新疆生产建设兵团第三师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）兵03民终5号 上诉人（原审被告）：新疆小海子水利建筑安装工程有限公司，住所地新疆图木舒克市。 法定代表人：孔林华，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：刘学莲，新疆诚丹律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：石汇平，男，1963年5月1日出生，汉族，新疆前昆工程建设集团有限责任公司退休职工，住新疆图木舒克市。 委托诉讼代理人：罗伟，新疆振渊律师事务所律师。 上诉人新疆小海子水利建筑安装工程有限公司（以下简称小海子水利公司）因与被上诉人石汇平建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团图木休克垦区人民法院（2019）兵0302民初610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案后，依法组成合议庭，通过在线视频方式公开开庭进行了审理。上诉人小海子水利公司的委托诉讼代理人刘学莲，被上诉人石汇平及委托诉讼代理人罗伟在线参加庭审。本案现已审理终结。 上诉人小海子水利公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判上诉人向被上诉人石汇平返还履约保证金71131.55元；二、一、二审案件受理费由被上诉人石汇平承担。事实和理由：1.上诉人与被上诉人石汇平签订的《工程项目经营责任书》属内部承包合同，该合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，对双方具有法律约束力。一审判决认定双方签订的《工程项目经营责任书》属无效合同，存在错误。2.上诉人与被上诉人石汇平就工程款支付和工伤赔偿责任承担产生的争议是基于履行内部承包合同所发生的纠纷，故应根据内部承包合同的约定，在计算上诉人应付工程款时扣减上诉人垫付的工伤赔偿款。一审判决以工程款支付与工伤赔偿款承担属不同法律关系为由，不予支持上诉人的抵扣意见，是错误的。综上，一审判决认定事实、适用法律错误，恳请二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人的上诉请求。 被上诉人石汇平辩称，1.合同性质和效力的认定，不能只看合同的名称，而要看合同的具体内容和合同内容是否违反法律、行政法规的强制性规定。本案中，上诉人小海子水利公司将中标承建的部分工程分包给答辩人实际施工，双方签订的《工程项目经营责任书》属建设工程分包合同性质，因违反了法律、行政法规的强制性规定，故为无效合同。上诉人小海子水利公司关于双方签订的《工程项目经营责任书》属内部承包合同且合法有效的上诉意见缺乏依据，不能成立。2.上诉人小海子水利公司主张的是工伤待遇追偿权，而工伤待遇追偿权纠纷与本案建设工程施工合同纠纷并非同一法律关系，适用的法律依据也不相同，并且上诉人小海子水利公司从涉案工程款中扣减工伤赔偿款未征得答辩人同意，因此不符合折抵条件。上诉人小海子水利公司关于工伤赔偿款应从工程款中扣减的上诉意见不能成立。综上，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。 原审原告石汇平向一审法院起诉请求：一、判令被告小海子水利公司支付工程款520748.55元并承担逾期付款利息85950.80元；二、判令被告小海子水利公司返还履约保证金459495.23元；三、案件受理费及其他费用由被告小海子水利公司承担。 一审法院认定事实：2015年7月3日，被告小海子水利公司中标承建新疆生产建设兵团第三师四十九团公路建设项目，发包方第三师图木舒克市公路建设项目管理处与小海子水利公司约定：工程总规模为四级公路，13.954公里，承包方式为包工包料包费用，开工日期2015年7月5日，竣工日期2015年11月30日，工程质量为合格。2015年7月29日，被告小海子水利公司将工程分包给没有资质的原告石汇平施工，双方签订的《工程项目经营责任书》约定：石汇平施工8公里公路，合同价为4594952.30元，工程价款以结算价为准；小海子水利公司按结算价的3%收取管理费，按0.5%提取重大事故安全基金；石汇平按工程造价的4%缴纳民工工资保证金，按5%缴纳劳务承包金。此外，合同还对生产经营期间发生的安全事故、质量事故由项目责任人自行解决和承担进行了约定。合同签订后，石汇平将桥涵工程分包给没有资质的案外人陈某施工。后案外人陈某桥涵工地的雇工因工伤由被告小海子水利公司支付赔偿款百万余元。石汇平施工期间，资金和机械设备由其自行筹备。2016年7月，该工程经工程量核查、质量认证、交工验收后投入使用。小海子水利公司陆续支付石汇平部分工程款。2018年1月30日，一审法院作出（2018）兵0302执81号执行裁定，为申请执行人石汇平强制执行小海子水利公司工程款861397.90元。2019年4月8日，原告石汇平与被告小海子水利公司对涉案工程项目进行决算，小海子水利公司尚欠石汇平工程款530067.55元。一审法院还查明，原告石汇平于2015年7月10日向被告小海子水利公司交纳履约保证金459495.23元。石汇平已自行缴纳税金23254元，小海子水利公司重复扣税23254元。此外，小海子水利公司还多扣了石汇平设计变更款20207元。 一审法院认为，被告小海子水利公司承建工程后，将部分工程分包给原告石汇平施工，双方签订的《工程项目经营责任书》因违反法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。因涉案工程已竣工经质量检验且交付使用，故原告石汇平要求支付工程款520748.55元（包括小海子水利公司应退还的税金23254元、设计变更款20207元），符合法律规定，应予支持。双方签订的《工程项目经营责任书》约定安全事故、质量事故由项目责任人自行解决、承担，与法律规定相悖，且工伤赔偿所产生的纠纷与本案不属同一法律关系，被告小海子水利公司关于其垫付的工伤赔偿款应抵作工程款的抗辩意见，缺乏法律依据，不予采纳。关于逾期付款利息的计算问题。本案中，原、被告双方约定工程款最终以结算价为准，在案证据能够证实双方决算时间为2019年4月8日，故被告逾期支付原告工程尾款的利息应自2019年4月9日起计算为宜。因双方未约定欠付工程款的利息计付标准，故应按照中国人民银行发布的同期同类贷款年利率4.35%计息。经计算，截至2019年10月29日，逾期付款利息为12584.76元。庭审中，原告石汇平放弃了要求被告小海子水利公司支付工程款9319元的诉讼请求，是在法律允许范围内对诉讼权利所作处分，不违反法律规定，应予准许。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条、第十七条、第二十六条的规定，判决：一、被告小海子水利公司于判决生效后十五日一次性支付原告石汇平工程款520748.55元，支付逾期付款利息12584.76元；二、被告小海子水利公司于判决生效后十五日一次性返还原告石汇平履约保证金459495.23元；三、驳回原告石汇平的其他诉讼请求。案件受理费7240元，由原告石汇平负担557元，被告小海子水利公司负担6683元。 本院二审期间，上诉人小海子水利公司围绕上诉请求提交了以下证据：1、领取资质证书登记册；2、二级建造师注册证书；3、安全考核合格证书；4、项目负责人安全生产考核证书，用以证明被上诉人石汇平系上诉人的职工，双方就涉案工程施工存在内部承包合同关系。二审中，被上诉人石汇平未提交证据。经当庭质证，被上诉人石汇平对上诉人小海子水利公司提交的四份证据的真实性无异议，但对证明问题有异议，认为涉案工程中标通知书和施工合同载明的项目经理是刘宁，而非石汇平；从涉案《工程项目经营责任书》约定的内容来看，石汇平不但要交纳管理费，而且要承担农民工工资保证金和建筑企业应缴付的税金，不符合内部承包的法律特征。本院审查后认证如下：上诉人小海子水利公司二审提交的四份证据，虽然被上诉人石汇平对真实性未提出异议，但该四份证据与待证事实不具有关联性，故本院对证明力不予确认。 经二审审理，本院除对一审采信证据和查明事实予以确认外，另查明，上诉人小海子水利公司由新疆前昆工程建设集团有限责任公司出资设立。被上诉人石汇平原为新疆前昆工程建设集团有限责任公司的职工（现退休）。就涉案工程项目，石汇平曾于2017年11月向一审法院提起诉讼，要求小海子水利公司支付工程款861397.90元，支付逾期付款利息50153.09元。2018年1月30日，一审法院作出（2017）兵0302民初619号民事判决，确认小海子水利公司与石汇平就涉案工程存在违法分包关系，判令小海子水利公司向石汇平支付工程款861397.90元、逾期付款利息37470.80元。该案宣判后，双方均未提出上诉。石汇平以该生效判决为依据，向一审法院申请强制执行，一审法院作出（2018）兵0302执81号执行裁定，并于2018年6月19日采取扣划银行存款方式将案款执行到位。2019年4月8日，上诉人小海子水利公司与被上诉人石汇平对涉案工程项目进行决算，决算表中列明的小海子水利公司已付款中计入了一审法院强制执行的工程款861397.90元。还查明，被上诉人石汇平施工期间，将桥涵施工分包给案外人，该案外人招用的劳动者在从事劳务活动中发生交通事故，后被认定为工伤。关于工伤事故处理，除社会保险经办机构从工伤保险基金中支付的1831679.80元外，小海子水利公司还支付了部分赔偿款及支出了有关费用。 本院认为，从上诉人小海子水利公司的上诉请求、事实理由和本院查明事实来看，在工伤赔偿款及有关费用不作抵扣的情况下，双方对一审判决认定的小海子水利公司应支付被上诉人石汇平工程款520748.55元和应当返还石汇平履约保证金459495.23元的事实不持异议，本院对双方无争议的事实予以确认。本案争议焦点在于涉案《工程项目经营责任书》是否属内部承包合同性质，是否合法有效；上诉人小海子水利公司能否在本案中行使工伤待遇追偿权的问题。 关于双方签订的《工程项目经营责任书》的性质和效力认定问题。内部承包需主体上有劳动关系，经营投入上以企业财产为主且企业管理相对紧密。劳动关系认定，应以书面劳动合同、社保缴纳凭证、工资发放证明等予以证实。本案中，双方当事人未签订劳动合同，小海子水利公司提交的石汇平二级建造师注册证书、项目负责人安全生产考核证书等书证不能证实双方之间存在劳动关系，也不足以推翻生效裁判所确认的事实；另从合同内容和实际履行情况来分析，石汇平不仅按结算价的3%交纳管理费，而且要承担建筑企业应缴纳的各项税金和农民工工资保证金，并自负盈亏、自担责任。据此，无论是从主体方面还是经营投入约定及履行情况来分析，均不符合内部承包的法律特征，应当认定双方之间不存在内部承包关系。上诉人小海子水利公司中标公路建设项目后，将部分路段分包给没有资质的实际施工人石汇平施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的效力性强制性规定，故双方签订的《工程项目经营责任书》应属无效合同。上诉人小海子水利公司关于其与被上诉人石汇平为内部承包关系，双方签订的《工程项目经营责任书》未违反法律、行政法规的强制性规定，对双方具有约束力的上诉意见不能成立，本院不予支持。被上诉人石汇平关于双方之间为违法分包合同关系且《工程项目经营责任书》无效的抗辩意见成立，本院予以采纳。 关于上诉人小海子水利公司能否在本案中行使工伤待遇追偿权的问题。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。本案《工程项目经营责任书》因属违法分包而无效，合同自始不具有法律约束力。因此，合同中关于安全事故的责任条款亦属无效，不能作为本案工程款的抵扣依据。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；该条第二款规定，前款第（四）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。根据上述规定，上诉人小海子水利公司在承担用工主体工伤赔偿责任后，有权行使追偿权。但鉴于追偿权诉讼与本案并非同一法律关系，被上诉人石汇平不同意在本案中一并处理，故小海子水利公司应另行主张权利。一审法院对于小海子水利公司要求以工伤赔偿款抵扣工程款的抗辩意见未予采纳，并判令小海子水利公司向石汇平支付剩余工程款520748.55元、逾期付款利息12584.76元以及返还履约保证金459495.23元是正确的，应予维持。上诉人小海子水利公司的相关上诉意见不能成立，本院不予采纳。 综上所述，上诉人小海子水利公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13017元（新疆小海子水利建筑安装工程有限公司预交），由上诉人新疆小海子水利建筑安装工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  刘 洋 审 判 员  尹惠欣 审 判 员  孙海峰 二〇二〇年四月三日 法官助理  张恒勤 书 记 员  贾咏珺