湖南省株洲市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘02刑终42号原公诉机关湖南省株洲市石峰区人民检察院。上诉人（原审被告人）姚莹，女，1992年3月16日出生于湖南省益阳市，汉族，本科文化，无业，户籍地湖南省益阳市赫山区，现住湖南省长沙市岳麓区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年2月11日被刑事拘留，同年3月20日被逮捕，现羁押于湖南省株洲市。辩护人凌辉，湖南湘东律师事务所律师。上诉人（原审被告人）彭淋，男，1993年4月18日出生于湖南省株洲市，汉族，中专文化，无业，住湖南省株洲市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年2月11日被刑事拘留，同年3月20日被逮捕，现羁押于湖南省株洲市。辩护人刘仕荣，湖南法健律师事务所律师。上诉人（原审被告人）朱国梁，男，1990年3月3日出生于湖南省株洲市，汉族，本科文化，无业，户籍所在地湖南省株洲市天元区，租住湖南省株洲市石峰区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年2月11日被刑事拘留，2018年3月20日被逮捕，现羁押于湖南省株洲市。辩护人刘潭洪、谢娟，湖南弘一律师事务所律师。原审被告人罗躲，男，1993年6月5日出生于湖南省衡阳市，汉族，大专文化，无业，户籍地湖南省衡阳市衡东县，租住湖南省株洲市石峰区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年2月11日被刑事拘留，同年3月21日、6月22日、12月7日被取保候审,2019年12月6日被监视居住,现在家。原审被告人唐艳玲，女，1995年8月13日出生于湖南省衡南县，汉族，大专文化，无业，户籍地湖南省衡南县，现住湖南省株洲市天元区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年3月10日被刑事拘留，同年3月21日、6月22日、12月7日被取保候审，2019年12月6日被监视居住,现在家。湖南省株洲市石峰区人民法院审理湖南省株洲市石峰区人民检察院指控原审被告人姚莹、彭淋、朱国梁、罗躲、唐艳玲犯诈骗罪一案，于2019年12月27日作出（2018）湘0204刑初213号刑事判决。宣判后，原审被告人姚莹、彭淋、朱国梁不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取检察机关、辩护律师的意见，认为本案事实清楚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》二百三十四条第二款之规定，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定：2017年8月,深圳嘉易诚信息咨询有限公司（以下简称嘉易诚公司）法定代表人浦某（另案处理）与竹某某（在逃）达成合作协议，由竹某某提供“快盈财汇”非法投资平台（该平台系广州XX网络科技有限公司开发设计，其中客户注册和交易系统属第三方嵌入）和直播间，嘉易诚公司负责为该平台寻找下级代理商，共同指导下级代理发展客户到直播间“听课”，以此诱导客户到“快盈财汇”、ＴＧＣ平台（系后期更换）开户炒“伦敦金”。双方约定客户在交易过程中产生的客损和手续费，平台方分12-15%，嘉易诚公司分85-88%。同期，被告人姚莹以株洲智网科技公司负责人的身份联系到浦某谈妥与其合作并商定：被告人姚莹作为下级代理，嘉易诚公司负责提供直播间虚假炒股比赛、虚假支付平台链接、和针对此的业务培训。被告人姚莹作为下级代理，负责招揽吸收不特定的股民进直播间观看比赛，共同采取欺骗手段骗取股民信任，引诱股民投入资金到虚假交易平台进行买卖黄金期货操作，共同非法占有股民买卖黄金期货的亏损金额及手续费，被告人姚莹公司可分得股民亏损金额及手续费的75-80%。同时，嘉易诚公司扣付被告人姚莹公司分成部分的10%作为双方的风险保证金。竹某某通过平台绑定的第三方支付公司商户账户归集客户资金并进行实际控制和处置。嘉易诚公司提供的“快盈财汇”平台组织直播间的运作模式是：开播前由竹某某提供直播策划，直播期为五至六周，前三周由五至六名老师讲解股票技巧，冒充选手进行虚假炒股比赛，通过由下级代理的工作人员创建冒充选手的个人微信号（由公司在网上购买的号码），对股民进行单线引导，由下级代理的业务员招揽不特定的股民进直播间观看比赛，并冒充股民在直播间吹捧老师，共同骗取股民对参赛选手的信任；后期，参赛选手诱导客户以买卖黄金期货利润更丰厚、赚钱更快为由，通过下级代理的业务员冒充股民晒虚假炒黄金盈利图等手段，诱导股民到“快盈财汇”、TGC平台开户、入金炒黄金。客户股民在嘉易诚公司提供的交易平台进行虚拟的黄金期货交易后，对其产生的亏损金额，误以为已流入国际黄金期货市场，且系自己操作不当造成。客户股民投入的资金实际被通过第三方支付通道归集到平台方控制的账户中，被平台方、嘉易诚公司及其下级代理商三方予以瓜分。2017年08月，被告人姚莹成立工作室（对外宣称为株洲智网科技公司，未进行工商登记）。被告人姚莹成为嘉易诚公司的株洲代理商后，邀请被告人彭淋加入共同合作，双方商定：由被告人姚莹负责对接深圳嘉易诚公司并维护其在株洲的客服号，负责发送“快盈财汇”开户链接给客户并指导客户开户。被告人彭淋负责工作室业务人员的培训、冒充直播间老师对客户进行单线引导下单，被告人彭淋待遇为底薪加公司利润的14%的提成。被告人唐艳玲、朱国梁、罗躲先后进入姚莹团队担任业务员，待遇为底薪加各自拉进客户股民损失、交易手续费的提成。2017年09月至12月间，被告人姚莹团队先后参与了嘉易诚公司提供的“快盈财汇”平台“904锦绣杯股王争霸赛”和“ＴＧＣ”平台“1018水晶杯股王争霸赛”两次直播间诈骗活动。被告人姚莹购买大量手机号码、ＱＱ号、股民个人信息，由被告人朱国梁、罗躲、唐艳玲等业务员冒充同花顺客服、比赛方客服，使用虚假的身份通过拔打电话、添加微信、ＱＱ、陌陌好友等方式，再以观看炒股比赛、学习炒股技巧等形式，吸引股民到直播间观看比赛并加入姚莹团队所创建的ＱＱ群和微信群，由被告人彭淋冒充参赛选手（老师号）“黄山”，配合直播间选手的进度与方案，对股民进行单线引导下单。被告人朱国梁、罗躲、唐艳玲等业务员在直播间和群里充当“水军”，对被告人彭淋冒充的参赛选手“黄山”进行吹捧、刷鲜花掌声、掩盖失误、发虚假炒黄金盈利图等，共同骗取股民对参赛选手“黄山”的信任。股民产生开户炒黄金的想法后，由被告人姚莹以客服微信号“晨晨”的名义冒充开户客服，发送虚假开户链接，帮助股民在嘉易诚公司提供的快盈财汇、ＴＧＣ等交易平台上注册开户、转入资金，并引导客户下载ＭＴ4交易平台跟着选手操作买卖黄金。其中，被告人朱国梁把自己微信好友被害人伍某（微信名“石头”）和被害人“邱某某”（未找到）拉进直播间听课，后由被告人姚莹帮其在“快盈财汇”平台上注册了炒黄金的账户；被告人彭淋将被害人简某拉进ＱＱ群的直播间，之后，简也在“快盈财汇”平台上注册了炒黄金的账户；被告人罗躲联系客户被害人“云淡风轻”（微信名）（未找到）；被告人唐艳玲联系客户被害人“晓风残月”（微信名）、“一把梭哈”（微信名）（均未找到）进入ＱＱ群的直播间，使上述被害人听课后信任老师“黄山”,而后开户、入金，由被告人彭淋冒充的“黄山”（老师号）进行指导，带领客户进行交易操作，诱导客户不断入金，重仓、频繁交易，促使客户在交易中不断亏损，造成损失，从中获取客户交易手续费及“客损费”。经司法会计鉴定，“904锦绣杯股王争霸赛”、“1018水晶杯股王争霸赛”两次直播间诈骗活动，被告人姚莹团队与嘉易诚公司共骗取股民亏损267691.87美元，折合人民币1693606.15元。其中，“904锦绣杯股王争霸赛”直播间诈骗骗取客户金额为205753.82美元，折合人民币1301742.69元；“1018水晶杯股王争霸赛”直播间诈骗骗取金额为61938.05美元，折合人民币391863.46元。其中，在“904”波次，被害人伍某（案发时居住在株洲市石峰区XXXX小区）从2017年09月25日至10月25日止，实际入金在ＭＴ4平台操作亏损金额为人民币635257.19元；被害人简某从2017年09月25日至2017年10月25日止，实际入金在ＭＴ4平台操作亏损金额为人民币18661.40元。被告人姚莹带领其团队参与上述两波直播间诈骗活动，经鉴定，姚莹工作室于2017年10月09日至2018年01月24日期间，共收到浦某及其公司通过转账支付的分成脏款人民币1193896.09元，除付给被告人彭淋12万元、付给被告人朱国梁28649元、付给被告人罗躲12481.60元、付给被告人唐艳玲6417元外，被告人姚莹从中非法获利100余万元。2018年02月10日，公安人员将被告人姚莹、彭淋、朱国梁、罗躲抓获。2018年03月09日，公安人员将被告人唐艳玲抓获。同时收缴被告人姚莹、彭淋、朱国梁、罗躲、唐艳玲作案时使用的手机九部，笔记本电脑三台，电脑主机一台，冻结被告人姚莹银行卡内现金人民币684572.77元，扣押奥迪A4轿车一辆。案发后，被告人姚莹、彭淋、朱国梁、罗躲、唐艳玲向公安机关如实供述了各自的犯罪事实。在本案审理过程中，被告人罗躲退缴全部所得赃款并预交罚金8000元，赔偿被害人经济损失人民币2000元；被告人唐艳玲退缴全部所得赃款并预交罚金6000元，赔偿被害人经济损失人民币2000元。上述事实，被告人姚莹、彭淋、朱国梁、罗躲、唐艳玲在开庭审理过程中对主要事实部分无异议，并有公诉机关提供的经庭审质证属实工商银行卡（卡号为62×××93）一张、手机10台等物证；抓获经过、银行账户交易详单、对账单、快盈财汇浦某账户记录等书证；证人浦某、朱某、胡某、许某的证言；被害人伍某、简某的陈述；被告人姚莹、彭淋、朱国梁、罗躲、唐艳玲的供述与辩解；司法鉴定意见书；提取、搜查、辨认等笔录；微信、ＱＱ聊天记录等证据予以证实，证据确实、充分，足以认定。据此，对被告人姚莹、彭淋适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第四十五条、第四十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定；对被告人朱国梁适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定；对被告人罗躲、唐艳玲适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第四十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条一、三款、第七十三条二、三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人姚莹犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三十万元。二、被告人彭淋犯诈骗罪，判处有期徒刑十年二个月，并处罚金人民币十万元。三、被告人朱国梁犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。四、被告人罗躲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币八千元。五、被告人唐艳玲犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币六千元。六、依法追缴被告人姚莹违法所得赃款人民币1026348.49元（包含已冻结在银行的684572.77元）；追缴被告人彭淋违法所得赃款人民币120000元、被告人朱国梁违法所得赃款人民币28649元；被告人罗躲退缴的违法所得赃款人民币12481.60元、被告人唐艳玲退缴的违法所得赃款人民币6417元；被告人罗躲赔偿被害人损失款2000元、被告人唐艳玲赔偿被害人损失款2000元，上述四项款项用于退赔给受害人伍某、简某等各受害人损失。责令各被告人除上述追缴和赔偿款项外，对造成被害人的经济损失部分，根据其在犯罪当中所起的作用共同退赔，对未退赔部分继续予以追缴，用于退赔各被害人的经济损失。余款予以收缴，上缴国库。七、公安机关扣押并收缴的被告人姚莹用于作案的手机一部、笔记本电脑一台；被告人彭淋用于作案的手机二部、笔记本电脑一台、电脑主机一台；被告人朱国梁用于作案的手机三部、笔记本电脑一台；被告人罗躲用于作案的手机二部；被告人唐艳玲用于作案的手机一部予以没收，上缴国库。上诉人姚莹及其辩护人提出：犯罪金额和非法获利数额认定错误，不应认定为主犯，系犯罪中止，有重大立功表现，其刑期应低于或不超过“上线”朱某，量刑过重。上诉人彭淋及其辩护人提出：是从犯，有犯罪中止行为，量刑畸重。上诉人朱国梁提出：诈骗金额应为数额较大，量刑过重。朱国梁的辩护人提出：认定数额巨大无事实依据，适用法律错误；系从犯有坦白情节；量刑过重。湖南省株洲市人民检察院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实和采信的证据与一审相同。本院认为，上诉人姚莹、彭淋、朱国梁、原审被告人罗躲、唐艳玲以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，利用互联网等技术手段，通过非法搭建的网络平台共同骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，姚莹起组织、指挥作用，彭淋起指挥作用，均为主要作用，系主犯，应当按照其所参与、组织、指挥的全部犯罪进行处罚。朱国梁、罗躲、唐艳玲起辅助次要作用，系从犯，应当比照主犯减轻处罚。姚莹、彭淋、朱国梁、罗躲、唐艳玲到案后，均能如实供述自己的主要犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；罗躲、唐艳玲退缴所得全部赃款,并能主动赔偿被害人部分经济损失，均可酌情从轻处罚。对各上诉人及其辩护人所提上诉理由、辩护意见，综合评述如下：1、司法鉴定意见书，各上诉人、原审被告人的供述及相关书证能相互印证，足以证明各上诉人、原审被告人的犯罪金额和非法所得情况，故姚莹及其辩护人所提“犯罪金额和非法获利数额认定错误”，朱国梁及其辩护人所提“诈骗金额应为数额较大”、“认定数额巨大无事实依据，适用法律错误”意见不成立，不予采纳；2、姚莹以公司负责人身份与浦某联系，组织、指挥其他被告人实施诈骗，分赃较多，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，姚莹在犯罪中所起的作用、地位与朱某在浦某公司职员的地位、所起的次要作用均不同，故姚莹及其辩护人所提“不应认定为主犯”和“其刑期应低于或不超过‘上线’朱某”的意见不成立，不予采纳；3、彭淋在犯罪过程中积极参与对公司人员管理和培训，冒充“老师”，博取被害人信任，引导被害人进行频繁、失误操作，造成损失，事后分赃较多，在诈骗过程中起主要作用，是主犯，故彭淋及其辩护人所提“是从犯”的意见不成立，不予采纳；4、姚莹及其辩护人、彭淋及其辩护人所提“系犯罪中止”、“有犯罪中止行为”的意见无事实和法律依据，不予采纳；5、破案、抓获证明等证据证明姚莹并无立功表现，姚莹及其辩护人所提“有重大立功表现”的意见不成立，不予采纳；6、对朱国梁辩护人所提“系从犯有坦白情节”的意见，原判已予以认定并在量刑时予以考量。原判根据姚莹、彭淋、朱国梁、罗躲、唐艳玲犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，对其量刑均无不当，故姚莹及其辩护人所提“量刑过重”，彭淋及其辩护人所提“量刑畸重”，朱国梁及其辩护人所提“量刑过重”的意见不成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，检察机关的二审处理建议予以采纳。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  谭红艳审判员  罗慧虹审判员  陈平平二〇二〇年四月九日法官助理何健书记员朱超历附相关法律条款：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。