广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终4192号上诉人（原审被告）：广州市越秀区品志装饰材料经营部，经营场所：广州市越秀区大南路141号04铺。经营者：朱佩英，女，汉族，1969年5月14日出生，身份证住址：广州市越秀区。委托诉讼代理人：潘明德，广东维强（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市坚鹏贸易有限公司，住所地：广州市越秀区竹丝岗二马路5号之一301房自编A10房。法定代表人：张智坚，该司总经理。委托诉讼代理人：敖碧莹，该司员工。上诉人广州市越秀区品志装饰材料经营部(以下简称品志经营部)因与被上诉人广州市坚鹏贸易有限公司（以下简称坚鹏公司）定作合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初31409号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人品志经营部的委托诉讼代理人潘明德，被上诉人坚鹏公司的委托诉讼代理人敖碧莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。品志经营部上诉请求：1.撤销原审判决，驳回坚鹏公司的诉讼请求；2.案件全部诉讼费用由坚鹏公司承担。事实与理由：一、品志经营部已按照合同的约定履行制作合格产品并完成配送和安排人员安装的义务，坚鹏公司拒不配合品志经营部安装视为品志经营部已经完成合同所有义务。2019年4月2日品志经营部已经安排工人将产品(除狮子头)送达坚鹏公司处，并进行了部分的安装。2019年4月3日，品志经营部又安排工人将狮子头部分送到坚鹏公司处并计划直接安装，但是由于坚鹏公司所在大厦关电导致无法继续安装。20l9年4月4日，品志经营部再次安排工人前往，此时坚鹏公司以产品存在色差问题不予安装。本产品不存在质量问题(色差问题并未约定在合同中)，坚鹏公司应当及时验收并配合安装，但是由于其拒绝导致的合同迟延履行，责任应当由坚鹏公司承担。二、原审判决定案唯一依据的色差为实物拍摄图，品志经营部不予认可。应当出示实物进行比对，但实物一直由坚鹏公司扣押，其应当自行承担举证不能的不利后果。坚鹏公司主张产品质量存在问题时，应当举证证明具体的差异情况，品志经营部认为这种设计安装的产品应当拿出实物进行比对方可更直观的评判。设计图打印出来就已经存在巨大差异，而照片摄像及在打印又存在另一种差异，两种差异叠加则产生原审判决所述的结果，是一种错误的结果。在控制了本案的争议标的物且有能力提供而拒不提供，仅仅只提供图片的行为，是一种自行放弃举证的行为。根据证据裁判规则，坚鹏公司能够举证却不作为，应该承担举证不能的后果。三、品志经营部已提前将货物送达坚鹏公司处，因为坚鹏公司拖延导致无法及时安装；在发现问题的时候，本可以采取合理措施避免损失的，但是坚鹏公司拒绝和拖延协商导致涉案损失，应当由坚鹏公司自行承担责任。从2019年4月9日品志经营部与坚鹏公司的微信聊天记录第20页、21页可知，品志经营部一直积极与坚鹏公司沟通，商量协调方案，但坚鹏公司不仅仅以品志经营部产品质量问题为由拒不配合，还以双方要进入法律程序为由扣押涉案产品，拒不交还且拒绝与品志经营部进行协商。此行为对品志经营部是极其不公平的。坚鹏公司辩称：一、坚鹏公司从未说过2019年4月3日无法安装是由于大厦关电导致的，坚鹏公司要求安装的大厦不存在关电现象。未能完成安装是由于对方安排的工人并没有带齐安装的工具。坚鹏公司涉案大厦物管确认过，大厦只会在工作日、节假日晚上关闭走廊的灯，写字楼的电是不会关闭的，电梯也能照常运行。二、对方制作出来的货物色差问题并不是普通的颜色深浅问题，而是在颜色渐变效果上，只需要通过肉眼，不需要专业人士去对比就能看出对方制作的货物与坚鹏公司设计图上的渐变效果存在很大出入。如果该色差问题不能归类为质量问题，那是否不论对方作出的实物与坚鹏公司约定的效果图在颜色渐变上有多大的出入，坚鹏公司都应该及时验收并配合安装？三、由于原审法院要求坚鹏公司递交的是复印件，实物只能通过拍照的方式进行递交。原审开庭时，坚鹏公司带了一部分实物，原审审判长是通过对比部分实物与效果图后判定实物与设计图在色块分布、渐变效果、颜色数量存在明显差异。四、双方签订合同的时间是2019年3月22日，规定的交货时间为6-7个工作日，交货时间应为4月2日。但是对方把货物送达坚鹏公司的时间却是2019年4月3日，不存在品志经营部提前将货物交到坚鹏公司处的说法。在货物存在色差问题未得到解决前，坚鹏公司理应不允许对方进行安装。坚鹏公司向原审法院起诉请求：1.判决坚鹏公司向品志经营部退货（亚克力广告背景墙），品志经营部向坚鹏公司退回货款5178元；2.诉讼费用由品志经营部承担。原审法院认定事实：坚鹏公司主张双方自2019年3月13日开始在微信上商谈制作广告板等产品事宜，提交了微信聊天记录予以证明。坚鹏公司主张聊天记录相对方为坚鹏公司的员工敖碧莹（微信号：×××）与品志经营部方人员朱俊杰（微信号：×××）。其中，3月13日14时41分敖碧莹向朱俊杰发送了广告板设计图文件《前台0305》；同日14时53分，敖碧莹称：“那可以先按这个设计图报价过来先的吗”；同日22时26分，朱俊杰称：“出来了，待会我回去就报给你”；3月14日10时55分，朱俊杰称：“整数/12000元/包含亚克力有机玻璃幕墙和单孔透”；3月17日16时40分，朱俊杰向敖碧莹发送《敖小姐广告制作类作合同》；3月21日16时21分，朱俊杰称：“敖小姐，你现在那个门框是要怎么弄啊”，敖碧莹回复：“我先跟你签好之前确认的12000这部分的合同，然后我再补充其他需要弄的项目的情况，你到时候再另外报价给我”。上述设计图《前台0305》样式分为左右两部，左部由24个三角形组成，颜色多种；右部总体呈现狮子头部及前躯状，色彩呈现明显渐变效果，每个局部区域内呈现多种颜色渐变，不同颜色间色泽区分明显，比如狮子头冠颜色渐变总体为呈纵向区分、狮鼻部分有三色渐变、前掌的三爪下部总体呈同一深青色等。2019年3月22日，坚鹏公司（甲方）与品志经营部（乙方）签订《广告制作类作合同》，约定：一、产品名称、数量、价格、交货日期。1560mm×1990mm的亚克力背景墙1个，工艺、材料为2cm水晶亚克力uv喷绘（分开6件做），报价7000元，制作工期均为6-7工作天，备注裁型；330mm×330mm亚克力背景墙24个，工艺、材料为三角形2cm水晶亚克力uv喷绘，报价3600元，制作工期均为6-7工作天，备注裁型；1550mm×2000mm的单孔透uv喷绘1张，报价372元，制作工期均为6-7工作天；安装施工图以及运输费用报价1500元；合计12472元，折后价（不含税）12000元。二、货物技术、包装标准。货物的技术和包装标准按工厂出厂标准执行。三、交货地点、交货期限。乙方必须按甲方指定送到至广州市海珠区琶洲大道东8号广州国家采购中心5号楼东翼1402室，其他特殊情况由甲方对接人另行确定（广州市内）。乙方按照甲方提供的设计征稿为起算制作时间7天，现场制作安装时间1天内完成或按照甲方要求的交货时间，准时交付使用。甲方收到货物后，应根据本合同中的清单对货物品牌、规格、数量进行清点验收。在乙方提交的《货物签收单》上签名盖章，并在收到货物后3天内将已确认的《货物签收单》回传乙方，乙方据此保修。如货到后3天内，甲方不清点验收，视为验收合格。……四、付款方式。本合同分三期付款，总价款12000元。甲乙双方签订合同后3个工作日内向乙方支付50%预付款，即6000元。乙方按照合同约定要求制作成品完货后，以邮件方式或电话联系通知甲方制作物料已经制作完成准备发货，甲方按签订合同向乙方支付40%的货款，即4800元。货品经甲方验收合格后并签收确认，乙方向甲方提供内容相符之有效发票，甲方在收到合规发票后5个工作日内，向乙方支付10%的剩余尾款1200元。乙方账户信息为朱俊杰开设在工商银行第二支行的账户。五、违约责任。1.乙方保证严格按照合同约定的材质、规格、工艺要求制作，如产品质量上存在问题或与提供的样本有差异，甲方有权提出更换或退货，或者此单不予结算，并承担造成甲方直接或间接损失的全部赔偿责任；同时甲方有权随时解除双方的年度合作。2.甲乙双方应严格信守合同，不得违约，如有违约，违约方应向守约方赔付因违约所造成经济损失；乙方不能如期交货，应向甲方偿付违约金，按货物总金额的每日4‰计算，违约金不超过货物总额的30%；甲方逾期付款的，应按未付金额的每日万分之三向乙方偿付逾期付款违约金。该合同载明甲方联系人为敖小姐，乙方联系人为朱俊杰。同日，坚鹏公司向品志经营部支付合同预付款6000元。2019年3月25日12点31分，敖碧莹通过微信问朱俊杰：“可以先报那个透明亚克力板罩的价格过来先吗”，朱俊杰回复：“可以……80*80*15cm/490元”；同日16时55分，敖碧莹称：“正面那块板改3mm的话，再优惠一点”，朱俊杰称：“我也是用5厘帮你做450元”；4月1日21点54分，敖碧莹问：“请问明天大概什么时候过来安装”，朱俊杰回复：“明天应该中午到，我叫厂里拉货过来就可以安装了”；4月2日11时10分，朱俊杰称：“敖小姐，狮子头出了少少问题，不太平整，狮子头的材料不是很平，现在在补材料拿过去印”，敖碧莹回复：“那是要怎样呢？那所以今天能安装吗”，朱俊杰称：“今天发货要下午才能发货”；同日15时18分，敖碧莹称：“大概什么时候拉那些货过来？我们一个老板今天一直在公司，就是想看看你们弄的背景墙效果是如何的，结果今天装不了要明天，他就一直问我那单孔透什么时候送过来贴”；4月3日11时46分，朱俊杰向敖碧莹发送狮子头形状背景墙的实物图片两张，敖碧莹回复：“这些是狮子的部件吗……但是看图片上的感觉，好像渐变的效果不是特别明显的？”朱俊杰回复：“拼接才看得出来，因为需要颜色对比”。坚鹏公司为证明品志经营部制作的亚克力背景墙存在色差质量问题，向原审法院提交了该亚克力背景墙的实物拍摄图。图片显示该狮子头部及前躯状的背景墙总体虽有颜色变换，但是是以大区域色块为单位变换，同一面积内的颜色明显大量少于设计图样式。部分设计特征也呈现明显不同：狮子头冠颜色渐变呈上下分层区分，渐变单位与设计图明显不同；狮鼻部分仅有两色，且颜色分布于设计图明显不同；狮子前掌三爪下部颜色与设计图明显不同；等等。原审庭审中，坚鹏公司主张对品志经营部交付的单孔透喷绘以及透明亚克力板罩予以验收。关于亚克力背景板的质量问题，坚鹏公司于2019年4月3日收到品志经营部发送的实物图片后，发现有色差，就通过微信向品志经营部第一次提出异议，2019年4月4日下午品志经营部到坚鹏公司处安装实物的时候，发现有色差问题，再次向品志经营部提出异议。目前该涉案产品在坚鹏公司仓库内。原审法院认为：本案为定作合同纠纷。坚鹏公司与品志经营部签订的《广告制作类作合同》是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方具有法律约束力。合同约定，品志经营部保证严格按照合同约定的材质、规格、工艺要求制作，如产品质量上存在问题或与提供的样本有差异，坚鹏公司有权提出更换或退货。根据坚鹏公司提交的设计图以及亚克力背景墙实物图可看出，品志经营部制作的背景墙实物与设计图在色块分布、渐变效果、颜色数量等方面存在明显差异，故坚鹏公司主张退货退款的诉讼请求，有合同依据以及事实依据，原审法院予以支持。扣除坚鹏公司确认收货的单孔透喷绘和透明亚克力板罩，品志经营部应向坚鹏公司退回货款5178元。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十二条之规定，于2019年12月27日判决：自判决发生法律效力之日起十日内，广州市越秀区品志装饰材料经营部向广州市坚鹏贸易有限公司退回货款5178元；同时广州市坚鹏贸易有限公司向广州市越秀区品志装饰材料经营部退回货物亚克力背景墙（规格为1560mm×1990mm的亚克力背景墙1个，规格为330mm×330mm亚克力背景墙24个，合计25个）。案件受理费50元，由广州市越秀区品志装饰材料经营部负担。经查，原审判决查明事实无误，本院予以确认。二审另查明，原审法院于2019年9月26日开庭审理本案时，品志经营部未到庭参加诉讼。坚鹏公司在原审庭审举证过程中提交了其认为存在质量问题产品的部分实物。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案二审双方的争议焦点是品志经营部提供的涉案部分产品是否存在质量问题。对此本院分析如下：首先，从双方的微信聊天记录来看，坚鹏公司有就涉案部分产品的质量问题向品志经营部提出过异议；其次，品志经营部原审未到庭参加诉讼，应当视为其放弃了当庭核对证据原件（实物）及当庭质证等相关权利，相应的不利后果应由品志经营部自己承担；再次，涉案部分产品所争议的质量问题主要是颜色方面的差异，可以直接通过肉眼进行判断，原审法院通过对证据的比对认定涉案部分产品存在质量问题是适宜的。综上所述，原审法院认定品志经营部提供的涉案部分产品存在质量问题并无不当。上诉人品志经营部的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人广州市越秀区品志装饰材料经营部负担。本判决为终审判决。审判长  曹佑平审判员  刘革花审判员  练长仁二〇二〇年四月十五日书记员  胡惠玲黎杏玲