云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终155号上诉人（原审原告）：香格里拉市云矿红牛矿业有限公司。住所地：云南省香格里拉市建塘镇康珠大道环太酒店对面。法定代表人：王文超，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘克平，云南华纬律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：唐晓丽，云南华纬律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：中国有色金属工业第十四冶金建设公司。住所地：云南省昆明市五华区滇缅大道218号。法定代表人：李劲松，该公司董事长。委托诉讼代理人：李懿慜，北京大成（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：罗琴，北京大成（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人香格里拉市云矿红牛矿业有限公司（以下简称红牛矿业）因与被上诉人中国有色金属第十四冶金建设公司（以下简称十四冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省迪庆藏族自治州中级人民法院（2019）云34民初29号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月5日立案后，依法组成合议庭，于2020年2月27日公开开庭审理了本案。上诉人红牛矿业的委托诉讼代理人刘克平、唐晓丽，被上诉人十四冶公司的委托诉讼代理人李懿慜、罗琴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人红牛矿业上诉请求：撤销一审判决，改判支持红牛矿业一审的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费由十四冶公司承担。事实和理由为：1.一审判决认定事实错误。（1）红牛矿业于2017年6月底开始对涉案尾矿库进行试运营，试运营至2017年12月就已经停止，此后的时间不应计入试运行时间。（2）红牛矿业没有怠于组织竣工验收的行为，相反是十四冶公司拒绝修复工程质量问题导致工程无法竣工验收。（3）一审认定涉案工程已经按期竣工并交付使用明显错误。（4）一审认定红牛矿业未就存在的质量问题属于主体工程提交证据是错误的。2.一审判决适用法律错误，涉案工程至今尚未竣工，一审认定依照司法解释规定认定尾矿库于2017年12月30日竣工是错误的，红牛矿业仅对涉案尾矿库进行试运行，并未擅自使用，由于十四冶公司擅自撤场，涉案尾矿库尚未移交。3.一审程序违法。（1）一审合议庭组成人员参与过（2019）云34民初16号案件的审理，其在本案中应当回避。（2）一审不同意红牛矿业的工程质量鉴定申请违反了法律规定，导致案件基本事实无法查清。4.因十四冶公司拒绝对不合格工程进行整改，导致涉案工程未按合同约定于2017年6月30日前通过竣工验收，十四冶公司应承担违约责任。被上诉人十四冶公司辩称：红牛矿业的诉讼请求缺乏事实及法律依据，应予驳回。理由：1.十四冶公司对涉案工程施工完毕后，交付红牛矿业，后经初验、复验、竣工验收申请，红牛矿业对工程已具备竣工验收条件，同意组织竣工验收的事实是认可的。2.（2019）云民终827号民事判决已经对涉案工程的质量责任作出了裁判，红牛矿业在本案中主张由十四冶公司进行质量整改缺乏合法依据。3.涉案工程由十四冶公司在2017年6月30日完工后即交付给红牛矿业使用，红牛矿业持续使用至2018年10月因供矿不足才停产，红牛矿业的行为属未经竣工验收擅自使用工程，其应承担相应民事责任。红牛矿业一审诉讼请求：1.判令十四冶公司向红牛矿业支付工程逾期违约金、损失6760万元（自2017年7月1日至2019年5月16日止，按每日10万元计算），并自2019年5月17日起，按每天10万元标准，继续支付至尾矿库修复合格之日止。2.本案全部诉讼费由十四冶公司承担。一审法院认定事实:2014年11月1日，红牛矿业与十四冶公司签订《施工合同》，约定十四冶公司承建红牛铜矿采选4000t/d建设尾矿库工程项目,工程内容为:尾矿库初期坝1座、拦水坝3座、库外排水涵管、库内排水涵管、4座排水井、坝趾维幕防渗、库内局部防渗等。合同总工期为2014年10月15日至2015年11月15日，日历天数为395天,合同总价款为77317248.59元。合同签订后,双方先后签订了4份补充协议,将原《施工合同》约定的竣工期限延长至2017年11月23日。2017年6月30日，十四冶公司将涉案工程项目移交红牛矿业并开始试运行。2017年9月18日至9月20日，云南金吉安建设咨询监理有限公司红牛项目监理部对涉案工程进行初步验收,于2018年5月6日就剩余整改内容事项向十四冶公司发函,2018年6月21日，云南金吉安建设咨询监理有限公司组织建设单位对整改内容进行复验后,出具《香格里拉市云矿红牛矿业有限公司尾矿库工程复验验收意见》，验收结论为“现场初步验收时提出的各项整改内容已按要求整改完毕,现场具备竣工验收条件”，并于次日出具《质量评估报告》，认为涉案工程达到施工合同约定的合格等级,同意验收。后红牛矿业以十四冶公司在施工过程中擅自改变设计方案,导致尾矿库建设工程不合格无法投入使用为由,要求赔偿3000万元的修复费诉至一审法院,一审法院于2019年4月22日作出(2019)云34民初2号民事判决,判决驳回红牛矿业的全部诉讼请求。红牛矿业不服,提起上诉,本院于2019年10月17日作出(2019)云民终827号民事判决,判决驳回上诉,维持原判。2019年5月16日,红牛矿业又对十四冶公司以涉案工程逾期违约为由向本院提起支付工程逾期违约金之诉,要求赔偿逾期违约金6760万元,一审法院于2019年6月6日作出(2019)云34民初16号民事裁定,以构成重复起诉驳回了红牛矿业的起诉。红牛矿业不服,提起上诉,本院于2019年9月9日作出裁定,认为本案不构成重复起诉。裁定撤销原裁定,指令一审法院审理。一审法院认为，对于违约金之诉与损害赔偿之诉能否同时主张的问题,(2019)云民终914号民事裁定已作了详细的评判,故一审判决不再赘述。对于十四冶公司是否存在因工程存在质量问题导致工程不能如期竣工验收构成违约。一审法院认为，首先,根据庭审查明的事实,十四冶公司已将工程如期竣工并交付使用,合同签订后，双方先后签订了4份补充协议,将原《施工合同》约定的竣工期限延长至2017年11月23日,而十四冶公司已于2017年6月30日将涉案工程移交给了红牛矿业，红牛矿业接收工程后,于同日开始按《尾矿库安全监督管理规定》对涉案工程进行试运行。根据《尾矿库安全监督管理规定》第十六条规定，尾矿库建设项目安全设施试运行应当向安全生产监督管理部门备案,试运行时间不得超过6个月。即红牛矿业对涉案工程的试运行时间不得超过2017年12月30日，期满后应当停止试运行并组织竣工验收。而从涉案工程设计单位金建工程设计有限公司于2018年6月22日作出的《香格里拉具云矿红牛矿业有限公司红牛铜矿采选4000t/d建设工程尾矿库竣工验收设计单位自评报告》的内容来看,至2018年6月22日,涉案工程已由红牛矿业“正常运行将近一年”。故红牛矿业对涉案工程投入运行的期限已超出《尾矿库安全监督管理规定》第十六条规定试运行最长期限,2017年12月30日以后的运行应视为擅自使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠案件适用法律问题的解释》第十四条第(三)项规定:“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,按照以下情形分和处理:‘建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期’”。故十四冶公司已将涉案工程按期竣工并交付红牛矿业使用。其次,根据双方间合同约定,在工程交付使用后,竣工验收的主要责任在发包方。本案证据证明,2017年9月21日,监理公司出具了初验报告,认为涉案工程需要部分整政,十四冶公司完成整改后,红牛矿业于2018年6月21日才出具复验报告。2018年10月15日,十四冶公司再次提交竣工资料要求红牛矿业组织验收时,红牛矿业答复:“已上报集团,发包方目前正积极跟进,请十四冶公司积极配合”。在此期间在长达一年多的时间里,红牛矿业既没有提出“要求十四冶公司尽快提交完整竣工资料”的书面材料,亦未对十四冶公司“未及时提交完整竣工资料”提出过异议,其应自行承担怠于组织竣工验收的责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定,合同一方未履行合同义务要承担相应的违约责任。本案中,十四冶公司的证据足以证明其已按合同履行了自己的义务,红牛矿业却没有充分的证据反驳或足以证明十四冶公司违约的事实,应承担举证不能的责任。最后,红牛矿业不能就质量问题抗辩工程的竣工验收责任。红牛矿业称:“涉案工程不能如期竣工验收的原因是工程存在质量问题导致不能如期竣工验收,虽然(2019)云民终827号民事判决认为涉案工程未经竣工验收,红牛矿业擅自使用,所以不能以使用部分质量不符合约定为由主张权利,但本案涉案工程涉及的质量问题是主体结构质量问题,所以十四冶公司应该承担责任”。对此，红牛矿业没有就存在质量问题的工程属主体工程问题提交充分的证据,且质量问题已另案作出判决,其辩解意见一审法院不予采纳。红牛矿业在涉案工程未经竣工验收的情形下擅自使用,其后又以工程质量不符合合同约定为由,怠于组织竣工验收,并以因质量问题不能组织竣工验收致使工程逾期竣工构成违约要求十四冶公司支付违约金,其诉讼主张因缺关法律和事实依据,一审法院不予支持。基于红牛矿业已丧失对涉案工程的质量异议权,故对于红牛矿业关于涉案工程质量是否符合设计方案的鉴定申请,一审不予准许。综上,一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“驳回原告香格里拉市云矿红牛矿业有限公司的全部诉讼请求。案件受理费379800.00元,由原告香格里拉市云矿红牛矿业有限公司负担。”二审中，各方均无证据提交。对一审确认的事实，本院依法予以确认。结合双方一审中提交的证据，二审补充认定如下事实：红牛矿业与十四冶公司签订的《红牛铜矿采选4000t/d建设尾矿库工程施工合同补充协议（2）》（未载明签约时间）第2条约定：“。在2017年6月30日前完成竣工资料的整理、移交及竣工验收。”。第3条约定：“。如在2017年5月30日前在补充协议中列明的任一分项工程未完工，每推迟一天，乙方（十四冶公司）按照10万元/天的标准向甲方（红牛矿业）承担违约金。”双方于2018年2月7日签订的《红牛铜矿采选4000t/d建设尾矿库工程施工合同补充协议（4）》约定：“。原主合同及三份补充协议延期至2017年11月23日，目前该合同于2017年11月23日完工，于2017年6月30日已投入使用。因竣工验收周期较长，目前无法完成竣工结算。”。云南金吉安建设咨询监理有限公司于2018年6月22日作出的《香格里拉市云矿红牛矿业有限公司4000t/d采选尾矿库工程质量评估报告》载明：“初期坝工程。自2017年6月18日带料试车至今。”。2019年11月4日，红牛矿业微信公众号刊发文章《坚定信心、埋头苦干，携手共建“幸福红牛”》，载明“2017年7月红牛公司进入试生产阶段，圆满完成了各项生产任务。2018年10月起因系统建设工程滞后、采供矿能力不足等原因，导致4000t/d选厂无法正常持续生产。经省地矿局、云南黄金集团深入调研后决定对红牛公司进行战略调整，2018年11月至2019年4月30日工作重点调整为生产探矿及井下生产系统建设，2019年11月1日，完成井下采、供矿系统建设工程、4000t/d将至2000t/d技改工程，红牛公司正式可持续生产。”该文章还附有2017年6月30日投料试车成功照片及2019年11月1日生产现场照片。综合双方当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点问题是：十四冶公司应否承担工程逾期竣工验收违约责任。本院认为，本案中，红牛矿业主张，十四冶公司未按照《红牛铜矿采选4000t/d建设尾矿库工程施工合同补充协议（2）》的约定于2017年6月30日完成竣工验收，且十四冶公司对于不合格工程不予整改，导致涉案工程无法通过竣工验收，其应按约承担10万元/天的违约金至工程竣工验收合格之日。对于红牛矿业的诉讼请求是否成立，本院作出如下评判：第一，《红牛铜矿采选4000t/d建设尾矿库工程施工合同补充协议（2）》约定的10万元/天的违约金，是针对分项工程逾期完工的违约金，而非针对工程逾期竣工验收的违约金，红牛矿业以该标准计算逾期竣工验收的违约金缺乏合同依据；另，涉案《施工合同》及四份补充协议对于逾期竣工验收的违约责任如何承担并无明确约定。第二，虽然《红牛铜矿采选4000t/d建设尾矿库工程施工合同补充协议（2）》约定“2017年6月30日前完成竣工资料的整理、移交及竣工验收”，但双方在2018年2月7日签订的《红牛铜矿采选4000t/d建设尾矿库工程施工合同补充协议（4）》已经明确“原主合同及三份补充协议延期至2017年11月23日。因竣工验收周期较长，目前无法完成竣工结算”，故双方已经明确将涉案工程工期延长至2017年11月23日，竣工验收工作亦不可能在工期届满前完成；并且双方还明确2018年2月7日涉案工程尚无法完成竣工验收，且因竣工验收周期较长，短时间内亦无法完成竣工验收。据此，《红牛铜矿采选4000t/d建设尾矿库工程施工合同补充协议（2）》关于“2017年6月30日前完成竣工资料的整理、移交及竣工验收”的约定对双方已不再具有约束力。第三，涉案《施工合同》通用条款第32.1条约定：“工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。”专用条款第23条约定：“承包人于工程竣工验收通过之日起10日内将竣工工程交付发包人。”结合本案合同履行情况来看，十四冶公司于2017年6月30日即已将工程交付给红牛矿业进行试运行。2018年6月22日，十四冶公司以《建设工程竣工验收申报书》的形式申请红牛矿业对涉案工程组织竣工验收。监理单位签署的意见认为现场复检合格，竣工资料整理完毕，同意组织竣工验收。2018年6月23日，红牛矿业在《建设工程竣工验收申报书》建设单位意见一栏签署“同意监理意见”。故十四冶公司已完成交付建设工程及提供竣工验收资料的合同义务。红牛矿业已确认同意组织竣工验收，但此后却一直怠于组织竣工验收，相应的责任亦不能归咎于十四冶公司。第四，《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”《尾矿库安全监督管理规定》（国家安全生产监督管理总局令第38号）第九条第二款规定：“尾矿库建设项目安全设施设计审查与竣工验收应当符合有关法律、行政法规及《非煤矿矿山建设项目安全设施设计审查与竣工验收办法》的规定。”第十六条规定：“尾矿库建设项目安全设施试运行应当向安全生产监督管理部门备案，试运行时间不得超过6个月，且尾砂排放不得超过初期坝坝顶标高。试运行结束后，应当向安全生产监督管理部门申请安全设施竣工验收。”《非煤矿矿山建设项目安全设施设计审查与竣工验收办法》（国家安全生产监督管理局、国家煤炭安全监察局令第18号）第二十五条规定：“建设项目的安全设施和安全条件应当经安全生产监督管理部门验收。未经验收合格的，不得投入生产和使用。”第二十六条规定：“建设单位应当在建设项目竣工验收前，按照本办法第六条的规定，向相应的安全生产监督管理部门提出建设项目安全设施竣工验收申请。”依照前述法律及规章规定，红牛矿业作为涉案工程的发包人，有义务按照国家工程竣工验收有关规定，对涉案工程组织竣工验收。而从（2019）云民终827号民事判决认定的事实及本案查明的事实来看，红牛矿业在法定最长试运行期限届满后（即2017年12月30日），并未停止试运行，及时组织竣工验收，而是继续使用工程至2018年10月，故其行为属于未经竣工验收擅自投产使用，违反了上述规章关于尾矿库工程竣工验收的相关规定。涉案《施工合同》通用条款第32.8条约定：“工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。”据此，逾期竣工验收的责任也应由发包人承担。且涉案工程在尚未组织竣工验收前提下，目前亦无法得出“验收不合格”的结论，红牛矿业关于十四冶公司拒绝对不合格工程进行整改的上诉观点亦缺乏事实依据。第五，（2019）云民终827号民事判决已对涉案工程质量争议作出裁判，故对于红牛矿业提出的工程质量问题不属于本案审理范围，对于红牛矿业本案中关于涉案工程质量是否符合设计方案的鉴定申请，本院不予准许。第六，对于红牛矿业提出一审程序违法的上诉理由。本案系由一审法院作出（2019）云34民初16号民事裁定，驳回红牛矿业起诉后，红牛矿业上诉，本院作出（2019）云民终914号民事裁定，撤销（2019）云34民初16号民事裁定，指令一审法院审理本案。故本案不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款关于“发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭”规定的情形，一审的合议庭组成不存在程序违法。综上所述，上诉人红牛矿业的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费379800元，由上诉人香格里拉市云矿红牛矿业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 龚 睿审判员 王 健审判员 赵思远二〇二〇年四月八日书记员 袁 卉