贵州省六盘水市中级人民法院刑 事 判 决 书(2020)黔02刑终45号抗诉机关（原公诉机关）贵州省盘州市人民检察院。原审被告人陈汉奇，男，1983年01月17日出生，汉族，福建省漳州市漳浦县人，高中文化，农民，住福建省漳州市漳浦县。2019年05月18日因本案被漳浦县公安民警抓获，当日被羁押于漳浦县看守所，同年05月24日被刑事拘留，同年06月18日被逮捕。现羁押于贵州省盘州市看守所。贵州省盘州市人民法院审理贵州省盘州市人民检察院指控原审被告人陈汉奇犯非法经营罪一案,于2019年12月18日作出（2019）黔0222刑初544号刑事判决。原审被告人陈汉奇服判，未提出上诉，贵州省盘州市人民检察院于2019年12月24日提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年03月20日公开开庭审理了本案，贵州省六盘水市人民检察院指派副检察长赵杉出庭履行职务，原审被告人陈汉奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定，2019年04月09日，被告人陈汉奇帮助外号为“卷毛”的男子以运输花蛤苗的名义让“小李”（身份不祥）在ＡＰＰ运满满上找到货车司机刘军从福建省漳州市东山县运输卷烟到成都，运费16000元。04月10日凌晨，刘军驾驶辽Ａ×××××号解放牌重型货车在陈汉奇带领下到漳州市东山县一个村庄路口装卷烟,“卷毛”拿10000元现金给陈汉奇，陈汉奇预先支付刘军运费7500元，支付“小李”信息费1000元，陈汉奇获得好处费1500元。04月11日17时，刘军驾车途经盘州市鸡场坪服务区时被盘州市烟草专卖局查获，当场从车厢内查获卷烟12300条。其中，云烟（紫）11050条、云烟（软珍品）1250条。经贵州省烟草质量监督检测站检验，被查获的卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。经盘州市烟草专卖局估价，被查获的卷烟价值人民币1392500元。原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项的规定，以被告人陈汉奇犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；涉案云烟（紫）11050条、云烟（软珍品）1250条，由扣押机关予以没收。宣判后，贵州省盘州市人民检察院于2019年12月24日提出盘检第一检察部诉刑抗[2019]1号刑事抗诉书认为，贵州省盘州市人民法院以(2019)黔0222刑初544号刑事判决书对被告人陈汉奇犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。该判决书认定陈汉奇获利人民币1500元，对其并处罚金人民币二万元，不符合《刑法》第二百二十五条关于附加刑罚金的量刑幅度，该判决适用法律确有错误，导致附加刑罚金畸重，请依法判处。贵州省六盘水市人民检察院于2020年02月21日提出六盘水检四部支刑抗[2020]1号支持刑事抗诉意见书认为，贵州省盘州市人民检察院对贵州省盘州市人民法院(2019)黔0222刑初544号陈汉奇涉嫌非法经营罪一案的刑事判决提出抗诉，抗诉正确，应予支持；盘州市人民法院(2019)黔0222刑初544号刑事判决书认定陈汉奇获利1500元，对其并处罚金人民币二万元，不符合《刑法》第二百二十五条关于附加刑罚金的量刑幅度，系适用法律错误，导致罚金畸重，为维护司法公正，准确惩治犯罪，请依法纠正。原审被告人陈汉奇辩称，没有意见。经审理查明，原审判决认定原审被告人陈汉奇违反国家烟草专卖品管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，在未取得烟草专卖许可证和准运证的情况下，运输卷烟12300条，价值人民币1392500元的犯罪事实清楚。原审法院在一审判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据均经一审庭审举证、质证，查证属实。在本院二审期间，贵州省六盘水市人民检察院、原审被告人陈汉奇均未提出新的证据。对原判认定的事实和所列证据，本院予以确认。针对抗诉机关的抗诉意见、原审被告人的辩解理由，根据本案的事实和证据，依照法律规定，本院评判如下：关于贵州省盘州市人民检察院所提“贵州省盘州市人民法院以(2019)黔0222刑初544号刑事判决书对被告人陈汉奇犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。该判决书认定陈汉奇获利人民币1500元，对其并处罚金人民币二万元，不符合《刑法》第二百二十五条关于附加刑罚金的量刑幅度，该判决适用法律确有错误，导致附加刑罚金畸重，请依法判处”的抗诉意见及贵州省六盘水市人民检察院所提“贵州省盘州市人民检察院对贵州省盘州市人民法院(2019)黔0222刑初544号陈汉奇涉嫌非法经营罪一案的刑事判决提出抗诉，抗诉正确，应予支持；盘州市人民法院(2019)黔0222刑初544号刑事判决书认定陈汉奇获利1500元，对其并处罚金人民币二万元，不符合《刑法》第二百二十五条关于附加刑罚金的量刑幅度，系适用法律错误，导致罚金畸重，为维护司法公正，准确惩治犯罪，请依法纠正”的支持抗诉意见。经查，收集在案的贵州省盘州市人民检察院盘检公诉刑诉[2019]1715号起诉书指控陈汉奇“获得1500元好处费”；原审中陈汉奇的辩护人提出陈汉奇“获取的利益只有1500元”，贵州省盘州市人民法院在（2019）黔0222刑初544号刑事判决书中对盘州市人民检察院指控的事实予以认定，并采纳了陈汉奇辩护人的辩护意见，认定陈汉奇犯非法经营罪并违法所得1500元，依法应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产，原判考虑陈汉奇在共同犯罪过程中起次要作用，系从犯，依法给予其减轻处罚而判处陈汉奇有期徒刑三年六个月并无不当，但在认定违法所得1500元基础上判处陈汉奇“并处罚金人民币二万元”，已超出了法律所规定的“一倍以上五倍以下罚金”的幅度，属于适用法律有误，导致罚金畸重，应予纠正，故贵州省盘州市人民检察院的抗诉意见及贵州省六盘水市人民检察院的支抗意见均成立，予以采纳。本院认为，原审被告人陈汉奇违反国家烟草专卖品管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，在未取得烟草专卖许可证和准运证的情况下，运输卷烟12300条，价值人民币1392500元，扰乱了市场秩序，情节特别严重的行为构成非法经营罪。原审判决定罪准确、审理程序合法，判处主刑适当，但在认定违法所得1500元基础上判处陈汉奇“并处罚金人民币二万元”，已超出了法律所规定的“一倍以上五倍以下罚金”的幅度，属于适用法律有误，导致罚金畸重，应予纠正，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项的规定，判决如下：一、维持贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222刑初544号刑事判决第二项，即：涉案云烟（紫）11050条、云烟（软珍品）1250条，由扣押机关予以没收；二、撤销贵州省盘州市人民法院（2019）黔0222刑初544号刑事判决第一项，即：被告人陈汉奇犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；三、原审被告人陈汉奇犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四千五百元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2019年05月18日起至2022年11月17日止。罚金于判决生效之日起十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  任天贵审判员  吴含勇审判员  肖祥云二〇二〇年四月十四日法官助理武晓华书记员吴利娜附：适用的相关法律法条一、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件、经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉、维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误、或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判、发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。二、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。三、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在5万元以上的，或者违法所得数额在2万元以上的；（二）非法经营卷烟20万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品3年内受过2次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在3万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”（一）非法经营数额在25万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的；（二）非法经营卷烟100万支以上的。第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均价格计算；（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；……第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。第九条本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。四、《贵州省高级人民法院、贵州省人民检察院、贵州省公安厅、贵州省烟草专卖局印发的通知》六、关于主观明知的认定问题（三）以明显高于市场的价格支付或者收取托运、装卸、运输或储存场所租赁费用的；……（八）承运人知道或者应当知道委托运输的是烟草专卖品，无准运手续依然为其运输的；……七、关于非法经营罪的认定问题1、非法经营烟草专卖品的行为主要包括：（1）违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品的；（2）擅自收购烟叶的；（3）无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品的；……2、非法经营烟草专卖品的“经营”行为包括生产、销售、购买、储存、运输等各个环节的违法犯罪行为。八、关于共犯的认定问题1、当事人知道或者应当知道他人实施涉烟违法犯罪行为，仍实施下列行为之一的，应认定为共犯：（1）对于直接参与生产、销售假冒伪劣烟草专卖品或者销售假冒烟用注册商标的烟草专卖品或者直接参与非法经营烟草专卖品并在其中起主要作用的；（2）提供房屋、场地、设备、车辆、贷款、资金、账号、发票、证明、技术等设施和条件，用于帮助生产、销售、储存、运输假冒伪劣烟草专卖品、非法经营烟草专卖品的；……3、行为人为了获取运输费用，受人雇用或指使而运输假冒伪劣烟草专卖品的，一般属于从犯，应当综合案件情况从宽处理。对于情节较轻的，可以从轻、减轻或免除处罚。