江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终5014号上诉人（原审被告）：连云港松彬建筑材料有限公司，住所地连云港市赣榆区赣马镇大高巅村。法定代表人：邵明松，该公司董事长。委托诉讼代理人：程杰，男，汉族，1983年2月4日生，该公司办公室主任,住连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：王博文，连云港赣榆区青口法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：**原，男，汉族，1977年1月7日出生，住连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：陈西飞，江苏衡信达律师事务所律师。原审被告：李大仓，男，汉族，1965年4月18日出生，住连云港市赣榆区。原审第三人：李启柱，男，汉族，1988年6月28日出生，住连云港市赣榆区。上诉人连云港松某建筑材料有限公司（以下简称松某公司）因与被上诉人**原、原审被告李大仓、原审第三人李启柱建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2019）苏0707民初5533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月12日受理后依法组成合议庭，于2019年12月24日公开审理了本案。本案现已审理终结。上诉人松某公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回**原对松某公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由**原承担。事实与理由：1.一审法院认定事实错误。（1）李大仓与李启柱是父子关系，其和李大仓存在利害关系。李启柱草拟的一张暂定量的工程单并不是一份结算表，不代表公司行为，李启柱草拟的表只有公司分管领导和董事长签认后才能作为对外工程量认定的依据。（2）因李大仓在施工过程中患病，**原作为李大仓的雇员担任工程的领班，李启柱在出具结算单时被**原持有，但两份单据实为同一工程项目，内容统一指向李大仓。松某公司与**原、李大仓与**原之间均未签订施工合同。**原为李大仓雇员更符合实际。（3）松某公司已经向李大仓支付145余万元工程款。2.一审法院适用法律错误。（1）作为发包人的松某公司对接受转包或分包的实际施工人主张的工程款与转包人依法不承担赔偿责任，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第四条、第十七条、第二十六条不必然得出松某公司承担连带清偿责任，松某公司仅在查明尚欠工程款范围内进行清偿，而松某公司与李大仓已经结清工程款。（2）**原仅凭李启柱出具的一份结算单就向松某公司主张工程款，其原告资格有待进一步举证证明。被上诉人**原答辩称，第一，本案中**原是实际施工人，有权向松某公司主张连带付款。根据《江苏省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件若干问题的意见》第二十三条规定，**原的主张具有法律依据，一审判令松某公司承担连带付款义务是合法的。第二，关于工程量的认定，有松某公司的职工即李启柱在确认单上签字确认，松某公司是否已经将工程款支付给李大仓并不影响松某公司承担连带赔付责任。原审被告李大仓述称，李大仓没有把涉案工程转包给**原，**原只是雇员。工程是李大仓和松某公司签订的承包合同，包括**原在内的工人工资都结清了。松某公司目前已经不欠李大仓工程款了。原审第三人李启柱述称，同李大仓意见。当时李启柱在松某公司供职，负责几个项目。一审认定的预算表是李启柱个人出具的，实际是给李大仓对账的，松某公司并没有进行确认，实际和松某公司无关。**原向一审法院起诉请求：1.请求判令松某公司、李大仓连带支付工程款1017945.65元及利息（自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款基准利率计算）；2.由松某公司、李大仓承担本案的诉讼费用。一审法院经审理查明：李启柱系松某公司的职工。**原及李大仓均不具备施工资质。2016年5月15日、5月26日、8月9日、10月8日、10月15日，松某公司（发包人）分别与李大仓（承包人）签订了五份《外墙外保温板施工合同》，将久和国际新城四期1号、2号、3号、4号楼、凤某铭居3号、8号、12号楼、江某3号、4号楼、华亿建材科技有限公司食堂、秀逸苏某10号楼的外墙保温板施工工程分包给李大仓。2019年2月3日，李启柱签名确认暂定量、暂定金额结算单一份，结算单载明上述五份合同对应工程的总平方米、单价及总金额，其中总金额为1626736元。结算单的抬头为“**原”，该结算单由**原持有。施工完成后，松某公司向李大仓出具工程量核定单一份，载明上述五份合同对应工程的总工程款为1467945.652元，各项工程对应的施工面积与李启柱签名确认的结算单基本一致。**原对该结算数额予以认可。2019年2月14日，**原依据其与松某公司直接签订的三份《外墙外保温板施工合同》及案涉五份《外墙外保温板施工合同》起诉松某公司及李启柱，要求二者连带支付工程款1261536元及利息。一、二审经审理均认为案涉五份合同系李大仓与松某公司签订，对**原直接向松某公司及李启柱主张工程款的请求未予以支持。一审庭审中，一审法院要求松某公司于庭后七日内提交案涉工程的承包合同，但逾期未有提交。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.**原提交由李启柱签名确认的暂定量、暂定金额结算单一份，证明李启柱代表松某公司、李大仓与其就案涉工程的工程量及工程价款进行了结算。松某公司对结算单的真实性无异议，但辩称不能达到**原的证明目的，李启柱是代表其公司履行的职务行为，载明的工程量只是一个暂定量，并不是最终的结算量，而且结算单是给李大仓的，不是给**原的。李启柱对结算单内容的真实性无异议，辩称其是代表松某公司履行的职务行为，而且结算单是给李大仓的，而不是给**原的。由于同一时间也给**原出具了一份结算单，在制作李大仓的结算单时没有将抬头上**原的名字删除，制作完结算后就放在桌子上，但不知道被谁拿走了，后来才知道被**原拿走了。李启柱对其辩解未举证证明。一审法院经审查认为，结算单明确载明系**原的工程量和工程款的暂定数额，李启柱对其辩解未能举证证明，对其辩称一审法院依法不应采信，其作为松某公司的职工，其出具暂定单的行为应为职务行为，应视为松某公司对**原施工内容的认可。2.松某公司提交借据、收条、付款审批单、银行承兑汇票等若干份，证明已向李大仓支付工程款1510000元的事实，其中付给**原450000元。**原对松某公司向其付款450000元的事实无异议，对其他付款真实性表示不能确认，并辩称即使松某公司已将全部工程款支付给李大仓，但松某公司将案涉工程违法分包给李大仓，其在本案中不是在未付工程款范围内承担责任，而应当对其违法分包行为承担连带责任。一审法院经审查认为，松某公司提交的证明付款的证据多为借据、收条、付款审批单，因李大仓未到庭参加诉讼，除**原认可的450000元外，其他付款事实的真实性一审法院无法确认。一审法院认为，松某公司将其承包的久和国际新城四期1号、2号、3号、4号楼、凤某铭居3号、8号、12号楼、江某3号、4号楼、华亿建材科技有限公司食堂、秀逸苏某10号楼的外墙保温板施工工程分包（或转包）给不具备施工资质的李大仓，其行为违反法律的强制性规定，双方签订的五份施工合同均为无效合同。松某公司向李大仓出具的工程量核定单载明的各项工程的施工面积与李启柱签名确认的结算单中载明的施工面积基本一致，因此可以确认**原与李大仓之间系转包关系。鉴于双方均不具备施工资质，双方之间的转包行为亦为无效行为，但**原已完成了施工，其有权要求李大仓支付工程款。**原对松某公司出具给李大仓的工程量核定单确认的工程款数额无异议，该工程量核定单可作为**原工程款的结算依据，扣除松某公司向**原支付的450000元工程款，李大仓还应向**原支付工程款1017945.65元。松某公司将案涉工程违法分包（或非法转包）给不具备施工资质的李大仓，即使其已将全部工程款支付给李大仓，仍应当就其违法分包的行为对李大仓欠付**原的工程款承担连带责任。**原自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款基准利率主张利息不违反法律的强制性规定，应予以支持。综上所述，**原要求李大仓、松某公司连带支付工程款1017945.65元及利息的诉讼请求成立，一审法院依法予以支持。李大仓经一审法院传票传唤，未到庭参加诉讼，是对其诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：李大仓应于一审判决生效之日起十日内给付**原工程款1017945.65元及利息（利息自2019年5月30日起至实际给付之日止，按照中国人民银行规定同期同类贷款基准利率计算）；松某公司对上述债务承担连带责任。一审案件受理费15391元，减半收取7695.5元，由李大仓、松某公司负担（上述费用**原已预交，李大仓、松某公司应于一审判决生效之日起十日内给付**原）。本院二审期间，上诉人松某公司提交李大仓与松某公司之间的合同及工程款的陈述、付款流水、相关票据、施工合同。证明松某公司和李大仓之间的款项已经结清，松某公司将涉案工程交于李大仓独立完成，李大仓并没有将涉案工程转包给**原的事实。松某公司一共支付给了李大仓151万元。经过质证，被上诉人**原的质证意见为：第一页关于李大仓和松某公司相关合同以及工程款的陈述是其个人陈述，即使陈述内容属实，也不能作为松某公司向**原拒付工程款的法定理由。按照规定，松某公司作为违法分包方应该和李大仓承担连带支付责任。后面所有证据都是一审提交过的，不再发表质证意见。李大仓也认可**原施工的五个工程总价款是1467945.65元，这一事实和一审判决认定的事实是一致的。**原确认松某公司支付**原45万元，**原不确认松某公司是否支付给李大仓。原审被告李大仓的质证意见为：认可证据三性，收到松某公司支付的151万元。原审第三人李启柱对松某公司提交证据的三性均认可。原审被告李大仓提交下列证据：证据1，施工日志一组，证明涉案工程是李大仓一个人干的，没有转包给**原。证据2，工资表，证明工人工资是李大仓发放。证据3，转账流水和计工表，证明李大仓委托其儿子李启柱给**原转账，支付报酬共计1.6万元。经过质证，上诉人松某公司的质证意见为：对李大仓所举证据三性认可，能证明涉案工程李大仓没有再次转包的事实，**原不是涉案工程的实际施工人，仅是李大仓的一个雇员，在本案中不享有诉讼主体资格。被上诉人**原的质证意见为：证据1只有一天的时间，不完整，不能反映出工程是由李大仓自行组织人员施工。认可证据2中的工资表，但工资表中的工人都是**原向李大仓提供的，工资表给李大仓是因为李大仓怕有工人冒领工资，不能证明工程是李大仓实际施工的。证据3属实，但无关联性，因为**原和李启柱之间还有其他工程，和本案无关。原审第三人李启柱对证据三性均认可。通过举证、质证，本院的认证意见为：因李大仓是本案当事人，且无其他证据予以佐证，对该证据的真实性不予确认。上诉人松某公司提交的其他证据在一审中已经提交，不属于新证据，不予认证。原审被告提交的证据1被上诉人**原不予认可，也无其他证据予以佐证，故对其真实性不予确认，对于证据2、3的真实性、合法性予以确认，对关联性不予确认。经本院审查，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本案二审争议焦点为：被上诉人**原是否是涉案工程的实际施工人，其主张工程款能否得到支持，如果能，上诉人松某公司对该工程款是否应当承担连带付款责任。本院认为，**原为了证明其是涉案工程的实际施工人，举证以下证据，一是松某公司员工李启柱2019年2月3日出具给**原的结算单，以确认**原施工的暂定量和暂定价格；二是松某公司于2017年2月27日支付给**原的45万元用于支付人工费，以证明**原是涉案工程的实际施工人，有领取工程款的资格。对此，李大仓认为**原是其找来的工人为其干活，但**原对此予以否认，在此情况下李大仓未能进一步举证证明**原是其找来的工人，也未能合理解释若**原作为一名普通工人，在整个施工中只领取一次报酬1.6万元，而不支付其他劳动报酬；松某公司也未能合理解释为何在工人索要工资时只向普通工人**原一个人支付45万元，而未将工资发放给其他工人。李大仓、松某公司也均未能解释为何结算单的抬头是**原、为何**原能持有结算单的原件。松某公司员工李启柱称其放在桌子上，后被**原拿走，但对此未能举证证明，故结合本院作出的生效判决（2019）苏07民终2451号民事判决中，**原举证的李启柱出具的结算单与本案中的结算单形式一致、日期一致以及均有松某公司员工李启柱签名确认等实际情况，本院认定**原是涉案工程的实际施工人，其有权利向涉案工程的分包人松某公司、转包人李大仓主张工程款。关于**原主张的工程款应当如何确定的问题。虽然**原举证了李启柱出具的结算单，但是根据结算单载明“暂定量”、“暂定金额”及李启柱陈述其只能确定暂定量的情况，本院认为**原不能以李启柱出具的结算单作为确定工程款的依据，又因随后松某公司又出具了核定的工程量及单价，所以**原的工程款应当按照松某公司出具给李大仓的结算单确定为1467945.66元。关于松某公司对欠付工程款是否应当承担连带付款责任的问题。松某公司将其承包的工程违法分包给个人李大仓，李大仓又将其施工工程转包给**原，**原作为实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应当予以支持。因此，松某公司在本案中是作为违法分包人承担责任，而不是发包人承担责任，松某公司认为其是发包人，若承担责任也只在欠付范围内承担责任的上诉理由没有依据。至于松某公司与李大仓是否已经结算完毕的问题，虽然松某公司与李大仓均确认双方之间已经结算完毕且付清工程款，但从松某公司举证的付款证据看，大多数是付款审批单、借据、收条等，其中有部分附有银行转账凭证，但是也有很大部分是现金或者没有银行转账凭证的，本院认为，松某公司的举证不能充分证明对李大仓已经付清，松某公司还应当对李大仓欠付**原的工程款承担连带责任。综上，上诉人松某公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15391元（连云港松彬建筑材料有限公司已预交），由连云港松彬建筑材料有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 严伟晏审 判 员 乔永礼审 判 员 吴雪莹二〇二〇年四月十日法官助理 韩增丽书 记 员 邵 泽法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。法信超链：国家法律2篇地方法规1篇案例358篇裁判721974篇期刊1篇×