福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终126号 上诉人（原审被告）：福建德胜新建材有限公司，住所地福建省罗源县罗源湾开发区金港工业区可湖11号。 法定代表人：朱祥辉，总经理。 委托诉讼代理人：周旭文，福建闽江律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡起帆，福建闽江律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:吴亮，男，1972年4月16日出生，汉族，住江西省高安市。 委托诉讼代理人：刘俭，上海伟创律师事务所律师。 上诉人福建德胜新建材有限公司（以下简称“德胜公司”）因与被上诉人吴亮劳动争议一案，不服福建省罗源县人民法院（2019）闽0123民初834号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 德胜公司上诉请求:撤销一审判决第一、二项，依法将本案发回重审或改判。事实与理由：一、一审判决认定吴亮月工资为40000元，是错误的。1.根据德胜公司在一审中提供的财务部门工资单，结合吴亮提供的银行流水上摘要为“工资”且尾数为5884的账号所支付的工资，可以印证吴亮的月工资为6000元。2.姜艳个人账户向吴亮转款系其个人行为，且吴亮在一审中亦自认姜艳通过个人账户对吴亮的转账，其中十笔与工资无关，可见吴亮与姜艳存在其他经济往来。二、吴亮关于未签订劳动合同双倍工资差额的诉请已超过诉讼时效。吴亮主张的是2017年3月9日至2017年9月14日期间未签订劳动合同的双倍工资差额，但其于2018年9月11日提起劳动仲裁，故2017年9月11日之前的未签订劳动合同双倍工资差额已超过诉讼时效，不应予以支持。吴亮在一审中提出该诉请，德胜公司在一审审理期间针对该诉请提出诉讼时效抗辩，符合法律规定。另外，德胜公司与吴亮销售团队之间是承包销售性质的关系，包括吴亮、王飞剑、方伟、陈厚勇在内的整个销售部由吴亮负责管理，吴亮负责销售团队的招聘、劳动合同的签订及保管工作，因其离职未办理移交工作，才导致德胜公司未取得相关劳动合同。 吴亮向一审法院起诉请求：1.判令德胜公司支付2017年7月1日至7月31日期间工资差额14000元、2017年8月1日至8月31日期间工资40000元、2017年9月1日至9月14日期间工资20000元，合计74000元；2.判令德胜公司支付应予报销的差旅费3193元、接待费5758元；3.判令德胜公司支付非法解除劳动关系的赔偿金80000元；4.判令德胜公司支付2017年3月9日至2017年9月14日期间未签劳动合同的双倍工资差额240000元。 一审法院认定事实：2017年2月9日，吴亮正式入职德胜公司，担任营销部总监，实际工作至2017年9月份，但双方未签订书面劳动合同，德胜公司未给吴亮缴纳社会保险。在岗期间，工资按月发放，但具体时间相对不规则，工资包括基本工资和绩效。通过姜艳个人名下的中国工商银行账户（账号:62×××52）向吴亮发放钱款如下：2017年3月27日发6000元，2017年4月21日发6000元，2017年6月16日发6000元，2017年7月25日发6000元。德胜公司的财务部出纳为姜艳，通过姜艳名下尾数为1452的银行账户向吴亮发放钱款如下：2017年3月25日转19143元，2017年5月2日转26000元，2017年5月15日转8000元，2017年5月27日转26145元，2017年6月15日转8000元，2017年6月22日转26000元,2017年7月14日转8000元，2017年8月2日转26000元，2017年8月16日转8000元，2017年8月21日转6000元，2017年9月13日转26000元。姜艳另有10笔转账，但吴亮自认与工资无关，故一审法院不再将其作为工资予以罗列。另查，在同时期的系列另案中，德胜公司出纳姜艳以自己名下个人账户均有不定期但逐月的向另案当事人陈厚勇、方伟、王飞剑转账，该三人与吴亮均为营销部成员。 在解除劳动关系上，双方确认2017年9月14日为办理离职手续的时间，2017年9月14日陈羽向吴亮微信称：“吴总，公司这边为您办理离职手续，工资结算后发您卡上。可否”，吴亮回答：“可以”。2017年9月22日，德胜公司发告知函，解除吴亮与德胜公司之间的劳动关系。2017年12月28日，因工资尚未补发，故吴亮与德胜公司总经理朱祥辉微信称：“离开德胜已经四个月了，非常感谢朱大的支持和帮助……9月14日公司财务陈羽经理代表公司给我办理辞职手续，并告知我工资会按期结算，但现在四个月了未发放……” 本案争议事实有：实际工作时间是至9月9日还是9月14日。公司作为员工管理部门，劳动者何时离职应当由公司承担举证责任，德胜公司确认于2017年9月14日给吴亮办理离职手续，但主张吴亮实际工作至2017年9月9日，并以吴亮与案外人张孔杰等人的微信聊天记录证明吴亮此时已不再负责销售，但该微信聊天记录内容和对象指向不明，无法确认吴亮于2017年9月9日已离岗，且未能提供新证据证明，故德胜公司应当承担举证不能的后果，即一审法院认定离职手续办理时间2017年9月14日为吴亮的离岗期。 一审法院认为，劳动关系自实际用工之日起成立并生效，依法成立的劳动关系对双方当事人均有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。劳动事实经双方认可，并无争议，一审法院不再赘述。关于差旅费主张，差旅费作为员工履行职务过程中产生的费用，应当由公司负担，尤其吴亮作为销售团队的总监，销售岗位的性质和工作形式决定出差的合理性，但吴亮提供的证据系影像资料复印件，尚不足以证明存在应报销未报销的差旅费，故吴亮关于差旅费的主张证据不足，不予支持。本案争议焦点在于：一、吴亮工资基数的计算；二、德胜公司是否应当承担经济赔偿金；三、关于双倍工资及其时效问题。具体如下： 一、吴亮工资基数的计算。吴亮主张月基础工资40,000元/月，并提交“营销中心2017年薪酬及绩效考核方案”、邮件截图和银行流水，但“营销中心2017年薪酬及绩效考核方案”系吴亮单方签字，未经德胜公司盖章或负责人签字认可，吴亮虽有与德胜公司负责人朱祥辉之间的邮件往来，但并未明确指向该邮件具体内容，且邮件系工作沟通的形式之一，仅依据该两份证据的组合无法证明该方案经公司讨论通过并公示，故吴亮以薪酬及绩效考核方案和邮件截图主张40000元的工资标准，证据不足。通过公司对公账户支付的工资6000元/月，吴亮和德胜公司均予以认可，争议在于通过公司财务部出纳姜艳个人账户出具的钱款是否属于吴亮的工资构成。一审法院认为，出纳员受《中华人民共和国会计法》及各项会计制度约束，其职责在于进行现金收付和银行结算核算，登记现金和银行存款日记账等，履行经济业务收付工作，保证收付工作的合理、合法、正确。换言之，姜艳作为公司出纳员，员工工资发放属于其本职工作之一，姜艳通过个人账户，以一定规律、不定期的向公司营销部诸位员工转账，该规律表现为：2017年5月15日、2017年6月15日、2017年7月14日、2017年8月16日均转8000元，2017年5月2日、2017年5月27日、2017年6月22日、2017年8月2日、2017年9月13日转账数额均约为26000元（注：2017年5月27日确切为26145元，因金额差距较小，故视为26000元），结合姜艳对一审法院同期受理的系列案件当事人，如姜艳对陈厚勇、方伟、王飞剑等营销部员工均存在时间、额度上较为规律的转账，且姜艳对同案的四个自然人个体间的转账时间存在高度重合性。故综合姜艳的出纳员工作性质、与转账人员的关系、转账频率、转账数额、同期关联转账等因素，可以认定姜艳的转账行为属于履行公司出纳的职务行为，故姜艳转账钱款数额应当纳入吴亮的工资范畴。 工资的发放遵循“先劳动再付钱”，故三月份应当支付二月工资、四月份应当支付三月工资，以此类推。故在上述给付中，2017年5月2日的给付属于四月应当支付而延期至五月初支付的钱款系三月份的工资，2017年8月2日的给付属于七月应当支付而延期至八月初支付的钱款系六月份的工资（一审法院认定的具体工资组合详见附件表格）。关于工资基数，依据该表格显示的数据规律，五月份、六月份、七月份的工资均为40000元（8000+6000+26000），三月份工资和四月份工资在缺额亦具有规律，即三月份和五至七月工资相比缺8000元，四月份工资和五至七月工资相比缺约6000元，故对吴亮基础工资40000元/月的主张，一审法院通过对姜艳个人账户及对公账户的转账流水组合、分析，该证明程度已达到高度盖然性，符合民事诉讼的证据规则。且德胜公司明知出纳员姜艳的转账行为的客观存在及其规律性，但怠于解释姜艳较为规律的转账行为与工资之间的机理关系，故结合最近期间的工资规律及其连贯性，即五月至七月均为三笔合计40000元，且每笔数额一致，一审法院认定吴亮的工资为40000元。 关于工资差额，结合吴亮的第一项诉请，该诉请是以其既定结论——月工资为40000元为依据作出的数据归类，但工资发放有一定的规律，即次月发上月工资。当然，先前未发放的工资劳动者依然具有追索权，但在工资组成存在异议时，应当遵循工资发放的基础规律，而不宜改变工资发放的时间规律。吴亮主张2017年7月1日至2017年7月31日的工资差额14000元，本案中姜艳分别于2018年8月16日和21日向吴亮发放8000元、6000元，2017年9月13日发放26000元，合计40000元，该月的工资德胜公司已足额支付，故不存在工资差额；2017年8月1日至8月31日和2017年9月1日至9月14日的劳动期间工资，德胜公司未有任何支付行为，故德胜公司应当支付40000元和18662元（40000元÷30天×14天）。综上，自2017年8月1日至9月14日的劳动期间，德胜公司向吴亮支付应付未付的工资差额合计为58662元。至于德胜公司在2017年二月份、三月份、四月份的工资差额，因不在吴亮的诉请范围内，故一审法院不再予以审查。 二、德胜公司是否应当承担经济赔偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同，且劳动者不要求继续履行的，应当承担经济赔偿金。故德胜公司是否应当支付经济赔偿金取决于“德胜公司是否违法解除或终止劳动合同”的情形。吴亮主张系德胜公司违法主动解除劳动关系，德胜公司辩称系吴亮自行提出解除劳动关系，对于该争议，依据吴亮与德胜公司财务陈羽和总经理朱祥辉之间的微信记录显示，从文义理解上，可以推断出吴亮已认可其与德胜公司之间解除劳动关系的事实，德胜公司系经吴亮本人同意后办理了离职手续，双方对解除劳动关系已达成一致，不存在用人单位违法解除劳动合同的情形，故吴亮主张违法解除劳动合同的经济赔偿金于法无据，不予支持。 但是经一审法院查实，双方均确认德胜公司未替吴亮缴纳社会保险，且存在未足额支付劳动报酬的情形，存在用工过错，吴亮可以主张经济补偿金，经济补偿金与赔偿金虽功能上具有一定趋同性，但本质反映了两种不同的惩罚机制，所依据的理由和规定也不同，故应当认定二者系独立的两项制度，不能依据其计算方式上的关联和功能上的趋同而认定补偿金系赔偿金的下位概念，故一审法院在本案中不予处理补偿金事宜，吴亮可在不违反法律规定的情况下另案主张。 三、关于双倍工资及其时效抗辩问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条，建立劳动关系，应当签订书面劳动合同，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。吴亮于2017年2月9日入职德胜公司，本应于2017年3月8日与吴亮签订书面劳动合同，但德胜公司未在法定期限届满前与劳动者签订书面劳动合同，应当承担自2017年3月9日起至2018年2月8日期间的双倍工资，但吴亮仅工作至2017年9月14日，故其双倍工资的计算区间为2017年3月9日起至2017年9月14日。吴亮于2018年9月11日申请仲裁，其仲裁期间为2017年9月12日至2018年9月11日，吴亮的双倍工资起算区间近乎均超出仲裁时效，仅余三天（9月12、13、14日）。但仲裁时效的适用应当呈现消极性，即只有在被告提出时效抗辩的，人民法院才适用。本案的特殊性在于德胜公司未在劳动仲裁阶段提出时效抗辩但一审阶段提出，该种情形人民法院是否适用仲裁时效，是本问题的焦点。参考《第八届全国法院民商事审判工作会议纪要》第二十七条第二款，当事人未按照规定提出仲裁时效抗辩，又以仲裁时效期间届满为由申请再审或者提出抗辩的，人民法院不予支持。德胜公司在劳动仲裁阶段未主张超出仲裁时效的抗辩，应视为德胜公司在仲裁阶段放弃了仲裁期限的程序性抗辩权利，在劳动仲裁委员会作出实体裁决后，又在一审诉讼阶段再以此为由进行抗辩的，不予支持。故德胜公司应当向吴亮支付自2017年3月9日至2017年9月14日期间的双倍工资。依据一审法院确定的工资基数，该双倍工资为246665元（40000元×6个月+1333元/天×5天）。鉴于吴亮仅诉请240000元，并未对超出的5天时间主张权利，故一审法院仅在吴亮诉请的范围内支付双倍工资240000元。德胜公司抗辩双方系承包销售关系，但公司对吴亮履行报酬给付义务时，又以“工资”为名目，工资在劳动法领域内系专属名词，在劳动市场中应推定双方具有劳动关系，德胜公司对其抗辩未提供证据证明，故一审法院不予认可。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第二十九条、第三十九条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、福建德胜新建材有限公司应当在本判决生效之日起三十日内向吴亮支付2017年8月1日至9月14日的工资58662元；二、福建德胜新建材有限公司应当在本判决生效之日起三十日内向吴亮支付未签订劳动合同的双倍工资240000元；三、驳回吴亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由福建德胜新建材有限公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。 本院认为，关于吴亮的月工资数额问题。双方对于德胜公司对公账户支付的工资6000元/月，均予以认可。同时，根据一审在案证据，德胜公司财务部出纳姜艳个人账户每个月均不定期向吴亮、方伟、王飞剑等营销部员工转账，且时间较为规律，数额较为固定，德胜公司对于姜艳的转账行为也不能作出合理解释，故一审法院通过分析认证，认定姜艳的转账行为属于履行公司出纳的职务行为，将姜艳转账数额纳入吴亮的工资范畴，认定吴亮的月工资为40000元，并在此基础上认定吴亮的工资差额为58662元，并无不当，予以维持。德胜公司主张姜艳的转账行为系其个人行为，吴亮月工资为6000元，缺乏依据，本院不予采纳。 关于吴亮主张的未签订劳动合同双倍工资差额是否超过仲裁时效的问题。依照最高人民法院于2016年11月30日发布的《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》第27条第一款规定，“当事人在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，劳动人事仲裁机构作出实体裁决后，当事人在诉讼阶段又以超过仲裁时效期间为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”具体到本案，在案证据无法体现德胜公司在本案劳动仲裁阶段对吴亮所主张的未签订劳动合同双倍工资差额提出超过仲裁申请期间的抗辩，在劳动人事仲裁机构作出实体裁决后,德胜公司在本案一审期间以超过仲裁时效期间为由进行抗辩,一审判决对此不予支持，符合上述规定。 综上所述，德胜公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由福建德胜新建材有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴筱洲 审判员  陈雁兰 审判员  符海燕 二〇二〇年四月一日 法官助理张力群 书记员蔡志前