陕西省商洛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕10民再8号 再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：山阳县宝徕房地产开发有限公司。住所地：陕西省商洛市山阳县城关街道办事处西河新区。 法定代表人：徐有奇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：柳杰，陕西渭临律师事务所律师。 被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：陕西日升建筑劳务有限责任公司。住所地：陕西省西安市未央区。 法定代表人：安广怀，该公司董事长。 委托诉讼代理人：百灵，女，系该公司职工，住陕西省西安市新城区楼。 委托诉讼代理人：潘宁，北京恒德（西安）律师事务所律师。 再审申请人山阳县宝徕房地产开发有限公司（以下简称宝徕公司）因与被申请人陕西日升建筑劳务有限责任公司（以下简称日升公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服本院（2018）陕10民终533号民事判决，向陕西省高级人民法院申请再审。陕西省高级人民法院于2019年10月16日作出（2019）陕民申2126号民事裁定，指令本院再审本案，本院依法另行组成合议庭，于2020年3月24日公开开庭审理了本案。再审申请人宝徕公司的法定代表人徐有奇及其诉讼委托人柳杰，被申请人日升公司的诉讼代理人百灵、潘宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宝徕公司再审请求，1、依法撤销商洛市中级人民法院（2018）陕10民终533号和山阳县法院（2018）陕1024民初216号民事判决，改判支持申请人的诉讼请求并驳回被申请人的反诉请求或依法撤销一二审判决，发回重审；2、一二审诉讼费由被申请人负担。 事实及理由：(一)申请人有新证据即陕西正凯建设项目管理有限公司《报告书》，证明“山阳丰泽园项目最终结算表”并非双方间的最终结算，双方没有进行结算，该报告书所载的工程造价与结算表的数额相差甚远。360万元仅是工程进度款，而非最终结算款。(二)二审认定事实错误。l、二审认定周学义签字的结算表为双方工程的最终结算，与合同约定明显不符，亦不符合逻辑常理。2、二审认定宝徕公司出具360万欠条时，已支付工程款2450万元，与事实不符。宝徕公司于2017年11月3日打欠条前，共付日升公司款项为2050万元，出具欠条后，11月6日又付400万，共付2450万元，早已超付。(三)二审判决认定《劳务扩大分包合同》属建设工程施工合同，并认定无效，属适用法律错误。双方签订的合同应属劳务承包性质，不属建设工程施工合同。应适用《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，即使双方的合同属建设工程施工合同，归于无效，但工程未经竣工验收合格，施工方要求支付工程款的，法院不应支持。 日升公司辩称，双方就涉案已完工的工程量在本案诉讼前已进行了最终结算，宝徕公司应支付我方剩余工程款360万元及利息，且宝徕公司已经主动履行了付款义务。案涉争议工程最终按80％比例结算完全符合合同约定，宝徕公司认为只应付至60％，且超付的理解错误。案涉合同名为劳务分包，实为建设施工合同，应属无效，原审认定正确。宝徕公司本次提交的鉴定报告系宝徕公司在原一审、二审后单方作出，不能作为新证据，而且本案不需要做鉴定。宝徕公司的请求无任何事实依据与法律依据，恳请法院驳回其再审申请。 宝徕公司向一审法院起诉请求：1.判令被告继续履行2014年1月25日签订的《劳务扩大分包合同》，对酒店和车库裙楼未完工部分（价值360万元）继续施工完成；2.判令原、被告按合同约定进度工程款支付方式及比例结算工程款；3.诉讼费用由被告负担。日升公司向一审法院提出反诉请求：1.请求判令反诉被告支付拖欠的工程款360万元及逾期利息133980元（暂计算至2018年3月31日），并按中国人民银行同期贷款利率的标准承担自2018年4月1日起至实际给付之日的利息；2.请求判令反诉被告赔偿停工损失2443597元；3.本案反诉费由反诉被告承担。 一审法院认定事实：宝徕公司是在山阳县市场和质量监督管理局登记设立的有限责任公司，成立于2013年4月18日，经营范围为房地产开发与经营，房屋租赁、物业管理。日升公司是在陕西省工商行政管理局登记设立的有限责任公司，成立于2007年6月4日，经营范围为建筑劳务承包；汽轴、砌筑、钢筋、模板、混凝土、脚手架、抹灰、水电暖安装、市政、道路、园林景观、绿化工程的施工；附着式升降脚手架、爬架、塔吊施工电梯、钢管扣件及建筑施工测量的租赁及销售；生产、加工附着式升降脚手架；钢筋、钢材小料、金属结构件的加工。2014年1月25日，宝徕公司（甲方）与日升公司（乙方）签订《劳务扩大分包合同》，约定由日升公司承包宝徕公司开发的“天竺山大酒店·丰泽园（一期）”工程（酒店和2#住宅楼）。合同约定“第一条工程概况……1.3建筑规模：约6万平方米。1.4结构形式：均为地下一层，其中2#住宅楼地上27层、全剪力墙结构；酒店地上22层、框筒结构。第二条乙方承包方式及承包范围2.1承包方式：包劳务费、管理费、机械费、建筑设施用料、安全文明施工用料、辅料（统称劳务扩大）。……第五条劳务扩大承包单价：5.2承包综合单价每平方米483.00元，本单价含税费（施工期内综合单价不因任何因素调整）。……第六条工程款结算及付款方法6.1本工程无预付款，乙方自愿垫资至主体工程首层顶板封顶。6.2工程款支付方式：6.2.1垫资款支付：本工程施工至首层顶板完成，此期间无工程款支付。首层顶板封顶后10日内，甲方应付乙方首层以下已完成工程款的60%。6.2.2进度款支付方式：单栋达到八层封顶后付第二次款，十五层时付第三次款，二十层封顶时付第四次款，主体封顶时付第五次款（60%），二次结构、砌体全部完成时付至75%，粉刷完成时付至90%，验收后付至95%。6.2.3工程变更、现场签证随工程进度款支付。6.2.4余下5%作为本工程保修金，验收交付使用之日起，二年后无息结算返还。……第八条工期、质量要求8.1开竣工时间：开工日期按甲方项目部通知单为准。总工期390天。……”。 2014年1月4日，日升公司派人进驻工程工地，于2014年6月开始正式施工，天竺山酒店于2015年7月主体封顶，2#住宅楼于2016年1月竣工后移交宝徕公司并已出卖给住户。2015年10月，开始酒店裙楼及车库施工，2016年4月结束。除合同约定工程外，日升公司附加对2#住宅楼裙楼及车库进行了施工，双方未签订书面合同。 2016年3月12日，宝徕公司与日升公司双方在工地的负责人员签订《酒店一层到屋面防护钢化材料统计表》，日升公司对酒店防护钢化材料进行了移交统计。 2016年8月，日升公司从工地退场，只留看场地人员。 2016年11月24日，周某某（该工程项目负责人）代表宝徕公司与日升公司员工孙某某（结算科科长）对“山阳丰泽园酒店项目”的车库及车库裙楼已完工的建筑面积进行了确认；在日升公司制作的“山阳丰泽园项目最终结算表”上，宝徕公司与日升公司对完工的2＃楼、车库、车库裙楼、酒店的面积、结算比例、结算总金额进行了签字确认，周某某于2017年5月27日在结算表上签名确认，但未加盖宝徕公司印章。该结算表确认工程结算总金额为28361077.73元，双方确认合同履行过程中，宝徕公司已支付日升公司工程款2450万元。 2017年11月3日，宝徕公司法定代表人徐有奇向日升公司出具欠条一张，载明“山阳县宝徕房地产开发有限公司欠陕西日升建筑劳务有限责任公司工程（劳务）款叁佰陆拾万元整。2018年元月31日前付清。2017.11.3日”。山阳县宝徕房地产有限公司，徐有奇”。 后宝徕公司未按欠条约定数额及期限支付工程款。 2018年3月1日，宝徕公司起诉要求日升公司继续履行合同，3月9日，日升公司提起反诉。 另查明，宝徕公司属房地产开发企业，不具有建筑业企业资质，日升公司属建筑劳务承包企业，不具有建筑业企业资质。2014年8月11日，山阳县住房和城乡建设局向用地单位山阳县宝徕房地产开发有限公司“宝徕天竺山大酒店”和“西河花园小区”颁发《建设用地规划许可证》，2014年10月11日颁发《建设工程规划许可证》，2015年4月8日颁发《建设工程施工许可证》。宝徕公司提供的《建筑工程施工许可证》记载，涉案工程建设单位是宝徕公司，施工单位是陕西大林建筑有限责任公司。实际施工建设中，宝徕公司以本公司名义将丰泽园2#楼、天竺山酒店项主体工程及附属工程发包给日升公司施工建设。在庭审中，宝徕公司承认借用陕西大林建筑有限责任公司资质。在诉讼中，经释明合同效力后，宝徕公司仍坚持自己的诉讼请求。 一审法院判决：对本诉部分。依据《中华人民共和国建筑法》第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业在取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动；《中华人民共和国建筑法》二十六条规定，他承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。本案宝徕公司与日升公司签订的《劳务扩大分包合同》名为劳务分包合同，实际上是日升公司进行工程建设，宝徕公司支付相应工程价款的合同，合同约定内容实质属于建设工程主体结构及附属工程施工，属于建设工程施工合同。《建筑工程施工许可证》记载的施工单位是陕西大林建筑有限责任公司，宝徕公司属房地产开发企业，不具有建筑业企业资质，日升公司属建筑劳务承包企业，不具有建筑业企业资质，故宝徕公司无权直接向日升公司以劳务发包名义发包建设工程，故双方签订的《劳务扩大分包合同》违反了有关法律强制性规定。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，宝徕公司与日升公司之间签订的《劳务扩大分包合同》属无效合同。无效的合同自始没有法律约束力，故对宝徕公司本诉的诉讼请求，该院不予支持，应予以驳回。 对反诉部分。关于欠付的工程款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案涉案工程部分已竣工并移交宝徕公司，部分尚未完工，当事人双方工作人员确认了已完工工程的建筑面积、结算比例和价款，除宝徕公司已支付的2450万元，宝徕公司法定代表人向日升公司出具了360万元的欠条，该行为表明宝徕公司认可已完工部分的工程量及工程款结算，故宝徕公司应当按照欠条记载数额及约定期限支付工程款。关于逾期利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”。本案中，双方对欠付工程款利息无约定，宝徕公司法定代表人徐有奇在欠条注明“2018年元月31日前付清”。故利息从欠条载明给付期限届满次日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至付清之日止。关于日升公司反诉请求赔偿停工损失，因双方在结算时并未涉及，诉讼中日升公司也未能提供充分证据证明其主张的依据和数额，故对日升公司要求宝徕公司赔偿停工损失2443597元的反诉请求，不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，于2018年8月16日作出（2018）陕1024民初216号民事判决：一、驳回原告山阳县宝徕房地产开发有限公司的诉讼请求；二、由反诉被告山阳县宝徕房地产开发有限公司在本判决生效后十日内支付反诉原告陕西日升建筑劳务有限责任公司工程款360万元及利息（利息从2018年2月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）；三、驳回反诉原告陕西日升建筑劳务有限责任公司的其他反诉请求。 宝徕公司不服一审判决，上诉请求：一、请求撤销一审判决第一条、第二条，依法改判被上诉人继续履行《劳务扩大分包合同》，对酒店和车库未完工部分继续施工；二、改判驳回被上诉人反诉要求上诉人支付其360万元工程款的请求。 二审审理期间，上诉人宝徕公司向法庭提交了下列证据：第一组，日升公司未完成工程明细、日升公司劳务单方进度结算单，证明被上诉人已超领工程款，但领取工程款后一直停工，至今有大部分工程未完成；第二组，宝徕公司付款明细，证明宝徕公司共预付给日升公司工程款2450万元。因日升公司施压，宝徕公司被迫于2017年11月3日向日升公司出具了360万元的欠条。但同年11月6日已给日升公司转账付款400万元，多付了40万元，该欠条已作废，不具有法律效力。被上诉人日升公司质证意见：对第一组证据的真实性不认可，不能证明工程量；第二组证据没有银行盖章，真实性不认可，但认可上诉人支付了2450万元工程款的事实。总工程款28360177.73元，宝徕公司法定代表人打欠条时承诺随后再给400万元，双方协商剩余工程款出具360万元的欠条。 对上诉人宝徕公司二审期间提交的证据，二审法院经审查分析如下：第一组证据，日升公司未完成工程明细属宝徕公司自写的，被上诉人不认可，真实性无法核实，进度款结算单有些是复印件，有些没有双方当事人的签字，真实性无法核实，不予认可。第二组证据，因日升公司认可已付工程款2450万元的事实，对该组付款明细予以认定。 二审认定的事实与一审认定的事实一致。 二审法院认为，本案二审涉及的争议焦点有三点： （一）上诉人宝徕公司与被上诉人日升公司签订的《劳务扩大分包合同》是否有效。合同性质的认定不能仅凭合同名称而定，应当根据合同设立双方当事人权利义务的内容而定。就本案而言，虽然本案合同名称为《劳务扩大分包合同》，但从合同约定内容和目前日升公司完成的部分工程看，实际上是进行建设工程主体结构及附属工程施工，属于建设工程施工合同。《建筑工程施工许可证》记载的施工单位是陕西大林建筑有限责任公司，宝徕公司和日升公司都不具有建筑业企业资质，宝徕公司无权直接向日升公司以发包劳务名义发包建设工程，故双方签订的《劳务扩大分包合同》违反了有关法律强制性规定。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，宝徕公司与日升公司之间签订的《劳务扩大分包合同》属无效合同。无效的建设工程施工合同自始无效，合同被确认无效后，双方不能再按照合同约定履行，故一审驳回上诉人要求被上诉人继续履行合同的请求并无不当。 （二）上诉人与被上诉人是否对已完成工程进行了结算。本案涉案工程尚未完工，但竣工部分已移交宝徕公司，宝徕公司至今未提出工程质量存在问题，双方工作人员确认了已完工工程的建筑面积、结算比例和价款，形成最终结算表。最终结算表虽未经宝徕公司加盖公章，但有宝徕公司项目负责人周学义的签字，周学义代表公司结算工程属其职权范围，其公司法定代表人向日升公司出具工程款欠条的行为，表示对周学义代表公司结算行为的认可，能够证实双方对已完成工程做出了结算。 （三）上诉人宝徕公司是否应当支付被上诉人日升公司工程款360万元。双方签订的《劳务扩大分包合同》虽然无效，但内容是双方真实意思表示，根据合同第6.1条、第6.2条约定，本工程无预付款，工程由日升公司垫资，宝徕公司按照工程进度支付工程款。宝徕公司辩称已支付的2450万元和360万元欠条都是预付工程款的说法与合同约定相矛盾，难以令人信服，而且欠条上明确载明欠工程款而不是预付工程款。宝徕公司出具360万欠条后，确实给日升公司转账了400万元，对此日升公司在质证时做了合理解释，宝徕公司支付的2450万元的工程款里包含该笔款项，且最终结算表、宝徕公司付款明细、欠条的金额相吻合，宝徕公司称400万转账是冲抵360万欠条的说法，不符合常理。宝徕公司应遵循诚实守信原则，按欠条约定向日升公司支付所欠工程款360万元，一审判决支持日升公司该项反诉请求并无不当。 综上所述，宝徕公司的上诉理由均不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35600元，由上诉人山阳县宝徕房地产开发有限公司负担。 本院再审查明，2017年，宝徕公司与日升公司经过协商,宝徕公司同意按80%结算工程款，确认应付工程款为28361077.73元,宝徕公司已支付2050万元，尚欠7861077.73元，双方约定宝徕公司先支付400万元，剩余工程款由宝徕公司向日升公司出具360万元工程款欠条，余款261077.73元日升公司予以免除。2017年11月6日宝徕公司以工程款名义向日升公司汇款400万元。2017年11月3日，宝徕公司法定代表人徐有奇向日升公司出具360万元的工程款欠条，注明2018年元月31日前付清360万元工程款，期满后宝徕公司未支付360万工程欠款。 另查明，一二审判决生效后，日升公司申请执行，在执行过程中宝徕公司支付日升公司工程款360万元及利息（利息从2018年2月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）。宝徕公司已履行案件款3825975元（含本金360万元、利息210975元、案件受理费15000元），并交纳执行费38400元。日升公司已领取案件款3825975元。对于迟延履行期间的债务利息，日升公司予以放弃，不再要求法院执行，案件执行完毕，已于2019年7月5日结案。 本院对一二审查明的其他事实予以确认。 本院再审认为，本案再审审理的焦点问题是：（一）案涉2014年1月25日宝徕公司（甲方）与日升公司（乙方）签订的《劳务扩大分包合同》性质及效力；（二）2017年5月27日签订的《山阳丰泽园项目最终结算表》的效力。 （一）关于2014年1月25日宝徕公司（甲方）与日升公司（乙方）签订的《劳务扩大分包合同》性质及效力。 《中华人民共和国建筑法》第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业在取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动；第二十六条规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人，使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程；第二十九条规定，施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。 本案涉案工程《建筑工程施工许可证》记载的施工单位是陕西大林建筑有限责任公司，但实际履行的是宝徕公司与日升公司签订的《劳务扩大分包合同》，宝徕公司属房地产开发企业，不具有建筑业施工承包资质，日升公司属建筑劳务承包企业，也不具有建筑施工资质，双方签订的《劳务扩大分包合同》约定日升公司方施工范围包括建筑工程主体结构的施工，实质上是建设工程施工合同而非劳务分包合同，此合同违反法律强制性规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，宝徕公司与日升公司之间签订的《劳务扩大分包合同》属无效合同。另外,在再审审理过程中，双方对《劳务扩大分包合同》系建设工程施工合同，合同为无效合同，均不持异议，故原审认定案涉2014年1月25日宝徕公司（甲方）与日升公司（乙方）签订的《劳务扩大分包合同》的性质为建设工程施工合同，合同为无效合同，并无不当，故宝徕公司申请再审称，《劳务扩大分包合同》为劳务合同而非建设施工合同，原审认定合同无效错误之再审理由不能成立。 无效合同自始没有法律约束力，合同双方当事人没有履行合同约定的义务，不存在违约责任的认定问题。 （二）关于2017年5月27日签订的《山阳丰泽园项目最终结算表》的效力。 第一，经查，《山阳丰泽园项目最终结算表》虽未加盖宝徕公司公章，但有宝徕公司项目负责人周学义的签字。原审诉讼中，宝徕公司对周学义系公司山阳丰泽园项目负责人不持异议，故周学义在《山阳丰泽园项目最终结算表》的签字行为，为职务行为。就《山阳丰泽园项目最终结算表》形成背景，周学义、宝徕公司法定代表人徐有奇进行了说明。周学义证明：“为照顾日升公司情绪，当时两家公司关系也很好，就同意按80%比例结算工程款而非合同约定的60%比例结算工程款了。”宝徕公司法定代表人徐有奇自书的《情况说明》证明：“我们答应再付给日升公司400万元，也已达到了合同要求的封顶付至工程款60%的上限，对于对方要求的另外20%，按工程施工进度，按合同约定的付款办法处理，即至2017年底，对方完成了二次结构，按合同约定我方付至80%，然而日升公司要求我公司先付至80%后再干活，为了促进施工，我方无奈，只有按日升公司的要求书写了2018年1月底预付给360万元工程款的欠条”。 日升公司亦对结算表形成背景进行了说明：“双方经过协商，截止2017年11月3日前，已付工程款是2050万元，尚欠7861077.73元。当时打欠条时，徐有奇和我们日升公司法人经协商，我公司将欠款金额减免26万元，欠款金额凑个整数是760万元，当时徐有奇说过两天肯定会还400万元，出于对徐有奇的信任，所以欠条就打了360万元，过几天，宝徕公司给我公司汇款400万元，最终，宝徕公司就欠付我方360万元。” 上述当事人双方的陈述与宝徕公司的实际履行行为也能够相互印证，证明《山阳丰泽园项目最终结算表》的真实性。《劳务扩大分包合同》无效，但双方达成的《山阳丰泽园项目最终结算表》是当事人的真实意思表示，并不违反法律禁止性规定，应为有效，故宝徕公司申请再审称，二审认定周学义签字的结算表为双方工程的最终结算，与合同约定明显不符，亦不符合逻辑常理之理由不能成立，本院不予支持。 第二，关于新证据陕西正凯建设项目管理有限公司《报告书》。 本案双方当事人对建设工程价款已经达成协议，且在再审审理过程中宝徕公司明确表示陕西正凯建设项目管理有限公司《报告书》不作为新证据向法庭提交，故宝徕公司关于本案有新证据之理由不能成立，本院不予支持。 第三，关于宝徕公司申请对工程造价进行鉴定。 本案再审庭审后，宝徕公司向本院提出申请，要求对案涉工程造价进行鉴定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，本院认为，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定，人民法院不予准许。本案宝徕公司与日升公司在诉讼前已就工程款进行清算并达成清算协议，再审审理过程中申请工程造价鉴定已无必要，故对此申请本院不予准许。 第四，关于2017年11月3日的360万元的工程款欠条与2017年11月6日支付的400万元的关系。 2017年11月3日，宝徕公司法定代表人徐有奇向日升公司出具360万元的工程款欠条，在本案再审中，宝徕公司认可2017年11月3日前，已付工程款是2050万元，2017年11月3日出具360万元工程款欠条，再加2017年11月6日支付的400万元，共计承诺支付2810万元。2017年11月3日出具360万元工程款欠条与2017年11月6日支付的400万元不是一回事，故宝徕公司申请再审称，出具360万元欠条后付400万，早已超付之理由不能成立。 第四，关于案涉360万元工程欠款应否支付。 2017年11月3日，宝徕公司法定代表人徐有奇向日升公司出具360万元的工程款欠条，注明2018年元月31日前付清360万元工程款。宝徕公司辩称按80%支付工程款是附有前提条件的，360万元工程款欠条是工程进度款，日升公司要干完二次结构，干完二次结构才支付360万元工程款欠款，对此辩解宝徕公司并未提供结算时双方达成附干完二次结构才支付款项这一前提条件的证据，且以欠条形式预付工程款也不符合常理。欠条明确记载是按期限付款，即2018年元月31日前付款，宝徕公司应当按照欠条约定的时间支付360万工程欠款，故宝徕公司辩称按80%支付工程款是附有前提条件的，360万元工程款欠条是工程进度款，日升公司要干完二次结构，干完二次结构才支付360万元工程欠款之理由不能成立。 第五，工程未经竣工验收，应否支付工程款。 本案案涉工程未经竣工验收，但已交付宝徕公司使用，宝徕公司并未提出案涉工程存在质量问题；在建设工程未经验收的情况下，是否支付工程价款实际上是宝徕公司的一项权利，本案诉前，宝徕公司同意支付日升公司工程款，双方达成《山阳丰泽园项目最终结算表》，宝徕公司向日升公司汇款400万元，并向日升公司出具360万元工程欠款，是对自己民事权利的处分行为，并不违反法律规定，亦无不可。故宝徕公司申请再审称，工程未经竣工验收合格，施工方要求支付工程款的，法院不应支持之理由不能成立，本院不予支持。 综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 维持本院（2018）陕10民终533号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长 周 驹 审判员 尤永刚 审判员 屈晓鹏 二〇二〇年四月二十日 书记员 王 楠