北京市第三中级人民法院行 政 判 决 书（2020）京03行终313号上诉人（一审原告）北京妇婴服务公司永立得明月商贸中心，住所地北京市朝阳区六里屯251号。负责人赵桂敏，经理。委托代理人张嘉祺，北京市逢时律师事务所律师。被上诉人（一审被告）北京市朝阳区市场监督管理局，住所地北京市朝阳区霄云路霄云里1号。法定代表人刘立新，局长。委托代理人刘兵兵，男，北京市朝阳区市场监督管理局干部。委托代理人马梦竹，北京市康达律师事务所律师。上诉人北京妇婴服务公司永立得明月商贸中心（以下简称永立得明月商贸中心）因诉北京市朝阳区市场监督管理局（以下称朝阳区市监局）行政处罚一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105行初841号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年4月14日公开开庭审理了本案。上诉人永立得明月商贸中心的委托代理人张嘉祺，被上诉人朝阳区市监局的委托代理刘兵兵、马梦竹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朝阳区市监局于2019年9月10日作出（京朝）市监食罚[2019]250734号《行政处罚决定书》（以下简称《行政处罚决定书》），认定永立得明月商贸中心销售的“佳瑞宝氨基酸配方粉”（生产批次：NBTY18100901）产品外包装标注的“氨基酸配方粉”字样，及“适宜为乳蛋白及多种食物蛋白过敏人群提供营养支持”字样，存在使消费者误解的文字介绍食品的现象。永立得明月商贸中心销售的“佳瑞宝氨基酸配方粉”（生产批次：NBTY18100901），进货数量：28桶；进购单价：288元/桶，销售数量：24桶，4桶已退回；销售单价：338元/桶。货值金额：9464元，违法所得：8112元。永立得明月商贸中心经营标签不符合规定的预包装食品行为，违反了《食品安全国家标准预包装食品标签通则》（GB7718-2011）（以下简称《标签通则》）3.4的规定和《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第六十七条第一款第（九）项的规定。依据《食品安全法》第一百二十五条第一款第（二）项的规定，对永立得明月商贸中心给予没收违法所得8112元并处罚款人民币30000元的处罚。永立得明月商贸中心诉至一审法院，请求法院依法撤销朝阳区市监局作出的《行政处罚决定书》。一审法院经审理查明：2019年5月14日，朝阳区市监局针对反映永立得明月商贸中心所经营的“佳瑞宝氨基酸配方粉”疑似冒充特殊医学用途配方食品的投诉举报予以立案。同日，朝阳区市监局赴永立得明月商贸中心经营场所进行现场检查并制作《现场笔录》，检查情况为：现场检查时未见货架有待售的“佳瑞宝氨基酸配方粉（生产批次：NBTY18100901）”产品，永立得明月商贸中心单位负责人表示销售过宁波特壹食品有限公司生产的上述产品。2019年5月15日，朝阳区市监局对永立得明月商贸中心委托代理人王亚卿进行询问并制作《询问笔录》，笔录中王亚卿陈述了涉案食品的销售时间为2018年12月4日至2019年5月10日，共购进涉案食品28桶，销售了24桶，4桶已退回供应商，进货单价为288元，销售单价为338元等情况，朝阳区市监局结合永立得明月商贸中心提交的销售台账予以确认。调查程序中，朝阳区市监局先后收集了永立得明月商贸中心提交的《营业执照（副本）》、《食品经营许可证（副本）》、授权委托书、涉案食品“佳瑞宝氨基酸配方粉”生产商、经销商《营业执照（副本）》、《食品经营许可证（副本）》、《食品生产许可证》等相关资质证照、授权书、声明、《供销协议》、产品检验报告、情况说明、出入库明细、退货记录等材料。2019年7月5日，朝阳区市监局向宁波市市场监督管理局杭州湾新区分局（以下简称杭州湾新区分局）邮寄《协助调查函》。2019年7月10日，杭州湾新区分局针对朝阳区市监局协查内容予以回复：1.宁波特壹食品有限公司食品生产许可证编号为SC10633028406538，食品类别为：饮料，未取得特殊医学用途配方食品注册批准；2.宁波特壹食品有限公司生产过佳瑞宝氨基酸配方粉，属于普通食品，产品类别为：固体饮料，并以附件发送了涉案产品的部分出厂检测报告及监督抽检报告。2019年8月10日，朝阳区市监局经审批对案件办理期限延长30个自然日。2019年9月6日，朝阳区市监局作出《行政处罚告知书》，告知永立得明月商贸中心单位销售的“佳瑞宝氨基酸配方粉1号（生产批次：NBTY18100901）”涉嫌违反了《食品安全法》第六十七条第一款第（九）项及《标签通则》3.4的规定。依据《食品安全法》第一百二十五条第一款第（二）项的规定，朝阳区市监局拟对永立得明月商贸中心进行以下行政处罚：1.没收违法所得：8112元；2.罚款：2.3万元（含）—3.2万元（含）罚款，并告知永立得明月商贸中心具有陈述、申辩的权利。同日，朝阳区市监局向永立得明月商贸中心送达了该告知，永立得明月商贸中心委托代理人王亚卿签字并加盖公章确认签收。2019年9月9日，朝阳区市监局制作《陈述申辩笔录》，笔录中永立得明月商贸中心委托代理人王亚卿表示“没有陈述申辩内容，也不申请陈述、申辩”，王亚卿签字确认并加盖了永立得明月商贸中心公章。朝阳区市监局经内部行政审批后，于2019年9月10日作出被诉《行政处罚决定书》、《责令改正通知书》。2019年9月16日，永立得明月商贸中心委托代理人王亚卿签字并加盖公章确认签收了上述文书。另查，2019年6月6日，国家市场监督管理总局网站发布《市场监管总局办公厅关于查处宁波特壹食品有限公司和青岛金大洋乳业有限公司违法违规行为的通报》，涉案食品生产商宁波特壹食品有限公司因产品标签及涉嫌虚假宣传等问题被杭州湾新区分局依法予以处理。一审法院认为，依据《食品安全法》第六条第二款的规定，朝阳区市监局是朝阳区范围内承担食品药品监督管理职责的行政机关。《中华人民共和国行政处罚法》第二十条规定，行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。本案违法行为发生地位于朝阳区，因此朝阳区市监局作为食品药品监督行政主管部门具有作出被诉行政处罚决定的法定职权。根据《食品安全法》第六十七条第一款第（九）项以及《标签通则》3.4条的规定，预包装食品的包装上应当有标签，食品标签应当标明法律、法规或食品安全标准规定应当标明的事项。食品标签“应真实、准确，不得以虚假、夸大、使消费者误解或欺骗性的文字、图形等方式介绍食品，也不得利用字号大小或色差误导消费者。”另外，对于特殊医学用途配方食品，国家制定了《食品安全国家标准特殊医学用途配方食品通则》（GB29922—2013），该通则第2.1条规定了特殊医学用途配方食品的定义，是指“为了满足进食受限、消化吸收障碍、代谢紊乱或特定疾病状态人群对营养素或膳食的特殊需要，专门加工配制而成的配方食品”。结合上述规定，普通食品标签标注事项应当符合法律、法规或食品安全标准的规定，不得使用误导性文字致使消费者将其误解为特殊医学用途配方食品。本案中，永立得明月商贸中心销售的“佳瑞宝氨基酸配方粉”不属于特殊医学用途配方食品，但其标签上标注的“氨基酸配方粉”、“适宜为乳蛋白及多种食物蛋白过敏人群提供营养支持”等内容具有误导性，易使消费者将该产品误解为特殊医学用途配方食品，朝阳区市监局对此作出的违法认定并无不当，一审法院不持异议。永立得明月商贸中心关于涉案食品标签字样仅是提示性用语，不具有误导性的主张缺乏事实根据，一审法院不予支持。根据《食品安全法》第一百二十五条第一款第（二）项的规定，生产经营标签不符合法律规定的食品、食品添加剂的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证。本案中，经朝阳区市监局调查证实，永立得明月商贸中心销售的涉案食品的货值金额为9464元，违法所得为8112元，故朝阳区市监局作出的没收违法所得8112元，并处30000元罚款的处罚，符合上述规定，一审法院予以支持。针对永立得明月商贸中心主张其在采购涉案食品时已经尽到了索证、查验、记录等法律义务，应当免于行政处罚的主张，一审法院认为，永立得明月商贸中心作为具有特殊医学用途配方食品经营资质的经营者，应当具备相应的辨识和判断能力，本案中无法认定永立得明月商贸中心在采购涉案食品时对涉案食品的标签标注事项履行了应尽之查验义务，不能证明永立得明月商贸中心符合免予行政处罚的情形，永立得明月商贸中心的上述主张于法无据，一审法院无法支持。在作出行政处罚前，朝阳区市监局履行了立案、调查、告知、送达等程序，符合《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》的规定，一审法院予以支持。永立得明月商贸中心关于朝阳区市监局在作出处罚决定前未告知其陈述、申辩、听证权利以及被诉处罚决定程序违法的主张，明显缺乏法律依据和事实根据，一审法院不予支持。综上，朝阳区市监局作出的行政处罚决定，认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，量罚适当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回永立得明月商贸中心的诉讼请求。永立得明月商贸中心不服一审判决，上诉至本院，其主要事实和理由为：一、一审法院未能就被上诉人严重违反法定程序、侵害上诉人合法权利的事实予以查明。被上诉人作出行政处罚之前应该依法告知上诉人享有陈述申辩的权利。本案中，被上诉人作出告知书，侵害了上诉人的陈述申辩权。被上诉人在上诉人陈述期间故意规避陈述权利，作出处罚。二、一审法院事实认定不清，适用法律错误。第一，关于涉案商品标识的表述并不违法食品安全法及特医通则相关规定。第二，上诉人应当予以免责。上诉人通过正规渠道购入，购入前充分审查厂家的资质证照，并审查了行政机关出具的检测合格报告，如实记录了产品名称等内容，显然符合《食品安全法》第五十三条的要求。上诉人销售过程中从未以特医食品向消费者销售，不存在误导消费者可能。且上诉人在曝光后，及时下架相关产品，并积极配合相关部门调查。一审有现场照片可以证明。最后，根据国家食药质检总局[2017]139号文规定，在2018年12月31日之前过渡期内生产的特医食品可以销售至保质期结束。根据货单等证据，上诉人销售的产品生产日期均在过渡期内。举重以明轻，假设上诉人在销售未经注册的特医食品，也不应该被处罚，更何况销售一般的固体饮料而被误认为被暗示特医食品。综上，请求：一、判决撤销一审判决，发回重审或依法改判，确认被上诉人行为违法，依法撤销被上诉人作出的《行政处罚决定书》；二、诉讼费用由被上诉人承担。朝阳区市监局同意一审判决。永立得明月商贸中心在指定期间内向一审法院提交了如下证据材料：1.永立得明月商贸中心《营业执照（副本）》、《食品经营许可证（副本）》、法定代表人身份证明书及其身份证复印件；2.生产商和经销商的《营业执照（副本）》及《食品生产许可证》、《食品经营许可证（副本）》、《检测报告》复印件；3.2019年9月10日、2019年9月16日出具的《北京市非税收入一般缴款书》两份；4.《现场录音材料》；5.“佳瑞宝氨基酸配方粉”产品照片；6.经销商出库单及退货单复印件；7.《关于调整特殊医学用途配方食品注册管理过渡期的公告》。永立得明月商贸中心以上述材料证明永立得明月商贸中心销售的产品符合行政法规规定，且已经履行了对所销售食品的查验义务，应当免于行政处罚。朝阳区市监局在履行行政处罚的过程中存在程序违法，处罚依据不足。朝阳区市监局在法定期限内向一审法院提供如下作出被诉行政处罚决定的证据和规范性法律文件依据：（一）作出被诉《行政处罚决定书》认定事实和履行程序的证据：1.《举报登记单》、媒体报道、涉案产品照片、《案件来源登记表》、《立案审批表》，证明朝阳区市监局收到举报材料并立案。2.2019年5月14日制作的《现场笔录》及现场照片、永立得明月商贸中心提交的《营业执照（副本）》、《食品经营许可证（副本）》、授权委托书及身份证复印件等；3.《询问通知书》及送达回证，2019年5月15日制作的《询问笔录》、生产商和经销商的《营业执照（副本）》及《食品经营许可证（副本）》、《食品生产许可证》、《授权书》、《声明》、永立得明月商贸中心与经销商的《供销协议》、涉案食品的《检验报告单》、《检测报告》、《情况说明》、《出入库明细》、《退货记录》等；4.《协助调查函》及邮寄凭证、《关于“氨基酸配方粉”涉嫌冒充特医食品一案协助调查的函》及附件材料、《市场监管总局办公厅关于查处宁波特壹食品有限公司和青岛金大洋乳业有限公司违法违规行为的通报》；5.《行政处罚案件有关事项审批表》、《食品安全国家标准特殊医学用途配方食品通则》（GB29922-2013）；6.《案件调查终结报告》、《行政处罚案件有关事项审批表》、《行政处罚告知书》及送达回证、《陈述申辩笔录》、《陈述申辩复核意见书》，证据2-6证明朝阳区市监局对永立得明月商贸中心进行了充分调查，认定事实清楚，程序并无不当。7.《行政处理决定审批表》、《行政处罚决定书》、《责令改正通知书》及送达回证，证明朝阳区市监局依法作出行政处罚决定并送达相对人。（二）作出被诉《行政处罚决定书》的法律依据：1.《食品安全法》；2.《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》；3.《标签通则》，朝阳区市监局以此说明其具有作出被诉行政处罚决定的行政职权，执法程序和实体处理均符合上述法律、规章的规定。经庭审质证，一审法院对上述证据认证如下：1.针对永立得明月商贸中心证据1、2、5，该证据能够反映永立得明月商贸中心主体身份及其对涉案食品进货时的查验情况，一审法院予以采纳，但不具有永立得明月商贸中心主张的证明力，一审法院不予采信；针对永立得明月商贸中心证据3、4，该证据不具有证明朝阳区市监局程序违法的证明力，一审法院不予采信；针对永立得明月商贸中心证据6，该证据永立得明月商贸中心在行政调查中并未提交，且退货单所记载内容与永立得明月商贸中心在行政调查程序中的陈述及提交的进货台账记录内容不符，亦未说明正当理由，故一审法院不予采纳；针对永立得明月商贸中心的证据7，该证据与本案不具有关联性，一审法院不予采纳；2.朝阳区市监局提交的证据材料系在作出被诉《行政处罚决定书》前收集、制作的，具有真实性及与本案具有关联性，能够证明朝阳区市监局作出被诉行政处罚决定的基本情况，一审法院予以采纳。一审法院已将当事人提交的证据随案移送本院。经审查，本院认为一审法院的认证意见正确，予以确认。二审诉讼期间，永立得明月商贸中心向本院提交了北京爱医德仕商贸易有限公司的出库单4份，用以证明涉案产品的生产日期在2018年12月31日之前。经审查，本院认为，永立得明月商贸中心二审阶段提交的证据在一审阶段已经提交并经庭审质证，本院不予接纳。经审查，本院对一审法院经审理查明的事实予以确认。本院认为，经庭审质证，结合当事人陈述，永立得明月商贸中心对朝阳区市监局具有相应查处职权并无异议，经审查，本院对此予以认可。经审查，本案争议焦点如下：一、朝阳区市监局认定涉案产品标签违法并对永立得明月商贸中心予以处罚是否正确；二、被诉《行政处罚决定书》作出程序是否合法。一、朝阳区市监局认定涉案产品标签违法并对永立得明月商贸中心予以处罚是否正确。根据在案证据，涉案产品确不属于食品安全国家标准中所称特殊医学用途配方食品，永立得明月商贸中心对此亦予以认可。涉案标签上标注的“氨基酸配方粉”、“适宜为乳蛋白及多种食物蛋白过敏人群提供营养支持”等内容，与食品安全国家标准中对特殊医学用途配方食品的标签所要求标注的内容相似，对于消费者具有误导性，易使消费者将该产品误解为特殊医学用途配方食品，朝阳区市监局对此作出的违法认定并无不当。关于永立得明月商贸中心主张其已经尽到食品销售者的法定义务，不具备知道涉案产品违反食品安全、尤其是违反标识安全规定的可能之观点。本院认为，《食品安全法》第四条规定，食品生产经营者对其生产经营食品的安全负责。食品生产经营者应当依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动，保证食品安全，诚信自律，对社会和公众负责，接受社会监督，承担社会责任。因此，永立得明月商贸中心作为食品销售者，针对食品安全问题、包括食品标签问题，应当负有较一般消费者更多注意义务，对于所销售产品标签内容是否存在误导性应当具有足够的辨识能力。因此，永立得明月商贸中心上述观点，本院不予支持。永立得明月商贸中心主张因涉案产品生产日期在2018年12月31日以前，比照《关于调整特殊医学用途配方食品注册管理过渡期的公告》的规定，依据“举重以明轻”原则，涉案产品销售行为不应当认定为违法。《关于调整特殊医学用途配方食品注册管理过渡期的公告》第二条规定，在我国境内生产或向我国境内出口的特殊医学用途配方食品，生产日期在2018年12月31日（含）以前的，可以在我国境内销售至保质期结束。本院认为，上述规定中对于生产日期在2018年12月31日（含）以前的特殊医学用途配方食品允许销售的规定，所适用的对象系相应时期内未取得特殊医学用途配方食品注册证书而生产销售的特殊医学用途配方食品。涉案产品并非特殊医学用途配方食品，因其标签标注内容具有误导性、易使消费者将该产品误解为特殊医学用途配方食品，因此被认定为标签违法。食品安全行政管理领域中对特定特殊医学用途配方食品销售行为合法性的认可，无法改变涉案产品标签违法的性质，亦无法因其具有误导性的标签描述、因其易使消费者将该产品误解为特殊医学用途配方食品，从而赋予涉案产品与特殊医学用途配方食品同等的法律地位。因此，永立得明月商贸中心上述主张，本院不予认可。处罚幅度方面，朝阳区市监局认定永立得明月商贸中心销售的涉案产品的货值金额不足一万元的，作出的没收违法所得、并处30000元罚款的处罚，符合《食品安全法》第一百二十五条第一款第（二）项的规定，处罚内容并无不当。二、被诉《行政处罚决定书》作出程序是否合法。朝阳区市监局在作出行政处罚前，履行了立案、调查、告知、送达等程序，符合《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》的规定，本院对此予以认可。在永立得明月商贸中心委托代理人明确表示不申请陈述、申辩的情况下，永立得明月商贸中心关于朝阳区市监局在作出处罚决定前未听取其陈述、申辩的主张，本院不予支持。永立得明月商贸中心关于被诉处罚决定程序违法的主张缺乏依据，本院不予支持。因此，朝阳区市监局作出的行政处罚决定，认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，量罚适当。一审法院判决驳回永立得明月商贸中心的诉讼请求并无不当，本院应予维持。永立得明月商贸中心上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费50元，由上诉人北京妇婴服务公司永立得明月商贸中心负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王文涛审 判 员 冯秋丽审 判 员 韩 勇二〇二〇年四月十五日法官助理 宋 凯法官助理 李 崇法官助理 陈金涛法官助理 王曼斐书 记 员 高 原