河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）冀08民终2282号上诉人(原审被告)：于占喜。委托诉讼代理人：孙长林，河北金山岭律师事务所律师。被上诉人(原审原告):李海旺。委托诉讼代理人：周晓军，河北承天律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：赵亚臣。委托诉讼代理人：关志兵，滦平县滦平镇三维法律服务所法律工作者。上诉人于占喜因与被上诉人李海旺、赵亚臣提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省滦平县人民法院（2017）冀0824民初707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人于占喜及其委托诉讼代理人孙长林，被上诉人李海旺的委托诉讼代理人周晓军，被上诉人赵亚臣的委托诉讼代理人关志兵到庭参加诉讼，本案现已审理终结。于占喜上诉请求:撤销一审判决，依法驳回被上诉人李海旺要求上诉人承担赔偿责任的诉讼请求，或将此案发回重审。2.由二被上诉人承担一、二审诉讼费用。上诉理由:一审法院认定事实不清，适用法律不当，做出的判决确有严重错误。一、被上诉人赵亚臣自家建房，因找不到施工人员，便委托上诉人找人干活，答应给技术人员(也就是大工)每天工钱200元，答应给付普通施工人员(力工也就是小工)每天120元，答应给付一名带工并负责管理工地的技术人员每天工钱260元，答应给付上诉人每天工钱200元，让上诉人负责找施工人员，负责提供施工所需要的工具和建房所需要的设备用具。上述施工人员的工钱是在被上诉人赵亚臣负责管饭情况下的标准，如果赵亚臣不负责施工人员吃饭的伙食事宜，每天另给施工人员每人增加lO元的伙食费。上诉人接受被上诉人赵亚臣的委托后，找到被上诉人李海旺等人为被上诉人赵亚臣进行建房施工，由于占堂进行带领施工人员施工并负责管理工地工作。2016年7月28日，被上诉人李海旺在为被上诉人赵亚臣建房施工时，因被上诉人李海旺等技术人员所垒砖墙不合格发生倒塌，将被上诉人李海旺和另一名技术人员于占堂砸伤。被上诉人住院期间，上诉人和被上诉人赵亚臣均为被上诉人李海旺支付了部分医疗费；二、一审法院认定被上诉人赵亚臣将建房工程承包给上诉人，上诉人与被上诉人李海旺之间存在着雇佣关系是错误的。事实上，被上诉人赵亚臣没有把建房施工工程承包给上诉人，上诉人只是受被上诉人赵亚臣的委托帮助找施工人员干活，由上诉人负责提供施工所需要的工具和一切设施用具。作为承包工程，最基本的要求要满足以下条件:即承包的工程项目、承包费数额、施工工期、施工质量标准以及承包方式是包工包料还是清包工等。而被上诉人赵亚臣与上诉人之间既没有书面承包合同，也没有对承包的工程项目、承包费数额、承包期限、质量标准以及承包方式进行协商约定。被上诉人赵亚臣建房施工结束时，赵亚臣是按照他当初答应的工钱标准，根据上诉人统计施工人员出勤天数支付施工人员工钱的，即被上诉人李海旺工钱200元，普通施工人员小工每天工钱120元，负责技术管理工地的于占堂每天工钱260元，上诉人每天工钱200元。出勤统计的记工和领取工钱时上诉人给赵亚臣打的收条，在被上诉人赵亚臣手中，被上诉人赵亚臣可以把这些材料拿出来，让当事人和法官看看是不是这么回事。一审法院开庭时被上诉人提供的证据不能证明被上诉人赵亚臣把建房工程承包给了上诉人。被上诉人提供的出庭证人证实，上诉人没有承包赵亚臣的建房工程，既然被上诉人没有把建房工程承包给上诉人，就不能认定上诉人与被上诉人李海旺之间存在雇佣关系，被上诉人李海旺所受损失就不应该由上诉人承担赔偿责任。一审法院在被上诉人没有提交充分证据的情况下，就认定被上诉人赵亚臣把建房工程承包给了上诉人，明显偏袒了被上诉人一方，是不公平、不公正的认定；三、被上诉人李海旺对于损害的发生具有严重过错。被上诉人李海旺是为被上诉人赵亚臣建房施工的技术人员，他每天的工钱是200元，正是因为被上诉人李海旺施工质量差，忽视安全防范和注意义务，以至于在施工的砖墙还没有垒完就发生了倒塌，将被上诉人李海旺和另一名施工人员砸伤。被上诉人李海旺应当对损害的发生承担主要责任；四、一审法院在认定被上诉人李海旺经济损失数额及计算当事人承担责任比例分配上存在错误。其一、被上诉人李海旺在此案中有严重过错。精神损害抚慰金不应予以认定。其二、一审法院对被上诉人李海旺医疗费数额及认定上诉人承担经济损失分配上存在着严重错误。李海旺的医疗费总额是22385.33元，如果认定是由上诉人对李海旺的损伤承担80%的赔偿责任，如果认定被上诉人赵亚臣不承担赔偿责任，那么，李海旺医疗费应按照总额22385.33元进行计算，在计算各项损失由上诉人承担80%以后，减除上诉人提前垫付的18485.33元，上诉人实际赔偿应为47108.03元。而不应当在计算被上诉人李海旺医疗费损失时直接扣除上诉人垫付的医疗费数额而按照被上诉人李海旺主张的3900.00元进行计算。一审法院这种计算万式，使得上诉人提前垫付的医疗费18485.33元100%都由上诉人承担，让被上诉人李海旺少承担了其中的20%，却让上诉人多承担其中的20%，即上诉人多承担了3697.06元。综上所述，一审法院在被上诉人没有证据证明被上诉人赵亚臣把建房工程承包给上诉人的情况下，就认定被上诉人李海旺是受雇于上诉人进行劳务施工，并让上诉人承担赔偿责任是错误的，请求二审法院给予公正判决，支持上诉人的上诉请求。李海旺辩称：一、被答辩人上诉的事实和理由与实际情况不符。2016年7月，答辩人受被答辩人于占喜雇佣，约定每日工资200元，在滦平县大屯满族乡小城子村为赵亚臣建房。建房工人的组织、施工机器设备、施工现场的调配管理、工程款的结算、工人工资支付等都由被上诉人于占喜负责。二、一审法院对答辩人受伤害的事实情况未子查明，导致损失分担出现错误。2016年7月28日下午16时许，答辩人李海旺在被答辩人于占喜和赵亚臣的要求和安排下，与工友于占堂等5人一起垒砌室内12CM厚截断墙，被答辩人于占喜和赵亚臣为赶工期要求工人超高连续施工，在12CM厚墙体水泥未凝固情形下超高垒砌施工，致墙体倒塌，答辩人李海旺和案外人于占堂被倒塌的墙体砸伤。答辩人李海旺在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，被答辩人于占喜、受益人赵亚臣忽视建筑施工安全生产条件，要求工人超高施工，危险作业，导致事故发生，于占喜应该承担雇主责任，赵亚臣存在严重过错应承担连带赔偿责任，李海旺无责任。三、本案一审判决有关答辩人的部分经济损失计算及认定存在错误。1、误工费适用标准错误。答辩人李海旺是建筑工人，且是在建筑施工中受伤，误工费应按2016年河北省建筑业在岗职工平均年工资43455元计算日工资，而不应适用“河北省2016年度农林牧鱼业年平均工资为19779元”计算。2、残疾赔偿金适用标准错误。一审裁判适用河北省2016年农村居民人均年可支配收入11051元标准计算，应按河北省2016年农村居民人均年可支配收入11919元标准计算。3、北京司法鉴定住宿费120元，虽收据失落但住宿事实存在，一审法院未予支持，削弱了司法实务的温情。4、被抚养人生活费适用标准不准确，河北省2016年农村居民人均年生活消费支出9798元，不是判决书描述的9023元。四、答辩人李海旺的伤情及家庭存在特殊情况，请法庭予以重视。1、答辩人仍需后续治疗。答辩人住院手术记录载明“因骨折粉碎严重，无法达到满意复位，可能一期无法解决平足。”北京中衡司法鉴定所司法鉴定意见“目前遗绝左跟骨粉碎骨折术后，足弓结构破坏l/3以上。”上述医疗意见足以证明，答辩人李海旺伤情复杂，损伤后果严重，后续治疗和取出手术内固定物客观情形存在。2、答辩人家庭存在特殊困难。答辩人李海旺妻子杨金平患重度精神分裂症多年，多次到精神病专科医院住院治疗，丧失劳动能力，需答辩人李海旺扶养照顾。答辩人李海旺女儿李颖13周岁在初中读书，由答辩人李海旺一人抚养。答辩人李海旺按2人主张被扶养人生活费情况属实。请求二审法院依法公正判决。赵亚臣辩称：我方约定将工程承包给上诉人，虽然没有书面合同，但属于承包关系。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。李海旺向一审法院起诉请求:1.判令二被告赔偿原告医疗费4132元、误工费26599元、住院伙食补助6150元、护理费12300元、营养费1800元、交通费400元、残疾赔偿金23838元、鉴定住宿120元、鉴定交通费245元、鉴定费2450元、精神损害抚慰金5000元、被抚养人生活费24495元、二次手术预测费用20000元，合计127529元。2、本案诉讼费由二被告承担。事实和理由：2016年7月,原告受被告于占喜雇佣，约定每日工资200元，在滦平县大屯满族乡小城子村为被告赵亚臣建房。2016年7月28日下午16时许，原告工作中与其他5名工友垒砌室内12CM厚截断墙时发生意外被倒塌的墙体砸伤，原告被送入滦平县人民医院救治，诊断为“左跟骨粉碎性骨折，左裸部软组织损伤”，原告住院治疗123天,于2016年11月28日出院回家养伤。目前，被告对原告受伤导致的医疗、误工、残疾赔偿等拒绝承担责任。原告为维护自身的合法权益提起诉讼，请求人民法院支持原告的诉讼请求。一审法院认定事实:2016年7月,原告受被告于占喜雇佣，在滦平县大屯满族乡小城子村为被告赵亚臣建房,双方约定每日工资200元。2016年7月28日下午16时许，原告在与其他5名工友垒砌室内12CM厚截断墙时发生意外被倒塌的墙体砸伤，原告被送入滦平县人民医院救治，诊断为“左跟骨粉碎性骨折，左裸部软组织损伤”，原告住院治疗123天，后于2016年11月28日出院回家养伤,出院医嘱为：1.注意休息；2.患肢适当功能联系，避免过度负重、外伤；3.如有特殊病情变化，随时来院复诊。另查明，经北京中衡司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，鉴定意见为：李海旺左跟骨粉碎性骨折伤残等级为X级伤残。再查明：被告于占喜在本地从事建筑承包工程，其本人有很多个小型施工队，被告赵亚臣经人介绍，将被告赵亚臣的部分建筑工程承包给被告于占喜，被告于占喜负责所有工人的工作安排。原告因此次事故所遭受的经济损失为：医疗费3,900.00元；误工费6,665.37元（结合原告的住院时间，确认原告的误工天数为123天，再根据河北省2016年度农林牧渔业年平均工资为19,779.00元，计算方法：19,779.00元÷12个月÷30天×123天）；护理费12,300.00元（原告住院123天，按照100.00元/天计算）；住院伙食补助费6,150.00元（原告住院123天，按照50.00元/天计算）；对原告主张的营养费，因出院医嘱中没有相关加强营养的医嘱，故本院不予认定；交通费200.00元；残疾赔偿金22,102.00元（计算方法：河北省2016农村居民人均年可支配收入11,051.00元×10%×20年）；对原告主张的北京司法鉴定住宿费120.00元，因没有正式发票，本院不予认可；北京司法鉴定交通费115.00元；北京司法鉴定费及伤残鉴定检查费合计2,562.50元；精神损害抚慰金5,000.00元，根据此次事故给原告身体、精神造成的损害程度，予以认定；被抚养人李颖生活费4,511.50元予以认定（计算方法：河北省2016年农村居民人均年生活消费支出9,023.00元×（18-13）年×10%），对原告主张的被扶养人杨金平生活费，因原告提交的证据无法证明其妻子杨金平为无劳动能力人，故本院不予认定；对于原告主张的二次手术预测费用，因没有实际发生，本院不予认可。综上，原告的经济损失为医疗费3,900.00元、误工费6,665.37元、护理费12,300.00元、住院伙食补助费6,150.00元、交通费200.00元、残疾赔偿金22,102.00元、北京司法鉴定交通费115.00元、北京司法鉴定费及伤残鉴定检查费合计2,562.50元、精神损害抚慰金5,000.00元、被扶养人生活费4,511.50元，合计63,506.37元。一审法院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案关键在于对“个人形成劳务关系”这一表述的正确理解，被告赵亚臣与被告于占喜之间形成了一个相当于承揽合同关系的法律关系，该法律关系的双方不包括被告于占喜作为包工头找到的工人原告李海旺，被告赵亚臣与原告李海旺之间不存在劳务关系，被告于占喜与原告李海旺之间存在劳务关系，因此，本案中出现原告李海旺因为操作不慎造成了自身受伤的情况时，责任应当由与原告李海旺存在劳务关系的相对方也就是包工头被告于占喜来承担，被告赵亚臣不承担责任。而原告李海旺作为一个成年人，应当注意到工作之中存在的危险并加以合理的防范，但原告未注意安全义务，造成其受伤，原告具有一定过错，也应承担相应的民事责任，应当减轻被告于占喜的赔偿责任，酌定减轻20%为宜，故应由被告于占喜赔偿原告的经济损失63,506.37元中的80%即50,805.09元。综上所述，对原告李海旺的诉讼请求，本院仅部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告于占喜于本判决生效之日起十日内赔偿原告李海旺医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、北京司法鉴定交通费、北京司法鉴定费及伤残鉴定检查费、精神损害抚慰金、被扶养人生活费，合计63,506.37元中的80%即50,805.09元。二、驳回原告李海旺的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1,050.00元，减半收取525.00元，由原告李海旺负担105.00元、被告于占喜负担420.00元，于本判决生效之日起十日内缴纳。二审查明的事实与一审查明并认定的事实基本一致。本院认为，①关于上诉人于占喜与被上诉人李海旺之间是否存在雇佣关系问题。被上诉人李海旺系受于占喜指示为赵亚臣建房，被上诉人李海旺的工资标准系与于占喜协商确定，工资由于占喜直接支付，具体工作内容由于占喜指派，包括李海旺在内的建房工人由于占喜管理，一审法院确定上诉人于占喜与被上诉人李海旺之间存在雇佣关系，认定事实正确，上诉人于占喜在本案中应承担雇主法律责任。②关于赔偿主体及比例问题。被上诉人赵亚臣将建房的劳务工作承包给上诉人于占喜，于占喜系按赵亚臣指示的房屋结构标准组织工人进行施工。被上诉人赵亚臣所建房屋为农村低层住宅，房屋结构未经专业设计，未进行安全评估，赵亚臣作为建设方，对工程质量及施工安全应当负责，不能因为将建房的劳务工作承包给于占喜而完全免除责任。被上诉人李海旺系在砌房间隔断墙过程中，12厘米宽3米多高的隔断墙突然倒塌，致使被上诉人李海旺及另一施工人员于占堂受伤。被上诉人赵亚臣作为建设方亦存在过错，应承担一定的赔偿责任。③被上诉人李海旺事发之前存在受雇于上诉人于占喜从事村镇的农房建设工作，应对普通农房的建设环境及安全保障条件应当比较熟悉，其自身应当注意施工中的安全保护义务，被上诉人李海旺自身存在过错，参照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、三十五条的规定，被上诉人李海旺自身应承担一定的责任。④综合上述因素，上诉人于占喜作为雇主应承担60%的赔偿责任，被上诉人赵亚臣作为房屋建设方应承担20%的赔偿责任，其余20%经济损失，由被上诉人李海旺自行负担。⑤被上诉人李海旺向一审法院提交了长期医嘱单等诊疗资料，一审判决确定李海旺实院住院123天有事实依据。被上诉人所受伤害被评定为X级伤残一处，一审法院确定的精神损害抚慰金数额符合《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，予以确认。⑥一审判决确定的医疗费用承担方式计算有误，被上诉人李海旺亦认可计算方式有误，二审予以纠正。⑦结合各方当事人对一审查明事实无争议内容，二审确认被上诉人李海旺的经济损失为：医疗费22385.33元（其中：于占喜为李海旺垫付的医疗费18485.33元，李海旺自己支付3,900.00元）、误工费6,665.37元、护理费12,300.00元、住院伙食补助费6,150.00元、交通费200.00元、残疾赔偿金22,102.00元、北京司法鉴定交通费115.00元、北京司法鉴定费及伤残鉴定检查费合计2,562.50元、精神损害抚慰金5,000.00元、被扶养人生活费4,511.50元，合计81991.70元。综上所述，上诉人于占喜的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六第、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销河北省滦平县人民法院（2017）冀0824民初707号民事判决；二、上诉人于占喜于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人李海旺医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、北京司法鉴定交通费、北京司法鉴定费及伤残鉴定检查费、精神损害抚慰金、被扶养人生活费，合计81991.70元中的60%即49195.02元，核减已经支付的18485.33元，在给付30709.69元。三、赵亚臣于本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人李海旺医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、北京司法鉴定交通费、北京司法鉴定费及伤残鉴定检查费、精神损害抚慰金、被扶养人生活费，合计81991.70元中的20%即16398.34元。四、驳回被上诉人李海旺的其他诉讼请求及上诉人于占喜的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1050.00元，减半收取525.00元，二审案件受理费1050.00元，合计1575.00元，由上诉人于占喜负担945.00元，被上诉人李海旺负担315.00元，被上诉人赵亚臣315.00元。本判决为终审判决。审判长 常淑英审判员张甫审判员张伟二〇一七年七月二十日书记员 刘      云      慧