江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终10222号上诉人（原审被告）:南京喜迎门建设安装工程有限公司，住所地南京市浦口区星甸街道润阳花园32栋门面房。法定代表人：**海，该公司执行董事。委托诉讼代理人：胡颖，上海市协力（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:南京伟淮建材有限公司，住所地南京市浦口区汤泉街道山水大道187号。法定代表人：邓秀梅，该公司执行董事。委托诉讼代理人：赵侦岑，北京大成（南京）律师事务所律师。上诉人南京喜迎门建设安装工程有限公司（以下简称喜迎门公司）因与被上诉人南京伟淮建材有限公司（以下简称伟淮公司）合同纠纷一案，不服南京市浦口区人民法院(2019)苏0111民初1284号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人喜迎门公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审；上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：(一)一审违反法律规定，本案一审不应公告送达；（二）一审遗漏当事人，应追加南京苏厦建设工程有限公司（以下简称苏厦公司）、南京九飞科技有限公司（九飞公司）参加本案诉讼。被上诉人伟淮公司辩称：（一）一审送达合法；（二）案涉合同是上诉人与被上诉人签订的，根据合同相对性，上诉人应当承担责任。伟淮公司一审请求：1、喜迎门公司向其双倍返还定金60万元；2、喜迎门公司支付混凝土款49850元及利息(暂计算至2018年12月24日为6214.63元，此后以49850元为基数，按年利率6%的标准计算至实际清偿之日止)；3、喜迎门公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年4月8日，伟淮公司(合同中的乙方)与喜迎门公司(合同中的甲方)签订《南京九龙科技园1号研发楼认购合同》一份，约定:1、甲方现在建设中的工程南京九龙科技园1号研发楼第6层，建筑面积1450平方米，转让给乙方，转让单价每平方米5500元，合计7975000元；2、乙方付购房款时间:本合同生效之日起3日内支付甲方定金30万元，余款由乙方或乙方指定的第三方用商品混凝土3万立方米抵付，乙方所供混凝土超过3万立方米后，超过部分的混凝土款甲方按月结算……；3、本合同约定的南京九龙科技园1号研发楼工程的混凝土供应主体日期暂定为2016年5月1日至2017年12月31日；4、乙方累计供应混凝土满1万立方米后，乙方支付给甲方的30万元购房定金由甲方全额无息退还给乙方；5、本合同约定的乙方购房单价每平方米5500元为双方商定的最终单价，无论市场价格如何增长，由此产生的差价损失由甲方自行承担，乙方供应给甲方的混凝土单价以合同约定的为准，无论市场价格如何增长，由此产生的差价损失由乙方自行承担……10、工程竣工交付时间定于2018年10月31日前，竣工后180天内为乙方办理好房产证和土地证等内容。2016年4月19日，喜迎门公司出具收据一份，该收据载明:交款单位为伟淮公司、收款方式为银行承兑汇票、金额为30万元、收款事由为付购房款定金。落款日期为2016年10月26日的混凝土决算单载明结算金额为49850元，**海于2016年12月7日签字确认，并注明“小票已回收”。庭审中，伟淮公司陈述:据其所知案涉南京九龙科技园1号研发楼无产权证；喜迎门公司要求其停止供应混凝土是口头通知的，无证据证实；现案涉南京九龙科技园1号研发楼工程已停工，未建成。一审法院认为：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价返还。有过错的一方应当赔偿对方因此所收到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。买受人应当按照约定的数额支付价款。喜迎门公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃举证、质证的权利，应承担对其不利的法律后果。本案中，双方当事人之间签订的《南京九龙科技园1号研发楼认购合同》，实质为以特殊方式支付购房款的房屋买卖合同，但根据现有证据及当事人陈述，无证据证实案涉待建房屋已具备进行交易的条件，因此双方之间签订的《南京九龙科技园1号研发楼认购合同》无效。因伟淮公司主张双倍返还定金的前提是合同有效，故伟淮公司要求喜迎门公司双倍返还定金60万元的诉讼请求，一审法院不予支持，喜迎门公司依据无效合同收取的30万元，应予返还。伟淮公司要求被告支付混凝土款49850元及从2016年12月7日起至实际清偿之日止按年利率6%的标准计算的利息的诉讼请求，其中货款49850元，被告应当支付；因伟淮公司所举证据不足以证明货款应当支付的时间，故利息应从伟淮公司主张权利之日即本案立案之日2019年1月28日起至款项付清之日至，按中国人民银行同期同档贷款利率计算。《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百五十九条的规定，一审判决：一、喜迎门公司于本判决生效后十日内返还伟淮公司人民币300000元；二、喜迎门公司于本判决生效后十日内支付伟淮公司人民币49850元并支付自2019年1月28日起至款项付清之日止，按中国人民银行同期同档贷款利率计算的利息；三、驳回伟淮公司其他诉讼请求。一审案件受理费10360元，保全费4020元，合计14380元，由伟淮公司负担7131元，由喜迎门公司负担7249元。本院二审期间，上诉人喜迎门公司提交以下新证据:1、混凝土价格表，证明被上诉人在2016年10月13日最后一次提供混凝土后，混凝土价格急剧上涨，若按原合同的价格履行，将承担价格上涨的差价损失，遂不再向上诉人提供混凝土，是被上诉人违约在先；2、施工合同，证明涉案工程的发包人为九飞公司，其应在欠付的工程款范围内承担连带责任；3、协议，证明苏厦公司在这份协议中自认系项目的总承包方，与九飞公司签署该协议，并且对相关工程量及价款进行确认，支付的价款中包含工程的保证金，应由苏厦公司与上诉人共同承担给付保证金责任；4、转帐凭证，证明九飞公司根据与苏厦公司签订的协议，支付部分工程款及保证金400万元至苏厦公司的帐户中；5、短信记录，证明一审通过短信的方式可以联系到被上诉人，但却以公告的方式送达开庭材料，严重损害上诉人参加诉讼的权利；6、整顿通知，证明案涉工程的停工时间晚于被上诉人停止供应混凝土的时间。对于上述证据，被上诉人发表以下质证意见：对证据1的真实性无法确认，对关联性、合法性不予认可；对证据2、3、4的真实性、关联性、证明目的不予认可，而且本案的30万元定金也是交付给喜迎门公司，喜迎门公司也出具收据确认收到；对证据5的真实性予以认可；对证据6真实性无法确认，对证明目的、关联性不予认可。被上诉人二审提交谈话笔录一份，证明一审法院在前期送达的时候通过了邮政送达和上门送达，但是都没有找到上诉人，故一审法院通过公告送达的方式进行送达。上诉人对该证据的真实性无异议。对于一审查明的事实，双方当事人均无异议，本院二审予以确认。上诉人主张一审遗漏涉案认购合同中明确约定发票抬头名称是苏厦公司这一事实。本院认为：本案中，一审法院分别采用邮寄送达和直接送达的方式向上诉人的住所地进行了送达，均未能成功送达后，才通过公告的方式向上诉人进行送达。且一审法院邮寄送达时，所载明的手机号码也与上诉人在一审法院其他案件中所确认的手机号码一致。现上诉人二审中也已就本案处理充分发表了相应意见，故本院对上诉人所称的一审公告送达程序违法，本案应发回重审的上诉主张不予采纳。另，本案系合同纠纷，苏厦公司、九飞公司均非涉案合同的当事人，涉案收据也系上诉人出具，故本院对上诉人所述一审遗漏当事人的上诉理由不予采信。至于喜迎门公司应承担的合同责任，一审法院已作出详细认定，本院不再赘述。综上所述，上诉人南京喜迎门建设安装工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6548元，由上诉人南京喜迎门建设安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 殷源源审 判 员 龚 震审 判 员 李任飞二〇二〇年四月一日法官助理 李晓龙书 记 员 倪 辉