北京市第三中级人民法院行 政 判 决 书（2020）京03行终273号上诉人（一审原告）郑州顺天缘食品有限公司，住所地郑州市中牟县官渡镇花桥东310国道北。法定代表人彭顺天，总经理。委托代理人冉纲瑞，上海市海华永泰（郑州）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）北京市通州区市场监督管理局，住所地北京市通州区永顺镇滨惠北二街5号。法定代表人高树田，局长。委托代理人郑健，男，北京市通州区市场监督管理局宋庄市场监督管理所干部。委托代理人李海霞，北京市汇佳律师事务所律师。一审第三人北京市伟客隆商贸有限公司第十七超市，住所地北京市通州区宋庄镇徐辛庄村商业街38号。负责人刘日勇，总经理。委托代理人冯涛，男，北京市伟客隆商贸有限公司第十七超市店长。上诉人郑州顺天缘食品有限公司（以下简称顺天缘公司）因诉北京市通州区市场监督管理局（以下通州市监局）行政处罚一案，不服北京市通州区人民法院（2019）京0112行初666号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年4月7日公开开庭审理了本案，上诉人顺天缘公司的委托代理人冉纲瑞，被上诉人通州市监局的委托代理人郑健、李海霞，一审第三人北京市伟客隆商贸有限公司第十七超市（以下简称第十七超市）的委托代理人冯涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2019年8月20日，通州市监局作出京通市监食罚〔2019〕170191号《行政处罚决定书》（以下简称被诉处罚决定），认定第十七超市违反《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第三十四条第一款第（四）项的规定：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品:（四）超范围、超限量使用食品添加剂的食品；”依据《食品安全法》第一百二十四条第一款第（三）项的规定：“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经菅的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：（三）生产经营超范围、超限量使用食品添加剂的食品；”鉴于第十七超市积极采取改正措施，为保证公平公正，过罚相当。第十七超市经营超范围、超限量使用食品添加剂的食品的行为，依据《北京市食品行政处罚裁量基准》第三十四条第（一）款“经营超范围、超限量使用食品添加剂的食品的，其行为属于基础裁量B档。”第二百一十八条第一款第（八）项“符合下列情形之一的，可以从轻处罚：（八）其他可以从轻处罚情形。”对第十七超市给予以下行政处罚：1.没收违法经营的产品，详见《（没收）物品清单》上的物品；2.没收违法所得人民币34.65元；3.罚款人民币60000元整。顺天缘公司不服诉至一审法院，请求撤销通州市监局作出的被诉处罚决定。一审法院经审理查明，2019年5月10日，通州市监局接到举报单及材料，反映位于北京市通州区宋庄镇徐辛庄村商业街38号第十七超市销售的顺天缘风火轮和顺天缘港式素香肠超范围添加食品添加剂：单辛酸甘油酯。2019年5月11日，通州市监局对第十七超市进行了现场检查，发现该超市散装区正在销售顺天缘风火轮和顺天缘港式素香肠，上述食品外包装上配料标注有单辛酸甘油酯，委托生产商为顺天缘公司，并调取了第十七超市的销售记录。2019年5月13日，通州市监局对举报事项立案调查。2019年5月15日，第十七超市接受通州市监局的询问调查，并提供了入库单、发货单、供货方北京弘百味商贸有限公司及委托生产商顺天缘公司的营业执照（副本）复印件和食品经营许可证、检验报告等。2019年6月4日，通州市监局分别向郑州市市场监督管理局、开封市市场监督管理局发出《关于协查顺天缘风火轮、港式素香肠涉嫌超范围添加食品添加剂相关问题的函》（京通市监函[2019]43号、京通市监函[2019]46号），请求协助调查涉案食品的相关情况。2019年6月20日，中牟县市场监督管理局作出《关于协查顺天缘风火轮、港式素香肠涉嫌超范围添加食品添加剂相关问题的复函》（牟市监食药稽函[2019]64号），主要内容为顺天缘风火轮、顺天缘港式素香肠调味面制品执行标准为河南地方标准《调味面制食品》（DB41/T515-2007，以下简称DB41/T515-2007河南地方标准）。DB41/T515-2007河南地方标准于2007年12月20日发布，2008年1月10日实施。2018年5月7日，原河南省卫生和计划生育委员会和河南省食品药品监督管理局联合向郑州平江商会出具的《关于调味面制食品标准有关问题的复函》（豫卫食品函〔2018〕9号，以下简称9号复函）中指出，DB41/T515-2007河南地方标准并未废止，且在国家相关食品安全标准发布实施前，食品生产经营活动及其监督管理按照现行的DB41/T515-2007河南地方标准执行。2018年10月14日，该局向郑州市食品药品监督管理局请示标准适用问题，郑州市食品药品监督管理局函复称DB41/T515-2007河南地方标准现行有效。按照DB41/T515-2007河南地方标准要求，单辛酸甘油酯允许添加。上述复函后附有委托加工协议、9号复函等材料。2019年6月25日，通州市监局收到上述复函及其附件。2019年7月30日，通州市监局制作并送达《行政处罚听证告知书》（京通市监食听告[2019]170055号，以下简称170055号行政处罚听证告知书），告知拟对第十七超市作出行政处罚的事实、依据及享有陈述、申辩和要求听证的权利等。经审查，通州市监局于2019年8月20日作出并送达被诉处罚决定书。顺天缘公司对被诉处罚决定不服，提起本案诉讼。一审法院经审理认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款之规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。据此，与行政行为有利害关系是衡量行政诉讼原告主体资格的标准。考虑到被诉处罚决定的相对人虽为食品销售商第十七超市，但该处罚决定中有对委托生产商即顺天缘公司生产的食品违反《食品安全法》规定的认定内容，此违法性的评价势必对生产者的权利义务产生一定实际影响。因此，从充分保证诉讼权利的角度出发，一审法院认定顺天缘公司具有提起本案之诉的原告主体资格。根据《食品安全法》第六条第二款的规定，县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级食品安全监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。本案中，通州市监局具有查处其行政区域内食品经营违法行为的法定职责。本案中各方均认可涉案食品属于调味面制品，但对调味面制品应归于《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》（GB2760-2014）（以下简称GB2760-2014标准）中糕点、膨化食品类还是方便米面制品使用食品添加剂单辛酸甘油酯存在分歧。原国家卫生和计划生育委员会（以下简称原国家卫生计生委）作出的《关于爱德万甜等6种食品添加剂新品种、食品添加剂环己基氨基磺酸钠（又名甜蜜素）等6种食品添加剂扩大用量和使用范围的公告》（2017年第8号，以下简称第8号公告）附件5规定，环己基氨基磺酸钠（又名甜蜜素）可使用于方便米面食品（仅限调味面制品），即认为，调味面制品在食品类别上应归为方便米面食品。原国家食品药品监督管理总局（以下简称原国家食药总局）办公厅作出的《食品药品监管总局办公厅关于调味面制品在食品添加剂使用标准中食品类别归属问题的复函》（食药监办科函〔2017〕748号，以下简称748号复函）亦明确，按照《食品药品监管总局关于严格加强调味面制品等休闲食品监管工作的通知》（食药监食监一〔2015〕57号）的规定，调味面制品应纳入“方便食品”实施行政许可。按照《食品药品监管总局办公厅关于印发国家食品安全监督抽检实施细则（2017年版）的通知》（食药监办食监三〔2017〕19号）的要求，调味面制品归为“方便食品”进行监督抽检和合格判定。近期，原国家卫生计生委第8号公告中，也明确“调味面制品”归为“方便米面制品”。而DB41/T515-2007河南地方标准，明确调味面制食品的食品添加剂的使用应符合GB2760-2014标准（参照糕点类、膨化食品类）的规定，与原国家卫生计生委、原国家食药总局的上述规定相异。从法律解释的角度来看，在GB2760-2014标准并未明确规定调味面制品在食品类别归属的情况下，作为该标准制定主体的原国家卫生计生委在调味面制品适用GB2760-2014标准中具体食品类别归属的理解和解释具有更高的权威性和拘束力。且根据上述文件的规定，原国家卫生计生委、原国家食药总局关于调味面制品应归类为方便食品、方便米面制品的规定具有一致性。在此基础上，通州市监局依据GB2760-2014标准及原国家卫生计生委、原国家食药总局关于调味面制品在食品添加剂使用标准中食品类别归属的上述规定，认定第十七超市经营超范围使用食品添加剂食品的违法行为，违反了《食品安全法》第三十四条第（四）项的规定，依据《食品安全法》第一百二十四条第一款第（三）项及《北京市食品行政处罚裁量基准》第三十四条第一款、第二百一十八条第（八）项的规定，作出被诉处罚决定，适用法律正确，程序合法。顺天缘公司要求撤销被诉处罚决定，缺乏事实根据和法律依据，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回顺天缘公司的诉讼请求。顺天缘公司不服一审判决，向本院提起上诉，其事实与理由主要为：一、一审法院依据748号复函认定涉案产品不符合食品安全标准属于适用法律错误，应予以改判。748号复函无论从发文单位、发文形式上还是发文程序上均不符合食品添加剂使用标准的要求，不能作为食品添加剂使用标准进行使用。GB2760-2014标准没有明确食品类别，在食品添加剂使用标准中如何对本案产品进行分类属于对食品安全标准的解释工作。根据《食品安全国家标准管理办法》第三十四条的规定，对本案产品进行分类应当由GB2760-2014标准制定、发布部门原国家卫生计生委进行，其他任何部门均无权在适用食品添加剂标准时对食品进行分类。原国家食药总局与原国家卫生计生委分属不同的国家机关，其相应的权利义务并不一致。原国家食药总局没有权利代替原国家卫生计生委行使食品安全国家标准的解释权。因此，748号复函的出具主体不符合法律规定，不具有正当性。根据《食品安全国家标准管理办法》第三十四条、第三十五条及《食品安全法》第二十七条的规定，748号复函仅为市场监督管理部门上下级之间的复函，仅为内部文件不具有对外效力，不具备食品安全国家标准的形式。748号复函并没有经过《食品安全法》第二十八条规定的制定程序，如将其作为食品添加剂使用标准将面临制定程序不合法的境地。748号复函属于依申请公开文件，在没有对外公开的情况下，对上诉人以及调味面制品生产企业不具有法定拘束力。二、一审法院依据第8号公告认定调味面制品在食品类别上应归类为方便米面制品属于法律适用错误，应予以改判。第8号公告仅是将食品添加剂“环己基氨基磺酸钠（又名甜蜜素）”的使用范围扩大到方便米面制品（仅限调味面制品）（食品分类号06.07），而不属于对调味面制品国家标准的制定。且作为食品安全国家标准的制定机构即国家卫生健康委员会2018年5月9日发布的《关于征求等4项食品安全国家标准（征求意见稿）意见的函》（国卫办食品函〔2018〕317号，以下简称317号征求意见函）的出现，说明关于调味面制品的食品安全国家标准正在制定及收集意见当中，尚未正式出台，调味面制品并不能按照GB2760-2014标准中“方便米面制品”的标准进行约束。如果仅依据第8号公告就可以认定涉案产品归类为方便米面制品，那么317号征求意见函直接将方便米面制品标准适用调味面制品就可以了。三、根据2016年1月12日原国家卫生计生委办公厅、原国家食药总局办公厅公开发布的《关于食品安全国家标准有关问题的复函》（国卫办食品函〔2016〕34号，以下简称34号复函）、2018年4月26日河南省食品药品监督管理局向浙江省食品药品监督管理局出具的《关于调味面制食品标准适用问题意见的函》（豫食药监食生函（2018）248号，以下简称248号函）、9号复函、2019年7月12日河南省卫生健康委员会、河南省市场监督管理局联合下发的《关于废止有关食品地方标准的公告》（豫卫公告[2019]6号，以下简称6号公告），DB41/T515-2007河南地方标准截止2019年10月1日始终有效，上诉人生产涉案食品过程中，DB41/T515-2007河南地方标准依然有效，各有效标准之间不应当存在高低之分，一审法院认定DB41/T515-2007河南地方标准效力低于其他行政部门的解释没有法律依据。根据DB41/T515-2007河南地方标准，本案产品添加单辛酸甘油酯符合食品安全要求。根据DB41/T515-2007河南地方标准，“调味面制食品”食品添加剂的适用标准应当符合食品添加剂使用标准GB2760-2014标准（参照糕点、膨化食品分类）的规定，糕点类食品允许添加单辛酸甘油酯，标准为1.0g/kg。因此，本案产品符合食品添加剂的国家标准，符合食品安全要求。截至目前，国家尚未出台与本案产品使用食品添加剂相关的国家标准，应当适用地方标准。317号征求意见函虽然给出了调味面制品的术语和定义，也规定了调味面制品食品添加剂的使用应符合GB2760-2014标准中方便米面制品的规定，但是该标准至今尚未正式发布及实施。317号征求意见函的编制说明及中共中央办公厅、国务院办公厅《关于深化市场监管综合行政执法改革的指导意见》（中办发〔2018〕62号）可以说明，在国家至今尚未就“调味面制品”的术语和定义以及食品添加剂的使用做出明确规定的情形下，对本案产品的监管应当本着包容审慎的态度，并且本案产品符合DB41/T515-2007河南地方标准。综上，一审法院适用法律错误导致事实认定错误，严重侵害上诉人合法权益，请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。通州市监局、第十七超市均同意一审判决，请求予以维持。顺天缘公司在举证期限内向一审法院提交了如下证据材料：1.被诉处罚决定书、（2019）京0112民初33312号传票及起诉书，证明通州市监局作出的被诉处罚决定认定顺天缘公司生产的涉案食品超范围、超限量使用食品添加剂，侵犯了顺天缘公司的利益，顺天缘公司有权提起本案诉讼，被诉处罚决定未显示认定顺天缘公司生产的涉案食品超范围、超限量使用食品添加剂的法律依据；2.DB41/T515-2007河南地方标准，证明DB41/T515-2007河南地方标准规定“调味面制食品”食品添加剂的适用标准应当符合GB2760-2014标准（参照糕点、膨化食品分类）的规定；3.9号复函、248号函，证明顺天缘公司上级主管部门认为DB41/T515-2007河南地方标准在未发布作废公告前依然有效，并且要求在相关标准实施前食品生产活动以及监督管理应当严格按照DB41/T515-2007河南地方标准进行，应当依据DB41/T515-2007河南地方标准作为判定河南省调味面制食品中有关食品添加剂的判定依据；4.6号公告，证明DB41/T515-2007河南地方标准于2019年10月1日废止，在此之前始终有效；5.317号征求意见函，证明截至目前《食品安全国家标准调味面制品》尚处于征求意见过程中，目前并没有调味面制品使用食品添加剂的国家标准；6.34号复函，证明在相关食品安全国家标准发布实施前，现行食用农产品质量安全标准、食品卫生标准、食品质量标准和有关食品的行业标准仍然有效，食品生产经营活动及其监督管理应当按照现行相关标准执行。通州市监局在法定期限内向一审法院提交了以下证据和法律依据：其中事实证据为：1.《案件来源登记表》；2.举报登记表及举报材料；以上证据证明通州市监局于2019年5月10日收到举报材料；3.现场笔录及照片；4.情况说明、电脑销售记录；以上证据证明通州市监局依法进行调查，现场发现涉案食品存在违法情况；5.《行政处罚案件有关事项审批表》、《责令改正通知书》（京通市监食责改[2019]170140号）、《实施行政强制措施决定书》（京通市监食查扣[2019]170016号）、《场所/设施/财物清单》；6.《送达回证》；以上证据证明通州市监局于2019年5月11日责令第十七超市立即改正违法行为和对涉案食品进行查封扣押；7.《立案审批表》，证明通州市监局依法立案；8.询问笔录；9.第十七超市提供的材料；以上证据证明通州市监局依法对第十七超市予以询问及调取相关材料；10.《（延长行政强制措施期限）审批表》、《延长行政强制措施期限决定书》（京通市监食查扣严[2019]170010号）、《送达回证》，证明通州市监局依法延期查封扣押涉案食品，程序合法；11.《（协助调查函）审批表》、协查函及有关复函、邮寄凭证，证明对涉案食品进行属地协查，并了解获取相关情况；12.《（解除行政强制措施）审批表》、《解除行政强制措施决定书》（京通市监食解查扣[2019]170005号）、《场所/设施/财物清单》、《送达回证》、情况说明，证明通州市监局依法解除查封扣押，程序合法；13.案件调查终结报告，证明通州市监局依法终结本案调查、事实清楚；14.《（行政处罚听证告知书）审批表》、170055号行政处罚听证告知书、《送达回证》，证明通州市监局依法保证第十七超市的陈述申辩及听证的权利，程序合法；15.《（延长案件处理决定日期）审批表》，证明通州市监局依法延长办案时限，程序合法；16.《行政处理决定审批表》；17.被诉处罚决定书、《北京市非税收入一般缴款书》、《送达回证》、《涉案物品处理记录》，证明通州市监局对第十七超市依法作出行政处罚及处理，事实清楚、证据确凿，第十七超市依法缴纳罚款。其中法律依据为：1.《食品安全法》第六条；2.《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》（国家市场监督管理总局令第2号）第六条、第七条；以上依据证明通州市监局享有依法处理的职责；3.《食品安全法》第三十四条第一款第（四）项、《食品生产许可管理办法》第十一条第二款；4.第8号公告；5.748号复函；6.GB2760-2014标准表A.1（续）单辛酸甘油酯；7.《原国家食药总局关于严格加强调味面制品等休闲食品监管工作的通知》、《国家食品药品监督管理总局关于公布食品生产许可分类目录的公告》（2016年第23号）、317号征求意见函；以上依据证明第十七超市销售的涉案产品超范围添加食品添加剂，通州市监局依法作出的被诉处罚决定事实清楚、证据确凿；8.《中华人民共和国行政强制法》第十八条、第二十四条、第二十五条第一款和第二款、第二十八条第一款第（四）项；9.《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》（国家市场监督管理总局令第2号）第三十三条第一款、第三十四条、第三十五条第一款和第二款、第三十九条第一款第四项；以上依据证明通州市监局依法予以查封、扣押和解除查封、扣押；10.《市场监督管理行政处罚听证暂行办法》第五条第一款第（三）项、第七条；11.《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》（国家市场监督管理总局令第2号）第十七条、第五十七条第一款；以上依据证明通州市监局依法履行职责、程序合法；12.《食品安全法》第二十五条、第二十六条、第一百二十四条第一款第（三）项；13.《北京市食品行政处罚裁量基准》第三十四条第一款、第二百一十八条第一款第（八）项；以上依据证明通州市监局作出的被诉处罚决定符合法律规定。第十七超市在举证期限未向一审法院提交证据。一审法院在听取了各方当事人的质辩意见并经评议后，对证据认证如下：顺天缘公司提交的证据1及通州市监局提交的证据17中的被诉处罚决定书，系本案被诉行政行为，不能作为证据使用；顺天缘公司提交的其他证据，真实性予以认可，但是不足以证明涉案食品使用食品添加剂应当适用DB41/T515-2007河南地方标准，故不予采信。关于通州市监局提交行政强制措施相关的证据，因涉及的是行政强制措施的情况，不属于本案的审查范围，不予认证。关于通州市监局提交的其他证据，具备真实性、合法性和关联性，予以采信。通州市监局提交的法律依据，予以采信。一审法院已将上述证据材料随案移送本院。经审查，本院认为一审法院的认证意见并无不当，予以确认。经审查，本院对一审法院经审理查明的事实予以确认。本院认为，根据《食品安全法》第六条第二款、《中华人民共和国行政处罚法》第二十条的规定，通州市监局作为食品药品监督行政主管部门具有作出被诉处罚决定的法定职权。本案中，根据在案证据，结合各方当事人陈述，各方对于涉案食品添加了食品添加剂单辛酸甘油酯以及涉案食品为“调味面制品”不存在分歧。根据《食品安全法》第二十五条及二十六条规定，食品安全标准是强制执行的标准，食品安全标准规定了食品添加剂的品种、使用范围及用量。第三十四条规定，禁止生产经营超范围、超限量使用食品添加剂的食品。目前虽暂无关于“调味面制品”制作、生产的专门性国家标准，但对于食品添加剂的使用，国家有相应强制性的标准，即GB2760-2014标准。该标准对于“方便米面制品类”、“糕点类”食品中使用食品添加剂的规定有所区别。根据该标准，单辛酸甘油酯的使用范围不包括“方便米面制品类”食品，而“糕点类”食品中单辛酸甘油酯的最大使用量为1.0g/kg。因此，本案中“调味面制品”应归入“方便米面制品类”抑或是“糕点类”，从而如何适用食品添加剂使用标准是本案争议的关键。原国家卫生计生委作出的第8号公告规定，环己基氨基磺酸钠（又名甜蜜素）可使用于方便米面食品（仅限调味面制品），该表述即包含了认定调味面制品在食品类别上应归为方便米面制品的含义。原国家食药总局办公厅作出的748号复函系对“调味面制品在食品添加剂使用标准中食品管理归属”问题的答复，明确了调味面制品应纳入“方便食品”实施行政许可、监督抽验和合格判定，该复函系国家主管部门对“调味面制品”食品添加剂使用标准作出的指引性意见。基于上述分析，在涉案食品应当归类于方便米面制品类进而适用GB2760-2014标准进行判断的情况下，通州市监局认定第十七超市存在未按规定销售超范围使用食品添加剂的食品，并无不当。顺天缘公司提出的涉案食品应当适用DB41/T515-2007河南地方标准进行归类判断的依据不足，本院不予支持。在此基础上，通州市监局依据《食品安全法》第三十四条第（四）项、第一百二十四条第一款第（三）项及《北京市食品行政处罚裁量基准》第三十四条第一款、第二百一十八条第（八）项的规定，作出被诉处罚决定，适用法律正确，程序合法，本院予以支持。综上，一审法院判决驳回顺天缘公司的诉讼请求正确，本院予以维持。顺天缘公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费50元，由上诉人郑州顺天缘食品有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  董 巍审 判 员  胡林强审 判 员  王 菲二〇二〇年四月十三日法官助理  武文慧法官助理  任丹阳书 记 员  赵俊飞书 记 员  刘琪蕊