浙江省舟山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙09民终32号 上诉人（原审被告）：郑志女，女，1966年6月26日出生，汉族，住浙江省舟山市普陀区。 委托诉讼代理人：董夏通，浙江震舟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王维雅，浙江震舟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：林彩飞，女，1963年12月11日出生，汉族，住浙江省舟山市普陀区。 委托诉讼代理人：林德华，浙江泽大（舟山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘姝呈，浙江泽大（舟山）律师事务所律师。 原审第三人：林芳，女，1986年9月7日出生，汉族，住浙江省宁波市北仑区。 委托诉讼代理人：林德华，浙江泽大（舟山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘姝呈，浙江泽大（舟山）律师事务所律师。 上诉人郑志女因与被上诉人林彩飞、原审第三人林芳保证合同纠纷一案，不服舟山市普陀区人民法院（2019）浙0903民初1993号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人郑志女及其委托诉讼代理人董夏通，被上诉人林彩飞及其与原审第三人林芳的共同委托诉讼代理人林德华到庭就案件事实和法律适用发表了各自意见并接受法庭询问。本案现已审理终结。 郑志女上诉请求：撤销原判，改判驳回林彩飞的原审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实和法律适用错误，郑志女无需返还林彩飞50万元投资款。（一）郑志女与林彩飞签订的《锦乾-星远航1号分级私募股权投资基金代持协议》第1条和第4条约定，林彩飞将自有的、合法的资金五十万元交付给郑志女，郑志女代林彩飞认购并持有锦乾-星远航1号分级私募股权投资基金单位份额，并按协议约定向林彩飞支付代持份额的分配款项。锦乾-星远航1号分级私募股权投资基金的投资风险由林彩飞自行承担。现案涉基金因故无法及时兑现，根据合同约定产生的风险应由林彩飞自行承担，无需郑志女承担。（二）郑志女在代持协议签订一周后应林彩飞的要求在代持协议附件的空白处手写的“本协议林芳五十万元本金的一切风险有郑志女负担”，并不能得出郑志女需对林彩飞的500000元基金提供保证担保的结论。该“担保书”的约定属保底条款，明显违反相关法律规定，免除了林彩飞应承担的部分投资风险，使民事权利义务失衡，应属无效。即使担保书有效，郑志女出具担保书所指定的对象也是第三人林芳，而非林彩飞。林彩飞在提起本案诉讼前曾要求郑志女另行出具所指对象为林彩飞的担保书，但郑志女未同意，由此也证实担保书系出具给林芳而非林彩飞，故郑志女与林彩飞并不成立担保关系。郑志女出具担保书事出有因，是出于安慰林彩飞的家人。林彩飞在本案发生前曾多次通过郑志女代持购买该类基金，对该类基金的风险已明知，但均未提出过任何要求担保的意思表示。（三）若二审法院最终认定郑志女仍需对林彩飞的500000元款项承担返还义务，也应扣除郑志女用自有资金向林彩飞支付的最后一笔收益款12602.7元。2019年1月22日，郑志女因需出国多天及林彩飞可能会来主张收益款，提前用自有资金将林彩飞预期可从上海通江资产管理有限公司（以下简称通江公司）处获得的收益款12602.7元汇给林彩飞。但出乎郑志女意料，上述收益款因通江公司的原因并未如期分配。通江公司发布公告，明确2018年四季度锦乾-星远航1号分级私募股权投资基金所管理的项目没有分红，在分配日不向投资者分配2018年四季度收益。上述情形林彩飞系明知。（四）定海区法院作出的（2018）浙0902民初3914号民事判决对本案有参考作用。该案中，被告钱芳作为理财公司负责人向原告赖根华（投资人）出具《担保书》，后理财公司涉嫌非法吸收公众存款罪被公安立案侦查。赖根华要求钱芳承担保证责任。定海法院以“《担保书》的效力原则上应受《产品投资协议》影响亦尚未确定，由此导致被告承担责任的范围现亦无法确定”为由驳回赖根华的起诉。本案情况与该案具有高度相似性。二、即使一审法院不驳回林彩飞的起诉，其在程序适用上也存在错误。通江公司相关负责人因涉嫌非法集资犯罪被上海公安机关立案侦查，若被定性为犯罪，则郑志女与通江公司签订的《基金合同》及郑志女与林彩飞签订的《基金代持协议》及“担保书”的效力均可能因通江公司的行为被认定无效。因此在通江公司的行为是否构成犯罪、构成何罪尚未确定，导致郑志女是否承担责任及承担责任的范围亦无法确定的情形下，一审法院至少应中止对本案的审理。但一审法院径直作出判决，属于程序适用错误。 林彩飞辩称，一、一审法院认定事实清楚、适用法律正确。（一）基金代持协议虽然约定基金的投资风险由投资人承担，但这是郑志女提供的格式文本内容，该条款已被后来附加的担保书“本协议林芳五十万元本金的一切风险由郑志女承担”所部分否定。该担保应视为郑志女与林彩飞达成的真实意思表示，效力要高于格式文本内容。（二）附加的担保书是当事人之间对合同的变更，不违反国家法律。担保书和代持协议不属于基金销售合同，对投资风险的约定不属于保底条款，郑志女为获取高额佣金，自愿承担额外的法律风险促成业务，并没有权利义务失衡。担保书附随于代持协议，林彩飞是该协议相对方。林芳五十万元本金是对资金来源的顺带说明。且林芳系林彩飞指定账户名，林彩飞确实通过林芳账户转账500000元。郑志女出具担保书的理由并不能消灭担保书的法律效力。担保书出具的日期与协议书签订的日期一致，不可能存在胁迫的事由。郑志女为了促成自己的业务，追逐高额佣金，持续向林彩飞推销私募基金，始终没有审查林彩飞的投资资格，披露私募基金的高风险，并不能证明林彩飞因此具有合格投资者的身份，也不能证明林彩飞因此丧失要求担保的权利。林彩飞再次要求出具担保书的内容是变更担保期限，担保主体和担保对象始终一致，不能否定担保书的效力。（三）郑志女按约向林彩飞支付最后一笔收益款12602.7元，林彩飞不构成不当得利。郑志女没有证据证明款项系其自有，而非按约定从收取的收益中划给林彩飞。通江公司的公告并不能反映基金已全面停止支付到期收益。如果郑志女系自有资金代为支付，其应另行向通江公司主张返还垫付款，与本案并无关联。（四）定海法院作出的（2018）浙0902民初3914号民事判决书所涉案件事实与本案不同，不具有参考意义。该案中《产品投资协议》是公司与投资者之间的约定，公司涉嫌违法犯罪，进而影响担保效力。本案中，郑志女不是公司，也没有被公安机关列为犯罪人员，所依据的协议也不是《产品投资协议》，不影响代持协议和担保书的效力。二、本案不存在需要中止审理的程序事实，一审判决程序适用正确。通江公司被立案侦查，可能会影响郑志女与该公司签订的基金合同的效力，但这是郑志女与通江公司可能存在的法律风险，与本案并无关联。郑志女与林彩飞签订的代持协议独立于基金合同，因为二者主体不同。不存在通江公司的行为影响代持协议效力的法律事由。代持协议的担保范围明确，不存在尚待确定的问题。综上，请求二审法院驳回郑志女的上诉请求，维持原判。 林芳述称，其意见与林彩飞一致。 林彩飞向一审法院起诉请求：1.郑志女向林彩飞返还500000元，并按照银行同期贷款利率支付自起诉之日起至清偿之日止的利息；2.案件受理费由郑志女负担。 一审法院认定事实：林彩飞和郑志女系朋友关系，通过郑志女的基金业务介绍进行基金投资，分别于2017年2月22日、11月24日通过郑志女代持的方式投资过私募股权投资基金。林芳和林彩飞系母女关系，林彩飞与郑志女于2017年12月协商将林芳的500000元“嫁妆款”投资私募股权投资基金，并于2017年12月29日向郑志女银行转账500000元。林彩飞和郑志女于2018年1月5日签订《锦乾-星远航1号分级私募股权投资基金代持协议》，约定“林彩飞将自有的、合法的资金交付给郑志女，郑志女代林彩飞认购锦乾-星远航1号分级私募股权投资基金五十万元；郑志女仅代林彩飞认购并持有锦乾-星远航1号分级私募股权投资基金单位份额，并按本协议约定向林彩飞支付代持份额的分配款项。锦乾-星远航1号分级私募股权投资基金的投资风险由林彩飞自行承担；林彩飞指定账户：户名林芳，开户行中国银行，账号62×××97”等内容。郑志女又在附件上写下担保书：“本协议林芳五十万本金的一切风险有郑志女负担，2018.1.5日。”2018年1月6日，通江公司向郑志女出具锦乾-星远航1号分级私募股权投资基金份额认（申）购出资确认书，载明：投资金额为1000000元，基金份额认（申）购确认日为2018年1月5日，投资期限为12+3个月。后郑志女按约向林彩飞指定的账户支付了四期利息后未再支付利息，且在投资期限届满后未能返还投资本金。2019年3月1日，通江公司发布《致投资者书》：由于锦乾-星远航1号分级私募股权投资基金的项目方回款延迟，预计本项目将于原到期日起延6个月进行回款。郑志女至今仍未能收回上述投资款。 一审法院认为，林彩飞经郑志女业务介绍进行基金投资，双方签订的《锦乾-星远航1号分级私募股权投资基金代持协议》合法有效。郑志女在该代持协议附件中书写了担保书，并鉴于其作为业务介绍人的身份，应视为其对林彩飞的基金投资提供保证担保。郑志女虽抗辩称该担保书系应林彩飞安慰家人的要求而书写，并非其真实意思表示，不具有法律效力，但未能提供相应的证据予以证明，对该抗辩意见不予采纳，认定该担保书具有法律效力。关于郑志女提出的林彩飞多次通过其投资基金，知晓基金的投资风险，且代持协议中亦约定过风险自担，故应由林彩飞自行承担基金不能赎回的风险，虽双方在代持协议中约定过风险自担，但郑志女作为该基金投资的业务介绍人在代持协议中书写担保书的行为视为双方变更了关于风险自担的约定，根据新的约定，由郑志女对林彩飞的基金投资本金提供保证担保，故对该抗辩意见不予采纳。关于郑志女提出所书写担保书的被担保人为林芳，而其与林芳并无法律上的权利义务关系，林芳仅系林彩飞指定收款账户的所有人，故其无需承担保证责任的抗辩意见，因担保书载明“本协议林芳五十万本金的一切风险有郑志女负担”仅系说明林彩飞进行基金投资所涉资金的来源，并未变更投资的主体，而根据担保合同的从属性原理以及担保书书写于代持协议附件的事实，郑志女的保证担保主体应为林彩飞，而非林芳，故对其该抗辩意见不予采纳。综上，林彩飞和郑志女达成保证合同合法有效，双方未约定保证方式，应为连带责任保证，担保的范围为投资本金，现该基金未能按期兑付，且在延迟期限届满后仍未兑付，已构成保证合同所称的风险，郑志女对此应向林彩飞承担保证责任，即向林彩飞返还投资款500000元，并按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自起诉之日即2019年9月18日起至清偿之日止的利息。依照《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第十九条、第二十一条第一款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，判决：郑志女向林彩飞返还投资款500000元，并按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自起诉之日即2019年9月18日起至清偿之日止的利息。案件受理费减半收取4400元，由郑志女负担。 二审中，本院依郑志女的申请向舟山市公安局新城分局调取通江公司“锦乾-星远航1号分级私募股权投资基金”涉嫌非法吸收公众存款罪的证据。该局出具了《情况说明》一份，载明：通江公司通过合星金控旗下的合星财富等公司向不特定公众销售各类理财及基金产品。上海经侦已对合星金控集团以非法吸收公众存款立案侦查。该局已对合星财富管理有限公司舟山分公司以非法吸收公众存款立案侦查。经侦查发现，合星财富管理有限公司舟山分公司推出的基金、保理、定投产品同样出现兑付危机，其中包括“锦乾-星远航”基金产品。上述《情况说明》郑志女用以证明本案属于经济犯罪，应当驳回起诉，移送公安机关处理。林彩飞和林芳质证后，对《情况说明》的真实性无异议，对关联性有异议，认为合星财富管理有限公司舟山分公司被立案侦查，并针对其代销的基金产品一并侦查，并不能直接认定通江公司的行为及产品构成犯罪，更不能推翻郑志女出具的担保书的法律效力，也不影响案件的审理。对郑志女提交的上述证据，结合林彩飞、林芳的质证意见，本院作如下认证：对《情况说明》的真实性予以确认，合星财富管理有限公司舟山分公司被立案侦查是否影响本案保证合同的审理，本院将结合全案情况综合予以判断。除上述《情况说明》外，当事人均未提交其他新的证据。 二审查明的事实与一审一致，对一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：一、本案是否应移送公安机关处理或中止审理；二、郑志女是否应向林彩飞承担保证责任及责任范围。 关于刑民交叉案件的审理，因不同的法律事实分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，应当按照分别受理、分别审理的原则进行。本案中，虽然郑志女代林彩飞持有的“锦乾-星远航1号分级私募股权投资基金”已被公安机关纳入合星财富管理有限公司舟山分公司非法吸收公众存款犯罪的金额范围，但是该刑事案件的犯罪嫌疑人是合星财富管理有限公司舟山分公司，与本案保证合同纠纷属于不同的法律事实。虽然与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系，故依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条的规定，本案保证合同纠纷与刑事犯罪嫌疑案件，应当分别审理。同时，该刑事案件的处理也不能解决保证责任的承担问题，故有必要通过民事诉讼程序审理解决。郑志女上诉主张将本案移送公安机关处理的理由不能成立，本院不予采纳。对于郑志女应承担的民事责任，法院应依据代持协议、担保书的效力以及当事人的过错程度来确定，并不需要等待刑事案件的处理结果，故本案无须中止审理。郑志女上诉主张本案应中止审理的理由不能成立，本院不予采纳。 关于郑志女是否应承担保证责任。郑志女与林彩飞签订的基金代持协议，是当事人真实意思表示，内容不违反《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，应属合法有效。郑志女自愿为林彩飞投资涉案基金的本金不受损失提供保证，不违反法律法规的禁止性规定，亦属合法有效。郑志女以该保证为保底条款主张无效，缺乏法律依据。担保书所称“本协议林芳伍拾万元本金”指的是基金代持协议中郑志女代林彩飞认购的500000元基金，故一审法院依据代持协议认定郑志女担保的对象为林彩飞，并无不当。郑志女上诉称出具担保书担保的对象是林芳缺乏事实依据和法律依据。综上，郑志女出具的担保书合法有效，其应承担保证责任。郑志女上诉其用自有资金向林彩飞支付的收益款12602.7元，应从其担保的500000元中扣除，本院认为郑志女为林彩飞担保的是500000元本金不受损失，其为通江公司垫资向林彩飞支付收益款，从其担保的500000元本金中扣除，缺乏依据。故对郑志女的该上诉请求，本院不予支持。 综上所述，郑志女的上诉请求，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8800元，由郑志女负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗邦良 审 判 员 熊俊杰 审 判 员 刘燕波 二〇二〇年四月三日 法官助理龚杨 代书记员 张梦婷