山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终887号上诉人（原审原告）：山东鸿创电力工程发展有限公司，住所地山东省德州市德城区新湖南路7巷-17号。法定代表人：史曾昌，该公司经理。委托诉讼代理人：张顺华，山东铜镜律师事务所律师。委托诉讼代理人：张秀益，山东铜镜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：盐城安禄昌环保工程有限公司，住所地江苏省盐城市城南新区新都街道解放南路康乐大厦4735室。法定代表人：倪勤，该公司经理。委托诉讼代理人：徐玉林，江苏因果律师事务所律师。上诉人山东鸿创电力工程发展有限公司（以下简称鸿创电力公司）因与被上诉人盐城安禄昌环保工程有限公司（以下简称安禄昌公司）加工合同纠纷一案，不服山东省德州经济技术开发区人民法院（2019）鲁1491民初249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鸿创电力公司上诉请求：1.撤销山东省德州经济技术开发区人民法院（2019）鲁1491民初249号民事判决，并依法改判；2.本案一、二审诉讼费由安禄昌公司负担。事实和理由:一审判决认定事实不清，安禄昌公司应当向鸿创电力公司支付损失5.2万元。1.安禄昌公司负责的3#锅炉湿式电除尘器内部防腐层大面积脱落，脱落的防腐层导致电场二次短路，原因为防腐层其他未脱落部分与烟道壁粘连松动，发包方上海隆麦机械设备工程有限公司（以下简称隆麦公司）多次督促鸿创电力公司对3#锅炉湿式电除尘器内部防腐层重新涂刷。一审中鸿创电力公司提交了2018年8月31日、2018年9月17日向安禄昌公司发送的两份传真，要求安禄昌公司对防腐层脱落问题予以解决。鸿创电力公司在一审中提交的证据三与安禄昌公司提交的证据二中日期为2018年9月4日工作联系函是一致的，内容为“我公司会尽快安排人员去现场勘查实际情况”，可证实安禄昌公司对防腐层脱落是知情的，但并未安排人员予以解决。2.鸿创电力公司在庭审中提交了隆麦公司致鸿创电力公司的湿电防腐维修及扣款函，因安禄昌公司迟迟未安排相关人员对防腐层脱落问题予以解决，隆麦公司对安禄昌公司负责的3#锅炉内部防腐层进行了重新涂刷，支付了维修费5.2元，并在鸿创电力公司的工程款中扣除代垫维修费。3.案涉工程质保期为一年，在质保期内，安禄昌公司负责的3#锅炉内部防腐层大面积脱落，其应当对安装调试及防腐工作负质量保修责任。因此根据合同约定，安禄昌公司应当向鸿创电力公司支付损失5.2万元。安禄昌公司辩称，1.造成案涉工程防腐层脱落的质量问题的责任在鸿创电力公司。根据双方于2017年12月份签订的施工合同约定，防腐材料是2毫米厚的玻璃鳞片，该约定在北方地区天津达不到技术要求，也不符合业主的要求。防腐层脱落的另一个原因是鸿创电力公司强行要求在室外温度为零下时施工造成。按照合同约定，材料由鸿创电力公司供应，其应及时供应材料、设备，但在施工过程中，鸿创电力公司材料供应不及时，造成多次停工。安禄昌公司多次发函要求提供材料，鸿创电力公司均不能及时提供，导致最后在施工防腐层时，室外温度达到零度以下不能施工，但鸿创电力公司现场负责人书面要求安禄昌公司施工，承诺如造成质量问题与安禄昌公司无关。鸿创电力公司起诉时没有陈述二次短路的情况，防腐层部分脱落也不可能导致电路短路，鸿创电力公司也没有证据证明导致二次短路。2.鸿创电力公司主张防腐层脱落和脱落损失为5.2万元没有事实依据。鸿创电力公司没有证据证明防腐层是否脱落及脱落的程度。按照双方签订的合同约定，每台锅炉的防腐层工程价款为3万元，防腐层即使脱落也不可能完全脱落，按照鸿创电力公司承包给安禄昌公司的施工标准，也不可能超出3万元，且鸿创电力公司主张的损失也没有委托具有相应资质的评估机构评估确认。隆麦公司与鸿创电力公司、安禄昌公司之间有利害关系，其出具的“湿电防腐维修及扣款函”不能作为认定防腐层维修损失5.2万元的唯一依据，该费用超出了鸿创电力公司承包给安禄昌公司的防腐层工程款近一倍，明显不合理不公平。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。鸿创电力公司向一审法院起诉请求：1.判令安禄昌公司赔偿鸿创电力公司损失5.2万元及利息；2.本案诉讼费用由安禄昌公司承担。一审时，鸿创电力公司提交证据一《天津天保热电有限公司#3、#4锅炉2×75T/H锅炉湿式电除尘器安装施工合同》，证明2017年12月份，双方签订该合同约定安禄昌公司负责2台75吨/小时锅炉湿式电除尘安装协助调试及防腐工作，合同就双方的权利义务及违约责任等进行了明确约定；证据二传真两份，证明安禄昌公司负责的#3锅炉湿式电除尘器内部防腐层大面积脱落，2018年8月31日、9月17日，鸿创电力公司向安禄昌公司发送两份传真，要求其安排人员对脱落的防腐层进行解决，安禄昌公司均未安排人员予以解决；证据三工作联系函，证明安禄昌公司已收到鸿创电力公司发送的传真，对防腐层脱落是知情的；证据四湿电防腐维修及扣款函，证明隆麦公司对安禄昌公司负责的#3锅炉湿式电除尘器内部防腐层大面积脱落进行重新涂刷，支付了维修费用5.2万元，并在鸿创电力公司的工程款中扣除代垫维修费；证据五鸿创电力公司法定代表人史曾昌与安禄昌公司项目负责人李永兵的录音一份，证明2019年10月17日，安禄昌公司认可防腐层脱落给鸿创电力公司造成了5.2万元的损失。安禄昌公司对上述证据一没有异议，但不能证明防腐层脱落是安禄昌公司施工的原因造成；对证据二、三真实性没有异议，但仅能证明防腐层脱落，并不能证明是安禄昌公司原因造成的；对证据四真实性、合法性、关联性不予认可，鸿创电力公司应进一步举证证明防腐层维修费用支付情况；对证据五的录音需要核实，该录音中提到了防腐鳞片按照安禄昌公司的要求是使用上海的，鸿创电力公司指定使用湖北的，但湖北的质量达不到要求。安禄昌公司为反驳鸿创电力公司的主张，提交证据一《天津天保热电有限公司#3、#4锅炉2×75T/H锅炉湿式电除尘器安装施工合同》，证明鸿创电力公司提供的防腐材料不符合业主施工规范的要求，其偷工减料造成质量问题；证据二安禄昌公司发给鸿创电力公司的工作临时单11份，证明鸿创电力公司在前期供应材料不及时造成延误，导致防腐层施工时气温达到零下，使防腐层被冻坏造成质量问题；证据三鸿创电力公司现场负责人王耀东签字说明一份，证明鸿创电力公司强行要求安禄昌公司在零下温度的情况下施工；证据四防腐材料买卖合同一份，证明防腐材料在气温达到零度以下时不可施工；证据五防腐层维修合同一份及转账凭证委托书一份，证明防腐层每台锅炉的维修费用为5500元。鸿创电力公司对安禄昌公司提交的证据一真实性没有异议，对证明目的有异议，防腐层两毫米厚是合同明确约定的不能因此证明鸿创电力公司偷工减料；对于证据二联系函11份，鸿创电力公司没有全部收到，即便全部收到，也不能成为安禄昌公司推脱工程质量有问题的理由；对证据三的真实性不能确定，不能因气温太低不施工，安禄昌公司应当采取相应的措施，保证工程质量合格；证据四是复印件，不予质证；证据五与本案没有关联性。对鸿创电力公司提交的证据，一审法院认定如下：证据一系双方当事人签订的安装施工合同，安禄昌公司无异议，可以证实双方之间存在合同关系，一审法院予以采信；安禄昌公司对证据二、三的真实性无异议，可以证实双方就案涉工程的后续维修进行联系磋商，予以认定；证据四系隆麦公司出具的扣款函，安禄昌公司对证据的真实性、合法性、关联性不认可，该函件所载明的扣款原因、扣款数额缺乏客观性和公正性，应当由第三方鉴定机构对实际发生额度进行评估，对该证据一审法院不予采信；对于证据五通话记录，庭审中安禄昌公司未发表质证意见，在一审法院限定的期限内也未提出质证意见，该证据可以证实安禄昌公司与鸿创电力公司就工程维修及产生的费用进行了沟通，但未能达成一致意见，对该证据一审法院予以认定。对安禄昌公司提交的证据，一审法院认定如下：证据一与鸿创电力公司提交的证据一一致，可以证实双方之间的合同关系，一审法院予以认定，但安禄昌公司仅以合同内容证明鸿创电力公司防腐材料不符合施工规范要求、偷工减料的证明目的，一审法院不予采信；证据二系双方就工程施工进行联络的函件往来，予以采信；证据三系双方在施工现场对施工内容所做说明，有双方现场负责人签字确认，鸿创电力公司质证后请求庭后五日内核实相关情况，发表质证意见，截至一审判决作出前，其未能提交质证意见，应视为放弃质证权利，对该证据一审法院予以认定；证据四为复印件，不能证明其真实性，且鸿创电力公司不认可，一审法院不予采信；证据五与本案不具备关联性，不予采信。一审法院认定事实:2017年12月，鸿创电力公司与安禄昌公司签订《天津天保热电有限公司#3、#4锅炉2×75T/H锅炉湿式电除尘器安装施工合同》，约定由安禄昌公司按照鸿创电力公司设计完成2台75吨/小时锅炉湿式电除尘制作安装协助调试、完成目前一号二号炉湿电同样的一切施工工作量，包含人工、机械、脚手架、辅材（指氧气、乙炔、焊条）。合同对价款、验收、违约责任等内容进行了约定。合同签订后，双方依照约定履行了合同。2018年11月5日，发包方隆麦公司以案涉工程存在质量问题，对3#炉湿式电除尘器防腐进行重新涂刷为由，在鸿创电力公司工程款中扣除5.2万元，致鸿创电力公司诉至一审法院，要求安禄昌公司承担该部分损失。一审法院认为，本案的争议焦点为鸿创电力公司的诉讼请求有没有事实及法律依据。鸿创电力公司要求安禄昌公司承担赔偿责任，依据为证据四隆麦公司出具的湿电防腐维修及扣款函、证据五鸿创电力公司法定代表人史曾昌与安禄昌公司项目负责人李永兵的通话记录。证据四所载明的内容不能证实重新涂刷的必要性、支出该笔费用的必要性以及费用支出的客观性。对质量问题和返修所应支出的费用应由第三方鉴定机构作出客观、公正的鉴定结论作为依据，故该证据不能作为定案的依据。证据五中双方就赔偿问题进行磋商，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出的妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据，故该证据不能作为定案依据。鸿创电力公司的诉讼请求无事实及法律依据，依法不能得到支持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回鸿创电力公司的诉讼请求。案件受理费1100元，保全费620元，共计1720元，由鸿创电力公司承担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据一、二审查明的事实，安禄昌公司对其负责施工的3#锅炉湿式电除尘器内部防腐层脱落的事实并无异议，只是对防腐层脱落的原因及鸿创电力公司主张的维修费损失5.2万元不予认可。本院认为，鸿创电力公司提交的隆麦公司致其的湿电防腐维修及扣款函只是单方陈述，对于是否重新涂刷、涂刷的具体花费项目及费用构成等并无证据证明，更无第三方对具体维修费用的评估鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。因鸿创电力公司主张的维修费损失5.2万元并无充分证据证明，一审法院依法驳回其诉讼请求并无不当，本院予以支持。因鸿创电力公司与安禄昌公司签订有施工合同，如其认为安禄昌公司所施工工程存在质量问题，可根据双方签订的合同约定另行主张。综上所述，鸿创电力公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1100元，由上诉人山东鸿创电力工程发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 郑   卫   华审判员 高红梅审判员宋珊珊二〇二〇年四月十七日书记员 孙   雅   芳