广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终4828号上诉人（原审被告）：广州市纸老虎网络科技有限公司。住所地：广州市天河区。法定代表人：马伟铭，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭佳宜、王成林，均为广东金桥百信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒋伟，男，汉族，住安徽省宿州市砀山县。上诉人广州市纸老虎网络科技有限公司因与被上诉人蒋伟劳动争议一案，不服广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初8484号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人广州市纸老虎网络科技有限公司不服原审判决，向本院提出上诉称，一、一审法院判决认定上诉人与被上诉人之间成立劳动关系，认定事实错误。双方之间不成立劳动合同关系。上诉人并无与被上诉人成立劳动关系的意思表示。1、双方签订的《小三轮车夫加盟合作协议》第六条约定“甲乙双方属于合作关系，非劳务关系”，上诉人与被上诉人是平等主体之间的合作关系，不是劳动关系。从隶属关系上看，双方之间不是劳动关系中的隶属关系，被上诉人没有接受上诉人管理的人身依附性。被上诉人与上诉人的合作有指定的区域范围，上诉人将指定区域的信息分派给被上诉人是上诉人的义务，而不是上诉人权利，如上诉人不将指定区域的信息分派给被上诉人，则上诉人构成违约。同样的，上诉人不能把非合作区域范围的订单分配给被上诉人，不能像管理普通员工那样要求被上诉人到非合作区域范围接订单。故，双方之间不是劳动关系中的隶属关系，被上诉人没有接受上诉人管理的人身依附性。2、从合作业务内容上看，上诉人研发一套手机/APP软件，用户可以发布废纸回收的需求，上诉人将该回收需求信息推送给合作的收货员，由合作的收货员直接跟客户联系，由收货员回收客户的废纸，并将回收的废纸转卖给上诉人，而且被上诉人完全可以自行选择是否接单（可接单也可拒单），有自主选择权。上诉人并没有任何强制被上诉人必须接单的行为。另，被上诉人也完全自主安排时间为其他个人或者单位提供劳动并领取劳动报酬。上诉人提供的是中介服务，负责派单，为所有收货员提供需求信息，收货员将其回收的废纸转卖给上诉人。从业务内容可见双方是平等主体之间的合作关系。3、从劳动时间上看，上诉人提供信息给合作的收货员，在收货员接单后，其余时间怎么支配，完全取决于其个人意愿，由其自主决定，无需到上诉人公司工作，不接受公司的考勤，不需要接受公司的人事管理和劳动纪律约束。4、从取得报酬的方式上看，上诉人并不支付劳动报酬给被上诉人。被上诉人自行在平台上充费用，接单后自行去收货，通过该平台上的钱支付货款给客户，被上诉人获得货物所有权。公司对货物进行再收购，如果被上诉人跟上诉人之间没有就该货物进行任何回购，被上诉人完全可以将该货物自行进行处理，卖给其他回购商的，被上诉人赚取的是差价。回收数量越多，报酬当然也越高，被上诉人对自己的行为承担自负盈亏，上诉人无权降低回购价的标准，没有克扣被上诉人差价的权利。而且从差价的结算看，上诉人和被上诉人的合作关系在每一个订单中独立存在，可分割，符合平等主体之间合作关系的结算习惯，而不符合劳动关系中向单位获取固定的报酬。5、从惩处措施，收货员违反服务规范，是依照双方约定对客户投诉的处理方式，属于违约责任，而不是管理方式，上诉人并无单方面人事管理权和奖惩权。二、《小三轮车夫加盟合作协议》是双方的真实意思表示，该合作协议权利义务具体明确、合法有效，对双方均有约束力，双方均应依约定履行。签订合作协议前，上诉人对合作模式进行了充分的讲解，在被上诉人充分了解且自愿的前提下签订合作协议。上诉人根据自己的商业模式，采取合作方式，把回收环节分包出去，不违反法律规定。上诉人该分包行为是基于商业模式的需要，不是为规避劳动法的规定。三、双方不存在劳动关系，故上诉人无须向被上诉人支付工资及赔偿金，且本案中也不存在上诉人违约解除的情况，是被上诉人违反双方约定义务在先。四、本案并不存在押金，基于合作关系，被上诉人使用了上诉人代为购买的电动三轮车，上诉人垫付了三轮车款项，该款项需要由被上诉人偿还，按照双方约定，偿还的方式是按月扣除一定款项。上诉人的行为合情合理合法。五、即使一审法院认定双方存在劳动关系，一审法院计算赔偿金的数额有误，应当按照被上诉人实际上班的天数来计算，不应当按照1.5个月计算，应当按照被上诉人的实际工资÷55天×30天计算,且不应当支持被上诉人2018年8月20日至8月31日的工资。综上，上诉人上诉请求：1.撤销天河区人民法院（2019）粤0106民初8484号民事判决，判令驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.依法判令被上诉人承担一审、二审的全部诉讼费。被上诉人蒋伟答辩称，一审适用法律正确，一审认定双方存在劳动关系正确，但劳动关系期间应当以双方签订合同约定的期限为准。被上诉人向原审法院起诉请求：1.请求法院判定被上诉人与上诉人存在劳动关系；2.请求判定上诉人招工广告违反广告法规定下签订的加盟合作协议无效；3.请求法院判定被上诉人在癫痫病小发作时签订的加盟合作协议无效；4.判令上诉人向被上诉人支付2018年7月25日至2018年9月2日工资9075元、2018年10月1日至2019年2月15日工资33375元、支付一个月赔偿金7500元；5.判令上诉人向被上诉人支付电动三轮车押金3075元；6.判令上诉人向被上诉人赔偿因未给被上诉人办理缴纳社保造成的经济损失即赔偿2018年8月至2019年2月份共7个月社保费6368元；7.判令上诉人向被上诉人赔偿精神损失费1万元；8.本案诉讼费由上诉人负担。原审法院查明，2019年2月15日，被上诉人向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2019年2月22日作出穗天劳仲案不字（2019）第47号《不予受理通知书》，以被上诉人的仲裁请求不属于劳动争议处理范围为由不予受理。被上诉人遂诉至原审法院。上诉人与被上诉人于2018年8月20日签订《小三轮车夫加盟合作协议》，约定：“第一条合作内容1.甲方（指上诉人，下同）向乙方（指被上诉人，下同）提供小三轮平台相关信息，通知平台策略变化；2.乙方按小三轮平台运营标准及服务要求，在甲方指定区域内完成订单；3.乙方所回收的订单货物必须100%由甲方回收；4.订单服务过程中所需的电动三轮车、电池、打包工具等均由甲方提供，乙方需向甲方支付押金费用，并分次在其每周酬劳中扣除。第二条协议期限协议期限自2018年8月20日起至2018年12月31日止…第六条其他事项甲乙双方属于合作关系，非劳务关系。”被上诉人主张其与上诉人存在的是劳动关系，其于58同城上见到上诉人发布的招聘收货员的广告，说每月工资8000元至12000元，被上诉人就去应聘并2018年7月25日去上诉人处试工，试工后就让被上诉人去租房屋放废品，被上诉人租到房屋后，2018年8月20日与上诉人签订加盟协议后正式做收货员，由于被上诉人患有癫痫病，在签协议时被欺骗，当时并没有仔细看，也想赚钱，就签了协议；之后上诉人向其发放工服、小三轮、打包工具等并安排其负责黄埔区三个街道的收废品工作，每周结算一次提成（没有底薪，提成为每斤0.25元），一直工作到2018年10月10日，停止工作的原因是因为上诉人不再给被上诉人派单，2018年10月15日被上诉人被移出群聊，也无法用工号登陆APP。对此，被上诉人提交了：证据一、广州市第八人民医院于2019年1月25日出具的《广州市医疗保险指定慢××诊断证明书》，其中载明指定门慢病种为癫痫。证据二、被上诉人名下的中国银行交易流水明细，其中载明2018年9月6日至2018年10月15日期间有王维（上诉人的股东）向被上诉人的转账记录。证据三、被上诉人穿印有小三轮的T恤与小三轮合影的照片。证据四、被上诉人与张海波（微信号为×××）的微信聊天记录。证据五、招聘广告的照片。证据六、上诉人于2018年9月30日发布的《好评指标考核方案》（其中考核对象写明为所有收货员并注明10月7日以后入职的收货员不参与本次活动；考核指标部分写明每个区域会给到相应的订单指标，完成订单五星好评数量达到订单指标80%以上的收货员，公司奖励800元）、于2018年10月20日发布的《小三轮基金细则变更通知》、一周提成表、电子称量单、好评激励考核指标。证据七、被上诉人于2018年8月20日签订的《租赁合同》（房屋地址在鹿步东街××房）、交纳房租的收据。证据八、名为“小三轮（黄埔区）沟通群”“黄埔区‘战狼’兄弟联盟”的微信群聊天记录，两个群的成员中均有张海波，其中张海波在2018年9月6日说“给大家这个月的订单量任务是非常低的一天少的才十几单，如果这个都完不成，你们想我怎么弄，我干不下去了，换个经理来管你们吗？”。证据九、被上诉人与微信昵称为“兴宁人”的账户的聊天记录。经质证，上诉人对证据一的真实性无异议；对证据二的真实性无异议，认为王维向被上诉人所转款项部分为货款，部分为提成；对证据三的真实性无异议，确认T恤、小三轮是上诉人所提供，但统一配备工作服装只是为了扩大宣传；对证据四、证据八的真实性无异议，确认张海波是黄埔区前区域经理，负责黄埔区合作商的日常工作，但认为相应的聊天记录也只显指导和沟通，并没有命令；对证据五有异议；对证据六的真实性无异议，确认相关的文件系由上诉人发出，但认为不能证实上诉人与被上诉人之间有劳动关系；对证据七的真实性无异议；对证据九有异议，认为不清楚“兴宁人”是谁。上诉人主张该司与被上诉人为合作关系，根据该司的合作模式，在被上诉人面试后会安排跟着老的收货员试工两到三天，熟悉操作流程后，如果愿意与上诉人合作，上诉人就指导被上诉人到指派的区域找仓库（租赁房屋，用于储存回收的废纸），被上诉人找到仓库后与上诉人签订加盟协议。双方开始合作后，由上诉人给被上诉人配工作服、工作账号用于登陆APP接单，只要是在被上诉人负责的区域，系统就会派单给被上诉人，被上诉人接单后就上门回收。但是打包工具和三轮车不是上诉人配给被上诉人的，而是被上诉人自行购买，由上诉人统一采购后卖给被上诉人，考虑到被上诉人等合作收货员都没有什么钱，上诉人通常都是先将三轮车交给其使用，之后在每月提成中扣除一定数额的款项，直到把三轮车款项结清。由于被上诉人被客户多次投诉，上诉人通知被上诉人回公司进行解释，但被上诉人一直不回来，因此自2018年10月15日起没有派单给被上诉人，根据公司相关规定解除与被上诉人的合作关系。对此，上诉人提交了：证据一、APP系统后台被上诉人被投诉界面的截图。证据二、《小三轮合作收货员管理规定》，其中规定：“…5.合作期间，若一个月内被客户投诉3次或以上，公司酌情取消合作资格…以上情况，客服部将与客户及收货员双方沟通确认后再确定是否执行处理，如有异议向公司申诉…”经质证，被上诉人对证据一的真实性无异议，认为虽然有被客户投诉过，但客户的投诉是不合理的，属于恶意投诉，当时的经理张海波是认可被上诉人工作的；对证据二有异议，认为其在职期间并未见过该规定。上诉人与被上诉人均确认：1.被上诉人每月无底薪，按收取废纸的数量支付提成；2.王维向被上诉人所转款项中2018年9月10日1180元、2018年9月17日1260元、2018年9月25日1320元、2018年9月30日1105元、2018年10月8日490元合共5335元系2018年9月2日至2018年10月6日期间的提成款，其他款项系货款；3.上诉人在被上诉人应得提成中扣除3075元用于抵扣三轮车押金；4.被上诉人确认除在提成中扣除的三轮车押金外，其余应付提成上诉人均已支付完毕。原审法院认为：本案的争议焦点是上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系。本案中，根据上诉人与被上诉人的陈述可知，被上诉人需在上诉人指定的区域范围内工作，上诉人通过系统派单的形式给被上诉人分配工作，也即被上诉人需要接受上诉人的管理具有一定的人身依附性。再结合上诉人有向被上诉人提供劳动工具、定期支付劳动报酬、被上诉人从事的工作也是上诉人业务的组成部分等情形，原审法院认定被上诉人与上诉人之间的法律关系应属于劳动关系。上诉人与被上诉人之间虽然在2018年8月20日签订的《小三轮车夫加盟合作协议》第六条约定双方属于合作关系，但在用人单位与劳动者之间的劳动法律关系中，用人单位掌握着生产资料要素的配置权、对劳动者的人事管理权和奖惩权；决定着单位内部劳动力资源的整体性和垄断权。而劳动者只是劳动力的控制者。该《小三轮车夫加盟合作协议》的条款系由上诉人提供的格式条款，第六条系上诉人用于免除自身责任，规避劳动法的相关规定，该条款应属无效。上诉人与被上诉人于2018年8月20日签订协议双方建立劳动关系，上诉人于2018年10月15日停止给被上诉人派单，该行为应视为上诉人单方解除与被上诉人的劳动合同关系。被上诉人并未提供证据证实在2018年8月20日之前以及2018年10月15日之后向上诉人提供了劳动，因此，原审法院认定上诉人与被上诉人在2018年8月20日至2018年10月15日之间存在劳动关系。被上诉人要求支付2018年7月25日至2018年8月19日以及2018年10月16日至2019年2月15日期间的工资依据不足，原审法院不予支持。对于2018年8月20日至2018年10月15日被上诉人在职期间的工资问题，虽然上诉人与被上诉人约定被上诉人无底薪，每月按业绩提成，但被上诉人在2018年8月完全没有工资，从维护劳动者基本生存权利的角度，对于2018年8月的工资应按广州市最低工资2100元/月的标准予以补足，经核算，上诉人应向被上诉人支付2018年8月20日至8月31日的工资965.52元（2100元/月÷21.75天×10个工作日）。而2018年9月1日至2018年10月15日期间被上诉人共收到提成5335元，经核算，该款项并未低于广州市最低工资标准，被上诉人要求补发工资依据不足，原审法院不予支持。对于返还押金的问题：《中华人民共和国劳动合同法》第九条的规定“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物”。现上诉人在被上诉人应得提成中扣除电动三轮车的押金3075元应违反法律规定，被上诉人要求上诉人予以返还有理，原审法院予以支持。对于解除劳动合同的赔偿金问题：由于上诉人并未提供证据证实在被上诉人入职后已将《小三轮合作收货员管理规定》的内容明确告知被上诉人，且该管理规定中亦明确规定需要与收货员进行沟通确认后再确定是否执行处罚，收货员如有异议亦可向公司申诉，现上诉人并未有证据证实已就客户投诉的情况向被上诉人进行沟通确认，因此原审法院认定上诉人系违法解除与被上诉人的劳动合同关系，被上诉人要求上诉人支付解除劳动合同的赔偿金有理，原审法院予以支持。被上诉人离职前正常工作期间的月平均工资为5606.67元/月[（5335元+3075元）÷1.5个月]，上诉人应向被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金5606.67元（5606.67元/月×0.5个月×2）。被上诉人要求上诉人赔偿应缴纳的社保费的问题，由于社保费应向社保机构缴纳，上诉人支付相应的被上诉人社保费依据不足，原审法院不予支持。本案为劳动争议案件并非侵权案件，被上诉人要求上诉人支付精神损失费缺乏法律依据，原审法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、蒋伟与广州市纸老虎网络科技有限公司自2018年8月20日至2018年10月15日期间存在劳动关系；二、自判决发生法律效力之日起10日内，广州市纸老虎网络科技有限公司支付蒋伟2018年8月20日至2018年8月31日的工资965.52元；三、自判决发生法律效力之日起10日内，广州市纸老虎网络科技有限公司返还蒋伟押金3075元；四、自判决发生法律效力之日起10日内，广州市纸老虎网络科技有限公司支付违法解除劳动合同的赔偿金5606.67元；五、驳回蒋伟的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由蒋伟负担。本院经审理查明，原审判决查明事实属实，本院予以确认。本院认为，关于劳动关系的问题。劳动关系的成立一般应符合以下三个方面的条件：（1）用人单位和劳动者是否具备法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是否为用人单位业务的组成部分。本案中，首先，上诉人与被上诉人均符合法律、法规规定的成立劳动关系的主体资格；其次，根据双方签订的《小三轮车夫加盟合作协议》的约定，被上诉人必须在上诉人指定区域内完成订单，且所回收的订单货物必须全部由上诉人回收，双方存在着管理与被管理的关系；再者，被上诉人使用的电动三轮车、打包工具等劳动工具均是由上诉人提供；最后，被上诉人在劳动过程中所穿的工作服以及使用的电动三轮车上均有上诉人特制的标志，可以佐证被上诉人在工作过程中对外代表上诉人，故上诉人与被上诉人符合劳动关系的特征，原审法院据此确认双方2018年8月20日至2018年10月15日期间存在劳动关系，并无不当，本院予以维持。关于押金的问题。《广东省工资支付条例》第十条第一款规定：“用人单位应当以货币形式按照确定的工资支付周期足额支付工资，不得拖欠或者克扣。”现上诉人在被上诉人每月应得的款项中扣除了押金3075元，原审法院据此判决上诉人返还被上诉人押金3075元，有事实和法律依据，本院予以维持。关于2018年8月20日至2018年8月31日的工资的问题。如前所述，上诉人与被上诉人为劳动关系，上诉人在2018年8月未向被上诉人发放工资。根据《广东省工资支付条例》第四条规定，上诉人应按月向被上诉人支付工资，且所支付的工资不得低于最低工资标准。故原审法院按照广州市最低工资标准2100元/月计算被上诉人2018年8月20日至2018年8月31日的工资，有法律依据，本院亦予以维持。关于赔偿金的问题。上诉人主张被上诉人工作期间被投诉的次数达到《小三轮合作收货员管理规定》的次数，其据此解除劳动关系合法。但是上诉人并未提供证据证明《小三轮合作收货员管理规定》已经送达给被上诉人，故上诉人依据《小三轮合作收货员管理规定》解除双方的劳动关系，属违法解除劳动关系，其应当向被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金。至于赔偿金的数额问题。上诉人主张应以被上诉人的工作天数计算被上诉人离职前的月平均工资，但是上诉人2018年8月20日至2018年8月31日未向被上诉人发放工资，故其主张将该时间段计算入被上诉人离职前的月平均工资之中，缺乏依据，本院不予采信。至于被上诉人对原审判决提出的异议，因其未对原审判决提出上诉，本院对此不予审查。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广州市纸老虎网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈瑞晖审判员  刘庆国审判员  崔利平二〇二〇年四月十四日书记员  彭泽鑫冯晓雯