新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新23民终112号 上诉人（原审被告）：昌吉市吉腾置业有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市健康西路55号。法定代表人：高定兵，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏连花，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：马勇，男，1968年9月21日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：杨光霞，新疆万和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川川北数码港建设股份有限公司，住所地四川省南充市顺庆区丝绸路86号1栋15层。法定代表人：蒲勇君，该公司总经理。原审第三人：罗勇国，男，1963年2月21日出生，汉族，住四川省南充市。上诉人昌吉市吉腾置业有限责任公司（简称吉腾置业公司）因与被上诉人马勇、四川川北数码港建设股份有限公司（简称川北数码港公司）及原审第三人罗勇国建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2018）新2301民初6850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月3日公开开庭进行了审理。上诉人吉腾置业公司的委托诉讼代理人魏连花，被上诉人马勇的委托诉讼代理人杨光霞均到庭参加诉讼。被上诉人川北数码港公司及原审第三人罗勇国经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。吉腾置业公司上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2018）新2301民初6850号民事判决第一、二、四项，改判驳回被上诉人马勇上述请求。事实及理由：第一，被上诉人作为原告主体不适格。1.被上诉人川北数码港公司根据其与上诉人吉腾置业公司签订《施工协议书》向上诉人支付5000000元保证金。虽然其中3000000元系被上诉人马勇给付，但系其根据被上诉人川北数码港公司指示通过银行转账支付于上诉人吉腾置业公司指定账户。若退还保证金，上诉人吉腾置业公司根据合同相对性应向被上诉人川北数码港公司退还剩余保证金。2.原审判决认定被上诉人马勇与原审第三人罗勇国系合伙关系，共同参加涉案工程的施工，故原审第三人罗勇国应作为共同原告参加诉讼；第二，原审法院认定事实错误。1.原审第三人罗勇国系被上诉人川北数码港公司的委托代理人，原审法院认定被上诉人马勇与原审第三人罗勇国系合伙关系错误。2.被上诉人川北数码港公司给付5000000元保证金包括材料款，被上诉人马勇提供的交款单明确载明支付3000000元为保证金及材料款，故原审法院应当将上诉人吉腾置业公司支付的850000元材料款从应退还的保证金中扣除。3.根据协议约定被上诉人川北数码港公司垫资施工至六层，但其仅施工地基项目。上诉人吉腾置业公司为被上诉人川北数码港公司垫付的人员工资1198000元应当从保证金中予以核减。综上，上诉人吉腾置业公司退还保证金数额为452000元。马勇辩称，第一，虽然被上诉人川北数码港公司系《施工协议》的相对方，但3000000元保证金系由涉案工程的实际施工人即本案的被上诉人马勇给付，且被上诉人川北数码港公司及原审第三人罗勇国对保证金由被上诉人马勇向上诉人吉腾置业公司主张无异议，故被上诉人马勇作为原告主体适格。第二，上诉人吉腾置业公司主张在保证金中核减850000元材料款及1198000元人员工资无事实及法律依据，且与本案并非同一法律关系。综上，请求维持原判决，驳回上诉人吉腾置业公司的上诉请求。被上诉人川北数码港公司及原审第三人罗勇国未到庭，亦未提交书面答辩意见，视为放弃答辩权利。马勇向一审法院起诉请求：1.被告川北数码港公司、吉腾置业公司返还马勇保证金3000000元；2.被告川北数码港公司、吉腾置业公司支付马勇资金占用利息3120000元；3.被告川北数码港公司、吉腾置业公司承担保全费5000元；4.被告川北数码港公司、吉腾置业公司承担担保费12260元；5.被告川北数码港公司、吉腾置业公按月息2%向马勇支付自2018年11月1日至实际清偿之日止期间的资金占用利息。一审法院认定事实：2013年9月3日，川北数码港公司以银行转帐的方式给吉腾置业公司交纳保证金2000000元。2013年9月2日、3日，马勇以银行转账的方式给吉腾置业公司交纳保证金3000000元。上述共计5000000元全部汇入吉腾置业公司指定的昌吉市天山金提农业有限责任公司账户。2013年9月6日，川北数码港公司与吉腾置业公司签订《26号小区旧城改造项目工程施工协议书》，吉腾置业公司将其位于昌吉市××路工程发包给川北数码港公司。合同约定小区总建筑面积约12.5万平米（以实际面积为准），开工日期为2013年9月10日，工程承包范围为施工图纸范围内全部施工内容（消防、电梯除外）。合同第十三条履约保证约定：1.乙方（川北数码港公司）在本协议签订前先在甲方（吉腾置业公司）所在地银行开设专用帐户，并存入现金不低于3000000元，作为签订本协议及履行本协议的保证金。此保证金的使用受甲方监督，使用范围：交纳投标保证金、民工保证金、施工中材料费的支出，本协议乙方违约承担违约责任款支付等，直至承包工程全部竣工；2.乙方另向甲方交纳2000000元履约保证金，如乙方不履行合同相关条款或出现重大安全事故，则从保证金中扣除相应款项。川北数码港公司的工作人员罗勇国代表川北数码港公司与吉腾置业公司签订上述合同，之后，罗勇国与马勇合伙对涉案工程进行施工。2014年该项目停止施工。2016年2月1日，吉腾置业公司出具“保证金说明”一份，合同落款乙方为罗勇国、马勇，另一方加盖吉腾置业公司的公章，内容为“由于此工程因种种原因，暂时没有开工，现施工方要求补偿，经双方协商认可99.7万元为甲方补偿给施工方的利息等款项，此款从2016年4月1日起，甲方逐步开始支付（含保证金的余额）。”吉腾置业公司于2014年向川北数码港公司退还保证金2000000元，另于2015年1月16日向川北数码港公司退保证金500000元。罗勇国将500000元中的300000元支付给马勇，罗勇国认为该款是退还马勇交纳的保证金，马勇认为是支付工人工资。马勇起诉后，向一审法院申请财产保全，经一审法院依法准许，马勇向交纳保全费5000元。马勇另购买诉讼财产保全责任保险，支付保险费12260元。一审法院认为，吉腾置业公司与川北数码港公司签订的《26号小区旧城改造项目工程施工协议书》第十三条约定川北数码港公司向吉腾置业公司交纳共计5000000元保证金，根据庭审查明的事实，实际由川北数码港公司交纳2000000元保证金，马勇按照川北数码港公司的指定向吉腾置业公司交纳3000000元保证金，马勇实际参与了涉案工程的施工。马勇要求吉腾置业公司、川北数码港公司退还其交纳的3000000元保证金，庭审中吉腾置业公司辩解已给川北数码港公司退还2500000元保证金。罗勇国系川北数码港公司的涉案项目负责人，其在庭审中认可收到吉腾置业公司退还保证金2500000元（一笔2000000元、一笔500000元）。根据吉腾置业公司提交的收据及银行转账支付存根，足以证实2015年1月16日吉腾置业公司给川北数码港公司退保证金500000元，双方对2014年吉腾置业公司向川北数码港公司退还2000000元保证金无异议，故一审法院确认吉腾置业公司已向川北数码港公司退还保证金共计2500000元。吉腾置业公司辩解“其与川北公司存在合同关系，马勇无权向其主张退还保证金”。一审法院认为：1.根据马勇提交的2016年2月1日保证金说明及2016年2月2日承诺书，均由吉腾置业公司作为合同甲方、马勇和罗勇国作为合同乙方签订，吉腾置业公司在两份证据上签字盖章，由此可以证实吉腾置业公司认可马勇的实际施工人身份。2.川北数码港公司及罗勇国均对马勇作为原告向吉腾置业公司主张退还保证金无异议。3.本案涉案工程关系社会公共利益、公众安全，属于依法必须进行招标的工程，而涉案工程未进行招标，违反法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”根据上述规定，吉腾置业公司与川北数码港公司签订的《26号小区旧城改造项目工程施工协议书》无效，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。基于上述三点，吉腾置业公司基于合同取得的剩余2500000元保证金系马勇交纳，马勇有权向吉腾置业公司主张权利，故吉腾置业公司应向马勇退还2500000元保证金。关于2015年1月16日吉腾置业公司给川北数码港公司退还的保证金500000元，罗勇国辩解“川北数码港公司新疆分公司对涉案项目垫资2000000元，收到500000元之后，川北数码港公司新疆分公司拿了200000元作为利息，剩余300000元保证金罗勇国支付给了马勇”。马勇认为罗勇国给其转账的300000元是工程款且马勇已经支付给工人。因马勇与罗勇国在庭审中均认可“双方签订合作协议，共同参与涉案工程施工，马勇负责财务，罗勇国负责技术”，故二人系合伙关系，二人未对合伙进行清算，关于300000元系保证金还是工程款双方存在争议，由双方对合伙财产进行清算后确定，本院在本案中对此不作处理。罗勇国辩解200000元作为利息由川北公司新疆分公司收取，该辩解无相应证据印证，与退款凭证不符，不予采信。该200000元系吉腾置业公司退还的保证金，川北数码港公司占有该款于法无据，应退还给马勇。马勇要求吉腾置业公司、川北数码港公司给付资金占用利息3120000元（从2014年7月1日至2018年11月1日，按月息2%计算），马勇另主张吉腾置业公司、川北数码港公司按月息2%向马勇支付自2018年11月1日至实际清偿之日期间的资金占用利息，吉腾置业公司、川北数码港公司对马勇计算的利息不认可。一审法院认为吉腾置业公司、川北数码港公司占用马勇的保证金期间必然给其造成利息损失，吉腾置业公司、川北数码港公司不能证实原告对于合同无效以及工程停工存在过错，故其应赔偿原告保证金占用期间的利息损失。关于利息数额，马勇主张的利息是按其提交的2017年6月15日《关于工程保证金及利息的情况说明》载明的月息2%计算，但该情况说明系复印件，吉腾置业公司不认可，马勇亦未提交原件，故无法核实其真实性。马勇另提交2016年2月1日《保证金说明》系原件，但其载明“经双方协商认可99.7万元为甲方补偿给乙方的利息等款项”，该约定不明，马勇无法说明99.7万元如何计算以及包含哪些款项。马勇提交的上述两份证据均无法作为计算利息的依据，一审法院对马勇主张的利息损失按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。马勇系2013年9月3日向吉腾置业公司交清3000000元保证金，其中2500000元吉腾置业公司至今未向原告退还，故马勇主张从2014年7月1日至2018年11月1日期间的利息损失符合法律规定，一审法院参照中国人民银行发布的同期贷款基准年利率4.75%（三年至五年）计算，则吉腾置业公司应向马勇支付利息损失514583元（2500000元×4.75%÷12个月×52个月），自2018年11月1日至实际清偿之日的利息损失按照年利率4.75%计算，由吉腾置业公司支付给马勇。川北数码港公司2015年1月16日收到吉腾置业公司退还的保证金500000元后，其中200000元未向马勇退还，故川北数码港公司应向马勇退还200000元保证金占用期间的利息损失，从2015年1月16日至2018年11月1日，数额为36021元（200000元×4.75%÷12个月×45.5个月），自2018年11月1日至实际清偿之日期间的资金占用利息按照年利率4.75%计算，由川北数码港公司支付给马勇。马勇此项诉讼请求超出部分，一审法院不予支持。马勇请求判令吉腾置业公司、川北数码港公司承担诉讼保全费5000元以及诉讼担保费12260元，一审法院审理过程中马勇申请保全，经准许后马勇依法交纳保全费5000元，一审法院依法对吉腾置业公司、川北数码港公司的财产采取保全措施，该项费用应由吉腾置业公司、川北数码港公司承担。关于马勇购买的保全保险费12260元，该项费用不是诉讼中的必要支出，马勇要求被告承担于法无据，不予支持。川北数码港公司在庭审答辩及辩论时同意对马勇主张的保证金及利息承担连带清偿责任，故一审法院确认川北数码港公司对吉腾置业公司在本案中应承担的债务承担连带清偿责任。遂判决：一、吉腾置业公司于本判决生效后十日内向马勇退还保证金2500000元并支付利息损失514583元，自2018年11月1日至实际清偿之日的利息损失按照年利率4.75%计算，由吉腾置业公司支付给原告马勇；二、川北数码港公司于本判决生效后十日内向马勇退还保证金200000元并支付利息损失36021元，自2018年11月1日至实际清偿之日的利息损失按照年利率4.75%计算，由川北数码港公司支付给原告马勇；三、川北数码港公司对吉腾置业公司承担的上述第一项款项承担连带清偿责任；四、吉腾置业公司、川北数码港公司于本判决生效后十日内向马勇支付保全费5000元；五、驳回马勇的其他诉讼请求。本院二审期间，吉腾置业公司围绕上诉请求依法提交了以下证据作为新证据：代发农民工工资审批表一份、农民工工资清单两份。拟证实涉案工程的建设单位为川北数码港公司，吉腾置业公司通过昌吉市劳动保障监察大队支付了农民工工资1198000元。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人马勇质证认为：对该组证据的真实认可，但称上诉人吉腾置业公司所称代付农民工工资与本案并非同一法律关系。针对上诉人吉腾置业公司二审提交的证据，本院认定如下：对该组证据的真实性予以确认，但该组证据不能反映上诉人吉腾置业公司已按清单实际支付农民工工资1198000元以及被上诉人马勇应当承担该费用，故对上诉人欲证实其已实际向农民工支付1198000元工资应从保证金中予以核减的目的不能成立，本院不予支持。被上诉人马勇未向本院提交新的证据。被上诉人川北数码港公司，原审第三人罗勇国未到庭，应视为放弃举证及质证权利。二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。本案争议焦点：1.关于诉讼主体的问题；2.马勇主张吉腾置业公司退还保证金是否有事实及法律依据；3.保证金退还的数额如何确定。本院认为，关于诉讼主体的问题。吉腾置业公司认为一审法院认定罗勇国与马勇系合伙关系，则罗勇国应当作为必要共同原告参加诉讼。本院经审查后认为，虽然罗勇国、马勇自认合伙施工涉案工程，并与吉腾置业公司签订《结算单》及《保证金说明》，但罗勇国在一审庭审中明确表示涉案保证金系由马勇给付，其放弃实体权利。根据《最高人民法院关于适用的解释》第七十四条规定：“人民法院追加共同诉讼的当事人时，应当通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。”一审法院不予追加罗勇国为原告，并无不妥，上诉人该项上诉请求，本院不予支持。马勇主张吉腾置业公司退还保证金是否有事实及法律依据。吉腾置业公司认为其与马勇之间并无合同关系，故马勇无权作为原告向其主张保证金退还事宜。本院经审查后认为，第一，马勇分两次向高定兵担任法定代表人的昌吉市天山金提农业有限责任公司交纳共计3000000元，且马勇认可其所交纳的款项为川北数码港公司与吉腾置业公司签订的《206号小区旧城改造项目工程施工协议书》中第十三条第一款约定“保证金使用范围：交纳投标保证金、民工保证金、施工中材料费的支出……”的款项。第二，马勇、罗勇国与吉腾置业公司通过签署结算单对工程结算问题达成合意，且吉腾置业公司已直接向马勇给付部分款项。第三，2016年2月1日，马勇、罗勇国与吉腾置业公司签订的《保证金说明》中约定“经双方协商认可99.7万元为甲方（吉腾置业公司）补偿给施工方的利息等款项，此款从2016年4月1日起，甲方逐步开始支付（含保证金的余额）”。综上，本院认为，马勇、罗勇国作为实际施工人，其与吉腾置业公司对已完工工程量的工程造价进行了结算，同时，对保证金的相关事宜达成协议，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。故马勇向吉腾置业公司主张退还保证金并无不妥。保证金退还的数额如何确定。吉腾置业公司认为5000000元保证金包括材料款，故应当在保证金中核减其已给付的850000元材料款及垫付1198000元农民工工资。本院经审查后认为，马勇自认其给付的3000000元系《206号小区旧城改造项目工程施工协议书》第13条第1条约定的款项。吉腾置业公司主张扣除850000元材料款，虽然从领（借）款单反映850000元领款理由为“26号小区购钢材款”，但吉腾置业公司自认该款与2016年2月1日《结算单》已付工程款为同一款项。故吉腾置业公司不应将该笔款项从保证金中予以核减。吉腾置业公司主张在退还的保证金中应核减其垫付的农民工工资1198000元。虽然马勇在庭审中认可吉腾置业公司给付800000元工资，但鉴于涉案保证金的性质，吉腾置业公司与马勇、罗勇国已就工程款进行结算，该款项可能涉及第三人权利的情况下，上诉人可另行主张权利。综上，吉腾置业公司的该项上诉请求，本院不予支持。庭审中，吉腾置业公司、马勇均认可一审判决中关于保证金利息的计算方式，系对其自身权利的合法处置，本院予以确认。综上所述，昌吉市吉腾置业有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30957元，由上诉人昌吉市吉腾置业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审  判  长   胡婧审判员李静蓉审  判  员   王   雪   梅二 〇 二 〇 年 四 月 七 日法 官 助 理   高峰书 记 员王璐