贵州省普定县人民法院 民 事 判 决 书 (2016)黔0422民初1551号 原告（反诉被告）:符书兵，男，1981年4月9日生，汉族，贵州省大方县人，农民，住普定县。 委托代理人:王泰清，贵州正哲律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。 委托代理人:徐东昇，贵州正哲律师事务所律师。代理权限：特别授权代理 被告（反诉原告）:夏道林，男，1966年1月2日生，汉族，贵州省普定县人，农民，住普定县。 被告（反诉原告）:任啟凤，女，1966年7月12日生，汉族，贵州省普定县人，农民，住普定县。 原告（反诉被告）符书兵与被告（反诉原告）夏道林、任啟凤农村建房施工合同纠纷一案，于2016年11月23日向本院提起诉讼。本院受理后,由审判员周盛雕适用简易程序公开开庭进行了审理。符书兵及其委托代理人王泰清、徐东昇和夏道林、任啟凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告符书兵诉称：二被告系夫妻关系。2014年4月1日，原、被告签订《施工承包合同》，约定由原告为被告建设位于普定县普化路边的安普城市大道搬迁户私房联建工程，共5层，其中1-4层每层169㎡，第5层折算后面积65㎡，单价为902元/㎡,施工方式为包工包料。合同签订后，原告应被告要求多建一层地下室，面积150㎡，单价为800元/㎡。此后，原告依约定完成主体工程及辅助设施的施工工作，但被告只支付40万元工程款，剩余388382元工程款经原告多次催要，被告拒不支付，此外原告留在工地的工具及剩余建筑材料，被告拒绝返还。被告已构成违约，特起诉，请求判令：1、二被告向原告支付剩余工程款388382元；2、二被告赔付原告留在工地的工具及剩余建筑材料共计价值15000元；3、诉讼费用由被告承担。 被告夏道林、任啟凤辩称：1、原、被告签订施工承包合同是事实。在施工过程中，原告屡次因质量问题，其书面保证质量并口头约定在总工程款中减少3万元作为补偿。施工到2015年3月才将4层半房屋主体建完，准备修补施工失误和装修时，原告突然玩失踪，被告多次寻找无果，于2015年10月14日在黔中早报刊登通知，要求原告尽快协商解决该纠纷，但迟迟没有原告的消息故原告构成根本性违约，施工合同解除。2、原告诉请38万余元工程款及工具建筑材料价值15000元无事实依据。原告已经收到414890元且被告垫付窗子预扣、水电预埋、自带钢筋共计46156元及电费120元，被告支付的工程款已经远远超出原告的工作量，原告没有按照合同全部完成工程，其诉请388382元没有事实依据。原告在离开时已经没有任何建筑材料，只有升降机。 反诉原告夏道林、任啟凤诉称：我们与反诉被告签订《施工承包合同》，约定由反诉被告承建反诉原告位于普定县普化路边的房屋，合同价格为788382元，于2014年6月29日竣工交付房屋。《施工承包合同》第35.2条约定“超工期1天罚款1000元，累计超工期30天，甲方有权单方解除合同，乙方未得的工程款抵作违约金。”建房工程于2014年4月1日开工，反诉被告于2014年10月初无故停止施工，下落不明，反诉原告于2015年10月15日登报寻找反诉被告，但反诉被告不出面解决问题。故依法提出反诉请求：1、判令反诉被告支付反诉原告违约金388382元；2、判令反诉被告支付反诉原告延期施工补偿款60000元；3、判令反诉被告支付上述1、2请求金额的逾期付款违约金，按照中国人民银行同期贷款利率年息8%计算，暂时请求金额为50000元；4、由反诉被告承担本案本诉和反诉的诉讼费。 反诉被告符书兵辩称：1、对于第一项反诉的诉讼请求，反诉原告的主张没有法律依据，反诉原告主张的违约金，但是反诉原告主张合同无效，就不存在违约金的问题；2、对于第二项诉讼请求也不成立，反诉原告提出是因为符书兵的原因导致工程误工，其实不是，实际上是因为反诉人不能及时支付符书兵的工程款而导致的；3、对于反诉人的第三项诉讼请求，同样的，基于反诉原告认为合同无效，因此该项诉请不能成立；4、对于反诉原告的第四项诉讼请求，都是基于前三项诉讼请求得来的，因此也不能够成立。综上，请求驳回反诉人的诉讼请求。 符书兵为证实其主张，向本院提供以下证据： 1、身份证，证明原告的主体资格； 2、施工承包合同与施工图纸，证明（1）原、被告之间存在施工合同关系；（2）双方对于工程款的支付等情况都进行了约定；（3）被告违约，未支付工程款；（4）多出的地下室并不在合同之内； 3、录音（原告与任啟凤录音2份），证明（1）被告对原告建房事实的认可；（2）被告拖欠工程款的事实；（3）原告曾多次向被告讨要工程款的事实；（4）被告每次支付的款项原告都出具了收据； 4、通话记录，证明2014年10月至2015年10月，原告与被告一直持续保持联系，不存在被告所说的原告下落不明的事实，通话记录中二被告的电话号码136××××9035正是被告在反诉中所列明的电话； 5、证人金某、张小平证词，证明二人给原告做支模工作，有时因天气、材料不齐、房主认为质量不合格等原因，造成工期延误的情况。 以上证据经开庭质证，夏道林、任啟凤认为：1、对于身份证没有意见；2、对于施工承包合同与施工图纸，原告提交的合同并不完整，完整的合同应该有合同专用条款和工程质量保证书；3、对于录音的来源我们不清楚，应该有原始的媒体，且该份录音材料也没有否认工程质量存在问题的情况，该录音不能反映当时的客观真实性，不能反映这个录音具有真实性，收据我们以提交的收条为准，而不是以这个录音为准，有录音不能证明原告没有施工完的情况，在原告拒绝施工后，被告也为其雇佣的工人支付过部分工程款，对此原告是明知的，综上，我们认为该录音不能客观真实反映本案的情况，不能作为有效的证据来使用；4、对于通话记录，这份证明更加证明了原告没有施工完，原告是明确知道工程没有施工完，所以原告起诉要求我们支付剩余的工程款是没有依据的；5、证人没有实事求是向法庭陈述，证人的陈述也说明了被告夏道林、任啟凤要求停工，是为了维护自己的合法权益。 夏道林、任啟凤为证实其主张，向本院提供以下证据： 1、二被告身份证，证明二被告的主体资格； 2、施工承包合同，证明双方当事人于2014年4月1日签订施工承包合同的事实（被告提交的合同中包含了合同专用条款和工程质量保证书），原告施工没有按照施工图纸进行施工，被告按照合同第六条的规定，支付工程款已经到位，双方约定了工程质量保修责任，而原告没有限期翻工进行维修处理； 3、黔中早报，证明（1）被告无法寻找原告，被告通过公告寻找原告符书兵的事实，（2）原告没有及时维修房屋质量问题，双方的合同已经解除的事实，（3）原告提交的通话录音并没有说明原告及时进行维修； 4、保证书，证明施工质量及扣除工程款的情况； 5、照片、光盘、U盘，证明原告的建房存在质量问题的事实； 6、地下室图纸（原告自己找人绘制提供给被告的），证明被告修建地下室的依据，该地下室没有防潮设施等； 7、工程款收据，证明原告等人收到被告支付的工程款414890元，被告替原告垫付的电线款等合计46156元，该款应该是原告支付的费用，2015年7月30日支付电费130元的事实； 8、证人杨某的证词，证实原、被告双方因质量问题经常发生争议，原告未将工程做完，就不做了，双方未就工程量及价款进行结算。 以上证据经开庭质证，符书兵认为：1、对于身份证没有意见；2、对于施工承包合同的真实性没有意见，但是不能实现被告的证明目的；3、对于黔中早报，真实性及关联性都有意见，反映的不是客观情况，原告在2014年至2015年一直与被告保持联系；3、对于保证书（2014年8月24日），没有原件核对，真实性无法核实，双方提交的施工合同中的符书兵与保证书上的签名的“胡”字不是同一个字，且不是他签的；4、对于照片等，没有时间，真实性无法核实，被告没有相关资质来谈论该工程是否存在质量问题，即使照片是真实的，我们也认为该工程不存在质量问题；5、地下室的图纸没有意见，图纸确实是我绘制的，但是这个图纸是被告和别人协商好如何修建，我才绘制的；5、对于2015年7月30日电费单，与本案无关，对于窗子预扣的单据，是被告自己书写的，原告没有签字认可，不能作为证据提交，对于2015年4月3日的收条，上面签名的我们认可，但是下面加上去的内容，我们不知道是什么情况，对于其他的票据没有意见但是支付时间大大晚于合同约定的时间，且支付的金额也没有达到合同约定的金额；6、对于施工图纸没有意见，但是施工图纸的设计有缺陷，楼梯那里没有按图施工，修改也是经过被告同意的。 上述所有证据及质证意见，经本院全案审查综合认证事实如下： 经审理查明：夏道林与任啟凤系夫妻关系。2014年3月28日，符书兵（无相应的施工资质）与夏道林签订《贵州省普定县拆迁安置私房联建工程施工承包合同》（以下简称“承包合同”）。双方约定由符书兵承建夏道林位于普定县普化路边个人住房工程（共5层），承包范围为建筑结构及装饰装修，水电部分只做预埋不做安装。承包方式为包工包料，建筑面积约为710平方米，工期为89天，合同价款为每平方米902元，并约定工程质量标准符合国家相关施工技术规范、标准。工程质量要求按设计图、现行国家规范、标准。工程款支付方式为按工程进度分别按60%、80%支付工程款。双方还约定了其他事项。此后，双方还约定在修建的房屋下修建150平方米地下室，价款为每平方米800元。协议签订后，符书兵进行施工，在施工过程中，夏道林、任啟凤陆续支付了部分工程款共计414890元。后因夏道林、任啟凤认为符书兵建房质量不合格且不及时进行补修，便不再支付建房款，符书兵停止施工，双方发生纠纷。夏道林于2015年10月15日在《黔中早报》上刊登内容为，由于符书兵未按合同规定工期完成工程，并且工程出现严重质量问题，曾多次联系来协商，至今未来。特通知5日内来协商处理，逾期后果自负的通知。现符书兵所建夏道林房屋大部分已经完工，尚有部分工程未完工。夏道林、任啟凤自行修补了部分工程已经搬进房屋居住。双方至今也未对工程进行验收及结算也未对工程量予以确认。在审理中，夏道林、任啟凤申请对房屋工程质量问题进行鉴定，本院予以准许，但鉴定单位认为申请方提出的工程质量问题，现场大部分已经修复或装修，已无法对原有质量进行鉴定，鉴定终结委托。现夏道林、任啟凤已搬入该房屋居住。2016年11月，符书兵，夏道林、任啟凤诉至本院，请求予以判决，支持诉讼请求。 上述事实，还有庭审笔录在案予以佐证。 本院认为:一、关于夏道林、任啟凤是否支付符书兵工程款388382元的问题。双方虽在2014年4月1日签订《承包合同》，但根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”的规定，符书兵为无相应的施工资质的自然人与夏道林签订建设施工合同，违反上述法律的禁止性规定，故符书兵与夏道林签订的《承包合同》无效。符书兵所建设施工的房屋因还有部分工程尚未完工，且双方对施工工程量未进行确认和结算，工程量至今不清楚，工程价款自然无法予以确定，再加之工程也未进行交付。符书兵也没有提供证据证实自己施工的工程量，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”规定的“谁主张，谁举证”的原则，由符书兵承担举证不能的后果，故符书兵请求夏道林、任啟凤支付剩余工程款，证据不足，本院不予支持。 二、关于夏道林、任啟凤是否赔付符书兵留在工地上的工具及剩余建筑材料共计价值15000元的问题。符书兵诉称在停工后有工具和剩余建筑材料留在工地，因其未提供证据予以证实，只是夏道林、任啟凤在庭审中自认只有符书兵的一台升降机留在工地并无其他建筑材料，故夏道林、任啟凤应当返还升降机，符书兵的其他请求，本院不予支持。 三、关于夏道林、任啟凤主张支付违约金388382元和延期补偿款60000元及逾期利息的问题。因双方签订的《承包合同》属无效合同，故夏道林、任啟凤主张按照《承包合同》第35.2条约定“超工期1天罚款1000元，累计超工期30天，甲方有权单方解除合同，乙方未得的工程款抵作违约金。”支付违约金的诉请，无法律依据，本院不予支持。同理夏道林、任啟凤主张延期补偿款及逾期利息的诉请，本院也不予支持。 综上，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下： 一、由被告（反诉原告）夏道林、任啟凤在本判决生效后10日内返还原告（反诉被告）符书兵升降机一台； 二、驳回原告（反诉被告）符书兵的其他诉讼请求； 三、驳回被告（反诉原告）夏道林、任啟凤的反诉请求。 当事人应当按照判决书指定的期限和方式履行义务，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如果未按照本判决书指定的期限和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。 案件受理费7126元，减半收取3563元，由符书兵负担3200元，夏道林、任啟凤负担363元。反诉费8650元，减半收取4325元，由夏道林、任啟凤负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省安顺市中级人民法院。 逾期未提出上诉，则本判决即发生法律效力，负有履行义务的当事人未按本判决确定的履行期间履行义务的，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。 审判员  周盛雕 二〇一七年七月五日 书记员  王圆圆