湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终1625号上诉人（原审被告）：徐向东，男，1972年6月17日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。委托诉讼代理人：李洪，湖南金州律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹治华，湖南金州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴迪，男，1994年10月16日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。委托诉讼代理人：皮丽，湖南华湘律师事务所律师。原审被告：张博闻，男，1971年12月21日出生，汉族，住湖南省长沙县。原审被告：陈斌，男，1978年8月4日出生，汉族，住湖南省吉首市。上诉人徐向东因与被上诉人吴迪、原审被告张博闻、陈斌民间借贷纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花人民法院（2019）湘0111民初9590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月6日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。徐向东上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、2018年5月9日，吴迪在向其支付第一笔借款500000元时，按照月息3分收取砍头息15000元，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定，应认定其借款本金为485000元；2、其在2018年5月15日、24日通过谭崇哲归还了9000元、15000元，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十二条规定，付息期间尚未届满，应认定为其归还的是借款本金，至此，其欠吴迪借款本金为461000元。以461000元本金为基数，计算2018年5月9日至2018年6月13日的利息为10912元，以1461000元本金为基数，计算2018年6月15日至2019年2月4日的利息为223833元。因其截至2019年2月3日，共计归还240000元，多归还的16167元应认定为归还的本金，此时，其尚欠借款本金1444833元；3、其在2019年4月9日归还本金50000元，12日归还本金300000元，故至吴迪起诉时，其仍欠本金应为1144833元及利息（按照月利率2%的标准计算，其中2019年2月5日至2019年4月8日以1444833为基数，2019年4月9日至2019年4月11日以1394833元为基数，2019年4月12日至实际清偿日以1144833为基数）；4、本案律师费过高，不应支持。吴迪辩称：1、徐向东所称的砍头息无任何根据，也没有提交相关证据佐证，其在一审中也未提出过该答辩意见，一审法院依据庭审查明的事实及双方当事人的充分陈述，已将徐向东支付的所有款项进行本息抵扣，不存在徐向东所述的多还借款16167元的情况，徐向东至今尚欠吴迪借款本金1180426.67元。一审法院查明事实清楚，证据确实充分，不存在任何错误，请求驳回上诉，维持原判；2、一审法院支持的律师费用是在法律允计的范围内，且双方合同有明确约定，该笔费用已实际发生，故其主张的律师费应得到支持。张博闻、陈斌未予书面答辩。吴迪向一审法院起诉请求判令：1、徐向东立即偿还其借款本金1200000元，利息共计273835元（暂由2018年5月9日计算至2019年8月15日，后续利息以未还本金为基数按月利率2%的标准计算至实际清偿完毕之日止）；2、徐向东向吴迪支付逾期还款违约金45000元；3、张博闻、陈斌对徐向东的上述债务承担连带清偿责任；4、判令徐向东、张博闻、陈斌承担律师费100000元；5、由徐向东、张博闻、陈斌承担本案诉讼费、保全费、保全保险费。一审法院认定事实：徐向东因资金周转需要，通过其哥哥徐颂东找到案外人谭崇哲，经谭崇哲介绍向吴迪借款。吴迪分别于2018年5月9日分三笔向徐向东转账共计500000元，于2018年6月14日分五笔向徐向东转账共计1000000元，以上合计1500000元。期间，吴迪（出借人）与徐向东（借款人）、张博闻（担保人）、陈斌（担保人）于2018年6月1日签订《借款担保合同》，约定：1、借款金额为人民币3000000元，借款期限为十二个月，自本合同签订之日起到2019年5月8日，借款利率为月息两分，还款方式为借款到期时一次性还清全部本金。2、担保人所承担的为连带责任担保，担保范围：本合同项下的借款本金、利息、逾期利息、违约金以及出借人实现债权的所有费用（包括诉讼费和律师费等）。3、借款人在还款期限届满时，未能足额偿还借款本息的，视为严重违约，应另行向出借人支付全部贷款本金3%的违约金。合同还对其他事项进行了约定。之后，徐向东分别于2018年5月15日向谭崇哲转账9000元，2018年5月24日向谭崇哲转账15000元，2018年11月28日向谭崇哲转账10000元，2018年12月3日向谭崇哲转账20000元，2018年12月4日向谭崇哲转账20000元，2018年12月7日向谭崇哲转账10000元，2019年2月4日分四笔向谭崇哲转账180000元。另张博闻于2019年4月9日还50000元，2019年4月12日向谭崇哲转账250000元。因徐向东、张博闻、陈斌未再偿还剩余款项，吴迪于2019年8月20日向一审法院起诉。在本案审理过程中，吴迪主张其为实现本案债权支付了100000元律师费。为此，吴迪提交了其与湖南华湘律师事务所签订《委托代理协议》及该律所出具的增值税发票予以佐证。另吴迪为本案诉讼保全在华安财产保险股份有限公司湖南分公司购买了诉讼财产保全责任保险，为此支付了保险费1750元。一审法院认为，涉案《借款担保合同》的出借人和借款人为吴迪与徐向东，涉案款项亦是由吴迪向徐向东进行转账支付，且根据谭崇哲的到案陈述，其是作为吴迪与徐向东的借款介绍人，并非涉案款项的实际出借方，故本案借款关系的双方应为吴迪与徐向东。《借款担保合同》虽约定的借款金额为3000000元，但根据银行流水显示，吴迪的实际出借金额应认定为1500000元。结合核实的还款金额、时间及双方对还款性质的自认，按照合同约定的借款利率，截止至2019年8月20日即吴迪起诉之日，徐向东所欠借款本金及利息计算如下：2018年5月8日出借的500000元，按照先息后本的原则进行抵扣，至2018年6月7日还剩本金486000元；加上2018年6月14日出借的1000000元，按照先息后本的原则进行抵扣，截止至2019年2月4日上述两笔借款还剩本金1480426.67元；因吴迪自认2019年4月的两笔还款均为还本金，故截止至2019年4月12日，徐向东尚欠吴迪借款本金1180426.67元，利息按照月利率2%的标准分段计算如下：2019年2月5日至2019年4月8日以1480426.67元为基数，2019年4月9日至2019年4月11日以1430426.67元为基数，2019年4月12日至实际还清之日止以1180426.67元为基数。至于吴迪主张的违约金45000元，已在上述分析中按月利率2%的标准计算了借款到期后的逾期利息，故依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，吴迪主张的违约金，不再支持。对吴迪主张的律师费100000元。双方在合同中对此有明确约定，吴迪提交了加盖有湖南华湘律师事务所合同专用章的《委托代理协议》及律师费发票予以佐证，可以证明该费用已实际发生，故予以支持。对吴迪主张的诉讼财产保全责任保险的保险费1750元。吴迪提供了充分证据证明该费用已实际发生，且与吴迪为实现本案债权具有直接因果关系，故予以支持。张博闻、陈斌在《借款担保合同》中作为担保人签名确认，并明确承担连带责任担保，故吴迪主张张博闻、陈斌对上述债务承担连带清偿责任，于法有据，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第二十九条、第三十条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、徐向东于判决生效之日起7日内偿还吴迪借款本金1180426.67元及利息（按照月利率2%的标准计算，其中2019年2月5日至2019年4月8日以1480426.67元为基数，2019年4月9日至2019年4月11日以1430426.67元为基数，2019年4月12日至实际还清之日止以1180426.67元为基数）；二、徐向东于判决生效之日起7日内支付吴迪律师费100000元；三、徐向东于判决生效之日起7日内支付吴迪诉讼财产保全责任保险的保险费1750元；四、张博闻、陈斌对判决确定的上述一、二、三项债务承担连带清偿责任；五、张博闻、陈斌承担保证责任后，有权向徐向东进行追偿；六、驳回吴迪的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费19370元，因适用简易程序减半收取9685元，财产保全费5000元，共计14685元，由徐向东、张博闻、陈斌负担。在本院二审期间，各方当事人均没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：1、一审判决认定的借款本金及利息是否正确；2、一审判决支持的律师费是否过高。针对上述争议焦点，本院评析如下：一、关于一审判决认定的借款本金及利息是否正确的问题。根据民事诉讼中“谁主张，谁举证”的一般举证分配原则，徐向东在上诉状中主张吴迪在支付第一笔借款500000元时收取了砍头息15000元，但其没有提供任何证据证实该主张的成立，应承担举证不能的不利法律后果。故徐向东上诉主张应从借款本金中扣除砍头息没有事实依据，本院不予支持。吴迪与徐向东在《借款担保合同》约定，还款方式为借款到期时一次性还清全部本金。从上述约定来看，在还款期限未到的情况下，应视为先归还利息，因此一审法院将2018年5月15日至2019年2月4日归还的款项按照先息后本的原则进行抵扣，符合双方的约定。据此，一审判决计算的利息没有错误。故徐向东以应抵本金后抵利息为由主张一审判决计算利息有误不能成立，本院不予支持。二、关于一审判决支持的律师费是否过高的问题。律师费是权利人为保护自己合法权益而发生的费用，与借款人为获得借款而支付的成本之性质截然不同，因此律师费不应列入《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定的其他费用的范畴。因此，在本案中，借款年利率达24%后，约定的律师费仍应支持。虽然吴迪与湖南华湘律师事务所签订的《委托代理协议》约定了律师费100000元，但鉴于该约定的收费标准过高，参照湖南省律师协会通过的《关于公布湖南省实行政府指导价的律师服务和基层法律服务收费范围和标准的通知》，综合本案诉讼标的、案情复杂程度，本院酌情按诉讼标的4%确定律师代理费为60000元。一审支持律师代理费100000元不当，本院予以纠正。故徐向东关于一审不应支持律师代理费的上诉主张不能成立，本院不予支持；但关于一审支持律师代理费过高的上诉主张成立，本院予以支持。综上所述，徐向东的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111民初9590号民事判决第一、三、五项；二、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111民初9590号民事判决第二、四、六项；三、上诉人徐向东于本判决生效之日起7日内支付被上诉人吴迪律师费60000元；四、原审被告张博闻、陈斌对湖南省长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111民初9590号民事判决第一、三项及本判决第三项债务承担连带清偿责任；五、驳回被上诉人吴迪的其他诉讼请求。本案一审案件受理费19370元，因适用简易程序减半收取9685元，财产保全费5000元，二审案件受理费5506元，合计20191元，由上诉人徐向东负担19391元，被上诉人吴迪负担800元。本判决为终审判决。审  判  长  侯祥伟审  判  员  熊 伟审  判  员  王海华二〇二〇年四月九日法官助理刘小兵书记员（兼）  刘小兵