辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终795号上诉人（原审被告）：大连俊达物流网络有限公司，住所地大连花园口经济区银杏路二段二号第四层8号-30。法定代表人：李晓辉，总经理。委托诉讼代理人：李臣芳，男，该公司法务。被上诉人（原审原告）：李辉，男，1977年1月20日生，汉族，无职业，住辽宁省大连市甘井子区。上诉人大连俊达物流网络有限公司因与被上诉人李辉劳动争议纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2019）辽0203民初2947号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月29日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人大连俊达物流网络有限公司的委托诉讼代理人李臣芳、被上诉人李辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大连俊达物流网络有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决第一项判决支付休息日加班费12414元错误。被上诉人同上诉人签订劳动合同的版本，是和单位职工的合同版本一样的，合同约定周六上班，但被上诉人是单位聘用的高管，享有一定特权，周六可以不用上班，也不参与公司考勤，法院判决支付休息日加班费与事实不符。第二项判决支付2019年3月1日工资689元，在2019年2月27日，上诉人明确告知被上诉人因不能胜任本岗工作与被上诉人解除劳动合同，并告知3月1日不准再来公司上班，其实双方合同到2019年2月28日就终止了，3月1日支付工资没有事实和法律依据。关于第三项判决支付被上诉人代通知金差额7185元及解除劳动合同经济补偿金差额1579元。因被上诉人在仲裁申请时要求上诉人支付代通知金15000元及解除劳动合同经济补偿金7500元，仲裁已经按被上诉人的申请裁决完毕，被上诉人又到人民法院起诉超出仲裁请求数额，人民法院应当因超出仲裁请求范围不予受理或驳回起诉，法院判决被上诉人增加的代通知金差额7185元及解除劳动合同经济补偿金差额1579元错误。李辉辩称，不同意上诉人的上诉请求。一审判决支付的总加班费金额不对，周六全天加班，适用法律不当，根据国务院关于职工加班的规定和劳动法第44条规定，一审所依据的劳动法第36条本意是在不影响职工身体健康的情况下可以安排工作日加班，但并没有规定休息日加班不支付加班工资，所以周六应支付加班共24827，另外周日应支付加班工资也是24827元。一审所提供的考勤明细及工资表都是来源于上诉人，而且在一审法院质证时上诉人也表示认同。劳动合同书是上诉人自制的，关于被上诉人的作息时间，上诉人办公室日常管理制度已经明确写着公司实行六天工作制，适用于公司所有管理人员，该内容上诉人是认同的，并于一审结束后向一审法院提供了证明，证明该制度是由上诉人员工按公司要求以微信形式发给被上诉人。另外公司也没有把被上诉人定位公司高官人员，也没有赋予副总权限，被上诉人的工时也不是不定时工作制，也没有法律规定副总是高管人员，可以不给加班费。3月1日被上诉人是正常上下班，有与公司总经理、沈阳公司总监、人事主管等全天工作的微信记录，原审法院也对几个人的微信进行了采信。2月27日通知我被辞退，解除证明一直没开，我就继续工作。关于补偿金，没有任何法律可以证明超出仲裁起诉金额法院就可以不予受理或者驳回，相反依据中华人民共和国民事诉讼法以及最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释规定，被上诉人增加的请求也只是在金额量上有增加，有不可分性，也是基于同一法律同一事实。李辉向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告2018年10月13日、20日、27日，11月3日、10日、17日、24日，12月1日、8日、15日、22日，1月5日、12日、19日、26日，2月9日、16日、23日共计18天加班工资24827元（15000元÷21.75天×2×18天）；2.被告支付原告2019年3月1日工资689元；3.被告补发原告代通知金差额4426元，补发原告解除劳动合同经济补偿金差额285元，合计4711元（该项请求是在仲裁裁决的代通知金15000元的基础上，认为仲裁少算所以另加4426元；在仲裁裁决的经济补偿金7500元的基础上认为仲裁少算所以另加285元）；4.加班费计算后，请求判令被告除了补发4711元还需补发原告代通知金5517元，解除劳动合同经济补偿金10344元，合计15861元（该项代通知金5517元是指在15000元以及4426元合计后的基础上，因仲裁少算加班费故另应计算5517元；该项解除劳动合同经济补偿金10344元是指在仲裁7500元以及认为仲裁少算的285元的基础上因仲裁少算加班费故另计算10344元）；5.被告支付原告劳动合同解除证明未及时开具致使原告无法重新就业的5天工资损失3678元；6.被告支付原告离职未休的4天带薪年假工资2942元；7.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告自2018年10月8日起入职被告处，从事人力资源副总经理工作。双方订立了合同期限自2018年10月8日起至2020年10月7日止（其中试用期自2018年10月8日起至2019年1月7日止）的劳动合同书，约定原告每月基本工资为2000元，具体薪资以offer（指录用通知书）为准，转正后享有油补、餐补、话补等综合补贴。2018年10月31日，原告收到被告发出的录用通知书，其中明确了原告的薪资福利待遇按被告相关制度及岗位薪酬等级标准规定执行，税前工资每月为15000元，试用期为3个月，试用期税前工资每月为13500元（即按工资的90%计发），试用期满通过考核合格后方可转正，转正后当月工资一次性补齐试用期10%月薪，另享有油补、餐补合计每月1000元；被告以5000元作为缴费基数为原告缴纳社会保险和公积金，被告协助原告补缴9月份社会保险和公积金，个人及企业缴费费用由原告本人承担，从第一个月工资中扣除。被告为原告缴纳了2018年10月至2019年2月期间的社会保险和公积金，并按照双方的约定为原告补缴了2018年9月的社会保险和公积金。工作期间，原告每月工资由基本工资2000元、岗位工资、交通补贴、通话补贴、地域工资补贴、社保补助、奖金、油补和餐补等构成，扣除原告个人应当承担的社会保险费、公积金费用、个人所得税等，被告通过银行转账发放一部分，另一部分通过案外人大连人力资源服务中心有限公司或者华厦外包服务（辽宁）有限公司发放，被告制作工资表。2018年11月至2019年2月期间，在没有计算加班费的情况下，原告每月应发工资分别为13500元、13500元、19426.7元和15857.14元，月平均应发工资为15570.96元。被告制定了《俊达快递办公室日常管理制度》，其中第二条规定“公司办公室职能部门实行一周六天工作制，周日休息。工作日作息时间为早8：30至晚17：30，午休时间为12：00至13：00”。原告入职后，被告处行政主管通过微信方式向原告发送了该管理制度。对于周六的工作，被告在仲裁阶段答辩称，双方签订劳动合同时，被告已经明确告知原告每周单休一天，周六不需要额外支付加班费；被告在庭审中答辩称，原告作为高管，被告没有要求其周六到公司上班，原告周六上班完全是自愿行为。另外，仲裁期间，被告提交的工资明细及考勤表中记录，原告2018年10月出勤24天、11月出勤30天、12月出勤31天，均属于满勤，1月出勤29天、2月出勤30.5天，请事假部分经原告与被告处人事主管核算，分别为2019年1月16日、28日上午、30日下午、2月21日上午，均非周末时间，被告已相应的扣除了原告的事假工资。原告工作至2019年3月1日，并在当日询问被告处工作人员微信沟通处理解除劳动合同事宜。2019年3月5日，原告收到了被告邮寄的《解除劳动合同证明书》，解除合同理由为原告不能胜任工作，落款日期为2019年2月28日。2019年3月6日，原告申请仲裁，要求被告支付代通知金15000元、解除劳动合同经济补偿金7500元、2019年3月1日工资689元、2018年10月13日至2019年2月23日期间休息日加班工资23448元，大连市西岗区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决被告支付原告代通知金15000元、解除劳动合同经济补偿金7500元，驳回原告的其他请求。原告不服，诉至一审法院。另查，仲裁裁决作出后，被告已经按照仲裁裁决结果，向原告支付了代通知金15000元、解除劳动合同经济补偿金7500元。一审法院认为,用人单位安排劳动者延长工作时间工作的，应当支付加班费。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。现原告提供了被告向其发放的规章制度以及周六加班的工作记录，结合被告在劳动仲裁中的自述以及被告在劳动仲裁中提供的工资及考勤表，可以认定被告处实行的工作制度为：周休一日，每日工作8小时。被告庭审中称原告周六属于自愿上班，没有证据支持，且与其仲裁所述自相矛盾，不予采纳。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条，适用标准工时制度的，劳动者每日工作应当不超过8小时，平均每周工作时间不超过44小时，每周至少休息一日。因此，被告安排原告每周休息一日在法律允许范围内，但被告安排原告每周工作48小时（8小时/天×6天），超出法律规定4小时，属于周末延长工作时间，且从被告在劳动仲裁阶段提供的工资及考勤表来看，被告并未安排原告补休，根据前法第四十四条，被告应当支付加班费。原告主张共计有18天周六加班，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，被告未提供证据予以反驳，一审法院予以确认该加班天数，但原告均按全天计算加班费，高出法定标准，一审法院予以调整，原告主张的加班费计算方式合理，一审法院予以采纳，故被告应向原告支付休息日加班费12414元（15000元/月÷21.75天÷8小时×4小时×18天×200%，取整）。对于原告主张被告支付2019年3月1日工资689元一节。由于原告提供的工作微信记录显示，原告在3月1日仍然上班，而被告未支付当日工资，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，被告应当向原告支付工资，原告的计算方式在法律允许范围内，属于对自身权利的处分，一审法院予以采纳，故被告应当向原告支付工资689元（15000元/月÷21.75×1天）。对于原告主张被告补发代通知金差额、补发解除劳动合同经济补偿金差额一节。由于加班费属于工资的一部分，故上述金额应当包含加班费部分。首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条，用人单位认为劳动者不能胜任工作，可以额外支付劳动者一个月工资后，解除双方之间的劳动合同，该工资标准以劳动者上一个月的工资标准确认。现被告于2019年2月作出解除劳动合同决定，则应当向原告支付代通知金22185元（19426.7元+15000元/月÷21.75天÷8小时×4小时×4天×200%，取整），扣除被告已经支付的15000元，被告应当补发7185元。其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（三）项、第四十七条，被告应当向原告支付解除劳动合同经济补偿金9079元{[（13500元+13500元+19426.70元+15857.14元）+（15000元/月÷21.75天÷8小时×4小时×15天×200%）]÷4个月×0.5月，取整}，扣除被告已经支付的7500元，被告应当补发1579元。原告主张被告支付未及时开具解除劳动合同证明的损失，没有经过仲裁前置程序，该项请求与原告的其他诉讼请求的内容相互独立，属于用人单位的后合同义务，需要原告单独举证损失确实存在，不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，故不予处理。原告主张被告支付带薪年休假工资，一审法院告知其未经过仲裁前置程序，原告称对此项劳动仲裁已经出具不予受理通知书，则原告应当在收到该通知书之日起15日内自行诉讼，若未诉讼则视为放弃该权利主张，故一审法院对此不予处理。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条第（三）项、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决：一、被告大连俊达物流网络有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李辉休息日加班费12414元；二、被告大连俊达物流网络有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李辉2019年3月1日工资689元；三、被告大连俊达物流网络有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李辉代通知金差额7185元、解除劳动合同经济补偿金差额1579元；四、驳回原告李辉的其他诉讼请求。如被告大连俊达物流网络有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由被告大连俊达物流网络有限公司负担。本院二审期间，上诉人没有提交新证据。被上诉人提交证明一份，证明上诉人给被上诉人发了办公室日常管理制度，制度里写明周六正常上班，六天工作制适用于公司所有管理人员。上诉人对证据的真实性没有异议，认为不适用于被上诉人，被上诉人是公司招聘的高管，可以不按照周六上班的规章制度执行，不参加职工考勤。本院对该证据的真实性予以采信，该证据能够证明被上诉人周六上班。本院经审理查明，一审判决认定事实属实。本院认为，本案争议焦点是上诉人是否应当支付被上诉人加班费、2019年3月1日工资、代通知金及经济补偿金差额。上诉人作为用人单位，应依法安排劳动者的工作时间，上诉人的公司日常管理制度规定周六正常上班，且通过上诉人在仲裁中提交的工资表中记载，被上诉人除了请事假的时间外全部上班，被上诉人的实际工作时间已经超过法律规定的时限，超过的时间依法属于加班，虽然上诉人称被上诉人是公司聘请的高管，周六可以不上班，但上诉人并未提供相关证据证明被上诉人实际没有上班，一审认定被上诉人的加班时间及应支付的加班费数额并未加重上诉人的负担。虽然被上诉人认为一审认定的加班时间有误，但被上诉人并未提起上诉。故对上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。上诉人通知被上诉人解除劳动合同，但并未向被上诉人出具解除劳动合同证明书，被上诉人于2019年3月1日上班工作，上诉人依法应当支付该日的工资，上诉人的该项上诉主张，没有法律依据，本院不予支持。被上诉人向一审法院起诉时，就代通知金和经济补偿金的计算数额进行了变更，符合法律规定，对上诉人的该项上诉主张，本院不予支持。综上所述，大连俊达物流网络有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长  杨学超审判员  宁 宁审判员  曾国救二〇二〇年四月十日书记员  苏 锐