江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终11689号上诉人（原审被告、反诉原告）：南京市江宁区午后芬芳咖啡馆，住所地南京市江宁区秣陵街道利源中路73号百家湖商业中心A110-4。负责人：姚冰清，该咖啡馆经营者。委托诉讼代理人：吕东，江苏瑞宏律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：南京百家湖房地产开发有限公司，住所地南京市江宁经济技术开发区。法定代表人：严洁，该公司董事长。委托诉讼代理人：李响，江苏国浩律师事务所律师。上诉人南京市江宁区午后芬芳咖啡馆（以下简称午后芬芳咖啡馆）因与被上诉人南京百家湖房地产开发有限公司（以下简称百家湖公司）租赁合同纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初4820号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。午后芬芳咖啡馆上诉请求：一、请求依法撤销一审法院民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求、支持上诉人的反诉请求，或发回重审；二、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由如下：一、本案出现了同一法院类（同）案不同判的现象。江宁区人民法院（2018)苏0115民初6772号民事判决书、南京市中级人民法院(2019)苏01民终2484号民事判决书已经对涉案的“百家湖商业中心”仍未开业作出认定，而在本案未出现新证据的情况下，原审判决却做出了“百家湖艺术中心”开业就是“百家湖商业中心”开业的与同一法院生效法律文书相反的认定，显然属于类（同）案不同判。百家湖商业中心从未开业，百家湖艺术中心亦未开业，更没有通知上诉人什么时间，且百家湖美术馆博物馆根本没有营业。此外，百家湖艺术中心仅是百家湖商业中心的一个租户，百家湖艺术中心与百家湖商业中心无关，并非无法开业。另外，由于被上诉人的违约行为，上诉人已于2017年7月5日提出解除租赁合同，并向被上诉人送达解除合同通知书，被上诉人也已收到，双方租赁合同已解除，上诉人向被上诉人送达解除通知书后，被上诉人一直承诺跟上诉人协商解决。且上诉人已关门两次，但由于会员原因，我们无法关门，上诉人只能继续营业以减少损失。二、原审判决程序违法。1、本案一审中审理程序转换、审理人员变更，依照民诉法的规定应当向当事人书面告知，而本案一审严重违反法定程序，没有向上诉人送达书面告知书。2、本案一审由一名员额法官和两名人民陪审员组成合议庭，原审法院违反公平、公正、平等原则，在庭审中与上诉人进行辩论，甚至中止正在进行的庭审活动要求上诉人接受被上诉人提出的调解方案，上述事实请求二审法院调取本案一审庭审录像予以证实。百家湖公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。理由如下：第一，我国非判例法国家，因此判决对本案并没有拘束力，法院应根据本案所涉及的案件事实综合分析适用法律依法判决。其次，上诉人主张的江宁区法院（2018）苏0115号民初6772号民事判决书，南京市中级人民法院（2019）苏01民终248号民事判决书（以下简称2484号判决），与本案并非类同案，2484号判决所涉及纠纷为物业合同纠纷，而本案所涉及纠纷为租赁合同纠纷，两案当事人所主张的请求权基础不同，两案法律事实不同。因此，两案并非上诉人所主张的类同案。2484号判决认定百家湖商业中心已于2016年11月12日开业的主张缺乏事实依据。第二，关于案涉租赁房屋的租金的起算日期，应当是2016年11月12日。第三，关于租金计算标准的问题，一审法院已经考虑到上诉人的权益，对于租金已经予以了扣减。至于上诉人所提出的一审法院程序问题，我们认为一审法院审理程序合法。一审法院判决应当予以维持。关于解除通知，就本案我们并未收到上诉人有关案涉租赁合同的解除函。百家湖公司向一审法院起诉请求：一、判令午后芬芳咖啡馆支付租金188706.67元（自2017年3月12日计算至2018年7月13日）及利息（按中国人民银行同期贷款利率，自2017年3月12日起计算至实际给付之日止）；二、判令午后芬芳咖啡馆支付延付租金的违约金40000元（按欠付租金的日万分之五标准计算，仅主张40000元）；三、午后芬芳咖啡馆承担诉讼费、律师费。午后芬芳咖啡馆向一审法院反诉请求：一、判令双方租赁合同自起提起反诉之日即2018年5月23日解除；二、判令百家湖公司赔偿其经济损失1250000元（装修损失340000元、门头标识30000元、加盟费及保管保证金、管理费计300000元、固定资产设备投入600000元、可得利益损失500000元，合计1770000元，其仅主张1250000元）；三、反诉诉讼费用由百家湖公司承担。一审法院认定事实如下：2014年6月17日，甲方百家湖公司与乙方午后芬芳咖啡馆签订《“百家湖商业中心”租赁合同》一份，约定乙方向甲方租赁位于的商铺用于经营面包甜品；期限8年，自该商业中心开业日开始计租，该商业中心暂定于2014年12月31日开业；免租期120天，自该商业中心开业日起计算；计租面积195.30平方米，前三年每年租金标准为1.98元/平方米/天；乙方逾期支付本合同项下款项的，每逾期一日，按应付未付款的千分之五支付违约金。姚冰清交纳了63500元保证金（A-110-4、A-219到A-214）及预付租金17500元（A-110-4、A-219到A-214），午后芬芳咖啡馆已于2015年1月正式经营。至法庭辩论终结前，午后芬芳咖啡馆仍在营业，除上述预付租金外，未支付租金。一审另查明，百家湖商业中心后更名为百家湖艺术中心，其中美术馆于2016年11月16日开业。午后芬芳咖啡馆系临街店铺，百家湖公司在整体建筑外设置了网状装饰物，对午后芬芳咖啡馆的门面有一定遮挡。一审审理中，午后芬芳咖啡馆申请就其室内装修造价进行鉴定，一审法院委托正中国际工程咨询有限公司进行鉴定。2019年4月26日，鉴定机构出具了正中鉴字（2019）第006号工程造价鉴定咨询意见书，鉴定意见为：总造价约为261505.82元，其中可见部分造价229756.39元，不可确定部分造价31749.43元。百家湖公司对其主张的律师费未举证证实。百家湖公司未举证证实百家湖艺术中心开业通知过午后芬芳咖啡馆，午后芬芳咖啡馆未举证证实其在提起反诉前通知过百家湖公司解除合同。一审法院认为：百家湖公司与午后芬芳咖啡馆之间的租赁合同关系合法有效，应受法律保护。百家湖公司将百家湖商业中心更名为百家湖艺术中心，改变了业态，对承租人午后芬芳咖啡馆的合同目的实现确有影响，但百家湖艺术中心美术馆已于2016年11月12日正式经营，虽百家湖公司未举证证实通知过午后芬芳咖啡馆，但作为同一地点的承租户，午后芬芳咖啡馆此时应知晓百家湖公司改变业态、商业中心已经无法开业的事实，根据法律规定，其应在合理期限内使合同解除权。至午后芬芳咖啡馆提起反诉，百家湖美术馆开业已超过一年，午后芬芳咖啡馆并未行使合同解除权，且一直在经营使用租赁房屋，故其已以自己的行为表示选择继续履行合同。故对午后芬芳咖啡馆要求解除合同并赔偿损失的反诉主张，一审法院不予支持。午后芬芳咖啡馆选择继续履行合同，有义务自2016年11月12日起支付租金，扣除120天的免租期，其实际应于2017年3月12日起支付租金。百家湖公司改变业态，对午后芬芳咖啡馆的经营存在一定影响，又安装一定程度遮挡午后芬芳咖啡馆门面的网状装饰物，亦对经营存在一定影响，一审法院对合同约定的租金进行适当减少。综合考虑影响程度大小及双方的合同权利义务，一审法院酌定午后芬芳咖啡馆按合同约定的租金标准的一半向百家湖公司支付租金，至2018年7月13日为94353.34元，扣除预付租金17500元，午后芬芳咖啡馆还应支付76853.34元。百家湖公司主张的利息和违约金均为延付租金的损失，属于重复主张，根据百家湖公司的陈述，其应系选择金额较高的违约金进行主张，但本案百家湖公司亦存在违约行为，午后芬芳咖啡馆在确定调整的租金金额前有权拒付租金，故对百家湖公司要求午后芬芳咖啡馆支付延付租金违约金的主张，一审法院不予支持。关于律师费，百家湖公司未举证证实其金额，租赁合同的违约条款亦未对此项进行规定，故一审法院对百家湖公司的该项主张不予支持。一审法院判决：一、南京市江宁区午后芬芳咖啡馆于判决发生法律效力之日起10日内支付南京百家湖房地产开发有限公司租金76853.34元；二、驳回南京百家湖房地产开发有限公司的其他诉讼请求；三、驳回南京市江宁区午后芬芳咖啡馆的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费减半收取计3923元，由南京百家湖房地产开发有限公司负担2605元，由南京市江宁区午后芬芳咖啡馆负担1318元；一审反诉案件受理费12425元，鉴定费20800元，合计33225元，由南京市江宁区午后芬芳咖啡馆负担16613元，由南京百家湖房地产开发有限公司负担16612元。二审中，上诉人午后芬芳咖啡馆主张百家湖艺术中心只是百家湖商业中心的一个租户，并不是百家湖商业中心的更名。美术馆是否于2016年11月开业上诉人不知情。被上诉人主张百家湖艺术中心美术馆于2016年11月16日开业存在笔误，应该是2016年11月12日开业。二审中，上诉人午后芬芳咖啡馆提交以下证据：第一组证据：南京财富商业管理有限公司发给姚冰清回复函原件一份，证明南京财富商业管理有限公司已自认百家湖艺术中心是百家湖商业中心的一个租户，百家湖艺术中心不等同于百家湖商业中心，更不是百家湖商业中心更名为百家湖艺术中心。第二组证据：2017年6月23日午后芬芳咖啡馆发给南京百家湖房地产开发有限公司的告知函原件一份，证明由于百家湖公司的违约行为导致午后芬芳咖啡馆无法经营，特发函要求解决。第三组证据：2017年7月5日午后芬芳咖啡馆发给百家湖公司解除合同通知原件一份；姚冰清与百家湖公司的徐庭生通话录音及文字版各一份；（2018）苏0115民初4821号庭审笔录一份，证明由于百家湖公司的违约行为，午后芬芳咖啡馆向百家湖公司送达解除合同通知书，且百家湖公司已接受，午后芬芳咖啡馆行使了解除权，合同已解除。被上诉人百家湖公司发表质证意见称：一、南京财富商业管理公司发给姚冰清的回复函，真实性予以认可，关联性不予认可。本案纠纷系发生于上诉人与被上诉人南京百家湖房地产开发有限公司之间，而该函件系由南京财富商业管理有限公司出具，与本案没有关联。从回复函的文本上可以看出，南京财富商业管理有限公司解除合同的依据是上诉人于2014年11月28日对外营业，但至今一直拖欠租金、物业管理费、水电费等事由来行使解除权，因此与本案没有关联。二、关于解除函，被上诉人并未签收该解除函文件。对于该文件的真实性、合法性和关联性我们均不予认可，而且这份证据在一审的时候也没有提供，也不能作为新证据在二审中再予以提供。三、该份证据的关联性不予认可，因为这是他案的证言，与本案无关，如果当事人要对于这方面进行举证的话，应该申请证人出庭作证案。二审中查明，在2019年12月24日（2018）苏0015民初4821号案件开庭过程中，该案被告姚冰清提交以上证据三中姚冰清与百家湖公司的徐庭生通话录音及文字版各一份，用以证明2017年7月份姚冰清已经将醉青衣（姚冰清经营的另一家商户）的解除合同通知书送达给百家湖公司，百家湖公司已经明确收到，双方之间的租赁合同已经于2017年7月份解除。二审中另查明，上诉人南京财富商业管理有限公司与被上诉人姚冰清物业服务合同纠纷案【案号为（2019）苏01民终2484号，上诉人财富管理公司的主张包含涉案商铺】中，本院2019年6月4日生效判决认定：上诉人南京财富商业管理公司直至该案二审期间，其仍未能提供充分证据证实百家湖商业中心的开业日期，根据一审法院的勘验笔录，百家湖商业中心在2018年12月21日开门营业的仅有7家商铺，百家湖美术馆未开门，百家湖博物馆所在的1-3楼均无人营业，综合上述情况，南京财富商业管理公司关于百家湖商业中心已于2016年11月12日开业的主张缺乏事实依据。二审中还查明，双方在涉案租赁合同中还约定：甲方（百家湖公司）保留对该商业中心的命名权……；甲方（百家湖公司）保留在租赁期限内的任何时候，无需征得乙方（午后芬芳咖啡馆）的同意变更、修缮及临时封闭该商业中心公共地方或其他部分（包括走道、门户、窗户……等）结构的权利，同时亦保留更换该商业中心公共地方整体结构、布局及安排的权利。本院认为，本案二审中的争议焦点为：一、本案双方之间的租赁合同是否应当在2018年5月23日解除，被上诉人百家湖公司是否应当赔偿上诉人午后芬芳咖啡馆经济损失125万元；二、上诉人午后芬芳咖啡馆是否应向被上诉人百家湖公司支付租金76853.34元。一、本案双方之间的租赁合同是否应当在2018年5月23日解除，被上诉人百家湖公司是否应当赔偿上诉人午后芬芳咖啡馆经济损失125万元本案双方签订租赁合同后，上诉人主张双方之间的合同应当于其在本案中提起反诉的时间即2018年5月23日解除，理由为被上诉人改变业态、商业中心未开业、在涉案商铺门前设置网状物，导致合同目的不能实现。从本案查明的事实看，涉案商业中心在2016年11月已经改变业态，而上诉人午后芬芳咖啡馆从2015年经营至今。上诉人在本案中并未举证证明其曾以自己的行为主张解除合同；另外，上诉人在本案中提交的通话录音系上诉人的经营者姚冰清经营的另一家店铺的事宜，本案并无证据证明上诉人在本案中提交的两份解除合同通知书送达对方；加之上诉人在本案中主张以其提起反诉之日即2018年5月23日解除合同，故一审法院认定上诉人以其自己的行为选择继续履行合同并无不当，上诉人以其在本案中主张的理由解除合同依据不足，本院对此不予支持。基于上述认定，上诉人要求被上诉人赔偿其合同解除的损失没有依据，本院对此亦不予支持。二、上诉人午后芬芳咖啡馆是否应向被上诉人百家湖公司支付租金76853.34元；本案一审法院酌定上诉人应当按照合同约定扣除免租期租金后按照约定租金标准的一半向被上诉人支付租金，上诉人上诉主张其不应支付租金，理由为双方约定租金的起算点为商业中心开业之日起120日之后开始计算，但现在商业中心仍未开业，故其不应当支付租金。从本案查明的事实看，虽然双方约定的商业中心未以常规商场的形式整体开业，但上诉人在被上诉人变更业态、在建筑物外设置网状装饰物的情况下依然选择继续履行合同，实际占有涉案房屋并取得收益，故一审法院认定上诉人应当向被上诉人支付部分租金并无不当，上诉人主张不应支付租金没有依据，本院对此不予支持。综上所述，上诉人午后芬芳咖啡馆的上诉请求不能成立，应予驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17771元，由上诉人南京市江宁区午后芬芳咖啡馆负担。本判决为终审判决。审判长 刘 凡审判员 许云苏审判员 马 帅二〇二〇年四月七日书记员 陈晓君