北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京01民终1664号上诉人（原审原告、反诉被告）：上海黄浦区博为峰教育培训中心，住所地上海市黄浦区云南北路59号1504-1513室。法定代表人：李波，主任。委托诉讼代理人：陈勇，上海瀛东律师事务所律师。委托诉讼代理人：张楠，上海瀛东律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：北京昂然时代广告有限公司，住所地北京市海淀区知春路6号锦秋国际大厦B座7层B02。法定代表人：朱一军，执行董事。委托诉讼代理人：李文杰，北京市浩天信和律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔雅楠，北京市浩天信和律师事务所律师。原审第三人：百度时代网络技术（北京）有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：沈抖，执行董事。委托诉讼代理人：陈明涛，北京市兰台律师事务所律师。上诉人上海黄浦区博为峰教育培训中心（以下简称博为峰中心）因与被上诉人北京昂然时代广告有限公司（以下简称昂然公司）、原审第三人百度时代网络技术（北京）有限公司（以下简称百度公司）委托合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2017）京0108民初42322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。博为峰中心上诉请求：撤销一审判决，改判支持博为峰中心的诉讼请求，驳回昂然公司的反诉请求。事实和理由：一、一审在审理过程中存在程序方面的重大瑕疵。本案不是委托合同纠纷，应为广告合同纠纷或服务合同纠纷。二、一审判决事实认定错误。在合同履行期限内出现了博为峰中心所有百度推广账户被关停，无法登陆的情形，昂然公司不能简单以博为峰中心未完成承诺的框架总金额为由没收保证金。一审未对博为峰中心是否存在违反框架合同和百度推广政策的情形予以审查。三、一审判决法律适用错误。昂然公司辩称，案涉合同系委托合同，不同意博为峰中心的上诉请求及事实理由，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。百度公司述称，同意一审判决，不同意博为峰中心的上诉请求。博为峰中心向一审法院起诉请求：1．判令解除博为峰中心与昂然公司之间的合同；2．判令昂然公司返还博为峰中心已经支付的保证金25万元及预付款3万元；3．判令昂然公司承担本案诉讼费用。昂然公司向一审法院反诉请求：1．判令博为峰中心向昂然公司支付百度优惠差额16192．59元；2．判令博为峰中心承担昂然公司因本案支出的公证费2740元；3．判令博为峰中心承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年4月28日，博为峰中心（甲方）与昂然公司（乙方）签订编号为ON-S-C-161209的《百度网络推广服务框架合同》，其上载明但不限于以下条款：第二条服务内容及合作期限。2．1服务内容：甲方委托乙方为其指定网络推广代理及服务商，为甲方提供基于百度推广产品的购买及投放服务。2．2合同期限：自2016年5月3日至2017年5月2日止。第三条网络推广服务总费用及支付方式。3．1网络推广服务总费用：3．1．1本合同期限内，甲方百度网络推广框架合同金额不低于250万元。在本框架合同有效期内，在甲方履行框架任务金额承诺的前提下，搜索排名类推广享有优惠100返4，上述优惠以即冲即反形式体现。本框架合同赠送额度部分不可提前享用，必须与实际购买的推广资源按比例同期执行。双方签署框架所享受的框架返点优惠自获得之日起至框架结束日期内有效，仅用于投放可享受框架返点的产品，框架到期后未使用完的返点优惠将清零。第四条保证金条款。4．1保证金金额：甲方须在本合同生效后5个工作日内，按照合同实际签署任务金额的10％向乙方支付框架保证金25万元。4．2本框架合同到期，如果本合同有效期内甲方正常履行合同且实际消费的款项（保证金数额不计算在内）达到前款承诺的“网络推广服务总费用”，则保证金可直接退还给甲方；若甲方提前完成任务的，则保证金可转做推广服务费。至于是否续约，则由甲乙双方协商决定，无关乎违约。4．3如果本框架合同有效期内甲方推广实际消费的款项（保证金数额不计算在内）未达到前款承诺的“网络推广服务总费用”，或甲方提前终止本框架合同或本框架合同到期或甲方终止百度推广服务导致未完成框架任务，则甲方支付的保证金将不予返还，也不能作为网络推广服务总费用冲抵，且甲方需按照百度规则返还多享受的优惠差额。如框架保证金不足以抵扣扣罚保证金和多享受的优惠差额时，甲方需以现金形式补足，如甲方未能返还优惠差额则不能再享受百度优惠，同时向百度账号的加款，将直接转为扣款直至优惠差额补足为止。第五条网络推广服务内容。5．6甲方违反本合同、百度推广政策等规定，导致其网站或关键词被百度下线、或账户被关停，从而无法完成框架任务的，所有责任由甲方承担，与乙方无关。第八条违约责任。8．1当违约方实质性违反其在本合同项下的义务时，非违约方应免于履行其在本合同项下的义务。8．2若因违约方违反本合同而使非违约方发生任何费用或开支或额外责任，或遭受损失（利润亏损或其他间接损失除外），违约方应就该费用、开支、责任或损失、包括已付、应付的利息、给予非违约方补偿。该合同首部载明博为峰中心的联系人为宋晓念，电子邮箱为songxiaonian＠51testing．com。2016年4月28日，博为峰中心（甲方）与昂然公司（乙方）签订编号为ON-S-C-161209-01的《合作协议》，其上载明但不限于以下条款：基于甲乙双方于2016年签署的编号为ON-S-C-161209的《百度网络推广服务框架合同》，本着进一步深化搜索引擎营销和在线营销的服务合作，提高甲方在线营销的效果，经过友好协商，在平等互利的基础上，达成如下合作协议：1．合作内容。1．1甲、乙双方就甲方指定网站在搜索引擎上进行的付费搜索引擎网络推广事宜达成合作。2016年5月3日起至2016年12月31日，甲方每次在搜索引擎百度上指定关键词帐号续费时，乙方在百度官方框架优惠额度基础上额外配送充值金额的9％，即甲方在本周期内实际享受关键词账户充值100返13的优惠政策。上述乙方在百度官方框架优惠额度基础上额外配送充值金额的9％的优惠结算以账户充值形式体现，即无论在何种情况下乙方均不向甲方返还现金，上述优惠以即冲即反形式体现。1．22017年1月1日至2017年5月2日期间的百度返点政策，根据百度2017年给到代理商的返点政策执行，甲乙双方等百度2017年代理商政策出来后，再协商拟定补充协议约束2017年的双方充值额外配送返点。本合同服务期限自2016年5月3日至2017年5月2日。该协议首部载明博为峰中心的联系人为宋晓念，电子邮箱为songxiaonian＠51testing．com。2016年，昂然公司（甲方）与百度公司（乙方）签订《百度大客户网络推广服务框架合同》，合同载明甲方的最终客户名称为博为峰中心，约定甲方在框架合同有效期即2016年5月3日至2017年5月2日期间的框架任务金额不低于250万元，并约定了相关权利义务。2016年5月5日，博为峰中心向昂然公司支付保证金25万元。2016年5月11日，昂然公司向百度公司转账支付25万元，备注为博为峰2016百度框架保证金。昂然公司为证明其履行受托义务的情况，向本院提交了其与百度公司、博为峰中心的往来电子邮件（该电子邮件已经北京市长安公证处公证，并由此支出公证费2740元），经查，博为峰中心、昂然公司、百度公司存在如下沟通过程：（一）2016年12月9日，百度公司向其内部员工邹帆等人发送一封主题为“百度搜索推广销售违规处罚通告（2016年12月9日），违规确认书！”的邮件，其上载明：“本周运营规划管理部发现涉嫌违规账户，用户信息名单如下，详细见附件，请大家对以下违规进行确认。一、该通知发送后，如违规方需要进行上诉，请在2016年12月15日16:00之前，发送上诉邮件至指定邮箱，逾期或者不回复将进行判罚。二、本次违规的终审认定时间为2016年12月16日。涉嫌违规账户名单中包括博为峰中心的一个账户，用户名为baidu-博为峰北京8161997，处罚对象为整个账户。”同日，百度公司员工邹帆向昂然公司员工陈进进转发该邮件，并注明：“贵司两个客户涉及跨区违规，麻烦准备申诉材料，发给我和直客。时间：12月15日14点前。”2016年12月10日，百度公司员工邹帆向昂然公司员工陈进进发送邮件称：“补充运营巡查到的证据如附件。”（二）2016年12月12日，昂然公司员工陈进进向博为峰中心员工宋晓念转发上述邮件。（三）2016年12月13日，博为峰中心员工宋晓念回复邮件称：“我们博为峰中心与博为峰股份有限公司不是同一家公司。1．ICP备案互为不同主体，非一家公司。2．公司简介不一样。”同日，昂然公司员工陈进进向百度公司员工邹帆回复邮件称：“经查看客户网站信息，通过以下几点信息可证明2者并非一家公司，没有存在关联性！1．经查看推广账户baidu-博为峰北京8161997推广网址：http://bj．51code．com/，对话框信息并无上海博为峰软件技术股份有限公司（以下简称博为峰公司）信息，我司质疑对方的证据是否具有真实性？烦请核实！2．经查看ICP备案信息，两家主体并非一家公司或者具有相关性。3．经查看2家网站内联系方式信息，完全不一致，毫无相关性可言。”（四）2016年12月16日，百度公司向其内部员工邹帆等人发送一封主题为“百度搜索推广销售违规处罚通告（2016年12月16日），违规确认书！”的邮件，其上载明：“本周运营规划管理部发现涉嫌违规账户，用户信息名单如下，详细见附件，请大家对以下违规进行确认。一、该通知发送后，如违规方需要进行上诉，请在2016年12月22日16:00之前，发送上诉邮件至指定邮箱，逾期或者不回复将进行判罚。二、本次违规的终审认定时间为2016年12月23日。涉嫌违规账户名单中包括博为峰中心的四个账户，用户名分别为baidu-博为峰深圳8161997、baidu-博为峰上海8161997、baidu-博为峰8161997、baidu-博为峰成都8161997。”2016年12月18日，百度公司员工邹帆向昂然公司员工陈进进转发该邮件，并注明：“博为峰有4个账户被投诉了。这次申诉还不能赢的话，这个客户建议不要投了，投的越多，扣罚越多。请在2016年12月22日12:00之前，发送上诉邮件发给我和直客。”（五）2016年12月19日，昂然公司员工陈进进向博为峰中心员工宋晓念转发上述邮件，并称：“剩下的4个账户也被投诉了！这次申诉不成功的话就要全部停掉！晚点到公司细说。”（六）2017年6月14日，昂然公司员工赵玉静向百度公司员工章婷发送一封主题为“【16年框架保证金未完成】博为峰中心”的邮件，其上载明：“博为峰中心16年框架已结束，框架未完成，辛苦帮忙查询判罚金额。”2017年6月21日，百度公司章婷回复邮件称：“保证金金额扣除，多享受的优惠16192．59现金补足。”经查，上述邮件中，涉及到博为峰中心的收件和发件电子邮箱均为songxiaonian＠51testing．com，但博为峰中心称不认可邮件的真实性。2017年4月11日，博为峰中心向昂然公司出具一封《关于促请返还合同押金及支付费用的函》，其上载明：“我中心与贵司2016年4月份签署ON-S-C-161209号与ON-S-C-161209-01号合同，其中约定由贵司承担相关的‘百度’推广工作。2016年12月贵司未依约向我司履行相关推广工作。我司亦自2016年12月23日向贵司发送了‘继续履约合同’函，但贵司一直未对我中心提出‘继续履行合同’函告求予以回复，且至目前为止，贵司仍一致处于怠于履约状态。鉴于上述情况，根据双方所签署的合同约定，我中心郑重函告贵司解除我司与贵司所签署的ON-S-C-161209号与ON-S-C-161209-01号合同，同时贵司应于2017年4月19日前向我司返还相关合同押金25万元整及我中心已经支付且还未履行的费用3万元整，合计28万元整。”2018年3月13日，昂然公司向百度公司转账汇款16192．59元，摘要为“博为峰判罚-昂然-百度”。经查，关于博为峰中心的关联公司即博为峰公司在华东地区的开户情况，昂然公司已进行审查并于事前向百度公司进行了披露，百度公司经调查，认为虽然博为峰公司及博为峰中心为不同经济主体，但博为峰中心网页中出现宣传博为峰中心所从事业务隶属于博为峰公司（关于处罚依据，百度公司称，博为峰中心于2016年12月的网页宣传中载明，51code是中国领先的IT就业实训品牌，隶属于博为峰公司；但博为峰中心不认可该事实），因此认为博为峰公司与博为峰中心为同一主体，判定为“跨区投放”违规。认定违规后，百度公司关停了博为峰中心的所有账户，最终结算时扣除了25万元保证金，要求昂然公司现金返还多享受的优惠差额16192．59元，同时，在正常履约的情况下百度公司应向昂然公司支付返点71979．64元，但因账户违规事件，百度公司未向昂然公司支付该笔款项。诉讼中，昂然公司同意将尚未支付给百度公司的3万元服务费返还给博为峰中心。一审法院认为：博为峰中心与昂然公司签订的《百度网络推广服务框架合同》及《合作协议》，约定博为峰中心委托昂然公司为其指定网络推广代理及服务商，为博为峰中心提供基于百度推广产品的购买及投放服务，符合委托合同的法律特征。上述合同系双方当事人真实意思表示，且内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。诉讼中，昂然公司同意向博为峰中心返还已预收的3万元费用，该院不持异议。本案中，博为峰中心和昂然公司均主张对方为违约方。博为峰中心称昂然公司于2016年12月单方面停止网络推广，而昂然公司则称博为峰中心违反百度政策导致账户被关停，并由此造成昂然公司经济损失。对此，该院认为，根据《百度网络推广服务框架合同》第5．6条约定“博为峰中心违反本合同、百度推广政策等规定，导致其网站或关键词被百度下线、或账户被关停，从而无法完成框架任务的，所有责任由博为峰中心承担，与昂然公司无关”，根据已查明事实，百度公司确认因博为峰中心的宣传内容违反百度推广政策而将其账户关停，故博为峰中心对此负有全部责任，属于合同违约方。昂然公司在百度公司关停博为峰中心账户的情况下，不具备进行网络推广的条件，根据《百度网络推广服务框架合同》第8．1条约定“当违约方实质性违反其在本合同项下的义务时，非违约方应免于履行其在本合同项下的义务”，昂然公司据此停止网络推广，符合合同约定。关于博为峰中心的关联公司即博为峰公司在华东地区的开户情况，昂然公司已进行审查并于事前向百度公司进行了披露，合同履行过程中，昂然公司在收到百度公司的违规确认书后向博为峰中心及时转发，亦根据博为峰中心的回复及时代其向百度公司进行申诉，本身并无过错。博为峰中心认为昂然公司违约，并以此为由要求解除《百度网络推广服务框架合同》及《合作协议》，理据不足，该院不予支持。《百度网络推广服务框架合同》及《合作协议》的期限均为2016年5月3日至2017年5月2日，现合同均已期满终止，不影响双方根据合同相关条款进行结算。根据《百度网络推广服务框架合同》第4．3条约定，如果合同有效期内博为峰中心推广实际消费的款项（保证金数额不计算在内）未达到承诺的网络推广服务总费用250万元，则博为峰中心支付的保证金将不予返还，且博为峰中心需按照百度规则返还多享受的优惠差额。根据查明事实，博为峰中心违反百度政策导致其账户被关停，合同有效期内未完成推广服务总额，且昂然公司代博为峰中心向百度公司返还了多享受的优惠差额16192．59元，据此，对博为峰中心要求昂然公司返还25万元保证金，该院不予支持，昂然公司反诉要求博为峰中心向其赔偿该部分损失，于法有据，该院予以支持。《百度网络推广服务框架合同》第8．2条的约定，“若因违约方违反本合同而使非违约方发生任何费用或开支或额外责任，或遭受损失（利润亏损或其他间接损失除外），违约方应就该费用、开支、责任或损失、包括已付、应付的利息、给予非违约方补偿”。本案中，昂然公司提交了其与博为峰中心之间的多封电子往来邮件，以证实双方联络过程，但博为峰中心均不予认可，鉴于昂然公司已就此进行公证，且电子邮件中涉及到的邮箱songxiaonian＠51testing．com与案涉合同中约定的博为峰中心联系人宋晓念电子邮件地址一致，故该院对相关邮件的真实性均予确认。昂然公司在本案中支出的公证费2740元系合理支出，其要求博为峰中心支付，有相应事实及法律依据，该院予以支持。博为峰中心的推广行为是否违规，系由百度公司作出认定，昂然公司并不能控制。百度公司判定博为峰中心的跨区投放行为违规，并采取了扣除保证金、要求返还多享受的优惠差额等措施，如博为峰中心对百度公司的处罚依据存有异议，可与百度公司另行协商或另诉解决，不影响本案依据已查明的事实作出裁判。综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条之规定，判决：一、昂然公司于判决生效之日起十日内向博为峰中心返还合同款3万元；二、博为峰中心于判决生效之日起十日内向昂然公司赔偿优惠差额返还费用16192．59元以及公证费2740元；三、驳回博为峰中心的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，首先，关于博为峰中心与昂然公司之间的法律关系性质问题。根据《百度网络推广服务框架合同》及《合作协议》的约定，博为峰中心系通过昂然公司购买百度网络推广服务，昂然公司代表博为峰中心与百度签订服务合同，相关费用虽然通过昂然公司收取，但费用最终支付予百度公司。网络推广服务的提供方为百度公司，而非昂然公司，故一审判决认定博为峰中心与昂然公司之间成立委托合同法律关系，符合双方合同权利义务的约定内容。其次，关于博为峰中心是否存在违约行为的问题。根据《百度网络推广服务框架合同》的约定，若博为峰中心违反百度推广政策，无法完成框架任务，所有责任由博为峰中心承担，与昂然公司无关。上述约定说明，在博为峰中心与昂然公司之间，应由博为峰中心对百度公司的处罚行为承担责任。案涉合同履行期间，博为峰中心被百度公司处罚，导致博为峰中心无法完成承诺的“网络推广服务总费用”，产生的保证金不能返还的后果亦应由博为峰中心承担。同时，对于昂然公司代为返还的优惠差额及因博为峰中心起诉而支出的公证费，均应由博为峰中心承担。最后，关于博为峰中心是否违反百度推广政策应否在本案中进行审查的问题。本案中，博为峰中心系向昂然公司提出解除合同、返还款项的诉讼请求，而根据前文论述，双方已经约定因百度推广政策产生的责任由博为峰中心承担，即博为峰中心是否违反百度推广政策，不影响双方之间的责任分担，故博为峰中心是否违反百度推广政策对本案的处理结果不产生影响。另，实际履行中，昂然公司已实际被百度公司扣除了保证金并返还了多享受的优惠差额，博为峰中心主张昂然公司返还，亦缺乏事实基础。综上所述，博为峰中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持5187元，由上海黄浦区博为峰教育培训中心负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄占山审 判 员 王 晴审 判 员 杨 力二〇二〇年四月二日法官助理 曲建婷书 记 员 史继伟