河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终1553号上诉人（原审被告）：平安医疗健康管理股份有限公司，住所地上海市黄浦区北京东路666号H区（东座）12G室。法定代表人:高菁，联席董事长。委托诉讼代理人：孙燕芬，北京市隆安律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：李居鹏，北京市隆安律师事务所上海分所律师。被上诉人（原审原告）：甄娜，女，1982年1月23日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：李子慧，河南大周律师事务所律师。原审被告：平安医疗健康管理股份有限公司河南分公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）金水东路49号绿地原盛国际1号楼C座14层7、8、9、10号。负责人：韦永军，总经理。委托诉讼代理人：孙燕芬，北京市隆安律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：李居鹏，北京市隆安律师事务所上海分所律师。上诉人平安医疗健康管理股份有限公司（以下简称平安医疗公司）因与被上诉人甄娜、原审被告平安医疗健康管理股份有限公司河南分公司（以下简称平安医疗分公司）劳动争议纠纷一案，不服郑州高新技术产业开发区人民法院（2019)豫0191民初22473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法开庭进行了审理。上诉人平安医疗公司的委托诉讼代理人孙燕芬，被上诉人甄娜的委托诉讼代理人李子慧、原审被告平安医疗分公司的委托诉讼代理人孙燕芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。平安医疗公司上诉请求：一、请求撤销原审判决第一项，改判上诉人无需支付带薪年休假工资5091.72元、拖欠业务提成13922.2元、经济赔偿金66447元，共计85460.92元；二、请求判令诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:一、上诉人与被上诉人之间劳动合同关系至今存续，不存在赔偿金。“劝退”意在协商解除，但双方最终未达成解除合意；河南分公司仍为被上诉人缴纳社保和公积金；被上诉人哺乳期与本案无关。二、被上诉人法定年休假为5天，且未休年休假工资报酬折算应遵法定，无权酌定。原审判决第5页“原告年休假为10天”，事实认定错误；原审判决上诉人支付被上诉人带薪年休假工资5091.72元属于错误适用法律；三、被上诉人主张的业务提奖不应支持。甄娜辩称，一、一审认定劳动关系已经解除，认定事实清楚，判决正确。一审法院认定争议双方劳动关系在2019年5月31日已经解除认定是正确。劳动关系解除发生在2019年6月2日哺乳期结束之前，显然系违法解除劳动合同。二、一审判决认定带薪年休假10天事实清楚，判决正确。三、一审判决对业务提奖判决正确，应予以维持。综上，恳请二审法院维持一审判决，驳回上诉。平安医疗分公司述称，同平安医疗公司的上诉意见。甄娜向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付代通知金、带薪年休假工资、拖欠工资、拖欠业务提成工资、经济补偿金、违法解除劳动合同赔偿金等各项损失共计197726.94元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，原告与被告平安医疗分公司于2019年1月1日签订书面劳动合同，合同约定为固定期限自2019年1月1日至2021年12月31日，原告从事销售工作，任客户经理一职。原告称被告平安医疗分公司负责人邹洁琼于2019年5月21日邮件通知其5月底前离开公司，且负责人多次约见原告，明确要求其在5月底前离开公司，原告实际于2019年5月30日离开公司，被告提交的考勤记录显示原告自2019年5月31日起缺勤。原告提交员工履历表，称其早于2015年4月27日入职平安好车郑州分公司、平安万家河南分公司、平安健康互联网河南分公司、平安医保科技河南分公司，且因公司合并而进行了工作的调动。原告提交出生医学证明一份，显示其新生儿出生日期为2018年6月2日。庭审时原、被告确认原告哺乳假为2018年6月2日至2019年6月2日。基本养老保险个人权益记录单显示2019年的缴费月工资为7383元。另，原告提交签订日期为2019年3月17日的采购协议一份，显示合同价款为342万元，合同有效期为2019年3月18日至2020年3月17日。平安医疗机构销售人员暂行管理办法2019年版及该办法PPT版显示，客户经理个人业务提奖参照客户经理业务提奖规则，非自留奖提奖系数为2%，非自留提奖=非自留收入×提奖系数。被告平安医疗分公司系被告平安医疗公司的分公司。原告于2019年6月2日向郑州市郑东新区劳动人事争议仲裁委员会就代通知金、带薪年休假工资、拖欠工资、拖欠业务提成工资、经济补偿金、违法解除劳动合同赔偿金申请劳动仲裁，该委员会于2019年6月5日以没有明确的仲裁事实与理由为由作出郑东劳人仲字（2019）803号不予受理通知书，原告遂至该院起诉。原告起诉后，被告已支付原告拖欠工资及拖欠业务提成工资54477.8元。以上事实由书面劳动合同、考勤记录、员工履历表、出生医学证明、请假记录、基本养老保险个人权益记录单、采购协议、2019年平安医疗机构销售人员暂行管理办法及该办法PPT版、劳动仲裁申请书、不予受理通知书、送达回证及开庭笔录予以证明。一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证明加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告与被告平安医疗分公司于2019年1月1日签订书面劳动合同，担任客户经理一职。基本养老保险个人权益记录单显示2019年的缴费月工资为7383元，故原告工资标准为月7383元。原告称被告平安医疗分公司负责人邹洁琼于2019年5月21日邮件通知其5月底前离开公司，庭审中，原被告确认原告于2019年5月30日离开公司，这与被告提交的考勤记录显示原告自2019年5月31日起缺勤相互印证；被告辩称邮件通知非通知本人，也非解除劳动关系行为，这与邮件转发最终收件人即可见所有内容及实际情况不符，对其辩称意见该院不予采信，故该院确认原告与被告平安医疗分公司自2019年5月31日劳动关系已解除。因原告系在哺乳期，故被告平安医疗分公司存在违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第四款之规定，即女职工在孕期、产期、哺乳期的，用人单位不得解除劳动合同。原告诉请经济补偿金与赔偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条之规定，用人单位违返劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。故该院对原告诉请的经济补偿金不再处理。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。关于经济赔偿金的计算年限，因原告自2015年4月27日便在平安集团旗下公司任职，因工作调动问题转换新的用人单位，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款之规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。被告辩称系非因本人原因导致工作调动，但未提交有效证据证明，对其辩称意见该院不予采纳。故原告的赔偿金的计算年限自2015年4月止2019年5月，按照4.5月工资标准计算，计66447（7383×4.5×2）元。关于拖欠加班工资，原告未进行仲裁前置申请，故该院不再处理。关于代通知金，本案不符合法定适用情形，故该院不予支持。关于带薪年休假，原告工龄累计工作超过10年不满20年，根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条规定，原告年休假为10天，按照日工资收入的3倍支付工资，又原告于2019年5月底已离岗，故该院酌定被告平安医疗分公司应支付原告即7383÷21.75×10×3÷2=5091.72元。关于拖欠业务提成，平安医疗机构销售人员暂行管理办法2019年版及该办法PPT版显示，客户经理个人业务提奖参照客户经理业务提奖规则，非自留奖提奖系数为2%，原告采购协议显示合同价款为342万元，且签订于2019年，应按照2019年版计算，被告辩称应按照税后金额计算，但未提交有效证据予以反驳，故对其辩称意见，该院不予采纳，原告起诉后，被告已支付业务提成54477.8元，故被告平安医疗分公司还应支付原告拖欠业务提成3420000×2%-54477.8=13922.2元。被告平安医疗分公司系被告平安医疗公司的分公司，根据《中华人民共和国合同法》第十四条第一款，公司可以设立分公司，设立分公司应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。故本案应由被告平安医疗健康管理股份有限公司承担责任。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第四款、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告平安医疗健康管理股份有限公司于本判决生效后十日内支付原告甄娜带薪年休假工资5091.72元、拖欠业务提成13922.2元、经济赔偿金66447元，共计85460.92元；二、驳回原告甄娜的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务及其他义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息及支付迟延履行金。案件受理费5元，该院予以免收。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人平安医疗公司提供的邮件截图，与本案无直接关联，不能证明其证明目的，本院不予采信。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点之一为双方解除劳动关系时间。上诉人称其“劝退”的行为意在协商解除，双方并未达成解除合意，因此双方劳动合同关系至今存续。但在2019年5月30日之后，主观上双方已无履行劳动合同关系的意愿，客观上双方也无履行劳动关系的行为，鉴于上述情形，一审法院认定双方自2019年5月31日劳动关系已解除，并无不当。本案争议焦点之二为一审法院酌定的带薪年假报酬数额是否不当。上诉人称被上诉人法定年休假为5天，未休年休假工资报酬应遵法定，但一审法院根据被上诉人的实际工龄并结合本案案情酌定带薪年假报酬的具体数额，并无不当。本案争议焦点之三为一审法院认定业务提成奖数额是否正确。上诉人称业务提成奖发放的前提是公司收到回款，且应以税后金额为依据计算，但上诉人并未提交有效证据证明其主张，故上诉人的此项上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人平安医疗健康管理股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  姚振勇二〇二〇年四月二日法官助理朱家珍书记员李珂