山东省济宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁08民终12号 上诉人（原审原告）：六安市建华劳务有限责任公司，住所地安徽省六安市平桥住宅小区副三号楼六号房，统一社会信用代码91341500733020869M。 法定代表人：金成方，总经理。 委托诉讼代理人：张必江，山东明察律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏国丰建设集团有限公司，住所地江苏省盐城市盐都区盐龙街道办事处益民居委会、方向居委会研创大厦1幢604#、605#，注册号91320903140310086P。 诉讼代表人：江苏国丰建设集团有限公司管理人。 委托诉讼代理人：曾浩，江苏一正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王新东，男，1970年12月4日出生，汉族，住江苏省盐城市。 被上诉人（原审被告）：济宁嘉盛置业有限公司，住所地山东省微山县夏镇商业街99号，统一社会信用代码913708265690419828。 法定代表人：陈明胜，经理。 委托诉讼代理人：杜宝川，山东方隆律师事务所律师。 上诉人六安市建华劳务有限责任公司（以下简称建华公司）因与被上诉人江苏国丰建设集团有限公司（以下简称国丰公司）、王新东、济宁嘉盛置业有限公司（以下简称嘉盛公司）劳务合同纠纷一案，建华公司不服山东省微山县人民法院（2017）鲁0826民初1555号民事判决，向本院提起上诉。本院经审理于2018年5月14日作出（2018）鲁08民终1620号民事裁定，撤销原判，将本案发回重审。微山县人民法院重审作出（2018）鲁0826民初1500号民事判决，建华公司仍不服，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 建华公司上诉请求：撤销一审判决，依法准允建华公司对实际施工量鉴定的申请，依据正确合法的鉴定意见，依法改判被上诉人应给付建华公司应得的劳务费。一、原审查明的事实与认识结论不符合逻辑。原审判决查明“被告嘉盛公司将微山嘉盛商贸城的部分建设工程承包给被告国丰公司施工，被告王新东为被告国丰公司的微山嘉盛项目部经理。2014年6月9日被告王新东代表微山嘉盛项目部与原告签订了建筑工程劳务施工承包合同书，约定将嘉盛商贸C、D区1-9#楼交由原告施工”，事实清楚，原审认为却得出相反的结论，认为对是否施工建华公司并未提交有效的证据。二、原审判决涉嫌认识上故意偏袒被上诉人一方。1、建华公司在原审期间，提供了劳务合同书，可以确认双方约定的结算依据为按图纸计算，单价一次包死。2、建华公司在原审期间提供了施工班组成员数人的材料，可以确认建华公司实际施工节点到达封顶部分。3、建华公司在原审期间提供了微山县人民法院(2016)鲁0826民初42号以及北京市第二中级人民法院(2016)京02民终2369号两份生效的法律文书，可以证明建华公司在承建涉案工程时履行了合同规定的义务。原审判决竟然对以上合法有效的证据视而不见听而不闻，建华公司对原审判决的公正、公平性产生极大的怀疑。三、1、本案在原诉讼期间，微山县人民法院(2017)鲁0826民初1555号民事判决，查明了建华公司“提供的证据仅能证明其确实进行了施工，提供了劳务，但实际的施工量不能确定，总价款无法认定，”驳回了建华公司的一审诉求，建华公司不服，以“实际施工量、总价款”需要鉴定，并且建华公司在原审期间提出了鉴定申请，原审没有作出是否准允而提出上诉，二审法院经审查并给予了支持，发回重审。2、众所周知，作为分包人、特别是劳务分包人，在建设工程施工中是处于弱势地位，不可能掌握较详尽的施工资料。客观事实上本案涉及的工程项目确因被上诉人的原因导致停工，故建华公司对施工量申请鉴定，符合常理且于法有据，原审判决在庭审举证期间，对建华公司的申请未经审查直接口头驳回，实有先入为主。 国丰公司答辩称，同意一审判决中国丰公司不承担责任的判决结果，请求驳回上诉，维持原判。 王新东答辩称，要求维持一审判决。建华公司说我欠他工程款没有任何证据，实际上在工地上的各个班组都可以证实这个事情。建华公司根本没有做这个工程。 嘉盛公司答辩称，建华公司将涉案工程发包给国丰公司后，对国丰公司是否进行劳务分包，不过问、不知情。建华公司与嘉盛公司无合同关系，要求嘉盛公司支付劳务费，无事实和法律依据。关于建华公司申请工程量鉴定，同意一审判决意见。国丰公司已起诉嘉盛公司支付工程款，已进入执行程序。请求驳回对于嘉盛公司的上诉请求。 建华公司向一审法院起诉请求：依法判令被告立即支付原告劳务费7476808元。 一审法院查明事实：被告嘉盛公司将微山嘉盛商贸城的部分建设工程承包给被告国丰公司施工，被告王新东为被告国丰公司的微山嘉盛项目部经理。2014年6月9日被告王新东代表微山嘉盛项目部与原告签订了建筑工程劳务施工承包合同书，约定将嘉盛商贸C、D区1-9#楼交由原告施工。 一审法院认为，原告建华公司与被告国丰公司2014年6月9日签订的《建筑工程劳务施工承包合同书》，该合同书双方均予以认可。原告建华公司要求被告支付劳务费，所谓的“劳务费”依据的是施工的工程量，对此原告建华公司提交了工程图纸，用以证明实际施工量。该图纸从形式上看是只是一种效果图，无法证明哪些部分是原告建华公司的施工范围及施工量，对该证据的证明力不予采信。原告建华公司陈述“被告分批支付4000000元劳务费”，原告建华公司并未提交是以什么形式收取的，以及如何支配的证据来证实自己的主张，对其主张不予认可。同时，本案涉及的建设施工合同，原告建华公司没有工程确认单，也没有隐蔽工程施工确认单，对其是否施工，原告建华公司并未提交有效的证据证实。至于原告建华公司申请鉴定施工量的问题，鉴定的前提是否施工以及施工的范围，对此原告建华公司并未提交有效的证据证实，故对其申请，不予采纳。被告嘉盛公司是发包方，与原告建华公司没有合同关系和法律上的利害关系；被告王新东为被告国丰公司的微山嘉盛项目部经理，其在微山嘉盛项目上的职务行为后果，由被告国丰公司承担。所以原告建华公司基于承包合同，诉讼被告嘉盛公司、被告王新东不当。综上，原告建华公司对自己的诉讼请求，未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，要求被告支付劳务款的主张没有事实和法律依据，应承担不利后果，故对原告建华公司诉请，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告六安市建华劳务有限责任公司的诉讼请求。案件受理费64138元，由原告六安市建华劳务有限责任公司负担。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点问题是：建华公司是否实际施工，工程量能否确定，国丰公司、王新东是否欠付建华公司劳务费用。根据查明的事实，建华公司在签订劳务施工承包合同后确实在涉案工地组织人员进行了劳务施工，但几个月后建华公司的管理人员即撤离现场，建华公司亦未再派管理人员进驻工地。建华公司二审中主张现场还有一个管理人员，未提供有效证据证明，不予采信。国丰公司、王新东已在2014年9月24日向建华公司邮寄了解除劳务施工合同联系函，收件人为汪国和，建华公司并未就解除合同联系函的内容向国丰公司提出异议，且事实上其管理人员已经撤场，应当视为其同意与国丰公司解除劳务施工合同。在之后的施工过程中，建华公司并未参与施工，建华公司主张所有的施工班组均是与建华公司签订的劳务合同，所进行的施工均是建华公司的工程量，本院认为，虽然建华公司开始带去的施工班组没有与管理人员一同撤场，但建华公司并未提供有效证据证明建华公司与各施工班组之间仍存在管理事实，建华公司未向各班组支付过劳务报酬，国丰公司、王新东也未向建华公司支付过劳务款项。事实上所有施工班组均是与国丰公司、王新东直接结算，该结算方式与建华公司与国丰公司的劳务施工合同约定劳务费的支付方式完全不符，建华公司一直未提出异议，明显不符合情理。综上，建华公司主张其在涉案工地施工至2015年11月，与事实不符，本院不予采信。对于建华公司初期施工的部分，王新东主张已与各施工班组结算完毕，鉴于建华公司不能提交工程量确认单，建华公司主张国丰公司、王新东欠付其劳务款，证据不足，不予支持。 综上所述，上诉人六安市建华劳务有限责任公司的上诉理由不能成立，不予支持；一审判决结果并无不当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费64138元，由上诉人六安市建华劳务有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱壮男 审判员  史宝磊 审判员  张 芳 二〇二〇年四月一日 书记员  金广洋