山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终419号 上诉人（原审原告）：范汉肖，女，1958年10月5日生，汉族，东营海福食品技术有限公司职工，现住东营市河口区。 委托诉讼代理人：张西广（系范汉肖的丈夫），现住东营市河口区。 委托诉讼代理人：贾华明，东营河口孤岛法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：东营海福食品技术有限公司，住所地东营市河口工业园区（黄河口高新技术企业创业园）。 法定代表人：张爱荣，执行董事兼总经理。 破产管理人：东营天正清算事务所有限公司，住所地东营市东营区太行山路117号501室。 法定代表人：张学琴。 破产管理人负责人：高欣，男，东营海福食品技术有限公司管理人工作人员。 委托诉讼代理人：蒋鑫，男，东营海福食品技术有限公司管理人工作人员。 委托诉讼代理人：徐安，男，东营海福食品技术有限公司管理人工作人员。 上诉人范汉肖因与被上诉人东营海福食品技术有限公司职工破产债权确认纠纷一案，不服东营市河口区人民法院（2019）鲁0503民初2339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 范汉肖上诉请求：1．依法撤销一审判决，发回重审或查清事实后改判支持范汉肖的诉讼请求；2．一、二审诉讼费由东营海福食品技术有限公司承担。事实与理由：一、一审判决认定范汉肖与东营海福食品技术有限公司之间不存在劳动关系，属事实认定错误。1．范汉肖一审提交的证据都证明范汉肖与东营海福食品技术有限公司之间存在事实上的劳动关系。2．东营海福食品技术有限公司对工资欠条的质证意见不成立。工资欠条是在破产管理人接管东营海福食品技术有限公司之前出具，破产管理人无权否认东营海福食品技术有限公司在被接管之前的民事法律行为，即使否定也无法推翻工资欠条有效性。3．在债权审查表中，破产管理人并没有否认与范汉肖之间的劳动关系，而是以超过诉讼时效为由，不予确认范汉肖的职工破产债权。二、一审证据审核、认定、采信违反民诉法解释第一百零五条规定。一审中范汉肖提交5组证据，均是东营海福食品技术有限公司在诉讼前出具，该5份证据证明了范汉肖与东营海福食品技术有限公司存在劳动关系，及东营海福食品技术有限公司拖欠范汉肖工资的事实。三、一审判决适用民诉法解释第一百一十五条认定证据属性，属法律适用错误。范汉肖一审提交的证据，都是在诉讼前形成的原始书证，不符合单位向人民法院提出的证明材料这一构成要件。原始工资表、破产债权审查表等证据，从电脑中调出并以文件的形式通过微信发给范汉肖，该文件无法盖章、签字。四、一审判决错误的扩大破产管理人在质证时所否认的证据真实性的范围。破产管理人并没有否认范汉肖提交的证据一中《破产债权审查表》的真实性，只是对职工工资表的真实性不予认可，其不予认可并不能改变职工工资表的客观真实性。 东营海福食品技术有限公司未作答辩。 范汉肖向一审法院起诉请求：1．依法确认东营海福食品技术有限公司欠范汉肖工资194653元，欠缴社会养老保险67458.51元，因东营海福食品技术有限公司未按规定交纳社会养老保险给范汉肖造成社保损失400728.6元；2．案件受理费由东营海福食品技术有限公司承担。 一审法院认定事实：2018年6月19日，东营市中级人民法院（2018）鲁05破申4号裁定书裁定：一、受理申请人刘世庆对被申请人东营海福食品技术有限公司的破产清算申请。二、本案指定由河口区人民法院审理。2018年11月9日，一审法院出具（2018）鲁0503破3-1号决定书指定东营天正清算事务所有限公司担任东营海福食品技术有限公司破产管理人，管理人职责如下：（一）接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；（二）调查债务人财产状况，制作财产状况报告；（三）决定债务人的内部管理事务；（四）决定债务人的日常开支和其他必要开支；（五）在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；（六）管理和处分债务人的财产；（七）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；（八）提议召开债权人会议；（九）本院认为管理人应当履行的其他职责。2019年10月14日，一审法院以（2018）鲁0503破3-5号民事裁定书裁定宣告东营海福食品技术有限公司破产。2019年10月13日，东营海福食品技术有限公司破产管理人对职工债权进行了公示，范汉肖于2019年10月28日在一审法院进行了网上立案。山东鲁审会计师事务所有限公司出具的鲁审专审字（2019）第0017号《东营海福食品技术有限公司破产清算专项审计报告》第15应付职工薪酬项注释1内容为：我们未能获取职工劳动合同、花名册、出勤记录、工资标准文件、社保缴费文件、社保申报债权等与确认职工薪酬有关的必要资料，所以无法核实账面余额的真实性。经与破产单位相关人员沟通确认，对应付职工薪酬进行调整。注释2内容为：公司电子账套中，补提的应付工资、应付福利费311000.29元，无相关凭证，经与破产单位相关人员沟通确认，予以调整冲销。在该报告中的“应付职工薪酬明细表”项中亦没有范汉肖的名字。本案范汉肖与苑汉肖系同一人。 一审法院认为，本案中，范汉肖主张的职工债权确认，应首先确认范汉肖是破产企业东营海福食品技术有限公司的职工，范汉肖不能提供其与东营海福食品技术有限公司的劳动合同，另根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。范汉肖所提交的证据也不符合用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同的情形下应认定为双方存在劳动关系的要件，故不能认定范汉肖与东营海福食品技术有限公司之间存在劳动关系，范汉肖的诉讼请求依法不能支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国企业破产法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回范汉肖的诉讼请求。案件受理费10元，由范汉肖负担。 范汉肖二审中提交李清霞出具的证明一份。拟证明：交接前电脑账由李清霞管理，交接时电脑正常。本院认为，根据法律规定，证人未出庭接受质询，其证明内容依法不应采信。 东营海福食品技术有限公司二审中未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：范汉肖在一审中的诉讼请求有无事实和法律依据。 本院认为，范汉肖并未提交基础性证据证明其与东营海福食品技术有限公司存在劳动关系。范汉肖陈述自2013年1月开始工作至2019年3月26日，东营海福食品技术有限公司从未向其发放过工资，与常理不符，其陈述张爱荣向其发放生活费又与其从未发放工资的陈述相矛盾。范汉肖提交的《拖欠职工工资名单》中张爱荣、刘玉良作为公司管理层竟然与范汉肖看门、打扫卫生的工资一致，均为3500元，亦不符合常理。范汉肖一审中提交的《2011年至2019年职工工资表》、《拖欠职工工资名单》、《工资欠条》等均没有加盖东营海福食品技术有限公司的公章，只是有的加盖了财务专用章。综上，范汉肖提交的证据以及陈述不足以达到民事证据的高度盖然性证明标准，不能证明其诉讼请求成立，一审判决驳回范汉肖的诉讼请求正确。 东营海福食品技术有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其对自己部分诉讼权利的放弃。 综上所述，范汉肖的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由范汉肖负担。 本判决为终审判决。 审判长 聂 燕 审判员 于秋华 审判员 崔海霞 二〇二〇年四月八日 法官助理王欣欣 书记员杨玉洁