广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终1705号上诉人（原审原告）：广州中宏法律服务有限责任公司，住所地广东省广州市南沙区。法定代表人：马松胜。委托诉讼代理人：曾庆文，广东中穗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：彭家伟，男，1972年9月21日出生，汉族，住广东省广州市番禺区。委托诉讼代理人：陈永辉，广东青晖律师事务所律师。委托诉讼代理人：高龙真，广东青晖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李锦光，男，1969年10月31日出生，汉族，住广东省广州市花都区。原审第三人：马华胜，男，1964年5月19日出生，汉族，住广东省广州市南沙区。上诉人广州中宏法律服务有限责任公司（以下简称中宏公司）因与被上诉人彭家伟、李锦光及原审第三人马华胜合同纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初5131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中宏公司委托诉讼代理人曾庆文，被上诉人彭家伟及其委托诉讼代理人陈永辉、高龙真，李锦光到庭参加了诉讼。原审第三人马华胜经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中宏公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令彭家伟、李锦光向中宏公司支付法律咨询及技术咨询服务费100万元；3.诉讼费由彭家伟、李锦光承担。事实与理由：（一）根据一审法院又查明部分的事实：“庭审中，一审法院询问各方当事人，中宏公司负责与南伟码头沟通的人员是谁。中宏公司、彭家伟、李锦光及马华胜均确认由马华胜进行。”与事实不符，中宏公司在一审庭审中没有承认中宏公司负责与码头沟通的人为马华胜，只是承认和主张马华胜是本项目的中介人，其无权签订《砂方中转工程合同补充协议》，但一审法院却认定《砂方中转工程合同补充协议》为合法有效且马华胜为表见代理的认定是错误的，中宏公司没有委托马华胜签订过上述《砂方中转工程合同补充协议》，且对此协议签订不知情。（二）一审判决认定马华胜签订合同的行为构成表见代理。无论马华胜与中宏公司内部关系如何，均不影响《砂方中转工程合同补充协议》效力的认定，并对中宏公司的抗辩不予采纳，也是错误的。理由如下：1.中宏公司、彭家伟、李锦光于2018年8月17日签订的《砂方中转工程合同》及于2019年1月5日签订的《补充协议书》是中宏公司、彭家伟、李锦光的真实意思的表示，没有违反强制性法律法规的禁止性规定属有效合同，理应受到法律保护，《砂方中转工程合同》中明确因甲方（彭家伟、李锦光）沙方中转的需要委托乙方租用位于广州市南沙区进港大道南伟码头8M水深或南沙区内其他锚地水位深度在10M以内用作甲方沙方中转锚场地。根据彭家伟提交证据：《砂方中转工程合同补充协议》《报警回执》、船舶登记证书、《证明》、广东增值税专用发票证明了彭家伟、李锦光已按合同约定使用了中宏公司租用位于广州市南沙区进港大道南伟码头8M水深或南沙区内其他锚地水位深度在10M以内用作彭家伟、李锦光沙方中转锚场地进行沙过驳作业，从而证明了中宏公司已按合同约定履行了中宏公司的义务。租用和提供了涉案锚地给彭家伟、李锦光使用。（三）《砂方中转工程合同》约定：“合同签订二天内甲方支付贰佰万元的给乙方作为本项目的法律咨询服务和技术咨询服务费。八（3）因甲方原因在合同期内没有履行合同义务或中途中止合同的，则视为甲方违约那么由甲方承担本合同的违约责任，并乙方前期所收取甲方的200万元法律咨询服务费和技术咨询服务费不予退还给甲方，甲方不得提出异议。”但彭家伟、李锦光从签订本合同和取得涉案的南伟码头过沙作业至今只支付了100万元给乙方，余下100万元至今尚未支付给中宏公司，现中宏公司已按上述合同的要求将南伟码头租用给彭家伟、李锦光使用且彭家伟、李锦光在一审庭上也认了已使用涉案的码头用于沙过驳作业。因此中宏公司的委托义务己完成，彭家伟、李锦光应按合同约定支付尚欠的100万元法律咨询服务费和技术咨询给中宏公司。（四）一审认定《砂方中转工程合同补充协议》有效，是错误的。《砂方中转工程合同补充协议》依法无效。理由如下：1.中宏公司对《砂方中转工程合同补充协议》不知情，没有签订和盖章确认，也没有委托过马华胜签订过《砂方中转工程合同补充协议》，该协议是恶意串通，严重损害了中宏公司的合法权益，而且该协议的内容不是中宏公司真实意思的表示，根据《合同法》的有关规定，上述《砂方中转工程合同补充协议》理应无效，但一审法院却以推定为表见代理的行为，认定该协议合法有效的认定是错误的，二审法院理应认定其协议无效。（五）根据一审法院记载，彭家伟、李锦光在《砂方中转工程合同》履行过程中因违反沙方中转过驳的规定而被海事、港务南伟码头停业整顿，无法正常生产，上述事实有关于广州南沙港口开发有限公司南伟码头致广州中宏法律服务有限责任公司《整改通知》（时间：2019年4月25日）为证，从而证明了因彭家伟、李锦光原因被政府有关部门和南伟码头停业整顿和经营不善而造成无法履行本合同的，违约责任理应由彭家伟、李锦光承担。根据马华胜陈述该《砂方中转工程合同补充协议》为了减少双方的损失，在彭家伟、李锦光的再三强烈要求下并未取得中宏公司同意盖章确认以马华胜签名的形式要彭家伟找中宏公司领导希望公司领导同意的情况下才签下“马华胜”的字样，但上述《砂方中转工程合同补充协议》是中宏公司与彭家伟、李锦光双方于2019年8月17日所签订的《砂方中转工程合同》和于2019年1月15日所签订的《补充协议书》签订后由彭家伟、李锦光单方的无理要求。中宏公司对此是不会同意和确认的，且签名是“马华胜”而不是中宏公司。（六）中宏公司对彭家伟与马华胜签订的《砂方中转工程合同补充协议》并不知情，马华胜不能代表中宏公司签订该协议，马华胜也不构成表见代理，该协议不能对中宏公司产生法律效力。首先，中宏公司有在2018年8月17日签订的《砂方中转工程合同》加盖其公章，签约代表为中宏公司的法定代表人韩某，而非马华胜。中宏公司在与彭家伟、李锦光2019年1月15日签订《补充协议书》时也加盖了其公章，据此可知，彭家伟是应当知道与其发生交易的主体是中宏公司而非马华胜，马华胜的签名是不能代表中宏公司的，因此彭家伟是恶意且有过错的，不能认定马华胜构成表见代理行为。其次，一审庭审中彭家伟、李锦光提交的微信聊天记录和录音可知，彭家伟和马华胜是熟人，除涉案南伟码头项目外，其二人还有“龙穴岛”项目进行，因此彭家伟应当是知道马华胜的为人及工作的，也必然知道中宏公司是因为马华胜和南伟码头及海事局等方面相熟聘请马华胜为临时顾问的，事实上马华胜是代表不了中宏公司签订合同的，甚至不排除彭家伟与马华胜合谋签订该协议损害中公司利益的可能。（七）一审中中宏公司是依据《砂方中转工程合同》的约定要求彭家伟、李锦光履行先合同义务，在合同没有变更或解除之前其二人有义务先向中宏公司支付法律咨询及技术咨询费100万元。1.如上所述，彭家伟与马华胜签订的《砂方中转工程合同补充协议》不能对中宏公司产生法律效力，而向中宏公司支付法律咨询及技术咨询费100万元又属于先合同义务，其二人应该先履行。2.中宏公司已经严格按照约定安排彭家伟、李锦光进港作业，其于2019年3月9日至2019年3月12日期间在南伟码头进行砂方过驳作业，后因为其砂方没有合法来源、浮吊未做好安全措施、未提供“富泉海”轮运证等原因被南伟码头责令改正，并要求改正后才能再次进港作业。因此，彭家伟、李锦光不能进港作业是因其自身原因在于其，其不能据此拒绝向中宏公司支付费用。3.中宏公司明确表示，如果彭家伟、李锦光能够严格按照南伟码头的要求整改，提供合法的砂方来源证明、船舶营运证明、水运单等。中宏公司仍然是可以按照《砂方中转工程合同》的约定安排其二人进行砂方过驳作业。因此，自始至终是因为彭家伟、李锦光可能是走私砂，没有合法的来源及船舶没有运输证等原因导致其二人光无法继续履行合同，进而利用马华胜签订《补充协议书》企图达到解除合同的目的。彭家伟、李锦光辩称：同意一审判决，不同意中宏公司的上诉请求。马华胜未到庭作出陈述。中宏公司向一审法院起诉请求：1.彭家伟、马华胜向中宏公司支付法律咨询及技术咨询服务费100万元；2.彭家伟、李锦光承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2018年8月17日，彭家伟、李锦光作为甲方与作为乙方的中宏公司签订《砂方中转工程合同》，首部内容记载：因砂方中转需要，甲方委托乙方租用位于广州市南沙区进港大道南伟码头水位深度8米或南沙区内其他水位深度10米以内的锚地用作砂方中转，乙方承包甲方砂方中转过小船的工程并提供该工程项目报批、报建的总体策划及法律咨询技术支持服务。双方约定：第一条：工程名称：砂方中转工程及法律咨询和技术咨询服务。第二条：工程地点：广州市南沙区进港大道南伟码头内。第三条：工程量：甲方保证每月为16万立方米，三个月共计48万立方米，时间自2018年8月17日起至2018年11月17日止。第四条：工程承包范围：乙方负责租用南伟码头及提供南沙区内其他锚地，长500米、宽250米的法律咨询及技术咨询服务，并负责机械设备将甲方运往上述码头靠岸的砂方由大船过细船为止。第五条：工程造价：大包干综合价（含本项目法律咨询服务及技术咨询服务费）甲方以乙方实际完成的大船靠码头后的船上方量，登陆船（船舱深度在5米内）每立方米13元的标准计付给乙方，税金及砂方船运费购砂费用由甲方负责，乙方只负责码头租用费及登录（船舷栏板5米内）船过小船中转砂方的费用。第七条：付款方式：甲方于合同签订两日内向乙方支付200万元作为本项目的法律咨询及技术咨询服务费，此款可在工程款中扣除；上述款项被扣除后工程款甲方按乙方每日实际完成的工程计付100%的工程款给乙方。第八条：若因甲方原因，每月不足16万立方米，则应按每月120万元（每立方米7.5元×16万立方米）的标准向乙方计付工程款；甲方已接受乙方所提供的法律咨询及技术咨询服务，甲方责任：1.甲方负责提供沙源到上述码头，并负责中转后的航运费用；2.甲方负责按时支付工程款，彭家伟、李锦光在本合同中各占50%的股份；3.因甲方原因在合同期内未履行合同义务或终止合同的，视为甲方违约，甲方承担违约责任，乙方前期所收取的200万元法律咨询及技术咨询服务费将不予退还，甲方不得提出任何异议；乙方责任：1.乙方负责提供锚地及租用码头中转大船过细船的设备及费用，并确保做好规范使用的工作需求，积极配合甲方文明施工，处理好码头施工的各种手续；2.因乙方原因及不可抗力原因导致无法履行合同义务，视为乙方违约，乙方应将收取的200万元订金1个月内无息返还给甲方，双方终止合同，所产生的费用由乙方负担。该合同乙方落款处加盖有“广州中宏法律服务有限责任公司”及“韩某”字样的印章。合同签订后，彭家伟、李锦光向中宏公司支付100万元。彭家伟主张，中宏公司当时口头承诺若合同签订后1个月内不能开工即向其退回已收取的100万元费用，若能顺利开工则其于开工2日后支付余款100万元。2019年1月15日，彭家伟、李锦光作为甲方与作为乙方的中宏公司签订《补充协议书》，约定：因双方于2018年8月17日签订《砂方中转工程合同》，现双方补充协议约定：经甲、乙双方同意，甲方李锦光退出本合同个人股份，其占有的50%股份由彭家伟继续履行，自本协议签订之日起因合同产生的所有甲方责任由彭家伟承担，与李锦光无关；原《砂方中转工程合同》双方同意延长至2020年2月28日止；甲方承诺2019年3月1日至2020年2月28日期间有176万立方米的砂方在南伟码头卸货，若上述期间内因甲方原因卸货不足176万立方米，则视为甲方违约，甲方应向乙方支付工程款1320万元（每立方米7.5元×176万立方米）；原合同条款按《砂方中转工程合同》的约定执行。该合同乙方落款处加盖有“广州中宏法律服务有限责任公司”字样的印章。中宏公司主张，因报批、报建所需时间较长，故双方经协商签订《补充协议书》。彭家伟主张，中宏公司于《砂方中转工程合同》签订几个月后仍未能提供锚地，彭家伟多次要求退款未果，后中宏公司要求双方再签订《补充协议书》。2019年3月5日，广州南沙港口开发有限公司作为甲方与作为乙方的中宏公司签订《港口作业合同》，约定：甲方与乙方就乙方内贸砂货物经甲方南伟码头过驳（作业方式：船至船）所产生的码头费事宜达成协议。双方还就港口作业的操作方式、计费标准、违约责任等进行约定。合同乙方落款处加盖有“广州中宏法律服务有限责任公司”、“马松胜”字样的印章。彭家伟、李锦光主张对《港口作业合同》不知情。2019年4月25日，广州南沙港口开发有限公司南伟码头向中宏公司发送《通知函》，内容为：中宏公司的“富泉海”船舶于2019年3月9日至2019年3月12日期间在南伟码头进行内贸黄砂过驳作业71小时；过驳期间中宏公司出现如下情况：1.浮吊未做好安全措施，2.部分船方、工作人员不戴安全帽、救生衣、不听码头安监劝告，3.海船不服从码头调度离港指挥、严重影响到码头其他船舶靠港，4.部分驳船海事未备好案或未签证、被海事通知，对过驳造成影响，5.海船作业过程中关舱，对过驳造成影响，6.未提供“富泉海”轮营运证、该批砂实际过驳驳船资料表、驳船运营证以及驳船水运单复印件等书面资料；因出现上述较多情况，建议中宏公司认真总结，并制定加强管理相关措施，并尽快加强管理具体措施依据上述海船运营证、砂实际过驳船资料表、驳船运营证及驳回水运单复印件等书面资料给南伟码头，南伟码头再重新安排中宏公司船舶靠港计划；另因中宏公司原在港务局备案来源证明资料中的《水上水下活动许可证》（漳海事准字[2018]第017号）于2019年5月31日到期，请尽快更新并报备给海港分局及南伟码头，否则该许可证到期后不能安排中宏公司船舶靠港计划。2019年6月13日，中宏公司向广州南沙港口开发有限公司南伟码头发送《关于南伟码头整改通知的回复函》，内容为：中宏公司对前述《通知函》高度重视，并立即组织有关管理人员和工人制定严格的整改方案和安全教育，限期作出检讨并将整改方案回报公司领导审批，导绝上述事件再次发生，并服从码头现场管理人员指挥，确保上述过驳作安全有序进行；具体制定整改方案如下：1.浮吊要做好安全措施；2.部分船方、工作人员要戴安全帽、救生衣，要服从码头安监指挥；3.海船要服从码头调度离港指挥，保证不影响到码头其他船舶靠港；4.部分驳船海事要备好案或要向海事、港务等部门签证，对过驳不造成影响；5.海船作业过程中不关舱，不对过驳造成影响；6.在三天内提供“富泉海”轮营运证、该批砂实际过驳驳船资料表、驳船营运证以及驳船水运单复印件等书面资料。该回复函落款处加盖有“广州中宏法律服务有限责任公司”字样的印章及载有“马松胜”字样的签名。彭家伟、李锦光否认收到《通知函》，称从未委托中宏公司作出回复，但确认该船系其作业的货船。彭家伟、李锦光并认为，该些函件的内容可证实中宏公司未履行合同义务。彭家伟、李锦光主张中宏公司未向南伟码头支付租金、亦未协助办理施工手续，导致合同无法履行。就主张，彭家伟提交其与马华胜微信聊天记录、《砂方中转工程合同补充协议》及《证明》拟予证明。微信聊天记录显示：2018年8月至2019年6月期间，双方就“南伟进港”问题进行沟通；2018年8月13日，彭家伟称付清100万元；2018年8月14日，彭家伟催促马华胜与“南伟”签订合同，马华胜回复“可能要到星期六才能开工，这两天要对接好各部门”；后彭家伟多次催促要开工，2019年3月8日，马华胜称“明天早11点靠港，但在十点前将码头费大道南伟才靠港”、“若你不交码头费港口公司将会安排别的船入港，届时得等他们卸完才能进港”；2019年6月11日，马华胜称“经了解，因第一船出现很多整改问题，故南伟不准你进港，与其他人无关，责任在于你对过驳作业的安全意识淡薄、不服从南伟的监管造成，现我与南伟码头领导协调，你务必要将富泉海轮运营证，该批砂实际过驳船资料表营运证，该批砂实际过驳船资料表营运证，水运单重新报进南伟宝贝指定整改方案后方能复工”；2019年6月24日，彭家伟要求马华胜退款，马华胜称“在开会，已安排了”、“我开会后协商”。马华胜不确认微信聊天记录的真实性，认为即使该聊天记录真实，也不能证明马华胜代表中宏公司与彭家伟协商沟通。《证明》显示由广州南沙港口开发有限公司南伟码头于2019年7月29日出具，内容为：南伟码头截至2019年7月28日止未将南伟码头任何泊位及堆场股东租赁给任何业务关联客户。中宏公司主张已安排彭家伟的船舶在南伟码头进行中转作业，彭家伟亦支付相应工程款，故其已完成合同约定的服务内容。就该主张，中宏公司向一审法院提交如下证据：（一）广东增值税普通发票，主张显示由广州南沙港口开发有限公司于2019年3月22日、2019年8月2日向中宏公司开具，金额共计51796元。（二）转账记录，显示李某于2019年3月9日向林某转账支付港务费51000元，林某于同日向广州南沙港口开发有限公司转账支付50000元。中宏公司主张该款系彭家伟、马华胜向其支付的砂过驳作业工程款。彭家伟、李锦光不予确认，称从未支付过工程款，李某系案涉货船的货主，该费用由彭家伟实际支付，并提交广州南沙港口开发有限公司开具的金额为60000元的广东增值税普通发票拟予证明。彭家伟认为，由此可证明中宏公司违约在先。诉讼中，中宏公司与彭家伟、李锦光确认双方未就2019年3月第1船砂过驳作业的工程款进行结算。另查明，《砂方中转工程合同补充协议》显示中宏公司作为甲方与作为乙方的彭家伟于2019年6月1日签订，约定：关于南伟码头砂方中转工程合同一事，经双方协商达成如下协议：甲、乙双方同意于2019年6月10日前南伟码头北侧250米的岸线按原合同约定给乙方正常使用进行砂过驳作业，因甲方原因于2019年6月10日前未能按本补充协议的时间给乙方正常合法过驳作业，则视为甲方违约，那么由甲方无息退回所收的前期预付款100万元给乙方，双方终止原合同，各自承担自身责任，互不追究任一方的违约责任；若2019年6月10日后南伟码头能给予乙方正常、合法过驳作业，则乙方保证按2018年8月17日双方签订的原合同所规定的条款执行，保证按每月保底16万平方米×每平方米7.5元即120万元的标准支付给甲方至合同期满为止；此合同内南伟码头北侧250米×400米范围内给乙方使用过驳海砂业务专用，甲方每月在本合同期内未经乙方同意不得停泊其他船舶占用。该补充协议甲方落款处载有“马华胜”字样的签名并加盖指模。中宏公司不确认该补充协议的真实性，主张未授权马华胜签订该协议，其亦未追认。中宏公司并认为，双方未约定中宏公司须租用固定锚地，中宏公司对锚地有无专用权不影响彭家伟的合同目的。马华胜主张，因彭家伟、李锦光的原因导致《砂方中转工程合同》无法继续履行，彭家伟据此草拟该补充协议要求马华胜帮忙协调，马华胜签名时明确告知彭家伟其无权代表中宏公司签订，提醒该协议书须待中宏公司加盖印章后才生效。彭家伟、李锦光对此不予确认。就该主张，马华胜明确没有证据提交。彭家伟主张，因中宏公司未按约提供锚地，其自2019年5月起要求中宏公司退回预付款，马华胜口头承诺退款，但一直未退款，直至2019年6月1日其以欺诈方式要求双方再签订该补充协议；2019年6月3日，马华胜通过微信方式向彭家伟发送前述《通知函》，其于6月11日起要求马华胜退款，马华胜亦是口头承诺退款，但一直拖延，直至2019年6月28日承诺连同双方另一份合同亦解除并于2019年7月2日前退回全款150万元，后仍未退款，故彭家伟于2019年7月19日向广州市公安局南沙区分局金洲派出所报警。就该主张，彭家伟提交《报警回执》、电话录音拟予证明。中宏公司、马华胜主张该录音系在马华胜不知情的情况下进行，中宏公司未委托马华胜对就案涉交易进行沟通，录音亦从未提及南伟码头，且马华胜本人与彭家伟另有合作关系，故认为电话录音与本案无关。庭审中，一审法院询问马华胜其在电话中承诺退款的款项为什么款项，“这边”、“那边”的项目具体是指什么项目。马华胜表示需要庭后核实。截至本案一审判决作出之日止，马华胜仍未回复一审法院。再查明，2019年2月28日，李锦光作为甲方与作为乙方的中宏公司签订《砂方中转工程合同》，约定：因甲方砂方中转的需要委托乙方租用位于广州市南沙区进港大道南伟码头内用作甲方中转锚地由乙方承包其砂方中转过小船工程及提供该工程项目报批、报建的总体策划及法律咨询技术支持服务，双方经协商达成如下协议：工程名称：砂方中转工程及法律咨询及技术咨询服务；工程地点：广州市南沙区进港大道南伟码头；工程量：甲方保证每月平均由16万立方米给乙方施工，时间自2019年3月1日起至2020年2月1日止，共计11个月总方量176万立方米；工程承包范围：乙方负责租用南伟码头，距岸500米主航道南红灯塔南侧宽100米的法律咨询及技术咨询服务并由甲方负责机械设备运往上述码头靠岸的砂方由大船过细船为止；工程造价：大包干综合价（含本项目法律咨询及技术咨询服务费）甲方以乙方实际完成的船上方量每立方米7元计算给乙方的码头租用费，税金和砂方船运费购沙费用等一切费用由甲方负责；付款方式：合同签订两日内甲方支付100万元给乙方作为本项目的法律咨询服务费及技术咨询服务费，此款在甲方实际工程款扣减，上述款项被扣除后工程款甲方按乙方每天实际完成的工程结付100%的工程款给乙方，乙方只提供南沙区锚地（100米深）给甲方过船，其报批手续由乙方协助办理，甲方按乙方实际完成的砂方支付码头费；若因甲方原因，平均每月不足16万立方米，则支付112万元（16万立方米×每立方米7元）工程款；甲方已接受乙方所提供的法律咨询及技术咨询服务；乙方责任：因乙方原因或不可抗力因素致使无法成就本合同乙方义务的，则视为乙方违约，那么由甲方承担所收的100万元预付款1个月内无息返还给甲方。该合同乙方落款处加盖有“广州中宏法律服务有限责任公司”字样的印章。2019年3月6日，中宏公司作为甲方与作为乙方的李锦光签订《补充合同》，约定：关于乙方位于南伟码头砂中转作业，双方达成补充协议如下：乙方委托的进入甲方港区的船舶均由甲方调度，并由甲方安排作业计划；本《补充合同》与2019年1月15日甲、乙双方签订的补充协议为同一合同的补充部分，具有同等法律效力。双方还就港口作业的操作方式、计费标准、违约责任等进行约定，其中操作方式与前述《港口作业合同》约定的大致相同。《补充合同》甲方落款处加盖有“广州中宏法律服务有限责任公司”字样的印章。2019年3月13日，马华胜向李锦光出具《承诺书》，内容为：关于广州市南沙区南伟码头砂中转过驳作业一事，现李锦光暂支付200万元给中宏公司作为前期办证费用；中宏公司承诺于2019年3月19日前，如无法正常施工，则中宏公司无条件无息退回所收的200万元给李锦光，双方互不追究另一方的违约责任。李锦光主张其退出《砂方中转工程合同》及《补充协议书》后，马华胜单独联系李锦光称有另外一个地方可以提供砂方中转，故双方签订《补充合同》，李锦光支付订金30万元，后李锦光发现马华胜声称的地点为虚构，故双方协商解除合同，马华胜向其退回20万元订金，并提交《终止合同承诺书》及转账记录拟予证明。《终止合同承诺书》显示由中宏公司作为甲方与作为乙方的李锦光，约定：关于甲乙双方于2019年3月8日所签订的补充合同及原合同，经双方同意达成如下协议：终止本合同位于南伟码头过驳砂的一切事项，双方互不追究上述合同的一切责任；2019年3月13日承诺书同时作废，甲方收取的200万元无息退回给乙方，乙方指定由黄某的中国农业银行账户收取，同时终止本承诺书。该承诺书甲方落款处载有“马华胜”字样的签名。彭家伟主张对《补充合同》、《承诺书》、《终止合同承诺书》均不知情。又查明，中宏公司主张马华胜为其公司顾问，并非其法定代表人及负责人，其并未为马华胜设置办公场所，事实上马华胜仅是南伟码头项目的介绍人及临时法律、技术顾问，在履行过程中马华胜有参与部分沟通，案涉加盖有中宏公司印章的合同文件均系中宏公司委托马华胜签订，马华胜私下签订的所有合同对中宏公司均不发生法律效力。就该主张，中宏公司提交《情况说明》，显示由中宏公司于2019年8月3日向广州市公安局南沙区公安分局出具，内容为：中宏公司未委托马华胜与彭家伟签订2019年6月1日《砂方中转工程合同补充协议》，该补充协议亦未加盖中宏公司印章及载明中宏公司授权委托马华胜签订，同时该补充协议载明甲方为中宏公司而非马华胜，中宏公司对此不知情，故不予确认；该补充协议为无效协议，望公安机关予以撤销，鉴于一审法院已就（2019）粤0115民初5131号案向双方当事人送达开庭传票，故请公安机关依法移送至一审法院审理。彭家伟、李锦光对此不予确认，主张案涉交易全过程均由马华胜代表中宏公司进行构成。彭家伟提交了视频录像，主张广州市南沙区进港大道80号1215房为马华胜的办公室，案涉所有合同文件均在该处签订，马华胜从自己的办公桌拿出中宏公司的印章并加盖。中宏公司、马华胜确认该处系中宏公司的办公地点，马华胜曾去过该地点，但马华胜并非在该处办公。庭审中，一审法院询问各方当事人，中宏公司负责与南伟码头沟通的人员是谁。中宏公司、彭家伟、李锦光及马华胜均确认由马华胜进行。庭审中，一审法院询问中宏公司有无就马华胜无权代理的行为主张权利，中宏公司表示暂未主张。以上事实，有中宏公司、彭家伟、李锦光提交的前述证据以及中宏公司、彭家伟、李锦光、马华胜相关陈述附卷为据。一审法院认为：本案为服务合同纠纷。现本案焦点为：马华胜以中宏公司的名义与彭家伟签订《砂方中转工程合同补充协议》的行为是否构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。对此，一审法院分析如下：首先，彭家伟、李锦光主张案涉交易全过程均与马华胜进行，马华胜以中宏公司代表的身份进行协商沟通、签订合同及履行合同。中宏公司确认马华胜为公司顾问，并确认马华胜系案涉项目的介绍人、临时法律技术顾问，参与双方合同履行过程的协商沟通，负责与行政管理部门对接。其次，从案涉合同订立的过程来看，大部分合同、协议加盖有中宏公司的印章。中宏公司确认签订合同加盖印章的行为均委托马华胜完成。彭家伟、李锦光主张的合同签订地点为中宏公司的办公场所。再次，从双方聊天记录证据来看，马华胜参与南伟码头项目的整个过程。最后，中宏公司虽然向公安机关报案，但公安机关至今未能立案。由此可见，就合同相对方的彭家伟、李锦光而言，中宏公司的行为与马华胜权利外观的形成具有牵连性，彭家伟、李锦光对马华胜代理权的信赖确实具有合理的理由。即便中宏公司未授权马华胜签订《砂方中转工程合同补充协议》的主张属实，彭家伟在不明知的情况下，也不影响其就整个事实作出通常、合乎情理的判断，故其签约行为属善意，无明显过失。综上，马华胜签订合同的行为构成表见代理。无论马华胜与中宏公司内部关系如何，均不影响《砂方中转工程合同补充协议》效力的认定。中宏公司抗辩马华胜签订《砂方中转工程合同补充协议》属于个人行为，该协议应认定无效，一审法院不予采纳。《砂方中转工程合同补充协议》为中宏公司、彭家伟真实意思表示，内容未违反法律法规的禁止性规定，属有效合同，双方当事人均应严格依约履行各自义务。双方于该协议约定若2019年6月10日前中宏公司未能为彭家伟提供南伟码头指定地点用作砂过驳作业，则视为中宏公司违约，中宏公司应向彭家伟无息退回100万元，双方合同关系终止。现中宏公司未能提供证据已按约为彭家伟提供砂过驳作业地点，构成违约。结合双方微信聊天记录及电话录音，可推断双方发生争议后马华胜曾承诺向彭家伟退款。现中宏公司诉请要求彭家伟、李锦光继续履行合同并支付法律咨询及技术咨询服务费余款，明显缺乏事实依据，一审法院依法予以驳回。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回中宏公司的诉讼请求。一审案件受理费13800元，由中宏公司负担。经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审另查明：中宏公司（乙方）与广州南沙港口开发有限公司（甲方）于2019年3月5日签订的《港口作业合同》约定：双方就乙方内贸砂货物经甲方南伟码头过驳所产生的码头费用事宜，达成以下条款。乙方委托的内贸砂船舶进入甲方港区，均由甲方调度，并由甲方安排作业计划。船舶靠泊前，乙方必须在船舶到港2天前报船期给甲方，并提供内贸砂货物的吨数、船舶的规范资料、砂合法有效的许可证、使用证等资料。甲方对乙方确保准确、及时的到港货物，根据码头实际操作情况安排靠泊及过驳作业。乙方需办好海事局、港务局管辖部门砂过驳申报手续并经批准后，才能到甲方相关部门办理进港过驳手续。该合同另约定了而有关过驳港口作业管理费的计收方式等。二审中，中宏公司认为该《港口作业合同》就是为履行中宏公司分别与彭家伟、李锦光签订的《砂方中转工程合同》而订立，合同中的码头费用就是租金，码头费是按当次过驳砂石量计算，不是固定租金。彭家伟则认为根据合同约定中宏公司应当在南伟码头取得固定泊位的租赁权，并负责办理码头施工（砂石过驳）的相关手续，但中宏公司仅在2019年3月9日-12日期间安排了“富泉海”船的砂石过驳作业，且该次过驳产生的港务费用110000元均是由彭家伟自行支付，另彭家伟提出在中宏公司未能租用固定泊位的情况下，彭家伟实际无法安排其他船舶进港作业，也根本无法实现双方协议约定的176万立方米砂方过驳工程量。中宏公司确认“富泉海”船过驳作业产生的港务费均实际由彭家伟支付。关于租用码头问题，中宏公司认为其合同义务仅是向彭家伟提供泊位进行砂方中转作业，事实上彭家伟也使用了中宏公司租用的泊位进行了砂过驳作业，此后是由于彭家伟在“富泉海”船作业过程中存在多项不规范操作、被要求整改，才未能实施其他过驳作业。另关于中宏公司在《砂方中转工程合同》项下的主要合同义务及其收取200万元所需完成的工作任务，中宏公司认为其主要合同义务是向彭家伟提供砂过驳作业的码头泊位，以及提供法律咨询和技术咨询服务；其中200万元就是砂过驳项目的法律咨询及技术咨询服务费。经本院询问中宏公司如何提供法律咨询及技术咨询，中宏公司表示其是在具体办理砂过驳作业过程中提供咨询服务，主要通过电话沟通，另还需支付相关部门的租用码头费用等。同时，中宏公司确认除2019年3月5日的《港口作业合同》之外，尚未就案涉合同履行与其他部门订立合同，也未有证据证实其支付了码头租赁费用等。本院认为，彭家伟、李锦光于2018年8月17日与中宏公司签订的《砂方中转工程合同》合法有效。根据2019年1月15日三方订立的《补充协议》，李锦光实际已退出该合同的履行，相关合同权利义务及责任均继续由彭家伟承担，故本案《砂方中转工程合同》的双方主体应确定为彭家伟与中宏公司。现根据双方二审诉辩意见，中宏公司要求彭家伟、李锦光继续履行《砂方中转工程合同》并支付剩余法律咨询及技术咨询费100万元；彭家伟则认为中宏公司未能履行《砂方中转工程合同》项下义务，导致其合同目的无法实现，并提供2019年6月1日马华胜作为中宏公司代理人与彭家伟签署的《砂方中转工程合同补充协议》，认为中宏公司在约定期限内始终无法提供码头给予彭家伟进行砂过驳作业的情况下，双方合同已予以解除。故本案二审主要争议焦点为：中宏公司要求彭家伟继续支付《砂方中转工程合同》项下款项是否具有相应事实和法律依据。对此，本院分析认定如下：首先，关于中宏公司是否已履行《砂方中转工程合同》项下义务的问题。根据《砂方中转工程合同》约定并结合当事人陈述，中宏公司在该合同中的主要义务包括：1.根据合同要求租用南伟码头锚地以供彭家伟进行砂过驳作业；2.负责为彭家伟办理砂方中转大船过小船项目的具体事宜；3.在承包项目实施过程中负责报批、报建的总体策划并提供法律咨询、技术咨询服务。关于中宏公司实际履行合同情况，原合同约定的履行期限为2018年8月17日至2018年11月17日，在此期间未有任何证据显示中宏公司实际履行了相关合同义务。此后三方签署《补充协议书》，一方面约定李锦光退出协议，另一方面延长合同履行期至2020年2月28日止。此后，中宏公司所提供证据虽反映其在2019年3月5日与广州南沙港口开发有限公司订立《港口作业合同》，但该合同约定的主要内容为广州南沙港口开发有限公司负责为中宏公司办理船舶进港后的调度及作业安排，并就此收取港口作业管理费用，其合同性质明显有别于码头锚地的租赁合同，结合广州南沙港口开发有限公司一审出具的《证明》，亦能证实该公司从未向任何客户出租南伟码头的任何泊位或堆场。且中宏公司确认2019年3月9日-12日“富泉海”船过驳作业产生的相关费用实际是由彭家伟支付，即中宏公司既未按合同要求租用码头，也未实际支出任何码头租赁费用或港口作业管理费用。因此，中宏公司上诉主张其已租赁码头锚地供彭家伟使用，缺乏证据证实，本院不予确认。此外，关于2019年3月9日-12日“富泉海”船过驳作业的实施情况，根据广州南沙港口开发有限公司发送的《通知函》，其中对该次过驳作业除提出存在操作不规范的情形外，还指出“部分驳船海事未备好案或未签证、被海事通知，对过驳造成影响”“未提供富泉海轮营运证、该批砂实际过驳驳船资料表、驳船运营证以及驳船水运单复印件等书面资料”等问题。而根据本院前述认定，有关项目实施的报建、报批以及法律、技术咨询服务均属于中宏公司应承担的主要合同义务，在《砂方中转工程合同》“乙方责任”条款中也明确约定了“乙方负责提供锚地及租用码头中转大船过细船的设备及费用，并确保做好规范施工的工作需求，积极配合甲方文明施工，处理好码头施工的各种手续”等内容。诉讼中，中宏公司并未举证证实其对于该次过驳作业如何提供具体的法律咨询和技术咨询服务，以及如何执行上述手续办理、配合施工等相关合同义务。因此，即便中宏公司确因“富泉海”船的违规操作导致被海事、港务部门要求整顿而无法继续履行《砂方中转工程合同》，中宏公司亦应自行承担相应责任。据此，中宏公司所提交证据并不足以证实其实际履行了租用码头、支付费用以及协助办理砂过驳项目手续等各项主要合同义务，故彭家伟主张中宏公司存在违约，理据充分，本院予以确认。其次，关于彭家伟是否应当继续支付剩余合同款项的问题。本院认为，虽《砂方中转工程合同》约定200万元系作为本项目的法律咨询服务费和技术咨询服务费、在合同签订2天内支付。但同时该合同还约定“此款可在工程款中扣除”，以及“因乙方原因及不可抗力原因导致无法履行合同义务，视为乙方违约，乙方应将收取的200万元订金1个月内无息返还给甲方，双方终止合同，所产生的费用由乙方负担”。根据本院前述认定，在彭家伟于2018年8月向中宏公司支付100万元后，中宏公司在原约定的履行期限内并未实施任何履行行为，至2019年1月订立《补充协议》延长履行期时，中宏公司也未要求彭家伟补足剩余的100万元咨询服务费用，而在此后近半年时间内，中宏公司仍未能实质履行其主要合同义务，且双方合同实际已无法继续履行，故依据协议约定彭家伟已享有合同解除权。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”。本案中，彭家伟提供其与马华胜之间的微信聊天记录以及2019年6月1日签订的《砂方中转工程合同补充协议》，可以反映彭家伟已向中宏公司提出解除合同、退还款项的主张。因此，即便马华胜所签署的《砂方中转工程合同补充协议》不能对中宏公司产生直接的约束力，彭家伟根据合同约定行使解除权的行为亦已发生法律效力，双方订立的《砂方中转工程合同》实际已予以解除。中宏公司在履约期间并未向彭家伟催促付款，现于合同解除后要求彭家伟继续履行合同、支付余款100万元，理据不足，本院不予支持。综上所述，中宏公司的上诉请求，理由均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，处理恰当，本院予以维持。本院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十四条、第九十六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人广州中宏法律服务有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 莫 芳审判员 杨 凡审判员 邓 娟二〇二〇年四月三日书记员 张丽珍徐琳琳