河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫08民终3802号上诉人（原审被告）：陈小霞，女，1970年6月22日出生，汉族，住河南省武陟县。委托诉讼代理人：王国鹏，河南衡中律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张崇，男，1959年10月15日出生，汉族，住河南省武陟县。委托诉讼代理人：张海军，河南国昌律师事务所律师。上诉人陈小霞因与被上诉人张崇民间借贷纠纷一案，河南省武陟县人民法院于2018年11月9日作出（2018）豫0823民初3228号民事判决，陈小霞不服，向本院提起上诉。本院于2019年3月6日作出（2019）豫08民终151号民事裁定书，撤销一审判决，发回重审。河南省武陟县人民法院于2019年10月21日作出（2019）豫0823民初1690号民事判决，陈小霞不服，向本院提起上诉。本院于2019年12月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈小霞及其委托诉讼代理人王国鹏，被上诉人张崇及其委托诉讼代理人张海军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈小霞上诉请求：1.依法撤销河南省武陟县人民法院（2019）豫0823民初169O号民事判决书，改判上诉人不予归还被上诉人借款200000元。2.请依法改判上诉人不予支付被上诉人滞纳金60000元。3.由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、上诉人对上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所---上海东南（2019）文鉴第71号司法鉴定意见书有异议，鉴定人员应当到庭接受质询，否则，该鉴定结论不应当采信。1、上诉人对该鉴定所中所述不是同一台打印机打印的事实无异议，也当庭解释了先打印的2016年1月21日的两张条据，在担保人李小波发现错误后，又开始打印2016年1月1日的两张条据，在打印2016年1月1日的两张条据时，打印机出现了卡纸而不能正常打印纸张，由此更换了另外一台打印机进行打印。对该事实，以前的庭审中无人问及此事，也无人提起过此事，在上诉人当庭解释后，被上诉人方也当庭予以认可该事实，陪审员也当庭听到了被上诉人认可该事实的陈述，针对该基本事实，无需鉴定即可查明。2、上诉人对上海东南（2019）文鉴第71号司法鉴定意见书鉴定人员的鉴定资质有异议，需要补充鉴定人是否具有文书鉴定专业高级职称证书。复杂程序中鉴定鉴定组应当满足以下三个条件：A、鉴定人员为3人（含3人）；B、第一鉴定人应当具有文书鉴定专业高级职称；C、鉴定人中应当要有2名以上具有文书鉴定专业高级技术职称的鉴定人；三名鉴定人除了要具备司法鉴定资格外，还必须符合上述三个条件，缺一不可，这是对鉴定人的最基本要求。3、本案中，鉴定人王某职称为工程师，按照职称等级划分，只能是中级职称；鉴定人梁某为助理工程师，按照职称等级划分，只能是初级职称；鉴定人张某无等级。4、基于本案的基本事实，因该案情比较复杂，该鉴定机构进行鉴定时，派出了三个人参加了该案件的鉴定，该鉴定结论中的三名鉴定人员，均未能提交文书鉴定专业高级职称证书，三个人均不符合鉴定的法定资质。在鉴定机构不能补充鉴定人是否具有文书鉴定专业高级职称证书的情况下，对该鉴定机构做出的上海东南（2019）文鉴第71号司法鉴定意见书不应当采信。二、显微镜下观察的“检材1、检材2均出现褶皱，均有裁撕现象、、、、、、”与上诉人多次当庭陈述的：“当场撕毁了2016年1月21日的条据，然后又打印了2016年1月1日的条据”的检查结论相互吻合。1、通过鉴定机构在显微镜下观察2016年1月21日的“检材”发现：“检材1、检材2均出现褶皱，均有裁撕现象、、、”该裁撕现象绝非偶然因素形成，而是人为因素形成，目的就是销毁该条据，该观察结论与上诉人多次当庭陈述：“当场撕毁了2016年1月21日的条据”所呈现出来的结果相互吻合，证明上诉人所述真实、可信。三、该鉴定结论认为样本1、样本2与检材1检材2上印刷体字迹的形成时间不一致，但未能明确确定样本1、样本2与检材1检材2上印刷体字迹的先后形成顺序及时间差，需要进一步选择有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定。1、上诉人的多次庭审陈述已经明确了2016年1月21日“检材”条据先打印；2016年1月1日的“样本”条据后打印，印刷体字体形成的先后顺序已经明确，也进一步明确了四张条据的形成存在时间差；2、上诉人、被上诉人均认可“样本”及“检材”不是同一台打印机打印的事实，陪审员也当庭听到了被上诉人对该事实认可的意见，不是同一台打印机打印的材料肯定存在时间差；一个小时是时间差、一个月是时间差，被上诉人陈述的2016年1月1日的条据实际出具时间为2017年1月5日左右也是时间差，该鉴定结论未能确定时间差是多长时间，该时间差的鉴定结论对本案的处理至关重要，为了进一步查明案件事实，需要鉴定人员到场接受质询或重新选择有鉴定资质的鉴定机构重新对该条据的行程时间进行鉴定。否则，该鉴定结论对本案的审理没有任何指导性意义，也不能借助该鉴定结论查明该案情事实，该鉴定结论不应当采信。四、在鉴定结论不能查明案件事实的情况下，通过多次的庭审调查、举证、质证，上诉人的证据明显优于被上诉人的证据。1、通过原一审、二审诉讼已经查明，2016年1月1日的样本1、样本2与2016年1月21日的检材1、检材2这四张条据，实质是同一笔借款，只有25万元，而不是50万元，这是本案的基本事实。2、上诉人、被上诉人均认可作为2016年1月21日的检材1、检材2这两张条据已经作废，由此在显微镜下观察，才出现、、、、、、褶皱、裁撕现象、、、、、、。不论基于何种原因，对2016年1月21日条据中的25万元均不应当再进行考虑，只需要审查2016年1月1日借条的形成时间来确定上诉人是否应当对被上诉人还款及还款金额。3、依据被上诉人在起诉状中的陈述，被上诉人明确了借款发生的时间为2016年1月1日，借款金额为25万元，这是被上诉人最初的真实意思表示；在立案时，被上诉人提交了2016年1月1日的两张条据，借款金额为25万元；4、上诉人最初接到法院的应诉通知书及被上诉人的起诉状后，在庭审中向原审法院提交了于2016年1月12日还款20万元的银行转账凭证，以此冲抵2016年1月1日条据中载明的25万元借款，这是上诉人依法行使自己的抗辩权。上诉人的做法即合情、又合理、还合法，完全符合民诉法举证规则的规定。五、被上诉人的举证既不合情、又不合理、还不合法，完全违背民诉法举证规则的规定。1、被上诉人起诉上诉人前，上诉人在2016年的1月12日已经通过银行转账偿还了被上诉人借款20万元，该20万元均需要扣减或冲抵；2、在被上诉人起诉上诉人时，被上诉人占有主动权，在手中持有2016年1月1日及2016年1月21日四张条据，被上诉人有三种选择权来达到索债的目的：A、依据2016年1月1日及2016年1月21日的四张条据同时起诉上诉人，借款金额为50万元，达到利益最大化。B、依据2016年1月1日的两张条据起诉上诉人，借款金额为25万元，要求上诉人偿还借款。C、依据2016年1月21日的两张条据起诉上诉人，借款金额为25万元，要求上诉人偿还借款。本案件中，被上诉人既不是选择A方案、也未选择C方案，而是选择了B方案。由此可以证实，B方案中的2016年1月1日的两张条据是双方的真实条据；C方案中的2016年1月1日的两张条据不是双方的真实条据，是存在瑕疵应当撕毁而未被被上诉人撕毁，却被被上诉人藏匿起来的条据，由此才出现了、、、、、裁撕现象、、、、、。该裁撕现象与上诉人的多次开庭、多次陈述相吻合。六、上诉人所举证据的证明效力明显高于被上诉人所举证据的证明效力，上诉人不应当偿还被上诉人借款200000元。1、再次明确一下，鉴定结论未能鉴定出四张条据形成的时间差，该鉴定结论不应当采信。2、被上诉人说2016年1月1日两张条据的实际形成时间为2017年1月5日左右，与该条据的落款时间相差1年左右，仅仅是被上诉人本人自己口述，未能提交任何证据。3、针对2016年1月1日两张条据的出具时间及在场人时：A、被上诉人均认可在场人有李小波作为担保人在条据上签名、李志阳是该条据的打印人。上诉人也认可李小波作为担保人在条据上签名、李志阳是该条据的打印人。上诉人、被上诉人对在场人为李小波、李志阳的身份及打印人为李志阳的表述完全一致，应当采信。B、本次诉讼中，上诉人方提交了证明人李小波、李志阳在焦作中院开庭时的庭审笔录，李小波、李志阳二人也证明2016年1月1日两张条据的出具时间为“2016年1月1日的晚上”，而不是2017年1月5日左右。从证据的证明效力方面进行分析，被上诉人说2016年1月1日两张条据的实际形成时间为2017年1月5日左右，仅仅是被上诉人本人自己口述，未能提交任何证据；而上诉人说2016年1月1日两张条据的出具时间为“2016年1月1日的晚上”，除了该条据本身的落款时间来证明外，还有双方均认可的在场人李小波、李志阳予以佐证，上诉人现有证据的证明效力及证据真实性均高于被上诉人本人的自述。4、被上诉人发现上诉人出示2016年1月12日的20万元银行转账凭证后，随后才被动地出示了2016年1月21日的两张条据，被上诉人的此种做法即违反了索债规则、也违背生活常识。基于本案的复杂性，在证据的审查方面，应当以证据为基础，客观、全面的分析案件事实。上诉人认为，上诉人提供证据的证明效力明显大于被上诉人提供证据的证明效力，对被上诉人的自述不应当采信，该20万元应当从25万元中给予扣减，请依法改判上诉人不予归还被上诉人借款200000元及滞纳金60000元。七、请依法改判上诉人不予支付被上诉人滞纳金60000元。1、上诉人与被上诉人之间存在借贷关系是事实，但是在计算利息时，不论是利息、违约金、滞纳金、罚息等约定，最高不应当超出年息24％，超出部分不应当保护。2、本案中，该250000元的借据中，实际借款本金为200000元，已经按照月息2分计算了50000元的利息，该60000元滞纳金的约定，超出了法定最高利息额度，对超出部分不应当保护。3、上诉人在2016年1月1日出具借据后，于2016年1月12日归还了被上诉人本金200000元，对相对应借据中的滞纳金或利息，均不应当在进行支付。4、2018年1月3日，上诉人在此给付被上诉人现金50000元，给付金额远远超出了应当偿还的金额，被上诉人应当返还给上诉人。张崇辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持。二、上海东南司法鉴定所，是在一审法院主持下委派双方共同认可的，具有鉴定资质的鉴定机构，其出具的鉴定意见应当作为定案的依据。三、上诉人在庭审时陈述前后矛盾，有悖诚信原则。上诉人先是辩称上诉人的四份借据，这四份证据分别为落款为2016年1月21日的两份和落款为2016年1月1日的两份。上诉人辩称这四份借据均是在2016年一直到晚上20:00左右，在李志阳的办公室用同一台打印机打印，那么在鉴定结果为四份借据为非同一台打印机打印后，上诉人又称由于打印机卡纸就更换了一台打印机打印2016年1月1日的条据，那么可以看出上诉人关于四份条据形成的情况前后表述不一，相互矛盾，其庭审意见不能作为认定事实的依据。四、上诉人在被上诉人提供的落款为2016年1月1日借款额为10万元的条据上书写有2018年1月3日陈小霞还款伍万元整，那么落款就充分表明双方存在债权债务关系，上诉人应当承担本金和滞纳金。张崇向一审法院起诉请求：1、判令被告偿还原告借款本金200000元，并支付滞纳金60000元。2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：陈小霞从2008年多次向张崇借款，2016年1月12日，陈小霞偿还张崇20万元。2016年1月21日，经双方结算，陈小霞尚欠张崇本息合计25万元，并分别向张崇出具了一张借据和一张欠条。2017年1月5日左右，双方在未销毁2016年1月21日出具的借据和欠条基础上，陈小霞又向张崇出具了两份落款时间为“2016年1月1日”的借据，一张借据金额为15万元，于2018年6月30日归还，逾期加罚滞纳金3.6万元；一张借据金额为10万元，于2017年12月31日归还，逾期加罚滞纳金2.4万元。在金额为10万元的借据上陈小霞注明有“2018年1月3日，陈小霞还张崇现金伍万元正”。现陈小霞尚欠张崇借款20万元未还。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。根据法律规定，合法的借贷关系受法律保护。本案双方的主要争执焦点在于原、被告双方的债权债务关系是否消灭。原告以被告向其出具的2016年1月1日的两份条据主张双方存在20万元的债权债务关系，被告抗辩称存在四份条据（落款为2016年1月21日的两份条据和落款为2016年1月1日的两份条据），该四份条据系同一笔债务，四份条据均是在2016年1月1日晚八时左右在李志阳的办公室同一台打印机打印形成，其中落款为2016年1月21日的两份条据由于落款时间打印错误已经作废，真实条据为落款为2016年1月1日的两份条据，而被告分别于2016年1月12日，2018年1月3日共计偿还原告25万元借款，故现在双方的债权债务关系已经消灭。庭审中，原告为证明自己的主张，申请对四份条据的形成时间进行司法鉴定，经一审法院委托鉴定，鉴定机构作出落款为2016年1月21日的两份条据与落款为2016年1月1日的两份条据非同一时间段、非一次打印、非同种机具打印形成的鉴定结论。在对该鉴定结论发表质证意见时，被告又称在打印完2016年1月21日的两份条据后，由于打印机卡纸，遂又更换了一台打印机打印的2016年1月1日的两份条据。一审法院认为，庭审中被告关于四份条据的形成情况表述前后不一，相互矛盾，有悖诚信，故一审法院对被告抗辩的双方的债权债务关系已经消灭的意见不予采纳。结合原告对所提供的落款为2016年1月1日（借款金额为10万元）的条据所载明的被告书写的“2018年1月3日陈小霞还现金伍万元整”的说明，一审法院综合认定原、被告双方之间存在债权债务关系，对原告主张被告偿还其借款20万元的诉讼请求，一审法院予以支持。陈小霞在向原告出具的借据上明确注明还款日期，如未按期还款，应支付滞纳金，且该滞纳金约定未超过年利率24％，故陈小霞应按照约定向张崇支付滞纳金，故对张崇要求陈小霞支付滞纳金6万元的诉讼请求，一审法院予以支持。一审法院判决：被告陈小霞在本判决生效后十五日内偿还原告张崇借款20万元及滞纳金6万元。案件受理费5200元，鉴定费4300元，保全费1820元，共计11320元，由陈小霞负担。二审中，双方均未提供新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案为民间借贷纠纷,综合双方的诉辩意见,双方主要争议的张崇与陈小霞之间的债权债务关系是否已经消灭的问题，对此，本院作如下分析：首先，借条是证明借贷关系存在的直接证据,陈小霞对张崇提供的借条系其签名并无异议，但主张已经于2016年1月12日和2018年1月3日偿还25万元，债权债务关系消灭，但陈小霞在2018年1月3日给付5万元现金时仍在借据上批注2018年1月3日偿还现金5万元而未收回借据，其主张与常理及民间借贷交易习惯不符。其次、本案中存在四张借据，双方均认可落款为2016年1月21日的两张借据与落款为2016年1月1日的两张借据系同一笔款，张崇主张2016年1月1日的借据实际出具日期为2017年1月5日左右，陈小霞在一审中主张四张借据系同一天同一台打印机打印的，经鉴定，落款为2016年1月21日的两张借据与落款为2016年1月1日的借据非同一时间段，非一次打印、非同种机具打印形成的鉴定结论，鉴定结论出具后，陈小霞又陈述系打印机卡纸，又更换打印机，其陈述存在矛盾。在本案一审法院第一次审理时，陈小霞曾陈述“2016年1月21日两张条据是原告捎去的。”故本院对陈小霞的陈述的四张借据的形成过程不予认定。最后，关于本案鉴定程序问题，一审法院根据张崇的申请，委托上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所进行了鉴定，现陈小霞依据适用复杂程序的鉴定条件主张鉴定程序违法的依据不足，故对陈小霞的主张本院不予支持。综上所述，陈小霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5200元，由上诉人陈小霞负担。本判决为终审判决。审判长 裴永胜审判员朱海审判员王石柱二〇二〇年四月一日法官助理董翠果书记员张杰