安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终444号 上诉人（原审被告）：程玉志，男，1963年11月8日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。 委托诉讼代理人：李德群，男，1966年9月30日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区，系单位推荐。 被上诉人（原审原告）：夏华彬，男，1972年9月7日出生，汉族，住江苏省睢宁县。 被上诉人（原审原告）：王文静，女，1975年9月27日出生，汉族，住江苏省睢宁县。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：楚巨山，江苏仁台律师事务所律师。 上诉人程玉志因与被上诉人夏华彬、王文静合同纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2018）皖1302民初6339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 程玉志上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：1、原判认定事实错误。原判认定案涉21万元为程玉志个人债务错误，程玉志仅欠夏华彬4万元，其余17万元为诸凯敏债务。2、原审程序严重违法。一审中，共同被告诸凯敏死亡，其在诉讼中是连带责任的共同被告，一审未经审查擅自同意夏华彬、王文静撤回对诸凯敏的起诉错误，应根据法律规定通知诸凯敏的继承人参加诉讼。一审审理期限超过法定的3个月，程序违法；且一审通知2018年9月18日开庭，夏华彬、王文静无故缺席，一审擅自延期违反程序法。本案审理历时一年半，一审未转换为普通程序违反程序规定。程玉志曾申请调取诸凯敏的往来账单，一审未予调取，依据当事人自认定案剥夺了程玉志申请调取证据的权利。3、原判适用法律不当。夏华彬、王文静是基于程玉志于2018年4月17日出具的承诺书，诸凯敏是担保人，程玉志与诸凯敏应承担连带还款责任的观点而提起的诉讼，但案涉土地转让合同内容违反国家禁止买卖土地的强制性规定和双方明知的程玉志无土地使用权，不具备土地转让的主体资格的法律要件而无效；由于主合同无效，作为从合同的《承诺书》也应无效，对于无效担保合同造成的损失，不适用连带责任。一审判决程玉志承担违约责任50万元错误，违约责任是当事人约定有效的情况下适用，无效合同自始无效，造成损失的应适用缔约过失责任。 夏华彬、王文静辩称，双方签订的土地转让合同，因程玉志原因致合同不能继续履行，双方协商终止履行合同。程玉志于2018年4月17日给夏华彬、王文静出具承诺书，该承诺书是双方的真实意思表示，依法成立并生效，不违反法律法规的规定。原判认定事实清楚，适用法律得当，请驳回上诉，维持原判。 夏华彬、王文静向一审法院起诉请求：1．判令程玉志返还购土地款140万元及利息5万元（以140万元为基数自2018年5月1日起算，按中国人民银行同期贷款利率计算至给付之日止）。2．程玉志承担诉讼费用。 一审法院认定事实：夏华彬与程玉志于2014年8月28日签订国有土地使用权转让合同，夏华彬购买位于宿州市埇桥区汴河派出所北地块及地上附着物，面积为5527.8平方米，用途为商业住宅，价款为1750万元。另约定合同签订之日起一个月内程玉志到国土部门办理土地变更手续并确保土地使用权产权清晰无争议交付夏华彬使用。诸凯敏系上述转让合同的见证人。合同签订后夏华彬、王文静为履行该合同自2014年9月5日至2015年4月5日通过银行向见证人诸凯敏汇款490万元。后夏华彬、王文静查证得知该地块不属于程玉志所有，程玉志不能履行合同确定的义务。经过协商，程玉志于2018年4月17日给夏华彬、王文静出具承诺书一份，载明：由于承诺人程玉志在2014年8月28日与夏华彬签订的国有土地使用权转让合同中存在违约行为，现同意退还夏华彬肆佰玖拾万元整（其中肆佰万元转到王娟娟的土地款中）余玖拾万现金和伍拾万元违约款共计壹佰肆拾万元整，承诺在10天内打入夏华彬账户，专用于王娟娟2004第04004号土地款过户费用。诸凯敏在承诺书中担保人处签字并按指印。程玉志、诸凯敏未履行承诺书的付款义务，夏华彬、王文静提起诉讼。程玉志辩称剩余90万元，已经支付给夏华彬69万元，尚有21万元未支付，夏华彬、王文静表示认可。审理过程中，诸凯敏于2019年6月22日因病死亡，夏华彬、王文静在得知诸凯敏已经死亡后，于2019年8月4日向一审法院申请撤回对诸凯敏的起诉，一审法院经审查，予以准许。 一审法院认为，夏华彬与程玉志签订土地转让合同，因合同履行过程中，程玉志存在违约行为，导致合同不能继续履行，经双方协商，双方终止履行该土地转让合同。程玉志、诸凯敏给夏华彬出具的承诺书应视为双方达成新的补充协议，系双方真实的意思表示，依法成立并生效。程玉志承诺支付余款90万元，经庭审查明现尚欠21万元余款未支付，对于该部分欠款，程玉志应当支付。程玉志辩称现仅欠4万元，其余17万元应由诸凯敏支付，但未提交证据予以证明，不予认定。夏华彬、王文静要求程玉志支付违约金50万元，系双方的约定，且不违反法律法规的规定，予以支持。关于夏华彬、王文静要求程玉志支付利息的诉讼请求，因双方没有约定，不予支持。一审依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、程玉志于判决生效后十日内返还夏华彬、王文静土地转让款21万元；二、程玉志于判决生效后十日支付夏华彬、王文静违约金50万元；三、驳回夏华彬、王文静的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取8925元，由夏华彬、刘文静负担4555元，由程玉志负担4370元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。程玉志提供证据1土地房屋转让协议，程玉志与宿州市恒丰房地产公司签订的协议，价款1200万元，证明该协议签订后程玉志并未履行土地权属的变更手续，且程玉志买卖土地属于违法行为，程玉志签订该协议没有变更过户即与夏华彬签订了转卖协议应属于无效协议，一审判决有误；证据2、申请调取一审庭审笔录及同步录像，证明禇凯敏一审庭审时承认是夏华彬的代理人，接收的所有涉案款项是以夏华彬名义接收，转给程玉志的，程玉志仅欠4万元。夏华彬、刘文静质证认为证据1、是复印件，且与本案无关；证据2、申请是否准予由二审法院决定。本院认证意见如下：程玉志提供证据1系其与案外人签订，与本案无关联性，不予认定；程玉志与夏华彬之间系因土地转让合同不能履行而产生的款项返还关系；而程玉志与诸凯敏之间，前期系程玉志与夏华彬土地转让合同见证人，后期则是程玉志返还夏华彬土地款及违约金的保证人，诸凯敏是否履行保证责任基于保证权利人是否主张保证担保责任，故，诸凯敏是否在一审庭审时认可尚有款项在其名下，不影响本案的审理，故，对程玉志的申请不予准许。一审查明事实属实，本院予以确认。另查明，程玉志与夏华彬于2014年8月28日签订的《国有土地使用权转让合同》第十六条约定，如程玉志（甲方）不能在三个月内取得双方约定的15亩土地使用权，夏华彬（乙方）将要求退还8.3亩土地款，并赔偿损失。 本院认为，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定，本解释所称的土地使用权转让合同，是指土地使用权人作为转让方将出让土地使用权转让于受让方，受让方支付价款的协议。第九条规定，转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。本案中，程玉志未取得其与夏华彬合同约定地块的土地使用权证书，即与夏华彬签订国有土地使用权转让合同，其与夏华彬签订的合同为无效合同。一审法院适用《中华人民共和国合同》中关于有效合同的规定不当，本院予以纠正。《中华人民共和国合同法》第五十七条规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。程玉志与夏华彬之间的国有土地转让合同无效，但不影响双方合同中约定的争议处理条款的效力，至2018年4月17日，因程玉志未取得约定地块的土地使用权证书不能履行合同，而向夏华彬出具承诺书一份，从该承诺书的内容看，程玉志将其收取夏华彬的土地转让款予以退还并支付50万元“违约金”，结合双方合同第十六条约定，该“违约金”的性质应是对夏华彬自2014年向程玉志支付土地转让款至2018年未能取得土地使用权损失的赔偿，该承诺不违反法律规定，一审判决支持并无不当，本院予以维持。对于程玉志主张土地转让合同无效，其不应支付“违约金”的意见，与双方约定和结算事实不符，本院不予采信。《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第十八条第二款规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。程玉志于2018年承诺退还夏华彬款时，诸凯敏在该承诺书上以担保人身份签名、捺印，未约定保证方式，诸凯敏的担保依法应认定为连带责任保证，作为债权人的夏华彬可以向程玉志主张权利，也可以向诸凯敏主张权利，故，夏华彬以程玉志、诸凯敏为共同被告提起诉讼，在诉讼过程中撤回对连带责任保证人诸凯敏的起诉不违反法律规定，一审予以准许并无不当，程玉志认为一审判决适用连带担保责任的法律规定错误的上诉理由不成立，本院不予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定，原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。该项规定除遗漏当事人、违法缺席判决外，尚有应该公开审判未进行公开审判的、应该回避的人员未予回避的、未经开庭审理而作出判决的、审判组织的组成不合法的等情形，而程玉志提出一审法院超期审理案件、适用简易程序违法的问题，虽一审存在以上程序瑕疵，但不符合程序严重违法，应发回重审的情形，对其上诉要求发回重审的请求，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，虽程序存在瑕疵，但未影响本案审理，判决结果正确，故对程玉志的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17850元，由上诉人程玉志负担。 本判决为终审判决。 审判长  周亚丽 审判员  王 磊 审判员  赵 路 二〇二〇年四月七日 法官助理刘敏 书记员张婉莹 附：本案适用相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款规定予以维持。