新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新42民终106号 上诉人（原审被告）：张群山，男，1975年5月26日出生，汉族，系深圳市黎源建设装饰有限公司项目负责人，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：卫星，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘金帅，北京德恒（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张建选，男，1973年10月24日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌苏市。 原审被告：中国农业银行股份有限公司乌苏市支行。住所地新疆维吾尔自治区乌苏市北京西路002号。 主要负责人：魏聪，系该支行行长。 委托诉讼代理人：耿超，男，系该支行综合管理部经经理。 上诉人张群山因与被上诉人张建选、原审被告中国农业银行股份有限公司乌苏市支行（以下简称“农行乌苏支行”）建设工程分包合同纠纷一案，不服乌苏市人民法院（2018）新4202民初1412号民事判决，向本院提起上诉。本案于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张群山及其委托诉讼代理人卫星、刘金帅，被上诉人张建选、原审被告农行乌苏支行的委托诉讼代理人耿超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张群山上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判或发回重审。2.本案一、二审诉讼费、邮寄费等由被上诉人承担。事实与理由：一审法院仅依据证人赵某某没有目睹给付200000元的事实发生，亦没有将200000元给付张建选，便认定张群山在2016年1月11日未向张建选支付过200000元，存在事实认定错误。首先，赵某某、肖建功都是张群山的委托人，但张群山是将钱交给了肖建功，由肖建功将200000元现金支付给了张建选，所以张建选才会向肖建功出具今收到张群山工程款现金200000元的收据。一审法院根据赵某某的表述不能证明张群山曾于2016年1月11日向张建选支付了200000元现金，但同样不能证明张群山未曾向张建选支付过200000元钱。在此种情况下，一审法院应当向另一名案外人肖建功核实情况，而不是简单的以张群山举证不能要求其承担不利后果。其次，张建选在一审中主张张群山在2016年1月11日未向其支付现金200000元，仅是应张群山的要求补写的一张收据。既然是补写的收据，2016年1月5日张建选收到的是张群山200000元的银行转账，为何要在收据上写今收到张群山工程现金200000元，落款为2016年1月11日。对此张建选并没有做出合理的解释，也没有提出相反的证据否认张群山的主张，张建选理应承担举证不能的法律后果。 张建选辩称，上诉人并没有给我支付钱款，赵某某是张群山委托的人，其证言可以采信。请求维持原判。 农行乌苏支行陈述，没有参与，不发表意见。 张建选向一审法院起诉请求：1.判令被告张群山立即支付拖欠原告工程款331070元，利息53984元（自2016年2月7日至2018年9月7日，共计31个月，每月按5.26‰计息，即331070元×5.26‰/月×31个月），合计385054元；2.被告农行乌苏支行在欠付被告张群山工程款的范围内承担连带责任；3.本案诉讼费、投递费亦由二被告承担。 一审法院认定事实：2015年3月20日，原告张建选（合同乙方）与被告张群山（合同甲方）签订《建筑装饰工程（施工）劳务分包合同》1份，被告张群山将其承包的农行乌苏支行办公楼室内外装修工程分包给原告张建选。双方约定：①工程名称为农行乌苏支行办公楼室内外装修工程，承包方式为包工包料；②施工工期为自2015年4月1日至2015年6月1日；③承包工程的范围、内容及价格均约定为按照详细说明附件实施，质保金为工程保修期间的押金。同时，双方对施工材料的管理及运输、施工管理、双方责任及其他权利义务均予以明确约定。合同签订后，原告张建选进行施工。 2016年1月4日，原告张建选和被告张群山就张建选的施工工程进行结算，双方确认以下事实：①本案装修工程的价款总额应当为889050元，但其中应当扣除441900元（项下包括：板材及人工工资242500元+附料费36280元+借支款89100元+质保金45000元+外墙前墙人工工资21120元+检测费2900元+板材运费5000元），剩余447150元为原告张建选应得工程款，再加上一盏灯款400元，被告张群山实际应当支付原告张建选工程款447550元（889050元-441900元+400元=447550元）。为此，双方制作结算清单1份【原件在本案中】，对上述结算项目及数额予以明确载明。本案庭审过程中，对被告张群山举证的此份证据，原告张建选予以认可。其中，双方对扣除保修金45000元不持异议。 2016年1月5日，被告张群山通过其农业银行的银行卡向原告张建选转账支付工程款200000元。至此，除预先扣除保修金45000元外，被告张群山仍然拖欠原告张建选247550元（447550元－200000元=247550元）。 2016年1月11日，因原告张建选追索工程款，被告张群山与原告协商在乌鲁木齐七一酱园好家乡超市附近的百富烤霸解决剩余装修工程款的给付问题。原告张建选与案外人张国先、刘廷峰遂赶赴至约定地点，被告张群山自己没有赴约，而是委托案外人赵某某、肖建功二人赴约。当日见面后，原告张建选向被告张群山出具收据1张，载明“今收到张群山乌苏农行外墙保温工程款贰拾万元整。”对五人见面后案外人赵某某、肖建功是否以现金另行支付原告张建选工程款200000元的事实以及原告张建选当日向被告张群山出具收据的涵义，被告张群山与原告张建选各执一词。原告主张，当日被告没有向原告支付过200000元的现金，仅是应被告张群山要求，因确实于2016年1月5日收到被告张群山银行转账支付的200000元工程款，原告为此补写1张收据。被告张群山则主张，原告当日出具收据，是因原告于2016年1月11日收到被告工程款现金200000元后出具收据。 另查明，1.涉案由被告张群山分包给原告张建选的农行乌苏支行办公楼室内外装修工程已经投入使用，工程保证金45000元至今被告张群山未向原告支付。 2.乌劳人仲案字（2015）44号仲裁调解书中，载明以下内容：①申请人为刘廷峰，被申请人为深圳黎源建筑设计装饰有限公司，该公司法定代表人张群山，委托代理人张建选；②双方达成的协议赔付主体为深圳黎源建筑设计装饰有限公司，另协议由承包人尹鹏支付申请人刘廷峰工资9400元；③此仲裁书落款日期2016年1月5日。为此，刘廷峰向乌苏市人民法院申请对深圳黎源建筑设计装饰有限公司采取强制执行措施，2017年2月13日法院作出执行裁定书，扣押深圳黎源建筑设计装饰有限公司账户内51400元。 3.2018年10月23日，经本院向证人赵某某核实，证人赵某某证实，2016年1月11日，接到被告张群山和案外人肖建功电话，二人均称牵扯到一个工人受伤问题需要解决，请求自己前去乌鲁木齐七一酱园附近百富烤霸作证，肖建功手提一个黑色资料袋并自称里面有钱，之后在百富烤霸见到张建选给肖建功打了一张收条，但是当日并未目睹给付200000元现金的事实发生，自己亦没有将200000元给付过原告张建选，只知道是给那个老汉（指刘廷峰）见证解决受伤赔偿纠纷。 4.庭审中，对被告农行乌苏支行关于涉案装修工程款已经全部付清的主张，被告张群山未提出异议。 5.庭审中，对涉案装修工程已经完工并投入使用的事实，被告张群山及被告农行乌苏支行均予以认可。 一审法院认为，本案争议的焦点问题为：被告张群山单方主张其于2016年1月11日另行以现金给付方式向原告张建选支付工程款200000元的事实是否属实？ 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。 因原告张建选与被告张群山对双方于2015年3月20日签订的《建筑装饰工程（施工）劳务分包合同》真实性不持异议，故对双方之间的装饰工程分包合同法律关系一审法院予以确认。 因被告张群山对原告张建选提交的工程款结算清单【（2017）新4202民初2289号卷33页】不予认可，且因该清单落款处无被告签名字样，故对此清单一审法院不予认可。 因原告张建选对被告张群山提交的双方于2014年1月4日形成的结算清单真实性不持异议，故对此一审法院予以确认。双方在结算清单中载明的工程款总额889050元，其中应当扣除441900元（包含扣除的工程质量保证金45000元），尚欠工程款（含一盏灯款400元）447550元，对此事实由于原告张建选与被告张群山均不持异议，故一审法院亦予以确认。一审法院确认，截止双方结算即2016年1月4日，被告张群山尚欠原告工程款447550元未付。 因双方对2016年1月5日被告张群山通过银行卡支付原告张建选工程款200000元的事实也不持异议，对此一审法院亦予以确认。一审法院确认，截止2016年1月5日被告转账付款后，被告张群山尚欠原告工程款247550元未付。 被告张群山主张，2016年1月11日其于乌鲁木齐七一酱园附近百富烤霸通过案外人肖建功、赵某某向原告张建选支付现金200000元，被告张群山作为主张给付现金200000元之法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。对此一审法院认为，由于该主张为被告张群山单方意思表示，且经一审法院向其证人赵某某核实，赵某某陈述的其于2016年1月11日到乌鲁木齐七一酱园附近百富烤霸会面的原因、目的，与被告张群山开庭时向一审法院所作陈述明显不同，加之证人赵某某明确表示当日自己没有给付张建选现金200000元的事实，亦没有亲眼目睹有给付200000元现金行为的发生，故对此事实一审法院不予采信。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。据此，因本案装修工程已经投入使用，故被告预先扣除的保证金45000元现应当予以支付。另，被告张群山主张，因原告张建选施工的工程存在问题，导致其返工并支出费用46500元，因涉案工程已经被使用，故对此一审法院不予采信。 被告张群山辩称，原告施工期间，其工人刘廷峰发生受伤事故，导致产生50600元损失的赔偿责任，此款应当由原告承担，对此一审法院认为，因被告提交的证据即乌劳人仲案字（2015）44号仲裁调解书中，载明该劳动争议的申请人为刘廷峰，被申请人为深圳黎源建筑设计装饰有限公司，该公司法定代表人张群山，双方就此已经达成调解协议，且由于该劳动争议与本案装修工程分包合同纠纷非同一法律关系，故对此在本案中一审法院不予一并处理。 因被告张建选对被告农行乌苏支行提出的涉案装修工程款已经付清的主张，未提出异议，故对被告农行乌苏支行辩称意见一审法院予以采信。因此，对原告主张被告农行乌苏支行在欠付工程款的范围内承担连带责任的诉讼请求，一审法院不予支持。 对原告张建选请求由被告支付拖欠工程款期间利息的诉讼请求，因于法有据，一审法院予以支持。遂判决：一、被告张群山应当于本判决生效后十日内向原告张建选支付工程款292550元【合计工程款889050元－应扣除款441900元+灯款400元－银行转账支付200000元+质保金45000元=292550元】；二、被告张群山应当于本判决生效后十日内向原告张建选支付拖欠工程款期间的利息47703.20元【自2016年2月7日至2018年9月7日，共计31个月，每月按5.26‰计息，即：292550元×5.26‰/月×31个月=47703.20元】；三、驳回原告张建选在本案中的的其他诉讼请求。上述一、二项合并计算后，被告张群山应当于本判决生效后十日内向原告张建选支付工程款以及延期付款期间利息合计340253.20元【292550元+47703.20元】。 二审确认原审查明的事实和证据。 本案争议焦点，张群山应否向张建选支付200000元工程款及利息？ 本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”。2016年1月4日，张群山与张建选对案涉工程款进行了结算，张群山尚欠张建选447550元工程款，另扣除45000元质保金，第二天即1月5日，张群山通过银行向张建选转账200000元，张群山要求张建选下周一即1月11日到乌鲁木齐再付款200000元。张群山为证实其2016年1月11日向张建选支付200000元的事实，其提供张建选出具的收据一张，同时陈述该收据形成的现场在七一酱园附近的一家百富烤霸，在场人有其指派的肖建功、赵某某及陪同张建选一起的刘廷峰、张国先共5人，付款行为在赵某某的车上完成，收据形成在先，付款在后。张建选认为该收据是基于对2016年1月5日收到张群山的银行转账补写的，但不认可当日收到付款。经查，当日张建选跟踪肖建功，肖建功报案，双方共同去了派出所，庭审中，张群山亦认可肖建功报案的事实。虽然张群山和张建选对收据形成的原因和目的各持己见，但张群山仍负有举证证明其付款事实主张的责任。原审法院对赵某某进行了谈话，其证实当日自己没有给付张建选现金200000元的事实，亦没有亲眼目睹有给付200000元现金行为的发生。因此，张群山提供的收据不足以证明其付款的事实主张，其应承担不利后果。原审认定张群山承担200000元工程款及利息的民事责任正确。张群山的主张缺乏事实和证据，本院不予支持。 综上所述，张群山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6737元，投递费100元，合计6837元，由上诉人张群山负担。 本判决为终审判决。 审判长 印 新 红 审判员 古丽格娜 审判员 张  玲 二〇二〇年四月三日 书记员 刘 楚 妍