陕西省延安市中级人民法院民事判决书 （2020）陕06民终203号 上诉人（原审原告）：程兰华，男，1967年6月18日出生，汉族，现住陕西省黄陵县。上诉人（原审被告）：屈申全，男，1961年4月5日出生，汉族，现住陕西省富县。委托诉讼代理人：屈艳艳，女，1987年4月11日出生，汉族，现住陕西省富县。委托诉讼代理人：张玉强，男，1988年5月13日出生，汉族，现住陕西省富县。被上诉人（原审被告）：李喜平，女，1965年9月13日出生，汉族，现住陕西省富县。被上诉人（原审被告）：屈彦强，男，1994年12月4日出生，汉族，现住陕西省富县。被上诉人（原审被告）：屈彦君，男，1991年12月4日出生，汉族，陕西省富县。上诉人程兰华因与上诉人屈申全，被上诉人李喜平、屈彦君、屈彦强农村建房施工合同纠纷一案，不服陕西省富县人民法院(2019)陕0628民初71号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。程兰华上诉请求：1、判令被上诉人在一审判决91572元的基础上支付被酌情错扣的工程款3000元；2、判令被上诉人支付违约金20000元；3、判令被上诉人承担本案上诉费用。事实与理由：一审法院判决酌情扣除工程款3000元是错误的。一审法官对施工现场工程勘查的窑洞、天窗安装、刮腻子等工程根本不存在，天窗其实是透气孔、腻子是在装修范围内，一审法官理解偏差。屈申全已在2016年12月30日签了工程验收交付使用单据，就应当按期履行交付工程款，一审第一次庭审屈申全已当庭承认没有按期履行支付工程款，已构成违约，应根据合同约定支付该工程违约金20000元，一审法院认为双方均有过错，驳回上诉人违约金的请求是错误的。一审法院判决李喜平、屈彦强、屈彦君不承担工程款是错误的，李喜平、屈彦强、屈彦君是工程共同使用人，也是共同受益人，为何不能共同承担工程款。综上，一审法院没有按事实理由公平判决，请求延安市中级人民法院依法判决。         屈申全辩称，一审法院扣除的3000元是正确的，剩下的工程还没有干完，没干完的工程另找人干3000元还不够支付工程款。我们之间签订了建房合同，程兰华现在都没有履行完毕，所以是程兰华违约了，不是我违约。建房合同是我和程兰华签订的，和我儿子屈彦强、屈彦君没有关系，曲彦强、屈彦君不应当承担责任。屈彦君辩称，同屈申全的答辩意见一致。屈申全上诉请求：1、依法撤销富县人民法院（2019）陕0628民初71号民事判决，请求依法改判；2、由被上诉人承担本案全部诉讼费。事实与理由：原审判决认定事实错误。合同上约定的是修建一间平房，实际签合同前协商的是在窑东边新建平房修满以院墙为界。在整个施工过程中，工程项目增加或者变更，上诉人均按照增加项目或变更的项目支付了相关费用。上诉人未支付剩余工程款是被上诉人尾留项目未按照合同实际完成以及工程质量问题。一审法院认定“对于原告请求超出合同外工程造价及鉴定费的主张，符合法律规定，予以支持”没有事实依据。一审对程兰华提供的合同外增加工程量及价款以鉴定结论为准，对上诉人二次开庭提供的证人证言也予以采信，一审法院对双方相互矛盾的证据均予以采信，最后得出的判决一定是错误的，一审没有采信上诉人提供的电话录音。上诉人要求程兰华按照《合同法》第107条的规定，继续履行合同以及存在工程质量问题和未达到合同要求的项目进行整改（少做一个炕、一个锅头、院子硬化面积减少，门窗质量和马老虎的不一样，挑檐有裂口，窑内地板为空心），合同履行完成结算剩余工程款。综上，一审法院认定事实错误，证据采信错误，判决有失公允，请求延安市中级人民法院查明全案事实，撤销一审判决，依法进行改判。程兰华辩称，关于工程增加的部分，一审法院已经委托了鉴定机构进行鉴定，鉴定意见是正确的。工程已经干完了，屈申全已经签了结工单，一审法院判决正确。屈申全说我没有做完的项目，属于合同约定以外的项目，不是我应当完成的工程量，所以这一项不应当得到支持。 屈彦君陈述，无意见。李喜平、屈彦强对程兰华、屈申全的上诉请求均未提交答辩意见及陈述意见。程兰华向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款106000元；2、判令被告支付原告违约金20000元；3、由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：对双方当事人没有争议的事实，本院已确认。原告向法庭提供如下证据：第一组证据建房合同一份，证明原、被告自愿协商一致签订建房合同，合法有效；第二组证据补充合同一份，证明双方约定增加部分工程内容，该补充合同具有真实合法性特征；第三组证据交工证明一份；证明原告已将该工程实施完毕交付被告验收使用；第四组证据增加工程量及价款清单，证明双方协商增加平房一间、瓷砖、花园墙及混凝土，总价款为32000元；第五组证据照片1张，证明原告给被告修建的平房是两间；原告第二次开庭提供的证据：XX组XX房建筑工程咨询有限公司鉴定意见书，证明原告所增加的一间平房、一个花园墙及超出合同外的工程量及工程造价即1、窑洞（平房）尺寸增大，工程造价11609.77元；2、增加花园墙，工程造价2073.85元；3、窑洞墙面瓷片增高，工程造价6068.5元；以上合计 19752元，要求被告予以支付；第二组证据鉴定费票据1份，证明原告申请鉴定该工程量及造价支出鉴定费15000元。被告屈申全对原告提供第一组、第二组证据的真实性无异议，对证明目的有异议；对第三组证据有异议，认为原告给被告只交了钥匙，但工程并没有完成交付，当时被告签名时没有后面的内容，况且四个窑洞一间平房内外墙没有粉刷、天窗没有安装、大门房没有刮腻子，瓷片有部分是使用被告所有的瓷片；对第四组证据真实性及证明目的均有异议，认为开始协商就是一间平房，后因施工人说修建一间因为梁跨度太大不行，给中间加一道过梁，但是开始约定好的，花园墙也不是增加的，被告当时给原告说院子硬化并不是增加的，对原告提出的增加部分不予认可；对第五组证据的真实性无异议。第二次开庭原告提供的第一组证据，被告质证认为对该组证据的真实性有异议，鉴定意见中第三页现场勘验中提出最后一间窑洞等，实际最后一间是平房，对该鉴定的真实性存疑，对鉴定意见结论有异议，不是增加一间平房，而是因为长度超出，增加了一道过梁，花园墙、瓷片不存在增加的问题，修建花园墙使用的是被告的砖，当时被告给原告支付过1200元。对第二组证据的真实性无异议。经本院审查认为，对原告提供的第一组、第二组、第三组证据均有被告的签字确认，具有真实性特征，能够证明原告所主张的案件事实，予以采信；对第四组证据合同外增加工程量及价款，经过鉴定部门实际现场勘查，对增加工程量及造价进行核算，以鉴定结论为准，对该证据的工程量及造价与事实不相符的部分，不予采信；第五组证据具有真实性特征，对其真实性予以采信。对第二次开庭原告提供的第一组、第二组证据来源合法、程序正当、内容真实有效，予以采信。被告屈申全、李喜平向法庭提供如下证据：第一组证据打款凭证5份，证明被告给原告妻子葛小转于2016年3月24日转款30000元，2016年7月29日转款30000元，2016年12月10日转款20000元，2017年4月8日转款10000元，2018年4月17日转款10000元，共计100000元；第二组证据收款收据、条据8份，证明被告给原告垫付材料款共计5322元；第三组证据照片5张，证明原告没有按照合同约定安装天窗、内外墙及大门粉刷腻子、瓷片贴的不一致，原告工程未完工；第四组证据出庭作证的证人马某甲证言，证明当时约定的工程量及工程价款；第五组证据建房合同一份，证明原、被告协商一致签订合同，合同内容真实有效，双方应按照合同约定全面履行合同义务。第二次开庭被告提供证人马某乙证言一份，证明2016年原、被告与中间人在维修窑洞、修建房屋前，去被告屈申全家协商承包工程事项时，约定合同内容为新建平房一间，西以窑洞为界、东以院墙为界。对被告提供证据原告质证对第一组证据的真实性无异议；对第二组证据、第三组证据不予认可；对第四组证据证人证言无异议；对第五组证据的真实性无异议。对被告提供的证明原告质证认为签订合同时证人马某乙并未参与，对该证人证言不予认可。经本院审查认为，对被告提供的第一组、第三组、第四组、第五组证据，具有真实性特征，能够证明其主张的案件事实，予以采信；对第二组证据不符合证据的法定形式且原告不予认可，不予采信；对被告第二次开庭提供的证据具有真实性特征，对其真实性予以采信。2016年3月23日，原、被告双方协商一致签订建房合同，双方约定维修窑洞四孔、修建平房一间、一个大门房、一个卫生间、厕所、花园墙等工程，工程总造价为148000元。双方自签字之日起生效，如有一方违约则支付对方违约金20000元。合同约定后，因被告增修卫生间和挑檐，双方补充约定价款增加14000元，合计162000元。签订合同当日被告支付原告定金2000元，按照合同约定：窑洞砖做好支付工程款20000元，外墙瓷砖贴好支付40000元，剩余工程款于2016年农历11月底支付40000元，2017年年底付清所有工程款。原告认为被告未按期给付剩余工程款，构成违约，请求被告承担违约责任。被告辩称在合同履行过程中，原告在主体完工后，擅自将施工队撤走，未按照合同约定完成窑洞天窗安装、室内外墙粉刷、刮腻子等工程内容，构成违约，应当承担违约责任。经本院对原告现场所实施的工程进行现场勘查，确实存在窑洞天窗安装、室内外墙粉刷、刮腻子等工程内容，应在欠付工程款的范围内酌情扣除3000元。另查明，被告已支付原告工程款100000元，预付定金2000元，现尚欠原告工程款60000元。又查明，原告程兰华申请委托陕西中房建筑工程咨询有限公司对该案涉及增加一间房、一个花园墙及超出合同外的工程量及造价进行鉴定，2019年7月30日，陕西中房建筑工程咨询有限公司作出陕中鉴字（2019）33号鉴定意见书，认定窑洞（平房）尺寸增大，工程造价11609.77元，增加花园墙，工程造价2073.85元（不含被告提供的瓷片费用），窑洞墙面瓷片增高，工程造价6068.5元，超出合同外工程造价合计19752元，原告支出鉴定费15000元。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更和解除合同。依法成立的合同，受法律保护。本案中，原、被告双方所签订的农村建房施工合同，是双方真实的意思表示，合法有效，应受法律保护，双方应按照合同约定全面履行各自的义务。原、被告在合同中所约定的部分内容和事项比较笼统不具体，且未约定施工期限和交付验收工程的具体时间，导致在合同履行中存在争议且无法协商解决，双方均存在过错，应当按照约定承担相应的责任。原告在合同约定范围内完成主体维修和修建工程，并于2016年12月30日将工程交付被告验收使用；本院在审理中查明，双方在约定工程内容的细节上存在异议，原告认为其已完成工程并交付被告验收，被告认为原告实施的工程还存在窑洞天窗未安装、室内外墙未粉刷、刮腻子等事项，被告在接受工程后未按期支付原告剩余工程款，原告在合理的期限内怠于完成部分工程内容，致使合同目的不能实现，双方均构成违约，各自承担相应责任。按照合同相对性原则，被告李喜平、屈彦君、屈彦强与原告之间并不存在合同关系，原告请求三被告承担给付工程款的主张，于法无据，不予采纳。另外原、被告双方在合同外增加的工程内容，应当按照约定由被告支付原告相应的工程价款。对于原告请求超出合同外工程造价及鉴定费的主张，符合法律规定，予以支持。综上所述，故原告请求被告支付剩余工程款的主张，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告屈申全于本判决生效之日起10日内支付原告程兰华工程款91752元（包括剩余工程款57000元、合同外工程造价19752元及咨询、鉴定费15000元）；二、驳回原告对被告李喜平、屈彦君、屈彦强的诉讼请求；三、驳回原告其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3000元，减半收取计1500元，由被告屈申全负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，上诉人程兰华与屈申全签订的建房合同中约定的建房项目是：修窑洞四孔、一间平房、一个大门房、一个卫生间、厕所、花园墙。上诉人程兰华主张其实际修建完工了两间平房，两个花园墙，在合同约定外新增了一间平房和一个花园墙的工程，上诉人屈申全认为程兰华修建完成的平房是一间，与两个花园墙均是合同约定的修建范围，不存在新增工程。对双方的争议，本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”第六十二条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”。上诉人屈申全在一审庭审对程兰华提供的新增加工程量证据质证陈述“开始说的就是一间平房，后因施工工人说一间因为梁跨度太大不行，后改成两间，但是是一开始约定好的”，故程兰华虽完工交付的平房是一间，但实际完成的工程量超出了正常的一间平房，增加的部分工程屈申全应当按照鉴定意见核算的造价予以支付。建房合同中明确约定了修建窑洞、平房、大门房的具体孔数、间数及个数，而对厕所、花园墙的个数仅在卫生间前表述为一个，故结合整个条款，应当认定条款中“一个卫生间、厕所、花园墙”的表述，指的是厕所、花园墙与卫生间一样都是一个。上诉人程兰华实际完工了两个花园墙，超出的一个属于新增工程量，应当按照鉴定意见核算的造价予以支付工程款。故上诉人屈申全的主张不存在新增平房和花园墙工程的理由不能成立。上诉人程兰华未完成的窑洞天窗安装、室内外墙粉刷、刮腻子等工程内容，经过一审法官现场查看核实确实存在，程兰华辩称天窗是透气孔，腻子是装修范围内的工程理由不能成立，一审予以酌情扣除该部分费用并无不当。程兰华所修建的工程已经屈申全验收使用，应当视为工程质量合格，程兰华未完成的尾留项目一审已酌情扣除该部分费用，屈申全未提出上诉，视为其无异议，其提出程兰华少做了一个炕、一个锅头、院子硬化等未达到合同要求的项目并未在合同中有明确约定，故上诉人屈申全主张程兰华继续履行合同以及对存在工程质量问题和未达到合同要求的项目进行整改，不能得到支持。上诉人屈申全未支付工程余款的原因是双方对增加的工程内容、尾留工程项目存在争议，非屈申全拖延不支付，故不属于违约，上诉人程兰华主张的违约金请求不能得到支持。修建合同签订的双方是程兰华和屈申全，被上诉人李喜平、屈彦君、屈彦强非合同的相对人，上诉人程兰华主张该三被上诉人承担工程款无法律依据，不能得到支持。综上所述，程兰华、屈申全的上诉理由均不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2475元，由上诉人程兰华负担375元，上诉人屈申全负担2100元。本判决为终审判决。   审  判  长   霍 雨 枫审  判  员   牛    菲审  判  员   高 喜 霞  二〇二〇年四月八日（院 印）法官法 官助 理   王    慧书  记  员   张    良 1