山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终645号 上诉人（原审被告）：赵辉，男，1980年12月18日出生，汉族，现住淄博市淄川区。 委托诉讼代理人：王承敏，山东般阳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘庆，男，1972年1月17日出生，汉族，现住淄博市博山区。 上诉人赵辉因与被上诉人刘庆劳务合同纠纷一案，不服山东省淄博市淄川区人民法院（2019）鲁0302民初3921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赵辉及其委托诉讼代理人王承敏，被上诉人刘庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赵辉上诉请求：撤销原审判决，改判上诉人支付被上诉人劳务费7150元；案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定招聘信息属于要约，从而将招聘信息的内容作为双方劳务合同的内容，属于认定事实和适用法律错误。1.没有证据证明上诉人通过黄文函发布了涉案的招聘广告，黄文函没有出庭接受质证，其出具的证言不能作为证据使用，招聘广告的内容不能作为本案证据使用。2.被上诉人刘庆确实受雇于上诉人从事驾驶员工作，但是却不是通过黄文函货运驾驶员微信平台介绍的。2018年底刘庆就曾经联系过上诉人，并且到现场看过工作。当时因为刘庆要考危化品押运证，2019年6月份才能开始工作。刘庆并不是通过黄文函得到上诉人的电话，双方协商的具体工作条件也不是按照黄文函发布的内容，黄文函发布的招聘信息与本案没有任何关系。3.即使认定上诉人通过黄文函发布招聘信息，但是黄文函作为中介方，其发布的招聘信息仅仅是要约邀请不构成要约，合同的内容由双方具体协商确定，招聘信息的内容不是双方劳务合同的内容，而双方协商的结果即是按趟结算劳务费。提供劳务一方，仅仅是看到招聘信息后去应聘，然后由双方自主选择进行协商。合同的成立是双方充分协商、相互了解后才确定的。如果招聘信息和招聘广告构成要约，那么劳资双方就没有相互选择的机会，如此以来，任何人看到广告后作出所谓的承诺，则合同成立，如果用工方不同意用工，那么即构成违约。在用工方对提供劳务方没有任何了解的情况下，用工方就构成违约，这显然与事实和法律相悖。4.即使按照招聘信息体现的保底工资9000元，也不可能没有工作纪律，不可能提供劳务一方在不遵守工作纪律的情况下也发9000元，刘庆多次违反工作纪律，不服从上诉人正常的工作安排。招聘信息的内容仅仅是对工作的一个概括描述，并非是劳务合同的全部内容，故不应当认定招聘信息的内容就是劳务合同的内容。二、一审判决上诉人支付被上诉人劳务费15150元，认定事实不清，计算错误。根据双方的协商，刘庆的劳务费是按趟计算，7-8月的劳务费共计8350元，上诉人除6月份微信转账5550元之外，另外支付了现金1200元，故上诉人仅欠劳务费7150元。上诉人支付给刘庆6月份的劳务费5550元也是按趟计算，刘庆直到起诉之前一直没有对此提出任何异议，在其拒收7月份劳务费的时候也未对6月份的劳务费提出过任何异议，仅仅是认为7月份劳务费应该是9000元。在双方对6月份劳务费无异议的情况下，法院认定刘庆从6月8号开始工作，那么至7月8日之前6月份的劳务费已经结清。即使按照9000元/月计算劳务费，剩余劳务费也应该只计算7月9日至8月16日期间的，7月份一个月9000元，8月份6天1800元，共计10800元。但实际刘庆是6月11日开始上车工作，扣除刘庆未提出异议的已发劳务费，剩余劳务费应当从7月12日计算至8月16日，如果按照9000元/月计算，应当为10200元。故一审判决151500元无论从哪个方面计算，都是错误的。综上，上诉人认为，一审判决错误，请求依法改判。 被上诉人刘庆辩称，不同意上诉人的上诉请求和理由。被上诉人是通过中介黄文函介绍到上诉人处工作的，当时上诉人承诺每月15日开工资，但上诉人没有履行承诺。之前只定了无棣一个工作，但之后上诉人要求干莱芜等别的地方的活，被上诉人也干了。但上诉人没的按照承诺履行9000元保底的工资，也没按时发放工资。被上诉人给上诉人干了两个多月的活，但上诉人只给被上诉人打了5550元的工资，也没收到上诉人说的1200元现金，被上诉人也没给对方出具过现金收到条。上诉人说双方对6月份工资已经没有异议并不属实，当时上诉人6月份给了被上诉人5550元，被上诉人认为不妥当给上诉人打了电话，上诉人说下个月给被上诉人补齐。 刘庆向一审法院起诉请求：判令被告支付工资15150元、补上买五险一金的金额3600元、赔偿误工费2400元。 一审法院认定事实：被告赵辉是货车车主。2019年5月31日，赵辉委托黄文函货运驾驶员微信平台发布一个招聘信息：招A2证罐车司机，淄川-无棣58方罐车新车，标载，月工资保底9000，买五险。详情面议，招长期司机（淄川寨里交班）。原告通过该微信平台取得赵辉电话，向赵辉咨询工作。自2019年6月8日起，刘庆正式开始在赵辉处从事货车驾驶员工作。2019年8月3日，赵辉支付刘庆劳务费5550元。2019年8月16日，刘庆向赵辉提出辞职。 一审法院认为，原、被告之间存在劳务合同关系。本案的争议焦点为被告拖欠原告劳务费的数额。原告自述：工资支付标准为月工资保底9000元。被告自述：工资支付标准为按趟计算。但被告赵辉通过黄文函货运驾驶员微信平台发布的招聘信息属于《中华人民共和国合同法》规定的要约，而原告刘庆以自己为被告赵辉上车工作的行为作出承诺，双方之间的劳务合同依法成立。被告主张原告的工资支付标准为按趟计算，但被告未能举证证明双方对工资支付标准经协商进行了变更。故应当按照月工资保底9000元的劳务费支付标准计算支付被告欠原告劳务费的数额。按此计算方法计算，刘庆2019年6月8日至2019年8月16日的劳务费数额为20700元。扣除被告已支付5550元，被告应再支付原告劳务费15150元。因刘庆与赵辉之间系劳务关系，刘庆主张的买五险一金的金额3600元系基于双方存在劳动关系而享有的权利，刘庆的该主张不符合法律规定，不予支持。原告要求被告赔偿其误工损失，没有事实根据和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第十四条、第二十一条、第二十二条、第七十七条、第七十八条、第一百零九条规定，判决：一、赵辉支付刘庆劳务费15150元，于本判决生效后十日内付清。二、驳回刘庆的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由赵辉负担。 二审中，当事人围绕上诉请求依法提供了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人赵辉提交其与案外人徐金龙的微信聊天记录，拟证实被上诉人刘庆于2019年1月12日曾经与赵辉协商过工作事宜，刘庆并非通过黄文函介绍开始工作，并申请徐金龙出庭作证证实前述事实主张。对于微信聊天记录，被上诉人质证意见为，该证据不能证明上诉人的主张，这完全是两个事。上诉人提交的证据是上诉人在黄文函处发布的工作信息，该证据上显示的是另一个磁村的工作，被上诉人只是去看了一下，与无棣的工作无关。磁村的工作是2019年1月的事，无棣的工作是5月的事，相差近半年。对于徐金龙出庭所作证言，被上诉人质证意见为，证人证言不属实，2019年1月12日被上诉人不认识证人，与证人也没有微信记录。 对双方当事人二审中争议的事实和证据，本院认定如下：上诉人二审中提交的其与徐金龙的聊天记录，无法显示具体的交谈的内容与本案被上诉人主张的在上诉人无棣处的工作有关，对该证据的证明效力，本院不予采信。徐金龙出庭所作证言亦无法证明前述事实客观存在，对该证人证言的证明效力，本院亦不予采信。二审查明的其他事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案当事人的争议焦点为上诉人赵辉应否向被上诉人刘庆支付15150元劳务费的问题。建立劳务关系的双方当事人，接受劳务一方应按照约定向提供劳务一方支付劳务费。本案中，上诉人赵辉对其与被上诉人刘庆建立劳务关系的事实予以认可，根据双方诉辩，双方主要争议在于双方确定的劳务费是上诉人主张的按趟计算还是被上诉人主张的按月9000元计算以及上诉人是否已全部支付被上诉人6月份工资。上诉人上诉称双方对6月份工资并无异议，因被上诉人未主张6月份工资且其向被上诉人另行支付了1200元现金，被上诉人对此不予认可，因上诉人亦未提供充分证据证实其该主张，故对上诉人的该上诉主张，本院不予支持。二审中，上诉人明确认可其通过案外人黄文函微信发布了案涉“跑无棣”的招工信息，而被上诉人在一审中也提供了相关的微信截屏记录，证实了其与上诉人建立劳务关系的经过，故一审法院认定上诉人与被上诉人之间依据该招工信息建立劳务关系并无不当。根据被上诉人提供的证据，上诉人与被上诉人系通过平台信息建立劳务关系，在此情况下，上诉人主张双方另行约定按趟计算劳务报酬，上诉人应对此承担举证责任。上诉人虽主张其与被上诉人早就存在联系，但不能据此推断出其与上诉人早在此前已建立劳务关系且约定按趟取酬的事实，上诉人以此为由主张一审法院认定其应按9000元保底工资标准向被上诉人支付劳务费不当，上诉人的该上诉主张，缺乏事实依据，本院亦不予支持。 综上所述，上诉人赵辉的上诉请求不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人赵辉负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李兴民 审 判 员 王 娜 审 判 员 侯 康 二〇二〇年四月二日 法官助理 庞风华 书 记 员 苏银银