河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀04民终776号 上诉人（原审原告）：孟震，男，1982年7月24日出生，汉族，住河北省邯郸市邯郸县。 委托诉讼代理人：史鹤，河北盈邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵启吟，河北盈邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：常应红，女，1978年2月15日出生，汉族，住邯郸市邯山区。 被上诉人（原审被告）：李震龙，男，1977年12月14日出生，汉族，住邯郸市邯山区。 委托诉讼代理人：张明杰，河北国尚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张洪庆，河北国尚律师事务所律师。 上诉人孟震因与被上诉人常应红、李震龙民间借贷纠纷一案，不服河北省邯郸市邯山区人民法院（2019）冀0402民初26号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人孟震委托诉讼代理人史鹤、赵启吟，被上诉人李震龙、常应红委托诉讼代理人张明杰、张洪庆到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 孟震上诉请求：一、请求贵院依法撤销(2019)冀0402民初26号邯山区人民法院判决书，改判二被上诉人偿还借款600000元，并支付自2014年6月5日起至实际清偿止按年利率24%的利息；二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一、一审法院采信《内部借款协议书》（含被上诉人自己添加部分）适用法律不当,（一）签订该协议书的背景是应被上诉人要求，其提出所借款项又出借给了邯郸博特制药公司（向上诉人借款时未告知）。需要签一个总的协议以便其和博特制药公司对账使用。上诉人不知被上诉人是从哪拿来的空白协议书。（二）该协议书上借款1170万元．借期2014年9月15日至2015年6月15日。明显与实际不符。在协议空白处手写的“从2013年6月1日至2014年11月1日期间的钱”才是实际情况。（三）该协议上诉人并不持有，因为被上诉人说只是其对账使用，因此未给上诉人留存。因此也未把原始合同借据等退回。（四）该协议空白处手写的“原借款合同作废，改为此协议”是被上诉人恶意添加的：1．司法鉴定书已确认“送检《邯郸博特制药有限公司内部借款协议书》上手写字迹‘期间的钱原借款合同作废……’与检材指印②形成的先后顺序为：先有红色指印，后有黑色手写字迹。”2．按正常的书写习惯，“期间的钱”后面应有句号。仔细看“原”字，其“小”字的左边一点存在重复写的痕迹。就是把“钱”字后边的句号写进去了！（五）如果双方的意思表示是原借款合同作废，那么为何不将原借款合同等手续原件收回？为何不将内部借款议书给上诉人一份？这是基本的常识！（六）如果双方的意思表示是原借款合同作废，那么为什么签内部借款协议书的当日2014年9月15日被上诉人李震龙还要以借款人身份出具《证明》：李震龙向孟震借款从2013年6月1日至2014年II月1日期间借款共计壹仟壹佰柒拾万元整利息改为每月15日结算每月共计肆拾陆万捌仟元整。一审判决对此证据为何视而不见？（七）如果双方的意思表示是原借款合同作废，那么为什么签内部借款协议书之后的2014年9月30日被上诉人李震龙还要以借款人舅份出具《对账单》：2014年8月23日至2014年9月31日李震龙欠孟震借款利息共计人民币伍拾玖万贰仟元整。一审判决对此证据为何视而不见？（八）该协议书上加盖的“邯郸博特制药有限公司”印章 并非合法的印章。卷中其他证据显示“邯郸博特制药有限公司”印章上有一系列编号。而且在2013年12月11日“邯郸博特制药有限公司”已更改为“河北博特制药有限公司”。该协议本身九不具有合法性，如何能作为判案依据！二、一审法院采信2015年1月20日的所谓承诺适用法律不当,该承诺书是在被上诉人李震龙称邯郸博特制药公司老板去北京融资，只要出借人不再要利息而只要本金的情况下可以全部归还。上诉人知晓的是被上诉人李震龙转借款给邯郸博特制药公司，而非上诉人与邯郸博特制药公司直接发生借款的事实。三、一审法院对2016年5月10日的录音资料未作出任何评判，实属不公,（一）该录音中，被上诉人李震龙从未否认自己的债务人的地位：“药厂要是给了我，九赶紧给了李震龙”“挣钱了还，有了钱马上就还。”“但是我们不对人家老胖子，就对你李震龙，这是一方面。对呀。”“你要是能换就换，不能换了再商量就是”“为欠孟震的钱”“14年12月份给的，…14年12月25号给的”等等。（二）该录音的时间是2016年5月10日，是在2014年9月15日的内部借款协议书与2015年1月20日的承诺之后，如果原借款合同废了，债务已经归邯郸博特制药有限公司了，被上诉人李震龙还会作出承诺承担债务的意思表示吗？四、河北博特制药有限公司2019年4月26日出具的证明显然是与被上诉人恶意串通的结果，一审判决却予以采纳实属偏袒.（一）被上诉人将从上诉人处所借款项转给河北波特制药有限公司，河北博特制药有限公司主句证明只是帮助被上诉人摆脱偿还责任。（二）河北博特制药有限公司2017年5月25日九已被涉嫌非法吸收公众存款立案，其出具证明能使本案民事诉讼受到影响，其根本不在乎非法吸收公众存款的数额增加一部分。（三）经上诉人了解，涉县公安局办理的河北博特制药有 限公司涉嫌非法吸收公众存款案件中，压根就没有2014年9月15日的《邯郸博特制药有限公司内部借款协议书》。被上诉人称一份在涉县公安局卷宗存放是虚假陈述！（四）如果是李震龙代表河北博特制药有限公司对外借款,使用常应红银行卡号，为什么将款转入常应红账户后再转入史志明账户？直接转入史志明账户不更简单直接？（五）如果是李震龙代表河北博特制药有限公司对外借款，为什么转入常应红账户的款项没有完整的即时的转入史志明账户？（六）如果河北博特制药有限公司对外借款使用常应红银行卡号，那么常应红银行卡内的款项流水都应是河北博特制药有限公司经营使用，实际上完全不是！都是其个人交易流水！五、河北博特制药有限公司的“追认”行为在法律上只能评价为是“债务加入”行为，并未免除被上诉人应负的偿还债务责任.六、即便将李震龙的行为理解为河北博特制药有限公司的委托行为，上诉人仍有权向被上诉人主张权利,《合同法》第四百零三条规定，受托人以自己的名义与第三人订立合同对，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对入主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。七、仅从常应红出借银行卡的行为考量，其也应承担还款责任,（一）《最高人民法院关于适用的解释》第65条规定了“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人。”（二）《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复>“出借银行帐户是违反金融管理法规的违法行为。人民法院除应当依法收缴出借帐户的非法所得并可以按照有关规定处以罚款外，还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任。”（三）《人民币银行结算账户管理办法》第65条第一款第四项“存款人使用银行结算账户，不得有下列行为：（四）出租、出借银行结算账户。”八、一审判决违反法定程序.一审审理中，上诉人申请调取常应红账户银行流水，就能证明该银行卡并非河北博特制药有限公司使用。上诉人申请调取涉县公安局办理的河北博特制药有限公司涉嫌非法吸收公众存款案件卷宗，就能证明本案的《内部借款协议书》是否还有一份，是否被上诉人虚假陈述问题。应当支持上诉人上诉请求。 常应红答辩称，孟震的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 李震龙答辩称，孟震的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 孟震向一审法院起诉请求：1．判令李震龙、常应红立即偿还孟震借款600000元，并支付利息（利息以600000元为基数，自2014年6月5日起至2018年6月5日的利息以及2018年6月5日之后至债务实际清偿之日止按照年利率24%计算）；2．判令由李震龙、常应红承担本案的诉讼费用及相关的全部费用。 一审法院认定事实：李震龙、常应红原系夫妻关系，二人于2015年1月8日协议离婚。2013年12月6日，孟震（甲方）与李震龙（乙方）签订《借款协议》，约定：乙方借用甲方600000元，用于公司的临时周转；使用期限叁个月，2013年12月6日至2014年3月5日；还款时间及数额，自2013年12月6日起扣当月利息24000元，2014年1月6日还款24000元，2月6日还款24000元，到2014年3月6日还600000元，本息共计672000元，即全部还清；乙方自愿用自己名下和自己公司名下的所有资产做抵押，若乙方能按照按约定的实际和数额还款，该抵押条款自动失效；若乙方不能按约定的时间和数额还款，甲方则按约定用抵押资产变现偿还以上借款，并收违约金120000元；乙方提供账号为：建行43×××86常应红（关系：夫妻）；本协议一式两份，甲乙双方各执一份，自签字、转款之日起生效等约定。孟震和李震龙在《借款协议》上签名并捺印，孟震未签写时间。协议签订当日，孟震从其中国建设银行43×××29银行卡账户向常应红中国建设银行43×××86银行卡账户转款576000元。同日，李震龙向孟震出具借款条载明：“借款条今借到孟震人民币（大写）陆拾万元整（小写：600000.00元）。借款人（签章）：李震龙（捺印）身份证号：1304031977××××××××（捺印）2013年12月6日”。经协商，2014年3月5日、6月5日，李震龙先后两次出具《借款合同续展协议》，将前述借款借款期限两次续展，借款期限续展为2014年6月4日止和2014年9月3日止，原借款合同和保证担保合同其他条款不变，继续有效。除本案借款之外，孟震与李震龙之间还有其他借款。2014年9月15日，孟震与李震龙签订《证明》，内容：“证明李震龙向孟震借款从2013年6月1日至2014年11月1日期间借款共计壹仟壹佰柒拾万元整利息改为每月15日结算每月共计肆拾陆万捌仟元整。特此证明出借人：孟震（捺印）借款人：李震龙（捺印）2014年9月15日”。同日，博特公司（甲方）和孟震（乙方）签订《内部借款协议书》，编号：00008099，约定：甲方向乙方借款壹仟壹佰柒拾万元整，借款期限自2014年9月15日至2015年6月15日；借款补贴按每年（注：应为“月”）利率4%计算，每月468000元，每月按15日直接存入乙方提供的银行卡上，卡号43×××29；甲乙双方约定的借款周期为九个月，如有特殊原因乙方需提前终止协议时，经甲方核实同意后方可终止协议，但需扣除甲方已支付的补贴款并将借款金额的千分之三作为违约金赔偿给甲方等约定。甲方处博特公司加盖公章，乙方处孟震签名并捺印（手印2）。在孟震签名上部空白处书写“从2013年6月1日至2014年11月1日期间的钱原借款合同作废，改为此协议”，书写内容上孟震加盖手印（手印1）。2014年9月30日，李震龙向孟震出具对账单载明：“对账单2014年8月23日至2014年9月31日李震龙欠孟震借款利息共计人民币伍拾玖万贰仟元整。（592000元）签字：李震龙（捺印）2014年9月31日”。2015年1月20日，孟震在承诺上签字、捺印并书写“本人同意上述内容”，同意对其在博特制药公司投资，1．本人自愿放弃所投本金应付利息，直至本金收回，2．公司承诺对所投本金按比例逐月返还。2016年8月22日，孟震通过顺丰快递公司向邯郸市丛台区人民法院邮寄民事起诉状和证据复印件，起诉本案二被告偿还借款本金12000000元及利息。邯郸市诚信公证处出具（2016）邯诚证民字第1250号《公证书》对上述事项进行公证。孟震庭审认可该案因未交费故未立案。2019年1月3日孟震诉至法院，诉请如前。本案审理过程中，孟震申请对《内部借款协议书》上手写字体“期间的钱原借款合同作废改为此协议”与孟震签名按手印的先后顺序（两个手印）进行司法鉴定。2019年11月18日，上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所受本院委托作出上海东南［2019］文鉴字第307号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：（一）《内部借款协议书》上手写字迹“期间的钱原借款合同作废……”与检材指印○1形成的先后顺序为：先有黑色手写字迹，后有红色指印。2.手写字迹“期间的钱原借款合同作废……”与检材○2指印形成的先后顺序为：先有红色指印，后有黑色手写字迹。3.落款签名字迹“孟震”与检材指印○2形成的先后顺序为：先有黑色手写字迹，后有红色指印。孟震支出鉴定费6000元。对《司法鉴定意见书》，本案当事人在本院指定期间内均未提出异议。另查明，邯郸博特制药有限公司成立于2012年11月20日，李震龙系该公司的股东，2013年12月11日更名为河北博特制药有限公司。2017年5月25日，博特制药公司涉嫌非法吸收公众存款被涉县公安局立案。2019年4月26日，博特制药公司出具证明载明：……就李震龙代表公司向孟震借款一事作如下说明：截止2014年8月李震龙代表公司向孟震借款1170万元，该款项打入公司使用的常应红的银行账户中用于筹建博特制药厂，并向孟震出具借款协议。该借款实际是李震龙作为我公司工作人员在公司授权委托下履行职务行为。……2014年9月15日，我公司与孟震签订编号为00008099号的借款协议书，并将李震龙之前代表公司与孟震签订的借款合同全部作废。……我公司借用常应红银行卡号作为我公司指定转账账号，该债务与李震龙与常应红无关。 一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案当事人对《司法鉴定意见书》均未提出异议，法院依法予以认定，可以作为认定本案事实的依据。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，双方当事人签字或者盖章时合同成立。本案《内部借款协议书》签订后，孟震与李震龙之间的民间借贷合同关系已归为终止。另，李震龙系博特制药公司股东，博特制药公司出具证明认可本案借款系其公司委托李震龙、常应红代表博特制药公司的融资行为，融资借款由博特制药公司使用，同时认可了本案《内部借款协议书》的效力。根据2015年1月20日孟震签字的承诺，也可证明孟震知悉本案借款主体系博特制药公司的事实。根据《司法鉴定意见书》的鉴定意见，本案《内部借款协议书》签订过程符合签订合同的交易习惯，孟震作为合同签订人应知晓《内部借款协议书》的法律效力和后果，孟震未提交证据证明《内部借款协议书》存在法定无效的情形，存在欺骗、造假之处，依法应承担举证不能的法律责任。孟震诉请李震龙、常应红承担偿还借款责任，无事实和法律依据，依法不予支持。综上所述，孟震所诉，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第九十一条第七项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回孟震的诉讼请求。 本院二审期间，上诉人提交2019年12月18日孟震与苗邯燕的通话录音，对应是一审判决中2014年12月31日李震龙归还20万元是通过苗邯燕，一审中为了摆脱责任称苗邯燕是博特制药的会计来说明款是博特制药公司还的，实际上苗邯燕与博特制药公司不存在人事隶属关系，证明在签订内部借款协议书之后李震龙仍然承担还款责任。被上诉人质证认为对通话录音的真实性有异议，苗邯燕是否真实与本案被上诉人提供证据是不是同一人有异议，应该让苗邯燕出庭作证，没有出庭作证应该排除，通话录音明显诱导对方，不能客观真实意思表示。二审查明其他事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，关于孟震上诉提出李震龙、常应红应偿还借款600000元并支付利息的理由，虽然孟震与李震龙于2013年12月6日签订了《借款协议》，但2014年9月15日，孟震与李震龙签订《证明》：“李震龙向孟震借款从2013年6月1日至2014年11月1日期间借款共计壹仟壹佰柒拾万元整利息改为每月15日结算每月共计肆拾陆万捌仟元整”同日，博特公司（甲方）和孟震（乙方）签订《内部借款协议书》，编号：00008099，约定：甲方向乙方借款壹仟壹佰柒拾万元整，借款期限自2014年9月15日至2015年6月15日---甲方处博特公司加盖公章，乙方处孟震签名并捺印（手印2），在孟震签名上部空白处书写“从2013年6月1日至2014年11月1日期间的钱原借款合同作废，改为此协议”，书写内容上孟震加盖手印（手印1）。2014年9月30日，李震龙向孟震出具对账单载明：“对账单2014年8月23日至2014年9月31日李震龙欠孟震借款利息共计人民币伍拾玖万贰仟元整。（592000元）签字：李震龙（捺印）2014年9月31日”。2015年1月20日，孟震在承诺上签字、捺印并书写“本人同意上述内容”，同意对其在博特制药公司投资，1．本人自愿放弃所投本金应付利息，直至本金收回，2．公司承诺对所投本金按比例逐月返还。结合李震龙系博特制药公司股东，博特制药公司出具证明认可本案借款系其公司委托李震龙、常应红代表博特制药公司的融资行为，融资借款由博特制药公司使用，同时认可了本案《内部借款协议书》的效力。根据2015年1月20日孟震签字的承诺，也可证明孟震知悉本案借款主体系博特制药公司的事实。以上足以说明本案《内部借款协议书》签订后，孟震与李震龙之间的民间借贷合同关系已归为终止，且《内部借款协议书》系双方自愿签订，虽然上诉人对《内部借款协议书》签字手印有异议，但根据《司法鉴定意见书》的鉴定意见，本案《内部借款协议书》签订过程符合签订合同的交易习惯，孟震作为合同签订人应知晓《内部借款协议书》的法律效力和后果，孟震未提交足以证明《内部借款协议书》存在法定无效的情形证据。综上所述，孟震的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9800元，由孟震负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐海燕 审判员  宋世忠 审判员  闫文昌 二〇二〇年四月十四日 书记员  郭培明 ——