山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终749号上诉人（原审被告）：王志伦，男，1965年10月25日出生，汉族，住江苏省江阴市。委托诉讼代理人：袁克永，山东滕国律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹国柱，男，1964年1月8日出生，汉族，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：党同皓，山东墨班律师事务所律师。上诉人王志伦因与被上诉人曹国柱居间合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2019）鲁0481民初4004号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。王志伦上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、根据上诉人与被上诉人签订的《滕商投资有限公司园林景观工程介绍费用协议》第2、3条及滕商投资有限公司与上诉人挂靠的春之源园林绿化有限公司签订的《奥体东区园林景观工程施工合同》第十条的规定，40%的居间介绍费用用房屋冲抵，60%的居间介绍费用付款。本案中，滕商投资有限公司虽然结算了599403.14元工程款，但用房屋、车位冲抵工程款400多万元，仅给付100多万元的现金工程款。因此上诉人应用房屋冲抵239761.25元的居间介绍费，剩余359641.88元居间介绍费用现金支付。一审判决上诉人用现金支付全部居间介绍费，与合同约定不符。二、上诉人施工的奥体花园绿化工程，系曹福银与被上诉人共同介绍，在协商支付居间介绍费时，上诉人、被上诉人及曹福银均在场商议。本案48.9万元居间服务费含有曹福银应得的，一审认定居间服务费全部归被上诉人所有，与事实不符，也漏列了当事人曹福银。曹国柱辩称，一、《滕商投资有限公司园林景观工程介绍费用协议》虽然约定了以物抵债支付部分居间费，但由于不能确定抵债房屋的具体信息和产权是否属上诉人所有，上诉人亦无证据证明房产具备可分割条件，所以该约定不具有实际履行的可操作性，不能以上诉人接受的房产再行抵付向被上诉人支付的居间费。二、居间协议系上诉人与被上诉人签订，曹福银并非协议相对人，也不是适格当事人，本案不存在漏列当事人及程序违法的事实。请求驳回上诉，维持原判。曹国柱向一审法院起诉请求：一、依法判令被告连带给付原告居间介绍费100万元整，并从2018年1月26日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息损失至判决履行之日约10万元；二、诉讼费由被告承担。一审法院查明事实：2016年5月31日，曹国柱与范广灿、王志伦签订《滕商投资有限公司园林景观工程介绍费用协议》，该协议约定的主要内容为：甲方范光灿、王志伦，乙方曹国柱，经双方协商由乙方将滕商投资有限公司园林景观工程，通过关系介绍给甲方来进行施工，双方协商如下：1、乙方通过关系将本工程由甲方施工操作、配合甲方将合同完善。2、双方商定介绍费用为总工程造价13%（其中曹国柱10%，3%有孟伟、孟磊、洋河几人等），其他不存在任何费用。3、付款按甲方与业主大合同的条款执行，具体实施按业主付款的实际情况为依据。4、壹拾万的预支费包括在介绍费13%内。5、乙方积极配合调整甲方与业主的关系，保证工程顺利完成。范广灿、王志伦在甲方处，曹国柱在乙方处签字。2016年9月26日，经曹国柱居间介绍，春之源绿化公司、王志伦与滕商投资有限公司签订奥体东区园林景观工程施工合同，约定：发包方：滕商投资有限公司（以下称甲方），承包方：春之源绿化（以下称乙方），第一条：工程项目1、工程名称：滕商奥体花园东区园林景观工程（一期二标段）；5、工程内容：本工程范围自10#楼向东的临时围墙内的道路铺装、景观小品制作安装、苗木种植与养护、水电工程等……;6、本工程总价约为2000万元；工程总价以实际结算为准；第五条，甲方委派秦应远为甲方驻工地代表，乙方委派王志伦为乙方驻工地代表；第十条：工程款的结算与支付2、付款方式（付款原则为工程总价款的40%冲抵商品房，60%付工程款；此价格用于奥体花园一期住宅1#楼、6#-12#楼已冻结商品房，工程全部完成后六个月内解封，如未解封，改付工程款）：（1）本工程无预付款；（2）具备施工条件工程全部完工后，付实际工程总价款的60%；（3）工程验收合格结算审计后付至结算总价款的95%工程款；留审计总价款的5%作质保金，待保修期养护期（一年）满后无息付清。滕商投资有限公司在甲方处，春之源绿化在乙方处，王志伦在授权委托人处盖章签字。王志伦系挂靠春之源绿化进行施工，诉讼中，王志伦陈述案涉工程已经交工，案涉工程款均是滕商投资公司与其直接结算。另查明，王志伦已向曹国柱支付居间费用11万元。截止2019年9月11日，滕商投资有限公司以交付商品房、车库及银行转账方式向王志伦实际支付了园林绿化工程款5994031.40元。一审法院认为，曹国柱与王志伦签订的《滕商投资有限公司园林景观工程介绍费用协议》，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同成立且有效，双方均应按合同约定履行相应的义务。王志伦根据曹国柱的介绍已经对案涉绿化工程进行了施工，王志伦已向曹国柱支付居间费用11万元，双方对此均无异议，一审法院予以确认。双方争议的焦点是王志伦应该给付曹国柱居间费用的数额。关于居间费用数额，曹国柱陈述，根据王志伦于2018年1月书写欠条载明：“现欠曹国柱滕商投资有限公司奥体花园园林景观工程、公司使用费、工程转让费、共计人民币壹佰万元正（1000000元），王志伦，2018年1月25日”。因此，王志伦应给付居间费用100万元。王志伦辩称，1、案涉工程没有进行审计，居间费用无法计算；2、曹国柱陈述的其书写的100万元欠条，书写欠条是为了让曹国柱帮忙去向滕商投资有限公司索要欠付工程款100万元，当时约定如果欠款要回，曹国柱留40万元，剩余60万元交给王志伦。后来工程款并未要回，书写的欠条也已经撕毁。对此，一审法院认为，曹国柱请求王志伦给付100万元居间费用的依据是王志伦书写的欠条，根据一审法院调查的截止2019年9月11日滕商投资有限公司向王志伦实际支付园林绿化工程款5994031.40元的证明，结合双方的陈述，该100万元的欠条不能证明滕商投资有限公司已向王志伦支付1000万元工程款的事实成立，故对曹国柱的该项诉请，一审法院不予支持。鉴于此，王志伦申请对100万元欠条真实性鉴定对本案已无实际意义，无论鉴定结论如何均对本案无证明力，故一审法院对王志伦鉴定申请不予准许。王志伦虽已将绿化工程向滕商投资有限公司进行交付，但滕商投资有限公司与王志伦双方之间就最终工程量未进行认定，本案中不能确定工程总价款数额。王志伦已实际收到滕商投资有限公司拨付的工程款数额5994031.40元，王志伦应按照《滕商投资有限公司园林景观工程介绍费用协议》第3条的约定向曹国柱支付居间费用，根据双方约定的应支付居间费10%的比例，王志伦应向曹国柱支付59.9万元，扣减已经支付的11万元后，王志伦应继续向曹国柱支付居间费用48.9万元。关于利息的损失，王志伦未按期支付居间费用，属违约行为，原告诉请王志伦支付逾期付款利息损失，一审法院予以支持，但其请求的利息起算时间，因证据不足，一审法院不予支持，该利息损失的起算时间起点应以一审法院调查的王志伦实际收到工程款达5994031.40元的时间次日为起算起点。《滕商投资有限公司园林景观工程介绍费用协议》第3条虽约定了“付款按甲方与业主大合同的条款执行”，该项以物抵债支付部分居间费的约定，本案中由于不能确定房屋的具体信息和产权情况，亦无证据证明王志伦接受的房产具备可分割条件，该条约定不具有实际履行的可操作性，故不能以王志伦接受的房产再行抵付应向曹国柱支付的居间费。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第四百二十四条、第四百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告王志伦于判决生效之日后十日内向原告曹国柱支付居间费用48.9万元及利息（以48.9元为基数，自2019年9月12日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日）。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14700元，减半收取计7350元，原告曹国柱负担3748元，其余案件受理费3602元及财产保全费5000元由被告王志伦负担。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据王志伦与曹国柱签订的《滕商投资有限公司园林景观工程介绍费用协议》，以及《奥体东区园林景观工程施工合同》的相关内容，可以确定王志伦与曹国柱之间存在以房屋抵债支付40%居间费的约定。王志伦实际接收的工程款虽然由房屋折价、车位折价和现金三部分构成，但王志伦既不能明确房屋的具体信息、产权情况，也不能证明王志伦接受的折价房屋具备可分割条件，在双方无法协商达成一致意见的情况下，王志伦应以现金向曹国柱支付48.9万元居间费用。《滕商投资有限公司园林景观工程介绍费用协议》系王志伦与曹国柱签订，曹福银并非合同主体，协议中没有曹福银应取得居间费的约定，王志伦提供的录音内容中亦没有曹国柱认可案涉居间费应由王志伦向曹国柱、曹福银共同支付的内容，因此王志伦主张的曹福银应作为当事人参加诉讼，以及一审漏列诉讼主体的上诉理由不能成立。综上所述，王志伦上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14700元，由王志伦负担。本判决为终审判决。审判长  朱东徽审判员  孙 梦审判员  金 颖二〇二〇年四月十五日书记员  路然然