山西省运城市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）晋08刑终180号 原公诉机关永济市人民检察院。 上诉人（原审被告人）葛忍，男，1992年2月29日出生，汉族，初中文化，现住陕西省富平县。2019年7月23日被富平县公安局临时羁押，2019年7月25日被永济市公安局刑事拘留，经永济市人民检察院批准，同年8月2日被依法逮捕。现羁押于永济市看守所。 辩护人王峰，陕西秦平律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）钟康，男，1995年1月4日出生，汉族，初中文化，现住陕西省富平县。2019年7月23日被富平县公安局临时羁押，2019年7月25日被永济市公安局刑事拘留，经永济市人民检察院批准，同年8月2日被依法逮捕。现羁押于永济市看守所。 辩护人梁冬冬，山西西厢律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王杜，男，1997年6月22日出生，汉族，中专文化，现住陕西省安康市白河县。2019年6月26日被永济市公安局刑事拘留，经永济市人民检察院批准，同年8月2日被依法逮捕。现羁押于永济市看守所。 辩护人王淑艳，山西西厢律师事务所律师。 原审被告人**，男，1991年1月25日出生，汉族，中专文化，现住陕西省安康市白河县。2019年7月23日被富平县公安局临时羁押，2019年7月25日被永济市公安局刑事拘留，经永济市人民检察院批准，同年8月2日被依法逮捕。现羁押于永济市看守所。 永济市人民法院审理永济市人民检察院指控被告人葛忍、钟康、王杜、**犯盗窃罪一案，于2019年12月25日作出（2019）晋0881刑初205号刑事判决。原审被告人葛忍、钟康、王杜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2019年2月份，被告人葛忍将自己的中信银行卡借给顾某用于兑换港币，事后得到400元的好处费。后顾某再次提出使用被告人葛忍的中信银行卡兑换港币，被告人葛忍为获取非法利益，便和被告人钟康预谋，借顾某使用其提供的中信银行卡兑换港币之机，等卡里存了钱后再把银行卡挂失后盗窃钱财。2019年4月3日，被告人钟康联系到被告人**，让其找一张中信银行卡过账，等卡内30多万元到账后，分给其10万元好处费，被告人**同意后将被告人王杜介绍给了钟康，后被告人王杜来到陕西省西安市见到被告人钟康和葛忍，该二人让被告人王杜办理了一张新手机卡和新招商银行卡，并到银行将王杜的中信银行卡用新手机号办理了短信提示业务。后被告人钟康将王杜的中信银行卡通过快递寄给顾某，顾某又将卡通过李某送给被害人贾某。当天贾某从西安回到永济后先向王杜的中信银行卡内存入335736.91元，随后将其中的335336元人民币兑换成港币。收到资金到账的手机短信提示后，被告人葛忍用被告人王杜的手机将王杜的中信银行卡挂失，三被告人又补办了一张王杜的新中信银行卡，被告人葛忍用被告人王杜的手机银行，将卡里的港币转换成人民币后将115000元赃款转入其本人的招商银行卡；被告人钟康将其中119000元赃款转入其女友李佳的建设银行卡；被告人王杜将899元赃款转入其本人的邮政银行卡，将100000元赃款转入其朋友王某的农业银行卡。 案发后，被告人葛忍向被害人贾某银行账户存入7000元，公安机关通过银行划拨共返还被害人326677.01元；2019年8月9日被告人钟康家属赔偿被害人贾某15000元并取得被害人谅解。 同时查明：2019年7月22日被告人**、葛忍、钟康到富平县公安局投案。 认定上述事实的证据有： 1、贾某的报案材料和询问笔录，主要内容：永济市虞乡镇屯里村人。因我需要兑换港币，银行账户限额的原因，在2019年4月4日，从朋友李某处借了一张中信银行卡，银行卡户名是王杜，帐号后四位是0445。我用我的民生银行卡给这个中信银行卡里面转账33.5596万元人民币，到账后我将账户里面的人民币兑换成港币，还剩200余元；几分钟后被提示该银行卡被电话挂失，我联系李某询问怎么回事，李某不清楚，并说该银行卡是其朋友葛忍找的，现在葛忍电话打不通，我就报警了。经查询，我的民生银行卡4618的账户将33.5596万元汇给王杜中信银行卡卡号为0445的账户中。王杜的卡被挂失后，我就让我朋友李某联系卡主，2019年4月份的一天，李某给我说，卡主给我卡里存了13000元，我给李某说我没有收到钱，随后李某打听到是葛忍给他被冻结的银行卡里存了13000元。后来我也不知道是谁给我民生银行卡里存了7000元钱。2019年5月份至今，我的中国银行手机银行交易记录显示银行给我的中国银行卡里司法划拨了3次钱，5月24日划拨了100000.91元，5月30日划拨了108000.02元，8月5日划拨了118676.08元，总共银行给我划拨了326677.01元。另外我的银行卡里收到的7000元好像是葛忍存的。 2、证人证言 （1）王某的询问笔录，证明：2019年4月4日晚上5、6点，王杜通过徵信联系我说他的哥哥**给他找了10万元，但是他感觉这10万元放在他跟前不放心，要将钱放到我跟前，我同意后，将我的陕西信合的一张银行卡（卡号后四位5621)卡号告诉他，他将钱转过来，但转不过来，后我就给他发了一个我的农业银行卡（卡号9478)卡号，转账成功。第二天，王杜问我存有10万元的银行卡账户是否被冻结，我经查看，发现被冻结了。我通过微信和**说过这个事情，**说冻结是银行冻结的，不是公安冻结的，反正本来就不是王杜的钱，就当充公了，**没有给我说过这是什么钱。 （2）李某的询问笔录，证明：2019年2、3月份的一天，贾某说他做代购，问我能不能找下朋友的中信银行的卡让他用一下。我就问看我周围的朋友看谁有中信银行的卡。到了4月份，我联系到王海，王海说他朋友有中信银行卡，一天的11点多，王海把一张户名为王杜的中信银行卡给了我，我又把卡给了贾某。我忘了过了多长时间，贾某给我打电话说我给他的银行卡挂失了，我就联系王海，让王海联系他朋友，让他朋友把骗的钱退回来，他朋友说他不在西安，还说这事和他没有关系，是谁骗的钱就找谁去，后来电话就打不通了。我找到王海问他到底是怎么回事，王海让我看他和葛忍的微信聊天信息：葛忍给我说他没有拿钱，谁拿的钱找谁去。又过了几天，葛忍给王海说他的银行卡冻结了，他花了多少钱补多少钱，这事情就算过去了。这之后的事情我就不清楚了。 3、书证、物证 （1）贾某提供的王杜的中信银行银行卡，证明：该银行卡卡号为62×××45。 （2）贾某银行卡尾数为4618的中国民生银行账户支付业务回单，证明：2019年4月4日14时36分，贾某的账户给0445账户中转账400元，4月4日15时39分,贾某的账户给王杜的0445账户中转账335596元。 （3）公安机关查询到王杜的中信银行账户尾数为5212(原账户为0445)银行账户的交易明细，证明：2019年4月4日，贾某给该王杜该账户转张两笔，一笔400元，一笔335596元。 同时，该账户的交易明细显示，4月4日当天贾某的钱转入后，王杜该账户给葛忍转账三笔，分别为45000元、40000元、30000元，合计115000元。同时给李佳（钟康的女朋友）的账户中转账三笔，分别为49000元、50000元、20000元，合计119000元。同时给王某的账户中转账两笔，分别为50000元、50000元，合计100000元。同时给王杜尾号为0035的中国邮政银行转账899元。 （4）王某的中国农业银行卡号尾数为9478的账户交易明细，证明：2019年4月4日，王杜给王某该账户分两次各转账5万元，共计10万元。 2019年5月24日，该10万元被强制划扣。 银行划转回执，证明：银行已经将王某农业银行账户中的100000.91元人民币划拨返还到贾某的中囯银行3203账户中，2019年5月24日返还。 划转了葛忍账户中的108000.02元。 划转了李佳账户中的118676.08元。 葛忍的银行卡尾数为0947的招商银行账户明细，证明：2019年4月4日17时12分，王杜的5212账户给葛忍招商银行账户通过手机银行转账3笔，分别为45000元、40000元、30000元，合计115000元。 公安机关查询的李佳中国建设银行3165账户中的交易明细清单，证明：2019年4月4日，王杜帐号尾数为5212的银行卡给李佳转账3笔，分别为49000元、50000元、20000元，合计115000元。与王杜的账户查询情况一致。 4、辨认笔录 （1）王杜的辨认笔录，证明：2019年7月3日，王杜在侦查人员的组织下，在见证人的见证下，对10张不同的男性照片进行辨认，辩认出3号照片中的人就是其哥**；6号（钟康）照片就是其说的瘦子。 2019年6月27日，王杜经过辨认，辨认出10张照片中的4号(葛忍）照片就是其所说的胖子。 （2）葛忍的辨认笔录，证明：2019年9月6日，葛忍在侦查人员的组织下，在见证人的见证下，对10张不同的男性照片进行辨认，辨认出9号（顾某)照片中的人就是其说的顾某，假名叫王海。 5、羁押证明，证明：富平县看守所出具的羁押证明，证明2019年7月23日，葛忍、钟康、**被临时羁押在富平县看守所，同年7月25日被民警带走。 6、到案经过，证明：2019年6月26日，王杜、王丙柱到永济市公安局反映其银行卡被冻结一事，当天对王杜办理了刑事拘留手续。 **、葛忍、钟康于2019年7月22日到富平县公安局投案。后临时羁押于富平县看守所，2019年7月25日被永济市公安局刑事拘留。 7、谅解书，证明：2019年8月9日，被告人钟康家属给被害人贾某赔偿15000元，取得了被害人谅解。 8、犯罪嫌疑人供述和辩解 （1）钟康的讯问笔录，主要内容：2019年4月份的时候，葛忍给我说他有一个朋友在搞境外消费，银行卡有限制，让我帮忙找中信银行的银行卡，事成以后给持卡人500元好处费。葛忍自己的银行卡也被别人使，他给我说转入到银行卡里面的钱可能是非法的，我俩就商量看能不能重新找一张银行卡，将银行卡挂失后，将打入里面的钱套出来。随后，我们联系了**，我给**说让他找一张中信银行卡，到时候转入30万元套出来以后给他分10万元，**同意后，将他的弟弟王杜介绍给我，我们和王杜在西安见面后，先去西安八里村附近的一家中信银行，将到账短信提醒更换为王杜新办理的一张手机卡上，随后我找了一个人跑腿，将王杜的中信银行卡和绑定的手机卡一同寄给“顾某”。中午11点左右，我们将事情办完，我和葛忍、王杜以及王杜的朋友在宾馆，等到下午3点多，王杜的手机短信提醒到账30余万元，葛忍用王杜的手机将该中信银行卡挂失，我们四人到了南梢门地铁口附近的中信银行，王杜自己进去补办了一张银行卡，我们四人到附近的一家汉堡店，葛忍使用王杜的手机，将港币兑换成30余万元人民币，给葛忍中国工商银行卡中转了11余万元，给我转了11.5万元，剩下的10万元留给了王杜，后我们各自离开。当晚银行卡被冻结。 我当时给**说有人搞非法外汇，让他找一张银行卡，随后将卡里的钱套出来，因为葛忍说过他的朋友使用中信银行卡一般里面都会存入30多万元，所以我给**说事成以后给他分10万。 是我给王杜说，办理招商银行卡的一卡通业务可以把本人其他银行卡上的钱转到招商银行账户上，钱到账后直接把中信银行卡上的钱转到招商银行卡上，然后王杜和他朋友一起在招商银行办的卡，我和葛忍当时在银行外边等着。 葛忍的讯问笔录，主要内容：2019年2月份的时候，我在西安的朋友顾某联系我，说他做海淘生意，银行卡里面的外汇额度用完了，想要借用我的银行卡，我当时没有中信银行卡，就办了一张，并将这张银行卡给了他，他给了我400元好处费。4月2日或者3日，我想着找一张锟行卡给顾某，等他将钱存入银行卡里面后我再将银行卡挂失。我微信语音联系朋友钟康，给他说别人借银行卡做外汇兑换，等对方将钱存到银行卡里面后将卡挂失，我们补办银行卡再将钱转出来，钟康同意后，当天给我说他联系了一个人，叫王杜。我和钟康商量办成以后给王杜分10万元好处费。第二天，我和钟康、王杜以及王杜的一个朋友办了一张手机卡，绑定到中信银行卡上，中信银行卡和手机卡交给钟康，钟康拿给要卡的人。下午3点多，王杜的手机短信提示有33.5万元的进账，钟康用王杜的手机操作，将钱转到王杜刚办理的招商银行卡上，但没有操作成功，我就打电话将王杜的中信银行卡挂失了。我们挂失以后，到银行补办了银行卡，随后我用王杜的手机给我的招商银行账户上转了11.5万元，给钟康的钱转到了他女朋友建设银行卡上，剩余的10万元留给王杜。随后顾某给我打电话询问我是否将银行卡挂失了，我说没有就将电话挂了。我共消费了3万元左右，用1万余元给女朋友买了手机，给别人发红包花了2万余元。事后我给顾某提供的“贾某”的账户上存了7000元，并给我被冻结的招商银行卡上转了13000元。顾某的假名叫王海。 （3）**的讯问笔录，主要内容：2019年4月份的时候，我朋友钟康给我打电话问我是否有中信银行卡，说他的朋友要用中信银行卡在香港消费，我弟弟王杜正好有，钟康承诺用完以后给10万元好处费，我同意后，让王杜联系钟康。过了几天，王杜说他的银行卡被公安局冻结了。王杜给我说，钟康将他的中信银行卡拿走了，钟康用完以后，给他银行卡里面留了10万元，我弟弟将10万元转给了王某，我不知道分的10万元是什么钱。 （4）王杜的讯问笔录，主要内容：2019年4月份左右的一天，我哥哥**给我打电话说他的朋友想要用我的中信银行卡，并给我10万元好处费。**将用卡人的电话给我，让我到西安与对方联系。当天，我带着中信银行卡来到西安。第二天我们约好见面后，对方来了两个人，一个胖子（葛忍），一个瘦子（钟康）。根据这两个人的要求，我们一起到移动营业厅以我的身份证办理了一张新的电话卡，并到了西安中信银行的网点，到柜台更改了银行卡业务，将我新办的手机卡增加到该银行卡短信通知里。随后我们一起来到宾馆，我将新办理的手机卡和我的银行卡给了钟康，钟康拿着东西出去了。半小时后钟康回来，并给我说有一笔钱汇入我的中信银行卡里面，让看短信，因为我的这张银行卡绑着我自己用的手机卡，我们都在等着看短信。半小时后，我的手机短信通知第一笔转了几百元，第二笔转了30多万元。紧接着葛忍用手机拨打了中信银行客服，将该卡挂失了。葛忍、钟康和我、张某到银行补办一张新的中信银行卡，我们四人去了附近的一家肯德基，葛忍和钟康说给我留10万元，剩下的钱他们转走。我将留下的10万元转到我朋友王某的农业银行卡里面，给我的另外一张邮政银行卡里面转了不足1000元。第二天早上，钟康给我打电话询问我的银行卡是否被冻结，经查看，我们的银行卡均被冻结。 我给王某转钱的时候他不清楚我给他转账的这10万元是怎么回事，我从西安回白河县后，银行卡被冻结了，我给他说这些钱是外汇的钱，不是我的钱。 我哥给我打电话说用我的银行卡走一下账，用完后给我10万元钱，我只知道这钱是外汇的钱，我见了胖子和瘦子后办了一张招商银行的卡，他俩说是用我的卡手机银行转账用，具体怎么用我不知道。 原审法院认为，被告人葛忍、钟康、王杜、**以非法占有为目的，借贾某使用其提供的中信银行卡兑换港币之机，窃取了贾某转入卡里的334899元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。本案为共同犯罪，被告人**在本案中的作用仅为向被告人葛忍、钟康介绍了持有中信银行卡的王杜，起次要、辅助作用，应对其减轻处罚。被告人葛忍、钟康、**犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻处罚。被告人王杜主动当永济市公安局，其目的虽然是反映其与王某的银行卡被冻结一事，但在第一次接受公安机关讯问时就能够如实供述自己的犯罪事实，并自愿认罪，认定其为自首，符合立法本意，故对被告人王杜的辩护人认为王杜构成自首的辩护意见，本院予以采纳。被告人葛忍犯罪后主动退回部分赃款，被告人钟康的家属积极赔偿了被害人的其他损失并取得被害人的谅解，可酌情对二被告人从轻处罚。被告人钟康、王杜、**均系初犯、偶犯，可酌情从轻处罚。被告人葛忍、钟康、王杜的辩护人认为被司法机关冻结的金额不应计入盗窃金额或按照盗窃未遂处理，因各被告人将涉案资金转出王杜的中信银行卡之后，被害人已实际失去了对资金的控制，犯罪结果已经发生，各被告人的行为构成盗窃既遂，故对该辩护意见本院不予采纳。被告人王杜违法所得899元，依法予以追缴，发还被害人贾某。综上，根据各被告人的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决：1、被告人葛忍犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金10000元；2、被告人钟康犯盗窃罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金8000元；3、被告人王杜犯盗窃罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金6000元；4被告人**犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金3000元；5、被告人王杜违法所得899元予以追缴，发还被害人贾某。 原审被告人葛忍上诉称：1、案涉的被公安机关冻结的款项应认定为盗窃未遂；2、原判量刑过重。 原审被告人钟康上诉称：1、本案中，对案涉的被公安机关冻结的款项应认定为盗窃未遂；2、原判量刑过重。 辩护人意见与上诉意见一致。 原审被告人王杜上诉称，1、一审量刑过重；2、上诉人愿意退还违法所得。请求对上诉人从轻处罚。 其辩护人认为，1、二审期间，上诉人王杜家属赔偿被害人贾某1万元，取得被害人谅解，应对上诉人减轻处罚；2、上诉人王杜家境特殊，父母双亡，其所在村委会自发签订《联名恳求书》，请求量刑时酌情考虑。 经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）葛忍、钟康、王杜，原审被告人**的犯罪事实清楚，认定的证据与原判所列相同，并经原审庭审举证、质证，本院予以确认。 二审期间，上诉人王杜亲属赔偿被害人贾某人民币10000元，取得被害人的谅解。 本院认为，上诉人（原审被告人）葛忍、钟康、王杜，原审被告人**以非法占有为目的，借贾某使用其提供的中信银行卡兑换港币之机，窃取了贾某转入卡里的334899元，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。在共同犯罪中，原审被告人**起次要、辅助作用，应对其减轻处罚。上诉人葛忍、钟康、王杜、原审被告人**犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻处罚。上诉人葛忍犯罪后主动退回部分赃款，上诉人钟康的家属积极赔偿了被害人的其他损失并取得被害人的谅解，可酌情对其从轻处罚。关于上诉人葛忍、钟康提出“案涉的被公安机关冻结的款项应认定为盗窃未遂、原判量刑过重”的上诉理由，经查，各被告人将涉案资金转出王杜的中信银行卡之后，被害人已实际失去了对该款项的控制，应认定为盗窃既遂，原判根据二上诉人的犯罪事实、情节和对社会的危害程度对其定罪处罚是正确的，故该上诉理由，本院不予采信。关于上诉人王杜及其辩护人所提上诉理由，经查，二审期间，上诉人王杜认罪态度较好，其亲属赔偿被害人贾某人民币10000元，取得被害人的谅解，可酌情对其从轻处罚，故该上诉理由及辩护意见，本院予以采信。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十七条、第六十七条第一款的规定，判决如下： 维持山西省永济市人民法院（2019）晋0881刑初205号刑事判决的第一、二、四项； 撤销山西省永济市人民法院（2019）晋0881刑初205号刑事判决的第三、五项； 上诉人（原审被告人）王杜犯盗窃罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金6000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月26日起至2022年12月25日止）。 本判决为终审判决。 审判长  王旭生 审判员  张建峰 审判员  孙雷青 二〇二〇年四月二十日 书记员  吕 泽