青海省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）青民终33号 上诉人（原审原告）：青海省玉树市让娘寺民管会，住所地青海省玉树市让娘寺内。 负责人：索昂战斗，男，该寺管会主任。 委托诉讼代理人：巩志强，青海西羌律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张香兰，住青海省西宁市。 委托诉讼代理人：郭海玲（张香兰之子），男，汉族，住青海省西宁市。 被上诉人（原审被告）：西宁市城西区第二建筑工程公司，住所地青海省西宁市城北区小桥大街219号。 法定代表人：马田忠，该公司董事长。 委托诉讼代理人：钟汝超，北京市中盈（西宁）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青海诚西建设工程有限公司，住所地青海省西宁市城西区五四西路44号。 法定代表人：邢玉福，该公司总经理。 上诉人青海省玉树市让娘寺民管会（以下简称让娘寺民管会）因与被上诉人张香兰、青海诚西建设工程有限公司（以下简称诚西建设公司）、西宁市城西区第二建筑工程公司（以下简称城西二建）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省玉树藏族自治州中级人民法院（2019）青27民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日受理后，依法组成合议庭，于2020年3月24日公开开庭对本案进行了审理。上诉人让娘寺民管会的委托诉讼代理人巩志强、被上诉人张香兰的委托诉讼代理人郭海玲、被上诉人城西二建的委托诉讼代理人钟汝超到庭参加诉讼，被上诉人诚西建设公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 让娘寺民管会上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持让娘寺民管会的诉讼请求或将本案发回重审；2.本案全部诉讼费、保全费由被上诉人承担。 事实和理由：1.一审法院存在严重程序违法。2019年2月让娘寺民管会向一审法院提交书面立案材料，一审法院立案庭告知网上立案，直至2019年4月8日才完成立案。但立案后，一审法院以联系不上被上诉人为由，一直未送达起诉状副本。一审法院在未送达起诉状副本、未进行证据交换、未召开庭前会议的情况下，以案情疑难、复杂为由，将本案审理期限延长，但该事项并未向让娘寺民管会告知。一审法院向让娘寺民管会邮寄送达了两份民事判决书，两份判决书内容不一致。一审庭审中，刘新民作为张香兰的委托诉讼代理人出庭不符合法律规定，刘新民作为诚西建设公司的委托诉讼代理人出庭，但未提交任何委托手续。张香兰并未在答辩期内提交书面答辩意见，一审判决书却载明张香兰的答辩意见。一审判决中未写明证据是否采纳以及质证意见。2.一审判决认定事实错误，适用法律错误。张香兰对所谓政府拨付灾后重建资金4000万元，让娘寺民管会获利2000万元的事实，未提交证据证明，一审法院也未依职权调查，却在判决中写明“原告损失确已从国家得到了补偿”。一审判决引用（2014）玉民二初字第16号民事判决内容“原告可另寻相应救济途径”，本案系让娘寺民管会寻求司法救济，但一审法院却以此为由驳回让娘寺民管会的诉讼请求，自相矛盾。让娘寺民管会提交了烟台建筑设计有限公司的建议函以及AECOM台湾公司的损害说明，已完成举证责任，一审法院错误加重让娘寺民管会的举证责任，违反法律规定。此外，让娘寺民管会当庭提交了书面鉴定申请，一审判决写明其向第三方鉴定机构咨询，该咨询对象是否具备资质等，让娘寺民管会均不知情。一审判决仅对诉讼费负担进行了判决，漏判了保全费的负担。 城西二建辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。 张香兰的答辩意见同城西二建的答辩意见。 让娘寺民管会向一审法院起诉请求：1.判决被告返还工程款20676042.51元，其中（2014）玉民二初字第16号民事判决书确认让娘寺民管会向张香兰支付2413761.51元，该判决生效前让娘寺民管会向被告支付18262281元；2.判决被告支付资金占用利息及赔偿质量损失暂计300万元（以实际鉴定为准），以上合计23676042.51元；3.本案诉讼费、保全费、鉴定费等由被告承担。 一审法院认定事实：2006年2月张香兰挂靠城西二建、诚西建设公司与让娘寺民管会签订《建设工程施工合同》，承包让娘寺民管会位于玉树市隆宝镇措桑村让娘寺国际人文学院第三期工程、大经堂土建、水、电安装工程等，因工程款纠纷问题，青海省玉树藏族自治州中级人民法院（2014）玉民二初字第16号民事判决书判决让娘寺民管会向张香兰支付2413761.51元。现让娘寺民管会依据鉴定函和分析说明，以工程质量存在问题为由，遂提起诉讼。 一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。”本案中让娘寺民管会自行委托烟台建筑设计有限公司和AECOM台湾公司两家鉴定公司做出的鉴定函和分析说明，来源不合法、不符合法律程序，两家鉴定公司均不是由青海省高级人民法院指定的建筑工程质量鉴定机构，因此一审法院对两份鉴定意见不予认可，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出”的规定，让娘寺民管会并未在举证期限内提出鉴定申请，另经一审法院向第三方鉴定机构咨询，涉案工程不具备进行质量鉴定的前提条件，故让娘寺民管会依据两家鉴定公司出具的鉴定意见，提出因涉案工程存在质量问题而要求返还工程款的诉求，一审法院不予支持。涉案工程地震后已被国家列入重建项目进行了异地重建，让娘寺民管会的损失已得到补偿，让娘寺民管会请求被告承担质量赔偿责任的请求与法律原则相违背，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方当事人造成损失的，损失赔偿额应当相当于违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到因违反合同可能造成的损失”的规定，让娘寺民管会的损失确已从国家得到了补偿，法律禁止受害人通过法律保护而获得超出其实际损失利益，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，建设工程施工合同无效，工程须验收合格，才能支付工程款，但是，本案建设工程并未竣工验收的问题，（2014）玉民二初字第16号民事判决中已经作出处理且判决已生效，让娘寺民管会可以另寻相应救济渠道，因此让娘寺民管会要求被告返还工程款的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，让娘寺民管会的起诉请求和理由不能成立，一审法院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，判决：一、驳回让娘寺民管会全部诉讼请求；二、案件受理费160180.21元，由让娘寺民管会负担。 本院经审理查明，2014年，诚西建设公司、张香兰因索要工程款，将让娘寺民管会起诉至青海省玉树藏族自治州中级人民法院。2015年8月29日，青海省玉树藏族自治州中级人民法院作出（2014）玉民二初字第16号民事判决：一、原告与被告之间签订的让娘寺人文学院三份施工合同无效；二、被告让娘寺民管会于本判决生效后三十日内给付原告张香兰工程款1664867.61元，实物垫付、借款、被卖水泥款，共计748893.9元，共计2413761.51元；三、工程造价鉴定费118000元由原告承担；四、驳回原告的其他诉讼请求。该判决认定以下事实：“原告张香兰以委托代理人身份，分别以诚西建设公司和城西二建的名义与被告让娘寺民管会于2006年2月、2007年5月20日、2008年签订了三份《建设工程施工合同》。”“已付工程款18262281元”。该判决认为：“本案中让娘寺人文学院一、二、三期工程三份合同均由无资质的张香兰借用有资质的诚西建设公司和城西二建的名义签订的。证据显示，三期工程均由张香兰组织人员施工，且所有工程款项付给了城西二建第一施工队，即张香兰。在诉讼中诚西建设公司也承认已收到大部分工程款，就此可以证实三期工程均由张香兰以上述二公司名义承包并组织施工，是该工程的实际施工人。起诉时城西二建拒绝出庭诉讼，张香兰便以实际施工人名义提起诉讼。”“让娘寺的工程均由张香兰签约和组织施工，而且一、二、三期工程交叉作业，所付款项均打入张香兰以城西二建名义开的账户，被告又是同一主体，也是同一诉讼标的，因此，诚西建设公司和城西二建是否参与诉讼已无实际意义。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，张香兰作为本案原告主体适格，并鉴于上述事实决定作为一案审理。”上述判决已发生法律效力。 本院认为，让娘寺民管会诉讼请求第一项、第二项分别为：1.判决被告返还工程款20676042.51元；2.判决被告支付资金占用利息及赔偿质量损失暂计300万元（以实际鉴定为准），以上合计23676042.51元。让娘寺民管会第二项诉讼请求中的“资金占用利息及赔偿质量损失”并不明确。二审庭审中，让娘寺民管会明确其第二项诉讼请求中的“赔偿质量损失”即为第一项诉讼请求的返还工程款，第二项诉讼请求仅为：判决被告以20676042.51元为基数，按年利率4.75%，支付自2015年9月29日起至实际付清之日止的资金占用利息损失。即让娘寺民管会的诉讼请求为返还工程款，并支付利息损失。 本院认为，让娘寺民管会要求返还的20676042.51元工程款由两部分组成：一是（2014）玉民二初字第16号民事判决确认的让娘寺民管会应向张香兰支付的款项2413761.51元；二是该判决确认的让娘寺民管会已支付的工程款18262281元。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”原告诚西建设公司、张香兰与被告让娘寺民管会建设工程施工合同纠纷一案，青海省玉树藏族自治州中级人民法院于2015年8月29日作出（2014）玉民二初字第16号民事判决，该判决已发生法律效力。（2014）玉民二初字第16号案与本案当事人相同、所涉工程相同，诉讼标的均为基于张香兰以诚西建设公司、城西二建的名义与让娘寺民管会分别签订的《建设工程施工合同》而产生的建设工程施工合同关系，前案系张香兰等诉请让娘寺民管会支付工程款，本案系让娘寺民管会诉请张香兰等返还20676042.51元工程款，其中18262281元已付工程款经（2014）玉民二初字第16号案确认，2413761.51元未付工程款为（2014）玉民二初字第16号案的判决结果，且该判决结果是以前述判决确认的已付款数额作为计算依据，即本案让娘寺民管会的诉讼请求实质上是对（2014）玉民二初字第16号案判决结果的否定。因此，根据前述规定，让娘寺民管会关于返还工程款的诉讼请求属于重复起诉，其应通过申请再审或申诉途径解决。 综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销青海省玉树藏族自治州中级人民法院（2019）青27民初1号民事判决； 二、驳回青海省玉树市让娘寺民管会的起诉。 一审案件受理费160180.21元，退还青海省玉树市让娘寺民管会；上诉人青海省玉树市让娘寺民管会预交的二审案件受理费160180.21元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  王 伦 审 判 员  李 云 审 判 员  刘宵笑 二〇二〇年四月一日 法官助理  王雅婷 书 记 员  张艳芳