安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖03民终225号上诉人(原审被告):刘星，男，汉族，1965年2月5日出生，住安徽省固镇县。被上诉人(原审原告):洪乃辉，男，汉族，1976年5月10日出生，住安徽省蚌埠市龙子湖区。上诉人刘星因与被上诉人洪乃辉建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省固镇县人民法院(2019)皖0323民初2813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘星上诉请求:1.撤销原判依法改判驳回洪乃辉诉请；2.本案一、二审诉讼费均由洪乃辉承担。事实与理由:一、证人所作证言具有真实性以及不可替代性,应予采信。不应当因为该6名证人是刘星的工人,而对其证言予以排除。7位证人证言内容基本相同，可以相互印证。在刘星三个学校施工过程中,另外6名证人均在工地现场负责接收进场材料,能够证明案涉36张材料“租赁单”均是洪乃辉司机运输材料到刘星工地后直接交由上述6名证人签字,由此证明36张材料“租赁单”内容不具有真实性，所有材料进场并未在刘星工地进行当场清点。洪乃辉经法庭询问后表示对证人薛某、崔某、王某、左某4名证人的证言均没有异议,表明洪乃辉对所有材料进场、退场并未在刘星工地进行当场清点的事实认可,该4名证人的证言应当被采信。原审法院未予采信,属于认定事实错误,适用法律错误。二、原审法院依据案涉36张进料单、18张退料单以及1张对账单均有刘星授权人员签字确认材料品种、规格及数量,认定截至2017年6月13日刘星尚欠钢管5872.3米,扣件11583只,属于认定事实错误。通过对洪乃辉所举“租赁单”和“退料单”详细比对,“退料单”中的钢管型号规格多于“租赁单”。新集、杨庙小学,“退料单”比“租赁单”多出9种不同规格的钢管;仲兴明德小学,“退料单”比“租赁单”多出5种不同规格的钢管。即使在钢管规格型号相同的情况下,三个学校“退料单”中钢管根数也高于“租赁单”中钢管根数；通过对洪乃辉提供“租赁单”和“退料单”进行数量计算,计算得出的数量远远低于与原告举证“对账单”中主张的数量。上述统计数据,可以证明洪乃辉提供单据之间相互矛盾,可以证明原审法院依据洪乃辉对账单中数量进行判决是错误的。三、原审法院判决第一项要求刘星支付工程款6640元、第二项要求刘星支付未退还材料租金损失自2019年9月11日起的租金按每日89.2元计算至实际返还或作价赔偿完毕之日止、第三项要求刘星作价赔偿86813元均没有事实依据，违反法律规定。应按照刘星与洪乃辉约定承包价格按照建筑面积每平方米26元的价格支付。结合刘星在原审过程中提交的转账记录,三个学校的租金已付清,不存在欠付情形。洪乃辉主张按每日89.2元支付未退还材料的租金既没有合同约定也没有法律规定,该项诉讼请求不应被支持。洪乃辉提供的36张进料单和18张退料单以及1张对账单,内容虚假不真实,不能作为定案依据；经过对洪乃辉提供36张进料单和18张退料单进行比对计算,未退还材料经统计钢管4000米,扣件3600个,而不是洪乃辉主张的钢管5872.3米,扣件11583个。原审法院判决依据洪乃辉主张数量计算赔偿数额错误。综上所述,原审判决认定事实错误,适用法律不当,刘星请求二审法院查明事实,依法支持刘星的上诉请求。洪乃辉辩称：不同意刘星的说法，应以事实为依据裁判本案，刘星的上诉不能采信。1.证人是通过提示性、诱导性的提问作证的，不应予以采信；2.我方认为诉情明确，应以对账单为准；3.刘星表述有误，6640元是工程款，并非租金，另外退还材料租金的损失计算标准有合同为准。洪乃辉向一审法院诉请：1.判令刘星支付工程款104501元，并支付自2019年9月10日至实际付清工程款之日止按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息标准计算的逾期付款利息；2.判令刘星支付未退还材料租金73170.73元（暂计算至2019年9月10日，自2019年9月11日起的租金按每日89.2元计算至全部返还或赔偿之日止）；3.判令刘星返还钢管5812.8米、扣件11474只、油顶丝3只、40公分接管器490只、30公分接管器169只、20公分接管器63只、如不能返还按86813元作价赔偿；4.刘星承担本案的诉讼费用。庭审中，洪乃辉变更第一项诉讼请求为，判令刘星支付工程款6640元。刘星在一审时辩称，1.刘星还欠洪乃辉工程款6640元。2.料子进场和退场都未在刘星场地进行当场清点，因此案涉租赁单和退料单，均不能作为结算依据。首先，从料子进场过程来看，双方合同中约定材料进入工地刘星应在现场清点材料数量，但实际上因为材料数量较大，且考虑到材料的材质都是钢材，为了不耽误施工进度，料子进场后需要及时搭建，因此料子进入刘星工地的时候，洪乃辉工人说不会错的，逐一清点会花费大量人力和时间，就不让清点，所有的进料单都是洪乃辉提前填好，料子进场后直接让刘星在场负责人签字的。刘星在场人员签字只能说明来料的交接过程，并不能证明进场料子的数量和单据是一致的。其次，料子退场也是一样的，洪乃辉派工人将所有进入刘星施工现场的来料都拆卸并拉走，所有的进料租赁单和退料单都是洪乃辉单方填写，来料和退料都没有在刘星施工场所进场当场清点，刘星已经退还全部来料，洪乃辉主张部分料子未退还的情况并不存在，因此洪乃辉主张刘星承担未退料的租金和赔偿，没有事实依据。3.洪乃辉单方手写《对账单》并不属实，不能作为结算依据。洪乃辉在事实部分主张：“被告退还了部分料子，并就未退还的材料与原告进行结算，经被告确认剩余材料至今未退还”，洪乃辉陈述的这部分事实不属实。第一，洪乃辉出具的《对账单》由洪乃辉个人手写，并未经过双方结算，且洪乃辉主张的结算依据来料单结和退料单也都是洪乃辉单方填写，来料和退料并没有在双方都在场的情况下进行清点，洪乃辉主张的结算依据并非刘星在场清点后的双方确认。第二，刘星一方在对账单上的签名并不表示对洪乃辉主张的未退料数量认可。因为张劲松签名时，对账的数量部分还未书写，洪乃辉是在张劲松签名后，在对账单中间空白处补写的，故该对账单虽然形式上有张劲松签名，但欠缺刘星一方真实认诺的意思表示，该对账单无效，不能作为结算依据。综上，请求驳回洪乃辉的诉讼请求。一审法院认定事实：2016年9月，刘星借用恒鼎公司资质中标固镇县磨盘张高湖、仲兴明德、何集新集、杨庙中心小学教学楼及附属工程。2016年11月5日，刘星、洪乃辉分别作为甲乙双方签订了外墙脚手架承包协议，协议约定，工程范围包括何集新集小学、杨庙中心学校、仲兴明德小学、磨盘张高湖小学。洪乃辉提供内外架材料，外架由洪乃辉负责搭设，内架的搭设和拆除由刘星负责。承包面积分别为何集新集小学1650平方米、杨庙中心学校1080平方米、仲兴明德小学1410平方米、磨盘张高湖小学2266平方米，现场使用材料由洪乃辉提供，材料进入工地刘星在现场清点材料数量，并负责看管，如丢失由刘星按照钢管10元/米、扣件2.5元/只、油顶丝15元/只、接管器3元/只给予赔偿。丢失材料在刘星赔偿前按日计算租金，日租金标准为钢管0.007元/米、扣件0.004元/只、油顶丝0.15元/只、接管器0.003元/只。承包价格按照建筑面积每平方米26元计算，刘星在拆架前支付全额工程款。协议同时约定，刘星指定左某与洪乃辉签字确认材料的数量，2016年12月17日，刘星以出具授权委托书方式通知洪乃辉，在原协议基础上再授权委托崔某、**心、徐楠、薛兆利、王某、薛某、张劲松等人与洪乃辉签字确认钢管、扣件、接管器等材料进场和退场手续，上述人员签字确认刘星认可。协议签订后，洪乃辉分别于2016年12月11日、12月17日、12月18日开始何集新集小学、杨庙中心学校、仲兴明德小学外脚手架搭设工作，并按要求提供了内架材料。自2016年11月17日至2017年8月16日，因进料、退料，双方形成36张进料单、18张退料单，上述单据均有洪乃辉姐姐洪雪梅和刘星授权人员签名。洪乃辉与张劲松于2017年6月13日签署对账单，对刘星未退还洪乃辉的材料品种、规格及数量进行确认。对账单载明，截止2017年6月13日刘星尚欠洪乃辉钢管5872.3米、扣件11583只、油顶丝3只、40公分接管器490只、30公分接管器169只、20公分接管器63只。刘星于2017年8月16日退还洪乃辉钢管59.5米、扣件109只。双方认可，洪乃辉于2017年6月份左右全部完成双方协议约定的仲兴明德、何集新集、杨庙中心小学教学楼及附属工程的脚手架工程，刘星已付洪乃辉案涉工程工程款101000元，尚欠6640元。一审法院认为，刘星借用恒鼎公司资质参加投标，中标无效。刘星将中标工程中的脚手架工程分包给不具有劳务作业资质的自然人洪乃辉，双方签订的外墙脚手架承包协议亦无效。案涉工程已经竣工验收合格，洪乃辉可以请求参照合同约定支付工程款。双方认可欠付的工程款6640元应当支付，洪乃辉减少诉讼请求数额部分对应的案件受理费用本院予以退还。洪乃辉因材料丢失产生的损失，可以参照双方签订的外墙脚手架承包协议约定计算。本案双方当事人对无效合同的订立均有过错，但洪乃辉一方对材料的丢失没有过错，即洪乃辉主张的损失与合同效力无关，该责任应由造成损失的过错方刘星承担。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，判决如下：一、被告刘星支付原告洪乃辉工程款6640元，于本判决生效之日起十日履行完毕；二、被告刘星赔偿原告洪乃辉脚未退还脚手架材料租金损失73170.73元（计算至2019年9月10日，自2019年9月11日起的租金按每日89.2元计算至实际返还或作价赔偿完毕之日止），于本判决生效之日起十日履行完毕；三、被告刘星返还原告洪乃辉钢管5812.8米、扣件11474只、油顶丝3只、40公分接管器490只、30公分接管器169只、20公分接管器63只，如不能返还应按86813元作价赔偿，于本判决生效之日起十日履行完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2634元，退还原告洪乃辉974元，被告刘星负担1660元。二审中，洪乃辉未向法院提交新证据，刘星向法院提交了一份对账单明细表一份，；证明经其统计未退还的材料实际为仅相差钢管2978.3米、扣件3104个、40公分接管器209个、30公分接管器172、20公分接管器33个、10公分接管器88个。认为统计结果与一审判决及张劲松签的确认对账单不符，应以原始单据为准。本院就原始凭证组织双方当事人核对未果明细，洪乃辉亦不认可刘星提交的对账单明细表。因该明细表系刘星单方制作，且双方已于2017年6月13日通过对账单的形式对未退还物品的种类和数量进行了确认，故本院对该份对账明细表不予采信。针对一审法院查明的事实，刘辉对“仲兴明德小学外墙脚手架搭设工作”有异议，认为该工程系他人承包，与其无关，但该承包人拒绝到法院说明情况；对钢管扣件、接管器数量有异议，认为已提供明细；对尚欠6640元有异议，认为在一审庭审中存在言语表达错误。对一审查明的其他事实无异议。洪乃辉对一审查明的事实无异议。对双方当事人均无异议的一审事实，本院予以确认。本院认为，综合当事人的举证、质证和诉辩意见，本案二审的焦点问题为：1、刘星是否应支付洪乃辉6640元工程款；2、刘星应否支付洪乃辉未退还材料租金损失73170.73元及利息（计算至2019年9月10日，自2019年9月11日起的租金按每日89.2元计算至实际返还或作价赔偿完毕之日止）；3、刘星应否返还洪乃辉钢管5812.8米、扣件11474只、油顶丝3只、40公分接管器490只、30公分接管器169只、20公分接管器63只或赔偿损失86813元。关于争议焦点一。洪乃辉主张刘星尚欠涉案工程款项6640元，刘星在一审庭审亦自认尚欠洪乃辉案涉学校工程款6640元。二审中，刘星认为一审庭审时自认尚欠工程款6640元系言语表达错误，但其作为完全民事行为能力人应对自身言行担责，且庭审笔录也经过其签字确认。故对刘星关于不存在欠付工程款的上诉理由，本院不予采纳。关于争议焦点二。双方当事人在2016年11月15日签订的《外墙脚手架承办协议》第四条中约定：“丢失材料在刘星未赔偿前产生租金，钢管按照0.007元/米，扣件按照0.004元/只，接管器按照0.003元/只，油顶丝0.15元/个。”且双方通过2017年6月13日的对账单明确了刘星欠付的物品种类和数量，一审法院据此判令刘星支付洪乃辉未退还材料租金损失73170.73元及利息（计算至2019年9月10日，自2019年9月11日起的租金按每日89.2元计算至实际返还或作价赔偿完毕之日止）并无不当。刘星关于洪乃辉主张按日89.2元支付未退还材料的租金没有合同约定也没有法律规定的上诉理由，明显依据不足，本院亦不予采纳。关于争议焦点三。双方当事人在2016年11月15日签订的《外墙脚手架承办协议》第四条中明确约定：“如材料丢失，由刘星负责赔偿给洪乃辉，赔偿标准：钢管10元/米，扣件2.5元/只，接管器3元/只，油顶丝15元/个。”结合双方2017年6月13日的对账单载明的欠付物品种类和数量，一审法院据此判令刘星返还洪乃辉钢管5812.8米、扣件11474只、油顶丝3只、40公分接管器490只、30公分接管器169只、20公分接管器63只或赔偿损失86813元亦无不妥。刘星上诉认为租赁单、退料单、对账单统计存在错误的主要理由是进料、退料时并没有实际清点，并于一审中申请了证人出庭作证。但洪乃辉提交的租赁单、退料单表明，进料和退料的物品及数量均有刘星或其委托的人员签名确认，刘星及其委托的人作为完全民事行为能力人，应当知道其签字确认的行为所导致的法律后果；同时，材料进场、退场时进行当场清点属于刘星一方的权利，即使其未清点，亦不足以否定其签字的法律后果，是其自愿放弃相应权利，故其仍应承担相应的民事法律后果责任。且双方事实上亦通过2017年6月13日的对账单对欠付物品种类及数量进行了确认。因此，一审法院不完全采信证人证言并将对账单作为定案依据并无不当。本院对刘星该上诉理由亦不予采纳。综上所述，刘星的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3632元，由刘星负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 张 凯审判员 耿 杰审判员 罗正环二〇二〇年四月九日法官助理祁克轩书记员陈冉附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。