浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙07民终5207号 上诉人（原审被告）：丁文广，男，1979年12月20日出生，汉族，住浙江省永康市，现住广东省普宁市。 委托诉讼代理人：卢颐丰，浙江丰畅律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王放，浙江丰畅律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：俞忠武，男，1975年9月4日出生，汉族，住浙江省永康市。 委托诉讼代理人：贾兴尉，浙江五金律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：章冬红，男，1973年10月5日出生，汉族，住浙江省永康市。 上诉人丁文广为与被上诉人俞忠武、章冬红民间借贷纠纷一案，不服浙江省永康市人民法院（2018）浙0784民初2086号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月9日立案后，依法组成合议庭，于2020年3月27日公开开庭进行了审理，上诉人丁文广及其委托诉讼代理人卢颐丰，被上诉人章冬红、俞忠武及其委托诉讼代理人贾兴尉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 丁文广上诉请求：撤销一审判决，依法移送公安机关或直接改判驳回俞忠武的全部诉请，本案诉讼费用由俞忠武承担。事实与理由：一、一审法院存在严重程序违法之情形。1、一审法院认为“如丁文广不认可第三人章冬红提供的对账单上的金额，应由被告丁文广提供证据予以证明。现被告未提供证据证明其汇回第三人章冬红的金额超过对账单的金额，故对第三人提供的对账单予以确认”，该认定错误。首先，章冬红并没有提供证据意义上的对账单，一审作为定案依据的“对账单”上，既没有体现对账人的名字、对账结论，全部是数字，而这些数字也不能得出丁文广欠其430万元的结论，仅是章冬红编纂拼凑。章冬红对此有二个以上不同的说法：一是其对公安机关所作陈述称其汇出款为1900万元，二是在法院庭审时称汇出款是1491万元，打回1038万元。丁文广在一审中已申请对“对账单”进行司法鉴定，但被无理拒绝。2、本案是发回重审的案件，石柱法庭就两名法官，发回重审后由另一名法官主审本案，表面上不违反规定，实际程序上已对丁文广不公。3、本案一审是普通程序案件，俞忠武没有在举证期限内变更诉讼请求及事实理由，而是在庭审中口头变更诉讼请求及事实与理由，法庭仍然准许，程序严重违法。4、丁文广在一审中明确提出对俞忠武提供的对账单进行司法鉴定，以确定真伪。但一审没有准许鉴定，而是直接采纳了章冬红提供的“对账单”用此作为430万元借条的债权基础，严重损害了司法公正及丁文广合法权益。5、丁文广在一审庭审法庭调查结束前申请法院调取其与章冬红在普宁投资经营的全部银行流水，且这些银行流水普宁市公安局已全部向金融部门调取。这些流水是确认双方投资盈亏的基础证据和关键证据。只有这些证据调取后才能公正合理的确定章冬红的债权基础。这是民间借贷司法解释规定的必须查明的事实。丁文广在一审中多次申请法院出具《调查令》调取在普宁投资经营的全部银行流水，但均遭拒绝。一审法院从程序上剥夺了丁文广最基本的权利。二、一审判决对证据及事实的认定严重偏袒一方。1、俞忠武的起诉状上并没有体现章冬红已将债权转让给俞忠武的主张，而是“章冬红将债务转让给了原告”，俞忠武应无权起诉，但一审对此未予审查。一审对丁文广及原先代理人不准确的陈述进行曲解后，直接适用《证据规则》第七十四条规定，作出不利于丁文广的解释。而丁文广及原先代理人所作的陈述并不适用该规则。俞忠武在本案第一次起诉时称“被告多次向原告借款，2012年10月7日被告出具了430万元借条”，并提供了5份打款凭证，用于证明章冬红交付借款给丁文广。根据该诉讼请求，丁文广当时的代理人陈如意实习律师抗辩称对借条真实性无异议，但借条中的430万元未交付给丁文广，故借贷关系不成立。单从诉辩方式看并无不妥。丁文广从未承认所谓“对账单”，而是多次提出“对账单”不符合证据的基本形式要件，没有对账人签名，没有结论，且是公司经营过程中很多纸张中的一张而已；且章冬红还曾说过其在该“对账单”上写了部分数字，而不全是丁文广所写。章冬红在法院庭审过程中关于430万元款项构成的说法与其向公安机关书写的《我与丁文广经济纠纷经过情况》的陈述完全矛盾，该430万元系章冬红拼凑而成。2、关于原告提供的430万元的借条，丁文广已提供充分的证据证明系章冬红以刀架脖子、多次威吓丁文广母亲和儿女的暴力方式胁迫丁文广出具，之后又多次胁迫丁文广出具了120万元、150万元、700万元借条以及《股权转让协议》和《收款凭证》等。章冬红无论如何计算，其对丁文广都不可能享有如此之高的“债权”，章冬红的一连串行为已触犯了2019年4月9日颁布的《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》第一条，人民法院理应据此移送公安机关处理，而不能依据2018年普宁市检察院《不起诉决定书》袒护章冬红，放任黑恶势力和犯罪行为。更不能将430万元“借条”作为债权凭证。假设430万元“借条”是真的，也应有相应的汇款依据或相应债权基础的转化才能成立。3、一审法院认为“虽然被告丁文广对第三人章冬红向二审提交的对账单是否其书写的不能确定，但汇给客户的1491.72万元，被告是认可的。而被告丁文广汇回的金额（1038万元），如不认可第三人章冬红提供的对账单上的金额，应由被告丁文广提供证据予以证明。现被告未提供证据证明其汇回第三人章冬红的金额超过对账单的金额，故对第三人提供的对账单予以确认”，该认定不符合逻辑。其次，即便按上述逻辑，仍然得不出章冬红对丁文广享有430万元的债权。假设按上述计算，双方在共同经营中的亏损是400多万元，为何要丁文广一人承担？一审人民陪审员也当庭问过章冬红该问题，但章冬红无言以对。章冬红胁迫丁文广出具了本案430万元借条已经非常明确。结合公安机关认定：章冬红以刀架脖子、多次威吓丁文广母亲和儿女的暴力方式胁迫丁文广出具了430万元、120万元、150万元、700万元借条以及《股权转让协议》和《收款凭证》等事实，本案的借条不能作为定案依据。4、双方共同经营放货业务之前也是朋友。丁文广在2010年6月8日出具的65万元欠条，款项归还章冬红时其承诺销毁欠条，未料到章冬红会将其作为拼凑成430万元的理由和证据。2010年的货款如不归还，章冬红还会与丁文广合作共同投资业务？假设65万元货款没有归还，正常情况下，二年后出具430万元借条时应当交还该65万元的欠条。但该欠条却仍在章冬红手上，显然不正常。但一审居然认为“被告丁文广也未提交其他证据推翻该欠条的内容。结合上述证据及当事人的陈述，可以认定关于案涉430万元借款中包含65万元货款”，该认定明显不当。5、一审法院认为“关于案涉430万元借条是否系章冬红胁迫出具应由被告丁文广举证证明。而丁文广就该待证事实，提供的证据主要为不起诉决定书及证人章某1、丁某、章某2的证言。但是，原告对该证据质证称，证人丁某、章某1系被告的父母，证人章某2也是被告的叔叔，其证人证言的证明力较小而该三个证明2012年期间事情的证人则仅陈述第三人章冬红有到被告父母家中催讨的陈述，包括被告丁文广的父母在内的所有证人未陈述案涉430万元借条的形成经过，也未陈述第三人章冬红在何处、在何时又是如何胁迫被告丁文广出具借条的。不起诉决定书中普宁市公安局移送审查起诉的内容虽提及2012年期间第三人章冬红到被告丁文广家里胁迫的情形，但普宁市检察院最终认为普宁市公安局认定的犯罪事实不清、证据不足。故被告丁文广的证据尚不足以证明案涉430万元借条是在章冬红胁迫下出具的事实”，该认定明显不当。丁文广提交的证人证言足以证实案涉借条是章冬红胁迫所出具。虽然检察院认为犯罪的事实不清，证据不足，但检察院也曾批准逮捕章冬红，至少也认可章冬红胁迫出具各种借欠条的事实和证据，否则不会批捕。其次，在司法实践中，只要一方当事人向公安机关报过案关于胁迫出具借欠条，相应借欠条在法院诉讼中均作了不具有合法性的判决。而本案公安机关作出了胁迫出具借欠条的认定，而一审法院却认定为“胁迫的证据不足，借条合法”，显然不当。6、一审认为“被告丁文广虽主张借条为受胁迫而出具的，并不存在原告及第三人所主张的存在债务基础而转为借贷的关系，却从未采取过任何有效手段向章冬红索回借条，而仅是陈述因基于双方的信任而未取回借条。但本案借条所涉款项430万元，金额巨大；且被告丁文广称章冬红多次到被告父母家中威胁，亦多次到广东省普宁市对其威胁，被告丁文广仍未就该事件向公安机关报案。因此，被告丁文广的证据尚不足以证明案涉430万元借条是在第三人章冬红胁迫下出具的事实”，该理由也不成立。因为《借条》在没有相应汇款凭证的情况下，借贷关系不成立或不生效，这是丁文广当时的想法，且为了家人生命安全，不需要去索回并不生效的《借条》。7、正常情况下，借款人出具借条、约定按月计息，收到借款后都会支付一、二个月的利息，而本案却一个月的利息都没有支付，一审对此也应结合其他证据，直接否定本案430万元的债权债务关系。综上，请求二审法院撤销一审判决，支持丁文广的上诉请求。庭审中补充意见：一、一审在适用程序上严重错误。本案俞忠武在一审起诉时以民间借贷的案由起诉，提供了打款凭证，一审的判决却以章冬红与丁文广投资经营的普宁市东汇投资管理有限公司亏损额转化为债权进行判决，两者为完全不同的案由，一审法院应当进行释明，否则应驳回俞忠武的诉讼请求。二、丁文广和章冬红之间是共同投资经营普宁市东汇投资管理有限公司的关系，发生亏损，投资人应以投资额为限承担有限责任。章冬红主张分配盈余，应当以公司作为被告进行起诉，或者对公司进行清算以确认亏损额，再由双方股东共同承担亏损。三、本案430万元的借条出具后，章冬红又强迫丁文广出具了一张700万元的借条，章冬红在公安机关陈述430万元包含在700万元之中，出具了700万元的借条之后，本案的430万元应当无效。四、俞忠武跟章冬红之间的债权转让行为，目的是为了逃避执行，转让行为应当认定为无效。截至目前，章冬红在一审法院有六件案件被执行，连本带息近千万元，至今尚未执行，且不包括章冬红本人开办的企业所产生的债务。章冬红的父亲在普宁市公安机关调查时候陈述“由于章冬红有很多负债还欠信用社的钱，官司打赢之后，章冬红无法拿到钱，只有转给俞忠武之后，章冬红才能拿到钱”，本案债权转让行为是规避法院执行的行为，根据相关法律解释，被执行人以不合理的价格无偿转让财产或者致使判决无法执行，属于拒不执行法律判决罪。如果本案债权真实，俞忠武与章冬红的行为触犯了上述法律，应当追究刑事责任。根据合同法规定，俞忠武与章冬红之间的债权转让行为应属无效行为。 俞忠武辩称，关于丁文广和章冬红共同投资经营，本案不属于民间借贷以及430万元的效力问题，当时章冬红和丁文广确实存在合作关系，2012年10月7日丁文广出具案涉借条之后，双方结束了共同投资关系，将丁文广欠章冬红的款项转化为借款。根据相关法律规定，双方从共同投资经营关系转化为民间借贷关系，丁文广的主张不符合事实和法律。债权并不等于实际财产，债权是请求权，能不能实现是未知数，丁文广代理人陈述的债权转让逃避执行的事实并不存在。 章冬红辩称，跟俞忠武答辩意见一致。 俞忠武向一审法院起诉请求：判令丁文广归还借款430万元，并支付利息（利息从2012年10月7日起按年利率24%计算至款清之日止）。 一审法院认定事实：章冬红与丁文广共同经营了普宁市东汇投资管理有限公司。2012年期间，双方对该公司账务进行了核对。2012年10月7日，丁文广与章冬红协商将双方之前的债务转为借款，并由丁文广出具借条一份载明向章冬红借款430万元的事实，约定按月利率2%计息。借条出具后，丁文广未归还借款本息。2017年2月28日，章冬红与俞忠武签订《债权转让协议》一份，约定章冬红将上述430万元债权转让给俞忠武，并于2017年3月7日以邮寄方式通知了丁文广。 一审法院认为，章冬红与丁文广约定将丁文广所欠章冬红的款项转为借款、俞忠武与章冬红之间的债权转让协议关系，系各方当事人真实意思表示，且不具有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效之情形，依法确认有效。现债权转让事宜已经通知了丁文广，对丁文广发生法律效力。丁文广应向俞忠武履行清偿借款、支付利息的义务。双方未约定归还期限，丁文广应在俞忠武催讨后合理期限内及时归还，逾期应承担相应的违约责任。丁文广辩称借条系章冬红胁迫而出具，与章冬红之间不存在债权债务关系的抗辩主张，证据不足，不予采信；丁文广提出该案存在套路贷应移送公安机关侦查的抗辩主张，因该案已经经过普宁市公安局的刑事侦查（在涉及丁文广与章冬红之间股权转让行为的案件中一并进行了侦查），普宁市人民检察院也已经做出了不起诉决定书，认为章冬红犯罪事实不清，证据不足，不符合起诉条件，不起诉；且该案庭审中，丁文广称已经于2019年5月7日再次向公安机关报案，但至今未提交相应的报案、立案材料。故一审法院认为该案无须移送公安机关侦查。综上，俞忠武的诉讼请求合法有据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第七十九条、第八十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：由丁文广归还俞忠武借款430万元并支付利息（利息自2012年10月7日起按年利率24%计算至实际还款之日止）。款限判决生效后十五日内履行完毕。案件受理费73204元，由丁文广负担。 本院二审期间，丁文广向本院提交证据如下：证据一、证人张某所作的书面证词以及视频光盘各一份，用以证明本案430万元的借条是丁文广在受到章冬红胁迫的情况下出具的事实。证据二、广东省普宁市司法机关向金融部门调取的丁文广与章冬红共同经营普宁市东汇投资公司期间双方的来往银行流水以及俞忠武的银行流水，用以证明：章冬红对丁文广并不享有430万元的债权，银行流水可以反映双方在共同经营期间的亏损不到300万元（不包括章冬红现金取走部分）；及按照股权比例分担亏损，丁文广最多只用承担150万元的损失。俞忠武与丁文广之间没有款项往来，俞忠武与章冬红串通，编造俞忠武有100多万元借给丁文广的虚假事实。证据三、中国执行信息公开网章冬红被执行信息6份，用以证明章冬红尚有6件执行案件未履行的事实。 俞忠武的质证意见：对证据一的三性均有异议，该证明不真实也不合法，该借条是章冬红和丁文广对账后由丁文广出具给章冬红。据说对账用了五六个小时，对账和张某没有关系，张某不可能在场。证人应当当庭作证，否则不合法，没有证据效力。张某也没有看见章冬红胁迫出具借条的经过，无法证明胁迫的事实。对证据二的证明目的有异议，银行流水无法证明章冬红对丁文广并不享有430万元的债权，无法证明双方在共同经营期间亏损不到300万元的事实；也无法证明俞忠武与丁文广并无款项往来，因为除了银行打款之外，还有其他交易方式。对证据三无意见。章冬红的质证意见：关于银行流水，其跟丁文广已经对账过，丁文广自己写的对账单和借条。关于张某的证人证言，其和丁文广在丁文广的办公室对账对了几个小时，张某根本不在场。执行案件属实，丁文广欠其五、六百万元之后，其每年都在付利息，一直到2015年年底。 本院认证意见：证据一系证人证言，证人应当出庭作证，其证言无法达到丁文广的证明目的，本院不予采信。对证据二银行流水的真实性予以确认，但该银行流水并不能达到其证明目的，且与普宁公安机关调查查明的事实不一致，本院不予采信。证据三章冬红对该证据真实性无异议，本院予以确认。 俞忠武向本院提交证据如下：1、广东泛爱众网络科技有限公司营业执照、《广东高乐玩具股份有限公司关于收购广东泛爱众网络科技有限公司100%股权的公告》，用以证明丁文广和章冬红终止合作后，与他人合作投资设立广东泛爱众网络科技有限公司。后来该公司以9000万元的价格被广东高乐股份有限公司收购，丁文广占30%的股权。丁文广质证意见：无异议。章冬红质证意见：无异议。本院认证意见：对该证据真实性予以确认。 章冬红向本院提交证据如下：2015年10月8日股权转让协议一份，用以证明丁文广所称2015年12月11日受到章冬红胁迫签订股权转让协议的情况不真实。丁文广的质证意见：三性均有异议，章冬红承认把刀架在丁文广脖子上逼迫丁文广出具的股权转让协议，对于转让的股权价格问题，公安机关对此已有结论。俞忠武质证意见：没有意见。本院认证意见：该证据系复印件，不符合证据要件形式，且不能达到其证明目的，本院不予采信。 本院对一审认定的事实予以确认。根据二审证据及当事人陈述查明：2013年4月5日，丁文广向俞忠武出具借条一份，由章冬红提供担保。2015年12月11日，丁文广向章冬红出具借条一份，该借条载明“今借到章冬红人民币柒佰万元整（7000000.00元），结至2015年12月10日止。此据。借人：丁文广2015年12月10日”。另查明，普宁市人民检察院于2018年12月20日作出普检诉刑不诉（2018）210号不起诉决定书载明“普宁市公安局移送审查起诉认定：2011年被不起诉人章冬红与被害人丁文广合伙到广东省普宁市投资经营‘东汇投资管理有限公司’尔后生意亏本共计人民币300多万元”。截至目前，章冬红在人民法院有未执结的执行案件6件，未结金额为本金650余万元，其中2017年之前未结金额为本金550余万元。 本院认为，本案二审各方当事人争议的主要焦点为：案涉债权转让协议是否有效？如有效，丁文广是否应当按照借条中载明的金额向俞忠武承担还款责任？丁文广上诉认为俞忠武与章冬红之间的债权转让行为，目的是为逃避执行，转让行为应当认定为无效。俞忠武则认为债权转让合法有效。对此，本院分析如下：案涉债权于2017年2月28日转让，从二审查明的事实来看，章冬红在2017年之前在法院已有本金550余万元的债务未履行，且至今仍未履行，被列为失信被执行人。章冬红转让债权是否系逃避执行，关键在于俞忠武是否支付了相应的对价。关于债权转让对价问题，俞忠武称之前章冬红欠其借款未还，本案债权转让系抵债，但其与章冬红关于两人之间的借款及债权转让的陈述并不一致。俞忠武在本案二审中称其与章冬红之间除了丁文广的120万元借款担保之外，没有其他经济往来；丁文广转让给章冬红的股权是用于抵偿章冬红的120万元担保借款，案涉430万元债权是用于抵偿案外人李东海欠其借款，但俞忠武并未将李东海出具给其的借条原件还给李东海。而章冬红对于借款及债权转让问题前后作出多次相互矛盾的陈述：（1）在（2017）浙07民终5473号案中章冬红作为证人出庭作证，其称欠俞忠武本金共计300多万元，一笔200多万元，一笔100多万元；（2）在2018年4月18日的公安讯问笔录中，其称一共欠俞忠武590多万元，120万元是为丁文广向俞忠武借款担保，其余470万元是直接或间接向俞忠武借款；（3）2018年4月26日的公安讯问笔录中其称没有向俞忠武借过钱；（4）2018年5月7日的公安讯问笔录中其称与俞忠武没有发生借贷关系，只是为丁文广向俞忠武借款120万元作担保；其称转让债权的对价包含章冬红欠李东海的470万元在内，但其与李东海并未签订书面的转让协议，且李东海也未将章冬红出具的借条还给章冬红；（5）在本案二审庭审中，其称向俞忠武借款有好几笔，总计300多万元；俞忠武本人没有给过其钱款，其是通过李东海向俞忠武借款，其与李东海、俞忠武之间是三角债：其欠李东海500万元，李东海欠俞忠武三四百万元，其因丁文广向俞忠武借款120万元提供担保，故三人协商将丁文广的430万元债权和公司股权转让给俞忠武，抵偿其欠李东海和俞忠武的钱。俞忠武、章冬红认为案涉债权转让对价为案外人李东海对俞忠武的欠款，但三方就债务抵销并未达成书面协议，且债权凭证也未交还各债务人，债务抵销亦未实际履行。故俞忠武、章冬红关于案涉债权转让已支付合理对价的主张，依据并不充分，章冬红系将案涉债权低价或无偿转让给俞忠武。章冬红在其自身有大量债务尚未履行的情况下，本应主动向人民法院报告案涉债权，由法院将债权列入可供执行财产，确保生效裁判得以执行，但章冬红却将其对丁文广的债权低价或无偿转让给俞忠武，明显损害了其他债权人公平受偿的权利。俞忠武在章冬红个人陷入债务危机的情形下，低价或无偿受让案涉大额债权，显然不属于善意相对人。且章冬红的父亲在普宁公安局笔录中也称章冬红因欠信用社的钱，自己诉讼拿不到钱，只有转让给俞忠武起诉，胜诉了才能拿到钱。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，案涉债权转让符合以合法形式掩盖非法目的情形，章冬红与俞忠武签订的《债权转让协议》应认定为无效。故俞忠武诉请丁文广归还案涉430万元本金及利息，于法无据，应不予支持。至于章冬红与丁文广之间的债权债务纠纷，应由双方本着实事求是、诚实信用原则，另行处理为宜。 综上，丁文广的部分上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项、第七十九条、第八十条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二百三十六条之规定，判决如下： 一、撤销浙江省永康市人民法院（2018）浙0784民初2086号民事判决； 二、驳回俞忠武的全部诉讼请求。 一审案件受理费73204元，二审案件受理费73204元，均由俞忠武负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  吴 伟 审 判 员  应 倩 审 判 员  周俊梅 二〇二〇年四月二十日 法官助理朱骏焘 代书记员  徐锴欣