北京市第二中级人民法院行 政 判 决 书（2020）京02行终159号上诉人（一审原告）安松柏，男，1957年3月19日出生，汉族，住北京市大兴区。委托代理人胡贵英（安松柏之妻），1960年6月11日出生，汉族，住北京市大兴区。被上诉人（一审被告）北京市大兴区观音寺街道办事处，住所地北京市大兴区清源路东南口。法定代表人张保敬，主任。委托代理人李静，北京市大兴区观音寺街道办事处工作人员。委托代理人魏金明，北京市中孚律师事务所律师。上诉人安松柏因诉北京市大兴区观音寺街道办事处（以下简称观音寺街道办）行政强制行为违法一案，不服北京市大兴区人民法院（以下简称一审法院）所作（2019）京0115行初329号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。2019年6月11日，观音寺街道办组织人员对安松柏位于北京市大兴区黄村镇某甲×号楼1层甲×-2号房屋外的玻璃避风阁予以强制拆除。安松柏向一审法院诉称，安松柏系中建一局安装公司退休职工，是北京市大兴区黄村镇某甲×-2-×号房屋的所有权人。2016年9月28日，安松柏将房屋交由案外人北京爱家营企业管理有限公司代为看管，并对外出租，委托期限至2019年10月3日止。2019年6月11日，观音寺街道办认为案外人承租户存在无证无照经营行为，遂对经营户进行取缔，并同时对安松柏所有的房屋相接的门前避风阁设施进行拆除，致安松柏房屋配套设施及功能失去和造成直接经济损失近四万元。基于以上事实，安松柏认为：一、观音寺街道办于2019年6月11日实施的强拆行为无法律和事实依据。从观音寺街道办第二天为安松柏出具的《关于拆除某社区甲×-2-×号避风阁的情况说明》看出，观音寺街道办行政行为的对象是针对“无证无照经营行为”的商户进行取缔，据此观音寺街道办只能针对经营商户有无证照开展执法检查和查处活动。但是观音寺街道办的行政行为直接是对房屋所有权人（出租人）的合法财产进行了拆除损毁，系执法对象错误，观音寺街道办的强拆毁损行为没有法律依据。二、观音寺街道办强拆行政行为程序违法。观音寺街道办既未与物权人安松柏进行调查核实，也未作出强制执行决定，未事先书面催告，未听取安松柏或者管理人、承租人的陈述和申辩，未告知强制执行的理由和依据，未告知安松柏行政复议或行政诉讼的救济途径和期限等法定程序，又未发布任何公告，遂于2019年6月11日组织人员将非执法主体对象的房屋附属设施予以拆除毁坏，其滥用强制执行权的做法，严重违反《中华人民共和国行政强制法》第十八条、第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条的规定，程序严重违法。三、观音寺街道办强拆行政行为给安松柏造成了极大损失，依法应予赔偿。安松柏所有的房屋及附属设施系2003年2月建造，2010年2月登记，2016年变更登记于安松柏名下，属于合法房屋财产，受我国物权法的绝对保护。2019年6月11日观音寺街道办对安松柏合法财产设施进行强制违法毁坏行为，造成安松柏财产悉数被毁。综上，观音寺街道办强拆行政行为无法律和事实依据，程序严重违法，给安松柏造成房屋使用功能失去和直接经济损失，理应确认违法并对安松柏进行赔偿。根据国家赔偿法第九条、行政诉讼法第六十一条的规定，一并提出赔偿要求，诉讼请求：1.请求确认观音寺街道办于2019年6月11日强拆行政行为违法；2.观音寺街道办赔偿房屋设施损失38000元（具体以评估结果计算确定）；3.诉讼费由观音寺街道办承担。观音寺街道办一审辩称，一、安松柏不具备行政诉讼原告主体资格，其诉称的拆除避风阁对其合法权益不产生实际影响，起诉应予驳回。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款、第四十九条的规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。提起诉讼的原告是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第一项规定，不符合行政诉讼法第四十九条规定的，己经立案的，应当裁定驳回起诉。本案中，安松柏并未有充足证据证明其对诉称的避风阁享有合法权益，其不具备行政诉讼的原告主体资格，应当驳回其起诉。另，观音寺街道办组织联合执法拆除避风阁对安松柏的合法权益不产生实际影响。其一，安松柏的房屋为住宅，拆除私搭的避风阁并不影响其对房屋正常的占有、使用、收益和处分；其二，避风阁并未与其房屋墙体形成不可分割的连接，拆除避风阁对其房屋没有任何损害。相反，避风阁的位置并非安松柏对其房屋享有的专有使用权的部分，而是占用共有权部分。因此，依据《最高人民法院＜关于适用中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》第六十九条第一款第八项的规定：“有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉：（八）行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的”，应当驳回安松柏的起诉。二、安松柏诉称的“避风阁”应属占道经营的私搭物，观音寺街道办组织联合执法查处符合相关规定。依据《北京市人民政府关于组织开展“疏解整治促提升”专项行动（2017-2020年）的实施意见》第二条第二款占道经营、无证无照经营和“开墙打洞”整治的规定：在全市范围内特别是城六区坚决取缔无证无照占道经营违法行为，严格管控道路两侧经营商户占道经营行为，加强对经过审批许可设立的便民服务点等占道经营行为的规范管理。坚决依法加快取缔无证无照经营行为，确保存量无证无照经营行为大幅下降，并严禁新增无证无照经营行为。集中整治临街房屋“开墙打洞”行为，清理违规底商；封实开凿门窗，恢复原貌。规范升级中心城区老街区沿街房屋商业经营。《大兴区组织开展“疏解整治促提升”专项行动（2017-2020年）的实施意见》第二条第二款规定：（二）占道经营、无证无照经营和“开墙打洞”整治。在全区范围内坚决取缔无证无照占道经营违法行为，严格管控道路两侧经营商户占道经营行为，加强对经过审批许可设立的便民服务点等占道经营行为的规范管理。坚决加快依法取缔无证无照经营行为，确保无证无照经营行为存量大幅下降，并严禁新增无证无照经营行为。集中整治临街房屋“开墙打洞”行为，清理违规底商；封实开凿门窗，恢复原貌。《大兴区无证无照经营和“开墙打洞”专项整治行动方案》第四条第四款规定：各属地要组织相关职能部门加强对无证无照经营和“开墙打洞”行为的处置，并做好整治后期施工人员和治理资金的保障。对于违法线索的处置分为首次处置和后续处置，首次处置即各部门按照职责对无证无照经营和“开墙打洞”疑似违法线索及时进行核实查处，能够当场取缔无证无照经营或者对于“开墙打洞”的房屋实现清理封堵、恢复原状的当场处理。无法当场处理的注明原因、存在的困难、需要协调配合的部门，并反馈至专项整治系统。对于首次处置无法实现处置效果的由首次处置的部门牵头，属地协调相关部门开展后续处置，直至最终取缔无证无照经营商户或者清理封堵、恢复原状“开墙打洞”的房屋，实现对违法行为有效处置。观音寺街道办作为大兴区政府派出的属地街道办事处，依据上述规定可以清理、恢复属地占道经营、开墙打洞等行为。本案中，安松柏诉称的避风阁并非与其房屋形成不可分割的附着连接，从法律意义上并非建筑物、构筑物的范畴，并实际出租用于经营“九州畅游天方假日国际旅行社”，因此符合占道经营私搭物的概念。另，该安松柏拥有所有权的房屋性质为住宅，不能取得经营所需的证照，“九州畅游天方假日国际旅行社”的经营行为属无证无照。因此，观音寺街道办组织拆除用于无证无照、占道经营的避风阁，恢复房屋原状，符合上述文件规定。综上，安松柏的起诉诉请不应得到支持，恳请依法支持观音寺街道办的答辩请求。一审法院经审理查明，安松柏系位于北京市大兴区黄村镇某甲×号楼1层甲×-2号房屋（以下简称涉案房屋）的所有权人。2019年6月11日，观音寺街道办拆除了安松柏涉案房屋外的玻璃构筑物。安松柏不服，向法院提起确认强制拆除违法及行政赔偿诉讼。安松柏在本案庭审中述称，观音寺街道办拆除的玻璃构筑物在安松柏购买涉案房屋时已存在。另查，2019年6月12日，观音寺街道办作出《关于拆除某社区甲×-2-×号避风阁的情况说明》，载明：“根据《北京市城乡规划条例》2019年4月28日修订版第四十六条，规划许可确定的建设工程使用用途不得擅自改变和《大兴区组织开展“疏解整治促提升”专项行动（2017-2020年）的实施意见》（京兴政办发〔2017〕8号）坚决加快依法取缔无证无照经营行为的文件精神，观音寺街道办事处于2019年6月11日上午，对某社区甲×-2-×号无照经营房屋门前避风阁进行拆除，后期将门头统一改造提升。”经询问，上述情况说明中所载明避风阁即涉案房屋外的玻璃构筑物。一审法院认为，依据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条之规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。《北京市禁止违法建设若干规定》第十七条第一款规定，强制拆除违法建设，应当提前5日在现场公告强制拆除决定，告知实施强制拆除的时间、相关依据、当事人的权利和义务等。当事人是公民的，通知本人或者其成年家属到场；当事人是法人或者其他组织的，通知其法定代表人、主要负责人或者其上级单位负责人到场。拒不到场的，不影响实施强制拆除。实施强制拆除的行政机关应当通知当事人清理有关物品，当事人拒不清理的，应当制作财物清单并由当事人签字确认。当事人不签字的，可以由违法建设所在地居民委员会、村民委员会确认。实施强制拆除的行政机关应当将财物运送到指定场所，交还当事人，当事人拒绝接收的，依法办理提存。本案中，观音寺街道办在发现疑似违法建设后，未制作现场检查、勘验笔录，亦未报经规划部门确认，且未履行催告及作出《强制拆除决定书》等手续即实施强制拆除行为，属于未履行法定程序，应属违法。故对安松柏要求确认观音寺街道办实施的强制拆除行为违法的诉讼请求，予以支持。依据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定：侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。根据上述规定，赔偿请求人取得国家赔偿，应以其合法权益受到国家机关和国家机关工作人员行使职权行为的侵害为前提条件，国家赔偿中财产损失的赔偿范围应仅限于直接损失，且赔偿请求人应对其主张承担举证责任。本案中，虽然观音寺街道办对安松柏涉案房屋的玻璃构筑物实施的强制拆除行为违法，但安松柏未能提供可以证明该玻璃构筑物具备合法审批手续的证据，且对于其要求赔偿房屋设施损失费38000元的诉讼请求，因其仅提供报价单一张，并无其他证据予以佐证，故不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决确认观音寺街道办于二〇一九年六月十一日对安松柏位于涉案房屋前玻璃构筑物强制拆除的行为违法；驳回安松柏的赔偿请求。安松柏不服一审判决，上诉认为，一、观音寺街道办的违法强拆行为侵害了安松柏的合法财产，法律应当保护公民的合法财产权利不受侵害。安松柏在一审中已经完成合法产权的举证义务，完全可以依据国家赔偿法的相关规定主张观音寺街道办承担赔偿责任。一审法院对安松柏需要提供证明合法审批程序的认定，存在严重的法律适用错误。二、一审法院对安松柏主张的损失赔偿数额没有认定，存在事实部分的重大遗漏，直接判决驳回该项请求，属于严重的事实不清。安松柏取得房屋时，该房屋西侧就已经存在玻璃构筑物，西面连着三层台阶，整体设计与规划均系开发商建房时就已经确认，并且一直居住至今，因并非安松柏自己添附，无法提供损失的直接证据，只能依据损毁现状，根据重置成本或评估的方式确认损失数额，因此安松柏在一审是以重建价格38000元主张诉讼金额，同时明确要求以评估等方式确定损失价值，但一审法院未作评估认定，直接认定安松柏无法证明实际损失，存在严重的事实不清。三、对于违法强拆的玻璃构筑物，应当由观音寺街道办举证证明系违法建筑，一审法院认定安松柏应当提供证明玻璃构筑物具备合法审批手续，违反了举证规则。一审判决事实不清、法律适用错误。请求维持一审判决第一项，撤销第二项，发回重审或依法改判观音寺街道办赔偿因违法拆除给安松柏造成的损失38000元，本案诉讼费用由观音寺街道办承担。观音寺街道办同意一审判决，请求予以维持。在一审诉讼期间，观音寺街道办在法定举证期限内提交并在庭审中出示了下列证据及法律依据：1.照片两张，证明安松柏出租住宅，存在占道、无证无照经营情况。观音寺街道办进行联合执法，并于拆除避风阁前进行告知。2.照片两张，证明避风阁拆除前、中、后的状态，该避风阁未与安松柏享有实际产权的房屋形成不可分割的附着连接，拆除避风阁并未对房屋有任何损害，亦不影响安松柏对房屋正常、合法的所有权。3.法律依据《北京市人民政府关于组织开展“疏解整治促提升”专项行动（2017—2020年）的实施意见》。在一审诉讼期间，安松柏提交并在庭审中出示了下列证据：1.京（2016）大兴区不动产权第0014829号《不动产权证书》，证明安松柏对涉案房屋及其设施拥有全部物权，产权证书显示安松柏房屋设计布局为沿路开门出入通道，房屋设施自2003年2月建成历史沿革至今状况。2.照片三组（第一组四张、第二组二张、第三组四张），第一组证明安松柏房屋附属设施被毁坏之前历史原状；第二组证明观音寺街道办正在违法拆除房屋设施中；第三组证明安松柏房屋设施拆除后，与同楼住户邻居房屋门厅对比图，证明同一个楼房，同一层房屋，相邻楼房，观音寺街道办采取差别化“执法”现状。3.关于拆除某社区甲×—2—×号避风阁的情况说明，证明观音寺街道办拆除安松柏房屋设施门厅（观音寺街道办称避风阁），是针对查处“无证无照经营”商户的行为；观音寺街道办拆除合法房屋设施的行为，违反行政处罚法、行政强制法关于行政处罚、行政强制行为的法定程序规定。4.《报价单》，证明安松柏被毁坏财产房屋门厅设施恢复原状重置造价（不含人工费、管理费、税费等支出）。5.北京市房屋出租委托代理合同，证明安松柏房屋委托出租的事实；安松柏不存在“无证无照经营”情形，不是观音寺街道办行政执法查处违法经营责任人。经庭审质证，一审法院对上述证据作如下确认：安松柏提交的证据2、3具备真实性、合法性、关联性，予以采纳；证据1、4、5无法达到其证明内容，不予采纳。观音寺街道办提交的证据不足以证明其作出行政行为的程序合法，不予采纳。一审法院已将当事人提交的上述证据随案移送本院。经审查，一审法院对上述证据材料的认证意见符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，认证意见正确，本院予以确认。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国行政诉讼法》的有关规定，行政机关在行使职权作出行政行为时，应当确保行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，应当对作出的行政行为负举证责任，提供作出行政行为的证据和所依据的规范性文件。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。《北京市禁止违法建设若干规定》第十七条规定，强制拆除违法建设，应当提前5日在现场公告强制拆除决定，告知实施强制拆除的时间、相关依据、当事人的权利和义务等。当事人是公民的，通知本人或者其成年家属到场；当事人是法人或者其他组织的，通知其法定代表人、主要负责人或者其上级单位负责人到场。拒不到场的，不影响实施强制拆除。实施强制拆除的行政机关应当通知当事人清理有关物品，当事人拒不清理的，应当制作财物清单并由当事人签字确认。当事人不签字的，可以由违法建设所在地居民委员会、村民委员会确认。实施强制拆除的行政机关应当将财物运送到指定场所，交还当事人，当事人拒绝接收的，依法办理提存。实施强制拆除应当制作笔录并摄制录像。本案中，观音寺街道办于2019年6月11日实施了涉案拆除行为，因观音寺街道办未充分履行上述规定中的程序，径行实施涉案拆除行为，应当确认构成程序违法。故一审法院判决确认观音寺街道办的涉案强制拆除行为违法正确，本院亦作相同确认。根据《中华人民共和国国家赔偿法》关于行政赔偿范围的规定，国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依法取得国家赔偿的权利。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。本案中，安松柏提交的证据材料不能充分有效证明涉案房屋的玻璃构筑物属于合法建设，以及涉案房屋设施受损的情况，故安松柏要求观音寺街道办赔偿损失的诉讼请求，无事实根据和法律依据，不予支持。综上，一审法院依法判决确认观音寺街道办所作涉案强制拆除行为违法并驳回安松柏的赔偿请求正确，本院予以维持。安松柏的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。一审案件受理费50元，由北京市大兴区观音寺街道办事处负担（于本判决生效后7日内交纳）；二审案件受理费50元，由安松柏负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  陈 丹审 判 员  金 丽审 判 员  刘明研二〇二〇年四月十日法官助理  陶 慧书 记 员  高 元