山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终704号上诉人（原审原告）：郭保军，男，1967年7月20日出生，汉族，住山东省郯城县。委托诉讼代理人：邵红珍，山东三禾（临沂开发区）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘丽华，山东三禾（临沂开发区）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：临沂市泰宏置业有限公司，住所地临沂市河东区解放东路国土局三楼。法定代表人：孙维友，经理。委托诉讼代理人：周胜民，山东超信律师事务所律师。上诉人郭保军因与被上诉人临沂市泰宏置业有限公司（以下简称泰宏置业公司）商品房销售合同纠纷一案，不服山东省临沂市河东区人民法院（2019）鲁1312民初4212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人郭保军的委托诉讼代理人邵红珍、刘丽华、上诉人泰宏置业公司的委托诉讼代理人周胜民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭保军上诉请求：一、依法撤销(2019)鲁1312民初4212号民事判决，改判或发回重审。二、本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实和适用法律错误，导致判决结果错误。上诉人与被上诉人协商一致，终止外墙保温施工合同关系，建立商品房买卖合同关系，将被上诉人拖欠的工程款53万元转化为已付购房款，并对房屋的交付、违约责任等权利义务作出了约定，一审法院认定该协议经双方签字、盖章确认，不违反法律的强制性规定，法律并不加以禁止，即该协议应为有效协议。故本案中上诉人支付的购房款是通过抵销被上诉人拖欠上诉人53万元工程款的方式支付给被上诉人的，一审法院认定上诉人并未向被上诉人支付购房款系认定事实错误。上诉人与被上诉人签订的以物抵债协议，因为被上诉人将房屋另售他人，并办理预告登记导致协议目的不能实现，最终上诉人只能要求解除协议。协议解除后，双方的权利义务应当按照以物抵债协议建立的商品房买卖合同的法律关系处理，即被上诉人应当按照协议约定承担违约责任，对于双方原来的债权债务的基础法律关系已经因为双方签订的以物抵债协议而消灭。一审法院认为，双方以物抵债协议解除后，双方之间的法律关系即回归到债权债务关系未解除的状态，上诉人应依据原债权债务的基础法律关系另行主张权利，系适用法律错误。二审调查中，补充如下理由：1、上诉人与被上诉人之间签订的协议书经过上诉人签字、被上诉人予以盖章确认，协议的内容并不违反法律的强制性规定，合法有效，一审法院在判决书中对此也予以确认。二、被上诉人将涉案的工程发包给临沂通宇建筑装饰有限公司（代表郑某），郑某又将外墙保温工程分包给上诉人，上诉人在工程施工完毕后与被上诉人进行结算，双方就结算后的工程款签订房屋买卖协议，该协议不是随便签订的，而是由上诉人签字、被上诉人盖章确认的，并且具体约定了买卖房屋的具体为止房号、单价、总价款、房屋交付、及违约金等房屋买卖的具体内容，被上诉人对此提出质疑，其应提供证据证实在签订该协议中存在欺诈、胁迫或是不符合合同成立生效的情形，否则不能推翻该协议的真实性以及协议中注明的工程款的真实性。泰宏置业公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。当事人在债务已届清偿期后约定以物抵债，本质为代物清偿。以物抵债属于实践性法律行为。根据债法原理，清偿是消灭债的最主要方式。而清偿除了债务人的给付行为之外，还须有债权人的受领并取得所有权和占有权时，才发生给付的效果。代物清偿只是给付标的的改变，作为清偿之目的，仍应实际履行后才发生清偿的效果。因此，仅签订房屋买卖合同的合意，而未实际履行物权转移的，债务并未消灭，抵债的目的也未实现。因为上诉人要求解除以物抵债协议，一审法院认真双方的法律关系回归到债权债务关系是正确的，这不影响上诉人实体权利的实现。郭保军向一审法院起诉请求：1.依法判令泰宏置业公司履行协议，为郭保军办理凤凰明珠（现更名为晴天见）小区5号楼1单元803室及5号楼1单元-203室楼房登记手续并承担相关损失；2.本案诉讼等费用由泰宏置业公司承担。庭前，郭保军将诉讼请求变更为：1.请求法院判令解除郭保军与泰宏置业公司签订的（房屋买卖）协议书；3.判令泰宏置业公司支付给郭保军购房款53万元（即折抵工程款53万元）并承担购房款一倍的违约责任；4.案件受理费由泰宏置业公司承担。一审法院认定事实：泰宏置业公司（甲方）与郭保军（乙方）就凤舞明珠项目外墙保温施工部分工程款偿还一事签订协议书一份，合同约定：“第一、甲乙双方自愿将乙方享有的位于凤舞明珠5号楼1单元803室及5号楼1单元-203室一套房屋，单价每平方米3800元，总价53万元，以物抵债的方式抵销甲方的债权53万元，剩余工程款或将未发的工程款由甲方双方按照相关合同或补充协议办理。第二、甲方保证本协议下的一套房权不存在抵押、查封、或再次转让等情况。甲方应于2016年12月31日前将此一套房屋的钥匙交于乙方，交付钥匙的日期视为房屋交付的日期，房屋的所有权归乙方所有。第三、若甲方存在抵押或再次转让等情况，由甲方支付此套房屋2倍的房款为违约金给乙方。第四、本协议甲乙双方签字盖章后生效。”郭保军在协议乙方落款处签字，泰宏置业公司在合同的甲方落款处加盖公章，未签名。协议书落款处未载明签订日期。经查询，凤舞明珠5号楼1单元-203室于2013年11月1日办理了预售商品房买卖预告登记及预售商品房抵押权预告登记，登记权利人分别为张建伟和中国工商银行股份有限公司临沂河东支行。凤舞明珠5号楼1单元803室于2015年12月30日办理了预售商品房买卖预告登记及预售商品房抵押权预告登记，登记权利人分别为张冠涛和中国建设银行股份有限公司临沂分行。以上权利均未注销。一审法院认为，泰宏置业公司与郭保军签订的以物抵债协议书，经过双方的签字、盖章确认，只要不违反法律的强制性规定，法律并不加以禁止。而本案涉及的两套房屋（储藏室及主房）分别于2013年、2015年出售给案外人，并办理了预告登记，故郭保军与泰宏置业公司签订的以物抵债协议的目的已无法实现。对于郭保军要求解除与泰宏置业公司之间协议的诉讼请求，一审法院依法予以支持。对于郭保军要求泰宏置业公司支付购房款的诉讼请求，因本协议明确载明为以物抵债的协议，郭保军并未实际向泰宏置业公司支付购房款，故对于该项诉讼请求，一审法院不予支持。对于郭保军要求支付违约金53万元的诉讼请求，一审法院认为，该协议的合同目的无法实现给郭保军造成的损失，实质上应归于基础法律关系的损失。郭保军主张泰宏置业公司欠付其工程款，同意以物抵债，对此仅提供协议书予以证明，其未提供其他任何证据证明泰宏置业公司确实将案涉工程发包其承包，故一审法院认为案涉外墙保温工程是否确由郭保军施工，泰宏置业公司是否实际拖欠工程款存疑。而通常来说，以物抵债协议解除后，双方之间的法律关系即回归到债权债务关系未解决的状态，如郭保军与泰宏置业公司之间确实存在外墙保温施工关系，郭保军依据原债权债务的基础法律关系，另行主张权利，解决因基础法律关系所造成的损失更为适宜，更能体现公平原则。故对于郭保军的该项诉讼请求，一审法院难以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、解除原告郭保军与被告临沂市泰宏置业有限公司签订的协议书；二、驳回原告郭保军的其他诉讼请求。案件受理费14,340元，减半收取计7170元，由原告郭保军负担3585元，由被告临沂市泰宏置业有限公司负担3585元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。郭保军提交如下证据：证据一、临沂通宇建筑装饰有限公司（以下简称通宇公司）郑某与上诉人签订的外墙保温施工合同一份，该证据能够证实上诉人从通宇公司郑某处承包了外墙外保温工程，与一审中被上诉人提交的被上诉人将工程发包给通宇公司（有郑某签字），上述证据有一定的连贯性，可以证实被上诉人将涉案工程发包给通宇公司，通宇公司又将外墙外保温工程分包给上诉人，后上诉人与施工完毕后与被上诉人进行结算的事实。证据二、孙长友诉郭保军、泰宏置业公司的民事诉状及（2017）鲁1312民初3170号民事裁定书，该证据能够证实郭保军承包凤舞明珠外墙外保温工程后将部分劳务分包给孙长友，后双方出现分包纠纷，孙长友以郭保军、泰宏置业公司为被告提起诉讼，能够证实郭保军是泰宏置业公司外墙外保温工程的实际施工人，并将工程已经施工完毕的事实。以上两份证据来源于（2017）鲁1312民初3170号案件卷宗。泰宏置业公司质证意见，本案是商品房预售合同纠纷，与工程是否是上诉人具体承包及完成没有关联性，该两份证据也并不能作为新证据进行采用。郭保军申请证人郑某出庭作证。郑某在庭审中陈述，其以通宇公司名义从被上诉人处承包“凤舞明珠”项目7、8、9、11#楼的外墙保温、外墙料施工，后以个人名义转包给了上诉人。对被上诉人一审中提交的外墙保温施工合同、上诉人二审中提交的外墙保温施工转包合同均无异议，系其本人签字。关于工程价款结算，约定现金结算20%，剩余工程款以房抵债，约定以房抵债的房屋单价3800元/㎡。签订以物抵债的合同具体时间忘记了，“我把甲方抵给我的房子，直接转给了上诉人，价格是一样的，签字的时候我在场，给上诉人一共抵账4套房子”，抵最后一套房子即上诉人的第四套房子的时候已经全部完成。现金结算部分只结算了20万元，剩下尚未结算。上诉人质证认为，证人陈述能够证明上诉人承包了凤舞明珠的外墙保温项目及外墙漆的工程，并将工程施工完毕；上诉人与被上诉人签订的以房抵债的真实性，双方应该按照协议履行，因被上诉人的原因导致上诉人解除合同，其应当承担返还上诉人购房款（抵顶工程款）53万元，并承担违约责任。被上诉人质证意见：证人证言前后矛盾，根据被上诉人与通宇公司签订的施工合同，其相对人是通宇公司，郑某作为个人无权将工程进行分包，并且该分包行为并未经过被上诉人的认可。在本案中，上诉人并未提交相关的施工资料证明已经完成施工任务，并且根据上诉人的陈述，被上诉人已经折抵4套房屋给了上诉人，上诉人与被上诉人之间的债务具体是多少无法进行核实。证人主张外墙保温和外墙刷漆共同产生的债务，也不能证明上诉人具体承包的工程数量及工程款。上诉人二审提交的证据与被上诉人一审提交的证据及证人证言能够相互印证，本院予以采信。综合双方当事人一、二审中的陈述及双方提交的证据，本院认定如下事实：2015年度10月15日，案外人郑某以通宇公司名义作为施工方与泰宏置业公司签订外墙保温施工合同一份，约定外墙保温不含税单价为70元/㎡、外墙涂料20元/㎡；以实际结算工作施工面积结算工程总造价；约定现金结算20%，剩余工程款以房抵债。用房屋____㎡（按3800元/㎡）冲抵工程款。泰宏置业公司在发包方盖章确认，案外人郑某在施工方栏签字捺印，通宇公司未盖章。案外人郑某与郭保军签订外墙保温施工合同一份，约定工程名称：凤舞明珠；合同价款约定“不含税单价58/㎡”。郑某与郭保军分别在甲方和乙方处签字，该合同未注明签订时间。双方当事人对该工程已施工完毕不持异议。郭保军主张被上诉人通过以物抵债的方式共折抵给上诉人4套楼房，其中3套已经交付、并办理登记，本案争议房产因预售他人无法交付及登记，现金支付部分亦未最后结算。被上诉人未对外墙保温项目如何结算作出说明。2017年8月15日，案外人孙长友以郭保军、郭磊（系郭保军之子）、泰宏置业公司被告向临沂市河东区人民法院提起诉讼，请求支付其外墙保温工程款38万元，理由为：郭保军、郭磊承包泰宏置业公司外墙保温工程，后将9#、10#、11#楼外墙保温工程公包给其施工，经结算拖欠工程款38万元。后孙长友以自行和解为由申请撤诉，临沂市河东区人民法院于2018年3月19日出具（2017）鲁1312民初3170号民事裁定书，准许孙长友撤回对三被告的起诉。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，在认定以物抵债协议的性质和效力时，要根据订立协议时履行期限是否已经届满予以区别对待。根据当事人在一、二审中提交的证据、证人证言及双方当事人的陈述，可以认定当事人订立外墙保温施工合同和转包合同时确立以物抵债作为工程款支付方式之一，在支付中又具体签订了以物抵债协议，且部分以物抵债协议已实际履行，故本案以物抵债协议应认定为债务履行期满后的达成的以物抵债协议。当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。本案中，双方签订的以物抵债协议书没有签订时间，协议约定“甲方应于2016年12月31日前将此一套房屋的钥匙交于乙方，交付钥匙的日期视为房屋交付的日期，房屋的所有权归乙方所有。”根据一审查明的事实，本案涉及的楼房分别于2013年、2015年出售给案外人，并办理了预告登记。鉴于本案以物抵债协议成立时间存疑，且继续履行协议的合同目的已无法实现，故上诉人关于交付抵债物的诉讼请求，不能予以支持。一审法院根据上诉人变更的诉讼请求及相关事实，判决解除以物抵债协议并无不当。债务履行期满后的以物抵债是一种结算行为。在以物抵债协议有效的前提下，债务人不履行新债的，债权人既可以根据新债主张继续履行、违约责任，也可以恢复旧债的履行。鉴于本案以物抵债协议成立时间不明，上诉人在一审期间变更了诉讼请求，本案应以基础债权债务关系确定权利义务为宜。根据上诉人二审中补充提交的证据，结合双方当事人一审期间提交的证据以及（2017）鲁1312民初3170号民事案件相关证据，能够证明泰宏置业公司将案涉外墙保温工程承包给通宇公司、郑某，郑某又转包给上诉人郭保军，泰宏置业公司以凤舞明珠5号楼1单元803室及5号楼1单元-203室抵顶工程款53万元的事实。上述事实的认定达到了高度盖然性的证明标准。以物抵债是一种结算方式，以物抵债合同权利义务终止，并不影响工程款结算的效力。泰宏置业公司未举证证明对该以物抵债协议进行了变更，亦未举证证明以其他方式履行了上述53万元工程款的支付义务。故，郭保军关于要求泰宏置业公司支付折抵工程款53万元的诉讼请求应予支持。其关于请求泰宏置业公司承担购房款一倍违约责任的诉讼请求，本院不予支持。双方在协议中约定2016年12月31日为房屋交付日期，因被上诉人原因导致房屋不能交付，被上诉人应赔偿对应房款（即工程款）的银行贷款利息。综上所述，郭保军的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省临沂市河东区人民法院(2019)鲁1312民初4212号民事判决第一项及一审案件受理费负担；二、撤销山东省临沂市河东区人民法院(2019)鲁1312民初4212号民事判决第二项；三、被上诉人临沂市泰宏置业有限公司于收到本判决书十日内支付上诉人郭保军外墙保温工程款53万元及利息（以53万元为基数，支付自2016年12月31日起至本判决确定的履行之日止，2019年8月19日前按中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；四、驳回上诉人郭保军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费14340元，由上诉人郭保军负担5736元，被上诉人临沂市泰宏置业有限公司负担8604元。本判决为终审判决。审判长  李国栋审判员  王海涛审判员  李大军二〇二〇年四月十七日书记员  张 寒