而是按照市场价格。双方签订的合同规定的场地平整、基础清理、垃圾清运、维修费等都包括固定价格之内，但是鉴定报告对此重新作价属于违背合同约定。七、原审判决中认定的工程总价款与被上诉人自认的工程总价款相互矛盾。周德龙辩称，一、双方之间的合同因上诉人实际使用工程，应按照有效处理，一审法院判决解除符合法律规定。二、一审法院委托司法鉴定，最终以鉴定报告确定金额判决确定工程款并不违反自认的相关事实，以报告确定最终价格正确。根据司法解释规定，对事实虽然有自认，但有新的证据足以推翻自认事实，应当以新的证据确认事实。三、双方约定的是工程款，鉴定报告确定应付总额，以此事实判定给付是有事实和法律依据的。四、一审采信司法鉴定报告正确。司法鉴定报告是基于当事人申请，由法院按照法定程序进行委托，由司法机构依据相关事实作出报告，是有效的。五、鑫龙公司和管英伟、白丽杰承担连带责任是有法律依据的。六、依据现场确认作出的报告，涵盖了上诉人应付工程款全部工程量，上诉人提出的场地平整费等这些事项在做鉴定时，双方当事人进行充分阐述，因此鉴定结论是科学的，是正确的。周德龙向一审法院起诉请求：1.依法判决解除原告与被告朝阳恒天建筑有限公司签订的《白龙大峡谷毛石挡土墙施工合同》、《白龙大峡谷地砖施工合同》。2.判令被告给付原告工程款156659.05元，后变更为198679.62元及利息（自起诉之日起至工程款付清之日止）。3.请求法院依法判令被告承担本案的诉讼费用。朝阳恒天建筑有限公司向本院提出反诉请求：1.请求贵院依法解除反诉人与被反诉人周德龙签订的《白龙大峡谷毛石挡土墙施工合同》、《白龙大峡谷地砖施工合同》，判令被反诉人周德龙因违反上述两份施工合同施工技术要求，赔偿给反诉人造成的损失暂计1万元（最终以评估机构鉴定为准）。2.反诉费、鉴定费等由本案周德龙承担。一审法院认定事实：朝阳恒天建筑有限公司成立于2016年3月17日，系自然人独资企业，管英伟持股比例为100%，担任经理及执行董事，王鹏为监事。喀左鑫龙旅游项目开发有限公司成立于2014年10月23日，经营范围为：旅游项目开发、景区旅游服务、酒店管理、饰品、工艺品销售、展览展示策划服务、养老、养护服务。股东为白丽杰，持股比例100%，同时任经理、执行董事。彭吉佳美为该公司监事。同时查明，白丽杰系彭吉佳美母亲。2018年5月20日，周德龙与朝阳恒天建筑有限公司签订《白龙大峡谷地砖施工合同》，该合同约定：┄4.承包方式：乙方包工。第二条工程造价及付款方式。1.计价方式或计价标准：本合同为固定单价合同，综合单价不因人工工资、物价和汇率的变化而调整。地砖铺贴按占地面积计算。此承包价包含场地平整、基础土层碾压夯实、混凝土垫层、人工费机械设备使用（甲方提供压路机，费用归甲方负责）、垃圾清运费、维修费等。A、铺砖综合单价为17元/㎡；B、砌筑红砖花墙37墙200元/m3，24墙240/m3。C、墙面抹灰压光12元/㎡；D、造型墙体抹灰15元/㎡。2.付款方式：A、乙方完成工程的50%，甲方支付乙方已完成工程量的80%费用；剩余总工程款待甲方验收合格后7日内向乙方付清。┄周德龙与朝阳恒天建筑有限公司又签订了《白龙大峡谷毛石挡土墙施工合同》，该合同的第一条项目概况：工程名称为白龙大峡谷毛石挡土墙施工工程、承包范围为挡土墙的砌筑、承包方式为乙方包工。第二条工程造价及付款方式：计价为固定单价合同，价格为70元/m3。其余条款内容与《白龙大峡谷地砖施工合同》一致。2018年5月11日，周德龙就室外广场砖施工技术要求在《施工技术交底记录》中签字。该交底记录载明了施工准备、施工工艺、质量要求、注意问题、成品保护。同日，周德龙就毛石挡土墙施工技术要求在《施工技术交底记录》中签字，该记录载明了材料准备、施工工艺及具体尺寸见剖面图（该记录中无该剖面图）。上述合同签订后，周德龙进行了施工。2018年7月4日，周德龙以EMS特快专递的方式向朝阳恒天建筑有限公司、管英伟送达了《催告通知书》，该通知书内容为：关于你我双方于2018年5月20日签订的《白龙大峡谷毛石挡土墙施工合同》现我方已按照合同约定完成工程量的50%，工程款合计人民币145264元（具体工程量及工程款明细附后）。根据2018年5月20日签订的《白龙大峡谷地砖施工合同》，我方完成工程量的工程款合计人民币25095.05元（具体工程量及工程款明细附后）。以上工程款共计人民币170359.05元（145264元+25095.05元）。你方于2018年6月6日给付部分工程款10000元，于2018年6月15日给付部分工程款3700元，合计人民币13700元，尾欠工程款人民币156659.05元（170359.05元-13700元）经我方多次催要，你方至今尚未给付。现特发此催告通知书，请你方在接到本催告通知书之日起五日内将尾欠的工程款给付我方。特此通知。2018年7月6日被告恒天建筑有限公司、管英伟签收该快递，并于庭审中认可该通知书的真实性。庭审中，被告朝阳恒天建筑有限公司提交了其作为乙方与喀左鑫龙旅游项目开发有限公司（甲方）签订的《白龙大峡谷毛石挡土墙施工合同》及《白龙大峡谷地砖施工合同》。该两份合同中均约定乙方代表为周德龙，但周德龙表示对此不知情，且不认可该两份合同的真实性。另查，被告恒天公司提交的上述两份合同的原件载明日期均为2018年5月17日，而其提交的复印件合同尾部无日期记载，且未提交双方就所签订的合同已进行结算的相关证据。本案审理过程中，经双方当事人现场勘验确认了周德龙所施工工程的范围。另查明，被告在周德龙所施工工程的基础上进行了再建设。此后，因工程款给付问题，双方不能达成一致，原告周德龙申请对涉案白龙大峡谷周德龙施工的工程造价进行鉴定（附工程量清单），同时补充说明该鉴定申请书及所附周德龙施工的工程量清单表明的周德龙施工的工程量是不包含建筑材料成本的施工工程量，要求鉴定机构作出的工程造价为不含建筑材料成本的以人工成本为主的工程造价金额。经朝阳金丰工程造价咨询事务所有限责任公司出具司法鉴定报告书：周德龙施工工程造价（中法委托鉴定事项）为914481.41元，周德龙施工工程造价（鉴定申请人补充鉴定申请事项）为212379.62元。周德龙为此支付鉴定费用20000元；朝阳恒天建筑有限公司申请1.对周德龙给朝阳恒天建筑有限公司施工完毕的部分工程依据合同技术规范约定和施工图进行检测，作出是否符合合同约定的技术规范和施工图规定要求。2.对周德龙给朝阳恒天建筑有限公司施工完毕的部分工程的工程量、清理费用给予造价评估，作为周德龙赔偿朝阳恒天建筑有限公司重要依据。经朝阳金丰工程造价咨询事务所有限责任公司出具司法鉴定报告书：该项目工程量予以计价后造价为196955.86元。此外，关于对施工图与技术规范是否符合合同约定的鉴定，经辽宁省建设科学研究院有限责任公司工作人员与申请方朝阳恒天建筑有限公司了解情况并通知其缴纳鉴定费。因朝阳恒天建筑有限公司未缴纳鉴定费用，朝阳市中级人民法院根据相关规定，将此案中止委托，退回我院。此后朝阳恒天建筑有限公司称该鉴定机构收费过高，申请法院重新委托鉴定机构进行鉴定。本院未予准许。另查明。截至本案审理终结前，被告朝阳恒天建筑有限公司尚未取得相关工程的施工资质。一审法院认为，当事人协商一致，可以解除合同。本案中，原告周德龙与被告朝阳恒天建筑有限公司均同意解除双方所签订的《白龙大峡谷毛石挡土墙施工合同》及《白龙大峡谷地砖施工合同》，且双方均以行动表明不继续履行上述合同，故对双方的该项诉讼请求，本院予以支持。关于原告周德龙请求被告给付工程款的诉讼请求，因双方所签订的上述施工合同中，甲方代表均为被告喀左鑫龙旅游项目开发有限公司的工作人员彭吉佳美，且其职责均为监督合同执行情况及对工程进度、质量进行监督，而原告周德龙虽在施工技术交底记录中签字，但作为监管人员有义务亦有责任监督合同执行及相关工程的施工，而非放任，而被告方亦在原告所施工工程的基础上进行了再建设，故现被告以该部分质量不符合约定为由请求原告周德龙赔偿损失的诉讼请求，本院不能支持，原告周德龙请求被告朝阳恒天建筑有限公司给付剩余工程款198679.62元及利息的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。因被告恒天建筑有限公司及喀左鑫龙旅游项目开发有限公司在作出判决前，未向本院提交证据证明其就涉案工程已进行结算的相关证据，且被告恒天公司至今未取得相关工程的施工资质，故被告喀左鑫龙旅游项目开发有限公司应对被告恒天公司未给付原告周德龙的工程款承担责任。因被告恒天建筑有限公司、喀左鑫龙旅游项目开发有限公司均为一人有限公司，而分别作为其股东的管英伟、白丽杰均不能证明公司财产独立于股东自己的财产，故管英伟、白丽杰应当对其公司债务承担连带责任。而彭吉佳美其签署及执行合同均为职务行为，故原告周德龙对被告彭吉佳美的诉讼请求，无法律依据，本院不能支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款，第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十三条、第十七条、第十八条第三项、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国公司法》第二十条、第六十三条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：一、解除原告周德龙与被告恒天建筑有限公司签订的《白龙大峡谷毛石挡土墙施工合同》及《白龙大峡谷地砖施工合同》。二、被告朝阳恒天建筑有限公司于本判决生效后十日内给付原告周德龙人民币198679.62元，并自2018年8月24日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付原告周德龙人民币198679.62元的利息直至欠款付清之日止。被告喀左鑫龙旅游项目开发有限公司、管英伟、白丽杰对上述债务承担连带给付责任。被告如不能按本判决确定的期限履行给付金钱义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告周德龙的其他诉讼请求。四、驳回被告朝阳恒天建筑有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费5728元，减半收取2864元，鉴定费20000元，反诉案件受理费50元，减半收取25元，均由被告朝阳恒天建筑有限公司负担。二审中，上诉人提交1.恒天公司与鑫龙公司合同解除协议，证明恒天公司擅自停工，给鑫龙公司造成损失，周德龙质证意见为，这是二上诉人蓄意捏造，不存在该事实；2.变更登记核准通知书，证明鑫龙公司股东2019年11月4日由白丽杰变为彭吉佳美，周德龙质证意见为，变更在一审判决后，与本案没有关联；3.鑫龙公司开户行“对公活期存款交易明细报表”，证明鑫龙公司没有向白丽杰个人汇款，证明白丽杰和鑫龙公司都是独立的主体。周德龙质证意见为，股东与公司之间财产是否混同，仅银行流水不能够证明，要提供完整账册。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，周德龙与恒天公司均要求解除《白龙大峡谷毛石挡土墙施工合同》及《白龙大峡谷地砖施工合同》，并以行动表明不继续履行上述合同，故合同可以解除。朝阳金丰工程造价咨询事务所有限责任公司对工程造价鉴定的价格依据是，对合同内工程依合同约定价格进行评估，对合同外工程依市场价格进行评估，该鉴定结论依据充分、公正合理；朝阳金丰工程造价咨询事务所有限责任公司具备工程造价鉴定资质，鉴定人具备鉴定资格，本案鉴定经当事人申请，人民法院委托，程序合法，因此鉴定结论可以作为认定案件事实的依据。周德龙诉请恒天公司给付剩余工程款198679.62元及利息的诉讼请求，有事实和法律依据，应予支持。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第232条规定，法院辩论结束前，原告增加诉讼请求，可以合并审理。周德龙在一审法院庭审辩论结束前提出由白丽杰和鑫龙公司承担责任的诉讼请求，符合法律规定，应予合并审理。恒天公司未取得建筑施工资质，鑫龙公司违法发包，因恒天公司及鑫龙公司在作出判决前，未提交证据证明就涉案工程已进行结算，鑫龙公司应承担给付工程款责任。因恒天公司、鑫龙公司均为一人有限责任公司，而分别作为股东的管英伟、白丽杰均不能证明公司财产独立于其个人财产，故管英伟、白丽杰应当对其公司债务承担连带责任。上诉人提供的新证据不能足以证明其主张，对其上诉请求本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚。关于上诉人提出的利率问题，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，因此，自2019年8月20日后人民法院裁判贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，本院予以更正。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：一、维持喀左县人民法院（2018）辽1324民初1973号民事判决第一、三、四项；二、变更喀左县人民法院（2018）辽1324民初1973号民事判决第二项为“朝阳恒天建筑有限公司于本判决生效后十日内给付周德龙人民币198679.62元，并自2018年8月24日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算给付利息，自2019年8月20日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算给付利息，利随本清。”喀左鑫龙旅游项目开发有限公司、管英伟、白丽杰对上述债务承担连带给付责任。如不能按本判决确定的期限履行给付金钱义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5728元，减半收取2864元，鉴定费20000元，反诉受理费50元，减半收取25元，由朝阳恒天建筑有限公司负担；二审案件受理费4274元，由朝阳恒天建筑有限公司、管英伟、喀左鑫龙旅游项目开发有限公司、白丽杰负担。本判决为终审判决。审判长  刘玉华审判员  汪 江审判员  姜永涛二〇二〇年四月十日书记员  张 多