浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终126号 上诉人（原审被告）：曾险，男，1984年7月7日出生，汉族，住绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：李正，浙江纳森律师事务所律师。 委托诉讼代理人：竹齐天，浙江纳森律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：绍兴世茂新领域置业有限公司，住所地绍兴市越城区胜利东路379号世茂天际中心1410室。 法定代表人：谢琨，系公司董事长。 委托诉讼代理人：张英,浙江越泽律师事务所律师。 上诉人曾险因与被上诉人绍兴世茂新领域置业有限公司（以下简称世茂公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602民初8811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 曾险上诉请求：1.依法撤销绍兴市越城区人民法院做出的(2019)浙0602民初8811号民事判决，并改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一、房屋买卖合同实际签订时间认定错误。原审法院认定双方签订合同的时间为2019年1月22日，但该时间并非双方实际签订合同的时间。因此，不能以此认定购房款的支付时间。二、催款通知及解除合同通知均未送达。本案中，在一审开庭前，上诉人从未收到被上诉人任何形式的催款通知以及解除合同通知，一审法院对该事实认定错误。三、未付清房款是由于存在充分的抗辩事由且被上诉人在房屋销售过程中存在明显的欺诈情形。第一，上诉人最初看房时，销售人员承诺，房屋对应的地下室是封闭区间，可由上诉人使用。在上诉人支付部分购房款后，在上诉人不知情的情况下，地下室墙面进行了拆除。由于这一实际情况与被上诉人承诺的房屋使用情况大相径庭，导致上诉人在签订本合同时对房子使用情况的逾期落空。第二，涉案房屋通向地下室的通道缺失，无法满足上诉人实际通行的最基本生活需求。第三，上诉人装修设计过程中，认为该房屋或存在重大的设计及质量瑕疵，因此积极要求被上诉人提供原设计图纸以消除上诉人的疑虑，但被上诉人一方面同意提交图纸，但另一方面又从未实际履行约定，存在恶意拖延。第四，在上述情形存在的情况下，双方始终保持沟通协商，被上诉人也一直承诺会对上诉人提出的各类问题给予实际解决，待解决后上诉人再行完成价款支付义务。但事实上被上诉人在双方对涉案房屋存有重大争议，且承诺在对争议问题得以处理完毕之前上诉人不予支付款项的情形下，未经任何通知要求单方解除合同。第五，基于上述情况，上诉人认为被上诉人在销售涉案房屋过程中存在虚假宣传，在上诉人支付部分购房款后擅自改变房屋结构以及房屋周边的道路状况，其行为已经构成欺诈；同时，被上诉人亦未按约向上诉人履行交付涉案房屋的合同义务，其应依法、依约向上诉人承担因欺诈及违约所产生的法律责任。四、双方签订的合同附件八第五条第2款及第三十七条第1款，加重了上诉人一方责任而免除被上诉人方应尽的义务，属于格式合同应为无效。五、一审判决认定的违约金过高，如上诉人需承担违约责任则请求酌情予以调整。六、被上诉人所主张的因本案所垫付的相关费用，请法庭根据已查明的事实及被上诉人在一审中所提交的证据材料进行审查。综上所述，原审判决所认定的事实不清，适用法律错误。特提起上诉，请求贵院依法支持上诉人的上诉请求。 绍兴世茂新领域置业有限公司辩称：一、本案合同签订时间为2019年1月22日，如上诉人认为不一致，应由上诉人举证证明。曾险和世茂公司签订的商品房买卖合同为网签备案合同，合同第10页有记载合同时间为2019年1月22日，应认定为合同签订时间为2019年1月22日，如实际签订时间不是该时间，应由上诉人提供证据证明该节事实。即使按曾险一审中陈述到签约时间为2019年3月8日，上诉人最迟支付剩余房款应在2019年4月7日前，但至世茂公司5月底发送催款函后，上诉人仍旧没有支付剩余房款，世茂公司无奈于2019年9月通知解除合同，故无论签约时间为1月或3月，上诉人逾期付款时间均超过90日，均已符合世茂公司通知解除合同的条件。而世茂公司主张的违约金，系根据未付款的5%计算，与逾期时间无关，故即使签约时间在2019年3月8日，对上诉人的权利无任何影响，世茂公司解除合同也符合合同约定。二、上诉人主张催款通知及解除合同均未送达，该上诉内容与事实不符且上诉人无证据佐证。世茂公司提供的催款通知书系通过邮政快递寄送，寄送时间为2019年5月29日，该快递已于2019年5月30日由本人签收；解除合同通知书寄送时间为2019年9月10日，该快递已于2019年9月11日由他人代收，邮件寄送地址和收件人的联系电话均为合同中上诉人的地址和电话，结合附件八补充协议第三十七条之约定，合同双方当事人填写的住所为双方文件的实际送达地址，以特快专递方式邮寄的，投递后2天视为送达的约定，且根据邮件送达前快递人员都会联系收件人的惯例，故一审认定上诉人已经收到了上述两份通知书的证据确实充分，上诉人认为两份通知书没有送达与事实不符，无任何证据佐证。三、世茂公司交付房屋以合同约定为准。根据合同约定的内容看，并没有约定上诉人所述的车位(833-836)属于上诉人所有的内容，且世茂公司可交付的房屋包括地下室部分不存在规划设计变更情形，且在通过竣备后不曾改变过任何房屋结构、地下室墙体、道路等任何情形。上诉人和世茂公司合同签订时房屋的状态尚属于房屋在建状态，不是房屋竣备状态，根据约定的房屋交付时间为2019年6月30日，签约时房屋尚未交付，此时即使存在的墙体不表示为竣备后可以交付的房屋现状。房屋交付现状应以竣备后的房屋状态为准且是否符合合同约定来评判。同时，合同附件八补充协议第三十八条第二款约定，出卖人下属任何员工或代表在合同签订前后向买受人作出的与本合同不一致的承诺和意见均不代表出卖人的意思表示，对出卖人不具有法律约束力。出卖人的一切意思表示均以加盖出卖人公章的书面文件为准。故世茂公司再次明确，案涉房屋完全可按合同约定交付，不存在任何欺诈行为。四、上诉人认为世茂公司同意在解决上诉人在上诉状陈述的问题后再付款，无任何依据。世茂公司认为不存在上诉人所称的地下室问题，世茂公司不可能会同意上诉人延期付款。事实上，世茂公司发送的催款函及解除合同函足以说明世茂公司不同意上诉人延期付款。五、世茂公司没有向上诉人交付房屋，符合合同约定，且不违约。根据合同附件八补充协议第九条第二款的约定，世茂公司有权在上诉人没有付清房款前拒绝交付商品房或履行合同约定的其他义务，且不承担逾期交房的责任。世茂公司正是因上诉人没有付清房款，故拒绝交付房屋。六、房屋尚没有交付，上诉人没有收房，如何证明房屋存在质量问题，即使存在质量问题，上诉人有权根据合同约定或法律规定要求世茂公司承担相应的法律责任，但这并不构成上诉人延期付款的抗辩事由。同时，世茂公司认为，该上诉请求不属于二审审理范畴。七、世茂公司主张的违约金为未付款的5%，按未付款金额为基数，自上诉人逾期付款日开始至一审判决日，逾期时间8个月，月利率0.6%左右，如按二审庭审日为止，至今已达11个月，因逾期时间更长，月利率为0.45%，违约金远远低于实际损失，不存在还偏高的可能。八、不存在无效条款，关于逾期付款的违约责任，符合法律规定。九、律师费的问题，符合合同约定及法律规定。至于世茂公司是否已经支付，或何时支付，不影响世茂公司对律所负有支付律师代理费的义务，根据合同约定，应由上诉人承担。 绍兴世茂新领域置业有限公司向一审法院起诉请求：一、依法判决确认原告和被告签订的《浙江省商品房买卖合同》已解除，并判令被告配合原告办理商品房买卖合同注销手续等；二、依法判决被告向原告支付违约金235000元；三、依法判决被告承担原告垫付的律师费222941元。 一审法院查明，2019年1月22日，被告曾险（买受人）与原告世茂公司（出卖人）签订《商品房买卖合同》1份，约定买受人向出卖人购买位于绍兴市商品房（建筑面积234.13平方米），总价为7847078元。合同约定：本合同签订之日，支付人民币3147078元，占该商品房总价款40%，剩余房款4700000元，占该商品房总价款60%，买受人于合同签订当日申请办理贷款手续，并于签订合同之日起30日内付清。买受人如未按本合同规定的时间付款，逾期不超过90日，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金，合同继续履行；逾期超过90日后，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，买受人按累积应付款的5%向出卖人支付违约金，出卖人愿意继续履行合同的，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金。自本合同签订之日起30天内，由出卖人向绍兴市房地产管理处申请登记备案。合同对其他权利义务亦进行了约定。合同附件八补充协议约定：买受人采用贷款方式支付部分房价款的，则双方就办理贷款约定如下：买受人选择贷款方式付款的，应在本合同签订之日起30日内全额付清该商品房总价款。无论因买受人、出卖人或非归责于出卖人或买受人的原因致使买受人未能获得银行贷款或获得贷款少于申请贷款金额的，买受人同意，本合同继续履行，买受人亦应在本合同签订之日起30日内全额付清该商品房总价款或补足批准额度与申请额度的差额款项，否则买受人自本合同签订之日后的第31日起按照本合同正文第八条的约定承担违约责任。买受人应自行办理按揭贷款手续，出卖人仅限于协助义务，出卖人特此告知买受人，买受人对此表示理解并接受，同时买受人承诺不以此为由要求解除合同或要求出卖人承担违约或赔偿责任。买受人逾期付款的，出卖人有权选择是否向买受人催告，且有权在买受人逾期付款30日后2年内行使单方解除权。买受人违反本合同的约定，导致出卖人解除合同的，买受人应于出卖人书面解约通知发出之日起15日内至出卖人营业处所与出卖人签订解除本合同的协议及其他相关文件，且与出卖人到政府相关部门办理完毕本合同注销手续（包括但不限于撤销本合同及所涉及的各项登记、备案及买受人在该商品房上设立的抵押等任何限制）。在履行完毕合同注销手续60日内，出卖人将扣除违约金及其他应扣款项后的应退款额（若有）无息退还买受人。买受人逾期或者不予配合办理注销手续的，可视为委托授权给出卖人办理注销手续且出卖人有权将该商品房另行出售。在合同注销手续办理完毕之前，买受人还应按日支付该商品房总价款万分之一的违约金（自出卖人书面解约通知发出后的第16日开始计算）。如买受人逾期付款、未按时还贷、未履行协助义务（包括但不限于注销该商品房相关登记、备案、完成该商品房正式/或预抵押登记等），出卖人有权通过诉讼方式解决。买受人除根据本合同的约定承担违约责任外，还需承担出卖人由此产生的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费、手续费、差旅费等）。未经出卖人书面允诺之任何条款，对合同双方当事人均不具有约束力。该商品房的交付标准和条件以本合同约定为准，本合同未作约定的，以该商品房交付时现状为准。出卖人的广告、样板房、宣传材料、模型、展示板、楼书、规划设计效果图、沙盘、任何口头介绍、解释（包括但不限于照片、录像、录音等）及互联网上的信息及其他宣传资料仅供参考，不构成本合同的组成部分。买受人不得以样板房或以上宣传资料内容为由追究出卖人责任。双方同意，本合同约定的“该商品房单价”、“总金额”中包含两个地下停车位之使用权，且届时将由出卖人确定所配置地下停车位的编号和位置。本合同一方按约定向另一方送达任何文件、回复及其他任何联系，须采用书面形式，并应采用挂号信或特快专递邮寄或直接送达的方式送达。双方在本合同中“合同双方当事人”处所填写的住所或另一方以本条所述方式通知变更后的地址为双方文件的实际送达地址。任何一方变更通讯地址需及时书面通知对方；地址变更方因未通知另一方变更后的地址，需承担因文件、回复及其他任何联系送达不能的责任。以挂号信或特快专递方式邮寄的，投邮（以寄件人投邮时收件邮戳为准）后2天视为送达。直接送达的，以另一方或其代理人、同住人签收时视为已送达。上述合同签订后，被告向原告支付购房款3147078元，双方对案涉合同进行了备案。2019年5月29日，原告向被告发送《催款通知书》1份，载明：贵我双方已于2019年1月22日就茂樾府49号楼102号房签订了《浙江省商品房买卖合同》，在买卖合同中您选择了按揭付款方式。根据买卖合同约定，您应于买卖合同签订之日起三十日内将全部房屋价款付入我司指定账户。但截至今日，您尚欠付房款，依约应承担买卖合同之规定的逾期付款违约责任。之前，我司已经多次通过电话和信函进行催收，但您仍未全面履行合同义务。鉴此，为维护双方的合法权益，避免您的违约行为产生更大的损失，我司再次提醒您，请在2019年6月4日前付清所欠房屋价款及违约金。否则，我司将根据买卖合同之规定，通过法律程序进行催收，同时我司有权解除与您签订的买卖合同将房屋另售他人并追究您的违约责任。此后，因被告未付剩余购房款，原告又于2019年9月6日向被告发送《解除通知》1份，载明：你方于2019年1月22日与世茂公司就茂樾府49号楼1单元102室商品房签订了《浙江省商品房买卖合同》。根据商品房买卖合同第八条买受人逾期付款的违约责任的约定，你应在2019年2月22日前向我司将剩余应付房款一次性付清，否则应依约承担逾期付款责任；如你逾期付款的：（1）逾期在90日之内，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金，合同继续履行。（2）逾期超过90日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，应当书面通知买受人，买受人应当按照累计应付款的5%向出卖人支付违约金；出卖人愿意继续履行合同的，合同继续履行，自商品房买卖合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之五的违约金。然，你未按照商品房买卖合同约定时间支付房款，逾期支付时间已超过90天以上。鉴于你的违约行为，我司特此函告：我司决定解除双方签订的《浙江省商品房买卖合同》，并要求你方按商品房买卖合同的约定向我司支付违约金，并配合我司办理完毕该商品房的退房手续；同时我司保留追究你方的其他全部违约责任的权利。该商品房将作另行销售处理。该《解除通知》经快递邮寄至被告合同所填地址绍兴市越城区乐苑新村桃园20幢301室并于2019年9月11日显示为他人代收。另查明，原告因本次诉讼支出律师费222941元。 一审法院认为，原告世贸公司与被告曾险签订的《浙江省商品房买卖合同》双方主体适格，意思表示真实，内容未违反法律及行政法规的禁止性规定，应当认定合法有效，原、被告均应按合同约定行使权利及履行义务。根据合同约定，被告应当于合同签订当日申请办理贷款手续，并于签订合同之日起30日内即2019年2月22日前付清剩余房款4700000元，逾期超过90日后，原告有权解除合同。因被告未按上述约定时间支付相应房款，已经构成违约，原告有权依据上述约定解除案涉合同。关于合同解除的时间，原告于2019年9月6日向被告出具《解除通知》，该通知经快递邮寄至被告合同确认的送达地址并于2019年9月11日由他人代收，虽然被告抗辩称未收到上述通知，但根据案涉合同补充协议约定应当视为原告解除合同的意思表示已于2019年9月11日到达被告，故该院确认案涉《浙江省商品房买卖合同》于2019年9月11日解除。根据合同补充协议约定，被告违反合同的约定导致原告解除合同的，应于书面解约通知发出之日起15日内至原告营业处所与原告签订解除本合同的协议及其他相关文件，且与原告到政府相关部门办理完毕本合同注销手续，故对原告要求被告办理商品房买卖合同注销手续的请求，该院予以支持。关于原告主张的违约金，根据合同约定逾期付款超过90日后，原告解除合同的，被告按累积应付款的5%向原告支付违约金，故原告该项诉讼请求符合合同约定，该院予以支持。关于原告主张的律师费，根据合同补充协议约定，如被告逾期付款，原告通过诉讼方式解决，被告除承担违约责任外，还需承担原告由此产生的律师费，故对原告该项诉讼请求，该院予以支持。被告关于逾期付款的各项抗辩，均未提供相应的证据予以证明，故该院不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条之规定，判决：一、原告绍兴世茂新领域置业有限公司与被告曾险于2019年1月22日签订的《浙江省商品房买卖合同》于2019年9月11日解除；二、被告曾险应于判决生效之日起三十日内配合原告绍兴世茂新领域置业有限公司办理上述《浙江省商品房买卖合同》注销手续；三、被告曾险应于判决生效之日起三十日内向原告绍兴世茂新领域置业有限公司支付违约金235000元，并支付律师费222941元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取4085元，由被告曾险负担，应由被告负担部分，于判决生效之日起七日内向该院履行。 二审中，上诉人提交汉嘉设计院图纸复印件一份、竣工图复印件一份、视频及照片一组，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，本院认证认为，汉嘉设计院图纸和竣工图系复印件，对其真实性不予认定，且竣工图和视频、照片均为证明833-836号地下车位的情况，但根据双方合同附件八补充协议第三十六条约定，涉案房屋包含的地下车位需双方签订《车位使用权协议》，双方并未签订过该协议，上诉人无证据证明833-836号地下车位系上诉人购买房屋所配置的车位，被上诉人亦予以否认，故上述证据不能达到上诉人的证明目的，本院不予认定。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，一、关于案涉商品房买卖合同签订时间，双方签订的商品房买卖合同载明的合同时间为2019年1月22日，故一审法院认定合同签订时间为2019年1月22日并无不当，上诉人主张签订时间为2019年3月8日无证据证明，本院不予采信。二、关于催款及解除合同的通知送达问题，虽上诉人主张其从未收到催款通知和解除合同通知，但根据被上诉人在一审提供的EMS快递单及快递单网上签收信息打印件显示，被上诉人分别于2019年5月29日和2019年9月10日向上诉人在合同中载明的“越城区乐苑新村桃园20幢301室”地址邮寄催款通知和合同解除通知，上诉人已于2019年5月30日本人签收催款通知，2019年9月11日由他人代收解除合同通知，根据双方签订的附件八补充协议第三十七条约定，“双方在本合同‘合同双方当事人’处所填写的住所或另一方以本条所述方式通知变更后的地址为双方文件的实际送达地址。”故本案被上诉人按合同双方当事人处所填写的“越城区乐苑新村桃园20幢301室”地址，以特快专递邮寄催款通知和合同解除通知，可视为被上诉人催款和解除合同的意思表示已到达上诉人，故一审法院认定上述事实正确。三、关于上诉人不履行付款义务的抗辩事由。1.关于被上诉人销售人员虚假宣传问题，上诉人并未举证证明，且双方合同附件八补充协议第三十八条第二款约定，“出卖人下属任何员工或代表在合同签订前后向买受人作出的与本合同不一致的承诺和意见均不代表出卖人的意思表示，对出卖人不具有法律约束力。出卖人的一切意思表示均以加盖出卖人公章的书面文件为准”，故本院对上诉人的该主张不予采信。2.关于擅自改变房屋结构和周边道路状况问题，上诉人未举证证明涉案房屋在竣工备案后存在房屋结构和周边道路进行变更，且与合同约定不一致的情况，故本院不予采信。上诉人主张的标号为833-836号地下车位的问题，因上诉人无证据证明833-836号地下车位系上诉人购买房屋所配置的车位，被上诉人对此亦予以否认，故本院对上诉人的该主张不予采信。3.虽上诉人主张装修设计过程中，认为涉案房屋或存在重大设计及质量瑕疵，但考虑到涉案房屋并未交付，上诉人不可能进行装修，亦无法发现可能存在的设计及质量问题，且假使涉案房屋确实存在重大设计及质量问题，上诉人亦未举证证明，故本院对上诉人的该抗辩事由不予采信。4.上诉人主张被上诉人同意在解决上诉人上诉状陈述的问题后再付款无证据证明，被上诉人亦予以否认，且与事实上被上诉人发送催款通知及解除合同通知相悖，故本院不予采信。5.根据双方合同附件八补充协议第九条约定，被上诉人有权在上诉人没有付清房款前拒绝交付商品房或履行合同约定的其他义务，且不承担逾期交房的责任。可见上诉人支付全部购房款系先合同履行义务，被上诉人交付房屋系后合同履行义务，在上诉人未支付剩余购房款的情况下，被上诉人有权拒绝交付涉案房屋，上诉人主张被上诉人未交付房屋构成其不履行支付剩余房款义务的理由不成立。四、部分条款无效问题，双方签订的商品房买卖合同系双方真实意思的表示，应认定为合法有效。上诉人虽主张部分合同条款加重其责任而免除对方义务应为无效，但双方合同附件八补充协议第三十八条约定，“买受人确认，已经认真阅读本合同及其附件，理解其含义，出卖人已经提示买受人本合同、附件及本补充条款对双方权利义务的约定，包括可能减轻或免除买卖双方任何一方责任或减少、排除买卖双方任何一方权利的条款以及已加注‘*’的条款等，并应买受人的要求对买卖合同及其附件作了相应说明，买受人理解、接受这些约定并自愿签署。”上诉人在该补充协议后签名应视为对上述条款的认可，故本院对上诉人的该主张不予支持。五、律师费问题，根据双方合同附件八补充协议第十六条第3款约定，“如买受人逾期付款、未按时还贷、未履行协助义务，出卖人有权通过诉讼方式解决。买受人除根据本合同的约定承担违约责任外，还需承担出卖人由此而产生的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费、手续费、差旅费等）。”因本案上诉人逾期未支付剩余房款构成违约，故一审法院根据被上诉人提交的法律服务合同等证据，判决上诉人支付该笔律师费并无不当，本院对上诉人的该主张不予支持。此外，因双方合同约定的违约金尚属合理，不存在过高问题，本院对上诉人违约金应予调整的主张亦不予支持。 综上所述，曾险的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8170元，由曾险负担。 本判决为终审判决。 审判长 姚 瑶 审判员 韦 玮 审判员 茹赵鑫 二〇二〇年四月一日 书记员 余建维