河北省保定市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）冀06刑终133号抗诉机关(原公诉机关）河北省保定市满城区人民检察院。原审被告人曹洪江，男，1970年5月12日出生于河北省望都县，汉族，大专文化，原望都县国土资源局党组成员，国土资源局土地开发整理中心主任。2012年3月30日因涉嫌犯贪污罪、挪用公款罪、受贿罪被刑事拘留，同年4月12日因涉嫌犯受贿罪被逮捕，2013年1月11日因患严重疾病被保定市满城区人民法院取保候审。现住望都县。辩护人贺贝，北京市博儒律师事务所律师。河北省保定市满城区人民法院审理河北省保定市满城区人民检察院指控原审被告人曹洪江犯贪污罪、挪用公款罪、受贿罪一案，于2012年9月23日作出（2012）满刑初字第125号刑事判决。被告人曹洪江不服，提出上诉。本院于2012年11月21日作出（2012）保刑终字第372号刑事裁定，撤销原判，发回重审。因被告人曹洪江患病，保定市满城区人民法院裁定中止审理。后裁定恢复审理并于2019年11月29日作出（2013）满刑初字第30号刑事判决。在法定期限内，原审被告人曹洪江未提出上诉，原公诉机关河北省保定市满城区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2020年4月3日公开开庭审理了本案，河北省保定市人民检察院指派检察员戴静出庭履行职务，原审被告人曹洪江及其辩护人贺贝到庭参加诉讼。现已审理终结。原判决认定，2010年12月20日，被告人曹洪江以个人名义将王某管理的望都县国土资源局土地开发整理中心的资金20万元，借给韩某1用作竞拍土地保证金；2011年1月26日曹洪江又以个人名义将王某管理的资金10万元，借给韩某1用于发放工人工资。2011年7月韩某1归还全部本金。2012年6月14日，满城区人民检察院将退缴的挪用公款30万元的利息1万元上缴满城区财政局。另查明，曹洪江涉嫌挪用公款一案于2012年3月22日立案侦查。上述事实有下列证据予以证实：1、中国建设银行转账凭条证实，2010年12月20日，王某转入韩某1账户20万元；2011年1月26日转入韩某1账户10万元。2、被告人曹洪江供述，2010年12月20日由王某银行卡转入韩某1银行卡20万元，2011年1月26日又转入10万元，都是韩某1借的，我让王某办的。当时韩某1做房地产开发生意，说手头紧，用完马上还。这件事于某知道，款已经还回来了。3、证人于某证言，2010年12月20日借给韩某120万元，2011年1月26日借给韩某110万元，我不知道有这回事。4、证人王某证言，2010年12月20日我给韩某1打款20万元；2011年1月26日打款10万元，是曹洪江让我办的。2011年七八月份，曹洪江说韩某1借的这30万元还回来了。5、证人韩某1证言，2010年12月20日王某转给我的20万元是我借的曹洪江的，这钱交了土地竞标保证金了。2011年1月26日王某转给我10万元，也是借的曹洪江的，用于发工人工资。2011年5月7日我转到曹洪江卡上5万元，剩余的钱2011年七八月还的他现金。6、提取笔录及河北省非税收入一般缴款书证实，2012年6月14日，满城区人民检察院将退缴的挪用公款30万元的利息1万元上缴满城区财政局。7、破案经过证实，曹洪江涉嫌挪用公款一案于2012年3月22日立案侦查。被告人曹洪江虽否认此起犯罪事实，但曹洪江的供述与韩某1、王某的证言及中国建设银行转账凭条等证据能相互印证，形成完整的证据链，足以证实曹洪江将望都县国土资源局土地开发整理中心的资金30万元借给韩某1的事实。公诉机关指控的第一起犯罪事实，曹洪江在庭审中推翻原供述，否认收受邢某4万元，而邢某出庭所作证言亦推翻原在侦查机关的证言，否认送给曹洪江4万元。故公诉机关指控邢某为感谢曹洪江送给其4万元的事实，证据不足，不能认定。公诉机关指控的第二起犯罪事实，曹洪江称30万元中的25万元给了副局长于某、另5万元用于局里送礼，虽于某及曹洪江提到的收礼人否认收到此款，但证人与案件处理结果存在利害关系，证据的证明力明显不足，结合该起事实的全部证据，不能排除合理性怀疑，结论不具有唯一性，达不到证据确实充分的标准，故公诉机关指控曹洪江将30万元据为己有的事实，证据不足，不能认定。公诉机关指控的第三起犯罪事实，曹洪江称此笔款用于公务打井，无证据证实；韩某1称此笔款一部分用于支付曹洪江住院期间的费用，一部分用于个人支出，而曹洪江否认韩某1为其支付住院期间的费用。公诉机关提供的证据不能形成完整的证据链，证实曹洪江将3.46万元据为己有的事实，故此起犯罪事实，不能认定。公诉机关指控的第四起犯罪事实，曹洪江庭审中称两笔钱2011年3月就已经支出，是2012年补的票，检察院来查账会计说账不平，我说让会计赶紧补票；王某在侦查机关的证言证实按曹洪江的要求开具了两张假票，金额共计10.9521万元，把票给了曹洪江，后在检察院调查的前几天，曹洪江又将票给了我，但两张票的钱我没有给曹洪江，曹洪江都是先支钱后给票，有时是一笔就给票，有时是几笔给票；王某在2012年8月11日辩护人对其调查时称，两张票是2012年曹洪江出事之前曹洪江让开的，当时没有付款。综上，公诉机关指控曹洪江虚开发票并将10.9521万元据为己有的事实，证据不足，不能认定。据此，原审法院认为被告人曹洪江的行为构成挪用公款罪。曹洪江虽构成挪用公款罪，但所挪用的公款在案发前已全部归还，犯罪情节轻微，依法可对其免予刑事处罚。依法以挪用公款罪，对被告人曹洪江免予刑事处罚；退缴的违法所得1万元予以没收，已由保定市满城区人民检察院上缴保定市满城区财政局。抗诉机关河北省保定市满城区人民检察院抗诉主要提出，原判认定曹洪江不构成贪污罪、受贿罪，属认定事实错误，适用法律不当，导致量刑畸轻。河北省保定市人民检察院支持刑事抗诉意见认为抗诉正确，应予支持。原审被告人曹洪江辩解及其辩护人辩护主要提出，公诉机关指控曹洪江犯贪污罪的证据不足，不应认定；指控犯受贿罪的证据应予以排除。经审理查明原审被告人曹洪江犯挪用公款罪的事实与原判认定的事实一致，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，据以定案的证据均经原审法院庭审质证，本院予以确认。另查明，2002年4月至2012年1月，原审被告人曹洪江任望都县国土资源局土地开发整理中心主任。2009年底，曹洪江利用职务之便将土地开发整理项目的地下节水工程承包给霸州的朋友邢某。该项目工程完工后，邢某为感谢曹洪江，于2010年春节前，曹洪江在办公室收受邢某贿赂款人民币4万元。上述事实有下列证据予以证实：1、望都县国土资源局证明材料及曹洪江政历证实，2002年4月至2010年3月在国土局任开发整理中心主任；2010年4月至2012年1月在国土局任党组成员兼开发整理中心主任。2、原审被告人曹洪江供述，2000年至2011年底任望都县国土资源局土地开发整理中心主任，负责土地开发整理中心工作。以前土地整理开发项目都是我们自己找人施工，从2009年土地整理开发项目国家都要求进行招投标。高岭乡东后营村整理项目我们进行了招投标，最后华中建筑有限公司中标，但他们没有具体施工，只不过是走一下他们的手续，只收取手续费，施工项目都是我们自己找的人重新发包干的活，不同的项目找不同的人，涉及到每个小项目是我和我们主管局长和局长商量后，再决定让谁干。这种做法主管局长于某和局长肖寿江都知道。在华中建筑公司中标的这个项目中，铺设地下管道的工程我给了霸州市的邢某，邢某干完工程后，为了感谢我，在2010年年前的一个上午在我的办公室给了我40000元钱。这些钱我用于了个人消费。3、证人邢某证言，我与曹洪江是朋友关系。2009年曹洪江他们望都有个土地整理项目，需要上下水管道，我找他揽下了这个项目的管道用料。项目建设验收完后，材料款给了我。因为曹洪江给了我这个项目我挺感谢，在2010年春节前的一天上午在曹洪江办公室我给了他40000元，一共是4捆。4、破案经过、满城县人民检察院反贪污贿赂局证明，证实2012年3月29日，曹洪江主动向满城县人民检察院反贪污贿赂局交代了侦查机关尚未掌握的受贿4万元的犯罪事实。5、满城县人民检察院提取笔录、河北省非税收入一般缴款书，证实2012年4月5日，满城县人民检察院将曹洪江之妻周某退回的赃款4万元上缴满城县财政局。6、提取笔录及缴款单，证实满城县人民检察院已将曹洪江妻子周某交来受贿款40000元上交满城县财政局。曹洪江在庭审中否认受贿事实，辩称该供述是办案人员诱其作出，其辩护人辩称在当事人双方都推翻原供证的情形下，对于指控曹洪江受贿的证据应予以排除。经查，案卷记载该犯罪事实是曹洪江主动向办案机关交代，并退缴了赃款40000元，且办案机关出具了对该犯罪事实应认定为自首的证明材料，其辩称该事实是由办案人员诱其作出没有相关证据，审理过程中也没有提交新证据予以证实。故对曹洪江的辩解及其辩护人的辩护意见均不予采信。原公诉机关指控曹洪江第二、三、四起犯罪事实的证据不足，所提供的证据不能形成完整的证据链，指控其将钱款据为己有的证据达不到确实、充分的刑事证据标准。故对指控曹洪江构成贪污罪的意见不予采纳。本院认为，原审被告人曹洪江在担任望都县国土资源局土地开发整理中心主任期间，利用职务便利，挪用公款归个人进行营利活动，数额较大，其行为构成挪用公款罪；利用职务之便，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为构成受贿罪。关于抗诉机关称曹洪江的行为构成受贿罪的抗诉意见予以采纳；由于现有证据达不到确实、充分的刑事证据标准，故对抗称曹洪江的行为构成贪污罪的意见依法不予采信。曹洪江在办案机关主动交待受贿的事实并将受贿款4万元上交，依法可从轻处罚；曹洪江挪用的公款在案发前已全部归还，犯罪情节轻微，依法可对其免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百八十五条第一款、第三十七条、第六十一条、第六十四条、第六十九条、第九十三条第一款，最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第（二）项，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、第二百四十四条之规定，判决如下：一、原审被告人曹洪江犯挪用公款罪，免予刑事处罚；犯受贿罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币10万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十个月，并处罚金人民币10万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）二、原审被告人曹洪江违法所得5万元予以追缴。（已由河北省保定市满城区人民检察院上缴保定市满城区财政局）本判决为终审判决。审判长  崔曙光审判员  苏静明审判员  张彦林二〇二〇年四月十日书记员  张 哲