湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终3444号上诉人（原审原告，反诉被告）：重庆西南铝装饰工程有限公司，住所地重庆市九龙坡区西彭镇。法定代表人：代仁军，总经理。委托诉讼代理人：蒋烨丽,湖南融源律师事务所律师。上诉人（原审被告，反诉原告）：湖南金色地标房地产开发有限公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉中路一段288号1幢A单元2层205房。法定代表人：蒋辉，董事长。委托诉讼代理人：汪莉，女，1992年7月13日出生，汉族，住湖南省益阳市赫山区。委托诉讼代理人：杜雯娟，湖南中楚律师事务所律师。上诉人重庆西南铝装饰工程有限公司（以下简称西南铝公司）与上诉人湖南金色地标房地产开发有限公司（以下简称金色地标公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服湖南省长沙市开福区人民法院（2016）湘0105民初3570号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人西南铝公司的上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项，改判金色地标公司支付西南铝公司工程款6436357.33元，利息以所欠全部工程款为基数按中国人民银行同期同类贷款利率从2014年3月28日计算至清偿之日止。2、依法撤销一审判决第二项，改判驳回金色地标公司延误工期违约金38万元的反诉请求。3、判令金色地标公司承担本案一、二审全部诉讼费用和鉴定费。事实和理由：一、单列工程造价中保温岩棉及防火岩棉造价124185.19元应增加计算入总价。二、鉴定机构依据签证单以及金色地标公司的《结算内审》将万春石材的37万元签证计入工程总造价，一审法院却将其扣减出来没有事实和法律依据。三、单列的签证造价74211.68元，有金色地标公司工程部刘斌的签字和监理的签字盖章，应该计入工程总造价。四、涉案项目没有延误工期，且金色地标公司对于延误工期的主张早已超过了诉讼时效，一审判决西南铝公司支付金色地标公司延误工期违约金38万元是错误的。五、一审法院扣除30万元质保金无事实和法律依据。六、一审利息计算的基数错误。七、金色地标公司未按时支付工程款，根据合同第14.1.6条约定，对西南铝公司的410527.15元违约金主张应予支持。上诉人金色地标公司的上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回西南铝公司的全部诉讼请求并支持金色地标公司的全部反诉请求。2、一审、二审诉讼费、保全费、鉴定费均由西南铝公司承担。事实和理由：一、西南铝公司在施工、安装玻璃幕墙过程中，提供的中空玻璃、密封胶等均存在严重质量问题，安装操作也存在不合理之处等，因此，一审法院认定涉案工程合格与事实相悖。二、一审法院以国众联建设工程管理顾问有限公司出具的工程造价鉴定意见为依据认定工程造价数额，明显依据有误，西南铝公司提供的所谓“招标图”不应当作为造价鉴定的依据。三、一审判决认定涉案工程竣工验收时间为2014年3月28日错误，且根据《长沙市建筑节能专项验收备案表》，涉案工程的节能验收备案时间为2015年5月27日，因此，涉案工程竣工验收时间最早应为2015年5月27日。四、西南铝公司未履行合同约定的回访义务，金色地标公司有权依合同扣除全部质保金，因此，一审法院将金色地标公司可扣除的质保金数额从98万元调整至30万元没有依据。五、因金色地标公司并非恶意拖延支付工程款，且工程款至今未结算、未支付均系西南铝公司严重违反合同约定造成，金色地标公司不存在任何过错，因此，一审判决认定金色地标公司应当支付欠付工程款利息有误。西南铝公司的一审诉讼请求：1、金色地标公司向西南铝公司支付欠付的工程款6436357.33元及利息（利息按同期人民银行贷款利率，从2014年3月28日起算，计算至清偿之日止）；2、判令金色地标公司向西南铝公司支付未按时付款的违约金410527.15元；3、判令金色地标公司承担本案全部诉讼费、保全费、鉴定费等费用。金色地标公司的一审反诉请求：1、请求判令西南铝公司立即更换华尔街中心写字楼不具备强制性产品认证证书（即3C认证）的安全玻璃，赔偿金色地标公司经济损失570万元；2、请求判令西南铝公司支付金色地标公司因工程质量问题造成的第三方索赔17829元，并承担违约金2673.75元；3、请求判令金色地标公司不予支付西南铝公司质保金95万元；4、请求判令西南铝公司支付金色地标公司未能按期完成整改的违约金38万元；5、请求判令西南铝公司支付金色地标公司延误工期的违约金38万元；6、请求判令西南铝公司承担金色地标公司支付的律师费10万元；7、请求判令西南铝公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实如下：2012年8月8日，西南铝公司（承包人、乙方）与金色地标公司（发包人、甲方）签订《华尔街中心写字楼外装饰工程施工承包合同》，合同约定：西南铝公司承包华尔街中心写字楼幕墙、门窗、百叶、雨棚、装饰线条等施工，承包方式为包深化设计、包工包料（除发包人独立分包项目和发包人提供材料外）、包检测、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包竣工验收合格、包质量保修等。工期总日历天数为313天，开工日期暂定为2012年8月10日，竣工日期为2013年6月30日。具体开工时间以监理书面通知为准。根据发包方的安排，整个外墙装饰工程分成三段进行施工，第一段为1-13层，完工时间为2012年10月31日，其中10层样板层玻璃幕墙、铝合金门窗必须在2012年9月15日前完工；第二段为14-32层；第三段33-38层及屋顶。承包方应根据发包方的整体建设进度计划安排施工，应严格按照整个项目建设进度计划完成本合同内工程，不得影响发包方整体工程进度，其中10层样板层玻璃幕墙、铝合金门窗必须在2012年9月15日完工验收合格，否则每延迟一天承包方需向发包方支付1万元违约金，如承包方提前完成，每提前一天发包方奖励承包方1万元。合同4.2约定，由以下原因造成工期延误，经发包方书面确认后，工期相应顺延：发包方不能按约定时间提供开工条件；不可抗力；其他经双方认可的原因。承包方在以上情况发生后48个小时内，就延误的内容向发包方提出报告，发包方在收到报告后48小时内予以确认、答复。承包方未在以上情况发生后48小时内提出延期报告，视为承包方不需顺延工期。合同约定，发包方代表易某监督工程质量和工程进度，确认指令、通知、设计变更、现场签证、工程进度款。发包人代表可委派现场工程师负责对现场工程进度、质量进行监督、管理、协调，其他职权不可委托。刘伏初为承包人项目经理，承包人依据合同发出的通知，以书面形式经项目经理签字后送交发包人代表和监理工程师，发包人代表和监理工程师在回执上签署姓名和收到时间后生效。承包人负责向监理、发包方提供材料的相关质量证明资料和本工程的相关检测报告（材料入湘的节能备案，提供相关竣工资料，办理节能备案手续），并在合同约定的承包范围内按发包方及监理人审定的施工组织设计施工，并对其质量负责。合同约定，合同含税总价为1900万元，合同总价中石材暂定价为220元每平米，如实际价格有调整，则只调整石材的价差和税金，其它费用不予调整。石材、铝合金为甲指品牌，承包人应根据发包人指定的品牌进行采购并对质量、采购周期负责，如甲指材料的质量、供货周期不能满足现场需求，承包人可以要求发包人进行协调处理，发包人协调后仍然不能满足时，承包人可以要求更换品牌。本合同采用可调总价包干方式确定（即对招标图纸和招标文件总价包干）。总价由综合单价乘以工程量后进行汇总，综合单价指完成工程量清单中一个规定计量单位项目所需的人工费、材料费、检测费、机械使用费、管理费、利润、规费、税金，并考虑物价浮动等风险因素、政策性文件规定及可预见的任何合理的必不可少的费用。除非合同另有约定，均不得调整。工程量清单分为:分部分项工程量清单、措施项目清单。合同签订后，合同工作范围内工程量清单中的项目划分和各子项工程量固定包死，任何情况下，发包人不接受任何基于承包人未能对发包人提供的工程量清单进行任何必要的复核或复核工作存在任何性质的疏漏、差错而提出的任何索赔或损失。措施费固定包死，结算时不再调整，不随发包人发布的洽商、变更及施工单位签证的内容或工程量造成任何形式或程度的变化而改变。合同工程量清单中的各项综合费率、税金的取费水平固定不变，任何情况下不得调整并贯穿整个施工过程。特别强调，承包合同总价包括且不限于图纸和清单所对应的全部施工工作内容，还包括招标工程量清单与实际量的差异、图纸和清单范围的差异、施工现场实际情况和图纸清单内容描述的差异等。如无设计变更，该总价就是结算价，如有设计变更，设计变更工程的单价套用合同单价或按合同组价原则进行组价。发包人改变外装饰标准或使用功能，结算时按本合同综合单价调整合同价款，合同中没有适用的综合单价双方协商确定（定价原则按已有合同综合单价确定原则）。施工过程中发生的变更、签证，经发包人审核后按本合同综合单价按实调整。另，合同约定，工程进度款按形象节点进行支付。1、完成14层以下幕墙10天内付至已完工程造价的70%进度款；2、完成14层以上幕墙总工程量的50%（含形象进度至28层）10天内付至已完工程造价的70%进度款；3、完成全部幕墙工程量10天内付至已完工程造价的70%进度款；4、工程完工后经甲方、监理及相关部门验收合格付至已完工程造价的85%；5、工程竣工验收合格并办理完竣工结算后1个月内付至结算金额的95%，5%的余款作为质量保修金，质量保修金在质量保修期满一个月内无息返还。每次付款前承包人须提供开福区地方税务局第三税务分局开具的建筑安装业等额发票，否则，发包人可顺延付款或扣除相应税金后支付。发包人向承包人支付到95%的款项时，承包人须向发包人提供100%有效的并经发包人确认的发票。合同约定，发包人在接到工程竣工验收报告后七天内组织相关单位进行工程竣工验收，并在验收后三天内给予批准或提出整改意见，承包人在收到整改意见后应在规定的时间内完成整改工作，达到合同约定的质量标准，直至验收合格。竣工验收前一周内，承包方向发包人提交质量保修书，幕墙、铝合金窗工程质量保修期为2年，从竣工验收合格之日起计算。质保期内由于施工质量造成的问题，承包方应在接到发包方通知后24小时内负责解决，并承担因此给发包方造成的全部损失。合同对违约责任约定如下：保修期内，因承包人的工程质量问题造成客户向发包人索赔，承包人承担因此造成的全部损失。发包人因自身原因不能按时付款的，每逾期一天，须向承包方支付应付而未付款的万分之二的违约金，但累计违约金总额不得超过合同总价的2%。合同附件《工程质量保修书》中约定，保修期从工程竣工验收合格并交付甲方使用之日起计算。双方根据国家有关规定，结合本工程约定质量保修期如下：幕墙、铝合金窗工程质量保修期为2年。保修期头三个月内，乙方应派出足够的维修和管理人员常驻现场负责维修工作，乙方维修负责人每天与甲方工程部及相关部门主动联系一次，在甲方维修备案本上签到。乙方承诺在保修期内至少每半年向住户回访一次，回访比例不低于10%，并作好回访记录交甲方存档，没有回访记录，甲方有权没收全部质保金。由于乙方质量缺陷造成甲方向住户所需承担的违约和赔偿责任以及给甲方造成的损失概由乙方承担。乙方授权甲方全权代表乙方与相关住户进行谈判，乙方应在甲方通知有关费用的3天内向甲方支付，否则甲方加15%的违约金从保修金中扣除，并要求乙方补充保修金。经甲方或甲方委托的物业管理公司验收后无质量问题，验收合格之日满2年，并且乙方已认真履行工程维修责任，甲方支付结算总价的5%（在保修期内保修金不计利息）。保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。合同签订后，2012年8月10日，金色地标公司向西南铝公司出具开工令，开工令载明：本工程写字楼幕墙10层样板层段现已具备开工条件，开工日期为2012年8月10日，合同工期为37日历天，请贵单位立即组织开工。西南铝公司按开工令对样板间进行了施工。2012年8月21日，西南铝公司就整个幕墙工程提起开工审批，2012年11月1日，金色地标公司在审批单上签字，同意开工。2014年3月28日华尔街中心写字楼工程进行竣工验收，湖南省勘察设计院（勘察）、湖南省建筑设计院（设计）、中浩建设股份有限公司（施工）、湖南建科工程项目管理有限公司（监理）、湖南金色地标房地产开发有限公司（建设）等单位在竣工验收备案表上签署意见，同意竣工验收。2015年5月27日，长沙市建筑节能的新型墙体材料管理办公室对华尔街中心写字楼项目进行建筑节能专项验收备案，湖南金色地标房地产开发有限公司、湖南建科工程项目管理有限公司、中浩建设股份有限公司、湖南省建筑设计院四家单位在备案表上签署同意验收和申报意见。另查明，至今，西南铝公司共收到工程进度款1409万元，收到退回押金款50万元，共开具发票1320万元。经委托，国众联建设工程管理顾问有限公司分别根据西南铝公司提供的未盖章白图和金色地标公司提供的三方盖章图作为鉴定基础，就工程整体造价和争议部分造价分别进行了鉴定。其中，总价鉴定意见为：如果以未盖章白图即合同约定的“招标图”为鉴定基础，整体部分造价为19931760.64元，以三方盖章施工图理解为招标图为鉴定基础，整体部分造价为19628468.8元。争议部分造价鉴定以金色地标公司提交的《华尔街中心写字楼外装饰工程结算内审》为基础，在内审结算金额16412907.35元上列举应扣减和增加的项目及对应金额，即就双方有争议的部分4113449.98元进行鉴定。其中以未盖章白图即合同约定的“招标图”为鉴定基础，争议部分造价为-594596.69元，以三方盖章的施工图为鉴定基础，整体部分造价为-897888.53元。以上鉴定均设单列项，单列部分造价包含：1、单列合同内保温岩面及防火岩棉造价为124185.19元；2、单列签证造价为74211.68元（包括仅监理确认签证造价为19407.39元、单列金色地标公司一方刘斌签字无易某签字的签证造价为54804.29元）；3、单列图差部分造价（由招标图与施工图差异造成）为303291.84元。以白图为基础造价鉴定已包含第3项图差部分，但第1、2项未包含在鉴定总价内。庭审中，金色地标公司陈述2014年工程完工至今，玻璃多次爆裂，2014年7月至2016年7月共计41块、2017年16块、2018年6块，造成了维修损失及他人财物损害，其中2016年5月2日31楼玻璃爆裂造成玻璃碎片大面积散落，造成6台停放车辆受损，车辆损失为17829元，金色地标公司向法庭提交了玻璃爆裂的现场图片、客户证明、损坏车辆维修单等进行证明，并提供其项目所属物业公司长沙首发物业管理有限公司与长沙亚商装饰工程有限公司2016年9月20日签订《幕墙玻璃维修及安装协议》，协议载明由长沙亚商装饰工程有限公司对案涉工程幕墙部分玻璃进行更换维修，维修含税造价为肆万元。经一审法院委托，湖南省建设工程质量检测中心出具《盛大金禧国际金融中心写字楼（原华尔街中心）玻璃幕墙安全性能司法鉴定意见书》，意见书载明分析结论：1、该幕墙部分中空钢化玻璃爆裂现象多为玻璃自爆引起，个别爆裂现象为使用不当造成。2、该幕墙淋水试验处立柱边缘出现渗漏现象由安装密封胶条老化等原因所致；底部铝合金横梁出渗漏由铝合金横梁与露台间防水不到位所致。3、该幕墙立柱上开关部位出现漏水现象由幕墙渗水引起。4、该幕墙中空内侧玻璃未见“3C”标志，经试验碎片状态、抗冲击性能符合规范要求。鉴定意见：1、该幕墙出现自爆的玻璃建议由该幕墙原安装施工单位进行更换、维修等恢复处理。2、该幕墙出现渗水，建议按双方合同进行修复、恢复处理。3、该幕墙出现开关盒漏水现象建议对幕墙渗水修复后再对损坏的开关进行更换。一审法院认为，双方当事人签订的外装饰工程施工承包合同，是双方真实意思表示，合法有效，双方应按协议履行。西南铝公司已完成约定的施工内容，工程已竣工验收合格并交付使用，金色地标公司应依按合同约定向西南铝公司支付工程款，因工期延误、未履行约定的回访等质保义务，西南铝公司应按合同分别承担相应的责任。本案中，双方的争议焦点为：一、工程造价；二、工期；三、工程质量；四、质保金是否扣除；五、违约金和逾期付款利息。关于双方的争议焦点，一审法院分别认定如下：争议焦点一：工程造价。在各方当事人对工程款的结算无法达成一致的情况下，一审法院经摇珠确定委托国众联建设工程管理顾问有限公司对工程造价进行鉴定。该公司就整体和与金色地标公司内审结算表存在差异的部分经过多次反复鉴定和质证，分别出具了整体和争议部分造价鉴定报告（正稿），各方当事人对鉴定报告书正稿分别提出了具体的质证意见，根据金色地标公司申请，鉴定人出庭，并对当事人及专家辅助人的质证意见当庭进行了答复，一审法院亦对双方有争议部分的检材另行了组织了质证。一审法院认为，虽双方对造价鉴定结论争议较大，但经摇珠确定的鉴定公司以及具体的鉴定人员具备资质，鉴定结论依据充分，一审法院予以采信。另一方面，因整体造价与争议部分造价数据基本吻合，一审法院采用整体造价鉴定意见作为基础，并根据双方当事人的异议，结合具体的法律规定与合同约定进行分析和调整。鉴定报告载明：整体部分造价为19931760.64元（以白图为基础），含合同内造价为17694784.18元，签证部分造价为1930963.33元，印花税费用为2721.29元。另，单列造价为198396.87元，包含：1、单列合同内保温岩面及防火岩棉造价为124185.19元；2、单列签证造价为74211.68元（包含仅监理确认签证造价为19407.39元、单列被告方刘斌签字无易某签字的签证造价为54804.29元）；3、单列图差部分造价（由招标图与施工图差异造成）为303291.84元（以白图为基础造价鉴定已包含）。具体分析如下：1、图差部分。双方当事人各提供了一份施工图作为招标图，金色地标公司提供的图纸加盖有双方当事人及湖南长冶建设工程施工图审查有限公司三方印章，但其中部分图纸落款时间为2012年10月，即该图纸最后定稿时间迟于招标合同签订时间（2012年8月6日），故一审法院对该图纸不予采信。西南铝公司提供的招标图纸为白图，没有加盖公司印章，但西南铝公司同时提交了2012年7月9日金色地标公司与西南铝公司的电子邮件往来。根据举证责任的分配原则，结合电子邮件的投递方式，一审法院采信制作及落款时间为2012年6月的白图作为招标图，以蓝图为二次优化图纸。根据合同第8.3.1条约定，合同价款采用可调总价包干方式确定（即对招标图纸和招标文件总价包干）。故应以白图作为造价鉴定的基础，图差部分造价应计入工程总造价。2、单列部分造价。关于单列签证造价为74211.68元（包含仅监理确认签证造价为19407.39元、单列金色地标公司刘斌签字无易某签字的签证造价为54804.29元），西南铝公司提出异议，认为该部分签证应计入造价。一审法院认为，合同有明确约定，易某作为发包人确认现场签证，且该职权不可委托，故对该部分签证造价不予列增。关于单列合同内保温岩面及防火岩棉造价124185.19元，根据现有保温岩棉进场验收记录，鉴定结论推测现场100厚岩棉按50厚岩棉施工，50厚岩棉按30厚岩棉施工，将单价依合同下浮2%，予以扣减。西南铝公司提出异议，主张保温岩棉已进行隐蔽工程验收，隐蔽工程验收的效力应大于材料进场验收效力。一审法院认为，工程虽已进行隐蔽工程验收，但相关材料的进场验收记录与合同约定明显不符，西南铝公司主张进场验收记录不完整，但未提交其他保温岩棉材料采购、运输、进场的证据，鉴定人根据合同报价清单面积和公式进行的推算与进场记录相吻合，更符合常理，故一审法院采信鉴定意见，对此单列项不予列增。3、综合费率扣减。金色地标公司主张根据合同约定在石材中按综合费率9.5%进行扣减。根据合同第8.3.2.2条约定，合同工程量清单中的各项综合费率、税金的取费水平固定不变，任何情况下不得调整并将贯穿整个施工过程。但同时合同第8.1.1条约定：合同总价中石材暂定价为每平方米220元，如实际价格调整，则只调整石材的价差和税金，其他费用不予调整。一审法院认为，合同中虽规定综合费率贯穿始终，但对石材进行了单列，只调整价差和税金，不包含综合费率，故不予扣减。4、转扣万春石材37万。西南铝公司主张签证单和内审结算表中已写明“转扣万春石材”，此款项应由金色地标公司直接支付。经审查，西南铝公司、金色地标公司及长沙市芙蓉区万春石材商行（丙方）签订《写字楼幕墙石材采购三方协议》，协议约定，如果因为丙方供货时间违约，造成乙方工期延误及人员机械窝工的损失赔偿标准，按甲方与丙方签订的《写字楼外墙石材采购合同》中第九款第2条执行，甲方负责协商，由丙方承担赔偿费用。39号工程签证单审批表中，易某签署意见：“同意工程部意见，因签证原因牵扯石材供货商，须三方协商处理。”内审结算表载明：“转扣万春石材，以外审金额为准”。一审法院认为，根据三方协议，第三方万春石材负赔偿责任，金色地标公司仅负责协商，没有证据表明万春石材已对该赔偿金额予以确认，内审结算表和签证单也不能发生直接发生债务转移的法律效力，故此项金额应从工程款总价中予以扣减。除上述意见外，对双方关于造价鉴定报告的其他质证意见，因鉴定人已出具书面答复，并在庭审时对鉴定的依据和计算方式进行了充分的阐述和分析，一审法院认为，鉴定报告其他结论可以采纳，不再予以调整，判决中也不予赘述。经计算，根据鉴定意见，对工程总价认定为19561760.64元，扣除已支付14090000元，未支付工程款为5471760.64元，含结算款5%的质保金978088元。争议焦点二：是否延误工期及违约金认定。双方当事人对于涉案工程的开工、竣工时间及工期延误的原因争议较大，且对开工施工竣工交付过程不能作出一致陈述。一审法院综合双方证据及庭审查明的事实，作出如下认定：开工日期。开工审批单载明玻璃幕墙2012年11月1日整体开工，开工令载明2012年8月10日样板间玻璃幕墙开工，一审法院认定开工时间为2012年11月1日，但因样板间玻璃幕墙施工为整体玻璃幕墙施工的一部分，工期37个工作日直接计入实际施工工期。竣工日期，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（一）项规定：“建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期”，2014年3月28日，建设、施工、设计、监理等单位对工程进行了竣工验收，并签署了验收合格意见，应当认定竣工日期为2014年3月28日。顺延工期。根据合同4.2约定，由以下原因造成工期延误，经发包方书面确认后，工期相应顺延：发包方不能按约定时间提供开工条件；不可抗力；其他经双方认可的原因。承包方在以上情况发生后48个小时内，就延误的内容向发包方提出报告，发包方在收到报告后48小时内予以确认、答复。承包方未在以上情况发生后48小时内提出延期报告，视为承包方不需顺延工期。经一审法院审查，2013年6月8日西南铝公司在工作联系单提出“公司第一批石材于2013年4月9日下单，至今时间已长达60天，还未到货，已超过合同约定时间30天，严重影响公司施工进度和工作安排，申请工期30天（至2013年6月8日），并保留追偿后续误工费用及工期的权利，直到石材供应完毕”。2013年11月5日，金色地标公司发出工程联系单，联系事项为“写字楼裙楼幕墙的石材由你司供材并加工，石材价格和甲供石材价格368元每平方一致”。2014年4月22日西南铝公司在工程签证单中提出，“现我司第一批石材2013年4月9日下单，2013年7月23日到货，扣除合同约定的30天内供货，工期超过74天，严重影响我司的施工进度和工作安排，造成大量人员机械窝工……”。根据上述证据，一审法院对西南铝公司关于因石材供应扣除工期74天的主张予以支持。同时，因合同已对工期顺延的程序和权利主张作出了明确的约定，对西南铝公司关于其他理由导致工期延误的主张，一审法院不予采纳。经计算，西南铝公司实际施工期合计为549天（2012年11月1日-2014年3月28日，另加37天样板间幕墙施工时间），比合同约定工期延长236天，扣除工期顺延74天，实际延误工期162天（236天-74天）。根据合同约定，每延迟一天应支付5万元违约金，但累计违约金总额不得超过合同总价的2%，即38万元。金色地标公司要求支付延误工期违约金38万元的诉求有合同依据，一审法院予以支持。争议焦点三：工程质量是否合格。金色地标公司向法庭提交了2014至2018年玻璃爆裂的汇总表，并提供图片、物业公司及业主证明对玻璃爆裂的事实予以佐证。但根据湖南省建设工程质量检测中心出具的《盛大金禧国际金融中心写字楼（原华尔街中心）玻璃幕墙安全性能司法鉴定意见书》，通过对中空钢化玻璃现场取样抽检，采用落球冲击试验机对其进行碎片状态、抗冲击性能检测，所检玻璃碎片状态、抗冲击性能符合GB15763.2-2005《建筑用安全玻璃第2部分：钢化玻璃》标准要求。一审法院认为，产品已经竣工验收，玻璃碎片状态、抗冲击性能符合标准，虽鉴定出工程存在玻璃自爆、密封胶条老化、防水不到位等问题，但并不能直接推定工程主体质量不合格，金色地标公司仍应按工程进度支付工程款；关于金色地标公司主张幕墙中空内侧玻璃未见“3C”标志问题，根据《国家认监委关于进一步明确安全玻璃类产品强制性认证标志加施要求的通知》，构成安全中空玻璃所使用的另一单片安全玻璃可不再重复标注认证标志，且西南铝公司提交了采购合同及采购单位中国国家强制性产品认证证书。故一审法院对金色地标公司关于玻璃不合格要求全部重新安装并赔偿其经济损失570万元的诉求不予支持。对金色地标公司提出的2016年5月2日因工程质量问题造成的第三方索赔17829元，并承担违约金2673.75元的反诉请求，因工程已于2014年3月28日竣工验收，2016年5月2日已超过两年质保期，一审法院不予支持。对金色地标公司关于未能按期完成整改的违约金38万元的诉求，因其未能举证证明西南铝公司未按要求履行整改义务，故一审法院亦不予支持。争议焦点四：关于是否退还质量保证金。合同附件《工程质量保修书》约定，乙方承诺在保修期内至少每半年向住户回访一次，回访比例不低于10%，并做好回访记录交甲方存档，没有回访记录，甲方有权没收全部质保金。金色地标公司主张，西南铝公司从未履行回访义务，且根据鉴定报告，施工工程存在玻璃自爆、密封胶条老化、幕墙渗水等问题。涉案工程幕墙玻璃与铝合金型材连接为中性硅酮结构密封胶，结构密封胶作为连接幕墙玻璃的主要构件，一般应具有较长的使用年限，并在使用年限内保持性能稳定。同时，我国《建设工程质量管理条例》第四十条规定，在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年。工程存在质量问题，西南铝公司从未进行住户回访，质保金应全部扣除。一审法院认为，现施工工程已经竣工验收合格满四年，且经鉴定，玻璃碎片状态、抗冲击性能符合标准，虽存在玻璃自爆、密封胶条老化、幕墙渗水等问题，退还质保金并不影响西南铝公司继续履行保修或维修义务。但玻璃幕墙涉及公共安全，业主或住户为保修期满后玻璃幕墙维护的实际责任人，双方既已在《工程质量保修书》中明确约定对住户回访的时间和范围，须按合同全面履行义务，否则应承担违约责任。西南铝公司主张金色地标公司隐瞒华尔街中心写字楼竣工验收手续，使其无法履行保修义务，但工程竣工验收经过备案，系公开可查询的信息，西南铝公司的主张不符合常理，一审法院不予采纳。因金色地标公司未能证明其实际遭受的损失，结合双方过错程度，一审法院酌情将扣除质保金金额调整为30万元。其余质保金应与工程款一并支付，但不予计算利息。争议焦点五：关于逾期付款利息和违约金。合同第9.3条约定，每次付款前承包人须提供开福区地方税务局第三税务分局（湘雅路税务分局）开具的建筑安装业等额发票，否则，发包人可顺延付款或扣除相应税金后支付。金色地标公司主张，西南铝公司未开出与付款金额等额的发票，其有权按合同约定顺延付款。根据双方认可的付款表，金色地标公司已支付工程款1409万元，西南铝公司开具发票1320万元。一审法院认为，双方在合同中已明确约定，应按合同履行。西南铝公司对已支付的工程款尚未开具足额票据，违反合同义务在先，对西南铝公司要求支付逾期付款违约金的诉求不予支持。但因双方对工程款造价存在较大争议，在双方正式结算前，西南铝公司的开票金额属于不确定状态，故金色地标公司不能以西南铝公司未履行开票义务，对抗剩余工程款本金和利息的支付。本案中当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，因双方幕墙工程未组织单独的竣工验收，交付时间不确定，一审法院以整体工程竣工验收时间2014年3月28日作为利息的起算时间。另，关于金色地标公司请求判令被反诉人承担律师费10万元的反诉请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国建筑法》第六十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，判决如下：一、金色地标有限公司于本判决生效后十日内支付西南铝公司工程款5171760.64元，其中4493672.64元从2014年3月28日起按同期人民银行贷款利率支付工程款利息，直至清偿之日止；二、西南铝公司于本判决生效后十日内支付金色地标公司延误工期违约金380000元；三、驳回西南铝公司及金色地标公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费59728元，保全费5000元，反诉费32257元，保全费5000元，造价鉴定费280000元、质量鉴定费150000元,共计531985元，西南铝公司承担103035元，金色地标公司承担428950元。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为：西南铝公司与金色地标公司签订的《华尔街中心写字楼外装饰工程施工承包合同》系双方真实意思表示，且无法定无效情形，其合法有效，可作为双方享有权利及履行义务的依据。一、关于工程价款的确定问题。国众联建设工程管理顾问有限公司系法院经摇珠确定并委托的造价鉴定机构，同时，鉴定人员具备资质，鉴定程序合法，鉴定依据客观真实，故一审法院采信该鉴定结论并无不当。虽然双方各提供了一份施工图作为招标图，且西南铝公司提供的图纸（白图）没有加盖公司印章，而金色地标公司提供的图纸加盖了三方印章，但考虑到金色地标公司提供的图纸中部分落款迟于涉案招标合同签订时间，同时，西南铝公司提供的图纸制作及落款时间均在涉案合同签订前，且该公司还提交了2012年7月9日双方的电子邮件往来，此外，涉案承包合同中亦约定，合同价款采用可调总价包干方式确定（即对招标图纸和招标文件总价包干），因此，一审法院以白图作为造价鉴定的基础，图差部分造价应计入工程总造价，并无不当。此外，单列签证造价74211.68元没有合同约定的现场签证人易某的签字；而保温岩棉及防火岩棉的材料进场记录与合同约定不符，且西南铝公司未提交其它保温岩棉材料采购、运输及进场的相关证据，因此，一审法院认为鉴定人根据合同报价清单面积和公式进行的推算与进场记录相吻合，更符合常理是正确的，故一审法院对该两项单列项不予列增，并无不当。对于转扣万春石材37万元，因金色地标公司（甲方）、西南铝公司（乙方）及长沙市芙蓉区万春石材商行（丙方）签订的《写字楼幕墙石材采购三方协议》中约定，丙方供货时间违约造成乙方的损失，丙方负赔偿责任，甲方仅负责协商，同时，内审结算表和签证单不能产生债务转移的法律效力，故一审法院将该37万元从工程款总价中予以扣减，并无不当。二、关于工期是否延误及违约金的认定问题。一审法院综合双方证据及庭审查明的事实，认定开工时间为2012年11月1日，同时，将样板间玻璃幕墙施工工期37个工作日直接计入实际施工工期，并无不当；此外，2014年3月28日，建设、施工、设计、监理等单位对工程进行了竣工验收，并签署了验收合格意见，因此，一审认定竣工日期为2014年3月28日，亦无不当。根据相关证据，因石材供应导致的工期延误74天应在工期中予以扣除；但对西南铝公司关于其他理由导致工期延误的主张，因西南铝公司并未提供充分证据证明其已按合同约定的程序主张了工期顺延，因此，西南铝公司的主张依约不能得到支持，故西南铝公司实际延误工期应认定为162天；此外，由于双方对竣工日期存在争议，因此，依据公平原则，诉讼时效的起算点不宜以法院认定的竣工日期为准。故一审法院对金色地标公司要求支付延误工期违约金38万元的诉请予以支持，并无不当。三、关于工程质量及质保金的退还问题。涉案工程虽鉴定存在玻璃自爆、密封胶条老化、防水不到位等问题，但其已经竣工验收，且玻璃碎片状态、抗冲击性能符合标准，因此，应认定该工程主体质量合格；此外，西南铝公司提交了采购合同及采购单位国家强制性产品认证证书，因此，一审法院对金色地标公司关于玻璃不合格要求全部重新安装并赔偿其经济损失570万元的诉求不予支持，并无不当。由于西南铝公司未提供充分证据证明其按约履行了回访义务，且涉案工程存在玻璃自爆、密封胶条老化、防水不到位等问题，因此，西南铝公司依约应承担违约责任。但合同约定全部扣除质保金属于违约金的约定，而金色地标公司并未提供充分证据证明其实际损失，因此，一审法院结合双方过错程度，酌情将扣除质保金金额调整为30万元，并无不当。四、关于是否支付逾期付款利息和违约金的问题。因西南铝公司对已支付的工程款尚未开具足额发票，违反合同义务在先，因此，一审法院对西南铝公司要求支付逾期付款违约金的诉求不予支持，并无不当。此外，因双方对工程款造价存在较大争议，在双方正式结算前，西南铝公司的开票金额属于不确定状态，故一审法院认为金色地标公司不能以西南铝公司未履行开票义务，对抗剩余工程款本金和利息的支付，亦无不当。综上，西南铝公司、金色地标公司的上诉请求均不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费59728元，由上诉人重庆西南铝装饰工程有限公司与上诉人湖南金色地标房地产开发有限公司各负担29864元。本判决为终审判决。审判长 刘 凯审判员 刘 英审判员 金新贵二〇二〇年四月十日书记员 肖佳敏