辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终344号上诉人（原审原告）：赵世勇，男，1973年7月21日出生，汉族，住大连市沙河口区。委托诉讼代理人：吴昌寅，辽宁兴中律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连中央大道购物中心有限公司，住所地大连市沙河口区西安路107号4层。法定代表人：刘吉华，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘杰，辽宁融都律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩文平，辽宁恒海律师事务所律师。上诉人赵世勇因与被上诉人大连中央大道购物中心有限公司租赁合同纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2019）辽0204民初1266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。赵世勇上诉请求：1.依法判令被上诉人支付加盟费损失114400元；2.依法确认租赁期间存在经营损失，对上诉人主张的经营收入损失予以支持。事实与理由：本案中，上诉人在一审中，已提供了加盟费损失的确凿证据，一审法院也予以确认。一审判决认定上诉人的实际损失中存在加盟费损失，金额为114400元。而在判项中，却仅判令被上诉人赔偿加盟费损失23984元，与判决中的认定存在矛盾。一审判决认定上诉人的实际损失为：装修损失及装潢损失105885.63元、加盟费损失114400元，合计220285.63元；同时认定，被上诉人应向上诉人支付违约金100416元。即一审已经认定被上诉人应赔偿上诉人实际损失和违约金，理应由被上诉人全额承担。依据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第114条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。违约金低于实际损失，当事人可以申请增加，高于实际损失，当事人可以申请适当减少。我国法律允许直接约定违约金的数额。对于违约金，法律上分为惩罚性违约金和补偿性违约金，对于补偿性违约金需要有明确约定己补偿实际损失为限的约定。本案中，双方签署的租赁合同中违约条款约定，违约方向守约方支付三个月租金作为违约金，合同中明确约定了违约金的数额，而未作“以实际损失为限”的类似约定。因此，可以看出，本案案涉的违约金并不以补偿为限，不具有补偿性质。实际损失和违约金应并存。若法院认为违约金数额过高，须经当事人申请，即便法院可以依据《合同法》司法解释二中关于违约金数额为实际损失30%的规定，对违约金数额进行调整，调整后的实际损失和违约金亦应为：装修损失及装潢损失105885.63元、加盟费损失114400元，违约金66085.69元（220285.63元*30%),而不是一审判决的判项数额。因被上诉人的原因，自2015年起至今，上诉人无法经营，给上诉人造成的损失没有补偿。大连中央大道购物中心有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。一审法院就上诉人主张的加盟费损失赔偿，业已以增加违约金的方式全部予以赔偿，上诉人再次请求赔偿加盟费损失属于重复主张，应驳回其该项上诉请求。双方在合同中明确约定因被上诉人违约导致解除合同给上诉人造成损失的，被上诉人应承担向上诉人赔偿三个月违约金100416元的损失。根据合同法第113条的规定，因违约造成的损失包括直接损失和间接损失，一审法院已查明了上诉人的直接损失为：装修损失及装潢损失105885.63元、加盟费损失114400元，合计为220285.63元，由于上诉人未提交充分证据证明其间接损失，二审中，上诉人亦未提交其受到的间接损失的证据，对其该项请求不应予以支持。根据合同法第114条规定，法律允许当事人在签订合同时可以预先约定当一方违约时向另一方承担违约责任的方式，结合最高法院的相关观点，在考量合同解除时违约金与损害赔偿之间的关系时，应当考虑到合同解除时的损害赔偿包括了违约金指向的违约损害和此外的损害，为尊重当事人的意思自治，人民法院应首先支持违约金的支付请求，然后依据合同法第114条确立的违约金调整方法调整即可，或认为违约金已涵盖了损害赔偿，不再支持损害赔偿请求，或认为违约金低于造成的损失的，依当事人之请求，可增加相应的数额。赵世勇向一审法院起诉请求：1.判令解除双方签订的《商铺租赁合同》；2.被告支付违约金100416元；3.被告赔偿装修商铺的损失105885.63元；4.被告赔偿广告装潢费45300元；5.被告赔偿加盟费114400元；6.被告返还租赁保证金、装修押金合计38472元；7.被告赔偿原告租赁期间的经营损失174117元；8.被告给付鉴定费7000元。一审法院认定事实：原告赵世勇(承租方、乙方)与被告中央大道公司(出租方、甲方)于2016年3月1日签订《商铺租赁合同》，合同编号为2015-ZYDD-ZL-053，合同约定原告承租被告中央大道2购物中心项目的1层L1-009-A号商铺，商铺租用面积76平方米；原告在此经营“果C益佰”，经营项目包括甜品、饮品。租赁期限自2016年5月1日至2019年4月30日，共三年。计租日由2016年5月1日起开始计收租金。原告须在本合同签订之日向被告缴付金额相当于壹个月租金的租赁保证金，共计人民币30052元，甲方另行出具收据；商铺的交付日期为2016年1月1日；合同一方若因对方根本违约而行使合同解除权的，应当通知对方，自通知送达之日起合同解除。除非双方另有协议，若因原告根本违约导致被告解除本合同的，则被告不予退还乙方租赁保证金，且原告需支付三个月的租金作为违约金；若因被告根本违约导致原告解除本合同的，则被告返还原告租赁保证金及押金(如有)，且被告需支付三个月租金作为违约金。租金为合同解除之日的当月租金。此外，双方还对其他权利义务进行了约定。原告为能够经营案涉“果C益佰”商铺，在2015年11月25日由原告妻子周颖(乙方)与广州市和顺餐饮企业管理有限公司(甲方)签订《合作协议书》，双方约定：甲方许可乙方在辽宁省大连市沙河口区旅游文化购物中心铺位开设的甜品店使用“果C益佰”商标，授权及合同期限自2015年11月24日至2018年11月23日止，共计三年；乙方仅限于在本协议授权地点经营，未经甲方书面同意不得擅自变更经营地址，不得擅自增设分店，否则视为违约，合同终止；乙方使用甲方的“果C益佰”商标开甜品店，应向甲方支付99800元的加盟金，该费用一次性收取，不予退还，乙方续约时不须再交加盟金。商标使用费从开业之日起计算，每年9600元，共收取9600元，该费用于签署合同后即日支付，不予退还。履约保证金5000元，合同期满不再续约时按协议条款执行退还事宜，中途结业不予退还。以上所有费用均于签署合同之日全额一次性支付；如乙方自本合同签订之日起六个月内仍未开张营业的，视乙方违约及放弃合作，甲方有权单方面解除本合作合同，乙方所交的合作费不退。当日，周颖向广州市和顺餐饮企业管理有限公司交纳商标使用费9600元、加盟金99800元、履约保证金5000元，合计114400元。合同签订后，原告于2016年3月5日开始对案涉商铺进行装修，并向被告交纳租赁保证金33472元及装修押金5000元，2016年10月25日，被告向原告出具了收取租赁保证金33472元的收款收据。被告当庭认可退还原告租赁保证金和装修押金合计38472元。本案审理期间，原告向大连市应急管理局申请政府信息公开，该局于2019年6月20日向原告出具(2019第7号)政府信息公开告知书，答复原告中央大道北侧一楼蓝色巨蛋位置属于该建筑的亚安全区域，该区域不应设置商铺和柜台。审理期间，一审法院依原告申请，经大连市中级人民法院司法技术处委托大连建工工程造价咨询有限公司对案涉商铺的装修及广告门脸装潢等工程造价进行了鉴定，大连建工工程造价咨询有限公司于2019年8月8日作出大建工鉴字2019第33号司法鉴定意见书，鉴定结论为案涉商铺装修、广告门脸装潢造价为105885.63元。原告为本次鉴定支付鉴定费7000元。一审法院认为，原告与被告签订的《商铺租赁合同》系双方的真实意思表示，合法有效，双方均应按照约定全面履行自己的义务，否则应承担相应的违约责任。原告赵世勇为经营目的向被告承租商铺，按照合同约定交纳了租赁保证金、装修押金，并为开业经营对店铺进行了装修，被告作为出租方理应保证出租的商铺具备正常营业的基本条件，但案涉商铺处于商场亚安全区，不符合消防验收条件，导致原告始终无法开业经营，无法实现合同目的，被告构成根本违约，原告有权要求被告承担违约责任。被告根本违约致使合同目的不能实现，原告有权提出解除合同，故对原告要求解除双方签订的《商铺租赁合同》的诉讼请求，一审法院予以支持。关于被告提出的依据《最高人民法院关于未经消防验收合格而订立的房屋租赁合同如何认定其效力的复函》的规定，双方签订的《商铺租赁合同》应属无效的抗辩理由，首先，《最高人民法院关于未经消防验收合格而订立的房屋租赁合同如何认定其效力的复函》已于2013年4月8日被废止；其次，案涉租赁标的物是商场内设的商铺摊位，并非建筑房屋，不符合被告所抗辩的因违反消防法导致合同无效的情形；再次，被告作为商场开办经营主体，将处于亚安全区域的商铺对外出租，显然具有明显过错，现被告又以商铺安全验收问题主张合同无效，没有事实及法律依据。故对被告该项抗辩理由，一审法院不予采纳。本案中，原告明确表示同时主张违约金和损失赔偿。根据我国合同法及司法解释的相关规定，违约金的主要功能在于填补守约方损失。换言之，无论是违约金还是损失赔偿，均应以填补守约方损失为原则，当违约金数额不足以弥补守约方损失时，守约方可以请求增加违约金或者主张继续赔偿损失，但无论哪种方式，数额上均应以守约方实际损失为限。关于违约金，根据双方租赁合同约定，被告构成根本违约，应支付原告违约金为100416元。关于实际损失，原告主张的实际损失包括装修损失、广告装潢损失、加盟费损失和经营损失。其中，关于装修损失及广告装潢损失，原告租赁商铺进行经营，对商铺进行装修和门脸装潢支付的费用属于必要支出，根据鉴定意见，案涉商铺装修、广告门脸装潢造价为105885.63元，被告当庭对鉴定结论表示认可，并表示同意赔偿该部分损失，一审法院对该损失数额予以确认。关于加盟费损失，结合本案庭审，加盟费是原告租用案涉商铺从事经营活动的前期投入，与租赁案涉商铺紧密关联。加盟合同中明确约定如合同签订之日起六个月原告仍未开张营业的，视为原告违约及放弃合作，原告所交的合作费不退，同时约定了授权及合同期限自2015年11月24日至2018年11月23日止。被告出租处于亚安全区域商铺的行为致使原告始终未开张营业，且现加盟合同已期满，被告的违约行为直接导致原告的该笔前期投入目的全部落空，故加盟费114400元属于原告的实际损失。关于租赁期间的经营损失，原告主张经营估算损失属于可得利益损失。原告租赁房屋用于经营“果C益佰”甜品店，其主张的可得利益损失是基于甜品店开业后的经营利润，但甜品店并未开业，其经营收入无法进行估算，原告亦未就该损失申请鉴定。而且，经营甜品店存在无法预见的风险性，原告没有提交证据证实存在必然的可得利益损失。故对于原告提出的租赁期间的经营损失，一审法院不予确认。综上，一审法院认定原告的实际损失为：装修损失及广告装潢损失105885.63元、加盟费损失114400元，合计220285.63元，被告应在该数额范围内承担违约金并赔偿原告损失。结合违约金数额，被告应向原告支付违约金100416元，赔偿原告装修损失及广告装潢损失105885.63元，赔偿原告加盟费损失13984元(220285.63元-100416元-105885.63元)。对租赁保证金、装修押金38472元，该费用属于押金性质，并非损失范畴，且被告当庭表示同意返还，一审法院予以照准。对于原告为本次鉴定支付的鉴定费7000元，该费用系因被告的违约行为导致原告产生的必要支出，原告要求被告给付，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十八条之规定，判决：一、解除原告赵世勇与被告大连中央大道购物中心有限公司签订的合同编号为2015-ZYDD-ZL-053的《商铺租赁合同》；二、被告大连中央大道购物中心有限公司于判决生效之日起十日内支付原告赵世勇违约金100416元；三、被告大连中央大道购物中心有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告赵世勇装修及广告装潢损失105885.63元；四、被告大连中央大道购物中心有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告赵世勇加盟费损失13984元；五、被告大连中央大道购物中心有限公司于判决生效之日起十日内返还原告赵世勇租赁保证金及装修押金38472元；六、被告大连中央大道购物中心有限公司于判决生效之日起十日内给付原告赵世勇鉴定费7000元；七、驳回原告赵世勇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8866元(原告已预付)，由原告负担4215元，由被告负担4651元，给付时间同上。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第四条规定，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。第八条规定，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。前述相关法律规定了当事人有订立合同的自由，包括自由选择合同相对方以及自由协商内容的权利，但一旦当事人选择了合同相对方并与其签订了合同，则应受法律保护，合同条款对于双方当事人均具有法律约束力，双方当事人均应遵守合同约定，全面履行合同义务。本案中，上诉人与被上诉人双方签订的《商铺租赁合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，一审法院认定该租赁合同合法有效正确，本院予以确认。《合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法；约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。前述相关法律规定了当事人可以在合同中约定一方违反合同约定即违约的情况下，如何处理违约责任的问题。由此表明，法律允许当事人在合同中预先约定违约责任条款，以便可以保护守约方获得救济和惩罚违约行为。当事人在合同中约定的违约金可以依据不同标准分为惩罚性违约金和补偿性违约金等，从前述合同法的相关规定以及目前现行有效的法律规定看，我国对于合同中约定的违约金采取的是补偿损失为主惩罚违约行为为辅的原则，体现了违约金的补偿性与惩罚性功能与性质，而且规定了约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少，由此表明，违约金是可以适当高于损失的，之所以规定违约金以补偿损失为主，主要是防止守约方不能因对方的违约行为而额外获得不当利益即防止当事人滥用违约责任。本案中，双方在合同中约定了若因被上诉人根本违约导致上诉人解除本合同的，则被上诉人返还上诉人租赁保证金及押金(如有)，且被上诉人需支付三个月租金作为违约金。诉讼中，被上诉人亦表示系其自身的原因导致案涉商铺租赁合同无法履行，即系被上诉人违约而导致合同解除。根据双方前述合同约定，被上诉人应向上诉人支付三个月的租金作为违约金。双方对于违约金的数额100416元以及因被上诉人的原因导致上诉人装修损失及广告装潢损失105885.63元、加盟费损失114400元，合计220285.63元，均无异议，因此，一审法院判决被上诉人承担违约金责任正确，本院予以确认。现双方争议的是对于以违约金填补的部分加盟费损失100416元（114400元-13984元）是否应予支持。如前所述，合同内容是当事人在签订合同之前事先协商一致的合意，体现的是双方当事人的真实意思表示，双方在合同中约定的违约责任条款是双方预先对于违约事件的安排，对双方当事人来说是公平合理的，是当事人对于其违约行为产生后果的合理预期，我国立法对于违约金虽然采取补偿损失为主惩罚违约行为为辅，但并没有否定违约金的惩罚性，相反，前述相关法律规定了如合同中约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少，由此表明，相关法律的规定充分体现了尊重当事人契约自由的原则，损失之外仍然可以主张违约金。既然损失之外仍然可以主张违约金，那么就应该充分尊重当事人的真实意思表示，即如果当事人在合同中约定了赔偿损失之外还应该适用违约责任条款的，就应该尊重当事人的约定，本案中，双方当事人在合同中除约定赔偿损失之外还应该赔偿三个月租金标准的违约金100416元，说明当事人在签订合同时就已经考虑到违约行为所产生的法律后果，而被上诉人出租的商铺不符合出租条件，其应该是明知的，存在明显的过错，在此情况下，双方合同约定的内容既没有违反法律、行政法规的强制性规定，也没有损害国家和其他人合法权益，在没有证据证明当事人存在滥用违约责任的情况下，应该尊重当事人的合同自由、尊重当事人签订合同时的本意，即赔偿损失之外还应向守约方赔偿三个月租金标准的违约金100416元，而不应以合同约定的违约金抵扣填补实际损失，因此，上诉人主张其加盟费损失114400元应全部予以支持，有事实根据和合同依据，应予支持，一审法院以违约金扣减该部分损失不妥，本院予以纠正。关于上诉人主张被上诉人应赔偿其经营收入损失一节，本院认为，由于上诉人租赁案涉商铺是用于经营“果C益佰”甜品店，其主张的可得利益损失是基于甜品店开业后的经营利润，但甜品店并未开业，其经营收入无法进行估算，而且，经营甜品店存在无法预见的风险性，是否必然获得可得利益亦存在不确定性，在被上诉人赔偿实际损失并支付违约金的情况下，对于上诉人该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，赵世勇的上诉请求部分成立，对其上诉请求合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四条、第八条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持大连市沙河口区人民法院（2019）辽0204民初1266号民事判决第一、二、三、五、六项；二、撤销大连市沙河口区人民法院（2019）辽0204民初1266号民事判决第七项；三、变更大连市沙河口区人民法院（2019）辽0204民初1266号民事判决第四项为:大连中央大道购物中心有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿赵世勇加盟费损失114400元；四、驳回赵世勇其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8866元，由大连中央大道购物中心有限公司负担6651元，赵世勇负担2215元；二审案件受理费8866元，由大连中央大道购物中心有限公司负担6651元，赵世勇负担2215元。本判决为终审判决。审判长  贾春雨审判员  阁成宝审判员  任 娲二〇二〇年四月十五日书记员  任建芳