湖南省张家界市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘08民终131号 上诉人（原审原告）：汪洪，女，1979年7月25日出生，土家族，居民，身份证住址湖南省张家界市永定区。 委托诉讼代理人：张建春，湖南澧滨律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈华丽，湖南澧滨律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王振林，男，1972年10月5日出生，土家族，居民，身份证住址湖南省张家界市永定区，现在常德市津市监狱服刑。 上诉人汪洪因与被上诉人王振林物权确认纠纷一案，不服张家界市永定区人民法院（2019）湘0802民初4899号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 汪洪上诉请求：撤销张家界市永定区人民法院（2019）湘0802民初4899号民事判决，改判被上诉人协助上诉人办理中商广场（农贸商城一期）3号栋3A-801商品房过户登记手续。事实和理由：本案诉争房屋已经网签并预告登记，且房屋已经办理了银行按揭贷款手续，足以认定房屋已经登记在了被上诉人名下，是可以要求协助办理过户登记手续的。一审法院已认定本案诉争房屋是上诉人出资购买，被上诉人只是名义上的购房人，但认为必须要不动产证办理完后才能办理过户登记手续是错误的，应予纠正。 王振林未向本院提交书面答辩意见。 汪洪向一审法院起诉请求：1.确认中商广场（农贸商城一期）3号栋3A-801商品房产权归原告所有；2.要求被告协助办理中商广场（农贸商城一期）3号栋3A-801商品房过户登记手续。 一审法院认定事实：2011年3月1日，原告汪洪与被告王振林登记结婚。2012年7月27日，原、被告协议离婚，双方在《离婚协议书》中约定婚生子王子铭跟随汪洪居住生活至18岁，被告王振林每月支付抚养费5000元，双方并确认无夫妻共同财产、无夫妻共同债务。2014年12月份，原告汪洪与胡南、康桂英三人去张家界市城区中商广场（农贸商贸一期）看房，三人看房后决定购买房屋，原告汪洪选购房屋为中商广场3号栋A单元8层A-801号房，康桂英为802号、胡南为803号，三人均刷卡交了约2万元定金。此后三人又一起去签订正式的房屋买卖合同。原告汪洪为了降低首付款比例，便以王振林名义购买案涉房屋。在签订合同当天，原告汪洪找到被告王振林，要王振林在打印好的协议书上签名，因未带笔，王振林便在协议书的经办人处捺印但未签名。该协议内容为：此号20140042A-801合同所属中商广场商品房3A801，面积为143.56平方米。因用王振林名义办理了房屋第一次按揭款，该房屋所有房款是由汪洪交纳，该房屋所有权属于汪洪本人。该协议落款处买受人及经办人均只捺印未签名，落款时间为2014年12月26日。原告汪洪便以王振林名义（作为买受人）与张家界中商置业有限公司（作为出卖人）签订了合同编号为20140042A-801《张家界市商品房预售合同》一份，约定买受人购买位于中商广场（农贸商贸一期）项目中的3号栋A单元8层A-801号房，该房为预售商品房，预售许可证号为2014-0042。该房合同约定建筑面积共143.56平方米，其中套内建筑面积106平方米，公共部分与公用房屋分摊建筑面积37.56平方米。商品房单价每平方米3980元，总金额571369元。首付款181369元于2014年12月26日支付，剩余房款39万元采用银行按揭方式支付。出卖人应当在相关政府职能部门验收合格后30日内完成项目综合验收并备案。出卖人应当在2016年3月31日前依照国家和地方人民政府的有关规定，将验收合格并符合本合同附件三约定的装饰、设备标准的房屋交付买受人使用。自本合同生效之日起30日内买卖双方应向张家界市房产管理局办理合同备案和申请预告登记，逾期未办理和申请的，买受人可单方申请办理。出卖人应在商品房竣工验收备案后90内完成该栋商品房的初始登记。初始登记后180日内出卖人协助买受人办妥房屋所有权证，办妥房屋所有权证后180日内协助办妥买受人的土地使用权证。该合同落款处，出卖人一栏加盖了张家界中商置业有限公司合同专用章，买受人签名为王振林，落款日期为空白。同时查明，出卖方至今未为买受人办理房屋不动产转移登记。原告汪洪于2014年12月26日通过POS机刷卡支付房屋首付款131369元，2015年5月26日交付了购房税款22854元、房屋维修资金10767元。房屋按揭还款情况：被告王振林陈述，每月按揭还款都是由原告转账给被告后还给银行，被告与原告每月债务都由生活费找平。原告在诉状中陈述，其按揭款由其每月还款。原告提供的银行账户仅载明：2018年6月22日向被告转账2600元；2018年7月27日向被告转账2500元；2018年9月10日向被告王振林转账2600元；2018年9月26日向被告转账2600元；2018年12月2日向被告转账2700元；2018年12月25日向被告转账2100元；2019年2月3日向被告转账2600元；2019年2月25日向被告转账2500元。原告汪洪于2018年10月16日以王振林为被告向一审法院提起民间借贷纠纷诉讼，诉称：2011年8月18日，被告王振林因资金周转向其借款57万元，2012年8月18日又向其借款10万元，约定月息3800元，同年11月18日又向其借款10万元，2014年7月25日，被告向其出具总借条一张，确认借款共计80万元。经一审法院调解，双方于2018年12月10日达成调解协议：一、王振林所欠汪洪借款80万元，定于2019年4月30日前偿还40万元，余款40万元于2019年12月31日前偿还完毕；二、案件受理费11800元，减半收取5900元，由王振林负担。经原告汪洪申请，一审法院于2018年10月22日作出民事裁定，扣留被申请人王振林在张家界华宇建筑工程有限公司承包工程款80万元，扣留期限为一年。2019年5月22日，王振林向汪洪出具承诺书，承诺此次工程款拨付到位后（2019年5月5日）付款20万元，如中天开发商向华宇公司拨付工程款的进度中，王振林应向汪洪付欠款，最迟在2019年12月31日前付清欠款80万元，在未付清欠款之前，法院执行局不解除王振林老屋的查封。被告王振林陈述，其于2019年4月15日因犯强迫交易罪、敲诈勒索罪等被张家界市武陵源区人民法院判处有期徒刑10年，并处罚金300万元。2019年5月5日原告汪洪以王振林为被告向一审法院提起物权确认纠纷诉讼，2019年5月24日申请撤回了起诉。此后，因张家界市武陵源区人民法院执行王振林应缴纳的罚金查封了案涉房屋，原告汪洪向张家界市武陵源区人民法院提起执行异议。汪洪在前述执行异议案中陈述：因为自己已经买了一套房子，就用了被告王振林的名义购买了案涉房屋，少一些首付款。案涉房屋的首付款合同上要求付181369元，限2014年12月26日付清，其通过银行卡付了131369元，剩余5万元优惠了2万元分几次付清，有的是付的现金。按揭每个月两千多元，部分按揭款是王振林还款的（用于抵扣欠其借款利息）。在建工程抵押物清单和预购商品房贷款抵押物清单是王振林自己签的字，只有王振林本人去了房管局才办理房屋按揭手续。一审法院认为，原告汪洪在购买案涉房屋时已经与被告王振林离婚，其在签订商品房预售合同时将买房人落款为王振林。其提供的证据能够证明由其直接支付了案涉房屋首付房款约151369元、购房税款22854元，房屋维修资金10767元，共计约184990元。原告汪洪在本次庭审后提交《关于购买中商广场房屋说明》中陈述被告王振林支付了部分房屋按揭款，王振林支付的该部分按揭款系抵扣了王振林欠其的借款利息和孩子的抚养费（离婚协议约定被告王振林应向原告支付子女抚养费5000元／每月）。原告汪洪并提供银行转账记录证明其于2018年6月至2019年2月给王振林每月支付了2500元至2700元不等用于支付案涉房屋按揭款。原告汪洪向一审法院提起房屋所有权确权诉讼，故本案案由为物权确认纠纷。《中华人民共和国物权法》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第十四条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”第十五条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”上述法律规定，说明不动产物权的取得，除法律另有规定外，以登记为生效要件。签订不动产物权变动合同的当事人并不能依据物权变动合同取得不动产的所有权，物权变动合同在性质上属于债权，即买受方仅能依照合同请求出卖方协助办理不动产物权转移登记手续以取得不动产的物权。案涉《张家界市商品房预售合同》并不能产生物权变动效力，故对原告汪洪主张其系案涉房屋的实际购买人，要求确认房屋所有权为其所有的诉讼请求不予支持。由于案涉房屋并未登记在被告王振林名下，王振林未取得案涉房屋所有权，故原告汪洪要求被告王振林协助其办理不动产权转移登记手续，缺乏依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条、第十五条之规定，判决：驳回原告汪洪的诉讼请求。案件受理费100元，适用简易程序减半收取50元，由原告汪洪负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院依职权调取了王振林的讯问笔录，汪洪、王振林结婚、离婚登记时的资料，汪洪的银行账户流水，张房权证南字第××号房屋所有权登记资料等证据。从上述证据可知，王振林2018年6月12日第一次被张家界市公安局永定分局刑事侦查大队讯问时供述其居住在张家界市永定区，家庭成员是汪洪、王子铭，该房屋产权登记的所有人为汪洪，双方当事人在2016年1月至2019年8月期间多次发生经济往来，故二审对于上述事实予以确认。本院对于一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，根据被上诉人王振林被抓捕前居住在张家界市永定区，而该房屋登记在汪洪名下系汪洪家庭住所的事实，结合王振林本人向公安机关的供述，可以确认双方当事人离婚后仍然存在一起共同居住生活的情形。双方离婚后，多次发生经济往来。虽然通过汪洪的银行账户支付了涉案房屋的大部分首付款以及购房税款、房屋维修资金等款项，但涉案房屋的银行按揭贷款在王振林被采取强制措施即2018年6月之前一直由王振林偿还，王振林被采取强制措施后，才由汪洪予以偿还。由此可见，双方当事人离婚后存在财产混同的情况，汪洪主张涉案房屋为其个人财产的依据不充分。 涉案商品房预售合同系以被上诉人王振林的名义与开发商所签订，虽然上诉人汪洪提交的其与王振林于2014年12月26日签订的《协议书》中约定了涉案房屋所有权属于汪洪，但该协议书中并未有双方当事人的签字确认，本案当事人称系未带笔故而未签字而是进行了捺印的陈述明显与常理不符，且双方当事人之间的上述约定也不能对抗善意第三人。涉案房屋已经办理了抵押登记，抵押权人为中国农业银行股份有限公司张家界分行，抵押人为王振林，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”规定，现汪洪要求确认涉案房屋归其所有并将该房屋登记到其名下，但在一、二审中并未提交证据证明得到了抵押权人的同意，在此种情况下，上诉人汪洪的上述请求于法无据，本院不予支持。 综上所述，汪洪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律存在瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由汪洪负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴媛春 审判员  傅辉雪 审判员  刘雪飞 二〇二〇年四月十六日 法官助理向源 书记员卢昭君 附相关法律条文： 《中华人民共和国物权法》 第一百九十一条抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。 抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。