河南省新密市人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0183民再24号监督机关：新密市人民检察院。申诉人（原审被告）：郭朴楞，男，1953年4月29日出生，汉族，住河南省新密市。申诉人（原审被告）：刘敏先，女，1963年8月7日出生，回族，住河南省新密市。申诉人（原审被告）：刘敏，女，1960年3月29日出生，汉族，住郑州市二七区康复前街2号院10号楼11号。公民身份号码：410103196003291949。申诉人（原审被告）：范琳莉，女，1985年3月28日出生，汉族，住郑州市。委托诉讼代理人：刘敏，女，1960年3月29日出生，汉族，住郑州市二七区康复前街2号院9号楼34号。公民身份号码：410103196003291949。系范琳莉的母亲。被申诉人（原审原告）：杜新建，男，1956年1月29日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：梁珍珍，河南京原律师事务所律师。申诉人郭朴楞、刘敏先、刘敏、范琳莉因与被申诉人杜新建借款合同纠纷一案，不服新密市人民法院于2015年12月19日作出（2015）新密民二初字第104号民事判决书，向新密市人民检察院申诉。新密市人民检察院以新密检民（行）监［2018］41018300008号民事再审检察建议书向本院提出再审检察建议。经本院审判委员会讨论决定，于2019年8月7日作出（2019）豫0183民监14号民事裁定书，再审本案。本院依法另行组成合议庭开庭审理了本案。申诉人刘敏先、刘敏、范琳莉的委托诉讼代理人刘敏，被申诉人杜新建的委托诉讼代理人梁珍珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新密市人民检察院提出再审检察建议，首先，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定，在物保和人保并存的情况下，如果债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。本案中五人签订的借款合同补充协议约定了对抵押物办理抵押登记的条款，而借贷双方未依约办理抵押登记，致使抵押权未设立，如因此判令保证人刘敏、范琳莉对全部借款本息承担连带清偿责任，实质上加重了保证人的保证责任，对保证人明显不公；其次，杜新建与刘敏先、郭朴楞、刘敏、范琳莉签订的借款合同补充协议约定借款人郭朴楞、刘敏先提供自有房屋一套作为抵押担保，并约定及时办理抵押登记。在杜新建履行出借义务后，其应及时与刘敏先、郭朴楞向相关部门办理房屋抵押登记手续，但杜新建并未与刘敏先、郭朴楞办理抵押登记。依据《中华人民共和国物权法》第一百九十四条第二款规定，债务人以自己的财产设定抵押，抵押人放弃该抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益范围内免除担保责任。因借贷双方未及时办理抵押登记，抵押权未设立，属于抵押权的放弃，担保人刘敏、范琳莉在杜新建放弃优先受偿权益范围内免除担保责任。新密市人民法院判令担保人刘敏、范琳莉直接承担500000元本金及利息的连带保证责任，明显错误。经本院检察委员会研究，特提出再审检察建议。郭朴楞、刘敏先、刘敏、范琳莉再审请求：撤销新密市人民法院作出的（2015）新密民二初字第104号民事判决书，并重新立案查明作出公正判决。事实及理由：1．原一审认定事实不清，判决错误，应依法予以纠正。申诉人是向郑州市海洋投资担保有限公司借的款项，申诉人自始至终都不认识杜新建。从来没有与杜新建签过借款合同，也没有与杜新建签过补充协议。申诉人一直是与郑州市海洋投资担保有限公司签订的借款协议及补充协议，也是与海洋投资公司一起去黄河公证处做的公正。借款时，申诉人与海洋投资公司达成各种共识，申诉人自愿以申诉人所有的位于新密市××大街北侧××庙市场××价值120万元的房产做抵押，郑州市海洋投资担保有限公司还现场看房并委托第三方评估后才同意申诉人的借款。申诉人抵押给海洋公司的房产权证书至今仍然由海洋公司保存。郑州市海洋投资担保有限公司随时都有可能向申诉人主张权利。被申诉人不是适格原告，新密市人民法院仅凭一张转账凭证及伪造的协议就判决二申诉人刘敏先、郭朴楞偿还被申诉人杜新建50万元借款是错误的。《合同法》第200条规定：借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。本案中二申诉人是向郑州市海洋投资担保有限公司借的款，二申诉人自始至终都不知道出借人是杜新建。而且在申诉人收到50万借款的当天，就通过转账的形式向郑州市海洋投资担保有限公司职员王希娜转账81210元。二申诉人实际借款是418790元。郑州市海洋投资担保有限公司及其职员都已经涉嫌刑事犯罪被立案侦查。二申诉人所借款项也可能与该刑事案件相关。依据《最高人民法院关于审理民间借贷若干问题规定》第五条规定：人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或检察机关。本案中贵院没有查明事实就判决二申诉人偿还50万元的借款是错误的。2．原一审判决认定二担保人承担连带担保责任没有法律依据。《担保法》第28条规定：同一债权既有保证人又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担担保责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃的范围内免除保证责任。本案中被申诉人以借款补偿协议诉至新密市人民法院，协议中清楚的约定，申诉人自愿以申诉人本人所有的位于新密市××大街北侧××庙市场××价值120万元的房产做抵押，被申请人诉至新密市人民法院，却放弃了二申诉人所做的抵押担保。申诉人所提供的房产担保价值足以抵偿该涉案借款，依法律规定，二申诉人刘敏、范琳莉应依法免除担保责任。综上，原审认定事实不清，判决不公，请求贵院依法抗诉并查明事实，撤回新密市人民法院作出的（2015）新密民二初第104号民事判决书。杜新建辩称，1．放弃权利的前提是拥有权利，涉案房屋未依法办理抵押登记，抵押权未设立，无从放弃之说。抵押合同无效，担保人刘敏、范琳莉仍应按照合同约定承担连带担保责任。债务人郭朴楞提供的担保物为集体土地上的不动产，不能办理抵押登记，根据我国房地不分原则，双方签订的抵押合同违反法律强制性规定，为无效条款。因此，抵押合同无效，抵押权未设立，保证人仍应按照合同约定承担连带保证责任，原判决确认范琳莉、刘敏对债务承担连带清偿责任，认定事实正确，适用法律正确。2．检察建议书认为，因借贷双方未办理抵押登记，致使担保人承担连带清偿责任，实质上加重了保证人责任。认定事实错误，担保人作为完全民事行为能力人，为债权人出具担保合同，应当认识到自己出具保证函的法律后果，承担相关法律责任，借贷双方未办理抵押登记是因为债务人提供的抵押物无法办理抵押登记，保证人承担连带保证责任与借贷双方未办理抵押登记之间不存在直接因果关系，不能作为保证人免除保证责任的借口和依据，其在抵押合同无效时，仍应当按照合同约定承担连带保证责任。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，《检察建议书》认定的事实和理由不能成立，不符合再审条件，不应进入再审程序。杜新建原审起诉请求：1．依法判令被告偿还借原告款本金500000元，并按双方约定月利息1.8分支付利息，直至清偿借款本金及利息之日止（利息从2014年4月28日至2015年1月27日暂计算为81000元）并支付约定违约金5000元及借款利率罚息；2．本案诉讼费用及其他一切费用由被告承担。本院原审认定事实：2014年4月28日，被告刘敏先、郭朴楞以投资经营为由向原告借款500000元，并于当日签订《借款合同》，合同约定月利率为1.8%，借款期限九个月，自2014年4月28日至2015年1月27日。对于该借款行为，原告杜新建与被告刘敏先、郭朴楞在河南省黄河公证处进行了公证。2014年4月28日，原告杜新建与被告刘敏先、郭朴楞、刘敏、范琳莉又签订了《借款合同补充协议》一份，协议第八条、第九条约定被告刘敏、范琳莉按照约定承担连带保证责任，保证期间为借款合同履行期限届满之日起二年（即从2015年1月28日至2017年1月27日）。原被告合同签订后，原告于2014年4月29日、2014年4月30日通过中国建设银行账户分两次将共计500000元借款转到被告刘敏先账户上，2015年2月2日，原告以被告未按约还款为由将被告诉至本院。本院另查明，经被告刘敏先、郭朴楞申请，河南中允司法鉴定中心鉴定作出如下鉴定意见：落款日期为2014年4月28日《收条》中的指印分别为刘敏先与郭朴楞右手食指所捺。本院原审认为，被告郭朴楞、刘敏先向原告杜新建借款500000元并约定月利率为1.8%，该事实有二被告与原告签订的《借款合同》及相关的转账凭证、二被告出具的《收条》、河南省黄河公证处的公证书为证，证据确实充分，本院予以确认，被告郭朴楞、刘敏先应当向原告偿还借款500000元。对于被告郭朴楞、刘敏先辩称《收条》中的指印并非其所捺，且原告提供转账凭证显示原告向被告转款500000元在后（转账日期为2014年4月29日、2014年4月30日），《收条》落款日期在先（落款日期为2014年4月28日），故该《收条》系原告伪造，本院认为，经河南中允司法鉴定中心鉴定，该《收条》中指印确系被告郭朴楞、刘敏先所捺，本案中虽然被告向原告出具《收条》在先，原告向被告实际转款在后，但根据转账凭证显示，原告确实向被告履行了500000元的出借义务，被告确实收到了原告所出借的借款，在现实民间借贷中，先出具《收条》后出借借款的情形较为常见，被告所主张原告提供的《收条》系原告伪造的证据不足，本院不予采信。对于被告郭朴楞、刘敏先辩称原告应当起诉郑州海洋投资担保有限公司，而不应当起诉他们，本院认为，根据被告郭朴楞、刘敏先提供的证据郑州海洋投资担保有限公司仅为借款合同中的担保人，而被告郭朴楞、刘敏先为借款人，原告作为出借人，有权要求借款人偿还借款，也有权选择向部分担保人主张权利，故本院对被告该辩称不予支持。对于原告主张由被告范琳莉、刘敏承担偿还借款本息的责任，本院认为，根据范琳莉、刘敏与原告签订的《借款合同补充协议》，范琳莉、刘敏自愿对被告郭朴楞、刘敏先的借款承担连带保证责任，故原告的诉讼请求符合合同约定及法律规定，本院予以支持。对于被告范琳莉、刘敏辩称其未在公证处公证时提供担保，应当视为其放弃了提供担保，不应再承担保证责任的辩称，本院认为，既然范琳莉、刘敏在《借款合同补充协议》中签名提供了担保，就可以认定其为被告郭朴楞、刘敏先向原告的借款提供了担保，无论其是否再次对其担保行为进行公证，其都应当承担相应的担保责任，放弃担保人承担担保责任的权利人是担保权人即原告杜新建，而非提供担保的担保人，故本院对于被告范琳莉、刘敏的辩称不予支持。对于原告主张由被告郭朴楞、刘敏先按照月利率1.8%从2014年4月28日支付利息，直至被告将本息清偿完毕之日止，并支付违约金5000元，本院认为，根据原被告签订的《借款合同》，原被告约定有月利率1.8%的利息，且该利息未超过同期银行贷款利率的四倍，故本院对原告关于利息的诉讼请求予以支持；但借款合同系实践性合同，合同生效的要件为出借人履行出借义务，原被告之间的借款合同从原告实际履行完毕出借义务之日起生效（即2015年4月30日），而非合同签订之日起，故利息应当从2014年4月30日起计算。对于原告主张的违约金5000元，本院认为，原告应当对该违约金的依据承担举证责任，但原告没有相关证据予以证明，应当承担举证不利的后果，故本院对该违约金不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条，第二百零六条，《最高人民法院＜关于人民法院审理借贷案件的若干意见＞》第6条，《中华人民共和国担保法》第十八条、十九条之规定，判决如下：一、被告郭朴楞、刘敏先于本判决生效后十日内偿还原告杜新建借款500000元，并按照月利率1.8%，支付从2014年4月30日起至本息清偿完毕之日止的利息；二、被告刘敏、范琳莉对本判决第一项内容承担连带清偿责任；三、驳回原告其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费9660元，保全费3450元，共计13110元由被告郭朴楞、刘敏先、刘敏、范琳莉承担。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：2014年4月28日，杜新建与郭朴楞、刘敏先、刘敏、范琳莉签订的《借款合同补充协议》，该协议除约定刘敏和范琳莉承担连带保证责任外，第五条借款人向出借人提供抵押担保第（1）项还约定：“抵押物状况：房屋坐落于新密市××大街北侧××庙市场（房屋所有权证号：新密房权字第××号）房屋所有权人：郭朴楞。此次抵押房屋建筑面积142.51平方米”。第六条甲方的权利与义务第6项约定：“在借款期限内，房屋所有权证由甲方代为保管，直至乙方还清借款本息”。第十条约定：“当借款人未能按合同约定履行其债务时，无论借款人对本合同项下的债权是否提供其他担保，甲方（杜新建）均有权直接要求以抵押物在其担保范围内承担担保责任”。第十一条约定：“借款人与出借人应依法及时办理抵押登记，抵押登记费用由借款人承担”。其他与原审认定事实一致。本院再审认为，郭朴楞、刘敏先向杜新建借款500000元，有杜新建与郭朴楞、刘敏先签订的《借款合同》、《借款合同补充协议》、《收条》及杜新建向刘敏先转款500000元的转款凭证，原审判决第一项借款事实清楚，适用法律正确，再审予以维持。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”本案中郭朴楞以其所有的坐落于新密市××大街北侧××庙市场（房屋所有权证号：新密房权字第××号）房屋做抵押担保，虽上述房产未办理抵押登记，但不影响杜新建与郭朴楞、刘敏先、刘敏、范琳莉之间《借款合同补充协议》的效力，该协议第十条约定：“当借款人未能按合同约定履行其债务时，无论借款人对本合同项下的债权是否提供其他担保，甲方（杜新建）均有权直接要求以抵押物在其担保范围内承担担保责任”。该约定中已经赋予了杜新建在本案中实现债权的顺序，该约定内容系各方当事人真实意思表示，内容并不违反法律和法规强制性规定，约定内容合法有效，各方当事人均应依约履行。故杜新建应从郭朴楞提供抵押物的拍卖、变卖或作价所得价款中受偿，如果杜新建的债权未能全部实现，刘敏、范琳莉对杜新建未受偿部分的债权承担连带保证责任。申诉人刘敏、范琳莉的申诉理由成立，再审予以采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、维持本院（2015）新密民二初字第104号民事判决第一项、第三项；二、撤销本院（2015）新密民二初字第104号民事判决第二项，改判为原审原告杜新建从原审被告郭朴楞提供抵押物的拍卖、变卖或作价所得价款中受偿，如果原审原告杜新建的债权未能全部实现，原审被告刘敏、范琳莉对原审原告杜新建未受偿部分的债权承担连带保证责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案原审案件受理费9660元，保全费3450元，共计13110元由原审被告郭朴楞、刘敏先、刘敏、范琳莉承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。审 判 长  段占奎人民陪审员  杨进生人民陪审员  楚丙欣二〇二〇年四月一日书 记 员  孟聪利