江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终10470号上诉人（原审被告）：苗建业，男，1974年7月23日出生，汉族，住江苏省。被上诉人（原审原告）：深圳创维-RGB电子有限公司，住所地深圳市南山区粤海街道深南大道南创维大厦A座13-16楼。法定代表人：王志国，该公司董事长。被上诉人（原审原告）：深圳创维-RGB电子有限公司江苏分公司，住所地江苏省南京市溧水区经济开发区。负责人：董国柱，该公司总经理。两被上诉人共同委托诉讼代理人：刘立胜，江苏万禾律师事务所律师。两被上诉人共同委托诉讼代理人：刘兵，江苏万禾律师事务所律师。上诉人苗建业因与被上诉人深圳创维-RGB电子有限公司、（以下简称创维公司）、深圳创维-RGB电子有限公司江苏分公司（以下简称创维公司江苏分公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省南京市溧水区人民法院于2019年10月14日作出的（2019）苏0117民初3596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。苗建业上诉请求：1.依法撤销一审判决，并依法改判；2.一、二审诉讼费用均由创维公司、创维公司江苏分公司承担。事实和理由：一审法院适用法律错误。1.一审法院计算违法解除劳动关系赔偿金为55528元是错误的。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。在本案中，苗建业是2000年7月进入创维公司江苏分公司处工作的，因此赔偿金计算应从2000年7月起计算，为93388元（2524元/月×18.5个月×2)。2.一审法院认定创维公司承担补充责任是错误的。根据最高人民法院印发《关于适用若干问题的意见》第四十条的规定，民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括（5)法人依法设立并领取营业执照的分支机构的规定。在本案中，创维公司江苏分公司不具有法人资格，故创维公司应与创维公司江苏分公司承担连带责任。综上所述，一审判决错误，请求法院依法改判。创维公司、创维公司江苏分公司辩称，1.法不溯及既往是司法的基本原则。劳动合同法第九十七条第三款明确规定，该法无溯及力。但劳动合同法实施细则也并未规定赔偿金具有溯及力。劳动合同法是劳动合同法实施细则的上位法。2.按照公司法第十四条的规定，分公司应该是以自身财产优先履行清偿义务，只有分公司的资产不足以履行清偿全部债务时，才由总公司承担补充清偿责任。创维公司、创维公司江苏分公司向一审法院起诉请求：判决创维公司、创维公司江苏分公司解除苗建业劳动合同合法，并不需要支付经济赔偿金。事实和理由：苗建业是创维公司江苏分公司镇江办事处的服务人员，2017年11月份，镇江办事处撤销与南京办事处合并，镇江办事处的经理、财务人员、市场推广人员、文员等人均服从江苏分公司的安排，前往江苏分公司工作，唯独苗建业拒不服从江苏分公司的调动，经过江苏分公司三次调令调动工作，拒不服从，严重违反公司规章制度、劳动纪律和劳动合同法的相关规定。还有就是苗建业侵占超保管理费4330元，经创维公司江苏分公司多次催缴，拒绝缴纳，也是违反公司规章制度的。而创维公司江苏分公司对苗建业的工作调动是合法、合理的，因为劳动合同中约定的工作地点和范围是江苏分公司业务辖区，包括南京、扬州、泰州、常州、镇江，苗建业拒不服从调动以及侵占超保管理费4330元的行为严重违反了劳动合同的约定，违反了创维公司总部人力资源管理制度的规定第九章第三条第6款、第14款、第18款、第20款，同时还违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定，因此江苏分公司有权按照《劳动合同》第八条规定、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，解除他们的劳动合同，并且不需要支付经济补偿金，更不需要赔偿双倍经济赔偿金。该案经镇江市劳动人事争议仲裁委员会仲裁，该委却错误裁决创维公司、创维公司江苏分公司违法解除并支付经济补偿金。综上所述，创维公司、创维公司江苏分公司解除苗建业的劳动合同合法，请求法院查明事实、依法判决。一审法院认定事实如下：苗建业于2000年7月12日入职创维公司江苏分公司，创维公司江苏分公司为苗建业办理并交纳了社会保险，双方最近一期劳动合同的签订时间是2010年11月10日，合同期限为无固定期限劳动合同，合同约定苗建业的工作内容是从事服务工作任务，工作地点为分公司业务辖区，合同第三条约定“甲方因工作需要有权对乙方的工作岗位或工作区域进行调整，涉及合同变更的，乙方到新岗位报到后30个工作日主动与相关负责人签订变更协议，过期不签的，视同乙方完全接受新岗位的所有变更事项。如果乙方超过甲方要求时间未到新岗位报到又不向公司说明情况的，按旷工处理。”苗建业的实际工作地点为镇江，主要从事上门服务，包括维修、安装、调试、咨询等，创维公司江苏分公司通过手机系统对苗建业进行工作任务派单，苗建业自行安排上门维修服务时间，创维公司江苏分公司不进行考勤。因业务调整，创维公司江苏分公司于2018年9月7日发出调令，内容为“因工作需要，经研究决定：工程师苗建业、杨敏由江苏分公司镇江办调入江苏分公司培训车间，任技术工程师职务，在接到此调令3天内（即2018年9月12日前）办完交接手续并到新部门报到，逾期未报到的，公司将按旷工处理。报到地址：南京市溧水区滨淮大道88号江苏分公司培训车间。”苗建业于2018年9月10日对该调令作出回复“本人苗建业不同意在公司未与员工协商征得我同意的情况下调离原工作岗位和地点。”2018年10月5日，创维公司江苏分公司再发出调令，内容为“因市场环境变化，公司经营方式调整，根据劳动合同中约定的工作地点范围，经研究决定：工程师苗建业、杨敏由江苏分公司镇江办调入江苏分公司培训车间，任技术工程师职务，公司承诺薪酬待遇不低于原薪酬待遇。公司在2018年9月7日已下达调令，但苗建业、杨敏至今未到岗位已经严重违反公司规章制度，现考虑对方为老员工，公司再给予一次机会，在接到此调令3天内（即2018年10月9日前）办完交接手续并到新部门报到，若再逾期不到岗，将按劳动合同约定及公司规章制度规定，按旷工处理。”苗建业于2018年10月8日就不同意调整作出回复。2018年10月21日，创维公司江苏分公司再次向苗建业发出调令，要求其在接到调令3天内（即2018年10月25日前）办完交接手续并到新部门报到。苗建业于2018年10月24日作出不同意调岗等回复。2018年10月20日，创维公司江苏分公司将拟与苗建业解除劳动关系的事由通知工会委员会，工会回复同意解除。2018年11月4日，创维公司江苏分公司以苗建业严重违反用人单位的规章制度为由解除与其的劳动关系。2018年12月8日，苗建业向镇江市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求创维公司江苏分公司支付：1.违法解除劳动合同赔偿金217360元；2.补足2016年10月至2018年11月期间的少发的工资16740元、补发2018年9月26日至2018年11月4日的工资4320元；3.支付被扣发的往来款项3418.75元；4.支付2017年12月至2018年10月期间未给付的每月手机费、室内交通费、邮费补贴7700元、房租补贴6400元；5.支付2017年、2018年的高温补贴2400元；6.支付2017年、2018年的年终奖3000元；7.支付法定节假日加班工资10000元；8.退还入职时收取的押金750元；9.补缴养老保险、医疗保险、公积金。创维公司对上述款项支付承担连带责任。镇江市劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月5日作出镇劳人仲案字[2019]第12-1号仲裁裁决书，裁决创维公司江苏分公司支付苗建业违法解除劳动合同赔偿金92352元，创维公司对上述款项支付承担连带责任。同日，镇江市劳动人事争议仲裁委员会作出镇劳人仲案字[2019]第12-2号仲裁裁决书，裁决创维公司江苏分公司补发补足苗建业应发工资3749元、往来款项3418.75元、高温津贴2000元，以上合计9167.75元。其中，镇劳人仲案字[2019]第12-2号仲裁裁决为终局裁决，创维公司江苏分公司、创维公司于2019年3月25日向江苏省镇江市中级人民法院申请撤销该仲裁裁决，镇江市中级人民法院于2019年5月16日作出（2019）苏11民特20号民事裁定书，驳回创维公司江苏分公司、创维公司的申请。2019年7月2日，创维公司江苏分公司、创维公司已履行镇劳人仲案字[2019]第12-2号仲裁裁决确定的支付义务。另查明，经生效仲裁裁决书（镇劳人仲案字[2019]第12-2号）确认：2017年11月至2018年10月期间，苗建业的应发工资数额为2887.7元、1553元、2373元、1842元（含固定加班200元）、2432元、2247.5元、2407元、2894.9元、1700元（含固定加班200元）、1718元（含固定加班200元）、1700元、0，上述期间，单位不定时另行发放奖金为2017年12月1198.56元、1242.57元，2018年1月535元、2018年4月343元。上述工资中，低于最低工资标准的按照最低工资标准予以补足，一审法院计算苗建业被解除劳动关系前十二个月的平均工资为2524元。一审法院认为，用人单位应当就劳动者严重违反规章制度的情形承担举证责任。创维公司江苏分公司主张苗建业收取相关超保维修费用等未上缴公司严重违反单位的规章制度，一审法院认为，创维公司江苏分公司在告知工会解除劳动关系事由以及解除劳动关系通知中均未将该事项作为解除双方劳动关系的理由，现创维公司江苏分公司在诉讼中以此为由要求确认解除劳动关系合法，一审法院不予支持。本案的另一争议焦点为苗建业在2018年9月7日、2018年10月5日、2018年10月21日连续三次未按照创维公司江苏分公司的要求至位于南京市溧水区的江苏分公司培训车间报到，是否构成旷工。1.从工作地点来看，双方劳动合同中虽然约定苗建业的工作地点为“分公司业务辖区”，该工作地点的约定较为宽泛，但从劳动合同的实际履行情况来看，苗建业已经在镇江地区工作了十余年，应视为双方就劳动合同的履行地进行了明确，现创维公司江苏分公司将苗建业的工作地点从镇江调至溧水，系工作地点发生改变。2.从工作岗位来看，调令中虽载明苗建业任工程技术师职务，并承诺薪酬不低于原待遇，但苗建业调入的部门为“培训车间”，创维公司江苏分公司并未明确该培训车间的具体工作内容，且从创维公司江苏分公司于庭审中陈述不再有上门维修服务这一事实来看，苗建业的工作内容也将发生变化。3.从调令内容来看，创维公司江苏分公司调整苗建业的工作地点的原因是“市场环境变化、经营方式调整”，这一调整应属于《劳动合同法》第四十条第（三）项规定的“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”的情形。苗建业针对公司的调令已多次回复提出自己诉求，创维公司江苏分公司理应与苗建业妥善协商解决，在双方未能就工作地点变更、工作内容调整协商一致的情况下，创维公司江苏分公司以苗建业旷工为由解除双方之间的劳动关系，缺乏事实和法律依据，对创维公司江苏分公司、创维公司要求确认解除劳动关系合法的诉讼请求，一审法院不予支持。因《劳动合同法》自2008年1月1日起施行，创维公司江苏分公司应当支付苗建业违法解除劳动关系的赔偿金55528元（2524元/月*11个月*2）。因创维公司江苏分公司不具有独立法人资格，其以自己名义从事民事活动产生的民事责任应当由法人承担，也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担，因此创维公司应当对上述债务承担补充责任。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民法通则》第七十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、创维公司江苏分公司于一审判决生效之日起十日内一次性支付苗建业赔偿金55528元，创维公司对支付上述款项承担补充责任；二、驳回创维公司、创维公司江苏分公司的其他诉讼请求；三、驳回苗建业的其他请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，一审法院予以免收。二审中，各方当事人未向本院提交新证据。各方当事人对一审查明的事实没有异议。本院对一审法院查明的事实予以确认。关于违法解除劳动关系赔偿金何时起算。本案中，一审法院以劳动合同法施行之日起计算违法解除劳动关系赔偿金。苗建业主张应当根据劳动合同法实施条例第二十五条，从用工之日起算违法解除劳动关系赔偿金。创维公司江苏分公司辩称，根据劳动合同法第九十七条第三款规定、劳动合同法是劳动合同法实施条例的上位法，赔偿金应当从劳动合同法施行之日起算。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定，“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”该条款是对经济补偿金起算年限的规定，并未规定适用于赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。苗建业于2000年7月12日入职创维公司江苏分公司，2018年11月4日被解除劳动关系，因此，苗建业的赔偿金年限应当按照18.5计算。创维公司江苏分公司应当向苗建业支付的违法解除劳动关系赔偿金为93388元（2524元/月×18.5个月×2）。故对苗建业的该上诉请求，本院予以支持，一审法院判决不当，应予以纠正。关于创维公司是否应当承担连带责任。本案中，苗建业提出应当适用最高人民法院印发的《关于适用若干问题的意见》第四十条，创维公司承担连带责任。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。本案中，一审法院根据民法总则第七十四条第二款作出创维公司承担补充责任的认定，并无不当。对于苗建业提出的该上诉理由，依据不足，本院不予支持。综上，苗建业的上诉理由部分成立，对其上诉请求，本院部分予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更南京市溧水区人民法院（2019）苏0117民初3596号民事判决第一项为“深圳创维-RGB电子有限公司江苏分公司于本判决生效之日起十日内一次性支付苗建业赔偿金93388元，如深圳创维-RGB电子有限公司江苏分公司未能支付该款项，深圳创维-RGB电子有限公司对其未支付部分承担清偿责任”；二、维持南京市溧水区人民法院（2019）苏0117民初3596号民事判决第二、三项。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，均予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  王 胜审 判 员  桂 艳审 判 员  雒继周二〇二〇年四月二日法官助理  陈霂南书 记 员  杨文艳