云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民初1564号原告：朱勇辉，男，1977年8月6日出生,汉族,住云南省昆明市官渡区。委托诉讼代理人：过婧,云南云誉(麒麟)律师事务所律师。被告：西南交通建设集团股份有限公司,住所地:云南省昆明市五华区西昌路708号。法定代表人：孙明书，系该公司董事长。委托诉讼代理人：谢汪梦黎，云南建广律师事务所律师。被告:云南省水利水电工程有限公司第一分公司，住所地：云南省昆明市金殿青龙山。负责人：陈南峰。委托诉讼代理人：周卫东，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：孙琪峰，云南建广律师事务所律师。被告：云南省水利水电工程有限公司，住所地：云南省昆明市经济技术开发区信息产业基地林溪路256号春溪大厦。法定代表人：李自翔。委托诉讼代理人：周卫东，系该公司员工。委托诉讼代理人：孙琪峰，云南建广律师事务所律师。被告：昆明玉东工贸有限公司，住所地：云南省昆明市东川区因民镇二二二。法定代表人：李登敏。委托诉讼代理人：张忠才，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：胡长福，男，系该公司员工。原告朱勇辉与被告西南交通建设集团股份有限公司（以下简称“西交集团”）、被告云南省水利水电工程有限公司第一分公司（以下简称“省水利水电一分公司”）、被告云南省水利水电工程有限公司（以下简称“省水利水电公司”）、被告昆明玉东工贸有限公司（以下简称“玉东公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月17日立案后，依法适用普通程序，公开进行了审理。本案现已审理终结。原告朱勇辉向本院提出诉讼请求：一、请求法院判令四被告共同向原告支付拖欠工程款人民币9187608.38元（以下均为人民币）及以此为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算至款项清偿之日止的逾期付款利息（自2018年4月3日开始起算，暂计至2019年2月28日为367466.03元）；二、判令被告玉东公司立即向原告返还安全保证金740331元；三、本案诉讼费用、保全费、公告费（如适用）由四被告共同承担。事实和理由：2012年8月，被告西交集团及被告省水利水电一分公司将其从被告玉东公司处承包的“昆明玉东工贸有限公司包子铺铁矿选矿厂尾矿库工程排洪系统”工程项目交予原告朱勇辉负责施工且原告为此支付了740331元的安全保证金。原告进场施工且完工后，被告西交集团于2017年3月10日与原告形成《昆明玉东工贸有限公司包子铺铁矿选矿厂尾矿库排洪系统项目施工人朱勇辉工程量结算单》，确认工程结算价款为16881411.24元，同时，被告西交集团及被告省水利水电一分公司于2018年4月共同编制了该项目的《竣工结算书》并交由被告玉东公司。截至今日，在项目交付且竣工验收合格后，被告仅向原告支付了工程款7693802.86元，尚欠工程款9187608.38元，各被告未全部支付工程款及拒不返还保证金的行为对原告造成极大损害，故原告为维护自身合法权益，特向贵院提起诉讼，望贵院判如所请。被告西交集团答辩称：原告的起诉无事实和法律依据。被告与原告朱勇辉之间不存在任何的施工合同关系，被告也不欠原告任何款项。被告与原告之间不存在其他任何债权债务关系。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。被告省水利水电一分公司答辩称，2012年8月3日，发包人玉东公司与总包人西交集团签订了《包子铺铁选矿厂尾矿库工程排洪系统施工承包合同》，由西交集团承包“包子铺铁矿选矿厂尾矿库工程排洪系统工程项目”，承包范围及内容为设计图注明的施工范围及内容，具体为：（一）尾矿输送管、（二）排洪系统、（三）回水系统、（四）其他（刺铁丝围栏），合同价款约定为含税包干总价14676668.92元，合同明确了各自的权利义务关系。之后，西交集团将承包的该工程交由集团内部的被告省水利水电一分公司来负责完成。2012年8月18日，被告省水利水电一分公司（甲方）与谢炳锦（乙方）签订了一份《劳务协议书》，以劳务分包方式，约定由谢炳锦承包“东川区包子铺铁矿选矿厂尾矿库工程排洪系统工程”，承包范围按照业主提供的施工图以及项目相关技术资料及要求；工程量以业主与甲方结算并审计后，确认给甲方的工程量为准；工程量结算方式：投保工程量清单范围内实行中标金额（即合同总价）包干；工程承包范围以外的经济签证以业主及监理公司现场代表共同签认的工程经济签证单作为结算依据；甲方按合同段中标总价的4%收取管理费。协议明确了双方的权利义务关系。之后，谢炳锦将承包的该工程又交由原告朱勇辉来履行和完成。原告朱勇辉作为实际施工人对该工程项目进行了施工，被告省水利水电一分公司按具体施工情况已经向原告朱勇辉支付了相应的工程款9008139.74元，但工期严重逾期，部分施工工程也存在质量问题，原告朱勇辉对此依法应承担相应责任和费用。2017年5月2日，总包人西交集团向发包人玉东公司提交了《竣工结算书》（报告），对东川包子铺铁矿选矿厂尾矿库排洪系统工程要求结算的总价为15772607.36元。发包人玉东公司已委托第三方审计机构对《包子铺铁矿选矿厂尾矿库工程排洪系统施工承包合同》施工完成的工程价款结算进行了初步审核，送审金额为15772607.36元、审定金额为11466205.72元，核减金额为4306401.64元。由于工程系总价包干项目，因发包人玉东公司与总包人西交集团至今未能对该工程项目进行结算，所以，被告省水利水电一分公司也未与谢炳锦及实际施工人原告朱勇辉进行结算。综上所述，原告朱勇辉起诉要求被告支付工程款9187608.38元及逾期付款利息等款项，纯属高估冒算，毫无事实和法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告省水利水电公司答辩称，我方与原告不存在任何合同关系，也不存在债权债务关系，原告起诉我方毫无事实法律依据，请求法院驳回原告对我方的起诉。被告玉东公司答辩称，一、我方并未与原告签订任何合同，依据合同相对性原则，我方没有对原告付款的义务，原告要求我方支付工程款没有依据。二、我方没有对被告西交集团支付工程款的义务，我方也并未欠付西交集团工程款，即便原告是实际施工人，我方也不应对原告承担付款责任。（一）依据合同，我方已经不应承担按合同约定的原进度付款的责任了。依据合同约定，我方按进度付款的条件是西交集团在2012年11月底前完工的前提下在2012年11月底前的时间段内按进度付款，西交集团在2012年11月底前并没有完成工程，完工的时间进度已经不是2012年11月底前的时间段内的进度了，不符合合同约定的时间段内的进度了，2012年11月底后西交集团的工程进度已经不是我方与西交集团在合同中约定的付款的正常工程进度了，已不具备按进度付款的条件，因此，在2012年11月底后，我方并没有按进度付款的义务了。（二）按先履行抗辩和同时履行抗辩原则，我方也不应向西交集团承担付款责任。由于西交集团违约不向我方支付履约保证金146.77万元，施工过程中未按合同约定进度完成施工，施工质量不合格，西交集团不按合同约定履行在先，违约在先，依据先履行抗辩和同时履行抗辩原则，虽然我方不欠付西交集团工程款，即便我方有欠付西交集团的工程款，我方也有权不支付西交集团工程款，在西交集团未按合同履行完其合同约定的义务前，我方有权不向西交集团履行付款义务。（三）我方已不欠付西交接团工程款，实际已经超付西交集团工程款。即便是在不考虑西交集团2012年11月底未完工的违约事实及其他违约事项、我方也不主张先履行和同时履行抗辩的权利我方也不主张工期延误的扣款、我方也认可按照西交集团的实际工程进度付款的前提下，我方的工程进度款也已经达到87.95%，也已经超过按工程实际完工进度到交工验收阶段时支付到85%的比例了。具体事实理由如下：我方将工程发包给西交集团后，西交集团多次违约，不按合同约定履行义务：1.不按合同约定向我方支付履约保证金146.77万元；2.工程未按期完成，工程质量验收不合格，工期严重滞后。（1）西交集团施工至2012年11月时斜槽共有300米质量不合格，浇注的斜槽表面呈蜂窝状，强度明显不达标，用手一碰大块的混凝土就脱落，11月后继续浇注的100米混凝土由于没有采取保温措施，质量也不合格，2013年底西交集团才完成斜槽混凝土浇注，我方提出对质量不合格的400米混凝土斜槽返工，西交集团从2014年6月返工，至2014年9月共返工280米左右，剩余的120米左右到现在西交集团也没有返工整改。2016年9月6日，经昆明市东川区建设工程质量监测中心鉴定，混凝土的额强度仅为18.9MPa，远远低于涉及要求的强度30MPa；2016年12月16日，西交集团与我方共同召开了工程协调会，双方同意就剩余的120米质量缺陷的不合格斜槽按100米计算，按合同约定的单价扣除相应的工程费用进行结算，按照西交集团投标文件单价，100米斜槽单价应当扣除的工程款超过115.2483万元。（2）过水涵洞预留的渗水孔一直没有开孔，一直到2016年4月初西交集团才进场处理，2016年6月12日才完工。（3）2015年4月9日，我方与西交集团核实，尾矿输送管PE管、回水系统、刺铁丝维兰也未完成施工，双方同意从承包合同中扣除工程款728929.05元。（4）依据我方与西交集团签订的《包子铺铁选矿厂尾矿库工程排洪系统施工承包合同》第五条的约定，西交集团应与2012年11月底前完成工程，但西交集团至今也未完成。2014年10月21日，西交集团提出工程交工验收请求，由于工程存在诸多问题，一直无法交工验收，一直到2018年3月14日我方被迫与西交集团进行交工验收后，双方一直无法完成竣工验收，无法完成竣工结算；由于排洪工程不能投入使用，我方的尾矿库不能堆放尾矿，致使我方的尾矿无处排放，导致我方自2014年9月起被迫停产至今，损失巨大。（5）经我方核算，对于未完工的尾矿输送工程、回水系统工程、刺铁丝围工工程三项双方达成一致扣减工程款728933.05元；对于存在根本质量缺陷的100米斜槽方我方与西交集团协商一致按合同单价计算扣款，100米斜槽应扣工程款1152483元；对于工期延误应扣工程款，我方应扣减西交集团工期延误的工程款为941万元，我方应最终支付西交集团的工程结算工程款总价仅为3523872.61元，我方实际支付西交集团工程款达11253671.5元，远远超过我方的应付工程款3523872.61元（含质保金），我方已不欠付西交集团工程款，西交集团应返还我方超付的工程款达8082186.5元，我方对西交集团没有付款义务。由于西交集团拒不认可赔偿我方的工期延误损失，至现在，双方也无法确定工程的最终结算总价。（6）即便是按照西交集团主张不扣减工期延误的工程款，依据西交集团的主张结算，应付工程款为包干总价扣除未完工的尾矿输送工程、回水系统工程、刺铁丝围工工程款728933.05元，扣除100米斜槽质量缺陷工程款1152483元，西交集团主张的结算工程款为12795285.9元，而我方实际付款已达到11253671元，实际付款比例也已经达到了87.95%，即便不考虑西交集团未按期完工的违约事实，我方也已经超过了合同约定的施工进度付款85%的比例了，就算我方付款达不到85%，我方也不存在有对西交集团的任何欠付工程款或到期未支付工程款。即便原告是实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，我方也不应向原告承担付款责任。四、经我方了解，原告实际上是挂靠云南水利水电工程有限公司第一分公司从西交集团分包工程，原告与云南水利水电工程有限公司第一分公司的关系是挂靠关系，云南水利水电工程有限公司第一分公司不是转包人、也不是违法分包人，因此原告不是实际施工人，因此原告朱勇辉不是适格的原告，原告也不能突破合同的相对性向我方主张权利。五、我方与原告没有合同关系，原告没有向我方交付安全保证金的义务，而且我方与西交集团签订的合同第九条第9款约定的安全保证金是30万元，也并不是原告主张的数额，我方也从未收取原告的安全保证金，我方也不存在返还原告740331元安全保证金的义务。我方收取的是西交集团支付的农民工资安全保证金及安全保证金。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，本院记录在卷。对被告申请追加谢炳锦作为被告是否应予准许，本院在说理部分进行综合评述。本院认定事实如下：2012年8月3日，被告玉东公司通过对外招标与被告西交集团签订《包子铺铁选矿厂尾矿库工程排洪系统施工承包合同》，主要内容：被告玉东公司将尾矿输送管、排洪系统回水系统等工程发包给被告西交集团；合同含税包干总价：14676668.92元；工程质量要求符合国家及冶金部的相关规范、标准和施工图及相关技术文件等；被告西交集团须按合同总价款的3%缴纳农民工工资保证金，保证金统一存入昆钢集团公司本部资金结算中心专项农民工工资基金账户，工程完工通过验收，结算审定完成，承包人提供已结清和足额支付农民工工资的相关依据后，不计利息退还保证金；本工程不支付工程预付款；工程款（月进度款）按当月完成审定工程进度款的70%于次月15日-25日支付，工程进度款支付到合同进度款的80%时暂停支付；工程完工后支付到合同总额的85%；工程竣工交付使用、资料归档、工程结算审计完成后支付至工程结算审计总额的90%，留工程结算审计总额的10%为质保金，待工程竣工验收合格之日起1年满后，无息支付。2012年8月15日，被告西交集团为上述工程设立了“西南交通建设集团股份有限公司包子铺选矿厂尾矿库工程排洪系统项目经理部”，周波任项目经理，许可任技术负责人。2012年8月22日，被告省水利水电一分公司安排相关人员至被告西交集团组建的项目部工作。2012年10月16日，原告朱勇辉向被告玉东公司支付了安全保证金740331元。2012年10月24日，被告西交集团向被告玉东公司出具《委托书》，要求被告玉东公司将上述工程的工程款支付到被告省水利水电一分公司开设的账户。2012年8月18日，被告省水利水电一分公司（甲方）与谢炳锦（乙方）签订《劳务协议书》，主要内容：谢炳锦承包“东川区包子铺铁选矿厂尾矿库工程排洪系统工程”；承包范围按照业主提供的施工图以及项目相关技术资料及要求；工程量以业主与甲方结算审计后，确认给甲方的工程量为准；工程量结算方式：投标工程量清单范围内实行中标金额（即合同总价）包干；工程承包范围以外的经济签证以业主及监理公司现场代表共同签认的工程经济签证单作为结算依据；甲方按合同段中标总价的4%收取管理费。协议明确了双方的权利义务关系。2014年10月21日，被告玉东公司（业主方）、被告西交集团包子铺项目部（承包方）、监理方和设计方等部门，就上述工程形成了“昆明玉东工贸有限公司包子铺铁选矿厂尾矿库工程排洪系统交工验收会议纪要，主要内容：部分B型斜槽砼强度未达到设计要求，存在缺陷，要求处理后达到设计标准后，再经设计、监理和业主现场验收。2018年3月14日，上述工程交工验收合格，办理了实物移交手续，明确了上述工程开工日期2012年7月25日，交工日期2014年10月21日，工程质量等级合格。2015年3月24日，上述工程发包人（业主）、承包人及监理单位对施工工程量进行核实，形成了《工程核实情况表》及相应的核实记录，就相关未做工程及金额进行了确定。2016年12月16日，建设方与施工方召开了上述工程协调会，确定“排洪斜槽”存在质量缺陷，应扣除相对应的工程费用等。2017年3月10日，原告朱勇辉与被告西交集团就上述工程形成《昆明玉东工贸有限公司东川包子铺铁矿选矿厂尾矿库排洪系统项目施工人朱勇辉工程量结算单》，确认原告朱勇辉的工程金额为16881411.24元。2017年5月2日、2018年4月3日，被告西交集团、被告玉东公司、监理单位湖南和天工程项目管理有限公司三方就上述工程形成《竣工结算书》，确认上述工程结算总价为15772607.36元，被告玉东公司共支付工程款7693802.86元。上述工程验收合格后，对移交的交工资料，施工单位、监理部门、工管部门、质量监督部门、档案部门按各自的职责进行审核，符合规定要求，于2018年6月进行归档。2019年6月12日，建设方、施工方就上述工程形成了《工程结算协调会会议纪要》，就相关工程量和存在质量缺陷的部分作出了确定。2018年4月18日，许可向被告省水利水电一分公司出具《承诺》，就投标文件汇总工程量清单之外所发生的工程量如在最终结算和审计中被扣除，不再要求予以认可和支付。2012年7月-2019年2月期间，被告省水利水电一分公司向原告朱勇辉支付工程款共计7849096.22元。本院认为：本案的争议焦点是：本案合同关系应如何认定及谢炳锦是否应作为本案被告参加诉讼？本案的工程款、利息应如何认定及应由谁承担？被告玉东公司是否应当承担返还安全保证金的责任？关于本案的合同关系应当如何认定及谢炳锦是否应作为本案被告参加诉讼的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”根据本案查证事实，被告西交集团与被告省水利水电一分公司就涉案工程与原告朱勇辉形成了转包合同关系，原告朱勇辉为涉案工程的实际施工人，其有权对被告西交集团及被告省水利水电一分公司提起本案诉讼，但因其未能提交相应的施工资质，其与被告西交集团、被告省水利水电一分公司之间形成的合同关系应认定为无效。被告西交集团抗辩其未予原告朱勇辉之间有合同关系与本案查证事实不符，本院不予支持。被告玉东公司称被告省水利水电一分公司关系与原告朱勇辉之间是挂靠关系，其不是转包人、也不是违法分包人，原告朱勇辉不是实际施工人、不是适格的原告等意见，与上述规定及事实不符，本院不予采信。关于谢炳锦是否应作为本案被告参加诉讼的问题，经审查，现无证据证实谢炳锦与原告朱勇辉建立了合同关系，且无证据及法律依据证实原告朱勇辉所建工程应由谢炳锦承担支付工程款款，故省水利水电一分公司申请谢炳锦作为本案被告不能成立，本院不予准许。关于本案的工程款、利息应如何认定的问题及应由谁承担的问题。首先，关于工程款的认定。经审查，被告西交集团、被告玉东公司、监理单位湖南和天工程项目管理有限公司三方曾于2017年5月2日、2018年4月3日，先后形成了《竣工结算书》，并确认涉案工程的结算价款为15772607.36元，被告玉东公司在审理过程中认为工程未完成结算，与本案查证事实及《建设工程价款结算暂行办法》第十四条及第十六条规定不符，本院不予认定。原告朱勇辉主张的工程款16881411.24元与上述结算书认定不吻合，本院对上述三方形成的竣工结算书的工程价款予以确认，即原告朱勇辉应当得到的工程总价款为15772607.36元，扣除原告朱勇辉实际收取的工程款7849096.22元，本案尚欠工程款应认定为7923511.14元。其次，关于工程款利息的认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”经审查，涉案工程已经于2018年3月14日竣工并完成移交，因此原告朱勇辉主张自2018年4月3日起的利息有事实及法律依据，本院予以支持。关于应由谁承担上述款项支付责任的问题。根据上述分析，原告朱勇辉与被告西交集团、被告省水利水电一分公司形成了合同关系，被告西交集团、被告省水利水电一分公司应当承担上述工程款的支付责任。被告云南省水利水电工程有限公司作为被告省水利水电一分公司的设立公司，依照《中华人民共和国公司法》第十四条以及《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定，被告云南省水利水电工程有限公司及被告省水利水电一分公司应当对上述工程款承担支付责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据查证，被告玉东公司亦承认未按照合同约定支付完应付工程款，故本院对被告玉东公司在欠付建设工程价款范围内对原告朱勇辉承担责任。另外，从本案查证事实看，涉案工程已由原告朱勇辉实际完成施工，工程经验收合格后，工程资料已经予以归档，因此被告玉东公司称涉案工程存在质量问题的主张并无事实依据，本院予以驳回。关于被告玉东公司是否应当承担返还安全保证金的责任。经审查，被告玉东公司向原告朱勇辉收取了安全保证金740331元，按照合同的约定，在涉案工程竣工验收合格后无息予以返还，原告朱勇辉向被告玉东公司主张返还上述款项成立，本院予以支持。综上所述，本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，判决如下：一、由被告西南交通建设集团股份有限公司、被告云南省水利水电工程有限公司第一分公司、云南省水利水电工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告朱勇辉支付工程款7923511.14元及利息【利息以工程款7923511.14元为基准，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2018年4月3日起计算至2019年8月19日的利息和按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至实际履行完毕之日止的利息】；二、由被告昆明玉东工贸有限公司于本判决生效之日起十日内，对上述第一项判决中的工程款7923511.14元范围内向原告朱勇辉承担支付责任；三、由被告昆明玉东工贸有限公司于本判决生效之日起十日内向原告朱勇辉归还安全保证金740331元；四、驳回原告朱勇辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费83572元，由被告西南交通建设集团股份有限公司、被告云南省水利水电工程有限公司第一分公司、被告云南省水利水电工程有限公司、被告昆明玉东工贸有限公司承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审 判 长  杨章亮人民陪审员  李 涛人民陪审员  王金村二〇二〇年四月九日书 记 员  陈 栋