河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终642号上诉人(原审被告)：杜金刚，男，1971年1月18日出生，汉族，住河南省方城县。上诉人(原审被告)：刘荣德，男，1966年2月11日出生，汉族，住河南省方城县。两上诉人共同委托诉讼代理人：刘智毅，河南九多律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：王范，南阳市方城县弘正法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：朱茂卿，男，1966年2月25日出生，汉族，住河南省方城县。原审被告：包文群，男，1963年7月21日出生，汉族，住河南省方城县。原审被告：田国威，男，1982年12月9日，汉族，住河南省方城县。上诉人杜金刚、刘荣德因与被上诉人朱茂卿，原审被告包文群、田国威民间借贷纠纷一案，不服河南省方城县人民法院（2019）豫1322民初5782号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月3日公开开庭进行了审理。上诉人杜金刚，刘荣德及其共同委托诉讼代理人刘智毅、王范，被上诉人朱茂卿，原审被告田国威到庭参加诉讼。原审被告包文群经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜金刚、刘荣德上诉请求：1.撤销河南省方城县人民法院（2019）豫1322民初5782号民事判决，改判驳回朱茂卿的诉讼请求；2.诉讼费用由朱茂卿承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。2016年3月20日，包文群向朱茂卿借款20万元，约定月息3分，借期6个月，担保期间6个月。朱茂卿实际转账162000元。2016年9月19日，借款到期后重新出具借条，包文群用其开发的房产抵偿债务，债权债务关系已经消灭，担保人也不应承担担保责任。2016年3月借款时已经约定担保期间为6个月，到期后，担保人不应当承担担保责任。朱茂卿辩称，1.2016年3月30日，包文群向朱茂卿借款20万元，时间6个月，并由杜金刚、刘荣德承担担保责任，双方约定月利率2%。2016年9月19日借款到期。包文群和刘荣德、杜金刚因不能还款自愿将该笔借款延期再用，重新书写2016年9月19日不再约定还款及担保时间的借条，应当继续履行应承担的义务。2.一审法院庭审过程中，包文群自认借款本息未予归还，且刘荣德、杜金刚当庭认可包文群承认没有还款的事实。不存在以房抵债的事实，本案也没有超过担保时效。田国威述称，对刘荣德、杜金刚的上诉理由没有意见。包文群未答辩。朱茂卿向一审法院起诉请求：1.判令包文群、杜金刚、刘荣德、田国威互负连带清偿朱茂卿借款200000元及约定的利息；2.本案诉讼费用由包文群、杜金刚、刘荣德、田国威负担。一审法院认定事实：2016年3月，包文群经杜金刚、刘荣德、田国威担保向朱茂卿借款，朱茂卿通过银行转账方式付给包文群162000元。2016年9月19日，朱茂卿要求还款，包文群因资金紧张只结清了利息，并重新出具了借条，内容为“借条今借到朱茂卿现金贰拾万元，小写￥200000.00元，月利率2分。包文群：151××××5045借款人：包文群身份证号：412922196307212431担保人：杜金刚137820648862016.9.19担保人刘荣德2016.9.19担保证明人：田国威”。庭审中包文群、田国威均认可借款时口头约定月息3分。一审法院认为，包文群因需要资金，经杜金刚、刘荣德、二人担保向朱茂卿借款162000元，有借条与汇款单据作为证据，且四被告均予以认可，一审法院予以认定。朱茂卿主张借款本金为200000元，其中38000元通过现金方式支付给包文群，包文群、田国威均辩称实际支付162000元，38000元系提前扣除的利息和诉讼费，朱茂卿未能提供其他证据加以证实支付给包文群现金38000元。综上，一审法院认定借款本金为162000元。田国威辩称，田国威是担保证明人，不是担保人，不应承担担保责任，有借条为证据，且原告也不能提供其他证据证实田国威为担保人，故一审法院予以采信。杜金刚、刘荣德辩称，担保期限是6个月，朱茂卿的主张已过担保时效，因未能提供证据，且借条没有约定还款日期，一审法院不予采信。杜金刚、刘荣德辩称借条中的款项未实际支付，朱茂卿和包文群串通骗取二人提供担保，因未提供证据予以证实，一审法院不予采信。关于利息部分，按照被告包文群、田国威所辩称利息部分是后来添加，借款时口头约定月息3分，朱茂卿要求被告自2016年9月19日起按月利率2％支付利息的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。原、被告借款合同成立并生效，包文群应履行偿还借款本息的义务，杜金刚、刘荣德应对该笔借款本息承担连带还款责任。待杜金刚、刘荣德担还款责任后，有权向包文群行使追偿权。包文群辩称朱茂卿欠酒钱6760元，应予以扣除，因不属于同一法律关系，本案不予处理。判决：一、包文群于本判决生效后十日内向朱茂卿归还借款本金162000元整，并自2016年9月16日起按年利率24％支付利息至款付清之日止；二、杜金刚、刘荣德对上述借款本息承担连带清偿责任；三、驳回朱茂卿其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。杜金刚，刘荣德向本院提交以下证据：1.包文群书写的上诉说明书，拟证实涉案借款的主债务人包文群已经将房屋抵债交给朱茂卿。2.照片两张，拟证实朱茂卿已经实际控制包文群以物抵债的房屋。朱茂卿对证据1有异议，认为系本案原审被告出具，与本案存在利害关系，不能作为证据采信。对证据2有异议，认为与本案无关。田国威对上述证据不发表质证意见。本院认为，因证据1系本案原审被告包文群出具，属于当事人陈述，故本院对该说明不予采信。对于证据2，因该证据不能证实与本案具有关联性，故本院对该证据不予采信。朱茂卿、包文群、田国威未向本院提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.涉案借款合同是否因以房抵债而清偿完毕；2.朱茂卿主张权利是否超过担保期间。关于涉案借款合同是否因以房抵债而清偿完毕的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，刘荣德、杜金刚主张涉案借款合同因包文群存在以房抵债的行为而已经清偿完毕，故刘荣德、杜金刚应当对涉案借款法律关系消灭的基本事实承担举证责任。本案一审庭审中，包文群明确认可表示“愿意承担还款义务”，且“出具借条后没有还过本金和利息”。本案二审庭审中，包文群经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，应视为放弃自己的诉讼权利。根据刘荣德、杜金刚提供的包文群出具的《上诉说明书》中载明，包文群陈述“我和朱茂卿在2016年9月22号在他的办公地方方城县柳河乡司法所他个人办公室将16把钥匙交给了朱茂卿作为我用钱的抵押物，以后他再没问我钱的事，因为我抵押的财物已远远够他的钱”。包文群二审中提供的情况说明与其一审陈述存在明显不一致之处，也未能提供充分证据予以证实包文群确将相关房屋交付朱茂卿用于清偿本案所涉债务的事实。且依照民间借贷交易习惯，如包文群确已清偿完毕涉案债务，则会收回涉案借条或要求朱茂卿出具相关还款凭证。现刘荣德、杜金刚主张涉案借款已清偿完毕，而朱茂卿仍持有包文群出具的借条，明显有违常理。综上，现有证据不足以证实刘荣德、杜金刚关于涉案借款债务已经清偿完毕的主张，其应当承担举证不能的不利后果。刘荣德、杜金刚关于涉案借款合同已经因以房抵债而清偿完毕的上诉理由，并无证据予以证实，本院不予支持。关于朱茂卿主张权利是否超过担保期间的问题。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条规定：“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”。本案中，涉案借条上并未约定借款期限，现有证据也不足以证实双方对主债务履行期限和担保期限作出明确约定，故本案的担保期间应当为债权人朱茂卿要求债务人包文群履行义务的宽限期届满之日起六个月。本案一审庭审中，根据债权人朱茂卿的自认，朱茂卿陈述2017年3月其向包文群追要借款时，“包文群一直说快了快了，从2017年3月份以后隔两个月就要一次”，故朱茂卿要求包文群履行义务的宽限期届满之日应当自2017年5月后开始计算。而朱茂卿在一审庭审中陈述其要求保证人承担担保责任的时间是2019年8月18日，明显超过六个月的担保期间，故保证人刘荣德、杜金刚因保证期间内债权人未要求其承担保证责任，依法免除保证责任。一审法院认定刘荣德、杜金刚应当对涉案借款承担连带还款责任，确有不当，本院依法予以纠正。综上，刘荣德、杜金刚关于不应承担涉案借款担保责任的上诉理由，于法有据，本院予以支持。综上所述，刘荣德、杜金刚的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国担保法》第二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款第一项规定，判决如下：一、维持河南省方城县人民法院（2019）豫1322民初5782号民事判决第一项；二、撤销河南省方城县人民法院（2019）豫1322民初5782号民事判决第二项、第三项；三、驳回朱茂卿的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3230元，由包文群负担。二审案件受理费6460元，由朱茂卿负担。本判决为终审判决。审判长  李新华审判员  罗 军审判员  杨 乐二〇二〇年四月八日法官助理赵希国书记员张洋