广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终609号上诉人（原审原告）:彭界文，男，1953年8月12日出生，汉族，住广东省揭阳市榕城区。委托诉讼代理人：林木深，广东昊良律师事务所律师。委托诉讼代理人：林晓加，广东昊良律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：广州市从化区吕田镇人民政府。住所地：广东省广州市从化区吕田镇中新北路68号。负责人：彭世信，职务：镇长。委托诉讼代理人：王波，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王维康，北京市炜衡（广州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：广州市从化区林业和园林局。住所地：广东省广州市从化区江埔街河东北路20号。负责人：詹大欢，职务：局长。委托诉讼代理人：李志强，系公司员工。被上诉人（原审被告）：广州市黄埔区第二建筑工程有限公司。住所地：广州市黄埔区大沙东路311号。法定代表人：冯志雄，职务：董事长。委托诉讼代理人：郭任谋，广东鹏瑞律师事务所律师。上诉人彭界文因与被上诉人广州市从化区吕田镇人民政府（以下简称吕田镇政府）、广州市从化区林业和园林局（以下简称从化园林局）、广州市黄埔区第二建筑工程有限公司（以下简称黄埔二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市从化区人民法院（2018）粤0117民初1235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人彭界文向本院上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项及第四项，发回重审或依法改判；2.请求判令吕田镇政府向彭界文支付4415800.69元（具体包括：建安工程费4168497.11元，窝工费2602400元，模板、方条费97600元，村民费用40000元，苗木购置款366000.78元，升降机48000元，证据保全公证费1000元，评估费22000元，材料费127991.8元，以上共计7473489.69元，减去彭界文已经收到款项3057689元，余下款项为4415800.69元）及利息损失（以4415800.69元为基数，从2018年3月21日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至还清为止）；3.黄埔二建公司对以上所有款项承担连带责任；4.本案一审、二审全部诉讼费用由吕田镇政府、黄埔二建公司共同承担。事实和理由：一、吕田镇政府作为涉案工程项目的代建人，是本案的发包方，应当向彭界文支付建安工程费4168497.11元。1、吕田镇政府是接受从化园林局的委托，以代业主的名义全权代理涉案工程招标、项目建设及相关单位签订施工合同、监理合同等资料，并对施工现场行使建设单位权职。根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第12条规定，对于非经营性政府投资项目根据法律强制实行委托代建，代建单位作为项目建设法人，全权负责项目建设的组织管理、招投标和工程款支付义务的，其属于发包人。因此，本案吕田镇政府应属于发包人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二〉》第二十四条规定，吕田镇政府应在欠付建设工程价款范围内对彭界文承担责任。2、中量工程咨询有限公司出具鉴定意见书中，认定建安工程费为416.472070万元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，即使本案转包合同无效也是应当参照有效合同约定执行的，而不是参照无效合同执行。因此本案已完工建安工程费应当按照416.472070万元计算。二、由于吕田镇政府征地手续不全，“三通一平”未按程序施工和修改图纸等原因。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条、第二百八十四条以及第二百八十五条规定，造成的窝工费2602400元、模板方条损失97600元、垫付村民费用40000元等额外的损失，应当由吕田镇政府承担。三、对苗木购置款366000.78元，一审法院以“现在勘查时现场并无苗木”的事实认定是错误。1、在《原告异议回复函》中，中量工程咨询有限公司作了回答：“购销合同的约定需先支付苗木款80%，人民币348000元再逐批提清苗木，送鉴材料含该部分费用收据，现场勘察时现场己种植部分苗木”。一审法院对此回复视而不见，认定现场无苗木，不符合客观事实。2、根椐彭界文和绿化苗木包工头陈树雄签订的购销合同上看，彭界文的损失应当包括435000元的苗木款与34500元的种植工资，忽略了彭界文依合同约定还须赔偿绿化苗木包工头陈树雄的20%的苗木款。四、对于升降机费用。《原告异议回复函》中，中量工程咨询有限公司以合同工期为2015年6月15日-2015年12月，工程延期至2017年10月，鉴定报告己考虑工期延误，并按延误工期补偿租赁费48000元，是合法合理的。五、保全证据公证费1000元、评估费22000元应当由吕田镇政府承担。1、彭界文无法继续施工后，多次通知吕田镇政府进行办理工地交接，吕田镇政府拒不进行交接，彭界文不得不对现场状况进行公证及评估损失。2、彭界文还专门雇请刘董领，专门负责对工地进行看管直至2017年11月。因此，彭界文在合同无法履行时，己履行了相关必要的措施，尽到最大限度地减少损失的义务。六、本案中黄埔二建公司存在严重过错，应当承担连带责任。1、彭界文与黄埔二建之间为转包关系。（1）一审法院认定彭界文借用黄埔二建公司的资质缺乏相关的证据。在施工工程中黄埔二建公司派遣项目经理、技术负责人等相关主要人员进场指导监督施工，所有的施工都是在技术负责及项目负责人的安排下从事施工。（2）政府主持相关协调会及会议等活动，黄埔二建公司均有派相关人员参与，相关申请进度款项也需要通过黄埔二建公司进行办理。（3）彭界文与黄埔二建公司、张东亚等人工伤纠纷及劳务受害者纠纷中，经广州市中级人民法院依法作出终审判决，广州市中级人民法院认定彭界文是承包人（实际施工人），并未认定挂靠关系。2、黄埔二建于2014年10月20日中标工程后，于2014年11月20日与吕田镇政府签订《建设工程施工合同》，后于2014年12月8日将全部工程转包给彭界文，违反了《合同法》第二百七十二条禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位和建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成的规定。黄埔二建公司明知涉案工程存在征地等问题的存在，还将工程转包给彭界文。3、在《从化区财政性建设项目（农村扶贫开发资金）分期支付呈批表》中，监理单位己经签名并加盖公章确认80%的进度，并同意支付70%的进度款，但黄埔二建公司迟迟不同意通过，这直接导致了涉案工程资金流的断绝，建设工程因此搁置，无法继续。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，建设工程施合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，黄埔二建公司在转包过程中存在上述严重过错，应当对彭界文的损失承担连带责任。综上所述，恳请二审法院查清事实，维护彭界文的合法权利。彭界文补充上诉意见如下：一、彭界文与黄埔二建存在转包关系，不是挂靠关系，在本案中黄埔二建公司存在严重过错，应当承担连带责任。一审法院认定彭界文挂靠黄埔二建公司施工，属于没有资质的实施际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行施工的情形。若挂靠行为成立，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，非法转包违法分包建设工程，或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工明公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得，因此被挂靠企业的非法所得即黄埔二建公司收取的管理费377039.17元，应当退回给彭界文。二、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书营业执照，以本企业的名义承揽工程。第六十六条规定，应当没收违法所得，处以罚款，也可以责令停业整顿，降低资质等级，情节严重的要可以吊销资质证书。本案中正属于情节严重的情形，因此应给予黄埔二建公司吊销资质证书的行政处罚。三、一审的鉴定费11300008.46元偏高，在责任承担上不合理。涉案工程之所以增加大量的窝工费、误工费、材料损失等等，主要是吕田镇政府未能完成征地和施工许可手续，在施工过程中都多次修改图纸和“三通一平”未能完成。而最终未能完成施工，主要责任在于黄埔二建公司，在没有理由的情况下，单方面不予通过第三笔进度款导致没有资金继续进行施工，因此吕田镇政府和黄埔二建公司应当承担全部责任及相应的鉴定费。而且鉴定的内容确实工程存在着几百万的数额，是吕田镇政府的原因尚欠的费用，所以鉴定费的承担一审的分担不公平。被上诉人吕田镇政府答辩称，一、涉案工程是彭界文挂靠并借用黄埔二建公司资质施工，依法认定涉案建设工程施工合同无效。因此，不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，彭界文无权越过黄埔二建公司要求吕田镇政府支付工程款项等。二、彭界文的各项上诉请求和理由，没有事实和法律依据。1、彭界文主张建安工程费4168497.11元，没有事实和法律依据。2、关于彭界文主张的窝工费、模板方条损失等，证据不足、没有法律依据。一审法院对此不予支持，认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持。三、彭界文也承认，他是借用资质，合同应为无效。本案涉案的工程没有竣工，更没有验收合格，工程款支付条件不具备。四、关于彭界文要求的窝工损失费，不属于建筑工程价款的范围，它是属于违约金的范围，彭界文的该主张是没有依据的。五、关于鉴定费的分摊问题，我们认为鉴定费是由于彭界文以及黄埔二建公司的原因导致，没有竣工结算的原因也是由彭界文以及黄埔二建公司导致的。被上诉人从化园林局答辩称，同意一审判决，请求驳回上诉。被上诉人黄埔二建公司答辩称，坚持一审的答辩意见，彭界文主张的事实和理由不成立，应当予以驳回。彭界文向一审法院起诉请求：1.请求判令吕田镇政府、从化园林局、黄埔二建公司立即连带支付3853343元[具体计算方式为：已经完成建安工程费用价值4168497.11元，园林绿化（苗木购置预付款）366000.78元，库存材料127991.8元，施工中断损失2602400元，以上共计7264889.69元，减去彭界文已经收到款项3057689元，余下款项为3853343元]及利息损失（利息损失的计算方法，以3853343元为基数，从起诉之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；2.请求判令吕田镇政府、从化园林局、黄埔二建公司连带承担彭界文撤场公证费1000元、评估公证费22000元；3.请求判令吕田镇政府、从化园林局、黄埔二建公司连带返还彭界文垫付的维权费及费用40000元；4.请求判令吕田镇政府、从化园林局、黄埔二建公司连带承担彭界文在2014年模板、方条（因业主方征地手续不完善，放置太久，日晒雨淋导致腐烂一批）97600元；5.本案诉讼费由吕田镇政府、从化园林局、黄埔二建公司共同承担。一审法院经审理查明：2011年6月30日，由从化市农村扶贫开发工作领导小组办公室印发的《关于从化市吕田镇森林防火指挥中心易地置换建设工作会议纪要》显示，吕田镇林业工作站现址用于建设吕田镇中心幼儿园和吕田镇敬老院，吕田镇政府负责易地建设吕田镇森林防火指挥中心及附属设施，及负责解决该指挥中心易地建设的征地、设计、报建、建筑、土地的“七通”一平、围墙、绿化、球场等所需资金。从化市林业局负责组织实施该指挥中心的总体规划、设计及建筑单体涉及工作等。2011年7月26日，从化市人民政府办公室对从化市林业局向其发出的《关于建设从化市吕田森林防火指挥中心的请示》（从林报〔2011〕37号）作出批复（从府办批〔2011〕474号），显示同意由吕田镇政府负责吕田森林防火指挥中心的建设，具体事宜由从化市林业局与吕田镇政府协商落实等。2011年8月16日，从化市林业局作为甲方与作为乙方的从化市吕田镇政府签订了《易地置换合同书》，双方约定从化市林业局将吕田林业工作站现址置换给吕田镇政府，吕田镇政府负责在吕田镇司法所侧征地10043平方米，并负责在新址为从化市林业局建设一幢面积约1800平方米的吕田镇森林防火指挥中心（含市森林分局吕田派出所）、一幢面积约1800平方米的仓库及值班用房，另提供2亩非建设用地给吕田镇森林防火指挥中心使用。从化市林业局负责组织实施吕田镇森林防火指挥中心的总体规划、设计及建筑单体设计，从化市吕田镇政府负责解决从化市林业局吕田镇森林防火指挥中心易地建设的征地、设计、报建、建筑、土地的“七通一平”、围墙、绿化、球场等所需资金。2011年12月15日，从化市发展和改革局作出的《关于吕田森林防火指挥中心建设工程立项的批复》（从发改投〔2011〕821号），显示同意该项目，资金来源由吕田镇政府解决等。2014年10月10日涉案工程经招投标确定黄埔二建公司作为中标单位，中标价为684.950459万元。2014年12月10日，吕田镇政府（发包人）与黄埔二建公司（承包人）签订了《广州市建设工程施工合同》（合同编号EJHT2014-12-10），约定由黄埔二建公司承包从化市吕田镇森林防火指挥中心建设工程，工程内容：包括新建防火指挥中心、派出所、仓库及值班室用房，建筑面积共3468㎡；建设内容包括框架结构、室内外装修、水电安装、室外排水、值班电房、园林绿化等；工程规模：新建森林防火指挥中心共3层、建物高度14.7米；新建森林派出所共3层、建物高度12米；新建森林仓库及值班用房共5层、建物高度18.7米，建筑总面积约3468㎡；工程合同工期总日历天数180天，合同总价6849504.59元。该合同第三部分专用条款第81.1条约定：进度款进场开工完成总工程量40%支付至合同价的30%；完成总工程量70%时支付至合同价50%；完成总工程量90%时支付至合同价70%；工程竣工验收合格支付至合同价的85%；工程结算评审完成后，支付至结算价款的95%，余款5%作质量保证金。82.1条约定：增、减工程的结算执行《广东省建筑与装饰工程综合定额（2010）》《广东省市政工程综合定额（2010）》《广东省安装工程综合定额（2010）》《广东省园林绿化工程综合定额（2010）》，计价程序执行穗建总价[2010]31号文，材料价格参考从化市城乡建设局同期《建设工程地方材料指导价格》计算；若从化市城乡建设局同期《建设工程地方材料指导价格》没有的材料单价，凭监理单位及甲方确认的与市场价相符的材料单价计算，增、减工程的下浮率为中标价相对于招标控制价的下浮率（下浮率=（招标控制价-中标价）/招标控制价），最终以从化市财政投资评审中心审定为准。双方还约定了其他相关权利义务。合同签订后，承包方于2014年12月入场，双方将开工令的时间定为2015年6月15日。彭界文称施工三次中断，包括2014年11月至2015年6月，2015年7月至2016年10月，2016年11月至2017年10月。2017年10月31日，彭界文申请广东省广州市从化公证处对位于涉案工程进行证据保全，对现场现状进行拍摄，摄得照片28张。2018年1月19日，广州德高价格评估有限公司根据彭界文的单方委托制作《报告书》，对吕田森林防火指挥中心工程1幢、吕田森林派出所工程1幢、吕田森林仓库及值班用房工程1幢建安费用、库存材料、园林绿化苗木及因业主方征地手续未完善导致施工中断造成的损失。基准日为2017年10月。损失共计7264889.69元。该公司通过对评估标的现场情况查勘、建安工程设计和施工图图纸的分析，确定的标的建安工程量及与其相应的建造费用，并根据当地建筑市场行情（人工、材料、机械费）进行调整，按目前已完成总工程量的75%进行估算。吕田镇政府和从化园林局对上述鉴定报告有异议，吕田镇政府委托一审法院对涉案工程造价（包括装修、排水、水电安装等）进行鉴定，经摇珠选定中量工程咨询有限公司进行鉴定，该公司于2019月4月16日作出《吕田镇森林防火指挥中心工程司法鉴定书初稿》，经各方当事人质证后，于2020年12月31日作出《吕田镇森林防火指挥中心工程司法鉴定书终稿》，结论为：在合同有效的情形下，按照投标文件对应的清单工程量计量，工程造价金额为4835347.43元（其中规费、税金148322.1元，由法院裁决）；在合同无效的情形下，按照投标文件对应的清单工程量计量，工程造价金额4532389.96元（其中规费、税金137884.6元，由法院裁决），该金额在合同无效的情况下工程造价金额4532389.96元（其中规费、税金137884.6元，由法院裁决）包括：已完成建安工程费3861763.23元、园林绿化（苗木购置）348000元、库存材料127991.8元、升降机48000元、签证146634.93元。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，双方争议的焦点为：一、彭界文和吕田镇政府的诉讼主体资格；二、彭界文主张的各项金额如何确定？关于焦点一，涉案工程是吕田镇政府进行招投标及发包建设，签订合同的双方为吕田镇政府和黄埔二建公司，吕田镇政府与从化园林局之间进行易地置换属于其内部关系，与彭界文无关，根据合同相对性原则应由吕田镇政府承担责任，从化园林局非合同相对方和发包人，彭界文主张其承担责任，无法律依据，一审法院不予支持。彭界文挂靠黄埔二建公司施工，属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行施工的情形，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，涉案建设工程施工合同无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者说违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”彭界文作为实际施工人有权向吕田镇政府主张权利。但彭界文主张被挂靠单位黄埔二建公司承担支付工程款的责任，无合同依据和法律依据，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”彭界文施工工程虽未完工，但其提供了涉案工程的《结构实体质量检测报告》以证明实体质量检测合格，彭界文对涉案工程实际进行了施工可以获得相应的对价，故彭界文要求支付工程款，一审法院予以审查。关于焦点二，关于工程款金额的确定问题，一审法院委托有鉴定资质的中量工程咨询有限公司进行造价鉴定，该鉴定公司结合各方当事人提交的鉴定资料并经现场勘验等作出本案鉴定结论。结合各方当事人的意见，一审法院对当事人争议的各款项主要作如下分析认定：1.关于彭界文主张的工程费用4168497.11元，彭界文依据其单方委托广州德高价格评估有限公司作出的评估报告书主张该款项，但该评估结论属于彭界文单方委托，鉴定所依据的证据等未经吕田镇政府质证，缺乏公平合理性，且彭界文委托的为价格评估，而本案因合同无效且未完工，需要对工程造价进行鉴定，故彭界文单方委托的价格评估报告书一审法院不予采信。吕田镇政府申请一审法院摇珠选定中量工程咨询有限公司作出《吕田镇森林防火指挥中心工程司法鉴定书》，结论为：在合同无效的情形下，按照投标文件对应的清单工程量计量，已完成建安工程费金额为3861763.23元、签证146634.93元。对于该鉴定结论，彭界文的异议主要是：没有对业主方增加或者变更工程量的材料费进行鉴定，对此，鉴定公司回复意见已经计算在内。吕田镇政府的异议主要有：（1）无效情况下工程款应当下浮10.13%，一审法院认为合同中并未约定合同无效情况下工程款应当下浮，工程款下浮是在工程全部完工的前提下的优惠条款，涉案工程未完工，彭界文也未取得预期利益，鉴定机构按照造价管理部门有关规定和材料信息价格确定工程款金额合理。（2）吕田镇政府认为规费、税费不应计算在造价内，一审法院认为规费税费有实际支出可以作为彭界文的损失予以补偿。（3）吕田镇政府认为合同无效情况下的项目金额不应超过合同有效的金额，根据鉴定结论，合同无效时整体工程款并没有超过有效时的工程款，鉴定公司按照合同无效的造价方法进行鉴定符合规定，吕田镇政府要求各单项金额均不能超过有效情况下的金额，缺乏理据，一审法院不予采纳。（4）关于彭界文主张的园林绿化（苗木购置预付款）366000.78元，根据上述鉴定结论为348000元，但鉴定公司已经说明现场勘查时现场并无苗木，其系依据苗木购销合同和收据进行的鉴定，一审法院认为现场勘验时现场并无苗木，彭界文仅有收据没有银行流水不足以证明实际支付了苗木款，难以证明其存在实际损失，一审法院对该部分不予支持。2.关于彭界文主张库存材料127991.8元，及模板、方条因放置时间久、日晒雨淋导致腐烂的损失97600元。库存材料经评估为127991.8元，该部分材料系为涉案项目所购买，应由吕田镇政府将该部分费用补偿给彭界文。而模板、方条损坏的损失，彭界文作为施工方一方面应妥善保管材料，另一方面在合同不能继续履行的情况下应尽快处理减少损失，故对其没有尽到妥善保管和止损义务的该部分损失，一审法院不予支持。3.关于彭界文主张施工中断的窝工损失2602400元，包括2014年11月至2015年6月，2015年7月至2016年10月，2016年11月至2017年10月。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条第（一）项的规定，开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期，开工通知发出后，尚不具备开通条件的，以开工条件具备的时间为开工日期。本案开工令显示的时间为2015年6月15日，彭界文主张开工令之前（2014年11月至2015年6月）的窝工损失理据不足。彭界文主张2015年7月至2016年10月、2016年11月至2017年10月的窝工损失，该时间段并非完全处于停工状态，断断续续停工的原因存在多样性，有吕田镇政府改变图纸增加工程量的问题与其他施工队需要协调的问题、黄埔二建公司安全管理方面的问题、以及彭界文自身用工问题等，鉴定公司也表示根据现有资料无法鉴定出窝工损失，故彭界文主张窝工损失证据不足，一审法院不予支持。鉴定报告中补偿彭界文工期延误20个月的升降机费用48000元，没有依据，一审法院酌情按照10个月补偿彭界文停工期间的升降机费用，即24000元（1200元/台×10个月×2台）。4.关于彭界文主张撤场公证费1000元，非必要发生的费用，一审法院不予支持。评估费22000元属彭界文单方委托行为，一审法院未予采纳，该费用由彭界文自行承担。彭界文主张垫付的维权费用40000元，缺乏事实依据和法律依据，一审法院不予支持。综上，吕田镇政府应当支付工程款4008398.16元（包括已完成建安工程费金额为3861763.23元、签证146634.93元），吕田镇政府已经支付了3411546.28元（含2015年6月4日支付427007元），黄埔二建公司对此予以确认，吕田镇政府还应支付工程款596851.88元及利息。吕田镇政府还应支付升降机费用24000元、库存材料127991.8元，以及相应利息。本案鉴定费113708.46元，是确定涉案工程工程款金额所产生的必要费用，如上所述，合同未能继续履行的主要原因存在多样性，该费用应由彭界文和吕田镇政府各半负担。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条第（一）项、第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，作出判决：一、广州市从化区吕田镇人民政府于本判决发生法律效力之日起10日内支付工程款596851.88元及利息（利息从2018年3月21日起至付清款日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付）给彭界文；二、广州市从化区吕田镇人民政府于本判决发生法律效力之日起10日内支付升降机费用24000元及利息（利息从2018年3月21日起至付清款日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付）给彭界文；三、广州市从化区吕田镇人民政府于本判决发生法律效力之日起10日内支付库存材料款127991.8元及利息（利息从2018年3月21日起至付清款日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计付）给彭界文；四、驳回彭界文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38911.5元，由彭界文负担27623.5元，广州市从化区吕田镇人民政府负担11288元；鉴定费113708.46元，由彭界文和广州市从化区吕田镇人民政府各半负担。二审查明的事实与一审查明的事实一致。彭界文在二审提交如下证据：一、合同项目开工令，拟证明开工的时间为2014年12月13日；二、收据，拟证明因为征地手续不全，村民阻挠事件中，彭界文听从吕田镇政府支付了维权费4万元；三、建设工程施工合同，拟证明吕田镇政府将“三通一平”工程承包给立晟公司和珠江建筑公司，原本应当进行“三通一平”后再由彭界文进场施工，但实际上“三通一平”没有完成，导致彭界文施工受阻；四、公证书，拟证明涉案工程的综合楼、仓库、指挥中心和派出所三栋大楼主体已经完成，图片中可见现场已经种植了部分苗木，并非一审法院认定的现场无苗木，两部升降梯还在现场，租期到期可以拆除，但是因为修改图纸的问题，综合楼、仓库、指挥中心和派出所还需要用到升降机，所以到目前还没有拆除；五、2014年11至2017年10月的房租、水电收据，拟证明彭界文所雇的办公人员租房及水电的费用共22423.5元；六、吕田镇森林防火指挥中心工地保卫保管协议和终止通知书，拟证明彭界文当时专门雇请了工地门口小卖部的店家刘董领，专门负责对工地进行保管，包括对工地现场的机械、建筑材料、工具和树木等；七、2017年12月8日的通知书，拟证明在12月，彭界文在业主方种种原因无法继续施工的情况下，发文通知吕田镇政府从化林业局和黄埔二建公司办理交接手续，退出工程场地，彭界文在合同无法履行时，已经履行了相关必要的措施，尽到最大限度减少损失的义务。本院认为，吕田镇政府在答辩中，表示其无需承担责任，但是其并未提出上诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院仅对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，因此本院对吕田镇政府针对一审判决结果的主张，不予审查。彭界文向吕田镇政府主张权利，但其与吕田镇政府并未建立合同关系，亦即双方并非同一合同关系的相对方，其无法依据《中华人民共和国合同法》的规定向吕田镇政府主张权利。同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，并不适用本案的处理，其无权依据上述规定，向吕田镇政府主张权利，因彭界文并非转包或违法分包的实际施工人，而是挂靠黄埔二建公司施工。因此，本院对彭界文向吕田镇政府主张的权利超出一审范围部分，不予支持。关于黄埔二建公司是否承担责任的问题。彭界文主张，其与黄埔二建公司存在转包关系，不是挂靠关系，黄埔二建公司存在严重过错，应当承担连带责任。对此本院认为，从本案的事实看，彭界文与黄埔二建公司并非转包关系，而是挂靠关系，彭界文主张黄埔二建公司承担连带责任的基础与本院认定不符，因此其以此为由要求黄埔二建公司二审承担连带责任，没有依据，本院不予支持。同时，彭界文与黄埔二建公司并非无效建设工程施工合同的双方，其依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条向黄埔二建公司主张损失，属没有依据，对此本院不予支持。关于彭界文主张的鉴定费的问题。鉴定费属于诉讼费用，由人民法院根据案件具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额，一审法院认定由彭界文负担一半的鉴定费，属于一审法院依照《诉讼费用交纳办法》基于职权作出的决定事项，并无不当，本院予以确认。彭界文的该上诉主张，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10008.52元，由上诉人彭界文负担。本判决为终审判决。审判长  茹艳飞审判员  丁阳开审判员  林旭群二〇二〇年四月八日书记员  欧 翘