云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)云06民终517号上诉人（原审被告）：赵志，男，汉族，生于1962年10月26日，云南省镇雄县人，高中文化，城镇居民，住镇雄县。委托代理人朱启松，云南华恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡庆中，男，汉族，生于1961年8月11日，云南省镇雄县人，高中文化，城镇居民，住镇雄县。被上诉人（原审被告）：赵剑锋，男，汉族，生于1967年4月24日，云南省镇雄县人，大学文化，城镇居民，住镇雄县。被上诉人（原审被告）:刘健，男，汉族，生于1971年4月23日，云南省镇雄县人，初中文化，城镇居民，住镇雄县。被上诉人（原审被告）：镇雄县河坝头石雕艺术有限公司，住址镇雄县赤水源镇河坝头。法定代表人：赵剑锋，经理。原审第三人：镇雄县建安工程公司，住址镇雄县南广路226号，统一社会信用代码915306279171400059。法定代表人：胡庆中，经理。上诉人赵志与被上诉人胡庆中、赵剑锋、镇雄县建安工程公司、镇雄县河坝头石雕艺术有限公司(以下简称石雕艺术公司)因民间借贷纠纷一案，不服云南省镇雄县人民法院（2019）云0627民初28号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。一审人民法院经审理确认本案的法律事实是：第三人镇雄县建安工程公司系原告胡庆中于1995年7月投资组建的企业，该企业于1996年经镇雄县工商行政管理局注册登记为“镇雄县乡镇企业建筑队”，法定代表人为胡庆中，挂靠原镇雄县乡镇企业管理局经营，性质为集体企业，1998年该企业的名称变更登记为“镇雄县乡镇企业建安工程公司”，2005年4月29日该企业的名称变更登记为“镇雄县建安工程公司”，企业主管部门变更为镇雄县煤炭工业管理局，该公司从设立至今没有国家和集体的投资，全由胡庆中全额出资，实行独立核算、自负盈亏、自主经营，属胡庆中个人所有的自然人出资公司。2016年5月10日，镇雄县煤炭工业局对《镇雄县建安工程公司关于请求脱离隶属关系的请示》作出批复，同意解除镇雄县煤炭工业局与镇雄县建安工程公司的隶属关系后，镇雄县建安工程公司于同年12月7日向镇雄县市场监督管理局申请公司类型变更登记，2017年2月22日，该公司已由集体所有制变更登记为自然人独资有限责任公司，法定代表人及股东均为胡庆中，其出资比例100%。2016年6月23日，被告赵剑锋需周转资金，与原告胡庆中签订《借款协议》，向原告借款100万元，并约定按月利率5%支付利息，每三个月结息一次，借款期限为一年。同日，原告胡庆中与被告赵剑锋签订《担保抵押合同》，赵剑锋及被告刘健同意用被告石雕艺术公司的全部资产和股份为赵剑锋向原告的借款作抵押担保，并约定“如到时赵剑锋不能还款，石雕艺术公司全部资产属胡庆中所有。本担保抵押合同由赵剑锋和刘健签字生效。另附加担保人赵志一起参加担保签字。”胡庆中、赵剑锋及刘健分别在《担保抵押合同》甲方、乙方处签名捺印，并加盖石雕艺术公司公章，被告赵志亦在《担保抵押合同》担保人处签名。2016年6月24日，原告胡庆中指示第三人镇雄县建安工程公司转账给付了被告赵剑锋借款100万元。借款期限届满后，因被告赵剑锋未能按约定还本付息，2017年6月23日，其将差欠的利息60万元另行出具借条给原告，被告赵志在该借条证明人处签名。此后，原告胡庆中多次向被告赵剑锋、赵志催收借款本息未果。被告石雕艺术公司工商登记的地址为镇雄县赤水源镇河坝头，实际经营地址为镇雄县乌峰街道办事处二道沟原物资局炸药仓库，于2017年年底已停止生产，该公司的财产现存机械设备十二头立体雕刻机一台、平面雕刻机一套、车床二台，以及未完工的一对2.8米高的石狮子，上述财产存放于镇雄县旧府街道办事处陈贝屯村岩脚公路边王贵所租房屋处。原判审判委员会讨论认为，第三人镇雄县建安工程公司从设立至今由原告胡庆中全额出资，实质上属于胡庆中个人所有的自然人出资公司，且该公司于2017年2月22日已由集体所有制变更登记为自然人独资有限责任公司。根据我国《个人独资企业法》规定，个人独资企业是指由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。因此，原告与被告赵剑锋签订《借款协议》、《担保抵押合同》后，第三人镇雄县建安工程公司通过转账给付被告赵剑锋的款项，应视为系原告出借给赵剑锋的借款，双方形成了合法的借贷法律关系，赵剑锋借款后未还本付息，且经原告催收未果，其行为违背了诚实信用原则，原告诉求赵剑锋偿还借款本金100万元，并按月利率2%支付从2017年6月23日至偿还完毕之日止的利息，于法有据，应予支持，被告赵剑锋的辩解理由不能成立，原判不予采纳。虽然原告胡庆中与赵剑锋签订的《担保抵押合同》中未将赵志列为合同的相对方，但该合同中约定“另附加担保人赵志一起参加担保签字”，且赵志已在担保人处签名，赵志在该合同中的地位应是担保人，而非见证人。综合全案分析，应认定赵志是对赵剑锋向原告的借款进行担保，不能理解为赵志所主张的是对石雕艺术公司的股份和财产进行再担保，依照我国担保法的相关规定，双方对担保的范围、保证方式没有约定，赵志应对全部债务承担连带保证责任。因此，被告赵志的辩解理由不能成立，原判不予采纳，原告胡庆中主张被告赵志系赵剑锋借款的担保人，诉求判决被告赵志负连带责任偿还借款本息，原判应予支持。原告胡庆中与赵剑锋签订了书面的《担保抵押合同》，赵剑锋、刘健同意用被告石雕艺术公司的全部资产和股份为赵剑锋向原告的借款作抵押担保，“全部资产”包含动产和不动产，依照我国物权法的相关规定，石雕艺术公司的生产设备、原材料、半成品、产品等属于动产，抵押权自双方签订的《担保抵押合同》生效时设立，赵剑锋未履行到期债务，原告有权就实现抵押权时的动产优先受偿，但双方对上述动产未经办理抵押登记，不得对抗善意第三人；赵剑锋、刘健用被告石雕艺术公司的不动产厂房等建筑物及其占用范围内的建设用地使用权作抵押，未依法办理抵押登记，抵押权并未设立，原告对石雕艺术公司资产中的不动产不具有优先受偿权；赵剑锋、刘健用被告石雕艺术公司的股份为赵剑锋向原告的借款作抵押担保，依照我国物权法的规定，可以转让的股权可以质押，而不是抵押，且质权自相关部门办理出质登记时设立，原告对赵剑锋、刘健在石雕艺术公司的股份也不具有优先受偿权；双方在《担保抵押合同》中约定“如到时赵剑锋不能还款，石雕艺术公司全部资产属胡庆中所有”,违反了我国物权法的强制性规定，该约定无效。因此，原告胡庆中诉求被告石雕艺术公司对债务承担连带偿还责任，原判不予支持，原告只对该公司现存动产（即机械设备十二头立体雕刻机一台、平面雕刻机一套、车床二台，以及未完工的一对2.8米高的石狮子）就实现抵押权时具有优先受偿权，且不得对抗善意第三人。由于原告胡庆中与赵剑锋签订的《担保抵押合同》中被担保的债权既有物的担保又有人的担保，依照我国物权法的相关规定，债务人未履行到期债务，债权人应当先就物的担保实现债权后，保证人对物的担保以外的债务再承担保证责任。因此，本案中被告赵剑锋未偿还原告胡庆中借款本息，原告应先就石雕艺术公司的抵押的现存动产实现债权，对未偿还的债务再由被告赵志承担连带清偿责任。综上所述，为保护当事人的合法权益，促进社会和谐稳定，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条、第一百八十条，第一百八十一条、第一百八十六条、第一百八十七条，第一百八十九条，第二百二十三条、第二百二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告赵剑锋偿还原告胡庆中借款本金人民币100万元，并按月利率2%支付从2016年6月24日至偿还完毕之日止的利息，限判决生效后一月内履行。二、原告胡庆中对被告镇雄县河坝头石雕艺术有限公司的现存动产（即机械设备十二头立体雕刻机一台、平面雕刻机一套、车床二台，以及未完工的一对2.8米高的石狮子）就实现抵押权时具有优先受偿权，但不得对抗善意第三人。三、原告胡庆中对被告镇雄县河坝头石雕艺术有限公司的抵押的现存动产实现债权后，未偿还的债务由被告赵志承担连带清偿责任。四、驳回原告胡庆中的其他诉讼请求。案件受理费人民币19776元，由被告赵剑锋、镇雄县河坝头石雕艺术有限公司、赵志共同承担。上诉人赵志不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1、判决撤销（2019）云0627民初28号《民事判决书》第三项，依法改判驳回被上诉人胡庆中对上诉人的全部诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、一审判决认定事实错误。一审判决认定“2016年6月24日，原告胡庆中指示第三人镇雄县建安工程公司转账给付赵剑锋借款100万元”的事实错误。第三人向赵剑锋转账的100万元不能认定为胡庆中向赵剑锋履行出借义务的款项，基础借贷关系没有发生，根据《中华人民共和国担保法》第五条规定，上诉人无需承担担保责任。2、一审判决认定的担保对象及范围错误。上诉人的担保范围是对抵押合同的担保，而不是对借款协议的担保。上诉人没有在《借款协议》上签字担保。且上诉人在《抵押担保合同》中的担保责任已经消失，不再承担保证责任。3、重审一审过程中，未经上诉人同意，胡庆中擅自放弃对刘健的担保责任请求，损害了上诉人利益，加大了上诉人风险，上诉人不再承担保证责任。归纳诉讼主张，本案的焦点问题是：1、被上诉人胡庆中是否已向赵剑锋履行借款的出借义务；2、上诉人赵志在本案中是否应承担连带保证责任。本院二审查明的事实同一审。针对焦点问题，本院评判如下：关于焦点问题1，2016年6月23日，胡庆中与赵剑锋签订借款合同，胡庆中向赵剑锋出借100万的借款合同，2016年6月24日，镇雄县建安工程公司对公账户向赵剑锋汇款100万元，此系各方无异议的事实，应当予以确认。根据镇雄县建安工程公司的陈述，此100万元是胡庆中通过该公司给付赵剑锋的借款。因镇雄县建安工程公司与赵剑锋在当时没有任何经济往来关系，在本案中，他人代为履行出借义务，既非法律法规及当事人约定所禁止，又不影响合同根本目的的实现，镇雄县建安工程公司向赵剑锋汇款的行为应当视为代胡庆中履行本案借款合同中支付借款的义务。无论镇雄县建安工程公司的性质如何，均不影响胡庆中己履行出借义务的性质认定。关于焦点2，《担保抵押合同》，其内容第1项载明，2016年6月23日，赵剑锋向胡庆中借款100万元，并约定按月利率5%支付利息，每三个月结息一次，借款期限为一年。第二项内容是赵剑锋、刘健用石雕艺术公司的股份和财产为赵剑锋向原告的借款作抵押担保，而上诉人则在担保人处签名。因担保是指当事人根据法律规定或者双方约定，为促使债务人履行债务实现债权人的权利的法律制度。根据本案《担保抵押合同》形式和内容，担保的债务显然是赵剑锋按约定履行100万元借款的还本付息义务，上诉人赵志在担保人签名处有自己的签字，虽然合同内没有明确约定赵志的担保范围，但依据《中华人民共和国担保法》第二十一条的规定，当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。上诉人赵志应承担主合同的100万元的担保责任。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实充分，上诉人的上诉理由不能成立。原判应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19776元，由上诉人赵志负担。本判决为终审判决。审判长 周 裕审判员 周应彪审判员 李 韬二〇二〇年四月七日书记员 肖 筱