河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终574号上诉人(原审被告)：平顶山市九洲鸿基房地产开发有限责任公司，住所地：平顶山市湛河区光明路。法定代表人:郑高灿，总经理。委托诉讼代理人：梁生伟，河南国俊律师事务所律师。委托诉讼代理人：张卫乐，河南国俊律师事务所律师。被上诉人(原审原告):陈殿卿，男，1968年11月19日生，汉族，宝丰县煤炭运销总公司工作人员，住宝丰县。委托诉讼代理人：王自新，男，陈殿卿所在单位推荐公民。原审被告：赵朝军，男，1978年1月26日生，汉族，住宝丰县。委托诉讼代理人：杨浩菡，河南首位律师事务所律师。原审被告：中州万基城市建设有限公司，住所地：许昌市许继大道原商校院内。法定代表人：杨俊峰，总经理。委托代理人：孟永灿，河南华灿律师事务所律师。上诉人平顶山市九洲鸿基房地产开发有限责任公司（以下简称九洲公司）因与被上诉人陈殿卿、原审被告赵朝军、中州万基城市建设有限公司（以下简称万基公司）追偿权纠纷一案，不服河南省宝丰县人民法院（2019）豫0421民初3224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭，征得各方当事人同意后，组建微信群公开进行了审理。上诉人九洲公司的委托诉讼代理人梁生伟、张卫乐，被上诉人陈殿卿的委托诉讼代理人王自新，原审被告赵朝军的委托诉讼代理人杨浩菡，原审被告万基公司的委托代理人孟永灿到群参加诉讼。本案现已审理终结。九洲公司对陈殿卿提起上诉，请求：1.撤销原判第三项，改判驳回陈殿卿对九洲公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由陈殿卿负担。事实与理由：一、一审认定事实错误，我司不是追偿对象。案涉款项是案外人寇俊涛的部分人身损害赔偿款。生效判决已认定寇俊涛是提供劳务的一方，赵朝军是接受劳务的一方，因寇俊涛在提供劳务过程中受到损害，故判决赵朝军是赔偿义务人并承担70%的赔偿责任。陈殿卿赔付的款项是代赵朝军支付的，其追偿对象应为赵朝军，不是我司。二、我司与陈殿卿就该垫付款项已达成协议，陈殿卿现向我司追偿有违协议约定，不应得到支持。我司与陈殿卿建设工程施工合同纠纷一案，已经宝丰县人民法院（以下简称宝丰法院）调解结案时，陈殿卿已同意将我司为寇俊涛垫付的医疗费从陈殿卿工程款项中予以扣除。说明陈殿卿也认可寇俊涛的人身损害赔偿与我司无关，我司不应支付赔偿款。现陈殿卿又向我司追偿，明显与双方在法院达成调解协议约定不服，不应支持。三、一审判决我司承担15%的责任，无事实根据和法律依据，明显不当。我司是宝丰秀水湾滨水国际住宅小区1号楼工程建设方，万基公司是施工方，万基公司出借资质给陈殿卿进行施工，与我司无关。陈殿卿又将工程分包给赵朝军，赵朝军再雇佣寇俊涛，我司不知情对寇俊涛受伤不存在过错。一审无事实和法律依据，判决我司对寇俊涛承担15%的赔偿责任，明显不当，应予改判。陈殿卿辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，九洲公司的上诉理由不能成立。理由：一、陈殿卿向九洲公司行使追偿权符合法律规定。案外人寇俊涛诉九洲公司、陈殿卿等提供劳务纠纷一案，宝丰法院作出（2017）豫0421民初2805号民事判决，虽然认定赵朝军承担70%的责任，但根据该案的相关事实，判决九洲公司和陈殿卿及赵朝军、万基公司对寇俊涛的损失承担连带责任。该判决做出后，赵朝军、寇俊涛均提起上诉，平顶山市中级人民法院（以下简称平中院）作出（2018）豫04民中1285号民事判决，维持了该一审民事判决。判决生效后，九洲公司从应付给陈殿卿工程款中扣除并支付给寇俊涛，陈殿卿向九洲公司行使追偿权符合侵权责任法的规定。二、九洲公司与陈殿卿在建筑工程施工合同纠纷一案中，陈殿卿虽同意将寇俊涛的各项损失从九洲公司应支的工程款中扣除，但陈殿卿未明确表示放弃向九洲公司追偿的权利。况且，一审时陈殿卿提供的证据中，其中一份证据是九洲公司给陈殿卿出具的证明，该份证明内容也显示九洲公司同意陈殿卿向其追偿的事实。三、九洲公司明知陈殿卿借用万基公司的资质签订的施工合同，存在严重错误，应承担责任。一审时，陈殿卿出具的证据中，其中有一份是九洲公司与陈殿卿、万基公司三方签订的补充协议，该协议证实九洲公司是明知陈殿卿借用万基公司的资质与其签订施工合同的事实。综上，九洲公司在整个施工合同的签订和履行均未尽到合理的注意义务，其对寇俊涛的受伤存在不可推卸的责任，故应驳回上诉，维持原判。赵朝军述称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。理由：一、在寇俊涛起诉赵朝军、陈殿卿、万基公司、九洲公司提供劳务者受害责任纠纷一案中，宝丰法院作出的（2017）豫0421民初2805号民事判决、平中院作出的（2018）豫04民终1285号民事判决及本案一审（2019）豫0421民初3224号民事判决在事实认定上已明确：九洲公司作为工程发包方，万基城公司作为工程承包方，在明知陈殿卿没有涉案工程相应资质的情况下将涉案工程发包给陈殿卿施工建设，且在施工过程中九洲公司作为发包方未对涉案工程进行安全管理义务，与寇俊涛人身损害存在因果关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害司法解释）第十一条第二款规定，陈殿卿、万基公司、九洲公司应当对寇俊涛的受害承担连带责任，且九洲公司在寇俊涛提供劳务者受害责任纠纷一审、二审判决后未申请再审，其对承担连带责任是认同的，那么九洲公司作为追偿对象并无不当，应当对寇俊涛的受害承担赔偿责任。二、九洲公司所述与陈殿卿有调解协议并不影响其承担责任。（一）九洲公司将涉案工程款支付给陈殿卿个人已是对自己将涉案工程发包给没有资质的个人事实的认可，故应当对寇俊涛的受害承担赔偿责任；（二）一审时九洲公司未提供证据证明自己的责任应由陈殿卿承担，一审判决九洲公司承担15%责任并无不当。根据民法的诚实信用原则及公平原则，九洲公司作为开发商应该就涉案工程施工建设秉持诚信，而不是名义上将涉案工程发包给万基公司实际上交由没有资质的陈殿卿施工，更何况作为开发商对借用资质转包行为毫不知情显然违背了民法的基本原则。故应当根据自己的过错对寇俊涛的受害承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法）第十四条的规定：连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担。因此九洲公司、万基公司、陈殿卿对寇俊涛的受害均有责任，应该根据自己的责任大小承担赔偿责任。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。万基公司述称，一审以九州公司、万基公司为追偿对象，判决九州公司、万基公司承担责任，属认定事实错误。一、本案是追偿权纠纷。陈殿卿是基于宝丰法院第2805号一审判决、平中院第1285号二审生效判决行使追偿权。但上述两份判决认定，赵朝军对寇浚涛的损失承担70%的责任，陈殿卿、九州公司、万基公司与赵朝军承担连带责任。可见，本案中，赵朝军是主债务人，其他各方是连带责任方，显然各方承担的不是共同责任，而是连带责任。因此，陈殿卿在清偿债务后，应向主债务人赵朝军追偿，在赵朝军不能清偿时，再向其他连带责任人追偿。故一审认定九州公司、万基公司为追偿对象，并与赵朝军按份承担责任，属认定事实错误、判决错误。二、无论万基公司是否为被追偿对象，陈殿卿都无权向我司追偿。陈殿卿与九州公司、万基公司签订三方协议约定，涉案工程出现的一切经济纠纷、民事纠纷均由陈殿卿负责，与万基公司无关。该协议是基于建设工程合同之外另行签订的有关责任承担的独立合同，为有效合同，合同约定对合同的各方具有约束力。故陈殿卿向寇浚涛承担责任后，无权向万基公司追偿。综上，请求二审法院撤销一审判决。陈殿卿向一审法院起诉请求：1．判令赵朝军、万基公司、九洲公司共同返还陈殿卿为寇俊涛垫付的各项损失182977.48元及利息14638.20元（利息以182977.48元为基数，按中国人民银行同期贷款自2018年5月25日暂计算至2019年9月25日，并要求顺延至实际支付之日止）；2．本案诉讼费由赵朝军、万基公司、九洲公司负担。一审法院认定事实：因寇俊涛与陈殿卿、万基公司、九洲公司提供劳务者受害责任纠纷一案，该院受理后于2017年12月29日作出（2017）豫0421民初2805号民事判决，认定事实为：宝丰秀水湾·滨水国际住宅小区1号楼工程的建设单位是九洲公司，施工单位是万基公司。在实际施工中，万基公司又将该工程交由没有相应资质的陈殿卿实际施工。经陈殿卿同意，该工程的水电及消防工程由没有相应资质的赵朝军承包，赵朝军与陈殿卿之间按照施工平方数计算工程款。赵朝军承包该工程的水电及消防工程后，雇佣了寇国庆、寇俊涛、朱瑞敏、赵春怀等人工作，并按照各人出工天数计算劳动报酬。2016年12月29日17时左右，在宝丰秀水湾·?滨水国际住宅小区1号楼地下室，寇俊涛、赵春怀对地下室顶部消防阀门进行试水，二人使用长梯共同站在长梯上部合力开启消防阀门，阀门松动后，留寇俊涛一人继续转动阀门，赵春怀开始返回地面，在赵春怀尚未下到地面时，寇俊涛意外从长梯上坠下，造成寇俊涛受伤……事故发生后，赵朝军为寇俊涛垫付了40000元费用。该判决书判决：一、赵朝军、陈殿卿、中州万基城市建设有限公司、平顶山市九洲鸿基房地产开发有限责任公司于本判决生效后15日内连带赔偿寇俊涛损失188601.68元（已扣除赵朝军垫付的40000元）；二、驳回寇俊涛的其他诉讼请求。判决后，赵朝军、寇俊涛提起上诉。平中院认定事实与一审认定事实相一致，于2018年4月16日作出（2018）豫0421民终1285号民事判决：一、维持河南省宝丰县人民法院（2017）豫0421民初2805号民事判决第二项，即“驳回寇俊涛的其他诉讼请求”；二、变更河南省宝丰县人民法院（2017）豫0421民初2805号民事判决第一项为：赵朝军、陈殿卿、中州万基城市建设有限公司、平顶山市九洲鸿基房地产开发有限责任公司于本判决生效后15日内连带赔偿寇俊涛损失179105.48元（已扣除赵朝军垫付的40000元）；三、驳回赵朝军的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9208元，由寇俊涛负担5336元，由赵朝军、陈殿卿、中州万基城市建设有限公司、平顶山市九洲鸿基房地产开发有限责任公司连带承担3872元。二审案件受理费5267元，其中赵朝军所预交的3229元，由赵朝军负担3020元，寇俊涛负担209元；寇俊涛所预交的2038元，减半收取1019元，由寇俊涛负担。上述判决作出后，九洲公司于2018年5月25日将上述案件的履行款182977.48元转至宝丰法院的账户，后寇俊涛将上述款项领取。九洲公司将该182977.48元从应该支付给陈殿卿的工程款中扣除。因陈殿卿一人向寇俊涛支付了赔偿款，引起诉讼。一审法院认为，连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。本案中，赵朝军作为直接雇佣寇俊涛干活的雇主，从寇俊涛的劳务中直接获得收益，赵朝军作为劳务的组织者，有义务保障寇俊涛在实施劳务过程中的安全，但因其未能向寇俊涛提供有效的保护，未对寇俊涛等人进行就业培训，疏于监督管理及安全保障，造成寇俊涛受伤，赵朝军应当向寇俊涛承担主要的赔偿责任。因九洲公司、万基公司在明知陈殿卿没有相应资质的情况下，将工程发包给没有相应资质的个人陈殿卿，陈殿卿又将部分劳务分包给没有劳务作业资质的赵朝军，九洲公司作为工程的发包方，万基公司作为承包方，陈殿卿作为实际施工的个人，在明知接受发包或者分包业务的承包人（雇主）没有相应资质或者安全生产条件的情况下仍然发包、分包，其三方在选任上存在过失，对整个工程的施工未尽到应有的管理监督义务，也未采取相应的安全防护措施，其三方的行为与寇俊涛的受害结果也存在因果关系，故陈殿卿、万基公司、九洲公司均应承担相应的赔偿责任。根据赵朝军、陈殿卿、万基公司、九洲公司各自的过错程度，确定对寇俊涛的赔偿，赵朝军应承担55％的责任，陈殿卿、万基公司、九洲公司各承担15％的责任。建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的××借用有资质的建筑施工企业名义的；三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，陈殿卿为没有相应资质的个人，故发包人九洲公司、承包人万基公司与实际施工人陈殿卿之间签订的鸿基·秀水湾项目三方补充协议系建设工程施工合同的一部分，应为无效合同，该协议中约定的“一切经济纠纷、债务纠纷、民事纠纷由实际施工人陈殿卿负担，与中州万基城市建设有限公司无关”的条款亦为无效条款，故万基公司辩称其不应承担赔偿责任的理由没有事实与法律依据，不予采信。本案中，虽然寇俊涛的赔偿款系从九洲公司的账户支付，但九洲公司在向陈殿卿支付工程款时，将该182977.48元从应支付的工程款中扣除，九洲公司亦认可该182977.48元系陈殿卿向寇俊涛支付的，故陈殿卿作为已经承担赔偿责任的人，可以向赵朝军、万基公司、九洲公司追偿。本案中所涉的全部赔偿款包括平中院的（2018）豫04民终1285号判决中判决的179105.48元赔偿款及3872元诉讼费外，还包括赵朝军已经垫付的40000元，共计222977.48元。赵朝军承担55％即122637.62元，陈殿卿、万基公司、九洲责任公司各承担15％即33446.62元。故陈殿卿垫付182977.48元后，其本人应承担的赔偿数额为33446.62元，赵朝军应向陈殿卿支付代偿款82637.62元，万基公司、九洲公司各应向陈殿卿支付代偿款33446.62元。陈殿卿主张的14638.2元利息的诉讼请求无事实与法律依据，不予支持。综上所述，陈殿卿的诉讼请求部分成立，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定，判决：一、赵朝军于本判决生效后十日内向陈殿卿支付82637.62元；二、中州万基城市建设有限公司于本判决生效后十日内向陈殿卿支付33446.62元；三、平顶山市九洲鸿基房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内向陈殿卿支付33446.62元；四、驳回陈殿卿的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4252元，由陈殿卿负担1114元，赵朝军负担1866元，中州万基城市建设有限公司、平顶山市九洲鸿基房地产开发有限责任公司各负担636元。二审中，当事人没有提交新证据。但本院经审理查明，一审时，万基公司提供其作为施工承包人与九洲公司（发包人）、陈殿卿（实际施工人），于2017年3月7日签订的《鸿基·秀水湾项目三方补充协议》（以下简称三方协议），证明九洲公司承诺案涉工程施工期间产生的一切纠纷包括提供劳务者受害责任纠纷，由九洲公司承担与万基公司无关。该三方协议已经当事人质证，九洲公司对该三方协议的真实性无异议。除此外，其他事实与一审查明事实相一致。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，除法律另有规定外，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在判决作出前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一审时，万基公司已提供其与九洲公司、陈殿卿签订的三方协议，足以证明九洲公司作为案涉工程的发包人，对实际施工人陈殿卿借用万基公司的名义承包案涉工程的事实显然是明知的，九洲公司没有尽到将案涉工程依法发包给适格施工主体的法定义务，存在选任过错，与提供劳务者寇俊涛遭受的人身损害后果在法律上存在一定的因果过失，故一审判决九洲公司对接受劳务一方即赵朝军应承担的赔偿责任承担15%的过错赔偿责任，于法有据，并无不当，本院予以支持。综上所述，平顶山市九洲鸿基房地产开发有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费636.0元，由平顶山市九洲鸿基房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  张小青审判员  尚少辉审判员  王光辉二〇二〇年四月十日书记员  王 伟中华人民共和国民事诉讼法第六十三条证据包括：（一）当事人的陈述；（二）书证；（三）物证；（四）视听资料；（五）电子数据；（六）证人证言；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录。证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。