湖南省张家界市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘08民终34号 上诉人（原审原告）：王辉，男，1982年12月19日出生，土家族，农民，住湖南省龙山县。 委托诉讼代理人：李源,湖南湘鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张家界亿达装饰工程有限公司，住所地湖南省张家界市永定区永定办事处回龙居委会复兴路副食品大市场A栋4楼。 法定代表人：罗元斌，该公司经理。 委托诉讼代理人：宋迪雄，男，住湖南省张家界市永定区，系张家界亿达装饰工程有限公司工作人员。 委托诉讼代理人：宋登武，湖南正诚律师事务所律师。 上诉人王辉因与被上诉人张家界亿达装饰工程有限公司（以下简称亿达公司）装饰装修合同纠纷一案，不服张家界市永定区人民法院（2019）湘0802民初971号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王辉及其委托诉讼代理人李源，被上诉人亿达公司的委托诉讼代理人宋迪雄、宋登武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王辉上诉请求：1.撤销永定区人民法院作出的(2019)湘0802民初971号民事判决,依法改判;2.本案一、二审诉讼费用及鉴定费用由被上诉人承担。事实和理由：一、张家界方正建设项目管理有限公司作出的张方鉴字(2019)020号鉴定意见书缺乏事实依据,不能认定。1.酒店内所有客房房屋均有不同程度的渗水情况,应当全部返工维修。鉴定意见仅对存在积水的房间给出了拆除卫生洁具、地面砖及防水层,新做防水贴地面砖的鉴定意见,对其他房屋渗水问题需返工维修等问题没有提及。故鉴定机构所提取的鉴定材料不充分,鉴定范围被缩小,不能客观充分反映本案所需的返工维修费用及工程工期。2.在庭审过程中上诉人和被上诉人共同确定现在市场行情人工工资每天250元左右,而鉴定机构所认定的130元每人每天严重不符合实际情况。3.实际操作中卫生间装修完毕后有两到三天的防水检测时间,应当计算在工期内，鉴定意见中卫生间返工后的防水检测未计算在工期内。实际防水检测时间应当是连续性的48小时,必须要占用施工时间。故防水检测时间实际工期应为20日较为合理。4.返工维修时材料的选择应当与当时装修时保持一致性,在材料价格没有下浮的情况下,返工维修的造价不应当下浮，故亿达公司当时的工程预算表可以作为返工维修费用的参考。鉴定意见与当时工程造价相差太远，该意见不能客观充分反映本案所需的返工维修费用。二、在广东保顺检测鉴定有限公司对薇谷酒店房屋进行鉴定期间,酒店卫生间发生墙砖脱落情况,2019年6月19日上诉人向一审法院提交了司法鉴定加项申请书并提出重新鉴定要求,一审法院未做任何答复，程序严重违法。三、一审法院认定经营性预计损失73500元没有事实和法律依据错误。上诉人系经营性营业酒店,因被上诉人装修问题导致返工维修必然会造成上诉人歇业损失。该损失是因被上诉人装修施工时防水处理不当的原因造成的,故被上诉人理应承担该损失。上诉人计算损失是半年来全部收入取每日的平均值，该平均值能够合理的反应其经营性预计损失,应当予以支持。如按全年平均值计算经营性预计损失,则经营性预计损失为69563元。四、一审法院认定由被上诉人承担12400元鉴定费用错误。《广东保顺检测鉴定有限公司对薇谷酒店房屋鉴定报告》鉴定意见表明墙纸发霉、渗水、积水等问题与被上诉人施工存在因果关系，故该笔鉴定费20000元应当由被上诉人承担。本案上诉人虽自行购买了大理石、马桶、洗漱台等材料,但该部分材料的使用和安装不会造成房屋防水出现问题,也不会影响防水施工,与本案因防水问题产生的返工维修没有直接的因果关系，故上诉人为确定返工维修费用及工期申请鉴定的4800元鉴定费应当由被上诉人承担。 亿达公司辩称，鉴定是根据上诉人的申请按照法定程序进行的，是上诉人自己选定的鉴定机构，鉴定并无不妥。工程质量是经验收合格了的，根据合同约定在保修期内不存在损失问题，质量只能证明有瑕疵，材料是上诉人自己提供的，被上诉人没有责任。上诉人提交的证据过了举证期限，不符合法律规定，请求二审法院维持一审判决。 王辉向一审法院起诉请求：1.判令亿达公司赔偿因装修薇谷酒店存在质量问题需要重作更换维修而造成的各项经济损失263175元；2.诉讼费、鉴定费等实际支出费用由亿达公司负担。 一审法院认定事实：2017年7月5日，王辉与亿达公司签订了一份《装饰装修工程施工合同》，该合同相关内容为：“发包方：（甲方）王辉。承包方：（乙方）张家界亿达装饰工程有限公司。工程地点：中商广场公寓楼栖云酒店（后更名为薇谷酒店）。承包范围：参见装饰工程预算书。工程承包方式：乙方包工，部分包料。工程期限：81天，从2017年7月8日-2017年9月28日。工程款：签订装修合同工程款为1402000元。工程验收约定：…工程竣工验收不合格，乙方应对不合格装修项目及时进行整改。乙方无力整改或不愿整改，甲方可另请他人整改，与整改有关的一切费用由乙方承担。本工程自验收合格双方签字之日起，在正常使用条件，我公司负责施工的工程整体保修期为壹年，水电、防水贰年。违约责任：…乙方不能按合同工期竣工，工程质量达不到合同约定的要求，不按合同约定履行自己的义务或发生其它使合同无法履行的行为，应承担违约责任。施工质量不合格，乙方必须进行整改，因整改造成延期交付视同工期延误。由于乙方原因致使工期延误，每延误一天向甲方交付违约金0元。施工合同签订后，亿达公司即对酒店吊顶、墙面打底仿瓷、卫生间的贴砖、吊顶、防水等项目进行装修施工。2018年3月19日，双方进行竣工验收，之后王辉对酒店进行了经营使用。2018年4月2日，双方进行结算并签订工程结算单确认，合同总价款1402000元，实际施工工程量结算价708613元，王辉已付560000元，欠付亿达公司工程款148613元。之后，王辉向亿达公司再行支付工程款20000元，现下欠亿达公司128613元。王辉在经营使用过程中，发现薇谷酒店出现墙纸渗水、发霉、积水等情况，双方遂协商于2018年11月进行了维修。2019年3月，王辉以维修未果为由，向一审法院提起诉讼。2019年3月，王辉申请鉴定，一审法院委托广东保顺检测鉴定有限公司进行。2019年7月16日，广东保顺检测鉴定有限公司作出保顺鉴字（2019）SWxxxx号《房屋鉴定报告》，鉴定意见为：根据现场检查情况、试验结果及原因分析，结合委托方提供的相关资料，判定张家界永定区薇谷酒店目前存在的墙纸渗水、发霉及卫生间外墙踢脚线发霉、厕所积水质量问题与装饰装修施工存在因果关系。王辉支付鉴定费20000元。2019年8月，王辉再次申请鉴定，一审法院委托张家界方正建设项目管理有限公司进行。张家界方正建设项目管理有限公司作出张方正鉴字（2019）0xx0号鉴定意见书，鉴定意见为：张家界市中商广场薇谷酒店存在质量问题的卫生间维修费用鉴定结论意见为39831.22元。张家界市中商广场薇谷酒店存在质量问题的卫生间返工维修工期鉴定为16天（定额工日为80工日，5人/每天，工期共计16天）。王辉支付鉴定费4800元。另查明，庭审中，双方当事人一致确认，对案涉装修出现的部分质量问题，由亿达公司直接给付王辉相关维修费用。 一审法院认为：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。本案中，双方当事人就案涉酒店装修工程签订了书面的《装饰装修工程施工合同》，工程竣工后，双方就装修工程款签订了书面的工程结算单，故双方形成装饰装修合同关系，该装饰装修合同系双方当事人的真实意思表示，对双方均具有法律约束力。现亿达公司已经完成了全部装修工程，双方对装修工程质量进行验收，王辉在亿达公司装修竣工后对酒店已经进行了经营使用，在使用过程中，装修出现部分质量问题，按照双方合同约定应予以维修。庭审中，双方当事人一致确认，对案涉装修出现质量问题部分由亿达公司支付维修费用给王辉，系双方当事人自愿处分其民事权利和诉讼权利，且不违反法律法规的规定，予以支持。王辉主张赔偿维修费用164875元。经王辉申请，鉴定机构进行鉴定，张家界市中商广场薇谷酒店存在质量问题的卫生间返工维修费用鉴定结论意见为39831.22元。王辉主张164875元过高，王辉维修房屋的费用应以张家界方正建设项目管理有限公司作出张方正鉴字（2019）xxx号鉴定意见39831.22元为准。王辉主张赔偿鉴定费24800元。结合本案实际，同时考虑到亿达公司包工，部分包料，返工维修费用所占的比例等具体因素，酌情确认由亿达公司承担12400元为宜（即24800元÷2）。王辉主张赔偿经营性预计损失73500元。案中，王辉以2019年2月1日至2019年7月31日薇谷酒店半年收入来确定维修工期内可能产生的利润，作为认定73500元损失，没有事实和法律依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，对王辉的该一诉讼主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、张家界亿达装饰工程有限公司于判决生效后五日内赔偿王辉维修费39831.22元、鉴定费12400元，共计52231.22元；二、驳回王辉的其他诉讼请求。案件受理费5680元，由张家界亿达装饰工程有限公司负担1106元，王辉负担4574元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人王辉提交的第一组证据照片不能达到其证明目的，本院不予采纳；上诉人王辉提交的第二组证据照片、第三组证据视频文件、第四组证据银行流水明细以及交班报表均与本案的处理并无关联，本院不予采纳。上诉人王辉在二审中申请对涉案酒店卫生间瓷砖空鼓以及酒店的维修金额、时间申请重新鉴定，本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许。（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”。据此，上诉人提出重新鉴定申请须要有相关证据证明案涉鉴定结论存在上述规定中需要重新鉴定的情形，但上诉人并未就其提出的主张提供相关证据证明。同时，经现场查看，涉案酒店目前只有一间卫生间存在瓷砖空鼓脱落的情况，如再对整个酒店瓷砖空鼓脱落情况进行鉴定，势必会造成双方当事人的诉累，且被上诉人承诺对该瓷砖脱落部分予以维修，故对于上诉人王辉提出的上述要求重新鉴定的申请，本院不予采纳。本院对于一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案中，双方当事人签订的合同合法、有效，双方当事人应当按照合同的约定履行自己的义务，如果履行合同义务不符合约定的，应当承担相应的违约责任。本案因装修质量问题，当事人双方经协商一致达成了由被上诉人给上诉人支付维修费的责任承担方式，该行为系当事人对自己民事权利的处分，且不违反法律法规的规定，应予确认。本案根据上诉人的上诉请求，焦点问题有以下几点：一是涉案鉴定意见是否合法的问题；二是上诉人提出的经营性损失问题；三是涉案鉴定费用负担是否恰当的问题。 一、涉案鉴定意见是否合法。本案一共进行了两次鉴定，一次是广东保顺检测鉴定有限公司因果关系的鉴定，另一次是张家界方正建设项目管理有限公司维修费用的鉴定，根据上诉人没有异议的广东保顺检测鉴定有限公司的鉴定意见，该鉴定机构在鉴定过程中仅对部分房间进行洒水试验的方案征得了上诉人的同意，意味着上诉人王辉已经确认其他房屋无渗水情况，张家界方正建设项目管理有限公司根据广东保顺检测鉴定有限公司的鉴定意见对渗水房间的卫生间维修费用进行鉴定并无不当，不存在张家界方正建设项目管理有限公司缩小鉴定范围的情形，上诉人所提出的张家界方正建设项目管理有限公司的鉴定缩小了鉴定范围的上诉理由没有事实依据，不予支持。且该鉴定程序合法，故对于张家界方正建设项目管理有限公司所确定的39831.22元维修费用本院予以采纳。对于上诉人所主张的所有客房均有不同程度的渗水情况应全部返工维修、防水检测时间未计算在工期内以及人工工资计算标准过低，鉴定意见中返工维修的造价与当时工程造价相差太远的上诉理由，因上诉人未提交充分的证据证明，本院亦不予支持。上诉人上诉还称其在一审中要求对瓷砖空鼓脱落进行加项鉴定，一审未予准许，程序违法，关于这一点，经查阅一审卷宗材料，2019年6月21日的质证笔录显示，上诉人自愿放弃了加项鉴定的申请，故不存在一审程序违法的问题，该上诉理由不能成立，不予支持。 二、上诉人提出的经营性损失问题。本案中，上诉人王辉在一、二审中均未提交充分的证据证明维修工期内存在经营性损失，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，应当承担举证不能的不利后果，故对于上诉人王辉主张要求赔偿经营性损失的上诉请求，不予支持。 三、涉案鉴定费用负担是否恰当的问题。虽然广东保顺检测鉴定有限公司的鉴定意见显示涉案酒店目前存在的墙纸渗水、发霉及卫生间外墙踢脚线发霉、厕所积水质量问题与装饰装修施工存在因果关系，但因本案出现质量问题的装修部分并非全部为被上诉人所为，该结论并不能表示是与被上诉人的装修施工存在全部因果关系，一审根据案件的实际情况，考虑被上诉人公司包工，部分包料，返工维修费用所占的比例等因素所确定的鉴定费分担并无不当，上诉人上诉理由不充分，不予支持。 综上所述，王辉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5680元，由上诉人王辉负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘利利 审判员  肖昌全 审判员  杨 芳 二〇二〇年四月十四日 法官助理向源 书记员戴佳 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。