湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂28刑终43号原公诉机关恩施市人民检察院。上诉人（原审被告人）鲁曲波，男，1983年10月6日出生于湖北省恩施市，汉族，初中文化，农民，住恩施市。曾因犯组织卖淫罪，于2006年5月23日被广东省东莞市人民法院判处有期徒刑十年，2012年10月2日刑满释放；曾因犯寻衅滋事罪，于2016年12月28日被恩施市人民法院判处有期徒刑一年一个月，2017年8月17日刑满释放；因本案，于2015年8月22日被恩施市公安局行政拘留10日；因赌博，于2019年1月24日被恩施市公安局行政拘留10日，罚款壹千元；因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年1月30日被刑事拘留，同年3月8日被逮捕。现羁押于恩施市看守所。上诉人（原审被告人）崔定界，男，1983年9月13日出生于湖北省恩施市，汉族，高中文化，务工，住恩施市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年3月14日被成都市公安局新都区分局抓获，次日被恩施市公安局刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现羁押于恩施市看守所。上诉人（原审被告人）黄森，男，1991年3月2日出生于湖北省恩施市，土家族，初中文化，务工，住恩施市。曾因犯开设赌场罪，于2018年2月6日被恩施市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年2月1日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月28日被监视居住并释放。经恩施市人民法院决定，2019年11月13日恩施市公安局对其执行逮捕。现羁押于恩施市看守所。上诉人（原审被告人）陈瑞，别名陈堂锐，男，1992年9月15日出生于湖北省恩施市，汉族，初中文化，农民，住恩施市。曾因犯盗窃罪，于2014年5月12日被恩施市人民法院判处有期徒刑三年，2016年7月8日刑满释放。因本案，于2019年1月24日被恩施市公安局行政拘留7日。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年2月2日被刑事拘留，同年3月8日被逮捕。现羁押于恩施市看守所。原审被告人邓文龙，男，1975年7月10日出生于湖北省恩施市，土家族，大专文化，无业，户籍地本市，住恩施市。曾因犯组织卖淫罪，于2006年5月23日被广东省东莞市人民法院判处有期徒刑十三年，刑期自2005年9月3日至2018年9月2日止。因涉嫌犯开设赌场罪、敲诈勒索罪，2019年4月22日到案，同年4月24日被恩施市公安局刑事拘留，同年5月30日被逮捕。现羁押于恩施市看守所。原审被告人鲁雪曼，女，1980年7月23日出生于湖北省建始县，土家族，高中文化，经商，户籍地建始县，现住建始县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年3月28日被建始县公安局抓获，同日被恩施市公安局刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现羁押于恩施市看守所。原审被告人田辉，男，1986年8月23日出生于湖北省恩施市，土家族，初中文化，无业，住恩施市。曾因犯妨害公务罪，于2007年6月14日被恩施市人民法院判处有期徒刑一年六个月；曾因犯寻衅滋事罪，于2017年8月1日被恩施市人民法院判处有期徒刑一年六个月，2018年3月20日刑满释放。因涉嫌犯敲诈勒索罪，于2019年4月29日被天津市公安局静海分局抓获，次日被刑事拘留，同年5月30日被逮捕。现羁押于恩施市看守所。原审被告人李诒冰，男，1992年8月1日出生于湖北省恩施市，土家族，初中文化，无业，住恩施市。曾因犯寻衅滋事罪，于2016年12月28日被本院判处有期徒刑十个月，2017年5月11日刑满释放。因本案，于2015年8月22日被恩施市公安局行政拘留15日。因涉嫌非法拘禁罪，于2019年2月20日被抓获，同日被刑事拘留，同年3月8日被逮捕。现羁押于恩施市看守所。原审被告人黄泽亮，男，1994年8月15日出生于湖北省恩施市，汉族，初中文化，农民，住恩施市。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年6月25日被襄阳铁路公安处恩施车站派出所抓获，次日被恩施市公安局刑事拘留，同年7月17日被逮捕。现羁押于建始县看守所。原审被告人李康利，女，1990年5月7日出生于湖南省衡阳市，汉族，初中文化，农民，原户籍地湖南省衡阳市南岳区，现湖北省恩施市号。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年5月3日被襄阳铁路公安处恩施车站派出所抓获，并寄押于恩施市看守所，同年5月5日被恩施市公安局刑事拘留，同年5月30日被逮捕。现羁押于恩施市看守所。恩施市人民法院审理恩施市人民检察院指控原审被告人鲁曲波犯开设赌场罪、非法拘禁罪、寻衅滋事罪；被告人邓文龙犯开设赌场罪、非法拘禁罪；被告人崔定界、鲁雪曼、黄森犯开设赌场罪；被告人田辉、李诒兵犯非法拘禁罪；被告人陈瑞、黄泽亮、李康利犯寻衅滋事罪一案，于2019年11月15日作出（2019）鄂2801刑初399号刑事判决。宣判后，原审被告人鲁曲波、崔定界、黄森、陈瑞不服，提出上诉。本院于2020年3月16日受理后，依法组成合议庭审理了本案。经审阅卷宗材料，审查上诉理由，本院依法决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人鲁曲波、崔定界、黄森、陈瑞，核实了全案证据，对原审判决认定的事实和适用法律进行了全面审查。本案经合议庭评议，现已审理终结。审判决认定。一、开设赌场2015年6月至8月，被告人崔定界、鲁曲波、邓文龙、鲁雪曼、黄森恩施市城区、建始县城区分别合伙多次开设赌场，组织参赌人员用扑克牌“跑三公”的方式进行赌博，并从中抽头渔利。具体事实如下：1、2015年夏，崔定界赵某杰（音同，未到案）商议在恩施城区开设赌场牟利，两人先后在恩施市方家坝王某2杰家中、恩施市松树坪环城张某1琴家中开设赌场，多次组吴某2龙王某1军陈某华等人用扑克牌“跑三公”（用三张扑克牌比大小）的方式进行赌博，从中抽取“水钱”，后将“水钱”按“门子数加一”的方式分成数等份（一个“门子”指一人或多人组成的参赌一方），两人将其中一份“水钱”均分。期间，崔定界赵某杰负责联系场地、召集参赌人员、提供赌具。鲁曲波经人介绍参与到崔定界的赌场，在赌场从事服务活动，并参与放码。后崔定界邀约黄森到赌场帮其给参赌人员放码，按天给黄森支付工资。之后，黄森认为有利可图，便自筹资金在该赌场放码，收取利息。2、2015年夏，崔定界、鲁曲波在恩施市许家坪机场邓文龙老屋、“黔龙一号”小区邓文龙租住屋等地开设赌场，多次组谢某龙王某1军陈某华陆某亮等人用扑克牌“跑三公”的方式进行赌博，从中抽取“水钱”，后将“水钱”按“门子数加一”的方式分成数等份，两人将其中一份“水钱”均分。崔定界、鲁曲波负责联系场地、召集参赌人员、提供赌具。黄森现场放码，收取利息。3、2015年夏，崔定界、邓文龙在“黔龙一号”小区邓文龙租住屋、恩施市许家坪机场邓文龙老屋、恩施市旗峰坝“双龙源”农家乐等地开设赌场，多次组织谢某、王某1、陈某、陆某等人用扑克牌“跑三公”的方式进行赌博，从中抽取“水钱”，后将“水钱”按“门子数加一”的方式分成数等份，两人将其中一份“水钱”均分。邓文龙负责联系场地、幕后为赌场提供赌资，并指使黄某2在赌场放码，收取利息。4、2015年夏，崔定界、邓文龙、鲁雪曼在恩施市望城坡、建始县城区共同开设赌场，多次组织谢某、王某1、陈某、陆某、吴某2、黄某1、于某等人用扑克牌“跑三公”的方式进行赌博，从中抽取“水钱”，崔定界将“水钱”按“门子数加一”的方式分成数等份，崔定界与鲁雪曼平分一份“水钱”后，将分得的“水钱”再次与邓文龙平分。崔定界、鲁雪曼负责联系场地、召集参赌人员、组织赌博，邓文龙幕后为赌场提供赌资，并指使黄某2在赌场放码，收取利息。另查明，被告人黄森因犯开设赌场罪，2017年9月18日被抓获，2018年2月6日被恩施市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币10000元（已缴纳），2018年2月9日释放，共计羁押145天。缓刑考验期限自2018年2月20日至2019年2月19日。在矫正期间内，因2015年开设赌场的事实涉嫌犯罪，故2019年2月2日被恩施市公安局刑事拘留，同年2月28日被恩施市公安局监视居住，矫正中止，一直未办理解除矫正手续。因本案，黄森被羁押28天，以上共计被羁押173天。上述事实，被告人崔定界、鲁曲波、邓文龙、鲁雪曼、黄森在开庭审理过程中均无异议，并有证人黄某2、谢某、王某1、陈某、陆某、吴某2、黄某1、于某、王某2、张某1、赖某的证言，辨认笔录及照片、指认现场照片等证据证实。二、非法拘禁1、2015年夏，被告人邓文龙幕后出资与被告人崔定界开设赌场过程中，由崔定界经手，向王某1放码共计人民币6万元，后邓文龙让王某1出具一张7万元的借条，王某1外出筹钱未果。2015年秋季的一天，崔定界要王某1当面给邓文龙一个交代，当晚，王某1赶到邓文龙开设的“龙庭寄卖行”，邓文龙即指使被告人田辉拉下卷闸门，并与外号“尾巴儿”（未到案）的男子对王某1拳打脚踢，王某1跪地求饶，邓文龙指使田辉用塑料齿扣扎带将王某1双手大拇指捆住，将其头溺入一只盛满水的塑料桶，并反复按压。后邓文龙、田辉、“尾巴儿”驾车强行将王某1带到恩施市许家坪机场邓文龙老屋，在院坝里对王某1拳打脚踢，将其打翻在地，并欲将其塞进一个关狗的铁笼子中，因王某1挣扎和邓文龙的家人阻止方才作罢。王某1不断求饶，并承诺还款后，三人才让王某1离开。2、2015年8月18日17时许，被告人鲁曲波找谢某索要借款，邀约被告人李诒冰将谢某控制于恩施市朱家坳鲁曲波的租住屋，并用手铐将其铐在楼梯扶手上。当晚20时许，鲁曲波、李诒冰驾车将谢某带至宜昌市“民生酒店”，同年8月20日夜，二人驾车将谢某带回恩施，谢某打电话请求家人筹款，其家人随即报警，后在公安机关处警过程中得以脱身离开。因本案，鲁曲波、李诒冰分别被恩施市公安局行政拘留10日、15日。另查明，2019年4月22日，被告人邓文龙接到公安机关电话通知后主动到案，但归案后未交代开设赌场的犯罪事实，未交代非法拘禁的主要犯罪事实。上述事实，被告人邓文龙、田辉、鲁曲波、李诒冰在开庭审理过程中均无异议，并有被害人黄某1、谢某的陈述，证人崔定界、黄森、黄某2、张某2、罗某的证言，辨认笔录及照片，行政处罚决定书等证据证实。三、寻衅滋事2018年12月28日晚，被告人李康利与汪某（音同，未到案）、吴某1等人在吴某1开设在家中的麻将馆打麻将赌博，途中，吴某1怀疑李康利、汪某合伙使诈，遂提出不打了而散场，待汪某等人离开后，吴某1给汪某发短信质疑此事，后汪某将此事告知了李康利，李康利又将此事告知了男朋友即被告人黄泽亮，黄泽亮气愤。同年12月30日21时许，李康利、黄泽亮及被告人陈瑞在一起宵夜时，黄泽亮向陈瑞提及此事。23时许，李康利、黄泽亮、陈瑞与汪某等人邀约后先后来到吴某1家中找其讨说法，吴某1给陈瑞、黄泽亮递烟倒茶，陈瑞将茶水泼洒，将餐桌上的电磁炉摔砸在地，黄泽亮称平时抽惯了黄鹤楼1916香烟，吴某1请求给1000元钱买烟赔不是，二人不允，执意要买三条黄鹤楼1916香烟。吴某1的妻子廖某便到楼下超市买该品牌香烟未果，李康利等人要廖某将三条香烟的价款人民币3000元转入李康利支付宝账户内。后李康利分给陈瑞、汪某各1000元，李康利、黄泽亮共分得1000元。上述事实，被告人陈瑞、黄泽亮、李康利在开庭审理过程中均无异议，并有被害人吴某1的陈述，证人廖某、李某1、谭某的证言，现场勘验笔录、示意图及照片，辨认笔录及照片等证据证实。四、抢劫2019年1月23日，被告人鲁曲波及朋友来到恩施市沙地乡花被村向某1家吃“搬家酒”，期间，鲁曲波与向某1的弟弟向某2、侄子徐某1等人用扑克牌“炸金花”的方式赌博，徐某1赢人民币7900元后给他人借款5000元后离开。鲁曲波输钱后怀疑赢钱的徐某1使诈，扑克牌有问题，称要找去徐某1，后鲁曲波、向某2分持一半赌牌，通知黄泽亮从恩施城赶来验牌。当晚23时许，黄泽亮当众验牌，明示该牌是透视扑克牌。尔后，鲁曲波电话邀约被告人陈瑞一同前往徐某1家，要其退还赌资，徐某1不承认自己有使诈行为，鲁曲波、陈瑞便将徐某1带至向某1家，要其说清楚此事，徐某1仍称未使诈，二人即对徐某1威胁恐吓，陈瑞用脚踢并打其耳光，要徐某1退回赌资，徐某1害怕便答应退钱，后陈瑞回家。鲁曲波明知自己只输了人民币7400元的情况下，以参赌被骗为由，强行找徐某1索要人民币15300元。因徐某1自己只有3300元，故被迫找李某2、舒某分别借款10000元、2000元。徐某1除赢的7900元外，实际损失人民币7400元。次日凌晨3时许，陈瑞返家后得知徐某1向鲁曲波退款后，于酒后再次赶到徐某1家中，借口朋友在参赌中输了钱，要徐某1退还人民币3000元，徐某1不同意，陈瑞欲对其进行殴打，后被他人阻止。因本案，被告人陈瑞被恩施市公安局行政拘留七日。上述事实，被告人鲁曲波、陈瑞在开庭审理过程中均无异议，并有被害人徐某1的陈述，证人史某、刘某、程某、舒某、向某1、范某等人的证言，现场勘验笔录、示意图及照片，恩施市公安局受案登记表、支付宝及微信转账记录等证据证实。上述开设赌场、非法拘禁、寻衅滋事、抢劫的事实，还有如下综合证据：户籍证明、到案经过、行政处罚决定书、刑事判决书、释放证明等证据。原审法院根据以上事实和证据判决：一、撤销恩施市人民法院（2018）鄂2801刑初35号刑事判决书以被告人黄森犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年的缓刑部分；二、被告人鲁曲波犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币15000元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年；犯抢劫罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币5000元。合并后，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币20000元（已缴纳15000元）；三、被告人陈瑞犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月；犯抢劫罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币2000元。合并后，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币2000元；四、被告人邓文龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币15000元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年。合并后，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币15000元（已缴纳）；五、被告人崔定界犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币20000元（已缴纳）；六、被告人黄森犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元；原犯开设赌场罪被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元。合并后，决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币15000元（已缴纳）；七、被告人田辉犯非法拘禁罪，判处有期徒刑十一个月；八、被告人李诒冰犯非法拘禁罪，判处有期徒刑十个月；九、被告人鲁雪曼犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币10000元（已缴纳）；十、被告人黄泽亮犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月；十一、被告人李康利犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月；十二、责令被告人陈瑞、黄泽亮、李康利给被害人吴某1共同退赔人民币3000元；十三、责令被告人鲁曲波给被害人徐某1退赔人民币7400元；十四、依法追缴鲁曲波违法所得人民币7900元，上缴国库。上诉人鲁曲波提出：对一审认定其犯抢劫罪的罪名及量刑提出异议。上诉人崔定界提出：一审判决量刑过重。崔定界系偶犯、初犯，认罪态度好，社会危害性小，依法应从轻或者减轻处罚。上诉人黄森提出：黄森自2019年2月2日被恩施市公安局刑事拘留，2019年2月28日被监视居住，2019年11月13日被收监。被监视居住的258天应抵扣刑期129天。上诉人陈瑞提出：对寻衅滋事罪的量刑过重。陈瑞第一次打徐某1是因为其出老千，第二次找徐某1说理未使用任何暴力方式向他人索要财物，不构成抢劫罪。本院二审审理查明的事实与原判认定的事实一致。原判所采信的证据均经一审庭审举证、质证，并经二审审查核实，其来源合法有效，所证内容客观、真实，本院均予以确认。针对上诉人鲁曲波、崔定界、黄森、陈瑞提出的上诉意见，本院综合评判如下：关于鲁曲波、陈瑞对一审认定其犯抢劫罪的罪名及量刑提出异议的问题。经查，鲁曲波在与徐某1等人赌博过程中，输掉赌资7400元，对此有鲁曲波在公安机关及当庭的供述及证人史某、刘某、程某的证言证实。陈瑞赶到现场后与鲁曲波等人将徐某1从家中带到向某1家中，陈瑞对其进行殴打，并与鲁曲波对其威胁恐吓，徐某1被迫同意退款，陈瑞离开后，鲁曲波谎称输掉15900元，而找徐某1退款15900元，并紧随徐某1筹款，后徐某1将筹到的15300元交给了鲁曲波，鲁曲波才离开。鲁曲波找徐某1退款的数额明显超过了赌资的范围，其主观目的已由“抢回所输赌资”转化为“非法占有他人财物”。客观上，鲁曲波、陈瑞实施了当场使用暴力、威胁，劫取他人财物的行为，故鲁曲波的行为符合抢劫罪的犯罪构成，应以抢劫罪追究其刑事责任。陈瑞虽然对徐某1使用了暴力手段，但其并不知道鲁曲波输了多少钱，徐某1退了多少钱，故对陈瑞不宜按抢劫罪定罪处罚。但陈瑞对徐某1使用暴力手段后不久，再次到徐某1家，在未参与赌博、未输钱的情况下，找徐某1要人民币3000元，徐某1未退。陈瑞的该行为应以抢劫罪（未遂）处罚。上诉人鲁曲波辩称不构成抢劫罪的上诉意见与事实不符，本院不予采纳。上诉人陈瑞辩称第二次到徐某1家找其要钱的行为不构成抢劫罪（未遂）的意见，本院亦不予采纳。关于崔定界提出一审判决量刑过重，陈瑞提出对其犯寻衅滋事罪的量刑过重的问题。经查，崔定界在开设赌场的共同犯罪中所起作用相对较大。在开设赌场罪中，崔定界认罪认罚，一审决定从宽处罚。在寻衅滋事罪中，陈瑞虽然在公诉机关签订了《认罪认罚具结书》，但未退缴赃款，故不按认罪认罚从宽处罚，但陈瑞能够如实供述犯罪事实，可认定为自愿认罪，一审决定对陈瑞就寻衅滋事罪从轻处罚。陈瑞在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚。综上，一审判决已充分考虑崔定界、陈瑞的量刑情节，二上诉人关于量刑过重的上诉理由不能成立。关于黄森上诉提出被监视居住的258天应抵扣刑期129天的问题。经查，黄森因犯开设赌场罪，2017年9月18日被抓获，2018年2月6日被恩施市人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币10000元（已缴纳），2018年2月9日释放，共计羁押145天。缓刑考验期限自2018年2月20日至2019年2月19日。在矫正期间内，因2015年开设赌场的事实涉嫌犯罪，故2019年2月2日被恩施市公安局刑事拘留，同年2月28日被恩施市公安局监视居住并释放，矫正中止，一直未办理解除矫正手续。经恩施市人民法院决定，2019年11月13日，恩施市公安局对其执行逮捕，因本案，黄森被羁押28天，以上共计被羁押173天。恩施市公安局监视居住决定书载明恩施市沙地乡楠木村一组37号2层为黄森监视居住的处所，经二审核实该处所系黄森的家庭住址。本院认为，指定居所监视居住是监视居住的一种特殊情况，适用指定居所监视居住主要有两种情况，一是犯罪嫌疑人、被告人无固定住处的，二是对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级公安机关批准的。前者是犯罪嫌疑人、被告人自身条件欠缺，没有固定的住处，使得客观上不能执行监视居住，指定居所监视居住就成为一种补充办法；后者是犯罪嫌疑人、被告人有固定住处，客观上可以执行监视居住，但是涉及到二种性质严重的案件，在住处执行监视居住有碍侦查，指定居所监视居住就成为顺利开展侦查活动的必要办法。正是存在归属于犯罪嫌疑人、被告人的客观原因与侧重于追求侦查活动效率的主观目的之根本区别，对后者设定了更加严格的适用程序，即经上一级公安机关批准，防止以有利于开展侦查活动为名滥用指定居所监视居住。本案中，黄森被指控的罪名为开设赌场罪，被监视居住的地点为黄森现有的固定住所。因此，黄森提出其被监视居住的期间应抵扣刑期的上诉理由，无法律依据，本院不予支持。本院认为，上诉人鲁曲波开设赌场；非法剥夺他人人身自由；以非法占有为目的，以暴力、威胁手段，抢劫他人财物，其行为分别构成开设赌场罪、非法拘禁罪、抢劫罪，依法实行并罚。上诉人陈瑞强拿硬要他人财物，情节严重；以非法占有为目的，以暴力、威胁手段，抢劫他人财物，由于意志以外的原因未得逞，其行为分别构成寻衅滋事罪、抢劫罪（未遂），依法实行并罚。上诉人崔定界、上诉人黄森、原审被告人鲁雪曼开设赌场，其行为分别构成开设赌场罪。原审被告人邓文龙开设赌场；非法剥夺他人人身自由，其行为分别构成开设赌场罪、非法拘禁罪，依法实行并罚。原审被告人田辉、李诒冰非法剥夺他人人身自由，其行为分别构成非法拘禁罪。原审被告人黄泽亮、李康利强拿硬要他人财物，情节严重，其行为分别构成寻衅滋事罪。原判决认定事实和适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人鲁曲波、崔定界、黄森、陈瑞的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  南庆敏审判员  罗远彪审判员  李 丽二〇二〇年四月十五日法官助理黄薇薇书记员龚玲