安徽省芜湖市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）皖02刑终98号原公诉机关安徽省无为市人民检察院。上诉人（原审被告人）方磊，男，1988年9月24日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地安徽省无为市，经常居住地安徽省无为市。2011年12月2日因犯交通肇事罪，被无为市人民法院判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年；2012年9月6日因犯寻衅滋事罪，被无为市人民法院撤销缓刑数罪并罚，决定执行有期徒刑一年零三个月；2016年12月29日因犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪，被无为市人民法院数罪并罚，决定执行有期徒刑一年零三个月；2018年1月24日因犯开设赌场罪，被无为市人民法院判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币6000元。2019年3月26日，因涉嫌犯聚众斗殴罪，被无为市公安局刑事拘留，同年4月30日，经无为市人民检察院批准逮捕，同日由无为市公安局执行逮捕。现羁押于无为市看守所。辩护人王欣，安徽点津律师事务所律师。上诉人（原审被告人）汪开荣，绰号“小阿宝”，男，1991年10月16日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地安徽省无为市，经常居住地安徽省无为市。2017年3月21日因侮辱他人被无为市公安局行政处罚，罚款400元。2018年11月23日因涉嫌犯盗窃罪，被无为市公安局刑事拘留，同年11月30日被无为市公安局取保候审；2019年3月26日因涉嫌犯聚众斗殴罪，被无为市公安局刑事拘留，同年4月30日经无为市人民检察院批准逮捕，同日由无为市公安局执行逮捕。现羁押于无为市看守所。辩护人唐尚平，安徽伟明律师事务所律师。上诉人（原审被告人）严帅海，绰号“阿凯”、“阿胖”，男，1993年8月20日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地安徽省芜湖市无为市。曾因吸毒，于2014年9月6日、2015年1月23日被无为市公安局行政拘留，于2015年2月4日被无为市公安局执行社区戒毒，于2016年10月9日被无为市公安局强制隔离戒毒。2019年4月30日因涉嫌犯聚众斗殴罪，被无为市公安局刑事拘留，同年6月6日，经无为市人民检察院批准逮捕，同日由无为市公安局执行逮捕。现羁押于无为市看守所。上诉人（原审被告人）蒋平，男，1988年10月8日出生，汉族，无业，户籍所在地安徽省无为市，经常居住地安徽省无为市。2011年1月12日因犯敲诈勒索罪，被无为市人民法院判处有期徒刑六个月。2019年3月26日因涉嫌犯聚众斗殴罪，被无为市公安局刑事拘留，同年4月30日经无为市人民检察院批准逮捕，同日由无为市公安局执行逮捕。现羁押于无为市看守所。辩护人丁俊生，安徽点津律师事务所律师。上诉人（原审被告人）被告人王新，男，1995年7月22日出生，汉族，初中文化，无业，住安徽省芜湖市无为市。2017年12月21日因犯参加黑社会性质组织罪、开设赌场罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪，被芜湖市镜湖区人民法院数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。2019年4月2日因涉嫌犯聚众斗殴罪，被无为市公安局刑事拘留，同年4月30日经无为市人民检察院批准逮捕，同日由无为市公安局执行逮捕。现羁押于无为市看守所。上诉人（原审被告人）肖立，男，1995年6月28日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地安徽省芜湖市无为市，经常居住地安徽省无为市。2014年1月22日因犯寻衅滋事罪，被无为市人民法院判处拘役五个月。2019年5月6日因涉嫌犯聚众斗殴罪，被无为市公安局刑事拘留，同年6月6日经无为市人民检察院批准逮捕，同日由无为市公安局执行逮捕。现羁押于无为市看守所。辩护人任晶晶，安徽祥骏律师事务所律师。辩护人李智，安徽祥骏律师事务所律师。上诉人（原审被告人）蒋皓宇，男，1995年3月31日出生，汉族，初中文化，无业，住安徽省无为市。2017年12月21日因犯参加黑社会性质组织罪、开设赌场罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪，被芜湖市镜湖区人民法院数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。2019年7月5日因涉嫌犯聚众斗殴罪，被无为市公安局刑事拘留，同年8月8日经无为市人民检察院批准逮捕，同日由无为市公安局执行逮捕。现羁押于无为市看守所。辩护人付安定，安徽有为律师事务所律师。上诉人（原审被告人）汪锐，绰号“阿锐”，男，1996年6月18日出生，汉族，小学文化，住安徽省无为市。2017年12月21日因犯参加黑社会性质组织罪、开设赌场罪、寻衅滋事罪，被芜湖市镜湖区人民法院判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万元。2019年7月5日因涉嫌犯聚众斗殴罪，被无为市公安局刑事拘留，同年8月8日经无为市人民检察院批准逮捕，同日由无为市公安局执行逮捕。现羁押于无为市看守所。安徽省无为市人民法院审理无为市人民检察院指控原审被告人方磊、汪开荣、严帅海、蒋平、王新、肖立、蒋皓宇、汪锐犯聚众斗殴罪，原审被告人方磊、汪开荣、严帅海、蒋平犯寻衅滋事罪，原审被告人汪开荣犯盗窃罪一案，于2019年12月27日作出（2019）皖0225刑初340号刑事判决。原审被告人方磊、汪开荣、严帅海、蒋平、王新、肖立、蒋皓宇、汪锐不服，提出上诉。本院于2020年2月21日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：一、寻衅滋事犯罪事实1.2016年1月12日晚，因被告人方磊在汪海俊（已判决）等人开设的赌场上欠下赌债，与赌场方前来讨债的丁某、赵某（另案处理）等人发生纠纷，心生不满，后在当晚纠集被告人汪开荣、严帅海等人在无为市公安局大门对面的梓豪宾馆门口殴打赵某，致赵某轻微伤。在殴打赵某后至2016年1月14日期间，被告人方磊又纠集被告人严帅海、蒋平等人携带刀、矛等凶器寻找汪海俊等人所开设的赌场，准备冲击该赌场。踩点时，在通往无城镇的道路上拦截路人，寻找该赌场上的人员。2.2013年3月14日15时许，曹某（已判决）伙同叶明才、汪锐、赵黎明（均已判决），以及被告人严帅海等人分乘二辆轿车，携带刀、矛、棒球棍等凶器来无为市圣咀行政村大张自然村冲赌场滋事，进村后被村民发现并追赶，曹某等人在驾车逃离的过程中将乘坐的本田车遗留在现场。二、聚众斗殴犯罪事实2016年1月14日晚，被告人方磊再次邀集被告人汪开荣、严帅海、蒋平、王新、肖立、汪锐、蒋皓宇等人，携带刀、矛等器械驾车前往开城镇垄岗村，以冲击赌场的方式报复汪海俊等人所开设的赌场。汪海俊（另案处理）等人提前获悉后，安排丁某、周某（另案处理），邀集丁少成、张俊（均另案处理）等人准备持刀、矛等凶器埋伏被告人方磊一方。被告人方磊一方在寻找赌场的过程中，因不熟悉赌场的具体地点，在快到赌场前下车持械步行，遭到丁某、丁少成、张俊等人持械伏击，丁少成手持改造过的射钉枪朝着方磊一方开了一枪，随后丁某、张俊等人持刀、矛等上前，被告人方磊、汪开荣等人持刀、矛等上前，双方发生斗殴。斗殴以被告人方磊等人逃离现场结束。打斗过程中被告人汪开荣右肩部受伤，被告人蒋平驾驶车辆准备离开现场，误开入水塘中，遭到对方持长矛戳击，致左胸部受伤。经安徽省无为市公安司法鉴定中心鉴定，被鉴定人蒋平、汪开荣的损伤程度为轻微伤。被告人方磊于2019年3月25日在无为市无城镇万厦城市经典小区8栋402室被无为市公安局民警抓获；被告人汪开荣因涉嫌犯盗窃罪于2018年11月14日主动向无为市公安局城南派出所投案，因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年3月25日在无为市无城镇西大街附近被无为市公安局民警抓获；被告人蒋平于2019年3月25日在无为市无城镇东门大桥一渔具店内被无为市公安局民警抓获；被告人严帅海于2019年4月29日自芜湖乘大巴车至无为时被无为市公安局民警抓获；被告人肖立于2019年4月30日在大连火车站北广场被大连铁路公安处民警抓获；被告人王新于2019年4月1日，被告人蒋皓宇、汪锐于2019年7月4日分别被无为市公安局从安徽省白湖监狱押回。被告人王新在无为市公安局侦办刘盼被人故意伤害案中，主动供述公安机关尚未掌握的犯罪嫌疑人朱阳阳、张洁的人员信息，协助无为市公安局破案，属于立功表现。2017年12月21日，被告人蒋皓宇、王新因犯参加黑社会性质组织罪、开设赌场罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪，分别被芜湖市镜湖区人民法院数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月和有期徒刑三年，刑期分别自2016年3月12日和2017年12月25日起计算。2017年12月21日，被告人汪锐因犯参加黑社会性质组织罪、开设赌场罪、寻衅滋事罪，被芜湖市镜湖区人民法院撤销本院对其犯寻衅滋事罪判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年的缓刑部分，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年八个月，刑期自2017年12月25日起计算。2011年1月12日，被告人蒋平因犯敲诈勒索罪，被本院判处有期徒刑六个月，刑期止于2011年2月28日。原判认定上述事实有相关书证人口信息表、到案经过、前科查询证明、刑事判决书、受案登记表、接处警材料、情况说明，证人曹某、叶明才等多名证人的证言，方磊、汪开荣、严帅海、蒋平、王新、肖立、蒋皓宇、汪锐的供述与辩解，鉴定意见，辨认笔录，电子数据等证据证实。三、盗窃犯罪事实2018年9月15日晚，被告人汪开荣伙同王万林、李现武（均另案处理）等人私自盗挖无为市无城镇官镇行政村官西自然村的黄土（面积1080平方米，约400立方米），后以每车370元的价格卖给盛明柏，用于无为市福渡镇三只松鼠工业园区对面变电所垫路使用，非法获利人民币8880元。2018年11月14日，因涉嫌犯盗窃罪，被告人汪开荣主动向无为市公安局城南派出所投案。被告人汪开荣赔偿无为市无城镇关西自然村村民损失，取得被害方的谅解。原判认定上述事实有相关书证到案经过、扣押物品清单、施工合同、协议书、谅解书，证人王某伍、王某和等十三名证人的证言，汪开荣的供述与辩解，辨认笔录，勘验笔录等证据证实。原判认为：关于本案是否构成恶势力犯罪问题，经审理认为，恶势力是指经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。“经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动”，是指被告人于2年之内，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动。对于“纠集在一起”时间明显较短，实施违法犯罪活动刚刚达到“多次”标准，且尚不足以造成较为恶劣影响的，一般不应认定为恶势力。本案被告人方磊伙同被告人严帅海等人，在2016年1月12日至1月14日间三次实施犯罪活动，他们实施的违法犯罪活动刚刚达到“多次”标准，且“纠集在一起”时间明显较短，尚不足以造成较为恶劣的社会影响，故本案不宜认定为恶势力犯罪。关于起诉书指控方磊等人实施的第二起寻衅滋事犯罪与聚众斗殴犯罪是否具有牵连关系问题，经查，在被告人方磊等人殴打赵某后至2016年1月14日间，被告人方磊纠集被告人严帅海、蒋平等人携带刀、矛等凶器拦截的对象并非仅限于聚众斗殴相对方的汪海俊等人，而是不特定的路人，且被告人方磊等人持械拦截路人是为了寻找并准备冲击汪海俊等人所开设的赌场，并非为了与汪海俊等人聚众斗殴，故被告人方磊等人持械拦截路人，寻找汪海俊等人所开设的赌场的行为与后面的聚众斗殴犯罪不具有牵连关系。关于方磊等人实施的第二起寻衅滋事犯罪是否证据不足问题，经查，被告人方磊等人殴打赵某后至2016年1月14日间，被告人方磊又纠集被告人严帅海、蒋平等人携带刀、矛等凶器拦截路人的犯罪事实，有被告人方磊、严帅海、蒋皓宇的供述，证人汪海俊、丁某等人的证言证实，足以认定。关于被告人汪开荣是否属随意殴打他人问题，被告人方磊与丁某因债务问题发生矛盾，后被告人汪开荣应被告人方磊的邀集而殴打赵某，致赵某轻微伤，属随意殴打他人。关于被告人汪开荣在聚众斗殴犯罪中是否持械问题，经查，被告人汪开荣持械参加聚众斗殴，有被告人汪开荣本人和方磊、蒋皓宇等人的供述相互印证，足以认定。关于被告人汪开荣是否构成盗窃罪问题，经审理认为，盗窃罪的犯罪对象是财物，被告人盗挖黄土出售给他人获取利益，该黄土即具有了财物的属性，即可作为盗窃罪的犯罪对象，故此，被告人汪开荣构成盗窃罪。关于被告人汪开荣、蒋平、汪锐、王新、蒋皓宇在聚众斗殴犯罪中是否系从犯问题，经查，被告人汪开荣、蒋平、汪锐、王新、蒋皓宇应被告人方磊的邀集积极参与聚众斗殴，在共同犯罪中与他人作用相当，不宜认定为从犯。关于被告人蒋平在寻衅滋事犯罪中是否系从犯问题，经查，经被告人方磊邀集，被告人蒋平伙同他人持械寻找汪海俊等人开设的赌场等，其在共同犯罪中所起的作用与他人相当，不宜认定为从犯。关于被告人严帅海是否构成自首问题，经查，2019年4月29日，被告人严帅海乘大巴从芜湖到无为时，被公安机关抓获，并没有证据证实其是准备去公安机关投案，故被告人严帅海不是自动投案，不构成自首。关于被告人严帅海伙同曹某等人的寻衅滋事犯罪是否已过追诉时效问题，经审理认为，刑法规定寻衅滋事犯罪的第一个量刑幅度为五年以下有期徒刑、拘役或者管制。依照刑法第八十七条的规定，法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，追诉期限为十年；刑法第九十九条规定，刑法所称的以上、以下，包括本数。被告人严帅海的法定最高刑为五年，故本案追诉期限为十年。该起犯罪事实发生的时间为2013年3月14日，所以，被告人严帅海实施该起犯罪的行为在追诉时效期间内。关于被告人严帅海在伙同曹某等人实施的寻衅滋事犯罪中是否系从犯问题，经查，被告人严帅海伙同他人持凶器寻衅滋事，其在该起共同犯罪中所起的作用与他人相当，不宜认定为从犯。关于本案是否属于持械聚众斗殴问题，经查，被告人汪磊、汪开荣等人在寻找汪海俊等人的赌场时，遭汪海俊等人安排的丁某、丁少成、张俊等人的埋伏并发生斗殴。斗殴过程中，双方均持刀矛、钢管、枪支等器械，该事实有证人汪海俊、丁少成、周某等人的证言，被告人方磊、汪开荣、蒋平等人的供述与辩解等证据证实，足以认定本起犯罪属持械聚众斗殴。关于被告人蒋平、王新、肖立、蒋皓宇是否持械参与聚众斗殴或持械殴打他人问题，经查，被告人肖立、蒋皓宇均庭前供述自己在斗殴时持有凶器；被告人蒋平、王新虽未直接持械参与聚众斗殴或殴打他人，但其各自的行为均是持械聚众斗殴共同犯罪的组成部分，故各被告人的行为不影响对本案系持械聚众斗殴犯罪的认定，但各被告人在共同犯罪中的具体作用，量刑时可予以考虑。关于被告人汪锐是否有立功情节问题，经查，在案证据不能证明被告人汪锐有立功事实，故不能认定该情节。原判认为，被告人方磊伙同被告人汪开荣、严帅海、蒋平等人随意殴打他人、持凶器拦截他人，致一人轻微伤，情节恶劣；被告人严帅海受他人邀集，持凶器冲击赌场，其行为均已构成寻衅滋事罪，系共同犯罪；被告人方磊伙同被告人汪开荣、严帅海、蒋平、王新、肖立、蒋皓宇、汪锐持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪，系共同犯罪。被告人汪开荣伙同他人偷挖黄土出售，非法获利，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人方磊、汪开荣、严帅海、蒋平犯寻衅滋事罪，被告人方磊、汪开荣、严帅海、蒋平、王新、肖立、蒋皓宇、汪锐犯聚众斗殴罪，被告人汪开荣犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，予以支持。被告人方磊、蒋平曾因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚；被告人方磊、严帅海、王新、肖立、蒋皓宇、汪锐到案后，均能如实供述自己的犯罪事实，构成坦白，依法予以从轻处罚；被告人汪开荣到案后如实供述其寻衅滋事的犯罪事实，对其寻衅滋事犯罪可认定为坦白；其犯盗窃罪，主动到案，如实供述，系自首，其赔偿并取得谅解，均予以从轻处罚；被告人蒋平到案后，对其聚众斗殴犯罪事实如实供述，构成坦白，依法予以从轻处罚；被告人蒋平对其寻衅滋事犯罪当庭自愿认罪，酌情予以从轻处罚；被告人王新有立功情节，依法予以从轻处罚；被告人方磊、汪开荣、严帅海、蒋平在判决宣告以前一人犯数罪，被告人王新、蒋皓宇、汪锐在刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，均依法予以数罪并罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二百九十三条、第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十条、第六十九条之规定判决：一、被告人方磊犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年七个月；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑六年三个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑七年十个月；二、被告人汪开荣犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年二个月；犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五千元；三、被告人严帅海犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年五个月；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年八个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年五个月；四、被告人蒋平犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十一个月；犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年十个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑五年五个月；五、被告人王新犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年九个月；与前罪“判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元”合并执行，决定执行有期徒刑五年七个月，并处罚金人民币一万元；六、被告人肖立犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；七、被告人蒋皓宇犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年八个月；与前罪“判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元”合并执行，决定执行有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币一万元；八、被告人汪锐犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年八个月；与前罪“判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万元”合并执行，决定执行有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币一万元。方磊及其辩护人的上诉意见：1、原判认定的第二起寻衅滋事犯罪系后面发生的聚众斗殴犯罪的牵连犯罪，应当用聚众斗殴一罪评价，不应重复评价；2、原判量刑过重；3、方磊不构成累犯。汪开荣及其辩护人的上诉意见：1、原判认定汪开荣构成盗窃罪错误，汪开荣仅应承担恢复原状的民事责任，即便构成盗窃罪，盗窃的数额应当按照鉴定报告的数额来计算，原判认定犯罪数额错误；2、原判量刑过重。严帅海的上诉理由：1、自己是在投案自首的途中被公安机关抓获，应当构成自首；2、原判对其量刑过重。蒋平及其辩护人的上诉意见：1、蒋平在寻衅滋事及聚众斗殴犯罪中均应认定为从犯；2、原判对其量刑过重。王新的上诉理由：原判对其量刑过重。肖立及其辩护人的上诉意见：肖立在聚众斗殴犯罪中应当认定为从犯；2、原判对肖立量刑过重。蒋皓宇及其辩护人的上诉意见：1、蒋皓宇在聚众斗殴犯罪中应当认定为从犯；2、原判对蒋皓宇量刑过重，请求二审法院从轻处罚。汪锐的上诉理由：1、本案应当区分主从犯，其应当构成从犯；2、原判对其量刑过重。经审理查明：安徽省无为市人民法院判决书中列举的认定本案事实的证据，均在一审开庭审理时当庭出示并经质证。二审期间各上诉人及辩护人未提供新的证据，对原判认定的事实和证据均不持异议。本院依法经全面审查，对一审判决认定的事实及证据予以确认。对于各上诉人及辩护人提出的上诉意见，本院综合评述如下：对于上诉人方磊及其辩护人提出原判认定的第二起寻衅滋事犯罪是聚众斗殴犯罪的牵连犯罪，应当按聚众斗殴罪一罪处罚的上诉意见，经查，原审被告人方磊纠集原审被告人严帅海、蒋平等人携带刀、矛等凶器在通往无城镇的道路上拦截他人的事实有证人汪海俊、周某等人的证言和各原审被告人的供述予以证实，相关证据能够相互印证，足以认定，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，上述行为应当认定为刑法第二百九十三条第一款第二项规定的“情节恶劣”，已构成寻衅滋事罪。即便方磊等人持械拦截路人的寻衅滋事犯罪主观上有为了寻找并准备冲击汪海俊等人所开设的赌场的目的，但寻衅滋事犯罪行为并不是聚众斗殴犯罪行为的通常犯罪手段，两行为之间的构成要件也无观念上的重叠关系，不具备牵连关系，在刑罚处罚方面应当数罪并罚。故对上诉人方磊及其辩护人关于此节的上诉意见，本院不予采纳。对于上诉人方磊及其辩护人提出方磊不构成累犯的上诉意见，经查，2012年9月6日方磊因犯寻衅滋事罪被无为市人民法院撤销缓刑数罪并罚，决定执行有期徒刑一年零三个月，本案中方磊于2016年1月12日犯寻衅滋事罪。方磊在被判处的有期徒刑以上刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的犯罪，是累犯，上诉人方磊及其辩护人认为不构成累犯的上诉意见，与法不符，本院不予采纳。对于上诉人汪开荣及其辩护人认为原判认定盗窃罪错误的上诉意见，经查，汪开荣在不易被他人发现的夜晚，私自挖取无为市无城镇官镇行政村官西自然村的黄土，并将黄土贩卖给盛明柏非法获利8880元的事实，有证人盛明柏、王某伍等人的证言和汪开荣的供述及相关书证予以证实，证据确实充分且能相互印证，足以认定。汪开荣明知是他人的财物而采用不为他人所知的手段将该财物非法占为己有，已构成盗窃罪，汪开荣将盗取的黄土贩卖给他人，非法获利8880元，其花费的车费和挖掘机费用系其犯罪成本，在认定汪开荣的犯罪数额时不予扣除，故汪开荣犯盗窃罪的犯罪数额为8880元，盗取数额较大，原判认定正确，本院予以支持，对于汪开荣及其辩护人关于此节的上诉意见，本院不予采纳。对于上诉人严帅海提出自己是在投案自首的途中被公安机关抓获，应当构成自首的上诉理由，经查，严帅海在一审审理过程中并未提供相关证据证明其是准备去公安机关投案，二审审理期间亦未提交任何证据证明上述事实，不能认定严帅海系自动投案，不构成自首，对于上诉人严帅海认为自己构成自首的上诉理由，本院不予采纳。对于蒋平及其辩护人认为蒋平在本案寻衅滋事罪应构成从犯的意见及蒋平、肖立、蒋皓宇、汪锐及辩护人认为蒋平、肖立、蒋皓宇、汪锐在本案聚众斗殴犯罪应当构成从犯的意见，经查，本案各原审被告人在寻衅滋事和聚众斗殴犯罪中作用大小虽有所区别，但尚未达到应当区分主从犯的程度，故对上述上诉人及其辩护人提出应当区分主从犯的意见，本院不予支持。对于各上诉人及相关辩护人提出原判量刑过重的上诉意见，经查，原判系根据各原审被告人在犯罪中的作用大小、量刑情节及对社会的危害程度对各原审被告人予以量刑，刑罚未超出法律规定，亦不属于量刑畸重，故对各上诉人及相关辩护人提出原判量刑过重的上诉意见，本院不予支持。本院认为：上诉人方磊伙同上诉人汪开荣、严帅海、蒋平等人随意殴打他人、持凶器拦截他人，致一人轻微伤，情节恶劣；上诉人严帅海受他人邀集，持凶器冲击赌场，其行为均已构成寻衅滋事罪，系共同犯罪；上诉人方磊伙同上诉人汪开荣、严帅海、蒋平、王新、肖立、蒋皓宇、汪锐持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪，系共同犯罪。上诉人汪开荣伙同他人偷挖黄土出售，非法获利，数额较大，其行为已构成盗窃罪。上诉人方磊、汪开荣、严帅海、蒋平在判决宣告以前一人犯数罪，上诉人王新、蒋皓宇、汪锐在刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，均依法予以数罪并罚。原判根据各原审被告人的犯罪事实、性质和情节及对社会的危害程度，对其量刑适当，本院予以支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  胡庆九审判员  梁 莹审判员  张 元二〇二〇年四月十七日法官助理张俊杰书记员徐永芳附：本案适用法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。