文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏11民终3424号上诉人（原审原告）：江苏省建工集团有限公司，统一社会信用代码：913200001347521875，住所地江苏省南京市鼓楼区江东北路289号1201室。法定代表人：施建军，该公司总经理。委托诉讼代理人：宗瑶，上海捷铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：金勋仕，上海捷铭律师事务所律师。上诉人（原审被告）：上海国致置业有限公司，统一社会信用代码91310120577494535E，住所地上海市奉贤区海湾旅游区奉炮公路448号6幢311室。法定代表人：王亮，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周厚生，江苏泰和律师事务所律师。上诉人江苏省建工集团有限公司（以下简称江苏建工）因与上诉人上海国致置业有限公司（以下简称上海国致）建设工程施工合同纠纷一案，不服镇江市润州区人民法院（2018）苏1111民初5762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江苏建工上诉请求：撤销原判决第三项，依法改判上海国致赔偿江苏建工招标代理费13万元；二审案件受理费由上海国致负担。事实和理由：1、江苏建工2017年6月7日收到中标通知书，于2017年7月5日支付招标代理费7万元。后因上海国致前期项目手续未完善等根本违约原因，造成江苏建工进场后因合同无法履行而被迫退场，双方合同实际解除。2、一审判决认定上海国致不赔偿招标代理费是错误的。涉案施工项目系上海国致进行招标的工程项目，且招标代理机构是上海国致选定的。招标代理费7万元是实际发生的合理且必要费用，在上海国致应当预见的范围之内。因上海国致根本违约致合同解除，理应由因上海国致赔偿江苏建工发生的招标代理费。上海国致辩称：1、对合同的履行和解除事宜，合同还没有达到解除的条件。2、认同一审判决的相应理由。因为涉案的招标工作已经完成，不能恢复。按照合同的约定，该费用应当由建工集团进行承担。综上，请求驳回江苏建工的上诉。上海国致上诉请求：撤销原判决，依法改判或发回重审；一、二审案件受理费和财产保全费用由江苏建工负担。事实和理由：1、一审判决认定“施工总承包工程合同于2017年12月7日解除”事实不清，证据不足。2、关于江苏建工履行合同义务实际支出费用，一审法院没有查清事实，证据不足，适用法律错误。3、双方合同中约定互不追究责任，资金占用期间利息不应支持，一审判决超越“逾期还款损失”的诉讼请求。4、一审法院2019年7月22日送达2019年4月10日作出的民事裁定书，转为普通程序属于倒签，程序违法。江苏建工辩称：上海国致依法改判的请求是不明确的。本案事实清楚，适用法律正确，不存在要发回重审的法律事由。财产保全费用和诉讼费用系依法裁决，不应当是上诉的事项。关于上海国致上诉理由中提到的，双方合同中有约定互不追究责任，系对方对合同本意的曲解。本案合同解除是既成事实，且是因对方单方原因所造成。对方认为合同至今没有解除的意见不成立。对于原审按照资金占用期间利息来计算逾期偿还保证金的损失，是在江苏建工的诉讼请求范围之内，是法定的计算损失的方式。关于江苏建工在原审中主张的进出场费用，在原审中已提供相应证据证实，且所主张的费用符合当时的市场价格环境。原审在此基础上裁量、认定该部分费用是合理的，且该费用确实是必然发生的，也实际发生的费用。江苏建工向一审法院起诉请求：1、判令上海国致退还江苏建工履约保证金1560000元；2、判令上海国致赔偿逾期还款损失170000元；3、判令上海国致赔偿江苏建工招标代理费70000元；4、判令上海国致赔偿江苏建工进退场费71450元；5、本案诉讼费由上海国致承担。一审法院认定事实：2017年6月7日，江苏建发建设项目咨询有限公司向江苏建工寄发中标通知书，确定江苏建工为上海国致的镇江润州区汽配城及商业配套用房项目的中标人，中标内容为镇江润州区汽配城及商业配套用房建设工程。2017年6月9日，江苏建工与上海国致签订镇江润州区汽配城及商业配套用房项目施工总承包工程合同。第三条约定进场日期暂定为2017年6月15日，开工日期暂定为2017年8月15日。第九条对合同履约保证金约定为，“本合同签订后2日内由乙方（江苏建工）向甲方（上海国致）缴纳2000000元现金收到后一周内双方到施工现场开始对场地的交接并按照时间节点推进项目，进场后在取得施工图（甲方盖章确认的白图）前向甲方缴纳3000000元现金，作为本项目的履约保证金……；甲方提前10天向乙方以书面形式通知开工日期，如乙方未按通知日期或未按甲方要求进场施工，则每延迟一天向甲方支付5000元违约金（特殊情况除外）。甲方争取本合同生效后45天内，乙方可以做施工前各项准备工作，60天内可以达到基本开工，100天左右完成项目的招投标程序。（如甲方未按上述时间点要求满足乙方进场准备的，则在第一个时间点退还50%的履约保证金，在第二个时间点未达到要求时，退还剩余部分的履约保证金，乙方同时全额退还甲方的支付担保）……”合同第十三条约定，项目需进行招投标程序，乙方应全力配合甲方确认的招标代理单位，编制投标文件、提供投标单位、中标后签订备案合同等事项并承担相应费用。甲方保证乙方为中标单位（因乙方自己原因没有中标除外）。本项目如项目情况发生改变不能继续由甲方组织施工的，本合同不再履行，双方不再进行合同中约定项目合作，甲、乙双方互不追究责任，甲方在项目停止合作一周内退还全部履约保证金。乙方在停工后28日内向甲方报送结算，甲方在收到后28天内给予审定确定结算价，结算审定后28日内支付工程款。2017年6月13日，江苏建工通过其中国建设银行账户向上海国致招商银行账户转账2000000元，用途栏下注明履约保证金。2017年7月5日，江苏建工通过中国建设银行账户向案外人江苏建发建设项目咨询有限公司交通银行账户转账70000元，用途栏下注明招标代理费（镇江润州区汽配城及商业配套用房项目）。2017年6月21日，江苏建工运输两只居住用集装箱至镇江润州区汽配城及商业配套用房项目施工现场，集装箱装车费用900元，运输费用3500元，卸载集装箱费用800元；2017年12月8日，江苏建工将两只居住用集装箱从镇江润州区汽配城及商业配套用房项目施工现场搬离，集装箱装车费用800元，运输费用3500元，卸载集装箱费用750元；上述费用均以现金结算，合计10250元。自2017年6月21日至2017年12月7日，江苏建工派驻两名工人到镇江润州区汽配城及商业配套用房项目施工现场，劳务费用标准为180元/人/天。2018年7月10日，上海国致委托第三人向中国建设银行账户转账500000元，业务回单上载明，国致置业有限公司退建工集团保证金本金。上述事实有江苏建工提供的镇江润州区汽配城及商业配套用房项目施工总承包工程合同复印件、中国建设银行网上银行电子回执截图两份、发票截图一份、中标通知书截图一份、镇江润州区汽配城及商业配套用房项目内部员工结算表一份、镇江润州区汽配城及商业配套用房项目职工2017年6月至12月考勤表一组、现场照片三页、南通市余东凤城起重吊装车队结算单复印件两份、收据复印件四份，上海国致提供的中国工商银行业务回单复印件一份及双方的陈述予以证实。一审法院认为，本案争议焦点为一、上海国致应否承担招标代理费；二、江苏建工主张的进退场费用能否成立；三、上海国致未退还江苏建工履约保证金的数额及利息损失。关于争议焦点一，案涉工程招投标行为与江苏建工、上海国致双方履行施工总承包工程合同相互独立的法律行为，双方在施工总承包工程合同第13.1条就发生于合同签订之前招投标事项、费用作出约定，属双方事后对独立于施工总承包工程合同的招投标相关事项的约定，彼时合同真实有效，双方自应受合同中13.1条约定约束。招标代理机构向江苏建工寄发中标通知书的行为，表明案涉工程已经完成招标行为，江苏建工应依合同第13.1条约定承担案涉工程招投标费用。退一步讲，即使施工总承包工程合同解除，因案涉工程招投标工作已经完成，依其性质不能恢复原状，江苏建工亦需支付案涉工程招投标行为对价。故，江苏建工主张上海国致应返还案涉工程的招投标费用，没有法律依据，一审法院不予支持。关于争议焦点二，合同解除之后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施。双方签订的合同属于建设工程施工合同，江苏建工作为承包人其主给付义务为向发包人交付符合合同约定的建筑物及其附属设施。该主给付义务的履行为持续性过程，建筑物的建造亦需经历进场、开工、施工等一系列过程始得完成。江苏建工运输居住用集装箱、派驻工人到案涉项目施工现场均属履行双方签订的施工总承包工程合同。2017年12月7日，江苏建工撤离案涉项目现场，结合之后江苏建工催要履约保证金及上海国致委托第三人返还履约保证金的事实，一审法院认定自2017年12月7日起，江苏建工、上海国致双方已不具继续履行现双方签订的施工总承包工程合同意思，故双方签订的镇江润州区汽配城及商业配套用房项目施工总承包工程合同于2017年12月7日解除。施工总承包工程合同业已解除，江苏建工作为履行合同义务一方，享有要求恢复原状的权利，然因江苏建工履行义务的性质属不能恢复原状之情形，故江苏建工要求上海国致以履行合同义务所发生的费用为标准支付江苏建工相应款项，具备事实和法律依据，一审法院予以支持。关于江苏建工履行合同义务实际支出费用，一审法院认定如下：1、运输集装箱至案涉项目现场费用。集装箱装车费用900元，运输费用3500元，卸载集装箱费用800元；2、从案涉项目现场搬离集装箱的费用。集装箱装车费用800元，运输费用3500元，卸载集装箱费用750元；3、江苏建工派驻工人劳务费用。工人劳务费按照180元/人/天，自2017年6月21日至2017年12月7日，2名工人在案涉项目现场提供劳务天数为170天，2名工人劳务费为61200元（180元/人/天×2人×170天=61200元）。上述三项费用合计71450元。关于争议焦点三，合同权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。双方签订的施工总承包工程合同第13.1条第二段，属双方就案涉合同不履行之后的清理结算条款，合同虽然解除，江苏建工、上海国致双方仍应受该条款约束。2017年6月13日，江苏建工向上海国致转账支付履约保证金2000000元，上海国致于2018年7月10日委托第三人返还江苏建工履约保证金500000元的事实已被一审法院认定，故上海国致尚未退还江苏建工履约保证金的数额为1500000元。至于江苏建工主张其与上海国致合作的其他项目中发生的60000元招投标费用应从上海国致已经返还的500000元中予以扣除的意见。因上海国致委托第三人向江苏建工转账500000元的汇款凭证中明确载明该笔款项为上海国致退还江苏建工履约保证金本金，且江苏建工未针对该意见进行举证，故一审法院对江苏建工的意见不予采纳。综上，上海国致应返还江苏建工的履约保证金数额为1500000元。依施工总承包工程合同第13.1条第二段约定，合同解除，上海国致应于解除合同之后一周内返还全部履约保证金，因双方签订合同于2017年12月7日解除，故上海国致未按照该条款约定返还江苏建工履约保证金期间应当支付资金占用期间利息，自2017年12月15日开始计算，年利率标准为4.75%。具体利息如下：以2000000元为基数，自2017年12月15日至2018年7月10日，利息为54006.85元；以1500000元为基数自2018年7月10日计算至实际给付之日，利息为71250元（暂计算至2019年7月10日）。至2019年7月10日上述利息合计125256.85元。一审法院判决：一、上海国致自判决生效之日起十日内返还江苏建工履约保证金1500000元及资金占用期间利息125256.85元（2019年7月10日以后利息以1500000元为基数按照年利率4.75%计算至实际给付之日）；二、上海国致自判决生效之日起十日内支付江苏建工履行合同支出费用71450元；三、驳回江苏建工其他诉讼请求。二审期间，当事人未向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。因江苏建工、上海国致双方已不具有继续履行施工总承包工程合同意思，双方签订的镇江润州区汽配城及商业配套用房项目施工总承包工程合同应于2017年12月7日解除。江苏建工上诉要求判令上海国致赔偿招标代理费130000元，而江苏建工向一审法院起诉仅请求判令上海国致赔偿江苏建工招标代理费70000元，上诉请求标的超过了一审起诉请求，本院不予支持。双方签订的施工总承包工程合同第十三条约定：本项目如项目情况发生改变不能继续由甲方组织施工的，本合同不再履行，双方不再进行合同中约定项目合作，甲、乙双方互不追究责任，甲方在项目停止合作一周内退还全部履约保证金。现合同已停止履行并已实际解除，按照合同约定双方应互不追究责任。故江苏建工要求上海国致赔偿招标代理费不符合合同的约定，本院不予支持。上海国致主张一审判决认定“施工总承包工程合同于2017年12月7日解除”事实不清，证据不足。本院认为，2017年6月21日江苏建工进驻项目施工现场，而合同约定的2017年8月15日项目开工并未实施，直至2017年12月7日江苏建工撤离案涉项目现场，结合之后江苏建工催要履约保证金及上海国致委托第三人返还履约保证金的事实，一审法院认定施工总承包工程合同于2017年12月7日解除并无不当。江苏建工虽在2018年10月才发出律师函，但该函内容是要求退还保证金等后续事项，并非是此时要求解除合同。故该上诉理由本院不予采纳。对于江苏建工履行合同义务实际支出的费用及资金占用期间利息，因合同不能履行及解除合同是因上海国致的原因所导致，故上述相关费用的支出应由上海国致承担，上述履行合同期间产生的费用不属于追究责任赔偿损失的范围。上述相关费用有项目内部员工结算表、职工2017年6月至12月考勤表、南通市余东凤城起重吊装车队结算单、收据及银行单据等证据证实，数额足以认定。上海国致认为一审法院转为普通程序民事裁定书属于倒签，程序违法，但并未能提供相关证据予以证明。一审法院2019年7月22日才送达2019年4月10日作出的民事裁定书，程序确实存在瑕疵，但一审法院2019年4月10日开庭时已告知合议庭组成人员按普通程序进行审理，上海国致是知晓的，并未提出异议。故该上诉理由本院亦不予采纳。综上所述，江苏建工、上海国致的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22970元，由上诉人江苏建工负担2900元，由上海国致负担20070元。本判决为终审判决。审判长 孟 涛审判员 宋 涛审判员 甘可平二〇二〇年四月十日书记员 吴 斯