山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁11民终171号 上诉人(一审被告)：丁双，女，1986年4月5日出生，汉族，居民，居民身份证登记住所地日照市东港区涛雒镇竹家园村001号，现住五莲县。 委托诉讼代理人：张淑红，山东张淑红律师事务所律师。 被上诉人(一审原告)：张加伟，男，1985年8月20日出生，汉族，居民，住五莲县。 委托诉讼代理人：袁玉强，山东阳尔律师事务所律师。 一审被告：吴振铭，男，1985年7月18日出生，汉族，居民，住五莲县。 上诉人丁双因与被上诉人张加伟、一审被告吴振铭委托合同纠纷一案，不服五莲县人民法院（2019）鲁1121民初1279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 丁双上诉请求:撤销一审判决主文第一项，改判驳回张加伟的诉讼请求。事实和理由：1.张加伟经营的五莲德润商务咨询有限公司名义上从事商务信息咨询，实质上从事出国劳务输出。该公司未取得出国劳务派遣资质，其与张加伟均无权收取出国劳务派遣中介费，已收费用应全额退还。2.一审认定丁双与张加伟签订的协议书合法有效错误，内容违反劳务输出应取得许可的相关规定，损害国家利益；系张加伟以欺诈胁迫手段签订；约定的垫付款实质为中介费，系以合法形式掩盖其非法目的。3.丁双交纳的39980元已包含押金、签证、学费等各项费用，张加伟即便垫付学费也应从该费用中扣除。4.因协议无效，张加伟主张的违约金和律师费应予以驳回。即使协议有效，一审认定丁双承担违约金10000元数额过高。 张加伟答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。丁双违约事实清楚，其自认张加伟为其支出3000澳元学费。 吴振铭未陈述意见。 张加伟向一审法院提出诉讼请求：判令丁双、吴振铭支付欠款10万元及利息，违约金1万元，实现债权律师费、交通费等6000元，共计11.6万元，并承担诉讼费、邮寄费等。事实和理由：2018年9月5日，丁双办理出国手续，因资金不足，向张加伟借款10万元，张加伟与丁双签订协议书并垫付该费用。丁双出国后，未按约定还款。 丁双一审辩称：丁双出国费用已于2018年4月18日支付，协议书系张加伟胁迫签订，张加伟没有实际支付款项，澳大利亚的学校也没有收到张加伟支付的学费。双方借贷关系未成立。丁双没有收到该笔借款，张加伟请求违约金和实现债权的费用无事实和法律依据。 吴振铭一审辩称：吴振铭与张加伟之间没有借款合意，没有签订协议书，张加伟向其主张借款缺乏事实和法律依据。 张加伟提交如下证据：1.协议书一份，内容为：“因甲方（丁双）到澳大利亚留学（半工半读），资金不足，需请求乙方（张加伟）为其垫付相关费用，现就相关事宜达成协议，内容如下：一、甲方到澳大利亚留学（半工半读），相关费用差额为100000元，需要乙方为其垫付，经过甲乙双方充分自愿协商，达成一致意见，乙方同意为甲方垫付100000元，在甲方出国后，甲方承诺每月偿还乙方10000元。二、乙方协调澳大利亚用人单位，在甲方严格遵守澳大利亚用人单位相关规章制度及合同的前提下，每月收入不低于15000元，若达不到该水平，当月应偿还借款延迟至次月，乙方应积极跟用人单位协调处理此事。三、甲方应严格按照本协议之约定，按时偿还乙方垫付款，不得违约，乙方有权要求甲方除偿还垫付款外，有权要求甲方支付给乙方违约金10000元，并承担甲方实现债权的所有费用，包括但不限于诉讼费、邮寄费、交通费、律师费等费用。四、如果因为个人行为造成的遣返、滞留等个人因素，任何费用不退，乙方不承担甲方在澳大利亚所负的任何责任。五、本协议一式两份，甲乙双方各执一份，本协议自甲乙双方签字后生效。2018年9月5日”。证明张加伟与丁双之间存在借款合同关系，协议签订前张加伟已垫付10万元。2.银行交易流水及交易截图、收款收据、书面说明材料、“高育聪”身份证复印件，证明张加伟于2018年7月11日向第三方支付丁双出国费用10万元。银行交易流水及交易截图显示，张加伟于2018年7月11日向“白玲”转账24万元。收款收据显示，2018年7月11日“高育聪”收到张加伟“山东日照代理款项”24万元。书面说明材料的内容为“说明2018年7月11日，张加伟转账给白玲的24万元，我方已收到该款项，该款项用于办理出国手续费用和相关费用，该24万元包括张加伟为丁双支付10万元，为王某2支付6万元，为胡新泉支付6万元，2万元为支付王某1，丁鸿飞，何乃峰的定金。特此证明。说明人：高育聪2019年7月9日”。公民身份证复印件显示高育聪的公民身份号码等信息。3.公证书、个人存款证明书及存款证明信息手机截图、签证，证明张加伟履行了协助丁双办理出国的义务。4.微信聊天记录，证明丁双承认张加伟垫付10万元的事实，工作安排已经达到双方之前的约定。微信聊天记录显示，张加伟2018年8月17日发送聊天内容“我不是说非让你全部交齐，一共14万，你不能只给我个零头啊，我给你垫10万，一个人垫付10万，一下20个人，我哪有这么多钱垫付啊，公司又不让分期付款了”，丁双回复“我知道你的意思，你也不用说多了，让人家听听像什么，钱你也不怕丢，我们出去挣了钱第一时间就给你，我们那么信任你，你还怕什么”，2018年8月30日丁双发送聊天内容“按理说你应该给我个特级优惠，耽误这么长时间我没跟你抱怨过什么吧，给他们头一批的人才十万，给我确是14万，你们可真够黑的”，后期，张加伟发送聊天内容“丁双，你现在就是不按照协议走了，欠的10万，一分不想给了是吧？”丁双于2018年12月10日回复“张总，其一，我没说这个钱我一分不给!其二，同样都是人，为什么就我拿十万？其三，这边没有当初你们说的那么好，协议内容你们也没履行到，而且里面含有欺骗行为。其四，如果你们按照法律走，我奉陪到底，不但钱你一分得不到，我还让你们赔给我精神损失费”。5.律师费发票，证明支出律师费3000元。丁双、吴振铭对上述证据的质证意见为：对协议书真实性无异议，但系张加伟胁迫丁双签订，且张加伟未履行相应义务，协议未成立。对银行交易流水及交易截图的真实性无异议，但与本案无关，钱打给“白玲”不能证明张加伟为丁双、吴振铭垫付费用，张加伟需证明“白玲”与本案的关联性。对收款收据、书面说明材料及“高育聪”身份证复印件的真实性均有异议，均系张加伟单方制作，且办理出国需要相应资质，转款应支付给具有资质的公司，上述证据材料仅能证明张加伟与“白玲”存在资金往来，不能证明“白玲”与“高育聪”的关系，及该二人与本案的关联性，不能证明张加伟垫付费用。对公证书、签证的真实性无异议，相关费用已经包含在丁双支付的39980元中。对存款证明书及手机截图的真实性有异议，即使真实，相关费用也已经包含在丁双支付的39980元中。对微信聊天记录的真实性无异议，聊天记录可以看出丁双没有承认其知晓张加伟将款项支付给相关人，同时可以看出张加伟在没有花费相关数额时便向丁双索要高额的费用，张加伟组织出国留学系骗局。对律师费发票真实性无异议，但双方民间借贷合同关系未成立，张加伟所诉款项未实际发生，丁双不存在违约行为，故不承担利息、违约金、律师费、交通费、诉讼费用等费用。 丁双提交如下证据：1.收款收据，证明已经支付出国务工中介费39980元。2.中国移动通话详单、移动交费电子发票，证明其于2019年5月1日和3日分别与张加伟15564××××6电话号码、澳大利亚职业教育集团006129281062号码通话。3.通话录音及录音文字记录，证明丁双与张加伟、澳大利亚学校曾通过电话联系，张加伟并未给付丁双10万元，张加伟主张已将10万元作为学费支付不实，澳大利亚学校只收到张加伟支付的第一期学费3000澳币，丁双所需花费均包含在已付的39980元中。张加伟对上述证据的质证意见为：对收款收据无异议，但39980元只是部分出国费用。对通话详单、移动交费电子发票无异议，认可15564××××6是其电话号码。对通话录音真实性有异议，澳大利亚通用语言应为英语，丁双与澳大利亚学校的通话为汉语录音，张加伟在微信聊天记录中明确说明仅为丁双交纳8个月学费，通话记录可以看出张加伟为丁双垫付10万元并一直索要。 一审法院对双方无争议的收款收据、中国移动通话详单、移动交费电子发票、律师费发票予以采信，对双方争议的证据认证如下:1.协议书，丁双、吴振铭未提交证据证实系受张加伟胁迫签订，协议书具有证明力；2.银行交易流水及交易截图、收款收据、书面说明材料及“高育聪”身份证复印件，因张加伟未能证明“高育聪”、“白玲”与本案的关联性，对该组证据不予采信；3.公证书、个人存款证明书及存款证明信息手机截图、签证，与本案相关，予以采信；4.张加伟与丁双的微信聊天记录，丁双、吴振铭对其真实性无异议，予以采信；5.通话录音及录音文字记录，张加伟认可15564××××6是其电话号码，通话录音与中国移动通话详单相互印证，内容与本案相关，予以采信。 一审法院认定事实如下：丁双、吴振铭系夫妻，双方于2007年11月21日登记结婚。2018年4月18日，丁双向五莲德润商务咨询有限公司（系张加伟持股的一人有限公司）交纳商务信息咨询费39980元。丁双与张加伟口头约定，由张加伟协助丁双办理出国手续。后张加伟组织丁双等人办理了公证、体检、个人存款证明等手续，并交纳了相关费用。2018年7月11日，张加伟向“白玲”转账24万元。同年8月17日，丁双获得澳大利亚签证。同年9月5日，丁双与张加伟签订协议书，约定因丁双到澳大利亚留学（半工半读），资金不足，由张加伟为其垫付相关费用10万元，丁双出国后，每月偿还张加伟1万元，如有违约，应当支付违约金1万元，并承担实现债权的所有费用，包括但不限于诉讼费、交通费、律师费等费用。2018年9月初，丁双到达澳大利亚，次年2月，丁双回国。案件审理过程中，一审法院依张加伟申请作出（2019）鲁1121民初1279号民事裁定书，裁定网络查询并冻结丁双、吴振铭名下银行存款12万元。 一审法院认为：当事人对自己的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。张加伟与丁双约定由张加伟协助丁双办理签证，协助丁双出国打工并垫付相关费用，双方签订协议书，双方之间成立居间合同关系。张加伟依据协议书起诉丁双、吴振铭要求偿还垫付的费用，本案系居间合同纠纷，立案案由为民间借贷纠纷不当，应予纠正。丁双抗辩协议书是受胁迫签订，但未提供证据证实，不予采信，张加伟及丁双在协议书上签字并按手印，应视为对相关内容的认可，协议书内容不违反法律法规规定，故一审法院确认协议书成立并生效。张加伟主张为丁双垫付10万元，丁双抗辩张加伟未实际垫付，张加伟对此未提供充分证据证实其已经履行垫付款项10万元的义务，应当承担举证不利的法律后果。结合丁双、吴振铭的相关抗辩意见和提交的通话录音可以看出，张加伟在协助丁双、吴振铭出国过程中已为丁双垫付3000澳元的学费，履行了垫付部分款项的义务。丁双签证成功时间是2018年8月17日，该日期汇率为3000澳元折合人民币14973元。丁双抗辩该费用已包含在交纳的39980元中，从丁双、吴振铭提交的收款收据可以看出，该39980元系五莲德润商务咨询有限公司向丁双、吴振铭收取的“商务信息咨询费”，而丁双主张并举证的3000澳元系学费，丁双、吴振铭未提交证据证明学费包含在该“商务信息咨询费”中，故一审对丁双、吴振铭的该项抗辩意见不予采信。协议书对张加伟与丁双具有法律约束力，丁双应按约定返还张加伟垫付的学费。丁双认可2019年2月，其因不堪忍受澳大利亚的工作强度及微薄的收入而回国，不论张加伟是否存在违约行为，丁双自行回国的行为使其事实上无法再通过澳大利亚的打工收入偿还约定的垫付款，其回国后对张加伟已经垫付的学费未予偿还，故丁双在履行协议书过程中存在违约行为，应按约定承担违约金1万元、律师费3000元及张加伟为实现债权而支出的交通费用。张加伟主张交通费3000元，但未提交证据证实交通费的实际支出数额，一审法院酌情确认交通费为300元。张加伟主张丁双、吴振铭支付自2018年10月6日起逾期偿还欠款的利息，因丁双存在逾期偿还垫付款14973元情形，应当支付张加伟该资金占用期间的利息损失，但双方已经就逾期还款情形约定了违约金1万元，双方对违约金数额的约定高于利息损失，故一审法院对张加伟支付逾期利息的诉求不再支持。张加伟以涉案款项系夫妻共同债务为由，要求吴振铭承担责任，但未提交证据证实吴振铭有借款的意思表示或者涉案款项实际用于丁双、吴振铭共同生活、生产经营，吴振铭未在协议书上签字，并非居间合同相对人，一审法院对张加伟关于吴振铭的诉求不予支持。一审法院对张加伟诉求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条、第一百一十四条、第四百二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审判决：一、丁双于判决生效之日起十日内支付张加伟垫付款14973元、违约金10000元、律师费3000元、交通费300元，合计28273元；二、驳回张加伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2620元，保全申请费1120元，合计3740元，张加伟负担2740元，丁双负担1000元。 二审过程中，丁双提交：1.《中华人民共和国对外贸易法》《对外劳务合作经营资格管理办法》《补充规定》及国发[2010]21号《国务院关于第五批取消和下放管理层级行政审批项目的决定》，证明对外劳务合作经营资格核准需要行政许可。2.张加伟与部分出国劳务人员的谈话视频资料，证实张加伟为包括丁双在内的出国人员办理工作签证失败后承诺办理留学签证，同样能够出国务工，并承诺除体检费、机票费由出国人员承担外，其它费用由张加伟承担。张加伟对上述证据的质证意见为：证据1不能作为证据使用；证据2丁双应提供原始载体，光盘内容与本案无关，张加伟承诺若签证办理失败全额退款，本案不存在该情况，丁双也未与他人一同向张加伟主张权利。丁双另申请证人王某1、王某2出庭作证，证明涉案协议书并非垫付款协议而系劳务输出委托协议，协议违反相关规定应属无效。证人王某1陈述主要内容为：其参加了张加伟组织的劳务输出活动；约定出国费用14万元，先交39980元抵4万元，剩余10万元出国后每月还1万，试用期3个月，每月工资至少2万元至3万元，试用期过后再涨工资，每天工作8小时，加班另算；张加伟未能按约定办理工作签证，仅办理留学生签证，并承诺除体检费、机票费外没有其他费用；后来出国劳务未能办理成功，已缴纳的39980元张加伟退回3万元，剩余费用王某1已经起诉张加伟，案件尚在审理中；丁双提交的视频资料系王某1向其提供；张加伟承诺不能办理成功则费用全退时，王某2、胡新泉、胡焕亮等七八个人在场；认可包括其在内的出国劳务人员与张加伟约定，如果张加伟能够按约定办理出国劳务事宜，相关出国劳务人员应全额缴纳相关费用。证人王某2陈述主要内容为：其参加了张加伟组织的劳务输出活动；约定张加伟为其办理工作签证，包吃住每月工资2-3万元，总费用14万元，前期交纳4万元，余款10万元可以分期付款；已经缴纳39980元，但未办理成功；张加伟建议改办留学签证，需要缴纳3个季度的学费，学费需自行承担；出国之前张加伟垫付1个季度的学费，后期学费自理；出国前张加伟承诺帮忙找工作，但以留学生身份出国后每周只能工作20小时，工资与约定差距较大；协议书系张加伟逼迫签订；丁双提交的视频资料系王某2拍摄；张加伟没有垫付款项。张加伟对证人证言的质证意见为：两位证人证言部分不属实，证人王某2陈述部分不实，张加伟与证人王某2对其出国后工作安排另有约定。 本院认为，证据1系法律及行政法规，不属于证据范畴且于本案无关；证据2与本案无关，不予采信。对于证人证言，两位证人均与张加伟之间存在利害关系，对其证人证言将结合其他证据予以认定。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，双方当事人争议的焦点问题是：1.涉案协议书是否有效；2.一审判令丁双承担垫付款、违约金等款项是否适当。涉案协议书明确载明张加伟为丁双垫付出国留学相关费用，并约定还款方式及还款时间，丁双在协议书上签字捺印，应为对协议约定内容的认可。丁双主张张加伟及其经营的公司不具备出国劳务派遣资质，协议应属无效，但五莲德润商务咨询有限公司并非涉案协议当事人，张加伟仅为其出国留学提供居间服务，故丁双该主张不能成立。丁双主张协议系受张加伟胁迫签订，且约定垫付款实际为中介费，协议内容存在损害国家利益、以合法形式掩盖非法目的的情形，但仅凭证人证言不足以证实其该项主张，丁双未能提交其他有效证据佐证，其该项主张不能成立。涉案协议成立并生效，丁双应按约定偿还垫付款项。丁双主张其交纳的39980元已包含押金、签证、学费等各项费用，但该费用对应收据载明项目名称为“商务信息咨询”，其认可张加伟为其垫付款项系学费，丁双未能提交有效证据证实其交纳费用涵盖学费，张加伟对此未予认可，其该项主张不能成立。丁双未按约定还款构成违约，应承担相应的违约责任，一审根据双方约定判决其承担律师费、交通费及违约金不违反法律规定，并无不当。丁双各项上诉主张均不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，处理结果无误，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2620元，由上诉人丁双负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐玉国 审判员  韩文卓 审判员  李晓艳 二〇二〇年四月九日 法官助理吴丹 书记员徐文娟