江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终293号上诉人（原审原告）：崇安区鹏雪智海食品商行，住所地江苏省无锡市通沙路88号（无锡天鹏食品城C区81、82号）。经营者：罗德旺。委托诉讼代理人：茹愿，江苏蘅远律师事务所律师。委托诉讼代理人：周丽娜，江苏蘅远律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：周锦义，男，1979年11月19日生，汉族，住河南省固始县。委托诉讼代理人：牛杰盟，北京市京师（无锡）律师事务所律师。上诉人崇安区鹏雪智海食品商行（以下简称鹏雪商行）因与被上诉人周锦义劳动争议纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2019）苏0213民初8137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鹏雪商行上诉请求：1.改判其无需支付周锦义鉴定费、住院伙食补助费；2.改判本案医疗费为11222元；3.改判一次性伤残补助金为24102元；4.判令周锦义将第一次住院的医疗费用发票原件交与该尚行；5.由周锦义承担一审、二审诉讼费。事实与理由：1.周锦义提供的发票中有22元的医疗费发票与本案无关，本案医疗费应为11222元；鉴定费无法认定系因本案鉴定产生；住院伙食补助的证据不足，不应予以支持。2.周锦义工伤发生在2017年8月9日，周锦义未提供该日期前12个月的月平均工资，故月平均工资标准应为江苏省人力资源和社会保障厅《关于发布2016年社会保险有关基数的通知》规定的社保基数下限2678元，以此标准计算的一次性伤残补助金为24102元（2678元/月×9月）。3.其在周锦义第一次住院时预充值57500元，后其要求周锦义提供第一次住院的全部医疗发票，但周锦义均拒不提供且不愿意说明理由。周锦义答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。鹏雪商行向一审法院起诉请求：1.判决其无需支付周锦义鉴定费、住院伙食补助费；2.判令周锦义将其垫付的医疗费用发票交予其；3.确认本案医疗费应为11222元；4.确认周锦义的月工资为3700元；5.由周锦义承担本案诉讼费用；6.判决其支付周锦义一次性伤残补助金24102元、解除劳动关系的经济补偿金22200元。后鹏雪商行变更第二项诉讼请求为：判令周锦义将其垫付的医疗费用发票交予该商行，若周锦义无法提供垫付费用发票的，则其预付的57500元全部作为对周锦义的赔偿；若周锦义能提供发票的，垫付费用中的退费6124.28元视为对周锦义的赔偿。一审法院认定事实：周锦义于2013年4月入职鹏雪商行，于2017年8月9日在工作时受伤，同日至中国人民解放军联勤保障部队第九〇四医院（原中国人民解放军第一〇一医院，以下简称九〇四医院）住院治疗，于8月30日出院，后于9月4日第二次至九〇四医院入院治疗，于9月18日出院，由鹏雪商行预交医疗费57500元，实际花费医疗费51375.72元，并产生退费6124.28元。九〇四医院于2018年9月4日开具门诊诊查费22元发票，于2018年9月18日开具第二次住院期间医疗费11222.44元发票。2018年10月30日周锦义被无锡市人力资源和社会保障局认定为工伤，2018年12月7日被无锡市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级。2018年12月30日周锦义以鹏雪商行存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形，提出解除与鹏雪商行的劳动关系。2019年3月14日无锡市劳动能力鉴定委员会复核申请人致残程度为九级，2019年5月23日江苏省劳动能力鉴定委员会作出最终鉴定结论周锦义致残程度仍为九级。周锦义住院治疗37天，支付鉴定费497.92元。2019年4月2日，周锦义以鹏雪商行为被申请人，向无锡市梁溪区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提出仲裁申请，请求鹏雪商行支付：1.解除劳动关系的经济补偿金30600元；2.医疗费11244元、护理费4440元、营养费1850元、伙食补助费1850元、交通费2000元、鉴定费498元；3.一次性伤残补助金45900元，一次性工伤医疗补助金50000元，一次性伤残就业补助金25000元。2019年7月1日，仲裁委作出215号裁决书，认定解除劳动关系前十二月的平均工资为4689.41元，并裁决鹏雪商行支付周锦义一次性伤残补助金42204.96元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元、医疗费11244元、鉴定费497.92元、住院伙食补助费925元、解除劳动关系的经济补偿金28136.46元合计158008.34元，周锦义领取上述款项后，双方工伤保险关系终止；对周锦义的其他仲裁请求不予支持。鹏雪商行不服仲裁裁决，于2019年7月17日诉至该院成讼。双方有争议的证据或事实为：一、周锦义与鹏雪商行解除劳动关系前12个月的平均工资是多少。对此，周锦义主张为5109元，并提交了以下证据：1.月工资单照片打印件，证明周锦义2018年1月应发工资4900元，2月应发8918元，合计13818元，其中2月15日支取2000元，3月2日支取5000元，故实发8818元，2018年3月应发工资4655元，上月多发2000元，故实发2655元，2018年4月、5月各应发工资4900元，2018年9月应发工资4387元。2.中国银行及农业银行交易明细清单、中国银行转账通知短信，拟证明罗鹏辉向周锦义转账以下款项：2018年3月2日汇款5000元，3月12日汇款20000元并在转账时留言“借”，3月27日汇款8818元并在转账时留言“1-2月，4月27日汇款2655元并在转账时留言“3月4655-2000”，5月26日汇款4900元并留言“4月”，6月27日汇款4900元并留言“5月”，7月25日汇款4500元并留言“6月”，8月27日汇款4900元，11月28日汇款4913元，2019年1月28日汇款5100元。其中，2018年3月2日支付的5000元为年终奖，2018年3月12日支付的20000元为借款并未计入工资内，其余均为上一月至两月工资。周锦义于2018年12月28日向其名下农业银行账户存入的4300元，系11月工资4335元，因系现金发放，故其收款后存入银行。3.该院（2018）苏0213民初6126号案件中于2018年9月6日组织双方所作调解笔录一份，证明该院在调查周锦义工资时，鹏雪商行认可于2018年8月实发4900元。经质证，鹏雪商行认可罗鹏辉系其经营者罗德旺的儿子，并认可罗德旺自2018年3月27日至11月28日期间向周锦义实际转账的款项35586元，并认可周锦义解除劳动关系前12个月的平均工资为2965.5元（35586÷12）；对于2018年3月2日罗鹏辉向周锦义转账5000元，其认为系其向周锦义的补助，而非工资，对于罗德旺于2019年1月28日向周锦义转账5100元，其认为系其向周锦义支付的受伤补助，对于2018年3月12日的20000元，系周锦义向其的借款；对工资单，因未加盖其公章，其亦不予认可。对此，周锦义表示，2018年8月、9月份工资系现金支付，有工资单为证，且其未将2018年3月12日收到的20000元计入工资中，故其解除劳动关系前12个月工资共计61308元（含2018年3月2日收到的5000元及2019年1月28日收到的5100元），这12个月的平均工资为5109元。上述事实，有劳动合同书、员工手册及签收回执单、解除劳动关系通知书、工资单、网上银行交易电子凭证、无锡市终止或解除劳动关系登记备案单、仲裁决定书、当事人陈述等证据在卷佐证。一审法院认为：工资发放情况应由用人单位举证，现鹏雪商行未举证证明其发放工资多少，而周锦义提交的银行交易明细、短信等证据可以互相印证，结合其陈述的工作性质、工作内容、工作强度、作息时间等，其主张的工资收入应予采纳。双方劳动关系于2018年12月30日解除，故周锦义在解除劳动关系前12个月的平均工资应为2018年1月至12月的平均工资，其主张2018年3月2日支付的5000元为年终奖，故不应计入前述工资基数中。关于2018年12月份工资，周锦义在当月28日向其名下农业银行账户存入的4300元可以认定为工资，而非其主张的4335元。综上，2018年1月至12月工资合计56273元（8818+4655+4900+4900+4500+4900+4900+4387+4913+4300+5100），该院确认每月平均为4689.41元。二、周锦义第一次住院期间（2017年8月9日-8月30日）的医疗费发票原件是否在周锦义处。鹏雪商行称周锦义第一次住院手续由该商行办理，相关费用由其垫付，发票也由其收取，但后来周锦义说要拿回去报销，故住院小结、出院报告、票据均被周锦义拿走。周锦义辩称，第一次住院手续由罗德旺的女婿一手操办，对于花费金额，其不清楚，其也从未拿到过第一次住院的任何发票，更没有凭发票报销费用。结合双方陈述可以确认，周锦义第一次住院费用由鹏雪商行支付，相关发票开具后亦由鹏雪商行先行获得，现鹏雪商行主张其已将医疗费发票交付给周锦义，但未举证证明，周锦义亦不认可，故鹏雪商行称已将医疗费发票原件交付给周锦义的意见该院不予采纳。该院认为，依法向工伤职工支付工伤待遇是用人单位的义务。本案中，周锦义因工受伤，经劳动能力鉴定致残程度为九级，周锦义应享受《工伤保险条例》中规定的各项工伤保险待遇。关于鹏雪商行要求周锦义退还的医疗费发票，其并无证据证明已将发票交予周锦义，该项诉请该院不予支持。根据《工伤保险条例》第三十七条和《江苏省实施办法》第二十七条规定，一次性伤残补助金25000元、一次性工伤医疗补助金50000元由工伤保险基金支付，一次性伤残就业补助金由用人单位承担。因鹏雪商行未为周锦义缴纳社会保险，故前述费用应由鹏雪商行承担。根据该院认定事实，周锦义解除劳动关系前12个月的平均工资为4689.41元，则其一次性伤残补助金即为42204.96元（4689.41元/月×9月）。关于解除劳动关系的经济补偿金，由于鹏雪商行未依法为周锦义缴纳社会保险费，周锦义提出解除与鹏雪商行的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形，因周锦义2013年4月入职，2018年12月30日解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，鹏雪商行应向周锦义支付解除劳动合同的补偿金28136.46元（4689.41元/月×6月）。关于医疗费，鹏雪商行以九〇四医院于2018年9月18日开具第二次住院期间医疗费11222.44元发票为依据，主张医疗费应为11222元，对于九〇四医院于2018年9月4日开具的门诊诊查费22元发票，其认为不应包含在医院费中。该院认为，九〇四医院的门诊诊查费发票开具于2018年9月4日，同日周锦义即第二次入该院治疗，结合周锦义的伤情及治疗情况，其主张门诊诊查与后续住院治疗期间存在关联性，系针对其本次工伤治疗而产生的医疗费用，符合常理，该院予以采纳，故周锦义在劳动仲裁时主张的工伤医疗费为11244元，应予确认。关于住院伙食补助费、鉴定费，根据《工伤保险条例》第三十条第二款规定，治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。职工住院治疗工伤的伙食补助费从工伤保险基金支付。周锦义主张的住院伙食补助费，仲裁委确认为925元（37天×25元/天），符合法律规定，该院予以确认并由鹏雪商行支付。周锦义为提起鉴定劳动能力鉴定而支付的鉴定费497.92元，系因工伤而产生的合理必要费用。因鹏雪商行未给周锦义缴纳工伤保险，故前述费用应由鹏雪商行支付。周锦义对于215号裁决书无异议，且在收到裁决书后未提起诉讼，故该裁决书中的其他裁决内容该院一并予以确认。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条，国务院《工伤保险条例》第三十条、第三十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条第一款规定，判决：一、驳回鹏雪商行的诉讼请求。二、鹏雪商行于判决发生法律效力之日起十日支付周锦义一次性伤残补助金42204.96元、一次性工伤医疗补助金50000元、一次性伤残就业补助金25000元、医疗费11244元、鉴定费497.92元、住院伙食补助费925元、解除劳动关系的经济补偿金28136.46元，以上合计158008.34元。三、对周锦义的其他仲裁请求不予支持。四、周锦义领取第二项判决所涉款项后，双方工伤保险关系终止。一审案件受理费5元（已减半收取计），由鹏雪商行负担。二审中，双方均未提供新证据，本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于住院伙食补助费、鉴定费，根据《工伤保险条例》第三十条第二款的规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费从工伤保险基金支付。周锦义主张因工伤治疗产生的住院伙食补助费，于法有据，仲裁委确认的金额亦符合法律规定，一审法院予以确认并无不当。鉴定劳动能力而支付的鉴定费，系因工伤产生的合理必要费用，周锦义主张该费用，应予支持。关于医疗费，鹏雪商行主张周锦义于九〇四医院于2018年9月4日开具的门诊诊查费22元发票不应包含在医院费中，但周锦义于该门诊诊查费发票开具的同日第二次入该院治疗，一审法院认定该诊查与后续住院治疗期间存在关联性，系针对其本次工伤治疗而产生的医疗费用，符合常理，并无不当。关于一次性伤残补助金，本案双方对作为计算标准的周锦义工伤前12个月的月平均工资有异议。《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。本案中，周锦义于2019年4月2日申请劳动劳动仲裁，其受工伤前的12个月，并未全部超出用人单位的工资记录保管期限，故鹏雪商行应当提供至少部分月份的工资发放记录证明周锦义该期间的工资，现鹏雪商行未提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。周锦义提供银行交易明细、短信等证据证明了其2018年1月至12月的工资发放情况，鹏雪商行亦未能提供证据证明周锦义受伤前12个月的工资低于该标准，故一审法院以周锦义2018年月平均工资计算一次性伤残补助金，并无不当。关于住院费发票的返还问题，双方一致确认周锦义第一次住院手续由鹏雪商行办理，相关费用由其垫付，发票亦由其收取。现鹏雪商行主张其已将医疗费发票交付给周锦义，周锦义不予认可，鹏雪商行对此并未举证证明，无法认定其已经将该发票原件交付给周锦义，故鹏雪商行主张周锦义返还医疗费发票原件无事实依据，一审法院不予支持，并无不当。综上，鹏雪商行的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由鹏雪商行负担。本判决为终审判决。审 判 长 潘华明审 判 员 毛云彪审 判 员 张朴田二〇二〇年四月一日法官助理 韦 苇书 记 员 刘 滢