河南省高级人民法院行 政 裁 定 书（2020）豫行终230号上诉人(一审原告)新乡市中盟置业有限公司，住所地新乡市红旗区新中大道与科隆大道交叉口西南角66号。法定代表人常斌，任总经理。委托代理人李建超，河南得佳律师事务所律师。被上诉人(一审被告)新乡市人民政府，住所地新乡市红旗区人民东路甲1号。法定代表人王登喜，任市长。委托代理人侯运宽，该政府工作人员。委托代理人范履乾，该政府工作人员。被上诉人(一审被告)新乡市自然资源和规划局，住所地新乡市政府西邻新乡国贸大厦A座。法定代表人牛守军，任局长。委托代理人姜文平，该局工作人员。委托代理人岳碧云，河南普建律师事务所律师。新乡市中盟置业有限公司（以下简称中盟公司）因诉新乡市人民政府、新乡市自然资源和规划局解除行政协议一案，不服河南省新乡市中级人民法院（2019）豫07行初222号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。中盟公司一审诉称，经新乡市人民政府批准，2018年10月26日，中盟公司与新乡市自然资源和规划局签订了《国有建设用地使用权出让合同》,取得编号“02-2016-04”土地的国有建设用地使用权，该地块位于新中大道与科隆大道交叉口西南角，占地面积27721.88平方米。中盟公司已经支付给新乡市财政局土地出让金57810000元，其中定金52893347元，中盟公司严格依据合同约定履行合同义务。中盟公司成立了项目部，项目名称为“中盟家园”。中盟公司在准备地质勘察时，发现该地块红线范围内有拆迁户遗留问题，并有一座10KV市政变电设施（正在使用）及国家电网的地下电缆横贯东西（正在使用,上面标注地下电缆，禁止开挖），该电缆、变电设备等不仅占用中盟公司项目用地，且存在重大施工危险，造成施工方明确表示不具备施工条件，存在安全隐患，变压器及地下附属物不拆除走的情况下无法开挖基坑。中盟公司与新乡市自然资源和规划局和当地政府多次协调，拆迁户问题于2019年7月予以解决，其他问题依然存在。根据本合同第六条约定，新乡市自然资源和规划局应当于2018年10月26日之前将出让宗地交付给中盟公司。但时至今日，市政变压器和电力设施问题依旧没有解决，显然不能达到土地交付条件，致使合同目的不能实现。新乡市人民政府代表国家出让国有土地的目的应是促进国有土地合法高效利用，而出让土地上存有附属物或者有其他权属争议，必将严重阻碍中盟公司对土地的使用。截至现在，新乡市自然资源和规划局并未将该宗地交付中盟公司。2019年11月12日，新乡市自然资源和规划局作出的《关于解除国有建设用地使用权出让合同的通知》，解除出让合同，收回土地，定金不予退还。根据本合同第六条约定，出让人应当于2018年10月26日之前将出让宗地交付给受让人。合同第十条约定，受让人同意分期向出让人支付国有建设用地使用权出让价款，付款时间为2018年11月25日之前。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十五条和《国有土地使用权出让合同》第三十七条、第三十八条的规定，出让方已经构成严重违约,中盟公司依法请求解除《国有土地使用权出让合同》。中盟公司已经支付土地出让金57810000元，其中定金52893347元。依据合同约定，新乡市人民政府、新乡市自然资源和规划局应当双倍返还定金105786694元，返还土地出让价款4916653元，并赔偿损失57810000×400÷365×4.35%=2755874元(暂计算至起诉之日共计400天）。（该出让合同第三十七条约定:“受让人按本合同约定支付国有建设用地使用权出让价款的，出让人必须按照本合同约定按时交付出让土地。由于出让人未按时提供出让土地而致使受让人本合同项下宗地占有延期的，每延期一日，出让人应当按受让人已经支付的国有建设用地使用权出让价款的_‰向受让人给付违约金，土地使用年期自实际交付土地之日起算。出让人延期交付土地超过60日，经受让人催交后仍不能交付土地的，受让人有权解除合同，出让人双倍返还定金，并退还已经交付国有建设用地使用权出让价款的其余部分，受让人并可请求出让人赔偿损失。）综上所述，中盟公司认为新乡市人民政府和新乡市自然资源和规划局未按照约定履行双方协议，故提起行政诉讼，请求判令：一、2019年11月12日新乡市自然资源和规划局作出的《关于解除国有建设用地使用权出让合同的通知》无效；二、解除新乡市自然资源和规划局与中盟公司签订的《国有建设用地使用权出让合同》;三、新乡市人民政府、新乡市自然资源和规划局双倍返还定金105786694元，退还已支付的4916653元；四、新乡市人民政府、新乡市自然资源和规划局支付中盟公司损失2755874元；自2018年10月26日起直到判决生效之日止(暂计算至起诉之日共计400天)。一审法院认为，公民、法人或其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益的，其应向适格的被告提起行政诉讼。本案中中盟公司要求解除的是新乡市自然资源和规划局与其签订的《国有建设用地使用权出让合同》，新乡市人民政府并未在合同上盖章，故新乡市人民政府不是本案的适格被告，中盟公司列新乡市人民政府为被告系错列被告。中盟公司错列被告经一审法院释明后仍拒绝变更，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二十六条第一款“原告起诉的被告不适格，人民法院应当告知原告变更被告；原告不同意变更的，裁定驳回起诉”的规定，其起诉依法应予以驳回。综上，一审裁定驳回中盟公司的起诉。上诉人中盟公司不服一审裁定，向本院上诉称，一、中盟公司起诉的被告有两个，一个是新乡市人民政府，一个是新乡市自然资源和规划局，一审法院如认为新乡市人民政府不应承担责任，完全可以驳回对新乡市人民政府的起诉，现直接驳回中盟公司的起诉，属于剥夺了中盟公司的诉权。二、案涉国有土地使用权出让的真正主体应当是新乡市人民政府，新乡市自然资源和规划局只是负责批准后的具体实施工作。中盟公司在与新乡市自然资源和规划局签订案涉国有土地使用权出让合同后，所支付的土地出让金也是由新乡市人民政府财政部门收取，而不是新乡市自然资源和规划局收取，如果只将新乡市自然资源和规划局列为被告，新乡市自然资源和规划局一旦败诉，也是无力履行相应的返还出让金等责任，因此新乡市人民政府是适格被告。三、虽然案涉国有土地使用权出让合同显示的出让方是新乡市自然资源和规划局，但通过合同内容的履行上看，明显超出了新乡市自然资源和规划局的职责范畴，实质上是中盟公司与新乡市人民政府之间的约定，故新乡市人民政府是适格被告。综上，一审认定事实错误，适用法律错误，请求撤销一审裁定，指令一审法院继续审理本案。被上诉人新乡市人民政府辩称，一、依据相关规定，国有土地使用权出让由县级以上人民政府批准，由土地行政主管部门和土地使用者签订土地使用权出让合同，案涉国有土地使用权出让合同是由新乡市自然资源和规划局与中盟公司签订的，并不是新乡市人民政府签订的，故一审中盟公司将新乡市政府列为本案被告并要求承担合同责任，显然错误。二、本案是行政协议纠纷，新乡市人民政府不是案涉合同的签订者，也不是案涉行政行为的作出者、实施者。依照案涉合同约定，中盟公司需要将土地出让金支付给财政部门，而不是新乡市人民政府，征收土地出让金也不是新乡市人民政府的行政职能，在一审法院释明后中盟公司仍拒绝变更被告，明显属于错列被告，依法应当裁定驳回起诉。综上，一审认定事实正确，适用法律正确，请求驳回中盟公司的上诉请求，维持一审裁定。被上诉人新乡市自然资源和规划局的答辩意见同被上诉人新乡市人民政府的答辩意见一致。本院认为，《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条规定：“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”第二条规定：“公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：……（三）矿业权等国有自然资源使用权出让协议；……（六）其他行政协议。”国有土地使用权出让合同是市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，并依法监督受让方按照合同约定合理使用出让土地，受让方支付土地使用权出让金的协议。根据上述规定对行政协议概念的解释和列举，国有土地使用权出让合同具有明显的行政协议属性，故因国有土地使用权出让合同引发的纠纷可以纳入行政诉讼受案范围。行政协议兼有行政属性和契约属性。行政属性体现在行政机关以协议的柔性方式行使管理职权，履行法定职责，实现行政管理或者公共服务目标，并基于行政管理职权对协议享有行政优益权。契约属性体现在协议的自愿性、合意性和相对性方面，就行政协议的相对性而言，与民事合同的相对性具有一致性，即合同的权利义务及于并约束协议的相对方而不能任意突破。对签订行政协议的行政管理一方当事人而言，除非明确受到法定职权机关的委托或因法定事由可明显视为受法定职权机关的委托外，一般也不得突破协议的相对性原则。本案中，无论是上诉人中盟公司要求确认被上诉人新乡市自然资源和规划局作出的《关于解除国有建设用地使用权出让合同的通知》（以下简称《解除通知》）无效，还是请求解除与新乡市自然资源和规划局签订的《国有建设用地使用权出让合同》,作出《解除通知》的行政机关和有职权签订案涉《国有建设用地使用权出让合同》的行政机关均是新乡市自然资源和规划局。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。”《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第四条第一款规定：“因行政协议的订立、履行、变更、终止等发生纠纷，公民、法人或者其他组织作为原告，以行政机关为被告提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理。”中盟公司所提之诉求均应以新乡市自然资源和规划局为适格被告，并应向基层法院提起一审诉讼。上诉人诉列新乡市人民政府作为共同被告缺乏事实根据和法律依据，且违背了级别管辖。中盟公司错列新乡市人民政府为被告经一审法院释明后仍拒绝变更,一审法院裁定驳回其起诉，事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。中盟公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持一审裁定。本裁定为终审裁定。审判长 马 磊审判员 吕 平审判员 马传贤二〇二〇年四月三日法官助理王立威书记员王贺霞