北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终266号上诉人（原审原告）：北京游梓网络科技有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：聂诗雨，执行董事。委托诉讼代理人：辛延芳，北京安理（天津）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：石峰，国家知识产权局审查员。上诉人北京游梓网络科技有限公司（简称游梓公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初12025号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日受理本案后，依法组成合议庭，于2020年3月31日公开开庭进行了审理。上诉人游梓公司的委托诉讼代理人辛延芳到庭参加了诉讼，被上诉人国家知识产权局经合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北京知识产权法院查明：一、诉争商标1．申请人：游梓公司。2．申请号：30131079。3．申请日期：2018年4月10日。4．标志：5．指定使用服务：广告；计算机网络上的在线广告等。二、引证商标（一）引证商标一1．注册人：广州富洁妇婴用品有限公司。2．注册号：6476058。3．申请日期：2007年12月26日。4．专用期限至2021年2月13日。5．标志：6．核定使用服务：人员招收；文字处理等。（二）引证商标二1．注册人：浙江金铭乐体育用品有限公司。2．注册号：11269543。3．申请日期：2012年7月27日。4．专用期限至2023年12月20日。5．标志：6．核定使用服务：户外广告；无线电商业广告等。（三）引证商标三1．注册人：大童保险销售服务有限公司。2．注册号：6930977。3．申请日期：2008年9月1日。4．专用期限至2020年9月6日。5．标志：6．核定使用服务：商业行情代理；商业信息代理等。三、被诉决定2019年6月26日，国家知识产权局作出商评字[2019]第141779号《关于第30131079号图形商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），认定：诉争商标的申请注册构成2013年修正的《中华人民共和国商标法》（简称2013年商标法）第三十条规定所指之情形，决定：驳回诉争商标在复审服务上的注册申请。游梓公司不服，在法定期限内向北京知识产权法院提起行政诉讼。四、其他事实游梓公司在原审庭审中明确表示，对诉争商标指定使用的服务与引证商标一至三核定使用的服务构成类似服务不持异议。北京知识产权法院认为，诉争商标与引证商标一至三在图形构图元素、设计风格及整体构成上相近；且游梓公司明确表示对诉争商标指定使用的服务与引证商标一至三核定使用的服务构成类似服务不持异议，经审查对此予以确认。因此，诉争商标与引证商标一至三构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。此外，游梓公司未提交证据证明引证商标一的权利人已被注销、引证商标二的权利人已被吊销。被诉决定认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回游梓公司的诉讼请求。游梓公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。其主要上诉理由为：一、国家知识产权局已针对引证商标一作出撤销决定，引证商标一不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍；二、引证商标二的权利人目前状态为吊销未注销，诉争商标与引证商标二共存不会造成相关公众混淆误认；三、诉争商标指定使用的第3504-3507类似群的服务与引证商标三核定使用的服务不属于同一种或类似服务，诉争商标在上述服务上应获准注册。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，证据采信得当，且有被诉决定、诉争商标档案、各方当事人在行政程序和诉讼程序中提交的证据，以及当事人陈述等在案佐证，本院予以确认。另查，诉争商标指定使用的服务为（第35类，类似群3501-3507）“为零售目的在通讯媒体上展示商品；计算机数据库信息系统化；广告；人事管理咨询；会计；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；计算机网络上的在线广告；商业中介服务；通过网站提供商业信息；商业企业迁移”。引证商标一核定使用的服务为（第35类，类似群：3504-3506）“人员招收；文字处理；开发票；商业区迁移（提供信息）；计算机数据库信息系统化”。引证商标二核定使用的服务为（第35类，类似群：3501-3504；3506-3508）“户外广告；无线电商业广告；组织商业或广告展览；商业询价；替他人推销；市场营销；人事管理咨询；文件复制；会计；自动售货机出租”。引证商标三核定使用的服务为（第35类，类似群：3501-3503）为“广告代理；商业调查；商业管理和组织咨询；商业管理咨询；商业信息；商业信息代理；商业行情代理；商业组织咨询；替他人推销；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）”。二审诉讼中，游梓公司提交了以下主要证据复印件：1．国家知识产权局针对引证商标一作出的撤销决定及2020年1月27日发布的第1681期商标公告。其中，商标公告显示引证商标一因连续三年不使用在全部服务上被撤销。国家知识产权局该事实予以认可。2．引证商标二的权利人浙江金铭乐体育用品有限公司的工商档案，其上显示该企业的状态为“吊销未注销”。3．引证商标三的权利人大童保险销售服务有限公司以及游梓公司的企业信用信息公示报告等。以上事实，有诉争商标与各引证商标的商标档案、当事人在诉讼程序中提交的证据材料，以及当事人陈述在案佐证。本院认为：2013年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或存在密切关系的服务。商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。在认定诉争商标是否具有可注册性时，需综合考虑商标标志的近似程度、服务的类似程度、引证商标的显著性和知名度、相关公众的注意程度以及诉争商标申请人的主观意图等因素，以及前述因素之间的相互影响，以是否容易造成相关公众混淆为标准。本案中，引证商标一已被撤销并公告，不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。诉争商标指定使用的“为零售目的在通讯媒体上展示商品；计算机数据库信息系统化；广告；人事管理咨询；会计；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；计算机网络上的在线广告；商业中介服务；通过网站提供商业信息”服务与引证商标二、三核定使用的“广告代理；商业信息；市场营销；人事管理咨询；会计”等服务，在服务目的、内容、方式、对象等方面相近，属于同一种或类似服务。诉争商标由图形构成，引证商标二由汉字“金铭乐”、对应拼音“JINMINGLE”及图形组合构成，引证商标三由汉字“大童保险代理”、字母“D．TONG”及图形组合构成。诉争商标与引证商标二、三的图形部分相比较，在构成要素、排列方式、设计风格以及整体视觉效果上相近，构成近似商标标志。诉争商标若与引证商标二、三在同一种或类似服务上共存，相关公众在隔离观察并施以一般注意力的情况下，容易认为使用前述商标的服务来源于同一主体或者服务提供者之间存在特定关系，从而导致混淆和误认。因此，诉争商标指定使用在“为零售目的在通讯媒体上展示商品；计算机数据库信息系统化；广告；人事管理咨询；会计；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；计算机网络上的在线广告；商业中介服务；通过网站提供商业信息服务”上与引证商标二、三构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。引证商标二的权利人未被注销，游梓公司关于诉争商标与引证商标二共存不会导致相关公众混淆的主张不能成立。原审判决及被诉决定对此认定正确，本院予以确认。但是，诉争商标指定使用的“商业企业迁移”服务与引证商标二、三核定使用的服务，在服务目的、内容、方式、对象等方面差异较大，不属于类似服务。因此，诉争商标指定使用在“商业企业迁移”服务上与引证商标二、三不构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。本案中，由于诉争商标是否应当予以核准注册的事实基础发生重大变化，即引证商标一在全部服务上的注册已被撤销并公告，不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍，故本院对原审判决及被诉决定的结论予以纠正。国家知识产权局应当在已发生变化的事实以及本院认定的事实基础上，对诉争商标是否应当予以核准注册重新进行判断。由于该事实系发生在二审诉讼中，并非国家知识产权局及原审法院的审理依据，故本案一、二审诉讼费用应由游梓公司负担。综上，由于本案事实发生重要改变，原审判决及被诉决定依法应予撤销。游梓公司的部分上诉理由具有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初12025号行政判决；二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2019]第141779号《关于第30131079号图形商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局就北京游梓网络科技有限公司针对第30131079号图形商标所提驳回复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由北京游梓网络科技有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 苏志甫审 判 员 俞惠斌审 判 员 陈 曦二〇二〇年四月十五日法官助理 杨 琦书 记 员 苗 兰