山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁09民终3158号 上诉人（原审被告）王鑫，男，1982年1月6日出生，汉族，住泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：于洋，山东宇慧律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张超，男，1983年12月15日出生，汉族，住泰安市。 委托诉讼代理人：刘士强，泰安泰山诚志法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：张桂华，男，1954年12月24日出生，汉族，住泰安市。系被上诉人之父。 原审被告：刘翠娥，女，1983年11月20日出生，汉族，住泰安市泰山区 委托诉讼代理人：于洋，山东宇慧律师事务所律师。 原审第三人：王阔，男，1980年5月5日出生，回族，住泰安市。 上诉人王鑫因与被上诉人张超及原审被告刘翠娥、王阔民间借贷纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2018）鲁0902民初5698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 王鑫上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请。本案一审、二审费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定涉案借款未超过诉讼时效属于错误认定。原审判决对于诉讼时效部分本院认为中如此认定“原告张超与第三人2017年5月28日签订《债权转让协议》后，第三人向被告王鑫发出《债权转让通知书》，被告王鑫认可收到了该债权转让通知书，亦认可收到了要求其偿还原告借款及相应违约金的意思表示。因此，原告起诉涉案借款并未超出法律规定的诉讼时效”，上诉人认为原判决如此认定是完全错误的，本案中被上诉人所诉称自2010年3月19日至2011年6月21日，上诉人先后向被上诉人借款131万元，而其诉称的最后一笔借款日期为2011年6月21日至2011年7月21日，根据相关法律规定最后一笔借款的诉讼时效已于2013年7月21日到期。在诉讼时效期间内，被上诉人从未向上诉人主张过债权，而在诉讼时效过后，第三人王阔却与被上诉人签订债权转让合同，而邮件上却又仅注明“通知”二字后便将快递邮寄给上诉人，上诉人虽然签收快递，但是上诉人并不知道被上诉人向其邮寄了何物。虽然上诉人签收了快递，但上诉人并未明确认可被上诉人所诉借款并作出偿还其借款及相应违约金的意思表示，而且“转让通知”并不是对债权的催收通知。第三人与被上诉人虽然进行债权转让，但是上诉人也拥有对新的债权人在诉讼时效上的抗辩权，所以在诉讼时效过后转让债权并通知上诉人的行为不应当认定为是上诉人对上述债务的认可与重新追认。关于证人徐某出庭作证证实每年被上诉人都向被告催要借款，并且上诉人于2017年1月份偿还3000元的证人证言，上诉人认为原审判决如此认定也是完全错误的，原审判决已经明确认定徐某系被上诉人的姐夫，也就说徐某系法律上所称的具有直接利害关系的证人，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第二项规定：“与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言，不能单独作为认定案件事实的依据”及第七十七条第五项规定:“证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言”。所以对于徐某的证人证言不应作为本案的定案依据。综上，被上诉人所谓的借款已超过诉讼时效，原审判决对涉案借款未超过诉讼时效的认定是完全错误的。二、原审判决认定事实不清、证据不足。1、关于2011年3月15日借条和2011年3月24日借条的认定。原审判决在本院认为部分如此认定“对于2011年3月15日的借款300000元、3月24日的借款100000元，原告主张该两笔借款系其与第三人王阔共同出借给上诉人，对于该两笔借款，本院予以确认。”上诉人认为原判决如此认定是完全错误的，涉案的两张借条上诉人是被迫于同一天一起书写的，借款实际未发生。两张借条是因为案外人周连忠未偿还被上诉人借款，被上诉人计算利息后要求上诉人出具的以上两张借条。关于2011年3月15日借条的支付问题，被上诉人及证人徐某的陈述是相互矛盾的，在2017年10月10日泰安市泰山区人民法院开庭笔录中第八页徐某陈述“这钱我给了王阔，王阔又加了现金借给王鑫30万元”，而在2019年1月14日泰山区法院开庭笔录第12页中被上诉人陈述“王阔和张超他俩的钱，张超的47000元，徐某借给王阔253000元”，在原审庭审时，被上诉人、第三人以及证人徐某均称向上诉人交付借款时三人每次都在场，既然每次都在场那么怎么可能连出借人是谁都分不清楚呢，这种矛盾的陈述更加可以证实该笔借款的不真实性。被上诉人提交的取款记录是2011年3月10日，证人徐某的贷款放款时间也为2011年3月10日，据上诉人了解，泰安农商行对于发放贷款有受托支付的要求，也就说不允许将贷款打入非受托人账户，那么被上诉人的提现完全是规避银行规定，更何况被上诉人所称的借款是发生在2011年3月15日，难道说被上诉人提前就知道上诉人将在五天后向其借款了吗，这完全是违背常理的。关于2011年3月24日借条的支付问题，根据被上诉人提交的银行流水信息显示，被上诉人于2011年3月24日进行了两笔交易，一笔交易显示为“卡取”38000元，而另一笔交则显示“ATMT”50000元，经上诉人查询，ATMT是“通过自动柜员机转账”的意思，既然是转账交易，被上诉人却在原审庭审中陈述提现8.8万元，并且该转账的收款人并不是上诉人，以上可以说明被上诉人进行了虚假陈述，其当天根本没有提款8.8万元的交易记录。对上述转账记录问题，原审法院没有进行严格审查便认定了借款的真实性是完全错误的，被上诉人所主张的上述借款高达40万元，而被上诉人却声称以现金方式交付，既然被上诉人账户有钱，那为什么不通过银行转账呢，这完全是违背常理的。综上，被上诉人提供虚假转款记录的行为更加可以证实上述借款为虚假借款，并没有实际发生，原判决如此认定是完全错误的。2、关于2011年6月21日借条的认定。原审判决在本院认为部分如此认定“对于2011年6月21日的借款，应当认定原告张超实际支付给了被告王鑫该笔借款200000元”，上诉人认为原判决如此认定是完全错误的，关于被上诉人所称的该笔借款，被上诉人在历次庭审中关于该笔借款实际出借人的问题回答更是前后矛盾。2017年8月9日泰山区法院庭审笔录中第6页被上诉人举证“证据七、2011年6月21日借据一份，证实被告王鑫向王阔借款20万元”，2019年1月14日泰山区法院庭审笔录第13页被上诉人陈述“王阔的20万元，是王阔的20万元”，2019年2月20日泰山区法院庭审笔录第一页“被上诉人提交说明一份，证实2011年6月21日由张超出借给王鑫的20万元中属张超个人资金，是张超出借的而非王阔”，根据被上诉人在庭审中矛盾的陈述，再结合上诉人提交的上诉人与第三人王阔的录音，可以证实对于被上诉人诉称的20万元借款并不存在，实际是第三人王阔向案外人周连忠出借款项9.5万元，因该笔债权并未在债权转让协议中体现，所以被上诉人对该笔债权不具有诉讼主体资格，即不应作为本案的原告所起诉。对于被上诉人所提交案外人张芬账户的银行流水更是与本案没有任何关联性，关于张芬的提交的银行流水根本无法看出是转款还是提现，那么原审法院又是如何认定该款是案外人张芬向被上诉人支付的呢，而被上诉人为了弥补时间的空缺，声称案外人郑兆奎于2011年6月向被上诉人偿还现金20万元，对于这么大额的借款，怎么可能随便偿还现金，这一点是有违常理的。被上诉人与第三人王阔在录音中对于该笔款项在出借数额、借款人、出借人的描述均不一致，所以可以证实被上诉人陈述的20万元现金来源根本不具有合理性，也根本无法证明被上诉人所主张的20万元借款已向上诉人实际支付。综上，被上诉人所主张的20万元依法不能成立，原审判决认定错误。3、关于2010年3月11日与2010年4月19日借条的认定。涉案的两张借条虽然为上诉人所书写，上诉人也认可该两张借条实际发生，但是被上诉人关于该两张借条的支付方式是错误的，该两张借条中的款项系由被上诉人向案外人周连忠支付，并不是向上诉人支付的现金。上诉在原审时已经提交购销合同和出库单证明在2012年9月5日，第三人王阔与被上诉人从上诉人处拉走一车钢筋抵顶借款，且当时的仓库管理员也作为证人出庭作证并辅以岱岳区人民法院卷宗材料证实，再结合上诉人提交的与被上诉人的通话录音，已经形成了一条完整的证据链，完全可以证实抵顶17.2万元借款的真实性。据案外人周连忠陈述其通过司机陈亮账户已向第三人王阔及被上诉人还款20余万元，因案外人周连忠经营不善无力偿还借款外逃，上诉人在被恐吓下多次替周连忠向被上诉人及第三人王阔偿还借款19余万元。综上，虽然本案19万元实际借款人为周连忠，但是上诉人及案外人周连忠早已偿还完全部借款本息，所以上诉人不应承担任何还款责任。4、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”的规定，上诉人认为原审法院并未按照上诉法律规定对本案借款当事人的经济能力、交易习惯等事实和因素进行综合判断。被上诉人所称的借款高迖130余万元，竟然没有一宗银行转款凭证，被上诉人声称全是现金支付，本案经过多次庭审，结合被上诉人提交的银行交易流水明细，被上诉人的账户余额根本不足以支付其所诉称的大额借款，而被上诉人提交的提现凭证与其所主张的借款时间、借款数额亦是无法对应。被上诉人起诉的借款时间是自2010年3月11日至2011年6月21日，在短短的一年多的时间里，密集的发生借款行为，自第一笔借款开始，被上诉人声称上诉人就没有按照约定的时间偿还借款，以后的每笔亦没有按时偿还，作为正常人的思维，在这种情况下，被上诉人还一次又一次地向上诉人出借款项，明显有违常理，可以进一步证实本案借款的不真实性。综上，上诉人认为一审法院认定事实不清、证据不足，为了维护上诉人的合法权益，请求二审法院对本案依法改判。 张超辩称，一、对一审法院判决查明的本金79万元欠款及利息损失的计算认可。但被上诉人认为该判决中对于不认可的其他欠款本金52万元及利息判决有失公平，且不符合法律规定。被上诉人要求判王鑫刘翠娥归还全部借款131万元及对应的利息，追加刘翠娥的共同还款责任，追究韩爱香的责任。二、1、诉讼时效，王鑫收到了债权转让通知以后并未给王阔发出通知他不接收此债权转让书。2017年1月王鑫偿还3000元是事实。证人徐某证实王鑫2017年1月份还过3000元且2017年10月10日开庭笔录11页，王鑫在开庭时也说给了三千元，是转账形式给的，非常有力地说明了诉讼不超期。2、2017年10月10日的开庭笔录徐某的陈述就是说的徐取现金以后借给王阔253000元，王阔又加了部分钱给了王鑫，王阔加的部分钱是张超给王阔的，徐给了王阔钱以后，这个钱就是王阔的钱了，这没有什么矛盾。因为徐某和张超的贷款就是王鑫找关系给贷出来的，所以王鑫知道什么时间张超会再有钱，贷款下来后，王鑫又向张超借钱，王鑫非常明白张超、王阔、徐某什么时间会再有钱，这一点不违背常理，反而是事实真理。王鑫操作贷款的目的也是为了从张超手中骗取钱财自用。为什么不是银行转账给王鑫钱，是因为王鑫的交易习惯就是现金，本案中他自己承认的6万和13万借款就是借的现金。王鑫在岱岳区法院2015泰高新267号民间借贷案中的借款也是借的现金。王鑫在2019年2月20日开庭笔录中倒数第2页中说，他在2010年成立的公司泰安盈瑞商贸公司，公司法人和股东就已经开始不用自己名字，用她母亲的名字，并且还给了两张空头支票，说明了那个时间段王鑫就不用自己的名字转账和做生意了。被上诉人保留追究其母韩爱香的责任。2011年3月24日借据10万元就是张超取的现金，不通过转账是因为王鑫说他有官司，还是银行黑户，自己银行卡不能用，就要现金。这就是王鑫借钱的习惯。38000元是用卡在柜台取的现金（因为大额取现需要预约银行柜台只给了3.8万）另外5万元是为了满足王鑫要现金的请求转到朋友卡上以后朋友给的现金。（2015)泰高新民初字第267号判决书，王鑫、刘翠饿在其他民间借贷案的性质和本案一模一样，王鑫也是借的现金，就连王鑫的答辩陈述也一样。3、2011年6月21日借条20万元，王鑫虽没有写借的谁的钱，但借条在张超手中，经与张超、王阔核实该款就是王鑫借的张超的钱，没有错误。2019年1月14日开庭因张超身体原因无法出庭，当日代理律师的其他案子同时间开庭，当日临时借调了一个律师，律师不了解此案事实经过，另一代理人张超的父亲年龄大耳聋，导致代理人自作主张表述做出不同答复。王鑫提供的录音反而更加说明了王鑫多次借款未还的真实性。张超的姐张芬的银行流水记录就是取现，那个时期王鑫的交易习惯就是要现金。很多组证据已经充分说明了王鑫的交易习惯就是要现金。加之王鑫在银行黑户，结合给的空头支票能够推断他的外债很多，不敢用银行卡。4、2012年9月5日开庭王鑫说，张超拉走一车钢筋不是事实，没有证据。他是打电话说过想给钢筋，但是一直没给。5、最高院对民间借贷案件的最新司法解释也说明了案件要结合当地当事人之间交易方式，交易习惯等因素，岱岳区法院的判决书也说明了王鑫的交易习惯就是现金，本案中王鑫自己承认的两笔借款6万和13万是借的现金，所以其他借据也均是支付的现金，有的王鑫还打了收到现金收条。2017年12月8日开庭笔录第2页王鑫说：徐某的贷款就是张超用房产证抵押贷的款。本案王鑫提供的录音虽然不合法，但是录音中也能反映某些事实，比如第1页第3行王鑫对王阔说：我的日子论天过，我怎么也得把这些钱凑齐了。第8行王鑫对王阔·说，行啊，赶紧，人家也是抵押上的房子，咱得想办法给人家治（还)了。充分说明了王鑫知道并且承认这些大额借款是用的张超抵押房子用徐某的名贷款后，王鑫借去用款的事实，是王鑫自己承认的，通过王鑫自己的陈述本案事实已经非常清楚。录音第4页第2行：王鑫说：他和我说他媳妇打电话她媳妇没有接，我寻思让俺媳妇算算给打了多少钱来。说明了王鑫的媳妇刘翠娥也参与借款打款，生产经营，共同生活。录音最后一页中间一行王鑫对张超说：我和阔哥说的意思是什么，当务之急是这个房产证抓紧办了（就是还上银行贷款把房产证拿出来的意思），超我说句难听的，我把利息给了，100来万我都给你，把房子还上，剩下那些钱再怎么弄法。录音最后一页倒数第7行，王鑫对张超说：咱就满打满算我都给你行吧，就当兄弟们不供事了，我有本事了一下子100万都给你，都给你剩下的那些钱还有要账的还往我身上找吗。王鑫的录音自述，充分说明了王鑫多次借款的真实性，和他未还款的事实也说明了他和王阔，张超之间已经非常熟悉，录音中兄弟们相称，还说明了借的钱之中有徐某给王阔和张超钱的事实。就凭此录音证据，王鑫借钱未还的事实就已经非常充分了。王鑫的借款在多次庭审时王鑫都说过用于他干工程，航天特车工地等等，并未用于挥霍，赌博、吸毒等违法为，并且在他提供的录音中也说过他媳妇刘翠娥也参与经营、算账等活动。在借款时刘翠娥也多次在现场。王鑫的母亲也是他公司的法定代表人，他自己说了泰安盈瑞商贸公司是他自己的公司，他的家庭成员都参与到他的生产经营之中，岱岳区法院的判决书2015泰高新民初267号判决也能说明王鑫、刘翠娥，共同借款，共同经营的事实。三、综合以上事实足以说明王鑫借款属实，一审法院若认定录音有效，更能说明不但是借款属实，刘翠娥还应承担共同还款责任。同时法院也应当查实韩爱香在王鑫借款过程中始终参与，并合伙参与借款达到骗钱的目的的行为，也应当追究其责任。综上应当驳回上诉人的上诉请求。 原审被告刘翠娥述称，同上诉人意见。 原审第三人述称，没有意见。 张超向一审法院起诉请求：1.判令两被告归还借款1310000元，支付利息损失，自2010年4月20日始分期按年息36%计算至款项结清；2.诉讼费、保全费、担保费、邮寄费等由被告负担。 一审法院认定事实：1、2010年3月11日的借条载明：“今借到现金￥60000.00元，计陆万元整，借款日期为2010年3月11日起至2010年5月11日，逾期按3%支付违约金”。被告王鑫认可该借条真实性，但称是案外人周连忠向第三人王阔的借款。原告称该60000元是原告的钱。2、2010年4月19日的借条载明：“今借王阔现金￥130000.00元计壹拾叁万元整，借款日期为2010年3月19日至2010年5月19日，逾期按每日3%支付违约金”；当日，被告王鑫出具收条一张，载明：“今收到现金￥130000.00元，计壹拾叁万元整”。被告王鑫认可该借条真实性，但称是案外人周连忠向第三人王阔的借款。3、2010年8月15日的借据载明：“今借到王阔现金￥350000.00元，计叁拾伍万元整，借款日期为2010年8月15日至2010年9月15日，逾期支付每3%滞纳金”。被告王鑫认可借条系其书写，但借款未实际发生。第三人王阔称该款是其出借给王鑫的，以现金方式支付给被告，现金来源是向徐某借款340000元及其自己的现金10000元，其向徐某的借款340000元未向徐某出具借条。4、2010年8月20日的借据（与2010年8月15日的借据在同一纸上）载明：“今借到王阔现金￥70000.00元，计柒万元整，借款日期为2010年8月有20日至2010年9月20日，逾期支付每日3%滞纳金”。被告王鑫认可借条系其书写，但称借款未实际发生，该借条与8月15日的借条均是之前借款的利息。第三人王阔称该借款以现金方式支付给被告，当时其手头备有现金。5、2010年10月15日的借条载明：“今借到王阔现金￥100000.00元计壹拾万元整，借款日期为2010年10月15日至2010年11月15日，逾期按每日3%支付违约金”。被告王鑫认可借条系其书写，但称借款未实际发生，亦是之前借款的利息。第三人王阔称该笔借款亦是以现金方式支付给被告的，现金来源是其于2010年5月份向徐某借的，2010年10月15日在银行取出来交付给被告王鑫的，但其未能提交当时取款凭证予以证实。6、2011年3月15日的借条载明：“今借王阔、张超现金￥300000.00元（大写叁拾万元整）借款日期为2011年3月15日到2011年4月15日，逾期不还按每日3%支付违约金”。当日，被告王鑫出具收据一张，载明：“今收到王阔、张超现金￥300000.00元整（大写叁拾万元整）”。被告王鑫认可借条系其书写，但称借款并未实际发生。7、2011年3月24日的借据载明：“今借王阔、张超现金￥100000.00元计壹拾万元整，借款日期为2011年3月24日至2011年4月24日，如有逾期按每日3%支付违约金”；当日，被告王鑫出具收据一张，载明：“今收到借款现金￥100000.00元，计壹拾万元整，借款日期2011年3月24日”。被告王鑫认可该借条系其书写，但称2011年3月15日的借条与3月24日的借条是一起书写的，借款没有实际发生，是2010年10月15日借条的违约金400000元，第三人王阔要求被告王鑫出具的两张借条。8、2011年6月21日的借据载明：“今借到现金￥200000.00元计贰拾万元整，借款日期为2011年6月21日至2011年7月21日，此借款逾期按每日3%支付违约金”。被告王鑫认可该借条系其书写，但称该借款未实际发生。原告主张该笔借款系其向被告王鑫出借，第三人王阔亦认可是原告的钱。原告主张该款是其姐张芬于2011年3月份取款200000元交给原告，原告借给案外人邓兆奎，2011年6月中旬，邓兆奎偿还原告借款后，原告借给被告王鑫200000元。原告提交了张芬名下的账户明细，显示2011年3月1日取款200448元。另查明，2017年5月28日，原告张超与第三人王阔签订《债权转让协议》一份，约定：王鑫在2010年4月19日、2010年8月15日、2010年8月20日、2010年10月15日借王阔的款共计65万元及按约定应支付逾期违约金按日3%支付。因王阔与张超有经济方面往来，已于2017年5月28日将该4笔借款共计65万元转让给了张超，同时王鑫应支付的违约金也一并转让给张超。王鑫在2011年3月15日和2011年3月24日向王阔和张超借的两笔款共计40万元及按日3%承担的违约金，属于王阔的本金由张超还了，同时违约金是按年息36%张超支付的。上列6笔借款及利息损失（违约金部分）均由张超与王阔结清，由张超向王鑫、刘翠娥主张权利。该6笔债权105万元及相应的违约金由受让人张超享有。第三人王阔向被告王鑫邮寄《债权转让通知》一份，债权转让通知载明被告王鑫向第三人王阔借款计1050000元及相应违约金第三人转让给原告张超，通知发出后即视为送达给被告王鑫，王鑫接到通知后向原告张超支付借款105元及相应违约金。被告王鑫认可收到第三人向其邮寄的债权转让通知书，但称该转让协议是虚假转让，且该债权转让协议向其通知时，已超出了法律规定的诉讼时效。原告张超主张2017年被告王鑫曾偿还过其3000元，被告王鑫对此不予认可。原告还提交2012年12月15日的现金支票两张，称其向被告催要借款时，被告支付给原告空头支票两张，被告王鑫对此亦不予认可。原告申请证人徐某出庭作证，徐某陈述：徐某系原告张超的姐夫，王鑫与张超、王阔是好朋友，王阔、张超当时说王鑫干工地干工程，向王阔、张超借钱，王阔、张超借给王鑫的钱，其中一部分是徐某借给王阔的钱，徐某也借给了张超钱，王阔、张超借徐某的钱到现在未偿还。徐某还称每年向被告王鑫要钱的时候其都一同去，到被告在北极坡的家及时代明珠的家催要借款，2017年1月份，被告王鑫偿还原告3000元时其也在现场。被告王鑫称2012年9月份原告张超及第三人王阔曾拉走其40吨左右钢材用于抵顶本案借款的172000元并提交泰安市宏鼎建筑安装有限公司与泰安安鑫商贸有限公司钢材购销合同复印件一份，出库单复印件一份，申请证人李某出庭作证，李杨称其系被告工地的工头，2012年9月份张超与王阔雇了两辆加长拖拉机从被告王鑫的工地上拉走大约40吨螺纹钢。被告王鑫主张2011年10月22日向原告张超还款24000元，并提交中国银行借记卡历史交易明细清单。原告认可被告王鑫提交的借记卡历史交易明细清单，但称无法确定款项是偿还给张超的，即便是还给张超的，也应视为偿还的利息或其他损失。另外，被告王鑫提交通话录音两份，称一份是2012年5月份与第三人王阔的通话录音，另一份是2012年7月26日与张超的通话录音，欲证实2011年6月21日的借款200000元实际收到数额为95000元以及用钢材抵顶借款事宜。原告对该两份录音均不认可，第三人王阔对该录音亦不予认可。 一审法院认为，原告张超与第三人王阔签订的《债权转让协议》，系双方之间真实意思的表示，内容不违反法律规定，系有效合同。被告王鑫已收到了王阔发送的《债权转让通知》，因此，上述债权转让协议已生效。本案争议的焦点是该债权转让协议中载明2010年4月19日、2010年8月15日、2010年8月20日、2010年10月15日的借款是否实际发生。对于2010年4月19日的借款，被告王鑫认可该笔借款是真实的，其称系案外人周连忠向案外人王阔借款，未提供证据证实。因此对于该笔借款130000元，本院予以确认。对于2010年8月15日的借款350000元、8月20日的借款70000元、2010年10月15日的借款100000元，被告王鑫虽认可借条系其书写，但称借款未实际发生。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款的规定“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”。2010年8月15日的借款350000元，第三人主张现金来源系其自有现金10000元、向徐某借款340000元，其陈述地向徐某借款但未出具借条不符合常理。其亦未提交向徐某借款及徐某确已支付给其该340000元的证据，其陈述地向徐某借款但未出具借条不符合常理。对于2010年8月20日的借款70000元，该借条与2010年8月15日的借条书写在同一纸上，对于不同日期的不同借款为何出具在同一张纸上，第三人未作出合理说明，其主张现金交付借款，现金来源系自有现金，2010年8月15日向被告王鑫出借350000元时，第三人王阔称其自有现金10000元，剩余340000元系其向徐某借款，而4天后向被告王鑫出借70000元全部系其自有现金，与常理不相符。对于2010年10月15日的借款100000元，第三人王阔称系其5月份向徐某借款100000元，借款当日在银行取款100000元支付给被告王鑫，但未提交取款凭证等相关证据予以证实。综上，对于2010年8月15日、8月20日、10月15日的借款是否实际支付给了被告王鑫，第三人王阔陈述的现金来源均未提交相关证据证实，对于该三笔借款的真实性，本院均不予确定。原告或第三人如能提供充分证据证实该三笔借款确已实际支付给了被告王鑫，可另行向被告王鑫主张权利。原告亦可依据《债权转让协议》向第三人王阔主张权利。对于2010年3月11日的借款60000元，原告主张系其出借给被告王鑫的借款，被告王鑫认可借条系其书写，亦认可借款的真实性，但称是案外人周连忠向第三人王阔的借款，被告王鑫未提交充分的证据证实。该借条未载明出借人姓名且借条由原告持有，原告与第三人债权转让协议中亦未载明该借款系第三人出借给被告王鑫的，应认定该借款系由原告出借给被告王鑫。对于2011年3月15日的借款300000元、3月24日的借款100000元，原告主张该两笔借款系其与第三人王阔共同出借给被告王鑫的，均是以现金方式支付给被告王鑫。被告王鑫认可该借条均系其书写，但称两借条是同一时间书写，借款没有实际发生。该两笔借款被告王鑫不仅为原告出具了借条，还为原告出具了收到条，收到条均载明被告王鑫已收到该两笔借款，且均为现金，与原告陈述的以现金支付借款相符。被告王鑫作为完全民事行为能力人，其为原告出具借条、收条的行为能够证实借款确已实际发生。对于该两笔借款，本院予以确认。对于2011年6月21日的借款200000元，被告王鑫认可该借条系其书写，借款人明确载明系被告王鑫。该借条现由原告持有，且第三人王阔亦认可出借该借款的钱是原告张超的。因此该笔借款由原告张超向被告王鑫主张权利，并无不当。庭审时被告王鑫提供其与第三人通话录音证据，并主张该笔借款实际支付了95000元，这与其主张的该笔借款未实际发生相悖，其陈述自相矛盾，且原告及第三人对该录音亦不予认可。原告张超提交的张芬名下的账户交易明细证实2011年3月1日取款200448元，与其陈述的其姐2011年3月份给其200000元一致。原告陈述其将该款借给案外人邓兆奎，邓兆奎于2011年6月中旬偿还原告该200000元后原告将该款出借给被告王鑫，其陈述的现金来源具有合理性。应当认定原告张超实际支付给了被告王鑫该笔借款200000元。综上，本院依法确认被告王鑫欠原告张超的借款本金数额为790000元。关于利息损失，原告要求自2010年4月20日始分期按年息36%计算至款项结清止。被告王鑫出具的借条中均未载明利息约定，但约定了借款期限及违约金，借条中载明的按日3%支付违约金或滞纳金，超出了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》规定的年利率24%，依法调整为按年利率24%计算违约金，应根据每笔借款期限分别计算。即：2010年3月11日的借款60000元，自2010年5月12日起计算；2010年4月19日的借款130000元自2010年5月20日起计算;2011年3月15日的借款300000自2011年4月16日起计算；2011年3月24日的借款100000元自2011年4月25日起计算；2011年6月21日的借款200000元自2011年7月22日起计算；均按年利率24%计算至被告王鑫实际还清借款之日止。被告王鑫主张2011年10月22日向原告张超还款24000元，并提交了交易明细，该款应在被告王鑫应支付的违约金中予以扣除。原告主张被告王鑫于2017年偿还借款3000元，被告王鑫虽予以否认，但该款系原告自认，亦应从被告王鑫应支付的违约金中予以扣除。原告主张被告王鑫曾于2017年偿还借款3000元，被告对此不予认可，并称原告起诉涉案借款已超出法律规定的诉讼时效。原告张超与第三人2017年5月28日签订《债权转让协议》后，第三人向被告王鑫发出《债权转让通知》，债权转让通知书明确载明要求被告王鑫偿还张超借款1050000元及相应违约金，系明确地表示要求被告王鑫履行债务的内容，被告王鑫认可收到了该债权转让通知书，亦认可收到了要求其偿还原告借款及相应违约金的意思表示。另外，证人徐某出庭作证每年原告都向被告催要借款，且证人明确说明了向被告王鑫催要借款的地点，证人亦证实被告王鑫2017年1月份偿还原告3000元。根据被告王鑫收到原告及第三人《债权转让通知》的情况、证人证言内容等，能够确认原告多次向被告王鑫主张权利，且至2017年也在向原告主张权利，因此原告起诉涉案借款并未超出法律规定的诉讼时效。被告王鑫主张2012年9月份原告张超及第三人王阔曾拉走其40吨左右钢材用于抵顶本案借款的172000元，但被告王鑫仅提交了泰安市宏鼎建筑安装有限公司与泰安安鑫商贸有限公司钢材购销合同复印件及出库单复印件一份，原告及第三人均不予认可，原告申请的证人李某亦不能直接证实钢材数量及抵顶借款数额等问题，对于被告王鑫的该主张，本院不予确认。被告王鑫如有充分证据证实确以40吨钢材抵顶借款，可另行主张权利。关于被告刘翠娥的民事责任，被告刘翠娥虽系被告王鑫之妻，但未在涉案借条上签字，涉案借款数额明显超出家庭日常所需。原告未提交证据证实涉案借款用于两被告共同生活、共同经营或基于两被告共同意思表示。涉案不应认定为两被告夫妻共同债务，被告刘翠娥对涉案借款不承担还款责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、被告王鑫于本判决生效之日起十日内偿还原告张超借款本金790000元；二、被告王鑫于本判决生效之日起十日内偿还原告张超违约金（2010年3月11日的借款60000元，自2010年5月12日起计算；2010年4月19日的借款130000元自2010年5月20日起计算;2011年3月15日的借款300000自2011年4月16日起计算；2011年3月24日的借款100000元自2011年4月25日起计算；2011年6月21日的借款200000元自2011年7月22日起计算；均按年利率24%计算至被告王鑫实际还清借款之日止。被告王鑫已偿还的27000元应从违约金中予以扣除）；三、驳回原告张超的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8750元、诉讼保全费5000元，共计13750元，由原告张超负担2900元，被告王鑫负担10850元。 二审中，当事人未提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点为：一、涉案借款是否超过诉讼时效；二、涉案79万元的借款是否已经实际交付；三、涉案钢材是否应当抵顶涉案借款。 关于涉案借款是否超过诉讼时效的问题，根据上诉人王鑫收到被上诉人及原审第三人《债权转让通知》的情况、证人证言内容等，能够认定被上诉人多次向上诉人王鑫主张权利，且至2017年也在向上诉人主张权利，因此，上诉人主张涉案借款超出法律规定的诉讼时效的上诉请求，本院不予支持。 关于涉案的79万元借款是否已经实际交付的问题，上诉人对涉案的79万元借条真实性认可，借条上均注明上诉人收到的是现金，且上诉人对2011年3月15日30万元借款、3月24日10万元借款出具了收到现金的收到条，被上诉人提交了涉案借款的款项来源，对上诉人的该上诉理由，本院不予支持。 关于涉案钢材是否应当抵顶涉案借款，上诉人王鑫一审提交的泰安市宏鼎建筑安装有限公司与泰安安鑫商贸有限公司钢材购销合同复印件及出库单复印件只能证明上诉人王鑫购买过钢材。上诉人申请的证人李某证言亦不能直接证实钢材数量、抵顶借款数额，被上诉人及原审第三人均不予认可钢材抵顶借款的问题，且上诉人也未提交其他证据证实被上诉人张超拉走了涉案的钢材，对上诉人王鑫的该主张，本院不予支持。 综上所述，王鑫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8750元，由王鑫负担。 本判决为终审判决。 审判长  谭明娜 审判员  王 芳 审判员  李 莹 二〇二〇年四月十三日 书记员  崔晓元