山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终1180号上诉人（原审被告）：浙江武义海上楼建筑劳务有限公司，住所地浙江省金华市武义县白洋街道康园路59号。法定代表人：邵忠华，该公司董事长。上诉人（原审被告）：邵忠华，男，1964年9月3日出生，汉族，住浙江省武义县。共同委托诉讼代理人：桂杰，山东阳光桥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘小生，男，1965年2月21日出生，汉族，住河北省保定市徐水县。委托诉讼代理人：魏征，天津民合律师事务所律师。委托诉讼代理人：柳迪，天津民合律师事务所律师。上诉人浙江武义海上楼建筑劳务有限公司（以下简称“海上楼公司”）、邵忠华因与被上诉人刘小生建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省德州市德城区人民法院（2019）鲁1402民初355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。海上楼公司、邵忠华上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人不承担返还被上诉人保证金100万元和支付保全费5000元的责任；2.上诉费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定上诉人与被上诉人转让协议无效错误。《山东省建筑业劳务用工制度改革试行方案》第二条（一）规定：“取消劳务企业资质及其安全生产许可证要求……”，该试行方案自2018年1月1日起实行，有效期至2019年12月31日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程款范围内对实际施工人承担责任。本案上诉人经发包人济南金河房地产综合开发有限责任公司同意转让劳务施工，实际收取保证金的是工程承包人浙江新东阳建设集团有限公司，现因发包人的原因被上诉人不能进行施工，责任不应由上诉人承担。一审法院应追加浙江新东阳建设集团有限公司、陈昌莲及济南金河房地产综合开发有限责任公司为第三人参加诉讼；2.邵忠华不应承担连带责任。根据合同的相对性，涉案《劳务施工转让协议》系海上楼公司与被上诉人签订，邵忠华不应承担连带责任；3.上诉人不应承担保全费5000元，该保全费是被上诉人向天津市西青区人民法院缴纳，且保全并没有实际执行。在案件移送一审法院审理时，天津市西青区人民法院已将案件受理费及保全费退还被上诉人，被上诉人再未向一审法院申请保全。刘小生辩称，1.上诉人上诉依据的《山东省建筑业劳务用工制度改革试行方案》不是法律，且与现行法律规定相抵触，故不产生法律效力。另外，该试行方案主要是解决发包人与技术性工人签订劳务合同而产生的纠纷，并不适用于非法转包和分包情形。并且该试行方案于2018年1月1日制定，于2019年12月废止，本案发生于2017年1月份，根据法无溯及既往的原则，该试行方案也不应适用于本案；2.上诉人主张追加当事人的上诉主张无法律依据。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，在实际施工人以发包人作为被告主张欠付工程款时，人民法院才应追加转包人或者非法分包人，本案仅是索要保证金，事实上涉案工程并未实际施工，不存在欠付工程款的问题；3.关于邵忠华承担连带责任及保全费的承担问题，一审法院认定正确并已做详细阐述。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，法律关系适用正确，程序合法，应当予以维持。刘小生向一审法院起诉请求：请求判令二被告返还原告工程保证金、临时设备金共计130万元；2.本案的诉讼费、保全费由二被告承担。一审法院认定事实：甲方陈昌莲、乙方海上楼公司、担保方济南金河房地产综合开发有限责任公司签订《德州金河佳苑住宅小区劳务合同书》：“‘一、工程概况1、工程名称：德州金河佳苑住宅小区。2、工程地点：德州市勤奋街与尉暑街交汇处。3、工程内容：3栋32层，地下车库，框剪结构，总建筑面积约8万平方米。二、工程承包方式：劳务大清包，按图纸范围的内容施工。三、承包范围：1、人工费（1）、结构主体：一次、二次结构：木工、钢筋、商品混凝土浇注或者自拌浇筑（2）砌体（3）粉刷部分四、施工工期：1、自2016年___月___日至___年___月___日，为___天。五、综合工程款的分项计算和支付方式4、质量、工期、劳务工资等履约保证金交还办法（1）、整个工程的质量、工期、劳务工资等履约保证金为100万元。甲方签字陈昌莲，乙方海上楼公司盖章、签字邵忠华，担保方济南金河房地产综合开发有限责任公司盖章、签字陈大雷。2016年5月21日’。补充协议‘1、人工费不交税金。2、刮腻子、涂料、贴砖、不包括。3、春节后重订合同，内容同原合同。甲方签字陈昌莲，乙方签字刘小生。2017年1月17日。”2016年8月10日、8月11日，海上楼公司通过建行德州分行解放路分理处分别向浙江新东阳建设集团有限公司账户转账50万元、50万元，共计100万元，用途德州金河佳苑住宅小区工程劳务保证金。2017年1月17日，甲方海上楼公司、乙方刘小生、丙方陈昌莲签订《劳务施工转让协议》：“德州金河佳苑小区工程劳务施工现转让给刘小生施工。转让金150万元整（其中包括甲方在2016年8月10日，8月11日汇入新东阳的劳务保证金100万元整），乙方刘小生支付130万元整，当日付清。丙方支付20万元整，于2017年6月21日前付清。于2017年1月17日之前甲方与所有单位发生的任何事情由甲方承担，以后在施工中发生包括经济问题的一切事项都与甲方无关。丙方已收回甲方劳务合同原件两份”。2017年1月17日，刘小生出具《承诺》：“德州市金河佳苑小区工程劳务工程转让给刘小生，发生任何经济事宜都与浙江武义海上楼建筑劳务有限公司及邵忠华无关。”2017年1月17日，刘小生通过中国农业银行向邵忠华账户转账30万元、100万元，共计130万元。邵忠华出具《结算单》：“工程保证金壹佰万元正，工地临时设施叁拾万元正，共计壹佰叁拾万元正。浙江武义海上楼建筑劳务有限公司、邵忠华2017年1月17日。”被告提交2019年3月20日陈昌莲的书面证明1份，内容如下：浙江新东阳建设集团有限公司承包济南金河房地产综合开发有限责任公司位于德州金河佳苑住宅小区工程。浙江新东阳建设集团有限公司将劳务分包与我施工。2016年4月15日我与海上楼公司签订劳务合同书，济南金河房地产综合开发有限责任公司作为合同担保方。刘小生找我要做该工程，我和刘小生多次找海上楼公司法人协商转让该工程劳务，2017年1月17日我三方签订《劳务施工转让协议》，我将与海上楼公司签订劳务合同收回，与刘小生签订劳务合同补充协议，并将海上楼公司交付公司保证金100万元及临时设施等50万元，济南金河房地产综合开发有限责任公司代表人陈大雷给刘小生出具收据内容为担保金和临时设施共计130万元，我补偿海上楼公司20万元前期费用。付款后刘小生已接手海上楼公司保证金及投入的设施。现因该工程发包单位有纠纷，工程暂无法正常施工。在此期间发包单位也没有对劳务再有招投标行为。原告质证认为“我方无法核实陈昌莲的身份，证据形式不符合法律规定。”经查询，浙江武义海上楼建筑劳务有限公司系（自然人独资）一人有限责任公司，公司股东为自然人股东邵忠华。原告刘小生与被告海上楼公司、邵忠华合同纠纷一案，刘小生曾于2018年7月23日在天津市西青区人民法院起诉，海上楼公司、邵忠华提出管辖权异议，天津市西青区人民法院于2018年9月17日作出（2018）津0111民初7504号民事裁定：本案移送德州市德城区人民法院审理。邵忠华不服裁定，提出上诉，天津市第一中级人民法院于2018年11月8日作出（2018）津01民辖终1015号民事裁定：驳回上诉，维持原裁定。一审法院认为，本案争议焦点为被告海上楼公司、邵忠华应否返还原告刘小生工程保证金100万元、临时设备金30万元及保全费5000元？由于陈昌莲未到庭作证，原告质证认为“我方无法核实陈昌莲的身份，证据形式不符合法律规定。”一审法院对陈昌莲的证明，不予采信。关于被告应否返还原告工程保证金100万元的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”刘小生与海上楼公司及案外人陈昌莲于2017年1月17日签订的《劳务施工转让协议》约定海上楼公司将德州金河佳苑小区劳务施工转让给刘小生施工，因刘小生不具备劳务施工资质，该《劳务施工转让协议》中涉及劳务施工转让部分无效。故海上楼公司应返还刘小生工程保证金100万元。关于被告是否应返还原告临时设备金30万元问题。根据原告刘小生与被告海上楼公司及案外人陈昌莲于2017年1月17日签订的《劳务施工转让协议》及邵忠华出具的《结算单》可以证实，原告刘小生交纳的130万元由工程保证金100万元及工地临时设施30万元组成。《劳务施工转让协议》中劳务施工转让无效，不影响临时设施转让协议的效力,原告刘小生未请求解除临时设施转让协议，对于原告主张的返还临时设备金30万元，本案不作处理，原告可另行主张权利。原告申请诉讼保全交纳的保全费5000元，属于实现债权支出的合理费用，应由被告承担。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”因海上楼公司（自然人独资）系由自然人股东邵忠华组成的一人有限责任公司，邵忠华未提交证据证实公司财产独立于自己的财产，且邵忠华用个人账户收受涉案保证金、临时设备金的行为，亦证实其个人财产与公司财产存在混同的现象，故，邵忠华应对涉案工程保证金100万元承担连带返还责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一审法院判决：一、浙江武义海上楼建筑劳务有限公司返还刘小生工程保证金100万元，于本判决生效后7日内付清，邵忠华承担连带责任；二、浙江武义海上楼建筑劳务有限公司给付刘小生保全费5000元，于本判决生效后7日内付清，邵忠华承担连带责任；三、驳回刘小生的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付原告金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8250元，由刘小生负担1350元，浙江武义海上楼建筑劳务有限公司、邵忠华负担6900元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据，对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，刘小生不具备承接建设工程劳务施工的相关资质，一审法院据此认定刘小生与海上楼公司及案外人陈昌莲签订的《劳务施工转让协议》中，涉及工程劳务施工转让的部分无效，于法有据。因此，海上楼公司应返还刘小生已实际支付的涉案工程保证金100万元。邵忠华作为海上楼公司（自然人独资）的唯一股东，不能证明公司财产独立于其个人财产，且本案中邵忠华以个人账户收取涉案保证金，应认定其个人财产与公司财产存在混同，故邵忠华应对涉案保证金承担连带返还责任。本案审理过程中，刘小生所支付的保全费是其实现债权的合理费用，一审法院判令由海上楼公司及邵忠华共同负担并无不当。海上楼公司、邵忠华的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，海上楼公司、邵忠华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16500元，由浙江武义海上楼建筑劳务有限公司、邵忠华共同负担。本判决为终审判决。审判长  杨文杰审判员  叶卫国审判员  张忠星二〇二〇年四月十七日法官助理齐凤鸣书记员张晓