辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终516号上诉人（原审被告）：王兆学，男，1963年9月26日出生，汉族，现住瓦房店市。委托诉讼代理人：张威，辽宁泓冠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑长革，男，1966年8月23日出生，汉族，现住瓦房店市。原审被告：大连前进农工商企业集团有限公司，住所地瓦房店市谢屯镇前进村。法定代表人：刘永清，系该公司总经理。委托诉讼代理人：陈臻，辽宁征信律师事务所律师。原审被告：大连香洲田园城开发有限公司，住所地瓦房店市谢屯镇前进村。法定代表人：王青洲，系该公司董事长。委托诉讼代理人：林荣泉，男，该公司员工。上诉人王兆学因与被上诉人郑长革、原审被告大连前进农工商企业集团有限公司、大连香洲田园城开发有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服瓦房店市人民法院（2019）辽0281民初3916号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月20日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。王兆学上诉请求：撤销一审民事判决，予以改判或发回重审。事实与理由：一审法院认定上诉人王兆学是被上诉人郑长革的雇主错误。案涉工程为大连香洲物业管理有限公司所承揽，上诉人实际为香洲物业公司的员工。郑长革实际是受雇于香洲物业公司。王兆学是履行职务行为，之前给付医疗费属于替单位进行的垫付行为。因此，一审认定赔偿主体错误。应当追加大连香洲物业管理有限公司为被告。应当由大连香洲物业管理员公司实际承担对郑长革的赔偿责任。另外，对于一审法院所判决的赔偿数额有异议。一审所认定的护理费过高，护理费应当认定每天100元，请求二审法院依法予以纠正。郑长革辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决基本公正，请求维持原判。上诉人雇佣被上诉人并给付相应的劳务费用，被上诉人和香洲物业管理有限公司没有签订过劳务合同，上诉人明确承认被上诉人受其雇佣，从未提过之前的医药费是替香洲物业公司垫付的，案涉工程系香洲物业公司承揽。故认为上诉人雇佣被上诉人郑长革，原审判决上诉人承担赔偿责任完全正确，原审法院认定护理费150元/天，合法有据，并无不当。大连香洲田园城开发有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，原审对于责任承担主体认定正确，上诉人也未举证证明其与香洲物业公司存在劳动关系。大连前进农工商企业集团有限公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。郑长革向一审法院起诉请求：原告作为雇员在工作期间从高处坠落受伤，作为雇主的王兆学应承担赔偿责任，被告大连前进农工商企业集团有限公司、大连香洲田园城开发有限公司承担连带赔偿责任，具体明细如下：医疗费1003元、交通费1000元、护理费15000元（200元/天×75天）、伙食费2200元（100元/天×22天）、营养费9000元（100元/天×90天）、误工费36000元（240元/天×150天）、后续治疗费13000元、伤残赔偿金36206元（18103元×20年×10%）、精神抚慰金10000元、被抚养人生活费1122.6元（11226元×5年×5人×10%）、鉴定费2440元，合计126971.6元。一审法院认定事实：2018年5月10日始，被告王兆学雇佣原告郑长革从事抹灰工作。2018年9月9日13时左右，原告郑长革在工作中被现场施工的第三方混凝土泵车的“象鼻”触碰，从高处坠落受伤。原告伤后在瓦房店市第三医院住院治疗22天。经原告申请，一审法院委托大连市中级人民法院通过摇号方式选定大连衡泰法医司法鉴定所对原告伤残等级等作法医学鉴定，鉴定意见认为：“1.被鉴定人郑长革2018年9月9日致左2-9肋骨骨折，构成十级伤残。2.继续治疗费用约13000元，或可按实际发生额处理。3.合理休治时间150天，共需1人护理75天，共需给予90天的营养费用（以上三期包括首次及后续治疗时）。”原告郑长革为农业家庭户口。被抚养人原告母亲1931年9月9日出生，现有五名子女。依据国家统计局大连调查队公布的2018年相关数据，原告郑长革医疗费为65662.9元（含被告王兆学垫付64659.9元）、护理费11250元（150元/天×75天）、营养费9000元（100元/天×90天）、伙食补助费2200元（100元/天×22天）、残疾赔偿金36206元（18103元×20年×10%）、后续治疗费13000元、被扶养人生活费1122.6元（11226元×5年÷5人×10%）、交通费800元（酌定）、鉴定费2440元。另查，被告王兆学对鉴定有异议，但未在七日内向一审法院提交鉴定申请。一审法院认为，作为雇员的原告郑长革在从事雇佣活动中遭受人身损害，作为雇主被告王兆学应当承担赔偿责任。原告郑长革请求被告大连前进农工商企业集团有限公司、大连香洲田园城开发有限公司承担连带赔偿责任，因未提交相关证据证明被告王兆学所包工程系被告大连前进农工商企业集团有限公司、大连香洲田园城开发有限公司发包，原告郑长革请求被告大连前进农工商企业集团有限公司、大连香洲田园城开发有限公司承担连带责任证据不足，无法认定。原告郑长革请求赔偿精神损害抚慰金，因未提供证据证明被告王兆学在原告郑长革从事雇佣活动中存有过错行为致原告遭受伤害，原告请求被告赔偿精神损害不予支持。原告请求误工费每天240元，因原告未提供证据证明其长期从事抹灰工作及工作资质，原告请求误工费每天240元不予支持，应按农民收入计算，即7439.58元（18103元÷365天×150天）。被告王兆学赔偿原告郑长革后，可以依据相关证据向第三方追偿。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、被告王兆学于本判决生效后赔偿原告郑长革医疗费1003元、后续治疗费13000元、误工费7439.58元、护理费11250元、营养费9000元、伙食补助费2200元、残疾赔偿金36206元、被扶养人生活费1122.6元、交通费800元，合计82021.18元；二、驳回原告郑长革的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取1420元，鉴定费2440元，合计3860元，被告王兆学承担。本院二审期间，上诉人王兆学提交了证据1.劳动合同书；2.社会保险缴费证明，用以证明2018年9月上诉人与大连香洲物业管理有限公司存在劳动关系。被上诉人质证意见：上诉人只是找其干活，没有告知上诉人与大连香洲物业管理有限公司存在劳动关系，不清楚上诉人的证明目的。大连香洲田园城开发有限公司质证意见：上诉人提供的证据不属于新证据，对其真实性不清楚，只能证明上诉人与大连香洲物业管理有限公司存在劳动关系，不能证明上诉人雇佣被上诉人是其个人行为还是职务行为。被上诉人郑长革提交了证人李某等一起干活的工友出具的书面证明材料，用以证明上诉人承包大连香洲田园城开发有限公司的案涉工程，被上诉人受雇于上诉人。上诉人质证意见：被上诉人提供的证人未出庭，对其真实性无法确认。大连香洲田园城开发有限公司质证意见：证人应当出庭作证，被上诉人提供的证人出具的证明材料无法核实其真实性，不予认可。本院经审查确认，上诉人提供的证据不属于新证据，且不能推翻其在一审时自认的其雇佣被上诉人的事实，本院不予采纳。被上诉人提供的证据不属于新证据，且证人未出庭，被上诉人及大连香洲田园城开发有限公司均提出异议，本院不予采纳。一审法院认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，关于上诉人主张的被上诉人实际是受雇于大连香洲物业管理有限公司，应由其承担对被上诉人的赔偿责任问题。上诉人在一审庭审中曾自认，“我雇佣原告抹灰，每天工资240元。”被上诉人将大连前进农工商企业集团有限公司、大连香洲田园城开发有限公司列为被告，未将大连香洲物业管理有限公司列为被告，上诉人在一审时并未对此提出异议，且也未提出将大连香洲物业管理有限公司追加为被告并承担赔偿责任。上诉人在二审时主张被上诉人实际是受雇于大连香洲物业管理有限公司，应追加大连香洲物业管理有限公司为被告，由其承担赔偿责任。上诉人的该主张明显违反了禁反言原则，应不予支持。关于上诉人主张的护理费过高问题。一审法院认定护理费每天150元。上诉人上诉主张一审认定的护理费标准过高，应当认定为每天100元。上诉人未提供证据证明一审关于护理费的认定不符合相关规定，本院不予支持。综上所述，王兆学的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一审判决未指定履行给付义务的期间不当，本院予以指正，上诉人于本判决生效后十日内履行给付金钱义务。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1420元，由上诉人王兆学负担。本判决为终审判决。审判长  隋广洲审判员  刘丽媛审判员  于长江二〇二〇年四月三日书记员  邵 将