江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏01民终8029号上诉人（原审原告，反诉被告）：南京城开千居商业运营管理有限公司，住所地南京市秦淮区洪武路328号。法定代表人：曹湘宁。委托诉讼代理人：钱乃坤，江苏君远律师事务所律师。委托诉讼代理人：乔雯，江苏君远律师事务所律师。上诉人（原审被告，反诉原告）：南京锐旗酒店管理有限公司，住所地南京市建邺区庐山路158号嘉业国际城1幢201室。法定代表人：顾为伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘金，江苏东恒律师事务所律师。原审被告：南京宝力豪健身有限公司，住所地南京市玄武区钟灵街50号。法定代表人：郑跃虎，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周志军，男，该公司员工。上诉人南京城开千居商业运营管理有限公司（以下简称城开公司）与上诉人南京锐旗酒店管理有限公司（以下简称锐旗公司）、原审被告南京宝力豪健身有限公司（以下简称宝力豪公司）房屋租赁合同纠纷一案，因城开公司、锐旗公司均不服南京市秦淮区人民法院（2018）苏0104民初12196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。城开公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审全部诉讼请求及锐旗公司向其支付二审律师费232000元；一、二审诉讼费用由锐旗公司承担。事实与理由：一、城开公司在合同解除过程中尽到了注意义务，不存扩大导致损失的行为，锐旗公司应当返还全部租金，并支付城开公司产生的律师费用。1、城开公司在与锐旗公司签订《际华广场商铺租赁协议书》（以下简称协议）后，本着诚实守信的原则，一直在积极的履行合同的相关义务。但是锐旗公司怠于履行合同义务，并且无法按照合同约定交付标的物。虽然城开公司于2018年10月22日才发函解除合同，但是在此期间，城开公司一直在与锐旗公司沟通，希望能够继续履行合同，并且在解除合同前也再次发函和锐旗公司确认，由于锐旗公司无法交付合同约定的标的物，同时锐旗公司也不愿意对合同内容进行调整，导致协议最终解除。城开公司不应与锐旗公司对产生的租金损失承担相同的责任，或承担小于锐旗公司的责任。城开公司己预交2018年5月15日至2018年11月14日期间的租金，而协议已于2018年10月22日解除，故2018年5月15日至2018年10月22日期间的租金损失即1835402.6元，而非整6个月的租金损失2097603元。2、本起争议系锐旗公司的违约行为而引发，根据协议约定，锐旗公司应当支付城开公司产生的律师费。城开公司一审产生律师费232000元，而一审仅认定162400元不当；另城开公司二审产生律师费232000元，亦应当由锐旗公司负担。二、城开公司的其他各项损失系因锐旗公司违约所致，当由锐旗公司承担。1、拆除费、水电费。城开公司拆除施工行为在锐旗公司发出变更通知之前已发生，应属于城开公司实际发生的损失，而非扩大损失的范围。城开公司施工范围并不是锐旗公司变更红线图所涉及的部分，锐旗公司并没有否认城开公司与其沟通过拆除施工的问题。拆除施工费用337500元及水电费30000元，是城开公司在履行合同过程中正常支出的费用，应由锐旗公司承担。2、空调改造费。城开公司空调维修改造是为了协议书的履行，属于城开公司的实际损失，并且锐旗公司是最终利益获得者，锐旗公司应向城开公司承担此部分支出的187000费用。3、人工开支、行政办公费用。城开公司已经充分提供案涉商铺开展项目而产生的人员开支费用684380.5元（包括人员遣散费6700元）以及行政办公费用9511.5元的相应证据，而一审法院以证据不充分为由，驳回其该项全部主张，存在不当。三、案涉协议约定，“在本协议履行期间，甲方如有严重违反本协议规定的行为，经乙方书面通知后不予改正，并直接导致乙方无法继续经营的，乙方有权终止本协议，并要求甲方支付违约金（违约金数额为三个月的月租金），承担乙方由此而产生的一切直接经济损失。”城开公司合法解除协议，故锐旗公司应向城开公司支付相当于3个月租金的违约金1048801.5元，一审法院减半处理不当。锐旗公司辩称：一、城开公司二审增加律师费用232000元请求，如果按一审裁判的律师费标准，二审应减半收取，所以城开公司按全额主张，不应得到支持。二、城开公司以锐旗公司无法交付约定的标的物为由解除合同，主张返还租金无事实依据。1、城开公司已经进场且未经锐旗公司同意下，对案涉建筑物装修布置等。2、案涉协议第4.1条约定，甲方（锐旗公司）提供给乙方（城开公司）该物业装修标准及事实状况现状交付，乙方可根据自己经营业态经过装修，但不得破坏甲方原有的结构等，但负一层的装修上面的吊顶、下面的地砖全部由城开公司拆除，且是城开公司未经锐旗公司的同意进行的拆除，导致了损失扩大。锐旗公司在2017年12月27日发函至城开公司，告知其红线范围调整，城开公司回函并没有提出解除合同的意思表示，而是愿意重新测算，后于2018年1月10日办理了进场施工的各项手续，进场时间是2018年1月12日到1月30日，城开公司以实际行为表示自己愿意履行合同。3、案涉标的物面积有所减少，这是一审判决的依据，而城开公司也是以面积减少了1000平方米的理由主张锐旗公司违约。际华广场负一层实际面积为多少，只有产权人南京际华三五二一特种装备有限公司（以下简称际华公司）最清楚，无论是城开公司、锐旗公司还是一审法院，均未就面积问题向际华公司进行过任何调查，也未就红线范围内究竟有多少面积向有关部门进行鉴定，仅凭城开公司一面之词认定锐旗公司在签订合同后单方变动租赁面积，且变动面积较大而构成根本违约，一审法院如此判决没有事实及法律依据。4、原红线图与现红线图变更的范围并不能导致城开公司所有规划设计无法使用，致使经营范围无法实现。变更的范围有两个部分，均在负一层墙外面，当时际华公司带着锐旗公司去看现场了，城开公司也去现场考查，而现在变更红线范围恰恰是在墙外面的通道，该通道是不能改变，但目前已由城开公司拆除，因为城开公司只能在墙内设计，其不能将建筑物建在外面，该范围根本不影响城开公司的设计。原来红线图之所以包含外面部分，是因际华广场所有面积都计算在内，城开公司不能动用部分，并不是锐旗公司减少了租用的面积。案涉协议签订之前，锐旗公司带城开公司对整个商铺都进行了考查，同时，城开公司于2014年曾想做作为际华公司的招商代理，但最终没有谈妥，但城开公司对整个广场招商计划、商铺的现状非常清楚，比锐旗公司更加了解际华广场所有的现状。因此，变动部分的面积也是际华公司所拥有的外面公摊部分的面积，下面广场将来是要连接地铁，该部分是公共通道不允许变动。城开公司以需要重新设计为由，没有任何依据。5、租赁标的物原先允许使用燃气，后来因政府下文不允许使用燃气，而负一层商铺的目的就是美食广场，故城开公司就以其他借口主张锐旗公司违约并逃避其违约责任。三、锐旗公司于2017年12月27日发函通知城开公司红线范围发生了变化，而城开公司于2018年1月10日才办理了进场拆除工程的各项手续，因此，城开公司明知红线已发生变化仍在其后进场施工拆除，不仅表明城开公司以实际行为默认红线图范围变动的事实，也表明城开公司继续履行合同，城开公司由此造成损失扩大应自行承担。四、城开公司发生空调维修改造费用损失，不应由锐旗公司承担。案涉协议约定，乙方在对承租区域进行装修，所有涉及消防系统、空调系统…应事先以书面形式向甲方提出申请，经取得甲方书面同意后，由乙方向有关部门办理相关手续。城开公司无视此约定，擅自对空调系统进行改造；同时，际华广场负一层空调与整个际华广场是整体的空调系统，际华公司有专业的空调维修公司进行维修保养，不存在城开公司所说无法提供检测报告的情况。五、一审判决对城开公司主张的人员工资等未予支持正确。六、关于违约金。一审法院在未核实租赁面积的情况下，认定锐旗公司单方变更租赁面积而构成根本违约，而事实上现有面积7979平方米，根本没有减少，因此，锐旗公司不但没有违约，而是城开公司单方提出解除合同构成根本违约，城开公司应向锐旗公司支违约金，并承担锐旗公司所产生的律师费。宝力豪公司同意锐旗公司的答辩意见。锐旗公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持其一审的反诉请求及城开公司向其支付二审律师费150000元；2.一、二审诉讼费用由城开公司承担。事实与理由：一、案涉租赁房屋面积并未减少，锐旗公司不构成违约。租赁房屋因未取得房屋所有权证书，协议确定租赁面积为7926.7平方米后，相应的租赁范围以红线图为准。在际华公司未给锐旗公司确定租赁红线的情形下，锐旗公司为满足城开公司尽快进场装修的要求，按照与际华公司现场确定的范围绘制租赁范围的红线图并交给城开公司。此后，实际租赁范围与原先确定的红线图并不完全一致，错将他人部分房屋划进租赁范围，但经测算，去掉错划的范围后，剩余租赁面积正好是合同中约定的7926.7平方米，因此，红线图的变化并不减少房屋的租赁面积，且红线图的变动区域仅为案涉房屋的边缘部分，该位置的变动并不影响整体的使用分隔，不损害城开公司的利益，也不影响城开公司的正常使用，故锐旗公司不构成违约。二、城开公司事实上已接受了红线图的变化。在租赁合同签定后，锐旗公司向城开公司交付租赁房屋之前，已书面告知城开公司租赁范围变动这一事实，城开公司对此不仅未提任何异议且接受了租赁房屋，并对案涉房屋进行了拆除(拆除了7千多平米的吊顶及地砖。）、改造。因此，城开公司是接受并承认红线图变化这一事实。本案中，城开公司单方解约真正原因，是2018年新的政策明确地下负一层不可以使用燃气，只能使用电，从而对城开公司餐饮招租产生重大影响，故其以面积减少为由要求解除协议。三、城开公司应承担房屋未交付前的占有使用费。城开公司单方发函解除案涉协议后，并未将案涉房屋交还给锐旗公司，亦未通知锐旗公司办理交接手续，直至2019年1月24日在一审法院主持下，锐旗公司实际才接收房屋，故城开公司应向锐旗公司支付2018年10月10日至2019年1月24日的房屋占有使用费。综上，请求二审法院支持其上诉请求。城开公司辩称：一、双方租赁物交付的标准是红线图，锐旗公司单方面变更红线图，导致面积变动较大，存在根本违约。合同约定的面积仅是计算租金的标准。案涉协议约定，锐旗公司将案涉房屋出租给城开公司使用，承租面积是指本协议附件一图中红线标示范围内的面积（本协议确认负一层整层建筑面积为7926.7平方米），作为支付本协议约定以面积乘以单价计算之各项费用的计算的唯一依据，不因实际面积增加或减少而调整。锐旗公司负有向城开公司及时提供准确红线图的义务，交付符合红线图的租赁房屋也是锐旗公司的义务，锐旗公司擅自改变红线图的范围，致面积变动较大，已经构成根本违约。二、城开公司从未接受红线图的变化，并多次发函要求锐旗公司提供解决办法。在锐旗公司于2017年12月27日发出的《情况说明》中，单方面变更了红线范围，城开公司在2017年12月29日的回复中，明确表示不是同意锐旗公司改变红线图的行为；锐旗公司于2018年4月23日向城开公司发出《情况说明》中，再次变更了红线图范围，城开公司也于2018年5月4日向锐旗公司发出《联系函》，明确锐旗公司两次变更红线图行为已构成根本违约，导致租赁协议无法继续履行。锐旗公司怠于履行合同义务，城开公司已经缴纳了保证金及租金，在双方协商过程中，城开公司只能自行拆除部分设施进行测量层高、查看水电接驳点、建筑漏水情况等。城开公司前述行为，只是等待锐旗公司解决红线图问题以尽量减少租金损失，不能因此认定城开公司接受了红线图变更。若依锐旗公司的观点，城开公司默认接受锐旗公司的违约行为，而不要求锐旗公司承担任何违约责任，违背商业经营的客观规律。三、锐旗公司从未向城开公司交付符合协议约定的租赁物，城开公司解除合同通知已经送达锐旗公司，案涉房屋一直是开放状态，锐旗公司随时可进入案涉房屋，锐旗公司怠于履行职责导致了损失扩大，无权向城开公司主张，锐旗公司应向城开公司返还租金，而非要求城开公司向其支付占有使用费。宝力豪公司同意锐旗公司的上诉意见。城开公司向一审法院起诉请求判令：1.锐旗公司向城开公司返还租金2097603元、租赁保证金699201元、施工保证金50000元、装修管理费150000元，共计2996804元；2.锐旗公司向城开公司支付违约金1048801.5元；3.锐旗公司向城开公司赔偿拆除工程款337500元、空调维修改造款187000元、人工开支684380.5元、行政办公费用9511.5元、预缴水电费30000元，共计1248392元；4.锐旗公司承担城开公司律师费232000元；5.宝力豪公司对锐旗公司上述债务承担连带责任。锐旗公司向一审法院反诉请求判令：1.城开公司向锐旗公司支付自2018年11月15日起至实际返还房屋之日止的房屋占有使用费（按照每日17240元的标准计算）；2.城开公司向锐旗公司支付违约金1048801.5元；3.城开公司向锐旗公司支付律师费300000元；4.城开公司腾空并返还诉争房屋，将相关设施设备移交锐旗公司。一审诉讼过程中，锐旗公司撤回第4项反诉诉讼请求。一审法院认定事实：2017年10月30日，锐旗公司与际华公司签订《际华广场商铺租赁协议书》，约定由锐旗公司承租际华公司所有的诉争房屋，面积为7926.7平方米。2017年10月31日，锐旗公司（甲方）与城开公司（乙方）签订案涉协议，约定甲方将诉争房屋出租给乙方使用，承租面积是指本协议附件一图中红线标示范围内的面积（本协议确认负一层整层建筑面积为7926.7平方米），作为支付本协议约定以面积乘以单价计算之各项费用的计算的唯一依据，不因实际面积增加或减少而调整；本协议所指赔偿系指违约方对守约方造成的所有经济损失（包括但不限于公证费及合理律师费）的补偿；甲方已向乙方告知了租赁物业的现有状况，乙方对甲方所租赁的商铺状况已完全了解（甲方所租赁物业有土地使用证，但房产证尚在办理过程中）；甲方确认租赁物业的出租面积有测算依据或证明材料，乙方自愿向甲方承租诉争房屋（以附件一中红线部分为准）为经营场所；该物业只限用于乙方经营精品超市、美食广场、集合店等业态，乙方可根据实际自身经营需求自行分割、转租、联营等合作经营模式（经营项目需和商场内原经营项目错位经营）；甲方提供给乙方该物业之装修标准及设施状况现状交付，乙方可根据自己的经营业态进行装修，但不得破坏甲方原有之建筑结构（梁、柱、墙等承重结构）、隐蔽工程和装修布置等，乙方自行装修、维保该物业所涉及的一切装修、维保费用均由乙方承担；在租赁期限内，乙方必须保持该物业内部随时处在可使用状态，乙方须遵照甲方的规定在租赁期内自费对该物业内部进行不时的维修保养、粉饰；乙方对该物业进行装修、修理、分割、安装设备或改建时，不得破坏原有的建筑结构和基础结构，也不得变更其使用功能或用途，其施工图纸、施工单位必须事先得到甲方的书面认可（甲方在收到乙方递交的施工图纸起十个工作日内给予回复），如需经政府相关部门批准方可装修、经营的，在获得必要的政府有关部门的批准后，方可施工（有关消防部门同意装修意见书，批准手续由乙方自行申报办理，并于协议签字后60天内完成，否则甲方有权解除合同，但由于政府部门原因导致在上述期限内未完成的除外）；如未经政府相关部门批准，乙方擅自施工装修，装修后，政府不批准其经营，乙方应及时补办各项手续，非因甲方原因办理不成，一切后果均由乙方自行承担，乙方不得要求甲方赔偿其损失，甲方有权终止合同，收回该物业；施工必须在甲方规定的时间内进行，甲方有权监督装修的进行；乙方在对承租区域进行开业前装修、租赁期间的改动及租赁期结束的还原工程时，所有涉及消防系统、空调系统、给排水系统等工程，应事先以书面形式向甲方提出申请，并附装潢平面图及施工配电图等，经取得甲方书面同意后，由乙方向有关政府部门办理相关手续，甲方将协助乙方协调处理审图的工作，费用及其责任将由乙方承担，且乙方必须严格遵守甲方关于装修装饰的有关规定进行装修；装修施工期间，乙方应派员监工，以维护商铺安全，甲方并可随时检查；乙方应遵守甲方的相关管理规定，如乙方在装修过程中违反甲方的装修管理规定，甲方有权在乙方缴纳的装修押金中扣除，所扣金额乙方应在一个月内补足；乙方对该物业的装修、修理、分割、安装设备或改建不得影响该物业主体结构和安全性能，不得影响该广场内其他商铺的正常经营活动，装修结束且经甲方验收合格后30天内，装修押金转为乙方租赁保证金；乙方在进场装修时一次性需向物业公司缴纳装修管理费150000元；乙方应当在租赁期限届满之日或本协议提前解除之日或之前将该物业（经甲方同意装修）维持正常经营使用后的自然状态交给甲方，同时乙方可以将乙方自费添置的可撤除的附属物自行撤除，最终需甲方书面认可；乙方须于租赁期届满之日或本协议提前解除之日准时将该物业交还甲方并将通向该物业及该商铺洗手间或其他乙方可通行部分的钥匙（如有）交还甲方；如逾期交还该物业，甲方有权按照协议约定当期日租金的1.5倍的收费标准向乙方收取自租赁期满之日或本协议提前解除之日起至乙方实际交还该物业之日止的物业使用费用，相关物业管理费和其他费用正常收取；如乙方未将商铺恢复至上述约定的状态，甲方有权自行委托第三方进行该项工作，由此产生费用由乙方承担，甲方有权在乙方缴纳的租赁保证金押金中扣除，不足部分乙方应在接到甲方通知后5日内补齐；租赁期限自2017年11月15日至2027年10月31日，共120个月，其中装修免租期自2017年11月15日至2018年5月14日，共6个月，该装修免租期内乙方无须向甲方支付物业租金，但仍须向甲方支付相关共用事业费和其他费用；第一个租约年度的租金为4195206元（时间为2017年11月15日至2019年5月14日），其中包含了6个月的免租期；乙方须在协议签订同时向甲方缴纳租赁保证金及6个月租金，共计2796804元，甲方同时出具收据及增值税发票；租赁保证金将用于填补甲方因乙方未能履行本协议之义务时所失利益、所受损害或其他惩罚性赔偿；协议有效期内及协议有效期届满，若乙方无任何违约、没有给甲方造成损失及没有任何第三方因乙方原因而向甲方提出主张、诉讼、赔偿及其他责任的，或虽有上述原因但乙方已经予以解决消除时，则甲方在乙方付清所有费用，将商铺按协议约定交还甲方，且双方结清所有费用后的10个工作日内，不计利息如数退还乙方所缴纳的租赁保证金；乙方须在2017年11月7日前，向甲方支付首期租金，即租赁期限从2018年5月15日至2018年11月14日的租金，共计2097603元；乙方须在2018年5月5日前，向甲方支付首期综合管理费，即租赁期限从2018年5月15日至2018年11月14日的综合管理费，共计216993.41元；甲方于2017年11月15日或之前向乙方交房时应把该物业的相关图纸一并交与乙方，以供乙方装修使用，交付标准以实物现状为准；乙方应当在接到甲方交房通知后7日内办理收房手续，如乙方未经甲方书面同意而未能依甲方通知内容办理收房手续，甲方有权视该物业已经于交房通知日交接给乙方，甲方有权向乙方收取租金及其他费用；甲方须负责诉争房屋建筑质量之维修，在乙方向甲方的物业管理部门提出检修申请后，经确认，应由物业管理部门及时修理，但是乙方自行装修的设施设备等物品，以及乙方更改的给排水、空调、消防系统等则由乙方自行承担维修责任；若诉争房屋内甲方提供的设施出现因甲方原因而引起的非正常运行时，乙方应立即通知甲方的物业管理部门采取措施，恢复设施的正常运行，甲方应负责及时修复；甲方应尽力保持诉争房屋除负一层以外的消防及保安设备、空调系统及其他设备在妥当及可运作的状态；在本协议履行期间，甲方如有严重违反本协议规定的行为，经乙方书面通知后不予改正，并直接导致乙方无法继续经营的，乙方有权终止本协议，并要求甲方支付违约金（违约金数额为3个月的租金），承担乙方由此而产生的一切直接经济损失；甲方或乙方因违约而需要支付违约金，并不免除违约方对违约行为进行改善的责任；任何一方非依据法律规定或协议约定而单方提前终止本协议的，应向对方支付违约金（违约金数额为3个月租金），乙方单方面提出提前终止时，甲方同时另行有权没收租赁保证金，并再行收取违约金；任何一方若因任何原因而单方面提前终止本协议，应当书面通知对方。同日，宝力豪公司向城开公司出具《承诺函》一份，承诺自愿为锐旗公司与城开公司签订的租赁协议提供担保，担保范围包括但不限于锐旗公司应当支付的租金、可能承担的滞纳金、违约金、维修费用、水电费用、物管费用、因承租方违约导致诉讼产生的诉讼费用、律师费用等因房屋租赁产生的一切费用，担保方式为连带保证责任，保证责任期间自合同约定的履行义务届满之日起两年内。上述合同签订后，城开公司于2017年11月10日向锐旗公司支付履约保证金及6个月租金共计2796804元。2017年12月22日，锐旗公司向城开公司发出《商铺交付通知书》，载明“请贵司于2017年12月22日起一周内办理商铺交接手续，在接铺进场时（进场后2日内）缴纳以下费用，办理装修手续时需缴纳装修保证金50000元，装修结束经我方验收没有问题后一周内全额无息退回，装修前交付装修期管理费150000元，装修垃圾由贵司负责清运含外运，预交装修水电费30000元，装修时按表结算，多退少补。进场后际华物业公司不再收取任何费用。”后城开公司于2018年1月10日与锐旗公司办理了诉争房屋的装修施工许可证，并于2018年1月11日向城开公司支付了装修保证金50000元、装修管理费150000元、水电费30000元。2017年12月27日，锐旗公司向城开公司出具《情况说明》一份，载明：“根据我公司和城开公司签署的租赁合同，现出现租赁合同内出租区域和现场实际区域不符的情况，鉴于以上情况，我公司提出以下解决方案，1.由我公司与产权所有者去沟通协商，尽量满足合同所标示的红线租赁区域，但我公司不能保证沟通协商一定能够满足合同要求；2.如双方不能就租赁区域达成一致，则按相应比例退回合同中减少的租赁面积的租金。”针对上述说明，城开公司于2017年12月29日向锐旗公司发出《关于际华广场负一层面积的相关回复》，载明：“1.按照合同约定红线范围，我司前期花费大量时间进行场地规划及设计，目前方案及设计已完成。2.本着双方友好合作的前提，我司将尝试改变前期已确定的方案重新进行相关规划设计并进行测算，但需要重新做规划设计及测算的时间。3.是否同意贵司提出的方案，我司将在重新规划设计测算并得到公司认可后，以正式函件回复贵司（但本文不可理解为同意贵司方案的回复）。”锐旗公司于2018年1月5日收到上述函件。2018年4月23日，锐旗公司向城开公司发出《情况说明》及诉争房屋红线图一份，载明“关于诉争房屋红线图事宜，因我司从业主际华公司处承租诉争房屋时还没有红线图，为确定商铺范围，我司与际华公司在现场实地确定了商铺范围，我司据此向贵司出具了红线图。2018年4月18日，际华公司正式向我司交付红线图。经核对，该红线图与我司向贵司出具的红线图有一定误差，商铺范围以我司随本情况说明向贵司交付的红线图为准。”所附红线图载明租赁区域较原红线图减少了一梯形及三角形区域。2018年5月4日，城开公司向锐旗公司发出《联系函》，载明“贵司于2018年4月23日《情况说明》提到的调整租赁红线一事，系贵司继2017年12月27日调整租赁红线后第二次违反协议约定变更租赁范围和面积。租赁协议签订后，我司已完成项目场地设计工作，贵司也知晓我司现场设计及动线规划。而贵司两次调整红线范围给我司项目设计工作带来了巨大的障碍，导致我司所有设计全部作废，致使我司迟迟无法进场进行承租装修，后续营业工作无法开展，且给我司人力财力带来重大损失。另，贵司至今未完成向我司的场地移交。综上所述，贵司调整租赁红线的行为已经对租赁协议的内容进行了根本性变更，致使租赁协议约定的内容无法继续履行。因此，贵司与我司之间应重新签署租赁协议，重新约定租赁期限及营业期限，并对因贵司调整租赁红线对我司造成的损失进行协商。”2018年10月8日，城开公司向锐旗公司发出《告知函》，载明：“……在双方签订租赁协议后，贵司先后于2017年12月27日、2018年4月23日分别向我司发函，说明商铺实际红线范围与租赁协议约定不符，实际租赁范围小于租赁协议约定的租赁范围，面积存在重大变化。经我司核算，最后一次经贵司书面确定的租赁面积较租赁协议总计减少约1000平方米。贵司两次调整红线范围给我司项目规划设计及未来的招商经营工作带来了严重影响，将导致我司原有规划设计无法使用，我司无法完成签订本合同时的规划设计初衷，进而无法满足签订合同时的测算收益，最终结果是因为贵司违反合同约定，导致我司无法使用该商铺。在收到贵司2018年4月23日《情况说明》后，我司鉴于事关重大，经过重新对该商铺进行评估，于2018年5月4日给予贵司回函，告知贵司对于面积的变更行为是根本性变更，我司要求重新对租赁协议的相关条款进行协商，并要求贵司对于我司的损失进行协商，贵司一直未能与我司重新签订协议，致使我司无法开展工作。另因合同约定商铺是现状交付，但商铺内原有装修已存在多年，一直未能经营使用，年久失修，我司需要拆除商铺原先老旧装修，方可发现商铺中隐藏的其他问题，所以我司在经贵司同意后开展了相关拆除工作。但在拆除过程中发现商铺存在大面积结构性漏水问题，共计26处，空调因水阀年久失修无法使用，经我司多次要求贵司进行修缮，但截至发函之日漏水问题尚未得到解决。鉴于此，我司正式提出以下要求，1.自2018年10月10日起，我司不再安排工作人员维护现场安全，后续商铺场地的安全保障义务由贵司承担，若发生安全事故、侵权纠纷一概与我司无关；2.请贵司于2018年10月15日前，按照租赁协议约定的面积向我司交付商铺，或就商铺红线图范围导致我司的规划设计无法使用、动线无法实现等问题的解决方案，与我司进行协商；3.贵司自接到本函之日起5日内，应就商铺存在的26处结构性漏水履行维修义务，以满足商铺的基本使用条件。如贵司不能在上述期限内交付商铺，履行维修义务，致使我司无法进行经营，最终导致我司无法履行租赁协议，我司将依据约定终止租赁协议。届时，因此产生的一切经济损失将均由贵司承担。”2018年10月8日，锐旗公司就上述函件向城开公司发出《回函》，载明：“一、我司已按照租赁协议约定，将租赁房屋交付给贵司，贵司接受租赁房屋已进行装修前期工作并对外招商。我司认为，现租赁房屋在贵司占有、管理之下，在上述租赁协议履行期间，贵司应当依照法律规定及合同约定履行对租赁房屋的相应义务。二、贵司接受租赁房屋后，仅进行装修前期工作，实际装修工作并未开展。我司敦促贵司立即按合同约定履行义务，且下一期房租缴纳即将到期，请贵司按照协议约定期限足额缴纳。”2018年10月17日，城开公司向锐旗公司发出《告知函》，载明因锐旗公司既不能按照租赁协议约定的面积交付商铺，也不与城开公司协商解决方案，故通知锐旗公司双方租赁协议于2018年10月22日解除，并要求锐旗公司返还租金、租赁保证金，赔偿经济损失。2018年10月19日，锐旗公司就上述告知函向城开公司发出《回复函》，载明城开公司解除合同无事实及法律依据，系非法解除合同，构成根本违约；城开公司已经撤出诉争房屋，放弃了对诉争房屋的实际占有、管理，已事实上不再履行租赁合同，亦构成根本违约。故锐旗公司将根据法律规定及合同约定，要求城开公司承担违约责任。一审法院另查明，2017年12月28日，城开公司（甲方）与芜湖能业机电工程有限公司（乙方）签订《中央空调维保合同》，约定甲方委托乙方就诉争房屋内空调进行维修改造，项目内容包括地下室空调机组检测、维修、清洗、调试，地下室空调水系统清洗、试压及风系统的积灰清扫，阀门、仪表等检测、更换，地下室空调送风口、回风口、静压箱检测、过滤网清洗以及部分损坏的维修、更换，地下室空调与屋顶主机连接管路的检测以及整个大楼空调系统运行的调试；工程造价200000元；合同生效后3日后，乙方必须安排人员进驻现场，待乙方工作人员进驻现场后3个工作日内，甲方向乙方支付30%预付款60000元，乙方工作量实施完毕，空调系统运作正常，甲方向乙方支付35%工程款70000元，整体工程总验收后，3个工作日甲方向乙方支付30%工程款60000元，设备质保期结束后，3个工作日甲方向乙方支付5%的设备质保金10000元；合同总工期16日历天，自进场之日起计算；自空调系统正常运行并验收合格后，保修期一年。上述合同签订后，城开公司共计支付空调改造款187000元。2018年1月2日，城开公司（甲方）与南京创道装饰工程有限公司签订《拆除工程协议书》，约定甲方委托乙方就诉争房屋拆除项目进行拆除和渣土清运；施工内容及工程量包括诉争房屋原有墙体、地面（砖）、墙面（砖）、天花拆除、南侧自行车库钢架结构、渣土清运；工程价款为390000元，签订合同后，甲方支付合同价款的30%，工程竣工验收合格后（2个月内）支付剩余款项70%；乙方进场之日起15天之内完成甲方约定拆除区域所有拆除工程。上述合同签订后，城开公司共计支付拆除款337500元。城开公司为本次诉讼与江苏君远律师事务所签订《委托代理合同》并支付律师费232000元。锐旗公司为本次诉讼与江苏当代国安律师事务所签订《民事委托代理合同》并支付律师费300000元。一审审理过程中，城开公司提供《劳务派遣协议》、《劳动合同》、《劳动合同解除协议》、支付凭证、中国建设银行客户专用回单等一组证据，以证明其为在诉争房屋内经营，聘用了相关人员，为此支出了人员开支（含遣散费）共计601589.5元、支出行政办公（招待、餐饮）费用9511.5元。锐旗公司对上述证据的关联性均不予认可，同时认为城开公司聘请人员并支付工资是其经营管理行为，与锐旗公司无关。因城开公司与锐旗公司均同意不再继续履行租赁合同，为防止租金损失不断扩大，经一审法院释明，锐旗公司表示愿意以2019年1月24日作为房屋交还日期。城开公司则认为诉争房屋一直是开放状态，不存在上锁等情形，在城开公司发函后锐旗公司即应收回房屋，故诉争房屋返还日期应当为城开公司发函日期，即2018年10月10日。关于诉争房屋红线图中减少的面积，因诉争房屋未领取权属证书，故无具体建筑面积记载，城开公司及锐旗公司均自行进行了测算，城开公司认为梯形部分面积为662平方米，三角形部分面积为56平方米；锐旗公司则认为梯形部分面积为397平方米，三角形部分面积为38平方米。关于城开公司预缴水电费，城开公司陈述租赁房屋内有独立挂表计收，但是其撤场时未予记录，现已无法提供具体读数明细。另，城开公司、锐旗公司对于合同约定的违约金标准，均申请予以酌减。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照约定履行自己的义务。关于城开公司要求锐旗公司返还租金2097603元、租赁保证金699201元、施工保证金50000元、装修管理费150000元的诉讼请求，一审法院认为，锐旗公司在签订房屋租赁合同后单方变动租赁房屋面积，且变动面积较大，其行为已构成根本违约，此后双方就面积变更后的合同履行问题协商未果，城开公司有权解除房屋租赁合同。现合同已经解除，且系锐旗公司违约所致，故锐旗公司理应返还其收取的租赁保证金699201元、施工保证金50000元、装修管理费150000元。关于租金的返还金额，一审法院认为，2018年4月23日锐旗公司发函后，城开公司已明确知悉租赁房屋面积变动的具体范围和大小，尽管城开公司在5月4日即发函与锐旗公司进行沟通，但其直至10月22日才解除合同，对于租金损失的扩大，城开公司应当承担一定的责任，故一审法院综合考虑本案案情，酌定锐旗公司返还租金1048801.5元为宜。关于城开公司主张的损失赔偿，即拆除工程款337500元、空调维修改造款187000元、人工开支684380.5元、行政办公费用9511.5元、预缴水电费30000元，一审法院认为，在城开公司进场拆除之前，锐旗公司已经告知可能对于租赁房屋的面积进行调整，故此时城开公司应待调整范围确定后再行施工，而不应先行施工致使损失扩大，且城开公司亦未在施工前根据合同约定，就施工图纸、施工单位等事先得到锐旗公司的书面认可，故对于城开公司主张的拆除费用337500元，一审法院不予支持。关于预缴水电费30000元，城开公司进场后进行了拆除等相关施工，存在电费损耗，但其在撤场前未就水电读数锐旗公司进行核对，且其现在亦无法举证证明剩余水电费金额，故对其要求退还水电费30000元的诉讼请求，一审法院不予支持。关于空调维修改造款，合同约定空调的维修义务主体是出租人锐旗公司，城开公司自行维修前并未发函告知城开公司空调损坏问题，亦未要求城开公司予以维修，故对该笔费用，一审法院不予支持。关于人工开支及行政办公费用，城开公司无法证明该项损失与本案的关联性，故一审法院亦不予支持。关于城开公司主张违约金1048801.5元的诉讼请求，因锐旗公司申请酌减，一审法院综合考虑合同的履行情况、当事人的过错程度，根据公平原则和诚实信用原则，酌定锐旗公司支付违约金524400元为宜。关于城开公司要求锐旗公司承担其律师费232000元的诉讼请求，一审法院认为，双方合同明确约定违约方的损失赔偿范围包括律师费，一审法院综合考虑城开公司诉请所主张赔偿范围、金额及本案案情，酌定锐旗公司赔偿城开公司律师费162400元。关于城开公司要求宝力豪公司承担连带保证责任的诉讼请求，一审法院认为，宝力豪公司自愿出具《承诺函》，愿就锐旗公司因本案所涉租赁合同产生的一切费用承担连带保证责任，故对于城开公司上述诉讼请求，一审法院亦予以支持。关于锐旗公司要求城开公司支付房屋占有使用费、违约金、律师费的反诉诉讼请求，一审法院认为，锐旗公司系本案租赁合同的违约方，在城开公司单方解除合同并撤场之后，锐旗公司应当及时收回诉争房屋以止损，在城开公司已经发函表示撤场、解除合同后，锐旗公司未能及时接收诉争房屋，对此扩大的租金损失，其无权向城开公司主张。同时，锐旗公司作为违约方，亦无权主张违约金1048801.5元及律师费300000元。故对于锐旗公司的上述诉讼请求，一审法院不予支持。宝力豪公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不庭，根据法律规定，应视为其放弃了质证和反驳的权利，并承担相应的法律后果。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第二项、第九十六条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、南京锐旗酒店管理有限公司于判决生效之日起十五日内支付南京城开千居商业运营管理有限公司租金1048801.5元、租赁保证金699201元、施工保证金50000元、装修管理费150000元、违约金524400元、律师费162400元。二、南京宝力豪健身有限公司对南京锐旗酒店管理有限公司的上述债务承担连带清偿责任。三、驳回南京城开千居商业运营管理有限公司的其他诉讼请求。四、驳回南京锐旗酒店管理有限公司的诉讼请求。一审案件受理费50481元、反诉案件受理费10021元、保全费5000元，合计65502元，由南京城开千居商业运营管理有限公司负担26200元、南京锐旗酒店管理有限公司负担39302元。本院二审查明，一审法院查明城开公司于2018年1月11日向城开公司支付了装修保证金50000元…，该内容存在笔误，应为“城开公司于2018年1月11日向锐旗公司支付了装修保证金50000元…”。本院对一审法院查明的其他事实依法予以确认。二审中，锐旗公司向本院提交如下证据：证据1，锐旗公司与际华公司签订的《际华广场商铺租赁协议书》，以证明：一是锐旗公司出租给城开公司的商铺是从际华公司处租赁而来，商铺的所有权人是际华公司；二是物业情况是以现状交付，且不得改变原基础结构和建筑结构；三是原协议约定不能改变结构，而改变的范围是公用通道，对于城开公司的设计没有任何影响；四是租赁面积并没有减少，现有的红线图范围内面积就是7979平方米。城开公司质证称，其对该租赁协议书的合法性、关联性不予认可，其非合同当事人，对真实性无法核实，从锐旗公司提交该租赁协议内容来看，后面并未附有红线图，其也无法确认面积。证据2，协议书、付款凭证、情况说明、建设工程规划许可证等，以证明：际华公司向南京中兆置业投资有限公司购买际华广场负一层部分商铺原面积为7794.7平方米，到2012年购买时变成了7979平方米。城开公司质证称，其对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。该协议书实际权利人为际华公司、南京爱跃户外用品有限公司，而在锐旗公司提交前组证据《际华广场商铺租赁协议书》中，实际权利人是际华公司，其对锐旗公司提交前组证据协议书的合法性持有异议。同时，其实际上租赁面积大小只是双方计算租金的依据，并非双方确定实际位置的依据，其默认以7000多平方米作为租金计算的基数，但是我们实际租赁的面积应以红线图标注的为准。证据3，消防验收意见书、装修施工许可证、函件、消防维修合同等，以证明：际华广场地下负一层已经过消防验收合格，城开公司在拆除中将消防系统完全破坏了，导致际华公司给锐旗公司，后面又进行了修复，进而证明城开公司实际占有了案涉房屋并拆除了相关设施。城开公司质证称，消防验收意见书的真实性需要庭后核实，即使不考虑意见书的真实性，其认为也仅是际华初始阶段后的消防验收，与双方之间案涉协议无关；装修施工许可证，其当时为了解整个租赁物的层高、漏水点等真实情况，且在经过锐旗公司同意实施的拆除行为；际华公司向锐旗公司发出的函件，其并未收到，也不存在消防系统损坏的事实，其对该函件的真实性、合法性、关联性均不予认可；其对消防维修合同的真实性、合法性、关联性均不予认可。证据4，中华人民共和国公安部《关于加强超大城市综合体消防安全工作的指导意见》（公消[2016]113号）文件，以证明：城开公司要求解除合同，系因该份文件规定“设置在地下的餐饮场所严禁使用燃气”的规定。城开公司质证称，其对该份文件的真实性、合法性予以认可，对关联性不予以认可。案涉协议签订时间为2017年10月31日，晚于该份文件颁发时间2016年4月25日，本案并不存在锐旗公司所说城开公司知道该文件情况后而不想履行合同的事实。宝力豪公司对锐旗公司所举上述证据表示认可。二审中，锐旗公司、城开公司均向本院提交律师费发票，要求相对方承担二审律师费。因该部分超出当事人一审诉讼请求范围，经本院调解，但双方未能达成一致意见。本院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照约定履行自己的义务。根据《中华人民共和国合同法》规定，出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。在上诉人锐旗公司与上诉人城开公司签订的案涉协议当中，明确约定“甲方将诉争房屋出租给乙方使用，承租面积是指本协议附件一图中红线标示范围内的面积（本协议确认负一层整层建筑面积为7926.7平方米），作为支付本协议约定以面积乘以单价计算之各项费用的计算的唯一依据，不因实际面积增加或减少而调整”，同时还约定“乙方自愿向甲方承租该商铺一层（以附件一图中红线部分为准）”。从前后条文约定的内容可以看出，租赁双方就案涉租赁房屋交付范围以附件一图中红线部分为准，不应红线范围内的实际面积的增加或减少而调整租金，亦即红线图范围内实际面积是否达到7926.7平方米，并非作为双方的交付标准。锐旗公司在协议实际履行过程中，单方变更红线图范围，要求在扣除红线图范围内的梯形及三角区域后向城开公司交付房屋，不符合双方约定。锐旗公司在二审提交的证据，不能证明调整后房屋交付面积达到7926.7平方米，退而言之，即使该事实成立，亦不能否定其违反按红线图交付标准的事实的认定，且其在一审中亦自认减少的梯形及三角区域面积达到435平方米，因此，一审法院认定锐旗公司单方变更面积较大以及构成根本违约，具有事实依据，符合法律规定。锐旗公司以红线范围调整后面积达到7926.7平方米的理由，本院不予采纳。双方在案涉协议签订后并未办理房屋交接手续，城开公司针对锐旗公司先后出具的两份《情况说明》，分别于2017年12月29日、2018年4月18日向锐旗公司发出《关于际华广场负一层面积的相关回复》及《联系函》，并不认可锐旗公司调整租赁红线图行为，城开公司基于对案涉协议的信赖实施拆除行为，不能当然认定其已经接受锐旗公司单方调整租赁范围的行为。锐旗公司还主张，城开公司本案解除合同的原因系2018年新的政策导致案涉房屋无法使用燃气所致，锐旗公司对此无有效证据证明，本院不予支持。由于锐旗公司未按协议约定交付租赁物，此后双方亦未就协议变更达成一致意见，城开公司于2018年10月17日向锐旗公司发出《告知函》，通知双方之间协议于2018年10月22日解除，故本院确定案涉协议解除的时间为2018年10月22日。关于已付款项的返还问题。由于双方协议已经解除，锐旗公司应当将租赁保证金699201元、施工保证金50000元、装修管理费150000元，返还给城开公司；如锐旗公司认为其已将前述施工保证金及装修管理费支付给了案外人物业公司，其应另行向案外人追偿，本案不予理涉。针对租金的返还，锐旗公司在2018年4月23日发函后，城开公司已明确知悉租赁房屋面积变动的具体范围和大小，但其直至2018年10月17日发函给锐旗公司，通知双方协议于10月22日解除，历时半年之久，城开公司迟延解除合同造成租金损失的扩大，应承担相应的责任，一审法院酌定锐旗公司返还租金1048801.5元，实际认定城开公司需自行承担三个月的租金损失，该认定并无不当。关于城开公司主张的其他损失赔偿问题。城开公司在进场拆除及空调改造之前，锐旗公司已经告知可能对于租赁房屋的面积进行调整，案涉协议能否正常履行处于不确定状态，而城开公司仍继续实施上述行为，该扩大损失部分，锐旗公司依法不应赔偿。城开公司向锐旗公司预缴了30000元水电费，但城开公司在拆除、空调改造以及占有房屋期间务必产生水电费，而城开公司无法证明剩余水电费数额，故一审法院未支持城开公司此项主张，符合法律规定。城开公司在一审提供人工开支及行政办公所发生费用损失的证据，但不能证明与本案存在关联性，一审法院未支持，符合法律规定。一审法院对于违约金数额的调整，综合考虑合同的履行情况及当事人过错，根据锐旗公司的申请对违约金标准酌情减半认定，并无不当。关于锐旗公司反诉问题。锐旗公司系案涉协议违约方，城开公司在确定合同解除前已经撤场，锐旗公司未及时收回房屋导致空置损失的扩大，应自行承担。锐旗公司依法无权向守约方主张违约金及约定的律师费损失。另，双方在本案二审均提交律师费发票并要求相对方承担。因双方就此未能达成调解，且该部分主张超出一审诉请范围，本院二审不作处理，由双方另行解决。综上，城开公司、锐旗公司的上诉请求均不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39951元，由南京城开千居商业运营管理有限公司负担29930元、南京锐旗酒店管理有限公司负担10021元。本判决为终审判决。审 判 长 汪德全审 判 员 孙 伟审 判 员 张旭东二〇二〇年四月十七日法官助理 冯 超书 记 员 汪海燕