山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终608号 上诉人（原审被告）：淄博长江金属材料有限公司，住所地淄博市淄川区建材路1号。统一社会信用代码：91370302747830280K。 法定代表人：张明传，经理。 委托诉讼代理人：侯拥军，北京市京师（淄博）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：毕玉洪，男，1953年5月3日出生，汉族，现住淄博市淄川区。 委托诉讼代理人：杜超（系毕玉洪之女婿），男，1976年1月16日出生，汉族，淄博市淄川区税务局工作人员，现住淄博市淄川区。 委托诉讼代理人：翟慎海，山东诚信德律师事务所律师。 上诉人淄博长江金属材料有限公司因与被上诉人毕玉洪提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省淄博市淄川区人民法院（2019）鲁0302民初4259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 淄博长江金属材料有限公司上诉请求：1、撤销淄博市淄川区人民法院(2019)鲁0302民初4259号民事判决，改判驳回被上诉人毕玉洪的诉讼请求。2、被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定上诉人与被上诉人是劳务关系没有事实及法律依据。双方是承揽关系而非劳务关系，被上诉人多次承揽上诉人制作安装门窗、大棚等零碎工程，并收取报酬。就涉案项目，上诉人提交的被上诉人出具的2019年4月22日借支2000元人工费的借款凭证、被上诉人为完成承揽工作的工具照片，均能证明双方是承揽关系。被上诉人主张是劳务关系，向一审法院提交了亓学志、王某的证人证言，但因亓学志的证言是虚假证明，王某与被上诉人有亲属关系，因此被上诉人向一审提交的部分证人证言不足以证明其主张。王某在庭审中称每天200元工资是毕玉洪告诉他并给他的，且被上诉人干活的工具是被上诉人自己带去的，都可以证明双方是承揽合同。一审法院认定劳务关系的另一个依据是上诉人申请法院调取的张成忠的调查笔录，其中有一句是“我们厂雇的干零活的老毕”，张成忠的笔录只能说明被上诉人在上诉人处干活，至于是雇佣关系还是其他什么关系，因张成忠不是经办人，其本人并不知情，一审法院断章取义，仅根据询问笔录中“我们厂雇的干零活的老毕”就认定上诉人与被上诉人是劳务关系显然不客观。一审法院对2019年4月22日借款凭证中“人工费”的认定也违反基本常识，被上诉人收取上诉人2000元“人工费”，能够直接证明上诉人是发包方，被上诉人是承揽方，双方是承揽关系而不是劳务关系。张成忠的调查笔录以及证人王某作证时均提到事发当日是5月2日正是上诉人单位劳动节放假，在放假期间被上诉人到施工现场，能够证明被上诉人与上诉人没有管理关系，这符合承揽合同的法律特征。二、在一审中被上诉人没有任何证据证明被上诉人受伤的原因及过程，一审法院作出的相关认定也没有事实依据和证据支持。一审法院认定：“经审理本案认定以下无争议事实：……2019年5月2日下午，毕玉洪被淄博长江金属材料有限公司工作人员张成忠发现其在中间大车间门前已经受伤”。在一审中，上诉人一方从未陈述或认可2019年5月2日下午发现被上诉人受伤，而是直到第二天被上诉人的家人给上诉人一方打电话，才知道被上诉人住院了，此前只是知道2019年5月2日下午两点半左右发现被上诉人坐在地上，说自己中午喝多了酒,一审法院作出上述认定没有任何依据。一审法院认定：“毕玉洪主张其在2019年5月2日下午从事淄博长江金属材料有限公司的钉墙板劳务活动中从梯子上摔下受伤，导致头部骨折、脑溢血”，这既没有证据证明，也与被上诉人提交给法院的住院病历对受伤过程的陈述不一致。一审法院认定：“毕玉洪受伤之前的一段时间一直给淄博长江金属材料有限公司提供劳务从事钉墙板工作，事发当天毕玉洪在淄博长江金属材料有限公司受伤，应推断其是为钉墙板业务到淄博长江金属材料有限公司并提供劳务过程中受伤”。在没有任何证据证明被上诉人的受伤过程，而且被上诉人自己对受伤过程的陈述也前后不一的情况下，一审法院的推断毫无道理。一审法院认为：“第二种伤害事实的认定应由淄博金属材料有限公司承担主要的举证责任”，判决书认定的第二种伤害事实是“脑溢血导致摔倒并骨折”，这要有一个前提，首先要弄清楚被上诉人受伤的原因及过程，在没有弄清楚被上诉人受伤原因之前，将“脑溢血导致摔倒并骨折”的举证责任分配给上诉人并不合理。因此，一审法院作出的关于被上诉人是在从事劳务活动中受害的认定既没有事实依据也没有证据证明，该认定是错误的。三、一审法院关于经济损失的认定数额有误。关于医疗费，被上诉人提交的是医药费的复印件，不能证明上述证据的真实性，一审法院支持其该项请求没有法律依据。关于误工费，被上诉人已年满66岁，超过退休年龄，从庭审的情况看，误工时间和收入状况不确定，一审法院支持被上诉人误工费的请求缺少法律依据和事实依据。关于残疾赔偿金，被上诉人毕玉洪于1953年5月3日出生，定残日期为2019年11月15日，自定残之日起被上诉人已满66周岁，一审法院按15年计算残疾赔偿金是错误的。关于护理费，定残前的护理人数一审法院认定两人没依据，定残后护理费计算数额与规定不符。鉴定费是毕玉洪为证明自己的主张支付的费用，应由其自行承担。四、一审法院在处理本案时，没有考虑被上诉人自身疾病对伤残等级的影响。依据被上诉人向法庭提交的病历，该证据能证明被上诉人有9年糖尿病史、高血压3级(极危重)，而糖尿病、高血压极易引发脑溢血，被上诉人病历记载被上诉人有9年糖尿病史，服用药物不规律，自己否认有高血压，没有相应治疗措施，这应是毕玉洪引发脑溢血的主要原因，被上诉人虽鉴定为二级伤残，这主要应是疾病造成的，与外伤没有关系。 毕玉洪辩称，被上诉人与上诉人之间是雇佣劳务关系。被上诉人是在工作时间、工作地点因工作原因受伤的，上诉人主张的经济损失认定数额有误无依据。上诉人的上诉请求没有任何事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 毕玉洪向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿医疗费、误工费等共计6万元(其他损失待评残鉴定后另行增加)。2.本案诉讼费用由被告负担。案件审理过程中，原告变更第一项诉讼请求为：要求被告赔偿各项损失1145198.41元，包括医疗费37732.81元，误工费38600.00元，残疾赔偿金569505.60元，护理费484320.00元，鉴定及复查费4040.00元，交通费1000.00元，精神抚慰金10000.00元。 一审法院审理查明，无争议事实：2019年4月份，毕玉洪带着王某给淄博长江金属材料有限公司厂内一个大棚钉墙板，2019年4月22日，毕玉洪以填写制式借款凭证的形式从淄博长江金属材料有限公司支取2000.00元，借条内容为：“今借到人民币现金（大写）贰仟元正￥2000.00元。借款用途：人工费。借款人毕玉洪”。2019年5月2日下午，毕玉洪被淄博长江金属材料有限公司工作人员张成忠发现其在中间大车间门前已经受伤。遂通知其家人，毕玉洪家人于下午16时许将毕玉洪接走并送至淄博矿业集团有限责任公司中心医院住院治疗19天，毕玉洪被诊断为：双侧额叶挫裂伤并左侧额顶部血肿形成，双侧额部、大脑镰硬膜下血肿，外伤性蛛网膜下腔出血，左侧顶骨骨折，左侧顶部头皮血肿，颅内多发腔隙性脑梗死，糖尿病。2019年5月21日至8月16日，毕玉洪在淄川区中医院住院治疗87天，诊断为：中风病、主证气虚血瘀证，脑出血，非胰岛素依赖II型糖尿病，高血压III，冠心病，顶骨骨折，肺部感染。诉讼中，经山东信源司法鉴定所淄川分所鉴定，鉴定结论为：1.毕玉洪属一处二级、一处三级、一处十级伤残；2.毕玉洪2人护理自受伤之日至评残之日前一日；3.毕玉洪自评残之日属完全护理依赖；4.毕玉洪误工损失日自受伤之日至评残之日前一日。 双方有争议事实：（一）毕玉洪与淄博长江金属材料有限公司的法律关系。（二）毕玉洪受伤害的事实。 关于毕玉洪与淄博长江金属材料有限公司的法律关系。毕玉洪主张双方系劳务关系，淄博长江金属材料有限公司每天支付毕玉洪劳动报酬200.00元，雇佣其钉厂区里大棚的墙板。毕玉洪向一审法院提供王某、亓学志出具的证明各一份，其中王某作为证人出庭作证。王某证明2019年4月份毕玉洪打电话联系王某去淄博长江金属材料有限公司一起钉墙板、焊架子，就毕玉洪、王某二个人去的，没有其他人。毕玉洪告诉王某，每人每天报酬为200.00元。干了十天左右后，毕玉洪于2019年4月22日向公司借了2000.00元，给了王某1000.00元。干活用的工具是毕玉洪带去的，电焊机及梯子是用淄博长江金属材料有限公司的。王某干到4月30日，五一放假休息就不干了。亓学志2019年9月23日出具的证明内容为：“2019年5月12号，长江金属材料有限公司分管基建的李长太主任给我打电话，说毕玉洪因在厂里受伤，无法继续原来在厂里的活路，让我去长江金属有限公司完成剩余的工作，每天和毕玉洪一样200.00元一天，我又在厂里干了六天，厂里以支票的形式支付了1200.00元的报酬。特此证明。”淄博长江金属材料有限公司主张其与毕玉洪为承揽合同关系，向一审法院提供2019年11月18日亓学志写的证明一份，证明毕玉洪提交的2019年9月23日写的证明是毕玉洪的家属念着让亓学志书写的，而且证明写的不是事实，该证据是虚假的；提供《施工协议书》二份，证明毕玉洪与淄博长江金属材料有限公司关联公司签订施工协议，协议内容是毕玉洪承揽淄博长江金属材料有限公司关联公司的工程项目，双方是承揽关系，不是雇佣关系；毕玉洪在诉状中主张在淄博长江金属材料有限公司安装窗户，安装完成后交付工作成果，与该两份合同项下工作的方式一样，也是承揽关系，不是雇佣关系；提供四联单四份、工程结算单三份、收据一份，证明双方多次发生业务关系，毕玉洪完成承揽的工作，交付工作成果，双方结算后由淄博长江金属材料有限公司或淄博长江金属材料有限公司关联公司支付给毕玉洪工程款，毕玉洪在本案中所诉求的事项，与以前的模式一样，该证据能证明双方是承揽关系；提供借款单及借款凭证11份，证明毕玉洪以借款的方式收到淄博长江金属材料有限公司或淄博长江金属材料有限公司关联公司支付工程预支款、大棚安装费、焊结钢架棚费用等，能够证明双方是承揽关系而非雇佣关系；提供收到条四张，证明毕玉洪收到淄博长江金属材料有限公司或淄博长江金属材料有限公司关联公司人工费、制作钢门款、收到淄川钢联物资有限公司焊接大棚工程款等款项，淄博长江金属材料有限公司支付给毕玉洪是工程款而不是工资，能够证明毕玉洪从事加工安装施工业务，与淄博长江金属材料有限公司系承揽关系；提供发票一张，证明毕玉洪给淄博长江金属材料有限公司关联公司淄川钢联物资有限公司开具的发票一张，收取焊接大棚工程款，能够证明双方是承揽关系而非雇佣关系。提供2019年4月22日毕玉洪出具的借款凭证一份，证明涉案工程淄博长江金属材料有限公司于2019年4月22日向毕玉洪预支工程款2000.00元，能够证明双方是承揽关系，不是雇佣关系；提供毕玉洪在施工现场遗留的手电钻、锤子等工具以及毕玉洪的电动车图片七份，证明毕玉洪自带工具在淄博长江金属材料有限公司处承接厂区东大棚窗户工程，能够证明双方是承揽关系而非雇佣关系。淄博长江金属材料有限公司申请一审法院调取其工作人员在淄博市公安局淄川分局松龄路派出所相关询问笔录，证明双方系承揽合同关系及事发时发现毕玉洪酒后摔伤的过程。 淄博长江金属材料有限公司提供的2003年3月29日淄博市淄川钢联物资有限公司与毕玉洪签订的铁门加工安装协议，系毕玉洪与淄博市淄川钢联物资有限公司签订的协议，与本案无关，一审法院不予认定。2011年3月1日毕玉洪与淄博长江金属材料有限公司签订的安装制作钢结构广告牌的协议，因已实际履行完毕，不能证明本案所涉及的钉墙板工作系加工承揽合同关系。淄博长江金属材料有限公司提供的亓学志的证明因与毕玉洪提供的亓学志出具的证明内容相互矛盾，一审法院对双方提供的亓学志的证明均不予认定。淄博长江金属材料有限公司提供的收到条、借条、收据等证据，除毕玉洪收淄博市淄川钢联物资有限公司的款项及与2011年3月1日安装制作广告牌协议有关的单据写的是工程款外，其余单据为收到现金或注明收到人工费，淄博长江金属材料有限公司据此认定双方为承揽合同关系，一审法院不予认定。收现金及人工费并不足以证明承揽合同关系，劳务报酬也可以写为收现金或人工费。淄博长江金属材料有限公司提供的剪刀、锤头、手电钻、磨光机等手持工具并不是承揽合同的专用设备，不足以以此认定承揽合同关系。淄博长江金属材料有限公司提供的2019年4月22日的借款凭证，是本案所涉及的钉墙板业务中领取款项的凭证，借款用途中写明人工费，与一审法院调取的淄博市公安局淄川分局松龄路派出所对张成忠的询问笔录中对毕玉洪的称呼“我们厂雇的干零活的老毕”相互印证，也与毕玉洪申请的证人王某的陈述“每人每天报酬为200.00元”相互印证，能够认定本案所涉及的钉墙板业务系淄博长江金属材料有限公司按每人每天200.00元劳务报酬与毕玉洪结算，因毕玉洪已年满六十周岁，应认定双方系劳务关系。 关于毕玉洪受伤害的事实。毕玉洪主张其在2019年5月2日下午从事淄博长江金属材料有限公司的钉墙板劳务活动中从梯子上摔下受伤，导致头部骨折、脑溢血。向一审法院提供杜超与淄博长江金属材料有限公司工作人员彭勇通话录音一份以及杜超与松龄路派出所民警魏怀功通话录音一份、受伤现场照片一份，住院病历二份。淄博长江金属材料有限公司主张5月2日当天下午2点30分左右，公司值班人员发现毕玉洪因喝多酒了，坐在车间门口，可能喝酒后摔伤，也可能患脑溢血后摔伤，再有可能是毕玉洪被家人接走后在外受伤。因病历记载毕玉洪住院的时间是2019年5月2日17时37分，因此不排除毕玉洪受伤的时间发生在5月2日下午4点以后。根据淄博长江金属材料有限公司方了解的情况，按照毕玉洪提供的电话号码，与毕玉洪家属联系后，家属说让毕玉洪在那醒醒酒，叫他自己回去。下午四点左右，毕玉洪的家属将毕玉洪接走，到17时37分毕玉洪住院有一个半小时的时间，按毕玉洪家属陈述的情况，在这一个半小时的时间内路人发现毕玉洪后，急通知家属，这完全排除了毕玉洪是在从事承揽工作中受伤。 毕玉洪在受伤之前的一段时期一直给淄博长江金属材料有限公司提供劳务从事钉墙板工作，事发当天毕玉洪在淄博长江金属材料有限公司受伤，应推断其是为钉墙板业务到淄博长江金属材料有限公司并在提供劳务过程中受伤。淄博长江金属材料有限公司主张毕玉洪有可能是被家人接走后受伤，因未提供充分证据证明，一审法院不予认定。淄博长江金属材料有限公司主张毕玉洪事发当天中午喝酒后被人发现坐在车间门口，系喝酒后受伤，因当天住院病历并未记载毕玉洪有酒后情形，一审法院不予认定。毕玉洪摔伤事实有以下二种可能：一、摔倒后导致骨折及脑溢血。二、脑溢血导致摔倒并骨折。因事发时仅有毕玉洪一人，无任何其它证据证明，无法认定具体哪种摔伤事实，但毕玉洪在从事劳务活动过程中受伤害足以认定。毕玉洪提供的通话录音、受伤现场照片不足以认定第一种受伤害事实。淄博长江金属材料有限公司对毕玉洪病历的分析也不足以认定第二种伤害事实或其它伤害事实。 一审法院认为：毕玉洪与淄博长江金属材料有限公司系劳务关系足以认定。毕玉洪在从事劳务活动中受伤害亦足以认定，但若系第二种伤害事实，毕玉洪因自身原因摔倒受伤害，应减轻淄博长江金属材料有限公司的赔偿责任。第一种伤害事实的认定应由毕玉洪承担主要的举证责任，第二种伤害事实的认定应由淄博金属材料有限公司承担主要的举证责任。因双方均不能对自己主张的事实尽到充分的举证责任，根据公平原则，一审法院酌定对因毕玉洪受伤害所造成的经济损失，由毕玉洪本人承担20%，淄博长江金属材料有限公司承担80%。毕玉洪的经济损失认定如下：（一）医疗费，毕玉洪提供医疗费单据二份与住院病历二份相互印证，药费单据一份系根据医嘱院外购药，一审法院均予以认定，计37732.81元。（二）误工费，经鉴定毕玉洪误工期限为自受伤之日（2019年5月2日）至评残前一天（2019年11月14日），按与淄博长江金属材料有限公司约定的每天报酬200.00元计算收入损失，计38600.00元。（三）残疾赔偿金，毕玉洪系城镇居民，经鉴定毕玉洪伤残构成2级、3级、10级各一处，2级伤残90%，另加3级4%、10级2%，应按96%来计算残疾赔偿金，毕玉洪65周岁，应计算15年，按照山东省上年度城镇居民可支配收入39549.00元计算，计569505.60元。（四）护理费，根据鉴定结论，毕玉洪需要2人护理，自受伤之日至评残前一天，共计193天，每天按当地护工收入标准每天120.00元计算，计46320.00元；后续护理毕玉洪属于完全依赖护理，暂按五年计算，即219000.00元，两项合计265320.00元。五年后的护理费根据毕玉洪的实际情况，毕玉洪可另行主张。（五）鉴定费，毕玉洪提供单据二份予以证明，计4040.00元。（六）交通费，根据毕玉洪住院治疗及护理人员交通花费需要，酌定500.00元。毕玉洪伤残程度较重，但毕玉洪系从事劳务活动中受伤，淄博长江金属材料有限公司对于毕玉洪的伤害并无主观故意，故毕玉洪要求赔偿精神损害抚慰金10000.00元，一审法院不予支持。综上，经济损失共计915698.41元。综上所述，淄博长江金属材料有限公司赔偿毕玉洪经济损失915698.41元的80%，计732558.73元。毕玉洪主张的其他经济损失因证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第十六条、第三十五条规定，判决：一、淄博长江金属材料有限公司赔偿毕玉洪经济损失915698.41元的80%，计732558.73元，于本判决生效后十日内付清；二、驳回毕玉洪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15106元，减半收取计7553元，由原告毕玉洪负担1990元，被告淄博长江金属材料有限公司负担5563元。 二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案当事人二审期间的争议焦点为：一、上诉人淄博长江金属材料有限公司与被上诉人毕玉洪之间是否存在劳务关系；二、一审判决认定被上诉人毕玉洪从事劳务过程中受伤害有无事实及法律依据；三、一审判决对经济损失数额的认定是否有误；四、被上诉人毕玉洪自身疾病是否对伤残等级的认定产生影响。 关于上诉人淄博长江金属材料有限公司与被上诉人毕玉洪之间是否存在劳务关系的问题。被上诉人毕玉洪一审中提交的录音资料、借款单、公安机关的询问笔录及住院病历等证据可以互相印证，足以证明被上诉人毕玉洪系在上诉人淄博长江金属材料有限公司的工作场所为其进行施工作业，且按期分段领取报酬，上诉人淄博长江金属材料有限公司主张双方系承揽关系，但未提交充分证据予以证明，本院不予支持。 关于一审判决认定被上诉人毕玉洪在提供劳务过程中受伤有无事实及法律依据的问题。结合被上诉人毕玉洪一审中提交的录音资料、公安机关的询问笔录及住院病历中记录的受伤情况等证据，被上诉人毕玉洪系在为上诉人淄博长江金属材料有限公司提供劳务的过程中受伤具有高度盖然性，一审判决认定被上诉人毕玉洪在提供劳务过程中受伤，事实清楚，证据充分，并无不当。上诉人淄博长江金属材料有限公司所持被上诉人毕玉洪存在其他的受伤可能性的上诉主张不成立，本院不予支持。 关于一审判决对经济损失数额的认定是否有误的问题。关于医疗费的认定，被上诉人毕玉洪在一审中提交了医疗费的支付单据，足以证明其支出的医疗费数额；关于误工损失的认定，被上诉人毕玉洪系在提供劳务过程中受害，可见其在受伤前仍具有工作能力，能够以其劳务获得收入报酬，一审判决据此支持毕玉洪主张的误工费并无不当；关于残疾赔偿金的计算，残疾赔偿金系为弥补受害者因受伤所导致的损失，该损失自受害者受伤之日即发生，一审判决自受伤事实发生之日起计算亦无不当；关于护理费的计算，一审法院根据鉴定报告关于护理人数和护理期限的鉴定意见并结合护工标准认定护理费数额并无不当；关于鉴定费的负担，鉴定费系被上诉人毕玉洪为主张权利而产生的必要支出，一审法院判决案涉民事责任承担方即上诉人淄博长江金属材料有限公司予以负担亦无不当。 关于被上诉人毕玉洪自身疾病对伤残等级的认定是否产生影响的问题。上诉人虽提出毕玉洪自身存在疾病会导致其突发脑溢血，以致其达到涉案的伤残等级，但上诉人淄博长江金属材料有限公司未提供充分证据加以证明，一审中其亦未就此申请伤残参与度鉴定，其应承担举证不能的法律后果。故对其该上诉主张，本院不予支持。 综上，上诉人淄博长江金属材料有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11126元，由上诉人淄博长江金属材料有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李兴民 审 判 员 李灵福 审 判 员 侯 康 二〇二〇年四月二日 法官助理 杨晓宇 书 记 员 苏银银