浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终479号 上诉人(原审被告)：方松根，男，1962年10月7日出生，汉族，住诸暨市。 委托诉讼代理人：金斌，浙江永腾律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：浙江恒坤建设有限公司，住所地诸暨市次坞镇市场东路7号，统一社会信用代码91330681592858202U。 法定代表人：俞燕，系公司总经理。 委托诉讼代理人：杨绍军，浙江剑竹律师事务所律师。 上诉人方松根因与被上诉人浙江恒坤建设有限公司（以下简称恒坤公司）劳动争议一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2019）浙0681民初17247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月3日立案受理后，依法组成合议庭,经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。方松根及其委托诉讼代理人金斌、裕众公司的委托诉讼代理人杨绍军到庭应询。本案现已审理终结。 方松根上诉请求：撤销原判，依法改判方松根与恒坤公司之间存在事实劳动关系，恒坤公司支付方松根工资107000元，二倍工资94500元，共计201500元。事实和理由：一审认定恒坤公司与方松根之间不存在劳动关系，认为恒坤公司与案外人边题之间存在工程转包情形，方松根系案外人边题招用的员工，与恒坤公司无关，这与事实不符。一审认定恒坤公司与案外人边题之间存在工程转包情形，是根据恒坤公司提供的两份《施工项目经济责任制合同》，合同双方是恒坤公司和案外人边题。合同标明“为提高企业内部管理水平，加强对施工项目的管理，确保工程质量、安全、进度及各项经济技术指标的实现”所签订的内部承包合同。先不去管这两份合同是否合法，光从这个合同性质而定，也仅仅是内部的承包合同，内部合同的约定未经公示不得对抗第三人。方松根从事的工程项目，由恒坤公司承接，这是不容置疑的事实。恒坤公司在施工现场设立工程项目部，对外招收员工，在恒坤公司和边题签订的内部合同未公示的情况下，方松根等员工，去应聘当然认为是为了恒坤公司的工程而工作，而边题对外也始终宣称是恒坤公司的项目部负责人。这恰巧与恒坤公司在诸暨市劳动与人事争议仲裁委员会提交的几份《建设工地民工工资发放表》相印证，发放表上标明，施工单位是恒坤公司，项目负责人是边题，恒坤公司按照发放表的内容向方松根发放了三笔工资，完全能够证明恒坤公司对边题身份的认可，以及对于方松根是员工身份的认可。该组证据是恒坤公司自行提供，而在一审时又改口说这三笔工资是代替边题发放。恒坤公司在发放工资时没有向方松根等人说明。而对于方松根等农民工而言，更让他们深信的是为恒坤公司工作。但是，根据我国法律，建设工程分包、转包的行为是明令禁止的，系违法行为。案外人边题不具备施工资质，不具有独立施工和用人资质，其要施工和招人必须使用恒坤公司的名义，本案查证的事实，也确实反映出恒坤公司向边题收纳了管理费用，而这些都是恒坤公司内部的操作，对于外人，以及恒坤公司或者边题招用的员工而言，他们都是为恒坤公司工作。恒坤公司既然收取了管理费用，就要为边题的不当行为承担法律责任，除非恒坤公司对外公示过，边题招用的员工与恒坤公司无关，员工们知晓这一情况为前提。 庭审中方松根又补充称，1.恒坤公司之前提交了2份《施工项目经济责任制合同》，从双方签订合同的目的来看就是制约企业内部管理，更能说明边题系恒坤公司工作人员。2.方松根之前提交的“卡折对账单”“特种转账借方传票”可以证明恒坤公司向方松根发放过三笔工资的事实，而且这三笔款项都是汇入恒坤公司要求方松根办理的工资卡里，恒坤公司也是认可的。一审根据恒坤公司的陈述，认定三笔工资的发放是代付行为，这与事实不符。根据恒坤公司自行提供的“建设工地民工工资发放表”，可以看出表格上的内容，施工单位是恒坤公司，负责人是边题。恒坤公司正是因为这三张表格的内容，向方松根发放了三笔工资，而从表格的内容根本不能反映出这是一种代付行为。恒坤公司也好，边题也好，也从未向方松根表示过这是代付工资。此外一审根据“建设工地民工工资发放表”，也认定这份证据能够反映出边题在特定工程项目中的身份，而不能认定边题在恒坤公司任职的事实。如果不能认定，那为何恒坤公司会根据边题的申请支付方松根等农民的工资呢，一审的认定显然与事实不符。3.一审认定“方松根所从事的工程项目，有恒坤公司承接。但从建筑业现状来看，还存在大量工程转包、分包、借用资质承包的情形，即工程项目由实际施工人组织施工。”不能否认，目前建筑行业确实有这种情况的存在，但是边题是一个不具有承包资质的自然人，这种转包行为应受到法律的禁止，不是说存在的就是合法、合规的。恒坤公司允许个人、不具备经营资格或者未取得相应资质的个人以用人单位的名义对外经营，导致拖欠所招用农民工工资的，应有恒坤公司清偿。一审认定方松根收到的43000元，系边题支付的工资，其实这43000元是有借款性质，由于恒坤公司一直拖欠农民工的工资，不只方松根一人，方松根等人也多次去恒坤公司及当地政府处理拖欠工资事宜。边题为了工程顺利进行，才代为支付的，当初也是说借款性质，结算后由恒坤公司再行支付。 恒坤公司答辩称，一、方松根与恒坤公司之间无事实劳动合同关系。所谓事实劳动关系，其实质是用人单位与劳动者之间未订立书面劳动合同而建立劳动关系。判断是否存有事实劳动关系，主要应考量双方对劳动用工有无达成要约、承诺等一致的意思表示，劳动者有无按用人单位的指派从事相应的劳动，劳动者是否受用人单位的管理和约束，劳动报酬发放等因素综合认定。本案中，方松根陈述其是到恒坤公司的工地上应聘，具体的用工条件都是与边题洽谈，工资每月15000元也是与边题商定，已付43000元工资除11400元由恒坤公司支付，其余31600元均由边题支付，后边题拖欠工资，才向恒坤公司讨要工资等。根据方松根的陈述可以确定，劳动用工是方松根与边题协商确定，大部分己付工资也是边题支付，在边题拖欠工资前方松根并未与恒坤公司洽谈过劳动用工等事项，在工地上也是受边题指派从事劳动，证明方松根与恒坤公司既没有劳动用工的意思表示，也没有受恒坤公司指派从事工地劳动的客观事实，这充分说明用工主体并不是恒坤公司。至于方松根陈述的其主观上认为边题是代表恒坤公司，既没有提供足够的证据证明，也没有恒坤公司所作出的客观表象能印证。相反，方松根自认是二级项目经理，证件与五險一金都是挂在九天建设公司，其一直从事工地管理工作，说明其对建筑工地施工现实情况是清楚的，即普遍由包工头作为工程项目的承包主体(实际施工人)，施工所需的管理人员、民工、原材料采购等均由包工头自行负责，这些情况方松根是明知的。如果涉案工程边题不是包工头，只是一个工地负责人，为何方松根不向边题索要恒坤公司的授权书或任命文件，或直接与恒坤公司协商用工一事，这些事实充分说明方松根明知是边题需要用工，边题是包工头，明知用工关系是方松根与边题之间所发生，与恒坤公司无关。至于方松根事后向恒坤公司主张权利，亦是后期因边题拖欠工资，方松根催讨无果才向恒坤公司追讨，但这并不能确定事实劳动关系是发生在方松根与恒坤公司之间。二、恒坤公司无需承担支付方松根工资的责任。如前所述，因双方之间并不存在事实劳动关系，真正的用工主体是边题，故应由边题承担支付拖欠工资的责任，恒坤公司无需承担支付责任，方松根的请求无事实依据，应予驳回。 恒坤公司向一审法院起诉请求：1.撤销浙诸暨劳人仲案（2019）327号仲裁裁决；2.判决恒坤公司、方松根之间无事实劳动关系，恒坤公司无需承担支付方松根工资、二倍工资的民事责任。 一审法院查明事实：恒坤公司承建了浙江衡达物流有限公司1#、2#、3#厂房工程。2017年10月19日，恒坤公司与边题签订《施工项目经济责任制合同》，约定将浙江衡达物流有限公司2#钢结构厂房工程以包工包料、包质量、包安全、包进度、包工期等工程施工承担总责的方式进行承包，并承担上述内容的一切经济、法律责任，工程经济实行独立核算、边题自负盈亏。工程实施期间，边题以总承包合同暂定造价3035760元为基数，上缴恒坤公司管理费1.5%。2018年3月19日，恒坤公司与边题签订关于1#、3#厂房的《施工项目经济责任制合同》，约定的内容与2#厂房工程基本一致。2018年3月1日至2018年12月31日，方松根受边题的聘请，在浙江衡达物流有限公司1#、3#厂房工程工地从事工程进度管理工作，与边题约定工资为每月15000元。2018年6月19日、2018年7月26日、2018年10月26日，恒坤公司通过浙江诸暨联合村镇银行股份有限公司专用账户向方松根转账发放工资3400元、3000元、5000元。方松根陈述，已收到工资43000元，除上述三笔款项，其余由边题通过微信方式支付，尚有107000元未付。2019年4月11日，方松根向诸暨市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认与恒坤公司之间存在事实劳动关系，要求恒坤公司支付拖欠工资107000元、未签订劳动合同的双倍工资计150000元。诸暨市劳动人事争议仲裁委员会于2019年9月30日作出浙诸暨劳人仲案（2019）327号仲裁裁决书，裁决：一、方松根与恒坤公司自2018年3月1日起建立事实劳动关系，双方事实劳动关系成立；二、恒坤公司支付方松根工资107000元、二倍工资94500元，款共计201500元限于裁决生效之日起十日内支付。恒坤公司不服仲裁裁决，向该院提起诉讼。 一审法院认为，本案双方当事人主要争议的焦点是恒坤公司与方松根之间是否存在劳动关系。劳动关系成立的客观要件为：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。结合本案，恒坤公司与方松根虽符合法律、法规规定的主体资格，方松根所从事的工程项目，由恒坤公司承接。但从建筑业的现状来看，还存在大量工程转包、分包、借用资质承包的情形，即工程项目由实际施工人组织施工。作为事实劳动关系，其本质上是用人单位与劳动者之间建立劳动合同关系，主要应考量双方之间通过要约、承诺等有无达成用工的合意。本案劳动者方松根受边题的招录在涉案工程中工作，工资与边题协商确定，工作由边题安排，恒坤公司未作出招用方松根进行工作的意思表示。本案中也无证据表明边题系恒坤公司职工，边题具有代表恒坤公司招用员工的权限；也无证据表明方松根在工作过程中受恒坤公司劳动规章制度的管理。恒坤公司虽向方松根支付过工资，恒坤公司陈述系根据边题的指示支付，出于工程管理中民工工资银行专项账户支付的因素，该陈述符合当前建筑业管理的实际，该院予以采信。综上分析，该院认定恒坤公司与方松根之间不存在劳动关系。方松根基于与恒坤公司之间建立劳动关系的前提，提出要求确认与恒坤公司成立事实劳动关系、要求恒坤公司支付剩余工资、未签订劳动合同的双倍工资的请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，判决：驳回方松根的仲裁请求。案件受理费10元，依法减半收取5元，由方松根负担。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院经审理，二审查明的事实与一审判决认定的事实相一致。 本院认为，方松根主张与恒坤公司之间存在事实劳动关系依据不足。首先，从方松根的招录看，方松根并非到恒坤公司的住所地或经营所在地应聘后上岗，也不是根据恒坤公司公开招聘的信息应聘后上岗，而是在恒坤公司承建工程的工地上由边题招聘后在工地上工作。虽然浙江衡达物流有限公司厂房工程确由恒坤公司承建，但方松根主张其有理由相信边题代表恒坤公司招聘员工，但并未提供边题可以代表恒坤公司招聘员工的客观表象证据，方松根也自述在应聘时并未核查边题的身份，事实上边题也并非恒坤公司的员工。其次，从用工实际看，方松根主要是受边题的管理、指挥，方松根也未提供证据证明其由恒坤公司考勤、管理和支配。最后，从工资福利看，方松根已收到的工资大部分由边题支付，虽然恒坤公司也支付了一部分，但恒坤公司已经作出了合理解释。建筑施工企业将工程承包给不具备用工主体资格的个人，对该个人招用的劳动者，应当承担用工主体责任，但并不据此与该个人招录的劳动者形成劳动关系。据此，方松根要求确认与恒坤公司存在劳动关系并支付未签订书面劳动合同的双倍工资本院不予支持。方松根可基于其他法律关系另行主张工资报酬。 综上所述，方松根的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由方松根负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 瑜 审判员 梅 云 审判员 张百元 二〇二〇年四月十四日 书记员 叶 婷