河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终1835号上诉人（原审原告）：赵敏，女，1988年1月16日出生，汉族，住河南省渑池县。委托诉讼代理人：张子喜，河南师道律师事务所律师。委托诉讼代理人：李言新，河南师道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州一美可置业有限公司，住所地新密市曲梁镇高洼村。法定代表人：沈悦，该公司经理。委托诉讼代理人：刘珂，女，该公司员工。委托诉讼代理人：王卓，河南千盈律师事务所律师。上诉人赵敏因与被上诉人郑州一美可置业有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省新密市人民法院（2019）豫0183民初8858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。赵敏上诉请求：撤销河南省新密市人民法院（2019）豫0183民初8858号民事判决，改判支持上诉人全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决未认定《定房协议书》符合商品房买卖合同，属于事实认定错误。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。根据《商品房销售管理办法》第十六条和《合同法》司法解释二的规定，本案中的定房协议书具备合同当事人、标的、价款数额等合同必备条款，应当被认定为商品房买卖合同。一审判决却以“双方签订《定房协议书》时被上诉人尚未办妥审批手续，项目的规划指标尚不确定，开工条件尚不具备，更无从确定交房期限”等理由，认定该定房协议书缺失商品房买卖合同的一些必备条款，不属于商品房买卖合同。这一认定，明显违反了相关规定，属于事实认定错误。此外，上诉人向被上诉人支付了1万元定金，但是一审判决没有对此进行查明，属于事实认定不清。二、一审判决认定《定房协议书》约定的“房屋计划交付时间”属未决条款，构成认定事实错误，导致法律适用错误。本案中，双方于2018年4月18日签订的《定房协议书》第二条第四款约定房屋计划交付日期为2020年6月30日，该约定日期具体明确，该款中的“计划”一词，是针对2018年4月18日签订合同而言，是“计划”好的，是经过被上诉人缜密计算得出来的，认定该日期属于未决条款，缺乏事实和法律依据。正是因为被上诉人这一“计划交付日期”是确定的，上诉人预期在这一日期可以取得房屋才与被上诉人签订《定房协议书》，否则，上诉人不可能与被上诉人签订该《定房协议书》，试问一下，谁愿意为不能确定取得时间的物品买单呢？如果被上诉人在与上诉人签订《定房协议书》时还不能确定交房时间，只是为骗得上诉人购买房屋而随意填写的日期，被上诉人就更应该承担违约责任。三、一审判决认定上诉人混淆了谈判义务与交房义务，属于认定事实错误。上诉人与被上诉人签订《定房协议书》的目的除了锁定交易机会之外，更主要的是预期在该日期取得房屋。在该计划交房日期取得房屋不再是谈判的条件。本案起诉之前，被上诉人明确告知上诉人该“计划交付日期”不能交付房屋了，要推迟到2022年12月31日，试问届时再交不了房，是不是还可以说该日期是未决条款，要继续谈判呢？该《定房协议书》符合商品房买卖合同，在合同约定的交房日期交付房屋，是被上诉人的合同义务。被上诉人在本案起诉前明确告知上诉人在该计划交付日期不能交付房屋，构成预期违约，依法应承担违约责任。综上所述，《定房协议书》已经构成商品房买卖合同，被上诉人预期违约，应承担违约责任。一审判决违反法律规定，不认定《定房协议书》符合商品房买卖合同，不认定合同约定的计划日期为合同确定的条款，对被上诉人不具有约束力，从而不支持上诉人的诉讼请求，一审判决认定事实错误，适用法律错误。上诉人为维护自身合法权益，特依法提起上诉，请求依法撤销一审判决并改判支持上诉人全部诉讼请求。郑州一美可置业有限公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决结果适当，上诉人的上诉理由不能成立。一、一审判决将协议约定的“计划交付日期”认定为未决条款在事实认定和法律适用方面并无不当。确定的交房时间需要在完成审批手续之后，不考虑不可抗力和政府行为等情况下才能确定，而签订协议书时答辩人尚未办妥审批手续，有许多不确定因素存在，故双方在合同中约定的许多事项均为不确定事项，如涉及房屋结构变化、朝向变化等均未确定。所以，双方将交房日期表述为“计划交付日期”，该日期并非确定不变的，而是要根据客观情况做相应调整的。该约定在法律上属于预约条款中的“未决条款”，双方应履行继续磋商的义务。因此，一审判决关于计划交付日期的认定正确，适用法律适当，上诉人此项上诉理由不能成立。二、一审判决将案涉《定房协议书》认定为预约合同，既准确认定了事实，又尊重了双方当事人的意思，更正确适用了法律，上诉人该项上诉理由亦不能成立。从上诉人自身来讲，其已在一审诉状中自认《订房协议书》属于预约合同，答辩人对此不持异议，一审判决根据双方当事人意思和法律规定，确认该协议属于预约合同性质，进而作出判决，具有正当充分理由。现上诉人出尔反尔，拒不承认一审诉状中自认事实，有违诚实信用原则，其上诉理由和诉状自相矛盾，明显不能成立。从预约合同的本质上来讲，预约合同是一种约定将来订立一定合同的合同，签订预约合同的目的是为了签订本约。本案双方签订《定房协议书》的目的是锁定交易机会、预防市场风险。上诉人是为了锁定房源，享受价格优惠等，答辩人是为了锁定客户，防止房屋滞销，双方的最终目的是为了签订正式买卖合同，促成买卖行为。上诉人在一审诉状中称，是因为上诉人不按照原协议签订正式合同导致合同目的无法实现，答辩人构成逾期，进而要求解除合同，该理由明显与事实不符，答辩人五证齐全后多次通知上诉人签约，但上诉人拒不配合答辩人签约，一直推延至今，未签订正式合同的责任在上诉人而非答辩人。答辩人一直愿意与上诉人以《定房协议书》为基础签订正式买卖合同，已经履行了诚信谈判义务，不存在违约行为。至于交房义务是在本约中才涉及的事情，在预约合同中谈论并不合适。上诉人混淆了交房义务与谈判义务，以答辩人预期违约为由解除合同，没有事实和法律依据，上诉理由不能成立。现答辩人五证齐全，房屋建设稳步推进，15层房屋在年前就已经建设到10层，房屋建设期间多次因为政府因素，特别是环保政策因素被迫停工，目前更是受疫情影响暂停施工，望上诉人及法庭给予理解。若上诉人同意继续履行协议，答辩人仍然愿意拿出最大的诚意进行调解。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，请求法庭根据事实与法律予以调判。赵敏向一审法院起诉请求：一、解除原、被告于2018年4月18日签订的《定房协议书》；二、判令被告返还原告已付购房款226004元、定金10000元；三、判令被告支付原告违约金21800元和资金占用损失17288元（暂计至2019年11月1日）；四、判令被告承担本案诉讼费和保全费。一审法院认定事实：2018年4月18日，被告（甲方）与原告（乙方）签订《定房协议书》，约定乙方定购甲方开发“中金智谷”项目的房屋，具体位置：中金.上品4号楼806。房屋建筑面积71.06㎡，销售单价6315.72元/㎡，总房款436004元，房屋计划交付日期为2020年6月30日。乙方选择按揭付款，合同签订当日，乙方付款50%，即226004元；剩余50%（21万）办理银行按揭。逾期交房超过90日后，乙方有权解除协议。待手续齐全后，自通知送达15日内，乙方须与房管局签订商品房买卖合同。协议一经签订，非经双方同意终止、变更，任何一方单方面终止协议书的，向对方支付总房款5%的违约金，同时返还所有因该买卖获得所取得的任何利益，包括奖品。合同签订当日，原告向被告支付购房款226004元。另查明，案涉房屋所在的4号楼于2018年7月25日取得建设用地规划许可证，于2018年8月19日取得土地使用权证，于2019年3月13日取得建设工程规划许可证，于2019年6月18日取得建筑工程施工许可证，于2019年7月9日取得商品房预售许可证，用途为公寓。关于原告主张的定金1万元，原告提交了其丈夫薛新于2018年4月13日签署的《中金智谷认购意向书》，显示薛新向被告支付定金1万元，并提交了POS机签购单。被告对认购意向书真实性有异议，对POS机签购单关联性有异议，其显示的是郑州市远胜房产。该院经审理认为，签约当日被告出具的9032756号收据上显示收到原告付款226004元，并备注：6万票据4000835已收，今刷卡166004元。《定房协议书》也约定房屋总价款436004元，合同签订当日，乙方付款50%，即226004元；剩余50%（21万）办理银行按揭。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。即使原告支付了1万元定金，也依法应当抵作房款，现双方未将定金冲抵剩余21万元房款，因此原告所主张的定金，应当计入首付款226004元中。一审法院认为，原、被告已明确约定待手续齐全后签订商品房买卖合同，双方签订《定房协议书》的目的是锁定交易机会、预防市场风险、促成交易达成。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。双方签订《定房协议书》时，被告尚未办妥审批手续，该项目的规划指标尚不确定，开工条件尚不具备，更无从确定交房期限，因此，该协议缺失商品房买卖合同的一些必备条款，属预约合同，其目的是为了订立正式的商品房买卖合同。对《定房协议书》已经明确约定的且在被告取得商品房预售许可证后能够实现的条款，对双方均有约束力，应当继续作为将来商品房买卖合同的内容，任何一方无权单方变更。对未决条款，双方承担继续磋商谈判的义务。当事人违反诚信谈判义务导致不能对未决条款达成合意时，应当受预约条款的约束，承担相应的违约责任或赔偿责任，或承担缔约过失责任。案涉《定房协议书》约定“房屋计划交付日期为2020年6月30日”，属未决条款，双方均负有继续磋商谈判义务。被告明确表示愿意按原协议与原告签订商品房买卖合同，也可以对交房日期进行变更后给予一定补偿，履行了诚信谈判义务，不存在违约行为。原告混淆了谈判义务与交房义务，以被告预期违约为由请求解除合同，没有事实依据和法律依据。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条之规定，判决如下：驳回原告赵敏的诉讼请求。案件受理费5426元，减半收取为2713元，保全费1895元，由原告赵敏负担。本院二审期间，上诉人提交郑州市中级人民法院作出的（2019）豫01民再718号民事判决书打印件一份。证明在刘权与郑州一美可置业有限公司房屋买卖合同纠纷一案中，郑州市中级人民法院已经对一审法院关于《定房协议书》的错误定性进行了纠正，明确了本案的《定房协议书》属于商品房买卖合同。被上诉人质证认为，1、该判决认定协议为买卖合同与最高人民法院的观点相冲突（详细内容见《民事审判指导与参考》总第67辑《商品房买卖预约合同与本约合同的区分》一文），是不正确的，案涉协议应为预约合同。2、依据我方一审时提交的最高院两份裁定书中关于协议的定性也能得到案涉协议为预约合同的结论。3、该判决不是最高院发布的指导性案例，对其他案件的审判不具有指导作用。4、“最高人民法院2004执他字第19号复函”中明确指出:“判决主文是人民法院就当事人的诉讼请求作出的结论，而判决书中的“本院认为”部分，是人民法院就认定的案件事实和判决理由所作的叙述，其本身并不构成判项的内容。”既然不构成判项内容，则“本院认为”部分所作的论述就不能作为判决依据。5、依据法律规定，当事人无须举证证明的事实中包含已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，但本院认为部分不是依法查明的事实，不属于免证事实。被上诉人提交如下证据：1、河南省高级法院“（2010）豫民法提字第00008号”民事判决书；2、最高法院“（2012）民再申字第52号”驳回再审申请通知书；3、河南省高级法院“（2014）豫法立民初字第4”号民事裁定书。证明目的：生效法律文书中的“本院认为”部分并非免证事实，因为其并非判项内容，所以也不影响当事人及案外人的实体权利。该部分并非法定证据形式，对其它案件不具有参考价值，只有判项和依法查明的事实才具有参考意义。上诉人质证认为，该三份判决及裁定与本案没有关联性，关于上诉人提交的判决书所涉及的事实及本案的事实，均应由法官依据事实和法律做出定性，且同类案件所涉及的相同事实应当由法官按照相同的标准做出认定，本案关于《定房协议书》的性质请求法院依法认定。本院经审查认为，上诉人、被上诉人提交的证据，双方均对其真实性未提出异议，本院对证据的真实性予以采信。本院经审理查明的事实同一审法院认定的事实。本院认为，关于涉案《定房协议书》性质问题，因该协议书内容包括了当事人名称，商品房基本状况，商品房的销售方式，商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间，交付日期，装饰、设备标准承诺，办理产权登记有关事宜，违约责任等商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受了购房款，所以，该协议应当认定为商品房买卖合同。一审法院认为涉案协议为预约合同不当，本院依法予以纠正。关于交房日期问题，因交房日期为合同重要条款，为买受人决定是否购买房屋的主要考虑因素之一，案涉《定房协议书》约定“房屋计划交付日期为2020年6月30日”，现双方当事人对该条款有两种以上解释，应当作出不利于提供该条款一方的解释，即该约定应视为对交房日期的明确约定，而非未决条款，双方不需继续就该问题进行磋商。且出卖人未提交充分有效证据证明，在签订案涉《定房协议书》时，就该问题向买受人尽到提示及说明义务。关于案涉《定房协议书》是否解除的问题，因合同约定的交房日期尚未到达，且买受人无充分有效证据证明出卖人不能按期交付涉案房屋，故其要求解除合同的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，赵敏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，虽认定性质错误，但实体处理并无不当，应予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5426元，由赵敏负担。本判决为终审判决。审判员  常爱萍二〇二〇年四月七日书记员  娄杨杨