文书内容江苏省镇江市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏11刑终31号原公诉机关江苏省扬中市人民检察院。上诉人（原审被告人）姚卫东，镇江新区审计局原党支部书记、局长。因本案于2019年5月16日被留置，同年7月5日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现羁押于扬中市看守所。辩护人王俊杰，江苏金荣恒顺律师事务所律师。辩护人王新磊，江苏金荣恒顺律师事务所实习律师。江苏省扬中市人民法院审理江苏省扬中市人民检察院指控原审被告人姚卫东犯受贿罪一案，于2019年12月20日作出（2019）苏1182刑初230号刑事判决。原审被告人姚卫东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人姚卫东，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2010年至2019年间，被告人姚卫东利用担任镇江市审计局经济责任审计与内部审计指导处处长、镇江新区审计局局长的职务便利，在工程审计进度、审计业务分配等方面为他人谋取利益，先后多次向他人索要人民币共计113万元，收受他人给予的财物共计价值人民币21.9万元，合计价值人民币134.9万元。原判列举了认定上述事实的证据。原审法院认为，被告人姚卫东利用职务之便，非法索取和收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪。被告人姚卫东部分犯罪事实系索贿，依法从重处罚。被告人姚卫东退清赃款，可以酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第十二条、第九十三条第一款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条第一款的规定，以受贿罪判处被告人姚卫东有期徒刑六年，罚金人民币二十五万元；对被告人姚卫东受贿赃款人民币134.9万元予以没收，由扣押机关上缴国库。上诉人姚卫东的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1．原审法院审理程序存在错误，对监察委涉嫌非法取证不予调查排除，对监察委隐瞒的证据不予调取，证人没有出庭作证。2．原判认定部分事实和适用法律错误。（1）认定姚卫东向江苏某职业技术学院索贿5万元不符合事实。当时审计借用了江苏某会计师事务所的工作人员，其介绍江苏某职业技术学院和江苏某会计师事务所签订财会顾问合同，想通过该方式提高借用人员的补贴标准，同时也希望双方实际履行合同，并非借机索贿。而吴某后来送3万元，是为了感谢姚卫东介绍业务实施的行贿行为，故不应当认定姚卫东向江苏某职业技术学院索贿。（2）认定姚卫东向汤某索贿10万元不符合事实。姚卫东向汤某借款10万元时打有借条，其印象中借条上写有“借期五年”的内容；汤某将该款通过银行转账，姚卫东收到后投入股市，后因炒股亏损，一直未能及时归还，其主观上不是不愿偿还，而是暂时无力偿还。（3）认定姚卫东向朱某索贿10万元不符合事实。姚卫东向朱某借款10万元时打有借条，与前述理由相同，该款属借款而非索贿。此外，姚卫东曾帮朱某推销大米，理应获得10元/斤的差价款，其告知朱某收取该款，以冲抵其向朱某的借款。（4）认定姚卫东通过南京某甲工程项目管理有限公司向江苏某乙环境建设集团有限公司、某丙建设集团有限公司和江苏某丁建筑工程有限公司索贿80万元不符合事实。姚卫东作为中间人，介绍双方自愿签订了咨询顾问协议。其一直强调双方要实际履行协议，并非以此为名索贿。至案发时，80万元一直存于南京某甲工程项目管理有限公司账户，其没有控制和使用该钱款，不能认定其受贿。3．姚卫东无犯罪前科，到案后能够如实供述，全额退赃，一审量刑明显过重，请求对其从轻处罚。经二审审理查明，2010年至2019年间，上诉人姚卫东利用担任镇江市审计局经济责任审计与内部审计指导处处长、镇江新区审计局局长的职务便利，在工程审计进度、审计业务分配等方面为他人谋取利益，先后多次向他人索要人民币共计103万元，收受他人给予的财物共计价值人民币31.9万元，合计价值人民币134.9万元。具体事实分述如下：1．2010年2月3日，上诉人姚卫东利用担任镇江市审计局经济责任审计与内部审计指导处处长的职务便利，以支付借用审计人员劳务费为由，向江苏某职业技术学院（以下简称某学院）索要人民币5万元。2．2012年至2014年，上诉人姚卫东利用担任镇江新区审计局局长的职务便利，为江苏某戊建设工程造价咨询有限公司（以下简称某戊公司）谋取利益，先后3次收受该公司副总经理俞某给予的购物卡1万元、人民币1万元，折合人民币共计2万元。（1）2012年春节前的某一天，姚卫东在其办公室，收受俞某给予的购物卡0.5万元。（2）2013年春节前的某一天，姚卫东在其办公室，收受俞某给予的购物卡0.5万元。（3）2014年春节前的某一天，姚卫东在其办公室，收受俞某给予的人民币1万元。3．2012年至2019年，上诉人姚卫东利用担任镇江新区审计局局长的职务便利，为某己房地产评估造价咨询集团有限公司镇江分公司（以下简称某己公司）谋取利益，先后13次收受或者索要该公司负责人汤某给予的购物卡2.3万元、人民币17.5万元，折合人民币共计19.8万元。（1）2012年中秋节前的某一天，姚卫东在其办公室，收受汤某给予的购物卡0.3万元。（2）2013年春节前的某一天，姚卫东在其办公室，收受汤某给予的购物卡0.5万元。（3）2013年中秋节前的某一天，姚卫东在其办公室，收受汤某给予的购物卡0.5万元。（4）2014年春节前的某一天，姚卫东在其办公室，收受汤某给予的购物卡0.5万元。（5）2014年中秋节前的某一天，姚卫东在其办公室，收受汤某给予的购物卡0.5万元。（6）2014年4月24日，姚卫东收受汤某人民币10万元。（7）2015年春节前的某一天，姚卫东在其办公室，收受汤某给予的人民币0.5万元。（8）2015年中秋节前的某一天，姚卫东在其办公室，收受汤某给予的人民币0.5万元。（9）2016年春节前的某一天，姚卫东在其办公室，收受汤某给予的人民币1万元。（10）2016年中秋节前的某一天，姚卫东在其办公室，收受汤某给予的人民币0.5万元。（11）2017年春节前的某一天，姚卫东在其办公室，收受汤某给予的人民币1万元。（12）2018年9月份的一天，姚卫东在镇江新区丁卯明都大酒店楼下，向汤某索要人民币1万元，收受汤某给予的人民币1万元，共计人民币2万元。（13）2019年3月份的一天，姚卫东在汤某位于镇江新区丁卯明都大酒店的办公室，向汤某索要人民币1万元，收受汤某给予的人民币1万元，共计人民币2万元。4．2013年至2014年，上诉人姚卫东利用担任镇江新区审计局局长的职务便利，为江苏某庚投资咨询管理有限公司镇江分公司（以下简称某庚公司）谋取利益，先后2次收受或者索要该公司负责人朱某给予的购物卡0.5万元、人民币10万元，折合人民币共计10.5万元。（1）2013年春节前的某一天，姚卫东在镇江市青年广场附近月星家具城门口，收受朱某给予的购物卡0.5万元。（2）2014年上半年的一天，姚卫东在镇江新区管委会西侧停车场向朱某索要人民币10万元。5．2013年至2014年，上诉人姚卫东利用担任镇江新区审计局局长的职务便利，为江苏某辛工程咨询有限公司（以下简称某辛公司）谋取利益，先后2次收受该公司实际控制人裴某给予的购物卡1万元，折合人民币共计1万元。（1）2013年春节前的某一天，姚卫东在其办公室，收受裴某给予的购物卡0.5万元。（2）2014年春节前的某一天，姚卫东在其办公室，收受裴某给予的购物卡0.5万元。6．2014年至2016年，上诉人姚卫东利用担任镇江新区审计局局长的职务便利，为江苏某会计师事务所有限公司（以下简称某事务所）谋取利益，先后6次收受该公司副董事长吴某给予的购物卡0.5万元、人民币3.5万元，折合人民币共计4万元。（1）2014年春节前的某一天，姚卫东在其办公室，收受吴某给予的购物卡0.5万元。（2）2014年中秋节前的某一天，姚卫东在其办公室，收受吴某给予的人民币0.5万元。（3）2015年春节前的某一天，姚卫东在其办公室，收受吴某给予的人民币1万元。（4）2015年中秋节前的某一天，姚卫东在其办公室，收受吴某给予的人民币0.5万元。（5）2016年春节前的某一天，姚卫东在其办公室，收受吴某给予的人民币1万元。（6）2016年中秋节前的某一天，姚卫东在其办公室，收受吴某给予的人民币0.5万元。7．2014年至2015年，上诉人姚卫东利用担任镇江新区审计局局长的职务便利，为江苏某壬建设管理有限公司镇江分公司（以下简称某壬公司）谋取利益，先后2次收受该公司负责人李某甲通过钱某给予的购物卡1万元，折合人民币共计1万元。（1）2014年春节前的某一天，姚卫东在其办公室，收受钱某给予的购物卡0.5万元。（2）2015年春节前的某一天，姚卫东在其办公室，收受钱某给予的购物卡0.5万元。8．2014年至2016年，上诉人姚卫东利用担任镇江新区审计局局长的职务便利，为南京某甲工程项目管理有限公司（以下简称某甲公司）谋取利益，先后2次收受或者索要该公司法定代表人何某给予的人民币3万元。（1）2014年春节前的某一天，姚卫东在镇江新区管委会西侧停车场何某车内，收受何某给予的人民币l万元。（2）2016年上半年的一天，姚卫东在审计干部教育学院培训楼停车场何某车内，向何某索要人民币2万元。9．2016年9月至2016年10月，上诉人姚卫东利用担任镇江新区审计局局长的职务便利，为南京某癸工程造价评估有限责任公司第四分公司（以下简称某癸公司）谋取利益，先后2次通过阎某收受该公司负责人王某甲给予的购物卡0.6万元、人民币1万元，折合人民币共计1.6万元。（1）2016年9月份的一天，姚卫东在句容市茅山风景区附近某农庄，收受阎某给予的购物卡0.6万元。（2）2016年10月份的一天，姚卫东在其办公室，收受阎某给予的人民币1万元。10．2016年至2019年，上诉人姚卫东利用担任镇江新区审计局局长的职务便利，为江苏某甲2建设工程有限公司（以下简称某甲2公司）总经理张某甲谋取利益，先后2次向张某甲索要人民币共计4万元。（1）2016年12月份上旬的一天，姚卫东在张某甲位于镇江市润州区庄泉路1号的公司楼下，向张某甲索要人民币2万元。（2）2019年1月份的一天，姚卫东在张某甲位于镇江市润州区庄泉路1号的公司楼下，向张某甲索要人民币2万元。11．2017年1月份的一天，上诉人姚卫东利用担任镇江新区审计局局长的职务便利，为江苏某乙2新科安装有限公司（以下简称某乙2公司）法定代表人夏某谋取利益，在其办公室收受夏某给予的人民币2万元。12．2017年7月13日，上诉人姚卫东利用担任镇江新区审计局局长的职务便利，以收取工程咨询服务费的名义，向江苏某乙环境建设集团有限公司（以下简称某乙公司）实际经营人薛某索要人民币30万元，后将该款存放于某甲公司的账户。13．2015年至2017年，上诉人姚卫东利用担任镇江新区审计局局长的职务便利，为某丙建设集团有限公司（以下简称某丙公司）谋取利益，先后3次通过戴某收受或者索要该公司法定代表人李某乙给予的人民币共计21万元。（1）2015年10月份的一天，姚卫东在戴某车上，收受戴某给予的人民币0.5万元。（2）2016年4月份的一天，姚卫东在南京某火锅店，收受戴某给予的人民币0.5万元。（3）2017年9月21日，姚卫东以收取工程咨询顾问服务费的名义，向李某乙索要人民币30万元，李某乙实际支付20万元，后姚卫东将该款存放于某甲公司的账户。14．2017年11月30日，上诉人姚卫东利用担任镇江新区审计局局长的职务便利，以收取工程咨询顾问服务费的名义，向江苏某丁建筑工程有限公司（以下简称某丁公司）实际经营人丁某索要人民币30万元，后姚卫东将该款存放于某甲公司的账户。另查明，姚晓萍代姚卫东退出赃款人民币27.9万元，吴某代姚卫东退出赃款人民币20万元，吴某退出赃款人民币2万元，朱某退出赃款人民币5万元，何某退出赃款人民币80万元，以上合计人民币134.9万元。上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：1．身份证明文件、干部任免审批表、职务任免文件，证明姚卫东的主体身份和任职情况。2．镇江市审计局审计报告、《2009年审计外聘人员费用》、报销发票、财会咨询顾问业务委托书等，证明镇江市审计局于2009年对某学院进行审计并借用某事务所人员，支付了外聘人员费用；江苏某职业技术学院绿苑实业总公司与某事务所签订财会咨询顾问业务委托书，并于2010年2月3日向某事务所支付5万元。3．镇江新区审计局协审机构库目录，证明某己公司、某庚公司等在镇江新区协审机构库中。4．结算审计项目汇总表、工程结算审核安排表等，证明某戊公司、某己公司、某庚公司、某辛公司、某事务所、某壬公司、某甲公司、某癸公司在镇江新区的审计项目以及支付、报销情况。5．工程施工承办合同、结算审计报告等，证明某甲2公司、江苏某丙2建设有限公司（以下简称某丙2公司）承接了镇江新区相关工程，镇江新区审计局出具审计报告。6．工程咨询服务合同、汇款凭证、交易明细等，证明某甲公司分别与某乙公司、某丙公司、某丁公司、江苏某丁2建设集团有限公司（以下简称某丁2公司）签订了建设工程咨询顾问服务协议书及付款情况。7．某乙公司、某丙公司、某丁公司出具的情况说明，证明该三家公司与某甲公司从未发生过咨询顾问服务及其他业务往来。8．《审计署办公厅关于举办2016年度市县审计局长培训班的通知》，证明2016年5月在南京市浦口区审计干部教育学院举办第二期市县审计局长培训班。9．姚卫东的银行卡交易明细、南京证券信用单户标准对账单、姚卫东妻子严某的购买理财产品交易明细等，证明姚卫东的农业银行卡于2014年4月24日收到100020元，以及姚卫东工资收入、股票交易等情况。10．借条一张，正面内容为：姚卫东于2016年6月15日借朱某现金壹拾万元整，借期贰年，年息5%；背面内容为：2017年12月26日还款2万，2018年3月10日还款2万，2019年2月16日还款2万，2019年5月3日还款5万（利息壹万）。11．扬中市监察委员会扣押决定书、扣押财物清单、缴款凭证等，证明本案赃款均已退出。12．证人金某（时任某学院计划财务处处长）的证言，证明镇江审计局于2009年派出审计组对某学院原院长进行经济责任审计，姚卫东是负责人。在审计报告作出前，姚卫东提出让某学院支付5万元到某事务所。后以某学院下属绿苑实业总公司名义签订协议，支付某事务所5万元，其实某学院没有必要支付这笔费用，这份协议是假的。13．证人俞某（某戊公司副总经理）的证言，证明某戊公司在镇江新区承接工程项目审计业务，为获得和感谢姚卫东关照，2012年春节前、2013年春节前，各向姚卫东送了5000元的购物卡，2014年春节前在姚卫东办公室送了1万元现金。14．证人汤某（某己公司负责人）的证言，证明某己公司在镇江新区承接工程项目审计业务，2012年中秋节前至2017年春节前，每年的中秋节前、春节前共送给姚卫东购物卡2.3万元、现金3.5万元。2018年9月，姚卫东向其索要1万元，其给了姚卫东2万元；2019年3月，姚卫东向其索要1万元，其给了姚卫东2万元。2014年上半年的一天，姚卫东向其借10万元，其通过银行转账将10万元转给姚卫东，姚卫东给其一张10万元的借条，借条现在找不到了。姚卫东从来没有跟其说过要还钱，其知道姚卫东是以打借条为名向其要钱，所以从来没有向姚卫东要过本息。2019年4月，姚卫东说纪委在调查他，要求其在纪委调查时将该10万元说成借款。15．证人朱某（某庚公司负责人）的证言，证明某庚公司在镇江新区承接审计业务，其为感谢姚卫东，2013年春节前送给姚卫东5000元购物卡。2014年上半年的一天，姚卫东以买房子名义向其借10万元，并打了借条，后要求其在借条上写每年收到现金还款2万元，其知道姚卫东根本不想还钱。2019年5月初，姚卫东到其办公室给其5万元现金，称纪委在调查他，如有人问借条的事，就说2017至2019年各还2万元，多出1万元算利息。此外朱某还证明，其朋友刘某到丹阳某村挂职，请其推销大米，其请姚卫东帮忙，姚卫东找了一些会计师事务所购买大米。购买大米的款项未经过其本人或公司，是直接跟某村结算，其从来没有拿过相关费用。16．刘某出具的情况说明，证明曾请朋友朱某帮忙销售大米，从未给过朱某业务费。17．证人裴某（某辛公司实际控制人）的证言，证明某辛公司在镇江新区承接工程项目审计业务，为获得和感谢姚卫东的关照，2013年春节前和2014年春节前，其到姚卫东办公室分别送给姚卫东各5000元购物卡。18．证人吴某（某事务所副董事长）的证言，证明某事务所在镇江新区承接财务审计业务，2009年下半年，姚卫东负责对某学院进行经济责任审计时，借用了其公司的审计人员，提出向某学院要5万元，通过某事务所与某学院签订协议，到账后姚卫东要3万元。后其根据姚卫东安排与某学院姓金的财务处长联系，以财务咨询顾问业务费的名义与某学院下属公司签订了一份协议，对方将5万元打到其公司账户，该款项与借用人员的费用没有关系，后其给了姚卫东3万元。此外吴某还证明为请姚卫东帮忙指定业务，2014年春节前在姚卫东办公室送给姚卫东5000元购物卡，2014年中秋节前至2016年中秋节前，在姚卫东办公室共送给姚卫东现金3.5万元。19．证人李某甲（某壬公司负责人）的证言，证明某壬公司在镇江新区承接审计业务，为感谢姚卫东的帮助，2014年春节前、2015年春节前，让其丈夫钱某送给姚卫东各5000元购物卡。证人钱某的证言与李某甲的证言相印证。20．证人何某（某甲公司法定代表人）的证言，证明某甲公司进入镇江新区审计局协审机构库，并承接了一些审计业务。为感谢姚卫东的帮助，其于2014年春节前送给姚卫东1万元，2016年5月姚卫东在南京审计学院培训期间，向其索要2万元。2017年4月、7月、9月、12月左右的一天，姚卫东分别安排其与某乙公司、某丙公司、某丁公司、某丁2公司签订协议，均要求对方转账30万元至某甲公司。最终某乙公司、某丁公司各付款30万元，某丙公司付款20万元，某丁2公司付款30万元后又退回。其收到款项后均告知姚卫东，姚卫东让其暂时保管，需要用钱的时候会与其联系。2017年9月，姚卫东让其支付20万元给黄某买车，该车登记在某甲公司名下。21．证人黄某的证言，证明2016年9月何某出资20万元给其买车，并将车辆登记在某甲公司名下，买车前后，其告诉姚卫东何某给了20万元。22．证人王某甲（某癸公司负责人）的证言，证明某癸公司在镇江新区承接工程项目审计业务，2016年9月其通过阎某送给姚卫东6000元购物卡，2016年10月和阎某一起到姚卫东的办公室，送给姚卫东现金1万元。证人阎某的证言与王某甲的证言相印证。23．证人张某甲（某甲2公司总经理）的证言，证明某甲2公司承接镇江新区工程项目，2016年12月，姚卫东向其索要现金2万元；2019年1月，姚卫东向其要2万元，其让外甥潘伟准备好现金，其在公司楼下交给姚卫东。证人潘伟印证了2019年1月的一天其按照张某甲要求准备了1万元现金并交给张某甲的情况。24．证人夏某（某乙2公司法定代表人）的证言，证明其以某丙2公司名义承接了镇江新区的工程，为感谢姚卫东在加快审计进度方面的帮助，2017年1月在姚卫东办公室送给姚卫东现金2万元。25．证人薛某（某乙公司实际经营人）的证言，证明其公司在镇江新区承建公司，请姚卫东加快审计进度。2017年3、4月份，姚卫东以支持朋友咨询公司的名义让其与南京某甲公司签订协议，并付款30万元。签订协议后，某乙公司和某甲公司没有实际发生业务往来。26．证人李某乙（某丙公司董事长）的证言，证明某丙公司承建了镇江新区的工程项目，其多次请姚卫东帮忙加快审计进度。2017年8月，姚卫东以支持朋友咨询公司的名义让其与南京某甲公司签订协议，某丙公司付款20万元。签订协议后，某丙公司和某甲公司没有发生过业务往来。此外，在工程项目审计过程中，其委托朋友戴某找姚卫东帮忙，戴某告诉其送给姚卫东2次现金，每次5000元，后其将1万元给了戴某。证人戴某的证言与李某乙的证言相印证。27．证人丁某（某丁公司实际经营人）的证言，证明某丁公司在镇江新区承建工程，2017年10月，其请姚卫东加快审计进度，姚卫东提出让其支付30万元费用，后来一个女的打电话来称姚卫东安排与其联系，某丁公司和某甲公司签订了工程咨询顾问服务协议并支付30万元。签订协议后，某丁公司和某甲公司没有发生过业务往来。28．证人王某乙（某丁2公司总经理）的证言，证明某丁2公司在镇江新区承建工程，其请姚卫东帮忙加快审计进度，2017年12月，姚卫东以补贴审计单位费用为由，要求其补贴30万元给审计单位。后某甲公司的何某打电话给其称姚卫东让她与其联系，双方签订了工程造价咨询合同，某丁2公司支付30万元。事后其经过咨询意识到是行贿，便向某甲公司要回了该款。29．证人张某乙（镇江新区审计局副局长）、赵某（曾任镇江新区审计局副局长）的证言，证明镇江新区工程审计业务确定审计单位主要有摇号和指定两种方式，指定审计项目由姚卫东签字确定或汇报经姚卫东同意。张某乙还证明姚卫东曾让其加快李某乙、丁某公司工程项目的审计进度。30．上诉人姚卫东在监察机关调查阶段，对利用职务之便，索要和收受他人现金、购物卡，共计价值人民币134.9万元，并为他人谋取利益的事实有多次详细稳定的供述，包括受贿的时间、地点、金额、事由等与其他证据均相互印证。上述证据均经一审庭审举证、质证属实，具有法律证明效力，本院予以确认。在二审审理过程中，上诉人、辩护人未提交新的证据。关于上诉人姚卫东及其辩护人提出的“原审法院审理程序存在错误，对监察委涉嫌非法取证不予调查排除，对监察委隐瞒的大量证据不予调取，证人没有出庭作证”的上诉理由和辩护意见，经查，一审法院对于姚卫东及其辩护人提出的排除非法证据申请已作出回应，无证据表明监察机关涉嫌非法取证和隐匿证据，证人出庭作证的必要性由人民法院审查决定，上诉人姚卫东及其辩护人提出的相关上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人姚卫东及其辩护人提出的原判认定姚卫东向某学院索要5万元不符合事实的上诉理由和辩护意见，经查，证人吴某的证言证实，根据姚卫东的要求，以财务咨询顾问业务费的名义与某学院下属公司签订了协议，姚卫东让某学院支付的5万元是他向某学院要的钱，与借用某事务所人员的费用没有关系，借用人员的费用在每年年底由镇江市审计局直接支付，不需要被审计单位支付。证人金某的证言、《2009年审计外聘人员费用》、报销凭证等与吴某的证言相互印证，能够证实该5万元是姚卫东以支付借用审计人员劳务费为名，借机向某学院索要，实际该款项与借用人员无关。故姚卫东及其辩护人提出的相关上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人姚卫东及其辩护人提出的原判认定姚卫东向汤某索贿10万元不符合事实的上诉理由和辩护意见，经查，姚卫东于2014年4月向汤某借款10万元，直至案发一直未归还。根据姚卫东每年正常的收入状况，即使存在炒股亏损，其也有充足的能力及时归还该10万元。但姚卫东在借款后从未有归还欠款的意思表示和行为，直到案发前，姚卫东得知纪委对其调查，才找到汤某串供，让汤某说是借款，据此可推断姚卫东始终没有还款的主观意愿，并非无力偿还。同时考虑到姚卫东系向受其职务制约的业务单位负责人提出借款，并在此后利用职务便利为之谋取利益，故该笔10万元应定性为受贿。上诉人姚卫东及其辩护人提出的相关上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判认定该笔系索贿，因姚卫东索要贿赂的主观故意不明显，故本院不予认定索贿。关于上诉人姚卫东及其辩护人提出的原判认定姚卫东向朱某索贿10万元不符合事实的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人姚卫东向朱某借款10万元后，在实际未还款的情况下，让朱某在借条上注明每年还款2万元，显见其不想还款，索贿的主观故意明显。至于姚卫东提出帮朱某推销大米，获得的差价款可以冲抵欠款的上诉理由，经查，朱某的证言、刘某书写的情况说明否定了朱某从中提取相关费用的事实，况且姚卫东利用自己的职务影响力帮朱某推销大米，即便存在差价款，于法于理都不应由姚卫东获得，姚卫东认为差价款可冲抵欠款，从而减少受贿金额的辩解没有事实和法律依据，相关上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人姚卫东及其辩护人提出的原判认定姚卫东通过某甲公司向某乙公司、某丙公司、某丁公司索贿80万元不符合事实的上诉理由和辩护意见，经查，证人薛某、李某乙、丁某、何某均证实，姚卫东从来没有跟他们说过一定要实际开展相关咨询业务，也没有过问三家公司与某甲公司之间是否实际开展咨询业务；何某证实收到三家公司给付的款项后即告诉姚卫东，姚卫东说钱先放在其处，需要用钱会与其联系，并于2017年9月要求其给黄某20万元用于买车；黄某的证言印证当时20万元购车款系何某给付，且已告诉姚卫东。故姚卫东所称其一直强调双方要实际履行协议的辩解得不到其他证据的证实，80万元进入某甲公司账户后，姚卫东享有支配权，应当认定为姚卫东以签订咨询协议为名，向某乙公司、某丙公司、某丁公司索贿，上诉人姚卫东及其辩护人提出的相关上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人姚卫东利用职务之便，非法索取和收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪。其中大部分犯罪事实系索贿，依法应当从重处罚。上诉人姚卫东已退出全部赃款，可酌定从轻处罚。原审判决认定上诉人姚卫东犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确。根据上诉人姚卫东大部分犯罪属于索贿，且否认主要犯罪事实等量刑情节，原判量刑并无明显不当，上诉人姚卫东及其辩护人提出一审量刑明显过重的上诉理由和辩护意见不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 俞江虹审 判 员 丁力田审 判 员 张 莹二〇二〇年四月十三日法官助理 栾世娇书 记 员 洪 萱