北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终9478号上诉人（原审原告）:李锦记健康产品集团有限公司，住所地香港特别行政区上环德辅道中199号。法定代表人：李惠森，董事长。委托诉讼代理人：李云成，男，汉族，1971年6月4日出生，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所商标代理人，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：孔雁冰，男，汉族，1976年11月9日出生，中国国际贸易促进委员会专利商标事务所商标代理人，住北京市朝阳区。被上诉人（原审被告）:国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：石峰，国家知识产权局审查员。上诉人李锦记健康产品集团有限公司（简称李锦记公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初9055号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、申请商标1.申请人：李锦记公司。2.申请号：第28658621号。3.申请日期：2018年1月12日。4.标志：5.指定使用商品（第30类，类似群3001-3002；3007-3009；3012）：可可饮料；茶饮料；茶；比萨饼；谷类制品；意式面食；烹饪食品用增稠剂。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：李新鹏。2.注册号：第9441393号。3.申请日期：2011年5月10日。4.注册公告日期：2012年5月28日。5.专用权期限至：2022年5月27日。6.标志：7.核定使用商品（第32类，类似群3201-3202）：啤酒；无酒精饮料；苏打水；花生牛奶（软饮料）；绿豆饮料；姜汁饮料；耐酸饮料；植物饮料；果汁；菝葜（软饮料）。（二）引证商标二1.注册人：成安县利农果蔬专业合作社。2.注册号：第10336144号。3.申请日期：2011年12月21日。4.注册公告日期：2013年10月28日。5.专用权期限至：2023年10月27日。6.标志：7.核定使用商品（第30类，类似群3002；3007-3009；3011-3012）：茶；粥；谷类制品；面粉制品；豆粉；含淀粉食品；挂面；馅饼；人食用的去壳谷物。三、被诉决定：商评字[2019]第44707号《关于第28658621号“增健”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年3月6日。该决定认定：申请商标与引证商标一、二在整体外观等方面无明显差异，共存于相同或类似商品上可能引起消费者混淆，应判定为近似商标。申请商标指定使用的全部复审商品与引证商标一、二核定使用的“苏打水、茶”等构成相同或类似商品。因此，申请商标与引证商标一、二已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。商标评审遵循个案审查原则，且李锦记公司所述原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）或原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）在先核准的案件与本案情况不同，李锦记公司所述商标局或商标评审委员会已经核准与本案情况类似商标注册的事实不能成为本案申请商标获得初步审定的当然依据。综上，依照2013年8月30日修改的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条和第三十四条的规定，商标评审委员会决定：驳回申请商标在复审商品上的注册申请。四、其他事实商标局作出《商标部分驳回通知书》，依据2013年商标法第二十八条、第三十条、2014年5月1日施行的《中华人民共和国商标法实施条例》（简称2014年商标法实施条例）第二十一条的规定，决定：初步审定申请商标在第30类“糖；甜食（糖果）；蜂蜜；以谷物为主的零食小吃；玉米花；冰淇淋；食物防腐盐；醋；海藻（调味品）；发面团用酵素；食用芳香剂；搅稠奶油制剂；家用嫩肉剂；食用预制谷蛋白”商品上的注册申请。以申请商标与引证商标一、二分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标为由，驳回申请商标在第30类“可可饮料；茶饮料；茶；比萨饼；谷类制品；意式面食；烹饪食品用增稠剂”商品上的注册申请。李锦记公司不服上述决定，于2018年9月12日向商标评审委员会提出复审申请。原审庭审中，李锦记公司明确表示申请商标指定使用的“可可饮料、烹饪食品用增稠剂”商品与引证商标一、二核定使用的商品不属于同一种或类似商品；对申请商标指定使用的其他商品与引证商标一、二核定使用的商品属于同一种或类似商品无异议。北京知识产权法院认为：申请商标为纯中文文字商标“增健”，引证商标一由中文文字“增健”及汉语拼音“ZENGJIAN”上下组合而成，引证商标二由中文文字“增健”及图形组合而成。申请商标与引证商标一、二相比对，显著识别中文文字相同，相关公众施以一般注意力不易区分，应认定为近似商标。申请商标指定使用的“可可饮料”商品，与引证商标一核定使用的“无酒精饮料、苏打水”等商品；申请商标指定使用的“烹饪食品用增稠剂”商品，与引证商标二核定使用的“含淀粉食品”商品，分别在功能、用途、销售渠道、消费群体等方面相同或相近，属于同一种或类似商品。申请商标与引证商标一、二若共同使用在上述同一种或类似商品上，易造成相关公众混淆，从而对商品来源产生误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。李锦记公司主张引证商标一、二已被提起撤销连续三年不使用申请，希望法院中止审理。因截至本案一审开庭审理时引证商标一、二撤销程序尚未终结，对于引证商标一、二的稳定性尚无定论，不属于中止审理的当然依据。截至本案一审审理时引证商标一、二仍为有效商标，仍构成申请商标获准注册的障碍。李锦记公司的上述主张缺乏法律依据，不予支持。综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九之规定，判决：驳回李锦记公司的诉讼请求。李锦记公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令商标评审委员会重新作出决定。其主要上诉理由为：1.引证商标一、二未实际使用，不可能与申请商标的使用造成混淆，申请商标指定使用的“可可饮料、烹饪用食品增稠剂”商品与各引证商标核定使用的商品不属于同一种或类似商品。2.引证商标一、二已被提起连续三年不使用撤销申请，请求法院中止审理本案。商标评审委员会服从原审判决。经审理查明，原审法院查明事实属实，且有被诉决定、申请商标和各引证商标的商标档案、《商标部分驳回通知书》、各方当事人在行政程序和原审诉讼程序中提交的证据以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。本院另查，引证商标一、二截至目前仍为合法有效的在先注册商标。再查，根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为：2013年商标法第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断。《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标主要部分进行比对，且比对应当在比对对象隔离的状态下进行。鉴于李锦记公司在原审诉讼中明确表示认可申请商标指定使用的除“可可饮料、烹饪食品用增稠剂”以外的其他商品与引证商标一、二核定使用的商品构成同一种或类似商品，本院经审查予以确认。本案中，申请商标是由汉字“增健”组成的文字商标；引证商标一是由汉字“增健”、拼音“ZENGJIAN”及图构成的图文组合商标，汉字“增健”为其显著识别部分；引证商标二是由汉字“增健”及图构成的图文组合商标，汉字“增健”为其显著识别部分。对比申请商标与各引证商标，申请商标与引证商标一、二的显著识别部分在汉字构成、呼叫、含义等方面完全相同，相关公众施以一般注意力在隔离观察状态下很难从整体上对各商标进行区分，申请商标与引证商标一、二已分别构成近似商标。参考《类似商品和服务区分表》，申请商标指定使用的“可可饮料”商品属于3001类似群组，引证商标一核定使用的“苏打水、无酒精饮料”等商品属于3202类似群组，以上商品虽不属于同一类似群组，但均属于日常饮料类商品，在商品功能用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面高度近似；申请商标指定使用的“烹饪食品用增稠剂”商品与引证商标二核定使用的“含淀粉食品”商品同属于3012类似群组，且以上商品在商品功能用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面高度近似。在申请商标与引证商标一、二已分别构成近似商标的情况下，申请商标与引证商标一、二若共同使用在同一种或类似商品上，相关公众施以一般注意力的情况下，容易认为使用上述商标的商品系来源于同一主体或者两者之间具有特定联系，从而产生混淆误认。因此申请商标在全部复审商品上与引证商标一、二分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。被诉决定与原审判决对此认定正确，本院予以支持。李锦记公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。李锦记公司主张引证商标一、二未实际使用，与申请商标的使用不会造成混淆误认。对此本院认为，引证商标一、二是否实际使用并非本案判断申请商标与各引证商标是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标的当然依据，李锦记公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。引证商标一、二已被提起连续三年不使用撤销申请并非本案应当中止审理的法定事由。截至本院审理时，引证商标一、二仍为合法有效的在先注册商标，构成申请商标予以初步审定的在先权利障碍。李锦记公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。李锦记公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由李锦记健康产品集团有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年四月十四日法官助理 吕梦林书 记 员 刘 茜