辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终1448号上诉人（原审被告）:赤峰宏基建筑(集团)有限公司，住所地内蒙古松山区物流园区内农研路北306国道以东宏基大楼。统一社会信用代码91150404783022096R。法定代表人：李国栋，该公司董事长。委托诉讼代理人：李智君，内蒙古红城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐帅忠，男，1964年12月8日出生，汉族，住辽宁省普兰店市。委托诉讼代理人：李子林，大连市普兰店区中心法律服务所法律工作者。原审被告：大连兴盛达房地产开发有限公司，住所地辽宁省大连长兴岛经济区三堂村。统一社会信用代码912102447824502404。法定代表人：张玉丹，该公司总经理。原审第三人：大连新远建筑劳务有限公司，住所地辽宁省大连市沙河口区香周路珍珠巷3号3层西一部分公建。统一社会信用代码91210204550625312P。法定代表人：**，该公司经理。委托诉讼代理人：李子林，大连市普兰店区中心法律服务所法律工作者。上诉人赤峰宏基建筑(集团)有限公司（以下简称“宏基建筑”）因与被上诉人徐帅忠、原审被告大连兴盛达房地产开发有限公司（以下简称“兴盛达地产”）、原审第三人大连新远建筑劳务有限公司（以下简称“新远建筑”）建设工程施工合同纠纷一案，不服大连长兴岛经济技术开发区人民法院（2019）辽0292民初431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宏基建筑上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人不承担给付责任或发回重审。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。一审法院认为,宏基建筑在大连设立分公司,负责人为孙梦醒,徐长宽系该公司员工，属于认定事实错误,在一审诉讼过程中，上诉人一再向法院陈明,大连分公司系孙国臣私刻上诉人印章设立，涉案工程也是孙国臣私刻上诉人印章所承建,上诉人从未在大连设立分公司,也没有任命过孙梦醒为负责人,徐长宽也不是上诉人公司的员工。一审法院在没有充分证据的情况下,认定徐长宽是上诉人公司员工属于认定事实错误。2.一审法院未追加孙国臣为被告参加诉讼,遗漏当事人程序违法。孙国臣虽曾为宏基建筑的股东,但其不能代表宏基建筑对外承包工程,包括涉案工程。其对外承包工程也没有得到宏基建筑的授权和追认。孙国臣与本案有利害关系,一审法院不追加其为被告参加诉讼,属于遗漏必须参加诉讼的当事人,程序违法,依法应当发回重审。3.一审法院对上诉人申请工程量的鉴定未进行委托,认定徐长宽和孙国臣可以代表上诉人宏基建筑出具工程款明细,断然认定被上诉人工程款总额为1698530元,已经支付826754元,剩余871776元未付。未对上诉人申请工程量进行鉴定,依据不足。从上诉人向法院提供的施工图纸可以看出,施工设计图纸砌筑量很小,基本都是剪力墙结构。被上诉人在一审中的诉讼请求大大超出了该工程的实际施工价格比例。合同签订的却是按建筑面积每平米30元的价格显失公平,实属相关行为人私刻上诉人公司印章恶意串通制造虚假诉讼。一审法院既不追加当事人,也不委托对印章和工程量进行司法鉴定。在认定事实和程序上都存在严重错误,有意偏袒被上诉人。徐帅忠辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。兴盛达地产述称，同意上诉人的上诉请求。新远建筑述称，新远建筑与徐帅忠间系挂靠关系，新远建筑没有实际参与案涉工程的施工管理，徐帅忠是案涉工程的实际施工人。徐帅忠向一审法院起诉请求：1.判令被告宏基建筑给付所欠建筑工程人工费871776元及逾期利息(自2014年3月8日起至付清之日止，按照中国人民银行贷款年利率6%计算)；2.被告兴盛达地产承担连带责任。本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2010年11月12日，兴盛达地产（甲方）与宏基建筑（乙方)签订长兴岛滨海假日10#-13#楼建筑工程施工合同补充协议一份，约定工程名称为长兴岛滨海假日10#、11#、12#、13#楼，工程地址为大连长兴岛滨海路北、11号路以东，建筑面积总面积为51953.43平方米，等等。乙方代理人签字为孙国臣，并盖有七字蒙文印章。2012年1月13日，因农民工工资问题，大连长兴岛临港工业区城建局组织召开会议，兴盛达地产到场人员有张玉丹等，宏基建筑到场人员有徐长宽、孙梦醒等，城建局到场人员为刘财富。2013年1月24日，兴盛达地产（甲方）与宏基建筑（乙方）在大连长兴岛临港工业区城建局监督下签订协议书一份，约定滨海假日项目一标段（10#-13#）乙方终止施工全部退场，甲方协助乙方解决农民工工资100万元，等等。乙方孙国臣签字，并盖有七字蒙文的印章。原告徐帅忠与第三人新远建筑系挂靠关系。2011年9月1日，宏基建筑（甲方）与新远建筑（乙方）签订主体砌筑分项施工合同一份，约定工程项目为长兴岛滨海假日10#、11#、12#、13#楼，承包范围砌筑及相关工程，承包方式及工作内容为包工、包安全的承包方式。结算方式及付款方式：本工程执行一次包死的承包方式，价格砌筑综合考虑按建筑面积为单位，30元/平方米，建筑面积按照国家规定计算规则计算（一层六米层高建筑面积按上述计算乘以1.5计算工作量）。管道井内壁抹灰按抹灰面积（不扣洞口）15元/平方米。付款方式：50%现金，50%房抵顶工程款。现金付法：按单体工程进度每完成5层经甲乙双方初验合格付一次款，付款比例为当次已完工程量的45%。工程完工验收达到合同约定标准时结清余下的50%款抵房，并为乙方办理房屋手续。所顶房屋在建设单位抵顶给甲方的价格（价格不增不减）和范围内挑选。年底结清余下的5%现金部分。甲方徐长宽代孙梦醒签字，盖有7字蒙文印章。乙方徐帅忠签字并盖章。2014年1月21日，宏基建筑出具长兴岛滨海假日10、11、12号楼主体砌筑工程明细一份，载明总价款为1698530元，已付现金826754元，欠工程款871776元，按合同工程款50%款，50%顶房。徐长宽在核算人处签字。2014年3月7日，孙国臣在该工程款明细上签字，并写明同意以上确认的往来账。被告宏基建筑于2009年11月向大连金普新区市场监督管理局申请设立赤峰宏基建筑集团有限公司大连分公司，并任命孙梦醒为大连分公司经理。该公司范围为“为总公司承揽业务提供咨询服务，房屋建筑工程、建筑防水工程、土石方工程、装修装饰工程、管道工程、钢结构工程、建筑材料购销”等。2015年12月4日，被告宏基建筑为原告出具人工费对账单一份，载明截至目前工程总造价为1698530元，已支付826754元，欠付工程工程款871776元，按合同人工费款付50%，50%顶房按甲方实际价格。一审法院审理的（2017）辽0292民初313号张利军诉宏基建筑建设工程施工合同纠纷一案，宏基建筑申请对大连长兴岛国际会议中心主楼欠张利军抹灰工程明细加盖的7个蒙文字印章与其提供的“有限责任公司变更登记申请书”、“指定代表或共同委托代理人的证明”加盖7个蒙文字印章进行比对鉴定，鉴定结论为两枚印章不是同一枚印章。一审法院认为，本案争议焦点为：1.被告宏基建筑是否应当承担支付工程款的责任；2.本案工程款的数额；3被告兴盛达地产是否应当承担责任。关于焦点1，被告宏基建筑辩称，案涉工程系孙国臣私刻其公司印章，冒用公司名义进行施工，并申请对主体砌筑分项施工合同公章真伪进行司法鉴定。一审法院认为被告宏基建筑在大连设立分公司，负责人为孙梦醒，徐长宽系该公司员工。孙国臣曾系被告宏基建筑股东，其在本地区代表被告宏基建筑承包多处工程，包括案涉工程。原告作为善意第三人无法得知被告宏基建筑公章管理问题，且经生效法律文书认定被告宏基建筑存在多枚蒙文数字不同（有7位、9位、11位等）的印章，且被认定为有效。对被告宏基建筑申请司法鉴定的申请不予支持。本案中原告挂靠在第三人名下与被告宏基建筑签订案涉施工合同，应当认定合同无效，但是原告已经实际完成施工内容，且被告代表为原告出具结算材料，故一审法院认为原告有权就完工内容主张工程款。关于焦点2，孙国臣在被告宏基建筑与被告兴盛达地产签订合同时作为被告宏基建筑代理人在合同上签字，徐长宽在原告与被告宏基建筑签订主体砌筑分项施工合同代孙梦醒签字，且代表被告宏基建筑出席大连长兴岛临港工业区城建局组织召开的农民工工资协调会议并签字。故一审法院认定徐长宽和孙国臣可以代表被告宏基建筑为原告出具工程款明细。故一审法院认定原告工程款总额为1698530元，已经支付826754元，剩余871776元未付。被告宏基建筑申请对工程量进行鉴定，因已为原告出具对账材料，故对其鉴定主张不予支持。按照双方约定为50%款，50%房，原告已经按约定完工多年，被告宏基建筑未按照约定完成顶房协议，故一审法院认定原告现有权利要求被告宏基建筑直接支付工程款871776元。原告主张年息6%的利息，一审法院认为应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算为宜。关于焦点3，因被告宏基建筑与被告兴盛达地产未结算，所欠工程款数额无法确定，故一审法院对原告请求被告兴盛达地产承担责任的主张不予支持。被告宏基建筑申请追加孙国臣为被告，一审法院认为案涉工程系被告宏基建筑和原告签订合同，至于被告宏基建筑与孙国臣之间关系不影响被告宏基建筑应当支付工程款的责任，故一审法院对追加孙国臣为被告的请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第二十六条之规定，一审法院判决：一、被告赤峰宏基建筑（集团）有限公司于判决生效之日起十五日内支付原告徐帅忠工程款871776元及利息（自2014年3月8日至付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告徐帅忠其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12516元，由被告赤峰宏基建筑（集团)有限公司负担。二审中，各方当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，关于上诉人提出大连分公司是孙国臣私刻该公司印章设立，徐长宽也不是该公司员工一节，从查明的事实可见，大连分公司系上诉人于2009年11月16日作为投资人向大连金普新区市场监督管理局申请设立，已登记备案，上诉人并未提供证据证明该申请设立分公司的印章系私刻，且上诉人在另案中明确承认大连分公司是孙国臣设立，表明其对于大连分公司的设立、人员任职等情况是明知且认可的。至于徐长宽的身份，从一审查明事实显示，徐长宽代表宏基建筑参加了大连长兴岛临港工业区城建局组织召开的协调农民工工资会议，并在加盖了上诉人单位7字蒙文印章的与新远建筑签订的主体砌筑分项施工合同上代表上诉人宏基建筑签字，同时在宏基建筑出具的长兴岛滨海假日10、11、12号楼主体砌筑工程明细上核算人处签字，以上事实足以证明徐长宽作为宏基建筑的工作人员参与了案涉工程的施工管理，徐长宽的签字行为足以使徐帅忠相信系代表上诉人公司，综上，对上诉人此项主张不予支持。关于上诉人提出一审未追加孙国臣参加诉讼属于遗漏主体、程序违法一节，本院认为，从查明的事实可见，孙国臣原系上诉人宏基建筑的股东，其代表宏基建筑设立了大连分公司，且在宏基建筑与兴盛达地产签订的长兴岛滨海假日10#-13#楼建筑工程施工合同补充协议上作为宏基建筑的代理人签字，并在宏基建筑与兴盛达地产形成的关于终止施工退场协议书上签字，兴盛达公司作为案涉工程的发包人亦明确承认系孙国臣代表宏基建筑与该公司沟通洽谈业务，孙国臣的行为系代表宏基建筑，从孙国臣的股东身份及其设立大连分公司后作为宏基建筑的代理人承建了多个工程的事实表明，宏基建筑对孙国臣的行为明知且认可，孙国臣的签约及确认签字等行为均系职务行为，案涉主体砌筑分项工程的合同相对方为挂靠在新远建筑名下的徐帅忠与宏基建筑，从合同的相对性出发，宏基建筑亦是给付工程款的义务主体，孙国臣个人并不是合同的相对方或承担义务的主体，其是否参加诉讼并不影响本案的处理，故对上诉人此项主张亦不予支持。关于上诉人提出一审未对工程量进行鉴定，以徐长宽和孙国臣签字的工程款明细作为认定徐帅忠工程款的依据错误一节，本院认为，如前所述，孙国臣与徐长宽系作为上诉人宏基建筑的案涉工程相关管理人员对案涉工程进行签订合同，核算工程量、价款，参与施工过程中的相关会议，出具对账单等，该二人的行为系代表宏基建筑所为的职务行为，既如此，孙国臣与徐长宽签字所确认的徐帅忠的工程量和价款，即应视为是宏基建筑对徐帅忠施工的工程价款的确认，既然已对造价进行了认可，现又申请重新鉴定，不符合法律规定。至于上诉人认为孙国臣、徐长宽的签字与徐帅忠构成恶意串通，损害了该公司的利益，对此上诉人宏基建筑并没有提供证据予以证明，故对上诉人此项主张同样不予支持。综上所述，宏基建筑的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12516元，由赤峰宏基建筑（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  侯学枝审判员  刘小南审判员  刘冬艳二〇二〇年四月十六日书记员  王丽秋