甘肃省张掖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘07民终1407号 上诉人（原审原告）：千亿矿业投资有限公司。 委托诉讼代理人：刘某1，甘肃沁泽律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李某。 委托诉讼代理人：刘某2，甘肃竭诚律师事务所律师。 原审第三人：肃南裕固族自治县中资国信矿业有限责任公司。 上诉人千亿矿业投资有限公司（以下简称千亿矿业公司）因与被上诉人李某、原审第三人肃南裕固族自治县中资国信矿业有限责任公司（以下简称中资国信公司）执行异议之诉一案，不服甘肃省肃南裕固族自治县人民法院（2019）甘0721民初93号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人千亿矿业公司的委托诉讼代理人刘某1、被上诉人李某及其委托诉讼代理人刘某2到庭参加诉讼，原审第三人中资国信公司经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 千亿矿业公司上诉请求：1、依法撤销甘肃省肃南裕固族自治县人民法院（2019）甘0721民初93号民事判决，发回重审或依法改判；2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清，适用法律错误。千亿矿业公司不存在抽逃出资或未依法履行出资义务即转让股权的情形：1、原审引用的《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第十九条均不适用于本案，且自相矛盾。上述两条分别规定的是股东抽逃出资以及未依法出资即转让股权的情形，二种情形不可能同时存在，且一审法院(2018)甘0721执199号执行裁定书中未明确表述追加上诉人的具体理由。但在本案中，原审法院依据上述两条规定，认为上诉人既存在抽逃出资的情形，又存在未依法出资即转让股权的情形，故而认为追加上诉人理由成立。上诉人认为,原审法院对于追加被执行人理由的问题认定事实不清，同时引用上述两条规定进行判决适用法律错误。2、原审法院认为上诉人就千亿矿业公司是否依法履行出资义务未提交证据予以证实。上诉人认为，张掖市中级人民法院（2016)甘07民终618号李某与中资国信公司探矿权纠纷一案审理查明：2018年5月22日中资国信公司向李某支付转让款1230万元。中资国信公司设立时注册资金为1000万元，转让款远远超过注册资金，如上诉人未依法出资，中资国信公司何来资金向被上诉人支付转让款，所以已生效的张掖市中级人民法院(2016)甘07民终618号民事判决书已查明的事实足以证明,上诉人千亿矿业公司作为中资国信公司唯一的股东履行了出资的义务，上诉人就该事实举证予以证明。3、根椐《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、十九条规定，股东抽逃出资或未依法出资即转让股权，股东也仅在抽逃出资范围内承担责任，而肃南县人民法院(2018)甘0721执199号执行裁定书,追加上诉人为被执行人，并未明确上诉人在何范围内承担责任，因此一审法院在未查明案件事实的情况下直接追加千亿矿业公司公司为被执行人，与中资国信公司承担连带赔偿责任不符合法律规定。二、上诉人与徐辉斌签订的《股权转让协议》不是法定追加被执行人的理由和依据。根据合同相对性原则，千亿矿业公司公司与徐辉斌签订的《股权转让协议》仅能约束合同当事人，其效力并不能约束双方当事人之外的第三人。虽然千亿矿业公司与徐辉斌签订的股权转让协议中约定，股权转让前的债务由千亿矿业公司承担，但是依据此约定主张权利的主体也只能是合同相对方徐辉斌，而非被上诉人李某。因此，与李某无关的股权转让协议不能作为追加被执行人的法律依据。三、原审判决认定理由错误。原审法院认为，上诉人就千亿矿业公司是否依法履行出资义务的问题，以及上诉人将中资国信公司100%股权转让给徐辉斌，徐辉斌是否足额出资购买股权的问题未提交证据予以证实，认为上诉人未就对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益举证证明，不能排除千亿矿业公司存在未依法向中资国信公司履行出资义务即转让股权或者抽逃出资的行为，故此认定上诉人应当承担举证不能的不利后果。上诉人认为，原审法院据此裁判的理由不能成立。首先，关于千亿矿业公司是否依法履行出资义务的问题，已生效的人民法院(2016)甘07民终618号民事判决书已查明的事实足以证明;其次，徐辉斌是否足额出资购买中资国信公司股权不影响上诉人千亿矿业公司是否应对中资国信债务承担责任的问题，因此对于该事实上诉人无需举证证明；第三，本案审理的应当是一审法院追加千亿矿业公司为被执行人的执行行为是否正确的问题，而非上诉人就执行标的是否享有排除执行的民事权益的问题，被上诉人作为执行申请人主张追加千亿矿业公司为被执行人，根据“谁主张谁举证的原则”，被上诉人作为执行申请人应当对千亿矿业公司存在未缴纳或未足额出资、抽逃出资、未依法足额出资即转让股权、资产混同、未经清算即办理注销登记等行为承担举证责任。被追加的被申请人否认主张的，应对不应变更或追加其为被执行人等主张承担举证责任。而在一审法院作出的（2018）甘0721执199号执行裁定书中，一审法院在被上诉人未提交任何证据证明千亿矿业公司存在应当追加为被执行人的情形下，未进行任何调查，进而直接做出追加千亿矿业公司为被执行人的裁定，上诉人认为，原审法院认定事实不清，证据不足，裁定追加千亿矿业公司为被执行人的行为错误。综上所述，原审判决就追加千亿矿业公司为被执行认的理由未进一步查明核实，且在有生效法律文书予以证明上诉人已履行出资义务的情况下,仍认为上诉人未提交证据证明,其认定事实错误，判决错误。庭审中，上诉人补充称，一审人民法院在执行本案过程中对中资国信公司名下财产未进行处置的情况下，而将千亿矿业公司列为被执行人程序错误。中资国信公司名下所涉及的财产均由被上诉人实际控制。 李某辩称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律准确。1.《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第十九条，分别规定了抽逃出资与未依法履行出资义务两种情形，在上诉人没有举证的情况下，推定本案中这两种情形同时存在，一审法院同时引用，适用法律准确。2.中资国信公司并没有履行支付转让款的义务。（1）在（2016）甘07民终618号案件开庭时中资国信公司明确否认支付转让款。（2）上诉人在上诉状中陈述，（2016）甘07民终618号案件审理查明：2018年5月22日中资国信公司向李某支付转让款1230万元是上诉人曲解判决。（2016）甘07民终618号判决审理查明没有这样的表述。（2016）甘07民终618号判决书中关于款项支付表述有“合同签订后，肃南县中资国信矿业公司于2008年5月22日支付李某1230万元”，“现有证据证明，倪某代表肃南县中资国信公司支付原告款项共计1266万元”。应当整体把握理解，不能割裂曲解。倪某代表中资国信公司于2008年5月22日支付李某实际是861万元，不是1230元。需要说明，在整个过程中，中资国信公司没有支付过一分钱。3.在上诉人不举证的情况下，追加承担连带责任符合法律规定。倪某付款的行为、倪某同时担任中资国信公司和千亿矿业公司法定代表人的行为，足以表明倪某是该两公司的实际控制人，证明倪某、中资国信公司、千亿矿业公司三个主体的财产混同，应当适用《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十条的规定，二、股权转让协议对外亦有效。《民法总则》、《民事诉讼法》都规定了诚实信用原则。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十四条“执行过程中，第三人向执行法院书面承诺自愿代被执行人履行生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加该第三人为被执行人，在承诺范围内承担责任的，人民法院应予支持。在协议内容不违法、不损害国家集体他人利益、不违背公序良俗的情形下，自设义务对外有效”。三、原审判决以未提交证据推定合理合法。在（2016）甘07民终618号案件开庭时，中资国信公司明确否认支付转让款；股东对是否出资及出资的去向应当举证；股权转让的证据持有人是上诉人。拒不举证，依法可以推定。一审法院对中资国信公司名下财产采取了执行措施，只是没有办法执行。中资国信公司名下的财产实际掌握在上诉人手里而不是被上诉人手里。 第三人中资国信公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。 千亿矿业公司向一审法院起诉请求：1.请求撤销肃南县人民法院（2018）甘0721执199号执行裁定书，驳回被告李某申请追加原告为被执行人的请求；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：李某与中资国信公司、倪胜忠探矿权转让合同纠纷一案，经肃南裕固族自治县人民法院、张掖市中级人民法院审理后，张掖市中级人民法院作出（2016）甘07民终618号民事判决书，判决中资国信公司于判决生效10日内给付李某资产转让款354万元，倪胜忠在该案中不承担责任。生效后，2017年9月18日李某申请执行该案，一审法院在执行中经调查中资国信公司已停产，无车辆、存款等可供执行的财产。2018年10月9日，李某申请追加千亿矿业公司为被执行人，2018年10月12日一审法院作出（2018）甘0721执199号执行裁定书，追加千亿矿业公司为本案被执行人，并于2018年10月17日向千亿矿业公司进行了送达。2018年10月29日，千亿矿业公司不服该执行裁定书，向张掖市中级人民法院提出申请复议，张掖市中级人民法院以（2018）甘07执复30号执行裁定书，撤销（2018）甘0721执异2号执行裁定书，驳回千亿矿业公司执行异议申请，同时告知千亿矿业公司如对（2018）甘0721执199号执行裁定不服，可以向一审法院提起执行异议之诉。2019年1月8日，千亿矿业公司向一审法院提出执行异议之诉，一审法院于2019年1月21日受理。 另查明，千亿矿业公司注册资本5000万元，法定代表人倪某，持有70%的股份，倪秀兰持有30%的股份。2016年10月26日，千亿矿业公司出资1000万元注册成立了中资国信公司，法定代表人倪某，李某与中资国信、倪胜忠探矿权转让合同纠纷一案二审期间，千亿矿业公司将其持有的中资国信公司100%的股权（1000万元）转让给许某，双方签订了《股权转让协议》，该协议第二条第一项明确规定“本协议签订以前该公司所发生的债权债务及法律责任由甲方负责”，该条“甲方”即千亿矿业公司，协议书有千亿矿业公司盖章和许某签字。 一审法院认为：最高人民法院《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”、第十九条规定“作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”本案中，千亿矿业公司注册成立了中资国信公司，千亿矿业公司是否依法履行出资义务，千亿矿业公司未提交证据予以证实。在（2016）甘0721民初12号李某与中资国信公司、倪胜忠探矿权转让合同纠纷一案诉讼期间，千亿矿业公司将其持有的中资国信公司100%的股权（1000万元）转让给案外人许某，许某是否足额出资购买中资国信公司的股权，千亿矿业公司亦未提交证据予以证实。且在双方签订的《股权转让协议》中约定股权转让之前的债务由千亿矿业公司负责，本案所涉及的执行标的系股权转让之前中资国信公司应支付李某的资产转让款。千亿矿业公司作为案外人提起执行异议之诉，应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任，但千亿矿业公司未就该部分提交相关证据证明，不能排除千亿矿业公司存在未依法向中资国信公司履行出资义务即转让股权或者抽逃出资的行为，故千亿矿业公司应当承担举证不能的不利后果。中资国信公司经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，应视为对其抗辩权的放弃。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最高人民法院《关于适用的解释》三百一十一条、第三百一十二条第（二）项、最高人民法院关于《民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第十九条之规定，判决：驳回原告千亿矿业投资有限公司的诉讼请求。案件受理费70元，由原告千亿矿业投资有限公司承担。 本院二审期间，当事人未提交新的证据，二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认，但中资国信公司的设立时间应为2006年1月6日。 本院认为，最高人民法院《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”第十九条规定“作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”本案中，千亿矿业公司称倪某以向李某处收购的面粉厂、探矿权完成千亿矿业公司对中资国信公司的出资，而（2016）甘07民终586号民事判决书查明，倪某代表中资国信公司、李某代表酒泉市宏发面粉厂签订的《酒泉市宏发面粉厂资产收购合同书》涉及的资产，最终都转到倪胜忠的名下，故千亿矿业公司并未证明其如何履行了出资义务。另外，即使将（2016）甘07民终586号案件查明的“中资国信公司向李某支付1230万元”，作为千亿矿业公司对中资国信公司完成出资的证明，但因为中资国信公司向李某支付了对价而未得到相应的资产，对应的资产却到倪某的同胞兄弟倪胜忠的名下，在整个交易过程中，倪某、倪胜忠、李某代表不同的公司签订了多份协议，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第十二条第四项“利用关联交易将出资转出”的规定。故一审法院依据《民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条、第十九条之规定追加上诉人为被执行人并无错误。 一审法院提及上诉人与案外人许某签订的《股权转让协议》只是说明双方就股权转让之前，中资国信公司的债务承担进行了约定，并未将《股权转让协议》作为追加被执行人的依据，也不存在上诉人所称”一审法院将《股权转让协议》作为追加被执行人的理由和依据“。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第二十条规定，当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。千亿矿业公司作为中资国信公司的股东，一审法院要求上诉人证明其履行出资义务并无不当。 综上所述，上诉人千亿矿业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费70元，公告费560元，由上诉人千亿矿业投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  任斌文 审判员  杨祝续 审判员  宋力国 二〇二〇年四月一日 书记员  张晓燕 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的， 以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……