新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）新28刑终179号原公诉机关若羌县人民检察院。上诉人(原审被告人)王爱民，男，汉族，1963年9月14日出生，河南省孟津县人，小学文化程度，无前科，户籍所在地及住址新疆维吾尔自治区若羌县。因涉嫌非法买卖爆炸物罪于2015年11月4日被若羌县公安局拘留；2015年11月17日，经若羌县人民检察院批准逮捕，次日由若羌县公安局执行；2015年11月20日，被若羌县公安局取保候审；2016年10月21日，经若羌县人民法院决定取保候审，当日由若羌县公安局执行。2019年6月29日，经本院决定取保候审，当日由若羌县公安局执行。原审被告单位若羌县山开爆破工程有限责任公司，住所地：新疆维吾尔自治区若羌县依吞布拉克镇。法定代表人邵茂科，系该公司总经理。诉讼代表人刘国庆，男，汉族，1975年8月29日出生，四川省成都市人，高中文化程度，现住新疆维吾尔自治区若羌县。原审被告人邵茂科，男，汉族，1963年4月1日出生，河南省巩义市人，大学本科文化程度，无前科，户籍所在地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市，案发前住新疆维吾尔自治区若羌县，系若羌县山开爆破工程有限责任公司法定代表人。因涉嫌非法买卖爆炸物罪于2015年11月3日被若羌县公安局刑事拘留；2015年11月17日，经若羌县人民检察院批准逮捕，次日由若羌县公安局执行；2016年4月29日,被若羌县公安局变更为取保候审；2016年9月2日,因违反取保候审规定，被若羌县公安局刑事拘留;2016年9月13日,经若羌县人民检察院批准逮捕，次日由若羌县公安局执行；2016年10月28日，由若羌县人民法院决定取保候审，当日由若羌县公安局执行。2019年6月29日，经本院决定取保候审，当日由若羌县公安局执行。若羌县人民法院审理若羌县人民检察院指控若羌县山开爆破工程有限责任公司、邵茂科、王爱民犯非法买卖爆炸物罪一案，于2019年3月8日作出（2019）新2824刑初1号刑事判决。原审被告人王爱民不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2009年7月，被告人王爱民以若羌县汇丰石棉矿的名义在未取得行政审批部门核发的爆炸物品购买证的情况下，与被告单位山开公司签订服务协议，被告单位山开公司经审批在新疆天河化工有限公司购买炸药1992公斤、雷管600发，被告人王爱民委托其雇佣人员周某向被告单位山开公司支付爆破服务费共计55000元，2009年8月，被告单位山开公司法定代表人邵茂科安排该公司爆破员位某、田某将炸药及雷管运送至若羌县汇丰石棉矿，被告单位山开公司未开展爆破服务。被告人王爱民收到炸药后将炸药及雷管交给承包人若羌县汇丰石棉矿汪某用于石棉矿生产经营。2011年8月，若羌县公安局依吞布拉克派出所对辖区爆炸物品使用单位进行统一清理归库检查时，将若羌县汇丰石棉矿未使用的963公斤炸药拉至巴州石棉矿炸药库存放。另查明，若羌县汇丰石棉矿采矿许可证有效期限为2004年5月至2006年5月，2006年6月至2011年6月采矿权证正在延续中。被告人邵茂科、被告人王爱民均达到法定刑事责任年龄。被告单位若羌县山开爆破工程有限责任公司的法定代表人为邵茂科，营业期间为2005年11月28日至2015年11月27日，现该公司尚未注销。上述事实，有以下经过庭审举证、质证的证据证实：1、受案登记表、立案决定书。证实2015年10月22日若羌县公安局将此案作为刑事案件受理并立案侦查的事实。2、调取证据通知书、调取证据清单及公司基本情况、公司变更登记申请。证实被告人邵茂科为山开公司法人，该公司营业期限为2005年11月28日至2015年11月27日，该公司尚未注销的事实。3、中华人民共和国采矿许可证、国土资源局证明。证实新疆巴州33团石棉矿采矿有效期为两年，自2004年5月至2006年5月，2009年该矿采矿证有效期已过及采矿证在延续中的事实。4、常住人口基本信息，证实被告人王爱民、被告人邵茂科，均年满18周岁，符合刑事责任年龄的事实。5、王爱民与汪某等2009年4月18日签订的新疆若羌县英格里克汇丰石棉矿安全生产合作协议。证实被告人王爱民是汇丰石棉矿负责人，与汪某是合作关系，王爱民负责提供炸药雷管等物资，被告人王爱民有使用炸药的需求的事实。6、周某提供的2009年7月14日取款凭条一份和山开爆破公司收款收据一份、王爱民提供的山开公司2010年9月16日出具的证明一份及收据两份。证实山开公司收取55000元的事实。7、近期使用记录。证实2009年4月30日至2009年9月15日山开公司炸药使用情况，2009年8月14日山开公司操作员位某领取岩石膨化硝铵炸药1992公斤，普通毫秒导爆管雷管600发的事实。8、新疆天河化工有限公司货单。证实2009年8月11日，新疆天河化工有限公司从库车运往1992公斤炸药至石棉矿的事实。9、2015年3月16日由若羌县公安局治安大队出具的证明一份。证实若羌县公安局治安大队没有给被告单位山开公司为汇丰石棉矿开展爆破作业开具任何证明文件及审批表，未向若羌县汇丰石棉矿开具《民爆物品购买许可证》审批表的事实。10、朱宋明提供的2011年8月16日巴州石棉矿炸药库外单位民爆物品寄存表、朱宋明的证人证言。证实祁曼公安分局时任派出所所长朱某汇丰石棉矿检查，将该矿剩余少量雷管销毁，将汇丰石棉矿剩余炸药963公斤交付巴州石棉矿炸药库寄存的事实。11、收条。证实巴州石棉矿汪某2011年8月16日收到祁曼分局存放的汇丰石棉矿炸药共计963公斤事实。12、证人周某的证言。证实周某受王爱民委托在山开公司购买炸药的事实。13、证人位某、田某的证言。证实被告人王爱民从山开公司购买炸药及雷管后，被告人邵茂科安排田某、位某押送炸药及雷管到汇丰石棉矿的事实。14、被告人王爱民、邵茂科的供述。原审法院认为，被告人王爱民为使其承包经营的汇丰石棉矿继续开采，以与被告单位山开公司签订爆破服务协议的名义，由被告单位山开公司经审批在新疆天河化工有限公司购买炸药1992公斤、雷管600发转交被告人王爱民，被告人王爱民向被告单位山开公司支付款项55000元，而被告单位山开公司未实际开展爆破服务，数量巨大，情节严重，其行为已构成非法买卖爆炸物罪，公诉机关指控的罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条的规定，被告单位山开公司属单位犯罪，应对被告单位山开公司直接负责的主管人员邵茂科判处刑罚。根据《最高人民法院对执行〈关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉有关问题的通知》的规定，因被告单位山开公司与被告人王爱民非法买卖的爆炸物用于生产经营所需，没有造成严重社会危害，对被告人邵茂科、被告人王爱民可依法从轻处罚。被告人王爱民到案后能如实陈述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。对被告单位山开公司辩称是合法的爆破工程服务公司，提供的是爆破工程服务，不存在买卖炸药的辩解意见，因被告单山开公司经审批在新疆天河化工有限公司购买炸药1992公斤、雷管600发，由被告人王爱民支付费用后，由被告单位山开公司工作人员将1992公斤炸药、600发雷管交付被告人王爱民后并未实际开展爆破服务的行为符合非法买卖爆炸物罪的构成要件，故原审法院不予采纳；对被告人邵茂科辩称不存在买卖炸药的辩解意见，因被告人邵茂科作为公司的法定代表人，通过合法审批购买雷管炸药以爆破服务费形式收取费用，并安排公司工作人员将炸药、雷管交于被告人王爱民，并未实际开展爆破服务，故原审法院不予采纳；对被告人王爱民辩称不能定性为买卖的意见，被告人王爱民作为若羌县汇丰石棉矿负责人，通过与有资质的被告单位山开公司签订爆破服务协议，支付爆破费用，未开展爆破服务，并将炸药、雷管交付被告人王爱民的行为符合非法买卖爆炸物罪的构成要件，理应承担相应的刑事责任，故原审法院不予采纳；对被告人王爱民辩护人周咏梅提出被告人王爱民在本案中属于自首的辩护意见，因被告人王爱民不属于自首的构成要件，故原审法院不予采纳；对被告人王爱民的辩护人周咏梅提出被告人王爱民在本案中应免于刑事处罚的辩护意见，被告人王爱民变相购买炸药1992公斤、雷管600发，理应承担相应的刑事责任，故原审法院不予采纳。据此，原审法院判决如下：一、被告单位若羌县山开爆破工程有限责任公司犯非法买卖爆炸物罪，判处罚金9000元；二、被告人邵茂科犯非法买卖爆炸物罪判处有期徒刑四年；三、被告人王爱民犯非法买卖爆炸物罪判处有期徒刑三年六个月；四、在案963公斤炸药依法予以没收，由公安机关依法处理。宣判后，王爱民上诉称：１.其主观上没有非法购买爆炸物的故意，汇丰石棉矿和山开爆破公司是委托爆破服务关系，而不是买卖炸药的关系，且涉案炸药经过合法审批，汇丰石棉矿是合法经营，故其不构成非法买卖爆炸物罪；２.炸药和雷管由汪某付款，汪某是管理者和使用者，其不是涉案主体；３.如果构成犯罪，不属于情节严重；４.构成自首；５.请求适用缓刑或免予刑事处罚。经审理查明的事实和证据和原判认定的事实和证据一致，本院依法予以确认。关于上诉人王爱民的上诉意见，本院综合评判如下：１.汇丰石棉矿是否取得购买民用爆物品的许可证。经查，根据《民用爆炸物品安全管理条例》、采矿许可证、国土资源局的证明、王爱民的供述“因周某的去世汇丰石棉矿矿权的手续属于延续，不符合批炸药的标准”和若羌县公安局出具的情况说明，证实汇丰石棉矿在采矿证有效期已过及采矿证在延续期间，未取得购卖民用爆物品的许可证。２.关于王爱民称其主观上没有非法购买爆炸物的故意，汇丰石棉矿和山开爆破公司是委托爆破服务关系，而不是买卖炸药的关系，且涉案炸药经过合法审批，汇丰石棉矿是合法经营，故其不构成非法买卖爆炸物罪的意见。经查，根据《民用爆炸物品安全管理条例》、山开爆破公司的经营范围、山开爆破公司出具的收据和证明、证人田某、位某、周某的证言、原审被告人邵茂科和上诉人王爱民的供述，证实山开爆破公司在合法取得爆炸物后应当根据审批要求为汇丰石棉矿提供爆破服务，但山开爆破公司将涉案炸药和雷管运输到汇丰石棉矿后未对汇丰石棉矿提供爆破作业，也未将剩余的爆炸物品登记造册，报所在县级人民政府公安机关组织监督销毁，涉案的爆炸物的爆破作业由汇丰石棉矿负责实施。因此，可以认定王爱民和山开爆破公司以委托爆破的合法手段，掩饰买卖爆炸物的非法目的，故王爱民和山开爆破公司均构成非法买卖爆炸物罪，王爱民称不构成非法买卖爆炸物的意见本院不予采纳。３.关于王爱民称炸药和雷管由汪某付款，汪某是管理者和使用者，其不是涉案犯罪主体的意见。经查，根据王爱民与汪某等人于2009年4月18日签订的《新疆若羌县英格里克汇丰石棉矿安全生产合作协议》，证人周某的证言、上诉人王爱民的供述。可以证实王爱民负责向汪某等人提供安全生产需用的炸药、雷管等物资，周某受王爱民的委托到山开爆破公司购买炸药后供汇丰石棉矿使用，因王爱民获得炸药和雷管的手段违反法律规定，其行为已构成犯罪，汪某的行为不影响王爱民的犯罪构成，故该上诉意见本院不予采纳。４.关于王爱民称如果构成犯罪，不属于情节严重的意见。经查，根据《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸特等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（一）项和第九条之规定，本案的涉案爆炸物的数量虽达到“情节严重”，但因涉案的爆炸物用于生产经营，没有造成严重社会危害，故不认定为刑法第一百二十五条规定的“情节严重”，原审法院认定为“情节严重”不当，本院予以纠正，该上诉意见本院予以采纳。因此，应当按照《刑法》第一百二十五条之规定，对上诉人王爱民、原审被告人邵茂科在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑。５.关于王爱民称构成自首的意见。经查，王爱民经公安机关传唤到案，并如实供述基本犯罪事实，其行为构成自首，可对其从轻处罚，该上诉意见本院予以采纳；原判认定王爱民归案后如实供述犯罪事实，有坦白情节，未认定其有自首情节，本院依法予以纠正。本院虽认定王爱民具有自首情节，鉴于其到案的主动性和自愿程度较低，原判基于坦白情节在法定刑较低幅度内对其从轻处罚，量刑适当，故本院对其刑期不再调整。６.王爱民请求适用缓刑和免予刑事处罚的意见。本案涉案的炸药为1992公斤，雷管600枚，数量巨大，且王爱民具有非法储存爆炸物的行为。根据王爱民的犯罪事实、犯罪情节和社会危害性，其不符合适用缓刑和免予刑事处罚的条件，故该上诉意见本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）王爱民在未取得购买民用爆炸物许可证、原审被告单位山开爆破公司不具备销售爆炸物的情况下，王爱民与山开爆破公司以实施爆破服务的名义，山开爆破公司将合法购买的炸药1992公斤、雷管600发运输至汇丰石棉矿后未按照规定开展爆破作业，涉案爆炸物全部由汇丰石棉矿实际支配并实施爆破作业。王爱民和山开爆破公司借委托爆破服务的合法手段，实施交易爆炸物的非法目的，上诉人王爱民和山开爆破公司的行为均已构成非法买卖爆炸物罪。原审被告人邵茂科系山开爆破公司的法定代表人，根据单位犯罪的法律规定，应当承担刑事责任。根据《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸特等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，本案涉案爆炸物的数量虽达到定罪处罚数量标准的五倍以上，但涉案的爆炸物用于合法生产经营，且没有造成严重社会危害，故依法不认定为“情节严重”。原判根据上诉人王爱民和原审被告人邵茂科到案的态度、本案的犯罪事实、犯罪情节和社会危害后果，量刑适当。原判认定事实清楚、证据确实充分，审判程序合法，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 常 楠审判员 叶秀梅审判员 丁 辉二〇二〇年四月二十日书记员 申傲霜