吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）吉24刑终10号原公诉机关吉林省和龙市人民检察院。上诉人（原审被告人）朱某，出生于吉林省和龙市，党员，住和龙市。辩护人李某、金某1，吉林敖联律师事务所律师。上诉人（原审被告人）金某3，出生于吉林省和龙市，党员，住和龙市。吉林省和龙市人民法院审理吉林省和龙市人民检察院指控被告人朱某、金某23职务侵占一案，于2019年11月29日作出（2019）吉2406刑初92号刑事判决。宣判后，被告人朱某、金某23不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，证据确实、充分，决定不开庭审理。现已审理终结。吉林省和龙市人民法院认定，2017年朱某在担任和龙市××镇主任期间与和龙市南坪镇农村经济管理服务中心主任金某23共谋，利用职务之便，在南坪镇南坪村内门市房过程中，虚增购房发票金额，骗取村集体资金共计120460.8元，其中金某23分得50000元，朱某分得70460.8元。2017年朱某在担任和龙市××镇主任期间与和龙市南坪镇农村经济管理服务中心主任金某23共谋，利用职务之便，二人利用朱某妻子金某23、南坪镇南坪村村民朴某的名义，套取南坪镇吉地一组机动地补偿款共计219600元，并在骗取补偿款后，将该款用于偿还个人贷款。吉林省和龙市人民法院认为，被告人朱某、金某23利用职务上的便利，侵吞集体资金之行为，已构成职务侵占罪。被告人朱某、金某23系共同犯罪，在共同实施犯罪过程中，作用相当，可不分主从。被告人朱某系坦白，认罪态度较好，积极退赃，无前科劣迹，主观恶性较小，可对其从轻处罚。被告人金某3到案后认罪态度较好，积极退赃，可以从轻处罚。被告人朱某、金某23如实供述自己的犯罪事实，系坦白，均可对其从轻处罚，且积极退赃，可对其酌情从轻处罚。据此，对被告人朱某、金某23依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条、第六十七条第三款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十六条之规定，判决：（一）被告人朱某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；（二）被告人金某3犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；（三）扣押在案未遂案移送的违法所得，由扣押机关负责没收，并上缴国库。上诉人朱某及其辩护人李某、金某1的上诉理由及辩护意见是：1.原审判决量刑过重。在本案中，二被告人共同侵吞的金额为340060元，其中用190412元偿还二被告人的共同贷款，朱某占用的金额为99648元。案发后，已全部退赃，并主动交代司法机关尚未掌握的部分犯罪事实。对被告人朱某犯职务侵占罪，判处有期徒刑十一个月为宜。其理由是：根据最高法、最高检《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，职务侵占罪数额较大标准为6万元，巨大起点标准为100万元，而刑法第271条第一项规定的犯罪数额较大的判处5年以下有期徒刑或者拘役。宣告刑以月为单位。根据吉林省高级人民法院量刑指导意见实施细则中，第九职务侵占第一个量刑幅度利用职务上的便利，非法侵占本单位财物，犯罪数额达到“数额较大”起点一万元的（现行起点为6万元），在三个月拘役至九个月有期徒刑幅度内确定量刑起点，“数额巨大”起点十万元（现行起点为100万元）。且原审判决确认被告人朱某全部退赃，具有坦白情节，当庭认罪认罚。根据量刑指导意见细则：（1）坦白情节：如实供述自己罪行的，可以减少基准刑的20%。（2）退赃情节：对于退赃，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30%以下。涉案的退赃也是在起诉之前在纪检阶段积极退赃，对此按30%减少基准刑也无可争议。除此之外，被告人无论在检察机关还是审判机关认罪认罚，理应也得考虑10%的调解比例：虽然共同犯罪，但也应当考虑二人实际占有数额，对涉案的34万元不是上诉人独占，所以其所占数额也是从轻的情节之一。2.被告人朱某因本案已被撤销村主任职务及开除党籍。因此，不判实刑也无危害社会的机会，并结合系初犯及认罪态度较好的情节，适用缓刑为宜。3.据上诉人朱某养育三名小孩、年老的父母的情况，请求适用缓刑。上诉人金某23的上诉理由是：原审判决对上诉人犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年表示认可，但根据刑法第七十二条规定的缓刑条件符合上诉人金某23。1.对象条件：缓刑的对象是被判处拘役或3年以下有期徒刑的犯罪分子。原审法院判处上诉人有期徒刑二年，符合对象条件。2.实质条件：（1）犯罪情节较轻，犯罪所得数额较小；（2）有悔罪表现，如实供述其所犯的犯罪事实，也积极联系家属主动退还了全部违法所得；（3）没有再犯罪的危险，案发后已被组织部门开除党籍，也开除了公职，所以没有可能再犯其同样之罪，并且有大专文化程度，在机关单位上班近20年，也有一定的道德认识；（4）宣告缓刑对所居住地无不良影响，并且所取得违法财物的犯罪对社会危害较小，对自己的所作所为已感到后悔，并下定决心痛改前非。3.恳请看在我为初次犯罪，积极退还全部违法所得，认罪态度好，且如实供述自己的犯罪事实，配合调查。其次家中有70多岁高龄的父母和正处于青春期的女儿要抚养，其妻无业在家也无经济来源。综上所述，恳请二审法院结合本案事实，体谅上诉人金某23苦衷，给一个改过自新的机会，予以适用缓刑。经审理查明，二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相同。上述事实，有在一审时举证、质证的身份证明，破案报告，情况说明，公安交通管理行政处罚决定书，和龙市南坪镇农村经济管理服务中心主要职责内设机构和人员编制规定，中共和龙市农业局委员会关于金某23等同志工作任命的通知、干部任免审批表、村干部登记表，扣押物品清单，南坪村会议记录、村民主决策台账，商品房订购合同、补充协议书，和龙市南坪镇经济管理服务中心记账凭证，和龙市南坪镇农村经济管理服务中心证明、明细分类账，吉林省住宅专项维修资金专用票据2张，和龙市顺达房地产开发有限责任公司出具的小票，吉林增值税普通发票，和龙市监察委员会协助查询财产通知书，吉林省农村商业银行存款明细帐，征地协议书2份，南坪村会议记录，和龙市南坪镇经济管理服务中心记账凭证，吉林省农村商业银行、中国农业银行存款明细帐，和龙市南坪镇南坪村村民委员会出具的证明，经济管理服务中心南坪村吉地屯一组机动地补偿款明细表，中国邮政储蓄银行小额贷款借款合同、个人贷款放款单、贷款（手工）借据，中国邮政储蓄银行一本通/绿卡通交易明细，借款合同，政府投资项目委托代建合同，和龙市财政局关于和龙边境经济合作区土地整治项目有关事项的承诺，证人金某23、朴某、韩某、许某1、姚某、崔某、金某24、王某、李某2、许某2证实，被告人金某3、朱某供述等证据为证，足以认定。本院认为，原审被告人朱某、金某23利用职务上的便利，侵吞数额较大的集体财产之行为，已构成职务侵占罪，系共同犯罪。在共同犯罪中，二人的所起的作用相当，不分主从。原审被告人朱某如实供述其所犯的犯罪事实，系坦白，且认罪态度较好，积极退赃，无前科劣迹，主观恶性较小，可从轻处罚。原审被告人金某3到案后，如实供述其所犯的犯罪事实，系坦白，认罪态度较好，积极退赃，可从轻处罚。扣押在案的违法所得，应由扣押机关依法处理。关于上诉人朱某及其辩护人李某、金某1提出的上诉理由及辩护意见，经查，原审法院已根据本案的具体事实、情节及危害程度作出判决，并无不当之处。撤销上诉人的村主任、开除党籍，家庭困难不属于适用缓刑的条件，故其上诉理由及辩护意见不成立，不予采纳。关于上诉人金某23提出的上诉理由，经查，原审法院已根据本案的具体事实、情节及社会的危害程度，作出判决并无不当之处，故其上诉理由不成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持吉林省和龙市人民法院（2019）吉2406刑初92号刑事判决的第一项、第二项，即被告人朱某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；被告人金某3犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年。二、撤销吉林省和龙市人民法院（2019）吉2406刑初92号刑事判决的第三项。三、扣押在案未遂案移送的违法所得，由扣押机关负责依法处理。审判长  张贤男审判员  金尚杰审判员  朴龙俊二〇二〇年四月十五日书记员  李今兰