陕西省铜川市中级人民法院   民事判决书                               (2020)陕02民终45号       上诉人（原审原告）：铜川秋林苗木绿化工程有限公司，住所地陕西省铜川市新区斯正街枫林1号小区，统一社会信用代码916102010619244345。     法定代表人：贺小彦，系该公司董事长。     委托诉讼代理人：王新平，陕西扬胜律师事务所律师。     上诉人(原审被告）：曹明明，曾用名曹明，男，汉族，1978年3月26日生，住陕西省铜川市耀州区。     上诉人铜川秋林苗木绿化工程有限公司（以下简称秋林苗木公司）、上诉人曹明明因合同纠纷一案，不服铜川市耀州区人民法院(2019)陕0204民初1806号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人秋林苗木公司的法定代表人贺小彦及其委托诉讼代理人王新平、上诉人曹明明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。     秋林苗木公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持秋林苗木公司一审诉讼请求。理由为：1.双方所签订的《绿化协议书》是双方真实意思表示，是合法有效的，应受到法律保护。作为该协议书附件《铜川市王益区XX沟综合治理绿化工程》工程量清单，对苗木栽植数量、苗木养护费用、勘察设计费用、人工栽植费、风险利润、增值税都作了明确约定，无须当事人再另行提供证据支持。2.该项目是经王益区政府有关部门组织验收结算并已正常使用，秋林苗木公司也是按设计要求进行施工、养护，关于双方争议的数量、项目及费用，合同附件已经作了明确约定，采用固定费用及固定单价模式，验收结算过程中也无差异，一审判决核减无事实和法律依据。     曹明明答辩称，不同意秋林苗木公司的上诉请求及理由，答辩意见同上诉理由。     曹明明上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由秋林苗木公司承担；3.秋林苗木公司应赔偿对曹明明造成的费用和损失10000元；4.秋林苗木公司应返还一部分工程款；5.秋林苗木公司应赔偿曹明明精神损失费10000元。理由为：1.双方于2018年11月签订的绿化协议无效。协议中苗木价格曹明明不认可，虽然曹明明在协议上签字，但当时是被秋林苗木公司欺骗。根据绿化工程验收标准，验收结果不合格。2.秋林苗木公司的树木价格高，曹明明不认可。3.案涉土方及土地平整是曹明明完成的。4.一审对最后一次养护费的认定错误。     秋林苗木公司答辩称，不同意曹明明的上诉请求，其上诉理由没有事实依据，请求二审公正判决。     秋林苗木公司向一审法院诉讼请求：1.判令被告向原告支付剩余绿化工程款81269元；2.判令被告向原告支付剩余绿化工程款81269元的利息（按照中国人民银行同期贷款利息计算从2018年11月31日起至付清之日止）；3.依法判令被告向原告支付工程超期后的养护费用4300元；4.本案诉讼费用由被告承担。     一审法院查明事实，1.双方当事人无争议的事实：2018年11月，曹明明（甲方）和铜川秋林苗木绿化工程有限公司（乙方）之间签订绿化协议书，约定：“……工期：2018年11月10日至2018年11月31日……所栽植苗木质量规格必须符合工程要求：品种为樱花、云杉、红枫、柳树、紫穗槐、七叶树、迎春花……在栽植完工后养护期为6个月，乙方责任：负责苗木购置，运输，栽种，修剪，养护……”，曹明明对其在该协议书“曹明”签名无异议，在案件审理中，双方当事人均认可在签订协议时，秋林苗木公司已经实际向曹明明供应相关苗木了，秋林苗木公司向曹明明种植的苗木种类有樱花树、垂柳、紫穗槐、迎春花、云杉、红枫。在案件审理中，曹明明表示苗木养护前期所有的水是由其提供，只有2019年6月16日的水是由原告方提供的，期间的洒水车是原告方负责叫的，对此秋林苗木公司无异议；原、被告双方对苗木种植4天均无异议；曹明明已分四次向秋林苗木公司的法定代表人贺小彦给付本案工程款共计40000元。     2.双方当事人有争议事实：原告秋林苗木公司的诉讼请求是否成立？原告秋林苗木公司认为，其提供的绿化协议书、《铜川市王益区XX沟综合治理绿化工程》等证据足以证明其诉讼请求成立，虽然《铜川市王益区XX沟综合治理绿化工程》单据上曹明明没有签字，但本案事实存在；被告曹明明认为，不同意原告的诉讼请求，虽然其与原告签订了绿化协议，但在签订该协议时秋林苗木公司实际已经向其供应苗木了，其对秋林苗木公司提供种植苗木清单中的数量有异议，对该清单上的总价款也不予认可，秋林苗木公司主张的勘察设计费用，虽然秋林苗木公司提供了图纸但最终并没有使用该图纸，对于秋林苗木公司主张的风险利润、增值税、后期养护费用均不予认可，与其无关。一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点问题就是秋林苗木公司种植苗木的数量问题以及秋林苗木公司主张的相关诉讼请求成否成立？秋林苗木公司虽然提供了《铜川市王益区XX沟综合治理绿化工程》证明其诉讼请求，但是该证据上并没有曹明明的签字，且曹明明对该证据的苗木数量以及相关项目亦不予认可，结合庭审查明的事实以及2019年10月12日本院依法前往本案争议现场组织双方当事人对苗木进行清点，原、被告双方对现场清点的樱花树112棵、垂柳75棵、云杉47棵，红枫9棵均无异议，本院依法予以认定，双方当事人只是对紫穗槐、迎春花的数量有异议，秋林苗木公司认为紫穗槐应当为200棵，迎春花应当为400棵，曹明明认为，按照大株成活的计算，紫穗槐实际应为28棵，迎春花应为200棵；本院认为，由于双方当事人签订的绿化协议中关于苗木的数量没有明确约定，结合2019年10月12日现场清点笔录以及2019年10月9日庭审中，曹明明当庭明确陈述“我认为原告供应了200棵紫穗槐，我认为原告只种植了650棵苗木”，本院依法认定秋林苗木公司向曹明明供应了紫穗槐200棵；在2019年10月12日现场清点过程中，秋林苗木公司的法定代表人贺小彦开始明确陈述迎春花为200棵，后又将迎春花数量口头变更为400棵，但秋林苗木公司并未提供相关的证据证明，本院对秋林苗木公司主张迎春花400棵的意见依法不予采信，依法认定迎春花为200棵。综上，本院依法认定：秋林苗木公司向曹明明种植的樱花树112棵、垂柳75棵、紫穗槐200棵，迎春花200棵，云杉47棵，红枫9棵；结合曹明明对秋林苗木公司提供的《铜川市王益区XX沟综合治理绿化工程》中的苗木数量有异议，对其他无异议，结合该单据中相关苗木的单价约定，综上，曹明明应当向秋林苗木公司支付苗木款54780元（樱花树：112棵×240元／棵=26880元，垂柳：75棵×180元／棵=13500元，紫穗槐：200棵×10元／棵=2000元，迎春花：200棵×10元／棵=2000元，云杉：47棵×160元／棵=7520元，红枫：9×320元／棵=2880元）；土方：13500元：30×450=13500元。结合本案审理中，原、被告双方对实际苗木种植4天均无异议，即苗木种植费用为4天×160元／天=640元，对于秋林苗木公司主张的风险利润、增值税，曹明明均不予认可，对此秋林苗木公司也并没有相关证据予以证明，对秋林苗木公司主张的风险利润、增值税依法不予支持。对于秋林苗木公司主张的苗木养护费用，曹明明对秋林苗木公司主张的苗木养护的事实认可，只是对主张的苗木养护的费用有异议，认为与其无关，结合本案查明的事实，2019年10月12日一审法院和原、被告双方现场清点笔录，2019年10月12日本院和陈德荣的谈话笔录，陈德荣表示本案争议的苗木养护全部是由其和妻子完成的，贺小彦共计向其和妻子给付劳务费共计三千多元，其中2019年6月16日，按照贺小彦的安排，其给本案争议的苗木浇水，贺小彦向其支付劳务费共计700元；对该笔录本案双方当事人无异议；结合秋林苗木公司提交陈鹏的收条以及本院和陈鹏的谈话笔录，陈鹏表示2019年6月16日，秋林苗木公司的法定代表人贺小彦让其去本案争议场地拉水，其当天共计拉了六车水，其中水费600元，运费2400元共计3000元，贺小彦已向其付清该款；再结合在案件审理中，曹明明表示苗木养护前期所有的水是由其提供，只有2019年6月16日的水是由原告方提供的，期间的洒水车是原告方负责叫的，秋林苗木公司对此无异议；综上证实秋林苗木公司对本案的相关苗木进行了养护，但就绿化协议期限内就对苗木养护具体费用，秋林苗木公司并未提供相关证据予以具体证实，结合上述证据，一审酌情认定秋林苗木公司主张的绿化协议期限内的苗木养护费用为2500元， 2019年6月16日的苗木养护费用（超期后的苗木养护费）为3700元（即：3000元＋700元）。对于秋林苗木公司主张的勘察设计费2000元，曹明明辩称原告提供勘察设计图纸属实，但最终未用，对勘察设计费用不认可；一审法院认为，因秋林苗木公司向曹明明提供勘察设计属实，鉴于秋林苗木公司未提供相关证据证明勘察设计的具体费用，一审结合本案实际酌情认定勘察设计费用为1000元，综上，曹明明应当向秋林苗木公司支付绿化工程款共计76120元，扣除曹明明已经向秋林苗木公司给付的40000元，曹明明还应向秋林苗木公司支付剩余的绿化工程款共计36120元，在本案审理中，秋林苗木公司明确表示其放弃相关利息的主张，依法予以支持。     一审法院认为，曹明明作为完全民事行为能力人在《绿化协议书》上签字，该协议书依法对当事人有法律约束力。结合本案查明的情况，秋林苗木公司向曹明明种植的苗木种类有樱花树、垂柳、紫穗槐、迎春花、云杉、红枫，曹明明应当向秋林苗木公司支付苗木款54780元，土方13500元，苗木种植费用640元，鉴于秋林苗木公司也进行了相关的苗木养护，结合本案查明的事实及本案的相关证据，酌情认定秋林苗木公司主张的绿化协议期限内的苗木养护费用依法应当为2500元， 2019年6月16日的苗木养护费用（超期后苗木养护费用）应为3700元。因秋林苗木公司向曹明明提供勘察设计属实，鉴于秋林苗木公司未提供相关证据证明勘察设计的具体费用，一审结合本案实际酌情认定勘察设计费用为1000元，综上，曹明明应当向原告支付绿化工程款共计76120元，扣除曹明明已经向秋林苗木公司给付的40000元，曹明明还应向秋林苗木公司支付剩余的绿化工程款共计36120元，对于秋林苗木公司主张的风险利润、增值税其他诉讼请求，曹明明不予认可，秋林苗木公司亦并未提供相关证据予以证明，依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、曹明明在本判决生效后10日内支付铜川秋林苗木绿化工程有限公司绿化工程款共计36120元。二、驳回铜川秋林苗木绿化工程有限公司其他的诉讼请求。本案案件受理费1939元，减半收取969.5元，由曹明负担351.5元，铜川秋林苗木绿化工程有限公司负担618元。      二审期间，秋林苗木公司提交了以下证据：     1.任伟平的收条一份，证明一审认定的苗木数量及人工工资明显偏低。2.秋林苗木公司申请本院从铜川市自然资源局王益分局调取的《铜川市王益区XX沟地质灾害综合治理项目结算审核报告》，证明苗木数量及价格经审计部门委托审核，秋林苗木公司向曹明明供应苗木数量及价格应以审核报告为准。3.铜川市王益区XX沟地质灾害综合治理绿化工程施工设计图，证明苗木布局与规格是按照设计图纸施工，绿化工程实际使用了设计图纸。     经质证，曹明明对任伟平收条的真实性及证明目的均不认可；对结算审核报告的真实性认可，证明目的不认可；对设计图纸的真实性认可，认为绿化工程部分使用了设计图纸。     因证人任伟平没有出庭，该收条的真实性无法确定，且曹明明不予认可，本院对该证据不予采信。对结算审核报告及设计图纸的真实性，曹明明无异议，本院对其真实性予以采信。     曹明明提交了陕西正晟实业有限公司的《地质灾害治理项目竣工验收整改报告》及《铜川市王益区XX沟地质灾害综合治理项目结算审核报告》，证明双方签订的《绿化协议书》价格高于招标价格，《绿化协议书》无效。经质证，秋林苗木公司对整改报告的真实性及证明目的均不认可，对结算审核报告的真实性认可，证明目的不认可。     因曹明明提交的证据不能证明双方签订的《绿化协议书》无效，本院对其证明目的不予采信，对结算审核报告的真实性予以采信。     本院对一审认定的基本事实予以确认。     二审庭审中，双方当事人均认可除双方约定的苗木品种外，秋林苗木公司还向曹明明供应并栽植了2棵七叶树。曹明明认可绿化工程部分使用了秋林苗木公司的设计图纸。     本院认为，本案争议的焦点问题是：秋林苗木公司向曹明明供应苗木的数量、价格及具体费用应如何计算。     曹明明与秋林苗木公司签订的《绿化协议书》系双方真实意思表示，该协议不违反法律规定，合法有效。曹明明认为协议是在受欺骗的情况下签订的，但没有提供证据证明秋林苗木公司对其实施了欺骗行为，且秋林苗木公司已经按照协议约定履行了向曹明明供应苗木的主要义务，曹明明也支付了部分苗木款，曹明明应当向秋林苗木公司履行支付剩余苗木价款及相关费用的义务。     关于秋林苗木公司向曹明明供应苗木的数量，双方当事人在《绿化协议书》的结算方式中约定“后附工程量清单，结算以实际工程量为准”，后双方对苗木数量发生争议，诉讼中，一审法院组织双方当事人现场进行了勘查清点，该现场勘查合法有效，也符合双方 “以实际工程量为准” 的约定。秋林苗木公司在二审主张以陕西兴正工程造价咨询有限公司出具的《铜川市王益区XX沟地质灾害综合治理项目结算审核报告》为依据计算苗木数量，因该结算审核报告是就整个地质灾害综合治理项目的结算向铜川市自然资源局王益分局出具的审核报告，不是针对秋林苗木公司与曹明明之间争议苗木数量的核算，不能作为双方关于苗木数量认定的依据。故一审对苗木数量以现场勘查清点数量为计算依据并无不当。     关于苗木的价格，《绿化协议书》约定“后附工程量清单”，该清单中确定了苗木单价，即双方对苗木单价进行了约定，一审按照现场勘查清点数量及双方约定单价确定苗木价格并无不当。二审中，双方当事人均认可秋林苗木公司还向曹明明供应并栽植了2棵七叶树，因双方对七叶树的价格没有约定，故参照结算审核报告中每颗500元单价确定2棵七叶树价格为1000元，曹明明应向秋林苗木公司支付。     二审庭审中，曹明明认可使用了秋林苗木公司的施工设计图，对约定的勘察设计费用2000元应予以支持，一审酌情支持1000元不当，二审予以纠正。一审判决对于土方处理、苗木种植、苗木养护费用的计算并无不当。     综上所述，曹明明应向秋林苗木公司支付的苗木价款及其他具体费用为78120元，减去已经支付的40000元，还应支付38120元。秋林苗木公司主张的其他诉讼请求没有事实及法律依据，一审不予支持，并无不当。曹明明在二审主张秋林苗木公司向其赔偿损失、返还部分工程款及赔偿精神损失费的请求，因其在一审没有提出请求，二审中秋林苗木公司不同意就该请求进行调解，二审对此不予审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：     一、维持铜川市耀州区人民法院(2019)陕0204民初1806号民事判决主文第二项；     二、变更铜川市耀州区人民法院(2019)陕0204民初1806号民事判决主文第一项为：曹明明在本判决生效后十日内支付铜川秋林苗木绿化工程有限公司绿化工程款共计38120元。     如未按判决书指定期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。     一审案件受理费1939元，减半收取969.50元，由铜川秋林苗木绿化工程有限公司负担600元，曹明明负担369.50元；二审案件受理费1689元，由铜川秋林苗木绿化工程有限公司负担986元，曹明明负担703元。     本判决为终审判决。                                       审 判 长郭玉荣                               审 判 员康建军                               审 判 员吴娜                                二〇二〇年四月七日     书 记 员杨晓娜        1