黑龙江省牡丹江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黑10民终101号 上诉人（原审被告）：王元海，男，1963年1月28日出生，汉族，住黑龙江省林口县。 委托诉讼代理人：武利飞，黑龙江博学律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘景斌，男，1969年10月10日出生，汉族，，住黑龙江省林口县。 委托诉讼代理人：王永祥，男，1962年6月10日出生，汉族，由林口县林口镇南山社区推荐，住黑龙江省林口县。 被上诉人（原审被告）：高广明，男，1988年12月24日出生，汉族，住址不详，户籍所在地黑龙江省林口县。 上诉人王元海因与被上诉人刘景斌、高广明民间借贷纠纷一案，不服黑龙江省林口县人民法院（2019）黑1025民初603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王元海及其委托诉讼代理人武利飞、被上诉人刘景斌及其委托诉讼代理人王永祥到庭参加诉讼。被上诉人高广明经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王元海上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回刘景斌对上诉人的诉讼请求。事实和理由：被上诉人刘景斌并未提供证据证明案涉借款的资金来源，一审法院也并未查明借款合同是否生效。刘景斌在庭审中只提交了借款合同作为证据，但其并未提供证明借款交付的事实，本案借款合同是否实际履行并没有查清。根据上诉人在借据中的签字能够认定上诉人承担的是一般保证责任而非连带保证责任。借款协议中签字处有特别声明，上诉人在在高广明不能偿还此款时才承担保证责任，而非高广明到期不还才承担责任。故上诉人请求二审法院依法认定上诉人承担一般保证责任。高广明现有劳动能力及固定工资收入，其名下还有轿车一辆，只有对其穷尽措施的情况下才能要求一般保证人承担担保责任。 刘景斌辩称，上诉人提供的新证据进一步证明上诉人提供担保的事实，提供担保是上诉人的真实意思表示，故上诉人理应承担担保责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉人的上诉请求。 高广明未到庭未答辩。 刘景斌向一审法院起诉请求：1.判令二被告连带偿还拖欠原告的借款本金100000元；2.本案的诉讼费、律师费由被告承担。 一审法院认定事实：被告高广明向原告刘景斌借款100000元。被告王元海应被告高广明的请求，同意作为此100000元债务的担保人。2018年11月23日，被告王元海在被告高广明为原告刘景斌出具的借款借据上作为担保人签名。双方约定：“该借款期限为一个月，自2018年11月23日至2018年12月23日止。因高广明的违约致采取诉讼方式实现债权。因此产生的律师费、执行费等一切费用由高广明全权承担。”借款到期后，被告高广明未偿还到期债务。被告王元海亦未履行担保责任。一审法院认为，原告刘景斌以被告高广明拖欠欠款，被告王元海承担连带偿还责任为由诉至法院，并提供被告高广明出具的借据，借据上有借款人高广明、担保人王元海的签名，形式要件完备，可以证实原告刘景斌与被告高广明之间存在债权债务关系，被告王元海担保责任明确。对原告刘景斌要求被告高广明、王元海连带偿还借款本金100000元的请求，予以支持。原告刘景斌未聘请律师，亦未提供因聘请律师而支付了相关费用的证据，故对原告刘景斌要求被告承担律师费的诉讼请求，不予支持。因被告王元海明确表示是其同事高广明打电话告知其因要借款100000元，请其作为担保，被告王元海在借据上签字时明知是作为担保人对100000元借款承担担保责任。并且被告王元海在原告刘景斌多次找其索要借款又联系不上被告高广明的情况下，在较长时间内均未向公安机关提出原告刘景斌与被告高广明存在恶意串通或原告刘景斌为职业放贷人存在违法放贷的相应控告，故对其主张借款合同没有实际履行存在恶意串通等答辩理由，不予支持。被告王元海在担保人处签名是，双方未明确是一般担保责任还是连带责任，应当承担连带保证责任。被告王元海主张其是一般保证人，未提供相应证据。即使是一般保证责任，本案被告高广明作为债务人住所变更，原告刘景斌及被告王元海均查找不到其具体住址，致使债权人要求其履行债务发生重大困难，作为保证人的被告高广明不得行使先诉抗辩权。故对被告高广明答辩必须对高广明措施穷尽才能由其承担担保责任的理由，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十六条、第十七条第三款、第十九条和最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告高广明、王元海连带偿还原告刘景斌欠款人民币100000元。此款于判决生效后七日内一次性给付；二、驳回原告刘景斌其他诉讼请求。案件受理费2453元,由原告刘景斌负担153元，被告高广明、王元海各负担1150元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人王元海向本院提交证据一，手机通话录音光盘2张、录音书面整理材料2份、不动产买卖合同1份。意在证明王元海向刘景斌明确告知高广明财产线索，但是刘景斌始终未对高广明的财产采取任何诉讼保全措施、未向高广明积极主张权利，导致高广明的财产至今未用于刘景斌解决债务。结合一审中的借款借据证明2018年11月23日签订借款借据时，高广明跟刘景斌之间已经存在债权债务关系，协议明确约定“因生意资金周转现向（出借人）借款”、“利息为提前支付”、“以现金或转账方式支付借款”、“如果一个月期限到期，高广明无法偿还本金，由担保人王元海承担”，本案即使借款关系成立，王元海也只是一般保证。一审至今刘景斌也未明确详细陈述款项交付经过，未证明款项已经交付。案涉十万元借款借据极有可能是高广明与刘景斌恶意串通骗取王元海做担保人。刘景斌自述高广明的工资折在刘景斌处作为担保，这属于物保人保并存，因刘景斌怠于行使权利导致工资不能被执行，根据担保法司法解释24条、85条规定，保证人王元海免除保证责任。刘景斌质证意见：对录音形式要件无异议，上诉人的举证的录音不能证明欠款人高广明没有欠款的事实，更加证明上诉人提供担保的真实性。本院认为，该证据不能证明王元海所要证明的问题。 证据二证言书面材料1份、视频光盘1张、照片打印件1张。意在证明2018年11月23日借款借据签订时，并没有见到能装下10万元现金的包装物，所以10万元借款根本未交付，借款关系未实际履行，自然人之间借款合同自贷款人提供借款时生效，故本案10万元借款关系并未生效，保证人无需承担保证责任。刘景斌质证意见：此欠款是上诉人担保后到被上诉人家中取得现金，并不是在担保公司，时隔一个月后被上诉人找到上诉人，上诉人也在原欠据签字予以认可，充分证明借款事实成立，证人孙福军未到庭证实，因此该证言依法不予采信。本院认为，该证据不能证明王元海所要证明的问题。 证据三黑龙江省林口县人民法院（2019）黑1025民初602号民事裁定书1份。意在证明本案借款借据签订于2018年11月23日，在2018年10月1日刘景斌、高广明之间5万元借款未还的前提下，仍出借更大数额的借款，显然不合常理。案涉十万元借款极有可能是高广明与刘景斌恶意串通骗取王元海做担保人，故保证人不承担民事责任。刘景斌质证意见：该案与本案无关。本院认为，该证据不能证明王元海所要证明的问题。 二审采纳原审法院认定的证据并对一审查明的事实予以确认。另查明，2018年11月23日，王元海在高广明为刘景斌出具借款借据上担保人处签字后，在刘景斌要求下，高广明在借据上手写：如果一个月期限到期，高广明无法偿还本金，由担保人王元海承担。2018年12月25日王元海在借据上签字承诺“此款经高广明委托我签字续用一个月”。 本院认为，王元海于2018年11月23日在高广明为刘景斌出具的借据上担保人处签名担保借款，在此情况下，刘景斌向高广明出借100000元。在高广明未能按期还款的情况下，王元海在借据上签字承诺“此款经高广明委托我签字续用一个月”，上述事实证实刘景斌与高广明之间存在债权债务关系，王元海提出本案借款事实不清的主张，本院不予支持。《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”本案中，高广明为刘景斌出具的借据中体现“如果一个月期限到期，高广明无法偿还本金，由担保人王元海承担”，上述表述表明了王元海仅在借款到期后，高广明客观不能偿还借款的情况下才承担保证责任，而非借款到期高广明未偿还借款时，无条件承担偿还责任。因此，王元海提供的系一般保证，而非连带责任保证，一审判决王元海承担连带偿还责任不当，对于王元海关于其提供的为一般保证的主张，本院予以支持，王元海的其他上诉请求不能成立，本院不予支持。 综上所述，王元海的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销黑龙江省林口县人民法院（2019）黑1025民初603号民事判决； 二、被上诉人高广明于本判决生效后十日内返还被上诉人刘景斌借款人民币100000元。就上述款项上诉人王元海在被上诉人高广明的财产被依法强制执行后仍不能履行债务时，由上诉人王元海承担保证责任； 三、驳回被上诉人刘景斌的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费2453元，由上诉人王元海负担1226.50元，被上诉人刘景斌负担1226.50元。 本判决为终审判决。 审判长  姜山 审判员  王欢 审判员  于尧 二O二O年月四月十三日 法官助理李想 书记员于皓存