江苏省南京市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏01刑终299号原公诉机关南京市鼓楼区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴岳鑫，男，1992年3月4日生，广州市快雷科技有限公司（以下简称快雷公司）负责人，住广东省汕头市潮南区。2019年7月26日因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪被刑事拘留，同年8月25日被取保候审，同年12月30日被逮捕。现羁押于南京市第三看守所。辩护人姚兰，江苏友诚律师事务所律师。上诉人（原审被告人）邓武新，男，1996年9月10日生，快雷公司程序员，住广东省茂名市高州市。2019年7月26日因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪被刑事拘留，同年8月25日被取保候审，同年12月30日被逮捕。现羁押于南京市第三看守所。辩护人石伟民，广东诺臣律师事务所律师。辩护人曹慧聪，广东诺臣律师事务的实习律师。原审被告单位广州市快雷科技有限公司，统一社会信用代码：91440101MA5AM5Y642，单位地址：广州市白云区黄石街道榕溪花园N2301，法定代表人陈辙超。原审被告人陈辙超，男，1983年12月7日生，快雷公司法定代表人。2019年7月26日因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪被刑事拘留，同年8月25日被取保候审，同年12月30日被逮捕。现羁押于南京市第三看守所。原审被告人覃宗立，男，1997年6月18日生，快雷公司程序员。2019年7月26日因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪被刑事拘留，同年8月25日被取保候审。南京市鼓楼区人民法院审理南京市鼓楼区人民检察院指控原审被告单位快雷公司、原审被告人陈辙超、吴岳鑫、邓武新、覃宗立犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪一案，于2019年12月30日作出(2019)苏0106刑初1201号刑事判决。原审被告人吴岳鑫、邓武新不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过调查、阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2017年11月，被告人陈辙超、吴岳鑫共同出资成立被告单位快雷公司，经营软件开发、销售业务。陈辙超、吴岳鑫在经营快雷公司过程中，聘用被告人邓武新、覃宗立等人员，开发、维护、修补针对被害单位苏宁易购集团股份有限公司（以下简称苏宁易购）网络销售系统的“苏宁注册软件”、“苏宁下单软件”、“苏宁查券领券”等程序软件，并在易佰平台进行出售牟利。上述针对于苏宁易购网站的软件开发、使用，未获得苏宁易购的许可。陈辙超、吴岳鑫对该公司全部参与人员、公司运营进行决策、管理，合谋开发销售上述软件，并负责软件的开发和销售等事宜，邓武新具体实施开发上述软件，覃宗立编写程序，对上述软件进行修补。经鉴定，上述软件程序通过解码平台自动获取短信验证码，绕过苏宁易购网站滑块拼图验证码的功能，突破了苏宁易购网站的验证码安全保护措施。经统计，2018年11月至2019年7月，该公司销售上述软件达1019人次，销售金额共计人民币144610元。其中，2019年6月1日至7月2日，覃宗立修改“苏宁注册软件”、“苏宁下单软件”程序后，该公司对上述软件的销售达到130人次，销售金额共计人民币18750元。2019年7月26日，公安机关将被告人陈辙超、吴岳鑫、邓武新、覃宗立抓获并查获笔记本电脑、固态硬盘等作案工具若干，各被告人归案后均如实供述了上述犯罪事实。审理中，陈辙超、吴岳鑫、邓武新、覃宗立分别退出违法所得43930元、43930元、38000元、18750元，共计人民币144610元。吴岳鑫退赔苏宁易购人民币20000元，并得到谅解。上述事实，被告单位快雷公司、被告人陈辙超、吴岳鑫、邓武新、覃宗立在开庭审理过程中均无异议，另有经过原审法院庭审举证、质证的下列证据予以证实：各被告人的供述与辩解，证人张邻、刘某、王某、秦某、庞某等人的证言，被害单位职员刘佳进的陈述、检查笔录、搜查笔录、电子数据勘验笔录、司法鉴定意见书、常住人口基本信息、企业工商登记资料、发破案经过、抓获经过、交易记录、扣押决定书、扣押清单、手机截图、电脑代码图片截图等。原审法院认为，被告单位快雷公司明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统行为，仍提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具，情节特别严重，被告人陈辙超、吴岳鑫是直接负责的主管人员，被告人邓武新、覃宗立是直接责任人员，其行为均已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，且系共同犯罪。陈辙超、吴岳鑫在单位犯罪中起着组织、指挥、决策作用，系主犯；邓武新的地位、作用并非次要和辅助，非从犯；覃宗立起辅助和次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。各被告人归案后如实供述自己罪行，依法可从轻处罚；均认罪认罚，依法可以从轻处罚；均退出违法所得，可酌情从轻处罚。吴岳鑫部分退赔并得到谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第三款、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条、第六十七条第三款，第七十二条第一款、第二款，第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪分别判处被告单位广州市快雷科技有限公司罚金人民币二十万元；判处被告人陈辙超有期徒刑三年五个月，罚金人民币十万元；判处被告人吴岳鑫有期徒刑三年二个月，罚金人民币十万元；判处被告人邓武新有期徒刑三年，罚金人民币五万元；判处被告人覃宗立有期徒刑二年，缓刑三年，罚金人民币三万五千元。二、在案各被告人退出的违法所得人民币144610元及扣押在公安机关的作案工具，均予以没收。宣判后，原审被告人吴岳鑫、邓武新不服，提出上诉。上诉人吴岳鑫及其辩护人提出，原审量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚，适用缓刑。上诉人邓武新及其辩护人均提出：１.邓武新系被雇佣人员，其仅是根据公司两位股东的安排承担了涉案软件的部分维护和功能分离工作，根据其地位及作用，原审判决认定邓武新系主犯不当；2.原审量刑过重，请求适用缓刑。上诉人邓武新的辩护人另提出：1.南京市公安局鼓楼分局委托本案鉴定机构进行司法鉴定的涉案检材来源不明，且鉴定机构接受委托受理日期为2019年5月27日，早于鼓楼分局于2019年7月26日扣押涉案被告人电脑的时间，故该检材不具有证据资格；2.涉案软件不能修改苏宁易购发放的优惠券数量和使用条件，被使用的优惠券均按照苏宁易购的规则使用，商品被卖出反而提升了苏宁的销售业绩，故本案不具有社会危害性。本院经审理查明上诉人吴岳鑫、邓武新及原审被告人陈辙超、覃宗立，原审被告单位广州市快雷科技有限公司犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的事实及证据与原审判决一致。上诉人吴岳鑫、邓武新及辩护人在本院审理期间未提出新的证据，本院对经原审质证、认证的证据予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）吴岳鑫、邓武新及原审被告人陈辙超、覃宗立，原审被告单位广州市快雷科技有限公司提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具，情节特别严重，其行为均已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，且系共同犯罪。吴岳鑫、邓武新、陈辙超、覃宗立均系坦白且退出违法所得。吴岳鑫部分退赔被害单位且获得对方谅解。本院予以确认。关于上诉人邓武新的辩护人提出“南京市公安局鼓楼分局委托本案鉴定机构进行司法鉴定的涉案检材来源不明，且鉴定机构接受委托受理日期为2019年5月27日，早于鼓楼分局于2019年7月26日扣押涉案被告人电脑的时间，故该检材不具有证据资格”的辩护意见，经查，受案登记表、立案决定书、案发经过、被害单位工作人员刘佳进的陈述、司法鉴定许可证等证据证实，219年5月23日9时许，被害单位苏宁易购公司至南京市公安局鼓楼分局报警称，自2019年2月以来，有人利用“快雷”软件，突破绕过苏宁易购网站的安全防护系统，在苏宁易购网站进行注册、领券、下单等批量性操作，给公司造成重大损失。苏宁易购风控部总监刘佳进同时向警方提供了“快雷”软件测试群、群主QQ号、客服手机号、支付网站、涉案三款软件名称等信息。当日，鼓楼分局即立案并进行调查取证，后在上述软件测试群内的共享文件中下载了“注册1.69.rar”“下单2.92.rar”“查券领券1.47.rar”三款软件检材，并依法定程序委托具有司法鉴定资质的上海弘连网络科技有限公司计算机司法鉴定所进行鉴定，2019年5月27日，该鉴定所接受鼓楼分局的委托对涉案软件进行鉴定，鉴定检材来源清晰且程序合法，具有刑事诉讼的证据资格，应当作为定案依据予以采信。另，2019年7月26日，侦查机关根据调查掌握的罪证抓获邓武新等涉案被告人并查扣电脑等物品，邓武新等人归案后对开发、使用、销售上述涉案软件的事实均予以认可。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人邓武新的辩护人提出“涉案软件不能修改苏宁易购发放的优惠券数量和使用条件，被使用的优惠券均按照苏宁易购的规则使用，商品被卖出反而提升了苏宁的销售业绩，故本案不具有社会危害性”的辩护意见，经查，首先，相关司法解释明确规定，提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具的行为严重危害计算机信息系统安全；其次，被害单位工作人员刘佳进的陈述证实，涉案软件批量领券、批量下单，造成公司产生重大损失，占用大量营销资源，使平台本意惠及消费者的活动最终未能触达消费者，严重影响公司平台拉新活动，平台出现大量黑灰产手机号申请的新账号，造成平台服务器资源的严重浪费；第三，快雷使用清单、账号交易明细、支付宝交易记录证实，2018年11月至2019年7月，快雷公司销售涉案软件达1019人次，违法所得共计人民币144610元，增加了消费者的经济成本，损害了消费者利益，其行为具有社会危害性。综上，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人邓武新及其辩护人提出“邓武新系被雇佣人员，其根据公司两位股东的安排仅承担了涉案软件的部分维护和功能分离工作，根据其地位及作用，原审判决认定其系主犯不当”的上诉理由及辩护意见，经查，原审被告人陈辙超及上诉人吴岳鑫的供述证实，2018年3、4月间，上诉人邓武新被招聘至快雷公司，直至2019年7月案发期间，邓武新参与涉案软件的开发，且负责涉案软件关键功能的升级和维修；原审被告人覃宗立的供述证实，其于2019年3月入职时，公司仅有陈辙超、吴岳鑫、邓武新三人，其中邓武新主要负责涉案苏宁软件的开发、升级及维护；证人翁某、庞某的证言亦均证实，涉案软件主要是由邓武新负责开发。另，邓武新在侦查阶段亦供认，2018年5月左右，其到快雷公司担任程序员，主要通过编写软件来实现公司股东的思路与想法。2018年8、9月，其开始修改编写涉案软件，陈辙超提供思路，其和覃宗立、庞某、翁某负责软件的编写及维护，这些工作以其为主。上述证据相互印证，足以认定邓武新在共同犯罪中并非属次要、辅助作用，原审法院未认定邓武新系从犯，并无不当。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人吴岳鑫及其辩护人提出“原审量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚，并适用缓刑”、上诉人邓武新及其辩护人提出“原审量刑过重，请求适用缓刑”的上诉理由及辩护意见，法律规定：犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；提供专门用于侵入、非法计算机信息系统程序、工具100人次以上或者违法所得25000元以上的，作为认定“情节特别严重”的标准之一。经查，二上诉人对快雷公司于2018年11月至2019年7月期间销售涉案软件达1019人次，销售金额共计人民币144610元的事实不持异议，涉案软件的销售人次及违法所得数额均远超相关法律所规定“情节特别严重”的标准，且该情形亦不符合刑法第七十二条“犯罪情节较轻”的宣告缓刑条件。原审法院根据二上诉人的具体犯罪事实，在共同犯罪中的地位及作用，综合均系坦白、退出违法所得，吴岳鑫部分退赔等量刑情节，以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪在法定量刑幅度范围内分别判处有期徒刑三年二个月、有期徒刑三年，并处罚金，量刑适当。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审法院判决认定上诉人吴岳鑫、邓武新及原审被告人陈辙超、覃宗立，原审被告单位广州市快雷科技有限公司犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  方兴宇审判员  李忠强审判员  顾岚岚二〇二〇年四月十日书记员  陈诗雨