福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终1496号 上诉人（原审被告、反诉原告）：厦门欣盛丰投资有限公司，住所地福建省厦门市同安区环东海域海城四路333号105。 法定代表人：梁忠林，总经理。 委托诉讼代理人：陈燕端，女，该公司职员。 委托诉讼代理人：廖贵辉，男，该公司职员。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：林美，女，1959年6月18日出生，汉族，住福建省厦门市同安区。 委托诉讼代理人：林青云（林美之女），住福建省厦门市同安区。 上诉人厦门欣盛丰投资有限公司（以下简称欣盛丰公司）因与被上诉人林美商品房预售合同纠纷一案，不服厦门市同安区人民法院（2019）闽0212民初5034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法适用普通程序独任审理。本案现已审理终结。 欣盛丰公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持欣盛丰公司一审反诉请求。事实和理由：一、一审判决认定《商品房买卖合同》及附件六未约定林美应于合同签订之日起60日内付清购房款且未采纳欣盛丰公司关于合同条款及交易习惯的推定及合理期限的适用错误。虽然《商品房买卖合同》及附件六未约定林美支付按揭贷款的时间，但《商品房买卖合同》已约定林美应于合同签订当日递交全部按揭文件、资料，且根据目前四大国有银行关于商品房销售合同办理按揭贷款的流程及时间，银行在递交按揭文件、资料后一至两个月即可完成审批、抵押及放款手续，结合民事活动遵循的公平原则，林美应于签约之日起60日内付清购房款。《商品房买卖合同》2016年9月8日签订，林美2016年12月20日支付按揭款，逾期43天，应支付违约金，欣盛丰公司已对此提起请求。二、一审判决认定逾期交房违约金计算至2018年12月12日错误。林美未举证证明其2018年11月9日前持欣盛丰公司2018年11月2日《催告收房通知书》办理交房手续被拒绝，一审判决根据大量业主持欣盛丰公司2018年11月2日《催告收房通知书》办理交房手续被拒绝认定欣盛丰公司拒绝交付讼争商品房错误。在讼争商品房已达到交付条件、欣盛丰公司通知交房的情况下，欣盛丰公司不可能拒绝交房。故逾期交房违约金应计算至2018年11月9日。三、林美主张的逾期交房违约金过高，应调整至不超过合同总价款的5%。通常判决认定守约方在解除合同情况下获得的违约金不超过合同总价款的5%，一审判决按合同总金额万分之一计算至2018年12月12日的逾期交房违约金高于该标准，远超过林美的实际损失。参照讼争商品房同地段同面积每月约2700元的租金标准认定叶志强、徐亚妹的实际损失，合同约定的违约金亦过高。一审判决未采纳欣盛丰公司调整违约金的主张错误。四、欣盛丰公司主张代保管费符合合同约定。附件六约定了违约金及代管理费，对双方均有约束力。附件六第四条第3款体现在视为出卖人按时交房的情况下，林美不得主张逾期交房违约金。讼争商品房2017年10月9日已达交付条件，欣盛丰公司多次通知林美交房，但林美直至2019年7月24日才收房，该期间小区的安全管理、保洁、绿化、设备维护等均由欣盛丰公司承担，林美应向欣盛丰公司支付2017年10月9日起（最迟不超过2018年11月9日起）至实际收房期间的逾期收房违约金及代保管费。 林美辩称，与一审反诉答辩意见一致。 林美向一审法院提出诉讼请求：判令欣盛丰公司向林美支付逾期交房违约金180950.6元（以房款总金额2548006元为基数，自2017年1月1日起按每日万分之一暂计算至2018年12月12日止）。 欣盛丰公司向一审法院提出反诉请求：1.判令林美立即向欣盛丰公司支付逾期付款违约金3827元；2.判令林美立即向欣盛丰公司支付代保管费158996元（以已购房款总额为基数，按日万分之一标准计算至实际收房日2019年7月24日止）。 一审法院认定事实：2016年9月8日，林美与欣盛丰公司签订编号为03306515的《商品房买卖合同》及附件六合同补充协议（以下简称附件六）。合同约定，林美购买欣盛丰公司开发的欣盛园3#楼1跃2层102室商品房，建筑面积为132.29平方米，总价款为2548006元。合同第六条第3款约定，买受人于2016年9月8日前付638006元，余款计191万元整由买受人在约定时间内向银行申请按揭贷款支付。合同第七条第1款约定，逾期不超过90日，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之零点五的违约金，合同继续履行;逾期超过90日后，买受人在出卖人书面催告7日后仍未支付应付款的，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的1％向出卖人支付违约金……。合同第八条约定，出卖人应当在2016年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将同时符合下列各项约定条件的商品房交付买受人使用：1.该商品房经建设单位依法组织勘察、设计、施工、监理等单位竣工验收合格和消防验收合格；2.该商品房所在建筑物生活给排水、用电、管道燃气、电信、有线电视、消防、邮政信报箱等设施达到设计要求条件；3.小区内部道路、绿化、室外照明、消防、环卫及其他商业......。如果在规定日期内未达到上述条件，双方同意按以下第2种方式处理：1.......；2.买受人同意接收，出卖人支付买受人（人民币）贰仟元违约金。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或者变更合同外，出卖人可据实予以延期：1.遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起90日内书面告知买受人的；2.本合同所指不可抗力包括但不限于自然灾害、战争或其他事故，因一切非出卖人所能控制的原因所导致的工期延误均视作不可抗力，包括但不限于：政府部门行为或者政策变化导致延期的；政府相关部门要求项目暂停施工的；因技术部门证明的施工中遇到的重大技术难题和困难因素导致延期的；因施工期间发生降雨量超过60MM或六级以上（包括六级）大风及其他恶劣天气，或持续6个小时以上停水、停电导致延期的（以气象、供水、电力部门的证明为准），施工过程中新发现的影响施工的异常地质状况，包括但不限于发现文物古迹、巨大天然矿藏。合同第九条约定，逾期交房超过90日后，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已付款万分之壹的违约金，合同继续履行。合同第十一条约定，商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。......由于买受人原因，未能按期交付的，双方同意按以下方式处理：详见附件六第四条。合同第二十二条约定，本合同未经事项，可由双方约定后签订补充协议（附件六），但补充协议中不得含有减轻或免除本合同约定的应由出卖人承担的责任，或加重买受人责任、排除买受人主要权利的内容。 附件六第三条第3款约定，买受人应于签订本合同当日向出卖人提供并签署按揭银行或（和）公积金管理中心所需的全部按揭文件、资料。若银行或（和）公积金管理中心审批需要增加或替换相关按揭资料，或需要变更按揭贷款银行的，买受人应于接到按揭银行或公积金管理中心或出卖人通知（书面或语音电话）之日起3日内提供应增加的资料或重新办理按揭贷款手续。......附件六第三条第6款约定，按揭贷款申请取得银行或（和）公积金管理中心批准，买受人必须在接到银行或公积金管理中心通知后的3日内办妥按揭贷款有关的所有事宜，前述事宜包括但不限于签订借款合同、抵押合同、办理抵押登记等。附件六第三条第8款约定，买受人逾期履行本补充协议任何一款所约定的义务（包括但不限于提交资料、补充资料、应按揭银行或（和）公积金管理中心要求调整按揭款项后而应补足的房屋首期付款、签订借款合同、抵押合同、办理抵押登记等）的，每逾期1日，应向出卖人支付按揭贷款总额万分之一点五的违约金；逾期超过7日的，出卖人有权解除本合同，买受人应支付给出卖人按购房价款总额百分之贰拾计算的违约金。附件六第四条约定，1.出卖人应按照合同第八条约定的交房日期将商品房交付买受人，出卖人也可以提前将商品房交付买受人。但是，如买受人尚有应付款（包括但不限于房价款、应交的税费、本补充协议第二条约定的相关费用）或违约金未付清的，出卖人有权拒绝办理房屋交付手续，房屋交付日相应顺延，出卖人不再另行通知办理交付手续……。2.出卖人在商品房达到合同约定的交付条件后，可按照如下方式通知买受人：出卖人在厦门本地发行的报纸媒体上刊登交房通知，刊登之日即视为买受人接到交房通知；如买受人在合同约定的通知地址为厦门市辖区之外，则出卖人另行以挂号邮件（含EMS）发出交房通知。买受人应在交房通知载明的交房期限内前往指定地点办理房屋交付手续。买受人逾期未来办理或不完全办理相关交房手续的，则交房通知载明的交房期限届满日视为出卖人的交付日。3.买受人应在出卖人交房通知书中载明的交付日期内，亲自（或经公证的委托代理人）到出卖人指定的地点交付物业管理费及所有应付款项并办理交房手续，买受人逾期办理的，按购房总价款日万分之一支付违约金......4.合同第十一条第二款‘由于买受人原因，未能按期交付的’是指买受人在合同约定的交房日或接到交房通知之后，未能按前述第3款规定与出卖人办理房屋交接手续。由于买受人过错，未能按期交付，应视为出卖人已按时交付，自买受人应当前往办理手续的时间届满之日起房屋的保修期开始起算，与商品房有关的包括但不限于物业管理费、水电费、公共维修基金、全部税费及该房屋的损毁、灭失责任等风险即转由买受人承担，买受人除支付违约金外，出卖人还有权按日收取房屋总价款0.01%作为代保管费。5.如出卖人交付该商品房非因本条第6款规定的原因而延迟，则出卖人应根据出卖人迟延的期间，按合同第九条规定承担违约责任。6.在商品房交付买受人以前，如因发生不可抗力事件，为配合政府的法规实施或政府行为、通知、命令、政府部门行为或政策变化、政府规划调整、政府相关部门要求项目暂停施工、市政设施及相应配套设施建设不全、施工中遇到的重大技术难题和困难（技术部门提供证明）、施工过程中新发现的影响施工的异常地质状况（包括但不限于发现文物古迹、巨大天然矿藏）、24小时累计60MM以上（含60MM）降雨、六级以上大风（含六级），高温35度以上（含35度），地震，以及其他非出卖人所能控制的因素而导致工程延误（包括但不限于持续6小时以上的停电、停水、交通管制、噪音管制、高考、九八、创卫、工人停工、罢工、各种合法/非法集会、游行、骚乱、动乱、武装冲突、第三方对房屋或者所在小区施工和交付实施阻挠行为等）等因素，致使商品房的建筑安装工程或出卖人履行合同规定的义务被延误，则出卖人有权将商品房交付日顺延相当于该等事由影响持续的期间，而无须为该延误负任何责任，也无须对买受人补偿任何费用和损失。若出现前款所列可以据实延期交房的情况，买受人同意出卖人仅需提供前述事由产生的证明，而无需证明前述事由与延期交房之间的因果关系，也无须通知买受人。 2017年9月28日，欣盛丰公司向林美发出《商品房交付通知书》，通知其于2017年11月7日办理收房手续。2018年11月5日，欣盛丰公司向林美发出《催告收房通知书》，通知其于收到通知书之日起3日内办理收房手续，2018年11月8日，《催告收房通知书》未妥投退回，原因：拒收退回。根据（2018）闽02民终5463号生效民事判决认定，有电视台新闻报道显示，大量业主持落款日期为2018年11月2日的催告收房通知书前往办理交房手续但遭遇障碍。2018年12月8日，欣盛丰公司又一次向林美发出《再次催告收房通知书》，通知其于收到通知书之日起3日内办理收房手续。2019年1月2日，《催告收房通知书》投递并签收，签收人：他人收家人。2019年7月24日，林美与欣盛丰公司办理了案涉房产的交接手续。 另查明，2016年9月8日至2016年12月31日期间，厦门市同安区大风大于或等于六级共12天。期间，2016年9月15日，超强台风“莫兰蒂”正面登陆同安区，造成大面积停水停电等破坏影响。2017年9月30日，欣盛园1#楼-8#楼通过“五方”竣工验收。2017年10月9日，欣盛园（1-6#楼及地下室）通过厦门市公安消防支队验收消防备案。 一审法院认为，林美与欣盛丰公司签订的《商品房买卖合同》及相关附件系双方当事人的真实意思表示，未违反法律和行政法规的强制性规定，自双方当事人签字、盖章时成立并生效。当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。 关于欣盛丰公司应否承担逾期交房违约责任。根据林美与欣盛丰公司签订的《商品房买卖合同》及《合同补充协议》，欣盛丰公司应于2016年12月31日前将符合约定条件的商品房交付林美使用。但截止2017年10月9日，讼争商品房才具备法定交房条件，欣盛丰公司在具备交房条件后于2018年11月5日通知林美交房，故欣盛丰公司构成逾期交房，应当承担逾期交房的违约责任。关于逾期交房的天数：首先，欣盛丰公司主张将合同签订之前的大风、大雨等天数计入其可顺延交房的天数，没有合同及法律依据，而且签订合同之前的大风、大雨天数已客观发生，如需要据实顺延完全可以在合同或协议中明确，但双方并没有在合同及补充协议明确；其次，合同和附件六虽约定在遭遇六级及以上风力、60mm及以上降水等情形而导致工程延误的，欣盛丰公司有权将商品房的交付日期顺延，但欣盛丰公司仅向一审法院提供气象资料证明存在相关气象事由，未提供施工日志和监理日志用以佐证在相关气象事由下确实有延误施工，故其主张因气象事由可顺延交房247天，一审法院不予采纳。鉴于在双方签订合同之后约定的交房日之前出现上述气象事由，特别是受到超强台风的影响，客观上确实会给施工造成一定阻碍，一审法院酌情认定欣盛丰公司可顺延交房22天。2017年10月9日，案涉楼盘已通过竣工验收和消防备案，符合法定交付条件，欣盛丰公司之后虽于2018年11月5日向林美寄送《催告收房通知书》，通知其于签收后三日内前往办理交房手续。但之后有证据显示，大量业主持落款日期为2018年11月2日的《催告收房通知书》前去欣盛丰公司接收房屋时遭到该公司工作人员拒绝，故该通知因欣盛丰公司的原因客观上无法履行，欣盛丰公司继续构成逾期交房。2018年12月8日，欣盛丰公司又一次向林美发出《再次催告收房通知书》，通知其于收到该通知之日起3日内办理收房手续，2019年1月2日《再次催告收房通知书》投递并签收，签收人：他人收家人。林美诉请逾期交房天数算至2018年12月12日，系其在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，一审法院予以准许，逾期交房天数为711天，扣除可顺延交房的22日，其余689日应当按照林美已付购房款2548006元的日万分之一即254.8006元/日向林美计付违约金175557.61元。欣盛丰公司提出双方约定的违约金过高的辩解意见，因双方有合同约定，故该辩解意见一审法院不予采纳。 关于欣盛丰公司主张的逾期付款违约金，一审法院认为，合同及附件六并未明确约定买受人买受人应当将按揭贷款支付给欣盛丰公司的具体时间，且欣盛丰公司对自己主张的所谓商业惯例未举证证明，故该公司要求林美承担逾期付款的违约责任，证据不足，一审法院不支持。 关于欣盛丰公司主张的代保管费，一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五条规定“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”本案合同附件六第四条第3项、第4项明确约定买受人未按交房通知书载明的日期办理交房手续的，应视为出卖人已按时交付，自买受人应当前往办理交房手续的时间届满之日起，与商品房有关的包括但不限于物业管理费、水电费、公共维修基金、全部税费及该房屋的损毁、灭失责任等风险即转由买受人承担。因此，附件六第四条第3、4项还约定出卖人有权分别按日向买受人收取房屋总价款0.01%作为违约金和代保管费，显然违反了公平原则，属加重对方当事人责任的格式条款，且欣盛丰公司未举证证明有提请买受人注意，故该约定无效，欣盛丰公司据此要求林美支付逾期收房的代保管费的诉讼请求，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第三十二条、第三十九条、第四十条、第四十四条、第五十六条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、欣盛丰公司应于判决生效之日起十日内向林美支付逾期交房违约金175557.61元；二、驳回林美的其他诉讼请求；三、驳回欣盛丰公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3919元，适用简易程序减半收取1959.5元，由欣盛丰公司负担；反诉案件受理费3919元，减半收取1959.5元，由欣盛丰公司负担。 对一审判决查明的事实，除欣盛丰公司提出（2018）闽02民终5463号判决认定的电视台新闻报道显示大量业主持落款日期为2018年11月2日的催告收房通知书前往办理交房手续遭遇障碍不是事实外，其余事实双方当事人均无异议。本院对双方当事人均无异议的事实予以确认。 二审中，欣盛丰公司提交以下证据：1.《商品房买卖合同》（03177628）及还款计划表；2.《商品房买卖合同》（03178322）及个人借款凭证。证据1、2证明同一小区业主裴晓杰2014年10月16日签订《商品房买卖合同》，2014年11月21日按揭款到账；同一小区业吴春美2014年10月22日签订《商品房买卖合同》，2014年12月16日按揭款到账。根据合同约定及交易习惯，《商品房买卖合同》签订之日起60天内按揭款应到账。3.（2016）闽民再188号民事判决书，证明福建省高级人民法院确认买受人未在出卖人通知的交房时间内办理收房手续，买受人应按合同约定向出卖人承担代保管费。 林美质证认为，证据1、2无原件，真实性无法确认，证明对象不予认可。证据3真实性无异议，但林美不应承担代保管费。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案二审围绕欣盛丰公司的上诉请求进行审理。 《商品房买卖合同》虽约定买受人应于签订本合同当日向出卖人提供并签署按揭银行或（和）公积金管理中心所需的全部按揭文件、资料，但并未明确约定买受人应提交的文件、资料的范围，亦未约定买受人付清购房款的具体时间。欣盛丰公司主张林美存在逾期办理按揭贷款、逾期付款的行为，应对此承担举证责任，一审判决对举证责任分配并无不当。欣盛丰公司未举证证明林美提交按揭贷款文件、资料不符合约定，其提交的同一小区业主按揭款到账情况不足以证明林美应于合同签订之日起60日内付清购房款，亦无证据证明其于合理期限内向林美主张逾期付款违约金，故其向林美主张逾期付款违约金缺乏依据，本院不予支持。 虽然附件六第四条第3款、第4款约定林美未在交房通知书载明的交房时间至欣盛丰公司接收房屋，应向欣盛丰公司支付违约金及代保管费，但上述条款亦约定林美未按交房通知书载明的日期办理交房手续的，应视为欣盛丰公司已按时交付，自林美应当前往办理交房手续的时间届满之日起房屋的保修期开始起算，与商品房有关的包括但不限于物业管理费、水电费、公共维修基金、全部税费及该房屋的损毁、灭失责任等风险即转由林美承担。因此，欣盛丰公司请求林美支付逾期办理交房手续违约金、代保管费违反了公平原则。同时，《商品房买卖合同》第十八条约定“本商品房项目由出卖人依法以协议方式选聘福建金帝物业有限公司提供前期物业服务”，附件六第五条约定“买受人须按《前期物业服务合同》的规定支付物业服务费用、公共维修金及其他费用，该等费用应由买受人自商品房交付买受人之日或视同交付之日起支付。如买受人未能于出卖人发出的商品房交接通知书所指定的时间办妥商品房交接手续，则买受人须自该商品房交接通知书所指定的商品房交付之日起，负责交付该等费用”，说明讼争房屋相关管理义务自欣盛丰公司发出的商品房交接通知书所指定的商品房交付之日起已转移至欣盛丰公司所选聘的物业公司，欣盛丰公司亦无证据证明其实际实施了代保管行为，故欣盛丰公司主张逾期办理交房手续违约金、代保管费缺乏依据，本院不予支持。 欣盛丰公司上诉请求撤销一审判决，改判支持其一审反诉请求，其提出的关于逾期交房违约金的主张不属于二审审查范围。 综上所述，欣盛丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3556元，由厦门欣盛丰投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 （陈璟） 二〇二〇年四月九日 书记员（ 朱燕萍） 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》 第十八条第二审人民法院审理上诉案件应当组成合议庭审理。但事实清楚、法律适用明确的下列案件，可以由法官一人独任审理： （一）第一审适用简易程序审理结案的； （二）不服民事裁定的。