浙江省绍兴市柯桥区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0603民初13317号 原告：邓国光，男，1967年4月8日出生，汉族，住湖南省桂阳县。 委托诉讼代理人：申海洋、徐伟芳，绍兴市柯桥区齐贤法律服务所法律工作者。 被告：江妙金，女，1970年10月1日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。 委托诉讼代理人：吴源慧、谢彩娣，浙江明显律师事务所律师。 原告邓国光与被告江妙金劳动争议纠纷一案，本院于2019年12月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人申海洋，被告江妙金的委托诉讼代理人吴源慧到庭参加诉讼。期间因出现新型冠状病毒感染××疫情，浙江省启动重大公共突发卫生事件一级响应，本案相关诉讼活动无法正常进行而暂停审理，后于2020年3月2日恢复诉讼。本案现已审理终结。 原告邓国光向本院提出诉讼请求（变更后）：1.判令被告支付给原告一次性赔偿金、生活费、护理费、住院伙食补助费、交通费等合计309040.89元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告于2018年6月1日到被告处工作，工作岗位为打包工，工资约定6500元/月。因消防检查不合格，2018年6月11日晚上19点30分左右，被告安排原告拆除消防板改砌砖墙，后因消防板倒下，将原告从高处撞下摔伤，即被送到绍兴市中心医院医治，经诊断为腰2椎体爆裂性骨折、马尾损伤。被告未经依法登记并领取营业执照，即对外招聘员工，原告经招聘至被告处工作，并在工作中受伤，依法应认定为非法用工单位伤亡人员，根据相关法律法规规定，被告应当承担赔偿责任。原告为维护自身的合法权益，诉至法院，望依法裁决。 被告江妙金辩称，首先，原、被告之间不是劳动关系，而是雇佣关系。原告并非长期稳定在被告处工作，2018年6月初，被告正在筹备开公司，原告于2018年6月1日到被告处做临工帮忙筹备，双方之间系平等的雇佣关系，而不是存在人身隶属性质的劳动关系，且原告除偷拍的视频外，并无证据证明双方之间存在劳动关系，而偷拍的视频存在诱导，通过不合法的手段取得，不能作为定案依据。其次，事故发生时，原告在为厂房出租人拆除消防板，该工作并不是受被告指派的，被告从事的是包装经营，原告的受伤原因和被告经营内容无关，也无法推断原告实施的是和被告经营活动相关的工作。第三，原、被告之间并非非法用工关系，非法用工关系应着重审查事故发生时被告有无营业执照且有无对外从事经营活动。一方面，江妙金在2002年开始在广州注册了个体工商户的营业执照，其并非无营业执照；另一方面，原告并无证据证明被告已对外以公司名义从事经营活动，且公司于事故发生后两天成立，此前雇员从事相关筹备工作也是合理的。此外，劳动能力伤残等级应当由市劳动能力鉴定委员会作出，被告对于本案的劳动能力伤残等级鉴定不予认可，且事故发生后，除医疗费以外被告已经支付给原告28740元，该款项应当予以扣除。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 原告于2018年6月1日进入被告开设的布匹包装厂工作，当时该厂未领取工商营业执照。2018年6月11日，原告在工作过程中不慎受伤，即被送到绍兴市中心医院治疗，经诊断为腰椎骨折、马尾损伤、急性不完全性截瘫等。原告伤后先后住院两次共42天，产生医疗费95173.34元（含第一次住院期间伙食费2344.5元），被告实际支付医疗费96955.87元（其中第一次住院产生的医疗费86955.87元均由被告垫付，第二次住院产生医疗费8217.47元，被告实际垫付10000元）。另，事故发生后，被告已向原告支付工资11419元。 2019年5月27日，原告就本案争议向绍兴市柯桥区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，但该委不予受理，原告遂诉至本院。 在本案引调阶段，原告申请对其按工伤标准进行劳动能力鉴定，本院经审查予以准许。2019年10月10日，绍兴文理学院司法鉴定中心鉴定原告构成工伤八级伤残。为此原告支付鉴定费1200元。 本院认为，《工伤保险条例》第六十六条规定：“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。”本案中，原告在被告开设的布匹包装厂工作时，该厂未领取工商营业执照。原告在工作时受到事故伤害，被告应当给予一次性赔偿。 《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第四条规定：“职工或童工受到事故伤害或者患职业病，在劳动能力鉴定之前进行治疗期间的生活费按照统筹地区上年度职工月平均工资标准确定，医疗费、护理费、住院期间的伙食补助费以及所需的交通费等费用按照《工伤保险条例》规定的标准和范围确定，并全部由伤残职工或童工所在单位支付。”第五条规定：“八级伤残为赔偿基数的3倍；赔偿基数是指单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资。”据此，对原告的损失本院作如下认定：原告构成工伤八级，故对其可得到的一次性赔偿金额按赔偿基数的3倍予以认定，按照原告受伤上年度即2017年绍兴市职工年平均工资57492元计算，一次性赔偿金为172476元（57492×3）；根据原告伤情结合医疗诊断证明书，对被告支付原告治疗期间生活费的时间酌定为6个月，生活费为28746元（57492÷12×6）；原告认可第一次住院期间，被告已请护工全程护理并支付相应护理费，故护理时间按原告第二次住院时间确定为5天，护理费为910元（182×5）；住院伙食补助费认定为840元（20×42）；交通费酌情确定为1000元；医疗费按发票金额扣除伙食费认定为92828.84元；鉴定费在诉讼费部分予以处理，以上合计296800.84元。扣除被告已支付的工资11419元及医疗费96955.87元，被告尚应支付188425.97元。 综上，依照《工伤保险条例》第六十六条规定，判决如下： 一、被告江妙金支付原告邓国光非法用工一次性赔偿合计188425.97元，限于本判决生效后十日内付清； 二、驳回原告邓国光的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由原告邓国光负担。鉴定费1200元，由被告江妙金负担，该款已由原告垫付，被告应于本判决生效之日起十日内支付给原告。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审判员  张丽燕 二〇二〇年四月十三日 书记员  曹颖颖 附：相关法律条文 《工伤保险条例》 第六十六条无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定。 前款规定的伤残职工或者死亡职工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，以及前款规定的童工或者童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。