福建省宁德市蕉城区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽0902民初2082号 原告：吴冰，男，1970年10月8日出生，汉族，住上海市静安区。 委托诉讼代理人：刘溯源，上海市罗顿律师事务所律师。 被告：周大祥，男，1975年2月28日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。 被告：周大荣，男，1972年9月7日出生，汉族，住福建省宁德市蕉城区。 被告：宁德市奇隆翔农业有限公司，住所地福建省宁德市东侨经济开发区东侨工业集中区，104国道以东，疏港公路以北2幢，统一社会信用代码913509017593789068。 法定代表人：周大祥，董事长。 委托诉讼代理人：陈崇福。 原告吴冰与被告周大祥、周大荣、宁德市奇隆翔农业有限公司（以下简称奇隆翔公司）合同纠纷一案，本院于2017年3月7日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告吴冰委托诉讼代理人刘溯源、被告奇隆翔公司的委托诉讼代理人陈崇福到庭参加诉讼，被告周大祥、周大荣经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告吴冰向本院提出诉讼请求：1.判令解除原告与被告周大祥、周大荣、奇隆翔公司之间签订的《股权投资协议书》；2.判令被告周大祥、周大荣、奇隆翔公司共同向原告返还投资款270万元，赔偿投资损失（以投资款为计算基数，按年利率15%计算，自2015年1月13日起至实际清偿之日止）。事实和理由：2014年12月2日，原告与三被告签订《股权投资协议书》，约定：周大祥和周大荣发起新设一家目标公司，收购奇隆翔公司的邮政资产，并将该目标公司申请进入上海股权托管交易中西南瓜片。为此年引进原告等人作为战略投资人，投资人按照实际出资享有目标公司相应比例的股权，股权数量以实际到账金额为准。同时约定在原告投资完毕后满一年目标公司未能在上海股权托管交易中心转让系统挂牌成功，原告可要求被告回购股权，并按实际出资额的15%支付相应的年息。同日被告周大祥、周大荣与原告签订了“投资回购协议”，主要内容为：目标公司为“福建省大翔茶叶有限公司”，周大祥为该公司的第一大股东，周大荣为第二大股东，为降低原告的投资风险，约定该目标公司要在一年内自上海股权托管交易中心中小企业股权报价系统转板至上海股权托管交易中西能股份转让系统挂牌，若未能在约定的时间内转版成功，则原告有权向被告提出书面股权回购要求，被告应将原告投入的投资款按年化收益率15%计算利息一次性支付给原告。协议签订后，原告于2014年12月2日出资了249万元，2015年1月12日初字21万元，共计270万元，该款项由被告奇隆翔公司收取。2015年10月10日，奇隆翔公司在给投资人的书面函中表示原定计划在上海股权托管交易中心股权报价系统挂牌（上海股交Q板）后通过募集资金完成企业股改及资产重组转板上海股权托管交易中心股权交易系统（上海股交E板），现根据实际情况作出调整，拟上全国中小企业股份转让系统（新三板），但至今未履行承诺。期间，原告等人与被告就股权收购事宜进行了多次协商，但未达成一致。 被告奇隆翔公司辩称，一、奇隆翔公司的诉讼地位为第三人，而非被告。《股权投资协议书》首部约定“甲乙双方拟为目标公司引入战略投资人丁方，丁方为专门投资目标公司的有限合伙企业”协议第三条约定“本次增资款项在目标公司设立前由丙方存入指定账户，待目标公司设立后还款给目标公司以增加目标公司的注册资本”因此，该合同为涉他合同，奇隆翔公司为该合同的第三人。故原告将奇隆翔公司的诉讼地位列为被告不当。二、本案中被告周大祥、周大荣以及奇隆翔公司不存在根本违约的事实，原告请求解除合同的诉讼请求不能成立。1.目标公司至今没有成立的根本原因是上海根德投资管理事务所未按2014年9月1日签订的《战略合作伙伴协议》约定履行募集资金人民币3000万元义务。根据第三人双方签订的《股权投资协议书》约定，本次募集资金为人民币3000万元，由上海根德投资管理事务所募集，3000万元募集完成后成立目标公司。当事人双方在签订合同时明确约定了成立目标公司的前提条件是上海根德投资管理事务所募集3000万元资金，原告亦是上海根德投资管理事务所募资的对象之一，若上海根德投资管理事务所不能完成募资事务，该责任应由上海根德投资管理事务所承担，不能归责于奇隆翔公司以及被告周大祥、周大荣，本案应当依法追加上海根德投资管理事务所、陈丽亚、陈泳宪、谢安强、张继立作为当事人参加诉讼。2.《股权投资协议书》约定目标公司成立后原告成为目标公司股东，目标公司将购买奇隆翔公司公司的优质资产。由于上海根德投资管理事务所未能成功募集3000万元，截至目前仅募资888万元，故奇隆翔公司以及被告周大祥、周大荣考虑到所募资金闲置会造成资金浪费，同时目标公司设立后，目标公司将收购奇隆翔公司公司的优质资产，将所募资金用于奇隆翔公司公司的技术改造、提升产品品质、品牌宣传、渠道经营等不会损害原告利益，反而有利于原告等人，对此原告亦表示同意。故，原告诉称奇隆翔公司以及被告周大祥、周大荣擅自改变募集资金用途，构成根本性违约与客观事实不符。三、原告请求返还投资款和赔偿损失、支付违约金的诉讼请求不能成立。1.如前所述，因奇隆翔公司以及被告周大祥、周大荣不存在根本违约，依法不承担违约责任。2.若判决认定奇隆翔公司构成违约，原告请求赔偿损失和支付违约金系对违约的重复评价。（1）原告主张奇隆翔公司以及被告周大祥、周大荣擅自改变募资资金用途，若因此违约，合同已约定违约责任，原告不能举证证明原告的损失程度，其只能按照合同约定请求支付违约金，因违约金具有补偿损失性质，因而不能请求赔偿损失，若支持原告的该两项诉讼请求，显然是对一种行为的重复评价。（2）原告请求支付性违约金，奇隆翔公司认为，该约定过分高于实际损失。原告作为投资人，应当预见到投资的风险，同时由于原告不能举证证明其实际损失，根据《合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，奇隆翔公司请求人民法院依法判决减少违约金数额。（3）若原告主张赔偿损失，由于合同当事人之间没有约定赔偿损失的计算方法，法院应当以银行同期存款利率作为赔偿损失的标准进行判决。综上，奇隆翔公司认为，奇隆翔公司未擅自改变募集资金用途，不存在根本违约的情形，原告请求解除合同和返还投资款、赔偿损失以及支付违约金的请求不能成立。恳请贵院依法判决驳回原告的全部诉请求。 被告周大祥、周大荣未作答辩。 本院经审理认定事实如下： 1.2014年12月2日，原告吴冰（丁方）与被告周大祥（甲方）、周大荣（乙方）、奇隆翔公司（丙方）签订了《股权投资协议书》，协议书约定：甲乙双方为丙方的股东，甲方持有60%的股权，乙方持有丙方40%的股权，现甲乙双方协商一致并召开股东会决议批准，决定由甲乙发起新设一家股份公司（以下简称“目标公司”）收购丙方优质资产，并将销售渠道全部转移至目标公司后丙方注销，由目标公司申请进入上海股权托管交易中心挂牌。甲乙双方拟为目标公司引入战略投资人丁方，丁方为专门投资目标公司的有限合伙企业。本次募集资金全部用于目标公司新产品生产线的建设及构建营销渠道和产品的宣传推广。本次增资款项在目标公司设立前由丙方存入指定账户，待目标公司设立后还款给目标公司以增加目标公司的注册资本。本次增资所获得的全部款项将接受丁方的监管，增资款不得用于除本协议所约定用途之外的任何用途。经与投资人协商由目标公司购买丙方的优质资产后，本次拟定向增资3000万元，投资人按实际出资享有相应比例的股权。增资扩股后，目标公司发起人甲乙双方持股比例合计占90%，甲乙双方同比例稀释所持有的目标公司股权，合计丁方持有目标公司股权合计为10%，丁方持有目标公司的股权数量以实际到账金额为准。本协议签订之日起三十日内，丁方须在该规定期限内投入约定的资金，甲方应当在丁方向丙方打款后三个工作日内将增资结果书面通知丁方，并及时在目标公司成立后为丁方所持有的目标公司的股权办理工商登记手续。甲、乙、丙三方有下列行为之一的，视为甲乙丙三方根本违约，1.在本协议披露的所有与丙方及新设立目标公司有关的信息全部或部分虚构；2.在现在或将来以自己的行为违背或表明违背了在本协议中所作出的任一承诺或者保证的；3.未经丁方书面同意，甲乙丙三方任何一方擅自改变募集资金用途的。在根本违约的情况下，丁方有权随时解除本协议，并有权要求甲乙丙三方返还丁方的全部投资款并按照丁方投资款的20%向丁方支付违约金。甲方承诺，如丁方向目标公司增资完毕后满一年未能在上海股权托管交易中心转让系统挂牌成功，丁方可要求甲方回购股权，甲方应在丁方提出请求之日起十五日内返还丁方全部投资款并按丁方实际出资额的百分之十五向丁方支付年息，丁方不再参与回购当年的现金分红。 2.吴冰分别于2014年12月2日、2015年1月12日通过中国工商银行上海市地铁支行向奇隆翔公司转账249万元、21万元，合计270万元。嗣后，上述资金已被奇隆翔公司投入产品生产线、设备和技术上。 3.2014年12月2日，周大祥、周大荣与吴冰签订投资回购协议约定，若目标公司在本协议约定的时间内并未转板成功，则吴冰有权自本协议约定的专版期限届满之日起向周大祥、周大荣提出书面股权回购要求，周大祥、周大荣应于收到吴冰书面回购申请后15个工作日内，将吴冰的投资款并按年华收益率15%计算支付资金占用利息一次性支付给吴冰（计息期限自吴冰到款第二日至吴冰书面提出股权回购申请日）。 4.奇隆翔公司于2016年1月7日向吴冰作出答复函，称吴冰向其公司提出的股权投资回购函其已收悉，鉴于双方之间的合作关系，若各投资人均同意如下解决方案，其同意启动回购前期准备，其中吴冰的第一、二年化收益率为8%，兑现时间为2016年12月，收益兑现金额分别为39.84万元、3.36万元。 以上事实，有原告提供的《投资股权协议书》、认购确认书、投资回购协议、答复函、吴冰及奇隆翔公司庭审陈述为据，符合证据的三性要求，且奇隆翔公司无异议予以采信。 综上所述，本院认为：《投资股权协议书》系原告与三被告签订的，根据合同相对性，三被告的主体适格。依法成立的合同，受法律保护。原告与三被告之间订立的《投资股权协议书》，系各方的真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，为有效合同。原告与三被告均应依约履行合同义务。原告依约向奇隆翔公司转入投资款后，三被告未按合同约定，擅自改变募集资金用途，已构成根本违约。故原告主张解除上述协议，并要求三被告向原告退还投资款270万元，符合法律规定，予以支持。对于原告要求三被告按年化收益率15%支付资金占用利息，但其提供的证据不足以证明其有依约向被告周大祥、周大荣书面提出回购申请，而由奇隆翔公司作出的回复函，吴冰庭审中陈述为因奇隆翔公司提出年化收益率8%方案太低而双方未能达成一致，故对其上述主张不予支持，但可酌定按年利率6%计算期间资金占用利息损失。被告周大祥、周大荣未到庭，予以缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、解除原告吴冰与被告周大祥、周大荣、宁德市奇隆翔农业有限公司于2014年12月2日签订的《股权投资协议书》； 二、被告周大祥、周大荣、宁德市奇隆翔农业有限公司应于本判决书生效之日共同返还原告吴冰投资款270万元并支付相应利息（以270万元为基数，自2014年12月3日起至投资款还清之日止，按年利率6%计算）； 三、驳回原告吴冰的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费34800元，由原告吴冰负担3469元，被告周大祥、周大荣、宁德市奇隆翔农业有限公司负担31331元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁德市中级人民法院（上诉案件受理费缴纳办法：到本院领取省财政厅印制的人民法院诉讼费用缴费通知书，上诉案件受理费至迟在上诉期满后七日内预交到宁德市中级人民法院，逾期不交按自动撤回上诉处理）。 审 判 长  卢小洋 人民陪审员  林振功 人民陪审员  游祥旺 二〇一七年七月三十一日 书 记 员  林 秋 附注：本案适用的主要法律条文及申请执行提示 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。  8-