新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵08民终38号 上诉人（原审被告）：石河子市金石建筑工程有限公司，住所地石河子开发区东六路62-B4楼。 法定代表人：戴强，该公司董事长。 委托诉讼代理人：冯君，男，该公司清欠办主任。 委托诉讼代理人：田馨，新疆尚铎律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：梁立平，男，1958年2月1日出生，住石河子市。 委托诉讼代理人：史宏艳，新疆君正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆农业大学，住所地乌鲁木齐市沙依巴克区南昌路42号。 法定代表人：蒋平安，该校校长。 委托诉讼代理人：严峰，新疆金仕成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：彭新贺，男，1962年10月6日出生，住石河子市。 上诉人石河子市金石建筑工程有限公司（以下简称金石公司）因与被上诉人梁立平、新疆农业大学（以下简称农业大学）、彭新贺建设工程施工合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2018)兵9001民初6554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金石公司的委托诉讼代理人冯君、田馨，被上诉人梁立平的委托诉讼代理人史宏艳，被上诉人农业大学的委托诉讼代理人严峰，被上诉人彭新贺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金石公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判上诉人不承担责任；2.一、二审诉讼费、送达费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与农业大学于2014年10月签订的《建设工程施工合同》价款仅为1310000元，加上签证确认部分的款项170000元，共计1480000元。梁立平仅仅是该工程的一个劳务班组。梁立平承建的增加项目部分系农业大学在未经过上诉人的情况下，直接发包给了梁立平个人，所有工程资料在梁立平处，工程结算直接和梁立平进行。一审法院认为上诉人将工程分包、发包给不具有施工资质的梁立平属认定事实不清，应由真正的发包人农业大学承担付款责任。农业大学仅支付上诉人1040000元，欠付440000元。上诉人已按约定向被上诉人梁立平全额支付该班组劳务费300000元。上诉人未收到农业大学欠付部分和增加部分的工程款，延迟结算是农业大学拖延导致，损失应由农业大学承担。农业大学的单方鉴定未被一审法院采信，故单方鉴定不实，农业大学应承担其单方鉴定的鉴定费。农业大学与梁立平的增项工程竣工验收时间是2018年1月31日，工程造价鉴定最终确认时间为2019年5月29日，故利息应从2019年5月29日之后计算。 梁立平辩称，一审对涉案工程承包分包的事实认定清楚，是否由农业大学直接承担付款责任及鉴定费用，不持异议，同意一审判决，驳回上诉，维持原判。对于利息的起算时间，增加项目是2015年10月投入使用，双方对工程量无异议，仅对价款存在争议才申请的鉴定，原审判决以投入使用时间作为利息的起算时间并无不当。 农业大学辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。在合同履行过程中，上诉人严重违反合同约定，私自转包讼争工程给没有施工资质的彭新贺，彭新贺又将工程转包给不具有施工资质的梁立平，上诉人分包转包工程，不按合同施工，给农业大学造成了不可估量的损失，应承担本案所有费用和损失。讼争工程系公开招标，上诉人和农业大学签订合同，工程标的总价1310000余元，农业大学已付85%的工程款；农业大学与梁立平、彭新贺没有签订任何施工合同，无任何法律关系，没有任何权利义务关系。 彭新贺辩称，同意上诉人的上诉意见。上诉人不存在违法转包分包。上诉人与农业大学签订的合同所涉工程已经保质保量完成，其中上诉人交给梁立平的部分，在干完活之前就已经把钱给梁立平付清了。增加项目的工程款的给付引发本案纠纷。就增加项目，农业大学和梁立平之间是否有协议不清楚，增加的项目是谁让梁立平干的不清楚。就增加项目，上诉人跟农业大学之间没有任何协议，上诉人跟梁立平之间没有任何协议。这是农业大学和梁立平之间的事情，上诉人没有责任。 梁立平向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款1214630.01元;2.判令被告赔偿原告因延迟付款利息损失218633.4元（1214630.01元×6%×3年，2015年11月-2018年11月）；3.本案诉讼费及送达费由被告承担。庭审中，原告变更第一、二项诉讼请求为：1.判令被告支付原告工程款760491.95元；2.判令被告赔偿原告因延迟付款利息损失167308.23元（760491.95元×5‰×44个月，2015年11月-2019年7月）。 一审法院认定事实：2014年10月10日，被告农业大学与被告金石公司签订建设工程施工合同一份，约定由金石公司承建新疆农业大学沙湾县棉花育种家基地建设晒场、农机库等项目。2014年11月7日，被告金石公司与被告彭新贺签订工程项目内部经济承包合同授权被告彭新贺在新疆农业大学棉花育种家基地项目工程作为金石公司代表。后被告彭新贺将1310000元工程中的300000元工程分包给原告，完工后将该300000元向原告支付完毕。后因工程需要，原告在合同外又承建了部分工程，2015年10月，增加项目竣工投入使用。原、被告对增加的项目无异议但对合同价款存在异议。被告农业大学委托新疆国都工程造价咨询有限公司对增加工程进行了鉴定，金额为441226.38元，原告表示未参加该鉴定不予认可该鉴定结果。原告自行对增加项目进行鉴定，鉴定金额为1214630元，被告表示未参加该鉴定对鉴定结果不予认可。现原告要求被告金石公司给付工程款，被告农业大学在未付款范围内承担连带给付责任。 2019年1月29日，原告申请对增加工程的工程量进行鉴定，经新疆诚成工程项目管理有限公司鉴定：增加工程的造价为760492元。原告交纳鉴定费50000元。 一审法院认为，被告彭新贺将讼争工程发包给不具有施工资质的原告，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；…”原告与彭新贺之间合同应当认定为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。对原告要求被告支付工程款760491.95元的诉讼请求，该院予以支持。《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。”本案中，被告彭新贺的行为系职务行为。被告金石公司应对被告彭新贺在职权范围内实施的民事法律行为承担责任，被告彭新贺不承担给付责任。被告金石公司负有付款义务。被告金石公司抗辩，增加项目系原告与被告农业大学单独签订的合同，但未提交证据予以证实，故对该抗辩意见，该院不予采信。 被告金石公司未及时付款，构成违约，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”按照中国人民银行同期基准贷款利率计算，该院确定原告的利息损失132452.35元（760491.95元×4.75%÷12个月×44个月，2015年11月至2019年7月）。 被告金石公司与被告农业大学尚未结算完毕。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人仅在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故被告农业大学应当在欠付被告金石公司工程价款范围内承担责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决： 一、被告石河子市金石建筑工程有限公司给付原告梁立平工程款760491.95元； 二、被告石河子市金石建筑工程有限公司给付原告梁立平利息损失132452.35元； 上述款项合计892944.30元，被告石河子市金石建筑工程有限公司于判决生效之日起五日内给付原告； 三、被告新疆农业大学在欠付工程款范围内承担责任（此项及于诉讼费的负担）。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。 案件受理费13078元、鉴定费50000元、邮寄送达费45元，合计63123元（原告已预交），由被告石河子市金石建筑工程有限公司承担，与前款同期给付原告。 二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与原审法院查明的基本事实一致。 本院认为，本案争议焦点为：一、上诉人金石公司及被上诉人农业大学是否对讼争工程的工程款、利息和鉴定费承担给付责任；二、工程款利息是否为132452.35元。 关于焦点一，上诉人金石公司及被上诉人农业大学是否对讼争工程的工程款、利息和鉴定费承担给付责任问题。上诉人金石公司主张其不应给付工程款、利息及鉴定费。因讼争工程系增加工程部分，2015年10月，增加项目竣工投入使用。农业大学作为发包人未曾支付过讼争工程款，作为工程成果的接受者应对工程款承担给付责任，并且就未付工程款给实际施工人梁立平造成的利息损失及鉴定费承担给付责任。农业大学未向上诉人金石公司支付过讼争工程的工程款，故原审判决上诉人承担工程款、利息及鉴定费有误，应纠正为被上诉人农业大学对讼争工程的工程款、利息和鉴定费承担给付责任。上诉人主张其不承担讼争工程款、利息及鉴定费的给付责任的上诉请求于法有据，本院予以支持。 关于焦点二，工程款利息是否为132452.35元问题。因讼争工程于2015年10月竣工并交付使用，故原审判决认定讼争工程款的利息从2015年11月计息正确。上诉人主张从一审鉴定之日计算利息的诉讼请求于法无据，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销石河子市人民法院（2018)兵9001民初6554号民事判决； 二、被上诉人新疆农业大学于本判决生效之日起五日内给付被上诉人梁立平工程款760491.95元； 三、被上诉人新疆农业大学于本判决生效之日起五日内给付被上诉人梁立平利息损失132452.35元； 四、被上诉人新疆农业大学于本判决生效之日起五日内给付被上诉人梁立平鉴定费50000元； 五、驳回被上诉人梁立平的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。 一审案件受理费13078元、邮寄送达费45元，合计13123元（被上诉人梁立平已预交），由被上诉人新疆农业大学负担，于本判决生效之日起五日内给付被上诉人梁立平；二审案件受理费13361元（上诉人石河子市金石建筑工程有限公司已预交），由被上诉人新疆农业大学负担，于本判决生效之日起五日内给付上诉人石河子市金石建筑工程有限公司。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈宏坚 审 判 员 宋娟娟 审 判 员 游绍群 二〇二〇年四月九日 法官助理 路桂华 书 记 员 常莎莎