辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终1647号上诉人（原审第三人）：大连乐琪网络科技有限公司，住所地大连市普兰店区幸福小区3-1号1单元12层1号。法定代表人：邓玉霞，总经理。委托诉讼代理人：吕明君，大连市普兰店区新海法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：于金荣，女，1967年11月5日生，汉族，住大连市普兰店区。委托诉讼代理人：范纪晖，辽宁莲城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈迪刚，男，1985年12月6日生，汉族，大连乐琪网络科技有限公司快递员，住大连市普兰店区。委托诉讼代理人：蔡笑霞，辽宁声声玉律师事务所律师。上诉人大连乐琪网络科技有限公司因与被上诉人于金荣、陈迪刚机动车交通事故责任纠纷一案，不服大连市普兰店区人民法院（2019）辽0214民初4176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人大连乐琪网络科技有限公司的法定代表人邓玉霞及委托诉讼代理人吕明君、被上诉人于金荣的委托诉讼代理人范纪晖、被上诉人陈迪刚的委托诉讼代理人蔡笑霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。大连乐琪网络科技有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费由二被上诉人共同承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、被上诉人陈迪刚在本次事故发生时，不是在履行职务中。事故发生时间是2018年11月5日20时许，上诉人规定的下班时间是下午4时30分,被上诉人陈迪刚在这个时间段上客户家送快递不属实。一审庭审中，被上诉人陈迪刚也未证明到哪个客户家送快递，是什么样的快递，是不是特殊的加急快递。2、上诉人不是本次事故的侵权主体，本次事故的侵权主体是被上诉人陈迪刚，陈迪刚在本次事故中承担的是同等责任，后一审改判为主要责任。从事故认定书和判决书中可以说明，因陈迪刚在本次事故的事先过错行为，才导致了后来的侵权行为发生，致被上诉人于金荣严重的伤害。二、一审适用法律错误。一审引用《侵权责任法》第十六条之规定错误，此条规定是明确的侵权主体的当事人赔偿项目及明细，一审混淆了本次事故的侵权主体，不应套用该法条。陈迪刚辩称：不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一、上诉人在上诉状中所陈述的事故发生时间错误，事故发生时间并不是上诉人在上诉状中所陈述的2018年11月5日20时，根据交通事故认定书记载事故发生的时间是2018年11月5日17时20分，该时间段正好是被上诉人的上班时间，因为下班时间根据规定是在晚上六点，上诉人在上诉状中陈述其规定的下班时间是下午4时30分与事实不符，也不符合常理。一审中在被上诉人提供的与上诉人的法定代表人邓玉霞的录音中邓玉霞自认：被上诉人在上诉人处工作四、五年了，双方是劳动关系，每年一签劳动合同，自认当时是在雇被上诉人干活的过程中发生的交通事故，根据相关法律规定，对于上诉人自认的事实，被上诉人无需举证。上诉人在一审庭审中自认被上诉人负责太平工业园区等周边区域的快递收件和派件业务，本案事故发生地点在该辖区之内，也是被上诉人负责的除太平工业园区之外的其他区域的必经之路。根据上诉人公司规定，每天早晨六点上班，进行卸车、分拣、装车、送件、取件，中午1点也要到公司，再次卸车、分拣、装车、送件、收件，到下午5时30分之前必须将当天所有收取的快件全部交到公司，之后进行分拣、集包、扫描装车发货，晚上6点下班，事故发生时间下午5时20分，正好是被上诉人送件、取件、并将当天收的快件交到公司发货的过程中。事故发生后，被上诉人立刻打电话给上诉人公司的李总（法定代表人邓玉霞的丈夫），李总驾车到现场把被上诉人送件车上所载的快件卸下来装到车上拉到公司。被上诉人陈迪刚所提供的所有的证据材料形成一个完整的证据链条，结合上诉人的自认及其互相矛盾的不真实的陈述，能够互相印证，足以证实事故发生在被上诉人履行职务过程中，相关的赔偿责任依法应当由上诉人承担。并且在事故发生之后，上诉人也主动拿出了1万元钱交给被上诉人陈迪刚处理事故事宜。二、根据道路交通事故认定书记载，被上诉人陈迪刚在事发时因轻微超速而负同等责任，只是因为伤者系行人，故在计算赔偿比例时一审法院酌情上调10%，并不是上诉人所陈述的“一审法院改判为主要责任”，被上诉人陈迪刚在该起交通事故中不具有故意和重大过失，无需承担责任。依据相关法律规定，被上诉人陈迪刚在其所提交的劳务合同中有关人身损害的免责条款也属于无效的约定。三、一审判决适用法律正确，上诉人依法应承担损害赔偿责任，上诉人是法定的责任主体，上诉人的辩解和反驳意见无任何事实和法律依据，也没有相应的证据来支持，不能成立。于金荣辩称：不同意上诉人的上诉请求，同意一审判决。于金荣向一审法院起诉请求：1、要求被告承担赔偿责任，经济损失合计367125元，具体明细如下：1、医疗费：101637.46；2、营养费：100元×90日=9000元；3、住院伙食补助费：100元×32日=3200元；4、伤残赔偿金：43550元×20年×42%=365820元；5、误工费：43550元/365日×224日=26726元；6、护理费：200元×90日=18000元；7、精神损害抚慰金：10万元；8、取内固定费用：9000元；9、义眼以及更换义眼费用：5600元（已经发生的）+33600元（原告到70岁需更换6次）；10、鉴定费：3240元；11、交通费：2000元。除精神损害抚慰金外，其他各项共计577823.46元，应由保险公司在交强险限额内赔偿12万元（保险公司已支付），超出交强险之外的金额457823.46应由被告按照60%的比例赔偿274694元，精神损害抚慰金要求被告全额承担10万元。如经法庭核实，被告确系职务行为，原告请求第三人与被告承担连带赔偿责任，因为该起事故是因为被告的重大过失而造成的。2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实如下：2018年11月5日20时许，被告陈迪刚驾驶辽Ｂ×××××号轿车沿盖亮线由南向北行驶至该线141km+417m处，与由东向西横过道路的行人原告于金荣相撞，致于金荣受伤。本次事故经大连市公安局普兰店分局交通警察大队认定，被告陈迪刚和原告于金荣负此次事故同等责任。本案在审理过程中，经原告申请，一审法院通过原、被告双方协商均同意到大连博爱司法鉴定中心对原告的伤残及等级、误工期、护理期、营养期、医疗费合理性、后续治疗项目及费用等进行鉴定。大连博爱司法鉴定中心于2019年6月18日作出大博临鉴【2019】第254号司法鉴定意见书鉴定结论为：“1、于金荣右眼球缺失够成七级伤残；肋骨骨折14根构成九级伤残；2、伤后按医嘱2次住院治疗用药合理；3、建议伤后1人陪护90日，增加营养90日；4、建议伤后误工时间至伤残评定前一日；5、后期取左踝内固定费用需9000元左右或以实际发生的合理医疗费用为准；后期牙齿修复费用需9000元左右或以实际发生的合理医疗费用为准；后期面部瘢痕治疗费用4000元左右或以实际发生的合理医疗费费用为准；后期右眼义眼台、义眼片维修器械机构出具的证明或以实际发生的合理医疗费用为准。”原告支付鉴定费3240元。庭审中，被告提供第三人与其通话录音一份，内容显示第三人认可被告系其公司从事快递送达的员工，事故发生时被告系在工作时间，同时认可第三人在事故发生后曾给付被告10000元处理事故事宜。后被告陈迪刚向原告垫付医疗费10000元。庭审中，原告提供其到大连、沈阳治疗伤情所花费的火车、汽车、高速公路通行费及出租车票据共计1076.5元。另查，2019年大连市城镇常住居民年人均可支配收入43550元。本案肇事车辆在中国平安财产保险股份有限公司投保了交强险，中国平安财产保险股份有限公司已经在交强险限额内赔付了原告12万元。再查，原告系居民家庭户口。大连市普兰店区太平街道矿洞社区居民委员会出具证明，证实原告于2010年失去土地，属于失地农民，收入主要来源于城镇打工。沈阳明眸义眼中心出具更换证明，证实于金荣在该中心更换的义眼，需每隔三年更换一次义眼，到七十岁为止。被告（乙方）与第三人（甲方）于2018年10月11日签订《临时劳务用工合同》，约定：一、甲方经营连锁快递业务，所有的业务都是临时业务，业务量大，范围广，时间不固定，工作的劳务人员比较辛苦。二、劳务工作人员能吃苦耐劳，工作认真，有责任心，能遵守公司规章制度，尊敬客户，热爱本职工作。三、临时劳务人员必须完成与本公司签订的工作业务，在规定时间将自己的工作完成。四、临时劳务人员，在其完成自己承包辖区业务内外，出现任何不良后果，由其自己负责，公司不予承担任何责任。五、临时劳务人员工作中如给客户等方面人为造成损失，由其个人负责赔偿。临时劳务人员为公司负责送件，每件一元，收件按总价格的20%比例提取。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法）第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。原告在交通事故中受伤并构成伤残，依法享有请求赔偿义务人赔偿其因此所造成的合理损失的权利。关于医疗费一节，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害司法解释）第十九条第二款之规定，医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。原告已提供相关医疗费收据并经司法鉴定机构鉴定为花费合理，故原告的合理医疗费为95437.46元（不包含已实际发生的更换义眼费5600元）。关于住院伙食补助费一节，原告住院治疗32天，大连市财政局2014年7月2日公布的《大连市市直机关差旅费管理办法》中的伙食补助费标准分为100元/天和120元/天两种，原告诉求其住院期间的住院伙食补助费按照100元/天的标准计算，不违反法律规定，一审法院予以照准，故一审法院支持原告的住院伙食补助费为3200元（100元/天×32天）。关于护理费一节，根据人身损害解释第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。2018年大连市非全日制用工工资价位表中的医院护工24小时护理为150元-170元/月，原告主张护理费按照200元／天计算标准较高，故一审法院支持原告的护理费用为13500元（150元/天×90天×1人）。关于营养费一节，原告主张营养费9000元(100元/天×90天)合理，一审法院予以支持。关于误工费一节，根据人身损害解释第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。根据原告提供的大连市普兰店区太平街道矿洞社区居民委员会出具的证明证实，原告属于失地农民，其收入主要来源于城镇打工。故原告主张按照城镇居民人均可支配收入计算误工费合理。本案司法鉴定原告休治时间为伤后误工时间至伤残评定前一日，而原告受伤时间为2018年11月5日17时30分许，原告的伤残评定时间为2019年6月18日，因此，原告的误工时间为2018年11月6日至2019年6月17日，共225天。原告的误工费应为26845元(43550元/年÷365天×225天)。关于伤残赔偿金一节，根据人身损害司法解释第二十九条规定，死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。原告为居民家庭户口，但是属于失地农民，收入主要来源于城镇打工，原告主张按照城镇居民人均可支配收入计算伤残赔偿金合理，故原告的伤残赔偿金应为43550元/年×20年×42%=365820元。关于精神损害抚慰金一节，此次交通事故分别造成原告七级和九级两处伤残，确使原告遭受一定的精神痛苦，应当给予原告相应的精神抚慰，考虑原、被告各自的过错程度以及本次事故给原告造成面部毁容及眼球摘除，严重影响到原告以后的工作和生活，给原告造成极大的身体和心灵创伤，酌定精神损害抚慰金60000元较为合理，对原告超出部分的主张，一审法院不予支持。关于交通费一节，原告主张2000元，原告提供相关证据不足以证实原告花费交通费2000元，考虑到原告受伤住院及构成伤残的实际情况，酌定交通费1000元为宜。关于取内固定费用9000元一节，因司法鉴定机构确定原告取内固定费用需9000元，故对原告主张的后续治疗费9000元予以确认。关于义眼及更换义眼的费用一节，司法鉴定结论中对后期右眼义眼台、义眼片维修及更换费用要求参考医疗器械机构出具的证明或以实际发生的合理医疗费用为准。本案原告2019年初安装义眼，原告提供的初次安装义眼的票据为2019年1月27日。沈阳明眸义眼中心出具更换证明，证实于金荣在该中心更换的义眼，需每隔三年更换一次义眼，到七十岁为止。原告第一次安装义眼是51周岁，之后应该分别在54、57、60、63、66、69周岁更换六次，因此原告共需安装7次义眼，故对原告主张的义眼以及更换义眼费用39200元(5600元×7次)予以确认。关于后期面部瘢痕治疗费用4000元一节，司法鉴定机构确定原告后期面部瘢痕治疗费用需4000元，故对原告主张的后续治疗费4000元予以确认。关于鉴定费3240元一节，原告提供了鉴定费收据，对此数额予以确认。关于复印费52元，因原告提供的相关票据无法核实其具体支出项目，故对原告主张的此项赔偿因无据证实，不予支持。以上，原告的合理损失共计630242.46元。因原告和被告陈迪刚均负事故同等责任，且原告是行人，一审法院认为被告陈迪刚应承担此次事故的赔偿责任比例为60%。因本次事故发生时被告陈迪刚是在履行职务过程中，被告陈迪刚是第三人乐琪公司的工作人员，相关的赔偿责任应当由第三人乐琪公司承担。本案肇事车辆在中国平安财产保险股份有限公司投保了交强险，平安保险公司应当在交强险限额内赔偿原告12万元（平安保险公司已在交强险限额赔付原告），余额510242.46由第三人乐琪公司按照60%的比例赔偿原告306145.48元。虽被告陈迪刚曾为原告垫付医疗费10000元，但通过庭审调查可知该10000元系第三人支付，故此款应在第三人承担的赔偿款项中予以扣除，故第三人应向原告赔偿296145.48元。对于被告陈迪刚提起反诉要求返还垫付的10000元一节，因其垫付的10000元实际支付人为本案第三人，故对被告的反诉请求，不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十四条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、第三人大连乐琪网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告于金荣296145.48元；二、驳回原告于金荣其他诉讼请求；三、驳回被告陈迪刚的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取3403元，由第三人大连乐琪网络科技有限公司负担2745元，由原告于金荣负担658元；反诉费25元，由被告陈迪刚负担。大连乐琪网络科技有限公司在二审审理过程中提供从其公司系统下载的被上诉人陈迪刚派件区域及派件时间以及其公司快递员李世斌派件区域的打印件，拟证明案涉事故发生区域是快递员李世斌的派件区域，并非是被上诉人陈迪刚派件区域，事故发生时间并非是工作时间。陈迪刚质证认为，对上述证据不予认可，不能证明上诉人要证明的问题，该两份证据的时间是2020年3月22日至27日，并非事故发生时间，并不能证明事故发生时事故地点是快递员李世斌负责派件的区域。陈迪刚在二审庭审中提供如下证据：证据1照片三张，拟证明事故发生时陈迪刚派件区域是太平工业园区等，事故发生地点是前往派件区域的必经之路。2、视频光盘，拟证明上诉人公司的快递员工作时间为凌晨五点半至晚上六点。3、陈迪刚与案外人赵明伟的通话录音，拟证明事故发生当天，陈迪刚将快递卸下来搬到公司人员的车上。4、陈迪刚与中通快递客服微信录音一份，拟证明事故发生当天陈迪刚派送快递95件，收取快递5-6件，具体信息无法查到是因为系统更新。大连乐琪网络科技有限公司质证认为，对证据1的真实性予以认可，但该照片载明的内容是2019年10月以后的，并非事故发生时，不能证明陈迪刚拟证明的主张；对证据2，该视频中并没有陈迪刚，不能证明其主张；对证据3、4不予认可。于金荣质证认为，与于金荣无关，不发表意见。本院经审查认为，大连乐琪网络科技有限公司提供的证据系其系统内部资料打印件，不具有客观性，且该证据显示的时间为2020年，并非事故发生时间，故对该证据本院不予采信。陈迪刚提供的证据1照片、视频不能证明其拟证明内容；证据3、4属于证人证言，证人未出庭作证，本院无法核实录音内容的真实性，故对被上诉人提供的证据本院均不予采信。本院经审理查明：一审判决查明事实属实，本院予以确认。本院补充查明：上诉人大连乐琪网络科技有限公司在二审庭审中确认，事故发生地是被上诉人陈迪刚派件和收件必经之路。本院认定上述事实有二审庭审笔录在案为凭。本院认为，关于上诉人大连乐琪网络科技有限公司提出被上诉人陈迪刚在事故发生时并非履行职务行为，上诉人不应承担赔偿责任的上诉主张。首先，上诉人大连乐琪网络科技有限公司提供的临时劳务用工合同以及一、二审庭审笔录等证据能够证明被上诉人陈迪刚与上诉人大连乐琪网络科技有限公司之间存在雇佣关系；其次，被上诉人陈迪刚在一审时提供的其与上诉人大连乐琪网络科技有限公司法定代表人邓玉霞的录音证据能够证明上诉人的法定代表人邓玉霞在录音中确认被上诉人陈迪刚在工作时间发生案涉交通事故；再次，上诉人大连乐琪网络科技有限公司二审庭审中确认事故发生地点是被上诉人陈迪刚到派件区域派件的必经之路，综上，被上诉人陈迪刚在工作时间、工作地点、因履行工作任务发生交通事故，应认定为履行职务行为，对上诉人的上诉意见，本院不予支持。对上诉人大连乐琪网络科技有限公司提出被上诉人陈迪刚存在重大过失，应承担赔偿责任的上诉主张，公安机关道路交通事故认定书认定被上诉人陈迪刚负事故的同等责任，其在本次交通事故中不存在重大过失，故对上诉人大连乐琪网络科技有限公司该项上诉主张，本院不予支持。上诉人大连乐琪网络科技有限公司提出的其他上诉主张，无事实或法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人大连乐琪网络科技有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5490元，由上诉人大连乐琪网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  司玉峰审判员  郑福一审判员  金 艳二〇二〇年四月二日书记员  徐蕴清