江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终11051号上诉人（原审原告）：肖培来，男，1971年10月15日出生，汉族，住江苏省淮安市楚州区。上诉人（原审被告）：江苏省住建集团有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区石杨路116号。法定代表人：姚远，江苏省住建集团有限公司总经理。委托诉讼代理人：高敏，女，1990年1月25日出生，汉族，江苏省住建集团有限公司人事主管，住江苏省赣榆县。委托诉讼代理人：姜茜，江苏新高的律师事务所律师。上诉人肖培来与上诉人江苏省住建集团有限公司（以下简称住建公司）劳动争议纠纷一案，因不服江苏省南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初3832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。肖培来上诉请求：依法改判住建公司支付其2017年2月8日至2018年2月27日期间的加班工资217624.54元、2018年3月16日至2019年3月26日期间的待岗工资70967.92元。事实和理由：1.根据劳动法相关法律法规的规定，住建公司已拖欠其加班工资近两年，应当双倍支付拖欠工资。2.肖培来存在延时加班的情形。因住建公司人员不够，一直要求肖培来加班，住建公司也没有异议的。住建公司陈述采取打卡考勤的方式，但未提供考勤记录，根据相关法律法规，应当承担举证不能的不利后果。3.肖培来不认可生效判决，住建公司应支付其2018年3月16日至2019年3月26日待岗工资。住建公司辩称，1.生效判决已经认定肖培来与住建公司之间的劳动合同于2018年2月25日解除，故肖培来要求住建公司支付2018年3月16日之后的待岗工资，无事实和法律依据。2.关于加班时间和加班工资的问题，一审中住建公司已经提供员工签字认可的考勤记录，肖培来关于超过该时间之外的加班工资的主张，不应得到支持。3.肖培来主张的双倍赔偿没有法律依据。综上，请求二审法院驳回肖培来的上诉请求。住建公司上诉请求：依法改判驳回肖培来一审的诉讼请求。事实和理由：1.肖培来主张的加班工资已超出法定的仲裁时效。肖培来于2018年12月20日申请仲裁，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定，肖培来主张的2017年12月20日之前的加班工资都已经超出仲裁时效。2.住建公司已足额支付肖培来加班工资。住建公司每月支付给肖培来的款项中已经包含加班工资，并且在银行转账的记录中注明为加班工资，一审判决住建公司支付肖培来加班工资没有事实依据。肖培来辩称，1.关于仲裁时效的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条规定，在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。至今为止肖培来未收到住建公司的拒付通知，且一直上班至2018年2月15日，后于2018年3月15日申请仲裁，2月14日肖培来还给人事经理打过电话，肖培来的请求均在法定仲裁时效之内。2.关于加班工资的问题。住建公司向肖培来每月分次发放工资，都是为了做账方便，并没有实际发放加班工资，一审庭审中住建公司也认可这一事实。住建公司从未发放过肖培来加班工资，前案判决的也只是基本工资，不包含加班工资。肖培来向一审法院起诉请求:住建公司支付其2017年2月8日至2018年2月27日期间的加班工资217624.54元（其中双休日加班工资90804.60元、法定节假日加班工资24137.94元、延时加班工资102682元）、2018年3月16日至2019年3月26日期间待岗工资70967.92元。一审法院认为，肖培来与住建公司在2017年2月8日至2018年2月25日期间存在劳动关系的事实已为一审法院作出的（2018）苏0104民初4607号民事判决书、本院作出的（2019）苏01民终252号民事判决书所确认，上述判决现已发生法律效力。根据已查明的事实，肖培来于2018年2月25日与住建公司办理了离职手续，双方劳动关系解除。同年3月15日，肖培来向南京市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，据此，肖培来加班工资保护时限应从劳动关系解除之日向前一年计算，住建公司辩称肖培来主张的2017年2月8日至2018年2月27日的加班工资已超过仲裁时效的意见，不予采信。2018年12月20日，肖培来向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，主张2017年2月8日至2018年2月27日期间的加班工资217624.54元，其中：双休日加班工资90804.60元、法定节假日加班工资24137.94元、工作日延时加班工资102682元；2018年3月16日至12月20日期间待岗工资57733.33元。该仲裁委经审理于2019年3月5日作出裁决：住建公司支付肖培来2017年12月至2018年2月期间加班工资8735.63元，对肖培来的其余请求不予支持。肖培来不服裁决，于法定期限内诉至一审法院。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，在肖培来未能就其主张的加班事实举证证明的情况下，一审法院根据住建公司所举并由肖培来签字确认的考勤记录，证实2017年2月至2018年2月间，肖培来休息日加班59.5天（未安排同等时间补休）、法定休假日加班2天，住建公司提交的证据不足以证明已经支付肖培来上述加班工资。对于加班工资的计算。《江苏省工资支付条例》第六十四条规定，加班工资的计算应当首先按照用人单位与劳动者双方的约定；双方没有约定的，或者双方的约定标准低于集体合同或者本单位工资支付制度标准的，按照集体合同或者本单位工资支付制度执行；前两项无法确定工资标准的，按照劳动者前十二个月平均工资计算，其中劳动者实际工作时间不满十二个月的按照实际月平均工资计算。根据上述规定结合生效判决，肖培来2017年3月至2018年2月期间的收入合计94672.88元，月平均工资为7889.41元，每日工资为362.73元，休息日加班59.5天的加班工资为43164.87元、法定休假日加班2天的加班工资为2176.38元，合计45341.25元。鉴于双方在2018年2月25日解除了劳动关系，肖培来主张2018年3月16日至2019年3月26日期间待岗工资70967.92元的诉请，无事实依据，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第四项规定，判决：一、住建公司于判决生效之日起10日内向肖培来支付2017年2月至2018年2月期间加班工资45341.25元；二、驳回肖培来的其他诉讼请求。二审中,肖培来与住建公司均未提交新的证据。本院经审理查明，肖培来于2017年2月8日入职住建公司。在职期间，肖培来从事钢筋翻样工作。双方签订的劳动合同对肖培来的工资未作明确的书面约定。住建公司自2017年5月起为肖培来缴纳社会保险。2018年3月15日，肖培来向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，主张工资72763元及待岗工资8046元。该仲裁委经审理，于2018年5月3日作出仲裁裁决：住建公司支付肖培来2018年2月1日至2月23日的工资6252.87元，对肖培来的其余请求不予支持。肖培来不服该裁决，于法定期限内诉至一审法院。一审法院于2018年12月14日作出（2018）苏0104民初4607号民事判决：一、住建公司于判决生效之日起10日内一次性支付肖培来2017年2月8日至2017年2月23日工资待遇4416.23元。二、住建公司于判决生效之日起10日内一次性支付肖培来2018年2月1日至2018年3月15日期间工资待遇8403.14元。三、驳回肖培来的其他诉讼请求。后肖培来与住建公司均不服一审判决，诉至本院，本院经审理认为，对住建公司关于肖培来实际发放工资中包含加班费的主张不予采信，应以肖培来2017年3月至2018年1月实发工资金额确定其工资标准。本院亦认定肖培来已于2018年2月25日办理离职手续，双方劳动关系解除。本院于2019年5月14日作出（2019）苏01民终2252号民事判决：一、维持南京市秦淮区人民法院（2018）苏0104民初4607号民事判决第一项、第三项；二、撤销南京市秦淮区人民法院（2018）苏0104民初4607号民事判决第二项；三、住建公司于判决生效之日起10日内一次性支付肖培来2018年2月1日至2018年2月25日期间工资待遇6624.34元。2018年12月20日，肖培来再次向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求同本案一审诉讼请求。本院庭审中，双方当事人对一审法院认定的肖培来双休日加班及法定节假日加班天数以及肖培来2017年3月至2018年2月期间的收入合计94672.88元的事实均不持异议。但住建公司认为上述收入中包括2017年8月23日、9月21日、10月23日、11月22日、12月20日、2018年1月16日发放的加班费合计9890.20元，应当予以扣除。关于延时加班的问题，住建公司陈述每天工作时间为8：30至12：00、13：30至17：30,加班需要填写加班申请表。肖培来陈述其部门领导要求8:15至8：20就到岗，下午是13：30上班，但因公司人员流动较大，仅其一人负责钢筋预算工作，工作量太大无法完成，每天下班时间不确定，有时到晚上7、8点，有时到10、11点，必须完成工作才能下班。其所在预算部门没有申请加班的制度。另查明，住建公司一审提交的《员工手册》中“考勤管理制度”第三部分“加班管理”规定：“3.员工加班，也应按规定打卡。没有打卡记录的加班，公司不予承认；有打卡记录但无公司总经理批准的加班，公司不予承认加班。”以上事实，有（2018）苏0104民初4607号民事判决书、（2019）苏01民终2252号民事判决书、宁劳人仲案〔2019〕第297号仲裁裁决书、员工手册及当事人陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.肖培来主张住建公司支付2018年3月16日至2019年3月26日待岗工资，应否支持；2.肖培来主张住建公司支付加班费217624.54元，是否具有事实和法律依据。关于第一项争议焦点。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第五项、第二款规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明。当事人有相反证据足以推翻的除外。经本院审查，本院作出的（2019）苏01民终2252号民事判决已认定，肖培来已于2018年2月25日办理离职手续，双方劳动关系解除。故肖培来于本案中再行主张住建公司支付其2018年3月16日至2019年3月26日的待岗工资，缺乏依据，本院不予支持。关于第二项争议焦点。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本院已于2019年5月14日作出（2019）苏01民终2252号民事判决确定双方劳动关系的解除时间为2018年2月25日，肖培来于2018年12月20日申请仲裁，主张住建公司支付其2017年2月至2018年2月加班工资的请求，未超出法定的仲裁时效。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。现肖培来主张其存在延时加班的情形，提交了2018年2月的打卡考勤记录；但住建公司已提交《员工手册》、职工大会会议纪要、接受书、加班申请单及有肖培来签字的考勤表予以反驳，故肖培来应当承担举证不能的不利后果。一审法院对肖培来主张的延时加班工资不予支持，并无不当，本院予以维持。本院作出的（2019）苏01民终2252号民事判决已认定，住建公司发放肖培来的工资中不包含加班费，因双方于本案二审中对肖培来的休息日加班天数及法定节假日加班天数不持异议，故住建公司应当补足肖培来2017年2月至2018年2月的休息日及法定节假日加班工资共计45341.25元。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条第三项规定，用人单位安排加班不支付加班费的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。因肖培来于本案一、二审中均未举证证明其关于加班工资的请求已经由劳动行政部门责令住建公司限期支付，故其在本案中主张住建公司加付其相应的赔偿金，不符合上述规定，本院不予支持。综上，肖培来与住建公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人肖培来与上诉人住建公司分别负担5元，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长 崔 民审判员 吴晓静审判员 陆红霞二〇二〇年四月三日书记员 汪海燕