广东省清远市清新区人民法院行 政 判 决 书（2017）粤1803行初68号原告十一冶建设集团有限责任公司。地址：广西壮族自治区柳州市河西路**。统一社会信用代码：91450200753718690Q。法定代表人杜少华，董事长。委托代理人方思华，广东明典律师事务所律师。委托代理人郭绮文。被告清远市清城区人力资源和社会保障局。。地址：清远市清城区东城澜水新区区文化活动中心综合大楼**统一社会信用代码：1144180200730332XF。法定代表人刘艺东，局长。委托代理人叶慧清，该局干部。委托代理人钟艺晔，该局干部。第三人朱群育，男，1970年7月17日出生，汉族，湖南省人，身份住址：湖南省双峰县甘棠镇龙安村尚志村民组。委托代理人黄庆华，广东格林律师事务所律师。原告十一冶建设集团有限责任公司（以下简称十一冶建）不服被告清远市清城区人力资源和社会保障局(以下简称清城人社局)工伤认定纠纷一案，本院于2017年5月10日立案受理后，于2017年5月15日向被告清城人社局、第三人朱群育送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书等诉讼文书。本院依法组成合议庭，于2017年6月23日公开开庭审理了本案。原告十一冶建的委托代理人方思华、郭绮文，被告清城人社局的委托代理人叶慧清、钟艺晔，第三人的委托代理人黄庆华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。经第三人朱群育申请，被告清城人社局于2016年11月11日作出城人社工认字[2016]549号《朱群育工伤认定决定书》，认定朱群育是原告员工，朱群育于2016年1月21日09时左右在省道253线清佛路口做防撞墙施工时所受伤害属工伤。原告十一冶建不服，向本院提起行政诉讼。原告十一冶建诉称，一、《朱群育工伤认定决定书》认定事实错误。朱群育与原告没有签订劳动合同，也不存在事实上的劳动关系，被告适用《工伤保险条例》和《广东省工伤保险条例》认定朱群育工伤错误。1、根据劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，用人单位与劳动者之间存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系。本案中原告将工程发包给陶诗军，陶诗军再分包涉案工程给刘元，朱群育受雇于刘元，具体从事刘元安排的工作，工资亦由刘元发放，而刘元与原告系分包关系（承揽关系），故朱群育与原告没有身份隶属关系，也不存在劳动关系，而《工伤保险条例》和《广东省工伤保险条例》认定工伤的前提是用人单位与劳动者之间存在劳动关系，因此本案明显不适用《工伤保险条例》和《广东省工伤保险条例》认定工伤。2、根据最高人民法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》第五十九条规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”具体到本案，原告将工程发包给陶诗军，陶诗军再分包涉案工程给刘元，朱群育由刘元雇用，原告与朱群育没有建立劳动关系的意思，更没有建立劳动关系的合意，被告认定原告与朱群育之间存在劳动关系，违背了《劳动合同法》中对等自愿原则的规定；又按2014年最高人民法院院长信箱答复“关于实际施工人招用与承包人也就是建筑施工企业之间是否存在劳动关系。”和根据2015年全国民事审判工作会议纪要，原告与第三人朱群育之间不存在劳动关系。3、涉案工程工期预计为两个月，朱群育作为该项目的建筑工，仅在工期内短期提供劳务，具有有临时性，不具备劳动关系稳定性、长期性与持续性的特征，朱群育与原告间不存在工资支付、考勤、缴纳社会保险等证明劳动关系存在的记录。二、被告作出的《朱群育工伤认定决定书》的具体行政行为程序违法。1、被告在进行工伤认定时没有依法让原告对事实进行陈述、确认及提供相应的证据材料，是在原告不知情的情况下做出的，且事后也没有按《工伤保险条例》第二十条第一款的规定，将认定工伤决定书通知原告。直到2017年4月13日，原告收到朱群育提起的劳动争议仲裁申请书及证据后才对该工伤认定书知情。被告没有履行告知与送达的义务，侵犯了原告的知情权与举证的权利。2、依据《工伤认定办法》第六条规定，提出工伤认定应提交聘用合同或与用人单位存在劳动关系、人事关系的证明材料，工伤认定书中没有载明相关资料。综上，请求法院判决：撤销被告清城人社局作出的城人社工认字[2016]549号《朱群育工伤认定决定书》。原告十一冶建为其主张提供的证据有：1.十一冶建工商登记信息、法定代表人身份证明，证明原告的诉讼主体资格；2.城人社工认字[2016]549号《朱群育工伤认定决定书》，证明被告认定朱群育与原告形成劳动关系；3.S253防撞栏劳务施工合同，证明涉案工程发包。分包事实以及涉案工程临时性的特征；4.通话录音（光盘）、通话录音文字摘录、身份证，证明朱群育不是原告的员工，其与被告不存在劳动关系。被告清城人社局辩称，一、关于本案的事实和认定工伤的法律依据。朱群育在十一冶建承建的253线及延伸线路面改造工程工作。职业是：建筑工。2016年1月21日09时左右，朱群育工作期间，在省道253线清佛路口做防护墙施工时，不慎被反弹的钢筋击伤其左眼。随后送到清远市人民医院治疗，诊断为：1、左眼膜巩膜穿通伤；2、左眼外伤性白内障；3、左眼玻璃体积血等伤害属于工伤。根据《工伤保险条例》第十四条第（一）项、第四十二条规定和《广东省工伤保险条例》第九条第（一）项的规定，我局认定：朱群育在2016年1月21日09时左右上班期间1、左眼膜巩膜穿通伤；2、左眼外伤性白内障；3、左眼玻璃体积血等伤害属于工伤。二、原告所述观点不妥。1.根据《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》的通知（粤高法[2012]284号）第二条第13点：“发包单位将建设工程非法发包给不具有用工主体资格的实际施工人或者承包单位将承包的建设工程非法转包、分包给不具有用工主体资格的发包单位或者承包单位存在劳动关系的，不予支持，但社会保险行政部门已认定工伤的除外……”又根据《广东省工伤保险条例》第四十二条规定：“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。”因此十一冶建把省道253线清佛路口防撞墙工程分外包给刘元，而朱群育受雇于刘元的施工队，刘元不具备用人资格，而十一冶建是具备用人单位资格的发包方，所以要承担工伤赔偿责任。2.我局在2016年11月2日收到朱群育的工伤认定申请书及申请材料，其中工伤认定申请表上用人单位意见一栏中记载“情况属实，同意申报工伤”，并加盖公司公章及法定代表人的私章。这已证实十一冶建对朱群育在2016年1月21日09时左右，在工作时间、工作场所内所发生的事故的真实性予以确认。3.根据朱群育提供二名证明人（姜兵武、刘元），证实2016年1月21日09时左右，朱群育工作期间，在省道253线清佛路口做防撞墙施工时，不慎被反弹的钢筋击伤其左眼。随后送到清远市人民医院治疗，我局认为符合工伤认定的条件。4.我局于2016年11月30日9时已将[2016]549号《朱群育工伤认定决定书》依法送达给十一冶建，收件人：张明（开具公司委托书）。因此，我局作出的[2016]549号《朱群育工伤认定决定书》程序合法、证据充分、适用法规正确。请驳回原告的诉讼请求。被告清城人社局于2017年5月25日向本院提供了作出被诉行政行为的证据、依据包括：1.工伤认定书发文审批表，证明清城区人社局行政行为；2.朱群育工伤认定决定书（城人社工认字［2016］549号），证明我局依法作出朱群育属工伤的工伤认定；3.朱群育工伤认定申请表，证明朱群育2016.11.2向我局申请工伤认定申请事实；4.工伤认定书送达回执及公司委托书，证明双方签收工伤认定书事实（朱群育2016.11.29签收；十一冶建2016.11.30签收）；5.证明人证词，证明朱群育工作期间受伤事实；6.十一冶建设集团有限责任公司营业执照，证明公司主体资格；7.朱群育身份证及其病历资料，证明朱群育主体资格及伤情事实；法律依据：1.广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》的通知（粤[2012]284号）；2.《工伤保险条例》第十四条第（一）规定和《广东省工伤保险条例》第九条（一）的规定；3.《广东省工伤保险条例》第四十二条。第三人朱群育述称，1.第三人与原告存在劳动关系，原告在被告认定工伤过程中明确确认其与第三人存在劳动关系，目前并没有充足证据证明双方不存劳动关系；2.被告依其职权状态范围，依法定程序并有充足证据，给予原告相应的陈述权利，也得到原告确认与第三人存在劳动关系等情况下，将第三人认定为工伤合法合理；3.原告在本次诉讼过程中，所提供的有关规定及答复均存在依据不足，前提条件不成立，应予驳回其诉讼请求。第三人向本院提供的证据有：中止审理通知书，证明原告在向被告提供调查意见中，确认了其与第三人存在工作时间因工作原因发生的受伤事实后，因与第三人无法就工伤赔偿事宜达成一致意见。第三人无奈向清远市清城区劳动仲裁委员会申请仲裁。原告为了拖延时间，恶意滥用诉讼权利，遂向贵院提起诉讼，导致仲裁案被迫中止审理。经庭审质证，被告清城人社局的质证意见是：一、对原告提供的证据1、2的真实性、合法性、关联性均无异议；证据3的关联性无异议，真实性有异议；证据4的真实性、合法性、关联性均有异议，录音是否本人，无法辨认，需交由相关单位辨别是否属于其本人录音。二、对第三人朱群育提供的证据均无异议。原告十一冶建的质证意见是：一、对被告提供的证据1、2的合法性有异议。程序不合法，认定工伤错误，适用法律错误；证据3中公章加盖意思不真实，原告并不知情，根据事后调查是第三人朱群育称其为索赔商业保险，要求原告驻清远办事处公章保管人，协助其办理工伤手续。公章保管人基于与第三人朱群育是老乡的关系，未经原告同意，在朱群育承诺不追告原告的情况下该公章保管人加盖了公章。原告对加盖公章行为不认可，被告在原告是否愿意加盖公章的情况下，没有调查清楚，程序违法；证据4不予认可，原告驻清远办事处公章管理人应第三人朱群育的要求为办理商业保险索赔，因老乡关系而盖章授权，第三人朋友张明办理赔偿事宜，原告绝无授权张明办理工伤保险，因此签收无效。有原告提供的录音证据相佐证；证据5的两名证人身份，没有提供相应文件确认，其次据原告调查，刘元是第三人的雇主，二人存在利益关系，因此证词不应采纳。而且被告从未对二人进行过核实，程序违法。该两证人仅能证明朱群育有受伤事实，但不能证明与原告存在劳动关系。因两份证词内容书写字体一模一样，真实性不予确认；证据6由法院核实；证据7证明朱群育受伤，但不能证明其属于工伤。被告适用相关法律依据错误，其从未向原告送达过任何文件，程序违法，以致适用法律错误。二、对第三人朱群育提供的证据真实性无异议，证明内容有异议。该证据恰恰证明原告是不认可朱群育为工伤。第三人朱群育的质证意见是：一、对原告提供的证据1、2均无异议；证据3有异议。证据没有原件，真实性无法确认，所涉及内容与本案无关，无法证明朱群育与二人存在任何关系；证据4不予确认，无法核对该证据的真实性，录音人员不能确认其身份，是否与本案事实相关也没有证据佐证，录音时间也没法确认，因此三性不予认可；二、对被告提供的证据及法律依据三性均无异议。本院对上述证据认证如下：一、原告十一冶建提供的证据1、2，被告、第三人均无异议，本院确认其具有证据效力；证据3，原告十一冶建未能出示原件，被告、第三人均有异议，本院不予采纳；证据4《通话录音（光盘）》，通话人周刚桥没有出庭作证，不能确认通话人的身份，且通话内容所要证明的效力不足以否认原告十一冶建加盖公章所确认的事实，不能作为认定案件事实的依据。二、被告清城人社局提供的证据1、2、3、4、5，原告对其真实性无异议，但否认其合法性，本院对其依法予以认定；证据6是《十一冶建设集团有限责任公司营业执照》，本院予以认定；证据7是证明朱群育主体资格及伤情事实，本院确认其具有证据效力。三、第三人朱群育提供的证据与本案无关，本院不予采纳。经审理查明，原告十一冶建是有限责任公司，法定代表人是杜少华。成立日期是2003年9月8日，领取企业法人营业执照，具备用人单位资格。省道253线及延伸线路面改造工程由原告十一冶建承建。2016年1月21日09时左右，第三人朱群育在该工程的清佛路口做防护墙施工时，不慎被反弹的钢筋击伤其左眼，随后送到清远市人民医院治疗，诊断为：1、左眼膜巩膜穿通伤；2、左眼外伤性白内障；3、左眼玻璃体积血。为此，第三人朱群育于2016年11月2日向被告清城人社局递交《工伤认定申请书》及申请材料，在《工伤认定申请书》中，第三人朱群育简述了受伤害的经过，在用人单位意见一栏，原告十一冶建加具“情况属实，同意申报工伤”的意见，并加盖公司公章及法定代表人杜少华的私章；相关材料中的《委托书》是由原告十一冶建加盖公司公章委托张明，注明“兹我司授权委托张明同志前来办理朱群育同志受伤事情的相关事宜协调与处理，及包括追诉保险赔偿之事，在此过程中所受托人的相关活动，我司均以认可。”2016年11月11日，被告清城人社局作出城人社工认字[2016]549号《朱群育工伤认定决定书》，认定朱群育是原告员工，职业是建筑工。朱群育在2016年1月21日09时左右，上班期间遭受到：1、左眼膜巩膜穿通伤；2、左眼外伤性白内障；3、左眼玻璃体积血等伤害属于工伤。并于2016年11月30日将该《朱群育工伤认定决定书》送达给原告十一冶建的受托人张明。原告十一冶建不服上述工伤认定，因而产生诉讼。本院认为，本案是不服工伤认定纠纷。本案争议的焦点是：被告清城人社局作出城人社工认字[2016]549号《朱群育工伤认定决定书》认定事实是否清楚、程序是否合法、适用法律是否正确。第三人朱群育向被告清城人社局申请工伤认定时，用人单位原告十一冶建已经明确表示了“情况属实，同意申报工伤”的意见，并加盖公司公章及法定代表人杜少华的私章，因此，原告十一冶建是知道第三人朱群育在工作时间工作场所内因工作原因受到事故伤害的，被告清城人社局据此作出第三人朱群育所受伤害属于工伤的认定，符合《广东省工伤保险条例》第九条第（一）项、第十五条、第十六条的规定，故被告清城人社局作出城人社工认字[2016]549号《朱群育工伤认定决定书》认定事实清楚、程序合法、适用法律正确。原告十一冶建认为在《工伤申认定请书》上加盖公章不是其真实意思，并否认《委托书》的授权，但没有足够的证据证明其主张，故本院不予采信。退一步来说，即使原告十一冶建认为将省道253线清佛路口防撞墙工程分发包给陶诗军，陶诗军再分包涉案工程给刘元，朱群育受雇于刘元，具体从事刘元安排的工作，但陶诗军、刘元作为个人并不具备用人资格，根据《广东省工伤保险条例》第四十二条第二款“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。”的规定，具备用人单位资格的原告十一冶建亦应承担工伤保险责任。综上所述，原告十一冶建要求撤销被告清城人社局作出的城人社工认字[2016]549号《朱群育工伤认定决定书》的诉讼请求证据不足，理由不够充分，本院不予以支持，应予驳回。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告十一冶建设集团有限责任公司的诉讼请求。本案受理费50元，由原告十一冶建设集团有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省清远市中级人民法院。审 判 长  潘玉琪人民陪审员  洪智杰人民陪审员  梁国荣二〇一七年七月十九日书 记 员  阮思然附法律条文：一、《广东省工伤保险条例》第九条：职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（四）患职业病的；（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。第十五条：社会保险行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实，用人单位、职工、工会组织、医疗机构以及有关部门有协助工伤调查和提供证据的义务。职业病诊断和诊断争议的鉴定，依照职业病防治法的有关规定执行。对依法取得的职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书，社会保险行政部门不再进行调查核实。职工或者其近亲属、工会组织认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。第十六条：社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起六十日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其近亲属以及该职工所在单位。社会保险行政部门对受理的事实清楚、权利义务明确的工伤认定申请，应当自受理工伤认定申请之日起十五日内作出工伤认定的决定。作出工伤认定决定需要以司法机关或者有关行政主管部门的结论为依据的，在司法机关或者有关行政主管部门尚未作出结论期间，作出工伤认定决定的时限中止。社会保险行政部门工作人员与工伤认定申请人有利害关系的，应当回避。二、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。