海南省儋州市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）琼9003民初752号 原告:刘高文，男，1978年1月27日出生，汉族，黑龙江省伊春市人，住黑龙江省伊春市。 委托诉讼代理人：高俊华，海南为先律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王小妹，海南为先律师事务所实习律师。 被告：儋州福安房地产开发有限公司，住所地儋州市白马井镇滨海花园一商业城A1栋（控规A-7-4号地块）。统一社会信用代码：91469003552769109L。 法定代表人：陈燕山，该公司总经理。 委托诉讼代理人：肖贤书，海南金裕律师事务所律师。 第三人：刘海霞，女，1983年10月7日出生，汉族，黑龙江省牡丹江市人，住黑龙江省牡丹江市。公民身份号码×××。 委托诉讼代理人：李铁军，黑龙江建兴律师事务所律师。 原告刘高文诉被告儋州福安房地产开发有限公司（以下简称儋州福安公司）、第三人刘海霞商品房销售合同纠纷一案，本院于2020年1月22日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告刘高文及其委托诉讼代理人高俊华、王小妹，被告儋州福安公司的委托诉讼代理人肖贤书，第三人刘海霞及其委托诉讼代理人李铁军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘高文向本院提出诉讼请求：1、判令解除原告与被告签订的《商品房买卖合同》；2、判令被告返还原告已支付的购房款550000元；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年10月，原告通过第三人欲购买被告位于儋州市××镇商铺。经与第三人商定相关情况后，2017年10月31日，第三人通过自己的账户向被告员工周礼波支付购房定金10000元。2017年11月21日、22日，原告通过POS机向第三人支付部分中介费用100000元。第三人收到中介费后，原、被告于2017年11月29日签订《商品房买卖合同》，原告当即通过POS机向第三人支付购房款及剩余中介费用共计580000元。第三人在收到原告共计购房款680000元后，即在次日向被告员工周礼波的账户中转入购房款545000元，加上之前支付的定金10000元，共计555000元，其中5000元作为被告过户等的手续费。被告收到原告的购房款后，拒不向向原告交付涉案商铺，现涉案合同的目的不能实现，为此诉至法院，望判如所请。 被告儋州福安公司辩称：1、被告不是本案适格的被告。涉案合同是周礼波实施诈骗行为的手段，涉案合同并非被告的真实意思表示，原、被告未形成商品房买卖合意，故涉案合同未成立，不存在解除合同的问题；2、原告没有证据证明其向被告支付了购房款。涉案《商品房买卖合同》第5页中约定的购房款为434680元，且在第13页中明确约定了“售楼汇款账户”，但是被告的该账户从来没有收到原告所支付的相应款项；3、原告提交的证据并不能形成证据链，不能证明原告已向答辩人支付购房款的事实；4、周礼波的行为已被生效的刑事判决认定为其个人实施诈骗的犯罪行为，不属于职务行为；5、第三人刘海霞因未尽必要的注意义务存在明显过错，致使原告受欺诈遭受损失的，应承担相应的赔偿责任。综上所述，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，应依法驳回原告诉讼请求。 第三人刘海霞述称：涉案商品房系更名房，经办人是周礼波，被告内部有更名房的操作流程。第三人在原告与被告签订《商品房买卖合同》的过程中，尽到了审查的注意义务。周礼波系被告员工，周礼波的行为系履行职务行为，现因被告的过错，导致合同不能继续履行，被告应承担违约责任。第三人同意原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。原告为证明其主张的诉讼事实，向本院提交了如下证据：证据一、《商品房买卖合同》，以证实原、被告于2017年11月29日签订商品房买卖合同；证据二、转款单，证明刘高文在2017年11月21日、22日及29日三天共向海南嘉阳华实业有限公司支付68万元购房款；证据三、收据，证明刘海霞收到刘高文支付的购房款68万元并出具收据；证据四、银行流水，证明刘海霞于2017年10月31日向儋州福安房地产开发有限公司员工周礼波转款定金2万元，于2017年11月31日向儋州福安房地产开发有限公司员工周礼波转款54.5万元；证据五、《收条》，证明2018年3月10日儋州福安开发有限公司员工周礼波向刘海霞出具收到购买白马井湾商业城A5-116号房总款为55万元的收条；证据六、《关于辞退周礼波同志的通知》，证明刘高文与儋州福安房地产开发有限公司签订合同时周礼波是儋州福安房地产开发有限公司员工的事实。 原告提供的上述证据经被告及第三人质证后，被告对原告提供的证据一的三性及证明内容均有异议，认为合同非被告的真实意思表示，是周礼波诈骗的手段。对证据二的三性及证明内容均有异议，认为是原告与案外人嘉阳华公司之间的款项来往，并非支付给被告的款项，且金额与原告主张的房款不一致，与本案无关联。对证据三的三性及证明内容均有异议，认为是原告与第三人之间的往来，且金额与原告主张的房款不一致，与本案被告无关。对证据四的三性及证明内容均有异议:1、转账单显示的转账数额、次数多，各笔款项都没有备注。原告所称的款项也是原告的一面之词，该款项是刘海霞和赫荣涛转给周礼波的，他们与周礼波之间是否存在其他往来无法确认，无法证明该笔款项是原告支付的购房款。2、原告主张的购房款为55.5万元，原告支付给嘉阳华公司款项为68万元，原告提交的证据一合同约定的房屋价款为434680元，各款项之间明显不一致，转账的收款人为周礼波个人，而并非是被告，证据1合同13页中明文约定的公司的收款公账，没有收到原告支付的任何款项。对证据五的三性及证明内容均有异议，是第三人与周礼波之间的往来，与本案被告无关。对证据六的三性及证明内容均有异议，周礼波确实是被告员工，正因此周礼波才利用同事信任实施诈骗行为，但周礼波并不具有公司的相关授权。（赫亮案原一审中原告曾提交作为证据）。 第三人经质证后，对原告的证据均无异议。证据五补充一点，涉案房屋属于更名房，被告在出售之前，要在更名申请书上进行审批，此购房款由被告的销售房屋的经手人周礼波收取，被告的财务不收取原告的购房款，这是内部更名申请书上明确规定。所以周礼波收取购房款是职务行为。证据六补充一点，从这份证据可见，周礼波有权出售被告方更名的房屋，经被告承认申请业主的房款没有上交，同时证明被告内部存在监管不严，监督失职的责任。被告应对周礼波的行为承担责任。 被告为反驳原告的诉讼请求向法庭提供如下证据：证据一、《商品房买卖合同》（2013年1月18日被告与案外人唐某签订）；证据二、《儋州市商品房房买卖合同备案登记申请表》（2015年6月25日），证明被告已经就涉案房屋履行了与案外人唐某的房屋买卖合同，没有再对外或授权销售涉案房屋。证据一、二共同证明本案涉案合同是周礼波实施诈骗的手段，原、被告不存在买卖涉案合同项下房屋的合意。证据三、海南省第二中级人民法院（2019）琼97刑终127号《刑事裁定书》，证明周礼波的诈骗行为已经被海南省二中院（2019）琼97刑终127号《刑事裁定书》确认为诈骗罪，该裁定书是已生效的法律文书，原告所主张的房款已认定为周礼波犯罪的违法所有，周礼波的行为属于个人的犯罪行为，与被告儋州福安房地产开发有限公司无关联。 被告提供的上述证据经原告及第三人质证后，原告对被告提供的证据一、二、三的真实性、合法性及关联性无异议，但对证明内容有异议，认为周礼波被追究刑事责任与其行为在民事上产生责任并不冲突，被告不能因此免除其民事责任。 第三人对被告提供的证据质证意见:证据一至二的异议是被告在没有收回原来的商品房买卖合同又与本案原告签订涉案房屋的商品房买卖合同，一是监管不严，二是一房二卖，被告对此应承担过错责任。对证据三的异议是该刑事裁定书认定的事实根据最高院司法案例不能作为民事案件的证据使用，同时这份裁定书第12页庄艳萍的证言上证明庄艳萍在与原告签订商品房买卖合同时已经通过了更名申请书审批，才签订了原告的商品房买卖合同，所以被告证明的事实依法不能成立。 第三人向法庭提供如下证据:证据一、收条、更名申请书、合同，证明第三人通过周礼波购买过被告的“更名”房，与本案购买程序一样，周礼波收购房款，被告签合同，这处D1-110房双方已履行完毕，没有纠纷；证据二、刑事裁定书，证明被告出卖“更名”房时，被告先办理更名手续，再由庄艳萍签合同。 第三人的证据，经原告质证后认为:对第三人的证据均无异议。 第三人的证据，经被告质证后认为:证据一的三性及证明内容均有异议，我们认为与本案是没有关联的。对证据二的三性无异议，但对其证明内容有异议，该证据证明了周礼波个人犯罪的事实，与公司无关。 对于原、被告有争议的证据本院认定如下:原告提供的证据一，该证据有原、被告签名、公章予以确认，本院确认其真实性、合法性及关联性。对原告提供的证据二、三、四、五，该四份证据系第三人与周礼波关于涉案合同项下房屋的买卖的款项往来，证据之间可相互印证，且证据四为银行账户的历史明细，有相关银行的公章予以确认，据此本院对证据二、三、四、五的真实性、合法性及关联性予以认可。对原告提供的证据六，该证据系被告辞退周礼波的通知，有被告的公章予以确认，且被告庭审中亦认可周礼波系其公司的员工，故本院确认该证据的真实性、合法性及关联性。关于被告提供的证据一、二、三，原告及第三人仅对被告主张的证明内容持异议，故本院对该三份证据的真实性、合法性、及关联性予以认可；关于第三人提供的证据一中的收条，因与原告提供的证据二、三、四、五相互佐证，能证明周礼波收受原告购房款的事实，故本院予以确认其真实性、合法性和关联性。对第三人提供的证据一中的更名申请书，因该份证据并不是涉案商品房，与本案无关联，本院不予采信。 经审理查明：原告刘高文在中介即第三人刘海霞介绍、推荐下，欲购买被告开发的位于儋州市××镇的位于儋州市××镇商铺。在经与第三人商定相关情况后，2017年10月31日，第三人通过自己的账户向被告员工周礼波支付购房定金10000元。2017年11月21日、22日，原告通过POS机向第三人支付部分中介费用100000元。第三人收到中介费后，原、被告于2017年11月29日签订《商品房买卖合同》，该合同约定涉案商品房总价434680元，合同有被告印章、售楼部经理连建海、经办售楼员庄艳萍的签名。合同签订后，原告当即通过POS机向第三人支付购房款及剩余中介费用共计580000元，至此，第三人共收到原告购房款680000元，其中550000元由第三人支付给被告员工周礼波。后因被告未能按时交付房屋，双方协商不成，遂引发本诉。 另查，2013年1月18日，被告儋州福安公司与案外人唐某签订《商品房买卖合同》，合同约定被告儋州福安公司将涉案商品房出售给案外人唐某，商品房总价亦为434680元。合同签订后，案外人唐某已支付购房款，并已办理商品房备案登记。 本案曾经本院一审后，因被告不服而上诉，海南省第二中级民法院作出（2018）琼97民终1165号民事裁定书将原案发回重审，该裁定书认定“而福安公司不认可与刘高文签订的《商品房买卖合同》，主张其在合同上盖章只是帮忙协助履行更名手续。”根据被告作出的《关于辞退周礼波同志的通知》,内容为“因周礼波同志私自收业主房款且未上缴上报给集团，在工作中犯下重大的经济损失，……”。 被告员工庄艳萍在(2018)琼9003刑初541号刑事判决书的陈述，主要内容证实，周礼波是被告公司办证科的办证员，从2017年9月或者10月开始担任办证员，之前周礼波在被告公司销售部任职，销售部撤销以后周礼波就被调到办证科工作。周礼波曾交待其办理涉案商品房的更名手续，明确承认被告公司存在办理房产更名手续的流程，后因周礼波的原因没能将涉案商品房办理完毕更名手续。 根据本院(2018)琼9003刑初541号刑事判决书所认定的事实，涉案商品房系“2017年12月底，周礼波谎称房主薛舒丹委托其转让海南省儋州市××镇房，价格为54万元，刘海霞信以为真，向周礼波支付房款后，将该房卖给刘高文。”，并判决“一、被告人周礼波犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币40万元。二、继续追缴被告人周礼波的违法所得人民币331.2万元，分别返还给被害人吴才英7.2万元、刘海霞282万元（此款应由刘海霞返还给实际被害人）、连志扬42万元。”另查，由刘海霞返还给实际被害人中原告刘高文为其中实际被害人之一。本院该刑事判决书，经海南省第二中级人民法院二审后，作出(2019)琼97刑终127号刑事裁定书予以维持，现已生效。 庭审查明，第三人已经将其收取的130000元退还给原告。原告放弃诉讼请求中5000元的过户手续费，主张被告返还购房款550000元。 本院认为，债是按照合同的约定或者依照法律的规定， 在当事人之间产生的特定权利和义务关系。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。若因履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案的关键问题为:一、周礼波以被告的名义与原告签订合同的行为是否属于职务行为或构成表见代理；二、本案的侵权责任主体；三、已生效刑事判决书判决继续追缴被告人非法所得并返还给被害人的情况下，被害人是否有权另行提起民事诉讼；四、被告具体应返还原告购房款的数额。 一、对于周礼波以被告的名义与原告签订合同的行为是否属于职务行为或构成表见代理的问题。虽然被告辩称，原、被告所签订的《商品房买卖合同》，系周礼波未经前业主同意擅自与原告所签订的合同，被告并没有与原告达成商品买卖的合意，原、被告之间的商品房买卖合同法律关系不成立。但根据已经查明的事实来看，被告开发的涉案楼盘存在多套多次以内部更名重新签订《商品房买卖合同》达到再次转卖的目的，其中被告也收取更名费。原、被告所签订的《商品房买卖合同》，不但有被告公司印章，且有被告公司员工周礼波、庄艳萍的签名，该商品房符合《商品房买卖合同》的形式要件。而从被告作出《关于辞退周礼波同志的通知》内容“因周礼波同志私自收业主房款且未上缴上报给集团，在工作中犯下重大的经济损失，……”和海南省第二中级民法院作出（2018）琼97民终1166号民事裁定书认定“而福安公司不认可与刘高文签订的《商品房买卖合同》，主张其在合同上盖章只是帮忙协助履行更名手续。”来看，被告对周礼波以公司名义与原告所签订的《商品房买卖合同》这一事实是知情的。出现不能更名的原因，系周礼波未经涉案商品房实际业主同意，而谎称更名转卖，且周礼波将房款占为己有。此为被告与自己员工之间管理出现的问题，原告作为购房人不存在过错。因此，被告系知情的情况下，导致周礼波利用职务之便与原告所签订的《商品房买卖合同》，周礼波的行为系职务行为。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”的规定，被告应承担责任。 退一步讲，若周礼波系未经被告同意，被告也不知情的情况下，周礼波擅自以被告的名义与原告签订《商品房买卖合同》，鉴于该合同有被告员工周礼波和庄艳萍的签名，且有被告真实印章，而原告又是经过中介而购买涉案商品房，原告有合理理由相信周礼波代表的是被告，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，周礼波构成表见代理，被告亦应对周礼波的行为负责。 二、对于本案的侵权责任主体的问题。虽然周礼波以 被告名义与原告所签订的《商品房买卖合同》，被告应担责。但因周礼波是以最终签订《商品房买卖合同》的形式实施诈骗，周礼波实施诈骗得逞，不但有被告作为用人单位疏于管理的过错，作为房产中介的第三人刘海霞，在收到原告中介费用后，在提供居间服务的过程中，即负有审查房源真实的职责。现因第三人刘海霞存在疏于审查周礼波是否已将实际业主的《商品房买卖合同》原件收回，且将涉案商品房的款项直接向周礼波支付，存在明显的过错。因此，对于原、被告所签订《商品房买卖合同》不能履行，系被告主观上未尽到监管责任或合理注意义务，第三人刘海霞作为房产中介也未尽审查房源真实的职责，与客观上周礼波实施诈骗的直接故意相结合，共同造成了被害人即原告损失的发生。在此种情形下，周礼波、被告、第三人均存在过错，构成“多因一果”的侵权。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”的规定，被告、第三人应承担相应的责任，而最终责任主体应为周礼波。但因本案原告系基于被告的职工周礼波的职务行为或表见代理行为而签订的《商品房买卖合同》，故被告应承担《商品房买卖合同》不能履行的法律责任。 三、对于已生效刑事判决书判决继续追缴被告人非法所 得并返还给被害人的情况下，被害人是否有权另行提起民事诉讼的问题。在类案中，最高人民法院(2017）最高法民申1914号案作出认定，“刑事判决认定的事实在民商事领域的法律效力应根据民商事法律规定进行认定。刑事被害人对刑事被告人之外的民事主体提起民事诉讼，人民法院受理该案件不受刑事案件追赃的影响，但应避免民事权利人双重受偿。”及最高人民法院(2018）最高法民终509号案作出认定，“在民事法律关系上，被告人的行为是其个人行为，还是属于其所在公司的行为，对于相对方而言，仍应依据民事证据及相关法律规定予以认定。被告人系职务行为或表见代理，其行为后果应当由其所在公司承担。该行为在刑事上触犯刑律、被追究刑事责任，与其行为在民事上所产生的法律后果的认定，并不冲突，不能依据刑事判决认定案涉款项系被告人骗取，就认定收取款项的主体系该被告人。案涉刑事判决责令被告人退赔受害人所欠款项的事实，并不影响受害人基于民事合同关系主张民事诉讼，刑事判决追究的是行为人违反刑法的责任，民事合同的当事人应否承担民事责任及如何承担责任应当通过民事诉讼程序处理。刑事判决确定的退赔款如果发生实际退赔，可以在本案民事判决执行程序中予以抵扣。”。从前述分析可知，本案原告作为实际受害人，其所受的损失，系因被告人周礼波的职务行为所造成的，被告人周礼波所在的公司即本案被告应承担合同项下的法律责任。因此，本民案的审理不受已生效刑事案件追赃的影响，但原告不能获得双重受偿。 四、对于被告具体应返还原告购房款的数额问题。虽然原、被告所签订的《商品房买卖合同》约定涉案商品房总价为434680元，但从被告与案外人唐某原对所涉案商品房所签订的《商品房买卖合同》中商品房总价亦为434680元来看，被告实际是在原合同基础上变更购房人名字而已，更加印证了被告是为了配合原告办理内部更名程序的事实。而从原告支付的总价680000元来看，作为中介的第三人收取130000元的中介费后，若交易成功，可知被告为此获利为680000元-434680元-130000元=115320元。因此，被告应对其员工周礼波的职务行为负责，即其返还原告的购房款，并不限于《商品房买卖合同》所约定的购房总价434680元的约束，而应当是周礼波实际所收取的原告房款即550000元。故本院对原告请求被告返还原告购房款550000元的诉讼请求，予以支持。 综上所述，原、被告所签订的《商品房买卖合同》因无法履行，故原告诉请求解除的理由成立，本院予以支持。周礼波的诈骗行为，被告及第三人均存在过错，被告应对合同不能履行承担法律责任，具体表现为被告应对其员工周礼波所收取原告的购房款550000元，承担返还的责任。周礼波因诈骗罪被判处继续追缴违法所得即本涉案款项并返还被害人，不影响作为受害人的原告向本院提起民事诉讼的权利。刑事判决认定的事实在民商事领域的法律效力应根据民商事法律规定进行认定。 依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第十三条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、解除原告刘高文与被告儋州福安房地产开发有限公司于2017年11月29日所签订的《商品房买卖合同》。 二、被告儋州福安房地产开发有限公司应自本判决生效之日起30日内向原告刘高文支付人民币550000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9350元，由被告儋州福安房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省第二中级人民法院。 审 判 长  黄何文 人民陪审员  陈荣光 人民陪审员  郑文寿 二〇二〇年四月十五日 书 记 员  叶兆鼎 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国侵权责任法》 第三十四条用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。 劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。