湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终724号上诉人（原审被告）：长沙县城东驾驶员培训学校，经营场所湖南省长沙县路口镇明月村周家新屋组。经营者李长松，男，1967年11月3日出生，汉族，住湖南省长沙县。委托代理人李越，湖南君见律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈自强，男，1962年8月29日出生，汉族，住湖南省长沙县。委托代理人秦亚夫，湖南金瑞律师事务所律师。上诉人长沙县城东驾驶员培训学校（以下简称城东驾校）因与被上诉人陈自强建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2019）湘0121民初1748号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人城东驾校的上诉请求：1、请求撤销原一审判决，改判驳回陈自强的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由陈自强承担。事实和理由：一、原审判决部分事实认定错误。1、原审判决认定2#号栋的建筑面积包干价中不包括基础工程价款认定事实错误；2、原审判决认定陈自强于2014年4月11日出具的110万元的收条包含城东驾校2014年1月26日通过银行转账93万元属认定事实错误；二、原审判决适用法律错误。1、本案涉及的合同为无效建设工程施工合同，陈自强仅能在工程结算后以未付工程款进行主张，双方至今未完成结算，原审判决支持资金占用费是错误的；2、根据谁主张谁举证的原则，陈自强未提交任何证据证明基础部分应另行计价，应承担举证不能的法律后果。被上诉人陈自强答辩称：一、原审判决认定涉案工程建筑面积包干价不含基础工程价款正确；二、原审判决认定城东驾校所称的转账支付93万元，包含在110万元的条据中是符合双方交易习惯的客观事实的，是正确的；三、原审判决自起诉之日起按银行同期贷款利率计算资金占用费是符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定的，并无错误。陈自强的一审诉讼请求：1、城东驾校立即支付陈自强工程款900881元，并支付自2015年1月18日起至实际给付时止的资金占用费；2、城东驾校承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实如下：一、双方当事人无争议的事实：1、陈自强以个人名义与长沙县城东驾驶员培训学校口头约定承揽2#栋房屋建设工程，建设工程项目所在地位于湖南省长沙县路口镇明月村周家新屋组，该项目包括房屋的主体工程、地坪、传达室、后项外墙贴砖、装饰工程等。该项目于2013年8月开工，于2014年6月完工，建筑面积约4152平方。双方口头约定采取建筑面积包干的方式。工程完工后，长沙县城东驾驶员培训学校聘请张勇对该项目进行结算审核，2015年1月17日，审核人张勇出具了《城东驾校2#栋结算审核总金额汇总》，该表载明：1、建筑面积包干项目，施工方报送金额3158757.6元，审核金额3155563.32元，核减金额为3194.28元；2、基础项目，施工方报送金额308352.59元，审核金额0元，核减金额为308352.59元；该项目备注载明：“有争议，争议金额22.9万元，请老板和施工方协商解决”；3、地坪、传达室项目，施工方报送金额132828.03元，审核金额98531.44元，核减金额为34296.59元；4、后项外墙贴砖项目，施工方报送金额56498.40元，审核金额44073.60元，核减金额为12424.80元；5、装饰工程项目，施工方报送金额1373229.88元，审核金额1234360.81元，核减金额为138869.07元；6、施工方合计报送金额5029666.50元，审核金额合计4532529.17元，核减金额合计为497137.33元。2015年1月17日，审核人张勇在《城东驾校2#栋结算审核总金额汇总》上签字，城东驾校的经营者李长松在该表上签“同意李长松”，陈自强在该表上签“基础未在内，其余部分同意，陈自强，2015年元月17日”。2、陈自强先后为城东驾校修建1#栋、2#栋的房屋建设工程及装饰工程，驾考中心（以下简称3#栋）房屋的隔墙及相应装饰工程等附属设施，所有工程项目均已交付给城东驾校使用。所有的工程项目在施工时均没有在有关部门办理相关报建报批手续。2#栋的房屋建设工程施工项目均没有相关的施工图纸，没有施工日志，没有施工监理，没有竣工图纸，除双方签字的《城东驾校2#栋结算审核总金额汇总》外，双方均认为没有其他书面约定。3、城东驾校提交陈自强出具的20份收条，陈自强对收条无异议。根据收条，城东驾校付款情况如下：（1）2013年11月18日付款15万元；（2）2013年12月8日付款18万元；（3）2013年12月23日付款20万元、（4）2014年1月14日付款10万元、（5）2014年4月11日付款10万元、（6）2014年4月11日付款110万元、（7）2014年5月11日付款15万元、（8）2014年5月31日付款6万元、（9）2014年7月19日付款10万元、（10）2014年8月24日付款10万元、（11）2014年9月28日付款7万元、（12）2014年11月20日付款15万元、（13）2015年1月8日付款20万元、（14）2015年4月1日付款50万元、（15）2015年9月21日付款30万元、（16）2016年4月26日付款10万元、（17）2016年6月2日付款10万元、（18）2016年7月10日付款10万元、（19）2016年8月15日付款10万元、（20）2017年1月23日付款8万元。上述20笔工程款共计394万元，均由陈自强向城东驾校出具收条。4、陈自强、城东驾校均认可对1#栋的工程款工程结算约为406万元，陈自强认可城东驾校已清付1#栋工程款，且认为口头约定基础工程款为20万元左右。陈自强、城东驾校对《城东驾校2#栋结算审核总金额汇总》中地坪、传达室、后项外墙贴砖、装饰工程的审核金额没有异议。5、审理中，城东驾校认为建筑面积包干的工程款项中已包含基础工程款。陈自强申请对2#栋主体工程及基础工程的造价进行评估鉴定，湖南日升工程咨询有限公司接受该院的委托对委托事项进行鉴定，因陈自强与城东驾校均无法提供主体设计及竣工图，湖南日升工程咨询有限公司以无法开展鉴定工作为由，向该院申请退还委托。二、双方有争议的事实：1、关于2#栋工程造价。陈自强认为，根据《城东驾校2#栋结算审核总金额汇总》，城东驾校应支付如下工程款项：（1）建筑面积包干项目金额3155563.32元，（2）基础项目金额308352.59元；（3）地坪、传达室项目金额98531.44元；（4）后项外墙贴砖项目金额44073.60元，（5）装饰工程项目金额1234360.81元。2#栋工程总造价4840881.76元，扣除城东驾校已给付的394万元外，尚欠工程款900881.76元。城东驾校认为，2#栋建筑面积包干价为760元/平方，该筑面积包干价包括2#栋的基础工程，因此《城东驾校2#栋结算审核总金额汇总》中基础工程价款308352.59元应包含于建筑面积包干项目金额3155563.32元中，故2#栋没有基础工程款项。该院认为，《城东驾校2#栋结算审核总金额汇总》是城东驾校雇佣张勇办理的结算审核，该表备注栏中载明“有争议，争议金额22.9万元，请老板和施工方协商解决”，从中可知双方对基础工程价款未能达成一致，该争议交由陈自强、城东驾校协商解决，该表不能证明城东驾校所述2#栋没有基础工程价款，也不能证明基础工程价款包含在建筑面积包干价款中；从陈自强在表上签“基础未在内，其余部分同意”可知双方在结算时，陈自强明确表示该项目是有基础工程价款的，且明确表示基础工程价款没有包含在建筑面积包干价款中。综上，因建造房屋必有基础工程，在城东驾校没有证据证明2#栋的基础工程价款包含在建筑面积包干价款中的情况下，该院认可该建筑面积包干价中不包括基础工程价款；关于基础工程的造价。陈自强主张1#栋双方在结算中有基础，基础价款为20万元左右，且声称《城东驾校2#栋结算审核总金额汇总》备注中基础工程价款22.9万元是张勇算出来的，因2#栋没有书面合同，没有主体设计图纸及竣工图纸，且司法鉴定机构无法对2#栋工程造价进行评估鉴定，加之陈自强、城东驾校在庭审中均声称无法联系上张勇等因素，该院酌情认定2#栋基础工程价款19万元。2#栋工程总造价为4722529.17元。2、城东驾校已给付工程款的具体数额。城东驾校认为，扣除庭审中陈自强认可的394万元外，城东驾校还于2014年1月26日通过银行转账93万元，2015年1月23日通过银行转账10万元，城东驾校共计已给付陈自强2#栋工程款497万元。陈自强认为，1#栋工程款已结清，2#栋的工程款的给付以陈自强出具的收条为凭，3#栋的工程款都是通过银行转账，没有收条，因此，城东驾校主张2#栋的工程款的给付金额应以陈自强出具的收条金额为最终依据。城东驾校给付2#栋工程款有现金也有转账，但绝大部分工程款都是通过银行转账给付的，通常是城东驾校转账后，陈自强再向城东驾校出具相应的收条，转账时间与收条出具时间往往存在时间差，陈自强于2014年4月11日出具的110万元的收条包含城东驾校2014年1月26日通过银行转账93万元以及当日城东驾校给付现金17万元，因此2014年1月26日的93万元存在重复计算；城东驾校于2015年1月23日通过银行转账10万元给陈自强，该10万元工程款为3#栋的工程款，不应计算在2#栋工程款中。该院认为，从陈自强提供的银行流水和出具的收条来看，2#栋工程款存在银行转账和现金支付工程款的情况，且双方无争议的现金给付的最大金额为20万元，现城东驾校主张2014年4月11日以现金方式给付陈自强110万元工程款，且提供城东驾校及其经营者李长松在2014年3月至4月期间收取现金流水账单，以此证明城东驾校有支付110万元现金的能力，因提供的现金流水账单与本案缺乏关联性，结合陈自强、城东驾校之间的款项往来确实存在先转账后出具收条的习惯，在城东驾校不能提供其他相关证据佐证的情况下，城东驾校辩称2014年4月11日以现金方式支付110万元巨额资金，因其抗辩主张明显不符合常理，故该院认定2014年4月11日出具的110万元的收条包含城东驾校2014年1月26日通过银行转账93万元；关于2015年1月23日通过银行转账10万元是否应计算在2#栋工程款中的问题。因城东驾校没有明确该工程款10万元是哪个具体项目的工程款，现城东驾校主张该款项是支付2#工程款，而陈自强主张是支付3#栋工程款，因陈自强没有提供3#栋工程款工程结算情况及收付款情况的相关证据，且3#栋工程项目发生在2#工程项目之后，故对城东驾校辩称该工程款为支付2#栋工程款，该院予以支持。综上，城东驾校已支付2#栋工程款共计404万元。尚欠2#栋工程款682529.17元（总价款4722529.17元-已付款4040000元=682529.17元）。3、关于资金占用费。陈自强认为城东驾校未按约定按期支付工程款，应承担从2015年1月18日（核算日2015年1月17日）起至清付之日止的资金占用费，资金占用费以尚欠工程款为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算。城东驾校认为，因涉案合同无效，且2#栋未最终结算，故陈自强无权要求城东驾校支付工程款的资金占用费。该院认为，陈自强、城东驾校之间签订有1#栋、2#栋、3#栋等其他建筑施工合同，双方没有明确约定项目工程款的给付时间，虽然2#栋于2015年1月17日签订《城东驾校2#栋结算审核总金额汇总》，但双方对基础工程款的结算存在分歧，结合庭审中陈自强述称2#栋口头约定垫付部分资金至2015年底及陈自强未提交催收工程款的相关证据，该院确认2#栋工程款的资金占用费计算为：以尚欠工程款682529.17元元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准从2019年2月18日（立案日）起算至清付之日止。一审法院认为：未取得建筑施工企业资质的承包人与发包人建立的建设工程施工合同为无效合同，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，陈自强是不具备建筑施工资质的个人，其与城东驾校口头订立的建设工程施工合同关系为无效。现相关工程项目已经验收并交付使用，故对陈自强要求城东驾校给付2#栋尚欠工程款及资金占用费该院予以支持，该院确认城东驾校尚欠2#栋工程款682529.17元，应承担的资金占用费以尚欠2#栋工程款682529.17元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准从2019年2月18日起算至清付之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条的规定，遂判决如下：一、限长沙县城东驾驶员培训学校于判决生效之日起十日内支付陈自强2#栋工程款682529.17元及利息（以尚欠2#栋工程款682529.17元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2019年2月18日起算至实际清付之日止）；二、驳回陈自强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12744元，减半收取6372元，保全费5000元，共计11372元，由陈自强负担3500元，长沙县城东驾驶员培训学校负担7872元。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为：本案的争议焦点有二，一是双方口头约定的建筑面积包干价是否包括了基础建设的价款；二是陈自强2014年4月11日出具的110万元的收条是否包含了城东驾校于2014年1月26日转账的93万元。关于第一个争议焦点，本院认为，从由城东驾校雇佣的张勇出具的《城东驾校2#栋结算审核总金额汇总》中第2项可以看出，双方建筑面积包干是不包含基础建设费用的，否则不会单列一项基础，虽该表将该项基础建设费用全部予以核减，但也同时备注“有争议，争议金额22.9万元，请老板和施工方协商解决”，同时考虑到1#栋的工程款结算中，双方亦另行约定了基础工程款，故原审判决认为建筑面积包干价中未包含基础建设费用是正确的，本院对原审判决酌定的2#栋基础工程价19万元予以维持。关于第二个争议焦点，本院认为，从一审的银行流水和陈自强出具的收条可以看出，城东驾校给付2#栋的工程款虽有现金也有转账，但绝大部分工程款都是通过银行转账给付的，通常城东驾校转账后，陈自强再向城东驾校出具相应的收条，转账时间通常都与收条出具时间存在时间差。陈自强于2014年4月11日出具的110万元的收条上虽写着现金，但该110万元收条包含城东驾校于2014年1月26日通过银行转账93万元以及当时城东驾校给付的现金17万元更符合双方的付款习惯及出具收条的习惯，故原审判决认定这一事实并无不当，本院予以维持。关于资金占用费的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准……没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条第三项规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，双方没有约定利息标准，且双方没有就结算达成一致意见，故资金占用利息应从起诉之日起计算，城东驾校认为不应当支持资金占用费没有事实及法律依据，本院不予采信。综上，原一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，应予维持。上诉人城东驾校的上诉理由均不成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费12744元，由上诉人长沙县城东驾驶员培训学校负担。本判决为终审判决。审判长 刘 凯审判员 易伟玲审判员 金新贵二〇二〇年四月十七日书记员 毛 韧附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。