河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终126号上诉人（原审被告）：人民网股份有限公司河南分公司，住所地郑州市。法定代表人：李东风，总经理。委托诉讼代理人：宋元元，北京市鑫诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘佳佳，公司员工。被上诉人（原审原告）：郑州走着瞧科技有限公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）金水东路。法定代表人：崔晗。委托诉讼代理人：孔涛，河南国银律师事务所律师。上诉人人民网股份有限公司河南分公司（以下简称“人民网河南分公司”）因与被上诉人郑州走着瞧科技有限公司（以下简称“走着瞧公司”）服务合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初28345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人人民网河南分公司的委托诉讼代理人刘佳佳、宋元元，被上诉人走着瞧公司的委托诉讼代理人孔涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。人民网河南分公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第二项、第三项，并驳回被上诉人全部诉讼请求，依法支持上诉人的反诉请求；二、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，以上诉人完全未履行合同义务为由，支持被上诉人的诉讼请求且驳回上诉人的反诉请求，认定存在重大错误。上诉人与被上诉人均认可双方之间签署的《广告发布业务合同》（以下简称“合同”）合法有效，但一审法院认为双方均未实际履行合同义务错误，具体理由如下：第一，上诉人发布广告合同之行为系遵守合同约定，无需另行提供关于排版、设计、发布位置、图片链接的沟通证据。首先，双方签署的合同中明确约定发布位置、投放内容、投放时间、发布费用以及广告发布通知约定、验收等条款。上诉人按照合同约定于2018年7月6日发布了广告，且已提供充分的证据，包括经多部门签署的广告刊发审批表、发布当日截图、人民网后台系统演示等证据。其次，被上诉人始终未对广告发布提出过任何异议。根据合同第四条第（一）款第4项约定，上诉人已合格履行完本合同项下所有义务。最后，被上诉人在广告发布后第五日向上诉人支付10万元款项，且在汇款用途注明为“人民网股份有限公司河南分公司广告款”。根据合同约定，以及被上诉人的实际行为，充分证明了被上诉人对广告发布的形式、效果、以及人民网履约行为的认可。第二，一审法院要求上诉人提供2018年7月1日至2019年6月30日所有发布被上诉人广告的截图，既不符合双方之间的合同约定，又违反互联网广告发布惯例。根据双方合同约定，被上诉人若对合同发布有异议，则以书面形式通知上诉人，否则视为对广告发布的认可。即合同中并未赋予上诉人义务，需将一年365天的所有广告发布截图予以提供。此外，因互联网广告发布不存在有形载体之特性，以“客户异议”的形式替代“截屏佐证”的形式是互联网广告发布的惯常做法。需要向法庭再次特别说明的是，互联网广告的内容不同于纸质报刊广告，其存储于互联网中，不存在有形载体，若记录一定周期内发布的广告发布内容，仅能采用人工方式进行不定期截屏予以佐证，此种方式必然会费时费力，故该费用成本会包含在广告发布成本。因此，人民网满足客户对广告发布成本控制的不同，将广告发布交付分为两类情况：第一类是发布后无需向客户交付发布期内的发布情况报告，由客户自行查看广告发布效果，若存在异议可书面向人民网提出，此类广告费用价格较低。第二类是客户提出要求在广告发布结束后提交结案报告，报告中包含发布期内不定期的截图或指定的第三方机构出具的监测报告，此类广告费用价格较高。本案中，双方合作采用的就是上述第一种情况，在合同中亦是该种形式的约定。走着瞧公司辩称，一、双方之间不存在真实的广告发布关系。双方虽然签订《广告发布业务合同》，但是双方并没有实际履行。双方签订该合同实际上是上诉人为了掩盖其收受该10万元款项的性质。被上诉人给上诉人的转款备注，注明的广告款也是上诉人的负责人李东风要求的。实际上被上诉人因业务需要，欲举行一场河南旅游行业会议，计划邀请省旅游局组织会议，并于当天由该局领导出席会议活动。在双方签订《广告业务发布合同》之前，双方就已经在围绕该活动的举办问题进行沟通。在合同签订后，从与上诉人联系人闫静的微信聊天中可以得知，上诉人为被上诉人邀请省旅游局的领导并不顺利。故2018年12月21日，被上诉人就开始向上诉人主张返还该10万元，上诉人也明确表示向被上诉人返还该款项，但是总以各种理由推脱。如上诉人所述，那么在合同签订后至2018年12月21日前，也就是被上诉人向上诉人要求退款之前，被上诉人与上诉人联系人闫静之间的聊天记录和闫静表明的邀请领导并不顺利的言语，又该做何解释？如果双方之间存在真实的广告关系，那么闫静为什么在被上诉人向其主张退款时候，就轻易地答应退款。上诉人现主张双方之间存在真实的广告关系，但从双方的聊天记录中丝毫没有体现广告的词语。在合同签订后，双方之间并没有任何的广告问题进行任何的协商和沟通，一审中上诉人明确认可其提供的证据中的广告稿是其制作，不是被上诉人发送，上诉人也没有就广告的排版、设计、版面位置、广告稿的确认、广告的尺寸大小等问题与被上诉人进行沟通和联系，也从未告知被上诉人其在何时发布了广告。现上诉人向被上诉人主张广告款，被上诉人认为其作为广告发布的义务方，在向被上诉人主张广告款的时候，应当证明已经完全履行了广告发布义务。上诉人一审提交的证据均是由其单方制作和形成，不具有任何的客观性，属于上诉人的单方陈述。上诉人一再强调合同的条款如何，却不能在争议发生后，就其合同义务是否已经履行提供相关证据，足以说明其根本就没有为被上诉人发布广告。二、闫静是上诉人指定的与被上诉人的联系人，依据《民法总则》之规定，属于上诉人的代理人，其所作出的意思表示视为上诉人的意思表示。2018年12月21日，被上诉人向闫静询问“那个退款你再催催看啥时候能办”，闫静回复“催了今天还催财务要给北京对接还有点麻烦我尽力再弄”；2019年1月8日被上诉人再向闫静催款，闫静表示“我催着呢”；2019年1月17日闫静向被上诉人表示“好，尽快这几天退，明天中午安排吃个饭”；2019年1月21日被上诉人向闫静询问“老李明确几号退没”，闫静回复“说这几天退，没说几号”；2019年1月23日被上诉人再向闫静催问“财务怎么说”，闫静回复“这两天北京盘完账立马给”。2019年1月31日被上诉人向闫静发送了收款账户，在合同签订后，双方之间并没有任何关于广告的意思联络，相反更多的是催要退款，并且自始至终上诉人联系人闫静都表示同意退款。上诉人坚持双方之间存在广告发布关系并主张广告款，却避而不谈闫静同意退款的意思表示。在合同中，闫静作为上诉人的指定联系人，属于因职务关系形成的代理人，其所作出的意思表示，视为上诉人的意思表示，上诉人已经明确表示向被上诉人退款，又怎么会为被上诉人发布广告？上诉人一审中主张闫静于2018年12月31日离职，但是其作为上诉人的代理人，上诉人并没有通知被上诉人闫静已经离职或不再作为指定联系人，故被上诉人仍然有理由相信闫静还是其代理人。假设上诉人主张的广告关系真实存在，那么在上诉人同意退还被上诉人10万元款项的时候，说明双方就已经合意终止了广告发布关系，上诉人主张的为被上诉人发布广告的事实也就根本不存在，其主张的广告款也就没有相应的事实依据。现上诉人不仅不遵守退款的诺言，意图虚构事实侵占被上诉人的合法财产，已经构成虚假诉讼。请求二审驳回上诉，维持原判。走着瞧公司向一审法院起诉请求：1、判令人民网河南分公司向走着瞧公司返还10万元及利息损失（以10万元为基数，自2019年2月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止）；2、本案的诉讼费由人民网河南分公司承担。人民网河南分公司反诉请求：1、判令走着瞧公司支付广告发布费40万元；2、判令走着瞧公司支付延期付款违约金151600.02元（自2018年10月1日起，按照日千分之一暂计算至2019年10月15日止）；3、判令走着瞧公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：走着瞧公司（甲方）与人民网河南分公司（乙方）签订《广告发布业务合同》一份，载明：乙方在其网站或其他运营主体上，为甲方或甲方客户进行广告宣传，具体内容如下：发布位置河南频道首页，广告类型为图片链接，投放周期一年，投放时间为2018年7月1日至2019年6月30日，总发布费用50万元（含税），投放广告内容郑州走着瞧科技有限公司，上述广告内容发布时应依法在显著位置标明“广告”。甲方在2018年10月1日前将合作费50万元一次性支付给乙方。甲方应向乙方指定的账户以银行转账或支票的方式支付广告款项。在本合同有效期限内，甲方应在广告刊发日1个工作日前通过邮件形式向乙方预定广告版面，最终以乙方确认的版面排期为准。甲方应按照乙方的要求，在广告刊发日1个工作日前提交广告内容。双方不得擅自更改或撤销订单或变更广告位置。若甲方未按本合同约定履行付款义务的，乙方有权暂停广告刊发。甲方每迟延一日，应向乙方支付合同总金额千分之一的违约金，如甲方迟延超过15日的，乙方有权解除本合同，并要求甲方支付全部广告费用，由此给乙方造成损失的，甲方应当予以赔偿。合同另约定甲方联系人为崔晗，乙方联系人为闫静。2018年7月11日，走着瞧公司通过银行向人民网河南分公司转款10万元。另2018年12月31日，人民网河南分公司与闫静签订《协商解除劳动合同协议书》一份，约定劳动合同解除时间是2018年12月31日。一审庭审中，双方对签订的广告发布合同的真实性无异议，人民网河南分公司确认收到走着瞧公司10万元的款项。因对走着瞧公司支付的10万元款项的性质及广告发布合同是否已经实际履行，双方引发纠纷，诉至法院。一审审理中，人民网河南分公司提起反诉，该院将本诉与反诉合并审理。一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，双方签订的《广告发布业务合同》不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。人民网河南分公司要求走着瞧公司支付40万元的广告发布款及违约金，该院认为，双方虽对合同的真实性无异议，且确认走着瞧公司已经支付10万元，但双方均未提供有效证据证明对广告的排版、设计、发布位置、图片链接等进行沟通，人民网河南分公司提供的广告图片其陈述仅是2018年7月6日发布的原始截图，并未按照规定向法庭提交2018年7月1日至2019年6月30日针对走着瞧公司的广告抬头，无法证明双方签订的广告发布合同已实际履行，故人民网河南分公司的该项诉请，缺乏事实基础和法律依据，该院不予支持。走着瞧要求人民网河南分公司返还10万元的款项，该院认为，根据本案全部案情，双方签订广告发布合同、走着瞧公司支付10万元的款项后，双方并未实际履行广告发布合同，故走着瞧公司要求人民网河南分公司退还10万元款项的诉请，该院予以支持。对于人民网河南分公司主张的利息诉请，该院认为，依据双方提交的证据及庭审查证，双方均存在过错，在诚实信用和公平原则基础上，该院酌定损失各自负担，故人民网河南分公司的该项诉请，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、本诉被告人民网股份有限公司河南分公司于本判决生效后十日内向本诉原告郑州走着瞧科技有限公司返还款项10万元；二、驳回本诉原告郑州走着瞧科技有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告人民网股份有限公司河南分公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1190元，由本诉被告人民网股份有限公司河南分公司负担。反诉案件受理费4658元，由反诉原告人民网股份有限公司河南分公司负担。本院二审期间，双方均未提交新证据。为查明案件事实，法庭通知双方签订涉案《广告发布业务合同》中注明人民网河南分公司联系人闫静到庭接受法庭及双方当事人询问，闫静明确表示，签订涉案《广告发布业务合同》的目的就是人民网河南分公司为走着瞧公司提供一个旅游供给侧论坛活动，走着瞧公司希望必须由人民网河南分公司邀请到河南省旅游局相关领导参加，由走着瞧公司支付50万元赞助费，最后活动未能举办，领导未出席，后续的宣传费用走着瞧公司未支付，当时人民网河南分公司经理李东风也作出了很多努力，说是和北京方面协调，把钱退还给走着瞧公司，但因为难度大，其也一直在督促，但一直没有退回。其他事实同一审查明一致。本院认为，虽然走着瞧公司与人民网河南分公司签订有《广告发布业务合同》，就相关内容进行了约定，但根据时为人民网河南分公司工作人员和《广告发布业务合同》注明的联系人闫静陈述，双方签订涉案广告发布合同的真实目的是由人民网河南分公司举办一个宣传活动，走着瞧公司为活动举办向人民网河南分公司提供赞助费50万元进行宣传。合同签订后，走着瞧公司支付前期费用10万元，由于活动未能举办，根据走着瞧公司与闫静微信记录显示，人民网河南分公司也答应将涉案10万元款项退还给走着瞧公司。故对人民网河南分公司称其已按照双方签订的《广告发布业务合同》履行了合同义务，与审理查明的事实不符。故人民网河南分公司请求走着瞧公司支付剩余40万元广告费并承担支付约金的请求无事实和法律依据。一审判决人民网河南分公司支付退还走着瞧公司10万元正确。综上所述，人民网股份有限公司河南分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由人民网股份有限公司河南分公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘颖超审判员  邓先理审判员  刘贺锋二〇二〇年四月二十日书记员  时婉秋