浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终465号 上诉人（原审被告）：浙江众隆文化发展有限公司。住所地：宁波市江北区文教路150号-137室。 法定代表人：郭鑫，该公司总经理。 委托诉讼代理人：计付民，浙江欧硕律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁波跃盛广告有限公司。住所地：宁波市海曙区机场路1000号1号楼316室。 法定代表人：吴永红，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：夏毅，浙江秉清律师事务所律师。 委托诉讼代理人：毛碧露，浙江秉清律师事务所律师。 上诉人浙江众隆文化发展有限公司（以下简称众隆公司）为与被上诉人宁波跃盛广告有限公司（以下简称跃盛公司）租赁合同纠纷一案，不服宁波市海曙区人民法院（2019）浙0203民初12384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 众隆公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、跃盛公司多次违约在先，已构成根本违约，一审判决未予认定，存在错误。首先，按照双方合同约定，涉案电子屏广告经营权归属众隆公司，众隆公司也已按约支付定金，但跃盛公司却在合同签订次日继续播放自己的广告，而且跃盛公司事实上掌握着播放权，众隆公司有理由相信其持续播放着自己的广告。其次，2019年5月24日，众隆公司向跃盛公司发送招租广告要求播放，跃盛公司并未提供证据证明其按约播放，导致众隆公司签订涉案合同目的落空。最后，跃盛公司全天候播放公益广告，却从未事先征求众隆公司意见甚至从未告知。二、因合同价款存在重大争议，双方已于2019年5月27日协商解除合同，众隆公司为避免损失扩大才于2019年10月22日签署《合同解除协议》，该协议不应作为定案依据。双方之间的微信聊天记录足以证明双方于2019年5月27日对合同解除达成一致意见，而且跃盛公司事实上也停止履行合同，不再播放众隆公司的招租广告。虽然跃盛公司之后播放了众隆公司发送的公益广告，但这并非基于双方之间的租赁合同。即便一审判决至此未认定双方解约的事实，但双方均认可2019年7月16日后再无联系，之后的租赁费也不应由众隆公司承担。 跃盛公司辩称，一、跃盛公司不存在根本违约的情况。众隆公司发送的招租广告，跃盛公司已经按照其要求播放，而播放公益广告是基于公共利益的责任，是政府通过特定途径通知播放的，跃盛公司无法拒绝。二、涉案合同于2019年10月22日双方签订解除协议时解除。故请求驳回上诉，维持原判。 跃盛公司向一审法院起诉请求：众隆公司支付跃盛公司广告租赁费325000元，以及自2019年11月1日起至履行日止按每月2%计算的违约金。 一审法院认定事实：2019年4月，跃盛公司、众隆公司签订《甬水桥（南站南广场东南侧）LED电子屏》合同一份，约定：跃盛公司将位于宁波市海曙区甬水桥76号（南站南广场东南侧）LED电子屏出租给众隆公司，承租期间电子屏的广告经营权属众隆公司；租期为2019年5月8日至2022年5月9日；总金额2550000元；合同签订后生效；众隆公司于2019年5月8日前支付定金100000元，合同租赁期后五个工作日后付清半年租赁费325000元，于2019年11月1日前付清后半年租赁费425000元，之后照此方式付款；众隆公司延迟付款一天，需支付一年租费的1%作为滞纳金，延迟30天属严重违约，跃盛公司有权解除合同并索赔违约金和损失；众隆公司需播放的画面应及时传输给跃盛公司，跃盛公司收到后2个工作日内刊播，延迟播放众隆公司有权扣除1000元/天的滞纳金，超过30日属严重违约；一方严重违约需支付违约金1000000元；众隆公司需配合跃盛公司根据宁波市委、市政府的要求刊播规定比例的公益广告等。2019年5月8日，众隆公司向跃盛公司转账支付100000元。5月24日，众隆公司向跃盛公司发送了内容为“黄金广告位虚位以待”的招租广告，6月25日，众隆公司向跃盛公司发送了三个公益广告，跃盛公司均刊播在案涉电子屏上。2019年5月27日，跃盛公司向众隆公司催讨租赁费。后众隆公司要求重新磋商价格，双方就合同变更进行了协商，但未达成一致意见。10月10日，跃盛公司诉至该院，要求众隆公司支付租赁费等。10月22日，跃盛公司、众隆公司就合同解除达成一致意见，签署了《合同解除协议》，确认：《甬水桥（南站南广场东南侧）LED电子屏》合同解除。另查明，2019年5月9日，跃盛公司在案涉电子屏刊播了自己的一条广告。 一审法院认为，该案争议焦点为：跃盛公司、众隆公司谁违约及相应的违约责任如何承担。跃盛公司认为，众隆公司逾期支付广告位租赁费构成严重违约。众隆公司认为，双方已于2019年5月27日协商合同解除，后合同未继续履行，众隆公司无须支付期间的租赁费，而且跃盛公司使用电子屏播放自己的广告，违约在先。该院认为，合同签订后，众隆公司于5月27日向跃盛公司提出要求重新磋商价格，但后双方未协商一致。次月25日，众隆公司还向跃盛公司发送了广告，由跃盛公司发布在电子屏，故双方的合同仍在履行中，并未终止。众隆公司关于合同起诉前已解除的主张，与该院查明事实不符。2019年10月22日，跃盛公司、众隆公司协商一致签署了《合同解除协议》，案涉合同自该日起解除。合同签订后至解除期间发生的租赁费，众隆公司理应支付跃盛公司，跃盛公司收取的100000元定金可从中抵付。根据合同约定，众隆公司支付跃盛公司定金后，于租赁期限后五个工作日付清租赁费325000元，于11月1日前付清当年另一半租赁费425000元。众隆公司未按期支付，已构成严重违约，众隆公司应按约定的计算方法承担支付违约金的民事责任，现跃盛公司要求按月利率2%计算自2019年11月1日起的违约金，符合法律规定。此外，跃盛公司在2019年5月9日未经众隆公司同意播放了自己的广告，跃盛公司的行为亦构成违约。但因众隆公司未提出独立的诉讼请求，该案不宜合并处理，跃盛公司自愿减收一日的租赁费，该院予以准许，经核算，一日租赁费为2329元，可从众隆公司应付的租赁费中扣减。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出判决：众隆公司支付跃盛公司租赁费288904元，并自2019年11月1日起至履行日止按月利率2%计算支付违约金，于判决生效之日起十日内付清；如众隆公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费6468元，减半收取3234元，财产保全费2242.50元，合计5476.50元，由跃盛公司负担506元；众隆公司负担4970.50元，于判决生效之日起十日内交纳一审法院。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。 本院对一审判决认定的事实予以确认。另查明，2019年7月3日上午，众隆公司通过微信向跃盛公司发送了“黄金广告位虚位以待”的图片并写明“把那个撤下来换这个”。7月3日下午，跃盛公司通过微信向众隆公司发送了涉案电子屏播放上述招租广告的截图。 本院认为，本案二审主要争议焦点为：一、跃盛公司是否构成根本违约；二、双方何时解除涉案合同。 关于争议焦点一，众隆公司上诉称跃盛公司未按约播放其2019年5月24日发送的“黄金广告位虚位以待”招租广告导致其签订涉案合同目的落空而构成根本违约。本院认为，既然这是众隆公司签订涉案合同的主要目的，众隆公司却未提供证据证明其在此后与跃盛公司的频繁沟通中曾对跃盛公司未播放的行为提出异议并要求播放，不符合常理。而从本院二审另查明的事实看，在众隆公司仍未支付租赁费的情况下，跃盛公司当天就播放了众隆公司2019年7月3日发送并要求播放的“黄金广告位虚位以待”招租广告。两相结合，本院认为，众隆公司签订涉案合同目的并未落空，且仍在继续履行。涉案合同约定众隆公司需配合跃盛公司完成播放公益广告的义务，跃盛公司播放公益广告，也是履行合同的一部分。众隆公司也未提供证据证明跃盛公司存在其他违约行为。故众隆公司相关上诉理由，缺乏事实依据，本院不予采信。 关于争议焦点二，虽然双方于2019年5月27日协商变更涉案合同内容，但并未达成一致意见。而且，跃盛公司还于2019年7月3日按照众隆公司要求播放了招租广告。另也未有证据证明之后至2019年10月21日，众隆公司与跃盛公司就涉案合同进行过协商解除或发送过解除通知，故涉案合同应从2019年10月22日双方签订《合同解除协议》时解除。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；众隆公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5633.50元，由上诉人浙江众隆文化发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长 孔 华 审判员 梅亚琴 审判员 朱 静 二〇二〇年四月九日 法官助理吴文雯 书记员夏晶晶