安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终575号 上诉人（原审原告）：邵建明，男，1973年12月18日出生，汉族，住安徽省蒙城县。 委托诉讼代理人：赵彪，安徽百商律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：蒙城县恒通物流有限公司，住所地蒙城县国际汽车城2栋103号。 法定代表人：丁曦，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：丁曦，男，1964年8月20日出生，汉族，住安徽省蒙城县。 被上诉人（原审被告）：王道礼，男，1973年2月16日出生，汉族，住安徽省蒙城县。 委托诉讼代理人：贾建国，安徽贾建国律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：黄勇，男，1964年7月8日出生，汉族，住安徽省蒙城县。 委托诉讼代理人：卢健，江苏融鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：闫振，男，1969年7月2日出生，汉族，住安徽省蒙城县。 上诉人邵建明与被上诉人蒙城县恒通物流有限公司（以下简称恒通公司）、丁曦、王道礼、黄勇、闫振挂靠经营合同纠纷一案，不服安徽省蒙城县人民法院（2019）皖1622民初754号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人邵建明及其委托诉讼代理人赵彪、被上诉人蒙城县恒通物流有限公司的法定代表人丁曦、被上诉人丁曦、被上诉人王道礼及其委托诉讼代理人贾建国、被上诉人黄勇及其委托诉讼代理人卢健到庭参加诉讼。被上诉人闫振经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 邵建明上诉请求：1.依法撤销或变更一审判决第一项，改判恒通公司赔偿邵建明损失5546100元（注：认同一审判决认定的车辆损失646100元，但营运损失应改判为4900000元）；2.依法变更一审判决第二项，即改判丁曦、王道礼、黄勇对上述第一项债务5546100元承担连带责任；3.判令恒通公司、丁曦、王道礼、黄勇承担本案一、二审全部诉讼费用、鉴定评估费。事实和理由：一、本案属于财产损害赔偿纠纷，恒通公司、丁曦、王道礼、黄勇强行扣压并擅自处分邵建明所有的车辆，构成共同侵权行为。邵建明对此不存在任何过错，更未造成任何损失扩大。故一审判决认定事实及适用法律错误。首先，据一审查明且双方认可，案涉4辆自卸货车系邵建明购买并归其所有；恒通公司与丁曦、王道礼、黄勇共同串通，强行扣压并擅自处分车辆，用于偿还该公司及个人债务，显然构成共同侵权行为。其次，自2014年11月车辆被强行扣压之后，邵建明一直在积极与对方协商要求归还车辆以避免营运损失；2015年9月，得知车辆已被擅自处分给第三人之后，邵建明立即报警主张权利，后经多方协调仍难达成一致，无奈之下于2017年提起诉讼。再次，恒通公司与丁曦、王道礼、黄勇擅自扣压及处分车辆的侵权行为发生在前，故即使邵建明事后主张权利急缓，对损害的发生也不存在任何过错。此外根据《合同法》第119条，邵建明仅需采取适当措施防止损失扩大，与是否及时主张权利无关。二、在邵建明不存在过错的前提下，一审判决“任意酌定”车辆营运损失仅为12个月共120万元，不仅缺乏事实与法律依据，结果更是显失公正，远不足以弥补邵建明的实际损失。首先，2017年起诉时，邵建明自行委托评估机构出具有评估结论，但对方当事人不予认可。在本次诉讼中，一审法院委托评估且有结论，但一审判决对评估费用只字不提，故一审判决违反法律规定。邵建明一审主张的4辆自卸货车的营运损失计算标准为每月10万元，系根据一审法院委托评估作出的司法鉴定意见，其真实有效合法。每辆车扣除各项成本后月收入2.5万元，亦符合基本市场价值，且未计算物价上涨及利息等因素，故不存在明显偏高情形。此外，对方一审期间未申请重新鉴定，也未提供有效证据否定鉴定结论，应视为对此认同，故法院应慎用自由裁量任意调整。其次，根据一审查明，2014年11月间被强行扣车，邵建明无法运营车辆出现损失系客观事实，从此时计算至今超过5年共60个月。故邵建明主张暂计至2019年1月本案起诉，共49个月，合情合理，不属于明显偏高。再次，根据一审查明，恒通公司与丁曦、王道礼、黄勇于2015年7月间擅自将四辆车处分变卖给第三人，以偿还其个人债务，导致邵建明无法再使用车辆运营，从此时计算至起诉之日，亦是42个月；即使从2015年9月报警主张权利时计算，亦应是40个月。故一审判决任意酌定为12个月，缺乏事实与法律依据，远不足以弥补实际损失，应予纠正。综上，一审判决4名被上诉人共同承担连带赔偿责任，该结论正确。但一审认定上诉人对损害发生有过错，并任意酌定营运损失为12个月，缺乏事实与法律依据且显换公正，请求二审法院判如所请。 恒通公司、丁曦司共同答辩称，一审判决合理。 王道礼辩称，邵建明拖欠车款，且因其原因没有对案涉车辆进行年审等是导致车辆停运的直接因素。邵建明在案涉车辆没有合法的行驶手续的情形下，主张停运损失，不能成立。邵建明举证的鉴定意见，不具有客观真实性，其中停运损失的结论是鉴定人的主观臆断，都是依据上诉人单方炮制的无效凭证，不应认定。王道礼作为恒通公司的股东，所实施的行为后果依法都应由该公司承担，不应该承担对公司的连带责任。邵建明因其自身原因导致涉案可能的损失，自然应该承担相应责任，一审据实认定其明显存在过错，并无不当。邵建明一审关于诉讼费用的诉求，并未明确包含鉴定评估费等费用，一审不予支持并无不当。综上，邵建明的上诉请求及理由，悖理违法，应予驳回。 黄勇辩称，1.黄勇因无力缴纳上诉费致未能上诉。2.一审认定邵建明车辆价值及营运损失的鉴定结论不客观不科学，不能作为定案依据，一审中黄勇提出重新鉴定，法院未予委托属于程序违法。一审鉴定机构自相矛盾的说明不能掩盖其违法评估的事实，故一审认定的基本事实不清。3.恒通公司与丁曦、王道礼、黄勇将邵建明欠账不还且未经年审的车辆抵偿债务确有不妥，但事出有因，并非故意侵权。4.没有年审的车辆不能计算营运损失应是基本常识，一审一厢情愿鉴定、认定有失公正。综上，邵建明上诉无理，一审认定的基本事实存在重大瑕疵，程序严重违法，判决结果偏袒邵建明，二审可依法纠正，以体现法律的公平公正。 闫振未提交书面答辩意见。 邵建明向一审法院起诉请求：1.判令恒通公司赔偿邵建明4辆机动车的车辆损失总计80万元；2.判令恒通公司按照每月10万元的标准赔偿邵建明4辆机动车的营运损失，自2014年12月1日起计算至本案判决生效之日止（暂计至起诉之日损失为490万元）；3.判令丁曦、王道礼、黄永、闫振共同对上述第1项及第2项的全部损失承担连带责任；4.判令上述恒通公司、丁曦、王道礼、黄勇、闫振共同承担全部诉讼费用。一审诉讼中，邵建明变更诉讼请求1为判令恒通公司赔偿邵建明4辆机动车的车辆损失646100元；诉讼请求2为判令恒通公司按照每月10万元的标准赔偿邵建明4辆机动车的营运损失，计至起诉之日490万元。 一审法院认定事实：2011年12月5日，邵建明从蒙城县盛昌汽车销售服务有限公司（以下简称盛昌公司）购买皖Ｓ×××××福田牌重型自卸货车，价格20万元；2012年8月22日，邵建明从盛昌公司购买皖Ｓ×××××福田牌重型自卸货车，价格20万元；同年8月27日，邵建明从盛昌公司购买皖Ｓ×××××福田牌重型自卸货车，价格20万元；同年9月2日，邵建明从盛昌公司购买皖Ｓ×××××福田牌重型自卸货车，价格21万元。后邵建明将上述车辆挂靠在恒通公司经营，双方签订车辆挂靠经营协议，约定邵建明在挂靠期间必须在上一年度保险到期一个月前，在恒通公司指定保险公司足额购买车辆强制保险、第三者责任险、货物运输等险种；邵建明委托恒通公司代办各项事务需要费用，必须提前交纳，若因邵建明未按时交纳费用而造成车辆行驶中出现的损失，由邵建明全部承担；因邵建明原因未能及时参加车辆年审，在恒通公司电话及书面通知的合理期限内，邵建明仍未年审的，恒通公司有权终止协议，并报车管所停驶或注销该车，因此造成的一切损失及相关责任，由邵建明全部承担等。2014年11月，恒通公司以邵建明车辆未及时年审为由，将邵建明的4辆车扣压。经双方协商，恒通公司于2015年春节前后收取邵建明150件白酒作价9万元，用于折抵邵建明4辆车的年审费用，后因白酒未能变现恒通公司未予审车。2015年7月19日，丁曦、王道礼、黄勇因恒通公司欠万乐义借款，以邵建明欠盛昌公司车款为由，与万乐义签订还款协议，将邵建明上述4辆车折价抵给万乐义，并以恒通公司名义向邵建明送达告知书，告知邵建明4辆车因未年审保险到期，予以停止营运，车辆停放在国际汽车城停车场。2015年9月9日，邵建明向恒通公司索要车辆，与丁曦发生争执，公安机关出警调处。2017年9月1日，邵建明提起诉讼，请求恒通公司赔偿损失，2018年3月6日撤诉；2018年8月13日，邵建明又提起诉讼，同年12月2日撤诉。另查明，恒通公司于2010年12月2日成立，注册资本50万元，丁曦、王道礼、黄勇、闫振各出资12.5万元，出资比例均为25%。根据邵建明申请，经一审法院委托，安徽百友司法鉴定中心于2018年5月30日作出司法鉴定意见书，邵建明4辆车2014年9月1日-2014年11月27日期间的营运纯收入为295450.00元；中衡保险公估股份有限公司于2019年11月6日作出评估报告，邵建明4辆车2015年7月19日（抵付之日）价格共计646100元。 一审法院认为，邵建明与恒通公司签订的车辆挂靠经营协议是当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应依约遵守。恒通公司收取邵建明白酒折抵原告审车费用后，未予审车，构成违约，应当承担违约责任。丁曦、王道礼、黄勇未经邵建明同意，无权处分邵建明财产，其擅自将邵建明4辆车抵付他人用于偿还恒通公司债务，实属违法，恒通公司应当赔偿邵建明车辆损失及营运损失，丁曦、王道礼、黄勇作为恒通公司股东，滥用股东权利，损害邵建明利益，根据公司法规定应当承担连带责任。闫振未参与以车抵债，不承担责任。邵建明4辆车评估价格共计646100元，一审法院予以认定，恒通公司、丁曦、王道礼、黄勇应当赔偿；邵建明主张赔偿营运损失490万元，明显过高，邵建明没有及时行使权利，造成损失扩大，对扩大的损失应由邵建明自行承担，一审法院参照鉴定意见及双方过错程度酌定赔偿12个月营运损失120万元（10万元×12个月）。恒通公司、丁曦、王道礼、黄勇对鉴定意见、评估报告有异议，辩称不客观，黄勇申请对邵建明4辆车的价格重新鉴定，因鉴定机构已作出补充说明，恒通公司、丁曦、王道礼、黄勇没有提供反证予以推翻，故不予采信；又称邵建明欠盛昌公司车款，因盛昌公司与恒通公司是各自独立的法人，与本案不是同一法律关系，双方应另行解决；再称邵建明起诉超过诉讼时效，经查，丁曦、王道礼、黄勇于2015年7月19日将邵建明车辆抵付他人，原告于2015年9月9日向恒通公司索要车辆未果，于2017年9月1日提起诉讼，未超过2年诉讼时效，亦不予采信。一审判决：一、恒通公司于本判决生效之日起10日内赔偿邵建明损失1846100元；二、丁曦、王道礼、黄勇对上述第一项债务承担连带责任；三、驳回邵建明的其他诉讼请求。案件受理费50622元，减半收取25311元，由邵建明负担14604元，恒通公司、丁曦、王道礼、黄勇负担10707元。 二审中，各方当事人均未提交新证据。本院查明的事实与原审相一致。 本院认为，综合双方当事人诉辩意见，本案二审争议的焦点是：1.一审认定的营运损失是否适当；2.鉴定费应该怎样承担。 关于争议焦点1，因邵建明车辆未年审，恒通公司与邵建明发生争议将邵建明的4辆车扣压，经双方协商，恒通公司于2015年春节前后收取邵建明150件白酒作价9万元，用于折抵邵建明4辆车的年审费用，其中30件白酒系2015年3月20日左右收取。后2015年9月9日，邵建明向恒通公司索要车辆，与丁曦发生争执，公安机关出警，双方争议未解决。邵建明主张在2015年9月9日后至2017年9月1日起诉前的期间，经常找丁曦、王道礼、黄勇要车、要手续，但邵建明并未提供证据证明其主张的事实，应承担举证不能的不利后果。且邵建明本案起诉前就同一纠纷曾两次起诉又两次撤诉，故一审法院认定邵建明没有及时行使权利，造成损失扩大并无不当，对扩大部分的损失邵建明应自行承担，对一审法院酌定的营运损失本院予以支持。 关于争议焦点2，一审判决支持了邵建明主张的车辆评估价格损失，故对本案中一审法院委托鉴定的相关鉴定费用应由恒通公司、丁曦、王道礼、黄勇共同负担。 综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费50622元，减半收取25311元，由邵建明负担14604元，由恒通公司、丁曦、王道礼、黄勇负担10707元，一审鉴定费16000元，由恒通公司、丁曦、王道礼、黄勇负担；二审案件受理费36400元，由邵建明负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 强 审判员 王肖红 审判员 朱晓非 二〇二〇年四月十七日 法官助理欧阳萍 书记员张聪