河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终1128号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京龙发建筑装饰工程有限公司二七分公司，住所地郑州市二七区。法定代表人：刘俊杰，总经理。委托诉讼代理人：郭宇鹏，女，该公司员工。委托诉讼代理人：王鑫博，河南国银律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：赵岩，男，1977年10月24日出生，汉族，住河南省荥阳市。委托诉讼代理人：姚怀宾，河南思敬律师事务所律师。原审被告：北京龙发建筑装饰工程有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：严世红，总经理。上诉人北京龙发建筑装饰工程有限公司二七分公司（以下简称龙发二七分公司）因与被上诉人赵岩及原审被告北京龙发建筑装饰工程有限公司（以下简称龙发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初21870号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。龙发二七分公司上诉请求：1、请求撤销原审错误判决并依法改判，驳回被上诉人赵岩的全部诉讼请求；2、被上诉人向上诉人支付违约金14300元；3、被上诉人向上诉人支付停工损失6000元；4、被上诉人向上诉人支付以20300元为基数，自2019年5月31日起按照年利率6％计算至被反诉人实际支付上述款项止的利息；5、一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审适用法律错误，赵岩无单方解除权。根据《民事案件案由规定》，承揽合同纠纷与建设工程合同纠纷为并属于合同纠纷项下的第三级案由，而装饰装修合同纠纷为建设工程合同纠纷项下的第四级案由，装饰装修合同纠纷类属于建设工程合同纠纷。同时，《建设工程质量管理条例》第二条规定，凡在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建等有关活动及实施对建设工程质量监督管理的，必须遵守本条例。本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。另《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定优先受偿权的函复》规定，装修装饰工程属于建设工程，可以适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定，但装修装饰工程的发包人不是该建筑的所有权人或者承包人与该建筑物的所有权人之间没有合同关系的除外。上述规定均明确了“装饰装修工程”属于建设工程。一审认定《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同书》属于可以随意解除的承揽合同属于法律适用错误。二、赵岩单方解除合同构成根本违约，其应支付违约金。基于建设工程合同的特点，建设工程合同中的发包方不享有任意解除权。《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同书》是双方真实意思的表达，且不违反效力性的强制性法律法规。2019年5月31日赵岩向龙发二七分公司发出解除通知，赵岩已构成根本违约。依据双方签订的《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同书》第十二条约定，被反诉人应支付违约金14300元。三、赵岩违约解除合同，其应按照合同约定支付工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款规定:“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照合同价款支付工程款。”据此，在案涉合同解除后，赵岩有权按照合同约定主张工程款。涉案施工合同第十三条约定，对预算、使用方案认可的，于当日支付工程款85800元。现上诉人已按照合同的约定完成了设计方案和预算。因此，上诉人有权利获得被上诉人支付的首期工程款和设计费。综上所述，原审在双方中止托管原因以及双方是否存在根本性违约等事实审查不清直接影响了案件的公正审理，无视上诉人的合法权益严重损害了法律适用的公正。请求上级法院予以改判。赵岩辩称：一、一审认定双方之间构成承揽合同关系符合法律规定。不涉及建筑主体或者承重结构变动的家庭居室装饰装修活动，不需要进行勘察、设计，不需要办理工程质量监督手续与施工许可证，不属于我国《建筑法》的调整范围。本案的家庭居室装饰装修活动符合我国《合同法》有关承揽合同的规定，定作人赵岩有权随时解除合同。二、龙发公司提供的合同文本没有约定装修期限、施工内容和计价方式等主要内容，导致双方对装修进度、装修内容和计价产生严重分歧，双方均无法依据合同厘清双方的权利和义务，合同无法继续履行，作为消费者的赵岩急需居住房子，耗不起这时间和精力，唯一选择只能是解除合同，避免双方继续损失。消费者赵岩解除合同是被迫的，是合同约定不明无法履行导致的，赵岩不构成违约，不应支付违约金。三、龙发公司没有交付设计成果，没有进行施工，合同解除后应当将设计费和装修款退还给消费者赵岩，装修合同第十一条约定的是付款时间，不是对工程量对应工程价款的约定。一审判决酌定消费者赵岩承担设计服务费6000元和工程费2000元，并驳回了赵岩要求支付利息的诉请，赵岩为了尽快结束诉讼拿回其余的装修款和设计服务费，选择不上诉，事实上酌定赵岩承担设计服务费6000元明显过高，另外自赵岩于2019年5月31日解除合同至今10个月时间，龙发公司一直占有使用者赵岩的装修款和设计费服务费合计95800元，按合法的民间借贷月利率2%计算，10个月利息合计19160元，一审法院未支持任何利息，龙发公司又上诉拖延时间，明显对消费者赵岩不公平。龙发公司未到庭，未陈述。赵岩向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除其与龙发二七分公司于2019年2月24日签订的《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同》；2、判令龙发二七分公司、龙发公司返还工程款85800元、退还设计服务费1万元，并支付利息（以95800元为基数，自2019年4月3日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款逾期还款罚息利率计算至二被告实际退还时止）；3、本案的诉讼费用由龙发二七分公司、龙发公司承担。龙发二七分公司向一审法院提出反诉请求：1、判令赵岩向其支付违约金14300元；2、判令赵岩向其支付停工损失6000元；3、判令赵岩向其支付以20300元为基数，自2019年5月31日起按照年利率6%计算至赵岩实际支付上述款项止的利息；4、本案的诉讼费用由赵岩承担。一审法院查明事实：2019年2月24日，赵岩（甲方）与龙发二七分公司（乙方）签订《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同》一份；约定由乙方承包甲方绿地澜庭15-103的装修工程，合同工程造价为143000元。甲方委托乙方设计施工图纸，乙方应当提供施工图纸一式三份，甲方执一份，乙方执两份；双方应当对施工图纸给予签字确认。另合同约定，签订合同后未开工前，如单方要求解除合同，解约方除承担对方的实际损失外，还应当按照工程造价总额的10%支付违约金；甲方无正当理由未按合同约定期限支付第二、三、四次工程款，应当按日支付迟延部分工程款2‰的违约金，但累计不得超过工程造价总金额的20%，甲方迟延支付超过60日的，乙方有权解除合同；由于乙方责任造成延误工期的，应当按日向甲方支付工程造价款2‰的违约金，但累计不得超过工程造价总金额的20%，乙方延误工期超过60日的，甲方有权解除合同。2019年3月2日，龙发二七分公司向赵岩出具收据二份，载明收到赵岩合同定金2000元、一期工程款83800元。另龙发二七分公司自认其店面经理收到设计服务费1万元。龙发二七分公司做了“绿地黄墙”项目，龙发二七分公司称该项目价值1000多元。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案中，《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同》系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，系有效合同，应受法律保护。定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。赵岩作为定作人，有权解除合同。故对于赵岩要求解除与龙发二七分公司签订的《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同》的请求，该院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同签订后，赵岩向龙发二七分公司支付了部分款项，龙发二七分公司准备了设计方案并进行了部分施工。故赵岩应赔偿龙发二七分公司损失，龙发二七分公司应退还赵岩已付费用。龙发二七分公司准备了设计方案，但未经赵岩同意，根据龙发二七分公司提供设计服务的状况，该院酌定赵岩应承担设计服务费6000元。龙发二七分公司实施了“绿地黄墙”等准备工作，但具体项目无赵岩的确认，该院根据现有证据及双方的陈述酌定由赵岩承担工程费2000元。上述赵岩应赔偿龙发二七分公司的费用共计8000元，对于龙发二七分公司的过高诉求，该院不予支持。鉴于赵岩已付款项高于其应承担的赔偿费用，该院认定从龙发二七分公司应返还款项中扣除赵岩应承担的赔偿费用后由龙发二七分公司予以返还，即龙发二七分公司应返还赵岩87800元（85800+10000-8000）。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。该院认定上述责任由龙发公司承担。对于赵岩的过高诉求，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十二条、第九十七条、第二百六十八条、第二百八十七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除原告赵岩与被告北京龙发建筑装饰工程有限公司二七分公司于2019年2月24日签订的《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同》；二、被告北京龙发建筑装饰工程有限公司于本判决生效后十日内向原告赵岩返还工程款、设计服务费共计87800元；三、驳回原告赵岩的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告北京龙发建筑装饰工程有限公司二七分公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2232元减半收取计1116元，由原告赵岩118元，北京龙发建筑装饰工程有限公司负担998元；反诉案件受理费308元减半收取计154元，由反诉原告北京龙发建筑装饰工程有限公司二七分公司负担。本院二审期间，双方未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，赵岩与龙发二七分公司签订的《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同》系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。案涉合同内容涉及家庭装饰装修，双方在履行合同过程中对装修进度、装修内容和计价产生严重分歧，期间赵岩向龙发二七分公司发出解除装修合同的通知，目前该装修合同的合同目的已经无法实现，一审法院判决解除赵岩与龙发二七分公司签订的《北京市家庭居室装饰装修工程施工合同》，并无不当。赵岩向龙发二七分公司支付了部分款项，龙发二七分公司准备了设计方案并进行了部分施工，一审法院根据双方的陈述及举证质证情况，酌定赵岩承担设计服务费6000元、工程费2000元，并无不当。龙发二七分公司上诉主张赵岩应承担违约责任、赔偿停工损失等，缺乏事实及法律依据，不予支持。综上所述，北京龙发建筑装饰工程有限公司二七分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费308元，由上诉人北京龙发建筑装饰工程有限公司二七分公司负担。本判决为终审判决。审判长  张晶晶审判员  周 金审判员  扈孝勇二〇二〇年四月九日书记员  景慧洁