新疆生产建设兵团第六师中级人民法院   民 事 判 决 书   (2019)兵06民终430号   上诉人(原审被告)：新疆铭隆房地产开发有限公司五家渠分公司，住所地：五家渠22区人民南路998号阳光康居小区14栋1单元201室。   负责人：孙礼敬，分公司经理。   委托诉讼代理人：王昭，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。   被上诉人(原审原告)：南京至旺房地产营销策划有限公司，住所地：南京市六合区中山科技园科创大道9号A1栋411室（化工园）。   法定代表人：沐俊三，公司执行董事。   上诉人新疆铭隆房地产开发有限公司五家渠分公司（以下简称铭隆公司）因与被上诉人南京至旺房地产营销策划有限公司（以下简称至旺公司）委托合同纠纷一案,不服新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2019）兵0601民初718号民事判决向本院提起上诉。本院于2019年12月13日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   铭隆公司上诉请求：撤销(2019)兵0601民初718号民事判决第一项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。事实及理由：一、一审法院认定上诉人仅向被上诉人支付2016年3月27日至4月26日代理费36 960元系事实认定错误。一审法院认定“3月27日至4月26日代理费50 000元，铭隆公司于5月3日转账支付36 960元，未按合同约定支付，尚欠13 040元”系事实认定错误。第一，在上诉人于3月15日刚刚支付完应于3月25日支付的代理费的情况下，被上诉人又于3月29日向上诉人开具收据，要求支付4月25日应付的代理费，时间相隔极其短暂，根本原因就是被上诉人急缺现金用于现场工作的各项开支；第二，被上诉人因现场工作开支的需求，要求上诉人以现金方式给付部分代理费，故上诉人在3月29日收到收据的同时，将账务当时仅有的现金13 040元给付了被上诉人工作人员孙保健，后上诉人又依约向被上诉人转账36 960元，鉴于被上诉人已经开具了当月50 000元的收据，上诉人也就没有另外单独再让被上诉人出具13 040元收据；第三，上诉人以现金方式支付的13 040元数额不大，完全有能力支付代理费，并不能因为没有转账而否定该笔支付事实，这与上诉人后又向被上诉人转账有零有整的36 960元，完全可以相互印证；第四，上诉人资金实力雄厚，如果没有意愿支付代理费，那就根本不会支付一分钱，而不是只支付36 960元；如果不愿意支付代理费，同样也不会支付36 960元，因此认定上诉人仅支付36 960元恰恰违反常情常理；第五，在双方重新签订的《补充协议》以及后续履行过程中，均未提及和涉及上诉人未支付13 040元，这也再次印证上诉人以现金方式已支付13 040元的客观事实；第六，从民事证据规则来看，被上诉人主张上诉人尚欠13 040元，上诉人抗辩并出示了收据，并明确表示根据被上诉人要求当时就以现金方式支付13 040元，在上诉人有证据证明和做出合理解释的情况下，应当由被上诉人就自己的主张继续承担举证责任，否则，其应承担举证不能的后果；第七，被上诉人向上诉人出具的前两张收据分别是2016年1月28日、3月14日，而上诉人付款时间分别为2月1日、3月15日，都是收到收据后第一时间付款，远远早于合同约定当月25日的付款时间，上述事实可以证实上诉人在合同履行过程中始终诚实守信，严格按约定履行。二、一审法院认定上诉人应当支付被上诉人2016年4月27日至5月21日代理费41 666.7元系事实认定错误。根据双方所签订的《营销策划销售代理合同》约定第三条第一款，即每月代理费的支付时间为当月25日前，代理费计取周期为每个自然月。在支付5月代理费前，因被上诉人销售业绩极差，截止2016年5月22日仍未销售一套房产，上诉人与被上诉人于5月22日签订了《补充协议》，双方并未对支付代理费时间进行修改变更，5月代理费的支付时间仍为5月25日。《补充协议》第三条约定在5月25日前，被上诉人自愿连续两个月不再收取基本代理费，故5月代理费系被上诉人自愿附条件放弃;且根据被上诉人出具收款收据后上诉人才转账支付的付款方式和交易习惯，被上诉人在《补充协议》签订后并未出具5月代理费收据，没有主张5月代理费并继续履行合同，系上诉人也同意5月代理费为其自愿附条件放弃。如双方没有就此事达成一致，在《补充协议》签订后被上诉人为什么不主张5月的代理费，还继续履行合同？这明显与被上诉人的陈述相违背。后因被上诉人未按约完成商定的销售任务，上诉人依约当然无义务支付5月的代理费，且双方在实际履行合同中也是据此履行的。一审法院认定上诉人应当支付被上诉人2016年4月27日至5月21日代理费41 666.7元，不仅对《补充协议》理解存在重大错误，更武断地对代理费支付时间进行擅自变更，故一审法院的认定没有事实和依据。   被上诉人至旺公司向本院提交书面意见辩称，一、根据上诉人向被上诉人付款的时间(第一个月按期支付，第二个月从应当支付的2月25日拖延至3月15日，第三个月则从应当支付的3月25日拖延至5月3日)，足以证明上诉人通过拖延支付的行为拒绝履行支付基本佣金的义务。部分款采取现金方式向被上诉人员工孙保健支付更是无稽之谈，且上诉人也没有向孙保健支付款的证据，其陈述是凭空捏造；二、上诉人应向被上诉人支付的基本代理费与业绩没有任何关联，这也是双方在签订合同时的真实意思表示。《补充协议》完全是被上诉人自我加压的行为，也证明双方的合作时间至2016年7月22日止。在这两个月的时间里，被上诉人承诺的业绩是完全可能达到的，为此无业绩并不是上诉人不支付2016年5月22日前代理费的证据；三、因上诉人主观原因导致被上诉人不能履行合同，从而导致被上诉人不能完成合同约定的业绩。被上诉人为完成承诺，将员工召回公司开研讨会，上诉人却派人阻碍被上诉人员工回公司开研讨会，并最终窃取被上诉人与意向客户即将达成的成交成果，给被上诉人造成了重大的经济损失。一审法院对上诉方采取的不当违约行为视而不见，对由此给被上诉人造成的损失在一审判决中没有体现，被上诉人认为上诉人应当承担违约金200 000元，一审法院未支持被上诉人该主张存在明显错误。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉，将本案发回重审或改判。   至旺公司向一审法院起诉请求：1.要求铭隆公司支付代理费163 040元（第三个月起），按日万分之二支付利息至实际付清为止（自2016年7月27日起）；2.铭隆公司支付违约金200 000元；3.由铭隆公司承担本案诉讼费用。   一审法院认定事实：2016年1月27日，至旺公司与铭隆公司签订《营销策划销售代理合同》，由至旺公司代理销售铭隆公司房产，合同约定了销售指标、代理费用、违约责任等，其中约定项目佣金由三部分组成：基本代理费、业绩提成、溢价分成；前两个月基本代理费为每月70 000元，第三个月起每月基本代理费50 000元；当月基本代理费在当月的25日前支付；铭隆公司须按约定向至旺公司支付本合同约定的代理佣金，如延期支付则承担日万分之二的违约金，若延期支付代理佣金超过一个月的，至旺公司可以单方解除合同，并不承担任何违约责任，同时视为铭隆公司违约，至旺公司可以要求铭隆公司承担违约责任；合同履行期内，如铭隆公司因故擅自不履行本合同、自行销售或委托第三人销售的，则该部分所出售的房屋仍按照合同要求向至旺公司支付代理佣金，至旺公司有权解除合同，同时铭隆公司需另向至旺公司一次性支付违约金200 000元。合同签订后，至旺公司于2016年1月28日给铭隆公司出具收佣金预付款70 000元的收据，铭隆公司于2016年2月1日给至旺公司转账支付第一个月代理费70 000元；至旺公司于2016年3月14日给铭隆公司出具收佣金预付款70 000元的收据，铭隆公司于2016年3月15日转账支付第二个月代理费70 000元；至旺公司于2016年3月29日给铭隆公司出具收佣金预付款50 000元的收据，铭隆公司于2016年5月3日转账支付36 960元。   按双方签订的合同约定，至旺公司至2016年5月30日应完成销售3500万元的任务，因至旺公司无销售业绩，2016年5月22日，双方签订《补充协议》，至旺公司承诺到2016年7月22日前完成销售任务3520万元；若到期未能完成上述销售任务，至旺公司自愿解除合同，同时向铭隆公司退还前期2个月基本代理费；为表示诚意，至旺公司承诺从2016年5月22日开始连续2个月不向铭隆公司收取基本代理费，若至旺公司销售任务圆满完成，铭隆公司一次性支付上述二个月基本代理费。协议签订后，至旺公司仍无销售业绩。2016年6月28日，至旺公司工作人员欲乘飞机离开新疆，铭隆公司工作人员到机场拦截，要求至旺公司工作人员退还代理费，双方发生纠纷，后至旺公司工作人员离开。之后，至旺公司工作人员未回新疆，也未能按协议约定完成销售任务，至今无任何销售业绩。   一审法院认为，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，根据至旺公司与铭隆公司签订的《营销策划销售代理合同》和《补充协议》，双方对于代理费的数额、支付、条件等进行了明确约定，双方均应按合同履行各自义务。双方于2016年1月27日签订合同，对于2016年1月27日至2月26日、2月27日至3月26日前两个月基本代理费，铭隆公司己支付。3月27日至4月26日代理费50 000元，铭隆公司于2016年5月3日转账支付36 960元，未按合同约定支付，尚欠13 040元。4月27日至5月21日代理费，按每月50 000元计算，铭隆公司应付41 666.7元（50 000元÷30日×25日），现铭隆公司未予支付。5月22日起代理费，因双方在《补充协议》中明确约定“至旺公司承诺从2016年5月22日开始连续2个月不向铭隆公司收取基本代理费，若至旺公司销售任务圆满完成，铭隆公司一次性支付上述二个月基本代理费”，现至旺公司无任何销售业绩，未能按约定完成销售任务，至旺公司要求铭隆公司支付5月22日起代理费，不符合双方约定，不予支持。对于欠付的代理费54 706.7元（13 040元+41 666.7元），铭隆公司应予支付，至旺公司要求对欠付代理费自2016年7月27日起按日万分之二支付利息至付清为止的请求，符合双方约定和法律规定，予以确认。铭隆公司辩称己履行付款义务，根据至旺公司出具收款收据后铭隆公司才转账付款的付款方式及交易习惯，应认定至旺公司于2016年3月29日出具收据后实际收到转账36 960元，对于铭隆公司辩解理由，不予采纳。至旺公司主张违约金200 000元，因双方对于应付违约金200 000元的前提条件进行了明确约定，现双方合同履行过程中不存在应付200 000元违约金的情形，对至旺公司此项请求，不予支持。铭隆公司认为不应支付200 000元违约金的辩称理由，予以采纳。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第三百九十六条之规定判决：一、铭隆公司于本判决生效之日起五日内支付至旺公司2016年3月27日至5月21日代理费54 706.7元，并自2016年7月27日起按日万分之二支付利息至实际付清为止；二、驳回至旺公司其他诉讼请求。一审案件受理费3373元（己减半计算），邮寄送达费68.8元，合计3441.8元（至旺公司已预交），由至旺公司负担2923.2元，铭隆公司负担518.6元。   本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。上诉人铭隆公司提交的代理意见中称13 040元系代扣的发票款及房屋租金。   本院查明的事实与一审法院认定的基本事实一致，对一审法院认定的事实本院予以确认。   本院认为，主张法律关系变更的当事人，应当对该法律关系变更的基本事实承担举证证明责任，在作出判决前，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果;只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。本案中，上诉人铭隆公司主张已向被上诉人至旺公司支付了2016年3月27日至4月26日的全额代理费50 000元，但其提交的证据只能证明2016年5月3日通过转账方式支付了36 960元，铭隆公司关于3月29日收到至旺公司收据当天即支付13 040元现金的陈述，被上诉人不认可，上诉人亦不能提交其他的证据予以证实，故应依法承担不利的后果；上诉人提交的代理意见中称该13 040元系代扣的发票款及房屋租金，亦未提交应由被上诉人承担的证据，本院不予采纳。故对上诉人称已经向被上诉人支付13 040元现金的上诉理由，本院不予采信。上诉人铭隆公司与被上诉人至旺公司签订的《营销策划销售代理合同》、《补充协议》均是双方当事人真实意思的表示，对双方当事人均有法律约束力。《补充协议》即是对《营销策划销售代理合同》内容进行的变更。在《补充协议》中，双方当事人约定从2016年5月22日开始连续两个月不收取基本代理费。对此约定，被上诉人称自5月22日之后的两个月不收取代理费；上诉人铭隆公司称被上诉人至旺公司自5月25日前即5月25日、6月25日不收取相应月份的代理费。双方当事人对于合同内容的表述理解不同，根据《补充协议》第三条约定的字面意思表示及条文中“至旺公司承诺到2016年7月22日前完成销售任务3520万元”确定的终止时间，认定被上诉人未完成《补充协议》确定的销售任务，则应自5月22日之后的两个月不收取上诉人代理费。故上诉人铭隆公司称不应支付被上诉人至旺公司2016年4月27日至5月21日代理费的请求，与《补充协议》约定内容不符，本院不予支持。至旺公司并未对一审判决提出上诉，故对其称一审法院未支持其主张的违约金存在明显错误的意见，本院不予采纳。   综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费1168元，由上诉人新疆铭隆房地产开发有限公司五家渠分公司负担。   本判决为终审判决。       审判长  王宏   审判员  慕新伟   审判员  李霞       二○二○年三月三十日     书记员  杨颜惠