新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新民终431号 上诉人(原审原告)：天津宇昊建设工程集团有限公司，住所地天津市静海区北洋工业园18号。 法定代表人：邢海涛，该公司总经理。 委托诉讼代理人：蒋玉红，新疆新蓝天律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：呼图壁县正鑫房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州呼图壁县S201省道城乡规划管理局办公室。 法定代表人：刘冬卫，该公司经理。 上诉人天津宇昊建设工程集团有限公司（以下简称天津宇昊公司）因与被上诉人呼图壁县正鑫房地产开发有限公司（以下简称正鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2018）新23民初73号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天津宇昊公司的委托诉讼代理人蒋玉红到庭参加诉讼，被上诉人正鑫公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天津宇昊公司向本院提出上诉请求：1.请求依法判令解除天津宇昊公司与正鑫公司签订的《建设工程施工合同》；2.请求依法撤销一审判决第一项，并改判正鑫公司向天津宇昊公司支付工程款8006818元；3.请求依法撤销一审判决第二项，并改判正鑫公司向天津宇昊公司赔偿损失5000000元；4.请求依法撤销一审判决第三项，并改判正鑫公司承担鉴定费90000元（一审判决正鑫公司承担75000元）;5.请求依法撤销一审判决第四项；6.请求依法改判正鑫公司承担自2016年9月18日至实际给付之日止的利息损失，以应付工程款8006818元为基数，按同期银行贷款利率为标准计算。7.本案一、二审诉讼费用由正鑫公司承担。（不服金额：8190213.2元)事实与理由：一、一审判决认定的部分事实错误。1.天津宇昊公司一审要求正鑫公司支付工程款15000000元，包含天津宇昊公司缴纳的1000000元保证金，加上鉴定结论确定的工程造价11325668元，正鑫公司应支付工程款总额为12325668元；一审判决认定缴纳了保证金1000000元数额，但却没有判令正鑫公司退付给天津宇昊公司，属于漏判，应予以纠正。2.一审判决认定正鑫公司支付工程款7094063.2元，与事实不符。呼图壁县劳动监察大队督促正鑫公司支付的5418850元的列表中，有27份是通过银行转账支票支付的，一审庭审时，正鑫公司提供22份银行转账支票头存根，没有提供给曹建利的5份支票头存根，合计金额1140000元，天津宇昊公司认为正鑫公司实际未支付这1140000元的工程款，故应从5418850元中扣除1140000元，正鑫公司实际支付应确定为4278850元加天津宇昊公司收到的40000元，合计4318850元。正鑫公司应支付工程款12325668元扣减实际支付4318850元，还应向天津宇昊公司支付8006818元，一审判决支持4231604.8元工程款，故天津宇昊公司认为尚有3775213.2元工程款，应予以支付。3.天津宇昊公司主张的租赁费损失5000000元，是根据实际产生的损失计算的，已经扣除天津宇昊公司应当承担的一年施工期间的租赁费，至二审期间，实际产生的租赁费损失大于5000000元，有天津宇昊公司向出租人支付的银行凭证为证。4.由于正鑫公司不是一次举证，造成二次鉴定，正鑫公司应单独承担第二次印章鉴定的鉴定费30000元。二、一审判决适用法律错误。天津宇昊公司与正鑫公司签订的《建设工程施工合同》所涉及的工程，是正鑫公司自筹资金建设，不属于必须进行招标的工程，双方仅是按当地政府要求，进行建设工程合同备案时，于2015年9月16日补签的合同。涉案工程早在2014年9月就已经开工，至2015年9月补签合同后一个月就停工至今。一审判决根据《招标投标法》确认双方确定的合同无效，是错误的认定。综上，天津宇昊公司依法提起上诉，请求二审查明事实，予以改判。 正鑫公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见。 天津宇昊公司向一审法院起诉请求：1.解除天津宇昊公司、正鑫公司签订的《建设工程施工合同》；2.正鑫公司向天津宇昊公司支付工程款15000000元；3.正鑫公司自2016年9月18日起至2018年6月11日止共计632日，以15000000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率为标准向天津宇昊公司支付违约金共计1558356元；4.正鑫公司向天津宇昊公司赔偿因正鑫公司违约而给天津宇昊公司造成的损失5000000元；5.正鑫公司自2018年6月12日起至全部款项实际给付之日止，以15000000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率为标准向天津宇昊公司支付违约金；6.本案的全部诉讼费用由正鑫公司承担。 一审法院认定事实：2014年，天津宇昊公司与正鑫公司达成协议，约定由天津宇昊公司施工正鑫公司建设的呼图壁县“兰花苑”工程项目A8#-A15#楼。天津宇昊公司将该工程交给曹建利施工。2014年8月28日，案外人曹建利以天津宇昊公司名义向正鑫公司交纳工程保证金1000000元，正鑫公司出具收据，载明:“今收到天津宇昊建筑工程集团公司（曹建利）工程保证金100万元。”2014年9月17日，曹建利组织人力物力进场施工。 2015年5月27日，正鑫公司（甲方）与天津宇昊公司（乙方）、乌鲁木齐市凯利通商贸有限公司（丙方）签订一份《债权债务转移协议书》，载明因甲方欠乙方建筑工程款，乙方欠丙方钢材款2833207.43元，经三方协商达成债务转移合同，乙方对丙方的剩余全部债务转移给甲方承担。三方一致确认转移债务金额为2833207.43元。曹建利代表天津宇昊公司在该合同落款处签字。2015年10月26日，正鑫公司向乌鲁木齐市凯利通商贸有限公司付款600000元。 2015年9月17日，正鑫公司向天津宇昊公司补发了《中标通知书》，中标价为32619200元。同日，双方签订一份《建设工程施工合同》，合同约定由天津宇昊公司施工正鑫公司建设的呼图壁县“兰花苑”工程项目A8#-A15#楼；工程地点位于呼图壁县种牛场境内西域春大道西侧；工程承包范围包括A8#-A15#楼的土建、内外装修、门窗安装、水电暖、防水;工期为2015年9月17日至2016年9月17日；合同价32619173.49元；价格执行投标报价，调整设计变更、经济签证等，计价方式与综合体一致，价格调整执行政府调差文件及相关文件；预付款为合同总价的20%，施工进场7日内支付；承包人项目经理为李树争；工程监理方为新疆天正工程建设项目管理有限公司呼图壁分公司；发包人代表为郭广辉；合同还对双方的权利义务、质量要求、施工组织与设计、材料与设备、合同变更、进度款支付、质量保修期等内容进行了约定。2015年10月，因正鑫公司资金链断裂，工程停工至今，涉案工程仅施工了框架部分。因天津宇昊公司项目负责人曹建利下落不明，双方对已完工工程造价未予结算。 履行合同过程中，正鑫公司于2014年12月给曹建利借支7700元，并替天津宇昊公司缴纳团体意外保险费24894元；2015年1月9日，正鑫公司通过网银向曹建利雇佣的劳务人员李加富支付劳务费250000元；2015年1月16日，呼图壁县劳动监察大队督促正鑫公司向曹建利及其工人发放工程款及劳务费5418850元；2015年1月22日，正鑫公司向曹建利雇佣的劳务人员周童支付劳务费100000元；2015年9月30日，正鑫公司替天津宇昊公司缴纳社保费用32619.2元；2015年10月23日，正鑫公司替天津宇昊公司垫付保证金10000元；2015年12月3日，正鑫公司向天津宇昊公司转账支付40000元；上述款项合计5884063.2元。 2015年9月29日，天津宇昊公司、正鑫公司与新疆福龙商品混凝土有限公司（以下简称福龙公司）签订一份《商品混凝土购销补充合同》，约定天津宇昊公司欠福龙公司商品混凝土款1686085元，欠付违约金200000元，该款由正鑫公司向福龙公司支付。落款处加盖了天津宇昊公司公章，该公章系伪造，天津宇昊公司的工作人员李正荣在协议落款处签字。2015年10月14日，正鑫公司与福龙公司、案外人张勇签订一份《三方协议书》，约定因正鑫公司欠福龙公司商砼款1686085元，福龙公司欠张勇运费1032824.42元，福龙公司以正鑫公司欠其商砼款1032824.42元折抵欠张勇的运费，正鑫公司欠福龙公司的剩余商砼款653261元继续由正鑫公司向福龙公司支付。同时，正鑫公司与张勇签订一份《还款协议》，约定正鑫公司针对《三方协议书》约定的款项分期还款。2016年11月2日，张勇将正鑫公司诉至法院，请求正鑫公司支付欠款1032824.42元及利息72710.8元。新疆维吾尔自治区呼图壁县人民法院经审理，于2016年12月6日作出（2016）新2323民初2822号民事调解书，调解协议内容为：“由正鑫公司向张勇支付欠款1312099.6元。”2015年10月10日至2015年11月6日期间，正鑫公司先后向福龙公司支付违约金200000元，支付商砼款450000元。 本案审理过程中，经天津宇昊公司申请，一审法院委托新疆衡诚司法鉴定中心对《清算协议书》中加盖的天津宇昊公司公章进行鉴定。2018年11月29日，新疆衡诚司法鉴定中心作出新衡成文鉴字[2018]第254号鉴定意见书,鉴定意见为：2015年《清算协议书》上盖印的“天津宇昊建设工程集团有限公司”印文与样本印文不是同一印章印文。天津宇昊公司为此支出鉴定费30000元。 经天津宇昊公司申请，一审法院委托兆新公司对天津宇昊公司施工的呼图壁县××苑建设项目A8#-A15#楼实际已完工程量造价进行鉴定，2019年1月10日，兆新公司作出鉴定字【2018】第1025号鉴定意见书，鉴定意见为：实际已完工程量造价为11325668元。天津宇昊公司为此支出鉴定费90000元。 经天津宇昊公司申请，一审法院委托新疆祥云司法鉴定所对2015年9月29日的《商品混凝土购销合同》中加盖的天津宇昊公司公章进行鉴定。2019年4月28日，新疆祥云司法鉴定所作出[2019]文鉴字第009号司法鉴定意见书，鉴定意见为：2015年9月29日《商品混凝土购销合同》第2页左下方盖印的“天津宇昊建设工程集团有限公司”印文与样本印文不是同一印章印文。天津宇昊公司为此支出鉴定费30000元。 一审法院认为，本案争议焦点为：1.天津宇昊公司请求解除双方签订的《建设工程施工合同》有无事实及法律依据；2.正鑫公司欠付天津宇昊公司的工程款数额如何确定；3.天津宇昊公司请求正鑫公司给付违约金有无事实及法律依据；4.天津宇昊公司请求正鑫公司赔偿损失有无事实及法律依据。 一、关于双方签订的合同效力问题 根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”涉案工程是商业住宅建设项目，属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，因此，涉案工程必须进行合法的招投标。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，双方当事人在招投标之前已经针对涉案工程进行了实质磋商，且施工方已经进场施工近一年，双方当事人亦认可双方仅是为了补办手续而进行的招投标，故中标无效。根据上述法律规定，双方当事人在未经合法招投标的情况下签订的《建设工程施工合同》违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效合同。解除合同是针对有效合同而言的，无效合同自始无效，双方当事人签订的《建设工程施工合同》系无效合同，不存在解除的问题。本案审理过程中，经一审法院向天津宇昊公司释明，天津宇昊公司明确表示不变更诉讼请求，故对于天津宇昊公司请求解除双方签订的《建设工程施工合同》的诉讼请求一审法院不予支持。 二、关于欠付工程款数额的认定 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，双方签订的施工合同虽然无效，但是天津宇昊公司完成了部分施工义务，正鑫公司亦未举证证明天津宇昊公司施工的工程存在质量问题，天津宇昊公司请求参照合同约定给付工程款于法有据，应予支持。经鉴定，天津宇昊公司施工的工程造价为11325668元，双方对该工程造价均不持异议，一审法院对双方均无异议的工程造价予以确认。一审法院已认定的付款数额为7094063.2元（已付款5884063.2元+钢材款600000元+商砼款及违约金650000元），据此计算，正鑫公司尚欠天津宇昊公司工程款4231604.8元。 三、关于违约金的认定 天津宇昊公司依据双方签订的《建设工程施工合同》关于违约金的约定请求正鑫公司给付违约金。由于双方签订的合同系无效合同，故合同中的违约金条款亦属于无效条款，天津宇昊公司依据无效条款的约定主张违约金于法无据，一审法院不予支持。 四、关于天津宇昊公司主张的损失数额的认定 《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”本案中，天津宇昊公司认为由于正鑫公司拖欠工程款，致使工程被迫停工，给其造成了设备和材料的租赁费损失，故要求正鑫公司赔偿损失5000000元。经审查，正鑫公司自认工程停工至今系因正鑫公司资金链断裂所致，据此，导致工程停建的原因在正鑫公司方，工程停建，天津宇昊公司投入工程的设备及周转材料无法及时归还，必然给天津宇昊公司造成损失。天津宇昊公司请求正鑫公司赔偿租赁费损失符合法律规定，对其合理部分应予支持。关于损失数额问题，天津宇昊公司提供了判决书，起诉状、传票、协议书等证据予以证明，经审查，因部分判决未生效，且判决书涉及的设备是否全部用于涉案工地无法确定，故天津宇昊公司提供的证据不足以证明天津宇昊公司的实际损失数额。考虑到天津宇昊公司的损失确实存在，且工程停工后，双方均应积极磋商，考虑恢复施工的可能性大小，从而及时采取措施防止损失扩大，双方当事人未尽到合理止损的义务，对造成损失均存在过错。一审法院综合考虑双方当事人履行合同的情况、过错程度，酌情认定天津宇昊公司的设备租赁费损失为2000000元，对天津宇昊公司主张的超出部分损失不予支持。 五、关于鉴定费的承担 天津宇昊公司为鉴定支出鉴定费共计150000元（90000元+30000元+30000元），该费用系天津宇昊公司为了诉讼支出的必要合理的费用，应由双方当事人合理分担，一审法院鉴定费由双方各承担一半，即天津宇昊公司承担75000元，正鑫公司承担75000元。 综上，天津宇昊公司的诉讼请求部分成立，对其合理部分一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、第二百八十四条、《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，遂判决：一、正鑫公司于本判决生效之日起三十日内向天津宇昊公司给付工程款4231604.8元；二、正鑫公司于本判决生效之日起三十日内向天津宇昊公司赔偿损失2000000元；三、鉴定费150000元，由天津宇昊公司负担75000元，由正鑫公司负担75000元；四、驳回天津宇昊公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费149592元，申请费5000元，共计154592元，由天津宇昊公司负担109915元，正鑫公司负担44677元。 本院二审期间，天津宇昊公司提交如下证据：1.昌吉回族自治州中级人民法院协助调查通知书六份；2.转账支票销号凭证四份；3.现金支票（号码0854567号正、反面及交易流水号）一份；4.正鑫公司自2014年12月5日至2015年1月30日的银行流水三份。 以上证据欲证明：正鑫公司在一审提供的由呼图壁县劳动监察大队确认的支付给天津宇昊公司的工程款5418850元中的第24-25、26、27号中对应的支票号为：11214963号的200000元、11214964号的540000元、11214965号的250000元、11214966号的100000元，合计1090000元的支票实际没有支付给曹建利。这四张支票被银行做了销号处理，支付给曹建利的支票号：0854567号的支票，金额50000元，实际支付给张军兵，并没有支付给曹建利，不应计入正鑫公司已支付给天津宇昊公司的工程款中。正鑫公司在此期间没有发生证据目录一、二中5张银行支票实际支付的银行流水。 正鑫公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，未对上述证据发表质证意见，也未向本院提交任何证据。 本院对天津宇昊公司提交的上述证据的真实性、合法性、关联性予以确认。 本院二审中查明，支票号11214963、11214964、11214965、11214966、0854567号共五张支票合计金额1140000元，正鑫公司未支付给曹建利。 本院二审查明的其他事实与一审查明事实一致。 本院认为，本案二审中的争议焦点为：1.案涉合同效力；2.欠付工程款数额；3.赔偿损失数额；4.鉴定费用的承担；5.利息问题。关于案涉合同效力问题。《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”案涉工程招投标时仍然有效的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：(一)供水、供电、供气、供热等市政工程项目；(二)科技、教育、文化等项目；(三)体育、旅游等项目；(四)卫生、社会福利等项目；(五)商品住宅，包括经济适用住房；(六)其他公用事业项目。”依据上述规定，案涉工程项目属必须进行招标的工程。因案涉工程在招投标程序之前，双方当事人已针对涉案工程进行了实质磋商，且已实际进场施工近一年，违反了《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，中标无效。一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项之规定，认定本案双方当事人签订的《建设工程施工合同》无效正确，本院予以维持。无效合同自始无效，不存在解除的问题，天津宇昊公司关于解除双方签订的《建设工程施工合同》的上诉请求不能成立，于法无据，本院不予支持。关于欠付工程款数额问题，双方当事人对一审法院委托司法鉴定确认的工程造价11325668元均无异议；关于已付工程款数额，2015年1月16日呼图壁县劳动监察大队督促正鑫公司向曹建利及其工人发放工程款及劳务费5418850元中，经查明，有五张支票合计金额1140000元，正鑫公司未支付给曹建利，故该款项应从一审法院认定的工程款及劳务费5418850元中减除；关于其他付款项目包括正鑫公司给曹建利借支7700元、缴纳团体意外保险费24894元、向李加富支付劳务费250000元、向周童支付劳务费100000元、缴纳社保费用32619.2元、垫付保证金10000元及钢材款600000元、商砼款及违约金650000元，以上款项合计5954063.2元，一审法院组织双方当事人对上述款项相关证据进行了质证，经综合案情分析认定应计入已付工程款，并无不当，二审中天津宇昊公司虽不认可上述付款项目，但未提交足以推翻一审法院关于上述付款项目认定的证据；保证金是独立于工程价款之外的款项，其支付方式、返还流程与工程价款不同，天津宇昊公司可就保证金另行主张；综上，案涉工程价款为11325668元，已付工程款为5994063.2元（5954063.2元+天津宇昊公司认可收到的40000元），欠付工程款为5331604.8元。天津宇昊公司关于欠付工程款的上诉请求部分成立，本院予以支持。关于赔偿损失数额问题，一审法院综合考虑双方当事人履行合同的情况、过错程度，酌情认定天津宇昊公司的设备租赁费损失2000000元，并无不当，本院予以维持。天津宇昊公司关于赔偿损失5000000元的上诉请求，二审中未提交确实充分的证据加以证实，本院不予支持。关于鉴定费用问题，综合本案案情，一审法院认定双方当事人各承担一半并无不当，本院予以维持。天津宇昊公司关于鉴定费的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于天津宇昊公司上诉请求中的利息问题，天津宇昊公司在一审起诉状中主张了自2016年9月18日起至2018年6月11日、以15000000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率为标准计算的违约金，及自2018年6月12日起至全部款项实际给付之日、以15000000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的违约金，因案涉合同无效，故合同中违约金条款亦无效，据此一审法院驳回其违约金的诉讼请求。天津宇昊公司上诉状中主张欠付工程款利息损失，超出了其在一审程序中诉讼请求的范围，故本院不予审理。 综上所述，天津宇昊公司的上诉请求部分成立，对其合理部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2018）新23民初73号民事判决第二、三、四项，即“呼图壁县正鑫房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内向天津宇昊建设工程集团有限公司赔偿损失2000000元；鉴定费150000元，由天津宇昊建设工程集团有限公司负担75000元，由呼图壁县正鑫房地产开发有限公司负担75000元；驳回天津宇昊建设工程集团有限公司的其他诉讼请求”； 二、变更新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2018）新23民初73号民事判决第一项“呼图壁县正鑫房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内向天津宇昊建设工程集团有限公司给付工程款4231604.8元”，为“呼图壁县正鑫房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内向天津宇昊建设工程集团有限公司给付工程款5331604.8元”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费149592元，保全费5000元，共计154592元，由天津宇昊建设工程集团有限公司负担101480元，呼图壁县正鑫房地产开发有限公司负担53112元。二审案件受理费69131.49元，由天津宇昊建设工程集团有限公司负担59171.41元，呼图壁县正鑫房地产开发有限公司负担9960.08元。 本判决为终审判决。 审 判 长 戴昀杞 审 判 员 倪 敏 审 判 员 田忠顺 二〇二〇年四月十五日 法官助理 马忠雄 书 记 员 叶雨薇