河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终2023号上诉人（原审被告）：郑州奥星实业有限公司，住所地新郑市薛店镇解放路西侧、规划货栈街南侧。法定代表人：王胜利，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人:徐会展，河南针石律师事务所律师。委托诉讼代理人:沈丽媛，河南针石律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑州景人建筑劳务有限公司，住所地郑州市惠济区南阳路西兴南街北昌建誉峰9幢2层205室。法定代表人：马锁，总经理。委托诉讼代理人:钟钦才，河南瀛豫律师事务所律师。委托诉讼代理人:刘颖，河南瀛豫律师事务所律师。上诉人郑州奥星实业有限公司(以下简称奥星公司)因与被上诉人郑州景人建筑劳务有限公司(以下简称景人公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2019）豫0184民初11631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法独任进行了审理。本案现已审理终结。奥星公司上诉请求:1、撤销河南省新郑市人民法院（2019）豫0184民初11631号民事判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实不清，适用法律错误。被上诉人一直未与上诉人进行结算，在工程未结算之前，上诉人的支付义务为合同价的80％。涉案工程的实际工程量与双方签订的《润丰新尚公寓楼西侧道路改造工程施工合同》约定不符，双方决算价应在40万元左右。但被上诉人一直拒绝与上诉人进行决算，导致工程迟迟未进行决算，故被上诉人对此负有过错。在工程未结算之前，上诉人不应支付合同价的97％。一审法院在未查清上述事实的情况下，所作出的判决对上诉人不公平。一审法院在双方尚未办理结算的情况下，强行按照合同总价判决，导致被上诉人更加不配合结算。综上，一审判决认定事实不清，请求二审法院查明事实，依法纠正一审判决，以维护上诉人的合法权益。景人公司辩称:一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人称一审法院认定事实不清、涉案工程实际工程量与施工合同约定不符等，没有任何依据。双方签订的《施工合同》第9条明确约定合同总价款为固定总价60万元；第33条约定结算办法为固定总价加减签证变更。被上诉人按照约定完成了全部工程并经竣工验收合格，并已交付使用，且被上诉人至今未提交任何其所称的签证变更的工程量。没有变更，结算价即为合同价。所以，上诉人所称“实际工程量与约定不符”没有任何依据，双方应当按照合同约定的固定总价结算。工程经竣工验收合格后，被上诉人及时提交结算申请，上诉人以各种理由推脱，不配合结算。一审庭审中，上诉人也承诺十日内配合结算，可是并未履行。截至二审庭审，工程已交付使用一年，上诉人仍在拖延，被上诉人有理由认为双方已完成结算。综上，上诉人的上诉理由不成立，请二审法院驳回上诉，维持原判。景人公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告剩余工程款202000元及利息(利息按中国人民银行同期贷款利率计算，从2019年3月28日起至实际清偿之日止);2、判令被告承担原告支付的律师费13000元；3、判令被告承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：2019年3月13日，郑州奥星实业有限公司（甲方、发包人）与郑州景人建筑劳务有限公司（乙方、承包人）签订一份《润丰.新尚公寓楼西侧道路改造工程施工合同》，合同主要内容为：第2条：发包人、承包人、总包方代表，2.1、发包人代表：姓名：于亚杰职务：景观工程师；2.2、承包人代表：姓名：张勇职务：项目负责人。第4条：工程名称与地址，4.1、工程名称：润丰.新尚公寓楼西侧道路改造；4.2、工程地址：新郑市薛店镇解放大道与梨园路西北角。第5条：工程概况，5.1、工程内容：润丰新尚五栋公寓楼西侧道路改造及道路周边景观种植。第8条：承包工程，8.1、本工程开工日期：2019年3月8日，竣工日期：2019年3月15日（以上工期包括法定节假日，并充分考虑可能出现的各种形式的雾雨雪、冰雹、大风、高低温天气、停水、停电、道路施工影响等不利因素。）具体开工日期以发包人书面通知为准，竣工日期除发包人原因不作调整。8.2、因承包人的原因造成工期延误（经发包人书面批准同意的延期除外），每延误一日历天承包人承担违约金2000元（具体金额以招标文件中规定与承包人自报数额中较高者为准），由发包人在本合同任一期工程款中直接扣除，不足部分由承包人另行支付，延期超过7日的，发包人有权解除合同，乙方承担合同价款10%的违约金。第9条：承包合同总价款，9.1合同总价款：本合同固定总价人民币600000元（大写陆拾万元整）；9.2、本合同采用固定总价，措施费总价闭口包干，除以下说明工作调整。第32条：合同总价款，本工程为固定总价：合同总价款详见第9条承包合同总价款。第33条：竣工结算编制依据及办法：结算办法=固定总价±签证变更。第34条：工程付款，34.1付款方式：甲方支付工程款前，乙方均需开具正规合法、等额的增值税普通发票，若乙方不能提供，甲方有权拒绝付款。如果乙方提供的发票不真实或不合法，甲方有权按票面金额的10%向乙方收取违约赔偿金。34.1.1沥青路垫层工程全部完工，沥青路面铺油完成1000平方米，且苗木种植完成付20万元；34.1.2工程全部完工支付至合同价的80%；34.1.3验收结算完成支付至结算价的97%；34.1.4剩余3%作为质保金，质保两年，质保期结束后10个工作日无息返还。双方还就其他事项加以约定。落款处双方加盖公司印章。合同签订后，原告按照合同约定完成了涉案工程，涉案工程于2019年3月28日进行了竣工验收，并出具《工程联合验收单》。原告向被告出具48万元的发票，被告向原告支付工程款38万元。原告向该院举证原、被告项目负责人聊天记录截图及视频资料拟证明：因被告提供的现场不具备施工条件，原告无法开工，后经被告项目负责人于亚杰调整，现场具备施工条件后，原告及时进场施工，工期延误因被告原因所致，与原告无关，原告不应当承担延误的责任。以上事实，有当事人的陈述、《润丰.新尚公寓楼西侧道路改造工程施工合同》、《工程联合验收单》、微信聊天记录、庭审笔录等相关证据证明。一审法院认为，原、被告签订的《润丰.新尚公寓楼西侧道路改造工程施工合同》，系当事人双方的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，上述合同为有效合同。郑州景人建筑劳务有限公司按照合同约定已完成涉案工程，并向郑州奥星实业有限公司交接使用，郑州奥星实业有限公司应按照合同约定向郑州景人建筑劳务有限公司支付工程款。关于涉案工程款数额问题。《润丰.新尚公寓楼西侧道路改造工程施工合同》第9条规定：“本合同固定总价人民币600000元（大写陆拾万元整）”；第33条规定：“竣工结算编制依据及办法：结算办法=固定总价±签证变更”。根据上述合同约定结算价款等于固定总价±签证变更，现双方均未向该院提交签证变更的工程量；涉案工程验收后被告一直不予结算，庭审中被告愿意在10日内配合原告结算，至今双方仍未完成结算，对于被告拖延配合原告结算的后果，该院可视为双方已完成结算，结算价为固定总价人民币600000元。根据该合同第34.1.3条“验收结算完成支付至结算价的97%”的规定，被告应向原告支付工程款为，结算价600000元的97%即582000元，被告已支付380000元，下余工程款202000元应向原告支付。涉案工程于2019年3月28日验收，被告还应向原告支付利息，该院酌定按照中国人民银行同期贷款利率计算从起诉之日起至还清之日止向原告支付利息。根据该第34.1条“甲方支付工程款前，乙方均需开具正规合法、等额的增值税普通发票，若乙方不能提供，甲方有权拒绝付款。”的规定，原告已向被告出具48万元的发票，原告还应向被告出具102000元的发票。关于原告是否违约问题。原告向该院举证原、被告项目负责人聊天记录截图及视频资料能证明工期延误是因涉案工程场地客观条件所致，并非原告的主观原因造成的，原告不应当承担延误工期的民事责任。故对被告要求原告承担违约金的辩称，该院不予支持。原告要求被告承担本案律师费13000元，因无法律依据，故对原告的该项诉讼请求该院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告郑州奥星实业有限公司应于判决生效后十日内支付原告郑州景人建筑劳务有限公司工程款202000元，并支付利息（以202000元为基数，自2019年11月6日起至付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回原告郑州景人建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费4525元，减半收取为2263元，由原告郑州景人建筑劳务有限公司负担137元，由被告郑州奥星实业有限公司负担2126元。二审期间，各方当事人均未向法庭提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，景人公司与奥星公司签订的《润丰.新尚公寓楼西侧道路改造工程施工合同》合法有效，双方均应全面履行各自的合同义务。景人公司依约对涉案工程施工完毕，并向奥星公司交接使用，奥星公司应按照合同约定向景人公司支付工程款。案涉《润丰.新尚公寓楼西侧道路改造工程施工合同》约定：合同固定总价为60万元，结算办法=固定总价±签证变更。因涉案工程验收后奥星公司一直不予结算，且一审诉讼中双方当事人在法庭给予的期间内也未完成结算，在双方当事人均未提交签证变更工程量的情况下，依据合同约定，一审法院认定涉案工程款数额为60万元并无不当。奥星公司上诉称涉案工程的实际工程量与合同约定不符，双方决算价应在40万元左右。奥星公司就其主张未提供证据证明，本院不予采信。综上所述，奥星公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2340元，由上诉人郑州奥星实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判员 周 金二〇二〇年四月七日书记员 田宇恒