山东省阳谷县人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1521民初4609号原告：山东东正钢构有限公司，住所地：莘县创业街东首路南。统一社会信用代码：913715225509053496。法定代表人：杜言和，总经理。委托诉讼代理人：陈丕居，男，1969年2月26日出生，汉族，系该公司经理。委托诉讼代理人：潘景旭，阳谷阳光法律服务所法律工作者。被告：山东晟源防水材料有限公司，住所地：阳谷县祥光经济开发区B区1路南侧南北二路西。统一社会信用代码：91371521MA3CGUC76R。法定代表人：任永军，董事长。委托诉讼代理人：朱春燕，女，1975年9月30日出生，汉族，系该公司经理。委托诉讼代理人：徐新玲，山东紫汇律师事务所律师。原告山东东正钢构有限公司（以下简称：东正钢构公司）与被告山东晟源防水材料有限公司(以下简称：晟源防水公司)建设工程合同纠纷一案,受理后依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。东正钢构公司的委托诉讼代理人陈丕居、潘景旭，被告晟源防水公司委托诉讼代理人朱春燕、徐新玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。东正钢构公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告支付原告钢构车间工程款550354元，工程签证增加23704元，水泥损失2560元，违约金549286元，共计1125904元；2、本案诉讼费、保全费由被告承担；3、原告依法对3号钢构车间享有优先受偿权。事实与理由：2017年1月6日，原、被告签订《钢结构施工合同》，按照合同约定原告把钢构件运到现场后，被告付款289000元，此款已付，主钢架安装完毕被告再付390000元，此款至今未付。原告于2017年3月14日把主钢架安装完毕后，多次找被告要款，被告总是推托不付款，原告本着友好合作的原则于2018年9月29日给被告用快递发《工程催款函》，被告收到后还是不付款，造成停工至今。原告给被告施工的土建工程费用总计88103元，被告只付了38000元，剩余款项50103元至今未付。原告在2017年购进水泥8吨，用于土建工程施工，因被告没有付款，造成原告无法继续施工，水泥受潮硬化，损失2560元。原告与被告在2017年2月10日签订的《工程签证单》增加造价23704元，被告至今未付款。按照合同第十二条和第十三条约定：违约方每日赔偿，按照合同总造价的万分之三赔偿给付对方，被告应赔偿给原告549286元违约赔偿金。鉴于此，原告认为被告之行为，不但违约，还侵犯了原告的合法权益。原告为维护自己的合法权益，特向贵院提起诉讼，请依法判决被告立即支付所欠原告工程款、材料损失和违约金（或依法拍卖钢架，偿还原告的款项，钢架拍卖后不够原告的款，被告再用现金或实物抵付给原告），以实现原告的诉讼请求。被告晟源防水公司辩称：我公司不应付原告工程款，其要求我方给付水泥损失、违约金等更不能成立，其理由是：一、原告所承揽施工的工程未进行验收，不能证明其所施工的工程合格，原告要求按工程进度给付工程款无据。依原、被告签订的《钢结构施工合同》第九条第二项之约定，原告方严格按照国家有关施工工程、标注组织施工，确保工程质量达到国家规范标准要求。1.依照《建筑工程施工质量验收统一标准》的规定，原告方进入施工现场的建筑材料、构配件等都需检验，对其是否符合要求做出确认，而原告并未向我方提供相关的检验报告。2.对原告所建工程质量是否合格，原告方也未按工序向我方提供自检合格的材料，也未向我方提出验收，因此原告无法证明其材料及已施工工程分部、分项检验合格。二、主钢架未完成。原、被告的《钢结构施工合同》第五条约定，主钢架安装完毕付总造价的20％，原告和我公司未对已完成工程进度进行确认，原告是否达到主钢架完工的程度也未告知我公司，因此其要求我公司付总价款的20％无据。原告至今未到主钢架完毕的节点，因此尚未达到付款的节点。三、我公司已按约定支付了相应款项，除原告认可的邵传辉代其收取339000元，原告公司的代理人邵传辉还收取了200000元，共计539000元。四、原告就工程每道工序和进度未与我公司联系，工程也未进行阶段性验收，原告要求按此阶段付款无据。对原告所述的工程量变更、水泥损失等我公司不知，也与我公司无关。请法院查清事实，依法驳回原告的诉讼请求。东正钢构公司为证明其主张提供了如下证据：1、建筑业企业资质证书、原告于2017年1月4日制作的山东晟源防水材料有限公司3号钢结构车间工程量清单计价表、原、被告于2017年1月6日签订的《钢结构施工合同》，拟证明：原告具有本案涉案工程的建筑资质，被告在认可原告工程量造价后签订了钢结构施工合同，双方就施工合同约定了包方式，内容，总造价，付款方式，合同第5条约定钢结构件到场后，付总造价15%，主钢架安装完毕，付总造价20%，合同第13条规定如违约方违约后每日赔偿按合同总造价的万分之三赔偿给对方。2、原、被告盖章的工程量增加工程签证，拟证明：被告认可因工程量变更原告制作的工程量造价事实。3、阳谷侨润顺达沙厂于2017年2月6日出的具收据，拟证明：原告施工过程中因土建需要购买水泥，因被告违约无法施工，造成水泥硬化，损失价值2560元。4、原告制作的涉案工程，已完成工程量表格，拟证明：原告已履行合同施工义务，完成工程量价值877354元，被告已付327000元，尚欠550354元。5、顺丰速运公司出具的快递邮寄运单及收寄回执，拟证明：被告收到原告催款函，未提出任何异议，认可其拖欠第二批工程款39万元的事实。6、原告制作的被告违约赔偿清单，拟证明：被告应支付违约赔偿金551846元。晟源防水公司质证意见为：证据1，资质证书无异议。钢结构清单有异议，该份清单价表系复印件，且是原告单方制作，未经被告方盖章认可，对清单计价表中各分项数量及单价均不认可。钢结构施工合同真实性无异议，根据原告举证，我方认为并不能证明被告存在违约，该合同中约定原告应按照国家有关规程标注组织施工，而原告出示的相关材料并不能证实其按照国家规范化标准进行了施工，根据国家规范性标准及钢结构施工质量验收规范，对于进入施工现场建筑材料，购配件均应当进场验收，原告没有提供原材料进场验收的证据，也不能证明其进场的材料是合格的，同时根据建筑工程施工标准及钢结构质量标准，对于工程质量应当按照分项工程，分布代程，按照工序进行验收，而原告从未向被告提交相关的材料证明其自行检查合格，也未经我方进行检查，证明系合格的工程。根据施工合同第5项规定，主钢架安装完毕，付总造价的20%，彩钢板到场，封底后付工程的总造价20%，原告对于钢架的檁条至今没有上，也没有达到直接安装彩钢板的程度，主钢架并未安装完毕，未达到付款节点。该合同是邵传辉代表原告与被告签订的，邵传辉代表了该公司。证据2，真实性无异议，原被告之间并未就变更的工程进行结算，该签证单中明确写明按实际情况结算，原告所诉的增加工程量是自己制作结算价格，并未得到被告认可。证据3，收款收据有异议，与本案无关。该收款收据上无客户名称，不能证明是原告所购买水泥，也不能证明该水泥用到何处，是否损失。证据4，已完成工程量表格有异议，该表格没有被告签字，盖章，是原告单方制作。对于已付款项28.9万元、3.8万元，我方均是给付原告代表邵传辉，还有一个5万元在该表格中没有显示，另外，我方另给付了20万元，共计给付原告57.7万元。证据5，催款函收到，对原告所述内容不予认可。证据6，我方没有违约，不应支付。晟源防水公司为反驳原告的诉讼请求，提交了以下证据：1、邵传辉给原告出具的收条三张及工商银行回单，拟证明：被告方除了原告方认可的款项外，还有支付了原告20万元工程款。2、原告给被告送达的工程催告函，拟证明：在催告函中原告认可邵传辉在被告处领取款又汇给原告公司会计且认可收到了33.9万元，完成工程清单中3.8万元没有计算。东正钢构公司的质证意见为：证据1、有异议，邵传辉仅为原告代理签订合同，其未经授权代收工程款，邵传辉是否收到款项与原告无关。三份证据中可以看出2018年2月6日、2018年3月25日单据仅有费用报销单及邵传辉收的到条，没有银行账户流水，不能证明该款是否支出。2018年3月29日单据中虽然有银行流水，只能证明被告与邵传辉个人经济来往，不能证明被告履行了向原告付款的义务。证据2、催告函中明确注明工程联系人是邵传辉，工程项目实施人是陈丕居，催告函中的5万元注明是邵传辉汇给原告公司会计与被告没有关系。该催告函内容中明确告知被告，原告只有公司会计收到工程款才视为被告给付工程款，其他均不视为收到工程款。并且在合同履行了第二批工程款完成后，原告未收到被告的任何付款。原告在2018年9月29日给被告发的催告函中明确提出被告应支付第二批工程款39万元，截至今天开庭前被告未提异议，视为被告认可拖欠第二批工程款39万元。经本院审理认定事实如下：2017年1月6日，原、被告签订《钢结构施工合同》，约定原告包工包料承建晟源防水公司钢结构工程，工程总造价为“300元平按实平米”，付款方式为钢构件到场后付总造价15%，主钢架安装完毕付总造价20%，彩钢板到场封顶后付总造价20%，工程验收合格后3日内付总造价40%，预留质保金5%一年后3日内付清，原告代表邵传辉、被告代表王美娟在合同中分别代表原、被告签字并加盖原、被告公章确认。2017年3月1日，原告把钢构件运到工地现场，2017年3月3日、2017年3月9日被告两次支付工程款28.9万元，因原告未严格执行财务制度，上述工程款均未汇入原告银行账户，而是通过邵传辉分别汇入黄金仙个人银行账户。2018年2月6日、3月25日、29日，被告再次分别支付工程款6万元、10万元、4万元，邵传辉领取该款项后，为被告出具了今收到晟源防水公司三号车间工程款收据三张，共计款项20万元。2018年9月29日，原告以主钢架安装完毕为由向被告发出“工程催款函”要求被告支付第二批工程款39万元，该“工程催款函”认可邵传辉2017年3月3日、2017年3月9日被告两次将工程款28.9万元汇入原告会计个人账户及此前的汇款5万元，共计收到工程款33.9万元的事实，但在诉讼中，对被告2018年2月6日、3月25日、29日支付工程款20万元，不予认可。另查明，原、被告在合同中，未约定涉案工程工程总价款。关于该工程总价款及被告是否达到付款节点，原告仅单方制作的工程量清单计价表及3号钢构车间已完成工程量表格，增加工程量清单、收据拟证明，被告应支付工程款550354元、工程签证23704元、水泥损失2560元。诉讼中，被告对原告承建工程工程质量及原告完成工程量均提出异议。2019年12月12日，原告提出对其承建完成的3号钢构车间分项工程和土建工程工程质量及其承建工程量造价司法鉴定申请，本院委托鉴定后，因原、被告双方对工程质量鉴定项目争议较大，需进一步明确鉴定项目，2020年3月18日被终止鉴定委托。因涉案工程未完工且原告未提出解除合同，对工程质量本院以是否能够达到质检验收标准再次进行了委托，2020年3月20日，经本院司法技术工作团队咨询，无此类鉴定机构，2020年3月30日，司法技术工作团作出退案函，予以退回。原告也以已完成工程符合合同质量要求为由撤回了对工程质量进行司法鉴定的申请。查明，诉讼中，原告提出保全申请，并提交了中华联合保险股份有限公司保单保函，经审查，本院作出（2019）鲁1521民初4609号之一民事裁定书，裁定查封晟源防水公司名下银行存款700000元或查封其他同等价值的财产。本院认为：本案焦点问题为：一、被告支付邵传辉工程价款200000元，能否认定系被告履行合同价款的行为；二、在未解除合同的前提下，原告主张按照工程节点付款是否于法有据，原告要求被告支付工程款550354元、工程签证增加23704元、水泥损失2560元能否成立；三、原告是否对3号钢构车间享有优先受偿权，被告是否存在违约行为。关于第一个焦点问题：2017年1月6日，邵传辉代表原告在《钢结构施工合同》中签字，2018年9月29日原告在“工程催款函中”认可2017年3月3日邵传辉向原告公司会计汇12万元，2017年3月19日向原告公司会计汇16.9万元，并认可之前汇会计5万元。从上述证据来看，首先，原告未执行严格的会计制度，邵传辉汇原告公司会计工程款款未将该笔款项汇入原告公司银行账户；其次，被告支付工程款均是通过邵传辉进行；第三，原告未提交证据证明，邵传辉与被告除本工程外还有其他经济来往。综合以上分析，应认定邵传辉对被告形成表见代理，故被告再次对邵传辉支付工程款的20万元，应认定为系履行合同的行为。关于第二个焦点问题：当事人应当按照约定全面履行自己的义务，诉讼中，原、被告均对《钢结构施工合同》不持异议，故原告要求被告按照合同约定的进度付款，于法有据，应予支持。但合同未约定工程总价款，被告也未提交证据证明涉案工程已经双方验收或达到质检验收标准，亦未提交证据证明涉案工程已达到付款节点，故本院对原告要求被告按照付款节点支付工程款550354元的诉讼请求，不予支持。签字单增加工程量，原、被告未结算，水泥损失原告仅提交了购买收据，未提交其他证据佐证，本院亦不予支持。对此，原告待证据充分后，仍可另行主张权利。关于第三个焦点问题：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程约定的竣工之日起计算。本案中，原告承建涉案工程未完工，故原告主张优先受偿无法律依据，本院不予支持。从本案合同的履行及被告的付款行为来看，首先，原告进场施工未建立施工日志，施工工程量无被告方人员签字认可；其次，原、被告对合同总价款未明确约定，涉案工程质量双方未进行分段验收，也不能通过鉴定方式确认已达到质检验收标准；第三，对被告2018年2月6日、3月25日、3月29日付款20元的行为存在争议，被告双方是否已达到合同付款节点、应支付多少工程款、原告承建的涉案工程能否够达到质检验收标准，致使本院无法查明，被告是否存在违约行为，故本院对原告要求被告承担违约责任的诉讼请求，暂不予支持。原告可待证据充分后，另行主张权利。据此，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决如下:驳回山东东正钢构有限公司的诉讼请求。诉讼费7467元、保全费4020元，由山东东正钢构有限公司承。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本。上诉于山东省聊城市中级人民法院。审判员  董理科二〇二〇年四月七日法官助理张洪亮书记员杨莉