辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终525号上诉人（原审被告）：陈洪波，男，1968年10月30日出生，汉族，住鞍山市千山区。委托诉讼代理人：郭美红（系陈洪波妻子），女，1970年6月4日出生，汉族，住鞍山市千山区。被上诉人（原审原告）：鞍山中骏物业管理有限公司，住所地鞍山市千山区汤岗子镇汤岗子村。法定代表人：张钧尧，总经理。委托诉讼代理人:郭继伟，辽宁钢城正大律师事务所律师。上诉人陈洪波因与被上诉人鞍山中骏物业管理有限公司（以下简称中骏物业）物业服务合同纠纷一案，不服鞍山市千山区人民法院（2019）辽0311民初685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈洪波的委托诉讼代理人郭美红、被上诉人中骏物业的委托诉讼代理人郭继伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈洪波上诉请求：1、撤销一审判决第一项，驳回中骏物业全部诉讼请求；2、确认一审法官有违法裁判行为；3、判令中骏物业承担赔偿责任和一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、中骏物业提交的《前期物业服务合同》第六、八条约定，“物业收费实行酬金制，物业服务资金由业主预先交纳，为交纳的业主共同所有，由物业公司代管；物业服务支出年度决算后结余部分，转入下一年度继续使用；物业公司应当向全体业主公布物业管理年度计划和物业服务资金年度预决算，并每年一次向全体业主公布物业服务资金的收支情况”。一审笔录记载，中骏物业承认陈洪波2013年10月入住之日起至2016年7月期间从未欠交物业费，且承认该公司对预交的物业费至今仍未予结算，但一审判决认定陈洪波未按照相关约定交纳物业费，却对中骏物业未履行约定的结算义务的事实不予确认，认定事实明显错误，显失公正。2、一审法院另案已生效的（2018)辽0311民初419号民事判决查明，陈洪波在购房时签署承诺书确认阅读过的《前期物业服务合同》，系经政府主管部门备案的由辽宁省住建厅和辽宁省工商局监制的示范文本，且该院审理的案涉小区其他近50起同类案件中的《前期物业服务合同》都与该419号民事判决卷宗中存档的前期物业服务合同完全相同。但中骏物业本案提交的《前期物业服务合同》却与上述案件中的合同不是同一版本，且删除了关于“服务期限至2016年9月1日止”及“每年对物业费收支情况进行审计”等有多项重要条款，明显是被篡改后的伪合同。本案一审判决认定该合同所证事实足资认定，本院予以采信，认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。1、一审笔录记载，因为中骏物业连续多年对陈洪波每年预交的物业费不予结算，却全额收取下一年度的物业费，陈洪波通过多种方式多次与中骏物业进行交涉。陈洪波从未以不正当理由拒交物业费，而是中骏物业违反合同约定，企图通过对预交的物业费不予结算的方式，侵占物业费决算结余资金。一审判决适用《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条关于业主无正当理由拒绝交纳物业费的规定，判令陈洪波给付物业费，适用的法律明显与本案性质不符。2、《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”。《民事诉讼法司法解释》第九十条规定“未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。《合同法》第六十七条规定“先履行一方履行义务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。前期物业服务合同约定，中骏物业每年向全体业主公布物业费收支情况，对预交的物业费进行结算，但该公司不能提供证据证明其履行该约定义务，陈洪波依据《合同法》第六十七条规定，以中骏物业履行义务不符合约定提出抗辩。一审判决适用《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条关于“物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由”的规定，判令陈洪波继续给付物业费，适用法律条文错误。3、《物权法》第七十八条规定“业主委员会的决定对业主具有约束力。”本案中，小区业委会下发《关于暂停向物业公司交纳物业费的通知》，确认小区《前期物业服务合同》约定的服务期限截止2016年9月1日期满，决定暂停向物业公司交纳2016年9月1日之后的物业费。该决定对业主具有法律约束力，陈洪波依法应当执行。且另有《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定“物业服务合同的权利义务终止后，物业企业以存在事实上的物业服务关系为由，请求业主支付物业服务合同权利义务终止后的物业费的，人民法院不予支持”。但一审判决判令陈洪波继续给付合同终止后的物业费，明显违背法律规定。三、请求确认一审审判人员的以下行为属于违法裁判。1、本案是原审二审法院发回重审案件，原审中陈洪波以中骏物业提交伪造的前期物业服务合同提起上诉。中骏物业在本案中提交的《前期物业服务合同》，并不是一审法院已生效的（2018)辽0311民初419号判决查明的陈洪波在购房时签署承诺书确认阅读过的《前期物业服务合同》。重审一审中，陈洪波提交《请求法院调查取证的申请书之二》请求调取419号判决卷宗中《前期物业服务合同》。《关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条规定“当事人申请法院调查收集证据，法院不予准许的，应当送达通知书”。第五十一条第二款规定“法院依照当事人申请调查收集的证据，作为提出申请的一方当事人提供的证据”。一审法官明知本案《前期物业服务合同》的真实性存在巨大争议，但对陈洪波上述调查取证申请，既未送达不予准许通知书也未依陈洪波申请予以调取，却以中骏物业提交有可能是伪造的《前期物业服务合同》作为裁判依据作出判决，明显违反法律规定，属于《法官法》第四十六条第四项规定违法行为。2、本案重审一审判决确认，陈洪波申请法院向中骏物业调取真实的《前期物业服务合同》、2013年至今的物业管理年度计划和物业服务资金年度预决算和物业服务资金年度收支情况。《关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条规定，法院不予准许当事人申请调查收集证据的，当事人可以申请复议。但重审一审法院未经下达通知书而直接判决不予准许，剥夺陈洪波申请复议权，属于违反法定程序违法裁判。3、《民事诉讼法》第一百二十九条规定审理前的准备时，审判人员必须认真审核诉讼材料，调查收集必要的证据。第一百四十七条规定书记员应当将法庭审理的全部活动记入笔录。重审首次开庭时，陈洪波提出本案因一审违反法定程序而发回重审，应当追究原审审判人员违法审判责任，但重审一审法官阻止书记员将该内容记入庭审笔录；且陈洪波申请调查收集证据，该法官在法院对该申请未作出准许或者不准许决定之前，便开庭审理。陈洪波认为，书记员不能完整记录庭审笔录和法官没有调查收集必要的证据，属于违反法律明确规定的不正当行为，可能影响本案公正审理，因此在法庭调查程序时当庭对该法官提出回避申请。《民事诉讼法司法解释》第四十四条第六项规定“审判人员有其他不正当行为，可能影响公正审理的，当事人有权申请其回避”。《民事诉讼法》第四十五条规定“当事人提出回避申请事由在案件开始审理后知道的，可以在法庭辩论终结前提出。被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作”。但该法官在法院作出是否回避的决定前，继续主持法庭辩论和法庭调解，明显违反法定程序。4、《民事诉讼法司法解释》第二百二十四条和第二百二十五条第三项规定“人民法院通过组织证据交换、召集庭前会议等方式，作好审理前的准备”。庭前会议内容包括根据当事人的申请决定调查收集证据。《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十三条规定“法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判”。但重审一审法院以先开庭查清事实后，再决定是否根据当事人的申请调查取证为由，作出驳回陈洪波回避申请决定，违背法律规定。综上，案涉小区物业管理长期存在行业乱象，中骏物业违反合同约定对业主预交的物业费未经决算而收取下一年度物业费，涉嫌侵吞结余资金。民事诉讼法第一百七十四条规定，二审法院审理上诉案件除依照一审规定外，适用第一审普通程序，民诉法司法解释第二百二十八条规定，法庭审理应当围绕当事人争议的事实证据和法律适用等焦点问题。中骏物业辩称，一、关于陈洪波提出两份《前期物业服务合同》不一致的问题。本案是物业公司提起的追索物业费的纠纷，两份《前期物业服务合同》对于业主缴纳物业费的标准、物业的服务范围、物业服务收费的方式完全一样，一份备案于住建委，一份向陈洪波进行告知，两份合同实质内容并不矛盾，不影响一审法院判决结果，对于陈洪波提出的缺少“服务期限至2016年9月1日止”及“每年对物业费收支情况进行审计”的条款，因物业公司已实际提供物业服务，并不影响陈洪波缴纳物业的义务及一审判决对案件事实的认定。二、关于陈洪波提出物业公司每年物业费不予结算，无权收取物业费的问题。物业公司每年物业费的结算问题涉及到整个小区业主的利益，是否有物业费的结余以及物业费的结余如何使用，是整个小区业主的权益，应当由整个小区业主决定，陈洪波无权代表小区业主对此主张权利，更无权用小区整体业主的权益来抗辩自己不缴纳物业费的责任，而且在物业合同中也没有约定每年物业费的结余可以冲抵陈洪波应当缴纳的物业费，陈洪波如对物业公司年度物业费结余有异议，可通过业主委员会另行诉讼或征求三分之二以上业主同意解聘物业公司，陈洪波以此来拒绝缴纳物业费没有事实和法律依据。三、关于陈洪波提出业主委员会下发的《关于向物业公司暂停缴纳物业费的通知》，并以此拒绝缴纳物业费的问题。该业主委员会在2017年5月18日，被政府以该业主委员会不能正常行使委员会工作为由停止了工作，并要求上缴公章由政府进行保管，但原业主委员会的个别人员擅自保留公章，擅自以业主委员会的名义发布决议，属于违法行为，而且陈洪波也无法出具该通知的原件，无法核实其证据的真实。依据《物业管理条例》第十一条第七项有关共有和共同管理权利的其他重大事项，应当由业主大会来决定，因此业主委员会无权要求停止缴纳物业费用，即便对物业公司的服务不满意，业主委员会需按法律规定的程序及要求，征求业主大会的意见解聘物业公司，这种既不解聘物业公司让其提供物业服务，又不让业主缴纳物业费用的行为明显不当。四、关于陈洪波提出一审审判人员违法裁判的行为。陈洪波从2016年开始拖欠物业费，对于物业服务并没有提出异议，一审法院以物业服务存在瑕疵为由驳回了中骏物业要求陈洪波违约金的主张，对于中骏物业来说，一审法院已经尽到了司法谦抑，但陈洪波仍不满足，对司法人员无端指责，其行为明显不当。综上，小区物业服务涵盖了方方面面，物业公司保障小区服务，需要业主交纳物业费，陈洪波从2016年起不缴纳物业费，对其他已缴费的业主明显不公，请求驳回上诉。中骏物业向一审法院起诉请求：1、判令陈洪波给付中骏物业物业管理费27165.07元；2、判令陈洪波给付中骏物业管理费违约金27467.23元；3、判令陈洪波承担诉讼费用。一审法院认定事实：鞍山中骏房地产开发有限公司与陈洪波于2012年10月17日签订《商品房买卖合同》一份，合同中约定：出卖人为鞍山中骏房地产开发有限公司，买受人为陈洪波。第一条，出卖人以出让方式取得位于千山区的地块使用权。出卖人经批准，在上述地块上建设商品房，暂定名中骏·汤泉香墅。第三条，买受人购买的商品房为第86幢2单元1层1号房，公安号为千山区鞍海路900-86，产籍号为43-22-106-2011。该商品房用途为住宅，建筑层数地上3层，地下1层。阳台是非封闭式。户型为4室2厅。该商品房合同约定建筑面积共310.46平方米，其中：套内建筑面积298.18平方米，公共部位与公用房分摊建筑面积12.28平方米。第四条，出卖人与买受人约定按建筑面积计算该商品房价款：该商品房单价为7968元/平方米，总价款为2473745元。第八条，出卖人应当在2013年9月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备商品房交付使用条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。合同签订后，出卖人与买受人双方均履行了合同义务，出卖人将房屋交付买受人，买受人入住该房屋至今。但买受人陈洪波并未按照相关约定交纳物业管理费，虽经中骏物业发律师函催缴，但陈洪波仍未缴纳，为此中骏物业诉至法院，要求陈洪波缴纳自2016年7月1日至2018年7月31日的物业管理费27165.07元并承担违约金27467.23元。另查，鞍山中骏房地产开发有限公司与中骏物业签订了《前期物业服务合同》，约定由中骏物业为中骏·汤泉香墅提供物业服务。住宅物业费按每月每平方米3.5元收取，逾期缴纳物业费的应当按照日3‰的标准承担相应的滞纳金。陈洪波在接收房屋时，认可前期物业合同的存在，接收了《前期物业管理服务质量标准》、《管理规约》等书面文件，签署了承诺书，并且作出承诺：本人确认已详细阅读鞍山中骏房地产开发有限公司与中骏物业签订的《中骏·汤泉香墅临时管理规约》；本人同意将该物业委托给中骏物业进行管理，同时本人已详细阅读并完全知悉上述服务合同及管理规约之内容，承诺遵守上述《中骏·汤泉香墅前期物业服务合同》及《中骏·汤泉香墅临时管理规约》的规定；本人同意遵守并倡导其他业主及物业使用人遵守本临时管理规约；等等。一审法院认为，鞍山中骏房地产开发有限公司与中骏物业之间签订的《前期物业服务合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。陈洪波对此合同的内容已知悉，并承诺按照该合同约定予以履行。依据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持”的规定，上述鞍山中骏房地产开发有限公司与中骏物业签订的物业服务合同对中骏物业、陈洪波均具有约束力。中骏物业为陈洪波提供服务，陈洪波应当按时交纳物业费，经中骏物业催要后仍不按时交纳物业费的行为，已构成违约，应承担相应的违约责任。依据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条“经书面催要，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持”、《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，中骏物业要求陈洪波给付物业费的诉讼请求，有事实及法律依据，该院予以支持。关于中骏物业要求陈洪波支付违约金的诉讼请求。经查，中骏物业在提供物业服务过程中确实存在瑕疵，且中骏物业未提供证据证明陈洪波未交物业费对其造成了实际损失，故对中骏物业的该项诉讼请求，该院不予支持。关于陈洪波提出的《前期物业服务合同》因公章不清、没有日期而无效，因此陈洪波本人在承诺书上签字无效，故不应缴纳物业费等辩解意见，于法无据，该院不予采纳。关于陈洪波提出中骏物业未向业主公布物业管理年度计划和物业服务资金年度预决算，以及物业服务资金年度收支情况，故拒交物业费的辩解意见，于法无据，该院不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条规定，判决：一、陈洪波于判决发生效力之日起10内给付中骏物业2016年7月1日至2018年7月31日的物业管理费27165元；二、驳回中骏物业的其他诉讼请求。案件受理费1166元，由陈洪波承担479元，由中骏物业承担687元。二审中，陈洪波提供的证据有：鞍山市千山区住建委文件《关于中骏汤泉香墅成立业委的批复》，欲以证明案涉小区业委会成立；《关于暂停向物业公司交纳物业费的通知》，欲以证明业主暂停交纳2016年9月1日之后的物业费是执行业委会的决定；《关于物业服务资金收支情况的质询函》，欲以证明中骏物业履行义务不符合约定；《关于业委会接受部分业主委托与物业公司交涉物业费的通知》，欲以证明一审判决适用法律错误。《汤泉香墅小区业委会2019年工作总结》，欲以证明应该由法院按照相关规定将将线索移交有关部门处理。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对上述证据中的鞍山市千山区住建委文件，中骏物业对该证据的真实性没有异议，认为汤岗子镇政府下发通知，该业委会已经停止工作。对其他证据，不予质证。本院依陈洪波申请，调取了鞍山市千山区人民法院（2018）辽0311民初419号卷宗中的《前期物业服务合同》，对该份证据，陈洪波认为，本案中的《前期物业服务合同》删除了服务期限自2011年9月1日至2016年9月1日止的内容，中骏物业提供的合同是虚假合同。中骏物业认为，对该合同没有意见，系存放于住建委备案的《前期物业服务合同》，虽然陈洪波提出服务期限和审计条款有不一致的地方，但是不影响其缴纳物业费的其他条款。对于陈洪波申请调取中骏物业向业主公布2013年至今的物业管理年度计划和物业服务资金年度预决算及物业服务资金年度收支情况的证据，中骏物业认为，其不能提供，陈洪波提出的此项要求与本案无关，一审中也未就此问题提出反诉，而是整个小区业主的权利，不是陈洪波个人的，可以另行起诉。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，中骏物业与鞍山中骏房地产开发有限公司签订的《前期物业服务合同》真实合法有效，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持”的规定，《前期物业服务合同》对陈洪波具有约束力。关于陈洪波上诉提出一审认定事实及适用法律错误，中骏物业提供的《前期物业服务合同》与中骏物业其他案件提交的《前期物业服务合同》不是同一版本，合同约定物业收费实行酬金制，中骏物业未每年公布物业费收支情况，未履行结算义务一节。依据陈洪波申请，本院调取了鞍山市千山区人民法院（2018）辽0311民初419号卷宗中的《前期物业服务合同》，该合同第五条记载物业服务期限自2011年9月1日至2016年9月1日。虽然本案中中骏物业提供的《前期物业服务合同》并未明确注明物业服务期限及每年对物业费收支情况进行审计的内容，但两份《前期物业服务合同》涉及物业公司及业主之间的权利义务、收费标准等其他内容并无不同，本案系物业服务合同纠纷，主要争议焦点在于中骏物业与陈洪波之间是否具有合法有效的物业服务合同关系，中骏物业是否依约履行了合同义务，陈洪波是否应缴纳相应的物业费用。《前期物业服务合同》对中骏物业和全体业主具有约束力，中骏物业依据《前期物业服务合同》收取物业费是其依约享有的权利。合同中约定了业主交纳物业费的标准，同时也约定了物业收费采取酬金制，每年向全体业主公布物业服务资金的收支情况。业主按合同约定交纳物业费和物业公司按合同约定定期公示物业收费既是各自应负的义务，也是法律、法规明确规定的内容，双方均应履行各自义务。同时，物业服务合同事关小区内全体业主的切身利益，物业公司与单个业主之间并非法律意义上的双务合同关系，业主交纳物业费既保证了物业公司能够正常运行，也保证了全体业主享有服务的合法权益。在中骏物业未履行合同约定定期公布物业费收支情况时，陈洪波可以通过业主大会要求中骏物业定期公布，也可向相应的行政部门提出，在中骏物业已经履行了相应的物业服务时，陈洪波应按时交纳物业费。关于陈洪波上诉提出小区业委会下发《关于暂停向物业公司交纳物业费的通知》，确认小区前期物业服务合同服务期限截止日期为2016年9月1日，决定暂停向物业公司交纳2016年9月1日之后的物业费一节。《前期物业服务合同》第三十五条约定“本合同期限自双方签字盖章之日起至业主大会作出选聘或者续聘物业服务企业的决定时终止”，陈洪波所在小区业主大会并未选聘新的物业公司，小区业委会下发《关于暂停向物业公司交纳物业费的通知》并不能证明《前期物业服务合同》截止时间为2016年9月1日，不能证明小区业委会终止与中骏物业的物业服务合同关系。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款“物业服务企业违反物业服务合同约定或者法律、法规、部门规章规定，擅自扩大收费范围、提高收费标准或者重复收费，业主以违规收费为由提出抗辩的，人民法院应予支持”、《辽宁省物业管理条例》第六十二条第三款“物业服务企业违反规定以及物业服务合同约定，擅自扩大收费范围、提高收费标准、重复收费，以及合同期满继续服务收费的，业主有权拒绝”的规定，陈洪波提出的拒绝缴纳物业费的理由，并不符合上述业主拒绝交纳物业费的法律规定范围。故陈洪波拒绝交纳物业费的理由，因无事实及法律依据，本院不予支持。关于陈洪波上诉提出一审中未调取证据、其提出回避申请，要求确认一审审判人员违法裁判一节。因一审法院已经就陈洪波提出的上述问题按照诉讼程序作出处理，司法程序并无不当，符合法律规定。对二审期间陈洪波通知证人出庭作证、对庭审笔录补正的申请，因与本案待证事实无关，本院不予准许。故对陈洪波提出的此项上诉理由，本院不予支持。综上所述，陈洪波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，由上诉人陈洪波负担。本判决为终审判决。审判长  王延军审判员  许爱军审判员  戴艳丽二〇二〇年四月十三日书记员  王 娇