福建省漳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽06刑终53号 原公诉机关福建省平和县人民检察院。 上诉人（原审被告人）林炳生，男，1981年4月17日出生，汉族，初中文化，个体户，户籍所在地福建省平和县，住福建省厦门市湖里区。曾因犯故意伤害罪于2010年4月28日被判处有期徒刑八个月，同年12月27日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年7月27日被刑事拘留，同年9月1日被逮捕。现羁押于平和县看守所。 辩护人许海军，福建泾渭明律师事务所律师。 辩护人王湘梅，福建泾渭明律师事务所实习律师。 福建省平和县人民法院审理福建省平和县人民检察院指控被告人林炳生犯开设赌场罪一案，于2019年12月31日作出（2019）闽0628刑初205号刑事判决。宣判后，林炳生不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗，认为本案不属于法律规定应当开庭审理的案件，决定不开庭审理，并依法讯问上诉人、审阅了辩护人的意见。现已审理终结。 原判认定：2018年5月至7月26日间，被告人林炳生充当“永利”赌博网站代理，接受他人投注，并使用其本人名下账号为62×××70的中国建设银行账户与赌博网站使用的开户名为张碧霞的账号分别为62×××03的农村信用社银行账户、62×××23的中国建设银行账户以及开户名为林少杰的账号为62×××23的中国建设银行账户、开户名为罗秀语的账号为62×××50的中国建设银行账户进行赌资结算。期间，林炳生接受吴某以及微信昵称为“每天开心”“坚持就是胜利！”“木木木贝才”“好运来”等人的投注，涉案赌资累计达人民币（币种，下同）4254073元，林炳生抽头渔利1000元。2018年7月26日，林炳生被公安机关抓获。林炳生曾因犯故意伤害罪于2010年4月28日被平和县人民法院判处有期徒刑八个月，于2010年10月27日刑满释放。 原判认定上述事实的证据有: 1.扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证实2018年7月27日，公安机关向林炳生扣押金色华为手机（136××××6619，151××××6979，串号865584039138232）一部、玫瑰金色ＩＰｈｏｎｅ6ｓｐｌｕｓ（151××××6978，串号353289072956008）。 2.张碧霞、林少杰银行卡与林炳生银行卡的交易情况等材料，证实2017年6月至2018年7月交易情况：（1）林炳生名下尾号1224的建行卡与张碧霞名下尾号2070的建行卡转账11笔，其中林炳生账户共转入295.4073万元，转出人民币48.2285万元；（2）张碧霞名下尾号8303的农信卡向林炳生账户转入1笔共计50万元；（3）林少杰名下尾号7723的建行卡、尾号4568的农信卡向林炳生转账48笔，其中林炳生账户共转入80万元，转出47笔共计60万元；以上转入与转出金额共计533.6358元。 3.林炳生所持有的中国建设银行账户交易流水，证实2018年5月至7月，其与张碧霞、林少杰、罗秀语等人银行账户资金往来记录，该银行卡共转入4254073元。 4.林炳生手机的微信聊天记录截图、语音聊天记录，证实：（1）微信昵称“世界我来了”（林炳生）与微信昵称“永利客服”、微信昵称“小勇”、微信昵称“Ｎｏｔ先生”、微信昵称“木木木贝才”、微信昵称“坚持就是胜利”、微信昵称“好运来”关于资金结算等有关赌“六合彩”的聊天情况；微信昵称“可爱的小朋友”（林炳生）与微信昵称“每天开心”、微信昵称“坚持就是胜利”、微信昵称“好好”（永利客服），关于资金结算等有关赌“六合彩”的聊天情况。（2）林炳生所使用的微信号与微信昵称“好好”（永利客服）二人聊天记录开始于2018年5月10日，赌博网站银行账户有张碧霞名下的建设银行账户（账号：62×××70）、信用社账户（账号：62×××03）、林少杰名下建设银行账户（账号62×××23）、信用社账户（账号62×××56），林炳使用账户为其名下的建设银行账户（账号62×××24）、赌博网站登录账户有ｈｍ1651ａｃｈｍ1123等。（3）林炳生所使用的微信号与微信昵称“永利客服”的聊天记录始于2018年5月26日，体现赌博网站银行账户有罗秀语信用社账户（账号62×××42），建设银行账户（账号62×××50），聊天记录能够证实“永利客服”系赌博网站的客服人员。（4）林炳生使用的微信昵称“世界我来了”与林福安在2018年6月26日至7月1日的微信聊天记录显示，林福安向林炳生表示想申请“时时彩”代理，之后林炳生为其申请了账号ｍｉｎｎｇｔｉａｎ，密码ａａｂｂ1122，额度为10万元的永利赌博网站代理，且林福生有问林炳生菲律宾去了没有。（5）林炳生使用的微信昵称“世界我来了”与微信昵称“永利客服”在2018年6月14日的聊天记录显示，林炳生将其账号62×××24的银行账户发给永利客服，发语音要求客服转80万，客服回复钱过去了，林炳生确认有，当天该账户收到林少杰账号为62×××23的账户转入现金80万元，张碧霞账号为62×××70的账户转入现金20万元。 5.到案经过，证实2018年7月26日，林炳生被公安机关抓获。 6.户籍证明、前科查询证明、刑事判决书、刑满释放证明，证实林炳生个人的身份信息情况；林炳生曾因犯故意伤害罪于2010年4月28日被平和县人民法院判处有期徒刑八个月，于2010年10月27日刑满释放。 7.证人吴某的证言，证实2018年7月18日、24日，其先后2次通过微信账号昵称“Ｎｏｔ先生”向林炳生微信账号昵称“世界我来了”购买“六合彩”。其都是买特码，赔率为47倍，第一次买了11200元，开奖后其输了6500元，第二次买了7500元，但是没有买成功，其与林炳生约定一星期结算一次，但是还没有结算林炳生就被抓了。 8.被告人林炳生的供述、辩解及辨认笔录,供认2018年5月份，张智勇介绍其到该赌博网站赌博并充当代理，张智勇让其添加微信名为“永利客服”的微信，该微信是由张智勇在使用，张智勇通过微信发给其一个网址，点进去后就进到一个网站然后通过手机验证码登陆后，就可以在网站上进行六合彩赌博。其使用2个微信接收他人购买六合彩的投注，昵称分别为“世界我来了”（微信号×××）、“可爱的小朋友”（微信号×××），其共接收吴某（微信昵称“Ｎｏｔ先生”微信号×××）、微信昵称“木木木贝才”（微信号×××）、微信昵称“坚持就是胜利”（微信号×××）、微信昵称“好运来”（微信号×××）。微信昵称“坚持就是胜利”（微信号×××）等五人的投注，一直到案发前其总共接收上述五人的六合彩投注金额为55330元。案发后吴某在2018年7月26日向其投注的7500元，由于当时其已经被公安机关抓获，所以该投注没有成功。其接收的上述五人的投注统一汇总后都报到了张智勇提供的赌博网站，其从中进行抽水，其这一级每1万抽300元，张智勇让其每5万元结算一次，赌博网站下注的赌资累积到５万元其会通过手机银行转账到张智勇发给其的银行账号，张智勇给其的账号没固定，微信聊天记录有几个，（通过手机辨认）有：张碧霞，建行账号：62×××70；罗秀语，信用社：62×××42，建行账号：62×××50，其它的就不记得了。在该网站投注，如果要开奖赔率改变就按改变的赔率补上，比如特码网站买1号的是47倍的赔率，如果开奖前赔率变成37倍，有人买1号中了差10倍才够47倍的就由其补上中间差的10倍。赔率会改变的号码每期是随机的,所以下注的号码赔率改变其就自己对该号码进行加注，以便开奖出来后有中奖的话赔的总金额不变，算下来每一万元抽水其拿到手有180元左右，其总共抽水获利大概1000多元。另证实其持有的大额资金流水的建设银行卡，该卡所有进账的钱都是张智勇转入或存入的。并供述其与张碧霞、罗秀语银行账号的资金往来是担任赌博网站代理期间的资金往来，用这2个账号进行赌资结算，另外还有一些其记不起来。并辨认出张智勇。 原判认为，被告人林炳生充当赌博网站代理接受他人投注，涉案赌资数额达4254073元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。林炳生有前科，量刑时酌情从重处罚。遂依法判决：被告人林炳生犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三万元；继续追缴被告人林炳生的违法所得人民币一千元，上缴国库。 上诉人林炳生的上诉理由及其辩护人的诉辩意见：1.原判认定林炳生充当“永利”赌博网站代理、接受他人投注，事实不清，证据不足，法律适用错误。“永利”赌博网站不是林炳生设立的，也没有证据证明林炳生在赌博网站上的账号设置有下级账户，不应认定其为赌博网站的代理。没有证据证明林炳生有操作“永利”赌博网站，没有相关投注人投注该网站的证据。没有证据证明林炳生掌控的银行账户接受他人投注，原判认定涉案赌资金额4254073元，证据不足。林炳生仅获利1000元，不存在以“以营利为目的”，不构成开设赌场罪。2.原判认定涉案4254073元是林炳生接受他人投注的赌资属认定事实错误，该4254073元是“永利”赌博网站通过张碧霞、林少杰等人银行账户汇入林炳生账户，并不是林炳生接受他人投注的赌资。3.林炳生帮助“永利”赌博网站的客服张智勇对涉案4254073元予以转账是辅助行为，应认定为从犯，应减轻处罚。请求改判林炳生较轻刑罚。 经审理查明，原判认定上诉人林炳生犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分。二审认定的事实与一审相同，据以定案的证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，各证据间能够相互印证，可以作为定案依据，本院予以确认。 关于上诉人林炳生及其辩护人提出林炳生不是赌博网站的代理、不构成开设赌场罪的诉辩意见。经查，据以定案的林炳生的手机微信聊天记录截图、语音聊天记录、林炳生与张碧霞、林少杰、罗秀语等人银行账户资金往来记录、证人吴某的证言、林炳生的供述等证据可以明确林炳生在“永利”赌博网站中开设有“ｈｍ1651”、“ａｃｈｍ1123”的登录账户，接收他人的赌博投注后统一汇总到“永利”赌博网站，从中进行抽水，同时为林福安等申请了“账号ｍｉｎｎｇｔｉａｎ，密码ａａｂｂ1122，额度为10万元”的“永利”赌博网站代理，并以林炳生名下银行账户与永利赌博网站客服指定的张碧霞、林少杰、罗秀语的银行账户进行赌资结算。林炳生的上述行为符合为赌博网站担任代理并接受投注的事实认定，具有明确的营利目的，原审认定事实正确，该节上诉意见与本院审查查明事实不符合，不予采信。故此上诉理由不能成立，不予采纳。 关于上诉人林炳生及其辩护人提出原判认定涉案4254073元是林炳生接受他人投注的赌资属认定事实错误、林炳生系辅助他人转账，应认定为从犯，予以减轻处罚的意见。经查，据以定案的林炳生的手机微信聊天记录截图、语音聊天记录、林炳生与张碧霞、林少杰、罗秀语等人银行账户资金往来记录、林炳生的供述等证据可以明确认定林炳生所使用的微信号与微信昵称“好好”（永利客服）二人聊天记录开始于2018年5月10日，与微信昵称“永利客服”的聊天记录始于2018年5月26日，张碧霞、林少杰、罗秀语等人银行账户是“永利”赌博网站客服向林炳生指定的双方用于赌资结算的专门账号，2018年5月至7月，张碧霞、林少杰、罗秀语等人银行账户向林炳生的银行卡共转入4254073元。其中林炳生使用的微信与“永利客服”在2018年6月14日的聊天记录显示，林炳生将其银行账户发给永利客服，发语音要求客服转80万，说明林炳生是积极要求客服转账，并非被动帮张智勇转账。因此，原审认定该4254073元属赌资结算款的有事实依据，足以认定。林炳生辩称该4254073元是其帮助转账、不受其掌控，系从犯的意见缺乏事实依据，故该上诉意见与审理查明事实不符合，不予采信。 本院认为，上诉人林炳生以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，涉案赌资数额达4254073元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。林炳生曾因犯罪被科处刑罚，又再次犯罪，可酌情从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 林 立 审判员 高振乾 审判员 罗德渊 二〇二〇年四月十四日 法官助理戴维政 书记员黄小娇 附适用的法律条文： 1.《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第二条以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。 3.《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》 一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准 利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为： （一）建立赌博网站并接受投注的； （二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的； （三）为赌博网站担任代理并接受投注的； （四）参与赌博网站利润分成的。 实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”： （一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的； （二）赌资数额累计达到30万元以上的； （三）参赌人数累计达到120人以上的； （四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的； （五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的； （六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的； （七）招揽未成年人参与网络赌博的； （八）其他情节严重的情形。 4.《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。