浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终319号 上诉人（原审被告）：梁正军，男，1974年3月13日出生，汉族，住浙江省绍兴市上虞区。 委托诉讼代理人：俞激（系上诉人亲属），住浙江省绍兴市上虞区。 被上诉人（原审原告）：郑尧娟，女，1962年5月16日出生，汉族，住浙江省绍兴市上虞区。 被上诉人（原审原告）：吴智刚，男，1950年10月20日，汉族，住浙江省绍兴市上虞区。 上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：吴勇奇（二被上诉人之子），住浙江省绍兴市上虞区。 被上诉人（原审被告）：赵小卫，男，1973年3月19日出生，汉族，住浙江省绍兴市上虞区。 委托诉讼代理人：金国烽，浙江左右律师事务所律师。 上诉人梁正军因与被上诉人郑尧娟、吴智刚、赵小卫财产损害赔偿纠纷一案，不服浙江省绍兴市上虞区人民法院（2019）浙0604民初7430号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、听取双方当事人意见，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 梁正军上诉请求：1、撤销原判，发回重审，或依法改判；2、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，证据不足。1、原审判决认定上诉人梁正军与被上诉人赵小卫之间的劳务关系为承揽合同关系属事实不清，理由不充分，是错判。2019年8月7日被上诉人赵小卫雇佣上诉人梁正军去他家屋顶做防水维护，工钱按天计算，每天300元，工作的地点、范围、时间都是由赵小卫指定及授权的。原审认定为承揽合同关系，事实不清。2、一审判决书中有不实陈述，在判决书第7页中法院查明上诉人梁正军认可另一案中的代理人的全部陈述，以此来判定梁正军也认为是承揽合同关系，实属法官主观臆断，于事实不符。梁正军只认可劳务关系形成的具体实情，从未认可过是什么法律关系，上诉人只有小学文化，不懂法律关系这种专业问题。3、一审判决中的财产损害赔偿数额事实不清，证据不足，两被上诉人仅凭一张单方面委托的评估机构所作的《价格评估结论书》来证明受损数额不当，一审法院未查明不妥。二、一审法院在本案审理过程中有违反法律程序之处。1、在本案一审开庭前及庭审过程中，审判员多次明确告知上诉人及委托代理人其对案件的判决结果，现在证实果然一致。2、在本案一审庭审后，审判员多次单独传上诉人梁正军到法庭询问或追问其对有些法律关系等专业法律问题，诱使一个不懂法律的人承诺或否认相关专业问题，而不询问和听取上诉人对上述劳务关系发生的整个过程和事实情况，违反了先有事实后定法律关系这一客观规律及法律程序。 被上诉人郑尧娟、吴智刚共同答辩，1、对于财产损失数额，一审法官对现场进行了清点，并由绍兴市百兴价格评估中心出具了评估报告，合法有效。梁正军未能提供财产损失不明确的依据。2、对于一审判决确定的赔偿比例，不作答辩。 被上诉人赵小卫答辩，赵小卫是发包给梁正军屋顶防水工程，时间由梁正军确定、工具、材料由梁正军提供，且防水施工属技术工作，具有一定的技术要求，其与梁正军之间属加工承揽关系。对于一审诉讼程序，一审法官为了解案情，单独询问、征询梁正军的意见，并无不妥。综上，请求驳回上诉，维持原判。 郑尧娟、吴智刚向一审法院起诉请求：1.判令赵小卫、梁正军共同向郑尧娟、吴智刚支付财产损害赔偿金计人民币48313元；2.本案诉讼费用由赵小卫、梁正军承担。庭审中，郑尧娟、吴智刚变更第1项诉讼请求为判令赵小卫、梁正军共同向郑尧娟、吴智刚支付财产损害赔偿金计人民币19300元（全棉汗衫10500元+全棉套装6300元+评估费2500元）。 一审法院认定事实：2019年8月8日，绍兴市公安局消防支队上虞区大队作出绍虞消火认简字[2019]第0020号《火灾事故简易调查认定书》认定：2019年8月7日10时19分，该大队接到报警称位于上虞区发生火灾，该大队派出2辆消防车前往扑救，火灾烧损赵小卫、范仕强屋顶局部，造成范仕强、吴智刚屋内水渍损失、烟熏损失，无人员伤亡。起火时间：2019年8月7日10时15分许；起火部位：赵小卫与范仕强屋顶局部；起火原因：屋顶防水工程使用明火作业引燃旁边可燃物致灾。该认定书中还载明现场调查走访情况：据当事人梁正军反映，2019年8月7日早上4点多的样子，他到赵小卫家四楼阁楼做防水工程，他把四楼阁楼外面的排水沟的水泥面扫干净，然后铺上牛毛毡，使用喷枪作业，房东赵小卫也反映了早上梁正军在他四楼阁楼屋面做防水工程的事实。勘察现场发现，现场有做防水工程的痕迹，还有多片牛毛毡遗留在现场，烧损赵小卫与范仕强屋顶局部，火灾呈屋顶外延向屋顶顶部蔓延的趋势。 另认定，案涉房屋系吴智刚与郑尧娟共同共有，房产证号为上虞市房权证汤浦镇字第××号。2019年8月15日，吴智刚委托绍兴市百兴价格事务有限公司对上虞区123号吴智刚的房屋、装饰及物品损失进行价格评估。该评估机构于2019年9月10日作出绍百价车上字（2019）第0031号《价格评估结论书》，认定因救火过程中水进入其房屋，造成房屋因过烟、过水而导致房屋及屋内装饰和屋内物品受损，损失总金额为45813元，并附损坏清单和照片。该次评估产生的评估费2500元。 还认定，2019年8月7日，梁正军与赵小卫就案涉火灾事故发生达成了《赔偿协议》，约定由梁正军全部负责所有款项，梁正军愿意先预付给赵小卫叁万元整，后续的依照房屋修复完成的实际费用全额统一再另行支付给赵小卫。同日及2019年8月14日，绍兴市公安局上虞区分局上浦派出所分别对梁正军、赵小卫制作了询问笔录。 因另案审理需要，该院曾于2019年11月13日组织人员现场踏勘，并拍摄相应照片，留存于（2019）浙0604民初7430号案件中，该案开庭中法庭调查时要求梁正军及其委托诉讼代理人明确其与赵小卫之间系何种法律关系，梁正军的委托诉讼代理人明确系承揽合同关系。2019年12月18日，该院依法通知梁正军本人到庭接受询问，其表示对（2019）浙0604民初7430号案件开庭审理过程中委托诉讼代理人向法庭明确并陈述的内容予以认可，且表示本案的委托诉讼代理人俞激旁听了前述案件的整个庭审过程。 一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，对于火灾原因已由相关有权认定机构予以认定，在救火过程中客观上造成了吴智刚、郑尧娟涉案房屋内因烟熏、水渍受损事实各方并无异议，现各方的争议焦点主要在于吴智刚、郑尧娟由此遭受的财产损失赔偿主体如何确定。绍兴市消防救援支队上虞区大队作出的火灾事故认定书以及绍兴市公安局上虞区分局上浦派出所制作的询问笔录均能够确定梁正军在做防水工程过程中使用明火作业引燃旁边可燃物致灾，虽然无法确定其是否系故意或重大过失造成，但其作为本次火灾事故造成他人财产损失的直接侵权人这一身份能够固定。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。结合本案查明其与房主赵小卫系承揽合同关系这一事实（其另案庭审中予以明确且本人到庭接受询问予以认可），以及赵小卫将屋顶防水工程交由梁正军做时并未审查梁正军是否有相应资质的客观情况，应当对承揽人侵权行为承担选任过失的法律责任。赵小卫提到的因原告变更诉讼请求，故评估费也应作相应减抵意见，该院认为吴智刚、郑尧娟明确变更诉讼请求事由，对此予以准许，故评估费也应按照损失清单比例作相应调整，确定为917元，故吴智刚、郑尧娟变更的诉讼请求中17717元，予以支持。综合吴智刚、郑尧娟提供的评估报告、吴智刚、郑尧娟变更诉讼请求、法院现场踏勘、认定的损失金额等因素，综合确定梁正军对吴智刚、郑尧娟财产损失承担70%责任（即17717元*70%=12401.9元），赵小卫对吴智刚、郑尧娟财产损失承担30%责任（即17717元*30%=5315.1元）。综上，依照《中华人民共和国物权法》第三十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十二条、第十五条第一款第（六）项、第十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：1、梁正军应赔偿吴智刚、郑尧娟财产损失及评估费共计12401.9元，限于判决生效之日起七日内一次性付清；2、赵小卫应赔偿吴智刚、郑尧娟财产损失及评估费共计5315.1元，限于判决生效之日起七日内一次性付清；3、驳回吴智刚、郑尧娟的其他诉讼请求。如果梁正军、赵小卫未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费400元，依法减半收取计200元，由梁正军、赵小卫各负担100元（限于判决生效之日起七日内分别向该院缴纳）。 二审中，双方当事人未提供新的证据。 被上诉人赵小卫要求本院调取绍兴市上虞区人民法院（2019）浙0604民初7430号案件庭审录音录像，以证明梁正军的代理人在庭审中承认其与赵小卫系加工承揽关系的事实。 本院对上述申请分析认为，其申请的内容并不影响本案事实的认定，本院不予准许。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点在于上诉人梁正军与被上诉人赵小卫之间是否存在加工承揽关系。上诉人梁正军在接受赵小卫的邀约后，购置材料，运用自己的设备、技术为赵小卫加工屋顶防水，符合加工承揽合同所具备的要件。一审法院确定梁正军与赵小卫之间存在加工承揽关系，判决梁正军承担侵权责任、赵小卫对承揽人侵权行为承担选任过失的法律责任并无不妥。 综上，梁正军的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费据实调整为400元，由梁正军负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈伟明 审判员  季璐璐 审判员  王常山 二〇二〇年四月八日 书记员  鲁 易