河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终384号上诉人（原审原告）：田曙臣，男，1952年10月21日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：胡保建，河南锐创律师事务所律师。上诉人（原审被告）：田文化，男，1952年3月28日出生，汉族，住安阳市文峰区。委托诉讼代理人：殷江峰，河南奥博律师事务所律师。上诉人田曙臣与上诉人田文化合伙协议纠纷一案，双方均不服河南省安阳市文峰区人民法院（2018）豫0502民初3165号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。田曙臣上诉请求：1、要求撤销原审判决第二项，依法改判田文化支付田曙臣本金131045.77元；2、撤回一审起诉状第三项起诉，对此部分另案主张。即撤回判令被告给付原告收回的外欠款89136.15元的起诉；3、恳请法院根据田曙臣诉请的变化，对已缴纳的诉讼费进行调整。事实与理由：田曙臣与田文化合伙纠纷案件，根据一审法院确认的双方对账情况，田曙臣认真捋顺了项目，发现田文化存在重复计算和将散伙时双方没有认可的资金项目计入应付款项，其应付田曙臣金额尚差131045.77元。另鉴于目前坏账部分田文化称尚未收回，按照合伙协议约定待收回后再议分配，故此田曙臣申请撤回一审起诉状的第三项的起诉和二审第四项的上诉请求，对于坏账部分的诉求另案主张。田文化辩称，田曙臣的上诉请求没有事实依据和法律依据，应驳回其上诉请求。一审法院并非是单纯依据“原告妻子和儿子自称原被告双方欠款本金已经付清”认定双方欠款本金已经付清的事实，一审判决书中明确表述：“。依据双方认可的出警录像、证人证言和双方庭审陈述，可以证实原告诉讼前，原被告之间的支付款项本金已经结清。”，特别是，田曙臣在一审第1次庭审中，本人参加了庭审，对于“出警录像中妻子和儿子自称原被告双方欠款本金已经付清”的事实，也未明确提出反对意见。田文化上诉请求：1、请求依法撤销原判，依法改判为驳回被上诉人的诉讼请求。不服金额为267397元。2、本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：田文化向田曙臣付款的凭证及明细，可以证明从2014年10月12日至2016年9月22日分25笔向田曙臣付款共计4610017.34元,依据《协议书》应支付4536621元,多向被上诉人支付73396.34元的事实。田曙臣的爱人樊新彩及儿子田鹤均表示过田文化与田曙臣之间的合伙账目已清，曾经找田文化的目的是看能否给点“利息”。本案中,双方并未在协议中约定利息,也未约定利息计算方式,而且我国法律对于合伙案件也未规定需要支付利息。一审法院认定张某为田文化会计，认定事实错误。张某是田曙臣找来并作为合伙期间的会计,其主要职能是代田曙臣监管其在合伙投资的款项,张某当庭作证,认可上述事实。张某也实际代替田曙臣领取约定的大部分退伙款项,田曙臣与张某属于一方主体。在出具所谓的《利息清单》时,张某虽然还在安阳市正强建材有限公司工作,但已经不是会计身份,而是车间过磅员,并不负责会计工作,不具有出具《利息清单》的主体资格。一审法院直接将《利息清单》作为判决的依据错误。田文化与田曙臣2014年10月12日签订的《协议书》并未约定利息,视为没有利息。该《利息清单》并不具有合法性,只有田曙臣的要约,并未有田文化的承诺,田文化与田曙臣均没有签字确认,特别是田文化当庭表示其当时已经摆手示意张某出去,让其回车间,去忙车间内自己的工作,张某当庭已经认可上诉人摆手示意的过程,并表示是由田曙臣让其计算利息,田文化并未明确让其计算利息,该计算利息的行为应属于未成立的法律行为。因当时田曙臣与张某属于一方主体,所以该行为只是田曙臣的单方事实行为。一审法院单方变更了该利息的计算基数超出了被上诉人的意思表示。田曙臣辩称，1、田文化并未按照退伙协议付清田曙臣资金,其尚欠金额为131045.77元。一审法院组织双方的对账单中仅能显示田文化支付田曙臣款23笔,其中无争议的为4294360元,2014年10月12日田曙臣收现金62820元,以上合计4357180元,对账记录第三页显示我方应承担税金48395.71元,以上共计4405575.71元,田文化应付款田曙臣4536621.48元,实欠131045.77元。2、双方在散伙协议中虽未约定迟延付款的利息,但由于田文化未按约定期限付款,在田曙臣追要时达成了支付利息的口头协议。张某仍是田文化的职工,不仅证实有利息的约定,而且证实按照双方约定列出了利息清单交付给双方,一审按照证人计算的利息清单判决田文化支付利息是正确的。3、田曙臣家属要账时不十分清楚账目,不影响对账后确认的应付款金额。正是因为田文化没有按照约定支付退伙款,并达成支付利息的协议,才找田文化索要利息,其拒绝支付形成纠纷,恰恰证实有利息的约定。关于一审判决认定的利息计息基数为380万和适用民诉法证据规则的规定条款错误不排除法院笔误造成,关于超审限的问题在人少案多的情况下且案情复杂,即使存在也仅仅是瑕疵,不影响一审判决认定利息正确部分的效力。4、一审田曙臣诉求就是给付退伙款本金和利息,一审法院在认为诉求合理的范围内支持部分,未超过诉讼请求。田曙臣向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告承担未按期给付原告约定款项利息损失76942.5元；2、判令被告偿还原告本金622366.32元及利息（利息按照月息2分为标准，从2015年4月1日计算至2018年5月30日止为311183.16元，之后的利息按照月息2分从2018年5月31日计算至本息还清之日止）；3、判令被告给付原告收回的外欠款89136.15元；4、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，原、被告合伙经营安阳市正强建材有限公司混凝土建水剂项目。2014年10月12日，原、被告签订协议书，双方协商一致，达成如下协议：一、2014年9月26日起，该项目由被告独立经营，原告退出经营管理。二、资产情况：1、资产：汽车4辆、设备折合人民币243987元、库存原料折合人民币220382.8元、财务结余人民币621269.8元、用货单位共欠人民币8091517.56元，以上五项合计金额人民币9177157.16元；2、负债：应付货款共计人民币35801元、应付提成共计人民币54445元、应付税费共计人民币13668.6元，以上三项合计人民币103914.6元；3、坏账：天盈、安钢、马振华共欠人民币178272.3元，此款项什么时间归还甲乙双方什么时间再议分配。三、分配情况:1、车辆：时风、捷达归被告所有，大东风、小东风归原告所有;2、设备、库存原料、财务结余双方各分人民币542820元;3、用户单位欠款减负债共计人民币7987602.96元，双方各分人民币3993801.48元。四、付款时间：1、田文化在2014年10月15日前分次付给田曙臣人民币542820元;2、田文化在2014年12月31日前分次付给田曙臣人民币200万元；3、田文化在2015年3月31日前分次付给田曙臣人民币1993801元。五、本协议经双方签字后生效，协议中如有未尽事宜，由双方共同协商做出补充规定。六、本协议双方各执一份。协议签订后，被告按照协议约定分次给付原告承兑汇票票面金额428万元、现金14360元，2014年10月12日，原告收被告现金62820元，在手续中有记载，被告会计张某记账现金金额55627.44元，具体原因记不清楚，但双方协议约定的被告支付原告该笔542820元已经结清。在被告分次给付原告协议约定的款项中，部分承兑汇票票面金额直接冲抵被告应付款，部分承兑汇票由被告的会计张某代替原告田曙臣签收后兑现，将现金给付原告。因被告未按照协议约定给付原告款项，原告找到被告单位要求支付利息，被告会计张某对被告所欠款项及利息进行了核算并出具清单，2015年4月16日至2016年5月12日，被告共欠原告协议约定款项本金3800000元的利息按照月息2分计算为267397元。2018年4月23日，原告妻子樊新彩和儿子田鹤持被告会计制作的利息清单到被告单位索要利息，被告报警后，汤阴县古贤镇派出所出警对双方的纠纷进行了调解，现场有出警记录录像资料，该出警录像显示原告妻子和儿子自称原被告双方欠款本金已经付清，到被告单位就是持双方核算的利息清单要求被告支付利息，被告田文化在场，被告会计张某到场确认利息清单系田文化允许其核对后制作，关于本金已经结清的事实，在庭审中原告未予否定，关于利息问题，证人被告会计张某庭审作证时进一步明确，计算利息当天，是原、被告在现场谈到欠款和利息，月息2分，被告向原告摆了摆手，原告将被告欠原告款汇总后将利息清单给了原告一份，被告庭审中辩称摆手是不让张某管这事，让她出去忙其他事，但并没有提供证据否定利息清单的客观事实。双方无证据证明被告在双方签订协议后被告已经追要回协议中约定的天盈、安钢和马振华欠账事实。一审法院认为，原告与被告之间为合伙协议纠纷，合伙纠纷内容为散伙后约定履行付款及利息问题，应适用合伙企业法律相关规定。本案原、被告签订的协议书真实有效，法院确认合法有效，双方协议书中未约定违约责任，协议第五条约定“协议中如有未尽事宜，由双方共同协商作出补充规定”。依据双方认可的出警录像、证人证言和双方庭审陈述，可以证实原告诉讼前，原、被告之间的支付款项本金已经结清，原告诉请按照合同法规定先扣除利息，再计算欠付本金及利息的主张，适用法律错误，系单方主张，未按照协议书约定经双方协商一致，无客观事实依据，被告不予认可，原告该主张不予支持；按照协议书约定，“协议中如有未尽事宜，由双方共同协商作出补充规定”，双方在散伙后，仅就拖欠3800000元的利息进行了协商约定利息为267397元，该主张于法有据，予以支持；双方未约定给付具体时间，未协商约定该267397元的利息，因此，原告诉请被告给付利息损失及本金，以及以诉请主张的欠款本金为基数计算利息至给付之日止的主张，均因未经双方协商一致，证据不足，不予支持；原告诉请被告支付收回款50%即89136.15元，未提交被告已经收回该款项的证据，被告不予认可，因此该主张证据不足，不予支持；被告以协议书给付原告的款项中有多笔系以承兑汇票票面金额计算，原告未提异议，应视为原告对被告按照承兑汇票票面金额计算应给付欠款的默认，而且双方散伙时分割的用户欠款减负债额，被告在追要欠款时要回的承兑汇票，原告无证据证明被告给付原告的承兑汇票已经扣除贴现金额，原告要求扣除贴现金额的请求，证据不足，显失公平、公正，后来原告的多笔承兑汇票付款，是被告会计张某代替原告收取承兑汇票后兑换成现金给付原告，原告据此单方认为被告给付原告的款项应是扣除兑现承兑汇票手续费用的实际收款数额的主张，不予支持；被告辩称原、被告散伙后，被告要账实际必要支出费用和消耗，要求原告承担，因双方在协议书中未约定，也无补充协议约定，因此，被告该辩解意见证据不足，不予采纳；被告辩称原告诉请超过了诉讼时效，因原告找被告索要利息并双方形成利息清单的时间在2016年5月12日之后，原告家属到被告单位索要利息的时间为2018年4月23日，原告起诉时间为2018年7月10日，立案时间为2018年8月20日，因此，原告起诉不超诉讼时效，被告该辩解意见，证据不足，不予采纳，被告辩称其追要欠款。驳回原告其他诉讼请求。依照《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条、第八十五条、第八十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、《最高人民法院关于适诉讼时效制度若干问题的解释》第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条之规定，判决：一、限被告田文化于本判决生效之日起十日内给付原告田曙臣利息款267397元；二、驳回原告田曙臣的其他诉讼请求。案件受理费14697元，由原告田曙臣负担9386元，被告田文化负担5311元。本院二审期间，当事人未提交新证据，本院查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，田曙臣与田文化之间签订的协议书，合法有效，双方均应严格按协议履行合同义务。田曙臣主张田文化应支付其本金131045.77元，根据原庭审笔录、证人证言及出警录像，可以证实田曙臣与田文化之间支付款项的本金已结清，本院对该项主张不予支持。田文化主张证人张某非田文化方会计，其出具的利息清单也不应作为判决的依据，经审查，张某是田文化与田曙臣合伙期间的会计，后张某仍在田文化处工作。张某原审中表示出具利息清单的当天，是田曙臣与田文化就欠款和利息进行协商时，田文化打电话让其过去，后进行了利息计算。田文化主张张某与田曙臣属于一方主体，体现田曙臣的利益，但未提供证据予以支持，张某作为田文化的员工，服从田文化的安排，出具利息清单，并交给田曙臣，应视为田文化已认可利息清单的内容。一审法院据此判决田文化支付田曙臣利息267397元并无不当，应予维持。田曙臣撤回要求田文化收回的外欠款89136.15元，田文化称该款项并未收回，也同意田曙臣撤回该请求，田曙臣可待条件成熟时另行主张。综上所述，田曙臣、田文化的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8232元，由田曙臣负担2921元；由田文化负担5311元。本判决为终审判决。审判长 王 冰审判员 毛晓燕审判员 刘永刚二〇二〇年四月八日书记员 王 力