青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青28民终192号 上诉人（原审被告）：金昌镍星建筑安装工程有限公司，住所地：甘肃省金昌市桂林路，统一社会信用代码：916203022967901274。 法定代表人：席尚靖，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨立强，甘肃清锋律师事务所律师。 上诉人（原审被告）:赵中泽，男，汉族，1960年6月6日生，住甘肃省永昌县。 委托诉讼代理人：杨辉民，甘肃维正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：雷顺云，男，汉族，1949年7月28日生，住青海省大通回族土族自治县。 委托诉讼代理人：陈志梅，青海阿克敦巴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：雷延成，男，汉族，1980年2月9日生，住青海省大通回族土族自治县。 上诉人金昌镍星建筑安装工程有限公司（以下简称金昌公司）、赵中泽因与被上诉人雷顺云生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服青海省乌兰县人民法院（2019）青2821民初196号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人(原审被告)金昌公司的委托诉讼代理人杨立强，赵中泽的委托诉讼代理人杨辉民，被上诉人(原审原告)雷顺云的委托诉讼代理人陈志梅、雷延成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金昌公司上诉请求：撤销原判，判令驳回被上诉人雷顺云要求上诉人承担民事责任的诉讼请求。事实和理由：1.雷顺云以相同的诉求起诉且剥夺上诉人陈述、辩解及辩论等诉讼权利，程序严重违法；2.一审认定被上诉赵中泽与被上诉人之间系挂靠关系的事实认定错误；被上诉人雷顺云要求赔偿的损失与2008年发生的致害事故造成的人身损伤没有因果关系且依据不足。 赵中泽上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：1.赵中泽未接到被上诉人的民事诉状和追加赵中泽为被告的民事裁定；收到开庭传票时间紧，致使上诉人无法赶到；乌兰县法院送达的西宁市法医学会司法鉴定所鉴定意见书，鉴定程序违法，结论错误；被上诉人重复起诉。2.被上诉人年近古稀，其自身疾病与伤残的因果关系大小，无据证实；被上诉人与金昌公司之间的纠纷，已全部解决，且就被上诉人的伤残赔偿金全部履行完毕，被上诉人再次提起诉讼，无事实根据，应予驳回；一审法院对被上诉人的所谓损失，核算严重不当；赵中泽与金昌公司之间系挂靠关系无据，判令上诉人承担连带责任无事实根据。 雷顺云辩称，1.一审法院先后发了三次传票，两上诉人都未参加诉讼，故不存在未通知情形；2.本次审理所依据的鉴定意见是经人民法院合法委托作出的，具有法律效力，鉴定结果认定被上诉人2009年在从事雇佣活动中受伤致残及伤残加重需要大部分护理依赖，均与当时受伤之间存在必然因果关系；3.本案事实清楚，两上诉人依法应当承担连带责任。特别是根据乌兰县法院调取的申请、付款审批单及借记通知三份证据能充分证明赵中泽在代表金昌公司从事民事经营活动。 雷顺云向一审法院起诉请求：1.二被告支付医疗费45000元／年、护理费36000元／年、营养费10800元／年、误工费24000元／年、交通费2000元／年，以上各项费用均按照15年计算，共计1767000元；2.本案诉讼费由二被告承担。 一审法院认定事实：2008年被告赵中泽挂靠于金昌公司承建青海庆华煤化有限责任公司一期及选煤厂工程项目，根据调取青海庆华煤化有限责任公司2009年度财务凭证，工程款收款方为被告金昌公司，经办人为被告赵中泽，足以认定双方为挂靠关系。同年2月被告赵中泽以金昌公司名义雇佣原告雷顺云在乌兰县青海庆华煤化有限责任公司煤场提供劳务。2008年8月26日下午15时左右，原告卸完煤与他人在煤堆上休息期间，对外以鼎丰车队名义经营的货车在倒车时，车尾装载的备用轮胎将原告腰部压伤。事故发生后，原告雷顺云先后两次起诉至一审法院，一审法院分别作出（2010）乌民初字第10号、（2015）乌民初字第5号民事判决书，且已履行完毕。2018年7月19日，原告雷顺云诉至一审法院请求被告金昌公司支付后期治疗费等各项费用，因无力缴纳医疗费原告于当日申请先予执行，请求被告金昌公司先予支付医疗费100000元。一审法院依申请作出（2018）青2821民初264号民事裁定书，裁定被告金昌公司先予支付原告医疗费100000元。2018年11月26日一审法院作出由金昌镍星建筑安装工程有限公司、赵中泽连带赔偿原告雷顺云医药费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费共计36978.09元人民币的民事判决书，二被告均上诉，海西州中级人民法院以原判决就医疗鉴定未做处理程序违法；且与已生效的（2018）青2821民初26号判决结果相互矛盾为由裁定撤销一审法院（2018）青2821民初264号民事判决书，发回一审法院重审。2018年7月24日，原告前往青海大学附属医院住院治疗，共计住院21天（2018年7月24日至2018年8月13日），出院诊断为骨折术后、腔隙性脑梗死、上颌窦炎，共计产生医疗费19353.49元，出院后在家休养27天。2018年9月10日，原告前往青海省康复医院住院治疗，共计住院12天（2018年9月10日至2018年9月21日），出院诊断为脊骨髓损伤后遗症、腰3、4椎体压缩性骨折术后、腰椎退行性变、神经源性膀胱、左肩肘关节蜕变、双骨宽关节退变、双膝双踝关节退变、胆结石、前列腺增生，共计产生医疗费4510.6元。原告在青海大学附属医院、青海省康复医院住院治疗期间，雇佣护工一名为其护理，共计护理33天。2019年8月22日经一审法院上报青海省高级人民法院司法技术室确定由西宁市法医学会司法鉴定所予以鉴定，作出的鉴定意见显示：一、被鉴定人腰3、4椎体爆裂压缩骨折伴椎管狭窄，导致脊髓损伤，目前遗留双下肢不完全截瘫（左下肢肌力3级，右下肢肌力4级）及排尿功能障碍，与2008年8月26日所发生的事故之间存在直接因果关系。二、被鉴定人腰3、4椎体爆裂压缩骨折，行内固定术，评定为八级伤残；目前遗留双下肢不完全截瘫及排尿功能障碍，评定为六级伤残。三、被鉴定人雷顺云因损伤所致的营养期为24个月、护理期为24个月。四、被鉴定人雷顺云因损伤所致的护理依赖程度，评定为大部分护理依赖。上述事实，有青海大学附属医院出具的住院病案首页、青海省医疗住院收费票据、医疗费用清单、出院证，青海省康复医院出具的住院病案首页、住院费用清单、青海省医疗住院收费票据、出院证，护工出具的证明一份以及西宁市法医学会司法鉴定所鉴定意见书予以证实，一审法院予以确认，作为认定本案事实的依据。 一审法院认为，公民享有生命健康权。被告金昌公司雇佣原告雷顺云在乌兰县青海庆华煤化有限责任公司煤场提供劳务，双方形成雇佣合同关系。原告雷顺云在煤场工地卸煤，属于从事雇主授权或者指示范围内的劳务活动。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，原告雷顺云在从事雇佣活动中被雇佣关系以外的第三人撞伤，其请求雇主被告金昌公司承担赔偿责任，应予支持。被告金昌公司与被告赵中泽系挂靠关系，根据相关法律规定，被告金昌公司与被告赵中泽应承担连带赔偿责任。被告金昌公司、赵中泽承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。被告金昌公司委托诉讼代理人关于“金昌公司没有雇佣原告为其提供劳务，是赵中泽私刻金昌公司公章并伪造营业执照，以金昌公司名义进行民事活动，其行为不合法，金昌公司不承担赔偿责任”的答辩意见，只有口头陈述没有提交相关证据予以证实，一审法院不予采信。被告赵中泽委托诉讼代理人关于“法院依被告金昌公司的申请追加赵中泽为被告，不符合民诉法的规定，根据民诉法的规定，法院应当根据原告的申请或依职权追加赵中泽为被告，此程序违法”的答辩意见，被告金昌公司与被告赵中泽系挂靠关系，根据相关法律规定，挂靠者与被挂靠者属必须共同诉讼人，当事人可以向人民法院申请追加，故对此答辩意见不予采纳。关于赔偿项目及标准，依据有关法律和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《青海省2017年人身损害赔偿案件赔偿标准的通知》的有关规定予以执行：1、医疗费，根据医疗机构出具的住院收费票据予以确定，即医疗费65624.09元；2、住院伙食补助费，参照乌兰地区国家机关一般工作人员的出差伙食补助70元／天的标准予以确定，共计2310元（33天×70元／天）；3、营养费，根据受害人实际需要和本案的具体情况，按60天（西宁市法医学会司法鉴定所鉴定意见书确定营养期为24个月）、每天50元计算，即36000元；4、护理费，原告雇佣护工一名为其护理，护理期限以原告的实际住院天数计算，共计33天。因原告雇佣护工，故护理费标准参照《2017年西宁市部分工种（职业）工资指导价位》护理人员高位数工资6640元／月／人的标准，即护理费159360元（西宁市法医学会司法鉴定所鉴定意见书确定护理期为24个月）；5、交通费，共计：13340元（过路费及燃油费）。6、残疾赔偿金22297.6元，西宁市法医学会司法鉴定所鉴定为六级和八级伤残，［8664／年×10年×（六级50％＋八级4％）＝46785.6元，减去一审法院作出的（2010）乌民初字第10号民事判决书已按七级伤残赔付24488元］，7、护理依赖，参照《2017年西宁市部分工种（职业）工资指导价位》护理人员高位数工资6640元／月／人的标准×5年（因原告年龄较大护理期限确认为5年）大部分护理依赖80％（人身损害护理依赖程度评定GA／T800-2008）共计：318720元（6640元／月×12个月×5年×80％）8、鉴定费，4800元；9、住宿费，3600元；10、误工费，因原告已70周岁，超过法定劳动年龄，已丧失劳动能力，故不存在误工损失，对此诉讼请求不予支持。判决如下：被告金昌镍星建筑安装工程有限公司、赵中泽连带赔偿原告雷顺云医疗费、营养费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、护理依赖的护理费用、交通费、鉴定费、住宿费共计626051.69元人民币，于判决生效后十日内支付。案件受理费600元，由被告金昌镍星建筑安装工程有限公司、赵中泽各承担300元。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人金昌公司对乌兰县人民法院做出的（2010）乌民初字第10号、（2015）乌民初字第5号民事判决书未提出上诉，并已履行完毕，系对上述两案认定事实的认可。关于上诉人金昌公司、赵中泽认为未依法送达开庭传票的上诉意见，经查，一审法院依法送达了开庭传票，两上诉人均已签收并在开庭前提交了书面答辩状，但未到庭参加诉讼，系对自身诉讼权利的处分，故该上诉意见，本院不予采纳；关于上诉人赵中泽认为其并非挂靠金昌公司的上诉意见，经查，一审法院认定被告赵中泽挂靠于金昌公司承建青海庆华煤化有限责任公司一期及选煤厂工程项目，并调取青海庆华煤化有限责任公司2009年度财务凭证，工程款收款方为金昌公司，经办人为赵中泽，赵中泽一审、二审中均未提供证据证实其并非挂靠金昌公司，应承担举证不能的法律后果，故该上诉意见，本院不予采纳；关于上诉人金昌公司、赵中泽认为雷顺云系重复起诉的上诉意见，经查，该起事故造成雷顺云伤残，大部分护理依赖，其主张的是后续治疗所产生的相关费用，并经西宁市法医学会司法鉴定所鉴定意见“一、被鉴定人腰3、4椎体爆裂压缩骨折伴椎管狭窄，导致脊髓损伤，目前遗留双下肢不完全截瘫（左下肢肌力3级，右下肢肌力4级）及排尿功能障碍，与2008年8月26日所发生的事故之间存在直接因果关系”，故该上诉意见，本院不予采纳；关于上诉人金昌公司、赵中泽认为不应当赔偿被上诉人雷顺云的相关损失的意见，经查，如上所述，一审法院认定金昌公司与赵中泽系挂靠关系，连带赔偿雷顺云相关损失，上诉人金昌公司、赵中泽即无事实依据亦未提供证据证实其主张，二上诉人应当承担举证不能的法律后果。被上诉人雷顺云变更诉求后主张的医疗费65624.09元、住院伙食补助费2310元、营养费36000元、交通费13340元、护理依赖费318720元、住宿费3600元，一审法院认定并无不当，本院予以确认；护理费应按被上诉人实际住院天数33天，参照《2017年西宁市部分工种（职业）工资指导价位》护理人员高位数工资6640元／月／人的标准计算为7304元（33×221.333=7304），伤残赔偿金依据鉴定意见为六级和八级伤残按［8664／年×10年×（六级50％＋八级4％）＝46785.6元，减去（2010）乌民初字第10号民事判决书已按七级伤残赔付24488元=22297.6元］，原告仅主张了11263.2元，一审法院对此认定有误，本院予以纠正。 综上所述，上诉人金昌镍星建筑安装工程有限公司、赵中泽的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下： 变更青海省乌兰县人民法院（2019）青2821民初196号民事判决判项“被告金昌镍星建筑安装工程有限公司、赵中泽连带赔偿原告雷顺云医疗费、营养费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、护理依赖的护理费用、交通费、鉴定费、住宿费共计626051.69元人民币，于判决生效后十日内支付”为：上诉人金昌镍星建筑安装工程有限公司、赵中泽连带赔偿雷顺云医疗费65624.09元、营养费36000元、护理费7304元、住院伙食补助费2310元、残疾赔偿金11263.2元、护理依赖费318720元、交通费13340元、住宿费3600元，共计458161.29元人民币，于本判决生效后十日内支付。 二审案件受理费600元，由上诉人金昌镍星建筑安装工程有限公司、赵中泽承担；鉴定费4800元，由上诉人金昌镍星建筑安装工程有限公司、赵中泽承担。 本判决为终审判决。 审 判 员 彭 建 玉 审 判 员 张 永 涛 审 判 员 樊 旭 华 二〇二〇年四月一日 法官助理 罗 丽 娟 书 记 员 刘 霞 青