辽宁省辽阳市中级人民法院行 政 判 决 书(2020)辽10行终32号上诉人(原审原告）包万龙，男，1985年9月10日出生，蒙古族，现住辽宁省康平县。委托代理人高峰，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。委托代理人于瀚翔，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）辽阳市市场监督管理局，统一社会信用代码11211000MB18859981,住所地辽阳市文圣区北翰林路38号。法定代表人杜文龙，局长。委托代理人张新方，系该局政策法制科科长。委托代理人富望舒，辽宁共宸律师事务所律师。上诉人包万龙诉被上诉人辽阳市市场监督管理局工商行政处罚一案，不服灯塔市人民法院作出的（2019）辽1081行初92号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人包万龙的委托代理人高峰，被上诉人辽阳市市场监督管理局的委托代理人张新方、富望舒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，2019年1月17日，被告辽阳市市场监督管理局接到群众投诉，称在白塔区××××街“白塔区姜老太修肤堂”涉嫌虚假宣传。2019年3月6日，向原告送达辽市市监（先罚）告字[2019]（1）号行政处罚先行告知书、辽市市监（听）告字[2019]（1）号行政处罚听证告知书，当事人拒绝签字。2019年3月12日，再次向原告邮寄送达，原告拒收后于次日退回。2019年3月26日，被告通过辽阳市市场监督管理局门户网站公告送达了辽市市监（先罚）告字[2019]（1）号行政处罚先行告知书、辽市市监（听）告字[2019]（1）号行政处罚听证告知书。2019年4月17日，被告辽阳市市场监督管理局作出关于白塔区姜老太修肤堂（经营者包万龙）虚假宣传违法行为的处罚决定（辽市市监处字[2019]9号）。2019年4月17日，向白塔区姜老太修肤堂送达辽市市监处字[2019]9号行政处罚决定书，白塔区姜老太修肤堂经营场所关闭，未联系到当事人。2019年4月18日，再次向白塔区姜老太修肤堂的授权委托人包刚邮寄送达，包刚拒收后于2019年4月19日退回。2019年4月23日，被告通过辽阳市市场监督管理局门户网站公告送达了辽市市监处字[2019]9号行政处罚决定书，在公告期间，原告包万龙于2019年4月30日到被告单位取走辽市市监处字[2019]9号行政处罚决定书。原告不服，诉至本院。原审法院认为，根据《反不正当竞争法》第四条之规定，被告辽阳市市场监督管理局具有作出被诉行政处罚决定的法定职权。本案中，被告辽阳市市场监督管理局依据当事人、消费者、工作人员的询问笔录、现场检查笔录、宣传广告等证据，可以证明其作出的处罚决定具有事实依据。被告依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款、《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条之规定对原告处罚，适用法律正确。原告诉称被告作出的处罚决定事实不清，证据不足，行政处罚决定书作出前，被告对证据收集及相关文书的送达，不符合法定程序，但其提供的证据均达不到其证明目的。本案被告穷尽送达方式后，采取公告方式送达并无不当。原告称白塔区姜老太修肤堂在被告作出行政处罚决定前就已经因为“经营不善”而注销，被告不应再作出行政处罚。白塔区姜老太修肤堂系原告包万龙个人经营的个体工商户，成立于2016年1月6日，注销时间为2019年3月12日，原告的违法行为发生在注销之前，故被告对原告的处罚符合法律法规的规定。综上，经合议庭评议并报请审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告包万龙的诉讼请求。上诉人包万龙诉称：一、请求依法撤销灯塔市人民法院（2019）辽1081行初92号一审行政判决，二、撤销辽阳市市场监督管理局辽市市监处字[2019]9号行政处罚决定书；三、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由是：一、一审判决认定事实不清，证据不足，主要表现在：被上诉人主张的消费者投诉的事实不存在；《询问（调查）笔录》内容未经包刚、王立香、闵忠孝确认；包刚《询问（调查）笔录》的制作日期已经被全部修改；被上诉人拒绝向法院提交包刚第1份《询问（调查）笔录》造成本案事实不清；被上诉人工作人员在执法过程中诱导式发问，造成王立香事实表述不清；白塔区姜老太修肤堂经销的产品不具有虚假宣传的条件；闵忠孝明知其使用产品的名称绝非药品，存在虚假陈述。二、一审法院判决，适用法律错误。被上诉人对已经注销的白塔区姜老太修肤堂作出行政处罚，因主体不存在，无法律依据；被上诉人应当依据《中华人民共和国广告法》作出行政处罚，而不是《反不正当竞争法》。三、一审法院判决，程序违法：被上诉人未在规定时间立案；《询问（调查）笔录》存在多处改动未经本人确认；《询问（调查）笔录》未体现“对笔录内容核对后签字确认”的内容；被上诉人未形成调查终结报告及拟定行政处罚建议书；法规科审核后未提出书面意见；拟定行政处罚建议、核审意见及行政处罚决定未经被上诉人负责人审批；被上诉人送达程序不合法。综上所述，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人辽阳市市场监督管理局答辩称：一、一审法院判决，认定事实清楚，证据充分。《投诉举报记录信息登记表》已经能够证明上诉人被消费者投诉的事实；包刚《询问（调查）笔录》的制作日期被修改是执法人员书写错误，该笔录每页经包刚签字摁印确认，符合程序规定；答辩人未拒绝提交包刚第1份《询问（调查）笔录》，因一审已向法庭出示过；王立香《询问（调查）笔录》每页都经其核对无误后签字摁印，且没有证据证明答辩人询问方式对其产生诱导造成表述不清；闵忠孝《询问（调查）笔录》同样每页签字摁印，且根据笔录内容无法证明其购买使用的产品是保健品而非药品，闵忠孝曾是上诉人客户，不影响其作为证人证明案件事实的权利；上诉人经销的产品均为保健品，却在宣传用语上使用“治疗皮肤病”的字眼，且无依据扩大适用人群范围，属于虚假宣传的违法行为。二、一审法院判决，适用法律正确。上诉人早已知晓答辩人要对其行政处罚，恶意注销且故意隐瞒未通知答辩人，但其违法行为已是事实，答辩人作出行政处罚不存在过错；上诉人不仅只有发布虚假广告行为，还有对消费者进行虚假商业宣传的违法行为，因此适用《反不正当竞争法》并无不当。三、一审法院判决，程序合法。答辩人立案期限需扣除节假日，因此未超出法定时间；《调查终结报告》、拟定的《行政处罚建议书》、法规科审核书面意见等材料均为内部档案资料，且经一审法院当庭审查，二审未提交不属于程序违法；机关负责人并非仅指局长一人，副局长在权限内签字不违反法律规定；本案的邮寄送达及公告送达程序均合法。综上所述，答辩人作出的《行政处罚决定书》认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确。恳请二审法院依法维持原判，驳回上诉。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，被上诉人辽阳市市场监督管理局依法具有行使本案被诉行政行为的职权，其作出的辽市市监处字[2019]9号行政处罚决定证据确凿，适用法律正确，符合法定程序。关于上诉人提出消费者投诉的事实不存在，询问调查笔录未经包刚、王立香、闵忠孝确认，笔录制作日期被修改的问题。被上诉人提交的证据3.《投诉举报记录信息登记表》能够证明被上诉人接到匿名举报；且询问调查笔录皆有包刚、王立香、闵忠孝签字摁手印，能够证明笔录经过三人确认，笔录制作日期被修改系因工作失误导致，修改的时间亦有被询问人摁手印确认。关于上诉人提出被上诉人对注销的白塔区姜老太修肤堂作出处罚，主体不存在，无法律依据及应适用《中华人民共和国广告法》而不是《反不正当竞争法》的问题。经查，白塔区姜老太修肤堂在被查处期间申请注销，且其性质是个体工商户，经营者为包万龙，故被上诉人对白塔区姜老太修肤堂及经营者包万龙作出处罚并无不当。《反不正当竞争法》第八条规定，“经营者不得对其商品的性质、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者”。本案上诉人为了达到销售产品的目的，虚假宣传，欺骗、误导消费者，被上诉人依据《反不正当竞争法》第二十条第一款对上诉人进行处罚适用法律正确。上诉人提出被上诉人作出处罚程序违法缺乏法律依据。故上诉人包万龙提出的上诉请求和理由本院不予支持。综上，原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人包万龙承担。本判决为终审判决。审判长  杨襄平审判员  刘大钧审判员  印明大二〇二〇年四月十五日书记员  王嬿妮