广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终4771号上诉人（原审原告）：上海宝原体育用品商贸有限公司广州分公司，住所地广东省广州市天河区体育东路136，138号金利来数码网络大厦自编层第九层03B、04-07房。负责人：陈惠珍。委托诉讼代理人：胡丽璇，女，1995年8月8日出生，汉族，系该公司员工。委托诉讼代理人：刘慧梅，女，1979年4月9日出生，汉族，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：朱婷婷，女，1979年8月10日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。委托诉讼代理人：饶旸，广东合邦律师事务所律师。上诉人上海宝原体育用品商贸有限公司广州分公司（以下简称宝原公司）与被上诉人朱婷婷因劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初28779号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。宝原公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判支持我方一审全部诉讼请求；2.朱婷婷承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、我方不存在未及时足额支付加班工资的行为和事实，朱婷婷主张解除合同并支付经济补偿金的条件不成立。我方对朱婷婷的记小过处罚并未生效执行，不存在无理罚款及逼迫离职的情形。我方亦不存在未足额缴纳社保的事实，且该事由不属于法定解除及需支付经济补偿金的情形。二、一审判决双方劳动关系于2018年7月31日解除并要求我方出具相应离职证明，无事实和法律依据，双方劳动关系实际解除日期应为2018年8月31日。三、朱婷婷的加班和法定年假已调休或补休完毕，我方依法无需再行向其支付加班工资及年假工资。四、一审判决以我方要求返还社保、公积金款项未经仲裁前置不予调处，适用法律错误。朱婷婷答辩称一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回对方的上诉请求。宝原公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决宝原公司不予支付朱婷婷2017年7月1日至2018年7月31日期间应休未休年休假工资2266元；2、判决宝原公司不予支持朱婷婷2017年7月1日至2018年7月31日期间延时加班工资4532元及休息日加班工资5652.18元；3、判决宝原公司不予支持朱婷婷解除劳动关系经济补偿金73264元；4、确认宝原公司与朱婷婷的劳动合同于2018年8月31日解除；5、判决朱婷婷返还宝原公司2018年9月社保款1543.56元、公积金532元；6、判令朱婷婷承担本案诉讼费。一审法院审理查明：朱婷婷于2018年8月17日向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请劳动仲裁，仲裁委作出穗天劳人仲案（2018）3930号仲裁裁决书，裁决：宝原公司支付朱婷婷2017年7月1日至2018年7月31日期间应休未休年休假工资2266元、2017年7月1日至2018年7月31日期间工作日延时加班工资4532元及休息日加班工资5652.18元、解除劳动关系经济补偿金73264元，宝原公司向朱婷婷出具2018年7月31日离职的解除劳动关系证明并驳回朱婷婷其他仲裁请求。宝原公司对仲裁裁决不服，起诉至一审法院。朱婷婷未向一审法院提起诉讼。朱婷婷主张其于2009年4月7日入职广州宝元贸易有限公司任职财务人员，2012年7月岗位调整为财务主任，2014年12月26日与宝原公司签订劳动合同，岗位为财务主管，合同约定宝原公司承认朱婷婷在2009年4月7日至2014年12月31日期间在广州宝元贸易有限公司的工作年限，工作关系转移至宝原公司，离职前月平均工资为8214.26元，每月10日左右以银行转账形式领取上个月工资，领取工资无需签收，主动要求有电子工资条。宝原公司主张朱婷婷2011年7月由5职等调整为6职等，对应职位名称为主任，2012年6月由6职等调整为7职等，职位名称为高新技术主任，属于集团惠普政策将全员职位进行普调，并非因其个人表现优异而升职，有电子工资条，对朱婷婷其他主张均予以确认。关于离职。朱婷婷主张其最后工作日为2018年7月30日，离职时间为2018年7月31日，离职原因具体详见其向宝原公司发出的解除劳动合同通知书。宝原公司主张朱婷婷最后工作日为2018年7月30日，离职时间是2018年8月31日，离职原因是朱婷婷旷工，宝原公司通知朱婷婷返岗，朱婷婷拒绝返岗并旷工，故于2018年9月27日通知朱婷婷解除劳动合同，宝原公司、朱婷婷之间的劳动关系履行至2018年8月31日。宝原公司主张朱婷婷自然年度享有法定年休假10天，没有公司年休假，根据朱婷婷提交的《考勤记录》，显示朱婷婷在2017年8月14日、2017年8月30日、2018年2月8日至2018年2月10日、2018年2月12日至2018年2月14日、2018年2月22日共休假10天，表明在2017年7月1日至2018年7月31日期间的年休假已经休完，故不同意支付朱婷婷年休假工资。朱婷婷主张其所休的2017年8月14日、8月30日休的是2016年的年假，按照公司规定，上一年的年假必须在下一年10月6日之前全部休完，2018年2月8日休的七天年假是2017年的部分年假，2017年的年假还剩5天，另外有公司年假二天末休，2018年还有1天公司年假和3天法定年假未休，有效期至2019年10月6日。关于加班工资。宝原公司确认朱婷婷加班时间共计186小时，其中工作日加班171小时，休息日加班7小时，朱婷婷在2018年7月31日补休8小时为休息日加班补休，已经安排朱婷婷从2018年7月31日上午9：00至2018年8月31日11:30补休，共186.5小时，并在2018年9月10日支付朱婷婷2018年8月工资5111.33元，故不同意支付朱婷婷加班工资。朱婷婷则主张其在2017年7月1日至2018年7月31日期间存在工作日延时加班72小时，休息日加班114小时，合计186小时，在职期间没有全部补休，在2018年7月31日补休8小时为工作日加班补休，故要求宝原公司支付该期间的加班工资，并同意扣减宝原公司在2018年9月10日支付的款项5111.33元。宝原公司提供《2017年8月至2018年8月工资表》、《劳动合同》证明朱婷婷的实际收入情况、双方劳动关系；《朱婷婷向宝原公司发出的解除劳动合同通知书》、《回复函》、《限期返港通知书》、《解除劳动合同通知书》、《离职交接表》证明宝原公司收到朱婷婷的解除劳动合同的通知，不认可其解约的理由，并安排其调休自2018年7月31日至2018年8月31日，调休到期后朱婷婷未返岗，宝原公司以旷工为由解除劳动合同，双方的劳动关系终止日为2018年8月31日，且朱婷婷未办理离职交接手续；《签呈》，证明朱婷婷因未完成工作或出现错误被公司给予记“小过”处罚；《朱婷婷工作职责及工作量》，证明朱婷婷的工作并未超负荷；《调休单》、《年休假系统单及汇总表》、《加班时长数据》证明朱婷婷工作日延时加班时长171小时，休息日加班为7小时，朱婷婷同意调休且其10天有效年假已全部休完，宝原公司无需支付年假工资；《办公室管理规章制度（2018版）》及《办公室管理规章制度（2018版）协调讨论与确认表》，证明宝原公司该制度经过民主程序制定且朱婷婷认可宝原公司的规章制度；《缴费明细表》、《2018年9月社保费申报缴费明细》、《公积金缴纳记录》，证明宝原公司已为朱婷婷缴纳社会保险和住房公积金，朱婷婷应向宝原公司返还2018年9月社保费共1543.56元，2018年9月住房公积金532元。朱婷婷对《回复函》、《限期返港通知书》、《解除劳动合同通知书》、《离职交接表》有异议，主张《回复函》证明宝原公司拒不支付加班费，宝原公司无权在朱婷婷已离职情况下要求朱婷婷返岗、进行解除劳动合同处理；对《签呈》有异议，主张处罚毫无事实依据，且单位不能指定罚款；对加班时长总的未休时间数没有意见，但其工作日加班剩余未调休小时数应该是64小时，休息日加班剩余未调休小时数是114小时，其调休日期是7月31日，其2017年的年假还剩5天，另外有公司年假二天末休，2018年还有1天公司年假和3天法定年假未休；对《办公室管理规章制度（2018版）》及《办公室管理规章制度（2018版）协调讨论与确认表》真实性、合法性、关联性不予确认，签名确认是朱婷婷签名，这只是参加会议的人员在表格中的签到，规章制度内容并未最终确定或生效；朱婷婷主张社保费用和公积金是宝原公司自愿赠与的行为，其没有返还的义务，社保缴纳的基数与朱婷婷的工资相差较大，宝原公司的行为明显违反社会保险法。朱婷婷为证明其主张，提交《相关电子邮件证明》和《微信记录》证明宝原公司指派大量额外工作给朱婷婷，无故对朱婷婷进行记过及罚款；《解除劳动合同通知书》电子邮件及附件、《答复：解除劳动合同通知书》电子邮件、《交接记录》、《朱婷婷分工》电子邮件、《回复函》、《与宝原公司人力资源部陶小姐短信记录》，证明朱婷婷按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定向宝原公司提出2018年7月31日解除劳动合同，于2018年7月27日办理工作交接，宝原公司将朱婷婷的离职强行歪曲成休假；提交《考勤记录》、《请假单及年假查询》，证明其加班时间中有72小时为工作日加班，114小时为休息日加班，尚余11天年假未休；提交《答复：补缴社保申请》电子邮件、《谈话录音》证明朱婷婷向宝原公司请求补缴社保遭拒绝。宝原公司对上述证据均有异议，认为《相关电子邮件》没有原件，且无法确认真实性；针对《处罚申请》，证明宝原公司对朱婷婷的处罚是征求了朱婷婷意见，但宝原公司在朱婷婷不同意的情况下保留向朱婷婷继续追究责任和赔偿权利；对《考勤记录》真实性不予确认，确认朱婷婷提出的加班总数，但对《请假单及年假查询》有异议，主张朱婷婷的11天年休假不存在；宝原公司认为朱婷婷向其提交的解除通知非合法有效，宝原公司要求朱婷婷根据公司的规章管理制度进行相应的调休，给予了加班的相应结算，朱婷婷已经明确知悉及签收员工手册，相应的加班处理方式朱婷婷也是知悉和明确的，朱婷婷突然在未跟宝原公司协商的情况下以社保为由和安排加班费不予批准为由提出解除，其实并不符合法律的规定和规章管理制度的规定，宝原公司依法通知朱婷婷调休，朱婷婷依然拒绝，没有回岗，在此情况下，朱婷婷属于旷工，宝原公司解除劳动合同合理合法。另根据朱婷婷提交的工资表显示，朱婷婷2017年7月至2018年8月每月基本工资为6650元。一审法院认为：宝原公司、朱婷婷双方确认存在合法有效的劳动关系，双方劳动权益均应受到法律保护与尊重。关于未休年休假工资问题。年休假依法可以跨年度安排，宝原公司作为用人单位，理应对朱婷婷所休年休假具体对应的哪一年的年休假承担举证责任，但在宝原公司所举证据中，只能证明朱婷婷有休一定年休假，并不能证明朱婷婷所休年休假所对应的具体年度，故宝原公司理应对此承担举证不能的法律后果，一审法院对于宝原公司主张朱婷婷已经休完全部年休假的主张不予采纳，另经一审法院核算仲裁裁决宝原公司需支付朱婷婷2017年7月1日至2018年7月31日应休未休年休假工资2266元认定未超朱婷婷法定应得数额，故依法认定宝原公司需支付朱婷婷上述应休未休年休假工资2266元，对宝原公司主张无需支付不予支持。关于工作日延时加班工资及休息日加班工资问题。本案中，宝原公司、朱婷婷均确认朱婷婷在2017年7月1日至2018年7月31日期间存在加班186小时，但对具体的工作日延时和休息日加班时间存在争议，宝原公司主张朱婷婷工作日加班171小时，休息日加班7小时，并在2018年9月10日支付朱婷婷2018年8月工资5111.33元，朱婷婷则主张其在工作日延时加班72小时，休息日加班114小时，并同意扣减宝原公司在2018年9月10日支付的款项5111.33元。一审法院对此认为，宝原公司作为具备管理职责的用人单位，对朱婷婷具有管理和约束的权力和责任，对朱婷婷具体加班时间的举证说明亦属其管理范畴，宝原公司理应对此负有举证的义务。宝原公司现本案中所举证据并不足以证明其主张，宝原公司应承担举证不能的不利后果，故一审法院对宝原公司该项主张不予采信，而对朱婷婷的主张予以采认为朱婷婷在2017年7月1日至2018年7月31日期间存在工作日延时加班72小时，休息日加班114小时，在2018年7月31日调休8小时为工作日加班补休。宝原公司虽主张根据朱婷婷提交并经其司确认真实性的《宝原公司回复函可知》，其司已经安排朱婷婷从2018年7月31日上午9：00至2018年8月31日11：30补休，共186.5小时，并在2018年9月10日支付朱婷婷2018年8月工资5111.33元，故不同意再支付加班工资，但根据庭审查明，可知朱婷婷亦在该证据下面手写“本人确认收到函件，不确认其内容，本人已通知公司7月31日离职，不存在休假到8月31日11:30”，有朱婷婷在2018年7月30日的签名，由此可知，朱婷婷并不同意宝原公司安排其在该期间休息。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，一审法院确认宝原公司应支付朱婷婷2017年7月1日至2018年7月31日期间工作日延时加班工资3668.97元【6650元÷21.75天÷8小时×（72－8小时）×150%】及休息日加班工资3602.46元（6650元÷21.75天÷8小时×114小时×200%－5111.33元），对宝原公司主张无需支付不予支持。关于确认劳动关系解除时间和解除劳动关系经济补偿金问题。宝原公司确认朱婷婷最后工作日为2018年7月30日，但主张朱婷婷离职时间为2018年8月31日，原因系朱婷婷在宝原公司向其发送“限期返岗通知书”后仍未返岗，也未提交请假申请，故解除与朱婷婷的劳动关系并不予支付任何赔偿和补偿。朱婷婷则主张其最后工作日为2018年7月30日，离职时间为2018年7月31日，根据朱婷婷提交并经宝原公司确认真实性并收到的《解除劳动合同通知书》可知，朱婷婷以宝原公司没有足额为朱婷婷缴纳社会保险费，其存在加班但无法得到相应的补休或者加班工资，宝原公司对其进行2次记小过并罚款为由提出在2018年7月31日解除劳动关系。根据朱婷婷提供并经宝原公司确认真实性的《宝原公司回复函》，宝原公司虽不同意朱婷婷以其司违反《中华人民共和国劳动合同法》为由解除劳动合同，但朱婷婷亦在该证据中手写“本人确认收到函件，不确认其内容，本人已通知公司7月31日离职，不存在休假到8月31日11：30”，由此可知，朱婷婷自2018年8月1日起未上班。一审法院认为，朱婷婷在向宝原公司发出《解除劳动合同通知书》后并不同意宝原公司的《回复函》，并手写明确表达了其离职意思，自2018年8月1日其未回去上班已经形成了事实解除权，故一审法院确认宝原公司与朱婷婷的劳动关系在2018年7月31日解除，对宝原公司所主张的解除日期不予支持，并认定宝原公司应向朱婷婷出具2018年7月31日离职的解除劳动关系证明。另基于一审法院上文已确认朱婷婷存在186小时加班的事实，且宝原公司未及时足额支付朱婷婷加班工资，故一审法院认为朱婷婷主张的解除事由符合法律规定的支付经济补偿金之规定情形。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，宝原公司依法应支付朱婷婷解除劳动关系经济补偿金，现仲裁裁决金额73264元经一审法院核算未超法定朱婷婷应得数额，故一审法院确认宝原公司应支付朱婷婷解除劳动关系经济补偿金73264元，对宝原公司主张无需支付不予支持。关于返还社保款、公积金的问题。一审法院认为宝原公司未就上述事宜先行申请劳动仲裁，故宝原公司上述请求系未经法定仲裁前置程序，一审法院依法不予调处。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出如下判决：一、上海宝原体育用品商贸有限公司广州分公司自判决发生法律效力之日起3日内，一次性支付朱婷婷2017年7月1日至2018年7月31日期间应休未休年休假工资2266元；二、上海宝原体育用品商贸有限公司广州分公司自判决发生法律效力之日起3日内，一次性支付朱婷婷2017年7月1日至2018年7月31日期间工作日延时加班工资3668.97元及休息日加班工资3602.46元；三、上海宝原体育用品商贸有限公司广州分公司自判决发生法律效力之日起3日内，一次性支付朱婷婷解除劳动关系经济补偿金73264元；四、确认上海宝原体育用品商贸有限公司广州分公司与朱婷婷于2018年7月31日解除；五、上海宝原体育用品商贸有限公司广州分公司自判决发生法律效力之日起3日内，向朱婷婷出具2018年7月31日离职的解除劳动关系证明；六、驳回上海宝原体育用品商贸有限公司广州分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，由上海宝原体育用品商贸有限公司广州分公司负担。二审期间，宝原公司向本院提供：证据一、办公室管理规章制度（2018）版第3页，用以证实按宝原公司管理制度，员工加班时间应按年度进行调休或补休，如在职期间未调休或补休完毕的，于离职前统一进行调休或补休，或以加班费形式结算，具体可由双方协商处理；证据二、办公室请假系统单页面，用以证实员工在请假系统单上可自行选择“假别”，自行安排休假类型，不受“请假原因”约束，朱婷婷在2017年7月1日至2018年7月31日期间的年休均已休完。朱婷婷质证意见如下：两份证据均不属于新证据。证据一宝原公司在一审时已经提交过，证据二，工号对应的是刘慧梅而非朱婷婷，无法确认与朱婷婷在职期间有无变化，故对该证据的真实性、合法性、关联性不予确认，也无法证明宝原公司拟证明的内容。本院二审查明的其他事实与一审查明的一致。本院认为：关于未休年休假工资、加班工资、解除劳动关系证明及返还社保款、公积金的问题。宝原公司虽提出本案上诉，但本院审理期间，其既未提出新的事实和理由，也未提交充分有效的证据予以证实。故本院认可一审法院对相应事实的分析认定，即对宝原公司的上述上诉请求，不予支持。关于双方劳动关系解除时间问题。除劳资双方协商一致解除劳动关系外，劳动者单方解除劳动关系并无需得到用人单位的同意。本案中，朱婷婷于2018年7月27日向宝原公司发出《解除劳动关系通知书》，主张其于2018年7月31日离职，并无需宝原公司批准同意。双方劳动关系已于2018年7月31日解除。宝原公司主张双方劳动关系于2018年8月31日解除，缺乏依据，本院不予支持。关于解除劳动关系的经济补偿金问题。首先，本案中，朱婷婷提出解除双方劳动关系的理由有三：（一）公司没有按工资足额缴纳社保，在多次提出后拒绝补缴；（二）公司任意加重本人的工作量，还不批准本人的加班申请，造成本人因工作量过大而加班却无法得到补休或加班工资；（三）在本人未违反财务制度的情况下，任意给与两次记小过及罚款的处罚。其中第一项、第三项不属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的法定情形，即使成立，朱婷婷亦不因此获得解除劳动关系的经济补偿金。其次，关于上述第二项理由，仅从其表述内容来说，是否如仲裁裁决和一审法院理解的“拖欠加班工资”，明显存疑。且即使理解为拖欠加班工资，本案仍应审查朱婷婷单方解除双方劳动关系时，宝原公司是否存在拖欠加班工资的情形。最后，本案确实存在朱婷婷工作日延长加班和休息日加班的情形，但双方亦确认工作日延长加班和休息日加班一般可通过补休和调休的方式予以保障劳动者的权益。本案中，在双方劳动关系解除之后，宝原公司仍然主张朱婷婷应在2018年8月1日至8月31日期间予以补休或调休，此明显不当，朱婷婷不同意此种方式解决加班事宜，理据充分，可予以支持。宝原公司在不能安排补休或调休的情况下，应向朱婷婷支付加班工资。但即如此，亦不能认定宝原公司拖欠朱婷婷的加班工资。原因在于，朱婷婷在提出解除双方劳动关系时，双方只是对如何处理加班事宜存在争议，是调休、补休，或是支付加班工资，但并非宝原公司恶意或故意拖欠加班工资。此种情形，与用人单位明知需向劳动者支付一定数额的工资或加班工资，却不予支付或不予足额支付，存在明显差异。故此，据上述，朱婷婷解除双方劳动关系的理由并不符合用人单位需支付经济补偿金的法定情形，宝原公司无需向其支付解除劳动关系的经济补偿金。综上所述，原审部分事实认定不清，导致判决有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第(二)项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初28779号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项；二、撤销广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初28779号民事判决第三项、第六项；三、驳回上海宝原体育用品商贸有限公司广州分公司的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费各10元，均由上诉人上海宝原体育用品商贸有限公司广州分公司负担。本判决为终审判决。审判长 乔 营审判员 康玉衡审判员 李 婷二〇二〇年四月七日书记员 姚 菲陈晓微