新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）新23刑终32号     原公诉机关新疆维吾尔自治区昌吉市人民检察院。上诉人(原审被告人)何敏杰，男，汉族，户籍地甘肃省秦安县，捕前住新疆维吾尔自治区昌吉市。2019年1月31日因涉嫌犯开设赌场罪被新疆维吾尔自治区昌吉市公安局刑事拘留，同年2月28日被依法逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区昌吉市看守所。指定辩护人孔爱东，新疆圆方律师事务所律师。上诉人（原审被告人）俞立柱，男，汉族，户籍地新疆维吾尔自治区昌吉市，捕前暂住新疆维吾尔自治区昌吉市。2016年4月7日因犯寻衅滋事罪被新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院判处有期徒刑一年，2017年2月24日刑满释放。2019年1月22日因涉嫌犯开设赌场罪被新疆维吾尔自治区昌吉市公安局刑事拘留，同年2月28日被依法逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区昌吉市看守所指定辩护人杨琴，新疆圆方律师事务所律师。原审被告人胡峰硕，男，汉族，户籍地新疆维吾尔自治区昌吉市，捕前住新疆维吾尔自治区昌吉市。2014年1月3日因犯盗窃罪被新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币(以下币种同）2000元，2014年7月6日刑满释放。2019年1月22日因涉嫌犯开设赌场罪被新疆维吾尔自治区昌吉市公安局刑事拘留，同年2月28日被依法逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区昌吉市看守所。原审被告人刘红琴，女，汉族，户籍地甘肃省定西市，捕前暂住新疆维吾尔自治区昌吉市。2015年6月8日因犯容留他人卖淫罪被新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币3000元，2015年7月26日刑满释放。2019年1月22日因涉嫌犯开设赌场罪被新疆维吾尔自治区昌吉市公安局刑事拘留，同年2月28日被依法逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区昌吉市看守所。原审被告人曹来军，男，汉族，户籍地河南柘城县，住新疆维吾尔自治区昌吉市。2019年1月22日因涉嫌犯开设赌场罪被新疆维吾尔自治区昌吉市公安局刑事拘留，同年2月28日被该局取保候审，同年4月29日被新疆维吾尔自治区昌吉市人民检察院取保候审，同年11月11日被新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院取保候审。原审被告人殷大平，男，汉族，户籍地及捕前住址新疆维吾尔自治区奇台县。2019年1月22日因涉嫌犯开设赌场罪被新疆维吾尔自治区昌吉市公安局刑事拘留，同年2月28日被该局取保候审，同年4月29日被新疆维吾尔自治区昌吉市人民检察院取保候审，同年11月11日被新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院取保候审。原审被告人马友祥，男，回族，户籍地宁夏吴忠市，暂住新疆维吾尔自治区昌吉市。2019年1月22日因涉嫌犯开设赌场罪被新疆维吾尔自治区昌吉市公安局刑事拘留，同年2月28日被该局取保候审，同年4月29日被新疆维吾尔自治区昌吉市人民检察院取保候审，同年11月11日被新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院取保候审。原审被告人何昌生，男，汉族，户籍地甘肃省秦安县，现住新疆维吾尔自治区昌吉市。2019年4月9日因涉嫌犯开设赌场罪被新疆维吾尔自治区昌吉市公安局刑事拘留，同年4月28日被该局取保候审，同年4月29日被新疆维吾尔自治区昌吉市人民检察院取保候审，同年11月11日被新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院取保候审。原审被告人刘红平，男，汉族，户籍地甘肃省定西市，住新疆维吾尔自治区昌吉市。2019年1月26日因涉嫌犯开设赌场罪被新疆维吾尔自治区昌吉市公安局刑事拘留，同年2月28日被该局取保候审，同年4月29日被新疆维吾尔自治区昌吉市人民检察院取保候审，同年11月11日被新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院取保候审。原审被告人白强，男，回族，户籍地新疆维吾尔自治区昌吉市，住新疆维吾尔自治区昌吉市。2019年2月2日因涉嫌犯开设赌场罪被新疆维吾尔自治区昌吉市公安局刑事拘留，同年2月28日被该局取保候审，同年4月29日被新疆维吾尔自治区昌吉市人民检察院取保候审，同年11月11日被新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院取保候审。原审被告人杜文忠，男，汉族，户籍地及住址新疆维吾尔自治区昌吉市。2019年4月9日因涉嫌犯开设赌场罪被新疆维吾尔自治区昌吉市公安局刑事拘留，同年4月28日被该局取保候审，同年4月29日被新疆维吾尔自治区昌吉市人民检察院取保候审，同年11月11日被新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院取保候审。原审被告人魏兴明，男，汉族，户籍地新疆维吾尔自治区昌吉市，住新疆维吾尔自治区昌吉市。2019年1月22日因涉嫌犯开设赌场罪被新疆维吾尔自治区昌吉市公安局刑事拘留，同年2月28日被该局取保候审，同年4月29日被新疆维吾尔自治区昌吉市人民检察院取保候审，同年11月11日被新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院取保候审。新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院审理昌吉市人民检察院指控原审被告人胡峰硕、何敏杰、刘红琴、俞立柱、曹来军、殷大平、马友祥、何昌生、刘红平、白强、杜文忠、魏兴明犯开设赌场罪一案，于2019年12月2日作出（2019）新2301刑初493号刑事判决。宣判后，原审被告人何敏杰、俞立柱不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。本案现已审理终结。原判认定，2018年12月底至2019年1月22日期间，被告人胡峰硕伙同被告人刘红琴、何敏杰先后租用被告人何昌生位于昌吉市××区、被告人刘红平位于昌吉市××区、被告人白强位于昌吉市××园、被告人杜文忠位于五家渠市幸福路红绿灯旁自建房、被告人魏兴明位于昌吉市××镇自建房内以麻将推“二八杠”的形式组织十余人聚众赌博并抽头渔利，共开设赌场二十次左右，每场抽头渔利5000元至10000余元，共抽头渔利130000余元。期间被告人俞立柱输钱后以报警相威胁参与开设赌场抽头渔利，被告人曹来军、殷大平输钱后以报警相威胁参与抽头渔利。被告人马友祥、马强（另案处理）在赌场内负责帮忙“抽水钱”，并以每次领取500元高额工资的形式提供直接帮助，马军（另案处理）在赌场内负责帮助胡峰硕兑换现金，并以每次领取500元高额工资的形式提供直接帮助，被告人何昌生、刘红平、白强、杜文忠、魏兴明为谋取非法利益，明知被告人胡峰硕等人要开设赌场而为其提供赌博场所，提供一次获利1000元。被告人胡峰硕获利4万余元，被告人何敏杰、刘红琴、俞立柱各获利2万余元，被告人曹来军获利5000元，被告人殷大平获利6000元，被告人马友祥获利3900元，马强获利3000余元，马军获利7000余元，何昌生获利4600元、刘红平获利5000余元、白强获利2000元，杜文忠获利2000元，魏兴明获利1000元。根据以上事实，原判认为被告人胡峰硕、何敏杰、刘红琴、俞立柱、曹来军、殷大平、马友祥、何昌生、刘红平、白强、杜文忠、魏兴明的行为已构成开设赌场罪；胡峰硕、何敏杰、刘红琴、俞立柱共同商议并组织人员开设赌场，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；曹来军、殷大平、马友祥、何昌生、刘红平、白强、杜文忠、魏兴明起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚；胡峰硕、刘红琴、俞立柱在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚；白强经电话传唤在警务站等待到案后、何昌生、杜文忠经电话传唤到案后，如实供述了自己的罪行，可以认定为自首，且认罪认罚，可依法从轻处罚；其他被告人到案后，能如实供述自己的罪行，具有坦白情节，且认罪认罚，依法从轻处罚；在审查起诉及开庭阶段，被告人胡峰硕主动退赃40000元、被告人刘红琴主动退赃20000元、被告人俞立柱退赃20000元、被告人殷大平主动退赃5000元、被告人刘红平主动退赃5000元、被告人曹来军主动退赃4500元、被告人魏兴明主动退赃1000元、被告人杜文忠主动退赃2000元、被告人马友祥主动退赃3900元，被告人白强主动退赃2000元，可酌情从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条第一款、第二款、第六十四条、第六十五条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十七条第一款、第三款之规定，判决：一、被告人胡峰硕犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金20000元；二、被告人何敏杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月,并处罚金10000元；三、被告人刘红琴犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年,并处罚金10000元；四、被告人俞立柱犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年,并处罚金10000元；五、被告人曹来军犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑三年,并处罚金5000元；六、被告人殷大平犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑三年,并处罚金5000元；七、被告人马友祥犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑三年,并处罚金5000元；八、被告人何昌生犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑三年,并处罚金5000元；九、被告人刘红平犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年,缓刑二年,并处罚金5000元；十、被告人白强犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月,缓刑二年,并处罚金3000元；十一、被告人杜文忠犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月,缓刑二年,并处罚金3000元；十二、被告人魏兴明犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年,缓刑二年,并处罚金3000元；十三、被告人何敏杰违法所得20000元、被告人何昌生违法所得4600元、被告人殷大平违法所得1000元依法予以追缴。上诉人何敏杰上诉称，其到案后如实供述自己的犯罪事实，原判量刑过重，请求二审法院依法从轻处罚。其辩护人持相同意见。上诉人俞立柱上诉称，原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。其辩护人认为俞立柱具有坦白情节，积极退赃，建议对其从轻处罚。经审理查明，原判认定上诉人何敏杰、俞立柱及原审被告人胡峰硕等人犯开设赌场罪的犯罪事实正确，且有经原审举证、质证，查证属实的书证，证人证言，辨认笔录，现场勘验笔录及照片，胡峰硕、何敏杰、刘红琴、俞立柱、曹来军、殷大平、马友祥、何昌生、刘红平、白强、杜文忠、魏兴明的供述与辩解等证据证实,本院予以确认。本院认为，上诉人何敏杰、俞立柱伙同原审被告人胡峰硕、刘红琴、曹来军、殷大平、马友祥、何昌生、刘红平、白强、杜文忠、魏兴明开设赌场，抽头渔利，十二人的行为均构成开设赌场罪。原判定性正确。上诉人何敏杰、俞立柱等人自愿认罪认罚，同意昌吉市人民检察院的量刑意见，原判采纳量刑意见，并根据上诉人何敏杰、俞立柱及原审被告人胡峰硕等人在共同犯罪中的地位及所起作用，充分考虑自首、坦白、累犯、退赃等量刑情节，在法定刑幅度内对上诉人及原审被告人作出的量刑适当，上诉人何敏强、俞立柱请求改判的上诉请求不能成立，本院不予支持。原判认定事实和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。   审  判  长   李 平  审  判  员   吴洁文  审  判  员   刘艳蓉     二 〇 二 〇 年 四 月 二 日   法 官 助 理   马雅婷  书  记  员   马 春