河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终1169号上诉人（原审被告）：黄涛，男，1986年4月18日出生，汉族，住河南省夏邑县。委托诉讼代理人：钱深镇，河南栗城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：程中锋，男，1976年3月19日出生，汉族，住河南省商水县。被上诉人（原审原告）：李二丽，女，1975年8月2日出生，汉族，住郑州市金水区。被上诉人（原审原告）：蔡玲娟，女，1973年6月9日出生，汉族，住郑州市高新技术开发区。上诉人黄涛因与被上诉人程中锋、李二丽、蔡玲娟装饰装修合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初21056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄涛上诉请求：一、请求撤销河南省郑州高新技术产业技术开发区人民法院作出的（2019）豫0191民初21056号判决，依法改判为：驳回被上诉人的一审诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。2018年11月份，上诉人经自己的表姐介绍即被上诉人李二丽，承包了三被上诉人合伙经营的聚鑫缘酒店的室内装修工程，与三被上诉人于2018年11月20日签订了《水电合同》合同约定工程款85000元，签订合同时支付40000元，于2018年12月12日签订了《聚鑫缘酒店室内装饰施工合同》，合同约定工程款115万元，签订合同时支付30%的工程款即345000元，所以在2018年12月12日之前三被上诉人应当向上诉人支付工程款395000元，但截至2019年1月21日三被上诉人才向上诉人支付350900元，距离合同约定的完工期限仅仅还有4天时间，且前期的花费全部都是上诉人垫付的，总费用已近超出了三被上诉人支付的工程款，对于剩余的工程款三被上诉人也是一直拖欠，致使上诉人无法正常开工，合同目的无法实现。后上诉人要求结算结束合作，但测量时三被上诉人的工人李某、被上诉人程中锋故意少算漏算，所得到的结算结果与上诉人的实际花费相差巨大，上诉人并不认可该结果，所以并未在该结算单上签字，且根据被上诉人提交的视频资料可以显示，双方并未就结算结果达成一致意见，并同意寻找专业的评估机构，就工程量进行评估，这充分证明了该结算结果并不客观公正。且一审法院认为上诉人是对已完成部分的对应价款存在争议，但一审法院的认定已经突破了双方的争议焦点，双方对已完成工程的工程量都存在争议，更何况对应价款。一审法院断章取义式的将上诉人与被上诉人之间的视频录音资料进行摘抄，认定该结算结果已经得到上诉人的认可，明显有悖事实。且对于证人李某的身份上诉人也不认可，因为证人李某系被上诉人的工人，与被上诉人李二丽系亲戚关系，其在工地主要是负责替被上诉人监视上诉人，其对工程及工程量一窍不通，对于工程测量专业性极强的工作更是不能胜任，但一审法院却在没有其他证据可以佐证的情况下采信该证人的证言，确实难以让人信服。且证人李某也证实了在工地上都是谁参与了工作，上诉人提交的工人工资收到条，以及为该工程购买的用料收据等各种花费单据，一审法院竟视其如无物所，直接否定上诉人提交的所有证据，证人李某的所有有利于上诉人的证言都不采纳，仅仅采纳有利于被上诉人的证言。且对于被上诉人提交的所有不真实的证据和瑕疵证据全盘认定，该判决是在没有任何事实的基础上做出的，该判决已无任何公正性可言。二、一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼法的司法解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”被上诉人既然主张上诉人所完成的工程量并未到达已支付工程款的工程量，被上诉人就应当承担举证责任，如其举证不能应承担不利后果，一审中被上诉人提交其单方认可和测量的结果，上诉人是不认可的，因为被上诉人认为上诉人实际完成的工程价款是191749.75元，但上诉人却为该工程花费约338501元，这还不包括因被上诉人违约上诉人支付给其他人的违约金，被上诉人单方出具的结果上诉人不认可，双方就此并未达成共识，约定了共同寻找第三方鉴定机构进行鉴定，但一审法院却违背该法律规定，让身为被告的上诉人提供证据证明实际施工量，该认定实在有悖上述法律规定，且上诉人提交的为该工程花费的所有票据的总和也远远超出了一审法院认定的已实际施工总价款的总和，上诉人作为被告，已经完成了自己的举证责任，一审法院的无理要求加大了上诉人的举证责任，明显与上述法律规定不符。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条的规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”一审庭审中，一审法院明知上诉人与被上诉人之间就工程量及价款都存在争议，但却未向双方释明该权利，导致一审判决的结果难以让人信服，一审法院在没有任何法律依据的情况下做出的判决于法无据。一审法院不仅罔顾上述法律规定，而且在没有充分查证该案事实的情况下，进行枉法裁判，判决上诉人承担责任，明显属于适用法律错误。综上所述，上诉人为维护自己的合法权益，现依据我国《民事诉讼法》第164条之规定，特向贵院提起诉讼，望二审法院在查明事实的基础上依法支持上诉人的诉讼请求。程中锋针对黄涛的上诉请求辩称：第一，上诉人提供的发票都在被上诉人与上诉人解除合同之后。第二，上诉人提供的发票全部是连号。第三，发票购买的物品与装修无关。请求驳回上诉，维持原判。李二丽针对黄涛的上诉请求辩称：我和上诉人是亲戚，上诉人的上诉没有道理，我们给了他钱，他不干活，上诉人确实没干那么多活。蔡玲娟针对黄涛的上诉请求辩称：这个工程我没有具体参与，是李二丽出面沟通的，我同意程中锋和李二丽的意见。程中锋、李二丽、蔡玲娟向一审法院起诉请求：1、解除原被告签订的《水电合同》及《聚鑫缘酒店室内装修施工合同》；2、被告返还原告多支付的工程款159150.25元；3、被告支付原告违约金11500元。一审法院认定事实，2018年11月20日，三原告作为委托方（甲方），被告作为承接方（乙方），签订《水电合同》一份，约定：工程地址为聚鑫缘酒店，施工内容详见报价单。工程价款为85000元。合同一经签订，甲方即应付40000元工程材料款和施工工费，水电结束后，甲方第二次付40000元，剩余5000元尾款待甲方对工程竣工验收后结算。甲方在应付款日期不付款是违约行为，乙方有权停止施工。2018年12月12日，三原告作为甲方（业主）、被告作为乙方（承包方），签订《聚鑫缘酒店室内装修施工合同》一份，约定：装修工程施工地点为郑州市中原区化工路与凯旋路交叉口聚鑫缘酒店。施工内容为室内工程装修，注：一楼大厅、步梯1-6层、2-4层室内走廊、6楼办公室、服务员住室、楼顶卫生间。承包方式为包工及部分材料，合同总价款为1150000元。乙方按照甲方的意图和要求，向甲方提供施工效果图及做法说明并按此施工。自签订合同之日起施工周期为2019年元月25日以前完工。签订合同之日，甲方需向乙方支付百分之三十的工程款；施工进度整体70%，甲方再向乙方支付百分之四十的工程款；施工达到验收合格要求，甲方再向乙方支付百分之二十七的工程款；甲方验收合格后一年内付清剩余百分之三的工程款。因甲方工程款未能及时支付造成停工由甲方承担责任。工程完工后，甲方应在三日内验收，双方办理工程结算。该合同后附的《工程承包报价表》并显示有各施工项目及数量、单价。被告于2019年1月21日向原告出具收据二份，确认收到水电预付款、装修工程款共计350900元。庭审中双方均认可原告已付款数额为350900元，但被告称原告未按合同约定的期限向其付款。原告提交有三份记载“主楼、一楼大厅、杂工”施工量及价格的单据，并由李某作为证明人予以签字。庭审中原告称被告停工后，原被告及被告的现场负责人李某共同对已完工部分进行了测量，由被告和李某测量，原告程中锋做记录，经测量被告完成施工部分的数额为191749.75元。被告称丈量时其及原告程中锋、李某、王某在场，李某是原告李二丽的姐夫，其在测量时故意漏算，被告对测量结果不认可，故未在测量结果上签字。原告申请出庭的证人李某作证称：“原告李二丽是我妻子的妹妹，被告是我妻子的表弟。2018年11月20日至2019年1月26日，我跟随被告在位于化工路与凯旋路交叉口聚鑫缘酒店干装修并负责现场施工管理，我负责人员干活及购买小的物品。2019年元旦前被告突然让我通知工人停工，由于装修刚干了一部分，发包人很着急，让我联系被告抓紧施工，但被告一直拒绝施工。2019年1月26日，确定不干后，在我和被告、原告程中锋都在场的情况下对已完成施工的量进行丈量并计算相应价款，我在该三份单据上签字。原告提交的三份单据上的字是我所签。数额现在记不太清楚，单子上都有，当时三方均在场，算的就是单子上的数。但后来他们双方对此是否有分歧我不清楚，我只参与测量，具体结算结果不知道”。原告提交的其与被告在2019年1月26日的谈话记录中，白海燕称“一楼的大厅，一共这些数，看对不对”，被告称“对”，白海燕称“这个可以签字不可以”，被告称“所有的我都看完再签字”；被告称“你是按啥价格算的”，程中锋称“每一样都是按合同价算的，如果哪一样错了可以立马对，你合同报价多少给你按多少算”，被告称“你按这个平方数，按这个价格来算绝对是不行的”，白海燕称“你现在所有产生的工程量对不对”，被告称“不知道”，并称“我这个合同预算价不是以这个方式计算的”。现原告请求被告退还未完工部分款项，双方协商未果，遂引发本案纠纷。一审法院认为，原被告签订的《水电合同》及《室内装修施工合同》均系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应依约履行各自合同义务。本案中，原被告签订的上述两份合同约定总价款为1235000元，后在施工过程中双方发生纠纷，被告未完成合同约定的全部施工即离场。原告共向被告付款350900元，双方对被告已完成施工部分的对应价款存在争议。原告提交的三份单据显示有相应施工项目及价款，其称被告完工部分为191749.75元，庭审中原被告均认可2019年1月26日进行测量时双方及李某均在场，李某亦出庭作证称其跟随被告在该酒店干装修并负责现场施工管理，现场测量后其在单据上签字。故根据该单据记载内容以及李某证人证言，该院认定该单据记载的施工量可以作为认定被告实际完成施工内容的依据。该单据记载的施工结算数额所对应的单价，与双方合同后附的《工程承包报价表》中单价相吻合，原告提交的双方对话记录中，原告称“每一样都是按合同价算的”，被告对原告所述的该合同价并未直接予以否认，而是称“我这个合同预算价不是以这个方式计算的”。故在被告作为负有施工义务一方，其并未提交有效证据证明其实际施工部分的价值已超出原告付款数额的情况下，根据原告提交的证据及庭审查明事实，其主张被告已完工部分价款为191749.75元并无不当，该院对此予以确认。就原告付款超出部分159150.25元（350900-191749.75），应由被告返还给原告。原告请求解除双方签订的《水电合同》及《室内装修施工合同》，因上述合同已无继续履行的可能性，故对原告该请求该院予以支持。原告请求被告支付违约金11500元。双方签订的合同约定，合同签订时原告应向被告支付水电预付款40000元、装修合同30%的预付款，因截止双方发生纠纷并停工之日，原告尚未付足上述约定款项，故其请求被告支付违约金依据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告程中锋、李二丽、蔡玲娟与被告黄涛于2018年11月20日签订的《水电合同》、于2018年12月12日签订的《聚鑫缘酒店室内装修施工合同》。二、被告黄涛于本判决生效后10日内，返还原告程中锋、李二丽、蔡玲娟159150.25元。三、驳回原告程中锋、李二丽、蔡玲娟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1857元，由原告负担115元，由被告负担1742元。二审中，黄涛申请证人王某出庭作证，拟证明因被上诉人原因导致合同解除，且双方并未就工程款、工程量达成一致，李某的证言虚假，李某无权代表黄涛确认工程量。程中锋发表意见称，证人和黄涛是亲属关系，对证言的真实性有异议，王某二审出庭已经超过了举证期限。蔡玲娟发表意见称，对证言真实性有异议。李二丽发表意见称，对证言真实性有异议，李某是先来的工地，虽然是其姐夫，但是是黄涛的工人。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》及相关法律规定，本院经审查认为，黄涛无正当理由故意逾期提交证据，且证人对某支付问题，并不清楚是有谁支付，而是推测称“因为是你（李二丽）叫的，我觉得是你（李二丽）付的。”故对证人证言不予采信。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于黄涛实际施工的工程量及相应工程价款问题，黄涛认为应按照行业规则计算，但其未提交证据证明双方合同中对该计算方式有明确约定，亦未提交证据证明其所称的行业规则确实存在。一审中，双方当事人均未申请鉴定，一审法院未进行鉴定并无不当。综上所述，黄涛上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3484元，由上诉人黄涛负担。本判决为终审判决。审判长  黄智勇审判员  马增军审判员  曹逢春二〇二〇年四月七日书记员  张倩倩