新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）新42民终1371号 上诉人（原审被告）：何大万，男，1969年10月24日出生，汉族，无固定职业，住内蒙古自治区乌海市。 上诉人（原审被告）：罗家群，女，1970年6月6日出生，汉族，无固定职业，住重庆市。 共同委托诉讼代理人：王朝阳，新疆新勤律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：新疆正升建设工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区和布克赛尔蒙古自治县赛尔南街。 法定代表人：周宇新，新疆正升建设工程有限责任公司董事长。 委托诉讼代理人：邓海伟，北京乾坤（乌鲁木齐）律师事务所律师。 上诉人何大万、罗家群因与被上诉人新疆正升建设工程有限责任公司（以下简称正升公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服和布克赛尔蒙古自治县人民法院（2018）新4226民初267号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月16日立案后，依法组成合议庭于2020年1月10日开庭进行了审理，上诉人何大万及其与上诉人罗家群的共同委托诉讼代理人王朝阳，被上诉人新疆正升建设工程有限责任公司的委托诉讼代理人邓海伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 何大万、罗家群上诉请求：改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一审认定上诉人何大万系无资质的实际施工人挂靠有施工资质的公司名下进行施工，与该院生效判决“何大万系履行职务行为、其签订合同代理行为有效”所认定的事实相互矛盾，因职务或代理行为产生的法律后果依法均应由被上诉人来承担，故被上诉人称其为上诉人何大万“垫付”的理由不能成立。上诉人何大万所承建的工程至今未能进行工程最终结算，生效判决并未明确判决被上诉人支付相关费用后享有向上诉人何大万追偿的权利。本案案由为建设工程施工合同纠纷，涉及双方是否进行工程最终结算，工程未结算就谈不上被上诉人所“垫付”的款项是否超出了工程总造价，更何况上诉人何大万承揽工程期间还借资垫付了一百余万元的人工工资和材料费，因此被上诉人对支付的案外人的费用行使追偿权缺乏事实依据，且于法无据。一审期间，上诉人提交了离婚证及离婚协议，离婚协议约定婚姻存续期间建设工程债权债务由何大万享有并承担，证明2010年-2012年上诉人承揽工程期间所获“收入”与夫妻共同财产没有关联。一审认定何大万在承揽工程期间以职务行为所欠的债务为夫妻共同债务缺乏事实依据，且有悖于《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条的规定。 正升公司辩称，关于何大万挂靠被上诉人承揽了天富花园1号住宅楼项目的事实，一审期间双方均无争议。何大万与被上诉人就天富花园1号住宅楼项目工程签订了项目经理责任书，除了被上诉人收取5%的制作投标书、参与项目管理、组织竣工验收等管理费用以外，其他的权利均由何大万享有，其他对外发生的义务，均由何大万承担。一审法院的四份生效判决，涉及到案外人张运刚、霍顺祥、青伦、马俊4人，何大万基于天富花园1号住宅楼项目施工，共计赊欠4人工程款1275421元，上述4人以何大万、被上诉人为共同被告，向一审法院提起诉讼，并经法院生效裁判文书，强制执行上述1275421元，已经由被上诉人实际承担。人民法院如果认定项目经理责任书有效，那么双方当事人的权利义务关系，以双方的约定为准。如果这一份约定存在违反法律行政法规的强制性规定而导致无效，那么双方之间的权利义务关系可以援引《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定。如果对方主张双方约定无效，主张债务由被上诉人承担，上诉人基于这个工程领取上千万的工程价款，债务由被上诉人承担，有悖公平也有悖于现行的法律规定。关于何大万和被上诉人的关系，人民法院以职务行为判决被上诉人承担债务，是一个法律适用问题，不属于已经生效的法律文书所确认的案件事实。如果何大万坚持认为他是职务行为，那么对内涉及到一个职务侵占问题。我们同意一审法院的认定，实际上就是没有资质的施工人挂靠了被上诉人来施工的行为，被上诉人和何大万之间不存在劳动合同法意义上的劳动合同。关于结算问题，对方反复强调结算应当是追偿的一个前置程序，我们不同意这样的观点。现行的法律没有规定，双方当事人也没有这样约定。关于罗家群和何大万的共同债务问题，因为对第三方发生债权债务的时间是2010年到2013年，两上诉人离婚的时间是2014年，虽然离婚协议对财产和债务进行了分割和分担，但这属于两上诉人内部之间的约定，不能对抗善意第三方。综上，一审认定事实清楚，适用法律准确，恳请二审法院驳回上诉人的上诉请求。 正升公司向一审法院起诉请求：判决被告偿还原告依据生效裁判代被告支付的各项款项1275421元。 一审法院认定事实：2010年6月16日，原告正升公司与被告何大万签订《房屋建筑项目施工承包合同书》，由被告何大万承建和布克赛尔县天富高层1#住宅楼项目，并担任该项目负责人。该合同约定，工程施工由被告何大万自行组织有各项专业资格的管理班子，自行选择施工作业队伍，自主进行工程施工中的各项生产经营活动；原告正升公司按照工程总造价提取5%的企业管理费。被告在承包期间外欠张运刚、霍顺祥、青伦、马俊材料款等合计1275421元，该笔款项由原告正升公司进行了垫付。另查：被告何大万、罗家群原系夫妻关系，2014年2月17日离婚。一审法院认为，被告何大万承包和布克赛尔县天富高层1#住宅楼时，与原告正升公司签订了《房屋建筑项目施工承包合同书》，被告何大万名义上为该项目的项目经理，实际上系没有资质的实际施工人挂靠在有施工资质的公司名下进行施工的行为，原告正升公司在此工程中提取工程总造价5%的企业管理费，剩余工程款归被告何大万。因此，对于正升公司在该工程施工中垫付的案外人张运刚、霍顺祥、青伦、马俊四人的材料款合计1275421元，被告何大万应当向原告正升公司偿还。关于原告要求被告罗家群承担共同还款责任的诉讼主张，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。……”，被告何大万与被告罗家群系婚姻关系存续期间所负债务，应认定为二被告的夫妻共同债务，故原告正升公司要求被告何大万、罗家群共同偿还垫付款诉讼请求，予以支持。判决：被告何大万、罗家群在本判决生效后十五日内向原告新疆正升建设工程有限责任公司偿还垫付款1275421元。 本院审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，当事人起诉应有具体的诉讼请求和事实、理由。上诉人何大万与被上诉人正升公司签订《房屋建筑项目施工承包合同》及何大万实际施工的事实，证实何大万系借用被上诉人资质承建案涉工程，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。据此，何大万与被上诉人所签合同无效。被上诉人起诉认为其履行生效判决向案外人支付的款项系代何大万垫付的款项，应由上诉人何大万、罗家群作为夫妻共同债务予以偿还。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”何大万施工的工程项目经验收合格，可参照合同约定支付工程价款，也即被上诉人负有向何大万支付对应工程款的义务。二审审理期间，上诉人认可被上诉人提供的工程造价审查定案通知书载明的工程造价定案价值23400241.26元，即被上诉人应向何大万支付23400241.26元工程款。被上诉人作为付款义务方，在本案诉讼中陈述扣除何大万应承担的费用之外的工程款已经全额向何大万支付，对此，被上诉人未提供相关证据，而是申请审计其已付款金额，因支付工程款及支付具体金额系被上诉人应承担的举证责任，所涉证据亦由被上诉人持有，属应自行举证证明待证事实的范畴，故本院对被上诉人的审计申请未予同意。上诉人何大万系包工包料进行施工，被上诉人履行生效判决支付的材料款、劳务费均为案涉工程价款的组成部分，被上诉人未提供双方结算凭据、全额支付工程价款的证据，不足以证实上述款项为工程价款之外其超额支付的款项，故被上诉人现起诉称上述款项系垫付款要求上诉人何大万、罗家群偿还的主张缺乏事实理由，其起诉应予以驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款、第三百三十条之规定，裁定如下： 一、撤销和布克赛尔蒙古自治县人民法院（2018）新4226民初267号民事判决； 二、驳回新疆正升建设工程有限责任公司的起诉。 一审案件受理费5900元，退还新疆正升建设工程有限责任公司；上诉人何大万、罗家群预交的二审案件受理费16279元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长 刘 琳 审判员 袁国军 审判员 张 玲 二〇二〇年四月十九日 书记员 刘楚妍