安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖03民终445号上诉人（原审原告）：刘中星，男，1972年8月17日出生，汉族，居民，住安徽省凤阳县。委托诉讼代理人：王传春，安徽皖淮律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘善文，安徽皖淮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽景龙建筑装饰有限责任公司，住所地安徽省合肥市六安路99号701室，统一社会信用代码91340100731669445J。法定代表人：龚仁珍，该公司董事长。上诉人刘中星因与被上诉人安徽景龙建筑装饰有限责任公司（以下简称景龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2019）皖0304民初3530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘中星上诉请求：1、撤销一审判决并改判景龙公司立即给付并返还刘中星工程款、保证金及税费、管理费共计218602；2、本案诉讼费用由景龙公司承担。事实和理由：首先，一审法院以刘中星没有缴纳保证金的证据且景龙公司否认为由，认定刘中星没有缴纳保证金是错误的。因为本案被蚌埠市中级人民法院发回重审的事实理由就是刘中星提交了向景龙公司转款5万元的银行凭证且转款人在二审时当庭作证明确证实5万元为刘中星交给景龙公司的保证金，一审法院无视二审法院的事实认定，无视银行的转款凭证、无视转款人的二审当庭证人证言，仅仅以景龙公司否认为由，就认定刘中星没有给付保证金，显然违背案件基本事实作出了错误认定。其次，一审法院支持景龙公司应当获得管理费等既没有事实依据，也违反法律规定。1、因为管理费是景龙公司基于挂靠事实主张的费用，而挂靠行为本身是违法行为，基于违法行为产生的费用，不在法律保护范围内，因此一审法院判决支持行为是保护违法行为，是错误的。2、由于工程转包合同被依法认定无效，约定管理费的合同条款自始无效，所以一审法院判决支持管理费也没有事实依据。3、景龙公司在本案工程施工过程中没有任何资金、人员的投入，所以也不应当有任何的收益。景龙公司未作答辩。刘中星向一审法院起诉请求：1、依法确认刘中星与景龙公司签订的安徽景龙建筑装饰有限公司项目内部承包责任书无效，并判令景龙公司立即给付所欠刘中星的工程款218602元及利息（利息按本金218602元、年利率6%、自2016年2月2日起计算，直至付清所有工程款日止）；2、本案的诉讼费由景龙公司承担。一审法院查明：中国核工业中原建设有限公司承建蚌埠市禹会建设投资有限公司安置房工程。2015年4月30日，中国核工业中原建设有限公司蚌埠安置房工程项目部将承包工程中的部分项目“蚌埠禹会建设投资有限公司办公室、蚌埠禹会区协税护税中心办公室的室内装饰工程”分包给景龙公司施工，双方签订了建设工程施工专业分包合同，约定分包项目合同价款暂定1000000元，工程项目内容为吊顶、墙地面装修、隔断制作安装、水电安装、弱电等施工项目。2015年5月22日，景龙公司与刘中星签订项目内部承包责任书，景龙公司将承包工程全部工作量交由刘中星负责完成，刘中星自行承担该项目盈亏。刘中星按公司税3.539%+1.5％＋管理费2%向景龙公司上缴费用，并上交公司50000元风险保证金。并约定招标中心公开招标项目造价在300万元以下的，实际施工人需向挂靠企业缴纳建造师占证费（一级建造师5000元/月、二级建造师3000元/月）。工程结束前，刘中星需将合同、结算书、竣工材料等资料交回公司。合同签订后，刘中星完成上述工程，中国核工业中原建设有限公司与景龙公司对已完工程进行结算，确认合同结算金额为613602.18元。庭审中，双方确认刘中星收到景龙公司支付的工程款共计445000元，刘中星主张另支付景龙公司50000元风险保证金，但景龙公司予以否认。一审法院认为，本案的争议焦点是：第一，刘中星与景龙公司签订的安徽景龙建筑装饰有限公司项目内部承包责任书的效力问题；第二，景龙公司有无单独收取刘中星50000元风险保证金；第三，景龙公司是否尚欠刘中星工程款。关于争议焦点一，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。当事人对自己提出的主张应当提供充分确实的证据予以证明，否则应承担举证不能的不利后果。根据查明的事实，景龙公司将本公司承包的工程项目通过合同设立方式交由刘中星完成，合同约定的工程项目为吊顶、墙地面装修、隔断制作安装、水电安装、弱电等具体内容，该内容属于各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动，应受《中华人民共和国建筑法》（以下简称建筑法）的调整。按照《建筑法》第十二条、第十三条和第二十八条之规定，从事建筑活动的建筑施工企业应当具备一定的从业条件，并在资质等级许可范围内从事建筑活动，并且法律禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。但景龙公司在取得承包工程后，不但将承办工程全部转包给刘中星个人，而且转包的对象刘中星不具备从事建筑活动的资格条件，因此双方之间签订的内部承包责任书亦应属无效，故刘中星诉请要求确认双方签订的转包合同无效的理由成立。合同虽然无效，但双方作为建筑市场的从业者，在订立合同时主观明知该合同具备无效的情形，所以双方对合同无效都有过错。按照诚实信用原则，对合同无效负有过错的一方不能因为合同无效获取超出其正常期待的利益，所以刘中星要求确认合同无效后，其不再支付景龙公司管理费的请求不能支持。关于争议焦点二，景龙公司有无单独收取刘中星50000元风险保证金，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中刘中星要求景龙公司一并返还其预交的50000元风险保证金，因景龙公司否认收到该款，刘中星没有提交缴纳该款的相应证据材料，故刘中星的该项请求在本案中不予支持。关于争议焦点三，依据庭审查明，刘中星与景龙公司双方对：“合同签订后，刘中星完成上述工程，中国核工业中原建设有限公司与景龙公司对已完工程进行结算，确认合同结算金额为613602.18元，刘中星共收到景龙公司支付的工程款共计445000元”的事实无异议，但景龙公司辩称“刘中星还应支付建造师占证费”，因双方签订的合同无效，且合同中约定的建造师占证费支付的前提条件是挂靠人挂靠公司在招标中心中标，与本案景龙公司转包的情形不符，所以不存在从工程款中扣除建造师占证费的问题。景龙公司辩称，所得税应按2%扣除的问题，因双方合同中明确定刘中星“上交公司3.539%税费+1.5%税费+2%管理费”，并未对税费税率做出按浮动税率计算的约定，故双方应按内部承包责任书中约定的3.539%税费+1.5%税费+2%管理费来计算扣费问题。综上,案涉工程总造价613602.18元，景龙公司已支付刘中星工程款共计445000元，扣除3.539%税费+1.5%税费+2%管理费共计43191.45元，景龙公司应支付刘中星工程款125410.73元。对欠付工程款利息问题。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，双方当事人对欠付工程款利率并无约定，刘中星主张按年利率6%计付利息，因年利率6%略高于中国人民银行同期同类贷款利率，故本案利率应按中国人民银行同期同类贷款利率为计算依据为宜。因双方对付款时间没有约定，利息计算从刘中星向人民法院提起诉讼之日起算。依据《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国建筑法》第二条第二款、第十二条、第十三条、第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、确认安徽景龙建筑装饰有限责任公司和刘中星于2015年5月22日签订的项目内部承包责任书无效；二、安徽景龙建筑装饰有限责任公司于判决生效之日起十日内支付刘中星工程款125410.73元及利息（以125410.73元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率为计算标准，自2019年1月10日起计算至付清工程款项之日止）；三、驳回刘中星的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4579元，由安徽景龙建筑装饰有限责任公司负担3205.3元，刘中星负担1373.7元。经二审查明：一审判决认定事实清楚，本院予以确认。诉讼中，刘中星对一审判决认定其“按税3.539%+1.5％＋管理费2%向景龙公司上缴费用”虽有异议，但根据刘中星与景龙公司签订的《项目内部承包责任书》第二条载明，承包责任人上交公司税3.539%+1.5％，管理费2%，款到中按比例上交，承包人对本项目自负盈亏。刘中星提出的上述异议与合同内容不符，本院不予采信。本院认为，本案二审争议焦点为景龙公司欠付刘中星的工程款数额及利息如何认定。根据刘中星的上诉状，其针对一审判决提出了如下诉讼主张：一是其通过刘洪斌向景龙公司缴纳的5万元保证金，景龙公司应予返还；二是税金和管理费不应从其工程款中扣除。经审查，刘中星一审起诉状中载明的诉讼请求为：确认双方签订的项目内部承包责任书无效并判令景龙公司给付所欠工程款218602元及利息。根据刘中星的起诉状，刘中星并未向一审法院提出要求判令景龙公司返还该5万元保证金的诉讼请求。二审中，刘中星亦陈述景龙公司并未退还该5万元保证金，其收到景龙公司支付的工程款445000元中不包括该5万元保证金。由于刘中星诉讼请求的给付内容系工程款，该5万元保证金明显不属于工程款的范畴。因此，刘中星在上诉状中提出的返还该保证金的请求，系其二审新增加的诉讼请求，不属于本案审理范围，刘中星可依法另行主张。关于税金和管理费扣除问题，双方签订的《项目内部承包责任书》虽然无效，但双方在工程造价条款中明确约定了管理费和税金的承担方式，故其中关于税金和管理费的约定内容，构成双方结算工程价款的组成部分。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故一审法院参照《项目内部承包责任书》的约定计算刘中星应得工程价款于法有据，本院予以确认。刘中星主张涉案工程款的税金已由其交纳，本案不应再重复扣除，但因其既未持有缴纳税金的原始票据，亦无直接证据证明其缴纳税金的事实，本院对其主张不予支持。综上，刘中星的上诉理由不能成立。一审判决认定景龙公司欠付刘中星工程款125410.73元事实清楚，但一审法院关于5万元保证金的审理违反不告不理原则，本院予以纠正。此外，由于贷款利率标准的变化，自2019年8月20日起的工程款利息应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，故本院对一审判决依法进行变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2019）皖0304民初3530号民事判决第一、三项，即“确认安徽景龙建筑装饰有限责任公司和刘中星于2015年5月22日签订的项目内部承包责任书无效”、“驳回刘中星的其他诉讼请求”；二、变更安徽省蚌埠市禹会区人民法院（2019）皖0304民初3530号民事判决第二项为：安徽景龙建筑装饰有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付刘中星工程款125410.73元及利息（2019年1月10日至2019年8月19日的利息以125410.73元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起的利息，以125410.73元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4579元，由安徽景龙建筑装饰有限责任公司负担3205元，刘中星负担1374元。二审案件受理费4579元，由刘中星负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 张 凯审判员 耿 杰审判员 罗正环二〇二〇年四月十五日法官助理梅莹书记员孟昕亚附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。