云南省临沧市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云09民终144号上诉人（原审被告）：鑫业集团有限公司。住所地：江西省赣州市经济技术开发区迎宾大道8号。统一社会信用代码913607007897042825。法定代表人：林承芳，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈彦青，云南天外天（临沧）律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。执业证号：15309201910124179。诉讼委托代理人：尹璋黎（实习），云南天外天（临沧）律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。被上诉人（原审原告）：滕建国，男，1976年11月12日生，汉族，四川省大邑县人，居民，现住四川省大邑县。委托诉讼代理人：冉东军，云南山海律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。执业证号：15309200610155033。委托诉讼代理人：伍璠，云南山海律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。执业证号：15309201211728348。原审被告：鑫业集团有限公司临沧市本级、临翔区2011年保障性住房工程二标项目部。住所地：临沧市临翔区玉龙花园小区。负责人：刘期平，该项目部负责人。委托诉讼代理人：周钉，男，1987年8月13日生，汉族，四川省资阳市人，该公司员工，住四川省资阳市雁江区。代理权限：特别授权代理。原审第三人：临沧市临翔区城市建设开发投资有限责任公司。住所地：云南省临翔区财政局二楼。统一社会信用代码91530902750696465K。法定代表人：陆光尧，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗俊林，云南**律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。执业证号：15309200710994879。上诉人鑫业集团有限公司（以下简称“鑫业公司”）因与被上诉人滕建国、原审被告鑫业集团有限公司临沧市本级、临翔区2011年保障性住房工程二标项目部（以下简称“鑫业公司二标项目部”）以及原审第三人临沧市临翔区城市建设开发投资有限责任公司（以下简称“临翔区城投公司”）劳务合同纠纷一案，不服云南省临沧市临翔区人民法院（2018）云0902民初905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月21日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条的规定进行了审理。本案现已审理终结。上诉人鑫业公司上诉请求：1．依法撤销云南省临沧市临翔区人民法院(2018)云0902民初905号民事判决书第一项，并予以改判。2．一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人在建设工程施工（粉刷工程）单项分包合同中明确约定了被上诉人的粉刷工程包括施工图（建施、结施）范围内的内外粉刷、屋面的防水保护层和找平层劳务。施工图范围内的全部粉刷工程，如厕所和厨房的地砖与墙砖粘贴、砂灰提脚线、楼梯梯步、室内地坪清光找平，厕所二次填土、所有的粉刷工程和粘贴工程全部达到验收规范，并且施工图中也明确约定了粉刷工程范围包括顶棚抹灰、地下室剪力墙等。一审判决未按照合同约定扣减被上诉人未完成的顶棚抹灰、地下室剪力墙等部分的工程量，判令鑫业公司支付滕建国劳务费326762.59元，证据不足，认定事实不清。二、应扣减的项目及费用包括：根据临沧市临翔区城投公司2011年8月12日提供的招标清单以及《GB50500-2008建设工程工程量清单计价规范》，得出顶棚未抹灰面积为16328.24㎡，顶棚抹灰单价15.39元/㎡，扣减顶棚未抹灰总价：251291.61元；4栋地下室剪力墙位置未抹灰面积为2524㎡，地下室剪力墙抹灰单价12.52元/㎡，扣减地下室剪力墙抹灰总价：31600.48元；合计应扣除282892.09元，仅应支持43870.5元。被上诉人滕建国答辩称：上诉人鑫业公司的上诉请求没有事实及法律依据，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。被上诉人鑫业公司二标项目部述称：对上诉人鑫业公司的上诉请求无异议。原审第三人临翔区城投公司述称：上诉人鑫业公司的上诉请求跟第三人没有关系，坚持一审时的答辩意见。滕建国向一审法院起诉请求：1.判令被告鑫业公司立即支付拖欠原告的工程款及人工费716395.6元；2.判令第三人临翔区城投公司在未付鑫业集团的工程款范围内优先支付原告；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年5月6日，被告鑫业公司二标项目部将临沧市临翔区玉龙小区保障性住房工程二标段4栋的粉刷工程分包给原告施工，双方签订了《建设工程（粉刷工程）单项分包合同》（以下简称“《粉刷工程分包合同》”），甲方为被告鑫业公司二标项目部，乙方为原告，双方约定将临沧市临翔区玉龙小区保障性住房工程二标段中4栋的粉刷工程分包给原告施工，施工图（建施、结施）方位内的内外粉刷、屋面的防水保护层和找平层劳务；施工图范围内的全部粉刷工程，如厕所和厨房的地砖与墙砖粘贴、砂灰踢脚线、楼梯梯步、室内地坪清光找平、厕所二次填土等；付款方法为乙方自进场完成一个月的工程量产之后，由工长开出任务书，第二个月15日一次性付到工程进度款的90%，以后按当月结算的人工费于次月15日前支付进度款的90%。所有工程完工后再支付工程进度款5%，剩余5%待工程竣工验收符合要求后支付2%，3%是保修金，保修金一年内付清；施工单价为包干价120元/㎡，按照国家建设部第326号公告建筑工程建筑面积计算；该合同同时对双方的其他权利义务进行了约定。后原告按照合同约定进场进行施工，被告方按照约定向原告支付了劳务款2397030元。2017年12月20日，被告鑫业公司通过其工作人员周洪伟与原告进行结算，被告鑫业公司认可原告共计完成临沧市临翔区玉龙小区保障性住房工程二标段4栋粉刷工程总面积为21170.33㎡，按照120元/㎡计算，劳务款为2768839.6元，加上零星用工费用39194元，两项合计2808033.6元，被告鑫业公司于同日向原告出具工程概算表一份。后原、被告双方因剩余劳务款支付问题发生纠纷，故原告起诉要求被告方立即支付剩余劳务款。另查明，涉案工程临沧市临翔区玉龙小区保障性住房工程二标段尚未通过工程竣工验收。审理过程中，原告滕建国向临翔区法院申请诉讼财产保全，请求对第三人临翔区城投公司未支付给被告鑫业公司的工程款在400000元的范围内予以保全。临翔区法院依法作出（2018）云0902民初905号民事裁定书，依法对前述款项予以暂停支付，原告滕建国为此支出保全申请费2520元。一审法院认为，本案系劳务合同纠纷，劳务合同是平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间，以提供劳务为内容而签订的协议，体现的是劳务关系。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，原、被告双方之间的《粉刷工程分包合同》系双方真实意思表示，原告已按合同约定完成劳务并交付被告方，被告方则应按照合同约定向原告支付劳务费用。因被告鑫业公司二标项目部系被告鑫业公司为完成其所中标的项目工程而设立的内设机构，不能独立享有民事权利和承担民事法律责任，故原告要求被告鑫业公司支付剩余劳务费用的请求，予以支持。关于原、被告双方的争议问题，评议如下：一、原告主张的各项费用是否应当得到支持的问题。原、被告双方签订的《粉刷工程分包合同》已明确约定了120元/㎡的包干价中原告所须完成的劳务已包含了厨房贴砖，故原告另行主张厨房贴砖劳务费183792元的主张无事实依据且与法律规定不符，不予支持；原告主张2017年9月至12月产生了维修工程人工费111600元，该笔费用系原告单方面计算产生，并未得到被告方确认，且原、被告双方在2017年12月20日对工程量进行结算时，双方也未对该笔费用进行确认，故原告主张的该笔费用无事实依据，不予支持。本案中，被告鑫业公司尚欠原告的劳务费用为411003.6元（2808033.6元－2397030元＝411003.6元），因原、被告双方约定须预留3%的劳务费即84241.01元（2808033.6元×3%＝84241.01元）作为保修金，故被告鑫业公司应当向原告支付的劳务费为326762.59元（411003.6元－84241.01元＝326762.59元）。预留的保修金84241.01元，根据双方的约定，原告可待保修期届满后即工程竣工验收合格后一年内向被告鑫业公司另行主张权利。原告支出的案件受理费及保全申请费系原告进行诉讼而支出的必要合理诉讼费用，故对原告主张的该笔费用根据原、被告双方的责任承担情况予以支持。二、关于第三人临翔区城投公司在本案中是否应当承担责任的问题。根据合同相对性原则，原告并未提供证据证明其与第三人之间存在合同关系，故原告主张要求第三人临翔区城投公司在未付被告鑫业公司的工程款内优先支付原告劳务款的请求无事实及法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百三十一条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决：一、被告鑫业集团有限公司应于本判决生效之日起十五日内一次性支付原告滕建国劳务费326762.59元；二、第三人临沧市临翔区城市建设开发投资有限责任公司在本案中不承担责任；三、驳回原告滕建国的其他诉讼请求。案件受理费10964元，由原告滕建国负担6201元，由被告鑫业集团有限公司负担4763元。二审中双方当事人对以下问题存在争议：上诉人鑫业公司主张的案涉工程中4栋顶棚抹灰费用及地下室增加抹灰工程费用282892.09元是否应扣减？针对上述争议问题，二审中上诉人鑫业公司向本院提交以下证据：《临沧市本级及临翔区2011年保障性住房建设项目施工招标备案资料册》中《临翔区2011年保障房建设项目1#幼儿园-土建工程工程量清单》中的《分部分量工程量清单表》1份，用以证明滕建国未完成4栋顶棚抹灰工程量为16328.24㎡，未完成地下室抹灰工程量为2524㎡，滕建国没有按照招标文件、粉刷合同及施工图纸的约定完成上述抹灰工程，应扣减费用282892.09元。被上诉人滕建国质证认为：上诉人鑫业公司提交的证据不属于新证据，该证据只是一个招标文件，不是与临翔区城投公司签订的正式合同，与被上诉人滕建国没有关联性，不能作为本案的定案依据。滕建国与胡泽鹏签订的劳务分包合同中不包括顶棚抹灰项目，鑫业公司及其项目部亦与滕建国签订协议，同意按照胡泽鹏与滕建国签订的合同履行。原审被告鑫业公司临沧项目部质证认为：对上诉人鑫业公司提交的证据没有异议。原审第三人临翔区城投公司质证认为：对上诉人鑫业公司的证明目的不予认可，工程量应以施工过程中有监理方、施工方及建设方三方认可的定量为准。本院认为，上诉人鑫业公司提交的《临翔区2011年保障房建设项目1#幼儿园-土建工程工程量清单》中的《分部分量工程量清单表》，系《临沧市本级及临翔区2011年保障性住房建设项目施工招标备案资料册》中的备案资料，其中所涉工程量及单价与本案双方当事人之间的合同约定无关联，不能证明滕建国未完成4栋顶棚抹灰工程量16328.24㎡，地下室抹灰工程量为2524㎡的待证事实，本院不予采信。二审审理查明的法律事实与一审查明的一致，本院予以确认。针对本案二审中双方争议的上诉人鑫业公司主张的案涉工程中4栋顶棚抹灰费用及地下室增加抹灰费用282892.09元是否应扣减的问题，本院作如下综合评判：本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，鑫业公司主张滕建国未完成案涉工程中4栋顶棚抹灰及地下室增加抹灰工程，应由鑫业公司就滕建国未完成抹灰工程的事实承担举证责任。但鑫业公司在本案审理过程中仅仅提供了案涉工程招投标过程中的备案资料，不能证明滕建国未按合同约定完成抹灰工程的事实，故应由鑫业公司承担举证不能的法律后果。且鑫业公司通过其工作人员周洪伟与滕建国进行结算，周洪伟向滕建国出具的《二标段4栋号抹灰班组工程概算》中，并未明确所结算的工程量中已经包含顶棚抹灰工程量及地下室增加抹灰工程量。因此，上诉人鑫业公司认为应扣除4栋顶棚抹灰费用及地下室增加抹灰费用282892.09元的上诉理由，无事实依据，不能成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10964元，由鑫业集团有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  张建红审判员  李世兰审判员  张 丽二〇二〇年四月七日书记员  张丽文