海南省第二中级人民法院刑事裁定书（2020）琼97刑终99号海南省第二中级人民法院刑事裁定书（2020琼97刑终99号原公诉机关海南省儋州市人民检察院。上诉人（原审被告人）曾兴伟，男，1979年12月11日出生于海南省儋州市，汉族，高中文化，户籍所在地及住址儋州市。因本案于2018年10月17日被抓获，同日被刑事拘留，2018年11月22日被逮捕。现羁押于儋州市第二看守所。辩护人符冠龙，海南林源律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴初荣，女，1973年4月6日出生于海南省儋州市，汉族，小学文化，户籍所在地及住址儋州市。因本案于2018年10月17日被抓获，同日被刑事拘留，2018年11月22日被逮捕。现羁押于儋州市第二看守所。辩护人李峰，海南林源律师事务所律师。原审被告人吴大臣，男，1998年12月26日出生于海南省儋州市，汉族，初中文化，户籍所在地及住址儋州市。因本案于2018年10月17日被抓获，同日被刑事拘留，2018年11月22日被逮捕。现羁押于儋州市第二看守所。原审被告人曾达华，男，1973年2月3日出生于海南省儋州市，汉族，小学文化，户籍所在地及住址儋州市。因本案于2018年10月17日被抓获，同日被刑事拘留，2018年11月22日被逮捕。现羁押于洋浦经济开发区看守所。海南省儋州市人民法院审理海南省儋州市人民检察院指控原审被告人曾兴伟、吴大臣、曾达华、吴初荣犯诈骗罪一案，于2019年12月27日作出（2019）琼9003刑初296号刑事判决。原审被告人曾兴伟、吴初荣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2018年5月，曾兴伟、曾有彪（在逃）为了骗钱，结伙到儋州市××镇实施微信招嫖诈骗，2018年8月，曾有彪邀请吴大臣加入该团伙一起实施诈骗，曾兴伟、曾有彪、吴大臣在诈骗过程中一起相互指导、交流，并共同支出生活消费；曾有彪的父亲曾达华、曾有彪母亲吴初荣明知曾兴伟、曾有彪、吴大臣等人实施诈骗，仍然提供住所及饮食等生活保障。曾兴伟、吴大臣、曾有彪等人诈骗流程如下：首先在网上购买手机卡、微信、QQ等作案工具，然后在网上找到他人上号，将实施诈骗的微信定位到其他地方，以上工作完成后，就开始实施微信招嫖诈骗，期间，如果有人通过附近的人添加好友，他们就立即接受好友的请求并跟对方聊天，聊天的内容主要是提供招嫖服务的内容及价格，期间如果对方想要服务了，他们就让对方发送一个他现在所在的实时位置、酒店名称、房号和联系方式等发给他们，并谎称过一会会送小姐上门服务，到了会电话联系，后冒充会所工作人员给对方打电话说小姐已经送到了，要求对方支付嫖娼的费用并以备注、备注名称错误、支付保证金、退还保证金等理由要求对方转账的方式骗取钱财。2018年10月14日，被害人陈某在其居住的湖北省潜江市××路的家里，通过微信附近的人添加了一个女性的微信，添加之后陈某与对方聊天过程中对方说可以提供上门服务（性服务），接着，陈某到酒店开好房后跟对方谈好价格，随后陈某接到曾有彪、曾兴伟、吴大臣等人电话（号码：173XXXXXXXX，已被扣押），说小姐已经带到附近，并先后以需要支付嫖资、保证金、退还钱款等为由，让陈某通过微信红包、微信转账方式向曾兴伟、吴大臣、曾有彪提供的昵称为“滴答滴答”、“情未了”的微信转账，陈某于2018年10月14日先后通过微信转账、发送红包的方式支付28600元。被告人曾兴伟等人骗被害人有便衣警察无法提供服务，随后被害人陈某要求取消交易退款，被告人曾兴伟等人骗被害人退款要等16日才能进行。2018年10月16日被害人陈某为了要回退款，按照曾兴伟等人的指示，再次使用微信转账28000元。后因公安机关实施抓捕，被告人未及时领取该笔转账款，微信系统经过24小时后自动将该笔款退回给转账人陈某。2018年10月17日01时许，儋州市公安局木棠派出所民警在儋州市××镇民宅内将曾兴伟、吴大臣、曾达华、吴初荣等人抓获，当场扣押到手机十四部(其中一部号码为173XXXXXXXX)、白色比亚迪小轿车一辆（车牌号×××）。随案移送手机十四部，经查，均系作案工具；白色比亚迪牌小轿车一辆（车牌号×××）所有权人为被告人曾兴伟。原判另查明，被告人曾兴伟曾因犯非法行医罪于2013年3月27日被昌江黎族自治县人民法院以（2013）昌刑初字第40号刑事判决书判处拘役五个月，并处罚金人民币2000元。2013年4月19日刑满释放。原判认定上述事实的证据有：物证作案工具手机十四部；书证常住人口信息表、到案经过、扣押笔录、扣押清单、通话记录、聊天记录、微信转账截图、案件侦查过程说明、情况说明；被害人陈某的陈述；被告人曾兴伟、吴大臣、曾达华、吴初荣的供述与辩解；现场勘验笔录、现场补充勘验笔录、辨认笔录等。原判认为，被告人曾兴伟、吴大臣以非法占有为目的，实施电信网络诈骗他人钱款人民币28600元，未遂人民币28000元，数额较大；被告人曾达华、吴初荣明知诈骗分子实施电信网络诈骗犯罪，而为诈骗分子提供帮助，其行为以诈骗罪共同犯罪论处。四被告人行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控四被告人的犯罪事实清楚、罪名成立，但指控犯罪数额有误，应予纠正。本案中，既遂数额与未遂数额的法定刑为同一幅度，以既遂数额认定犯罪数额，未遂部分作为从重处罚情节。在共同犯罪中，被告人曾达华、吴大臣起主要作用，是主犯；被告人曾达华、吴初荣起次要作用，是从犯，依法可对曾达华、吴初荣从轻处罚。被告人吴大臣、曾达华到案后如实供述其犯罪事实，依法可从轻处罚；被告人曾兴伟、吴初荣到案后曾如实供述，但庭审中均予以否认，不认定具有坦白情节。被告人曾兴伟曾因犯非法行医罪被判处拘役，有前科，可酌情从重处罚。四名被告人实施及参与的是电信网络诈骗犯罪，可酌情从重处罚。因本案被害人陈某系为达违法目的致使被骗，本案追缴的违法所得应认定为赃款，依法应予没收，上缴国库。随案移送的物品中，手机14部，均系作案工具，予以没收处理；扣押的被告人曾兴伟的轿车一辆，予以拍卖、变卖，所得价款中人民币28600元予以没收，上缴国库；剩余款项在折抵被告人曾兴伟罚金后予以返还。为了严厉打击电信网络诈骗犯罪，依法保护人民群众的财产安全，根据本案的犯罪事实、情节、后果及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款第（一）项、第六条、第七条之规定，判决：一、被告人曾兴伟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元。二、被告人吴大臣犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十一个月，并处罚金人民币50000元。三、被告人吴初荣犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币10000元。四、被告人曾达华犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元。五、随案移送的手机14部，予以没收。六、随案移送被告人曾兴伟的比亚迪牌轿车一辆（车牌号×××）予以拍卖、变卖，所得价款中人民币28600元予以没收，上缴国库；剩余款项在折抵被告人曾兴伟罚金后予以返还曾兴伟。宣判后，原审被告人曾兴伟不服提出上诉称：上诉人曾兴伟没有参与诈骗被害人陈某的钱。2018年11月22日的笔录第三页不是上诉人曾兴伟签名也不是其真实意思。一审判处上诉人曾兴伟的刑期和罚金过重，请求二审法院依法改判较轻的刑罚。其辩护人为其辩护称：原判认定上诉人曾兴伟诈骗的事实清楚，定罪准确。但上诉人曾兴伟在共同犯罪中作用小，应认定为从犯，一审对上诉人曾兴伟的量刑偏重，请求二审改判其较轻的刑罚。原审被告人吴初荣不服提出上诉称：其并没有参与诈骗或者协助他人实施诈骗，只是在不知情的情况下为犯罪分子提供了场地。希望二审查明事实，给予上诉人从轻处罚。其辩护人为其辩护称：上诉人吴初荣的行为不构成诈骗罪，没有证据证明上诉人参与商量或者分工实施诈骗，也没参与分赃，同案人就是亲戚，在上诉人家中吃饭对上诉人来说是正常现象，综上，上诉人不构成诈骗罪。二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，一审采信的证据均经一审庭审举证、质证，且经二审核实，证据来源合法，内容客观真实，证据之间能相互印证，且与本案具有关联性，本院予以确认。二审期间，各上诉人及其辩护人均没有向本院提交新的证据。关于上诉人曾兴伟的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，原判认定2018年5月份上诉人曾兴伟与曾有彪（在逃）以及同年8月份加入的原审被告人吴大臣组成团伙以微信招嫖的方式实施诈骗。2018年10月14日上诉人曾兴伟、原审被告人吴大臣等人诈骗被害人陈某数额56600元（其中未遂28000元）的事实有被告人曾兴伟、吴大臣、曾达华、吴初荣的供述、微信转账截图、聊天记录、到案经过、通话记录、案件侦查过程说明、情况说明、被害人陈某的陈述、现场勘验笔录、现场补充勘验笔录、辨认笔录等证据证实，足以认定。其中上诉人曾兴伟的手机截图证实上诉人曾兴伟使用的手机中其与微信名为“广东爱情故事”的微信聊天记录中出现被害人陈某被诈骗的微信聊天页面视频及陈某转账的页面视频，其微信中还有其他的招嫖聊天记录；另外，上诉人曾兴伟到案后在儋州市第二看守所制作的第四份讯问笔录第二页中供述其于2018年5月开始实施电信诈骗，与“吴二侬”（吴大臣）、曾有彪一起实施微信招嫖诈骗；上诉人吴初荣、原审被告人吴大臣、曾达华亦供述了上诉人曾兴伟、原审被告人吴大臣与在逃的同案人曾有彪有共同实施诈骗的事实。故上诉人曾兴伟参与实施诈骗被害人陈某的犯罪事实清楚，且在共同犯罪中，上诉人曾兴伟起主要作用，是主犯。因此，原判综合本案量刑情节，判处的刑罚适当。综上，上诉人曾兴伟的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。关于上诉人吴初荣的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，上诉人吴初荣明知曾兴伟、吴大臣实施诈骗，还为曾兴伟等人提供部分生活保障的事实，有被告人吴初荣、曾达华的供述证实，还有证人羊某的证言相互佐证，足以认定。原审查明本案事实并综合在案所有证据认定上诉人吴初荣以诈骗罪的共同犯罪论处，并无不当。原审量刑时已考虑到上诉人吴初荣在共同犯罪中起次要作用等量刑情节，判处其一年八个月有期徒刑，并无不当。综上，上诉人吴初荣的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。本院认为，原判认定上诉人曾兴伟、吴初荣、原审被告人吴大臣、曾达华犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。在本案共同犯罪中，上诉人曾兴伟、原审被告人吴大臣起主要作用，是主犯；上诉人吴初荣、原审被告人曾达华起次要作用，是从犯。原判将原审被告人曾达华既认定为主犯又认定为从犯不当，予以纠正。上诉人曾兴伟、吴初荣的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 伍柄霖审判员蔡汝乐审 判 员 周   永   高 二○二○年四月十日法官助理 柯   光   辉书 记 员 詹   凌   梅附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。（共印38份）