山东省莒县人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁1122民初222号原告：王树明，男，1954年10月22日出生，汉族，居民，住莒县，现住莒县。委托诉讼代理人：孙元富，莒县莒州法律服务所法律服务工作者。被告：王立波，男，1969年12月29日出生，汉族，农民，住莒县。被告：王立新，男，1965年7月15日出生，汉族，居民，住莒县。以上二被告的委托诉讼代理人：崔玉龙，山东聚祥律师事务所律师。原告王树明与被告王立波、王立新建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年1月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，作出（2016）鲁1122民初第182号民事裁定书，以一事不再理为由驳回了原告的起诉，原告不服提起上诉，日照市中级人民法院作出（2016）鲁11民终第2050号民事裁定书，撤销本院（2016）鲁1122民初第182号民事裁定书，本案指令本院审理。本院于2020年1月6日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王树明的委托诉讼代理人孙元富，被告王立新及其与王立波的共同委托诉讼代理人崔玉龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王树明向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告付清所欠工程款本息合计150000元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：1998年9月29日，原告与二被告订立建设工程承包合同一份，约定由原告承建被告的沿街楼一座，合同订立后，原告按照合同履行了自己的义务，被告未按约定履行付款义务，但已于2000年使用涉案楼房，至今被告仍欠本息合计约150000元。庭审过程中，原告将工程款请求数额变更为103682.5元及利息，利息自1999年5月1日开始计算。王立波、王立新辩称，原告所诉与事实不符，请求依法驳回原告的诉讼请求。一、原告所诉已经日照市中级人民法院调解结案，再次以同一诉求和理由起诉违反了一事不再理的原则。二、原告所诉明显已超过诉讼时效，无论原告是以莒县城前建筑工程有限公司的名义还是以自己的名义起诉，均没有足够的证据证明其在规定时间内向被告索要过工程款。三、原告未按合同约定履行义务，在建设完第一层时工程出现质量问题，拖欠工人工资，导致工程停工，是被告接过工程向原施工人员承诺不拖欠工资，才恢复建设的。合同约定原告包工包料，原告的行为违反约定。被告支付人工费和购买材料，原告并未付出任何劳动，向被告主张权利，无事实依据。四、因城南建筑公司未取得建设资质，双方签订的合同是无效的。原告只建设完第一层就未继续履行合同，被告已支付了相应的款项，原告无理由再索要工程款。五、因双方未结算，原告不能单独以一份合同向被告索要工程款。六、（2011）莒民一初字第3670号案件中，鉴定时未将楼梯、凉台面积单独测量，并且在认定了楼梯、凉台应按半面积计算的情况下，判决时却以全面积计算在工程总面积中。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。与本案相关的争议莒县城前建筑有限公司曾于2003年6月9日向被告主张权利，2011年8月31日以需补充证据为由申请撤诉，本院于2011年9月5日作出（2003）莒民一初字第1231号民事裁定书准予撤诉；莒县城前建筑有限公司又于2011年9月7日再次向被告主张权利，本院作出（2011）莒民一初字第3670号判决书，判决被告付还莒县城前建筑有限公司工程款61035.44元，被告不服该判决上诉至日照市中级人民法院，日照市中级人民法院作出（2012）日民一终字第664号民事调解书，莒县城前建筑有限公司不再依据（2011）莒民一初字第3670号判决向被告主张权利；原告以自己的名义于2013年6月25日向本院起诉，于2013年12月14日以需要补充证据为由，向本院申请撤回起诉，本院作出（2013）莒民一初字第2409号民事裁定书准予撤诉；原告又于2016年1月5日以自己的名义向二被告主张权利，本院作出（2016）鲁1122民初第182号民事裁定书，以一事不再理为由驳回了原告的起诉，原告不服提起上诉，日照市中级人民法院作出（2016）鲁11民终第2050号民事裁定书，认为一审认定发生法律效力的（2012）日民一终字第664号民事调解书对案涉工程款给付情况已经处理完毕没有依据，并以违反一事不再受理原则驳回王树明的起诉不当，撤销本院（2016）鲁1122民初第182号民事裁定书，本案指令本院审理。原告主张，其与被告签订建筑工程合同书依约进行施工并于1998年11月底完成楼房主体工程建设，于1999年交付给被告，被告于2000年出租。施工合同外，原告为被告建该楼房间隔墙6道，价款每道1000元；建地下室3间，约定价款参照同期邻居的价款，每间4000元；铝合金门窗不在合同约定的施工范围；扣除被告已付工程款，被告尚欠原告工程款103682.5元。被告对此持有异议。原告向本院提供以下证据材料（1-4号证据见（2011）莒民一初字第3670号卷宗）：1、《建筑工程合同书》1份，证明合同内容。2、李学聚的书面证明，证明其受原告委托在被告楼房工地施工。3、申友好的书面证明，证明包括被告在内的6户欠原告工程款，原告每年都催要。4、证人候和会出具书面证明并到庭作证证明：其担任原告法律顾问期间，曾经和王树明、王永青、胡金龙一起去找被告索要过工程款。5、设计图纸1宗，证实涉案楼房设计图纸上无间隔墙，原告为被告建设的6道间隔墙不在合同施工范围内，被告应支付相应的工程款。被告对原告的1号证据未提异议；对2、3、4号证据有异议，认为2、3、4号证据不能证明案件具体事实；对5号证据无异议，认为当时建设的沿街楼图纸是村里同一使用的，但6道间隔墙系被告自行建设的。被告主张，原告在施工楼房一层后因不支付工人工钱，工人都走了，原告又派李学聚施工，被告让李学聚把工人找来，由其付工人工钱和材料款，是自己施工的；铝合金门窗包括在原告施工范围；地下室虽约定参照邻居的价格，但每间低于4000元。原告对此持有异议。被告向本院提供以下证据材料（证据见（2011）莒民一初字第3670号卷宗）：1、1998年10月3日60000元收据1张（即原告主张认可的被告已付工程款60000元）、1998年11月12日5000元收据1张、1998年11月23日红砖款10000元收据1张。该三张单据原告已签字认可。2、1998年12月23日地砖款350元收据1张，1998年12月24日地板砖款8836元发货单1张、内墙砖及小地板款516元收据1张、仿古砖及墙群款3075元收据1张，未写时间的瓷砖墙群款3235元发货单1张，1999年2月6日节能灯款144元收据1张、1999年1月10日三舌锁款154元收据1张，1999年2月3日白平灯款252.7元收据1张，1999年2月6日节能灯款144元收据1张，1999年2月7日大表盒款15元收据1张。3、徐玉许1998年11月20日预支（地下室天棚）人工费450元、1998年12月21日预支（抹灰）人工费2000元证明条各1张，1998年12月11日被告付给宗兆学空心砖款（三车）1500元证明条1张，1999年1月3日石万绪预支（间隔墙每道1000元）人工费900元的条1张，1999年2月5日王玉合预支人工费600元的条1张。4、卢汉预支工程款的证明条4张，分别记载预支铝合金款：1999年1月9日5000元、16日1000元、5月10日2350元；预支刮泥子款：1999年1月25日1000元、1月31日500元；预支其他款项：1999年1月16日1000元、19日800元、23日500元、26日1700元、2月3日2000元。5、王英良预支人工费的证明条3张，分别记载预支人工费：1999年1月4日（泥间隔墙）216元、9日（地下室）350元、30日500元、2月10日537元。6、内容为：“今收到王立新预付大理石货款500元沂南华星石材公司经办人辛崇峰99210”的收条1张。7、内容为：“收到王立新付油毡防水材料款3000元戚立德99417”的收条1张。8、内容为：“199811月29日借条借到王立新壹佰元正李学聚150元250元200元100元250元50元50元50元100元200元300元50元50元50元”的条1张。9、内容为：“工日1500元6月10号靳佃林”的条1张。10、内容为：“借人费3000元尉树坤借人费4000元尉树坤支付人费900元”的条1张11、内容为：“70元10元车费40元水泥2000元915元915元942元915元砖1500元240元工费伏工费电费900元300元50元2000元200元500元100元150元200元200元75元150元120元”的条1张。12、内容为：“灯16元20元饭50（元）30（元）20（元）40（元）材料4000元”的条1张。13、证人刘某到庭作证证明：我于1998年9月份叫砖厂的车送到王立波和王立新建筑工地的砖款是王立新、王立波付的。其中有一张单子是10000元（即原告已签字认可的），后边还用了多少砖我想不清了。我想着好像还有一个5000元。我送的砖王树明没有付给我钱。14、证人王某1到庭作证证明：我给原告共送拉了25吨水泥，其中从县水泥厂拉了10吨，从城阳水泥厂拉了15吨，是王立新盖楼时拉的，具体哪年拉的想不清了，当时是王立新付的现金，付多少现金时间长了想不清了。我当时把水泥送给王立新，王立新接收以后什么情况我就不知道了。水泥每吨180元。15、证人林某到庭作证证明：当时原告找我在王立新的建楼工地打混凝土，约定每立方米20元钱，后来量方和原告结算了，还有一部分钱原告没有付给我。刚开始是记着帐找原告要钱，后来原告没钱给，我们干活的就要走，王立新就给了我500元钱。16、证人何某到庭作证证明：1998年原告让我去扎钢筋论吨算钱，约定1吨钢筋工钱是250元，扎钢筋的工钱原告付给了我一部分，王立新给了我一次钱是3000元，我收钱后写了一张收条。17、证人靳某到庭作证证明：当时被告建楼的线路及灯具的是我给安装的。被告支付了相关材料费4000元。18、证人王某2到庭作证证明：我与被告同村且同时建楼，我的地下室是3.1米，按每间2500元计算的。当时这2500元包括门窗、走廊及装修。19、证人王某3到庭作证证明：我与被告是叔兄弟，原告与被告的合同是我给写的，约定包含铝合金门窗每平方米470元，楼梯按照半面积计算，应该包括间隔墙。20、证人王某4到庭作证证明：我的地下室是2.2米至2.3米，按每间1000元计算的。当时2米以下不要钱，被告的地下室跟我的差不多，价格也应该差不多。原告对被告提供的1号证据无异议；对其余证据均有异议，认为2-12号证据均未经原告签字，13-20号证据证人与被告有利害关系，均不予认可。但从15、16号证据可以看出是原告找人施工的。本院经审查认为，原告提供的1-4号证据形式要件符合法律规定，属于有效证据，予以采信；原告提供的5号证据图纸被告无异议，认为当时建设的沿街楼图纸是村同一使用的，予以采信。被告提供的1号证据原告无异议，予以采信；被告提供的2-8号证据，原告虽有异议，但该证据内容与建筑工程合同相符，且形式要件符合法律规定，因此对该证据予以采信；被告提供的9-12号证据，其形式要件欠缺，内容不清，不具有证据效力，对该证据不予采信；对被告提供的13号证据，其所证的10000元砖款（有单据）原告已予认可，所证的另5000元砖款无相应单据且证言模糊，故对关于该5000元砖款的证言不予采信；对被告提供的14-18号证据，其所证内容与建筑工程合同及当事人陈述相符，予以采信；对被告提供的19号证据中关于“包含铝合金门窗每平方米470元，楼梯按照半面积计算”的证言与合同相符，予以采信，对其关于“应该包括间隔墙”的证言因与事实不符，故不予采信；对被告提供的20号证据其所证内容予以采信。本院司法技术鉴定中心根据原告申请，于2003年7月10日作出的被告楼房建筑面积的鉴定意见：经专业技术人员现场勘验、实地丈量，该楼建筑面积长11.2米，一层宽10.8米，二层、三层宽均为12米（包括凉台1.2米全封闭），地下室层高2.3米、宽10.8米。鉴定意见为，该楼房建筑面积为510.72平方米，其中一层为120.96平方米，二、三层分别为134.4平方米，地下室为120.96平方米。原告对该鉴定意见无异议，述称地下室是合同之外原告给被告建设的。被告对该鉴定意见有异议，认为该鉴定意见中楼梯、凉台未按照半面积计算，同时承认地下室是合同之外原告给被告建设的。经原、被告双方核算，确认被告楼房建筑总面积为382.362平方米（不含地下室）。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：城南建筑公司王树明（乙方）与王立波（甲方）于1998年9月29日签订建筑工程合同书，约定乙方承建甲方工程一处，工期为自放线之日起80天完成施工任务，并交付使用；工程质量为合格工程，按图施工，如有变更，核实计算工程量；付款方式为按每平方米470元计算工程价款，放线后预付50%，主体完成付20%，工程竣工后付20%，其余10%一年后付清，作为修理费，如不合格或出现质量问题，费用乙方自付；工伤事故处理:乙方在施工中一定按建筑安全规范规定施工，如因施工不善造成的一切工伤事故，均由乙方负责。施工外造成的工伤事故由甲方负责；甲方在开工前提供图纸，达到三通一平，地基按三层基础处理；施工说明：除按图纸施工外，地面贴地板砖，屋面内墙刮腻子，水、电布好管线，每间屋加吊扇一个、日光灯一个，砌墙用机制渣子砖，除铝合金门窗外，门口加卷帘门，包括在每平方米470元；如出现突变天气、停电、停水不能施工，工期按实顺延；楼梯按半面积计算；合同工期不奖不罚，每早完成一天甲方奖给乙方100元，每晚完成一天甲方罚乙方100元。本合同一式三份，甲、乙双方各执一份，中间人一份，自签订之日起生效。甲方代表王立波、乙方代表王树明、中间人王某3分别在合同上签名捺印。合同签订后，城南建筑公司王树明进行了施工，后因工程款的结算双方发生争议。另查明：莒县城南建筑安装队成立于1995年8月9日，法定代表人为王树明，于1998年4月29日因责令关闭而注销，莒县城前建筑有限公司成立于1999年12月6日，法定代表人为王树明。签订上述合同时，并无“城南建筑公司”这一单位。涉案楼房系被告王立波、王立新所有，为三层建筑，每层三间。合同签定后，原告依约于1998年10月开始以包工包料的方式进行施工。被告于1998年10月3日向原告预付工程款60000元。原告施工期间在楼房建完一层时因支付工人工资不及时等原因，致施工工人离开。原告又派李学聚负责工人施工，施工过程中，被告支付部分工程款、材料款和人工费，其中，1998年11月12日原告收到被告现金5000元；1998年11月23日被告支付红砖款10000元；1998年12月23日至1999年2月7日被告支付地板砖等款项计16721.70元（被告2号证据的款项）；1998年11月20日至1999年4月17日被告支付材料款和人工费计28453元（被告3-8号证据的款项）；被告支付水泥款4500元（被告14号证据的款项，180元/吨×25吨）；被告支付打混凝土、扎钢筋人工费、安装线路及灯具材料及人工费计7500元（被告15-17号证据的款项）。铝合金门窗包括在合同约定的施工范围。根据合同约定该楼房计算工程价款的建筑面积为382.362平方米。在合同约定的工程范围之外，原告还应被告要求为被告建设该楼房地下室3间、间隔墙6道。该楼房主体工程于1998年年底完成，于1999年交付被告，未进行竣工验收。被告于2000年将该楼房出租。本院认为，城南建筑公司王树明（乙方）与王立波（甲方）签订的建筑工程合同书，因王树明签订该合同时城南建筑公司并不存在，王树明无相应的建设工程施工质证，故该合同系无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该楼房建成后虽未进行竣工验收，但已交付被告，被告予以出租，擅自使用未经竣工验收的工程即视为工程已竣工验收，因此与竣工验收后的法律后果相同，被告应参照合同约定的工程价款向作为承包方的原告支付工程款。该楼房计算工程价款的建筑面积为382.362平方米，参照合同约定的工程价款每平方米470元，该楼房合同工程价款为179710.14元（470元/平方米×382.362平方米）。本院司法技术鉴定中心鉴定的地下室层高为2.3米，地下室工程价款参照证人王某4的同等层高地下室价款每间1000元予以计算，价款为3000元（1000元/间×3间）。原告主张间隔墙价款为6000元（1000元/道×6道），被告主张系自己建设，对价款未提异议，本院对原告主张的间隔墙价款予以认定。被告应付的工程价款为188710.14元（179710.14元+3000元+6000元）。被告在该工程施工过程中，已付的部分工程款、材料款、人工费，应从其应付工程价款中予以扣除。被告已付的部分工程款、材料款、人工费，本院认定为132174.70元（60000元+5000元+10000元+16721.70元+28453元+4500元+7500元）。综上，被告尚欠原告工程款为56535.44元（188710.14元-132174.70元）。对原告主张的铝合金门窗不在合同约定的施工范围，因与事实不符，本院不予采信。对原告主张的地下室约定价款每间4000元，因未提供有效证据予以证实，本院亦不予采信。原告主张1999年交付楼房但未提供证据证实交付楼房的具体月份，参照被告出租该楼房的时间及建筑工程合同书对工程价款付款时间的约定，原告主张的逾期付款利息本院酌定自2001年1月1日开始计算至付清之日止。被告辩称原告的起诉已超过诉讼时效，诉讼时效因原告主张权利而中断，被告的辩称与事实不符，本院不予采纳。被告辩称在楼房施工一层后系自己施工的，因其认可施工负责人李学聚系原告派去的、施工设备系原告的，且其提供的部分证人证实系原告雇用的，其虽支出部分材料款和人工费，但该行为并不能证实自己的主张，其辩称与事实不符，本院不予采纳。被告辩称原告所诉已经日照市中级人民法院调解结案，再次以同一诉求和理由起诉违反了一事不再理的原则，因日照市中级人民法院作出（2016）鲁11民终第2050号民事裁定书，认为一审认定发生法律效力的（2012）日民一终字第664号民事调解书对案涉工程款给付情况已经处理完毕没有依据，并以违反一事不再受理原则驳回王树明的起诉不当，撤销本院（2016）鲁1122民初第182号民事裁定书，本案指令本院审理，故被告的该辩称无理，本院不予支持。综上所述，原告诉讼请求有理部分，本院予以支持；被告辩称有理部分，本院予以采纳；依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，参照《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条规定，判决如下：被告王立波、王立新于判决生效后十日内付给原告王树明工程款56535.44元及利息（利息以56535.44元为基数，自2001年1月1日起至2019年8月19日止，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由被告王立波、王立新负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。审判长  王艳民审判员  程学珍审判员  张洪欣二〇二〇年四月九日书记员  滕 晓