辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终323号上诉人（原审被告）：鞍山市立山区鑫太平印务广告装饰中心。住所地：鞍山市立山区鞍千路。经营者：毛建义，总经理。委托诉讼代理人：毛大鹏，该单位职工。委托诉讼代理人：唐晓杨，辽宁宇光律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴家彬，男，1965年7月14日出生，汉族。住所地：鞍山市立山区。委托诉讼代理人：马一博，辽宁弘扬律师事务所律师。上诉人鞍山市立山区鑫太平印务广告装饰中心（以下简称鑫太平广告中心）因与被上诉人吴家彬提供劳务者受害责任纠纷一案，不服鞍山市立山区人民法院（2019）辽0304民初661号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。鑫太平广告中心上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法对本案重新审理并改判驳回被上诉人的诉讼请求，上诉标的为462375.33元；二、本案诉讼费用、鉴定费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案事实不清、证据不足：1.根据吉林正达司法鉴定中心出具的鉴定意见，被上诉人的护理费应按照210日计算，营养费应该90日计算，上述两项已包含住院期间的护理天数及营养天数，而一审法院却按照住院天数167天、鉴定天数210天的计算总和作出判决结果，系重复计算，且营养费应为50元/天，而非一审法院认定的100元/天。一审判决确认的被上诉人护理费49330元、营养费25600元错误。2.关于一审判决确认的被上诉人误工费112602元一节，根据《民事诉讼法》第64条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，而被上诉人在一审期间没有向法院提供合理的休工诊断证明其伤后误工天数。3.关于一审判决认定上诉人对此次事故承担主要责任一节，上诉人认为被上诉人为完全行为能力人，其应对于自我安全有注意义务，故此次事故上诉人无责任，不应由上诉人承担。二、一审判决适用法律错误。本案争议焦点为被上诉人与上诉人是否存在雇佣关系。根据一审法院认定的事实可以看出，双方支付劳动报酬的方式并不是按月支付，而是符合承揽加工按交付工作成果支付报酬的方式，被上诉人的工作性质、工作时间均不受上诉人管理与支配，双方的关系系平等的法律关系，不存在管理与被管理。被上诉人在接受承揽加工时有自由选择权，靠自身的技术、自备工具交付工作成果。本案中上诉人将定做物交付给被上诉人加工安装，被上诉人吴家彬是靠自己的技术、自备工具独立承揽加工、安装牌匾，交付工作成果，完全符合承揽加工的法律关系，而非一审法院认定的雇佣关系。一审判决适用法律错误，其认定的事实正是承揽关系的法律要件。吴家彬辩称，1.关于上诉人提出的护理期应以210日计算、营养期应以90日计算没有事实及法律依据。从吴家彬的住院资料来看，其住院天数为167天，并且在住院期间吴家彬做了开颅手术，其中有输血以及病历中有加强营养的字样，可以看出吴家彬的营养期至少应为167日，故鉴定报告中的护理期、营养期评定应在住院期之外。上诉人对此如有异议，应在一审中要求鉴定人出庭说明情况，其并没有要求鉴定人出庭，因此被上诉人认为一审法院对护理费及营养费的判定准确。2.关于误工费，根据民诉法及相关司法解释的规定，受害人构成伤残的，误工费可以支持到定残前一日，而不是必须提供休工诊断，事实上吴家彬在受伤后至今无法参加任何的劳动。3.关于责任比例问题，吴家彬受上诉人雇佣，在劳动过程中受伤，上诉人承担雇主责任是合理的。4.关于上诉人提出的适用法律问题，被上诉人认为一审法院适用法律准确，双方之间的确是雇佣关系，而非上诉人所称的承揽关系，上诉人在一审审理期间表明，吴家彬所从事的安装广告牌工作，其原料均是由上诉人提供，根据我国对承揽关系的规定，被上诉人认为双方之间为雇佣关系。吴家彬向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告医疗费193946.99元、住院伙食补助费16600元、营养费25600元、护理费49330元、交通费2000元、残疾赔偿金246457.2元、精神抚慰金15000元、误工费112602元；2、依法判令被告承担本案的诉讼费及其他相关费用。一审法院认定事实：2016年1月16日，原告吴家彬经被告指派在兄弟日日鲜平价店安装广告牌时受伤，送往鞍山市第三医院救治，经诊断为：脑疝、多发性大脑挫裂伤、创伤性硬膜下血肿（左侧）。住院167天，一级护理40天，二级护理127天，医疗费共花费193946.99元，其中11500元为被告支付。另查，原告吴家彬1965年7月14日出生，为本市非农业家庭户口。又查，经原告申请，一审法院委托吉林正达司法鉴定中心对吴家彬护理期、营养期、护理依赖及智力伤残等级进行鉴定，该中心于2019年8月9日作出吉正达司鉴中心[2019]临鉴字第556号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1、被鉴定人吴家彬此次损伤其护理期评定为210日；2、被鉴定人吴家彬此次损伤其营养期评定为90日。另于2019年8月9日作出吉正达司鉴中心[2019]精鉴字第256号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：被鉴定人吴家彬患有脑外伤所致精神障碍（人格改变），构成八级伤残。另委托辽宁大学司法鉴定中心对吴家彬进行伤残等级评定，该中心于2019年10月23日作出辽大司鉴【2019】法临鉴字第1850号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：吴家彬颅脑损伤致脑叶部分切除评定为九级伤残。一审法院认为，公民享有生命健康权，公民的合法财产受法律保护，公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。根据该院查明的事实，原告吴家彬与被告鞍山市立山区鑫太平印务广告装饰中心之间并未形成法律规定的劳动关系，双方之间的关系为雇佣关系。所谓的雇佣关系，是指劳动者虽为用人单位提供劳务，用人单位支付相应的报酬，但劳动者不受用人单位规章制度约束，双方不存在隶属关系，没有管理与被管理的权利和义务。本案中原告吴家彬的工作职责是根据被告分配的工作安装广告牌，付款方式是按照原告的工作量予以支付工钱，并且被告对原告上班的时间并没有固定的要求，故原告与被告属于雇佣关系。而原告在为被告工作期间，发生受伤一事。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中原告吴家彬由被告予以雇佣，故被告应当承担原告吴家彬相应的赔偿责任。但原告吴家彬作为多年从事广告牌安装的人员，对其工作应具备较为丰富的经验以及必要的安全意识，在安装广告牌过程中，吴家彬应对自身安全尽到谨慎注意义务，结合事故发生的具体情节，原告应对此次事故的发生承担一定的责任（按30%承担）。关于原告要求赔偿医疗费193946.99元一节。该院认为，该项支出确因本起事故而发生，原告所主张数额与医疗费票据所载相符，故该院予以支持。关于原告主张误工费112602元一节。该院认为，根据原、被告提供的工资明细及双方当庭陈述，原告工资按每月2300元计算，误工期从2015年7月30日计算至定残前一日即2019年8月8日，共计1470天，原告的误工费计算为2300÷30天×1470天=112700元，故对原告此项主张该院予以支持。关于原告主张护理费49330元一节。住院期间的医疗护理应由就诊医院负责，其余的护理应为原告日常的生活护理，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地从事同级别护理的劳动报酬标准计算。原告住院167天，一级护理40天，二级护理127天，经鉴定护理期为210日，均为二级护理，原告未提供证据证明护理人员的误工损失，故该院按辽宁省2018年度居民服务业在岗职工平均工资标准予以计算，一级护理应以每天2人次计算，二级护理应以每天1人次计算，原告的护理费应为337×144.4元/天+40天×144.4元/天×2人=60214.8元，原告此项主张在合理范畴内，故该院予以支持。关于原告主张住院伙食补助费16600元一节，住院伙食补助费参照辽宁省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每人100元/天计算，原告住院167天，住院伙食补助费应为100元/天×167天=16700元，原告此项主张在合理范畴内，故对原告此项主张该院予以支持。关于原告主张交通费2000元一节。交通费系原告出入院、护理人员往返医院所产生交通费用，该院酌情予以支持1000元。关于原告主张伤残赔偿金246457.2元一节。根据吉林正达司法鉴定中心作出的吉正达司鉴中心[2019]精鉴字第256号《司法鉴定意见书》，吴家彬患有脑外伤所致精神障碍（人格改变），构成八级伤残。辽宁大学司法鉴定中心作出的辽大司鉴【2019】法临鉴字第1850号《司法鉴定意见书》，吴家彬颅脑损伤致脑叶部分切除评定为九级伤残。吴家彬系1965年7月14日出生，为本市非农业家庭户口，伤残赔偿金计算为37342元×20年×33%=246457.2元，故对原告此项主张该院予以支持。关于原告主张精神抚慰金15000元一节。该院认为，原告在本起事故中遭受了人身损害，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条之规定：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权；（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（三）人格尊严权、人身自由权。”经鉴定机构鉴定，原告右踝关节损伤评定九级伤残，原告所主张的数额在合理范畴之内，并无不妥，故对原告此项主张该院予以支持。关于原告主张营养费25600元一节。根据吉林正达司法鉴定中心作出的吉正达司鉴中心[2019]临鉴字第556号《司法鉴定意见书》，吴家彬此次损伤其营养期评定为90日，同住院期间167天一并进行计算，营养费确认为100元×257天＝25700元，对原告此项主张该院予以支持。以上，原告合理损失经一审法院确认为：医疗费193946.99元、护理费49330元、误工费112602元、住院伙食补助费16600元、营养费25600元、交通费1000元、伤残赔偿金246457.2元、精神抚慰金15000元，合计660536.19元。被告按合计数额660536.19元的70%承担责任，并减去已支付的医药费11500元，共计462375.33元。一审法院据此判决：一、于本判决发生法律效力后十日内，被告鞍山市立山区鑫太平印务广告装饰中心赔偿原告吴家彬462375.33元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。已收取的案件受理费10416元(原告预交)，由原告吴家彬承担3125元，被告鞍山市立山区鑫太平印务广告装饰中心承担7291元。鉴定费5400元由被告鞍山市立山区鑫太平印务广告装饰中心承担。本院二审审理期间，双方当事人未提交新的证据。除一审判决确认的事实外，本院另查明，鞍山市立山区人民法院（2017）辽0304民初2890号生效民事判决中确认吴家彬是按工计酬，若按月合计为2300元左右，并判决确认吴家彬与鞍山市立山区鑫太平印务广告装饰中心不存在劳动关系。上述事实有鞍山市立山区人民法院（2017）辽0304民初2890号、本院（2018）辽03民终3254号民事判决予以证明，本院予以确认。本院认为，综合上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，本案二审的争议焦点为：一、一审法院对吴家彬护理期、营养期、营养费计算标准以及误工费数额的认定是否正确；二、上诉人与被上诉人吴家彬之间存在何种法律关系；三、一审判决责任比例划分是否正确。关于本案第一个争议焦点。首先，关于吴家彬护理期、营养期如何计算的问题。经查，吉林正达司法鉴定中心出具的吉正达司鉴中心［2019］临鉴字第556号司法鉴定意见书对于吴家彬护理期、营养期评定的分析说明为：“……参照GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》中4.7.3）、4.9）之规定，其护理期评定为210日。……其营养期评定为90日”。在二审审理期间，经本院与鉴定机构沟通，鉴定机构确认本案鉴定意见中的护理期、营养期应从吴家彬伤后开始计算，吴家彬住院期间应包含在人体损伤后至损伤治疗并康复这段时间内，即在计算护理期、营养期的时候不应再重复计入住院天数。故一审判决对吴家彬的护理期和营养期认定时在鉴定意见基础上再计入住院期间167天属于重复计算，本院予以纠正，因吴家彬在住院期间有一级护理40天，该期间应按二人护理标准计算护理费，故其应得护理费为36101元（52707元/年÷365天×210天+52707元/年÷365天×40天）。上诉人此项上诉主张于法有据，本院予以支持。其次，关于吴家彬营养费应如何计算的问题。上诉人虽主张应以15000元×伤残系数计算吴家彬营养费损失，但并未提供该计算方法的法律依据。本院认为，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定:“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”。审判实践中营养费的赔偿标准一般参照住院伙食补助费标准，一审法院按照住院伙食费的标准认定吴家彬的营养费正确，本院予以确认，但因一审法院计算营养期限时重复计算了吴家彬住院期间167天，本院对此予以纠正，吴家彬的营养期应依鉴定结论确定为90日，其应得的营养费为9000元（100元×90天）。最后，关于吴家彬误工费数额的问题。经查，吴家彬系2016年1月16日受伤住院，一审法院从2015年7月30日起计算误工损失显系错误，本院对此予以纠正。被上诉人吴家彬因此次事故造成脑疝、多发性大脑挫裂伤、创伤性硬膜下血肿（左侧），经鉴定机构鉴定，其脑外伤所致精神障碍（人格改变），构成八级伤残，颅脑损伤致脑叶部分切除评定为九级伤残。在此情况下，吴家彬受伤致残后必然不能正常工作获取收入。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入情况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”之规定，吴家彬误工时间应从受伤之日起计算至定残前一天，共计1300天，吴家彬应得误工费为99667元（2300÷30天×1300天）。关于本案第二个争议焦点，本案双方之间存在何种法律关系的问题。本院认为，雇佣关系与承揽关系两者最大的区别就是合同权利义务关系不同，雇佣关系的合同权利义务关系是雇员按雇主的指示及要求进行的劳务合同，而承揽关系的合同权利义务关系是承揽人为定作人加工制作的劳动成果，即承揽关系需要具备相应的设备条件，蕴涵一定技术成分的特点，而雇佣关系的技术含量比较低，受雇人付出的主要是劳动力。本案中，吴家彬是收到上诉人的通知后到上诉人的客户处安装广告牌，其工作场所和工作任务均是由上诉人所指定，吴家彬从事的是将广告布安装在框架上这种劳务行为，仅是单纯性的提供劳务，故应认定双方之间形成雇佣关系。一审法院对此认定正确，本院予以维持。对上诉人提出双方系承揽关系而非雇佣关系的上诉主张，本院不予支持。关于本案的第三个争议焦点，一审判决责任比例划分是否正确的问题。本院认为，公民为他人提供劳务过程中受到伤害的，接受劳务方应按各自过错承担民事赔偿责任。一审法院结合本案实际情况，根据双方当事人的过错程度，认定由上诉人承担70%责任、被上诉人自负30%责任，并无不当，本院予以维持。上诉人提出其不应承担赔偿责任的主张，无事实及法律依据，本院不予支持。综上，吴家彬合理损失为：医疗费193946.99元、护理费36101元、误工费99667元、住院伙食补助费16600元、营养费9000元、交通费1000元、伤残赔偿金246457.2元、精神损害抚慰金15000元，合计617772.19元。由上诉人承担70%的赔偿责任即432440.53元（617772.19元×70%），并减去上诉人已支付的医药费11500元，共计420940.53元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持鞍山市立山区人民法院（2019）辽0304民初661号民事判决第二项即“驳回原告其他诉讼请求”；二、变更鞍山市立山区人民法院（2019）辽0304民初661号民事判决第一项为：鞍山市立山区鑫太平印务广告装饰中心于本判决生效之日起十日内赔偿吴家彬420940.53元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10416元，由吴家彬负担3787元，由鞍山市立山区鑫太平印务广告装饰中心负担6629元，鉴定费5400元由鞍山市立山区鑫太平印务广告装饰中心负担；二审案件受理费8235元，由吴家彬负担737元，由鞍山市立山区鑫太平印务广告装饰中心负担7498元。本判决为终审判决。审判长  杨兴棠审判员  杨向东审判员  王宇明二〇二〇年四月七日书记员  赵紫薇