广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终4106号上诉人（原审原告）：广州市盈厚五金制品有限公司，所在地广东省广州市从化区鳌头镇城鳌大道中路999号（研发车间A）自编之七。法定代表人：吴励。委托诉讼代理人：莫敏燕，广东安扬律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州市从化城郊昌荣摩托车配件加工店，经营场所广东省广州市从化区城郊街旺城大道323号良种场内自编之一。经营者：李建荣，男，1972年2月22日出生，汉族，住江西省南昌市青云谱区。上诉人广州市盈厚五金制品有限公司（以下简称应盈厚公司）因与上诉人广州市从化城郊昌荣摩托车配件加工店（以下简称昌荣加工店）加工合同纠纷一案，不服广东省广州市从化区人民法院（2019）粤0117民初5648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月9日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。盈厚公司上诉请求:1.撤销一审判决第二项，改判支持盈厚公司的诉讼请求，违约金以损失的30%计算为78734.14元；2.本案一审、二审案件受理费由昌荣加工店承担。事实和理由：一、盈厚公司请求违约金以损失的30％计算为78734.14元既符合法律规定，也兼顾案件事实。盈厚公司、昌荣加工店在《电镀加工合同及价格协议》对付款周期及滞纳金的约定，均系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，也不损害社会公共利益、国家利益和他人的利益，应为合法有效，各方当事人应依照合同约定履行义务。约定“付款周期为60天，超过付款周期每逾期一日昌荣加工店向盈厚公司偿付货款总额的3％的滞纳金”计算出来的滞纳金为1039290.66元过高，因此盈厚公司主动调整为未付货款的30％即78734.14元符合法律规定。一审法院认为盈厚公司的损失仅仅是未付货款占用期间的利息是错误的。本案应当优先适用违约金条款进行确定违约责任，违约金过高，可以调整，并非双方约定的违约金条款无效。违约条款约定的违约金与造成的损失进行比较，过高才会导致法院减少违约金。本案中，在盈厚公司诉请已经主动调整为造成损失的30％的情况下，一审法院就不应当抛开合同约定的违约责任条款行使自由裁量权。二、盈厚公司的损失不仅仅是利息损失，还有其他的间接损失，预期利益的损失，盈厚公司仅仅主张以违约金条款约定的违约金，放弃其他间接损失的主张，符合法律规定。在认定违约金是否过高的基础不仅仅为实际损失，还包括预期利益等其他因素。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可认定为《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。要理解上述法条，关键要判断“造成损失”是否仅指实际损失。在此结合《合同法》第一百一十三条、第一百一十四条进行阐述。《合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，及损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见的因违反合同可能造成的损失。《合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百一十三条在第一百一十四条之前，且两者都在《合同法》第七章违约责任中，故两者应为互相补充且互不矛盾。从《合同法》第一百一十三条来看，“造成的损失”不仅仅是指实际损失，还应包括合同履行后可以获得的利益。同时，在当前市场主体违约情形比较突出的情况下，如果仅将违约成本控制在实际损失，不利于对守约方的保护。违约行为导致可得利益损失，只有对可得利益损失进行弥补，才能与违约金以“补偿性为主，惩罚性为辅”的性质相符合。三、违约金条款的功能并非仅仅是弥补损失，主要的功能是担保债的履行，更兼具惩罚性。《合同法》第一百一十四条规定的违约金制度已经确定违约金具有“补偿和惩罚”双重性质。本案中，昌荣加工店拖欠盈厚公司加工费历来己久，2018年8月盈厚公司就开始给昌荣加工店加工，但是昌荣加工店从未按照合同的约定按时对账和支付加工费，经过盈厚公司多次上门催促，直至2019年1月昌荣加工店才与盈厚公司对账，也才第一次支付加工费，双方合作了九个月，昌荣加工店才支付过四次加工费，盈厚公司在此期间都是依靠银行贷款来维持资金的周转，昌荣加工店无视合同的约定，没有契约精神，昌荣加工店违背诚实信用原则恶意违约行为最终导致双方合作破裂。昌荣加工店的恶意拖欠行为不仅应受到谴责，更应受到惩罚，盈厚公司、昌荣加工店之间不是民间借贷关系，该拖欠行为不能适用关于民间借贷相关利率最高限的规定，对该恶意行为，完全应该参照国家相关法律法规对惩罚性违约金的标准执行。如双方合同有关违约金的约定无法得到履行，则违约惩戒功能无法发挥，这样，不仅与设立违约金的初衷相悖，而且在各类融资成本普遍较高的当下，这种违约低成本的导向，无异于怂恿不负责任、不守诚信的行为，并鼓励任意毁约占用他人资金，该种导向将不利于诚信体系的构建。本案中，一审法院未审查盈厚公司合同履行后可以获得的利益，认定盈厚公司的损失仅仅是货款占用期间的利息与上述法律规定不符，对盈厚公司也不公平。请求法院支持盈厚公司的上诉请求，维护盈厚公司的合法权益。昌荣加工店辩称，没有意见。昌荣加工店上诉请求：1.改判本案违约金按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率上浮24%计算；2.改判本案违约金按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮24%计算（不服金额为4724.04元）；3.本案一、二审诉讼费由盈厚公司承担。事实和理由：在一审过程中，一审法院对本案事实与理由已经查明查清，昌荣加工店对此没有异议，同意一审法院认定的相关事实内容。但一审法院认定的本案的违约金计算分段为：按中国银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率上浮30％计算以及按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30％计算，昌荣加工店认为一审法院对此适用法律错误，昌荣加工店请求二审法院应当予以纠正。在本案中昌荣加工店虽然属于违约行为，但违约金的计算也可依据银行同期贷款利率的四倍计算，即为年利率为24％。不应按金融机构人民币同期同类贷款基准利率上浮30％计算以及贷款市场报价利率上浮30％计算。在一审过程中，昌荣加工店也针对该问题已向一审提出异议，最终一审法院还是认定违约金按中国银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率上浮30％计算、按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30％计算完全是适应法律错误的。对于一审法院作出的判决和适用法律的错误，对此昌荣加工店恳请二审法院能依法查明查清事实部分，作出一个公平、公正的判决，依法予以纠正和依法改判。综上所述，为了维护昌荣加工店的合法权益，根据有关法律规定，特向二审法院提起上诉，希二审法院判准昌荣加工店的诉讼请求。盈厚公司辩称，应按照合同约定的违约金条款计算违约金。盈厚公司向一审法院起诉请求：1.请求判令昌荣加工店立即支付所欠盈厚公司加工费262447.14元；2.请求判令昌荣加工店支付盈厚公司违约金78734.14元【违约金以损失（未付货款262447.14元）的30%计算】；3.本案诉讼费由昌荣加工店承担。一审法院认定事实：2018年8月20日，昌荣加工店作为甲方与作为乙方的盈厚公司签订《电镀加工合同及价格协议》，约定每月对清账月结，定付款方式现金或支票，付款周期为60天。超过付款周期每逾1日甲方向乙方偿付货款总额3%的滞纳金，乙方可以单方停止合作，甲方无条件支付所有货款不得以质量问题扣款。该协议还约定了电镀有关单价及其他权利义务。另查明，昌荣加工店对2018年8月份、9月份、10月份、11月份、12月份、2019年1月份、3月份、4-5月份的《昌荣对账表》盖章确认，并经该店相关工作人员签字确认。其中2018年8月份、9月份、10月份的《昌荣对账表》，对账日期为2019年1月4日；2018年11月份、12月份、2019年1月份的《昌荣对账表》，对账日期为2019年3月25日；2019年3月份、4-5月份的《昌荣对账表》，对账日期为2019年5月11日。该对账表显示所欠付加工费分别为：2018年8月份欠付26966.3358元，同年9月份欠付42923.7904元，同年10月份欠付29991.37元，同年11月份欠付43861.68元，同年12月份欠付41432.43元，2019年1月份欠付34780.97元，同年3月份欠付82408.85元，同年4-5月份欠付80081.72元，合共欠付加工费382447.1462元。另查明，盈厚公司主张昌荣加工店欠付的加工费均只保留小数点后两位，没有四舍五入。盈厚公司表示昌荣加工店分别于2019年1月支付了55000元、3月支付30000元、6月支付20000元、9月支付15000元，合共已支付加工费120000元，尚欠付的加工费为262447.14元（382447.14元-120000元），昌荣加工店对该未付款项予以确认。另查明，昌荣加工店为个体工商户，其经营者为李建荣。一审法院认为，本案为加工合同纠纷。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。盈厚公司提供了《电镀加工合同及价格协议》《昌荣对账表》等证据证实其与昌荣加工店之间存在加工合同关系，昌荣加工店欠盈厚公司加工费262447.14元，事实清楚，双方债权债务关系明确，且昌荣加工店对该笔未付款项予以确认，故盈厚公司主张要求昌荣加工店支付加工费262447.14元，有理有据，一审法院予以支持。昌荣加工店抗辩认为应当由盈厚公司先开具发票后再付款，没有合同依据，一审法院不予采纳。关于违约金的问题。盈厚公司、昌荣加工店双方在《电镀加工合同及价格协议》中约定了违约金的计付标准，但约定标准过高，盈厚公司起诉时将违约金的计付标准变更为以未付加工费262447.14元的30%标准计付，昌荣加工店提出抗辩，认为该计付标准仍过高，故一审法院依法予以调整。盈厚公司的损失为资金占用损失，违约金计算标准应以不超过盈厚公司损失的30%（即中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算）为限。盈厚公司主张违约金自对账60天后第二日起计至起诉之日即2019年11月20日止，由于昌荣加工店已向盈厚公司支付了部分加工费120000元，按顺序抵扣2018年8月、9月、10月未付的加工费合共99881.49元（26966.33元+42923.79元+29991.37元），及2018年11月部分未付的加工费20118.51元（120000元-99881.49元）。故，昌荣加工店未付加工费的情况如下：1.2018年11月加工费为23743.17元（43861.68元-20118.51元）、2018年12月加工费为41432.43元，2019年1月加工费为34780.97元，合共未付加工费为99956.57元。上述款项对账日期均为2019年3月25日，违约金计算起点应为2019年5月26日；2.2019年3月加工费为82408.85元、2019年4-5月加工费为80081.72元，合共未付加工费为162490.57元。上述款项对账日期为2019年5月11日，违约金计算起点应为2019年7月12日。综上，昌荣加工店应向盈厚公司支付违约金，违约金分段计算：1.以99956.57元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率上浮30%自2019年5月26日起计算至2019年8月19日；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%自2019年8月20日起计算至2019年11月20日止。2.以162490.57元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率上浮30%自2019年7月12日起计算至2019年8月19日；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%自2019年8月20日起计算至2019年11月20日止。违约金总额以盈厚公司诉讼请求金额78734.14元为限。另外，根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款的规定“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担”，昌荣加工店广州市从化城郊昌荣摩托车配件加工店属于个体工商户，李建荣作为该店的经营者，对于该店在本案中确定的债务，应以其个人财产承担清偿责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条、第一百一十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，以及《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条、第九十条之规定，于2019年12月26日判决：一、昌荣加工店（经营者李建荣）在判决发生法律效力之日起10日内向盈厚公司支付加工费262447.14元；二、昌荣加工店（经营者李建荣）在判决发生法律效力之日起10日内向盈厚公司支付违约金（违约金分段计算：1.以99956.57元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率上浮30%自2019年5月26日起计算至2019年8月19日；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%自2019年8月20日起计算至2019年11月20日止。2.以162490.57元为基数，按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率上浮30%自2019年7月12日起计算至2019年8月19日；按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%自2019年8月20日起计算至2019年11月20日止。违约金总额以盈厚公司诉讼请求金额78734.14元为限）；三、驳回盈厚公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3209元，由盈厚公司负担539.8元，昌荣加工店（经营者李建荣）负担2669.2元。经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据。盈厚公司提交了如下证据：中国建设银行活期存款明细，拟证实因昌荣加工店未及时足额支付加工费，盈厚公司需要依靠银行贷款来维持资金周转。昌荣加工店对该证据质证意见为该证据与本案无关。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。综合双方的诉辩意见，本案主要争议焦点为：违约金的标准是否妥当。本案中，双方约定的超过付款周期每逾1日昌荣加工店向盈厚公司偿付货款总额3%的滞纳金。本院认为，《合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。认定违约金的标准，一般应当以《合同法》第一百一十三条规定的损失为基础进行判断。这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。应当兼顾合同履行情况，当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。本案中，双方约定的违约金标准明显高于一般资金被占用所造成的损失，依法应予调整。综合考虑本案合同性质及合同履行等情况，一审法院认为盈厚公司的损失为资金占用损失，违约金计算标准应以不超过盈厚公司损失的30%（即中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率上浮30%计算）为限并无不妥，本院予以维持。综上所述，广州市盈厚五金制品有限公司、广州市从化城郊昌荣摩托车配件加工店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1818.35元，由广州市盈厚五金制品有限公司负担1768.35元、广州市从化城郊昌荣摩托车配件加工店负担50元。本判决为终审判决。审判长 曹 玲审判员 蔡粤海审判员 练长仁二〇二〇年四月十五日书记员 黄怡斐赵智荣