河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终1422号上诉人(原审原告)：李某1，女，汉族，住河南省中牟县。法定代理人：李某2，男，汉族，住河南省中牟县。系李某1之父。法定代理人：王某1，女，汉族，住河南省中牟县。系李某1之母。委托诉讼代理人：暴三虎，河南赵庆李律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郭某1（又名郭某1），男，汉族，乡村医生，中牟县韩寺镇古城村卫生所主要负责人，住河南省中牟县。委托诉讼代理人：任芳，杨豆豆，河南法中圆律师事务所律师。原审被告：中牟县韩寺镇古城村卫生所，住所地中牟县韩寺镇古城村。登记号PDY00069-341012212D6001。负责人郭某1，该诊所主要负责人。上诉人李某1因与上诉人郭某1、原审被告中牟县韩寺镇古城村卫生所医疗损害责任纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2019）豫0122民初8199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李某1上诉请求：1、请求依法改判：上诉人后续治疗费另行主张；上诉人残疾赔偿金为440772.15元、精神抚慰金为62967.45元，被上诉人承担50%为251869.8元，上诉标的为132361.685元。事实与理由：1、依据河南省高级人民法院（2019）118号通知精神，上诉人的残疾赔偿金、精神抚慰金应按照城镇标准计算；2、上诉人安装人工耳蜗花费十几万元，但无发票，请求二审予以支持。郭某1辩称：本案适用法律错误，应当按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定计算伤残赔偿金和精神抚慰金；人工耳蜗的费用通过社会救助已解决费用，我方不应承担；对伤残等级鉴定不认可。郭某1上诉称：撤销一审判决，查清事实后依法改判或发回重审。事实与理由：1、一审法院审理程序存在违法情节。一审强行指定鉴定机构对李某1伤残等级进行鉴定，不符合法律规定；2、一审法院认定事实错误。李某1辩称：一审程序合法，认定事实清楚，但适用法律错误。中牟县韩寺镇古城村卫生所述称：对伤残等级鉴定不认可。李某1向一审法院提出以下诉讼请求：请求判决被告赔偿原告医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定检查费、鉴定费、伤残赔偿金、后续治疗费、精神抚慰金等各项损失326110.5元。一审法院认定的事实：2017年12月24日，原告李某1拉肚子，原告亲属带原告到被告中牟县韩寺镇古城村卫生所看病，该卫生所主要负责人、被告郭某1为原告开出了蒙脱石散和硫酸庆大霉素颗粒口服药。一天三次一次半包。原告亲属按郭某1的要求给原告用药，直到将药物服完。后原告家人发现原告出现异常。经到正规医院检查，原告家人被告知原告重度耳聋。双方协商未果，原告向本院起诉，请求判令二被告赔偿原告医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定检查费、鉴定费、伤残赔偿金等各项损失共计326110.5元。原告病发后，于2018年1月2日至1月22日、同年1月29日至2月13日、同年3月27日至4月3日、同年4月21日至4月25日在郑州市儿童医院住院治疗，分别诊断为：1.脑损伤综合征；听功能障碍，急性上呼吸道感染；2.脑损伤综合征；听功能障碍；3.脑损伤综合征；听功能障碍；低色素性小红细胞性贫血；急性上呼吸道感染；4.脑损伤综合征；听功能障碍。于2018年2月21日至2月28日在中牟县妇幼保健院住院治疗，花去医疗费1161.9元。于2018年7月11日至7月16日，在中牟县官渡镇卫生院住院治疗，花去医疗费409.68元；于2019年1月7日至1月17日在北京大学第三医院住院治疗10天，诊断为：感音神经性聋（双。极重度）。诊断证明书记录：继续用药，门诊定期复查，及早评议康复。全休贰周，花去医疗费9602.28元；于2018年7月6日在上海市东方医院门诊治疗，花去医疗费289.91元。原告还在中牟县官渡镇卫生院、郑州市儿童医院、中牟县中医院、北京大学等处门诊治疗63次。于2018年5月15日、5月23日、5月31日、7月2日、2019年10月22日在郑州博识听力科技有限公司购买康复用品，进行检查。2018年6月29日、8月1日在郑州康园听力言语康复中心进行康复。在新郑市合声听力设备有限公司购买助听器等用品。2019年2月18日，在上海新颂科学仪器有限公司购买康复用品。另查明，2018年9月10日，上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所对原告作出上海东南（2018）医纠鉴字第013号和上海东南（2018）医纠鉴字第013—1号两份鉴定意见。第一份鉴定意见认为：被告存在：1.对小儿用药不慎重：根据药物说明书，硫酸庆大霉素颗粒具有耳毒性和肾毒性，故对于儿童和老年人用药应慎用本品。早在1999年，卫生部就颁布了《常用耳毒性药物临床使用规范》。在第一章氨基糖苷类抗生素的使用规范中明文规定，六岁以下儿童、孕妇和65岁以上老人禁用。被告诊所违规对五个月大的婴儿使用上述药物存在过错。2.诊疗措施过于简单：原告为秋冬季腹泻。××感染。医方在缺乏明确症状、体征及实验室检查诊断依据的情况诊断为肠炎，并给予抗菌素硫酸庆大霉素颗粒治疗依据不足。3.告知义务履行不足：被告对原告使用具有耳毒性和肾毒性副作用的药物，未能充分告知该药副作用，不利于患方家属发现患儿异常时迅速就医，从而未能及时终止药物的使用，并尽最大可能挽回患者听神经障碍。故被告中牟县韩寺镇古城村卫生所在指使原告李某1服用药品硫酸庆大霉素颗粒一次半包的药剂量虽未超过说明书上规定的限度，但存在对小儿用药不慎重、诊疗措施过于简单、告知义务履行不足的过错，故，被告对原告患上重度耳聋的损害后果有一定的关联性。第二份鉴定意见认为：考虑到被告用药剂量并未超过说明书规定的限度，且短暂时间即造成原告不可逆的后果。说明存在原告个体体质较为敏感的因素等。中牟县韩寺镇古城村卫生所在对被鉴定人李某1的诊疗行为中存在过错；其过错造成被鉴定人李某1不可逆（重度耳聋）的后果存在一定的因果关系；其过错的责任程度对李某1所造成的损害后果与李某1的个体体质存在同等因素。2019年8月13日，上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所对原告的伤残程度作出上海东南（2019）法临残鉴字第0477号鉴定意见，认为被鉴定人李某1之双耳听力障碍≥91dBHL，构成人体损伤致残程度四级残疾。酌情给予护理期为180日，营养期为90日。李某1双耳听力障碍后期辅助器具所需费用，应符合普通适用器具所需。又查明，2018年11月26日，上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所针对被告方的质疑，作出答复：病毒性感染的腹泻，对抗生素不敏感，××感染，××原学的情况下，直接开具抗生素，属于盲目用药；服用庆大霉素颗粒后不同人表现不同。就本例服用药情况和相关表现判断，服用庆大霉素颗粒与患儿危害后果存在因果关系。2019年10月21日，上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所针对被告方的质疑，作出答复：早产儿、高危儿、黄疸及脑损伤均会影响听力筛查不通过，是由于听力传导如神经系统发育可能不成熟所致，住院期间筛查未通过属于暂时性的，只要做好相关的监护，出生42天以上一般可以通过筛查。在被告诊所对原告诊疗用药之前，原告李某1没有听力障碍的临床症状及临床表现的客观证据，被告认为患儿的听力问题早在本次用药之前就已存在缺乏合理的证据支持。庆大霉素药物与听力损害之间的关联性不仅存在医学原理的大量证据，也有大量文献，1999年卫生部就颁布了《常用耳毒性药物临床使用规范》第一章氨基糖甙类抗生素的使用规范中明文规定，6周岁以下儿童、孕妇和65岁以上老人禁用。医方违反了《常用耳毒性药物临床使用规范》的有关原则，故认为用药不慎重。一审法院认为，自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。民事权益受到损害的，被侵权人有权要求侵权人承担侵权责任。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。非法人组织是指不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。是合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人，其他组织由其主要负责人进行诉讼。非法人组织的财产不足以清偿债务的，其出资人或者设立人承担无限责任。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。本案中，原告李某1在被告郭某1开办的中牟县韩寺镇古城村卫生所治疗后，原告与该卫生所已形成医患关系，被告应当按照相关法律法规及有关诊疗规范对原告给予治疗。原告作为一个不满六个月的婴儿，患病后到被告处看病时，被告没有按照相关规定，没有考虑药品说明书中注明的有关儿童用药“由于潜在的耳毒性和肾毒性，小儿不宜用本品”的提示，即为原告开出了硫酸庆大霉素颗粒，原告服用后导致双耳重度损害，且在事后为鉴定和责任认定补开了关键内容多处不同的两份处方，不能证明其诊疗过程科学、规范、正确，被告所提交证据不能证明其诊疗行为与原告的损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错，且经鉴定，中牟县韩寺镇古城村卫生所在对被鉴定人李某1的诊疗行为中存在过错；其过错造成被鉴定人李某1不可逆（重度耳聋）的后果存在一定的因果关系；其过错的责任程度对李某1所造成的损害后果与李某1的个体体质存在同等因素，故应当认定，被告的诊疗行为与原告所受损害存在因果关系，被告的诊疗行为有过错，应对造成原告的危害后果承担侵权责任，责任比例为全部危害后果所造成损失的50%。被告中牟县韩寺镇古城村卫生所是一个由主要负责人郭某1开办的一个非法人医疗机构，当该卫生所的财产不足以清偿债务的，应由其开办人、被告郭某1承担无限责任。关于原告提出的要求被告支付残疾生活补助费和精神损害抚慰金的意见，经查，《医疗事故处理条例》第五十条第（五）、第（十一）项规定，残疾生活补助费根据伤残等级，按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算。自定残之月起最长赔偿30年。精神损害抚慰金按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算。××患者残疾的，赔偿年限最长不超过3年，结合本案情况，故应当按照河南省居民年平均生活费30年和2年的标准计算原告的残疾生活补助费和精神损害抚慰金。关于被告方提出的其是严格按照药品说明书使用药物，现有证据不能证明原告的耳聋与被告诊疗行为之间存在关联性。原告现有的病情是其出生时的先天性缺陷，不是被告造成的答辩意见，经查，原告出生后在河南省人民医院住院治疗，出院前在该院进行过两次听力筛查，第二次原告的左右耳均通过了听力筛查，证明原告的听力障碍不是先天性的；中国《药典》和《常用耳毒性药物临床使用规范》均记录，硫酸庆大霉素颗粒对6周岁以内的儿童等群体慎用、禁用该药，且被告给原告开出的硫酸庆大霉素颗粒的说明书中对该药的耳毒性和肾毒性也予以提示，大量的临床病历也证明了该药的耳毒性，但被告郭某1没有考虑到上述提示，也没有顾及原告不足半岁，体质孱弱，并不适合服用该药，仍为原告开出了该药，造成原告服药后听力受损，加上被告诊疗不规范，当场没有开具处方，事后又出具了两份时间、药物种类相同、所开药数量、每日用量和价格均不同的处方，不能证明其诊疗行为规范适当，也没有提供证据证明其诊断行为科学合理，应对其行为后果承担侵权责任，故该辩解意见没有事实和法律依据，本院不予支持。关于原告方提出的陪护费标准为每日1050元的诉讼请求，经查，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。交通费根据受害人及其必要的陪护人员，因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。根据河南省2019年人身损害、交通事故赔偿最新标准，2018年度居民服务业和其他服务业年平均工资为39522.1元｜年，平均每天108.28元，故原告方的陪护费标准应为每天108.28元，故该诉讼请求没有法律依据，本院不予支持。关于原告要求被告郭某1与被告中牟县韩寺镇古城村卫生所共同承担赔偿责任的诉讼请求，经查，《中华人民共和国民法总则》规定，非法人组织的财产不足以清偿债务的，其出资人或者设立人承担无限责任。本案中，被告郭某1系被告中牟县韩寺镇古城村卫生所的设立人、主要负责人，在该诊所的财产不足以承担清偿债务的义务时，郭某1应承担无限责任，故原告要求被告郭某1承担共同承担侵权责任有事实和法律依据，本院予以支持。综合本案证据及所查明事实，原告李某1因该案产生的经济损失包括：医疗费68991.25元（含医疗费23384.25元、康复费用45607元），护理费26420.32元（住院治疗64天，鉴定机构建议护理期限为180日，108.28元×244天）、住院伙食补助费3200元（64天×50元/天）、营养费3080元[（64天+90天）×20元/天]、残疾生活补助费218232.21元（2018年度河南省农村居民人均纯收入为10392.01元/年，赔偿年限为30年，四级伤残，伤残系数为0.7，即10392.01元/年×30年×0.7）、交通费5725元、鉴定费15750元，故原告因本案所受经济损失总计341398.78元，原告自行承担其损失的50%，被告承担原告前述经济损失的50%，即170699.39元。关于精神损害抚慰金，本院根据当事人过错程度、侵权行为后果、被告经济能力、当地平均生活水平等因素酌定赔偿2年即10392.01元｜年×2年，为20784.02元。综上所述，被告应赔偿原告医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾生活补助费、交通费、精神损害抚慰金及鉴定费等各项损失共计191483.41元。原告要求过高和于法无据的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百零二条、第一百零四条、第一百一十条第一款、第一百二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款，第十八条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条，《医疗事故处理条例》第五十条第（五）项、第（十一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条，第六十四条第一款，《最高人民法院〈关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释〉》第五十二条第（八）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项之规定，判决：一、被告中牟县韩寺镇古城村卫生所于本判决生效之日起十五日内赔偿原告李某1医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾生活补助费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等共计人民币十九万一千四百八十三元四角一分；二、被告中牟县韩寺镇古城村卫生所的财产不足以清偿上述债务的，由被告郭某1承担无限责任；三、驳回原告李某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6192元，减半收取3096元，由原告李某1的法定代理人李某2、王某1负担1269元，由被告中牟县韩寺镇古城村卫生所负担1827元。本院二审期间，各方当事人均未提交证据。本院经审理查明的事实同一审一致。本院认为，一审法院在双方对鉴定机构不能达成一致意见的情况下，选定鉴定机构对上诉人李某1的伤残等级进行鉴定，符合法律规定，上诉人郭某1未提交有效证据证明上海东南鉴定科学研究所司法鉴定所关于李某1伤残等级鉴定存在不应采信的事由，因此，一审法院依据涉案的两份鉴定意见确定李某1的伤残等级为四级以及按照各为50%的比例划分责任，于法有据。上诉人郭某1的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。根据河南省高级人民法院的有关通知要求，从2019年12月20日起，对未审理终结的医疗损害赔偿责任纠纷案件的残疾赔偿金统一按照上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算。一审法院适用《医疗事故处理条例》计算李某1的残疾赔偿金及精神抚慰金，没有法律依据，应按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》来计算以上两项内容。据此，李某1的残疾赔偿金应为：446238.66元（31874.19元/年×20年×0.7），而不是一审法院认定的残疾生活补助金218232.21元。综上，李某1的各项损失共计为：569405.23元，郭某1、原审被告中牟县韩寺镇古城村卫生所承担50%，即:284702.615元,李某1自身承担其中50%。依据上诉人李某1的伤残等级，本院酌定精神抚慰金5万元，以上合计334702.615元。鉴于上诉人李某1一审起诉时的诉讼请求为326110.5元，郭某1、原审被告中牟县韩寺镇古城村卫生所应赔偿李某1医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、精神抚慰金共计人民币326110.5元。对于李某1的人工耳蜗费用，因其无证据支持，对该费用本院不予支持，对于李某1的后期治疗费用，带产生后其可另行主张。因此，李某1的上诉请求，本院除李某1的人工耳蜗费用不予支持外，其他均予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省中牟县人民法院（2019）豫0122民初8199号民事判决；二、中牟县韩寺镇古城村卫生所于本判决生效之日起十五日内赔偿李某1医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金等共计人民币326110.5元；三、中牟县韩寺镇古城村卫生所的财产不足以清偿上述债务的，由郭某1承担无限责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3096元，由中牟县韩寺镇古城村卫生所负担；二审案件受理费6191.7元，由郭某1负担。本判决为终审判决。审判长  耿胜利审判员  徐卫岭审判员  赵自伟二〇二〇年四月十五日书记员  徐成龙