北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）京02民终3055号上诉人（原审被告）：医健芯康健康科技有限公司，住所地北京市东城区珠市口东大街15号1号楼3层304室。法定代表人：王建峰，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：王萌，男，该公司法务经理。委托诉讼代理人：张旦旦，女，该公司人力资源经理。被上诉人（原审原告）：张明明，男，1987年6月20日出生，汉族，北京健康护航科技有限公司员工，户籍地山东省淄博市张店区。委托诉讼代理人：张伟，河北询诺律师事务所律师。上诉人医健芯康健康科技有限公司（以下简称医健芯康公司）因与被上诉人张明明劳动争议一案，不服北京市东城区人民法院（2019）京0101民初22324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月25日立案后，依法适用独任制公开开庭进行了审理。上诉人医健芯康公司的委托诉讼代理人王萌、张旦旦，被上诉人张明明及其委托诉讼代理人张伟，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。医健芯康公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判我公司无需向张明明支付违法解除劳动关系赔偿金；一、二审诉讼费由张明明承担。事实和理由：1．一审判决中关于工资标准的事实认定错误。我公司与张明明签订的劳动合同中明确写明薪资标准为10000元/月，且张明明提交的银行薪金流水显示我公司支付给张明明的税后薪资与劳动合同中约定的薪资相匹配。2．一审判决关于解除劳动合同的事实认定错误。我公司制定有《纪律与处罚管理规定》并已向张明明送达，张明明自2019年3月19日至3月21日连续旷工三日，在试用期间严重违反我公司规章制度，且不符合试用期录用条件，触发我公司单方解除劳动合同的情形。我公司向张明明发送的《未通过试用期通知函》已明确写明张明明其自2019年3月19日开始连续旷工，关于该通知函出具时间的前后，并不影响事实上解除劳动合同决定的效力。张明明辩称，同意一审判决，不同意医健芯康公司的上诉请求和理由。张明明向一审法院起诉请求：要求医健芯康公司支付违法解除劳动关系赔偿金62000元，本案诉讼费由医健芯康公司承担。一审法院认定事实：2018年9月25日，张明明与上海金恪企业管理咨询有限公司北京分公司签订三年期《劳动合同》，约定张明明担任北京总部-互联网医疗“高级产品经理”一职，试用期自2018年9月25日起至2019年3月24日止。2018年10月8日，张明明（乙方）与医健芯康公司（甲方）签订期限自2018年10月8日至2021年9月24日的《劳动合同》一份，其中试用期自2018年10月8日起至2019年3月24日止，张明明担任北京总部-互联网医疗“高级产品经理”工作；乙方的税前基本工资为人民币10000元／月，职位绩效工资根据定期考核结果发放，营销人员薪酬结构与考核办法以各营销单位薪酬绩效考核文件为准；在试用期内乙方被证明不符合录用条件的，甲方可以立即解除合同，并证实乙方过失存在损害甲方利益，甲方有权通过司法途径进行追偿。2019年3月18日，张明明休年假1天；双方均认可自2019年3月19日起张明明未再出勤。关于张明明的工资标准。医健芯康公司认为张明明的月工资标准应以双方劳动合同约定的10000元为准；张明明主张其工资标准为31000元，并向法院提交证据1、《金恪投资控股集团聘用书》（以下简称《聘用书》），其中载明张明明的年固定工资标准为（税前）31000元／月＊12个月；证据2、银行流水一份，证明其月工资收入远超过10000元。医健芯康公司认可上述两份证据的真实性，但不认可证明目的。关于劳动关系解除情况双方存在争议。医健芯康公司认为双方劳动关系于2019年3月27日解除，解除原因系张明明无故旷工三日以上，同时不满足转正的相应要求。为此，医健芯康公司向一审法院提交证据1、2019年3月27日《未通过试用期通知函》一份，上载：张明明，您于2019年3月19日起，未办理任何请假手续且未经领导批准不到公司上班，截至目前您的旷工已超过3个工作日，已严重违反本公司管理制度。依照公司试用期管理制度，结合您在试用期内的综合表现，公司非常遗憾地通知您未能通过试用期。证据2、往来邮件，其中2019年3月18日，张明明发送电子邮件：尊敬的领导你们好：我是互联网医疗事业部高级产品经理张明明。本人所在事业部CTO陈远翔于2019年3月15日要求本人当天辞职，称有证据证明本人工作能力不符合公司要求，拒绝支付任何赔偿。鉴于陈远翔是本人所在事业部目前最高级别领导，本人已被其架空，无法开展正常工作，每天去公司打卡只会增加公司运营成本，故2019年3月18日起不再去公司打卡上班。事业部CTO陈远翔如能证明本人在职期间不符合公司用人要求，只要是符合劳动法的证明，本人愿意放弃一切赔偿，自动离职，离职日期计算为2019年3月15日。如若不能证明，公司应当给予赔偿，否则本人保留一切对公司追究法律责任的权利。张明明认可上述证据的真实性，但认为双方劳动关系于2019年3月15日解除，解除原因系医健芯康公司以张明明工作能力不符合公司要求为由解除双方劳动关系，为此，其向一审法院提交证据1、2019年3月15日与医健芯康公司领导陈远翔、人事刘鎏的录音及文字整理资料一份，其中，陈远翔：这不离职吗，就办离职吗，有问题吗？张明明：办什么离职？……办什么离职你先说清楚。陈远翔：咱们之前谈好了嘛……谈好，你离开这个公司。张明明：我怎么离开这个公司？陈远翔：该怎么离开怎么离开。张明明：什么叫该怎么离开？是我主动辞职呢，还是公司辞退我呢？陈远翔：你主动辞职最好。张明明：你要求我主动辞职的原因是什么呢？陈远翔：真的我还需要和他谈吗？刘鎏：当然了呀。陈远翔：他不适合我们这个团队。张明明：不适合的理由是什么？陈远翔：当然有。……能力不匹配。……你就想在这耗着是不是？张明明：我不想在这耗着，已经跟她说清楚了，周一我一定不来了，我周一我肯定不来了。陈远翔：那你这是想干嘛，开掉你有好处吗？对你自己，就是要补偿是吗？把话说清楚。张明明：我话跟你说清楚，开掉我你只要举证不出来也是因为公司的原因开掉我的，跟我有没有什么好处有什么关系？陈远翔：那行了，不谈了，就这么着吧。医健芯康公司认可上述录音的真实性，但不认可证明目的，认为这只是双方沟通的过程，不能证明医健芯康公司存在以暴力和胁迫要求张明明辞职，且最终也没有什么沟通结果。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。用人单位必须书面记录劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。本案中，医健芯康公司未就张明明的工资标准予以举证，其应承担举证不能的不利后果。法院综合《聘用书》、双方之间的劳动合同书、银行流水，采信张明明关于月工资标准为31000元的主张。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。具体到本案，双方就劳动关系解除的时间及原因存在争议。法院认为，2019年3月15日张明明与医健芯康公司公司陈远翔、刘鎏的录音不能证明医健芯康公司曾以张明明不能胜任岗位为由作出解除劳动关系的意思表示，故张明明认为双方劳动关系于2019年3月15日解除缺乏事实依据，法院不予支持。试用期是用人单位对新招收的劳动者进行思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体情况等进一步考察的时间期限，试用期也是一个相互适应、双向选择的过程。劳动合同期限3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。在试用期中，除劳动者有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。本案中，双方确认劳动关系自2018年9月25日建立劳动关系，法院不持异议。根据双方劳动合同约定，双方试用期至2019年3月24日止，双方约定不违反法律规定，法院予以确认。试用期是双方的考察期，用人单位如果在试用期间发现劳动者不符合录用条件，应当即时解除劳动合同。因此，无论张明明是否符合医健芯康公司的录用条件，医健芯康公司均应在试用期内就张明明的综合表现予以评价，如不符合录用条件，应当即时解除劳动合同。试用期满后，考察期已过，用人单位便不得再以此为由解除劳动合同。现医健芯康公司于2019年3月27日即试用期满后再作出《未通过试用期通知函》，于法相悖。用人单位违反《劳动合同法》规定解除或者终止劳动合同的，应当依照《劳动合同法》第四十七条的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。现张明明要求医健芯康公司违法解除劳动关系赔偿金，于法有据，法院予以支持。据此，一审法院于2019年12月判决：医健芯康健康科技有限公司于判决生效之日起七日内一次性支付张明明违法解除劳动关系的赔偿金62000元。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，医健芯康公司提交张明明薪资流水银行查询明细，欲证明其公司通过对公账户向张明明发放的薪资与劳动合同载明的薪资一致。张明明认可上述证据的真实性，不认可证明目的，称为了避税，公司除用对公账户向其发放工资外，另通过其他账号不以公司名义向其发放工资。根据上述举证质证情况，本院对上述证据的真实性予以确认。一审法院查明的事实，有相关证据佐证，本院予以确认。本院认为，综合双方的诉辩意见和审理情况，本案的争议焦点可以归纳为张明明的月工资标准以及医健芯康公司解除与张明明的劳动关系是否系违法解除。关于张明明的月工资标准，虽然双方签订的劳动合同中载明张明明的税前基本工资为每月10000元，但张明明提交的《聘用书》显示其固定工资标准为每月税前31000元。结合银行账户资金流水情况以及双方举证质证的情况，一审法院确认张明明的工资标准为每月31000元，并无不当，本院予以确认。关于解除劳动关系一节，首先，根据双方劳动合同约定，张明明试用期至2019年3月24日，2019年3月27日张明明已试用期满，此时医健芯康公司以张明明未通过试用期为由作出《未通过试用期通知函》解除与张明明的劳动关系，于法相悖；其次，虽然张明明2019年3月19日起确未出勤，但根据张明明提交的录音等证据可知，张明明未出勤事出有因。在无证据显示医健芯康公司就张明明给公司发出的邮件对张明明有进一步回应的情况下，医健芯康公司直接以旷工为由解除与张明明的劳动关系，欠妥。综上，一审法院认定医健芯康公司违法解除与张明明的劳动关系并判决医健芯康公司支付张明明违法解除劳动关系赔偿金，亦无不当，本院予以维持。综上所述，医健芯康健康科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由医健芯康健康科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 员 王艳芳二〇二〇年四月十日法官助理 姬 雷书 记 员 梁 佳