广西壮族自治区柳州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂02刑终150号 原公诉机关广西壮族自治区柳州市柳北区人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄芝祥，男，1976年12月25日生于广西壮族自治区都安瑶族自治县，壮族，大专文化，个体户，户籍地都安瑶族自治县，住柳州市柳北区。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年5月29日被刑事拘留，同年7月3日被逮捕。现羁押于柳州市第二看守所。 辩护人谢礼胜，广西和清律师事务所律师。 广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院审理柳州市柳北区人民检察院指控被告人黄芝祥犯诈骗罪一案，于2020年1月8日作出（2019）桂0205刑初456号刑事判决。被告人黄芝祥不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经查阅全部案卷材料，讯问了上诉人，听取了辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，依法决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年11月初，被告人黄芝祥对黄某称其有能力帮忙办理房屋的土地使用权证，但每办理一户需要收取3万元的“办证费”。因黄某及其邻居即被害人吴某、邱某、汤某、张某等人位于柳州市柳北区长塘镇鹧鸪江村新村屯四组的房屋均未办理土地使用权证，黄某与上述诸人商量后，决定一起让黄芝祥帮忙办理土地使用权证。因黄某无钱出资，遂与黄芝祥商定，由黄某对上述被害人称每办理一户的土地使用权证需要交“办证费”3.5万元，且汤某的房屋面积过大，要交6万元的“办证费”，以达到由吴某、邱某、汤某、张某出资办理该四户与黄芝祥自己共计五户房屋的土地使用权证。 2018年11月8日20时许，黄某将黄芝祥及吴某、邱某、汤某的妻子郭某、张某的妹妹（作为张某的代表）约至自己的家中商谈办理土地使用权证事宜。黄芝祥承诺，如果办理不成功，则全额退还被害人相关款项，骗取了被害人的信任，郭某、邱某当场分别将现金6万元和3.5万元交给黄芝祥，吴某、张某也承诺随后将“办证费”交给黄某，由其转交给黄芝祥，且张某还委托黄某全权代理办理其住房的土地使用权证事宜。当日，黄芝祥向吴某、邱某、黄某各书写了一张3.5万元的借条，向汤某书写了一张6万元的借条，并承诺在2019年3月30日前还清。2018年11月10日，张某的女儿张某超通过银行转账将3.5万元转入黄某的建设银行账户，黄某于当日取现后将该款交给黄芝祥。2018年11月28日和12月5日，黄某通过微信转账的方式将吴某给其的各5000元再转账给黄芝祥。综上所述，黄芝祥从上述被害人处共计骗得14万元；后黄芝祥于2018年11月9日将8万元通过银行转账的方式转入韦某的建设银行账户，于同年12月22日通过微信转账分三次向韦某转款共计2万元，用于支付其和苏某合伙购买韦某位于柳州市城中区马鹿山牛车坪4号吉祥农庄自建房屋的购房款。 2019年5月28日，被告人黄芝祥经公安人员电话传唤后，自行到公安机关接受处理。截至案发，黄芝祥未归还上述被害人任何款项。案发后，公安机关从黄芝祥处依法扣押作案工具“OPPO”牌R9SPLUS型手机一台、“VIVO”牌手机一台。 原判认定上述事实，有以下证据证实：受案登记表、立案决定书，被害人吴某、邱某、汤某、郭某、黄某的陈述，证人韦某的证言、苏某的证言,相关辨认笔录及照片、被害人吴某、黄某、邱某、汤某等人的借条复印件、鹧鸪江村一队出具的通知等材料、被害人黄某与被告人黄芝祥之间的微信转账记录截图、中国建设银行个人活期账户交易明细、黄芝祥与韦某的微信聊天记录、转账交易记录截图及韦某银行账户流水明细清单、黄芝祥名下银行开户信息及相关银行流水明细清单、购房协议照片、借条照片、扣押决定书、扣押清单、归案经过、户籍信息，被告人黄芝祥的供述等证据。 针对黄芝祥的辩解，原判根据查明的事实和证据综合评判如下： 1．关于被告人黄芝祥通过黄某收取“办证费”的金额。黄芝祥对收取汤某妻子郭某和邱某交来的“办证费”6万元和3.5万元的事实供认不讳。根据黄某的陈述及相关银行流水明细，认定黄芝祥通过黄某收取张某“办证费”3.5万元。关于收取吴某的金额，因黄某提供的微信转账记录显示其两次向黄芝祥转款5000元，故认定黄芝祥通过黄某收取吴某“办证费”1万元。综上所述，认定黄芝祥以帮忙办理土地使用权证的名义，从被害人处收取办证费14万元。 2．关于黄芝祥向韦某转款10万元的性质。原判认定该10万元是购房款而非“办证费”。理由如下：（1）黄芝祥在侦查阶段关于“办证费”金额有12万元、15万元的相关供述前后矛盾，不能自圆其说。在庭审中，其承认是给包括黄某在内5户办理土地使用权证。至于为什么每户多收取5000元，其在侦查阶段称是为了用于宴请别人吃饭等，但在庭审中称是黄某为了让别人为其分摊“办证费”。（2）黄芝祥关于购买韦某房屋的供述前后矛盾。对于以15万元购买韦某位于柳州市城中区马鹿山牛车坪4号吉祥农庄的房子，黄芝祥在侦查阶段称是其向苏某借钱帮其妹妹买房子，庭审时其承认是和苏某合伙买房子。对于和韦某商谈购买房子的时间，黄芝祥庭审时坚称是在2018年11月13日和苏某签订协议之后，但是其与韦某的微信聊天记录显示在2018年11月9日其向韦某转款8万元之前，已经商谈过买卖房屋事宜。（3）证人韦某关于其与黄芝祥、苏某之间房屋买卖过程及支付购房款的供述有相关银行账户流水明细、微信聊天信息及转账记录、借条等证据佐证，且符合常理，依法应予采信。故黄芝祥及其辩护人认为黄芝祥支付给韦某的10万元是请托办理土地使用权证的“办证费”的辩解和辩护意见不能成立，应不予采信。 3．关于被告人黄芝祥非法占有故意的认定。尽管黄芝祥向被害人书写借条并承诺如果不能成功办理土地使用权证，则在2019年3月30日前全额退款。根据黄芝祥的银行账户流水明细显示，其账户在2019年3月30日之后有多笔超过1万元的款项存入，但截至案发，黄芝祥没有退赔相关被害人的任何经济损失。在庭审中，黄芝祥也承认，其在2018年10月之后，经济紧张，存在被人追债的情况。综上所述，认定黄芝祥存在非法占有的故意。 原判认为，被告人黄芝祥以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且诈骗数额巨大。根据黄芝祥的犯罪事实、情节及对社会的危害程度和悔罪表现，决定对其不予从轻处罚。黄芝祥的犯罪行为造成了被害人经济损失，依法应责令其赔偿。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人黄芝祥犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万元；二、被告人黄芝祥赔偿被害人汤某经济损失人民币6万元，赔偿被害人邱某经济损失人民币3.5万元，赔偿被害人黄某经济损失人民币3.5万元，赔偿被害人吴某经济损失人民币1万元；三、作案工具“OPPO”牌R9SPLUS型手机一台（串号：863267038322039）、“VIVO”牌手机一台（串号：860809043252975），均依法予以没收，上缴国库（均暂扣于柳州市公安局刑事侦查支队柳长责任区刑侦大队）。 黄芝祥上诉称，1.其系帮人办事，没有虚构事实，只得了9.5万元，出具了收款借条。2.黄某微信转账及黄某取现给的2万元，是其与黄某的其他经济往来，与办证无关。其没有收到黄某所称为办证在建设银行取现后给3.5万元。3.其和苏某合伙购买韦某房子是2018年11月13日以后的事，其转给韦某的钱是办证费；4.其无占有他人财物的故意，也没有逃避行为，其不构成诈骗罪。请求本院予以改判。 黄芝祥的辩护人谢礼胜提出以下辩护意见，本案证据不能排除黄芝祥向韦某转账的10万元是办证费的合理怀疑，黄芝祥没有逃避被害人的追讨，请求本院发回重审或宣告无罪。 经二审审理查明的事实与据以定案的证据与一审相同，相关证据均经一审法庭举证、质证属实，本院予以确认。 关于黄芝祥及其辩护人所提的上诉意见和辩护意见，本院根据查明的事实和证据，结合一审审理的情况，综合评析如下： 1．关于黄芝祥所提有关犯罪数额的相关上诉意见。经查，该意见在一审业已提出，原判根据查明的事实，结合黄芝祥的供述、被害人的陈述、借条、银行流水清单、微信转账记录等证据，认定黄芝祥共收取被害人14万元，事实清楚，证据充分，本院予以确认。其中，黄芝祥辩解未收到黄某为办房屋土地使用权证在建设银行取现的3.5万元及微信转账的1万元的相关意见。经查，黄芝祥从侦查阶段到审查起诉阶段，均稳定供述了其与黄某一起到银行，黄某取现后交给其现金的情节，结合被害人黄某的陈述、银行流水以及黄芝祥出具的借条等证据，可认定黄芝祥收受金额为3.5万元；关于吴某通过黄某微信转账给黄芝祥的钱款，综合黄芝祥的供述、黄某的陈述及微信转账记录，根据有利于被告人的原则，就低认定为1万元，一审的认定均符合证据采信规则。黄芝祥在二审期间，否认其和黄某到银行取现并收取现金的情节，还辩解其收到黄某的现金及微信转账系其与黄某的其他经济往来，与查明的事实和证据不符，且其辩解并无证据证实，本院不予采信。 2．关于黄芝祥及其辩护人所提黄芝祥不构成诈骗罪的相关上诉意见。（1）是否存在虚构事实骗取钱款。经查，黄芝祥称其在牛车坪的房屋办理了土地使用权证，其有能力帮助被害人办理房屋土地使用权证并收受了被害人的钱款。而本案的证据表明，在牛车坪屯大风坳一带地区按规定无法办理土地证，即使有违建房亦无法取得合法的手续。因此，黄芝祥系通过虚构事实骗取了被害人的信任骗取钱款。（2）关于被害人钱款的去向。黄芝祥及其辩护人提出黄芝祥向韦某转款10万元系办证费并非购房款的相关意见。经查，该意见在一审业已提出，原判已经进行充分论述，并予以驳斥，本院予以确认，相同部分不再赘述。另，本院另查，黄芝祥的供述、苏某和韦某的证言及相关协议证明，黄芝祥与韦某协商的购房款是15万元。关于办证的费用，在一审庭审中黄芝祥承认其为黄某在内的5户办理土地使用权证，每户多收5000元系黄某为了让其他人分摊其费用，该供述与黄某等被害人的陈述、以及黄芝祥出具的借条等证据相吻合，故按照其中1户6万，另3户3.5万元计算，黄芝祥与被害人协商的办证费是16.5万元。因此，办证费与购房款在金额上并非相同，不能混为一谈。其次，黄芝祥于2018年11月8日收受被害人9.5万元现金后，其柳州银行账户流水显示，当日该账户现金存款共计8.5万元。同年11月9日该账户转款8万元到韦某账户，黄芝祥与韦某当日的微信聊天记录显示“已转到你建设银行8万元，还有七万中午到银行转”，双方所提到的金额与其房屋买卖的金额相符，之后的聊天记录亦证实双方因买卖房屋发生纠纷。再次，证人苏某的证言及黄芝祥的银行交易明细及相关借条可以证明，苏某于2018年11月13日转款7.5万元给黄芝祥后，黄芝祥并非用于支付购房款，且之后苏某要求黄芝祥退款。证人苏某的证言还证实其在转款7.5万元给黄芝祥之前一个星期左右，已经就购房事宜通过微信转账给了黄芝祥5000元。因此，黄芝祥与韦某的购房事宜并非发生于2018年11月13日之后，黄芝祥关于其借苏某的钱用于支付购房款的说法亦不能成立。而本案并无证据证明黄芝祥请托韦某帮办理被害人房屋土地使用权证，故结合证人韦某、苏某的证言、微信聊天记录、相关银行交易明细、购房协议等证据，可认定黄芝祥转款共计10万元给韦某系购房款。综上，黄芝祥虚构事实骗取被害人的钱款后，用于其个人的购房等事项，并且客观上导致该钱款不能返还，符合诈骗罪的构成要件。黄芝祥及其辩护人所提一审认定事实不清，证据不足，黄芝祥不构成诈骗罪的相关上诉意见及辩护意见均不成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）黄芝祥以非法占有为目的，采取虚构事实的方式，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且诈骗数额巨大。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。根据黄芝祥的犯罪事实、情节及对社会的危害程度和悔罪表现，在法定的量刑幅度内对其判处刑罚，量刑适当，并根据黄芝祥的犯罪行为造成了被害人经济损失，依法应责令其赔偿，处理正确。黄芝祥及其辩护人的上诉意见和辩护意见与查明的事实和证据不符，且于法无据，本院均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 孙 涛 审判员 罗艳梅 审判员 邓丽芳 二〇二〇年三月二十七日 书记员 戴 雪