浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终339号 上诉人（原审被告）：王孝刚，男，1978年1月13日出生，汉族，住浙江省东阳市。 上诉人（原审被告）：杭州乐于创构室内设计有限公司，住所地浙江省杭州市上城区郡亭公寓2幢402室。 法定代表人：黄扬，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：周雪，浙江楷立律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐建伟，男，1971年10月23日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：商树祥、姜兴强，浙江近山律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：绍兴职业技术学院，住所地浙江省绍兴市山阴路526号。 法定代表人：杨柏根，董事长。 上诉人王孝刚、杭州乐于创构室内设计有限公司（以下简称“杭州乐于设计公司”）因与被上诉人徐建伟、绍兴职业技术学院提供劳务者受害责任纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602民初1092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王孝刚上诉请求：依法撤销（2019）浙0602民初1092号判决，改判驳回被上诉人徐建伟的诉讼请求；本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人徐建伟承担。事实和理由:一、原审判决事实认定错误，上诉人王孝刚同被上诉人徐建伟劳务关系判定错误。1.原审判决书认定被上诉人徐建伟同上诉人王孝刚属于劳务关系，而非承揽关系的依据是“被告王孝刚提供的录音证据等，现有证据可知，原告徐建伟与被告王孝刚在实际施工时，明确超过一百个工，没有300元一天的话，须补贴。”这段话与事实有误，在2018年2月8日被上诉人徐建伟同上诉人王孝刚的通话录音可以确定：“超过一百个工，没有300元一天的话，须补贴”这句话是在谈承揽价格时说的，并非是在实际施工时说的。从录音中可以明确被上诉人徐建伟亲口承认，双方从四万到三万五，经过讨价还价，以三万总价承揽绍兴职业技术学校护理学院改造水电工程，双方承揽关系成立。谈承揽总价时说这段话的用意是三万元承揽款的计算出处。2.2019年3月18日开庭审理时，被上诉人徐建伟提供证人一的庭审证词中可以明确，被上诉人徐建伟雇佣了证人一等人来完成绍兴职业技术学校护理学院改造工程。工具由被上诉人徐建伟提供，人员、工作时间、薪酬均由被上诉人徐建伟安排。3.被上诉人徐建伟提供的证据（记账记录本）中可得知：2017年9月16日，被上诉人徐建伟受伤后，还派工人对绍兴职业技术学校护理学院改造工程做了阶段性的收尾。说明被上诉人徐建伟是以劳动成果来换取报酬。综上可以明确，被上诉人徐建伟承揽绍兴职业技术学校护理学院改造水电工程，上诉人王孝刚同被上诉人徐建伟是承揽关系。二、原审判定责任比例有失公允。1.被上诉人徐建伟承揽绍兴职业技术学校护理学院改造水电工程，被上诉人徐建伟系承揽人。2.退一步讲，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方，因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。3.此次事故是因被上诉人徐建伟的重大过错造成，应判被上诉人徐建伟承担大部分责任。根据庭审中被上诉人徐建伟自述的摔伤事故发生情况可得知被上诉人徐建伟负有重大责任。①被上诉人徐建伟违规操作。用人字梯靠墙在4.2米的高空穿线，人字梯滑倒摔伤。违反《便携式梯子使用安全管理规范QSY1370-291》《建筑施工高处作业安全技术规范JGJ80-2016》规范。②被上诉人徐建伟独自一人在四米多高的高空违规用人字梯靠墙穿线，人字梯滑倒导致摔伤，上午还有二人在共同操作，下午被上诉人徐建伟为了多得盈利独自一人违规操作，下面无人扶牢人字梯才造成人字梯滑倒摔伤。③被上诉人徐建伟有全国安全生产资格证，是经过特殊工种培训的专业资质技术人员。④被上诉人徐建伟摔伤后派了证人一等人在同一地点，顺利完成被上诉人徐建伟摔伤时所做的同一工作。从而得知这是一件可以避免的事故，并非因为周边环境所造成。⑤上诉人王孝刚在对被上诉人徐建伟摔伤事故不存在定作、选任、指示等过错，平时也进行了“规范操作、安全生产”的培训，教育，提醒工作。原审判决被上诉人徐建伟自负责任，判定比例过低，有失公允。三、原审判决二处费用计算错误。1.原审判决显示本次事故产生的合理费用共计361125.47元。应由上诉人王孝刚承担40%的责任即145783.52元，40%计算结果错误。2.原审判决显示本院酌情确定上诉人王孝刚对被上诉人徐建伟除精神损害抚慰金外的损失承担40%的责任。后期计算时未扣除精神损害抚慰金。四、原审判决支持被上诉人徐建伟自行委托伤残鉴定费用不合理。因被上诉人徐建伟第一次伤残鉴定系被上诉人自行委托，为诉讼举证费用，故鉴定费用应由被上诉人徐建伟自行承担。第二次伤残鉴定经过多方认可，故赞同支持。 杭州乐于设计公司辩称：没有意见。 杭州乐于设计公司上诉请求：依法撤销(2019)浙0602民初1092号判决，改判驳回被上诉人徐建伟的诉讼请求;本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人徐建伟承担。事实和理由:一、一审法院认定被上诉人徐建伟与被上诉人王孝刚之间构成劳务关系缺乏事实及法律的依据。1.一审法院错误认定证据，进而错误认定案件基本事实，直接导致错误判决。(2019)浙0602民初1092号民事判决书第10页第5行载明：“本院认为，本案的争议焦点为：一、原告徐建伟与被告王孝刚之间的关系问题。根据被告王孝刚提供的录音证据等现有证据可知，原告徐建伟与被告王孝刚在实际施工时，明确超过一百个工，没有300元一天的话，须补贴；同时，施工过程中，施工内容变更后，双方未对结算方式进行过明确约定。从双方实际情况来看，原告实际系以劳务获取报酬，其交付的标的系劳务，故本院认为，双方关系的实质应属于劳务关系，而非承揽关系”，故一审法院认定徐建伟与王孝刚之间构成劳务关系的主要证据系王孝刚所述的“在实际施工时，明确超过一百个工，没有300元一天的话，须补贴”，而该陈述来源于徐建伟与王孝刚于2018年2月8日通话的录音文件，结合对整个录音文件的理解，应是在正式施工之前，双方谈好徐建伟以固定价3万元承包案涉水电工程，因考虑到徐建伟对实际施工量不确定的顾虑，王孝刚同意如实际工作量超过一百个工，仍以3万元的固定价折算的话，那么每日报酬连点工价300元都不到，王孝刚为兑现其不会让徐建伟吃亏的承诺，将对徐建伟进行补贴。由此可见，如实际工作量未超过一百个工，不论是十个工还是九十个工，该工程款均为3万元；如实际工作量超过一百个工，那么该工程款也相应增加，折算下来，每日的工程款必然高于一般点工的报酬。故该份录音非但不能证明双方构成劳务关系，反而能证明王孝刚与徐建伟于施工前口头约定以包工的方式结算报酬，而非以点工结算报酬。在施工过程中，施工内容变更后，双方未再对结算方式进行过明确约定。故直到徐建伟受伤前，双方一直约定以包工的方式结算报酬。然徐建伟2017年9月16日受伤后，竟改口为以点工方式结算工资。故一审法院未结合录音上下文片面理解语义，从而直接导致错误认定徐建伟与王孝刚间的法律关系。2.王孝刚与徐建伟之间符合承揽合同关系的法律特征。纵观本案全部证据及一审庭审发言，没有任何有效证据证明王孝刚与徐建伟之间构成劳务关系。劳务关系是指双方当事人约定，一方向他方提供劳务，他方给付报酬的合同，劳务关系突出特征是，提供劳务一方为雇主所选任，并在从事雇佣活动中受雇主的控制和监督，双方形成支配从属关系。承揽关系是双方约定一方为他方完成一定工作，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，独立完成主要工作，其标的是工作成果。在承揽合同中，定作人需要的不是承揽方的单纯劳务，而是其物化的劳动成果。两者区别为：当事人之间是否存在从属、支配关系；是否由一方指定工作场所、劳动工具、设备、限定工作时间；报酬给付方式不同，雇员的工资是计时工资，承揽人的工资是计件工资；是否继续性劳务还是一次性提供劳动成果等。王孝刚与徐建伟构成承揽关系。首先，关于徐建伟交付的标的系工作成果还是劳务付出，经王孝刚与徐建伟在庭审过程中确认，徐建伟负责绍兴职业技术学院护理实训中心项目的水电人工部分，具体为监控网络布线、电缆光纤铺设、电源插座移位、照明、灯具线路改造、排水管道铺设、自来水管（该项目由于徐建伟没有自来水管套丝工具，后王孝刚另安排其他人施工）等，故徐建伟并非一审法院所述仅“从事电工工作”。案涉水电工程是施工人员的技术、劳力及有关材料、设备等转化而来的工作成果，并不仅仅是施工人员的劳务付出。王孝刚将案涉项目的水电工程交给具备电工作业资质、从业多年具有丰富工作经验的徐建伟施工，徐建伟应当交付的标的是合格的水电工程即工作成果，而不仅仅是付出劳务。其次，关于徐建伟与王孝刚间是否存在从属、支配关系，实际施工中，关于工作时间，王孝刚并未有对徐建伟每日工作时长的限定。徐建伟自行雇佣工人共同完成该项目，包括但不限于其申请出庭的证人。为了完成该项目，徐建伟有时安排2人工作，有时安排3人工作，对于徐建伟自行雇佣的工人，该部分工人为徐建伟提供劳务，工作内容由徐建伟决定，工资亦由徐建伟支付，而非王孝刚直接向该部分工人进行结算，且在徐建伟受伤后，徐建伟安排其雇佣人员完成了该水电工程的收尾工作，上述事实均已由一审过程中徐建伟请求出庭的证人予以证实。关于施工工具，除现场大型梯子等辅助工具外，施工所需工具由徐建伟或其雇佣的工人自备；关于劳动报酬，王孝刚并非按照徐建伟的工作时长计算相应报酬，而是嗣后一次性以包工的方式向徐建伟结算，如按照徐建伟所述按点工报酬计算，王孝刚怎么可能不计徐建伟的工时，仅仅根据徐建伟一方提供的工时来计算工资？实际上，因王孝刚已将案涉水电工程承包给徐建伟，王孝刚这才对徐建伟没有按照点工的标准对其进行管理、登记工时。故徐建伟在从事水电过程中自主决定工作方式，不受王孝刚的支配和制约，以其自身与受雇工人的技术、设备和劳力完成该水电工程，徐建伟与王孝刚之间完全符合承揽合同关系的法律特征。再次，关于徐建伟提供的证据是否达到证明劳务关系的标准。根据“谁主张，谁举证”的举证规则，徐建伟对其与王孝刚属于劳务关系的主张，应当提交有效证据予以证明，否则应承担举证不能的不利后果。判断是否构成劳务关系最关键的标准在于双方是否存在一定的从属、支配关系，根据在案证据，徐建伟未能提供任何证据证明王孝刚与徐建伟存在支配和从属关系及以点工价结算报酬。反而，徐建伟申请的证人出庭，证实了其与徐建伟形成了直接的劳务关系，间接证明了徐建伟全程自主地完成了案涉水电工程。退一万步来讲，即便双方确实协商以点工计价，根据浙江省高级人民法院（2018）浙民再461号的判例精神，点工计价也仅是计算水电工程款的一种方式，并不能以点工就认定存在劳务关系。故徐建伟提供的证据显然未能达到证明劳务关系的证明标准。综上，一审法院无视徐建伟与王孝刚之间的具体权利义务，贸然将王孝刚所述“明确超过一百个工，没有300元一天的话，须补贴”等同于双方约定以点工价结算报酬，进而等同于王孝刚与徐建伟之间构成劳务关系，有违事实与法律。二、一审法院判决王孝刚承担40%的责任，杭州乐于设计公司承担20%的责任错误，结果显失公允。1.根据承揽合同关系中的民事责任承担，王孝刚应就选任、指示有过失的承担相应的责任，但王孝刚不存在选任上的过错，一审法院判决王孝刚承担40%责任过重。徐建伟系个体电工，持有浙江省安全生产监督管理局签发的电工作业证书，即具备相应的资质，徐建伟在庭审过程中亦自认本次事故的发生是因为其在单独施工的情况下，将双梯斜靠当单梯使用、未戴安全帽等不当操作。王孝刚已充分完成提示安全生产的义务，在施工现场四处张贴了安全施工标语，对现场施工人员起到警示作用，故王孝刚对承揽人的选任及指示不存在过错，一审法院判决王孝刚承担40%责任存在不当之处。2.杭州乐于设计公司与徐建伟之间不存在任何法律关系，不应承担任何赔偿责任。退一万步来说，即便杭州乐于设计公司也应就选任、指示有过失的承担相应的责任，公司也不存在任何过错，不应承担任何赔偿责任。首先，徐建伟与王孝刚之间系承揽合同关系，因徐建伟在完成工作过程中造成自身损害，王孝刚应当在定作、指示或选任存在过失的范围内承担相应的赔偿责任。杭州乐于设计公司作为该承揽关系之外的第三人，与徐建伟不存在任何法律关系，且其与王孝刚不存在共同侵权的意思联络，故公司不应承担赔偿责任。其次，案涉工程系不涉及建筑主体和承重结构的小型室内装修工程，法律并无明文规定要求特定的资质。且2015年1月22日新修订的《建筑业企业资质管理规定》第二条规定：“本规定所称建筑业企业，是指从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程的新建、扩建、改建等施工活动的企业”。该新修订的规章删除了原《建筑业企业资质管理规定》（2007年）规定的“装修工程”属于建筑业企业的范围的规定。故法律并未明文规定要求室内装修工作必须具备特定资质，那么杭州乐于设计公司选任从事装修行业多年，具备丰富技术及经验的王孝刚作为承包人没有过错。更让人无法理解的是（2019）浙0602民初1092号民事判决书第10页18行处载明：“被告杭州乐于设计公司将工程包给无资质的被告王孝刚，存在选任上的过错，亦应承担一定责任，被告绍兴职业技术学院无过错，不承担责任。”如一审法院认为室内装修工程需要特定资质，杭州乐于设计公司将工程包给无资质的王孝刚，存在选任上的过错，那么绍兴职业技术学院将工程包给同样无相应资质的杭州乐于设计公司，一审法院却认为其并无选任过失的过错，故一审判决含糊不清、前后逻辑矛盾，就此判定杭州乐于设计公司承担20%责任于法无据。另，杭州乐于设计公司与王孝刚签订的《工程项目施工考核责任书》第四条第2项约定：“乙方（王孝刚）应遵守工程建设安全生产有关管理规定，严格按安全标准组织施工，并随时接受行业安全监察人员依法实施的监督监察。造成事故责任的，均由乙方（王孝刚）承担”，故杭州乐于设计公司与王孝刚就发生事故责任的赔偿责任已作出明确约定，杭州乐于设计公司不应承担任何赔偿责任。三、一审法院错误认定徐建伟的合理损失总额及重新鉴定的费用承担主体，并错误计算了王孝刚与杭州乐于设计公司应赔偿的金额。关于徐建伟起诉时主张的鉴定费1900元，根据《诉讼费用交纳办法》第十二条规定：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付”，则徐建伟起诉时主张的鉴定费1900元系徐建伟的举证费用，不应作为其直接损失，应由徐建伟自行负担，故不应计入徐建伟的合理损失总额。关于杭州乐于设计公司预缴重新鉴定的费用，由于第二次鉴定意见变更了徐建伟受伤后的营养期为3个月，故杭州乐于设计公司不应全额承担重新鉴定的费用。另，一审判决第11页第8行“原告因本次事故产生的合理损失共计361125,47元，应由被告王孝刚承担40%的责任，即145783.52元，由被告杭州乐于设计公司承担20%的责任，即72891.76元”计算错误，即便王孝刚和杭州乐于设计公司分别承担40%、20%的责任，对应的金额也应为144450.19元、72225.10元。 王孝刚辩称：没有意见。 徐建伟对二上诉人的上诉辩称：一、徐建伟与王孝刚之间成立劳务关系。首先，徐建伟与王孝刚在实际施工时，明确超过一百个工资，没有300元一天的话，须补贴。300元一工是电工的市场工资，由此表明徐建伟期待获得的是劳务报酬。其次，在施工过程中，工程量发生重大变更，占水电工程一半的自来水管道工资不做了，但双方却没有达成新的包工合同，双方是按点工方式结算工资的。1.王孝刚提供的工作情况清单表明徐建伟记录其工作内容人工情况。在2019年1月30日徐建伟与王孝刚通话录音中，王孝刚对工作情况清单的内容是予以认可的，并表示同意按清单上的44工支付人工工资。2.根据王孝刚提供的补充说明，在其自己编写的关于水电项目人工费情况说明中，明确写道“经双方协商以13800元结清水电项目人工费”，13800元人工费除以44工，等于徐建伟人工工资313元一天。3.徐建伟受伤后，王孝刚安排欧阳保完成电工工程，也是按天发工资，他做了39工，王孝刚分三次支付工资12300元，每天工资315元。最后，徐建伟工作中受王孝刚监督与指挥。由于施工图纸发生重大变化，在实际施工中，徐建伟需按王孝刚现场指定的方式进行施工，王孝刚上诉的事实和理由中论述到“王孝刚是公司派在现场管理的”，由此可知，案涉水电工程的施工中，王孝刚均是现场进行监督和管理。二、徐建伟在施工过程中不存在重大过失。施工中，大型作业工具都是王孝刚提供，因为其提供的工具不能达到正常施工的目的，徐建伟为了完成施工任务，不得已才采取双梯靠墙的操作，加上施工场所地面湿滑，最终摔落受伤，故该责任应由王孝刚承担。三、杭州乐于设计公司应承担选任不当的责任。公司将工程分包给没有相应资质和安全生产条件的王孝刚，致使徐建伟在雇佣活动中受伤，应承担连带赔偿责任。四、鉴定费的承担符合相关法律规定。本案两次鉴定结果基本一致，第二次鉴定申请人杭州乐于设计公司应承担全部鉴定费。 绍兴职业技术学院未作答辩。 徐建伟向一审法院起诉请求：一、被告王孝刚赔偿原告医疗费55629.07元、伤残赔偿金205044元、误工费81000元、护理费20040元、住院伙食补助费1380元、营养费3600元、交通费2000元、鉴定费1900元、精神损害抚慰金10000元，减去被告王孝刚已支付的41000元，尚应支付339593.07元；二、被告杭州乐于设计公司、被告绍兴职业技术学院对上述赔偿款承担连带赔偿责任；三、本案的诉讼费用由三被告承担。诉讼中，原告变更第一项诉讼请求为：医疗费为56088.47元、伤残赔偿金222296元、误工费81000元、护理费21840元、住院伙食补助费1380元、营养费2700元、交通费2000元、鉴定费1900元、精神损害抚慰金10000元，减去被告王孝刚已支付的41000元，尚应支付358204.47元。 一审法院查明，2017年9月16日，原告徐建伟在绍兴职业技术学院护理实训中心装修工程工地从事电工工作时，不慎从梯子上摔下致伤。该装修工程由被告杭州乐于设计公司承包，被告王孝刚从被告杭州乐于设计公司处承包案涉工程。当天，原告前往绍兴市中医院治疗，经诊断为双跟骨粉碎性骨折，住院38天。2018年9月27日，原告再次入绍兴市中医院行双跟骨内固定拆除术，住院8天。原告共计支出医疗费56069.47元。2018年11月12日，原告自行委托绍兴文理学院司法鉴定中心对其损伤后的伤残等级、误工、护理及营养期限进行鉴定，该中心出具鉴定意见为原告损伤后遗症构成人体损伤九级伤残，误工期限拟为270日，护理期限拟为120日，营养期限拟为120日。原告支出鉴定费1900元。经被告杭州乐于设计公司申请，该院依法委托宁波诚和司法鉴定所对原告徐建伟因本次事故造成损伤的伤残等级，误工期限、护理期限及营养期限进行鉴定，该所于2019年4月23日出具鉴定意见为被鉴定人徐建伟因故致双侧跟骨粉碎性骨折，经治疗，目前遗留双侧跟骨畸形愈合，评定其致残等级为九级伤残；建议其伤后的误工期限为9个月，护理期限为4个月，营养期限为3个月。被告杭州乐于设计公司预付鉴定费2470元。结合原告诉讼请求，经该院核定，原告因本次事故产生的合理损失如下：医疗费56069.47元、住院伙食补助费1380元、护理费21840元、营养费2700元、误工费49140元、残疾赔偿金222296元、交通费800元，鉴定费1900元，精神损害抚慰金5000元，合计361125.47元。原告自认被告王孝刚已经支付了41000元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告徐建伟与被告王孝刚之间的关系问题。根据被告王孝刚提供的录音证据等现有证据可知，原告徐建伟与被告王孝刚在实际施工时，明确超过一百个工，没有300元一天的话，须补贴；同时，施工过程中，施工内容变更后，双方未对结算方式进行过明确约定。从双方实际情况来看，原告实际系以劳务获取报酬，其交付的标的系劳务，故该院认为，双方关系的实质应属于劳务关系，而非承揽关系。二、各方当事人在本案中的过错问题。根据被告提供的原告摔伤事故发生情况的相关证据以及双方当庭陈述，原告具有电工资质，其在从事安装电缆线过程中，未尽客观环境下的必要安全注意义务，原告对损害的发生存在过错，应对自身损害承担一定责任。原告受被告王孝刚雇佣从事劳务过程中受伤，被告王孝刚应承担相应责任。被告杭州乐于设计公司将工程包给无资质的被告王孝刚，存在选任上的过错，亦应承担一定责任，被告绍兴职业技术学院无过错，不承担责任。故，该院酌情确定被告王孝刚对原告除精神损害抚慰金外的损失承担40%的责任，被告杭州乐于设计公司对原告除精神损害抚慰金外的损失承担20%的责任。三、原告因本次事故产生的合理损失问题。医疗费，根据医疗费发票及住院费用汇总清单确定为56069.47元。误工费，因原告提交的工作证明等证据无法证实其近三年的平均收入状况，故误工费标准参照2018年浙江省全社会在岗职工日平均工资标准计算，结合误工时间确定为49140元。交通费，根据原告就医次数及住院情况，该院酌情确定为800元。精神损害抚慰金，根据原告构成的伤残等因素，该院酌情确定为5000元。住院伙食补助费、护理费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费合理，该院予以支持。综上，原告因本次事故产生的合理损失共计361125.47元，应由被告王孝刚承担40%的责任，即145783.52元，由被告杭州乐于设计公司承担20%的责任，即72891.76元，扣除被告王孝刚已经支付的41000元，被告王孝刚尚需赔偿给原告104783.52元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：一、被告王孝刚应于判决生效之日起三十日内赔偿给原告徐建伟人民币104783.52元；二、被告杭州乐于创构室内设计有限公司应于判决生效之日起三十日内赔偿给原告徐建伟人民币72891.76元；二、驳回原告徐建伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理费收取6673元，由原告徐建伟负担3363元，由被告王孝刚负担2207元，由被告杭州乐于创构室内设计有限公司负担1103元，于判决生效之日起七日内向该院付清。本案鉴定费2470元，由被告杭州乐于创构室内设计有限公司负担。 二审中，徐建伟提交通话录音一份、支付宝转账记录打印件一份、身份证复印件一份，本院组织各方当事人进行了证据交换和质证，本院认证认为，通话录音、支付宝转账记录和身份证均无法核实其真实性，本院不予采信。王孝刚、杭州乐于设计公司、绍兴职业技术学院未提交新的证据。 经本院核定，徐建伟因本次事故产生的合理损失如下：医疗费56069.47元、住院伙食补助费1380元、护理费21840元、营养费2700元、误工费49140元、残疾赔偿金222296元、交通费800元，鉴定费1900元，精神损害抚慰金3000元，合计341125.47元。徐建伟自认王孝刚已经支付了41000元。除该节事实外，本院对一审法院查明的其余事实予以确认。 本院认为，关于王孝刚与徐建伟之间关系的认定，虽王孝刚与杭州乐于设计公司均主张通过王孝刚与徐建伟之间的通话录音显示双方系承揽关系，王孝刚将水电工程承包给了徐建伟，但双方通话录音中“一开始说包的，后来不是说过了吗说是那个说先做了嘛？”“对呀，先做了那个大家都不吃亏嘛”等对话可显示起初双方是有将涉案工程承包的意思表示，但后并未达成一致，在施工过程中，双方并未对结算方式进行过明确约定，故本院对两上诉人的该主张不予采信。根据徐建伟提供的记账记录本及证人徐某、茹立成“工资由王孝刚支付”的陈述，故一审法院认定王孝刚与徐建伟之间实际系劳务关系并无不当。关于责任比例的划分，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，王孝刚与徐建伟之间形成劳务关系，徐建伟在从事劳务活动中受伤，王孝刚理应承担相应的责任。杭州乐于设计公司将工程包给无资质的王孝刚，存在选任上的过错，亦应承担一定责任。虽杭州乐于设计公司主张修订的《建筑业企业资质管理规定》第二条已将装修工程排除在建筑业企业的范畴外，但该条款仅是对建筑业企业进行了定义，并不能以此排除杭州乐于设计公司将水电安装等需要相应安装资质的工程承包给无任何资质的个人，在选任上具有过错，且杭州乐于设计公司与王孝刚之间内部对责任承担的约定并不能对抗外部第三人，故本院对杭州乐于设计公司主张其无需承担责任的观点不予采信。考虑到徐建伟自身未尽必要的安全注意义务，对损害的发生亦有过错，故一审法院根据各方当事人的过错程度，确定王孝刚承担40%的责任，杭州乐于设计公司承担20%的责任，徐建伟自负40%的责任并无不当。此外，鉴定费属于徐建伟在本次事故中产生的合理损失，故一审法院将该笔费用计算至损失总额符合法律规定，本院予以照准。至于费用计算问题，经本院核定，徐建伟的各项损失为：医疗费56069.47元、住院伙食补助费1380元、护理费21840元、营养费2700元、误工费49140元、残疾赔偿金222296元、交通费800元，鉴定费1900元，合计356125.47元，精神损害抚慰金本院酌定3000元，根据各方当事人的责任承担比例，王孝刚需承担142450.19元，精神损害抚慰金2000元，共计144450.19元，杭州乐于设计公司需承担71225.09元，精神损害抚慰金1000元，共计72225.09元，一审法院对此认定错误，本院予以纠正。 综上所述，王孝刚、杭州乐于设计公司的上诉请求部分成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602民初1092号民事判决； 二、王孝刚应于本判决生效之日起三十日内赔偿给徐建伟人民币103450.19元； 三、杭州乐于创构室内设计有限公司应于本判决生效之日起三十日内赔偿给徐建伟人民币72225.09元； 三、驳回徐建伟的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费收取6673元，由徐建伟负担3401元，王孝刚负担1927元，杭州乐于创构室内设计有限公司负担1345元（于本判决生效之日起七日内向一审法院付清）。一审案件鉴定费2470元，由杭州乐于创构室内设计有限公司负担。二审案件受理费3854元，由徐建伟负担43元，王孝刚负担2244元，杭州乐于创构室内设计有限公司负担1567元（于本判决生效之日起七日内向本院付清）。 本判决为终审判决。 审判长 姚 瑶 审判员 韦 玮 审判员 茹赵鑫 二〇二〇年四月十五日 书记员 余建维