山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁11民终289号 上诉人(一审原告)：于艳俊，女，1980年9月15日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：单洪兴，山东律苑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱凯华，山东律苑律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：孙振山，男，1974年5月3日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 被上诉人（一审被告）：李建娟，女，1976年11月19日出生，汉族，居民，住日照市东港区，系孙振山之妻。 两被上诉人委托诉讼代理人：郑向阳，日照东港弘德法律服务所法律服务工作者。 上诉人于艳俊因与被上诉人孙振山、李建娟委托合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2019）鲁1102民初5040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 于艳俊上诉请求：1.改判被上诉人向上诉人返还31352元及利息或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一、案由应为“不当得利返还”纠纷，而非“委托合同纠纷”。本案系被上诉人在持有上诉人信用卡期间进行的个人操作，上诉人对于其刷卡转出款项的具体用途不知情，被上诉人只是告知上诉人将涉案款项投入了“正宇集团”，但被上诉人并未提供其向正宇公司的转账或投资记录，款项去向不明。二、被上诉人孙振山是“站长”，涉案行为均由被上诉人操作。从询问笔录和被上诉人庭审意见可以看出，“投资”均由被上诉人进行操作，上诉人从未参与。款项由孙振山直接从涉案卡内刷取，后将款项处理。并非由被上诉人刷卡后转入上诉人卡内，后再由上诉人转入被上诉人账户，由其投资。三、涉案款项的数额问题，上诉人已经提交明确的刷卡记录，通过计算得出涉案金额为31352元。对于被上诉人在一审中提交的6万余元转账记录，上诉人也提交了在此期间的信用卡刷卡记录。事实上，后续期间的刷卡记录为被上诉人帮上诉人“养卡”而产生的。被上诉人提供的银行流水，与上诉人的刷卡记录均能吻合。被上诉人在一审中提交的转账记录均系2018年9月份以后发生，而上诉人提交的证据，均系在此之前。但一审在上诉人已经提交了涉案银行卡后续刷卡记录的情况下，仍将被上诉人提供的66671.80元转账记录认定为“原告主张其代刷原告信用卡过程当中产生的来往记录，但未提交完整的银行交易记录流水明细予以证实”，与事实不符。四、上诉人没有收到任何产品和收益。在李建娟询问笔录第3页“并跟于艳俊说我现在做正宇控股集团平台很赚钱，并向于艳俊介绍了入股方式，一单500元，一个星期返一次，一单500元一次返利息50元，两个星期返还100元，发还100元后可以提取现金”，李建娟在询问笔录中说“正宇控股集团分三级：主任、站长、会员，会员想成为站长需要成绩，所谓成绩就是向别人推荐正宇控股集团平台，把别人拉进来”。事实上，上诉人从来没有收到任何的投资产品，也没有收到返息。被上诉人在刷出上诉人款项后，交给了自己的上线，并非直接投给所谓的“正宇公司”。 孙振山、李建娟答辩称：1.一审对本案事实调查清楚，定为委托合同准确，案情分析明确具体，适用法律正确，程序合法，判决结果公平公正，合理合法。2.上诉人一审以财产损害赔偿纠纷起诉，二审又以不当得利返还纠纷为案由，上诉人自己也没有弄明白本案的案由，没有说明本案能够适用不当得利返还相关法律规定的理由，其主张不当得利返还是不成立的，不符合法律规定。请依法驳回上诉，维持原判。 于艳俊向一审法院提出诉讼请求：判令孙振山、李建娟返还于艳俊31352元及利息。事实与理由：孙振山、李建娟以代于艳俊向正宇控股集团投资为名，从于艳俊处骗取31352元。经于艳俊多次催要未果。 孙振山、李建娟一审辩称，于艳俊、孙振山、李建娟均是正宇集团在线注册会员，均在正宇集团投资。于艳俊注册有自己的账号，于艳俊在自己的账号内投资、提款及复投均完全自愿。其中，于艳俊为了多赚钱，在2018年5月28日又在线复投，并且很高兴的通过微信聊天方式告诉李建娟。后来正宇集团官网一直打不开，导致所有会员尚未提取的投资款均不能提取。正宇集团注册有会员260万，孙振山、李建娟也有10多万元投资款不能提取。如果正宇集团被国家相关部门认定为非法，孙振山、李建娟也是受害人之一，于艳俊、孙振山、李建娟均应向正宇集团索要投资款。于艳俊起诉无事实与法律依据，请求驳回于艳俊要求孙振山、李建娟返还31352元及利息的诉讼请求。 于艳俊提交了如下证据：证据一兴业银行、平安银行、招商银行三张信用卡交易记录原件四份，证明孙振山、李建娟在持于艳俊信用卡期间共计刷卡七笔进行所谓的投资，共计金额31352元；证据二东港石臼边防派出所对李建娟讯问笔录原件一份，证明1.孙振山、李建娟在涉案期间持有于艳俊三张信用卡，仅其自认的就有于艳俊在“正宇”投资了27000元；2.证明涉案款项的流转过程，是由孙振山刷取并进行所谓投资，以及整个涉案的其他情况。 孙振山、李建娟质证认为：对证据一，于艳俊起诉的是财产损害赔偿纠纷，于艳俊提供的证据是信用卡的交易记录，该交易记录是片面的，不是全部，孙振山、李建娟后来通过孙振山的账号已经将刷取的款项全部返还给于艳俊，已经超出了于艳俊陈述的31352元，在2018年9月24日至2018年10月31日期间，孙振山、李建娟共计支付给于艳俊账户款项66671.80元，孙振山、李建娟持有于艳俊信用卡的原因是于艳俊无力偿还信用卡，孙振山、李建娟替于艳俊进行返还，与本案没有直接关系，没有关联性；对证据二讯问笔录，第五页中李建娟陈述“在2018年8月份、2018年11月份，于艳俊信用卡的欠款，除掉先前她自己花的钱、银行扣除的手续费，还有我转给她还达飞贷款的钱，剩下的那部分都是投资了正宇公司的产品，当时对账的时候于艳俊没有异议”。在第六页中公安人员询问于艳俊“投资正宇公司平台的钱是不是她自愿的”，于艳俊回答是她自愿的。孙振山、李建娟认为讯问笔录是真实的，请求法院结合该证据对本案做出合理定性，于艳俊起诉状中款项性质是投资款，其中有一部分是于艳俊赚取的利润，共计31352元。 孙振山、李建娟提交了如下证据：证据一于艳俊在正宇控股集团注册的个人账号手机截图一份，显示注册人于艳俊手机号是183××××9637，是在于艳俊发送给李建娟微信聊天记录中获取，是于艳俊自己截取的会员中心截图；证据二于艳俊与李建娟微信聊天记录一份，显示2018年5月28日早上9点34分于艳俊告诉李建娟“我已经复投上了”，李建娟说“好的”，证实于艳俊是在正宇集团注册的正式会员，其投资完全是由自己进行操作，与孙振山、李建娟没有关系；证据三太阳俄罗斯集团关于并购正宇控股集团的声明照片打印件一份，证实正宇集团正在由太阳俄罗斯集团并购，一至两年内正宇集团的债务暂时不能偿还，声明日期2019年2月3日，该份证据来自正宇会员群照片；证据四孙振山中国建设银行账户交易明细原件四张，证明孙振山共分12次支付给于艳俊现金66671.80元。 于艳俊质证认为：证据一、二系复印件，真实性不予认可；在所谓的会员界面中，抬头处写的是1.0报单系统，并非所谓正宇投资平台，对孙振山、李建娟所称代于艳俊向正宇投资的事实不予认可；证据三与本案没有关联性；对于证据四，如按孙振山、李建娟所称也系其代刷于艳俊信用卡过程当中产生的来往记录，孙振山、李建娟已经认可将于艳俊的资金进行了所谓投资，因此应按最终数额确定涉案金额，也即孙振山、李建娟应当返还于艳俊所谓投资款。 经审查，于艳俊、孙振山、李建娟提交上述证据均与本案具有关联性、真实性，一审法院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下： 于艳俊与孙振山、李建娟均系正宇控股集团平台在线注册会员，于艳俊通过李建娟加入会员。孙振山、李建娟系夫妻关系，正宇控股集团平台上分主任、站长、会员，孙振山系站长。 李建娟在日照市公安局东港分局石臼边防派出所讯问笔录中陈述：其临沂的一个朋友王瑞东向其介绍正宇控股集团平台入股方式，最少投资500元，500元为一单，投资的500可以购买商品，也可以放在平台上，不用涨利息，一个星期返一次，一单500元返利息50元，两个星期返还100元，返还100元可以提现。后每单由500元涨到1000元。于艳俊通过刷李建娟POS机刷出的钱后，然后由李建娟转给于艳俊，于艳俊再转到孙振山建设银行卡上，再由孙振山转到正宇控股集团平台上，正宇控股集团平台给予于艳俊注册的账号里面相应积分。这个积分可以提现，可以购物，也可以复投。通过上述刷卡方式，于艳俊在2015年5月份投资22单。并陈述平台会员系于艳俊自己注册。最先刷单22000元，后面购买狗狗币刷了多少钱就不记得了。还记得于艳俊曾于2019年1月份告诉其总共在正宇公司投资27000元。 根据于艳俊提交的银行卡交易记录，于艳俊在2018年5月12日至13日刷卡（平安银行卡）4次，交易金额为22212元；2018年6月4日刷卡1280元；2018年6月5日刷卡（招商银行）4980元；2018年7月5日刷卡（招商银行）2880元。以上共计31352元。孙振山、李建娟主张于艳俊提交的银行交易记录是片面的，不是全部，孙振山、李建娟后来通过孙振山的账号已经将刷取的款项全部返还给于艳俊。同时主张自2018年9月24日至2018年10月31日期间，孙振山、李建娟共计支付给于艳俊账户款项66671.80元，并提交了孙振山建设银行交易明细，显示：自2018年9月24日至2018年10月31日，孙振山的银行账户转账13次到于艳俊账户，共计转款为66671.80元。对此，于艳俊主张系其代刷于艳俊信用卡过程当中产生的来往记录，但未提交完整的银行交易记录流水明细予以证实。 一审法院认为，银行卡是储蓄自己财产的工具，银行卡实施实名制，并由银行卡使用人设置密码。该密码是银行卡使用人进行交易时必须填写的，属于用户个人隐私。于艳俊将银行卡交付李建娟进行刷卡，李建娟并非通过偷窃手段得来，李建娟进行刷卡时必须填写银行卡密码，该密码应系于艳俊告知。在于艳俊既将银行卡交付李建娟又将密码告诉李建娟的情况下，应系对李建娟的授权，于艳俊与李建娟之间系委托关系。《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条规定“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”，于艳俊应提交证据证实，李建娟未将涉案刷卡的款项31352元交付于艳俊并占为己有。通过孙振山、李建娟提交的于艳俊在正宇控股集团注册的个人账号手机截图及于艳俊与李建娟微信聊天记录，应确认李建娟已将刷卡透支现金交付给了于艳俊，于艳俊也在之后将款项转投了正宇控股集团平台股份，故于艳俊与正宇控股集团平台建立一种投资关系，如果因入股造成损失，应向正宇公司主张权利；另外，通过庭审及双方提交的证据看，于艳俊投资正宇控股集团平台是通过孙振山账户进行的投资，资金应从于艳俊转到孙振山账户，不存在孙振山转到于艳俊账户的情形，而通过孙振山、李建娟提交的自2018年9月24日至2018年10月31日银行明细看，孙振山分13次转款给于艳俊66671.80元，该款项，于艳俊庭审中没有作出明确说明并提交相应证据，应存在于艳俊收到投资并通过孙振山得到分红的可能。故孙振山、李建娟并未损害于艳俊的权益。 其次，股票、基金、平台投资等都具有很高的风险，而所有委托性的股票、基金、平台投资风险都是由委托人承担的，这是一种通行的做法。于艳俊在该次交易中，没有与孙振山、李建娟签订委托合同，以约定委托的事项和风险承担，于艳俊是出于该平台投资回报率高情况下购买的股份，《中华人民共和国合同法》第四百零六条规定“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失”，于艳俊未提交证据证明孙振山、李建娟存在故意或者重大过失行为，给于艳俊造成损害。 再次，在正宇控股集团平台尚未完全关闭、清算或公安机关介入之前，于艳俊的实际损失无法确定，于艳俊也应承担举证不能的法律后果。 综上所述，于艳俊与孙振山、李建娟之间系委托合同关系，其后果应由于艳俊自行承担。于艳俊要求孙振山、李建娟返还31352元及利息的请求，因没有提交完整的证据链，无法确认孙振山、李建娟存在故意或者重大过失和未交付刷卡透支款的情形，于艳俊应承担举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第四百零六条规定，一审判决：驳回于艳俊要求孙振山、李建娟返还于艳俊31352元及利息的诉讼请求。案件受理费584元，减半收取292元，由于艳俊负担。 二审过程中，上诉人于艳俊当庭提交被上诉人从上诉人银行卡刷卡记录、还款记录。一是被上诉人刷取上诉人招商银行信用卡共计21笔，金额70121元，被上诉人为上诉人招商银行信用卡还款共计14笔，金额是41477.16元；二是被上诉人从上诉人兴业银行信用卡刷卡16笔，金额共计65216元，被上诉人为上诉人信用卡还款15笔，共计62665元；三是被上诉人从上诉人平安银行信用卡刷卡共计33笔，金额147603元。被上诉人为上诉人信用卡还款22笔，金额134092元；四是被上诉人从上诉人浦发银行信用卡刷卡1笔，金额5548元；五是被上诉人向上诉人中国银行卡转账4笔，金额21629.92元。被上诉人共从上诉人信用卡刷卡288488元，为上诉人信用卡还款238234.16元，向上诉人转账21629.92元，尚有28623.92元没有返还给上诉人。 孙振山、李建娟质证认为，上诉人未在庭前提交证据，一是上述证据中没有体现刷卡人就是被上诉人，上诉人应当提供证据证实所有的款项均是被上诉人李建娟进行的刷卡；二是上述刷卡记录从时间跨度上看不符合被上诉人持有上诉人信用卡的期间，不能证实上述刷卡全部由被上诉人进行，不能排除部分刷卡记录是由上诉人自己进行的。一审在开庭时被上诉人已经提交了证据，证实上诉人在正宇平台进行了投资，其投资账号就是上诉人自己的手机号，后期的投资均由上诉人自己进行，现在正宇集团是否合法，是否会重新开放均不确定。对于上述证据的转账及刷卡记录是否真实，需庭后让当事人进行核实。被上诉人提交了补充质证意见，一、该证据系上诉人单方制作的表格和单方提交的部分对账单，表格中遗漏了很多刷、还卡记录，且均未做出明确说明；对账单不连贯、不全面，对账单中均没有被上诉人的名字，更没有被上诉人的签字确认，该证据不客观、不真实、不全面，不能完整地计算双方之间的账目。1.上诉人主张“浦发银行信用卡1笔，金额5548元”不属实。上诉人没有委托被上诉人代养浦发银行信用卡，该笔资金不是被上诉人刷取，且通过上诉人提交的对账单看，该笔资金已经还清。2.上诉人在表格中少统计了三笔招商银行还款记录：2018年9月6日11984.25元，2018年11月27日11741.69元，2019年1月5日70元。3.上诉人在表格中少统计了四笔平安银行还款记录：2018年5月9日10000元，2018年5月23日2500元，2018年5月23日9900元2019年1月5日600元。二、上述刷、还卡记录是上诉人自愿委托被上诉人代还信用卡产生的记录，与本案没有关联性。 本院认为，上诉人提交的上述证据均不是新证据，被上诉人不认可系其持上诉人信用卡刷卡支出，该证据不能证明上诉人主张尚有28623.92元被上诉人没有返还的事实。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案当事人争议的焦点是：1.本案法律关系的性质是什么；2.被上诉人应否向上诉人返还款项31352元。 案由反映案件所涉及的民事法律关系的性质和当事人争议的焦点，是将诉讼争议所包含的法律关系进行的概括。案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定，因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。本案中，上诉人作为一审原告，在其起诉状事实与理由中陈述，“孙振山、李建娟以代于艳俊向正宇控股集团投资为名，从于艳俊处骗取31352元。经于艳俊多次催要未果”，上诉人一审中自己主张与被上诉人之间为代理关系，一审据此确定本案案由为委托合同纠纷并无不当。上诉人上诉主张本案案由应为不当得利纠纷，与其一审诉讼主张不符，本院不予采纳。 委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。受托人在履行委托合同过程中，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。本案中，上诉人主张与被上诉人之间成立委托合同关系，首先应就双方之间成立委托合同关系尤其是委托人委托受托人处理受托事务的事实承担举证责任，其次应对受托人处理受托事务存在过错并造成其损失承担举证责任。一、二审过程中，上诉人提供的证据均不能证实其主张，一审已对此进行了充分的分析论述，本院不再赘述。上诉人一审提起诉讼请求依据的事实不清，证据不足，一审不予支持正确；其上诉事实和理由亦不成立，本院不予支持。 一审认定事实清楚，适用法律及处分正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费584元，由上诉人于艳俊负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐玉国 审判员  韩文卓 审判员  李晓艳 二〇二〇年四月八日 书记员  徐文娟