宁夏回族自治区银川市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）宁01刑终38号 原公诉机关宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院。 上诉人（原审被告人）杜某，公民身份号码×××，户籍所在地宁夏回族自治区贺兰县，住宁夏回族自治区银川市贺兰县。1997年7月30日因犯盗窃罪被宁夏回族自治区贺兰县人民法院判处有期徒刑七年，2002年5月14日刑满释放。2002年9月19日因涉嫌故意伤害罪被银川市公安局郊区分局刑事拘留,同年10月15日经宁夏回族自治区银川市人民检察院批准，2018年5月24日由银川市公安局金凤区分局执行逮捕。现羁押于银川市看守所。 辩护人马某1，宁夏瀛智律师事务所律师。 宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院审理宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院指控原审被告人杜某犯故意伤害罪一案，银川市金凤区人民法院于2019年12月17日作出（2018）宁0106刑初378号刑事判决，原审被告人杜某提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅本案卷宗材料，审查上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本院依法讯问了上诉人，听取了履行职务检察人员和辩护人意见，核实了全案证据，对一审认定的事实、证据及适用法律进行了全面审查。现已审理终结。 原审查明，2002年9月11日凌晨2时许，金学春和庞伟郊区红花乡北塔五队（现银川市××区西门北侧）“春兰面馆”门口与被害人马虎发生口角。金学春随即返回北塔村五队其住处取来匕首，伙同庞伟、被告人杜某、李学华、侯宗环再次来到“春兰面馆”门口。金学春持刀对被害人马虎的腿部、腹部、臀部进行捅刺，被告人杜某、庞伟、李学华、侯宗环对被害人马虎拳打脚踢。在此过程中，金学春伙同他人持刀捅刺了前来劝架的被害人张某1的右大腿，致张某1受伤倒地，后杜某、侯宗环等人逃离现场。被害人张某1、马虎被送往医院救治，张某1经抢救无效死亡。经鉴定，被害人张某1系单刃锐器致股动脉破裂造成失血性休克死亡，被害人马虎人体损伤程度为重伤。 原审另查明，2018年11月19日，附带民事诉讼原告人郑某（系被害人张某1妻子）、张某2（系被害人张某1儿子）以被告人杜某的犯罪行为给其造成经济损失为由，提起附带民事诉讼，要求被告人赔偿经济损失943527元。后被告人杜某家属代其向附带民事诉讼原告人郑某、张某2赔偿经济损失30000元，取得了被害人谅解。被害人郑某、张某2于2019年4月16日向法院提出申请，申请撤回对被告人杜某附带民事部分的诉讼，法院裁定予以准许。 以上事实，有以下当庭出示并经法庭质证、认证的证据予以证明： （1）受案登记表、立案报告，证明2002年9月11日凌晨2时许，银川市公安局郊区分局接到群众报警称有两名个头较低的男子因和北塔五队面馆门前吃饭的北塔六队农民马虎、张某1发生争执，两名个头较低的男子便纠集另三名男子将马虎、张某1捅倒。张某1已死亡，马虎送往医院救治。该局经审查，于当日决定对本案立案侦查。 （2）逮捕决定书、逮捕证、羁押证明，证明2002年10月15日，银川市人民检察院决定批准逮捕被告人杜某。2018年5月24日被银川市公安局执行逮捕。 （3）辨认现场笔录及照片，证明在见证人的在见证下，被告人杜某将侦查人员带至兴庆区福星苑北侧老木瓜门口（原北塔五队），指认兴庆区北侧老木瓜门口就是案发的地方。（现原北塔五队房屋已经拆除，无法确定具体发案地点）；被告人杜某对金学春进行辨认。 （4）现场勘验检查笔录及照片，证明案发现场位于凤凰北街（南北方向）路边东侧“春兰面馆”门前，其对面是北安市场，面馆南一条东西方向的小巷通往红花乡北塔5队居民区，北侧紧挨“炒面王”饭馆，是一排面向路（既面东）砖石结构的平房。中心现场位于“春兰面馆”门前台阶上，310×250CM的范围内散落着片状血迹，被雨冲刷，延伸至路边道牙，在道牙边一垃圾筐里发现一件带血衬衣，旁边发现一只皮鞋。提取衬衣、皮鞋、面馆门前至道牙不同部位的四份血。 （5）鉴定意见，证明被害人张某1系单刃锐器致股动脉破裂造成失血性休克死亡。被害人马虎伤情为重伤。 （6）证人陈某的证言，证明2002年9月11日晚2时40分许，金学春和候宗环、杜某、庞伟、李学华等人来到陈某的住所借宿了一晚，第二日离开了陈某的住所。 （7）证人杨某1的证言，证明证人杨某1在炒面王餐厅门口卖烧烤。2002年9月11日一点多不到两点，两个女的在炒面王旁边的饺子馆吃完饭，来到旁边的串串香店与服务员发生了口角，这时在炒面王喝酒的田某、马虎、张某1听到骂声，从炒面王出来了，田某拉着马虎、张某1回家，不让多管闲事，马虎坐在炒面王门口的烧烤摊子的椅子上喊“新疆羊肉串”，旁边来了两个男的，其中一个骂马虎起哄，马虎说：“你不要给你们爷爷歪，你们爷爷踏死你呢”饺子馆出来的两个女的拉这两个男的到饺子馆喝酒，这两个不去，跟马虎吵架的这个吵完就和另一个人一起从旁边的巷子走了，那两个女的还在串串香门口骂架。然后过了不到五分钟，这两个男的领了另外三个男的从旁边的巷子出来了，和马虎吵架的那个小伙子手从裤子口袋掏出一把刀，把马虎拉到炒面王门口，从肚子上捅了几刀子，马虎就倒在地上了，这五个人又用脚踢马虎，这时张某1冲过来拉架，被这五个人中的一个人，就是和马虎吵架时的另外那个小伙子，把张某1一刀捅在大腿上，不知是左腿还是右腿，这个小伙子当时就是马虎和另外一个吵架时在场的人，他们两个一起去旁边的巷子叫的人，和马虎吵架的捅倒了马虎，另一个把张某1捅了一刀。捅在腿上，这两个捅人的拿刀了，后面来的三个人一个拿的锁车子的带塑料套子的链锁，还有一个拿的煤铲子，剩下一个好像没拿东西，张某1被捅了一刀，就朝南边路西侧跑了，刚到防暴队门口，就倒下了。炒面王的老板就报了警。 （8）证人杨某2的证言，证明2002年9月11日凌晨2时许，有两个小姑娘在春兰饭馆北边串串香饭馆和串串香老板娘吵架，来了两个男的劝架，劝架的两个男的其中一个穿麻色上衣、黑色裤子的小伙子追一个男的到杨某2的摊位前，穿麻色衣服的男的手里拿着一把7-8公分长的刀子，搂着被追的男子的脖子，捅了被追的男子的左腿一刀，杨某2就躲进了饭馆。持刀捅人的男子25岁左右，圆脸，身高1.65米，较瘦，自来卷发。参与打架的有5个人，一个拿刀子，一个拿小铲子，5个男的在公路边打一个小伙子，把那个小伙子打倒后，那几个男的用拳用脚在被打的人身上踏，拿刀的那个男的又追了一个男的用刀在腿上捅了一刀。 （9）证人虎玉强的证言，证明2002年9月11日凌晨1点多，有两个女子与串串香的老板发生口角，这时进来两个男的，有三十岁左右，串串香的老板娘和她的朋友就把这两个女的推出店里。刚进来的男的对这两个女的说别吵了，走喝酒去。炒面王门口烧烤摊子上坐着两个男的，这时进入串串香劝架的男子与烧烤摊的男子发生了争吵，准备打架，但是被各自的人拉住了。炒面王门口吵架的一名男子叫马虎。从串串香过去的矮个子男子被同伴推进了春兰面馆旁边的巷子里。虎玉强在门口站着，这时那个矮个子的男子从巷道里冲了出来，和马虎的朋友打了起来，马虎的朋友这时向防暴队那边跑了，边跑边喊了一声：“马虎，有刀子”，虎玉强看到那个男子腿上流血了。这个矮个子的人又冲过来和马虎打，往马虎身上捅。这时又从巷道冲出来四个人，把马虎打倒了。然后从春兰面馆的巷子里跑进去了。 （10）证人田某的证言，证明2002年9月11日凌晨，田某、张某1、马虎在饭馆喝酒，准备回去的时候串串香门口有两个女的和串串香饭馆的人吵架，马虎站在烤羊肉的摊子前喊“羊肉串，羊肉串，新疆羊肉串”，有个男的走过来和马虎发生了争吵，张某1劝架，后来和马虎吵架的男子就朝春兰饭馆南侧的巷子走进去，不到2分钟，从巷子里冲出来5个人，直接冲到马虎面前，张某1准备拦住和马虎吵架的人，被那个人朝张某1的左大腿捅了一刀，张某1便朝巡警支队方向跑了。田某跑回去叫人，回来的时候马虎被春兰饭馆的老板娘扶了起来，张某1倒在巡警队门口，田某将张某1送到市医院急救中心，张某1已经死亡。 （11）证人张某3的证言，证明证人张某3是炒面王饭庄的老板。2002年9月11日凌晨2时许，张某3听到炒面王饭庄门口有人吵架，出来以后两个吵架的小伙子走了。大约过了两分钟，来个五个人，那两个走的小伙子上来就用拳头打马虎，其中一个用一把刀子在马虎的肚子处不停的用刀刺，张某1上去拉架，这时后面又上来一个人从后面抱住张某1，一个人用刀刺张某1，张某1说是拉架的就往防爆大队跑，快到防暴队时倒地上不动了。那五个人就一起打马虎。打的马虎不动，又问还有谁，看没有人说话就从春兰饭馆的南边往东走了。张某3看到有两个男子拿到刀。先上来的两个男子一个用刀刺马虎，一个用拳打，张某1拉架，后上来的三个人上来两个人，一个抱住张某1，一个用到刺张某1。 （12）证人马某2的证言，证明2002年9月11日凌晨，炒面王饭馆马虎因为喊羊肉串和一名男子发生了口角，那名男子被他的同伴叫走了，两三分钟后，他们叫来了三个人，共五个人到炒面王饭馆找马虎，张某1上来劝架，被五个人中的两个一前一后抱住，并用刀在腿上捅了一刀。张某1就往巡警大队门口跑。五个人把马虎打倒后就离开了。红脸拿刀的男子捅了马虎肚子，和该男子一块的两个男的中的一个捅的张某1。 （13）同案犯金学春的供述与辩解，证明2002年9月份的一天，被告人杜某和四五个狱友在北塔村5队一个商店门口准备盗窃一女子财物，被旁边一男子发现，在旁边起哄提醒该女子。被告人杜某与起哄的男子发生了争吵，被周围人劝开后，被告人杜某和四个狱友回到北塔村5队的住处拿了一把二十多公分的水果刀，返回与那名男子吵架的地方，拿着刀骂那名男子，那名男子就冲过来和杜某等五人殴打在了一起，期间杜某持刀对该男子身上捅了几刀，具体捅在什么部位杜某记不清楚了。当天晚上杜某等五人在一个朋友家借宿了一晚，第二天便各自离开了，被告人杜某逃到了陕西靖边县改名罗强。 （14）同案犯侯宗环的供述，证明2002年9月11日凌晨2时许，被告人杜某和小杜在路口买烟，一会儿，二人回到杜某和侯宗环的住处，杜某从床下拿了刀就冲出去了，侯宗环跟着跑出来，看到杜某、小杜、小王三人在路口捅倒了一个人，那人肚子上都是血，侯宗环就朝该男子后背踢了几脚，侯宗环问还有谁，有人说还有一个小伙子，众人就各自离开了现场。 （15）被害人马虎的陈述，证明2002年9月10日晚上11时许，被害人马虎与两个小伙子发生了口角，其中一名小伙子持刀对马虎捅了八刀，其他几人对马虎拳打脚踢。马虎被送到武警医院救治。 （16）被告人杜某的供述与辩解，证明2002年9月11日凌晨，金学春和庞伟在北塔五队商店买烟时与人发生冲突，金学春回到其住所，拿了一把刀与一个小伙子扭打在一起，金学春、李雪华、庞伟、候宗环拳打脚踢将另一个小伙子打跑。杜某看到和金学春扭打在一起的小伙子身上有很多血，五人就去陈某家借住了一晚。另证明被告人有坦白情节。 （17）讯问笔录，证明:1、被告人在银川市公安分局值班室逃跑的情况；2、公安机关在讯问时，关于休息及提供饮食的说明。 （18）刑事判决书、释放证明，证明1997年7月30日，被告人杜某因涉嫌盗窃罪被贺兰县人民法院判处有期徒刑七年，2002年5月14日刑满释放。系累犯。 （19）谅解书、收条、撤诉申请书各一份，证明被告人家属代其向被害人赔偿了3.2万元，被害人对被告人的行为表示谅解。 原审法院认为，被告人杜某伙同同案犯金学春、侯宗环等人故意伤害他人身体，致一人死亡，一人重伤，其行为已构成故意伤害罪,应予刑事处罚。公诉机关指控被告人杜某犯故意伤害罪事实清楚，证据确实、充分，指控成立。本案系共同犯罪，被告人杜某应对共同犯罪的后果承担法律责任，故被告人辩护人关于被告人对马虎的重伤不应承担责任，对张某1的死亡应在轻伤或重伤范围内承担责任的辩护意见不能成立，不予采纳。被告人杜某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应依法从轻处罚。被告人杜某如实供述自己的罪行，系坦白，可依法从轻处罚。被告人杜某赔偿被害人经济损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。被告人杜某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的犯罪，系累犯，应依法从重处罚。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。被告人辩护人关于被告人具有从轻处罚情节的辩护意见，予以采纳；其他意见，不予采纳。为保护公民人身权利不受侵犯，维护社会秩序稳定，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条的规定,判决:被告人杜某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一年。 上诉人杜某的上诉理由及辩护人的辩护意见，1、一审认定事实错误。本案的事实应是金学春和庞伟两人先到现场对被害人马虎殴打并用刀将其捅刺倒地，杜某等人后一波才到达案发现场。故杜某客观上没有造成被害人马虎重伤的行为,主观上也没有伤害的故意，其不应对被害人马虎重伤的结果承担责任。上诉人杜某到达案发现场的，没有携带凶器，仅实施了一般的拳打脚踢行为，未实施致命行为，不应对张某1的死亡结果承担责任。2、一审程序违法。上诉人杜某2002年的三份笔录不仅遭受刑讯逼供且连续疲劳审讯，没有保障上诉人杜某的休息，一审时辩护人向法院申请非法证据排除，但一审没有启动排非程序，故一审程序违法。3、一审量刑过重。本案同案犯侯宗环同样具有累犯，且未被认定为从犯，也没有取得被害人家属谅解，被判处有期徒刑十一年，同案犯刑期有失公平，没有体现罪责刑相适应原则。综上，请求二审依法改判。 履行职务检察人员认为，本案上诉人杜某犯故意伤害罪的犯罪事实清楚、证据确实、充分，一审判决审判程序合法、定性准确。上诉人杜某的上诉理由不能成立，本案中上诉人杜某的陈述，同案犯的供述及证人证言均可以证实被害人马虎、张某1被一伙人用刀捅，杜某等五人上前继续对马虎、张某1拳打脚踢，致使张某1失血性休克死亡。另，根据银川市公安局出具的法医鉴定书、尸体检验报告等鉴定意见书结合被害人马虎案发后的陈述，一审认定被害人马虎重伤及张某1死亡后果系上诉人杜某等人共同所致的认定正确，应以故意伤害罪对上诉人杜某予以处罚。综上，建议驳回上诉，维持原判。 经二审查明的事实与一审一致，认定事实的证据均经一审当庭举证、质证，合法、有效，本院予以确认。 本院认为，上诉人杜某伙同罪犯金学春、侯宗环等人故意伤害他人身体，致一人死亡，一人重伤，其行为已构成故意伤害罪,应予刑事处罚。 上诉人杜某及辩护人称上诉人杜某是后一波到达案发现场的，没有携带凶器，仅实施了一般的拳打脚踢行为，未实施致命行为，不应对被害人马虎的重伤和张某1的死亡结果承担责任。经查，本案系共同犯罪，上诉人杜某主观上有伤害他人的故意，客观上积极参与殴打被害人的行为，并造成一人死亡、一人重伤的结果，其应对被害人马虎的重伤和被害人张某1的死亡承担责任。故上诉人杜某及辩护人的该上诉理由和辩护意见不能成立。 上诉人杜某及辩护人称上诉人杜某2002年的三份笔录不仅遭受刑讯逼供且连续疲劳审讯，没有保障上诉人杜某的休息，一审没有启动排非程序，程序违法。经查，一审时辩护人申请非法证据排除，一审法院进行了审查，公诉机关补充提交了讯问笔录和情况说明等证据证实2002年上诉人杜某讯问时保障了其休息的权利，一审法庭调查时针对该证据进行举证、质证，法庭辩论时保障了上诉人杜某及辩护人的权利，故上诉人杜某及辩护人的该上诉理由和辩护意见不能成立。 上诉人杜某及辩护人称一审量刑过重，本案同案犯之间量刑有失公平，没有体现罪责刑相适应原则。经查，上诉人杜某系从犯，累犯，一审法院结合上诉人杜某的犯罪情节，悔罪表现等综合对其判处罪责刑相适应的刑罚，故上诉人杜某及辩护人的该上诉理由和辩护意见不能成立。 综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  徐玉芳 审判员  李 刚 审判员  宋名一 二〇二〇年四月八日 书记员  刘铧之 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。