陕西省咸阳市中级人民法院    民事判决书     （2020）陕04民终426号     上诉人(原审原告)：寇伏敏，女，汉族，1962年11月9日出生，身份证住址陕西省礼泉县，现住咸阳市渭城区，公民身份号码：61042XXXX211091521。   委托诉讼代理人：隆龙，陕西方益律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：王仙芳，女，汉族，1976年6月19日出生，住陕西省西咸新区，公民身份号码：61040XXXX606193621。   委托诉讼代理人：王馨,咸阳市秦都区人民法律服务所法律工作者。   原审被告：咸阳市渭城区XX店。住所地：住所地咸阳市渭城区XX路XX公寓门面房。统一社会信用代码:92610404MA6XRCDHXU。   经营者：王仙芳。   上诉人寇伏敏因与被上诉人王仙芳、原审被告咸阳市渭城区XX店（以下简称XX店）健康权纠纷一案，不服咸阳市渭城区人民法院(2019)陕0404民初4739号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。   寇伏敏上诉请求：1、请求撤销一审法院判决第一项改判被上诉人赔偿上诉人23456.68元。2、本案一、二审诉讼费被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉人在涉案事故发生之前常年在外打工，日工资约为100元/天，经过鉴定误工时间为120天，上诉人因常年在外地打工，工作不固定，故不能举证近三年的平均收入。一审法院以无相应证据不予支持，与法律规定不符。应该赔偿上诉人误工费12000元。2、上诉人受伤后一直由其儿媳护理，儿媳也常年在外打工，日平均工资为100元/天，但一审法院却按照2019年陕西省一类地区最低标准60元/天计算，明显不符合护理人员的实际损失。应该赔偿上诉人护理费6000元。3、被上诉人在经营期间并未在店内设置安全警示牌及铺设防滑设施，也未及时清理店内垃圾，导致上诉人受损，其应该承担本次事故的全部责任，一审法院按照双方各承担50%的赔偿责任，与实际不符。   王仙芳、XX店答辩称：原判认定事实清楚，应予维持。    寇伏敏向一审法院起诉请求：一、请求判令二被告连带赔偿原告寇伏敏医疗费1256.68元、营养费1800元、误工费12000元、护理费600元、鉴定费2100元、交通费300元,以上合计23456.68元。二、本案诉讼费由被告承担。   一审法院查明：2018年11月29日17时,原告寇伏敏在被告咸阳市渭城区XX店买菜时,因脚踩到店内菜皮摔倒,造成右脚受伤。当日17时52分咸阳市急救中心接到和苗慧(身份证号XXXXXXXXXXXXXXXXXX,系原告儿媳)电话后,于当日18时21分用救护车在咸阳市渭城区XX酒店对面(果蔬店位置)将原告送至咸阳市中心医院进行治疗,原告经中心医院诊断为: 右侧前踝骨折,右足舟状骨折。医嘱为:1、抬高患肢,暂避免下地活动,石膏固定4-6周。2、双下肢肌肉功能锻炼。3、定期门诊复查。后原告在家休养。原告在咸阳市中心医院期间产生医疗费1256.68元。由原告自行申请,2019年7月10日由陕西咸阳市司法医学鉴定中心出具的陕咸司鉴 [2019]第111号司法鉴定意见书鉴定意见为：寇伏敏误工期需120日；寇伏敏护理期需30-60日；寇伏敏营养期需60-90日。鉴定费为2700元。另查明,原告在家养伤期间,由寇伏敏儿媳护理。再查明,果蔬店属个体工商户，王仙芳为该工商户经营者。   一审法院认为：本案争议的焦点之一为，2018年11月29日下午，原告是否在被告果蔬店内因其踩到菜叶而致脚受伤。原告当庭向本院出示的证据有受伤当日，原告被市急救中心派出的救护车从果蔬店门口送往市中心医院及中心医院对其受伤的诊断结果证明。被告否认原告在其店内因脚踩菜叶致脚受伤，但对当日下午原告曾去被告果蔬店内一节不持异议。被告果蔬店应对上述情节负有举证责任，被告果蔬店未提供证据应承担不利后果，故对原告诉称其在被告果蔬店内因其踩到菜叶而致脚受伤一节予以采信。被告果蔬店作为公共场所，其经营者王仙芳作为果蔬店的管理人，未尽到果蔬店地面清洁义务，造成原告因脚踩菜叶致其摔倒受伤的后果，应承担相应侵权责任。原告作为成年人,在被告果蔬店内活动，不注意自身如踩到店内菜叶能容易致人滑倒的后果, 其自身亦存在一定过错，应当减轻被告的责任。按照双方过错，原、被告以各半承担责任为宜。本案争议的焦点之二为，被告对原告当庭出示的司法鉴定书, 认为该司法鉴定书属原告自行鉴定,没有依照法定程序,对其鉴定意见不认可,但被告在收到原告的诉状后,原告诉状内容已明确提到该司法鉴定书及鉴定结论,被告在答辩期及庭审中未提出重新鉴定的要求,因上述鉴定单位属合法鉴定机构,故本院对被告的此项辩解意见不予认可。原告因受伤产生的损失如下（部分参照司法鉴定结论）：医疗费为1256.68元；营养费为20元共90天合1800元；交通费300元，鉴定费2100元。涉及误工费，因原告已年满55周岁（符合城镇女职工退休年龄及无业人口领取劳保年龄），且原告未出具其收入证明证据，故对此节不予认可。涉及护理费一节，因原告有避免下地活动的医嘱,但原告未出具护理人寇伏敏的收入证明证据，因参照本年度（2019年）陕西省一类地区最低工资标准，即月工资1800元标准计算(60日每日60元计3600元)。果蔬店属个体工商户，王仙芳为该（果蔬店）工商户经营者，依法应由王仙芳承担原告的部分经济赔偿责任。综上，本院对原告的诉讼请求依法予以部分支持。本院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十七条一款和《最高人民法院关于民事诉讼法司法解释》第五十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决如下：一、被告王仙芳在本判决生效后七日内一次赔偿原告寇伏敏人民币4528.34元（内含医疗费1256.68元的50%、营养费1800元50%、误工费3600元50%、交通费300元50%、鉴定费2100元的50%）。二、驳回原告寇伏敏的其他诉讼请求。案件受理费减半收取人民币193元，由原告寇伏敏、被告王仙芳各半承担。   本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。本院认定如下：一审法院认定事实清楚，二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。   本院认为，寇伏敏诉讼要求支持其误工费12000元，因寇伏敏已年满55周岁符合城镇女职工退休年龄及无业人口领取劳保年龄，且未出具其务工和收入证明的证据，其这一上诉理由不能成立；关于护理费一节，依照法律规定应参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准计算，原判参照2019年陕西省一类地区最低工资标准计算有误，应予纠正，上诉人关于此节的上诉理由成立，予以采信，结合本地实际护理费酌定为每天100元；关于上诉人提出的其在本次事故中无责任，应由王仙芳承担全部责任的上诉理由，原判按照本案查明事实，判令双方各半承担责任符合本案实际，寇伏敏的这一上诉理由不能成立，不予支持。    综上所述，上诉人寇伏敏关于护理费一节的上诉理由和请求符合法律规定，应予支持，原判有误，予以纠正；上诉人寇伏敏的其他上诉理由不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：   一、维持咸阳市渭城区人民法院(2019)陕0404民初4739号民事判决第二项；   二、变更咸阳市渭城区人民法院(2019)陕0404民初4739号民事判决第一项为王仙芳在本判决生效后七日内一次赔偿寇伏敏人民币5728.34元（内含医疗费1256.68元的50%、营养费1800元的50%、护理费6000元的50%、交通费300元的50%、鉴定费2100元的50%）。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计）。   一审案件受理费减半收取人民币193元，由寇伏敏、王仙芳各半承担。二审案件受理费300元，由寇伏敏承担240元，王仙芳承担60元。   本判决为终审判决。          审判长张宇童    审判员赵建辉    审判员魏永锋       二〇二〇年三月三十日       书记员许聪           附相关法律条文：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。      - 1 -