辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终114号上诉人（原审原告）：张素坤，女，1954年3月14日出生，住盖州市。被上诉人（原审被告）：赵桂田，女，1952年2月23日出生，住盖州市。委托诉讼代理人：赵成林(赵桂田儿子)，住盖州市。被上诉人（原审被告）：盖州市归州街道办事处槐树房村民委员会，住所地：盖州市。法定代表人:赵廷洋，该村村委会主任。原审第三人：张日祥，男，1960年8月13日出生，住盖州市。上诉人张素坤因与被上诉人赵桂田、盖州市归州满族镇槐树房村村民委员会、原审被告张日祥土地承包经营权纠纷一案，不服辽宁省营口市盖州市人民法院（2019）辽0881民初2378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张素坤，被上诉人赵桂田的委托诉讼代理人赵成林，原审第三人张日祥到庭参加诉讼。盖州市归州满族镇槐树房村村民委员会经本院传票合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。张素坤上诉请求：1、撤销原判依法改判被上诉人返还西河道南0.18亩土地给上诉人或第三人或将本案发回重审；2、一、二诉讼费由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：上诉人的诉讼请求为两项一个确认经营权问题，另个一是要求被上诉人返还西河道南0.18亩土地给上诉人或第三人，而一审法院没有审理第二项请求，一审判决漏判是错误的，具体理由如下：一、被上诉人家现经营的西河道南是0.93亩土地。1983年实行家庭联产承包责任制时被上诉人家在后地享有经营权的亩数是0.75亩，上诉人与被上诉人家换地的亩数为0.93亩，这样被上诉人西河道南多处0.18亩土地，被上诉人多出的0.18亩土地应返还给上诉人或第三人。二、一审法院没有考虑上诉人的请求显然是对上诉人诉讼权利的剥夺，是不符合法律规定的。上诉人认为，一审法院判决审理上诉人的全部请求是错误，应对0.18亩土地返还问题进行审理，请二审法院依法查清事实改判或将本案发回重审。被上诉人赵桂田辩称，1987年之前我家后地是东西向口，1987年之后割房场地变南北向口，我家种了二年土地，1989年我父亲（现已故10年）和原告于万德（现已故）换土地的时候，我父亲双目失明，由我爷爷代理（我爷爷现已故）当时我父亲和我爷爷已经分家，换成之后，原告用来盖房子，我家扣桃树大棚。2016年土地确权之后，我家土地和村委会一致（多出土地归村委会所有）。原告在起诉状提到被告与原告、第三人的母亲换0.18亩土地，但后期将交付给原告母亲的土地非法占为己有，第三人可以证明被告没有和原告母亲换过土地，原告在起诉状中提到被告家人西河道南土地多出0.72亩也就是说原告、第三人母亲的土地在被告家经营的土地内，现原告的母亲已去世，另外村委会可以作证我家西河道南没有多出0.72亩。庭审中，张素坤对互换土地的陈述为被告是与原告母亲换的土地，然后再与原告丈夫于万德换的土地，当时量了地，数都对。如果当时有漏洞，为什么能换成？而且双方还在协议签字，为什么双方经办人在没有去世的时候不起诉？而是在经办人去世后提起上诉，是不是有别的原因。被上诉人盖州市归州满族镇槐树房村村民委员会未到庭参加诉讼，亦未作答辩。原审第三人张日祥述称，上诉人承认占我地，应该归还我。张素坤向一审法院起诉请求：1、确认本村后地1.47亩(互换0.93亩土地及原承包的0.54亩土地)经营权人为原告；2、判令被告返还西河道南0.18亩土地给原告及第三人；3、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：张素坤与于万德（已故）系夫妻关系，赵桂田与赵树申（已故）系夫妻关系。均系盖州市归州街道办事处槐树房村村民。1983年实行家庭联产承包责任制时，于万德承包该村4果园地2.18亩果树总株数79棵，承包土地3.11亩。并于1996年5月分别取得“果树承包经营权证”和“土地承包经营权证”。赵树申（已故）与其父赵希会（已故）也分别承包该村果园地2.97亩果树总株数75棵，及果园地1.68亩果树总株数43棵，也于1996年5月取得“果树承包经营权证”。1989年2月2日，赵树申（已故）与于万德（已故）签订《土地兑换协议书》，内容为“经双方面协商仝乙（同意），达成兑换土地协议。明细说明如下：赵树深（申）以元（原）先生产队后地地面积0.93么（亩）兑换于万德西河道南面积0.93，兑换之日起各为自己经营，空口无凭，以协议书照察。”兑换人赵树深（申）、于万德在协议书上分别签字、捺印。协议签订后，双方均未报发包方备案。后于万德、张素坤夫妇在互换后的土地上兴建了房屋，赵树申家在互换后的土地上建大棚。另查明，张素坤持有的承包人为于万德（已故）的土地承包经营权证于1996年5月下发，该证记载，西河道南地块的面积为3.11亩。承包人分别为赵树申、赵希会也于1996年5月下发的果树承包经营权证记载的后地地块面积分别为0.5亩、0.25亩，合计0.75亩。与2002年12月31日该村土地果树面积丈量台账记载的赵树申（已故）、赵希会（已故）该地块面积相一致。盖州市归州街道办事处槐树房村民委员会于2016年6月9日制作的承包方为赵桂田的“承包地块调查表”，在“调查记事”栏内记载：该地块一九八九5年与（于万德）已故现张素坤兑换转入0.93亩。账面面积为2.38亩，总计面积为3.34亩，测量面积为3.79亩，应确权面积为3.34亩，剩余0.45亩所有权归属村委会详见台账协议。该调查表加盖村委会和盖州市归州街道办事处公章。庭审中，张素坤对互换土地的陈述为“赵树申是与我母亲换的，然后再与我换的”、“当时量地了，数都对。”一审法院认为，根据我国法律规定，国家实行农村土地承包经营制度，农村土地承包采取农村集体经济组织内的家庭承包方式进行承包。通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，但采取转包、出租、互换或者其他方式流转的，应当报发包方备案。本案中，赵树申（已故）与于万德（已故）签订的《土地兑换协议书》，实为互换各自承包土地的承包经营权，但双方均未报发包方村委会备案，违反了法律规定。但考虑双方对该协议均予以认可，并已实际履行长达三十年时间，且在互换土地上建有房屋、大棚等建筑物或构筑物，故应维持该协议的效力。对张素坤请求确认互换土地经营权及返还土地的主张，因其在庭审中对互换土地交付的陈述，系对协议全部履行的自认，且该协议已实际履行完毕，故本院不予支持。对第三人张日祥的主张，与本案不是同一法律关系，且不属人民法院民事案件受案范围，故本院亦不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百二十八条，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十七条第一款规定，判决如下：6驳回原告张素坤的诉讼请求。案件受理费100元，由原告张素坤承担。本院二审期间，上诉人、被上诉人、原审第三人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，赵树申（已故）于于万德（已故）签订的《土地兑换协议书》，内容实为互换各自承包土地的承包经营权，双方均未报村委会备案，违反了法律规定。一审法院考虑双方对该份协议均予以认可，并且已实际履行长达三十年时间，且双方在互换土地上建有房屋、大棚等建筑物或构筑物，一审法院维持该协议的效力并无不当。上诉人在一审中对互换土地交付的陈述，系对协议全部履行的自认，该协议已实际履行完毕，一审法院驳回其诉讼请求并无不当。综上所述，张素坤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由张素坤负担。本判决为终审判决。审判长  赵洪骥审判员  秦振敏审判员  关春秋二〇二〇年四月二日法官助理张弘书记员郎爽