新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新31民终316号 上诉人（原审被告）：莎车县光明拆迁有限公司，住所地新疆莎车县阿勒屯路。法定代表人：依米提·马木提，该公司总经理。委托诉讼代理人：吐尔洪·麦麦提，该公司员工。被上诉人（原审原告）：王永峰，男，1976年12月5日出生，汉族，个体工商户，住新疆叶城县。委托诉讼代理人：李光耀，新疆鼎泽凯（喀什）律师事务所律师。原审第三人：刘兆福，男，1968年6月8日出生，汉族，无固定职业，住甘肃省山丹县。上诉人莎车县光明拆迁有限公司（以下简称光明公司）因与被上诉人王永峰追偿权纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区莎车县人民法院（2019）新3126民初242号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人光明公司的法定代表人依米提·马木提和吐尔洪·麦麦提、被上诉人王永峰及委托诉讼代理人李光耀到庭参加诉讼，原审第三人刘兆福经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。光明公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回被上诉人一审的诉讼请求；2.上诉人不承担赔偿损失108728.1元；3.本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定诉讼主体错误。一审将被上诉人王永峰列为原告是错误的，本案直接受到人身损害的原审第三人刘兆福是唯一的“赔偿权利人”，因此被上诉人王永峰不具有原告主体资格，上诉人作为本案的被告也不适格；二、原审认定事实不清，证据不足。原审判决在事实部分认定“原告王永峰已陆续为第三人刘兆福支付了医疗费用63325.84元。2019年1月14日，原告王永峰与第三人刘兆福达成事故了结协议，由原告王永峰一次性给付第三人刘兆福一次性赔偿金90000元，并已于2019年1月15日给付完毕，一共支付了153325.84元。经新疆清源司法鉴定所鉴定，第三人刘兆福因坠落伤，致胸12、腰1椎体压缩性骨折构成人体损伤九级伤残，误工期210日、护理期120日、营养期90日，后续治疗费约10000元。第三人刘兆福系农业户口，但结合其自2017年至2019年1月一直住在叶城县林场小区，常年随原告王永峰开大车上山干活，其经常居住地和主要收入来源均为城市，其伤残赔偿金应按照城镇居民人均可支配收入计算”。原审判决以上认定事实前后矛盾，刘兆福的损失的依据是被上诉人王永峰与第三人刘兆福达成的赔偿协议还是伤残鉴定？刘兆福的损失数额究竟是多少？被上诉人王永峰垫付了多少？一审均未查明，属于认定事实不清楚；三、原审判决适用法律错误。本案被上诉人王永峰对上诉人实施追偿权没有任何法律依据，被上诉人王永峰对上诉人不具有追偿权。被上诉人王永峰支付第三人刘兆福医疗费等损失的依据是提供劳务者受伤害责任纠纷为由赔偿。依据法律是《侵权责任法》第35条规定。根据最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第1、2款规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的…，雇主承担赔偿责任后，雇主才能得到追偿权，可以向第三人进行追偿。《侵权责任法》实施以后，最高院司法解释第11条已被《侵权责任法》的第35条吸收，《侵权责任法》的第35条的使用事实上已经否定了第三人致雇员伤害时雇主承担其赔偿责任后向第三人追偿的权利。根据《侵权责任法》的第35条规定，被上诉人王永峰和第三人刘兆福应当按照各自的错误承担赔偿责任。因此，原审判决认定被上诉人王永峰对上诉人具有追偿权，判令上诉人赔偿第三人刘兆福损失108728.1元的责任是错误的，没有法律依据。本案主体不适格，刘兆福的损失是因为水井的使用人叶城县27号社区对水井安全措施没有做到位，所以一审针对该问题没有查明事实。我们不应该是唯一的被告主体，叶城县27号社区也应该是本案被告，综上，原审程序违法，诉讼主体错误，认定事实不清楚，证据不足，适用法律错误，希望二审查明本案事实，请求二审支持上诉人上诉，依法公正判决。王永峰辩称，一审程序合法，判决正确，应当予以维持，请求驳回上诉。根据一审判决第6页，双方合同约定很清楚，双方之间发生安全事故由上诉人公司承担责任，不需要追加叶城县27号社区来承担责任，该证据也是上诉人方提供的。上诉人是该拆迁工程的施工方，应该对该拆迁工程范围内的安全事故承担责任。原审第三人刘兆福未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。王永峰向一审法院起诉请求：1.请求判令被告支付原告已经垫付的医疗费63341元；2.请求判令被告支付原告已经垫付的一次性赔偿金90000元；3.请求判令被告支付原告已经垫付的交通费、食宿费2190元。以上合计155531元；4.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2018年11月27日凌晨1:30分左右，原告驾驶员刘兆福在被告拆迁工地运输建筑垃圾，下车观察周围情况时不慎掉入施工现场没有任何安全措施的下水井。导致驾驶员刘兆福胸椎损伤，经治疗现已基本康复。为此原告已经先行垫付医疗费、交通食宿费、一次性赔偿金共计155531元。因被告对施工现场的安全措施防护不到位，致使原告的驾驶员刘兆福受伤，故诉至法院要求被告赔偿上述损失。一审法院认定事实：被告莎车县光明公司与叶城县喀格勒克镇政府签订了房屋拆迁垃圾清运合同，约定叶城县喀格勒克镇政府将辖区内的棚户区改造居民房屋拆除工程交给被告莎车县光明公司进行施工。2017年3月1日，叶城县南城区管理委员会巴格艾日克博依社区（27社区）按照镇政府的要求与被告莎车县光明公司签订合同，约定叶城县南城区管理委员会巴格艾日克博依社区（27社区）将自己管辖的25立方米建筑的拆迁和平整地皮的工程承包给被告莎车县光明公司进行施工。被告公司遂托人找来原告王永峰带领其雇佣的司机刘兆福，同其他工人一同驾驶翻斗车进入工地施工。2018年11月26日11点30分，原告王永峰及其雇佣的司机刘兆福驾驶翻斗车在被告公司承包的叶城县南城区管理委员会巴格艾日克博依社区（27社区）建筑工地清运垃圾，于次日凌晨01点30分左右，第三人刘兆福在下车检查车辆过程中，由于天黑，不慎掉入身后没有任何防护措施及安全警示标志的下水井（深5至6米，直径1米），未加盖井盖，致使第三人刘兆福受伤。第三人刘兆福于2018年11月27日至2018年11月28日，在叶城县人民医院住院治疗一天，花费医疗费26093.92元。于2018年11月28日至2018年12月4日转入喀什地区第二人民医院住院治疗六天，花费医疗费23494.82元。后又2018年12月4日至2018年12月16日在叶城县人民医院住院治疗十二天，花费医疗费5341.94元。在住院治疗期间，花费其他检查费、治疗费、血运费等其他费用8395.16元。以上合计：63325.84元。第三人刘兆福住院治疗期间，刘兆福的护理人员花费住宿费790元。原告王永峰已陆续为第三人支付了以上费用。2019年1月14日，原告王永峰与第三人刘兆福达成事故了结协议，由原告王永峰一次性给付第三人刘兆福一次性赔偿金90000元，并已于2019年1月15日给付完毕。2019年6月24日，经新疆清源司法鉴定所鉴定，第三人刘兆福因坠落伤，致胸12、腰1椎体压缩性骨折构成人体损伤九级伤残，误工期210日、护理期120日、营养期90日，后续治疗费约10000元。另查明，第三人刘兆福自2017年至2019年1月，一直居住在叶城县林场小区，常年随原告王永峰开大车上山干活，系原告王永峰雇佣的司机。一审法院认为，第三人刘兆福系在被告公司承包的工地干活过程中落入下水井受伤，该工地的下水井未加盖井盖，被告公司应当有责任在周围设置明显警示标志或采取安全措施，被告公司在下水井周围未设置警示标志，亦未搭建任何安全防护措施，导致第三人刘兆福落入井内受伤，存在过错，作为承担过错责任的赔偿责任人，原告王永峰有权就其已对第三人刘兆福支付的损失，享有向被告追偿的权利。但第三人刘兆福在下车检查车辆时，未检查车辆周围环境的状态，没有注意到未加盖的下水井，不慎落入，亦存在一定的过错，应当适当减轻赔偿义务人的责任。原告王永峰作为第三人的雇主，未尽到必要的安全管理义务，亦存在一定的过错，应与被告根据各自的过错承担相应的责任。被告公司称已将承包的叶城县27社区房屋改造垃圾清运工程转包给邓旭龙及时顺成二人，被告仅向法庭提供收条、证人邓旭龙、努尔艾力·艾海提出庭作证，但收条显示的内容系被告公司向邓旭龙、时顺成支付了运费；证人邓旭龙在庭审过程中称其未承包叶城县27社区房屋改造垃圾清运工程，也不存在被告公司将叶城县27社区房屋改造垃圾清运工程转包给其的事实，证人证言仅证实被告公司承包了叶城县27社区房屋改造垃圾清运工程，需要用翻斗车拉运建筑垃圾，由邓旭龙将原告王永峰及第三人刘兆福介绍给被告公司的事实。均未能证实被告公司主张的已将工程承包给他人的事实，亦未提供其他证据予以证实，故对该辩驳意见，本院不予采信。本院综合原、被告及第三人的过错，酌情确定原告对第三人的损失承担20%的责任，被告公司对第三人的损失承担70%的责任，第三人自承担损失10%的责任。故原告王永峰向被告公司追偿的范围应以第三人损失的70%为限。第三人刘兆福的损失为：1、医疗费54930.68元，其他检查费、治疗费、血运费等费用8395.16元，合计63325.84元。2、一次性赔偿金90000元，根据新疆清源司法鉴定所鉴定，第三人因坠落伤，致胸12、腰1椎体压缩性骨折构成人体损伤九级伤残，第三人刘兆福系农业户口，但结合其自2017年至2019年1月一直居住在叶城县林场小区，常年随原告王永峰开大车上山干活，其经常居住地和主要收入来源均为城市，其伤残赔偿金应按照城镇居民人均可支配收入计算。3、交通费、食宿费结合第三人刘兆福的病情、就医地点，护理人员等情况酌情确定为2000元。被告莎车县光明公司应当赔偿的数额为108728.1元，（63325.84元+90000元+2000元）×70%=108728.1元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第九十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十二条、第二十五条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下:被告莎车县光明拆迁有限公司于本判决生效后十日内支付原告王永峰已垫付的医疗费、一次性伤残赔偿金、交通费、食宿费共计108728.1元。二审期间光明公司为证明其上诉请求向本院申请麦麦提图尔荪·伊敏尼亚孜出庭作证，拟证明本案第三人刘兆福跌落的下水井口上没有井盖等任何物品遮挡，也没有任何安全防护措施，本案施工的业主方叶城县27社区也有相应的责任。王永峰质证称，对该证人证言的真实性、合法性、关联性均不认可，房屋拆迁垃圾清运合同中约定了由光明公司承担责任。因麦麦提图尔荪·伊敏尼亚孜事发时并不在现场，无法了解事发时的真实情况，故对该证人证言的真实性不予认定。退一步讲，事发时的工地是光明公司在承包使用，光明公司应当履行相应的安全保障义务。因证人是与上诉人有利害关系，且证人事发时也不在现场，故本院对该证人证言的关联性不予认定。本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致。本院对一审认定的法律事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1.光明公司是否为一审适格被告；2.一审法院在划分责任比例及计算追偿数额上是否存在错误。本案是光明公司作为公司的承包施工方，对其工地上的设施疏于管理造成的对刘兆福的侵权行为，系雇员因劳务而被第三人伤害的责任承担的问题，对此《中华人民共和国侵权责任法》并未作出明确规定，在《中华人民共和国侵权责任法》中第三十四条主要是规定用人单位的工作人员因工作造成他人损害的责任主体问题、第三十五条是规定了个人因劳务造成他人损害或者自己受到伤害的责任主体问题。尽管在立法上予以区分，但该两条规定的内容和适用的侵权法原理基本相通，因此，在理解上不能孤立，应密切联系。而《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》并未失效，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”之规定，王永峰在承担赔偿责任后向实际侵权人光明公司追偿并无不当，且根据计算可知，除去有相关单据可证实的医疗费外，根据司法鉴定结论及王永峰的实际情况，可以计算出的赔偿金远大于90000元，王永峰也不存在故意扩大赔偿金额，恶意向光明公司追偿的情况。一审法院根据本案查明的事实，遵循法官职业道德，结合日常生活经验，综合分析判断双方的存在的过错程度，最终确定各方应予分担的责任比例，对此本院亦予以认可。关于叶城县27社区是否应当承担责任的问题，因其并不是侵权行为的实施者，且在叶城县27社区与光明公司的合同中对此也有了明确约定，光明要求追加叶城县27社区作为共同承担责任人的主张于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人光明公司的上诉请求及理由，无事实及法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2475元，由上诉人喀莎车县光明拆迁有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长   贺双龙审  判  员   陈晓东审  判  员   高宏艳二 〇 二 〇 年 四 月 十 五 日书  记  员   张墨川