山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终342号上诉人（原审原告）：枣庄德圣物业管理有限公司，住所地枣庄市高新区光明西路1019号。法定代表人：秦建华，总经理。委托诉讼代理人：马彦水，山东祥鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：秦松，男，1988年2月21日出生，汉族，住枣庄市薛城区。被上诉人（原审被告）：朱轩靓，男，1996年12月17日出生，汉族，住枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：朱长江，系朱轩靓之父。上诉人枣庄德圣物业管理有限公司（以下简称德圣物业）因与被上诉人秦松、朱轩靓物业服务合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2019）鲁0403民初1083号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。德圣物业上诉请求：1.依法撤销薛城区人民法院（2019）鲁0403民初字第1083号民事判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用、公告费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审法院认定上诉人与被上诉人没有物业服务的约定是认定事实错误。上诉人提交的枣庄德圣房地产开发有限公司光明花苑分公司与德圣物业协议书中明确约定了，德圣物业按照《山东省物业管理条例》中的二级服务标准对“新大都.花园”小区进行物业服务管理，并就费用的收取进行了明确的约定。2013年7月31日及上房后的两年（2013年8月1日-2015年7月31日）这期间的物业费用是由枣庄德圣房地产开发有限公司光明花苑分公司支付。从2015年7月31日之后的物业费应由业主承担。结合上诉人提供的被上诉人相邻的业主物业服务合同和生效判决书，能够充分的证明上诉人就是该小区的前期物业服务企业，物业费价格为1元/月/平方米。该小区截至到目前从未更换过物业服务公司。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条：建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。因此一审法院认定上诉人与被上诉人没有物业服务的约定是认定事实错误。2、一审法院认定案涉新大都花园商品房商铺房S09-9室物业服务存在缺失与事实不符，上诉人一直有专人负责相关区域的卫生清理和日常物业服务。被上诉人提出的门口路面坑坑洼洼，房屋楼梯渗水，墙皮脱落等问题，属于工程质量问题，不属于上诉人物业服务的范围。退一步讲就算是物业服务存在瑕疵，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，业主可以要求物业服务企业承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，但是也不是拒绝缴纳物业服务费的法定理由。3、一审法院认定上诉人未对被上诉人进行书面催收物业费与事实不符。上诉人于2018年12月7日委托山东祥鼎律师所在物业公司工作人员带领下，向涉案房产处书面下达催收物业费的律师函，并于2019年1月16日向薛城区人民法院提起物业服务合同纠纷诉讼，案号为（2019）鲁0403民初219号，后因为两被上诉人之间将涉案房产进行了转让，并没有告知物业公司，造成诉讼的时候遗漏了被告，所以于2019年3月22日撤诉。于2019年4月9日将两个被上诉人列为共同被告提起诉讼。上诉人通过律师函和诉讼的方式充分履行了书面催交义务。二、一审法院适用法律错误。一审法院依据《最高人民法院关于审理物业物业纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三十五条第二款。属于适用法律错误，该司法解释没有这一条款何来的依据该条款做出判决书。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误。秦松、朱轩靓辩称，上诉人主张物业费没有合同依据，并且上诉人也没有提供物业服务，一审法院认定事实清楚，采纳证据正确，适用法律正确，请求二审维持原判，驳回上诉。德圣物业向一审法院起诉请求：1.判令二被告向原告支付拖欠物业费8，644元（自2017年12月1日至2019年3月31日）；2.判令二被告向原告支付以上拖欠费用的滞纳金（自拖欠之日即2017年12月1日起按日千分之三计算至清偿之日止）3、诉讼费由二被告共同承担，公告费由朱轩靓承担。一审法院认定事实：一审法院认定事实如下。2013年10月23日，朱轩靓（乙方）与枣庄德圣房地产开发有限公司光明花苑分公司（以下简称德圣房地产公司、甲方）签订《新大都花园商品房成交确认书》购买位于枣庄市高新区光明西路新大都花园商品房商铺S9-09室，建筑面积为539.57平方米，特别约定为本商品房成交确认书未尽事宜，以及今后商品房买卖关系所涉及的甲乙双方的一切权利义务，诸如商品房面积、质量标准、交付时间、违约责任等，以《商品房买卖合同》的约定为准，待本项目《商品房买卖合同》签订后本协议即告失效，并交还甲方。2018年11月2日，秦松（乙方）与德圣房地产公司（甲方）签订《新大都花园商品房成交确认书》购买位于枣庄市高新区光明西路新大都花园商品房商铺S9-09室，建筑面积为540.25平方米，特别约定为本商品房成交确认书未尽事宜，以及今后商品房买卖关系所涉及的甲乙双方的一切权利义务，诸如商品房面积、质量标准、交付时间、违约责任等，以《商品房买卖合同》的约定为准，待本项目《商品房买卖合同》签订后本协议即告失效，并交还甲方。原告提交的德圣房地产公司（甲方）与原告（乙方）签订的协议书复印件载明：甲方向乙方支付的190万元整系业主上房前（2013年7月31日）及上房后两年（2013年8月1日-2015年7月31日）内应交的物业费用，但该部分费用不包括业主应交的装修保证金及垃圾清理费。甲方自2012年12月30日至2015年5月31日分七期支付乙方共计190万元。2015年7月31日欠，采暖费按照实际支出费用扣减收取采暖费后，不足部分由甲方承担。一审法院认为，原告提交的协议书复印件涉及的是德圣房地产公司与原告对业主上房前（2013年7月31日）及2013年8月1日-2015年7月31日期间德圣房地产应向原告交纳物业总费用的协商，未明确载明对业主进行物业费用收取的具体标准，不是通常意义上的前期物业服务合同，原告亦未提交证据证明2015年8月1日之后与二被告就物业服务进行过约定，故对二被告主张与原告关于物业服务无约定的抗辩理由，一审法院予以采信。二被告提交的2018年3月21日《枣庄市公安局高新技术产业开发区分局事件单》、《新大都门市业主情况反映证明》、2019年10月12日薛城区城市排水总公司供水公司出具的《关于新大都小区朱轩靓S9-9门市停水原因的调查证明》、证人殷某的证人证言及一系列照片能够相互印证，案涉新大都花园商品房商铺房S09-9室物业服务存在缺失，原告亦未提交证据证明其确实向二被告提供了相关的物业服务并进行书面催收物业费，故对二被告关于原告未提供事实上物业服务的抗辩理由，一审法院予以采信。综上所述，原告要求二被告支付物业费的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二条、第六条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告枣庄德圣物业管理有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，减半收取计25元，公告费260元，由原告枣庄德圣物业管理有限公司负担。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，但上诉人提交证据不能直接证实双方当事人之间的物业服务协议内容和履行情况，本院对一审查明相关事实予以认定。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己的提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人虽然是涉案房产小区物业的物业服务公司，但与被上诉人之间并未对物业服务的内容及费用达成明确的约定，其上诉要求参照相邻业主物业及生效判决的主张不符合《中华人民共和国合同法》第六十一条、六十二条对合同内容约定不明确的情况下的法律规定，本院不予支持，上诉人如有证据证实其实际履行了物业服务，可依法另行主张权利。综上所述，枣庄德圣物业管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人枣庄德圣物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  龚爱梅审判员  李 莹审判员  孙 晓二〇二〇年四月十六日书记员  张 宇