湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终1316号上诉人（原审原告）:陈寿华，男，1966年12月11日出生，汉族，住湖南省临湘市。委托诉讼代理人：陈琼娥，临湘市法律援助中心律师。委托诉讼代理人：米进，湖南思阳律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）:中浩建设股份有限公司湘北分公司，住所地湖南省临湘市星河广场21号。法定代表人：钟希金，公司经理。委托诉讼代理人：李洪，湖南省临湘市天成法律服务所法律工作者。上诉人陈寿华因与上诉人中浩建设股份有限公司湘北分公司（以下简称“中浩公司”）劳动争议纠纷一案，不服湖南省临湘市人民法院（2019）湘0682民初3234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。陈寿华上诉请求：在一审判决的基础上，判令中浩公司增加支付工伤保险待遇13740.5元。事实和理由：1、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，“上一年度”是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度，而本案一审发生在2019年，故应当按2018年岳阳市职工平均工资4931元/月确定工伤待遇标准；2、护理期限为50天，一审虽认定按居民服务业标准计算护理费，但又只按100元/天计算，事实上2018年服务业标准为167.75元/天。中浩公司辩称:其上诉理由即是答辩理由。中浩公司上诉请求:撤销一审判决，改判中浩公司支付陈寿华77948元（一次性伤残补助41166元、一次性工伤医疗补助36592元、伙食补助190元）。事实和理由:仲裁和一审判决均认定中浩公司与陈寿华之间不存在劳动关系，根据《湖南省实施工伤保险条例办法》第三十二条的规定，中浩公司只承担工伤保险责任范围内的赔偿责任，即支付一次性伤残补助41166元、一次性工伤医疗补助36592元、伙食补助190元。陈寿华其余损失应另案由邓朝霞、中浩公司按责任比例分担，不应在本案中一并裁判。陈寿华辩称:1、现有证据已证明陈寿华与中浩公司之间系劳动关系，即便陈寿华是邓朝霞招用的劳动者，因邓朝霞不具备用工主体资格，也理应由具备用工主体资格的中浩公司承担工伤保险责任；2、工伤保险责任，包括法律法规规定的所有工伤保险待遇项目。陈寿华向一审法院起诉请求：1、撤销临湘市劳动争议仲裁委员会临劳人仲案字（2019）第45号仲裁裁决；2、判决中浩公司支付工伤待遇款共计279009.5元。一审法院认定事实：自2018年8月起，陈寿华在中浩公司承建的扬德云水湾14号楼基建工程木工承包人邓朝霞手中承包装模业务。2018年9月29日11时左右，陈寿华在吊模板时不慎摔伤。中浩公司派人将陈寿华送往临湘市中医院住院治疗。同年10月17日出院，共计住院治疗19天。医院诊断为右桡骨骨折，右胸3肋骨骨折并气胸。2018年10月29日，岳阳市湘北司法鉴定所对陈寿华进行了伤情鉴定，结论为轻伤二级、九级伤残，并建议自出院之日起继续追加医药费1000元，康复费1500元，自受伤之日起误工120日，护理50日，营养80日。2019年3月6日，临湘市人力资源和社会保障局作出临人社工伤认字[2019]037号工伤认定书，认定陈寿华受伤符合工伤认定条件，予以认定为工伤。2019年6月18日，岳阳市劳动能力鉴定委员会作出岳市人社（工伤）鉴[2019年]537号职工工伤与职业病致残程度鉴定结论书，评定陈寿华的伤残等级为玖级。因诉争双方就伤残补偿问题未能达成协议，陈寿华于2019年7月10日向临湘市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。临湘市劳动争议仲裁委员会于2019年9月18日作出临劳仲案字（2019）第45号仲裁裁决：一、陈寿华的一次性伤残补助金人民币41166元整，在工伤保险经办机构核定和按照有关规定拨付后，其待遇产生不足部分由中浩公司依法支付和补足；二、陈寿华的一次性工伤医疗补助金待遇人民币36592元整，在工伤保险经办机构核定和按照有关规定拨付后，其待遇产生不足部分由中浩公司依法支付和补足；三、陈寿华住院期间的伙食补助费人民币190元整，依法由工伤保险基金承担和支付，应在工伤保险经办机构按照有关规定和要求拨付后，再依法享受待遇；四、陈寿华的劳动能力鉴定费，依法由工伤保险基金承担和支付，应在工伤保险经办机构按照有关规定和要求拨付后，再依法享受待遇；五、依法驳回陈寿华其他仲裁申请事项。陈寿华不服该仲裁裁决，于2019年10月10日提起诉讼，请求判如所请。一审法院认为：中浩公司与陈寿华虽然签订了书面劳动合同，但该合同签订的目的是为陈寿华办理工伤保险。从陈寿华自己提供的证据可以看出，陈寿华从案外人邓朝霞手中承包装模业务，然后雇请多人完成工作。陈寿华与中浩公司之间并无直接的劳动关系。因此，对陈寿华提出与中浩公司存在劳动关系的主张，不予支持。虽然已认定双方之间不存在劳动关系，但中浩公司将倒模工作发包给没有劳务资质的个人，陈寿华受人雇请并在务工时受伤已认定为工伤，故中浩公司应向陈寿华承担用工主体责任，即工伤保险待遇的赔偿责任。陈寿华主张按其月收入9000元的标准计算工伤待遇，因其收入不具有固定性，所提交的证据并不足以证明每月都有9000元的收入，以此作为标准来计算各项工伤待遇，没有法律依据，不予支持。陈寿华的工伤待遇应按照《按关于发布2017年度岳阳市职工平均工资的通知》（岳统发[2018]12号文件）确定的职工年平均工资4574元的标准来计算。陈寿华的伤残等级经鉴定为九级伤残，依据《工伤保险条例》的有关规定享有的待遇如下：一、一次性伤残补助金，标准为9个月的本人工资，计41166元；二、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，标准均为8个月共16个月，计73184元；三、停工留薪期间待遇（误工费）18296元（按鉴定结论休息120天，每月工资为4574元）；四、护理费，应参照居民服务业标准计算，计5000元（100×50);五、住院期间伙食补助费，计190元（19×10）；六、鉴定费2602元；七、后期医药费、康复费计2500元；八、交通费核定500元，以上合计为143438元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条，第三十八条第（三）项，第四十六条，《工伤保险条例》第三十条第一款，第三十三条，第三十七条，《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第九条、第二十六条，《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定》第五条之规定，一审法院判决：一、中浩公司在判决生效之日起五日内支付陈寿华一次性伤残补助金41166元、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金73184元、停工留薪期间待遇18296元、护理费5000元、住院期间伙食补助费190元、鉴定费2602元、后期医药费、康复费2500元、交通费500元、合计143438元，在工伤保险基金赔付后不足部分由中浩公司支付；二、驳回陈寿华的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由陈寿华负担。本院二审期间，中浩公司围绕上诉请求提交了新的证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。中浩公司提交临劳仲案字[2019]第45号仲裁案件笔录一份，该笔录上相关证人陈述“（陈寿华）出院后第三天就去工地，上班不清楚”，拟证明陈寿华出院后第三天就正常务工。陈寿华对该笔录真实性无异议，但认为该证据无法达到证明目的，“出院后第三天就去工地”并非是去工作，如果陈寿华当时就开始工作，中浩公司可以提供工资表来进行证明。本院认为，该证据无法达到中浩公司证明目的。二审查明的事实与一审一致。本院认为，二审争议的焦点可以归纳为两个方面：一、中浩公司承担工伤保险责任的范围。最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定，“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。据此，一审判决认定中浩公司与陈寿华之间虽不存在劳动关系但应当承担工伤保险责任，并无不当。不存在劳动关系，但相关法规却规定应当承担工伤保险责任，其目的是规范用工行为、保障务工者的基本权益，故一审判决依据《工伤保险条例》的规定，支持陈寿华一次性伤残补助金、工伤医疗补助金、伤残就业补助金、停工留薪期间待遇等，亦无不当。二、计算工伤保险待遇时，如需参照“统筹地区上年度职工平均工资”，该“上年度”应如何界定。工伤保险是国家通过强制征收保险费建立工伤保险基金，在劳动者因劳动遭遇人身伤害时，由工伤保险基金给予医疗救治、经济补偿的一种保障制度，即用人单位为劳动者交纳工伤保险费后，劳动者依国家规定享有工伤保险待遇。即便用人单位未按规定为劳动者交纳或足额交纳保险费，用人单位因此承担的责任，也只能以《工伤保险条例》规定的为限。故在计算工伤保险待遇时，参照“统筹地区上年度职工平均工资”的“上年度”，应当是发生工伤保险事故的上年度，不能再依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的三十五条的规定，扩大解释为“一审法庭辩论终结时的上一统计年度”。据此，陈寿华关于按2018年岳阳市职工平均工资确定工伤待遇标准的上诉主张，二审不予采纳。至于陈寿华上诉主张的护理费标准，此属于一审法院自由裁量的范畴，该裁量未显失公平也不违反法律规定，二审对此予以确认。综上所述，陈寿华、中浩公司的上诉主张均不成立，湖南省临湘市人民法院一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，免予收取。本判决系终审判决。审判长 杨 辅审判员 许震鹏审判员 乔宝全二〇二〇年四月三日书记员 龚 婕