广西壮族自治区防城港市港口区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂0602民初755号 原告：向红，女，1968年2月28日出生，汉族，住重庆市长寿区。 委托诉讼代理人：吴志强，重庆劲源律师事务所律师。 被告：广西粤华房地产开发有限公司，住所地防城港市港口区公车新城富康市场二楼。 法定代表人：钟荣华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张植，广西海狮律师事务所律师。 原告向红与被告广西粤华房地产开发有限公司（以下简称粤华公司）商品房预售合同纠纷一案，本院于2017年5月15日立案后，依法由适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告向红及其委托诉讼代理人吴志强，被告粤华公司的委托诉讼代理人张植到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向红向本院提出诉讼请求：1.确认原、被告签订的《粤同·江滨雅轩合作建房协议书》（以下简称《建房协议书》）无效；2.被告返还原告建房保证金152560元，并以152560元为基数按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算资金占用损失，2014年5月28日起至还款之日止；3.被告支付原告律师代理费7000元；4.本案产生的全部诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年5月28日，原、被告签订《建房协议书》，协议约定原告向被告购买其开发的2号楼1312号房屋，建筑面积为54.25平方米，单价每平方5614.01元，总价款为304560元；双方约定竣工交付日期为2016年12月31日前，双方其中任何一方首先违约的，免除对履约责任。协议签订后，原告向被告分两笔支付了保证金（购房款）152560元。经查，被告在协议签订时未取得销售房屋的预售许可证，且在原告起诉时仍未取得。原告认为，双方签订的《建房协议书》符合《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同具备的主要内容，应当视为商品房预售合同；根据《最高法关于审理商品房买卖合同纠纷司法解释》规定，被告未取得商品房预售许可的，该协议无效。据此，原告请求法院判决确认《建房协议书》无效，并支持原告其他诉讼请求。 被告粤华公司辩称，一、《建房协议书》是预约合同，没有违反法律强制性规定，合法有效，双方应继续履行；二、被告其收取的款项是建房保证金，是督促原告履行合同；三、原告主张的律师费没有法律依据，根据本案实际情况不应适用《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》的规定，本案是一件简易的民事案件。 本院经审理认定事实如下：2014年5月28日，原告作为甲方与被告作为乙方签订一份《建房协议书》（编号000404），约定甲方基于购买商品房的需要，甲、乙双方在平等、自愿、协商一致的基础上委托具有地产开发资质的乙方合作建设商品房项目，项目名称为江滨小区二期（粤同·江滨雅轩），项目地点为防城港市港口区公车新城沙企路旁；甲方已对本协议约定的项目进行实地考察，在充分了解该项目的前提下自愿委托乙方对该商品房项目进行合作建设，并自愿按照本协议的约定向乙方交纳定向开发保证金；甲方确认其委托乙方定向开发的商品房为2号楼1312号房，建筑面积为54.25平方米，单价为每平方米5614.01元，总价款为304560元；甲方在签订本协议当日向乙方交纳合作建房保证金2万元。协议第五条对付款方式及付款时间进行如下约定：在签订本协议七日内交清合同总房款的50%计132560元；剩余部分房款由甲方向银行按揭贷款支付。协议第六条拟约定项目开工时间为2014年3月31日，拟竣工交付时间为2016年12月31日。协议第七条约定乙方在取得《商品房预售许可证》同时通知甲方，甲方在接到通知后七日内携带本《建房协议书》、收据、身份证（或其他证明证件）到乙方指定场所，按照本合同第三条约定的定向开发楼栋、房号、面积、单价与乙方签署《商品房买卖合同》，前期甲方按本协议交纳的合作建房保证金转为购房款，并按照本协议第五条约定支付剩余房款，选择按揭付款方式并符合银行贷款政策的可根据银行规定办理房贷按揭手续。《建房协议书》并对违约责任做了具体约定。被告分别于2014年5月2日、2014年5月28日、向原告分别出具三张《收据》，表示收到原告交来的涉案商品房合作建房保证金5000元、45000元、102560元，合计152560。 另查明，被告在起诉前未取得粤同·江滨雅轩2号楼的《商品房预售许可证》。 本院认为，一、关于《建房协议书》是否有效的问题。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收取购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”及《商品房销售管理办法》第十六条第二款“商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项”的规定，结合《建房协议书》的具体内容，《建房协议书》应属商品房买卖合同的性质，理由如下：一是《建房协议书》具备《商品房销售管理办法》第十六条第二款规定的（一）至（五）的内容，而这五项内容属于必要条款，系合同的基础，否则就无法构成合同；二是被告已按约收取购房款，本案中，被告收取的合作建房保证金实为购房款。因此，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案中，被告在未取得《商品房预售许可证》的情况下与原告签订《建房协议书》且在本案起诉前仍未取得，其行为违反上述法律规定，该《建房协议书》应属无效，故对原告要求确认双方签订的《建房协议书》为无效的诉讼请求，本院予以支持。 二、关于原告要求被告返还建房保证金152560元，并赔偿利息的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，故对原告要求被告返还建房保证金152560元的诉讼请求，本院予以支持。原告在签订涉案合同时，已知晓被告未取得商品房预售许可证的事实，其本身存在过错，应对合同无效产生的风险和损失承担相应的责任，故对其要求被告支付的利息，应以152560元为基数，按中国人民银行活期存款利率的二分之一自被告最后的收款时间七日后即2014年6月4日起计算至款项付清之日止。 三、关于原告要求被告支付原告律师代理费的问题。在本案中，因原、被告均明知涉案的房屋无《商品房预售许可证》的情况下仍签订《建房协议书》，所以双方对造成《建房协议书》无效的法律后果均应负有同等的责任，现原告要求被告支付律师代理费既无法律的规定，也无合同的约定，原告的律师代理费应由其本人承担，故本院对原告的该项诉讼请求不予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条、《商品房销售管理办法》第十六条第二款规定，判决如下： 一、确认原告向红与被告广西粤华房地产开发有限公司签订的《粤同·江滨雅轩合作建房协议书》（编号：000404）无效； 二、被告广西粤华房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内返还原告向红合作建房保证金152560元，并赔偿利息损失的二分之一（利息以152560元为基数，从2014年6月4日起按照中国人民银行活期存款利率二分之一的标准计算至付清之日止）； 三、驳回原告向红的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。 案件受理费3491.2元，减半收取1745.6元（原告向红已预交），由原告向红承担76.6元，被告广西粤华房地产开发有限公司承担1669元。 如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院或防城港市中级人民法院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于防城港市中级人民法院。并于上诉期间届满之日起七日内预交上诉费1745.6元（收款单位：广西壮族自治区防城港市中级人民法院，开户行：中国农业银行防城港分行营业部，账号：20×××13）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理（中级法院不再另行通知）。 代理审判员  姚国荃 二〇一七年七月二十八日 书 记 员  王 颖 附相关法律条文： 一、《中华人民共和国合同法》 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 二、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第二条出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。 第五条商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收取购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。 三、《商品房销售管理办法》 第十六条商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。 商品房买卖合同应当明确以下主要内容： （一）当事人名称或者姓名和住所； （二）商品房基本状况； （三）商品房的销售方式； （四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间； （五）交付使用条件及日期； （六）装饰、设备标准承诺； （七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任； （八）公共配套建筑的产权归属； （九）面积差异的处理方式； （十）办理产权登记有关事宜； （十一）解决争议的方法； （十二）违约责任； （十三）双方约定的其他事项。