河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终2113号上诉人（原审被告）：王智业，男，1973年6月13日出生，汉族，住河南省新郑市。委托诉讼代理人：王丙申，郑州市新郑市新建路法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告)：唐保山，男，1966年10月10日出生，汉族，住河南省新郑市。委托诉讼代理人：王丙申，郑州市新郑市新建路法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张预东，男，1975年10月12日出生，汉族，住河南省睢县。委托诉讼代理人：刘飞，上海段（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州永兴建筑安装有限公司，住所地新郑市人民路中段南侧539号。法定代表人：刘建亭，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭刚，河南卓方律师事务所律师。委托诉讼代理人：鲁浩邦，河南卓方律师事务所实习律师。上诉人王智业、唐保山因与被上诉人张预东、郑州永兴建筑安装有限公司（以下简称永兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2019）豫0184民初12059号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王智业、唐保山上诉请求：一审法院受理本案后，虽然适用简易程序对本案公开进行了审理。但是，却对本案的基本事实认定十分不清，而且，还存在着错误，其主要表现在以下四个方面：第一个方面是对永兴公司与王智业、唐保山之间的隶属关系的基本事实认定不清，庭审时永兴公司为了推脱理应承担的责任和本案诉讼的主体责任，故意谎称王智业、唐保山与其是资质借用关系；王智业、唐保山委托的诉讼代理人由于缺乏有关的法律常识，也就随同永兴公司的谎称，辩称王智业、唐保山与永兴公司是资质借用关系。事实和新的证据证明，2015年6月19日，永兴公司根据工程建设需要特任命王智业为公司承建的新郑万达公园里建设工程第二项目部经理，并全权负责项目部全面工作。所以，对资质借用关系的认定是十分错误的，事实和证据再次证明他们是隶属关系，是一个主体公司，而不是资质借用关系。第二个方面是对质量保修金退还证明的基本事实认定十分不清，事实和证据证明，王智业与张预东分别代表所在公司签订的涉案《建筑工程劳务承包合同》是合法有效的，法律规定的很明确，质保金与维修费有本质上的不同。所以，张预东主张退还质保金50万元的诉请，不但不符合有关法律规定。因为本案诉讼争议的焦点就是围绕着50万元的质保金的问题，关于这50万元质量保修金该不该退，究竟该退多少，应该依据上诉人与张预东双方签订的《建筑工程劳务承包合同》依法予以认定。事实和证据证明上诉人与张预东双方所签订的涉案《建筑工程劳务承包合同》是合法有效的，张预东诉请退还50万元的质量保修金，是在工程质保期内多处出现重大质量问题，在接到限期维修通知后又拒不维修的情况下，上诉人作出质量保修金不予退换的决定是履行双方签订的劳务合同条款的正确行为。对此，也完全符合有关法律规定的。上诉人对一审法院的判决认为不但事实认定不清，而且判决结果存在着重大错误，其理由为：一是张预东完全没有履行双方的劳务合同所尽的义务，有关条款明确约定，在本项目竣工验收之日起二年内如果工程质量出现问题，施工方在收到甲方维修通知后务必在限期内对有问题的工程进行维修，如果乙方如约进行了维修，应由甲方或开发商出具维修验收凭证，更何况张预东在项目竣工撤出工地之后就再也没有履行过维修义务，一审上诉人提交的本项目开发商和本小区物业公司以手机短信的形式转发上诉人要求对工程出现质量问题进行限期维修的通知，王智业收到工程质量限期维修的通知后，就在第一时间内都给张预东也以手机短信的方式予以转发和通知，可张预东却借故迟迟不到现场进行维修，在此期间王智业又曾经亲自多次给张预东打电话让其来现场对出现工程质量进行维修，可张预东总是故意一拖再拖不予维修，还推脱说没办法维修，最终导致王智业在本项目开发商一方的严重失信，到目前为止开发商还质押着王智业一大部分工程款不予结算。二是证据证明此项工程又是在质量保修期内出现了严重的质量问题，再加上截至目前张预东所施工的工程还有48处、涉及32户业主存在严重的质量问题，张预东接到通知后又一直不予维修。因此，上诉人不予退还50万元质量保修金的责任完全在张预东，继续压着50万元质量保修金暂不退还，也完全符合有关法律规定。虽然，唐保山也是新郑万达公园里第二项目部的一名负责人，但在未经项目部经理王智业授权的情况下，就私自签注的“因甲方特殊因素推迟退还质保金”的注明是无效的。第三个方面是对新郑公园里开发商物业公司支付的公园里1号楼、物业及幼儿园的维修费用139250元不予认可的基本事实认定不清，事实和证据证明，张预东对新郑公园里第二项目部对其组织施工的工程产生的质量问题在通知其实施维修并没有维修时，另找其物业公司实施维修产生的维修费用，依法张预东应于认可并予以支付的事实也是按双方签订劳务合同执行的。第四个方面是上诉人与张预东所争议50万元质量保修金，上诉人依据与张预东所签订的《建筑工程劳务承包合同》之约定，上诉人从支付给劳务方张预东的工程款中按合同总价款的5%预留了50万元为张预东施工工程质量保修金，此50万元质量保修金由双方认可签字的合同为证。如果张预东按期履行了工程质量维修义务，上诉方没有任何理由拒绝结算退还。但是，事实上工程还在质保期内张预东根本就没有履行合同约定的维修条款，如果如数退还50万元质量保修金，那上诉人与张预东所签订的工程质量保修金合同还有什么实际意义和法律尊严？以上四个方面的事实和证据再次充分证明：上诉人与张预东签署并实际完成的《建筑工程劳务承包合同》是完全符合法律规定，并不违法；唐保山未经此项目部经理王智业授权许可私自与张预东签注的《质保金退还证明》是完全无效的，张预东退还50万元质保修金的诉请也不符合法律规定，张预东对新郑公园里第二项目部出具的对要求其施工质量维修费用139250元依法应予支付或在50万元质保金中予以扣除。况且，还有三十二户、四十八处住房也都不同程度的出现了质量问题，张预东在接到项目部通知后到目前也没有维修。所以，请求二审法院对以上四个方面的事实和证据依法予以认定和采纳。二、一审法院的判决在审理中有程序违法的嫌疑。一审法院在2019年12月6日上午9时，虽然适用简易程序对本案公开进行了审理。庭后上诉人王智业又按法定程序向法庭提交了新的补充证据，请求法庭依法择机再次复庭对此新证据进行审理。但是，一审法院并没有依法复庭审理，也没有采纳上诉人依法举证的新的证据。据此，一审法院判决有非常明显的程序违法的嫌疑。三、一审法院判决片面的适用法律。一审法院的判决由于对基本事实认定不清，片面错误的适用法律，才导致错误的判决。《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》等部法律都有明确的规定，上诉人王智业与张预东代表所在公司签订的《建筑工程劳务承包合同》是合法有效的，上诉人推迟退还张预东质量保修金是符合法律规定的，张预东向甲方支付工程质量维修费也是依法有据的。对此，二审法院应依法驳回张预东的诉讼请求。四、一审法院的判决是显失公正、公平的错误判决。一审法院在审理此案时，先是程序违法，进而对基本事实认定不清，再是片面的适用法律，还完全不顾上诉人向法庭依法举证的事实和系列证据，不但武断的认定上诉人承担所谓“质保金退还”的主体责任，而且倾向性的把本不应退还质保金的诉请予以判决，还把应承担主体责任的永兴公司判决为连带清偿责任是完全错误的。所以，最终才导致了显失公正、公平的错误判决。对此，二审法院应依法对一审法院的判决予以撤销。张预东辩称：一、原判决认定事实清楚。1.永兴公司与王智业、唐保山之间系资质借用，一审法院认定事实清楚、正确。借用资质问题属于事实问题，不属于法律问题，不存在原代理人缺乏法律常识导致事实理解错误。另外，所谓的“项目部经理”在实践中均系借用资质的代名词，而且也不能证明公司与个人之间存在真实的劳动关系，而且在一审庭审中对借用资质的事实各方当事人均自认。2.王智业、唐保山上诉辩称《建筑工程劳务承包合同》有效，其实无论该合同是否有效都不能免除其支付质保金的义务，合同中并未约定质保金不用给付。上诉人并不能证明张预东存在没有维修的违约情形，更不存在工程存在严重的质量问题。否则其二人为何迟迟不追究张预东的违约甚至侵权责任，直到张预东起诉主张质保金的时候才找此借口。唐保山既然作为一名负责人，无需其他人授权，即使作为债务加入来说，至少唐保山能代表其本人。3.张预东不存在违约情形。上诉人坚持称《建筑工程劳务承包合同》有效才是法律认识错误。该合同的实际意义和法律尊严不应该由上诉人来质问法庭，而应该由其提供证据来证明。二、原判决程序合法。庭后补交证据并非复庭的法定理由，实际上在上诉人补交证据后一审法院组织当事人对证据进行了质证。三、原判决适用法律正确。四、原判决公平公正，体现了权利与义务的统一，是正确的。根据相关法律及司法解释，赋予实际施工人主张工程款等相应的权利，同时也要由其承担相应的义务，本案中二上诉人作为工程实际承包人、施工人，系第一直接责任主体，对质保金的支付负有不可推脱的责任，永兴公司因出借资质承担连带责任，原判决完全符合法律规定，是正确的。综上，上诉人上诉理由不成立，且将二上诉人两个不同的法律主体出现在一份上诉状中的法律主体混淆等法律认识错误，应依法驳回上诉，维持原判。永兴公司辩称：1.永兴公司与王智业是借用资质关系，首先王智业系自然人，其不具有承揽工程的资质，其次王智业不是永兴公司的员工，双方没有劳动合同，没有劳动工资及社会养老保险关系。因此可以认定王智业和永兴公司之间是借用资质关系。2.永兴公司从未与张预东签订过建筑工程劳务承包合同，也未收取过张预东的质保金，王智业不是永兴公司的员工，其无权代表永兴公司对外签订任何合同，因此，永兴公司不是该合同一方的主体，不应该承担相应的义务，因此，应依法驳回张预东对永兴公司的诉讼请求。张预东向一审法院起诉请求：1.判令永兴公司退还其质保金50万元以及自2018年8月31日起至实际支付之日的利息（按同期银行贷款利率计算暂计至2019年8月30日的利息24013.89元），合计524013.89元；2.判令王智业、唐保山对第一项诉请承担连带责任；3.本案诉讼费、保全费等由永兴公司、王智业、唐保山承担。一审法院认定事实：2015年7月19日，新郑市方远劳务承包有限公司向张预东出具《授权委托书》，声明“我秦林海系新郑市方远劳务承包有限公司的法定代表人，现授权委托新郑市方远劳务承包有限公司的张预东为我公司新郑市万达公园里第二项目工程的授权委托代理人，代理人全权代表我处理本工程的相关事宜。代理人无转委托权，特此委托。”该委托书下方委托单位上加盖了新郑市方远劳务承包有限公司印章，且法定代表人处加盖有秦林海个人印章。同日，张预东以新郑市方远劳务承包有限公司（乙方）的名义与王智业（以永兴公司新郑万达公园里第二项目部的名义）（甲方）签订《建筑工程劳务承包合同》主要约定，甲方同意将新郑市万达公园里第二项目部建设项目承包给甲方施工，工程名称为新郑市万达公园里第二项目部，承包方式为大清包，承包范围为土建主体、砌体、内墙粉刷、外墙拉毛、楼地面拉毛屋面找平、散水、仿大理石粘贴；质量验收标准为合格标准；承包价格为1、1#楼建筑面积19774㎡，合计包干单价360元／㎡，总价7118640元；2、幼儿园建筑面积3403㎡，合计包干单价360元／㎡，总价1225080元；3、物业用房建筑面积930㎡，合计包干单价360元／㎡，总价334800元；4、车库面积以实际计算，合计包干单价500元／㎡，等等。合同还约定了付款方式、履约保证金、双方的职责和违约责任等内容。其中，1#楼、幼儿园、物业用房、车库的质保金均为各自总价的5％，自竣工验收之日起一年后一个月付清。张预东在乙方处签名并加盖新郑市方远劳务承包有限公司印章，王智业在甲方处签名并在上方合同签订合同时间和签订合同地点处加盖了永兴公司新郑万达公园里第二项目部印章。合同签订后，张预东负责安排人员进行了施工。永兴公司陆续向张预东支付了除500000元质保金之外的全部工程款。2018年元月18日，王智业、唐保山（甲方）和张预东（乙方）签订《质保金退还证明》，内容载明：“（1）关于新郑市公园里第二项目部质保金退还事议（2）质量保证金总数为50万元整，伍拾万元整（三）退还日期为2018年8月30日（4）在质保期内，若发现工程质量问题，乙方（张预东）接到甲方通知后必须24小时内到现场进行维修。若乙方（张预东）未按约定时间到达或不作为，影响甲方及业主正常使用，所发生一切费用均由乙方（张预东）承担。此费用通知乙方（张预东）由乙方（张预东）认可，此费用从乙方（张预东）质保金中扣除。（5）质保期满内，如不发生相关维修费用及争议，甲方全部退还乙方（张预东）质量保证金伍拾万元整。”王智业、唐保山在《质保金退还证明》下方的甲方处签名，张预东在乙方处签名。2019年8月30日，唐保山在《质保金退还证明》下方注明“因甲方特殊因素推迟退还质保金”。现张预东以多次催要，王智业、唐保山和永兴公司至今不予退还保证金为由诉至一审法院。1.王智业陈述涉案工程在2017年12月20日验收并交付使用。2.张预东称其在签订合同时知道王智业与永兴公司系借用资质关系，王智业确实通知过他维修，他也已经安排工人进行了维修。张预东对王智业提交的河南盖亚物业服务有限公司出具的永兴公司支付公园里项目1号楼、物业及幼儿园的维修费用139250元不予认可。3.庭审中，张预东称其和新郑市方远劳务承包有限公司之间也是挂靠关系；2019年12月12日，新郑市方远劳务承包有限公司出具《情况说明》一份，内容载明“关于我公司与郑州永兴建筑安装有限公司于2015年7月19日签订的《建筑工程劳务承包合同》中，新郑市万达公园里第二项目部劳务大清包工程实际施工人是张预东，该项目的全部权利义务均由张预东享有和承担，我公司不主张任何权利，也不承担任何义务。”。一审法院认为，关于原告的主体问题。张预东虽然以新郑市方远劳务承包有限公司名义签订的《建筑工程劳务承包合同》，但在之后的合同履行过程中，涉案工程系张预东组织人员进行施工，永兴公司亦是向张预东支付的工程款，新郑市方远劳务承包有限公司亦出具《情况说明》证明张预东系该工程项目实际施工人，且《质保金退还证明》中约定质量保证金退还张预东。因此，张预东作为本案原告主张涉案的质量保证金并无不当，故永兴公司、王智业、唐保山辩称的原告主体不适格，该院不予采纳。关于退还质保金的问题。王智业借用永兴公司的资质与唐保山合伙承包了新郑万达公园里项目工程后，又以永兴公司新郑万达公园里第二项目部的名义与张预东借用新郑市方远劳务承包有限公司资质签订《建筑工程劳务承包合同》，将涉案工程违法分包给张预东。双方签订的《建筑工程劳务承包合同》违法了法律的禁止性规定，应属无效协议。但张预东已组织工人完成了承包的工程并经过竣工验收，王智业、唐保山业已同其签订《质保金退还证明》，但之后唐保山又在《质保金退还证明》上备注“因甲方特殊因素，推迟退还质保金”，视为张预东认可唐保山、王智业关于推迟退还质保金的要求。因双方签订的《建筑工程劳务承包合同》无效，质保金的返还期限应自建设工程通过竣工验收之日起满二年。关于竣工验收，张预东未提交相关证据，故涉案工程的竣工验收日期该院确定为王智业自认的2017年12月20日。因此，涉案工程质保金应在2019年12月19日后退还。王智业、唐保山辩称工程存在问题通知张预东维修，张预东不予维修，物业公司扣除了维修费用139250元，与唐保山在《质保金退还证明》上备注的“因甲方特殊原因推迟退还质保金日期”不符，且张预东对该项费用不予认可。根据《质保金退还证明》约定，甲方自行维修发生的费用应由张预东认可才能从张预东质保金中扣除，故对王智业、唐保山的该项辩解，该院不予采纳。关于逾期付款利息的问题。质保金本质上系工程款，利息系工程款的法定孳息。故对张预东主张质保金逾期退还利息，该院予以支持，但该利息应按照按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年12月20日起计算至实际返还之日止。王智业以永兴公司新郑万达公园里第二项目部的名义与张预东借用新郑市方远劳务承包有限公司资质签订《建筑工程劳务承包合同》，将涉案工程分包给张预东的行为，实际系王智业借用永兴公司资质所实施的行为，永兴公司应与王智业承担连带责任，因此永兴公司应对王智业支付张预东工程质保金承担连带清偿责任。王智业、唐保山、永兴公司返还质保金后，不影响张预东根据法律规定履行工程保修义务。综上所述，张预东诉讼请求的合理部分，该院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第二项、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告王智业、唐保山应当于本判决生效之日起十日内向原告张预东支付质保金500000元并支付利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年12月20日起计算至实际返还之日止）。二、被告郑州永兴建筑安装有限公司对本判决第一项内容承担连带清偿责任。三、驳回原告张预东的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9040元，减半收取计4520元，由王智业、唐保山、郑州永兴建筑安装有限公司负担4313元，由张预东负担207元。本院二审期间，王智业、唐保山提交三组证据。第一组，永兴公司出具的委托书照片打印件一张。主要证明：2015年6月19日，永兴公司承建的新郑万达·公园里工程时，为了确保此项建设工程按期、保质、保量的竣工，特任命王智业为新郑万达·公园里第二项目经理，全权负责项目部的全面工作，此证据再次证明王智业、唐保山与永兴公司不但是隶属关系，而且还是一个公司主体的事实，而不是资质借用关系。第二组，王智业于2017年1月17日至2018年6月18日向张预东用手机微信通知其对所施工的工程出现的质量进行限期维修的证据。主要证明：一是永兴公司新郑万达·公园里第二项目经理王智业，从2017年1月17日至2018年6月18日向张预东用手机微信×××次通知其对所施工的工程出现的质量进行限期维修的事实；二是张预东在接到王智业微信对其施工工程出现的质量问题要求限期维修的通知后不予维修的情况下，王智业只好另找郑州盖亚物业公司予以维修，所产生的139250元的维修费用应由张预东予以支付的事实。第三组，新郑市住房和城乡规划建设局出具的新郑市房屋建筑工程竣工验收备案证明书、上诉人给张预东施工的新郑万达·公园里1号楼土建工程出具的工程质量问题统计表各一份。主要证明：2018年10月26日新郑市住房和城乡规划建设局出具的新郑市房屋建筑工程竣工验收备案证明书，证明张预东施工的新郑万达·公园里1号楼土建工程有48处、涉及32户业主住房的质量问题正在施工工程保修期内，截至目前张预东在接到微信通知后却置之不理，一直不予维修的事实，证据再次证明张预东要求退还50万元质量保修金的诉讼请求不能予以退还的理由与事实和张预东依法应向上诉人支付139250元已产生的第一次工程质量维修费用，事实和确凿的证据也再次的证明一审法院的判决是错误。张预东质证称：证据1真实性有异议，证明目的有异议。一审中，我方多次强调王智业应该有项目承包等文件，但一审中仅提交了承包合同，而故意没有提交该委托书。但在二审中也未出示该委托书的原件，真实性无法确认，但是否存在该证据不影响资质出借的事实。该证据恰恰证明王智业系挂靠永兴公司的事实，进一步证明永兴公司出借资质给王智业，因为王智业并不是永兴公司的员工。证据2微信图片在一审中已经提交了一部分，收据和申报表在一审中已经提交过，不再质证。针对新提交的微信图片系复印件真实性、关联性、合法性均有异议，不能证明是不是在质保期内，来源也不明。证据3真实性、合法性有异议。该证据显示的形成时间是2019年12月31日，是在一审判决之后新搜集的，已超过质保期限。但该证据既不能证明张预东没有维修，也不能证明工程仍存在问题，即便有问题也与张预东无关，况且现在已经投入使用。永兴公司质证称：对证据1，上诉人未提交原件，无法核实其真实性，且对证明目的有异议。该委托书不能证明王智业与永兴公司之间系隶属关系。承包工程过程中，与承包人出具的委托书是行业中常见现象，王智业与永兴公司之间没有劳动合同，没有建立劳动工资及社会保险关系，因此单凭该委托书不能证明王智业与永兴公司之间具有隶属关系。对二、三组证据无异议。本院经审查认为，上诉人提交的证据不能达到其证明目的，对其提交的证据不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，张预东借用新郑市方远劳务承包有限公司的资质与王智业借用永兴公司资质签订的《建筑工程劳务承包合同》违反法律强制性规定，为无效合同。因张预东组织工人完成了承包工程并经过竣工验收，且质保期已过，王智业和唐保山理应退还张预东质保金。本案中，王智业、唐保山与张预东签订《质保金退还证明》，约定了退还张预东质保金的数额及期限，唐保山于2019年8月30日在该证明上注明“因甲方特殊因素，推迟退还质保金”。王智业和唐保山至今未退还张预东质保金，一审根据本案有效证据，判令王智业和唐保山退还张预东质保金并承担利息，永兴公司承担连带责任并无不当。王智业、唐保山上诉称案涉合同为有效合同、与永兴公司系隶属关系的上诉理由不足，本院不予支持。王智业、唐保山称张预东施工存在质量问题，因张预东不予维修，其产生的维修费用139250元应从质保金中予以扣除。本案中，王智业、唐保山未提交该费用的转款凭证，且王智业、唐保山二审中称该维修费用产生于2017年1月17日至2018年6月18日期间，与唐保山在2019年8月30日在《质保金退还证明》上注明的“因甲方特殊因素，推迟退还质保金”不符，且退还证明中亦明确“此费用通知张预东，由张预东认可，此费用从张预东质保金中扣除”，张预东对该费用不予认可，故一审未支持王智业、唐保山的该项主张并无不当。一审程序并无不当，王智业、唐保山关于一审程序违法的理由不足，本院不予支持。综上所述，王智业、唐保山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9040元，由王智业、唐保山负担。本判决为终审判决。审判长 陈 涛审判员 王燕燕审判员 谢宏勋二〇二〇年四月七日书记员 柴涵博