河南省郑州市中级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2020）豫01行赔终8号上诉人（原审原告）郑州龙豪生态园有限公司，住所地郑州市惠济区天河路与绿源路交叉口向西1000米路北。法定代表人李小风，总经理。委托代理人酒信阳、王彦召，河南路德律师事务所律师。上诉人（原审被告）郑州市惠济区大河路街道办事处，住所地河南省郑州市惠济区绿源路10号。法定代表人皇甫海林，主任。委托代理人薛小五，该单位工作人员。委托代理人刘晓玲，河南修谨律师事务所律师。上诉人郑州龙豪生态园有限公司（以下简称“龙豪公司”）、郑州市惠济区大河路街道办事处（以下简称“大河路办事处”）因行政赔偿一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191行赔初2号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人龙豪公司上诉称：一审判决存在漏项，依法应予纠正。上诉人诉请首项“判决被告恢复填埋原告的鱼塘”，而一审判决仅对鱼塘内垂钓鱼损失进行认定，即“结合原告经营鱼塘年平均2.2万斤的产量，参照郑州市惠济区垂钓鱼的市场价格为每斤15元计算，本院认定原告鱼塘的经济损失为330000元。”显然，一审法院在认定时忽略了恢复鱼塘的事项，判决存在漏项。上诉人系失地农民，鱼塘是全家赖以生存的根本、意义重大。上诉人该诉请是依据国家赔偿法第三十条第三项的规定，一审判决应当依法认定并作出判决。请求判决大河路办事处恢复填埋上诉人的鱼塘。上诉人大河路办事处上诉称：一、被上诉人并不享有涉案土地使用权，上诉人不应对其承担任何责任。涉案土地原承包人王德义与大河路办事处新庄村第一村民小组签订土地承包协议约定承包涉案土地，时间自1993年1月1日至2008年1月1日止。合同到期后，新庄村第一村民小组多次要求王德义交还土地。被上诉人称其以捐赠村民医保的形式缴纳承包费是说法并无事实和法律依据。双方合同到期后，新庄村第一村民小组并无续签或重签土地承包协议的意思表示，接受王关明以个人名义无偿捐赠的村民医保也并不能理解为接受王德义或被上诉人公司事实上缴纳土地承包费的行为。故从2008年1月2日起，王德义已无权继续使用涉案土地。因市政规划需要，上诉人与新庄村委会多次与被上诉人协商返还无权占有集体土地事宜，并告知其应自行拆除违法建筑、填平鱼塘，返还集体土地。但被上诉人对催告置之不理。为推进市政工程，维护市民合法权益，上诉人在多次催告无果的情况下依法强制收回被上诉人无权占有的土地，故上诉人不应承担赔偿责任。二、被上诉人的鱼塘用地系违法用地，不属于国家赔偿的范畴。涉案鱼塘位于集体土地上，且规划为基本农田，根据城乡规划法第四十一条的规定，应当办理规划和用地审批手续。涉案鱼塘系违法土地上所建，不是国家赔偿的范畴。原审法院置该违法用地于不顾，让行政机关对违法建筑的拆除进行赔偿，明显认定事实错误。三、被上诉人未能提供充分证据证明其损失，原审法院仅凭个人主观酌定赔偿损失，明显认定事实错误，证据不足。在对涉案鱼塘搬迁前，上诉人已经多次通知其自行处理，但均被置若罔闻，因此造成的损失应由被上诉人自行承担。后在上诉人实施搬迁时，已经采取了充分合理的措施对鱼塘中的鱼进行合理处理，不存在任何损失。此外，国家赔偿法第三十六条规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。但原审法院却对可预见到却未实际发生的损失给予支持，视法律规定于无物。被上诉人的生态园早就处于闲置状态，更无人在此垂钓，被上诉人未能提供任何证据证明该鱼塘的产量、饲料鱼的种类等，原审法院也未对该鱼塘的产量及单价进行查证，迳行认定鱼产量为2.2万斤，单价为每斤15元，没有任何事实依据。综上，一审法院认定事实错误，适用法律错误，认定上诉人承担赔偿责任的证据不足，酌定数额过高。请求：1．撤销（2019）豫0191行赔初2号行政赔偿判决书第一项，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求或发回重审；2．判令被上诉人承担一二审诉讼费用。二审经审理，对一审查明的“2019年3月19日，被告组织大批工作人员将原告公司园区内的鱼塘强行用土填平四分之三，余四分之一尚未填平，致使鱼塘的鱼绝大部分死亡”部分不完全认可。经二审核实，2019年3月19日被告开始进入原告的生态园区拆除，随后园区被毁，当夜被告安排建筑垃圾车向原告涉案鱼塘倾倒土、砖头、建筑垃圾等，被告填埋原告鱼塘是一点一点进行的，晚上施工，从鱼塘的东北角开始倒入大量建筑垃圾，至原告2019年5月20日提起作为本案求偿基础的确认违法之诉时，所填埋面积不到原鱼塘面积的三分之一，至一审法院现场勘查时填埋面积已占到原鱼塘的四分之三（龙豪公司代理人二审当庭称为三分之二，庭后经与其核实，其称二审当庭所称三分之二为大概的情况，具体以一审法院现场勘查情况为准）。大河路办事处实施的填埋鱼塘的行为大概从2019年3月19日开始，持续到2019年8、9月份。被告称，其先将鱼捞出放到原告隔壁的鱼塘里才填埋的，在填埋时有相对的区域，不会把鱼埋进去；原告称，被告填埋时没有采取任何隔离，致使鱼塘部分垂钓鱼被砸死，污水污染，原告一审已经展示了大量鱼尸体的照片，被告多次派人抽水捞鱼，前后网鱼40多网，且没有与原告交接，网的鱼也不知道去哪了，填埋的是原鱼塘的东边部分，网鱼在鱼塘的西边部分，鱼塘西边有网鱼的拉痕，原告报警，公安说是政府行为，公安不介入。二审对一审查明的涉案鱼塘“水域面积为4231.02平方米”不予认可。经二审核实，根据大河路办事处组织多方勘测形成的2017年3月28日的附属物普查登记表及其机打版天轩街新庄村附属物清查计算表显示，龙豪公司涉案鱼塘为“砖砌水泥边，线外长为3米”“砖砌，线外：46.7米＊3米”，数量为6.14亩，单价25000元，即涉案鱼塘有外边也即线外面积46.7米＊3米，该部分面积不应计算在水域面积内，经计算涉案鱼塘水域面积应为4231.02平方米减去140.1平方米即4090.92平方米（另大河路办事处不主张核减的其他线外面积，本院亦不核减）。此外，对于一审查明的其他事实，本院予以认可。另一审法官就一审判决向本院出具情况说明称：鉴于本案系政府修公共道路占用土地，致使鱼塘被部分填埋，恢复鱼塘客观上不可能实现，故一审判决并未支持原告要求恢复填埋的鱼塘的诉讼请求，但是考虑到原告修建鱼塘是有一定的成本，因此在对原告所主张鱼塘中的鱼的损失进行计算时，对此部分损失酌情已予以考虑进去，又因原告并未向法院提交证据证明其修建鱼塘所花费的建筑成本，因此，在对鱼的损失进行计算时按略高于市场平均价格来认定，实际上足以涵盖鱼塘的损失。关于龙豪公司称一审庭审时合议庭当庭播放并观看了其手机监控拆除现场的说法，一审庭审时，原告的实际负责人王关明确实拿出手机要求法官看其手机连线监控现场视频，并称在开庭前一晚上至庭审时，被告一直在现场抽水捞鱼，对此主审法官也当庭询问了行政机关出庭的负责人，对方对此也未否认，考虑到该视频与本案审理的几个焦点并无直接的关联关系，且庭前已经对双方提交的视频均进行播放观看，为节省庭审时间，当庭并未让王关明对其手机进行播放观看。原告本案主张的是鱼塘的拆除损失，至于现场是否在捞鱼及捞鱼行为是否持续，最终鱼塘中鱼的损失是以原告提供的其投放鱼苗的斤数计算的，对原告的合法权益不产生实质影响。本院认为：《中华人民共和国国家赔偿法（2012年修正）》第二条规定“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”本案中上诉人龙豪公司涉案鱼塘的损失系因上诉人大河路办事处的强制填埋行为所致，且大河路办事处该行为已被生效的（2019）豫0191行初25号行政判决确认违法，故龙豪公司有获得相应赔偿的权利。另最初填埋鱼塘的行为发生在2019年3月19日，在龙豪公司2019年5月20日提起确认违法之诉后，大河路办事处仍在继续实施强制填埋行为，2019年10月29日一审法院作出的（2019）豫0191行初25号行政判决中也责令其停止强行填平涉案鱼塘的违法行为，故因大河路办事处持续违法填埋鱼塘行为给龙豪公司造成的损失，本案中一并裁决。关于大河路办事处称龙豪公司不享有涉案土地使用权、涉案鱼塘系违法用地等理由，均不影响龙豪公司对大河路办事处违法填埋龙豪公司涉案鱼塘致损的请求权。龙豪公司与涉案土地出租方如存在争议，应由双方协商或通过民事诉讼解决，而不是由大河路办事处强制填埋鱼塘；即便涉案鱼塘系违法占地，大河路办事处或相关部门也应当依法组织填埋，而不能违法强制填埋，且涉案鱼塘中的鱼任何时候都是龙豪公司的合法财产。故大河路办事处的前两项上诉理由不能成立，本院不予采纳。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条规定“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”根据行政强制法的规定，行政机关在采取强制措施之前，应当对行政相对人的财产进行清点、登记、造册、制作清单，并让行政相对人签字确认，且应当对行政相对人的财产采取妥善的转移和保管措施，将对行政相对人财产造成的损害降至最低。而本案中，大河路办事处在强制填埋龙豪公司涉案鱼塘之前对鱼塘内的鱼并未采取上述措施；大河路办事处虽称其是将龙豪公司鱼塘的鱼捞到该公司其他鱼塘后才进行的填埋，不会造成鱼的死亡和损失，但其并未提供相应证据证明；相反，龙豪公司提供的鱼塘被填埋的照片可以显示，大河路办事处并未采取其所称的相对隔离措施，而是从涉案鱼塘东北角开始一点一点地倾倒土、砖头、建筑垃圾等逐步将涉案鱼塘填埋，直至填埋了原鱼塘面积的四分之三。龙豪公司起诉时称大河路办事处撒网捕鱼多达三十五次，二审庭审中又称四十多网，鱼没有交给龙豪公司、鱼去哪了龙豪公司不知情，但其提交的证据材料亦不能印证其上述主张；且龙豪公司称其鱼塘有现场监控，一审庭审时还要求当庭通过手机调阅其鱼塘的现场监控，假如大河路办事处真如龙豪公司所称撒网捕鱼四十多网并将鱼处理了，正常情况下，龙豪公司应该能够提供监控等相应证据，但龙豪公司并未提交，其提交的证据也不能印证其该主张；龙豪公司称其提供的三段报警记录的视频能够证明大河路办事处抽水捞鱼，但是经核对其光盘中的三段报警记录视频，均为2019年3月20日手机通话的视频，并不显示其他鱼塘及抽水、捞鱼等镜头，且第一段视频中龙豪公司仅提到其鱼塘现在被抽水，第二段视频中龙豪公司仅提到其鱼塘昨天晚上被渣土车倒建筑垃圾、水质污染、鱼已经开始死亡，第三段视频中接警的公安民警告知龙豪公司报案人称往鱼塘里倒建筑垃圾系政府行为，不归公安机关管，让其去找大河路办事处，均不能印证龙豪公司的上述主张。即对于大河路办事处是否将涉案鱼塘的鱼捞出后自行处理，根据在案证据，本院无法查明。但是涉案鱼塘及鱼的损失系因大河路办事处非法强制填埋龙豪公司涉案鱼塘而引发，且大河路办事处事先亦未采取相应的登记、保存、减损措施，因自行承担相应不利法律后果。而龙豪公司未能提供充分证据证明其鱼的确切损失，亦非全部因大河路办事处强制原因所致，故本案赔偿数额确定的举证责任应当由双方合理公平负担，大河路办事处承担主要责任，龙豪公司承担次要责任。同时，龙豪公司在2019年3月19日起开始填埋其鱼塘，至其认可的持续到2019年8、9月份的较长时间段内，在明知政府修筑公共道路占地，鱼塘逐步在被填埋的情况下，也负有积极采取补救措施、尽可能减损、止损的义务，及时处理自己鱼塘中的鱼。如果龙豪公司事实上处理了部分的鱼，那么该部分鱼的损失客观上不存在或者很小；如果龙豪公司未采取任何补救措施、听之任之，因此而导致扩大的这部分鱼的损失依法不应由大河路办事处来承担赔偿责任。另外，大河路办事处不断向涉案鱼塘填埋建筑垃圾，涉案鱼塘水质变坏，部分鱼被突然倾倒的建筑垃圾砸死或因水质变坏而致死，是客观发生的现象，由此造成该部分鱼的损失，属于大河路办事处应当赔偿的损失。综合上述因素，本院认为在龙豪公司未充分举证说明其原鱼塘中鱼的实际价值（二审让其提交投放鱼苗、购进或消耗饲料等相应证明材料，其称无法提交），大河路办事处亦无证据证明的情况下，一审法院根据涉案鱼塘的长、宽、立体容积、水域面积以及生态草鱼正常饲养经营的一般规律，大体估算涉案鱼塘全部鱼的大概价值，并无不当。龙豪公司涉案鱼塘长90.6米，宽46.7米，减去大河路办事处认可的线外面积，鱼塘水域面积为4090.92平方米，即为6.14亩（四舍五入）；根据龙豪公司提供的其网络查询的草鱼2018年养殖利润剖析表显示，每亩鱼塘产草鱼3500斤，本院估算涉案鱼塘有草鱼21490斤（一审法院估算为2.2万斤左右）。一审法院参考龙豪公司提供的网络查询垂钓价（丰乐农庄垂钓中心收费10-22元/斤，不显示鱼的种类）取价15元/斤，均是很利于龙豪公司的酌定估算。经本院网络查询，结合龙豪公司涉案鱼塘的环境、配套设施、知名度等，以及龙豪公司一审当庭称“自2016年6月发过通知后就不能正常经营了，但鱼可以养”，一审法院的该估计也确如一审法院向本院说明的其在对鱼的损失计算时按略高于市场平均价格来认定，已经将鱼塘的损失酌情考虑了进去，实际上足以涵盖鱼塘的损失。经本院按照一审法院的估算方法估算，涉案鱼塘全部鱼的价值应为21490斤＊15元/斤即322350元。一审法院在说理部分已经写明“结合原告经营鱼塘年平均2.2万斤的产量，参照郑州市惠济区垂钓鱼的市场价格为每斤15元计算，本院认定原告鱼塘的经济损失为330000元。对原告主张的过高部分，本院不予支持”；并在判项中明确驳回了龙豪公司的其他诉讼请求，因此，并不存在龙豪公司所称的一审判决对其要求恢复填埋的鱼塘的诉讼请求漏判的问题。由于龙豪公司并未举证证明涉案鱼塘的鱼全部被大河路办事处砸死、污染致死或捞走处理，如果是这样的话，龙豪公司也没有必要安装监控及人员看护；且因其自身原因未积极采取补救措施、减损或止损而导致扩大的这部分鱼的损失，从公平角度而言，不应由大河路办事处来赔偿。因此，一审法院酌定的涉案鱼塘全部鱼的价值33万元，本院校正为322350元，并非全部属于龙豪公司应得的赔偿款。关于龙豪公司请求判令大河路办事处将其填埋的鱼塘恢复原状的诉讼请求，因大河路办事处填埋涉案鱼塘系因政府修筑天轩路占地用地而发生，目前路基正在施工，已经做完下水部分，出于公共利益考量，无法判令恢复，否则将直接损害社会公共利益。即便如龙豪公司所称确实还有部分原鱼塘所占土地，公共道路并不直接占用，但是作为紧邻道路的路边土地，政府也会有整体规划，且涉案原鱼塘的四分之三已经被填埋，硬性让政府出资再把其挖开交换给龙豪公司，本身也是对社会公共资源的浪费。因此，一审法院判决驳回龙豪公司要求恢复被填埋鱼塘的诉讼请求的判决内容，本院予以维持。龙豪公司建设涉案鱼塘确需成本，但龙豪公司并未提交其当初建设鱼塘的成本支出凭证等证明材料。如参照《郑州市人民政府关于调整国家建设征收集体土地青苗费和地上附着物补偿标准的通知》（郑政文〔2014〕142号）规定的鱼塘补偿标准，其中砖砌塘为25000元/亩（包括鱼苗损失费、土石方工程及配套设施），龙豪公司涉案鱼塘包括鱼苗损失费、土石方工程及配套设施，可获得15万多元；但是由于在计算涉案鱼塘鱼的损失时法院已经全部按照成鱼测算其鱼的损失，也即该补偿标准中包含的鱼苗损失费，对龙豪公司而言，不应再重复获得。综上，一审法院酌定龙豪公司涉案鱼塘的经济损失为33万元时，虽然将涉案鱼塘本身的损失未单独计列，而是在酌定涉案鱼塘鱼的损失时一并将鱼塘本身的损失酌情考虑进去，方法不当，两个项目及各自金额不明晰，但是一审法院酌定的33万元，经本院分项评估和综合权衡，认为足以弥补龙豪公司因大河路办事处填埋鱼塘违法行为给其造成的客观直接损失，故一审判决结果本院予以维持。两上诉人的上诉，本院均不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  何信丽审判员  魏丽平审判员  侯 贇二〇二〇年四月九日书记员  李艳歌