浙江省慈溪市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0282民初12264号 原告：吕振芳，男，1988年2月19日出生，汉族，住所浙江省衢州市衢江区，法律文书送达地址：浙江省杭州市江干区艮山西路220号6楼浙江坚定律师事务所，代收人：徐玉泉。 法定代理人：吕元根，系原告吕振芳的父亲，男，1962年1月28日出生，汉族，住所浙江省衢州市衢江区。 委托诉讼代理人：徐玉泉，浙江坚定律师事务所律师，执业证号：13301200210446591。 被告：宁波五度文化有限公司，住所地：浙江省宁波市鄞州区泰康中路500号1901室，统一社会信用代码：913302125874809627，法律文书送达地址同住所地。 法定代表人：伍雪波，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨魁，北京盈科（宁波）律师事务所律师，执业证号：13302201510692635。 被告：慈溪市宗汉欣艺广告制作部，经营场所：浙江省慈溪市宗汉街道新塘东路120号，经营者：秦辉，男，1985年1月24日出生，汉族，住所江苏省射阳县，法律文书送达地址：浙江省慈溪市浒山街道西二环南路一品空间322室。 委托诉讼代理人：陆建波，系被告慈溪市宗汉欣艺广告制作部员工，男，1982年12月10日出生，汉族，住所浙江省慈溪市观海卫镇沈师桥村大桥头。 被告：李杰，男，1985年5月12日出生，汉族，住所安徽省宿州市灵璧县，法律文书送达地址：浙江省慈溪市华胜路206弄3号。 委托诉讼代理人：林小映，浙江余慈律师事务所律师，执业证号：13302200911322343。 委托诉讼代理人：宋王威，浙江余慈律师事务所律师，执业证号：13302201910098049。 原告吕振芳与被告宁波五度文化有限公司（以下简称五度公司）、慈溪市宗汉欣艺广告制作部（以下简称欣艺广告部）、李杰健康权纠纷一案，本院于2019年10月29日立案后，依法适用普通程序于2019年12月5日、2020年3月19日公开开庭进行了审理。原告吕振芳的法定代理人吕元根与委托诉讼代理人徐玉泉，被告五度公司的委托诉讼代理人杨魁，被告李杰及其委托诉讼代理人林小映、宋王威到庭参加第一次庭审，被告欣艺广告部经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加第一次庭审。原告吕振芳的法定代理人吕元根与委托诉讼代理人徐玉泉，被告五度公司的委托诉讼代理人杨魁，被告欣艺广告部及其委托诉讼代理人陆建波，被告李杰及其委托诉讼代理人林小映到庭参加诉讼第二次庭审。审理过程中，本案案由变更为提供劳务者受害责任纠纷。本案现已审理终结。 原告吕振芳向本院提出诉讼请求：请求判令三被告连带赔偿原告医疗费456407.38元、误工费47040.80元、护理费94081.60元、营养费11000元、交通费10000元、住院伙食补助费22000元、残疾赔偿金934358.40元、被抚养人生活费765480元、精神损害抚慰金50000元、司法鉴定费5200元，合计2395568元，扣除被告欣艺广告部、李杰分别支付的医疗费36000元及60000元，应赔偿2299568元。事实和理由：2018年8月29日原告因被告李杰的邀请为被告欣艺广告部制作高楼楼顶外立面的广告牌，广告牌的具体内容为六个巨大字母“CIXINGB”，广告牌的承包人为被告五度公司，广告牌的具体制作安装地为慈溪市环杭州湾智能产业园内。当天，原告在楼顶施工的过程中，三被告未提供任何防护措施，用于固定巨大字母的三角铁块从约六米高处坠落时直接砸中原告，导致原告当即昏迷，头部流血不止，被送至慈溪市人民医院急诊。医院诊断为：重型颅脑外伤，左侧肩胛骨骨折，左胫腓骨骨折等全身多处损伤。经过多次急诊颅脑手术，原告仍处于昏迷、气管切开状态。9月26日转院至武警杭州医院康复治疗。11月21日为了处理“脑内积水”转院至浙大附属第二医院做“脑室-腹腔分流手术”。12月5日转入杭州明州脑康康复医院康复治疗。2019年1月9日因缺乏医疗费而带药出院，出院医嘱建议到当地医院继续康复治疗。此时原告处于最小意识状态，答非所问，四肢肌张力高，不能自主活动。原告回到衢州因缺乏医疗费没有住院，只在当地医院门诊和药店配药，服用甲钴胺片、左乙拉西坦片、多巴丝肼片至今。原告至今花费医疗费四十五万余元，绝大部分（约三十五万余元）由原告父亲筹借支付，对于浙西山区农村家庭来说，经济已经陷入困境。2019年3、4月，经浙江千麦司法鉴定中心鉴定，原告构成智能四级和开颅术后十级伤残，日常生活能力严重受限。至今一直卧床，不能行走，乱说话，没记性，不知饥饱，大小便不提醒就拉在裤子上。事发后早期被告欣艺广告部和被告李杰分别支付部分医疗费用共计96000元，之后没有支付任何费用，原告与被告联系，三被告相互推诿。原告认为，被告欣艺广告部并不具有高空作业的从业人员，没有安全生产的条件，被告五度公司在选用制作安装广告单位时存在选任过失，被告李杰没有高空作业的资格，且在高空作业时没有安全防护措施。上述原因是导致原告严重受伤的直接原因，三被告应当为原告受伤承担连带侵权赔偿责任。为此，根据我国侵权责任法、安全生产法和人身损害赔偿、精神损害赔偿的司法解释等法律法规，原告无奈向法院提起诉讼，恳请法院依法维护原告的身体健康权，支持原告之诉请。 被告五度公司答辩称：1.被告五度公司对事发经过不知情，只是事后听说。2.高空作业证是发给个人的，不是发给企业的，被告五度公司将广告制作发包给有广告制作资质的被告欣艺广告部，不存在选任过失。3.原告作业时未戴安全帽，且无高空作业资质，存在自身过错。4.原告实际雇主是被告李杰，其有义务审查原告有无高空作业资质。5.本案事故未认定为安全生产事故，故原告主张三被告承担连带赔偿责任无法律依据。6.对原告单方委托的鉴定意见不予认可，要求重新鉴定。7.原告主张的各项赔偿费用由法院核实。 被告欣艺广告部答辩称：1.被告欣艺广告部已将广告工程承包给被告李杰，被告欣艺广告部与被告李杰之间发生工程款结算行为，不与原告发生任何关系。原告系由被告李杰所雇佣。当时为被告李杰干活的共有四人，法庭可多方了解，被告欣艺广告部所述是否属实。同时，安装广告的卷扬机、脚手架、钢绳之类的工具均由被告李杰提供。2.原告受伤并非是原告自身从高处坠落，而是由被告李杰所带另一工人在操作中不当，导致高空坠落三角铁砸中原告所致。这里边，实际操作安装三角铁的工人也有着不可推卸的责任。综上所述，被告欣艺广告部认为，被告李杰作为工程的最后承包人，以及具体实施施工的一方，同时导致三角铁坠落的工人也是被告李杰所雇佣，因此对原告的伤害，理应由被告李杰负责。原告主张的各项赔偿费用由法院核实。 被告李杰答辩称：被告五度公司将广告工程承包给被告欣艺广告部，被告欣艺广告部叫被告李杰找几个人去干活，于是被告李杰叫上原告等四人去干活，被告李杰与原告是工友关系，相互介绍活干，原告的雇主是被告欣艺广告部，被告李杰不应承担赔偿责任。原告主张的各项赔偿费用由法院核实。 本案主要争议焦点之一在于被告欣艺广告部与被告李杰谁是原告的雇主。经审理，可认定被告李杰系原告的雇主，理由如下：首先，原告等四人由被告李杰联系去从事劳务，现在除了原告因受伤无法准确表达意思外，其余三人对谁是雇主、事故如何发生应当知晓，通过向该三人了解情况，便可明确谁是雇主。为此，本院要求被告李杰提供该三人的联系方式，以便进一步查明案件事实。但对这一关键的问题，被告李杰却以时间长了没有他们的联系方式以及手机换过了没有他们的联系方式为由不予提供。被告李杰这一消极的诉讼行为令常人对其背后的原因、动机不得不产生合理怀疑，被告李杰消极诉讼行为已大幅削弱了陈述的可信度。其次，被告李杰在两次庭审中关于是否提供了工具及提供了哪些工具陈述前后不一致，又降低了其陈述的可信度。第三，被告欣艺广告部申请了证人李某出庭作证，拟证明原告发生事故后，被告欣艺广告部又将工程以28000元的价格承包给了证人，以此来证明工程并非是被告欣艺广告部自己去做的，而是承包出去的。证人李某在庭审中陈述，被告欣艺广告部将工程以28000元的价格将工程承包给了证人，工程系高空作业，需要高空作业资质，证人并无该资质。综上分析，根据民事诉讼的高度盖然性，被告欣艺广告部将工程承包给了被告李杰的事实具有高度可能性，可认定被告李杰系原告的雇主。 经审理查明，被告五度公司与被告欣艺广告部曾签订了一份《户外发光字制作安装合同》，约定由被告欣艺广告部制作安装位于慈溪市慈星白沙楼顶的发光字，合同价款168000元。被告欣艺广告部包工包料，包质量包安全，全面负责项目的制作、运输和安装的整个过程。被告欣艺广告部在收到第一次付款后25天内完成制作安装。在被告欣艺广告部进行施工时，被告五度公司有权进行监督、检查、指导。作业过程中出现人员伤害情况，被告五度公司有义务协助被告欣艺广告部做好事故的协调工作，防止事故的扩大化，协助相关部门做好事故的取证工作，但事故发生所产生的一切费用由被告欣艺广告部承担，被告五度公司不承担任何责任。被告欣艺广告部的负责人是本次工程安全的第一责任人，应制定项目工程施工安全方案（操作程序），须设立专职安全员，负责作业人员的安全防护告知，安全操作规程培训。被告欣艺广告部在作业过程中出现安全事故，由被告欣艺广告部承担全部责任，若对被告五度公司造成损失，由被告欣艺广告部赔偿。作业开始前，被告欣艺广告部负责人应对作业人员进行安全防护措施教育，并有文字存根以备检查，不得安排未经教育的员工进入现场。被告五度公司应当负责现场施工的总协调工作，并提供水电。被告五度公司及其委派人员有权监督被告欣艺广告部的施工，发现施工材料不合格、工程质量不达标、施工不规范、施工方案不合理等问题，有权要求整改，被告欣艺广告部应立即整改完毕；被告欣艺广告部应当保证施工程序符合行业标准，保证所提供的钢制材料符合合同约定；被告欣艺广告部应当确保工地现场周围的清洁、施工废料及时清理干净。合同并对其他权利义务事项作了约定。 被告欣艺广告部签订上述合同后，又将发光字的安装工作承包给了被告李杰。作业前，被告李杰联系了原告、“卞咪咪”、“小何”等四人。2018年8月29日作业时，原告与“卞咪咪”在楼顶作业，作业过程中，原告被重物砸中造成重型颅脑外伤等损伤，立即被送往慈溪市人民医院抢救，住院至2018年9月26日，共计28天。被告欣艺广告部、李杰分别支付医疗费36000元、60000元。2018年9月26日至同年11月21日，原告在武警浙江总队杭州医院住院治疗。2018年11月21日至同年12月5日，原告在浙江大学医学院附属第二医院住院治疗。2018年12月5日至2019年1月9日，原告在杭州明州脑康康复医院住院治疗。出院后，原告在衢州市第二人民医院门诊治疗。 2019年3月，原告父亲委托浙江千麦司法鉴定中心衢州（天恒）所对原告的致伤方式进行推断，对致残程度及误工期、护理期、营养期进行评定，并委托浙江千麦司法鉴定中心温州（律政）所对原告的精神状态、因果关系、伤残等级进行评定。2019年3月22日，浙江千麦司法鉴定中心温州（律政）所出具鉴定意见：1.精神状态评定：脑外伤所致精神障碍（中度智能障碍）；2.因果关系评定：与本次外伤之间存在直接因果关系；3.伤残等级评定：评定为人体损伤四（4）级伤残。2019年4月8日，浙江千麦司法鉴定中心衢州（天恒）所出具鉴定意见：1.被鉴定人吕振芳的损伤主要为颅脑损伤、左肩胛骨粉碎性骨折伴肩锁关节半脱位、左胫腓骨远端粉碎性骨折等，符合委托书中所述的重物砸伤头部可形成。2.被鉴定人吕振芳因外力作用造成左颞部硬膜外血肿、右额颞枕部硬膜下血肿，开颅术后，评定为致残程度十级。3.被鉴定人吕振芳误工期、护理期、营养期均为损伤之日起至定残前一日止。 另查明，原告父亲出生于1962年，原告母亲出生于1963年，原告系家中独子，尚未结婚。 本院认为，被告五度公司与被告欣艺广告部签订《户外发光字制作安装合同》，约定由被告欣艺广告部包工包料，包质量包安全，全面负责项目的制作、运输和安装的整个过程，在一定期限内完成工作并交付工作成果，被告五度公司支付报酬，双方之间形成承揽关系。之后被告欣艺广告部又将发光字的安装工作承包给了被告李杰，由被告李杰雇佣原告等四人去作业，原告在作业中受伤，因被告李杰未提供安全防护措施，具有过错，应承担相应的赔偿责任。因楼顶发光字的安装系高空作业，被告五度公司将工程承包给了被告欣艺广告部，但未审查其有无高空作业资质人员，被告欣艺广告部又将工程承包给了没有高空作业资质的被告李杰，均存在选任过失，应承担相应的赔偿责任。原告在作业时未佩戴安全帽，风险意识不强，自身存在过错，应承担一定责任。根据本案实际情况，由原告自行承担30%的责任，被告李杰承担40%的责任，被告五度公司与被告欣艺广告部各承担15%的责任。本案事故未被认定为安全事故，故原告要求三被告承担连带责任，缺乏事实与法律依据，不予采纳。对原告主张的各项损失，本院根据法律规定及相关计算标准，经审查后认定如下：医疗费456407.38元、误工费42661.92元、护理费53715.23元、营养费11000元、交通费6000元、住院伙食补助费13400元、残疾赔偿金1394582.40元、司法鉴定费5200元，合计1982966.93元。被告李杰应赔偿793187元，扣除已赔偿的60000元，尚应赔偿733187元；被告五度公司应赔偿297445元；被告欣艺广告部应赔偿297445元，扣除已赔偿的36000元，尚应赔偿261445元。另根据各自过错程度、原告受伤的场合、后果等因素，被告李杰、五度公司、欣艺广告部应分别赔偿原告精神损害抚慰金15000元、5000元、5000元。被告五度公司、欣艺广告部对原告的鉴定意见有异议，要求重新鉴定。因诉前已告知被告五度公司、欣艺广告部若对原告的鉴定意见有异议，可在指定期限内申请重新鉴定，逾期视为放弃鉴定权利。因被告五度公司、欣艺广告部未在指定期限内提出鉴定申请，视为放弃鉴定权利，现申请重新鉴定，不予准许。 根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告李杰应赔偿原告吕振芳医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、司法鉴定费等733187元，并赔偿原告吕振芳精神损害抚慰金15000元，上述两项合计748187元，款于本判决生效后十五日内履行； 二、被告宁波五度文化有限公司应赔偿原告吕振芳医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、司法鉴定费等297445元，并赔偿原告吕振芳精神损害抚慰金5000元，上述两项合计302445元，款于本判决生效后十五日内履行； 三、被告慈溪市宗汉欣艺广告制作部应赔偿原告吕振芳医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、司法鉴定费等261445元，并赔偿原告吕振芳精神损害抚慰金5000元，上述两项合计266445元，款于本判决生效后十五日内履行； 四、驳回原告吕振芳的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费25197元，由原告吕振芳负担7559元，由被告李杰负担10078元，由被告宁波五度文化有限公司负担3880元，由被告慈溪市宗汉欣艺广告制作部负担3680元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长  徐 升 审 判 员  黄金锦 人民陪审员  叶 平 二〇二〇年四月十日 法官助理陈懿翎 代书 记员  杨芳芳