浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终219号 上诉人（原审被告）：诸暨市东和乡龙溪村股份经济合作社，住所地诸暨市东和乡龙溪村。 法定代表人：蔡吉文。 委托诉讼代理人：陈炜，浙江奇墨律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江唯胜园林建设有限公司，住所地诸暨市浣东街道东旺路212号宇邦大厦10楼101。 法定代表人：黄薇，系公司总经理。 委托诉讼代理人：韩金明,浙江百方律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱小伟,浙江百方律师事务所律师。 上诉人诸暨市东和乡龙溪村股份经济合作社（以下简称龙溪村经合社）因与被上诉人浙江唯胜园林建设有限公司（以下简称唯胜建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服诸暨市人民法院（2019）浙0681民初8587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 龙溪村经合社上诉请求：依法撤销一审判决，并在查明事实后依法改判。事实和理由：一审认定事实错误，且适用法律不当。一、一审法院无视上诉人与被上诉人尚未就涉诉工程进行结算的事实，根据一审查明的事实，被上诉人主张工程的主要依据为工程造价审计报告而非合同双方认可的竣工结算报告，在涉诉双方尚未进行工程竣工结算的情形下，一审法院何来被上诉人认可工程价款为612200.16元一说。被上诉人的送审行为以及在审计中对审计材料真实性、完整性作出的书面承诺，并非对涉诉工程价款的认可。二、一审法院已查明案涉合同未约定以审计结论作为结算依据，相关招投标文件也未约定以审计结论作为结算依据的情形下，径直以工程造价审计报告作为结算依据明显系适用法律错误。根据《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》：“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结算作为判决的依据。”因而，在上诉人与被上诉人在合同中已就涉诉工程结算方式及依据作出明确约定的情况下，依法应当按照双方约定进行竣工结算。三、工程竣工结算是指合同双方根据合同约定，结合工程量、工程质量及工期等合同要素进行的最终结算，因而在工程竣工结算中不仅应包含增加或减少的工程量，还应包含工期逾期违约金的扣除。因而在涉诉双方尚未进行竣工结算的情况下，被上诉人提出工期逾期的主张并不构成反诉，而其仅仅是工程竣工结算的要素之一，理应在涉诉纠纷竣工结算中一并予以解决。四、虽然在一审庭审中被上诉人负责人对于涉诉工程由合同约定的16只池变为6只这一事实予以认可，但对于变更后的工程量应依约按照合同约定的方式予以结算，虽然在一审中上诉人与被上诉人认为合同约定的施工图等资料应当作为鉴定的资料之一，但上诉人认为鉴于涉诉工程已全部发生变更，因而原施工在鉴定中仅仅起到很小的参考作用，因而能否提供该部分资料并不影响鉴定的展开。另，虽然于2016年3月进行生活污水改造扩面工程，但该工程仅对部分涉诉工程表面进行改造，并未涉及涉诉工程的主体及结构，更不会对涉诉工程造价鉴定产生重大影响，因而一审法院不准许上诉人鉴定申请客观上造成了涉诉工程造价这一事实认定错误。综上，上诉人认为涉诉工程在双方无法就竣工结算金额达成一致的情形下，依法应当对涉诉工程进行工程造价司法鉴定，并据此依法判决。 唯胜建设公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应当予以维持。一、上诉人与被上诉人对涉案工程竣工验收合格后进行结算，双方共同在《工程造价审定单》签字盖章，对送审价及审定价进行确认，即是双方对案涉工程价款的最终结算，上诉人应当按照该共同确认的结算内容承担付款义务。二、污水处理工程因设计及上诉人村民自身原因经政府同意重新设计并施工，施工内容和施工要求发生了根本变化，实际施工工程量加大，双方以重新设计后的施工内容进行结算，符合客观事实，也符合合同关于工程造价及结算的约定。根据合同第三条，双方竣工验收后对《工程造价审定单》的签字盖章，就是按照上述合同约定由双方按变更设计后的实际施工及工程总造价依约核减后结算的。三、上诉人对工程设计变更予以确认，对送审材料真实性、完整性作出承诺，工程造价决算合法合理，《审计项目工程造价汇总表》有详细说明，表明最终结算价款符合合同约定，客观真实，没有必要重新鉴定。四、本案中上诉人与被上诉人已经实际结算且是依据双方关于价款结算的约定作出的，一审法院认定的工程款就是双方实际结算一致的价款，并未适用法律错误。五、被上诉人已在合同约定的期限内将污水处理池交付上诉人使用，不存在工期逾期问题，无需赔偿逾期违约金。即使工期逾期需要赔偿，也已在决算时予以扣减。如果上诉人主张逾期违约金，也是单独的诉，不应在本案中处理，且已超过诉讼时效。六、上诉人要求重新鉴定缺乏必要性和现实操作可能性，案涉污水处理池已于2016年3月改造，根据现状进行鉴定缺乏公平性和客观公正性。如果鉴定只能根据原有的施工图纸及变更联系单等资料，没有完整的图纸等资料无法启动重新鉴定。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 唯胜建设公司向一审法院起诉请求：一、判令被告立即支付原告工程质量保证金60533.85元，并支付该款自2014年7月6日起至款付清日止按中国人民银行同期同档贷款利率计算的利息；二、判令被告立即退还履约保证金9万元，并支付该款自2013年7月6日起至付清之日止按中国人民银行同期同档贷款利率计算的利息。 一审法院查明事实：2012年9月25日，诸暨市公共资源交易中心东和乡分中心发布《龙溪村农村生活污水处理工程招标文件》，招标公告第13条载明，报名时投标人必须持本企业缴纳的投标保证金银行回执单报名，投标保证金9万元必须在2012年9月27日17时前通过企业打入指定账户；第14条载明账号为：诸暨市东和乡人民政府201000032495276农村合作银行诸暨赵家支行东和分理处；投标须知第7条载明：投标保证金对中标者全部转为合同履约保证金，当工程完工验收合格后如数无息退还。2012年9月27日，原告将9万元投标保证金打入指定账户。2012年10月15日，原告中标案涉工程项目，并于同日与被告龙溪村经合社（甲方）签订《东和乡龙溪村农村生活污水处理工程合同》，合同第一条工程地点及承包内容约定，原告为被告建造生活污水处理池16只，施工参照浙江省商达环保有限公司设计的2户型、3户型、10户型······80户型的《农村生活污水处理工程施工图》和《绍兴市宏业工程造价咨询事务所有限公司的工程量清单、工程预算》规范施工及按现场指导施工，具体污水处理池变动的尺寸按甲方联系单为准；第三条工程造价及工程款支付办法约定，工程造价（含税）由甲方按工程设计核定工程量、编制预算，总造价为64.6908万元，乙方按照工程招投标方法中标费率下浮为工程总造价的13.8%，实际投标总造价为55.7635万元；工程完成50%，预付工程款9万元，工程全部完工，经工程验收合格，并通过竣工决算后，先付工程款的40%，到2013年农历廿六夜付工程款的90%，其余10%工程款作为质量保证金待一年后无质量问题退还。对工程的各项数量，在竣工时需要进行验收校核；对单项工程改变设计以及需要增加的附设工程，应由甲方开具变更设计联系单或施工联系单位，方可施工与结算；工程竣工结算时，由于变更设计等原因所出现增减工程量应作调整，但工程结算单价按本预算定额，如无同类型的项目按相关定额或双方协商单价结算，对总造价（指投标价）出现增加或减少部分也应相应类推计算；第四条施工工期约定，乙方应在2012年11月30日前完成，否则对影响工程发挥正常效益，造成经济损失的，应由乙方负责赔偿；合同第七条双方责任约定，如延误总工期，每延误一天按500元处罚，如因不可抗力或发包人原因造成工期延误，则延误的工期经发包人签字后，顺延计算；合同第八条附则约定，合同与招标文书均具有同等法律效力。合同签订后，因群众反响较大，合同约定的16只污水池无法正常建造，被告会同乡政府有关部门讨论后，将16只污水池变更为6只。此后，被告分别于2012年12月支付工程款9万元，于2013年6月支付15万元，于2014年1月支付30万，合计已付54万元。2013年7月4日，被告龙溪村经合社主要负责人员会同东和乡有关人员对案涉工程进行了验收，验收结果为合格。2014年1月26日，被告申请拨付工程款30万元的申请表中载明工程变更价款为3.1083万元，并附有工程联系单四份，诸暨市东和乡龙溪村村务监督委员会及被告龙溪村经合社相关人员在该四份工程联系单签字并加盖印章，乡政府主管部门负责人周哉龙亦在该四份工程联系单上签字确认，被告于2014年6月8日在村两委、村民代表会议中对增加工程问题亦进行了明确。2014年12月29日至2015年5月12日，浙江兴业建设项目管理有限公司受诸暨市审计局投资分局委托对案涉工程进行结算审计。审计中，被告龙溪村经合社向审计组提供相关工程资料，并承诺对其提供的工程资料、证明材料的真实性、完整性负责。2015年5月12日，浙江兴业建设项目管理有限公司作出审计结果及建议：龙溪村农村生活污水处理工程，中标合同价为557635元，送审结算造价为612200.16元；审计审定工程结算造价为600533.85元，审计净核减工程造价为11666.31元；建议业主按审计审定结算价与施工方进行工程价款结算。另查明，2018年底原告曾指派周三民到被告处催讨剩余工程款，被告村书记蔡吉文、村长蔡金华表示，欠款是要支付的，但村里现在资金紧张，并建议原告减免部分款项或者直接提起诉讼。又查明，2016年3月，被告又进行了生活污水改造扩面工程，该工程与案涉工程存在部分重叠。 一审法院认为，本案争议焦点有三，焦点一、案涉工程价款为何；焦点二、被告尚欠工程价款为何以及被告主张工期延误违约金抵扣尚欠工程款能否支持；焦点三、案涉尚欠工程价款有无超过诉讼时效。关于争议焦点一，案涉工程价款如何确定。原告唯胜建设公司与被告龙溪村经合社签订的合同约定所需建造污水处理池为16只，实际总造价为55.7635万元，但同时又约定了要按照现场指导进行施工，污水池的变动尺寸以被告联系单为准，单项工程改变设计以及需要增加附设工程，应由被告开具变更设计联系单，增减工程量价款应按预算定额或双方协商确定，可见案涉工程合同系工程量存在增减可能的可调价合同，而非固定总价合同。根据被告向东和乡人民政府申请拨款时提交的工程项目变更审批表，本案中仅现有直接证据证实的增加工程量即为31083元。根据《财政投资评审管理规定》第九条规定以及现行司法实践，项目建设单位应积极配合财政投资评审机构开展工作，及时向财政投资评审机构提供评审工作所需相关资料，并对所提供资料的真实性、合法性负责。在审计报告中，被告龙溪村经合社向审计组提供相关的工程资料、证明材料，并承诺对其提交材料的真实性、完整性负责，而根据审计报告载明的送审结算造价为612200.16元，并在造价汇总表中明确了各项费用的具体金额，由此可推定在送审之时被告龙溪村经合社认可的工程造价总金额为612200.16元。案涉合同未约定以审计结论作为结算依据，原、被告双方理应按照被告认可的工程价款612200.16元进行结算，但现原告自愿按照审计评估报告审定的金额600533.85元作为结算依据，系其对自身权利的处分，该院予以支持。因此，该院认定案涉工程的总价款为600533.85元。鉴于案涉工程价款可以确定，案涉工程事后也进行了改造，且原、被告一致认为鉴定所必需的材料亦无法提供，故对被告提出的鉴定申请，该院不予准许。关于争议焦点二，被告尚欠工程价款为何以及被告主张工期延误违约金抵扣尚欠工程款能否支持。原、被告双方对于被告分别于2012年12月支付9万元，于2013年6月支付15万元，于2014年1月支付30万，合计已付54万元，没有异议。但被告认为2012年12月支付的9万元系返还的投标保证金，而原告认可该9万元系支付的工程款。该院认为，该9万元系支付的工程款，具体理由如下：一、在证据8中的记账凭证、转账支票存根以及发票中载明的该9万元均为工程款；二、招标文件之投标须知第7条载明，投标保证金9万元对中标者全部转为合同履约保证金，且应当在工程验收合格后如数无息退还，而被告于2012年12月支付9万元之时，案涉工程尚未进行验收，故付款条件尚不成就。综上，该院认定被告于2012年12月支付的9万元系支付的工程款，而非返还的投保保证金或履约保证金。故，被告尚欠原告工程款为600533.85元-540000元=60533.85元。被告主张工期延误违约金抵扣尚欠工程款,该主张实际系被告向原告提出的原告应承担工期逾期违约金的反请求，形成了一个新的诉讼法律关系，属于反诉内容，但本案中被告并未明确提起反诉，故对该主张本案不作处理，被告可另行主张权利。关于争议焦点三，案涉尚欠工程价款有无超过诉讼时效。根据合同约定，被告应于2013年农历廿六夜付至工程款的90%，其余10%工程款作为质量保证金待一年后无质量问题退还。案涉工程于2013年7月4日经竣工验收合格，剩余工程款60533.85元作为质量保证金理应于2014年7月4日前支付。在无其他诉讼时效中止、中断的情形下，剩余工程款的诉讼时效应于2016年7月4日届满。但根据本案原告提交的录音材料，在原告指派人员向被告催讨时，被告的书记、村长均明确表示尚欠款项会支付，只是目前经济困难，暂时无力支付，并建议原告减免部分款项或者直接提起诉讼，由此，可认定即使诉讼时效已经届满，但届满后被告的承诺付款行为表明其放弃了诉讼时效抗辩，并对案涉债权债务进行了重新确认。故，案涉债权债务关系理应受到法律保护，该院对被告诉讼时效抗辩意见不予采信。该院认为，被告龙溪村经合社尚欠原告工程款60533.85元事实清楚，其理应承担清偿责任。根据合同约定，被告应于案涉工程验收合格一年后即2014年7月4日前支付该工程款，但被告至今未能按约履行，现原告要求被告支付尚欠工程款60533.85元，并支付该款自2014年7月6日起至款付清日止按中国人民银行同期同档次贷款利率计算的利息损失，符合法律规定，该院予以支持，但鉴于自2019年8月20日起中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故自2019年8月20日起贷款利息的计算标准应改为同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。根据招标文件约定，原告缴纳的投标保证金9万元转变为合同履约保证金，且该款应于工程验收合格后如数无息返还，但并未明确具体的返还时间，本案中原告亦未能举证证明曾就该9万元要求被告返还的事实，故该院仅能支持自原告向该院提起诉讼之日即2019年3月14日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同档次贷款基准利率基数计算、自2019年8月20日起至款付清日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告诸暨市东和乡龙溪村股份经济合作社支付原告浙江唯胜园林建设有限公司工程款（质量保证金）60053.85元，并支付该款自2014年7月6日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算、自2019年8月20日起至款付清日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失，款限该判决生效之日起十五日内付清；二、被告诸暨市东和乡龙溪村股份经济合作社返还原告浙江唯胜园林建设有限公司合同履约保证金9万元，并支付该款自2019年3月14日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算、自2019年8月20日起至款付清日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失，款限该判决生效之日起十五日内付清；三、驳回原告浙江唯胜园林建设有限公司的其余诉讼请求。案件受理费3311元，由原告浙江唯胜园林建设有限公司负担111元，被告诸暨市东和乡龙溪村股份经济合作社负担3200元。 二审中，上诉人向本院申请对涉诉工程造价进行鉴定。但据已查明的事实，案涉工程嗣后进行了部分改造，已不具备鉴定条件，无法通过鉴定确定被上诉人实际施工的工程量，故本院对上诉人的鉴定申请不予准许。 被上诉人未向本院提交新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点在于案涉工程价款应如何确定的问题。本案中，上诉人与被上诉人签订的《东和乡龙溪村农村生活污水处理工程合同》第三条工程造价及工程款支付办法约定，案涉工程实际投标总造价为55.7635万元；对单项工程改变设计以及需要增加的附设工程，应由甲方开具变更设计联系单或施工联系单位，方可施工与结算；工程竣工结算时，由于变更设计等原因所出现增减工程量应作调整，但工程结算单价按本预算定额，如无同类型的项目按相关定额或双方协商单价结算，对总造价（指投标价）出现增加或减少部分也应相应类推计算。根据上述合同条款可知，案涉工程如存在变更，竣工结算时需对实际投标总造价增减工程变更量价款予以调整。案涉工程竣工时双方虽未进行结算，但工程价款可按合同约定以实际投标总造价加上增加的工程量价款或减去减少的工程量价款的方式计算，同时增减工程量应以工程变更联系单等依据为准。本案仅有工程项目变更审批表及所附的四份工程联系单表明增加工程量价款有31083元，而上诉人与被上诉人均未提供其他证据证明另有增减工程量，故案涉工程价款经计算应为557635+31083=588718元。据此，上诉人尚应支付被上诉人的工程款为588718-540000=48718元。本案中，上诉人对送审材料真实性、完整性作出承诺不代表其对送审的工程造价已予认可，一审对此认定不当，本院依法予以纠正，且双方并未在合同中约定以审计结论作为结算依据，故双方在工程造价审定单中签字也并不意味着各方同意以审定价作为结算依据。上诉人主张被上诉人工期逾期，工程款应扣除逾期违约金，然其请求被上诉人支付工期逾期违约金实际系独立的反诉请求，而上诉人未在一审中提起反诉，一审对此未予处理并无不当。 综上所述，上诉人诸暨市东和乡龙溪村股份经济合作社的上诉请求部分成立。一审对案涉工程价款确定不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持诸暨市人民法院（2019）浙0681民初8587号民事判决第二项、第三项； 二、变更诸暨市人民法院（2019）浙0681民初8587号民事判决第一项为诸暨市东和乡龙溪村股份经济合作社支付浙江唯胜园林建设有限公司工程款（质量保证金）48718元，并支付该款自2014年7月6日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算、自2019年8月20日起至款付清日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失，款限本判决生效之日起十五日内付清。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3311元，由浙江唯胜园林建设有限公司负担250元，诸暨市东和乡龙溪村股份经济合作社负担3061元，诸暨市东和乡龙溪村股份经济合作社应负担部分限于本判决生效之日起七日内向一审法院交纳。二审案件受理费1101元，由诸暨市东和乡龙溪村股份经济合作社负担1018元，浙江唯胜园林建设有限公司负担83元，浙江唯胜园林建设有限公司应负担部分限于本判决生效之日起七日内向本院交纳。 本判决为终审判决。 审判长  赵启龙 审判员  姚 瑶 审判员  韦 玮 二〇二〇年四月三日 法官助理王宇宁 书记员张青炀