江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终634号 上诉人（原审被告）：江西中医药大学附属医院，住所地：南昌市东湖区八一大道445号，统一社会信用代码1236000049101596XT。 法定代表人：熊汉鹏，系该院院长。 委托诉讼代理人：曹幸福，江西阳明阳律师事务所律师。执业证号：13601201710619596。 被上诉人（原审原告）：余洪东，男，1947年1月6日出生，汉族，住江西省南昌市青山湖区。 被上诉人（原审原告）：余瑾晖，男，1989年3月26日出生，汉族，住江西省南昌市青山湖区。 被上诉人（原审原告）：余斐娟，女，1984年6月14日出生，汉族，住江西省南昌市青山湖区。 法定代理人：余洪东，系余斐娟父亲。 以上共同委托诉讼代理人：王鹏，江西盛宏律师事务所律师，执业证号：13601200710339039。 共同委托诉讼代理人：李小毛，江西盛宏律师事务所律师，执业证号：13601201210678187。 被上诉人（原审被告）：南昌大学第二附属医院，住所地：南昌市东湖区民德路1号，统一社会信用代码：123600004910158987。 法定代表人：刘季春，系该院院长。 委托诉讼代理人：陆燕,江西华邦律师事务所律师，执业证号：13601200111316053。 上诉人江西中医药大学附属医院（以下简称中医院）因与被上诉人余斐娟、余瑾晖、余洪东、南昌大学第二附属医院（以下简称二附院）医疗损害责任纠纷一案，不服南昌市东湖区人民法院（2018）赣0102民初6335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 江西中医药大学附属医院上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回原审原告的诉讼请求。事实和理由：1、一审判决采信违反鉴定程序、缺乏科学依据且被决定重新鉴定的江西神州【2019】临鉴字第260号（F）鉴定意见作为定案依据，违反程序，该鉴定超出法院委托范围对“医方过错与肠穿孔损害后果”进行鉴定，且在二附院未到场的情况下进行鉴定，超过了鉴定时限未通知法院延长鉴定时间，在患者死亡未尸检，死因不明，不符合鉴定受理条件的情况下作出鉴定结论，鉴定程序违法。在鉴定结果上，神州鉴定缺乏科学依据，认定事实不清，患者肠穿孔不是损害结果，一方面认定手术造成肠穿孔没有事实依据，属于鉴定人的主观臆断。另一方面肠穿孔与患者营养不良和死亡结果没有因果关系，患者死亡结果系其自身疾病的发展转轨所致，尽管患者曾出现肠穿孔，但已经二附院治疗好转，自2017年10月至2018年8月长达10个自行在家未来医院行造瘘还纳手术，属于不配合医疗行为，应对死亡结果自行负责，与肠穿孔没有任何关系。其三，患者死后其家属在《死亡通知书》上签字放弃尸检，导致死因不明，无法鉴定的原因在患者，应当由患方承担举证责任，鉴定人员简单认定医疗过错与死亡结果有因果关系，医院方承担轻微责任，依据不足。综上一审法院同意双方重新鉴定申请，在否定神州鉴定的情况下，又回过头来采信被否定的鉴定意见，程序不当，应改判原告方举证不能，驳回诉请。2、一审判决在赔偿数额及责任比例分担方面均存在错误，在赔偿损失方面，医疗费多算5787.02元，住院天数为60天，住院伙食补助多计算800元，护理费多计算9270元，营养费按337天计算没有依据多算了180元，死亡赔偿金适用的赔偿年限和年度标准错误，应适用2018年标准计算18年，被抚养人生活费缺乏依据，余斐娟智力残疾三级，并不能确定其无生活来源，也非全部上述劳动能力，是否丧失劳动能力需另行鉴定确认，如果领取了残疾补助生活费也应当从赔偿费用中扣除。在比例分担上，一审判决按80%及20%的比例违背法理，轻微责任是鉴定人员的主观臆断，没有事实依据，一审法院也没有对鉴定结论认真审查，就按照被上诉人的诉请判决不当，且两个比例的认定均存在偏高，轻微责任的理论系数应为10%。综上请求二审法院依法支持上诉人的请求。 余洪东、余斐娟、余瑾晖答辩称，不同意神州的鉴定责任结果，医院医死了人，还要承担轻微责任，是不应该的。关于神州的司法鉴定结果，双方都希望能重新鉴定，中医院是认为程序上存在错误。通过病理报告单，上面也说了是良性的瘤，不属于恶性的，也不存在恶化。在这一年治疗期间，都是针对营养不良，结肠穿孔的治疗，不是针对癌症的治疗，中医院在最后死亡结论中为什么提出是恶性肿瘤，是没有任何依据，也没有任何医疗诊断的，是对自己医疗过错的推脱而恶意篡改的。在没有确认患者的肿瘤是否是恶性的，而中医院自己认定为恶性肿瘤的前提下，鉴定机构对责任分析和评定是没有任何依据的。综上，我们对神州鉴定结果也是不认可的，多次强调患者曾瑛是肠穿孔致营养不良而死亡的，是否做尸检在法律上和医学上也没有任何依据。 二附院答辩称，二附院对患者的诊疗是符合诊疗规范的，二审意见是维持一审判决。 余洪东、余斐娟、余瑾晖向一审法院起诉请求：请求判令：被告就肠穿孔损害赔偿原告医疗费21549.5元、护理费45832元、营养费10110元、住院伙食补助费6800元，以上共计84291.5元，按主要责任承担80%，即67433.2元；被告就造成死亡损害赔偿原告死亡赔偿金642561元、被扶养人生活费207600元、丧葬费35386元、交通费2000元、精神损害抚慰金5万元，按轻微责任承担20%，即187509.4元；鉴定费1万元应由中医院承担，以上共计264942.6元。本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：经审理查明：患者曾瑛因自觉心慌加重于2017年9月8日入中医院治疗，由门诊拟“心律失常”收入住院，入院症见：心慌，偶有胸闷气短，无胸痛，无头晕头痛，精神软等。入院诊断：心律失常，降结肠肿瘤。诊疗经过：行电子胃镜检查，提示：胃体息肉（已钳出），非萎缩性胃炎伴糜烂，结肠多发粘膜隆起性质待定，已采活组织送检。病理诊断报告单：（结肠脾曲）息肉，部分区域低级别上皮内瘤变，（降结肠）腺瘤（低级别上皮内瘤变）。建议患者行结肠息肉切除术，患者表示同意，于2017年9月13日在中医院行结肠息肉内镜下切除术。手术过程：肠镜插至回盲肠，退镜管察，所见盲肠、升结肠、降结肠、乙状结肠、直肠均粘膜光整，血管纹理清，未见溃疡及新生物…患者诉腹部腹胀痛难忍，立即请普外科医师会诊，急查全腹部CT，提示左侧胸腔积液，腹腔内见大量游离气体，前腹壁见气体疝入皮下。曾瑛于2017年9月15日转入二附院继续治疗12天，入院诊断：结肠穿孔（主）。在全麻下行剖腹探查术、横结肠部分切除术、小肠造口术。2017年10月3日，曾瑛再次入二附院治疗14天。2017年12月6日，曾瑛入中医院治疗34天，2018年1月9日出院，出院诊断：营养不良；心律失常；慢性胃炎；降结肠肿瘤（术后）。2018年8月8日，曾瑛因消瘦纳差乏力入中医院治疗，入院诊断：恶性肿瘤中医治疗、重度营养不良伴消瘦、休克、心律失常、慢性胃炎。2018年8月9日患者曾瑛死亡，死亡记录载明：死亡原因：休克、重度营养不良伴消瘦、恶性肿瘤中医治疗。死亡诊断：休克、重度营养不良伴消瘦、恶性肿瘤中医治疗、电解质代谢紊乱、混合性酸碱平衡失调、腹腔感染、呼吸衰竭、肾功能异常、肝功能异常、重度贫血、心律失常、慢性胃炎。患者曾瑛累计住院68天，医保报销后个人花费医疗费共计21549.5元。 审理中，经原告申请，本院委托江西神州司法鉴定中心对二附院、中医院在诊疗患者曾瑛的过程中是否存在过错，如有过错，该过错与患者曾瑛的死亡结果是否存在因果关系及应承担何种责任进行鉴定。江西神州司法鉴定中心于2019年5月22日出具司法鉴定意见书。原告为此花费鉴定费1万元。 鉴定报告中分析说明载明：中医院对患者曾瑛行内镜结肠息肉切除术，因操作不当致结肠穿孔，诊疗中未尽到注意义务，存在过错，与患者的损害结果（肠穿孔）存在因果关系,其诊疗过错应承担主要责任。患者肠穿孔后行横结肠部分切除术+小肠造口术，患者手术创伤打击、免疫功能下降以及营养不良与该手术均有一定的关系，但患者的死亡结果为综合因素，主要包括恶性肿瘤、营养不良等，恶性肿瘤是造成营养不良的主要因素，故其诊疗过错应承担轻微责任。2017年9月15日患者转入二附院，入院当日对患者行剖腹探查术+横结肠部分切除术+小肠造口术，其手术方式、时机选择正确，二附院对患者曾瑛的诊疗中符合诊疗常规、无过错。 鉴定意见：中医院对患者曾瑛行内镜结肠息肉切除术致结肠穿孔，存在过错，与患者的损害结果（肠穿孔）存在因果关系，其过错应承担主要责任；患者肠穿孔后行横结肠部分切除术+小肠造口术，患者手术创伤打击、免疫功能下降以及营养不良与该手术均有一定的关系，但患者的死亡结果为综合因素，主要包括恶性肿瘤、营养不良等，恶性肿瘤是造成营养不良的主要原因，故其诊疗过错应承担轻微责任；二附院对患者曾瑛的诊疗中符合诊疗常规，无过错。 另查明：患者曾瑛生于1956年12月20日，余洪东系患者曾瑛丈夫、余瑾晖系患者曾瑛儿子，余斐娟系患者曾瑛女儿（1984年6月14日生），为三级智力残疾人，由余洪东和曾瑛共同抚养。审理中，原、被告对该鉴定意见均提出异议，协商一致重新委托鉴定机构进行鉴定，经本院委托浙江法会司法鉴定所重新鉴定，因原告与院方就患者的死因问题未达成一致意见，故该鉴定所决定予以退案。 一审法院认为：患者在接受诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，应当承担侵权责任。医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应承担赔偿责任。审理中，原告及被告中医院均对江西神州司法鉴定中心的鉴定意见书提出异议，且协商一致重新委托鉴定机构进行鉴定，本院委托浙江法会司法鉴定所对本案进行重新鉴定，因该鉴定所要求原告及被告中医院就患者死因问题达成一致，但双方未能达成一致，故该鉴定所予以退回鉴定委托，原告及被告中医院均应对重新鉴定不能承担不利后果。鉴于原告放弃对患者死亡后进行尸检，江西神州司法鉴定中心依据被告中医院自己出具的死亡记录中记载的死亡原因以及相关病历资料做出的鉴定意见，原、被告均未提供充分的证据证明其对该鉴定意见的异议，故本院对江西神州司法鉴定中心出具的鉴定意见予以采信。原告主张被告中医院应对患者肠穿孔损害承担80%的责任，结合鉴定意见及本案案情，本院予以支持。原告主张医疗费21549.5元，有医疗费发票予以佐证，本院予以支持；原告主张护理费按136元每天计算从患者第一次入院至死亡共计337天，证据不足，结合患者病情及治疗情况，本院酌定按照上年度本省居民服务行业平均工资104元每天计算150天为15600元（104元/天×150天）；原告主张营养费按30元每天计算从患者第一次入院至死亡共计337天，证据不足，结合本案案情及患者术后长期营养不良等病情，本院酌定按照20元每天计算337天为6740元（20元/天×337天）；原告主张住院伙食补助费6800元，不违反法律规定，本院予以支持，以上共计50689.5元，由被告中医院承担80%，即40551.6元（50689.5元×80%）。原告主张被告中医院对患者死亡结果承担20%的责任，结合鉴定意见及本案案情，本院予以支持。原告主张死亡赔偿金642561元（33819元/年×19年）、被扶养人生活费207600元（20760元/年×20年÷2人）、丧葬费35386元，均不违反法律规定，本院予以支持；原告主张交通费2000元，鉴于家属处理丧葬事宜必然发生一定的交通费，原告主张亦在合理范围，本院予以支持，以上共计887547元，由被告中医院承担20%，即177509.4元（887547元×20%）。由于被告中医院的医疗过失行为与患者的死亡之间存在一定因果关系，其过错负轻微责任，故精神损害抚慰金本院酌定支持1万元，以上共计187509.4元（177509.4元+1万元）。综上，被告中医院应赔偿原告各项损失共计228061元（40551.6元+187509.4元）。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律的若干规定》第十七条至第十九条，第二十一条至第二十四条、第二十七条至第二十九条的规定，判决如下：一、被告江西中医药大学附属医院于本判决书生效之日起十日内赔偿原告余洪东、余瑾晖、余斐娟各项损失共计228061元；二、驳回原告余洪东、余瑾晖、余斐娟的其他诉讼请求。本案由原告预交的受理费5270元，鉴定费1万元，共计15270元，由原告承担8270元，由被告江西中医药大学附属医院承担7000元，限被告江西中医药大学附属医院本判决书生效之日起十日内向原告支付。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审法院查明事实与一审法院查明事实基本一致。 本院认为，根据各方的上诉及答辩，本案的争议焦点为：中医院是否应当对患者曾瑛的死亡结果承担赔偿责任？上诉人中医院认为，一审法院委托江西神州司法鉴定中心作出的神州【2019】临鉴字第260号（F）鉴定意见书超出委托鉴定范围，作出医方过错与患者肠穿孔的因果关系和原因力的鉴定结论，同时在患者死亡未尸检，死因不明的情况下作出医方存在诊疗过错与死亡结果存在轻微责任没有事实依据。被上诉人患方家属在答辩中对于神州【2019】临鉴字第260号（F）鉴定意见书中关于恶性肿瘤的认定存在异议，认为在患者死亡前的若干出院记录中仅有降结肠肿瘤（术后），该肿瘤属于良性并没有任何恶性肿瘤的记录，而在医院《死亡通知书》上却突然出现“恶性肿瘤”字样没有科学依据，鉴定意见直接采用该恶性肿瘤的事实认定缺乏依据，因此对该鉴定意见不予认可。在双方提出书面重新鉴定的申请后，一审法院先后委托上海迪安司法鉴定有限公司、武汉大学医学院法医司法鉴定所、浙江法会司法鉴定所重新鉴定，均因未作尸检，双方当事人对死因无法达成一致故而退回了鉴定。由此可见，江西神州司法鉴定中心作出的神州【2019】临鉴字第260号（F）鉴定意见书在未行尸检等科学认定，在死亡原因不能确定的情况下，引用医院方陈述的重度营养不良、恶性肿瘤的死因分析，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据证据的若干规定》第二十七条第一款第三项：“鉴定结论明显依据不足的”规定，应当不予作为证据采信。一审法院对江西神州司法鉴定中心出具的神州【2019】临鉴字第260号（F）鉴定意见予以采信错误，本院予以纠正。此外一审法院根据患方家属的申请，委托司法鉴定的事项为“南昌大学第二附属医院、江西中医药大学附属医院在诊疗曾瑛过程中是否存在过错；如有过错，该过错与患者曾瑛的死亡结果是否存在因果关系及被告应承担何种责任进行鉴定”，而神州【2019】临鉴字第260号（F）鉴定意见第一项第1点认为“江西中医药大学附属医院对患者曾瑛行内镜结肠息肉切除术致结肠穿孔，存在过错，与患者的损害结果（肠穿孔）存在因果关系，其过错应承担主要责任”，该鉴定意见显然超出了一审法院的委托事项的范围，不能作为支持原告诉求的鉴定依据，而一审法院却采纳该部分未委托事项的鉴定意见对患方家属主张中医院应对患者肠穿孔损害承担80%的责任予以支持，属于法律程序错误。同时被上诉人患方家属在诉讼中认为患者的死亡原因就是因为肠穿孔导致长期营养不良的主张，未行尸检缺乏证据支持，因此其在本案主张的2017年9月行内镜结肠息肉切除术直至2018年8月9日死亡期间的相关赔偿费用亦应不予支持。一审法院认定的患者上述期间发生的医疗费21549.5元，护理费15600元、营养费6740元、住院伙食补助费6800元共计50689.5元，由被告中医院承担80%的认定，缺乏事实和法律依据，本院予以改判。 结合上述的评析，导致本案对于患者曾瑛的死亡结果与中医院的诊疗行为之间是否存在因果关系，客观上不能得出结论的原因还是在未行尸检的责任。经查明，曾瑛于2018年8月9日在中医院死亡。当日，医院方向患者家属下发了《死亡通知书》，该通知书除有死亡原因的阐述，后附尸检的建议。患者丈夫余洪东当日在该《死亡通知书》下方签名，并书写“放弃尸检”。二审审理中，就该签名过程，余洪东陈述当时有一个护士持该通知书给其签名，护士没有说明什么，余洪东认为这个通知也是为办患者后事用，所以也没有问什么就签字了。在诉讼中患方家属认为中医院将死亡通知书让其签字，并不是在其对医院的诊疗有异议而医院应当告知其通过尸检查明原因的背景下所作出的签字，该签字所导致的后果不应由患方家属承担。而中医院认为“放弃尸检”的注明和签名属实，患者家属则应当承担放弃尸检的后果。关于该争议，本院认为，医院对患者的医学诊疗行为具有相应的科学性，且具有一定的风险性在内。相对于诊疗行为的适当问题，医院方从专业角度应当属于优势地位，而对于患者而言处于弱势地位，对于诊疗中的风险包括损害结果发生后存在异议的情况下，医院方应当具有必要的说明和提示义务。结合本案，中医院在《死亡通知书》（格式文本）中后附尸检的建议，在死亡发生的当天未作充分说明而下发给家属签字，参考其他医院通用办法和《尸体解剖告知书》等格式文书，中医院《死亡通知书》从格式体例、文意和确认时间上，并不足以完全履行充分的说明和提示义务，易引发患者家属的误解，因此对造成本案中患者未行尸检应当承担次要责任。根据责任的原因力大小，本院酌定中医院对造成未行尸检导致死亡原因不能查明，进而原告所主张的患者死亡经济赔偿部分承担20%的责任。另经查明，一审法院关于患者曾瑛的年龄及其被抚养人状况的事实认定清楚，对被上诉人的赔偿费用包括死亡赔偿金642561元（33819元/年×19年）、被扶养人生活费207600元（20760元/年×20年÷2人）、丧葬费35386元，交通费2000元合计887547元的20%，另精神损害抚慰金1万元，共计187509.4元的认定并无不当，就该部分事实认定本院予以维持。 综上所述，中医院的部分上诉请求成立，予以支持，一审判决部分事实认定不清，适用法律不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销江西省南昌市东湖区人民法院（2018）赣0102民初6335号民事判决； 二、江西中医药大学附属医院于本判决书生效之日起十日内赔偿余洪东、余瑾晖、余斐娟各项损失共计187509.4元； 三、驳回余洪东、余瑾晖、余斐娟的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案由余洪东、余瑾晖、余斐娟预交的一审受理费5270元，鉴定费1万元，共计15270元，由余洪东、余瑾晖、余斐娟负担9216元，由江西中医药大学附属医院承担6054元。二审江西中医药大学附属医院预交的案件受理费4720元，由余洪东、余瑾晖、余斐娟负担944元，江西中医药大学附属医院负担3776元。 本判决为终审判决。 审 判 长  段 毅 审 判 员  刘卫平 审 判 员  李 恒 二〇二〇年四月二日 法官助理  樊之珏 书 记 员  万晨钰