辽宁省鞍山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）辽03刑终67号原公诉机关鞍山市千山区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘嗣文，曾用名刘斯文，男，1986年4月26日出生于辽宁省鞍山市，汉族，大学本科，中共党员，原系鞍山市不动产登记中心科员，户籍所在地辽宁省鞍山市铁东区，现住辽宁省鞍山市铁东区。因涉嫌犯行贿罪，于2019年8月22日被取保候审；于2020年1月2日被鞍山市千山区人民法院决定执行逮捕。现羁押于鞍山市第一看守所。辩护人吕鸿斌，辽宁弘扬律师事务所律师。上诉人（原审被告人）曹壮，男，1981年12月12日出生于辽宁省鞍山市，汉族，初中文化，系鞍山市铁东区天邦置业房屋中介所经营者，住辽宁省鞍山市铁东区。2012年10月17日因犯非法买卖弹药罪，被鞍山市铁东区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。因涉嫌犯行贿罪，于2019年8月22日被取保候审；于2020年1月2日被鞍山市千山区人民法院决定执行逮捕。现羁押于鞍山市第一看守所。辩护人马慧，辽宁科融律师事务所律师。原审被告人谢鹏，男，1989年10月5日出生于辽宁省鞍山市，汉族，大学本科，中共党员，原系鞍山市千山区税务局法制科科员，户籍地辽宁省鞍山市铁东区，现住辽宁省鞍山市铁西区。因涉嫌受贿，于2019年3月20日被执行留置；因涉嫌犯徇私舞弊不征税款罪、受贿罪，于2019年4月30日被刑事拘留；于2019年5月7日被执行逮捕。现羁押于鞍山市第一看守所。原审被告人于素辉，女，1970年4月6日出生于辽宁省鞍山市，汉族，中专文化，系鞍山市铁西区宏桥房屋中介服务部合伙人，户籍所在地辽宁省鞍山市铁东区，现住辽宁省鞍山市高新区。因涉嫌犯行贿罪，于2019年8月22日被取保候审。原审被告人张良，男，1971年4月18日出生于辽宁省鞍山市，汉族，高中文化，系鞍山市铁西区飞龙房屋中介所合伙人，户籍所在地辽宁省鞍山市铁东区，现住鞍山市铁西区。因涉嫌犯行贿罪，于2019年8月22日被取保候审。鞍山市千山区人民法院审理鞍山市千山区人民检察院指控原审被告人谢鹏犯徇私舞弊不征税款罪、受贿罪，原审被告人刘嗣文、曹壮、于素辉、张良犯行贿罪一案，于2019年12月31日作出（2019）辽0311刑初78号刑事判决。宣判后，原审被告人谢鹏、于素辉、张良服判，原审被告人刘嗣文、曹壮不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，决定不开庭审理，现已审理终结。原审判决认定，一、被告人谢鹏徇私舞弊不征税款、受贿的犯罪事实：依据《中华人民共和国个人所得税法》第二条及财政部、国家税务局、住房城乡建设部关于调整房地产交易环节契税、营业税优惠政策的通知第二项规定，我市具体执行标准为：增量房（一手房）、存量房（二手房）承受方（买方）需按房产面积、家庭拥有套数，缴纳全额1%-4%不等的契税。存量房（二手房）转让方（卖方）房产年限不满2年的，增值税需缴纳全额5.6%，超过两年（含2年）的，免征增值税；转让年限不满5年的，个人所得税需缴纳全额1%；超过5年（含5年）且唯一住房的，个人所得税免征；非唯一住房的，个人所得税需缴纳全额1%。2018年9月末，鞍山市不动产交易中心汤岗子分中心税务征收窗口成立，谢鹏担任不动产契税征收窗口的审核员，负责审核客户房产登记年限等信息，确定客户需缴纳的税种和税额，完成房产交易环节的征收审核工作，2018年12月14日调离审核员岗位。谢鹏熟知在办理房屋产权证时，房产部门只审核契税税票，并不审核增值税和个人所得税（以下简称大税）的情况下，分别与鞍山市不动产登记中心科员刘嗣文、铁东区天邦置业房屋中介所经营者曹壮、铁西区宏桥房屋中介服务部合伙人于素辉、铁西区飞龙房屋中介所合伙人张良相互勾结，告知刘嗣文、于素辉、张良等人除正常收取全额契税外，需收取大税的40%作为好处费，双方同意。刘嗣文、于素辉、张良等人为获利，积极联系房产交易不足两年的客户，自行决定按大税总额的50%-60%和全额契税向客户收取费用，自留大税的10%-15%后，再将全额契税和大税的40%支付给谢鹏。谢鹏收到款项后，利用对工作环境、业务的熟悉及工作上的便利条件，在非工作时间进入工作区，擅自独立完成审核、信息录入、收款并开具契税发票等需要多岗才能完成的工作，特别是利用审核员权限钻征收漏洞，人为操作电脑系统，将房屋登记年限不满2年的或超过2年不足5年的改为5年以上，系统审核通过后客户不再缴纳全额5.6%的增值税、1%的个人所得税，只需要缴纳全额契税，将全额契税正常征收，大税的40%据为己有。另查，2018年11月24日，鞍山中骏物业公司工作人员刘某2为千山区中骏汤泉香墅小区的业主王某1办理房屋过户手续，谢鹏告诉刘某2该房产交易需缴纳增值税及个人所得税12万余元，但他可以帮忙办理减免税款，但是需要65000元的好处，刘某2同意。谢鹏只收取了该房屋交易的契税27669.91元，刘某2另外给谢鹏个人65000元，谢鹏将该款据为己有。该笔业务造成国家税款损失123416.66元。二、被告人刘嗣文、曹壮行贿的犯罪事实：2018年10月，鞍山市不动产登记中心科员刘嗣文在办理税款征收业务中与谢鹏相识，在频繁的业务办理过程中，于2018年11月，刘嗣文和谢鹏达成减免税款共识，刘嗣文有意告知鞍山市铁东区天邦置业房屋中介所经营者曹壮有需要缴纳大税客户，可以帮忙减免，按减免税款的50%给他，曹壮同意后，有意收取按规定必须缴纳大税的客户资料，并按大税总额的60%和全额契税向客户收取费用，曹壮自留收取大税总额的10%后将余款转交给刘嗣文，刘嗣文再自留10%后交给谢鹏。谢鹏收到刘嗣文提供的客户所交材料和款项后，利用下班后和周末休息时间进入办公区，利用审核员的权限，擅自将存量房（二手房）登记年限更改至5年以上，也就是具备免征大税的条件，上缴了全额契税外，大税40%款项据为己有。2018年11月至2019年3月间，刘嗣文利用曹壮联系需缴纳大额客户后通过谢鹏利用上述手段为36户办理了不征大税业务，其中曹壮自办5户（王某4、薛某、彭某2、湛某、佟某），少交税款59868.44元外，还为菠萝地产经理李某3办理8户（钰博房产中介经理盛某1户；李某3自办7户），少交税款76310.01元；为517不动产经纪人阎某办理10户（鞍美房地产咨询有限公司法人尹某办理4户；自办6户），少交税款126191.52元；为鞍山顺缘房屋中介经营者施某办理4户（汇居房产服务中心业务员张某5办理1户；深宝房屋中介店长项某办理1户；自办2户），少交税款38092.98元；为家伴侣地产经理田某2办理2户（王某2、崔某4），少交税款28521.22元；为鼎鑫房产中介经理赵某4办理2户（董某2、蒋某）,少交税款31701.24元；为石榴地产经理林斌办理1户（张某11），少交税款10843.16元；为517不动产幸福里店经理孙某1办理4户（郭某1、张某1、刘某8、张某10），少交税款105322.94元；曹壮自办5户（王某14、薛某、彭某2、湛某、佟某），少交税款59868.44元。谢鹏、刘嗣文、曹壮的上述共同行为致使国家税款流失476851.52元，按约定比例，谢鹏非法收受贿赂190740.61元，刘嗣文、曹壮各非法获利47685.15元。另查，2018年12月下旬，曹壮受理客户姜某2购买鞍山市铁西区三街口两个商业门市房的交易材料后，与刘嗣文商量，决定收取过户费用265000元（包括手续费和税费）。按规定该交易应当缴纳增值税431939.60元，个人所得税204320.88元，契税75634.68元，共计711895.16元。姜某2妻子韩某4分别于2018年12月20日、22日分别转款100000元、165000元，合计265000元至曹壮邮政储蓄卡。曹壮收到款项后，分别于2018年12月21日、22日分别转款30000元、170000元，合计200000元至刘嗣文中国银行储蓄卡。刘嗣文收到款项后，于2018年12月22日转账160000元至谢鹏兴业银行储蓄卡。谢鹏收到款项后，只代缴了姜某2契税79335元（按应缴契税多缴3700.32元），剩余的80665元据为己有。该笔业务的办理，使国家税款流失636260.48元，谢鹏非法收受贿赂80665元，刘嗣文非法获利40000元，曹壮非法获利65000元。2019年7月9日，刘嗣文主动上缴赃款20000元，曹壮主动上缴赃款112685元。三、被告人于素辉行贿的犯罪事实：2018年10月，鞍山市铁西区宏桥房屋中介服务部合伙人被告人于素辉(与其姐姐于某1共同经营）在办理房产交易缴税业务过程中与被告人谢鹏相识。2018年11月，二人在房产大厅聊天过程中，被告人谢鹏告诉被告人于素辉房产交易没过两年的，他能帮省点钱，按全额契税和应缴大税（增值税和个人所得税总和）的40%给他，双方同意。之后被告人于素辉有意收取按规定必须缴纳大税的客户，并按大税总额的55%和全额契税向客户收取费用，被告人于素辉自留收取大税总额的15%后将余款交给被告人谢鹏。被告人谢鹏收到被告人于素辉提供的款项及客户提供的房证、身份证、结婚证等必备材料后，利用下班后和周末休息时间进入办公区，利用审核员的权限，擅自将存量房（二手房）登记年限更改至5年，也就是具备免征大税的条件，大税40%款项据为己有，同时上缴了全额契税。2018年11月至2019年3月间，被告人于素辉通过被告人谢鹏利用上述手段为25户办理了不征大税业务，其中除被告人于素辉自办4户（李某1、苗某、罗某、韩某），少交税款25741.74元外，还为庚硕置业员工王某7办理1户（刘某4），少交税款8475.18元；鞍山市房产中介服务有限公司员工赵某21户(牛某），少交税款11729.74元；鞍山市宏峰房地产评估有限公司经理王某88户（齐某1、腾某、李某4、张某8、李某11、曲某、张某9），少交款77949.27元；汇居房产中介合伙人张某7、张某54户（田某3、石某、李某5、李某10），少交税款32290.33元；一家房屋中介公司经营者吴某11户（彭某1），少交税款18937.14元；宏桥房屋中介服务部经营者于某1、合伙人于某25户（赵某3、耿某、宁某、韩某3、苏某），少交税款56636.11元；隆呈房地产中介公司工作人员张某61户（黄某），少交税款45154元。被告人于素辉的行为，使国家税款流失总计276913.51元，其中按免征税款总额的40%计算，被告人谢鹏将110765.40元据为己有；按免征税款总额的15%计算，被告人于素辉非法获利41537.03元。2019年7月9日，被告人于素辉主动上缴赃款41537元。四、被告人张良行贿的犯罪事实：2018年10月，鞍山市铁西区飞龙房屋中介所经营者被告人张良（与其爱人王群共同经营）在办理房产交易缴税业务过程中与被告人谢鹏相识，2018年11月，被告人张良电话询问被告人谢鹏能不能减免税款，谢鹏说办不了，过几天，被告人谢鹏给被告人张良打电话说，减税的事能办，并告诉按全额契税和应缴大税(指增值税及个人所得税的总额)的40%收取，双方同意。之后被告人张良有意收取按规定必须缴纳大税的客户，并向客户收取大税总额的55%和全额契税，被告人张良自留收取大税总额的15%后将余款交给被告人谢鹏。被告人谢鹏收到被告人张良提供的客户所需材料和款项后，利用下班后和周末休息时间进入办公区，利用审核员的权限，擅自将存量房（二手房）登记年限更改至5年以上，也就是具备免征大税的条件，大税40%款项据为己有，同时上缴了全额契税。2018年11月至2019年3月间，被告人张良通过被告人谢鹏利用上述手段为11户办理了不征大税业务，其中顺缘房产中介经营者施某除为徐可办理1户外，为深宝房屋中介店长项某办理3户（董某1、王某13、李某2）；为鞍山市房地产中介服务有限公司职工赵某1办理1户（刘某10)；为汇居房产中介合伙人张某5办理1户(许某），少交税款109228.95元。还为个人中介任某办理1户（马某1）；张良本人自办4户（赵某5、乔某、周某3、山某)。被告人张良的行为，使国家税款流失总计人民币185594.70元，其中按免征税款总额的40%计算，被告人谢鹏将74237.88元据为己有；按免征税款总额的15%计算，被告人张良非法获利27839.21元。2019年7月9日，被告人张良主动上缴赃款27839元。综上，2018年11月至2019年3月间，被告人谢鹏非法办理免征税款业务142笔，使国家税款流失人民币2438884.37元，其中增值税及附加税人民币1800702.68元，个人所得税人民币638181.69元。被告人谢鹏收受贿赂人民币521408.89元。被告人谢鹏与被告人刘嗣文、曹壮、于素辉、张良及刘某2相互勾结，非法为被告人刘嗣文、曹壮办理38户，使国家税款流失人民币1113112元，被告人刘嗣文非法获利人民币87685.15元，被告人曹壮非法获利人民币112685.15元；非法为被告人于素辉办理25户，使国家税款流失人民币276913.51元，被告人于素辉非法获利人民币41537.03元；非法为被告人张良办理11户，使国家税款流失人民币185594.70元，被告人张良非法获利人民币27839.21元；非法为刘某2办理1户，使国家税款流失人民币123416.66元，刘某2非法获利2万元。原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证。原审法院认为，被告人谢鹏身为国家税务机关的工作人员，徇私舞弊，故意不征应征税款，致使国家税收遭受特别重大损失，其行为已构成徇私舞弊不征税款罪；被告人谢鹏又利用职务上的便利，非法收受、索取他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为又构成受贿罪，应依法数罪并罚。被告人刘嗣文、于素辉、张良为了谋取不正当利益，向谢鹏行贿；被告人曹壮为了谋取不正当利益，通过刘嗣文向谢鹏行贿，其行为均已构成行贿罪，均应予惩处。公诉机关指控的事实和罪名成立，应予支持。被告人谢鹏对刘某2有索贿行为，依法对其从重处罚。被告人曹壮有犯罪前科，依法对其酌情从重处罚。被告人谢鹏系自首，当庭自愿认罪、主动补缴了部分税款，并全部退赃，有悔罪表现，可依法对其减轻处罚。本案中，根据被告人刘嗣文、曹壮的行贿数额，法定刑为五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；由于二人的行贿行为使国家税收遭受了100余万元的损失，根据《最高人民法院、最高人民检察院》第八条第二款：为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，造成经济损失数额在一百万元以上不满五百万元的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“使国家利益遭受重大损失”。的规定，被告人刘嗣文、曹壮的行贿行应认定为“使国家利益遭受重大损失”，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。鉴于被告人刘嗣文、曹壮、于素辉、张良在被传唤或电话通知到案后，能够如实供述主要犯罪事实，系自首，且当庭自愿认罪，主动全部退赃，有悔罪表现，依法对被告人刘嗣文、曹壮减轻处罚，对被告人于素辉、张良依法从轻处罚。被告人于素辉、张良符合判处缓刑的条件，可依法对二被告人适用缓刑。对于被告人谢鹏的辩护人提出被告人谢鹏在单位领导陪同下主动到监委投案，并如实供述犯罪事实，有自首情节的辩护意见，经审，公诉机关提供的被告人谢鹏的供述，案件来源及到案经过等证据能够证实被告人谢鹏系主动投案，归案后如实供述犯罪事实，故对辩护人关于自首的辩护意见，因有事实及法律依据，本院予以采纳。对于辩护人提出被告人谢鹏主动补缴了部分税款，主动全部退赃，有悔罪表现的辩护意见，经审，此节有被告人谢鹏的供述及公诉机关提供的国家税务总局鞍山市千山区税务局关于谢鹏涉案情况的报告、协助查询、冻结财产通知书等证据予以证实，故对于辩护人的辩护意见，本院予以采纳。对于被告人刘嗣文的辩护人提出刘嗣文只是在谢鹏和曹壮之间牵线搭桥，主观上是为了获取人情利益，客观上是利用代为转送行贿款的便利实施截留行贿款的行为，应当认定为介绍贿赂罪的辩护意见，经审，被告人谢鹏、刘嗣文、曹壮的供述能够证实被告人刘嗣文并未介绍谢鹏与曹壮认识，并非在二人之间牵线搭桥，而是为了个人获取非法利益，与谢鹏合谋，向谢鹏行贿，其行为符合行贿罪的犯罪构成，故对辩护人的此节辩护意见，本院不予采纳。对于辩护人提出的被告人刘嗣文系自首的辩护意见，经审，公诉机关提供的案件来源及到案经过、到案经过的说明等证据能够予以证实，故对于辩护人的辩护意见，本院予以采纳。结合本案的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第四百零四条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三款、第三百八十九条第一款、第三百九十条、第六十九条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国监察法》第四十四条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院》第二条、第七条、第八条第二款、第十五条第一款、第十七条、第十八条、第十九条之规定，认定：被告人谢鹏犯徇私舞弊不征税款罪，判处有期徒刑四年；犯受贿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币30万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币30万元。被告人刘嗣文犯行贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20万元。被告人曹壮犯行贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20万元。被告人于素辉犯行贿罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币12万元。被告人张良犯行贿罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币10万元。追缴被告人谢鹏违法所得人民币521408.89元，依法没收。随案移送的被告人刘嗣文退赃款人民币87685.15万元，被告人曹壮退赃款人民币112685元，被告人于素辉退赃款人民币41537元，被告人张良退赃款人民币27839.2元，依法没收。上诉人刘嗣文及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见均为：1、刘嗣文行为应认定为介绍贿赂罪；2、原判认定刘嗣文为姜某2办理的两处商业门市造成税款损失636260.48元错误，进而认定其造成国家税款损失1113112元错误：（1）鞍山市千山区税务局提供的《二手非住宅买卖查实征收计算表》中第3项上手契税不应为0.00元，应为40381元和39184元，因该数据发生变化，将导致第9项“土地增值税扣除额”、第10项“土地增值税增值额”、第11项“增值率”、第14项“个人所得税”、第15项“卖方纳税合计”发生变化，以此计算，刘嗣文这两处门市造成国家税款损失，不足636260.48元；（2）二手房非住宅买卖缴纳税费数额应以评估价为基础，千山税务局以交易价格确定税款损失计算方法错误；3、刘嗣文愿意全部缴纳国家税款损失，请求对其改判缓刑。其辩护人另行提出：刘嗣文在被追诉前，已经主动交代犯罪事实，根据刑法有关行贿罪的法律规定，可对其减轻或免除处罚。上诉人曹壮及其辩护人的上诉理由及辩护意见均为：1、曹壮具有自首、当庭自愿认罪、主动全部退赃、积极认缴全部罚金的情节，原判量刑过重；2、原判认定曹壮有犯罪前科，对其酌情从重处罚，缺乏法律依据；3、请求二审改判曹壮缓刑。经二审审理查明，原审判决认定上诉人刘嗣文、曹壮犯行贿罪、原审被告人谢鹏犯徇私舞弊不征税款罪、受贿罪、原审被告人于素辉、张良犯行贿罪，均事实清楚，有如下证据予以证实：证人任某、刘某1、赵某1、董某1、李某2、杨某1、马某1、韩某1、山某、胡某、刘某2、王某1、蒋某、高某、董某2、张某1、马某2、庞某、代某、党某、崔某1、王某2、姜某1、王某3、王某4、逄某、彭某2、朱某、佟某、刘某3、郭某1、张某2、张某3、张某4、王某5、于某3、王某6、马某3、李某3、韩某2、贾某、孙某1、林某、盛某、阎某、尹某、施某、张某5、田某1、周某1、项某、薛某、于某4、于某1、于某2、王某7、赵某2、才某、张某6、王某8、张某7、吴某1、苗某、丁某、张某8、齐某1、腾某、李某4、李某1、刘某4、罗某、彭某1、张某9、牛某、李某5、赵某3、宁某、韩某3、刘某5、孙某2、范某、宋某1、关某、宋某2、栗某、付某、崔某2、郭某2、费某、李某6、孙某3、刘某6、李某7、龙某、王某9、孙某4、袁某、周某2、杨某2、刘某7、张某1于某5、梁某、孙某5、郭某3、王某10、董某3、陈某、李某8、王某1、窦某、刘某8、柳某、姜某2、庄某的证言、被告人谢鹏、刘嗣文、曹壮、于素辉、张良的供述、国家税务总局鞍山市千山区税务局关于谢鹏简历及问题相关情况的说明、国家税务总局鞍山市千山区税务局关于税务干部谢鹏涉案情况的报告、国家税务总局鞍山市千山区税务局关于谢鹏案件的情况说明、契税窗口征收流程、缴税清单、第四纪检监察室情况说明、第四纪检监察室补充调查报告、二手非住宅买卖查实征收计算表、刘嗣文与谢鹏转款记录、刘嗣文银行转账记录、谢鹏银行流水、刘嗣文银行流水、曹壮银行流水、微信转账记录、中国邮政储蓄银行股份有限公司一本通/绿卡通交易明细、曹壮与刘嗣文往来记录、于素辉银行转账交易流水、银行转账记录、中国银行交易流水明细清单、张良的缴税清单、银行卡转账记录、韩某4、姜某2银行流水、借记卡账户历史明细清单、中国建设银行个人活期账户交易明细、交易短信明细、微信聊天记录、银行卡交易明细、微信聊天记录、专用收款收据、房产认购意向书、房屋买卖居间合同、收款收据、交通银行交易清单、微信转账记录、房屋买卖合同书、微信转账记录、银行转账记录、中国银行交易流水明细清单、交通银行个人客户交易清单、中国银行交易流水明细清单、微信转账记录、银行明细、转账明细、交易明细、转账明细、微信账单详情、中国银行交易流水明细、微信转账记录清单、张良的聊天记录、微信聊天记录、微信转账记录、房产交易申报单、中华人民共和国税收完税证明、辽宁增值税普通发票、查询汇款明细、房屋买卖居间合同、产权证明、购方委托书、房屋买卖合同、收款收据、鞍山银行网上银行业务专用凭证、房产交易申报单、收款收据、中华人民共和国税收完税证明、房屋买卖协议书证书、二手房购房定金合同、收件受理凭证，鞍山市不动产权证证实、户籍证明、干部履历表、干部任免审批表等、前科犯罪情况调查表、无犯罪记录证明、鞍山市铁东区人民法院刑事判决书、案件来源、到案经过、到案经过的说明。上述事实、证据，均经原审庭审质证、认证，本院审理期间未发生变化，本院依法均予确认。二审期间，上诉人刘嗣文、曹壮未提交新的证据。本院认为，上诉人刘嗣文、原审被告人于素辉、张良为谋取不正当利益，向谢鹏行贿；上诉人曹壮为谋取不正当利益，通过刘嗣文向谢鹏行贿，其行为均已构成行贿罪；原审被告人谢鹏身为国家税务机关工作人员，徇私舞弊、故意不征应征税款，致使国家税收遭受特别重大损失，其行为已构成徇私舞弊不征税款罪；原审被告人谢鹏又利用职务上的便利，非法收受、索取他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为又构成受贿罪，应依法数罪并罚。原审被告人谢鹏对刘某2有索贿行为，依法对其从重处罚。上诉人曹壮有犯罪前科，依法对其酌情从重处罚。原审被告人谢鹏系自首，当庭自愿认罪、主动补缴部分税款，并全部退赃，有悔罪表现，可依法对其减轻处罚。本案中，根据上诉人刘嗣文、曹壮的行贿数额，法定刑为五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；由于二人的行贿行为使国家税收遭受100余万元的损失，根据《最高人民法院、最高人民检察院》第八条第二款：为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，造成经济损失数额在一百万元以上不满五百万元的，应当认定为刑法第三百九十条第一款规定的“使国家利益遭受重大损失”的规定，上诉人刘嗣文、曹壮的行贿行应认定为“使国家利益遭受重大损失”，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。鉴于上诉人刘嗣文、曹壮、原审被告人于素辉、张良在被传唤或电话通知到案后，能够如实供述主要犯罪事实，系自首，且当庭自愿认罪，主动全部退赃，有悔罪表现，依法对上诉人刘嗣文、曹壮减轻处罚，对原审被告人于素辉、张良依法从轻处罚。关于上诉人刘嗣文及其辩护人提出刘嗣文的行为应当认定为介绍贿赂罪的上诉理由及辩护意见，经审，谢鹏、刘嗣文、曹壮的供述均能证实刘嗣文并未介绍谢鹏与曹壮认识，刘嗣文供述不知道谢鹏与曹壮是否认识，谢鹏与曹壮均供述二人并不认识，也未曾见面；刘嗣文所实施的不介绍谢鹏与曹壮认识、亲自在两人之间代为转送办理手续及行贿款、进而截留行贿款的一系列客观行为，正反映出其并非为了获取人情利益、而是为了谋取个人非法利益向谢鹏行贿的主观目的，其行为符合行贿罪的犯罪构成，故该项上诉理由及辩护意见无事实及法律依据，本院不予采纳。关于上诉人刘嗣文及其辩护人提出原判认定刘嗣文为姜某2办理的两处商业门市造成税款损失636260.48元错误、进而认定其造成国家税款损失1113112元错误的上诉理由及辩护意见，经审，原判根据鞍山市千山区税务局提供的《二手非住宅买卖查实征收计算表》等书证认定刘嗣文为姜某2办理的两处商业门市造成税款损失636260.48元，刘嗣文在庭审中对起诉指控的该起事实及包括上述书证在内的认定该起事实的相关证据均无异议，二审期间亦未能提供证据证明该书证存在真实性、合法性、关联性问题，故该项上诉理由及辩护意见无事实依据，本院不予采纳。关于上诉人刘嗣文及其辩护人提出刘嗣文愿意全部缴纳国家税款损失、以及在被追诉前其已主动交代犯罪事实依法可对其减轻或免除处罚、请求对其改判缓刑的上诉理由及辩护意见，经审，原判已将刘嗣文的上述认罪悔罪情节予以充分考虑，依法对其减轻处罚，量刑并无不当，故对该项上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人曹壮及其辩护人提出曹壮具有自首、当庭认罪、主动全部退赃、积极全额交纳罚金、仅有犯罪前科不构成累犯的情节，原判未充分考虑上述情节量刑过重、请求改判缓刑的上诉理由及辩护意见，经审，原判已将曹壮的上述情节予以充分考虑，依法对其减轻处罚，量刑并无不当，故对该项上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。综上，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  施晓鹏审判员  杨学军审判员  陈 姣二〇二〇年四月九日书记员  梁晓婷