福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽06民终354号 上诉人（原审原告）：张大举，男，1971年7月20日出生，汉族，住河南省南阳市桐柏县，现住福建省漳州市漳州台商投资区。 委托诉讼代理人：高超央，福建信海律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：朱启祥，男，1973年12月28日出生，汉族，住福建省龙海市。 委托诉讼代理人：郑国强，福建协兴律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：钟智军，男，1969年7月10日出生，汉族，住湖南省桃江县，现住福建省漳州市漳州台商投资区。 上诉人张大举因与被上诉人朱启祥、钟智军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省龙海市人民法院（2019）闽0681民初6134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张大举及其委托诉讼代理人高超央、被上诉人朱启祥及其委托诉讼代理人郑国强到庭参加诉讼。被上诉人钟智军经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张大举上诉请求：撤销一审判决，依法改判朱启祥、钟智军共同承担赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费共计16134.03元。事实和理由：1.张大举与朱启祥之间属雇佣关系，而非一审法院认定的承揽关系。本案是一种简单的拆墙和运输清理废料作业，整个工序就是拆了之后运出，不存在任何工序上的区分，张大举所作的拆墙工作是一种纯粹性的劳务工作。2.张大举是由钟智军叫到施工现场的，当时张大举未携带任何工具，相关的工具都是钟智军带到现场的；本案中朱启祥所付的款项都是其转账至钟智军后，由钟智军转到医院，钟智军是否从中获取利润，张大举无从得知，但从常理来看其不可能无缘无故提供工具，一审认定钟智军仅系介绍人显然无任何事实依据。3.无论朱启祥是作为定作人还是雇主都应当承担选任过错的责任，同时其未对现场工作尽到安全和注意的义务也应当承担赔偿责任。 朱启祥辩称，1.本案不管是张大举单独还是与钟智军作为合伙体共同向朱启祥提供劳务，双方均依法构成承揽合同关系。张大举与钟智军之间是雇佣关系还是承揽关系、或者单纯的介绍关系，与朱启祥均无关。张大举在劳作过程中不必接受朱启祥的指挥、控制、支配、监督和管理，只要做好案涉两面卫生间隔墙拆除工作即可，张大举应自担风险，其提供劳务后受伤，应由张大举自行承担相应责任。2.朱启祥所要拆除的卫生间隔墙在店面一层，对于农民自建仅有一层的店面进行拆除卫生间隔墙工作，承揽方不需要具备建筑从业资质，因此，朱启祥不存在选任过失。3.退一步说，即使朱启祥需要承担相应的责任，那也仅仅是选任过失的责任。最多也仅需承担20%至25%的责任。张大举的上诉请求缺乏依据，请求驳回张大举的上诉，维持原判。 钟智军未向本院提交书面意见。 张大举向一审法院起诉请求：判令朱启祥、钟智军共同赔偿各项经济损失161304.03元（已扣除朱启祥垫付的赔偿款16000元）。 一审法院认定事实：朱启祥向案外人租赁址在间店面（原小区自行店面编号为119号、120号、121号店面），准备装修后经营家具店，装修前需拆除24号、25号店面卫生间的墙体。钟智军系从事搬运敲墙施工作业的人员，在角美镇龙池开发区一带张贴有承揽广告及联系电话。2019年1月5日、6日间，朱启祥通过电话与钟智军取得联系，要求钟智军帮其拆除上述24号、25号店面卫生间墙体。通过钟智军联系，张大举于2019年1月7日早上到上述店面拆除店面卫生间墙体。张大举在拆除24号店面卫生间墙体过程中，于上午10时许被倒塌的卫生间墙体压伤。张大举向公安机关110报警，称其在朱启祥的店面内施工作业时受伤，朱启祥、钟智军闻讯后于上午10时许到达事故现场。事故发生后，张大举被送至漳州市第五医院住院治疗15天，伤情诊断为：1.右胫腓骨下段骨折；2.右手第1指末节指骨缺如；3.双肺下叶小结节；4.高尿酸血症；5.高胆红素血症。出院医嘱为：骨科门诊随访，2天切口换药1次，术后14天切口拆线。加强患肢功能恢复锻炼，每个月复查Ｘ片明确骨痂生长情况及决定何时可负重。建议休息三个月。一年后返院取出内固定物，费用约7000元。诉讼过程中，张大举向一审法院申请，要求委托鉴定机构对其伤残等级、护理期、营养期进行鉴定。福建寻真司法鉴定所接受一审法院委托，于2019年5月23日进行鉴定，并于2019年5月27日作出［2019］临鉴字第296号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.张大举伤残等级评定为拾级伤残。2.张大举住院护理为15天，出院后护理护理期评定为75天。3.张大举营养期评定为90天。张大举曾于2017年7月14日向漳州市公安局角美派出所申报暂住登记信息。事故发生后，朱启祥共支付垫付款16600元。 一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。 关于本案的赔偿项目及金额问题。张大举虽系农村居民户口，但其曾于2017年7月14日向漳州市公安局角美派出所申报暂住登记信息，暂住地址为漳州台商投资区角美镇龙池商业街8号13幢1单元301室，张大举长期离开户籍地，且发生案涉事故时正从事拆墙工作，可证明其主要收入来源于非农收入，本案各项赔偿标准应按福建省城镇居民标准计算。根据张大举的主张、双方提供的证据及相关法律规定，对张大举在本次事故中的合理经济损失认定如下：1.医疗费30932.03元。2.住院伙食补助费20元/天×15天=300元。3.根据张大举的伤情、医院医嘱及鉴定意见书的鉴定意见，张大举主张营养费3010元，符合规定，予以支持。4.医院出院医嘱载明1年后返院取出内固定物，费用约7000元，并考虑到张大举的年龄才48周岁及减轻当事人讼累，该费用可认定为必然发生的费用。张大举主张后续治疗费7000元，于法有据，予以支持。5.根据鉴定意见书的鉴定意见，张大举主张误工费189元/天×140天=26460元，符合规定，予以支持。6.护理费189元/天×15天+189元/天×75天×50%=9922.5元。7.张大举构成十级伤残，残疾赔偿金为42121元/年×20年×10%=84242元。8.精神损害抚慰金5000元。9.根据住院天数及地点，交通费酌情确定为150元。10.鉴定费1800元。以上损失共计168816.53元。 关于如何确定赔偿义务人及赔偿责任问题。本案中，朱启祥因店面装修需要，于2019年1月5日、6日间通过电话与钟智军联系，要求钟智军为其拆除店面里两间卫生间的墙体。2019年1月7日上午，张大举在上述店面内进行拆墙作业时，因墙体倒塌被砸伤。张大举与钟智军一致主张钟智军仅是起到介绍人的作用，并未从中赚取差价或获利。钟智军在本事故中不存在过错，无需承担赔偿责任。张大举作为实际施工者，自带施工工具到朱启祥承租的店面，实施拆除墙体、清运建筑废料作业，张大举的施工时间、工序并未受朱启祥掌控，在施工过程中具有较大的自由度。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”上述情形符合承揽合同中承揽人以自己的劳力、设备、技术完成工作的特点，故朱启祥与张大举之间形成实际的承揽合同关系，朱启祥是定作人，张大举是承揽人。张大举主张其是受朱启祥雇佣，日工资400元，缺乏事实和法律依据，不予采信。张大举作为一个有拆墙经验且具有完全民事行为能力的成年人，被其所要拆除的墙体砸伤，其自身存在较大过错，可减轻侵权人的赔偿责任。朱启祥作为定作人，将作业发包给不具相应施工资质且不具安全生产条件的人员，且对工作场所是否存在安全隐患负有注意义务，其对事故的发生存在一定过错，应承担相应的赔偿责任。综合考虑双方的过错程度，张大举应对自身损失承担75%的责任，即减轻侵权人75%的赔偿责任。朱启祥作为定作人，应对张大举的损失承担25%的赔偿责任，即赔偿张大举各项经济损失42204.13元（总损失168816.53元×25%，已垫付的16600元可以抵扣）。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明，未能提供证据或者所提供的证据不能证实自己主张的，应承担举证不能的法律后果。张大举主张其与朱启祥系雇佣关系，依据不足，不予采信。张大举作为承揽人，存在较大过错，可减轻侵权人的赔偿责任。朱启祥作为定作人，存在一定过错，应承担相应的赔偿责任。张大举未举证证明钟智军存在过错，其要求钟智军与朱启祥承担共同赔偿责任，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、朱启祥于判决生效之日起十日内赔偿张大举42204.13元（已垫付的16600元可以抵扣）；二、驳回张大举对钟智军的诉讼请求；三、驳回张大举的其他诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3526元，由张大举负担2604元，朱启祥负担922元。 二审中，当事人均未提交新的证据。 经审理查明，双方当事人对一审判决查明的事实无异议，本院予以确认。 本院认为，本案当事人争议的焦点是：1.张大举与朱启祥、钟智军之间属何种法律关系；2.朱启祥、钟智军是否应对张大举的损害承担赔偿责任，若应承担责任，责任比例是多少。 关于张大举与朱启祥、钟智军之间属何种法律关系。本案中，钟智军系经常从事承揽搬运敲墙施工作业的人，朱启祥因需要拆除案涉店面卫生间墙体，与钟智军联系并协商要求由其完成案涉店面卫生间墙体的拆除工作，朱启祥并未直接与张大举联系，张大举是由钟智军带到施工现场进行施工的人员，朱启祥并未直接与张大举联系要求其施工。钟智军在一审中对朱启祥提供的朱启祥与钟智军的微信聊天记录真实性无异议，该微信聊天记录记载钟智军对朱启祥说“喂老板老板，跟你敲的卫生间帮我转点过来”朱启祥说：“什么转你那个400元工钱是吧”，钟智军答：“对啊对啊就是那个工钱”，表明钟智军曾向朱启祥要求支付案涉店面卫生间墙体拆除工作的报酬。本案事故发生后，朱启祥所垫付的部分费用，也是由朱启祥先支付至钟智军账户，再由钟智军向张大举所就医的医院支付。根据上述事实，应认定钟智军是涉店面卫生间墙体拆除工作的承揽人，张大举在本案中为受雇于钟智军对案涉店面卫生间墙体进行拆除工作的人，因此，朱启祥与钟智军之间系承揽关系，钟智军与张大举之间系雇佣关系。钟智军是否实际赚取差价或者获利，不足以否定其与朱启祥之间的承揽法律关系。一审判决认定钟智军仅是介绍人，并认定朱启祥与张大举之间形成承揽关系，与上述事实不符，一审对此认定不当，应予更正。 关于朱启祥、钟智军是否应对张大举的损害承担赔偿责任，若应承担责任，责任比例是多少。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。张大举作为一个有拆墙经验的人，在拆墙过程中对自身安全缺乏必要的注意和防范，应自行承担部分责任，结合本案实际，张大举应对自身的损失承担50%的责任。钟智军作为承揽人，缺乏对所雇佣人员在施工过程中必要的安全防范措施，应对张大举的损害承担相应的责任，综合本案实际情况，钟智军应对张大举的损失承担25%的赔偿责任，即应赔偿张大举经济损失42204.13元（168816.53元×25%）。朱启祥作为定作人，将施工作业发包给不具相应施工资质且不具安全生产条件的人员，其对事故的发生存在一定过错，应承担相应的赔偿责任，一审认定朱启祥应对张大举的损失承担25%的责任并无不当，本院予以维持。 本案是张大举作为提供劳务一方提起的损害赔偿诉讼，故案由应确定为提供劳务者受害责任纠纷，一审对案由确定不妥，本院予以更正。 综上所述，张大举的上诉请求部分成立。一审认定事实部分有误，应予更正。钟智军经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。依照中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省龙海市人民法院（2019）闽0681民初6134号民事判决第一项； 二、撤销福建省龙海市人民法院（2019）闽0681民初6134号民事判决第二项、第三项； 三、钟智军应于本判决生效之日起十日内赔偿张大举经济损失42204.13元； 四、驳回张大举的其他诉讼请求。 如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3526元，由张大举负担1762元，朱启祥负担882元，钟智军负担882元；二审案件受理费3014元，由张大举负担2260元，钟智军负担754元。 本判决为终审判决。 审判长 林 微 审判员 刘小玲 审判员 李 华 二〇二〇年四月十五日 法官助理邓文安 书记员肖美玲 附件：执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。