山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终970号上诉人（原审被告）：中冶天工集团有限公司，住所地：天津自贸试验区（空港经济区）西二道88号。法定代表人：周青，公司董事长。委托诉讼代理人：王鑫，公司员工。委托诉讼代理人：苏涛，公司员工。被上诉人（原审原告）：王少石，男，1968年10月2日出生，汉族，住山东省滨州市滨城区。委托诉讼代理人：张卫国，山东英天律师事务所律师。原审被告：刘永华，男，1966年3月8日出生，汉族，住河南省范县。委托诉讼代理人：郑纪武，山东敬人律师事务所律师。上诉人中冶天工集团有限公司（以下简称中冶天工公司）与被上诉人王少石以及原审被告刘永华建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省无棣县人民法院（2019）鲁1623民初2801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。中冶天工公司上诉请求：1.依法撤销无棣县人民法院（2019）鲁1623民初2801号民事判决中判项的第二项，改判上诉人不承担责任；2.上诉费由被上诉人承担。事实与理由：原审判决对上诉人欠付淄博鑫洋建筑劳务有限公司（以下简称鑫洋劳务公司）工程进度款部分认定事实不清，适用法律错误。一、原审判决对鑫洋劳务公司的进度款金额认定事实不清，存在超额认定。根据上诉人与鑫洋劳务公司于2017年9月15日签订的《建设工程施工分包合同》第十条第1款“进度款：根据工程形象进度验工计价，经承包人批准，按当月完成劳务报酬的69%支付进度款”之约定，鑫洋劳务公司进度款，应以上诉人批准的当月完成劳务报酬为基数，按照69%的比例支付，而非以鑫洋劳务公司的报审金额为基数。原审判决认定了三笔进度款劳务报酬，分别为2018年8月19日的376.63万元、2018年9月25日的259.79万元、2019年6月24日的86.33万元。该三笔报酬中的259.79万元为上诉人的批准金额，可以作为确认进度款的基数，376.63万元、86.33万元系鑫洋劳务公司的报审金额，并非上诉人的批准金额，该金额并不能作为确认进度款的基数。上诉人2018年8月19日的批准值为364.28万，2019年6月24日的批准值为70.51万元。因此，上诉人与鑫洋劳务公司的进度结算值应为694.58万元（364.28万元+259.79万元+70.51万元）。原审判决认定的722.75万元的376.63万元、86.33万元系鑫洋劳务公司的报审金额，而非上诉人的批准金额，由此可见原审判决对鑫洋劳务公司进度款金额认定事实不清，存在超额认定。二、原审判决对上诉人应付鑫洋劳务公司进度款金额认定事实不清，存在超额认定。原审判决认定上诉人应支付鑫洋劳务公司进度款是498.7万元[（376.63万元+259.79万元+86.33万元）*69%]，根据上述事实可知，上诉人应支付鑫洋劳务公司进度款应以694.58万元（364.28万元+259.79万元+70.51万元）为基数，按照69%的比例支付，即上诉人应支付鑫洋劳务公司进度款479.26万元[（364.28万元+259.79万元+70.51万元）*69%]。因此，原审判决对上诉人应付鑫洋劳务公司进度款金额认定事实不清，存在超额认定。三、原审判决对上诉人已付进度款金额认定事实不清。原审判决认定上诉人共计支付鑫洋劳务公司三笔款项，即2018年9月10日支付20万元、2018年9月28日支付4万元、2019年11月7日支付397.6万元，共计已支付421.6万元。上诉人累计支付4笔款项，共计支付513.97万元，除了上述三笔外，还有2019年11月21日支付的92.37万元，原审判决遗漏了该笔款项。因此，原审判决对上诉人已付进度款金额认定事实不清。四、原审判决适用法律错误。原审判决根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”判决上诉人在欠付鑫洋劳务公司工程价款771002.18元范围内向被上诉人承担支付责任。根据以上事实可知，上诉人已经超额支付鑫洋劳务公司进度款34.71万元，并不欠付鑫洋劳务公司工程价款，因此，原审判决适用法律错误。综上所述，上诉人并不欠付付鑫洋劳务公司工程进度款，上诉人不应向被上诉人承担支付责任。一审法院认定事实不清，适用法律错误。根据民事诉讼法的法律规定，现提出上诉，望二审法院查明事实，依法支持上诉人诉请。王少石辩称，一、本案事实是，涉案工程由中冶天工公司承包后又分包给鑫洋劳务公司，原审被告刘永华一审也认可是涉案工程的实际分包人，是借用了鑫洋劳务公司以及与本案工程有关的山东展鑫机械租赁有限公司的资质，也是涉案工程款的实际取得人。所以，虽然是刘永华与答辩人签订的涉案桩基施工合同，但是，刘永华在应付所欠答辩人工程款的同时，上诉人中冶天工公司应当依法在一审所查明的应付鑫洋劳务公司的工程款的范围内向答辩人承担支付责任。二、本案一审认定中冶天工公司尚欠鑫洋劳务公司涉案工程款771002.18元是非常正确的，上诉人的上诉请求无任何事实和新的证据予以支持。综上，望二审法院对本案予以审理后，依法驳回其上诉，维持原判。刘永华述称，1.本案事实是，涉案工程由中冶天工公司承包后又分包给鑫洋劳务公司，原审被告刘永华一审也认可是涉案工程的实际分包人，是借用了鑫洋劳务公司以及与本案工程有关的山东展鑫机械租赁有限公司的资质，也是涉案工程款的实际取得人。所以，虽然是刘永华与答辩人签订的涉案桩基施工合同，但是，刘永华在应付所欠答辩人工程款的同时，上诉人中冶天工公司应当依法在一审所查明的应付鑫洋劳务公司的工程款的范围内向答辩人承担支付责任。2.本案一审认定中冶天工公司尚欠鑫洋劳务公司涉案工程款771002.18元是非常正确的，上诉人的上诉请求无任何事实和新的证据予以支持。综上，望二审法院对本案予以审理后，依法驳回其上诉，维持原判。王少石向一审法院起诉请求：1.依法判令两被告共同支付原告工程款共计272898.65元，并承担违约金81869.6元，上述款项共计354768.25元；2.诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：2018年3月6日，王少石（乙方）与署名为“中冶天工集团滨港十二路（跨黄河故道）桥项目部”（甲方）签订了《桩基施工合同》一份，约定甲方委托王少石（乙方）进行跨黄河故道桥钻孔桩施工任务，工程地点位于北海新区，工程造价为316878元（后被划去），承包方式为清工，有效工期15天；拨款方式为单项工程完成，25号前对接工程量，次月号拨付工程款的65%，工程竣工验收合格付清合同价款；乙方未按合同规定工期完工，已完工验收日算起，每超一天承担工程款违约金的1%；工程竣工验收后，甲方应按时付工程结算款，每超一天承担乙方工程款违约金1%；本工程竣工后甲方需在二个月内完成检测、验收，若二个月内未检测、验收，本工程视为合同工程，并以工程合同标准与乙方结算工程款。原告在乙方处签字，石贤珠在甲方处签字，在甲方下一行“委托代理人”处有“刘永华”签名，被告刘永华主张该签名并非其本人所欠。该合同尾页下方，被告刘永华另标注有“2018年10月底之前桩基劳务费（剩余的）在政府拨款后一次性付清，刘永华”的字样，该内容中“在政府拨款后”被划掉。2018年5月25日，经双方核算，刘永华向王少石出具中冶天公集团滨港十二路（跨黄河故道桥十二路桥二桥）桩基工程量、人员工资结算书一份，载明甲方委托乙方进行中冶天工集团滨港十二路（跨黄河故道桥十二路桥二桥）钻孔桩施工任务，根据《中华人民共和国合同法》已按时、保证质量的完成此项任务，总工程款522898.65元。刘永华和王少石分别在该结算书中甲方和乙方处签字、捺印。后被告刘永华支付原告王少石工程款25万元。因剩余工程款272898.65元未付，原告提出诉讼。涉案的工程系由被告中冶天工公司承包，2017年9月15日，中冶天工公司与鑫洋劳务公司签订了《施工分包合同》，约定将“滨州北海经济开发区水系贯通及综合治理工程PPP项目—来凤桥、滨港十二路跨黄河故道桥、郝家沟西延桥工程”分包给鑫洋劳务公司施工，并约定“根据工程形象进度验工计价，经承包人批准，按当月完成劳务报酬的69%支付进度款；工程竣工经发包人验收合格并完成结算后付至承包人认可的结算额70%，经审计局审计后30日内付至结算终审价的97%……”。2018年5月30日，山东展鑫机械租赁有限公司（以下简称展鑫租赁公司）为被告刘永华出具了授权委托书，授权刘永华办理与中冶天工公司的机械租赁业务。2018年7月21日，被告中冶天工公司与展鑫租赁公司签订了《施工机械设备租赁合同》，约定中冶天工公司租赁展鑫租赁公司的机械设备用于工程施工。2018年9月10日，鑫洋劳务公司为被告中冶天工公司出具了20万元的收款收据；9月28日再次为中冶天工公司出具了4万元收款收据；2019年11月7日，为中冶天工公司出具了397.6万元的收款收据。根据中冶天工公司编制的分包工程预（结）算书，2018年8月19日分包预结算报审值为3766302.02元；9月25日分包预结算报审值为2597934.52元，2019年6月24日的分包预结算报审值为863302.85元。刘永华当庭认可，涉案的工程系由其自己分包，借用了鑫洋劳务公司及展鑫租赁公司的资质与中冶天工公司签订了涉案合同，涉案工程款也系实际向其个人支付。上述事实，有施工合同、结算书及当事人陈述等佐证，足以认定。一审法院认为，被告刘永华虽否认在涉案桩基施工合同中签字，但其对承揽了涉案“滨港十二路（跨黄河故道）桥”项目的事实并无异议，并认可签字人员石贤珠系其雇佣的人员，故石贤珠以“滨港十二路（跨黄河故道）桥项目部”的名义在桩基合同中签字应系履行刘永华安排的职务行为；原告王少石进行了相关桩基施工后，刘永华在该施工合同尾页空白处书写了对劳务费的偿付事宜的安排，后对原告施工的工程量进行了结算，上述事实亦可以认定刘永华系涉案桩基合同中的相对人，被告所主张刘永华并非合同当事人的观点，不予支持，原告王少石以该合同向刘永华主张权利，并无不当。关于原告主张的工程款问题。因原告王少石并不具备相应的施工资质，该《桩基施工合同》应属无效，但被告刘永华在为王少石出具桩基工程量结算时已认可原告王少石施工工程质量合格，其主张“无法证明工程是否合格”与其已进行确认的桩基工程量结算书不符，且未提供相应的证据支持其观点，对其该主张不予支持；故原告王少石诉求参照合同约定支付工程价款，应予以支持。关于涉案的《桩基施工合同》中工程造价问题，虽然双方该施工合同已经约定了工程总价，但原被告又在桩基工程量确认单中总工程款进行了重新确认，且两者相差高达20万元，在双方当事人另行达成结算协议时，应当视为双方对工程价款结算的变更，该变更对双方当事人具有法律拘束力，涉案工程价款结算应当以双方一致协商变更的内容为准；被告刘永华偿付25万元后，原告就剩余工程款主张权利并无不当，被告刘永华主张的“政府未按约定比例进行拨款”，并不能构成被告刘永华不予支付工程款的合理抗辩，对其该项主张不予支持。关于原告主张的违约金问题。施工合同中约定“每超一天承担乙方工程款违约金1%”，明显超出了原告的实际损失。原告未提供证据证实因被告违约行为导致了与其主张的违约金81869.6元相当的实际损失，亦未举证证明存在其他利益损失，故原告的损失主要为利息损失，在双方对工程款进行确认后至原告诉讼尚不足两年，原告主张按工程款30%计算违约金明显过高，故被告刘永华主张予以调整应予以支持，该院调整为按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算（其中自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。关于被告中冶天工公司的责任。涉案桩基施工合同虽然系以“中冶天工集团滨港十二路（跨黄河故道）桥项目部”名义签订，但该合同的签订并没有得到中冶天工公司的授权或追认，王少石及石贤珠也并非中冶天工公司的公司人员，因此涉案合同并不能对中冶天工公司产生约束力。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中涉案的工程并没有竣工，故被告中冶天工公司应付的工程价款应当依照“当月完成劳务报酬的69%支付进度款”确定；本案中根据被告中冶天工公司提交的分包预结算报审值，其应付工程款款项为4987002.18元[（3766302.02元+2597934.52元+863302.85元）×69%]，依照其提供的收款收据其仅支付4216000元，尚欠付771002.18元，故其应当在欠付工程款的范围内承担责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第七十七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条规定判决：一、被告刘永华于本判决生效后十日内给付原告王少石工程款272898.65元及违约金（以272898.65元为基数，自2018年5月26日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算；自2019年8月20日至实际履行之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算）；二、被告中冶天工集团有限公司在欠付淄博鑫洋建筑劳务有限公司工程价款771002.18元的范围内向王少石承担支付责任；三、驳回原告王少石的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6620元，减半收取3310元，由被告刘永华、中冶天工集团有限公司负担。二审期间，上诉人中冶天工公司提交证据一，收款收据一份（共四页）。证明：鑫洋劳务公司已收到工程款513.97万元。证据二，发票一份（共八页）。证明内容同证据一。被上诉人王少石质证称，上诉人提交的证据一前三页在一审中均提交过，对其提交的第四页2019年11月21日收据的真实性、合法性均有异议，该单据不是收据联，收据联应当是红色的那一份，收据的右边都有注释。另外收据的编号也存在问题，2019年11月7日的收据编号是2446985，2019年11月20日的收据编号应当在刚才编号之后，但是它却在刚才的收据编号之前（2446949）。另外该份证据也并不是上诉人所说的新证据，因为按照该收据的时间2019年11月21日来看，他是在本案一审第二次开庭也就是2019年12月10日之前就存在了，上诉人应当在一审第二次开庭时就应当出具该收据，但是上诉人在本案上诉后才提交，这不属于法律规定的新证据的情形。被上诉人认为上诉人一审所提供的三张红色收据联当时被上诉人也向法庭要求上诉人提供对应的收据，对应数额的转账记录，特别是2019年11月7日这笔转账款3976000元，这样大额的款项不可能交付现金，但是上诉人在一审开庭前也并未提供其提交的收据中对应的转账记录。今天上诉人提供的新的收据没有相应的转账记录，我方对其真实性、合法性均有异议。对证据二的真实性无法确认。上诉人提交的证据二在一审中提交了一部分，内容不清晰。根据证据二显示的时间，比较晚的时间是2019年11月7日，年号是2019年的票据都是11月7日，共四张，这四张增值税发票在本案一审法院2019年12月10日上午开庭之前早已经存在，但是本案的上诉人在一审第二次开庭时并没有向法庭出示，上诉后又出具并不属于新证据的法律规定范围，不应当影响到本案案件结果的定性。原审被告刘永华质证称，证据一同被上诉人质证意见，补充：第一组证据第四页属于彩印页加盖鑫洋劳务公司财务印章，不是原件，对其真实性有异议。该组证据没有对应的转账记录，收据因为上诉人做账用并不能代表真实的付款情况。证据二同被上诉人质证意见，补充：根据建设工程拨款交易习惯（先开票后付款），上诉人所出示的发票数额并不能代表其真实的付款情况，上诉人并未提供发票数额相对应转账记录。本院认证意见，上诉人中冶天工公司提交证据一、证据二中的收款收据及发票在一审期间已部分提交并确认，本院不再重复确认；其新增部分收款收据、发票及转账证据原件未在本院指定的期限提交核实，故不予确认。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人主张应支付的工程进度款已全部付清甚至超额，但未提交有效证据证实，应承担举证不能的法律后果。一审判决根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，确认上诉人在欠付工程款的范围内承担责任正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由不成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6620元，由上诉人中冶天工集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王忠民审判员  黄跃江审判员  王 杰二〇二〇年四月十日书记员  宋廷晓