北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2020)京03民终2208号上诉人(原审被告)：银建国际旅行社有限公司，住所地北京市顺义区后沙峪地区火沙路后沙峪段28号，统一社会信用代码91110113101737503H。法定代表人：李广明，总经理。委托诉讼代理人：李嘉，男，1977年11月13日出生，银建国际旅行社有限公司人事总监，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：史宁，男，1981年9月10日出生，银建国际旅行社有限公司分公司经理，住北京市朝阳区。被上诉人(原审原告)：杨有志，男，1981年9月8日出生，户籍地北京市海淀区，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：闵建宁，北京市一法律师事务所律师。上诉人银建国际旅行社有限公司（以下简称银建国旅公司）因与被上诉人杨有志劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初26212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。银建国旅公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销北京市顺义区人民法院（2019）京0113民初26212号民事判决第四项，改判驳回杨有志的该项诉讼请求；2.一、二审诉讼费由杨有志负担。事实和理由：杨有志因工负伤，休假期满后，要求返岗工作，银建国旅公司安排其返岗工作。2019年4月至6月，杨有志提出其家中开始拆迁，停水停电且没有地方停车，要求公司寻找驾驶员替换他，2019年7月2日，公司安排驾驶员替换杨有志。在杨有志返岗工作期间，其一直从事驾驶员工作，从未向公司提出因身体残疾无法开车，要求更换工作岗位，也未提交医院诊断证明其伤情出现恶化。2019年7月2日，银建国旅公司通知杨有志于2019年7月3日到公司上班，其明确提出无法出具休假证明并且不能来公司上班。杨有志在双方未就调换工作岗位事宜协商一致情形下自行离岗，也未能提交医疗机构出具的诊断证明其不能上班，因此，杨有志连续旷工2日，违反了公司管理规定，银建国旅公司有权解除劳动合同，无需支付违法解除劳动经济赔偿金。杨有志针对银建国旅公司的上诉辩称：不同意银建国旅公司的上诉请求和理由，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。杨有志向银建国旅公司多次请求因身体残疾无法适应岗位，要求调岗的情况下银建国旅公司不予准许。杨有志没有办法，感觉继续驾驶可能会出现严重的事故只能将班车交还给公司。一审判决书中记载的解除劳动合同的通知工会函一审庭审时没有向法庭提交，银建国旅公司是事后补的，这份证据是没有经过质证的。银建国旅公司未按劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求，用人单位支付赔偿金的人民法院应予支持。杨有志向一审法院起诉请求：1．确认杨有志与银建国旅公司自2015年1月26日至2019年7月2日存在劳动关系；2．银建国旅公司支付杨有志2015年1月26日至2019年7月2日违法解除劳动关系经济赔偿金29267．28元；3．银建国旅公司支付杨有志一次性工伤医疗补助金128544元；4．银建国旅公司支付杨有志一次性伤残就业补助金128544元；5．银建国旅公司支付杨有志2015年1月26日至2019年7月2日未休年假工资15845．22元；6．银建国旅公司退还杨有志押金10000元；7．银建国旅公司支付杨有志2019年5月26至2019年7月2日非法扣除的工资1724元（审理中，杨有志撤回了该项诉讼请求）；8．银建国旅公司支付杨有志非法扣减杨有志停工留薪期间工资5590.37元（审理中，杨有志撤回了该项诉讼请求）；9．诉讼费由银建国旅公司负担。一审法院经审理认定如下事实：2015年1月26日，银建国旅公司与杨有志签订期限自2015年1月26日至2016年1月25日的劳动合同。2016年1月26日，双方签订了期限自2016年1月26日至2019年1月25日的劳动合同。2019年1月26日，双方签订无固定期限劳动合同。上述劳动合同均约定杨有志的工作岗位为公营车驾驶员，工作地点为北京行政区域内（跨域作业应向银建国旅公司报告）。2017年1月24日，杨有志因工负伤。2017年6月22日，北京市顺义区劳动能力鉴定委员会出具了劳动能力鉴定、确认结论通知书，确认杨有志工伤等级为七级。2019年7月8日，杨有志向顺义仲裁委申请仲裁，要求：确认与银建国旅公司自2015年1月26日至2019年7月2日存在劳动关系；银建国旅公司支付2015年1月26日至2019年7月2日违法解除劳动关系经济赔偿金35000元、一次性医疗补助金101604元、一次性伤残就业补助金101604元、2015年1月26日至2019年7月2日未休年假工资21724.14元、2019年5月26日至2019年7月2日剩余工资3500元、退还押金10000元。2019年9月12日，顺义仲裁委作出京顺劳人仲字［2019］第5136-1号裁决书（该裁决对银建国旅公司为终局裁决），裁决：1．银建国旅公司支付杨有志2017年度未休年休假工资1863元、2019年度未休年休假工资952.81元；2．驳回杨有志其他仲裁请求。同日，顺义仲裁委作出京顺劳人仲字［2019］第5136-2号裁决书，裁决：1．杨有志自2015年1月26日至2019年7月2日与银建国旅公司存在劳动关系；2．银建国旅公司支付杨有志一次性伤残就业补助金101604元；3．银建国旅公司返还杨有志押金10000元；4．驳回杨有志其他仲裁请求。银建国旅公司未就上述仲裁裁决申请撤销或提起诉讼，杨有志不服仲裁裁决，持诉称理由及请求诉至一审法院。关于解除劳动关系问题，杨有志主张因受工伤右肘关节重度功能障碍，工伤等级七级，被中国残疾人联合会认定为肢体残疾人，根据《机动车驾驶证申领和使用规定》，其身体状况不能继续担任大客车驾驶员。杨有志称自己受伤后，要求银建国旅公司给其调换工作岗位，不再从事驾驶员岗位，银建国旅公司表示没有别的岗位可以调换。迫于无奈自己就坚持上班。2018年其受伤部位钢钉、钢板都出来了，做了二次手术，手术回来后其又要求银建国旅公司调整工作岗位，银建国旅公司还是表示没有调整其工作岗位。2019年，其在开车过程中多次出现不适，差点出现交通事故。再次跟银建国旅公司说调整岗位的事情，银建国旅公司依然称没有岗位可调。2019年7月2日自己实在开不了车了，就把车交给银建国旅公司，要求银建国旅公司给自己调岗，银建国旅公司对其说没有岗位可调，不然的话让其自己辞职，其没有辞职就回家待着了。2019年7月5日，银建国旅公司经理史宁电话通知与其解除劳动关系，属于违法解除劳动关系。为证明上述主张，杨有志提交了如下证据：1．《鉴定、确认结论通知书》、《工伤证》、《残疾人证》。北京市顺义区劳动能力鉴定委员会于2017年6月22日出具的《鉴定、确认结论通知书》载明：“医疗专家组对杨有志同志进行了鉴定、确认，情况是：肱骨远端骨折（右），尺骨骨折（右），上肢开放性骨折（右），肋骨骨折（右第四肋），额骨骨折，骶骨骨折，鼻骨骨折．．．骨盆骨折，给予肱骨及尺骨内固定术治疗，查体：右肘关节重度功能障碍。杨有志同志的鉴定、确认结论是：目前已达到职工工伤与职业病致残等级标准柒级。”工伤证显示杨有志于2017年1月24日因工负伤。残疾人证显示杨有志肢体残疾等级为肆级。2．录音光盘及文字整理材料。杨有志称录音时间为2019年7月5日，录音中的通话对象是银建国旅公司经理史宁，录音有如下内容：“史宁：杨有志，今天怎么还没过来？杨有志：我过来干嘛啊？史宁：今天5号了吧，7月5号。杨有志：啊。史宁：你不来上班，让你过来做备班你也不来，你这旷工3天了，公司到时候按旷工给你记，就直接跟你解除劳动关系了，好吧。杨有志：解除劳动关系就解除吧，我这跟公司要求半天了换岗，也不给我换，我也开不了车。史宁：不是说换岗不换岗，怎么换岗啊。杨：我跟你说多少回了，我这开不了车了现在。史宁：你现在听着啊，我现在正式通知你一声，公司将跟你解除劳动关系，好吧，我只能现在这么跟你说了，然后后续你看你还是怎么着，我就通知你一声，跟公司已经解除劳动关系了，好吧。杨有志：你现在正式通知我了，是吧。史宁：对。杨有志：我开不了车你就跟我解除劳动关系了，是吧。史宁：我之前，你要求的那个线路我都给你了，是你自己提出来的，多了你别说了。杨有志：我说好几遍了，我身体不成，我开不了车。史宁：这是你自己的原因，不是我们的原因，我给你线了，现在这线还有，你可以正常跑着，是你自己不愿意干了。杨有志：不是我自己不愿意干了，是我身体没法承受。史宁：你身体不好，你应聘的司机，对吧，你应聘的是驾驶员岗位，你让我给你安排在哪。要不你就自己解除劳动关系，上公司来，要不我就直接给你解除了就完了。杨有志：劳动法有明确规定，我工伤之后现在胜任不了原工作岗位，你必须调岗。史宁：好吧，就这么着了，我就通知你一声，已经和公司解除劳动关系了。”银建国旅公司认可《鉴定、确认结论通知书》、《工伤证》、《残疾人证》、录音及文字整理材料的真实性，但称杨有志受伤重新上岗后（大概在2017年7、8月）向公司提出继续在原岗位工作，公司要求杨有志去别的班组开小车，杨有志不同意，称还是原来的地方离家里近。银建国旅公司主张杨有志在2019年3月份提出家附近拆迁，无法居住、车没有地方停无法继续工作，2019年6月杨有志又提出身体不适无法开车，但没有提供医院的诊断证明，2019年7月2日杨有志自称身体不适不能开车，并把车交给了公司，2019年7月5日，因杨有志连续旷工两天，其公司根据规章制度正式通知与杨有志解除劳动关系，解除事宜也通知了工会。为证明上述主张，银建国旅公司提交如下证据：1．银建国旅驾驶员岗前培训记录。该培训记录显示银建国旅公司于2015年1月26日就《人事制度》、《银建劳动合同制度》、《银建运营任务承包合同制度》、《驾驶员管理办法》等对杨有志进行了培训。2．《驾驶员管理办法》。该办法第二章第十八条规定，驾驶员连续旷工2日，公司与其解除劳动合同。3．劳动合同领取声明。显示杨有志详知并愿意遵守银建国旅公司劳动合同涉及的相关制度和规定。4．微信聊天记录。显示2019年4月至2019年6月期间，杨有志向史宁发送的微信有如下内容“经理，我家这也开始拆房那，不知道怎么解决那，我先坚持着上班，不行再说”“经理我真是坚持上班，没法活了”“经理，我这没水没电，快没法住了，有没人替我呀”“经理，我那真没地方停车了，哪都不让停，民警有人都罚，200还有3分呀，我真坚持不了，您给我找个人吧”“经理，周五谁来接车啊”。5．《解除劳动合同通知工会函》。该函落款日期为2019年7月4日，内容如下：“因杨有志连续旷工2日，已违反驾驶员管理办法中相关规定，公司决定与其解除劳动合同。请工会在收到此函后一个工作日内提出意见，公司将对工会的意见进行研究，做出最终处理决定。如果工会在一个工作日内没有复函，则视为工会同意公司的处理意见，公司将依据有关法律法规和公司的规章制度解除与杨有志之间的劳动关系。特此函告，盼复。附件：1、公司与员工杨有志签订的劳动合同；2、处罚依据：杨有志2019年7月3日和4日连续旷工2日，已符合驾驶员管理办法第十八条第三款‘驾驶员连续旷工2日，公司与其解除劳动合同’的条件。”6．员工考勤表。记载杨有志2019年7月3日至2019年7月5日旷工。7．对话录音光盘及文字整理材料。银建国旅公司称录音系其公司人事总监李嘉与杨有志在2019年7月2日、2019年7月4日的对话。其中，2019年7月2日的对话中李嘉表示如果杨有志觉得岗位不适合可以走，公司不可能养着杨有志，并强调杨有志的岗位是驾驶员。杨有志提出如果身体能承受也能干，但胳膊腿都受伤，距离也太远，身体不能承受。李嘉表示受伤了开假条。杨有志称医院没法给残疾人开假条。李嘉最后告诉杨有志从第二天开始九点来上班，晚上五点下班。2019年7月4日的对话中李嘉询问杨有志为何7月3日没来上班，杨有志称身体不成开不了车，李嘉表示开不了车是因为杨有志说家拆迁不是身体原因，杨有志称身体本身就不成，开开车太危险。李嘉告知杨有志当天下午三点之前到公司把情况解释一下，因为7月3日已经旷工一天了，7月4日再不来就旷工两天，累计旷工两天按公司制度解除合同。杨有志表示身体不成开不了车。李嘉表示身体不好，得提供休假证明。杨有志回答不用提供休假证明，现在是残疾人，胳膊神经都没有力度，扶不住方向盘，前两天开差点没撞死。李嘉回应今天再不来就第二天旷工了，到时解除合同。杨有志认可培训记录、《驾驶员管理办法》及领取声明的真实性，认可2019年7月3日至2019年7月5日未上班，但不属于旷工；认可微信聊天记录真实性，主张拆迁问题的出现继续增加了其困难，但主要原因还是身体受伤不能继续开车。杨有志不认可录音的完整性，称存在截取的情况，对话中其提出调岗的事情被截取掉了；不认可《解除劳动合同通知工会函》，主张该函系银建国旅公司庭后提交，存在伪造的情况。关于未休年假，杨有志主张入职银建国旅公司时已累计工作达12年，并提交社会保险个人权益记录予以证明。社会保险个人权益记录显示截至2015年2月，杨有志累计缴纳社会保险满十年。银建国旅公司认可社会保险个人权益记录的真实性，认可杨有志每年可享受年休假10天，认可应支付杨有志2017年10天未休年假工资、2019年5天未休年假工资。银建国旅公司不同意支付2017年之前及2018年的未休年假工资，主张2017年之前的未休年假工资已过时效，且此期间是否休了年假也无法核实，杨有志2018年6月4日至2018年9月4日期间已经享受了病假，不应再享受2018年的未休年休假工资。杨有志主张的未休年假工资中不包括2018年的未休年假工资。关于一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，杨有志主张因银建国旅公司与其违法解除劳动关系，工伤保险基金不支付一次性工伤医疗补助金，故一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金均应由银建国旅公司支付。银建国旅公司主张一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金支付，如果工伤保险基金支付了一次性工伤医疗补助金，其公司同意支付一次性伤残就业补助金。一审法院认为，银建国旅公司与杨有志均认可双方自2015年1月26日至2019年7月2日存在劳动关系，一审法院予以确认。银建国旅公司同意返还杨有志押金10000元，一审法院予以确认。对于劳动关系的解除问题，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，银建国旅公司系以杨有志旷工两日、违反其公司《驾驶员管理办法》为由解除劳动合同。根据查明的事实，杨有志虽在2019年7月3日、2019年7月4日未向银建国旅公司提供劳动，但结合双方提交的杨有志与银建国旅公司相关负责人在2019年7月2日至2019年7月5日期间的对话或通话可以显示，杨有志明确表示未到岗的主要原因是身体有问题，并强调之前胳膊受伤，身体受不了且开车存在危险，公司应对其调岗。但银建国旅公司相关负责人并未对杨有志提出的身体问题作出正面回应，并多次强调杨有志就是驾驶员岗位。因杨有志于2017年1月24日因工负伤，工伤鉴定结论显示杨有志身体多处骨折，右肘关节重度功能障碍，工伤等级七级，且杨有志的残疾证显示其被认定为肢体残疾肆级，故一审法院认为杨有志向银建国旅公司提出因身体原因不能胜任工作并非没有依据。银建国旅公司在未充分考虑杨有志身体状况、未对杨有志提出的困难进行回应亦未与杨有志就工作岗位安排进行充分协商的情况下，直接以杨有志旷工两日为由与其解除劳动合同，确有不妥。一审法院认为，银建国旅公司与杨有志解除劳动合同不符合法律规定，属于违法解除，应向杨有志支付违法解除劳动合同赔偿金。具体支付数额，以一审法院核算为准。对于未休年假工资问题，职工累计工作已满1年不满10年的，应享受年休假5天，已满10年不满20年的，年休假10天。杨有志提交的社会保险个人权益记录显示截至2015年2月，杨有志累计缴纳社会保险满十年，故自2015年3月开始，杨有志每年可享受带薪年假10天。根据《北京市工资支付规定》第十三条规定，用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。杨有志于2019年7月申请仲裁，应对2017年之前未休年假及未休年假工资支付情况承担举证责任。杨有志未提交证据证明银建国旅公司未安排其休2017年之前的年假亦未提交证据证明银建国旅公司未足额支付未休年假工资，故杨有志要求银建国旅公司支付2015年1月26日至2016年12月31日未休年假工资的请求，一审法院不予支持。对于2017年1月1日至2019年7月2日期间的未休年假及未休年假工资，银建国旅公司认可应支付杨有志2017年10天未休年假工资、2019年5天未休年假工资，一审法院不持异议。具体支付数额，以一审法院核算为准。对于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，劳动合同期满终止或者职工本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。工伤七级的，劳动者领取的一次性工伤医疗补助金具体标准为解除或者终止劳动关系时12个月的本市上年度职工月平均工资。用人单位应当支付的一次性伤残就业补助金，按上述标准执行。杨有志在银建国旅公司工作期间发生七级工伤，银建国旅公司于2019年7月5日违法与杨有志解除劳动合同，应支付杨有志一次性伤残就业补助金。具体支付数额，以一审法院核算为准。因银建国旅公司依法为杨有志缴纳了工伤保险，故杨有志主张的一次性工伤医疗补助金应通过工伤保险经办机构核准后予以支付。杨有志要求银建国旅公司支付一次性工伤医疗补助金的请求，一审法院不予支持。判决如下：一、杨有志与银建国际旅行社有限公司自2015年1月26日至2019年7月2日存在劳动关系；二、银建国际旅行社有限公司返还杨有志押金10000元，于判决生效之日起七日内执行；三、银建国际旅行社有限公司支付杨有志2017年度、2019年度未休年假工资共计4485.41元，于判决生效之日起七日内执行；四、银建国际旅行社有限公司支付杨有志违法解除劳动关系赔偿金29267.28元，于判决生效之日起七日内执行；五、银建国际旅行社有限公司支付杨有志一次性伤残就业补助金111144元，于判决生效之日起七日内执行；六、驳回杨有志的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案中，银建国旅公司针对一审判决第四项即银建国旅公司支付杨有志违法解除劳动赔偿金不服，提起上诉，双方对一审判决其他判项未提起上诉，因此，本案二审围绕银建国旅公司是否属于违法解除劳动合同进行审查。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”银建国旅公司以杨有志无故旷工2日为由解除劳动合同，但一审法院根据在案证据，认定杨有志并非无故旷工，杨有志在银建国旅公司工作期间发生七级工伤，杨有志明确表示未到岗的主要原因是身体有问题，并强调之前胳膊受伤，身体受不了且开车存在危险，但银建国旅公司相关负责人并未对杨有志提出的身体问题作出正面回应，并多次强调杨有志就是驾驶员岗位，银建国旅公司在未充分考虑杨有志身体状况、未对杨有志提出的困难进行回应亦未与杨有志就工作岗位安排进行充分协商的情况下，直接以杨有志旷工两日为由与其解除劳动合同，明显不当，一审法院判决银建国旅公司承担违法解除劳动合同的法律责任，具有事实和法律依据。综上所述，银建国旅公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由银建国际旅行社有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 孙承松审 判 员 杜丽霞审 判 员 李 坤二〇二〇年四月七日法官助理 闫韦韦法官助理 高恒阳书 记 员 李 蕊