江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏02民终5406号上诉人（原审被告）：江阴鑫城广昊置业发展有限公司，住所地江苏省江阴市徐霞客镇璜塘金凤中路48号。法定代表人：陈剑峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：武志军，北京天驰君泰律师事务所上海分所律师。被上诉人（原审原告）：陆雪峰，男，1980年12月11日生，汉族，住江苏省江阴市。委托诉讼代理人：潘建平、潘梁，江苏和合合律师事务所律师。上诉人江阴鑫城广昊置业发展有限公司（以下简称广昊置业）因与被上诉人陆雪峰商品房预约合同纠纷一案，不服江阴市人民法院（2018）苏0281民初15876号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月4日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。广昊置业上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人陆雪峰的诉讼请求。事实理由：一、双方未能签订《商品房买卖合同》的原因系陆雪峰未在约定的时间内签约。1.伊顿小镇《定购协议书》一式三联，第一联财务联中载明“2015.9.15号前签约”，第三联客户联中的字迹虽然肉眼看不出有上述文字，但通过压痕鉴定可以查明是否存在第一联相同的文字，其一审已经提出鉴定申请，一审法院委托的鉴定机构回函告知无法进行鉴定才撤回，请求二审启动鉴定。2.陆雪峰预留了非本人的电话号码，其电话联系到的是陆雪峰的妻子周永娟，周永娟在电话中明确表示不再签订商品房买卖合同。二、1.《定购协议书》的性质为预约合同，仅仅签订《定购协议书》，双方没有任何交易发生，没有形成任何经济利益，只有签订《商品房买卖合同》后才会发生交易，才会产生履行后的经济利益，包括可得利益。违反预约合同应赔偿对方信赖利益损失，即未订立本约合同而支出的费用及利息，并不赔偿房屋差价等可得利益损失，除非双方明确约定房屋原价和优惠价格。然而，双方并未约定房屋原价、优惠价，陆雪峰也没有因为支付10000元定金而享受价格优惠。一审判决按照无法履行本约合同所造成的损失确定赔偿金额，属于适用法律错误。2.即使计算差价损失，也应以签订《定购协议书》时的房屋价格与约定的价格对比确定差价；陆雪峰在长达3年的时间内未主张与其签订《商品房买卖合同》，造成损失扩大。三、本案案由应为商品房预约合同纠纷而非房屋买卖合同纠纷。一审引用合同法第107条系法律适用错误，该条为违约责任；本案处理的是缔约合同期间的纠纷，应使用合同法第42条的缔约过失责任。综上，其最多承担双倍返还定金的责任。被上诉人陆雪峰辩称，一、上诉人广昊置业故意违约。双方签订《定购协议书》的日期为2015年9月7日，但广昊置业于2015年2月即已将该房屋销售给案外人并完成网签备案。二、《定购协议书》约定，买受人接到出卖人通知后未能签订本约合同视为买受人违约。但本案中广昊置业没有以书面形式与其解除《定购协议书》，也没有通知其。广昊置业称已经通知了其妻子，但该事实不能认定为有效通知了其。况且，仅有口头通知，不具备解除《定购协议书》的要素。三、缔约过失与预约合同的违约是不同的。预约合同故意违约情形下要考虑责任的大小，一审以可期望利益综合判断广昊置业承担150000元正确。综上，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。陆雪峰向一审法院起诉请求：广昊置业赔偿房价损失562077.4元。一审法院经审理查明以下事实：落款日期为2015年9月7日的伊顿小镇《定购协议书》载明：买受人姓名“陆雪峰”、身份证件“×××9800”、联系电话“133××××7872”、联系地址“江阴市徐霞客镇上东村陆云卓45号”、出卖方“广昊置业”、物业名称“伊顿小镇”、房号“4＃楼西单元1501室”、定购类别“住宅”、建筑面积“155.27平方米”、房屋单价“3880元”、房屋总价“602447元”、会员定金“10000元”等内容。备注栏内载明：2、买受人支付定金，在标的房屋具备预售条件后作为订立《商品房买卖合同》的担保；在签订《商品房买卖合同》后，买受人所支付的定金转为房价款。3、买受人须在出卖方通知的期限内签订《商品房买卖合同》，并完成备案登记及银行按揭手续；逾期未签约，出卖方有权没收买受人的定金，并将其预定之房源另行出售。《定购协议书》下方置业顾问一栏有“汪静”的签名，出卖方一栏加盖有广昊置业的印鉴。当日，广昊置业财务向陆雪峰出具收款收据一份，载明“今收到陆雪峰89＃1501购房定金10000元”。之后，双方未能就案涉房屋签订《商品房买卖合同》。2018年11月5日，当事人一致同意解除落款日期为2015年9月7日的《定购协议书》。2018年11月5日，陆雪峰向法院申请鉴定案涉房屋因房价上涨产生的损失。法院遂依法委托江苏金宁达恒土地房地产估价咨询有限公司对陆雪峰的申请事项进行鉴定。2019年3月6日江苏金宁达恒土地房地产估价咨询有限公司出具房地产估价报告，载明涉案房屋即江阴市鑫霞湾89单元（原伊顿小镇四号楼西单元）1501室房屋，建筑面积155.27平方米，市场评估价为6208元/平方米，评估市值总价963916元。陆雪峰预交鉴定评估费10000元。2019年2月11日广昊置业向法院申请鉴定：《定购协议书》财务联的手写内容“2015.9.15号前签约”在客户联相同位置有无字迹压痕等，2019年3月11日广昊置业撤回鉴定申请。另查明，2013年10月31日，广昊置业取得鑫霞湾一期的商品房预（销）售许可证。《定购协议书》载明的案涉房屋原为伊顿小镇四号楼西单元1501室，现为鑫霞湾89单元1501室房屋。2015年2月9日，出卖人广昊置业与买受人周小平就案涉房屋办理了网签合同备案手续。一审中，陆雪峰确认其预留的联系号码“133××××7872”系其配偶周永娟的电话。周永娟到庭陈述：其与陆雪峰一起去签《定购协议书》，协议上留的联系电话“133××××7872”是其所用，签订协议后广昊置业未通知他们，直到2015年11月份左右有人打电话让其去交钱，但没有说交什么钱，把钱交哪里，当时陆雪峰也不在家，其也不知道也不能断定对方身份，就没有理睬，之后再也没有谁与其联系过。以上事实，由《定购协议书》、收款收据、不动产登记登记信息、商品房预（销）售许可证、房地产估价报告及当事人的陈述等证据在卷佐证。一审法院认为：（一）关于《定购协议书》的性质及有无生效的问题。2015年9月7日，陆雪峰虽未在广昊置业盖章确认的《定购协议书》上签名，但陆雪峰接收了广昊置业盖章确认的《定购协议书》，且按协议书约定支付定金10000元，故陆雪峰与广昊置业之间的订购合同关系成立。《定购协议书》系双方当事人为将来签订商品房买卖合同所作出的一种承诺，该《定购协议书》的性质应为预约合同。（二）关于双方就案涉房屋未能签订《商品房买卖合同》的责任主体问题。预约合同成立后，双方负有依预约合同约定的条件订立正式合同的义务。《定购协议书》备注栏第3条约定“买受人须在出卖方通知的期限内签订《商品房买卖合同》，并完成备案登记及银行按揭手续……”，广昊置业虽陈述因陆雪峰未在约定时间内与公司签约致双方未能签订《商品房买卖合同》，系陆雪峰违约，但未能就其曾通知陆雪峰在确定的期限内签订《商品房买卖合同》的事实提供证据证明，故对广昊置业的该辩称意见，法院不予采信，广昊置业应对双方未能签订《商品房买卖合同》承担违约责任。双方均同意解除《定购协议书》，法院予以确认。但合同解除后，确因一方的过错造成另一方损害的，有过错的一方应向受害方赔偿损害，不能因合同解除而免除其应负的赔偿责任。（三）关于违反预约合同应承担的法律后果问题。预约合同是为订立本约合同而订立，预约合同与本约合同是相互独立但互相关联的两个合同，违反预约合同，应当承担损害赔偿等违约责任。违反预约合同应承担的损失额不是基于违反预约合同而造成的损失，是基于预约合同所指向的本约合同不能履行而可能造成的损失。本案中，陆雪峰可获得的利益即为《定购协议书》约定的价格与评估价之间的差额，因双方未能按照《定购协议书》约定的价格签订正式购房合同，导致陆雪峰如在同地段购买同样面积的房屋，需要多付出成本，造成陆雪峰损失。但在确定预约合同损失赔偿额时，应与本约合同有所差别，完全按照本约合同处理方式全额赔偿损失，显然忽略了两者在合同性质和损失性质上的区别。根据《定购协议书》的预约合同性质，结合广昊置业的过错程度，为促使民事主体以善意方式履行其民事义务，维护交易的安全和秩序，充分保护守约方的民事权益，在综合考虑近年来房地产市场发展的趋势以及陆雪峰履约的支出及其信赖利益的损失等因素，酌定广昊置业赔偿陆雪峰150000元。综上，一审法院经专业法官会议讨论，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，作出判决：一、解除陆雪峰与广昊置业于2015年9月7日签订的《定购协议书》；二、广昊置业应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿陆雪峰150000元。如果未按判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9620元、鉴定费10000元，合计19620元（陆雪峰已预交），由陆雪峰负担14384元，广昊置业公司负担5236元，该款于判决发生法律效力之日起十日内直接给付陆雪峰。二审中，双方当事人未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：《定购协议书》的性质为预约合同，故本案案由应为商品房预约合同纠纷。本案的争议焦点是：一、广昊置业与陆雪峰履行预约合同是否存在违约；二、违反预约合同的所应承担的责任范围如何确定？关于争议焦点一，本院认为，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。本案中，《定购协议书》中确定了广昊置业负有通知的义务。根据陆雪峰妻子周永娟的陈述，虽可以确认广昊置业在2015年11月打电话联系陆雪峰，但通话内容无法查清，广昊置业目前无法证明是否通过电话将签订本约合同的时间清晰、无误的进行了告知。广昊置业作为专门的公司，其对于交易流程、违约责任、通知的法律后果较普通大众更为清楚，因此其所负的通知义务亦应当高于普通大众，仅仅以内容不明的电话通知陆雪峰，不属于有效的通知，不发生相应的法律后果。广昊置业未尽合理的通知义务，其履行预约合同存在违约。就陆雪峰而言，虽然广昊置业未进行有效的通知，但陆雪峰在签订《定购协议书》后3年内也没有向广昊置业主张签订本约合同，其怠于履行自己的权利，一定程度上造成了损失的扩大，因承担相应的责任。广昊置业持有的《定购协议书》第一联财务联中除“2015.9.15号前签约”外，其他手写的文字均复印在第三联客户联上，即使复印的字迹因时间较长而显模糊，但仍能观察到复印文字的痕迹，而客户联对应的位置处无法观察到“2015.9.15号前签约”文字的痕迹，故该手写日期不能认定为经陆雪峰认可的条款。广昊置业申请的鉴定事项，一审已经撤回，其二审并无充分依据再次启动，对其申请不予准许。关于争议焦点二，本院认为，一审判决关于违反预约合同应承担的损失范围的认定正确，二审不再赘述。一审在综合考虑近年来房地产市场发展的趋势以及陆雪峰履约的支出及其信赖利益的损失等因素，酌定广昊置业赔偿的金额150000元，自由裁量恰当。即使考虑陆雪峰造成的扩大损失部分，亦无明显不当，二审不予调整。综上，广昊置业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人广昊置业负担。本判决为终审判决。审判长  林中辉审判员  孙 宏审判员  杜伟建二〇二〇年四月三日书记员  范 洁