山东省东营市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）鲁05执异41号 异议人（被执行人）：东营俊通汽车有限公司，住所地：东营市东营区潍河路21号，统一社会信用代码：913705005552465652。 法定代表人：朱金星，董事长。 委托诉讼代理人：程世洋，山东齐鲁（东营）律师事务所律师。 申请执行人：山东高佳新能源有限公司，住所地：东营市东营区峄城路7号，统一社会信用代码：913705002057930874G。 法定代表人：刘泽锟，总经理。 委托诉讼代理人：李学宗，山东领先律师事务所律师。 本院在执行申请执行人山东高佳新能源有限公司（以下简称高佳公司）与被执行人东营俊通汽车有限公司（以下简称俊通公司）债权转让合同纠纷一案中，于2020年2月14日作出（2019）鲁05执145号之二执行裁定，异议人俊通公司向本院提出执行异议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 异议人俊通公司称，高佳公司诉俊通公司债权转让合同纠纷案，由东营市中级人民法院（以下简称东营中院）作出（2018）鲁05民初886号民事判决书，并由东营中院进行执行【案号：（2019）鲁05执145号】。异议人认为东营中院作出（2019）鲁05执145号之二执行裁定认定事实错误，损害异议人和其他债权人的合法权益。理由为：一、（2019）鲁05执145号认定的（2020）鲁05执恢10号案件事实认定错误（异议人已就（2020）鲁05执恢10号向东营中院提出执行异议），案涉土地及地上建筑均不是东营中院进行的首次查封。1.高佳公司与俊通公司债权转让合同纠纷案中【案号：（2018）鲁05民初885号、（2018）鲁05民初886号】，均未采取查封保全措施。2.东营中院在执行（2018）鲁05民初885号、（2018）鲁05民初886号案件中，对应作出的（2019）鲁05执145号/146号执行裁定对案涉土地【东（开）国用（2010）第087号】执行查封前，涉案土地及地上建筑等已存在多笔查封，且已登记在不动产管理部门的系统中。俊通公司名下【东（开）国用（2010）第087号】土地在不动产管理部门记载的信息为：存在抵押权，抵押权人：东营银行股份有限公司，抵押金额19871837元，抵押期限：2016年10月19日至2017年10月17日。首次查封为东营区人民法院（2017）鲁0502民初1589号，查封期限为2017年4月20日至2020年4月19日。此后陆续进行了十一次轮候查封。第十二次轮候查封为东营中院作出，（2019）鲁05执145号、（2019）鲁05执146号执行裁定查封的期限均为2019年10月18日至2022年10月17日。俊通公司名下【东（开）国用（2010）第127号】土地在不动产管理部门记载的信息为：存在抵押权，抵押权人：东营银行股份有限公司，抵押期限：2016年10月19日至2017年10月17日。首次查封为东营经济技术开发区人民法院（2017）鲁0591执799号，查封期限为2018年3月2日至2021年3月1日。此后陆续进行了十次轮候查封。第十一次轮候查封为东营中院作出，（2019）鲁05执145号、（2019）鲁05执146号执行裁定查封的期限均为2019年10月18日至2022年10月17日。3.依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》、《最高人民法院关于查封法院全部处分标的物后轮候查封的效力问题的请示的答复》（法函【2007】100号）、《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发【2004】5号）等相关规定，轮候查封在性质上不属于正式查封，并不产生正式查封的效力。轮候查封产生的仅是一种预期效力，类似于效力待定的行为。东营中院对涉案土地的查封不是首次查封，而是轮候查封。虽然高佳公司通过债权转让的形式取得了东营银行对俊通公司抵押土地的抵押权，但是，仅仅是在抵押数额（3300万元本金及相应利息）范围内享有抵押权。东营中院在处理案涉土地及地上建筑物时，应当一并进行处理，而不是将土地和地上建筑物分割进行处理。在进行以物抵债时应当充分考虑房地一体的原则，进行综合处理，而不应将土地抵押权仅计算为土地。二、本案应适用《物权法》第182条、200条和《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第23条、26条之规定。在本案中，高佳公司仅对受让的东营银行对俊通公司抵押的债权金额范围内享有优先权，除此之外不享有优先权。也就是说高佳公司仅在（2018）鲁05民初886号案件判决数额内（抵押权数额）享有优先权。依据法律规定，（2019）鲁05执145号执行案件对俊通公司名下的土地及地上原有建筑物、构筑物等享有优先权。东营中院在对涉案土地及地上建筑物非首封的情况下，特别是在案涉土地及地上建筑查封顺序顺位前的法院（浙江省德清县人民法院）已经向东营中院发送《参与分配函》（2020年2月14日）的情况下，径将案涉土地及地上建筑物全部抵债给高佳公司，侵犯了查封在前的债权人的合法权益，依法应予撤销。综上，根据有关法律规定，异议人依法提出异议申请，请求：1.依法撤销东营中院作出的（2019）鲁05执145号之二执行裁定；2.本案的诉讼费等费用均由高佳公司承担。 申请执行人高佳公司辩称，一、按照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《最高院查封规定》）第十条的规定，法院查封尚未进行权属登记的建筑物时，具有明确的程序规定，否则应视为无效查封。东营中院在本案中对地上建筑物的查封是唯一合法有效的查封。俊通公司只对土地使用权办理了登记手续，而地上建筑物尚未进行权属登记。《最高院查封规定》第十条规定：“查封尚未进行权属登记的建筑物时，人民法院应当通知其管理人或者该建筑物的实际占有人，并在显著位置张贴公告”。东营中院在作出（2019）鲁05执145号之二、（2020）鲁05执恢10号裁定前，按照上述程序对地上建筑物进行了查封。与此相反，其他案件在对俊通公司名下财产进行查封时，仅仅在土地部门办理了查封土地使用权的登记手续，对地上建筑物根本未采取任何形式的查封措施。综上，在对俊通公司财产的查封过程中，东营中院是唯一按照法定程序对地上无证建筑物进行查封的法院。因此，东营中院的查封为唯一合法有效的查封。二、根据《最高人民法院关于查封应对财产取得实际有效控制的处理意见》（【2003】执协字第23号）的规定，无效查封不得对抗合法有效的查封。如前所述，东营中院对俊通公司地上建筑物的查封为唯一合法有效的查封。按照《最高人民法院关于查封应对财产取得实际有效控制的处理意见》的规定精神，虽然其他法院作出查封俊通公司土地使用权的裁定在前，但是因未对地上建筑物采取相应查封措施，对地上建筑物并未取得实际有效的控制，故其他法院的查封不能对抗东营中院对地上建筑物的合法有效的查封。三、《最高院查封规定》第二十三条的规定，针对的是土地、地上建筑物均已办理权属登记的情况，与本案情况不符。《最高院查封规定》第二十三条规定：“查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权，查封土地使用权的效力及于地上建筑物，但土地使用权与地上建筑物的所有权分属被执行人与他人的除外。地上建筑物和土地使用权的登记机关不是同一机关的，应当分别办理查封登记”。结合该规定的第十条、第二十三条的内容，可以得出明确的结论，即《最高院查封规定》第二十三条所针对的情形，是土地、地上建筑物均已办理权属登记的情况，与本案情况不符。俊通公司认为本案应适用的二十三条的规定，显属认知错误。四、俊通公司以“浙江省德清县人民法院已经向东营中院发送《参与分配函》”为由，进而否认东营中院作出的两裁定的效力，没有法律依据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第508条的规定，被执行人为公民或其他组织时，才存在执行程序中其他债权人向人民法院申请参与分配的问题。而本案的被执行人是俊通公司，其显然不属于公民和其他组织的范围，因此不存在其他债权人申请参与分配的条件。俊通公司以“浙江省德清县人民法院已经向东营中院发送《参与分配函》”为由，进而否认东营中院作出的两裁定的效力，没有法律依据。综上所述，在申请执行人为土地使用权的抵押权人、地上无证建筑物的首封权利人的情况下，东营中院作出上述两以物抵债的裁定，完全符合法律规定，俊通公司申请撤销东营中院作出的（2019）鲁05执145号之二、（2020）鲁05执恢10号裁定书，没有事实和法律依据，依法应予驳回。 本院查明，2018年12月26日，本院作出（2018）鲁05民初886号民事判决，判决：一、被告俊通公司于本判决生效之日起十日内偿还原告高佳公司借款本息34478549.71元并支付相应的利息；二、原告高佳公司针对涉案债权对被告俊通公司用于抵押的东（开）国用（2010）第087号、东（开）国用（2011）第127号土地使用权享有优先受偿权；三、驳回原告高佳公司的其他诉讼请求。2019年2月25日，本院根据高佳公司的强制执行申请立案执行，执行案号（2019）鲁05执145号。 2018年12月26日，本院作出（2018）鲁05民初885号民事判决，判决：一、被告俊通公司于本判决生效之日起十日内偿还原告高佳公司借款本息51208105.15元并支付相应的利息；二、被告山东亨圆铜业有限公司、高海宾对上述本息承担连带清偿责任；三、被告山东亨圆铜业有限公司、高海宾承担保证责任后，有权向被告俊通公司追偿；四、驳回原告高佳公司的其他诉讼请求。2019年2月25日，本院根据高佳公司的强制执行申请立案执行，执行案号（2019）鲁05执146号。2019年10月18日，本院作出（2019）鲁05执146号执行裁定，裁定查封被执行人俊通公司名下所有的东（开）国用（2011）第127号、东（开）国用（2010）第087号土地两宗及地上附属物。同日，本院向东营市不动产登记中心开发区分中心送达了协助执行通知书。10月19日本院向被执行人俊通公司送达了查封裁定书，并在该公司住所地进行了张贴。2019年8月26日本院作出（2019）鲁05执146号之四执行裁定，裁定终结本次执行程序。2020年2月12日本院对该案恢复执行，执行案号：（2020）鲁05执恢10号。 2019年10月31日，东营经济技术开发区人民法院根据本院的商请移送执行函，向本院出具了（2017）鲁0591执1008号移送执行函。该函载明：东营市东营区人民法院于2017年4月20日作出（2017）鲁0502民初1589号民事裁定书，查封了被执行人俊通公司名下土地使用权4处【产权证号：东（开）国用（2013）第115号、东（开）国用（2011）第127号、东（开）国用（2010）第087号、东（开）国用（2011）第119号】，该案由东营区人民法院移送至我院。鉴于（2018）鲁05民初886号案件债权人对上述财产享有顺位在先的担保物权，根据《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》之规定，将上述查封土地使用权2处【产权证号：东（开）国用（2011）第127号、东（开）国用（2010）第087号】移交你院执行，该财产的续封、解封和变价、分配等后续工作，交由你院办理，我院不再负责。请你院在后续执行程序中，对我院执行案件债权人东营速驰轮胎有限公司作为首先查封债权人所享有的各项权利依法予以保护。 本院经对被执行人俊通公司名下所有的位于东营市××、××东【东（××）国××（××）××】、××沂河××、××西【东（开）国用（2011）第127号】两宗土地及地上附属物依法拍卖，因无人竞买流拍。本院根据申请执行人高佳公司的以物抵债申请，于2020年2月14日作出（2019）鲁05执145号之二执行裁定，裁定：一、将被执行人俊通公司名下所有的位于东营市××、××东【东（××）国××（××）××】、××沂河××、××西【东（开）国用（2011）第127号】两宗土地【详见黄三角产权询字（2019）第468号司法网拍资产询价报告书、关于《司法询价报告异议申请书的补充说明》】以4075.5920万元抵偿给申请执行人高佳公司。财产所有权自本裁定送达高佳公司之日起转移。二、高佳公司可持本裁定书到有关机构办理相关产权过户登记手续。2020年3月16日，本院分别将裁定书向高佳公司和俊通公司进行了送达。 2020年2月14日，（2019）鲁05执145号案件本院以执行完毕方式结案。 本院认为，异议人俊通公司的异议理由不能成立。理由是：首先，本院对异议人俊通公司涉案两宗土地有处分权。异议人俊通公司名下东（开）国用（2011）第127号、东（开）国用（2010）第087号涉案两宗土地的首封法院虽为东营区人民法院，但由于东营区人民法院（2017）鲁0502民初1589号案件移送东营经济技术开发区人民法院，因此，东营经济技术开发区人民法院为首封法院。2019年10月31日东营经济技术开发区人民法院向本院出具（2017）鲁0591执1008号移送执行函，将上述涉案两宗土地移交本院执行，故本院取得对涉案两宗土地的处分权。异议人俊通公司关于本院非首封法院无权处分的主张不能成立，本院不予采信。 其次，申请执行人高佳公司对异议人俊通公司涉案两宗土地使用权享有优先受偿权。根据本案的执行依据（2018）鲁05民初886号民事判决，高佳公司对俊通公司用于抵押的东（开）国用（2010）第087号、东（开）国用（2011）第127号土地使用权享有优先受偿权，因此在涉案土地使用权拍卖流拍后，本院根据申请执行人高佳公司的以物抵债申请，作出（2019）鲁05执145号之二抵债裁定，符合法律规定。 再次，涉案土地上的建筑物已一并评估拍卖，不违反地房一并处置规定。 第四，异议人俊通公司作为负有付款义务的被执行人，在其不能履行生效法律文书确定的债务的情况下，本院依法处分其财产用于清偿债务，符合法律规定。即使本院在处分财产程序中侵害了其他债权人的合法权益，亦应由受到侵害的债权人向本院主张权利，而异议人俊通公司作为被执行人无权就此提出异议。异议人关于查封顺位在前的法院已经向本院发送《参与分配函》及侵犯了查封在前的债权人的合法权益的主张，无事实和法律依据，本院不予采信。 第五，异议人俊通公司已经超过了提出异议的期间。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条的规定：“当事人、利害关系人依照民事诉讼法第二百二十五条规定提出异议的，应当在执行程序终结前提出，但对终结执行措施提出异议的除外。”该案执行期间，异议人俊通公司完全有充分的时间就本案所提异议理由向本院提出异议，但在拍卖涉案土地期间其并未向本院提出异议，现该案已于2020年2月14日以执行完毕方式结案，执行程序已经终结，本院也于2020年3月16日向其送达了以物抵债裁定书，其于2020年3月26日向本院提出执行异议，按照上述法律规定已经超过了提出异议的期间。 综上所述，异议人俊通公司的执行异议理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条第一款、第六条的规定，裁定如下： 驳回异议人东营俊通汽车有限公司的异议请求。 如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向山东省高级人民法院申请复议。 审 判 长  董庆忠 审 判 员  宋 婷 人民陪审员  由春敏 二〇二〇年四月九日 书 记 员  陈丽颖