辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽14民终317号上诉人（原审原告）：潘祖光，男，1984年8月9日出生，汉族，住建昌县。上诉人（原审被告）：兴城市华联商厦有限公司。住所地：兴城市钓鱼台街道龙兴路18乙-12。法定代表人：薛方磊，该公司总经理。委托诉讼代理人：山屹，辽宁山盟律师事务所律师。上诉人潘祖光与上诉人兴城市华联商厦有限公司劳动争议一案，双方均对同一仲裁裁决不服提起诉讼，兴城市人民法院受理后，并案作出（2018）辽1481民初3850号民事判决，潘祖光及兴城市华联商厦有限公司均不服上述一审判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已经审理终结。潘祖光上诉请求：请求二审法院在原审判决基础上依法再判决兴城市华联商厦有限公司支付上诉人潘祖光经济赔偿金、加班费、未缴纳的社会保险的补偿款共计75375元；二、诉讼费、邮寄费等由兴城市华联商厦有限公司承担。上诉理由：一、对于原审法院判决兴城市华联商厦有限公司支付上诉人潘祖光双倍工资一项，潘祖光认为原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院对原审判决第一项依法予以维持。二、兴城市华联商厦有限公司应依法支付潘祖光经济赔偿金。兴城华联商厦以潘祖光连续旷工四天违反商厦《考勤管理规定》等解除了与潘祖光之间的劳动合同，属于违法解除。潘祖光并没有连续旷工四天，原审庭审中潘祖光提交了兴城华联商厦群内部中秋节2018年9月24日放假通知，9月25日、27日的调休表，9月26日是潘祖光的正常周三休息时间，所以潘祖光没有旷工事实。兴城华联商厦对潘祖光作出解除劳动合同处理没有事实依据、制度依据。兴城华联商厦没有证据证明潘祖光有旷工的事实，并且《考勤管理规定》等制度上诉人从未见过，也从未向上诉人公示过，是兴城华联商厦单方虚构制度和事实对上诉人进行处理。依据《劳动合同法》第八十七条之规定，兴城华联商厦应当依法支付上诉人经济赔偿金。三、兴城华联商厦应当依法支付上诉人加班费。由原审庭审中上诉人提供的考勤表可以看出潘祖光经常延时加班，周末休息加班，法定节假日加班，但兴城华联商厦并没有按时支付潘祖光加班费，依据原审庭审中上诉人提供的加班费明细，兴城华联商厦应当全额支付潘祖光加班费。原审法院依据原审中兴城华联商厦提供的工资条判决兴城华联商厦不拖欠上诉人加班费系适用法律错误。因为原审中兴城华联商厦提供的工资条既没有上诉人的签字，也没有单位的公章，上诉人认为这份证据完全是兴城华联商厦后期伪造而成，不应作为认定本案事实的依据。所以兴城华联商厦应当依据上诉人的具体加班情况向上诉人支付全部加班费。四、兴城华联商厦应当支付上诉人保险补偿金。综上，请求二审法院查清事实，依法改判支持上诉人潘祖光的诉讼请求。兴城市华联商厦有限公司上诉请求：请求二审人民法院确认兴城市人民法院（2018)辽1481民初3850号民事判决事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法发回重审，再次做司法鉴定，并依法判决。事实及理由:本案事实认定错误。1、潘祖光在一审起诉状中故意捏造事实，谎称双方之间不存在劳动合同，为此请求法院支持他索要二倍工资的请求。2、经过庭审举证，兴城市华联商厦有限公司向法院提交了具有潘祖光签名的《劳动合同书》，潘祖光在事实面前只好认可该《劳动合同书》的真实性，并且认可该劳动合同书上的签字为其亲笔所签，只是不认可该签字形成时间为2017年。3、起诉之初潘祖光的言行已经证明他在向法庭撒谎，假定他在法庭上后续的言行是真实的，但他在向法庭的起诉时间为2018年，同时在庭审的后期他又主张他是在2018年度签订的劳动合同，那么既然起诉与签字为同一年的事情，他怎么可能在起诉时就忘记签合同的事情呢？显然他的辩解不符合生活常理，是自相矛盾的。即便是在潘祖光认可劳动合同书签名的真实性的情况下，一审法院竟然在事实的认定上，对已经签订的劳动合同书的真实性问题采取回避的态度，显然与客观事实不符，属于事实认定不清。本案证据不足，根据最高院民事证据规则，本案应发回重审，重新鉴定，重新判决。1、对于双方是否签订劳动合同的问题，我们上诉人兴城市华联商厦提交了劳动合同书，潘祖光对其签名的真实性已经予以认可，为此，对于因不签劳动合同而产生的双倍工资问题，我们华联商厦已经完成、履行了自己的举证责任。2、潘祖光对于2018年自己签订的劳动合同的主张，没有提供任何证据，为此潘祖光没有完成、履行自己的证明义务，法院应该判他承担不能举证的法律后果。3、关于鉴定机构广东财安司法鉴定中心要求提供检材的问题，其实我们诉讼双方都已经提供了检材，例如我们提供了劳动合同书原件等等，但鉴定机构认为检材不够，这不完全是我们商厦的责任，估计是他们鉴定机构的水平不行，没法鉴定而托词说检材不够。仅就一审判决书涉及的潘祖光的《出差申请单》问题，因我单位在2018年度已经上了新的电脑网络OA管理系统，取消了纸质的行政审批手续，所以原先的纸质《出差申请单》确实难以查找了，但我商厦还保留2017年度的潘祖光自己签名的《入职申请表》、2017年8月4日潘祖光自己签名的《应聘登记表》以及潘祖光对其他商户签名的《合同审批单》等原始资料，可以供鉴定机构鉴定。三、本案适用法律错误。劳动合同法第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”潘祖光在2017年8月13日自己填写的入职申请表，他在起诉书中自认在2017年8月14日他在华联参加工作。根据劳动合同法的相关规定以及结合本案的案情，只要是截止在2018年8月13日之前或者不超过2018年8月14日的情况下，只要双方签订了劳动合同，即不存在企业向职工每月支付二倍工资的问题。而在本案中，潘祖光自己反复强调的是他在2018年签订的劳动合同书，他并不否认自己的签名的真实性，但无论是一审法院还是潘祖光自己，都没有说清是否在2018年8月13日之前签订的劳动合同。基于以上事实，在一审法院没有查明本案是否在2018年8月13日之前签订的劳动合同的情况下，就判决我方承担双倍工资，显然是适用法律错误。综上所述，兴城市华联商厦有限公司请求二审法院查清事实，明确责任，依法判决，支持兴城市华联商厦有限公司的请求，将本案发回重审。潘祖光向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付未签订劳动合同双倍工资差额66000元；2、判令被告向原告支付违法解除原告的经济赔偿金18000元；3、判令被告向原告支付加班费47775元；4、判令被告向原告支付所欠工资14547元；5、判令被告向原告支付未给原告缴纳社会保险的补偿款9600元；6、由被告承担本案诉讼费、邮寄费等。事实与理由：2017年8月14日，原告入职兴城市华联商厦有限公司，担任一级部门经理职务，月薪6000元，负责商场开业前期的筹建招商工作与开业后期的运营管理工作。2018年9月29日，被告单位无故单方面对原告作出降职降薪决定，2018年10月8日，被告单位人事部门无故直接通知原告解除与原告之间的劳动关系，原告在被告单位任职期间，被告单位有以下多项违反《劳动合同法》的行为：一、原告在被告单位任职一年多的时间里，被告一直不与原告签订劳动合同。依据《劳动合同法》的相关规定，被告应向原告每月支付二倍的工资。二、被告单位在原告无任何过错也未违反公司规章制度的情况下，单方面解除了与原告之间的劳动合同关系系违法解除，依法被告应向原告支付经济赔偿金18000元。三、被告单位执行非标准工时制度，申请人没有周末休息，每天工作超过8小时，每月两次夜间值班，从未对申请人支付过任何加班工资。被告应将其拖欠原告的加班工资支付给原告。四、被告单位以税收和管理为由，每月克扣原告的工资，直到原告去税务部门查证，被告才于2018年10月10日为原告补缴了税款，但仍不归还其余克扣工资，被告应将克扣原告的工资归还原告。五、原告在被告处工作期间，被告从未给原告缴纳过任何保险，原告曾多次找到被告协商缴纳保险一事，但均被被告拒绝，《劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社保保险费。所以本案被告违反《劳动法》相关规定，依法应补偿为原告缴纳的全部社保保险费。综上，被告违法解除与原告的劳动关系，严重侵害了原告的合法权益，为维护原告的合法权益，诉至法院，恳请依法支持原告诉讼请求。兴城市华联商厦有限公司辩称，我们认为原告所述与事实不符，1、原告与我单位签订了劳动合同，但是因原告入职时告知我单位他原是建昌兴隆商厦的楼层经理，单方解除劳动合同，然后到我单位就职，因他离职方式与建昌兴隆商厦有纠纷存在，所以他的社保转不过来，也就是说在2017年8月14日在我单位上班的时候他与建昌兴隆商厦还有社保关系，具体什么时候终止的也没有告知我单位。所以不是我单位不给他上社保，并且我单位给其他职工均上了社保，怎么能不给他一个人上社保。2、华联商厦上班的时间规定为上午九点到下午五点半，七个半小时，每天少半个小时工作，每月21.75天×0.5小时≈10小时，这10个小时我们与星期日换休了，星期六与星期三换休，也就是说原告与其他职工一样，按八个小时上班，并没有长期加班的情况，所以我方认为该陈述原告方不属实。3、在我单位与原告在劳动争议仲裁审理过程中，原告表示他在2018年9月末接到了我单位与他协商解除劳动合同的通知，他在仲裁时候表示是同意协商解除劳动合同的，但是在2018年国庆节期间，原告擅自离岗没有上班，国庆节过后他在微信上接到了我单位人力资源部朱经理的通知请他按期办理离职调转手续。他与朱经理之间有微信互动，但是原告没有去我单位取解除劳动合同通知书。4、按照我单位与原告的约定他每月的基本工资是2200元，再根据出勤情况给予其他方面的奖励，每个月实发工资是5000元左右，不存在每个月6000元工资的约定。兴城市华联商厦有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院判令我兴城市华联商厦有限公司对被告潘祖光不予支付所谓“克扣的工资2547元”，不予支付经济补偿9000元，不予支付加班费26805元；2、由被告承担本案诉讼费。事实与理由：潘祖光原系建昌县兴隆大厦的职工，2017年8月份到华联商厦应聘，岗位运营，月工资2200元。他在任职期间，经常擅自离场，不配合商厦工作，影响较坏。2017年至2018年工作期间累计旷工多次，严重违反商场的规章制度，耽误商厦的正常工作，华联商厦对潘祖光批评教育，因屡教不改对潘祖光做降职降薪的处理。潘祖光对此不服，不思悔改，反而拒绝上班，2018年10月8日，双方协商解除劳动合同。因其它琐事，潘祖光提起劳动争议仲裁。原告认为，潘祖光在任期间，不遵守商厦规章制度，未完整履行员工工作义务，连续旷工，影响较坏。兴城市华联商厦对潘祖光的处理是合情合理合法的，并且对潘祖光的违规行为的处罚是留有较大回旋余地的。但潘祖光不仅不理解，反而无理告诉，造成仲裁委错裁错判。基于此，原告兴城市华联商厦有限公司提起诉讼，请求法院查清事实，明确责任，依法判决。潘祖光辩称，1、潘祖光在兴城市华联商厦的工资为每月6000元，有潘祖光的银行流水，缴税证明可以证实，并不是华联所说的潘祖光的工资为月工资2200元。2、潘祖光在兴城华联商厦工作期间，听从领导安排，尽职尽责。潘祖光在入职兴城华联商厦后，负责前期的招商和开业后的运营工作，经常出差去外地为公司招商，工作期间也是经常加班加点，从没有原告所说的擅自离开工作岗位的现象。3、2017年至2018年工作期间，被告潘祖光没有过旷工情况，原告所说的潘祖光存在的旷工事实根本不存在。潘祖光所在公司部门为招商部，经常去外地公出招商，不能按时打卡属于工作需要，不能以此认定潘祖光为旷工，请求法庭查明事实。兴城华联属于虚构事实，原告系违法解除与被告的劳动关系。4、2018年10月8日，兴城市华联商厦的人事部门经理朱艳娟通过短信方式给潘祖光送达了“解除劳动合同通知书”，以根本不存在的事实违法解除了与潘祖光的劳动关系，我方已经向法庭提交了该份解除劳动合同通知书，并不是双方协商解除劳动合同。原告起诉所述根本不是本案事实，请求法庭依法查明事实，驳回原告的诉讼请求。一审法院认定事实：原告潘祖光于2017年8月14日入职被告兴城市华联商厦有限公司，从事运营工作。双方签订了劳动合同，期限为2017年8月31日至2019年8月12日，但对于签订时间，原告主张为2018年8月，被告主张为2017年8月。劳动合同中双方约定，执行标准工时制，并约定月工资为2200元。被告向原告支付2017年8月份实发工资2942元，2017年9月份实发工资3700元，2017年10月份实发工资7825元，2017年11月份实发工资5355元，2017年12月份实发工资5625元，2018年1月份实发工资5825元，2018年2月份实发工资5855元，2018年3月份实发工资5685元，2018年4月份实发工资5735元，2018年5月份实发工资5565元，2018年6月份实发工资5515元，2018年7月份实发工资5121.12元，2018年8月份实发工资5725元，2018年9月份实发工资5640元。2018年10月8日，被告兴城市华联商厦有限公司与原告潘祖光双方解除了劳动合同。原告潘祖光申请劳动仲裁，请求事项：1、被申请人向申请人支付所欠工资（未发放及克扣部分）共计13864元，赔偿金15410元；2、被申请人向申请人支付双倍工资差额共计66000元；3、被申请人向申请人支付未休年假工资5天合计4290元；4、被申请人向申请人支付经济赔偿金18000元；5、被申请人向申请人支付加班费47775元；6、被申请人为申请人补缴自2017年8月14日劳动关系成立至今的各项社会保险。申请人在仲裁庭审时，将请求事项第4项经济赔偿金变更为经济补偿，并撤回第6项请求事项。兴城市劳动争议仲裁委员会于2018年11月30日作出[2018]第（33）号仲裁裁决书，裁决如下：一、由被申请人兴城市华联商厦有限公司在本裁决生效之日起10日内支付克扣申请人潘祖光工资2547元。二、由被申请人兴城市华联商厦有限公司在本裁决生效之日起10日内支付申请人潘祖光解除劳动合同经济补偿9000元。三、由被申请人兴城市华联商厦有限公司在本裁决生效之日起10日内支付申请人潘祖光双休日加班费26805元。四、驳回申请人潘祖光其他仲裁请求。双方当事人均不服该裁决，诉至一审法院。2019年1月23日，潘祖光申请对其在劳动合同书签名处的笔迹形成时间进行司法鉴定。在葫芦岛市中级人民法院技术处组织下，双方当事人选择广东财安司法鉴定所为鉴定机构。2019年4月19日、2019年5月14日，广东财安司法鉴定所要求补充材料。一审法院要求双方当事人根据该鉴定中心要求提供检材。原被告双方均未提交，原告潘祖光以相关检材存放在被告单位为由，申请被告提供出差申请单等。一审法院要求被告提交，但被告未予提交亦未予说明。2019年8月27日，广东财安司法鉴定所以当事人无法补充样本，致使鉴定工作无法继续进行为由终止鉴定。一审法院认为，鉴于劳动争议案件仲裁前致程序的特殊性，当事人的诉讼请求必须先行申请仲裁，原告潘祖光的诉讼请求相较于仲裁请求有更改之处，故应按其仲裁请求为准。关于原告潘祖光要求被告兴城市华联商厦有限公司支付克扣工资及赔偿金的仲裁请求，双方当事人在劳动合同中明确约定月工资为2200元，且根据原告提供的银行卡流水及缴税付款凭证可见，被告每月向原告支付的工资均不一致，无法证明原告主张月工资6000元的事实，故对原告要求被告支付克扣工资及赔偿金的请求一审法院不予支持；关于原告请求被告支付未签劳动合同双倍工资差额的仲裁请求，双方当事人主张签订劳动合同的时间不一致，原告对其签名处的笔迹形成时间申请司法鉴定。在鉴定过程中，鉴定中心要求提供相关检材，一审法院根据原告潘祖光的申请要求被告兴城市华联商厦有限公司提供其书写的出差申请单等材料，但被告未提供。一审法院认为，被告应妥善保存上述材料，现被告怠于提供，导致鉴定无法进行，更应承担于己不利的法律后果，故对原告的该项请求予以支持，支付标准为原告2017年9月至2018年7月实发工资即61806.12元；关于原告要求被告支付未休年假工资，原、被告双方对仲裁裁决中驳回原告该项请求均无异议，故，一审法院予以确认；关于原告要求被告给付经济补偿金的仲裁请求，被告于2018年10月8日以原告无故旷工为由原告解除了劳动合同，被告在庭审中自认系公司流程出现问题导致原告请假的数据统计错误为旷工，故一审法院予以支持，支付标准为原被告解除劳动关系前十二个月平均工资5789.26元即为8683.89元；关于原告要求被告给付加班费的仲裁请求，因被告提供的工资单中已含加班费一项，故不予支持。关于原告要求被告补缴社会保险的仲裁请求，鉴于劳动争议案件仲裁前致程序的特殊性，虽原告在诉讼阶段变更为要求支付补偿款9600元，但在仲裁阶段原告即已自愿撤回，故法院不予审理。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条规定，判决：一、由被告兴城市华联商厦有限公司在本判决生效之日起10日内支付原告潘祖光未签劳动合同双倍工资差额61806.12元。二、由被告兴城市华联商厦有限公司在本判决生效之日起10日内支付原告潘祖光解除劳动合同经济补偿8683.89元。三、驳回原告潘祖光其他仲裁请求。案件受理费10元，由被告兴城市华联商厦有限公司负担。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。该法第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。上述法律规定一方面确定了书面劳动合同是劳动合同的唯一合法形式，另一方面也明确了用人单位不订立书面劳动合同的法律责任。本案中，双方虽对签订书面劳动合同的时间说法不一，但无争议的事实是该份合同不是潘祖光自2017年8月14日入职到兴城市华联商厦有限公司一个月内所签订的，故兴城市华联商厦有限公司应承担自用工第二个月起支付二倍月工资的法律责任。经审查，在原审卷宗内的劳动合同书签订日期处为空白，作为用人单位的兴城市华联商厦有限公司应按照法律规定与劳动者签订内容详细的合同，且签订日期不应空白。现双方就签订合同时间发生争议，兴城市华联商厦有限公司应承担对己不利的法律责任。一审法院在审理期间，就鉴定事宜已确保双方充分行使了诉讼权利，现兴城市华联商厦有限公司上诉要求重新鉴定本院不予准许。潘祖光在申请劳动仲裁时请求兴城市华联商厦有限公司支付解除劳动合同经济补偿金，对此，原审法院已作出判决，本院予以维持。潘祖光、兴城市华联商厦有限公司的其他上诉理由因证据不足，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由潘祖光、兴城市华联商厦有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审判长  朱俊芬审判员  牛广兴审判员  焦 娇二〇二〇年四月十三日法官助理吕彬书记员时玉明本判决援引的相关法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。