湖南省高级人民法院行 政 裁 定 书(2020)湘行终196号上诉人（原审原告）：湖南中山励志置业有限公司。住所地：湖南省湘乡市新湘路办事处新湘路52号楼05栋。法人代表人：王树林。委托代理人：赵胤丞，湖南广云律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湘乡市人民政府。住所地：湖南省湘乡市人民路人民广场。法定代表人：周俊文，该市市长。委托代理人：陈清林，系该单位工作人员。委托代理人：刘正连，湖南南琴律师事务所律师。原审第三人：湘乡市东山投资建设开发有限公司。住所地：湖南省湘乡市望春门办事处夏梓桥13号。法定代表人：杨群力，该公司董事长。上诉人湖南中山励志置业有限公司（以下简称中山励志置业公司）因与被上诉人湘乡市人民政府（以下简称湘乡市政府）、原审第三人湘乡市东山投资建设开发有限公司（以下简称东山公司）行政协议纠纷及行政赔偿一案，不服湖南省湘潭市中级人民法院（2019）湘03行初51号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。湘潭市中级人民法院经审理查明：2012年2月4日，东山公司（甲方）与中山励志房地产开发有限公司（乙方）签订了《湘乡市五星级宾馆招商合作协议》，协议规定:乙方通过充分考察论证，愿意按照湘乡市人民政府委托湘乡市招商局于2011年11月在湘乡市招商局网上发布的《湖南省湘乡市五星级宾馆建设项目招商公告》的要求，参与甲方对本协议所指宗地出让的“招、拍、挂”活动，建设一座五星级宾馆，若乙方取得该宗地的使用权后，双方一致同意订立正式合同。该协议注明了项目用地情况、用地性质、建设规划要求、项目优惠条件、乙方权责、甲方权责、其他事项、违约责任。其中在第七条其他事项中规定，甲方受湘乡市政府委托，全权处理本合同相关事宜。乙方在取得该土地使用权后，必须另行签订正式合同，本合同约定事项转作正式条款。此后中山励志置业公司通过“招、拍、挂”取得建设用地39424.24平方米，中山励志置业公司与东山公司签订了国有土地用地使用权交接书，并由法定代表人签字，认可39424.24平方米建设用地已经于2013年3月30日现状交付。中山励志置业公司亦已于2011年11月30日，2013年1月22日共支付2400万元土地款。2014年3月5日，湘乡市城乡规划局向中山励志置业公司颁发建设用地规划许可证。中山励志置业公司认为，按照协议约定，湘乡市政府与东山公司应当于2012年12月31日前将45号地块交付使用，但至今未完整交付，甚至数栋民房未拆迁，给中山励志置业公司造成无法估量的经济损失。请求法院判决:1.湘乡市政府和东山公司立即继续履行《湘乡市五星级宾馆招商合作协议》中各自应当履行的职责和义务。2.湘乡市政府和东山公司应按该协议承担违约责任，赔偿违约金650万元及由此给中山励志置业公司造成的经济损失9794.93万元；3.本案诉讼费用由湘乡市政府承担。另查明，中山励志置业公司于2012年10月31日成立，系自然人独资的有限责任公司，经营范围为：凭有效的资质证书从事房地产开发经营和物业管理服务等。中山励志房地产开发有限公司于2011年3月22日成立，系自然人投资或控股的有限责任公司，投资者为王树林、王强，经营范围为：房地产开发、房地产投资。该公司因股东、股东会、股东大会决议解散，经营不善，于2014年7月11日注销。东山公司于2009年8月21日成立，股东为湘乡市财政局、湘乡市惟楚实业有限公司，经营范围为湘乡市人民政府授权的土地一级整理及储备开发，对城乡基础设施建设的投资，凭资质证书从事房地产开发经营等。湘潭市中级人民法院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第一条第一款规定，“公民、法人或者其他组织对行政机关及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款（十一）项规定，“认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的”，属于我国行政诉讼受案范围。根据上述规定及相关行政法学理论可知，行政协议具有主体的特殊性，目的的公益性，条件的法定性，内容的复合性，作为行政诉讼受案范围的行政协议应是行政机关与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，而本案中东山公司与中山励志房地产开发有限公司签订的《湘乡市五星级宾馆招商合作协议》，从该协议的签订主体看，由东山公司（甲方）与案外人中山励志房地产开发有限公司（乙方）签订，该协议签订主体均为有限责任公司，无行政机关在该协议书上签字或者盖章，亦无其他相关证据证明湘乡市政府对该协议享有权利和承担义务。从该协议的内容看，该协议载明“乙方…参与甲方对本协议所指宗地出让的招、拍、挂活动，建设一座五星级宾馆，若乙方取得该宗地的使用权后，双方一致同意订立正式合同。”第七条其他事项中规定，“甲方受湘乡市政府委托，全权处理本合同相关事宜。乙方在取得该土地使用权后，必须另行签订正式合同，本合同约定事项转作正式条款。”由此可认为，该协议的性质是一个民事合同，一个附条件成立的协议，故本案不属于人民法院行政诉讼受案范围。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条（四）项、《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款（一）项之规定，裁定驳回中山励志置业公司的起诉。本案受理费50元，该院予以退还。中山励志置业公司不服上述裁定，上诉称：1.《湘乡市五星级宾馆招商合作协议》第七条规定，东山公司受湘乡市政府委托签署涉案协议，并全权处理合同相关事宜。湘乡市政府符合行政协议特殊主体要求，是本案适格被告。2.涉案协议是行政协议，属于行政诉讼受案范围。请求撤销原审裁定，指令湘潭市中级人民法院继续审理本案。湘乡市政府辩称：1.涉案的《湘乡市五星级宾馆招商合作协议》并非行政协议，不属于行政诉讼受案范围。2.中山励志置业公司和湘乡市政府均不是本案适格诉讼主体。3.湘乡市政府和东山公司未与中山励志置业公司建立招商合作协议关系，中山励志置业公司诉继续履行协议并承担违约赔偿责任无事实和法律依据。4.东山公司、原湘乡市国土资源局及湘乡市政府在整个过程中对中山励志置业公司没有违约行为，存在严重违约行为的是中山励志置业公司。5.中山励志置业公司所诉涉案协议即使由中山励志房地产开发有限公司起诉，已超过法定起诉期限。原审裁定认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原裁定。当事人提交的证据已随案移送本院。经审查，可以作为认定本案的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案的争议焦点是《湘乡市五星级宾馆招商合作协议》的性质是民事合同还是行政协议以及本案是否属于行政诉讼受案范围。行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第（十一）项规定的行政协议。行政协议的主体必须有一方是行政主体,签订协议的目的是为了实现公法上的目的,行政机关必须是在法定职责范围内签订的。行政协议区别于民事合同的标准在于协议的内容是否具有行政法上的权利义务,主要应对以下三个方面进行判断:一、是否具有行使行政职权,履行行政职责的内容;二、是否具有实现公共利益或行政管理的目标;三、协议或法律是否规定了行政机关单方解除、变更等优益权。本案中，涉案的《湘乡市五星级宾馆招商合作协议》是东山公司（甲方）与中山励志房地产开发有限公司（乙方）签订,协议载明：乙方通过充分考察论证，愿意按照湘乡市人民政府委托湘乡市招商局于2011年11月在湘乡市招商局网上发布的《湖南省湘乡市五星级宾馆建设项目招商公告》的要求，参与甲方对本协议所指宗地出让的“招、拍、挂”活动，建设一座五星级宾馆，若乙方取得该宗地的使用权后，双方一致同意订立正式合同。协议注明了项目用地情况、用地性质、建设规划要求、项目优惠条件、乙方权责、甲方权责、其他事项、违约责任。该协议签订的主体均是有限责任公司，没有行政主体，双方为实现自身的、公司的权益基于意思自治签订的,不具备为实现公共利益或者行政管理目标而制定的特征。湘乡市政府对该协议不具有单方变更或者解除的优益权,被诉协议不具有行政协议应备的法律要件。故本案诉争协议不属于行政协议，是民事合同，不属于人民法院行政诉讼受案范围。一审法院依照法律规定,裁定驳回中山励志置业公司的起诉,并无不当。中山励志置业公司主张东山公司受湘乡市政府委托签署涉案协议。经查，虽然《湘乡市五星级宾馆招商合作协议》第七条规定，东山公司受湘乡市政府委托，全权处理本合同相关事宜，但湘乡市政府未在该协议上签字或者盖章。且湘乡市政府称未委托东山公司签订协议，东山公司亦认可未受湘乡市政府委托。另，东山公司签订协议时出具的《法人代表授权委托书》，证明东山公司总经理刘四海是受东山公司的法定代表人成秋兴的委托签订该协议。中山励志置业公司亦未提交证据证明东山公司签订协议是受湘乡市政府的委托。故中山励志置业公司该主张无事实和法律依据，本院不予支持。综上，中山励志置业公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本案二审不收取案件受理费。本裁定为终审裁定。审判长  戴远志审判员  李俊颖审判员  何建湘二〇二〇年四月二日书记员  陈 未