北京市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)京02刑终158号原公诉机关北京市西城区人民检察院。上诉人（原审被告人）耿泽强，男，1989年3月4日出生；因涉嫌犯诈骗罪，于2018年8月4日被羁押，同年8月17日被逮捕；现羁押在北京市西城区看守所。辩护人董乐，河北英陆律师事务所律师。北京市西城区人民法院审理北京市西城区人民检察院指控原审被告人耿泽强犯诈骗罪一案，于二○一九年十一月十八日作出（2018）京0102刑初910号刑事判决。原审被告人耿泽强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问耿泽强，审阅了耿泽强辩护人的辩护意见及北京市人民检察院第二分院的审查意见，决定不开庭审理。现已审理终结。北京市西城区人民法院判决认定：被告人耿泽强于2018年7月7日，在本市西城区右安门内大街72号王府井商场西侧路边，以“借用车辆到外地参加他人婚礼”为名，从被害人郝某处取得白色哈弗牌H9型多用途乘用车一辆（车牌号为×××），当日，被告人耿泽强即使用该车辆向他人质押借款，取得款项用于其个人支配，事后，被告人耿泽强未将车辆的用途及去向告知被害人郝某；被告人耿泽强后于同年8月4日，被被害人郝某扭送至公安机关，涉案车辆现已起获，经价格认定及评估，该车辆价值人民币165000元。原判认定上述事实的证据有：1.被害人郝某的陈述：其和耿泽强曾系同事，后其和耿泽强、武某合伙经营房地产公司。其有一辆白色哈弗H9汽车（车牌号×××),车主是其爱人常某。耿泽强于2018年7月上旬的一天以“用两三天去内蒙参加同学婚礼”的理由向其提出要借用该车，并称可将他哥哥的车辆交由其替代使用，其同意了。7月7日16时许，其在北京西城区右安门内大街72号王府井商场的西侧路边将该车辆交给了耿泽强，车内有行驶证及常某的驾驶证，耿泽强当即将车辆开走。当日19时许，耿泽强开来一辆大众朗逸车辆给其使用。后其在该辆大众朗逸车内发现了神州租车公司的行驶证。同年7月25日左右，其和耿泽强多次通电话催促还车，耿泽强以各种借口予以推拖，后承诺7月28日回京还车。此后，其在廊坊的一家如家酒店内找到了耿泽强。耿泽强称已将该车用于他个人抵押借款25万元，承诺一周内将车辆赎回。同年8月2日，耿泽强称他准备抵押房屋筹款赎车、第二日便将车辆开回北京。8月3日早晨，耿泽强又表示要回保定找父母凑钱赎车。当日下午，其带着朋友到保定和耿泽强见面，耿泽强称车在北京，其又带着耿泽强回到北京，后在光华路万达广场楼下见到了“中间人”刘某。刘某表示“没还钱不能看车”，其随后将耿泽强带到公安机关。其和耿泽强间并无债务纠纷，涉案车辆一直由其使用，耿泽强因为工作的关系也曾短暂借用过该车。2018年8月3日，其从刘某处得知“没还钱不能看车”的情况后，拨打了“110”，“110”让其去附近的建国门外派出所解决问题，其便带着耿泽强于当晚十一至十二时许去了建国门外派出所。第二日8时左右，民警说其和耿泽强间有关车辆的纠纷归白纸坊派出所管辖，故其又带着耿泽强去了白纸坊派出所。2.证人武某的证言：其和郝某、耿泽强曾在一个公司工作过，2017年初，其三人开始合伙经营房地产公司。郝某有一辆白色的哈弗H9越野车（车牌号×××),车主是他妻子常某。2018年7月的一天，郝某打电话说“小耿（耿泽强）跟我换车要去内蒙参加一个同学的婚事”。同年7月26日，郝某来沧州要和耿泽强见面，但耿泽强未按约出现，郝某一直用各种方法联系耿泽强，在此过程中，其一直和郝某在一起。因为耿泽强答应当晚回北京还车，故郝某于当日又返回了北京。同年8月4日上午，其从沧州到北京找郝某，当时耿泽强也在场，其三人谈了关于郝某车辆的问题。耿泽强表示能还钱，但因他借不到钱，故其和郝某带耿泽强到公安机关报案。白色哈弗H9越野车一直由郝某使用，因为工作需要，郝某有时也会把该车辆留在沧州由其和耿泽强使用。其于2018年8月4日早上到的北京，在建国门外派出所内见到的郝某和耿泽强。因为民警说此事不归该派出所管，其和郝某才带着耿泽强去了白纸坊派出所。3.证人刘某的证言：其在从事房产经纪工作期间通过朋友认识的耿泽强。2018年7月7日左右，耿泽强打电话称他在沧州承接的一手房销售项目需要用钱，要借款30万元，用他的一辆哈弗H9越野车抵押，一个月左右即可还款，如果其能找来资金，耿泽强支付其12000元好处费。后其将此事告诉了同事黄某，黄某同意出借资金。其约双方在朝阳区万达广场4号楼附近见了面，黄某和耿泽强谈了借款的事情，后黄某通过手机向耿泽强转了25万元。当晚，耿泽强通过微信向其转了12000元。4.证人黄某的证言：其是通过同事刘某介绍认识的耿泽强。刘某称朋友需要用钱，其有些闲钱，就同意了，2018年7月初的一天中午，其和耿泽强、刘某在朝阳区大望路万达广场4号楼1005房间见面。耿泽强自称做首期房子销售，需要资金周转，借25万元用一个月，可用车辆做抵押物。其和耿泽强就签了借款协议，在朝阳区建国路万达广场附近，耿泽强交给其一辆白色的长城哈弗H9越野车（车牌号为×××），车辆行驶证和车主驾驶证都在车内。耿泽强称该车辆实际由他出资购买、租用别人的车牌号，为此写了一份承诺，其相信了。其于当日下午向耿泽强的账号共转款25万元，借款期限从7月7日至8月6日，月息3%。耿泽强称“20万元就够了”，其就让耿泽强将5万元转给了张某1。同年8月初，民警告诉其耿泽强抵押的车辆并非耿本人的，后民警将该车开走。5.证人常某的证言：其名下有一辆白色哈弗H9型汽车（车牌号为×××），平时由丈夫郝某使用。后其听郝某称该车辆被耿泽强于2018年7月间骗走，其与耿泽强间并无经济纠纷。6.机动车销售统一发票证明常某于2017年3月间出资21.98万元购买哈弗牌CC6490WM21型多用途乘用车一辆。7.北京市公安局西城分局白纸坊派出所出具的查获车辆及相关物品照片证明公安机关从黄某处查获的号牌为×××、白色哈弗H9汽车（品牌型号哈弗牌CC6490WM21)的所有人为常某。8.“借条”及“承诺书”证明被告人耿泽强于2018年7月7日向黄某出具“借条”一张，向黄某借款人民币25万元，期限自2018年7月7日至同年8月6日；当日，被告人耿泽强向黄某出具的“承诺书”一张，内容为“今本人耿泽强因公司急需资金周转将本人的车，长城H9,车牌号×××，抵押给黄某，借款贰拾伍万元整，250000，特证明此车由本人出资挂用常某车牌，此款借用一个月，还款日于2018年8月6日，到期未还本人同意卖车，以上所写全部属实，如有风险，本人承担，与黄某无关”。9.招商银行股份有限公司北京分行营业部出具的账户历史交易明细表证明：2018年7月7日17时41分许至46分许间，黄某名下的工商银行账户（账号×××）连续五笔向被告人耿泽强名下的招商银行账户（账号×××）转款，金额共计250000元，期间，从被告人耿泽强名下的该招商银行账户向户名为“张某1”的工商银行账户转款50000元；同日17时49分许至19时7分许，从被告人耿泽强名下的该招商银行账户内，上述款项即被转出，其中向被告人耿泽强名下的信用卡内存款49000元、向户名为“吴某”的工商银行账户转款共计110000元、向财付通支付科技有限公司转款12000元。10.神州租车亦庄店提供的“租车单”及“结算单”证明被告人耿泽强于2018年7月7日从汽车租赁公司租赁大众朗逸三厢车辆一辆，约定的还车时间为同年8月8日。11.北京市西城区价格认证中心出具的价格认定书、国宏信价格评估集团有限公司出具的价格评估结论书及北京市公安局西城分局白纸坊派出所出具的工作记录证明：先后经价格认定及综合评估，由公安机关查获的车牌号为×××的哈弗汽车在价格认定/评估基准日（2018年7月7日）的价格为165000元。公安机关于2019年4月18日向被告人耿泽强出具涉案车辆作价结果，被告人耿泽强拒绝签字。12.北京市公安局西城分局白纸坊派出所出具的到案经过证明被告人耿泽强于2018年8月4日，被郝某扭送至公安机关。13.北京市公安局西城分局发还物品、文件清单证明：公安机关已将起获并扣押的多用途乘用车一辆（哈弗牌CC6490WM21型号、白色H9多用途乘用车、车牌号×××、发动机号1608078065）、车钥匙一把、行驶本一本（车辆所有人常某）及工商银行公安交通卡一张，发还被害人郝某。14.廊坊经济技术开发区住房和规划建设局出具的证明、廊坊市安次区惠民村镇银行股份有限公司出具的贷款申请及面谈记录表、房地产抵押估价报告及不动产登记证明证实：经被告人耿泽强申请后，廊坊市安次区惠民村镇银行股份有限公司于2018年4月间向被告人耿泽强发放个人经营周转贷款1200000元，被告人耿泽强使用其名下位于廊坊开发区某花园11幢1单元303室的房屋向廊坊市安次区惠民村镇银行股份有限公司提供最高额抵押（估价1840800元），该房屋于2018年9月间被廊坊市广阳区人民法院查封。15.中银消费金融有限公司、北银消费金融有限公司、华融消费金融股份有限公司及廊坊银行股份有限公司微金融事业部分别出具的证明材料证明被告人耿泽强在上述金融公司均有贷款。16.招商银行信用卡部、中信银行信用卡中心、兴业银行信用卡中心、中国工商银行北京分行银行卡中心、平安银行及华夏银行分别出具的账单查询记录及说明证明被告人耿泽强在上述银行均有欠款，其中的招商银行信用卡账户于2018年7月8日收到还款49000元。根据上述事实及证据，一审法院认为：被告人耿泽强以“借用”为名骗取他人财产后，为获取个人经济利益而擅自处分该财产，并向财产原合法持有人有意隐瞒、掩饰的行为，具备明显的非法占有目的，该行为侵犯了公民的财产所有权，应认定为诈骗犯罪，且已属诈骗数额巨大，依法应予惩处。故判决：被告人耿泽强犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元。本院经审理认为，一审法院判决认定上诉人（原审被告人）耿泽强犯诈骗罪的事实是正确的。上述事实有一审法院判决书中列举的经一审法院庭审质证并予以确认的证据证实，本院经审核属实亦予以确认。在本院审理期间，上诉人及辩护人均未提出新的证据，但申请调取证人张某的证言，申请证人黄某出庭作证，申请调取《以房抵债合同》、行车记录仪及沧州项目相关资料，上述申请与上诉人及辩护人在一审法院审理期间所提申请相同。耿泽强的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：耿泽强不构成犯罪。首先，公诉书起诉事实有误，耿泽强、郝某及武某三人合作在河北沧州从事房地产经纪项目，郝某将涉案车辆放至沧州供项目使用，耿泽强长期驻扎沧州，使用涉案车辆。耿泽强虽无权处分车辆，但其取得车辆后的一系列行为均系民法调整评价的范畴，不属于刑法调整评价。耿泽强将车辆出借给刘某属于民事法律关系的无权处分，事后也得到了郝某的追认，所以耿泽强的出借行为系有效民事行为。其次，证人武某、郝某、黄某、刘某的证言均系伪证，应当作为非法证据予以排除。鉴定意见未告知耿泽强及辩护人，程序违法。第三，本案程序违法。在侦查阶段，耿泽强在北京无住所，白纸坊派出所无权传唤耿泽强。在一审审理期间，一审法院仅凭一份承诺书定案，对于耿泽强申请调取的证据不予答复，程序违法。北京市人民检察院第二分院的审查意见是：首先，原审判决认定耿泽强犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当。其次，上诉人耿泽强的上诉理由不能成立。上诉人耿泽强提出涉案车辆系其和郝某共同使用、开走该车无需任何理由，已向出借钱款人员等人说明该车并非本人车辆，签署承诺书系为显示本人还款能力强等辩解具体理由。经查，本案诈骗事实有被害人陈述、辨认笔录、证人证言、书证等证据予以证实，耿泽强上述辩解理由均与本案查明的事实及常理不符，不应采信。耿泽强诈骗数额巨大，到案后至法院一审期间未如实供述犯罪事实，涉案车辆系被害人报案后被公安机关追回，因此耿泽强不具有从轻或减轻处罚的情节，一审法院适用法律并无错误。综上，建议二审法院驳回上诉，维持原判。关于上诉人及其辩护人所提耿泽强将车辆出借给刘某属于民事法律关系的无权处分，并非诈骗，且该行为事后得到郝某的追认，系有效民事行为的上诉理由及辩护意见，经查，首先，诈骗罪是指行为人虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物的行为，骗取他人财物后，行为人既可以自行占有，亦可以将其处置。因此，骗取他人财物后，行为人将财物自行处置既是刑事法律关系中的赃物处置问题，也是民事法律关系中的无权处分问题。行为人是否构成诈骗罪，应当用民事法律调整还是用刑事法律惩治，取决于行为人获取财物的方式手段，主观恶性及相关行为的社会危害性等，并不能仅仅因为行为人将无权处置的财物自行处置符合无权处分的要件就认为该行为不构成诈骗罪，仅系无权处分行为。在案证据证明上诉人在未告知车辆实际所有人的情况下将车辆私自抵押给他人用于借款，所借款项用于个人花费，数额巨大，其行为符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪定罪处罚。其次，上诉人及其辩护人所提郝某事后得知耿泽强处置车辆的行为后予以追认的上诉理由及辩护意见并无任何证据予以证实，亦与被害人刘某、证人武某等人的证言相互矛盾，无法认定该事实。综上，上诉人及其辩护人的此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人及其辩护人所提证人武某、郝某、黄某、刘某的证言均系伪证，应当作为非法证据予以排除，鉴定意见未告知耿泽强及辩护人，程序违法的上诉理由及辩护意见，经查，首先，根据《刑事诉讼法》的相关规定，应当作为非法证据予以排除的言词证据是指采用刑讯逼供等非法方式收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方式收集的证人证言、被害人陈述，并非上诉人及其辩护人所提证人证言虚假就属于非法证据，应当予以排除。非法证据排除程序主要用于规范侦查机关取证活动，如果采用非法方式获取的言词证据即便内容真实，亦应当作为非法证据予以排除。上诉人及其辩护人所提问题系证据采信标准问题，即证据应当具备真实性、合法性、关联性，能够与其他证据相印证的，方能作为认定事实的证据。故上诉人及其辩护人所提相关证人证言应当作为非法证据排除的上诉理由及辩护意见不能成立。证人武某、郝某、黄某、刘某等人的证言系侦查机关依照法定程度调取，与在案承诺书、银行转账凭证能够相互印证，亦与本案存在密切关联，能够成为认定本案事实的证据。上诉人及其辩护人称相关证人证言内容全部虚伪，但无法提供任何证据或线索作为反证，不能成立。其次，侦查机关对于涉案车辆的价格鉴定结论书上无被告人签名已做相关记录证明将鉴定结论告知被告人后，被告人拒绝签名，在一审法院审理期间，亦重新对涉案车辆委托价格评估机构作价，两机构基于相同的基准日得出相同结论，故上诉人及其辩护人所提鉴定意见程序违法的上诉理由及辩护意见亦不能成立，本院不予采纳。关于上诉人及其辩护人所提本案侦查程序违法，白纸坊派出所无权传唤耿泽强的上诉理由及辩护意见，经查，耿泽强在西城区右安门内大街72号王府井商场西侧路边获取本案赃物——白色哈弗牌H9型多用途乘用车一辆（车牌号为×××），该地应当认定为犯罪行为发生地。根据相关管辖规定，刑事案件由犯罪地的公安机关管辖。故白纸坊派出所作为犯罪地的公安机关，对本案依法具有管辖权。上诉人及其辩护人所提此节上诉理由及辩护意见于法无据，不能成立，本院不予采纳。关于上诉人及其辩护人所提在一审审理期间，一审法院仅凭一份承诺书定案，对于耿泽强申请调取的证据不予答复，程序违法的上诉理由及辩护意见，经查，在一审审理期间，耿泽强及辩护人向法庭申请调取证人张某的证言，申请证人黄某出庭作证，申请调取《以房抵债合同》、行车记录仪及沧州项目相关资料，一审法院在一审判决书中已经明确对上述申请不予考虑，并明确阐述了不予支持的理由。在二审审理期间，耿泽强及辩护人向法庭继续提出了上述申请，本院认为一审法院不予考虑耿泽强及其辩护人的相关申请并无不当。首先，辩护人申请调取张某证言用以证明确有耿泽强朋友张某结婚一事，但在案证据证明耿泽强“借用”涉案车辆后于当日便将车辆交给黄某等人，并未将车开往外地供朋友张某结婚使用，且耿泽强未将把车辆擅自交给黄某等人的情况告知被害人。故是否存在张某结婚的事实不影响对耿泽强行为性质的认定。其次，黄某在侦查阶段已就涉案事实向侦查机关提供多份证言，该证言与在案其他证人证言及相关书证可以相互印证，耿泽强及其辩护人亦未提供相关证据或线索证明黄某在侦查阶段的证言系虚假，黄某是否出庭作证对本案事实的认定不会产生重大影响。第三，耿泽强及其辩护人申请法庭调取《以房抵债合同》、行车记录仪等相关资料，用以证明耿泽强系以房屋抵押借款，车辆系被黄某、刘某等人以软暴力方式扣押，但耿泽强及其辩护人无法向法庭提供证据存放的地点或调取证据的线索，且耿泽强所称其将签署的《以房抵债合同》放在涉案车辆内，将车辆交付给黄某等人时未取出的说法不符常理。此外，耿泽强亦无法对其亲笔书写的以涉案车辆抵押借款的承诺书作出合理可信的解释。综上，一审法院对耿泽强及辩护人所提相关调取证据及证人出庭的申请不予支持已经作出明确决定，在二审期间，耿泽强及其辩护人继续提出上述申请，本院认为一审法院不予支持的决定并无不当，程序合法，理由充分，故对耿泽强及其辩护人在二审期间提出的上述申请仍不予考虑。本院认为：上诉人（原审被告人）耿泽强虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，该行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。北京市人民检察院第二分院的审查意见成立，本院予以采纳。一审法院根据耿泽强犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回耿泽强的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  常 燕审 判 员  易大庆审 判 员  周 耀二〇二〇年四月十日法官助理  陈兢佩书 记 员  杜文雅