江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终10923号上诉人（原审原告）：晋陆建，女，1954年2月7日出生，汉族，住南京市建邺区。委托诉讼代理人：彭荣杰，北京市中伦（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：高云，北京市中伦（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宋山洪，男，1971年10月28日出生，汉族，住南京市秦淮区。原审第三人：深圳前海平邮高瑞财富管理合伙企业（有限合伙），住所地南京市紫东路1号紫金创意园F4幢407文交所内。委托诉讼代理人：王灿，该公司员工。上诉人晋陆建因与被上诉人宋山洪、原审第三人深圳前海平邮高瑞财富管理合伙企业（有限合伙）（以下简称前海平邮企业）合同纠纷一案，不服江苏省南京市秦淮区人民法院(2019）苏0104民初2054号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人晋陆建及其委托诉讼代理人彭荣杰、高云，被上诉人宋山洪，原审第三人前海平邮企业的委托诉讼代理人王灿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。晋陆建上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求；2.宋山洪承担本案诉讼费用。事实和理由：1.一审认定事实错误。根据晋陆建提交的其与宋山洪之间的微信聊天记录以及一审证人汪某,4的证言等证据，均能证明宋山洪向晋陆建推荐的是“保本、无风险、年收益10%的平准基金”，而不是原审第三人前海平邮企业的理财项目。在宋山洪向晋陆建通过微信传送前海平邮企业的合同文本之前，宋山洪从来没有提及所谓的前海平邮企业基金项目。2.晋陆建与宋山洪之间构成委托合同关系。委托合同成立的基础是晋陆建对宋山洪选择基金产品的金融专业能力的信任，委托宋山洪选择投资其在金融沙龙上推荐的平准基金。履行方式为晋陆建先将300万元投资款转给宋山洪，之后与基金项目管理人签订协议。但2015年9月18日宋山洪收取款项后，并未按照约定购买平准基金，而是在未征得晋陆建同意的情况下将款项汇至本案第三人处用于投资南京文交所的邮币卡，直至2016年1月宋山洪才向晋陆建提交《平邮高瑞壹号艺术品投资基金合同》，该合同实际上并非平准基金项目，因此晋陆建才拒绝签订该合同，晋陆建与前海平邮企业不存在合同关系。一审认定晋陆建委托理财的相对方是前海平邮企业系事实认定错误。且《平邮高瑞壹号艺术品投资基金合同》合同约定的基金管理人即本案原审第三人前海平邮企业没有基金管理人资质。宋山洪存在重大过失给委托人晋陆建造成损失，也超越了委托权限，应当赔偿晋陆建遭受的损失。宋山洪辩称，1.其没有接受晋陆建的委托进行理财，其收取晋陆建的案涉300万元系代为转款，其也没有拿晋陆建的任何报酬。其收到包括晋陆建在内的多人投资款合计1700万元后，及时将该款转入基金公司，待基金成立以后再由基金公司与各投资人签订合同。实际上除了晋陆建以外，其他投资人均与基金公司签订了合同。2.其没有占用、使用晋陆建的钱款，晋陆建购买300万元基金份额后，宋山洪也没有操作过。宋山洪没有义务承诺晋陆建的投资肯定保本，平准基金应该不会赔钱甚至还有收益，造成目前这种情况的原因不是宋山洪的责任，宋山洪在整个过程中没有过错。前海平邮企业陈述，其认可收到宋山洪转账的1700万元，该1700万元的投资人系宋山洪。至于宋山洪与晋陆建之间的纠纷，前海平邮企业不参与。请求法院依法判决。晋陆建向一审法院起诉请求：1.判令宋山洪立即将晋陆建交付的理财资金300万元返还晋陆建，利息从2015年9月18日起至实际给付之日止按年利率6%计算；2.由宋山洪承担本案所有诉讼费用。一审法院认定事实如下：2015年9月初，晋陆建等人在一个金融沙龙上听宋山洪推荐了第三人前海平邮企业的基金项目，均有意进行投资。会后，众人经商议，决定通过宋山洪的账户向第三人投资。2015年9月18日，晋陆建向宋山洪的银行账户汇款共计300万元，用于投资第三人的基金项目。2015年9月24日，宋山洪汇总了投资款共计1700万元，通过其银行账户汇至第三人的基金存管账户。投资款到位后，宋山洪将其代投的款项分别转让给实际出资人，由实际出资人与第三人签订书面基金合同。期间，晋陆建一直在国外，无法与第三人签订合同，之后因晋陆建对投资的项目不满，遂拒绝与第三人签订书面合同，要求退款。2015年底，因国家政策调整，案涉基金项目被冻结，净资产为负值。晋陆建要求宋山洪退还投资款，宋山洪不予认可，认为晋陆建实际委托理财的对象是第三人，与其无关。一审法院认为，委托理财合同是以委托人和受托人约定，委托人将其资金、证券等金融性资产委托给受托人，由受托人在一定期限内管理、投资于证券、期货等金融市场并按期支付给委托人一定比例收益的资产管理合同。合同有书面形式、口头形式和其他形式。当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。本案中，晋陆建诉称其汇给宋山洪的款项是委托宋山洪投资理财的，现因双方未达成合意，要求宋山洪返还。晋陆建基于委托理财关系主张返还投资款的，应当对委托理财合意的成立和委托事项的约定承担举证责任，现已查明，晋陆建、宋山洪之间并未形成书面的委托理财合同，宋山洪对此予以否认，并辩称虽然收到了晋陆建的汇款，但款项性质是晋陆建通过宋山洪的账户与宋山洪以及案外多人一起投资给第三人的基金投资款。根据宋山洪的汇款记录、双方的微信聊天记录以及证人证言可以证实，晋陆建及案外多人包括宋山洪自己通过宋山洪的银行账户向第三人一起汇款1700万元，第三人收到款项后，宋山洪即组织参与投资的人自行与第三人签订书面合同，晋陆建因在国外无法签订合同，后因想撤回投资款，故拒签合同，一审法院认为晋陆建委托理财合同的相对方是第三人前海平邮企业，宋山洪既未承诺帮助晋陆建委托投资理财，也未实际占有、管理、操控晋陆建的投资款项，故对晋陆建主张宋山洪返还案涉投资款的请求，于法无据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，一审法院判决：驳回晋陆建的诉讼请求。一审案件受理费34800元，保全费5000元，由晋陆建负担。二审期间，晋陆建提交微信群名为“颐和钱币园”的聊天记录一份，拟证明宋山洪向晋陆建推荐的是风险可控的平准基金，且具有与晋陆建缔结委托合同的意思表示。宋山洪质证认为，对证据的真实性予以认可，但对该证据的完整性持有异议，平准基金是一个广泛的笼统概念，与具体购买哪一个基金产品并不矛盾，晋陆建并不清楚平准基金的具体名称。宋山洪提交谈话录音一份，拟证明晋陆建知道并且认可案涉300万元存在前海平邮企业账户，2017年12月19日晋陆建找到前海平邮企业并达成了关于案涉款项的善后处理意见。晋陆建质证认为，对该证据的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。该录音形成时间为2017年12月19日，发生于宋山洪告知晋陆建可以签订平准基金合同（2016年1月6日）之后，不能证明晋陆建认可购买原审第三人前海平邮企业的投资项目，该录音内容上提及宋山洪将1700万元转给前海平邮企业时，与前海平邮企业签订了一份整体框架协议，后分配到每个投资人名下，可以证明宋山洪与前海平邮企业之间存在委托理财关系，晋陆建与前海平邮企业无关。本院对晋陆建提交证据的认证意见：对微信聊天记录的真实性予以确认，该聊天记录可以反映出在晋陆建向宋山洪转账300万元之前，宋山洪向晋陆建推荐的理财产品系平准基金。本院对宋山洪提交证据的认证意见：对该谈话录音的真实性予以确认，但能否达到宋山洪的证明目的应结合在案证据予以综合评判。经审理查明，除一审判决认定宋山洪向晋陆建推荐的投资项目系原审第三人前海平邮企业的基金项目以外，一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。本院另查明：1.晋陆建、宋山洪均系“颐和钱币园”微信群（以下简称微信群）的群员。2015年9月12日，微信群里“汪某,4”称：“宋秘书长，平准基金可以参与下么”，宋山洪回复：“可以的，报额度，准备资金”。汪某,4称：“宋总，再请教下，平准基金是由哪个机构管理的”，宋山洪称：“基金公司”。2015年9月14日，在微信群里，晋陆建称：“我参加平准基金。我的印象是，平准基金时间两年，无风险，收益约一倍？是吗？这两天凑到钱就可以？”，宋山洪回复：“可以的，晋总”。昵称为“艾伦”称：“我想参加平准基金，大概要求多少款”，宋山洪称“100万一份”。2015年9月12日，晋陆建向宋山洪发送微信称：“宋行，又同老公商量了一下，平准基金的时间长了些，改投300万吧，可以吗”宋山洪称：“没事”。2015年9月16日，微信群中晋陆建称：“平准基金我打算投500万元，股市再见了”，宋山洪称：“可以，快”，晋陆建称：“什么时候要钱”，宋山洪称：“最近几天”，晋陆建称：“好的。争取明天”，宋山洪称：“好”。2015年9月18日，微信群中晋陆建称：“平准基金汇到哪里”、“钱汇哪里？还有什么手续吗”，宋山洪称：“晋总，钱打我平安银行卡，宋山洪，6225…….认购完了会有协议给大家”，汪某,4称：“那个协议就是平准基金的协议还是我们之间的协议”，宋山洪称：“平准基金和你们的协议”，2015年9月20日，微信群中宋山洪称“平准基金可以直接打款给我，再分别给大家出协议……”。2016年1月6日，微信群里宋山洪称“平准基金已经可以签合同了，全套合同在我手上，今天以后可以过来公司签合同了，具体经办人是蔡行长，蔡英武”，晋陆建称：“我在国外，怎么签啊，还有能将核心条款告诉一下吗”当日，宋山洪在微信群里拍照发送一份投资人为空白、基金管理人为平邮高瑞企业的《平邮高瑞壹号艺术品投资基金合同》的合同文本。2016年1月14日，晋陆建在微信群中向宋山洪称：“你发给我的文件看不出是平准基金？”“是投入文化艺术品和钱币的？还有风险，不保收益？我记得原来说平准基金是保10%年收益的？”，宋山洪称：“晋总好，还是投到邮币卡市场的，主要是打新和配售，少量买点二级，基本不会亏的，只是不可以写到合同里。这个由三巨头操作的，应该比我们水平高的，放心”。2.宋山洪向晋陆建提供的《平邮高瑞壹号艺术品投资基金合同》（投资人处为空白）约定：基金管理人为前海平邮企业，本基金为私募投资资金，是指基金投资人将自有资金交由基金管理人，由基金管理人将所有资金集合管理、对外投资的资产管理基金。经本院登陆中国证券投资基金协会网站，未查询到本案原审第三人前海平邮企业的基金管理人信息，亦未查询到“平邮高瑞壹号艺术品投资基金”的基金产品信息。二审庭审中，本院要求原审第三人前海平邮企业提交在中国证券投资基金协会对相关基金产品的备案材料，但前海平邮企业未能提交。3.2018年11月22日，晋陆建委托律师向宋山洪发送律师函，要求宋山洪于5日内退还案涉300万元款项。结合各方的诉辩意见，二审归纳本案争议焦点为：1.晋陆建与宋山洪之间就案涉300万元是否存在委托合同关系；2.如存在前述委托合同关系，宋山洪有无完成委托事项，晋陆建要求宋山洪赔偿损失是否应当予以支持。本院认为，《中华人民共和国合同法》第三百九十六条规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。本案中，晋陆建主张其与宋山洪之间存在委托合同关系，宋山洪则辩称双方之间不存在委托关系。晋陆建提供的微信聊天记录显示，在其案涉300万元转给宋山洪之前，其在微信群里向宋山洪称：“我参加平准基金。我的印象是，平准基金时间两年，无风险，收益约一倍？是吗？这两天凑到钱就可以？”“平准基金我打算投500万元，股市再见了！”“宋行，又同老公商量了一下，平准基金的时间长了些，改投300万吧，可以吗？”宋山洪均表示“可以”或“没事”。2015年9月18日当天在晋陆建转账之前，宋山洪在微信群中称：“晋总，钱打我平安银行卡，宋山洪，6225…….认购完了会有协议给大家。”，还称投资协议是指“平准基金和你们的协议”。在收到案涉300万元之后，宋山洪于2015年9月20日在微信群里仍称“平准基金可以直接打款给我，再分别给大家出协议……”。根据晋陆建提供的微信聊天记录、银行转账凭证等证据，结合当事人陈述，可以反映出晋陆建将300万元转给宋山洪，并委托宋山洪代为购买平准基金，此后由晋陆建与基金管理机构签订协议，晋陆建与宋山洪之间的权利义务内容符合前述合同法第三百九十六条关于委托合同关系的法律特征，双方之间成立委托合同关系。根据《中华人民共和国合同法》三百九十九条规定，受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。但宋山洪收取案涉300万元后，并未按照约定购买平准基金，而是将该款项汇至本案原审第三人前海平邮企业处，且宋山洪亦并未举证证明其向晋陆建提交的《平邮高瑞壹号艺术品投资基金合同》项下的投资项目系基金产品，晋陆建亦未与前海平邮企业签订前述合同。由此可见，宋山洪未按照约定处理委托事务，造成晋陆建财产损失，已构成违约，应当承担相应的违约赔偿责任。晋陆建要求宋山洪返还300万元的诉请，具有事实和法律依据，本院予以支持。关于晋陆建主张的300万元利息损失，其提交的律师函显示其在2018年11月22日进行催要，根据该律师函载明的还款期限，该利息应自2018年11月28日起按年利率6%计算为妥。对于晋陆建利息主张中的超出部分，本院不予支持。宋山洪辩称其仅系代晋陆建转账，双方之间就投资基金事项不存在委托关系，缺乏事实依据，本院不予支持。综上，晋陆建的上诉请求部分成立。因二审中出现新的证据致一审认定事实有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第三百九十六条、第三百九十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初2054号民事判决；二、宋山洪于本判决发生法律效力之日起十日内返还晋陆建300万元及利息（以300万元为基数自2018年11月28日起至实际给付之日止按年利率6%计算）；三、驳回晋陆建的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费34800元，保全费5000元合计39800元，由晋陆建负担4658元，由宋山洪负担35142元。二审案件受理费34800元，由晋陆建负担4658元，由宋山洪负担30142元（限于本判决发生法律效力之日起十日内向本院交纳）。本判决为终审判决。审判长  朱永刚审判员  夏奇海审判员  陈 戎二〇二〇年四月十七日书记员  王宇白