北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2020）京行终35号上诉人（原审原告）：昆明德沃经贸有限公司，住所地云南省昆明市盘龙区穿金路完家山金林碧水住宅小区D18幢1单元2-3层202室。法定代表人：雷桐，总经理。委托诉讼代理人：苏秋琳，北京盈科（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。委托诉讼代理人：李紫牧，国家知识产权局审查员。上诉人昆明德沃经贸有限公司（简称德沃公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初12211号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日受理本案后，依法组成合议庭，于2020年3月18日公开开庭进行了审理。上诉人德沃公司的委托诉讼代理人苏秋琳、被上诉人国家知识产权局的委托诉讼代理人李紫牧到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。北京知识产权法院审理查明：一、诉争商标1.申请人：德沃公司。2.申请号：30068902。3.申请日期：2018年4月5日。4.标志：5.指定使用商品（第9类，类似群0919；0921）：电子记事器；个人用防事故装置；眼镜（统称复审商品）。二、引证商标（一）引证商标一1.注册人：上海茶马古道电子商务有限公司。2.注册号：10075274。3.申请日期：2011年10月17日。4.专用期限至：2022年12月13日。5.标志：6.核定使用商品（第9类，类似群0902；0906；0913；0923）：集成电路；电子芯片；荧光屏等。（二）引证商标二1.注册人：洪邦照。2.注册号：14821096。3.申请日期：2014年7月18日。4.专用期限至：2025年9月13日。5.标志：6.核定使用商品（第9类，类似群0921）：眼镜；太阳镜；夹鼻眼镜等。（三）引证商标三1.注册人：都江堰市国有资产投资经营公司。2.注册号：17897410。3.申请日期：2015年9月15日。4.专用期限至：2026年12月20日。5.标志：6.核定使用商品（第9类，类似群0903-0904；0919；0922；待删类似群：0901-0902；0908-0909；0921；0923）：传真机；衡器；电池等。三、被诉决定：商评字[2019]第185027号《关于第30068902号“茶马古道”商标驳回复审决定书》。被诉决定作出时间：2019年8月5日。国家知识产权局以诉争商标的注册申请违反了2014年施行的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）第二十八条、第三十条、第三十四条的规定为由，作出被诉决定，决定：诉争商标指定使用在电子记事器商品上的注册申请予以初步审定，诉争商标指定在其余复审商品上的注册申请予以驳回。四、其他事实原审庭审中，德沃公司明确表示对诉争商标与引证商标一、二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标不持异议；德沃公司明确认可诉争商标指定使用的复审商品与引证商标三核定使用的商品属于同一种或类似商品。原审法院另查，引证商标一、二目前处于连续三年不使用撤销程序中，仍为在先有效注册商标。北京知识产权法院认为：德沃公司明确表示对诉争商标与引证商标一、二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标不持异议,明确认可诉争商标指定使用的复审商品与引证商标三核定使用的商品属于同一种或类似商品，经审查予以确认。诉争商标“茶马古道”，与引证商标三显著识别文字“都江灌县茶马古道”相比，诉争商标包含于引证商标三之中，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力不易区分，诉争商标与引证商标三构成近似商标。诉争商标与各引证商标均分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。截至原审开庭审理时，引证商标一、二撤销程序尚未终结，不属于暂缓审理的当然依据，引证商标一、二仍构成诉争商标获准注册的障碍。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回德沃公司的诉讼请求。德沃公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，并判令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由是：一、诉争商标与引证商标三在含义、呼叫上区别明显，不构成使用在类似商品上的近似商标；二、引证商标一、二处于连续三年不使用撤销审查程序中，为保护德沃公司的合法权益，请求待引证商标一、二的撤销决定作出后再审查此案。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标档案、各引证商标档案、被诉决定、行政阶段的证据材料及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。另查一，2020年2月6日、2020年3月6日，引证商标二的注册商标撤销公告分别刊登在第1682期、第1686期《商标公告》上，其在全部商品上的注册被撤销。另查二，被诉决定载明：“诉争商标指定使用在电子记事器商品上，与引证商标一、二、三核定使用商品不类似，未构成使用在类似商品上的近似商标。诉争商标指定使用的个人用防事故装置、眼镜商品分别与引证商标二、三核定的眼镜、防事故装置等商品属于同一种或类似商品。诉争商标与引证商标二、三构成近似标志，在前述同一种或类似商品上并存使用易使相关公众对商品来源产生混淆、误认，诉争商标指定使用在个人用防事故装置、眼镜商品上与引证商标二、三已分别构成2014年商标法第三十条所指的情形。”另查三，二审庭审中，德沃公司主张诉争商标指定使用的复审商品与引证商标一核定使用的商品不构成类似商品，国家知识产权局对此予以认可。以上事实，有《商标公告》、行政阶段证据材料及当事人陈述在案佐证。本院认为：2014年商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系的商品。商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。判断商标是否构成近似，需综合考虑商标标志的近似程度、商品的类似程度、相关公众的注意程度等因素，以及前述因素之间的相互影响，以是否容易造成相关公众混淆为标准。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定，人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决。鉴于被诉决定认定诉争商标指定使用的复审商品与引证商标一核定使用的商品不构成类似商品，各方当事人均对此不持异议，本院经审查予以确认。原审判决认定诉争商标与引证商标一构成使用在同一种或类似商品上的近似商标有误，本院予以纠正。沃公司明确表示对诉争商标与引证商标二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标不持异议，明确认可诉争商标指定使用的复审商品与引证商标三核定使用的商品属于同一种或类似商品，本院经审查予以确认。诉争商标由中文文字“茶马古道”构成。引证商标三由中文文字“都江灌县茶马古道”及对应拼音“DUJIANGGUANXIANCHAMAGUDAO”构成，中文文字“都江灌县茶马古道”为其显著识别部分之一。诉争商标完整包含于引证商标三的显著识别部分，在文字构成、呼叫、含义等方面相近，二者构成近似标志。诉争商标与引证商标三若使用在同一种或类似商品上，相关公众在隔离观察并施以一般注意力的情况下，容易认为商品来源于同一主体或者商品提供者之间具有特定关系，从而导致混淆、误认。故诉争商标与引证商标二、三分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。国家知识产权局和原审法院对此认定正确。德沃公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。国家知识产权局和原审法院认定诉争商标在指定使用的复审商品上与引证商标二、三构成使用在同一种或类似商品上的近似商标虽无不当，但引证商标二在全部商品上现已经被撤销注册，其不再成为诉争商标在“眼镜”商品上申请注册的权利障碍。由于诉争商标在“眼镜”商品上是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，即诉争商标在“眼镜”商品上申请注册的权利障碍已经消失，故对被诉决定及原审判决应予撤销。德沃公司的相关上诉理由具有事实及法律依据，本院对此予以支持。同时，上述事实发生在二审诉讼中，并非国家知识产权局及原审法院的审理依据，故本案案件受理费应由德沃公司承担。综上，被诉决定和原审判决虽无不妥，但基于影响诉争商标注册的重要事实发生变化，国家知识产权局仍须就诉争商标的注册申请是否违反商标法的相关规定重新进行审查。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：一、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初12211号行政判决；二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2019]第185027号《关于第30068902号“茶马古道”商标驳回复审决定书》；三、国家知识产权局就昆明德沃经贸有限公司针对第30068902号“茶马古道”商标提出的驳回复审申请重新作出决定。一、二审案件受理费各一百元，均由昆明德沃经贸有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  亓 蕾审 判 员  闻汉东审 判 员  吴 静二〇二〇年四月二日法官助理  朱 彤书 记 员  谢京辉