广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终2976号上诉人（原审原告）：陈树有，男，1963年1月2日出生，汉族，住广州市黄埔区。被上诉人（原审被告）：广州市宜众物业管理有限公司，住所地：广东省广州经济技术开发区宝石路24-36号汇景大厦6006之一房。法定代表人：韩华泰，总经理。委托诉讼代理人：程森，广东易恒律师事务所律师。上诉人陈树有因与被上诉人广州市宜众物业管理有限公司（以下称宜众公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2019）粤0112民初10648号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理认定事实如下：陈树有于2012年12月28日入职宜众公司，工作岗位是海关货检场保安，双方未签订书面劳动合同。宜众公司每月通过“韩*泰”的个人银行账户向陈树有转账支付工资，没有发放工资条。2019年7月1日，陈树有以宜众公司未依法为其缴纳社会保险费为由解除劳动关系。双方确认陈树有离职前12个月的月平均工资为3351元。另，宜众公司没有为陈树有缴纳社会保险。陈树有主张工作时间为19时30分至次日7时30分，期间可在岗亭里休息，每日由2人轮岗，每月没有休息日；工作内容为负责海关检验场车辆的验关和放行，0时30分开始结算白班收取的停车费，凌晨1时、3时、5时需巡查货验场，为此提交了《巡查签到表》和《交接班记录》予以证明。宜众公司称陈树有的上班时间为19时30分至22时30分，有时上班至23时，可在岗亭内休息至次日7时30分，巡查时间不固定，每月休息4日，由于时间久远已无法提供陈树有在岗时的监控录像。陈树有主张曾就加班费的发放问题口头向宜众公司提出过异议，宜众公司对此不予认可，陈树有亦未提交证据予以证明。双方确认陈树有每年应休年休假天数为5天，2018年、2019年均未休过年休假。宜众公司主张陈树有的固定工资为3200元/月，年休假工资应以此作为计算基数，但未提交证据予以证明。双方发生争议，陈树有于2019年6月13日向广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决宜众公司支付：1.2013年1月1日至2019年5月31日的延长工作时间加班费408177元；2.2013年1月1日至2019年5月31日的节假日加班费31968元；3.2013年1月1日至2019年5月31日的未休年休假工资11100元。陈树有于2019年7月31日增加仲裁请求，请求裁决宜众公司支付：1.2019年6月1日至2019年6月30日的延长工作时间工资5301元；2.2019年6月7日端午节加班工资444元；3.解除劳动关系经济补偿金22484元。2019年8月30日，广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会作出穗埔劳人仲案[2019]1425号《仲裁裁决书》，裁决：一、宜众公司向陈树有支付2018年1月1日至2019年6月30日应休未休年休假工资差额2067.49元；二、宜众公司向陈树有支付解除劳动关系经济补偿金22484元；三、驳回陈树有本案的其他仲裁请求。陈树有于2019年9月2日收到上述裁决书，因对仲裁裁决不服，于2019年9月16日向原审法院提起诉讼。另，上述仲裁裁决为终局裁决，宜众公司在原审庭审中表示未就该仲裁裁决向有权的人民法院提起申请撤销之诉。上述事实有保安岗位职责公告、巡查签到表、借记卡账户历史明细清单、员工离职申请表，广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会的穗埔劳人仲案[2019]1425号《仲裁裁决书》及当事人陈述等证据证实。以上证据经过原审庭审质证，符合证据规则的要求，原审法院予以采信。陈树有原审诉讼请求：1.宜众公司支付2013年至2019年6月30日延长工作时间的加班费418918元[（12小时×30天-8小时×21.75天）×78个月×（3351元/月÷21.75天÷8小时）×150%]；2.宜众公司支付2013年至2019年6月法定节假日的加班费33726元（3351元/月÷21.75天×73天×300%）；3.宜众公司支付2013年至2019年未休年休假工资11550元（3351元/月÷21.75天×5天×5年×300%）；4.宜众公司支付解除劳动关系经济补偿金23457元（3351元/月×7个月）。原审法院认为，关于加班工资问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。首先，陈树有未就其主张的加班事实提交证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。其次，陈树有在宜众公司工作多年，未提供证据证明曾就加班工资的发放问题提出过异议，应视为对工资数额的实际认可。最后，陈树有任职海关货检场保安，所在岗位在岗时间较长、劳动强度不大、工作时间灵活，每月工资收入符合广州市同行业在岗人员正常收入水平。因此，陈树有要求宜众公司支付2013年至2019年6月30日的延长工作时间及法定节假日的加班工资，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。关于未休年休假工资问题。首先，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，劳动争议的仲裁时效期间为1年。本案中，陈树有于2019年6月13日才提出该项仲裁请求，故其请求2018年之前的未休年休假工资，已经超过法定仲裁时效，原审法院不予支持。其次，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，陈树有2018年可休年休假天数为5天，2019年可休年休假天数为2天（181天÷365天×5天，折算后不足1整天的部分不支付）。最后，宜众公司作为用人单位未能举证证明陈树有的工资构成，原审法院对其主张不予采信，认定陈树有未休年休假工资的计算基数为3351元。综上，依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条规定，宜众公司应当支付陈树有2018年、2019年未休年休假工资2156.97元[3351元/月÷21.75天×（5天+2天）×（300%-100%）]。陈树有请求过高部分，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。关于解除劳动关系的经济补偿金问题。宜众公司未依法为陈树有缴纳社会保险，陈树有据此解除劳动关系符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，宜众公司应当根据陈树有在其处的工作年限支付解除劳动关系经济补偿金23457元（3351元/月×7个月）。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、广州市宜众物业管理有限公司于判决发生法律效力之日起7日内一次性向陈树有支付2018年、2019年未休年休假工资2156.97元；二、广州市宜众物业管理有限公司于判决发生法律效力之日起7日内一次性向陈树有支付解除劳动关系经济补偿金23457元；三、驳回陈树有的其他诉讼请求。债务人未按判决指定期间履行给付义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费10元，由广州市宜众物业管理有限公司负担。判后，上诉人陈树有不服，向本院提起上诉称：一、延时工作是劳动付出所得加班费的来源，属于工资收入的组成部分，是劳动者用自己的身体消耗换来的劳动报酬，任何单位无权剥夺、扣押加班费；二、陈树有的工作岗位是广州经济技术开发区海关货检场货检保安员，既要接受海关严谨的监督管理，又要受制于宜众公司的监管，在工作上不能存在半点松懈，责任重大，问责风险高，理应得到合理回报。三、宜众公司为了私利长期压迫在岗人员，从不安排休息，节假日仍要求正常上班，且从未发放加班费。陈树有经常提出异议要求支付加班费，但遭到宜众公司的拒绝。后来，宜众公司每年加100元作为工资补贴，但不足以抵消加班费的补偿。四、宜众公司没有依法向劳动行政部门申请就强行安排陈树有延时工作，其行为属于违法行为，侵害了陈树有的权益，剥夺陈树有的劳动报酬，理应给予补偿。五、宜众公司拒签劳动合同是为了逃避社会责任，其没有设置上下班打卡，不提供工作视频，企图掩饰陈树有真实工作时间的事实。六、宜众公司拒绝提供工资单和考勤表是违法行为，剥夺劳动者对工资分配来源的知情权，工资单可证明陈树有每月的工资收入，考勤表可证明陈树有每月出勤天数、休息情况和加班情况的事实。七、可证明陈树有存在延时工作、节假日加班的主要证据全部掌握在宜众公司处，其拒绝提供，应承担无法提供工资单、考勤表、工作视频的不利后果。据此，陈树有上诉请求：一、维持原审判决第一、二项；二、改判宜众公司支付陈树有2013至2019年6月30日延时加班费418918元；三、宜众公司支付陈树有在职期间的节假日未休加班费33726元。被上诉人宜众公司服从原审判决，不同意陈树有的上诉请求。对于原审法院查明的事实，本院予以确认。本院经审理认为，宜众公司与陈树有对未休年休假工资问题及解除劳动关系经济补偿金问题均无异议，本院予以确认。本案争议的焦点是宜众公司是否应向陈树有支付2013至2019年6月30日延时加班费418918元及在职期间的节假日未休加班费33726元。对此本院认为，陈树有的工作岗位是海关货检场保安，本案庭询中，宜众公司与陈树有对陈树有上班时间及每月工资发放数额均无异议，且双方均认可陈树有上班期间可以休息，宜众公司另主张案涉期间即陈树有6年的工作时间均采用基本相同的工作模式，陈树有离职前每月固定工资为3200元，包含所有费用，陈树有另主张工资以年为单位每年增长100元/月，每年发放的工资均是按照同样的标准发放。根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条的规定，用人单位可以根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。陈树有作为劳动者亦应当清楚知悉宜众公司的工资支付情况，没有证据显示陈树有曾就加班工资的发放问题提出过异议，故应当视为双方在长期劳动关系履行过程中已经形成相对固定工时、相对固定劳动报酬的双固定工作模式，即宜众公司支付给陈树有的工资已经包含了加班工资，另，陈树有任职海关货检场保安，所在岗位在岗时间较长、劳动强度不大、工作时间灵活，每月工资收入符合广州市同行业在岗人员正常收入水平。综上，陈树有要求宜众公司向其支付2013至2019年6月30日延时加班费以及在职期间的节假日未休加班费缺乏理据，本院不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陈树有负担。本判决为终审判决。审判长  刘庆国审判员  陈瑞晖审判员  崔利平二〇二〇年四月九日书记员  罗敏婷苏洁云