浙江省龙泉市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙1181民初2056号 原告：龙泉市幻影文化传播有限公司，住所地：龙泉市龙渊街道义泉巷30号，统一社会信用代码：91331181MA28J8P88W。 法定代表人：杨传奎，任总经理。 委托诉讼代理人：雷王薇，浙江泽厚（丽水）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘劲凯，浙江泽厚（丽水）律师事务所律师。 被告：浙江留槎洲旅游开发有限公司，住所地：龙泉市留槎洲，统一社会信用代码：913311816651578700。 法定代表人：程大伟，任执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：叶雅丹，浙江金铿律师事务所律师。 原告龙泉市幻影文化传播有限公司（以下简称幻影公司）与被告浙江留槎洲旅游开发有限公司（以下简称留槎洲公司）租赁合同纠纷一案，本院于2019年9月24日后，原告幻影公司申请对坐落于龙泉市壹号码头的水上乐园的造价和残值进行司法鉴定，本院予以准许并指定浙江三凌建设项目管理有限公司进行鉴定。本案依法适用简易程序于2019年11月6日公开开庭进行了审理，后本案转为普通程序于2020年2月26日第二次公开开庭进行了审理。原告幻影公司的委托诉讼代理人雷王薇、刘劲凯、被告留槎洲公司的委托诉讼代理人叶雅丹两次开庭均到庭参加诉讼，原告幻影公司的法定代表人杨传奎第一次开庭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告幻影公司向本院提出诉讼请求：1.确认原、被告于2018年4月20日签订的《龙泉溪壹号码头部分水域出租合同》以及原、被告于2019年4月24日签订的《龙泉溪壹号码头部分水域出租合同》无效；2.判令被告返还原告租金45013.38元；3.判令被告赔偿原告损失644518.7元；4.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告留槎洲公司是一家具有旅游项目开发与水上乐园经营资质的公司，长期在龙泉壹号码头经营游船、摇橹船、摩托艇等水上游乐项目，原告的法定代表人因早年与被告有过经济往来而熟识。2018年4月，被告与原告联系，提出与原告合作，在其原有的龙泉壹号码头水域经营区附近，新开设一个水上乐园，由被告提供场地和经营资质，原告出资建设，收入三七分成。4月中旬，原、被告经数次沟通、修改，确定建设图纸后，原告即开工建设。建设期间，双方于2018年4月20日签订了《龙泉溪壹号码头部分水域出租合同》，载明被告将龙泉壹号码头部分水域出租给原告经营水上乐园；租期五年，自2018年5月1日至2023年4月30日；门票由被告统一制作、出售，门票收入的32.5%提成给被告，每月结算一次；原告需提供水上乐园建设图纸，承担设备投入资金，投保风景名胜责任险。2018年4月底，水上乐园建成，原告支出建设费用590068.7元，另因投保风景名胜责任险支出保费30450元。水上乐园原定2018年5月1日开业，但被告提出开业准备工作还未完成，要求暂缓，后经被告指示，于2018年7月开业。开业后，门票均由被告制作，门票收入也全部由被告收取，双方每月结算一次，被告按照约定的比例分配门票收入，因天气寒冷，水上乐园于2019年2月歇业，期间被告提取的租金共计15013.38元。歇业后，被告因其公司办公地点变动，不再在壹号码头安排人员出售门票，无法对水上乐园进行实时管理，故要求根据之前的营业收入情况，直接将租金改为固定数额，每年支付一次。于是，双方在2019年4月24日重新签订了《龙泉溪壹号码头部分水域出租合同》，约定租金30000元/年，租期为2019年5月1日至2022年4月30日。原告于2019年5月1日按约支付了30000元，并再次投保风景名胜责任险支出保费24000元，继续在原有规模上经营。2019年7月31日，原告突然接到龙泉市综合行政执法局发出的《责令（限期）改正违法行为通知书》，执法局认为原告擅自设置阻碍行洪的物体（水上游乐设施），违反水法第66条规定，责令原告限期拆除。之后，原告到相关部门了解，才得知被告并未从水利部门取得该水域的使用权，其无权向他人出租，而且被告出租给原告的水域属于瓯江河道，该河道禁止经营水上乐园。根据合同法第五十二条规定，原、被告签订的租赁合同因违反法律的强制性规定且损害公共利益而无效。被告将其无权处分的水域出租给原告，并谎称可以经营水上乐园，具有完全过错，根据合同法第五十八条规定，被告应当返还收取的租金45013.38元，并赔偿原告因建设水上乐园和购买保险造成的损失644518.7元。请求法院判决支持原告的诉请，维护原告的合法权益。 被告留槎洲公司辩称，一、本案的基本事实。被告公司系一家具备餐饮服务、旅游项目开发、水路旅客运输等多种经营内容的旅游开发公司，在我市投资开发的旅游项目较多，其中案涉的瓯江壹号码头亦属被告公司开发项目之一。案涉第一份合同系由当时的公司法定代表人及实际经营者曾建均与原告方签订，双方协商以合作的模式共同经营案涉的水上游乐项目，并于2018年4月20日签订合同。该合同中虽出现“出租”字眼，但纵观整个合同条款，双方对合作期限、分成比例、双方承担的权利义务分别进行约定，双方达成的是合作经营的共同意思表示，系成立合作法律关系。合同签订后，原告依约对水上乐园项目进行投资，并在开展经营活动后按照约定的32.5%比例按月分配给被告分红款，而被告也依约印制门票、承担门票税费、安排安保人员对游乐园进行管理、看守等，以上均是双方履行合作协议的表现。2019年，因被告公司办公地址及经营人员更换，故而双方协商后同意将之前定好的以提取门票款（即营业收入）32.5%比例对被告进行按月分红的方式，更改为定额以每年30000元向被告支付分红款（该30000元／年系在参照之前合作年度已发生的6个月的营业收入情况为基础，仍然按照双方约定分红比例估算得出）。双方重新于2019年4月24日签订合同，合同条款与2018年4月20日签订的合同内容基本一致。此后，原告依约向被告支付年分红款，案涉的水上游乐项目继续经营。后龙泉市综合行政执法局对案涉的水上游乐项目发出责令（限期）改正违法行为通知书。但龙泉市综合行政执法局在此后并未对游乐园采取进一步措施。 基于以上基本事实，答辩人与原告之间成立合作法律关系，原告诉请的基础法律关系有误；本案合作协议系双方在真实意思表示上共同作出，原告对案涉水上乐园所作开支系投资行为，且该投资在合作期间已获取相应经营利润。现原告回避其已获利润事实，诉请被告承担全额支出款项的赔偿责任，缺乏事实和法律依据；同时，原告所列各笔支出款项，不能待证真实的支出情况，依法不能予以采信。 二、本案不宜认定为无效合同。双方签订合同系为开展经营活动，合同目的在于经营行为，原告所主张案涉水上游乐场所因不具备相应资质而无法继续经营，系属主体不合法问题，但主体不合法不等同于经营行为无效。游乐场正常开展了较长时间的经营，双方合同目的已在较大程度上得到满足，不宜机械、片面将本案合同列为无效合同。但无论何种认定，本案合同约定的经营行为无法再进行亦属客观事实。 三、原告所主张的经济损失无有效证据支持。 （一）原告在第一次庭审中提交的所有凭证均为收款收据及手工账本，三性均有争议。特别是有关待证游乐场所设备的所有收据，金额较大但无其他如银行支付凭证等能证明交易真实发生的证据予以佐证，故收据上对应的数量及金额是否实际发生均有争议。从证据的真实性角度出发，该组收据不能被直接用于认定原告投资的设备数量及设备金额。 （二）鉴定报告程序不合法，鉴定结论缺乏依据，依法不应采信。 1、鉴定报告第二条鉴定依据及原则第2点载明：工程量现场实地测量。根据原告的当庭陈述，鉴定机构所依据的对比数据及鉴定对比表中载明的被拆除后的现场实际情况均仅有原告一方提供，鉴定机构并未进行“实地测量”。被告认为，仅根据原告单方陈述的数据及情况来直接作为鉴定机构出具《鉴定报告》的鉴定依据及原则之一，显然严重不符合鉴定客观真实性的规则要求。反之，若鉴定人员实地测量属实，亦会因没有原被告及法院三方共同参与见证而不符合鉴定有关程序合法性的要求。故该份鉴定报告存在严重程序问题及实体问题，依法不应被采信。 2、针对鉴定报告第五条鉴定结论中所载的设备价值，首先需要特别提出的是有关淘气堡的问题。被告对于鉴定对比表中所载淘气堡的数量、单价及残值等情况的真实性均存在重大异议。首先鉴定对比表中给出的淘气堡鉴定后价值与原告提交的收款收据价格一致，同时又因已无实物对照而无鉴定后残值。那么依照该鉴定结论，在有投入价值而又无残值的情况下，该淘气堡则很有可能会被列为原告的经济损失之一。但被告认为，在讨论原告经济损失之前，原告得先证明淘气堡（投入）此前存在的客观真实性（含数量、单价等），这是原告所必须承担的举证证明责任。但鉴定报告中有关淘气堡的所有信息（包括现已不存在的记载等）仅来源于原告一方的陈述，而原告除了口头陈述外，未能提供其他有效证据佐证设备已“于2019年11月6日执法局按垃圾废品处理拉走”，故淘气堡实物已不存在的事实从证据角度，并不明确。同时，即便原告提供了淘气堡的实物照片，那也只是反映出淘气堡此前的状态，照片这一单一证据并不足以待证物品已灭失的事实。若无有效证据证实淘气堡真实情况，则更无立场及依据去论证有无所谓的经济损失。因淘气堡收据记载价值为156000元，金额较大使原被告双方均无法忽视，而若原告无法对此尽到举证证明责任，于法于理都应当对此承担举证不能的不利后果。 被告对鉴定结论中所载除淘气堡外的其他设备价值亦存在争议。虽然设备单价可以通过网上询价的方式进行确定，但不容忽略的另一点在于设备的数量如何确定。通过报告第20页及21页的对比表可见，不管是鉴定单价或是鉴定数量，鉴定机构所依靠的对比数据仅来源于原告提供的收款收据，但如前所述，该组收据的真实性存在重大争议。游乐场的现场已不复存在，鉴定机构无实物参照、未实地测量的情况下所列在鉴定对比表鉴定后设备价值一栏项下的设备数量，完全不能直接被作为认定原告投入设备数量的依据。而单价乘以数量才等于设备价值，只要两组数据中的其中一组不能明确，那么最终的设备总价值即为不明确。 3、针对鉴定结论中所载的其余三部分价值：两年租金45013元、两年的保险金额54450元及零星辅助材料的消耗18792元。意见如下：①45013元非租金，系被告按照双方约定比例所获取的盈利分红，且原告亦因经营行为获取其中近70%比例的利润。也正是因为有了此前正常有效的经营活动，才使双方都有了该利润的分配。②54450元不应列为原告的损失。买保险不会为游乐场的经营带来创收，如果原告在开展过程中产生了风险，保险亦是起到转移风险的作用，故从保险的性质上来分析并不能将其作为经营主体的损失。③虽然工程势必会造成零星辅助材料的消耗，但鉴定机构在未进行实地测量的情况下，即作出“该部分牵着的造价为18792元”的认定，被告认为该鉴定报告程序违法，且鉴定结论也缺乏依据。 4、对价值（投入成本）部分还需说明一点，除原告所列明的经营成本（设备等投入）外，被告同样承担有一部分经营成本，如门票的印制、雇请安保人员及对游乐场所的对外宣传成本等。若原告将最初的成本均列为游乐场所无法继续经营的经济损失的话，那被告希望法庭也根据客观情况，将被告在此过程中实际支出的该部分成本考虑在内。 （三）无法继续经营虽会造成经济损失，但鉴定报告所载鉴定后金额不等同于原告的经济损失金额。 1、鉴定报告第六条重要事项说明中载明：“该鉴定结果是反映原有水上游乐园设备价格”，结合对比表中，不难看出原有设备价格指的是最初购置价。本案双方在2018年4月达成合作协议，此后投入及开展正常经营已有一年多的时长，并非是刚投入就被责停，在未被责停之前的经营活动正常进行。而经营活动势必会造成原有设备的消耗，若无有关部门的责停，该游乐场所会持续运营，设备会持续产生损耗，但同时亦会持续产生收益。由此可见，正常经营期间的合理损耗不应被列入不能正常经营后的经济损失范围，鉴定报告中鉴定后金额就不能被直接用于作为认定原告经济损失的金额。同时，该部分设备在原告的认可下已得到余值评估，这说明该部分设备并未灭失，还能被正常、合理地使用，故该部分设备亦不能被算作原告的经济损失之一。 2、这一年多时间以来因为正常的经营活动而产生的收益应予扣减。在原告向法庭提交的约6个月期间的“营业月度表”中体现，原告以约定好的67.5%比例获取分红31180元。但客观上原告实际经营的时间并不止6个月，那么相对应的因为正常经营所获利益亦不止31180元。故本案在计算原告经济损失时，该部分收益不应被忽略不计。 综上，本案合同无法继续确属事实，但在原告提交的一系列证据中，能被用于待证其所主张的经济损失的证据并未形成有效证据链，也即原告所主张的经济损失金额的多少在本案中并不能明确，而原告自身要对该部分举证不能承担不利后果。 四、原告应对自身经济损失承担责任。 原被告此前已合作多年，原告非常清楚被告公司的经营范围和能力，以及所具有的水域周边条件，所以自然有了本案的水上游乐园项目。原告本身亦是注册的法人主体，在与被告签订协议前，原告主动变更公司经营范围，增加了“水上游乐园”的经营内容。并在经营过程中也具备较高程度的风险防范意识（购买高额责任保险），所以原告对于经营案涉的水上游乐场所实际是有充分的准备，这些准备工作体现的则是原告对于经营水上游乐场所应有别于普通游乐场所的“明知”之处。现合同无法继续履行（即经营行为无法继续），原告自身应对此承担责任。同时，原告系实际经营一方，办理相应的审批手续系其应尽的义务，该点在双方签订协议书第7条中亦有体现。故被告综合认为，在对于案涉合同无法继续履行，经营无法继续情况下原告所实际存在的经济损失，原告自身应承担主要责任。 综合以上，被告总结认为本案合同不宜被认定为无效，但合同无法继续履行确属事实；原告所列各项投入并无有效证据证明其真实客观性；但即便投入属实，《鉴定报告》所载该些设备系原有价值，并不等同于经济损失，原告仍需提供有效证据证明其因合同无法履行后的经济损失情况，法庭亦应严格审查该部分证据三性。同时，原告系实际经营主体一方，从合同约定、法律规定及其经营义务、经验等角度出发，应对本案合同无法继续履行所导致的实际、合理经济损失承担主要责任。 本院经审理认定，原告幻影公司成立于2016年12月5日，于2018年4月16日把经营范围增加了水上游乐项目经营（依法须经批准的项目，经有关部门批准后方可开展经营活动）。被告留槎洲公司成立于2007年7月20日，其经营范围包括旅游项目开发与水上乐园经营、旅游产品销售等。 2018年4月20日，被告留槎洲公司（甲方）与原告幻影公司（乙方）签订《龙泉溪壹号码头部分水域出租合同》，约定被告将龙泉壹号码头部分水域出租给原告投资建设水上游乐设施项目，双方合作时间为五年，自2018年5月1日至2023年4月30日。场地租赁费，按被告项目收费票款（税前）的32.5%提成给被告，门票由被告统一制作、出售，并注明“水上乐园”，门票印制费由原告承担，门票税由被告承担。经营中产生的所有费用除售票员工资外，其他全部由原告承担。经营收支双方于每月月底结算，于次月5日前结清。原告应承担设备投入资金、投保风景名胜责任险。因政策原因或不可抗力等造成停业或不能持续经营的，造成的损失原告自行承担。 2019年4月24日，被告留槎洲公司（甲方）与原告幻影公司重新签订了《龙泉溪壹号码头部分水域出租合同》，约定场地租赁费为30000元/年，本合同期内租金不变动，于新租赁年度开始前2个月支付下一租赁年度费用。双方合作时间为3年，自2019年5月1日至2022年4月30日。其余内容与原出租合同一致。 水上乐园于2018年4月底建成，于2018年7月开业，于2019年2月歇业。经营期间原告向被告支付租金15013.38元，后原告于2019年5月1日支付租金30000元，共计45013.38元。 原告分别于2018年4月17日、2019年4月27日投保风景名胜区责任保险支出保费30450元、24000元，共计54450元。 2019年7月31日，龙泉市综合行政执法局向原告法定代表人杨传奎发出《责令（限期）改正违法行为通知书》，认为原告在龙泉市壹号码头南侧（瓯江水面）擅自设置阻碍行洪的物体（水上游乐设施），违反《中华人民共和国水法》第六十六条规定，责令其在2019年8月7日18时前改正。 2019年9月10日，龙泉市水利局向原告幻影公司发出《责令（限期）改正通知书》，认为原告未经审批，在河道管理范围内，利用船舶、船坞等水上设施侵占河道水域从事餐饮、娱乐等经营活动，责令其在2019年9月16日18时前限期改正。 后原告于2019年9月11日委托龙泉市河道管理所对壹号码头的水上游乐设施进行拆除。 经原告幻影公司申请，本院委托浙江三凌建设项目管理有限公司对坐落于龙泉市壹号码头的水上乐园的造价和残值进行司法鉴定，浙江三凌建设项目管理有限公司于2020年1月13日出具《工程造价鉴定意见书》，案涉工程原告送审金额为632555元，鉴定后金额为486543元，其中设备价值为387080元、两年租金金额为45013元、两年保险金额为54450元。设备残值鉴定后金额为64200元。本工程的零星辅助材料的消耗如电线、绳子、木工板等，工程量无法确定，鉴定均暂不给予，此部分造价为18792元。20m*25m淘气堡现场已无，于2019年11月6日龙泉市综合行政执法局按垃圾废品处理拉走，无法鉴定其残值。 上述事实有原告幻影公司提交的两份《龙泉溪壹号码头部分水域出租合同》、收据、保险单、《责令（限期）改正违法行为通知书》、《责令（限期）改正通知书》、《工程造价鉴定意见书》及原被告的当庭陈述为证。 本院认为，针对本案争议焦点，本院一一评析如下： 一、关于涉案两份《龙泉溪壹号码头部分水域出租合同》的效力问题。 原告主张案涉出租合同因违反法律强制性规定而无效。本院评析如下：首先，合同是维护交易稳定性的重要措施，在合同双方当事人意思表示真实的情况下，应当充分审查合同违反的是效力性强制规定还是管理性强制规定。效力性规定，是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其在民商法上的效力。管理性强制规定，是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。 本案中，龙泉市综合行政执法局发出《责令改正违法行为通知书》的法律依据为《中华人民共和国水法》第六十六条，该条内容为：“下列行为之一，且防洪法未作规定的，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依据职权，责令停止违法行为，限期清除障碍或者采取其他补救措施，处一万元以上五万元以下的罚款：（一）在江河、湖泊、水库、运河、渠道内弃置、堆放阻碍行洪的物体和种植阻碍行洪的林木及高秆作物的；（二）围湖造地或者未经批准围垦河道的。”从该内容可以看出，该条款的是为了实现管理的需要而设置，并非针对行为内容本身，即通过审批等程序可以使行为合法化，故并不属于效力性强制性规定。 其次，原告经营的水上乐园虽然使用了水域面积，但其实际利益来源于被告经营的壹号码头带来的人流量和配套设施，脱离开壹号码头的特殊位置，该片水域并不具有开发水上乐园的经营价值，原告在经营过程中已经享有了该部分的效益，不宜认定为无效。 最后，原告从事水上游乐项目的经营，对于使用水域面积应当办理相关手续应当清楚明确，并且水上乐园系由原告自行搭建，对于如何使用具有自主权，现在原告以无权处分要求确认合同无效有违市场交易的自愿原则和诚实信用原则。 综上，两份《龙泉溪壹号码头部分水域出租合同》合法有效，本院对原告要求被告返还租金45013.38元的诉请不予支持。 二、关于原、被告责任的划分。 根据合同第10条约定：“因政策原因或不可抗力等造成停业或不能持续经营的，造成损失，乙方自行承担”，故原告作为从事水上乐园经营的主体，其于2018年4月16日将经营范围增加了水上游乐项目经营（依法须经批准的项目，经有关部门批准后方可开展经营活动），故其对于水域应当办理的手续以及未办理审批手续所面临的法律风险应当有充分的判断，故其自行承担主要责任。被告作为壹号码头的经营主体，将壹号码头特殊的区位优势结合临近水域出租给原告获取经济利益，其应当保障原告正常经营，不得将该风险完全转嫁给原告方，现案涉水域不能经营，被告构成违约，应承担一定的违约责任。结合双方约定被告按照原告收入的32.5%收取租金，故本院认定被告应当对于原告的损失承担32.5%的赔偿责任。 三、关于原告幻影公司主张的损失如何认定。 经原告幻影公司申请，浙江三凌建设项目管理有限公司对坐落于龙泉市壹号码头的水上乐园的造价和残值进行司法鉴定，并于2020年1月13日出具《工程造价鉴定意见书》，案涉工程原告送审金额为632555元，鉴定后金额为486543元，其中设备价值为387080元、两年租金金额为45013元、两年保险金额为54450元。设备残值鉴定后金额为64200元。本工程的零星辅助材料的消耗如电线、绳子、木工板等，工程量无法确定，鉴定均暂不给予，此部分造价为18792元。20m*25m淘气堡现场已无，于2019年11月6日龙泉市综合行政执法局按垃圾废品处理拉走，无法鉴定其残值。 对于原告的损失本院认定如下： 1.保险费用54450元，投保保险是原告经营性支出，不具备实体载体，应由其自行承担； 2.零星设备22592元，其中值班室（2000元）、救生衣存放处（1800元）拆除后丧失外部形态，不具备使用价值，属于损失范围。其余设备仍有使用价值，不列入损失范围； 3.运费8000元（浮动平台及栏杆运费3500元、桔色浮筒运费1500元、四人船及二人船运费3000元），属于构造水上乐园的必要支出，属于损失范围； 4.浮动平台及栏杆145500元，属于固定设备，拆除后对使用价值存在重大影响，经鉴定后残值为47900元，故97600元差额认定为损失范围； 5.水上滚筒8880元、桔色浮筒及绳子19000元、船18400元、碰碰船24000元，评估后设备残值共计16300元，上述物品属可移动物品，物品未被毁损，可单独处置，且尚可以利用，差值部分属于经营过程中的正常折旧不应认定为损失； 6.淘气堡156000元及其运费3800元，鉴定机构记载“收据2018-5-12，现场已无但有照片，于2019年11月6日执法局按垃圾废品处理拉走。”2018年5月12日，广州赢诚充气制品有限公司出具一张收据，记载“淘气堡一套156000元、运费3800元”，鉴于淘气堡已按废品处理，无残值，故认定为损失范围。 综上，原告因合同无法履行实际损失为269200元，按照32.5%的赔偿比例，被告应当赔偿87490元。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、一百二十条规定，判决如下： 一、被告浙江留槎洲旅游开发有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告龙泉市幻影文化传播有限公司经济损失87490元； 二、驳回原告龙泉市幻影文化传播有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10695元，由原告龙泉市幻影文化传播有限公司负担9183元，被告浙江留槎洲旅游开发有限公司负担1512元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。 审 判 长  吴孝森 人民陪审员  陈宇飞 人民陪审员  叶君春 二〇二〇年四月二十一日 代书 记员  刘 娟