福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽06民终430号 上诉人（原审原告）：吴颖轩，女，汉族，1984年10月11日出生，住福建省漳州市芗城区。 委托诉讼代理人：陈维琅，福建格论律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：周丽苹，福建格论律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：谢昭平，男，汉族，1987年6月4日出生，住福建省漳州市芗城区。 委托诉讼代理人：陈帅，福建闽卫律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：陈逸帅，男，汉族，1986年6月12日出生，住福建省漳州市芗城区。 委托诉讼代理人：陈开亮，男,1956年7月26日出生,汉族,住福建省漳州市芗城区，陈逸帅之父。 原审第三人：漳州市芗城区张学峰面包店，住所地福建省漳州市芗城区瑞京路188-25，统一社会信用代码：92350602MA31RHOP1L。 经营者：张学峰，男，1991年12月20日出生，汉族，住福建省诏安县。 上诉人吴颖轩因与被上诉人谢昭平、陈逸帅及原审第三人漳州市芗城区张学峰面包店合伙协议纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2019）闽0602民初5304号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年2月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴颖轩上诉请求:1.撤销一审判决，改判由谢昭平、陈逸帅向吴颖轩返还出资款105000元及利息（自2016年4月1日起至实际还清款项日止按年利率24%计算，暂计15000元）；2.一、二审诉讼费、保全费等由谢昭平、陈逸帅承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，审非所诉。（一）吴颖轩诉讼请求，是依据股权出让协议，一方当事人在合伙期间，擅自处置合伙财产给吴颖轩造成财产损失，而进行的财产侵权之诉，而非一审认为吴颖轩与谢昭平、陈逸帅在合伙关系终止后，对合伙期间的经营状况及债权债务进行清算的追偿之诉错误。（二）无证据证明《优乙生活咖啡馆艾美店》存在亏损。合伙体除两次分红外，谢昭平、陈逸帅从未将经营情况及盈利情况告知吴颖轩，从而否定陈逸帅及谢昭平的侵权行为的存在。在未经所有合伙人同意的情况下，林丽贞出让《优乙生活咖啡馆艾美店》，是对合伙财产的侵犯，依照《中华人民共和国合伙企业法》第三十二条规定及《优乙生活咖啡馆艾店股东协议》第十三条第（四款）约定，给合伙企业或其他合伙人造成损失的，应承担赔偿责任。而一审法院并未就谢昭平、陈逸帅处置合伙财产的合理性及合法性等事实进行审理，反而纠结于合伙财产现有价值，要求吴颖轩申请清算，并要求吴颖轩进一步对损失进行举证。二、一审法院分配举证责任不当，导致认定事实错误。（一）吴颖轩一审中提供了出资事实及根据股权转让协议及股东协议，其现有的损失，谢昭平及陈逸帅若认为其处置合伙财产合理且必要，应由其进行举证证明，如其无法提交相应的证据应承担举证不能的法律后果。而谢昭平提交进行清算的证据材料，吴颖轩从未参与管理，无法确定上述材料的真实性，一审法院要求吴颖轩承担无法清算而产生的不利后果，有失公允。（二）依据《优乙生活咖啡馆艾店股权出让合同》第五条第（三）款约定，陈逸帅同意谢昭平将店面出让，违背股权出让协议，也造成了吴颖轩财产损失，依照约定应按照出让价格对吴颖轩进行赔偿。三、一审判决法律适用错误，导致判决错误。最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第五十二条规定系合伙各方当事人退伙的情形下，财产分配及赔偿问题的适用，而该意见第五十五条规定则是在确定终止合伙关系的前提下，对合伙财产的处理方式。本案中，谢昭平、陈逸帅系于合伙关系存续期间擅自出让合伙财产，认定“合伙终止前”的行为，适用法律错误。二审中，吴颖轩提交的新证据，证明谢昭平在吴颖轩毫不知情的情况下，在2017年4月27日注销了漳州市芗城区优乙咖啡生活咖啡馆的工商登记，而其母林丽贞于2017年8月2日，以漳州市芗城区优乙生活咖啡馆的原注册地注册成立漳州市芗城区优乙餐饮有限公司，综上表明林丽贞才是承接合伙主体优乙咖啡生活咖啡馆主要财产的人，应该将其纳入本案的诉讼主体。 谢昭平辩称，一、黄汉石与吴颖轩是夫妻关系，黄汉石就合伙事宜表达的意见应认定为代表吴颖轩的意见。吴颖轩合伙款105000元由黄汉石支付，说明合伙项目是夫妻的共同意思表示、共同参与经营。根据黄汉石聊天记录，表明吴颖轩对于合伙连续亏损明知并清楚，黄汉石与吴颖轩参加过合伙人讨论将合伙店铺转让事宜，黄汉石也表示要撤出，明确表示转让多少不会干涉，说明吴颖轩同意合伙店铺转让、合伙体解散。只是未达到吴颖轩要回款项要求才协商未果，最终由谢昭平、陈逸帅决议以150000元转让避免损失扩大。且吴颖轩表示不同意150000元承接实体店。二、一审适用法律正确。《股东协议》第四条约定，合资期限至店面停止营业或转让为终止期，且谢昭平已经充分说明了合伙人均已表示要退出，本案合伙已经终止。故一审适用最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第五十五条规定正确。吴颖轩认为本案为侵权之诉而非合伙协议纠纷错误。吴颖轩以合伙纠纷提起诉讼，按照合伙纠纷提出清算申请。其并未就侵权事实和因果关系进行举证，故吴颖轩提出侵权之诉的理由不能成立。三、吴颖轩主张《股权出让合同》第一条第（一）款约定谢昭平应每月发送经营明细的约定与事实不符，且吴颖轩将股份转让优先受让权与店铺转让相混淆，明显适用错误。根据《股东协议》第五条、第八条约定，由谢昭平为合伙负责人并对合伙业务统一管理，那么谢昭平在吴颖轩申请清算后，实际上是作为合伙体的代表向法庭递交了账目、票证，应推定可以作为清算依据，如果吴颖轩有异议应当提出反证，否则不能推翻其真实性。因吴颖轩的行为导致无法清算，进而更不能证明吴颖轩存在损失，更应驳回吴颖轩的诉讼请求。 陈逸帅辩称,根据《优乙生活咖啡馆艾美店股东协议》约定，谢昭平为合伙负责人，陈逸帅、吴颖轩不直接参与经营管理，有监督和核定权，都享有同等的股东权利和义务。咖啡店面临连续亏损，店面租赁期限即将到期，为了尽量降低损失，谢昭平提出店面转让，征求各股东意见，陈逸帅表示同意，由谢昭平负责办理店面转让相关事宜，陈逸帅不存在擅自处理吴颖轩店面财产侵权行为。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定,合伙债务由合伙人按照出资比例或者协议约定，以各自的财产承担清偿责任。因此咖啡店的亏损，依法由各股东按投资金额比例承担。吴颖轩、黄汉石夫妇都有参与合伙经营，店铺日常经营、亏损都有在微信群里告知。谢昭平提交的鉴定账册若有问题，吴颖轩为什么不核定。 吴颖轩向一审法院起诉请求：1.判令谢昭平、陈逸帅向吴颖轩返还出资款105000元及利息（自2016年4月1日起至实际还清款项之日止按年利率24%计算）。2.本案的诉讼费、保全费等由谢昭平、陈逸帅承担。 一审法院认定事实：2016年2月15日吴颖轩与陈逸帅订立《优乙咖啡艾美店股权转让合同》，约定陈逸帅以105000元的价格将其持有的10%的优乙咖啡艾美店的股份转让给吴颖轩。2016年3月29日谢昭平、陈逸帅和吴颖轩订立《优乙生活咖啡馆艾美店股东协议》，约定谢昭平出资660000元，占股60%，陈逸帅出资330000元，占股30%，吴颖轩出资110000元，占股10%。各方委托谢昭平为合伙负责人。合伙经营过程中，优乙生活咖啡馆艾美店亏损，谢昭平与吴颖轩的配偶黄汉石沟通，同意由吴颖轩以150000元的价格转让合伙体，协商未果。2019年4月24日谢昭平授权其母亲林丽贞与张学峰签订一份《转让协议》，将位于悦华城市广场13号店承租权及店内所有设施家具装修转让给张学峰，转让价格为150000元。对此转让行为及转让价格，吴颖轩均不认可，也不主张依此转让价格分割合伙财产。诉讼中，法院委托漳州承信会计师事务所有限责任公司对涉讼合伙体进行清算审计鉴定，2019年10月8日鉴定机构致函法院要求当事人提供会计账目，谢昭平提供相关账册等鉴定检材，吴颖轩质证后对检材的真实性均有异议，也不能提出任何反驳谢昭平提供的账册等的相反证据，漳州承信会计师事务所有限责任公司致函法院，由于当事人未能提供双方一致确认的资料和文件，无法进行审计鉴定，故取消所委托业务。诉讼中，吴颖轩于2019年6月10日向法院申请财产保全，请求对陈逸帅、谢昭平名下价值120000元的财产进行冻结，并提供担保。法院于2019年6月10日作出（2019）闽0602民初5304号民事裁定书，裁定冻结陈逸帅、谢昭平名下价值120000元的财产。 一审法院认为,吴颖轩与谢昭平、陈逸帅合伙经营的事实,有《优乙生活咖啡馆艾美店股东协议》予以佐证且各方均无异议,合伙行为不违反法律规定,合伙关系依法成立并有效。合伙关系终止后,各方就合伙期间的经营状况及债权债务未进行清算,吴颖轩亦未提供证据予以证明合伙体盈亏情况,且各方在诉讼过程中就上述问题无法达成一致意见,委托鉴定机构审计中吴颖轩否认谢昭平提供的账册等检材的真实性导致无法审计鉴定，在未清算及盈亏不明的情况下,吴颖轩主张返还投资款缺乏事实依据,不予支持。综上,依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十五条,最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第52条、55条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决:驳回吴颖轩的诉讼请求。一审案件受理2700元，减半收取1350元，保全申请费1120元，均由吴颖轩负担。 二审期间，吴颖轩围绕上诉请求提交,证据一2017年4月27日漳州市芗城区优乙咖啡生活咖啡馆工商登记注销，欲证明谢昭平隐瞒其他合伙人私自注销合伙体；证据二优乙餐饮有限公司，地址与咖啡馆地址相同，在2017年8月2日注册新的一家餐饮公司，法定代表人林丽贞，欲证明原来合伙体咖啡馆实际是由优乙餐饮公司承接。因此与本案有利害关系的是林丽贞与这家公司。谢昭平对证据一、二真实性均无异议，认为并不存在合伙体的财产由餐饮有限公司承接，合伙财产不变，新设立餐饮有限公司是因为店租很高，与悦华物业协商更换主体重新签租赁协议，为了降低租金才新设立主体。实际权利人还是原来咖啡馆的股东。陈逸帅对证据一、二真实性均无异议，主张谢昭平有告知变更合伙体事宜，是为了降低租金。本院对吴颖轩提交上述证据真实性予以确认。 二审中，除吴颖轩对一审认定“合伙经营过程中，优乙生活咖啡馆艾美店亏损，谢昭平与吴颖轩的配偶黄汉石沟通，同意由吴颖轩以150000元的价格转让合伙体，协商未果。2019年4月24日谢昭平授权其母亲林丽贞与张学峰签订一份《转让协议》”有异议外，认为亏损没有依据。谢昭平向黄汉石以150000元转让出去，吴颖轩不同意，所以才协商未果，不是吴颖轩同意转让；2019年谢昭平授权其母亲林丽贞与张学峰签订《转让协议》不符合事实，不用谢昭平授权，这时候实体店已经成为优乙餐饮有限公司，法定代表人为林丽贞，林丽贞与张学锋的转让与本案无关，应该是2017年谢昭平转让给林丽贞。各方对一审认定的其他事实均无异议，本院予以确认。本院分析认为，各方投资合计1100000元，谢昭平、陈逸帅均同意以150000元将该实体店转让给吴颖轩的配偶黄汉石，因协商不成,黄汉石不同意接受该实体店，因此该实体店实际存在亏损有事实依据。关于林丽贞与张学锋签订《转让协议》与本案关系问题。根据二审中谢昭平、陈逸帅陈述，虽然优乙生活咖啡馆艾美店已注销，重新注册为优乙餐饮有限公司，但实际股东并未变更。吴颖轩亦主张合伙体咖啡馆实际是由优乙餐饮公司承接,因此林丽贞与张学锋签订的《转让协议》与本案具有关联性。 本院认为，关于本案属于合伙协议纠纷还是侵权纠纷的问题。谢昭平、陈逸帅与吴颖轩签订《优乙生活咖啡馆艾美店股东协议》系各方当事人的真实意思表示，且内容未违反有关法律、行政法规的强制性规定，合法有效。现因合伙体转让给漳州市芗城区张学峰面包店，各方合作终止。吴颖轩之夫黄汉石虽不是合伙体的股东，但根据黄汉石与其他合伙人谢昭平、陈逸帅之间的微信聊天记录，黄汉石实际均参与合伙体之间协商事宜，且在合伙体转让事宜中，其均有表明自己意见，因此吴颖轩主张在其不知情情况下，谢昭平、陈逸帅私自转让合伙体与事实不符。因此本案一审定性为合伙协议纠纷并无不当。吴颖轩上诉主张本案应定为侵权之诉的上诉理由依据不足，不予采纳。 关于本案举证责任问题。一审法院根据吴颖轩申请对合伙体财产进行清算,委托漳州承信会计师事务所有限责任公司对涉讼合伙体财产进行清算审计鉴定，谢昭平提供相关账册等鉴定检材，因吴颖轩对检材的真实性有异议，致使清算审计鉴定不能进行，谢昭平已完成了应由其承担的举证责任,而吴颖轩对检材的真实性有异议,本案的举证责任应由其承担。故吴颖轩上诉主张一审分配举证责任不当，导致认定事实错误的上诉理由与事实不符，不予采纳。虽然合伙体财产未进行清算，但合伙体以150000元转让后谢昭平并未按吴颖轩持股10%比例支付给吴颖轩15000元不当。一审法院亦未作出判决不当，应予以纠正。吴颖轩要求的侵权责任可在合伙体财产清算后另行主张权利。 关于本案主体问题。吴颖轩主张谢昭平注销漳州市芗城区优乙咖啡生活咖啡馆工商登记，其母林丽贞以该咖啡馆原注册地注册成立漳州市芗城区优乙餐饮有限公司，林丽贞是承接合伙主体该咖啡馆主要财产的人，应该将其纳入本案的诉讼主体。因吴颖轩在一审诉讼中并未将林丽贞列为当事人，且根据谢昭平、陈逸帅陈述，该咖啡馆注销后,注册漳州市芗城区优乙餐饮有限公司，吴颖轩、谢昭平及陈逸帅持股比例及股东权利并没有发生变化，因此吴颖轩上诉主张将林丽贞纳入本案的诉讼主体的上诉理由依据不足，不予支持。 综上所述，吴颖轩的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省漳州市芗城区人民法院（2019）闽0602民初5304号民事判决； 二、谢昭平应于本判决生效后十五日内支付吴颖轩合伙体转让款15000元； 二、驳回吴颖轩的其他诉讼请求。 本案一审案件受理费2700元，减半收取1350元，由谢昭平负担135元，吴颖轩负担1215元，保全申请费1120元由吴颖轩负担；二审案件受理费2700元，由谢昭平负担270元，吴颖轩负担2430元。 如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 审判长  廖书茵 审判员  陈春生 审判员  陈天明 二〇二〇年四月七日 法官助理黄倩茹 书记员邹晓倩