浙江省杭州市余杭区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0110民初1138号 原告：杭州师范大学附属医院，住所地：杭州市拱墅区温州路126号。 法定代表人：王卫民，院长。 委托诉讼代理人：赵丽华、周栋，浙江天卫律师事务所律师。 被告：俞学兴，男，1975年3月6日出生，汉族，住杭州市余杭区。 被告：莫卫芬，女，1978年9月24日出生，汉族，住杭州市余杭区。 二被告共同委托诉讼代理人：李雪云，浙江圣银律师事务所律师。 原告杭州师范大学附属医院诉被告俞学兴、莫卫芬医疗服务合同纠纷一案，于2020年1月16日向本院起诉。本院于同日立案受理后，依法适用简易程序由审判员许健独任审理，并于2020年2月20日公开开庭审理了本案。原告委托诉讼代理人赵丽华、被告俞学兴及二被告共同委托诉讼代理人李雪云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告杭州师范大学附属医院起诉称：2014年10月22日，原、被告双方签订承诺书，约定原告为被告的女儿在上海华山医院等公立正规大医院进行诊治的医疗费用进行先行垫付，在双方申请鉴定后再行处理。自2014年10月29日至2017年9月13日原告共为被告垫付医药费共计159275.41元。2019年7月4日经委托浙江大学司法鉴定中心作出鉴定意见。现起诉，请求判令：一、被告俞学兴、莫卫芬返还原告杭州师范大学附属医院垫付的医药费共计159275.41元；二、被告俞学兴、莫卫芬承担案件诉讼费。 原告杭州师范大学附属医院为支持其诉请主张，向本院提交下列证据： 1.承诺书1份，用以证明2014年10月22日原、被告双方签订承诺书，承诺书是双方协商一致达成的，约定原告为被告的女儿在上海华山医院等公立正规大医院进行诊治的医疗费用进行先行垫付，在双方申请鉴定后再行处理的事实； 2.费用报销单及医疗发票1组，用以证明自2014年10月29日至2017年9月13日原告共为被告垫付医药费共计159275.41元的事实； 3.法医临床鉴定意见书1份，用以证明2019年7月4日经拱墅区人民法院委托由浙江大学司法鉴定中心作出鉴定意见，认定是原、被告共同参与，是由本案被告启动的鉴定，符合承诺书中的司法鉴定的事实。 被告俞学兴、莫卫芬共同答辩称：原告杭州师范大学附属医院的起诉缺乏事实根据和法律依据，应当驳回其诉讼请求。原告所诉案由，可以归纳为无名合同、附条件的医疗损害责任纠纷处理协议，不是医疗服务合同。1.承诺书是关于莫卫芬女儿在2014年5月4日至5月5日在原告产科中因难产引起的医疗事宜，属于无名合同，而且是原告医院方面的打印格式，属于格式条款。2014年10月22日的签订日期距离该承诺书中所说的医疗事宜有5个多月，是因原告长期拒绝被告请求还原莫卫芬正常妊娠住院分娩应有的健康新生儿，引起新闻记者的关注，原告医院为避免新闻报道的负面影响，在新闻记者的跟踪协调下，确定并打印了该承诺书让被告签字而形成。2.不存在“双方申请鉴定后再行处理”的承诺事项和事实。承诺书条款二写明“等具备医疗鉴定条件时，双方均同意立即共同委托医疗损害鉴定和伤残鉴定，并根据鉴定结论做出处理”，不存在“双方申请鉴定后再行处理”的承诺内容。3.承诺书条款二所附处理医疗纠纷的以下三个条件均未成就：一是2014年5月4日出生的新生儿，现在还没有满7周岁，不具备确定其伤残等级鉴定日常生活护理依赖度的“医疗鉴定条件”，故原告提交的“鉴定意见书”第16页最后二行中写明：“考虑被鉴定人莫淑琦目前实际年龄较小，日常生活能力需要他人帮助，建议给予监护”，这句话就是对“不构成护理依赖”的否定或自相矛盾，故本案承诺书所指的莫淑琦的伤残鉴定还没有鉴定结论，二是至今没有出现双方共同委托医疗损害鉴定和伤残等级鉴定的事实，故只有被告通过民事起诉单方申请获得的《法医临床鉴定意见书》；三是至今没有“鉴定结论”，只有鉴定意见。“鉴定结论”是当事人双方都无异议或由法院判决认定了的“鉴定意见”。原告提交的证据3鉴定书中有“鉴定意见”，但因该鉴定意见书是被告单方申请且由法院委托，被告发现该鉴定意见书只对“难产”的处置有鉴定意见，其中的“六、鉴定意见”第1-2行说的是“莫淑琦之母分娩过程的产程监护是到位的”，但通篇没有关于“分娩过程的产程监护”符合何种医疗规范常规的相关鉴定意见。所以，被告认为该鉴定意见不能作为“鉴定结论”而撤诉，目前正在进行案号为（2019）浙0104行初234号卫生行政不履职责的相关诉讼。4.原告垫付的医疗费用是原告避免其医疗损害后果扩大所必须的，无权请求返还。承诺书中的条款一写明：原告垫付的医疗费用是专用于被告去上海华山医院等公立正规大医院诊治新生儿臂丛神经损伤的。因此，该医疗费用159275.41元与新生儿出生所必须的产科医疗费用无关，不属于医疗服务欠费纠纷，原告提交的证据3证明新生儿的臂丛神经损伤是原告助产操作引起的人身损害。依据法律的规定，致害人应当避免损害后果的扩大。但因原告是综合性医院，没有能力避免新生儿损害后果的扩大，故在发现新生儿臂丛神经损伤后就叫被告转院治疗，原告也知道只有上海华山医院等正规公立医院才有相应的诊治能力，原告本应以支付该项病情的全部诊疗费来代替其自己避免损害后果扩大的责任，故原告在新闻记者的追踪下才答应垫付医疗费的行为。综上，原告的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，请驳回其诉讼请求。 被告俞学兴、莫卫芬为支持其抗辩意见，向本院提交下列证据： 1.（2017）浙0105民初10685号民事裁定书1份、民事起诉状1份、（2019）浙0105引调4838号传票1份、鉴定申请书1份，用以证明二被告以医疗损害责任纠纷提起诉讼的情况的事实； 2.行政起诉状1份、（2019）浙0104行初234号受理案件通知书1份，用以证明被告莫卫芬因案涉事故以卫生行政管理（卫生）其他行政行为纠纷诉至江干区人民法院，该院已受理的事实。 原告杭州师范大学附属医院提交的证据，被告俞学兴、莫卫芬对证据1认为应该是真实的，其中条款2中具备鉴定医疗条件，法律规定7周岁以下的儿童不适宜鉴定伤残等级的，护理依赖度也无法鉴定。双方均同意立即共同委托的意思是不需要通过法院受审，现双方也没有发生共同委托鉴定的事情，被告通过民事诉讼起诉并不符合承诺书条件，而且被告已经撤诉，这个条件没有成就。2005年人大常委会关于司法鉴定管理若干问题的决定已经把过去的鉴定结论改为鉴定意见，鉴定结论是不可再更改的，鉴定意见是专家专业性的主观意见，鉴定结论不等于鉴定意见，被告在通过其他途径进行再次鉴定或等到7周岁再进行鉴定。承诺书是基于有医疗纠纷的前提下所作的，必须医疗损害和伤残鉴定解决后才考虑返还费用问题，被告正在申请卫生行政进行鉴定，承诺书所说的双方共同委托鉴定，其他的鉴定就不能取而代之，鉴定意见和鉴定结论也要区分；对证据2没有意见，这些费用是用于臂丛神经损伤的；对证据3，其中委托人是拱墅区人民法院，民事诉讼是根据谁主张谁举证来决定的，是被告单方申请的鉴定，鉴定意见书第2-9页是关于承诺书的基础事实，鉴定书的事实过程就说明被告女儿的臂丛神经损伤是在原告的产科分娩过程中发生的，之后都是治疗臂丛神经损伤而发生的费用，且其中没有关于“分娩过程的产程监护”符合何种医疗规范常规的相关鉴定意见，也没有说要求返还医疗费用。经审查，上述证据的真实性，本院予以确认，能否证明原告的待证事实在本院认为部分阐述。 被告俞学兴、莫卫芬提交的证据，原告杭州师范大学附属医院对证据1中的民事裁定书的真实性没有异议，对证据1中的其他材料以及证据2认为由法院审核。经审查，上述证据的真实性本院予以确认，并作为认定本案相关事实的依据。 根据到庭当事人的陈述及本院确认的有效证据，本院认定本案的事实如下： 2014年5月4日，被告莫卫芬在原告杭州师范大学附属医院待产，并生育一女莫淑琦。 2014年5月4日，因被告莫卫芬之女“呻吟1小时18分”到浙江大学医学院附属儿童医院治疗，经诊断为：新生儿××；右臂丛神经损伤；右足内翻，经治疗后于2014年5月19日出院。2014年8月19日，因被告之女“生后右上肢活动受限至今”经“上海华山医院”医师会诊后转诊至复旦大学附属儿科医院，经诊断为：右侧臂丛神经损伤，进行了右侧臂丛神经探查手术，于2014年8月22日出院。以上医药费158311.1元，由原告杭州师范大学附属医院垫付。 2014年10月22日，原告杭州师范大学附属医院与被告俞学兴、莫卫芬就莫卫芬之女有关医疗事宜进行协商，并达成协议，双方签订《承诺书》一份：1.考虑到新生儿有可能是臂丛神经损伤，将至上海华山医院等公立正规大医院诊治，情况比较特殊，治疗臂丛神经损伤所产生的医疗费用由杭州师范大学附属医院先期垫付；2.等具备医疗鉴定条件时，双方均同意立即共同委托杭州市医学会进行医疗损害鉴定和伤残鉴定，或司法鉴定，并根据鉴定结论作出处理。 后俞学兴、莫卫芬之女莫淑琦以医疗损害责任纠纷将杭州师范大学附属医院起诉至杭州市拱墅区人民法院，请求判令由杭州师范大学附属医院赔偿损害损失等。该院编立（2017）浙0105民初10685号案件予以受理。在案件审理过程中，经俞学兴、莫卫芬申请，杭州市拱墅区人民法院委托浙江大学司法鉴定中心对“1.杭州师范大学附属医院在莫卫芬待产分娩诊疗行为中有无过错；2.莫淑琦的损害后果与杭州师范大学附属医院的过错有无因果关系及原因力大小；3.莫淑琦的伤残等级、护理期、营养期及是否存在护理依赖、护理依赖程度”等事项进行鉴定。2019年7月4日，浙江大学司法鉴定中心作出浙大司鉴中心[2019]临鉴（医）字第36号《法医临床鉴定意见书》，认为“在莫淑琦之母莫卫芬的分娩过程中，杭州师范大学附属医院的产程监护是到位的；产时的处理中，莫卫芬发生了肩难产，杭州师范大学附属医院的处理也是及时和有效的；但是在应用肩难产助产方式的过程中，由于助产方式及产力的合力，造成了莫淑琦右侧臂丛神经损伤的后果，应判定杭州师范大学附属医院在莫淑琦得右侧臂丛神经损伤问题上，负有一定的责任。建议杭州师范大学附属医院承担次要责任，参与度在25%左右为妥。”“被鉴定人莫淑琦目前右侧臂丛神经损伤（C5断裂，C6-T1撕脱），依照《医疗事故分级标准》二级丁等医疗事故之22条标准之规定（单肢瘫，肌力Ⅱ级，临床判定不能恢复），莫淑琦已构成五级残疾。”“建议被鉴定人莫淑琦因右侧臂丛神经损伤所需的护理期限以150日为宜，营养期限以60日左右为宜。被鉴定人莫淑琦目前右侧臂丛神经损伤，右上肢及右手指等活动功能障碍，其躯体伤残日常活动能力分值为60分以上，不构成护理依赖；但考虑被鉴定人莫淑琦目前实际年龄较小，日常生活能力需要他人帮助，建议给予监护或法庭酌情考虑。”2019年8月15日，莫淑琦申请撤回起诉。杭州市拱墅区人民法院于同日作出（2017）浙0105民初10685号民事裁定，准许莫淑琦撤回对杭州师范大学附属医院的起诉。 2019年8月28日，俞学兴、莫卫芬之女莫淑琦再次以医疗损害责任纠纷将杭州师范大学附属医院起诉至杭州市拱墅区人民法院，因莫淑琦申请对残疾生活护理依赖度进行鉴定，该院编立（2019）浙0105引调4838号案件予以审查。本案庭审中，二被告陈述该案已司法鉴定完毕，莫淑琦将申请撤回该案起诉。 2019年10月14日，莫卫芬以杭州市卫生健康委员会为被告、杭州师范大学附属医院为第三人起诉至杭州市江干区人民法院，请求判令杭州市卫生健康委员会履行医疗执业违法违规及医疗事故查处职责。该院于2019年10月21日编立（2019）浙0104行初234号卫生行政管理（卫生）其他行政行为纠纷案件予以受理，现该案仍在审理过程中。 庭审中，二被告陈述莫淑琦现仍在接受治疗，费用由二被告支付，莫淑琦目前在户籍地就读幼儿园，仍需家人陪同。 本院认为，医疗服务合同纠纷系医疗机构或执业医师与患者之间在履行双方订立的以诊疗为内容的合同过程中产生的纠纷，而案涉《承诺书》系原、被告就被告之女外出诊治期间医疗费用垫付等事宜作出的约定，本案案由应调整为合同纠纷。上述《承诺书》由原、被告自愿签订，系双方真实意思的表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，亦未违背公序良俗，应认定为合法有效，依法应予保护。本案争议焦点为二被告是否应就原告垫付的医疗费承担责任的问题。二被告抗辩认为，其未在《承诺书》中承诺垫付医疗费在鉴定后处理，且《承诺书》中载明的处理医疗纠纷的条件目前尚未成就，原告无权请求返还垫付医疗费。经查，本案所涉《法医临床鉴定意见书》系（2017）浙0105民初10685号案件审理过程中，经该案原告，即本案被告俞学兴、莫卫芬之女莫淑琦申请，由杭州市拱墅区人民法院委托而形成的司法鉴定意见，虽其中对护理依赖部分提出应考虑被鉴定人尚年幼等因素，但该因素不影响医疗损害因果关系及原因力大小的判断，鉴定机构亦就杭州师范大学附属医院在莫淑琦得右侧臂丛神经损伤问题上的责任及参与度作出了明确意见。现二被告虽对该鉴定意见书有异议，但未申请重新鉴定，亦未提供证据证明该鉴定意见书存在不应作为证据使用的情形，故本院认定案涉《承诺书》约定的鉴定条件已成就，且原、被告双方已共同确认进行司法鉴定。另，鉴定意见书载明杭州师范大学附属医院在案涉医疗损害事故中参与度在25%左右，但考虑到案涉医疗事故给被告俞学兴、莫卫芬之女莫淑琦造成的伤残程度以及莫淑琦年龄尚幼等因素，本院酌情确定由杭州师范大学附属医院就其垫付的医疗费用承担30%，垫付的医疗费经本院核实为158311.1元，即158311.1×30%计47493.33元，并由被告俞学兴、莫卫芬支付杭州师范大学附属医院垫付医疗费110817.77元。综上，原告诉讼请求中合理部分，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告俞学兴、莫卫芬于本判决生效之日起十日内支付原告杭州师范大学附属医院垫付医疗费用110817.77元； 二、驳回原告杭州师范大学附属医院的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费1743元，由原告杭州师范大学附属医院负担530元；由被告俞学兴、莫卫芬负担1213元，于本判决生效之日起七日内交纳本院。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本共三份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审判员  许健 二〇二〇年四月二日 法官助理张飞 书记员范书荟