辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民再10号上诉人（原审原告）：大连圣鑫建设集团有限公司，住所地：大连市西岗区畅通街24号。法定代表人：吴文杰，该公司经理。委托诉讼代理人：高婕，女，1974年9月19日生，汉族，该公司职员，住大连市金州区。委托诉讼代理人：宋兆巍，辽宁文柳山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人民解放军联勤保障部队大连康复疗养中心（原名称为中国人民解放军沈阳军区大连疗养院），住所地：辽宁省大连市西岗区滨海西路42号。法定代表人：李鉴峰，主任。委托诉讼代理人：金龙，男，1953年4月1日生，汉族，该中心法律顾问，住大连市西岗区。委托诉讼代理人：钟音，女，1979年1月生，汉族，该中心保障部助理工程师，住大连市西岗区。原审第三人：大连环宇置业有限公司，住所地：大连经济技术开发区30#小区。法定代表人：周全利，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐昆，辽宁青松律师事务所律师。上诉人大连圣鑫建设集团有限公司（以下简称圣鑫公司）与被上诉人中国人民解放军联勤保障部队大连康复疗养中心（以下简称大连疗养中心）、原审第三人大连环宇置业有限公司（以下简称环宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，大连市西岗区人民法院于2014年11月1日作出（2013）西民初字第1239号民事判决。圣鑫公司不服，上诉至本院。本院于2015年5月18日作出（2015）大民二终字第805号民事裁定，将本案发回大连市西岗区人民法院重审。大连市西岗区人民法院于2016年2月24日作出（2015）西审民初字第44号民事判决。圣鑫公司不服，上诉至本院。本院于2016年6月24日作出（2016）辽02民终2375号民事判决。圣鑫公司不服，向辽宁省高级人民法院申请再审。辽宁省高级人民法院于2018年11月28日作出（2018）辽民再377号民事裁定，撤销本院（2016）辽02民终2375号民事判决及大连市西岗区人民法院（2015）西审民初字第44号民事判决，将本案发回大连市西岗区人民法院重审。大连市西岗区人民法院于2019年6月17日作出（2019）辽0203民再1号民事判决。圣鑫公司不服，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人圣鑫公司的委托诉讼代理人高婕、宋兆巍、被上诉人大连疗养中心的委托诉讼代理人钟音、金龙及原审第三人环宇公司的委托诉讼代理人唐昆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。圣鑫公司上诉请求：撤销大连市西岗区人民法院（2019）辽0203民再1号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、一审判决认定事实错误，本次一审上诉人对诉讼请求进行了变更，一审仍认定原重审查明的事实错误，一审遗漏了上诉人提交的录音证据，且没有表述被上诉人有图纸的事实；2、一审判决违反法律规定，作出错误认定。被上诉人系案涉施工合同的相对方，其对全部工程项目进行审核，就应当承担本案的付款义务。大连疗养中心辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决，一审判决公正公平，应予维持。1、上诉人诉请的责任主体不当；2、关于案涉图纸问题，上诉人应当是提供图纸的举证责任人；3、上诉人提到的录音证据中，对案涉工程的归属及付款责任没有任何异议；4、被上诉人与第三人之间的诉讼系购房款纠纷，而非工程款纠纷，诉讼中已经明确了案涉工程的归属，上诉人应当另行起诉；5、上诉人现场经理于守东向第三人借款的事实，充分证明了第三人的主体身份；6、未经被上诉人审计机关审批的案涉930201元不是被上诉人的工程，因此被上诉人没有对结算审计核定表进行盖章确认。环宇公司述称，不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决的判决结果。环宇公司与圣鑫公司之间不存在合同法律关系，对圣鑫公司不存在任何付款义务，如果圣鑫公司主张的内容和数额属实，则应由疗养院承担相应的付款责任。1、上诉人圣鑫公司请求环宇公司承担付款责任，不符合民诉法程序规定，根据法律规定，再审发回重审的案件，原告不能变更诉讼请求，因此本案应围绕上诉人原审的诉讼请求进行审理；2、环宇公司与大连疗养中心系房屋预售买卖合同关系，而非在建工程转让关系；3、环宇公司不应当为工程设计变更另外买单，也没有直接委托孙斌个人组织施工；4、大连疗养中心是整个建筑物的开发建设单位。签证单、综合竣工验收备案等文件，体现的都是建设单位疗养中心与施工单位圣鑫公司之间的施工合同关系，与环宇公司无关；5、疗养中心陈述电气、采暖工程在前期工程时施工完毕，相应款项计入前期工程款、结算完毕，没有义务承担后来的电气、采暖工程款，与事实不符；6、大连疗养中心一直强调的另案一审和二审判决已经被撤销，不应再被直接采信或引用。圣鑫公司向一审法院起诉请求：请求判令大连疗养中心支付工程款940201元，并自起诉之日（2013年4月15日）始至欠款付清日止按中国人民银行同期流动贷款利率给付利息。一审法院经审理查明：2005年12月，原审原告圣鑫公司对原审被告大连疗养院发包的沈阳军区大连疗养院先锋巷经济适用房工程进行前期施工。2006年5月1日原审原告进行招投标以后正式施工。2006年8月18日，原审原告与原审被告签订了建筑工程施工合同。合同约定原审原告系施工方，原审被告系发包方，工程名称沈阳军区大连疗养院经济适用房工程。工程内容：住宅楼，建筑面积3600平方米，建筑规模地下一层、地上一层、框架结构。开工日期2006年8月18日至2007年5月1日。承包范围：图纸范围内的土建、装饰、给排水、采暖、电气照明等安装工程。合同总价3960000元。补充条款约定总投资款暂定为3960000元。合同签订后，原审原告按照合同约定进行了施工，合同约定的施工范围已经全部履行完毕。2007年10月20日该工程竣工验收并交付使用，原审被告对整个工程进行结算审核。其中原审被告认可原审原告提供的三份结算审计核定表，原审被告在三份结算审计核定表加盖公章予以确认的工程款合计为7736353元，原审被告至2009年12月10日共支付给原审原告工程款7726353元，尚欠原审原告10000元工程款未付。另查，2006年7月18日，大连疗养院与环宇公司签订《终止先锋巷5号委托建房的协议书》。约定：双方同意终止2005年双方签订的委托投资建设经适用住房协议书；大连疗养院考虑到环宇公司在前期工程建设中，部分公建已按销售对象需求作了结构分割和超规划建设的实际情况，同意将先锋巷5号超建的一层公建（建筑面积430多平方米）和地下室（建筑面积590平方米），以每平方米二千元出售给环宇公司。同时，按大连市批准规划在建筑主体下面公建（建筑面积430多平方米）和地下室（建筑面积590平方米），分别以每平方米七千元和三千元的价格，一并出售给环宇公司，交付使用时，以实际测量为准；大连疗养院应保证售给环宇公司的房屋在2007年7月1日前竣工并交给环宇公司使用。张立民为环宇公司负责案涉项目的总经理，孙斌为大连疗养院负责案涉项目的代表。于守东为圣鑫公司负责案涉项目的施工代表和项目经理。根据大连疗养院提供的文化街农贸市场改造工程预算书显示，大连疗养院在内部请示中批示给孙斌：经请示同意环宇公司设计的图纸并施工，要严格监管并保证在不破坏结构的情况下进行，通知张立民总经理，施工费用由环宇公司承担，施工组织及安全由该公司负全责。并注明：在小船渔村向张立敏（民）请示，张总同意由孙斌找工程队。环宇公司提供的于守东于2007年4月13日出具的借条上载明：今借张立民人民币陆拾万元整，供先锋巷市场地下室有关工程用。借款人于守东。孙斌在该借条下方书写：张立民总经理：该款为地下室有关工程费用，暂借给他，其钱备在周美华处，见我及于守东签字（放）发放并说明用途。（收款人）于守东于2007年4月28日出具收条，载明：今收有工程款现金人民币捌万元整。（地下室、一层公建建设工程）收款人：于守东。2008年7月29日，大连疗养院与环宇公司签订《协议书》，载明：双方就返还先锋巷5号地下室浴池装修费用问题，达成如下协议：双方同意按军区审计事务所编制的先锋巷5号地下室浴池装修工程决算书进行结算；大连疗养院同意按决算书向环宇公司返还该浴池土建工程、装饰工程、消防工程、给排水工程四项共计865662.00元工程款，并约定该款项从环宇公司购买大连疗养院的地下室房款中扣除；因电气工程、通风工程及取暖工程是由大连疗养院组织施工完成，并支付相应的规程款，环宇公司同意以上三项工程不作为返还款项。在案号为（2014）大民二终字第00668号，上诉人（原审被告、反诉原告）环宇公司与被上诉人（原审原告、反诉被告）大连疗养院房屋买卖合同纠纷二审案件（以下简称668号案件）中，大连疗养院主张环宇公司已付2537773.00元（含预交房款、小户型改造费、地下室装修费）购房款，即大连疗养院自愿承担一层小户型改造费，将该部分费用计入环宇公司已付购房款中，由环宇公司自行在地下室建设农贸市场。环宇公司对2537773.00元已付购房款数额未提出异议，并表示该款项构成为已付款和视为已付款。大连疗养院未盖章确认的合计930201.00元的基建工程结算审计核定表中包含：鼎立公司设计的地下室农贸市场工程土建、装饰、市场采暖、给排水，（地下室）夹层电气的工程款；北方公司设计的一层公寓改造工程土建、装饰，公寓采暖、给排水、电气的工程款。未包含地下室农贸市场通风工程的工程款。大连疗养院提交关于先锋巷5号前期工程结算审计报告、工程量确认书、大连疗养院与圣鑫公司共同盖章确认的三份基建工程结算实际核定表中的一份合计工程款为3490813.00元的核定表，根据上述三份材料表明：案涉项目前期为大连疗养院与环宇公司进行合作，原为框架结构，地上五层、地下一层，后改为框架结构，地上九层、地下一层由圣鑫公司承建，共同开发；现改为由大连疗养院自行组织建设经济适用住房，应由框架结构，地上九层、地下一层；地下室；一层、二层所有的采暖、给排水、消防工程的预留口洞全部按照九层的施工图纸施工完毕，地下室的预留管按照九层的施工图纸施工完毕；地下室、一层、二层电气工程预留管凡是需要预埋在混凝土中的均按照九层的施工图纸施工；上述工程款项均包含在3490813.00元的核定表中。本案发回重审诉讼中，针对2008年11月7日基础工程结算审计核定表上的各项工程项目，原审原告认为该表业经沈阳军区审计所审计，是审计后得出的各项金额，而鉴于原审被告不认可上述价款，故原审原告申请对此份核定表上的各项工程价款进行鉴定，以得出上述工程量的工程价款。一审法院依法委托大连市中级人民法院司法技术处，大连市中级人民法院司法技术处又委托具有鉴定资质的大连信诚工程造价咨询事务所有限公司对上述事项进行鉴定，结论是：“我司在接到司法鉴定委托后，发现此工程存在隐蔽工程的项目，需要提供图纸才能进行工程项目费用鉴定，在与原被告联系后，双方均不能提供施工图纸，且现场对隐蔽工程的工程量无法测量，鉴于此我公司将该司法鉴定项目退回。”原审原告在重审过程中明确表明只向被告主张权利，不要求第三人承担责任。原审被告庭审中对原审原告主张的前期工程欠款1万元予以认可。一审法院认为，大连疗养院未盖章确认的基建工程决算审计核定表中载明的地下室农贸市场改造工程、一层公寓小户型改造工程的工程款不应由大连疗养院支付。理由如下：一、圣鑫公司与大连疗养院签订的《建设工程施工合同》，约定大连疗养院委托圣鑫公司对案涉房屋及地下室部分进行施工，并约定地下室为浴池。该合同履行过程中，大连疗养院与环宇公司于2006年7月18日签订《终止先锋巷5号委托建房的协议书》将一层公建和地下室出售给环宇公司，此后地下室装修由浴池改为农贸市场。2008年7月29日，大连疗养院与环宇公司签订《协议书》，大连疗养院向环宇公司返还该浴池土建工程、装饰工程、消防工程、给排水工程四项共计865662元工程款，并约定该款项从环宇公司购买大连疗养院的地下室房款中扣除。此后，大连疗养院在另案起诉环宇公司的案件中，已经将该部分工程款予以扣除。由此可知，大连疗养院已将案涉一层公建及未施工完毕的地下室出售给环宇公司，并因地下室未竣工，将该部分工程款抵扣房款，应视为环宇公司认可以地下室现状接受交付，而圣鑫公司在此后继续施工，并非按原施工合同建造浴池，可以认定环宇认可由圣鑫公司为其建设农贸市场，环宇公司系工程受益方，该部分工程款不应由疗养院承担。二、圣鑫公司施工代表和项目经理于守东向环宇公司负责案涉项目总经理张立民出具的借条中载明借款用途为地下室工程，于守东向张立民出具的收条中载明收取的是地下室及一层公建建设工程款。从上述借条及收条所记载的内容可知，圣鑫公司对大连疗养院将案涉房屋转让给环宇公司，此后由环宇公司自行在地下室建设农贸市场的情况是知晓并同意，否则圣鑫公司项目负责人于守东不会从环宇公司项目总经理张立民处借取工程款。结合大连疗养院提供的文化街农贸市场改造工程预算书记载的大连疗养院在内部请示中批示给孙斌的内容可知，双方争议的案涉工程委托方由大连疗养院变更为环宇公司，故地下室农贸市场工程款及一层公寓改造工程款不应由大连疗养院承担，原审原告可另行向环宇公司主张。关于双方无争议的大连疗养院尚欠圣鑫公司工程款10000元，大连疗养院予以认可，原审原告该部分诉讼请求，予以支持。一审法院判决：一、原审被告中国人民解放军联勤保障部队大连康复疗养中心于本判决生效之日起十日内给付原审原告大连圣鑫建设集团有限公司工程款10000元及利息（利息以10000元为基数，自2013年4月15日起至欠款付清日止按中国人民银行同期流动资金贷款利率计付）；二、驳回原审原告大连圣鑫建设集团有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2006年8月18日，上诉人与被上诉人签订了建设工程施工合同，工程内容：住宅楼，建筑面积3600平方米，建筑规模地下一层、地上七层、框架结构。一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，上诉人圣鑫公司持未经大连疗养中心及审计部门盖章确认的2008年11月7日的基建工程结算审计核定表，诉请大连疗养中心支付案涉工程工程款，大连疗养中心辩称该笔工程款不应由其支付，故本案争议焦点为：大连疗养中心是否应当支付案涉工程的工程款。对此，本院认为，案涉2008年11月7日基建工程结算审计核定表载明的地下室农贸市场改造工程及一层公寓小户型改造工程的工程款不应由大连疗养中心支付，理由如下：首先，本案工程款共计7736353元的其他三份结算审计核定表均加盖大连疗养中心及审计单位的公章，而案涉2008年11月7日基建工程结算审计核定表并未加盖大连疗养中心及审计单位的公章，故不能视为大连疗养中心认可该表所载明的案涉工程；其次，大连疗养中心与环宇公司签订《终止先锋巷5号委托建房的协议书》，约定案涉工程超建的一层公建及地下室转让给环宇公司，后根据双方约定大连疗养院归还地下室浴池四项工程的工程款。对此，本院认为，案涉工程施工前，大连疗养院已经将工程转让给环宇公司，其不会负责已归环宇公司所有的房屋的改建工程，即使由其负责改建，其也不会将工程款返还给环宇公司，因此大连疗养院主张的由环宇公司负责案涉改造工程并承担费用更符合常理；再次，大连疗养院在农贸市场改造工程预算书上所做的批示，结合上述证据及分析，足以认定案涉工程的施工组织及费用均应由环宇公司承担；最后，环宇公司提供的借条和收条，显示案涉工程在施工过程中，环宇公司案涉工程总经理曾出借多笔款项用于地上一层小公寓改造及地下一层农贸市场改造工程，虽然各方对借款的数额无法达成一致意见，但都不否认环宇公司在案涉改造工程中出借工程款的事实，由此可以认定环宇公司自行负责案涉工程施工，而圣鑫公司对此明知并同意，否则其不可能从环宇公司工程总经理处多次借取工程款。综上所述，大连疗养中心并非案涉改造工程的受益方及所有权人，故圣鑫公司要求其支付工程款缺乏事实依据和法律依据，本院不予采信，一审判决对此认定并无不当，本院予以维持。因双方对大连疗养中心尚欠圣鑫公司10000元工程款的事实没有异议，故一审判决大连疗养中心向圣鑫公司支付10000元工程款并无不当，本院亦予以维持。关于上诉人主张的变更诉讼请求的上诉理由，本院认为，上诉人在一审庭审中，确认本次一审诉讼请求与原审诉讼请求一致，即诉讼请求并未发生变更，仍为要求被告大连疗养中心承担付款责任，上诉人庭后提交情况说明，亦认可一审庭审笔录中其并未提出要求环宇公司给付工程款的诉讼请求，故其主张在本次一审中变更诉讼请求的上诉理由缺乏事实依据，本院不予采信。综上所述，大连圣鑫建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13105元，由上诉人大连圣鑫建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵述云审判员  祝 贺审判员  张真洪二〇二〇年四月十七日书记员  迟佳雯附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。