安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖04民终237号上诉人（原审原告）：姚多光，男，1949年8月3日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。委托诉讼代理人：李靖，安徽徽商（淮南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈刚，安徽徽商（淮南）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：安徽天凌建筑工程有限公司，住所地安徽省淮南市山南新区西湖春天7、18、23、34栋商业211，统一社会信用代码91340400713905774P。法定代表人：姚宝东，该公司董事长。委托诉讼代理人：邓传虎，安徽铸志律师事务所律师。原审被告：蚌埠二建建设有限公司，住所地安徽省蚌埠市东海大道1599号龙子湖区投资大厦6层，统一社会信用代码91340300756840296H。法定代表人：张宗宾，该公司董事长。委托诉讼代理人：何伟，安徽南山松律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘淮阳，安徽南山松律师事务所律师。原审被告：民族建设集团有限公司，住所地湖北省武汉市江夏区大桥新区黄家湖东路2号，统一社会信用代码914200001775969891。法定代表人：叶佳斌，该公司董事长。原审被告：淮南矿业（集团）有限责任公司，住所地安徽省淮南市田家庵区洞山，统一社会信用代码91340400150230004B。法定代表人：孔祥喜，该公司董事长。委托诉讼代理人：金保安，男，该公司员工。委托诉讼代理人：程道军，男，该公司员工。上诉人姚多光因与上诉人安徽天凌建筑工程有限公司（以下简称天凌公司），原审被告蚌埠二建建设有限公司（以下简称蚌埠二建）、民族建设集团有限公司（以下简称民族公司）、淮南矿业（集团）有限责任公司（以下简称淮矿集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮南市谢家集区人民法院(2019)皖0404民初1553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人姚多光及其委托诉讼代理人李靖、陈刚，上诉人天凌公司委托诉讼代理人邓传虎，原审被告蚌埠二建委托诉讼代理人刘淮阳，原审被告淮矿集团委托诉讼代理人金保安，程道军到庭参加诉讼。民族公司经本院合法传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。姚多光的上诉请求：依法撤销一审判决，改判天凌公司支付姚多光工程款4418093元。事实和理由：一、一审判决对2019年9月25日的“对账单待定明细”中金额分摊计算错误。扣除内部承包交费后的金额为1021167元，一审判决为1114986.32元，退给王志强的85000元不应算成姚多光的施工成本。按43.7207％的标准分摊的金额为409298元。二、一审法院将“路东村2标段姚多光内部承包应交费用”中所列金额3221929元计算为姚多光的施工成本错误。1.双方对施工成本对账的基本原则为工程实际支付原则。双方在一审期间进行对账形成了70张对账单。对账过程系天凌公司提供姚多光签字的付款凭证，凭证上的金额均为实际支付。包括材料费用、人工费用、机械设备费用、招待费用、办公费用等。如费用用于姚多光施工的工程部分，则直接计算入姚多光的施工成本。如费用用于整个工程项目及项目部，姚多光和天凌公司按照比例分摊。一审法院将3221929元计入姚多光的施工成本，仅依据2013年10月16日姚多光和天凌公司代表龙峰签字的单据。天凌公司并未提供单据上所列金额3221929元对外支付的凭证。在对账过程中，姚多光已明确提出异议。一审法院将该款列入姚多光的施工成本，违反双方对账的基本原则；2.2013年10月16日形成“路东村2标姚多光内部承包应交费用”不能作为计算姚多光施工成本的依据。该表中的金额3221929元包含了六项内容，项目部组建费用计算依据是楼房面积，姚多光施工的面积为37862㎡，该表却以43627㎡作为计算依据，明显错误。依据天凌公司与姚多光的对账，姚多光按二标段74.35％，整个项目43.72％的比例已经承担了项目部的各项成本费用，包括项目部人员工资奖金及食堂费用。姚多光已承担项目部人员工资846163元、食堂费用65067元，一审判决姚多光承担487479元（主要包含办公费用、招待费用），姚多光实际承担各项费用为1398709元。如果将3221929元计算入姚多光的施工成本，将造成姚多光重复承担项目部的组建费用，也违反了《路东村项目内部承包协议》第六条约定，项目部的组建费用由公司收取承担支付。运输协调费、工程协调费，天凌公司并未提供证据证明其实际支付了该费用。在姚多光施工过程中，天凌公司对工程的运输及施工进行协调。该费用系天凌公司将管理费改变名称，意图获取非法利益。姚多光与天凌公司签订的施工合同为无效合同。运输协调费、工程协调费不应计入施工成本。招标代理费、前期投标费用，天凌公司均未提供已支付的相关凭证。垃圾处置费和外地企业调节税属于政府部门收取的税费，天凌公司应提供实际缴纳税费的凭证。三、一审判决认定部分案件事实错误。姚多光承包路东村Ⅱ标段的16楼及两个标段的室外工程。天凌公司委托姚多光组建项目部对两个标段整体进行管理。一审法院认定天凌公司对工程材料采购、款项拨付、技术指导管理、工程进度做总体掌控是错误的。一审法院认定姚多光在施工期间从天凌公司领取劳务报酬210635元，因该款计入了姚多光的施工成本中，不能认定为支付给姚多光的劳务报酬。天凌公司辩称，1.姚多光上诉第一项中关于一审判决部分计算错误的理由系混淆计算标准得出的结论，不能成立。一审判决对于工程造价、成本的表述为：涉案工程造价41557653元，其中无争议的成本为35305726元，有争议的成本为4336915.32元，其余为税金1915011.68元。在当事人对税金已经确认的情况下，一审法院按所谓的行业税率3.48％计算税金为1446206.32元，违背客观实际税率，也与当事人算账认可的结论相违背，此部分属于计算错误。2.双方签订的内部协议及形成的内部承包应交费用明确约定姚多光在开工前一次性付清3221929元，税金、管理费按业主每期实批进度款先行扣除6％，待决算后按10.63％结清。相关司法解释规定类似合同为无效合同，但在确认工程验收合格时，应参照合同约定计算工程款。3.姚多光的上诉主张无事实和法律依据。本案纠纷不同于一般实际施工人自带工程、自筹资金挂靠在某一公司名下的工程挂靠合同。是天凌公司将自己承揽的工程，在负责出资、垫资的前提下，经协商交由姚多光负责施工或转给姚多光施工。天凌公司交付或转让工程的前提是姚多光承担工程前期的相关费用，即本案关系包括工程转让和挂靠两种关系。双方在2013年10月对部分费用进行了结算并签字确认。工程的前期费用或转让费为3221929元，开工前一次性付清，且不涉及税金和管理费。涉案工程存在亏损，天凌公司积极协商善后事宜，念及姚多光与天凌公司实际控制人的亲属关系想内部消化。故在一审法院期间天凌公司积极配合姚多光查账，以查明事实，化解矛盾。一审违背民事自治原则对于工程承揽及前期费用的错误认定及姚多光违背自认行为的上诉理由，天凌公司不解且不能接受。蚌埠二建述称，姚多光上诉未涉及蚌埠二建，同一审意见。淮矿集团述称，淮矿集团将工程发包给蚌埠二建和民族公司，其与姚多光之间没有合同关系。涉案工程的工程款已经支付完毕，双方未提出异议，一审法院也予以了认定。天凌公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决第一项，改判驳回姚多光的全部诉讼请求。事实和理由：一、天凌公司应扣减姚多光按约缴纳的工程承包管理费。2013年10月16日，天凌公司与姚多光签订了《路东村2标姚多光内部承包应交费用》，共同确定了其应交承包费用1-6项费用为3221929元，7项为税金和管理费，8项为围墙费用，9项为工程质保金。一审将1-6项的费用扣减，天凌公司无异议。还应当扣除6％的管理费，一审法院未扣减不当。二、姚多光违背诚信原则，不应因合同无效而获益。天凌公司将工程转包给其他实际施工人，签订的承包协议与姚多光的一样，明确了缴纳的承包费范围，也与其他实际施工人办理了承包费的结算，其他实际施工人均未提出异议。只有姚多光违背诚信原则，不按约定的内容与天凌公司结算。请求二审法院改判双方按约定进行工程款结算，驳回姚多光的全部诉讼请求。姚多光辩称，1.姚多光施工成本应以双方在法院主持下的对账为依据。2.2013年10月16日形成的“路东村2标姚多光内部承包应交费用”不能作为计算姚多光施工成本的依据。双方签订的内部承包协议约定，项目部的组建费用有公司收取承担支付。如果姚多光按照室内工程14元/平方米和室外工程造价2％的标准向天凌公司缴纳项目部组建费用，则姚多光不应在分摊项目部的任何费用。在对账过程中，姚多光明确对该内部承包应交费用提出异议，天凌公司也未提供涉及费用的任何具体凭证。双方均同意以法院实际对账作为确定施工成本的依据。3.天凌公司主张的扣减项目管理费的要求不能成立。姚多光与天凌公司对账中，天凌公司将内部承包应交费用列为姚多光应交承包费。且在天凌公司单方计算的姚多光承包工程结算中，承包费用计算入施工成本中，其未再列工程管理费的项目。在一审庭审时，天凌公司认可内部承包应交费用实际上为工程管理费。工程协调费系天凌公司为规避法律规定，将工程管理费变更名称。蚌埠二建与淮矿集团针对天凌公司的陈述意见同对姚多光上诉的陈述意见。民族公司未到庭，针对姚多光和天凌公司的上诉均未发表陈述意见。姚多光向一审法院起诉请求：1.判令天凌公司、蚌埠二建、民族公司连带支付工程款4418093元；2.判令淮矿集团在欠付工程款范围内承担支付工程款的责任。一审法院认定事实：2009年9月30日，淮矿集团与民族公司签订《建设工程施工合同》，将淮南煤矿棚户区改造路东村A区Ⅰ标段26#-47#共22栋住宅楼及幼儿园等发包给民族公司；同日，淮矿集团又与蚌埠二建签订《建设工程施工合同》，将淮南煤矿棚户区改造路东村A区Ⅱ标段1#-25#共25栋住宅楼、室外工程、排污（雨）水等发包给蚌埠二建；两份合同均约定了工程价款，工期为330天（2009年10月10日-2010年9月4日）。上述合同签订后，民族公司、蚌埠二建分别与天凌公司签订合同，将上述工程整体转包给天凌公司。天凌公司即开始安排施工，并于2010年4月10日与姚多光签订《路东村项目内部承包协议附表》，约定由姚多光负责路东村Ⅰ、Ⅱ标段的项目部组建和管理工作，项目部是施工现场的责任组织，项目部的管理人员及工资标准由姚多光按需要选聘，评定工资标准，报天凌公司批准后上岗；项目部人员的工资及办公费、招待费，均按公司的财务制度报批开支，进入项目核算成本，姚多光每月从公司预支5000元费用，进入项目核算成本；公司分项目设成本核算账目，项目决算金额扣除项目发生的成本，余额为盈利，盈利部分由姚多光得；该项目的各项罚款、工伤及质量事故费用，均由姚多光承担；协议约定项目成本范围，包括税金、管理费及其他相关费用。签订协议的同时，姚多光还承包了路东村A区Ⅱ标段的1#-25#楼及Ⅰ、Ⅱ标段室外工程的工程施工。2011年11月28日，路东村A区Ⅰ、Ⅱ标段工程施工完毕并经验收合格交付使用，经工程审计核算，结算金额为95052504元，其中，姚多光个人实际施工范围包括路东村A区Ⅱ标段1#至3#、5#至8#、10#至17#、20#、25#共16栋楼及Ⅰ、Ⅱ标段全部室外工程，经与天凌公司决算，姚多光个人施工工程金额41557653元，占路东村Ⅰ、Ⅱ标段工程造价的43.7207%。2013年10月16日，天凌公司与姚多光核算确认应交内部承包费用即管理费3221929元。截止2018年2月11日，淮矿集团已将工程款95052504元足额支付给蚌埠二建、民族公司，蚌埠二建、民族公司也已将工程款足额支付给天凌公司，天凌公司至今未向姚多光支付工程款。2017年9月27日，姚多光曾就本案诉至法院，与天凌公司因核算工程成本产生重大分歧，后经法院主持双方对账，自2018年3月31起至2019年9月25日止，共计形成70张对账单，对诉争工程造价41557653元中确认无异议成本为35305726元，有争议的成本含4336915.32元及税金，4336915.32元中包含管理费3221929元及其他费用1114986.32元。姚多光自与天凌公司签订协议后至路东村Ⅰ、Ⅱ标段工程竣工验收合格期间，累计从天凌公司领取劳务报酬210635元，并已计入上述工程成本。蚌埠二建原称“蚌埠市二建建筑安装工程有限公司”，之后更名为“中城建第六工程局集团第二工程有限公司”，2017年12月19日更名为“蚌埠二建建设有限公司”；民族公司原称“湖北省民族建筑工程有限责任公司”，之后更名为“湖北民族建设集团有限公司”，2016年8月17日更名为“民族建设集团有限公司”。一审法院归纳本案的争议焦点为：姚多光与天凌公司签订的内部承包协议是否有效；涉案诉争工程成本数额如何认定；涉案工程款应由谁支付；姚多光起诉是否超过诉讼时效期间。一审法院认为，蚌埠二建、民族公司将其承包的路东村Ⅰ、Ⅱ标段工程违法转包给天凌公司，天凌公司又将路东村A区Ⅱ标段1#至3#、5#至8#、10#至17#、20#、25#共16栋楼及Ⅰ、Ⅱ标段全部室外工程违法再次分包给没有施工资质的姚多光个人，该分包合同违反法律强制性规定，应为无效合同，内部承包协议中涉及工程违法分包的部分无效，但涉及工程成本核算的相关约定并不违反法律的强制性规定，是双方真实意思表示，属有效约定。如前所述，姚多光与天凌公司签订的工程分包协议虽然无效，但涉及工程成本核算的相关约定并不当然无效，依双方约定诉争工程成本包含双方核对无异议的35305726元，以及双方持有异议的管理费、税金及其他相关费用。对于管理费，天凌公司在施工过程中对涉案工程的项目部筹备组建、工程进度、工程质量、工程款支付等进行了实际监督管理，姚多光的双重身份也恰能证实其不仅是诉争工程的实际施工人，也是路东村Ⅰ、Ⅱ标段工程项目部负责人，其事实上与天凌公司建立了劳务关系，对案涉工程进行了实际管理，故双方于2013年10月16日核算确认的管理费3221929元，是双方真实意思表示，现姚多光对自己签字确认的管理费予以否认，有违诚实信用原则，不予支持，3221929元管理费应计入工程成本。对于税金，天凌公司作为纳税主体，应主动举证证明案涉工程税款的缴纳税率，其怠于举证，应对此承担不利后果，姚多光在庭审中对此认为应按行业税率3.48%予以核算并计入成本，予以采信，诉争工程税金确认为41557653元×3.48%=1446206.32元。其他费用1114986.32元，鉴于在法院主持对账期间双方对该部分费用是用于路东村Ⅰ、Ⅱ标段工程，还是用于姚多光个人施工的路东村A区Ⅱ标段16栋楼及Ⅰ、Ⅱ标段全部室外工程，天凌公司与姚多光不能形成一致意见，同时双方均未能提交充分证据证明其各自观点，故对该部分费用按姚多光实际施工部分所占工程比例予以分摊并计入成本，即1114986.32元×43.7207%=487479.82元。工程成本最终核算为35305726元+3221929元+1446206.32元+487479.82元=40461341.14元。如前所述，诉争工程为姚多光施工完成，其为实际施工人，虽然不具有建设工程施工资质，但诉争工程已经验收合格并交付使用，作为分包人的天凌公司，理应向姚多光支付拖欠的工程款，故姚多光要求天凌公司支付工程款，理据充分，予以支持。同时，根据查明的事实可知，淮矿集团已按约足额支付蚌埠二建、民族公司工程款，且蚌埠二建、民族公司亦全额支付天凌公司工程款，且根据合同相对性，合同只在相对方之间产生权利义务及法律约束力，故姚多光要求蚌埠二建、民族公司、淮矿集团支付工程款无事实和法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第二款规定：“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。……”本案中，诉争工程竣工验收合格后，姚多光一直未能与天凌公司进行工程成本核算，故姚多光无法计算项目决算金额扣除项目发生成本，余额为盈利还是亏损，其权利是否受损一直处于不明状态，2017年姚多光第一次起诉后，经关于主持对账，截止2019年诉争工程成本才得以核算，故姚多光此次诉讼未超过诉讼时效期间，天凌公司关于此节的辩解意见，不予采信。综上，依天凌公司与姚多光签订的协议约定，项目决算金额扣除项目发生的成本，余额为盈利，故天凌公司应向姚多光支付工程款41557653元-40461341.14元=1096311.86元。判决：1.安徽天凌建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付姚多光工程款1096311.86元；2.驳回姚多光的其他诉讼请求。案件受理费42145元，由姚多光负担31687元，安徽天凌建筑工程有限公司负担10458元。二审中，姚多光向本院提交证据：姚多光承包路东工程结算，证明对账时天凌公司认可承包费用属于管理费。天凌公司质证认为该结算无天凌公司人员签名或签章，且载明的数据与天凌公司账目有出入，对该证据的真实性不予认可。蚌埠二建和矿业集团认为该证据与其无关。本院对该证据的认证意见：该结算无天凌公司的盖章或工作人员签名，且天凌公司对其真实性不予认可，姚多光亦未提出其他证据证明该份证据的真实性，故对该份证据的真实性不予认定。天凌公司向本院提交证据：1.路东村1、2标段姚多光内部承包决算汇总、安徽新元工程造价咨询有限公司竣工结算审查表、竣工结算审核认定表、路东村A区2标段税收清单汇总及税收票据，证明姚多光应承担的税收共计1912203.22元；2.民族公司收据5张、蚌埠二建收据、银行流水各5张，证明涉案工程系天凌公司全额出资承建，并向民族公司、蚌埠二建支付了挂靠管理费，天凌公司应向姚多光收取管理费，一审法院认定工程前期启动费用为管理费是错误的；3.部分会计凭证，证明天凌公司为姚多光所涉工程垫付前期启动费用，就项目整体事宜支付的其他部分费用，此部分费用属于建筑类行业管理费范围。一审判决未涉及此部分费用，导致判决姚多光仅承担工程成本，天凌公司垫资，无偿将工程交给姚多光且自己承担额外管理费。姚多光对上述证据的质证意见：证据1不属于新证据，天凌公司上诉未针对税收提出，与其上诉理由无关，超出上诉请求；对证据2的真实性有异议；证据3不属于新证据，与本案无关。蚌埠二建与淮矿集团认为上述证据与其无关。本院对上述证据的认证意见：证据1系其能够在一审张提交而未提交，其在二审中提交并未说明合理理由，对该组证据，不予采纳；证据2的真实性予以认定，对于天凌公司收取的前期费用是否属于管理费，该份证据无法证明，对其证明观点不予支持。对证据3的真实性予以认定。民族公司未到庭，对姚多光、天凌公司所举证据均未发表质证意见。二审查明事实同一审判决认定事实一致。本院归纳本案二审争议焦点为：天凌公司应否向姚多光支付涉案工程款，如需支付，数额应当如何认定。本院认为，天凌公司将涉案工程转包给无施工资质的姚多光施工，一审法院认定双方签订的内部承包协议无效，双方当事人对此并无异议，本院对此予以确认。天凌公司与姚多光签订的内部承包协议虽无效，但对于工程结算条款可以作为双方结算工程款的依据。姚多光施工的工程总价为41557653元，双方当事人对此无异议，予以确认。经一审法院组织双方进行对账，天凌公司、姚多光共同认可无争议的施工成本为35305726元，有争议的施工成本为4336915.32元及税金，4336915.32元中包含管理费3221929元及其他费用1114986.32元。一审法院对有争议成本的处理双方存在异议。对此，本院具体分析认定如下：姚多光上诉主张一审法院认定存在对施工成本重复认定的问题，其在对账中已经分摊了项目部的人员工资、办公费用、招待费用等，在一审法院认定的3221929元中包含了项目部的组建费用，存在重复计算问题。对此，本院认为，天凌公司和姚多光签订的内部承包协议约定的姚多光应交费用中项目部组建费用与项目部人员工资、招待费系分别独立的费用，其主张项目部组建费用与其他费用存在重复，未提供充分的证据予以证明，对其该项上诉主张，不予支持。姚多光上诉主张一审法院对于天凌公司退给王志强的85000元，不应列入其施工成本。对此，本院认为，该项费用双方存在争议，天凌公司主张退给王志强的85000元系因姚多光施工问题造成的。姚多光对此不予认可，天凌公司亦未提供证据予以证明。故一审法院将该项费用列为姚多光的施工成本不当，予以纠正。姚多光上诉主张2013年10月16日形成的“路东村2标姚多光内部承包应交费用”不能作为认定其施工成本的依据。天凌公司亦未提供证据证明其支出的工程协调费等费用的依据。对此，本院认为，天凌公司与姚多光在2013年10月16日就姚多光应交费用形成了确认，姚多光与天凌公司的代表龙峰均签字确认，且该费用亦是根据双方内部承包协议的约定进行的计算。一审法院将该费用认定为姚多光应交的管理费并计入施工成本，并无不当。姚多光该项上诉主张，依据不足，不予支持。天凌公司上诉主张一审法院未扣除双方约定的6％管理费不当。对此，本院认为，工程管理费的直接含义应为转包或者挂靠公司为工程的实施所支出的人力、物力等所产生的费用。本案中，姚多光从天凌公司处承包涉案工程，虽然约定了应支付相应的管理费，但同时亦约定了应支付项目部组建费、招投标前期费用、运输协调费、项目部人员工资、项目部办公费用等，且上述费用数额占其施工工程造价的8％左右。虽然上述费用名称各不相同，但具有管理费的性质，一审法院将上述费用认定为管理费，并无不当。天凌公司的该项上诉主张，依据不足，不予支持。天凌公司主张姚多光应承担1912203.22元的税费。对此，本院认为，其在上诉理由中仅针对管理费问题进行了主张，并未对税费提出异议。故对其该项主张，不予支持。综上所述，天凌公司的上诉请求不能成立，应予驳回；姚多光的上诉请求部分成立，部分予以支持。一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，对退给王志强的85000元款项认定不当，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一、二项、第一百七十四条规定，判决如下：一、维持安徽省淮南市谢家集区人民法院（2019）皖0404民初1553号民事判决第二项“驳回姚多光的其他诉讼请求”；二、变更安徽省淮南市谢家集区人民法院（2019）皖0404民初1553号民事判决第一项“安徽天凌建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付姚多光工程款1096311.86元”为“安徽天凌建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付姚多光工程款1133474.45元”。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。一审案件受理费负担方式按一审判决执行；二审案件受理费56812元，由姚多光负担42145元，由安徽天凌建筑工程有限公司负担14667元。本判决为终审判决。审判长 李 永审判员 代 奇审判员 魏 宁二〇二〇年四月二日书记员 夏艺桐