辽宁省抚顺市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）辽04刑终37号原公诉机关抚顺市望花区人民检察院。上诉人（原审被告人）安雪婷，女，1982年2月2日出生，汉族，中专文化，无职业，住辽宁省抚顺市望花区。2018年12月11日因本案被抚顺市公安局望花公安分局刑事拘留，2019年1月10日被执行逮捕。现羁押于抚顺市第一看守所。辩护人吴桂敏，系辽宁晨星律师事务所律师。抚顺市望花区人民法院审理抚顺市望花区人民检察院指控被告人安雪婷犯诈骗罪，于2019年12月23日作出（2019）辽0404刑初190号刑事判决。宣判后，被告人安雪婷提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人安雪婷，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：被告人安雪婷销售西安华远科技有限公司POS机，他人用相应POS机刷卡每达到50000元安雪婷最高可获得40元的提成。被告人安雪婷于2014年9月至2018年11月期间，谎称通过POS机刷银行卡每50000元公司给2000元利息及自己是西安真格信息技术有限公司的授权代理商等，以每月需要完成任务量为由，以上述高额利息或给好处费为诱饵，先后让夏某、刘某1、蔡某等27人，在抚顺市望花区，在其提供的POS机上刷银行卡，或在蚂蚁借呗上借款给其使用。实际上安雪婷提供的POS机后台绑定的是自己的银行卡，刷卡后钱款被扣除相应手续费后到安雪婷账户，被安雪婷用于日常消费或偿还部分刷卡人员到期的信用卡。经北京嘉钰会计师事务所审计，安雪婷诈骗金额合计人民币1499961.94元。具体事实如下：1.被告人安雪婷于2018年5月3日，在夏某经营的抚顺市望花区七百科技一条街鑫祥和汽修门市内，利用上述方法，骗取夏某人民币46000元。2.被告人安雪婷于2018年2月至8月期间，在抚顺市望花区，利用上述方法，共骗取刘某1人民币11722元。3.被告人安雪婷于2017年至2018年期间，在抚顺市新抚区“天乐王朝”演绎酒吧等地，利用上述方法，共骗取蔡某人民币30000元。4.被告人安雪婷于2018年3月31日，在抚顺市望花区内，利用上述方法（蚂蚁借呗），骗取胡某人民币8063.22元。5.被告人安雪婷于2018年2月至5月期间，在抚顺市望花区等地，利用上述方法，共骗取魏某人民币181000元。6.被告人安雪婷于2018年3月至6月期间，在抚顺市望花区，利用上述方法，共骗取王某1人民币23450元。7.被告人安雪婷于2018年4月至5月期间，在抚顺市望花区等地，利用上述方法，共骗取王某2人民币103000元。8.被告人安雪婷于2014年9月至2018年8月期间，在抚顺市望花区中国银行附近等地，利用上述方法，共骗取高某人民币26275.72元。9.被告人安雪婷于2015年12月至2016年10月期间，在抚顺市望花区等地，利用上述方法，共骗取贾某人民币72000元。10.被告人安雪婷于2018年2月25日，在抚顺市望花区，利用上述方法，骗取李某1人民币58000元。11.被告人安雪婷于2017年5月至2018年期间，在位于抚顺市望花区，利用上述方法，共骗取黄某人民币50895元。12.被告人安雪婷于2017年8月至2018年6月期间，在抚顺市望花区山水书院等地，利用上述方法，共骗取常某人民币148000元。13.被告人安雪婷于2017年5月至2018年期间，在抚顺市望花区医院路口等地，利用上述方法，共骗取张某1人民币165175元。14.被告人安雪婷于2017年11月至2018年6月期间，在抚顺市望花区等地，利用上述方法，共骗取刘某2人民币14000元。15.被告人安雪婷于2017年9月至2018年4月期间，在抚顺市望花区雷锋中学门前等地，利用上述方法，共骗取吕某人民币8360元。16.被告人安雪婷于2017年11月至2018年6月期间，在抚顺市望花区，利用上述方法，共骗取马某人民币79000元。17.被告人安雪婷于2017年5月至2018年5月期间，通过其丈夫郭宗宝，在位于抚顺市望花区的石化会议中心附近等地，利用上述方法，共骗取徐某人民币38900元。18.被告人安雪婷于2017年9月至2018年5月期间，通过其丈夫郭宗宝，在位于抚顺市望花区的辽宁石化大学教师公寓门口等地，利用上述方法，共骗取韩某人民币27000元。19.被告人安雪婷于2017年夏季至2018年7月期间，通过其丈夫郭宗宝，在位于抚顺市高湾经济开发区的热高乐园等地，利用上述方法，共骗取张某2人民币23800元。20.被告人安雪婷于2018年4月至5月期间，在抚顺市新抚区的中国联通公司楼下等地，利用上述方法，共骗取王某4人民币116521元。21.被告人安雪婷于2016年5月至2018年期间，在抚顺市望花区等地，利用上述方法，共骗取刘某3人民币25000元。22.被告人安雪婷于2018年，在抚顺市高湾经济开发区等地，利用上述方法，共骗取张某3人民币45000元。23.被告人安雪婷于2018年4月至5月期间，在抚顺市新抚区的中国人寿保险公司楼下等地，利用上述方法，共骗取金某人民币48000元。24.被告人安雪婷于2018年4月至9月期间，在抚顺市望花区下等地，利用上述方法，共骗取李某2人民币28000元。25.被告人安雪婷于2017年4月至2018年7月期间，在抚顺市望花区本木内衣店等地，利用上述方法，共骗取杜某人民币24800元。26.被告人安雪婷于2018年5月至6月期间，通过其丈夫郭宗宝，在抚顺市望花区下，利用上述方法，骗取刘某4人民币60000元。27.被告人安雪婷于2016年8月至2017年6月期间，在抚顺市望花区等地，利用上述方法及谎称其母亲经营公司为由，共骗取王某3人民币38000元。被告人安雪婷于2018年12月10日被公安人员抓获。原审法院认定上述事实的证据有：1、报警情况登记表、受案登记表、立案决定书、案件来源、抓获经过；2、审计鉴定意见书；3、银行卡交易明细；4、借条；5、辨认笔录及照片；6、被害人夏某、刘某1、蔡某、胡某、魏某、王某1、王某2、高某、贾某、李某1、黄某、常某、张某1、刘某2、吕某、王某3、马某、徐某、韩某、张某2、王某4、刘某3、张某3、金某、刘某4、杜某、李某2的陈述；7、户口抄件、前科查询表；8、被告人安雪婷的供述与辩解。原审法院认为，被告人安雪婷以非法占有为目的，用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物共计人民币1499961.94元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人安雪婷多次诈骗，对其可酌情从重处罚。关于被告人及其辩护人辩称安雪婷系公司代理，给被害人造成的损失系欠款的意见，经查，被告人安雪婷承认自己虚构高额利息和每月需要完成任务量的事实，导致各被害人产生通过安雪婷提供的POS机刷银行卡，必然会获得高额利息的错误认识，从而处置自己的财产，安雪婷将骗取钱款用于个人消费，以及为取得被害人信任偿还部分信用卡等，构成诈骗罪，故对该意见不予采纳。关于被告人辩护人认为安雪婷的行为构成非法经营罪的意见，行为人为了骗取财物，使用法律禁止的手段，通常从一重罪论处，非法经营罪情节严重的处五年以下有期徒刑或者拘役，情节特别严重的处五年以上有期徒刑，诈骗罪数额特别巨大的处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，被告人安雪婷使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易等方式提取现金目的是将骗取的被害人钱款占为己有，数额特别巨大，故对该意见不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十四条、第六十一条、第六十二条之规定，判决如下：一、被告人安雪婷犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币200000元；二、继续追缴赃款人民币1499961.94元，返还被害人。上诉人安雪婷的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：安雪婷没有非法占有钱财的主观目的，是资金链断裂才没还上钱的，事后也没有赖账，而且积极还款，不构成诈骗罪而是构成非法经营罪，故请二审法院依法判处。本院经审理查明的犯罪事实与原审判决认定的事实一致，且有经原审庭审质证、认证的相关证据予以证实，证据来源合法且能够相互印证，在本院审理过程中未发生变化，本院依法均予确认。在本院审理期间，上诉人（原审被告人）安雪婷及其辩护人未提交新的证据。本院认为，上诉人（原审被告人）安雪婷以非法占有为目的，用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物共计人民币1499961.94元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立，应予支持。被告人安雪婷多次诈骗，对其可酌情从重处罚。关于上诉人（原审被告人）安雪婷及其辩护人所提其没有非法占有钱财的主观目的，事后积极还款，所以不构成诈骗罪而是构成非法经营罪的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人（原审被告人）安雪婷虚构自己系西安真格信息技术有限公司的授权代理商的事实，以高额利息或好处费为诱饵，诱骗夏某、刘某1等27人将钱款转入其账户，后该钱款被安雪婷用于日常消费或偿还部分刷卡人员到期的信用卡，以上犯罪事实有经原审庭审举证、质证、认证的相关证据予以证实。安雪婷主观上具有非法占有的目的，客观上实施了诈骗犯罪行为，符合诈骗罪的犯罪构成，应以诈骗罪定罪处罚，故上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见无事实和法律依据，不予支持。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  韩耀臣审判员  曹 阳审判员  车 亮二〇二〇年四月十日法官助理王凤书记员孟凡龙