文书内容湖南省衡阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘04刑终177号原公诉机关湖南省衡阳市蒸湘区人民检察院。上诉人（原审被告人）肖鹏，男，1984年10月3日出生，汉族，大学文化，案发前系长沙讯领信息科技有限公司法定代表人，户籍所在地：湖南省桃江县，案发前住湖南省长沙市。2015年7月2日因赌博被长沙市公安局开福分局行政拘留十二日，2018年8月2日因涉嫌犯诈骗罪被衡阳市公安局蒸湘分局刑事拘留，同年9月7日被衡阳市公安局蒸湘分局取保候审。2019年12月9日经湖南省衡阳市蒸湘区人民法院决定由衡阳市公安局蒸湘分局执行逮捕。2020年3月2日经湖南省衡阳市蒸湘区人民法院决定被取保候审。现在家。上诉人（原审被告人）王希，女，1986年7月4日出生，汉族，大专文化，案发前系湖南禅剑文化传播有限公司经理，户籍所在地：湖南省益阳市资阳区，案发前住湖南省长沙市岳麓区。2018年8月13日因涉嫌犯诈骗罪被衡阳市公安局蒸湘分局刑事拘留，同年9月1日被衡阳市公安局蒸湘分局取保候审。2019年11月27日经湖南省衡阳市蒸湘区人民法院决定被取保候审，2019年12月10日经湖南省衡阳市蒸湘区人民法院决定由衡阳市公安局蒸湘分局执行逮捕。2020年1月22日经湖南省衡阳市蒸湘区人民法院决定被取保候审。现在家。辩护人夏盈丽，湖南科云律师事务所律师。湖南省衡阳市蒸湘区人民法院审理湖南省衡阳市蒸湘区人民检察院指控原审被告人肖鹏、王希犯合同诈骗罪一案，于2020年2月17日作出（2019）湘0408刑初300号刑事判决。宣判后，原审被告人肖鹏、王希不服，提出上诉。本院于2020年3月12日受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人肖鹏、王希，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2017年10月，被告人肖鹏将讯领公司办公地点搬到长沙市定王大厦2119室与被告人王希所在的禅剑公司合署办公，期间王希利用禅剑公司的员工打电话邀请被害人李某参加其公司与吉瑞公司在衡阳市华新开发区林隐假日酒店联合举办的“微信小程序”项目推广会。同年11月6日，被告人肖鹏、王希等人在推广会上宣传其公司开发的微信小程序可以开网店进行销售，附近的人都可以搜到这个微信小程序。被害人李某遂与被告人肖鹏签订了“小程序服务合同”一份，内容为李某向讯领公司购买“湖南办公用品商城”、“网上图书商城”二个微信小程序，每个小程序价格16800元，李某要求讯领公司在一个月内做好并交付给其使用，李某并通过ＰＯＳ机刷卡消费33600元进入吉瑞公司账户，吉瑞公司法定代表人刘某当场给付被告人肖鹏2000元，尔后吉瑞公司在扣除400元手续费后将余款31200元转入被告人王希账户，王希再转给肖鹏部分款项。合同签订后，被害人李某按合同要求将公司相关资料提交给二被告人，被告人肖鹏联系深圳市微搜科技有限公司（以下简称微搜公司）员工刘盛对两个微信小程序中的“湖南办公用品商城”微信小程序系统进行了开发，2018年1月15日被告人王希方员工将“湖南办公用品商城”平台通过微信发给李某公司员工曹卫华，曹卫华将网页给李某看后于同月17日回复称制作的小程序未在合同约定的时间内完成，且不符合其公司需求，将择时与讯领公司面谈。尔后因被告人肖鹏更换手机号码，李某在拨打肖鹏电话无法接通的情况下，到长沙定王大厦2119室寻找被告人肖鹏，发现该办公场地已无人办公。同年4月至5月，被害人李某通过其他渠道找到被告人肖鹏、王希称二个微信小程序尚未上线，要求其二人退款，肖鹏、王希互相推诿，均称与己无关，同年7月10日，被害人李某向公安机关报警。2018年8月2日，被告人肖鹏接到公安民警电话后到公安机关投案。2018年8月13日，被告人王希接到公安民警电话后，到公安机关投案。2018年8月31日，被害人李某在被告人王希家属赔偿其损失31200元后对被告人王希表示谅解；2019年12月被害人李某在被告人肖鹏家属赔偿其损失6000元后对被告人肖鹏表示谅解。另查明，禅剑公司法定代表人黄卫文对王希与他人在林隐假日酒店联合举办的“微信小程序”项目推广会不知情。“湖南办公用品商城”微信小程序应由买方即肖鹏完成的配置小程序系统的五个要素尚未配置，所以无法上线。上述事实，有公诉机关提供的下列证据予以证实，且经当庭质证，证据之间能相互印证，一审法院予以确认：接报案登记表、立案决定书、调取证据通知书、到案经过说明、拘留证、提请批准逮捕书、不批准逮捕决定书、取保候审决定书、释放通知书、公安局扣押物品、文件清单、发还物品、文件清单、辨认笔录、起诉意见书；证人刘某的证言；证人彭某的证言；证人谢某的证言；被害人李某的陈述；被告人肖鹏的供述；被告人王希的供述；小程序服务合同及收据、李某、蒋财荣信用卡交易明细；聊天记录截图及记录、微信支付宝交易转账记录及截图等；公司信息及章程、声明、刑事判决书；“官方授权”的小程序开发团队的微信官方消息；户籍资料。原审法院认为，被告人肖鹏、王希以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。衡阳市蒸湘区人民检察院指控被告人肖鹏、王希犯合同诈骗罪，事实基本清楚，定性准确，予以支持。本案系共同犯罪，被告人肖鹏、王希系犯罪行为的具体实施者，系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。被告人肖鹏辩护人提出肖鹏系从犯的辩护意见，与事实不符，不予采纳。被告人肖鹏、王希辩护人提出本案系民事纠纷，二被告人没有虚构事实，引诱他人签订合同，主观上无非法占有他人财物故意，并已履行部分合同义务，因李某未配合扫码导致合同未正常履行，二被告人不构成合同诈骗罪。被害人李某的陈述与证人彭某、谢某等人证言及相关的书证材料相互印证，形成证据链，证明被告人肖鹏在签订服务合同并与被告人王希一起收取李某支付的费用后，仅联系第三方对两个微信小程序中的“湖南办公用品商城”的后台进行了初步制作，在李某扫码无效的情况下未对李某进行现场指导及开展后续工作，而是采取更换手机号码，转移办公地址的方式进行隐匿，在被害人多方寻找并要求二被告人退还违法所得时，二被告人均以与己无关进行搪塞并互相推诿，二被告人主观上具有非法占有的故意，客观上实施了一系列的非法占有他人财物的行为，二被告人的行为已符合合同诈骗罪的主客观要件，故对二被告人辩护人的上述辩护意见，不予采纳。被告人肖鹏辩护人提出肖鹏存在自首情节，因其归案后未能如实供述其犯罪事实，对其该项辩护意见，不予采纳。被告人王希辩护人提出公安机关在取证时存在诱供，该部分证据应予排除的辩护意见，因辩护人未举证证明存在诱供的证据名称及诱供方式，对其该项辩护意见，亦不予采纳。被告人王希主动投案后未能如实供述其犯罪事实，庭审后自愿认罪且对指控的事实无异议，有坦白情节，且积极赔偿被害人损失，取得被害人谅解，依法可以从轻处罚。被告人肖鹏自愿认罪，且积极赔偿被害人损失，取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。根据被告人王希的犯罪情节及悔罪表现，对被告人王希适用缓刑没有再犯罪的危险，对其所居住社区亦没有重大不良影响，依法对其宣告缓刑。为打击刑事犯罪，维护市场秩序，保护合同对方当事人的财产所有权不受侵犯，根据被告人肖鹏、王希的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，对被告人肖鹏依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）、（五）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第四十二条、第四十四条、第五十二条、第五十三条第一款之规定，对被告人王希依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）、（五）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第四十二条、第四十四条、第七十二条第一款、第七十三条第一、三款、第五十二条、第五十三条第一款之规定，判决：一、被告人肖鹏犯合同诈骗罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人王希犯合同诈骗罪，判处拘役三个月，缓刑四个月，并处罚金人民币一万元。判后，肖鹏提出上诉称：请求二审法院撤销（2019）湘0408刑初300号刑事判决，请求法院公正审理。理由：上诉人肖鹏主观上无非法占有目的，系正常经营行为。本案同案犯王希的供述存在前后矛盾，上诉人肖鹏没有虚构事实，且积极履行合同义务，本人不构成合同诈骗罪。上诉人王希上诉称：请求二审法院撤销（2019）湘0408刑初300号刑事判决，并依法改判无罪。理由：一审认定上诉人犯合同诈骗罪事实不清、证据不足。上诉人无非法占有目的，客观上未实施合同诈骗行为。一审法院法律适用错误，应当对上诉人改判无罪。经审理查明，原判认定上诉人肖鹏、王希犯合同诈骗罪的事实，有经原审法院庭审举证、质证并已在原审判决书中认证的各证据证实。证据来源合法，内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人肖鹏、王希以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成合同诈骗罪。本案系共同犯罪，肖鹏、王希应按照其所参加的全部犯罪处罚。针对上诉人肖鹏、王希提出的上诉理由，经查：上诉人肖鹏与受害人签订服务合同，约定为受害人制作“湖南办公用品商城”和“网上图书商城”二个微信小程序。虽然上诉人制作了“湖南办公用品商城”小程序，但在受害人扫码无效的情况下，二上诉人未进行操作指导和后续服务工作；另一个小程序“网上图书商城”则没有在服务合同约定的时间内完成。面对受害人的追问，二上诉人相互推诿、搪塞，并采取更换手机号码、转移办公地址的方式，躲避受害人，导致受害人无法实现合同目的，从而遭受财产损失。二上诉人在收受受害人给付的货款后，没有完全履行合同，进而逃匿达到不想履行合同的目的，其行为符合合同诈骗罪的构成要件。故二上诉人提出“不具有非法占有目的，不构成合同诈骗罪”的上诉理由与事实不符，不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  苏 南审 判 员  梁晓亮审 判 员  李星耀二〇二〇年四月二日法官助理  曾丽丽书 记 员  尹云昕            校对责任人：苏  南               打印责任人：尹云昕       附本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。