青海省海东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青02民终96号 上诉人（原审被告）：马某1，住青海省西宁市，现住青海省西宁市。 委托诉讼代理人：毛某，青海普兴律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：互助县锦灿贸易有限公司。 法定代表人：许某。 委托诉讼代理人：拉某，该公司监事。 原审被告：孙某，住青海省西宁市，现住青海省西宁市。 原审被告：汪某，住青海省互助县，现住青海省互助县。 上诉人马某1因与被上诉人互助县锦灿贸易有限公司，原审被告孙某、汪某买卖合同纠纷一案，不服互助土族自治县人民法院（2019）青0223民初1729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人马某1及其委托诉讼代理人毛某、被上诉人互助县锦灿贸易有限公司的法定代表人许某及其委托诉讼代理人拉某、原审被告汪某到庭参加诉讼，原审被告孙某经本院传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马某1上诉请求：1.请求二审法院撤销青海省互助土族自治县人民法院做出的（2019）青0223民初1729号民事判决，将本案发回重审；2.被上诉人承担本案一审及二审的全部诉讼费用。事实和理由：1.一审判决程序严重违法，必须参加诉讼的当事人在一审期间未参加诉讼。马某1、孙某、汪某、马某2、韩某五人签订了关于代销中华啤酒的《合作协议合同》，被上诉人对上诉人等五人合伙代销啤酒的情况是明知的，韩某与马某2作为共担商业风险的合伙人与上诉人等人是共同诉讼人，即为必须参加诉讼的当事人。必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼，属于严重程序违法。2.一审判决违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定。一审法院对被上诉人提交的证据进行了全面的分析及认定，但并未按照第六十四条规定对上诉人马某1提交的证据的证明力及证明力的大小进行分析和判断，更没有公开判断的理由和结果。3.一审判决认定的事实不清，证据不足。第一，一审认定“2019年1月5日，原告给被告马某1出卖价值129600元的啤酒，酒款未付”，证据不足。一审认定这一事实的依据是第十、十二、二十页的聊天记录。可翻遍这几页聊天记录，只能反映出马某1让许某算一下2500箱啤酒的价格，许某回复说是2500箱x81元=202500元，根本无法反映马某1最终确定了多少箱啤酒。上诉人当庭也多次要求被上诉人明确这129600元的啤酒是谁提走的，或者是被上诉人送到了哪里，是谁送的，由谁收的货。但被上诉人均不正面回答，更不要说提供相关的证据材料加以证明了。被上诉人提供所谓的《出库单》，除了汪某认可的两份《出库单》外，其余的《出库单》是不是存在被上诉人单方制作的情况，这些认定案件事实的主要证据，一审法院均没有予以实质性的审查。第二，一审认定原告给被告马某1出卖价值1228元的啤酒，酒款未付（票号为1355141），该笔款票号与另一笔欠款12400元（票号为1355141），两者票号相同，在被上诉人提供的13张《出库单》中，2018年9月20日的《出库单》只有一张，票号是1355095，但记载的金额是104400元，实在不知道一审判决中的1228元金额从何而来。第三，一审判决中另查明部分中的未付款的合计金额与判决给付货款的金额也无法对上，上诉人实在不清楚一审判决的货款金额从何而来。第四，从被上诉人提供的聊天记录中可以清晰的反应出被上诉人跟汪某、孙某、马某2、韩某就啤酒的代销都有过协商和交易。4.一审法院对本案的法律关系定性错误，一审法院认为双方形成的是买卖合同关系，上诉人认为双方实质上是委托销售代理的法律关系。 被上诉人互助县锦灿贸易有限公司辩称，1.一审判决程序合法,案外人韩某、马某2不属于必须参加诉讼的当事人。首先答辩人与被答辩人马某1以及原审被告孙某、汪某签订编号007《正宗华啤销售代理合同书》中明确乙方为上述三人,无马某2、韩某，所有和他们的啤酒交易(订货、提货、打款)都是和马某1进行的(具体有微信记录、打款转账记录)，所以我只起诉马某1。因此根据合同相对性原则,向上诉人承担支付欠款义务人应当为合同相对方。其次，被答辩人称答辩人与案外人韩某、褚某之间存在合同关系,但是并不能证明答辩人与韩某、褚某之间存在债权债务关系,根据《民事诉讼法》第一百一十九条之规定以及答辩人的一审诉讼请求,答辩人与韩某、褚某之间无利害关系。最后被答辩人于2019年1月5日从答辩人处购买正宗华啤精酿啤酒1600箱后,被答辩人若向他人出售或者倒卖啤酒均应当由其承担责任,被答辩人与他人之间的协议或者内部合伙协议均与答辩人无关,不能突破合同相对性,因此一审判决程序合法。2.一审判决认定的事实清楚,适用法律正确,应当予以维持。首先一审中已经查明,被答辩人马某1向答辩人通过微信、电话以及碰面等方式向原告购买其啤酒,并同时对啤酒单价、啤酒购买数量进行明确,随后向被答辩人发货。上述情形均有答辩人所举证据中微信聊天记录、出库单以及证人证言予以印证。另外证据方面我有出库单,不论有没有提货人签字,微信转账记录很清楚,付清的、未付清的一目了然。129600元这批货是马某1于2019年1月3日下午17:28分微信语音说要发格尔木,2019年1月9日晚上21点,马某1给我打微信视频电话,说货到了格尔木他也在格尔木。我特别说明一下,129600元的啤酒是1600箱,都是马某1订购的2500箱啤酒之内的。出库单签字除了马某1、汪某在场的亲自签字外,别的汪某的签名都是我的仓库保管员签的,为了和我对账不混消,就自己签了汪某的名字。3.案涉合同性质为买卖合同,而不是代理合同。被答辩人称该合同名称为《正宗华啤销售代理合同》,所以应当为代理合同,但是确定合同性质应当结合合同具体内容来分析。该合同约定被答辩人要从答辩人取得案涉啤酒的销售权利,之后根据该权利从答辩人处购买啤酒并销售。并且也约定了被答辩人要向答辩人支付货款。如果该合同是代理合同的话,那么应当是答辩人向被答辩人支付代理费用,而不是被答辩人向答辩人支付货款。并且被答辩人也应当以答辩人名义对外出售啤酒,但是被答辩人没有进行任何举证。4.原审判决认定事实中的“2018年9月20日，原告给被告马某1出卖价值1228元的啤酒，酒款未支付（票号为1355141，聊天记录在第九页）”这个票号应该是1355095，原审判决的票号写错了，金额是对的。综上,一审法院适用法律正确,查明事实清楚,并无违反法定程序,应当驳回被答辩人的上诉请求,维持原判。 原审被告汪某述称，当时我们签合同的时候是五个人，马某1，韩某，孙某，马某2和被上诉人签的合同，签的合同是中华啤酒，后面发生变化签的是正宗华啤，签合同时我不在场，我当时没有签。我提的货是我签的名，其他的出库单的签名我不知道。 互助县锦灿贸易有限公司向一审起诉请求：1、判令被告马某1、孙某、汪某按照合同约定向原告支付保证金10000元；2、判令被告马某1、孙某、汪某向原告支付货款180219.8元；3、判令被告马某1、孙某、汪某向原告赔偿损失46472元；4、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年7月18日，孙某、汪某与原告签订了《中华啤酒销售代理合同书》，编号为005号，双方约定“甲方（原告）同意乙方（被告孙某、汪某）在合同约定地区范围内代理销售由甲方提供的产品”，“合同约定的推广区域为西宁市、海西州、玉树州、海南州、平安区。”2018年7月18日，原告与被告马某1、孙某签订编号为007号的《正宗华啤销售代理合同》，合同约定的推广区域为：西宁市。同日，原告与被告马某1签订编号为009号的《正宗华啤销售代理合同》，合同约定的推广区域为：黄南州。编号为0011号的《正宗华啤销售代理合同》，合同约定的推广区域为：平安区。2018年7月19日，马某1、孙某、汪某、马某2、韩某五人形成了关于代销中华啤酒的合作关系。后原、被告在代理销售中发生纠纷。另查明，2018年8月9日原告给被告汪某出卖价值为824元的啤酒，酒款未付（票号为1355093，聊天记录在第一页）。2018年8月10日，原告给被告马某1出卖价值2212元的啤酒，酒款未付（票号为1355096和1355094，聊天记录在第一页）。2018年8月14日，原告给被告马某1出卖价值26680元的啤酒，酒款支付13340元（票号为5160699，聊天记录在第三页）。2018年8月25日，原告给被告马某1出卖价值50780元的啤酒，酒款已付清（票号为1355142，聊天记录在第四、八页）。2018年8月26日，原告给被告马某1出卖价值192元的啤酒，酒款未支付（票号为5160698，聊天记录在第八页）。2018年9月20日，原告给被告马某1出卖价值1228元的啤酒，酒款未支付（票号为1355141，聊天记录在第九页）。2018年10月6日，原告给被告马某1出卖价值32400元的啤酒，酒款已支付20000元，未支付12400（票号为1355141，聊天记录在第十、十三、二十页）。2018年12月2日，原告给被告马某1出卖价值11184元的啤酒，酒款已支付（票号为1355143，聊天记录在第十一、十二页）。2018年12月20日，原告给被告马某1出卖价值3888元的啤酒，酒款支付4000元（票号为1355146，聊天记录在第十、十二、十三、二十页）。2019年1月5日，原告给被告马某1出卖价值129600元的啤酒，酒款未支付（票号为1355144，聊天记录在第十、十三、二十页）。2019年1月25日，原告给被告马某1出卖价值21575.8元的啤酒，酒款已支付2200元，未支付19375.8（票号为1355145，聊天记录在十六、十七页）。一审法院认为，原、被告签订《正宗华啤销售代理合同》虽约定“代理委托”“代理销售”，并对销售区域做了明确的划分，但原告所举出库单与被告马某1和原告法定代表人许某的聊天记录，微信转账记录，证人穆某的证言相互印证，能够证明原、被告在后来的实际履行中已经形成买卖合同关系，被告马某1欠付原告啤酒款的事实。原告与被告马某1实际形成的交易习惯是被告马某1通过微信向原告法定代表人许某要货，原告发货后由库管员出具出库单作为记账凭证。原告要求被告支付欠付的酒款180219.8元，经审查，原告主张的2019年1月25日，原告给被告马某1出卖价值1160元的啤酒（票号为1355123）只有出库单，无其他直接印证，不予支持。剩余酒款179059.8元有原告提交的出库单与被告马某1和原告法定代表人许某的聊天记录，微信转账记录相互印证，能够证明被告马某1欠付原告货款179059.8元的事实，故原告要求被告马某1给付货款的主张应以法庭审核的179059.8元予以支持。原告主张被告支付保证金10000元，保证金设立的目的是为了保证合同的正常履行，系合同履行前应履行的义务，本案中，原、被告已经就合同履行发生纠纷，无法正常履行合同，原告该请求已经属于履行不能，也无履行的实际意义，不予支持。原告要求被告承担原告的经济损失还款利息6800元，就此提交《证明》，经审查，该证据不足以证明原告因该纠纷向他人借款的事实，故不予支持。啤酒转运费（人工费）400元有聊天记录印证，予以支持。其余无其他证据印证事实的发生，不予支持。广告费用860元与仓库费用600元，经审查，被告马某1与原告法定代表人许某的聊天记录能够证明该事实的发生，应予支持。原告称被告要求要提取2500箱啤酒，后实际提取2048箱，要求被告赔偿未提货452箱的损失36612元（452箱×81元），原、被告是买卖合同，应以实际交付货物支付货款，故原告该请求不予支持。原告要求被告马某1承担给付货款，被告孙某、汪某承担连带责任。本案中，原告提交的聊天记录证明原告法定代表人与被告马某1实际就买卖啤酒进行协商和交易，根据买卖关系的相对性，由被告马某1承担给付货款的责任。本案的证据证明，被告马某1与被告孙某、汪某、马某2、韩某系合作关系，但就如何合作，如何担责均无明确约定，故被告之间的关系另行解决，原告要求被告孙某、汪某承担连带责任的请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告马某1给付原告互助县锦灿贸易有限公司货款179059.8元；二、被告马某1给付原告互助县锦灿贸易有限公司垫付的运费400元，广告费860元，仓库费600元，合计1860元；三、驳回原告互助县锦灿贸易有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4910元由被告马某1负担。 二审审理期间，上诉人提供证据一组，销售代理委托书三份，以证明与一审提交的委托销售代理合同相互印证，双方是委托关系，不是买卖合同关系，不能因为微信转账就认定为买卖合同关系；马某1及本案原审被告汪某、马某2及韩某各自负责销售代理区域。被上诉人质证认为，代理授权书是工商部门要求的，因为后期要查啤酒的来龙去脉，所以我做了一个授权书，不能证明是代销，因为合同中明确规定了代理权限。原审被告汪某质证认为，我认可证据的真实性，同意上诉人提出的证明方向。被上诉人申请证人褚某出庭作证，以证明129600元货物是马某2订购的，货物运到了格尔木。证人褚某证言：货拉到格尔木了，货当时由物流公司运到格尔木，货我不知道是多少箱，以前我在格尔木干过，马某2联系的我，让我帮忙联系的车，把啤酒拉到格尔木了。上诉人质证认为，证人证言没有其他的证据印证，请法院综合判断；被上诉人质证认为，对证人证言我认可，是真的。但是他说不做了是不对的，当时合同还没有解除。 对上诉人、被上诉人提供的证据，本院认证如下：上诉人提供的证据可以证明被上诉人授权马某2及上诉人为正宗华啤等产品的代理商的事实，但不能直接证明其主张的事实。证人褚某的证言，能够间接证明马某2曾联系其将啤酒拉到格尔木的事实。 经本院审理查明的事实与一审一致，二审予以确认。 根据上诉人和被上诉人的诉辩主张，本案二审中争议的焦点问题是：1、一审是否遗漏了必要共同诉讼人；2、一审判决上诉人向被上诉人给付货款179059.80元及运费、仓库费、广告费1860元是否合理合法；3.一审认定本案为买卖合同法律关系是否恰当。 本院认为，关于第一个焦点问题，从被上诉人和上诉人马某1、原审被告孙某、汪某签订编号007《正宗华啤销售代理合同书》，以及订购货物、支付货款情况表明，在实际履行合同过程中，合同当事人为本案上诉人及其被上诉人，因此，一审未追加韩某、马某2为共同诉讼人并无不当。 关于第二个焦点问题，上诉人认为一审认定“2019年1月5日，原告给被告马某1出卖价值129600元的啤酒，酒款未付，证据不足”，对此，在庭审中，被上诉人答辩认为，129600元的啤酒是1600箱,都是马某1订购的2500箱啤酒之内的，129600元这批货是在马某12019年1月3日下午要求下发到格尔木的,2019年1月9日晚上马某1认可收到了这批货物。本院认为，被上诉人提供的证据2018年8月23日、9月21日的微信聊天记录，可以证明上诉人和被上诉人达成2500箱啤酒买卖关系的事实，被上诉人提供的三张出库单（1355141号、1355144号、1355146号）及微信聊天记录、记账凭证，证人证言已经形成证据链，可以证明2019年1月5日，被上诉人供给上诉人马某1啤酒1600箱，货款129600元未付的事实。因此，对上诉人的该主张，本院不予采信。至于上诉人提出“一审判决中的1228元金额不知从何而来”的上诉理由，因在二审庭审中，经上诉人和被上诉人当庭对质，被上诉人认为出库单1355092号码应是笔误，应当是的1355095，货款是1228元，礼盒是9箱，货款是1044元，后面一笔是184元总共是1228元。对此，上诉人亦认为这个票号应该是1355095，原审判决的票号写错了，金额是对的。因此，上诉人该上诉理由不能成立。 关于第三个焦点问题，本院认为，买卖合同是指出卖人转移标的物的所有权于出卖人，买受人支付价款的合同。本案一审通过被上诉人提供的《正宗华啤销售代理合同》、《出库单》以及上诉人马某1、被上诉人法定代表人许某的聊天记录、微信转账记录、证人证言、当事人陈述等证据，认定上诉人和被上诉人在实际履行中已经形成买卖合同关系，并无不当。 综上，上诉人上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4910元，由上诉人马某1负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 霍成伯 审 判 员 张银生 审 判 员 马秀英 二〇二〇年四月二日 法官助理 田 蕾 书 记 员 逯 霞