广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）桂0302民初965号 原告：于云飞，男，1986年8月9日出生，汉族，无职业，住广西桂林市临桂区。 委托诉讼代理人：韦秋兰，原告妻子,1991年11月28日出生，壮族，住广西东兰县。 委托诉讼代理人：黄文忠，桂林市临桂区法律援助中心律师。 被告：十一冶建设集团有限责任公司，住所地：柳州市河西路28号，统一社会信用代码：91450200753718690Q。 法定代表人：杜少华，董事长。 委托诉讼代理人：陈晓宁﹑黄裕祥，广西广正大律师事务所律师。 被告：陈文辉，男，1972年10月27日出生，汉族，广西辉明投资管理有限公司法定代表人，住江西省九江市永修县。 委托诉讼代理人：兰韦科，广西闻名律师事务所律师。 第三人：广西辉明投资管理有限公司，住所地：柳州市东环大道256号万达广场5栋3-14，统一社会信用代码：91450200596869056R。 法定代表人：陈文辉。 委托诉讼代理人：兰韦科，广西闻名律师事务所律师。 原告于云飞与被告十一冶建设集团有限责任公司（以下简称十一冶公司）提供劳务者受害责任纠纷，本院于2016年8月10日立案后，依法适用普通程序，于2016年9月23日公开开庭进行了审理。在本院指定的延长举证期限内，原、被告均申请追加陈文辉作为本案被告。因本院向陈文辉送达诉状副本、开庭传票等诉讼文书时，采用电话、邮寄等方式，均无法送达，故本院依法在人民法院报刊登公告，公告期满后于2017年5月8日、6月14日公开开庭审理。原告于云飞及其委托代理人黄文忠、被告十一冶公司的委托诉讼代理人陈晓宁、黄裕祥、被告陈文辉的委托诉讼代理人兰韦科到庭参加诉讼。被告陈文辉申请追加广西辉明投资管理有限公司（以下简称辉明公司）作为共同被告，因原告明确不向该司主张权利，故本院依法追加该司为第三人。在双方自行协商期间，因意见分歧较大，未达成一致意见。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：两被告连带赔偿原告残疾赔偿金433222.4元（26416×82%×20年）、护理费357472元（服务业44684元×40%×20年）、残疾辅助器具费12000元（康美牌电动轮椅3000元／年×4辆）、被扶养人生活费158539.62元〔父母（19+16）×7582元／年×82%÷2+儿子16年×7582元／年×82%÷2〕、住院伙食补助费25400元（254天×100元／天）、住院期间护理费42600元（2人×30天×150元／天+1人×224天×150元／天）、误工费124392元（32个月×建筑业46647元／年÷12〕、后续治疗费7000元、精神损害抚慰金50000元、鉴定费4500元、交通费2000元，以上合计1217126.02元。事实和理由：原告于2014年11月经人介绍到被告建设的76140部队经济适用房工地做小工，每天工资170元。2014年12月11日，因电动升降机视频线摇摆，管理人员让原告去捡视频线，升降机操作人员在未确认原告安全返回时，即放下升降机，导致原告被砸伤，经柳州市明桂司法鉴定中心鉴定伤残等级分别为三级和九级，护理程度为大部分护理依赖。在双方的协商过程中，被告只愿意赔偿30万元，双方未达成一致意见。原告认为被告十一冶公司是涉案工程的承包人，将劳务合同违法分包给没有资质的被告陈文辉，二被告均应对原告的损害承担赔偿责任，故提出前述所请。 被告十一冶公司辩称，十一冶公司将劳务分包给辉明公司，辉明公司具备用工主体资格。原告与辉明公司之间存在劳动关系，应当按照工伤赔偿程序，向辉明公司主张权利，十一冶公司不应承担责任。原告用以证明其收入来源地为城镇的证据不真实，应按其户籍地，即农村人口标准来计算相应赔偿金。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 被告陈文辉和第三人辉明公司称，一是涉案劳务分包合同的履行主体是辉明公司，而非陈文辉个人，陈文辉在合同上签字是履行职务的行为。二是原告与辉明公司之间形成劳动合同关系，原告受伤的性质属于工伤，应当适用劳动法、工伤保险条例规定的程序来维权。三是如果原告坚持认为十一冶公司将劳务分包给陈文辉个人，那么劳务分包合同无效，本案的用工主体是十一冶公司，十一冶公司应承担用工主体责任。四是原告户籍所在地为农村，没有提交证据证明其在城镇居住或者收入来源于城镇的时间持续一年以上。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 原告提交居委会出具的居住证明、服装厂的工作证明、自书的工作简历以及证人周某的证言，以此证明原告自2012年8月至2014年9月期间在临桂居住、工作。被告及第三人均不认可，认为：开具证明的服装厂是不存在的，证明主体和证明内容不真实，且与原告自认的工作地点、工作时间相矛盾；居委会的证明没有制作人和负责人的签字，开具证明时没有入户调查，证明内容缺乏事实依据；证人与原告是舅甥关系，存在法律上的利害关系，证人证言与原告陈述相矛盾，且一个证人出具证言系孤证，无法达到证明目的。本院认为，该组证据与本案的关联性在于是否能够确认原告经常居住地和主要收入来源地为城镇。经本院审查，临桂春艳服装厂并未在工商登记注册，故对加盖该单位公章的工作证明的真实性、合法性不予认定；对于居委会证明，本院依法向居委会调取值班记录，以及向居委会的两位工作人员进行询问，根据调查结果，可以确认该份证明仅仅对当事人的口述情况作出记录。由于该份证明缺乏充分的事实依据，且不具备法定形式要件，本院不予采纳；对于自书的工作简历，因无相互佐证的证据，本院不予采纳；对于证人证言，结合本案其他证据，以及原告在事发时的工作地点，可以对原告在事发前后一段时间在城镇生活、工作的事实予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 被告十一冶公司于2012年10月承包建设76140部队甲山经适房工程。十一冶公司于2012年11月22日发布任职文件，任命石忠军等人为项目部管理人员。 2012年10月25日，二被告签订建筑工程施工劳务分包合同，被告十一冶公司将76140部队甲山经适房工程的土建、装饰、安装作业分包给陈文辉，工作期限从2012年10月25日至2014年6月15日。2012年12月7日，由陈文辉和辉明公司签章的委托书载明：“我方承包的桂林甲山76140部队经适房工程中的劳务分包款项全权委托卢志明（身份证号：3604251987××××××××）办理，所有法律责任由我方承担”。随后，十一冶公司支付民工工资等款项至卢志明的账户。 2014年11月初，原告到被告承建的76140部队甲山经适房工程做建筑小工，自述每日完成工地管理人员指示的工作，日工资170元，以现金结算工资。 原告自述于2014年12月11日，工友指示其拾捡施工场地的电动升降机视频线，因工友未确认原告是否仍然在升降机下方即放下升降机，原告躲避不及，被骤然下降的升降机砸伤腰背，事发时未穿戴防护装备。原告自2014年12月11日开始在桂林市中医医院住院治疗至2015年3月31日（住院天数110天），出院诊断为：胸12椎体爆裂骨折、胸11椎体撕脱骨折、椎管狭窄、双下肢截瘫。桂林市中医医院开具陪人证，载明陪护人为韦秋兰（原告妻子）。 原告随后于2015年3月31日至5月26日在广西兴安县界首骨伤医院住院诊治56天，出院医嘱为“建议至上级医院治疗”。 原告于2015年5月28日至7月14日在广西医科大学第一附属医院住院治疗46天。 2015年8月12日，原告委托桂林市正兴司法鉴定所对伤残等级、护理依赖程度、误工期、营养期、后期医疗费作出评估。鉴定意见为：伤残程度为一级，护理依赖程度为完全护理依赖、误工期评定为720日、营养期评定为180日、取出椎体骨折内固定物后期医疗费为7000元。原告支出鉴定费3800元。 2015年12月3日，被告陈文辉以76140部队经适房工程项目部代表人的名义作为甲方，原告作为乙方，双方签订协议书，约定：甲方同意乙方继续进行一个疗程康复治疗，所产生的医疗费由甲方负责；门诊随治按医嘱治疗，作出诊断之后再协商下一步处理意见；甲方同意在进行一个疗程康复治疗时，每月支付2000元作为乙方的生活费。原告自认已经收取被告陈文辉支付的2000元。 原告于2015年12月15日至1月26日在桂林医学院附属医院的康复医学科住院治疗42天。出院诊断为：“胸12骨折术后、脊髓损伤伴不完全性截瘫功能诊断、不完全性截瘫、大小便功能障碍、日常生活能力轻度依赖”。 以上住院治疗天数累计254天。原告自认医疗费已由被告全额付清。 2016年4月13日，原告与卢志明签订协议，约定：原告在76140部队经适房工地发生安全事故造成伤害，对于原告自行进行司法鉴定为一级伤残等级的结果有异议，双方同意重新进行伤残等级鉴定，由柳州市明桂司法鉴定中心作为鉴定机构。 2016年4月26日，由卢志明作为委托人，申请柳州市明桂司法鉴定中心对原告伤情进行鉴定，结论为损伤脊柱及脊髓分别构成三级和九级伤残。 2016年6月14日，由原告作为委托人，申请柳州市明桂司法鉴定中心对护理依赖程度进行鉴定，结论为“大部分护理依赖”，原告支出鉴定费700元。 另查明，原告的父母户籍登记地均为农村，共生育包含原告在内的两名子女，原告的父亲于林喜出生时间为1953年5月11日，2016年4月因血管支架术后、高血压等疾病办理新型农村合作医疗慢××门诊医疗证。原告的母亲周明珍出生时间为1955年3月20日。原告的儿子于成群出生时间为2013年7月18日。 再查明，第三人辉明公司的股东为陈文辉和卢志明二人，成立于2012年5月15日,公司经营范围为“以自有资金对城市建设、商业、农业、教育投资；投资咨询服务；建筑材料的销售；劳务技术咨询；企业管理咨询服务。”2015年12月23日因柳州市人力资源和社会保障局颁发劳务派遣经营许可证，故该司的营业执照的经营范围增加“劳务派遣业务”。 本院认为，本案的争议焦点：一、原、被告的法律关系；二、被告承担的法律责任；三、赔偿项目的计算依据。 一、法律关系性质 十一冶公司提供的建筑工程施工劳务分包合同，载明劳务分包单位为陈文辉。被告及第三人主张，劳务分包人系辉明公司而非陈文辉个人，陈文辉在合同上签名系履行辉明公司法定代表人职责的职务行为。 本院认为，辉明公司的工商登记的经营范围并无劳务分包，该司亦无建筑业企业资质；在合同履行过程中，由陈文辉向十一冶公司申请支付款项至个人账户，而十一冶公司亦未将工程款支付至辉明公司。因此，无论是签订合同，还是履行合同，该合同的权利义务相对方应为陈文辉个人，而非公司。陈文辉负有管理工作人员和提供劳务报酬的义务。涉案事故发生之后，陈文辉个人与原告进行协商而签订协议，亦印证了陈文辉为劳务分包人的事实。故，本院对被告的抗辩意见不予采纳。 原告在涉案工地做建筑小工，完成指定工作，按天计算工资。原告与劳务分包人之间的关系较为松散，双方未签订书面合同，原告未接受相应的劳动技能培训，其按照指示完成较为短期的工作任务即领取报酬，既不享受劳动法规定的劳动者应享受的福利待遇，也无须遵守用人单位严格的规章制度。因此双方之间构成劳务关系，而非被告抗辩的劳动关系。 二、被告的法律责任 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”；第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。 原告与被告陈文辉系劳务关系，陈文辉应当对原告因提供劳务行为所遭受的伤害承担赔偿责任。被告十一冶公司将劳务分包给不具备相应资质条件的个人陈文辉，应当与陈文辉承担连带赔偿责任。 三、赔偿项目的计算依据 《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。赔偿责任应从其过错程度、原因力等因素予以确认。综合原告的陈述，其在施工过程中因躲避不及时而被升降机压伤。原告不持有施工资格证书，未受过专门的建筑施工技能培训，其贸然从事建筑行业的行为给其带来相当的风险，故对于事故的发生，原告有一定过错。被告的工地管理人员以及施工人员在操作设备过程存在操作不规范的情形，直接造成原告受伤，具有较严重的过错。综合过错程度以及原因力大小，本院酌情认定为原告承担30%的责任，被告承担70%的责任。 对于适用城镇居民标准还是农村居民标准计算赔偿费用的问题：原告的户籍地为农村，证人陈述其居住在亲戚家并在城镇工作，结合事发时原告在桂林市区受伤后主要在城镇接受治疗等事实，本院认为，本案适用城镇标准计算赔偿项目符合客观事实，亦有利于保护进城农民工的合法权益，故本院对原告的主张予以支持。 残疾赔偿金：原告的受损脊柱和脊髓分别构成三级伤残和九级伤残。原告主张82%伤残赔偿指数，符合法律规定，本院予以支持。按照原告主张的《2016年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》中规定的城镇居民人均可支配收入26416元以及伤残等级标准，计算为433222.4元（26416×20年×82%=433222.4）。 护理费：根据鉴定结论，原告的损伤程度构成大部分护理依赖。原告主张的赔偿系数40%，符合《工伤保险条例》第三十四条第二款规定“生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%”的规定，本院予以支持。原告主张按照居民服务和其他服务行业年平均工资计算，不违反法律规定以及广西的赔偿计算标准。依照前述标准，以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”之规定，计算为357472元（44684元／年×40%×20年）。 残疾辅助器具费：原告对此既未提供购买辅助器具的凭证，也未提供配制机构关于更换周期和配制期限的证明。本院对该项主张不予支持。 被扶养人生活费：截至定残日时，原告的父母、儿子分别年满62周岁、61周岁和2周岁，原告要求计算赔偿金年限分别为16年、19年、16年，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，本院予以支持。原告尚有胞妹一人，故原告承担父母扶养费的二分之一，即(19+16)年×82%×7582元／年÷2=108801.7。原告作为父亲，承担儿子二分之一的抚养义务，即16年×82%×7582元／年÷2=49737.9。以上合计158539.6。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》第四条规定：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或者死亡赔偿金”。因此，该项目金额158539.6元计入残疾赔偿金。 住院伙食补助费：原告住院天数254天，按照每天100元，计算为25400元。 住院期间护理费：原告主张陪护费计算标准为150元／天，符合当地护工从事同等级别护理的劳务报酬水平，本院予以支持。根据原告的受伤程度，本院对其主张住院初期30天按照两人计算护理费，此后按照一人计算护理费的主张予以支持。据此计算为42600元（2人×30天×150+1人×224天×150）。 误工费：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。原告自受伤之后陆续在医院诊治，本院根据前述法律规定，从其受伤之日2014年12月11日计算误工费至定残日前一天即2016年4月25日，按照《2016年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》建筑行业年平均工资46647元，计算为64156元（46647元／年÷365天×502天）。 后续治疗费：根据正兴司法鉴定所得出的鉴定结论，取出椎体骨折内固定物后期医疗费为7000元，本院据此对原告的该项诉讼请求予以支持。 精神损害抚慰金：根据原告的伤残等级，本院酌情支持4万元。 鉴定费：以原告能够提供票据的金额确定为4500元。 交通费：虽然原告没有提交相应票据，但根据其就诊的次数、医院与其住所之间的距离、伤残程度，本院对其主张的2000元予以支持。 以上各项损失，除了精神损害抚慰金之外，合计1094890元。按照被告的赔偿责任比例以及抵扣被告已经支付的2000元，被告应支付赔偿金额为804423元（1094890×70%+40000- 2000）。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，判决如下： 一、被告陈文辉赔偿原告残疾赔偿金、护理费、住院伙食补助费、住院期护理费、误工费、后续治疗费、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费共计804423元； 二、被告十一冶建设集团有限责任公司对以上债务承担连带赔偿责任； 三、驳回原告于云飞的其他诉讼请求。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费15754元（原告申请全部缓交），由原告负担5342元，二被告连带负担10412元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或桂林市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费15754元［户名：桂林市中级人民法院，帐号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行］，上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。 审 判 长 陈 芳 人民陪审员 曹 明 人民陪审员 林婉玉 二〇一七年七月二十日 书 记 员 魏友杨