山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终827号上诉人（原审被告）：山东枣建建设集团有限公司，住所地枣庄市市中区文化西路。法定代表人：刘皓，山东枣建建设集团有限公司经理。委托诉讼代理人：韩玺颖，山东枣建建设集团有限公司员工。委托诉讼代理人：徐前伟，山东方远律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：祁运杰，男，1980年8月21日出生，汉族，住河南省西华县。委托诉讼代理人：王光庆，山东正之源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东宏宇建筑安装工程有限公司，住所地临沂市罗庄区盛庄街道前盛庄村。法定代表人：李斌，执行董事。法定代表人：杨化宇，经理。委托诉讼代理人：王志强，山东诚杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陆鹏，男，1970年11月14日出生，汉族，住临沂市兰山区。上诉人山东枣建建设集团有限公司（以下简称枣建公司）因与被上诉人祁运杰、山东宏宇建筑安装工程有限公司（以下简称宏宇公司）、陆鹏建设工程合同纠纷一案，不服莒南县人民法院（2018）鲁1327民初4017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人枣建公司的委托诉讼代理人韩玺颖、徐前伟，被上诉人祁运杰的委托诉讼代理人王光庆，被上诉人宏宇公司的委托诉讼代理人王志强、被上诉人陆鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。枣建公司上诉请求：查明事实，依法撤销一审判决第二项，改判由被上诉人宏宇公司承担责任，驳回祁运杰对上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、涉案工程基本的事实是：上诉人承建大山社区安置工程，2014年12月30日上诉人将部分安置楼项目与宏宇公司签订劳务分包协议，2015年宏宇公司又与山东利拓建工劳务有限公司签订建设工程劳务分包合同。对于上诉人与宏宇公司之间的关系，已经经过人民法院生效的（2018）鲁1302民初285号、（2018）鲁13民终4991--4997号民事判决书予以确定，上述判决书能够确定：宏宇公司实际参与涉案工程。2、针对涉案工程来说，上诉人仅与宏宇公司及代表宏宇公司签订合同的陆鹏之间存在关系，与祁运杰没有合同上的关系，有关的工程款仅能与陆鹏或宏宇公司进行结算，对上诉人来讲，宏宇公司的陆鹏是实际施工人。祁运杰以利拓公司的名义与宏宇签订劳务合同，工程结算由宏宇公司的陆鹏签字核对工程量，祁运杰的实际施工人的地位仅相对于宏宇公司，宏宇公司具有建筑施工资质，不能拋开宏宇公司而直接认定祁运杰是上诉人承建工程的实际施工人。3、依据合同法及最高院关于审理施工合同的司法解释，上诉人是涉案工程的总承包人，而不是涉案工程的发包人，上诉人将涉案工程与宏宇公司签订协议，并不是违法分包，只能属于转包，建设工程施工合同司法解释（二）不适用于本案，解释（二）只适用于施行后受理的一审案件，本案属于发回重审案件，不属于解释（二）施行后受理的一审案件。一审认定陆鹏伪造宏宇公司印章的鉴定报告与本案没有关系。宏宇公司盛唐项目部的印章真实存在，并且宏宇公司以该印章与临沂盛唐物流公司发生施工业务，与临沂东银物资公司发生钢材购销业务。陆鹏是宏宇公司的委托人，代表公司对外签订施工合同，其行为构成表见代理。祁运杰应以力拓公司名义向宏宇公司主张权利，其个人不具备原告主体资格。祁运杰辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉。枣建公司应当对工程款3432638.40元及利息承担连带责任。枣建公司为涉案工程的总承包人，其疏于对转包相对方的审查，在陆鹏没有宏宇公司授权的情形下与之签订协议，属于违法分包。对于祁运杰来说，枣建公司属于发包方。宏宇公司辩称，宏宇公司不是涉案工程的当事人。陆鹏伪造宏宇公司印章产，其不是宏宇公司职工，亦未得到公司授权。祁运杰为陆鹏和枣建公司的实际施工人，与宏宇公司无关。枣建公司在没有核实陆鹏真实身份，未向宏宇公司核实，说明枣建公司对陆鹏私刻公章的行为是明知和默许的。枣建公司在施工过程中存在向实际施工人祁运杰直接拨付工程款的行为，相当于枣建与祁运杰形成合同关系。一审判决枣建公司承担连带责任符合法律规定。请求驳回上诉，维持原判。陆鹏辩称，对一审查明认定枣建公司系涉案工程总承包人，我从枣建公司转包厉家寨1、2、4、8号楼的建设，结算后，我尚欠祁运杰2668424元的劳务分包费用无异议。祁运杰仅对基础部分工程进行了少量施工，并且该部分的工人工资已全部付给祁运杰的相关班组人员。一审判决认定的基础工程款764214.40元系祁运杰虚假陈述。祁运杰向一审法院起诉请求：判令枣建公司给付原告劳务费3548317.7元及利息；诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年12月30日，枣建公司与宏宇公司签订大山社区劳务协议书，被告枣建公司将承建的位于临港经济开发区坪上镇大山安置社区的工程建设项目工程分包给被告宏宇公司建设施工，工程内容为：宏宇公司按照枣建公司提供的设计图纸完成临港经济开发区坪上镇大山社区12栋安置楼的土建、安装、装饰等。陆鹏代表宏宇公司在法人或授权代表处签字。2015年，原告祁运杰以挂靠山东利拓建工劳务有限公司的名义与宏宇公司盛唐项目部（陆鹏签字）签订转包合同，工程范围包括基础、主体施工阶段所有的钢筋工程、模板工程、混凝土工程等其他工程项目，工程完工后，被告陆鹏与原告在2017年5月3日就涉案工程量的其他工程项目的工程量进行了确认说明（大山社区C区1号楼、2号楼、4号楼、8号楼，祁运杰劳务工程量款的说明），确认尚欠祁运杰劳务费2668424元，但双方就基础工程量产生争议，祁运杰于2017年8月12日委托临沂信源价格交易所有限公司对基础工程量进行鉴定，鉴定涉案工程价款为879893.72元。另查实，上述合同中宏宇公司公章、系陆鹏私刻，且陆鹏未获宏宇公司授权陆鹏与祁运杰所签写的“外欠明细”所加盖的宏宇公司公章、山东宏宇建筑安装工程有限公司盛唐工程项目部公章、宏宇公司财务专用章均为陆鹏伪造并加盖。涉案工程已经实际交付使用。本案在审理过程中，双方共同委托山东元真建设项目管理有限公司对大山社区1号楼、2号楼、4号楼、8号楼基础工程及增加工程量进行了工程造价鉴定，山东元真建设项目管理有限公司出具鉴定报告书认定该部分工程造价为764214.40元。另查明，陆鹏因伪造印章罪被临沂市河东区人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金一万元。一审法院认为，枣建公司作为临港经济开发区坪上镇大山社区安置工程的总承包人，将其中12栋楼以劳务协议的名义转包给陆鹏（以伪造的宏宇公司名义签订合同）施工，工程内容包括土建、安装、装饰等，陆鹏（以伪造的宏宇公司盛唐工程项目部名义）与祁运杰签订大山社区劳务协议书，将其中1号楼、2号楼、4号楼、8号楼再次分包给祁运杰施工，施工范围为基础、主体施工阶段所有的钢筋工程、模板工程、混凝土工程等其他工程项目，上述两份协议签订后，枣建公司与陆鹏均不再实际对1号楼、2号楼、4号楼、8号楼实际施工，故该两份协议名为劳务协议，实为工程转包和分包，祁运杰作为大山社区1号楼、2号楼、4号楼、8号楼实际施工人的身份，予以认定，故本案案由定为建设工程施工合同纠纷。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……。故上述两份协议均为无效合同。上述合同虽无效，但案涉工程已验收合格且已交付使用，权利人可参照合同约定要求相关义务方履行工程款支付义务。祁运杰与陆鹏结算后，尚欠工程款2668424元，双方争议部分经鉴定，确定工程款为764214.40元，合计欠付工程款3432638.4元。原告祁运杰作为涉案工程的实际施工人，要求协议相对方陆鹏支付涉案工程款，事实清楚，证据充分，对于原告主张该部分工程款的诉讼请求，予以支持。枣建公司作为大山社区安置工程的总承包人，亦是祁运杰实际施工的大山社区1号楼、2号楼、4号楼、8号楼施工成果的接受者，其疏于对转包协议相对方的审查，在陆鹏没有宏宇公司授权情形下，与之签订相关协议，且庭审中枣建公司未能提交已足额支付案涉工程价款的相关证据，其对上述欠付工程款应承担连带清偿责任。原告祁运杰另诉请要求宏宇公司承担付款责任，并主张陆鹏的行为构成表见代理，审理中查明宏宇公司未参与案涉工程管理，也未参与工程款结算，工程款结算为枣建公司支付给陆鹏或陆鹏指定的孙崇智，然后陆鹏支付给祁运杰，祁运杰也未能提交陆鹏长期以宏宇公司名义承包工程的相关证据，故陆鹏伪造宏宇公司印章签订相关协议，并不能构成表见代理，对祁运杰要求宏宇公司承担付款责任的诉讼请求，不予支持。关于涉案工程款的利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付的，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。根据上述司法解释的规定，双方未对工程价款利息进行约定，涉案建设现已投入使用，但双方没有正式交付手续，交付时间也不明确，本院确定计息时间和方式为：以实际欠付工程款3432638.4元为基数，自祁运杰起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第五十二条、第二百六十九条、第二百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、被告陆鹏于判决生效后十日内支付给原告祁运杰工程款3432638.4元及利息（以3432638.4元为基数，自2017年8月29日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、被告山东枣建建设集团有限公司对上述第一项支付内容承担连带清偿责任；三、驳回原告祁运杰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35187元，保全费5000元，合计40187元，由原告祁运杰负担1310元，被告陆鹏、山东枣建建设集团有限公司负担38877元。审计费11463元（原告祁运杰预缴），由被告陆鹏、山东枣建建设集团有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人枣建公司向法庭提交了以下证据：1、宏宇公司与临沂盛唐物流有限公司签订的山东盛唐国际物流园施工合同书一份，证明陆鹏是宏宇公司的授权委托人，是该项目的执行经理。2、加盖有宏宇公司盛唐项目部印章的山东盛唐集团工程款进度拨付申请表一份，证明宏宇公司使用“盛唐项目部的印章”。3、（2018）鲁1302民初285号案卷材料，证明宏宇公司使用盛唐项目部的名义与临沂东银物资有限公司签订钢材购销合同，该项目部的印章宏宇公司实际使用，该印章真实存在。4、枣建公司大山社区项目工程款申请表、宏宇公司支取工程款的授权委托书及付款的银行汇款电子回单22页，证明宏宇公司盛唐项目部印章与宏宇公司财务专用章、宏宇公司印章同时使用，并有陆鹏签字，陆鹏代表宏宇公司参与涉案工程。5、（2019）鲁民终1494号民事判决书复印件一份，证明宏宇公司与盛唐公司存在建设工程施工合同纠纷，在（2018）鲁13民初215号民事案件中涉及证据1、2的材料。6、宏宇公司盛唐项目部与山东力拓建工劳务有限公司签订的涉案大山社区的劳务分包合同复印件一份，证明祁运杰与宏宇盛唐项目签订劳务分包合同，祁运杰与枣建公司不存在合同关系。7、祁运杰诉讼本案的起诉状，证明祁运杰认可枣建公司将涉案工程分包给宏宇公司。另枣建公司向本院申请调取（2018）鲁13民初215号案的卷宗，以确定陆鹏代表宏宇公司对外签订合同，陆鹏代表宏宇公司与枣建公司签订合同的行为是表见代理行为。被上诉人宏宇公司质证认为，对于证据一的真实性无异议，关联性有异议，该合同的印章属于宏宇公司的真实印章，与上诉人提交的其他证据中的印章不相同。对于证据二、三、四和六中的印章均是由陆鹏伪造的印章并且加以使用，宏宇公司不知情，在陆鹏和刑事案件中这些印章的使用均已被公安机关查证，法院判决认定为伪造印章使用，并不构成表见代理行为。证据五与本案无关联性，如有所涉伪造印章部分也不能推翻刑事判决中对于该部分犯罪事实的认定，对于证据七，原告虽然在起诉状中描述涉案工程由枣建发包给宏宇，但是一审法院查证发现与事实不符，如果枣建公司认为原告的陈述是证据的话，那原告在二审审理中要求的认定枣建公司为发包人一方，涉案工程的受益方，应当对涉案工程承担连带付款责任的要求更能准确的体现原告的要求和事实，对于上诉人提供的七份证据，其要证明陆鹏是宏宇公司的职工，其与枣建公司签订的合同构成表见代理的目的不能成立，表见代理首先是合法的民事行为，陆鹏以伪造的印章与枣建公司签订的施工合同，属于犯罪行为的构成部分；再者，表见代理的相对方应当是善意的一方，但枣建公司在签订合同时既为陆鹏提供委托书也未向宏宇公司进行核实，而且将和工程款违反合同相对性直接拨付陆鹏和祁运杰，该行为与正常的施工管理行为的常识不符，应当是存在明知该工程与宏宇无关并存在恶意隐瞒的情形，所以其要求宏宇承担连带责任的证明目的不能成立，而且承担连带责任的行为有明确的法律规定，宏宇公司不符合事实情形也不符合法律规定的情形。被上诉人祁运杰质证认为，证据一无异议，证据二中出现了编号为316的盛唐工程项目，该拨款的时间是2014年5月6日，申请人中吴建鹏系宏宇公司项目经理，说明宏宇公司对盛唐项目部的存在是知情的。至于证据三到证据七的真实性无异议，是否能够证实存在表见代理，请求法庭结合相关证据予以认定。被上诉人陆鹏质证认为，证据一无异议，对证据二中的申请人签字不是吴建鹏本人，他不知情。其他证据都是我个人伪造的宏宇公司印章签的，与本案工程无关。本案中宏宇公司的公章是我伪造的，宏宇公司不知道本案工程的事。被上诉人宏宇公司向法庭提交了以下证据：1、2013鲁民终714号裁定书，证明2018鲁民初285号判决书已经被撤销；2、2019鲁申5253号、5259号、5311号、5330号、5315号、5308号、5326号民事裁定书，证明2018鲁13民终4991至4997号民事判决已经被撤销，没有生效；3、2019鲁13刑终343号刑事判决书，证明宏宇公司与涉案工程无关，陆鹏不是宏宇公司职工；4、司法鉴定意见书一份，证明涉案合同的印章均系伪造。上诉人枣建公司质证认为，证据一、二三的真实性无异议，但是证明目的有异议，2018鲁1392民初285号虽然已经予以撤销，但是案件卷宗中的资料仍然能够显示宏宇公司加盖盛唐项目的印章与东银公司签订的钢材购销合同并且向东银公司支付钢材款，所支付的钢材款就是用宏宇公司与盛唐公司签订的施工合同中的工程款进行的支付，所以表明盛唐项目部的印章真实存在，宏宇公司明知并且实际使用。关于证据二，该裁定书明确表明被撤销的原因是没有查明陆鹏与宏宇公司之间的关系，本案上诉人提交的证据显示陆鹏在与盛唐公司签订合同时是宏宇公司的授权委托人，是公司的执行经理，在支取工程款时，使用盛唐项目部的印章申请拨款，这足以说明，陆鹏与宏宇公司之间的关系。关于证据三，对证明目的有异议，刑事判决书是宏宇公司用2016年6月21日在公安机关备案的印章作为检材，对之前加盖的宏宇的印章进行鉴定，显然这与基本事实不符，宏宇公司与盛唐公司签订的合同是2013年12月，对于该合同中宏宇公司的印章，宏宇公司予以认可，本案枣建公司与宏宇公司签订的合同是2014年12月，该两枚印章是否不一致，是否与在这期间宏宇在其公安机关备案的印章不一致，宏宇公司没有提供证据加以证实，也不能以刑事判决书来否认陆鹏的身份。对证据四有异议，检材的印章启用时间与涉及本案的印章加盖时间不一致，不能以鉴定报告否认宏宇公司加盖印章的事实。被上诉人祁运杰质证认为，对以上证据真实性无异议。是否像宏宇公司说的不构成表见代理，请法庭根据涉案证据情况予以确认。被上诉人陆鹏质证认为，证据一二三无异议，证据四的盖章是假的，是我自己造的章。被上诉人陆鹏是向法庭提交了以下证据：27张付款证明，证明基础工程人工费已付清。被上诉人祁运杰质证认为，该组证据并非新证据，并且陆鹏在本案中并未上诉，二审法院应当根据民诉法解释322条规定，将上诉请求进行审理，对于付款明细委托书需要找祁运杰核实，但根据双方签订的合同中的约定，正负零以下工程没有异议。并且一审法院委托鉴定机构是对增加工程量进行的审计造价，并且还扣除了甲方供材。付款是祁运杰委托授权付款，根据双方合同的约定，基础工程是另算的。被上诉人宏宇公司质证认为，对于付款是枣建公司直接进行的支付，能够证明宏宇在庭审汇中陈述的枣建公司应当视为合同的发包方。相对于祁运杰已经构成的合同的权利义务关系，应当承担连带付款责任。上诉人枣建公司质证认为，对于基础工程和增加的工程，一审委托鉴定部门进行鉴定，鉴定时陆鹏正在服刑没有参加鉴定过程。我们公司了解到宏宇公司盛唐项目部与祁运杰签订劳务分合同后，祁运杰又找到侯银昌、张盛平、王明志、尹永香等人对基础工程及增加的工程量进行施工，该部分工程款枣建公司经过宏宇公司及盛唐项目部授权支付给陆鹏，陆鹏又支付给了侯银昌等施工人员，实际上这部分工程款已经支付完毕，祁运杰主张该部分工程款属于重复主张。我方的证据四中我公司对外支款的由宏宇公司印章，宏宇公司财务专用章，宏宇公司盛唐项目部印章，进行加盖授权。对上述证据的分析与认定，将在本院认为中一并予以论述。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审过程中仅对上诉人的上诉请求范围进行审查，对于双方当事人未提出上诉的问题不予审查。本案争议的焦点问题是：一、祁运杰与宏宇公司签订劳务分包协议的行为是否构成表见代理。二、上诉人枣建公司是否承担连带责任。三、陆鹏主张本案基础工程款能否认定已支付。关于第一个问题，《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”上诉人枣建公司提交的关于陆鹏与宏宇公司之间代理行为的证据均是陆鹏与其他民事主体活动中的代理行为，不是与枣建公司之间或是与祁运杰之间本案代理行为之前的代理证据，且本案中陆鹏系伪造了宏宇公司的公章，以宏宇公司名义与祁运杰、枣建公司签订合同，祁运杰、枣建公司均未审查该公章的真实性，其无证据证明有理由相信陆鹏有宏宇公司的授权，故上诉人枣建公司关于陆鹏的行为在本案中构成表见代理的上诉理由不能成立。关于第二个问题，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款规定“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案证据证明枣建公司与宏宇公司签订大山社区劳务协议书时疏于审查后者的相应资质或后者不具备相应资质的情形，陆鹏伪造宏宇公司公章与枣建公司及祁运杰签订合同，将违法分包来的涉案工程劳务实际发包给祁运杰，陆鹏不具备用工主体资格，枣建公司的分包行为违反了禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位的规定，枣建公司未提交证据证明其已将涉案工程款已支付的证据，应与个人承包经营者陆鹏承担连带偿付责任。关于第三个问题，陆鹏主张本案基础工程款已支付，其提交的证据不足以证明，且其亦未就此提出上诉，本院对此不予审查。综上所述，枣建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35187元，由上诉人山东枣建建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李国栋审判员  王海涛审判员  李大军二〇二〇年四月九日书记员  庞韶青