福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽04民终127号 上诉人（原审原告）：永安南方贸易有限公司，住所地福建省永安市北塔路20号。统一社会信用代码：91350481MA2YGDU05T。 法定代表人：赖道彪，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李燕淇，福建众强律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福州第七建筑工程有限公司,住所地福建省福州市鼓楼区五四路19号国泰大厦4楼。统一社会信用代码：913501001543824438。 法定代表人：林元明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈晓宇，福建联合信实（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈辉，上海建纬（福州）律师事务所律师。 原审第三人：永安市友力混凝土有限公司，住所地福建省永安市西洋镇新昌路226号。统一社会信用代码：913504815831053214。 法定代表人：吕金林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：林洪伟，福建重宇合众律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李冰玉，福建重宇合众律师事务所实习律师。 上诉人永安南方贸易有限公司（以下简称南方公司）因与被上诉人福州第七建筑工程有限公司（以下简称七建公司）、原审第三人永安市友力混凝土有限公司（以下简称友力公司）买卖合同纠纷一案，不服福建省永安市人民法院（2019）闽0481民初3660号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人南方公司的委托诉讼代理人李燕淇，被上诉人七建公司的委托诉讼代理人陈晓宇、陈辉，原审第三人友力公司的委托诉讼代理人林洪伟、李冰玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 南方公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持南方公司一审提出的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由七建公司负担。事实和理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误。一、一审未查明七建公司要求友力公司加工混凝土中水泥的来源，属认定事实不清。2018年4月，南方公司与七建公司签订《水泥买卖合同》，约定南方公司向七建公司供应P.042.5、P.042.5R散装普通硅酸盐水泥。合同明确约定，水泥用于七建公司承建的永安恒大翡翠华庭项目灌注桩工程。同时，七建公司还同友力公司签订《混凝土委托加工合同》，约定七建公司委托友力公司代为加工、生产商品混凝土，用于永安恒大翡翠华庭项目灌注桩工程。该合同约定，预拌混凝土所需砂、石子、水泥等主要材料由七建公司采购并由材料供货商直接送至友力公司混凝土加工点。基于这一要求，为了方便生产，节约仓储和运输成本，七建公司要求南方公司等供应商将所需砂、石子、水泥等材料直接运至友力公司的混凝土加工点，由友力公司对材料数额进行核对接收，再将加工好的混凝土送至七建公司承建的项目工地。七建公司的工作人员在接收混凝土时进行签收，根据混凝土的数量参照混凝土的配合比计算出砂、石子、水泥的数额进行确认。二、一审判决适用法律错误。本案中，南方公司已提供了与七建公司签订的《水泥买卖合同》、友力公司收到水泥的磅单、增值税发票等证据，友力公司提供了其与七建公司签订的《混凝土委托加工合同》《商品混凝土结算书》《恒大翡翠华庭项目灌注桩工程浇捣混凝土配合比》等证据，足以证实南方公司按合同要求将水泥送至友力公司处，友力公司已收到水泥并加工成混凝土交付给七建公司。由于本案中，七建公司承建的恒大翡翠华庭项目灌注桩工程所使用的15，000余方混凝土（《混凝土委托加工合同》中注明），均是委托友力公司加工，其中所有的砂、石子、水泥等材料均以接收的商品混凝土的方量，结合配合比及友力公司的磅单确认的，均没有与供货商对账及结算报告。七建公司否认这一事实，一审应责令其提供与其他供货商的结算依据，以及2018年7月、8月间有其他水泥供货商按其指示将水泥送至友力公司的证据。一审判决简单以南方公司未能提供在合同约定的期限内受七建公司的指示将水泥送至友力公司的证据驳回南方公司的诉讼请求是法律适用错误。 七建公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、南方公司主张交付水泥没有证据支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定，南方公司作为负有交付义务的一方，应就其已向七建公司供货或受七建公司指示向友力公司供货承担证明责任。南方公司就其主张的事实没有任何真实有效的证据支持，有的只是友力公司的单方面认可。但友力公司因合同争议而与七建公司纠纷成讼，与七建公司存在利害冲突，且本案《水泥买卖合同》并未指定南方公司交付水泥予友力公司并由友力公司计量。友力公司的陈述不能作为认定南方公司履行合同的定案依据。即便南方公司与友力公司存在合同关系，曾向友力公司供货，此亦是南方公司与友力公司的合同关系，与七建公司无关。二、南方公司主张按友力公司计算的原材料认定南方公司供货量没有事实和法律依据。1.南方公司关于七建公司同意按友力公司计算出来的水泥供货量与南方公司结算的事实主张，没有证据支持。七建公司与南方公司并无这样的约定，南方公司主张按友力公司自行计算出的水泥数量结算没有事实及合同依据。七建公司与其他水泥供应商之间发货、结算等履行事实，证明南方公司前述主张没有事实依据。2.南方公司与七建公司的买卖合同关系，与友力公司和七建公司的委托加工合同关系，是不同的法律关系。南方公司主张的水泥数量与友力公司向七建公司提供的混凝土数量，没有一一对应的关系。3.友力公司与七建公司因委托加工合同争议而进行诉讼，对于友力公司主张的混凝土数量，背后大量原始发货、送货单据系合同明确约定范围外人员形成，与合同当事人约定相悖，与施工单位和建设单位结算数量出入过大，不符合常理，七建公司持有异议。即使法庭根据个案证据优势作出判断，也仅是个案民事证据意义上的法律真实，并不能断定加工数量的客观真实。4.南方公司与友力公司所主张的配合比，并不具有确凿的科学依据。所谓检测管理系统中配合比由混凝土生产企业自行上传，并不具第三方实时检测的真实性。国务院于2020年3月9日发布关于福建省工程质量监管平台管理混乱职能部门失察漏管问题的督查情况通报指出，自2013年以来，福建省建设工程质量安全总站牵头组织实施启用的预拌商品混凝土质量动态远程监管平台，管理混乱，监测数据可以人为操纵修改，影响了监测数据的真实性和可靠性，福建省住建厅被迫于2019年8月暂停采用监管平台数据，该监管平台已失去应有的监管之义。所谓“见证请求”，不属政府部门履职过程中形成的公文书证，打印部分系友力公司陈述，手写部分系不明身份人员形成，没有正当理由不到庭接受法庭询问，文字与印章覆盖顺序为先有印章后有文字，属于印章套盖，该份证据材料不具有证明力，不能证明南方公司及友力公司所主张配合比的客观性、真实性。5.友力公司自行列出的原材料表，系友力公司的陈述性主张，没有客观证据支持，且与其他自认处处矛盾。南方公司主张货款为1，011，818.2元，根据《水泥买卖合同》约定的单价为417.5元/吨，可推知其主张的水泥数量为2423.52吨，但友力公司原材料表主张南方公司所供水泥数量为2560.28吨。友力公司原材料表主张陈桂香供砂4879.45立方米，但陈桂香在与七建公司砂子买卖合同纠纷中主张供砂4471.25立方米，陈桂香主张的数量与友力公司主张的自相矛盾，但陈桂香又陈述七建公司是按友力公司指示的金额付款。可见，友力公司自行计算列出的所谓耗材数量根本没有事实依据。三、一审分配举证责任正确，南方公司主张举证责任倒置没有法律依据。1.南方公司供货事实主张没有证据支持的情况下，七建公司无需举证证明案外人委托加工合同关系中的事实，买卖合同法律关系中也不存在履行事实由合同相对方承担的情形。南方公司与友力公司互相配合，利用陈琳签字的书面材料，主张以所谓混凝土总量倒推水泥数量，没有任何法律依据。如果按南方公司及友力公司预设好的混凝土数量及配合比，要求七建公司解释虚拟中的水泥是从哪里采购供应的，七建公司永远也无法解释，这样的推论和要求不符合证明规则，也没有事实和法律依据。2.友力公司作为混凝土加工单位，向不特定对象和工程项目供应混凝土，如果以友力公司与七建公司存在委托加工关系，就以加工单位认可的原材料供应商而认定委托人欠付货款，那么任何一家原材料供应商均可向七建公司主张货款。这显然没有事实依据，这种证明逻辑也违反民事诉讼证据规定，不能成立。综上，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。南方公司上诉事实和理由没有事实和法律依据，应予驳回。 友力公司述称，其同意南方公司的上诉意见。南方公司供应的水泥以及主张的货款符合客观实际，确有供应，应当予以支持。 南方公司向一审法院起诉请求：1.七建公司偿还货款1,011,818.2元（含运费），利息49,579元（以欠款总额1,011,818.2元，按年利率4.9%自2018年8月30起计算至2019年8月29日止，共12个月），并继续计算至实际付款之日；2.由七建公司承担本案诉讼费用。 一审法院查明的事实： 七建公司作为买方（甲方）与南方公司作为卖方（乙方）于2018年4月签订《水泥买卖合同》一份，约定合同履行期限自2018年4月7日至2018年12月31日，甲方向乙方购买水泥用于永安恒大翡翠华庭项目工程；甲方指定以电话或短信、微信形式向乙方指定报供货计划通知；每月10日前对上月的货款进行结算，甲方于每月25日前支付上月100%货款。双方特别约定先开票后付款。南方公司先后开具了七建公司的增值税票据，据南方公司陈述该票据的原件交由七建公司永安恒大项目的负责人陈琳，但七建公司对此予以否认。 一审法院认定，本案的争议焦点系南方公司是否履行买卖合同的问题。南方公司认为其根据陈琳的指示将涉案水泥运至友力公司处，提供的销售清单客户是永安市四鑫工贸有限公司（以下简称四鑫公司），四鑫公司是福建永安建福水泥有限公司（以下简称建福公司）的销售商，四鑫公司根据南方公司的要求将水泥运送至友力公司，七建公司与友力公司签订的混凝土委托加工合同，其中7月、8月的混凝土所需的水泥是南方公司供应的，南方公司已按合同履行。七建公司认为，该买卖合同并未实际履行，七建公司未指示南方公司将水泥运送至友力公司，因此其有合理理由怀疑南方公司与友力公司串通。友力公司认可收到涉案的水泥，并已将水泥用于七建公司项目所需的混凝土。一审法院认为，友力公司虽认可将收到南方公司提供销售清单所载明的水泥且用于七建公司所需的混凝土，但七建公司否认指示南方公司将水泥运送到友力公司，现南方公司未能提供其受七建公司的指定将水泥运送至友力公司的证据，故南方公司主张已履行合同因无事实依据，不予认定。 综上所述，一审法院认为，南方公司与七建公司签订的水泥买卖合同，事实清楚，证据充分，双方未持有异议，应予确认。南方公司提出其已依约履行合同，将水泥送至友力公司，因七建公司否认收到水泥，而南方公司提供的销售清单、增值税票据不足以证明七建公司收到水泥，且南方公司未能提供在合同约定的履行期限内受七建公司的指示将水泥送至友力公司的证据，同时，亦不能证明其系该期限内友力公司唯一的供应水泥商，故南方公司要求七建公司支付水泥货款的诉讼请求因提供履行合同的依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百四十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回南方公司的诉讼请求。案件受理费14,353元、减半收取7176.5元，由南方公司负担。 二审中，南方公司、七建公司对一审判决查明的事实没有异议，友力公司对一审判决查明的事实也没有异议，但认为一审遗漏查明供货的具体过程，本院对一审判决查明的事实予以确认。 二审中，南方公司提交四鑫公司出具的《说明》一份及四鑫公司的营业执照，拟证明四鑫公司是福建水泥股份有限公司的销售商，四鑫公司协助南方公司购买水泥送至友力公司处加工以履行南方公司与七建公司签订的《水泥买卖合同》的事实。 经质证，七建公司对该证据的真实性、关联性均有异议。四鑫公司没有到庭作出说明，来源不明，《说明》的内容体现供应两种散装水泥，与一审的证据材料及销售计量单所体现的内容不符，且该《说明》系单方面的事实陈述，无法证明南方公司履行合同的事实。友力公司对该证据的真实性、合法性、关联性均无异议，并认为《说明》载明四鑫公司作为销售计量单中的客户，是帮助南方公司购买水泥，与南方公司向友力公司运送水泥是一致的。 本院认证认为，四鑫公司出具的《说明》盖有四鑫公司的印章，虽没有公司法定代表人和制作证明材料的人员签名，但该《说明》系南方公司一审中提交销售计量单和全电子地磅单的补充证据，可以证实建福公司销售水泥给四鑫公司，南方公司与四鑫公司协商直接将该水泥由南方公司运送至友力公司处，四鑫公司未主张运送至友力公司处的水泥应由其享有相应货款权利的事实。 七建公司提交以下证据材料： 1.福建省锦棠贸易有限公司（以下简称锦棠公司）结算单、中国建设银行单位客户专用回单，拟证明七建公司与锦棠公司结算支付等履行事实，并非如锦棠公司陈述的七建公司未参与到供货过程。结算单上的水泥数量与锦棠公司出具证明的数量及友力公司主张的数量均不一致，从而可证明友力公司自行计算的水泥数量与锦棠公司出具的证明不实，友力公司主张的配合比没有事实依据。 2.三明市创洋贸易有限公司（以下简称创洋公司）发货明细表、中国建设银行单位客户专用回单，拟证明七建公司向创洋公司采购水泥、发货、结算支付等履行事实。 3.关于福建省工程质量监管平台管理混乱职能部门失察漏管问题的督查情况通报，拟证明国务院于2020年3月9日发布通报指出，自2013年以来，福建省建设工程质量安全总站牵头组织实施启用的预拌商品混凝土质量动态远程监管平台，管理混乱，监测数据可以人为操纵修改，影响了监测数据的真实性和可靠性，福建省住建厅被迫于2019年8月暂停采用监管平台数据。南方公司及友力公司主张的配合比不具有客观性。 4.恒大翡翠委托加工来料明细表、陈桂香2018年5月-6月供砂吨换算立方说明，拟证明友力公司主张陈桂香供砂4879.45立方米，陈桂香主张其向友力公司供砂4471.25立方米，且二者均主张七建公司按友力公司指示数据付款，友力公司与陈桂香主张自相矛盾，证实友力公司自行计算的原材料配合比没有事实依据，不能作为认定南方公司主张的依据。 经质证，南方公司对证据1中结算单真实性无法确认，对中国建设银行单位客户专用回单的真实性没有异议，认为从数量看与友力公司出具的实际耗材差距不大，水泥在搅拌过程中有可能产生损耗，即便是事实，也是与锦棠公司结算的。对证据2中创洋公司发货明细表真实性无法确认，对中国建设银行单位客户专用回单真实性没有异议。创洋公司销售的是袋装水泥，不是用于混凝土加工，与本案没有关联。对证据3真实性没有异议，但不能作为证据使用，不能证明友力公司加工的混凝土违反质量管理规定。平台监督水泥配合比，只是证明设计和实际生产是一致的，如果没有按照设计要求投料会出现质量问题，目前没有出现质量问题，可以说明设计和实际生产是一致的。对证据4的真实性无异议，七建公司与陈桂香还有另外纠纷。友力公司对证据1真实性无异议，但认为不能证明七建公司的主张。从结算单最后付款金额看，可以证实与锦棠公司出具的证明的款项是一致的，虽然数量略有差距，也是使用过程中的损耗，应以友力公司结算的3450.31吨为准。锦棠公司与七建公司有明确约定，以友力公司过磅为准，可以证实锦棠公司供应的总数量和供应的区间段。对证据2真实性无法确认，友力公司没有使用过创洋公司的水泥，与本案没有关联。七建公司没有提交与创洋公司的水泥购销合同，无法判断水泥具体用途。对证据3真实性不予确认。从内容来看，没有否认检测数据，友力公司提交工程质量监督站认证审查过的说明，得出设计配合比与生产配合比是一致的，不能否定友力公司提交的配合比的结论，且该证据与本案无关。对证据4真实性无法确认，陈桂香代理律师在另案中提交的情况说明，而在本案庭审前陈桂香本人向友力公司作出说明，供应的砂子是4879.45立方米，部分货款已支付，应当以陈桂香本人的陈述意见为准。购销合同明确约定以友力公司过磅为准。 本院认证认为，对证据1，友力公司对其真实性无异议，南方公司对结算单真实性无法确认，对付款凭证真实性无异议，对其真实性予以确认。对证据2，七建公司未提供与创洋公司的买卖合同，且创洋公司提供的是袋装水泥，与七建公司和友力公司签订《混凝土委托加工合同》中约定的提供散装水泥不同，与本案不具有关联性，不予采信。对证据3，经上中国政府网核实，对其真实性可以确认。对证据4，其中恒大翡翠委托加工来料明细表盖有友力公司印章，《说明》系陈桂香代理律师作出的，真实性可以确认。 友力公司提交以下证据材料： 1.混凝土委托加工合同，拟证明七建公司与友力公司系委托加工关系。 2.商品混凝土结算书、（2018）闽0481民初4413号民事判决书，拟证明七建公司委托友力公司加工混凝土的总数量。 3.声明书、销售计量单，拟证明锦棠公司只在2018年4月至6月供货，供应水泥数量为3450.31吨。南方公司在2018年7月和8月供应水泥数量为2560.28吨。 4.证明、水泥购销售合同、付款凭证，拟证明七建公司向锦棠公司采购水泥，并指定送至友力公司加工，供应水泥的时间为2018年4月至6月，供应数量为3450.31吨（由友力公司过磅且已结算完毕）。 5.关于生产配合比与福建省建设工程检测管理系统上传信息的见证请求、福建省建设工程检测管理信息系统（截图）、永安恒大翡翠华庭项目灌注桩工程主材耗用说明表（2018年4月至8月）、恒大翡翠委托加工来料明细表，拟证明通过官方检测配比来计算友力公司实际水泥、砂、石总用量，总量扣除锦棠公司所提供的水泥数量，剩余的应为南方公司供应的水泥数量，与前述友力公司的声明书一致。 6.证明、陈桂香身份证复印件、砂子购销合同，拟证明七建公司与陈桂香签订砂子购销合同，指定运送至友力公司，用于永安恒大翡翠华庭项目灌注桩工程，共采购砂子4879.45立方米。实际采购数量与配合比所计算数量保持一致，进一步佐证友力公司加工的混凝土数量及其使用水泥数量的可靠性。 7.存款明细表，拟证明七建公司向陈桂香支付了砂子采购款，进一步佐证友力公司加工混凝土使用原材料数量的客观真实性。 8.山碎石购销合同、农业银行交易明细清单，拟证明七建公司向林志文采购山碎石，并指定运送至友力公司，用于永安恒大翡翠华庭项目灌注桩工程。根据约定，山碎石销售价格及七建公司支付的价款，计算所得山碎石供应数量，与友力公司根据配合比计算混凝土用料数量一致。 经质证，南方公司对友力公司提交的证据真实性、合法性、关联性均无异议。七建公司对证据1真实性无异议，但认为与本案没有关联性。对证据2中商品混凝土结算书真实性、关联性均有异议。该份材料背后的原始发货单据大量由合同明确约定范围外不明人员签字形成，不能真实反映友力公司受托加工而实际交付的商品混凝土数量。友力公司与七建公司的委托加工合同关系独立于南方公司与七建公司的买卖合同关系，友力公司向不特定对象和工程项目提供商品混凝土，其与七建公司之间的商品混凝土数量，不能作为南方公司向七建公司履行交付标的物义务的依据。对证据2中（2018）闽0481民初4413号民事判决书真实性无异议。友力公司与七建公司委托加工纠纷仍在诉讼，该裁判文书并未发生法律效力，且该裁判文书并未援引友力公司所主张的混凝土数量，友力公司主张的混凝土数量缺乏原始单据支持，与建设单位结算的数量相去甚远，不符合常理。裁判文书对个案依民事诉讼规则在诉讼请求上的考虑，仅反映法律真实，不能当然断定友力公司所主张的混凝土数量的客观真实。对证据3声明书，系友力公司陈述。根据其陈述，南方公司向其供应水泥2560.28吨，该数字与南方公司诉请可推知其主张的水泥供应量2423.52吨矛盾，证明友力公司陈述不实，即便二者存在部分供货关系，也与七建公司所承揽项目无关。对销售计量单的真实性和关联性不予确认。该材料载明的发货单位非南方公司，收货单位非七建公司，也非友力公司，磅码单与销售计量单数据矛盾，不能一一对应，不能证明销售计量单上显示的水泥已经交付给友力公司，不能证明系南方公司交付，不能证明系七建公司指示南方公司交付。关于南方公司所主张的水泥已交付给友力公司的事实主张，只有南方公司和友力公司的陈述，没有客观证据。对于证据4中证明的真实性有异议。该证据性质上属于证人证言，作出证明的单位负责人和相关人员未予签名，没有正当理由不到庭接受法庭询问，不符合法定证据形式要求，且与锦棠公司与七建公司结算的事实相悖，不具有证明力。对水泥购销合同和客户收付款入账通知的真实性没有异议。锦棠公司单价更低，锦棠公司与七建公司已结算并履行完毕。对证据5真实性、合法性、关联性均有异议，见证请求性质上属于友力公司单方面陈述，不能作为认定配合比依据。手写部分说明性质上属于证人证言，证人既不落款表明身份，也无正当理由不出庭接受法庭询问，不符合法定的证据形式要求，不具有证明力。见证请求中手写字迹压在印章之上，系先套盖印章后增加书写内容，且印鉴来源不明，不能说明书写内容的真实性。截图来源真伪不明，不具有证明力。信息系统数据依赖于加工单位数据上传，不能客观真实反映实际加工生产情况，国务院已发布督查通报，指出福建省工程质量监管平台管理混乱，数据失实。两份材料与南方公司是否真实履行水泥买卖合同没有关联性，仅为南方公司与友力公司推断逻辑的预设前提。耗用说明表和委托加工来料明细表，系友力公司单方编制，不具有真实性和关联性。其中关于各标号混凝土数量、各项材料数量的罗列系事实主张，没有证据支持，未经七建公司认可，数据与本案在案其他证据及另案中主张自相矛盾，且与本案无关。对证据6，其中证明的真实性和关联性有异议。该证据性质上属于证人证言，作出证明的个人没有正当理由不到庭接受询问，不符合法定的证据形式要求，不具有证明力。对于陈桂香的身份证复印件真实性无异议，与本案没有关联性。对砂子购销合同真实性没有异议，已履行完毕，与本案没有关联性。对证据7真实性没有异议，与本案没有关联性。对证据8真实性没有异议，已履行完毕，与本案没有关联性。 本院认证认为，对于证据1已在一审中提供，不再重复认定。对证据2，其中商品混凝土结算书一审也已提交过，不再重复认定。对于（2018）闽0481民初4413号民事判决书真实性予以确认。对证据3，声明书系友力公司的陈述，应结合其他证据予以综合认定。销售计量单在一审中亦已提交过，不再重复认定。对于证据4，锦棠公司的证明应结合锦棠公司的法定代表人到庭陈述进行综合认定。对于水泥购销合同和付款凭证的真实性予以确认。对于证据5，见证请求打印部分系友力公司陈述，永安市建筑工程质量站在该见证请求左下方空白处先盖章，再由有关人员进行内容签注，也没有单位负责人和相关人员签名，不符合单位出具证明材料的形式要求，不予采信。福建省建设工程检测管理信息系统（截图）无法进行核对，不予采信。耗用说明表、委托加工来料明细表系友力公司单方编制，七建公司不予认可，应结合其他证据予以综合认定。对证据6，陈桂香虽未出庭接受法庭询问，但友力公司提交了七建公司与陈桂香签订的砂子购销合同等，应结合合同约定予以综合认定。对证据7、8，七建公司对其真实性没有异议，对真实性予以确认。 二审中，友力公司申请锦棠公司的法定代表人江宝华到庭作证。江宝华到庭陈述锦棠公司于2018年4月至6月将水泥送到友力公司加工，锦棠公司和友力公司进行结算，锦棠公司与七建公司签订有水泥购销合同，七建公司根据友力公司过磅的数量作为锦棠公司结算货款的依据，货款已经支付完毕。 本院认证认为，锦棠公司出具书面的证明材料，其法定代表人江宝华亦到庭接受询问，其陈述的内容与七建公司提交的结算单和付款凭证以及友力公司提交的其与七建公司签订的《水泥购销售合同》等能够相互印证，该证人证言可以作为认定本案事实的依据。 二审另查明： 1.2018年4月7日，七建公司与友力公司签订《混凝土委托加工合同》，约定工程名称为永安恒大翡翠华庭项目灌注桩工程，预计砼总方量为15，000立方米，计划供货期限为2018年4月7日开始供应至2018年7月30日供应结束。七建公司委托友力公司加工预拌混凝土，所需砂、石子、水泥等主要原材料由七建公司负责采购并提前运送至友力公司指定地点，友力公司负责提供其他辅助材料。七建公司指定陈琳、友力公司指定黄书志负责双方及时兑帐结帐。七建公司提供的“万年”牌P.042.5R、“建福”牌P.042.5等散装(水)泥必须达到GB175-2007要求等。七建公司在该合同尾部盖章。 2.2018年5月25日，陈琳确认2018年4月1日至4月30日期间友力公司供商品混凝土1131.1立方米，混凝土价款208831.61元。2018年9月18日，陈琳确认2018年5月1日至5月31日期间友力公司供商品混凝土5422立方米，混凝土价款1，003，136.05元。2018年7月10日，陈琳确认2018年6月1日至6月30日期间友力公司供商品混凝土4192立方米，混凝土价款776，318.45元。2018年9月18日，陈琳确认2018年7月1日至7月31日期间友力公司供商品混凝土4355.8立方米，混凝土价款806402.22元。2018年9月18日，陈琳确认2018年8月1日至8月31日期间友力公司供商品混凝土780.1立方米，混凝土价款144，152.7元。 3.2018年4月，七建公司与锦棠公司签订《水泥购销售合同》，约定七建公司向锦棠公司购买的万年普通硅酸盐水泥用于七建公司承建的永安恒大翡翠华庭项目灌注桩工程，采购价为415元/吨（此报价时间为2018年4月份，其后月份单价有涨跌，以水泥厂调价函为准）。表中单价为综合单价，系货物到达七建公司指定交货地点为砼加工方（友力公司）的一切费用（包含出厂价、运费、管理费、装卸费、保险费、税费、利润等费用）。当水泥出厂价调整时，此单价也同时调整并经砼加工方（友力公司）确认为各阶段的结算价。合同履行期限自2018年4月7日至2018年12月31日，该期限为暂定期限，七建公司有权根据执行情况单方调整合同履行期限，但应提前5日通知锦棠公司。散装水泥数量以砼加工方（友力公司）的电子计量衡计量为准，锦棠公司出厂磅单数为参考等。七建公司永安恒大翡翠华庭桩基工程项目部在该合同尾部盖章。2018年10月20日，七建公司与锦棠公司对水泥货款进行结算，确认锦棠公司供水泥3488.68吨，货款金额为1，478，481.03元。2018年6月28日，七建公司向锦棠公司支付609，352.8元。2018年8月15日，七建公司向锦棠公司支付176，261.67元。2018年9月5日，七建公司向锦棠公司支付692，866.56元。上述三次付款合计1，478，481.03元。 4.2019年12月13日，锦棠公司出具《证明》，载明2018年4月7日，锦棠公司与七建公司签订《水泥购销售合同》。合同履行过程中，锦棠公司都是接到友力公司工作人员的通知后，将销售的水泥运送至友力公司厂区内，销售水泥数量由友力公司负责过磅确认，七建公司的工作人员从未联系通知锦棠公司，也从未参与对销售水泥数量进行过磅确认。2018年4月至6月，锦棠公司共销售七建公司水泥3450.31吨，七建公司是按照友力公司过磅确认的数量及锦棠公司与七建公司签订的合同约定的价格共计支付1478481.03元货款给锦棠公司。锦棠公司法定代表人江宝华到庭确认该《证明》系由锦棠公司出具，亦认可《证明》所载明的事实。 5.2018年4月7日，七建公司与陈桂香签订《砂子购销合同》，约定陈桂香提供砂子给七建公司用于承建的永安恒大翡翠华庭项目灌注桩工程，合同期限从2018年4月7日至2018年12月31日，砂子价格按不含税价86元/立方米。陈桂香负责运送至砼加工方（友力公司）堆料场，并按七建公司验收人员指定仓位自卸堆放。以砼加工方（友力公司）地磅的称量计算单车砂子净重量结算开结算单据等。七建公司永安恒大翡翠华庭桩基工程项目部在该合同尾部盖章。2019年12月13日，陈桂香出具《证明》，载明在合同履行过程中，其都是在接到友力公司工作人员的通知后，将销售的砂子运送至友力公司厂区内，销售砂子的数量由友力公司负责过磅确认。2018年5月至8月，共销售砂子4879.45立方米，七建公司依据友力公司过磅确认的数量及其与七建公司签订的合同约定价格付款。现已付款384，527.5元，剩余34，967.8元未支付。 6.2018年4月7日，七建公司与林志文签订《山碎石购销合同》，约定林志文供石子给七建公司承建的永安恒大翡翠华庭项目灌注桩工程，林志文负责运送至砼加工方(友力公司)，山碎石定价为不含税价75元/立方米等。七建公司永安恒大翡翠华庭桩基工程项目部在该合同尾部盖章。 7.2019年12月15日，友力公司出具《声明书》，载明友力公司为七建公司承建的永安恒大翡翠华庭项目灌注桩工程加工商品混凝土，其中原材料水泥供应商有两家均为七建公司采购指定供货，即锦棠公司和南方公司。锦棠公司供应时间段为2018年4月至6月，供应水泥数量为3450.31吨（由友力公司过磅且已结算完毕）。2018年7月至8月的原材料水泥由南方公司供应，供应水泥数量为2560.28吨。 8.友力公司出具《恒大翡翠委托加工来料明细单》，载明水泥由锦棠公司提供3450.31吨，南方公司提供2560.28吨；砂子由陈桂香提供4879.45立方米，由张群英提供2802.48立方米；石子由林志文提供7385.35立方米，由张群英提供4554.8立方米。2019年12月17日，陈桂香在另案与七建公司诉讼中，由其委托诉讼代理人吴大亮出具《陈桂香2018年5月-6月供砂吨换算立方说明》，载明经换算陈桂香向七建公司供砂4471.25立方米。 9.四鑫公司出具《说明》，载明四鑫公司是福建水泥股份有限公司的销售商。2018年7、8月间，南方公司因与七建公司签订《水泥买卖合同》向七建公司供应福建水泥股份有限公司生产的P.042.5和P.042.5R散装水泥，要求四鑫公司协助其购买并将水泥送至友力公司，四鑫公司同意并将共计2560吨水泥送至友力公司。 二审中，本案争议的焦点为南方公司与七建公司签订的《水泥买卖合同》是否实际履行，如实际履行，尚欠货款的金额的问题。 本院认为，南方公司与七建公司签订的《水泥买卖合同》已经得到实际履行。主要理由：首先，南方公司与七建公司签订有《水泥买卖合同》，约定七建公司向南方公司购买水泥用于七建公司承建的永安恒大翡翠华庭项目灌注桩工程，采购产品型号为P.042.5和P.042.5R散装水泥，采购价位为417.5元/吨，表中单价为综合单价，系货物到达七建公司指定交货地点的一切费用（包含出厂价、运费、管理费、装卸费、保险费、税费、利润等费用）。合同履行期限为2018年4月7日至2018年12月31日。散装水泥数量以七建公司的电子计量衡计量为准，南方公司出厂磅单数为参考。双方每月10（日）前对上月（自然月）的货款进行结算，七建公司于每月25日前支付上月100%货款。双方特别约定遵循先开票后付款的原则等。七建公司与友力公司签订有《混凝土委托加工合同》，约定工程名称为永安恒大翡翠华庭项目灌注桩工程。由此可见，南方公司销售给七建公司的水泥用途与友力公司受七建公司委托加工混凝土的用途一致。其次，南方公司提交了建福公司出具的销售计量单和友力公司出具的全电子地磅单，证实在2018年7月和8月南方公司向友力公司提供水泥用于混凝土加工，友力公司作为受七建公司委托加工混凝土的加工单位亦认可系南方公司供应的水泥，且用于南方公司与七建公司签订的合同约定的永安恒大翡翠华庭项目灌注桩工程项目。建福公司出具的销售计量单中客户名称虽记载为四鑫公司，但四鑫公司出具《说明》，明确其为福建水泥股份有限公司的销售商，销售产品名称为建福P.042.5散装水泥，其系协助南方公司购买水泥并运送至友力公司处，四鑫公司没有对销售计量单项下的水泥货款主张其权利，且该水泥名称型号与七建公司和友力公司签订的《混凝土委托加工合同》约定的七建公司提供给友力公司加工的水泥[“建福”牌P.042.5等散装（水）泥]一致，南方公司提交的上述证据可以作为认定本案事实的依据。友力公司与七建公司虽存在加工合同纠纷，但七建公司指定的人员陈琳与友力公司已经对每月混凝土加工数量和货款进行了结算确认，双方的权利义务关系较为明确。因此，友力公司与七建公司虽有利害关系，但友力公司出具了全电子地磅单，与南方公司持有的建福公司出具的销售计量单载明的水泥重量能够一一对应（建福公司出厂的水泥重量与运输车辆到达友力公司处过磅的水泥重量存在一定差别，符合客观实际），友力公司在本案中认可南方公司供应水泥有相应的事实依据，不能以其与七建公司存在利害关系而一概否定其作出的陈述意见。第三，七建公司为履行其与友力公司签订的《混凝土委托加工合同》，另行与锦棠公司签订了《水泥购销售合同》，约定由锦棠公司将水泥运送至友力公司处进行混凝土加工。锦棠公司出具的《证明》和锦棠公司法定代表人江宝华均陈述锦棠公司于2018年4月至6月向七建公司销售水泥3450.31吨，货款合计1478481.03元，七建公司已经支付完毕的事实。从友力公司提供的由七建公司指定人员陈琳确认的2018年7月和2018年8月的《商品混凝土结算书》可知，友力公司在2018年7月和8月还向七建公司供应商品混凝土，该水泥来源就应当是南方公司提供的。锦棠公司与七建公司对于销售水泥确认的结算单中记载的水泥数量为3488.68吨，与锦棠公司出具《证明》载明的水泥数量3450.31吨仅有极少量的差距，不能据此认定锦棠公司出具证明不具有真实性。七建公司自认友力公司为永安恒大翡翠华庭项目灌注桩工程累计加工混凝土14，013.5立方米，其购买的水泥就是锦棠公司提供的3488.68吨。七建公司另提交的创洋公司销售的水泥因是袋装水泥，与其和友力公司约定使用散装水泥加工混凝土约定明显不符，已不能认定与本案有关联性。七建公司自认的混凝土使用量为14013.5立方米，其举证的购买水泥数量为3488.68吨，根据工程施工的实际情况，仅有该数量的水泥显然无法加工相应数量的符合质量要求的混凝土。第四，七建公司为履行其与友力公司签订的《混凝土委托加工合同》，另行与锦棠公司签订了《水泥购销售合同》、与陈桂香签订了《砂子购销合同》、与林志文签订了《山碎石购销合同》，但从这些合同的履行特别是结算来看，均有赖于友力公司作为混凝土加工单位过磅认可的数量才能与七建公司进行结算。如七建公司与锦棠公司签订的《水泥购销售合同》约定，散装水泥数量以砼加工方（友力公司）的电子计量衡计量为准，锦棠公司出厂磅单数为参考等。七建公司与陈桂香签订的《砂子购销合同》也作了基本相同的约定。七建公司虽提交了与锦棠公司确认的结算单，表明与锦棠公司进行了水泥数量和价款的结算，但结算时间为2018年10月20日，该结算时间与七建公司支付货款的时间相对照可知，该结算单不是支付货款的依据，因为货款在2018年9月5日前已全部付清。从陈桂香另案与七建公司诉讼来看，七建公司也没有与陈桂香对砂子买卖有过数量和货款的结算。陈桂香出具的《证明》也认可七建公司系依据友力公司过磅确认的数量与其结算付款。陈桂香出具《证明》载明的出售砂子的数量为4879.45立方米，与陈桂香在和七建公司诉讼中，由陈桂香代理人出具的说明载明的砂的数量为4471.5立方米，有一定的差别，但不能否认陈桂香供应砂的数量应以友力公司过磅数量为准的事实。从林志文与七建公司履行的合同来看，七建公司也未提交与林志文就碎石数量和价款有过结算的证据。因此，不论从七建公司与锦棠公司、陈桂香、林志文签订合同的约定，还是实际履行合同情况来看，七建公司均没有直接对货物进行过磅确认，由此，本案中南方公司无法提供七建公司直接确认的货物数量的相应证据，符合七建公司与南方公司、锦棠公司等履行合同的实际情况，前述合同包括南方公司与七建公司签订的合同的结算均有赖于友力公司确认的过磅数量。最后，从七建公司与南方公司签订的《水泥买卖合同》约定来看，没有明确约定南方公司运送水泥的具体地点，仅约定了运送货物至七建公司指定的交货地点。如前所述，南方公司销售给七建公司的水泥用途与友力公司受七建委托加工混凝土的用途一致，友力公司认可水泥系由南方公司运送的，没有违反七建公司与南方公司签订《水泥买卖合同》关于交货地点的约定。从七建公司与锦棠公司、陈桂香、林志文签订的合同来看，均约定了水泥、砂、石子运送至友力公司处，而相同时期，与锦棠公司、陈桂香、林志文相似的南方公司与七建公司签订的合同却没有相同的约定，在本案中具有合理的解释，即七建公司与锦棠公司、陈桂香、林志文签订合同时，均以七建公司永安恒大翡翠华庭桩基工程项目部盖章代表七建公司，而七建公司与南方公司签订合同时，系七建公司盖章，可以推定七建公司与锦棠公司、陈桂香、林志文签订合同的具体经办人和七建公司与南方公司签订合同的具体经办人可能不同，故在合同关于交货地点的约定上存在不同。因此，七建公司不能以合同没有约定南方公司向七建公司交付水泥的地点为友力公司而否认南方公司向友力公司运送的水泥系履行案涉《水泥买卖合同》。综上，南方公司已实际履行与七建公司签订的《水泥买卖合同》。 至于南方公司供应水泥的数量的问题。根据南方公司提供的销售计量单统计水泥数量为2566.81吨，根据南方公司提供的全电子地磅单统计水泥数量为2560.28吨。根据南方公司与七建公司签订的《水泥买卖合同》约定，散装水泥数量以七建公司的电子计量衡计量为准，南方公司出厂磅单数为参考。在实际履行过程中，七建公司没有进行计量，南方公司主张的水泥数量为2560.28吨，少于地磅单统计的数量2566.81吨，不违反合同约定，应以2560.28吨作为计算货款的依据。根据案涉《水泥买卖合同》约定，采购价位为417.5元/吨，表中单价为综合单价，系货物到达七建公司指定交货地点的一切费用（包含出厂价、运费、管理费、装卸费、保险费、税费、利润等费用），根据南方公司提交的发票统计可知其主张货款金额为947，811.2元，应当支付的运费为64，007元，合计货款金额为1，011，818.2元，综合计算每吨水泥单价为395.2元，没有超过合同约定的采购价位。从锦棠公司与七建公司的结算单来看，锦棠公司累计供应水泥3488.68吨，总货款为1478481.03元，每吨单价423.79元，实际上超出了双方签订合同约定的价格每吨415元。在七建公司没有举证证明在2018年7月和8月期间，水泥厂有下调价格的情况下，南方公司供应的水泥价格比锦棠公司要低。根据七建公司与南方公司双方特别约定遵循先开票后付款的原则，南方公司开具发票的金额合计为1，011，818.2元，即应认定为七建公司应当支付给南方公司的货款金额。根据案涉《水泥买卖合同》约定，双方每月10（日）前对上月（自然月）的货款进行结算，七建公司于每月25日前支付上月100%货款，友力公司向七建公司供应混凝土至2018年8月21日结束，本院确定七建应当从2018年9月25日支付货款。双方没有约定逾期付款违约责任，本院确定南方公司从起诉之日（2019年9月4日）起应当按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息损失给南方公司。 综上所述，南方公司的上诉请求除利息的计算标准和时间起点与本院认定不一外，其他上诉请求成立，应予支持。一审判决认定南方公司是否有实际销售水泥给七建公司的基本事实不清，本院查清事实后予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、撤销福建省永安市人民法院（2019）闽0481民初3660号民事判决； 二、福州第七建筑工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付永安南方贸易有限公司水泥货款1，011，818.2元，并从2019年9月4日起以尚欠货款1，011，818.2元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息至实际清偿之日止； 三、驳回永安市南方贸易有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费14353元，减半收取计7176.5元，由福州第七建筑工程有限公司负担。二审案件受理费14353元，由福州第七建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  修晓贞 审判员  吴振泉 审判员  阙 斌 二〇二〇年四月七日 书记员  李 琳 附相关法律条文： 一、《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。 二、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百一十五条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。