青海省海东市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）青02刑终15号 原公诉机关青海省海东市平安区人民检察院。 上诉人（原审被告人）鸟某1，户籍所在地青海省湟中县，现住西宁市。2003年1月22日因犯贩卖毒品罪被西宁市城东区人民法院判处有期徒刑八年零六个月。2019年1月15日涉嫌诈骗被抓获，2019年1月29日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年2月25日被逮捕。现羁押于海东市平安区看守所。 辩护人李某，青海佳一律师事务所律师。 青海省海东市平安区人民法院审理青海省海东市平安区人民检察院指控原审被告人鸟某1犯诈骗罪一案，于2019年12月31日作出（2019）青0221刑初81号刑事判决。原审被告人鸟某1不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过互联网公开开庭审理了本案。青海省海东市人民检察院指派检察员周某1出庭履行职务。上诉人鸟某1及其辩护人李某到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2016年12月，被告人鸟某1自称是海东市主要领导亲侄子，找到时任海东市城市投资有限公司董事长张某，称其可以从北京引进扶贫项目，要求张某帮忙介绍认识循化县常务副县长高某，张某信以为真，遂向鸟某1引荐认识了高某。基于鸟某1是海东市主要领导的侄子这一身份，高某又介绍鸟某1认识了循化县工业商务局局长喇某录、招商局局长马某1、文化旅游体育局局长沈某。鸟某1从喇某录处得知循化县有文物修缮项目，遂向高某提出通过招投标做循化县文物局公示的古建筑修复工程，高某嘱咐沈某在合法合规的前提下通过正常的招投标程序让鸟某1参与工程，并将鸟某1是海东市主要领导的侄子，想参与循化县有关文物项目的情况向循化县县长韩某1作了汇报。鸟某1通过沈某认识了循化县文化旅游体育局项目办主任韩某2，通过韩某2联系到全信项目管理咨询有限公司副总经理王某1，经王某1介绍联系到北京市园林古建工程有限公司副总经理刘某1，并与刘某1协商由北京市园林古建工程有限公司投标循化县撒拉族清真寺古建筑群科哇清真寺修缮工程，鸟某1承揽工程施工。该工程中标后鸟某1进驻施工，工程中标合同价为4540929.65元，循化县文化旅游体育局按工程进度向北京市园林古建工程有限公司三次拨付工程款3666583.9元，北京市园林古建工程有限公司扣除17％税金及5％的管理费后支付给鸟某1。在此期间，鸟某1以海东市主要领导侄子的身份先后认识循化县税务局局长何某1、西宁市城东区税务局局长何某2、青海天香两椒有限公司法人韩某3、青海仙红辣椒开发集团有限责任公司主管韩某4等人，并以“工程资金紧张”“合伙搞工程”“个人急需”“帮忙调动工作”等为由，多次以借款为名骗取高某人民币5万元，韩某3人民币63万元、美元1万元，韩某4人民币1万元，何某1人民币35.6万元（其中已还款10万元），何某2人民币18万元，共计118.9万元 2015年10月份，王某2向其弟弟海东市乐都区拆迁办干部王某3介绍认识被告人鸟某1，并称鸟某1是海东市委主要领导的侄子。2018年4月份，鸟某1向王某3称其想承包乐都区蒲台乡的“美丽乡村”工程项目，让王某3帮其介绍认识蒲台乡的主要领导，并称是乐都区区长曾水清和副区长宋剑安排的。王某3遂向鸟某1介绍认识了蒲台乡的李福海书记和贺某乡长，并说明鸟某1是副区长宋剑介绍的，蒲台乡的“美丽乡村”工程项目在不违规的情况下让鸟某1承包。后鸟某1的哥哥鸟某2与四川弘宁建筑工程有限公司经理李某香达成口头协议，由四川弘宁建筑工程有限公司招投标，鸟某2负责施工并向该公司支付1.5％的技术指导费。2018年10月四川弘宁建筑工程有限公司中标蒲台乡的“美丽乡村”工程项目，后该工程第五标段由鸟某2负责施工。在此期间，鸟某1答应帮助王某3调整工作岗位及升迁职务，并以工程资金周转为由向王某3借款3万元，至今未归还。 被告人鸟某1在拿到借款和按工程进度拨付的工程款后，除将部分款项用于工程以外，经常出入高档饭店、高档娱乐场所、大型商场、购买高档汽车等用于个人消费购物。 上述事实，有下列证据证实： 1.公安机关证明性材料 （1）举报信证实：群众匿名举报鸟某1自称是海东市委书记的亲侄子，利用市委书记的身份在平安、民和、乐都、循化等地招揽项目工程，招摇撞骗，造成了极坏的社会影响。 （2）报案材料、受案登记表、立案决定书、到案经过证实:被害人报案、立案侦查及抓获被告人鸟某1的情况。 2.书证 （1）中标通知书、建设工程施工合同证实：2017年7月12日北京市园林古建筑工程有限公司中标撒拉族清真寺古建筑群科哇清真寺修缮工程，中标总价4540929.65元，工期180天。2017年8月2日循化县文化旅游体育局与该公司签订了建设工程施工合同。 （2）劳务分包合同及发票证实：2017年9月1日北京市园林古建工程有限公司和海东市乐都区隆旭腾劳务有限公司签订了劳务分包合同，合同价款48万元，该款于2017年9月14日以转账方式支付；2017年8月1日北京市园林古建工程有限公司和青海龙竹建设工程有限公司签订了劳务分包合同，合同价款49万元，该款于2017年11月22日以转账方式支付。 （3）营业执照、开户许可证实：海东市乐都区隆旭腾劳务有限公司法定代表人为李金隆。青海龙竹建设工程有限公司成立于2017年10月18日，法定代表人为鸟某1。 （4）科哇清真寺项目部工资表证实：科哇清真寺项目部七至十月分别发放工资218878元、270152元、377107元、387039元。 （5）建设工程施工合同证实：2018年10月19日海东市乐都区蒲台乡人民政府与四川弘宁建设工程有限公司签订建设工程施工合同，工程名为海东市乐都区蒲台乡2018年高原美丽乡村建设项目施工工程，合同价款为1497959.76元。 （6）青海省农村信用社交易明细证实：鸟某1持有的该社账户余额为140.70元。 （7）平安农商银行、中国农业银行交易明细、中国银联青海分公司消费明细证实:鸟某1尾号0171农行卡账户余额为0元、尾号1870农行卡账户余额为349465.15元。其在承揽工程期间多次进入高档消费场所消费。 （8）文物保护工程竣工验收专家评分汇总及结论表、文物保护工程竣工验收专家评分及意见表、撒拉族清真寺古建筑群科哇清真寺修缮工程投标文件、工程结算书、竣工结算审核书证实:2019年1月8日经专家评分和验收，循化科哇清真古寺修缮工程验收合格。 （9）北京市园林古建工程有限公司出具的说明证实：科哇清真寺修缮工程中标、开竣工、工程验收合格的具体日期。 （10）循化县文旅局情况说明证实：科哇清真寺工程项目中标价为4540929.65元，竣工验收结算审核价为4515114.14元。已向施工单位支付工程款3666583.9元，项目工程余款为848530.24元。 （11）机动车销售统一发票、全国进口机动车计算机核查系统核对无误证明书、机动车查验记录表、机动车注册登记凭证、机动车交通事故责任强制保险单证实：鸟某珍以63.6万元购买丰田牌陆地巡洋舰越野车一辆。 （12）微信转账记录证实：2017年10月6日被害人韩某4通过微信给微信名为“守护的人”转账1万元。 2.被害人陈述 （1）被害人高某陈述：2016年年底，我任循化县常务副县长，时任海东城投公司董事长张某介绍认识了鸟某1，说他是海东市委主要领导的侄子，还认识国家发改委的司长，可以就国家支持贫困县的项目进行磋商，于是我带领县工商局喇某录局长、招商局马某1局长和鸟某1共四人去北京，但项目没谈成。鸟某1在中标清真古寺修缮工程后，找我说工程启动资金紧张，让我借给他5万元，我考虑到他确实中标、还是海东市委主要领导的侄子，借款不至于被骗，所以就将农行工资卡内的5万元存款以转账方式转入鸟某1的一银行卡内。我相信他所以就没打欠条，银行转账凭条因时间太久已经丢弃了。鸟某1借我的5万元直到现在没还。借钱后大约两个月后我见他时提出还款的事，他说等工程完工结算后还我，到现在再没提还款的事。 （2）被害人韩某3（青海天香两椒有限公司法人）陈述：2017年某天，我与循化县高某副县长、国税局何某1局长、鸟某1一起吃饭时，鸟某1说他是市委领导的侄子，还说以前在门源给该领导开过车。2018年至今他向我借款约70多万元，都是以银行转账的方式汇到他持有的农行卡及循化县农信社卡账户。他以农民工工资资金紧张为由向我借款。我借他钱是因对他是市委主要领导侄子的身份未产生过怀疑，另一方面是鸟某1说“工程要上了我俩一起干”。我也想和他合伙挣点钱，所以我将钱借给了他。如果我知道他不是市委主要领导的侄子我不会借钱给他，没想到跟他一起干工程也是个骗局。 （3）被害人韩某4（青海循化“仙红”辣椒开发公司销售主管人）陈述：鸟某1说他是海东市委主要领导的侄子，在循化搞工程。因他在循化时经常和县领导在一起，还有工程，开好车，我就没有怀疑过他的身份，他向我借1万元急用，但至今未还，我被骗了。 （4）被害人何某1陈述：2017年6、7月循化县高某副县长给我介绍说鸟某1是海东市委主要领导的亲戚，我分五次向鸟某1借出25.6万元，分别是在2018年6月份鸟某1工程资金紧我借款8万元，2018年7月份鸟某1又以资金周转困难借款5万元，2018年8月份鸟某1再次借款4万元，2018年9月份鸟某1说乐都区的新农村建设项目资金周转困难借款4万元，2018年10月份鸟某1以乐都有一个土方工程需要招标保证金4.6万余元，我让妻子把钱转到鸟某1说的西宁的招投标公司账户。我借钱给他的原因是他在循化有工程，还是领导介绍的，最重要的就是他是市委主要领导的侄子，鸟某1还承诺说如以后有其他工程可分给我家人或朋友干。另外他说要给我活动调整一个正职或换岗。但他说的中标后分包工程的事至今没兑现。2018年11月29日之后我一直催他还钱。鸟某1总是向我提起他是市委主要领导的侄子，让我对他心里不设防，也就造成了他多次借钱我都答应的情况，所以说钱是被骗走的。 （5）被害人何某2陈述：2017年6月左右，何某1说鸟某1是湟中县大才人，是市委主要领导的侄子。2018年元月，鸟某1说工地急需买皮卡，资金周转不开，向我借12万元，等工程结算之后还钱。我将我存有9万元的建行卡交给了他，还借了同事3万元让同事转到了鸟某1的农行卡上。2018年5月鸟某1称工程结算需要6万元验收费，借6万元，说等工程款结算后把钱一并还给我，我就给他的建行卡内汇款4万元，然后我用微信给他转账2万元。两个月后我要钱，鸟某1说工程没验收，钱还不上。 （6）被害人王某3陈述：我哥王某2向我介绍说鸟某1是海东市委主要领导的侄子，鸟某1听后默认了。2017年夏，鸟某1说他循化工程资金紧张，让我借钱周转，我给他借了3万元。他答应工程结清后还款，但至今没还，我也联系不到他。 3.证人证言及辨认笔录： （1）证人张某证言：我任海东城投公司总经理期间，一鸟姓男子找到我说可从北京引进一个扶贫项目，让我引荐一下循化县的高某副县长，我就给高某打电话说“有个人说可以从北京要来扶贫项目，姓鸟，听口气好像是海东市委主要领导的侄子”。 （2）证人马某1证言：我任循化县招商局局长时，经一鸟姓男子协调联系后，我和高某、喇某录及他一起去北京考察发电项目的招商引资。 （3）证人王某4证言:2017年某天，我和高某、喇某录、何某1以及鸟某1在循化吃饭时，高某介绍鸟某1是海东市委主要领导的侄子，是干工程的。 （4）证人韩某1证言：2017年高某对我说市委主要领导的侄子想参与循化县有关文物的一个项目。后来这名叫鸟某1的男子来找我，他有意向我透露他知道市委主要领导的行踪，经常和市委主要领导在一起。鸟某1经常向他人述说和市委主要领导是亲属关系。 （5）证人马某2证言：我任循化文化旅游体育局副局长时，科哇清真寺前期招投标工作已结束，该工程是一鸟姓老板在施工，于2019年1月初进行了工程验收，工程款没结清。 （6）证人周某2证言:我于2018年2月任循化县常务副县长，我和韩某1县长在同一层楼办公，有一男子经常去韩某1县长办公室。我听办公室工作人员说这男子是海东市委主要领导的亲侄子。同年6、7月份，我和喇某录、“鸟总”、何某1在饭馆吃饭时，喇某录介绍说“鸟总”是市委书记的亲侄子。 （7）证人沈某证言:2017年3月某天，我任循化县文化旅游体育局局长时，高某副县长介绍说鸟某1是市委主要领导的侄子。后鸟某1到我办公室向我提起循化文化旅游体育局在网上公开招标文物修缮工程的信息，想参加投标。后来科哇清真寺修缮项目由北京古建园林公司中标。我到工地上检查时看到鸟某1带人施工。科哇清真寺修缮项目到现在为止已经向北京园林公司拨付了约80%的工程款，待审计结算结束后支付剩余的款项。目前工程已顺利验收。 （8）证人韩某2证言：循化科哇清真寺的修缮工程的中标单位是“北京古建园林有限公司”。后在局长沈某的办公室，沈某局长指着一名男子说：“这是科哇清真寺修缮工程中标单位负责人‘鸟总’，他过来签项目施工合同”。沈某局长说这个“鸟总”是海东市委主要领导的侄子。后我参加了科哇清真寺工程开工奠基仪式，见施工现场负责人就是鸟某1。 （9）证人王某1证言：2017年某日，我任全信项目管理咨询有限公司副总经理时，鸟某1来办公室找我说他想干海东的工程，他叫海东市委主要领导叔叔，但他没明确对我说他是市委主要领导的侄子。我将北京园林古建公司的刘某1副总经理介绍给了鸟某1。 （10）证人刘某1（北京市园林古建工程有限公司副总经理）证言：我公司于2017年7月12日中标科哇清真寺修缮项目工程，招标联系人是王某1。王某1说工程劳务由鸟某1负责。因考虑修缮项目涉及回族，所以公司就将劳务包括购买材料方面等承包给鸟某1。 （11）证人魏某证言：2016年某天上午，我接循化县高某副县长电话说海东市委主要领导的侄子要来群科镇，让我接待。当天中午鸟某1就到群科镇找到了我，说他是海东市委主要领导的侄子，能不能让我给他介绍认识化隆的县级领导。 （12）证人陈某2证言：我是2016年3、4月份在乐都与李某隆一起吃饭的时候认识鸟某1的。2017年8月，鸟某1找我说他在循化科哇清真寺有个修缮的工程，让我帮他负责施工和技术。我听李某隆说2017年3月鸟某1向他借过33万元，还了13万元，还剩约20万元没还。我知道鸟某1通过银行转账或微信转账的方式还了李某隆8万元，有一次鸟某2和他三哥在我乐都民房还了李某隆5万元现金。 （13）证人王某2证言：我和鸟某12009年相识，他告诉我他是海东市委主要领导的侄子，后我将鸟某1介绍给了我弟王某3。 （14）证人谢某证言：我通过王某3认识了鸟某1，他自称是海东市委主要领导的侄子。 （15）证人贺某（乐都区蒲台乡政府乡长）证言及辨认笔录:乐都区副区长宋某打电话说领导后面的人要来找我，让我在不违反原则的情况下在“美丽乡村”建设工程项目上给予照顾，后乐都拆迁办主任王某3说鸟某1就是宋某副区长介绍的人。2018年9月初我打电话告诉鸟某1蒲台乡政府“美丽乡村”建设工程项目招标在网上挂标了，让他网上报名或者直接找招标单位青海聚鑫工程管理有限公司的余经理，并告诉了余经理的联系电话。2018年9月底该招投标工作结束，由四川弘宁建设工程有限公司中标，一个自称是鸟某1哥哥的人拿着蒲台乡严家山“美丽乡村”建设工程项目中标合同来签合同。 （16）证人刘某2、马某3证言：2017年9月22日14时许，西宁城东区誉诚汽车销售服务店以68万元的价格售出了一辆“兰德酷路泽”越野车，鸟某1签订合同刷卡付的购车款，但因他中途退款，第一份购车合同作废了，购车款已退还鸟某1。当天这辆车由海某龙签了第二份购车合同并付款，海某龙要求购车发票开具鸟某珍个人信息，来取发票的是鸟某1。 （17）证人鸟某强证言：2018年3、4月，我和鸟某1及另一男子到兰州二手车市场，鸟某1买了一辆二手江铃皮卡车，说车落户到我名下，在工地上用。 （18）证人韩某5（湟中县大才乡上错隆村村民）证言：鸟某1是我村村民，兄弟五人、排行老四，他十几年前就去了西宁，现在和一女子在西宁住，名下没有房产，开一辆丰田车，他哥鸟某2开着一辆皮卡车，鸟某2有农村信用社10万元贷款未还。 （19）证人鸟某2证言：2017年9月，我到鸟某1从北京一家园林公司承揽的循化科哇清真古寺修缮工地上帮忙。2019年1月9日该工程验收完毕，工程总造价是454万元，尚欠约37万元尾款。工地欠8.6万元砖款、4.6万元耗材款、6千元台阶石款、30万元工人工资、25万元借款，这些外帐加起来一共70万元左右。我在乐都区承揽了蒲台乡“美丽乡村”工程，给我一次拨付了工程款约43万元。2019年1月中旬我将这些钱转到了鸟某1的龙竹建设有限公司的对公账户内，因为鸟某1说他先用3、4天就还给我。正要还账那几天鸟某1就被公安机关带走了。我将循化县科哇清真寺工程中北京园林公司拨付的22万元工程款挪用于“美丽乡村”工程和部分材料款。鸟某珍说花了60多万元买了一辆车，资金来源情况我不知道。工程开工之前我没有垫资，北京园林建设有限公司拨给了我们136万元工程款，这些工程款首先到鸟某1手里，我每次买材料用钱从财务室拿，有时候不够向鸟某1要。冬季停工的时候北京园林建设有限公司拨给140万元的工程款，这些款用于归还材料款和发放工人工资。2017年工资按时足额发放了。2018年4月工程量不大，工资5万元，已发放了。鸟某1没有以个人名义借款后让我去取钱充当工程款的情况。 （20）证人鸟某珍证言：我在循化县科哇清真寺修复工地上务工，期间鸟某1总共给了我2万多元。我名下的v6越野车是2017年鸟某1购买的，买车的一部分钱是委托我大哥鸟某飞给鸟某1的，还有一小部分是鸟某1欠我的钱，20万元是我在信用社贷的款。 4.综合性证据 （1）情况说明证实：被告人鸟某1与海东市委主要领导既非直系亲属关系，亦无亲情关系。 （2）扣押决定书及扣押清单证实：公安机关于2019年1月18日扣押鸟某2名下丰田牌小型汽车及车钥匙；2019年2月17日从鸟某强处扣押江铃牌轻型普通货车（皮卡车）一辆、机动车行驶证一本、车钥匙一把。 （3）刑事判决书证实：被告人鸟某12003年因犯贩卖毒品罪，被西宁市城东区人民法院判处有期徒刑八年六个月。 （4）抓获经过证实：海东市平安区公安局于2019年1月15日以涉嫌诈骗将鸟某1抓获。 5.被告人鸟某1供述与辩解：我通过海东城投公司经理张某认识了循化县副县长高某，再通过高某认识了循化文化旅游体育局沈某局长、工商局喇某录局长、招商局马某1局长。通过沈某局长认识了循化文化旅游体育局的项目办主任韩某2，通过喇某录局长认识了天香辣椒厂的韩某3。我通过韩某2认识了王某1，又通过王某1认识了北京园林古建公司的刘某1。我没有打着海东市委主要领导的旗号要科哇清真寺的项目，别人问我和领导是什么关系时，我说我是海东市主要领导的侄子。我与北京园林公司的刘某1谈好以北京园林公司资质承包科哇清真寺的项目，支付该公司工程款5%的费用及相应的税款。北京古建园林公司一共拨款了三笔，第一笔资金是科哇清真寺修缮工程开工后的十几天后拨款了总款项的30％，约为80至90万元，这一部分钱用于工程的材料费用、人工工资、招投标费用，还用了该笔拨款的43万余元用于个人购买丰田兰德酷路泽汽车，车牌号码为×××。第二笔资金是开工后3、4个月后拨款120万至130万元，这一笔钱用于工程的材料费用、工人工资、个人开销、还了一部分别人的借款，第三笔资金是2018年11月份左右，向我拨款了60余万元，这些钱款用于发放工人工资了。截止目前工人的工资及前期材料的款项还没有结清。目前我欠着喇某轩3万元和陈某27万元工资。我向韩某林借款46万元，其中20万元用于偿还由循化县税务局何某1局长及高某给我做担保的贷款，其余16万元挪用购买兰德酷路泽的资金缺口，还有10万用于招投标开支。向何某1借款19万元，其中10万元用于工程所开发票的税费及前往北京办理工程手续期间的各种开支，另外9万元用于偿还购买兰德酷路泽向马某林借的9万元。向何某1的哥哥西宁国税局何某2局长借款13万元左右，其中5或6万元借给了韩某2主任，借给沈某局长5万元，其余钱款用于工程开支。向一名拉萨的朋友借款10万元，用于偿还买兰德酷路泽向马某林借款的10万元。向鸟某军借款10万元，其中4.6万元用于工程发票上税，5.3万元还给一名卖轮胎的老板。向韩某军借款10万元，家里用了4或5万元，其余的钱用于请循化县文化旅游体育局主管项目的领导吃饭了。向窦某海借款5万元，已经还了1万元，用于科哇清真寺修缮工程做资料的开销了。向安孝正借款5万元。向高某借款5万元，用于给鸟某2办理工程资料了。向李某隆借款18万元，已还款14万元，用于承揽科哇清真寺文物修缮工程前期的花销了。向海某龙借款5万元，用于偿还买兰德酷路泽欠向马某林借款的5万元。我向这些人借钱时他们都没有要求我出具借条、欠条等凭证，我也没有主动向他们出具借条，欠条等凭证，我说会尽快还钱。李某隆、循化的何某1局长、拉萨的朋友主动向我要过钱，我说我的钱还没有到位，到了就还。我向外人借款总共120余万元，当时没想着怎么还，具体也没有打算，现在想着用工程的尾款，再将购买的车辆卖掉还钱。这些借款一部分用于科哇清真寺修缮工程，一部分用于买车，还有一部分在西宁市王府井商场、伊尔顿大酒店、西安的酒吧、北京的饭店、苏州的音乐酒吧、郑州的百货公司，西宁的娱乐场所等地消费。我欠帐太多了，大部分借钱的理由是工程款紧张，借了钱之后有一部分用于自己开销了。 原判认为，被告人鸟某1以非法占有为目的，假冒身份、虚构为他人调动工作、升迁职务及合伙经营尚不存在的工程项目等事实，骗取他人财物达121.9万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。根据其犯罪事实、性质、情节、认罪悔罪态度和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，以诈骗罪判处被告人鸟某1有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币10万元，并责令其退赔赃款人民币121.9万元。 上诉人鸟某1及辩护人李某上诉辩护称，原判认定事实不清、证据不足、适用法律错误，请求撤销原判并依法改判。具体理由：1.上诉人有能力偿还借款，不具有非法占有财物的目的；2.上诉人以项目资金缺乏借款并非虚构事实；3.上诉人以海东市委主要领导侄子的名义承揽工程与本案无法律关系，工程均系正常中标所得；4.上诉人借款行为系民间借贷，不构成犯罪；5.仅以相互矛盾的证人证言、被害人陈述无法证明上诉人系诈骗；6.被害人何某3、韩某3等四人出具证明其与上诉人鸟某1间是民间借贷，一审对此未核实；7.原判计算刑期有误。 青海省海东市人民检察院出庭意见为：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性及适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定的2016年12月至2019年初，上诉人鸟某1在承揽循化县撒拉族清真寺古建筑群科哇清真寺修缮工程和海东市乐都区蒲台乡“美丽乡村”工程项目期间，以海东市主要领导侄子身份，以“工程资金紧张”、“合伙搞工程”、“个人急需”、“帮忙调动工作”等为由，以借款为名骗取高某5万元、韩某363万元和美元1万元、韩某41万元、何某135.6万元、何某218万元、王某33万元和上诉人鸟某1在收到借款和按工程进度拨付的工程款后，除将极少部分款项用于工程以外，经常出入高档饭店、高档娱乐场所、大型商场、购买高档汽车等用于个人消费购物，经多次催要除归还何某110万元，其余钱款至今尚未归还的事实清楚，且有经一审庭审质证、认证的证据证实，本院予以确认。 关于本案定罪问题。经查，在案的多位被害人陈述、证人证言均能证实上诉人鸟某1对外自称其系“海东市委主要领导的侄子”，且在他人介绍该身份时对此并未否认。即其虚构了系“海东市委主要领导的侄子”的事实。而多位被害人向其借款亦主要错误的认识其为“海东市委主要领导的侄子”。即上诉人鸟某1虚构事实与被害人基于对其虚构事实的错误认识向其借款存在刑法上的因果关系。至于上诉人鸟某1是否具有“非法占有”的目的，纵观其借款后的支配方式，可知其虽以工程项目资金周转、个人急用、工程用款等理由借得款项，但其将借款除极少部分用于工程开支外，大部分供其个人挥霍消费，此节事实有银行交易明细、消费明细、机动车销售统一发票、上诉人的供述等证据相互印证予以证实，且其在多位被害人催要款项后，除归还何某110万元外其余款项仍拒绝还款，且无履行还款的准备。根据主客观相统一的原则，应以诈骗罪定罪处罚。原判在十年以上有期徒刑或者无期徒刑的法定刑幅度范围内对其判处有期徒刑十二年六个月符合法律规定，并无不当。 关于本案刑期计算折抵问题。经查，根据海东市平安区公安局出具的“抓获经过”证实2019年1月15日以涉嫌诈骗抓获，并分别于2019年1月15日22时03分至1月16日2时05分及24、25、26、27、28日在平安区中医院住院部接受公安机关讯问，2019年1月29日刑事拘留。即其在被刑事拘留之前多次接受讯问，且无证据证明其在2019年1月15日至2019年12月31日被采取取保候审或监视居住措施。根据刑法第四十七条规定，依据有利于被告人的原则，应将其接受讯问调查的2019年1月15日至2019年12月31日的时间应在刑期中予以折抵，故原判刑期计算有误。据此，刑期应自2019年1月15日起至2031年7月14日止。 本院认为，上诉人鸟某1以非法占有为目的，用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物共计121.9万元（其中1万美元折合人民币6.3万元），数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，唯刑期计算有误，应予纠正。上诉人鸟某1及其辩护人关于事实不清、证据不足致适用法律错误的上诉理由不能成立，不予采纳。青海省海东市人民检察院二审出庭意见成立，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 祁昌生 审 判 员 王 平 审 判 员 葛 新 二〇二〇年四月十七日 法官助理 魏常恩 书 记 员 才 让