江苏省无锡市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏02民申3号再审申请人（一审被告，二审上诉人）：叶希，男，1986年8月14日生，汉族，住湖北省武汉市洪山区。委托诉讼代理人:李璧君,湖北山河律师事务所律师。委托诉讼代理人:胡剑飞,湖北山河律师事务所律师。被申请人（一审原告，二审被上诉人）：张晓舟，男，1972年5月22日生，汉族，住江苏省无锡市梁溪区。委托诉讼代理人：华建清，无锡市滨湖区华宇法律服务所法律工作者。再审申请人叶希因与被申请人张晓舟场外股票融资合同纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院(2017)苏0213民初8865号民事判决以及本院（2018）苏02民终5272号民事判决，向本院申请再审。本院依法另行组成合议庭进行审查，现已审查终结。叶希申请再审称：根据民诉法二百条第二项、第三项，请求依法撤销原一、二审判决，驳回张晓舟全部诉讼请求，判决张晓舟承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.张晓舟在原一审中提交的两份《股票借款协议》均系张晓舟伪造，原一、二审法院结合伪造的协议、叶希和张晓舟的部分资金往来、与本案无关联的案外人证券账户对账单来倒推叶希和张晓舟之间的协议内容、认定本案事实。2.张晓舟与叶希的合同已于2016年12月9日终止履行。根据吴某在无锡解放西路证券营业部对账单内容，2016年11月3日股票账户银行转存金额共计3000万元，同年12月9日显示银行转取。至此，叶希未再继续使用协议约定的吴某账户，叶希也分三笔支付借款利息共计60万元至协议约定账户，为2016年11月、12月的利息费用。故叶希偿还了借款本金，支付了借款利息，第一份《股票借款协议》已经于2016年12月9日通过协议双方实际行动终止了合同的继续履行。3.张晓舟提交的《承诺书》与本案没有关联性。理由：《承诺书》写明累计借款金额为7200万元，与张晓舟提供的证据材料中显示的6000万元本金不符；《承诺书》中显示的“顾某，中泰证券，本金1200万”无法从张晓舟的证据材料中证明；《承诺书》中写明“实际损失六百四十二万，现按照出借人张晓舟等要求”，该金额与本案诉讼金额不符；《承诺书》中未对利息作出承诺；《承诺书》内容显示张晓舟无出借6000万元的资金和经济来源；《承诺书》中的顾某已书面声明其拒绝委托张晓舟催讨款项，也未从张晓舟处收到过还款，其要求申请人将款项直接归还顾某本人。由此可证明，张晓舟不是实际出资人，也不是实际借款人，张晓舟举证的八份声明书性质应是授权委托，叶希并不知道张晓舟与八名委托人的委托代理关系的存在，八份授权委托书因内容违法自始无效。4.原一、二审法院在张晓舟未提供任何客观证据的情况下认定叶希从张晓舟、吴某、孙某、王某、吴某2、包某1、包某2的证券账户中提取收益2742.75万元，且以公平原则判决叶希承担张晓舟及案外人的证券账户于2017年5月后发生的损失，没有事实依据。二.认定事实的主要证据是伪造的。张晓舟当庭承认第一份《股票借款协议》经其伪造、篡改，一审时我方提交了叶希保管的第一份协议。两份协议对比后，关于利息的约定、管辖、出借人和代理人都不一样，对方写的出借人是张晓舟，我方合同出借人是吴某，代理人是张晓舟，其余合同内容是一样的。第二份《股票借款协议》无叶希签字，应当认定为无效。原审法院未根据民诉法第一百一十一条规定追究张晓舟虚假诉讼责任，更根据伪造的协议认定本案基本事实，导致错误判决。三.原一、二审严重违反程序。1.一审法院对本案不具有管辖权，第一份《股票借款协议》除了签字页，其他页面均被张晓舟替换，张晓舟篡改管辖地的约定并增加利息，张晓舟的篡改行为直接导致了本案管辖权的变动。2.一审法院剥夺了叶希的质证期间。在庭审过程中，一审法院不遵守民事诉讼法的相关规定，在举证期限已过、对叶希没有任何事先通知的情况下让证人出庭质证，剥夺了叶希的质证期间。3.二审法官独任审理，程序违法。4.二审庭审过程中未就本案争议焦点进行调查，仅就管辖问题与张晓舟一方谈话，并未对本案涉及到的合同、主体、涉案金额、定性等重要问题依法审理，未听取叶希的辩论意见，且二审谈话时间从9：40至10:06分，中间还包括叶希由于二审法官说话声音太小几乎无法听清楚而要求二审法官再次表达所浪费的时间。四.原二审判决法律适用错误。1.原二审判决认定《股票借款协议》（书面及口头协议）有效，并判决叶希承担本金和利息，系法律适用错误。案涉协议系配资协议，融资融券作为证券市场的主要业务方式，依法属于国家特许经营，未经依法批准，任何单位和个人不得非法从事配资业务，张晓舟开展的经营活动本质上属于只有证券公司才能依法开展的融资活动，对个人与用资人的场外配置，应当依据证券法第142条，合同法司法解释第10条的规定认定为无效，场外配资合同认定无效后，配资方因场外融资的规定，请求支付费用和利息不予支持。2.原二审法院认定叶希实际履行了口头协议，进而判决叶希承担配资方（张晓舟及案外人）的证券账户损失，系法律适用错误，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称九民会议纪要）规定，用资人能够证明因配资方采取更改密码等方式控制账户使得用资人无法及时平仓止损，并据此请求配资方赔偿其因此遭受的损失的，人民法院依法予以支持。事实上，张晓舟、吴某等人的证券账户均不在叶希的控制之内，更不是叶希对上述证券账户进行平仓操作。因此，上述证券账户损失不应由叶希承担。请法院调取上述人员证券账户密码修改情况以及证券账户登录ＩＰ用于证明叶希无法控制上述证券账户进行操作，相应的股票平仓损失不应由叶希承担。张晓舟发表意见称：1.张晓舟在一审第二次开庭时向法庭明确他的第一份《股票借款协议》仅修改了管辖这一块，其他未修改，而叶希在一审第一次开庭时也向法庭提交了第一份《股票借款协议》，经对照仅有管辖地被篡改，其他内容都是一样的，而且第一份合同签订后叶希也按合同约定支付了500万保证金。因此第一份《股票借款协议》可以叶希向法庭提供的合同为基础，第二份《股票借款协议》虽然叶希没有签名，但叶希与张晓舟的业务操作都是经过第三人交流的，第二份合同约定了保证金，叶希的保证金汇到了张晓舟指定的账号，因此叶希在两份合同里个人仅出资了1375万元，而且他向张晓舟支付的利息都是按照合同确定的利息标准支付的。因此，两份合同第一份有叶希提供的依据，第二个虽然叶希没有签名但是叶希的行为确认了第二份合同，且两份合同造成的亏损，叶希所承认的1642万，也可以从两份合同的约定上反映出来。至于叶希认为《承诺书》中写明累计借款金额7200万与张晓舟总本金不同，是因为多出来的1200万元是顾某的，642万的损失也包括了顾某的1200万，因此对方的申诉理由没有依据。2.张晓舟在一审提供的证据材料第118-132页，提供了吴某等多人的身份证，这个证据在起诉时已经提供，第一次开庭因为有证人证言，所以法院要求制作证言的本人到庭，所以第二次庭审证人到庭，不存在剥夺对方的辩论权利。因张晓舟已经承认了自己错误，法院不罚款拘留也是可以的，由于这两份协议的实际履行，张晓舟改了管辖地，不会产生本案基本事实错误。3.二审根据法律规定可以不经开庭书面审理，因此不存在所谓的程序违法，对方可以向法院提交意见，是对方自己没有提供放弃了自己的权利，二审法官是谈话开庭。4.我方认为一审认定案由为委托理财是正确的，符合江苏省高院关于审理委托理财合同案件的通知。对方认为九民会议纪要87条明确了场外配资合同的效力，但本案是自然人不适用这一条。另外，九民会议纪要是2019下半年提出的，而本案是在此之前就判决了，不能用后面的条款来审查之前的案件。二审法院作出的判决是正确的，合同约定一旦到达风险线，有权提出平仓，不存在更改密码等方式控制账户使用资人不能及时平仓止损，因此对方用九民会议纪要来逃避自己的责任不符合法律规定。综上，二审判决正确，请求法院驳回再审申请。本院认为：关于申诉理由一、二，原二审法院并未根据两份《股票借款协议》认定本案事实，而是根据叶希认可曾与吴某签订股票借款协议的事实，并结合《承诺书》的内容认定双方之间存在场外股票融资合同的事实。叶希认为双方之间的合同关系已于2016年12月9日终止履行，但叶希在《承诺书》认可累计向张晓舟等人借款本金7200万元，且其他资金出借人孙某、包某2、王某、吴某2、吕某、高某、吴某3均出具声明书明确其提供的证券账户上所有资金以及权益归张晓舟所有，对叶希应归还账号上的借款及利息均归张晓舟，且高某与吴某2也到庭作证，因此叶希与张晓舟之间的合同在2016年12月9日之后仍在实际履行。至于叶希提出的《承诺书》与本案无关联性，但该《承诺书》系叶希真实意思表示，从《承诺书》内容看，叶希不可能不知道张晓舟与其他八位委托人之间的委托代理关系，《承诺书》涉及借款本金7200万元，扣除顾某书面声明要求叶希将其款项归还其本人，其他借款本金为6000万元，《承诺书》签订之后，本案实际损失系综合借款本金、还款情况、利息产生另外计算，但不能否认《承诺书》与本案的关联性。在一审中，双方就叶希自2016年11月15日至2017年3月28日从张晓舟、吴某2、孙某等五人账户上提取2952万元的银行流水进行了质证，叶希认可证据的真实性、合法性，但否认关联性，同时叶希也认可系叶希所在的操盘公司拿走了，拿走的也是所赚的钱，故叶希认为没有提供客观证据证明提取2952万元盈利的理由不能成立，至于判决支付5月份以后的利息，系逾期付款利息，并无不妥。关于申诉理由三。1.关于管辖问题，申请人叶希于2017年10月27日向原审提出管辖异议，以张晓舟擅自变更约定的管辖地为由要求将案件移送至原合同约定的无锡市南长区人民法院，后于11月3日撤回管辖异议。因无锡市三城区合并，2016年无锡市南长区人民法院与其他两城区法院合并为无锡市梁溪区人民法院，故原审法院对本案具有管辖权。2.原审第一次开庭时，张晓舟提供了证人出具的申明书，第二次开庭时证人出庭作证，叶希当庭进行了质证，并未提出异议，故原审未剥夺叶希的质证期间。3.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条，第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。本案二审经承办人组织谈话，叶希并未提供新证据，也未提出新的事实与理由，故二审可不开庭审理。4.二审张晓舟并未到庭，在谈话过程中，叶希明确其上诉请求、事实与理由与上诉状一致，二审也给予叶希补充陈述案件事实的诉讼权利，叶希未予补充并提交书面代理词，结合其上诉状，叶希已就合同、主体、涉案金额、定性充分发表了意见，二审并未剥夺其辩论权利。关于申诉理由四。双方交易特征符合场外股票融资交易的交易特点，二审判决据此变更案由并无不妥，但二审并未认定合同有效，而是根据叶希出具的《承诺书》赔偿相关本息。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回叶希的再审申请。审判长  姜丽丽审判员  李海林审判员  申富军二〇二〇年四月十五日书记员  朱 瑛