辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽03民终353号上诉人（原审被告、反诉原告）：鞍山市世纪阳光房屋开发有限公司，住所地海城市腾鳌镇永安村。法定代表人：庞晓雷，公司总经理。委托诉讼代理人：罗宗海，辽宁宇声律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：海城市第四建筑工程有限公司，住所地海城市腾鳌镇中街。法定代表人：张文志，公司经理。委托诉讼代理人：黄绍尉，辽宁欣合律师事务所律师。上诉人鞍山市世纪阳光房屋开发有限公司（以下简称世纪阳光公司）因与被上诉人海城市第四建筑工程有限公司（以下简称四建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海城市人民法院（2019）辽0381民初4160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人世纪阳光公司的委托诉讼代理人罗宗海，被上诉人四建公司的委托诉讼代理人黄绍尉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。世纪阳光公司上诉请求：1.依法撤销原审判决书；2.依法判令被上诉人赔偿上诉人因其违约而致上诉人损失115万元或发回重审；3.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：本案的基本事实是：2016年10月10日，双方签订《工程施工合同》一份，其中第一.3条对工程内容做出明确约定；第一.5条对合同工期约定为2016年12月31日前竣工、验收、协调送电；第八.1条明确约定：工程竣工后，由被上诉人组织相关部门进行验收；第八.2条明确约定：工程验收合格后，被上诉人负责协调供电部门送电（保证在2016年12月31日前送电）；第十.2条明确约定：由于被上诉人原因未按期竣工送电，每逾期一日，按合同总价款的千分之三承担违约责任。原审法院对合同签订后，在履行合同的下述事实认定不清：一、李维东事件是发生工程拖期的起因。李维东事件的发生，在庭审中被上诉人予以认可。上诉人认为：被上诉人作为一家专业的施工队伍，在未得到政府部门批准、上诉人指令下擅自在李维东家门前挖沟铺设高压线缆，造成李维东投诉，致使整个施工被责令停止。其起因的过错责任完全在被上诉人一方。特别是：在事情发生后，被上诉人没能进行积极协调沟通，及时恢复施工，反而是上诉人为防止损失的进一步扩大而协调各方才得以恢复施工。也正是因为本次事件，才造成工期不得不拖延。上诉人因此而致额外发生回填、施工机具费用2.45万元，协调恢复施工支付了8万元。因为工期延误而致上诉人增加临时电费支出36.49万元，工期延误而致增加人员工资42.66万元。二、在履行合同过程中，被上诉人违约。除上述被上诉人因李维东事件严重拖期外，被上诉人在下列合同义务履行中，也存在严重违约行为。1.在施工完成后，被上诉人没有履行合同第八.1条（工程竣工后，由被上诉人组织相关部门进行验收）约定义务，反而是上诉人为防止损失的进一步扩大，协调供电部门组织验收，直至2017年8月11日供电部门出具了《受电工程竣工验收单》。2.在施工完成后，被上诉人没有履行合同第八.2条（工程验收合格后，被上诉人负责协调供电部门送电，“保证在2016年12月31日前送电”）约定义务，反而是上诉人为防止损失的进一步扩大，协调供电部门送电，直至2017年11月17日供电部门出具《送电结果通知单》，送电完成。上诉人认为：依据合同第一.5条、第八.1、2条约定，被上诉人的主要合同义务为：施工完毕、组织验收、负责协调送电，并且前述义务应当在2016年12月31日前履行完毕。显然，被上诉人在前述合同义务履行中存在违约，并给上诉人造成实际损失，包括上诉人必然要发生的临时电费、拖期而致的人工成本增加等。三、被上诉人提供的《开工报告》、《竣工报告》及上诉人付款不应视为双方对工程拖期协商一致。首先，被上诉人提供的该二份报告，证据形式不完整，在签字盖章栏均没有标明时间，不能仅以此来认定双方对施工拖期达成一致，视为变更合同。上诉人与被上诉人就拖延竣工、验收、送电从未达成过变更合同不追究违约方责任的任何合议。其次，该二份报告是因工程拖期严重，造成重大损失并且上诉人为避免损失扩大，能够及时的报送供电部门批准，为实际住户送电而制作的，其所标明的竣工日期与实际不符。工程的竣工验收应以海城市供电部门2017年8月11日出具的《受电工程竣工验收单》为准，同时，办理竣工后的验收也是被上诉人的合同义务。在施工合同第七.4条中，对剩余价款100万元的支付条件，双方也明确约定为“竣工、验收合格，直至……”；在施工合同第八.2条中，明确约定“工程验收合格后，被上诉人负责协调供电部门送电，（保证在2016年12月31日前送电）”。而未付款项110万元，也正是表明了上诉人对被上诉人履行竣工、验收、送电义务不满而致发生争议。最后，原审法院认为：李维东事件后，涉案合同并未终止，而是继续予以履行，上诉人对被上诉人继续付款，视为对涉案工程工期变动的认可。对此，上诉人认为：原审法院对事实认定不清，适用法律错误。在合同履行中，为避免损失扩大，能够让实际住户及时用电，合同双方搁置争议并无不当，特别是上诉人拒付施工合同第七.4条约定的价款，既能明确表明：在拖期竣工、验收、送电时，上诉人要求被上诉人承担违约责任。综合上述，上诉人认为：原审法院没能仔细查明违约事实，正确适用法律。特别是，上诉人原审中提出反诉的要求被上诉人承担：1.临时电费36.49万元，原审法院仅以不得不存在的证据瑕疵，而忽视了临时电费发生的必然性，没有查清事实；2.工程拖期送电，而致上诉人必然要增加的人工工资；3.工程拖期，而致上诉人销售成本增加，上诉人要求被上诉人承担固定资产折旧损失并无不当。并且，施工合同明确约定了违约金条款，而被上诉人的违约行为造成的实际损失远远大于日千分之三的违约金约定，上诉人在原审中主张115万元并无不当。四、一审期间上诉人收到的起诉状中没有关于违约金的诉讼请求，该请求是被上诉人在庭审中增加的诉讼请求。原审法院并未就此对上诉人进行释明，告知上诉人应对此予以答辩。四建公司辩称，服从原审判决。四建公司向一审法院起诉请求：1.判令被告给付工程款共计1，100，000元；2.被告按日千分之三承担违约金，时间从2017年6月13日起至工程款给付之日止；3.本案诉讼费由被告承担。世纪阳光公司一审期间提出反诉请求：1.判令四建公司赔偿损失共计115万元，包括：临时用电36.49万元、办理送电手续8.5万元、差旅费1万元、因协调恢复施工费用8万元、挖沟回填及施工机具费2.45万元、另行制作配电柜及安装费1.2万元、世纪阳光公司人工工资42.66万元、涉案工程所建楼房的固定资产折旧费181.84万元(本次要求赔偿14.7万元)；2.反诉费由四建公司承担。一审法院认定事实：原告(反诉被告)与被告(反诉原告)于2016年10月10日签订了一份腾鳌世纪嘉园小区电力新装工程施工合同，合同约定：工程地点为海城市腾鳌镇保安村。工程内容：1.安装SCB10-500KVA变压器2台，安装SCB10-400KVA变压器41台，安装SCB10-200KVA变压器2台；2.敷设YJV22-8.7(15)KV-3240电力电缆1650米YJLV22-8.7(15)KV-370电力电缆850米，VLV22-1KV4240电力电缆1000米，VLV22-1KV4240电力电缆1200米；3.安装10KV开关柜22面，制作电缆井8座；4.组立H杆2组；5.安装真空开关2台，隔离刀开关2组，避雷器2组；6.双方商定的关于物业变连接高层电梯及地下消防系统的泵房和通风的配置；7.地下变电室中的变压器底座土建部分由世纪阳光公司负责施工。合同工期：拟定工期为2016年10月11日开工，2016年10月16日外网铺设完工，2016年12月31日前竣工、验收、协调送电。合同价款：三百万元整，总价中含监理费、实验费，不含税金，并约定了支付方式。世纪阳光公司负责开工前办理土地征用、拆迁补偿、平整施工场地，保证线路走廊畅通等工作，使施工场地具备施工条件，并协调处理施工场地周围地下管线和邻近建筑物、构筑物等的保护工作。四建公司在工程施工前申报开工报告，工程竣工后提出竣工申请，负责竣工验收工作，并于工程验收合格后一周内，负责将工程相关资料移送至海城供电公司客服中心。工程竣工验收：1.工程竣工后，由四建公司组织相关部门进行验收；2.工程验收合格后，四建公司负责协调供电部门送电(保证在2016年12月31日前送电)，送电前由世纪阳光公司负责看管已经完工的设备及材料。违约责任：1.工程质量不符合合同规定的，四建公司负责无偿修理或返工；2.由于四建公司原因未按期竣工送电，每逾一日，按合同总价款的千分之三承担违约责任；3.由于世纪阳光公司原因未按期支付工程款，每逾一日，按合同总价款的千分之三承担违约责任；4.由于不可抗力原因，工期顺延。后原告(反诉被告)与被告(反诉原告)对原合同约定的计划竣工日期重新作了调整，调整后的计划竣工日期为2017年6月30日。涉案工程实际竣工日期为2017年6月12日。2017年8月11日，国网辽宁省电力有限公司海城市供电分公司通过了涉案受电工程竣工验收，并于2017年11月17日向世纪阳光公司发出送(停)电结果通知：申请类别小区新装，原有容量0，申请运行容量2598，送电结果正常。另查，在施工过程中，案外人李维东投诉施工单位在其家门前埋设高压电线杆，导致工程延后施工。再查，工程开工后，世纪阳光公司陆续向四建公司给付工程款共计190万元，分别为：2016年10月14日给付50万元；2017年4月14日给付50万元；2017年5月12日给付50万元；2017年9月29日给付30万元；2018年2月12日给付10万元。剩余款项110万元未给付。一审法院认为，合法的建设工程施工合同受法律保护。《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定：“当事人协商一致，可以变更合同”，本案中，原告(反诉被告)提供的工程竣工报告表明其与被告(反诉原告)对原合同约定的计划竣工日期重新作了调整，调整后的计划竣工日期为2017年6月30日。双方在该报告上均签字并加盖公章，同时由监理及运行管理单位签字并加盖公章予以确认，系双方对原合同的变更，该变更符合法律规定，该院予以确认。同时，李维东事件后，涉案合同并未终止，而是继续予以履行，被告(反诉原告)于2017年3次、2018年1次向原告(反诉被告)支付部分工程款共计140万元，亦应视为其对涉案工程工期变动的认可，原告(反诉被告)并未违约。关于工程实际竣工日期一节，依据《最高人民法院(关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释)》第十四条第(一)项“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期”的规定，涉案工程于2017年8月11日通过国网辽宁省电力有限公司海城市供电分公司验收，应以2017年8月11日为涉案工程竣工日期。因申报、供电部门组织验收需要时间，该日期晚于计划竣工日期(2017年6月30日)符合实际，原告(反诉被告)并未违约。因此，对于被告(反诉原告)主张的涉案工程竣工日期延误、原告(反诉被告)应当承担违约责任的主张，该院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第一百零九条：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”、第二百七十九条第一款：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款”的规定，原告（反诉被告）已经依约完成了涉案工程内容，履行了合同约定的相关义务，涉案工程已经竣工并通过验收，被告（反诉原告）应当依约支付剩余工程款。故该院对原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）给付工程款共计1，100，000元的诉讼请求予以支持。关于违约责任一节，《中华人民共和国合同法》第一百四十条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿的计算方法。”本案中，原、被告双方约定了违约责任条款，该约定不违反法律规定。原、被告对合同价款支付作了如下约定：“四建公司把工程（局维和自维部分）竣工、验收合格，直至把局维部分交由海城供电局或腾鳌供电所接收后，世纪阳光公司三日内将余下工程款一次性结清。”国网辽宁省电力有限公司海城市供电分公司于2017年11月17日向被告（反诉原告）发出送（停）电结果通知，允许向其送电。根据上述约定，被告（反诉原告）应当自2017年11月17日起三日内将剩余工程款共计1，100，000元支付给原告（反诉被告），其未支付应当承担违约责任。双方约定由于被告（反诉原告）原因未按期支付工程款，每逾一日，按合同总价款的千分之三承担违约责任，该违约责任约定的违约金数额过高，该院调整为以剩余未付工程款（1，100，000元）为基数，按中国人民银行同期人民币贷款利率计算为宜。关于被告（反诉原告）的反诉请求，因其未提供充分证据予以佐证，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十七条第一款、第一百零九条、第一百四十条第一款、第二百七十九条第一款，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十四条第㈠项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告(反诉原告)鞍山市世纪阳光房屋开发有限公司于该判决生效后十日内向原告(反诉被告)海城市第四建筑工程有限公司给付工程款110万元，并自2017年11月21日起至给付之日时止，以1，100，000元为基数，按中国人民银行同期人民币贷款利率计算利息；二、驳回原告(反诉被告)海城市第四建筑工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告(反诉原告)鞍山市世纪阳光房屋开发有限公司的反诉请求。如果未按该判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费14，700元、反诉案件受理费7575元，均由被告(反诉原告)世纪阳光公司负担。本诉案件受理费14，700元由本诉原告(反诉被告)四建公司垫付，被告(反诉原告)在履行判决书所确定义务的同时，加付14，700元给本诉原告(反诉被告)。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、工期延长是否是由被上诉人违约造成；二、如果被上诉人违约，是否造成了上诉人损失，损失数额是多少。关于第一个争议焦点，上诉人主张被上诉人延期竣工，违反合同约定。经查，双方合同约定的竣工日期及送电日期虽为2016年12月31日，但被上诉人提供的工程开工报告及竣工报告均记载计划竣工日期为2017年6月30日。被上诉人主张，双方已经在施工过程中一致同意变更了对竣工日期的约定。上诉人主张上述两份报告均是为了验收工程补办，因此报告中没有记载日期，但并未提供相应证据证明该项主张。因该两份报告均由被上诉人、上诉人、监理单位、运行管理单位盖章及单位负责人签字确认，故本院对该两份报告的真实性予以采信，该两份报告虽未记载出具日期，但能够认定出具在双方合同签订之后，应视为双方协商一致对合同约定的变更。特别是工程竣工报告中分别载明了“计划竣工日期为2017年6月30日”，“实际竣工日期为2017年6月12日”，在计划竣工日期之前，可以证明被上诉人在工程期限届满之前完成了合同约定的各项义务，并未违约。上诉人主张无事实依据，本院不予支持。关于上诉人主张因被上诉人原因导致案外人李维东投诉，工程延期的问题。被上诉人主张开通施工场地及提供施工图纸、协调处理施工场地周围地下管线和邻近建筑物、构筑物等的工作是上诉人的义务，被上诉人在此次事件中无过错。经查，上诉人在一、二审审理期间均未提供相应证据证明案涉工程被投诉是被上诉人原因所致，且依据双方签订的合同第三条约定，开工前办理平整施工场地，保证线路走廊畅通，使施工场地具备施工条件，完备施工许可证等相应手续，负责提供施工图纸，协调处理施工场地周围地下管线和邻近建筑物等的保护工作是上诉人的义务，故上诉人该项主张无事实依据，本院不予支持。关于第二个争议焦点，因上诉人未能举证证明被上诉人在履行合同的过程中存在过错，且其提供的电费单、工资单等证据亦无法证明与案涉工程延期送电存在关联性，故原审对上诉人该项主张未予支持并无不当，应予维持。关于上诉人主张被上诉人在一审法庭审理期间增加诉讼请求，原审法院未向上诉人释明答辩等权利的问题。经查，关于违约金的诉讼请求是被上诉人在一审法庭审理期间增加的诉讼请求，原审法院未给上诉人预留举证及答辩期限，亦未在庭后通知被上诉人补交诉讼费用，对此部分予以审理不当，本院予以纠正。本案仅就被上诉人主张的欠付工程款1，100，000元部分作出判决。综上所述，上诉人鞍山市世纪阳光房屋开发有限公司的上诉请求部分成立，本院依据《中华人民共和国合同法》第七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、维持海城市人民法院（2019）辽0381民初4160号民事判决第二项、第三项及诉讼费项；二、变更海城市人民法院（2019）辽0381民初4160号民事判决第一项为：上诉人鞍山市世纪阳光房屋开发有限公司于本判决生效后十日内给付被上诉人海城市第四建筑工程有限公司工程款1，100，000元。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费15，150元，由上诉人鞍山市世纪阳光房屋开发有限公司负担14，491元，被上诉人海城市第四建筑工程有限公司负担659元。本判决为终审判决。审判长 王 娟审判员 徐云龙审判员 宋 锦二〇二〇年四月十七日书记员 赵 洋