江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终10617号上诉人（原审被告、反诉原告）：南京金鹰国际集团有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区汉中路89号-1金鹰国际商城。法定代表人:王恒，该公司董事长。委托诉讼代理人：濮玥，江苏益和律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海龙宇建设集团股份有限公司，住所地上海市金山区金山大道4298号。法定代表人：史道芝，该公司董事长。委托诉讼代理人：陶伟，男，该公司员工。委托诉讼代理人：陆振标，上海文勋律师事务所律师。上诉人南京金鹰国际集团有限公司因与被上诉人上海龙宇建设集团股份有限公司合同纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2018）苏0104民初5459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金鹰公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，依法改判龙宇公司赔偿损失暂定人民币300万元（实际金额以鉴定结论为准）；二、本案一、二审诉讼费由龙宇公司承担。事实与理由：一、一审法院仅以鉴定机构出具《退案函》为依据，认为金鹰公司提交的证据不能证明地下连续墙出现渗漏系龙宇公司导致而驳回金鹰公司的反诉请求，属于认定事实不清，应当发回重审。理由如下：一、地下连续墙是主体结构的一部分，其作用就是截水、防渗、承重、挡水。案涉工程也正是考虑到位于市中心且和地铁相连，对防水、施工影响等要求较高，金鹰公司才会选择成本远高于基本桩基作业的“地下连续墙”。二、金鹰公司已有证据证明龙宇公司施工的地下连续墙仅凭目测就能看到有严重的渗水事实，且龙宇公司也认可。地下连续墙的渗水水源唯一，只可能源于地下连续墙的一侧的地下室渗漏至另一侧，而完整的地下连续墙均是龙宇公司施工的施工范围。至于龙宇公司陈述的扶壁柱的施工与渗水的关联无从说起，因为扶壁柱本身是结构的加固建筑，因为每一幅地下连续墙的接头处都是结构最薄弱的环节，所以所有的扶壁柱都是对地连墙的接头处的结构加固，是不可能直接接触到地下水的，也就是说，即便显现的是在扶壁柱处渗水，实际也是扶壁柱后面地下连续墙的接缝处在不断地渗水。实质还是因为龙宇公司的施工的不合格。三、在金鹰公司已经基本完成举证前提下，不能仅仅因为针对技术问题的鉴定退案，驳回金鹰公司的全部反诉请求。更何况鉴定机构仅仅以防水层非龙宇公司施工为由退案，明显不当。首先，地下连续墙本身就是有防水要求的（俗称：硬防水)，现有的漏水本就不应该存在;其次，现在漏水的原因不确定是因为是作为硬防水层的地下连续墙本身施工质量不合格所致，还是作为软防水的防水层施工不合格所致，或者是最开始的设计不当所致，也不排除是施工过程中地基等发生变化所致。故，除非鉴定机构能够确认现状的漏水肯定就是防水层施工的原因，否则不能仅依据防水层不是龙宇公司施工这一条件退案。且一家鉴定机构退案并不代表本次鉴定不能进行，一审法院甚至没有询问备选鉴定机构的意见，直接以不能做鉴定判决驳回金鹰公司的反诉请由，存在不当。龙宇公司辩称，一、无论从程序上还是实体上都可以确认，金鹰公司现在所主张的赔偿理由是不成立的。从程序上来说，一审法院已经认定金鹰公司没有尽到举证责任，金鹰公司没有证据证明其所主张的渗水是由于龙宇公司的原因造成；从实体上说，龙宇公司对案涉工程比较了解，金鹰公司所提出的目前地下室有渗水的情况，与龙宇公司是没有因果关系。二、龙宇公司施工的是地下连续墙的维护工程，设计要求中没有防水要求的，如果涉及到对防水有要求，应当在地下连续墙施工完成时候还要采取防水的工程，之后再做第三道排水系统工程。但实际上，龙宇公司施工地下连续墙工程结束之后，并没有做防水层，排水系统也不完善，水平面排水是堵塞的，所以导致水渗到地渗墙。一审中，鉴定单位要求金鹰公司提供地下连续墙的防水设计，而金鹰公司提供的资料是江苏省设计院的设计变更资料，而江苏省设计院的设计内容并不在龙宇公司的施工范围内，龙宇公司是根据华东设计院的图纸施工，防水工程不在龙宇公司的施工范围内，据此，也可以排除龙宇公司承担金鹰公司所主张渗水责任。综上，请求驳回金鹰公司的上诉，维持一审判决。龙宇公司起诉请求判令：一、金鹰公司支付剩余工程款2423059.08元及利息（以2423059.08元为本金，自2016年5月23日起至判决生效日止，按中国银行同期贷款利率计算）;二、由金鹰公司承担诉讼费。金鹰公司反诉请求判令：一、龙宇公司向金鹰公司赔偿维修费用暂定300万元（实际金额以鉴定报告为准）;二、金鹰公司承担诉讼费。一审法院认定事实：2011年7月20日，金鹰公司（甲方）与上海龙宇建设股份有限公司（乙方，后名称变更为上海龙宇建设集团股份有限公司）签订《金鹰三期项目地下连续墙工程施工合同》，约定：甲方将案涉工程交由乙方施工；承包范围为设计图纸所示的金鹰三期项目主楼及裙楼地下连续墙工程施工以及相应的试成槽试验、地下连续墙的质量检测、监测（不含第三方负责的地下连续墙监测项目）、槽壁加固等工作；工程计划于2011年7月20日开工（具体以发包人的书面通知为准），2011年11月20日完工，工期120天，本合同工期包括主楼和裙楼地下连续墙两部分；合同总价为4561.3298万元，以上合同总价为裙楼部分地下连续墙的费用，不包含主楼部分，待主楼部分地下连续墙的施工图纸完成后，签订补充协议，确定费用，主楼部分地下连续墙的计价原则见本合同附件承诺书中相应条款的确定；留5%的质保金，在本工程地下室主体验收合格一年缺陷责任期满后无安全质量问题时，期满一次性付清；质量保修期从工程实际竣工之日算起，属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后7天内派人修理，承包人不在约定期限内，派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用应从质量保修金内扣除。后双方签订《补充协议》，约定：留结算款的5%作为保修金，第一年内无质量问题，期满一月内支付2%，第二年无质量问题，期满一月内支付3%。2011年7月，案涉工程开始施工，2012年3月，案涉工程完工。2014年4月23日，双方签订《地基与基础分部工程质量验收记录》，案涉工程验收合格。2015年7月13日，金鹰公司发函告知龙宇公司，25号电梯存在渗水事宜。2015年7月15日，金鹰公司组织现场会。2015年7月20日，龙宇公司回函称，地下连续墙无明显渗水痕迹，扶壁柱有明显渗水，关于扶壁柱施工质量问题，由该施工单位负责解决，谁施工，谁负责等。2016年1月15日，双方签订《竣工结算汇总表》，确认案涉工程结算款总额为58073169.08元。关于案涉工程已付款双方存在5000元的差异，龙宇公司主张已付款数额为55650109.51元，金鹰公司主张为55655109.51元，金鹰公司提供的《对账情况》一览表中2012年11月22日已付款为5647914.74元，而实际金鹰公司银行汇款凭证显示金额为5642914.74元。金鹰公司最后一笔付款系2015年2月28日付款的6734800元。一审中，龙宇公司提供面值为2423059.08元的发票，表示该发票应金鹰公司要求开具，后金鹰公司以更换为由退回。金鹰公司表示不清楚该情况。金鹰公司向一审法院提交《工程事项（内部联系单）》、现场照片，用于证明龙宇公司知晓25号电梯渗水事宜以及龙宇公司施工质量存在问题。龙宇公司质证认为，其未收到该内部工程联系单，其于7月13日收到关于25号电梯井渗水的工程联系单，金鹰公司提供的照片不能证明漏水系龙宇公司施工导致。关于维修费用是否实际发生，金鹰公司表示目前尚未维修，双方对于目前出现渗漏原因存在争议，金鹰公司申请对龙宇公司施工的地下连续墙渗水原因进行鉴定。经摇号，一审法院委托南京南大工程检测有限公司进行鉴定，2018年12月，南京南大工程检测有限公司出具退案函，告知其单位已参与金鹰三期项目地下连续墙的检测工作，和本案存在利害关系，回避该案件鉴定。2019年1月，经摇号，一审法院委托江苏华科建设工程质量检测有公司（以下简称华科公司）进行鉴定。2019年3月，华科公司进行现场初勘。2019年4月，华科公司向一审法院寄送《联系函》，要求提供金鹰三期项目地下连续墙的补充资料。因未提供金鹰三期地下连续墙防水做法，不满足鉴定条件，华科公司于2019年5月、6月向一审法院寄送《联系函》，要求提供金鹰三期项目竣工图（含地下连续墙防水做法）和水电竣工图。2019年7月，金鹰公司提供图纸一张，华科公司认为该图纸并非地下连续墙防水做法图纸，后金鹰公司另提供《设计变更通知单》，龙宇公司认为该通知单中地下连续墙侧壁新增排渗漏水做法不在其施工范围内。2019年8月，华科公司向一审法院出具《退案函》，内容为：《设计变更通知单》中，地下连续墙侧壁新增排渗漏水做法不在龙宇公司施工范围内，故该补充资料无法满足鉴定委托书的要求，由于缺乏必需的鉴定资料，鉴定工作无法开展，故退案。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。双方对于案涉工程已付款数额存在5000元的差异，根据2012年11月的付款凭证显示，实际付款数额为5642914.74元，并非金鹰公司主张的5647914.74元，故案涉工程已付款数额应为55650109.51元。案涉工程总造价为58073169.08元，金鹰公司尚欠工程款为2423059.57元（58073169.08元-55650109.51元），龙宇公司按照2423059.08元主张，并无不当。案涉工程已于2014年4月23日验收合格，根据合同约定，质量保修金第一年内无质量问题，期满一个月内支付2%，第二年无质量问题，期满一个月内支付3%，第二年质保金最迟应于2016年5月22日付清。龙宇公司主张剩余工程款从2016年5月23日开始计算，亦无不当，另，龙宇公司主张按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算利息，于法有据，一审法院亦予以支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。关于金鹰公司要求龙宇公司赔偿维修费用的诉讼请求，金鹰公司申请对地下连续墙渗漏原因进行鉴定，但因金鹰公司提供的资料不全，鉴定机构已退案，金鹰公司提供的其他证据并不能证明地下连续墙出现渗漏系龙宇公司导致，故对于金鹰公司的反诉请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、金鹰公司于判决生效之日起三十日内向龙宇公司支付工程款2423059.08元及利息（以2423059.08元为基数，自2016年5月23日计算至给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率标准计算）；二、驳回金鹰公司的反诉请求。一审本诉案件受理费35877元，由金鹰公司负担；反诉案件受理费15400元，由金鹰公司负担。双方当事人在二审期间均未提交新证据，对一审法院查明的事实亦均无异议，本院依法予以确认。以上事实，有本院询问笔录在案为凭。本案二审争议焦点为：金鹰公司要求龙宇公司赔偿维修费用的上诉请求能否成立。本院认为，当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。本案中，金鹰公司以案涉工程出现渗漏为由要求龙宇公司赔偿维修费用，但双方当事人对于造成相应渗漏的原因存在争议，金鹰公司亦认可导致渗漏的原因存在包括地下连续墙本身施工质量不合格、软防水的防水层施工不合格、设计不当、施工过程中地基等状况发生变化等多种可能。因此，案涉工程出现漏水问题是否系龙宇公司施工质量问题导致、相应维修是否在龙宇公司的保修范围内，尚待证明。在此情况下，一审法院依据金鹰公司的申请就造成连续墙渗漏的原因委托鉴定，有事实和法律依据。但经鉴定机构数次要求，金鹰公司一直未能提交符合鉴定需要的鉴定资料，相应鉴定因此未能完成，鉴定机构亦在退案函中明确因此原由而终止鉴定，在此情况下，金鹰公司关于应由龙宇公司承担相应维修费用的主张缺乏充分证据证实，一审法院认定应由金鹰公司承担相应举证不能的不利后果，并无不当。一审法院判令金鹰公司支付龙宇公司欠付工程款及相应利息，亦有事实和法律依据。现因中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起每月公布贷款市场报价利率，并取消了中国人民银行贷款基准利率这一标准，故在2019年8月20日前，可按照中国人民银行同期同类贷款利率标准计算利息；2019年8月20日（包含本日）后，应当按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，本院对一审判决的表述不再变更。综上，金鹰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费30800元，由南京金鹰国际集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王劲松审 判 员 王 路审 判 员 李 斐二〇二〇年四月十三日法官助理 高礼慧书 记 员 倪 辉