青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）青28刑终81号 原公诉机关青海省格尔木市人民检察院。 上诉人（原审被告人）程新庄，男，1977年6月10日出生于甘肃省庄浪县，公民身份号码×××，汉族，大专文化，住格尔木市，户籍所在地青海省格尔木市。2018年9月16日因涉嫌贪污一案被格尔木市监察委员会依法留置，同年11月23日被拘留，当月30日被依法逮捕。现羁押于格尔木市看守所。 辩护人郭鹏、刘瑞英，青海盐湖律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张贵城，男，1977年12月19日出生于青海省格尔木市，公民身份号码×××，汉族，大学文化，中共党员，住格尔木市，户籍所在地青海省格尔木市。2018年9月18日因涉嫌贪污一案被格尔木市监察委员会依法留置，同年11月23日被拘留，当月30日被依法逮捕。现羁押于格尔木市看守所。 辩护人马福收，青海盐成律师事务所律师。 青海省格尔木市人民法院审理格尔木市人民检察院指控被告人程新庄、张贵城犯贪污罪一案，于2019年11月8日作出（2019）青2801刑初137号刑事判决。宣判后，原审被告人程新庄、张贵城不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人程新庄、张贵城并听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，青海盐湖工业股份有限公司是国有资产控股公司。青海盐湖佛照蓝科锂业股份有限公司（下称：蓝科锂业）属于青海盐湖工业股份有限公司的控股子公司。 被告人程新庄于2010年4月至2016年8月任蓝科锂业综合部副部长兼机关党支部副书记；2016年8月任蓝科锂业综合部部长；2017年5月任蓝科锂业党总支组织委员、团总支书记、综合部部长；负责蓝科锂业综合部全面工作。 被告人张贵城于2012年7月至2016年9月任综合部后勤管理员。 主要犯罪事实： 一、2012年至2016年，被告人程新庄负责蓝科锂业综合部全面工作，期间，伙同时任后勤管理员的张贵城，在明知食堂资金管理需经盐湖集团财务监管的情况下，以隐瞒外部人员就餐收入，伪造财务账目的方式，将食堂收入259591.5元人民币截留，后又通过虚开票据增加支出的形式套取食堂伙食费人民币133964元。共计截留、套取国有资产393555.5元。 认定上述事实的证据有： （一）被告人所在单位性质及被告人主体身份 1.被告人所在单位性质 （1）青国资产〔2010〕9号、〔2011〕63号文件证实，2010年经青海省政府国有资产监督管理委员会审核，上报青海省人民政府同意，并经国务院国资委审查批复，同意青海省国有资产投资管理有限公司将控股子公司青海盐湖工业集团股份有限公司（简称盐湖集团）与其控股的青海盐湖钾肥股份有限公司（简称盐湖钾肥）进行合并重组，即盐湖钾肥以新增股份换股吸收合并盐湖集团股份，盐湖钾肥名称变更为青海盐湖工业股份有限公司。 （2）营业执照、组织机构图、公司主要股东持股情况、股本结构表以及青海省政府国资委证明证实，青海盐湖工业股份有限公司系青海省人民政府授权青海省政府国有资产监督管理委员会履行出资人职责的国有企业。蓝科锂业系青海盐湖工业股份有限公司全资子公司青海盐湖科技开发有限公司的控股公司。 2.被告人主体身份 盐湖集团党字〔2004〕004号、7号、盐湖股份公司党字〔2016〕97号、盐湖集团党干字〔2010〕3号、盐湖科技党字〔2016〕10号、13号、蓝科锂业行字〔2017〕60号、蓝科锂业党字〔2018〕7号文件及干部任免审批表、员工卡片管理表证实，2010年4月20日，程新庄任蓝科锂业综合部副部长（试用期3个月、初级副职）；2016年6月7日，程新庄任蓝科锂业机关党支部副书记（兼）；2016年8月17日，程新庄任蓝科锂业综合部部长（初级正职）；2017年5月10日，程新庄任蓝科锂业总支委员会组织委员、团总支书记。2008年7月1日起，张贵城的岗位是蓝科锂业司机、食堂车辆管理员。 （二）利用职务便利的证据 1.蓝科锂业综合部岗位四规一制证实，综合部部长岗位设置目的是负责办公室的各项管理工作，协调公司内外部关系等。主要工作职责包含负责食堂的管理工作等。 后勤管理员的直接上级岗位是综合部部长，主要工作职责包含协助综合部部长制定和完善食堂各项管理制度，负责监督食堂食品的采购及验收工作等。 2.被告人供述 （1）被告人程新庄供述称，其于2010年任蓝科锂业综合部副部长，2016年至今任蓝科锂业综合部部长一职。其任副部长期间，集团也没有委派部长，均由其负责全面工作。 （2）被告人张贵城供述称，其于2012年7月至2016年9月在蓝科锂业综合部任后勤管理员。期间具体负责蓝科锂业职工食堂的资金管理、采购、账目处理以及后厨卫生等综合管理工作。食堂资金主要是盐湖集团财务直接给所有职工拨付的每人每月伙食补助款，还有一些外来人员缴纳的伙食费用。这些资金的收入和支出都由其记得账。 （三）非法占有公共财物的证据 1.盐湖股份〔2011〕101号青海盐湖工业股份有限公司《关于印发的通知》证实，单位取得的货币资金收入必须及时入账，不得私设“小金库”，不得账外设账，严禁收款不入账。 2.情况的说明、盐湖股份政字〔2015〕41号青海盐湖工业股份有限公司《关于规范职工伙食费补贴标准的通知》证实，公司管理规定，职工集中就餐，费用必须从福利费中列支全部用于职工伙食补贴费，不得挪作他用。以公司名义经营的食堂对外提供就餐取得收入，应以公司名义收款、入账。 3.蓝科锂业食堂管理审计报告证实，（1）2012年5月至2016年8月张贵城担任食堂管理员期间，蓝科锂业食堂外来人员就餐收入294285元，支出242099.77元。以上收入由张贵城自己收支、自行记录（记录无人监督，不完整），支出无审批和说明。（2）外来人员就餐收入未上交蓝科锂业财务而是自行支配，支出随意，其中用于餐费、烟酒、茶叶、娱乐费、观赏鱼等费用占总支出的90.68%。（3）工资和误餐费存入一张卡内，公私不分；各年度餐券收入差距较大。（4）食堂管理员移交的资金与审计人员重新计算金额差异较大。 4.格尔木市纪律委、监察委暂予扣留、封存涉案款物登记表证实，从张贵城处扣留绿白、蓝白、灰白、黑白笔记本各1本，票据374张。 5.张贵城食堂收支明细、蓝科锂业食堂账外收入明细、食堂误餐费补贴情况表证实，2012年5月至2016年9月食堂总结余19715.30元；2012年3月至2016年8月31日食堂账外收入合计294285元，其中现金288435元，欠款5850元；2012年至2015年食堂误餐费补贴总结余-73678元。 6.张贵城的绿白笔记本页面复印件证实，38024元和8600元为2013年1至6月及10至12月份张贵城以虚开食堂采购费的方式套取的现金数额；70840元是2014年1月至8月份张贵城以虚开食堂采购费的方式套取的现金数额；16500元是2014年9至12月以虚开食堂采购费的方式套取的现金数额；87340元是2014年全年的数额。 7.张贵城尾号7759银行卡明细信息证实，2012年1月6日至2018年9月21日期间，该卡内有蓝科锂业打入款项；2013年7月5日向程新庄账户转入10000元；2015年6月15日向程新庄账户转入10000元；2015年10月7日向程新庄账户转入10000元；2016年10月11日，张贵城转入85000元，随即银行转证券85000元。 8.程新庄尾号3354银行卡明细信息证实，2013年7月5日张贵城向其卡内转入10000元；2015年6月15日张贵城向其卡内转入10000元；2015年10月7日张贵城向其卡内转入10000元；2015年12月18日张贵城向其卡内转入10000元。 9.张贵城名下银行卡账号、明细证实，尾号5118和尾号2605的账户显示是蓝科锂业。2013年4月8日尾号5118账户向张贵城账户转入工资41045.14元；2013年9月7日前尾号5118账户向张贵城账户转入几千元至几万元不等金额的工资；2013年9月7日以后5118账户每月转入张贵城账户4000元左右工资。尾号2605的账户转入的是几万至十几万的费用。2016年9月14日蓝科锂业向张贵城账户转入8月费用113800元，此前张贵城账户余额为1542.95元；2016年10月11日向张贵城尾号7759的账户跨行转入85000元。 10.蓝科锂业业务招待费报销明细证实，在2012年5月10日至2018年12月31日期间蓝科锂业正常的公务接待开支明细中，程新庄只报销过一笔2480元。 11.盐湖股份字〔2012〕70号、〔2013〕66号、盐湖股份政字〔2014〕205号、〔2015〕96号、286号、〔2017〕1号、〔2018〕52号、98号文件证实，2012年至2018年期间，青海盐湖工业股份有限公司每年规定蓝科锂业招待费限额20000余元至40000元不等，7年合计限额194950元。 12.证人证言 （1）证人李某证言证实，2008年10月至2012年5月其担任蓝科锂业食堂管理员。盐湖集团按照蓝科锂业工人人头每人240元发放食堂伙食补助款，款项主要用于采购食堂所需食材、厨房用品、发放厨师工资，在其担任食堂管理员期间没有外单位人员到单位食堂交伙食费吃饭的情况。在给张贵城交接时，食堂结余的44630.4元全部给了张贵城。 （2）证人赵某证言证实，2013年其调入蓝科锂业公司综合部，从事驾驶员、食堂管理员工作。2017年6月到8月间，程新庄以请环保局的人吃饭为由，从其管理的食堂伙食费中支取10000元现金，后来该笔款项其通过虚开支出的方式做到了账目里。程新庄还因安排其购买办公用品、苹果、接待等先后从食堂账户支出53000元，程新庄跟其说买东西时尽量多开点，多报点支出。 （3）证人张某证言证实，2018年6月1日至2018年12月间，其从事蓝科锂业公司食堂管理员工作。蓝科锂业食堂是公司福利性食堂，食堂运营主要是后厨人员工资通过外包形式承包，采购时自主采购，所用资金从食堂伙食补助中支出，每个月由盐湖集团总公司向食堂拨付伙食补助，用于食堂经营。在其担任食堂管理员期间，通过虚开票据的方式以微信转账给程新庄20000元，程新庄当时就说让把账做好。其就明白这些钱是从食堂外来人员就餐费用中支出的。食堂外来人员就餐费用由历任食堂管理员保管，日常使用是依据程新庄的安排进行支配使用的。 13.被告人的供述 （1）被告人程新庄供述称，在其任蓝科锂业综合部副部长、部长期间，未按照公司财务规定履行报销手续违规进行公务接待；通过指使综合部相关工作人员伪造财务账目等手段套取单位公款；挪用食堂伙食补助及收入用于个人日常花销、公务招待开销；收受工作往来人员礼品礼金；利用综合部部长的职务便利签订虚假工程合同，套取国家资金挪作他用等行为。 自2010年负责蓝科锂业综合部工作以来，其安排时任蓝科锂业职工食堂管理员的张贵城将食堂外来人员就餐收入通过伪造财务账目等手段，将该部分公款脱离盐湖集团及蓝科锂业财务监管，由张贵城私自管理，后期其将该笔款项中的部分用于个人支出以及公务招待。 2013年至2015年，先后指使张贵城分4次向其尾号为3354账户共计转入40000元，其中20000元用于支付违规接待外，剩余20000元由其个人日常花销掉了。先后支取这40000元时，是给张贵城说用于支付日常招待等费用了。 2017年8月左右，中央电视台相关工作人员拍摄宣传片，其安排时任食堂管理员赵某接待大概花了20000元左右；2017年8、9月左右，青海省环科院督察组来公司视察工作，其从赵某处支取了10000元钱用于接待；在综合部工作期间，先后多次违规接待各类人员，所用支出除从股东方赞助款、奖金等费用支出外，均是从蓝科锂业食堂外来人员收入中支出的。2017年6月份左右，还从赵作某处支取过一笔6000元还是8000元的食堂苹果采购款。 张贵城在管理食堂时候虚增开支，其只能说默许了张贵城的这种行为，因为这种现象在集团公司的食堂都存在。至于张贵城把这部分虚增开支的账是怎么做的，综合部的业务接待用了多少，他自己有没有花销其都不清楚。 （2）被告人张贵城供述称，食堂的资金来源是公司按月拨付职工的伙食费和外来人员就餐费。员工伙食费主要用于食堂的食材采购，外来人员就餐费主要就是根据程新庄的安排使用的。食堂资金没有全部用于职工的伙食支出，有一部分是程新庄给了其一些票据，让把这些票据从食堂收入费中报销。在接手后勤管理员的时候，程新庄给了11张共计35532元的票据，其中有购买烟酒和茶叶等一些费用的支出，他让把这些从食堂收入费用中报销。2015年2月前，程新庄从食堂收入资金中拿走9000元的条子，这笔钱也是从食堂收入费用中支出的，其就以加大采购成本的方式把账做平了，把那个9000元的条子也撕了。还有很多，大概有100000元左右餐饮费的支出，有些餐饮费是超标的，没办法报销，就从食堂的费用里支出。 当时其给赵某交接的时候食堂账目是亏损了的，大概亏损了78000元，在食堂所有账计算完以后剩余5000元现金，交给了赵某。2015年3月至今集团统一规定每人每月按280元的标准给食堂拨付伙食费。一共拨付了伙食费4809885元，食堂支出4791697元，结余19715.3元。亏损76307元是因为把其中盐湖集团给食堂拨付的伙食费少列了部分收入，同时虚增了部分支出，准确数字应该是审计工作人员核算出来的结余19715.3元，食堂的伙食费有96022.3元被其自己使用了，2016年3月份，用其中40000元买了股票，剩下的钱用于个人花销了。在其任管理员期间，2013年食堂伙食费结余46624元，2014年食堂伙食费结余87340元，总共结余133964元，收到外来人员缴纳伙食费282653元，这两笔加起来一共是416617元。这些伙食费其自己记账了，不在食堂正规账目里。按正规程序的话这钱应该交到盐湖集团财务，由集团进行分配使用，但是当时问程新庄这笔钱怎么使用，他说放到综合部的保险柜里，由综合部内部使用，具体这笔钱如何使用都是由他安排，其负责取钱结账。 2012年12月份的一天，去程新庄的办公室跟他说公司现在已经没有外来人员就餐费了，没法报销程新庄给安排的一些违规报销费用，其就提议能不能从食堂采购里面虚开一些费用把钱套出来，当时程新庄听其说完后，就告诉其说让其想办法把食堂的账目做好就行。随后其采取虚增食堂采购费用的方式大概套取了25万元左右的资金，经过自己小账本的记载核算，2013年当年套取了46624元，2014年套取了87340元，因为2015年和2016年期间家里出了些事情，所以就还没有进行详细记载，具体套取了的钱数不清楚，大概估算2015年和2016年套取的总费用在120000元左右。这部分钱除了85000元购买了股票外，其余的在交接完工作后，把结余的40000元左右用于装修房子了。截至2016年8月底，已经将食堂管理员的工作交接给了赵某，在交给赵某之前其已经将公司食堂8月份收入和支出账目作平了，2016年9月公司将8月份的食堂补助共计107800元直接打到了其自己的银行卡里，随后其将这107800元中的85000元买了股票，剩余的钱用于支付之前的部分欠款了。 二、2017年9月，被告人程新庄指使承揽蓝科锂业网络安装工程及LED显示屏项目的格尔木市盈荣电子科技有限公司负责人李某1，增报蓝科锂业生产厂区网络电话布线施工工程款97000元，用于清还赊欠烟酒款。 认定上述事实的证据有： （一）证人证言 1.证人晁某证言及情况说明证实，到综合部上班后，经常受程新庄安排，接待到单位参观、考察人员，安排行程和支付招待费用。招待费用部分是通过综合部报销，但有时招待费不够，其就自己先行垫付，程新庄安排接待的应该都是工作接待，都没有履行过接待手续，公司领导是否知情不清楚。 2017年12月底，因为单位招待的烟酒全部在食品街东口北侧的宝利烟酒店挂账，欠了烟酒店97000元，烟酒店一直在催款，其到程新庄办公室跟他说起此事，程新庄让李某1给其的银行卡里转了50000元钱，并说让其再凑点钱把烟酒店的账还了，其将97000元全部还给了烟酒店。李某1是格尔木盈荣电子科技有限责任公司的老板，主要是给蓝科锂业供一些打印机耗材。50000元是程新庄和李某1商量好让李某1在承揽蓝科锂业网络安装及LED显示屏合同上多报些项目费用，用于支付类似此次无法正常支出的费用，后面李某1就先后分两次把这97000元转给其了。 2.证人李某1证言证实，格尔木盈荣电子科技有限责任公司是其和媳妇一起开的，在蓝科锂业公司承揽了网络布线、LED屏幕、上网行为防火墙、会议室配套电子设施工程，总价是三十五六万左右。 拿报价单到蓝科锂业公司找程新庄，程新庄看完报价单对其说，他们单位有些费用没地方出钱，让把报价提高，给他套出来点钱，具体金额让其与晁某说，后来晁某跟其说，再提高97000元，确认金额后，就回去改合同价款了。提高报价后的项目价款大概是42万元左右，每个项目都增加了单价。后来按照晁某给的银行卡号，给他名下工行卡尾号为5325的银行卡转了50000元钱；2018年2月将剩下的47000元打到晁某尾号为5325的工行卡上了。 3.证人王某证言及情况说明证实，2011年6月其进入蓝科锂业工作，2012年1月至今，在蓝科锂业综合部从事网络管理员和档案管理员工作。格尔木盈荣电子科技有限公司与蓝科锂业签订了厂区网络布线及多媒体安装合同，总价40多万。起初盈荣公司的报价是30多万元，有一次盈荣电子科技有限公司的李某1到其部门，程新庄借口把其支开了。李某1把合同起草好后发给其，发现这个工程的报价变成了43万多元，物品的种类没有变，但是单价有浮动，另外，人工费用和光纤的数量增加了。问他是什么原因，他说是程新庄要求加的价钱。 （二）书证 1.营业执照、开户许可证、工程合同书、会议纪要、合同会签表、申请、委托书、结算书、建设工程结算单、竣工验收单证实，2016年11月15日蓝科锂业召开会议，主持人程新庄，通过比价，确定格尔木市盈荣电子科技有限责任公司为蓝科锂业生产厂区网络布线施工及安装项目的施工单位。蓝科锂业与格尔木盈荣电子科技有限责任公司于2017年11月23日签订了工程合同书，工程的名称是生产厂区网络电话综合布线施工工程。合同工期10天，合同工程总费用432530元整，并附报价单。格尔木盈荣电子科技有限责任公司委托李某1与蓝科锂业协商具体事宜。 2.李某1个人银行交易明细证实，2017年12月29日，李某1通过其尾号4122的账户向晁某尾号5325账户转款50000元；2018年2月6日，李某1通过其尾号4122账户向晁某尾号5325账户转款47000元。 （三）被告人供述 被告人程新庄供述称，大概是2017年12月左右，当时盈荣电子科技有限公司负责人李某1承建蓝科锂业公司生产厂区网络电话布线施工工程，因为之前一直有违规招待产生的烟酒欠款没有支付，其就想着通过虚增工程报价来套取一笔钱用于支付欠款，后面找到李某1说明此事，他同意后，就安排综合部工作人员晁某要求李某1虚增工程报价，从中套取了8、9万元，具体数额我不清楚，由晁某支付了烟酒欠款。 三、2017年1月，被告人程新庄将启迪水务公司工作人员给付的就餐费8568元用于个人消费；2018年8月，被告人程新庄从时任蓝科锂业食堂管理员的张某处支取食堂伙食费20000元予以侵吞。 认定上述事实的证据有： (一)证人证言 1.证人朱某证言证实，其公司与蓝科锂业有业务联系，当时启迪集团下属的启迪水务公司在蓝科有建设项目，启迪公司工作人员在蓝科锂业公司食堂就餐，就餐费用是由启迪水务公司从蓝科锂业购买饭票支付。2017年7、8月期间，具体时间我记不清了，当时启迪水务的职工有使用虚假饭票的情况，蓝科锂业程新庄给其说了这件事，同时要求启迪水务公司补缴饭票钱，因为其不负责饭票相关事宜，后面饭票补缴了没有不知道。 2.证人阳某证言证实，其公司主要在蓝科锂业从事卤水处理方面的工作。2016年至2017年期间，在蓝科锂业工作的人员大约有20至30人就餐，由其公司每个月从蓝科锂业食堂管理员赵某处购买饭票。2016年12月，蓝科锂业食堂发现其公司有职工伪造饭票就餐，就找到了其公司领导，需要补交的金额一共8568元，后来其拿着现金到蓝科锂业程新庄的办公室给了程新庄。 3.证人赵某证言证实，2017年夏天的时候，发现公司食堂回收上来的一批餐票是伪造的，其中的一张餐票盖的是启迪水务公司的公章，就把这件事向程新庄做了汇报，他随即把启迪水务的负责人叫来，在程新庄的办公室，双方在现场把假票的数额统计了一下，有8000多元。大概过了一个月，去找这位负责人要假票的钱，他告诉赵某钱早就给程新庄了，赵某又找程新庄问这件事，程新庄说已经收到了，但是没有交到食堂的账上。 4.证人张某证言证实，2018年6月1日至2018年12月期间，其从事蓝科锂业公司食堂管理员工作。和程新庄有经济往来，2018年8月15日，程新庄把其叫到他的办公室，告诉其公司董事长何某平在外地出差，从财务借钱需要何总的签字，让其给他拿20000元，他要用于蓝科锂业1万吨碳酸锂工程验收和建厂60周年厂庆。因为当时其还没有与赵某交接工作，食堂的伙食费在赵某手里，所以其去食堂蔬菜供应商马某明处借了20000元，当天晚上，其通过微信转账的方式转给程新庄了。马某明给其借的钱，是其以公司食堂管理员的身份借出来的，这些钱会在以后和马某明的业务往来中，用食堂的职工伙食费以购买食材的名义冲抵。 （二）被告人供述 被告人程新庄供述称，大概2017年7、8月左右，当时启迪清源公司在蓝科锂业食堂就餐，期间食堂管理员赵某向其汇报，该公司员工在食堂就餐期间存在使用假餐票就餐的情况，后面经过核实大概有8000多元的假餐券，启迪清源的负责人朱某将这8000多元以现金的方式在厂区的办公室给了其，后面这笔钱用于其个人消费了。 张贵城在2016年不再担任食堂管理员后，其还安排过食堂管理员张某从食堂外来人员就餐费用中支取过20000元钱，用于个人消费了。 综合证据： （一）证实案件来源、被告人到案经过 1.西监指〔2018〕02号海西州监察委员会指定管辖决定书证实，2018年9月16日海西州监察委员会将程新庄涉嫌挪用公款问题指定格尔木市监察委员会进行调查。 2.案件移送登记表载明，2018年9月16日青海省盐湖工业股份有限公司纪委将程新庄涉嫌挪用公款案移送至格尔木市监察委员会。 3.立案决定书、留置决定书载明，2018年9月16日格尔木市监察委员会对程新庄涉嫌贪污一案立案调查，并于当日对其采取留置措施；2018年9月18日格尔木市监察委员会对张贵城涉嫌贪污一案立案调查，并于当日对其采取留置措施。 4.到案经过 （1）程新庄到案经过情况说明 由中共青海盐湖工业股份有限公司纪律检查委员会于2019年5月17日出具的到案经过、情况说明证实，2018年7月，青海盐湖工业股份有限公司纪委（简称盐湖纪委）派驻蓝科锂业纪检组在对蓝科锂业食堂管理进行专项监督检查时，发现综合部部长程新庄违规使用食堂伙食费。经盐湖纪委批准成立初核组，对相关问题进行初核，在核查中发现其存在违纪违法问题。2018年9月14日，盐湖股份公司纪委电话通知程新庄本人前往盐湖股份公司纪委六楼会议室，与工作人员一同前往格尔木市纪委监委留置谈话室进行第一次谈话。谈话中就上述经济往来问题，要求程新庄逐一如实说明。程新庄说明挪作他用共计114503元，个人消费及打牌123497元。盐湖纪委遂将此情况上报上级纪委。 （2）张贵城到案经过情况说明 由中共青海盐湖工业股份有限公司纪律检查委员会于2019年5月10日出具的到案经过、情况说明证实，2018年9月，盐湖纪委在初步核实蓝科锂业综合部部长程新庄相关违纪违规问题线索时发现程新庄与张贵城在2013年至2016年间，多次发生经济往来。经调查，张贵城在2013年7月至2016年9月担任蓝科锂业食堂管理员，程新庄是其直接领导。2018年9月14日，因盐湖纪委无法满足谈话场所所需条件，借用格尔木市纪委监委谈话室与张贵城进行第一次谈话，了解相关情况。通过谈话，发现张贵城存在违纪违法问题。鉴于上述情况，盐湖纪委将此问题线索移交格尔木市纪委监委，与程新庄同案审查。 （二）量刑证据 1.涉案财物报告证实，截止2018年11月10日，程新庄上缴140000元；张贵城上缴220000元，共计360000元，已全部暂扣。 2.行政事业单位资金往来票据证实，2019年7月22日，被告人程新庄主动退赔赃款人民币159200元。 3.户籍证明证实，被告人程新庄出生日期为1977年6月10日；被告人张贵城出生日期为1977年12月19日。 以上证据经当庭举证、质证，各证据间能相互印证，足以证实被告人程新庄、张贵城贪污的事实，上列证据为本案定罪、量刑依据。 原判认为，被告人程新庄在担任蓝科锂业公司综合部负责人期间，伙同时任食堂管理员的被告人张贵城，利用职务上的便利，侵吞公共财物，数额巨大。其中，被告人程新庄共计侵吞公共财产519123.5元；被告人程新庄、张贵城共同侵吞公共财产393555.5元。其行为均已构成贪污罪。公诉机关指控被告人程新庄、张贵城犯贪污罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立；公诉机关指控被告人程新庄在担任蓝科锂业综合部负责人期间，将股东方青海科达锂业有限公司向蓝科锂业综合部支付的奖励款20000元用于个人消费的犯罪事实，经查，股东方奖励款20000元，是奖励给综合部的，属于分配不公或没有进行再次分配，奖励款的属性不属于国有资产，不应认定为贪污；被告人程新庄关于不符合贪污罪国家工作人员身份的辩解，经查，青海盐湖工业股份有限公司是国有资产控股公司，是国家出资企业，程新庄是青海盐湖科技开发有限公司党委决定代表其在蓝科锂业从事领导、管理工作的人员。程新庄的职务是经过公司的党委批准决定其任职，符合国家出资企业中国家工作人员认定的形式要件；从程新庄的工作职责看，程新庄担任蓝科锂业综合部副部长、部长、党支部副书记期间，直接负责管理蓝科锂业公司的办公、人力资源工作、党群工作、后勤保障工作，从其岗位职责来讲，属于关键岗位，具有“从事领导、管理工作”的特点。因此依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》，应当认定其具有国家工作人员的身份，属于国家工作人员。其辩解不能成立，不予采纳；二被告人均提出不属于共同犯罪、被告人张贵城提出是受程新庄管理和指使的辩解，经查，被告人程新庄在担任蓝科锂业综合部副部长、部长、党支部副书记期间，负责蓝科锂业综合部全面工作。张贵城在担任蓝科锂业司机、食堂管理人员期间，主要是负责食堂管理、采购、账目工作。二人均有利用职务上主管、管理、经手财物的方便条件。二被告人共同实施并完成整个犯罪过程，缺一不可，被告人张贵城虽不属国家工作人员，但根据《刑法》第三百八十二条第三款的规定“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处”。因此二被告人均符合贪污罪主体身份并属于共同犯罪。该辩解均不能成立，不予采纳；贪污罪主观方面只要求行为人具有非法占有公共财物的目的，不要求行为人实施贪污行为的动机如何，也不论动机是为自己使用还是为他人使用。而犯罪目的是行为人犯罪时的心理状态，当行为人以贪污的手段非法取得赃物，反映出其主观上具有法律所要求的非法占有的故意，即使其事后确实将赃款用于公务，也难以否认其事先非法占有的故意。赃款去向是行为人完成犯罪之后的行为，用于非正常的公务接待只是赃款的去向问题，因此，贪污赃款的去向问题，不影响贪污犯罪的构成，“公用支出”的数额不应当从贪污数额中减去，二被告人及其辩护人关于起诉书指控的贪污数额大部分用于单位公务接待，应当予以核减的辩护意见，不能成立。但将公款用于“公用支出”可以作为酌定情节在量刑时予以适当考虑；被告人张贵城的辩护人提出，85000元用于购买股票的钱是从其工资卡转出，且是双方接交完后工资卡内的款项，不构成贪污的辩护意见，经查，2016年9月14日蓝科锂业向张贵城账户打入8月份费用110000余元，当时张贵城的账户余额是1000余元。结合被告人张贵城供述“2016年9月公司将8月份的食堂补助共计107800元直接打到了我自己的银行卡里，随后我将这107800元中的85000元买了股票，剩余的钱用于支付之前的部分欠款了”，显然85000元是蓝科锂业打入的食堂费用，故该项辩护意见与事实不符，不予采纳；关于被告人张贵城构成自首的辩护意见，庭审中公诉机关出示的被告人到案经过情况说明不能证实被告人主动投案，不符合自首的构成要件，辩护意见不能成立，不予采纳；二被告人虽对公诉机关指控其二人犯贪污罪的罪名提出异议，但均对主要犯罪事实如实供述，依法从轻处罚；案发后，从二被告人处追缴赃款360000元，在本案审理期间，被告人程新庄又主动退赔赃款159200元，鉴于二被告人主动退赔全部赃款，且部分赃款用于公用支出，酌情从轻处罚。为确保国家廉洁制度，严厉打击职务犯罪。依照《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十七条第三款、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，以被告人程新庄犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币200000元；被告人张贵城犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币200000元；追缴款360000元及退赔款159200元予以返还蓝科锂业。 上诉人程新庄及其辩护人提出，1.上诉人自愿认罪，但一审判决未能适用缓刑,未充分考虑退赔退赃可以给予减少基准刑30%以下的规定。上诉人具有坦白情节，原判也未予认定。2.原判认定的部分犯罪事实和金额应依法给予核减而未核减，应予纠正。3.应定性为挪用公款较为合适，适用法律不当。4.起诉书指控的第三起侵吞公共财产9.7万元原判给予认可，但未予核减，对虚报工程款的事实不应以犯罪论。 上诉人张贵城及其辩护人提出，1.一审认定上诉人与程新庄共同贪污39.35555万元错误。该笔款项是用于单位，上诉人无法决定这些钱的支出。2.上诉人购买股票的8.5万元，不应认定为贪污。对于审计存在9.7万元差额这个情况，是无意产生的。购买股票的8.5万元，上诉人无法分清工资卡中的钱是单位的还是自己的工资结余。 海西蒙古族藏族自治州人民检察院二审审查意见提出，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。 经二审审查查明的事实与一审一致，一审法院在判决书中所列证明案件事实的证据均经该院庭审举证、质证查实。上诉人程新庄及其辩护人、上诉人张贵城其辩护人未提交新的证据，本院对一审法院所列证据依法予以确认。 关于上诉人程新庄及其辩护人提出，上诉人程新庄自愿认罪，但一审判决未能适用缓刑,未充分考虑退赔退赃可以给予减少基准刑30%以下的规定。上诉人具有坦白情节，原判也未予认定的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人程新庄在担任蓝科锂业公司综合部负责人期间，利用职务上的便利，侵吞公共财物51.91235万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。且应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。但鉴于上诉人程新庄归案后，能如实供述主要犯罪事实，具有坦白情节，并上缴赃款14万元，后在原审审理过程中主动退赔赃款15.92万元。原审已基于以上量刑情节，对上诉人程新庄从轻处罚，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金200000元，量刑并无不当。故上诉人程新庄的上诉理由及其辩护人的辩护意见不成立。 关于上诉人程新庄及其辩护人提出，原判认定的部分犯罪事实和金额应依法给予核减而未核减，应予纠正及公诉机关指控的第三起侵吞公共财产9.7万元原判给予认可，但未予核减，对虚报工程款的事实不应以犯罪论的上诉理由和辩护意见。经查，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，国家工作人员出于贪污的故意，非法占有公共财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出或者社会捐赠的，不影响贪污罪的认定。从犯罪形态上看，上诉人程新庄以贪污手段非法取得财物后，犯罪就已经完成，其将财物用于个人挥霍还是其他用途，均不影响犯罪认定。从犯罪动机上看，即便上诉人程新庄是为了冲抵之前发生的公务支出而套取公款，也只是其实施贪污罪的犯罪动机问题，只是酌定量刑情节，而不影响犯罪认定。且上诉人程新庄曾供述，其将套取的钱款用于个人消费及公务支出。即上诉人程新庄利用职务上的便利，侵吞公共财物时，其主观上具有非法占有的目的，并非全部用于公务支出。其虽供述将部分钱款用于支付一些无法报销的接待款，但用于公务支出时对内对外均未公开，亦无相应票据凭证等证据证实。故其虚报工程款9.7万元应认定为贪污犯罪，且原判认定的上诉人程新庄伙同上诉人张贵城共同或其个人贪污的犯罪事实和金额并无不当。上诉人程新庄的上诉理由及其辩护人的辩护意见不成立。 关于上诉人程新庄及其辩护人提出，应定性为挪用公款较为合适，适用法律不当的上诉理由和辩护意见。经查，挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的。贪污罪与挪用公款罪主要区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的目的。本案中，上诉人程新庄在担任青海盐湖工业股份有限公司国有资产控股子公司的青海盐湖佛照蓝科锂业股份有限公司综合部负责人期间，采取伪造财务账目、虚开票据、虚报工程款等手段，使涉案财产无法真实地在单位财务账目上反映出来，主观上具有非法占有的目的。其行为应按贪污罪定罪处罚。上诉人程新庄的上诉理由及其辩护人的辩护意见不成立。 关于上诉人张贵城及其辩护人提出，一审认定上诉人与程新庄共同贪污39.35555万元错误。该笔款项是用于单位，上诉人无法决定这些钱的支出及上诉人购买股票的8.5万元，不应认定为贪污。对于审计存在9.7万元差额这个情况，是无意产生的。购买股票的8.5万元，上诉人无法分清工资卡中的钱是单位的还是自己的工资结余的上诉理由和辩护意见。经查，2012年至2016年，上诉人程新庄负责蓝科锂业股份有限公司综合部全面工作，上诉人张贵城任后勤管理员，具体负责蓝科锂业职工食堂的资金管理、采购、账目处理以及后厨卫生等综合管理工作。上诉人程新庄伙同上诉人张贵城以隐瞒外来人员就餐收入，以伪造账务账目的方式，截留食堂收入。同时上诉人张贵城曾供，2012年12月其向上诉人程新庄提出因公司已无外来人员就餐费报销上诉人程新庄之前安排其报销一些违规费用，其向上诉人程新庄提议能否从食堂采购中虚开费用套取钱款。二上诉人协商后由上诉人张贵城采取虚增食堂采购费套取资金。二上诉人均利用其主管、管理、经手公共财物的职务便利，共同贪污公共财物。从上诉人张贵城处扣留的绿白笔记本、查询的二上诉人的银行卡个人活期明细信息、上诉人张贵城的供述等在案证据，均能证实上诉人程新庄和上诉人张贵城共同贪污国有公司资产39.35555万元，且上诉人张贵城将其中的8.5万元用于购买股票的事实。上诉人张贵城的上诉理由及其辩护人的辩护意见不成立。 本院认为，上诉人程新庄在担任青海盐湖工业股份有限公司国有资产控股子公司的青海盐湖佛照蓝科锂业股份有限公司综合部负责人期间，利用职务上的便利伙同上诉人张贵城侵吞公共财物，数额巨大，二上诉人的行为均已构成贪污罪。上诉人程新庄、张贵城的上诉理由及其辩护人的辩护意见不成立，本院不予支持。海西蒙古族藏族自治州人民检察院的二审审查意见成立，予以支持。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 王  青 审 判 员 尤 小 红 审 判 员 哈斯朝鲁 二〇二〇年四月二十三日 法官助理 盛 伟 霞 书 记 员 王 泳 霏