山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终734号上诉人（原审被告）：枣庄海燕驾驶培训学校有限公司，住所地山东省枣庄市市中区东外环路66号。法定代表人：时天凤，总经理。委托诉讼代理人：郭紫刚，山东信雅律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董铭燕，女，汉族，1973年5月1日出生，住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：董岩，山东舜天（枣庄）律师事务所律师。上诉人枣庄海燕驾驶培训学校有限公司(以下简称海燕公司)因与被上诉人董铭燕劳动争议一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2018）鲁0402民初4288号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。海燕公司上诉请求：1.撤销山东省枣庄市市中区人民法院（2018）鲁0402民初4288号民事判决，将本案发回重审或改判。2.本案诉讼费用由董铭燕承担。事实和理由：第一，原审判决认定上诉人与被上诉人存在劳动关系认定事实错误。首先，根据法律规定，主张法律关系存在的当事人应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案原审中，被上诉人不能证明上诉人的规章制度适用于被上诉人，也不能证明被上诉人提供的劳动是上诉人(用人单位)业务的组成部分。其次，被上诉人原系枣庄市化纤厂(以下简称化纤厂)职工，化纤厂于2014年12月29日被宣布破产后，被上诉人于2016年11月办理了失业登记并取了2年的失业保险金。根据法律规定，领取失业保险金的前提是失业，也就是说和任何用人单位的没有劳动关系。众所周知，在存在劳务关系的情形下，接受劳务的一方应当向提供劳务者发放酬金，不能单凭发放酬金认定存在劳动关系，原审判决枉顾以上事实，仅凭上诉人向被上诉人转账过就认定双方存在的是劳动关系，未能全面、客观的审核证据，导致认定事实错误。用人单位支付带薪年休假工资和最低生活保障金的前提是双方存在劳动关系，前己有述，原审认定双方存在劳动关系是错误的，原审判决上诉人支付被上诉人带薪年休假工资和最低生活保障金没有事实依据。第二，《职工带薪年休假条例》第二条规定“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假(以下简称年休假)。……”，根据该条规定，职工享受带薪年休假的前提是必须连续工作一年以上才能享受。本案中，原审判决认定的计休时间为2016年4月19日至9月30日，根本不符合连续工作一年的条件，原审判决上诉人支付带薪年休假工资，适用法律错误。第三，原审已查明，被上诉人已自2016年11月办理领取2年失业保险的手续。而原审判令上诉人向被上诉人支付2017年2月至2017年4月期间的基本生活费(最低生活保障金)与被上诉人领取失业保险金期间重叠。我国设立基本生活费(最低生活保障金)制度的目的，是企业对放假期间没有生活保障的职工提供的最低生活保障。被上诉人既然已通过领取失业保险金的方式获得生活保障，应当视同其在放假期间有收入。因此，上诉人不应向被上诉人支付最低生活保障金。第四，即使双方存在的是劳动关系，本案被上诉人自动离职到其他单位工作，以其行为表示与用人单位解除了劳动关系的情形下，因为办理劳动关系解除(终止)手续是随附义务，用人单位虽然未能规范的办理劳动关系解除(终止)手续，但是双方的劳动关系事实上已经不存在，如果认定劳动关系仍然存在，显然是对劳动法规的曲解，对用人单位也是不公平的。综上，原审判决认定事实不清，适用法律明显错误，判决结果对上诉人显失公平。请求在查明事实的基础上，依法支持上诉人的上诉请求。董铭燕未答辩。董铭燕向一审法院起诉请求：1、请求被告支付待岗基本生活费35,300元（2014年-2017年4月）；2、请求被告支付带薪年休假工资6,795元；3、请求被告支付最低生活保障金每月1,550元（从2017年5月以后）；4、请求法院依法确认原告与被告之间存在无固定期限劳动关系；5、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告于1985年12月参加工作，并于2012年1月1日到被告处工作，且在被告处工作至2016年9月。被告给原告发放工资至2016年9月份。原告离岗前10个月的平均工资为292元。枣庄市化纤厂于2014年12月29日被宣告破产。原告于2016年11月办理失业登记，并在社保部门领取了2年的失业保险金。2018年3月30日，原告（甲方）与市中区破产企业职工管理服务办公室（乙方）签订了《市属国有破产工业企业职工享受社保费缴纳协议》，内容：甲方系原枣庄市化纤厂职工，因该企业于2014年12月29日被枣庄市市中区人民法院依法宣告破产，根据市中政发【2012】14号文件规定，双方自愿签订本协议。1、甲方自愿不领取企业破产解除劳动合同经济补偿金；同意由乙方代缴自破产年份起15年内养老保险费单位应缴部分（当年企业职工最低缴费基数）和基本医疗保险待遇。2017年4月19日，原告作为申请人以被告为被申请人向枣庄市市中区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1、被申请人支付加班工资40,976元及待岗基本生活费35,300元；2、被申请人支付带薪年休假工资6,795元；3、被申请人与申请人存在劳动关系。2017年4月19日，枣庄市市中区劳动争议仲裁委员会作出枣劳人仲案字【2017】第145-180号不予受理通知书，原告不服该不予受理通知书，在法定期间内提起诉讼。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。争议焦点之一原告主张“确认原告与被告之间存在无固定期限劳动关系”、“支付最低生活保障金每月1,550元”是否违反仲裁前置程序。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”本案中，原告主张“确认原告与被告之间存在无固定期限劳动关系”、“支付最低生活保障金每月1,550元”，该两项诉讼请求属独立的劳动争议，应当先行仲裁。由于原告在本案中并未申请仲裁，违反了仲裁前置程序，不予处理。争议焦点之二原、被告之间是否存在劳动关系。原告于2012年1月1日到被告处工作，双方自此建立劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。本案中，被告未提交相关证据证明已解除其与原告的劳动关系，应承担举证不能法律责任，因此原、被告劳动关系依然存在。原告于2017年4月19日提出仲裁申请，仅确认原、被告自2012年1月1日至2017年4月19日期间存在劳动关系。关于加班工资问题。原告虽然在申请仲裁时主张了加班工资，但在本案的诉讼请求中未再主张加班工资，故对此暂不予处理。关于带薪年休假报酬问题。带薪年休假工资是对“休息休假”权利未能保障所承担的一种福利性质的补偿，并非是劳动者提供正常劳动的对价给付，应适用一般时效。本案中，原告自2016年9月30日后一直在家待岗，并于2017年4月19日提起仲裁，且被告已提出时效抗辩，因此仅支持自2016年4月19日至2016年9月30日期间的应休未休年休假工资。原告累计工作时间已经超过二十年，按照上述期间的工作时间折算，应享受6天的年休假天数，故带薪年休假工资为161元（292元÷21.75天×6天×200%）。关于待岗基本生活费问题。《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定“非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。国家和省另有规定的，依照其规定执行”。本案中，原告待岗期间，虽然非个人原因未向被告提供劳动，但最低生活保障金即基本生活费是用人单位依法承担的一种社会责任，并不是劳动者付出劳动的对价，因此被告应向原告支付基本生活费。原告于2017年4月提出仲裁申请，因此参照枣庄市市中区最低工资标准，仅支持自2016年10月至2017年4月基本生活费，计款7,595元（1,550元×70%×7个月）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《山东省企业工资支付规定》第三十一条，劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第十四条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，判决：一、被告枣庄海燕驾驶培训学校有限公司于判决生效之日起十日内支付原告董铭燕带薪年休假工资报酬161元；二、被告枣庄海燕驾驶培训学校有限公司于判决生效之日起十日内支付原告董铭燕基本生活费7,595元；三、驳回原告董铭燕其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告枣庄海燕驾驶培训学校有限公司承担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案当事人在一审诉讼过程中提交的证据，足以认定双方之间确实存在劳动关系，同时依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”的规定，海燕公司对其提出的主张因未能提供相关证据证实，一审法院依法确认双方之间存在劳动关系的起止时间，并无不当；根据查明的事实，一审法院判决海燕公司支付董铭燕相应的带薪年休假工资、基本生活费，符合法律规定，亦无不当。综上，海燕公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条第二项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人枣庄海燕驾驶培训学校有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔兆军审判员  赵 慧审判员  朱海燕二〇二〇年四月十四日书记员  张晓宇