新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵11民终4号 上诉人（原审被告）：新疆生产建设兵团拍卖有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。 法定代表人：齐文，公司董事长。 委托诉讼代理人：刘宏亮，男，该公司法务部工作人员。 委托诉讼代理人：马宏彬，新疆赛天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：新疆生产建设兵团投资有限责任公司，住所地新疆乌鲁木齐市。 法定代表人：陈一滔，公司董事长。 委托诉讼代理人：杨恒文，公司审计法务部职员。 委托诉讼代理人：赵腾，公司项目运营部主管。 原审第三人：浦曌投资集团有限公司，住所地新疆乌鲁木齐经济技术开发区。 法定代表人：齐文，公司总经理。 委托诉讼代理人：刘宏亮，男，该公司法务部工作人员。 委托诉讼代理人：马宏彬，新疆赛天律师事务所律师。 原审第三人：新疆生产建设兵团融资担保有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市天山区。 法定代表人：周李军，公司总经理。 委托诉讼代理人：刘小楼，男，公司业务部负责人。 上诉人新疆生产建设兵团拍卖有限责任公司（以下简称兵团拍卖公司）因与被上诉人新疆生产建设兵团投资有限责任公司（以下简称兵团投资公司）、原审第三人浦曌投资集团有限公司（以下简称浦曌投资公司）、原审第三人新疆生产建设兵团融资担保有限公司（以下简称兵团融资担保公司）公司解散纠纷一案，不服新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院（2019)兵1101民初135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人兵团拍卖公司的委托诉讼代理人刘宏亮、马宏彬，被上诉人兵团投资公司的委托诉讼代理人杨恒文、赵腾，原审第三人浦曌投资公司的委托诉讼代理人刘宏亮、马宏彬，原审第三人兵团融资担保公司的委托诉讼代理人刘小楼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 兵团拍卖公司的上诉请求：请求将本案移送至有管辖权的新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院审理，或依法驳回被上诉人兵团投资公司的诉讼请求，并由被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：一、一审法院违反《民事诉讼法》有关管辖的规定，审理程序违法。《民事诉讼法》第二十六条规定“因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖。”第三十六条规定“人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的，应当移送有管辖权的人民法院，受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的，应当报请上级人民法院指定管辖，不得再自行移送。”《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第二十四条规定“解散公司诉讼案件和公司清算案件由公司住所地人民法院管辖。公司住所地是指公司主要办事机构所在地。公司办事机构所在地不明确的，由其注册地人民法院管辖。”根据上述法律规定，原审法院受理并审理本案无任何事实和法律依据，属于程序违法。二、一审法院违反《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》“人民法院审理解散公司案件，应当注重调解”的规定。法律对于公司解散之诉有严格的条件：（一）公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的；（二）股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的；（三）公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的；（四）经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。根据公司章程和公司法的规定，被上诉人作为持有10%以上股权的股东，有行使管理公司召开股东会等权利和义务而怠于行使，现径直提起解散公司之诉，一审法院将未能召开股东会的责任归责于上诉人，显属不当。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人兵团投资公司答辩称，关于管辖的问题，被上诉人曾去天山区法院立案，天山区法院认为应由兵团法院受理，因此一审法院受理本案正确。关于公司是否应当解散的问题，兵团拍卖公司自2016年1月起从未召开过股东会，目前已陷入严重的经营困难，继续存续将对股东利益造成巨大的损害，被上诉人请求解散公司符合《公司法》及司法解释的规定，一审判决正确，请求二审法院依法予以维持。 原审第三人浦曌投资公司陈述称，同意上诉人兵团拍卖公司的上诉意见，公司股东未采取合理的措施通过其他途径进行解决，提起解散公司不符合法律规定。 原审第三人兵团融资担保公司陈述称，同意兵团投资公司所述理由，同意解散兵团拍卖公司。 兵团投资公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判令解散兵团拍卖公司；2、判令被告承担本案所有费用。 一审法院认定事实：2000年3月新疆生产建设兵团商业贸易集团有限公司出资10万元、陈凯出资90万元、陈俊德出资30万元、蒋智出资10万元、蒲军出资10万元，共同设立了兵团拍卖公司。公司注册资本为人民币150万元，经营范围为：除法律、行政法规禁止买卖的物品、文物以外的拍卖业务。公司住所地为乌鲁木齐市建国路26号。2002年10月20日经股东大会通过，该公司对公司章程进行了修正，修正后的公司章程载明：公司的注册资本为人民币300万元。公司股东及出资额为：1、新疆生产建设兵团中小企业信用担保有限责任公司出资10万元、占注册资本总额比例为3.333%；2、田文瑞出资90万元、占注册资本总额比例为30%；3、陈俊德出资100万元、占注册资本总额比例为33.334%；4、蒋智出资90万元，占注册资本总额的30%；5、蒲军出资10万元、占注册资本总额比例为3.333%。2011年3月25日，被告召开临时股东会，会议形成决议：一、现有股东田文瑞、陈俊德、蒋智、蒲军将其占有公司96.67%股权分别以105万元转让给新疆生产建设兵团投资有限责任公司35%的股权，以185万元转让给新疆浦曌科技发展有限公司61.67%的股权。兵团融资担保有限公司放弃此次转让股权的优先受让权。二、同意对公司章程进行修改。2011年11月18日被告经修正的章程载明：第四条：公司注册资本300万元人民币，实收资本300万元（公司增加减少注册资本必须召开股东会，并经代表2/3以上表决权的股东通过公司减少注册资本，自作出决定之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告一次，公司变更注册资本应依法向登记机关办理变更登记手续）。第五条：公司股东的姓名或名称如下：新疆浦曌科技发展有限公司出资额185万元，出资比例61.67%，出资时间2011年11月18日；新疆生产建设兵团投资有限责任公司出资额105万元，出资比例35%，出资时间2011年11月18日；新疆生产建设兵团中小企业信用担保有限责任公司出资额10万元，出资比例3.33%,出资时间2006年7月1日。第九条：股东会由全体股东组成，是公司的权力机构，行使下列职权：……对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。第十一条：股东会会议分为定期会议和临时会议，每年召开一次定期会议，召开股东会会议应当于会议召开15日以前通知全体股东。代表1/10以上表决权的股东，1/3以上的董事，监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。第十二条：股东会会议由董事会召集，由董事长主持，董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持，副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。董事会不能履行或者不履行召集股东会议职责的，由监事召集和主持；监事不召集和主持的，代表1/10以上表决权的股东，可以自行召集和主持。2012年6月12日，被告召开股东会议，会议形成决议：一、全体股东一致同意公司股东新疆生产建设兵团中小企业信用担保有限责任公司名称变更为新疆生产建设兵团融资担保有限公司；二、全体股东同意修改公司章程。2013年11月1日，被告召开股东会议，会议形成决议：一、全体股东一致同意公司地址变更为乌鲁木齐市天山区新华南路808号浦曌大厦18楼。2015年11月19日，被告召开股东会议，新疆生产建设兵团投资有限责任公司委派许明元、新疆浦曌投资集团有限公司委派齐文、新疆生产建设兵团融资担保有限公司委派闵建军出席会议，会议形成决议事项：同意许明元同志担任被告的董事，周伟同志不再担任被告的董事；全体股东一致同意修改公司章程。 另查明：1、自2016年1月起，被告未召开过股东会。庭审中原告称近年来，被告一直未开展业务，而且在2018年9月10日，被告已搬离原经营场所，由于原告无法联系到被告及另一股东浦曌投资公司的法定代表人齐文，故未能提出召开股东会等事项。被告及第三人浦曌投资公司对原告的上述说法不予认可，并提供了银行流水证明在2018年4月18日收取拍卖款，证明被告仍然在开展业务。 2、诉讼中，一审法院要求各方在2019年9月17日前往法院进行调解，提出各自的调解方案，但原、被告均未委托有调解权限的人员参加调解，也未向法庭提交书面的调解方案。 一审法院认为，本案中原、被告双方争议的焦点为：一、一审法院对本案是否有管辖权。二、被告兵团拍卖公司是否应当解散。针对第一个争议焦点。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条规定：“人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告应当在收到之日起十五日内提出答辩状……”。第一百二十七规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出……”。一审法院于2019年4月18日即已向本案的当事人送达了起诉状，按照上述法律规定，被告应当在2019年5月4日前，提出管辖权异议，而被告直到2019年5月10日方提出管辖权异议，已经超过法律规定的期限，一审法院不予支持。 对于被告兵团拍卖公司是否应当解散的问题。《公司法》第一百八十二条关于“公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失,通过其他途径不能解决的,持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东,可以请求人民法院解散公司”的规定,以及《公司法司法解释(二)》第一条第一款关于“单独或者合计持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东,以下列事由之一提起解散公司诉讼,并符合公司法第一百八十二条规定的,人民法院应予受理:(一)公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会,公司经营管理发生严重困难的;(二)股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例,持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议,公司经营管理发生严重困难的;(三)公司董事长期冲突,且无法通过股东会或者股东大会解决,公司经营管理发生严重困难的;(四)经营管理发生其他严重困难,公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形”的规定,不仅是公司解散诉讼的立案受理条件,也是判决公司解散需实质审查的条件。根据上述规定,公司解散必须同时具备“经营管理发生严重困难”、“继续存续会使股东利益受到重大损失”和“通过其他途径不能解决”等法定要件。 本案中,关于被告的经营管理是否发生严重困难的问题。根据被告的公司章程规定,股东会是公司的权力机构，股东会会议分为定期会议和临时会议，每年召开一次定期会议。虽然原告是拥有1/10以上表决权的股东，可以召集和主持股东会,但本案的客观事实是被告自2016年1月起未能依据公司章程定期召开股东会,也未形成股东会决议。可见,被告已经在长达三年的时间里未能召开股东会,亦无法通过股东会决议的方式经营和管理公司,该公司的权力决策机制已经失灵,属于《公司法司法解释(二)》第一条第一款第(一)项、第(二)项规定的公司经营管理发生严重困难的公司僵局情形。 关于被告公司继续存续是否会使股东利益受到重大损失的问题。因从被告的经营情况看,该公司在2016年之后就未再进行红利分配。该公司继续存续将会造成公司财产持续损耗,致使各方股东利益受到重大损失。 关于被告的持续性僵局是否可以通过其他途径化解的问题。根据《公司法司法解释(二)》第五条第一款关于“人民法院审理解散公司诉讼案件,应当注重调解。当事人协商同意由公司或者股东收购股份,或者以减资等方式使公司存续,且不违反法律、行政法规强制性规定的,人民法院应予支持。当事人不能协商一致使公司存续的,人民法院应当及时判决”的规定,司法应审慎介入公司事务,凡有其他途径能够维持公司存续的,不应轻易解散公司。而本案中，自诉讼至法院要求双方进行调解时，双方均不予配合，既不提出调解方案，也不派出有调解权限的人员参与调解。可见,被告的持续性僵局已经穷尽其他途径仍无法化解。 综上所述，原告要求解散被告的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。依据《中华人民共和国公司法》第一百八十条第(五)项、第一百八十二条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定(二)》第一条第一款、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：解散被告新疆生产建设兵团拍卖有限责任公司。案件受理费100元，由被告新疆生产建设兵团拍卖有限责任公司负担。 本院除认定一审法院查明的事实外，二审另查明，2019年9月，兵团拍卖公司法定代表人齐文因涉嫌非法吸收公众存款罪被乌鲁木齐市人民检察院批准逮捕。目前兵团拍卖公司已停止经营活动。 本院认为,本案的争议焦点是：一、一审法院对本案是否具有管辖权。二、被上诉人兵团投资公司主张解散兵团拍卖公司是否符合法律规定，应否予以解散。 关于焦点一，一审法院对本案是否具有管辖权的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第二十六条规定“因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼，由公司住所地人民法院管辖。”该条款是对地域管辖的具体规定。同时该法第一百二十七条规定“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”本案中，上诉人兵团拍卖公司于2019年4月18日收到一审法院送达的起诉状副本及开庭传票，直至2019年5月10日一审庭审中提出管辖异议，显然已超过了法定管辖异议期间，且上诉人已应诉答辩，依法应视为一审法院具有管辖权，同时一审法院受理此案也并未违反法定的级别管辖和专属管辖的规定，故上诉人认为一审法院无管辖权，应当移送到有管辖权的法院进行审理，以此认为一审法院程序违法的上诉理由不能成立。对上诉人该项上诉请求，本院不予支持。 关于焦点二，被上诉人兵团投资公司主张解散兵团拍卖公司是否符合法律规定，应否予以解散的问题。《中华人民共和国公司法》第一百八十二条规定：“公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失,通过其他途径不能解决的,持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东,可以请求人民法院解散公司。”该条款是对股东行使公司解散权法定要件的规定。结合一、二审所查事实分析，兵团拍卖公司于2000年3月注册成立，股权历经变更，现仍有三位持股股东。但该公司自2016年起未能依据公司章程规定定期召开股东会,也未形成股东会决议。尤其自2019年9月起，公司法定代表人齐文因涉嫌非法吸收公众存款罪已被乌鲁木齐市人民检察院批准逮捕，公司已无法正常开展经营活动。且该公司自2016年后未再进行红利分配，如果公司继续存续，势必会导致股东各方利益受损。被上诉人兵团投资公司作为国有独资公司，面对兵团拍卖公司的现状，提出解散公司是为了国有资产保值，避免国有资产流失所作出的权宜之计，也是其依法行使股东权利的体现。原审法院依职权组织各方当事人调解未果，二审中各股东也无法协商同意由公司或者其他股东收购股份,或者以减资等方式使公司存续,因此，兵团投资公司主张解散兵团拍卖公司符合法律规定。关于兵团拍卖公司称兵团投资公司作为持有10%以上股权的股东，有行使管理公司召开股东会等权利和义务而怠于行使的理由，兵团拍卖公司章程第十二条规定：“股东会会议由董事会召集，由董事长主持，董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持，副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。董事会不能履行或者不履行召集股东会议职责的，由监事召集和主持；监事不召集和主持的，代表1/10以上表决权的股东，可以自行召集和主持。”根据该条规定，兵团投资公司虽然可以自行召集和主持董事会会议，但是由于兵团拍卖公司系三方股东组成，兵团投资公司仅持有该公司35%的股权，而融资担保公司也仅持有3.33%的股权，如果兵团拍卖公司不出席董事会会议，则无法形成有效的董事会决议，也无法决策公司的重大事宜，因此兵团拍卖公司该上诉理由不能成立。兵团投资公司主张解散兵团拍卖公司符合法律规定，应予支持。 综上所述，上诉人兵团拍卖公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人新疆生产建设兵团拍卖有限责任公司负担（已预交）。 本判决为终审判决。 审 判 长 张玲玲 审 判 员 韩 卫 审 判 员 俞忻伶 二〇二〇年四月十三日 法官助理 宋琦颀 书 记 员 孙 芳 1