河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终2994号上诉人(原审被告)：柯凯，女，1957年1月30日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：朱晓静，河南世纪通律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱震宇，河南世纪通律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告)：郑州航海建设工程有限公司，住所地郑州市。法定代表人：宋建国，董事长。委托诉讼代理人：苏汝国，河南仟方律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴浩杰，河南仟方律师事务所律师。原审被告：贾顺河，男，1955年1月30日出生，汉族，住河南省郑州市中原区。委托诉讼代理人：吴殿朝，河南豫龙律师事务所律师。上诉人柯凯因与被上诉人郑州航海建设工程有限公司（以下简称航海公司）及原审被告贾顺河追偿权纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2019）豫0104民初16986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人柯凯及委托诉讼代理人张晓静、朱震宇，被上诉人航海公司委托诉讼代理人苏汝国、吴浩杰，原审被告贾顺河及委托诉讼代理人吴殿朝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。柯凯上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回航海公司对柯凯的诉讼请求；2、诉讼费用由被上诉人航海公司和原审被告贾顺河承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律不当，上诉人柯凯对案涉款项不应承担支付责任，依法应驳回航海公司对柯凯的诉请。（一）一审判决对本案基础事实认定错误，案涉款项性质已由货款转化为航海公司与贾顺河之间的借款，系贾顺河的个人债务。1、一审判决在认定事实部分仅载明柯凯提交的《借条》复印件，但未作为认定事实的依据，且未依据柯凯提交的“（2019）豫0104民初1122号民事起诉状、开庭笔录及民事裁定书，2018年5月18日航海公司与贾顺河所签订的《协议书》”等证据对本案事实予以认定，在本院认为部分根本未阐述借条证明的事实，亦未对本案债务作出区分与判断，径直认定是贾顺河与柯凯的合伙债务，显然与事实不符。关于涉案款项，航海公司曾以民间借贷为由已提起过民事诉讼【原案号为（2019）豫0104民初1122号】，其民事起诉状中明确了“2018年5月18日，航海公司与贾顺河签订协议书，确定贾顺河是上述判决的实际执行人，贾顺河向其借款380万元代为履行上述判决，借期暂定2个月，月息2分，贾顺河还应承担律师费12万元，协调费5万元。5月19日，贾顺河出具借条确认借款事实”。在郑州市管城回族区人民法院审理中，航海公司举证了2018年5月18日其与贾顺河签订的《协议书》，且提供《借条》一份，证实贾顺河向其借款397万元用于支付协议中约定的商混款、律师费及协调费的事实。庭审中，航海公司与贾顺河均认可本案诉争款项已转化成航海公司与贾顺河个人之间的民间借贷，且柯凯不知情的事实。因此，案涉款项性质因航海公司与贾顺河之间的协议约定而转化为借款，系航海公司与贾顺河之间的借贷关系，借款人是贾顺河个人，而非合伙债务，航海公司最终向法院申请撤诉。本案一审庭审中，贾顺河也认可该《借条》的真实性，认可案涉款项转换成个人借款的事实，因此柯凯对贾顺河的个人债务不应承担责任。3、本案事实与此前诉讼系同一事实，本案一审柯凯提交的《协议书》是此前诉讼中航海公司提交的，经各方当事人庭审质证过的，已固定的证据，但航海公司在本案中提交的《协议书》虽时间未变，但明显是后期修改的，显然是与贾顺河串通修改了《协议书》，否则没有贾顺河的配合，航海公司如何将已提交的证据进行修改？航海公司与贾顺河串通修改证据，刻意不提供《借条》作为证据，其目的就是为了让柯凯承担责任，但航海公司无法改变案件基本事实，贾顺河确已向航海公司借款用以支付货款，航海公司作为出借人的款项应由贾顺河承担还款责任，而不应由柯凯承担。4、航海公司多次与贾顺河串通起诉柯凯，有意让柯凯承担责任。航海公司明知是贾顺河借款，而故意隐瞒借款的书面证据，后续多次借款给贾顺河，若贾顺河不清偿，为何反复向其出借款项？航海公司与贾顺河签订《协议书》时，柯凯已退伙，且航海公司是明知的。很明显，航海公司针对的不是贾顺河，而是与贾顺河串通有意损害柯凯的合法权益，有恶意虚假诉讼之嫌。（二）一审判决在认定事实错误的情况下，适用法律明显不当，依法应予改正。本案中，贾顺河向航海公司借款，借款用于支付货款，而非航海公司垫款，应认定为贾顺河个人借款，且柯凯在贾顺河与航海公司签订协议时已退伙，不再参与工程任何事务，对此根本不知情，本案债务并非合伙债务，不应适用合伙债务的法律规定，依法应驳回航海公司对柯凯的诉请。二、本案案由应为民间借贷纠纷，而非追偿权纠纷，一审适用案由错误，且程序错误，依法应予改判。案涉款项系贾顺河个人向航海公司借款，借款用于支付龙飞公司商混款、律师费及协调费，且航海公司在此前诉讼中认可该借款事实，故款项性质已发生改变，而非航海公司的垫付款，案由应定为民间借贷纠纷。航海公司明知柯凯的送达方式而故意隐瞒导致一审法院未送达到柯凯径直缺席开庭，而后法院联系到柯凯后，未提供举证期间，仅作了调查笔录，程序违法。三、柯凯已于2017年1月22日退伙，不再参与任何工程事务，不应由柯凯承担责任。1、依据郑州市中级人民法院作出的（2019）豫01民终20444号生效民事判决书可以证实，柯凯已于2017年1月22日之后未再参与合伙事项，贾顺河认可2017年1月22日起其从柯凯处取回了自己的身份证和银行卡，亦认可柯凯自2017年1月22日之后未再参与合伙事项，事实上，柯凯已于2017年1月22日与贾顺河结算退伙。2、本案中，在柯凯退伙之后，2018年5月18日，贾顺河与航海公司签订《协议书》，约定贾顺河作为实际执行人向航海公司借款用于支付判决义务，依据合同相对性原则，贾顺河作为协议相对方，其应对案涉款项承担还款责任，而柯凯不再参与工程事务，也对此不知情，航海公司诉请柯凯承担责任是无事实及法律依据。四、一审判决柯凯支付年利率24%的利息、律师费、诉讼财产保全保险费无事实及法律依据。1、贾顺河向航海公司借款380万元，约定了利息2分，系贾顺河个人意思表示，该借款事实业经航海公司确认，一审判决柯凯承担380万元及利息的清偿责任，与基本事实不符。2、一审判决支付柯凯承担律师费12万元无事实依据。律师费12万元不但无支付凭证及发票，且与柯凯无任何约定，该项费用系航海公司与贾顺河个人之间的约定，不应由柯凯承担。3、航海公司作为保全申请人，对外支出诉讼财产保全保险费等相关费用，一审判决由柯凯承担错误。4、航海公司将年利率24%的利息、律师费、诉讼财产保全保险费等费用一并主张，总计超过年利率24%，不符合司法解释的相关规定。航海公司辩称，涉案款项系贾顺河以借支形式从航海公司处领取的工程款，用于支付涉案项目材料款，并非个人借款，一审认定本案为追偿权并无不当。1、从涉案项目债务形成背景来看，柯凯与贾顺河二人承建涉案项目过程中，柯凯多次利用财务管理的便利，将涉案项目的工程款挪作他用，导致涉案项目存在巨大亏空，不仅是本案涉及的材料款，在另案中，亦存在大量拖欠农民工工资的情况，为维护社会稳定及航海公司自身的商业形象，航海公司才不得已对外融资，解决涉案项目遗留问题。2、从涉案《协议书》签订过程来看，贾顺河与柯凯在承建涉案项目过程中，存在明确分工：贾顺河负责对外协调、组织现场施工等外部事宜，柯凯负责项目融资及财务管理等内部事宜，项目承建之初，所有与涉案项目有关的协议等文书均是由贾顺河一人签字。在解决（2018）豫0104民初1144号、1145号案件中，也是贾顺河一人与航海公司签订《协议书》，该《协议书》虽只有贾顺河一人签字，但结合二人的分工，《协议书》的效力应及于柯凯，并非只有签字人承担责任。3、从涉案款项资金流向来看，航海公司先是在（2018）豫0104民初1144号、1145号案件诉讼过程中，花费12万元聘请了律师处理诉讼事宜。在二案件和解时，又垫付了380万元材料款，才了结上述案件。该项费用均用于涉案项目，且均是因柯凯私自挪用工程款导致，并非贾顺河自用，解决贾顺河个人债务，因此，柯凯称该费用为个人借款，纯属无稽之谈。4、柯凯称已于2017年1月22日退出与贾顺河合伙并已清算，但未提供证据予以佐证，且贾顺河也予以否认，柯凯将涉案款项定性为个人借款，是逃避实际施工人责任的牵强附会之说，严重损害了航海公司的合法权益。二、航海公司向法院申请撤诉是航海公司的正当权益，并不存在虚假诉讼情况。航海公司曾以民间借贷起诉过柯凯及贾顺河，后经航海公司咨询，该案件应为追偿权而非民间借贷，为了避免诉讼错误，向法院申请撤诉。从原起诉书看出，航海公司并不认可涉案款项为贾顺河个人借款，否则也不会将柯凯列为被告。再次起诉时，因有《协议书》及相关转账凭证，证据已充分，无需提交借条，因此，航海公司并非隐瞒证据，虚假诉讼。另，航海公司在经营过程中，为了规范相关文书，方便存档，将部分手写材料改为机打，重新出具，但内容与原手写材料完全一致，并未增加任何人的责任及负担，不存在造假情况。三、一审程序合法，不存在程序错误。一审法院已通过邮寄送达方式将开庭传票送至柯凯，由于其自身原因导致传票未签收。因贾顺河、柯凯未参加一审庭审，庭审后，法官又联系了二人，通知二人进行补充答辩，并接收、审查了柯凯提交的证据，充分保证了柯凯的诉讼权利。四、涉案协议明确约定了垫资利息、律师费等，一审法院支持该项诉讼请求有事实和法律依据。1、2018年5月18日航海公司与贾顺河签订的《协议书》中约定，垫付的380万元款项按照月息2分记取利息，因两次诉讼产生的律师费12万元由贾顺河方承担，上述费用已支付，有航海公司提交的转账凭证，该约定不违反法律规定，合法有效。2、本案系柯凯、贾顺河二人违约所致，航海公司向保险公司交纳的诉讼保全费属于航海公司支出的必要合理费用，是航海公司的部分损失，一审判决由柯凯、贾顺河承担该费用并无不当。请求二审驳回上诉，维持一审判决。贾顺河述称，一审法院应当公告送达开庭传票，庭后上诉人和贾顺河的答辩意见并没有经过三方质证。本案追偿权的基础并没有查明，一审判决适用民法通则错误，请求二审撤销一审判决，发回重审。航海公司向一审法院起诉请求：1．判令贾顺河、柯凯清偿航海公司垫付款项3800000元；2．判令贾顺河、柯凯支付航海公司垫付利息1140000元（以3800000元为基数，按照月息2％，自2018年5月22日暂计至2019年8月21日，以后仍计算至实际清偿之日）；3．判令贾顺河、柯凯支付航海公司律师费120000元；4．本案诉讼费由贾顺河、柯凯负担。诉讼过程中，航海公司将诉讼请求变更为：1．判令贾顺河、柯凯清偿航海公司垫付款项3800000元及利息（以3800000元为基数，自2018年5月22日起至实际清偿之日止，按照月息2％的标准计付）；2．判令贾顺河、柯凯支付航海公司律师费120000元；3．判令贾顺河、柯凯支付保全费5000元；4．判令贾顺河、柯凯支付诉讼财产保全保险费10120元；5．本案诉讼费由贾顺河、柯凯承担。一审法院认定事实：贾顺河从航海公司处分包正商华钻滨园3号院1＃、2＃楼及车库工程，正商华钻滨园2号院三标段4＃、6＃、7＃及车库工程。贾顺河和柯凯系合伙关系，双方未签订书面合伙协议。与航海公司签订协议的均为贾顺河，柯凯并未与航海公司直接签订协议。柯凯称其与贾顺河已于2017年1月22日结算退伙，但贾顺河对此不予认可。2013年12月10日，航海公司与贾顺河签订《项目目标责任管理协议》一份，双方在该份协议中主要约定：一、工程概况，工程名称：正商华钻滨园3号院（C9-1地块）1#、2#楼及车库工程，合同价款86241425元；开竣工日期：2013年12月20日至2015年8月30日。二、承包范围：航海公司与建设单位签订的《建设工程施工合同》中约定的承包范围和内容，以及所有合同约定的条款和要求。三、承包方式：按照谁投资，谁受益的原则，与本工程相关的生产经营资金由贾顺河投资，经营风险由贾顺河承担，在完成合同约定的各项税费缴纳后，其债权、债务由贾顺河享有承担。航海公司将工程承包给贾顺河负责承建，贾顺河不得将工程转手、转让、转包给其他人，否则造成的一些后果，均由贾顺河承担。贾顺河的权利和义务：（贾顺河）及时支付农民工工资及工程材料费、设备租赁费等。若发生未履行承诺的拖欠，贾顺河给航海公司造成不良影响，航海公司有权直接从工程款中支付；若造成不良后果，贾顺河承担因此给航海公司造成的所有损失。2016年2月3日，航海公司又与贾顺河签订《施工项目目标责任管理协议书》一份，双方在该份协议中主要约定：1．航海公司任命贾顺河为正商华钻滨园2号院（C7-1地块）4#、6#、7#及车库工程项目负责人，负责组建项目经理部，承担工程施工任务；2．合同工期，自2015年12月1日至2018年7月31日；3．合同造价115673215元；4．项目部在施工期间及工程交工以后但凡发生的所有涉及该工程的经济纠纷或诉讼案件，均由该项目负责人贾顺河负责并承担所造成的一切经济损失。若发生诉讼案件，航海公司按诉讼金额暂压该项目工程款，待结案后结算兑付。另，案外人郑州龙飞混凝土有限公司向航海公司的上述涉案工程供应混凝土。但贾顺河未支付相应货款。因与案外人郑州龙飞混凝土有限公司签订两份供货协议的均是航海公司。故郑州龙飞混凝土有限公司将航海公司诉至郑州市管城回族区人民法院。郑州市管城回族区人民法院于2018年5月9日分别作出（2018）豫0104民初1144号、（2018）豫0104民初1145号民事判决书，分别判决如下：“一、自本判决生效之日起十日内，被告郑州航海建设工程有限公司向原告郑州龙飞混凝土有限公司支付货款1706011.09元，并自2017年3月19日起至本判决确定还款之日止，按照月百分之二的标准支付违约金；二、驳回原告郑州龙飞混凝土有限公司的其他诉讼请求”、“一、自本判决生效之日起十日内，被告郑州航海建设工程有限公司向原告郑州龙飞混凝土有限公司支付货款2276993.44元；二、驳回原告郑州龙飞混凝土有限公司的其他诉讼请求”。后在上述案件执行过程中，郑州龙飞混凝土有限公司和航海公司于2018年5月21日就（2018）豫0104民初1144号、（2018）豫0104民初1145号民事判决书的内容达成如下协议：一、航海公司一次性支付郑州龙飞混凝土有限公司380万元后，郑州龙飞混凝土有限公司放弃其他请求，该判决执行完毕，双方于上述案件再无争议；二、航海公司在本协议签字生效后7个工作日内将380万元转给郑州龙飞混凝土有限公司，郑州龙飞混凝土收款账户为：开户名：郑州龙飞混凝土有限公司，开户行：郑州银行嵩山路支行，账号：92×××06，行号：313491000361；三、航海公司如未按本协议执行，按照两份判决执行；四、本协议双方签字（盖章）后生效。后航海公司按上述协议约定支付郑州龙飞混凝土有限公司货款380万元。另，2018年5月18日，航海公司（甲方）和贾顺河（乙方）签订《协议书》一份，主要约定：一、甲、乙双方确认：1、河南省郑州市管城回族区人民法院（2018）豫0104民初1144号、（2018）豫0104民初1145号民事判决书（以下简称该判决）已经送达甲方，乙方同意不上诉，接受判决内容，同意以甲方名义与郑州龙飞混凝土有限公司签署的判决履行协议；2、乙方确认自己是该判决的实际执行人，甲方不应承担任何责任，不应支付任何费用。二、因乙方暂时无能力履行，甲方向他人借款380万元代乙方向郑州龙飞混凝土有限公司支付。380万元借款期限暂定2个月，月息2分由乙方承担，从乙方的工程款中扣除。三、乙方还应承担以下费用：1、两次诉讼的律师费12万整；2．因两次诉讼产生的协调费5万元整。以上费用甲方已经垫付，从乙方的工程款中扣除。四、如因履行本协议发生纠纷，双方一致同意提交甲方所在地人民法院诉讼解决。五、本协议一式贰份，自甲、乙方双签字盖章后生效，各方各执壹份，具有同等法律效力。诉讼中，柯凯提交贾顺河于2018年5月19日向航海公司提交的《借条》复印件一份，载明：“今借到郑州航海建设工程有限公司叁佰玖拾柒万元（3970000元），包括付龙飞公司商混款、律师费等费用，从工程款中直接扣除。借款人：贾顺河，2018.5.19。”贾顺河称上述借条属实。航海公司称贾顺河和柯凯未支付上述货款及利息，故以追偿权纠纷将贾顺河和柯凯起诉至法院。贾顺河称其确未支付上述货款及利息。但柯凯称涉案款项系航海公司与贾顺河之间的借贷纠纷，与自己无关，其亦对相关情况不清楚。一审法院认为，本案争议的焦点为：航海公司向贾顺河、柯凯行使追偿权有无依据。本案中，2013年12月10日《项目目标责任管理协议》及2016年2月3日《施工项目目标责任管理协议书》均系航海公司与贾顺河签订。在《项目目标责任管理协议》第六条“乙方的权利和义务”第4项约定“及时支付农民工工资及工程材料费、设备租赁费等。若发生未履行承诺的拖欠，乙方给甲方造成不良影响，甲方有权直接从工程款中支付；若造成不良后果，乙方承担因此给甲方造成的所有损失。”《施工项目目标责任管理协议书》第四条约定“项目部在施工期间及工程交工以后凡发生的所有涉及该工程的经济纠纷或诉讼案件均由该项目部负责人负责并承担所造成的一切经济损失。若发生诉讼案件，公司按诉讼金额暂压该项目部工程款，待结案后结算兑付。”柯凯于2017年1月22日退伙，之后未再参与合伙事宜。后因未支付案外人郑州龙飞混凝土有限公司货款，郑州龙飞混凝土有限公司将航海公司诉至法院。航海公司后在执行程序中和郑州龙飞混凝土有限公司达成执行和解协议，支付了郑州龙飞混凝土有限公司货款380万元。作为承包合同的相对人，贾顺河因其未及时支付案外人郑州龙飞混凝土有限公司混凝土款的违约行为导致航海公司承担了付款责任，航海公司有权向贾顺河追偿。因贾顺河就上述货款及相应其他费用和航海公司达成了协议，故贾顺河应按双方协议履行自己的义务。协议中约定，贾顺河支付航海垫付款项380万元，并按月息2分计息。故航海公司要求贾顺河清偿垫付款项3800000元及利息（以3800000元为基数，自2018年5月22日起至实际清偿之日止，按照月息2％的标准计付），理由正当，一审法院予以支持。另，协议中约定，律师费12万元。故航海公司要求贾顺河支付律师费12万元，理由正当，一审法院予以支持。保全费和保全担保费用，皆因贾顺河的违约行为才导致产生的，故保全费5000元和诉讼财产保全保险费10120元亦应由贾顺河承担。关于柯凯的责任承担，柯凯与贾顺河原系合伙关系，贾顺河从航海公司处分包正商华钻滨园3号院1＃、2＃楼及车库工程，正商华钻滨园2号院三标段4＃、6＃、7＃及车库工程发生在该二人合伙期间，上述工程应为二人共同承包；柯凯虽于2017年1月退出合伙，但柯凯退伙时该二人未对合伙期间的债权债务进行清算，故柯凯对原合伙期间的债务仍应承担清偿责任。虽然与航海公司签订协议的均为贾顺河，柯凯并未与航海公司直接签订协议，但这属于二人对合伙事务的分工问题，不能因此免除其对因合伙事务产生的债务承担的责任。故柯凯的辩称不成立，一审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及其他相关法律规定，判决如下：一、被告贾顺河、柯凯于本判决生效之日起十日内支付原告郑州航海建设工程有限公司垫付款项3800000元及利息（以3800000元为基数，自2018年5月22日起至实际清偿之日止，按年利率24％的标准计付）；二、被告贾顺河、柯凯于本判决生效之日起十日内支付原告郑州航海建设工程有限公司律师费120000元，诉讼财产保全保险费10120元。案件受理费47220元，减半收取计23610元，保全费5000元，由被告贾顺河、柯凯负担。本院二审期间，各方均未提交新证据。本院二审查明事实同一审相一致外，另查明：一、航海公司曾基于相同事实以民间借贷为由诉贾顺河和柯凯至一审法院，并经开庭审理后，申请撤回起诉。二、航海公司曾因涉案工程购买郑州华春商贸有限公司钢材（以下简称华春商贸公司），因欠华春商贸公司钢材款未付，华春商贸公司将航海公司至郑州市管城回族区人民法院，该院经审理认为，航海公司与华春商贸公司签订的《钢材购销合同》系双方真实意思表示，合法有效，受法律保护。合同签订后，华春商贸公司先后向航海公司供应价值10603825.93元的钢材，2017年11月23日，经双方对账，航海公司尚欠华春商贸公司钢材款2293825.93元，2018年2月12日，航海公司支付钢材款740000元，下余钢材款1553825.93元航海公司应当支付给华春商贸公司。航海公司未按约定的时间及数额支付华春商贸公司，构成违约，按照合同约定，应当支付违约金，庭审中，华春商贸公司自愿将违约金标准降低为月2%，予以支持。未支付的钢材款自应当支付之日计算至2018年11月5日，航海公司应当支付违约金1397792.14元。自2018年11月6日至实际支付之日的违约金，航海公司亦应支付。航海公司辩称，航海公司出借印章给贾顺河、柯凯签订该钢材合同，该合同的实际履行人是贾顺河、柯凯，合同是否履行或者履行到何种程度、结算与付款华春商贸公司均不知情，根据民诉法解释第65条，贾顺河、柯凯应当作为共同诉讼人参加诉讼。虽然正商华钻滨园2号院C7-1,4#6#7#项目系贾顺河、柯凯从航海公司承包而来，贾顺河、柯凯形成合伙关系，但本案中，《钢材购销合同》的签订双方是华春商贸公司与航海公司，贾顺河、柯凯并非《钢材购销合同》的合同相对方，故航海公司要求贾顺河、柯凯作为共同诉讼人参加诉讼，不予准许。并于2018年11月5日作出（2018）豫0104民初9324号民事判决：航海公司支付华春商贸公司钢材款1553825.93元、违约金1397792.14元，并以1553825.93元为基数，按照月2%的标准支付自2018年11月6日至实际支付完毕之日止的违约金。后航海公司不服上诉至郑州市中级人民法院。郑州市中级人民法院于2019年1月15日作出驳回航海公司上诉，维持原判的（2018）豫01民终20226号民事判决。后在执行过程中，航海公司与华春商贸公司于2019年2月26日达成《和解协议》并按《和解协议》约定支付华春商贸公司2850000元。航海公司履行完毕上述判决后，以建设工程分包合同纠纷为由向郑州市中原区人民法院提起诉讼，请求判令贾顺河、柯凯偿还其垫付的货款2850000元，并按年息6%支付自2019年3月1日起至实际付清之日止的利息。该院认为，本案诉争的款项是航海公司从河南展宇置业有限公司总承包建设的正商华钻滨园工程项目过程中，所欠案外人华春商贸公司的钢材款，经郑州市管城回族区人民法院和郑州市中级人民法院两级法院审理，均认定涉案钢材款由合同相对人本案航海公司承担支付义务。现本案争议的焦点是，航海公司承担涉案钢材款2850000元的支付义务后是否享有向贾顺河、柯凯追偿的权利。从航海公司提交的《项目目标责任管理协议》、《施工项目目标责任管理协议书》的性质可以认定上述两份协议系建设工程分包合同，根据此分包合同相关条款约定，贾顺河作为分包合同相对人应按双方约定支付工程材料费等并负责涉案工程的经济纠纷、诉讼案件，承担所造成的一切经济损失，且航海公司在其诉状第一页倒数第二行和第二页正数第三到第五行也进行了客观真实的表述。故航海公司支付案外人华春商贸公司涉案钢材款，是由贾顺河违约导致的结果，应由贾顺河承担相应的违约责任。航海公司诉请贾顺河支付货款2850000元和利息（按年利率6%自2019年3月1日起支付至实际付清之日止），因贾顺河认可且有合同约定和法律规定，予以支持。关于航海公司主张的由柯凯连带偿还，因无约定和法定依据，不予支持，判决贾顺河偿还航海公司货款2850000元并按年利率6%支付自2019年3月1日起至实际付清之日止的利息；驳回航海公司的其他诉讼请求。航海公司、贾顺河均不服向本院提起上诉，本院于2019年12月5日作出驳回上诉，维持原判决的（2019）豫01民终20444号民事判决。三、余诗忠诉贾顺河、柯凯、朱星涛、航海公司等建设工程施工合同一案至郑州市管城回族区人民法院，审理查明：1、2016年2月3日，贾顺河与航海公司签订《施工项目目标责任管理协议书》，主要约定：航海公司承包河南展宇置业有限公司的正商华钻滨园2号院（C7-1地块）三标段4#、6#、7#楼及车库工程，任命贾顺河为该工程项目负责人。2、2016年11月18日，余诗忠（乙方）与贾顺河（甲方）签订《劳务队施工合同》，合同签订后，余诗忠向贾顺河交纳保证金300万元，并组织人员进行施工。3、2018年1月21日，余诗忠与贾顺河、朱星涛签署《余诗忠大清包劳务队结算单》，该结算单“项目部经手人”处有贾顺河签名捺印及朱星涛签名，“施工方经手人”处有余诗忠签名捺印。4、2018年2月12日，贾顺河出具《承诺书》，同日，朱星涛出具《正商华钻（C7-1地块）4#、6#、7#楼工程余款付款方式》，并书写“担保人：4#、6#、7#楼项目部朱星涛”……。该院认为，根据贾顺河与航海公司签订的《施工项目目标责任管理协议书》的相关内容，该协议名为项目管理，实为工程转包法律关系。航海公司将其承包的正商华钻滨园2号院（C7-1地块）三标段4#、6#、7#楼及车库工程转包给不具有从事建筑活动主体资格的贾顺河，贾顺河又将其承包工程中的土建部分劳务工程分包给不具有从事建筑活动主体资格的余诗忠，属于建筑法规定的非法转包、违法分包行为。因此，双方签订的《施工项目目标责任管理协议书》、《劳务队施工合同》均无效……，认定贾顺河应于2018年12月底支付余诗忠1245263元（2945263元－170万元）。关于余诗忠要求柯凯承担连带责任的主张，《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定，“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。”合伙人退出合伙时未按约定分担或未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务应当承担清偿责任。柯凯称其与贾顺河在工程发包时系合伙关系、于2017年1月22日退出合伙，但柯凯未举证证明其在自认的退出合伙时按约定分担或合理分担合伙债务，故对余诗忠要求柯凯对上述债务承担连带清偿责任的主张，予以支持……。并于2019年9月25日作出（2019）豫0104民初12612号判决：贾顺河支付余诗忠工程款1245263元及逾期付款利息，柯凯等对上述债务承担连带清偿责任；柯凯不服提起上诉，本院以事实不清为由，于2019年12月3日作出撤销一审判决，发回一审法院重审的（2019）豫01民终21799号民事裁定。四、根据一、二审庭审认可，在2018年5月18日贾顺河与航海公司签订《协议书》后，航海公司还于2018年7月27日、2019年1月19日、2019年2月2日、2019年2月3日分四次向贾顺河支付88.503496万元、92.5637.69万元、762.573656万元、70万元，以上共计1013.640921万元。涉案工程航海公司与贾顺河未签订书面结算协议，航海公司与贾顺河均明确表示工程款已超额支付。本院认为：第一，贾顺河与航海公司于2013年12月10日及2016年2月3日两份的《项目目标责任管理协议》明确约定，在《项目目标责任管理协议》中涉及的工程材料费、设备租赁费等均由贾顺河承担，项目部在施工期间及工程交工后凡发生的所有涉及该工程的经济纠纷或诉讼案件均由贾顺河负责并承担所造成的一切经济损失。若发生诉讼案件，公司按诉讼金额暂压项目部工程款，待结案后结算兑付。根据上述约定，贾顺河是《项目目标责任管理协议》中涉案工程施工中因对外欠付债务最终承担责任的主体。第二，本案系因航海公司拖欠郑州龙飞混凝土有限公司混凝土款未支付，郑州龙飞混凝土有限公司诉航海公司至一审法院，判决生效后，在执行过程中经贾顺河同意，并与航海公司签订协议后，航海公司与郑州龙飞混凝土有限公司达成执行和解并支付给郑州龙飞混凝土有限公司380万元结案。航海公司与贾顺河签订的《协议书》明确约定，涉案款项由航海公司代贾顺河垫付后，成为贾顺河借航海公司的380万元借款，约定期限两个月，月息2%，并明确该380万元及相关律师费等17万元由航海公司从贾顺河工程款中扣除。根据《协议书》内容，航海公司支付贾顺河工程款的提前为扣除《协议书》中相关款项后还有剩余。在协议签订后，航海公司先后四次支付贾顺河共计1000余万元有悖常理，且庭审中航海公司与贾顺河均明确表示工程款已超额支付。第三，涉案两份《项目目标责任管理协议》均系贾顺河与航海公司签订，也因在实际施工过程中贾顺河未支付郑州龙飞混凝土有限公司货款所致。在郑州龙飞混凝土有限公司对航海公司提起诉讼后，经法院判决航海公司承担付款责任后，经贾顺河同意并出具《协议书》后，航海公司将款项支付给郑州龙飞混凝土有限公司。无论航海公司与郑州龙飞混凝土有限公司达成执行和解，还是贾顺河与航海公司签订《协议书》，事前柯凯均不知情，事后也未征得柯凯同意，贾顺河作为涉案《项目目标责任管理协议》及《协议书》的合同相对人，对欠付款项予以认可，其应当承担支付责任，一审判决贾顺河承担支付责任并支付利息正确。关于航海公司请求柯凯与贾顺河共同承担责任，理由不足，本院不予支持。原审判决柯凯承担责任不当，本院予以纠正。综上所述，柯凯的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更河南省郑州市管城回族区人民法院（2019）豫0104民初16986号民事判决第一项为：贾顺河于本判决生效之日起十日内支付郑州航海建设工程有限公司垫付款项3800000元及利息（以3800000元为基数，自2018年5月22日起至实际清偿之日止，按利率24%的标准计付）；二、变更河南省郑州市管城回族区人民法院（2019）豫0104民初16986号民事判决第二项为：贾顺河于本判决生效之日起十日内支付郑州航海建设工程有限公司律师费120000元，诉讼财产保全保险费10120元；三、驳回郑州航海建设工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费47220元，减半收取23610元，保全费5000元，由贾顺河负担。二审案件受理费47220元，由郑州航海建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘颖超审判员  邓先理审判员  刘贺锋二〇二〇年四月十六日书记员  时婉秋