河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终483号上诉人（原审被告）：郑州水木居装饰工程有限公司，住所地：河南省郑州市郑东新区CBD商务内环路A50-52号奥园国际公寓2幢2单元2301号。法定代表人：聂和平，该公司经理。委托诉讼代理人：刘旸，河南焕廷律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘恩豪，河南焕廷律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：郜齐，男，1983年7月29日出生，汉族，住河南省焦作市解放东路郊区。委托诉讼代理人：成群星，河南星歌律师事务所律师。委托诉讼代理人：张如春，河南星歌律师事务所律师。上诉人郑州水木居装饰工程有限公司（以下简称水木居公司）因与被上诉人郜齐装饰装修合同纠纷一案，系由郜齐提起诉讼，河南省焦作市解放区人民法院作出（2016）豫0802民初362号判决，郜齐不服，提起上诉；本院作出（2017）豫08民终422号民事裁定，按其自动撤回上诉处理。后郜齐不服，向本院申请再审，本院作出（2017）豫08民申138号裁定，驳回其再审申请；对该案，解放区人民法院由院长提交审判委员会讨论，认为原生效判决确有错误，作出（2018）豫0802民监6号裁定，决定对该案再审；解放区人民法院经再审，作出（2018）豫0802民再11号民事判决，水木居公司对该一审判决不服，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭，进行了公开审理。本案现已审理终结。水木居公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回郜齐的一审诉讼请求，或者将该案发回重审；诉讼费用由郜齐负担。事实与理由：一审判决认定事实不清，工程价款计算错误。总计148827.86元费用应当计入工程款而未计入，分别是：一、合同范围外施工部分39045.76元应当计入而未计入，二、鉴定意见中数项数据计算错误，漏算、少算77982.1元（少算12657.8元，二层基础木工板打底工程价款13366.8元，一楼包间已拆除沙发下地台和二楼已拆原墙面装饰、沙发下地台、原墙壁纸拆工程价款18357.7元，增加的工程项目价款33600元），三、上诉人要求定做的茶镜眼镜款项21800元因不能退货造成的损失应当计入工程款而未计入，四、双方签订《设计合同》约定设计费用40000元，郜齐拖欠的10000元应当从工程价款中扣除而未扣除。庭审中另外述称，本案双方签订的是固定单价、固定总价合同，鉴定机构应当按照固定价格进行工程价款鉴定而适用《河南省建设工程工程量清单综合价》（2008）进行鉴定，违反法律规定，同时鉴定程序违法；原审以上诉人不进行结算为由判决上诉人承担全部鉴定费用没有法律依据。郜齐辩称，水木居公司要求发回重审理由不能成立；上诉的请求没有事实和理由，应予依法驳回。郜齐原审向一审法院起诉请求：1．水木居公司赔偿其违约金及各项损失等共计1577200元（其中返还工程款450000元、违约金70000元、房租300000元、水电、厕所、消防、空调等装饰损失757200元）；2．诉讼费由水木居公司承担。一审法院原审认定事实：2010年11月16日，郜齐（乙方）与焦作亿万饭店集团有限公司（甲方）签订定金合同，约定乙方向甲方付定金5万元，乙方保证十日内与甲方签订夜总会承包经营合同，并缴纳第一年度承包经营费35万元及保证金5万元。如十日期满乙方未与甲方签订夜总会承包经营合同，并缴纳第一年度承包经营费及保证金，乙方所付定金不予返还。如十日内乙方与甲方签订《夜总会承包经营合同》，在缴纳承包经营费及保证金时，定金5万元可冲抵承包经营费。2011年6月8日，郜齐（乙方）与该公司（甲方）签订夜总会租赁合同，约定乙方租赁甲方三楼的夜总会场地，包括演艺大厅、KTV包间，租赁期限为5年，自2011年6月8日起至2016年6月7日止。第一年度租赁费为30万元，以后每年度租赁费递增2万元，每年度提前一个月交纳租赁费，第一年度租赁费乙方于本合同签订时向甲方一次性交纳。签订夜总会租赁合同当天，郜齐向该公司交纳了第一年度的租赁费30万元。2011年4月30日，郜齐与水木居公司签订设计合同，由水木居公司对郜齐租赁的焦作亿万饭店集团有限公司夜总会演艺厅进行装修设计，并于2011年5月26日，向被告支付设计费3万元。2011年6月27日，郜齐（甲方）与水木居公司（乙方）签订店面装饰装修工程施工合同，约定甲方将其位于焦作市解放区建设路亿万饭店的室内装修工程承包给乙方施工，工程总造价为70万元，其中设计费1万元，工期为50天，自2011年6月27日至2011年8月17日。付款方式为签订合同当日付工程总造价的15％即10.5万元，施工的第10天付20％即14万元，施工的第20天付25％即17．5万元，施工的第35天付35％即24.5万元，竣工验收一年后付5％即3.5万元。同时约定由甲方协调有关部门做好现场保卫、消防等工作，并承担相应费用。双方因工程质量发生争议，可委托“河南省建筑装饰装修质量监督检验站”进行鉴定，鉴定费用双方各预付一半。若鉴定结果为质量合格，则鉴定费由甲方承担；质量不合格，费用由乙方承担，并负责返修（基本合格视同合格，鉴定时间不计入合同工期）。甲方提出质量问题乙方修复。关于材料供应约定为本工程甲方负责采购供应的材料、设备，乙方应提供材料设备表，甲方按时提供符合设计要求的合格产品，并应按时供应到现场。由甲方供应的材料、设备发生了质量问题或规格差异，对工程造成损失，责任由甲方承担。凡由乙方采购的主要材料、设备必须在材料设备表中注明品牌、规格或质量标准，并经甲方签字认可。如与材料设备表不符，应禁止使用。若已使用，对工程造成的损失由乙方负责。合同签订后，一方提出解除合同时，须向另一方支付合同总额10％的违约金，由此造成的损失，违约方应予赔偿。在合同备注里约定物业押金、电梯费及物业管理费由客户支付。消防申报及验收、空调改造、水电及卫生间等不在施工范围内。在签订该合同时，水木居公司的法定代表人聂和平自称其是水木居公司的代理人聂志红，向郜齐出示了水木居公司对聂志红的授权委托书，并以代理人聂志红的身份在合同上签字。合同签订后，水木居公司即开始施工。郜齐于2011年6月16日向水木居公司支付工程款10.5万元，于2011年7月8日支付14万元，于2011年7月22日支付174800元。2011年6月19日，郜齐与焦作龙发装饰工程有限公司签订装修合同，约定郜齐将其承包的焦作亿万饭店集团有限公司夜总会的部分装修工程发包给该公司。2011年6月20日，双方又签订店面水电装修工程施工合同，约定郜齐将其承包的焦作亿万饭店集团有限公司夜总会的水、电装修发包给该公司。2011年8月9日，郜齐与焦作市金盛贸易有限公司签订购销合同，双方对购买空调事宜进行了协商，由原告向该公司购买空调。2011年9月9日，郜齐（甲方）与河南泰通企业发展有限公司焦作分公司（乙方）签订消防工程施工合同，甲方将焦作亿万饭店集团有限公司夜总会的消防工程发包给乙方施工，承包方式为包工包料，合同总价款为14.5万元，材料由乙方采购。2011年7月16日，焦作市解放区公安消防大队向焦作亿万饭店集团有限公司下发解公消封字（2011）第0004号临时查封决定书，认为该公司的营业区域存在火灾隐患，决定对该公司的营业区域予以临时查封，查封期限自2011年7月16日20时30分至2011年8月13日20时30分，逾期未消除火灾隐患的，不受查封期限的限制。2011年7月19日，焦作市公安消防支队向该公司下发焦公消审（2011）第0045号建设工程消防设计审核意见书，认为该公司夜总会的消防设计存在违反消防法律规范和技术规范的情况，消防设计经审核不合格，应修改后重新申报审核。未经审核合格，严禁施工。案涉工程因此停工。2011年8月12日，焦作市解放区公安消防大队向该公司下发解公消解封字（2011）第0003号同意解除临时查封决定书，认为该公司对营业区域内的火灾隐患已经整改，同意解除对该公司营业区域的临时查封。2011年10月17日，焦作市公安消防支队向该公司下发焦公消审（2011）第0067号建设工程消防设计审核意见书，认为该公司夜总会的消防设计基本符合《建筑设计防火规范》等现行技术规范的要求，同意按图纸进行施工。郜齐称此后曾通知水木居公司复工，但水木居公司称郜齐未通知复工。2012年郜齐扣留了水木居公司法定代表人的车辆，双方在扣留车辆期间曾协商工程施工之事，但并未达成一致意见。2012年10月22日焦作亿万饭店集团有限公司向一审法院起诉郜齐，一审法院经过审理于2012年12月21日作出（2012）解民初字第1340号民事调解书：1．解除原告焦作亿万饭店集团有限公司与被告郜齐于2011年6月8日签订的夜总会租赁合同；2．被告郜齐可在2013年1月1日之前到原告焦作亿万饭店集团有限公司三楼取证（用于被告郜齐与郑州水木居装饰工程有限公司之间的纠纷），但不得改变目前装修现状；3．原告焦作亿万饭店集团有限公司放弃其他诉讼请求；4．原告焦作亿万饭店集团有限公司与被告郜齐双方不再有任何纠纷。2015年4月8日郜齐曾向一审法院起诉，要求水木居公司赔偿其违约金及各项损失等共计1577200元（其中工程款450000元、违约金70000元、房租300000元、水电、厕所、消防、空调等装饰757200元），水木居公司提出了反诉，要求原告支付被告工程款99083.3元和违约金70000元。在该案审理中，一审院依据水木居公司申请，依法调取了焦作市解放区消防大队对亿万饭店查封、解除查封及焦作市消防支队审核意见书。郜齐对上述调取的证据质证后均无异议。水木居公司对上述调取证据质证后发表如下质证意见：2011年7月16日的临时查封决定书包括七项查封意见，第六项意见为未经消防设计审核擅自施工，故消防停工是原告造成的。水木居公司使用的装修材料均符合标准，使用大量易燃材料的不是水木居公司，是之前的或其他公司使用的。2011年8月12日的同意解除临时查封决定书下发后，因消防设计未通过，仍无法复工。2011年7月19日的审核意见书中第一项内容为室内大量采用可燃材料，但并不能证明该室内装修是水木居公司的装修区域，不能够确定水木居公司的装修工程存在质量问题。2011年10月17日的审核意见书下发后，郜齐从未通知水木居公司进行复工，另外审核意见通过的仅是消防设计规范，郜齐施工也未按照设计规范进行消防施工。消防工程的设计和施工不是水木居公司的，不在水木居公司的承包范围内。后郜齐撤回起诉，一审法院作出裁定准许其撤诉。2015年12月30日一审法院作出2015年解民一初字第325号民事判决，判决驳回水木居公司的反诉请求。该裁定、判决书已经发生法律效力。一审法院原审认为，本案属于装饰装修合同纠纷。案涉设计合同和店面装饰装修工程施工合同，是双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规强制性规定，对双方当事人均具有法律约束力。店面装饰装修工程施工合同约定的施工项目不包括消防工程，郜齐提供的证据不足以证明双方的店面装饰装修工程包含有消防工程的内容。郜齐是与河南泰通企业发展有限公司焦作分公司签订了消防工程施工合同，约定焦作亿万饭店集团有限公司夜总会的消防工程发包给河南泰通企业发展有限公司焦作分公司施工。因为案涉工程，郜齐曾在2012年扣留了水木居公司法定代表人的车辆，双方在扣留车辆期间协商工程施工之事，但并未达成一致意见，且案涉工程并未完工、结算、交付使用，郜齐于2015年4月向法院起诉，因此水木居公司提出的郜齐的本次起诉超过诉讼时效的抗辩意见，不予支持。合同签订后，水木居公司即开始设计、施工，郜齐也按约定支付了工程款。但进行部分施工后，因消防问题施工被迫停工，公安消防部门允许施工后，水木居公司也未再继续进行施工，但双方对没有及时复工均称是由于对方的原因导致，但所举证据均不能足以证明，一审法院也无法确定水木居公司没有及时复工的原因，因此对导致案涉工程未再继续进行施工，双方均有责任。双方对水木居公司已经施工的工程量没有核算，也没有提交证据证明完成的工程量。郜齐与焦作亿万饭店集团有限公司在2012年12月达成了调解协议，约定解除了双方之间关于租赁该公司夜总会的合同。案涉夜总会的工程已经作为网吧使用。双方对案涉工程的工程量均未要求鉴定，且案涉工程目前已作为网吧使用，不宜鉴定，无法确认案涉工程的工程量。一审法院原审判决：驳回原告郜齐的诉讼请求。案件受理费18994元由原告郜齐负担。一审法院再审认定事实：依据郜齐的申请，一审法院依法委托河南威华建设工程技术咨询事务所有限公司对水木居公司施工的装修工程的实际完成工程量进行鉴定。2019年10月31日，鉴定机构出具豫华威价鉴字（2019）第0044号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：对工程造价分鉴定工程造价（无争议部分）及单列工程造价（有争议部分）两个部分进行计算，（一）工程的鉴定工程造价（无争议部分）：鉴定造价金额为162772.38元；（二）装修工程的鉴定工程的单列工程鉴定造价（有争议部分）：1．天棚石膏板：92947.25元；2．墙面及天花批腻子：22150.40元；3．顶面安装石膏线：2734.88元；4．木地脚线：7139.59元；5．修补地板砖：13545.40元；6．一层吧台处：8479.13元；7．一层走廊入口：8185元；8．二层办公室775.67元；9．二层过道造型柱：1965.11元；10．原门实木线条：1166.48元；11．二层走廊包窗套：2603.80元；12．门头处：1328.58元；13．吧台前厅：32721.50元；14．原墙垫石膏板：6324.26元。以上合计202067.05元。其中第1-12项，现场已经施工，郜齐称为第三方施工，水木居公司称为自己施工。第13-14项，合同施工范围的分项工程量清单计价表与工程报价单不含此部分工作内容，水木居公司称为自己施工。郜齐为该次鉴定支付鉴定费用20000元。其他事实与原审查明事实一致。一审法院再审认为，本案系装饰装修合同纠纷。关于本案是否超过诉讼时效问题：因为涉案工程，郜齐曾在2012年扣留了水木居公司法定代表人的车辆，双方在扣留车辆期间协商工程款施工之事，但并未达成一致意见。且涉案工程并未完工、结算、交付使用，郜齐于2015年4月起诉，因此本案并未超过诉讼请求。关于鉴定结论问题：2019年10月31日，鉴定机构的鉴定结论，是由法院主持委托鉴定，水木居公司对鉴定结论虽有异议，但未提出证据证明鉴定结论存在程序违法或者鉴定人员不具备鉴定资质等情形，因此其异议理由不成立不予支持。关于郜齐的损失范围问题：1．违约金，郜齐要求水木居公司支付违约金的理由是水木居公司擅自解除合同，但根据证据显示，焦作亿万饭店集团有限公司的营业区域存在火灾隐患被消防部门临时查封，导致涉案工程无法继续施工，并非水木居公司擅自解除合同，消防部门解除查封准许继续施工后，郜齐未提交证据证明其通知过水木居公司复工，因此无法证明是该公司擅自解除合同，故其违约金主张不予支持。2．返还工程款及利息，由于双方因停工问题产生纠纷，后涉案合同未再履行，因此应该根据实际施工的工程量进行结算。根据郜齐提交的证据以及鉴定结论，可以认定郜齐总计向水木居负责人聂和平付款419800元，而水木居公司的实际施工工程量根据鉴定结论显示无争议部分的工程量为162772.38元，水木居公司虽有异议，但并未提供相反证据予以反驳，故对上述无争议部分的工程量予以确认。关于有争议的工程量，其中郜齐认为第1-12项（共计163021.29元），现场已经施工，郜齐称为第三方施工，但并未提供证据证明其主张。案涉工程量的鉴定是依据郜齐取得的水木居公司遗留在施工现场的分项工程量清单计价表、施工图、施工合同等材料进行的鉴定，故应当认为上述工程也应为水木居公司所施工，故对该163021.29元的工程量予以确认。关于有争议的工程量中第13-14（共计39045.76元），该部分工程量不在郜齐提供的合同施工范围的分项工程量清单计价表与工程报价单中。水木居公司虽称上述工程是其在施工，但并未提交相关证据证明其主张，故对水木居公司的上述辩解意见不予采信。综上，能够认定的水木居的施工工程量应为325793.67元，因此水木居公司应当返还郜齐多支付的工程款94006．33元，郜齐主张超出部分，不予支持。3．房租损失，首先，双方合同约定由郜齐协调有关部门做好现场保卫、消防等工作，涉案工程所在营业场所因消防问题被迫停工，双方因工程停工产生纠纷后，郜齐可以立即行使合同权利要求解除合同，或者寻找其他施工队继续施工，有义务采取措施防止损失继续扩大，但由于涉案工程未完工，导致的房租损失，属于扩大损失，郜齐不得就扩大损失要求赔偿，因此对该项房租损失不予支持。4．水电、消防、空调等损失，首先，郜齐无法提供证据证明工程停工是水木居公司原因，也没有提交证据证明消防部门准许施工后已经通知过水木居公司复工；其次，水电、消防、空调工程如需以水木居公司施工为前提，则郜齐可以在水木居公司离场后寻找其他施工队进行施工，对于扩大损失不予支持。5．鉴定费，由于郜齐实际支付了20000元鉴定费用，而该费用系郜齐为证明自己损失的合理必要的费用，且该费用系由于水木居公司不予结算造成的，因此应由水木居公司负担，郜齐的该项主张符合法律规定，予以支持。一审经院审判委员会讨论决定，再审判决：一、撤销该院（2016）豫0802民初362号民事判决；二、郑州水木居装饰工程有限公司应于判决生效后十日内支付郜齐工程款94006.33元；三、郑州水木居装饰工程有限公司应于判决生效后十日内支付郜齐鉴定费20000元；四、驳回郜齐的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18994元，由郑州水木居装饰工程有限公司负担1132元，由郜齐负担17862元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经二审查明的案件事实与原审法院再审查明的案件事实一致。本院认为，关于价格标准等鉴定问题。在鉴定程序当中水木居公司已经书面提出该问题，鉴定机构明确回复称，“已完工作内容单价按分项工程量清单计价表与工程报价单单价计算；未完工作内容单价按施工节点依据《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）及相关配套的计价办法、调整文件及综合解释等以全费用单价进行计算”。水木居公司上诉称鉴定机构未按照合同约定的固定价格进行鉴定与实际情况不一致。本案鉴定事项是对实际完成工程量进行鉴定，判决认定的工程价款也是已完工部分的工程价款，双方合同所附《工程报价表》未记载的工程项目以及只进行了部分程序施工的工程项目无法以双方约定的固定单价进行核算，以相关定额标准来核算并不错误，也不违反法律规定。水木居公司的该部分上诉意见不能成立。本案鉴定由法院依法委托，主体、程序均符合法律规定，所作鉴定意见可以作为本案认定工程价款的依据。关于工程价款的数额问题。水木居公司上诉状称，合同外39045.76元应当计入而未计入；多项数据计算错误，漏算、少算了多个项目合计77982.1元（12657.8元、13366.8元、18357.5元、33600元）；代理意见称，无争议部分少计合计6205.6元（1314.28元、2478.55元、579.6元、1833.3元），无争议部分漏计合计18855.422元（1829.64元、189.6元、1431.182元、13556.4元、1848.6元）。对上述主张，39045.76元的工程项目，并未显示在双方合同所附的工程报价表当中，水木居公司没有相关证据予以证明其进行了施工，一审认定、判决并无错误。主张的其它少、漏计问题包括施工期间增项问题，本案鉴定机构对现场进行了勘查，鉴定意见是据实按项进行的工程价款核算，其中的若干项目是只进行了部分程序施工的工程项目，与《工程报价表》载明的项目并不完全重合，但不能认定为漏、少、错计；有的涉及到只进行了部分程序施工的工程项目，实质是鉴定的价格标准问题，水木居公司主张按照合同约定的价格进行鉴定、认定不能成立；有的在鉴定当中水木居公司已经提出了书面异议意见，鉴定机构作了明确的书面回复，一审当中予以了综合认定、裁判。水木居公司的相关上诉主张缺乏充分的依据，不予支持。关于设计费问题。双方签订有施工、设计两个合同，据此可以认定双方存在两个法律关系；根据水木居公司的上诉内容，其所指郜齐欠付1万元设计费系设计合同当中的欠款问题；同时，水木居公司认可郜齐支付419800元工程款和3万元设计费，原审也认定郜齐支付工程款419800元，不存在多计问题。水木居公司主张郜齐欠付1万元设计费应从本案中扣除不能支持。关于茶镜银镜损失问题。水木居公司作为本案被告，依法只享有抗辩诉讼权利，其主张郜齐向其赔偿损失、从工程价款中扣除，没有法律依据；本案几经诉讼、反诉，水木居公司本案中提出该问题亦缺乏充分、有效的证据予以证明。关于鉴定费用。鉴定费用属于当事人因诉讼而发生的实际支出费用，原审根据案件的具体实际情况判决水木居公司承担本案20000元鉴定费并无不当。综上所述，郑州水木居装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2580元，由郑州水木居装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘军审判员毕蕾审判员余同云二〇二〇年四月十日书记员 刘           颖