广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终1089号上诉人（原审被告）：蔡建青，男，汉族，住湖南省宁远县。委托诉讼代理人：马心灵，广东纬韬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市荔湾区春子食品店。住所地：广东省广州市荔湾区。经营者：曲红春，男，住黑龙江省鸡西市滴道区。委托诉讼代理人：洪晓，广东国晖（广州）律师事务所律师。上诉人蔡建青因与被上诉人广州市荔湾区春子食品店劳动争议纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初6322号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人蔡建青不服原审判决，向本院提出上诉称，一、上诉人与被上诉人之间并不存在合伙关系。两份《合伙协议》是由被上诉人的经营者曲红春打印出来后，曲红春签名后给上诉人的，而上诉人并未将签名后的《合伙协议》交还被上诉人，双方并未就《合伙协议》达成合意，合同并未成立。由于上诉人将作废的《合伙协议》丢弃在居住处，未及时进行销毁，才被曲红春通过撬门的方式取得。并且，被上诉人也确认“之后双方并未开展合作”。同时，上诉人与曲红春妻子黄春丽的微信聊天记录也显示，上诉人与黄春丽2019年4月才提到合伙，而且只是建议，也证明在此之前，双方并不存在合伙关系。二、上诉人与被上诉人存在事实劳动关系，上诉人系接受被上诉人管理，每日在被上诉人处上班，是被上诉人的员工。一审法院认定事实错误。1、双方均确认了上诉人在被上诉人工作，上诉人于2018年4月14日入职被上诉人处工作，担任经理助理职务，主要工作是凭借其多年的日本料理厨师经验对被上诉人所有原材料进行采购、品质把控以及市场推广，后期进行顺带也做一些仓库的工作。因所负责工作性质中带有相当大的机动性，因此并未进行考勤。但上诉人于一审中提交的证据3以及证据7均能证明上诉人在被上诉人工作的事实。2、双方均确认了上诉人的工作地点在广州市荔湾区连生坊1号的仓库，被上诉人也确认了该地址是其仓库。而一审判决片面以上诉人的工作地点并非被上诉人的经营地址为由认定双方不存在劳动关系是对事实的错误认定。3、上诉人领取了工资：根据微信转账记录可知，被上诉人自2018年7月至2019年3月期间通过微信账户向上诉人进行转账，其中2018年8月13日8000元、9月13日7300元、l0月12日8000元、2019年1月15日8000元、2月16日8000元，可看出转账记录在时间上、金额上均有一定的规律。被上诉人主张这些金额是给上诉人的分红款，但是双方并不存在合伙关系，没有开展合作，没有分红款。4、上诉人与曲红春的微信聊天记录谈及其他业务的开拓，并不影响与被上诉人劳动关系的认定，双方2019年4月份期间，微信谈及另外项目的合伙，仅仅属于朋友之间的项目合作洽谈，不属于被上诉人的工作范畴。退一步讲，即使2019年4月份期间上诉人接受曲红春安排涉及了被上诉人以外的工作，也恰恰证明上诉人与被上诉人的实际经营者曲红春之间存在隶属性和人身依附性，不可能因为劳动者根据老板指示做了本职工作以外的事情，就认为其工作内容不能视为全部是被上诉人的业务组成部分，从而否认与被上诉人之间存在的劳动关系。事实上，上诉人在2018年至2019年5月离职前，一直全职在被上诉人工作，协助进货，与供应商洽谈，把关食材，向其他店推销食材，教怎么做食材，都属于被上诉人的业务组成部分。一审法院认为上诉人的工作内容不能视为全部是被上诉人的业务组成部分，对事实认定错误。因此，上诉人与被上诉人之间既不存在合伙关系，又一直在被上诉人的仓库全职工作长达近一年的时间，即使因双方存在朋友关系未签订书面的劳动合同，未书面明确工资待遇。但被上诉人已通过实际微信转账支付工资的方式对上诉人的工资待遇进行了确认，双方事实上已构成劳动关系。综上，上诉人上诉请求：1、撤销广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初6322号民事判决；2、改判上诉人与被上诉人之间存在劳动关系；3、改判被上诉人向上诉人支付2019年2月1日至4月30日的工资差额20000元；4、改判被上诉人向上诉人支付2018年8月1日至2019年4月30日未签订劳动合同的双倍工资差额64000元；5、案件受理费由被上诉人承担。被上诉人广州市荔湾区春子食品店答辩称，不同意上诉人的上诉请求，被上诉人与上诉人之间不存在劳动关系，因此被上诉人无需向上诉人支付未签订劳动合同二倍工资差额及工资差额。本案原审认定事实清楚、适用法律正确，对本案事实予以充分查明，应当予以维持。被上诉人向原审法院起诉请求：1、判决被上诉人与上诉人之间不存在劳动关系，被上诉人无需向上诉人支付工资差额20000元；2、请求判决被上诉人无需向上诉人支付二倍工资差额64000元。原审法院查明，2019年5月21日，上诉人向广州市荔湾区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、被上诉人支付2019年2月1日至4月30日的工资24000元；2、被上诉人支付2018年4月14日至2019年5月6日的加班费120336元；3、被上诉人支付2018年4月14日至2019年5月6日未签订劳动合同二倍工资差额96000元。该委员会于2019年6月18日作出穗荔劳人仲案【2019】692号仲裁裁决书，裁决被上诉人支付上诉人2019年2月1日至4月30日的工资差额20000元、2018年8月1日至2019年4月30日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额64000元。驳回上诉人的其他仲裁请求。被上诉人对裁决不服提起本案诉讼。本案中，围绕是否存在劳动关系的争议，双方的陈述及举证如下：被上诉人陈述，2017年开始经营者曲红春与上诉人谈合作开发互联网平台，2018年8月份达成合伙协议，上诉人提供互联网平台的技术及功能开发，需要出资50万元左右，曲红春出资300万元左右。根据被上诉人及平台的收益，按照上诉人占30%、曲红春占70%的比例分成。当时曲红春把协议打印出来3份，曲红春签名两份后就给上诉人两份，上诉人拿回去签后没有交还，直到劳动仲裁时，曲红春去到上诉人在仓库居住的地方撬开门后找到两份协议。签了合伙协议之后，没有开展合伙，上诉人什么都没有做，没有出资，没有提供技术。从2018年8月份开始，曲红春将被上诉人利润的30%作为分红。通过被上诉人财务向上诉人分红，实际上每个月都在7000-8000元左右，后期少了、亏损了上诉人就有意见。因为双方是合伙关系，上诉人会帮忙收货。为证明其主张的事实，被上诉人提供了以下证据：1、相关微信聊天记录。2、曲红春微信转帐单。3、薪水制度。4、员工工资签领表。5、曲红春与上诉人于2018年8月1日签订的合伙协议等。上诉人陈述，从2018年4月14日开始上诉人协助曲红春进货，与供货商谈，把关食材，向其他店推销食材，教怎么做食材。曲红春为了方便销售，就开始搞平台之后，上诉人在2018年10月开始住在仓库，并整理仓库。曲红春的妻子是财务，欧阳帆是搞平台、写软件，上诉人提供这些经验、知识、数据给平台，同时也负责在仓库收货、发货。当时没有谈工资待遇，实际上从2018年4月份开始每个月给8000元，刚开始是现金，后来通过微信转帐。有些曲红春给了现金，所以微信转帐的部分不足8000元。在当月15日左右发放上月工资，2019年2月份的工资只给了4000元，之后没有给工资。双方没有签订劳动合同。上诉人没有与曲红春谈过合作的事情，曲红春几个月没有给工资，故在2019年5月6日离开仓库。为证明主张的事实，上诉人提供了以下证据：1、春子核单群资料。2、春子一家人群资料3、上诉人与曲红春聊天记录。4、会议纪要。5、薪酬制度、考勤表。6、运营总监欧阳帆与曲红春的聊天记录，欧阳帆并出庭作证。7、工作收发货单材料，被告根据公司会议纪要要求，从事仓库大库（连生坊1号）管理员工作，并在岗期间有被告签名记录的收货单单据最后日期为2019年4月20日，坚守工作最后一班岗。只有拍照，原件已交回给被上诉人。8、上诉人的微信转帐记录等。本案中，上诉人对被上诉人提供的合伙协议中其签名的真实性提出异议，并申请笔迹鉴定。经广东明鉴文书司法鉴定所鉴定，检材（合伙协议中上诉人的签名字迹）与样本是同一人所写。原审法院另查，在劳动仲裁中，双方确认上诉人的工作地点在广州市荔湾区连生坊1号的仓库，没有固定上班时间，不需要考勤。原审法院认为，本案争议的焦点集中于被上诉人与上诉人是否存在劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）规定，一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。根据双方的陈述结合相关证据分析，被上诉人的经营者曲红春与上诉人是朋友关系，上诉人开始住曲红春家里，后到仓库居住，日常没有固定上班制度，也没有考勤，如上诉人所述，当时双方也没有明确约定工资待遇，可见被上诉人与上诉人之间不具有隶属性和人身依附性。上诉人陈述其工作内容为协助曲红春进货，与供货商谈，把关食材，向其他店推销食材，教怎么做食材，但从双方的微信聊天记录反映，曲红春除了被上诉人外，还有开拓其他业务，且上诉人的工作地点也并非被上诉人的经营地址广州市荔湾区从桂路21号A区大楼第四层（4）64、69档，上诉人的工作内容不能视为全部是被上诉人的业务组成部分。综上，被上诉人与上诉人之间不符合劳动关系的特征，原审法院确认双方不存在劳动关系，被上诉人无需向上诉人支付工资差额20000元、未签订书面劳动合同二倍工资差额64000元。至于曲红春与上诉人之间是否存在合伙关系或其他关系，属于另一法律关系，本案不予调处。原审法院依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、广州市荔湾区春子食品店与蔡建青不存在劳动关系；二、广州市荔湾区春子食品店无需向蔡建青支付2019年2月1日至4月30日的工资差额20000元；三、广州市荔湾区春子食品店无需向蔡建青支付2018年8月1日至2019年4月30日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额64000元。一审案件受理费10元，由蔡建青负担。本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。二审期间，被上诉人提交了以下证据：证据一、民事起诉状复印件，证据二、（2020）粤0103民初434号《民事裁定书》复印件，上述证据证明上诉人曾就有关合伙协议事项向原审法院起诉，上诉人在起诉状中明确其曾签署过合伙协议，双方之间不存在任何劳动关系或其他法律关系，上诉人与被上诉人的经营者曲红春是合伙关系。上诉人认为，对于上述证据真实性、合法性予以确认，但证明目的不予确认，双方没有签订合伙协议，在仲裁时被上诉人承认双方没有签订任何书面的协议，但其在一审又提交《合伙协议》，上诉人对于该《合伙协议》不确认。至于起诉状存在表述问题，后来上诉人认为不妥已经撤诉。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明,没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人主张其2018年4月入职被上诉人处，与被上诉人存在劳动关系,其应当对此提供证据予以证明。当事人之间是否符合劳动关系的基本特征,应当从用人单位是否对劳动者进行管理、按时支付劳动报酬及劳动者对于用人单位是否具有人身依附属性等情形来判定。根据微信聊天记录、转账记录等证据以及双方的陈述可知，虽然上诉人主张其2018年4月入职被上诉人，但是双方确认当时上诉人住在被上诉人的经营者曲红春家中，上诉人亦确认其上班时间并不固定，而上诉人与曲红春在2018年4月-2018年7月的微信聊天记录也是以协商合作的事宜为主，不足以证明在该段时间上诉人向被上诉人提供劳动。且从被上诉人提交的2018年4月-2018年7月的转账记录来看，该部分转账记录的数额及时间均不固定，不足以证明被上诉人向上诉人发放工资。至于2018年7月之后双方是否存在劳动关系，虽然从微信聊天记录来看，上诉人确实有负责被上诉人的部分业务，但是双方确认并未对上诉人进行考勤，也未就上诉人的工资待遇进行约定，结合合伙协议的内容以及上诉人与曲红春夫妻就商铺以及合伙条款进行协商的情况来看，上诉人与被上诉人之间的人身依附关系不明显，据此，上诉人主张其与被上诉人存在劳动关系的理由，本院不予采信。上诉人上诉要求被上诉人支付基于劳动关系项下的工资差额以及未签订书面劳动合同二倍工资差额的请求，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人蔡建青负担。本判决为终审判决。审判长  陈瑞晖审判员  刘庆国审判员  崔利平二〇二〇年四月十日书记员  彭泽鑫冯晓雯