甘肃省兰州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）甘01刑终25号原公诉机关兰州市安宁区人民检察院。上诉人（原审被告人）王二虎，男，汉族，1986年1月4日出生，甘肃省秦安县人，高中文化，无业，户籍地天水市秦安县，住兰州市安宁区。2018年3月31日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年5月7日被逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。指派辩护人李平，北京大成（兰州）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）姜文国，男，汉族，1965年11月20日出生，黑龙江省哈尔滨市人，高中文化，无业，住哈尔滨市道外区。2018年9月12日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年9月14日被逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。辩护人马芬莲，北京市盈科（兰州）律师事务所律师。辩护人赵磊，北京市盈科（兰州）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）苗松涛，男，汉族，1979年7月1日出生，河南省洛阳市人，硕士文化，无业，住洛阳市西工区。2018年9月3日因涉嫌非法经营被抓获，羁押于临漳县看守所，同年9月7日被刑事拘留，同年9月14日被逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。上诉人（原审被告人）庞勇，男，汉族，1976年4月29日出生，河北省三河市人，高中文化，无业，住三河市燕郊开发区。2018年6月12日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年7月18日被逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。辩护人晏滨，甘肃勇盛律师事务所律师。上诉人（原审被告人）宋志华，男，汉族，1982年5月18日出生，山东省临邑县人，初中文化，无业，住临邑县。2018年8月2日因涉嫌非法经营被取保候审。辩护人潘祥灿，福建八闽律师事务所律师。原审被告人蔡慧，女，汉族，1993年11月10日出生，山东省微山县人，本科文化，无业，住微山县。2018年6月23日因涉嫌非法经营被取保候审。原审被告人姜琳，女，汉族，1989年4月18日出生，黑龙江省哈尔滨市人，中专文化，无业，住哈尔滨市道外区。2018年9月8日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年9月14日被逮捕，2019年11月14日被取保候审。原审被告人杨添玉，女，汉族，1990年2月10日出生，广东省揭西县人，高中文化，无业，住揭西县。2018年6月4日因涉嫌非法经营被取保候审。原审被告人蒋德明，男，汉族，1963年1月13日出生，重庆市垫江县人，小学文化，无业，住垫江县。2018年6月22日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年7月18日被逮捕，2019年12月21日被取保候审。兰州市安宁区人民法院审理兰州市安宁区人民检察院指控被告人王二虎、姜文国、苗松涛、庞勇、蔡慧、姜琳、蒋德明、宋志华犯非法经营罪，被告人杨添玉犯非法销售非法制造的注册商标标识罪一案，于2019年11月12日作出（2019）甘0105刑初60号刑事判决。被告人王二虎、姜文国、苗松涛、庞勇、宋志华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过查阅全部案卷，讯问上诉人王二虎、姜文国、苗松涛、庞勇、宋志华及原审被告人蔡慧、姜琳、杨添玉、蒋德明并听取辩护人的意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人苗松涛、刘某（在逃）、刁俊峰（在逃）、蒋吉超（在逃）利用在古巴学习、工作的便利条件，收购大量古巴雪茄烟，利用微信平台销往国内，在雪茄烟运到国内后，刘某、刁俊峰、蒋吉超联络被告人庞勇、蔡慧、宋志华、蒋德明帮助收货、保管储存、代为支付带运人运费，并按指示将雪茄货品邮寄至被告人王二虎、姜文国等购买者手中；被告人王二虎、姜文国则利用微信网络平台将自行购进的雪茄烟部分经包装后向全国各地销售。具体情况如下：1、2017年初至2018年5月期间，被告人苗松涛向被告人王二虎累计销售雪茄93000元、向被告人姜文国累计销售雪茄771988.88元，非法经营额共计864988.88元。2、2016年至2018年6月，被告人庞勇在河北省三河市帮助刁俊峰、刘某收货、保管储存、发货，累计向被告人王二虎销售雪茄1462835.64元、向被告人姜文国销售雪茄1693930元。侦查机关从河北省三河市星河皓月小区Ｂ9号楼1单元102室查扣雪茄烟102支，经鉴定后审计，价值总计11537.4元，非法经营额共计3168303.04元。3、2016年10月至2018年6月，被告人蔡慧在北京市帮助蒋吉超接收雪茄烟，保管储存、发货，累计向被告人王二虎销售雪茄1430550元，2018年6月21日，侦查机关从蔡慧处，查扣雪茄烟3243支，经鉴定后审计，价值总计561120.4元，非法经营额共计1991670.4元。被告人宋志华帮助蔡慧联系航空物流公司邮寄雪茄烟，后又帮助蔡慧收、发货，为带货人员支付运费，其参与非法经营数额为1430550元。4、2017年12月至2018年6月，被告人蒋德明在四川省攀枝花市帮儿子蒋吉超接收寄来的雪茄烟，予以保管，按蒋吉超的指示邮寄给他人。2018年6月20日，侦查机关从攀枝花市炳草岗街道陆桥小区17号2单元11室查扣雪茄烟790支，经鉴定后审计，价值总计146222.5元。5、2016年9月至2018年4月，被告人王二虎在甘肃省通过微信网络平台各种渠道购进大量雪茄烟，部分使用从被告人杨添玉处订购的各种假冒雪茄品牌标识、包装盒、雪茄配件包装后，向全国各地销售，累计销售金额为9431553元。2018年3月30日，侦查机关在兰州市安宁区内查扣雪茄烟38327支，经鉴定后审计，价值总计7713907元，非法经营额共计17145460元。6、2017年1月1日至2018年5月31日期间，被告人姜文国在哈尔滨市通过各种渠道购进大量雪茄烟，利用微信网络平台向全国各地销售，累计销售金额为2090969元。2018年5月31日，侦查机关从其住处哈尔滨市松浦区观江国际小区29号楼1单元101室内，查扣雪茄烟81244支，经鉴定后审计，价值11980896.63元，非法经营额共计14071865.63元。2018年5月1日至5月31日，被告人姜文国销售雪茄288822元，被告人姜琳在此期间，帮助姜文国通过快递收发雪茄烟、转账付款；并通过自己的微信账号累计向他人销售雪茄烟180281元，非法经营额共计469103元。7、2017年至2018年6月，被告人杨添玉通过微信平台向被告人王二虎、姜文国销售假冒“高希霸”品牌的各类商标标识，包装物共计980576元，侦查机关从深圳市龙岗区龙岗街道向银路92-1号德利门大厦B栋5楼查扣假冒雪茄品牌标识、包装盒33553个。认定上述事实的证据有：1、户籍信息。证明王二虎、姜文国、庞勇、苗松涛、蔡慧、姜琳、蒋德明、宋志华、杨添玉犯罪时已年满18周岁，系具有完全刑事责任能力的成年人。2、拘留证、逮捕证、取保候审决定书。证明被告人王二虎、姜文国、庞勇、苗松涛、蔡慧、姜琳、蒋德明、宋志华、杨添玉被采取强制措施的情况。3、抓获、破案经过、情况说明。证明公安机关侦破本案和被告人王二虎、庞勇、苗松涛、蒋德明、杨添玉被抓获归案及被告人姜文国、蔡慧、宋志华、姜琳投案自首的情况。4、被告人王二虎的供述。2017年初，我开始做雪茄烟的生意赚钱，我从网上找到了几个供货商，他们给我邮寄无包装的单支的雪茄，之后我又从网上联系了做包装盒的商家，按照我的要求定做雪茄的包装盒。之后我按照网上国外进口高档雪茄的包装盒进行包装，然后拿到我微商店铺里销售。如果有客户购买了雪茄，我用微信、银行卡、支付宝收款后通过顺丰快递给客户邮寄。我从2017年4月至今总共大约购进了价值100万元的雪茄，利润大概是20%，查获的雪茄数量大约有3万支，价值大概五六十万元。我邮寄雪茄用的是“张生”的名字。我是从刁俊峰那买的雪茄，他在古巴，让庞勇从河北燕郊给我邮寄过来，可能买了十几万的雪茄。我也从蒋吉超那买过雪茄，他本人在古巴，他让在北京的蔡慧给我邮寄雪茄，我把钱打给蒋德明农行账号，大概买了二十万的雪茄。我从网上找了一个微信名叫“YOLANDA”的人购买了高希霸等品牌雪茄烟的包装盒和商标，她通过“安能物流”寄给我。我有两个微信号，一个是“A梦想”、一个是“茄人”，是我专门用来销售雪茄用的。5、被告人姜文国的供述。2014年左右，我认识了在古巴工作的刁俊峰、刘某、苗松涛，刚开始让他们帮我从古巴带点雪茄回国或者直接给我邮寄。后来到2016年，我开始在网上卖雪茄，我让他们大量的给我邮寄雪茄。我从刁俊峰处购买了大约60万元雪茄，刘某处买了93万元雪茄，给苗松涛打过130万元。我认识杨添玉，她是在网上卖雪茄配件的，我找她买雪茄钳、保湿盒、烟缸、火机等，都是高希霸牌的标识，大概转了50万元给她。我的微信号是“ｊｗｇ321”、“ｊｗｅｎｈｅ329321”，昵称是“雪茄中国”。“ｘｕｅｊｉａ5656”是我用我女儿姜琳身份证办的微信号，在我住院期间有时候让姜琳帮我给客户回复信息，这个微信号大约进账46万元。公安机关查获了我大量还没有销售出去的雪茄烟有168箱。6、被告人苗松涛的供述。2016年12月份的时候，姜文国加我的微信，让我帮他在古巴代购雪茄，开始的时候我帮他少量代购，还找在古巴的中国人，让他们回国的时候帮我给姜文国带少量雪茄，后来要的多了，我通过朋友找了一个带雪茄的渠道，他们可以将大批量的雪茄带到中国，再通过物流邮寄给姜文国，还有就是姜文国联系古巴当地的中国人来我古巴的家里取货。从2016年年底至今我给姜文国代购了大约100万元的雪茄烟。我还给一个兰州人代购过雪茄，2017年12月份开始，我回国的时候给张生带过少量雪茄烟，还有几次是我让朝鲜人带到国内然后邮寄给张生，从2017年年底至今我给张生代购的雪茄烟大概9万元。7、被告人庞勇的供述。大约是2016年的夏天我通过刘某认识了刁俊峰，后来他们联系我让我帮他们卖雪茄烟，邮寄一盒给我10-15元的报酬，他们找去古巴旅游的人或是公干的人把货带回国内，有时候是将雪茄快递邮寄给我，有时候是将航班信息告知我，我去机场取雪茄，我把拿到手的数量告知他们，检查一下烟的外包装有没有破损，雪茄烟有没有破裂、生虫子，然后汇报给刘某或是刁俊峰。我不负责销售，我是接到刁俊峰或刘某的指示后按照要求将客户需要的品种及数量用快递邮寄出去，然后将快递单号拍照给他们发过去，只负责进出货和验货。大概收过刘某和刁俊峰4万元。我给一个叫“茄人”和哈尔滨姓姜的客户邮寄过雪茄。8、被告人蔡慧的供述。2016年中旬，我认识了古巴留学生蒋吉超，他让我帮忙从北京机场的T2航站楼将他从古巴带来的雪茄烟取上，然后安排我发货，同时支付运费。到了2016年底，很多快递物流都不收雪茄烟，我认识了宋志华，他是搞航空物流的，可以帮我邮寄数量比较大的雪茄烟，后来我让宋志华帮我到北京机场T2航站楼接货，并告诉他把雪茄烟发给谁，让他直接帮我邮寄，宋志华只赚运费。我从2016年开始帮助蒋吉超接货、保管和邮寄雪茄烟，大约获得了3万元左右的好处。2017年的时候蒋吉超让我给兰州一个王先生发过货，微信名是“A梦想”。9、被告人姜琳的供述。2018年4月底的时候，我父亲住院期间，我开始给他的雪茄生意帮忙，主要就是给顾客发雪茄、收雪茄，给他人转烟款，接触后发现这个生意挺好，做的利润也好，就自己注册了微信号开始销售雪茄，直到5月底被公安查获。我帮助我父亲给刁俊峰、刘某打过几次烟款。10、被告人杨添玉的供述。我在淘宝上注册了店铺，通过网店销售“高希霸”品牌的外包装盒、保湿盒、打火机、烟灰缸、雪茄钳等，还有大量的“高希霸”的商标。我自己不生产，也是通过网络认识加工厂的人，然后我让对方按照“真品”的样式生产。我的微信好友“A梦想”和“雪茄中国”是老客户了，通过微信把要制作的假冒“高希霸”雪茄烟包装盒和商标图片发给我，我再通过微信发给制品厂的人员，他们按照样图给我制作。我一共给“A梦想”销售了425243元的“高希霸”品牌的商标和包装盒，给“雪茄中国”销售了555333元的“高希霸”品牌的商标和包装盒。11、被告人蒋德明的供述。2017年12月之后蒋吉超开始从国外将带回的古巴雪茄烟放在我这里，我通过快递收到这些雪茄烟，清点数量后将数目告知蒋吉超，蒋吉超给我客户的地址和需要雪茄的种类及数量，然后我再邮寄给顾客，将快递单子拍照给蒋吉超。有的客户把烟款打入我名下的卡中，我将收款信息发给蒋吉超核对烟款数量。12、被告人宋志华的供述。2016年中旬我认识了蔡慧，我帮蔡慧通过空运的方式运送雪茄，直到2017年初，他让我帮着到首都机场拿货，我才慢慢知道这些雪茄烟是走私进来的，蔡慧让我帮她从北京机场或者她指定的酒店去找朝鲜人取带来的雪茄，并帮朝鲜人代付雪茄烟的费用，每箱是3500美金，之后蔡慧告诉我邮寄的地址，我直接帮她把这些雪茄烟发物流到付。平均每月取一次货，量在1-15箱之间。我通过南方航空公司运输，南航收我每公斤5元左右的运费，我帮蔡慧每发一箱货可以赚100元左右。从2016年至今大概邮寄了60至70箱的雪茄烟。13、证人周某、杨某、张某的证言。证明创佳兴礼品有限公司是杨添玉负责的销售雪茄烟包装盒及配件的公司，周某、张某是该公司的网上客服，杨某负责淘宝上的售卖的情况。14、证人虎海生、柴某的证言。证明从深圳和哈尔滨扣押的物品由兰州市烟草公司运回兰州市烟草配送中心，期间没有添加或卸过货物。15、证人豆喜康、郜某、吴某的证言。证明快递员吴某帮被告人王二虎发雪茄烟的情况。16、证人李某证言。证明2017年开始姜文国、姜琳通过快递员李某邮寄雪茄烟的情况。17、证人粟秋实证言。证明公安人员追回蒋德明通过快递员粟秋实邮寄的两单快递系雪茄烟的事实。18、证人郭某、陈某、冯某的证言。证明郭某、陈某、冯某从微信上找“茄人”“Ａ代购ｃｉｇａｒ”、“开心雪茄”“哈瓦那之家”购买雪茄自己抽或者送人的情况。19、证人邱某的证言。证明他是从微信昵称“茄人”处购买雪茄并进行销售的情况。20、辨认笔录及照片。证明被告人相互辨认及证人对被告人指认的情况。21、现场照片。证明被告人指认作案现场及赃物并拍照固定的情况。22、入库登记表及出库单。证明庞勇对收、发雪茄烟登记的情况。23、快递单流水。证明被告人收发快递邮寄雪茄烟的情况。24、盘石软件（上海）有限公司计算机司法鉴定所盘石司鉴[2018]计鉴字第223、128、249、251、250、222号计算机司法鉴定意见书。证明盘石软件（上海）有限公司对杨添玉（手机、硬盘）、王二虎（手机、电脑硬盘）、蔡慧（手机）、庞勇（手机、电脑）、蒋德明（手机）、姜文国、姜琳（手机、平板电脑）提取的相应的通讯记录、短信记录、QQ记录和微信记录、支付宝记录及文件，上述记录记载了各被告人使用微信、支付宝及QQ通讯工具过程中的所有图片、语音、文字的情况。25、甘肃省烟草专卖局价格管理办公室涉案卷烟价格证明。证明甘肃省烟草专卖局价格管理办公室对公安机关查扣雪茄烟出具价格证明的情况。26、西北烟草质量监督检测站R-ZW620118095018.R-ZW620118095011.R-ZW620118095084.R-ZW620118095059.R-ZW62011809505025.R-ZW620118073821.R-ZW620118073834.R-ZW620118041935.R-ZW620118073833.R-ZW620118073820检验报告。证明西北烟草质量监督检测站对涉案雪茄烟检测的情况。27、甘肃正邦力生会计师事务所甘正力专审字[2018]9号鉴证报告、银行流水、微信、支付宝转账记录。证明对被告人王二虎、姜文国、姜琳、杨添玉、蒋德明、苗松涛、蔡慧、庞勇的涉案资金流水审计的情况。28、商标注册证、中华人民共和国国家工商行政管理局商标局证明、核准续展注册证明。证明高希霸系注册商标及标识的情况。29、搜查证、搜查笔录、清点笔录。证明公安机关对庞勇河北省三河市星河皓月小区B9号楼1单元102室、蒋德明的四川省攀枝花市炳草岗街道陆桥小区17号2单元11室、杨添玉的深圳市龙岗区龙岗街道向银路92-1号德利门大厦B栋5楼、王二虎的兰州市安宁区丰宁德尚小区7号楼2-B单元405室、姜文国的黑龙江省哈尔滨市观江国际A区29栋楼1单元101室、蔡慧的北京市顺义区南彩镇黄家场村致富巷5号进行搜查并清点扣押物品的情况。30、扣押决定书、扣押清单、兰州市烟草专卖局保存证据通知书。证明侦查机关从被告人王二虎、姜文国、姜琳、苗松涛、庞勇、蒋德明、蔡慧、杨添玉处扣押作案工具、赃物的情况。原审法院认为，被告人王二虎、姜文国、庞勇、苗松涛、蔡慧、姜琳、蒋德明、宋志华以营利为目的，在未取得国家烟草专卖许可证的情况下，非法经营烟草制品，严重扰乱市场秩序，其中王二虎非法经营数额为17145460元；姜文国非法经营数额为14071865.63元；庞勇非法经营数额为3168303.04元；苗松涛非法经营数额为864988.88元；蔡慧非法经营数额为1991670.4元；宋志华非法经营数额为1430550元；姜琳非法经营数额为469103元，均属情节特别严重；被告人蒋德明非法经营数额为146222.5元，属情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人杨添玉明知是假冒商标标识而销售，销售金额为980576元，属情节特别严重，其行为已构成非法销售非法制造的注册商标标识罪。被告人宋志华主动退缴赃款，可酌情从轻处罚。被告人姜琳、宋志华在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应从轻处罚，被告人姜文国、姜琳、蔡慧、宋志华案发后主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法减轻处罚。被告人王二虎、苗松涛、庞勇、蒋德明、杨添玉如实供述其犯罪事实，且当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二百一十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人王二虎犯非法经营罪，判处有期徒刑九年，并处罚金500000元；被告人姜文国犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金500000元；被告人苗松涛犯非法经营罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金60000元；被告人庞勇犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金100000元；被告人蔡慧犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金70000元；被告人姜琳犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金50000元；被告人杨添玉犯非法销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金30000元；被告人蒋德明犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金10000元；被告人宋志华犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金60000元。二、本案扣押的作案工具银行卡、手机、笔记本电脑、台式电脑硬盘，赃物雪茄烟保湿盒、保湿皮套、保湿皮筒、雪茄包装盒、雪茄铝管、雪茄剪包装盒及外纸套、烟灰缸、商标、雪茄烟等物品由扣押机关依法处理；扣押的14800美元由扣押机关依法没收，上缴国库。上诉人王二虎的上诉理由是：1.涉案雪茄烟的价格认定与实际价格不符，鉴定价格偏高；2.部分库存的限量版雪茄烟的数量与实际数量不符；3.查扣的库存雪茄烟应当认定为非法经营罪未遂，且雪茄烟系易碎品，存在较多的残次品，不能全部认定为非法经营的数额；4.量刑过重。其辩护人的辩护意见是：1.侦查机关查扣王二虎未销售雪茄烟的程序存在瑕疵，一审法院认定未销售雪茄烟数量为38327支，证据不足。2.王二虎具有酌定从宽情节。上诉人姜文国的上诉理由是：1.公安机关在其家中查获的雪茄烟绝大部分是其用于收藏的收藏品，全部认定为用于销售有失公允，且上述雪茄烟未流入社会，社会危害性小。2.对于涉案雪茄烟的价格鉴定数额过高，原审判决量刑过重。其辩护人的辩护意见是：1.一审法院在认可姜文国的自首情节后，未对其从轻或减轻处罚，导致对其量刑过重。2.姜文国自愿认罪认罚，符合适用认罪认罚从宽制度的情形。申请二审法院对其适用认罪认罚从宽处理制度。上诉人苗松涛的上诉理由是：1.原审法院对其定罪的事实不清，量刑过重，认定其非法经营数额864988.88元不属实，与实际情况存在较大的差距。2.被抓获后其主动交代全部犯罪事实，配合公安机关工作，可认定具有自首情节，希望减轻处罚。上诉人庞勇的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1.一审认定事实部分不清，证据不足，涉案雪茄烟数量、性状、价格等对量刑具有重大影响的情节未能查清；2.庞勇在共同犯罪中应认定为从犯，应当依法从轻、减轻处罚；3、庞勇犯罪情节轻微，主观恶性小，具有坦白情节，认罪悔罪态度明确，一审判决对上诉人量刑过重。上诉人宋志华的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：1.宋志华犯罪情节显著轻微，一审判决量刑过重；2.一审判决并处罚金60000元缺乏事实和法律依据。经审理查明，原审判决认定上诉人王二虎、姜文国、苗松涛、庞勇、宋志华及原审被告人蔡慧、姜琳、蒋德明犯非法经营罪，原审被告人杨添玉犯非法销售非法制造的注册商标标识罪的事实清楚，证据确实、充分。所列证明本案事实的证据均在原审开庭时出示宣读，并质证、认证，经审查来源合法，内容真实有效，本院予以确认。二审期间上诉人王二虎、姜文国、苗松涛、庞勇、宋志华及其辩护人，以及原审被告人蔡慧、姜琳、杨添玉、蒋德明均未提交新的证据。上诉人苗松涛于2020年1月17日自愿申请撤回上诉。姜文国的辩护人受姜文国委托，于2020年2月26日向我院提交了对姜文国适用认罪认罚从宽制度的申请。甘肃省兰州市人民检察院经阅卷后，提出姜文国自愿签署认罪认罚具结书，认为原审判决认定事实清楚，证据确实，建议维持原判。对于各上诉人所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据二审查明的事实及证据，综合评判如下：对于上诉人王二虎、姜文国、庞勇及其辩护人所提，涉案雪茄烟的鉴定价格与实际价格不符，鉴定价格偏高的上诉理由及辩护意见。经查，本案中被查获的涉案雪茄烟的价格，有侦查机关委托具有鉴定资质的甘肃省烟草专卖局价格管理办公室，依据《甘肃省烟草专卖局（公司）破损滞销及涉案卷烟价格管理办法》等规定进行鉴定后，作出的涉案卷烟价格证明予以证实。该价格证明在侦查阶段已向王二虎、姜文国、庞勇告知，其三人均未提出重新鉴定申请，该证据在一审开庭时已经当庭举证、质证，原审法院据此认定涉案雪茄烟的价格符合法律规定。故该上诉理由及辩护意见，不予采纳。对于上诉人王二虎、庞勇及其辩护人所提认定部分涉案雪茄烟的数量不清、证据不足的上诉理由及辩护意见。经查，公安机关出具的搜查笔录、扣押清单、先行保存证据通知书、情况说明相互印证，证实公安机关对庞勇处查扣的雪茄烟在见证人见证下当场予以清点，向庞勇出具了扣押清单，庞勇签字确认，不存在数量不清的情形。公安机关在王二虎处查扣了大量雪茄烟制品，因数量巨大，无法当场清点，在王二虎在场的情况下现场将雪茄烟封存，运至兰州市烟草专卖局仓库进行了清点，清点后向王二虎出具了先行保存证据通知书，该先行保存证据通知书明确反映查扣的雪茄烟种类、数量，王二虎未提出异议并签字确认，该先行保存证据通知书所记载的种类、数量应认定为从王二虎处查扣的雪茄烟的种类和数量，公安机关未在查扣现场清点涉案雪茄烟并不影响种类、数量的认定。故对该上诉理由及辩护意见，不予采纳。关于上诉人姜文国所提，公安机关在其家中查获的雪茄烟绝大部分是其用于收藏的收藏品，全部认定为用于销售有失公允，且上述雪茄烟未流入社会，社会危害性小的上诉理由。经查，公安机关在姜文国家中查扣的雪茄烟共计81244支，根据本案证据，姜文国在被公安机关查获之前，已经销售了大量雪茄烟制品，在其家中查获的雪茄烟应认定为是其用于销售的雪茄烟，姜文国辩称公安机关在其家中查获的雪茄烟用于收藏，与事实不符。且非法经营烟草制品，侵害的是国家对烟草制品专营的规定，对于已经销售及未销售的部分均应认定为非法经营的数额。姜文国大量购进、销售雪茄烟，在其家中查获的雪茄烟已经处于待销售状态，客观上已侵害了国家对烟草制品的专营管理制度，因为公安机关及时查处，涉案雪茄烟才未流入社会，原判将在姜文国家中查扣的雪茄烟计入其非法经营的数额中并无不当，对该上诉理由，不予采纳。关于上诉人王二虎所提，查扣的库存雪茄烟应当认定为非法经营罪未遂，且雪茄烟系易碎品，存在较多的残次品，不能全部认定为非法经营的数额。经查，非法经营罪中的“经营”包括生产、流通领域的收购、储存、运输、加工、批发、零售等各个环节的活动，只要实施了其中一个环节的行为即可构成非法经营罪既遂，至于是否完成销售行为不影响本罪的既遂形态，故对该上诉理由，不予采纳。关于上诉人庞勇及其辩护人所提上诉人庞勇在共同犯罪中应认定为从犯，应当依法从轻、减轻处罚的上诉理由及辩护意见。经查，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。庞勇在国内帮助刁俊峰、刘某收取货物、保管储存货物、通过快递邮寄货物，与刁俊峰、刘某构成共同犯罪，且庞勇在整个非法经营犯罪中，积极主动促成涉案雪茄烟的流通，原判认定庞勇在非法经营活动中就雪茄烟流通起了关键作用并无不当。故该上诉理由和辩护意见，不予采纳。关于上诉人宋志华及其辩护人所提一审判决对宋志华并处罚金60000元缺乏事实和法律依据的上诉理由及辩护意见。经查，宋志华帮助原审被告人蔡慧非法经营数额共计1430550元，属情节特别严重。根据宋志华的供述，从2016年中旬至2018年案发，其除了帮助蔡慧利用自己在航空公司的物流渠道将雪茄烟邮寄给他人外，还帮助蔡慧到酒店或机场向负责运输雪茄烟的外国人取货并支付运费，兑换美金等，此情节与蔡慧的供述相互印证，故宋志华与蔡慧在共同非法经营犯罪中，并非仅是帮助蔡慧运送货物，在其非法所得无法准确认定的情形下，原审根据宋志华的犯罪事实，依照刑法第五十二条规定，判处罚金，并无不当。故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。对于上诉人王二虎、姜文国、庞勇、宋志华及其辩护人所提原审法院量刑过重的上诉理由及辩护意见，以及姜文国在二审中自愿签署认罪认罚具结书，甘肃省兰州市人民检察院提出对其判处有期徒刑七至八年的量刑建议，并建议维持原判的意见。经查，原审法院根据王二虎、姜文国、庞勇、宋志华犯罪的事实、犯罪的性质，结合其四人具有的法定或酌定情节，在法定刑幅度内已对其从轻处罚，故原判量刑适当，对该上诉理由及辩护意见，不予采纳；对甘肃省兰州市人民检察院建议维持原判的意见，予以采纳。本院认为，原审判决认定上诉人王二虎、姜文国、苗松涛、庞勇、宋志华及原审被告人蔡慧、姜琳、蒋德明犯非法经营罪，原审被告人杨添玉犯非法销售非法制造的注册商标标识罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人苗松涛撤回上诉的申请，经审查，符合法律规定。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下：一、准许上诉人苗松涛撤回上诉。二、驳回上诉人王二虎、姜文国、庞勇、宋志华上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  岳龙审判员万廷达审判员白会东二〇二〇年四月一日法官助理黄云龙书记员杨艳