海南省高级人民法院   民事裁定书   （2019）琼民申2254号   再审申请人（一审本诉被告、反诉原告、二审上诉人）：海南铭城达建筑劳务有限公司，住所地海南省海口市龙华区龙昆南路汇宇金城5栋1408室。   法定代表人：汪超，该公司总经理。   委托诉讼代理人：马杰，海南信达律师事务所律师。   委托诉讼代理人：张裕隆，海南信达律师事务所律师。   被申请人（一审本诉原告、反诉被告、二审被上诉人）：长春新星宇建筑安装有限责任公司海南分公司，住所地海南省万宁市万福家园会所2楼。   负责人：刘彦彬，该公司总经理。   再审申请人海南铭城达建筑劳务有限公司（以下简称铭城达公司）因与被申请人长春新星宇建筑安装有限责任公司海南分公司（以下简称新星宇公司）劳务合同纠纷一案，不服海南省第一中级人民法院（2019）琼96民终584号民事判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。   铭城达公司申请再审称：一、《建筑工程劳务承包合同》属于无效合同，二审判决认定事实和适用法律错误。2018年5月3日，铭城达公司与新星宇公司签订《建筑工程劳务承包合同》，合同约定铭城达公司承包新星宇公司万福家园(睿智花苑)住宅楼16#、17#、18#、19#楼的工程项目。本案中，涉案合同的承包范围远超上述规定的13种劳务分包项目。铭城达公司系劳务承包公司，不具备承包基础工程、主体工程、桩基工程的施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，双方签订的《建筑工程劳务承包合同》属于无效合同。无效合同自始无效，合同中约定的违约金条款、履约保证金条款均无效。二、在合同无效的情况下，新星宇公司应当向铭城达公司返还履约保证金及支付为履行合同产生的的费用。铭城达公司已向新星宇公司缴纳25万元履约保证金，在《建筑工程劳务承包合同》无效的基础上，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”之规定，因无效合同取得25万元履约保证金应予退还。且铭城达公司完成了土方开挖、临时设施、泥工、木工钢筋、清理基坑等工作，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，新星宇公司应当支付铭城达公司为了履行合同所产生的合理费用。三、即使该合同为有效合同，也应当在尊重客观事实的基础上依法裁判。(一)涉案工程未能按照工程进度开展施工，系因工程桩基存在严重质量问题影响后续施工以及台风等不可抗力因素的影响，并非铭城达公司恶意违约。在铭城达公司按规范进行清土工作的过程中，桩基突然倒塌，部分距离桩基稍近的工人险些被砸、掩埋。在检查过程中铭城达公司发现涉案工程中有很大一部分桩基没有按照施工图纸的要求达到规定的岩化层下面50公分以下，桩基存在自行倒塌等严重的质量问题。尽管新星宇公司出具检测报告试图证明工地桩基质量合格，但该检测作出日期是2018年7月11日，检测日期为2015年，该报告的真实、合法、关联性无法确定。2018年6月5日左右属于多台风、多降雨的季节，涉案工程土质为沙土和泥沙构成，在多次大规模的降雨后，施工现场早已积水严重。在此种情况下，铭城达公司挖机无法施工，清理出的土方既无法堆积，又无法外运，由此导致工程进度缓慢。(二)二审判决认定铭城达公司拖延工期超过30天没有事实依据。铭城达公司自2018年6月20日接受停工令之日起即不再施工，扣除已施工部分，延误工期未超过30天。铭城达公司针对新星宇公司发出的关于《解除合同回复函》的复函，经研究认为不再继续施工的原因在于新星宇公司，但新星宇公司未就此与铭城达公司进行妥善协商，致使铭城达公司失去继续施工的信心。（三）二审法院判令铭城达公司承担合同价款20%的违约责任过重。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）第二十九条及《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第6、7条的规定，新星宇公司主张的违约责任过高，铭城达公司承担的违约责任应结合双方过错程度、合同履行情况、新星宇公司实际损失，兼顾公平原则和诚实信用原则予以调整和确定。   新星宇公司提交意见认为，一、一、二审认定本案由为劳务合同纠纷正确。双方签订的《建筑工程劳务承包合同》，约定的承包内容为劳务大清包，铭城达公司承担的是建设工程中的劳务部分。二、《建筑工程劳务承包合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。新星宇公司承建具有一级承包资质，铭城达公司具有建筑劳务服务等经营范围，承包的是建设工程中劳务部分，并未超出劳务分包范围。三、铭城达公司请求返还25万元履约保证金25万元没有依据。双方约定履约保证金20万元，铭城达公司仅交8万元，书面确认尚欠履约保证金12万元，一审判决正确。四、双方合同约定，铭城达公司违约超过30天须向新星宇公司支付合同总价款20%的违约金，一、二审认定铭城达公司违约事实清楚，判决正确。（一）本案工程桩基质量合格，铭城达公司称其超期未施工系因工程桩基存在质量问题及台风等因素的说法违背事实，不能成立。海南水文地质工程地质勘察院于2015年8月25日出具的《万宁睿智花苑（18－19＃楼）桩基检测中间资料检》及2016年3月8日出具的《检测报告》证明，涉案工程桩基合格。2017年7月11日、7月21日经海南省建筑设计院、海南水文地质工程地质勘察院出具《检测报告》，桩基合格，并不存在铭城达公司所称桩基不合格因素。台风仅有一天，不影响本案。铭城达公司超过工期违约均是由其自身过错造成。（二）双方合同明确约定了违约金，一、二审判决违约金正确，合法有据。合同约定于2018年5月6日进场，6月15日完工。铭城达公司无理由延误至5月9日进场，工地例会纪要上记载铭城达公司法定代表人汪超在承诺2018年5月19日按期完成。至新星宇公司起诉，基础工程劳务及4栋楼清理土方仍未完成，已逾期45天，给新星宇公司造成重大的经济损失，应按合同约定赔偿。五、铭城达公司延误进场，几乎没有完成多少工作，双方致函解除合同内容清楚，铭城达公司违约，按照合同约定铭城达公司经济损失和后果自行承担，无权主张费用，且没有依据。   本院经审查认为：关于《建筑工程劳务承包合同》是否为无效合同问题。本案中，新星宇公司是具备相应资质的建设施工企业，其将承建的万宁开泰房地产开发有限公司万城镇环市××路）住宅楼16#、17#、18#、19#楼的建筑劳务部分分包给具备建筑劳务承包资质的铭城达公司，双方签订的《建筑工程劳务承包合同》，是双方真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，应为合法有效。   关于履约保证金应否返还及铭城达公司是否应支付违约金问题。铭城达公司因未能如期完成基础工程，违反合同约定，根据双方合同约定，其已交纳的8万元履约保证金，应不予返还。本案中，铭城达公司与新星宇公司签订的《建筑工程劳务承包合同》约定，开工日期为2018年5月6日，竣工日期为2019年1月15日，其中基础工期为2018年5月6日至2018年6月15日。铭城达公司法定代表人汪超在2018年5月19日的联合会议上承诺称：“16#、17#、18#、19#楼的基础工程在一个月内（到2018年6月19日止）完成，若没有按期完成，自动退出现场，由汪超和铭城达公司自行承担一切后果及经济责任。”铭城达公司未能在2018年6月19日完成16#、17#、18#、19#楼的基础工程，违反双方合同约定。新星宇公司据此向铭城达公司发出合同解除函。铭城达公司收到合同解除函后，虽然表示不同意解除合同，但也没有按照新星宇公司当日给其发出的《〈关于解除合同回复函〉的复函》的要求，交纳剩下的12万元履约保证金、重新安排施工进度计划、确认基础完成时间、主体完成时间、总工期不变及书面承诺后继续施工。直到新星宇公司于2018年8月3日提起诉讼，铭城达公司拖延基础工程工期已超过30天。根据合同约定，铭城达公司如果没有按照合同约定工期完成，拖延工期超过30天铭城达公司向新星宇公司支付合同总价款的20%的违约金。本案中，铭城达公司直至新星宇公司提起诉讼，超过30天未能完成基础工程，应按合同总价款的20%向新星宇公司支付违约金。铭城达公司主张涉案工程未能按照工程进度施工系因工程桩基存在严重质量问题影响后续施工以及台风等不可抗力因素，但未能提供相关证据证实。   综上，铭城达公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二项的规定。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：   驳回海南铭城达建筑劳务有限公司的再审申请。   审 判 长 王 峻   审 判 员 张 爽   审 判 员 林倩影     二○二○年四月二日   法官助理 李文健   书 记 员 王俊杰   附:适用本案的法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：   （一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；   （二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；   （三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；   （四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；   （五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；   （六）原判决、裁定适用法律确有错误的；   （七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；   （八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；   （九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；   （十）未经传票传唤，缺席判决的；   （十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；   （十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；   （十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。   最高人民法院关于适用的解释》   第三百九十五条当事人主张的再审事由成立，且符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定再审。   当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。