浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙10民终2408号 上诉人（原审被告）：温岭市佳合房地产开发有限公司，住所地：浙江省温岭市城东街道横湖中路159号总商会大厦22层。 法定代表人：许元林，该公司执行董事。 委托诉讼代理人（特别授权）：孙华兵，浙江泽大律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：张沙沙，浙江泽大律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：杭州日灿投资集团有限公司，住所地：浙江省杭州市江干区宏程国际大厦3101室G。 法定代表人：石磊，该公司执行董事。 委托诉讼代理人（特别授权）：徐伟红，浙江杭风律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：林思思，浙江杭风律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郭武军，男，1977年8月22日出生，汉族，住浙江省温岭市。 委托诉讼代理人（特别授权）：江君华，浙江明权律师事务所律师。 上诉人温岭市佳合房地产开发有限公司（以下简称温岭佳合公司）、上诉人杭州日灿投资集团有限公司（以下简称杭州日灿公司）因与被上诉人郭武军确认合同无效纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2018）浙1081民初12075号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 温岭佳合公司上诉请求：1.依法撤销温岭市人民法院（2018）浙1081民初12075号民事判决书，改判驳回郭武军的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由郭武军承担。事实与理由：一、一审判决认定的以下事实不客观、不全面，是错误的：（一）一审判决认定温岭佳合公司对郭武军起诉的保证合同纠纷案（2018）浙1081民初10616号民事判决没有异议，与客观事实不符。温岭佳合公司在本案一审庭审时，已提出因温岭佳合公司提供担保的主债权即郭云吾与实事集团建设工程有限公司之间的民间借贷行为无效，故担保行为亦无效，温岭佳合公司应承担的不是连带清偿责任而是过错赔偿责任，赔偿范围为郭武军不能实现债权部分的15%。该答辩意见完全是针对（2018）浙1081民初10616号民事判决提出的异议，一审判决认定温岭佳合公司对该判决没有异议与客观事实不符。另外，温岭佳合公司强调温岭佳合公司之所以未对（2018）浙1081民初10616号民事判决提起上诉，系客观原因未能到庭参加诉讼所致，并非对判决没有异议。（二）一审判决认定温岭佳合公司与杭州日灿公司在2017年9月30日签订《滕州市中豪房地产开发有限公司转让协议》，约定无偿转让1809.6万元股权的事实也是错误的。温岭佳合公司与杭州日灿公司签订该协议属事实，但该协议系办理案涉股权变更登记之用的格式合同，无偿转让股权的约定并非双方真实意思表示。温岭佳合公司与杭州日灿公司转让案涉股权依据双方签订的《股权转让合同书》进行，该转让合同书已明确约定股权转让对价及支付方式，且第九条还约定“根据办理工商变更登记的要求向工商行政管理部门等机构提供的股权转让合同与本合同不一致的，应以本合同为准”。因此，一审判决依据该转让协议认定案涉股权系无偿转让是错误的。（三）一审判决采信郭武军提供的五份录音证据是错误的。因该组证据取得方式不合法、内容与本案无关，录音证据4、5并非原件缺乏真实性，故该组证据并不具备证据效力。因此，一审法院采信该组证据并作为定案依据是错误的。（四）一审判决认定温岭佳合公司提供的资产负债表与本案无关也是错误的。温岭佳合公司提供该份证据用于证明案涉股权转让后，温岭佳合公司的剩余资产足以清偿因担保而对郭武军产生的负债，并未实质损害其利益，而利益受损又是郭武军诉讼请求成立的关键要素。故该资产负债表是温岭佳合公司的主要抗辩证据，一审法院以与本案无关为由不予采信是错误的。二、一审判决认定郭武军的利益受到损害也是错误的。一审判决认定郭武军利益受到损害的理由为：一是温岭佳合公司对（2018）浙1081民初10616号民事判决判令承担担保责任未提出异议；二是2017年6月5日，温岭佳合公司与郭云吾签订调解协议书，约定以温岭佳合公司在滕州中豪公司股份分还的投资款优先归还借款。并据此推导出因温岭佳合公司将案涉股权转让给杭州日灿公司，实际已无法获得滕州中豪公司分还的投资款用于优先清偿对郭武军的债务，因此损害其利益。对此，温岭佳合公司认为：一审法院该论证缺乏基本逻辑，所依据的两个事实前提均为虚假，因此结论必然错误。首先，郭武军与温岭佳合公司之间的保证合同纠纷案还在发回重审过程中，温岭佳合公司需要承担何种责任及应承担的责任范围尚无定论。因此，一审法院认定温岭佳合公司应对被上诉人郭武军承担连带清偿责任缺乏事实依据。换言之，一审法院用于逻辑推理的该事实前提是虚假的。其次，调解协议书虽约定以温岭佳合公司在滕州中豪公司股份中分还的投资款优先用于归还对郭云吾的借款。但该约定是附条件的，即滕州中豪公司实际分还投资款是前提要件。但因滕州中豪公司开发的房产项目尚在建设中，需要继续投入大量资金，且未经清算，能否分还、何时分还、分还多少投资款尚不能确定。因此，一审法院在该条件尚未成就时，认定温岭佳合公司转让案涉股权损害郭武军的利益，完全是主观想象。再进一步，即使有生效判决已确定温岭佳合公司应承担连带清偿责任，但未经执行程序确认温岭佳合公司已无财产可供执行前，不能认定郭武军合法权益受到损害。因为，《合同法》第五十二条规定的“利益损害”必须是实质损害，而不是假想损害。据此，在温岭佳合公司与郭武军之间保证合同纠纷案件判决执行前，郭武军无权请求确认温岭佳合公司转让案涉股权行为无效。三、一审判决认定温岭佳合公司转让股权是为了恶意逃避履行调解协议约定的义务更是错误。温岭佳合公司及杭州日灿公司在一审庭审时已充分陈述案涉股权转让的背景事实。该背景事实足以说明温岭佳合公司转让案涉股权并非为了恶意逃避履行调解协议确定的义务，而是为避免滕州中豪公司因温岭佳合公司的债务问题导致崩盘而损害社会公共利益。因为在转让当时，温岭佳合公司在中豪公司的股权已被查封，银行以此为由拒绝发放已审核通过的项目贷款。如不迅速解决该问题，必然会因资金链断裂造成项目崩盘。为防止出现最坏之局面，温岭佳合公司才将股权转让给投资能力更强的杭州日灿公司。而且，杭州日灿公司本来就是滕州中豪公司的隐名股东，持有该公司20.6%的股份，其同意受让温岭佳合公司实际持有的39.72%的股权，是为了救滕州中豪公司，以避免发生因项目崩盘进而损害社会公共利益的极端情形。因此，温岭佳合公司将案涉股权转让给杭州日灿公司，是为了在更大程度上保全社会公共利益，并非是为恶意逃避履行调解协议。四、一审判决认定温岭佳合公司与杭州日灿公司恶意串通缺乏事实依据。如前所述，温岭佳合公司与杭州日灿公司之间的股权转让是为避免滕州中豪公司项目崩盘，且对杭州日灿公司而言其受让行为仅承担了风险而并不享有利益。因此，温岭佳合公司与杭州日灿公司根本不存在恶意串通的主观动机。按照通说，《中华人民共和国合同法》第五十二条所规定的“恶意串通”必须具备两个构成要件，一是主观上必须要有恶意串通损害第三人利益的动机；二是必须要有相互勾结和串通的行为。本案中温岭佳合公司与杭州日灿公司既缺乏恶意串通损害郭武军利益的主观动机，更未实施相互勾结和串通的行为。因为在转让当时，温岭佳合公司并未向杭州日灿公司披露已与郭云吾签订调解协议将案涉股权分还的投资款优先用于归还其借款的事实。既然杭州日灿公司并不知悉该等事实，就不能认定本次股权转让是为逃避履行该调解协议的相互勾结和串通行为。再退一步讲，鉴于杭州日灿公司受让本次股权完全是善意的，即使温岭佳合公司一方转让案涉股权是为恶意逃避履行该调解协议，也不影响本次股权转让的效力。五、本案一审程序存在以下两项违法之处。（一）2018年12月21日，本案庭审程序已经终结，承办法官宣布闭庭并告知本案择期宣判。但郭武军在法庭辩论终结后，又于2019年1月31日提出诉讼请求变更申请，显然已经超过了《民事诉讼法》规定的诉讼请求变更期限。（二）2019年3月4日，郭武军未按传票规定时间按时到庭参加诉讼，按照《民事诉讼法》第一百四十三条的规定应视为撤诉。但法庭并未依法作出处理，反而另行安排时间重新开庭审理，亦为程序违法。综上所述，温岭佳合公司请求二审法院依法撤销一审错误判决，并改判驳回郭武军的全部诉讼请求。 杭州日灿公司上诉请求：1.依法撤销温岭市人民法院（2018）浙1081民初12075号民事判决书，改判驳回郭武军的全部诉讼请求；2.判决由郭武军承担一、二审诉讼费用。事实与理由：郭武军诉温岭佳合公司、杭州日灿公司确认合同无效纠纷，经温岭市人民法院作出一审判决，该判决程序严重违法、事实认定及法律适用错误，请求贵院依法撤销并改判。一、一审判决事实认定错误，郭武军利益未受损、杭州日灿公司不存在与温岭佳合公司恶意串通的事实。（一）郭武军的权益至今未受损，一审判决与事实不符。根据郭武军提交的2017年6月5日的调解协议书，约定的是以温岭佳合公司在滕州中豪公司的股份中分还的投资款中优先归还。但无论是股权转让前还是转让后，温岭佳合公司均未有分还投资款，因此不存在郭武军权益受损的事实和依据。另外，即使温岭佳合公司没有转让股权，中豪公司至今也没有向股东分还投资款，因此也谈不上损害郭武军的利益。至于一审中认为中豪公司已对外出售房屋，即认定郭武军利益受到损害更是牵强。在两次庭审后，应一审法院的要求，杭州日灿公司提交了中豪公司售房款的明细及支出，明显可以看出支出大于收入，目前的房地产市场及中豪公司的实际经营情况并非郭武军及一审法院通过目测能看到的。只能说通过杭州日灿公司受让温岭佳合公司的部分股权，并注入资金和投入管理团队，中豪公司起死回生，使其免于破产。杭州日灿公司的受让，不仅拯救了温岭佳合公司，也拯救了中豪公司。所以非旦没有损害郭武军的利益，反而使郭武军的债权得到进一步的保障。如果一审法院认为杭州日灿公司与温岭佳合公司的股权转让侵害了郭武军的权益，那应该由郭武军申请对股权转让时中豪公司、温岭佳合公司的真实财产情况予以评估和审计，股权的价值除了上市公司可以直观评估，其他的都无法予以评估。另外，一审法院认为本案郭武军出借的款项系用于滕州市中豪房地产开发有限公司，其依据是各方达成的调解协议书的内容。但实际上，本案郭武军出借的1100万元既未用于中豪公司，亦未由温岭佳合公司所用，实际用款人是陈友德（有转账记录），陈友德目前因涉嫌非法吸收公众存款入罪。但一审法院对杭州日灿公司的事实阐述只字未提，直接按郭武军陈述的认定。再者，作为一个拥有上亿资产的温岭佳合公司，其仅有的债务目前只有两笔，一笔是本案郭武军（温岭佳合公司还只是担保人）、一笔是温岭法院的案件。完全是资大于债，如果法院认定温岭佳合公司因股权转让侵害了郭武军的权益，在温岭佳合公司提供了财产证明后，理应由郭武军来举证温岭佳合公司资不抵债，侵害其权益。但遗憾的是，无论是一审法院还是郭武军都没有。企业经营过程中，有几笔债务均属正常，资金需要流转、企业需要投资，而本案温岭佳合公司通过将不盈利的股权转让后，消灭了一个多亿的债务，使其自身起死回生，非旦没有侵害郭武军权益，相反使郭武军的权益得到了保障。（二）本案杭州日灿公司与温岭佳合公司之间不存在恶意串通，杭州日灿公司对温岭佳合公司的债权合法有效。一审法院认定杭州日灿公司与温岭佳合公司存在恶意串通的依据有两点，一是录音证据，二是杭州日灿公司提交的2016年5月5日签订的《协议书》。首先，对于该录音证据，不符合证据规则，杭州日灿公司在核对原件时发现该证据原件与复印件不一致，明确以书面形式提出该份证据不完整、录音时间、地点均与实际不符。比如该份录音郭武军说是“电话录音”，但核对原件时是“普通录音”，时间上也整整相差了1年，明显该证据是经剪辑的、不完整的、并重新刻录的。在原债权人也就是录音人郭云吾出庭作证时，对于录音的地点其也说错。对于如此明显的且普通人都能辨别的录音不真实和不完整的情况，一审法院却以杭州日灿公司未提出鉴定申请为由，直接认定郭武军这份证据，并以该录音证据作为给杭州日灿公司和温岭佳合公司“定罪”的依据。该份证据是郭武军提交的，杭州日灿公司提了有事实依据的抗辩，郭武军解释不清，该举证责任应该在郭武军。其次，一审法院认为杭州日灿公司与温岭佳合公司之间原本并无债权债务关系，系石瑛将债权无偿转让给了杭州日灿公司，杭州日灿公司在此过程中未见付出任何对价的事实认定完全错误。杭州日灿公司一共有三个股东，分别是石磊、石瑛、石骁龙，其中石磊、石骁龙系石瑛的大儿子、小儿子，三人系最亲密的一家人。石瑛对实事公司的债权有一个多亿，对该事实一审庭审时郭武军申请的证人也就是原债权人郭云吾明确表示该债权是真实的，他也是知情的。在其提供的不完整的录音中也有该部分的阐述。所以石瑛的债权一个多亿是明确的。作为占比40%的大股东，其他两个股东是亲生儿子，石瑛将其债权转让给公司，作为履行对公司的出资、投资和赠予儿子对公司的出资或投资，由公司作为受让股权的主体，合情合理。如果以杭州日灿公司受让债权未付出任何对价，来认定杭州日灿公司与温岭佳合公司无债权债务关系，从而认定杭州日灿公司有恶意串通的故意，这是一个严重的抹黑，也是一审法院对杭州日灿公司和郭武军双重标准的体现。本案郭武军系原债权人郭云吾的儿子，其受让债权也是无偿的（郭云吾称其在2015年9月17日起借2000万元投入山东商河项目，而实际上他总投资都不过是900多万，并无2000万元）。相同的事在到杭州日灿公司这里是错误的，在郭武军这里反而是正确的。目前尚无法律规定债权转让必须要支付多少对价，家人之间、配偶之间的债权转让、股东与公司之间的债权转让即使0元也是合情合理，更何况本案石瑛的款项是作为对公司的投资。另外，温岭佳合公司受让实事集团的债务也不是无缘无故地受偿，在这个问题上杭州日灿公司庭审中向法庭作了阐述，2014年4月22日，浙江郡城投资管理有限公司（股东石磊，亦系杭州日灿公司法定代表人及股东）将中豪公司79.17%的股权转让给温岭佳合公司，温岭佳合公司的股权转让款一直未支付，而石瑛原出借的借款确实用于了中豪公司的建设，因此在2016年5月5日才有了温岭佳合公司受让实事集团的债务。享受权利和承担义务本身就是对等的，不可能温岭佳合公司受让了股权却不支付相应对价。否则按一审法院的判决，中豪公司的股权应回转到浙江郡城投资管理有限公司才是最正确的。另外一审法院认为杭州日灿公司对温岭佳合公司不存在债权债务关系，是恶意串通；郭武军与温岭佳合公司的担保债权合法，也体现了对于杭州日灿公司和郭武军的双重标准。实际情况是郭武军对温岭佳合公司才是真的毫无债权债务关系。2012年12月28日郭武军父亲向实事集团出借款项1100万元，当时温岭佳合公司既不是借款人，也不是担保人。直到2015年12月28日，温岭佳合公司才应郭武军父亲的要求追加为担保人的，如果杭州日灿公司的债权债务转让不构成债权债务关系，那么郭武军的追加担保也不构成。而债权债务的转让在《中华人民共和国合同法》中有明确规定，是基于法律的规定及当事人间的法律行为而产生的合法行为，因此无法说杭州日灿公司受让股东的债权就不是债权。（三）杭州日灿公司法定代表人石磊在股权转让前就享有中豪公司20.6%的股权，系隐名股东，代持于温岭佳合公司名下。2012年3月，浙江郡城投资管理有限公司（石磊占股40%）成为中豪公司的新股东，杭州日灿公司法定代表人石磊系中豪公司的董事会成员；后由于银行的项目贷款要求股东资格是二级房地产开发资质的，浙江郡城投资管理有限公司的股权转到温岭佳合公司名下，石磊成了隐名股东；2014年4月22日由浙江郡城投资管理有限公司将中豪公司79.17%的股权转让至温岭佳合公司（后几经转让股权变更为60.32%）名下，折合后的中豪公司股份在变更后其中的20.6%股权系石磊个人所有。后石磊成立日灿投资公司后，该隐名股东成为杭州日灿公司。对于该事实，本案郭武军及其父亲郭云吾均知情并认可。所以杭州日灿公司作为中豪公司的实际股东之一，优先受让温岭佳合公司的股权，将部分代持的股权经其他股东同意成为显名股东完全符合法律规定。但一审法院却直接将所有的股权转让均予以确认无效。在全体股东和公司均同意的情况下，隐名股东成为显名股东是有效的。二、一审法院程序严重违法，侵害了杭州日灿公司的权益。（一）郭武军起诉后三次变更诉讼请求、三次更换律师出庭应诉，一审法院甚至为了郭武军的变更诉讼请求“合法化”，在其提起第三次变更诉讼请求后的第二天，作出转换为普通程序的裁定。一审法院在判决书第15页第三段故意混淆时间，称“原告虽然多次变更诉讼请求，最后一次发生于第一次庭审结束后，但本案已从简易程序转为普通程序继续审理，原告变更诉讼请求的行为并不违反法律、法规”。真实的情况是在郭武军以“债权人撤销权纠纷”庭审结束三个月后的2019年1月29日，郭武军向一审法院第四次递交变更诉讼请求申请书（2018年10月10日起诉、2018年10月18日变更诉讼请求、2018年10月29日增加诉讼请求、2019年1月29日变更诉讼请求），一审法院随后于2019年1月30日作出民事裁定书，将本案转为普通程序。而第一次开庭各方均已作最后陈述，一审法院也宣布择日宣判。郭武军第二次（因郭武军代理人更换而未到庭应诉）变更代理律师、第三次变更代理律师的时候，杭州日灿公司和温岭佳合公司都对三次变更诉讼请求、三次变更代理律师提出了异议。但是一审法官庭上却是问杭州日灿公司及温岭佳合公司“那你们说原告三次更换代理律师有什么问题？你们去找出不合法的依据来”。（二）本案一审法院应裁定郭武军按撤诉处理但没有裁定，反倒安排了第三次开庭。本案一审开庭三次，第一次开庭结束后，法院执意应郭武军的变更请求，要求召开第二次庭审。但当杭州日灿公司及温岭佳合公司到温岭后，郭武军作为原审原告未到庭。杭州日灿公司书面请求法院严格按照民事诉讼法的规定，依法办案，对于已接受传票的郭武军拒不到庭的，应按其撤诉处理。但一审法院以其温岭法院的传统是原告迟到30分钟，不算迟到。但实际上，本案郭武军即一审原告在超过30分仍没有到庭。第二次开庭未成功。其后杭州日灿公司向法院提交书面的意见书，请求对本案按撤诉处理。但一审法院不同意，强行第三次发送开庭传票，要求杭州日灿公司等继续到庭。（三）本案一审法院没有管辖权。由于郭武军起诉的案由是债权人撤销权，后变更为确认合同无效纠纷。杭州日灿公司在第三次庭审中，也就是其第三次变更后的庭审中，一直强调本案应按照第一次庭审后的结果下判或按第二次庭审郭武军不到庭以按自动撤诉处理，一审法院庭审中说案由由法院来进行确定，此次庭审不处理案由的事。最终一审法院却是以确认合同无效案由予以判决。但根据《最高人民法院民事案件案由适用要点与请求权规范指引》（人民法院出版社编著）第69条、第67条对于债权人撤销权纠纷及确认合同无效纠纷的规定，债权人撤销权纠纷的管辖法院是被告所在地，确认合同无效纠纷的管辖法院是合同履行地，只有在合同履行地无法确认的时候，才按被告所在地管辖。本案中，佳合公司与杭州日灿公司的股权转让履行地在山东省滕州市，有明确的合同履行地，因此，本案应由山东省滕州市基层人民法院管辖。一审法院既然明确同意案由是确认合同无效，且温岭佳合公司与杭州日灿公司的合同履行地在山东滕州，温岭市人民法院就没有管辖权，而对该变更申请及案由杭州日灿公司及温岭佳合公司均提了明确的异议。一审法院在没有管辖权的情况下强行管辖，违反了法律规定。（四）《委托代付申请书》既未作为证据提交，许元林亦不能构成温岭佳合公司的表见代理，不能作为一审认定温岭佳合公司存在恶意的依据。一审中本案的当事人均未向法院提交《委托代付申请书》，但一审法院却在判决书第7-8页证据认定中直接认定了该份申请书的所有内容，进而以该申请书的内容和许元林签字时间来认定温岭佳合公司转让股权存在恶意。一审法官将另外一个不属于其审理的案件一并审理，为其判决郭武军胜诉寻找证据和理由。一审法院的做法违反公平公正和中立的原则。另外，在该申请书上只有许元林的签字，根据《中华人民共和国合同法》第五十条的规定“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”结合本案，郭武军明知许元林是超越权限的行为（其提供的与许元林的录音材料），明知中豪公司及其他股东对该申请书不知情，即使知情了也不会同意，那许元林的代表行为即使有，对温岭佳合公司来说也是无效的行为。本案不能以许元林的行为来认定温岭佳合公司存在主观恶意及以股抵债故意明显。三、一审法院判决适用法律错误。本案一审判决适用的法律是《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项，但本案从程序上来说，应按被上诉人的诉讼请求债权人撤销权予以判决，该案由适用的法律是《中华人民共和国合同法》第七十四条、七十五条。另外从实体上来说，本案也不存在合同法第五十二条第二项规定的情形。综上，原审判决认定事实错误、适用法律不当、程序严重违法。从程序上看，整个案件诉讼走下来，就是杭州日灿公司和温岭佳合公司陪着郭武军和一审法院的法官走过场，所有的庭审都流于形式。因此，请求二审法院能严查本案，依法支持上诉人的上诉请求，撤销（2018）浙1081民初12075号民事判决书，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。 郭武军针对温岭佳合公司和杭州日灿公司的上诉共同辩称：一、关于双方无争议的事实。郭武军之所以成为一审原告，（一）2012年12月28日，郭云吾借款1100万元给实事集团建设有限公司，并且交付了1100万元，到2015年12月28日借款人与出借人进行了结算，借款变为1500多万元，并且出现了几个担保人，包括本案的温岭佳合公司在内作为担保人，正式确立了郭云吾与佳合公司之间的债权债务关系；2017年6月5日，借款人、出借人、担保人进一步进行结算，截至当天总的欠款变成1800万元，其中的700万元是利息，佳合公司在调解协议书上签字确认，同时第二条第（2）项明确约定了款项的支付方法，由温岭佳合公司在中豪公司的项目股份分红款中优先归还。2018年6月20日，因郭云吾年事已高，故将该债权转让给了郭武军，至此郭武军与佳合公司产生了债权债务关系，符合一审原告的身份。（二）温岭佳合公司和杭州日灿公司的关系。石瑛是杭州日灿公司法定代表人石磊的父亲，石瑛在2012年11月份借了4000万元给实事建设公司，2013年1月借了4700万元给了实事集团公司，尽管是两家是不同公司，但是控制人是一样的，加起来一共有8700万元，到了2016年5月5日，归还了3000万元，剩下的本金借款还有5700万元，5700万元是实事公司欠石瑛的，2016年5月5日，各方签订了一份协议书，这份协议书里面包含了债权的转让，也包含了债务的转移，因此就将杭州日灿公司和温岭佳合公司牵扯进来了，债权的转让是石瑛将5700万元的债权转让给了杭州日灿公司，杭州日灿公司就成了对实事集团享有5700万元的债权，实事集团将5700万元的债务转移给了温岭佳合公司，变成了温岭佳合公司负有对杭州日灿公司5700万元借款的债务。二、关于股权转让。杭州日灿公司取得对温岭佳合公司的债权后，在2017年9月30日进行股权转让合同，共两个合同，一个是在工商局的版本是无偿转让，另一个是自己签订的版本，股权转让款为1809.6万元，至此温岭佳合公司退出了滕州中豪公司，由杭州日灿公司来持有。当郭武军因通过工商档案查到温岭佳合公司无偿将股权转让给杭州日灿公司，发现温岭佳合公司在滕州中豪公司无任何股权，无法履行原先调解协议书的承诺，因此一开始就提出撤销权纠纷。等第一次开完庭后，杭州日灿公司和温岭佳合公司向法庭提供证据证明不是有权转让，而且他们也提到了这个股权转让款是没有支付的，但是以股抵债，因为温岭佳合公司欠杭州日灿公司5700万元借款及利息故采取以股抵债的方式，当郭武军得知原来杭州日灿公司和温岭佳合公司以股抵债的情形出现才变更诉讼请求，要求确认合同无效，这是整个一审所调查的结果。三、关于温岭佳合公司的上诉请求，第一个上诉理由，一审之所以认为温岭佳合公司是担保人，主要是为了确定温岭佳合公司的被告身份及郭武军的原告身份，因为郭武军和温岭佳合公司之间存在担保的行为，郭武军就符合原告的身份，这与借款合同是否有效无任何关系，一审答辩状中也讲到对担保行为是没有异议的，只是对结算数字有异议，故第一个上诉理由不存在，不管发回重审的案件最后结果怎样，只要认可了担保行为，郭武军就有权对温岭佳合公司提起起诉；温岭佳合公司第二个上诉理由，一审最后在判决书里讲到股权转让行为有两种可能性，没有去认定股权转让是有偿的还是无偿的，可能是上诉人没有对判决书理解清楚；三是关于录音问题，郭武军一审共提供五份录音，最关键是四、五份录音，许元林和石瑛的录音，讲得很清楚，股权转让不是真的转让，是因为当时温岭佳合公司的股权要被查封，故由石瑛来代持股权，一审对于录音进行认定是没有错的。四是温岭佳合公司在一审提供的负债资产表，这是温岭佳合公司自己制作的，如果温岭佳合公司真的有钱，就不会出现欠郭云吾的钱从2012年开始至2019年都没有付，也不会作为被执行人被强制执行，也不会将股权转移给杭州日灿公司，房子被查封，故该资产表根本不能证明什么。关于郭云吾的利益有无受到损害，温岭佳合公司原向郭云吾承诺，借款款项会在滕州中豪公司的分红款里归还，不管滕州中豪公司有无分红，郭武军现在担心的是温岭佳合公司是不是还是滕州中豪公司的股份，郭武军的利益显然受到损害。而且至今温岭佳合公司也未履行担保义务，郭武军的利益受到损害的事实已客观存在。同时在司法实践还有理论界都很清楚，只要担保之债的成立，郭武军就有权提起起诉。第三转让股权是为了恶意逃避债务这一观点，实际上是非常明显的，特别是在2017年6月5日签定调解协议书时，温岭佳合公司明确表态以滕州中豪公司的分红款作为偿还债务的条件，同时在2017年8月28日委托代付申请书，表明其欠郭云吾的1800万元直接打给郭云吾，2017年10月2日许元林作为滕州中豪公司的法定代表人也同意签字按委托支付申请书支付郭云吾1800万元。从上可见恶意逃避调解书约定的义务是非常明确的。第四点关于缺乏恶意串通的事实。郭武军在发表第一个答辩意见时已把时间节点讲得非常清楚，通过在一审的法庭调查，上诉人温岭佳合公司与杭州日灿公司都明确了温岭佳合公司欠杭州日灿公司借款将近一个多亿，而且温岭佳合公司与杭州日灿公司都明知温岭佳合公司对外有债务，因此将股权转让进行以股抵债的行为显然是恶意的行为，杭州日灿公司无法认定为善意第三人授让股权。最后，关于程序问题，郭武军确实变更过诉讼请求，法院变更为普通程序完全符合法律规定。3月4日开庭没到的事实确实存在，上诉人两位律师不同意当天再开庭，一审重新组织了开庭时间，这并不完全违反法律规定。关于管辖权问题根本不存在，温岭佳合公司在温岭，由温岭法院受理该案根本不存在错误。综上，请求依法驳回上诉，维持原判。 郭武军向一审法院起诉请求：1.请求判令依法撤销被告温岭佳合公司与第三人杭州日灿公司于2017年9月30日签订的《滕州市中豪房地产开发有限公司转让协议》，并责令第三人将其持有的滕州市中豪房地产开发有限公司1809.6万元股权变更登记回至被告名下；2.本案的诉讼费用由被告承担。在审理过程中，原告变更诉讼请求为：1.请求判令依法撤销被告温岭佳合公司与第三人杭州日灿公司于2017年9月30日签订的《滕州市中豪房地产开发有限公司转让协议》；2.本案的律师费250000元由被告及第三人承担；3.本案的诉讼费用由被告承担。此后，原告再次变更诉讼请求为：1.请求依法确认被告温岭佳合公司与第三人杭州日灿公司于2017年9月30日签订的《股权转让合同书》《滕州市中豪房地产开发有限公司转让协议》无效；2.本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，该院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，该院予以确认并在卷佐证。对双方无争议的事实，该院认定如下：2012年12月28日，实事建设公司向案外人郭云吾出具借条一份，载明实事建设公司向郭云吾借款11000000元，月利率为1.5%，并由陈友德、陈冬芳为担保人在该借条上签字，2015年12月28日，实事建设公司再次向郭云吾出具借条一份，载明向郭云吾借款15316400元，年利率18%，原2012年12月28日借条、2014年12月28日欠条作废，并由陈冬芳、陈友德、许元林、被告温岭佳合公司作为保证人在该借条上签字、盖章确认。2017年6月5日，郭云吾（甲方）、实事建设公司（乙方）及陈冬芳、陈友德、许元林、被告温岭佳合公司（丙方）签订一份调解协议书，协议约定：“一、经甲、乙、丙三方代表共同结算核实，结至2016年12月27日止，乙方共借甲方本金15316400元，应付2016年度利息2756952元，本息合计18073352元。乙方借款人和丙方保证人，对此结算额表示认可无异议。二、乙方和丙方共同向甲方承诺：1、在2017年6月30日之前向甲方支付不少于2000000元，以供解决甲方欠他人利息的燃眉之急。2、本协议第一条中所结算确定的全部款项及其后续结得的利息及相关费用，均在滕州市中豪房地产开发有限公司“龙泉湾项目”丙方（4）的股份中分还的投资款中优先归还，并确保在2017年12月27日之前还款额不少于10000000元，2018年6月30日前再还款不少于5000000元，2018年12月27日前全部结清还完。3、……”滕州中豪公司已对外销售上述调解协议涉及的房屋。2017年8月28日，被告温岭佳合公司出具一份委托代付申请书，由被告温岭佳合公司及法定代表人许元林在委托人一栏盖章、签字，实事集团有限公司及法定代表人陈冬芳在保证人一栏盖章、签字，许元林另在滕州中豪公司法定代表人的受托方一栏签字（该签字时间为2017年12月2日）。2018年6月19日，郭云吾（甲方）与原告郭武军（乙方）签订了一份债权债务转让协议书，协议约定：“1、甲方将借给“实事集团建设工程有限公司”的18073352元借款及该借款从2016年12月28日起至全款还清之日所结的利息、权益全部转让给乙方所有，乙方同意受让。2、甲方将所欠的20000000元外债及该借款所结的应付利息全部转让给乙方归还、支付，乙方同意接受甲方的债务转让并对甲方的债权人负责地承担所有本金的归还和利息的支付。3、……”2018年6月20日，郭云吾与原告郭武军出具了一份告知函，告知有关债权转让事宜，该告知函有陈冬芳、陈友德、许元林签字及实事建设公司盖章，签字、盖章日期为2018年7月14日。2018年8月21日，该院受理了原告郭武军与被告温岭佳合公司及案外人滕州中豪公司的保证合同纠纷一案，并于2018年11月5日作出（2018）浙1081民初10616号民事判决，判决：“一、被告温岭市佳合房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告郭武军借款本息23445000元并支付从2018年9月16日起以11000000元为本金按照月利率1%的标准计算至实际履行之日止的利息；二、驳回原告郭武军对被告滕州市中豪房地产开发有限公司的诉讼请求。”判决后，原告不服，向浙江省台州市中级人民法院提起上诉。浙江省台州市中级人民法院于2019年1月28日作出（2018）浙10民终3147号民事裁定，裁定：“一、撤销浙江省温岭市人民法院（2018）浙1081民初10616号民事判决；二、本案发回浙江省温岭市人民法院重审。”2016年5月5日，案外人石瑛（甲方）、第三人杭州日灿公司（乙方）、实事集团建设工程有限公司（丙方1）、实事集团有限公司（丙方2）、被告温岭佳合公司（丁方）签订了一份协议书，协议书约定：“第一条截止2016年5月5日，丙方合计尚欠甲方借款本金57000000元及利息26184338.39元，合计人民币83184338.39元，2016年5月6日起至实际偿还之日止的利息按年15%利率计收。第二条甲方将其对丙方享有的上述债权权利转让给乙方日灿公司，乙方同意受让。丙方已收悉甲方将该债权转让给乙方的通知，并承诺向乙方支付欠款本息并履行其他相关义务。第三条丙方将其对甲方、乙方负有的上述债务转让给丁方温岭佳合，丁方自愿受让丙方对甲方、乙方负有的债务，由丁方向乙方承担还款义务及履行其他相关义务。第四条甲方、乙方同意丙方将其债务转让给丁方，由丁方向乙方承担还款义务及履行相关其他义务。第五条……”2017年9月30日，被告温岭佳合公司与第三人杭州日灿公司签订了一份《股权转让合同书》，约定被告温岭佳合公司持有的滕州中豪公司60.32%股权转让给第三人，转让价款为1809.60万元。同日，被告与第三人另外签订了一份《滕州市中豪房地产开发有限公司转让协议》，约定被告持有的滕州中豪公司全部股权2315.1万元中的部分股权1809.6万元转让给第三人，转让方式为无偿转让。2017年10月12日，滕州市中豪房地产开发有限公司完成了有关被告与第三人的股东变更登记手续。对有争议的证据和事实，该院认定如下：1.对于原告提供的录音证据，被告对于录音1、2、3的真实性、关联性、合法性有异议，认为该部分录音系原告截取的部分内容，并与涉案股权是否为无偿转让的待证事实无关，且郭云吾存在诱导性发问，故该组证据不能作为本案事实认定的依据，对录音4、5的真实性有异议。第三人对录音1、2、3不知情，对于录音4、5的真实性、合法性、关联性有异议，该部分录音没有原始载体，录音及文字整理均不完整，录音时，石瑛不是第三人股东或法定代表人，不能代表第三人，有关股权转让都是石磊操作，石瑛并不知情，且被告对外债务已不多，无必要让第三人代持。该院经审查认为，对于上述录音1、3系郭云吾与许云林之间的对话的事实，以及录音2系郭云吾、许元林及案外人陈宝佳之间的对话的事实，录音4、5系郭云吾与石瑛之间的对话的事实，该院予以认定。2.对于郭云吾作为证人所作的证言。原告无异议，被告认为郭云吾系原债权人，与原告系父子关系，作为证人出庭不符合法律规定，第三人认为该证人证言能够证明被告另有房地产项目，不存在资不抵债的情况，以及被告与石瑛的债务情况。该院经审查认为，郭云吾系原债权人，与原告系父子关系，与本案存在直接的利害关系，故郭云吾的证言更符合当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，进行综合认定。被告及第三人对录音的完整性提出异议，但未提出鉴定申请，许元林在录音中陈述“对，是佳合，那么佳合转到日灿，当时放佳合什么原因，诉讼嘛，佳合去年老账在诉讼，所以放到日灿”，石瑛在录音中陈述“没卖给我，没卖给我，放在我这，主要是怕人家起诉，起诉后查封，那很讨厌的，很麻烦”，结合其他录音内容及郭云吾的陈述，能够证明石瑛对于被告对外负债是知情的，以及被告将滕州中豪公司转让给第三人系为了被告所持股权被债权人查封、冻结的事实。至于原告提供该组证据为证明第三人是否代持涉案股权的待证事实，与本案的审理结果并无影响，理由将在下文详细阐述。对于被告提供的资产负债表，原告有异议，第三人无异议。该院经审理认为，该资产负债表系被告自制，且与本案的审理认定无关联，故不予认定。 一审法院认为，本案的争议焦点问题为：被告温岭佳合公司与第三人杭州日灿公司之间就滕州市中豪房地产开发有限公司股权达成的转让协议是否构成“恶意串通，损害第三人利益”的合同？首先，关于原告利益是否受到损害的问题。原告认为其利益已经受到损害，可以提起本案诉讼。被告及第三人认为原告的债权尚未经判决确认，其利益未受到损害，现直接起诉要求确认涉案转让协议无效于法无据。该院认为，一、被告对于承担保证在原保证合同纠纷案件中未提出异议。原告对被告提起保证合同纠纷诉讼，该院判决被告承担保证责任后，原告因不服该院未判决滕州中豪公司承担保证责任上诉，被告未提起上诉，据此，被告对于承担保证责任并无异议。二、被告与第三人之间的股权转让行为损害了原告的利益。2017年6月5日，郭云吾与被告签订了一份调解协议书，明确约定了以被告在滕州中豪公司的股份中分还的投资款中优先归还借款。2017年8月28日，被告又向郭云吾出具了一份委托代付申请书，进一步明确了由滕州中豪公司直接向郭云吾支付投资分红用于偿还借款。2017年9月30日，被告与第三人签订了股权转让协议，将被告持有的滕州中豪公司大部分股权转让给第三人。上述事实显示被告系以其在滕州中豪公司的投资分红等款项来履行还款义务，依据庭审调查情况。滕州中豪公司已经开始对外出售房屋，现因被告将股权转让给第三人，无论被告是否有足够的其他财产履行该保证责任，原告的债权无法及时得以实现，原告的利益显然已经受到损害。综上，被告对承担保证责任无异议，因其股权转让行为，损害了原告的利益。原告提起确认合同无效之诉符合法律规定。其次，关于被告是否存在恶意的情形。该院认为，依据庭审调查情况及双方的争议，被告与第三人签订的股权转让协议可能存在两种情形，一种为被告以“以股抵债”的方式将股权转让给第三人，另一种为第三人代持被告股权的情形。若被告与第三人之间实际就是以“以股抵债”的方式完成股权转让，那么，被告与郭云吾签订有关以投资分红款偿还借款的协议后不久，即将相关股权转让给第三人，则被告明显存在逃避履行保证责任的故意。另外、许元林在受托方一栏签字的时间为2017年12月2日，此时已经完成变更登记手续，即许元林应当知道被告在滕州中豪公司已无股权，仍同意以投资分红偿还借款，该签字的行为应当认定为欺诈行为。若被告与第三人实际存在代持股的情形，那么被告现在有关其与第三人之间系以“以股抵债”方式转让股权的陈述，则被告逃避履行保证责任的故意更加明显。综上，被告转让股权的行为存在逃避履行其与郭云吾之间调解协议书中约定的义务的故意，存在恶意情形。最后，关于被告与第三人是否串通的问题。该院认为，一、根据录音内容显示，石瑛对于被告负有外债是知情的，石瑛与许元林的录音中，均陈述股权转让给第三人的一个重要因素系为防止被告的债权人对股权进行冻结。二、依据石瑛、第三人与实事集团建设工程有限公司、实事集团有限公司、被告之间于2016年5月5日签订的协议书，被告与第三人之间原本并无债权债务关系，系石瑛将债权无偿转让给了第三人，被告受让实事集团建设工程有限公司、实事集团有限公司的债务，因此，第三人才享有对被告的债权，第三人在此过程中未见付出任何对价。被告与第三人于2017年9月30日签订《股权转让合同书》，约定的转让价款为1809.6万元，并无相关的“以股抵债”的约定。依据庭审调查情况，被告与第三人均陈述，该股权转让款以第三人对被告享有的债权进行了抵消。至此，按照被告与第三人的陈述，第三人受让被告享有的滕州中豪公司股权，支付的对价来源于石瑛无偿转让的债权。三、石瑛与第三人的法定代表人石磊系父子关系，石瑛目前亦系第三人股东。综上，石瑛与被告均有侵害债权人合法权益的意识表示，考虑第三人无偿受让石瑛债权及石瑛与第三人之间的特殊关系，该院认定被告与第三人之间构成恶意串通。综上，被告与第三人为侵害他人合法权益进行了串通，无论是以无偿还是以“以股抵债”的方式转让股权均侵害了原告的合法权益，故原告要求确认被告温岭佳合公司与第三人杭州日灿公司于2017年9月30日签订的《股权转让合同书》《滕州市中豪房地产开发有限公司转让协议》无效的诉讼请求，合法有据，该院予以支持。关于原告变更诉讼请求是否合法的问题。该院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条规定，当事人可以放弃或变更诉讼请求。本案中，原告虽然多次变更诉讼请求，最后一次发生于第一次庭审结束后，但本案已从简易程序转为普通程序继续审理，原告变更诉讼请求的行为并不违反法律、法规。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项的规定，判决：确认被告温岭市佳合房地产开发有限公司与第三人杭州日灿投资集团有限公司于2017年9月30日签订的《股权转让合同书》《滕州市中豪房地产开发有限公司转让协议》无效。案件受理费80元，保全费5000元，合计5080元，由被告温岭市佳合房地产开发有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人温岭佳合公司提交了温岭市人民法院（2017）浙1081财保16号民事裁定书、滕州市中豪房地产开发有限公司《出资权益冻结情况》、滕州市中豪房地产开发有限公司《情况说明》，拟证明2017年4月25日，温岭佳合公司持有的滕州中豪公司股权因与案外人陈欢明债务纠纷被温岭市人民法院查封，从而严重影响滕州中豪公司项目开发经营等事实。温岭佳合公司与杭州日灿公司进行讨论把股权以1：1对价转让给杭州日灿公司，该股权转让并不是防止被查封，逃避债务履行。郭武军质证后认为，对民事裁定书、《出资权益冻结情况》的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，不能说明股权转让的原因，杭州日灿公司明知温岭佳合公司对外有负债；对《情况说明》的真实性、合法性、关联性均有异议。杭州日灿公司对上述证据的真实性无异议。 本院经审查认为，对（2017）浙1081财保16号民事裁定书、《出资权益冻结情况》的真实性本院予以认定；对《情况说明》只有滕州市中豪房地产开发有限公司盖章，并没有经办人签名，即使对该证据的真实性予以认定，上述三份证据均与本案确认温岭佳合公司与杭州日灿公司签订的《股权转让合同书》《滕州市中豪房地产开发有限公司转让协议》是否有效并无关联。 本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：一、关于一审程序是否违法的问题；二、温岭佳合公司作为担保人是否事实，郭武军能否作为本案的债权人来主张权利；三、温岭佳合公司与杭州日灿公司签订《股权转让合同书》《滕州市中豪房地产开发有限公司转让协议》是否构成恶意串通，损害郭武军的利益。 一、关于一审程序是否违法的问题。（一）郭武军多次变更诉讼请求是否合法。郭武军于2018年10月11日向原审法院起诉，请求撤销温岭佳合公司与杭州日灿公司于2017年9月30日签订的《滕州市中豪房地产开发有限公司转让协议》，并责令杭州日灿公司将其持有的滕州市中豪房地产开发有限公司1809.6万元股权变更登记回至温岭佳合公司名下。原审法院受理后，适用简易程序对本案进行审理。同年10月18日，郭武军请求变更诉讼请求为撤销温岭佳合公司与杭州日灿公司于2017年9月30日签订的《滕州市中豪房地产开发有限公司转让协议》。同年10月29日，郭武军增加诉讼请求，要求判令本案律师费25万元由温岭佳合公司和杭州日灿公司承担。原审法院于2018年12月22日进行开庭审理，郭武军依据开庭查明的情况，于2019年1月29日变更诉讼请求，依法确认温岭佳合公司与杭州日灿公司于2017年9月30日签订的《股权转让合同书》《滕州市中豪房地产开发有限公司转让协议》无效。原审法院于2019年1月30日作出（2018）浙1081民初12705号之二民事裁定，认为本案因案情复杂，不宜适用简易程序审理，将本案转为普通程序审理。本院认为，郭武军向原审法院起诉后，在原审法院开庭审理前变更和增加诉讼请求并不违反民诉法的相关规定。原审法院第一次开庭时，因温岭佳合公司、杭州日灿公司提供了一份《股权转让合同书》，郭武军才知晓温岭佳合公司与杭州日灿公司之间就股权转让签订的合同除了向工商部门调取的《滕州市中豪房地产开发有限公司转让协议》外，另签了《股份转让合同书》，即温岭佳合公司与杭州日灿公司之间就股权转让签订了两份合同，则必然导致《滕州市中豪房地产开发有限公司转让协议》与《股份转让合同书》其中一份合同归于无效。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”郭武军主张撤销《滕州市中豪房地产开发有限公司转让协议》，系依据温岭佳合公司与杭州日灿公司的股权转让为无偿转让，而非依据该转让行为无效，而该主张与温岭佳合公司、杭州日灿公司所提供的证据在事实认定上不一致，故郭武军于2019年1月29日变更诉讼请求确认温岭佳合公司与杭州日灿公司之间签订的《滕州市中豪房地产开发有限公司转让协议》《股份转让合同书》无效，不违反法律规定。（二）郭武军于2019年3月4日未准时到庭是否必须按撤诉处理。原审法院在适用简易程序对本案进行审理中，发现本案案情复杂不宜适用简易程序审理转为普通程序审理，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十三条规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条规定“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理。”本案中，郭武军经原审法院传唤后，郭武军迟于确定的开庭时间约半小时到庭，温岭佳合公司、杭州日灿公司均强烈要求原审法院按撤诉处理，原审法院考虑本案系简易程序转为普通程序后的再次审理及郭武军迟到时间未对案件审理造成严重影响，且上述条款规定为“可以按撤诉处理”，故原审法院综合考虑后决定继续审理，并不违反法律规定。综上，一审程序不存在违法。二、温岭佳合公司作为担保人是否事实，郭武军能否作为本案的债权人来主张权利。从查明的事实分析，首先，2017年6月5日，案外人郭云吾作为甲方、实事集团建设工程有限公司作为乙方、陈冬方、陈友德、许元林、温岭佳合公司共同作为丙方（保证人）签订的《调解协议书》，明确经甲、乙、丙三方结算核实，结至2016年12月27日止，乙方共借甲方本金15316400元，应付2016年度利息2756952元，本息合计18073352元。乙方和丙方共同向甲方承诺：本协议中所结算确定的全部款项及其后续结得的利息及相关费用，均在滕州市中豪房地产开发有限公司“龙泉湾项目”丙方（温岭佳合公司）的股份中分还的投资款中优先归还，并确保在2017年12月27日之前还款额不少于10000000元，2018年6月30日前再还款不少于5000000元，2018年12月27日前全部结清还完。再结合原审法院于2018年8月21日受理郭武军诉温岭佳合公司、案外人滕州市中豪房地产开发有限公司保证合同纠纷一案，郭武军所主张的依据就是上述2017年6月5日达成的调解协议书，原审法院判决温岭佳合公司承担保证责任后，温岭佳合公司未提起上诉，据此，可以证实温岭佳合公司对其承担保证责任是没有异议的。至于郭武军对原审法院未判决滕州市中豪房地产公司承担保证责任提起上诉后，被二审法院撤销原判，发回重审，这不影响温岭佳合公司承认其承担担保事实的认定。其次，2018年6月19日，案外人郭云吾与郭武军签订了一份债权债务转让协议书，明确案外人郭云吾将上述债权转让给郭武军，并于2018年6月20日出具一份告知函，告知债务人及担保人。据此，郭武军作为本案的债权人有权主张权利。三、温岭佳合公司与杭州日灿公司签订《股权转让合同书》《滕州市中豪房地产开发有限公司转让协议》是否构成恶意串通，损害郭武军的利益。（一）温岭佳合公司存在恶意转让股权的情形。本院认为，首先，温岭佳合公司明知其在滕州市中豪房地产开发有限公司“龙泉湾项目”的股份中分还的投资款中应优先归还郭云吾欠款，却在2017年9月30日与杭州日灿公司签订了《滕州市中豪房地产开发有限公司转让协议》，该份转让协议留存在滕州市市场监督管理局备案；同日又签订了《股权转让合同书》，该份合同书系温岭佳合公司、杭州日灿公司在原审审理时提供的。从该两份股权转让协议分析，存在两种情形，一种为杭州日灿公司代持温岭佳合公司股权情形，一种为温岭佳合公司以“以股抵债”的方式将股权转让给杭州日灿公司情形。不管上述哪种情形，温岭佳合公司与杭州日灿公司的股权变更登记手续已于2017年10月12日完成，此时温岭佳合公司在调解协议书中确定的担保责任已事实上无法履行，故一审认定温岭佳合公司明显存在逃避履行保证责任的故意，并无不当。其次，温岭佳合公司作为委托人、实事集团有限公司作为保证人于2017年8月28日出具给滕州中豪房地产开发有限公司《委托代付申请书》明确“温岭佳合公司欠郭云吾1800万元，委托贵公司在分还给我公司的投资（分红）款中优先、直接先将这1800万元支付给郭云吾指定账户，郭云吾收到此笔款项，则视为我公司收到，由此所产生的经济法律责任全部由我公司自己承担，与滕州市中豪房地产开发有限公司无关。”而温岭佳合公司与杭州日灿公司在股权转让变更登记手续之后，许元林既是温岭佳合公司的法定代表人，又是滕州市中豪房地产开发有限公司的法定代表人，于2017年12月2日作为受托方签字，仍同意以投资分红偿还借款，该签名行为应当认定为欺诈行为。据以上述事实，可以认定上诉人温岭佳合公司存在恶意转让股权的情形。（二）温岭佳合公司与杭州日灿公司是否存在恶意串通情形。首先，杭州日灿公司称石瑛将其一个多亿的债权转让给杭州日灿公司以获得公司股权，其中石瑛自留40%股份，其他部分作为石瑛赠予儿子石磊、石骁龙对公司的出资或投资，这证实了杭州日灿公司的股东为石瑛、石磊、石骁龙父子三人。其次，杭州日灿公司自认其法定代表人石磊在涉案股权转让前就享有滕州市中豪房地产有限公司20.6%的股权，系隐名股东，代持于温岭佳合公司名下，后该隐名股东成为杭州日灿公司。在此情况下，杭州日灿公司对温岭佳合公司对外存在债务，尤其是温岭佳合公司明确将其在滕州市中豪房地产开发有限公司的股份中分还的投资款中优先归还郭云吾欠款，并出具给滕州市中豪房地产开发有限公司《委托代付申请书》的事实是清楚的。再次，郭武军在原审时提供的郭云吾与温岭佳合公司的法定代表人许元林、杭州日灿公司股东石瑛的录音记录，杭州日灿公司对石瑛的声音无异议，虽温岭佳合公司、杭州日灿公司对录音的完整性提出异议，但未申请对录音的载体进行鉴定，且许元林在录音中陈述“对，是佳合，那么佳合转到日灿，当时放佳合什么原因，诉讼嘛，佳合去年老账在诉讼，所以放到日灿等。”的内容能与石瑛在录音中陈述“没卖给我，没卖给我，放在我这，主要是怕人家起诉，起诉后查封，那很讨厌的，很麻烦等”的内容相印证，故原审法院将该录音记录作为定案的依据，并无不当。从上述录音内容能反映出杭州日灿公司在与温岭佳合公司签订股权转让协议时已明知温岭佳合公司对外负有债务，也明知温岭佳合公司在滕州市中豪房地产开发有限公司的股份中分还的投资中应作为优先归还郭云吾欠款的事实。据上述分析，原审法院认定温岭佳合公司与杭州日灿公司的股权转让存在恶意串通侵害债权人利益是得当的。（三）温岭佳合公司与杭州日灿公司之间的股权转让行为损害了郭武军的利益。本院认为，郭云吾与温岭佳合公司于2017年6月5日签订的调解协议，明确约定以温岭佳合公司在滕州市中豪房地产开发有限公司的股份中分还的投资款中优先归还郭云吾的借款，而温岭佳合公司与杭州日灿公司于2017年9月30日签订的股权转让，将温岭佳合公司持有的滕州市中豪房地产开发有限公司的大部分股权转让给杭州日灿公司，致使虽然滕州市中豪房地产开发有限公司已经对外出售房屋有收益，但是债权人郭武军的债权却无法得以实现，因此郭武军的利益受到损害是客观存在的。至于温岭佳合公司在原审时提供了其公司的资产负债表，以此来证明其有足够的其他财产履行该保证责任。首先，温岭佳合公司提供的资产负债表系其自制的，对真实性本院无法确认。其次，温岭佳合公司迄今止未提供实质性能履行债务支付的依据。故原审法院对温岭佳合公司这一主张不予认定是得当的。 综上所述，上诉人温岭市佳合房地产开发有限公司、杭州日灿投资集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由上诉人温岭市佳合房地产开发有限公司承担40元，上诉人杭州日灿投资集团有限公司承担40元。 本判决为终审判决。 审判长  朱贤和 审判员  陈文杰 审判员  张淑娅 二〇二〇年三月二十六日 书记员  马 里 -36- -35-