江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终143号上诉人（一审原告）：梅广荣，男，1961年5月26日生，汉族，住东台市。委托诉讼代理人：张云，甘肃昶泰律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：南通市达欣工程股份有限公司，住所地海安高新技术产业开发区通阳东路10号。法定代表人：马和军，该公司董事长。委托诉讼代理人：吉清海，该公司员工。上诉人梅广荣因与被上诉人南通市达欣工程股份有限公司（以下简称达欣公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服无锡市惠山区人民法院（2019）苏0206民初2440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。梅广荣上诉请求：撤销一审判决，判令达欣公司支付梅广荣一次性伤残补助金72000元、一次性医疗补助金50000元、一次性就业补助金25000元、停工留薪期工资64000元、经济补偿金152000元、加班工资612720元。事实与理由：1.梅广荣伤残九级，平均工资为8000元，一次性伤残补助金应为72000元，社会保险基金核报59805元错误，达欣公司应补足12195元。2.一审法院对一次性医疗补助金以不属受理范围为由不予理涉不当。3.梅广荣一次性就业补助金应为25000元，一审法院以双方解除劳动关系时距退休年龄不足3年，按40%计算为10000元错误。4.梅广荣月工资为8000元，一审法院认定为6645元并据此计算停工留薪期工资没有依据。5.因达欣公司拖欠工资、不全额缴纳社会保险，导致梅广荣辞职，应支付经济补偿金。6.达欣公司不能提供考勤记录，应承担不利后果，应支付梅广荣加班费。达欣公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.一次性伤残补助金及一次性医疗补助金应由工伤保险基金赔付，并非法院审理范围。一审对于工伤保险基金已赔付的一次性伤残补助金判令达欣公司支付并无不当。2.梅广荣距退休年龄不足三年，依照《工伤保险条例》规定应按九级伤残就业补助金份额的40%支付。3.梅广荣未能提供证据证明其每月工资为8000元，一审按超过行业标准的月工资6645元为标准支付停工留薪期工资并无不当。4.案涉工程由达欣公司分包给刘某某，工作安排及工资发放由刘某某负责，而达欣公司为梅广荣缴纳了工伤保险，梅广荣认可此管理形式，现梅广荣要求达欣公司支付经济补偿金及加班工资没有事实依据，理由也不能成立。梅广荣向一审法院起诉请求：判令达欣公司支付工伤赔偿金147000元、停工留薪期工资64000元、经济补偿金152000元、医药费15801元、护理费1200元、餐费生活费321元、加班工资612720元。一审法院经审理查明：梅广荣与达欣公司签订有劳动合同，2018年4月28日，梅广荣在达欣公司承建的位于无锡时代城项目工程工地从事瓦工工作时受伤，至无锡市惠山区人民医院住院治疗。住院期间的伙食补助费、护理费已经支付完毕。医疗费中尚有1024.6元没有支付。无锡市惠山区人民医院出具的诊疗证明书载明梅广荣的休息期为5个月，梅广荣则认为自己实际休息了8个月。2018年11月16日，无锡市惠山区人力资源和社会保障局出具惠人社工字（2018）第062455号工伤认定决定书，认定梅广荣受到的事故伤害为工伤。2019年1月11日，无锡市劳动能力鉴定委员会作出锡劳工鉴[2019]010695号劳动能力鉴定结论通知书，认定梅广荣的致残程度为九级。2019年1月21日，梅广荣以达欣公司拖欠工资和不依法缴纳社保为由提出解除劳动关系。2019年1月28日，梅广荣向无锡市惠山区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请劳动仲裁。2019年3月22日，仲裁委出具惠劳人仲案字[2019]第281号仲裁裁决书，裁决：达欣公司应支付梅广荣一次性伤残就业补助金10000元、停工留薪期工资19935元、医疗费1024.6元，合计30959.6元；对梅广荣的其他仲裁请求不予支持。梅广荣不服，遂诉至法院，诉请如前。一审中，梅广荣主张一次性伤残补助金72000元，即按8000元/月的标准计算9个月；一次性医疗补助金50000元；一次性就业补助金25000元。仲裁委在仲裁程序中查明达欣公司为梅广荣参加了工伤保险，故认为一次性伤残补助金、一次性医疗补助金应由工伤保险基金支付，不属于仲裁理涉范围。庭审中，达欣公司提交无锡市工伤保险待遇结算表，证明经工伤基金审核，梅广荣的一次性伤残补助金为59805元（6645元×9月），一次性医疗补助金尚未结算。达欣公司同意支付一次性就业补助金，但认为梅广荣距退休年龄不足三年，故一次性就业补助金应根据仲裁委的裁决结果认定，即10000元（25000元×40%）。梅广荣主张停工留薪期工资64000元，即按8000元/月的标准计算8个月，但未能提交相应依据，认为举证责任应由达欣公司承担。达欣公司认为梅广荣的停工留薪期只有5个月，工资标准应当按行业标准认定。梅广荣自述从事的工种为瓦工，点工活报酬按240元/天的标准计算，偶尔也会有砌砖的活，报酬可以折算到425.6元/天，工资按照实际出勤天数核算，多劳多得。工作时间自上午5时30分至10时30分，中午12时至下午6时，偶尔会加班，休息时间不固定，不区分法定休息日和法定节假日。公司每月会支付一部分生活费，其余工资年底一次性结算。事发前12个月的工资核算下来月工资超过8000元/月。梅广荣陈述，因达欣公司未依法缴纳社保且拖欠工资导致劳动关系解除，故要求达欣公司支付经济补偿金。鉴于其月收入8000元/月，2000年3月开始入职达欣公司，故要求经济补偿金按8000元/月的标准计算19个月为152000元。达欣公司对此不予认可，认为双方之间并无劳动关系，且已经为梅广荣投保了工伤保险，亦未拖欠工资。梅广荣陈述，工作日延时加班时间为9小时/天，双休日加班时间为8小时/天，法定节假日加班时间为8小时/天，按8000元/月的工资标准主张小时工资为46元，故要求加班费为：46元/时×1.5倍×9小时/天×30天/月×24月+46元/时×2倍×8小时/天×8天/月×24月+46元/时×3倍×8小时/天×22天=612720元。达欣公司认为梅广荣的主张缺乏事实与法律依据，不予认可。一审审理过程中，法院向刘某某进行了询问。刘某某陈述自己是达欣公司名下的劳务班组，承接瓦工和混凝土劳务。梅广荣系刘某某班组中的工人。梅广荣的劳动合同系与达欣公司签订，目的是方便达欣公司购买保险。梅广荣的报酬是240元/天，按实际出勤天数结算。偶尔会有砌墙的工作，报酬相对点工更高，在400元/天左右，但并非常态化。工作时间自上午5时30分至10时30分，中午12时至下午6时，休息时间不固定，不区分法定休息日和法定节假日。每月向梅广荣支付生活费，其余工资年底一次性结算，工资包含加班费等所有费用。达欣公司曾为梅广荣缴纳社保，由于梅广荣自己要求在家缴纳农保，故达欣公司未再继续缴纳社保。农保保费为800元/年，刘某某自2014年至2017年每年向梅广荣支付保费1000元，直至2018年发生工伤。梅广荣亦认可自己曾在老家缴纳农保。另查明，梅广荣发生工伤后于2018年10月11日复工，目前仍在达欣公司的工地上工作，刘某某对此予以认可。又查明，2019年2月1日，梅广荣账户内收到工资34016元。梅广荣在庭审中认可该34016元系2018年全年结算后剩余款项，2018年10月复工后的工资包含在内。以上事实，由工伤认定决定书、无锡市劳动能力鉴定结论通知书、解除劳动关系通知书、邮寄回执、惠劳人仲案字[2019]第281号仲裁裁决书、劳动合同书、工伤保险待遇结算表、银行账户明细及当事人陈述等在卷佐证。一审法院认为，梅广荣因工作遭受事故伤害，构成工伤，依法应享有《工伤保险条例》所规定的各项工伤保险待遇。根据该条例及相关规定，一次性伤残补助金、一次性医疗补助金由工伤保险基金支出。达欣公司为梅广荣参加了工伤保险并已由工伤保险基金理赔到账一次性伤残补助金59805元，故对该金额予以认定。一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金支付，不属于法院受理范围，故不予理涉。鉴于梅广荣工伤构成九级伤残，解除劳动关系时距法定退休年龄不足三年，故一次性伤残就业补助金应当按照25000元的40%计算为10000元。职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。梅广荣主张其受伤前12个月平均工资为8000元，但未能提交相应的证据。结合双方陈述、2018年度工资发放情况及工伤保险基金核算的一次性伤残补助金金额，依法认定其月工资按6645元计算。据此，停工留薪期工资依法支持33225元（6645元/月×5月）。梅广荣要求达欣公司支付医疗费1024.6元，对此双方均无异议，予以支持。住院期间的护理费与餐费均已由达欣公司支付，故对梅广荣要求达欣公司支付上述费用的主张不予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。梅广荣主张达欣公司拖欠工资、未缴纳社会保险等理由要求解除合同，但未能提交相应证据证明达欣公司存在劳动合同法第三十八条规定的相应情形，且达欣公司提交的证据可以证明其已按约支付了劳动报酬并为梅广荣参加了工伤保险，故梅广荣主张经济补偿金的诉讼请求缺乏事实与法律依据，不予支持。法律虽然规定了标准工时制，但是用人单位与劳动者在实际劳动关系中可以在不违反法律规定的情况下自行约定工作模式。本案中，梅广荣与达欣公司之间约定并实际支付的工资高于以最低工资标准测算，考虑法定工作时间以外工资系数情形下梅广荣的应得工资，且梅广荣接受该工资约定及工作模式，故双方约定对彼此具有约束力。据此，对梅广荣主张加班费的请求亦不予支持。综上，达欣公司应向梅广荣支付一次性伤残补助金59805元、一次性伤残就业补助金10000元、停工留薪期间工资33225元、医疗费1024.6元。据此，一审法院依照国务院《工伤保险条例》第三十条、第三十三条第一款、第三十七条、《江苏省人民政府实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、达欣公司于判决发生法律效力之日起十日内向梅广荣支付一次性伤残补助金59805元、一次性伤残就业补助金10000元、停工留薪期间工资33225元、医疗费1024.6元。二、驳回梅广荣的其他诉讼请求。二审中，双方当事人未提供新证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院根据认定的事实及相关法律规定，对双方当事人的意见评判如下：1.关于梅广荣主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。根据国务院《工伤保险条例》规定，职工因工致残，从工伤保险基金支付一次性伤残补助金。劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。达欣公司为梅广荣缴纳了工伤保险，梅广荣应享受的一次性伤残补助金、一次性医疗补助金应由工伤保险基金支付，鉴于达欣公司已理赔到账一次性伤残补助金59805元，一审法院对该金额予以确认，并判令达欣公司予以支付，并无不当。梅广荣认为社会保险基金核报59805元错误，应由社会保险行政部门处理，不属于人民法院受理民事案件范围，其请求判令达欣公司补足12195元的诉请，本院不予理涉。梅广荣请求法院判令达欣公司支付一次性医疗补助金，与《工伤保险条例》规定不符。关于一次性伤残就业补助金数额，梅广荣因工伤构成九级伤残，解除劳动关系时距法定退休年龄不足三年，故一次性伤残就业补助金应当按照25000元的40%计算为10000元。2.关于停工留薪期工资。梅广荣认为其月工资为8000元，但未能提供相应证据。一审法院根据梅广荣及刘某某的陈述、2018年度工资发放情况及工伤保险基金核算一次性伤残补助金确认的工资标准，确定梅广荣月工资为6645元并无不当。据此，梅广荣停工留薪期工资应计算为33225元。3.关于经济补偿金。梅广荣认为，达欣公司拖欠工资、不全额缴纳社会保险，导致梅广荣辞职，应支付经济补偿金。经查：对于社会保险的缴纳，因梅广荣要求在家缴纳农保，达欣公司在每年向梅广荣支付保费1000元情况下，未为梅广荣全额缴纳社会保险；对于工资的支付，梅广荣认可“每月支付一部分生活费，其余工资年底一次性结算”的工资支付方式，2019年2月1日，梅广荣已收到全年工资结算的剩余款项。据此，梅广荣以达欣公司拖欠工资、不缴纳社会保险为由要求支付经济补偿金的诉请，不予支持。4.关于加班工资。根据梅广荣自述，其工资报酬按240元/天的标准计算，偶尔有砌砖的活，报酬可以折算到425.6元/天，工资按照实际出勤天数核算，多劳多得。该陈述与刘炳荣关于梅广荣工资支付情况的陈述相符。双方按照实际出勤天数核算工资的约定不违反最低工资标准的法律规定。故达欣公司无须支付加班工资，且梅广荣亦认可2019年2月1日收到的工资34016元是“全年结算剩余款项”。现梅广荣要求另外支付加班工资，无事实和法律依据，不予支持。综上，梅广荣的上诉请求无事实和法律依据，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人梅广荣负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  张亚静审判员  顾 妍审判员  陶志诚二〇二〇年四月二日书记员  江 婷