青海省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青民终32号 上诉人（原审被告）：平安欣宝房地产开发有限公司，住所地：青海省海东市平安区平安镇古驿大道203号。 法定代表人：樊国宝，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马学英，青海同一律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东菏建建筑集团有限公司，住所地：山东省菏泽市青年路9号。 法定代表人：李信强，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘喜全，青海河湟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东菏建建筑集团有限公司西宁分公司，住所地：青海省西宁市城西区新宁路17号6号楼1单元1043室。 负责人：张群，该分公司经理。 委托诉讼代理人：刘喜全，青海河湟律师事务所律师。 上诉人平安欣宝房地产开发有限公司（以下简称欣宝公司）因与被上诉人山东菏建建筑集团有限公司（以下简称菏建公司）、山东菏建建筑集团有限公司西宁分公司（以下简称菏建西宁分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省海东市中级人民法院（2019）青02民初47号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人欣宝公司法定代表人樊国宝、委托诉讼代理人马学英，被上诉人菏建公司、菏建西宁分公司的委托诉讼代理人刘喜全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 欣宝公司上诉请求：1.撤销青海省海东市中级人民法院（2019）青02民初47号民事判决，发回重审。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1.一审判决以《工程竣工结算审核定案单》（以下简称定案单）作为定案依据，实属认定事实错误，定案单不具有合法性和真实性，不能作为认定事实的依据。案涉项目实际由菏建西宁分公司负责施工，而张去珍是菏建西宁分公司的负责人，其既是施工方的负责人和实际投资人，也是欣宝公司的大股东。定案单是张去珍代表施工方菏建西宁分公司编制盖章后，又私自加盖了欣宝公司的公章，属于当事人恶意串通侵害第三人利益的行为，不具有合法性。案涉工程没有工程款决算资料，更没有代表建设方欣宝公司签字确认的决算书，定案单中的数额没有相应证据予以印证。定案单中只有欣宝公司的印章，没有欣宝公司法定代表人或授权代理人的签字或盖章，而欣宝公司的印章是张去珍私自加盖的，所以该定案单不是欣宝公司的真实意思，不能作为结算工程价款的依据。2.本案工程必须经过双方当事人自行决算或委托专业机构进行鉴定，否则已完工程价款无法查明。案涉工程中，合同内存在大量未完项目和未按图纸施工的现象，相应价款应从合同价款中扣除，合同价不能作为决算价。合同外存在大量虚报多报工程量的现象，必须据实结算。一审中欣宝公司书面提出申请要求专业机构进行鉴定，一审法院仅以超过举证期限为由驳回鉴定申请，剥夺了欣宝公司的诉讼权利，导致案件事实认定错误。3.案涉工程是招投标项目，存在合同约定的价款与中标价不一致的现象，应当以中标价作为结算依据，一审判决以合同约定价作为结算依据实属错误。据此，请求依法支持上诉人的上诉请求。 菏建公司、菏建西宁分公司辩称，1.定案单以及两项签证都有双方及监理的签字确认，也有菏建公司、菏建西宁分公司提供的造价预算予以佐证，并且经过了欣宝公司的审核确定，所以确定涉案工程价款有充分的事实依据和规范依据。定案单形成时张去珍已经与菏建西宁分公司无关，作为承包人菏建公司也是一家独立的建筑企业，与张去珍毫无关系。至于张去珍是否利用其欣宝公司股东的身份侵犯公司利益，是《公司法》以及欣宝公司章程调整的范围，与本案不是同一法律关系，也与菏建公司、菏建西宁分公司主张的事项无关。定案单上欣宝公司的公章是否由张去珍私自加盖也与菏建公司、菏建西宁分公司无关。2.欣宝公司认为涉案工程价款必须经过鉴定的上诉理由不能成立。合同价款是双方约定的，所有分项工程签证都是由双方及监理共同确认的，没有任何争议事项，不符合鉴定条件。3.欣宝公司认为应以中标价为结算依据的上诉理由不能成立。本案《中标通知书》中确定的工程价款是欣宝公司为了节省招标代理费而虚拟的工程款数额，并且其是以议标形式与菏建公司、菏建西宁分公司协商涉案工程价款，以招标价款为结算依据不仅违背合同约定而且也不符合建筑市场行情。本案双方当事人签订的《建设工程施工合同》未违反法律禁止性规定，是合法有效的。张去珍并不是欣宝公司大股东，其与樊国宝的股权是同等的，都是50%，不存在私自加盖公章的问题，合同上不仅有公章也有樊国宝的法定代表人章，不可能是虚假的。 菏建公司、菏建西宁分公司向一审法院起诉，请求欣宝公司：1.支付拖欠工程款19327724.4元；2.支付拖欠工程款利息损失3068759元，并按照合同约定利率支付至付清工程款之前的全部利息损失；以上共计22396483.4元；3.承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2011年4月26日，菏建公司与欣宝公司签订《建设工程施工合同》，约定由菏建公司承建欣宝公司开发的平安县欣宝花园1-5号住宅楼工程。根据合同约定，该项工程建筑面积暂定53788.03平方米，单方造价每平方米1800元，工程金额96818454元，工程价款按实结算，工程承包范围为：施工图纸、工程量清单和招标文件规定的施工内容。合同工期为2011年3月30日开工，2013年12月31日竣工。合同还约定：10层以下主体结构由承包方垫资施工，10层以上发包方应支付工程进度款。如发包方资金不到位，仍由承包方继续垫资施工的话，则主体封顶时，发包方应按月息千分之二向承包方补偿贷款利息。合同签订后，菏建公司将案涉工程交由菏建西宁分公司施工。2016年1月13日工程竣工验收，双方形成定案单，确定菏建公司、菏建西宁分公司施工的工程总价款为104228902.4元，欣宝公司支付菏建公司、菏建西宁分公司工程款84901178元，尚欠19327724.4元工程款未付。一审法院认为，菏建公司与欣宝公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示合法有效，双方均应按照合同约定履行义务，现案涉工程已实际交付使用。根据定案单确定工程结算总价款104228902.4元，已支付工程款84901178元，对未付工程款19327724.4元欣宝公司负有给付义务，菏建公司、菏建西宁分公司的该项请求应予支持。关于菏建公司、菏建西宁分公司主张拖欠工程款利息损失按照月息千分之二不违反法律规定，一审法院予以采纳，但起算时间应从定案单确定之日即2016年5月17日计算至起诉之日即2019年9月12日，对其请求一审法院予以支持。欣宝公司关于具体工程款数额需要核对结算才能确定及竣工验收没有参加、没有本人签字等不认可的抗辩理由不能成立，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第二百六十九条规定，判决如下：欣宝公司于判决生效后三十日内给付菏建公司、菏建西宁分公司工程款19327724.4元，利息1562968.65元，合计20890693.05元。案件受理费153782元，由欣宝公司负担135430元，菏建公司、菏建西宁分公司负担18352元。 欣宝公司二审中提交了新证据：1.欣宝公司的工商登记信息以及公司章程网络下载件，拟证明2011年4月张去珍为欣宝公司股东。2.《竣工验收会议纪要》《整改问题反馈报告》以及《验收报告》复印件，拟证明以上材料中签字非樊国宝本人签字，公章是张去珍实际控制并私自加盖，所有竣工资料都在张去珍手中。3.菏建西宁分公司工商信息网络下载件，拟证明张去珍在项目施工期间为菏建西宁分公司负责人。4.欣宝公司《工程款付款明细》复印件，拟证明张去珍实际控制欣宝公司公章及财务。5.《中标通知书》复印件，拟证明案涉项目为招投标项目，中标价为57500000元。6.现场照片16张，拟证明案涉工程主体存在质量问题。7.情况说明，拟证明小区围墙非施工方完成项目。8.《建设用地规划许可证》复印件，拟证明菏建公司、菏建西宁分公司结算的道路硬化面积存在虚报。 菏建公司、菏建西宁分公司质证认为，以上证据并非新证据，欣宝公司一审未提交，二审中又提交的，不属于新取得、新发现的证据。1.工商信息以及公司章程真实性认可，案涉工程进行不下去以后张去珍才成为欣宝公司股东，其与樊国宝股权各占50%。2.《竣工验收会议纪要》《整改问题反馈报告》以及《验收报告》，证明方向不认可。3.菏建西宁分公司工商信息，案涉定案单形成的时候张去珍已非分公司负责人。4.欣宝公司《工程款付款明细》，证明方向不认可。5.《中标通知书》非原件。6.现场照片真实性及证明方向不认可，案涉工程已竣工验收，不存在质量问题。7.情况说明的证明方向不认可。8.《建设用地规划许可证》真实性认可，证明方向不认可。 本院对上述证据认证如下：欣宝公司工商登记信息以及公司章程、《竣工验收会议纪要》《整改问题反馈报告》《验收报告》、菏建西宁分公司工商信息、欣宝公司《工程款付款明细》《中标通知书》《建设用地规划许可证》，真实性本院予以认定，证明方向本院不予认定。现场照片、情况说明，因未提供其他证据予以佐证，本院不予认定。 菏建公司、菏建西宁分公司二审中提交了新证据：欣宝公司出具的《建设工程竣工验收报告》、青海国安工程监理有限公司出具的《监理质量评估报告》（主体工程）以及海东市建筑工程质量监督站出具的《质量监督报告》，证明案涉平安县欣宝花园1-5号楼工程质量合格，已经竣工验收备案。 欣宝公司质证认为，上述证据真实性无异议。《建设工程竣工验收报告》中樊国宝的签字不是本人所签；《监理质量评估报告》监理负责人反映未参加竣工验收，监理公司公章真实性无法确认；《质量监督报告》无异议，但现在3号楼主体部分消防楼梯、墙体出现质量问题，工程存在地基塌陷及开裂现象。 本院对上述证据认证如下：欣宝公司对上述证据真实性无异议，本院予以认定。 本院在海东市住房与城市建设（规划）局调取的证据：1.2011年4月26日欣宝公司与菏建公司在该局备案的《建设工程施工合同》：工程名称为平安县欣宝花园1-5号住宅楼，开工日期为2011年3月30日，竣工日期为2013年12月30日，工期1005天，合同价款为25500000元，总建筑面积为22700.03平方米。2.平安县欣宝花园1-5号楼工程招投标资料。3.2011年3月28日，菏建公司平安县欣宝花园1-5号住宅楼工程《中标通知书》：中标价为57500000元，建筑面积为53788.03平方米。 欣宝公司质证认为：上述证据真实性予以认可，案涉工程经过招投标，应当按照《中标通知书》中载明的中标价结算。菏建公司、菏建西宁分公司质证认为：上述证据真实性予以认可，但招投标相关事宜是张去珍负责的，公司未收到《中标通知书》，欣宝公司为了取得手续以及节省费用，所以《中标通知书》与备案合同价款不一致。 本院对上述证据认证如下：双方当事人对上述证据真实性无异议，本院予以认定。 二审查明其他事实与原审判决查明的事实一致，本院予以确认。 根据上诉人的上诉请求及理由、被上诉人的答辩意见，本院归纳本案争议焦点为欣宝公司是否应向菏建公司、菏建西宁分公司支付工程款19327724.4元及利息1562968.65元。 一、关于案涉《建设工程施工合同》的效力问题 根据《中华人民共和国招标投标法》第三条：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”，案涉工程为平安县欣宝花园1-5号住宅楼，工程开工建设时间为2011年，应当适用2000年5月1日发布施行的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（五）商品住宅，包括经济适用住房”之规定，案涉工程属于必须进行招标的项目。 《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条第一款规定：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。 本院认为，案涉工程是必须招标的工程，招标人与中标人应当严格按照招投标文件的内容订立书面合同，合同的主要条款应当与招投标文件内容一致。本院从海东市住房与城市建设（规划）局调取的在该局备案的《建设工程施工合同》，与《中标通知书》中载明的工程名称一致，但建筑面积、合同价款与工期均不一致，属未按照招投标文件订立的书面合同，并非案涉工程的中标合同，不应按该合同内容确定双方当事人的权利义务。在本案中不存在中标合同的情况下，双方当事人另行订立的合同不应背离招投标文件的实质性内容。一审中菏建公司、菏建西宁分公司提交的《建设工程施工合同》，与《中标通知书》载明的工程名称、建筑面积一致，合同价款、工期不一致，而合同价款以及工期均属合同的实质性内容，该合同属于当事人另行订立的背离招投标文件实质性内容的其他协议，违反法律强制性规定，应属无效合同。一审法院认定菏建公司、菏建西宁分公司提交的《建设工程施工合同》合法有效错误，本院应予纠正。 二、关于案涉定案单能否作为结算依据的问题 关于定案单的效力问题。欣宝公司上诉称，张去珍既是欣宝公司股东又是菏建西宁分公司负责人，定案单没有欣宝公司法定代表人或者授权代理人的签字盖章，是张去珍编制后私自加盖了欣宝公司公章。菏建公司、菏建西宁分公司辩称，张去珍与菏建公司无关，定案单形成时张去珍已经与菏建西宁分公司无关，定案单上的公章非张去珍私自加盖。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款：“依法成立的合同，自成立时生效”以及第五十二条：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”之规定，定案单是双方当事人对结算工程面积及价款达成的合意，并非必须由双方盖章并签字才能成立生效。欣宝公司称定案单上欣宝公司的印章是张去珍私自加盖，但其未提供证据证实公章确由张去珍保管，亦未提供证据证实公章由张去珍私自加盖，在不能否定公章真实性及盖章行为合法性的情况下，不影响定案单的成立及生效。欣宝公司的此节上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于案涉工程结算依据的问题。欣宝公司上诉称，定案单中数额没有相应证据印证，竣工验收文件中多处签名非欣宝公司法定代表人樊国宝本人签名，合同价不能作为决算价，合同内存在大量未完工程，合同外存在虚报多报工程量，应当以中标价作为结算依据，然后鉴定或者据实自行决算。菏建公司、菏建西宁分公司辩称，定案单有双方当事人以及监理方签字的签证单、造价预算佐证，经过了欣宝公司的审核确定，本案不符合鉴定条件，亦不应以《中标通知书》为结算依据。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条第一款规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”。案涉工程现已竣工验收备案，经验收为合格工程，现双方当事人以菏建公司、菏建西宁分公司提交的《建设工程施工合同》为基础，加上《工程签证单》确认的工程量增量，对工程量以及工程价款自行结算，并盖章确认形成了定案单，定案单应当作为结算依据，不应对工程造价再行启动鉴定。案涉工程现已竣工验收备案并交付使用，若此时再以中标价作为结算依据，有违当事人的意思自治及公平原则。欣宝公司称合同内存在大量未完工程，合同外存在虚报多报工程量，但未提供证据予以佐证。欣宝公司称竣工验收文件中多处签名非樊国宝本人签名，案涉工程已交付使用，若欣宝公司对竣工验收文件效力有异议，应在交付使用之前就提出，而不能仅以部分签名非樊国宝本人所签为由，否定已经多方验收备案文件的效力。欣宝公司的此节上诉理由不能成立，本院不予支持。 一审法院以定案单为依据，确定工程结算总价款104228902.4元，已支付工程款84901178元。判决欣宝公司给付菏建公司、菏建西宁分公司工程款19327724.4元，利息1562968.65元，本院予以确认。 三、关于对案涉工程主体质量是否应当启动鉴定的问题 二审庭审中，欣宝公司提出工程主体质量存在问题，申请对工程质量进行鉴定。本院认为，案涉工程已经竣工验收备案，并交付使用，菏建公司、菏建西宁分公司提交的《建设工程竣工验收报告》《监理质量评估报告》（主体工程）以及《质量监督报告》中均载明，案涉工程属合格工程，符合备案条件。二审庭审中欣宝公司提供的现场照片，不能证明案涉工程主体存在质量问题，除现场照片外，其未提供其他证据予以佐证，故欣宝公司的此项申请本院不予支持。若此后发现案涉工程主体存在质量问题的其他证据，可另行主张。 综上，一审判决认定菏建公司与欣宝公司签订的《建设工程施工合同》有效有误，但裁判结果正确，故对欣宝公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费153782元，由上诉人平安欣宝房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李  云 审 判 员 余 慧 玲 审 判 员 王 依 沙 二〇二〇年四月七日 法官助理 （范中瑄 书 记 员 王 立 婷