浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终4334号 上诉人（原审原告）：张建国，男，1967年9月25日出生，汉族，住宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：陈文泽，浙江文天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：殷子冠，浙江文天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李琼玛，女，1978年7月14日出生，汉族，住宁波市宁海县。 被上诉人（原审被告）：李爱国，男，1957年2月3日出生，汉族，住宁波市宁海县。 上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：郑月圆，浙江正导律师事务所律师。 上诉人张建国因与被上诉人李琼玛、李爱国房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省宁海县人民法院于2019年8月26日作出的（2019）浙0226民初2223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张建国上诉请求：撤销一审判决第二项,依法改判被上诉人双倍返还定金400万元。事实和理由：1.2009年10月29日，被上诉人与宁波宁兴房地产开发集团有限公司（以下简称宁兴公司）签订《城市花园商品房买卖协议》，购买者为被上诉人李琼玛，被上诉人李爱国并非房屋购买者。所以，被上诉人李爱国在与上诉人签订《房屋转让协议》时，对涉案房屋的处分为无权代理。虽然《房屋转让协议》已成立，但因被上诉人的原因其效力处于待定状态，上诉人有权中止履行余款的支付义务。2.被上诉人于2015年3月26日向上诉人发送《关于要求张建国履行的催告函》的行为，是被上诉人李琼玛的追认行为，经追认后《房屋转让协议》才自始生效。因此，尽管《房屋转让协议》约定的余款支付在2013年3月30日,但上诉人并未违约。3.无论《房屋转让协议》是自始生效还是追认后自始生效，本案因被上诉人将涉案房屋又转让给案外人黄译正，严重违反协议约定，导致被上诉人已不可能再向上诉人交付涉案房屋。《房屋转让协议》实际不具有履行可能，被上诉人根本违约应当双倍返还定金。4.被上诉人李琼玛向宁兴公司购买的是期房，其未取得房屋产权证。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定：“下列房地产，不得转让：……（六）未依法登记领取权属证书的。”并且，被上诉人李琼玛未按约向宁兴公司履行付款义务，宁兴公司有权随时解除合同。5.被上诉人无法提供任何资料，上诉人有权行使不安抗辩权。《中华人民共和国合同法》规定的不安抗辩权，在对方当事人提供相应担保时，本方当事人才应当恢复履行。本案被上诉人并没有提供相应的担保，法院不应强制要求上诉人恢复履行。6.即使上诉人延迟付款，也为一般性违约，并不影响《房屋转让协议》的继续履行。2015年3月26日被上诉人发函要求继续履行协议的行为，表明被上诉人也认为上诉人之前的延迟付款不影响协议的继续履行。被上诉人也没有没收定金的意思表示，法院应尊重当事人的意思自治。7.若上诉人存在违反《房屋转让协议》的情形，但由于被上诉人拒绝提供相应的权属材料或授权材料，上诉人主观上也不存在过错,不应承担责任。即使上诉人应当承担责任，也应当承担缔约过失责任而非违约责任，不应没收上诉人的全部定金。 李琼玛、李爱国辩称：1.《房屋转让协议》系上诉人与被上诉人的真实意思表示，且内容合法，自签署之日即2013年2月7日生效。上诉人在签署《房屋转让协议》时，即明知涉案房屋为期房，也明知且同意被上诉人李爱国代为其女儿被上诉人李琼玛办理房屋转让事宜，其并未要求被上诉人李爱国出具被上诉人李琼玛的授权委托书，且此后也一直没有。《房屋转让协议》不存在效力待定的情形。上诉人在签署协议前已向被上诉人李爱国和宁兴公司董事长林宗祥充分了解过涉案房屋的信息。2.即使《房屋转让协议》须经被上诉人李琼玛追认才有效，但经追认的《房屋转让协议》仍自签署之日起生效。被上诉人李琼玛未付清涉案房屋价款及未取得房产权证，不影响上诉人与被上诉人之间《房屋转让协议》的效力。上诉人提到的《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条的规定，被上诉人认为该规定只是针对已建造完成的商品房转让，并不涉及预售房。该法第四十五条规定：“商品房预售的，商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定”，但国务院至今尚未对此作出规定。按照意思自治的民法理念，只要再转让行为符合民法的一般规定就应该合法有效。3.《房屋转让协议》签订后，上诉人自2013年3月30日起即未按约支付购房款，且在2015年3月20日向被上诉人发送《催款函》，意图将购房定金当作上诉人公司出借给被上诉人李爱国的借款，表明其不再继续履行《房屋转让协议》。被上诉人遂于2015年3月26日向上诉人回了《关于要求张建国履行的催告函》，给上诉人一次继续履行《房屋转让协议》的机会，而不是被上诉人李琼玛的追认行为。如果上诉人收函后即付清全部涉案房屋的购买款项，则其可拥有受让房屋的权利。4.上诉人以被上诉人李爱国无代理权及拒不提供授权书、拒不提供房屋产权资料为由，认为其擅自中止履行《房屋转让协议》系行使不安抗辩权，该说法不成立。上诉人在签署《房屋转让协议》时没有要求被上诉人李爱国提供涉案房屋权属文件及被上诉人李琼玛的授权书。即便上诉人有正当事由行使不安抗辩权，亦应当依法通知被上诉人，但被上诉人既没有法律规定的情形，也没有通知被上诉人。5.上诉人拒不履行付款义务，且长达数年之久，显然构成根本违约，致被上诉人的合同目的无法实现。被上诉人有权根据《房屋转让协议》没收购房定金。根据《房屋转让协议》第五条约定，被上诉人将涉案房屋转让案外人，不构成任何违约。 张建国向一审法院起诉请求：1.解除原、被告于2013年2月7日签订的《房屋转让协议》；2.判令两被告双倍返还定金400万元。 一审法院认定事实：李琼玛与李爱国系父女关系。2009年10月29日，李琼玛与宁兴公司签订一份《城市花园商品房买卖协议》，约定李琼玛购买宁兴·城市花园项目商品房（施工号）A20幢01室，总价959.8486万元。2013年2月7日，李爱国以李琼玛名义与原告签订一份《房屋转让协议》，约定：1.李琼玛所拥有的坐落于宁波市鄞州区城市花园小区，施工编号A20-01，门牌号××幢92号，建筑面积地上371.54平方米，地下199.08平方米，原告对该房屋已充分了解；2.涉案房屋转让成交价1768万元；3.签订协议时原告支付200万元作为购房定金，余款1568万元于2013年3月30日前付清；4.涉案房屋产权登记手续由原告自行办理，办理产权证、土地证、契证等所需费用由原告自理；5.如原告未能履行本协议之条款以致本协议不能顺利完成，则已付之定金由被告没收，而被告有权再将涉案房屋转让给任何人，如被告在收取定金后不依协议条款将涉案房屋售予原告，则被告须返还原告双倍定金弥补原告的损失。同日，原告以浙江同信园林工程有限公司（以下简称同信公司）账户转给李爱国购房定金200万元，之后原告未再付款。2015年2月9日，李爱国、李琼玛出具一份《房屋定金转移说明》给宁兴公司，载明：本人同意取消城市花园20幢01号的原购买协议，将原购房定金200万元转为新购房人黄译正的购房款，并承诺本人与黄译正之间有关此房产房款差价部分与贵公司无关。同日，宁兴公司与黄译正就涉案房屋签订一份《商品房买卖合同》。2015年3月20日，同信公司发催款函给李爱国，载明：因近期我公司资金紧张，为此特函告于您，望您及时归还我公司于2013年2月7日汇入您建设银行宁海支行的人民币200万元。李琼玛、李爱国收到催款函以后，于2015年3月26日发催告函给原告，催告如下：一、根据《房屋转让协议》，房屋转让成交价款共计1768万元，请你继续履行合同付清全部款项；二、如你在接到本函后不向催告人付清全部价款，催告人将可能随时向法院起诉，要求你继续履行合同确定的付款义务，或者要求你赔偿因房价下跌所造成的一切损失（以2013年2月7日的房屋市场评估价与当前的房屋市场评估价之间的差价作为直接损失），因诉讼所产生的一切费用损失将由你承担。 另查明，同信公司于2017年2月14日以民间借贷起诉李琼玛、李爱国归还涉案的200万元，后于2018年2月6日撤回起诉。 一审法院认为：依法成立的合同，受法律保护。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，李琼玛向宁兴公司购买涉案房屋后，李爱国出面将涉案房屋转让给原告，李琼玛对此予以确认，故涉案合同相对方为原告与李琼玛。合同解除应当通知对方，自通知到达对方时解除。原告起诉要求解除与李琼玛于2013年2月7日签订的《房屋转让协议》，李琼玛对合同解除没有异议，但是认为合同已于其收到原告的催款函时解除，因为原告要求李爱国归还200万元即以其行为表示不继续履行合同，但催款函中并无解除涉案合同的意思表示，李琼玛抗辩合同于2015年3月20日解除的意见，不予采纳。对于原告起诉解除合同，李琼玛未提出实质性异议，予以确认。本案争议焦点在于原、被告均认为对方违约在先，对方应当承担违约责任。房屋买卖合同是典型的双务合同，买方须向卖方支付相应价款，卖方须为买方办理房屋产权过户登记，转移不动产所有权给买方。根据双方签订的《房屋转让协议》约定，签订协议时原告支付200万元作为购房定金，余款1568万元于2013年3月30日前付清，付款的时间点双方有约定；涉案房屋产权登记手续由原告自行办理，办理产权证、土地证、契证等所需费用由原告自理，关于过户只约定由原告自行办理，过户的时间点未明确约定。原告提出李琼玛在出卖涉案房屋时，其与宁兴公司签订的《商品房买卖合同》并未履行完毕，无法确认李琼玛是涉案房屋的所有人，也无法确认李爱国是否有授权书，因此，原告未支付剩余购房款。但在此情况下，原告可行使不安抗辩权，及时通知被告，要求被告提供适当担保，而不是拒绝履行合同约定的付款义务，故可认定系原告违约在先，根据双方约定，被告有权没收定金200万元。原告陈述被告于2015年2月9日向宁兴公司取消原购房协议将涉案房屋转让给黄译正，构成违约，该行为发生在原、被告签订合同两年之后，原告主张被告违约在先的意见，不予采纳。 据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十八条、第六十九条、第九十三条、第一百一十五条之规定，判决如下：一、确认原告张建国与被告李琼玛于2013年2月7日签订的《房屋转让协议》解除；二、驳回原告张建国的其他诉讼请求。本案受理费38800元，减半收取19400元，由原告张建国负担19300元，由被告李琼玛负担100元。 二审中，当事人未提交新证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院另查明：宁兴公司（甲方）与被上诉人李琼玛（乙方）签订的《城市花园商品房买卖协议》约定：一、乙方选择2009年10月29日前支付房款200万元，2009年11月25日前付款184.8486万元，按揭575万元。2009年11月25日前须办妥按揭申请手续。二、乙方须在2009年11月25日携带本协议与甲方签订网上备案的商品房买卖合同及补充协议，若乙方逾期未至指定地点签约，甲方可将本商品房另行出售给他人。三、乙方选择其中一种付款方式后，若逾期未付足应付款项，则视为乙方违约，甲方可将商品房另行出售给他人。四、如甲、乙双方任何一方无正当理由要求退房，视为违约；乙方逾期未付足应付款项或逾期不签订商品房买卖合同，视作违约。违约方须承担总房款10%违约金。上诉人于2013年2月7日向被上诉人支付了200万元购房定金后，被上诉人将该款支付给了宁兴公司作为房款。被上诉人未向宁兴公司支付其余房款。 本院认为：被上诉人于2015年2月9日，向宁兴公司出具《房屋定金转移说明》，表示其取消购买涉案房屋;同日，宁兴公司与案外人黄译正就涉案房屋签订了《商品房买卖合同》;至此被上诉人已不可能履行与上诉人之间的《房屋转让协议》。故一审法院判令解除双方当事人签订的《房屋转让协议》，并无不当。 2013年2月7日，上诉人与被上诉人签订《房屋转让协议》，约定被上诉人将涉案房屋转让给上诉人，但因当时被上诉人尚未取得涉案房屋的所有权，故被上诉人能否履行《房屋转让协议》取决于其与宁兴公司就涉案房屋的买卖结果。被上诉人与宁兴公司签订的《城市花园商品房买卖协议》，约定被上诉人于2009年10月29日前支付房款200万元，2009年11月25日前付款184.8486万元，按揭575万元，2009年11月25日前须办妥按揭申请手续，但被上诉人并未按约履行上述约定的付款义务。因此，被上诉人在与上诉人签订《房屋转让协议》之时，已经构成对宁兴公司的违约，被上诉人能否完成向宁兴公司购入涉案房屋进而向上诉人履行交付涉案房屋的义务，存在不确定性。因被上诉人没有证据证明其在与上诉人签订《房屋转让协议》时，就前述的不确定性向上诉人作出明确告知的事实，故应认定被上诉人存在过错。又因前述的不确定性，被上诉人构成《中华人民共和国合同法》第六十八条第一款第（四）项规定的“可能丧失履行债务能力”的情形，上诉人称其中止履行支付房款义务的理由成立。但上诉人未能举证证明其按《中华人民共和国合同法》第六十九条的规定向被上诉人履行了通知义务的事实，故应认定上诉人在行使不安抗辩权时存在过错。被上诉人在2015年2月9日向宁兴公司取消了涉案房屋的购买，且明知涉案房屋已被案外人购买，但其仍于次月的26日要求上诉人履行付款义务，有违诚信，过错明显。鉴于双方当事人均存在过错，故双方均不得主张定金罚则。一审法院认定被上诉人有权行使定金罚则，应属不当。双方之间的《房屋转让协议》解除后，被上诉人应当返还已收取的定金200万元。 综上，一审法院认定事实有误，导致案件实体处理失当，本院予以纠正。上诉人的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十八条第一款第四项、第六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持浙江省宁海县人民法院（2019）浙0226民初2223号民事判决第一项，即确认张建国与李琼玛于2013年2月7日签订的《房屋转让协议》解除； 二、撤销浙江省宁海县人民法院（2019）浙0226民初2223号民事判决第二项； 三、李琼玛向张建国返还定金200万元，于本判决生效之日起十日内履行完毕； 四、驳回张建国的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 一审案件受理费38800元，减半收取19400元，由张建国、李琼玛各负担9700元；二审案件受理费38800元，由张建国、李琼玛各负担19400元。 本判决为终审判决。 审判长  黄永森 审判员  朱亚君 审判员  赵保法 二〇二〇年四月二日 书记员  桂红艳