福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽07民终335号 上诉人（原审被告）：武夷山凯韵物业管理有限公司，住所地武夷山市度假区九龙湾山庄一号楼。 法定代表人：潘坚均，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：曹瑜，福建中美律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：鲍小清，男，1968年3月4日出生，汉族，住武夷山市。 上诉人武夷山凯韵物业管理有限公司（以下简称凯韵物业公司）因与被上诉人鲍小清劳动争议一案，不服武夷山市人民法院（2019）闽0782民初2219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 凯韵物业公司上诉请求：维持武夷山市人民法院（2019）闽0782民初2219号民事判决第一项，撤销武夷山市人民法院（2019）闽0782民初2219号民事判决第二项，改判凯韵物业公司与鲍小清合法解除劳动关系，凯韵物业公司无需向鲍小清支付2019年7月工资及违法解除劳动合同补偿金。事实和理由:1.凯韵物业公司依法解除与鲍小清的劳动关系，无须支付经济补偿金。首先，凯韵物业公司制定的员工奖惩制度等规章制度合理、合法，应作为本案认定事实的依据。凯韵物业公司提交的会议纪要不仅有会议内容的记录，还有包括鲍小清在内的全体参与会议的员工签名。凯韵物业公司还对员工管理事项进行了公示，鲍小清的劳动合同中也载明“若违反公司制度中辞退事宜，公司有权按制度辞退并不补偿”，可见，鲍小清对相应的规章制度及奖惩制度均已认可，也承诺接受凯韵物业公司的约束和管理。其次，鲍小清为凯韵物业公司的安保工作人员，其职责是维护园区安全，但鲍小清在2017年至2019年期间存在睡觉、辱骂、侵占等行为，已经多次严重违反公司的规章制度，且曾7次受到公司处罚，故凯韵物业公司以鲍小清严重违反公司规章制度为由解除劳动合同，符合法律规定。再次，凯韵物业公司按照公司规定进行内部处罚的行为系公司内部管理行为，与依法解除劳动合同的性质不同，不属于违法解除劳动合同。2.鲍小清自2019年6月29日起未到凯韵物业公司上班，凯韵物业公司于2019年7月9日送达调岗通知后，鲍小清仍未到岗，故鲍小清不应获得2019年7月的工资。3.法律并未规定用人单位在单方解除劳动合同时未事先通知工会则解除行为无效，也未强制规定在未满25人的用人单位建立工会委员会，在凯韵物业公司全员不到20人的情况下，一审法院适用《中华人民共和国工会法》第二十一条处理，属适用法律错误。目前我国大量的公司并未成立工会组织，如在劳动者存在严重过错的情形下，用人单位仅因未事先通知工会即认定违法解除劳动合同，对用人单位而言显失公平。 鲍小清辩称，凯韵物业公司是因为鲍小清住院才要求解除劳动合同，不同意凯韵物业公司的上诉请求，同意一审判决。请求驳回上诉，维持原判。 鲍小清向一审法院起诉请求：1.判令凯韵物业公司支付2019年7月工资2856元；2.判令凯韵物业公司支付违法解除劳动合同补偿金28560元。 一审法院认定事实：鲍小清于2011年3月10日入职凯韵物业公司，任职为保安。2016年11月1日双方签订无固定期限劳动合同。鲍小清从2017年8月28日至2019年2月2日，因多次违反公司规章制度被凯韵物业公司处罚。2019年7月9日，凯韵物业公司以鲍小清身体原因（年事已高且身患重度糖尿病）自2019年6月29日住院，已无法适应安防排班工作，并通过对鲍小清近一年来的观察和其他各方面的工作表现，考虑到公司安防工作的特殊性以及鲍小清的工作能力、身体状况等，认为鲍小清已不能继续胜任安防工作岗位，决定自2019年7月10日起将鲍小清由原安防岗位调至园林、保洁岗位工作。鲍小清否认有收到该通知，并没有到园林、保洁岗位工作。2019年7月29日，凯韵物业公司向鲍小清发出《解除劳动关系通知书》，认为鲍小清近两年工作期间多次严重违反公司规章制度，且经凯韵物业公司多次警告处罚后拒不改正，在保安岗位上严重失职，给凯韵物业公司造成重大经济损失，在办公室与同事争吵，对同事侮辱、辱骂，严重影响他人工作，给凯韵物业公司造成极其恶劣的影响，决定与鲍小清解除劳动合同关系。鲍小清不服该决定，遂向仲裁委申请仲裁，请求凯韵物业公司支付2019年7月工资2856元、支付违法解除劳动合同补偿金57120元。仲裁委于2019年11月5日作出武劳人仲案字（2019）137号裁决书，裁决：解除鲍小清与凯韵物业公司的劳动合同关系，凯韵物业公司支付鲍小清2019年7月工资2856元，对鲍小清的其他申请不予支持。鲍小清不服该裁决，遂向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益均应依法予以保护。结合本案双方诉、辩意见，主要争议焦点为凯韵物业公司是否存在违法解除劳动合同的情形。凯韵物业公司的书面解除劳动合同书是以鲍小清近两年在职期间多次严重违反公司规章制度，且经凯韵物业公司多次警告处罚后拒不改正；在保安上严重失职，给凯韵物业造成重大经济损失；在办公室与同事争吵，对同事侮辱、辱骂，严重影响了他人工作，给凯韵物业造成极其恶劣的影响为由，主张其系依法解除劳动合同关系。一审庭审中，鲍小清就凯韵物业公司对其的处罚没有意见，但对违反公司规章制度及辱骂同事等事实有异议，认为每次的处罚都事出有因，且不是其一人的过错，是凯韵物业公司领导对其有意见，故意针对其进行处罚。即使鲍小清存在严重违反公司规章制度的情形，凯韵物业公司在鲍小清每次违反公司规章制度时，已采用“罚款、扣奖金、停岗”等相应方式进行了处罚，现凯韵物业公司又以已经处罚过的行为作为解除劳动合同的理由，不符合劳动合同法规定的用人单位可以解除劳动合同的情形，凯韵物业公司的行为属违法解除行为。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条以及《中华人民共和国工会法》第二十一条的规定，用人单位单方解除劳动合同的，应当事先将理由通知工会，工会认为企业违反法律、法规和有关合同，要求重新研究处理时，企业应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。凯韵物业公司虽未成立工会，但其对鲍小清解除劳动合同的行为，没有告知并听取职工代表意见，也没有向当地工会组织征求意见，剥夺了工会组织对用人单位解除劳动合同的监督权，凯韵物业公司对鲍小清解除劳动合同程序上已属违法，应当向鲍小清支付相应的经济补偿金。鲍小清与凯韵物业公司对鲍小清在解除劳动合同前12个月的平均工资为2856元无异议，予以确认。鲍小清从2011年3月起就职于凯韵物业公司至2019年7月29日，共计8年零5个月，故凯韵物业公司应支付鲍小清经济补偿金8.5个月即24276元，对鲍小清超出部分请求，不予支持。鲍小清请求凯韵物业公司支付2019年7月工资2856元，凯韵物业公司无异议，予以确认。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第四十八条，《中华人民共和国工会法》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、武夷山凯韵物业管理有限公司与鲍小清的劳动合同关系于2019年7月29日解除；二、武夷山凯韵物业管理有限公司应于本判决生效之日起十日内支付鲍小清2019年7月份工资2856元、违法解除劳动合同补偿金24276元，两项合计27132元；三、驳回鲍小清的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。凯韵物业公司提交：1.2019年6月27日会议纪要一份及员工开会签到表一份，拟证明鲍小清参与2019年6月27日物业安防工作会议，会议中对员工奖惩制度及考勤制度进行研究学习。2.2019年3月18日会议纪要以及员工开会签到表一份，拟证明鲍小清于2019年3月18日参与物业安防着装会议，会议中对员工奖惩制度及员工手册进行研究学习。3.关于员工鲍小清调岗的通知，拟证明凯韵物业公司组织多名员工民主讨论并签名表决同意鲍小清调岗。4.小区公示栏照片四张，拟证明凯韵物业公司对《九龙湾幸福指南》、《员工管理办法》、《员工奖惩制度》及关于员工鲍小清处理方案的会议纪要进行公示。5.2019年7月26日会议纪要，拟证明凯韵物业公司召开会议征求该公司的管理人员、安防主管、园林主管、职工代表意见后，全体人员一致同意解除与鲍小清的劳动合同。鲍小清质证认为，对2019年3月18日、2019年6月27日的会议纪要及员工签到表有异议，主张该会议纪要的内容与实际不符；对关于员工鲍小清调岗的通知，主张其在2019年7月29日才知道需要调岗；对小区公示栏照片四张无异议；对2019年7月26日会议纪要不予认可。本院认为，2019年3月18日、2019年6月27日的会议纪要与员工签到表分属不同页面，凯韵物业公司又无其他证据证实签到表系会议纪要同日生成，故无法确认其真实性，本院不予采信；关于员工鲍小清调岗的通知的有关内容，一审法院已经予以查实，予以采信；对于小区公示栏照片四张，鲍小清无异议，本院予以采信；对于2019年7月26日会议纪要系凯韵物业公司自行制作，鲍小清不予认可，凯韵物业公司又无其他证据佐证，无法确认其真实性，不予采信。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：凯韵物业公司主张一审判决遗漏认定鲍小清自2019年6月29日至2019年7月29日长期旷工的事实。本院认为，鲍小清于2019年6月29日起生病住院，并非旷工，凯韵物业公司的该项主张与事实不符，本院不予采信。 对一审判决查明认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。 二审查明，鲍小清在凯韵物业公司工作期间已知晓该公司的《员工奖惩制度》。2017年8月28日，鲍小清因在上班时在监控室内睡觉被凯韵物业公司罚款；2017年10月31日，鲍小清在控制倒闸升起时未看到车辆驶入而造成车辆损坏的事故，被凯韵物业公司扣除奖金300元；2017年11月，鲍小清未按时打开餐厅大门，遭客人投诉，被凯韵物业公司罚款50元；2017年12月，鲍小清因在小区岗亭外与凯韵物业公司领班发生争吵，被凯韵物业公司罚款50元；2018年1月，鲍小清在小区门口与领班主管发生争吵，因此被凯韵物业公司罚款50元。2019年12月10日，凯韵物业公司向武夷山市武夷街道工会联合会发出《告知工会通知书——解除劳动合同》，武夷山市武夷街道工会联合会于当日同意凯韵物业公司与鲍小清解除劳动关系。 本院认为，鲍小清在凯韵物业公司工作期间，存在工作时在岗位上睡觉、与领班主管争吵等失职的情形，属于多次严重违反凯韵物业公司规章制度的情形，凯韵物业公司有权依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第二项的规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的”主张解除其与鲍小清的劳动合同。双方解除劳动关系后，凯韵物业公司已于2019年12月10日将解除劳动合同的理由通知工会，工会也已作出同意凯韵物业公司与鲍小清解除劳动合同的意见。因此，凯韵物业公司虽在解除其与鲍小清的劳动合同时存在程序性瑕疵，但凯韵物业公司已经就相关程序在一审判决前进行补正且得到工会的同意，不应再认定凯韵物业公司违法解除劳动合同。凯韵物业公司主张不予支付鲍小清违法解除劳动合同赔偿金有相应依据，予以支持。一审判决认定凯韵物业公司违法解除劳动合同存在错误，本院予以纠正。鲍小清实际在凯韵物业公司工作至2019年7月29日，凯韵物业公司应当向其支付2019年7月的工资2856元，凯韵物业公司主张不予支付鲍小清2019年7月的工资缺乏依据，不予支持。 综上所述，凯韵物业公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持武夷山市人民法院（2019）闽0782民初2219号民事判决第一项； 二、撤销武夷山市人民法院（2019）闽0782民初2219号民事判决第二项、第三项； 三、武夷山凯韵物业管理有限公司应于本判决生效之日起十日内向鲍小清支付2019年7月的工资2856元； 四、驳回鲍小清的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由武夷山凯韵物业管理有限公司负担；二审案件受理费10元，由武夷山凯韵物业管理有限公司负担2元，鲍小清负担8元。 本判决为终审判决。 审判长  许发清 审判员  黄晓健 审判员  邱 翠 二〇二〇年四月十七日 法官助理曹滢颖 书记员林卓丽 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。