湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终2234号上诉人（原审被告）：湖南加盛农业投资开发有限公司，住所地湖南省浏阳市两型产业园。法定代表人：刘常青，该公司董事长。委托诉讼代理人：许海光，湖南声威律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：长沙时代消防设备工程有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区车站北路230-1号经典名家公寓1Ｂ栋Ｎ单元８层801号房。法定代表人：蒋正春，该公司董事长。委托诉讼代理人：倪嘉芬，湖南天地人律师事务所律师。原审被告：刘常青，男，1972年6月10日出生，汉族，居民，住湖南省浏阳市。上诉人湖南加盛农业投资开发有限公司（以下简称加盛农业公司）因与被上诉人长沙时代消防设备工程有限公司（以下简称时代消防公司）及原审被告刘常青合同纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（2019）湘0181民初10154号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。加盛农业公司上诉请求：1、撤销一审判决第三项，改判驳回时代消防公司该项诉讼请求；2、由时代消防公司负担其一审诉讼中败诉部分的诉讼费用及二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定上诉人应向被上诉人退还居间服务费30万元错误。首先，案涉居间费用由蒋正春向案外人易学文支付，被上诉人无要求返还该费用的主体资格；其次，收取居间费用的为案外人易学文，居间合同现已履行完毕，被上诉人无权要求易学文返还，且上诉人没有证据证明返还居间费用的债务已由案外人易学文转由上诉人负担，故被上诉人无权要求上诉人返还。时代消防公司辩称：上诉人在与被上诉人签订的案涉《对账单》中同意代易学文退还被上诉人居间费用。一审判决认定事实清楚，处理正确。综上，请求二审法院判决驳回上诉人的上诉，维持原判。原审被告刘常青未到庭，亦未向法庭提交书面答辩意见。时代消防公司向一审法院起诉请求：1、判令加盛农业公司、刘常青立即支付工程款2205947.69元并承担利息（自2019年8月8日起至清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款利率130%计算）；2、判令加盛农业公司、刘常青支付违约金209565元；3、判令加盛农业公司、刘常青退还工程履约保证金1000000元；4、判令加盛农业公司、刘常青退还居间服务费300000元；5、确认其对案涉工程享有优先受偿权；6、由加盛农业公司、刘常青承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2017年2月28日案外人易学文与时代消防公司签订《工程居间合同》，约定时代消防公司委托案外人易学文负责就湖南安全食品产业中心（二期）项目消防工程引荐给时代消防公司与该项目的业主方洽谈，并就其他委托事宜进行了约定。同日，加盛农业公司将位于浏阳市两型产业园的湖南安全食品产业中心（二期）项目D、E、H、J栋消防工程发包给时代消防公司并签订《施工合同》，双方对工程名称、承包范围、工程质量、验收、质量保修期、合同工期……条件与付款方式等事项进行了约定。《施工合同》签订后，时代消防公司依约交纳了履约保证金100万元，并对湖南安全食品产业中心（二期）项目D栋消防工程进行施工。同年3月2日，时代消防公司向案外人易学文支付了居间服务费30万元。2018年11月6日，时代消防公司与加盛农业公司签订《补充协议》，并就《施工合同》中D栋消防工程未完工部分工程的施工及付款等事项进行了约定。后因《施工合同》无法继续履行，2019年8月8日，时代消防公司与加盛农业公司进行工程结算并签订《对账单》，双方就2017年2月28日至2019年4月10日期间消防工程的工程量及工程款项等相关事项约定如下：“1.甲方（注：加盛农业公司）同意退还乙方（注：时代消防公司）该项目履约保证金100万元。2.乙方已完成湖南安全食品产业中心（二期）项目D栋消防工程的工程量，现双方确认工程款为2209398.58元。3.甲、乙双方于2018年11月6日签订《补充协议》，乙方已完成的工作量，现双方确认工程款为346549.11元。4.易学文已收取乙方该项目居间费30万元，甲方同意代易学文退还乙方30万元。5.截止本文件签署之日止，甲方仅向乙方实际支付工程款35万元。6.因甲方拖欠工程款，且在该工程验收前，部分消防工程与消防设施已被入住业主破坏，致使合同无法继续履行，双方同意于本协议签订之日终止《施工合同》，乙方不承担设施、设备受损后的责任。7.刘常青本人愿意为所欠工程款和保证金共计3505947.69元承担连带责任。”刘常青在该《对账单》上签字确认。对账后，加盛农业公司、刘常青未按《对账单》的约定履行义务。一审法院认为：债务应当清偿。加盛农业公司欠时代消防公司工程款2205947.69元并应退还履约保证金100万元和居间服务费30万元的事实清楚，证据充分，应予认定。加盛农业公司应及时支付时代消防公司工程款2205947.69元，退还时代消防公司履约保证金100万元和居间服务费30万元。时代消防公司主张逾期工程款利息按中国人民银行规定的同期同类贷款利率130％计算缺乏证据支持，应按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算。综上，对时代消防公司要求加盛农业公司支付工程款2205947.69元、退还履约保证金100万元和居间服务费30万元的诉讼请求予以支持，逾期工程款利息按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算。刘常青作为加盛农业公司的法定代表人，其自愿为加盛农业公司所欠工程款和保证金及退还居间服务费共计3505947.69元承担连带责任的意思表示真实，其在《对账单》上签字的行为既代表公司履行职务行为，又代表其个人行使处分权，且不违反法律规定，故对加盛农业公司请求驳回时代消防公司对刘常青的全部诉讼请求的抗辩理由不予采信，对时代消防公司要求刘常青对加盛农业公司欠付工程款和保证金及退还居间服务费共计3505947.69元承担连带责任的诉讼请求予以支持。刘常青承担连带责任后，可向加盛农业公司进行追偿。时代消防公司与加盛农业公司在《施工合同》中虽约定了违约责任，但随后双方又终止了该合同，且在终止合同时未保留原合同的违约责任条款，也未约定新的违约责任条款；同时，时代消防公司未证明截至2017年9月1日止其已完成的工程造价及加盛农业公司应支付的工程款金额等，故对时代消防公司要求加盛农业公司、刘常青支付违约金209565元的诉讼请求不予支持。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。故对刘常青要求确认其对位于浏阳市两型产业园的湖南安全食品产业中心D栋厂房的折价款或者拍卖所得价款在其主张的工程款范围内享有优先受偿权的诉讼请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、湖南加盛农业投资开发有限公司于本判决生效后3日内支付长沙时代消防设备工程有限公司工程款2205947.69元及利息（自2019年8月8日起至实际履行之日止，以2205947.69元为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）；二、湖南加盛农业投资开发有限公司于本判决生效后3日内退还长沙时代消防设备工程有限公司工程履约保证金100万元；三、湖南加盛农业投资开发有限公司于本判决生效后3日内退还长沙时代消防设备工程有限公司居间服务费30万元；四、长沙时代消防设备工程有限公司对湖南加盛农业投资开发有限公司所有的位于浏阳市两型产业园的湖南安全食品产业中心(二期)项目D栋厂房的折价款或者拍卖所得价款在上述第一、二项数额内享有优先受偿权；五、刘常青对湖南加盛农业投资开发有限公司欠付款项3505947.69元（注：含所欠工程款和保证金及退还居间服务费）承担连带责任，刘常青承担连带责任后，有权向湖南加盛农业投资开发有限公司追偿；六、驳回长沙时代消防设备工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费36524元，减半收取18262元，财产保全申请费5000元，合计23262元，由湖南加盛农业投资开发有限公司、刘常青负担。二审审理过程中，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审认定的一致。本院认为：虽然案涉《工程居间合同》由时代消防公司与案外人签订，居间费用亦由案外人收取，但加盛农业公司在与时代消防公司签订的《工程对账单》中同意由其代易学文返还该笔费用，故上诉人关于一审法院判决其退还该笔费用错误的上诉理由不能成立。综上，加盛农业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人湖南加盛农业投资开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  柳**审判员  符建华审判员  文 芳二〇二〇年四月十三日书记员  曾知畅