广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂10民初37号 原告：许枫卿，女，1962年11月2日出生，商人，澳门特别行政区居民，住澳门特别行政区。 委托诉讼代理人：刘琛，广东玉成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗成，广西中名律师事务所律师。 被告：百色金联房地产开发有限公司，住所地广西百色市城东路真龙大酒店9楼，统一社会信用代码：91451000785206366Q。 法定代表人：陈成春，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄振海，广西齐川律师事务所律师。 第三人：许婷英，女，1963年9月12日出生，汉族，户籍地：福建省福州市仓山区，现住福建省福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：吴江，广东玉成律师事务所律师。 原告许枫卿诉被告百色金联房地产开发有限公司（以下简称“金联公司”）委托合同纠纷一案，广西壮族自治区百色市右江区人民法院作出（2014）右民一初字第812号民事判决，许枫卿不服，向本院提出上诉。本院经审查，认为本案属最高人民法院指定的中级人民法院管辖的第一审涉外民商事案件，属本院管辖的第一审涉外民商事案件。本院于2017年1月18日作出（2016）桂10民终482号民事裁定，将本案提级由本院审理。本院于2017年8月18日立案后，依法组成合庭进行审理，因许婷英与本案有法律上的利害关系，本院依法追加许婷英为本案第三人，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人刘琛、罗成，被告的委托诉讼代理人黄振海，第三人许婷英的委托诉讼代理人吴江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 许枫卿起诉请求：1.被告向原告支付房屋销售利润190749元;2.被告赔偿原告损失190749元;3.诉讼费由被告承担。事实与理由：2007年12月3日，被告将其开发建设的“时代.阳光城”住宅小区第一期中尚未销售的小高层、多层、联排式公寓楼、商用房交由原告销售。2009年11月原告的销售活动基本结束。2009年11月29日，被告形成《百色金联房地产开发有限公司股东会决议》（以下简称“股东会决议”）；2010年3月24日和2010年4月23日，被告制作并向原告出具了《一期小高层利润结算表》及《一期多层利润结算表》，确认应支付给原告的销售利润总额为4625420元，确定以“时代.阳光城”住宅小区第一期6号电梯楼1001、804、901、1004、1101、1104（以下称“涉案房产”）等六套房屋，以及该住宅小区第二期21号及22号排排楼（联排式公寓楼）抵偿给原告部分销售利润，共计3106974元，其中涉案房产抵偿190749元，为此，原、被告还签订了《商品房买卖合同》。2012年5月13日，被告向原告出具一份《确认书》，承诺“房款在销售利润中抵扣。如我公司另外销售，将按上述房产价格的一倍赔偿你的损失。”2012年7月，被告将涉案房产另行出卖给他人，导致原告不能取得房产，也不能获得销售利润，被告对此违约行为应承担赔偿损失的责任。至原告2014年4月起诉时，“时代.阳光城”住宅小区附近的其他住宅小区销售价达到了4000元/平方米的均价，远超被告将涉案房产抵偿给原告时的1898元/平方米。由此推算，至原告起诉时，因被告未及时交付抵债房产或支付销售利润而给原告造成的损失已达该房产总价或销售利润数额的一倍以上。因此，被告出具给原告的《确认书》所承诺的损失赔偿额的计算方法是合理的，被告应按该计算方法赔偿原告损失。 金联公司辩称，1.原、被告诉讼主体均不适格。2007年12月3日《股东协议》是许婷英与陈成春签订股东内部协议，不是企业法人的对外行为。该决议明确获得销售承包权的是许婷英，金联公司没有将销售承包权发包给原告。2007年12月3日，原告与陈成春签订《协议书》，将“时代阳光城”13、15、17号楼经原告承包，该协议也是陈成春个人名义与原告签订。原告获得承包销售权的来源是许婷英的转包及陈成春的发包，被告的主体应为许婷英、陈成春，金联公司为第三人。2.金联公司并没有委托原告承包销售，不存在所谓的销售利润。原告是金联公司的销售经理，其销售房屋是履行职务行为，即便获得承包销售权也应与许婷英或陈成春进行结算。2009年11月29日《百色金联地产股东会决议》关于保证金、给许枫卿销售利润的内容不真实，且被2010年11月21日《股权认购协议书》所否定，因此原告用于佐证获得销售利润的主要证据不应采信，其主张获得销售利润的证据不足。3.《商品房买卖合同》基于“以物抵债”而发生，未登记备案，未办理房屋物权转移手续，该合同未生效。《确认书》经被告申请司法鉴定证实为伪造，不应采信，因此原告主张涉案房产一倍的赔偿缺乏依据。4.原告起诉的依据是2009年11月27日-29日许婷英与陈成春签订的《百色金联地产股东会决议》，在2009年11月至2014年3月原告起诉期间近5年时间里，原告没有主张权利，已经超过两年的诉讼时效。 许婷英述称，本案是2009年股东会决议以及2010年结算而发生于原、被告之间的纠纷，针对的是已经履行完毕的合同，不存在主体不适格问题，诉讼标的与第三人无关。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交的证据2《一期小高层利润结算表》和证据3《一期多层利润结算表》虽未加盖公司公章，但被告的财务人员麻继雄已经核对确认，与2009年11月27-29日的《股东会决议》（证据1）佐证，《商品房买卖合同》所盖公章为被告的公章，被告没有相反的证据推翻上述证据，本院对上述证据的真实性、合法性和关系性予以确认；原告提交的证据4《确认书》，落款时间为2012年5月13日，所加盖的公司公章编号为4526000013220，但该公章已于2010年11月3日由公安机关收回销毁，经委托广西正廉司法鉴定中心进行鉴定，该确认书系先盖章后打印文字。该确认书的形成有悖常理，对该确认书的真实性和合法性不予确认。被告提交的证据与本案讼争事由具有一定关联性，本院作为本案定案参考依据。 综合全案证据，本院确认以下法律事实：被告为房地产开发销售有限公司，2007年至2009年期间，公司股东为陈成春、许婷英，法定代表人为陈成春，原告许枫卿为公司副经理。2007年12月3日，被告的法定代表人陈成春与原告许枫卿签订了《协议书》，约定由许枫卿承包销售“时代.阳光城”小区二期13、15、17号楼，许枫卿应预付保证金4500000元。同时，被告召开股东会议，陈成春、许婷英的委托代理人许枫卿参加了会议。会议形成《百色金联房地产开发有限公司股东会决议》（以下简称“2007年12月3日股东会决议”），将“时代·阳光城”第一期开发楼盘、现未销售的小高层、多层、连体别墅及商用房（即本案标的物）由股东许婷英承包销售，单价按2007年12月2日时代·阳光城商品房销售单价表，在销售中高于单价部分归承包人所得，承包者应承担所得金额的营业税款，承包人应向公司缴纳保证金1000000元。其他条款按13号、15号、17号楼承包销售协议条款。陈成春及许婷英的委托代理人许枫卿在“时代·阳光城”商品房销售单价表签字确认。诉讼中，许婷英明确表示，2007年12月3日股东会决议确定的承包销售商品房所产生的合同权利义务，实际上由许枫卿承受。 2008年3月18日，被告在《入金联房地产资金明细确认书》加盖财务专用章，确认2007年12月3日签订的《协议书》及2007年12月3日股东会决议约定的资金到位，即确认许枫卿将一期及二期13号、15号、17号楼的承包销售保证金合计5549032元汇入被告公司账户（诉讼中被告主张其中的1549032元为案外人魏荣华和季乐支付的购房款，上述争议款项注明收据号码为10095、10096）。2009年11月27日至29日，被告召开股东会议，陈成春、许婷英委托许枫卿、刘琛、孙仁坤参加股东会会议，形成股东会决议（以下简称2009年11月27日-29日股东会决议）：三、许枫卿承包销售时代·阳光城事宜。1.截至本决议形成之日，许枫卿承包销售的时代·阳光城多层楼房已实现销售利润2812635元，电梯楼房已实现销售利润1795086元，总计4607721元。股东一致认为公司应当按照2007年12月3日公司和许枫卿签订的《协议书》给付；同时还应按照该《协议书》退还许枫卿保证金1000000元。2.鉴于公司的资金状况，公司支付给许枫卿保证金和销售利润（共计5607721元）的具体形式如下：（1）以货币形式于2010年春节（即2010年2月14日）前支付1600747元。（2）以“时代·阳光城”一期6号电梯楼804（1998元/平方米）、901（1998元/平方米）、1001（1949元/平方米）、1004（1949元/平方米）、1101（1898元/平方米）、1104（1898元/平方米）号等六套房产抵偿约1587039元；（3）以“时代·阳光城”二期21号（2680元/平方米）、22号（2680元/平方米）排排楼抵偿约1519935元；（4）公司提留的900000元作为应酬交际费，分配给陈成春和孙仁坤各450000元。……4、以上数字均为初步核算，具体数额以最后核算为准。2010年3月24日，被告财务人员麻继雄在《一期小高层利润结算表》上签字确认经复核一期小高层总利润为1813274元。同年4月23日，麻继雄在《一期多层利润结算表》上签字确认经复核一期多层利润为2812146元，合计4625420元。比2009年11月27日-29日股东会决议确定的利润多17699元。故原告应获得委托销售房屋报酬共计4625420元。 2009年11月29日，原、被告就本涉案案房屋签订了一份《商品房买卖合同》，约定涉案房屋单价1898元/平方米，总价190749元，于2010年12月30日前交付房屋。 2011年4月28日，季乐出具《确认书》确认：其与魏荣华分别于2008年1月19日、1月29日将购买“时代阳光城”排排楼10号、11号的购房款774546元共计1549032元交由许枫卿转给金联公司，其中，魏荣华的购房款于2008年1月27日一次性汇入金联公司账户，季乐的购房款中，许枫卿将524516元汇入金联公司账户，250000元汇入陈成春账户；经双方协商，金联公司以3400元单价回购该房，其收到金联公司退回的购房款1549032元及差价427850元。金联公司的财务人员尤文庆于2008年1月29日向季乐分别出具两张收到季乐和魏荣华购房款774516元的收据。在收到11号排排楼购房款的收据注明：“25万成春私人：50万许总08年1月19日工行成春私人款，其中25万是季付款，524516入工商银行”，在收到10号排排楼购房款的收据注明：“2007年1月27日打入公司帐户（工行）”。被告于2011年4月28日向季乐转账汇款1549032元。2010年1月24日，原告向季乐转账汇款1250000元，同年5月31日又转账汇款549032元，原告主张该款为退回季乐和魏荣华的购房款1549032元并多付250000元作为利润。 2012年11月26日，被告金联公司出具的《关于金联房地产公司解除抵押给许枫卿的房产说明》称，金联公司于2007年12月3日与许枫卿签订了“时代.阳光城”承包销售协议，许枫卿应交纳保证金1000000元，在2009年11月29日双方达成金联公司支付部分现金给许枫卿外将金联公司的房产6号楼的804、901、1001、1004、1101、1104六套房及排排楼21号22号抵偿给许枫卿作为包销利润。但之后季乐提出她所支付的款项是购房款，不是许枫卿所说的包销保证金，此款项金联公司已与季乐结清。鉴于许枫卿的保证金没有到位，包销合同没有生效，不存在金联公司将以上房产抵偿给许枫卿。 原告于2011年8月23日向被告发出《律师函》，要求被告按照双方就销售利润事宜达成的协议履行义务，且不得擅自销售抵偿给原告的房产。2013年3月20日原告在《右江日报》上刊登《声明》，声明被告无权销售抵偿给原告的房产。 因被告将涉案房屋另行出售给他人，原告2014年3月30日起诉请求：1、解除原、被告双方于2009年11月29日就涉案房屋所签订的《商品房买卖合同》；2、被告返还原告购房款190749元；3、被告支付原告购房款利息52881元（按中国人民银行公布的三至五年期贷款利率计算，自2009年11月29日起，暂计算至2014年4月5日）；4、判令被告赔偿原告190749元。诉讼中，本院查明双方的基础法律关系是委托代理销售商品房合同，经本院释明，原告变更了诉讼请求。 诉讼中，原告自认收到2009年11月27-29日股东会决议约定由被告以现金支付的销售利润1600747元、保证金1000000元。被告认为其未支付销售利润给原告，该款为双方其他往来款。 本案的争议焦点为：1.原、被告主体是否适格；2.原、被告是否存在委托销售商品房关系；3.承包销售利润如何确定，被告是否赔偿原告一倍房款的损失；4.原告起诉是否超过两年的诉讼时效。 本院认为，原告为澳门特别行政区居民，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百五十一条规定“人民法院审理涉及香港、澳门特别行政区和台湾地区的民事诉讼案件，可以参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定。”本案参照适用涉外民事诉讼程序的规定。许枫卿主张其以金联公司名义按照约定的价格对外销售商品房，溢价归许枫卿所得，因此本案属委托合同纠纷，合同履行地在广西壮族自治区色市右江区，与本案合同有最密切联系，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，应适用内地法律作为处理本案实体问题的准据法。 一、关于原、被告主体是否适格。2007年12月3日股东决议虽然约定由许婷英承包销售“时代.阳光城”第一期小高层、多层、连体别墅及商用房，但许婷英明确表示其未实际承包销售上述涉案房屋，而是由许枫卿承包销售。2009年11月27-29日股东会决议确认了许枫卿承包销售涉案房屋的事实，并认为金联公司应当按照协议向许枫卿支付销售利润。虽然承包销售事项是金联公司股东会作出的决议，但股东会有权决定公司的经营事项，股东会依法作出的决议对公司具有约束力。且涉案房产权属在出售前原属金联公司享有，金联公司于2012年11月26日出具的《关于金联房地产公司解除抵押给许枫卿的房产说明》，亦承认金联公司于2007年12月3日与许枫卿就涉案房产签订了承包销售协议。故原告许枫卿与被告金联公司为本案商品房承包销售合同的相对人，双方因履行合同产生纠纷，许枫卿与金联公司均为本案适格当事人。 二、原、被告是否存在委托销售商品房关系。金联公司2007年12月3日股东会决议将本案涉案房屋交由许婷英销售，并约定许婷英交纳1000000元保证金。许婷英将合同的权利义务转让给许枫卿，得到金联公司的认可，虽然双方未另行签订合同，但原告许枫卿承认其应交纳1000000元保证金，并实际交纳了一、二期承包销售保证金共计5549032元。2009年11月27-29日股东会决议确认了许枫卿承包销售涉案房屋的事实，金联公司于2012年11月26日出具的《关于金联房地产公司解除抵押给许枫卿的房产说明》，亦承认金联公司于2007年12月3日与许枫卿就涉案房产签订了承包销售协议。因此，原告与被告之间签订的合同于2007年12月3日成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”被告财务人员出具的《入金联房地产资金明细确认书》，确认2007年12月3日签订的《协议书》及2007年12月3日股东会决议约定的资金到位，即确认了许枫卿依约将承包销售一期及二期13号、15号、17号楼的保证金合计5549032元汇入被告公司账户。原告支付的保证金中虽然有季乐和魏荣华的购房款，但从被告的财务人员向季乐出具收到购房款的收据及注明的内容，以及《入金联房地产资金明细确认书》注明的收据号码看，其知道季乐和魏荣华的购房款项系通过原告支付，此后被告财务人员仍将上述款项计入许枫卿交纳的保证金数额中，可见被告知道原告交纳的保证金包括有季乐和魏荣华的购房款。故金联公司主张原告未交纳1000000元承包销售一期商品房保证金，合同未生效的理由不成立。原告与被告之间的委托合同成立并生效。金联公司2009年11月27-29日股东会决议、金联公司财务人员签字确认的利润结算表证明了原告已履行本案合同。故原、被告存在委托销售商品房关系。被告主张2009年11月29日股东会决议关于保证金、销售利润的内容不真实，及财务人员出具的利润结算表不真实，没有证据证明，本院不予采纳。 三、关于承包销售利润如何确定，被告是否赔偿原告一倍房款的损失。金联公司2009年11月27-29日股东会议明确约定以时代阳光城一期6号电梯楼的六套房抵偿承包销售利润，双方签订的《商品房买卖合同》约定涉案房屋价款190749元，故涉案房屋抵偿本案承包销售利润为190749元。因被告未交付涉案房屋给原告，原告应得的销售利润未得受偿，原告要求被告支付其应得的销售利润，本院予以支持。因原告提供的《确认书》的真实性和合法性存疑，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第二款：“对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”故本院对原告主张被告应按承诺赔偿一倍房款的损失不予支持。因双方不存在房屋买卖关系，原告要求按照房屋买卖合同的约定赔偿一倍房款的损失，本院不予支持。原告的损失应按银行同期贷款利率，从合同约定的交房期限届满次日即2010年12月31日起开始计算。 四、关于诉讼时效。2009年11月27-29日股东会议约定以涉案房屋抵偿原告应得的销售利润后，原告于2011年8月23日向被告发出《律师函》，向被告主张权利，于2013年3月20日在《右江日报》上刊登《声明》，再次向被告主张权利，原告于2011年8月23日、2013年3月20日向被告主张了权利，至2014年3月31日原告起诉时未超过两年诉讼时效。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下： 一、被告百色金联房地产开发有限公司给付原告许枫卿销售利润190749元； 二、被告百色金联房地产开发有限公司赔偿原告许枫卿经济损失（损失的计算：以190749元为基数，从2010年12月31日起至本案判决生效判决规定的履行期限届满之日止，按照中国人民银行规定的同期流动资金贷款利率计付）； 三、驳回原告许枫卿的其他诉讼请求。 案件受理费10678元，由原告许枫卿负担4271.2元，被告百色金联房地产开发有限公司负担6406.8元。 上述应付款项，义务人应于本案生效判决送达之日起十五日内履行完毕，逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向本院申请执行。逾期则视为自动放弃权利。 如不服本判决，许枫卿可在判决书送达之日起三十日内，百色金联房地产开发有限公司可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院。并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费（开户名：广西壮族自治区高级人民法院，开户行：农行南宁市万象支行，账号：20×××77）。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。 审判长  邓梅君 审判员  林超师 审判员  何双安 二〇一八年十一月二十九日 书记员  罗 丹