新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新02民终44号 上诉人（原审被告）：刘清霄，男，1976年12月10日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。 委托诉讼代理人：范锴，新疆惠和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吕维忠，男，1967年9月26日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。 委托诉讼代理人：吕强明，男，1995年9月6日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。 被上诉人（原审第三人）：张海军，男，1982年7月7日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。 上诉人刘清霄因与被上诉人吕维忠、张海军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区克拉玛依市白碱滩区人民法院（2019）新0204民初394号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭，因无新证据不开庭进行了审理。上诉人刘清霄之委托诉讼代理人范锴，被上诉人吕维忠及其委托诉讼代理人吕强明，被上诉人张海军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘清霄上诉请求：依法撤销一审判决，并改判驳回吕维忠的诉讼请求。事实和理由：一审法院认为“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任”。所谓“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者知识范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。白碱滩区北坡社区活动中心改造工程施工过程中，吕维忠实际系由张海军介绍并雇佣，刘清霄在工地开工前已经为所有实际承包人提供了安全环境，并配备了相应防护器具。吕维忠作为电工明知在拆换暖气片过程时应做到安全防护措施，却不加防护自行使用切割机操作最终造成事故，其行为存在严重过错。张海军作为实际承包人没有尽到现场监督管理的义务，因吕维忠过错产生的责任，应由吕维忠本人和实际雇主张海军共同承担。 吕维忠辩称，刘清霄的上诉理由并不属实，工程开工期间现场混乱，唯一的消防通道被垃圾堵住，现场没有任何消防安全器具。吕维忠使用的切割机由刘清霄提供，切割机刀片系由刘清霄的现场负责人祝元林更换。现场负责人祝元林未给切割机安装护罩，暖气木罩里的钉子肉眼无法看见，切割机切到钉子导致失去平衡，造成吕维忠受伤。 张海军辩称，切割机系由现场负责人祝元林提供。刘清霄未向施工人员提供防护用品，比如防尘口罩，防护镜，也未提供消防器材设施，比如灭火器等。施工现场都是麻将桌、乒乓球桌、废物垃圾等。 吕维忠向一审法院起诉请求：判令刘清霄赔偿吕维忠误工费6000元、交通费500元、住院伙食补助费840元、残疾赔偿金65528元、后期治疗费14000元、精神损害抚慰金3000元、鉴定费1400元、邮寄送达费30元，合计91298元。 一审法院认定事实：白碱滩区北坡社区活动中心改造工程系由刘清霄承包，其安排岳父祝元林在现场负责施工。该工程需要电工、木工、瓦工等工种，因施工需要祝元林找来张海军施工，双方商定日工资400元，后因施工需要，祝元林通过张海军找来吕维忠共同参与施工，日工资亦为400元。后吕维忠在施工过程中受伤，吕维忠受伤后被送往克拉玛依市中心医院住院治疗，经诊断，吕维忠口腔颌面部软组织挫裂伤；鼻骨骨折；左侧开放性泪管损伤（泪管断裂）；开放性鼻损伤（鼻裂伤）；左侧开放性眼损伤。吕维忠住院期间，刘清霄支付了医疗费等相应费用。吕维忠因伤住院7天，病休8天。经吕维忠申请，一审法院委托新疆恒正司法鉴定中心对吕维忠的伤情进行鉴定，司法鉴定意见书认定：1．被鉴定人吕维忠左侧开放性泪管断裂后遗溢泪评定为十级伤残；2．被鉴定人吕维忠后续面部瘢痕修复费用约需人民币14000元左右；鼻骨骨折及泪管断裂的修复费用建议以实际发生的数额为准进行赔偿。吕维忠因住院治疗、鉴定等产生了相应交通费用。吕维忠的工资已由刘清霄通过第三人付清。 一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。所谓“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。白碱滩区北坡社区活动中心改造工程系由刘清霄承包，其安排岳父祝元林在现场负责施工，吕维忠系在完成刘清霄现场负责人的指示工作中受伤，雇主刘清霄应当承担赔偿责任。至于刘清霄辩称的系张海军雇佣吕维忠，应由张海军承担赔偿责任的辩解，对此吕维忠、张海军均不予认可，刘清霄亦未提交证据予以证实，依法不予采信。根据吕维忠提交的证据，一审法院对吕维忠的各项损失确认如下：1．误工费，根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人无固定收入的，可以参照受诉法院所在地相同行业或者相近行业上一年度的平均工资计算。据此吕维忠的误工费为3152元（76709元／365天×15天）。2．交通费，根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点时间、人数、次数相符合。吕维忠虽未提交产生交通费的票据，但考虑到吕维忠伤情，其就医、鉴定及陪护人员确需产生交通费用，吕维忠主张的交通费500元，予以支持。3．住院伙食补助费，可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食标准予以确定，吕维忠的住院伙食补助费为840元（120元×7天）。4．残疾赔偿金，根据受害人伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日按二十年计算。吕维忠的残疾赔偿金为65528元（32764元×10％×20年）。5．后续治疗费，依据鉴定机构的鉴定意见，吕维忠后续面部瘢痕修复费用约人民币14000元，该损失予以确认。6．精神损害抚慰金，吕维忠伤情为十级伤残，其今后的日常生活能力将受到一定限制，吕维忠主张的精神损害抚慰金3000元，予以支持。7．伤残等级鉴定费1400元，系合理支出，予以确认。8．邮寄送达费30元，系合理支出，予以确认。综上，吕维忠的各项损失合计88450元，刘清霄经依法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其对自己诉讼权利的放弃，不利后果由其承担。遂判决：一、刘清霄赔偿吕维忠误工费3152元、交通费500元、住院伙食补助费840元、残疾赔偿金65528元、后续治疗费14000元、精神损害抚慰金3000元、伤残等级鉴定费1400元、邮寄送达费30元，合计88450元，于该判决生效之日起三日内付清。二、驳回吕维忠的其他诉讼请求。 本院查明的事实与一审法院查明的一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。本院二审期间，刘清霄提交克拉玛依市中心医院的收费票据，载明预交金额14700元，退还4460.34元，以证实刘清霄垫付了14700元医疗费用，其中4460.34元已经由克拉玛依市中心医院退还给吕维忠。吕维忠对上述事实认可，并同意从刘清霄应向其赔偿的经济损失数额中扣减4460.34元。 本院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案的争议焦点是刘清霄是否是吕维忠的雇主，是否应当承担雇主赔偿责任。白碱滩区北坡社区活动中心改造工程系由刘清霄承包，其岳父祝元林作为现场负责人在现场负责施工。吕维忠经张海军介绍在白碱滩区北坡社区活动中心改造工程中务工，吕维忠与刘清霄之间形成雇佣（劳务）法律关系。吕维忠在施工过程中使用祝元林提供的切割机拆除木制暖气罩时受伤，作为雇主，刘清霄应当对吕维忠的经济损失承担赔偿责任。关于刘清霄上诉称张海军系吕维忠的实际雇主，应由张海军承担赔偿责任的主张，对此吕维忠、张海军均不予认可，刘清霄亦未提供证据证实，故对其上诉主张依法不予支持。关于刘清霄上诉称吕维忠作为电工明知在拆换暖气片过程时应做到安全防护措施，却不加防护自行使用切割机操作最终造成事故，其行为存在严重过错的问题，因吕维忠系受现场负责人祝元林指示使用切割机拆除暖气罩，而非自行使用切割机，且祝元林未对切割机加装防护罩也是造成吕维忠受伤的原因之一，故刘清霄认为吕维忠存在严重过错的主张不成立。关于吕维忠的经济损失，由于刘清霄在二审中提供证据证实其预交的医疗费147000元中的4460.34元已经由克拉玛依市中心医院退还给吕维忠，吕维忠对此予以认可，并同意从刘清霄应向其赔偿的经济损失数额中扣减，故刘清霄实际应向吕维忠赔偿的经济损失为83989.66元（88450元-4460.34元）。 综上所述，刘清霄的上诉请求不能成立，应予驳回。因吕维忠同意从其经济损失中扣减4460.34元，故刘清霄应向吕维忠赔偿的经济损失数额应予变更。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条,最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十五条第一款,最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区克拉玛依市白碱滩区人民法院（2019）新0204民初394号民事判决第二项，即“驳回吕维忠的其他诉讼请求”； 二、撤销新疆维吾尔自治区克拉玛依市白碱滩区人民法院（2019）新0204民初394号民事判决第一项，即“刘清霄赔偿吕维忠误工费3152元、交通费500元、住院伙食补助费840元、残疾赔偿金65528元、后续治疗费14000元、精神损害抚慰金3000元、伤残等级鉴定费1400元、邮寄送达费30元，合计88450元，于本判决生效之日起三日内付清”； 三、变更新疆维吾尔自治区克拉玛依市白碱滩区人民法院（2019）新0204民初394号民事判决第一项为：刘清霄赔偿吕维忠误工费3152元、交通费500元、住院伙食补助费840元、残疾赔偿金65528元、后续治疗费14000元、精神损害抚慰金3000元、伤残等级鉴定费1400元、邮寄送达费30元。扣减吕维忠应向刘清霄返还的4460.34元，刘清霄实际应向吕维忠赔偿合计83989.66元，于本判决生效之日起三日内付清； 如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1041.23元，二审案件受理费2011.25元，合计3052.48元，由上诉人刘清霄负担2808.13元，被上诉人吕维忠负担244.35元。 本判决为终审判决。 审判长 唐     杰 审判员 叶     楠 审判员 迪里拜尔买买提 二〇二〇年四月一日 书记员 张  晓  燕