新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新02民终64号 上诉人(原审被告)：施振东，男，1963年9月21日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。 委托诉讼代理人：陈玥含，新疆鼎泽凯（克拉玛依）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：新疆金磊建材股份有限公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市。 法定代表人：王荣欣，该公司董事长。 委托诉讼代理人：盛俊艳，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：彭圣奎，男，该公司员工。 上诉人施振东因与被上诉人新疆金磊建材股份有限公司（以下简称金磊公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2019）新0203民初1983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 施振东上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或者驳回金磊公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院对《三方协议书》性质认定错误。施振东与金磊公司、克拉玛依市鼎泰建设（集团）有限公司（以下简称鼎泰公司）于2019年1月30日签订《三方协议书》，该协议对付款时间、付款人以及金磊公司应当承担的开具发票义务等进行了约定，改变付款的责任主体，金磊公司对意思表示明确知晓，一直向鼎泰公司主张权利。该协议的性质并非是委托付款的性质，该协议除增加开具发票的义务，约定付款人为鼎泰公司，且无需施振东履行签字等手续，该协议性质应当为债务加入，鼎泰公司应当与施振东承担共同付款责任。二、一审法院未根据申请追加鼎泰公司，程序违法。金磊公司和鼎泰公司是同一负责人、同一财务总监、同一地点办公，两公司存在紧密的关系。因施振东已经向法院提起诉讼，主张鼎泰公司支付拖欠工程款，所以金磊公司才提起本次诉讼。施振东认为，鼎泰公司负有付款义务，鼎泰公司单方陈述与施振东无欠款没有事实及法律依据，该案尚在审理中，有无欠款要待该案件审理终结才能确定。故一审应当依法追加鼎泰公司为共同被告。三、付款条件未成就，起算逾期付款违约金时间认定错误。《三方协议书》明确约定该款项应在2019年底前支付给金磊公司，截止一审判决时未到付款时间。该协议系对原合同协议内容的变更且并未对逾期违约进行约定。故一审依据已经被变更的原协议进行裁判，是错误的。综上，请求二审法院支持施振东的上诉请求。 金磊公司辩称，请求驳回施振东的上诉请求，维持一审判决。《三方协议书》并没有约定还款时间，仅是确认债权的金额、拖欠商砼款的事实，金磊公司随时有权向施振东索要欠款，鼎泰公司不承担超出施振东工程款项之外的代扣代付责任。现鼎泰公司明确出具证明表示不存在未结工程款，不愿意承担代扣代付责任，金磊公司有权向施振东追偿债权。关于增设开发票的义务，金磊公司不认可，一审判决认定正确。 金磊公司向一审法院起诉请求：判令施振东支付货款2332183.50元及逾期付款违约金867431.20元，合计3199614.70元。 一审法院认定事实：2016年9月19日，克拉玛依亚光建筑安装有限责任公司（以下简称亚光公司）作为甲方与作为乙方的金磊公司签订《商品混凝土采购合同》一份，约定甲方向乙方购买商品混凝土，合同第二条对混凝土的规格以及对应的单价作出约定，合同第三、四条约定：自2016年5月15日起，甲方所购买的混凝土款于2016年11月30日前全部付清；第8.1条约定：甲方延期支付货款，须承担应付货款总额日万分之五的违约金；乙方延期向甲方供货，须承担延期供应的混凝土价值总额每日万分之五的违约金。2017年4月10日，施振东作为甲方与金磊公司作为乙方签订《商品混凝土购销合同》一份，约定甲方向乙方购买商品混凝土，合同第二条对混凝土的规格以及对应的单价作出约，合同第4.2条约定：自2017年3月27日起，甲方每2个月向乙方结算一次，每次结算必须付清当前所有欠款；第6.2条约定：甲方如不按约定及时向乙方支付货款，应视为违约，因甲方违约乙方可以单方终止履行本合同，甲方应按日万分之八向乙方支付逾期付款资金占用费。2018年3月27日，亚光公司作为甲方与金磊公司作为乙方、施振东作为丙方签订《还款协议书》一份，协议约定：因丙方挂靠甲方单位进行施工，所以实际付款人为丙方施振东，丙方向乙方承诺余款2096865.50元在2018年9月30日前付清，甲方亚光公司在协议中不具有向乙方金磊公司付款的义务，并且甲方在乙方询证函上盖章仅为满足乙方财务做账需要，不表示甲方欠乙方款项，协议书下方有亚光公司及其法定代表人、金磊公司及其法定代表人的盖章及施振东的签字与捺印。2018年12月6日，金磊公司与施振东签订《2018年度总结算确认函》一份，确认函载明了2016年至2018年期间施振东所购买的混凝土数量及金额，其中2016年购买的金额合计为1826512.50元，2017年购买的金额合计为770353元，2018年购买的金额合计为235318元，总计为2832183.50元，其中载明2017年10月19日施振东已经支付500000元，剩余2332183.50元未支付。该款项经金磊公司多次催要未果，故诉至法院。2019年1月30日，金磊公司作为甲方与施振东作为乙方、鼎泰公司作为丙方签订《三方协议书》一份，协议约定：“1、2016年起甲方向乙方承建的苏苑大厦工程供应了价值2832183.50元的商品混泥土，2017年10月19日已经支付500000元，剩余2332183.50元尚未支付，故甲方拥有债权2332183.50元；2、2015年4月6日乙方承建丙方工程项目，有未结工程款项，乙方在此特别授权丙方：本协议签订后，乙方在丙方单位的未结工程款（＿＿项目工程款）优先支付给甲方，直至上述2332183.5元欠款付完为止；3、丙方知晓甲乙方上述债权债务，在乙方工程款充足的情况下，丙方同意将乙方的工程款直接支付给甲方，直至2332183.50元欠款付完为止；如乙方的工程款不足，由乙方以现金方式向甲方支付，丙方不承担超出乙方工程款项之外的代扣代付责任”，该协议还对其他事项进行了约定，协议下方有金磊公司、鼎泰公司的盖章及施振东的签字。另，施振东提供的该份协议与金磊公司提供的协议不完全一致。施振东提供的协议书上有铅笔添加“若乙方在丙方有工程款丙方必须在2019年底前支付给甲方。”以及“但甲方必须提供足额的增值税专用发票，并配合乙方施工单位亚光建筑安装有限责任公司财务部门做好年账手续。”的内容，且协议背面有“保障发票到位，配合乙方财务走账杜恒2019.1.30”的字样。金磊公司对施振东提供的与其提供的不一致的内容不予认可。一审审理期间，金磊公司提供鼎泰公司于2019年6月30日向金磊公司出具的证明复印件一份，该证明证实鼎泰公司与金磊公司、施振东于2019年1月30日签订了三方抵账协议，协议约定鼎泰公司将施振东未结工程款中扣除2332183.50元直接支付给金磊公司，但经过核算，鼎泰公司已将施振东的工程款付超，故无法履行抵账协议。施振东提供金磊公司和鼎泰公司企业信用信息公示报告各一份，报告显示金磊公司的法定代表人为王荣欣，鼎泰公司的法定代表人亦为王荣欣。本案在一审审理过程中，施振东要求追加鼎泰公司为本案被告，经询问金磊公司意见，金磊公司认为鼎泰公司跟本案无关，且不要求鼎泰公司承担付款责任，故不同意追加鼎泰公司为本案被告，一审法院据此驳回了施振东追加鼎泰公司为本案被告的申请。一审法院认为，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。合法的债权债务受法律保护。金磊公司主张施振东支付欠付货款2332183.50元的诉讼请求，有施振东签字的2018年度总结算确认函、划款协议书予以证实，且施振东当庭予以认可，故金磊公司要求施振东支付欠付货款2332183.50元的诉讼请求，一审法院依法予以支持。施振东辩称，应当由鼎泰公司与施振东共同承担向金磊公司支付款项的辩解意见，一审法院认为，金磊公司、施振东以及鼎泰公司虽然签订了《三方协议书》，但在该协议书中约定：施振东在鼎泰公司有未付得工程款且充足的情况下，鼎泰公司同意将施振东的工程款直接支付给原告，直至款项2332183.50元付完为止；如施振东的工程款不足，由施振东以现金方式向原告支付，鼎泰公司不承担超出施振东工程款项之外的代扣代付责任。根据该协议约定的内容，鼎泰公司在施振东的工程款有剩余的情况下，代替施振东向金磊公司付款，如果工程款无剩余，则由施振东自行支付。因鼎泰公司向金磊公司出具一份《证明》，其称已经超付了施振东的工程款，故不愿意替施振东向金磊公司支付款项，故金磊公司现主张施振东承担欠付货款的责任，符合双方约定。施振东虽要求追加鼎泰公司为被告，但因金磊公司当庭明确表示不同意追加鼎泰公司为本案的被告，亦不要求鼎泰公司承担责任，一审法院尊重作为金磊公司作为债权人的意思表示，不再追加被告。关于金磊公司要求施振东支付逾期付款违约金867431.20元的诉讼请求。金磊公司与亚光公司签订的合同虽然约定了违约金，但本案金磊公司依据该合同向施振东主张违约金显然没有合同依据。且2018年3月27日，亚光公司、金磊公司、施振东签订《还款协议书》一份，载明施振东向金磊公司承诺，余款2096865.50元在2018年9月30日前付清。在该协议中施振东与金磊公司没有约定违约责任，金磊公司与亚光公司签订的合同约定的违约金不能直接适用于施振东，故金磊公司主张按照其与亚光公司签订的合同约定要求施振东支付违约金，不符合法律规定。且金磊公司与施振东在《还款协议书》中对支付货款的期限进行了变更，约定施振东在2018年9月30日前将2096865.50元款向支付给金磊公司，逾期不付，施振东才应当承担逾期付款的责任。故自2018年10月1日起，施振东应当向金磊公司承担逾期付款的责任。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》第二十九条第二款，并参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，因金磊公司并未提供证据证明施振东逾期付款还给其造成其他损失，故应当认定为施振东逾期付款产生的损失仅为资金占用期间的贷款利息损失，经查2018年中国人民银行六个月（含）至一年（含）贷款基准利率为4.35％，因此应当认定未付款项2096865.50元损失起算时间为2018年10月1日计算至金磊公司主张的2019年6月27日，金额为67223.21元［2096865.50元×4.35％÷365天×269天（2018年10月1日至2019年6月27日）］，超出部分，不予支持。关于金磊公司主张的2018年未付款项235318元违约金，因双方在合同中对违约责任有约定，按照日万分之八支付逾期付款的违约金，现金磊公司自愿调整按照日万分之五计算逾期付款的违约金，不违反法律规定，一审法院予以确认。金磊公司将违约金计算为24590.70元，符合法律规定，一审法院依法予以支持。综上，一审法院遂判决：施振东于本判决生效之日起五日内向金磊公司支付货款2332183.50元及逾期付款违约金91813.91元，共计2423997.41元。 本院二审期间，施振东围绕上诉请求提交以下证据：1.鼎泰公司于2019年1月27日出具的《证明》一份，拟证实鼎泰公司拖欠施振东工程款的事实；2.《民事起诉状》、（2019）新0203民初字1329号《受理案件通知书》各一份，拟证实施振东向法院提起诉讼，主张鼎泰公司向其支付拖欠工程款，目前该案尚在审理中。经质证，金磊公司对上述证据的真实性无异议，但与本案的关联性不认可。经本院审查认为，对上述证据的真实性采信，但上述证据并不能证实鼎泰公司拖欠施振东工程款的事实，故对上述证据与本案待证事实的关联性不予采信。 本院认为，本案的争议焦点是：第一、施振东是否应当承担单独付款义务；第二、一审是否违反法律规定；第三、本案付款条件是否成就，施振东是否应当向金磊公司支付货款及逾期付款违约金。 关于第一个争议焦点。施振东认为根据涉案《三方协议书》 的约定内容应当认定鼎泰公司为债务加入。本院认为，债务加入 作为司法实践中的一种代偿方式，是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。债权人请求第三人与债务人承担连带责任的，人民法院应当支持，当事人在合同中对责任形式有约定的除外。债务加入关系中，如第三人不履行债务或履行债务不符合约定，债权人可直接向第三人主张违约责任。从形式上看，本案涉案《三方协议书》系金磊公司作为债权人与作为债务人的施振东、第三人鼎泰公司达成的三方协议，但该协议并未改变付款的责任主体。根据债务加入的构成、法律后果分析，债务加入并不免除债务人履行义务，债权人作为原告可以放弃或者变更诉讼请求，其有权选择向债务人主张权利，有权向第三人主张权利，亦有权要求债务人及第三人承担连带责任。代为履行是司法实践中的另一种代偿方式，在代为履行关系中，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债权人只能向原债务人主张权利。故不论本案是否构成债务加入或代为履行关系，亦不论鼎泰公司是否拖欠施振东工程款，金磊公司均有权单独主张施振东承担债务人的付款义务。 关于第二个争议焦点。承前析理，本案中，金磊公司作为原告和债权人明确表示不要求鼎泰公司承担责任，不同意追加鼎泰公司为本案共同被告，施振东与金磊公司的买卖合同法律关系明确，其并不存在免除买方付款义务的法定或约定情形。一审法院未追加鼎泰公司未为共同被告，不违反法律规定，没有证据证实一审法院存在违反法定程序的情形。 关于第三个争议焦点。本案双方当事人出具的《三方协议书》存在内容不一致之处，因金磊公司对添加内容不认可，且施振东未提供充足证据证实添加内容系三方合意，故对添加内容不予确认，不能认定该协议对付款期限进行了约定。纵观《三方协议书》中合意约定的内容，并未对付款期限进行约定，故认定付款条件是否成就应当依据金磊公司与施振东签订的《商品混凝土购销合同》及金磊公司、施振东与案外人亚光公司签订的《还款协议书》中对结算方式及付款方式、付款期限的约定进行确定，一审据此认定付款条件成就，因施振东对欠款金额2332183.50元予以认可，一审判决施振东应当履行付款义务并对货款金额认定正确，本院予以确认。关于违约金，本院认为，《2018年度总结算确认函》是对欠款总额的确认，但并未对《商品混凝土购销合同》《还款协议书》中明确的付款期限进行变更，一审法院依据《商品混凝土购销合同》《还款协议书》及法律规定，分别计算违约金金额，符合本案查明的事实及法律规定，本院予以确认。 综上所述，施振东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律及判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26191.98元，由上诉人施振东负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈   疆   伟 审判员 严      曦 审判员 迪里拜尔买买提 二〇二〇年四月二十日 书记员 吴   智   超