宁波市镇海区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0211民初3101号 原告：王贤宏，男，1971年5月9日出生，汉族，住安徽省舒城县。 委托诉讼代理人：张伟国，浙江兴嘉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭嘉贤，浙江兴嘉律师事务所律师。 原告：孙杏娜，女，1929年10月18日出生，汉族，住浙江省嘉兴市秀洲区。 原告：莫春宝，女，1956年2月18日出生，汉族，住浙江省嘉兴市秀洲区。 原告暨原告孙杏娜、莫春宝的委托诉讼代理人：孙小红，女，1979年6月3日出生，汉族，住浙江省嘉兴市秀洲区。 被告：美华建设公司有限公司宁波分公司，住所地浙江省宁波市海曙区环城西路南段781号。 负责人：王谊龙，该分公司总经理。 被告：美华建设有限公司，住所地江西省南昌市红谷滩新区丰和中大道1368号（红谷现代城5号楼）。 法定代表人：汤瑞兴，该公司董事长。 上述两被告委托诉讼代理人：王凯磊，浙江卫宛律师事务所律师。 上述两被告委托诉讼代理人：徐一新，江西豫章律师事务所律师。 被告：宁波市镇海华通房地产开发有限责任公司，住所地宁波市镇海区庄市街道光明村王大路。 法定代表人：郑敏，该公司董事长。 第三人：孙天才，男，1975年2月10日出生，汉族，住浙江省宁海县。 原告王贤宏、孙杏娜、莫春宝、孙小红与被告美华建设有限公司宁波分公司（以下简称美华宁波分公司）、美华建设有限公司（以下简称美华公司）、宁波市镇海华通房地产开发有限责任公司（以下简称华通公司）、第三人孙天才建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月6日立案后，依法适用简易程序进行审理。本院于2019年11月13日、12月2日公开开庭审理了本案。在诉讼过程中，本院经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，于2019年12月10日公开开庭审理了本案。原告王贤宏及其委托诉讼代理人张伟国、郭嘉贤，原告孙小红，被告美华宁波分公司、美华公司的委托诉讼代理人王凯磊、徐一新，第三人孙天才到庭参加诉讼。被告华通公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告王贤宏、孙杏娜、莫春宝、孙小红向本院提出诉讼请求：1.判令被告美华宁波分公司立即支付所欠工程款5497552.23元，并支付资金占用期间利息（按同期贷款利息计算至实际清偿之日）；2.判令被告美华公司对上述债务承担共同清偿责任；3.判令被告华通公司在未付工程款范围内对上述债务承担连带责任；4.判令本案的保全保险费由三被告承担；5.判令本案的诉讼费、保全费等全部诉讼费用由三被告承担。事实与理由：2011年年底，被告美华宁波分公司承包被告华通公司发包的“水岸青城低层住宅小区外墙花岗岩干挂幕墙工程”项目（以下称该项目），工程合同总价款约2000万元。2012年，被告美华宁波分公司又将该项目分包给孙彩荣和第三人孙天才，并于2012年8月5日在被告美华宁波分公司的见证下孙彩荣和第三人孙天才签订了一份《水岸青城石材幕墙工程承包合作协议书》，约定双方各占50%的工程量，双方签字后方可领取工程款等相关事宜。在该项目实际施工过程中，孙彩荣因缺少资金，将其自己的50%工程实际与原告王贤宏合作进行施工，且现已施工完毕。涉案工程的审计报告已经明确审定价格为20844756元。2012年7月13日，孙彩荣与孙天才结算，在孙彩荣参与工程前，孙天才完成工程造价合计9849651.533元。按照2012年8月5日《水岸青城石材幕墙工程承包合作协议书》约定双方各占50%的工程量，现原告王贤宏与孙彩荣已经按约完成全部工程量，原告王贤宏与孙彩荣应得工程款为5497552.23元。但原告王贤宏与孙彩荣多次要求被告美华宁波分公司支付工程款，但其多次推诿不付。在讨要工程款过程中，原告王贤宏与孙彩荣发现被告美华宁波分公司违反见证方的义务私自将工程款超额支付给了第三人孙天才，现第三人孙天才就怠于行使《水岸青城石材幕墙工程承包合作协议书》应尽义务，给原告造成了巨大的经济损失。被告美华公司作为总公司，依法应对被告美华宁波分公司的债务承担清偿责任。被告华通公司现仍未将剩余工程款支付给被告美华宁波分公司，被告美华宁波分公司也据此为由拒付工程款。2019年1月12日，孙彩荣因病去世，原告孙杏娜、莫春宝、孙小红系孙彩荣的合法继承人。 被告美华宁波分公司、美华公司辩称，原告王贤宏并未与两被告签订任何协议，不具有合同相对性，而且王贤宏与涉案工程并无关系，无权作为原告提起诉讼，不是本案适格原告。王贤宏与孙彩荣于2012年8月5日签订的《水岸青城石材幕墙工程承包合作协议书》是虚假的。王贤宏并未对涉案工程实际投入资金、材料和劳力，并非涉案工程的实际施工人，王贤宏与孙彩荣之间的往来仅是自然人之间的经济往来，与涉案工程无关。本案的实际施工人即第三人孙天才亦不认可王贤宏在案涉过程中实际施工人身份。孙杏娜、莫春宝、孙小红等作为孙彩荣的继承人提起诉讼条件尚不成就，两被告不应承担支付责任。两被告已将工程款全部用于涉案工程且涉案工程已入不敷出，处于亏损状态，已无利润可供分配。对于两被告亏损部分，根据幕墙制作安装工程项目内部风险承包协议及水岸青城石材幕墙工程承包合作补充协议书，两被告保留向孙天才、孙彩荣的继承人行使追偿的诉权。综上，各原告的诉请没有事实和法律依据，请求依法判决驳回原告的全部诉请。 第三人孙天才陈述称，水岸青城石材幕墙工程由被告华通公司发包给美华宁波分公司施工，2011年12月1日开工，其是承包方负责人，孙彩荣没有参与。该工程钢架龙骨等部分是其独立完成的，孙彩荣也书面确认。孙彩荣只投入约100万元，其他都是孙天才投入的。其与孙彩荣签订协议书上虽然约定总面积45?448平方米，但后来只做了一半。其与孙彩荣就2012年8月5日后没有进行结算，但整体是亏损的。孙彩荣在后面合作了花岗石面板一小部分，由于没按约投钱，项目亏损。在项目履行过程中，孙彩荣不但没有按约投钱，而且处理合作花岗石面板工程债务时不出现，故支付相关费用时也不在场，也无从签字。王贤宏在诉状里称50%工程实际与其合作并进行施工，完全不属实，且其并不认识王贤宏。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方当事人对真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下： 原告王贤宏向本院提交了以下证据： 1.2012年9月1日《建筑装修工程外墙石材幕墙施工（劳务）承包合同》复印件1份，证明孙彩荣将工程劳务分包于徐军，进一步证明孙彩荣及原告王贤宏作为工程承包人参与施工的事实。经质证，原告孙杏娜、莫春宝、孙小红称其不知道。被告美华宁波分公司、美华公司和第三人孙天才对该证据有异议，称该份合同上的孙彩荣和徐军签名不能确定是其本人所写，身份不明，与本案无关。原告王贤宏补充陈述称其不清楚是不是孙彩荣本人签名，徐军回答是代签的。本院对该证据不予认定。 2.照片打印件1组，证明孙彩荣及原告王贤宏参与整个涉案工程施工的事实。经质证，原告孙杏娜、莫春宝、孙小红无异议。被告美华宁波分公司、美华公司和第三人孙天才对该证据有异议，照片与本案无关，照片上有孙彩荣，但没有王贤宏。本院将结合其他证据予以综合论述。 3.2012年8月5日《水岸青城石材幕墙工程承包合作协议书》1份，证明孙彩荣与王贤宏签订该份协议书，水岸青城石材幕墙工程中孙彩荣取得剩余50%工程量后，又与原告王贤宏合作施工的事实。经质证，原告孙杏娜、莫春宝、孙小红无异议。被告美华宁波分公司、美华公司对该证据有异议，称对比原告提供的孙彩荣和孙天才的承包合作协议书，该协议书的第一页是复印件，第二页是原告单方打印上去的内容，该份协议书没有被告公司印章。第三人孙天才对该证据有异议。本院将结合其他证据予以综合论述。 4.原告王贤宏申请证人钱某出庭作证，证明其与孙彩荣是实际施工人的事实。钱某到庭陈述称：2012年7月孙彩荣雇其做该工程，具体做别墅石材干挂，2012年8月5日孙彩荣与孙天才签订合同，孙彩荣给其看过合同。签订该份合同的时候已经处于停工状态，停工前是孙天才在施工，因孙天才资金紧张才找的孙彩荣，孙彩荣与孙天才签订合同的时候对于孙天才一个人做的工程量有签订过协议。孙彩荣的工程量是由王贤宏与孙彩荣合伙，王贤宏也去过工地，王贤宏和孙彩荣总投入多少，其不清楚，具体施工内容其没有清单。经辨认2012年8月5日孙彩荣与王贤宏签字的协议，该份协议签订的时候其不在场，具体签字其没看到。经质证，原告孙杏娜、莫春宝、孙小红无异议。被告美华宁波分公司、美华公司对该证人证言有异议，称证人陈述对双方工程投入情况不清楚，对王贤宏参与度只是大概知道，没有实际证据加以证实，故证人证言不应采纳。第三人孙天才对该证人证言有异议，称证人是孙彩荣介绍来的，其与孙彩荣是雇佣关系，与第三人无关。本院将结合其他证据予以综合论述。 5.李振出具的借条、收条、借支复印件5份，于在东出具的收条复印件2份，农村信用社的回单联复印件1组、支付王军程材料费的手续复印件1份，证明2012年孙天才与孙彩荣合作后，施工员李振、于在东、胡江、钱某、陈思季等人向孙彩荣领取生活费、民工工资、材料款，也证明孙彩荣参与工程施工的事实。经质证，原告孙杏娜、莫春宝、孙小红无异议。被告美华宁波分公司、美华公司对该组证据的真实性无法确认，与本案无关。第三人称李振是其聘请的施工员，但不知道该证据复印件是不是李振本人出具的，其认可孙彩荣在工地上施工过，但投入没那么多，于在东是干挂大理石的班组、王军程、陈思季是材料商。本院认为该组证据涉及到案外人的利益，本院不做评判。 6.（劳务）承包合同、收条（收款收据）复印件5张，证明孙彩荣将工程劳务分包给徐军，徐军领取款项，也证明孙彩荣参与工程施工的事实。经质证，原告孙杏娜、莫春宝、孙小红无异议。被告美华宁波分公司、美华公司对该组证据有异议，与本案无关。第三人有异议，称其不知情。本院认为该组证据涉及到案外人的利益，本院不做评判。 7.下料单等复印件265张，证明由刘勇签字的下料单，刘勇是外挂大理石的清包工，下料单都在孙彩荣处，也证明孙彩荣参与施工的事实。经质证，原告孙杏娜、莫春宝、孙小红无异议。被告美华宁波分公司、美华公司对该组证据有异议，该组材料都是手写，没有孙天才等人的签字确认，不能证明与涉案工程有关。第三人对该组证据有异议，称刘勇是孙彩荣叫来做包清工的。本院将结合其他证据予以综合论述。 8.农业银行流水明细、原告现金交付记录复印件10张，证明原告王贤宏与孙彩荣合作后，因涉案工程资金需要，王贤宏通过银行转账和现金方式支付孙彩荣合作款的事实。经质证，原告孙杏娜、莫春宝、孙小红无异议。被告美华宁波分公司、美华公司称王贤宏只银行转账给孙彩荣62万元，是王贤宏和孙彩荣之间的经济往来，原告手写金额部分没有任何证据证明，其不予认可。第三人孙天才对该组证据不予认可，称只能证明转账事实，但不能证明钱的性质。本院对农业银行流水明细的真实性予以认定。 原告孙杏娜、莫春宝、孙小红未向本院提交任何证据。 被告美华宁波分公司、美华公司向本院提交了以下证据： 1.幕墙制作安装工程项目内部风险承包协议1份、水岸青城石材幕墙工程承包合作补充协议书1份，证明涉案工程的实际施工人最初系第三人孙天才；孙彩荣确认其与孙天才合作前完成的部分工程造价9849651.533元由孙天才单独享有；孙彩荣是施工过程中与孙天才签订承包合作协议，但孙彩荣并未按协议履行足额出资、施工义务，不能直接按10995104.467元（工程审定价20844756元-9849651.533元）的50%即诉请金额5497552.2335元主张权利。经质证，原告王贤宏、孙杏娜、莫春宝、孙小红对内部风险承包协议有异议，称其收到的材料中出现两份内容不一致的协议，属于无效合同；补充协议的真实性无异议，孙天才个人单独完成的工程造价9849651.533元予以认可，之后双方合作孙彩荣实际施工量为50%，且验收合格，与原告主张的无关。第三人对该组证据无异议。本院认为，当事人均确认美华宁波分公司将涉案工程分包给第三人孙天才的事实，虽然被告提供的两份承包协议内容不完全一致，但经过核对，主要区别在于是否收取管理费的约定，庭审中协议双方均认可下浮7.5%的管理费，本院对此予以确认。 2.发包方来款凭证复印件1组（来款合计18800874元）、美华建设有限公司及宁波分公司付款凭证复印件1组（付款合计17892928.69元），证明涉案工程的收付款情况，截至目前华通公司尚欠被告工程款2043882元。经质证，原告王贤宏、孙杏娜、莫春宝、孙小红对华通公司付给美华公司的收款凭证、承兑汇票予以认可，对付给美华宁波分公司不认可，原告方不清楚实际款项；对于完税证及建筑业统一发票真实性认可，代证目的有异议，无法证明被告所要代证事实，无法证明美华公司付款情况，对付款事项不予认可。第三人孙天才对该组证据无异议。本院将结合其他证据予以综合论述。 3.2019年12月6日被告与第三人的结算表1份，证明美华公司在案涉项目中已经垫付款项9347833.14元，无利润可供分配。经质证，原告王贤宏、孙杏娜、莫春宝、孙小红对该证据不予认可，称依据2018年8月5日美华公司签章的合作协议，结算都要双方签字，单方结算及后期虚假诉讼出具的费用，原告方不予认可。第三人孙天才对该证据无异议。本院将结合其他证据予以综合论述。 第三人孙天才未向本院提交任何证据。 被告华通公司未向本院提供答辩状和证据材料，经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃对原告诉称进行辩驳和对原被告提供的证据进行质证的权利。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院查明事实如下： 发包方华通公司与承包方美华宁波分公司签订了一份《水岸青城石材幕墙工程施工合同书》，约定了以下主要内容：工程名称为水岸青城低层住宅小区外墙花岗岩干挂幕墙；工程内容为外墙花岗岩石材干挂、花岗岩石材地坪、蘑菇石干挂等设计图纸上的所有石材工程；总建筑面积为45448.27平方米；合同价款约2000万元；承包方式为固定承包方式，包材料供货、包施工安装。孙天才作为美华宁波分公司的委托人一栏处签名。 甲方美华宁波分公司与乙方孙天才签订了一份《幕墙制作安装工程项目内部风险承包协议》，约定了以下主要内容：工程名称为水岸青城低层住宅小区外墙花岗石干挂；工程内容为外墙花岗石干挂；合同价款约2000万元；甲方只按工程造价总额中收取7.5%的管理费，管理费一次性付清。 2012年8月5日，合作承包方孙天才与孙彩荣签订了一份《水岸青城石材幕墙工程承包合作补充协议书》，约定了以下主要内容：工程名称为水岸青城低层住宅小区外墙花岗岩干挂幕墙；孙天才与孙彩荣合作前，单独完成部分工程量由孙天才单独所有，除孙天才单独完成工程量剩余所产生的利润由孙天才和孙彩荣共同所有各为50%直到工程款结清；除孙天才单独完成部分外前二排所有工程所有投资由孙彩荣承担，后二排由双方共同投资，所产生的利润各为50%。经双方确认：在孙天才和孙彩荣合作之前，孙天才单独完成的工程造价为9849651.533元。 2012年8月5日，合作承包方孙彩荣与孙天才、见证方美华宁波分公司签订了一份《水岸青城石材幕墙工程承包合作协议书》，约定了以下主要内容：工程名称为水岸青城低层住宅小区外墙花岗岩干挂幕墙；工程内容为外墙花岗岩石材干挂、花岗岩石材地坪、蘑菇石干挂等设计图纸上的所有石材工程；总建筑面积为45448平方米左右，外墙花岗岩干挂按清单报价的价格714.2967元/平方米；合同价款金额约为5000万元；承包方式为固定承包方式，包材料供货、包施工安装；工期2012年12月31日，签约后即刻进场施工；双方关系为共同承包水岸青城低层住宅小区外墙花岗岩干挂幕墙工程，孙天才、孙彩荣各为50%工程量；双方职责为孙天才、孙彩荣为本工程项目承包负责人，全部工程款必须全额适用在本工程上，工程款必须经孙天才、孙彩荣双方共同签字领取，本协议由美华宁波分公司见证，负责监督双方履行《水岸青城石材幕墙工程施工合同书》及本协议。 水岸青城低层住宅小区外墙花岗岩干挂幕墙工程造价审定价为20844756元。 还查明，在审理过程中，原告王贤宏同意撤销其与孙彩荣签订的《权益转让通知书》，原告孙杏娜、莫春宝、孙小红对此亦表示同意撤销。 另查明，江西省美华建筑装饰工程有限责任公司于2014年8月21日名称变更为美华建设有限公司。孙彩荣已于2019年1月12日死亡户口注销，原告孙杏娜、莫春宝、孙小红系孙彩荣的第一顺序法定继承人。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，针对原告方的各项诉请，本院分析认定如下： 关于被告美华宁波分公司、美华公司是否需要支付原告方工程款，对此，本院分析认为：第一，根据当事人提供的证据材料，结合当事人的庭审陈述，发包人华通公司将水岸青城石材幕墙工程发包了给被告美华宁波分公司，随后被告美华宁波分公司又将涉案工程转包给了孙天才施工。根据合同相对性原则，被告美华宁波分公司与第三人孙天才是合同相对人，孙天才可以依据内部风险承包协议向被告美华宁波分公司主张自己的权利。再根据双方于2019年12月6日的结算表，双方庭审中再次确认被告美华宁波分公司、美华公司无需再向孙天才支付工程款了；第二，孙彩荣、孙天才、美华宁波分公司于2012年8月5日签订了一份《水岸青城石材幕墙工程承包合作协议书》，但从该份协议书内容来看，被告美华宁波分公司只是作为见证人，以见证人身份在协议书上签字盖章，其只负责监督双方履行《水岸青城石材幕墙工程施工合同书》及本协议，而合同相对人应当是孙彩荣与孙天才，他们之间是合作关系，利益共享、风险共担，孙彩荣可以依据该份承包合作协议书以及承包合作补充协议书与孙天才进行结算。在审理过程中，本院要求孙彩荣（即原告孙杏娜、莫春宝、孙小红）与孙天才就涉案工程的施工成本、利润分配等进行结算，但至今为止，双方均未向本院提供结算材料；第三，根据原告王贤宏提供的其与孙彩荣于2012年8月5日签订的《水岸青城石材幕墙工程承包合作协议书》，即使该份协议书是真实的，根据该份协议书内容，王贤宏与孙彩荣之间也是合作关系，利益共享、风险共担，原告王贤宏可以依据该份协议书与孙彩荣（即原告孙杏娜、莫春宝、孙小红）就涉案工程的施工成本、利润分配等进行结算。综上，原告王贤宏、孙杏娜、莫春宝、孙小红要求被告美华宁波分公司、美华公司支付工程款，依据不足，本院不予支持。 关于被告华通公司是否需要支付原告方工程款，对此，本院分析认为：本案中，被告华通公司在其欠付工程款范围内承担支付责任的前提条件是被告美华宁波分公司、美华公司需要支付原告王贤宏、孙杏娜、莫春宝、孙小红工程款，然而根据上述认定的事实，美华宁波分公司、美华公司不需要支付原告王贤宏、孙杏娜、莫春宝、孙小红工程款，该前提条件不成立，故华通公司也不需要支付原告王贤宏、孙杏娜、莫春宝、孙小红工程款。 根据上述认定的事实，原告王贤宏、孙杏娜、莫春宝、孙小红诉请的保全保险费、保全费等，依据不足，本院不予支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回原告王贤宏、孙杏娜、莫春宝、孙小红的全部诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 案件受理费50283元，由原告王贤宏、孙杏娜、莫春宝、孙小红负担，于本判决生效之日起七日内交纳本院。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。 审 判 长  张发生 人民陪审员  刘渊静 人民陪审员  王恩龙 二〇二〇年四月一日 代书 记员  杨超群