辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终1144号上诉人（原审被告、反诉原告）：于军，男，1968年6月10日生，汉族，大连百世风机有限公司经理，住大连市西岗区。委托诉讼代理人：沙永春，辽宁健坤律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：大连良运欧宝佳源商贸有限公司，住所地大连市中山区鲁迅路90号304室。法定代表人：宋舒丽，该公司执行董事。委托诉讼代理人：宋敏，辽宁智库律师事务所律师。委托诉讼代理人：葛彩霞，辽宁智库律师事务所律师。原审第三人：**骏，男，1981年5月5日生，汉族，大连良运欧宝佳源商贸有限公司员工，住普兰店市。上诉人于军与被上诉人大连良运欧宝佳源商贸有限公司（以下简称欧宝公司）、第三人**骏租赁合同纠纷一案，大连市沙河口区人民法院于2018年1月23日作出（2017）辽0204民初4343号民事判决，于军与欧宝公司均提出上诉，本院于2018年5月3日作出（2018）辽02民终2037号民事裁定，将本案发回重审。重审后，大连市沙河口区人民法院作出（2018）辽0204民初3946号民事判决，于军不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。于军上诉请求:请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求,支持上诉人一审的反诉请求。事实与理由：一、租赁合同目的不能实现的过错在被上诉人。有利害关系业主同意与办理营业执照的手续不发生关系，至于工商局迫于有利害关系业主投诉无法正常履行办理营业执照的职责，是工商局的问题，不是于军的过错。于军将住宅改变为经营性用房，应当经有利害关系的业主同意，这是于军和有利害关系的业主之间的法律关系，与被上诉人无关，更与办理营业执照无关，故于军要求被上诉人承担租赁合同的违约责任有理有据。二、案涉房屋装修责任承担问题。被上诉人所进行的装修影响了房屋主体结构的安全。鉴定部门的鉴定，被上诉人存在危害房屋主体结构安全的装修。在影响房屋主体结构安全的前提下，被上诉人是无权自行对该房屋进行装饰装修的。被上诉人对案涉房屋必须按照于军书面同意的范围和要求进行装修。三、关于上诉人同意与被上诉人解除租赁合同及案涉房屋空置损失承担问题。租赁合同上诉人是不同意解除的，在被上诉人将案涉房恢复原状或赔偿损失的前提下，上诉人才同意解除合同，故重审认为上诉人同意解除租赁合同的事实有误。案涉房屋在查封状态，没有出租价值，不符合接收条件。被上诉人及法院不考虑交接及后续事宜，单纯的逼迫上诉人接收案涉房屋钥匙，真实目的不是为了减少损失，而是为了迫使上诉人无法主张反诉请求。案涉房屋空置损失完全是被上诉人存在危害主体结构安全的装修以及原审法院违法驳回上诉人的鉴定申请导致的，这一损失应由被上诉人承担。四、关于鉴定费、修复费及45天装修期租金、被上诉人装修费问题。鉴定费共计15000元，分别鉴定了三次，一次鉴定了上诉人装修是否危害了房屋主体结构安全，鉴定结论是存在危害主体结构安全；第二次是出具修复方案；第三次是恢复原状所需费用，这些费用完全是因被上诉人存在危害房屋主体结构安全的装修产生的，应全部由被上诉人承担。大连良运欧宝佳源商贸有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，原审判决事实认定正确、法律适用正确。理由：一、根据《商铺租赁合同》约定，上诉人负有提供全部应由上诉人提供取得营业执照相关材料的合同义务，且其已自认案涉房屋办理营业执照需要取得相邻业主同意的证明文件，现案涉合同系上诉人原因无法继续履行、合同目的无法实现的，被上诉人有权解除合同且上诉人应承担合同解除的违约责任。1.上诉人负有提供办理案涉房屋所在地营业执照的合同义务，现因其自始未履行该合同义务致使合同目的无法实现的，被上诉人有权解除合同。根据《商铺租赁合同》第2.1条“乙方向甲方承诺租赁该房屋作为乙方商业用途使用……”和第12条“……甲方负责提供办理营业执照手续”之约定可知，上诉人在签订合同当时就明知其负有向被上诉人提供办理营业执照手续的义务，且应提供符合被上诉人从事商业经营用途的经营性房屋，否则，被上诉人有权解除合同并要求其承担合同解除的违约责任。合同履行过程中，正是因为上诉人未提供案涉房屋住宅改商用经有利害关系业主同意的书面材料，才导致被上诉人无法取得营业执照，所以在2017年5月31日，又通过邮寄《催促其尽快提供办理营业执照手续的通知函》的方式要求上诉人尽快提供包括案涉房屋住宅改商用经利害关系业主同意的书面材料，前述事实再次证明，提供该材料的义务人应是上诉人。另，上诉人在本案审理过程中也多次承认办被上诉人理营业执照过程中工商局确实要求其提供住宅改商用经利害关系业主同意的材料，另根据上诉人《上诉状》第二页“……2、……于军将住宅改变为经营性用房，应当经有利害关系的业主同意……”的陈述再次证实，前述住宅改商用经利害关系业主同意的证明文件是被上诉人办理营业执照的必备材料之一，但因上诉人一直拒不提供，才导致被上诉人无法取得营业执照，合同目的根本无法实现，因此《商铺租赁合同》系因上诉人过错而解除的责任认定正确。2.此外，上诉人作为出租人，其当然负有保证案涉房屋能够满足《商铺租赁合同》约定的商业用途的合同义务。上诉人《上诉状》第二页“……2、……于军将住宅改变为经营性用房，应当经有利害关系的业主同意，这是于军和有利害关系的业主之间的法律关系，与被上诉人无关，更与办理营业执照无关。……”也表明，上诉人认可住宅改为商用经利害关系业主同意系其义务且应由其负责，而无论是办理营业执照还是《商铺租赁合同》的后续履行，利害关系业主同意案涉房屋住宅改为商用都是案涉合同继续履行、合同目的实现的大前提，并与被上诉人无关，因此上诉人的该项陈述明显与合同约定和法律规定不符，上诉人应承担合同解除的违约责任。二、被上诉人对案涉房屋的装修上诉人自始知情且同意，现其对此予以否认明显与事实不符。此外，除空调洞开外被上诉人的装修均不涉及、更不影响房屋主体结构，因此被上诉人无需征得上诉人同意，结合第一点意见可知，原审判决未支持除开洞以外的修复费用并无不当。1.上诉人自始都明知且同意被上诉人的装修行为，因此被上诉人的装修行为并不违反合同约定且无需再经其书面同意。根据《商铺租赁合同》第3.1条“……其中2017年4月15日至2017年5月29日期间的时间，甲方同意该段时间做为乙方筹备和装修时间，该段时间无偿供乙方使用。……”之规定，再结合被上诉人自始居住在案涉房屋隔壁且直到装修完毕其也未阻拦的客观事实可知，对于被上诉人拆除填充墙、打孔安装空调等的装修行为上诉人完全知情且认可，根本不存在被上诉人未经其同意私自装修的情况。而上诉人之所以主张被上诉人未经其书面同意擅自装修，正是因其明知无法配合被上诉人办理营业执照、将要承担合同解除的违约责任的情况下，为逃避违约责任而提出的无理主张，不应予以支持。2.退一步讲，即便需经上诉人书面同意，也仅为空调洞开部分的装修，除此之外的装修因均不涉及、更不影响房屋主体结构，因此无需征得上诉人书面同意。根据《商铺租赁合同》第6.5条规定“租赁期内，在不影响房屋主体结构安全的前提下，甲方应同意乙方有权自行对该房屋及其外墙、设施设备进行装饰装修、改造或增添设施设备等，费用由乙方承担，所有权属于乙方”只有在对案涉房屋进行扩建或进行影响房屋主体结构安全的情况下才须经上诉人书面同意。结合《建筑工程鉴定报告》（2018大法技字第2570号）第4条鉴定意见可知，案涉房屋装修过程中，仅有第4.2条“大连市沙河口区丽都园43号楼2单元1层2号南侧外墙上方框架梁开洞，影响构件承载能力和正常使用”一处存在影响构件承载能力和正常使用，除此之外被上诉人的其他所有装修行为均不影响房屋主体承重结构的承载能力，因此根据合同约定无需经过上诉人书面同意。而该直径约100mm洞口系为安装空调所为，根据修复费用的鉴定报告可知，该处维修费用为220.27元且修复后便不会对房屋再造成结构性损坏。而上诉人仅以该处洞口的装修行为概括为被上诉人所有的装修行为均需经上诉人书面同意且上诉人违约的，没有事实和合同依据，因此其主张不应予以支持。2.原审判决在对导致合同解除的违约责任进行划分的基础上，驳回了上诉人除开洞外其他恢复原状的费用，也驳回了被上诉人关于装修损失的主张，责任划分明确、费用支持合理，上诉人仅看到因合同解除导致其增加的恢复原状的费用，而忽略了被上诉人因合同解除导致产生的装修损失，按照上诉人逻辑，因上诉人存在导致合同解除的违约行为，其也应当负担被上诉人产生的装修损失。三、接收房屋与对房屋鉴定并不矛盾，上诉人主张因交付后无法鉴定的主张没有事实和法律依据，因此自2018年1月21日钥匙快递给上诉人之日起所产生的扩大部分损失应由上诉人自行承担，原审判决正确。1.上诉人如欲对案涉房屋进行鉴定的，可在接收房屋后采取公证、证据保全等多种方式对现场状态予以固定，而不是通过消极的拒绝接收房屋的方式导致案涉房屋处于闲置状态长达两年之久。因此自2018年1月21日被上诉人将钥匙邮寄给上诉人之日起即应视为房屋已交付给上诉人，上诉人主张的自2018年1月21日至恢复原状可以使用之日的扩大部分租金系其主观故意所致，与被上诉人无关，因此该部分空置费用不应予以支持。2.申请财产保全是被上诉人的合法权利，被上诉人已经依法就财产保全向法院提供了保函等必要材料，房屋被采取保全措施并非上诉人拒绝接收房屋的合理理由。第三人**骏未出庭，亦未提交答辩意见。大连良运欧宝佳源商贸有限公司向一审法院起诉请求：1.请求判令解除原、被告于2017年4月10日签订的《商铺租赁合同》；2.请求判令被告返还原告已付2017年5月30日至2018年5月29日的租金95000元及利息(自2017年4月14日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算)；3.请求判令被告返还履约保证金30000元；4.请求判令被告赔偿原告的装修损失117983元；5.请求判令被告赔偿原告的空调安装损失6822元；6.请求判令被告支付月租金2倍的违约金15833元；7.请求判令被告赔偿原告的门头制作安装费3400元；8.本案保全费、鉴定费由被告承担。于军向一审法院提起反诉请求：1.请求判令反诉被告欧宝公司支付月租金2倍的违约金15833元；2.请求判令反诉被告欧宝公司将该房屋出租前的装修恢复原状或赔偿恢复原状所需的费用损失83118.36(开洞的修复费用220.27元+装修恢复原状费用82898.09元)；3.请求判令反诉被告欧宝公司支付占有期间租金直至恢复原状可以使用之日，按双方租赁合同租金标准每年9.5万元，暂计2017年4月5日至2018年8月15日止，其中包含恢复原状装修期间84天的租金21863元（9.5万元/365天*84天）；4.请求反诉被告承担本案鉴定费15000元及保全费。一审法院查明，2017年4月10日，原告大连良运欧宝佳源商贸有限公司(承租方乙方)委托第三人**骏与被告于军(出租方甲方)签订《商铺租赁合同》，合同约定：第1.1条甲方出租给乙方的商铺，座落于大连市沙河口区，建筑面积约为116.54平方米；第2.1条乙方向甲方承诺租赁该房屋作为乙方商业用途使用；第3.1条甲方于2017年4月15日向乙方交付该房屋。房屋租赁期自2017年4月15日起至2022年5月29日止。其中2017年4月15日至2017年5月29日期间的时间，甲方同意该时间段作为乙方筹备和装修时间，该段时间无偿提供给乙方使用。如果乙方因经营需要扩建，需经甲方书面同意；第4.1条该房屋年租金总计为人民币95000元；第4.2条付款方式为年付，其中，手气租金应予合同签订之日3日内支付，以后每期租金均按照合同日期提前30日支付下期租金。逾期支付的，逾期一日，则乙方须按年租金的千分之一支付滞纳金；第5.1条本合同签订之日，乙方应向甲方支付房屋租赁保证金30000元。甲方收取保证金后应向乙方开具收款凭证。租赁关系终止时，甲方收取的房屋租赁保证金除用以抵充合同约定由乙方承担的费用外，剩余部分无息归还乙方；第6.5条租赁期内，在不影响房屋主体结构安全的前提下，甲方应同意乙方有权自行对该房屋的外墙面、设施设备进行装饰装修、改造或增添设施设备等，费用由乙方承担。乙方的装饰装修、设施设备，所有权归乙方；第7.3条乙方对租赁房屋的内部不可移动的装修在合同期满后无偿归甲方所有。如不续租，乙方须在合同期满五天内交回房屋并清除可移动物品，否则视为自动放弃；第9.2条甲、乙双方同意，有下列情形之一的，一方可书面通知另一方解除本合同。违反合同的一方，应向另一方按月租金的2倍支付违约金。违约方支付的违约金不足抵付另一方损失的，还应赔偿因此所造成的损失：(1)甲方未按时交付该房屋，经乙方催告后五日内仍未交付的。(2)甲方交付的该房屋不符合本合同的约定，致使不能实现租赁目的的；或甲方交付的房屋存在缺陷、危及乙方安全的。(3)在租赁期间房屋发生权属纠纷而导致合同无法继续履行的，甲方承担违约和赔偿责任。(4)乙方未征得甲方同意改变房屋用途，致使房屋损坏的。(5)因乙方原因造成房屋主体结构损坏的。(6)乙方逾期不支付租金累计超过十五日的；第10.1条甲方保证在签订本合同时，该房屋不存在任何抵押、出租、转让等情形。因甲方原因(包括甲方无权出租)造成本合同无法履行的，甲方向乙方支付合同租金总额的40%的违约金，如该违约金不足以弥补乙方所造成的损失的，甲方还应继续赔偿；第10.3条乙方未征得甲方书面同意或者超出甲方书面同意的范围和要求装修房屋或者增设附属设施的，甲方可以要求乙方恢复房屋原状；第10.4条租赁期间，非本合同规定的情况，乙方中途擅自退租的，乙方应向甲方支付3个月的租金作为赔偿。甲方可从租赁保证金中抵扣。保证金不足抵扣的，不足部分则由乙方另行支付；第十二条其他条款约定，1、甲方负责乙方门头安装、台阶铺设协调工作。2、甲方负责提供办理营业执照手续。3、甲方负责乙方安装网络、固话协调工作。该合同还约定了双方的其他权利义务合同尾部出租方(甲方)处有被告于军签字，承租方(乙方)处有第三人**骏签字。合同签订后，被告于军依约向原告欧宝公司交付房屋，原告欧宝公司向被告于军支付了第今年房屋租金95000元及保证金30000元(2017年4月12日交付20000元、2017年4月14日交付105000元)。2017年4月17日，原告欧宝公司委托第三人**骏(委托方甲方)与案外人大连浩军装饰工程有限公司(承接方乙方)签订《大连浩军装饰装修合同》，约定甲方委托乙方对沙河口区丽景春天小区房屋进行居室装潢。开工日期为2017年4月17日，竣工日期为2017年5月6日。工程总款为120000元整。装修合同第四条付款方式约定，1、合同一经签订，甲方即应付工程总款的50%，即人民币60000元，剩余50%尾款，即人民币60000元待竣工验收后5日内结算。甲方在应付款日期不付款是违约行为，乙方有权停止施工。验收合格未结清工程款时，乙方有权不交付使用。2、工程保证金按工程总款的3%预留，即人民币3600元，在结清尾款时扣除，一年后在合同签订之日返还。该合同还约定了双方的其他权利义务。6月10日，大连浩军装饰工程有限公司向原告出具专用收款收据，金额为117983元，收款事由为装修款。2017年4月28日，第三人**骏通过大连银行网上银行向案外人沈阳泰冷机电设备工程有限公司支付空调款14550元；7月4日，中山区世纪通图文设计室向原告欧宝公司出具金额为3400元的门头制作安装收款收据。原告欧宝公司对案涉房屋的装修是以其经营超市的需求进行，装修中将原房屋的填充墙拆除，南侧外墙上方框架梁有一处开洞现象、孔洞贯穿框架梁截面、直径约为100mm，原告欧宝公司称开洞是为了安装空调，装修期间还发生了相邻邻居的投诉和阻挠。2017年5月31日，原告欧宝公司向被告于军邮寄催促其提供办理工商营业执照相关材料的快递，快递查询显示已妥投，但被告于军未取快递，该快递被退回原告欧宝公司。本案在原审2018年1月16日庭审中，原告欧宝公司主张将案涉房屋腾退给被告于军，于军表示不同意。一审法院在该庭审中向于军释明：案涉合同目的无法实现，原告主张解除合同，如果原告向你方腾退房屋，你方应及时接收房屋，否则造成损失由你方承担。2018年1月20日，原告欧宝公司向被告于军快递邮寄了案涉房屋钥匙，被告于军1月21日收到该快递，后又通过快递退回给原告。本案在重审后的2018年11月22日庭审中，原告欧宝公司仍然主张腾退案涉房屋，被告于军以原告欧宝公司违法装修、应将案涉房屋恢复原状或赔偿恢复原状相关的费用为由不同意接收房屋。一审法院在该庭审中再次向被告于军释明：因原告请求解除合同，被告也同意，双方应交接房屋，否则产生的扩大损失，应由不能交接的过错方承担责任。现案涉房屋钥匙在原告欧宝公司、案涉房屋系空置状态。双方均认可，原告欧宝公司在办理经营超市的营业执照时，因缺少相邻业主同意的证明，营业执照至今没有办理出来。被告于军表示因原告欧宝公司违法装修无法提供该证明。本案在发回重审后，被告于军向一审法院提出了鉴定申请，鉴定事项为1、原告欧宝公司对案涉房屋是否进行了违法装修?2、该装修是否影响了房屋主体结构安全。一审法院委托大连市中级人民法院进行鉴定，大连市建筑工程质量检测中心有限公司接受委托，于2018年9月6日出具了编号2018-SF-001鉴定报告。鉴定报告：3现场勘查情况、3.2条大连市沙口区丽都园43号楼2单元1层2号南侧外墙上方框架梁有一处开洞现象，孔洞贯穿框架梁截面，直径约为100mm。3.3条大连市沙口区丽都园43号楼2单元1层2号，室内除分户墙、外墙及卫生间填充墙外，其余填充墙均已拆除。4鉴定意见、4.1条大连市沙口区丽都园43号楼2单元1层2号室内填充墙拆除，不影响房屋主体承重结构的承载能力。4.2条大连市沙口区丽都园43号楼2单元1层2号南侧外墙上框架梁开洞，影响构件承载能力和正常使用。4.3条大连市沙口区丽都园43号楼2单元1层2号南侧外墙上框架梁开洞，改变主体承重构件受力截面尺寸以及整体性，且未采用相应加固措施……原告欧宝公司对鉴定意见4.2条提出异议、被告于军对鉴定意见4.1条提出异议，原告欧宝公司申请了鉴定人出庭，鉴定人出庭对双方的异议进行了说明。于军交付鉴定费用5000元。2019年1月18日，被告于军向一审法院提出鉴定申请，鉴定事项为“对案涉房屋恢复原状及修复承重墙上开洞所需费用进行评估”。一审法院委托大连市中级人民法院进行鉴定，大连德利工程造价咨询事务所有限责任公司接受委托，2019年3月12日“因缺少原始现场施工图纸，无法进行复原造价鉴定”退鉴。2019年5月9日，被告于军向一审法院提出鉴定申请，鉴定事项为“对案涉房屋主体结构南侧外墙上框架梁开洞出具修复方案”。一审法院委托大连市中级人民法院进行鉴定，大连市建筑工程质量检测中心有限公司接受委托，于2019年7月1日出具编号2018-SF-045鉴定报告，对鉴定事项出具了修复方案。原、被告对该鉴定报告均无异议。于军交付鉴定费用5000元。2019年7月25日，被告于军向一审法院提出鉴定申请，鉴定事项为“对案涉房屋承重墙开洞的修复费用及案涉房屋恢复原状所需费用、装修所需时间进行评估”。一审法院委托大连市中级人民法院进行鉴定，大连建工工程造价咨询有限公司接受委托，于2019年10月16日出具大建工鉴字【2019】第44号鉴定意见书、2019年10月29日出具了补充意见。鉴定意见：经鉴定房屋承重墙开洞的修复费用220.27元，对案涉房屋恢复原状所需费用82898.09元，合计83118.36元；补充意见：装修恢复人工的消耗量为84个工日，外墙开洞恢复参考市场约为0.17个工日。原告欧宝公司对鉴定意见有异议，认为“案涉租赁合同解除系于军违约所致，不应对案涉房屋恢复原状费用及时间进行鉴定；鉴定意见书的鉴定标准、取费和费用计算标准等均无事实和法律依据；补充意见中恢复原状期限84个工日，明显不符合常理。被告于军对鉴定意见没有异议。于军交付鉴定费用5000元。本案原审中，原告大连良运欧宝佳源商贸有限公司于2017年8月7日向一审法院提出财产保全的申请，请求查封被告于军名下位于大连市沙河口区房屋的产籍，并已提供浙商财产保险股份有限公司的保函(保单号：1997699041320170000008)作为担保。一审法院于当日查封了该房屋产籍，查封期限一年。原告欧宝公司交付保全费1870元】重审后，原告欧宝公司于2018年8月21日申请继续查封该房屋，一审法院查封了该房屋产籍，查封期限2018年9月3日至2021年9月2日。一审法院认为，2017年4月10日，原告大连良运欧宝佳源商贸有限公司委托第三人**骏与被告于军签订的《商铺租赁合同》，系当事人的真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效，原被告均认可第三人系受原告委托与被告签订《商铺租赁合同》，故该合同的权利义务对原被告具有约束力，双方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。现因案涉房屋无法办理商业经营的营业执照，无法达到合同目的，案涉租赁合同已无法履行，原告欧宝公司主张解除《商铺租赁合同》，被告于军亦同意，予以照准。根据原、被告的主张及答辩，本案争议焦点为：一、双方在履行案涉租赁合同时是否存在违约行为，应否承担违约责任；二、双方各自主张的装修损失如何承担；三、案涉房屋租金如何承担。关于焦点一，1、双方租赁合同第十二、2条约定：“甲方(于军)负责提供办理营业执照手续”，原告欧宝公司在办理经营超市的营业执照时，工商部门要求提供相邻业主同意的证明，被告于军表示无法提供该证明。租赁合同第2.1条已明确约定，“原告欧宝公司租赁案涉房屋是为了商业用途使用”，被告于军对此应当明知，于军作为房主，应当按照合同规定提供办理营业执照的相关手续，现因无法提供相邻业主同意的相关证明，使原告欧宝公司经营超市的营业执照无法办理出来，原告欧宝公司租赁案涉房屋的目的无法实现，至案涉租赁合同无法履行，被告于军系违约，应承担相应责任。2、双方租赁合同第6.5条约定：“租赁期内，在不影响房屋主体结构安全的前提下，甲方(于军)应同意乙方(欧宝公司)有权自行对该房屋及其外墙面、设施设备进行装饰装修、改造或增添设施设备等，费用由乙方承担”；第10.3条约定：“乙方(欧宝公司未征得甲方(于军)书面同意或者超出甲方(于军)书面同意的范围和要求装修房屋或者增设附属设施的，甲方(于军)可以要求乙方(欧宝公司)恢复房屋原状”。现原告欧宝公司并未能证明其系征得被告于军书面同意后进行装修，原告欧宝公司系违约，应承担相应责任。因案涉《商铺租赁合同》在履行中双方均有违约行为，且均同意解除，故原告欧宝公司主张被告于军返还履约保证金30000元的诉讼请求，符合双方合同约定，予以支持；关于双方均主张对方支付月租金两倍的违约金的诉讼请求，不符合合同约定，且理由不足，一审法院均不予支持。关于焦点二，1、关于原告欧宝公司主张被告于军赔偿其装修损失117983元、空调安装损失6822元、门头制作安装费3400元的诉讼请求。首先原告欧宝公司并未能证明其系征得被告于军书面同意后进行装修，在案涉合同履行中存在违约与过错。其次原告欧宝公司在装修前并没办理出经营需要的营业执照，在装修中还发生了相邻邻居的投诉和阻挠，原告欧宝公司作为长期经营超市的公司应当预见，由于相邻邻居的阻挠，可能使其营业执照无法办理的情况，可能导致双苏租赁合同不能履行的风险，但原告欧宝公司仍没有停止装修，导致因双方合同解除其装修所花费用的损失。综上原告欧宝公司该项请求，事实和法律依据不足，不予支持。2、关于被告于军反诉主张原告欧宝公司将该房屋出租前的装修恢复原状或赔偿恢复原状所需的费用损失的请求。首先本案中因被告于军无法提供相邻业主同意的相关证明，使原告欧宝公司经营超市的营业执照无法办理出来，欧宝公司租赁案涉房屋的目的无法实现，租赁合同无法履行是案涉租赁合同解除的根本原因，被告于军在案涉合同履行中存在违约与过错。其次案涉合同明确约定了2017年4月15日至2017年5月29日期间的时间，被告于军同意该段时间作为原告欧宝公司筹备和装修时间，该段时间无偿提供原告欧宝公司使用。原告欧宝公司在进行装修时，被告于军住在案涉房屋对面，其并没有阻止原告欧宝公司进行装修。再次经鉴定，原告欧宝公司在装修中只存在“案涉房屋南侧外墙上框架梁开洞，影响构件承载能力和正常使用”的情况，原告欧宝公司陈述“开洞原因是安装空调”，洞孔直径只有约十厘米；其他装修“室内填充墙拆除，不影响房屋主体承重结构的承载能力”，原告欧宝公司装修中不存在扩建和其他违法装修的情况。综上被告于军该项反诉请求中，主张按鉴定意见由原告欧宝公司赔偿房屋承重墙开洞的修复费用220.27元，符合双方合同约定，予以支持；其他主张事实和法律依据不足，不予支持。关于焦点三，1、原告欧宝公司向本院起诉时，双方均已明知案涉租赁合同已无法履行，且均同意解除合同。为防止租金的扩大损失，案涉房屋双方应当交接。原告欧宝公司多次主张将案涉房屋腾退给被告于军，于军均表示不同意。在原审期间，原告欧宝公司于2018年1月20日，向被告于军快递邮寄了案涉房屋钥匙，被告于军1月21日收到该快递，后又通过快递退回给原告。案涉房屋现一直处于空置状态。一审法院在原审及重审中均向被告于军释明：双方应交接房屋，否则产生的扩大损失，应由不能交接的过错方承担责任。原告欧宝公司将房屋钥匙邮寄给被告于军，应视为已经向其交付房屋，其承担案涉房屋的租金计算至被告于军收到该快递时(即2018年1月21日)比较合理；因被告于军怠于接收房屋，由此导致扩大的租金损失应由其自行承担。2、双方合同第3.1条约定“房屋租赁期自2017年4月15日起至2022年5月29日止。其中2017年4月15日至2017年5月29日期间的时间，甲方同意该段时间作为乙方筹备和装修时间，该段时间无偿提供乙方使用。”，故原告所交付的一年租金95000元，应确认为2018年5月29日前的租金。综上关于原告欧宝公司主张被告于军返还其已交付的2018年1月22日起至2018年5月29日期间租金33315.07元的诉讼请求(年租金95000元/365天*128天=33315.07元)，有事实和法律依据，予以支持；原告欧宝公司主张返还其他租金的请求，理由不足，不予支持。3、关于被告于军反诉主张原告欧宝公司支付占用期间2017年4月5日至2018年8月15日上租金损失的诉讼请求(其中含恢复原状装修期间84天的租金21863元)。因案涉房屋原告欧宝公司是以经营超市的需求进行了装修，已将原房屋的填充墙拆除，被告于军收回房屋后能需要装修回原居住格局，经鉴定“装修恢复人工的消耗量为84个工日”，在案涉合同的履行中因双方均有违约及过错行为，该期间的租金损失由双方平均承担较为合理。故该项反诉请求中，被告于军主张原告欧宝公司承担恢复原状装修期间84天的租金21863元(9.5万元/365天×84天)的请求，原告欧宝公司应承担该租金损失10931.50元(21863元/2)。被告于军主张的其他租金损失，是由其怠于接收房屋所至，主张原告欧宝公司承担，事实和法律依据不足，不予支持。本案审理中原告欧宝公司交付的保全费1870元、被告于军交付的鉴定费15000元，应考虑双方均有违约及过错行为，由双方平均承担。一审法院判决：一、解除原告大连良运欧宝佳源商贸有限公司与被告于军于2017年4月10日签订的《商铺租赁合同》；二、被告于军返还原告大连良运欧宝佳源商贸有限公司租金33315.07元；三、被告于军返还原告大连良运欧宝佳源商贸有限公司履约保证金30000元；四、被告于军给付原告大连良运欧宝佳源商贸有限公司保全费935元；五、原告大连良运欧宝佳源商贸有限公司给付被告于军租金损失10931.50元；六、原告大连良运欧宝佳源商贸有限公司给付被告于军鉴定费7500元；七、驳回原告大连良运欧宝佳源商贸有限公司的其他诉讼请求；八、驳回被告于军的其他反诉请求。上述具有给付内容的条款，原告、被告均于判决生效之日起十日内履行。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费5350元(原告欧宝公司已预付)，由被告于军负担1406元、原告欧宝公司负担3944元；反诉费6184元(被告于军已预付)，由原告欧宝公司负担260元、被告于军负担5851元，交付时间同上。二审中，各方当事人均未提交新证据。根据庭审审理情况和证据质证情况，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，结合当事人各方的诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点为:一、案涉租赁合同是否应予解除及违约责任负担；二、上诉人所主张的损失是否应予支持。本院认为，案涉《商铺租赁合同》，系当事人的真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，该合同的权利义务对双方当事人具有约束力，双方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。本院认为，根据《商铺租赁合同》第2.1条“乙方向甲方承诺租赁该房屋作为乙方商业用途使用……”和第12条“……甲方负责提供办理营业执照手续”之约定可知，上诉人明知欧宝公司承租案涉房屋目的是商业用途，其作为案涉房屋的所有权人，应提供符合被上诉人从事商业经营用途的经营性房屋，因上诉人未提供案涉房屋住宅改商用经有利害关系业主同意的书面材料，导致被上诉人无法取得营业执照，现因案涉房屋无法办理商业经营的营业执照，案涉租赁合同已无法履行，致使《商铺租赁合同》的合同目的无法实现，欧宝公司主张解除《商铺租赁合同》，有事实和法律依据，应予准许。上诉人于军构成违约，应承担相应的违约责任。故上诉人于军所主张的违约金、恢复原状费用损失的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。关于案涉租赁合同的解除时间一节，一审法院曾多次向于军释明应及时接收房屋以避免扩大损失，但上诉人于军均予以拒绝。被上诉人欧宝公司于2018年1月20日向上诉人于军快递邮寄了案涉房屋钥匙，上诉人于军1月21日收到该快递，可以视为欧宝公司向其交付房屋，被上诉人承担案涉房屋的租金的期间计算至2018年1月21日较为合理，一审此节认定并无不当，本院予以认可。因于军怠于接收房屋，由此导致扩大的租金损失应由其自行承担。故上诉人关于房屋空置期租金损失的上诉请求，于法无据，本院不予支持。关于上诉人主张的恢复原状的费用和鉴定费用一节，首先，上诉人并不能证明其对被上诉人的装修行为不知情，故其关于被上诉人未征得其同意进行装修的抗辩理由，本院无法支持，且一审的鉴定并未认定案涉房屋的装修影响房屋结构安全。其次，虽然上诉人于军应承担合同解除的违约责任，但被上诉人在明知合同目的可能无法实现的情况下仍然持续装修的行为亦存在一定过错，故应承担一定责任，一审使双方当事人平均承担恢复原状装修期84天的租金损失的责任比例划分，较为公正合理，本院予以支持。同时，鉴定费用亦由双方当事人平均承担，并无不当。综上，于军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7590元（上诉人已预交），由上诉人于军负担。本判决为终审判决。审判长 刘 畅审判员 王迎春审判员 陈 伟二〇二〇年四月十五日书记员 董 芳