湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终508号上诉人（原审原告、反诉被告）：刘倬奇，男，1980年1月29日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。委托诉讼代理人：周斌，湖南志涛律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告)：湖南曙光建设有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区蔡锷中路222号泉昇同福公寓1815房。法定代表人：陈见，董事长。委托诉讼代理人：刘研，湖南联合创业律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓晶晶，湖南联合创业律师事务所律师。上诉人刘倬奇与上诉人湖南曙光建设有限公司（以下简称曙光建设公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2017）湘0111民初5458号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘倬奇上诉请求：撤销一审判决，依法改判；并由曙光建设公司承担本案一、二审全部诉讼费用、鉴定费用。事实与理由：一审法院认定的工程价款和已付款数额均有误。1、关于刘倬奇已完成工程量价款的认定部分错误。对第二部分计时工日的结算，刘倬奇已提交证据证实，一审法院不予采信是错误的；对第三部分款项，一审法院在统计时漏计3000元，应予以补正；2、关于曙光建设公司已付款金额的认定错误。曙光建设公司提交的付款凭证中，虽大部分载明“唐智科技装修工程款”，但只有九笔累计178万元系支付本案工程款，2016年2月7日、2016年4月12日、2016年12月9日、2017年2月25日、2017年3月11日和2017年3月17日的六笔款项系偿还借款，其余两笔（2016年1月9日、2016年5月11日）与刘倬奇无关。刘倬奇提交的《对账单》虽有瑕疵，但责不在己，应当予以采信；刘倬奇提交的微信记录并申请证人出庭作证，应当予以采信。依据曙光建设公司提交的付款凭证，其已经超过合同约定的暂定合同价款220万元的70%，不合常理，不应予以采信。另外，一审法院遗漏刘倬奇关于民工住宿租赁房屋租金和水电费用，和在第一次庭审时增加的利息诉求，应当予以支持。曙光建设公司辩称：一、刘倬奇上诉状中所述工程款分为三部分，该工程价款的组成部分明显不符合法律规定，也不符合合同约定。1.刘倬奇提供的签证单均在2017年5月31日之前，因此，其提供的结算单中的结算总价，应当包含了签证单在内的全部价款；2.依据合同第一条第四款和第六款的规定，工程总价应当是工程报价加上有效工程签证，一审法院在刘倬奇提供的结算总价基础上，再加上未经曙光建设公司签认的违法签证单上没有事实依据的价款，明显不符合合同约定，也没有法律依据；3.鉴定结论关于签证单增加的工程价款为118078.48元，刘倬奇主张的工程价款在合同价款基础上增加了1358588.48元，也可证明刘倬奇主张结算总价款没有证据支持，且证据相互矛盾；4.关于第二部分工作联系单确认的价款，已经包含在第一部分价款中，根据合同约定，李云飞等人无权代表曙光建设公司进行签证，也没有任何证据证明李云飞具有合法授权。刘倬奇提供的也仅是工作联系单，不能证明相应工程量得到了曙光建设公司的确认，其所述的260元/天的费用，也没有证据证明得到了曙光建设公司确认；5.关于第三部分价款，应当包含在刘倬奇主张的第一部分价款内，鉴定结论意见中对人工工资部分系严格按照建设工程造价司法鉴定规范进行评定。一审法院在毫无法律依据的情况下酌情提高50%，适用法律错误。二、曙光建设公司已付款金额的认定清楚。刘倬奇在民间借贷案中，仅提供了2017年5月7日的欠条，欠条本金163万元，并声称曙光建设公司及陈见未偿还任何款项，故曙光建设公司应当按照对账单及欠条的本金163万元，并于2017年5月7日，按法定利率24%足额支付本金及利息。刘倬奇声称收到的部分款项系曙光建设公司偿还的借款，但在民间借贷案中，并未进行任何本金抵扣，故刘倬奇无法证明2787000元中部分款项系曙光建设公司应偿还的借款。三、刘倬奇关于民工住宿租赁房屋租金费用、水电费用的上诉没有事实证据，依法不能获得支持。四、曙光建设公司已经超额支付工程款，刘倬奇要求支付利息的上诉请求没有事实和法律依据。上诉人曙光建设公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、三项；2、改判刘倬奇向曙光建设公司返还其超额支取的工程款840292.58元；3、改判驳回刘倬奇的诉讼请求；4、由刘倬奇承担本案诉讼费用及鉴定费用。事实和理由：1.一审判决依据未经曙光建设公司确认的结算材料，认定曙光建设公司应当承担工程款3001279.17元，没有事实和法律依据；2.一审判决以鉴代审，未核实鉴定意见中需审查的违法鉴定材料，盲目采信错误部分鉴定意见，即签证单非有权签证人员签署，也没有证据证明经过了曙光建设公司法定代表人的确认；3.一审判决忽视正确鉴定意见，擅自酌情提高司法鉴定规范确定的人工工资标准，随意判决毫无法律依据；4.一审判决在结算总价基础上，再加上鉴定意见工程款，作为工程总结算价款，没有合同事实和法律依据，显属认定事实和适用法律错误；5.一审判决未将刘倬奇未做工程价款扣除，没有任何事实和法律依据。茶水柜制作安装、玻璃装修工程、石材及不锈钢立柱扶手安装等工程系曙光建设公司委托第三方完成，该部分工程款应当在被上诉人主张的工程价款中予以扣除；6.刘倬奇应当返还曙光建设公司超额支付的工程款共计840292.58元，一审认定事实错误；7.曙光建设公司缴纳的司法鉴定费用38880元，应当由刘倬奇承担，一审判决未明确鉴定费用责任承担主体，系认定事实不清。刘倬奇辩称：一、曙光建设公司自认办理过招投标工作，但是否认享有便利权。二、刘倬奇尊重鉴定结论，鉴定材料来源于陈见之手。结合一审法院民间借贷案对账单事实，刘倬奇不存在虚假诉讼行为。刘倬奇向一审法院提出诉讼请求：1、判令曙光建设公司支付工程款1896667元；2、判令曙光建设公司支付刘倬奇代为垫付的工人住房租赁费44674元；3、判令本案诉讼费用由曙光建设公司承担。之后，刘倬奇在一审中将其第一项诉讼请求变更为：判令曙光建设公司支付工程款1798071.15及自2016年6月9日开始按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。曙光建设公司向一审法院提出反诉请求：判令刘倬奇向曙光建设公司返还超额支付的工程款840292.58元。一审法院认定的事实：2015年9月2日，刘倬奇（承包方，乙方）与曙光建设公司（发包方，甲方）签订《唐智科技装修工程劳务承包合同》，约定主要内容如下：甲方将唐智科技长沙生产基地厂房、办公室、宿舍装修工程发包给乙方，承包方式为包工不包料，施工过程中如有变动，以签证单或者补充合同为准，工期从正式进场开工日期起90日历天完成；本工程暂定合同价款为220万元，仅作为工程进度付款依据，结算方式及标准为采用工程量清单报价，按照甲方审定的工程报价清单及其中的工程项目清单报价计算，报价清单以外增加或者减少变更的工程项目，根据甲方工程变更签证按实计算；涉及变更、签证、新增减的工程项目，清单报价有单价的执行原投标报价中的单价计算，没有单价的项目，按照双方协商确定的单价计算；工程量按总价包干；甲方授权唐智科技项目部负责合同履行，并指派于芝林、李庆九同志作为甲方驻工地代表，其他人签证一律作废；进场开工45天后，甲方支付完成工程量的70%，后续按进度每半月支付一次，验收并办理结算，经甲方审定15个工作日付到总价的95%，余款2016年端午节付清；合同还对其他事项进行了约定。合同落款处，甲方处加盖有“湖南曙光建设有限公司唐智科技长沙研发生产基地项目技术资料专用章（本章不能签订经济合同）”，并有“李庆九”签名。合同签订后，刘倬奇组织人员进行了涉案工程的施工工作，后双方就结算问题发生纠纷，刘倬奇遂诉至一审法院。在本案审理过程中，刘倬奇陈述称其所完成的涉案工程总价款为3676667元，由三部分组成：第一部分为经刘倬奇、曙光建设公司双方签字结算后确定的价款部分，包括合同中已经确定单价的部分以及虽未确定单价但已经双方审核确认的部分；第二部分为工作联系单中曙光建设公司已确认的计时工日和以计时工日结算的部分，应当按照合同约定计时工260元每天据实结算；第三部分为工作联系单中只有工程量草签及工程项目，而没有刘倬奇、曙光建设公司双方一致认可的单价项目，刘倬奇对此部分申请进行鉴定。就上述第一部分工程量款项，刘倬奇提交了落款时间分别为2017年5月25日和2017年5月31日的《唐智科技班组结算单（合同中已确认的单价）》、《唐智科技班组结算单（合同中未确认的单价）班组拟定》各一份，落款处均有“李云飞、罗揪”签名，载明结算金额分别为合同中已确认部分金额2255754.77元、合同中未确认部分金额745524.4元，合计3001279.17元。刘倬奇还陈述称，李云飞系涉案项目总工程师，在工程量清单等材料中均有签字，罗揪系涉案工程施工员，二人均为曙光建设公司工作人员。曙光建设公司对该结算材料不予认可，并陈述称认可罗揪系其工作人员，但李云飞不是其工作人员。就上述第三部分工程量款项，刘倬奇申请进行司法鉴定。经一审法院委托，湖南华信求是工程造价咨询有限公司于2018年9月6日作出湘信造鉴字2018第150号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论意见为按照湖南省住房和城乡建设厅发布的人工工资单价标准，针对不同劳务分别按照82元每天和98元每天的标准计算，该部分工程造价为118078.48元。刘倬奇对比质证认为按照每天82元、98元计算不客观，应当按照合同约定价格260元每天计算。曙光建设公司对此质证认为签证单未经过合同约定人员签字，故对该鉴定结论不予认可。在本案审理过程中，曙光建设公司陈述称其已经支付刘倬奇工程款2787000元，并提交了相应付款凭证进行佐证，付款凭证中付款项目处大部分均载明“唐智科技装修工程款”。刘倬奇对此质证认为，认可其中178万元系支付本案工程款，但对付款凭证中的2016年2月7日、2016年4月12日等八笔款项认为系曙光建设公司偿还刘倬奇所借款项，刘倬奇对此提交了其作为原告在长沙市芙蓉区人民法院起诉曙光建设公司及公司法定代表人陈见后形成的（2017）湘0102民初7382号《民事调解书》进行佐证。在本案审理中，曙光建设公司还就刘倬奇提交的2017年5月6日、2017年7月27日两份《对账单》上面“湖南曙光建设有限公司”的印章及“陈见印”印章的真实性，以及与该印章处的打印字迹形成先后顺序申请鉴定。经一审法院委托，湖南司法警官职业学院司法鉴定所对此进行鉴定，结论为上述两枚印章印文与曙光建设公司提供的同名样本印文系出自同一枚印章，印章印文与该印文处的打印字迹形成先后顺序均为先印后字。刘倬奇、曙光建设公司双方对该鉴定意见三性均无异议，但刘倬奇认为该鉴定意见与其诉求无关，曙光建设公司认为加盖曙光公司印章后打印字迹未经其同意，应以其提交的支付凭证确认工程款。一审法院认为，刘倬奇虽不具备劳务承包资质，但其承包涉案的唐智科技装修工程已经验收，刘倬奇请求参照合同约定支付价款具有法律依据，本案争议焦点为刘倬奇已完成工程量所对应工程价款的认定以及曙光建设公司已付款数额的认定。关于刘倬奇已完成工程量价款的认定。刘倬奇提交的2017年5月25日和2017年5月31日的两份结算材料均有“李云飞、罗揪”签名，结合查明事实，能够认定李云飞、罗揪系涉案工程曙光建设公司一方的工作人员，该两份结算资料应当视为双方对刘倬奇所做工程价款的结算，一审法院予以采信，故对刘倬奇所做该部分工程价款认定为3001279.17元（2255754.77元+745524.4元）。刘倬奇主张其所做第二部分工程价款即工作联系单中曙光建设公司已确认的计时工日部分，一审法院认为刘倬奇所举证据对此不能进行充分佐证，无法认定该部分具体数额，故对刘倬奇该项主张依法不予采信。刘倬奇主张其所做第三部分工程价款经一审法院委托进行了工程造价鉴定，刘倬奇认为按照每天82元、98元的标准确定单价与客观实际不符，一审法院认为根据现实中劳务费用标准的实际情况，刘倬奇该项意见具有一定合理性，结合本案实际情况，一审法院酌情上述标准提高50%，故该部分价款对应调整为177117.72元（118078.48元*150%）。曙光建设公司认为该部分签证单没有合同约定的人员签字，一审法院认为刘倬奇系涉案工程劳务承包人系客观事实，曙光建设公司对此亦未提交足以反驳的其他证据，故一审法院对曙光建设公司该项抗辩意见依法不予采信。综上，刘倬奇主张其工程价款合计为3676667元，依据不足，一审法院依法不予支持，对刘倬奇所做工程价款依法认定为3178396.89元（3001279.17元+177117.72元）。曙光建设公司辩称涉案工程约定合同价款为220万元,一审法院认为合同约定220万元为“暂定”价款，对报价清单以外的工程项目根据变更签证据实结算，刘倬奇提交的结算材料等证据有曙光建设公司工作人员签字，应当以此作为认定刘倬奇所做工程价款的依据，故曙光建设公司该项抗辩意见依据不足，一审法院依法不予采信。曙光建设公司辩称涉案合同中部分工程系其另行委托第三方进行施工，应当将此部分工程款予以扣除，但其所举证据对此不能充分进行佐证，一审法院对该项抗辩意见依法不予采信。关于曙光建设公司已付款金额的认定。曙光建设公司认为其已经支付刘倬奇工程款2787000元，并提交了相应的付款凭证佐证。刘倬奇对曙光建设公司提交的付款凭证真实性没有异议，但对其中2016年2月7日、2016年4月12日等八笔款项有异议，一审法院认为刘倬奇有异议部分的款项对应的付款凭证亦明确载明付款项目为“唐智科技装修工程款”，刘倬奇认为该八笔款项系曙光建设公司支付刘倬奇的民间借贷案款，但曙光建设公司对此不予认可，一审法院认为若为支付案款双方应在支付凭证上面予以相应说明，刘倬奇该项意见与支付凭证载明内容不符，且无相应证据佐证，一审法院依法不予采信，故对曙光建设公司已经支付款项认定为2787000元。综上，曙光建设公司还应支付刘倬奇工程款为391396.89元（3001279.17元+177117.72元-2787000元），刘倬奇诉请超过部分，一审法院依法不予支持。曙光建设公司反诉称其多支付工程款840292.58元，与查明事实不符，一审法院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、湖南曙光建设有限公司于本判决生效后7日内支付刘倬奇工程款391396.89元；二、驳回刘倬奇的其他诉讼请求；三、驳回湖南曙光建设有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费22272元，财产保全费5000元，合计27272元，由刘倬奇负担21800元，由湖南曙光建设有限公司负担5472元；反诉受理费6101元，由湖南曙光建设有限公司负担。本院经审理查明：本案产生鉴定费用共计45480元（6600元+38880元）。本院经审理查明的其它事实与一审法院查明事实一致。本院认为，虽然刘倬奇与曙光建设公司签订的《唐智科技装修工程劳务承包合同》因刘倬奇不具备相应资质而无效，但涉案工程已验收合格，故刘倬奇有权请求参照合同约定支付工程价款。关于刘倬奇已完成工程量价款的认定问题。刘倬奇提交的两份结算材料均有“李云飞、罗揪”签名，而结合查明的事实，可以认定两人系曙光建设公司一方参与涉案工程的相关工作人员，故综合本案案情，一审法院对两份结算材料予以采信，并认定刘倬奇所做该部分工程价款为3001279.17元，并无不当。刘倬奇主张其所做第二部分工程价款即工作联系单中曙光建设公司已确认的计时工日部分，其合计工日为416.8个工作日，参照鉴定机构及双方合同约定的工日单价标准，酌情确定为135元/日，故刘倬奇该项应为56268元；而对刘倬奇主张其所做的第三部分工程价款，经一审法院委托进行了工程造价鉴定，其鉴定结论可作为工程价款认定的参照，同时，结合鉴定机构及双方合同约定的工日单价，一审法院在鉴定的基础上酌情调整工日单价标准，亦无不当，但对鉴定报告汇总表备注栏中的3000元应纳入工程造价中。曙光建设公司上诉认为，即使上述两份结算材料真实、有效，其亦应包含了上述第二、第三部分工程价款，但曙光建设公司却未对此提供充分证据予以证明，且根据查明的事实，上述第二、三部分工程应系刘倬奇施工而双方又未对价款达成合意的部分，故曙光建设公司的该项上诉理由不能成立。此外，曙光建设公司上诉称，涉案合同中部分工程系其另行委托第三方进行施工，应当将此部分工程款予以扣除，但其却未对此提供充分证据予以证明，故其上诉理由不能成立。关于曙光建设公司已付款金额认定的问题。刘倬奇对2016年1月9日等八笔款项有异议，其认为2016年1月9日（100元）、2016年5月3日（6900元）两笔款项不能认定为刘倬奇收取，而其余六笔系曙光建设公司归还对刘倬奇的民间借贷款。对此，本院认为，2016年1月9日、2016年5月3日两笔款项没有刘倬奇的签字认可，也无证据证明由刘倬奇或其指定人实际收取，故该两笔款项不能认定为曙光建设公司支付的工程款项；而其余六笔大部分均在付款申请单上载明为“工程款”，同时，刘倬奇认为其属于还民间借贷款却未对此提供相应证据予以证明，故一审法院认定其系支付工程款，并无不当。曙光建设公司未及时将欠付工程款支付给刘倬奇，应支付相应利息，其利息支付时间，本院认定为自起诉之日即2017年8月11日起算。此外，刘倬奇上诉要求曙光建设公司支付民工住宿租金费用，却未对此提供充分有效证据予以证明，故其该项上诉理由不能成立。综上，刘倬奇的部分上诉请求成立，曙光建设公司的上诉请求不成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市雨花区人民法院（2017）湘0111民初5458号民事判决第三项；二、变更湖南省长沙市雨花区人民法院（2017）湘0111民初5458号民事判决第一项为：湖南曙光建设有限公司于本判决生效后7日内支付刘倬奇工程款457665元及利息（该利息的计算方式为：以未付工程款为基数，从2017年8月11日起算至工程款付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。）；三、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2017）湘0111民初5458号民事判决第二项；四、驳回刘倬奇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉受理费22272元，财产保全费5000元，鉴定费45480元，合计72752元，由刘倬奇负担54802元，湖南曙光建设有限公司负担17950元；反诉受理费6101元，由湖南曙光建设有限公司负担。二审案件受理费25297.5元，由刘倬奇负担19056.5元，湖南曙光建设有限公司负担6241元。本判决为终审判决。审判长 刘 凯审判员 刘 英审判员 王 勇二〇二〇年四月三日书记员 肖佳敏