新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院   刑 事 裁 定 书   （2020）新29刑终62号   原公诉机关新疆维吾尔自治区温宿县人民检察院。   上诉人（原审被告人）：王军，男，汉族，1986年7月19日出生，户籍所在地四川省雅安市，小学文化程度，无固定职业，捕前住新疆温宿县聚嘉豪庭小区22号楼2单元502室。2013年1月24日因吸食毒品被四川省雅安市公安局雨城区分局行政拘留五日。2018年9月8日因涉嫌贩卖毒品罪被温宿县公安局刑事拘留，同年10月9日被依法逮捕。现羁押于温宿县看守所。   指定辩护人：田海龙，新疆和远律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）：李刚，男，汉族，1983年7月9日出生，户籍所在地新疆阿克苏地区阿瓦提县，初中文化程度，无固定职业，捕前住新疆阿克苏市新农世纪城1号楼1单元2106室。2008年9月14日因吸食毒品被阿克苏市公安局行政拘留十日；2008年11月7日又因吸食毒品被阿克苏市公安局行政拘留十五日；2017年2月14日再次因吸食毒品被阿克苏市公安局行政拘留十五日。2018年9月8日因涉嫌贩卖毒品罪被温宿县公安局刑事拘留，同年10月9日被依法逮捕。现羁押于温宿县看守所。   指定辩护人：许华华，新疆胜天律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）：董芷汶，男，汉族，1990年6月24日出生，户籍所在地新疆阿克苏市，个体户，捕前住新疆阿克苏市公务员二期8号楼3单元1103室。无前科。2019年2月3日因涉嫌非法持有毒品罪被温宿县公安局决定取保候审。同年9月22日被依法逮捕。现羁押于温宿县看守所。   指定辩护人朱永刚，新疆天山律师事务所律师。   原审被告人：胡兴洪，男，汉族，1976年12月15日出生，户籍所在地四川省宣汉县，初中文化程度，原阿克苏市博大彩钢厂销售员，捕前住新疆阿克苏市柯柯牙路博大彩钢厂。2015年4月15日因吸食毒品被阿克苏市公安局行政拘留十五日。2016年3月2日因贩卖毒品罪被阿克苏市人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金5000元，2016年11月6日被阿克苏市公安局看守所释放。2018年9月2日因涉嫌贩卖毒品罪被温宿县公安局刑事拘留，同年10月9日被依法逮捕。现羁押于阿克苏地区中心看守所。   原审被告人：张镭，男，汉族，1982年3月28日出生，户籍所在地新疆阿克苏市，初中文化程度，无固定职业，捕前住新疆阿克苏市西大街行署西苑18号楼2单元301室。2015年11月2日因吸食毒品被阿克苏市公安局强制戒毒二年。2019年1月28日因涉嫌贩卖毒品罪被温宿县公安局刑事拘留，同年2月3日以涉嫌非法持有毒品罪被依法逮捕。现羁押于温宿县看守所。   新疆维吾尔自治区温宿县人民法院审理新疆维吾尔自治区温宿县人民检察院指控原审被告人胡兴洪、王军、李刚犯贩卖毒品罪、张镭、董芷汶犯非法持有毒品罪一案，于2019年9月26日作出（2019）新2922刑初896号刑事判决，上诉人王军、李刚、董芷汶不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新疆维吾尔自治区人民检察院阿克苏分院指派检察员翟玉玲、书记员贾艳杰出庭履行职务。上诉人王军及其辩护人田海龙、上诉人李刚及其辩护人许华华、上诉人董芷汶及其辩护人朱永刚到庭参加诉讼。现已审理终结。   原审判决认定的事实，2018年8月，被告人董芷汶、李刚、张镭三人在一起吸食毒品后，因董芷汶离婚感到精神空虚，想购买1.5万元至2万元的毒品(甲基苯丙胺、冰毒)，并知道李刚有办法，但与李刚不是很熟悉，便让张镭给李刚说帮助其购买毒品，张镭给李刚说好后，让董芷汶自己与李刚联系。之后，李刚又找到被告人王军，让王军帮助购买毒品，王军答应李刚并让其等待消息。因王军也没有购买毒品的来源，便找到被告人胡兴洪，提出购买20克冰毒，随后胡兴洪与喀什一个叫小康(身份不明、待查)的毒贩进行联系，商定了价格，每克为480元，胡兴洪告知王军冰毒每克为650元，二人商量好王军把12000元转给小康，王军再给胡兴洪转1000元；联系好后，王军给李刚说20克冰毒共15000元，让李刚打钱，并将妻子吴欣茹的一个农业银行卡号提供给李刚；李刚把王军妻子吴欣茹银行卡号发给董芷汶，董芷汶向该银行账号打了15000元，后董芷汶担心被骗将打钱之事告诉了张镭；王军把钱提出来按照胡兴洪提供的微信转入12000元给小康，又通过微信转账方式给了胡兴洪1000元，中间产生的2000元差价，王军自己拿了1000元好处费，给了李刚1000元好处费。胡兴洪在与小康联系的过程中，想多购买些毒品，随后又打了3000元给小康，剩余的部分等待毒品发过来后再付钱。2018年9月1日11时左右，小康给胡兴洪打电话说“东西”已经从喀什上车，在送往阿克苏的途中，是用一个塑料袋装的腊肉香肠(冰毒藏在腊肉中)，并将司机刘某的联系方式给了胡兴洪，让胡兴洪与其联系。当日下午13时许，货到后，司机刘某与胡兴洪进行联系，胡兴洪便找到朋友陈某，让陈某帮忙取货，因陈某怀疑是毒品就没有去取货，后胡兴洪便自己与司机刘某取得联系，在阿克苏市广州宾馆门前取上毒品准备离开时，被我公安民警抓获，当场在腊肉内查获疑似冰毒的白色晶体状颗粒物三包，经称重，净重为44.2克。公安机关从胡兴洪处缴获毒品三包，经阿克苏地区公安局物证鉴定所阿地公(刑)鉴(理)〔2018〕066号检验报告鉴定，送检的三包疑似冰毒的白色晶体状颗粒物均含甲基苯丙胺成分。另查明，案发后公安机关从胡兴洪处查获自制塑料吸毒工具二套、作案工具VivoY66手机一部、腊肉五块、香肠二节，从王军处查获作案工具6sPlus手机一部，上述涉案物品被公安机关依法扣押。   以上事实，有以下证据予以证实：   1、物证。(1)44.2克冰毒(甲基苯丙胺)和腊肉、香肠(刑事科学技术照片)，证实公案机关查获的系毒品，对毒品进行称重(刑事科学技术照片)，净重为44.2克，毒品藏在腊肉和香肠中用来伪装的事实；(2)自制塑料吸毒工具二套，证实被告人胡兴洪吸食毒品的事实；(3)胡兴洪的土豪金色VivoY66手机一部、王军的玫瑰金苹果6sP1us手机一部，证实被告人胡兴洪用于购买毒品的工具、被告人王军通过微信收到毒资及将毒资用于购买毒品使用该手机的事实。   2、书证。(1)受案登记表、立案决定书、拘留报告书、拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、呈请批准逮捕报告书、提请批准逮捕书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书、搜查证等，证实公安机关办案程序合法，符合法律规定；(2)被告人胡兴洪、王军、李刚、董芷汶、张镭抓获经过各1份，证实5名被告人系公安机关通过侦查手段抓获归案，不存在自首的行为；(3)户籍信息5份，证实被告人胡兴洪、王军、李刚、董芷汶、张镭在犯罪时已年满十六周岁，系具有完全刑事责任能力人；(4)阿克苏地区公安局指定管辖决定书、新疆维吾尔自治区人民检察院阿克苏分院关于胡兴洪涉嫌毒品案指定管辖的批复1份、阿克苏地区中级人民法院指定管辖函1份，证实本案温宿县公安局具有侦查的管辖权，温宿县人民检察院具有审查起诉的管辖权，温宿县人民法院具有审判的管辖权；(5)扣押决定书3份、扣押物品清单3份、扣押笔录1份、搜查笔录1份、称重笔录2份，证实公安机关在扣押涉案物品时程序合法，符合法律规定，不存在违规或违法扣押的行为；对被告人胡兴洪涉嫌贩卖的疑似冰毒的白色颗粒物进行称重，总克数为44.2克，以及从胡兴洪住处搜出吸食毒品的工具，对胡兴洪所提的腊肉、香肠、疑似冰毒的白色颗粒物、手机一部、吸毒工具和王军作案工具手机一部依法扣押的事实；(6)新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院(2016)新2901刑初110号刑事判决书、阿克苏市公安局看守所刑满释放证明书，证实被告人胡兴洪2016年3月2日因犯贩卖毒品罪，被阿克苏人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金5000元，2016年11月6日刑满释放的事实；(7)阿克苏市公安局行政处罚决定书5份，证明被告人胡兴洪、李刚因吸食毒品被阿克苏市公安局行政拘留，张蕾因吸食毒品被阿克苏市公安局强制戒毒二年的事实；(8)四川省雅安市公安局出具的证明1份，证明被告人王军在2013年1月24日因吸收毒品被四川省雅安市公安局行政拘留五日的事实；(9)阿克苏市公安局出具的无违法犯罪记录证明1份，证明被告人董芷汶无犯罪记录的事实；(10)公安机关调取的吴某的中国农业银行银行卡交易明细清单，证明王军用妻子吴某的银行卡购买毒品，毒资的来源及打款的经过。   3、证人证言。(1)证人陈某的证言，证明2018年9月1日上午胡兴洪叫陈某帮忙去取从喀什带过来的货物，并提供了带货司机的电话号码，陈某答应后与司机联系，并约好四点左右在阿克苏市西大桥取货。后其又给司机打电话说：“约在浦东假日酒店见面”，陈某给胡兴洪打电话说可以出发了，胡兴洪叫陈某一个人去，陈某不愿意，胡兴洪说就带了些香肠和腊肉，你去帮我取回来。后陈某又与司机联系，约定在广州宾馆取货，陈某感觉到胡兴洪帮忙让其取的货是“冰毒”，就给胡兴洪打电话说这个东西你自己来取吧。之后陈某与司机联系，胡兴洪自己去取货的事实；(2)证人刘某的证言，证明2018年8月31日刘某接到一个电话让其带点货至阿克苏，刘某说可以明天联系。到了第二天大概11点左右，刘某驾车离开客运站去加气站加气期间，突然想起昨天有人打电话说带货的事，就主动给对方打电话，没过一会一个人手提白色透明塑料袋里面放着几根香肠就过来了，并把东西放到了车后背箱里。到了大概中午2点左右，接货的人联系了刘某，并约好在阿克苏市西大桥取货。后又分别约在浦东假日酒店、广州宾馆取货。5点30分左右，刘某把带的货交给了一个人并收取了30元带货费的事实；(3)证人吴某(系被告人王军的妻子)的证言，证明在2018年8月28日自己的银行卡中有短信提示有15000元到账，其问了丈夫王军，王军说是朋友的转账，王军也知道银行卡密码，间接证明毒资的来源。   4、被告人的供述与辩解。(1)被告人胡兴洪先后六次分别向公安机关所作的供述，证明2018年8月27日下午被告人王军为了购买20克毒品，找到自己，后自己又找到贩毒人员喀什一个叫小康的人联系，购买小康的毒品每克为480元，其给王军说每克为650元，二人商量王军直接把12000元转给小康，再给胡兴洪转1000元，因自己也需要毒品，其又打了3000元给小康，共计15000元打给了小康，小康将毒品准备好后，与自己联系，说是让一个跑喀什到阿克苏车的人带过来，毒品装在了一个袋子里，里面有香肠和腊肉进行伪装，并给了联系方式，在取货时，准备让陈某帮助取货，后陈某因怀疑没有取成，在取货的过程中，被公安机关抓获，并当着自己的面进行了称重，共计44.2克冰毒的事实；(2)被告人王军先后六次分别向公安机关所作的供述，证明2018年8月27号上午，因被告人李刚给自己打电话说朋友需要20克冰毒，后自己就联系胡兴洪，商定价格为每克650元，20克的价格为13000元；联系好后，其给李刚说15000元能买20克冰毒，让李刚打钱，李刚让要买冰毒的朋友打了15000元到王军提供的，其老婆的银行账号上，其老婆问15000元是怎么回事，其说帮朋友转帐的；然后其通过扫胡兴洪提供的二维码向胡兴洪提供的账号支付了12000元，还通过微信转账等方式给了胡兴洪1000元；产生的2000元差价，其自己拿了1000元好处费，给了李刚1000元好处费，后在购买毒品过程中，被查获，自己被抓获的事实；(3)被告人李刚先后六次分别向公安机关所作的供述，证明2018年8月25号左右，其在与张镭和张镭的朋友董芷汶一起吸食毒品的过程中认识了董芷汶，董芷汶要购买毒品，因与自己不是很熟悉，就找到张镭，让张镭找自己帮忙购买2万元左右的冰毒，大概20克；后来其就找到了王军，让王军帮忙购买，王军说15000元能买20克，其给张镭说了，张镭说可以，后董芷汶向王军提供的王军老婆的银行卡账号打了15000元，王军给了自己1000元，说是介绍的好处费，后在交易毒品的过程中被公安机关抓获的事实；(4)被告人张镭三次向公安机关所作的供述，证明被告人张镭曾和李刚、董芷汶一起吸食过李刚带去的冰毒，后董芷汶以想缓解压力为由，让其找李刚帮他买点冰毒进行吸食，在董芷汶的请求下，其找李刚帮忙购买一万多元的冰毒，李刚说可以找人问问，其让董芷汶自己与李刚联系，后董芷汶给其说把钱转给李刚了，2018年9月份的一天，李刚对其说可能出事了，李刚也没有把冰毒给董芷汶，其去了乌鲁木齐的事实；(5)被告人董芷汶三次向公安机关所作的供述，证明自己为了吸食毒品，准备购买1至2万元毒品，通过张镭找到李刚，后来自己与李刚联系，知道了1.5万元可以购买20克冰毒，向李刚转发给其的卡号中支付了1.5万元毒资，后微信告诉李刚钱已转过去，并打电话问张镭李刚是否靠谱，张镭说你信我，我相信他的事实。   5、鉴定意见(1)温宿县公安局刑事科学技术鉴定书1份(温公(刑技)鉴(理化)【2018】34号，证明被告人胡兴洪提取的尿液，经过冰毒试剂盒做检验，结果呈阳性；(2)温宿县公安局刑事科学技术鉴定书1份(温公(刑技)鉴(理化)【2018】36号，证明被告人王军提取的尿液，经过冰毒试剂盒做检验，结果呈阳性；(3)温宿县公安局刑事科学技术鉴定书1份(温公(刑技)鉴(理化)【2018】43号，证明被告人李刚提取的尿液，经过冰毒、吗啡、氯胺酮、摇头丸、大麻试剂盒做检验，结果呈阴性；(4)温宿县公安局刑事科学技术鉴定书1份(温公(刑技)鉴(理化)【2019】48号，证明被告人张镭提取的尿液，经过冰毒、吗啡、氯胺酮、摇头丸、大麻试剂盒做检验，结果呈阳性；(5)阿克苏地区公安局物证鉴定所检验报告1份阿地公(刑)鉴(理)字【2018】066号，证明送检编号为20183066-1、20183066-2号检材中均检出甲基苯丙胺成分。   6、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，指认笔录14份、辨认笔录15份、搜查笔录2份、现场勘查笔录1份、现场平面图1份、刑事科学技术照等，证明被告人对案发现场、涉案物品(冰毒)的指认以及各被告人相互之间的辨认及证人对被告人的辨认。   7、同步录音录像光碟11张，证明公安机关办案程序合法，没有对五名被告人实施刑讯逼供、指供、诱供等行为以及被告人主动交待的犯罪事实，起诉书指控的犯罪事实一致。   上述证据，经当庭质证，证据之间相互印证，足以证实审理查明的事实。   原审法院认为，被告人胡兴洪积极与贩毒分子联系购买毒品，从中加价获利，贩卖甲基苯丙胺44.2克，其行为已构成贩卖毒品罪，其在共同犯罪中起主要作用，系主犯，另被告人胡兴洪曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之毒品犯罪，系累犯，依法应当对其从重处罚；被告人王军、李刚接受他人委托，为他人联络购买甲基苯丙胺20克，并从中加价获利，其行为已构成贩卖毒品罪，根据其二人在共同犯罪中所起的辅助作用、居间作用，二人系从犯，依法应从轻处罚。公诉机关指控被告人胡兴洪、王军、李刚犯贩卖毒品罪的罪名成立，犯罪事实清楚，证据确实充分，应予以支持。被告人董芷汶以吸食毒品为目的委托他人购买甲基苯丙胺20克，其行为已构成非法持有毒品罪；被告人张镭明知他人以吸食毒品为目的，接受购毒者委托而予以居间联络，其行为已构成非法持有毒品罪；公诉机关指控被告人董芷汶、张镭犯非法持有毒品罪的罪名成立，犯罪事实清楚，证据确实充分，应予以支持。但公诉机关对被告人胡兴洪、王军、李刚的量刑建议与法不符，应不予采纳。关于被告人王军的辩护人提出的王军介绍买卖毒品，主要目的是为满足自己吸食等辩解意见与查明的事实不符，应不予支持；对被告人李刚提出自己只是介绍，不是贩卖，其辩护人所提被告人李刚的“1000元好处费”不应认定，其属于犯罪未遂，且有立功表现的辩解与查明的事实不符，应不予支持。鉴于被告人胡兴洪、王军、董芷汶、张镭到案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚。综上，根据被告人犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百四十八条、第三百五十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人胡兴洪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金十万元。二、被告人王军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金六万元。三、被告人李刚犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金五万元。四、被告人董芷汶犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金七万元。五、被告人张镭犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金一万元。六、对被告人胡兴洪违法所得1000元、被告人王军违法所得1000元、被告人李刚违法所得1000元分别依法予以追缴；扣押在案的自制塑料吸毒工具二套、作案工具VivoY66手机一部、苹果6sP1us手机一部，依法没收。   上诉人王军上诉称：一审量刑过重，我帮李刚联系购买毒品，我是拿了1000元，但我没有加价，没有想过贩卖，就是想自己吸食，请求二审从轻判处。   其辩护人的辩护意见：王军介绍购买毒品是为了自己吸食，社会危害性较小，归案后能如实供述自己的罪行，认罪悔罪。在贩卖毒品的过程中起辅助作用，系从犯。贩卖毒品的数量认定无证据，请求对王军从轻、减轻处罚。   上诉人李刚上诉称：一审认定事实不清，证据不足，我从王军处拿的1000元不是贩卖毒品获利，而是王军欠我的钱。案件中毒品送检、称重程序不合法，应当予以排除。本案中毒品并未实际交付给我，应认定未遂。请求二审撤销原审判决，查明事实，依法改判。   其辩护人的辩护意见：李刚是为吸食毒品者代购收取1000元好处费，不是贩卖毒品的帮助犯，是法律拟制的从犯，案件中毒品检测、扣押、称重程序存在瑕疵，应当对李刚减轻处罚。   上诉人董芷汶上诉称：购买毒品是为自己吸食，主观恶性较小，对社会危害性较小，归案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，系初犯，请求从轻判处。   其辩护人的辩护意见：董芷汶主观恶性较小，系初犯，归案后能如实供述自己的罪行，具有坦白情节，其犯罪行为属于非法持有毒品罪未遂状态，请求对董芷汶减轻处罚，并适用缓刑。   新疆维吾尔自治区人民检察院阿克苏分院二审意见：原审查明上诉人王军、李刚、董芷汶贩卖、非法持有毒品罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，案件诉讼程序合法，上诉人的上诉理由均不能成立，请二审法院驳回上诉，维持原判。   本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。   本院认为，上诉人王军、李刚接受董芷汶的委托，为董芷汶联络购买甲基苯丙胺20克，并从中加价获利，二人的行为已构成贩卖毒品罪。上诉人董芷汶以吸食毒品为目的，委托张镭、李刚、王军为其购买甲基苯丙胺20克，其行为已构成非法持有毒品罪。王军、李刚在共同犯罪中所起的辅助作用、居间作用，系从犯，依法应从轻处罚。董芷汶到案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚。原审被告人胡兴洪积极与贩毒分子联系购买毒品，从中加价获利，贩卖甲基苯丙胺44.2克，其行为已构成贩卖毒品罪；原审被告人张镭明知他人以吸食毒品为目的，接受购毒者委托而予以居间联络，其行为已构成非法持有毒品罪，依法应予以惩处。   关于上诉人王军及其辩护人提出的“介绍购买毒品是为了自己吸食不是为牟利，社会危害性较小，贩卖毒品的数量认定无证据，请求减轻处罚”的意见，在案同案犯供述、证人证言、称重笔录等证据已证实王军帮助他人购买毒品20克，并从中获利1000元的事实，故对此辩解意见本院不予采纳；关于“归案后能如实供述自己的罪行，认罪悔罪，在贩卖毒品的过程中起辅助作用，系从犯，应从轻处罚”的意见，本院认为原审在量刑时对此情节已予以充分考虑，对此辩解意见本院亦不予采纳。关于上诉人李刚及其辩护人提出的“一审认定事实不清，证据不足，从王军处拿的1000元不是贩卖毒品获利，而是王军欠我的钱。案件中毒品送检、称重程序不合法，应当予以排除。本案中毒品并未实际交付，应认定犯罪未遂”的意见，与在案同案犯王军的供述等证据相互矛盾，且于法无据，本院不予采纳。关于上诉人董芷汶及其辩护人提出的“购买毒品是为自己吸食，主观恶性较小，对社会危害性较小，归案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，系初犯，请求从轻判处”的意见，本院认为原审在量刑时已充分考量，对董芷汶的量刑并无不当，对此意见本院不予采纳。辩护人提出的“董芷汶犯罪行为属于非法持有毒品罪未遂状态，请求对董芷汶减轻处罚，并适用缓刑”的意见，与法律规定不符，本院不予采纳。   综上，一审法院诉讼程序合法，查明事实清楚，证据确实充分，对上诉人王军、李刚、董芷汶、原审被告人胡兴洪、张镭定罪准确、量刑适当，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。         审  判  长   陈   春   香     审  判  员   马   文   涛     审  判  员   吾买尔江·司马义     二 〇 二 〇 年 四 月 十 三 日     书  记  员   王      铭