浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终274号 上诉人（原审原告、反诉被告）：绍兴柯桥大唐装饰工程有限公司，住所地绍兴市柯桥区柯桥街道鉴湖景园7幢106。 法定代表人：张斌。 委托诉讼代理人：程幸福，浙江朋成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张哲强，浙江朋成律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：王伟，男，1972年2月2日出生，汉族，住绍兴市柯桥区。 委托诉讼代理人：孔森鑫，浙江鉴湖律师事务所律师。 上诉人绍兴柯桥大唐装饰工程有限公司（以下简称大唐公司）与上诉人王伟承揽合同纠纷一案，大唐公司、王伟均不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2019）浙0603民初10452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。因受冠状病毒疫情影响，本案于2020年1月23日至3月6日期间中止审理。本案现已审理终结。 大唐公司上诉请求：撤销一审民事判决，改判支持大唐公司的诉讼请求，驳回王伟的反诉请求。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审法院未认定王伟伪造合同的事实，王伟提交的2019年5月26日合同系伪造，其主张先付款后安装是其单方意思表示，大唐公司并未承诺，王伟伪造合同涉嫌虚假诉讼，应移交公安机关。2.双方合同约定总高度2.4米，门板漏空，隔板与门板一致平行，但王伟提供的隔板、门板只有1.83米左右，根本无法达到约定2.4米的高度，根据惯例，漏空的高度不可能达到60厘米。3.退一步讲，即使双方约定不明，王伟完全可以要求大唐公司明确，但王伟故意做错，使自己利益最大化，而大唐公司没有过错，对第一次安装损失大唐公司最多承担次要责任。4.一审判决未明确第一次安装总体损失是多少，也未明确双方承担比例，而是酌定大唐公司承担5000元损失存在明显错误。二、一审判决适用法律错误。王伟当庭作虚假陈述，并提交虚假证据，涉嫌虚假诉讼犯罪，本案应移交公安机关处理，一审未予认定，存在认定事实和适用法律错误。 王伟辩称大唐公司的诉请不能成立并提出上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判王伟无需返还给大唐公司任何款项。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，王伟在5月17日已与大唐公司法定代表人张斌及代理人蒋鑫炎协商达成全额付款后方才进行安装的一致意见。本案中合同的成立、生效及变更并非只能在大唐公司法定代表人同意的情况下才能发生，合同也并不仅仅只能是书面合同，口头合同只要符合双方意思表示一致等要件也是成立并生效的。根据双方认可及一审法院认定的事实，2019年5月16日双方签订《销售合同》一份，在该合同形成过程中，即先由蒋鑫炎个人作为大唐公司代理人与王伟签订，此后再由大唐公司盖章确认。此前双方沟通联系，合同签订后双方为履行合同的沟通也均能证明蒋鑫炎系大唐公司代理人身份。因而，一审法院在判决中认为大唐公司法定代表人并未答应，故而双方未重新形成一致书面意见的观点不是事实也不符合法律规定。王伟提交与蒋鑫炎的通话录音开头便显示，王伟陈述“我跟你说呀，那天晚上我们讲好了。当面都说的非常清楚的，对不对？你说等货到钱打给我。当时老竺也在了，这个事情这么清楚的。现在要弄成这样子”，而蒋鑫炎的回答为“是说呀，怎么说呢？说么也说过了，他盯牢我们要这样子做。难道我不写啊？”王伟与竺某的通话录音中王伟陈述“……但没有做过之前，我是来给你装的。我承认的。但是你不认可呀。板做过之后没有再协商。材料我去做了呢，尾款全部都结掉。然后再安装，大家说的很好的，现在要搞成这样子。老朱你说对不对？这么简单的事情。只不过，当时纸上面没让他当场写下来……”，而大唐公司现场施工员的回答为“我也跟他说，那天你在，你们都说好了的呀，我是跟他怎么说的呀？”竺某该回答中的你，应该是指大唐公司法定代表人张斌。后王伟陈述“是的是的，具体的我也做的不大恰当。我当时只要你的名字写上，小蒋的名字写上，他也在当场让他写上。也就没有事情了。等话都说过了，这么简单的事情。7000多块钱何必要这样子”，竺某回答“我是让你们自己签掉，签掉你们自己不签呀。我当时说是跟你们说的，你们只要写好字签掉。”从上述三处对话中，明显可以体现2019年5月17日晚，王伟以及大唐公司法定代表人张斌、蒋鑫炎、竺某四人均在场的情况下，双方口头上对于付款方式作了新的约定即为全额付款后才进行安装。一审法院仅注意到通话录音中王伟在事后要求二人先付款，而未注意二人的回答中都在陈述着另一方面的事实，即此前双方对于先付款再安装已经由大唐公司法定代表人张斌、蒋鑫炎和王伟协商一致，竺某全程参与。本案中，双方已经进行了口头上的约定，应当视为对于付款方式己达成新的约定。此外，本案中合同的变更也并非一定要大唐公司法定代表人张斌同意，蒋鑫炎作为代理人甚至作为表见代理人，也应当视为己与王伟就付款条件达成新的约定。二、一审法院认为双方对于门板仅约定“漏空”致发生争议，对此双方均有责任并非事实。1.合同签订在后，而上门设计、测量在前。2019年5月17日签约前，王伟己与蒋鑫炎多次协商，并为履约实际完成上门测量、设计，订购板材、五金配件。在王伟与蒋鑫炎的微信聊天记录中，4月25日，5月13日王伟均有相关设计、测量图纸发送给蒋鑫炎，而蒋鑫炎均未提出任何异议。2.双方2019年5月17日签订的合同相关的约定即为“漏空”。王伟根据合同约定履行何来过错？且至今作为定做人的大唐公司没有提交任何事前有相关尺寸标准要求过王伟的证据，其所谓的王伟“做错”没有任何事实和法律依据。而根据民事诉讼谁主张谁举证的举证规则，证明王伟“做错”的举证责任显然在大唐公司一方。一审法院忽略了王伟与蒋鑫炎微信聊天记录中的相关测量图片，又无视本案举证责任，认定王伟对此也有过错显属错误。 大唐公司辩称，双方没有于2019年5月26日签订合同也未达成新的合意，王伟提交的合同是其伪造的，应承担相应法律责任，王伟未按约履行是为多算面积故意做的，其上诉请求无事实和法律依据，请求驳回其上诉请求。 大唐公司向一审法院起诉请求：判令王伟返还25000元，并支付自2019年5月28日起到实际款清日止按中国人民银行规定同期同类基准利率计算的利息。王伟反诉请求：判令大唐公司赔偿王伟各项损失共计28236元。 一审法院认定事实：因位于“新益印染有限公司”的卫生间隔断工程所需，2019年4月24日，大唐公司经办人蒋鑫炎与王伟通过微信方式取得联系，约定由大唐公司向王伟购买卫浴隔断一批，并由王伟负责安装。2019年4月25日、4月30日、5月16日，大唐公司分三次向王伟付款共计25000元。2019年5月16日，双方签订书面销售合同一份，约定合同总价32791元整，合同签订即付总货款的80%，计25000元，作为预付款，余款7791元安装完成、验收合格后付清，2019年5月20日交货，货物运输费、保险费、安装费均由王伟承担；卫生间总高2.4米，门板为漏空，隔板与门板一致平行；协议同时对隔断的质量、保修期等合同其他权利义务进行了约定。2019年5月17日，王伟找到案外人许飞等人进行隔断安装，安装了约半日左右，双方对于门板高度产生争议，未继续安装，王伟遂支付案外人许飞300元报酬。同日，双方对隔断工程的各项数据进行了重新确认，并形成书面图纸一份。王伟遂继续进行隔板等原材料的采购，但王伟向大唐公司经办人蒋鑫炎及施工员竺某提出要求全额付款后方才进行安装，对于王伟的此项要求，大唐公司法定代表人未予答应，双方最终未形成变更合同的一致意思表示。2019年5月23日晚21时43分大唐公司经办人蒋鑫炎通过微信方式向王伟发送书面通知一份，要求其在接到通知后二日内安排安装人员安装并验收完毕，逾期不能安装并通过验收的，解除双方之间的销售合同，并要求王伟在二天期满后的二天内退还已付25000元货款。2019年5月24日、25日王伟与大唐公司经办人蒋鑫炎及施工员竺某发生电话通话及微信聊天若干，王伟仍要求大唐公司先付款，而二人均要求王伟先来安装，并称钱不会少的。2019年5月26日，王伟联系蒋鑫炎，称已安排安装师傅去，但未与蒋鑫炎取得有效联系。2019年5月27日，大唐公司与案外人他人签订合同，由他人完成了讼争卫生间隔断工程的工作。同日下午，王伟向绍兴市公安局柯桥区分局滨海派出所报警称，其在讼争工地1至6楼已经安装好的厕所隔板被盗，并否认与大唐公司之间存在经济纠纷。2019年6月3日，派出所向蒋鑫炎作询问笔录一份，蒋鑫炎称王伟的材料均在楼下地下室。2019年6月6日，派出所向再次向王伟作询问笔录一份，王伟又认可双方存在经济纠纷，并陈述拆下的隔断材料已经找回。 一审法院认为，双方之间签订的合同名为“销售合同”，但王伟在出售材料同时还应当按照约定负责安装，故实际应属承揽合同性质。该承揽合同关系主体适格，内容未违反国家相关法律法规的禁止性规定，合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应遵循诚实信用原则，及时全面履行约定或法定义务。现本案中，双方合同对于门板仅约定“漏空”，对于具体的尺寸未作明确约定，导致在合同履行过程中，双方发生争议，需要重新制作，对此争议，由于系双方合同约定不明所导致，故对第一次安装所造成的损失双方当事人均有责任。但在双方于2019年5月17日明确安装尺寸后，王伟应积极继续履行合同义务，此时，王伟要求变更原合同约定的付款方式，但未能与大唐公司达成一致意见，王伟理应按原合同约定履行，然王伟在收到大唐公司的通知后，在指定时间的二天时间内不仅没有完成安装，甚至并未开始安装，导致双方合同最终解除，故该院认为，在违约最终导致合同解除的情况下，王伟应当返还大唐公司已经支付的款项25000元。由于双方当事人对于第一次已安装隔断的拆除均负有责任，王伟因此次拆除所造成的损失，应当由双方当事人分担，虽然王伟所提供的证据有所欠缺，但考虑到王伟确为履行第一次安装购买了板材、配件，并安排了安装工人到场安装了1至6楼的部分隔断等实际情况，该院酌定大唐公司分担5000元的损失。至于王伟主张的第二次安装，现有证据仅能反映王伟购买了材料定于5月27日至工地安装的事实，不能反映已经实际进行了安装，且本次安装系因王伟违约导致合同解除而未进行，即使王伟已经购置了相关材料，相应的损失也应当由其自行承担，故对于王伟要求大唐公司赔偿其他损失的反诉请求，该院不予支持。综上，该院确定王伟应当返还大唐公司预付款20000元并赔偿自2019年5月28日起相应的利息损失。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第二百五十一条之规定，判决：一、王伟应返还给大唐公司预付款20000元，并赔偿该款自2019年5月28日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算、自2019年8月20日起至判决确定履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期利息损失，款限于判决生效后十日内付清；二、驳回大唐公司的其余诉讼请求；三、驳回王伟的其余反诉请求。 二审期间，双方均未向本院提交新的证据。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、双方在2019年5月17日是否就付款方式变更为“全额付款后进行安装”达成一致意见；二、双方对门板具体尺寸是否约定不明，以及一审酌定由大唐公司承担5000元损失是否正确；三、本案是否涉及虚假诉讼，是否需要移交公安机关。关于争议焦点一，王伟认为双方在2019年5月17日已就付款方式变更为“全额付款后进行安装”达成一致意见的主要依据是其2019年5月24日与竺某、蒋鑫炎的部分通话记录，经查，王伟上诉中的内容仅是通话中的部分内容，在该通话中，蒋鑫炎还明确表示“不是我在操作，我不可能自己擅自同意”，竺某则称“跟他（张斌）说的，他说合同上面订的怎么样就怎么样弄”，因此，可以认定王伟要求变更原合同约定的付款方式，但未能与大唐公司达成一致意见。关于争议焦点二，双方在合同中对于门板仅约定“漏空”，对于具体的尺寸未作明确约定，大唐公司关于王伟故意做错的主张不能成立，何况双方已于2019年5月17日对隔断工程的各项数据进行了重新确认，可以认定双方对门板具体尺寸约定不明。关于损失的承担，由于涉及金额不大，双方对在合同约定不明的情况下进行隔断均有过错，一审根据王伟已购买材料并进行部分隔断安装的实际，酌定由大唐公司分担5000元损失，并无不当。关于争议焦点三，对于王伟提交的2019年5月26日合同，一审法院结合微信聊天记录认为王伟对于该份合同的形成过程存在不实陈述，未予认定，但该合同是否系伪造，是否构成犯罪，本案中无法认定，无需移送公安机关。 综上，大唐公司、王伟的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费434元，由上诉人绍兴柯桥大唐装饰工程有限公司负担50元，上诉人王伟负担384元，于本判决书生效之日起七日内缴纳。 本判决为终审判决。 审判长  柳雪松 审判员  王安洁 审判员  彭丽莉 二〇二〇年四月八日 书记员  冯 莹