江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终256号上诉人（原审原告）：陆群，女，1972年4月9日生，汉族，住宜兴市。委托诉讼代理人：朱文，江苏开炫（南通）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马俊杰，男，1970年7月23日生，汉族，住宜兴市。委托诉讼代理人：徐孟生，广东谋智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宜兴市汇驰汽车销售服务有限公司，住所地宜兴市张渚镇宜广公路善卷段东侧26号，统一社会信用代码91320282MA1W3N63XR。法定代表人：邓夕生。被上诉人（原审被告）：宜兴市新力汽修厂，住所地宜兴市张渚镇宜广公路善卷段东侧26号，统一社会信用代码。投资人：张国新。上诉人陆群因与被上诉人马俊杰、宜兴市汇驰汽车销售服务有限公司（以下简称汇驰公司）、宜兴市新力汽修厂（以下简称新力汽修厂）排除妨碍纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2019）苏0282民初1946号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陆群向本院提起上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持其一审诉讼请求。事实及理由：一、一审法院审理思路存在偏差，本案争议的焦点应当是马俊杰等根据《资产整体租赁协议书》占有其合法所有财产的行为是否属于有权占有。因此，马俊杰与宜兴市兴田汽车销售服务有限公司（以下简称兴田公司）签订的租赁协议能否对抗物权，汇驰公司、新力汽修厂根据与马俊杰的转租协议占有租赁物是否属于有权占有均是本案审查的重点。二、一审法院适用法律有误。1.一审法院认为《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》(以下简称《拍卖变卖规定》)是在《最高人民法院关于适用若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)之后制定，而在本案中予以适用，从而放弃了在《拍卖变卖规定》之后施行的其他法律和司法解释的适用余地，这明显违背了司法裁判的逻辑和方法。租赁权虽然依附于物权而存在，但本质仍然属于债权。故物权请求权应当优先于租赁权。2.根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释》）第二十条规定：“租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：（一）房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的；（二）房屋在出租前已被人民法院依法查封的”，马俊杰主张买卖不破租赁的要求就不应得到法院的支持。三、一审法院在执行拍卖阶段就应该除去租赁权。1.根据江苏省高级人民法院在《关于执行不动产时承租人主张租赁权的若干问题解答》第二条规定，无论被执行人与承租人订立的租赁合同在申请执行人设立抵押权、法院查封之前或之后，只要承租人在申请执行人设立抵押权、法院查封之后占有使用该不动产的，法院根据申请执人的申请或依职权裁定除去租赁关系后拍卖该不动产。《江苏省无锡市中级人民法院关于执行不动产时涉租赁权处理的重点意见》【锡中法(2017)122号】中也明确了该意见。因此在查明马俊杰“抵押在先、租赁在后”事实情况下，法院在执行阶段没有依职权裁定除去租赁权显然错误。2.对于一审法院“带租拍卖”裁定书的错误，法院应当在本案中主动纠正予以撤销。相关执行人员没有引用《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第一百九十条“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”的规定，导致作出“带租拍卖”的决定，明显属于枉法裁判，应当追究责任。且该错误的裁定书也不能成为马俊杰获取合法权益的依据。马俊杰二审答辩：法院在拍卖公告上明确表明拍卖标的存在租赁关系。陆群在明知该情况下仍然购买，此后还与其就租赁合同重新签订及租金支付等问题进行协商。陆群一直在混淆抵押权、所有权及租赁权之间的关系。陆群的所有权并不能对抗其合法取得的租赁权。故陆群应当承受继续履行租赁协议的责任。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。新力汽修厂二审未作答辩。汇驰公司二审未作答辩。陆群向一审法院提出诉讼请求：1.判令马俊杰、新力汽修厂、汇驰公司停止侵权，立即从其所有的房屋及土地（不动产登记号：苏（2018）宜兴不动产权第XXX号）中迁出。2.判令马俊杰、新力汽修厂、汇驰公司立即从无证房产(包括门卫室1间86.45㎡、杂物房1间42.75㎡)中迁出。3.判令马俊杰、新力汽修厂、汇驰公司向其支付从2018年10月9日开始至实际迁出之日的房屋使用费（费用标准暂按每天680元计算）。4.判令马俊杰、新力汽修厂、汇驰公司支付非法占用期间实际使用的水电费。5.本案诉讼费由马俊杰、新力汽修厂、汇驰公司承担。审理中，陆群放弃第4项诉讼请求，另行主张。事实和理由：其通过法院司法拍卖取得兴田公司名下位于宜兴市张渚镇的有证厂房的房屋所有权及无证房产(包括门卫室1间86.45㎡、杂物房1间42.75㎡)，现上述房屋及土地由马俊杰、新力汽修厂、汇驰公司占有，不予迁出，故诉至法院。马俊杰一审辩称：其不否认陆群对房屋享有所有权，但其对原属兴田公司名下的房产享有合法有效的租赁权，根据买卖不破租赁原则，房屋被法院依法拍卖后，买受人应当承接原租赁合同，新力汽修厂是通过马俊杰转租的，也是合法有效的使用，因此请求法院驳回陆群的诉请。新力汽修厂一审书面答辩：其系转租马俊杰车间，拍卖公告中也注明了是带租拍卖，所以不同意腾空。汇驰公司一审未作书面答辩。一审认定事实如下：2013年9月20日，江苏宜兴农村商业银行股份有限公司归径支行（以下简称农商行）与兴田公司签订最高额抵押合同，约定兴田公司以其名下的坐落于宜兴市洞村的土地使用权〔土地使用权证号：宜国用（2013）第XXX号〕为其自2013年9月22日起至2015年9月21日止在农商行处办理约定的各类业务所实际形成的债务在最高本金余额500万元范围内提供担保。双方至登记部门办理了抵押登记，2015年3月1日，兴田公司（协议甲方）与马俊杰（协议乙方）签订“资产整体租赁协议书”，协议约定：甲方将企业现有的整体资产出租给乙方，租赁资产为甲方坐落于宜房权证张渚字第××号厂房，建筑面积2646.25平方米以及三间平房，现有设备出租给乙方作为生产经营使用。租赁时间10年，自2015年3月1日起至2025年3月1日止，租金每年25万元。2015年3月26日，兴田公司与蒋伯民签订抵押协议，将所有权证号为1000118900号的房屋提供抵押担保，并办理了抵押登记。蒋伯民于2017年10月16日向法院提出实现担保物权。2017年11月29日，法院作出拍卖裁定，依法在淘宝网司法拍卖网络平台上对兴田公司名下的上述房产、土地使用权等进行公开拍卖。2018年1月1日，马俊杰与新力汽修厂签订“厂房租赁合同书”，将所有权证号1000118900号房屋建筑面积1300平方米房屋转租给新力汽修厂作生产经营使用。每年租金8万元。租期从2018年1月1日起至2022年12月31日止。至今新力汽修厂已向马俊杰交纳了2018年、2019年租金。2018年1月31日，兴田公司与汇驰公司签订“房屋租赁合同”，将坐落于宜兴市张渚镇宜广公路善卷段东侧26号的房屋出租给汇驰公司使用，该出租部分的建筑面积为100平方米，租赁期限自2018年1月31日起至2019年1月17日止。2018年7月23日，法院在淘宝网发布《宜兴市人民法院关于宜兴市兴田汽车销售服务有限公司的整体资产(第一次拍卖)的公告》，公告中载明：“房屋有租赁，租赁期为2015年3月1日起至2025年2月28日，年租金25万元，租金一年一付，2018年度租金尚未支付，具体信息请咨询......。”2018年9月13日，陆群作为买受人在本次拍卖中竞得上述财产，并已付清竞买款项。2018年10月8日，法院作出(2016)苏0282执1535号执行裁定，裁定兴田公司名下位于宜兴市张渚镇的有证厂房的房屋所有权(所有权证号为XXX)及国有建设土地使用权[土地证号为宜国用(2013)第XXX号]，以及兴田公司所有的位于宜兴市张渚镇厂区范围内无证房产(包括门卫室1间，建筑面积86.45㎡、杂物房1间，建筑面积42.75㎡)的使用权转归买受人陆群所有。2018年11月20日，法院责令兴田公司等被执行人将其名下的门卫房等附属设施腾空并交付给法院。2018年12月24日，陆群办理了上述房屋的不动产权变更登记。一审中，为证明位于张渚镇宜广公路善卷段东侧26号房屋建造、竣工时间，陆群提供证据：房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表、建设工程规划许可证、张渚镇祝陵村村民委员会出具证明材料，载明兴田公司车间工程于2013年3月28日开工，建筑面积为2644平方米，竣工验收日期为2013年7月26日。陆群据此证明诉争房屋在2013年7月26日已竣工验收合格。马俊杰质证对证据真实性无异议，但提供证据：单位工程交竣工验收证明书复印件，载明车间开工日期为2013年3月26日，建筑面积为2644平方米，竣工和验收日期为2014年5月14日。马俊杰据此证明诉争房屋在2014年5月14日工程竣工。陆群质证认为，该证据为复印件，对真实性不予认可，且证明书上的印章非有权部门出具，而其提供的证据自宜兴市不动产登记中心档案室出具，具有证据效力。上述事实，有宜兴市土地使用权登记情况、宜兴市房屋权属证明、不动产权证书，(2015)宜商初字第2257号民事判决书、(2016)苏0282执1535号执行裁定书、(2017)苏0282民特67号民事裁定书、关于宜兴市兴田汽车销售有限公司的整体资产(第一次拍卖)的公告、强制迁出公告、资产整体租赁协议书、厂房转租合同书、房屋租赁合同、新力汽修厂出具的情况说明、庭审笔录等证据在卷佐证。一审法院认为：1.租赁在抵押之前还是之后。关于诉争房屋的开工、竣工时间，陆群与马俊杰提供的证据相互矛盾，但陆群的证据从宜兴市不动产登记中心调取，而马俊杰只提供证据复印件，根据上述证据效力，法院确认诉争房屋于2013年3月28日开工、2013年7月26日竣工验收。兴田公司于2013年9月20日将诉争房屋的土地使用权进行抵押并登记时，该土地上的建筑物已存在，建筑物应当一并抵押,抵押人未依照规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押，因此诉争房屋与土地使用权应当视为一并抵押，2015年3月1日，兴田公司与马俊杰签订“资产整体租赁协议书”，故本案中抵押在先、租赁在后。2.先抵押后租赁，是否在实现抵押权时必须终止租赁。根据自2000年12月13日起施行的《担保法解释》第六十六条第一款规定，“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。”据此，抵押在先租赁在后的，租赁对受让人不具有约定力,受让人有权选择终止或者维持租赁关系。但自2005年1月1日起施行《拍卖变卖规定》第三十一条第二款规定，“拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。”据此，法院拍卖不会必然导致拍卖财产上的租赁权消灭，只有当租赁成为抵押权实现的障碍，影响担保物权或者其他优先受偿权的实现时，人民法院才会依法涤除拍卖财产上的租赁权，若租赁权在抵押权实现时未终止，表明抵押物负担租赁而变价的，只要受让人完全了解租赁负担情况，并自愿参与变价，就应受制于买卖不破租赁原则，承租人的法律地位保持不变，抵押物受让人须承受该租赁。对于上述法律规定，《担保法解释》属于一般规定，《拍卖变卖规定》适用于民事执行中的拍卖、变卖等，属于特殊规定，且《拍卖变卖规定》后于《担保法解释》制订，本案系因抵押物在民事执行中“带租拍卖”而产生的纠纷，根据特别法优于一般法、新法优于旧法的法律适用规则，应当适用《拍卖变卖规定》。本案中，法院在淘宝网公开发布的拍卖公告中明确表示抵押物有租赁，陆群作为竞拍人应当对公告中载明的信息完全了解，且其最终竞得抵押物，故陆群应当承受该租赁负担，在租赁期内无权要求马俊杰迁出，且鉴于马俊杰整体租赁诉争房屋，故陆群亦无权对新力汽修厂、汇驰公司主张权利，综上，对陆群的诉讼请求，法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第一百八十二条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定作出判决：驳回陆群的诉讼请求。一审案件受理费收取2198元，由陆群负担。二审查明事实与一审已查明事实一致。本案争议焦点为：一、一审法院是否适用法律错误。二、陆群能否要求马俊杰、汇驰公司、新力汽修厂迁出案涉标的物。关于争议焦点一，本院认为，本案中陆群系通过司法拍卖程序取得案涉标的，《拍卖变卖规定》主要针对民事执行中的拍卖、变卖程序属于特殊规定，且《拍卖变卖规定》后于《担保法解释》制订，故一审法院适用该规定并无不当。陆群认为本案应当适用《物权法》第一百九十条以及《审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释》第二十条的规定，上述规定均系保护抵押权人的利益，如租赁关系的存续影响了抵押权的实现，抵押权人才可以对该租赁合同提出主张。陆群虽通过司法拍卖程序取得拍卖标的所有权，但该所有权不等同于抵押权，陆群也并不能行使抵押权人所享有的权利。故陆群的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于争议焦点二，本院认为，根据《拍卖变卖规定》第三十一条第二款的规定，拍卖财产上原有的租赁权及用益物权，不因拍卖而当然消灭。实际操作中，对于需要保留租赁权及用益物权进行拍卖的，法院应当在拍卖公告和网络司法拍卖平台中，披露该权利负担，并说明由买受人继续承受。但是作为例外，如果租赁权和用益物权继续存在于拍卖的财产上，对在先设定的担保物权或其他优先受偿权的实现有影响的，应当依法将其除去后进行拍卖。由此可见，对于在后设立的租赁权及其他用益物权是否需要除去后再行拍卖，因案而异。本案中，一审法院依据的执行裁定书已明确标的物系“带租拍卖”。在此情况下，如果抵押权人认为租赁关系的继续存在损害抵押权的实现，抵押权人可以依据《拍卖变卖规定》的规定申请法院除去租赁权后予以拍卖，法院在审查后决定是否除去租赁权。但抵押权人并未提出任何异议。陆群认为本案中法院应当纠正执行裁定书的错误，该主张亦于法无据，本院不予支持。淘宝网发布的拍卖公告中明确表明了拍卖标的物上有租赁，已尽到披露义务。陆群在拍卖时应当注意到公告的信息，其参与竞拍并最终取得标的物，应当承受该租赁负担，在租赁期内无权要求马俊杰、汇驰公司迁出，且鉴于马俊杰将房屋整体出租，故陆群亦无权对新力汽修厂主张权利。综上，陆群的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2198元，由上诉人陆群负担。本判决为终审判决。审 判 长 吕杰明审 判 员 李 杨审 判 员 景 鑫二〇二〇年四月二日法官助理 周喆菁书 记 员 程夫栎