北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终1368号上诉人（原审原告）：北京博雅丰源资产管理有限公司，住所地北京市东城区民旺园31号楼1110室。法定代表人：李钊强，执行董事。委托诉讼代理人：沈君怀，北京市季诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘娜，北京市季诺律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：李慧，女，1981年3月22日出生，汉族，无业，住北京市东城区。上诉人北京博雅丰源资产管理有限公司（以下简称博雅丰源公司）因与被上诉人李慧劳动争议一案，不服北京市东城区人民法院（以下简称一审法院）所作（2019）京0101民初15285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月12日立案后，依法适用法官独任制开庭进行了审理。上诉人博雅丰源公司之委托诉讼代理人沈君怀、刘娜，被上诉人李慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。博雅丰源公司上诉请求：撤销一审判决，依法判定博雅丰源公司不承担任何支付和赔偿义务，诉讼费由李慧承担。事实和理由：1.一审判决书所认定基本事实错误，完全采信李慧的陈述，而对博雅丰源公司的陈述和举证置若罔闻；李慧作为博雅丰源公司的人事经理，具有丰富的劳动人事法律法规知识，对于公司领导对其调岗一事心怀不满，消极怠工。在公司负责人李钊强与之谈话同时，李慧事先有所准备对双方谈话进行了录音，从播放录音可以得知：李钊强谈话主题是公司面临的困难和对每个职工的期望，希望包括李慧在内全体成员同舟共济共同努力。李慧不但不积极正面回应李钊强的谈话，而是反复重复和强调一个话题，“你是不是不信任我”“那就是解除劳动合同”等等。已达到激怒李钊强，说出“是的”这样的表述。尽管从表面看，李钊强确实说了解除劳动合同的话，但是是在李慧精心安排和诱导下说出的。并不是李钊强真实意思表示，而且作为公司经理级的干部，李慧的劳动合同也不能用口头的形式解除。截止到李慧提起仲裁申请，博雅丰源公司并未作出任何针对李慧的书面决定。因此，提出解除劳动合同的事李慧本人而非博雅丰源公司。基于上述认定基本事实的错误，东城仲裁委和东城法院按照违法解除合同裁决博雅丰源公司支付违法解除合同赔偿金是错误的，应予以撤销。补偿金方面，博雅丰源公司认为可以依据协商解除合同的标准，根据李慧工作年限，每满一年支付其一个月工资的补偿金。2.李慧不休年假的原因是其自身选择，博雅丰源公司并未对其采取任何强制手段和约束措施。企业的带薪年假属于职工福利，应当在当年休完，不能延续到次年。李慧需要休年假可以向单位书面申请，然后以劳动法办理即可，况且李慧本人就是负责劳动人事方面的经理，没有任何限制。李慧既然在当年没有书面申请，就视为主动放弃了当年的年假，而其事后要求补偿年假工资于法无据。李慧辩称，同意一审判决。博雅丰源公司向一审法院起诉请求：1、无需支付李慧违法解除劳动合同赔偿金89333.40元、2017年1月1日至12月31日期间未休年假工资9195.40元；2、诉讼费由李慧承担。一审法院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。2015年4月27日，李慧入职博雅丰源公司，双方签订了期限至2018年4月26日止的劳动合同，岗位综合行政部经理。上述劳动合同期满后，双方再次签订了期限自2018年4月27日起至2023年4月26日止的劳动合同，李慧担任人事行政经理，月应发工资10000元。另，2019年1月29日，博雅丰源公司通过银行转账方式向李慧发放奖金19400元。李慧主张2019年4月24日博雅丰源公司法定代表人李钊强无故解除双方劳动关系，属于违法解除。同时，其提交当日上午10：28李慧与李钊强的谈话录音，证明上述主张。录音中：“……，李钊强：你们这个部门打算怎么着啊，怎么弄啊；李慧：听您的；……，李钊强：她们会吗，……，不找一个专业的人员，谁干呀，这真的让我去做工资，我可不会；李慧：听您的，您怎么安排，我怎么服从命令；李钊强：这么着吧李慧，这事弄成现在这样，我想啊，给你一部分补贴，然后你就提前，呃，我给你工资发到月底，然后这些年的我看看给你算个数，给你的补贴给你，然后呢你就提前休息。工资呢发到月底，把这个衔接上，……，既然这样了，那么就算了吧，就都重新开始，你还有什么要求，你得跟我讲；李慧：您是要谈跟我谈离职是吧？李钊强：对。”博雅丰源公司对上述录音真实性予以认可，主张谈话本意不是要解除，只是话赶话。李慧还提交“博雅资产”微信群截图，显示：“2019年4月24日下午5：46，即日起李慧不再担任博雅任何职务。”2019年4月24日下午5：52，显示李慧被李钊强移出群聊。博雅丰源公司认为只是职务的免除，不代表解除合同。同时，博雅丰源公司主张自2019年4月25日起，李慧未再到公司上班，所以工资发放至2019年4月24日，之后没有向李慧发放工资、缴纳社保。双方劳动关系现属于未决状态，劳动关系仍然存续，需要双方进一步协商。同时，博雅丰源公司提交公司考勤与请休假制度、2018年3月至2019年3月考勤及工资表、视频，证明李慧利用职务之权，每月按全勤发放工资，且工作期间严重违反公司管理制度。李慧对上述证据真实性均不予认可，主张自己还有外出工作，外出也会进行审批。视频显示虽然在看手机，但也是在工作。经询，博雅丰源公司认可2019年4月24日将李慧的考勤打卡移除，主张是因当时李钊强还在气头上。关于年假，李慧、博雅丰源公司均认可李慧每年应享受年休假10天，2017年李慧未休年休假。博雅丰源公司主张李慧未休2017年年假，是其自身选择，单位无需向其支付未休年假工资。博雅丰源公司未提交李慧放弃休假的证据。2019年4月26日，李慧向北京市东城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求博雅丰源公司支付：1、违法解除劳动合同赔偿金93333.33元；2、2015年5月9日至2018年11月24日期间37天休息日加班工资34022.99元；3、2016年8月3日至2019年4月8日期间工作日延时加班工资1681.03元；4、2015年4月27日至2018年12月31日期间20天未休年假工资27586.21元；5、2015年5月1日至2018年10月期间未缴纳公积金费用50400元。2019年7月4日，该委作出京东劳人仲字［2019］第2308号裁决书，裁决：一、博雅丰源公司支付李慧违法解除劳动合同赔偿金89333.40元；二、博雅丰源公司支付李慧二○一五年五月九日至二○一八年十一月二十四日期间休息日加班工资34022.99元；三、博雅丰源公司支付李慧二○一七年一月一日至十二月三十一日期间未休年休假工资9195.40元；四、驳回李慧的其他仲裁请求。博雅丰源公司不服裁决，提起诉讼。一审法院认为，博雅丰源公司同意按照仲裁裁决结果支付李慧二○一五年五月九日至二○一八年十一月二十四日期间休息日加班工资34022.99元，一审法院不持异议，予以确认。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，根据已查明的事实，录音中博雅丰源公司法定代表人李钊强的确向李慧作出了解除劳动合同关系的意思表示，李钊强作为完全民事行为能力人，亦是该公司的法定代表人，更应对自己的行为负责，作出决策时应谨慎处理。博雅丰源公司主张系李慧诱导该公司法人代表说出上述意思，没有依据，该辩解一审法院不予采信。博雅丰源公司在与李慧履行劳动合同期间提出解除劳动合同关系，属于违法解除。用人单位违法解除或者终止劳动合同的，应当按照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿标准按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。具体计算标准，应以劳动者离职前12个月平均工资计算，应当包括奖金等货币性收入，故博雅丰源公司向李慧发放奖金19400元亦应计入12个月平均工资内。仲裁计算的违法解除赔偿金数额不高于法定标准，且李慧同意仲裁结果，一审法院不持异议，予以确认。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假，单位应当保证职工享受年休假。单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300％支付年休假工资报酬。年假是法律规定劳动者应当享受的权利，博雅丰源公司认可李慧2017年享有10天年假未休，其主张李慧未休即视为放弃权利，没有依据，一审法院不予采信。博雅丰源公司应按照李慧日工资收入的300％支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入，故还应向李慧支付200％的未休年休假工资报酬。仲裁计算年休假工资补偿数额无误，一审法院予以确认。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《职工带薪年休假条例》第五条第三款之规定，判决如下：一、自判决生效之日起七日内，博雅丰源公司支付李慧违法解除劳动合同关系赔偿金89333.4元；二、自判决生效之日起七日内，博雅丰源公司支付李慧二○一五年五月九日至二○一八年十一月二十四日期间休息日加班工资34022.99元；三、自判决生效之日起七日内，博雅丰源公司支付李慧二○一七年一月一日至二○一七年十二月三十一日期间未休年休假工资9195.40元；四、驳回博雅丰源公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于博雅丰源公司是否应当支付李慧违法解除劳动合同关系赔偿金的问题，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。根据李慧于一审审理期间提交的录音，博雅丰源公司的法定代表人李钊强明确向李慧作出了解除劳动合同关系的意思表示。博雅丰源公司认可该录音的真实性，但上诉称该意思表示系李慧的安排与诱导，并非李钊强的真实意思表示。本院认为，李钊强作为完全民事行为能力人，亦是博雅丰源公司公司的法定代表人，更应对自己的行为负责，作出决策时应谨慎处理，故对博雅丰源公司的此项上述主张，本院不予认可。结合2019年4月24日“博雅资产”微信群中“即日起李慧不再担任博雅任何职务”的表述，及随后李慧被移出群聊、李慧的工资及社保发放至2019年4月24日的情况，可以认定博雅丰源公司在与李慧履行劳动合同期间提出解除劳动合同关系，属于违法解除，应当向李慧支付违法解除劳动合同关系赔偿金。经核算，仲裁计算的违法解除赔偿金数额不高于法定标准，且李慧同意仲裁结果，故一审法院对此予以确认，本院不持异议。关于未休年假工资问题，年休假是法律规定劳动者应当享受的权利，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。博雅丰源公司认可李慧2017年享有10天年假未休，其所称李慧未休即视为放弃权利的上诉主张，没有法律依据，本院不予采信。除去用人单位支付职工正常工作期间的工资收入，博雅丰源公司还应向李慧支付200％的未休年休假工资报酬。经核算，仲裁计算年休假工资补偿数额无误，一审法院对此予以确认并无不当，本院予以维持。另，博雅丰源公司于一审审理中，明确同意按照仲裁裁决结果支付李慧二○一五年五月九日至二○一八年十一月二十四日期间休息日加班工资34022.99元，一审法院对此予以确认，本院亦不持异议。综上所述，博雅丰源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京博雅丰源资产管理有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 杜灵军二〇二〇年四月十六日法官助理 郝琪琪书 记 员 刘 妍