河南省洛阳市中级人民法院行 政 判 决 书(2019)豫03行终351号上诉人(原审被告)汝阳县自然资源局。地址:汝阳杜康大道1号。法定代表人靳振宇，局长。委托代理人尚钫，该局工作人员，特别授权。委托代理人马小静，该局法律顾问，一般代理。被上诉人(原审原告)汝阳县中矿矿业有限公司。地址:汝阳付店镇松门村。法定代表人王麒燃，董事长。委托代理人刘银谦，公司法律顾问，特别授权。上诉人汝阳县自然资源局因行政处罚一案，不服嵩县人民法院(2019)豫0325行初9号行政判决，向本院提起上诉。本院作出(2019)豫03行终178号行政裁定撤销原判、发还重审。嵩县人民法院重审后，2019年10月23日作出(2019)豫0325行初44号行政判决。汝阳县自然资源局仍不服，提起本案上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2019年12月11日公开开庭审理了本案。上诉人汝阳县自然资源局的委托代理人尚钫、马小静，被上诉人汝阳县中矿矿业有限公司(以下简称中矿公司)的委托代理人刘银谦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，中矿公司是由汝阳县工商行政管理局核准登记的民营企业，企业类型为有限责任公司，经营范围为萤石加工、浮选、销售，位于汝阳县付店镇松门村。2006年5月1日，由汝阳县付店镇政府组织，原告与汝阳县付店镇松门村村民委员会、杨庄组、葛条坪组签订了占地合同。2013年2月经洛阳市环境保护局批准，取得150t/d萤石选矿项目环评批复。2014年3月，经河南省安全生产监督管理局批准，取得安全生产许可。2018年8月向国家税务总局汝阳县税务局缴纳有城镇土地使用税。2018年12月21日，被告作出汝国土资执罚(2018)283号行政处罚决定，认为原告未经依法批准在汝阳县付店镇松门村非法占用4716.42平方米土地建选厂的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》的相关规定，属非法占用土地，且不符合汝阳县付店镇2010年-2020年土地利用总体规划，根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条第一款、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条、《河南省实施办法》第六十六条规定，对原告作出行政处罚：一、责令汝阳县中矿矿业有限公司退还非法占用的4716.42平方米土地；二、限15日内拆除在非法占用4045.02平方米土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状；三、对非法占用的1444.93平方米其他土地处以每平方3元计4334.79元罚款。对非法占用的3271.49平方米基本农田处以每平方28元计91601.72元罚款。共计人民币95936.51元罚款。被告《行政处罚事先告知书》、《行政处罚听证告知书》于2018年12月19日张贴于原告选厂院墙，《行政处罚决定书》于2018年12月21日张贴于原告选厂院墙。法律文书送达回证均备注，电话联系无法接通当事人，以留置送达方式留置违法现场。另查明，2019年1月19日被告以治理“小散乱污”企业、群众反映污染环境、污染水源、为保障公共安全为由，向河南省汝阳县人民法院申请先予执行汝国土资执罚(2018)283号行政处罚决定书第一项和第二项。河南省汝阳县人民法院作出(2019)豫0326行审9号行政裁定书准予先予执行，并由被告组织实施。2019年2月21日，被告将原告选厂建筑物及设施强制拆除。诉讼中，原告表示基于被告已经对原告选厂实施强制拆除，变更诉讼请求为依法确认被告作出的行政处罚决定书违法。重审中被告向法庭提供两份证据：证据1、2006年-2020总体规划图纸一份，证明原告占地不符合土地利用规划；证据2情况说明一份，证明原告办理环评报告中的国土资源局证明内容不真实且证明内容违法。原告对证据1有异议，该证明不具有真实性，缺乏原始的资料支持，同时也不能证明原告的选厂违反了土地利用规划；对证据2有异议，被告自己对自己原来证据的说明不具有证据效力。原告向法庭提供了两份证据：证据1、河南省企业投资项目备案表和国土资源局证明各一份，证明原告150T/日萤石矿选项目2007年4月3日汝阳县发展和改革委员会根据汝发改投资(2007)12号文件同意备案，明确载明该项目主要建设内容、占用土地、尾矿库占地、生产生活设施土建工程建筑面积等，汝阳县国土资源局证明(2006年6月10日)该证明写明原告选厂占地为坡地，属非耕地，允许作建设用地，同意中矿公司建造萤石选厂。以上证据是在本案上诉开庭后，原告从汝阳县环保局找到的《建设项目环境影响报告表》中的附件，从该证据的来源来看，其具有客观性和真实性，能够证明原告项目占地系经被告批准同意。证据2、恢复送电审批表一份，受原料及经济形势影响，原告曾向上级电力部门报停，2018年10月份申请恢复送电，由付店镇政府、主管部门，主管县领导签字同意送电，该证据证明原告占地系经被告批准。被告对证据1有异议，认为违反了土地总体规划；证据2不能证明用地具有合法性。一审法院认为，依据原告提供的2006年6月10日被告出具的证明、城镇土地使用税的完税证明、汝阳发改委立项、汝阳环保局的环评报告及汝阳电业局恢复送电审批表，足以证明原告的选厂占地已经被告批准，同时被告对原告实施行政处罚的相关法律文书均没有依法送达，故被告汝阳县自然资源局作出的汝国土资执罚(2018)283号行政处罚决定依法应确认违法，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条之规定，经审判委员会研究，判决确认被告汝国土资执罚(2018)283号《行政处罚决定书》违法。诉讼费50元由被告汝阳县自然资源局承担。一审判决送达后，汝阳县自然资源局不服，提起本案上诉。上诉人汝阳县自然资源局上诉称，一、一审判决认为“依据原告提供的2006年6月10日被告出具的证明、城镇土地使用税的完税证明、汝阳县发改委立项、汝阳环保局的环评报告及汝阳电业局恢复送电审批表足以证明原告的选厂占地已经被告批准”明显不妥，我局2019年9月15日关于对2006年的证明已进行过说明，2006年的证明不具备合法性。且中矿公司虽在2006年已建设，但该选厂从建成至拆除从未办理土地使用手续，属违法占地。而原告提供的城镇土地使用税的完税证明、汝阳县发改委立项、汝阳环保局的环评报告及汝阳电业局恢复送电审批表等资料不应作为中矿公司用地的合法凭证，更不能代表我局已批准其占地行为。二、上诉人在被上诉人办公经营场所留置送达法律文书，该送达方式合法有效，不属违反法定程序。综上，请求撤一审判决书，驳回原告诉求。被上诉人中矿公司答辩称，被诉处罚决定认定答辩人违法占地证据不足，适用法律错误，违反法定程序，且存在滥用职权和明显不当。一审判决认定事实清楚，适用法律准确。一、汝阳县自然资源局认定答辩人“违法占地”不符合土地管理法的规定。1、答辩人系汝阳县府店镇人民政府2006年招商引资企业。答辩人与土地所有人汝阳县府店镇松门村葛条坪组及杨庄组的土地占用合同，不仅有土地户主的签名同意，有汝阳县府店镇松门村村民委员会、村委负责人签字盖章，而且有汝阳县府店镇人民政府负责人签字及印章，证明汝阳县国土局应该知道使用土地的事实。2、答辩人2006年建设选厂，取得的工商登记营业执照、取水许可、安全生产许可证、选矿环保验收意见等可以证明答辩人使用土地系经被答辩人许可同意。如果没有使用场地，如何能取得其他有关部门的许可登记验收？3、答辩人缴纳的城镇土地使用税完税证明，可以证明使用土地是由被答辩人批准而使用。《中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例》第十条规定“土地使用税由所在地的税务机关征收。土地管理机关应当向土地所在地的税务机关提供土地权属资料”。国务院《城镇土地使用税暂行条例》自1988年9月27日制定，于1988年11月1日起施行。经过2006年12月31日、2011年1月8日两次修订，而该条内容没有变化。根据该条规定，土地使用税征收的依据来源是土地管理机关的权属资料。没有土地管理机关提供的相关资料，税务机关无法计征纳税义务人的税负。4、答辩人提交的(2018年10月份)《恢复送电审批表》，由主管县领导副县长段七星亲自签字同意送电。该《恢复送电申请表》载明由于原材料及经济形势原因，答辩人曾向上级电力部门报停，2018年10月底，申请恢复生产，乡镇主管部门及负责人均签字同意送电，2018年11月2日，副县长段七星亲笔签字同意恢复送电，难道选厂占地是非法使用吗？5、从答辩人持有的汝阳县国土资源局文件(汝国土[2010]164号)来看，被答辩人至少在2010年已经对答辩人纳入管理对象范围。6、答辩人在汝阳县环保局找到的《建设项目环境影响报告表》，其中的附件2为2007年4月3日由汝阳县发展和改革委员会签署的《河南省企业投资项目备案表》，其明确载明该项目根据汝发改投资[2007]12号文件备案，主要建设内容包括：占用土地2亩、尾矿库占荒沟5亩、生产生活设施土建工程建筑面积980平方，设备购置5台套。7、在《建设项目环境影响报告表》中附件4就是汝阳县国土资源局(2006年6月10日)的《证明》，证明中写明选厂占地系府店镇松门村葛条坪组的坡地，属于非耕地，允许作建设用地，同意建造萤石选厂。被答辩人仅以自己档案中没有批准许可选厂使用土地的资料，没有关于该《证明》加盖印章备案登记的资料，否认该证明的效力理由不足。8、从被答辩人在一审中提供的河南省的文件也说明，没有批准同意占地手续，发改委不能立项，供电部门不能送电，更不可能有相关部门环评验收合格意见、安全许可证等手续。综合以上证据，依据最高人民法院《行政诉讼证据若干规定》第六十三条（九）项（数个种类不同、内容一致的证据优于一个孤立的证据）规定，可以证明答辩人选厂占地是经过许可批准而使用。同时依据最高人民法院《行政诉讼证据若干规定》第六十九条规定“原告确有证据证明被告持有的证据对原告有利，被告无正当理由拒不提供的，可以推定原告的主张成立。”同时根据土地管理法的规定，使用土地以取得批准为实质要件，土地管理部门没有颁发土地使用权证书，并不等于使用土地没有取得批准。我国土地管理法于1986年6月25日颁布，历经1998年8月29日、2004年8月28日、2019年8月26日三次修正，明确规定建设用地以“取得批准”为合法。没有规定“持有土地使用证书”是建设用地的条件，因为批准、颁发证书为主管部门的单方权利，主管部门可以在批准后不颁发土地使用权证书。被答辩人既然同意该项目占地，答辩人现在没有持有土地使用证书并不等于没有取得批准同意。因此答辩人有理由认为被答辩人持有相关批准登记资料而不提供。需要说明的是根据目前国家政策和法律，即使没有持有土地使用证书，也不违反法律规定。中共洛阳市委洛阳市人民政府《关于促进民营经济高质量发展营造企业家健康成长环境的意见》(2018年11月28日)作为政策性规定，为了降低民营企业成本，提出“积极推行工业用地弹性制度，采取弹性年期出让、先租后让、租让结合、长期租赁等方式办理工业用地手续，允许各类园区内民营工业企业根据实际情况灵活选择”。2019年8月26日最新修改的《土地管理法》对第四十三条进行了删除，即删除了“任何单位和个人进行建设需要土地的，必须依法申请使用国有土地”的规定，根本结束了城乡二元土地制度体制，国有土地不再是建设用地的唯一供给途径，农村集体所有土地可以在规划范围内直接作为经营性建设用地。尽管我国行政法律不溯及既往是原则，甚至说修正案还没有实施。但是这里提醒被答辩人注意的是，国家政策、法律在调整和修订，即使被答辩人不提供批准同意使用土地的资料，而答辩人原来与村民组用地协议用地应该是国家法律认可的。二、答辩人选厂使用土地并不违反土地利用规划。答辩人于2006年由当地人民政府招商引资开始建厂。而汝阳县国土资源管理局的行政处罚决定书中认定选厂占地违反的规划是汝阳县府店镇的土地利用规划(2010-2020年)，在重审开庭中又提供一个2006年-2020年府店镇总体规划的复印件。而该规划缺乏真实性，同时并不能证明答辩人选厂占地是农用地。根据汝阳县国土资源管理局所谓的土地利用整体规划时间，答辩人选厂已经有相应的建筑。因此不存在违反土地利用规划问题。三、汝阳县国土资源管理局依据《土地管理法》第七十六条规定对答辩人实施处罚，系适用法律错误。1、《土地管理法》第六十四条规定“在土地利用总体规划制定前已建的不符合土地利用总体规划确定的用途的建筑物、构筑物，不得更换、扩建”(在新修订的法律中变更为第六十五条，内容没有变化)。其立法的本意和目的是在土地利用总体规划区内禁止“新建建筑物和扩建建筑物”。2、《土地管理法》第七十六条规定，“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准、非法占用土地的，由县级以上政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款”(在新修订的法律中变更为第七十七条，内容没有变化)。根据该条规定，实施“拆除处罚”应该符合两个条件，一是违反了土地利用总体规划，二是“新建”的建筑物和其他设施。而对符合土地利用总体规划的“新建”的建筑物和其他设施是“没收”，“可以并处罚款”。该条并没有要求对已经建成的建筑物和其他设施进行拆除。四、汝阳县国土资源管理局对答辩人实施拆除处罚，涉嫌“滥用职权”和“明显不当”。《行政处罚法》第四条规定“行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”。最高人民法院在行政审判实务指导意见中指行政机关没有超出法律法规授权的范围，但在权限范围内违反法律适用和权力运用的基本目的和规则，作出明显不合理、不适当、不公平的行政行为是“滥用职权”。“明显不当”在于行政行为违反了“合目的性”和“合正义性”，即行政行为作出行政行为时所追求的目的，明显违反了相应行政职权的目的。人民法院要对行政行为进行目的审查。同时指出针对行政机关在行政程序过程中主动发起行政行为的案件，审查内容主要包括权限、事实、法律适用、程序、目的等五项内容。在本案中，是汝阳县国土自然资源管理局主动发起对答辩人处罚，其目的是以治理企业“小散乱污”、群众反映污染环境、污染水源为目的。从汝阳法院的裁定书可以证明，是在治理小微企业脏乱差污染的清查过程中发现答辩人没有取得土地使用证。但是答辩人已经于2013年持有洛阳市环境保护局洛环然验[2013]7号《关于汝阳县中矿矿业有限公司150t/d萤石选矿项目环境保护竣工验收的意见》，不仅证明答辩人选矿项目日产量150万吨不属于小微企业，而且已经取得环评验收合格的意见，也不属于污染企业。同时没有群众反映原告污染环境、污染水源问题。显然汝阳县国土自然资源管理局的行政处罚行为缺乏正当的目的性。五、汝阳县国土自然资源管理局执法程序违法。(一)汝阳县国土自然资源管理局对答辩人实施处罚，没有按照行政处罚法规定的程序进行。1.行政处罚的相关法律文书没有按规定直接送达，而是张贴送达，由汝阳法院的裁定可以证明，影响了答辩人及时行使救济的权利。《行政处罚法》第四十条规定，“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人”。但是行政处罚的相关法律文书则是张贴送达。汝阳县国土资源管理局提交的处罚卷宗的送达回证(《责令改正违法行为通知书》《行政处罚事先告知书》《行政处罚听证告知书》《行政处罚决定书》)的备注中均注明“电话联系无法接通当事人，以留置送达方式留置违法现场”。根据民事诉讼法第八十六条的规定，留置送达，仅适用于当事人拒签的情况下，显然其送达方式不符合法律规定。2.根据行政处罚卷宗可以看到，《行政处罚告知书》《行政处罚听证告知书》均告知当事人在三个工作日内提出陈述、申辩、申请听证的权利，《送达回证》中备注送达日期是“2018年12月19日”，但是其《行政处罚决定书》的落款日期及《送达回证》备注的送达日期是“2018年12月21日”。也就是在第三天期限没有到期，就张贴处罚决定。因此，汝阳县国土资源局的执法程序明显严重违法，剥夺了答辩人陈述、申辩，申请听证的合法权利。(二)汝阳县国土资源局对答辩人选厂实施行政强制执行，违反了行政强制法及行政诉讼法先予执行的规定。根据《土地管理法》第八十三条规定，拆除“正在施工的新建建筑物”的执行权只有“人民法院”。根据《行政强制法》第五十三条的规定，没有强制执行权的行政机关只有申请人民法院执行。同时根据《行政强制法》第四条规定，行政强制的实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。显然，行政机关的强制执行权只有依据法律的授权才能实施。依据《行政强制法》第五十九条规定“准予先予执行”必须是“因情况紧急”、“为保障公共安全”。《行政诉讼法》第五十七条规定，“先予执行”适用的条件是(1)适用“行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障金和工伤、医疗社会保险金的案件”;(2)权利义务关系明确、不先予执行将严重影响原告生活的;(3)依原告的申请先予执行。但在本案中，答辩人在汝阳县政府的通告后已经主动停止生产，没有任何人举报和反映，不存在正在危害公共安全的情形。因此不仅不存在《行政强制法》关于“先予执行”的条件和情形。而且也不存在《行政诉讼法》没有关于“先予执行”的情形，更不存在关于行政机关申请“先予执行”的规定。总之，答辩人所建的选厂系经批准同意而建设，没有违反土地利用总体规划，并不是新建建筑物。汝阳县国土资源管理局实施拆除处罚适用法律错误，并且显属不当，同时执法程序严重违法，影响到答辩人权利的行使。一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求维持一审判决。本院二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，2004年8月28日发布的《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款规定，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；第四十四条第一款规定，建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。本案中，中矿公司2006年占用汝阳县付店镇松门村集体土地建造萤石选厂，一直未办理农用地转用审批手续，不符合国家土地利用政策。但，汝阳县自然资源局作为县级土地行政主管部门，对辖区范围内的使用土地行为具有监督管理的职权，其2006年出具书面证明，证明涉案土地属非耕地，允许中矿公司建设选厂，至2018年才以中矿公司违法用地、不符合用地规划对其作出处罚，不符合合理行政及信赖保护原则。行政机关作出的行政行为，不仅要求事实清楚、证据充分、适用法律正确，还要求符合法定程序。本案中，汝阳县自然资源局对中矿公司实施行政处罚的相关法律文书均系以张贴方式留置送达，汝阳县自然资源局没有提供文书不能直接送达的相关证据，且在其作出的《行政处罚事先告知书》、《行政处罚听证告知书》中载明的陈述、申辩、听证期限尚未届满的情况下，被诉处罚决定即已作出，未依法保障中矿公司陈述、申辩及听证的权利，不符合正当程序要求。综上，被诉处罚决定违法。一审判决结果正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费50元，由上诉人汝阳县自然资源局承担。本判决为终审判决。审判长  任海霞审判员  王 艺审判员  李太山二〇二〇年四月八日书记员  孙月阳