浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终742号 上诉人（原审原告、反诉被告）：绍兴市越城区面对面教学培训学校，住所地绍兴市越城区朝辉路63号。 法定代表人：王苗英。 被上诉人(原审被告、反诉原告)：马林丽，女，1993年4月12日出生，汉族，住嵊州市。 上诉人绍兴市越城区面对面教学培训学校（以下简称面对面学校）因与被上诉人马林丽劳动争议一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602民初7612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了书面审理。本案现已审理终结。 面对面学校上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一、被上诉人于2019年5月10日擅自离岗事实清楚，其考勤打卡记录、章菲的电话短信联系、上诉人的报警和限期返岗通知书等证据均可证实被上诉人于该日单方违法解除劳动合同。二、被上诉人连同其他四位老师集体失联，后又集体在其他学校因招工参保，足以证明这是一项有预谋的行为，并导致上诉人无法保证学生的正常上课而引起家长的退费。被上诉人借口是上诉人的装修所致，但上诉人装修的初衷是为了改善办学环境，且仅是局部装修、材料环保，不可能产生严重后果。故被上诉人应为其擅自离岗、单方解除劳动合同给上诉人造成的损失承担赔偿责任，若被上诉人否定损失金额的，可按照合同约定的10万元予以赔偿。三、一审按最低工资标准1800元赔付三个月的竞业限制违约金明显偏低。根据被上诉人违约的严重性，应当承担20万元的违约金。四、上诉人已充分举证外聘美术专家给被上诉人进行专项培训，且双方签订了《员工培训协议书》，被上诉人应为其未到服务年限就离职的行为向上诉人承担相关费用，一审未予支持显属不当。审理中，上诉人又补充提交如下意见：一、一审根据另案租赁合同纠纷的表述作为裁判依据，于法无据，因为该表述不是基本事实，而是附带事实。二、上诉人装修仅是其中一个原因，而非是必要原因，是被上诉人等人的离职才导致了学生家长的退费。三、根据经验法则，一个局部只花了两万多元的装修是一个很小的装修，上诉人的培训地方有四百多平米，不会引起几百个学生家长的集体退费。四、上诉人是绍兴市民办培训协会的会长单位，被上诉人的行为正是目前培训学校最头痛的现象，希望二审公平公正判决。 马林丽未作答辩。 面对面学校向一审法院起诉请求：1.判令马林丽因其违法解除劳动合同给面对面学校造成的直接损失91308元；2.判令马林丽因违反员工培训协议服务期约定，按约定应支付违约金6000元（10000元×60%）；3.判令马林丽因违反保密协议与竞业限制合同，按约定应支付违约金20万元。后，面对面学校变更诉讼请求为：1.判令马林丽因其违法解除劳动合同给面对面学校造成的直接损失91308元，如果马林丽否认上述损失，导致无法计算损失金额，则按劳动合同约定，应支付赔偿金10万元；2.判令马林丽返还公司财物及资料包括学员点名册、美术资料、仓库钥匙等；3.判令马林丽因违反员工培训协议服务期约定，按约定应支付违约金6000元（10000元×60%）；4.判令马林丽因违反保密协议与竞业限制合同，按约定应支付违约金20万元。 马林丽向一审法院反诉请求：1.判令解除双方签订的《保密协议与竞业限制合同》；2.判令面对面学校支付拖欠的工资人民币6202元，加班费10231元；3.判令面对面学校支付因欠薪加付经济补偿金1550.50元（6202×25%）；4.判令面对面学校支付违法解除劳动合同的经济赔偿金12000元（3000×4月）。 一审法院经审理查明：2017年10月12日，面对面学校（甲方）与马林丽（乙方）签订《劳动合同书》一份，约定合同期限三年，自2017年10月12日起至2020年10月10日止，试用期自2017年10月12日起到2017年12月11日止；甲方安排乙方到袍江校区从事美术教师工作；甲方在每月定期以人民币向乙方支付上月薪金，薪金发放采用现金或银行代发制；试用期每月工资1800元（因行业特殊性，前期注重对教师的培养，因此入职一星期为相互磨合期，工资为20元/天；如工作满一个月后仍按试用期工资金额发放）；试用期满后，按照甲方依法制定的规章制度中的内部工资分配办法确定，根据乙方的工作岗位，确定其月标准工作为税前2500元；奖金（含教师课时工资等）根据每月甲方的经营状况和乙方的工作表现和业绩计发；乙方违反国家、地方规定或本合同的约定解除本合同，给甲方造成损失的，除承担违约金外，还应按实际损失金额承担赔偿责任，无法计算损失金额的，应向甲方支付赔偿金10万元；《员工管理手册》等规章制度、《知识产权、保密协议与竞业限制》、《员工培训协议》、《师徒协议》及双方因需要所签订的其他协议或单方承诺、说明书均为本合同的有效组成部分。合同还对其他事项进行了约定。面对面学校未提供马林立签收《员工管理手册》等规章制度的相关依据。 同日，面对面学校（甲方）与马林丽（乙方）签订《保密协议与竞业限制合同》一份，约定乙方承诺，其在甲方任职期间及离职后两年内，非经甲方事先同意，不得服务于与甲方同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等等；本合同中所称的离职，以任何一方明确表示解除或辞去聘用关系，并办理完毕交接手续的时间为准；乙方清晰地知道，如违反本合同任一条款，均会导致甲方巨大商誉及经济损失，故有可能承担违约的民事责任与刑事责任，违约金额以20万元人民币计算；且甲方有权立即解除与乙方的劳动关系；乙方的违约行为给甲方造成损失的，乙方应当赔偿甲方的损失，违约金不能代替赔偿损失，但可以从损失额中抵扣。合同还对其他事项进行了约定，但并未约定竞业限制期经济补偿事项。 同日，面对面学校（甲方）与马林丽（乙方）还签订《员工培训协议书》一份，约定甲方为乙方提供具有甲方核心技术的儿童美术教学相关专业培训，该培训价值1万元；给乙方提供相关专业培训机会，使乙方尽快适应甲方工作环境、公司文化并掌握必备岗位技能；培训时间服从甲方的统一安排，原则上为入职培训，专业培训，共十二个月；额度5000元以上者服务期限为四年；培训期结束回到甲方工作后，未达到协议约定的工作年限，马林丽赔偿部分培训费用：第一年离职赔偿80%，第二年离职赔偿60%，第三年离职赔偿40%，第四年离职赔偿20%。协议还对其他事项进行了约定。 2019年4月底、5月中上旬，袍江校区进行装修。期间，面对面学校袍江同事群内发布了关于五一期间袍江校区装修升级，停课两周，下次开课时间为5月8日、5月9日、5月10日、5月11日、5月12日等内容，并要求通知各学生家长的通知。 2019年5月10日起，马林丽未去面对面培训学校袍江校区上班。面对面学校于2019年5月16日停止缴纳马林丽的社会保险。马林丽于2019年5月17日由绍兴乌篷船美术培训有限公司（工商登记经营范围：美术培训；书法培训。）申报参保，参保变动原因为：招工再参保，上报工资（缴费基数）为3055，缴纳保险至2019年7月。 2019年6月5日，面对面学校向马林丽寄送信件一份，其称系《限期返岗通知书》，该文书载明马林丽务必在6月9日前返岗办理工作交接手续并返还公司相应财产及资料，若未返岗，将根据相关规定，认为旷工达15日就视为严重违反公司规章制度，其的旷工行为已经达到了严重违反公司规章制度的程度，其有权依法解除与马林丽的劳动合同且不支付任何经济补偿。 面对面学校曾就本案诉讼请求分别于2019年7月22日、11月18日向绍兴市越城区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委均未予以受理。马林丽曾于2019年8月30日向绍兴市越城区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委未予以受理 面对面学校校长王敬华在该院（2019）浙0602民初6803号韩建林、朱惠娟诉王敬华、第三人王剑、丁志江房屋租赁合同纠纷一案中（讼争标的即袍江分校校区）陈述韩建林、朱惠娟“趁我们工作时间，多次到学校吵闹，给我们学校造成了极坏的影响，导致员工人心不稳定，客户要求退费，自3月中旬发生纠纷以来，已退费387270元。” 一审法院认为，关于劳动合同解除问题。本案中，马林丽自2019年5月10日起未再去面对面学校上班的事实清楚。对此，面对面学校认为马林丽自2019年5月10日起系擅自离职，马林丽认为面对面学校于2019年5月16日停缴社保属违法解除。该院认为，根据同类案件查明事实，包括马林丽在内的五名劳动者均于2019年5月10日起未到面对面学校上班，且该五名劳动者的社会保险均于2019年5月17日由绍兴乌篷船美术培训有限公司申请参保，根据现有证据可以认定马林丽于2019年5月10日以未上班的实际行为表达了解除劳动合同关系的意思表示；而面对面学校于2019年5月16日停缴社保的行为，可视为同意了马林丽解除的意思表示。马林丽认为面对面学校未按时缴纳社保，未按时发放工资，其有权解除劳动合同的意见。该院认为面对面学校已依法为其缴纳社会保险；2019年5月工资系双方产生劳动争议当月的工资，而非该月其提出解除劳动合同的真正理由；马林丽提出的上述理由不符合劳动者可以解除劳动合同的法定情形，该院对马林丽的该意见不予采信。综上，马林丽主张面对面学校支付违法解除劳动合同赔偿金的诉请，依据不足，该院不予支持。 关于面对面学校主张的马林丽违法解除劳动合同造成的损失问题。本案中，面对面学校袍江校区进行装修，并要求通知学生家长停课的事实清楚。同时，根据（2019）浙0602民初6803号房屋租赁合同纠纷一案，面对面学校校长王敬华确曾在该案中提出因为房东滋扰学校，造成学生家长退费，损失达近四十万元，故面对面学校提供的证据无法证明马林丽离职已经造成了其的损失及损失有多少。面对面学校的该项诉请，依据不足，该院不予支持。 关于面对面学校主张的返还财物及资料问题，因其未提供证据证明其所主张的相应财物资料已交付给马林丽或马林丽持有上述财物至今未归还，故该院对面对面学校的该项诉请，不予支持。 关于面对面学校主张的违反员工培训协议服务期约定违约金的问题，根据《劳动合同法实施条例》第十六条规定，劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用，包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用、培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用。本案中，双方《员工培训协议书》约定的相关专业培训系为使劳动者尽快适应工作环境、公司文化并掌握必备岗位技能，并非法律法规规定的专业技术培训。同时，现有证据亦不能证明如何对劳动者提供了为期十二月的专业技术培训、所谓的两名专家培训的对象有多少、培训的价值分配到劳动者个人是多少。综上，该院对面对面培训学校的该项诉请，不予支持。 关于面对面学校主张的违反保密协议与竞业限制合同违约金，及马林丽主张的解除该合同问题。本案中，马林丽虽并非高级管理人员、高级技术人员，但对于培训机构而言，专业的培训老师可以认定为劳动合同法第二十四条规定的其他负有保密义务的人员。用人单位与劳动者约定了竞业限制，但未约定经济补偿或约定的经济补偿过低的，不影响竞业限制条款或协议的效力。故虽然双方竞业限制协议未约定面对面学校给马林丽竞业限制期的经济补偿，但双方的竞业限制协议仍有效。马林丽在竞业限制期内与和面对面学校同类的培训机构建立劳动关系（马林丽抗辩缴纳保险并不代表建立劳动关系，与法律法规不符，且依据不足），显然违反了双方的竞业限制协议，应承担相应的责任。但根据相关会议纪要，劳动合同解除或者终止后，因用人单位原因未支付经济补偿达三个月，劳动者此后实施了竞业限制行为，视为劳动者已以其行为提出解除竞业限制约定，用人单位要求劳动者承担违反竞业限制违约责任的，不予支持。根据上述纪要精神，结合面对面学校并未支付竞业限制期经济补偿给马林丽的实际情况，双方合同约定违反竞业限制承担的违约金过高，该院酌定马林丽按最低工资标准×3个月支付给面对面学校违约金，即5400元。根据司法解释规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。且，面对面学校亦认为马林丽的行为实际已解除了保密协议与竞业限制合同。故，该院对马林丽要求解除保密协议与竞业限制合同的诉请予以支持。 关于马林丽主张的工资、加班费、25%经济补偿金问题。其中课时费、满班率奖金，因现有证据不能证明具体课时、满班情况及相应金额，故该项诉请依据不足，不予支持。2019年5月共计9天工资，马林丽实际工作至5月9日，面对面学校应向马林丽支付工作期间的工资，马林丽主张金额750元合理，该院予以支持。加班工资，马林丽主张的工作时间中将上班时间点前提前到岗时间及午休时间（如晚上授课则为晚餐休息时间）均计算在内，上述时间不应作为加班时间计算在内；同时，本案劳动者从事的是美术培训工作，其服务对象为利用课余时间参加培训的学生，寒暑假期间、节假日期间为培训服务的黄金时间系培训行业的常识和规则，劳动者在从事该行业时即为明知，且课时亦与课时费相关；根据现有证据，加班费主张依据不足，该院不予支持。25%经济补偿金，依据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、第三十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、马林丽应于判决生效之日起三十日内支付给面对面学校违反竞业限制协议违约金人民币5400元；二、马林丽与面对面学校于2017年10月12日签订的《保密协议与竞业限制合同》解除；三、面对面学校应于判决生效之日起三十日内支付给马林丽2019年5月工资人民币750元；四、驳回面对面学校的其他诉讼请求；五、驳回马林丽的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费10元，由马林丽负担。反诉案件受理费减半收取5元，由面对面学校负担。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。 本院认为，上诉人上诉主张被上诉人于2019年5月10日擅自离岗，而一审已经认定被上诉人确于2019年5月10日起未再去上诉人处上班，被上诉人也未对此提起上诉，故本案二审中的争议焦点主要是被上诉人的离职行为给上诉人造成了多少损失，也即被上诉人须向上诉人承担多少金额范围内的损失赔偿责任。上诉人主张被上诉人应予赔偿的损失范围主要包括以下三个方面：1.学生家长的退费损失；2.美术专家老师的培训损失；3.违反竞业禁止的损失。纵观全案证据，本院认为，第一，上诉人袍江分校的校长在与案外人的房屋租赁合同纠纷中自述因房东滋扰学校，造成学生家长退费，损失近四十万元，故根据现有证据，尚不足以证明系因被上诉人的离职而造成了上诉人的学生家长退费以及退了多少费，故上诉人要求被上诉人赔偿学生家长的退费损失依据不足。第二，上诉人未能举证证明其实际如何为被上诉人提供了案涉《员工培训协议书》约定的培训服务，且其所谓培训服务的具体对象、价值分配等内容亦无法确定，故上诉人请求被上诉人赔偿美术专家老师的培训损失亦依据不足。以上两点，根据证据规则，均应由上诉人自行承担相应的不利后果。第三，关于违反竞业禁止方面的损失，因上诉人实际并未向被上诉人支付竞业限制期内的经济补偿已达三个月，被上诉人也以其实际行为作出了解除竞业限制的意思表示，故一审根据本案实际，酌定被上诉人按最低工资标准向上诉人给付三个月的违约金并无不当。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人绍兴市越城区面对面教学培训学校负担。 本判决为终审判决。 审判长  茹赵鑫 审判员  姚 瑶 审判员  韦 玮 二〇二〇年四月三日 书记员  张青炀