天津市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）津民终91号上诉人（原审被告）：叶文震，男，住福建省寿宁县。被上诉人（原审原告）：上海晨光文具股份有限公司,住所地上海市奉贤区金钱公路3469号3号楼。法定代表人:陈湖文,董事长。委托诉讼代理人:宋胡笳，上海佳铎律师事务所律师。上诉人叶文震因与被上诉人上海晨光文具股份有限公司（以下简称晨光公司）侵害商标权纠纷一案，不服天津市第一中级人民法院（2019）津01民初715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。叶文震上诉请求：1.撤销天津市第一中级人民法院（2019）津01民初715号民事判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由晨光公司负担。主要事实与理由：第一，叶文震不存在侵害晨光公司商标权的行为。叶文震销售的晨光笔芯来自正规合法经销商，晨光公司无法证明被诉侵权产品来自于叶文震以及该产品为假冒，晨光公司只有单方证据证明该产品为假冒，没有权威机构的认定。第二，即使晨光公司是在叶文震购买的被诉侵权产品，但是其不知道该商品为侵权商品，主观无过错。第三，叶文震销售的晨光笔芯来自正规合法经销商，有合法来源，根据商标法第64条之规定，不应当承担赔偿责任。第四，一审法院判决叶文震承担7000元的赔偿责任没有事实和法律依据。晨光公司提交书面答辩意见：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，晨光公司已经提供充分证据证明叶文震存在侵权行为。晨光公司向一审法院起诉请求：1.判令叶文震立即停止销售侵犯晨光公司第1815587号和第4223906号注册商标专用权的产品；2.判令叶文震支付晨光公司商标侵权赔偿及为制止本次侵权行为支出的公证费、律师费、差旅费共计20000元。一审法院认定如下事实：晨光公司系第1815587号“晨光”商标的注册人，该商标核定使用商品类别为第16类：文具、文件夹；文具盒（文具）；涂改液（办公用品）；涂改带；橡皮擦；书写工具；写字纸；公文套；笔记本；影集；笔；笔芯；家具除外的办公必需品；注册有效期自2012年7月28日至2022年7月27日。晨光公司系第4223906号“M&G”商标的注册人，该商标核定使用商品类别为第16类：笔；笔记本；笔芯；公文套；家具除外的办公必需品；书写工具；涂改带；涂改液（办公用品）；文件夹；文具；文具盒（文具）；橡皮擦；写字纸；影集；注册有效期自2017年8月7日至2027年8月6日。2015年12月30日，国家工商行政管理总局商标局在商标驰字[2005]第82号《关于认定“晨光”商标为驰名商标的批复》中认定，使用在商标注册用商品和服务国际分类第16类笔商品上的“晨光”注册商标为驰名商标。2019年3月19日，上海市闵行公证处受上海佳铎律师事务所委托来到天津市西青区冬云里小区2号楼底层商铺，在招牌为“亚根超市”的店铺内（悬挂“天津市西青区亚根便利店”字样的证照）购买了标有“晨光”的商品，并对现场情况及所购商品进行拍照。公证处出具了（2019）沪闵证经字第777号公证书，晨光公司支出公证费1000元。被诉侵权产品为中性笔，被诉侵权产品上使用了“晨光”、“M&G”标识。晨光公司出具了鉴定报告书，该鉴定报告书载明，在叶文震处查到的标有晨光公司公司注册商标的产品经鉴定均为假冒侵权产品，非晨光公司公司生产。庭审中，晨光公司出示了正品中性笔，并将其与被诉侵权产品进行对比，指出正品的旋钮螺纹比被诉侵权产品紧密、精细；正品的弹簧较小且更细密，中间存在特别紧密之处；被诉侵权产品的笔芯内硅油颜色与正品不同，且含有杂质；被诉侵权产品的笔挂较硬较脆，不能弯曲。晨光公司为维权支出律师费3000元，并提交了律师费发票。另查，天津市西青区亚根便利店已注销，该便利店为个体工商户，其经营者为叶文震。一审法院认为，第1815587号、第4223906号商标处于有效期内，晨光公司对上述商标享有的注册商标专用权应受法律保护。被诉侵权产品与第1815587号、第4223906号商标核定使用商品中的笔、笔芯属相同商品，并使用了与第1815587号、第4223906号商标相同的标识。根据晨光公司提交的鉴定报告书及庭审调查情况，被诉侵权产品并非晨光公司生产，故被诉侵权产品系侵犯晨光公司注册商标专用权的商品。本案现有证据可以证明天津市西青区亚根便利店销售了被诉侵权产品，其行为侵犯了晨光公司享有的注册商标专用权。因天津市西青区亚根便利店系个体工商户并已依法注销，继续实施被诉侵权行为的主体已不存在，故一审法院不再判令停止侵权，但其经营者叶文震应对上述侵权行为承担赔偿损失的责任。关于赔偿数额，一审法院考虑涉案商标的知名度及侵权行为的性质、情节及晨光公司必要的维权成本等因素，确定叶文震赔偿晨光公司经济损失及为制止侵权所支出的合理开支共计7000元。综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项及第三项、第六十三条第一款及第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十六条第二款规定，判决：“一、被告叶文震于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海晨光文具股份有限公司经济损失以及为制止侵权所支出的合理开支共计7000元；二、驳回原告上海晨光文具股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费300元，由原告上海晨光文具股份有限公司负担100元，被告叶文震负担200元。”本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为叶文震是否实施了侵害晨光公司注册商标专用权的行为以及如果构成侵权的责任承担问题。一、叶文震是否实施了侵害晨光公司注册商标专用权的行为。晨光公司系涉案第1815587号“晨光”商标和第4223906号“M&G”商标的注册商标专用权人，其注册商标专用权依法应受保护。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的……”本案中，经公证购买的被诉侵权产品为中性笔芯，与涉案商标的核定商品类别相同，被诉侵权产品使用的标识亦与涉案商标相同，根据晨光公司出具的《鉴定报告书》及一审法院当庭对被诉侵权产品与晨光公司正品比较的特征差异，一审法院认定叶文震销售的涉案笔芯为侵权产品，并无不当。关于叶文震主张晨光公司无法证明被诉侵权产品系其销售问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案中，上海市闵行公证处对被诉侵权产品的购买过程进行了公证，依法对公证购买的物证进行了拍照和封存保全，并出具了公证书。根据公证书记载，公证购买涉案商品的店铺内悬挂有“天津市西青区亚根便利店”字样的证照。上述公证事实足以证明被诉侵权产品系天津市西青区亚根便利店销售。叶文震虽主张天津市西青区亚根便利店并非被诉侵权产品的销售者，但未提供足以推翻公证证明的相反证据，一审法院根据在案证据认定天津市西青区亚根便利店系本案被诉侵权产品的销售者，并无不当。二、侵权责任承担问题。天津市西青区亚根便利店未经晨光公司许可销售侵害晨光公司注册商标专用权的商品，构成商标法第五十七条规定的侵犯注册商标专用权的行为，天津市西青区亚根便利店已注销，经一审法院审理查明，原天津市西青区亚根便利店的经营者为叶文震，故叶文震应当承担相应的商标侵权责任。叶文震作为长期销售日用百货、办公用品的经营者，对进货渠道和商品具有一定的审查和注意义务，其虽然主张销售的被诉侵权产品具有合法来源，但是未能提供证据予以证明，故其合法来源抗辩不能成立，一审法院判令其承担相应的赔偿责任，亦无不当。关于赔偿金数额，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。本案中，双方当事人均未提交证据证明晨光公司受到的损失、叶文震的侵权获利以及涉案商标的许可使用费情况，在无法确定权利人损失、侵权人获利以及商标许可使用费的情形下，一审法院综合考虑涉案商标的知名度和声誉、侵权商品的类别及销售价格、叶文震经营情况、侵权情节，以及晨光公司为制止侵权所支付的合理费用等情况，酌情确定叶文震赔偿晨光公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支7000元，并无不当。综上所述，叶文震的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人叶文震负担。本判决为终审判决。审判长  刘震岩审判员  董声洋审判员  王 倩二〇二〇年四月二日法官助理张楠书记员顾丹丹附：裁判文书所依据法律规定的具体条文1.《中华人民共和国商标法》第五十七条：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的……2.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条：经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。3.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。