江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终251号上诉人（原审原告）：一站工材（常州）互联网科技有限公司，住所地常州市钟楼区经济开发区玉龙南路178-1号（常州文科融合发展产业园区大楼9020号）。统一社会信用代码913204040710842561。法定代表人：叶为，一站工材（常州）互联网科技有限公司总经理。委托诉讼代理人：刘庆，江苏金牌律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝燕媛，江苏金牌律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张伟，男，1968年1月11日生，汉族，住常州市天宁区。委托诉讼代理人：谢多忞，江苏上谷律师事务所律师。一站工材（常州）互联网科技有限公司（以下简称一站工材公司）因与张伟劳动争议纠纷一案，一站工材公司、张伟均不服常州市钟楼区人民法院（2019）苏0404民初2738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一站工材公司上诉请求：撤销常州市钟楼区人民法院（2019）苏0404民初2738号民事判决，依法改判，张伟承担一审、二审诉讼费用。上诉事实和理由：（一）一审判决违反不告不理原则。一站工材公司的诉讼请求为一站工材公司无须支付张伟经济补偿金64,769.40元及工资5,928.90元，一审判决一站工材公司支付张伟经济补偿金78,924元，超出一站工材公司的诉讼请求。（二）一审判决认定事实不清。张伟未经一站工材公司同意，以自己名义与一站工材公司的合作单位签订买卖合同，销售与一站工材公司经营的同类产品，严重违反公司规章制度，一审判决一站工材公司支付经济补偿金没有依据。一站工材公司与常州市佳玛化工有限公司、常州嘉玛百胜化工有限公司无混同关系，三者经营场所、经营范围、财务、单位人员不同，是三个独立法人。张伟进入一站工材公司，一站工材公司未承诺连续计算工作年限，张伟的工作年限仅为三年。张伟的平均工资为4,123.65元，一站工材公司法定代表人支付给张伟的报酬不属于工资范畴。张伟上诉请求：撤销常州市钟楼区人民法院（2019）苏0404民初2738号民事判决，依法改判一站工材公司向张伟支付经济补偿金91,848元（15,308元×6）、2016年至2018年加班工资212,035元、2018年10月至12月少发工资33,120元、少缴纳的社保损失3万元，四项合计367,003元。一站工材公司承担本案诉讼费。上诉事实和理由：（一）一审判决认定部分事实错误。一审判决认定双方的劳动关系存续期间自2013年4月1日起至2018年12月31日，与事实不符。本案经济补偿金的计算基数应当是15,308元。张伟所举的证据证明其存在加班事实，但一站工材公司从未支付加班工资。一站工材公司拖欠张伟2018年10月至12月少发的工资33,120元（15,308元×3–9690–15,308元×3）。（二）一审判决适用法律错误。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定经济补偿金的计算基数是应得工资，一审判决未适用该规定。根据相关规定，养老保险待遇损失的起算点从用人单位应当为劳动者办理社会保险之日起；根据社会保险缴纳基本规定，用人单位应自用工之日起缴纳社保。一站工材公司的行为违反上述规定。一站工材公司向一审法院起诉请求：一站工材公司无须支付张伟经济补偿金64,769.4元及工资5,928.9元，张伟承担本案诉讼费。事实与理由如下：（一）仲裁裁决一站工材公司一次性支付张伟经济补偿金，没有法律依据。2018年12月，张伟违反工作纪律，暂停工作等待处理，张伟未经过一站工材公司同意，私下以自己名义与一站工材公司合作的单位签订买卖合同，销售与一站工材公司经营的同类产品。张伟的行为已经违反公司规章制度，一站工材公司无须支付其经济补偿金。（二）仲裁裁决认定张伟的工作年限为2013年4月1日至2018年12月31日，认定事实错误。2016年1月，一站工材公司与张伟签订劳动合同，一站工材公司于同年2月为张伟缴纳社会保险，张伟的工作年限应当为三年，经济补偿金计算年限应当为两年。张伟此前在常州市佳玛化工有限公司、常州嘉玛百胜化工有限公司工作，该两单位为其缴纳社保。一站工材公司与两单位无混同关系，是独立法人，张伟进入一站工材公司工作前，向之前工作单位提交离职申请。仲裁裁决以常州市佳玛化工有限公司为张伟缴纳社保之日起计算张伟工作年限的时间节点，没有事实和法律依据。（三）仲裁裁决认定张伟工资标准为10,794.9元，没有事实依据。仲裁裁决仅凭张伟的银行流水认定其工资，其中含有一站工材公司法定代表人个人支付张伟的款项，不属于张伟工资范畴，张伟不能举证证明该款项与其本职业工作有关。从一站工材公司委托中国银行代发工资证明，张伟的平均工资为4,123.65元。（四）仲裁裁决要求一站工材公司一次性支付张伟少发工资，没有法律依据。从一站工材公司工资支付清单证明，一站工材公司在2018年10月、11月一直足额支付张伟工资。同年12月，张伟违反工作纪律，处于暂停工作等待处理，仅支付较少工资。本案不符合《江苏省工资支付条例》第三十一条规定“非因申请人原因，导致不能提供正常劳动”情形，不能要求一站工材公司发放生活费。张伟在一审辩称，根据仲裁庭审和仲裁裁决，请求驳回一站工材公司的诉请，支持张伟提出的仲裁请求，即要求一站工材公司支付张伟经济补偿金91,848元，支付2016年至2018年加班工资212,035元（休息日加班工资171,775元、工作日延时加班40,260元），支付2018年10月至12月期间少发放工资33,120元，支付少缴纳的社保损失3万元。一审法院认定事实：2016年1月1日，张伟进入常州加全行电子商务有限公司工作（现更名为一站工材（常州）互联网科技有限公司），双方签订书面全日制劳动合同书，有固定期限的劳动合同自2016年1月1日起至2018年12月31日，合同约定张伟每天工作8.5个小时（含就餐与工间休息时间），每周工作6天；工资报酬实行基本工资+加班工资+提成工资与年终奖向结合的办法，承诺次月10日为发薪日，基本工资确定每月1,630元，加班工资以同期常州市最低工资标准作为计算基数。一站工材公司通过公司账户和叶为个人账户每月相对固定向张伟发放工资，张伟的中国银行银行流水载明2017年10月份起至2018年9月份工资分别为9,948.43元、11,899.47元、9,937.23元、12,299.47元、9,786.35元、12,487.23元、15,703.95元、14,979.47元、14,971.71元、14,936.79元、14,968.35元、15,925.15元，12个月平均工资计算为13,154元。2018年10月份、11月份、12月份工资发放金额分别为9,690.45元、1,556.83元、1,556.83元。2018年10月，一站工材公司与张伟因协商工作，张伟未提供正常劳动，停职7天。12月31日，一站工材公司以合同到期决定不与张伟续签书面劳动合同，并向张伟送达劳动合同到期不续签通知书。另查明，2013年4月至2013年10月，常州市佳玛化工有限公司为张伟缴纳社会保险；2013年11月至2016年1月，常州嘉玛百胜化工有限公司为张伟缴纳社会保险；2016年2月至2018年12月，一站工材公司为张伟缴纳社会保险。一站工材公司、张伟签订书面劳动合同后，张伟同时在常州市佳玛化工有限公司及常州嘉玛百胜化工有限公司从事部分工作，于2017年8月1日代表常州嘉玛百胜化工有限公司与常州通奥机电工程有限公司签订电梯保养合同，于2017年10月27日代表常州嘉玛百胜化工有限公司与无锡梓达源货架有限公司签订定作合同，于2018年8月1日代表常州嘉玛百胜化工有限公司与王中峰签订电梯保养合同书。还查明，常州市佳玛化工有限公司法定代表人是叶为，常州嘉玛百胜化工有限公司法定代表人是左文静(叶为妻子）、叶为是该公司股东，一站工材（常州）互联网科技有限公司的法定代表人也是叶为。一审法院认为：本案第一个争议焦点为混同用工应如何认定劳动关系。常州市佳玛化工有限公司、常州嘉玛百胜化工有限公司、一站工材（常州）互联网科技有限公司存在关联性，张伟在一站工材公司工作期间同时为两家公司提供工作，三家公司法定代表人为叶为或其妻子。根据《江苏省劳动合同条例》第二十五条规定，确认一站工材公司与张伟的劳动关系存续期间自2013年4月1日起至2018年12月31日。张伟在一站工材公司工作期间，双方劳动关系明确，其权利义务应受劳动法律法规所调整。第二个争议焦点为经济补偿金应当如何计算。因劳动合同期满而终止劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，经济补偿金的支付按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿。2018年12月31日，一站工材公司以劳动合同到期为由与张伟不续签书面劳动合同，应当向张伟支付经济补偿金。关于张伟的月工资标准，一站工材公司主张支付张伟个人账户的部分款项不属于工资，但公司法定代表人支付频次、数额、日期均按月支付，一站工材公司亦未提交证据证明该部分款项的性质，因此，认定张伟正常提供劳动期间，一站工材公司从公司账户及法定代表人个人账户支付其每月工资，结合张伟提交的银行流水，确定在劳动合同解除前十二个月张伟的月平均工资标准为13,154元。综上，张伟工作年限为六年，经济补偿金的计算数额为13,154元×6=78,924元。关于补发工资，根据《江苏省工资支付条例》第三十一条规定，非因劳动者的原因，导致不能提供正常劳动的，第一个月视为正常劳动，超过一个月支付周期，双方按照新的约定；没有约定的，亦未安排工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的80%向劳动者每月发放生活费。自2018年10月起，张伟因协商工作未提供正常劳动，按照上述规定应视为张伟正常劳动，应当按照月平均工资标准补发张伟2018年10月份工资13,154-9,690.45=3,463.55元，应当按照不低于2,020元/月的80%即1,616元发放张伟11月份、12月份生活费，11月份、12月份补发部分合计118.34元。关于加班工资，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。张伟未提交充分证据证明，张伟的该部分主张不予支持。张伟主张社会保险损失，不属于人民法院处理范围，该部分费用不予处理。一审判决：一、一站工材（常州）互联网科技有限公司于本判决生效之日起十日内向张伟支付经济补偿金78,924元及补发工资3,761.89元。二、驳回一站工材公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，一站工材公司提交的新证据有：（1）一站工材公司代理人于2020年3月4日向左文静所作谈话笔录，证明张伟在常州嘉玛百胜化工有限公司工作及任职情况；（2）常州嘉玛百胜化工有限公司于2015年12月、2016年4月向张伟发放工资清单，证明张伟在常州嘉玛百胜化工有限公司工作并领取工资，从2016年4月起已不在该公司工作；（3）一站工材公司于2018年6月向张伟发放工资清单，证明张伟已在一站工材公司工作；（4）常州嘉玛百胜化工有限公司与张伟于2014年1月4日签订的全日制劳动合同书，证明常州嘉玛百胜化工有限公司与张伟签订了劳动合同，张伟与该公司存在过劳动关系；（5）一站工材公司、常州市佳玛化工有限公司、常州嘉玛百胜化工有限公司工商登记资料，证明三家并无混同关系。张伟提交的新证据有常州汇一创业投资中心、常州云集投资管理有限公司工商登记资料，证明叶为妻子左文静为该企业合伙人或股东。本院审查认为，一站工材公司提交的新证据，证明左文静与该公司具有利益上的关联。常州嘉玛百胜化工有限公司与张伟签订过固定期限的劳动合同，劳动合同期限自2014年1月4日至2015年1月3日。张伟提交的新证据证明左文静与一站工材公司具有利益关系。双方当事人提交新证据所证明的事实，并不导致一审判决认定本案基本事实存在错误。因此，本院对一审判决查明的基本事实依法予以确认。本院另查明，2016年1月1日，张伟与常州加全行电子商务有限公司工作（现更名为一站工材（常州）互联网科技有限公司）签订的全日制劳动合同书约定，张伟工作涉及常州加全行电子商务有限公司商业秘密和与知识产权相关的保密事项的，常州加全行电子商务有限公司可以事前与张伟依法协商约定保守商业秘密或竞业限制的事项，并签订保守商业秘密或竞业限制协议。同年1月3日，张伟与常州加全行电子商务有限公司签订保密与竞业限制协议，协议约定张伟在常州加全行电子商务有限公司任职期间以及无论何种原因离职之后，必须遵守常州加全行电子商务有限公司制定的任何成文或不成文的保密制度，履行与其工作岗位相应的保密义务。无论由于何种原因劳动合同解除或终止后两年内，张伟不得到与常州加全行电子商务有限公司生产或经营同类产品或从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位工作，张伟也不得自己或与他人合作生产、经营与常州加全行电子商务有限公司有竞争关系或从事同类业务。张伟的竞业限制期限为两年，自劳动合同解除或终止之日起计算。竞业限制的地域为电子商务。在竞业限制期间内，常州加全行电子商务有限公司应于每月底前向张伟支付当月的竞业限制补偿，经济补偿标准为每月1,000元。2018年12月10日，张伟代表供方苏州诺维拓电子科技有限公司与需方常州西恩施电子有限公司签订乐泰胶435（20ML）订购合同。还查明，一站工材公司的股东是叶为（兼法定代表人）、常州汇一创业投资中心。常州汇一创业投资中心系有限合伙企业，叶为的妻子左文静系合伙人，左文静同时系常州汇一创业投资中心合伙人常州云集投资管理有限公司的股东；常州市佳玛化工有限公司的股东是叶为（兼任法定代表人）、叶姿兰（系叶为母亲）；常州嘉玛百胜化工有限公司的股东是叶为、左文静（兼法定代表人）。张伟在一审提交2013年1月1日至2015年12月21日的账户交易明细清单，证明张伟在此期间逐月从其江苏银行账号62×××96收到数额不等的工资。张伟于2019年3月5日向常州市钟楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。常州市钟楼区劳动人事争议仲裁委员会于2019年4月30日作出常钟劳人仲字[2019]第252号仲裁裁决，仲裁裁决：一站工材公司一次性支付张伟经济补偿金64,769.4元，一次性支付张伟2018年10月至12月期间少发的工资5,928.9元，对张伟的其他仲裁请求不予支持。本院认为，《税收征收管理法实施细则》第36条规定，关联企业是指在资金、经营购销等方面，存在着直接或间接拥有或控制关系、直接或间接地同为第三者拥有或控制、其他在利益上具有相关联的关系的公司、企业、其他经济组织。关联企业主要包括相互间直接或间接持有其中一方的股份总额达到25%以上；直接或间接地同为第三者所拥有或控制股份达到25%以上；对企业生产经营、交易具有实际控制的其他利益上相关联的关系，包括家庭、亲属关系等8种情形。叶为与其妻子左文静是一站工材公司、常州市佳玛化工有限公司、常州嘉玛百胜化工有限公司的股东并兼任法定代表人，夫妻两人与上述三家公司存在直接或间接的控制关系，因此，本案应当认定一站工材公司与常州市佳玛化工有限公司、常州嘉玛百胜化工有限公司属于关联企业。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”…（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同。《江苏省劳动合同条例》第二十五条规定：有下列情形之一，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限；原用人单位已经向劳动者依法支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限：…（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同的…。一站工材公司与常州市佳玛化工有限公司、常州嘉玛百胜化工有限公司系关联企业，因此，一审判决确认张伟的工作年限从2013年4月起计算，并无不当，本院予以支持。一站工材公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一项规定，劳动合同期满的，劳动合同终止。第四十六条第五项规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。依据上述规定，一站工材公司在劳动合同期限届满后向张伟提出不再续签劳动合同，双方之间的劳动关系终止，一站工材公司应当依法向张伟支付经济补偿金。一站工材公司上诉称无须向张伟支付经济补偿金的理由，没有依据，本院不予支持。一站工材公司上诉称2017年11月、2018年1月和3月、4月工资数额分别相差1,920元、2,320元、153.85元和740元，其在一审和二审均没有举证证明所主张的该项事实成立。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定：当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。张伟在一审提交一站工材公司账户与叶为个人账户逐月支付工资的银行账户交易明细清单，证明其在一站工材公司正常提供劳动期间的工资，由该公司账户与叶为个人账户分开支付，并在二审提交一站工材公司与叶为逐月分开支付工资的明细清单。本院审查认为，张伟主张其工资从一站工材公司账户与叶为个人账户分开领取，具有高度盖然性。因此，一审判决确认张伟从2017年10月2018年9月期间每个月的工资数额并核定12个月的平均工资为13,154元，并无不当，本院予以支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第二款规定，竞业禁止限制的是劳动者在离职后或兼职从事同种行业、服务或经营同类产品或服务的行为；竞业限制协议以用人单位向劳动者支付经济补偿金为生效条件，否则竞业限制协议对劳动者不发生法律效力；竞业禁止为劳动合同存续期间和劳动者离职双方约定的期间，最长不超过二年。因此，支付竞业限制补偿金是竞业限制条款发生效力的要件之一。如果用人单位与劳动者约定竞业限制条款但未约定经济补偿金，或者虽约定经济补偿但未按约定支付的，该竞业限制条款对劳动者不具有法律约束力。2013年1月15日修订、2013年5月1日起施行的《江苏省劳动合同条例》第二十八条规定：用人单位对处于竞业限制期限内的离职劳动者应当按月给予经济补偿，月经济补偿不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月的平均工资的三分之一。用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，劳动者可以不履行竞业限制义务，但劳动者已经履行的，有权要求用人单位给予经济补偿。竞业限制约定中的同类产品、同类业务仅限于劳动者离职前用人单位实际生产或者经营的相关产品和业务。竞业限制的期限由当事人约定，最长不得超过二年。本案一站工材公司与张伟签订的保密与竞业限制协议虽约定竞业限制条款和经济补偿条款，但一站工材公司没有举证证明其按约定向张伟支付经济补偿，因此，案涉竞业限制条款对张伟不具有法律约束力。一站工材公司的该项上诉理由证据不足，本院不予采纳。张伟上诉称经济补偿金的计算基数应当是15,308元，该项上诉理由与事实不符，本院不予采纳。张伟上诉称一站工材公司应支付2016年至2018年加班工资，其在一审所举的证据不足以证明存在加班事实，其二审没有举出新的证据证明上述上诉理由成立，本院不予采信。综上，一站工材公司和张伟的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回一站工材公司和张伟的上诉，维持原判。上诉案件受理费20元，一站工材公司和张伟各负担10元。本判决为终审判决。审判长 杨 成审判员 杨 剑审判员 陈 倩二〇二〇年四月三日书记员 李倩云