江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终11047号上诉人（原审被告）：南京保利佳士得艺术品有限公司，统一社会信用代码9132010474537287XG，住所地在南京市秦淮区御道街56号506室。法定代表人：郝名娣，该公司董事长。委托诉讼代理人：陆嬿池，北京大成（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陶健，男，1989年1月1日出生，汉族，住南京市建邺区。委托诉讼代理人：陈美玲，江苏友利律师事务所律师。上诉人南京保利佳士得艺术品有限公司（简称保利公司）因与被上诉人陶健合同纠纷一案，不服江苏省南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初4672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日立案后，依法组成合议庭，于2020年1月10日公开开庭进行了审理。上诉人保利公司的委托诉讼代理人陆嬿池，被上诉人陶健的委托诉讼代理人陈美玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。保利公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回陶健诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由陶健负担。事实和理由：保利公司不存在违约行为，陶健作为投资人应接受投资失败的风险，而非要求保利公司退还款项。案涉合同履行的主要义务在于陶健，保利公司仅提供平台经验的分享以及相应的人脉对接，陶健只有在通过努力获得赞助费、冠名费、合作商的分成后才能有商业回报及收入，不能因为自身投资失败，而要求保利公司返还款项。目前陶健投资的22万元款项已经投入到项目中，对于项目后期的履行，陶健没有推进，让保利公司返还其投资款不公平。陶健辩称，1.一审中，保利公司答辩状以及庭审中都认可双方签订的合同尚未实际履行的事实，对于二审中保利公司推翻一审中自认的该部分事实陶健不予认可。在一审庭审中，保利公司也认可陶健整个赛事都没有参加。根据赛事赛程安排，2017年12月2日到2017年12月10日海选，2017年12月16日至2017年12月17日复赛，2017年12月23日至2017年12月24日慈善拍卖会加复活赛，2018年1月6日南京赛区决赛，这些是世界女神大赛南京赛区的正式活动。但根据现有证据，只是开了一个新闻发布会，陶健没有具体参与这个项目，合同尚未实际履行。陶健向一审法院起诉请求：判令保利公司立即返还陶健投资款22万元，并负担本案的诉讼费。一审法院认定事实：陶健（乙方）与保利公司（甲方）于2017年9月10日签订9.10合作协议，第一条：协议有效期根据女神大赛赛程和相关同步规定。第二条：甲方授权陶健为本次世界女神大赛南京赛区执行主席。被授权人陶健负责承办世界女神大赛南京赛区的组织筹建、策划运营、招商推广及管理工作。第三条：乙方代表以出资人民币方式，出资22万元，项目因使用“金陵佳人汇”品牌，需向南京佳人汇企业形象策划有限公司（简称佳人汇公司）提交5000元。第五条：乙方在世界女神大赛项目的实际经营、运作中，一切重大决定需要向甲方进行前置性书面报告。第六条：一切涉及经济权益的合约、协定等需前置性提交甲方审核，否则视为违约。第七条：乙方负责大赛一切运营，世界女神大赛项目所产生的收益归甲乙双方共同所有，按本协议分配，所产生的亏损或民事责任由乙方承担。第八条：世界女神大赛项目的盈余，将以净利润为基准，乙方25%比例进行分配，亏损由乙方负责。世界女神大赛项目总支出，由包括且不限于以下部分组成：（1）向佳人汇公司提交的项目管理费5000元；（2）项目正常运作所产生的一切合理、合法、合规支出。第十四条：合作协议期满自动解除。2017年9月9日和9月12日，陶健分别向保利公司支付2万元和20万元，作为出资款汇入保利公司账户。一审中，陶健、保利公司均确认世界女神大赛已举办结束，9.10合作协议正常到期。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。陶健与保利公司签订的9.10合作协议系双方当事人真实意思的表示，合法有效。关于9.10合作协议未能实际履行的原因，保利公司在答辩状中表述为“合作协议签订后，陶健未履行合同义务，人在外地、不明去向。在此情况下，保利公司只能自己投入大量人力、物力将赛事举办完毕，造成亏损”，陶健与保利公司签订合作协议的目的为通过对于赛事的“组织筹建、策划运营、招商推广及管理工作”以获取利润。在陶健已向保利公司交纳投资款的情况下，却如保利公司所述“突然去向不明，不履行合同义务”，该说法显然不符合常理。另即使保利公司陈述属实，保利公司也应当向陶健就履行合同义务进行合理催告。但保利公司也无法提供其曾向陶健催促履行合同义务的相关证据。保利公司作为赛事承办方，相对于陶健而言对于赛事活动如何进行享有绝对的决定权。根据现有证据，不能证明合同未能履行的原因系由于陶健违约所致。关于保利公司提出的赛事项目虽然举办结束，但已产生大量亏损，不应向陶健返还投资款的意见，经查，“世界女神大赛项目”所有财务活动均由保利公司派人负责，项目结束后也未进行审计。根据现有证据，无法对于该项目的实际经营状况进行判断。且因陶健未参与该项目的实际经营活动，9.10合作协议也未实际履行，该项目是否亏损与陶健并无直接关系。故保利公司此抗辩意见，应不予采纳。关于保利公司提出陶健、保利公司系合伙关系，应当依据合伙的相关法律规定处理本案纠纷的意见，经查，合伙关系的特征主要表现为：合伙各方共同出资、共同经营和共担风险。从9.10合作协议的约定可以看出，“世界女神大赛项目”的出资仅由陶健出资22万元，并未确定保利公司的出资额。同时合作协议约定“世界女神大赛项目所产生的收益归甲乙双方共同所有，按本协议分配，所产生的亏损或民事责任由乙方承担”，合作协议并不具备合伙的相关特征，保利公司此抗辩意见，应不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：南京保利佳士得艺术品有限公司于判决发生法律效力之日起十日内返还陶健投资款22万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4600元，由保利公司负担（保利公司应负担的诉讼费用已由陶健预交一审法院，保利公司应于判决发生法律效力之日起十日内将此款一并给付陶健）。保利公司二审中提交以下证据：第一组证据：1.授权委托书，拟证明2017年11月14日，陶健委托甄雯代表其签署有关世界女神大赛的相关合同。2.2017年11月15日由保利公司与乙方（包括陶健）签订的合作协议，甄雯作为主席授权陶健为策划方；合同明确约定，乙方保证项目运作合法合规，财务处理的掌握权全部在乙方，且一切的亏损或者民事责任由乙方承担。3.2017年11月16日补充协议，第九条明确约定陶健作为活动的策划、制作方，与甄雯对整个活动全程负责，并承担全部民事责任。该组证据主要证明保利公司一直作为项目的甲方，只是提供平台，整个项目由陶健安排人员、方案、策划，对整个项目的财务状况、亏损和民事责任承担全部的责任。第二组证据：1.世界女神大赛PPT，在该PPT中第16页到第31页，明确记载陶健商业策划的回报方式是广告回报、实物回报和授权回报，这也是双方当事人能够签订合同的基础。2.微信聊天记录，可以看出保利公司提供了活动的全部模板等参考资料、赞助商的人脉资源、新闻的媒体资源，对项目的活动进行了全程的辅导，与陶健进行了项目的沟通和对接。陶健一审庭审时称庭后提交前述证据，但卷宗中没有。3.照片两张，拟证明9.10合作协议签订之后，陶健实际参与了2017年11月26日世界女神大赛南京赛区的新闻发布会。4.官方报道，证明目的同证据3。第三组证据：世界女神大赛组委会出具的书面说明一份，拟证明项目需要得到授权，且20万元的授权代理费已经支付。保利公司庭后补充如下证据：1.2017年8月28日由保利公司与高芳、甄雯签订的合作协议（简称8.28合作协议），拟证明：世界女神大赛最初由甄雯牵头，因大赛需要公司平台做信誉背书，所以由保利公司作为甲方，并约定由乙方（高芳、甄雯）自行承担相应责任。后因陶健想参与，与甄雯沟通，就与保利公司签署了9.10合作协议，同时将大赛的出资义务和合同权利转由陶健承担和享有。2.甄雯的转账记录、组委会会计的身份说明、甄雯与组委会工作人员的聊天记录、组委会会务总结，拟证明：组委会收到了甄雯20万元授权费，后因甄雯、陶健履行不能，导致南京赛区缺席总决赛。陶健的质证意见：1.第一组证据不是二审中新出现的证据。证据1授权委托书是伪造的，陶健从未签署过，且该协议也与本案无关。证据2的真实性无法核实，涉及到多个案外人，且与9.10合作协议内容冲突，9.10合作协议体现的是授权陶健负责承办世界女神大赛南京赛区的组织筹建、策划、运营、招商、推广及管理工作。保利公司一审辩称因陶健违约，人在外地、联系不上，导致案涉项目无法进行，与保利公司提供的该份协议内容冲突。此外，操作女神大赛的不只是陶健1人，而是4人，亦与保利公司一审答辩内容冲突。证据3补充协议，甲乙方都没有签名，只有保利公司的公章，第四页才为甄雯及陶健的签名，亦无签署时间，明显是拼凑在一起的，应该是事后补的证据。2.第二组证据微信聊天记录确系陶健一审提交后撤回，对真实性没有异议，可以看出陶健一直是希望积极参与到工作中，但因保利公司对案涉项目享有绝对的决定权，导致几个月时间，陶健一直是按照其要求做一些无关紧要的文案工作，没有实质性的工作，根本无法依据合同享有执行主席的任何权利。因陶健在与保利公司法定代表人聊天中提到女神大赛就是一个骗局，没多久陶健就彻底联系不上保利公司，被从女神大赛的相关微信群中踢出。对证据3、4真实性认可，但关联性和合法性不予认可，这只是一个新闻发布会，并非世界女神大赛南京赛区活动。3.第三组证据世界女神大赛组委会出具的说明，称项目授权费用是20万元，与保利公司在一审答辩中称通过运作投资10万元相矛盾。另外，保利公司在一审庭审中称，双方签订合同时甄雯还不是公司代表，但说明中称2017年8月13日甄雯作为保利公司的代表申请世界女神大赛南京赛区的赛事及相关活动，两者亦矛盾。招商银行流水明细第二页显示，2018年3月2日有一笔金额是从对公账号转到保利公司法定代表人郝名娣名下，不是用于大赛。针对保利公司庭后补充的证据，陶健质证称，上述证据系举证期限过后提交，不属于二审新证据，故不予质证。本院认证意见：1.第一组证据中的授权委托书系由陶健授权甄雯全权办理相关事项，其他证据系由甄雯代陶健签署的第二次合作协议及其补充协议，协议签订者不仅有保利公司，还有其他相关主体，与本案诉争的9.10合作协议签订方不完全一致，故与本案诉争事实无直接关联性。2.第二组证据可以反映陶健参与了世界女神大赛的部分活动，故对该组证据证明效力予以确认。3.第三组证据有原件为证，证据形式要件完备，真实性予以确认。4.针对保利公司庭后补充提交的证据，保利公司均提交了证据原件，形式要件完备，真实性应予确认。关于上述证据的证明效力，将结合其他事实综合认定。对于一审法院查明的事实，双方当事人均无异议，本院依法予以确认。本院二审查明：2017年7月31日，世界女神大赛组委会授权保利公司承办2017年世界女神大赛南京赛区，授权负责人甄雯为南京赛区主席，负责承办南京赛区的组织筹建、筹划运营、招商推广及管理工作。2017年8月15日，世界女神大赛组委会授权陶健为世界女神大赛南京赛区执行主席，负责事项同甄雯。2017年8月28日，保利公司（甲方）与甄雯、高芳（乙方）签订8.28合作协议，约定甲乙双方合作经营世界女神大赛项目，协议有效期为2017年8月28日至2017年12月31日。甲方授权甄雯为世界女神大赛南京赛区主席，负责南京赛区的组织筹建、策划运营、招商推广及管理工作。世界女神大赛启动资金为20万元，甲方代表郝名娣、钱竞叶出资10万元（见银行汇款凭证），乙方高芳、甄雯出资10万元，项目因使用“金陵佳人汇”品牌，需向佳人汇公司提交甲方出资额的5%作为项目管理费，即5000元。协议还约定了其他事项。2017年8月22日、8月30日，甄雯分别向2017年世界女神大赛中国区组委会认可的会计汇款5万元、15万元，合计20万元。其中的10万元系钱竞叶转给甄雯，甄雯再转给组委会作为授权费用。世界女神大赛中国区组委会于二审期间出具说明，载明收到甄雯支付的20万元授权代理费，后期总决赛因甄雯、陶健未到场，所以南京赛区在总决赛中缺席。2017年11月26日，世界女神大赛南京赛区启动仪式新闻发布会在南京举行，保利公司法定代表人郝名娣、甄雯均参加，陶健作为南京赛区执行主席的身份参加。另查明：保利公司二审提交的其法定代表人郝名娣与陶健自2017年9月9日至2017年12月11日的微信聊天记录主要记录了两人关于世界女神大赛南京赛区相关事项的沟通，郝名娣向陶健提供了诸多的人脉资源信息，陶健提供了包括南京赛区慈善活动、玉石鉴赏派对、新闻发布会、招商方案、报名方案、奖项设置等相关方案，郝名娣均予以肯定。其中，2017年12月2日，陶健发微信称：“这笔钱的开销在小马的群里给的账目大致是一致的。现问题是这笔钱是金陵佳人汇赞助给女神大赛的还是从我们大家一起投的资金里拨出的经费来做这场发布会的？如果纯赞助，那不需要我这边确认是否有问题！如果是从总资金里拨出来的那我觉得问题很多！主要是关于这笔钱在开销之前根本没有与我和高芳商定，除了第一次开会，之后所有的开会从来不通知我和高芳！我怎么可能知道里面的详情？在我进来签的协议里是我作为策划人来带领大家做事情，但最后我却被拿来当枪使，专门来做坏人。所有的东西都是去问郝会长，郝会长来最终敲定，还有就是各种金陵佳人汇宣传的事情，我想问一下，都是股东为什么所有的决定都是其中某个股东，而不是商讨决定的？整个女神大赛的总盘中谁的股份最多？大家什么时候讨论过哪些需要宣传？既然都是郝会长决定的，那郝会长代表是哪边？金陵佳人汇？女神大赛？如果是金陵佳人汇那想问，有经过大家商讨认可了没？如果是女神大赛，那又经过我们大家通过了没？所以我提出异议！我觉得整个就是一个骗局，欺骗我投资的金额。我需要核查所有的来龙去脉。我还听说了关于慈善拍卖的事情，我都是从别人口里所说，那还需要我们这些股东做什么？我要求开股东会商量下面维续做下去还是不做，还有资金的流向明细表。”此后，双方继续就相关策划方案进行沟通。保利公司一审中陈述：因陶健不履行合同，保利公司只能自行组织赛事。该公司二审陈述：1.陶健的起诉状称其系经朋友介绍认识了保利公司的法定代表人，这个“朋友”就是甄雯，即陶健的表姐。陶健是项目的执行主席，策划整个活动的运作，项目运作人员也是陶健自行安排的。2.对于保利公司一审中称“陶健人在外地，不明去向”，实际是指陶健未能按照合同约定的义务实质推进项目进展并取得收益，但确实参与了整个活动的策划以及新闻发布会；后期因陶健未能招揽项目赞助商，导致客观上项目的收入无法实现，所以并不存在合同未实际履行，而是因陶健履行不力，导致合同客观终止。3.经内部核算，就剩余的投资款4766元，保利公司愿意返还。陶健二审中陈述，朋友确实是甄雯，但与陶健无亲戚关系，只是陶健认的干姐姐；陶健之所以起诉，是因为听说很多人通过闹的途径把投资款要回来了；据称，保利公司每年都会以这种形式拉拢资金，实际上根本没有举办这种活动，最终只是内定几个人员去参加总决赛。上述事实，有授权证书、合作协议、微信聊天记录、银行打款凭证、书面说明、当事人陈述等在卷为凭。本案二审争议焦点是：陶健要求保利公司退还投资款22万元事实和法律依据是否充分。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。陶健本案中主张被保利公司剔除微信群、被阻止介入世界女神大赛项目、双方9.10合作协议未得到履行，进而应由保利公司返还投资款22万元，应就此承担举证义务，但其并未能举证上述事实。保利公司提交的证据则可以证实，双方签订9.10合作协议后举办了系列活动，包括玉石鉴赏派对、新闻发布会等，陶健亦作为执行主席实际参与。保利公司提交的银行流水等证据亦可以初步证明为举行上述活动产生了相关成本，且现有证据不足以证明案涉项目存在盈利。陶健另称保利公司举办世界女神大赛构成诈骗，亦无相应证据证明。综上，陶健主张保利公司返还22万元投资款，与9.10合作协议约定相悖，本院依法不予支持。但因保利公司二审中明确愿意返还剩余的投资款4766元，系自行处分权利，本院依法予以确认。对于超出部分，本院不予支持。综上，保利公司的上诉请求成立，因保利公司二审中明确愿意返还部分投资款项，本院予以部分改判。一审判决认定事实及适用法律均不当，致实体处理有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初4672号民事判决；二、南京保利佳士得艺术品有限公司于本判决生效之日起10日内返还陶健投资款4766元；三、驳回陶健的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4600元，由陶健负担；二审案件受理费4600元，由陶健负担4500元，保利公司负担100元。本判决为终审判决。审 判 长 周毓敏审 判 员 徐岩岩审 判 员 陈宏军二〇二〇年四月二十日法官助理 彭晓莉书 记 员 石晓英