河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终1874号上诉人（原审原告）：代亚兵，男，1988年9月5日出生，汉族，住河南省荥阳市。委托诉讼代理人：***，河南松杉律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵文慧，河南松杉律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：河南金源置业有限公司，住所地郑州市二七区建设东路7号。法定代表人：赵臣磊，该公司经理。委托诉讼代理人：呼亮，河南泽重律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭永康，河南欣成律师事务所律师。上诉人代亚兵与上诉人河南金源置业有限公司（以下简称金源公司）劳动争议一案，不服郑州市二七区人民法院（2019）豫0103民初16465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。代亚兵上诉请求：撤销一审判决，改判支持代亚兵的一审诉讼请求或将本案发回重审；一二审诉讼费由金源公司承担。事实和理由：一审法院认定代亚兵与金源公司劳动合同自2018年12月解除属于事实不清，解除劳动合同的公告因违反《劳动合同法》的强制性规定而无效，其次，金源公司解除劳动合同因送达违法而无效，一审法院仅凭金源公司提交的刊登于《东方今报》的解除劳动关系公告便认定代亚兵与金源公司之间的劳动关系于2018年12月1日解除，属于认定事实不清，证据不足。一审法院认定金源公司拖欠代亚兵工资的数额计算有误，金源公司应当支付的工资总额应为29480.64元。综上，请求支持上诉请求。针对代亚兵的上诉，金源公司辩称，代亚兵未向金源公司提供劳务，即使代亚兵和金源公司之间存在劳动关系，也已于2018年12月解除，代亚兵所称的劳动部办公厅相关规定已经被废除。代亚兵的上诉理由不符合本案事实和相关法律规定。金源公司上诉请求：撤销一审判决，依法驳回代亚兵的诉讼请求或将本案发回重审；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：代亚兵和金源置业之间的劳动争议已经郑州市人力资源和社会保障局处理完毕，双方自2018年12月1日起已经解除劳动关系并不存在其他劳资纠纷，代亚兵一审诉请无事实及法律依据。一审法院违反劳动争议仲裁前置规则，代亚兵诉讼请求未经仲裁审理，依法应当驳回代亚兵的诉请。一审中，代亚兵所举证据不能证明代亚兵自2012年11月1日进入金源公司工作，一审法院据此计算的经济补偿金亦无事实依据。劳动人事争议仲裁委员会作出的不予受理决定符合本案事实和相关法律规定，应予维持。综上，请求支持上诉请求。针对金源公司的上诉，代亚兵辩称，双方之间的劳动争议并未被处理完毕，一审法院并未违反劳动争议仲裁前置规则。代亚兵2019年7月仍旧在金源公司工作，双方之间劳动关系并未解除，劳动仲裁时效并未经过。劳动人事争议仲裁委员会出具的不予受理通知书不存在对劳动争议的事实问题进行评价。代亚兵向一审法院起诉请求：1．判令解除原告与被告之间的劳动关系；2．判令被告向原告支付自2018年3月至2019年7月间未发放的工资总额68,000元；3．依法判令被告向原告支付解除劳动关系经济补偿金28,000元；4．本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告将诉讼请求第二项变更为依法判令被告向原告支付自2018年12月至2019年7月间未发放的工资总额29,480.64元。一审法院认定事实：1．原告代亚兵于2012年11月1日至被告公司工作。2．郑州市人力资源和社会保障局于2019年1月24日就金源公司拖欠包括代亚兵在内员工工资问题作出处理，要求金源公司十日内支付投诉人2018年3月份至11月份员工工资（其中拖欠原告代亚兵工资总额为32,925.32元）。3．金源公司于2019年3月14日在《东方今报》发表解除与代亚兵劳动关系公告，声明双方劳动关系已于2018年12月1日解除。4．庭审中，原告称2018年3月后因为被告公司一直不正常，但原告按正常时间到被告所在地工作，没有具体安排工作，也没有办公室，其于2019年8月离职，至今没有再就业。被告称原告2018年3月即旷工离职，未在被告公司上班。5．代亚兵于2019年8月12日向郑州市二七区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委于当日作出二七劳人仲不受字［2019］第514号不予受理通知书并送达代亚兵，其仲裁申请书中第一项为请求确认与被申请人存在事实劳动关系，其余请求与本案一致。被告认为原告的起诉的诉讼请求没有依法经过二七区劳动人事争议委员会的仲裁前置，法院应当依法驳回原告的全部诉讼请求。一审法院认为，本案中，原告代亚兵自2012年11月到被告金源公司处工作，经郑州市人力资源和社会保障局处理，被告已支付原告2018年11月前的工资，被告于2019年3月登报声明与原告于2018年12月1日起解除劳动关系，事实清楚。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。原告主张其工作至2019年8月份，并未提供任何证据，结合原被告双方纠纷经郑州市人力资源和社会保障局处理及被告登报声明的事实，该院认定原被告劳动关系自2018年12月解除。故原告主张解除双方劳动关系，并不违反法律规定，予以支持；原告请求判令被告支付拖欠工资，原告2018年3月至11月工资已发放，原告并无证据证明其此后仍在工作，其请求支付工资，没有事实依据，其请求不予支持；除劳动者个人原因自动离职或违反规定被开除外，用人单位与劳动者解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿金。本案被告存在拖欠工资行为，双方解除劳动关系，被告应当支付经济补偿金。原告在被告处工作7年，解除劳动关系前月平均工资为3,658.37元，被告应支付解除劳动关系经济补偿金25,608.59元，故原告请求判令被告支付经济补偿金28,000元，对原告请求过高部分不予支持；劳动争议案件中，当事人增加或变更诉讼请求属于独立诉讼请求的，应当经过仲裁程序。被告辩称原告在本案诉讼中改变仲裁请求，原告所变更的请求与本诉具有不可分性求，应予一并审理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、原告代亚兵与被告河南金源置业有限公司之间劳动关系于2018年12月1日解除；二、被告河南金源置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告代亚兵解除劳动关系经济补偿金25,608.59元；三、驳回原告代亚兵的其他诉讼请求。如义务人未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告河南金源置业有限公司负担，剩余5元退回原告代亚兵。本院二审期间，上诉人代亚兵提交了证据，本院组织当事人进行了质证。本院经审理查明，代亚兵提交的养老保险缴费信息查询单显示，金源置业为代亚兵参保时间为2013年5月1日。本院经审理查明的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，关于本案是否违反劳动争议仲裁前置规则，代亚兵向郑州市二七区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁的请求与本案请求一致，已经过仲裁程序，故一审法院审理本案并不违反程序规则。关于代亚兵入职时间，二审代亚兵提交有养老保险缴费信息查询单，显示参保时间为2013年5月1日，结合一审中代亚兵提交的工资卡银行流水，本院认为，代亚兵与金源公司形成劳动关系的时间应认定为2013年5月1日为宜，一审法院认定代亚兵入职时间为2012年11月1日缺乏依据，本院予以纠正。关于代亚兵与金源公司解除劳动关系的时间，本案中代亚兵无证据证明金源公司支付其2018年3月至11月工资后，其仍为金源公司提供劳动并工作至2019年8月，结合双方纠纷已经劳动行政部门处理及金源公司登报声明的事实，一审法院结合案情认定双方之间的劳动合同已于2018年12月解除，并无不当。关于金源公司应支付代亚兵经济补偿金的数额，代亚兵入职时间为2013年5月，其与金源公司解除劳动合同的时间为2018年12月，共计工作时间为5年7个月，依法应计算6个月的经济补偿金。代亚兵解除劳动关系前月平均工资为3658.37元，故金源公司应支付的解除劳动关系经济补偿金为21950.22元（3658.37元*6）。一审法院对该数额认定有误，本院依法予以纠正。综上所述，代亚兵的上诉请求不能成立，本院不予支持；金源公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持河南省郑州市二七区人民法院（2019）豫0103民初16465号民事判决第一项，即“原告代亚兵与被告河南金源置业有限公司之间劳动关系于2018年12月1日解除”；二、变更河南省郑州市二七区人民法院（2019）豫0103民初16465号民事判决第二项为“被告河南金源置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告代亚兵解除劳动关系经济补偿金21950.22元”。三、驳回代亚兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由河南金源置业有限公司负担。二审案件受理费10元，由河南金源置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王明振审判员  王东黎审判员  徐勤焱二〇二〇年四月十日书记员  杨 光