河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终1000号上诉人(原审原告)：平顶山市鑫土地土地整理有限公司，住所地:平顶山市湛河区新华路南段，统一社会信用代码:91410411779433036P（1-1）。法定代表人：刘山，经理。委托诉讼代理人：兰运强，男，公司员工。委托诉讼代理人：孙姝卿，河南星烁律师事务所律师。上诉人(原审被告)：宝丰县土地整理中心，住所地：宝丰县中行四楼，统一社会信用代码：12410421MB0P94142W。法定代表人：**，主任。委托诉讼代理人：杨心武，河南大乘律师事务所律师。原审被告：宝丰县自然资源局，住所地:宝丰县为民路中段东侧81号，统一社会信用代码:11410421005477158J。法定代表人：王月霞，局长。委托诉讼代理人：杨心武，河南大乘律师事务所律师。上诉人平顶山市鑫土地土地整理有限公司（以下简称鑫土地公司）与上诉人宝丰县土地整理中心、原审被告宝丰县自然资源局建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省宝丰县人民法院（2019）豫0421民初1429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鑫土地公司的委托诉讼代理人兰运强、孙姝卿，上诉人宝丰县土地整理中心和原审被告宝丰县自然资源局的共同委托诉讼代理人杨心武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫土地公司上诉请求：1.撤销原审判决第三项，改判驳回宝丰县土地整理中心的反诉；2.本案的诉讼费、反诉费由宝丰县土地整理中心承担。事实和理由：宝丰县土地整理中心的反诉请求事实不清，判决错误。一、涉案工程的水井，在施工过程中，经宝丰县土地整理中心委托，县水利部门经过物探，认为工程所在地不具备打井条件，因此才发生涉案工程的水井没打，同时期的村北、村南两个工程也没有打井的情况。二、本案属于宝丰县土地整理中心违约，一审判决的违约金过高。首先，合同约定“逾期完工”情形下的违约责任，鑫土地公司并未逾期完工，涉案工程2007年1月20日开工，6月30日交付，交付时间在工程期间内，不属于逾期完工的情况。其次，条款中“分项工程”与“合同价格”的语句是在同一句话中表述的，因此，“累计总金额不应超过合同价格的10%”，这里的合同价格是指分项工程的合同价格，不是“合同总金额”，一审按照合同总金额的10%计算违约金错误，应按打井工程的10%计算。再次，即使鑫土地公司真的违约，在宝丰县土地整理中心没有实际损失的情况下，判决57000元的违约金过高，请二审法院予以减免。宝丰县土地整理中心辩称，一、鑫土地公司所称水井不具有施工条件没有证据予以证实，也没有提请做工程量变更；二、宝丰县土地整理中心要求鑫土地公司承担违约金，是基于鑫土地公司对涉案工程没有进行施工，也没有进行验收交付，一审对于该部分的判决认定事实清楚，应当予以维持。宝丰县土地整理中心上诉请求：1.撤销原审判决，依法驳回鑫土地公司的诉讼请求；2.本案诉讼费用由鑫土地公司承担。事实与理由：一、涉案工程鑫土地公司没有进行施工,是客观事实。首先,王松山并非本项目监理人员,其盖章的工程量清单不具有证明力。根据宝丰县土地整理中心与监理单位签订的监理合同可以证明,本案工程的监理人员名单中并没有王松山此人,如果监理单位需要更换监理人员,需要书面征得宝丰县土地整理中心的同意方可更换,至今为止,宝丰县土地整理中心并没有收到任何监理单位关于更换监理人员的通知。而且,该工程量清单没有签署日期,除了王松山的印章之外,没有宝丰县土地整理中心、监理单位或者其他任何单位和个人的签字予以证实,与该工程的现状完全不符。其次,根据了解,王松山称因为该工程原来的监理工程师在2011年离职,所以公司指派其接任该工程的监理工作。但是监理公司并没有通知宝丰县土地整理中心,而且,按照王松山所签署的工程量清单,该工程是2007年予以完工,当时原监理工程师并没有离职,那么该工程量清单为什么要王松山予以签字,明显属于恶意串通损害国家利益的情形。2、本案系宝丰县土地整理项目,项目的验收、进度要严格符合招标文件的要求。鑫土地公司没有完成工程,不但给宝丰县土地整理中心和宝丰县政府造成了巨大的经济损失,而且,导致涉案土地不具备土地整理项目的基本要求,属于合同目的根本不能实现。如果对于这种未完成工程的情形业主也要承担工程款项,那么等于招标程序就是多此一举,那么还会由谁按质按量按时完成工程,只要完成自己能完成的就可以拿到相应的工程款,属于稳赚不陪的买卖。这明显是显失公平的。鑫土地公司辩称，一、鑫土地公司已按照协议进行了施工。一审中，人民法院调取的监理公司证明、王松山的笔录，竣工资料中王松山的签章，还有宝丰县前营乡槐树岭村提供的接收涉案工程的证明，可以形成证据链，足以证明土地整理工程已经建设完工。二、涉案的村东工程，与同时期的村北、村西两个工程，由三个不同的建设公司承建，但三个项目的建设情况一致，现场监理均为王松山，三个项目均未打井，唯一不同的是信阳源泰建筑有限公司承建的村西土地整理项目已经结算，该结算资料在土地整理中心保存。同时期宝丰县的土地整理项目，还有很多与本案一样的，都没拿到工程款，出现类似问题，应该是宝丰县土地整理中心造成的。综上，请求二审法院驳回宝丰县土地整理中心的上诉请求。宝丰县自然资源局述称，同意宝丰县土地整理中心的诉辩意见。鑫土地公司向一审法院起诉请求：1．判令宝丰县土地整理中心支付鑫土地公司土地整理工程款348816.09元，并自2007年6月30日起按同期人民银行贷款利率支付利息至清偿日止；2．本案诉讼费由宝丰县土地整理中心、宝丰县自然资源局承担。宝丰县土地整理中心提起反诉请求：1．判令解除双方签订的《施工合同》，鑫土地公司支付宝丰县土地整理中心违约金57000元；2．本案诉讼费、反诉费由鑫土地公司公司承担。一审法院认定事实：2007年1月4日，鑫土地公司出具投标文件就宝丰县前营乡槐树岭村东土地开发项目进行了投标，该文件对商务标、技术标、信誉标进行了说明，其中商务标中对已标价的工程量清单进行了说明，工程量清单内容为：1．土地平整工程（其中包括1-1人工筛检砾石，合价186631.98元；1-2推土机推土，合价43150.90元）；2．农田水利工程（其中包括2-1开挖排水沟，合价13298.74元；2-2农用机井，合价169064元；2-3潜水机泵，合价30478.90元；2-410KW柴油机发电机，合价9632.98元；2-5井房配电箱，合价1000元；2-6软管，合价3000元；2-7井房，合价8950.18元；2-8管涵11座，合价21901元；2-9管涵2座，合价4465.80元）；3．田间道路工程（其中包括3-14m宽田间道，合价69756元；3-22m宽生产路，合价4791.67元）；4．防护林工程（种植杨树964棵，合价4820元），以上合计570942.15元（工程量清单中显示合计570936元）。2007年1月15日，河南金泰招标代理有限公司向鑫土地公司发出中标通知书，确定鑫土地公司为宝丰县前营乡槐树岭村东土地开发项目中标人，中标金额：伍拾柒万零玖百叁拾陆元整（570936）；工程质量：合格；投标工期：180天；项目经理：刘红俭。2007年1月20日，宝丰县土地整理中心与鑫土地公司签订了《宝丰县前营乡槐树岭村村东土地开发项目施工合同》，合同总金额伍拾柒万零玖百叁拾陆元，该合同并对通用条款及专用合同条款进行了约定，其中专用条款中18.4条款规定完工日期：本项目全部工程要求在360日历天内完工；20.2条款规定承包人的工期延误：各分项工程逾期完工违约金为每天500元，但最终的累计总金额不应超过合同价格的10％。2007年4月1日，宝丰县土地整理中心与平顶山市工程建设监理公司就宝丰县土地开发项目工程签订了建设工程委托监理合同，合同约定工程名称：宝丰县土地开发项目工程（共十七个标段）；工程地点：宝丰县前营乡、石桥镇、赵庄乡、杨庄镇、张八桥镇；工程规模：204公顷；总投资：约1030万元。合同签订后，平顶山市工程建设监理公司指派监理工程师王松山对涉案工程进行监理。经王松山评定涉案工程：分部分工程量人工筛检砾石、推土机推土、田间道路工程、明沟排水、护路林、管涵，评定意见：符合设计要求，工程质量等级：合格。综上，鑫土地公司就涉案工程量清单除农田水利工程中2-2、2-3、2-4、2-5、2-6、2-7（总合价222126.06元）工程未做外，其余投标工程（总合价348816.09元）经监理工程师王松山评定为合格。在鑫土地公司施工工作总结报告中，鑫土地公司出具工程变更单以经过物探地下水不具备成井条件为由提出取消项目区规划的2眼机井及配套，同时取消井房2间，鑫土地公司、监理单位代表王松山在变更单上签字、盖章。2009年9月2日，宝丰县土地整理中心、平顶山市工程建设监理公司向鑫土地公司送达通知，通知内容：由你公司承建的宝丰县前营乡槐树岭村东土地开发项目，已超过施工工期，至今未通过验收，严重影响了我县的耕地占补平衡考核工作……务必于2009年10月底以前完成全部整改任务，整改后的各项工程要达到规划设计标准要求，确保一次验收合格。对逾期完不成整改任务的或拒不整改项目中存在问题的，我们将通过法律渠道予以解决。收件人：鑫土地公司（贾进营签字）日期：2009.9.3。宝丰县土地整理中心、平顶山市工程建设监理公司在该通知上盖章。2009年11月2日，宝丰县土地整理中心再次向鑫土地公司发出整改通知。2010年10月15日，宝丰县土地整理中心召开关于再次督促2007年以前遗留项目的工作会议。鑫土地公司工作人员刘红俭参会。一审法院认为，宝丰县土地整理中心与鑫土地公司签订的《宝丰县前营乡槐树岭村村东土地开发项目施工合同》系当事人真实意思表示，内容不违反国家法律、法规的强制性规定，应为有效。本案中,各方争议的焦点为:1.宝丰县自然资源局是否是本案适格被告，是否应承担还款责任；2.涉案工程是否已施工完毕，鑫土地公司出具工程变更单中，监理单位代表王松山的签名是否视为宝丰县土地整理中心同意该工程量的变更,工程款如何确定，具体数额是多少,利息是否应当支持；3.宝丰县土地整理中心要求鑫土地公司支付违约金的依据是什么，具体数额如何确定。以上争议焦点分别分析评判如下：1、针对第一个争议焦点。依据宝丰县土地整理中心与鑫土地公司签订的《宝丰县前营乡槐树岭村村东土地开发项目施工合同》,合同的一方当事人为宝丰县土地整理中心，另一方当事人为鑫土地公司。宝丰县自然资源局与宝丰县土地整理中心均为独立的法人，根据合同的相对性，宝丰县自然资源局不应承担责任，故应驳回鑫土地公司对宝丰县自然资源局的诉讼请求。2、针对第二个争议焦点。本案中,2007年4月1日，平顶山市工程建设监理公司与宝丰县土地整理中心签订《建设工程委托监理合同》后委派该公司有资质的监理人员王松山实际监理涉案工程，其行为依法产生监理的法律效力。依据《建设工程委托监理合同》第十八条规定，监理人在委托人授权下，可对任何承包人合同规定的义务提出变更。如果由此严重影响了工程费用或质量、或进度，则这种变更须经委托人事先批准。紧急情况下未能事先报委托人批准时，监理人所做的变更也应尽快通知委托人。在监理过程中如发现工程承包人人员工作不力，监理机构可要求承包人调换有关人员。宝丰县土地整理中心与鑫土地公司签订的《宝丰县前营乡槐树岭村村东土地开发项目施工合同》第39.1规定，变更的范围和内容（1）在履行合同过程中，监理人可根据工程的需要指示承包人进行以下各种类型的变更。没有监理人的指示，承包人不得擅自变更。1.增加或者减少合同中任何一项工作内容；…3.取消合同中任何一项工作（但被取消的工作不能转由招标人或者其他承包人实施）；…综上，监理人员王松山在鑫土地公司出具工程变更单上签名，将《宝丰县前营乡槐树岭村村东土地开发项目施工合同》中约定的2眼机井及配套、井房2间以经过科学物探地下水不具备成井条件为由予以取消，鑫土地公司提交的证据不能证明涉案工程已经过物探地下水不具备成井条件，且宝丰县土地整理中心也同意予以取消。该项目的取消已严重影响了工程费用、质量，工程变更应取得宝丰县土地整理中心批准，王松山在工程变更单上签名前或签名后,应及时报宝丰县土地整理中心批准，但鑫土地公司提供的证据不能证明该工程变更已经宝丰县土地整理中心批准，且宝丰县土地整理中心一直要求鑫土地公司就涉案工程进行限期整改，期满后也未进行整改,故鑫土地公司未履行完合同义务，存在过错，应承担违约责任，宝丰县土地整理中心要求解除双方签订的《宝丰县前营乡槐树岭村村东土地开发项目施工合同》的诉讼请求，应予以支持。鑫土地公司在投标文件中已对工程量清单进行了说明，涉案工程量清单中2-2、2-3、2-4、2-5、2-6、2-7（总合价222126.06元）工程未做外，其余投标工程（总合价348816.09元）已经王松山检验合格，合同解除后，经监理工程师王松山验收合格的工程款宝丰县土地整理中心应予以支付。关于工程款利息及起算时间。本案中,宝丰县土地整理中心与鑫土地公司双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。根据《最高人民法院（关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释）》的规定，下列时间视为应付款时间：1.建设工程已经实际交付的，为交付之日；2.建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；3.建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中,涉案工程既未交付也未结算，故该工程款应付时间及利息起算时间均为起诉之日，即2019年5月7日。3、针对第三个争议焦点。依据宝丰县土地整理中心与鑫土地公司签订的《宝丰县前营乡槐树岭村村东土地开发项目施工合同》，合同总金额：伍拾柒万零玖百叁拾陆元,该合同并对通用条款及专用合同条款进行了约定，其中专用条款中18.4条款规定完工日期：本项目全部工程要求在360日历天内完工；20.2条款规定承包人的工期延误：各分项工程逾期完工违约金为每天500元，但最终的累计总金额不应超过合同价格的10%。鑫土地公司未按时完工，存在过错，应承担违约责任,应向宝丰县土地整理中心支付违约金,但涉案工期已严重逾期，违约金应按合同约定的最终的累计总金额不应超过合同价格的10%计算，鑫土地公司应向宝丰县土地整理中心支付违约金57093.60元，但宝丰县土地整理中心仅要求鑫土地公司支付57000元，应予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十四条，《最高人民法院》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决：一、解除宝丰县土地整理中心与平顶山市鑫土地土地整理有限公司于2007年1月20日签订的《宝丰县前营乡槐树岭村村东土地开发项目施工合同》；二、宝丰县土地整理中心于本判决生效后十日内支付平顶山市鑫土地土地整理有限公司工程款348816.09及利息（利息以348816.09元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2019年5月7日起计算至实际还款之日止）;三、平顶山市鑫土地土地整理有限公司于本判决生效之日起十日内支付宝丰县土地整理中心违约金57000元；四、驳回平顶山市鑫土地土地整理有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费6982元，由平顶山市鑫土地土地整理有限公司负担450元，宝丰县土地整理中心负担6532元；反诉案件受理费613元，由平顶山市鑫土地土地整理有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于：一、鑫土地公司是否进行了施工；二、鑫土地公司是否存在违约，违约责任如何确认。本院分别评析如下：一、关于鑫土地公司是否进行了施工问题。王松山是宝丰县土地整理中心就涉案工程委托监理公司的监理工程师，其代表监理公司就涉案工程作出的意见应当采信，宝丰县土地整理中心认为王松山不能代表监理公司的理由不能成立，本院不予采信。监理公司在鑫土地公司的工程量确认单上签字盖章，可以证明鑫土地公司按照合同约定进行了施工，同时，宝丰县土地整理中心向鑫土地公司发出的整改意见上，仅要求鑫土地公司进行整改，并未说明鑫土地公司没有施工，综上，宝丰县土地整理中心认为鑫土地公司没有进行施工的理由不能成立。二、关于鑫土地公司是否存在违约，违约责任如何确认问题。2007年1月20日宝丰县土地整理中心与鑫土地公司签订的《宝丰县前营乡槐树岭村村东土地开发项目施工合同》约定的完工日期要求在360日历天内完成，但到2009年9月2日，宝丰县土地整理中心、平顶山市工程建设监理公司向鑫土地公司送达的通知载明“由你公司承建的。开发项目，已超过施工工期。”鑫土地公司还参加了2010年10月15日宝丰县土地整理中心召开关于再次督促2007年以前遗留项目的工作会议，上述整改通知及会议均提出工程未通过验收，需要进行整改，鑫土地公司在接到整改通知和参加整改会议后，均未提出其已经按照合同要求完成工程的主张，也没有证据证明其按照合同约定完成了全部工程，因此，鑫土地公司应当承担违约责任，原审按照合同约定确定了总工程款10%的违约责任，符合双方合同中的约定，且不违反法律强制性规定，本院仍予维持。综上所述，鑫土地公司、宝丰县土地整理中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7757元，平顶山市鑫土地土地整理有限公司负担1225元，由宝丰县土地整理中心负担6532元。本判决为终审判决。审判长 郭国会审判员彭莉审判员李泉钦二〇二〇年四月十四日法官助理雷东书记员吕翼鹏