海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）琼96民终628号 上诉人（原审原告）：海南金泰房地产开发有限公司，住所地海南省海口市美兰区琼山大道49号千江悦小区综合商业楼三楼。 法定代表人：潘正洲，该公司董事长。 委托诉讼代理人：田腾飞，北京中伦（海口）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘杰，男，该公司客服部经理。 被上诉人（原审被告）：林镇国，男，1956年7月19日出生，汉族，住海南省五指山市。 委托诉讼代理人：周才仁，海南椰树春律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：魏赏龙，男，1989年10月9日出生，汉族，住海南省海口市。 被上诉人（原审被告）：魏崇顺，男，1964年11月30日出生，汉族，住海南省海口市。 上诉人海南金泰房地产开发有限公司（以下简称金泰公司）因与被上诉人林镇国、魏赏龙、魏崇顺案外人执行异议之诉一案，不服海南省五指山市人民法院（2019）琼9001民初673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案后，依法适用普通程序，于2020年4月9日公开开庭进行了审理。原告金泰公司的委托诉讼代理人田腾飞、刘杰、被告林镇国的委托诉讼代理人周才仁到庭参加诉讼，被上诉人魏赏龙、魏崇顺经合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 上诉人金泰公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判中止对位于海口市××区（合同备案号：L00231570）的强制执行，并解除查封；2.改判确认上诉人与被上诉人魏赏龙签订的合同编号为琼金房字第0014号《海口市商品房买卖合同》已解除；3.由被上诉人承担一审和二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、本案与上诉人涉诉的另案执行异议之诉，即海口市中级人民法院民事一审判决（2018）琼01民初777号、海南省高级人民法院民事二审判决（2019）琼民终366号，系同类情况与事实，但本案判决结果却与上述判决完全不同，属同案不同判。上述二审终审判决是在本案一审判决之后作出并送达的，属于法律规定的新证据情形。该判决结果为：不得对涉案房屋强制执行，并解除查封；解除涉案房屋商品房买卖合同。二、一审基于商品房买卖合同未经仲裁解除，在未经仲裁解除的合同即有效以及涉案房屋的合同备案和预告登记均有效的情况下，认为房屋所有权发生转移，权利归属买受人魏赏龙。该认定是把预告登记与物权登记的要旨混淆，预告登记是使登记申请人取得请求将来发生物权变动的权利，物权登记是发生物权设立或变动。一审亦未适用“案外人同时提起确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出判决”的法律规定，是明显错误的。关于已经被人民法院查封的财产不能再另案提起确权诉讼的问题。《关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第二十六条明确规定：“审判机构在审理确权诉讼时，应当查询所要确权的财产权属状况，发现已经被执行局查封、扣押、冻结的，应当中止审理；当事人诉请确权的财产被执行局处置的，应当撤销确权案件；在执行局查封、扣押、冻结后确权的，应当撤销确权判决或者调解书。”此外《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第四款规定：“申请执行人或者案外人不服人民法院依照本条第一、二款规定作出的裁定，可以依照民事诉讼法第二百二十七条规定提起执行异议之诉。”因此在该情形下，上诉人只能选择通过执行异议相关程序确认或请求解除商品房买卖合同。一审以上诉人未提交证据证明仲裁机构已裁定解除商品房买卖合同及补充协议为由，不予认定商品房买卖合同已解除的事实，是错误的。上诉人已于2018年发出通知要求解除合同，该通知已经到达被上诉人魏赏龙。关于合同备案和房屋预告登记问题。根据《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条的规定，上诉人是涉案房屋的产权人，并办理了不动产权证，房屋的权利归属应以不动产登记为准。预告登记制度旨在保障当事人将来物权的实现，不等同于物权登记。故，被上诉人魏赏龙并未取得房屋所有权，该房屋明显是属于上诉人所有的。三、上诉人享有足以排除涉案房屋被强制执行的民事权利，涉案房屋的查封应当依法解除。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十八条第二款“被执行人购买第三人的财产，已经支付部分价款并实际占有该财产，第三人依法解除合同的，人民法院应当准许，已经采取的查封、扣押、冻结措施应当解除，但人民法院可以依据申请执行人的申请，执行被执行人因支付价款而形成的对该第三人的债权”的规定，上诉人依法解除合同，法院应当准许，且应当解除查封措施。综上，请求二审依法撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人林镇国辩称，法院对涉案房屋查封是正确的。一、早在2016年9月3日，被上诉人魏赏龙就将涉案房屋抵押给银行，该房屋作为抵押财产，所有权归属被上诉人魏赏龙，不动产权证号为YG080165。在这种情况下，上诉人凭何在2018年12月4日取得该房产权证书？另，根据房屋登记办法第六十八条的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人书面同意，处分该房屋申请登记的，房屋登记机构应当不予办理。显然，上诉人以合法建造取得该房产权的理由不成立。涉案房屋初始登记后，暂登记在上诉人名下，这是办证的程序，而不是作为开发商拥有该房屋的证明。上诉人没有证据证明其取得该房屋产权经过被上诉人魏赏龙及银行的同意，依法不能取得产权。二、上诉人认为被上诉人魏赏龙拖欠首付款及逾期偿还银行贷款的理由不成立。通常而言，首付款不存在分期支付的情形，而且，银行及房产部门也会审查首付款的支付情况，故，在该房屋已进行网上备案及预告登记的情况下，被上诉人林镇国不认可上诉人所谓魏赏龙拖欠首付款的理由及证据，在没有银行出具证明的情况下，也不认可上诉人关于魏赏龙逾期偿还银行贷款的理由及证据。如果存在首付款分期付款情形，说明上诉人和魏赏龙串通，上诉人存在过错，应当自行承担责任。三、涉案购房合同没有解除。本案中，上诉人没有在法定期限内进行催告，也并非在一年内发出解约通知，亦没有证据证明魏赏龙本人收到解除通知书，更未根据合同约定启动仲裁程序，说明合同没有解除。综上所述，上诉人和被上诉人魏赏龙签订的购房合同，被上诉人魏赏龙已经支付了购房款，房产已经进行备案登记，被上诉人魏赏龙取得该房屋物权。这种情况下，上诉人不能取得该房屋所有权。 被上诉人魏赏龙未到庭应诉，书面答辩称，对金泰公司解除合同无异议，同意金泰公司解除合同。 被上诉人魏崇顺未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。 金泰公司向一审法院起诉请求：1.中止对位于海口市××区（合同备案号：L00231570）的强制执行，并解除查封；2.确认金泰公司与魏赏龙签订的合同编号为琼金房字第0014号《海口市商品房买卖合同》已解除；3.被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：五指山法院在（2019）琼9001执异37号执行异议审查中查明，林镇国与魏赏龙、魏崇顺民间借贷纠纷一案，经该院审理作出（2017）琼9001民初826号民事判决书，判决：1.被告魏崇顺在本判决书生效之日起十日内向原告林镇国清偿借款127.795万元及利息（利息以85.6万元为基数，按年利率24%计算，起算时间从2017年1月1日起至债务清偿之日止）；2.被告魏赏龙对上述债务承担连带担保责任；3.驳回原告林镇国的其他诉讼请求；4.案件受理费8880元，由被告魏崇顺负担7880元，原告林镇国负担1000元。该判决生效后，魏崇顺、魏赏龙未主动履行判决确定的给付义务，林镇国向五指山市法院申请强制执行。在执行中，法院作出（2019）琼9001执65号执行裁定书，裁定冻结划拨被执行人魏崇顺、魏赏龙在银行或其他金融机构的存款人民币1293870元或查封、扣押其相应价值财产。之后向海口市国土资源局及海口市住房和城乡建设局发出《协助执行通知书》，查封预告登记在魏赏龙名下的位于海口市××区（合同备案号：L00231570）房屋。金泰公司与魏赏龙于2016年6月10日签定了《海口市商品房买卖合同》及《补充协议二》，约定将海口市美兰区海甸岛世纪大道1-9号金泰海悦轩B单元18层18E房以1536155元的价格出售给魏赏龙，其中首付款为466155元，剩余107万元以按揭方式支付。对于首付款双方在《补充协议二》中约定为分期付款，即“1.签订合同时，买受人向出卖人支付房款30000元；2.2016年12月10日，买受人向出卖人支付房款109155元；3.2017年6月10日，买受人向出卖人支付房款109000元；4.2017年12月10日，买受人向出卖人支付房款109000元；5.2018年6月10日，买受人向出卖人支付房款109000元”。还约定“若买受人违反第一条的规定，逾期向出卖人支付房款，每逾期一天，买受人要向出卖人支付所欠金额的千分之一作为违约金；如逾期超过30日，出卖人有权解除双方所签订的《商品房买卖合同》及相关补充协议，买受人所交的全部购房款作为违约金归出卖人所有。出卖人有权将买受人所购房产转售他人，买受人无异议。”之后，金泰公司配合魏赏龙获得了银行贷款，并对贷款承担连带保证责任。金泰公司称魏赏龙未付清全部首付款，仅支付了前两期首付款，且其银行贷款亦未按期偿还，魏赏龙对此未予反驳。2019年3月27日贷款银行从金泰公司保证金账户扣转18163.89元代魏赏龙还款。2018年7月金泰公司按双方合同中魏赏龙所留通讯地址及手机号码分别发送《合同解除通知书》。物流信息显示邮件已被签收。还查明，金泰公司与魏赏龙所签订的《海口市商品房买卖合同》于2016年6月21日进行了备案，涉案房产于2016年6月28日办理了预告登记，权利人为魏赏龙。本次诉讼过程中查明情况与执行异议案件中查明情况一致，另查明，2018年12月4日，金泰公司办理了涉诉房屋的不动产权证，证号为：琼（2018）海口市不动产权第XXXX号。 一审法院认为，原告金泰公司与被告魏赏龙签订的《海口市商品房买卖合同》及《补充协议二》系双方真实意思表示，且未违反法律强制性规定，合法有效，合同双方均应受上述合同内容的约束。根据上述合同，合同签订后魏赏龙支付了部分首付款，金泰公司协助其办理了按揭贷款，贷款也已实际发放到位，魏赏龙通过上述方式支付了绝大部分购房款。金泰公司于2018年7月11日向魏赏龙发的《合同解除通知书》中约定，其解除条件为仲裁裁决解除，但是原告并没有提交证据证明仲裁机构已裁定解除双方之间签订的买卖合同及补充协议，因而，原告要求确认原告与魏赏龙签订的《海口市商品房买卖合同》已解除，无事实依据，法院不予支持。金泰公司以获得房屋价款为代价向魏赏龙转让了涉案房屋的物权，且该合同已进行备案，涉案房产也进行了预告登记，魏赏龙已获得准物权。金泰公司对涉案房产的权利应受合同约束，在合同尚未被正式解除，合同备案及预告登记均有效的情况下，其不能再对该房产主张物权，只能基于合同对魏赏龙主张债权，其对涉案房产享有的权利不足以排除执行。庭审中，金泰公司向法院提交琼（2018）海口市不动产权第XXXX号不动产权证作为主张物权的依据，虽然金泰公司已经办理了涉诉房产的不动产权证，但是金泰公司作为开发商，该不动产权证的取得是基于原告的合法建造而取得所有权，魏赏龙购买了该房屋并办理了备案登记及预告登记，则房屋的所有权就发生了转移，原告有义务把不动产权证办理到魏赏龙名下。因此原告提交的（2018）海口市不动产权第0145647号不动产权证不能作为其享有涉诉房产不动产权证的依据。对原告主张要求中止执行位于海口市××区（合同备案号：L00231570）的房产，并解除查封的理由不充分，法院不予支持。庭审中，原告还提出，魏赏龙拖欠银行贷款一事，关于魏赏龙是否拖欠银行贷款，应由银行主张权利，原告无权代位行使权利。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告海南金泰房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费18625元（原告已预缴），由原告海南金泰房地产开发有限公司承担。 二审期间，上诉人金泰公司围绕诉讼请求提交了证据1（2018）琼01民初777号民事判决书、（2019）琼民终366号民事判决书、（2020）琼0106执异4号执行裁定书、（2019）琼0107执异354号执行裁定书，拟证明其他生效裁判文书对同类案件作出了不得执行处理；证据2《关于履行担保责任提前结清贷款的通知》，拟证明贷款银行已宣布贷款合同提前到期，要求上诉人承担保证责任；证据3《公证书》，拟证明被上诉人魏赏龙未实际使用涉案房屋。经当庭质证，本院对证据2、3的真实性、合法性、关联性予以确认，证据1与本案事实没有直接关联性，不予采纳。 二审另查明，中国建设银行股份有限公司海南省分行向上诉人金泰公司发出《关于履行担保责任提前结清贷款的通知》，宣布其与被上诉人魏赏龙就涉案房屋签订的《个人住房借款合同》于2020年3月27日提前到期，宣布收回全部贷款本金1011483.12元，利息9096.93元，要求上诉人金泰公司履行保证责任。2019年7月16日，海口市琼崖公证处对涉案房屋现状、燃气表、电表、水表现状通过拍照方式予以证据保全，上述材料显示该房屋空置，未被实际居住使用。 二审查明的其他事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。 本院认为，本案系案外人执行异议之诉，应依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条的规定进行审查。根据当事人的诉辩，本案二审争议焦点为：1.上诉人金泰公司对涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益；2.上诉人金泰公司与被上诉人魏赏龙就涉案房屋签订的《海口市商品房买卖合同》是否解除。 《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”本案中，涉案房屋已办理不动产权属证书在上诉人金泰公司名下，上诉人金泰公司依法享有该房屋所有权。被上诉人魏赏龙虽就该房屋与上诉人金泰公司签订了《海口市商品房买卖合同》、进行了合同备案和预告登记，但是合同备案、预告登记本身并不导致不动产物权的设立和变更，被上诉人魏赏龙仅享有要求上诉人金泰公司办理不动产转移登记的请求权。鉴于被上诉人魏赏龙未全面履行付款义务，上诉人金泰公司根据合同约定已于2018年7月寄出《合同解除通知书》，该邮件被签收应视为到达被上诉人魏赏龙。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十六条第一款的规定，合同自通知到达被上诉人魏赏龙时解除。而且，被上诉人魏赏龙在本案二审答辩时明确表示同意解除合同，符合《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”之规定。故，本案中，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十八条“被执行人购买第三人的财产，已经支付部分价款并实际占有该财产，但第三人依合同约定保留所有权，……第三人依法解除合同的，人民法院应当准许，已经采取的查封、扣押、冻结措施应当解除”的规定，应当准许上诉人金泰公司依法解除合同。上述《海口市商品房买卖合同》解除后，被上诉人魏赏龙对涉案房屋享有的转移登记之请求权失去事实依据，该房屋仍属上诉人金泰公司所有，上诉人金泰公司的这一物权足以排除强制执行，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第一项的规定，不得执行涉案房屋。 综上所述，上诉人金泰公司的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第二十条、《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条第一款、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销海南省五指山市人民法院（2019）琼9001民初673号民事判决； 二、不得执行海口市美兰区海甸岛世纪大道1-9号金泰海悦轩B单元18层18E房； 三、解除上诉人海南金泰房地产开发有限公司与被上诉人魏赏龙于2016年6月10日签订的合同编号为琼金房字第0014号的《海口市商品房买卖合同》。 一审案件受理费18625元，二审案件受理费18625元，均由被上诉人魏赏龙、魏崇顺负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 白玉琳 审 判 员 杨 洁 审 判 员 林 珍 二〇二〇年四月九日 法官助理 谢婷婷 书 记 员 蔡汝明 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国物权法》 第九条第一款不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。 第二十条当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。 预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。 《中华人民共和国合同法》 第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 第九十六条第一款当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。 《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》 第十八条被执行人购买第三人的财产，已经支付部分价款并实际占有该财产，但第三人依合同约定保留所有权，申请执行人已向第三人支付剩余价款或者当事人书面同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结。 第三人依法解除合同的，人民法院应当准许，已经采取的查封、扣押、冻结措施应当解除，但人民法院可以依据申请执行人的申请，执行被执行人因支付价款而形成的对该第三人的债权。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理： （一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的； （二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。 案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。