广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂10民终2274号 上诉人（原审被告）：广西新缘路建工程有限公司，住所地百色市右江区城乡路136号二楼，统一社会信用代码：91451000695395124T。 法定代表人：蒋传华，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：刘仲甲，广西桂兴律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：梁俸禄，男，1976年1月20日出生，壮族，住百色市右江区。 原审被告：黄炜，男，1976年3月4日出生，壮族，住南宁市江南区。 原审被告：百色市中医医院，住所地百色市右江区翔云路25号，统一社会信用代码：12451000682144860P。 法定代表人：罗试计，该院主持全面工作副院长。 委托诉讼代理人：李雅婷，该院职工。 委托诉讼代理人：莫妙玲，广西知君律师事务所律师。 原审第三人：黄恒吉，男，1981年6月4日出生，壮族，住百色市右江区。 原审第三人：陈顺利，男，1982年2月18日出生，壮族，住百色市右江区。 上诉人广西新缘路建工程有限公司（以下简称“新缘公司”）因与被上诉人梁俸禄、原审被告黄恒吉、陈顺利、黄炜、百色市中医医院（以下简称“百色市中医院”）建设工程施工合同纠纷一案，不服百色市右江区人民法院（2019）桂1002民初1710号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年10月29日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，于2019年12月5日伟唤当事人到庭进行法庭询问。上诉人新缘公司的委托诉讼代理人刘仲甲，被上诉人梁俸禄，原审被告百色市中医院的委托诉讼代理人李雅婷、莫妙玲,原审第三人黄恒吉到庭参加法庭询问。本案现已审理终结。 新缘公司上诉请求：撤销一审判决，中止民事审理，移送公安机关查处。事实与理由：黄炜于2015年12月底从上诉人处领走工程款70多万元后，不支付工程款给被上诉人而潜逃至今，涉嫌刑事犯罪，一审未将黄炜涉嫌刑事犯罪线索移送公安机关，不符合先刑后民的法律原则。本案属建设工程施工合同纠纷，不属劳务合同纠纷，农民工工资应当发放给农民工，不应发给包工头。 梁俸禄答辩称，做了工就应该给钱。 百色市中医院陈述称，其与新缘公司签订建设工程施工合同，付了一部分款，待审计结果出来后该付多少就付多少。 黄恒吉同意梁俸禄的意见。 陈顺利未陈述意见。 梁俸禄向一审法院起诉请求：1、判令三被告连带支付原告工钱共431300元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实如下：被告新缘公司中标承建百色市中医院保障系统用房工程，2015年11月12日，由被告百色市中医院为发包人，被告新缘公司为承包人，双方签订《建设工程施工合同》，约定被告百色市中医院将其位于百色中心城区迎龙区六降屯西面B15地块的保障系统用房工程发包被告新缘公司承建，工程内容为建设保障用房一栋，地上一层，含污水处理站、中心供氧站、太平间、医疗垃圾存放处、土建及水电安装等。竣工日期为2015年12月12日，合同价款为883031.40元。合同签订后，被告新缘公司该将涉案工程交由被告黄炜挂靠该公司并作为工程项目负责人进行承包施工，2015年10月15日，被告黄炜将涉案工程1#、2#楼的基础、主体和装饰等工程共623平方米，通过劳务分包以每平方米1100元的报酬交给原告为代表的施工队进行施工及代购材料，在施工期间，原告带领包括第三人在内的施工队依约完成了施工任务，被告新缘公司于2015年12月31日支付给被告黄炜工程款745368元，但被告黄炜仅支付原告施工队劳务费105000元，经原告多次催款，被告黄炜于2016年4月24日向原告及第三人出具一份内容为：“中医院保障房（1、2），合计共623㎡×1100＝685300元；门窗各一半：16000元；后期整平保障房（1、2）通道土方：35000元；已付105000元。以上尚欠梁俸禄、黄恒吉、陈顺利，共合人民币陆拾叁万壹仟叁佰元整（￥631300.00）工程款。”的欠条，被告黄炜作为欠款人在该欠条上签名及捺手印。之后，被告黄炜仍未支付原告余下的劳务费且联系不上去向不明，原告及第三人催款未果，便向百色市信访办求助，2018年7月6日，经百色市信访办及百色市劳动保障监察支队协调，被告新缘公司于2016年7月11日支付原告劳务费200000元，对于余款431300元，原告多次催收未果，遂向该院提起诉讼。 另查明，涉案工程已竣工验收并交付被告百色市中医院使用，因该工程尚未进行项目竣工决算审计工作，工程造价尚未确定，至今被告百色市中医院只预付被告新缘公司工程款618121.98元，双方未实际最终结算。 再查明，以原告为代表的施工队在施工过程中主要由原告垫资代购材料及支付工人工资并与被告黄炜结算，施工队涉及79位民工，因人数众多且不能分别通知，原告梁俸禄作为涉案施工队的劳务负责人于2019年6月24日向该院出具承诺书，承诺由其负责追讨回该工程项目尚欠的款项431300元，并负责支付各位民工的工资，如拖欠民工工资导致任何经济责任和法律后果均由其本人承担。 一审法院认为，劳务合同为一方向他方提供劳务，他方给付报酬的合同。为他人提供劳务的一方，依法享有请求接受劳务方支付劳动报酬的权利。本案中，被告黄炜将涉案工程1#、2#楼的基础、主体和装饰等工程，通过劳务分包以每平方米1100元的报酬交给原告施工及代购材料，原告带领劳务施工队依约完成了施工任务，经双方结算，截止2016年4月24日被告黄炜尚欠原告劳动报酬631300元，有被告黄炜立下的欠条证实，事实清楚，原告与被告黄炜之间劳务合同关系成立，对合同双方当事人均具有法律约束力，均应按照合同的约定积极履行义务。因被告黄炜向原告出具欠条后，被告新缘公司于2016年7月11日又支付原告劳动报酬200000元，被告黄炜实际尚欠原告劳动报酬431300元，被告黄炜应承担向原告支付该劳动报酬的义务。故原告要求被告黄炜支付尚欠劳动报酬431300元的请求，于法有据，理由充分，该院予以支持。被告新缘公司提出本案并非劳务合同纠纷，该工程实际是黄炜按每平方米1100元的价格转包给原告等人，涉及的是工程款支付，应以建设工程施工合同纠纷审理的主张，于法无据，该院不予采信。关于被告新缘公司是否承担支付原告劳动报酬问题。本案中，被告新缘公司将其承包的涉案工程转包给无施工资质且不具备用工主体资格的被告黄炜，并由被告黄炜挂靠新缘公司作为工程项目负责人进行承包并交由原告进行劳务施工，且在施工过程中，被告新缘公司未按规定将工资直接发放给原告及其施工队的农民工本人，而是支付给不具备用工主体资格的被告黄炜工程款745368元，导致原告及其施工队的劳动报酬被拖欠。根据劳动和社会保障部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，若招用的劳动者发生伤亡事故或分包人未支付劳动报酬，总包方应承担用工主体责任。”和劳动和社会保障部、建设部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给“包工头”或其他不具备用工主体资格的组织和个人。”及第十二条“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”的规定，被告新缘公司应对被告黄炜欠付原告的劳动报酬431300元承担连带清偿责任。故原告要求被告新缘公司承担连带支付劳动报酬431300元的主张，于法有据，该院予以支持。被告新缘公司提出涉案工程项目由被告黄炜负责，新缘公司已把工程款项支付给黄炜，但黄炜收到款项后跑了，导致拖欠原告的劳动报酬，应该由黄炜承担付款的责任，新缘公司不应承担付款的义务的主张，理由不充分，该院不予采信。对于被告百色市中医院是否承担支付原告劳动报酬问题。本案为劳务合同纠纷，在本案中原告系被告黄炜招用的为其承包的工程提供劳务的劳动者，不属于法律规定的建设工程施工合同中的实际施工人，根据合同相对性原则，原告要求被告百色市中医院对被告黄炜拖欠其劳动报酬承担连带责任的请求，于法无据，该院不予支持。对于原告施工队的其他民工工资问题。因涉及人数众多且难以分别通知其主张权利，如需全部民工参加诉讼，必然造成案件长时间未能处理，不利于矛盾的解决，而该施工队系由原告带队并垫资和发放工资，且原告已向该院出具承诺书，承诺由其负责追讨回该工程项目尚欠的款项431300元，负责支付各位民工的工资，并承担任何经济责任和法律后果，如存在拖欠民工工资的情况，可向其另行主张。由其作为本案原告符合客观实际和法律规定，该院予以采信。被告黄炜经该院合法传唤，无正当理由未到庭，视为放弃相应的诉讼权利，不影响该院依据已经查明的事实依法裁判。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条、第十二条，劳动和社会保障部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由被告黄炜支付原告梁俸禄劳动报酬431300元；二、被告广西新缘路建工程有限公司对被告黄炜欠付原告梁俸禄的劳动报酬431300元承担连带清偿责任；三、驳回原告梁俸禄的其他诉讼请求。案件受理费7768元，由被告黄炜、广西新缘路建工程有限公司共同负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。本院查明事实与一审一致。 本院认为，被上诉人梁俸禄承建的工程为涉案工程1#、2#楼的基础、主体和装饰工程，由梁俸禄代购建筑材料并组织施工人员进场施工，按完成的面积结算工程款，属劳务作业分包，梁俸禄与黄炜签订的合同为劳务作业分包合同，性质上属于建设工程施工合同，因此本案为建设工程施工合同纠纷，一审判决对本案的定性不当，上诉人主张本案为建设工程施工合同纠纷，理由成立。梁俸禄不具备劳务作业施工的相应资质，其所签订的涉案劳务作业分包合同无效。但梁俸禄已按照合同约定完成劳务作业并交付使用，其有权以自己的名义参照合同约定主张其施工队完成的劳务工程款。上诉人新缘公司同意黄炜以新缘公司的名义承建涉案工程，黄炜以建设方的名义与梁俸禄签订劳务分包合同，所产生的法律后果应当由上诉人新缘公司承担，故梁俸禄完成约定的工程量后，上诉人应当承担给付工程款的责任。黄炜从上诉人处领取工程款后，未将工程款用于支付尚欠的工程款及劳务报酬，是否构成犯罪，均不影响上诉人新缘公司对被上诉人的给付责任，因此本案不必中止审理。综上所述，新缘公司的上诉理由不成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7768元，由上诉人广西新缘路建工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  邓梅君 审判员  马崧翔 审判员  何双安 二〇一九年十二月二十日 书记员  罗 丹