浙江省诸暨市人民法院 行 政 判 决 书 （2018）浙0681行初206号 原告余建华，男，1965年11月15日出生，汉族，住杭州市上城区。 原告余建萍，女，1963年6月19日出生，汉族，住杭州市西湖区。 两原告委托代理人汪占魁，浙江国圣律师事务所律师。 两原告委托代理人范容，浙江国圣律师事务所律师。 被告绍兴市越城区东湖街道办事处，住所地绍兴市越城区会龙大道1号。 法定代表人赵建标，主任。 出庭行政机关负责人刘杰，副主任。 委托代理人赵颖，该办事处工作人员。 委托代理人蒋凌超，浙江泽大（绍兴）律师事务所律师。 第三人余传根，男，1957年2月24日出生，汉族，住绍兴市越城区。 原告余建华、余建萍诉被告绍兴市越城区东湖街道办事处（以下简称东湖街道办事处）、绍兴高新技术产业开发区管理委员会房屋行政征收一案，原告于2018年5月22日向绍兴市越城区人民法院提起诉讼并申请异地管辖，绍兴市中级人民法院指定本院管辖。本院于2018年6月21日立案后，依法向两被告送达了起诉状副本及应诉通知书。因余传根与本案被诉行政行为有利害关系，本院依法通知其作为第三人参加诉讼。因本案的审判须以其他行政案件的审理结果为依据，本院于2018年10月25日对本案中止诉讼，后恢复审理。本院依法组成合议庭，于2019年1月22日、2020年3月25日两次公开开庭审理了本案。原告余建华及两原告的委托代理人汪占魁、范容（参加第一次庭审），被告东湖街道办事处副主任刘杰（参加第二次庭审）及委托代理人赵颖（参加第一次庭审）、蒋凌超到庭参加诉讼，第三人余传根经本院传票传唤拒不到庭参加诉讼。第二次庭审中，两原告自愿撤回了对被告绍兴高新技术产业开发区管理委员会的起诉，本院依法予以准许。本案现已审理终结。 被告东湖街道办事处于2017年9月中旬拆除了登记在余伟成名下的位于绍兴市××城区××城东乡新华居委会、国有土地使用证号越国用（城东）字第××号、地号4××、用地面积95.82平方米的房屋。 原告余建华、余建萍诉称，原坐落于绍兴市××城区××（现××街道新华社区）、国有土地使用权证号：越国用（城东）字第××号、宗地号：4××、用地面积：95.82平方米国有土地上的房屋系余伟成所有。2017年，因东湖镇则水牌棚户区改造项目的推进实施，案涉房屋所在区域被纳入征收范围，由东湖镇人民政府（后变更为被告东湖街道办事处）负责实施征收。2017年4月19日，被告东湖街道办事处在征收前的调查登记准备工作中，指派新华居委会将余伟成持有的越国用（城东）字第××号国有土地使用权证收交。但此后，被告东湖街道办事处却一直没有和余伟成及其家属联系征收补偿安置事宜。2017年10月，余伟成通过亲戚告诉后才得知，案涉房屋周边的其他住户均已与被告东湖街道办事处签订征收补偿安置协议并搬迁腾空，该区域的征收补偿安置工作基本已经结束。余伟成立即让儿子即原告余建华到被告东湖街道办事处了解和反映情况，要求被告东湖街道办事处对其进行安置补偿，但被告东湖街道办事处既不协商订立安置补偿协议，也不依法提出安置补偿方案。此后，被告东湖街道办事处在未对余伟成进行征收补偿的情况下，擅自将余伟成的房屋征收并拆除。 原告认为，被告东湖街道办事处违反法律规定征收并拆除余伟成所有的房屋，其征收行政行为违法，严重侵害了余伟成的合法权益。被告东湖街道办事处受绍兴高新技术产业开发区管理委员会委托组织实施案涉房屋所在区域的房屋征收补偿安置，故被告应当对余伟成的征收补偿安置可得利益、利息等各项损失进行行政赔偿。另因有权提起诉讼的权利人余伟成已于2017年12月15日去世，原告余建华、余建萍系余伟成的子女，属于余伟成的近亲属，依法有权提起行政诉讼。两原告为维护其合法权利，特提起诉讼，请求：一、判决确认被告东湖街道办事处征收余伟成所有的位于原××城区城东乡新华居委会、国有土地使用权证号：越国用（城东）字第××号、宗地号：4××、用地面积：95.82平方米的房屋的行为违法；二、判令被告向两原告赔偿因上述违法行政征收行为造成的损失1000000元；三、本案诉讼费由被告承担。经本院释明后，原告明确第一项诉讼请求为判决确认被告东湖街道办事处于2017年9月中旬拆除登记在余伟成名下的位于绍兴市××城区××城东乡新华居委会、国有土地使用证号越国用（城东）字第××号、地号4××、用地面积95.82平方米房屋的行为违法。 原告余建华、余建萍在起诉时向本院提供了以下证据： 1、越国用（城东）字第××号国有土地使用权证； 2、绍兴市国土资源局地籍档案查询单； 以上证据1-2，证明位于绍兴市××城区××城东乡新华居委会、国有土地使用权证号越国用（城东）字第××号、宗地号4××号、用地面积95.82平方米的国有土地使用权人系余伟成的事实。 3、则水牌棚户区改造房屋权证收交回执，证明2017年4月19日，原东湖镇人民政府在征收前的调查登记准备工作中指派新华居委会将余伟成持有的国有土地使用权证收交的事实，同时证明被告知道或应当知道涉案余伟成房下的土地和余传根的土地存在权属争议； 4、东湖信访（2017）第188号信访事项处理意见书，证明余伟成让儿子即原告余建华到被告处了解和反映情况，要求被告进行征收安置补偿的事实； 5、《东湖镇则水牌棚户区改造房屋征收安置补偿协议书》，来源于余传根作为原告的行政案件中余传根提交的证据； 6、《东湖镇则水牌棚户区改造高层集聚安置补偿实施方案》，来源网上，和被告提交的批复内容是一致的； 7、损失计算表； 以上证据5-7，证明：一、被告东湖街道办事处负责实施涉案房屋所在区域东湖镇则水牌棚户区房屋补偿安置的相关事实；二、涉案房屋征收安置补偿标准；三、绍兴高新技术产业开发区管理委员会委托被告东湖街道办事处组织实施涉案房屋所在区域房屋征收安置补偿的事实。根据安置补偿协议书，还可以证明被告逾期支付安置补偿款、逾期付款违约责任在第五条进行了约定。损失计算表金额1037149.34元，诉讼请求赔偿金额按100万元计算。 8、户口档案查询情况； 9、居民死亡医学证明（推断）书； 10、户籍注销证明。 以上证据8-10，证明余伟成于2017年12月15日去世的相关事实、余伟成的配偶即两原告的母亲孙彩云于2004年4月21日去世的事实、余伟成和孙彩云共育有一女一子即两原告、余伟成遗产的法定继承人只有两原告的事实。 被告东湖街道办事处辩称，一、原告主体不适格，应裁定驳回起诉。2017年9月7日，被告东湖街道办事处与第三人就涉案房屋签订了一份《东湖镇则水牌棚户区改造房屋征收安置补偿协议书》（以下简称安置补偿协议）。事后，因原告提出异议，被告东湖街道办事处才发现涉案房屋存在重复权属证明，即原告与第三人都享有涉案房屋的所有权，故被告东湖街道办事处于2018年1月29日作出行政决定书，撤销上述涉案协议，第三人对该决定不服提起诉讼，目前该案正在审理中。本案中，原告与第三人在都持有涉案房屋的土地权证的情况下，必有一本证是错误登记，原告唯有通过以登记部门为被告的行政诉讼才能确认产权人的身份，进而确认自身的原告主体资格，但到目前为止，原告尚未就涉案房屋的产权问题提起过行政诉讼，也就无法证明其享有原告主体资格，根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条之规定，应裁定驳回起诉。二、被告东湖街道办事处的征收行为合法。被告东湖街道办事处就涉案房屋与享有产权的第三人签订安置补偿协议，事后发现房屋权属存在重复登记时，及时采取了行政纠错程序，避免损失的扩大。被告东湖街道办事处并非不想对涉案房屋进行安置补偿，只是确实没办法确认谁是真正的权利人，故导致安置补偿工作无法顺利推进，只要原告与第三人能够落实对涉案房屋的权属关系，被告东湖街道办事处必然可以依法推进安置工作的实施。三、原告主张的赔偿没有事实与法律依据。首先，原告主张的损失可在确认房屋权利人之后，通过安置补偿的方式予以弥补，涉案行为并未对原告造成不能挽回的损失。其次，原告也未能对损失数额进行举证说明。综上，原告的诉讼请求没有事实与法律依据，应依法裁定驳回起诉或判决驳回诉讼请求。 被告东湖街道办事处在举证期限内向本院提交了以下证据、依据： 1、越国用（城东）字第××号国有土地使用权证； 2、越国用（城东）字第××号国有土地使用权证； 3、土地登记申请书（编号542）； 4、土地登记申请书（编号4××）； 以上证据1-4，证明两本土地使用证的四至相同，都是涉案被拆迁房屋，两份勘丈记录表的示意图都指代涉案被拆迁房屋，涉案被拆迁房屋存在两本不同权属证明的事实。 5、（2018）东湖街道行决字2号行政决定书及附件一（法律条文）和附件二（情况说明），证明目的同上，被告已经采取行政纠错程序； 6、关于《东湖镇则水牌棚户区改造高层集聚安置补偿实施方案》的批复，证明被告作为涉案拆迁安置工作实施主体的合法性依据。 第三人余传根述称，一、关于被告东湖街道办事处主张的原告余建华、余建萍父亲余伟成名下的房屋与第三人名下的房屋权属存在重复登记的问题。1、第三人名下房屋国有土地使用证[越国用（城东）字第××号]载明：房屋图号为区-3-21，地号542号，坐落地址为松林红木桥余家，用地面积为166.22平方米，其中建筑占地124.92平方米。而余伟成名下房屋国有土地使用证[越国用（城东）字第××号]载明：房屋图号为区-3-21，地号4××号，用地面积为95.82平方米，其中建筑占地83.42平方米，共有使用权面积为37.2平方米。虽然两处房屋图号相同，但其它不动产登记要素完全不同。2、第三人申请土地使用权登记的时间为1988年12月24日（见编号为542号的土地登记申请书），而余伟成申请土地使用权登记的时间为1989年1月4日（见编号为4××号的土地登记申请书），国土管理部门经现场勘丈后，分别于1989年1月19日（第三人的申请书中载明）和1月20日（余伟成的申请书中载明）签署“同意申报”，并于同日（1993年10月5日）为第三人和余伟成颁发了不同字号、不同地号、不同面积的国有土地使用证。如果上述两处房屋存在权属重复的情形，那么国土管理部门作为专业的土地登记行政机关就不可能在相隔十天后，分别向二人作出不同的勘丈记录表。因此，无论从两本国有土地使用证载明的不动产登记要素的内容，还是从发证时间来分析，两处房屋不存在权属重复登记的情形。 二、2017年9月7日，第三人名下房屋在被实施征收时，经被告东湖街道办事处确权无误后，双方签订了安置补偿协议。如果第三人名下房屋与余伟成名下房屋存在权属重复登记的情形，且在余伟成于2017年4月19日已向越城区东湖镇新华居民委员会提交国有土地使用证后，那么作为专业的房屋征收主体，即被告东湖街道办事处就应当知道这一事实，但被告东湖街道办事处还是与第三人签订了安置补偿协议。因此，被告东湖街道办事处主张在签订安置补偿协议时存在重大误解不符合事实。 三、2018年3月19日，第三人向绍兴市越城区人民法院提起行政诉讼，要求撤销被告东湖街道办事处于2018年1月19日作出的（2018）东湖街道行决字1号行政决定书。绍兴市越城区人民法院经审理后，于2018年7月16日作出（2018）浙0602行初88号行政判决书，判决结果为撤销本案被告东湖街道办事处作出的行政决定书。该判决书还认定了以下事实：1、第三人名下的房屋与余伟成名下的房屋不存在权属重复登记的事实；2、本案被告东湖街道办事处主张在签订安置补偿协议时存在重大误解无事实依据；3、本案被告东湖街道办事处在行政决定事先告知书还未送达第三人时即作出了被诉行政决定，在未充分保障当事人陈述申辩权的情况下，即作出被诉行政行为，属程序违法，第三人要求撤销理由成立。 综上所述，第三人认为，《中华人民共和国合同法》第五十四条关于当事人因重大误解订立合同有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销的规定，必须具备四个要件：（1）提出撤销行为的当事人一方缺乏必要的知识、技能、信息或经验造成的；（2）对标的物本质或性质存在误解，且造成重大不利后果；（3）直接影响到当事人所应享有的权利和承担的义务；（4）重大误解与合同的订立或者合同条件存在因果关系。本案中，被告东湖街道办事处作为房屋征收主体，对征收房屋权属的确权具有专业的判断能力，其对第三人名下的房屋进行确权，且与第三人签订安置补偿协议后，以签订安置补偿协议时存在重大误解为由，要求撤销安置补偿协议，无事实依据，且违反法律的规定。第三人名下的房屋与本案原告父亲余伟成名下的房屋已经国土管理部门丈量、确权，并分别取得不同的国有土地使用证，且绍兴市越城区人民法院审理后也认定两处房屋不存在权属重复登记的情形。因此，本案被告东湖街道办事处就两处房屋存在权属重复登记的主张无事实依据和法律依据。请求法院依法不予支持本案被告东湖街道办事处提出的请求。 第三人余传根未向本院提供证据。 庭审中本院出示以下证据： 1、绍兴市越城区人民法院（2018）浙0602行初88号行政判决书、绍兴市中级人民法院（2018）浙06行终366号行政判决书，证明被告东湖街道办事处于2018年1月29日作出（2018）东湖街道行决字1号行政决定，决定撤销余传根与被告东湖街道办事处于2017年9月7日签订的《东湖镇则水牌棚户区改造房屋征收安置补偿协议书》，余传根对该行政决定不服向绍兴市越城区人民法院提起诉讼，后一审人民法院判决撤销被告东湖街道办事处于2018年1月29日作出的（2018）东湖街道行决字1号行政决定、二审人民法院判决维持原判的事实； 2、绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602行初37号行政裁定书，证明被告东湖街道办事处于2018年12月19日作出（2018）东湖街道行决字2号行政决定，决定撤销余传根与被告东湖街道办事处于2017年9月7日签订的《东湖镇则水牌棚户区改造房屋征收安置补偿协议书》，余传根对该行政决定不服向绍兴市越城区人民法院提起诉讼，后撤回起诉，绍兴市越城区人民法院于2019年2月14日作出（2019）浙0602行初37号行政裁定，准许余传根撤回起诉的事实； 3、绍兴市柯桥区人民法院（2019）浙0603行初57号行政裁定书、绍兴市中级人民法院（2019）浙06行终508号行政裁定书，证明2018年11月1号，被告东湖街道办事处和绍兴市自然资源和规划局越城分局共同作出《情况说明》，认为余传根房屋和余伟成房屋上述两本土地使用权证在早期登记时存在疏漏，导致两处房屋的部分使用权面积存在登记重叠。余传根不服该《情况说明》，向绍兴市越城区人民法院提起诉讼并申请异地管辖，后被一审人民法院裁定驳回起诉、二审人民法院裁定维持原裁定的事实； 4、绍兴市越城区人民法院（2018）浙0602行初25号行政判决书、绍兴市中级人民法院（2019）浙06行终353号行政判决书，证明余传根要求被告东湖街道办事处履行双方于2017年9月7日签订的《东湖镇则水牌棚户区改造房屋征收安置补偿协议书》而向绍兴市越城区人民法院提起诉讼，后被一审人民法院判决驳回诉讼请求、二审人民法院判决维持原判的事实； 5、绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602行初286号行政裁定书，证明余传根要求判决确认被告东湖街道办事处和绍兴高新技术产业开发区管理委员会对余传根所有的位于绍兴市××城区××城东乡新华居委会、国有土地使用证号越国用（城东）字第××号、地号542、用地面积166.22平方米的房屋拆除行为违法并赔偿损失于2019年10月22日向绍兴市越城区人民法院提起诉讼，绍兴市越城区人民法院于2020年2月28日作出（2019）浙0602行初286号行政裁定，驳回了余传根的起诉的事实。 经庭审质证，被告东湖街道办事处提交的证据1-4，原告对真实性无异议，对证明目的有异议，认为其不是有权作出认定物权登记证明是否存在瑕疵或错误的部门，其没有权利认定涉案国有土地使用证书存在重复权属登记的情况，仅通过该些证据不能证明其所谓的权属重复登记的情况。证据5，原告认为真实性无法确认，该证据不具有合法性，根据行政诉讼法的规定，属于逾期提交证据，应当视为没有证据。情况说明上的公章看不清楚，形式也不对。如果认为案涉产权证明有瑕疵或存在重复登记、错误登记，应当由有权部门作出撤销或变更国有土地使用证，不可能是以东湖街道办事处名义作出的情况说明。证据6，原告对真实性无异议，批复由绍兴高新技术产业开发区管理委员会作出，结合行政诉讼法及国有土地补偿条例的规定，可以证明房屋征收部门应该是被告东湖街道办事处。 原告余建华、余建萍提供的证据1-2，被告对真实性、关联性无异议，对合法性有异议，绍兴市越城区国土分局已经对该证据及余伟成的土地权证作出说明，证明土地权证有重复，该证据合法性有瑕疵，导致其不能证实房屋为余伟成所有。证据3，被告无异议，该证据确实被被告收回，后发现权属争议，对第三人的补偿也没有履行。证据4，被告对证据三性无异议，对证明目的有异议，不能达到原告的证明目的。证据5-6，被告对证据三性无异议，但实施方案只能证明绍兴高新技术产业开发区管理委员会将被告东湖街道办事处确认为房屋征收部门，委托的用词不准确。证据7，被告对证据三性不予认可，逾期利息违约金是根据合同计算的，原告和被告东湖街道办事处并未签订合同，也谈不上违约金。证据8-10，被告无异议。 本院出示的证据，原、被告均无异议。 本院对上述证据认证如下：被告东湖街道办事处提交的证据1-4、6，符合证据三性，本院确认为有效证据；证据5，系新证据，本院对真实性予以确认。原告余建华、余建萍提供的证据1-6、8-10，符合证据三性，本院确认为有效证据；证据7，不符合证据形式要件，本院不作有效证据确认。本院出示的证据，双方当事人均无异议，本院确认为有效证据。 经审理查明，原告余建华、余建萍系余伟成（于2017年12月15日死亡）的子女，从小生活居住在杭州。1993年10月5日，原绍兴市越城区土地管理局分别向余伟成及第三人余传根颁发了越国用（城东）字第××号、8964号国有土地使用证。越国用（城东）字第××号国有土地使用证载明：土地使用者余伟成，地址城东乡新华居委会，图号区-3-21，地号4××，用途住宅，四至为东至杂地、南至余世达、西至余来大、余阿大、北至杂地、路，用地面积95.82平方米，其中建筑占地83.42平方米，共有使用权面积37.20平方米，其中分摊面积12.40平方米。越国用（城东）字第××号国有土地使用证载明：土地使用者余传根，地址城东乡新华居委会，图号区-3-21，地号542，用途住宅，四至为东至杂地、南至余世达、西至余阿大、来大、北至路，用地面积166.22平方米，其中建筑占地124.92平方米。 2014年12月1日，绍兴高新技术产业开发区管理委员会批复同意东湖镇人民政府制定的《东湖镇则水牌棚户区改造高层集聚安置补偿实施方案》。2017年，原告及第三人所在的东湖镇新华居委会列入改造拆迁范围，原告及第三人的房屋在拆迁范围内。2017年4月19日，余伟成持有的越国用（城东）字第××号国有土地使用证上交给东湖镇新华居委会。2017年9月7日，被告东湖街道办事处（原东湖镇人民政府）与第三人余传根签订《东湖镇则水牌棚户区改造房屋征收安置补偿协议书》。根据被告的陈述，因涉案房屋当时由第三人余传根在居住使用，认为房屋全部是第三人余传根的，故安置给了第三人余传根。2017年9月中旬，涉案房屋被拆除，拆除后现状为平地，无法进行实地勘测。2017年10月9日，原告余建华向越城区信访局信访要求解决房屋被拆除却没有得到安置补偿之事项。2017年10月27日，被告作出《信访事项处理意见书》，主要内容为：余伟成系原东湖镇新华居委会居民（现实际居住在杭州，与余传根为堂兄弟，双方父亲为亲兄弟），余传根系原东湖镇新华居委会居民（现实际住在绍兴市××），经东湖镇则水牌棚户区改造指挥部权属认定组核实，越国用（城东）字第××号、8964号两本国有土地使用权证为重复发证，现无法认定实际产权人，需经以上两户根据实际情况共同协商或请相关权威部门重新进行产权认定后方可签约结算。 因被告东湖街道办事处未履行《东湖镇则水牌棚户区改造房屋征收安置补偿协议书》，第三人余传根于2018年1月12日向绍兴市越城区人民法院提起诉讼，要求被告东湖街道办事处履行该协议，绍兴市越城区人民法院同日以（2018）浙0602行初25号立案受理。2018年5月22日，两原告向绍兴市越城区人民法院提起本案诉讼并申请异地管辖，因本案的审判须以其他行政案件的审理结果为依据，本院于2018年10月25日对本案中止诉讼。2018年1月29日，被告东湖街道办事处作出（2018）东湖街道行决字1号行政决定，认为根据余伟成提供的土地权证及国土部门的核实，证实余传根与被告东湖街道办事处签订的《东湖镇则水牌棚户区改造房屋征收安置补偿协议书》中所涉及的房屋存在权属证明重复，即余伟成亦拥有同一块土地同一处房屋上的土地使用权证，签订安置协议时存在重大误解，继续履行将存在明显不当，决定撤销余传根与东湖街道办事处于2017年9月7日签订的《东湖镇则水牌棚户区改造房屋征收安置补偿协议书》。余传根不服该1号行政决定，于2018年3月19日向绍兴市越城区人民法院提起诉讼，绍兴市越城区人民法院对（2018）浙0602行初25号案中止诉讼。2018年7月16日，绍兴市越城区人民法院作出（2018）浙0602行初88号行政判决，撤销被告东湖街道办事处于2018年1月29日作出的（2018）东湖街道行决字1号行政决定。被告东湖街道办事处不服该判决，向绍兴市中级人民法院提起上诉。2018年11月19日，绍兴市中级人民法院作出（2018）浙06行终366号行政判决，驳回上诉，维持原判。2018年12月19日被告东湖街道办事处作出（2018）东湖街道行决字2号行政决定，决定撤销余传根与被告东湖街道办事处于2017年9月7日签订的《东湖镇则水牌棚户区改造房屋征收安置补偿协议书》。余传根不服该2号行政决定，向绍兴市越城区人民法院提起诉讼，后撤回起诉，绍兴市越城区人民法院于2019年2月14日作出（2019）浙0602行初37号行政裁定，准许余传根撤回起诉。 2019年5月14日，绍兴市越城区人民法院对余传根与被告东湖街道办事处不履行国有土地上房屋征收安置补偿行政协议一案作出（2018）浙0602行初25号行政判决，驳回余传根的诉讼请求。余传根不服该判决，向绍兴市中级人民法院提起上诉。2019年8月29日，绍兴市中级人民法院作出（2019）浙06行终353号行政判决，驳回上诉，维持原判。 2018年11月1号，被告东湖街道办事处和绍兴市自然资源和规划局越城分局共同作出《情况说明》，认为余传根房屋和余伟成房屋上述两本土地使用权证在早期登记时存在疏漏，导致两处房屋的部分使用权面积存在登记重叠。余传根不服该《情况说明》，于2019年2月26日向绍兴市越城区人民法院提起诉讼并申请异地管辖，要求撤销该《情况说明》。2019年8月1日，绍兴市柯桥区人民法院作出（2019）浙0603行初57号行政裁定，驳回余传根的起诉。余传根不服该裁定，向绍兴市中级人民法院提起上诉。2019年9月12日，绍兴市中级人民法院作出（2019）浙06行终508号行政裁定，驳回上诉，维持原裁定。 2019年10月22日，余传根向绍兴市越城区人民法院提起诉讼，要求判决确认被告东湖街道办事处和绍兴高新技术产业开发区管理委员会对余传根所有的位于绍兴市××城区××城东乡新华居委会、国有土地使用证号越国用（城东）字第××号、地号542、用地面积166.22平方米的房屋拆除行为违法并赔偿损失。2020年2月28日，绍兴市越城区人民法院作出（2019）浙0602行初286号行政裁定，驳回了余传根的起诉。 本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第二款规定，有权提起诉讼的公民死亡，其近亲属可以提起诉讼。本案原告余建华、余建萍系余伟成子女，越国用（城东）字第××号国有土地使用证登记的土地使用者为余伟成，余伟成于2017年12月15日死亡，两原告作为余伟成的近亲属，有权提起本案诉讼。该法第二十六条第一款规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。本案涉案房屋系东湖街道办事处实施拆除，故被告主体适格。 《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十六条第一款规定，房屋征收部门与被征收人在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议，或者被征收房屋所有权人不明确的，由房屋征收部门报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府依照本条例的规定，按照征收补偿方案作出补偿决定，并在房屋征收范围内予以公告。第二十七条第一款、第二款规定，实施房屋征收应当先补偿、后搬迁。作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予补偿后，被征收人应当在补偿协议约定或者补偿决定确定的搬迁期限内完成搬迁。第二十八条第一款规定，被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。本案中，涉案房屋之国有土地使用证登记在两原告父亲余伟成名下，被告东湖街道办事处在没有与被征收人签订安置补偿协议、也没有报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府作出补偿决定及未按照先补偿后搬迁的原则的情况下，拆除了涉案房屋，显然违反上述规定。鉴于该拆除行为不具有可撤销内容，应确认违法。 《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本案中，两原告所有的越国用（城东）字第××号国有土地使用权上的房屋在没有得到安置补偿、被告也没有报请作出房屋征收决定的市、县级人民政府作出补偿决定及未按照先补偿后搬迁的原则的情况下，拆除了涉案房屋，侵犯了两原告的合法权益并造成了损害，两原告有依法取得赔偿的权利。鉴于本案系征收引发的涉赔偿补偿安置纠纷，且双方当事人均同意按照《东湖镇则水牌棚户区改造高层集聚安置补偿实施方案》和《则水牌棚户区拆迁改造全货币补偿安置相关政策说明》的相关规定进行协商解决，故两原告就其被征收的房屋价值、面积、临时安置费、搬家补助费、提前搬迁奖等事项，仍可与被告就本案安置补偿事项签订相关协议。至于房屋面积的认定，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”的规定，现两原告提供了越国用（城东）字第××号国有土地使用证，而被告则认为越国用（城东）字第××号、8964号两本国有土地使用证存在登记重叠，但没有提供证据证明越国用（城东）字第××号国有土地使用证登记有误，故应承担举证不能的不利后果。涉案房屋面积应当按越国用（城东）字第××号国有土地使用证记载的面积进行认定，即用地面积95.82平方米，其中建筑占地83.42平方米，共有使用权面积37.20平方米，其中分摊面积12.40平方米。如果原、被告双方在合理期限内不能达成协议的，被告应当依照《中华人民共和国国家赔偿法》，并参照《东湖镇则水牌棚户区改造高层集聚安置补偿实施方案》和《则水牌棚户区拆迁改造全货币补偿安置相关政策说明》等相关规定，依法及时作出赔偿决定。 综上，被告拆除两原告房屋的行为应确认违法，由此给两原告造成的损失，依法应承担赔偿责任。第三人经本院传票传唤拒不到庭，不发生阻止案件审理的效果。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项、第七十六条、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第四项、第三十六条第四项、《最高人民法院关于适用的解释》第七十九条第二款之规定，判决如下： 一、确认被告绍兴市越城区东湖街道办事处于2017年9月中旬拆除登记在余伟成名下坐落于绍兴市越城区原城东乡新华居委会、国有土地使用证号越国用（城东）字第××号、地号4××、用地面积95.82平方米（其中建筑占地83.42平方米，共有使用权面积37.20平方米，其中分摊面积12.40平方米）房屋的行为违法。 二、责令被告绍兴市越城区东湖街道办事处于本判决生效之日起90日内对原告余建华、余建萍依法予以赔偿。 案件受理费50元，由被告绍兴市越城区东湖街道办事处负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  肖志姣 审 判 员  冯少亮 人民陪审员  金春泱 二〇二〇年三月三十一日 法官助理陈凯森 书记员马琼 附：本判决适用的相关法律依据 1、《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为： （一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的； （二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。 行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的； （二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的； （三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。 第七十六条人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。 2、《最高人民法院关于适用的解释》 第七十九条第二款第三人经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不发生阻止案件审理的效果。 3、《中华人民共和国国家赔偿法》 第二条国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。 第四条行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利： （一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的； （二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的； （三）违法征收、征用财产的； （四）造成财产损害的其他违法行为。 第三十六条侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理： （一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产； （二）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第三项、第四项的规定赔偿； （三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金； （四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金； （五）财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金； （六）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支； （七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息； （八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。