江苏省太仓市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0585民初6095号 原告：周兰芳，男，1979年12月13日出生，汉族，住安徽省肥西县。 被告：太仓经济开发区陆渡尚河园饭店，住所地江苏省太仓经济开发区陆渡郑和中路100号，统一社会信用代码92320585MA1PNJAC01。 经营者：骆大勇，男，1979年7月18日出生，住重庆市万州区。 委托诉讼代理人：王永奎，该饭店店长。 原告周兰芳与被告太仓经济开发区陆渡尚河园饭店（以下简称陆渡尚河园饭店）劳动争议纠纷一案，本院于2019年10月11日立案后，依法由审判员王月独任审判，适用简易程序于2019年11月13日、2019年12月10日两次公开开庭进行了审理。后该案转为普通程序，依法组成合议庭，并于2020年3月19日再次公开开庭进行审理。原告周兰芳、被告陆渡尚河园饭店的委托诉讼代理人王永奎均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告周兰芳向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付经济补偿金40947元(13649元/月×3)；2.判令被告给付原告2016年起至2018年高温津贴费2400元(200元/月×每年6月至9月共4个月×3年)；3.判令被告支付原告2017年起至2019年春节法定节假日工资4095元(455元/天×每年3天共9天)，上述合计47442元。事实与理由：2016年4月22日，原告周兰芳入职被告陆渡尚河园饭店处后担任厨师长工作，原、被告双方未订立劳动合同，被告陆渡尚河园饭店亦未为原告周兰芳缴纳社保，原告的每月工资为13649元，原告入职后被告未向原告支付高温津贴和春节期间法定工资。2019年3月2日的视频资料中显示原告称“是不是叫我一个走，其他人留…”被告称“弟兄们想跟你走就跟你走…”，从该表述应当推定被告口头提出解除原告劳动合同，被告又称“大家好聚好散”，原告又称“不做就不做，再做也没意思”，综上，原告认为，从该行为看，虽然双方没有书面的解除劳动合同协议，但应当推定系双方合意解除劳动合同，也就是协商一致解除劳动合同，依据劳动合同法第四十六条第二款规定，被告应当给付原告经济偿金。为维护合法权益，原告诉至法院，请求判如所请。 被告陆渡尚河园饭店辩称：原告是承包我方的厨房，原告每个月从我方领工资是把所有人的工资都领去了，原告拿的是承包费，原告发给其他人工资以后剩余的部分都是原告的。 本院经审理认定事实如下： 2015年1月13日，被告陆渡尚河园饭店注册登记，其经营范围为餐饮服务；批发、零售食品（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。 2016年4月22日，原告周兰芳至被告陆渡尚河园饭店处担任厨师长，入职时原告周兰芳与被告陆渡尚河园饭店处经理浦建宏口头约定被告陆渡尚河园饭店向原告周兰芳支付固定金额后由原告周兰芳管理好厨房人员及厨房工作。2018年4月至2019年11月期间，被告陆渡尚河园饭店支付给原告周兰芳厨房费用53000元/月。2019年1月20日至2019年3月2日，被告陆渡尚河园饭店支付给原告周兰芳厨房费用74399元。审理过程中，原、被告确认原告周兰芳的离职时间是2019年3月2日。 2017年10月10日，陆渡尚河园饭店处财务童小刚（甲方）代表陆渡尚河园饭店与周兰芳（乙方）订立协议1份，载明：“一、甲、乙双方本着诚信、友好、互助的原则，签定本入股合同，甲乙双方均按以下条款执行双方职责、履行此约。二、入股金额：乙方出资共计人民币陆万元。三、为了员工得到经济保障，公司把盈利的店让你们入股，保障你们不亏本(如亏本，公司除去分红，补够股东投资款)。四、奖励股权的收回1、甲方根据本企业经营状况及乙方的工作成绩，可以决定部分或全部收回奖励给乙方的奖励股权(此为乙方职务调整或有重大过错或故意损害公司利益的情况下，经甲方公告或书面通知乙方)，被收回奖励股权的持股员工自甲方做出收回决定之日起不再享受该奖励股权部分的分红。2、乙方与甲方劳动关系终止时，甲方奖励给乙方的奖励股权即由公司全部收回。五、1、自本协议签订日5年内，如乙方正常辞职，或被开除的，如果分红已经拿回本金的，公司不再补还投资款，如果分红本金没拿回来的，公司把没收回的本金退还给乙方。2、如乙方泄露公司机密造成甲方损失的，即视为自愿退股，甲方可以其所持股份抵扣赔偿。3、乙方要保证2个公关在公司上班，1个月在公司需上25天班，如果未达到公司规定，公司会退乙方股份”。 为证明原、被告之间的劳动关系及原被告系协商一致解除劳动关系，原告周兰芳向本院提供如下证据：（1）2019年3月2日，周兰芳（周）与陆渡尚河园饭店店长王永奎（王）的视频及文字整理资料：王：老周耗不下去，不会为难你的。周：年三十、初一、初二、初三、初四、初五这六天没有工资。王：对，若算我也是有一天算一天工资。周：王总呀，我的事怎样，我们聊聊吧。王：聊什么？周：到后面去吧。王：不聊了，今天晚上要发工资就发，要是不发我就直接发，你呐，我们也就算，懒得再聊。周：不聊了，我这边怎么办。王：该怎么办就怎么办。周：是不是叫我一个人走，其他人留。王：兄弟们想跟你走就跟你走，然后工资我不让你为难，你发不下去我来发。周：怎么能怨我一个人。王：那不聊了，也就算了。大家好聚好散，兄弟管兄弟不能共事，也没办法，我也想了很长时间，确实你要那样做，我跟你说，你不听，钱你要一个人赚了。周：什么时候我一个人赚了。王：事情好像你一个人做，没有怎样的事。周：我这次说白了，到了这程度。不到这程度，厨房间都要加工资，你们上面又下不来钱，你让我怎么干。王：不聊了，有些东西要看自己的不足，都是这样做的。本来想给你3个月时间，你还要这样那样的，那就随便你吧。周：那你现在给3个月时间，又是怎么办呢？王：你去把上面工资领了。周：不做也可以，你这样扣肯定不行的，我就算不做也可以。王：这样扣工资你觉得不行，那兄弟们工资我来发，不会让你为难的，好吧!兄弟们我照样把他们留下来，也不会给你们加一分钱，你觉得想把他们叫出来也可以，金玉酒店哪怕关几天门也可以，工资我不会像你那样去发，你把兄弟们当傻子，把我当傻子，最终你一个得怎么可能。周：兄弟们有加工资需求，我怎么办，我到真不相信。王：不聊了。周：算了，不做就不做，话说到这程度，再做也没意思。那这边休息天的钱，你还是要扣？王：必须要扣。周：法定假做的为什么扣？王：所有公司里统一，一样的，包括KTV，包括所有人，你觉得不好面对你兄弟，我来发，话我来说，不会让你为难，你的钱不会少你一分钱。周：那一个月3天基本休息有吗？王：你的53000元，这是扣除过年这段时间，老叔的工资我来发，他们该多少钱，我会给多少钱。周：大叔那块我就不去操心。王：你们把厨房间兄弟叫着，你觉得你发不下去，我来发。周：那一个基本的3天休息都没有，本来年前年后大家生意忙，大家都没休息。王：现在不谈3天。周：那就是休一天扣一天？王：做到腊月廿九，年前按53000算。20日到28日8天时间该多少给多钱，前年也是这样发的。周：行，那我去整理，我把休息多少天整理出来，你来签字。后周兰芳便不再为陆渡尚河园饭店提供正常劳动；（2）2019年2月28日费用报销单，摘要为支付厨师工资，金额为74399元，周岚峰在报销人处签字；（3）原告周兰芳自制的工资表格，载明2018年4月至2019年3月期间杨小三、周某、周振涛、张辽、陈超、冯良春、孙顺琼、胡晨、成祖利等人每月工资金额，工资总额减去上述人员工资总额之后即周兰芳当月领取的工资金额；（4）原告周兰芳手写的杨小三、周某、张辽、陈超、冯良春等人每月考勤、押金、工资及奖金发放情况。 2019年7月18日，周兰芳向太仓市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求：1.陆渡尚河园饭店支付周兰芳解除劳动关系经济补偿金40947元；2.陆渡尚河园饭店支付周兰芳2016年至2018年高温津贴2400元；3.陆渡尚河园饭店支付周兰芳2016年至2019年春节法定节假日工资4095元。2019年9月10日，太仓市劳动人事争议仲裁委员会作出太劳人仲案字[2019]第926号仲裁裁决书裁决：一、自本裁决书生效之日起十五日内陆渡尚河园饭店支付周兰芳2018年高温津贴900元、2019年春节法定节假日工资624元，以上合计1524元。二、对于周兰芳要求陆渡尚河园饭店支付解除劳动关系经济补偿金40947元的仲裁请求，不予支持。 审理过程中，证人周某当庭陈述：我的工资是厨师长即原告发给我的，工资标准是我提出来之后，原告同意了，所以我就过来上班。卫生是大家一起弄，由店长指派的人员检查，检查后我有被罚款过。我不知道厨师长和饭店之间的关系，我在厨房间的工作任务由厨师长来安排。 另查明：2018年6月日高温35℃及以上的天气共计3天，7月日高温35℃及以上的天气共计4天，8月日高温35℃及以上的天气共计1天，9月无日高温35℃及以上天气。 以上事实，由原告周兰芳提供的仲裁裁决书、协议、工资清单、原告自制工资清单、视频文字整理稿、气象证明、费用报销单等证据，本院调取的仲裁笔录及原、被告、证人周某当庭陈述等在卷佐证。 本案的争议焦点在于：原、被告之间是否构成劳动关系？即被告陆渡尚河园饭店是否应支付原告周兰芳解除劳动关系有关的经济补偿金？ 本院认为，劳动关系的成立与否应根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，有无向劳动者支付劳动报酬等因素综合认定。当事人对自己提出的诉讼请求有责任提供证据证明，否则应当承担相应的不利法律后果。本院综合原、被告举证质证、证人证言及原、被告当庭陈述，作如下分析认定：（1）原、被告符合法律法规规定的用人单位和劳动者的主体资格，原告周兰芳从事的厨房有关工作系被告陆渡尚河园饭店经营范围内的主营业务部分；（2）被告陆渡尚河园饭店为原告周兰芳提供厨房工具及餐饮有关的食材；（3）原告周兰芳需遵守被告陆渡尚河园饭店的考勤、奖惩等规章制度，被告陆渡尚河园饭店亦在审理过程中陈述原告周兰芳如存在缺勤情形需向其请假；（4）原告周兰芳负责厨房间工作人员的考勤，考勤表经被告陆渡尚河园饭店处店长王永奎进行审核之后，被告陆渡尚河园饭店再向原告周兰芳发放厨房费用；（5）原、被告签订的协议上亦存有劳动关系终止时奖励股权全部收回等内容；（6）被告陆渡尚河园饭店辩称原被告之间系承包关系，但并未向本院提供承包关系相关的证据。综上分析可见，本院认为，虽然原告周兰芳在入职时与被告陆渡尚河园饭店处经理浦建宏约定原告周兰芳领取固定金额后由周兰芳管理厨房的人员和工作，但原、被告之间并没有完全脱离管理与被管理、控制与被控制、监督与被监督的关系，原告周兰芳与被告陆渡尚河园饭店之间符合建立劳动关系的基本法律特征。审理过程中，原、被告均确认双方之间的关系系由被告先提出后协商一致解除、解除前原告月均工资13649元，故本院认定被告陆渡尚河园饭店应支付原告周兰芳经济补偿金40947元（13649元/月×3）。 关于原告周兰芳主张的2016年至2018年高温津贴2400元、2016年至2019年春节法定节假日工资4095元的请求。本院认为，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。被告陆渡尚河园饭店辩称2016年、2017年高温津贴及2018年的春节节假日工资已过仲裁时效，但愿意支付原告周兰芳2018年高温津贴900元、2019年春节法定节假日工资1320.87元，系其对自身权益的处置，故本院确定被告陆渡尚河园饭店应支付原告周兰芳2018年高温津贴900元、2019年春节法定节假日工资1320.87元。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第四十六条、第四十七条之规定，判决如下： 被告太仓经济开发区陆渡尚河园饭店于本判决书生效之日起10日内给付原告周兰芳经济补偿金40947元、2018年高温津贴900元、2019年春节法定节假日工资1320.87元，合计43167.87元。 履行方式：如采用转账方式请直接汇入原告周兰芳账户（账户名称：周兰芳，开户银行：中国农业银行太仓城区支行，账号：62×××77）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由被告太仓经济开发区陆渡尚河园饭店承担（该款原告已预交，本院于本判决书生效后向原告退还，被告应于本判决书生效之日起10日内向本院交纳）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费（户名：江苏省苏州市中级人民法院，账号：10×××76，开户行：中国农业银行苏州苏福路支行）。 审 判 长  王 月 人民陪审员  陈永良 人民陪审员  王彩虹                                             二○二○年四月十日                                                          书记员  廖吉