浙江省仙居县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙1024民初1089号 原告：朱元洪，男，1948年6月14日出生，汉族，住仙居县。 委托诉讼代理人：何松庆，浙江三衡律师事务所律师。 被告：张家口路桥建设集团有限公司，住所地河北省张家口市高新区市府东大街11号1号楼。 法定代表人：李岩，董事长。 委托诉讼代理人：向阳升，该公司法律顾问。 委托诉讼代理人：戈爱珍，河北国器律师事务所律师。 被告：应道亮，男，1955年11月8日出生，汉族，住杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：潘行龙，浙江金舟律师事务所律师。 原告朱元洪与被告张家口路桥建设集团有限公司（下简称张家口路桥公司）、应道亮为建设工程合同纠纷一案，于2019年3月14日向本院起诉，本院于同日受理后，依法适用普通程序，于2019年5月6日公开开庭进行了审理。原告朱元洪及其委托诉讼代理人何松庆和被告张家口路桥公司的委托诉讼代理人向阳升、戈爱珍和被告应道亮及其委托诉讼代理人潘行龙到庭参加诉讼。2019年5月15日，因本案与本院审理的詹秀林诉应道亮、张家口路桥公司为建设工程分包合同纠纷一案存在关联而裁定中止诉讼。2019年12月31日，因案情复杂依法办理了延长审限6个月。2020年1月23日，又因新冠××疫情中止诉讼。本案现已审理终结。 原告朱元洪向本院提出诉讼请求：一、被告张家口路桥公司支付工程款1923846.72元；二、被告张家口路桥公司支付从应当支付工程款之日起到起诉之日至逾期利息134194.87元；三、被告张家口路桥公司支付从起诉之次日起到判决生效日的逾期利息（利率按年息4.75%计算）；四、被告应道亮对上述支付款项承担连带责任；五、被告负担本案全部诉讼费。事实和理由：2005年10月25日，原告与第一被告签订一份张家口路桥建设集团有限公司诸永高速公路台州段公路工程《工程施工经济责任制协议书》，协议甲方为张家口路桥建设集团有限公司诸永高速公路台州段S6合同段项目部，协议乙方为原告。协议书第一条第1点约定原告施工责任范围和内容：神仙居互通匝道，挖方、填方、涵洞、护坡等。第六条约定甲方按总工程量扣除12%作为管理费等，最终结算以监理工程师、业主核准及审计后的实际工程量为准。根据上述协议书工程于2005年12月动工，2007年2月完工。工程完工后，被告于2008年10月18日交给原告一份《路基工程量计算表》，被告在计算表载明原告施工工程量为4658073元，原告在上面签字。期间，被告支付给原告工程款4276727元，未付工程款381446元，被告以与业主有纠纷工程量没有最终确定为由拖欠至今。 根据2017年9月19日台州仲裁委员会（2014）台仲裁字第551号《裁决书》，认定的发生法律效力的编号为台建监字[2017]2050号《工程造价鉴定报告书》的附件1《工程造价鉴定计算明细表》，路基工程总造价为42478119元，减去不是詹秀林与原告施工的4项1234294元，其余路基工程造价（包括詹秀林主线路基和服务区路基）41243825元，扣除被告12%运行成本，被告应当支付詹秀林和原告路基工程款共计36294566元。 按初定原告工程款4658073元，减去桥涵11项工程款772503元，初定原告路基工程款3885570元；初定詹秀林工程款23594111元，减去桥涵11项工程款214018元，初定詹秀林路基工程款23380093元；被告初定詹秀林、朱元洪合计路基工程款27265663元。《工程造价鉴定报告书》确定詹秀林和原告路基工程量36294566元，减去初定詹秀林洪和原告路基工程款27265663元，詹秀林和原告两人应当调整增加路基工程款9028903元。上述两人应当调整增加的工程款根据两人初定路基部分工程款比例分配，詹秀林占比0.85749219，原告占比0.14250781。据此，原告应当增加路基工程款1286689.22元，詹秀林应当增加路基工程款7742213.78元。 关于原告施工的11项桥涵工程款的最终结算问题，初算单中原告施工的桥涵工程款772503元，因为被告没有提供司法鉴定确定的400章桥涵工程最终结算工程量的证据，原告只能按照路基工程款与司法鉴定确定的路基工程量调整增加的比例33.114555%，来调整增加桥涵工程的工程款，应当调整增加原告桥涵工程款255810.93元。 综上，原告朱元洪合计工程款应为6200573.15元，减去被申请人已支付的工程款4276727元，未付工程款为1923846.15元。 按照协议书第六条第1点的约定，被告应当在仲裁确定之日起七天内支付全部工程款，因为被告违反约定，应支付逾期利息损失。被告应道亮是工程的实际承包人，应当依法承担支付工程款的连带责任。 被告张家口路桥公司辩称，被告张家口路桥公司中标承建诸永高速公路台州段S6合同段工程后，将该工程转包给应道亮施工。应道亮将该标段的部分工程分包给朱元洪施工，属应道亮和朱元洪之间的工程分包关系及如何结算，被告张家口路桥公司不清楚，也与张家口路桥公司无关。原告朱元洪请求被告张家口路桥公司支付工程款，没有依据，请求驳回对被告张家口路桥公司的诉讼请求。 被告应道亮辩称，原告施工的范围是神仙居匝道工程，内容包括挖方填方在内匝道内的涵洞以及护坡，其他工程与原告无关。其路基工程量计算表的工程款4658073元是有明细的，是初定的工程款，不是最后的工程款。根据路基工程上报五千多万，核下来是四千多万，减少了一千四百多万，路基工程量减少包括了原告的工程款，所以特别指明工程款最后将根据决算后审计扣除，说明只有减少。原告以司法鉴定后的路基工程量来作为调整增加工程量的依据，不符合客观实际。原告自认收到工程款是4276727元，事实上收到4519587元，有原告签字的凭证作为事实依据，还有138486元没有支付。依照协议书约定和原告施工的工程量，原告应当按照路基工程量计算表扣除质保金3%，因为原告施工的工程没有达到优良等级，仅为合格等级，应当扣除违约金93611元，原告施工的工程因为工程量的变化应当扣回工程款有六项，总计715039元。另外，原告应当承担缺陷工程修复费用22215元、外包费64378元，合计86591元。上述合计扣款894791元，原告已超支工程款756305元。所以，应当驳回原告的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2005年7月1日，被告张家口路桥公司与被告应道亮签订了《协议书》，约定被告张家口路桥公司将诸永高速公路台州II段项目土建工程第S6施工合同段全部工程转包给被告应道亮施工。 2005年8月20日，被告张家口路桥公司与台州市诸永高速公路建设指挥部（下简称诸永高速指挥部）签订了《诸永高速公路台州II段项目土建工程第S6施工合同段合同协议书》，被告张家口路桥公司中标承建诸永高速公路台州II段项目土建工程第S6施工合同段（K138＋750～K144＋070，长5.32Km，技术标准双向四车道高速公路，路基宽度24.5米，有大桥208m/3座，隧道890m/2座，互通立交1处，以及其他构造物工程等），根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的本合同总价12649.45万元，作为对本合同工程的实施和完成及其缺陷修复的报酬。 2005年10月25日，被告应道亮以被告张家口路桥公司诸永高速公路台州段第S6合同段项目经理部为甲方与原告朱元洪为乙方签订了《张家口路桥公司诸永高速公路台州段公路工程施工经济责任制协议书》，将诸永高速公路台州段第S6合同段中的神仙居互通匝道工程分包给原告朱元洪施工。该协议约定：一、施工责任范围、地点为神仙居互通匝道，施工内容为挖方、填方、涵洞、护坡等，方式为根据张家口路桥公司有关规定，采用包工、包料，单价承包自负盈亏的承包方式；二、工程施工责任期限为根据业主和项目部的总体计划要求，乙方的全部工程内容施工期以业主和合同期要求为准，如乙方原因未能按时开工或，由此引起的损失由乙方承担，甲方有权单方面终止协议。由于业主原因或不可抗力原因造成的工期延误，则按照业主同的工期予以顺延；三、下列文件作为协议的组成部分：甲方与业主签订的《诸永高速公路台州II段项目土建工程第S6施工合同段合同协议书》、技术规范、施工图纸、具有标价的工程量清单扣除12%的管理费的单价细目（具体单价细见表、工程发生变更时，工程量按实计算，乙方结算单价不变）、施工组织设计方案及阶段工作目标、张家口路桥公司现行的各项规章制度；四、工程质量及质量保修：工程质量等级标准为优良；乙方必须按照施工图纸、说明书及有关要求，精心组织施工，保证工程质量达到优良，如果质量不符合要求，乙方必须返工，费用由乙方负责；工程质量保修期与业主要求集团公司的保修相同，保修期间发生在乙方施工责任范围内的保修费用由乙方承担；五、工程量根据工程项目施工，并由监理工程师及业主签认的实际工程量为准；六、工程款项的结算与支付：工程款的中期支付、最终结算办法为中期支付以监理工程师及业主核准的工程量扣除上交的管理费（12%）、保留金（5%）、质保金（3%）及其他费用后全额支付，计量款到7天内支付，最终结算以监理工程师、业主核准及审计后的实际工程量为准；质保金的返还方式与时间为以工程经有关部门验收达到优良之后，集团公司退还给项目部的履约保证金后七天之内返还给乙方，达到合格等级予以总价的2%的处罚，如出现不合格工程，除负责无偿修理或返工外，如造成拖延工期的按公司和业主签订的合同规定进行赔偿；保留金和动员预付款的返还以业主支付给甲方的保留金后1个星期内付给乙方；标书内的税费由甲方负责；劳动竞赛考核金按业主规定的百分比提取，专款专用；违约责任：乙方必须按协议规定的工期及质量要求完成，否则每逾期一天应偿付甲方10000元/天的拖期损失金；甲、乙双方不得借故拖欠各种应付款项，如拖欠不付，按同期中国人民银行贷款利率偿付给对方逾期付款违约金等内容。被告应道亮作为该项目部代表在协议上签名。 原告朱元洪对其分包的神仙居互通匝道工程进行了施工。 由于被告张家口路桥公司原因，被告张家口路桥公司于2007年4月18日、同年12月7日两次向诸永高速指挥部申请延期工期，双方协商确定工期延长至2008年7月7日。2008年4月26日，被告张家口路桥公司施工的诸永高速公路台州段土建工程顶面完成检测符合交验条件，诸永高速指挥部同意交验。2008年5月9日，被告张家口路桥公司向诸永高速指挥部提交关于交工验收的报告，要求诸永高速指挥部及时组织进行交工验收，但诸永高速指挥部没有答复。2008年7月28日，被告张家口路桥公司向诸永高速指挥部提交关于合同工期确定的报告，要求确定被告张家口路桥公司已经按合同如期完工。诸永高速指挥部于2008年10月25日作出批复：“除受政策处理影响的K139＋511.2箱涵、神仙居服务区主线2号B匝道桥及受工程变更方案影响的部分零星工程外，S6合同段的主体工程已经按照合同工期完成；剩余工程的政策处理到位及工程设计变更到位后，S6合同段须尽快按原合同的相关约定组织施工，工期按具备施工条件后予以合理时间的顺延。” 2009年5月25日，工程全部完工。 原告朱元洪所施工的工程完工后，于2008年10月18日，经与该工程项目部结算，达成了《路基工程量计算表》，双方认可：朱元洪施工的神仙居互通匝道工程量，并按分包协议的单价（即按具有标价的工程量清单扣除12%的管理费的单价）计算，其结算金额为4658073元。在该计算表上有备注“1、以上工程量部分按照设计图纸、变更、和计量单计算，最后将根据决算和审计扣除；2、以前签字的工程量确认单作废”等内容。 2009年1月17日，双方确定原告朱元洪承担试验、劳动竞赛和其他保险分摊42005元。 原告已先后收到上述工程款4300367.59元。 2009年9月，浙江省交通厅工程质量检测局检测后发现，被告张家口路桥公司中标施工的隧道存在严重结构性质量问题，必须进行加固。2010年5月26日，隧道整改施工完成。2010年7月2日，S6合同段工程交工验收通过。 2014年12月12日，浙江诸永高速公路有限公司作为申请人，以被告张家口路桥公司为被申请人向台州仲裁委员会申请仲裁。仲裁程序中，根据台州仲裁委员会的委托，台州市建城工程咨询有限公司对诸永高速公路台州II段项目土建工程第S6施工合同段的造价作出鉴定报告书，其中路基工程（200章）造价为42478119元（其中包括詹秀林和原告朱元洪施工部分的路基工程）。 诉讼中，因原告朱元洪施工的箱涵工程即400章桥涵对应的鉴定报告中项目造价为4789553元，与双方结算的确认的桥涵工程款772503元相差悬殊，原告朱元洪表示其桥涵工程款应当结合初算单和《路基工程量计算表》进行计算。对造价鉴定增加的路基工程量，詹秀林与原告朱元洪均表示以双方确认结算表中的工程量减去其中桥涵工程量（其中詹秀林部分为217018元，原告朱元洪部分为772503元）后的路基工程款比例（詹秀林为23380093元，原告朱元洪为3885570元）即詹秀林与原告朱元洪要求造价鉴定报告书中增加的路基工程款按照85.749219%与14.250781%比例进行分配。 上述事实，有《协议书》《诸永高速公路台州II段项目土建工程第S6施工合同段合同协议书》《张家口路桥公司诸永高速公路台州段公路工程施工经济责任制协议书》《路基工程量计算表》、[2017]2050号工程造价鉴定报告书、（2014）台仲裁字第551号裁决书、试验、劳动竞赛和其他保险分摊一览表以及当事人陈述等证据予以证实。 本院认为，被告张家口路桥公司将其中标的诸永高速公路台州II段项目土建工程第S6施工合同段全部工程转包给没有施工资质的被告应道亮施工，被告应道亮又将该合同工程中的神仙居互通匝道工程的挖方、填方、涵洞、护坡等部分路基工程分包给有施工资质的原告朱元洪施工，均违反法律的禁止性规定，均应确认无效。因原告朱元洪施工的工程经验收合格并交付使用至今，已经超过质量保证期，原告朱元洪有权请求支付工程款，被告应道亮应将未付的工程款支付给原告朱元洪。被告张家口路桥公司作为违法转包人，应就违法分包人即被告应道亮向原告朱元洪支付工程款承担连带责任。原告朱元洪以被告应道亮是工程的实际承包人请求其应当承担支付工程款的连带责任、由被告张家口路桥公司承担支付工程款责任不当，本院予以纠正。 对原告朱元洪施工的路基工程量问题。因诸永高速公路台州II段项目土建工程中路基工程（200章）经鉴定造价为42478119元，全部路基工程量计算明细表系以被告张家口路桥公司名义上报，无法分清楚路基工程的各实际施工人的工程量金额。被告应道亮与被告张家口路桥公司也未举证证明存在原告朱元洪与詹秀林之外的实际施工人，目前也未有人实际提出主张，路基工程詹秀林与原告朱元洪自认他人施工的4项1234294元之外的部分均属其二人施工，应予认定。原告朱元洪与詹秀林路基工程施工部分总价额为41243825元，扣除12%的管理费，原告朱元洪与詹秀林的应得工程款为36294566元，原告朱元洪与詹秀林认为上述36294566元减去原告朱元洪与詹秀林初步确定的路基工程款27265663元，所剩余的9028903元，按照85.749219%、14.250781%进行分配，系双方自由，应予以准许，属原告朱元洪的增加的路基工程量金额为1286689.22元。 对原告朱元洪施工的桥涵工程款问题，因其施工的箱涵工程即400章桥涵对应的鉴定报告中项目造价与双方结算的确认的桥涵工程款相差悬殊，原告朱元洪自行表示其桥涵工程款应当结合初算单和《路基工程量计算表》进行计算。因《路基工程量计算表》是根据之前的工程量确认单（初算单）结算而来，且《路基工程量计算表》中备注“以前签字的工程量确认单作废”字样，据此，原告朱元洪施工的桥涵工程款应以双方结算的确认的桥涵工程款772503元予以确定。 综上所述，原告朱元洪施工的路基工程和桥涵工程应得的工程款5944762.22元，扣除原告朱元洪分摊的试验、劳动竞赛和其他保险等费用42005元及已支付的工程款4300367.59元。被告应道亮还应支付给原告朱元洪工程款1602389.83元。原告朱元洪施工的工程经验收合格并交付使用至今，已经超过质量保证期，被告应道亮应将未付的工程款支付给原告朱元洪。被告张家口路桥公司作为违法转包人，对被告应道亮应支付的工程款承担连带责任。 经浙江省交通厅工程质量检测局检测，被告张家口路桥公司中标施工的工程主要是隧道存在质量问题，造成返工及修复等费用与原告朱元洪的路基工程无关，工期逾期也是因为隧道不合格造成，被告应道亮要求原告朱元洪支付逾期违约金，理由不成立。被告应道亮认为原告朱元洪施工工程经审计经仲裁裁决被核减工程量，要求扣回被核减的工程款和未达到优良工程应承担违约责任，以及被告应道亮认为已支付工程款4519587元，均因证据不足，本院不支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第（五）项、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十九条、第二十六条第一款的规定，判决如下： 一、被告应道亮在本判决生效之日起十日内支付原告朱元洪工程款1602389.83元及利息（利息以1602389.83元为基数，自2017年9月20日起按年利率4.75%计算至付清之日止）； 二、被告张家口路桥建设集团有限公司对被告应道亮上述应付款项承担连带责任； 三、驳回原告朱元洪的其他诉讼请求。 案件受理费23264元，由原告朱元洪负担4134元、被告应道亮、张家口路桥建设集团有限公司负担19130元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。 审 判 长  张福弟 人民陪审员  王永青 人民陪审员  张伟俊 二〇二〇年四月二十二日 代书 记员  万 朵