福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终125号 上诉人（原审被告）：福建德胜新建材有限公司，住所地福建省罗源县罗源湾开发区金港工业区可湖11号。 法定代表人：朱祥辉，总经理。 委托诉讼代理人：周旭文，福建闽江律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡起帆，福建闽江律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王飞剑，男，1975年12月25日出生，汉族，住江西省高安市。 委托诉讼代理人：刘俭，上海伟创律师事务所律师。 上诉人福建德胜新建材有限公司（以下简称德胜公司）因与被上诉人王飞剑劳动争议一案，不服福建省罗源县人民法院（2019）闽0123民初831号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 德胜公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，依法将本案发回重审或改判。事实与理由：一、一审判决认定王飞剑月工资为10000元，是错误的。1.根据德胜公司在一审中提供的财务部门工资单，结合王飞剑提供的银行流水上摘要为“工资”且尾数为5884的账号所支付的工资，可以印证王飞剑的月工资为3500元。2.姜艳个人账户向王飞剑转款系其个人行为，且王飞剑在一审中亦自认姜艳通过个人账户对王飞剑的转账，其中四笔与工资无关，可见王飞剑与姜艳存在其他经济往来。二、本案不存在非法解除劳动关系，王飞剑主张的赔偿金不能成立。根据德胜公司一审时所提供的考勤表、陈厚勇辞职报告，以及一审庭审中王飞剑的律师当场给原营销部负责人吴亮电话询问的内容，均证明营销部有考勤制度和完善的辞职制度。王飞剑系未经辞职程序，不打辞职报告即自行辞职。三、王飞剑关于未签订劳动合同双倍工资差额的诉请已超过诉讼时效。王飞剑主张的是2017年5月8日至2017年9月22日期间未签订劳动合同的双倍工资差额，但其于2018年9月11日提起劳动仲裁，故2017年9月11日之前的未签订劳动合同双倍工资差额已超过诉讼时效，不应予以支持。王飞剑在一审中提出该诉请，德胜公司在一审审理期间针对该诉请提出诉讼时效抗辩，符合法律规定。另外，德胜公司与吴亮销售团队之间是承包销售性质的关系，包括吴亮、王飞剑、方伟、陈厚勇在内的整个销售部由吴亮负责管理，吴亮负责销售团队的招聘、劳动合同的签订及保管工作，因其离职未办理移交工作，才导致德胜公司未取得相关劳动合同。 王飞剑未作答辩。 王飞剑向一审法院起诉请求：1.判令德胜公司支付2017年7月1日至7月31日期间工资差额2000元、2017年8月1日至8月31日期间工资10000元、2017年9月1日至9月22日期间工资7333元，合计19333元；2.判令德胜公司支付应予报销的2017年8月1日至2017年9月22日期间的差旅费6527元；3.判令德胜公司支付非法解除劳动关系的赔偿金10000元；4.判令德胜公司支付2017年5月8日至2017年9月22日期间未签劳动合同的双倍工资差额45000元。 一审法院认定事实：2017年4月9日，王飞剑入职德胜公司，担任营销部高级区域经理，2017年9月21日离职。自2017年4月9日至2017年9月21日期间，双方未签订书面劳动合同，德胜公司未给王飞剑缴纳社会保险。在岗期间，工资按月发放，但具体时间相对不规则，工资包括基本工资和绩效。德胜公司通过对公账户向王飞剑发放“工资”钱款如下：2017年6月16日发3500元，2017年7月25日发3500元，2017年9月4日发3500元和1000元。德胜公司的财务部出纳为姜艳，通过姜艳个人名下的中国工商银行账户（账号:62×××52）向王飞剑发放钱款如下：2017年5月8日转4280元，2017年5月19日转3500元，2017年6月15日转2000元，2017年6月22日转4500元,2017年7月14日转2000元，2017年8月2日转4500元，2017年8月16日转2000元，2017年8月21日转3500元。姜艳向王飞剑另有四笔转账，但王飞剑自认与工资无关，故一审法院不再将其作为工资予以罗列。另查，在同时期的系列另案中，德胜公司出纳姜艳以自己名下个人账户均有不定期但逐月的向另案当事人吴亮、方伟、陈厚勇转账，且对该四人的转账在时间上呈现相对一致性，该三人与王飞剑均为营销部成员。 一审法院认为，劳动关系自实际用工之日起成立并生效，依法成立的劳动关系对双方当事人均有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。劳动事实经双方认可，并无争议，一审法院不再赘述。关于差旅费主张，差旅费作为员工履行职务过程中产生的费用，应当由公司负担，尤其王飞剑作为营销部员工，销售岗位的性质和工作形式决定出差的合理性，但王飞剑提供的证据系影像资料复印件，也无证据证明原件已提交给德胜公司，该证据真实性无法证明，尚不足以证明存在应报销未报销的差旅费，故王飞剑关于差旅费的主张证据不足，不予支持。基于本案诉请和庭审情况，本案争议焦点总结为：一、王飞剑工资基数的计算；二、德胜公司是否承担经济赔偿金；三、关于双倍工资及其时效问题。具体如下： 一、关于王飞剑工资基数的计算。王飞剑主张月基础工资10,000元/月，德胜公司主张以对公账户发放的3500元/月为准。通过公司对公账户支付的工资3500元/月，王飞剑和德胜公司均予以认可，争议在于通过公司财务部出纳姜艳个人账户出具的钱款是否属于王飞剑的工资构成。一审法院认为，出纳员受《中华人民共和国会计法》及各项会计制度约束，其职责在于进行现金收付和银行结算核算，登记现金和银行存款日记账等，履行经济业务收付工作，保证收付工作的合理、合法、正确。换言之，姜艳作为公司出纳员，员工工资发放属于其本职工作之一，姜艳通过个人账户，每月向公司营销部的诸位员工转账，结合姜艳对一审法院同期受理的系列案件当事人，如姜艳对吴亮、方伟、陈厚勇等营销部员工均存在时间、额度上较为规律的转账，且姜艳对同案的四个自然人个体间的转账，在时间存在高度重合性。综合姜艳的出纳员工作性质、与转账人员的关系、转账频率、转账数额、同期关联转账等因素，可以认定姜艳的转账行为属于履行公司出纳的职务行为，故姜艳转账钱款数额应当纳入王飞剑的工资范畴。 关于工资基数，工资的发放遵循“先劳动再收入”，故五月份应当支付四月工资，以此类推。在上述给付中，2017年8月2日的给付属于七月应当支付而延期至八月初支付的钱款，系六月份的工资；2017年9月4日的给付属于八月应当支付而延期至九月初支付的钱款，系七月份的工资。故以应发工资所属月份为依据，五月份应发工资10,900元，六月份应发工资10,000元，七月份应发工资10,000元（一审法院认定的具体工资组合详见一审判决书附件表格）。值得注意的是，工作期间，德胜公司仅向王飞剑发放四个月的工资，其中四月份的工资，因中途入职，该月工资有别于其他月份暂属合理，其后连续三个月工资均为10,000元（五月份应发工资10,900元，因差额较小，故暂且视为10,000元），可以认定王飞剑的月工资为10,000元。该基础工资数据是一审法院以姜艳个人账户及公司对公账户的转账流水为基础，经组合、分析得出，证明程度已达到高度盖然性，符合民事诉讼的证据规则。且德胜公司明知出纳员姜艳的转账行为的客观存在及其规律性，但怠于解释姜艳较为规律的转账行为与工资之间的机理关系，故一审法院考量最近期间的工资规律及其连贯性，认定王飞剑的月工资为10,000元。 关于工资差额，结合王飞剑的第一项诉请，该诉请是以其既定结论——月工资为10,000元为依据作出的数据归类，但工资发放有一定的规律，即次月发上月工资。当然，对先前未发放的工资，劳动者依然具有追索权，但在工资组成存在异议时，应当遵循工资发放的基础规律，而不宜改变工资发放的时间规律。王飞剑主张2017年7月1日至2017年7月31日期间的工资差额，该期间对应的应发工资应为六月份工资，但依据一审法院认定的工资组合（详见附件表格），该月累计发放工资10,000元，已足额发放；同理，2017年七月份的工资（2017年8月1日至8月31日发放）也足额发放。但八月份的全月工资以及九月份（9月1日至9月21日，共21天）的工资尚未发放，故德胜公司向王飞剑支付该期间应付未付的工资差额合计为16,993元（八月份的工资10,000元+9月1日至9月21日期间工资6993元）。至于德胜公司在2017年四月份的工资差额，因不在王飞剑的诉请范围内，故一审法院不再予以审查。 二、关于德胜公司是否承担经济赔偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同，且劳动者不要求继续履行的，应当承担经济赔偿金。故德胜公司是否应当支付经济赔偿金取决于“德胜公司是否违法解除或终止劳动合同”。双方对解除劳动关系的事实无争议，争议在于基于何种原因导致劳动关系解除，王飞剑主张系德胜公司违法主动解除劳动关系，德胜公司辩称系王飞剑自行提出解除劳动关系。对于该争议，依据《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第六条，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，因用人单位作出开除、出名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议，用人单位负举证责任。王飞剑与德胜公司之间实质是关于劳动关系解除产生的纠纷，德胜公司作为用人单位，负有劳动人事管理职责，应当对劳动关系解除的理由承担举证责任。德胜公司提供《德胜新建材营销中心考勤表》，用以证明王飞剑系自行离职，但考勤表的目的是对员工工作纪律的管理，仅能证明员工是否按时上下班、有无上班，而无法证明员工离职的具体原因，且该考勤表系德胜公司自行制作，真实性无法核实，一方当事人单方制作的有利于己方的证据，应当具备更高的证明程度。故该证据从真实性、关联性上均不符合民事诉讼证据标准，一审法院不予采纳，德胜公司应当承担举证不能的不利后果，应当向王飞剑支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，因王飞剑仅工作五个月零十二天，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条和第八十七条，德胜公司应当向王飞剑支付经济赔偿金，即双倍的半个月工资10,000元。 三、关于双倍工资及其时效抗辩问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条，建立劳动关系，应当签订书面劳动合同，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。王飞剑于2017年4月9日入职德胜公司，本应于2017年5月8日与王飞剑签订书面劳动合同，但德胜公司未在法定期限届满前与劳动者签订书面劳动合同，应当承担自2017年5月9日起至2018年4月8日期间的双倍工资，但王飞剑仅工作至2017年9月21日，故其双倍工资的计算区间为2017年5月9日起至2017年9月21日。王飞剑于2018年9月11日申请仲裁，其仲裁期间为2017年9月12日至2018年9月11日，王飞剑的双倍工资起算区间近乎超出仲裁时效，仅余10天。但仲裁时效的适用应当呈现消极性，即只有在被告提出时效抗辩的，人民法院才适用。本案的特殊性在于德胜公司未在劳动仲裁阶段提出时效抗辩但一审阶段提出，该种情形人民法院是否适用仲裁时效，是本问题的焦点。参考《第八届全国法院民商事审判工作会议纪要》第二十七条第二款，当事人未按照规定提出仲裁时效抗辩，又以仲裁时效期间届满为由申请再审或者提出抗辩的，人民法院不予支持。德胜公司在劳动仲裁阶段未提出仲裁时效的抗辩，应视为德胜公司在仲裁阶段放弃了仲裁期限的程序性抗辩权利，在劳动仲裁委员会作出实体裁决后，又在一审诉讼阶段再以此为由进行抗辩的，不予支持。故德胜公司应当向王飞剑支付自2017年5月9日起至2017年9月21日期间的双倍工资。依据一审法院确定的工资基数，该双倍工资为43,996元（10,000元×4个月零12天）。德胜公司抗辩双方系承包销售关系，但公司对王飞剑履行报酬给付义务时，又以“工资”为名目，工资在劳动法领域内系专属名词，在劳动市场中应推定双方具有劳动关系，德胜公司对其抗辩未提供证据加以证明，故一审法院不予认可。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第二十九条、第三十九条、第四十七条第一款、第四十八条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第六条、第二十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、福建德胜新建材有限公司应当在本判决生效之日起三十日内向王飞剑支付2017年8月1日至9月21日的工资差额合计16,993元；二、福建德胜新建材有限公司应当在本判决生效之日起三十日内向王飞剑支付经济赔偿金10,000元；三、福建德胜新建材有限公司应当在本判决生效之日起三十日内向王飞剑支付未签订劳动合同的双倍工资43,996元；四、驳回王飞剑的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由福建德胜新建材有限公司负担。 本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。 本院认为，关于王飞剑的工资构成，双方对于德胜公司对公账户支付的工资3500元/月，均予以认可，但根据一审在案证据，德胜公司财务部出纳姜艳个人账户每个月均不定期向吴亮、陈厚勇、方伟等营销部员工转账，且时间较为规律，额度较为固定，德胜公司对于姜艳的转账行为也不能作出合理解释，故一审法院通过分析认证，认定姜艳的转账行为属于履行公司出纳职务行为，将姜艳转账钱款数额应当纳入王飞剑的工资范畴，并无不当。 关于德胜公司是否违法解除或终止劳动合同，双方对解除劳动关系的事实无争议，但王飞剑主张系德胜公司违法主动解除劳动关系，德胜公司主张系王飞剑自行提出解除劳动关系，本院认为，即使如德胜公司所述,王飞剑是自行离职，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条,在劳动争议纠纷案件中,因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的,由用人单位负举证责任。故应由德胜公司就王飞剑自动离职的事实负举证责任,用人单位不能举证证明的,由其承担不利后果，故一审法院认定德胜公司违法解除劳动合同并无不当。 关于德胜公司主张王飞剑的未签订劳动合同的双倍工资诉请已超过仲裁时效的问题。依照最高人民法院于2016年11月30日发布的《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》第六条第(二)款的规定“当事人在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩,劳动人事仲裁机构作出实体裁决后,当事人在诉讼阶段又以超过仲裁时效期间为由进行抗辩的,人民法院不予支持。当事人未按照规定提出仲裁时效抗辩,又以仲裁时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的,人民法院不予支持”,按照谁主张谁举证的原则,德胜公司未向本院提交证据证明其在本案的劳动仲裁阶段提出时效抗辩,应承担举证不能的法律后果，应认定德胜公司在仲裁阶段并未针对王飞剑的仲裁请求提出超过仲裁申请期间的抗辩,而在劳动仲裁机构已经作出了实体裁决后,德胜公司却又在诉讼阶段以超过仲裁时效期间为由提出诉讼的,应视为其在仲裁阶段放弃了申请仲裁期限的程序性抗辩权利，故对德胜公司的主张,本院不予支持。 综上所述，德胜公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由福建德胜新建材有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  余秋萍 审判员  张 敏 审判员  李 杰 二〇二〇年四月一日 法官助理游佳 书记员林舒