吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉02民终506号上诉人（原审原告）：马明爽，男，1985年3月20日出生，满族，吉林瑞博教育科技有限公司董事，住吉林省吉林市船营区。被上诉人（原审被告）：吉林市船营区长白山茂源参茸商行，住所地吉林省吉林市。经营者：赵永林，男，1965年7月11日出生，汉族，住吉林省吉林市昌邑区。委托诉讼代理人：马艳芬，吉林润云律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林市中东新生活购物乐园有限公司，住所地吉林省吉林市船营区。法定代表人：刘芳，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑元元，该公司职员。上诉人马明爽因与被上诉人吉林市船营区长白山茂源参茸商行（以下简称茂源商行）、吉林市中东新生活购物乐园有限公司（以下简称中东购物公司）买卖合同纠纷一案，不服吉林市船营区人民法院（2019）吉0204民初4911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马明爽，被上诉人茂源商行的委托诉讼代理人马艳芬，被上诉人中东购物公司的委托诉讼代理人郑元元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马明爽上诉请求：1.撤销吉林市船营区人民法院（2019）吉0204民初4911号民事判决第二项，并依法改判茂源商行、中东购物公司赔偿马明爽人民币70万元；2.依法改判茂源商行、中东购物公司承担一、二审所有诉讼费用。事实和理由：一、马明爽并非明知食品不合格而后购买，且购买的食品用于饮用并没有进行二次销售。依法要求惩罚性赔偿属于正当维权且于法有据，赔偿属于法定之权利并非是经营利润，一审法院偷换概念，营利之说与事实不符，无证据佐证其认定的事实。食品药品知假买假依法受法律保护。1.马明爽在茂源商行购买的参茸酒和鹿茸酒时并不知晓其属于违法食品，聚会饮用后家人就医才发觉其可能存在违法行为，后向行政部门投诉举报且被证实确有违法事实。一审中并无证据证明马明爽具有先明知而后购买的证据印证，也无证据证明马明爽购买的产品用于经营销售营利，一审法院认定事实违法。并且《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定，因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。参照《最高人民法院关于发布第六批指导性案例的通知》中孙银山诉南京欧尚超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案，法律对于购买者的购物频次和数量、购买动机并无强制性规定和限制性规定。一审法院没有采纳客观事实、法律依据而用常理进行判断，与法律规定相悖。2.从最高人民法院回复国家工商总局办公厅的文件即第5990号建议的答复意见内容可以看出，最高人民法院目前对于食品、药品领域的维权行为依然持支持的态度。3.马明爽认为法律规定购买者有权主张惩罚性赔偿金，法律鼓励打假。山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民终263号民事判决就是上诉人为知情者，其诉请应否得到支持的问题。《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条对此已经给出明确的答案。如果不准知情的消费者维权，不知情的消费者不可能维权，则制假售假行为可以堂而皇之大行其道了，如此有违《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）的立法宗旨。4.一审判决书适用《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第六条、第十五条认为应该支持马明爽主张的权利，判决却驳回马明爽的合法诉请，前后矛盾无法服众。无法律的权威性和公正性而言。马明爽未将购买食品或服务进行转手二次销售，也非为了专门从事商品交易活动，应受《食品安全法》和《消费者权益保护法》的保护。一审法院以知假买假营利进而不受保护的认定事实错误，且于法无据。二、中东购物公司未依法尽到入场审查等法定义务，依法应负连带责任。庭审中中东购物公司未提交任何证据，一审法院未经质证就对中东购物公司业已履行了法定义务进行认定，程序违法。信誉卡“先行赔付”承诺竟成一纸空谈。1.《食品安全法》第三十五条规定国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。《食品安全法》第一百三十条规定，违反本法规定，集中交易市场的开办者、柜台出租者、展销会的举办者允许未依法取得许可的食品经营者进入市场销售食品，或者未履行检查、报告等义务的，使消费者的合法权益受到损害的，应当与食品经营者承担连带责任。《全国人民代表大会常务委员会130条释义》说明如未遵守本法61条规定的义务，就属于本条的违法行为。《食品安全法》第六十一条规定集中交易市场的开办者、柜台出租者和展销会举办者，应当依法审查入场食品经营者的许可证，明确其食品安全管理责任，定期对其经营环境和条件进行检查，发现其有违反本法规定行为的，应当及时制止并立即报告所在地县级人民政府食品安全监督管理部门。《全国人民代表大会常务委员会61条释义》说明集中交易市场的开办者、柜台出租者和展销会举办者应当允许有经营资格的主体入场经营。对未取得相关许可证的，不得允许其入场经营。《国家重点保护野生动物名录》规定梅花鹿为我国一级国家重点保护野生动物。根据《中华人民共和国野生动物保护法》和《吉林省禁止猎捕陆生野生动物实施办法》第十五条之规定，经营梅花鹿及其产品应该依法取得《野生动物收购销售加工许可证》，马明爽展示的2018年8月13日三方签字盖章按捺手印的字据证明涉案产品添加物是梅花鹿鹿茸。茂源商行没有取得《野生动物收购销售加工许可证》，中东购物公司在茂源商行没有依法取得野生动物许可的情形下允许其经营相关食品显然违反了《食品安全法》的规定。其审查义务不会因其不知情而豁免责任。更何况《食品安全法》也明确规定了市场柜台租赁者应该建立定期检查义务。一审法院认为其无法判断经营者违法行为为由免除作为市场主体开办者的法定审查义务，显然枉法裁判。中东购物公司没有证据证明依法履行审查义务，审查茂源商行的野生动物经营许可资质，就允许其在场内经营相关食品。而且，马明爽在茂源商行处购买到不符合食品安全标准的食品，合法权益受到损害，中东购物公司应当依法承担连带责任。一审法院应该依法确认中东购物公司没有依法履行入场准入法定义务并应依法承担责任。2.梅花鹿属于我国一级国家重点保护动物，根据《吉林省禁止猎捕陆生野生动物实施办法》第十五条及《野生动物收购销售加工许可证》规定，经营鹿茸也需要依法取得《野生动物收购销售加工许可证》。一审法院在“本院认为”处认定茂源商行具有鹿茸的经营许可资质，与事实不符，有悖于法律规定。3.中东购物公司的信誉卡载明了“先行赔付”的承诺，马明爽在其开设商场内购物应当享受此承诺。《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定，食品、药品的生产者与销售者以格式合同、通知、声明、告示等方式作出排除或者限制消费者权利，减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，消费者依法请求认定该内容无效的，人民法院应予支持。食品虽然不在《实施三包的部分商品目录》中，但在商场内购买不合格的食品，商场就不能据此推卸责任。且涉案食品经过药监局的认定和处罚，属于不符合食品安全标准的食品和不合格的食品，符合中东购物公司先行赔付的条件。一审法院没有对些证据进行认定和审查，马明爽要求中东购物公司依照《食品安全法》承担连带责任事实充分，于法有据。三、涉案食品依法可判定为不符合食品安全国家标准的强制规定，亦符合有毒有害食品的法律界定，属于不安全食品的法定界定，且不属于瑕疵问题，惩罚性赔偿不可豁免。本案已构成刑事案件。1.本案涉案食品是茂源商行向马明爽销售的自行泡制的参茸酒和鹿茸酒，泡制原料有人参和鹿茸。根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十条及《食品安全法》第三十八条规定，应当认定本案三无的鹿茸酒、参茸酒为有毒有害的产品。2.《流通领域商品质量监督管理办法》第十条规定，销售者不得购进或者销售无厂名、厂址等来源不明的商品。本案参茸酒和鹿茸酒没有标注任何标签信息，并且添加了属于药品的物质，违反了食品相关的法律法规禁止性规定，可依法判定为不安全食品。3.食品药品监管总局办公厅关于销售罗恩蜂胶行为定性问题的复函中，建议对于以食品名义进口或者以食品名义生产经营，未获得保健食品批准的蜂胶产品，按照《食品安全法》中往食品违法添加药品进行查处。经查，鹿茸属于《可用于保健食品的物品名单》，本案符合食品违法添加药品的违法行为。根据《食品安全法》第二十五条、第二十六条规定，可认定茂源商行作为的食品生产经营者，生产销售的涉案食品违反法律法规，不符合食品安全国家标准关于销售散装食品应当在容器外标明食品名称配料表、生产日期、生产经营者名称以及联系方式，确保消费者能够明确和易于理解的信息及食品原料符合国家相应规定，不得将任何危害人体健康和生命安全的物质添加到食品中的强制性规定。涉案食品符合生产经营有毒有害食品的法律界定，依法属于不安全的食品，不具有安全性和合法性，马明爽提供的病例已经初步证明因此种产品受到人身损害和财产损害，马明爽诉请十倍赔偿应该获得支持。并请求二审法院依法将线索移交公安部门处理，因涉案产品不仅违反法律规定也触犯了我国刑法的规定，无证生产，添加药品，金额巨大且具有严重危害性。四、一审法院采信茂源商行提供的复印件证据，显失公正。综上，恳请二审法院改判茂源商行赔偿马明爽人民币70万元，并承担全部诉讼费用。茂源商行辩称，一、马明爽的上诉请求无事实及法律依据，请求二审法院依法驳回其上诉请求。1.马明爽请求赔偿其70万元，没有事实及法律依据。2017年11月16日、11月17日马明爽等人先后购买人参鹿茸并当场用白酒罐装成人参鹿茸酒4瓶，其中11月17日购买的1瓶酒中装有7根鹿茸，价款2万元。11月18日马明爽又将茂源商行自泡的1瓶样品买走。2018年1月29日马明爽在接受船营区食品药品监督管理局的调查笔录中证实了上述事实。马明爽非常清楚其所购买的是散装原材料后罐装，且所购买的主要原料为鲜鹿茸，鲜鹿茸置白酒中保存才不会变质，马明爽当时在场，其称不知晓显然有悖客观事实。2.马明爽没有任何证据证明茂源商行销售的商品存在质量问题。从马明爽2018年1月19日的调查笔录中可知其自认目前无法准确认定其住院就是喝了在茂源商行处购买的酒导致，马明爽等人因喝酒住院与茂源商行无关。况且船营区食品药品监督管理局在查处茂源商行的举报案件后，也对案涉的商品进行了检测，检测结果为合格，符合食品安全标准。3.吉林市食品药品监督管理局船营分局于2018年9月3日作出的吉市船食药行罚（2018）2010号行政处罚决定书对茂源商行未标明食品名称进行处罚，根据《食品安全法》第一百四十八条规定，食品的标签、说明书的瑕疵不影响食品安全且不会对消费者造成误导，不存在十倍赔偿的情形。4.吉林市船营区人民法院于2019年1月22日作出的（2019）吉0204行初4号行政裁定书本院认为部分认定马明爽反映的问题经两级行政机关查明，所举报的人参鹿茸酒涉及的质量问题不实，该裁定书已经生效。综上，茂源商行所销售的商品不存在质量问题，经行政机关鉴定也符合食品安全标准。故马明爽请求的十倍赔偿不应得到支持。二、马明爽多次以同样方式举报其他商户并据此获得奖励，属于以牟利为目的。实际上，马明爽在茂源商行处实际购买商品金额为3万余元，但其通过欺骗手段骗取茂源商行7万元金额的发票，并称用现金购货亦未提供相关证据。结合马明爽多次以同样手段举报商户，从中获得奖励和可观的收益，证明马明爽是以盈利为目的，一审法院作此认定正确。综上，茂源商行销售的商品不存在质量问题且符合食品安全标准，马明爽的上诉请求没有事实及法律依据，请求二审法院依法驳回马明爽的全部上诉请求。中东购物公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，中东购物公司不是适格的被上诉人。一、中东购物公司作为商场经营管理者，要求在所有商户经营期间需持有与其经营相关的证照，而且会不定期对商户证照进行抽查。茂源商行在经营期间持有营业执照及食品安全许可证，且均在有效的许可期限内，中东购物公司作为商场管理者，非行业监管部门，已经尽到对经营许可的形式审查义务，中东购物公司不应当承担责任。二、中东购物公司的先行赔付原则针对的是消费者，马明爽不是消费者。马明爽明知购买的酒无标识而大量购买，超出正常消费者因生活所需的购买程度，且各个环节故意留下痕迹作为证据，之后也并非以平常消费者心理与商场沟通解决此事，而是将此事直接投诉到行业监管部门，而是将此事直接投诉至行业监管部门，还投诉过其他超市、药店以获得举报奖励，可见马明爽的真实意思是以营利为目的，故其无权要求中东购物公司先行赔付。请求二审法院驳回上诉，维持原判。马明爽向一审法院起诉请求：1.判令茂源商行、中东购物公司返还马明爽购物货款7万元；2.判令茂源商行、中东购物公司依法赔偿马明爽十倍购物款70万元；3.茂源商行、中东购物公司承担诉讼费。一审法院认定事实：茂源商行经营者为赵永林，开办地点位于中东购物公司内，经营范围为预包装兼散装食品，除乳制品外的其他食品零售。2017年11月16日至11月18日，马明爽在茂源商行购买价值7万元的参茸酒和鹿茸酒，茂源商行为其开具了等额的增值税普通发票。2018年1月21日，马明爽及其家人饮酒后出现头晕、胸闷、视物不清等症状，经吉林市中心医院诊断为酒精中毒等症。2018年1月26日，马明爽向吉林市食药监局举报其购买的人参鹿茸酒存在质量问题，吉林市食药监局船营分局以茂源商行存在未在散装食品容器上标明食品的名称等内容的行为违反食品安全法的规定而对其进行处罚。一审法院认为，食品的生产者与销售者应当对于食品符合质量标准承担举证责任。生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品，消费者可以要求赔偿损失并可以对生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金。本案茂源商行向马明爽开具的信誉卡及发票明确记载销售商品为参茸酒和鹿茸酒，故茂源商行抗辩为便于保存将人参鹿茸放置白酒中的主张，不予采纳。茂源商行虽持有人参、鹿茸及酒类食品的经营许可，但其将自行泡制的参茸酒和鹿茸酒向消费者进行销售未经许可，且泡制原料亦存在违反相关规定之情形，故马明爽要求退还货款的诉请，予以支持。关于购货价款的认定，马明爽对于价款的支付虽举证并不完整，但茂源商行对于虚开发票的理由亦未尽举证证明责任，故依茂源商行开具信誉卡及发票记载的金额据以认定；关于马明爽诉请的十倍赔偿金，马明爽明知茂源商行经营的食品没有生产日期、执行标准等任何标注内容的情况下，不合常理的多次、大量购买，据此可以判断其要求索赔系以营利为目的，故对其赔偿请求不予支持；关于中东购物公司的责任承担，中东购物公司已经尽到对于经营商户的形式审查义务，其并非行业监管部门，亦无法对茂源商行能产生的违法经营行为作出判断，故马明爽要求中东购物公司承担责任的诉请，不予支持。综上，对马明爽合理诉请部分予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十五条，《中华人民共和国食品安全法》第二十八条、《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第六条、第十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、茂源商行于判决生效后三日内返还马明爽货款7万元；二、驳回马明爽的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。针对马明爽提交的证据，其提供的五份判决、午间新闻截图、人民法院报2015年9月30日截图、野生动物信息公开书、销售小票，均与本案不存在关联性，不予采信。针对茂源商行提供的证据，其提供的2018年1月29日对马明爽的调查笔录，不属于二审新证据，本院不予采信。吉林市食品药品监督管理局船营分局行政处罚决定书、吉林市船营区人民法院（2019）吉0204行初4号行政裁定书，与本案存在关联性，本院予以采信。中东购物公司二审中未提交新证据。通过双方当事人的陈述、答辩，以及对现有证据的审核、认定，对一审判决认定的事实予以确认。另查明：马明爽诉吉林市食品药品监督管理局船营分局食品药品安全行政管理一案，吉林市船营区人民法院作出（2019）吉0204行初4号行政裁定书，认定经两级行政机关查明，马明爽举报的人参鹿茸酒涉及的质量问题不实，马明爽对举报情况反馈函有异议提起行政诉讼，该判决认为反馈函不属于行政诉讼受案范围，裁定驳回马明爽的起诉。该裁定书已发生法律效力。本院认为，本案争议的焦点问题为茂源商行、中东购物公司应否承担价款十倍赔偿的责任。依据《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，本案中，马明爽获得十倍赔偿金的前提条件应满足：一是马明爽属于普通消费者，二是茂源商行生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品。马明爽多次、大量购入案涉商品，并曾多次举报其他商户，一审法院认定马明爽非普通消费者并无不当。针对案涉商品的质量问题，马明爽曾向相关行政机关进行举报，行政机关反馈马明爽举报的人参鹿茸酒涉及的质量问题不实。故马明爽上诉请求获得十倍赔偿金，本院不予支持。综上所述，马明爽的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10,800元，由马明爽负担。本判决为终审判决。审判长  高忠华审判员  王 东审判员  赵 靖二〇二〇年四月七日书记员  周双媛