山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终2416号上诉人（原审原告）：范喜秋，女，1975年8月16日出生，汉族，住山东省安丘市。委托诉讼代理人：栾晓菲，山东国熙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青岛波尼亚食品有限公司，住所地山东省青岛市。法定代表人：赵向进，董事长。委托诉讼代理人：孙艳春，北京大成（青岛）律师事务所律师。上诉人范喜秋因与被上诉人青岛波尼亚食品有限公司（以下简称波尼亚公司）劳动争议一案，不服济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初6128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。范喜秋上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第五项，依法改判波尼亚公司支付范喜秋经济补偿金37134元；支付范喜秋2019年1月、2月工资合计2956.34元以及2019年5月份的工资；2.本案二审案件受理费由波尼亚公司承担。事实与理由：一、一审判决认定“范喜秋要求波尼亚公司支付经济补偿金37134元，没有事实与法律依据，本院不予支持”属于事实认定错误，适用法律错误。1.波尼亚公司未按劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件。波尼亚公司频繁更换范喜秋的工作地点，改变了范喜秋长久以来的工作方式，造成范喜秋工作地点、内容，薪资待遇处于不确定、不固定、不稳定的状态；2.波尼亚公司没有证据证明范喜秋因请假、旷工等原因导致缺勤，但是克扣了2019年1月、2月、5月的工资；3.波尼亚公司克扣范喜秋的生育津贴、带薪年休假工资；4.波尼亚公司未依法为范喜秋缴纳社会保险；二、一审判决认定“波尼亚公司并未克扣范喜秋2019年1月份、2月份工资，亦未拖欠范喜秋5月工资。因此，对范喜秋该项诉讼请求，本院不予支持”，属于认定事实错误、适用法律错误。波尼亚公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。范喜秋向一审法院起诉请求：1.判令波尼亚公司支付经济补偿金37134元；2.判令波尼亚公司支付2015年1月16日-2015年6月25日共计5个半月工资12672元；3.判令波尼亚公司支付2019年1月、2月工资合计2956.34元以及2019年5月份的工资；4.判令波尼亚公司支付2017年、2018年、2019年带薪年休假工资共计5000元。一审法院认定事实：一、2011年10月16日，青岛波尼亚食品有限公司济南办事处（以下简称波尼亚公司济南办事处）作为甲方，范喜秋作为乙方，双方签订《劳动合同》。合同约定，劳动合同期限自11年10月16日起至12年10月15日止。试用期为11年10月16日至11年12月15日。甲方根据生产工作需要，安排乙方从事促销岗位（工种）工作。工作地点为银座振兴街超市。甲方按工作标准经考核、考评确认乙方不能胜任本岗位（工种）工作，可以调换乙方的岗位（工种）工作。本合同履行期间甲方根据生产经营发生变化或工作需要，经双方协商一致，可以变更乙方的岗位（工种）工作。甲方安排乙方执行标准工时工作制，乙方每日工作八小时，每周工作四十小时。甲方依法保证乙方的休息权利。乙方在劳动合同履行期间依法享受法定节假日以及探亲假、婚丧假、产假、带薪年休假等休假权利。甲方结合本单位的生产经营特点和经济效益，依法确定本单位的工资分配制度。乙方的工资水平，按照本单位的工资分配制度，结合乙方的劳动技能、劳动强度、劳动条件和劳动贡献等，实行同工同酬。按本劳动合同约定乙方的工作岗位（工种），甲方支付乙方的工资为1200元/月。绩效工资（奖金）根据乙方实际劳动贡献确定。乙方在试用期期间的工资为1200元/月。甲方按国家、省、市有关规定为乙方缴纳养老、失业、医疗、工伤、生育等社会保险，乙方应缴纳的社会保险费由甲方按规定代扣代缴。女职工在孕期、产期、哺乳期以及职工节育手术期间的待遇，按国家、省、市规定执行。劳动合同订立时所依据的法律、法规及有关政策规定发生变化，劳动合同应变更相应内容。经甲乙双方协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同应当采取书面形式。甲乙双方解除、终止劳动合同，应当按照《劳动合同法》第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十二条、第四十三条、第四十四条的规定执行。甲乙双方解除、终止劳动合同，符合《劳动合同法》第四十六条规定情形的，甲方应向乙方支付经济补偿。合同还对其他事项进行了约定。2012年8月7日，波尼亚公司济南办事处与范喜秋第二次签订《劳动合同》，约定劳动合同期限自2012年8月1日起至2013年8月1日止。合同的其他约定内容同双方在2011年10月16日签订的《劳动合同》。2013年9月25日，波尼亚公司济南办事处与范喜秋第三次签订《劳动合同》，约定劳动合同期限为无固定期限，自2013年9月25日起至法定解除或终止劳动合同条件出现时止。合同的其他约定内容同双方在2012年8月7日签订的《劳动合同》。2015年1月1日，波尼亚公司作为甲方，范喜秋作为乙方，双方签订《劳动合同》。合同约定劳动合同期限自2015年1月1日起至2017年12月31日止。甲方根据生产工作需要，安排乙方从事销售工作岗位（工种）工作，工作地点为济南。甲方安排乙方执行标准工时工作制，乙方每日工作时间八小时，每周工作四十小时。按本合同约定乙方的工作岗位（工种），甲方支付乙方的工资不低于当地最低工资/月。绩效工资（奖金）根据乙方实际劳动贡献确定。合同的其他约定内容同范喜秋与波尼亚公司济南办事处签订的《劳动合同》。2018年1月1日，波尼亚公司作为甲方，范喜秋作为乙方，双方第二次签订劳动合同。合同约定合同期限自2018年1月1日起至2020年12月31日止。并约定甲方根据生产经营需要，安排乙方从事销售岗位（工种）工作。工作地点为济南及所辖县市。甲方安排乙方执行综合计算工时工作制，平均日和平均周工作时间不超过法定标准工作时间。实行综合计算工时制或不定时工作制的，由甲方报劳动保障行政部门批准后实行。合同的其他约定内容同范喜秋与波尼亚公司签订的前一份《劳动合同》。二、范喜秋与波尼亚公司在履行以上劳动合同期间产生争议，其作为申请人，以波尼亚公司为被申请人，向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称槐荫仲裁委）申请仲裁，仲裁请求为：1.请求依法裁决2019年6月5日解除其与波尼亚公司之间的劳动合同；2.请求依法裁决波尼亚公司支付经济补偿金37134元；3.请求依法裁决波尼亚公司补发2015年1月16日至2015年6月25日共计5个半月的工资12672元；4.请求依法裁决波尼亚公司补发2019年1月份及2019年2月份的工资合计2956.34元；5.请求依法裁决波尼亚公司十五日内为其办理档案和社会保险关系转移手续；6.请求依法裁决波尼亚公司支付2017年、2018年、2019年带薪年休假工资5000元；7.请求依法裁决波尼亚公司支付2019年5月份工资。槐荫仲裁委审理后作出济槐劳人仲案字〔2019〕第765号《仲裁裁决书》，裁决：一、范喜秋与波尼亚公司于2019年6月5日解除劳动合同；二、波尼亚公司自本裁决书生效之日起十五日内范喜秋支付2018年带薪年休假工资1621.09元；三、波尼亚公司自本裁决书生效之日起十五日内为范喜秋办理档案和社会保险关系转移手续；四、范喜秋其他仲裁请求不予支持。范喜秋对仲裁裁决第一项、第三项无异议，就仲裁裁决第二项、第四项在法定期限内向一审法院提起诉讼。波尼亚公司认可裁决结果，未提起诉讼。三、本案诉讼中，范喜秋陈述，其于2010年6月17日入职波尼亚公司，当时波尼亚公司济南办事处招聘，其都是和济南办事处签订劳动合同。其在诉讼中才知道2010年至2013年是波尼亚公司所属的配餐公司为其缴纳保险，工作期间其并不知道配餐公司的存在。其未与配餐公司达成协议，登记表是波尼亚公司临时应诉制作，并非其本人签字。其并不知道济南办事处注销的情况，入职时波尼亚公司并未为其缴纳社会保险，从2012年才开始交。其入职时其也没有签过表格，2011年才签订正式劳动合同，之前是事实劳动关系，其并没有签过2015年、2018年的劳动合同。其工作期间工资发放是通过银行转账，第一笔是2010年7月25日由济南办事处的领导张某某转账，一直持续到2014年1月23日。2014年3月2日开始是另一任领导范某某发放工资，2017年8月25日是波尼亚公司的账号发放工资。其休产假期间，波尼亚公司停缴了其6个月的社会保险，依据2014年平均工资主张生育津贴中的工资。波尼亚公司拖欠其2月、3月工资，2月份少了380元，其感觉2019年2月份的工资发少了。波尼亚公司提交的考勤表仅为其公司单方制作，波尼亚公司有专门负责的考勤人员，去各个部门落实或者分配任务，没有让本人签过字。之前有云APP，但是有个人用、有的不用。其从未参与过波尼亚公司的培训，测试题上也不是其本人签字，其没参加过考试。2月份其正常工作，有个微信群发任务，赵某某是责任主管，程某是济南办事处负责人，李某也是波尼亚公司的工作人员。其收到了波尼亚公司发放的247.7元，但是公司并没有备注该款项是工资。5月26日公司调岗的时候其很气愤就没有去上班。范喜秋为证实其主张，提交了以下证据：1.《青岛波尼亚食品有限公司济南直营部2018年5月工资明细》，该工资明细载明了包括范喜秋在内的济南直营部员工工资总额、职务、到本单位时间等内容，其中范喜秋工资总额为3800，职务为定量专职，职务级别为三星，应出勤27，实出勤27，到本单位时间为2010/6/17，该表另加盖波尼亚公司公章。2.《员工信息表》，该信息表载明员工编码、员工姓名、任职职位名称、入职日期等内容。范喜秋员工编号为001797，任职职位名称为济南银座振兴街超市定量品代，入职日期为2010-06-17。3.《中国农业银行流水》，该银行流水载明2010年7月25日张某某为范喜秋转账474元，一直至2014年1月23日均由张某某为范喜秋转账。2014年3月2日起至2017年2月17日，范某某为范喜秋转账。其中，2015年1月29日至2015年7月29日之间，范某某仅在2015年4月8日为范喜秋转账845元。2017年8月25日至2019年5月27日，波尼亚公司账户为范喜秋发放工资。范喜秋2014年月平均工资为2303.58元，2017年月平均工资为4356.03元，2018年月平均工资为4046.15元，2019年前1月至5月月平均工资为2398.12元。4.《青岛市职工社会保险参保证明》，该证明载明2012年1月至2013年12月由青岛波尼亚配餐有限公司（以下简称配餐公司）为范喜秋缴纳社会保险，其中2012年1月缴费类型显示为补缴。2014年1月至2018年12月，波尼亚公司为范喜秋缴纳社会保险，其中2015年2月至7月，没有缴费记录。2019年1月至6月，缴费状态为欠费，缴费类型为正常，2019年1月至5月缴费单位为波尼亚公司，2019年6月缴费单位显示为青岛波尼亚营销有限公司。5.《出生医学证明》，该证明载明新生儿出生时间为2015年1月31日，母亲姓名为范喜秋，签发机构为济南市第五人民医院，签发日期为2015年4月29日。6.《引厂入店人员派驻申请单》，该申请单载明银座振兴街超市，根据购销合同等相关协议，今有我公司以下员工，因工作需要派驻到贵公司商场专柜工作，其劳动关系、工资、福利待遇、计生管理及工作期间一切事项，包括节假日延长工作时间、商品盘点等由我公司负责。我公司员工按贵公司要求统一办理工卡、工装等相关手续，并保证在贵公司商场工作期间，遵守贵公司各项规章制度。派驻人员名单为范喜秋，到岗日期为2011年9月25日，加盖波尼亚公司济南办事处公章。7.济槐劳人仲案〔2015〕404号《仲裁裁决书》，该裁决书载明申请人为文珊，被申请人波尼亚公司济南办事处、波尼亚公司，波尼亚公司济南办事处、波尼亚公司的委托代理人均为李杰。8.微信聊天记录截图，济南专职品代（定量）微信群里，“李某”发消息“@所有人，通知：1-2月销售业绩已确定合并考核，现要求所有销售真空产品的门店（包含统一银座、直营店），在今天、明天两天内提报完春节所有的真空备货，1.23-2.4号配送的主要精力将放在礼盒、计量产品上，定量可能无法按时配送，延误销售，影响各位2个月的收入”，“李寿某”的微信聊天消息为“王姐，你和李敏姐春节期间，你们都给我帮忙卖礼盒，我们才能完成任务。但是你们俩没拿到钱，我心里其实特别难过，要是早就预料到，我一定提前给你们说”，“程主任涤新”发送语音消息“对二月份，给你们算全勤…”，“赵某某”回复“都做三天，全月工资，考勤划三天，具体咋弄你们找老程”。9.《济南直营部品代调换门店沟通表》截图，该截图载明姓名范喜秋，沟通时间2019.5.12，原工作门店振兴街银座，是否同意调岗为否。沟通结果：1.等银座上货，上货之前一直等待；2.等候期间，经协商去各门店帮忙；3.若银座不上货，经协商是否愿意去其他门店上班，需重新沟通。沟通结果签字确认处为空白。10.《员工调岗通知书》，该通知书载明，致范喜秋，因公司经营需要，根据公司《员工手册》规定和您与公司《劳动合同》约定，经公司研究决定，现将您调至济南市中大润发波尼亚专柜品代岗位工作。新岗位报道时间05月29日上午9点整，地址济南市市中区二七新村南路9号，联系人及电话：业务员李某会。请您于2019年5月29日前务必到新岗位报道工作，逾期未到，则视为旷工，公司有权按规定处理。特此通知。2019年5月24日。四、波尼亚公司对范喜秋的陈述不予认可，认为范喜秋是2014年1月入职，之前在波尼亚所属配餐公司工作；其认可仲裁委查明的范喜秋月工资标准为3525.86元。社保缴纳证明已经从事实角度证明范喜秋2014年前在波尼亚配餐公司工作。波尼亚配餐公司与波尼亚公司是同一个法定代表人，开始时范喜秋在波尼亚配餐公司工作。济南办事处是其公司在济南经营的办公地点，济南办事处现在已经注销了，办事处的章只是内部使用的章。济南办事处签的合同其公司不认可，因为济南办事处已经注销了，这个章没法比对，也不是济南办事处之前使用的印章，办事处的圆章没有备案过。济南办事处确实注册过，但无法和圆章进行核对。2015年、2018年与范喜秋的劳动合同是在济南签的，济南的人力资源员工与济南的员工进行签订将合同补充完整邮寄至青岛，由青岛盖章留存。范某某是其公司员工，是其公司在济南的主管，现在离职了，与济南办事处没关系。张某某是配餐公司的员工，与济南办事处无关，其公司去配餐公司调查过，有张某某的劳动合同。其公司确实没有给范喜秋缴纳2015年2月至7月的社保，系因为1月份社平调整补差。其公司没有给范喜秋少发工资，范喜秋2月份没有请假，其考勤记录有缺勤情况。1月份的时候银座就撤柜了，2月份在解决这个问题，还没说范喜秋旷工。其公司的考勤根据手册规定是通过云之家APP考勤，通过考勤记录汇总至公司综合部制作表格，后考虑到济南员工用云之家考勤困难，派专人到门店考勤。程某和李某都是其公司员工，但截屏不是范喜秋的微信。5月份公司范喜秋只出勤了4天，公司为其发放了247.7元，并且备注了是工资。范喜秋2017年的带薪年休假已经超过仲裁时效了，2019年2月份和5月份有旷工，不符合带薪年休假标准。没有请假的人视为旷工，请假的会标记为请假。其公司在邮寄调岗通知书之前与范喜秋进行了沟通，和范喜秋相同情况的员工有六个，统一发了调岗通知。波尼亚公司为证实其主张，提交了以下证据：1.《青岛市就业登记表》，该表载明用人单位名称波尼亚配餐公司，姓名范喜秋，劳动合同签订情况为固定合同期限2012-01-01至2014-12-31，用人单位意见为该同志经考核符合我单位招用条件，同意录用，公共就业服务机构意见为该同志符合国家就业政策规定，该表并加盖青岛市城阳区人力资源和社会保障局就业登记专用章。2.《员工手册》，该手册第二篇第二条第一款第一项约定，公司根据员工的能力及工作表现，配合公司的经营需要，可将员工调整至其他工作岗位工作。3.《员工手册》通过记录，该记录详细记录了波尼亚公司《员工手册》的通过情况。4.济南培训图片，图片载明了波尼亚济南直营部的培训情况。5.《培训实施记录表》，该表载明波尼亚公司济南直营部《员工手册》的培训情况，签到表中有范喜秋签字。6.《员工手册》和《红线违规违纪管理规定》培训确认单，培训确认单载明青岛波尼亚食品有限公司《员工手册》《红线违规违纪管理规定》内容已经全部阅读完毕，我已经完全明白并遵守这些政策、制度，如有违反，愿意按公司规定处理。员工本人签字：范喜秋。7.《员工手册》培训测试题，载明范喜秋参加培训测试并得到98分。8.考勤表，考勤表载明2019年1月范喜秋应出勤27天，实际出勤27天，2月范喜秋应出勤22天，实际出勤6天，5月份范喜秋应出勤27天，实际出勤4天，6月份范喜秋应出勤26天，实际出勤0天。9.《中国农业银行代发工资明细打印回单》，该回单载明录入时间、复核时间为2019年6月26日，其中给范喜秋发放金额为247.7元，备注为工资。10.民事判决书两份，载明2003年1月7日波尼亚公司济南办事处成立，2018年12月4日注销。范喜秋与波尼亚公司均认可该两份民事判决书已经发生法律效力。五、庭审后，波尼亚公司向一审法院邮寄《关于范喜秋一案案件开庭疑问点说明》一份，说明张某某2014年9月底10月初离职。根据公司内部管理规定，经理级以上员工在青岛波尼亚食品有限公司签订劳动合同、缴纳社保，但张某某同时为配餐以及食品工作，同时负责配餐公司一线品代工资发放。并说明济南办事处不是公司，无法人，无公章。由于时间较久，相关资料丢失且当时的员工均已经离职，现在的员工在事实确认上比较困难，希望法庭予以谅解。范喜秋对该说明质证，认为不能从该份说明中证明张某某已经离职，其主张张某某系济南办事处主任，由张某某代为发放销售人员的工资，济南办事处是分公司有营业执照、有公章。张某某负责品一线品代工资的发放，但实际上不是负责配餐公司，而是负责济南办事处人员代工资的发放。一审法院认为，范喜秋与波尼亚公司之间存在劳动关系，但双方对范喜秋的入职时间存在争议。范喜秋主张其自2010年6月17日起入职波尼亚公司，其对该主张在本案诉讼中提交了银行流水、员工信息表及2018年5月工资明细。银行流水载明张某某第一次为范喜秋转账的时间为2010年7月25日。员工信息表也载明范喜秋的入职时间为2010年6月17日。加盖波尼亚公司公章的2018年5月工资明细亦载明范喜秋参加工作时间为2010年6月17日。波尼亚公司则认为其于2014年1月1日与范喜秋签订劳动合同，社保记录载明其公司自2014年起为范喜秋缴纳社保，其认为之前是配餐公司为范喜秋缴纳社保，其还认为张某某并非其公司的工作人员，是为配餐公司代发工资。一审法院对双方的该项争议认为，依本案审理查明的事实，波尼亚公司济南办事处成立于2003年1月7日，于2018年12月4日注销。范喜秋在与波尼亚公司签订劳动合同前曾三次与波尼亚公司济南办事处签订劳动合同。范喜秋提供的银行流水显示出张某某于2010年7月25日开始为范喜秋转账发工资，一直持续到2014年1月23日。波尼亚公司在本案庭审中虽对张某某的身份及其向范喜秋发工资的事实提出异议，但在庭审后波尼亚公司向一审法院提交书面说明，确认张某某与其公司签订有劳动合同。其虽仍主张张某某同时为配餐以及食品工作，同时负责配餐公司一线品代工资发放。但波尼亚公司未提供任何证据证明范喜秋入职时知晓存在着其所述的配餐公司，也无证据证明范喜秋与其济南办事处签订劳动合同是为配餐公司工作。因此，应当确认，范喜秋与波尼亚公司济南办事处签订劳动合同后，由张某某为范喜秋发放工资系代表波尼亚公司进行的行为。此外，加盖波尼亚公司公章的2018年5月工资明细亦显示范喜秋2010年6月17日入职。因此，范喜秋入职及其后两次虽是与波尼亚公司济南办事处签订劳动合同，但应当认定在此期间实际上其是与波尼亚公司建立劳动关系。另，虽然范喜秋的社会保险记录显示其2012年、2013年的缴费单位为波尼亚配餐公司，但就本案来看，范喜秋并未与配餐公司之间产生劳动权利义务关系，社会保险缴纳记录反映的内容包括用人单位主体、及劳动关系存续期间并不准确。一审法院对范喜秋主张自2010年6月17日起与波尼亚公司建立劳动关系的事实予以确认。本案诉讼之前，范喜秋提出劳动仲裁申请，经槐荫仲裁委审理作出裁决，第一项裁决结果为范喜秋与波尼亚公司于2019年6月5日解除劳动合同，范喜秋及波尼亚公司均无异议。因此一审法院对此予以确认。范喜秋在本案中提出多项诉讼请求，第一项诉讼请求为要求波尼亚公司支付经济补偿金37134元，理由为波尼亚公司未按约定提供劳动保护或劳动条件、未及时支付劳动报酬、未依法为其缴纳社会保险。因范喜秋与波尼亚公司已于2019年6月5日解除劳动合同，范喜秋作为劳动者要求用人单位波尼亚公司支付经济补偿，此内容一审法院应当进行审理。关于范喜秋要求波尼亚公司支付解除劳动合同经济补偿的条件，范喜秋认为合同约定其工作地点为银座振兴街超市。2019年1月份，银座振兴街超市撤柜后，波尼亚公司安排其去多个超市帮忙卖货，在双方未达成一致协商意见的情况下，波尼亚公司单方向其邮寄《员工调岗书》，违反了劳动合同法第三十八条第一款的规定。波尼亚公司对范喜秋的该主张未予认可，其主张工作岗位是合理调整，并非调换。范喜秋的工种自始都是销售，绩效以及各种补贴均未变化。合同约定工作地点为济南市，并未约定工作位置仅为济南银座马鞍山店，调整后的店距原来的银座店为三公里，仍属于劳动合同约定的地点范围内。本案诉讼中，范喜秋与波尼亚公司均认可范喜秋原来工作的门店已经撤柜，撤柜后范喜秋也曾按波尼亚公司安排去波尼亚公司安排的其他门店工作。波尼亚公司与范喜秋多次协商后，未达成一致意见，对范喜秋的工作地点进行了调整。对当事人双方的以上争议，一审法院认为，波尼亚公司因范喜秋原工作地点被撤销调整范喜秋工作地点，但并未变更其销售岗位，且从范喜秋提交的银行流水看，其正常出勤情况下工资待遇并未有明显降低。因此，波尼亚公司对范喜秋工作岗位的调整系合理调整，范喜秋以波尼亚公司未提供合同约定的劳动保护或劳动条件未由，要求波尼亚公司支付经济补偿金没有依据。关于范喜秋主张的拖欠劳动报酬，波尼亚公司认为不存在拖欠其报酬的情况，是范喜秋存在缺勤。波尼亚公司就该主张提交其公司1月份、2月份、5月份考勤记录表。范喜秋虽不认可该记录表，认为记录表系波尼亚公司单方制作，但该记录表记录的出勤情况与波尼亚公司为范喜秋的发放的工资相吻合。另，从范喜秋的工资银行流水看，范喜秋的工资每月并不固定，其虽表示波尼亚公司克扣其1月、2月工资，但仅凭其提交的微信聊天记录截图并不是其本人的聊天记录，并不能证明公司克扣其工资。其亦陈述其感觉波尼亚公司给其发放少了。其另表示波尼亚公司拖欠其5月份工资，波尼亚公司主张范喜秋五月份仅出勤6天，工资247.7元已经发放。范喜秋在诉讼中也陈述收到了波尼亚公司转账的247.7元。因此，范喜秋以此为由要求波尼亚公司支付经济补偿金没有依据。关于范喜秋主张波尼亚公司未依法为其缴纳社会保险，包括2012年1月之前未为其缴纳社会保险，2012年、2013年由波尼亚配餐公司为其缴纳社会保险，2015年2月-7月未为其缴纳社会保险，2019年1月至6月未为其缴纳社会保险。本案诉讼中，波尼亚公司认可2015年2月至7月没有为范喜秋缴纳社会保险。对此，一审法院认为，波尼亚公司已为范喜秋建立社保账户且缴费险种齐全，只是存在缴费年限不足或中断的情况。在此情况下，范喜秋可以通过要求波尼亚公司补缴或者社会保险机构强制征缴的方式实现。因此，范喜秋以此为由在解除劳动合同后要求波尼亚公司向其支付经济补偿没有法律依据。综上，范喜秋要求波尼亚公司支付经济补偿37134元，没有事实与法律依据，一审法院不予支持。范喜秋在本案中提出的第二项诉讼请求为要求波尼亚公司支付2015年1月16日至2015年6月25日共计五个半月的工资12672元。范喜秋在诉讼中陈述，该工资为其休产假期间的工资，为生育津贴中的工资。2015年2月至2015年7月份，波尼亚公司未为其缴纳社保，致使其无法享受生育津贴。《中华人民共和国社会保险法》第五十六条规定，职工有下列情形之一的，可以按照国家规定享受生育津贴：（一）女职工生育享受产假；（二）享受计划生育手术休假；（三）法律、法规规定的其他情形。生育津贴按照职工所在用人单位上年度职工月平均工资计发。《女职工劳动保护特别规定》第八条第一款规定，女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。范喜秋在休产假期间，因波尼亚公司未及时缴纳社会保险，导致其未能享受生育津贴，波尼亚公司应向范喜秋支付该生育津贴。职工享受生育津贴期间，用人单位不再为职工另行发放劳动报酬。生育津贴虽不是劳动者提供劳动的相应对价，但发放生育津贴系因职工处于产期，不能提供正常的劳动，因此生育津贴具有工资的性质。波尼亚公司认可以上期间内未为范喜秋缴纳社保，但主张范喜秋该项诉讼请求已经超过仲裁时效。对此，一审法院认为范喜秋在与波尼亚公司产生纠纷后遂向槐荫仲裁委提起诉讼，双方劳动关系实际于2019年6月5日解除，因此范喜秋提出的该项诉讼请求并未超过仲裁时效。范喜秋该项诉讼请求，有理有据，一审法院予以支持。关于具体金额，范喜秋于2015年休产假，其2014年月平均工资为2303.58元。因此，波尼亚公司应向其支付5个半月生育津贴12669.69元。范喜秋主张数额超出一审法院核定部分，一审法院不予支持。范喜秋在本案中提出的第三项诉讼请求为要求波尼亚公司支付2019年1月、2月、5月的工资。关于此部分工资，一审法院在范喜秋要求波尼亚公司支付经济补偿金部分已经说明，波尼亚公司并未克扣范喜秋2019年1月、2月份工资，亦未拖欠范喜秋5月份工资。因此，对范喜秋该项诉讼请求，一审法院不予支持。范喜秋在本案中提出的第四项诉讼请求为要求波尼亚公司支付2017年、2018年、2019年的带薪年休假工资5000元，并主张2017年和2018年按照5天计算，2019年按2天计算。波尼亚公司认为范喜秋要求支付2017年带薪年休假工资已超过仲裁时效。《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。第五条第三款规定，单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。范喜秋于2010年6月17日入职波尼亚公司，2017年、2018年按规定可享有每年五天的带薪年休假。因范喜秋已于2019年6月5日与波尼亚公司解除劳动关系，其主张2019年带薪年休假按2天计算，有理有据。带薪年休假工资属于工资的范畴，并不适用一般劳动仲裁时效。对波尼亚公司主张范喜秋2017年带薪年休假已经超过仲裁时效的辩解，一审法院不予认可。范喜秋2017年月平均工资为4356.03元，2018年月平均工资为4046.15元，2019年1月至5月月平均工资为2398.22元。因此，波尼亚公司应向范喜秋支付的带薪年休假工资共计为4304.12元（4356.03元÷21.75天×5天×2倍+4046.15元÷21.75天×5天×2倍+2398.22元÷21.75天×2天×2倍）。范喜秋提出该项诉讼请求超出一审法院核定部分，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条第一款、第三十八条、第四十六条、《中华人民共和国社会保险法》第五十六条、《女职工劳动保护特别规定》第八条第一款、《职工带薪年休假条例》第三条第一款、第五条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、范喜秋与青岛波尼亚食品有限公司于2019年6月5日解除劳动合同；二、青岛波尼亚食品有限公司于判决生效之日起10日内支付范喜秋2015年1月16日至2015年6月25日的生育津贴12669.69元；三、青岛波尼亚食品有限公司于判决生效之日起10日内支付范喜秋2017年、2018年及2019年带薪年休假工资4304.12元；四、青岛波尼亚食品有限公司于判决生效之日起15日内为范喜秋办理档案和社会保险关系转移手续；五、驳回范喜秋的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由青岛波尼亚食品有限公司负担。二审中，双方当事人没有提交新证据。对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、波尼亚公司是否应支付范喜秋经济补偿金，其数额应是多少。二、波尼亚公司是否应支付范喜秋2019年1月份、2月份、5月份工资，数额应是多少。关于第一个焦点问题。参照山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅作出的《关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第十四条规定，因用人单位过错未为劳动者建立社会保险账户或者虽建立了社会保险账户但存在缴纳险种不全、缴费年限不足等情形的，劳动者依据劳动合同法第三十八条第一款第三项规定，以用人单位未依法为其缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的，一般应予支持。本案中，波尼亚公司虽已为范喜秋建立社保账户且缴费险种齐全，但存在缴费年限不足或中断的情况，对于范喜秋以此为由要求波尼亚公司向其支付经济补偿的请求，本院予以支持。关于经济补偿金的数额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，范喜秋自2010年6月17日其至2019年6月5日在波尼亚公司工作，其离职前十二个月的平均工资为3244.13元，故波尼亚公司应支付范喜秋经济补偿金29197.17元（3244.13元*9）。关于第二个焦点问题。波尼亚公司一审提交其公司1月份、2月份、5月份考勤记录表，该考勤表记录的出勤情况与波尼亚公司为范喜秋的发放的工资能够相互印证。范喜秋对波尼亚公司提交的考勤表有异议，但并未提供相反的证据予以推翻，故本院对其主张的要求波尼亚公司补发2019年1月份、2月份、5月份工资不予支持。综上所述，范喜秋的上诉请求部分成立，应予部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初6128号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项及案件受理费负担；二、撤销济南市槐荫区人民法院（2019）鲁0104民初6128号民事判决第五项；三、被上诉人青岛波尼亚食品有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人范喜秋经济补偿金29197.17元；四、驳回上诉人范喜秋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由被上诉人青岛波尼亚食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  高新江二〇二〇年四月十四日书记员  张 强