广西壮族自治区柳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂02刑终153号 原公诉机关广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民检察院。 上诉人（原审被告人）何俊，男，1985年10月7日出生于柳州市，汉族，中专文化，无固定职业，户籍地柳州市柳南区，住柳州市柳北区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年1月15日被刑事拘留，同年2月22日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 辩护人韦维，广西银正律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）廖婉玲，女，1988年9月29日出生于柳州市，汉族，高中文化，百度房产有限责任公司柳州分公司员工，户籍地柳州市柳北区，住柳州市城中区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年1月15日被刑事拘留，同年2月22日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 辩护人曾华林，广西金柳律师事务所律师。 辩护人吴媛华，广西金柳律师事务所律师。 广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院审理柳州市鱼峰区人民检察院指控被告人何俊、廖婉玲犯诈骗罪、合同诈骗罪一案，于2019年12月30日作出（2019）桂0203刑初542号刑事判决。被告人何俊、廖婉玲不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过查阅全部案卷材料，讯问了上诉人，听取了辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： （一）合同诈骗行为 1.2018年10月，被告人何俊从网上获得覃某出售温馨花园8栋2单元27-2号的信息后，将该信息发布到网上，被害人于某与何俊取得联系欲购买房屋。何俊让卓某（另案处理）假扮于某的弟弟，与覃某签订售房价为133万元的房屋买卖（更名）合同。后何俊与被告人廖婉玲商议，以廖婉玲假扮覃某的儿媳妇兼受委托人的方式，在柳州市鱼峰区翡翠龙庭小区原儒房地产店面内，与于某签订售房价为115万元的房屋买卖（更名）合同，以此骗取于某的购房款。 2018年10月至12月期间，被害人于某通过银行转账的方式，向被告人何俊、廖婉玲支付购房款、购车位款、中介费共计331500元。同时，于某按照合同约定向覃某转款421166元。在覃某收到上述款项后，何俊让廖婉玲假扮于某，以该笔钱款需要打入中介公司为由，让覃某将313166元转入何俊账户；此后，覃某向何俊收回购房原件，何俊又让覃某将5万元交付给其。何俊从上述款项中分给廖婉玲1万元，其余钱款均被其挥霍。 2.2018年12月，被害人汤某欲购买温馨花园3栋2单元21-1号房屋，被告人何俊、廖婉玲遂在柳州市鱼峰区翡翠龙庭小区原儒房地产店面内，虚构廖婉玲系该房屋房主的事实，与汤某签订房屋买卖（更名）合同。二人以此骗取汤某的购房款、中介费共计777000元。何俊将上述款项中的4000元分给廖婉玲，其余钱款均被其挥霍。 3.2018年12月，被害人杨某欲购买温馨花园3栋1单元13-3号房屋，被告人何俊遂与杨某口头约定为其办理购房业务，以此骗取杨某交付购房款共计38万元。上述款项均被何俊挥霍。 （二）诈骗行为 2018年12月，被告人何俊以认识柳州银行行长、可以为被害人汤某办理房屋提前解贷业务为由，骗取汤某的房屋解押贷款共计71万元。上述钱款均被何俊挥霍。 综上，被告人何俊实施合同诈骗3起，数额共计1851666元；实施诈骗1起，数额为71万元。被告人廖婉玲实施合同诈骗2起，数额共计1471666元。 2019年1月14日3时许，公安民警在柳州市城中区东堤路威尼斯KTV门前，将何俊抓获归案；同日13时许，公安民警在柳州市城中区学院路锦绣龙城5栋楼下，将廖婉玲抓获归案。 原判认定上述事实有以下证据材料证实：受案登记表及立案决定书、被害人于某、杨某、汤某的陈述，证人卓某、覃某、梁某、韦某、吴某、伍某的证言，转账记录、转款凭证、何俊银行流水、电脑咨询单，公司登记备案申请书、情况说明、到案经过、户籍证明等证据。 关于何俊及其辩护人辩称何俊诈骗汤某的71万元不构成诈骗，应当以合同诈骗罪论处的辩护意见。原判认为，何俊隐瞒事实真相，即以其认识柳州银行行长为由，骗取汤某的信任，尔后诱使汤某转款给其，其得款后用于赌博挥霍，其主观上具有非法占有的目的，客观上具有欺骗的行为，并且不是在签订、履行合同过程中实施的诈骗行为，属于单纯的捏造事实骗取款项的行为，故对该辩护意见，不予支持。 关于廖婉玲辩称起诉书指控的第二起合同诈骗行为中金额有误的辩护意见。原判认为，关于诈骗金额，有被害人汤某等人的转账记录可以证实，并有被害人汤某的陈述以及被告人何俊的供述相互佐证，采信客观书证上面体现的金额，故对廖婉玲的辩解，同样不予采纳。 原判认为，被告人何俊、廖婉玲以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，构成合同诈骗罪。何俊以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取公民财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，构成诈骗罪。在共同犯罪中，何俊积极参与，是主犯，依法应当按照其参与的全部罪行来处罚；廖婉玲起次要、帮助作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。何俊、廖婉玲归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。综上，决定对何俊适用从轻处罚，对廖婉玲适用减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条的规定，作出判决：一、被告人何俊犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币四十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十五万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十七年，并处罚金人民币六十五万元；二、被告人廖婉玲犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；三、责令被告人何俊、廖婉玲共同退赔被害人于某经济损失人民币752666元，退赔被害人汤某经济损失人民币777000元；责令被告人何俊退赔被害人杨某经济损失人民币38万元，退赔被害人汤某经济损失人民币71万元。 何俊及其辩护人提出以下上诉意见及辩护意见：1.一审认定何俊骗取汤某房屋解押款71万元的行为构成诈骗罪错误；汤某口头同意何俊帮卖东和园的房屋，何俊没有虚构帮汤某卖房的事实，其已经开始在找人买房，涉及到办理房屋解押问题是卖房的必经程序，是其履行中介合同的内容，其骗取房屋解押款的行为系构成合同诈骗罪。2.一审量刑过重。请求本院依法改判。 廖婉玲及其辩护人提出以下上诉意见和辩护意见：在第二起合同诈骗中，廖婉玲仅应对由其负责接收汤某的30万元承担责任，之后的钱款是何俊的单独犯罪行为，廖婉玲不知情，也未参与；其实际上是何俊合同诈骗的工具，其只想获取中介费用，主观恶性小，是从犯，归案后如实供述其罪行，一审量刑过重。廖婉玲符合缓刑条件，请求本院从宽处罚。 经二审审理查明的事实和据以定案的证据均与一审相同，相关证据均经一审法庭举证、质证属实，本院予以确认。 何俊、廖婉玲及其辩护人关于案件定性及犯罪数额的相关上诉意见和辩护意见，本院根据查明的事实和证据，结合一审审理的情况，综合评析如下： 1.关于何俊及其辩护人所提何俊骗取汤某房屋解押款71万元的行为不构成诈骗罪，应当以合同诈骗罪论处的相关意见。经查，该意见在一审业已提出，原判根据查明的事实和证据进行充分论述，并予以驳斥，本院予以确认，相同部分不再赘述。另，何俊及其辩护人提出何俊和被害人已经口头达成房屋买卖中介合同，并已经找了买家吴某去看房的意见，本院经查，何俊的供述和被害人汤某的陈述及证人吴某的证言等证据证明，帮被害人卖房的说法仅是何俊的单方说辞，并没有得到被害人的认可，且本案并无证据反映何俊与被害人商某关于房屋买卖中介服务费的数额、支付方式等房屋买卖中介合同的核心内容；其次，证人吴某的证言证明何俊介绍给其的房屋位于比较老旧的柳州市华园小区，并非被害人房屋所在的柳州市东环大道288号东和园小区。故，何俊及其辩护人所提何俊系在履行房屋买卖中介合同过程中骗取被害人房屋解押款，构成合同诈骗罪的相关上诉意见和辩护意见，与查明的事实和证据不符，本院不予采纳。原判认定何俊虚构其有能力为被害人办理房屋提前解押，并骗取被害人71万元的行为构成诈骗罪正确，本院予以确认。 2.关于廖婉玲及其辩护人所提在第二起合同诈骗中，廖婉玲仅应对30万元承担责任的相关意见。经查，关于犯罪数额的相关意见其在一审业已提出，原判根据查明的事实和证据进行充分论述，并予以驳斥，本院予以确认，相同部分不予赘述。另，本院经查，廖婉玲、何俊的供述、被害人汤某的陈述及相关的收款收据等证据证明，廖婉玲明知何俊提供虚假的房屋买卖合同等材料并让其冒充房主与被害人签订房屋买卖（更名）合同，其均予以配合，并多次与何俊一起与被害人商某交付购房款事宜，并负责出具收款收据，其与何俊系共同犯罪，应当对该起犯罪数额77.7万元承担责任。廖婉玲及其辩护人的此节上诉意见和辩护意见与查明的事实和证据不符，本院不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）何俊、廖婉玲以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，构成合同诈骗罪，且数额特别巨大。何俊还以非法占有为目的，采用虚构事实的方式骗取他人财物，构成诈骗罪，且数额特别巨大。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。原判根据何俊犯数罪，何俊、廖婉玲各自的犯罪数额，在共同犯罪中的主、从犯地位，归案后如实供述其罪行等具体情节，对何俊数罪并罚，在法定量刑幅度的基础上分别对何俊从轻处罚，对廖婉玲减轻处罚，量刑适当，并依法责令退赔，处理正确。何俊、廖婉玲关于一审量刑过重的相关上诉意见不成立，本院不予采纳。廖婉玲的犯罪行为不符合适用缓刑中“犯罪情节较轻”的情形，廖婉玲的辩护人关于适用缓刑的辩护意见于法无据，本院亦不予采纳。综上，上诉人及其辩护人的上诉意见和辩护意见均不成立，本院均不予采纳。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 孙 涛 审判员 朱程路 审判员 罗艳梅 二〇二〇年四月八日 书记员 戴 雪