海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）琼96民终884号 上诉人（原审原告）：海南瑞泽新型建材股份有限公司澄迈分公司，住所地海南省澄迈县老城开发区颜春岭。 法定代表人：张海林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄文灿，海南瑞来律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程亚丽，海南瑞来律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周菊堂，男，1952年9月11日出生，汉族，住江西省樟树市。 委托诉讼代理人：李维维，海南京园律师事务所律师。 上诉人海南瑞泽新型建材股份有限公司澄迈分公司（以下简称瑞泽公司）因与被上诉人周菊堂买卖合同纠纷一案，不服海南省澄迈县人民法院（2019）琼9023民初3137号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。瑞泽公司的委托诉讼代理人程亚丽和周菊堂的委托诉讼代理人李维维到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 瑞泽公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判周菊堂对(2014)澄民初字第498号民事判决书确定的债务，与湖南大钧工程建设有限公司承担连带清偿责任；2.一、二审诉讼费、保全费及瑞泽公司因申请诉讼保全所支出的4200元担保费均由周菊堂承担。事实和理由：一、本案基本事实。周菊堂挂靠湖南大钧工程建设有限公司(以下简称大钧公司)承包了发包人澄迈永光实业有限公司(以下简称永光公司)开发的“洪城温泉酒店”工程(以下简称涉案工程)。2013年1月1月，周菊堂以大钧公司名义与瑞泽公司签订《商品混凝土购销合同》，向瑞泽公司采购涉案工程所需混凝土。瑞泽公司是涉案工程的混凝土供货商，周菊堂是涉案工程的实际施工人、实际承包人，是涉案混凝土采购人，也是涉案工程权利义务的最终承受者。 瑞泽公司累计为涉案工程供应混凝土的货款总额2559939.8元，大钧公司支付货款30万元，尚欠瑞泽公司货款2259939.8元。瑞泽公司于2014年向澄迈县人民法院起诉，要求大钧公司支付货款及逾期付款违约金，澄迈县人民法院审理后，作出(2014)澄民初字第498号民事判决书(以下简称498号判决)。498号判决生效后，大钧公司无可供执行的财产，该案两次终本。 2018年，周菊堂以实际施工人身份向澄迈县人民法院起诉涉案工程开发商永光公司，要求永光公司支付工程款，该院已受理，案号为(2018)琼9023民初1489号（以下简称1489号案）。目前，1489号案尚在审理中。 2019年9月，瑞泽公司得知周菊堂是涉案工程实际施工人，以及涉案工程混凝土的真实采购人，以及涉案工程权利义务的最终承受者。瑞泽公司于2019年10月向澄迈县人民法院起诉，要求周菊堂对498号判决确定的债务，与大钧公司承担连带清偿责任。为便于查明案件事实，瑞泽公司在举证期内书面向原审法院递交了《调取证据申请书》，申请调取1489号案中周菊堂提交的诉状、证据以及该案其他当事人提交的答辩及证据资料，原审法院至今尚未调取。 二、原审判决以“承担连带责任必须有法律明确规定或当事人明确约定，大钧公司是施工方，被告周菊堂是实际施工人，关于大钧公司与原告的混凝土买卖合同，原告没有证据证明被告周菊堂对该买卖合同承担连带责任的有关约定或保证的法律事实”为由，驳回瑞泽公司全部诉讼请求。原审判决的依据和适用法律均错误，且与案件基本事实矛盾，导致出现错误判决。该判决违背了一般公众对公平正义的认知，实质上支持了周菊堂和大钧公司利用诉讼手段恶意逃避债务的行为。 (一)原审判决对“实际施工人”概念的理解错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》中“实际施工人”是指实际承包工程，实际投入施工所需的人员、机械设备、建筑材料并实际进行施工的承包人。实际施工人也是工程权利义务的最终承受者，即实际施工人是实际采购建筑材料、租赁机械设备、雇佣施工人员的承包人，是工程施工的实际组织者和施工资料的实际投入者。显然，实际施工人混凝土的真实采购人和受益人，也是工程款的最终获得者。 (二)双方对周菊堂挂靠大钧公司承包了涉案工程，及周菊堂系涉案工程实际施工人的事实无争议，故周菊堂是涉案工程权利义务的最终承受者，也是混凝土的采购人和采购混凝土的实际受益人，故周菊堂理应承担混凝土货款支付责任。2019年5月30日，周菊堂作为甲方，大钧公司作为乙方，永光公司作为丙方，董永光作为丁方的四方签订了《和解协议》，协议中明确了周菊堂挂靠大钧公司承包了涉案工程，周菊堂是涉案工程的实际施工人，工程款全部归周菊堂所有。周菊堂在原审庭审时对该事实予以确认，只是辩称1489号案尚在审理过程中、尚未实际取得工程款。周菊堂对于其是涉案工程实际施工人的事实是认可的，对于涉案工程施工所需的人员、设备、材料均由其真实采购的事实也无任何争议，只是采购混凝土时，基于自身无建筑资质，为规避政府住建部门的监督，才以大钧公司的名义向瑞泽公司采购混凝土，其是混凝土的真实采购人，理应承担混凝土货款的支付义务。大钧公司作为被挂靠单位，是涉案工程混凝土的名义采购人。周菊堂和大钧公司之间存在“借用资质”的行为，故二人在采购混凝土的建筑材料过程中，相互代表，双方都是混凝土的采购人，也都是混凝土采购的受益人，故大钧公司应承担混凝土货款的连带支付责任。 (三)周菊堂作为实际施工人与被挂靠人大钧公司对混凝土货款承担连带清偿责任有明确的法律依据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”。《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。周菊堂作为没有资质的自然人，以向大钧公司交纳一定比例管理费的形式挂靠大钧公司承包了案涉工程，并进行实际施工。显然，周菊堂及大钧公司双方对违法“借用资质”行为都有过错，且该行为违反了国家法律的强制性规定。周菊堂作为实际施工人，是工程权利义务的最终承受者，也是混凝土的实际购买人和实际受益人，应当承担货款支付责任。同时，周菊堂“借用资质”行为与大钧公司之间形成了事实上的代理关系，双方在涉案工程施工过程中互为代表。依照《中华人民共和国民法通则》第六十七条规定“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。”故大钧公司明知“出借资质”违法，仍然允许周菊堂挂靠并承包施工，并配合其进行与涉案工程施工相关的建筑材料采购、设备租赁等行为，大钧公司存在过错，故应对周菊堂采购混凝土的债务承担连带责任。 三、原审判决违反法定程序。为证明周菊堂是涉案工程的实际施工人和涉案工程所需人员、材料、机械设备的实际投入者，瑞泽公司在举证期内书面向原审法院申请调取澄迈法院办理的1489号案证据材料，但原审法院未调取。原审法院无故不调取影响本案基本事实的证据，违反法定程序。因原审法院对本案基本事实认定不清，造成错误适用法律，最终错误的驳回瑞泽公司的诉讼请求。恳请二审法院支持瑞泽公司的上诉请求。 周菊堂的委托诉讼代理人口头辩称：周菊堂与大钧公司、永光公司之间是建设工程施工合同关系，大钧公司与瑞泽公司之间是买卖合同关系，是两种不同的法律关系，本案所涉买卖合同关系，只能向合同相对方主张权利。一审判决驳回瑞泽公司的诉讼请求认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回瑞泽公司的上诉，维持原判。 瑞泽公司向一审法院起诉请求：判令被告周菊堂对(2014)澄民初字第498号民事判决确定的大钧公司对原告瑞泽公司的债务承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：大钧公司是老城镇洪城温泉酒店工程的施工单位，周菊堂是实际施工人。原告与大钧公司买卖混凝土纠纷一案，澄迈县法院于2014年12月18日作出(2014)澄民初字第498号民事判决：大钧公司于本判决生效后十日内向瑞泽公司支付货款2259936.8元及违约金129912.31元。但因大钧公司无财产可供执行，澄迈法院二次作出终本执行的裁定。 另查，原告提供正在审理的(2018)琼9023民初1489号中的和解协议书和授权委托书，该内容均没有周菊堂为大钧公司承担债务的意思表示或者保证的约定。 一审法院认为：承担连带责任的前提是必须有法律的明确规定或者当事人的明确约定。大钧公司是洪城温泉酒店的施工方，周菊堂是实际施工人，关于大钧公司与原告的混凝土买卖合同，原告没有证据证明周菊堂对该买卖合同承担连带责任的有关约定或者保证的法律事实。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条的规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”该条规定主要是解决挂靠主体的诉讼地位问题，并不是所有的挂靠关系都要承担连带责任。因此原告主张周菊堂承担连带责任，缺乏事实和法律依据，不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告海南瑞泽新型建材股份有限公司澄迈分公司的全部诉讼请求。案件受理费26127元，由原告海南瑞泽新型建材股份有限公司澄迈分公司负担。 二审中，双方均没有新证据提交。 二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案争议的问题是：瑞泽公司请求周菊堂对生效判决确定由大钧公司承担的支付买卖合同货款义务承担连带责任，是否有事实和法律依据？ 根据查明的事实，瑞泽公司是基于其与本案案外人大钧公司之间的买卖合同关系主张合同约定的应收货款，周菊堂不是该买卖合同关系的合同当事人，也没有证据证明周菊堂加入了该买卖合同之债的履行。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”本案中，首先，没有证据证明周菊堂对瑞泽公司与大钧公司之间的合同应付货款承诺承担支付责任，瑞泽公司请求周菊堂承担货款支付义务，没有事实依据。其次，瑞泽公司突破合同相对性，要求并非合同当事人的周菊堂承担付款义务连带责任，没有法律依据。瑞泽公司的上诉主张和请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26127元，由上诉人海南瑞泽新型建材股份有限公司澄迈分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王东史 审 判 员 林芝静 审 判 员 吴罗南 二〇二〇年四月二十二日 法官助理 梁 莹 书 记 员 陈小娜 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。