江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终1539号上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司利辛支公司，住所地安徽省亳州市利辛县城关镇青年路东侧河滨路北侧交叉处药材站0104铺105铺204铺205铺。主要负责人：席伟伟，该公司经理。委托诉讼代理人：王威振，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：熊宇轩，男，2002年7月7日出生，汉族，住江苏省南京市江宁区。法定代理人：熊某（熊宇轩父亲），男，1970年9月10日出生，汉族，住江苏省南京市江宁区。委托诉讼代理人：祁晓云，江苏蔚蓝律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘长辉，男，1983年8月19日出生，汉族，住安徽省蒙城县。被上诉人（原审被告）：利辛县华航运输有限公司，住所地安徽省亳州市利辛县双桥东。法定代表人：杨涛，该公司经理。被上诉人（原审被告）：阜阳市华信物流有限公司，住所地安徽省阜阳市颍东区颍河东路188号。法定代表人：杨涛。上诉人中华联合财产保险股份有限公司利辛支公司（以下简称中华联合利辛支公司）与被上诉人熊宇轩、刘长辉、利辛县华航运输有限公司（以下简称华航公司）、阜阳市华信物流有限公司（以下简称华信公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初13043号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。中华联合利辛支公司上诉请求：1．依法撤销（2019）苏0115民初13043号民事判决，上诉金额合计89080元；2．本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、关于熊宇轩的伤残赔偿金，一审认定不合理，针对其伤残等级申请重新鉴定。对鉴定机构的资质有疑问，熊宇轩目前伤情恢复较好，已经到学校继续读书，日常生活能力受限较小，其伤情不构成九级伤残。2、关于一审认定商业险赔付比例按照80%的比例承担，不合理，应该按照70%比例赔付。3、被上诉人熊宇轩的住院期间医疗费103241.35元不合理，应该加扣10%的非医保用药。被上诉人熊宇轩辩称，一审认定事实清楚、法律适用正确，请求驳回上诉、维持原判。1、关于伤残鉴定及伤残鉴定结果，上诉人在收到一审法院送达的证据材料后，没有在法定答辩期内提出异议，开庭时提出重新鉴定的申请不符合法律规定，且被上诉人并非单方委托鉴定，在鉴定之前已告知上诉人要申请鉴定的事情，要求上诉人一起参与鉴定过程，在一审时已提交微信聊天记录为证，上诉人以有事为由让被上诉人自己去做鉴定，最终仍对鉴定结果不认可，没有道理。上诉人也未提供实质性的证据证明鉴定内容与结果有瑕疵，即使单方委托鉴定，也不违反法律强制性禁止性规定。南京医科大学司法鉴定所是全国知名鉴定机构，具有临床司法鉴定资质。2、上诉人认为被上诉人骑的车为机动车无事实依据，熊宇轩驾驶的是普通电动车，交警部门或者第三方鉴定部门未出具受损车辆为机动车的鉴定报告，且在一审时，上诉人也未就事故认定书中认定的该事实和责任提出异议。3、关于是否扣除非医保费用的问题，侵权责任法中没有规定非医保费用系受害人的过错，不能适用可以减轻侵权人责任的法律规定，且医疗费的核减是基于上诉人与被保险人的保险合同的约定，而且按照医保名录项下进行理赔也是免除保险公司责任、加重被保险人义务的格式条款，按照保险法和保险法司法解释，该条款需要对被保险人进行提示和说明，否则不产生法律效力。熊宇轩与上诉人保险公司并非保险合同关系，医疗费的产生也是在重症监护室抢救和手术住院期间产生的费用，是合理必要的费用。4、关于责任比例划分，认可一审法院的处理结果。综上，请求二审法院驳回上诉、维持原判。被上诉人刘长辉、华航公司、华信公司未到庭发表意见。熊宇轩向一审法院起诉，请求判令：其因交通事故造成的损失为医疗费10624⒈35元、住院伙食补助费840元(30元/天×28天)、营养费2700元(30元/天×90天)、残疾赔偿金188800元(47200元/年×20年×20%)、精神损害抚慰金10000元、护理费11700元(130元/天×90天)、残疾辅助器具费11200元、交通费2000元、车损3800元、鉴定费3100元,合计34038⒈35元。其只承担事故10%责任。事故发生后,中华联合利辛支公司支付了医疗费10000元。现要求中华联合利辛支公司在保险范围内承担赔偿责任,并优先在交强险责任限额内赔偿精神损害抚慰金;超出保险范围的损失由刘长辉、华航公司、华信公司承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：2018年8月1日11时40分,刘长辉驾驶车牌号为皖s1C971号重型半挂牵引车,沿龙铜线(S337省道)行驶至延祥路路口时,与熊字轩骑电动自行车碰撞运动车辆,致熊宇轩受伤、电动自行车损坏的交通事故。经交警部门认定,刘长辉负事故主要责任,熊宇轩负事故次要责任。熊宇轩受伤后住院26天,经医院诊断为:颅脑外伤;颈椎外伤;会阴部软组织裂伤;全身多发软组织损伤;副鼻窦炎;右肱骨内侧踝骨折。2019年6月17日,南京医科大学司法鉴定所出具司法鉴定意见书,鉴定意见为:熊宇轩颅脑损伤所致精神障碍、日常生活有关的活动能力中度受限构成九级伤残;熊宇轩伤后护理期限为90日、营养期限为90日。熊宇轩支付了鉴定费3100元。后熊宇轩诉至法院。另查明：刘长辉系皖s1C971号重型半挂牵引车、皖Ｋ×××××重型平板半挂车的实际车主。刘长辉将皖s1C971号重型半挂牵引车挂靠在华航公司名下,该车在中华联合利辛支公司投保了交强险及保额为100万元的不计免赔率险商业三者险。刘长辉将皖Ｋ×××××重型平板半挂车登记在华信公司名下,该车在中华联合利辛支公司投保了保额为10万元的不计免赔率险商业三者险。2018年8月17日,刘长辉与熊宇轩签订了交通事故赔偿约定,约定:事故由刘长辉负主责,熊宇轩负次责,现熊宇轩住院治疗,刘长辉承诺所有赔偿在保险范围内进行,不额外承担费用,以上为暂定条款,后期以保险公司赔付为准。又查明：熊宇轩因本案交通事故造成损失为医疗费10624⒈35元(其中中华联合利辛支公司支付10000元)、住院伙食补助费780元(30元/天×26天)、营养费2700元(30元/天×90天)、残疾赔偿金188800元(47200元/年×20年×20%)、护理费7720元(100元/天×26天+80元/天×64天)、精神损害抚慰金8000元、残疾辅助器具费11200元、交通费800元、车损2000元,合计32824⒈35元。上述事实,有道路交通事故认定书、驾驶证、行驶证、保险单、病历、诊断报告单、出院记录、费用清单、医疗费票据、照片、司法鉴定意见书、司法精神专科专家会诊单、鉴定费发票、交通事故赔偿约定、微信聊天记录、《车辆挂靠经营协议》、当事人陈述等证据证实。一审法院认为，受害人因侵权受伤及遭受财产损失的,赔偿义务人应当赔偿。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的,由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿;不足的部分,机动车与非机动车驾驶人发生交通事故,非机动车驾驶人没有过错的,由机动车一方承担赔偿责任;有证据证明非机动车驾驶人有过错的,根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。熊宇轩提供的道路交通事故认定书,各方均无异议,法院予以采信。对刘长辉承担事故主要责任、熊宇轩承担事故次要责任,法院予以认定。案涉交通事故发生在机动车与非机动车之间,关于事故责任比例,法院酌定刘长辉承担80%责任、熊宇轩承担20%责任。熊宇轩提供的病历、诊断报告单、出院记录、费用清单、医疗费票据,真实有效,法院予以采信。对熊宇轩住院治疗26天,法院予以认定。对熊宇轩为治疗伤情所支付的医疗费,法院认定为10624⒈35元(其中中华联合利辛支公司支付10000元)。中华联合利辛支公司申请对医疗费中非医保用药进行鉴定并要求扣除非医保用药,无法律依据,法院不予准许。熊宇轩陈述其委托鉴定之前已通过微信通知中华联合利辛支公司,并提供微信聊天记录打印件予以佐证。中华联合利辛支公司对该微信聊天记录予以认可,法院予以采信。关于熊宇轩提供的司法鉴定意见书(含司法精神专科专家会诊单),熊宇轩就其伤残等级程度等事项自行委托南京医科大学司法鉴定所进行鉴定,不违反法律规定,而作出该司法鉴定意见书的鉴定机构及鉴定人员具有鉴定资质,且中华联合利辛支公司未提供证据否定该司法鉴定意见书的鉴定意见,故法院对该司法鉴定意见书予以采信。中华联合利辛支公司辩解双方未就鉴定机构进行协商致鉴定程序违法,无法律依据,法院不予采纳。中华联合利辛支公司申请对熊宇轩的伤残等级程度进行重新鉴定,法院不予准许。对熊宇轩受伤构成九级伤残、护理期限为90天、营养期限为90天,法院予以认定。熊宇轩受伤前在城镇居住生活,对其主张按2018年度江苏省城镇常住居民人均可支配收入47200元标准计算残疾赔偿金,法院予以支持。经计算,残疾赔偿金的数额为188800元。关于精神损害抚慰金,法院酌定为8000元。熊宇轩主张该精神损害抚慰金在交强险责任限额内优先予以赔偿,于法有据,法院予以支持。关于住院伙食补助费和营养费标准,法院均酌定为30元/天。关于护理费标准,法院酌定住院期间为100元/天、出院后80元/天。经计算,住院伙食补助费为780元,营养费为2700元,护理费为7720元。熊宇轩提供的残疾辅助器具费发票,各方均不持异议,法院予以采信。熊宇轩主张残疾辅助器具费11200元,法院予以采纳。关于交通费,法院酌定为800元。熊宇轩主张车损3800元,虽提供了收据和照片,但该证据并不充分,法院不予采纳。从照片来看,熊宇轩确实有车损。关于车损的数额,法院酌定为2000元。经计算,熊宇轩因交通事故造成的各项损失为32824⒈35元(不含鉴定费3100元)。同时投保交强险及商业三者险的机动车发生交通事故造成损害,先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿,不足部分由承保商业险的保险公司根据保险合同予以赔偿,仍有不足的,由侵权人予以赔偿。熊宇轩的上述损失,应由中华联合利辛支公司在交强险限额内赔偿122000元,超出交强险限额的损失20624⒈35元由中华联合利辛支公司在皖s1C971号重型半挂牵引车、皖Ｋ×××××重型平板半挂车投保的商业三者险范围内赔偿80%即164993.08元,合计286993.08元;其余损失由熊宇轩自理。关于刘长辉提供的交通事故赔偿约定,熊宇轩对真实性不持异议,法院予以采信。从该交通事故赔偿约定的内容来看,可以认定刘长辉就熊宇轩超出保险范围的损失不承担赔偿责任。熊宇轩主张华航公司、华信公司作为挂靠单位就熊宇轩超出保险范围的损失仍应承担赔偿责任,无法律依据,法院不予采纳。中华联合利辛支公司已支付的医疗费,可从应赔偿数额中予以扣除。综上,中华联合利辛支公司应再赔偿熊宇轩损失276993.08元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第十九条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决：一、中华联合财产保险股份有限公司利辛支公司赔偿熊宇轩损失276993.08元，于判决发生法律效力之日起十日内付清。二、驳回熊宇轩的其他诉讼请求。经审查，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。二审中双方均未提交新证据。二审中，被上诉人称其在进行鉴定前联系过上诉人，上诉人对其表示“…你们单方面委托也可以”，对此，上诉人称“我们是说过这个话，我们也不是认为鉴定机构资质有问题，我们认为鉴定机构的鉴定方法不对，而不是程序不对”。本案二审争议焦点为：1、一审采信南京医科大学司法鉴定所的鉴定结论是否适当；2、一审认定的残疾赔偿金、医疗费是否正确；3、一审责任比例划分是否适当。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于争议焦点一，熊宇轩因交通事故受到伤害，具备鉴定资质的南京医科大学司法鉴定所进行伤残等级以及营养、护理期限进行评定，鉴定结论为“熊宇轩颅脑损伤所致精神障碍、日常生活有关的活动能力中度受限构成九级伤残;熊宇轩伤后护理期限为90日、营养期限为90日”。二审中，中华联合利辛支公司未能提供证据证明鉴定程序违法以及鉴定人员不具备鉴定资格，且对于检材的真实性没有提出异议，一审法院据此鉴定结论计算残疾赔偿金并无不当。中华联合利辛支公司要求重新鉴定的申请，缺乏依据，本院亦不予准许。关于争议焦点二，一审依据熊宇轩构成九级伤残的鉴定结论，计算残疾赔偿金符合法律规定，二审中熊宇轩表示同意按照其一审时主张的计算标准计算残疾赔偿金，不申请变更。上诉人认为残疾赔偿金数额不合理的主张缺乏证据证明，本院依法不予支持。关于医疗费，上诉人申请加扣10%的非医保用药，但其在一、二审期间均未能提交证据证明熊宇轩所用药品中属于非医保药品的明细以及该部分药品在医保范围内有相同疗效的替代性用药清单，故对中华联合利辛支公司的该项主张，本院不予采纳。关于争议焦点三，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。”案涉交通事故，经交警部门认定刘长辉负事故主要责任，熊宇轩负次要责任。一审法院在责任认定时考虑到熊宇轩驾驶的是非机动车，刘长辉驾驶的是机动车的情形，认定刘长辉承担80%的事故责任并无不当。上诉人主张熊宇轩驾驶的电动自行车属于机动车，缺乏证据证明，本院亦不予认可。综上所述，中华联合利辛支公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费690元，由上诉人中华联合财产保险股份有限公司利辛支公司负担。本判决为终审判决。审判长  何建华审判员  冯婧雅审判员  宛洪顺二〇二〇年四月十三日书记员  查菲菲