江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终10892号上诉人（原审被告）：吴家祥，男，1956年6月16日生，汉族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：柳国平，江苏丰硕律师事务律师。委托诉讼代理人：王谋明，江苏丰硕律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张才华，男，1981年9月5日生，汉族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：宋浩，江苏御邦律师事务所律师。上诉人吴家祥因与被上诉人张才华财产所有权纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院(2018)苏0115民初18131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴家祥上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回张才华的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由张才华承担。主要事实和理由：一审判决事实认定不清，导致错误判决。案涉拆迁房屋为南京市江宁区淳化街道中市，在拆迁过程中淳化街道淳化社区居民委员会认定房屋面积为160.28平方米。一审法院认定在上诉人吴家祥拆迁房屋160.28平方米中有张才华自行建造的96.28平方米，上诉人对该认定有异议。首先，张才华主张自行建造了96.28平方米不属事实。张才华一审中称2006年在吴家祥2间2层楼房加盖半层，在西边院子里面新盖了两层两间，于2010年做了二次新建，将房屋整体加盖了第三层，使房屋变成了6间3层，但是上述建造均是上诉人吴家祥出资。张才华一审中提供的4份证人证言欠缺形式要件，4份证言均是以律师调查笔录形式出现，但律师调查笔录中调查人、记录人均是张才华一审代理人宋浩一人，违背调查笔录制作应当是两人的基本原则。并且根据民事诉讼法的规定，证人都应出庭作证，只有在符合法律规定的特殊情形才不需要出庭作证。在本案中4位证人均不存在可以不出庭作证的情形。同时4份证人证言不能清楚反映加盖房屋的具体情况，不能证明张才华主张96.28平方米是由其加盖。其次，吴家祥与张才华母亲张建萍离婚时，吴家祥分得了位于淳化街道中市北边两间房屋（楼上下各一间）及院落[有（江宁县人民法院1992年民字第21号民事调解书及吴家祥房屋产权证予以证明],则吴家祥对北边楼上下两间房屋及院落均享有所有权；而张才华主张建造的96.28平方米房屋，均是在吴家祥自有的房屋以及院落中，均是依附于吴家祥所有的财产之上，即使张才华加盖了房屋，其也不应对建造部分享有所有权，其对拆迁利益不享有权利。再次，基于张才华对加盖的房屋不享有权利，其也不能享有加盖房屋的装修补偿款。并且2016年8月29日吴家祥收回房屋后进行了重新装修，故拆迁装修款只能归吴家祥一人所有，不能分配给张才华。综上所述，一审判决事实认定不清，法律适用有误，请求依法改判驳回张才华的诉讼请求。张才华辩称，一审判决事实认定清楚，法律适用准确，吴家祥的上诉请求不应当得到支持。吴家祥陈述的事实与理由中存在多处明显错误。关于案涉被拆迁的房屋有96.28平方米是张才华加盖的事实，张才华在一审中提供的证人证言以及吴家祥与张才华之间的通话录音均可以证明。一审中张才华也在庭前申请了证人出庭作证，一审法官在询问过案件基本事实后认为该案不需要证人出庭作证并且询问了吴家祥的意见，吴家祥表示同意，所以证人并没有出庭作证。一审中张才华提交的调查笔录是对证人证言的书面记载，与证人的陈述完全一致。吴家祥对于房屋由张才华进行部分加盖的事实也是认可的。张才华向一审法院起诉请求：一、判决江宁区淳化街道中市北边楼的64%的拆迁利益归张才华享有；二、吴家祥承担本案的诉讼费用。一审法院查明事实：吴家祥、张才华双方系父子关系。1992年3月19日，吴家祥与其妻张建萍离婚，约定吴才华（即张才华）由张建萍教育抚养。2018年6月22日，吴家祥（乙方）与淳化街道淳化社区居民委员会（甲方）签订《南京市江宁区住宅房屋搬迁补偿协议》一份，约定乙方房屋座落于中市房屋（以下简称案涉房屋），经认定房屋面积160.28平方米，房屋补偿款为：原房补偿款182078元、购房补偿款827045元，小计1009123元，其他补偿款：搬家费3206元、自行过渡费51931元、装修补偿款80140元、空调拆移补偿费200元、太阳能热水器拆移补偿费2500元、电增容工料费280元、提前搬家奖励费65715元、附着物补偿费6564元、其它经营补助及奖励492800元，小计703336元，乙方货币补偿总额为1712459元。乙方确定申购搬迁安置房180平方米，总房款1100160元。当天，双方又签订《南京市江宁区搬迁安置房申购协议》一份，约定吴家祥申购搬迁安置房总面积180平方米，申购套型、数量：120平方米1套、60平方米1套，总房款1100160元，其中申购款961680元，超面积购房款138480元。后吴家祥在领取了搬迁补偿款并缴纳了搬迁安置房申购款并领取了社区另行支付的搬迁补偿款130000元。案涉房屋于1992年4月3日村镇房屋登记时登记在吴家祥名下，为2间2层64平方米。审理中，张才华陈述，其于2006年，在原房屋基础上加盖了半层，在该两层西边院子中新盖了两层两间，于2010年做了第二次新建，将房屋整体加盖了第三层，故房屋变成了6间3层。吴家祥对房屋加盖的事实予以确认，但主张加盖的钱是其所出，与张才华无关。张才华提交了建筑及装修工人证人证言、其与吴家祥于2016年4月28日的通话录音等证据。证人均证实系张才华联系证人施工，并由张才华支付工程款，吴家祥与张才华的通话录音中，吴家祥承认张才华盖的约100平方米，并提出补偿张才华60000元及装潢部分。关于装修，张才华陈述：第一次装修是在加盖半层之后，第二次装修是2010年房屋加盖后装修的，房屋内部装修是其完成的。吴家祥陈述：房屋是2016年其叫张才华的舅舅装修的，与张才华无关。其离婚后把房屋交给张才华出租，并要求60岁时还给其，张才华于2016年8月29日将房屋还给其，装修是在还给其之后进行的，拆迁时室内没有家具家电，里面的热水器是其自己装的。吴家祥提交2016年8月29日张才华、吴家祥双方及房屋承租人陶锦旗的协议一份，协议载明：由于张才华与吴家祥的家庭房产纠纷给承租人陶锦旗带来了一定负面影响和损失，后经三方协商一致同意如下：1、将原房租金降至每月壹仟元整。2、租金及房屋仍由张才华收取和使用、管理。3、张才华在收取租金后交给吴家祥使用。4、以后不得再去影响承租人的正常经营，否则后果自负。5、如遇拆迁吴家祥应退还还没到期的房屋租金。张才华另提交三方于2017年3月9日签订的调解协议一份，载明：因吴家祥与张才华的家庭房产纠纷影响到了陶锦旗的日常经营，后经三方协商达成如下约定：1、吴家祥不得再无理取闹，如不，影响到陶锦旗的日常经营，造成的经济损失吴家祥应承担全部责任，并赔偿陶锦旗一切损失。2、张才华在收到陶锦旗的房屋租金后交给吴家祥使用。3、陶锦旗应及时付清房租，交清水、电等费，不得恶意拖欠。张才华质证陈述，房屋一直是由其管理的，租户于2017年8月份搬走的，是吴家祥强制性的撬门拿走了。一审法院认为，公民的合法财产受到法律保护。本案中，案涉房屋于1992年4月3日村镇房屋登记时仅为2间2层64平方米，拆迁安置的面积为160.28平方米，而后张才华加盖约100平方米的事实有其与吴家祥的通话记录、证人证言等证据证实，该部分房屋因协议搬迁而拆除，转化为搬迁利益，故张才华享有加盖部分的搬迁利益。而上述证据及双方与案外人陶锦旗的两份协议，可以看出，案涉房屋一直由张才华使用、管理对外出租并收取租金，吴家祥主张系其装修，未能提交证据证明，法院不予采信。案涉房屋因搬迁补偿所得利益有：搬迁安置房屋120平方米1套、60平方米1套，搬迁补偿款742299元（1712459元－1100160元+130000元），张才华享有的比例为60.07%[（160.28－64）÷160.28]。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院作出判决：一、吴家祥与淳化街道淳化社区居民委员会签订的《南京市江宁区住宅房屋搬迁补偿协议》、《南京市江宁区搬迁安置房申购协议》中1套120平方米、1套60平方米安置房的相关权益中60.07%的份额由张才华享有；二、吴家祥于判决发生法律效力之日起10日内给付张才华445899元（742299元×60.07%）。二审中，吴家祥提交以下证据：1、张大荣的谈话笔录，张大荣与张才华的母亲是堂姐弟关系，拟证明张大荣2016年下半年为吴家祥在其被拆迁房屋北面二、三层进行了装修。张大荣表示，因为是亲戚关系，愿意法院找其进行谈话，不愿意到法庭接受调查。2、李志华的谈话笔录。拟证明2016年下半年经张大荣介绍，吴家祥到李志华的经营部购买装修材料以及瓷砖，吴家祥至少对加盖的被拆迁房屋的二、三层进行了装修。3、接处警记录登记表（时间2016年8月17日、2016年9月21日），拟证明吴家祥与张才华就案涉的房产的产权有过纠纷，一审没有申请调取在公安机关的谈话笔录，笔录可以证明吴家祥对张才华加盖部分有出资的情况。4、光盘一张，拟证明拆迁之前房屋的状态，吴家祥和张才华两家房子有自然分割，有不同的前门和后门，是相互独立的。张才华质证对证据1、2的真实性不予认可，无法判断被谈话人的具体身份，根据民诉法的规定，证人应该出庭作证，其无正当理由并未出庭作证，对证人证言不予认可。退一步讲，即使证人陈述的情况属实，该房屋的装修也是在张才华对案涉房屋进行加盖整体进行装修后，吴家祥为了拆迁多获得补偿而进行的。另外，一审事实查明中的三方协议，有关于房屋出租给第三人进行日常经营的约定，该租户于2017年8月搬走，吴家祥提交的谈话笔录中陈述的购买建材是2016年下半年，与事实不符。对证据3的真实性没有异议，双方因为房产权属问题产生纠纷是事实。对证据4需庭后进行核实，对其证明目的，张才华在一审中也提供了房屋被拆迁之前的照片，因案涉房屋与张才华的房屋系整体结构，且第一层均有门面房，因此有独立进出门的状况是属实的，便于出租。本院对吴家祥提交的证据1、2不予认定，对证据3、4的真实性予以认定。经审理查明，一审法院查明的事实属实。以上事实有村镇房屋所有权证书、录音资料、南京市江宁区住宅房屋搬迁补偿协议、南京市江宁区搬迁安置房申购协议、淳化街道淳化新市镇住宅房屋协议搬迁调查补偿明细表、淳化社区新市镇协议搬迁被拆迁户补偿款发放表、民事调解书、调解协议、协议、照片、证人证言及当事人陈述等证据证实。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。就案涉房屋被拆迁面积中是否存在张才华加盖的部分以及相应部分的面积问题，吴家祥一审中陈述“原告讲的房屋加盖的事实属实，但是加盖的钱是我出的”，结合张才华一审中提供的其与吴家祥通话记录等证据，张才华主张的加盖事实应当予以认定。对于吴家祥称其支付加盖房屋钱款的问题，其并未提供相应证据予以证明，张才华对此亦不予认可，故本院对吴家祥辩称由其支付加盖房屋款项，不予采信。吴家祥在本案中就通话记录中内容所作的解释，明显不能成立。综合以上情况，一审法院认定的张才华加盖案涉房屋部分的面积比例，并无不当，本院亦予以认定。就吴家祥上诉所称其2016年下半年对案涉房屋装修的事实，其并未提供充分有效的证据予以证明，本院认为，即使吴家祥在该时段对案涉房屋部分区域进行过装修，基于张才华对案涉房屋加盖等投入的情形，一审法院按照前述认定的面积比例分配相应搬迁补偿款，亦无不当，本院予以维持。综上所述，吴家祥的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由吴家祥负担。本判决为终审判决。审判长  殷源源审判员  龚 震审判员  李任飞二〇二〇年四月十三日书记员  杨文艳