广东省广州市从化区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0117民初1554号原告：广州市建穗建筑工程有限公司，住所地广州市天河区。法定代表人：郭和林。委托诉讼代理人：卢少斌、李歆恬，广东安永律师事务所律师。被告：深圳市旭生骏鹏建筑工程有限公司，住所地深圳市宝安区。法定代表人：江平。委托诉讼代理人：杨鹏飞、植艳萍，广东伯方律师事务所律师。本院于2019年4月11日立案受理原告广州市建穗建筑工程有限公司（以下简称建穗公司）诉被告深圳市旭生骏鹏建筑工程有限公司（以下简称旭生公司）建设工程施工合同纠纷一案。案件审理过程中，被告旭生公司提起反诉，本院于2019年8月23日作出民事裁定，驳回反诉原告旭生公司的起诉。旭生公司不服，提起上诉，广州市中级人民法院于2019年11月19日作出（2019）粤01民终20543号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。本院组成合议庭适用普通程序，先后于2019年6月28日、2019年12月2日、2020年1月7日，组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理，双方委托诉讼代理人卢少斌律师、李歆恬律师，及杨鹏飞律师、植艳萍律师均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告建穗公司诉讼请求：1、被告向原告支付工程款42944549.91元及逾期付款利息，逾期付款利息自应付款之日起，按每月2%计算至工程款实际付清之日止。（根据原告提交的分项表中的收款日期以及应收工程款（结余）分别计算42944549.91元的利息起算日，其中：150000元自2015年1月29日起计算；1059400元自2015年3月27日起计算；10000元自2015年7月30日起计算；910194.45元自2015年8月6日起计算；108675元自2015年9月10日起计算；18051.14元自2015年10月23日起计算；940000元自2015年11月19日起计算；1023751.13元自2015年11月24日起计算；536918.42元自2015年12月2日起计算；995718元自2016年7月7日起计算；219974.61元自2016年10月27日起计算；879621.36元自2016年12月8日起计算；9753045.61元自2018年9月19日起计算；2713907.93元自2019年1月24日起计算；43394.98元自2019年3月5日起计算；5530418.21元自2019年3月22日起计算；7172185.27元自2019年3月28日起计算；9900000元自2019年3月29日起计算；以上18项共计40944549.91元，并未包括200万元的工人工资保证金，该部分保证金不主张逾期付款利息。逾期付款利息的计算基数为40944549.91元。）事实与理由如下：位于广州市从化江埔街江村地段的××项目由发包人广州市某实业投资有限公司投资开发。2014年3月12日发包人广州市某实业投资有限公司（以下简称某公司）和被告旭生公司签订了《广东省建设工程施工合同》，约定××项目工程总建筑面积66934平方米的土建、机电、给排水等由被告承包施工，合同总价暂定113，966，807.90元。合同还对工期、双方的权利义务和责任作了约定。2015年12月31日发包方和被告签订《协议书》，发包方将××项目内其它工程发包给被告。被告与发包方签订《广东省建设工程施工合同》后，2014年4月29日工程开工，原告就在涉案工程工并收取工程款。2015年12月30日，被告与原告签订《合作协议》，约定双方合作范围为联合承接“××”项目工程。被告按工程结算终审价收取1%管理费；配合原告开具工程发票。约定被告与建设单位签订的工程主合同，凡属于施工方负责的条款均由原告履行兑现。原告作为独立核算实体，自主经营自负盈亏，并对合作工程项目的生产经营活动和经营成果承担责任等。合同还约定任何一方违反约定应向守约方支付违约金并赔偿守约方一切经济损失。原告在“××”项目工程施工，从2014年5月开始，被告收到发包方支付的工程款在扣除1%管理费后将余款付给原告，原告用于支付涉案工程的工人工资和支付材料款等。之后被告经常违反协议约定，不及时将发包方支付的工程款付给原告。2018年6月23日，发包方、原告和被告就××项目工程（约7500万元）转账及开发票事宜签订了《三方备忘录》，约定被告收到业主汇入的工程款在扣除相关费用后余额在三个工作日内转回给原告，若有延误或者扣留款项，责任由被告承担。在施工过程中，截止2019年3月29日，发包人支付给被告工程款共154092532.43元，原告支付给被告“施工企业工人工资支付保证金”200万元，被告总共收到156092532.43元。被告按合同和协议约定扣除1%管理费及其它税费后只付给原告113147982.52元，按双方的协议和与发包人的备忘录约定，被告欠付原告42944549.91元（156092532.43元-113147982.52元）及逾期支付的利息。因发包人投资开发的××项目规模大，需要大量建筑材料，工地建筑工人多，由于被告违法扣留不支付给原告的工程款达4000多万元，导致原告拖欠大量的工人工资和材料款无法及时支付，已发生多次工人集体讨薪和材料商群体讨债事件。为了能够及时支付工人工资和材料款，避免工人和材料商群体讨债事件再次发生，同时维护原告合法权益，原告特向贵院提起诉讼。（一）关于涉及梅州“凯旋门小区”项目的所有款项全部不应当抵扣，理由如下：1、按照某公司与被告签订的施工合同第七条工程结算方式和付款方式约定，地下室顶板完成时按所完成的工程量的70%支付第一次进度款；之后每月上报进度按审核的70%支付；工程主体完成支付到80%。由此可见，进度款需要原告先行垫付施工，发包方审核支付的进度款前提是保证工程按进度完成。现原告起诉要求被告支付的款项是正在施工的工程进度款，原告收到进度款后再投入到发包方的工程，支付工人工资，购买建筑材料保证正常施工。被告扣进度款，直接影响发包方项目按期完成，严重损害发包方的利益，也严重损害被告、农民工和材料商的利益。2、被告陈述在原告施工凯旋门小区项目期间，非法使用凯旋门小区项目部印鉴，签订协议，将凯旋门小区项目进行转包、分包，导致被告涉及诸多案件，造成损失。被告提交了原被告与案外人的凯旋门小区施工合同、工程转让协、承诺书、仲裁裁决书、判决书等证据，说明其有理由克扣发包方某公司进度款不支付给原告。事实上，涉及梅州市“凯旋门小区”项目的付款争议，均是被告与梅州项目的案外人发生的，即使梅州项目出现诉讼，被告也没有提出要求原告参加诉讼；要求原告承担付款责任的相关司法文书亦没有移交给原告。被告单方将其在梅州项目发生的、自行处理的结果强行要求原告承担、要求原告付款是不合法的。3、被告提出其将从化项目进度款扣抵梅州项目发生的付款以及扣抵高息借款是原告及其法定代表人郭和林同意的说法不成立。庭审中，原告已经明确否定被告的说法。被告提出录音证据证明郭和林同意，郭和林也明确否定。第三次开庭后，法庭传唤郭和林和被告从化项目负责人汤某到庭接受询问，郭和林当庭陈述，该录音是大家在一起喝茶聊天，聊到的内容很多，没有针对具体事项，同时也不知道汤某偷偷录音，更没有允许汤某对谈话进行录音，并且录音中，原告也没有表示同意将任何一笔涉及梅州项目的款项在从化项目的工程款中进行抵扣。被告也没有证据证明录音事先告知并经过原告同意。第三次开庭时，被告提出郭和林用短信发出同意扣款的9笔合计13,768,846.87元。对于该短信，郭和林在到庭接受询问时已经清楚表述，当时是被告提出双方和解，要付款给原告，但原告要作出让步，此前提下原告才当面向被告提交了短信中的列表。但之后被告没有回复，更没有付款，反而将该列表作为原告同意在从化项目中抵扣部分款项的证据。根据《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第67条，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的做出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。原告提出的列表，是基于达成和解目的做出的妥协，不能作为原告在本案中同意被告抵扣款项的依据，被告主张原告明确同意在应付工程款中扣除梅州项目相关罚款、税金、案件执行款等没有任何依据，也违反法律规定。（二）合作协议约定的1%管理费的扣划基数应当按被告实际收到业主支付的工程款计算。原告认为，被告实际收到业主支付的工程款154,092,532.43元，不是发票金额179,530,351.62元。虽然差额285,897.45元，但被告主张先行扣抵不符合协议原意，且一直以来管理费均按被告已收到业主工程款后在支付给原告款项时扣除。（三）关于某公司支付的进度款应当如何扣划各项税收的问题，被告主张按88%的成本发票冲抵后按12%的利润扣税没有依据。原告认为，收到某公司进度款开具发票应当抵扣税收的方式和依据是：1、“营改增”（2015年11月24日）之前，建筑业企业所得税采用核定征收的方式，因此双方协商约定，被告按工程收入额*5%全包计收全部税费，建穗收款无需提交成本发票，只需提供收据。对于营改增之前税金的收取，经法庭调查，原、被告双方对此无争议，其中，2015年11月24日前收到某公司工程进度款是67615989.51元，应扣营业税3223203.20元（即：67,615,989.51元*5%-建穗现金缴纳157,596.28元=3,223,203.20元）。2、营改增后，建筑业纳入营改增范围，因××项目是老项目，计税方式为简易计税法，按3%计收增值税及附加税0.36%（以增值税额为计算基数：城市维护建设税7%、教育费附加3%、地方教育附加2%，即：增值税3%*12%=0.36%）。简易计税法的增值税可以采取差额征收，即：（旭生开票额-分包成本发票额）/1.03*3.36%=应交税额。即2015年11月24日计至2019年3月29日止，此阶段应计的税额为524,407.88元，减去建穗两次在从化地税局现场缴纳的税额189,939.94元，旭生应扣税额为：334,467.94元。3、关于“营改增”后的企业所得税。企业所得税缴纳的依据是企业的成本和利润，营改增后，被告收到业主支付的工程款86,476,542.92元，原告按合同约定向被告提供99%的成本发票，即应提供成本发票额为85,611,777.49元（86,476,542.99*99%=85,611,777.49元），而实际截止2019年3月8日已经向被告提供的成本发票额为102,871,290元，原告提供的成本发票额已经远远超过被告收到的工程款，因此，不存在需要在工程进度款中扣税。被告提交的46笔业主支付凭证中，第38笔付款，被告主张付款中扣除企业所得税219,974.61元，该笔企业所得税计算方法是按5%的利润计提收取税款。第39、40、42、44笔款项，被告主张企业所得税按12%的利润计提收取税款。被告主张按5%和12%计提利润计算收取税款的方式没有任何依据，原告更从未同意，而且税法及相关税务规定均未要求建筑业企业必须按5%或12%计提缴纳企业所得税。企业所得税缴纳的依据是企业的成本和利润，本案项目多年亏损，根本不存在所谓的12%的利润，同时在原告每收入一笔被告支付的工程款前，都向被告提供成本发票，且成本发票远超过被告收入，被告按5%和12%计算利润是巧立名目私自扣下工程款，不支付给原告。因此，被告提出按88%的成本发票冲抵后，余额12%是利润，按12%扣税不成立。综上所述，庭审中，原告和被告均确认，截止2019年3月29日，发包人某公司支付给被告共154092532.43元，原告支付给被告工人工资保证金200万元，被告总共收到156092532.43元。经法庭调查及原、被告核对，被告已经支付给原告111,359,007.57元，欠付原告44,733,524.86元（工程款154,092,532.43+工人保证金2,000,000元-确认已付111,359,007.57元=44,733,524.86元）。原告要求被告支付工程款44,733,524.86元及逾期付款利息（自应付款之日起，按每月2%计算至工程款实际付清之日止）有充分的依据。被告旭生公司辩称：不同意原告诉讼请求。本案是原被告关于合作项目之间的债权债务纠纷，并非建设工程合同纠纷，因此，原被告是否对于双方所涉及的工程或者项目上的债权债务的计算并非只是原告诉请的凤凰山颐乐养生文化项目，实际上它不单单包括了这个项目，而且包括了梅州凯旋门商住小区的项目。此次原告方所提出的诉请的相关款项并没有考虑到梅州凯旋门商住小区的部分，是不客观的。从双方项目合作开始至今，已经将近四五年的时间。在合作过程中，双方根据合作协议，由被告方扣除相关的费用，这些费用包括了管理费、各项税费、代付相关款项、诉讼所产生的债务支付以及各项费用下所涉及的违约金、利息等，这笔费用经过被告方财务团队的严格核算，不存在拖欠原告款项的事实。原告起诉认为应收共计156092532.43元(包括业主方支付的154092532.43元、工人工资保证金200万),已收共计113147982.52元,故认为被告拖欠42944549.91元。对此，被告异议如下：（一）被告认为不存在退还工人工资保证金200万的事实、法律依据,理由如下：1、原告仅向被告支付了140万元工人工资保证金。140万元是原告打款到被告账户内,被告再作为保证金进行缴纳。剩余的60万元被告按原告的要求从应支付给其工程款中扣划、再进行一并缴纳的及第42笔款项中的“支付付款17万”。2、工程尚未完工,依法不能退工人工资保证金。根据《广东省人力资源和社会保障厅、广东省住房和城乡建设厅、广东省交通运输厅、广东省水利厅关于建设工程领域农民工工资支付保证金管理办法》第十一条之规定,“工程完工后农民工工资已全额支付,施工单位可以向项目所在地的人力资源社会保障行政部门申请按五方协议的约定退回工资保证金。”涉案工程目前尚未完工,工人工资保证金的退还没有法律依据。（二）被告不存在拖欠工程款的情形,相反,被告已经超付了19930866.28元。1、原告关于工程款拖欠金额的主张存在矛盾。原告起诉时主张已收金额为113147982.5元。但在被告主张并举证证明已向原告支付了174023398.71元时，原告又仅确认收到的金额为111080193.39元(已包括原告提交的《关于旭生公司46笔支付凭证的补充意见》中确认的110280193.39元及2020年1月7日庭审中当庭确认的80000元)。2、根据被告提交的业主方支付来的46笔款项,被告不存在任何拖欠款。（三）原告对原本已认可的46笔支付凭证中合计62943205.32元的金额不予确认,既没有法律依据,也完全有悖客观事实以及双方的约定。该62943205.32元,具体包括管理费、从化项目税费、从化项目杂费、借款的还本付息、黄某祥的收款、由于原告的原因导致被告被冻结、执行和解的款项及利息、其它原告应承担的款项，具体如下:1、管理费管理费的争议在于以1%点数计算时,是以被告已开具给业主方的发票金额(179530351.62元)为基数还是业主方已支付的款项(154092532.43元)为基数。被告认为应当以被告已开具给业主方的发票金额来计算管理费。理由如下:（1）涉案双方签订的《合作协议》约定:“二、结算方法1、乙方按本工程主合同审定的工程结算终审价下浮1%向甲方结算…”双方均确认发票对应的所有款项,业主方都是需要支付的,因此被告主张按发票金额的1%支付管理费并在本案涉案款项中支付,完全合理。（2）原告的上述主张与其提交的证据存在矛盾。相反,原告提交的部分证据与被告的主张相对应。2、从化项目税费关于原告不予确认税款的理由及明细。原告对被告第1至第36笔中的税费按照发票金额的5%来计算税费没有争议,但其认为自“营改增”后,涉案项目没有利润而无须缴纳企业所得税,故对从第36笔工程款(2016年7月1日之后的付款)的税费不予认可,具体包括被告主张的第38笔的税款219,974.61元、第39笔的企业所得税45121.36元、第40笔的企业所得税570837.41元、第42笔的企业所得税406998元及291262.14元、第44笔税费1885772.88元、增值税及附加420845.18元、印花税15000元,前述合计3855811.58元。关于被告认为原告主张不能成立的理由。(1)纳税是法定义务,根据原被告双方签订的《合作协议》,就该项目应缴纳的全部税费,约定了“本项目工程发生的各种税费,包括建安营业税、城建税、教育附加税、地方教育费、堤围防护费、企业所得税、个人所得税、合同印花税等包含国家政策调整的所有税费由原告负责缴纳”。(2)原告主张项目没有利润,则无须缴纳企业所得税,这完全是没有任何事实依据和法律依据的。自被告办理外经证(外地经营许可证)后,涉案项目的含税收入为116917205.5元(不含税收入为113511860元,涉案项目的含税成本为102871290元(不含税成本为100092219元),项目存在利润。涉案项目依法应当缴纳所得税。“营改增”以前要缴纳发票金额5%的综合税,原告在2020年1月3日出具的关于税费和管理费同意暂扣4%(详见被告在2020年1月7日当庭补充提交的证据第12页),都足以证实涉案项目自始都必须缴纳企业所得税的。(3)第44笔的增值税及附加420845.18元、印花税15000元认定为已付原告的工程款,应当是没有争议的。该420845.18元,双方在庭审中已经明确是应由原告承担,但因原告当时未自行缴费支付,所以实际是被告方在应支付工程款中扣除相应的款项用以缴纳该笔税费的印花税15000元,根据《合作协议》应当由原告承担。(4)对于上述其他各项税费,在向原告实际支付、结算工程款时,营改增之后即已按开票金额的3%计付企业所有税,双方并无争议。仅在原告起诉后,原告才单方反悔,违背诚信又声称不予认可,依法应不予支持。3、从化项目杂费第38笔中的罚款4500元,应当认定为已付原告的工程款。理由如下：(1)原告的确认。原告法定代表人郭和林在2019年12月29日的彩信及2020年1月3日的录音(被告2020年1月7日提交的证据第47页,该段录音第5分32秒)已确认该款项属被告已付的工程款。(2)应由原告承担该笔罚款的依据。根据原被告双方就涉案项目签订的《合作协议》第五条“乙方的基本权利与义务”第11款约定了“…承担出社会有关部门的检查、罚款等费用,承担建设单位、市建设及监管等上级有关部门的工期、质量、安全、奖罚及保修的法律责任及连带责任”,因此,该笔罚款应当由原告承担。(3)被告已按原告要求在应付工程款中进行支付。关于该笔罚款,被告财务张某莲已经通知了原告工作人员郭某婷(其也是原告的股东),原告已经确认该笔款项的支付(详见被告第七组证据编号15的款项及郭某婷与张某莲的0Q聊天记录10/16,对应该组证据第35页“(zhang100)张某莲:我们收回20万元借支、4500元代付罚款、1万元管理费”、37页“(建穗郭小姐)郭某婷:你好,另外财务查账时有笔贵司代付罚款4500元的,之前没有相应单据,麻烦安排出纳复印一下。4、借款的还本付息（1）第9笔中的29400元借款利息,应当认定为已付原告的工程款。理由如下：第一，60万借款及应支付利息(月息3.5%)的事实,客观存在。业主方支付的工程款,被告均按照“应付工程款笔笔清”方式支付给原告,因此,被告已无工程款须额外向原告支付。原告向被告提出借款并支付利息,被告遂在2015年2月15日将60万元打入了广州市建某装饰工程有限公司,并在第9笔工程款到款(2015年3月26日到款250万元)的次日按照原告要求在该笔工程款中归还借款及相应的利息29400元(按月息3.5%,42天)。原告以借款利息超过法定3%不应当予以支持的主张不属于本案审理范围。第二，原告已完全知悉并同意被告从应付工程款中归还该60万借款及相应的利息。原告财务张某莲与被告工作人员(经理)吴某波在qq聊天记录第6/50页(详见被告第六组证据编号55,对应该组证据页码115页)也告知了原告工作人员(经理)吴某波归还借款(“(zhang1100张某莲:那借款怎么安排?吴某波:老板在和人谈事,等会我再找他。他等会去开。张某莲:你好!问过了,50万元要还哦。吴某波:60吧。张某莲:对60万。张某莲:250万到账。工人工资保证金几时转?余额对吗?谢总来电话说:60万没办法协调,工人工資保证金转43万元,余额1290600元,转上次转账户?吴某波:是的。张某莲:我现在就转。吴某波：好。第三，原告关于该笔款项不应当认定的理由,是不能成立的。原告关于被告欠付工程款的主张前后矛盾。原告在其证据第111页及112页中主张从2014年5月20日至2015年3月27日的应收工程款结余为1209400元(15000041059400)。但原告就被告提交的46笔款项,对从2014年5月20日至2015年3月27日的款项支出,又仅对29400元提出异议。前述聊天记录中的“张某莲:余额1290600元,转上次转账户?吴某波:是的”也可以证实,对于业主方支付来的工程教,在扣除应支付的费用后,已经把余款全部支付到原告账户上,已不存在拖欠款。显然,原告就每笔工程款结余的主张是前后完全不一致的,原告利用被告对其信任、使得被告未要求原告签订借款协议,现又妄图以被告举证不能、推翻借款还息事实,这显然是完全有悖诚实信用原则。（2）第28笔的还款利息108675元及第34笔2595125.26元的归还借款,应当认定为已付原告的工程款。其中，3105000元借款(月息3.%)事实真实存在,且原告已对该笔付款进行确认。关于原告向案外人阮某斌借款的事实,原告法定代表人郭和林在2019年12月29日发来的彩信中已对该事实进行了确认“3、2015.12.02(旭生第34笔中):还借款本金2595125.26元(该笔系2015.8.6借款用于梅州刘沛祥仲裁案300万+2015.08.04-2015.09.03》利息转本金10.5万=310.5万元的部分款项,尾款509874.74元建穗已另行汇清);该内容证实了原告存在借款事实,且该月的利息为10.5万元(反推即可得出月息3.5%)。原告以借款利息超过法定3%不应当予以支持的主张,该不属于本案审理范围,且应当自行向出借人主张。关于该笔借款利息108675元的计算依据。基于借款事实真实存在,2015年9月4日开始以本金310.5万元计算,月息3.5%,2015年9月5日起至2015年10月4日的利息为108675元。原告与被告确认该笔款项的汇入账户,确认在应付工程款中进行还款付息。关于该款项的本金还款,被告是按照原告工作人员(经理)吴某波的要求进行打款的(详见被告提交的吴某波、张某莲Q0聊天记录第37页,对应该组证据第146页“zhang100(张某莲):账号:阮海域账号:1001010×××01安银行宝安支行金颖3105000元。吴某波:ok”)。打款后已要求原告出具付款委托书(见吴某波、张某莲qq聊天记录第37、38页,对应该组证据第147页“zhang100(张某莲):有件事要办理一下,就是两份委托,一份是你们委托总公司付款给我们的,金额46万元,另一份是你们委托我们还款的,金额3105000元,再有就是150万元的村料成本发票,请在12月办妥,谢谢。”)。被告已按照原告要求在应付工程款中支付了该款项,并提供支付凭证。（3）第36笔的利息735000元,应当认定为已付原告的工程款。300万借款(月息3.5%)事实真实存在。该笔借款本金为300万元(详见被告补充提交的《承诺书》、2019年12月2日庭审提交的《借款合同(个人)》、《保证合同(个人)》，借款人为吴某波、保证人为原告法定代表人郭和林,月息3.5%,对应计息时间2016年1月4日至2016年8月3日。原告以借款利息超过法定3%不应当予以支持的主张,不属于本案审理范围。被告有权并已按照原告要求在应付工程款中进行还款付息。借款人及保证人(即原告代表人郭和林)向被告出具了《承诺书》,原告法定代表人郭和林确认被告有权在涉案工程款中扣除所有费用。原告出具了《付款委托书》,要求被告在收到业主方支付的500万元工程款中扣除735000元代付2016年1月4日至2016年8月3日的费用给被告,原告同意在本次工程款中支付相应款项。（4）第39笔的利息630000元,应当认定为已付原告的工程款。该笔利息对应的借款是前述借款本金300万。该630000元的利息计算时间对应2016年8月3日至2017年2月2日、月息3.5%(6*3.5%*3000000）。被告有权并已按照原告要求在应付工程款中进行还款付息(理由同本类别前述)。（5）第40笔中《三方备忘录》里的借款300万元本金还款,应当认定为已付原告的工程款。该笔借款即前述的本金300万借款(月息3.5%)。被告有权并已按照原告要求在应付工程款中进行还本(理由同前述)。原告法定代表人郭和林在2019年12月29日的彩信及2020年1月3日的录音(被告2020年1月7日提交的证据第47页,该段录音第5分32秒)已确认该款项属被告已付的工程款。原告要求被告在应支付工程款项进行支付的书面文件。原被告及业主方在2018年6月23日共同签订了《三方备忘录》,原告再次确认由被告在涉案约7500万元工程款到款后扣除本金以及相应利息。原告在2018年9月28日向被告出具的《按三方备忘录扣付款委托书》明确指示要求被告在涉案工程款到款时扣除该借款本金。5、黄某祥的收款第41笔中支付给黄某祥的210万元,应当认定为已付原告的工程款。原告法定代表人郭和林在2019年12月29日的录音(被告2020年1月7日提交的录音对应该证据第28页)中已确认《付款委托书》(收款人为黄某祥)是其本人签字的。被告已在应付工程款中进行了支付,并提交转款凭证。6、杂费(税费、工人工资、罚款等款项)（1）第8笔中关于15万元的印花税及第20笔的10000元项目罚款,应当认定为已付原告的工程款。原告法定代表人郭和林在2019年12月29日的彩信及2020年1月3日的录音(被告2020年1月7日提交的证据第47页,该段录音第5分32秒)已确认该款项属被告已付的工程款。原告已知悉并同意在应支付工程款中进行支付。被告财务张某莲与原告工作人员(经理)吴某波已经在聊天记录中确认该笔款项的支付(见聊天记录4/50、12/50,对应该组证据第113、114页“hang100:你给谢总打电话,他不同意15万不还、税费不扣。吴某波:税费要扣。我在开会。”)。该两笔费用应当由原告自行承担。被告第一组证据第32页《协议书》、第37、38页由原告出具的《承诺书》以及被告补充提交的由梅州利贞公司、原告、被告三方在2015年5月3日签订的《协议书》,均可证实就梅州项目所产生的全部费用、应承担的法律责任以及被告因该项目而承担的费用及损失,应当由原告承担。被告已按照原告要求在应付工程款中支付了该笔款项,并提供支付凭证(详见被告第七组证据编号4款项,对应该组证据第10-12页)。（2）第23笔及第24笔合计300万元的工人工资款项,应当认定为已付原告的工程款。原告法定代表人郭和林在2019年12月29日的彩信及2020年1月3日的录音(被告2020年1月7日提交的证据第47页,该段录音第5分32秒)及该段录音第15分45秒(对应该组证据第53页)已确认该款项属被告已付的工程款。该笔费用应当由原告承担。被告第一组证据第32页《协议书》、第37、38页由原告出具的《承诺书》以及被告在2019年6月28日庭审补充提交的由梅州利贞公司、原告、被告三方在2015年5月3日签订的《协议书》,均可证实上述费用均是由原告实际承包行为导致的,就其行为所产生的全部费用均应由原告所承担,原告亦认可应由其承担,且愿意承担这些款项并确认被告在涉案工程款中予以支付。被告提交的证据足以证实:2015年8月6日,原告法定代表人郭和林自行以被告授权代表的身份与梅州利贞实业有限公司授权代表签订了《备忘录》,承诺向该利贞公司账户内支付300万元。因此,原告应实际承担该300万元。被告为何未持有该《备忘录》原件,符合常理,因为是原告法定代表人郭和林自行签订的。被告已按照原告要求在应付工程款中支付了该笔款项,并提供支付凭证(详见被告第七组证据编号6-7款项,对应该组证据第14-17页)。原告关于工程款的结余与其就46笔款项质证意见相矛盾。如该300万元不属于已付工程款,则原告至此至少有300万元的结余,但是我们提请合议庭注意:原告提交的证据第11113页中关于2015年8月6日以前的工程款累计结余也只有1219400元(150000+1059400+10000-60000+910194.45-850194.45)。（3）第35笔的税款25440元,应当认定为已付原告的工程款。原告法定代表人郭和林在2019年12月29日的彩信及2020年1月3日的录音(被告2020年1月7日提交的证据第47页,该段录音第5分32秒)已确认该款项属被告已付的工程款。被告已通知原告在应付工程款中支付该笔款项。被告财务张某莲告知原告工作人员(经理)吴某波有25440元的税费需要支付(详见被告第六组证据编号550聊天记录,对应该组证据第150页“zhang100(张某莲)另有一笔100万元,我们垫付了税费6万元,梅州垫付了25440元,之前有优惠的地方税费取消了。”)。原告要求被告出具收据。原告法定代表人郭和林的女儿郭某婷(同时是原告的唯一股东)要求被告财务出具收据(详见被告第七组证据编号12的款项,对应该组证据第31页“建穗郭小姐(郭某婷):你好,贵司还需提供以下收据【从化风凰山工地】1、900万元管理费:9万元;2、1595125.26元未分包税费:18504.46元凯旋门】1、发票税费及管理费:4000万元喇6.1036%=244.14万元,22已被扣241.6万元,本次被扣尾款2544万元2、代付梅州工人工资:98503元(麻烦提供法院划扣贵司款项的银行回单,我们好追回原总包款项,谢谢。”)。该笔25440元的计算依据。关于前述被扣款具体计算,详见被告第七组证据编号12的款项,对应该组证据第44页《借条》,根据该借条,暂扣原告款项为241600元,实际应支付税费及管理费为2441400元,故应再行扣除25440元。该笔费用应当由原告承担,并应按被告要求完成支付理由同前述。（4)第37笔的罚款98503元,应当认定为已付原告的工程款。原告法定代表人郭和林在2019年12月29日的彩信及2020年1月3日的录音(被告2020年1月7日提交的证据第47页,该段录音第5分32秒)已确认该款项属被告已付的工程款。该笔费用应当由原告承担,并应按被告要求完成支付(理由同前述)。被告在应支付工程款中进行支付,原告向被告要求开具收据。原告法定代表人郭和林的女儿郭某婷(同时是原告的唯一股东)要求被告财务出具收据(详见被告第七组证据编号12的款项,对应该组证据第31页“建穗郭小姐(郭某婷):你好,贵【梅州凯旋门】1、发票税费及管理费:4000万元*6.1036%-24414万元,2/2已被扣241.6万元,本次被扣尾款2544万元。2、代付梅州工人工資:98503元(麻烦提供法院划扣贵司款项的银行回单,我们好追回原总包款项,谢谢。”)被告已按原告要求在应付工程款中进行支付。被告已提交罚款缴纳的凭证(详见被告第七组证据编号13款项对应该组证据第45页)。（5)第40笔律师费7万元、吴承润建造师费用(社保款49723.78元及挂靠费169416元),应当认定为已付原告的工程款。原告要求被告在应付工程款中进行支付的书面文件。原告法定代表人郭和林的女儿郭某婷(也是原告的唯一股东),在2018年9月30日出具《同意暂扣书》(详见被告提交的第七组证据编号19款项,对应该组证据页码53页),其要求被告支付上述共计289139.78元。原告同意向被告出具扣款书。原告股东郭某婷与被告财务张某莲在qq聊天记录11/16页(详见被告第七组证据序号12qq聊天记录,对应该组证据页码38“张某莲:我们还在核对中这样你先写委托书4735958.7元,另写一份同意扣款书,是吴永润建造用(2014年7月15日-20118年12月31日)共计21913928元,盖公章扫描给我。另外有笔7万元的总公司说是垫付律师费用的,你问问吴总,应该清楚,然后写份给总公司的委托付款书。谢总说了,下午还没核对清楚,也先汇你们300万,当然我们也尽量节前完成核对。”“郭某婷:张小姐您好,汇入我司委托书已安推同事盖章扫描,等下发过去”)。该款项应当由原告承担。被告第一组证据第32页《协议书》、第37、38页由原告出具的《承诺书》以及被告在2019年6月28日庭审补充提交的由梅州利贞公司、原告、被告三方在2015年5月3日签订的《协议书》,均可证实上述费用均是由原告实际承包行为所产生的,应由原告所承担;原告亦认可应由其承担,且愿意承担这些款项并确认被告在涉案工程款中予以支付。7、属原告原因导致被告被冻结/执行/和解的款项及利息原告主张不应当将该款项认定为属于被告向原告支付的工程款，既没有法律依据，也完全有悖客观事实：原告以非基于同一法律关系不能抵扣工程款的主张,违反法律规定。根据《合同法》第九十九条规定，可以抵销。因此,原告主张的非同一法律关系则不能抵扣,是完全不能成立的。原告现主张凡是与梅州项目相关的款项支出均与本案无关,是完全错误的。被告是根据双方约定、原告要求和承诺等指示将款项支付出去的,款项支付完毕即完成支付义务。原被告双方就由于原告致被告被冻结等款项可在从化项目工程款中抵扣支付,早已达成合意。原告也多次就该款项在从化项目工程款中进行抵扣支付作出承诺、保证,向被告发出支付指示：2018年6月23日原被告及业主方签订的《三方备忘录》及2018年9月28日原告出具的按《扣款委托书》；原告及其法定代表人在2019年1月25日向被告出具的《承诺书》；原告法定代表人郭和林在2019年4月4日《申请报告》；被告在2020年2月7日提交的彩信及两段录音证据(第52分18秒开始),上述均证明了相关款项均可以在从化项目工程款中进行支付,也已实际在从化项目工程款中进行了扣划、对外支付因原告行为导致的诉讼案件旭生被冻结/执行/和解的款项，具体包括:（1)第40笔中2893950.5元及2976778.11元,应当认定为已付原告的工程款。原告法定代表人郭和林在2019年12月29日的彩信及2020年1月3日的录音(被告2020年1月7日提交的证据第47页,该段录音第5分32秒)已确认该款项属被告已付的工程款。原告要求被告在应付工程款中进行支付的书面文件。原被告及业主方在2018年6月23日共同签订了《三方备忘录》,由被告在涉案约7500万元工程款到款后扣除该两笔款项及相应的利息。原告在2018年9月28日向被告出具的《按（2）第44笔中的136137986元,应当认定为已付原告的工程款。关于该款项的计算公式。该款项,是基于第40笔中被划扣的2976778.11元计算得出的利息,利息起算时间为法院划扣款项当日(2017年8月23日计算至2018年9月19日(该时间是业主方第40笔工程款到账时间),按照月息3.5%(即年息42%)计算。2976778.11*42%*392/360=1361379.86。关于利息计算依据及标准。该笔利息的月息计算标准,是根据原被告及业主方在2018年6月23日共同签订的《三方备忘录》,约定由被告在涉案约7500万元工程款到款后扣除被划扣的2976778.11元及相应的利息(利息以2015年8月5日借款合同约定的计算方式为准)。2015年8月5日借款合同约定的计算方式对应的是原告法定代表人郭和林在2019年12月29日的彩信中(3、2015.12.02(旭生第34笔中).该笔系2015.8.5借款用于梅州刘沛祥仲裁案300万),根据该利息与本金即可推算得出月息3.5%。原告法定代表人郭和林在2019年4月4日出具的《申请报告》载明的“利息款约300万在以后来的进度款每次扣300万,在7月底前扣完成)。在贵司冻结的账号、全额工程款按比例扣除20%”(详见被告第一组证据第41页)前述300万元利息是指第40笔中的2893950.5元及2976778.11元被扣划、导致被告的损失。（3）第45笔中的1870456.67元应当认定为已支付原告工程款。该款项,是基于第40笔中被划扣的2893950.5元所计算得出的利息,利息起算时间为法院划扣款项当日(2017年3月14日计算至2018年9月19日，该时间是业主方第40笔工程款到账时间),按照月息3.5%(即年息42%)计算。2893950.5*42%*554/360=1870456.67。该笔利息的月息计算标准,是根据原被告及主方在2018年6月23日共同签订的《三方备忘录》,约定由被告在涉案约7500万元工程款到款后扣除被划扣的2893950.5元及相应的利息(利息以2015年8月5日借款合同约定的计算方式为准)。2015年8月5日借款合同约定的计算方式对应的是原告法定代表人郭和林在2019年12月29日的彩信中(3、2015.12.02(旭生第34笔中).该笔系2015.8.5借款用于梅州刘沛祥仲裁案300万),根据该利息与本金的转化即可得出月息3.5%。原告的确认理由同本类别前述。（4）第46笔共计支付原告3607770.1元,应当认定为已支付原告工程款。36907770.=巨城钢材案截止至2019年3月29日实际被冻结的款项23561685.13+巨城钢材案的利息141137.35元+金龙案被告主张的利息及按照裁决应支付的款项及利息(2067475.4+137472.2)。关于23561685.13元款项被冻结事实。巨城钢村案件,被告因此被裁定冻结25461343.17元,截止至2019年3月29日实际被冻结金额为23561685.13元。关于11141137.35元的计算依据。计算公式:被告在计算利息时,由于实际被冻结金额为23559368.2元,故按月息3%,并分别就实际被冻结金额累计计算利息。关于200万元款项在应付工程款中进行支付事实。该款项由于原告原因,导致被告因梅州凯旋门项目须向金龙支付200万元(被告在庭审中主张按照裁决书2067475.4元进行计算,支付情况详见被告2020年12月2日提交的《和解协议书》、电子回单)。因该案最终按和解协议执行,被告向金龙支付了200万元。该扣款,原告法定代表人郭和林在2019年4与人4日出具的《申请报告》载明的“金龙仲裁案200万利息约300万元梅州钢材案1500万元本次扣款说明:在以后来的进度款每次扣300万,在7月底前扣完成)。在贵司冻结的账号、全额工程款按比例扣除20%”。关于该“梅州钢材案1500万元”,即巨城钢材案件,因原告法定代表人郭和林在出具该申请报告时,被告实际被冻结金额为1500万元,但被冻结金额一直在增加,截止至2019年3月29日,被冻结金额增加至23559368.2元,故原告应当按照被告实际被冻结金额从应付工程款中进行支付、赔偿被告的损失。被告被冻结的资金23559368.2元,被告无法使用,只能从第三方拆借资金弥补运营资金,因此按通常拆借资金的成本即利息(月利率3%)属原告须承担的范围,而且以往原告借用、占用被告资金均是按不低于月利率3%计算利息。至于被法院冻结的23559368.2元,如法院后续解除冻结未被扣划的情形下,被告即可另行支付给原告。另，在2020年1月8日本院组织的对建穗公司法定代表人郭和林、旭生公司原涉案项目负责人现为旭生集团下属深圳市旭生旭生发展有限公司负责人汤某以及原被告委托诉讼代理人的庭后询问中，郭和林确认：郭少廷是其女儿；吴某波曾是涉案工程建穗公司方的工程师，于2018年12月离职；原被告之间是挂靠关系，原被告之间仅有两个工程，除本案工程还梅州凯旋门项目工程；2019年12月29日，其向汤某出具一份关于9笔不确认金额中款项的情况说明，强调即使扣减了确认金额，建穗公司仍然可以收取32043492.17元；2020年1月3日的《确认书》是旭生公司先行打印好再送给建穗公司要求确认的，建穗公司只确认手写部分；2019年12月29日以及2020年1月3日录音时双方只是一般性聊天，现场有很多人，谈话内容不仅涉及本案工程，还涉及其他工程；广州建某装饰工程有限公司是建穗公司的合作公司，建穗公司有时需要该公司提供成本票给建穗公司；不认识阮某滨，不知道借款情况，对汇入广州建某装饰工程有限公司账户的60万元借款利息不予确认，对300万元的借款利息不予确认，吴某波只是建穗公司的工程师，并非财务人员；就本案工程而言，除了从旭生公司处转账到建穗公司的工程款外，并无业主方直接将工程款转给建穗公司或建穗公司指定账户的情况，包括并无以抵债方式转款；建穗公司与业主方的股东（主要是赵财强）有其他债权债务关系。旭生公司方确认：双方是合作关系，但倾向于挂靠关系，旭生公司承担管理工作；46笔进度款中，其中一笔阮某滨的3105000元借款本息，一笔建穗公司借款60万元（款项汇入广州建某公司账户），还有一笔是300万元的借款本息，吴某波为借款人，郭和林为担保人，建穗公司和郭和林同意在本案工程款中扣减；旭生公司收到业主方工程进度款为154092532.43元，开出的发票179530351.62元，还有25437819.19元没有收到。管理费是按发票金额的1%计算的。除了154092532.43元，建穗公司还有收到业主方其他款项，存在以工程款抵债等方式，建穗公司实际收款金额大于154092532.43元。经审理查明，原告建穗公司为有限责任公司（自然人独资），施工资质为建筑工程施工总承包二级。被告旭生公司为有限责任公司，施工资质为建筑工程施工总承包一级。原告建穗公司的法定代表人是郭和林，郭某婷是郭和林女儿，且是建穗公司股东。一、关于涉案××工程事实认定2014年3月12日，广州市某实业投资有限公司（发包人）与被告旭生公司（承包人）签订《广东省建设工程施工合同》，约定工程名称为××工程7幢，工程地点在广州市从化江埔江村，工程规模为总建筑面积66934平方米，层数13层，部分12、3、1层，另设地下室1层；工程内容为土建总承包、机电安装、专业工程等；合同总价暂定为113966807.90元。合同第七条其中约定：（1）当地下室顶板完成时按所完成的工程量的70%支付第一次进度款；（2）第一次进度款支付后，每月25日上报进度，按上报审核的支付70%支付。；（3）工程主体完成（包括墙体）后支付到所完成工程量80%；（4）以上1至3项的进度款项应以土建下浮15、几点下浮20%所核算后80%的金额支付；（5）进度款与质量挂钩。；（6）工程竣工验收合格后180日内，支付至结算价的95%，余额5%为工程质量保证金；（7）上述“所完成工作量”指按照图纸（包括设计变更或有效签证）计算得出的数量，而不是承包人的建筑材料的适用数量。2014年8月12日，某公司（发包人）与被告旭生公司（承包人）就增加7101平方米工程签订《补充协议》，约定增加部分面积造价为8881874.56元。根据《单位工程开工申请报告》，上述××工程7幢，施工单位旭生公司于2014年4月29日经从化市建设工程质量安全监督站现场勘查后满足开工条件申请开工，建设单位某公司于2014年5月5日同意开工。从化市城乡建设局于2014年7月29日核发编号440××××××××037《建筑工程施工许可证》。2015年12月30日，被告旭生公司（甲方）与原告建穗公司（乙方）签订《合作协议》，约定双方联合承接“××”项目建设工程。第二条结算方法约定：“1、乙方按本工程主合同审定的工程结算终审价下浮1%向甲方结算（即甲方按工程结算终审价收取1%作为项目管理费，该费用包括乙方使用甲方公司资质证件、印章、提供工程所需其他资料及甲方其他协助义务的费用）；本项目工程发生的各种税费，包括建安营业税、城建税、教育附加费、地方教育费、堤围防护费、企业所得税、个人所得税、合同印花税等包含国家政策调整的所有税费由乙方负责缴纳；其他额外费用需双方约定后执行。2、乙方需提供工程收入额（即工程发票额）30%的材料、机械发票给甲方。”第四条甲方的基本权利和义务，约定甲方有权按上述约定收取管理费；甲方有义务配合乙方到税务部门开具工程发票；本协议生效后，甲方保证向乙方提供承接本项目工程任务的甲方资质证件，向乙方提供工程保健所需要的有关资料、协助乙方办理工程协议签订和办理工程开工手续等。第五条乙方的基本权利和义务，约定乙方享受甲方所提供的施工所需的资质和经营许可；与建设单位签订的本工程主合同，凡属施工方负责的内容条款，均有乙方履行兑现；乙方作为独立核算实体，自主经营，自负盈亏，并对合作工程项目的生产经营活动和经营成果承担责任；一切正常利润归乙方所有，不受甲方干涉；乙方负责承担社会有关部门的检查、罚款等费用，等等。第六条违约责任，约定任何一方违反本合同的约定，违约方应向守约方支付合同总金额的1%作为违约金，并赔偿因违约行为给守约方造成的一切经济损失。2015年12月31日，某公司（发包人）与被告旭生公司（承包人就××一期B区活力养生单元工程签订协议书，约定工程总建筑面积为37466.6平方米，层数18层，地上15层，地下室3层；合同总价暂定为70961906.37元；合同工期中明确乙方已于2014年7月15日进场施工，本工程工期24个月，从2014年7月15日起计至2016年7月15日止。2018年6月23日，旭生公司（甲方）、建穗公司（乙方）、某公司（业主方）就从化凤凰山××（约7500万元）转账及开发票问题签订《三方备忘录》，约定：“一、甲方收到业主方汇入的工程款，在扣除应扣的相关费用及备忘录第三条所约定的三笔款项之后，余额在三个工作日内转回给乙方，若有延误或者扣留款项，责任由甲方承担。二、甲方收到上述工程款后，需七个工作日内，把对应的工程发票开给业主方（包括2016年12月8日甲方已收到款而未开发票给业主方的100万元）。三、因乙方原因造成两个案件的执行款在甲方账户被法院强制执行，分别是：2017年3月14日的2893950.50元（杨某轩锚杆工程纠纷一案）、2017年8月23日的2976778.11元（某高新材料有限公司买卖合同纠纷一案）；另有乙方于2015年8月5日向甲方借款的300万元。该三笔款项的本金，在上述转账过程中由甲方按本协议第一款予以先行扣走；三笔款项的应付利息（利息均以2015年8月5日借款合同约定的计算方式为准），在从化凤凰山××（约7500万元）转账及开发票事宜完毕后三个月内，平均分成三次在三个月内由乙方付清给甲方，如乙方未按本协议约定及时支付的，乙方应按2015年8月5日借款合同所约定利率计算逾期支付利息至还款当日。”2018年9月28日，建穗公司向旭生公司出具《按扣付款委托书》，建穗公司委托旭生公司直接扣除以下三笔款项共计8870728.61元：（1）梅州凯旋门项目杨某轩锚杆工程纠纷一案被执行款2893950.50元；（2）梅州凯旋门项目某高新材料有限公司买卖合同纠纷一案被执行款2976778.11元；（3）建穗公司还旭生公司（林某霞）借款本金300万元。2019年4月4日，建穗公司法定代表人郭和林向旭生公司出具《申请报告》，载明“金龙仲裁案200万、利息款项约300万元、梅州钢材案1500万元在本次扣款，（说明在以后来的进度款每次扣300万,在7月底前扣完成)。在贵司冻结的账号、全额工程款按比例扣除20%”。再查，2019年7月19日，某公司（甲方）、旭生公司（乙方）与某公司原股东赵财强（丙方）鉴于甲乙方于2014年3月12日签订《广东省建设工程施工合同》（××施工总承包），总建筑面积66934平方米，主体为7幢；2015年12月31日甲乙方签订《协议书》，总建筑面积为37466.6平方米，主体为3幢；后续另增加高级养生、护理中心等工程建设项目；为保障“凤凰山施工项目”工程顺利进行，签订《三方合作协议书》。协议约定，自本协议签订之日起，除协议书另有约定之外，有关“凤凰山施工项目”的施工分包合同必须由乙方与分包商统一签订；丙方向乙方承诺负责协调建穗公司与乙方就本案财产保全解封事宜，丙方对乙方的承诺与甲方无关；丙方自本协议签订之日起至按照“凤凰山施工项目”还是攻合同约定完工之日，由丙方向建穗公司提供借款1000万元，专项用于“凤凰山施工项目”的施工收尾、完工；甲方与丙方一致确认，截至“凤凰山施工项目”按照施工合同完工，“凤凰山施工项目”预结算工程款约为2.2亿元（具体金额以甲乙丙三方最终审定的工程款结算书为准），其中包括另增加高级养生、护理中心等工程建设项目的工程款；“凤凰山施工项目”的所有工程款（包括进度款）均由甲方支付至乙方名下的银行账号，乙方应于甲方付款前5个工作日开具相应金额工程款发票，乙方对该工程款（包括进度款）具体使用与甲方无关；乙方确认自协议书生效之日起，乙方自甲方收到工程款的，在扣除乙方应收取的管理服务费、税费（包括乙方开具工程发票所需缴纳的税金等）后，建穗公司对丙方负有未清偿的借款本金、利息余额（合计1600万元为限）的，丙方可凭建穗公司出具书面的”同意扣款/委托付款通知书“及其他债权法律文件，要求乙方优先三个工作日内扣付相应的借款本金、利息支付给丙方，后续甲方向乙方支付工程款的，乙方扣取应收的款项2000万元及涉及“凤凰山施工项目”的其它建穗公司应承担的款项后，剩余的款项甲方向支付乙方款项后3个工作日内向建穗公司或建穗公司制定的收款人付清；本协议书与“凤凰山施工项目”施工合同、乙方及丙方签订的协议不一致的，以本协议书为准，该协议书还涉及“凤凰山施工项目”的停工、复工、竣工验收事宜等等。2019年7月19日，原告建穗公司向被告旭生公司出具《承诺书》，承诺内容如下：就本案申请解除财产保全；有关“凤凰山施工项目”的所有专业分包、材料采购、设备租赁、雇佣劳务等涉及应向第三方支付的款项均已由建穗公司负责清理、承担支付完结，如有遗漏或存在法律争议，导致旭生公司被第三方诉请主张承担相应款项的，旭生公司有权要求建穗公司先予向旭生公司全额支付，并可直接自应付给建穗公司的工程款中扣减相应的款项；自2019年7月10日起，有关“凤凰山施工项目”如专业分包、材料租赁、买卖等需以旭生公司名义签订且实际发生并经旭生公司及与丰公司确认的合同，在某公司向旭生公司支付工程款限额内，旭生公司有权优先支付上述签订合同的分包款、材料款等款项，由旭生公司应付给建穗公司的工程款中据实扣减，不足部分由建穗公司按照旭生公司的书面通知期限予以全额支付；自2019年7月10日起，如需向某公司申请支付工程进度款及后续工程款最终结算，建穗公司将现予据实提供所需的文件资料配合旭生公司申请工程进度款及办理竣工工程款结算；等等。同日，建穗公司法定代表人郭和林作为保证人签订保证书，对旭生公司出具《承诺书》项下建穗公司所负的全部债务承担连带责任。2019年12月29日，建穗公司法定代表人郭和林向旭生公司从化项目负责人汤某出具一份情况说明，内容如下：”不确认金额中款项用途明确如下：1、2015.01.29（旭生第8笔中）：梅州项目合同印花税15万元；2、2015.07.29（旭生第20笔中）：梅州项目罚款1万元；3、2015.12.02（旭生第34笔中）：还借款本金2595125.26（该笔系2015.08.05借款用于梅州刘沛祥仲裁案300万（2015.08.04-2015.09.03）利息转本金10.5万元=310.5万元的部分款项，尾款509874.74元建穗已另行汇付清）；4、2015.11.24（旭生第35笔中）：梅州税费25440元（梅州工地发票税费4000万元*6.1036%=244.14万元，2/2已付241.6万元，本次扣尾款2.544万元）；5、2016.07.18（旭生第37笔中）：梅州项目梁天惠等9人按执行款98053元；6、2016.10.21（旭生第38笔中）：城管罚款4500元；7、2018.09.19（旭生第40笔中）：《三方备忘录》三笔合计8870728.61元（2017.03.14杨某轩执行款2893950.50元；2017.08.23萍乡大众执行款2976778.11元；还借款本金300万元；三笔合计：8870728.61元）；8、2019.03.22（旭生第44笔）印花税1.5万元；9、2019.03.29（旭生第45笔）：梅州项目金龙按和解款200万元。以上1-9笔合计13768846.87元。建穗在质证中已确认金额：110280193.39元，建穗实际应收：（甲方已付154092532.43+工人保证金2000000）-（110280193.39元+13768846.87元）=32043492.17元。”2020年1月3日，建穗公司在旭生公司提供的关于计税问题的《确认书》下方手书备注“上述内容与手写说明有冲突的，以手写说明为准：由于旭生公司与建穗公司存在诉讼纠纷，我司仅就2020年1月份从化项目工程款1000万元同意旭生公司暂扣4%款项（即40万元）特此说明。”郭和林签名，并加盖建穗公司公章。又查，2013年2月26日，旭生公司（甲方）与建穗公司（乙方）签订《协议书》，约定双方联合承建梅州凯旋门花园商住小区工程，旭生公司与建设单位签订的施工合同均由建穗公司履行，建穗公司接受旭生公司的管理，并按主合同审定的工程结算终审价下浮1%向旭生公司结算，等等。2016年7月4日，建穗公司向旭生公司出具《付款委托书》，内容为“兹梅州凯旋门花园工程我司向总公司借款300万元。因我司目前资金周转困难，特请贵司在2016年7月4日收到广州凤凰山项目工程500万元，扣除735000元代付2016年1月4日至2016年8月3日的费用给总公司，我司同意在本次工程款中扣减相应款项。”建穗公司在该委托书上盖章，法定代表人郭和林签名确认。2016年12月9日，旭生公司向从化市城市管理综合执法局缴纳城管执法建设工程管理罚款4500元。2018年9月30日，建穗公司股东郭某婷向旭生公司出具《同意暂扣书》，内容为：“我司同意贵司在从化凤凰山××扣以下二笔款项：1、吴承润建造师费用：社保款49723.78元及挂靠费169416元)；2、总公司暂扣律师费用：7万元整。以上款项合计289139.78元。”2019年1月25日，原告法定代表人郭和林向旭生公司出具《付款委托书》，郭和林在《付款委托书》签名并捺印指模，郭和林委托旭生公司将××工程工程款210万元转账至黄某祥在平安银行深圳碧海湾支行的银行账户。2019年1月28日，旭生公司向黄某祥转账210万元，转账费用60元。另，本案诉讼过程中，双方均未提交2015年8月5日300万元的借款合同。二、关于某公司46笔工程款支付事实认定（一）2014年4月28日至2019年3月28日，某公司共向旭生公司支付了24笔工程款共计179530351.62元。具体如下：第1笔（发票日期2014年4月28日），金额3151925.68元。第2笔（发票日期2014年9月11日），金额800万元。第3笔（发票日期2014年12月22日），金额4012678.17元.第4笔（发票日期2014年12月22日），金额987321.83元。第5笔（发票日期2015年1月16日），金额3012678.17元。第6笔（发票日期2015年1月27日），金额3428634.77元。第7笔（发票日期2015年2月12日），金额200万元。第8笔（发票日期2015年3月27日），金额250万元。第9笔（发票日期2015年5月14日），金额300万元。第10笔（发票日期2015年5月22日），金额200万元。第11笔（发票日期2015年6月12日），金额200万元。第12笔（发票日期2015年7月13日），金额340万元。第13笔（发票日期2015年7月23日），金额100万元。第14笔（发票日期2015年8月6日），金额18169907.52元。第15笔（发票日期2015年8月27日），金额200万元。第16笔（发票日期2015年9月11日），金额395万元。第17笔（发票日期2015年11月23日），金额200万元。第18笔（发票日期2015年11月23日），金额3002843.37元。第19笔（发票日期2016年7月11日），金额1595125.26元。第20笔（发票日期2016年7月21日），金额900万元。第21笔（发票日期2016年11月25日），金额200万元。第22笔（发票日期2018年9月28日），金额210万元。第23笔（发票日期2019年1月18日），金额150万元。第24笔（发票日期2019年3月28日），金额63319236.85元。（二）2014年4月28日至2019年3月29日，旭生公司共向建穗公司支付了46笔工程款共计154092532.43元。具体如下：第1笔（2014年4月28日），金额3151925.68元，建穗公司确认该笔属于涉案从化项目款项。第2笔（2014年9月5日），金额800万元，建穗公司确认该笔属于涉案从化项目款项。第3笔（2014年12月19日），金额3180760.69元，建穗公司确认该笔属于涉案从化项目款项。第4笔（2014年12月23日），金额1012678.17元，建穗公司确认该笔属于涉案从化项目款项。第5笔（2015年1月7日），金额100万元，建穗公司确认该笔属于涉案从化项目款项。第6笔（2015年1月14日），金额2819239.31元，建穗公司确认该笔属于涉案从化项目款项。第7笔（2015年1月21日），金额3428635.09元，建穗公司确认该笔属于涉案从化项目款项。第8笔（2015年1月30日），旭生公司主张付款200万元，建穗公司确认该笔款其中的185万元属于涉案从化项目，但认为2015年1月30日旭生公司扣付的税款15万元不是从化项目，而是梅州项目的合同印花税，不应计算为从化项目旭生公司已付工程款。旭生公司认为，原告法定代表人郭和林在2019年12月29日的彩信及2020年1月3日的录音中均已确认该款项属被告已付的工程款，被告财务张某莲与原告工作人员(经理)吴某波在聊天记录中也已确认该笔款项的支付。第9笔（2015年3月27日）：旭生公司主张付款250万元，建穗公司确认其中的2470600元属于涉案从化项目。至于29400元是旭生公司未经同意扣除的，不应计算为从化项目已付工程款。旭生公司认为，29400元借款利息,应当认定为已付原告的工程款。理由如下：第一，60万借款及应支付利息(月息3.5%)的事实,客观存在。业主方支付的工程款,被告均按照“应付工程款笔笔清”方式支付给原告,因此,被告已无工程款须额外向原告支付。原告向被告提出借款并支付利息,被告遂在2015年2月15日将60万元打入了广州市建某装饰工程有限公司,并在第9笔工程款到款(2015年3月26日到款250万元)的次日按照原告要求在该笔工程款中归还借款及相应的利息29400元(按月息3.5%,42天)。原告以借款利息超过法定3%不应当予以支持的主张不属于本案审理范围。第二，原告已完全知悉并同意被告从应付工程款中归还该60万借款及相应的利息。原告财务张某莲与被告工作人员(经理)吴某波在qq聊天记录第6/50页(详见被告第六组证据编号55,对应该组证据页码115页)也告知了原告工作人员(经理)吴某波归还借款(“(zhang1100张某莲:那借款怎么安排?吴某波:老板在和人谈事,等会我再找他。他等会去开。张某莲:你好!问过了,50万元要还哦。吴某波:60吧。张某莲:对60万。张某莲:250万到账。工人工资保证金几时转?余额对吗?谢总来电话说:60万没办法协调,工人工資保证金转43万元,余额1290600元,转上次转账户?吴某波:是的。张某莲:我现在就转。吴某波：好。第三，原告关于该笔款项不应当认定的理由,是不能成立的。原告关于被告欠付工程款的主张前后矛盾。原告在其证据第111页及112页中主张从2014年5月20日至2015年3月27日的应收工程款结余为1209400元(15000041059400)。但原告就被告提交的46笔款项,对从2014年5月20日至2015年3月27日的款项支出,又仅对29400元提出异议。前述聊天记录中的“张某莲:余额1290600元,转上次转账户?吴某波:是的”也可以证实,对于业主方支付来的工程教,在扣除应支付的费用后,已经把余款全部支付到原告账户上,已不存在拖欠款。显然,原告就每笔工程款结余的主张是前后完全不一致的,原告利用被告对其信任、使得被告未要求原告签订借款协议,现又妄图以被告举证不能、推翻借款还息事实,这显然是完全有悖诚实信用原则。第10笔（2015年4月29日）：金额200万元，建穗公司确认该笔属于从化项目款项。第11笔（2015年4月29日）：金额2300012元，建穗公司确认该笔属于从化项目款项。第12笔（2015年5月4日）：金额2000008元，建穗公司公司确认该笔属于从化项目款项。第13笔（2015年5月12日）：金额100万元，建穗公司确认该笔属于从化项目款项。第14笔（2015年5月12日）：金额200万元，建穗公司确认该笔属于从化项目款项。第15笔（2015年5月18日）：金额200万元，建穗公司确认该笔属于从化项目款项。第16笔（2015年6月2日）：金额200万元，建穗公司当庭补充确认该笔属于从化项目款项。第17笔（2015年6月29日）：金额130万元，建穗公司确认该笔属于从化项目款项。第18笔（2015年7月10日）：金额240万元，建穗公司确认该笔属于从化项目款项。第19笔（2015年7月13日）：金额70万元，建穗公司确认该笔属于从化项目款项。第20笔（2015年7月29日）：旭生公司主张付款120万元，建穗公司确认其中的119万元属于涉案从化项目，但认为2015年7月30日的1万元是旭生列支梅州项目罚款，该笔费用建穗公司未知晓未签认也不同意在从化项目中扣付，故不应计算为从化项目旭生公司已付工程款。旭生公司认为，建穗公司法定代表人郭和林在2019年12月29日的彩信及2020年1月3日的录音中均已确认该款项属被告已付的工程款。第21笔（2015年8月5日）：金额300万元，建穗公司确认该笔属于从化项目款项。第22笔（2015年8月6日）：金额300万元，建穗公司确认，该笔属于从化项目款项。第23笔（2015年8月5日）：旭生公司主张付款1208,305.94元，建穗公司确认其中的1078193.46元，但认为2015年8月7日的130,112.48元是旭生公司支付梅州项目款项，该笔款项收款人是“梅州利贞实业有限公司”，与建穗公司无关，因此不应计算为从化项目旭生已付工程款。第24笔（2015年8月7日）：旭生公司主张付款3169887.52元，建穗公司确认其中的30万元，但认为2015年8月6日的2,869,887.52元是旭生公司支付梅州项目款项，该笔款项收款人是“梅州利贞实业有限公司”，与建穗公司无关，因此不应计算为从化项目旭生已付工程款。对于第23笔、24笔，旭生公司认为该两笔不予确认的款项合计300万元为工人工资款项,应当认定为已付原告的工程款。原告法定代表人郭和林在2020年1月3日的录音已确认该款项属被告已付的工程款，根据《协议书》以及原告出具的《承诺书》，以及由梅州利贞实业有限公司、建穗公司、旭生公司三方在2015年5月3日签订的《协议书》,均证实上述费用是由建穗公司实际承包行为导致的,就其行为所产生的全部费用应由建穗公司所承担。2015年8月6日,建穗公司法定代表人郭和林自行以旭生公司授权代表的身份与梅州利贞实业有限公司授权代表签订了《备忘录》,承诺向梅州利贞实业有限公司账户内支付300万元。因此,建穗公司应实际承担该300万元。第25笔（2015年8月6日）：金额1291693.07元，建穗公司确认该笔属于从化项目款项。第26笔（2015年8月21日）：金额100万元，建穗公司确认该笔属于从化项目款项。第27笔（2015年8月27日）：金额195万元，建穗公司确认该笔属于从化项目款项。第28笔（2015年9月18日）：旭生公司主张付款200万元，建穗公司确认其中的1891325元，认为2015年9月10日旭生公司支付阮某斌的108675元与建穗公司无关，建穗公司并未授权阮某斌收款。旭生公司认为，第28笔的还款利息108675元及第34笔2595125.26元的归还借款,均是针对原告向案外人阮某斌借款3105000元(月息3.%)事实，应当认定为已付原告的工程款。关于原告向案外人阮某斌借款的事实,原告法定代表人郭和林在2019年12月29日发来的彩信中已对该事实进行了确认“3、2015.12.02(旭生第34笔中):还借款本金2595125.26元【该笔系2015.8.6借款用于梅州刘沛祥仲裁案300万+（2015.08.04-2015.09.03）利息转本金10.5万=310.5万元的部分款项,尾款509874.74元建穗已另行汇清】;该内容证实了原告存在借款事实,且该月的利息为10.5万元(反推即可得出月息3.5%)。关于该笔借款利息108675元的计算依据。基于借款事实真实存在,2015年9月4日开始以本金310.5万元计算,月息3.5%,2015年9月5日起至2015年10月4日的利息为108675元。关于该款项的本金还款,被告是按照原告工作人员(经理)吴某波的要求进行打款的(详见被告提交的吴某波、张某莲Q0聊天记录第37页,对应该组证据第146页“zhang100(张某莲):账号:阮某斌账号:100106165010×××01支行金颖3105000元。吴某波:ok”)。打款后已要求原告出具付款委托书(见吴某波、张某莲qq聊天记录第37、38页,对应该组证据第147页“zhang100(张某莲):有件事要办理一下,就是两份委托,一份是你们委托总公司付款给我们的,金额46万元,另一份是你们委托我们还款的,金额3105000元,再有就是150万元的村料成本发票,请在12月办妥,谢谢。”)。被告已按照原告要求在应付工程款中支付了该款项,并提供支付凭证。第29笔（2015年9月9日）：金额200万元，建穗公司确认该笔属于从化项目款项。第30笔（2015年10月12日）：金额1984792.23元，建穗公司确认该笔属于从化项目款项。第31笔（2015年10月20日）：金额18051.14元，建穗公司确认该笔属于从化项目款项。第32笔（2015年10月20日）：金额65万元，建穗公司确认该笔属于从化项目款项。第33笔（2015年11月19日）：金额100万元，建穗公司确认该笔属于从化项目款项。第34笔（2015年12月2日）：旭生公司主张付款2595125.26元，建穗公司对该笔款项全额不确认，阮某斌与建穗公司无任何业务联系，不存在任何应付款项，因此不应计入从化项目旭生公司已付工程款。旭生公司认为，第28笔的还款利息108675元及第34笔2595125.26元的归还借款,均是针对原告向案外人阮某斌借款3105000元(月息3.%)事实，应当认定为已付原告的工程款，事实与理由与第28笔款项一致。第35笔（2015年11月24日）：旭生公司主张付款3944145.78元，建穗公司确认其中的3918705.78元，但认为2016年7月7日的25440元是梅州凯旋门项目税款，该25440元没有附任何凭证，系旭生公司未经建穗同意的情况下自行扣付，因此该笔费用不应计入从化项目旭生公司已付工程款。旭生公司认为，建穗公司法定代表人郭和林在2019年12月29日的彩信及2020年1月3日的录音已确认该款项属旭生公司已付的工程款。旭生公司财务张某莲告知建穗公司工作人员(经理)吴某波有25440元的税费需要支付(聊天记录“zhang100(张某莲)另有一笔100万元,我们垫付了税费6万元,梅州垫付了25440元,之前有优惠的地方税费取消了。”)。建穗公司法定代表人郭和林的女儿郭某婷(同时是建穗公司唯一股东)要求旭生公司财务出具收据“建穗郭小姐(郭某婷):你好,贵司还需提供以下收据【从化风凰山工地】1、900万元管理费:9万元;2、1595125.26元未分包税费:18504.46元凯旋门】1、发票税费及管理费:4000万元喇6.1036%=244.14万元,22已被扣241.6万元,本次被扣尾款2544万元2、代付梅州工人工资:98503元(麻烦提供法院划扣贵司款项的银行回单,我们好追回原总包款项,谢谢。”)。该笔25440元的计算依据，对应旭生公司提供的《借条》,根据该借条,暂扣建穗公司款项为241600元,实际应支付税费及管理费为2441400元,故应再行扣除25440元。该笔费用应当由旭生公司承担,并已按建穗公司要求完成支付。第36笔（2016年7月1日）：旭生公司主张付款933185.13元，建穗公司确认其中的198185.13元，但认为2016年7月7日的735,000元，建穗公司并未收到与之对应的借款，更不存在应付利息，因此735,000元不应计入从化项目旭生已付工程款。旭生公司认为，300万借款(月息3.5%)事实真实存在。根据建穗公司提交的《承诺书》、《借款合同(个人)》、《保证合同(个人)》，该笔借款本金为300万元，借款人为吴某波、保证人为建穗公司法定代表人郭和林,月息3.5%,对应计息时间2016年1月4日至2016年8月3日。建穗公司以借款利息超过法定3%不应当予以支持的主张,不属于本案审理范围。借款人及保证人(即郭和林)向旭生公司出具了《承诺书》,郭和林确认旭生公司有权在涉案工程款中扣除所有费用，建穗公司出具了《付款委托书》,要求旭生公司在收到业主方支付的500万元工程款中扣除735000元代付2016年1月4日至2016年8月3日的费用给旭生公司,建穗公司同意在本次工程款中支付相应款项。第37笔（2016年7月18日）：旭生公司主张付款4122669.11元，建穗公司确认其中的4024166.11元，但认为2016年7月28日的98,503元属于梅州项目罚款，与本案无关，不应计入从化项目旭生已付工程款。旭生公司认为，建穗公司法定代表人郭和林在2019年12月29日的彩信及2020年1月3日的录音中已确认该款项属被告已付的工程款。郭和林的女儿郭某婷要求建穗公司财务出具收据，“建穗郭小姐(郭某婷):你好,贵【梅州凯旋门】1、发票税费及管理费:4000万元*6.1036%-24414万元,2/2已被扣241.6万元,本次被扣尾款2544万元。2、代付梅州工人工資:98503元(麻烦提供法院划扣贵司款项的银行回单,我们好追回原总包款项,谢谢。”)旭生公司已按建穗公司要求在应付工程款中进行支付。第38笔（2016年10月21日）：旭生公司主张付款2214500元，建穗公司确认其中的1990025.39元，但对于2016年10月27日支付税款219974.61元及10月28日支付罚款4500元，共计224474.61元，建穗公司不予确认，也不同意扣除，理由如下：旭生公司计扣企业所得税219,974.61元错误，建穗公司未同意该计算方法及扣除；旭生公司支付罚款4500元未经建穗公司签名确认，且建穗公司对该笔罚款不知情。旭生公司认为，该笔款项中的罚款4500元,应当认定为已付建穗公司的工程款。理由如下：(1)建穗公司法定代表人郭和林在2019年12月29日的彩信及2020年1月3日的录音已确认该款项属旭生公司已付的工程款。(2)根据告双方就涉案项目签订的《合作协议》第五条“乙方的基本权利与义务”第11款约定了“…承担出社会有关部门的检查、罚款等费用,承担建设单位、市建设及监管等上级有关部门的工期、质量、安全、奖罚及保修的法律责任及连带责任”,该笔罚款应当由建穗公司承担。(3)关于该笔罚款,被告财务张某莲已经通知了建穗公司股东郭某婷,建穗公司已经确认该笔款项的支付，郭某婷与张某莲的0Q聊天记录“(zhang100)张某莲:我们收回20万元借支、4500元代付罚款、1万元管理费”、37页“(建穗郭小姐)郭某婷:你好,另外财务查账时有笔贵司代付罚款4500元的,之前没有相应单据,麻烦安排出纳复印一下。”至于该笔款项中的税款219974.61元，旭生公司认为，根据双方签订的《合作协议》约定了涉案工程的全部税费由原告缴纳，在“营改增”之后已按开票金额的3%计付企业所得税的事实，此前双方并无争议，但在原告起诉后才单方反悔。第39笔（2016年12月7日）：旭生主张付款785500元，建穗公司确认其中的110378.64元，对于2016年12月12日支付税款、利息合计675,121.36元，建穗不予确认，也不同意计入旭生已付工程款中。因为旭生公司计算税费没有依据，第39、40笔收入2100万元的应计增值税费为：（旭生开票额2100万-建穗分包票额1880万）/1.03*3.36%=71,766.99元，建穗公司已于2018年9月27日在从化税局直接缴税94106.80元，相抵旭生公司应退建穗代交税费22339.81元，故第39、40笔不存在应扣税费。再者，2016年12月12日利息630000元所对应的借款，建穗公司并未收到，不存在应付利息。旭生公司认为，利息630000元,应当认定为已付原告的工程款，该笔利息对应的借款是前述吴某波借款本金300万，该630000元的利息计算时间对应2016年8月3日至2017年2月2日月息3.5%(6*3.5%*3000000），旭生公司有权并已按照建穗公司要求在应付工程款中进行还款付息。第40笔（2018年9月19日）：旭生公司主张付款2000万元，建穗公司确认其中的10269294.20元。对于2018年9月21日税款570837.41元、8940728.61元、219139.78元，合计9,730,705.80元，建穗公司不认可，不应计入已付工程款。因为旭生公司无理多扣企业所得税570837.41元；再者，《三方备忘录》中的三笔款项合计8870728.61元系梅州项目款项，不应从化项目中扣付；旭生公司律师费70000元与建穗公司无关；旭生扣建造师费用219139.78元无合理依据。旭生公司认为，（1）第40笔中《三方备忘录》里的借款300万元本金还款,应当认定为已付原告的工程款。建穗公司郭和林在2019年12月29日的彩信及2020年1月3日的录音中已确认该款项属旭生公司已付的工程款。双方及业主方在2018年6月23日共同签订了《三方备忘录》,建穗公司再次确认由旭生公司在涉案约7500万元工程款到款后扣除本金以及相应利息，建穗公司在2018年9月28日向旭生公司出具的《按三方备忘录扣付款委托书》明确指示要求旭生公司在涉案工程款到款时扣除该借款本金。（2）第40笔中的律师费7万元、吴承润建造师费用(社保款49723.78元及挂靠费169416元),应当认定为已付建穗公司的工程款。建穗公司要求旭生公司在应付工程款中进行支付的书面文件。建穗公司股东郭某婷在2018年9月30日出具《同意暂扣书》中要求旭生公司支付上述共计289139.78元。郭某婷与旭生公司财务张某莲的qq聊天记录“张某莲:我们还在核对中这样你先写委托书4735958.7元,另写一份同意扣款书,是吴永润建造用(2014年7月15日-20118年12月31日)共计21913928元,盖公章扫描给我。另外有笔7万元的总公司说是垫付律师费用的,你问问吴总,应该清楚,然后写份给总公司的委托付款书。谢总说了,下午还没核对清楚,也先汇你们300万,当然我们也尽量节前完成核对。”“郭某婷:张小姐您好,汇入我司委托书已安推同事盖章扫描,等下发过去”。根据《协议书》、建穗公司出具的《承诺书》以及旭生公司补充提交的由梅州利贞公司、原告、被告三方在2015年5月3日签订的《协议书》,均可证实上述费用均是由建穗公司实际承包行为所产生的,应由建穗公司所承担;且建穗公司亦认可应由其承担,且愿意承担这些款项并确认旭生公司在涉案工程款中予以支付。（3）第40笔中2893950.5元及2976778.11元,应当认定为已付工程款。郭和林在2019年12月29日的彩信及2020年1月3日的录音中已确认该款项属旭生公司已付的工程款。原被告及业主方在2018年6月23日共同签订了《三方备忘录》,由旭生公司在涉案约7500万元工程款到款后扣除该两笔款项及相应的利息。建穗公司在2018年9月28日向旭生公司出具的《按第41笔（2019年1月17日）：旭生公司主张付款2250060元，建穗公司确认其中的150060元，但认为2019年1月25日的2,100,000元是旭生公司扣付“黄某祥”，该笔款项所对应的《付款委托书》，该付款委托书旭生公司并未提交原件核对，三性均无法确认。“黄某祥”也不是从化项目的分包商或供应商，故不应计入旭生公司已付工程款中。旭生公司认为，支付给黄某祥的210万元,应当认定为已付原告的工程款，郭和林在2019年12月29日的录音中已确认《付款委托书》(收款人为黄某祥)是其本人签字的，且旭生公司已在应付工程款中进行了支付,并提交了转款凭证。旭生公司认为，支付给黄某祥的210万元,应当认定为已付工程款。郭和林在2019年12月29日的录音中已确认《付款委托书》(收款人为黄某祥)是其本人签字的，旭生公司已在应付工程款中进行了支付,并提交转款凭证。第42笔（2019年1月24日）：旭生公司主张付款13141601.72元，建穗公司确认其中的12443341.58元，但2019年1月25日406998元、291262.14元，合计698260.14元是旭生公司未经建穗公司同意，错误计算税费，不应计入已付工程款，不应抵扣。第41、42笔应交增值税费为：（开票额15,000,000元-分包票额13,193,710）/1.03*3.36%=58,923.63元，建穗公司于2019年1月21日已在从化税局缴交税费95833.14元，旭生公司应退多代缴税费36909.51元，故第41、42笔不存在应扣税费。旭生公司认为，关于税费问题，根据双方签订的《合作协议》，涉案项目的全部税费由建穗公司负责。第43笔（2019年3月5日）：金额9608337.86元，建穗公司确认该笔属于从化项目款项。第44笔（2019年3月22日）：旭生公司主张付款9034048.24元，建穗公司确认其中的5049774.86元（即：收款5000000元+第43-46笔应计税费247868.16元-建穗公司已预缴税款198,093.30元=5,049,774.86）。其中的3984273.38元系旭生公司错误计算税费、错误抵扣：（1）旭生公司计扣税款：1885772.88+420845.18=2,306,618.06元，其中除第43-46笔开票额的增值税费247868.16元是应扣之外，其余2058749.90均是旭生公司无理计扣；（2）旭生公司扣印花税15000元不合理，因该补充协议是旭生公司与建穗公司签约，旭生公司是其中的一方签约主体，旭生公司应该承担其印花税；（3）管理费按双方协议规定是按已收工程款计收，而非按已开发票额，故旭生公司多计管理费549143.62元不合理；（4）旭生公司计利息1361379.86元，首先旭生公司按3.5%/月计息已违反法律规定，且该笔款项对应的是梅州款项不应在从化项目中计算；其次，该笔款项对应的判决书被执行人是旭生公司而非建穗公司，建穗公司无须承担该费用，也不同意在从化项目中扣付。【备注：第43-46笔工程收入3881417.66元，旭生公司开发票63319236.85元。建穗公司数据已全额计足旭生公司开票额应交的增值税：（旭生公司开票额63,319,236.85-建穗公司分包票额55,720,928）/1.03*3.36%=247,868.16元。】旭生公司认为，第44笔中的136137986元,应当认定为已付工程款。该款项,是基于第40笔中被划扣的2976778.11元计算得出的利息,利息起算时间为法院划扣款项当日(2017年8月23日计算至2018年9月19日(该时间是业主方第40笔工程款到账时间),按照月息3.5%(即年息42%)计算。2976778.11*42%*392/360=1361379.86。该笔利息的月息计算标准,是根据原被告及业主方在2018年6月23日共同签订的《三方备忘录》,约定由旭生公司在涉案约7500万元工程款到款后扣除被划扣的2976778.11元及相应的利息(利息以2015年8月5日借款合同约定的计算方式为准)。2015年8月5日借款合同约定的计算方式对应的是郭和林在2019年12月29日的彩信中(3、2015.12.02(旭生第34笔中).该笔系2015.8.5借款用于梅州刘沛祥仲裁案300万),根据该利息与本金即可推算得出月息3.5%。郭和林在2019年4月4日出具的《申请报告》载明的“利息款约300万在以后来的进度款每次扣300万,在7月底前扣完成)。在贵司冻结的账号、全额工程款按比例扣除20%”前述300万元利息是指第40笔中的2893950.5元及2976778.11元被扣划、导致被告的损失。至于，第44笔的增值税及附加420845.18元、印花税15000元认定为已付工程款，该420845.18元,双方在庭审中已经明确是应由建穗公司承担,但因建穗公司当时未自行缴费支付,所以实际是旭生公司在应支付工程款中扣除相应的款项用以缴纳该笔税费的印花税15000元,根据《合作协议》应当由建穗公司承担。第45笔（2019年3月28日）：旭生公司主张付款1870456.67元，建穗公司对该笔全额不确认。该笔费用是旭生公司计利息，按3.5%/月计息已违反法律规定，且该笔所对应的是梅州项目纠纷，其对应的被执行主体是旭生而非建穗，建穗无须承担该费用，不同意在从化项目中扣付。旭生公司认为，1870456.67元应当认定为已支付工程款。该款项,是基于第40笔中被划扣的2893950.5元所计算得出的利息,利息起算时间为法院划扣款项当日(2017年3月14日计算至2018年9月19日，该时间是业主方第40笔工程款到账时间),按照月息3.5%(即年息42%)计算。2893950.5*42%*554/360=1870456.67。该笔利息的月息计算标准,是根据2018年6月23日《三方备忘录》,约定由旭生公司在涉案约7500万元工程款到款后扣除被划扣的2893950.5元及相应的利息(利息以2015年8月5日借款合同约定的计算方式为准)。2015年8月5日借款合同约定的计算方式对应的是郭和林在2019年12月29日的彩信中(3、2015.12.02(旭生第34笔中).该笔系2015.8.5借款用于梅州刘沛祥仲裁案300万),根据该利息与本金的转化即可得出月息3.5%。第46笔（2019年3月29日）：旭生公司主张付款36907770.10元，建穗公司对该笔全额不确认，建穗公司认为：（1）梅州项目金龙仲裁案2000000元、执行费用67475.40元、利息137472.22元，合计：2204947.62元，该笔系梅州项目款项，其次建穗公司并非被仲裁的主体，旭生公司在从化项目中扣付没有依据。另外，在旭生公司提交的证据中，旭生公司与金龙最终按2000000元全包费用方式和解，既无支付执行费也无支付利息，旭生公司虚构执行费和利息。（2）旭生公司扣梅州项目巨城钢材案冻结款23561685.13元，以及冻结期间按月利率3-3.5%计收利息11141137.35元，合计34702822.48。该笔系梅州项目款项，其次建穗公司并非此案的被告，建穗公司与该案无关，不应计入从化项目收款。此外，款项冻结不影响上述款项产生利息，旭生公司仍然对上述款项收取了利息，旭生公司没有受到损失。旭生公司认为，3607770.1元应当认定为已支付工程款。36907770.1元=巨城钢材案截止至2019年3月29日实际被冻结的款项23561685.13元+巨城钢材案的利息141137.35元+金龙案旭生公司主张的利息及按照裁决应支付的款项及利息(2067475.4元+137472.2元)。关于23561685.13元款项被冻结事实，在巨城钢村案件,旭生公司因此被裁定冻结25461343.17元,截止至2019年3月29日实际被冻结金额为23561685.13元。关于11141137.35元的计算依据，旭生公司在计算利息时,由于实际被冻结金额为23559368.2元,故按月息3%,并分别就实际被冻结金额累计计算利息。关于200万元款项在应付工程款中进行支付事实，该款项由于建穗公司原因,导致旭生公司因梅州凯旋门项目须向金龙支付200万元(旭生公司在庭审中主张按照裁决书2067475.4元进行计算,支付情况详见被告2020年12月2日提交的《和解协议书》、电子回单)。因该案最终按和解协议执行,旭生公司向金龙支付了200万元。该扣款,郭和林在2019年4月4日出具的《申请报告》载明的“金龙仲裁案200万利息约300万元梅州钢材案1500万元本次扣款说明:在以后来的进度款每次扣300万,在7月底前扣完成)。在贵司冻结的账号、全额工程款按比例扣除20%”。关于该“梅州钢材案1500万元”,即巨城钢材案件,因郭和林在出具该申请报告时,旭生公司实际被冻结金额为1500万元,但被冻结金额一直在增加,截止至2019年3月29日,被冻结金额增加至23559368.2元,故建穗公司应当按照旭生公司实际被冻结金额从应付工程款中进行支付、赔偿旭生公司的损失。旭生公司被冻结的资金23559368.2元,旭生公司无法使用,只能从第三方拆借资金弥补运营资金,因此按通常拆借资金的成本即利息(月利率3%)属建穗公司须承担的范围,而且以往建穗公司借用、占用旭生公司资金均是按不低于月利率3%计算利息。至于被法院冻结的23559368.2元,如法院后续解除冻结未被扣划的情形下,旭生公司即可另行支付给建穗公司。综上，庭审中，对于46笔款项，建穗公司全额确认第1-7、10-15、16-19、21-22、25-27、29-33、43笔付款全部属于案涉工程款，共27笔，金额为62346143.24元；部分确认第8-9、20、23-24、28、35-42、44一共15笔，付款部分属于案涉工程款，为46934050.15元；对第34、45、46笔款，金额合计41373352.03元，认为全部不属于案涉工程款。本院认为，案由应当依据原告主张的民事法律关系的性质来确定，故本案案由应为建设工程合同纠纷。关于原被告之间的法律关系，根据原被告于2015年12月31日签订的《合作协议》，被告向原告提供施工所需的资质和经营许可，施工合同由原告履行，被告仅收取项目管理服务费，而原告负责缴纳涉案工程发生的各种税费之约定，以及46笔工程进度款的支付方式，均反映原被告之间是挂靠与被挂靠关系，原告是实际施工人，被告是被挂靠人。根据《合作协议》，被告的金钱权益仅为收取1%管理费，至于涉案工程发生的各种税费以及相关部门对涉案工程的检查、罚款等费用则由原告负责，若被告代付的，则原告应予返还，被告可依约在支付进度款时扣减。1、关于工人工资保证金200万元退还问题。根据《广东省人力资源和社会保障厅、广东省住房和城乡建设厅、广东省交通运输厅、广东省水利厅关于建设工程领域农民工工资支付保证金管理办法》第十一条规定“工程完工后农民工工资已全额支付,施工单位可以向项目所在地的人力资源社会保障行政部门申请按五方协议的约定退回工资保证金。”本案从化项目工程目前尚未完工,因此，原告主张退还工人工资保证金缺乏理据，本院不予支持。3、关于管理费的计算基数问题。双方争议为是以被告已开具给业主方的发票金额(179530351.62元)为基数还是业主方已支付的工程款(154092532.43元)为基数。本院认为，双方签订的《合作协议》约定:“二、结算方法1、乙方按本工程主合同审定的工程结算终审价下浮1%向甲方结算…”而工程结算支付最终体现在发票金额上，故管理费的计算基数应以被告已开具的发票金额为计算基数。因此，被告应收取的管理费为发票金额179530351.62元*1%=1795303.52元。原告主张管理费多收部分予以返还，理据不足，本院不予支持。4、关于税费计算问题。“营业税改增值税”在前，双方按照发票金额的5%计算税费，现双方争议为“营业税改增值税”之后即从第36笔工程款后的计税方式。本院认为，《合作协议》约定了原告承担本案从化项目工程的全部税费，从2016年7月1日第36笔工程款之后至2019年3月29日第46笔工程款的税费扣减，期间并无证据反映原告对被告的计税方式提出异议，且若计税方式调整还必然涉及成本发票额的调整等系列问题。因此，原告的税费计算意见，本院不予采纳。对于被告在“营业税改增值税”之后的实际扣税，本院不再调整，原告主张本案从化项目工程税收存在多算部分予以返还，理据不足，本院不予支持。5、关于被告在支付进度款时扣减梅州“凯旋门小区”项目相关款项以及其他借款本息问题。原告认为梅州“凯旋门小区”项目以及其他借款本息均不应在涉案从化项目工程进度款中扣减，已经扣减的应予返还问题。本院认为，如果双方有约定或被告收到原告付款指示的，则被告可依约扣减，否则，被告扣减没有依据，已经扣减的应予返还。但即使借款利息或资金占用费可予扣减，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款之规定，已支付的超过年利率36%部分的利息，被告仍应予返还原告。6、关于2019年12月29日郭和林出具的情况说明。该情况说明最后附上原告自行计算出来的实际收款数额，是原告在庭外与被告协商过程中对部分款项的抵销，而该抵销是以原告最后实际收款为前提的，是附条件的，因此，在条件并未成就时，原告有权拒绝抵销。因此，被告以此情况说明来佐证原告同意对其中9笔款项的抵扣，理据不足，本院不予采纳。7、关于2019年12月29日及2020年1月3日的录音、被告财务张某莲与原告工程师吴某波的qq聊天记录、被告财务张某莲与原告股东郭某婷的qq聊天记录证明力问题。本院认为，本案从化项目工程，涉案标的金额大，双方往来资金账目较多，在没有书面委托授权付款或同意抵扣非本案从化项目所产生款项情况下，上述被告提交的证据均非独立证据，且付款指示、同意抵扣的意思表示并不清晰、明确，故其独立证明力不足。但，若上述证据能与其他证据相互印证，形成有效的证据链，则其证明力可予确认。8、关于款项计算问题。原被告均对某公司共向被告支付了24笔工程款共计179530351.62元以及旭生公司共向建穗公司支付了46笔工程款共计154092532.43元无异议，对此，本院予以确认。对于46笔款项，建穗公司全额确认第1-7、10-15、16-19、21-22、25-27、29-33、43笔付款全部属于案涉工程款，共27笔，金额合计为62346143.24元；部分确认第8-9、20、23-24、28、35-42、44一共15笔，付款部分属于案涉工程款，为46934050.15元；对第34、45、46笔款，金额合计41373352.03元，认为全部不属于案涉工程款。对上述原告不予确认的扣付款项，除涉及扣税问题外（前述已分析，不再赘述），其余款项扣付问题，本院分析如下：对于第8笔（2015年1月30日）中扣付的税款15万元是梅州凯旋门项目的合同印花税，被告在本案从化项目工程款中扣付依据不足，应予返还。对于第9笔（2015年3月27日）中扣付的29400元借款利息，该笔借款对应的60万元借款本金是汇入广州市建某装饰工程有限公司账户，并无证据反映该笔借款与原告关联，被告提供的qq聊天记录不具有独立证明力，因此，被告在本案从化项目工程款中扣付依据不足，应予返还。对于第20笔（2015年7月29日）中扣付的1万元是梅州凯旋门项目罚款，被告在本案从化项目工程款中扣付依据不足，应予返还。对于第23笔（2015年8月5日）中扣付的130112.48元、第24笔（2015年8月7日）中扣付的2869887.52元，合计扣付300万元梅州凯旋门项目的工人工资款项，并无证据反映原告同意在本案从化项目工程款中扣付，因此，被告在本案从化项目工程款中扣付依据不足，应予返还。对于第28笔（2015年9月18日）中扣付的108675元、第34笔（2015年12月2日）2595125.26元，合计扣付2703800.26元，被告主张均是针对原告向案外人阮某斌借款3105000元(月息3.%)事实，但被告提交的证据均不足以证明原告委托其还款，且还款利息明确，因此，被告在本案从化项目工程款中扣付依据不足，应予返还。第35笔（2015年11月24日）中扣付的25440元是梅州凯旋门项目税款，被告在本案从化项目工程款中扣付依据不足，应予返还。第36笔（2016年7月1日）中，原告对2016年7月7日扣付的735000元，认为并未收到相应借款，不应在本案从化项目工程款中扣付。经审查，被告是根据原告于2016年7月4日出具的《付款委托书》予以扣付的，因此，被告扣付依据充分，该款项无需返还。第37笔（2016年7月18日）中扣付的98503元是梅州凯旋门项目罚款，被告在本案从化项目工程款中扣付依据不足，应予返还。第38笔（2016年10月21日）中，原告对被告支付的罚款4500元不知情，不同意扣付。本院认为，该罚款为旭生公司向从化市城市管理综合执法局缴纳的城管执法建设工程管理罚款，根据《合作协议》涉案工程发生罚款由原告负责，因此，被告扣付依据充分，该款项无需返还。第39笔（2016年12月7日）中扣付的借款利息630000元，被告主张对应是吴某波借款本金300万元的利息，因并无证据反映该笔借款与原告有关或受原告指示付款，因此，被告在本案从化项目工程款中扣付依据不足，应予返还。第40笔（2018年9月19日）中扣付的300万元借款本金、梅州凯旋门项目杨某轩锚杆工程纠纷一案被执行款2893950.50元、某高新材料有限公司买卖合同纠纷一案被执行款2976778.11元，三笔款项合计8870728.61元，均是被告根据《三方备忘录》及2018年9月28日原告出具的按《扣款委托书》在本案从化项目工程款中扣付，因此，被告扣付依据充分，该款项8870728.61元无需返还。至于该笔中的律师费7万元、吴承润建造师费用(社保款49723.78元及挂靠费169416元)，合计289139.78元，被告是根据2018年9月30日建穗公司股东郭某婷向旭生公司出具《同意暂扣书》扣付，因此，被告扣付依据充分，该款项289139.78元无需返还。第41笔（2019年1月17日）中的转款黄某祥210万元，原告认为，被告未能提交2019年1月25日郭和林的《付款委托书》原件予以核对，故不予确认。本院认为，被告虽未能提交《付款委托书》原件予以核对，但被告已经根据《付款委托书》指示转账，且郭和林在2019年12月29日的录音中已经确认《付款委托书》的真实性，以上能够形成有效证据链，被告扣付依据充分，该款项无需返还。第44笔（2019年3月22日）中的利息1361379.86元，原告认为被告按3.5%/月计息已违反法律规定，且该笔款项对应的是梅州项目款项，对应的判决书被执行人是并非本案原告，故不予确认。本院认为，该款项,是根据第40笔中被划扣某高新材料有限公司买卖合同纠纷一案被执行款2976778.11元计算得出的利息,是被告根据《三方备忘录》约定的利息计付在本案从化项目工程款中扣付的，但扣付月息为3.5%（即年利率42%）过高，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款之规定，已支付的超过年利率36%部分的利息，被告仍应予返还原告。因此，被告应返还：2976778.11*（42%-36%）*392/360=81682.79元。第45笔（2019年3月28日）利息1870456.67元，原告认为被告按3.5%/月计息已违反法律规定，且该笔款项对应的是梅州项目款项，对应的判决书被执行人是并非本案原告，故不予确认。本院认为，该款项,是根据第40笔中被划扣梅州凯旋门项目杨某轩锚杆工程纠纷一案被执行款2893950.50元计算得出的利息,是被告根据《三方备忘录》约定的利息计付在本案从化项目工程款中扣付的，但扣付月息为3.5%（即年利率42%）过高，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款之规定，已支付的超过年利率36%部分的利息，被告仍应予返还原告。因此，被告应返还：2893950.5*（42%-36%）*554/360=112227.40元。第46笔（2019年3月29日）36907770.10元，被告主张36907770.1元=梅州项目巨城钢材案截止至2019年3月29日实际被冻结的款项23561685.13元+巨城钢材案的利息141137.35元+金龙案旭生公司主张的利息及按照裁决应支付的款项及利息(2067475.4元+137472.2元)，利息为月利率3%。本院认为，2019年4月4日原告法定代表人郭和林向旭生公司出具《申请报告》，载明“金龙仲裁案200万、利息款项约300万元、梅州钢材案1500万元在本次扣款”，因此，被告扣付依据充分，该款项36907770.10元无需返还。综上，被告应返还款项为：6841053.45元=第8笔税款15万元+第9笔借款利息29400元+第20笔梅州凯旋门项目罚款1万元+第23、24笔梅州凯旋门项目的工人工资款项300万元（130112.48元+2869887.52元）+第28笔2703800.26元+第35笔梅州凯旋门项目税款25440元+第37笔是梅州凯旋门项目罚款98503元+第39笔借款利息630000元+第44笔超过年利率36%部分的利息81682.79元+第45笔超过年利率36%部分的利息112227.40元。至于资金占用费计付问题，原告诉讼请求从收款日期以及应收工程款（结余）为起算日按月息2%分别计付。本院认为，原告主张的月息2%缺乏合同或法律依据，本院不予支持，本院调整资金占用费分别以返还款项为本金从原告该笔对应款项收款之日起按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清款项之日止。即：第8笔15万元的利息从2015年1月30日起算，第9笔29400元的利息从2015年3月27日起算，第20笔1万元的利息从2015年7月29日起算，第23、24笔共款300万元的利息（130112.48元+2869887.52元）从2015年8月7日起算，第28笔2703800.26元的利息从2015年9月18日起算，第35笔25440元的利息从2015年11月24日起算，第37笔98503元的利息从2016年7月18日起算，第39笔630000元的利息从2016年12月7日起算，第44笔81682.79元的利息从2019年3月22日起算，第45笔112227.40元的利息从2019年3月28日起算。超过部分及超出计算日期部分，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第三百九十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告深圳市旭生骏鹏建筑工程有限公司应在本判决发生法律效力之日起10日内返还原告广州市建穗建筑工程有限公司6841053.45元及利息，其中15万元的利息从2015年1月30日起算，29400元的利息从2015年3月27日起算，1万元的利息从2015年7月29日起算，300万元（130112.48元+2869887.52元）的利息从2015年8月7日起算，2703800.26元的利息从2015年9月18日起算，25440元的利息从2015年11月24日起算，98503元的利息从2016年7月18日起算，630000元的利息从2016年12月7日起算，81682.79元的利息从2019年3月22日起算，112227.40元的利息从2019年3月28日起算；以上均按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清款项之日止。二、驳回原告广州市建穗建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费286629元（已预交），由原告广州市建穗建筑工程有限公司负担240768元，由被告深圳市旭生骏鹏建筑工程有限公司负担45861元。本案财产保全费5000元（已预交），由被告深圳市旭生骏鹏建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状之日起七日内，按不服本判决部分的上诉请求数额确定的案件受理费金额，向广东省广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  肖少珍人民陪审员  何丽华人民陪审员  邝静华二〇二〇年四月九日书 记 员  高淑仪