江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终11351号上诉人（原审原告）：梁成忠，男，1974年1月18日出生，汉族，住江苏省东海县。委托诉讼代理人：王文俊，南京市秦淮区光大法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：南京梅山海强新型建材有限公司，住所地江苏省南京市雨花台区板桥街道孙家村。法定代表人：刘红，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈丹丹，江苏三法律师事务所律师。委托诉讼代理人：邢畅，江苏三法律师事务所实习律师。上诉人梁成忠因与被上诉人南京梅山海强新型建材有限公司（以下简称海强公司）劳务合同纠纷一案，不服南京市雨花台区人民法院（2019）苏0114民初2493号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。梁成忠上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一审法院对2017年9月的劳务费海强公司是否给付给上诉人，认定事实不清。上诉人与海强公司签订的合同期限是两年，海强公司2017年8月停产后，上诉人继续干到2017年12月底，2017年9月是最后一份有结算单的。合同约定要押一个月劳务费，海强公司一直未付。海强公司一审中提交的承诺，是上诉人应海强公司会计周某,4要求写的，用于集团公司对账使用，与具体付款没有关系，周某,4出庭作证时也是如此陈述。至于收条，是上诉人向周某,4要总经理刘伟批的停产补助报告时，按照要求写的，所谓的账已结清，讲的是之前的2016年的8万元劳务费双方结清了。海强公司没有提供上诉人签字的结算清单，也没有提供财务做账的原始账本，会计作证时也含糊其辞，海强公司主张29945元已经付清，应当提供证据证明。海强公司辩称，2018年2月1日梁成忠出具的承诺以及抵砖统计表可以说明，双方自2015年7月至2017年11月的劳务费，其中包括2017年9月的劳务费，均以抵砖的方式进行结算。上诉人2018年11月20日向周某,4出具的收条，也可证明梁成忠和周某,4之间的账目已经结清。上诉人声称收条是指2016年的8万元劳务费已结清与事实不符。证人周某,4一审中陈述，双方之间关于2017年9月劳务费已经结清，上诉人亦在结算单上进行了签字确认。上诉人主张29945元劳务费未付，应承担相应的举证责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。梁成忠一审诉讼请求：1.海强公司支付劳务费144646.96元（2017年9月劳务费29945元，税费114701.96元）及逾期付款的损失，按中国人民银行同期同类贷款利率，以144646.96元为基数，自2018年1月1日起计算至判决确定给付之日止；2.海强公司支付违约金129288元；3.海强公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年3月31日，梁成忠与海强公司签订《协议书》，约定：海强公司（甲方）就所属混凝土砖生产线现有设备和设施由梁成忠（乙方）进行承包；承包项目为混凝土砖产品制作、室外码砖、装车；主要工序为进厂原料处理（拌料）-制作-室内养护（浇水）-装车-室内外场地卫生；承包方式为乙方实行自主招工、自我管理、自担风险、独立核算；如甲方原材料供应中断、无堆放场地（限院内）等情况的，每月停工超过五日（不含五日）以上的，甲方每超过一日按上一个月日平均产量与单价计算作为补偿，并于下个月支付给乙方，以此类推；本次承包期限为两年，即2016年4月1日至2018年3月31日止；任何一方不得随意中止履行本协议，否则违约方承担对方由此造成的直接损失。2017年8月海强公司因环保等原因向梁成忠发出完全停产通知，梁成忠认可其于2017年8月29日或30日接到海强公司完全停产通知，双方合同解除，之后梁成忠停产并陆续遣散工人。梁成忠另认可其已收到2016年1-12月、2017年1-8月的劳务费和装车上力费，并认可已收到2017年9月及之后的装车上力费，装车上力费已转交给相应的工人。对于梁成忠、海强公司有争议的事实和证据，法院归纳争议焦点如下：1.2017年9月的劳务费海强公司是否已给付梁成忠；2.海强公司从应给付梁成忠的劳务费中扣除了多少税费；3.海强公司是否应支付梁成忠违约金，如应支付，违约金应为多少？关于第一个争议焦点。梁成忠主张对其2017年9月劳务费海强公司仅付2500元、尚欠付29945元；并向法院提交证据：2017年2-9月承包人结算清单复印件，其中2-8月结算清单均有梁成忠签字确认款已结清，而9月份的结算清单没有就款已结清的签字确认。海强公司则主张9月份的劳务费已经给付；并向法院提交证据：1.梁成忠于2019年2月1日出具的承诺及对应的抵砖统计表，承诺言明“自2015年7月-2017年11月劳务费共2342256（抵砖），梁成忠本人承诺该金额准确并且未有重复计算抵账，也未有其中部分金额在公司提取现金，未来也不会有，否则一切责任由个人承担”；2.梁成忠于2018年11月20日出具的收条，言明“兹收2017年5月、6月停产报告，已拿走，和周会计账已结清”；3.海强公司的会计周某,4出庭证言，证人称9月份的劳务费已给付梁成忠，因9月份的结算清单原件不见了，因此让梁成忠出具案涉收条确认劳务费已结清。一审法院认为，虽然梁成忠提供的9月份结算清单复印件中没有其签字，但海强公司提交的承诺、收条及证人证言等证据能够相互印证，足以证实海强公司已给付梁成忠2017年9月的劳务费。梁成忠辩称砖实际由周某,4转卖，其出具承诺和收条是用于周某,4与公司履行手续以及拿到报告，其未实际收款。但梁成忠对其辩解主张未能提供任何证据予以证实，该辩称不足以否定其自身所出具的承诺和收条的效力，故法院对其要求海强公司给付2017年9月劳务费的诉讼请求不予支持。关于第二个争议焦点。梁成忠主张海强公司应给付其用于缴税的劳务费114701.96元；并向法院提交证据：《报告》复印件一份，报告载明：“公司领导，承包人自2014年3月至2017年6月期间，劳务费用按公司要求开具发票部分，共代缴税金114701.96元，具体明细如下……”；在该报告的左下方，海强公司工作人员陆春祥批注“按年限在运输及上力总额的税率在各自运费中扣除”；在该报告的下方，海强公司工作人员刘伟于2018年1月29日批注“同意补助柒万元整”。对此，海强公司认可44701.96元税金从梁成忠的劳务费中扣除，但对另70000元税费持有异议，辩称双方约定由梁成忠先支付70000元税费，再由其补偿梁成忠70000元，但实际上该笔税费梁成忠并未支付，而是由陆春祥支付。海强公司向法院提交证据：陆春祥的银行流水、税收缴款书。一审法院认为，对梁成忠提交的报告真实性双方均不持异议，该报告所载明内容足以证实海强公司同意补偿梁成忠114701.96元，应予确认。海强公司辩称其中70000元税费实际上由其工作人员陆春祥缴纳，但其提交的陆春祥银行流水分别发生在2014年、2015年，税收缴款书发生在2014年-2017年，均早于陆春祥在报告上批注的时间（2018年），梁成忠亦对银行流水及税收缴款书的关联性不予认可，故该组证据达不到海强公司的证明目的，对海强公司的辩称主张法院不予采纳。对梁成忠诉请海强公司给付扣除用于缴税的劳务费114701.96元，法院予以支持。关于第三个争议焦点。梁成忠主张海强公司应向其支付违约金129288元（21548元/月×6个月）。梁成忠向法院提交证据：1.工人出具的收据8张。其中6张于2017年9月8日出具，均载明“至9月8日止工资已全部结清，另补500元做路费”；1张于2017年9月12日出具，载明“至9月12日止工资已全部结清，另补2000元做路费”；1张于2017年12月3日出具，载明“2017年8月30日至9月30日补贴4000元，3月4日保证金3000一起还清”;2.收条2张。一张由梁成忠弟弟梁永奎出具金额为30000元，另一张由梁成忠弟媳杨同方出具金额为22500元，均载明为2017年9月1日至2018年1月31日工资;3.2017年11月承包人劳务及运输结算封面。证据1、证据2拟证明遣散工人实际费用为95107元。证据3拟证明海强公司应以2017年11月劳务费21548元为基数，支付6个月劳务费作为违约金。海强公司仅认可收据中的路费补贴，认为其他费用系应发工资而非遣散费。海强公司另向法院提交证据：梁成忠出具的两份报告（2017年7月18日、2018年11月16日）及对应的转账凭证，拟证明其已补偿梁成忠80000元。法院认为，梁成忠、海强公司一致认可合同已于2017年8月29日或30日提前解除，法院予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”因案涉合同系海强公司提前解除，梁成忠依据双方所签订协议书中相关条款内容向海强公司主张违约责任，于法有据，法院予以支持。海强公司辩称其是因为政策原因停产，系不可抗力，不应承担违约责任,该辩称无事实和法律依据，法院不予支持。关于海强公司应付违约金的数额。双方一致认可，合同解除后不久梁成忠即遣散大部分工人，仅留少数工人就之前已制成的砖进行装车上力，且海强公司已支付全部装车上力费。综合考虑本案中当事人的履约情况、违约程度、实际损失等因素，法院酌定海强公司支付梁成忠违约金20000元。海强公司还辩称其已给付梁成忠80000元补偿；但其提交的两份报告载明对应的补偿事项为2016年7-8月、2017年5-6月停工损失以及生产线设备改造添置费，梁成忠关于该笔补偿款与海强应承担的违约责任没有关联性的意见成立，故对海强公司的辩解主张，法院不予采纳。综上所述，海强公司应给付梁成忠劳务费114701.96元、违约金20000元，梁成忠另诉请海强公司自2018年1月1日起给付逾期付款违约金，海强公司对此予以认可，法院予以确认，故海强公司应自2018年1月1日起以114701.96元为基数按银行同期贷款利率给付梁成忠逾期付款违约金。据此，一审法院判决：一、南京梅山海强新型建材有限公司于判决生效之日起十日内给付梁成忠劳务费114701.96元及逾期付款违约金（以114701.96元为基数，自2018年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际给付之日止）；二、南京梅山海强新型建材有限公司于判决生效之日起十日内给付梁成忠违约金20000元；三、驳回梁成忠的其他诉讼请求。经审理查明，海强公司提交的证据１为梁成忠于2018年2月1日出具的承诺及对应的抵砖统计表，一审法院误写为2019年2月1日。除该事实外，一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。二审中，梁成忠提交了通话录音光盘及书面文字整理材料，分别为2018年11月21日梁成忠与周某,4、2019年3月25日、2019年4月28日梁成忠与刘伟的通话录音，以证明海强公司未给付2017年9月的劳务费。经质证，海强公司认为通话录音形成于一审判决之前，不属于新证据，且不能证明2017年9月劳务费未给付。本院认为，本案二审的争议焦点为：海强公司是否已支付梁成忠2017年9月的劳务费。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，根据梁成忠及海强公司提供证人周某,4的陈述，可以确认，梁成忠制砖后交由海强公司出售，卖的款项由海强公司向梁成忠发放劳务费。2017年2月至8月劳务费用双方已结清，每月的结算清单上均有梁成忠的签字确认，现海强公司无法提供梁成忠签字的2017年9月的结算清单原件，海强公司辩称款项已支付，结算清单原件被梁成忠取走，海强公司应当提供充分证据予以证明。证人周某,4为海强公司会计，梁成忠的劳务费是由其直接处理支付，故周某,4与本案具有利害关系，其陈述2017年9月劳务费已支付，应有其他证据予以佐证。2018年2月1日梁成忠出具承诺：“自2015年7月-2017年11月劳务费共2342256（抵砖），梁成忠本人承诺该金额准确并且未有重复计算抵账，也未有其中部分金额在公司提取现金，未来也不会有，否则一切责任由个人承担”，该承诺无法证明2015年7月至2017年11月劳务费已结清，并且2017年7月、8月两个月的劳务费亦是在该承诺出具后一天，海强公司于2018年2月2日与梁成忠结算，梁成忠在两张结算清单上签字确认。因此，海强公司以此承诺为由，主张2017年9月劳务费已支付给梁成忠，无事实依据。同样，2018年11月20日，梁成忠出具收条中亦无法直接反映2017年9月劳务费支付的事实。海强公司未能提供充分证据证明其支付了2017年9月的劳务费，海强公司应承担举证不能的不利后果。一审法院不支持梁成忠关于2017年9月劳务费的诉请不当，梁成忠一审中自认劳务费32445元扣除2500元，对其要求支付29945元劳务费的上诉请求，本院予以支持。自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故此后关于贷款利息的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，本院二审对逾期付款违约金计算予以调整。综上，上诉人梁成忠的上诉请求成立，一审法院认定事实错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持南京市雨花台区人民法院（2019）苏0114民初2493号民事判决第二项、第三项；二、变更南京市雨花台区人民法院（2019）苏0114民初2493号民事判决第一项为：南京梅山海强新型建材有限公司于本判决生效之日起十日内给付梁成忠劳务费144646.96元及逾期付款违约金（以144646.96元为基数分段计算，依照同期同类银行贷款基准利率自2018年1月1日起计至2019年8月19日，依照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日计至实际给付之日）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5409元（梁成忠已垫付），由梁成忠负担2160元，南京梅山海强新型建材有限公司负担3249元；二审案件受理费549元，由南京梅山海强新型建材有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王剑飞审 判 员 王长春审 判 员 洪 霞二〇二〇年四月八日法官助理 冯 莹书 记 员 苏 娟