浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终741号 上诉人（原审原告、反诉被告）：绍兴市越城区面对面教学培训学校，住所地绍兴市越城区朝辉路63号。 法定代表人：王苗英。 被上诉人(原审被告、反诉原告)：张扬方，女，1987年12月29日出生，汉族，住绍兴市越城区。 上诉人绍兴市越城区面对面教学培训学校（以下简称面对面学校）因与被上诉人张扬方劳动争议一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602民初7606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了书面审理。本案现已审理终结。 面对面学校上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一、一审认定2019年5月2日双方劳动关系终止错误。案涉劳动合同明确合同期限为3年，自2016年8月3日起至2019年8月2日止，试用期则从2016年5月3日开始，即实际劳动合同期限应为3年3个月。一审判令上诉人支付被上诉人5月份的工资1296元也恰好印证了2019年5月2日双方劳动关系并未终止。二、即便按2016年5月3日起开始计算3年的劳动合同期限，但2019年5月2日至5月9日被上诉人还在上诉人处上班，故双方的劳动关系依然存在。确认劳动关系不以书面劳动合同为必要条件，应厘清劳动合同、书面劳动合同、劳动关系的概念，劳动合同到期并不代表劳动关系自然终止。三、根据案涉合同约定，在劳动合同到期后，劳动者自动离开单位，双方也未办理任何终止手续，视为合同终止。但被上诉人在合同到期后，仍继续在上诉人处上班，已以行为表明劳动关系未终止。事实上双方一致认为劳动合同是到2019年8月2日才到期，故均未作书面续订的通知。四、2019年5月10日，被上诉人煽动其他四位老师集体擅自离岗，属于违法解除劳动合同，一审认定双方劳动关系于2019年5月10日解除，却引用案涉劳动合同中的终止劳动合同日期2019年5月2日，而后文又表述双方劳动合同已于2019年5月2日解除，相互矛盾。五、根据劳动法的规定，被上诉人于2019年5月10日的擅自离职不符合法律规定，其不享有无须预告用人单位的即时解除权。且被上诉人还煽动其他四位老师离职，给上诉人造成了重大损失。对此，上诉人已提交了被上诉人的考勤记录、章菲的电话短信联系、向当地派出所的报警、向被上诉人发送的限期返岗通知书等证据来证明。因被上诉人等人的离职，导致上诉人无法保障正常培训，学生家长纷纷要求退费，但被上诉人却借口是上诉人的装修所致，没有依据。上诉人装修的初衷是改善办学环境，且仅是局部装修，用的都是环保材料，不可能会造成像被上诉人所述的严重不良后果，故被上诉人应当赔偿上诉人的退费损失。六、根据前述，一审判令上诉人支付被上诉人经济补偿金错误，因为2019年5月2日双方劳动关系并未终止，5月10日系被上诉人的单方擅自离职。七、一审判令被上诉人仅支付3个月的最低工资标准5400元明显偏低，而在判令上诉人支付被上诉人经济补偿金时却按3个月的实际工资9000元计算，有失公平。八、上诉人已充分举证外聘美术专家老师给被上诉人进行专项培训，被上诉人违反《员工培训协议书》，未到服务年限应当承担法律后果。审理中，上诉人又补充提交如下意见：一、一审根据另案租赁合同纠纷的表述作为裁判依据，于法无据，因为该表述不是基本事实，而是附带事实。二、上诉人装修仅是其中一个原因，而非是必要原因，是被上诉人等人的离职才导致了学生家长的退费。特别是被上诉人于2019年5月10日还在上诉人处领取工资，5月17日就到上诉人的竞争对手处就职，无视法律、无视契约。三、根据经验法则，一个局部只花了两万多元的装修是一个很小的装修，而上诉人的培训地方有四百多平米，不会引起几百个学生家长的集体退费。四、案涉合同明确终止日期是2019年8月2日，上诉人为保障教学，不会随意更换老师，也不可能让一个劳动合同已终止的老师来教学，一审认定2019年5月2日双方劳动关系解除错误。五、上诉人是绍兴市民办培训协会的会长单位，被上诉人的行为正是目前培训学校最头痛的现象，希望二审公平公正判决。 张扬方未作答辩。 面对面学校向一审法院起诉请求：1.判令张扬方因其违法解除劳动合同给面对面学校造成的直接损失89236元；2.判令张扬方因违反员工培训协议服务期约定，按约定应支付违约金8000元；3.判令张扬方因违反保密协议与竞业限制合同，按约定应支付违约金20万元。后变更诉讼请求为：1.判令张扬方因其违法解除劳动合同给面对面学校造成的直接损失89236元，如果张扬方否认上述损失，导致无法计算损失金额，则按劳动合同约定，应支付赔偿金10万元；2.判令张扬方返还公司财物及资料包括学员点名册、美术资料、仓库钥匙等；3.判令张扬方因违反员工培训协议服务期约定，按约定应支付违约金8000元；4.判令张扬方因违反保密协议与竞业限制合同，按约定应支付违约金20万元。 张扬方向一审法院反诉请求：1.判令解除双方签订的《保密协议与竞业限制合同》；2.判令面对面学校支付拖欠的工资人民币7929元，加班费4020元；3.判令面对面学校支付因欠薪加付经济补偿金1982.25元（7929×25%）；4.判令面对面学校支付违法解除劳动合同的经济赔偿金18000元（3000×6月）。后张扬方明确第4项诉讼请求为基于双方劳动合同到期主张经济补偿金。 一审法院经审理查明：2016年6月23日，面对面学校（甲方）与张扬方（乙方）签订《劳动合同书》一份，约定合同期限三年，自2016年5月3日起至2019年5月2日止，试用期自2016年5月3日起到2017年11月2日止；甲方安排乙方到教学部门从事教师工作；甲方在每月定期以人民币向乙方支付上月薪金，薪金发放采用现金或银行代发制；试用期每月工资1800元，试用期满后月工资为税前2500元；奖金（含教师课时工资等）根据每月甲方的经营状况和乙方的工作表现和业绩计发；本合同期限届满，甲方应提前30日将《续订（终止）劳动合同意向通知书》送达乙方，乙方欲续订或终止本合同，也应提前30日书面通知甲方；期限届满，任何一方未取得书面通知的，视为合同终止；乙方违反国家、地方规定或本合同的约定解除本合同，给甲方造成损失的，除承担违约金外，还应按实际损失金额承担赔偿责任，无法计算损失金额的，应向甲方支付赔偿金10万元。合同还对其他事项进行了约定。 同日，面对面学校（甲方）与张扬方（乙方）签订《保密协议与竞业限制合同》一份，约定乙方承诺，其在甲方任职期间及离职后两年内，非经甲方事先同意，不得服务于与甲方同类服务的其他企业、事业单位、社会团体内担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等等；本合同中所称的离职，以任何一方明确表示解除或辞去聘用关系，并办理完毕交接手续的时间为准；乙方清晰地知道，如违反本合同任一条款，均会导致甲方巨大商誉及经济损失，故有可能承担违约的民事责任与刑事责任，违约金额以20万元人民币计算；无论违约金给付与否，甲方均有权立即解除与乙方的聘用关系；乙方的违约行为给甲方造成损失的，乙方应当赔偿甲方的损失，违约金不能代替赔偿损失，但可以从损失额中抵扣。同时约定，甲方在支付乙方的工资报酬时，其薪金的10%即是甲方支付的保密费用，故而无须在乙方在职或离职时另行支付保密费和经济补偿费。合同还对其他事项进行了约定，但并未约定竞业限制期经济补偿事项。 同日，面对面学校（甲方）与张扬方（乙方）还签订《员工培训协议书》一份，约定甲方为乙方提供甲方具有核心技术的儿童美术教学相关专业培训，该培训价值1万元；给乙方提供相关专业培训机会，使乙方尽快适应甲方工作环境、公司文化并掌握必备岗位技能；培训时间服从甲方的统一安排，原则上为入职培训，专业培训，共十二个月；乙方应在甲方教师岗位服务三年（自2016年5月3日起计）；乙方在协议服务期内因个人原因解除/终止合同，违约金总金额为8000元。协议还对其他事项进行了约定。 张扬方实际在面对面学校袍江校区工作。2019年4月底、5月中上旬，袍江校区进行装修。期间，面对面学校袍江同事群内发布了关于五一期间袍江校区装修升级，停课两周，下次开课时间为5月8日、5月9日、5月10日、5月11日、5月12日等内容，并要求通知各学生家长的通知。 2019年5月10日起，张扬方未去面对面学校袍江校区上班。后，面对面学校在家长群中发送了《关于开除张扬方同志通告》一份，载明“原袍江校区美术老师张扬方同志，无视学校的纪律及规章制度，严重违反师德师规，缺乏一名教师最基本的职业操守。恶意造谣生非，在小区各家长群等散播小区的负面谣言，对孩子对家长极不负责任；并在未告知原因的情况下擅自脱离岗位，恶意在教师队伍中散播负面信息，性质极其恶劣，对内、对外都造成了极坏的影响。为了严明规章制度，总部经研究决定对张扬方同志做开除处理，永不录用，并通报行业协会作黑名单处理”等内容。落款日期为2019年5月11日。 面对面学校于2019年5月11日停止缴纳张扬方的社会保险。张扬方于2019年5月17日由绍兴乌篷船美术培训有限公司（工商登记经营范围：美术培训；书法培训。）申报参保，参保变动原因为：招工再参保，上报工资（缴费基数）为3055，缴纳保险至2019年7月。 2019年6月5日，面对面学校向张扬方寄送信件一份，其称系《限期返岗通知书》，该文书载明张扬方务必在6月9日前返岗办理工作交接手续并返还公司相应财产及资料，若未返岗，将根据相关规定，认为旷工达15日就视为严重违反公司规章制度，其的旷工行为已经达到了严重违反公司规章制度的程度，其有权依法解除与张扬方的劳动合同且不支付任何经济补偿。 面对面学校曾就本案诉讼请求分别于2019年7月22日、11月18日向绍兴市越城区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委均未予以受理。张扬方曾于2019年8月30日向绍兴市越城区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委未予以受理 面对面学校校长王敬华在该院（2019）浙0602民初6803号韩建林、朱惠娟诉王敬华、第三人王剑、丁志江房屋租赁合同纠纷一案中（讼争标的即袍江分校校区）陈述韩建林、朱惠娟“趁我们工作时间，多次到学校吵闹，给我们学校造成了极坏的影响，导致员工人心不稳定，客户要求退费，自3月中旬发生纠纷以来，已退费387270元。” 一审法院认为，关于劳动合同解除（终止）问题。本案中，张扬方自2019年5月10日起未再去面对面学校上班的事实清楚。对此，面对面学校认为张扬方自2019年5月10日起系擅自离职，张扬方认为双方劳动合同已于2019年5月2日终止，不再受劳动合同约束。该院认为，根据双方劳动合同约定，合同期限届满，双方均需提前30日将续订或终止的意思表示书面通知另一方；期限届满，任何一方未取得书面通知的，视为合同终止。现本案未有证据显示劳动合同约定的书面通知已送达对方，可以认定张扬方2019年5月10日起不再上班时，双方劳动合同已终止。 关于面对面学校主张的张扬方违法解除劳动合同造成的损失问题。本案中，面对面学校袍江校区进行装修，并要求通知学生家长停课的事实清楚。同时，根据（2019）浙0602民初6803号房屋租赁合同纠纷一案，面对面学校校长王敬华确曾在该案中提出因为房东滋扰学校，造成学生家长退费，损失达近四十万元，且现有证据无法证明系张扬方导致了损失及相应损失金额。结合上一节分析及本案事实，面对面学校的证据尚不足以证明其该项主张，故对该项诉请不予支持。 关于面对面学校主张的返还财物及资料问题，因其未提供证据证明其所主张的相应财物资料已交付给张扬方或张扬方持有上述财物至今未归还，故对面对面学校的该项诉请，不予支持。 关于面对面学校主张的违反员工培训协议服务期约定违约金的问题，因双方的员工培训协议书约定的服务期限已于2019年5月2日终止，且协议约定的系必备岗位技能，并非法律法规规定的专业技术培训，故该项诉请依据不足，该院不予支持。 关于面对面学校主张的违反保密协议与竞业限制合同违约金，及张扬方主张的解除该合同问题。本案中，张扬方虽并非高级管理人员、高级技术人员，但对于培训机构而言，专业的培训老师可以认定为劳动合同法第二十四条规定的其他负有保密义务的人员。用人单位与劳动者约定了竞业限制，但未约定经济补偿或约定的经济补偿过低的，不影响竞业限制条款或协议的效力。故虽然双方竞业限制协议未约定面对面学校给张扬方竞业限制期的经济补偿，但双方的竞业限制协议仍有效。张扬方在竞业限制期内与和面对面培训学校同类的培训机构建立劳动关系（张扬方抗辩缴纳保险并不代表建立劳动关系，与法律法规不符，且依据不足），显然违反了双方的竞业限制协议，应承担相应的责任。但根据相关会议纪要，劳动合同解除或者终止后，因用人单位原因未支付经济补偿达三个月，劳动者此后实施了竞业限制行为，视为劳动者已以其行为提出解除竞业限制约定，用人单位要求劳动者承担违反竞业限制违约责任的，不予支持。根据上述纪要精神，结合面对面学校并未支付竞业限制期经济补偿给张扬方的实际情况，双方合同约定违反竞业限制承担的违约金过高，该院酌定张扬方按最低工资标准×3个月支付给面对面培训学校违约金，即5400元。根据司法解释规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。且，面对面学校亦认为张扬方的行为实际已解除了保密协议与竞业限制合同。故，该院对张扬方要求解除保密协议与竞业限制合同的诉请予以支持。 关于张扬方主张的工资、加班费、25%经济补偿金问题。其中课时费、满班率奖金，因现有证据不能证明具体课时、满班情况及相应金额，故该项诉请依据不足，不予支持。2019年5月共计9天工资，双方劳动合同虽已终止，但张扬方实际工作至5月9日，面对面学校应向张扬方支付工作期间的工资，张扬方主张金额1296元合理，予以支持。加班工资，张扬方主张的工作时间中将上班时间点前提前到岗时间及午休时间（如晚上授课则为晚餐休息时间）均计算在内，上述时间不应作为加班时间计算在内；同时，本案劳动者从事的是美术培训工作，其服务对象为利用课余时间参加培训的学生，暑假期间、节假日期间为培训服务的黄金时间系培训行业的常识和规则，劳动者在从事该行业时即为明知，且课时亦与课时费相关；根据现有证据，加班费主张依据不足，该院不予支持。25%经济补偿金，依据不足，该院不予支持。 关于张扬方主张的劳动合同终止经济补偿金问题。根据前述分析，双方劳动合同已于2019年5月2日终止，张扬方要求面对面学校支付经济补偿金的诉请，符合法律规定。结合张扬方工资情况，其主张的标准合理，结合其工作时间计算，经济补偿金为9000元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、第三十条、第四十四条第一款、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、张扬方应于判决生效之日起三十日内支付给面对面学校违反竞业限制协议违约金人民币5400元；二、张扬方与面对面学校于2016年6月23日签订的《保密协议与竞业限制合同》解除；三、面对面学校应于判决生效之日起三十日内支付给张扬方2019年5月工资人民币1296元、经济补偿金人民币9000元；四、驳回面对面学校的其他诉讼请求；五、驳回张扬方的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费10元，由张扬方负担。反诉案件受理费减半收取5元，由面对面学校负担。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。 本院认为，本案二审中的争议焦点主要集中在以下四个方面：一、案涉劳动合同应于何时解除（终止），解除（终止）后被上诉人应否向上诉人赔偿损失；二、上诉人应否向被上诉人支付经济补偿金；三、被上诉人向上诉人支付的违反竞业限制协议违约金是否明显偏低；四、被上诉人有无违反《员工培训协议书》的约定。具体评析如下： 一、关于案涉劳动合同的解除（终止）和后续损失赔偿的问题。上诉人主张该合同约定的劳动期限是自2016年8月3日起至2019年8月2日止，加上2016年5月3日起的试用期，劳动期限实际应为3年3个月。纵观该合同内容及全案其他证据，首先，该期限中的“8”月有明显修改痕迹；其次，该合同前文明确是3年期限的劳动合同，后文又约定试用期是自2016年5月3日起至2016年11月2日止，与上诉人主张的正式劳动期限自2016年8月3日起相悖；然后，与该合同同日签订的《员工培训协议书》明确被上诉人的服务期限是3年，自2016年5月3日起计算。故应认为，上诉人主张双方的劳动期限应于2019年8月2日才到期缺乏事实依据，本院不予采信。一审确认的案涉劳动合同期限为2016年5月3日至2019年5月2日更具高度盖然性，该合同应于2019年5月2日终止。因被上诉人实际在上诉人处工作至2019年5月9日，故上诉人主张要求被上诉人赔偿因违法解除劳动合同所造成的损失，一方面未有被上诉人违法解除劳动合同的依据；另一方面亦未有造成其具体损失的依据，一审不予支持并无不当。至于学生家长的退费问题，已由上诉人袍江分校的校长在与案外人的房屋租赁合同纠纷中自述系因受房东的滋扰，故不足以证实上诉人要求被上诉人对此进行赔偿之主张。 二、关于经济补偿金的问题。如上分析，案涉劳动合同已于2019年5月2日终止，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项、第四十六条第五项之规定，上诉人应当向被上诉人支付经济补偿金。至于一审在本院认为部分表述的“可以认定张扬方2019年5月10日起不再上班时，双方劳动合同已终止”是指在2019年5月10日之时，双方的劳动合同早已终止，而不是指在2019年5月10日当日才终止双方的劳动合同，上诉人对此理解有误，本院予以释明。而之所以上诉人还须向被上诉人支付至2019年5月9日止的工资，是因为被上诉人在案涉劳动合同终止后又实际工作至2019年5月9日，但不能据此判定案涉劳动合同直到2019年5月10日才解除（终止）。 三、关于违反竞业限制协议违约金的问题。上诉人主张被上诉人支付的违反竞业限制协议违约金明显偏低，且与上诉人须支付的经济补偿金不相对等，请求予以调整。本院认为，一方面违反竞业限制协议的违约金与终止劳动合同后的经济补偿金分属两个不同的法律概念，两者不可同日而语，并不具有可比较性；另一方面上诉人未实际向被上诉人支付竞业限制期限内的经济补偿已达三个月，被上诉人也以其实际行为作出了解除竞业限制的意思表示，故一审根据本案实际，酌定被上诉人按最低工资标准向上诉人支付三个月的违反竞业限制协议违约金并无不当。 四、关于被上诉人履行《员工培训协议书》的问题。因该协议约定的被上诉人的服务期限已于2019年5月2日终止，而被上诉人直至2019年5月10日才离开上诉人处，故应认为被上诉人并未违反《员工培训协议书》之约定，上诉人主张要求被上诉人承担相关培训方面的损失缺乏事实依据。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人绍兴市越城区面对面教学培训学校负担。 本判决为终审判决。 审判长  茹赵鑫 审判员  姚 瑶 审判员  韦 玮 二〇二〇年四月三日 书记员  张青炀