山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终406号 上诉人（原审原告）：朱汉林，男，1971年11月5日出生，汉族，户籍地河南省台前县，现住聊城市东昌府区。 委托诉讼代理人：姜万信，山东荣法律师事务所律师。 委托诉讼代理人：凌桂凯，山东荣法律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王仁星，男，1970年3月9日出生，汉族，住河南省台前县。 委托诉讼代理人：张强，山东万航律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赫永海，山东万航律师事务所律师。 上诉人朱汉林因与被上诉人王仁星合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服山东省聊城市东昌府区人民法院（2019）鲁1502民初143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人朱汉林上诉请求：1.撤销一审判决，改判或发回重审；2.本案诉讼费用由被上诉人王仁星承担。事实与理由:一、原审法院认定事实不清、适用法律错误，被上诉人未按约定履行出资义务，其行为已构成根本违约，合作协议应予以解除。《合同法》第九十四条规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。结合本案，双方虽未在协议中约定协议解除的情形，但上诉人提供的证据足以证明被上诉人未按照约定履行出资义务，其违约行为符合协议解除的法定情形。首先，被上诉人出资数额为421万元，非其主张的1950万元。一方面，被上诉人在原审中称“自2010年出资741万元至2013年加上部分现金支出累计出资已达1950万元”，即其现金支出部分为1209万元，如此巨额的现金支出，有悖于常理。且被上诉人对此既未作出合理说明，也不能提供任何凭证，其所谓的现金支出不属实；另一方面，被上诉人以资金紧张为由撤资320万元。原审中，上诉人提供了向被上诉人支付300万元的凭证，该款项系被上诉人撤资款，非其主张的资款利息。2013年9月，瑞祥商厦项目尚处于筹备阶段，在合伙项目资金紧张、无任何收益的情况下，上诉人不可能向被上诉人分配利息。另外，濮阳市中级人民法院在审理花清光、杨庆宾诉聊城市瑞祥房地产开发有限公司执行异议之诉过程中，被上诉人称该300万元款项系其向上诉人的借款，与其在原审中的陈述矛盾，该笔款项实为撤资，被上诉人实际出资数额为421万元。其次，合伙协议签订后，被上诉人再未履行合伙义务。2014年11月25日，上诉人与被上诉人就合作开发瑞祥商厦项目签订协议，双方约定按照项目进度按比例另行投入资金。协议签订后，被上诉人再未向瑞祥商厦项目投入任何资金，也没有参与项目的建设管理工作，其行为已构成违约。最后，被上诉人违约行为致使双方合作开发瑞祥商厦的目的无实现之可能。合伙协议签订后，为保证瑞祥商厦项目顺利进行，上诉人自行筹资完成了项目建设，被上诉人未按约定履行出资义务，违背了双方合作之意图，现瑞祥商厦项目主体已完工，合作开发之目的因被上诉人的违约行为已无实现之可能，合作协议应予以解除。综上，原审法院在明知被上诉人实际出资最多为741万元、且协议签订后再未履行约定义务的情况下，未认定被上诉人的行为构成根本违约，属认定事实不清。被上诉人未履行约定义务，致使合作开发目的不能实现，合作协议依法应予以解除。 二、被上诉人向案外人杨庆宾、花清光转让股权的行为无效。如前所述，被上诉人未履行约定义务，其是否享有瑞祥商厦项目的股权、享有多少份额的股权均存在争议。在权属关系尚不明确的情况下，被上诉人无权向案外人转让瑞祥商厦项目股权。2016年8月30日，河南省范县人民法院就股权转让事宜向上诉人发出通知后，上诉人随即提出书面异议。2016年10月19日，范县人民法院再次向上诉人下发通知，要求上诉人配合执行被上诉人在瑞祥商厦项目的股权，上诉人亦提出书面异议，上诉人已将该通知书及异议书复印件提交原审法院，但原审法院在判决中没有提及。上诉人认为，范县人民法院作出的两份通知违反法定程序、没有法律依据。一方面，被上诉人虽有权在执行程序中与杨庆宾、花清光签订以股转让协议抵销债务，但应以股权合法有效为前提。在上诉人明确表示与被上诉人就合伙事宜存在争议的情况下，范县人民法院无权认定以股抵债协议有效；另一方面，既然范县人民法院认为被上诉人与杨庆宾、花清光签订的以股抵债协议有效，那么该三人之间的债权债务关系消灭，执行程序应终结，范县人民法院无权要求作为案外人的上诉人配合执行，该法院作出的第二份通知没有法律依据。以股抵债协议签订后，杨庆宾、花清光仍要求强制执行被上诉人的财产权益，范县人民法院亦配合执行工作，说明杨庆宾、花清光及范县人民法院均不认为以股抵债协议有效。另外，2019年8月，杨庆宾、花清光以上诉人为被告、以被上诉人为第三人，向河南省台前县人民法院提起债权人代位诉讼，要求上诉人代被上诉人偿还债务，也可以证明杨庆宾、花清光与被上诉人签订的以股抵债协议无效。原审法院认定被上诉人已将股份转让给杨庆宾、花清光，不符合事实。 综上所述，原审法院认定事实不清、适用法律错误，请求人民法院依法撤销一审判决，依法改判或发回重审。 被上诉人王仁星辩称，一、上诉人在上诉状中的陈述不属实。被上诉人已履行了出资义务，不存在根本违约的情形。涉案合同未约定协议解除的情形，且不存在法定解除的情形，依法应驳回上诉人的上诉请求。1.上诉人已履行出资义务，不存在根本违约，涉案协议不存在法定解除的情形，依法应驳回上诉人的上诉请求。2010年，上诉人、被上诉人及案外人闫纪军共同约定：三方共同开发建设瑞祥商厦项目；王仁星提供的资金计收利息，后闫纪军退伙。自2010年起，被上诉人以向上诉人转账的方式和交付现金的形式履行了出资义务，上诉人分别向被上诉人出具投资款收据，出资本金合计741万元。按照双方的利息约定，至2013年3月26日即签订《瑞祥商厦的投资情况》时，经对账，双方共投入3000万元，被上诉人的投资本金及利息等投入共计1950万元。2014年11月25日，双方就合作开发瑞祥商厦项目另签订协议书一份，该协议中虽约定按照项目进度投入资金，但该约定并非上诉人主张的被上诉人需要立即追加出资。因为被上诉人前期投入的资金数额加上利息，远大于上诉人的出资数额，应待上诉人的出资与被上诉人基本持平且在合伙项目确有必要另行投入资金的情况下，双方才需要按照比例追加出资。此外，上诉人如要求被上诉人追加投资，应向被上诉人发出书面的通知，说明追加的理由，由双方共同确认确有必要时，被上诉人才有义务追加出资。上诉人仅凭一面之词即妄断被上诉人未履行出资义务无事实和法律依据。事实上，项目的前期开展，包括但不限于土地出让金、拆迁费用、规费等费用，均是依靠被上诉人的出资。此外，上诉人与被上诉人在2013年签署《瑞祥商厦的投资情况》时，瑞祥商厦项目也不存在需要大额资金的情况，被上诉人无需再次投入资金。被上诉人的出资义务早已履行完毕，不存在违反合伙协议约定未履行出资义务的情形。被上诉人不存在根本违约的情形，更不存在致使合同目的无法实现的情形。因此，上诉人以被上诉人违反协议约定，未履行出资义务为由诉请解除合伙协议，无事实和法律依据。 2.涉案协议未约定协议解除的情形，且被上诉人积极参与合伙事务，积极履行合伙义务，不存在根本违约情形，依法应驳回上诉人的上诉请求。被上诉人积极参与项目管理，配合项目开发建设，积极寻找项目施工队伍。此外，被上诉人与上诉人于2014年11月25日签订的协议书，也对分红比例进行了明确约定，即利润各50%分红。上诉人支付300万元出资款利息在前，签订协议书在后，应当认为上诉人对利润五五分成并无异议。该协议书的签订，也能够证明，上诉人对被上诉人履行了出资义务无异议，对分成比例无异议，被上诉人不存在违约情形。 3.被上诉人不存在撤资的情形。上诉人声称的“被上诉人以资金紧张为由撤资320万元”无事实依据，且无证据证明。上诉人曾于2013年向被上诉人转账300万元，并非320万元。但该300万元，系上双方依据合伙约定，支付的出资款利息。被上诉人不存在抽回出资的情况，上诉人的陈述不属实，且无证据证明。2013年9月，瑞祥商厦项目虽尚未建设完毕，但该项目的施工为承包人垫资建设，不存在上诉人声称的资金紧张的情况。此外，上诉人依据合伙约定支付出资款利息，并不违反法律的强制性规定。 二、合伙项目已经建设完毕，本案不存在解除协议的事实基础，上诉人与被上诉人之间只存在清算问题。此外，上诉人在项目建设完毕后诉请解除合伙协议，显然属于恶意毁约，有违诚实信用原则。涉案合作协议的合同标的为瑞祥商厦临街楼的开发建设，现该项目建设已经于2016年完成。在项目开发建设过程中，被上诉人积极参与项目管理，配合项目开发建设，积极寻找项目施工队伍。在合作过程中，上诉人也未向被上诉人提出任何异议。现瑞祥商厦项目已建设完毕，合伙事务也已履行完毕，双方之间仅存在清算问题。上诉人诉请解除合作协议已不存在事实基础。上诉人此时诉请解除合伙协议，显然属于恶意毁约，有违诚实信用原则。因此，依法应驳回上诉人的上诉请求。 三、上诉人的诉讼请求为解除涉案合伙协议。上诉人关于被上诉人“向案外人转让股权的行为无效”的内容与本案无关，依法不应实体审查。首先，涉案合伙协议由上诉人及被上诉人签订，且上诉人的诉讼请求为解除涉案合伙协议。根据人民法院“不告不理”的原则，人民法院应当围绕当事人的诉讼请求进行审理，针对上诉人关于被上诉人“向案外人转让股权的行为无效”的内容与本案无关，依法不应进行实体审理。其次，被上诉人向案外人转让股权为双方真实意思表示，且股权转让协议不存在合同法第五十二条合同无效之情形。此外，上诉人经河南省范县人民法院通知，未在规定时间内行使该股权的优先购买权，案外人受让股权合法有效。另外，上诉人作为股权转让协议的案外人，也无权主张协议无效。 综上，被上诉人履行了全部的出资义务，积极参与合作项目的管理，且合伙事务已履行完毕，上诉人诉求解除合作协议不具备事实和法律依据，依法应驳回上诉人的诉讼请求。 朱汉林向一审法院起诉请求：依法判令解除朱汉林、王仁星签订的瑞祥商厦合作协议。 一审法院认定事实：2013年6月朱汉林、王仁星签订瑞祥商厦的投资情况，约定于该说明作出后五日内分别向瑞祥商厦项目投资10000000元，未按照约定投资的应放弃合作的股份及分红。朱汉林分别于2013年9月12日、2013年9月23日向王仁星账户汇款各1000000元，2013年10月16日朱永斌向王仁星转账1000000元。王仁星2013年9月13日出具收条，内容为“今收到现金3000000元”。2014年11月25日，双方签订协议书，约定所投入资金按月息二分计算，双方根据项目建设进度投入资金，确保不因资金影响项目建设，共同承担发生的费用，建设完工后，利润各按50%的股份分红等。2019年2月28日，瑞祥商厦项目的主体建设已完工。王仁星称自2010年出资7410000元至2013年加上部分现金支出累计出资已达到19500000元，朱汉林并未实际出资。 2016年8月30日，河南省范县法院受理杨庆宾、花清光诉王仁星民间借贷一案，案件进入执行程序，因王仁星自愿将瑞祥商厦房地产项目的股份以19800000元的价格转让给杨庆宾、花清光。鉴于朱汉林系合伙人，给朱汉林发出通知书，告知朱汉林存有优先购买权，如通知书之日起满二十日不行使优先购买权，视为放弃优先购买权并同意王仁星转让股份，届时将由杨庆宾、花清光接纳王仁星在合伙中所占的股份。2016年8月30日朱汉林收到该通知书。2016年9月30日，王仁星与案外人杨庆宾、花清光签订协议书，约定王仁星将瑞祥商厦房地产项目其所持有的50%股份转让给杨庆宾、花清光，双方债权、债务消除。 一审法院认为，涉案合同中，合同双方未约定合同解除的条件，不存在约定解除的情形。朱汉林所提交的证据仅可证明双方签订了协议、向王仁星转账3000000元的事实，无法证明存在合同解除的法定情形。王仁星将合同权利义务转让给案外人杨庆宾、花清光，且已告知朱汉林，朱汉林再要求解除合同显然于法无据，其请求法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四之条规定，判决：驳回朱汉林诉讼请求。案件受理费50元，由朱汉林负担。 本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交（2019）豫民辖终107号民事裁定书一份，证明2019年8月案外人杨庆宾、花清光以被上诉人债权人的身份提起代位权诉讼要求上诉人代被上诉人偿还债务1980万元，说明各方对被上诉人杨庆宾、花清光签订的股权转让协议均不认可。经质证，被上诉人对该证据的真实性无异议，对其证明目的有异议，该民事裁定书仅是对案件管辖权的确定，并未对案件进行实体审理，不能证明杨庆宾、花清光与被上诉人签订的股权转让协议无效，与本案不具备关联性，对该证据依法不应予以采纳。 本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点问题为上诉人要求解除涉案合作协议是否应当得到支持。双方在协议中并未约定协议解除的相关事项，因此，不存在约定解除的情形。上诉人朱汉林主张被上诉人王仁星未履行出资义务构成根本违约，但根据双方签订的协议约定，是“甲乙双方根据项目建设进度投入资金”，未具体约定工程建设到什么程度双方应投入资金多少，即工程各个阶段应投入的资金数额约定不明。上诉人主张被上诉人违约，应当举证证明被上诉人在工程哪一阶段未投入应投入的资金的数额。上诉人并未提供相关证据证明项目一共需要多少资金，上诉人投入了多少资金，被上诉人投入了多少资金。因此，上诉人主张被上诉人构成根本违约，证据不足，本院不予支持。 关于上诉人主张的被上诉人向案外人转让股权的行为无效，不属于本案审理的范围，亦非影响本案协议是否应当解除的因素，本院对此不做评价。 综上，上诉人朱汉林的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人朱汉林负担。 本判决为终审判决。 审判长 黄 进 审判员 石 鑫 审判员 孙久强 二〇二〇年四月二十日 法官助理陈守菊 书记员郑银银