河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终430号上诉人（原审被告）：卢宽宽，男，1990年1月16日出生，汉族，住河南省博爱县。委托诉讼代理人：刘克华，河南苍穹律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜小庆，男，1964年11月5日出生，汉族，住河南省博爱县。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司焦作市分公司。住所地：河南省焦作市解放东路体育馆东侧。负责人：刘建玲，该公司经理。委托诉讼代理人：冯利红，河南苗硕（郑州）律师事务所律师。上诉人卢宽宽因与被上诉人杜小庆、中国人民财产保险股份有限公司焦作市分公司（以下简称人保财险焦作公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省博爱县人民法院（2019）豫0822民初2924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人卢宽宽委托诉讼代理人刘克华、被上诉人杜小庆，被上诉人人保财险焦作公司委托诉讼代理人冯利红到庭接受询问。本案现已审理终结。卢宽宽上诉请求：1、请求二审法院依法撤销河南省博爱县人民法院（2019）豫0822民初2924号民事判决书，并依法改判上诉人不承担赔偿责任或发回重审；2、一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院依据被上诉人人保财险焦作公司庭后提交的保险条款作为定案依据没有任何的法律和事实依据，该条款不能作为认定本案赔偿的依据。1.被上诉人中人保财险焦作公司庭后提交的保险条款系庭后提交，该证据未经各方当事人质证、辩论等庭审程序，庭后也未组织原被告对该证据进行质证就作为认定判决的依据，一审法院采信未经质证的证据明显属于程序违法。2.被上诉人人保财险焦作公司庭后提交的证据已经超过法律规定的举证期，应当视为被上诉人人保财险放弃举证的权利，在举证期后提交的证据不能作为认定本案的依据。3.被上诉人人保财险焦作公司庭后提交仅是保险条款，系格式条款，无法证明保险条款已经向投保人履行明确说明和告知义务，该条款不生效。4.被上诉人人保财险焦作公司庭后提交保险条款并未向投保人进行送达。5.被上诉人人保财险焦作公司庭后提交的保险条款为中国人民财产保险股份有限公司雇主责任保险条款（1999版），条款本身就不具有适用性、参考性。对于人身损害的赔偿项目及标准也是在《中华人民共和国侵权责任法》及相关司法解释中予以确定适用的，而侵权责任法自2010年7月1日起施行，保险条款中规定的工伤津贴等大部分的条款已经不适用侵权责任法的相关规定，对此，上诉人认为该格式条款不能作为认定保险公司赔偿的依据。6.被上诉人人保财险焦作公司庭后提交的保险条款为中国人民财产保险股份有限公司雇主责任保险条款（1999版）条款中并没有明确约定住院伙食补助费、营养费、误工费、精神损害抚慰金、护理费、交通费等赔偿项目属于免赔的事项。一审法院片面的理解保险条款仅是依照保险条款第十条的约定，赔偿的是三项的依据不足。7.一审法院依照中国人民财产保险股份有限公司雇主责任保险条款（1999版）条款所附的伤残赔偿系数认定被上诉人承担赔偿的依据不足。二、本案的纠纷为提供劳务者受害责任纠纷，并不适用豫高法{2019}338号文件伤残赔偿金按照城镇标准计算，对其被上诉人杜小庆主张的残疾赔偿金应当按照农村标准予以计算。三、一审法院认定被上诉人杜小庆存在过错仅承担10％的责任，明显是减轻了雇员在本次事故中的责任比例。根据相关法律规定，雇员对事故发生存在重大过失的，应当减轻雇主的相应责任，本案事故发生并没有任何外力的作用下发生的意外事故，被上诉人杜小庆作为完全行为能力人，在工作中应当认真谨慎，其在检查车辆时，完全因为自己的疏忽大意导致了意外的发生，雇主在本次事故中不存在任何的过错责任，对此，一审法院仅让其承担10％的赔偿责任明显减轻雇员的过错责任。四、一审法院认定被上诉人杜小庆的误工费天数明显过长，且依据不足。一审法院认定被上诉人杜小庆的误工天数中包含鉴定工作日30天没有任何依据，伤残鉴定时并没有任何证据证明被上诉人杜小庆存在误工损失，而且出院后的误工期也明显过长。杜小庆辩称，杜小庆户口本上明确是城镇户口。请求依法判决。人保财险焦作公司辩称，人保财险焦作公司与投保人在保单上约定了关于赔偿适用的条款，法院依据保险单上载明的条款符合合同法约定，明确了赔偿范围，上诉人不能仅凭自己主观臆断肆意扩大对合同的解释，如果不按照保单载明条款判决，按照上诉人自己的理解判决，没有事实和法律依据，合同中关于对赔偿范围的条款不属于免责条款，理解不存在争议。在投保人投保时，其已阅读该条款。一审判决正确。杜小庆向一审法院起诉请求：1、原告的损失为医疗费17035．68元、住院伙食补助费1750元、营养费700元、护理费3056．55元、误工费36000元、残疾赔偿金63748．38元、精神抚慰金3000元、鉴定费1092元、二次手术费5000元，计131382．61元。上述损失，被告中国人民财产保险股份有限公司焦作市分公司在雇主责任保险责任限额范围内优先赔偿，不足部分由被告卢宽宽赔偿；2、诉讼费由二被告承担。原审认定：原告杜小庆是被告卢宽宽雇佣的司机，被告卢宽宽是豫Ｈ×××××号货车的实际所有人。2018年8月23日凌晨1时许，原告杜小庆准备驾驶豫Ｈ×××××号货车前往金隅公司矿山拉矿石，在例行车辆检查时，由于深夜视线不佳，不慎掉入地沟，致其受伤。后原告杜小庆被送往博爱县人民医院治疗，被诊断为：1、左跟骨粉碎性骨折；2、高血压2级，住院33天，一人护理，用去医疗费17035．68元。经博爱县人民法院委托，2019年9月11日，焦作正孚法医临床司法鉴定所作出焦正孚司鉴所［2019］临鉴第276号司法鉴定意见书，鉴定原告杜小庆的伤残程度为十级伤残，原告杜小庆支付鉴定费700元，检查费392元。豫Ｈ×××××号货车在被告人财保险焦作市分公司投有雇主责任保险（1999版），保险对象为被保险人所聘用员工人数2人，责任名称：人身伤亡责任保险，责任限额为500000元；医疗责任保险，责任限额为50000元，每次事故每人免赔率为500元或10％，以高者为准。按照雇主责任保险条款（1999版）第十条、第十一条、第十四条规定赔偿。保险期间为2017年11月19日至2018年11月18日。原告杜小庆职业为经营性道路货物运输驾驶员；2018年度河南省农村城镇人均可支配收入31874．19元／年；交通运输、仓储和邮政业为61455元／年；居民服务业和其他服务业为39522元／年；2018年焦作市最低生活标准为550元／月；被告卢宽宽已支付给原告杜小庆17035．68元。一审认为，原告杜小庆与被告卢宽宽之间构成劳务关系，原告杜小庆在出车前对车辆的检查行为属劳务活动的一部分，其在提供劳务活动中受到伤害，被告卢宽宽作为接受劳务者，应承担相应的民事赔偿责任。因豫Ｈ×××××号货车在被告人财保险焦作市分公司处投有雇主责任保险，故应当由被告人财保险焦作市分公司按照保险合同约定以及中国人民财产保险股份有限公司雇主责任保险条款（1999版）第四条、第十条规定先行赔偿，不足部分由被告卢宽宽赔偿。原告杜小庆作为专职司机，在晚上检查车辆时应当预见到所存在的安全隐患，但其疏忽大意，未尽到安全防护责任，也是造成该事故的原因之一，其应承担相应的过错责任，一审法院酌定其承担10％的责任。故原告杜小庆的诉讼请求一审法院予以支持，但其请求超出规定部分，一审法院不予支持，被告卢宽宽已支付的款项应当扣除。关于原告杜小庆的误工期间问题，根据原告杜小庆的住院时间（33天）、恢复期（90天）、鉴定工作日（30天），原告杜小庆的误工时间应酌定为153天。原告杜小庆请求二被告赔偿其二次手术费5000元，因二次手术费未实际发生，故原告杜小庆该主张，一审法院不予支持，待二次手术费实际发生后，可另案起诉。原审判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司焦作市分公司须在本判决生效之日起十日内赔偿原告杜小庆医疗费15332．11元、误工费2805元、残疾赔偿金5000元，合计23137．11元。二、被告卢宽宽须在本判决生效之日起十日内赔偿原告杜小庆医疗费17035．68元、住院伙食补助费1650元、营养费660元、护理费3573．22元、误工费25760．59元、残疾赔偿金63748．38元、精神抚慰金2000元、鉴定费、检查费1092元，计115519．87元，扣除被告中国人民财产保险股份有限公司焦作市分公司赔偿的23137．11元，再赔偿92382．76元的90％即83144．48元，再扣除被告卢宽宽已支付的17035．68元，再赔偿66108．8元三、驳回原告杜小庆的其他诉讼请求。案件受理费1464元，由原告杜小庆负担464元，被告卢宽宽负担1000元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。被上诉人杜小庆在为上诉人卢宽宽提供劳务过程中不慎受伤，卢宽宽作为接受劳务一方应承担相应责任，因卢宽宽的车辆在被上诉人人保财险焦作公司处购置了雇主责任险，因此，人保财险焦作公司应按保险单的约定在保险限额内承担保险责任。杜小庆的损失和责任划分一审确定正确，本院予以确认，杜小庆的损失包含医疗费、伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、检查费等共113519.87元，杜小庆自己承担10%即11351.99元，其余由卢宽宽承担。关于人保财险焦作公司承担的保险数额问题，中国人民财产保险股份有限公司雇主责任保险条款（1999版）既不是国家的强制性规定，也没有提供给投保人知晓，属无效条款，因此，本案中不能适用该条款，保险赔偿应按保险单的约定进行赔偿，保单约定医药费限额50000元，人身伤亡责任限额500000元，杜小庆除精神损害抚慰金外的损失102167.88元没有超过保险限额，应由保险公司承担保险赔偿责任，精神损害抚慰金2000元由卢宽宽承担。综上所述，卢宽宽的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省博爱县人民法院（2019）豫0822民初2924号民事判决；二、中国人民财产保险股份有限公司焦作市分公司须在本判决生效之日起十日内赔偿杜小庆医疗费、伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、检查费102167.88元，其中17035.68元支付给卢宽宽；三、卢宽宽在本判决生效之日起十日内支付杜小庆精神损害抚慰金2000元；四、驳回杜小庆的其他诉讼请求。一审案件受理费1464元，由卢宽宽负担1000元，由杜小庆负担464元。二审案件受理费2928元，由中国人民财产保险股份有限公司焦作市分公司负担2000元，卢宽宽负担928元。本判决为终审判决。审判长  刘志雷审判员  付明亮审判员  孙志强二〇二〇年四月一日书记员  宁 昊