青海省黄南藏族自治州中级人民法院   民事判决书   （2020）青23民终4号   上诉人（原审被告）：包某，男，1971年8月7日出生，藏族，住泽库县。   被上诉人（原审原告）：东某，女，1964年3月15日出生，藏族，住泽库县。   上诉人包某因与被上诉人东某同居关系纠纷一案，不服泽库县人民法院（2019）青2323民初120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人包某、被上诉人东某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   上诉人包某上诉请求：一、请求法院将上诉人与被上诉人同居关系存续期间收养的养女桑某改判由上诉人抚养；二、上诉人和被上诉人在同居关系存续期间用于家庭的生活的开支及经商向他人借款4.5万元，应当认定为同居关系存续期间共同债务，共同财产共同偿还；三、上诉人2017年10月20日在泽库县信用联社借款30000元，应当认定为同居关系存续期间为家庭的生活开支及经商的共同债务，由双方共同偿还；四、上诉人与被上诉人同居期间在泽库县城居住的和日镇夏拉村游牧民定居点的房屋，虽非属于个人或共同财产，但在修建过程中属上诉人和被上诉人共同出资修建，装饰，应当有明确的财产分割；五、依法摊派一审、二审诉讼费的承担比例。事实和理由：一、上诉人和被上诉人在同居关系存续期间收养的养女桑某（现年14岁），根据《婚姻法》的规定：非婚生子女与婚生子女享有共同的权利，一审法院认为养女桑某现年14岁经征求孩子意见自主选择跟被上诉人生活，不合情理，《婚姻法》规定应当征求孩子意见,但孩子是14岁未成年人，属于限制行为能力人，现被上诉人57岁无固定经济来源，且已经有3个孩子，部分已成人，但家庭成员桑某才14岁，为保护孩子长远的健康成长，上诉人要求法院重新判决养女的抚养权；二、上诉人和被上诉人在同居关系存续期间共同为家庭生活的开支及经商向他人借款4.5万元，应当认定为共同债务偿还，此借款双方当事人无异议，但被上诉人在偿还共同债务的财产变卖清单中对所有财产是市场原价进行核算，我认为不合理，应当按折旧价进行核算，故上诉人为偿还共同债务变卖财产，不存在侵占被上诉人财产。所以一审法院在判决书中要求上诉人支付被上诉人20000元财产折价款不合理，要求法院重新核算后判决；三、上诉人与被上诉人在同居关系存续期间共同为家庭的生活开支及经商向泽库县信用联社贷款30000元，是双方当事人共同到泽库县信用联社签名后取得的贷款，应当认定为共同债务，需双方共同偿还。一审法院判决为上诉人个人债务，不合理也不合法，要求法院重新认定共同偿还；四、上诉人与被上诉人同居时间较长，在同居期间在泽库县城居住的和日镇夏拉村游牧民定居点的房屋，虽非属于个人或共同财产，但在修建过程中属上诉人和被上诉人共同部分出资修建、装饰，应当有明确的财产分割。一审法院以保障房不宜分割为由，暂由被上诉人居住，不利于同居关系的法律纠纷解决，应当有明确的判决或双方当事人的协议。综上所述一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院依法查明事实，为上诉人主持公道，依法纠正一审错误及不公正判决。   被上诉人东某辩称，一、关于抚养权，要征求养女的意见，如果她同意跟上诉人生活，被上诉人同意将抚养权给上诉人；二、关于泽库县城居住的和日镇夏拉村游牧民定居点的房屋，因是国家保障房，被上诉人自己无权利处理。   被上诉人东某向一审法院起诉请求：一、养女桑某由原告抚养，由被告每月承担300元的抚养费直至18周岁；二、依法分割位于尖扎县的瓦房五间、库房一间及树木100棵；三、共同债务5000元（泽库县农村信用联社的借款）由被告承担；四、依法判决被告返还回家时带走的共同财产；五、本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告桑俄(632322197409153018),尖扎县马克唐镇加让村53号农民，2003年更改身份为包某(632323197108071575)，在一无所有之下为了骗取原告的钱财到泽库县和日镇夏拉村认识了原告东某，在被告的再三请求下与年长8岁的原告开始同居生活。当时原告家有原告及其仁青赛老、仁青东知和仁青冷智4口人，有牲畜牛57头，羊120只，瓦房2间。2004年由于被告和原告子女不和，进行了分家，长子仁青赛老和二儿子仁青东知分得牛30头，羊60只，原告和三儿子仁青冷知分得牛27头，羊60只，被告趁仁青冷知在泽库县民中读书期间，将分给原告和仁青冷知的牛羊全部售出。仁青冷知毕业后，将原告的草场租赁给他人，每年草场租赁费2500元都给付了原、被告，自2005年至2017年，共计给付租赁费30000元，上述款项均由被告支配占有，现原告要求被告给予返还。从2004年开始被告提出弃牧打工，原告从自己的表兄泽库县冷库工作人员肉济保在泽库县冷库右边要了约1亩左右的地皮，将原告原有的2间红砖瓦房拆迁重新在该地皮上修建了房屋及围墙75米。2007年9月份，被告又将建好的房屋以25400元出售给别人，将该款占为己有，现原告要求被告给予返还。2006年被告为了得到原告的信任，以无子女为理由，要求抚养子女，经原、被告协商一致后抚养一女婴桑某，女，现年13岁，在泽库县一民中读书，现跟随原告一块生活，被告不管不问，为了孩子的健康成长，被告每月承担300元的抚养费直至18周岁。另原、被告共同生活了16年，在此期间原、被告共同劳动所得为583900元，该款被告私自占有。2005年9月份，原、被告从尖扎县文化局花5000元购买土地1.5亩，修建瓦房5间及1.5亩地的围墙，同时对5间瓦房重新修复，另建造库房一间，购买核桃树等果树木100棵，现树木已长大结果，以上原、被告共同财产均系原告投资，现原告要求依法分割在尖扎县的瓦房五间、库房一间及100棵树木。   原、被告于2003年在泽库县农村信用联社借款5000.00元，至今未还，原告要求按共同债务进行承担。2017年10月20日被告私自从泽库县农村信用社借款30000元后，未告知原告拉运家中的部分财产离开了家。被告运走的财产有：农用帐篷一顶45平方米，价值5000元，国家救济照明太阳能机器一套，价值61000元，柏木沙发三大件、柏木茶几桌2个，价值6500元，羊毛被子一个价值120元，玛尼藏字刺绣针织品1件价值2000元，酥油灯刺绣针织品1件价值2000元，精品羊毛30公斤价值240元，钻子一套价值1000元，小钻头一套价值500元，大锤子2个价值160元，样稿2个价值60元，人力车2个价值600元，切割机1套价值1000元，电线100米价值250元，老虎钳一个价值120元，未用床单1个价值50元，北京牌小型汽车1辆价值65000元，五征牌兰驼车1辆价值19000元，摩托车1辆价值2500元，纯羊羔皮藏袍1件价值3000元，人造毛藏衣三件（均系名牌）3000元，狐皮帽子一个价值300元，羊毛手工织品毛衣1件价值600元，财产原价共计108500.00元。原告要求被告将上述财产予以返还。综上，在原、被告同居期间，被告利用原告对其信任，骗取原告的合法财产，为维护原告的合法财产不受侵害，诉至法院。   上诉人包某辩称：养女桑某是经双方协商同意后收养的，养女的出生、身份等均属实，为了老有所养，收养了桑某，现桑某由被告来抚养，原告不需要支付抚养费；原告于2003年1月20日从泽库信用社贷款5000元，而我们共同开始生活的时间是2003年9月份，被告也不知情，为此这笔借款属原告的个人借款，并不是双方的共有债务，被告也没有责任进行偿还；原告提出的牛羊和房产被被告私自出售，钱款为被告占有不属实，当时原告根本没有牛羊也无房产，后来泽库县夏拉村在泽库县城给了一套游牧民定居房，当时以被告名义准备办有关手续，但至今未办理。另于2017年10月20日被告在原告的同意下为购畜在泽库县信用社贷款30000元，泽库县夏拉村村委会也出具了证明，至今已逾期未偿还，所以这笔贷款属原、被告的共有债务，应由双方共同承担；原告诉称在尖扎县修建的瓦房和种植的树木在共同生活期间为偿还共同债务已卖出，对此原告也知道；被告离开家时确实从家中运走了如下财产：45平方米农用帐篷一顶、国家救济照明太阳能机器一套、柏木沙发三大件、柏木茶几桌2个、北京牌小型汽车1辆、五征牌兰驼车1辆。但是这些财物全部变卖后用于偿还了共同债务。   一审法院认定事实：原、被告于2003年9月开始同居生活，2017年10月结束同居生活。在同居生活期间，于2006年原、被告双方经协商收养了女儿桑某（2006年2月25日出生），现在泽库县第一民族中学上学，跟原告一起生活。2003年1月20日原告东某在泽库县农村信用联社借款5000元，贷款期限为1年；2017年10月20日被告包某在泽库县农村信用合作社借款30000元，贷款期限为2年，后被告离开原告家，带走以下财产：农用帐篷（45平方米）一顶、国家救济照明太阳能机器一套、柏木沙发三大件、柏木茶几桌2个、北京牌小型汽车1辆、五征牌兰驼车1辆。   一审法院认为，原告东某与被告包某未办理结婚登记手续而同居生活，同居关系不受法律保护。根据《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第10条的规定：同居生活期间双方共同所得的收入和购置的财产，按一般共有财产处理。原、被告在同居生活期间购置并被被告带走的原、被告均无异议的财产属同居期间的共同财产，按一般共有财产处理，现对该财产实物难以分割，本院对该财产实物予以折价后认为被告包某返还给原告东某财产折价款20000元较为适宜；原告要求养女桑某由其抚养的主张，按照法律规定，十周岁以上的孩子父母双方对抚养权有争议的，应当征求孩子本人的意见，本院经征求意见，养女桑某要求与原告东某一起生活，养女现亦跟随原告一块生活，为考虑孩子的健康成长，有力保障子女的合法权益，对原告要求抚养养女桑某的请求，本院予以支持；根据《婚姻法》的规定：非婚生子女与婚生子女享有同等的权利。被告包某应承担养女桑某的抚养费，抚养费应按当地牧民常住居民人均可支配收入10393元的25%予以确定即每月给付217元，直至养女桑某18周岁为止。原告主张依法分割在尖扎县的瓦房5间、库房1间、树木100棵以及在庭审中提出的原、被告在同居期间的共同劳动所得583900元的诉求，原告未向法庭提供相关证据予以证实，证据不足，本院不予支持；原告于2003年1月20日在泽库县农村信用合作社借款5000元，属于原、被告同居生活前产生的债务，故应属于原告东某个人债务；被告于2017年10月20日向泽库县信用联社的借款30000元系原、被告解除同居关系后发生的债务，故应被告包某个人的债务。另原、被告同居生活期间在泽库县县城居住的和日镇夏拉村游牧民定居点的房屋，系国家扶贫给泽库县和日镇夏拉村修建的保障房，并非原、被告的共有财产，为此不宜分割，暂由原告东某居住，综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第二十五条、最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第十一条、第八条、第七条、《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》第十条、第九条、第八条之规定，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、养女桑某（2006年2月25日出生）由原告东某抚养，被告包某每月支付抚养费217元，抚养费从2020年1月1日开始给付至养女年满18周岁止，抚养费合计10850元，被告包某于本判决生效后十日内一次性给付；二、被告包某于本判决生效后十日内给付原告东某财产折价款20000元；三、原告东某于2003年1月20日在泽库县农村信用合作社的借款5000元，属原告东某个人债务；被告包某于2017年10月20日向泽库县信用联社的借款30000元，属被告包某个人债务；四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费300元，由原、被告各承担150元。   本院在庭审中组织上诉人包某、被上诉人东某对一审当事人提交的证据进行复述和质证，一审法院对一审证据的认定意见，符合最高人民法院关于民事诉讼证据规则的内容，本院予以确认。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。   上诉人包某向法院提交以下证据：第一组为泽库县和日镇夏拉村修建的保障房的相关手续，拟证明保障房的所有权归上诉人包某的事实；   第二组为四份证明，拟证明双方当事人在尖扎县没有房屋和树木，所述尖扎县的房屋已卖出的事实；   第三组为二份借据，拟证明借款的事实；   第四组为农村信用社的借款借据，拟证明30000元贷款用于家庭生活开支和还款的相关事实；   第五组为票据证明，拟证明上诉人包某卖掉从被上诉人东某家中拉运走的财产是用来还债的事实。   被上诉人东某质证称对以上四组证据有异议并不予认可。   对当事人二审提交的证据，本院认定如下：上诉人包某提交的第二组、第五组证据与其拟证明的事实并无关联；第一组、第三组、第四组证据不足以证明其主张事实成立。而且五组证据不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第一款第二项规定的二审新证据的形式要件，因此本院对上诉人包某提交的五组证据均不予确认。   一审法院查明的事实除认定桑某的抚养权除外，均有充分的证据证明，本院予以确认。   二审另查明，上诉人包某与被上诉人东某于2003年9月开始同居生活，在同居生活期间，于2006年双方经协商收养女儿桑某，但未办理收养手续。   本院认为，依据《中华人民共和国收养法》第十五条第一款规定：“收养应当向县级以上人民政府民政部门登记。收养关系自登记之日起成立。”；第二十三条第一款规定：“自收养关系成立之日起，养父母与养子女间的权利义务关系，适用法律关于父母子女关系的规定”之规定符合收养条件的收养人与被收养人只有到民政机关办理收养登记手续，自登记之日起收养关系才依法成立。本案中上诉人包某与被上诉人东某于2006年经协商收养女儿桑某，未办理收养登记，对此，我国法律对1992年4月1日收养法生效之前的事实收养承认其效力，其后发生的事实收养，应当进行收养登记，符合收养登记条件的，予以登记，不符合的不予登记，不进行登记的，不承认其收养的效力。因此本案上诉人包某与被上诉人东某收养女儿的行为不能发生收养的法律后果。无论包某或者东某，如希望抚养桑某，均应在符合收养实质要件的情况下，向县级以上人民政府的民政部门办理收养登记后，方产生收养的法律效力，而不能由包某或者东某起诉主张桑某归自己抚养。因此本案中对桑某的抚养问题不宜处理。另根据《最高人民法院关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》之规定：同居生活期间双方共同所得的收入和购置的财产，按一般共有财产处理。上诉人包某称于2017年10月20日向泽库县信用联社借款30000元系与被上诉人东某的共同债务，此借款系包某与东某分居后发生的债务，且包某并无与东某共同借贷的相关证据，故应属于包某的个人债务。包某与东某同居生活期间在泽库县县城居住的和日镇夏拉村游牧民定居点的房屋，系国家扶贫给泽库县和日镇夏拉村修建的保障房，并非包某与东某的共有财产，且包某提出修建过程中是与东某共同出资修建并装饰，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，上诉人包某并无有力证据证实其此诉讼请求，因此，其理应对此承担举证不能的不利后果。   综上所述，一审对桑某的抚养问题判决不当，应予纠正。除此以外认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：   一、维持泽库县人民法院（2019）青2323民初120号第二、三、四项，即“被告包某于本判决生效后十日内给付原告东某财产折价款20000元；原告东某于2003年1月20日在泽库县农村信用合作社的借款5000元，属原告东某个人债务；被告包某于2017年10月20日向泽库县信用联社的借款30000元，属被告包某个人债务；驳回原告的其他诉讼请求”判决内容；   二、撤销泽库县人民法院（2019）青2323民初120号民事判决书第一项，即“养女桑某（2006年2月25日出生）由原告东某抚养，被告包某每月支付抚养费217元，抚养费从2020年1月1日开始给付至养女年满18周岁止，抚养费合计10850元，被告包某于本判决生效后十日内一次性给付”判决内容；   三、对桑某的抚养问题，本案不做处理。   二审案件受理费300元，由包某负担。   本判决为终审判决。   审判长 拉毛友   审判员 李 艳   审判员 完德加     二〇二〇年四月一日   书记员 俄毛角