河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终706号上诉人（原审原告、反诉被告）：鲁山县尧龙湾温泉投资有限公司，住所地河南省鲁山县库区乡昭平台水库婆娑村，统一社会信用代码：914104235735624817。法定代表人：陈小周，总经理。委托诉讼代理人：常二伟，男，该公司副总经理。委托诉讼代理人：雷国军，男，该公司副经理。被上诉人（原审被告）：三亚吕越不锈钢金属加工厂，住所地海南省三亚市河东区临春三组小区三组41号，统一社会信用代码：92460203MA5RE3JM6W。经营者：吕富臣，厂长。委托诉讼代理人：张西川，河南金晖律师事务所律师。上诉人鲁山县尧龙湾温泉投资有限公司（以下简称尧龙湾公司）因与被上诉人三亚吕越不锈钢金属加工厂（以下简称吕越加工厂）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省鲁山县人民法院（2019）豫0423民初2317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人尧龙湾公司的委托诉讼代理人常二伟、雷国军，被上诉人吕越加工厂的经营者吕富臣及委托诉讼代理人张西川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。尧龙湾公司上诉请求：1.依法撤销河南省鲁山县人民法院（2019）豫0423民初2317号民事判决，改判吕越加工厂将水上乐园玻璃幕墙所使用的玻璃更换成合同约定的66夹1.14胶片中空9加6的隔热保温紫外线玻璃（价值200万元）；2.一、二审诉讼费由吕越加工厂承担。事实和理由：1.吕越加工厂没有建筑施工资质，却与尧龙湾公司签订水上乐园大棚建筑合同和玻璃幕墙安装合同，且在合同中承诺提供具备设计、施工的相关资质，并承诺其在其他地方建过多个大棚效果很好。吕越加工厂经营者吕富臣利用尧龙湾公司不了解张拉膜和玻璃幕墙的性能，以次充好，偷梁换柱。2.关于玻璃幕墙的玻璃材质，双方合同约定的是66夹1.14胶片中空9+6的隔热保温防紫外线玻璃，直到仲裁时吕越加工厂提交了《玻璃供货合同》，尧龙湾公司才知吕越加工厂向商丘大华装饰工程有限公司定制的玻璃材质为6+6+9A+6干法钢化中空玻璃，与合同约定的玻璃完全不同。吕越加工厂的确约尧龙湾公司的张万军一同去过商丘四方玻璃加工厂，其看到的仅仅是加工工艺而已，但吕越加工厂并未与尧龙湾公司协商过更换玻璃品种，尧龙湾公司更未答复可以变更玻璃。3.尧龙湾水上乐园试用第八天双方讨论补救措施，协商由吕越加工厂负责购置风机、空调、风管以改善通风状况，但该费用150余万元吕越加工厂至今未付，破裂玻璃100多块至今也未予更换。由此可见吕越加工厂至今未尽到修理、更换、重作义务，其反诉请求不应当得到支持。4.尧龙湾水上乐园试运营是经过吕富臣同意的，5月9日双方就对出现的玻璃破裂、不保温等质量问题确定了整改意见，这说明试用当时就发现工程质量存在问题，而非一审判决所认定的尧龙湾公司使用了六年之久现又以工程质量问题拒付下余工程款。从2014年5月9日开始吕越加工厂就应当更换破裂玻璃，到2015年1月5日第三次书面通知整改，至今吕越加工厂拒绝修理、返工或者改造，尧龙湾公司不再支付剩余工程款有法可依。尧龙湾水上乐园因工程质量问题严重至今未竣工验收，并非尧龙湾公司不组织竣工验收，在此情况下，应当依法对工程质量进行鉴定，依据鉴定结论作出判决。再者，因为吕越加工厂未及时履行保修义务，导致保温性能下降，因此吕越加工厂依法应当赔偿由此给尧龙湾公司造成的降温、增温而多支付的电费等费用。5.一审认定吕越加工厂负责人吕富臣购置安装高强通风机、空调、风管以改善通风状况，并对破裂部分的玻璃予以更换，即便先不更换玻璃让尧龙湾公司支付1350000元工程款，也应扣除尧龙湾公司垫付的空调等费用。吕越加工厂辩称，1.吕越加工厂虽然登记为非公司类企业，但具备承揽此类工程的技术条件和能力，施工的项目也在营业执照校准的营业范围，涉案工程的审批许可手续应由尧龙湾公司办理，但时至今日交付使用六年之久却仍未办理。2.空调安装项目是尧龙湾公司另行分包给他人的工程，是尧龙湾水上乐园经营过程中的成本费用，且空调安装早于玻璃的订购安装，尧龙湾公司主张由吕越加工厂支付空调安装费没有道理，该费用不应由吕越加工厂支付。至于更换玻璃一事更是无理取闹，涉案工程所用玻璃是双方共同去玻璃厂家考察后共同选定品种，各自带回一件样品对比备存，尧龙湾同意使用该玻璃后向厂家支付定金，并由尧龙湾公司指定空调风口位置以便玻璃厂家生产玻璃时切割预留，厂家将玻璃送至工地后，由尧龙湾公司验收合格后才向玻璃厂家支付货款，此时吕越加工厂方可进行安装施工。对保修期内破裂的玻璃，吕越加工厂及时进行了维修和更换，有维修完成后的签证单为据，不存在尧龙湾公司所称的下达三次通知而不到场维修之情形。因涉案工程未经竣工验收尧龙湾公司即擅自使用，因此保修期外的时间，也不存在应由吕越加工厂维修更换的问题。3.尧龙湾公司已对涉案工程实际使用，根据相关法律规定，应视为已经验收，因此尧龙湾公司应当支付工程款。尧龙湾公司向一审法院起诉请求：1.判令吕越加工厂将安装在尧龙湾水上乐园玻璃幕墙上的普通中空玻璃更换成合同约定的“66夹1.14胶片中空9加6的隔热保温防紫外线玻璃”；2.判令吕越加工厂赔偿损失等共计4140135元。吕越加工厂向一审法院提起反诉请求：1.判令尧龙湾公司依约支付工程款3204100元，诉讼中，吕越加工厂自愿撤回增加部分工程款1453000元的反诉请求，将该项反诉请求变更为1751000元，并由尧龙湾公司承担违约金，违约金暂计1000000元；2.反诉费用由尧龙湾公司承担。一审法院认定事实：2012年9月26日，尧龙湾公司（甲方）与吕越加工厂（乙方）就尧龙湾公司水上乐园项目的钢、膜结构制作安装工程签订了《鲁山县尧龙湾温泉度假村工程施工合同》一份。该合同主要载明：“……四、工程量及选用膜材及钢材标准：钢、膜结构工程量和基础工程的制作安装、甲方认可由乙方设计的方案图、施工图和预算清单、膜样品：美国EC0700国际钢材为依据。膜、篷项目商定总造价￥：800万元（捌佰万元整）。……第二条：项目付款方式一、项目款：本合同项目工程直接费协商造价为人民币￥：捌佰万元整（最终结算以￥：800万元《捌佰万元整》的分项预算为依据资料进行结算）。此承包价格为一次性包干（包工料、包工期、包质量、包设计）……第三条：甲、乙双方责任。一、甲方责任……4.乙方对该项目钢膜材的安装方案、图纸、说明和基础、土建等工程和工程预算的相关技术资料，作为施工的有效依据，经甲方和委托方签字认可后不得随意修改，如需改动，须经双方协商。对于重大修改，甲方应补偿乙方因改动造成的相关费用……第四条：违约责任，一、甲方责任：1.本合同工程未验收之前，如甲方擅自动用，因此发生的工程质量问题或其他损失及一切后果由甲方承担。2.甲方不按合同规定支付工程款，除工期顺延外，需向乙方支付滞纳金每日万分之五，并赔偿由此造成的损失。如拖欠超过一周，乙方有权通知该工程停工，由此造成的一切损失由甲方负责。……二、乙方责任：1.严格按照施工图纸施工，现场接受甲方管理。如有变更或涉及甲方建筑的施工项，必须征得甲方书面同意后方可施工，否则责任由乙方负责。……第五条：竣工验收，二、本合同具备竣工验收条件后，乙方应及时向甲方代表发出竣工验收通知书，同时乙方向业主或甲方代表提供完整竣工资料和工程结算书一份，甲方在接到竣工通知书后组织有关人员验收，则视为此工程已验收合格；验收过程中，如未能达到双方确定的方案效果要求或出现任何质量问题，甲方有权拒收拒付，并追究乙方因此造成的一切违约责任……”。上述合同订立后，吕越加工厂进驻施工。2013年6月9日，尧龙湾公司、吕越加工厂双方再次就钢、膜结构周围立面玻璃墙安装工程签订了《鲁山县尧龙湾温泉度假村玻璃幕墙制作安装工程承包合同》，合同主要载明：“……第一条、工程概况，1.工程名称：水上乐园钢膜结构棚周围立面玻璃墙安装工程。2.工程地点：鲁山县昭平台水库管理区。3.工程内容：乐园膜结构棚周围立面玻璃墙的施工和制作安装。4.工程量为4200㎡。5.材料及标准：挂件材质为304不锈钢，玻璃为66夹1.14胶片中空9加6的隔热保温防紫外线玻璃。6.总造价：贰佰贰拾万元，以实际面积为准。第二条、承包方式，本工程为一次性承包工程，乙方负责进料及制作安装，自备工具、劳保用品及安全防卫用具。……第五条、质量标准1.在施工过程中均为质量异议提出期。2.安装质量严格按照《建筑装饰装修验收规范》GB5021-2001的相关规定，按照国家相关幕墙施工标准走势施工。第六条、甲方的权利义务：1.做好施工中的协调和水电及场地的使用工作。2.负责办理施工过程中需要的相关手续。3.按合同约定如期支付乙方工程款，以确保工期。4.在保修期内，因使用不当或非乙方原因引起的损害，其返修费用由甲方承担。5.派员对材料、施工质量进行登记、监督。第七条、乙方的权利义务，……2.认真按照图纸施工，保质保量完成工程内容，不得无故拖延工期，如需要改变涉及，必须征得甲方书面同意。……第八条、竣工验收……2.本合同工程具备竣工验收条件后，乙方应及时向甲方发出竣工通知书，同时乙方向业主或者甲方代表提供完整竣工资料和工程决算书一份，甲方在接到竣工通知书后组织有关人员验收，否则可视为此工程已验收合格；验收过程中，如未能达到双方确定的方案效果要求或出现任何质量问题，甲方有权拒收拒付，并追究乙方因此造成的一切违约责任。……第九条，质量保证……3.工程冬季保温效果达到百分之八十，玻璃外散热不得超过10%。第十条、违约责任，1.本合同工程未验收之前，甲方不得擅自动用，否则发生的工程质量问题或其它损失由甲方承担。2.甲方不按时支付工程款时，按日万分之五支付滞纳金，并赔偿由此给乙方造成的损失。3.工程达不到约定保温效果，乙方负全部责任。……”2013年3月5日，尧龙湾公司项目部的陈平安出具证明一份，内容为：“证明，尧龙湾温泉开发有限公司同意吕富臣进购米乐牌张拉膜（德国产），特此证明。陈平安2013年3月5号”。2013年10月2日，就玻璃幕墙的处理办法，尧龙湾公司项目部全体人员陈平安、常二伟、张青山、杨文胜、张万军、陈磊，与施工方的吕富臣达成一致意见，形成玻璃幕墙的处理方法。2013年10月31日，钢、膜结构工程竣工并完成基础工程制作安装。2014年2月28日，玻璃幕墙制作安装工程竣工。2014年5月1日，尧龙湾水上乐园投入试营业，期间水上乐园大棚内出现通风不畅、玻璃破碎的现象。2014年5月9日，经双方协商同意，由吕越加工厂负责人吕富臣购置、安装高强通风机、空调、风管以改善通风状况，并对破裂部分的玻璃予以更换。2014年12月2日，吕越加工厂向尧龙湾公司递交工程结算资料，但尧龙湾公司以上述问题未整改到位为由，未予结算。截止2015年1月12日，尧龙湾公司已支付工程款844.89万元。2015年1月12日，吕越加工厂向平顶山仲裁委员会申请仲裁（请求尧龙湾公司支付工程款290.71万元及逾期违约金30万元）。2016年7月27日，平顶山仲裁委员会作出平仲裁字（2015）第005号裁决书：驳回申请人吕越加工厂的请求。2017年9月21日，吕越加工厂再次向平顶山仲裁委员会申请仲裁，答辩期间尧龙湾公司提出反请求。2018年4月17日，平顶山仲裁委员会作出平仲裁字（2017）第261号裁决书：驳回申请人吕越加工厂的请求和被申请人尧龙湾公司的反请求。2018年5月28日，吕越加工厂向平顶山市中级人民法院提起诉讼，申请撤销平仲裁字（2017）第261号仲裁裁决。2018年7月6日，尧龙湾公司和吕越加工厂达成了庭外和解协议，约定：“双方一致同意解除合同中的仲裁条款，对因履行该工程相关合同所产生的争议，均同意选择以向有管辖权的法院提起诉讼的方式解决；双方均同意不再执行平顶山仲裁委作出的（2015）第005号裁决书和（2017）第261号裁决书。”故吕越加工厂向中院提出撤回撤销仲裁裁决申请的请求。平顶山市中级人民法院于当日作出了（2018）豫04民特20号民事裁决书，准许吕越加工厂撤回申请。后尧龙湾公司向一审法院提起诉讼。另查明，1.吕越加工厂系个体工商户，其经营范围为金属焊接、铝合金门窗、货架、零售；2.涉案工程分为张拉膜钢结构工程及玻璃幕墙制作安装工程两部分，系尧龙湾公司温泉度假村水上乐园主体工程。该乐园的亲子游乐设施处于由顶膜、钢结构及玻璃幕墙所共同组构的封闭空间内。该空间的东北、西南走向的最大跨度约为103米，西北、东南走向的最大跨度约为83米、最短跨度约为45米，空间的平均高度约为12米;3.2013年6月19日，为用于涉案玻璃幕墙工程，吕富臣与商丘大华装饰工程有限公司所签订的玻璃供货合同中载明，后者提供的玻璃品种为6+6+9A+6干法钢化中空玻璃。一审法院认为，首先，关于尧龙湾公司和吕越加工厂之间的合同效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”本案中，因吕越加工厂没有施工资质，尧龙湾公司与吕越加工厂签订的《鲁山县尧龙湾温泉度假村工程施工合同》及《鲁山县尧龙湾温泉度假村玻璃幕墙制作安装工程承包合同》均应为无效合同。第二、关于尧龙湾公司诉称玻璃幕墙和张拉膜系吕越加工厂违反合同约定，以次充好，欺骗尧龙湾公司，并因此达不到预期效果问题。一审法院认可虽然在具体施工过程所使用的上述两种材质的确与合同约定不符，但并非是吕越加工厂的欺骗行为，而是双方协议变更的行为。理由如下：一是在双方签订的《鲁山县尧龙湾温泉度假村玻璃幕墙制作安装工程承包合同》中约定的：“第五条：质量标准1、在施工过程中均为质量异议提出期……第六条、甲方的权利义务……派员对材料、施工质量进行登记、监督。”如果吕越加工厂以次充好，是尧龙湾公司自身监督不到位。二是虽然尧龙湾公司不承认陈平安在项目工程试运营前是尧龙湾公司项目部人员，而是吕越加工厂的人员，但陈平安对于该项目从准备到施工再到试运营都是深刻介入。陈平安于2013年3月5日书写的证明，从语义上看，陈平安此时既不可能是个人行为，也不应该是吕越加工厂的行为。在2013年10月2日的“玻璃幕处理办法”上，明确载明陈平安是项目部人员，这两份材料既是合同中要求的书面材料，也是能够相互印证的双方对材料协议变更的重要证据。三是吕越加工厂辩称的玻璃幕墙是双方共同到商丘大华装饰工程有限公司考察、定样而确定的，虽然庭审中尧龙湾公司不承认该事实，但认可项目部的张万军一同去商丘考察。第三、关于尧龙湾公司请求的损失问题。因尧龙湾公司请求的损失，系试运营以来而支出的电费、空调费等损失，因该部分的支出是收益过程中的自然支出，其他损失亦无相关依据，一审法院不予支持。第四、关于吕越加工厂请求尧龙湾公司支付下余工程款的问题。一审法院认为，遵守国家法律和规章制度，是对公共利益的尊重，也是当事人财产安全、实现合同预期利益的必要条件。本案中尧龙湾公司的工程项目没有取得规划许可，吕越加工厂没有相应的建设资质，双方对导致合同的无效均有责任。尧龙湾公司于2014年5月1日已将该工程项目投入使用，根据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”之规定，尧龙湾公司已使用六年之久，现在又以工程质量问题和受欺骗为由拒付下余工程款欠妥。吕越加工厂在该工程投入使用后，后期维护的时间近十个月，说明工程的实际质量效果与前期的预想存在一定的距离，要求全额支付欠缺充足的理由。但该工程项目业主没有相关工程许可手续，施工者没有相应资质，是一个既不符合法律规范、又缺乏技术规范的项目，对这样的工程项目的质量效果评价，更多的是一种主观评价，因此一审法院综合质量效果、过错程度及关键材质替代变更的实际情况，对应支付的下余工程款进行酌定。涉案的两项工程共计10200000元,现尧龙湾公司已支付8448900元，对此事实双方均不持异议，一审法院予以确认。对下余的工程款，一审法院酌定尧龙湾公司应向吕越加工厂支付1350000元，对吕越加工厂请求的违约金，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第七十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，并经一审法院审判委员会研究，判决：一、鲁山县尧龙湾温泉投资有限公司应于判决生效后十日内一次性支付三亚吕越不锈钢金属加工厂工程款1350000元。二、驳回鲁山县尧龙湾温泉投资有限公司的诉讼请求。三、驳回三亚吕越不锈钢金属加工厂的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39920元，由鲁山县尧龙湾温泉投资有限公司负担。反诉费28800元，由三亚吕越不锈钢金属加工厂负担14100元，由鲁山县尧龙湾温泉投资有限公司负担14700元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.2014年5月9日，双方及涉及工程的其他人员就工程中出现的相关问题进行了协商，并制作会议纪要，该纪要主文显示：“项目部：陈平安、张万军、张青山施工方：吕富臣、韩亚非，经吕、韩研讨、争论，最后达成一致，最后决定为：大棚内水池面积1400多平方米，但水池内的水不得超过35℃。吕、韩自行处理通风问题，购买高强通风机和风管，把棚内的二氧化碳抽走，使人在棚内呼吸畅通，但棚内温度要比室外高，不会超过7℃。以上处理办法可持续50天内，到伏天必须装压缩机，压缩机装好后，韩保证空气畅通，温度适宜。综上所述，韩、吕一致认为此方案可以，等压缩机装好后，吕富臣把玻璃装好，全部封闭，不留窗。眼时所有通风设施的费用由吕、韩平分自行处理。依照前情，现有吕总和小韩在大棚内再加两台风机，四排管，处理好后，公司应计算解决吕总的工人工资及料款30万元左右。2014.5.24”该记录下部显示：“玻璃幕施工方同意对此处理方案吕富臣”，“中央空调施工方同意对此处理方案韩亚非”，“项目部：陈平安”，“2014.5.9”2.关于涉案工程使用的玻璃，尧龙湾公司主张实际使用玻璃与合同约定玻璃不一致，其未同意变更玻璃材质。吕越加工厂主张实际使用玻璃是双方共同到商丘四方玻璃厂考察后选定的。2019年7月5日，一审法院对商丘大华装饰工程有限公司工作人员李建磊进行调查询问，关于订购玻璃的情况，李建磊称：“这件事过去久了，都记不清了，印象中当时来了几个客户，时间太长了，具体记不清了，你们提起现在才回忆起来。其中一个印象深，有的胖，是鲁山的，姓张，说是老板的外甥，是个回民，当时我带着他们找了好久才找到的清真饭店。还有一个司机，姓李，听口音像是鲁山人，他们在订小样来了几次”；关于订购玻璃过程，李建磊称：“程序一般是客户订玻璃，我们先提供小样，小样客户认同后，我们再大规模生产，我们做出的小样，他们拉回去后认可后才订购的，大面积发货，都发了好几车”；关于玻璃是否有特殊的地方，李建磊称：“我们做销售的，客户订什么就做什么，样品怎么样，做出来的货就是怎样”。除此外，二审认定的其他事实与一审查明的其他事实相一致。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，综合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.吕越加工厂应否将玻璃更换成合同约定的玻璃;2.尧龙湾公司应否向吕越加工厂支付工程款,如应支付，数额如何认定。对此，本院结合一、二审查明事实，具体评析如下：关于吕越加工厂应否将玻璃更换成合同约定玻璃的问题。尧龙湾公司上诉主张，吕越加工厂使用的玻璃与合同约定不符，合同履行中其并未同意变更玻璃材质。对此，本院认为，双方签订的《鲁山县尧龙湾温泉度假村玻璃幕墙制作安装工程承包合同》约定尧龙湾水上乐园立面玻璃幕墙使用66夹1.14胶片中空9+6的隔热保温防紫外线玻璃。而本案中尧龙湾水上乐园立面玻璃幕墙实际使用的玻璃为6+6+9A+6干法钢化中空玻璃，从文字内容上看的确与合同约定的“66夹1.14胶片中空9+6的隔热保温防紫外线玻璃”存在不同。但从合同约定的内容来看，“66夹1.14胶片中空9+6的隔热保温防紫外线玻璃”是对玻璃工艺做法和玻璃性能的一般要求，而非对玻璃品种或玻璃材质作出的特定的、明确的约定。事实上，玻璃的品种繁多，各种工艺或材质的玻璃在性能上各有侧重，各有不同，有的偏重于防紫外线，有的偏重于隔热保温。且就一审法院调查的情况来看，应予认定涉案玻璃幕墙最终选择使用6+6+9A+6干法钢化中空玻璃，并非吕越加工厂擅自决定，而是尧龙湾公司与吕越加工厂共同考察后，共同作出的更改决定。针对订购6+6+9A+6干法钢化中空玻璃的情况，一审法院对涉案玻璃供应商商丘大华装饰工程有限公司的工作人员李建磊做了调查询问，李建磊称：“这件事过去久了，都记不清了，印象中当时来了几个客户，时间太长了，具体记不清了，你们提起现在才回忆起来。其中一个印象深，有的胖，是鲁山的，姓张，说是老板的外甥，是个回民，当时我带着他们找了好久才找到的清真饭店。还有一个司机，姓李，听口音像是鲁山人，他们在订小样来了几次”，“程序一般是客户订玻璃，我们先提供小样，小样客户认同后，我们再大规模生产，我们做出的小样，他们拉回去后认可后才订购的，大面积发货，都发了好几车”，李建磊的陈述与吕越加工厂关于实际使用的6+6+9A+6干法钢化中空玻璃是双方一同考察选定样品后购买使用的主张具有一致性，且尧龙湾公司对其工作人员张万军与吕富臣一同去过玻璃厂家考察，以及收到玻璃后尧龙湾公司直接向商丘大华装饰工程有限公司支付玻璃货款的事实亦予以认可。上述被调查人员所作陈述与双方当事人的相关陈述相互印证，可以证明本案双方当事人共同商定更换玻璃材质的事实存在。尧龙湾公司主张张万军去玻璃厂家仅是看玻璃加工工艺，并非选定玻璃品种，其主张与本案证据及李建磊的陈述相佐，尧龙湾公司也未提交证据证明其主张，其主张不能成立。通过以上分析可以看出，在合同履行过程中，尧龙湾公司、吕越加工厂一致同意对尧龙湾水上乐园立面玻璃幕墙使用玻璃的品种、类型、工艺要求等进行变更，或者说是进一步明确，即双方一致商定使用6+6+9A+6干法钢化中空玻璃。再者，双方签订的《鲁山县尧龙湾温泉度假村玻璃幕墙制作安装工程承包合同》明确约定“施工过程中均为质量异议提出期”，但在玻璃安装施工期间，尧龙湾公司并未就玻璃质量问题提出任何异议。因此，在双方一致同意使用6+6+9A+6干法钢化中空玻璃，施工中尧龙湾公司也未对使用的玻璃提出质量异议，工程完工后其对涉案工程一直使用多年的情况下，尧龙湾公司现主张吕越加工厂将玻璃更换成合同约定的66夹1.14胶片中空9+6隔热保温防紫外线玻璃的理由明显不合理，不应支持。关于尧龙湾公司应否向吕越加工厂支付欠付工程款，以及工程款数额如何认定的问题。本案中，尧龙湾公司与吕越加工厂签订的《鲁山县尧龙湾温泉度假村工程施工合同》和《鲁山县尧龙湾温泉度假村玻璃幕墙制作安装工程承包合同》确实均为无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，及《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”之规定，虽然涉案工程未竣工验收，但涉案工程于2014年2月28日完工后，于2014年5月1日即投入试营业，尧龙湾公司一直对涉案工程实际使用至今，时间将近六年之久，远远超过双方合同约定的质保期和法律规定的最低保修期。尧龙湾公司认为工程存在质量问题，以质量问题抗辩支付工程款，但其在本案几次审理中均并未就质量问题申请鉴定，故尧龙湾公司应向吕越加工厂支付欠付的工程款。尧龙湾公司上诉主张吕越加工厂应支付其垫付的空调等费用，但二审查明双方在2014年5月9日就工程中出现的相关问题进行协商时，并未约定由吕越加工厂负责购置安装空调，因此尧龙湾公司主张吕越加工厂支付空调费用的证据不充分，理由不能成立。至于尧龙湾公司应支付工程款的数额，一审在吕越加工厂主张支付工程款175.1万元及违约金100万元的情况下，结合本案实际情况，综合考虑工程的质量效果、双方的过错以及玻璃材质变更的实际情况，平衡双方利益，酌定尧龙湾公司向吕越加工厂支付工程款135万元，驳回吕越加工厂关于违约金的诉求，虽然判项中驳回了尧龙湾的诉讼请求，但实际上从酌定扣减工程款的数额来看，已经考虑到尧龙湾公司在使用过程中玻璃破损可能产生的维修、更换费用。综上，一审判决认定支付工程款135万元比较适当，并无不妥。综上所述，鲁山县尧龙湾温泉投资有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33600元，由鲁山县尧龙湾温泉投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈国锋审判员  彭 莉审判员  谢小丽二〇二〇年四月十日书记员  薛梦杰