广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终21700号上诉人（原审被告）：广州隆润贸易有限公司，住所地广东省广州市荔湾区芳村龙溪大道大沙埠488号金马汽车交易市场67-86号。诉讼代表人：北京市君合（广州）律师事务所，广州隆润贸易有限公司破产管理人。负责人：王巍。委托诉讼代理人：王巍，北京市君合（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：裴坤，北京市君合（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴雄丽，女，1987年5月17日出生，汉族，住广东省吴川市。委托诉讼代理人：黄雅乐，广东红棉律师事务所律师。上诉人广州隆润贸易有限公司（以下简称“隆润公司”）因与被上诉人吴雄丽劳动争议纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初3251号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明，2012年7月3日，吴雄丽入职隆润公司。2013年1月至2018年12月期间，隆润公司为吴雄丽缴纳社会保险。2018年6月9日，吴雄丽开始休产假及奖励假，直至2018年12月3日。2019年1月24日，吴雄丽向广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.隆润公司支付吴雄丽2018年12月4日至2019年2月27日的工资9372.29元；2.隆润公司支付吴雄丽违法解除劳动关系经济赔偿金45486.84元；3.隆润公司支付吴雄丽2019年1月17日至2019年7月16日的哺乳假工资2436.8元；4.确认隆润公司与吴雄丽自2012年7月3日至2019年2月27日存在劳动关系。2019年3月15日，仲裁委作出穗荔劳人仲案字【2019】277-279号仲裁裁决书，裁决如下：一、确认吴雄丽与隆润公司自2012年7月3日至2019年2月27日存在劳动关系；二、驳回吴雄丽其余的仲裁请求。2019年4月15日，吴雄丽不服该裁决，向原审法院提起诉讼。原审法院认为，本案的争议焦点在于劳动关系终止的时间。根据双方在仲裁阶段的庭审笔录，吴雄丽曾当庭提出解除劳动关系。劳动关系解除权作为形成权，权利人即本案中的劳动者作出意思表示便产生具有约束力的法律效力。劳动者单方提出解除劳动合同行为，属于行使消灭性形成权，一经行使，便产生解除或终止劳动关系的效力，无须征得用人单位的同意。吴雄丽在2019年2月27日早上仲裁庭审中提出解除劳动关系，按常理该意思表示由隆润公司的特别授权代理人传达到隆润公司不会超过当天下午。另外，双方均确认自吴雄丽休完产假即2018年12月28日起没有回到隆润公司上班，事实上没有提供劳动。因此，2019年2月27日，吴雄丽已行使单方解除劳动关系的形成权，双方的劳动关系终止。故原审法院确认吴雄丽与隆润公司劳动关系存续期间为2012年7月3日至2019年2月27日。关于2018年12月4日至2019年2月27日的工资。由于隆润公司在吴雄丽休完产假即2018年12月4日后并没有恢复经营，而吴雄丽亦没有遵守基本的劳动纪律向用人单位发出要求重返工作岗位的意思表示。依据《广东省工资支付条例》第三十九条：“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期（最长三十日）的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系”的规定，隆润公司亦无充足证据证明其已于2018年12月4日至2019年2月27日恢复经营并安排吴雄丽工作，故需按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付吴雄丽生活费，原审法院酌定按2100元/月计算，经核算为5672.41元（2100÷21.75×20+2100+2100÷21.75×17）。关于2019年2月28日至2019年4月4日的工资，原审法院已确认双方的劳动关系存续期间为2017年7月18日至2019年2月27日，故对该项主张不予认可。关于2019年1月17日至2019年7月16日的哺乳假工资。依据《女职工劳动保护特别规定》第九条规定，对哺乳未满1周岁婴儿的女职工……用人单位应当在每天的劳动时间内为哺乳期女职工安排1小时哺乳时间，而本案中吴雄丽在2019年1月17日至2019年7月16日并未在隆润公司提供实际劳动，不存在实际劳动时间，故吴雄丽要求隆润公司支付哺乳假工资的请求，依法无据，且其中2019年1月17日至2019年2月27日的工资属重复主张，原审法院不予认可。关于劳动关系解除前十二个月吴雄丽的月平均工资。根据已生效的穗荔劳人仲案字【2018】913号仲裁裁决书查明，吴雄丽2018年2月份至5月份的平均工资应为2592元/月；2018年6月1日至2018年12月3日的工资共23141.77元；原审法院上述关于2018年12月4日至2019年2月27日的工资的认定，吴雄丽2018年12月4日至2019年1月31日的工资为4031.03元（2100÷21.75×20+2100）。综上，吴雄丽2018年2月至2019年1月的平均工资为3128.4元【（2592×4+23141.77+4031.03）÷12】。关于经济赔偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，只有在用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的情况下才应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，系劳动者单方提出解除劳动关系，故不存在用人单位违法解除或者终止劳动合同的情况，故隆润公司无需支付吴雄丽经济赔偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条及第四十六条的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，隆润公司在2018年7月开始装修停业期间未足额支付吴雄丽工资，吴雄丽单方提出解除劳动关系，故隆润公司应支付吴雄丽经济补偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，结合原审法院认定的双方劳动关系存续期间以及劳动关系解除前十二个月吴雄丽的平均工资3128.4元，隆润公司应支付吴雄丽的经济补偿金为21898.8元（3128.4×7）。据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《广东省工资支付条例》第三十九条，《女职工劳动保护特别规定》，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出如下判决：一、确认吴雄丽与隆润公司自2012年7月3日起至2019年2月27日期间存在劳动关系；二、隆润公司自判决发生法律效力之日起十日内向吴雄丽支付2018年12月4日至2019年2月27日的工资5672.41元；三、隆润公司自判决发生法律效力之日起十日内向吴雄丽支付解除劳动关系经济补偿金21898.8元；四、驳回吴雄丽的其他诉讼请求。如果隆润公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由隆润公司负担。判后，隆润公司不服原审判决，向本院提起上诉。隆润公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回被上诉人对上诉人提出的全部诉讼请求；3.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案是被上诉人作为劳动者旷工和自行离职，一审判决认定事实错误。首先，被上诉人休完产假之后拒不返回公司上班，亦没有办理离职手续，已经构成旷工。2019年1月份，上诉人再通知各员工恢复上班，被上诉人拒不返回公司上班，其行为已经构成旷工，是自行离职的状态，其提出要求上诉人支付经济赔偿金缺乏事实和法律依据。二、被上诉人在本案一审诉讼中提出的主张超出了仲裁阶段的请求，未经仲裁就在本案一审中作出处理，一审判决违反法律规定。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的规定，劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理。上述事项应属于仲裁前置程序，在被上诉人未提出仲裁申请时，法院不应对被上诉人的上述诉讼请求进行审理，因此，请求法院驳回其诉讼请求。被上诉人吴雄丽答辩称：同意原审法院判决。本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。二审期间，吴雄丽为证实其主张，提交了光盘（音频）及音频文字记录的证据，拟证明2018年12月3日，文焕珍、吴雄丽主动到隆润公司与管理人员刘日奎、温亦正谈话，表达了产假后可以回单位上班，但遭到拒绝，两管理人员称单位即将解散、不会继续为员工购买2018年12月的社保。隆润公司对此质证认为：1.对于当庭收到的光盘无法发表质证意见，请求法院按照证据规则处理；2.音频文字记录没有体现被上诉人被拒绝回单位上班的表述。本院认为，关于上诉人是否应向被上诉人支付2018年12月4日至2019年2月27日期间的工资和解除劳动关系经济补偿金问题，原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院对此予以确认。因用人单位与劳动者解除劳动关系产生的解除劳动关系经济补偿金或违法解除劳动关系赔偿金，具有不可分性，被上诉人在申请仲裁时已经提出要求支付违法解除劳动关系赔偿金，法院有权根据案件事实认定用人单位支付劳动者经济补偿金或赔偿金，故对于上诉人认为被上诉人在一审中提出的主张没有经过仲裁前置程序，缺乏法律依据，本院不予采纳。经审查，上诉人的上诉主张并不成立，本院认可原审法院对事实的分析认定，即对上诉人的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由广州隆润贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邹殷涛审判员  黄 钜审判员  袁国生二〇二〇年四月三日书记员  甄新顺谭敏娴