新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）新民申201号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张含荣，男，1966年3月11日出生，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：新疆昌吉建设（集团）有限责任公司,住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。 法定代表人：王永江，该公司总经理。 委托诉讼代理人：唐洪森，男，该公司法律事务部法律顾问。 再审申请人张含荣因与被申请人新疆昌吉建设（集团）有限责任公司（以下简称昌吉建设公司）确认劳动关系纠纷一案，不服昌吉回族自治州中级人民法院（2019）新23民终1516号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 张含荣申请再审称，一、本案二审判决认为“2015年8月张春成从顾建军手上接了贴砖的活，找张含荣及其妻唐琼英来贴砖，工资是张春成以现金形式发放，地砖每平方米17元，墙砖每平方米19元。张含荣在一审中陈述张春成叫张含荣和唐琼英去党校工地干活，按施工量给计算劳务费”。张含荣及唐琼英劳动时间、劳动的场所、工资的给付计算方式可以确认受雇于张春成，体现了受雇事实及劳动时间、劳动场所系建筑施工场所的五个事实依法成立。可是张春成进城务工多年，从四川省到昌吉市的务工人员中，被申请人雇佣了申请人到新建党校装修工程施工现场去劳动，所形成的关系应当是劳动关系而不是劳务关系，依据劳社部发(2005)12号文件第4条、（2013）34号文件第7条、最高人民法院（2014）9号法释第3条第4款。本案一、二审判决适用法律错误。二、二审举证责任分配错误，违反（2005）劳部发12号第三条规定的举证规定与《民事诉讼举证责任分配》第五条规定，违反公平、公正的法律原则应当予以纠正。综上，原审判决认定事实错误，适用法律亦存在错误，特此申请再审。 昌吉建设公司接受询问称，再审申请人起诉昌吉建设公司，主体资格不成立。昌吉建设公司对外招聘工作人员需要通过公司人力资源部办理应聘手续，签订劳动合同、确定工资待遇、办理入职手续和社保方可进入公司工作，再审申请人显然未履行上述入职手续。张含荣、唐琼英与我公司之间也不存在任何的经济往来或者隶属及管辖关系。我们与张含荣、唐琼英也不存在事实上的劳动关系，昌吉建设公司将劳务分包给顾建军，张春成又从顾建军处承揽了贴瓷砖的活，一审中，张含荣称是张春成叫来工地干活的，我公司根本不清楚上述二人的存在，我们只清楚分包劳务的顾建军，至于顾建军与张春成是专业技术分包还是雇佣关系也与我公司无关，现在张含荣、唐琼英与张春成又形成何种关系更与我公司无关，其二人不能将责任转嫁给我公司，要求与我公司确定劳动关系存在更没有事实和法律依据。综上，请求驳回再审申请。 本院经审查认为，本案的争议焦点系张含荣与昌吉建设公司之间是否存在劳动关系。一、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第4条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第7条规定“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[2014]9号）第3条第4款规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”，再审申请人依据上述部门规范性文件、司法解释规定，主张张含荣与昌吉建设公司之间存在劳动关系。对此，本院认为，通常情况下，工伤责任主体以存在劳动关系为前提，工伤责任主体就是用工责任主体。但是，具备用工主体资格的承包单位将工程层层转包或违法分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，与不具备用工主体资格的组织或者自然人招用的劳动者之间没有建立劳动关系的书面合同或事实行为，双方不存在劳动关系。《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第7条规定属工伤责任主体与用工责任主体相分离的情形，系特殊规定，具备用工主体资格的承包单位对该规定之外的用工主体责任，如支付工资、经济补偿金等不承担责任。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》关于建筑施工企业将工程发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，应对该组织或自然人招用的劳动者承担用工主体责任所规定的是“用工主体责任”仅指工伤保险责任，不承担除此之外的用工主体责任。而不能据此认定不具备用工主体资格的组织或者自然人招用的劳动者与具备用工主体资格的发包单位存在劳动关系。 二、根据原审查明事实及张含荣认可事实，张含荣与唐琼英经张春成介绍在昌吉建设公司施工的新建党校工地上工作，报酬由张春成支付，张春成与张含荣、唐琼英应认定为雇佣关系，但与昌吉建设公司不存在劳动关系。理由如下：首先，根据本案查明事实，昌吉建设公司与张含荣、唐琼英之间并没有建立劳动关系的意思表示以及建立劳动关系的合意。我国《中华人民共和国劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志加给另一方。本案中，张含荣、唐琼英经张春成介绍至党校公司工作，昌吉建设公司辩称之前根本不清楚张含荣、唐琼英是谁，该公司将新建党校工程转包给案外人顾建军施工，顾建军在实际施工中又将贴瓷砖的劳务分包给张春成，张含荣、唐琼英经张春成又在工地上工作。在这种完全缺乏双方合意的情形下，直接认定二者之间存在合法劳动关系，不符合实事求是原则。其次，从目前本案查明事实，张春成并非昌吉建设公司的员工，也不存在昌吉建设公司授权张春成招用劳动者，因此，张含荣、唐琼英实际上并不受昌吉建设公司的日常管理，昌吉建设公司与张含荣、唐琼英之间不存在劳动关系中管理与被管理的从属性关系，不能推定双方具有事实劳动关系。 三、关于本案举证责任分配是否错误的问题。再审申请人主张依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第3条规定以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释[2001]33号)第5条规定，应当由昌吉建设公司承担举证不能的责任，认定劳动关系成立。对此，本院认为，在未有法律明文规定举证责任倒置的情形下，确认劳动关系也应当按照“谁主张、谁举证”的举证原则进行，主张劳动关系成立的一方当事人应当提供证据证实劳动关系的成立，劳动者提供的证据必须可以初步反映其与用人单位之间的联系，本案中，张含荣在一审中陈述张春成叫张含荣和唐琼英去党校工地干活，按施工量计算劳务费，而昌吉建设公司否认与张春成存在合同关系或其他法律关系，现有证据也无法证实张春成与顾建军、昌吉建设公司之间形成何种法律关系。可以说张含荣虽然提交了部分证据，但并未完成初步举证责任，故无法据此认定其与昌吉建设公司之间存在劳动关系。原一、二审法院分配举证责任并无明显不当。 综上，张含荣的再审申请理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回张含荣的再审申请。 审 判 长 帕丽达 依 不拉音 审 判 员 希丽娜依西尔买买提 审 判 员 伊       利 二〇二〇年四月二十一日 法官助理   毛  静  怡 书 记 员 崔       雨