北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终1387号上诉人（原审被告）：重庆憨牛教育信息咨询服务有限公司，住所地重庆市九龙坡区科园一路2号35、36楼。法定代表人：陈俊，执行董事。委托诉讼代理人：刘文勇，重庆领通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：及立娜，女，1987年11月20日出生，汉族，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：李坡，北京广进律师事务所律师。上诉人重庆憨牛教育信息咨询服务有限公司（以下简称重庆憨牛公司）因与被上诉人及立娜劳动争议一案，不服北京市丰台区人民法院（以下简称一审法院）所作（2019）京0106民初38865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。重庆憨牛公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回及立娜的诉讼请求，本案诉讼费由及立娜承担。事实和理由：一、一审法院部分认定事实不清。（一）重庆憨牛公司解除与及立娜的劳动合同系及立娜严重违反公司规章制度，重庆憨牛公司不应支付经济补偿金。（二）一审法院错误认定及立娜的工资收入包括了其他人员向其转账的部分，应当予以纠正。重庆憨牛公司发放工资都是通过自身账户发放，及立娜提供的证据仅能现实其与其他人有资金往来，不能证明其转账系工资收入。二、一审法院适用法律错误。首先，按照双方签订的《劳动合同书》，约定每月基本工资为1800元。因此，未支付的工资应当按照此标准计算。其次，劳动者与用人单位签订劳动合同后，应当遵守劳动纪律。重庆憨牛公司已经证明及立娜旷工的出勤状况，也没有法律规定用人单位有通知劳动者及时返岗的义务。一审法院认定“北京开林公司未通知及立娜返岗工作”属于强加给用人单位的义务。及立娜辩称，同意一审判决。及立娜向一审法院起诉请求：1．重庆憨牛公司支付违法解除劳动合同的赔偿金71034元；2．重庆憨牛公司支付代通知金14207元；3．重庆憨牛公司支付2019年4月1日至4月16日的工资6998元；4．重庆憨牛公司承担本案全部诉讼费用。一审法院经审理认定事实如下：及立娜于2017年3月6日入职北京开林建培教育咨询有限公司（以下简称北京开林公司），从事销售工作，双方签订有期限自2017年3月6日至2020年3月5日止的固定期限劳动合同，北京开林公司支付及立娜工资至2019年3月31日。北京开林公司于2019年5月17日注销，重庆开林教育信息咨询服务有限公司（以下简称重庆开林公司）是北京开林公司的唯一投资人。2019年7月31日，重庆开林公司更名为重庆憨牛公司。2019年8月，及立娜向北京市丰台区劳动争议仲裁委员会（以下简称丰台仲裁委员会）申请仲裁，请求北京开林公司：1．支付违法解除劳动合同赔偿金71034元；2．支付代通知金14207元；3．支付社保损失7160元。丰台仲裁委员会于2019年8月26日作出京丰劳人仲不字［2019］第248号不予受理通知书，决定对及立娜的请求不予受理。及立娜主张其每个月工资有一部分是通过北京开林公司的上级单位重庆开林人力资源管理有限公司的各个负责人发放，其离职前十二个月月均工资为14207元，北京开林公司于2019年4月15日通知其公司将搬迁到河北省石家庄，其不同意跟随公司去外地工作，故北京开林公司于2019年4月16日与其解除劳动关系。及立娜提交劳动合同、银行卡流水、企业信用信息公示报告、参保人员缴费信息、关于北京分公司名称更改的通知、北京开林公司法定代表人陈国平的微信朋友圈及公司的微信公众号文章、电话录音、公司章程佐证。劳动合同载明及立娜从事销售工作，实行计件工资制，每月基本工资为1800元，基本工资以外的其它报酬性收入按北京开林公司的相关制度执行。银行卡流水显示重庆开林人力资源管理有限公司北京分公司向及立娜转账支付工资，沈勇、王国川、冉春、王家伟每月在工资发放的同时向及立娜转账款项，及立娜主张上述转账的款项也是工资。企业信用信息公示报告显示沈勇、王国川、冉春、王家伟分别是重庆开林人力资源管理有限公司贵阳分公司、合肥分公司、济南分公司、长沙分公司的负责人。参保人员缴费信息显示由重庆开林人力资源管理有限公司北京分公司为及立娜缴纳了2018年3月至2019年2月的社会保险。关于北京分公司名称更改的通知内容是：“集团全体员工：原憨牛网北京分公司现已迁往河北省石家庄市……从即日起，原憨牛网北京分公司更名为憨牛网石家庄分公司。人力行政中心。2019年4月16日。”录音内容是及立娜询问公司搬去外地，其无法跟随公司去，是否有补偿，陈国平答复因涉及搬迁，没有补偿。重庆憨牛公司否认通知的真实性，对其他证据的真实性均认可，认可银行流水中由公司发放备注为工资的款项为及立娜的工资，对其他个人转账的款项不认可是发放工资；对朋友圈和微信公众号文章的证明目的不认可，不认可2019年4月22日之前北京开林公司搬迁了原办公地点；对录音的证明目的不认可，其主张录音只能说明公司可能搬到外地的事实。重庆憨牛公司主张及立娜2019年4月17日至4月22日旷工，违反了公司规章制度，故其单位解除与及立娜的劳动合同，其单位提交北京开林公司的企业信息及房屋租赁合同、劳动合同、员工签阅制度表、钉钉打卡记录、员工日常行为规范管理制度、入职登记表、解除劳动合同通知、邮寄信息、通话记录作为证据。其中解除劳动合同通知书内容是因及立娜2019年4月17日至4月22日旷工，北京开林公司与其解除劳动关系、邮寄信息显示派件时间是2019年5月9日。及立娜对企业信息、劳动合同、入职登记表的真实性认可，对其他证据的真实性不认可，其主张未收到解除劳动合同通知，且该通知日期晚于其申请劳动仲裁时间。一审庭审中，经法庭释明，及立娜同意如果法院无法支持其要求违法解除赔偿金的请求，其要求变更为支付解除劳动关系经济补偿。一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。及立娜和重庆憨牛公司均认可及立娜的工资支付至2019年3月31日，一审法院对该事实予以确认。及立娜主张重庆开林人力资源管理有限公司的几个分公司的负责人向其银行卡转账支付工资，重庆憨牛公司对及立娜该主张不认可，经查，及立娜所述个人转账记录的发放人固定为重庆开林人力资源管理有限公司四个分公司的负责人，发放时间和周期与每月工资发放保持一致且具有持续性，故一审法院认定及立娜提交的银行卡流水中备注为工资和奖金的部分以及上述公司负责人为及立娜转账的款项均为及立娜的工资收入。及立娜实际工作至2019年4月16日，其要求支付2019年4月1日至2019年4月16日期间工资6998元，该数额不高于法定标准，一审法院对其该项诉讼请求予以支持。关于违法解除劳动关系赔偿金一节，北京开林公司通知及立娜公司搬迁，后及立娜明确表示不能继续随公司在新的办公地工作，北京开林公司未通知及立娜返岗工作而是直接通知解除劳动合同，应视为双方协商一致，由北京开林公司提出解除劳动合同，故北京开林公司应当支付及立娜解除劳动关系的经济补偿33769.38元。现北京开林公司已经注销，重庆憨牛公司作为北京开林公司的投资人应当承担上述赔偿责任。及立娜另要求支付解除劳动关系代通知金的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、重庆憨牛公司于判决生效之日起七日内支付及立娜解除劳动关系的经济补偿33769.38元；二、重庆憨牛公司于判决生效之日起七日内支付及立娜2019年4月1日至2019年4月16日期间的工资6998元；三、驳回及立娜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方未向法庭提交新的证据材料。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审期间的争议焦点为重庆憨牛公司是否应当向及立娜支付经济补偿金和及立娜月工资收入如何认定。首先，关于重庆憨牛公司是否应当支付及立娜经济补偿金一节，《关于北京分公司名称更改的通知》明确载明：“原憨牛网北京分公司现已迁往河北省石家庄市……从即日起，原憨牛网北京分公司更名为憨牛网石家庄分公司”，该通知落款为2019年4月16日。故北京开林公司已于2019年4月16日明确通知及立娜公司办公地址已变更。在及立娜明确表示不能继续随公司在新的办公地工作后，北京开林公司未选择通知及立娜返岗工作或进行后续协商，而是直接通知解除劳动合同，应视为双方协商一致解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，北京开林公司应当向及立娜支付经济补偿金。鉴于现北京开林公司已经注销，重庆憨牛公司作为北京开林公司的唯一投资人应当承担上述责任。其次，关于及立娜月工资收入如何认定一节。经一审法院查明，参保人员缴费信息显示重庆开林人力资源管理有限公司北京分公司为及立娜缴纳了2018年3月至2019年2月的社会保险，及立娜所述个人转账记录的发放人固定为重庆开林人力资源管理有限公司四个分公司的负责人，发放时间和周期与每月工资发放保持一致且具有持续性，故一审法院认定及立娜提交的银行卡流水中备注为工资和奖金的部分以及上述公司负责人为及立娜转账的款项均为及立娜的工资收入，并据此计算经济补偿金及2019年4月1日至2019年4月16日期间应付工资的数额，并无不当，本院予以确认。另，鉴于本案视为双方协商一致解除劳动合同，一审法院认定及立娜所主张的代通知金于法无据，亦无不当。综上所述，重庆憨牛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆憨牛教育信息咨询服务有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 杜灵军审 判 员 李明磊审 判 员 王 琪二〇二〇年四月十四日法官助理 郝琪琪书 记 员 刘 妍