江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终82号上诉人（原审原告、反诉被告)：江苏远大电缆有限公司，统一社会信用代码91320282733758097W，住所地江苏省宜兴市官林镇工业集中区B区。法定代表人：梁永新,该公司总经理。委托诉讼代理人：储安平，宜兴市大浦法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告、反诉原告）：中安消技术有限公司，统一社会信用代码911101081030134965，住所地北京市海淀区西直门北大街52、54、56号7层南栋0101-706。法定代表人：李艺兵，该公司经理。委托诉讼代理人：张惠琳，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛雯茹，上海市锦天城律师事务所实习律师。上诉人江苏远大电缆有限公司（以下简称远大公司）与上诉人中安消技术有限公司（以下简称中安消公司）买卖合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2018）苏0282民初12459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。远大公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判中安消公司赔偿远大公司违约损失2904000元。事实和理由：双方于2015年9月28日签订的电缆采购合同总价为968万元，中安消公司预付款项193.6万元，而且根据中安消公司的要求，远大公司已全额开具了增值税专用发票。远大公司为了确保合同的履行，及时采购材料、安排生产，等待中安消公司通知发货，但直至2018年10月15日，中安消公司以工程项目变动为由，通知不再继续履行合同，单方任意解除合同，致使远大公司遭受巨大经济损失。一审判决按照合同总计的8%计算违约金，没有考虑远大公司的实际损失，也没有考虑双方在违约后均应承担平等的违约责任。中安消公司辩称，中安消公司没有违约且要求远大公司退款的行为不会对远大公司造成任何损失。中安消公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第三项，改判支持中安消公司全部一审反诉请求。事实和理由：1.中安消公司按照合同约定的条款向远大公司请求退还预付款的行为是要求远大公司按合同条款约定履行的行为，并不构成实质上的单方面解除合同，也不构成违约。2.中安消公司要求远大公司退款的行为不会对远大公司造成任何损失。一审判决酌情认定损失以合同总价款的8%计算缺乏事实依据。3.业主项目需求已实际变更，中安消公司有权依据合同要求远大公司退还货款，而远大公司拒绝退还预付款，已构成违约，按照合同约定，远大公司应向中安消公司支付合同总金额的5%作为违约金。远大公司辩称，中安消公司的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。远大公司向一审法院起诉请求：1.判令中安消公司违约并赔偿违约损失2904000元；2.判令中安消公司赔偿税金损失1548800元；3.诉讼费用由中安消公司承担。中安消公司向一审法院反诉请求：1.判令远大公司退还预付款1936000元；2.判令远大公司承担合同总金额5%违约金；3.反诉费用由远大公司承担。一审法院认定事实：2015年9月28日，中安消公司与远大公司签订《恒合·工业云制造基地项目产品采购合同》1份，约定中安消公司向远大公司采购各规格型号的高、低压电缆及高压架空铝绞线，合同总价款为9680000元。付款方式为：1.合同签订生效后，中安消公司支付预付款30%计2904000元；2.合同内设备远大公司分批次交付，设备款按批次结算，每批次设备达到指定地点经中安消公司或指定人书面签字确认，且在中安消公司收到业主方专项工程款并在中安消公司收到远大公司正式发票后50日，支付本批次设备额的50%；3.合同内全部产品安装调试验收合格，经中安消公司或指定人书面签字确认，且在中安消公司收到业主方专项工程款并在中安消公司收到远大公司正式发票后50日，支付合同额的15%即1452000元；4.尾款5%即484000元作为质保金，在项目安装调试验收合格后2年且在中安消公司收到业主方专项工程款并在中安消公司收到远大公司正式发票后30日支付。合同保修、维护与退换货部分载明：1.产品保修期3年，自合同内全部产品验收合格之日起自动进入保修期；2.保修期内因质量问题造成的产品故障，远大公司应在48小时内按中安消公司要求修复完毕，如不能按时修复完毕，需于当天提供备品、备件，往返运输、差旅费等费用由远大公司承担，保修期内更换的新部件应从更换并验收合格之日起重新计算保修期；3.远大公司不能以生产厂家的维保/更换义务而推卸自己的维保义务；4.保修期内远大公司未按合同要求履行维保/更换义务的，中安消公司有权找第三方履行该义务；5.合同项下产品，无法满足项目验收标准或未使用过的产品或中安消公司采购该批货物所用的项目业主变更需求需要退（换）货的，远大公司应负责全额退（换）货，对于退货的产品远大公司应于5个工作日内退还货款。违约责任为：1.中安消公司应按采购合同规定的日期付款，中安消公司迟延付款，经远大公司合理催告后30个工作日内仍未支付的，每延迟付款一天以中国人民银行规定的同期贷款利率向远大公司支付应付未付款项的违约金，最高赔偿额不得超过合同总价款的1%；2.远大公司需按约定时间送货/安装调试，每延误一天按合同总金额以中国人民银行规定的同期贷款利率向中安消公司支付违约金，延期超过10天构成根本违约，中安消公司有权解除合同，中安消公司要求解除合同的，远大公司除应退还货款外，应承担违约责任并赔偿中安消公司损失；3.远大公司构成根本违约的，除应承担延迟履行违约金外，应承担合同总金额20%的根本违约责任，给中安消公司造成损失的，远大公司应承担赔偿责任包括实际损失和可得利益损失；4.出现本合同约定外的其他违约，违约方须向守约方支付合同总金额5%的违约金。合同签订后，远大公司于2015年12月21日、22日向中安消公司开具了金额为9680000元增值税专用发票，中安消公司同时于2015年12月22日向远大公司付款1936000元，并在收取发票后全部进行了认证抵扣。2018年10月16日，中安消公司向远大公司邮寄函件1份，内容为：双方签订产品购销合同后中安消公司支付了预付款1936000元，由于业主未向中安消公司下发交货通知，故中安消公司也未向远大公司下达交货通知。现因业主项目规划及采购需求发生变化，原计划的线缆已不再需要。根据合同第六条第6.6款约定，请远大公司于2018年10月25日前将中安消公司已支付的预付款1936000元全额退还，中安消公司将配合远大公司办理已开发票的退票事宜。该函件远大公司于次日收悉。一审中，经一审法院组织协商，远大公司与中安消公司一致同意办理9680000元发票的红冲，现已办理完毕并开具了红字增值税发票。一审中，一审法院要求中安消公司提供涉案项目系因业主原因不再需要涉案电缆的证据。中安消公司称项目工程因业主原因已经停工，现其公司正与业主诉讼中，业主不一定会配合其公司出具相应证据。一审中，一审法院于2019年4月25日至远大公司进行现场勘验，经勘验，远大公司厂区堆放有标注“中安消YJV22-8.7/10KV3*400”的电缆10盘，每盘标准米数不一，平均500米，日期为2016年6月。远大公司称合同签订后其公司按照约定生产了合同项下的全部电缆，但中安消公司一直不提货，为减少损失，部分电缆已经处理完毕，剩下10盘约5000米电缆堆放在仓库外的场地上，至今无法处理。中安消公司认为远大公司库存电缆为标准线缆，无法证明与本案有关联性。上述事实，由恒合·工业云制造基地项目产品采购合同、客户回单、函件、EMS查询信息、增值税专用发票及本院庭审笔录等证据在卷佐证。本案一审争议焦点为：1.合同履行过程中，远大公司与中安消公司谁是违约方；2.本案违约损失如何认定。针对第一个争议焦点，一审法院认为要确定谁是违约方，首先要解释合同保修、维护与退换货部分“合同项下产品，无法满足项目验收标准或未使用过的产品或中安消公司采购该批货物所用的项目业主变更需求需要退（换）货的，远大公司应负责全额退（换）货”条款的约定。结合合同条款上下文及该条款所属部分，约定的应是电缆供应完毕后如何保修、维护及更换，实际为电缆的质保问题，即远大公司所供产品存在验收不合格、质量等问题或业主因项目需要退换部分电缆时，远大公司应负责无条件退货或换货。在电缆尚未供应的情况下，中安消公司不能适用该条款主张取消订单、退还货款，更何况该条款明确约定了退换货的前提条件为“项目业主变更需求”，但在本案审理中，中安消公司至今未能提供任何证据证明业主需求变更。故中安消公司要求依据该条款要求远大公司退还货款并承担违约责任的诉讼请求，该院不予支持。涉案产品采购合同在签订后即生效，双方均应按约履行自己的合同义务。合同明确约定签订生效后中安消公司应支付预付款2904000元，但中安消公司仅付款1936000元。此后，中安消公司向远大公司邮寄函件，要求远大公司退还预付款1936000元并办理已开发票的退票手续，中安消公司以函件形式明确表示不再履行合同义务，实质即为解除涉案产品采购合同，该解除通知于2018年10月17日到达远大公司，远大公司并无异议，此时合同已经解除。现中安消公司不履行合同义务无合同和法律依据，构成违约，应依法承担违约责任。针对第二个争议焦点，一审法院认为当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法；约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务，本案中，合同明确约定了中安消公司逾期付款的最高赔偿额为合同价款的1%，而远大公司逾期供货的违约赔偿未规定限额，构成根本违约并解除合同的还应承担实际损失，远大公司根本违约应承担合同总价20%违约金，造成损失的还应赔偿包括实际损失和可得利益损失，而中安消公司出现其他违约情形只需赔偿合同总价的5%。上述约定并未遵循公平原则，虽然远大公司并未主张撤销显失公平的条款，但是根据合同法的相关规定，约定的违约金低于造成实际损失的，可予增加，损失赔偿额包括合同履行后可以获得的利益。纵观双方签订的产品采购合同，虽然并未约定供货时间，但是在如此苛刻的合同要求及违约责任下，本院有理由相信远大公司在中安消公司支付部分预付款并收取增值税发票后立即组织生产，现中安消公司的违约行为导致了远大公司预付款利息损失、资金占用损失、仓储保管电缆处理损失、可得利益损失等，故该院综合上述情况，结合双方合同约定，酌情认定损失以合同总价款的8%即774400元计算较为适宜。至于远大公司要求按照合同总价款20%计算违约损失，无事实和法律依据，该院不予支持。综上，革除中安消公司应承担的损失774400元，远大公司尚需返还中安消公司1161600元。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第四十四条、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第一百六十条之规定，该院判决：一、远大公司于判决发生法律效力之日起10日内退还中安消公司货款1161600元。如远大公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回远大公司的其他诉讼请求。三、驳回中安消公司的其他反诉请求。本诉案件受理费30032元，由远大公司负担18032元，中安消公司负担12000元。远大公司预交诉讼费用12000元可向该院申请退回，中安消公司应负担的12000元向该院交纳。反诉诉讼费18080元，其中反诉案件受理费减半收取13080元、财产保全费5000元，由中安消公司负担9400元，远大公司负担8680元。中安消公司预交诉讼费用8680元可向该院申请退回，远大公司应负担的8680元向该院交纳。上述当事人应退回与应交纳款项革除后，远大公司预交诉讼费用3320元可在判决书生效之日起10日内向该院申请退回，中安消公司应负担的3320元在判决生效之日起10日内向该院交纳。二审经审理，对一审查明的事实予以确认。二审补充查明，双方签订的《恒合·工业云制造基地项目产品采购合同》约定：中安消公司另行通知远大公司每批次交货时间，交货地点四川省德阳市中江县。本案争议焦点：一、中安消公司请求退还预付款行为的性质，是否构成违约，远大公司未退还预付款是否属于违约。二、合同未全面履行是否给远大公司造成了损失，如存在损失，损失数额如何确定。关于焦点一，本院认为，虽然双方签订的《恒合·工业云制造基地项目产品采购合同》约定：“合同项下产品，无法满足项目验收标准或未使用过的产品或中安消公司采购该批货物所用的项目业主变更需求需要退（换）货的，远大公司应负责全额退（换）货，对于退货的产品远大公司应于5个工作日内退还货款”，但是综合合同的体系和文意，该约定是在合同保修、维护与退换货部分，这其中隐含了一个前提，即合同按约履行，在合同履行过程中，对于远大公司实际供应的产品，中安消公司有按约退（换）货的权利。但本案的情况是，合同签订后，中安消公司并未履行其合同义务，即向远大公司采购各规格型号的高、低压电缆及高压架空铝绞线，远大公司根本没有供货，因此也不存在中安消公司要求退（换）货的问题。中安消公司要求远大公司退还预付款1936000元并办理已开发票的退票手续，实质上中安消公司是以其行为明确表示不再履行合同义务，构成违约，应依法承担违约责任。鉴于中安消公司违约在先，在中安消公司依法承担违约责任之前，远大公司有权拒绝退还预付款。关于焦点二，本院认为，双方早在2015年9月就签订了采购合同，标的涉及各规格型号的高、低压电缆及高压架空铝绞线，合同总价款也高达968万元，合同签订后中安消公司不仅支付了预付款，而且还收取了合同总金额的增值税发票并抵扣入账，这些都使远大公司有理由确信合同会得到全面的履行。远大公司为了能够及时地履行合同义务，而且交货地点还在外地，离远大公司生产地点也较远，必然需要采购原材料、组织生产、适当准备成品库存，以便在收到中安消公司的交货通知后能够及时履行交货义务，但是现由于中安消公司的原因，合同在签订后三年都未能实际履行，并最终不再履行，必然会导致远大公司产生资金占用损失、仓储保管电缆处理损失以及合同履行情况下可得利益的损失等。虽然采购合同中针对双方的违约行为约定了计算违约金的方式，但是双方需承担的违约责任存在明显悬殊的差异，远大公司根本违约需承担合同总价20%违约金，而中安消公司出现违约情形只需承担合同总价5%违约金。在本案中，中安消公司的违约行为就属于根本违约，根据民事权利义务相对等、一致的原则，在中安消公司出现根本违约时，如果仅仅承担合同总价5%违约金，则会导致合同双方当事人权利义务的失衡，现一审法院综合考虑了合同中关于双方当事人违约责任的约定以及中安消公司违约对远大公司造成的实际损失和可得利益损失等，酌定按照合同总价8%确定中安消公司的违约赔偿责任，并无不当。综上，远大公司、中安消公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39929元，由远大公司负担23836元，由中安消公司负担16093元。本判决为终审判决。审判长 缪 凌审判员 胡 伟审判员 钱 菲二〇二〇年四月二日书记员 蒋欣悦