安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终784号 上诉人（原审原告、反诉被告）:合肥汇宾娱乐管理有限公司，住所地合肥市蜀山区梅山路18号安徽国际金融贸易中心五楼，统一社会信用代码913401003367621567。 法定代表人：解松朋，该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐继春，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：魏中朝，该公司副总经理。 上诉人（原审被告、反诉原告）：周靖，男，汉族，1977年8月31日出生，住安徽省合肥市庐阳区。 上诉人（原审被告、反诉原告）：卜明清，男，汉族，1972年2月8日出生，住安徽省肥西县。 上诉人（原审被告、反诉原告）：宁辉，男，汉族，1981年1月20日出生，住安徽省合肥市瑶海区。 上述三上诉人（原审被告、反诉原告）的共同委托诉讼代理人：张雪峰，安徽康盈律师事务所律师。 上诉人合肥汇宾娱乐管理有限公司（以下简称汇宾公司）因与上诉人周靖、卜明清、宁辉合同纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2019）皖0104民初3191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 汇宾公司上诉请求：撤销一审判决，将本案重审或依法改判支持汇宾公司的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审判决的基本事实未予查清。自签订合同以后，按合同约定的要求，汇宾公司向周靖、卜明清、宁辉支付350万元保证金； 350万元-19,615,130元(自2018年7月开始至2019年2月11日止）×10%（合同约定的进场费）-109,742元（1月、2月的提成款）＝1,428,745元。周靖、卜明清、宁辉实际应支付汇宾公司1,428,745元；一审判决认定为1,094,057元未经财务核算，没有事实依据。二、周靖、卜明清、宁辉占有1,428,745元，不予归还，应承担违约的主要责任。三、一审判决认定汇宾公司违约没有事实依据。一审认定挂账金额按照周靖、卜明清、宁辉认可的3万元计算没有依据。工资支付有约定俗成的规矩，本合同支付工资时间是完成工作的第二个月的20日支付上一个月的提成款。根据双方提供的证据并经庭审质证，周靖、卜明清、宁辉带领的团队于2019年2月11日全部撤离，并进入同业竞争行业，在2月份只有三天上班记录，没有实际业绩。周靖、卜明清、宁辉有明确不愿再履行合同的意愿，存在违约行为。 周靖、卜明清、宁辉答辩称，汇宾公司350万元的汇款和没有业绩、工资的扣除等行为均严重违背合同约定，周靖、卜明清、宁辉没有违约。 周靖、卜明清、宁辉上诉请求:撤销一审判决，改判支持周靖、卜明清、宁辉一审反诉请求；本案诉讼费用由汇宾公司承担。事实和理由：汇宾公司350万元的进场费发放时间违反约定；2018年11月、12月的业绩提成汇宾公司未支付完毕，克扣11月589393元、12月7625元，一审法院认定支付完毕与事实不符；汇宾公司存在上述违约事实，应当支付违约金100万元，一审法院未予支持属适用法律不当。 汇并公司答辩称，答辩意见同上诉理由。 汇宾公司向一审法院起诉请求：1、确认汇宾公司与周靖、卜明清、宁辉签订的《合作协议》于2019年2月解除；2、周靖、卜明清、宁辉立即返还汇宾公司合同保证金1428715元及自起诉之日至实际清偿之日利息（参照同期银行贷款利率）；3、周靖、卜明清、宁辉向汇宾公司支付违约金人民币100万元；4、本案诉讼费用由周靖、卜明清、宁辉承担。 周靖、卜明清、宁辉向一审法院反诉请求：1、周靖、卜明清、宁辉与汇宾公司签订《合作协议》于2019年3月后解除；2、汇宾公司支付给周靖、卜明清、宁辉提成及违约金除去部分进场费合计73.0688万元；3、本案诉讼费用由汇宾公司承担。 一审法院认定事实：2018年6月份，汇宾公司（甲方）与周靖、卜明清、宁辉（乙方）签订《合作协议》一份，就甲方经营ktv娱乐会所乙方进场营销的相关合作事宜，达成协议。第一条合作范围：1、甲方法人聘请乙方来公司做营销业绩及总场管理，乙方营销业绩￥7000万元，每年￥3500万元。2、甲方将公司经营托管给乙方，乙方必须遵守公司规章制度，按照规章制度管理公司。第二条合作期限双方合作期限自2018年7月1日至2020年6月30日。第三条合作内容1、甲方提供符合ktv经营的标准场所。2、第一年总提成54%，按照10%进场保证金、业绩36%、总场8%，总场8%按照签订合同每月业绩比例发放：起步240万总场按4%发放，260万按5%发放，280万按6%发放，300万按7%发放，320万按8%发放，第二年总提成按55%结算，业绩部门按37%发放，其他不变，过年两个月总场按5%发放。3、乙方签订合同甲方支付合同保证金10%合计人民币：叁佰伍拾万元整，合同签订首付五成，其余五成在合同签订之日其两个月内付清。4、甲方每月10号支付公司行政人员工资及乙方管理人员工资（肆万元整），公司保安由公司负责。第五条工资待遇与支付1、乙方完成业绩按实际金额从公司财务核算领取提成。2、公司每月20号发放提成。第六条特别约定1、在甲方按约履行义务的情况下，乙方不得无故提前终止合同或转让给第三人管理与经营，否则应承担违约责任。2、甲方无故拖欠乙方工资及提成超过30日乙方有权单方面解除协议并向甲方追讨欠款。3、乙方应保证按照协议完成业绩。如乙方连续两个月不能完成业绩240万（春节两个月不算），甲方有权提前解除合同。4、本协议有效期内如甲乙双方单方违约，违约方应承担守约方的其它一切经济损失。5、本协议期内如果有一方单方解除协议需提前三十天书面通知对方并处以壹佰万元违约金补偿对方。第七条甲乙双方的权利和义务1、合作期间，乙方有违法行为或者内容低俗的，甲方有权要求乙方承担全部法律责任并有权单方解除本协议。3、甲方在乙方经营期间可以招聘组，合同公司直接签订，提成待遇须由乙方发放，所有业绩计入乙方的业绩内（所有组产生的所有杂费收入归乙方所有，须听从乙方管理）。合同签订后，汇宾公司陆续向周靖、卜明清、宁辉支付合同保证金350万元。2018年8月20，汇宾公司向周靖、卜明清、宁辉支付7月份的业绩提成1571066元；2018年9月20日支付8月份的业绩提成1571298元；2018年10月20日支付9月份的业绩提成1407002元；2018年11月20日支付10月份的业绩提成1175873元；2018年12月20日支付11月份的业绩提成919112元；2019年1月20日支付12月份的业绩提成1422593元。周靖、卜明清、宁辉三人雇佣的会计李晓梅在上述月份的提成汇总表上签字确认。庭审中，汇宾公司称工资是4万/月，总场及提成、人员工资付至2018年12月30日。周靖、卜明清、宁辉称2018年11、12月业绩及提成支付不全，2019年1-2月份未付钱，工资付至2018年12月底。2019年2月份，周靖、卜明清、宁辉及其工作人员撤场，双方合作终止。至一审开庭前，汇宾公司未向周靖、卜明清、宁辉支付2019年1月份及2月份的业绩提成。 根据双方提交的书面说明，汇宾公司主张2019年1月份的总业绩为1137120元，2月份的总业绩为22810元，扣除签单挂账的金额，2019年1月份及2月份的提成合计为109742元；周靖、卜明清、宁辉则主张2019年1月份的业绩提成应为：1150170元×5%+1137120元×36%=466872元；2019年2月份的业绩提成应为：22810元×5%+22810元×36%=9352元，另汇宾公司还应支付1月份及2月份的工资60000元，对于2019年1月、2月的挂单只认可共计3万元。 一审法院认为，汇宾公司与周靖、卜明清、宁辉签订的《合作协议》系双方真实意思表示且不违反法律强制性规定，应为合法有效，双方应履行各自合同义务。因汇宾公司未依约及时支付行政人员及乙方管理人员工资及提成，且工资逾期时间超过30日，周靖、卜明清、宁辉单方解除合同有事实及法律依据，确认案涉《合作协议》于2019年2月份解除。结合本案的事实，汇宾公司尚应支付周靖、卜明清、宁辉提成及工资合计2405943元（19615130元×10%+1137120元×36%+22810元×5%+22810元×36%-30000元+40000元+40000元×11天÷28天，注：2019年1月份的业绩未达到240万元，故按照36%的提成计算；2019年2月份系过年，故按照总场5%+36%计算；汇宾公司主张挂账金额但并未举证证明，按照周靖、卜明清、宁辉认可的3万元计算），将保证金用于抵扣汇宾公司尚欠的费用，周靖、卜明清、宁辉应退还汇宾公司1094057元，并以1094057元为基数按照中国人民银行同期贷款利率的标准（年利率4.35%）向汇宾公司支付自起诉之日起的逾期付款利息损失。至于周靖、卜明清、宁辉所称的11月份及12月份提成未全部支付的问题，因三人的会计李晓梅在提成汇总表上的签字可视为双方就2018年11月份及12月份的提成结算并支付完毕，故其主张11月份、12月份的提成无事实及法律依据，不予支持。至于双方均依据合同第六条第五款主张的违约金100万元，汇宾公司逾期支付款项后周靖、卜明清、宁辉依约解除合同不属于违约，周靖、卜明清、宁辉单方要求解除合同亦无权要求汇宾公司支付违约金。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、汇宾公司与周靖、卜明清、宁辉签订的《合作协议》解除；二、周靖、卜明清、宁辉于判决生效之日起十日内支付汇宾公司1094057元及相应的利息（利息应以1094057元为基数、按照年利率4.35%的标准自2019年3月14日起支付至款清日止）；三、驳回汇宾公司的其他诉讼请求；四、驳回周靖、卜明清、宁辉的其他反诉请求。本诉案件受理费26230元，保全费5000元，合计31230元，由汇宾公司承担17162元，由周靖、卜明清、宁辉承担14068元；反诉诉讼费5553元，由周靖、卜明清、宁辉承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换的质证。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，双方当事人对确认案涉合同已解除均不持异议，本院对此不予审查。二审中，双方当事人的争议焦点为：一、周靖、卜明清、宁辉应返还汇宾公司保证金的数额；二、汇宾公司应否支付周靖、卜明清、宁辉73.0688万元；三、汇宾公司以及周靖、卜明清、宁辉是否存在违约行为，应否支付违约金。 关于焦点一。案涉合同约定,周靖、卜明清、宁辉第一年总提成54%，具体为:进场保证金10%、业绩36%、总场8%，总场8%每月业绩比例发放,起步240万，按4%发放，依次递增至8%。双方当事人对于提成的基数即总业绩19615130元、2019年1月业绩1137120、2019年2月业绩22810不持异议，异议主要在于计算方式及挂账部分。汇宾公司主张支付给周靖、卜明清、宁辉的提成还应扣除2019年1月282240元、2月挂帐13740元，以及葛子勇的12993元。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明”的规定，汇宾公司主张扣除上述费用，应当提供证据予以证明。一审中，就该部分主张，汇宾公司提供了统计表复印件、日营业业绩统计表及2019年报表，但该两组证据均为汇宾公司单方提出，证据形式为复印件，证据中无周靖、卜明清、宁辉认可的记录。因此，在周靖、卜明清、宁辉否认汇宾公司该主张的情况下，汇宾公司仅凭上述证据不足以证明其主张成立。一审法院根据周靖、卜明清、宁辉的自认，扣除该三人认可的挂帐费3万元，结合合同约定的计算方式，确定应返还汇宾公司的钱款数额并无不当。 关于焦点二。周靖、卜明清、宁辉上诉主张扣除其提成及汇宾公司应付的违约金外，汇宾公司还应支付其73.0688万元。从本案查明事实看，双方结算有相对固定的模式，即由周靖、卜明清、宁辉等三人的会计李晓梅在汇宾公司提供的每月提成汇总表上予以签字确认。对于2018年11月、12月的提成汇总表，李晓梅进行了签字确认，未提出异议，该表中对提成的计算及数额有明确记载，与双方约定及以往的计算方式相一致，可以证明汇宾公司支付完毕该两月的提成费用。周靖、卜明清、宁辉主张汇宾公司克扣2018年11月、12月的提成费用并未提供相应证据予以证明。周靖、卜明清、宁辉的此部分上诉理由不能成立，不予采纳。 关于焦点三。汇宾公司自认其支付人员工资及提成至2018年12月31日，周靖、卜明清、宁辉虽对提成的数额提出异议，但对汇宾公司自认的该时间点并无异议。依据案涉合同的约定，汇宾公司应于每月10日支付管理人员工资、每月20日发放提成。因此，汇宾公司应于2019年2月10日支付元月份的人员工资、于2019年2月20日发放元月份的提成。但是，双方当事人的合作于2019年2月即出现争议，从2019年2月份的业绩极其异常亦可佐证，周靖、卜明清、宁辉于当月撤出汇宾公司，在此情形下，汇宾公司未如约支付元月和2月的工资、提成并非故意为之，应视其为事出有因，不属于案涉协议第六条2项约定的“无故拖欠”情形。至于350万元进场费，汇宾公司虽未严格按约定时间支付完毕，但其支付期限尚属合同相对方可接受的合理范围，周靖、卜明清、宁辉收取该款项时未提出异议，继续履行双方约定的合同内容，以其行为认可汇宾公司350万元支付时间的更改。周靖、卜明清、宁辉于2019年2月撤出汇宾公司，与汇宾公司就提成等收入计算数额出现分歧有关，从双方的微信往来中亦可以得到印证，其行为不应认定为案涉协议第六条1项约定的“无故提前终止”及第六条5项的情形。据此，双方当事人虽在履行合同过程中均存在瑕疵，但并不构成合同约定的违约事由，一审法院认定汇宾公司违约不当，本院予以纠正；一审法院未支持双方当事人违约金请求的结果正确，应予维持。 综上，双方当事人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实基本清楚、适用法律并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费47410元，由上诉人合肥汇宾娱乐管理有限公司负担26230元，由上诉人周靖、卜明清、宁辉负担21180元。 本判决为终审判决。 审判长  陆文波 审判员  张 健 审判员  陈 烜 二〇二〇年四月十三日 书记员  於笑仙 附本案适用的法律条款： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。