江苏省南京市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）苏01刑终308号原公诉机关南京市溧水区人民检察院。上诉人（原审被告人）莫有森，男，1989年7月10日生，无业。2019年8月3日曾因殴打他人被处行政拘留十日并处罚款人民币二百元。因本案于2019年8月13日被刑事拘留，同年9月10日被逮捕。现羁押于南京市溧水区看守所。南京市溧水区人民法院适用认罪认罚简易程序审理南京市溧水区人民检察院指控被告人莫有森犯诈骗罪一案，于2020年1月22日作出（2019）苏0117刑初608号刑事判决。被告人莫有森不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2016年4月至同年12月期间，被告人莫有森在姚成玉、王显敏、陈文辉(均已判刑)的召集下，伙同姚敬鸿、陈振坤、徐亮(均已判刑)、阿强(化名)、张海倩(另案处理)等人组成诈骗犯罪集团，在南京市、无锡市、上海市、苏州市等地有预谋、有分工、有组织的实施诈骗犯罪活动。在犯罪过程中，由陈文辉假冒香港万隆(控股)集团有限公司的执行董事“张伟成”，姚成玉假冒张伟成的生意合作伙伴“梁总”，姚敬鸿、徐亮、陈振坤、王显敏等人轮流假冒香港万隆(控股)集团有限公司的业务经理“陈文杰”、“姚中伟”、“李国彬”，姚敬鸿、王显敏时而假冒“张伟成”的生意合作伙伴“王总”，被告人莫有森假冒“梁总”的驾驶员。该犯罪集团以“张伟成”高薪聘请家庭保健医生或者购买别墅、香港万隆(控股)集团有限公司洽谈审计、工程造价业务等名义，安排姚敬鸿、徐亮、陈振坤等人通过医院门诊挂号、电话查询、互联网搜索等方式寻找到医生、会计事务所或者造价咨询公司负责人、以及出售别墅的房主作为犯罪目标。随后再以“张伟成”的名义在高级酒店宴请被害人并洽谈业务。期间，陈文辉、姚成玉、王显敏、姚敬鸿、徐亮、陈振坤等人以各种理由引诱被害人参与赌博，并采用互相配合、通过以做牌“出老千”的手段控制赌局输赢，每次均由姚成玉赢得赌局，先后以此骗取被害人钱款。在设置赌局诈骗时，由姚成玉、陈文辉、王显敏主导骗局，并安排被告人莫有森和姚敬鸿、徐亮、陈振坤等人予以配合、望风或者陪同被害人取钱，同时安排张海倩等人打电话谎称有急事为借口结束赌局。该犯罪集团诈骗得逞后，由姚成玉、陈文辉等人利用事先从网上购买的银行卡接受部分被害人的转账，并将犯罪所得扣除开支后按照一定比例分配。其中，被告人莫有森参与诈骗数额人民币1015200元，具体事实分述如下：1.2016年5月28日，被告人莫有森伙同姚成玉、陈文辉、王显敏、阿强等人假借聘请保健医生为名，在江苏大仓市锦江大酒店设置赌博骗局，骗得太仓市第一人民医院医生被害人韩某人民币100000元。2.2016年6月2日，被告人莫有森伙同姚成玉、陈文辉、王显敏、阿强等人假借聘请保健医生为名，在上海市黄埔区锦江饭店设置赌博骗局，骗得上海市第十人民医院医生被害人陈某甲人民币150000元。3.2016年8月29日，被告人莫有森伙同姚成玉、陈文辉、王显敏、阿强等人假借聘请保健医生为名，在无锡市凯宾斯基大酒店设置赌博骗局，骗得无锡市人民医院医生被害人程某人民币182000元。4.2016年11月1日，被告人莫有森伙同姚成玉、王显敏、姚敬鸿等人假借聘请保健医生为名，在南京金鹰皇冠假日酒店设置赌博骗局，骗得江苏省第二中医院医生被害人朱某甲人民币3000元。5.2016年11月10日，被告人莫有森伙同姚成玉、陈文辉、王显敏、阿强等人假借以购买别墅为名，在无锡市君来洲际大酒店设置赌博骗局，骗得被害人朱某乙人民币385000元。6.2016年12月初的一天，被告人莫有森伙同姚成玉、陈文辉、王显敏等人假借聘请保健医生为名，在南京江宁金元宝饭店设置赌博骗局，骗得南京市江宁区中医院医生被害人沈某人民币10000元。7.2016年12月初的一天，被告人莫有森伙同姚成玉、陈文辉、王显敏、阿强等人假借聘请保健医生为名，在南京金鹰皇冠假日酒店设置赌博骗局，骗得江苏省中医院医生被害人潘某人民币82000元。8.2016年12月8日，被告人莫有森伙同姚成玉、陈文辉、王显敏、陈振坤等人假借聘请保健医生为名，在南京溧水宾馆设置赌博骗局，骗得南京市溧水区人民医院医生被害人吴某人民币24400元。9.2016年12月10日，被告人莫有森伙同姚成玉、陈文辉、王显敏、徐亮等人假借聘请保健医生为名，在南京市江宁区金元宝饭店设置赌博骗局，骗得南京市江宁区中医院医生被害人徐某人民币40000元。10.2016年12月11日，被告人莫有森伙同姚成玉、陈文辉、王显敏、姚敬鸿、陈振坤等人假借聘请保健医生为名，在苏州市太仓喜来登大酒店设置赌博骗局，骗得太仓市第一人民医院医生被害人宋某人民币3800元。11.2016年12月16日，被告人莫有森伙同姚成玉、陈文辉、王显敏、姚敬鸿、陈振坤等人假借洽谈审计业务为名，在南京市溧水区约翰温泉酒店设置赌博骗局，骗得南京中信会计师事务所被害人陈某乙人民币35000元。2019年8月3日，被告人莫有森主动至公安机关投案，其到案后如实供述了上述犯罪事实。案发后，被告人莫有森的亲属已向公安机关代为退出涉案赃款人民币80000元。另经一审补充查明，被告人莫有森到案之前，公安民警从姚成玉、姚敬鸿、陈振坤、徐亮处依法追回赃款共计人民币54271元；王显敏、张海倩、徐亮分别退赃人民币210000元、人民币10000元、人民币8500元；现已分别发还被害人韩某人民币10000元、发还被害人陈某甲人民币20000元、发还被害人程某人民币15200元、发还被害人朱某甲人民币3000元、发还被害人朱某乙人民币53700元、发还被害人沈某人民币10000元、发还被害人潘某人民币11500元、发还被害人吴某人民币14000元、发还被害人徐某人民币40000元、发还被害人宋某人民币1500元、发还被害人陈某乙人民币35000元。原审公诉机关认为，被告人莫有森以非法占有为目的，采取虚构事实的手段，骗取他人财物，数额特别巨大，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人莫有森等人为共同实施犯罪组成较为固定的犯罪组织，构成共同犯罪，且属犯罪集团；被告人莫有森在共同犯罪中起次要作用，系从犯。鉴于被告人莫有森系从犯、具有自首情节、主动退赃且自愿认罪认罚等法定和酌定量刑情节，建议对其判处有期徒刑三年至五年，并处罚金；如判处有期徒刑三年则可适用缓刑。为证实指控内容，原审公诉机关提交了受案登记表，立案决定书，户籍证明，抓获经过，行政处罚决定书，中国银行卡的开户资料及交易明细单，银行卡开户及交易明细，银行取款记录及转账记录，费用转交单及收条，刑事判决书，扣押决定书、扣押及发还物品清单；被害人韩某、陈某甲、程某、朱某乙、沈某、朱某甲、潘某、吴某、徐某、宋某、陈某乙的陈述；搜查笔录、辨认笔录；被告人莫有森及同案人员陈文辉、姚成玉、姚敬鸿、陈振坤、徐亮、王显敏、张海倩供述和辩解等证据。原审判决认为，原审公诉机关指控被告人莫有森犯诈骗罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，量刑建议适当，应予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第二款、第二十七条第一款及第二款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，以诈骗罪判处被告人莫有森有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币三万元；责令被告人莫有森继续连带退赔涉案被害人的剩余经济损失。上诉人莫有森提出，1.其没有参与第一、十笔诈骗；2.其有从犯、自首、认罪认罚等情节，原审判决量刑过重，希望二审改判缓刑。经审理查明，原审判决认定上诉人莫有森犯诈骗罪事实清楚，证据确实、充分。上诉人莫有森在本院审理期间，未提供新的证据，本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）莫有森伙同他人以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人莫有森提出的上诉理由，经查，原审判决认定莫有森参与第一、十笔诈骗犯罪有其本人庭审认罪供述与同案犯姚敬鸿、陈文辉、王显敏、陈文辉、陈振坤等人的供述、被害人韩某、宋某的陈述相互印证，足以认定；原审判决已认定莫有森有自首、从犯和认罪认罚等量刑情节，并结合其罪行和犯罪数额予以减轻处罚，量刑在法定幅度范围内，二审改判缓刑依据不充分。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  邓 玲审 判 员  汪 波审 判 员  刘明世二〇二〇年四月二十日法官助理  陈旭霞书 记 员  孟鑫鑫