新疆维吾尔自治区哈密市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2019）新22民终632号      上诉人（原审被告）：惠宏伟，男，1971年11月17日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。   被上诉人（原审原告）：吴存土，男，1965年12月12日出生，汉族，住浙江省杭州市。   委托诉讼代理人：王晓明，新疆新创律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：侯训将，男，1969年7月26日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市伊州区。   委托诉讼代理人：王晓明，新疆新创律师事务所律师。   原审被告：任法春，男，1975年12月16日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区哈密市。   原审被告：哈密康建工程施工有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区哈密市伊州区天山西路52院。   法定代表人：齐进江，该公司经理。   委托诉讼代理人：白筱红，新疆众托律师事务所律师。   上诉人惠宏伟因与被上诉人吴存土、被上诉人侯训将、原审被告任法春、原审被告哈密康建工程施工有限责任公司（以下简称康建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区伊吾县人民法院（2018）新2223民初54号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭，于2019年10月25日开庭进行了审理。惠宏伟，吴存土、侯训将的委托诉讼代理人王晓明，任法春、康建公司的委托诉讼代理人白筱红到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   惠宏伟上诉请求：依法对一审判决第一项予以改判，判决驳回吴存土、侯训将要求惠宏伟支付工程款的诉讼请求。事实和理由：1．一审法院对惠宏伟的身份定性错误，惠宏伟是工程实际施工人，而非吴存土、侯训将。涉案工程系惠宏伟通过任法春挂靠康建公司，惠宏伟是以康建公司的名义进行施工的实际施工人。涉案工程前期的招投标工作（资料、费用）、向伊吾县人社局交纳农民工保证金、施工许可证的办理、前期三通一平等前期工程开工前的准备工作全部由惠宏伟完成。涉案工程开工至完工、图纸会审、工程项目的增减变化、初验、复验等所有流程惠宏伟全程参与，沟通协调各方关系、确定实施方案并支付资料费用、材料费用、人工费用、水电费等，是惠宏伟实际完成工程。伊吾城郊养护站工程自开工至竣工验收惠宏伟与康建公司一直存在资金往来及结算事项。管理费是康建公司直接从每次给付的工程款中直接扣取，工程税金全部是惠宏伟交纳（一审法院在康建公司认可的情况下扣减一半）。竣工验收资料是惠宏伟完成，竣工验收后的结算也是惠宏伟完成的。涉案工程的工程质量实际上是惠宏伟具体承担。惠宏伟以康建公司名义施工，工程质量出现问题由惠宏伟出资组织人力进行维修维护。惠宏伟提供了2016年验收后质量出现问题后支付材料费、人工费进行维修完善的证据。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十五条、第二十六条，可以确定惠宏伟是工程的实际施工人；2．由于一审法院对惠宏伟身份定性错误，适用法律错误，一审法院按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，认为吴存土、侯训将可以请求参照康建公司与伊吾公路分局的约定支付工程款是不正确的。涉案工程有权请求参照合同支付工程款的是惠宏伟，而不是吴存土、侯训将。一审法院跨越公路局和康建公司的结算、跨越康建公司与任法春、惠宏伟的结算，直接引用审计报告数据支持吴存土、侯训将的主张于法于理都是错误的；3．一审法院错误认定吴存土、侯训将以1500元每平方米的包工包料的价格从惠宏伟处承包涉案工程。这一论断无任何充分扎实的证据加以证实。本案中只有一名证人戚文科证实听说是1500元一平，除此之外再无证据。从证据角度来说系独证，无其他证据印证。戚文科、郑付刚系本案利害关系人，其属于恶意诉讼，一方面其和郑付刚一并威胁侯训将给其出具一张严重违背事实的110万元的劳务费的欠条，一方面为了拿到所谓的劳务费又来给侯训将作证，唯一的目的是套取惠宏伟在工程的工程款。一审郑付刚、戚文科、裴斌、陈秀芳、万鹏飞和劳动监察大队对李文泽、刘永泰所做笔录均不能反映吴存土、侯训将是以包工包料的形式承包该工程的。吴存土、侯训将一审提供票据除混凝土有发票之外，其余票据极端混乱，有些显示从其他工地拉来有的显示案外人的票据。票据本身根本无法证实付款问题。这些票据上的款项均是惠宏伟支付的，从吴存土、侯训将所打收条的内容是可以分析出。在庭审中惠宏伟陈述的事实是吴存土、侯训将通过涉案工程让惠宏伟帮助变现和证据是吻合的。一审法院以证人证言和票据就断定吴存土、侯训将以1500元的单价包工包料承接工程，是违背民诉法关于证据认定原则的；4．一审法院在双方对于工程结算存在争议的情况下，惠宏伟一方庭审提出的定额申请未予理睬，违反程序规定。涉案工程增加项目大门和围墙的价格双方没有约定，惠宏伟在庭审中陈述人工费按照每米210元进行结算。吴存土、侯训将有异议，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条、二十三条的规定应该定额鉴定解决，但是一审法院在这种情况下是偏听偏信吴存土、侯训将一方，对涉案工程未委托第三方鉴定。   吴存土、侯训将辩称：1．一审判决认定的基本关系认可，但对金额不认可，我方认为判少了；2．吴存土、侯训将是工程的实际施工人，三通一平由惠宏伟完成，此后的工程均由吴存土、侯训将完成，该事实有施工人员和材料可以证实，在工程结束后，施工人员及农民上访调查的案卷也可以反映；3．惠宏伟未能按期支付工程款，从而导致垫付、代付人工费，应理解为代支付的工程款，结算时应予以扣除，上述均不能证明是由惠宏伟施工的；4．工程款的结算，一审法院按照1500元结算，并无不当，在惠宏伟不认可的情况下，本应按照审计结果结算，一审法院考虑后，最终按照双方协商的1500元结算，惠宏伟并没有提供其他证据；5．所有出庭的证人及劳动局调查的人员均是工程施工人员和参与人员，惠宏伟认可的工程管理人员的证人证言在一审法院予以采信是正确的。综上，请求二审法院驳回惠宏伟的上诉请求。   任法春的陈述意见与惠宏伟的上诉意见一致。   康建公司述称：涉案工程是由伊吾分局发包给康建公司后交给任法春施工的。具体施工的是惠宏伟，一审时已经提交相应证据，现在仍未进行结算。吴存土、侯训将的身份康建公司不知情，在施工过程中惠宏伟一直在参与。   吴存土、侯训将向一审法院起诉请求：判令康建公司及惠宏伟、任法春共同支付工程款共计230万元及利息（利息按同期银行贷款利息从2015年12月1日至实际付款之日）；   一审法院认定事实：2015年5月，康建公司承包了哈密公路管理局伊吾分局城郊养护站建设项目工程后将该工程转包给任法春，任法春又将工程转包给惠宏伟，惠宏伟再次将转包给吴存土、侯训将施工，双方协商承包价每平方米1500元。吴存土、侯训将组织人员进行了施工，吴存土、侯训将完成宿舍楼、锅炉房及配电室的施工，施工面积分别为宿舍楼1440平方米、锅炉房及配电室60平方米。工程中的围墙、大门的施工亦由吴存土、侯训将完成，双方商定按照市场价格计价。工程于2016年年底通过验收。伊吾县审计局对案涉工程进行了审计并于2018年9月10日作出审计报告。工程施工过程中，惠宏伟向吴存土、侯训将支付工程款和人工工资共计1440000元。因双方对工程款结算产生争议，吴存土、侯训将提起诉讼。案涉工程施工过程中，吴存土、侯训将在对地基施工时，发包方对地基位置进行了变更，供暖由水暖变更为电暖。惠宏伟代吴存土、侯训将支付人工工资、材料款、维修金等费用401811元，缴纳税款69020元。一审法院认为，建设工程转包应当按照建筑法的规定进行。康建公司作为案涉工程承包方，将工程转包给任法春，任法春又将工程转包给惠宏伟，惠宏伟再次将工程转包给吴存土、侯训将施工，上述转包行为违反建筑法的禁止性规定，均为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。案涉工程已经竣工验收合格，惠宏伟应当按照约定的价格向吴存土、侯训将支付工程款。因双方未签订书面合同，吴存土、侯训将主张惠宏伟以每平方米1600元将工程转包给吴存土、侯训将，围墙、大门亦由吴存土、侯训将施工。吴存土、侯训将提供了购买建筑材料的票据、证人戚文科、郑付刚等人的证言、伊吾县劳动保障监察大队受理戚文科等人投诉康建公司拖欠农民工工资案卷等证据证实其主张，证人戚文科证实侯训将让其以每平方米1500元核算施工是否存在利润，吴存土、侯训将和惠宏伟提交的施工所用建筑材料大部分由吴存土、侯训将购买。综上，一审法院认定，惠宏伟是以每平方米1500元将案涉工程转包于吴存土、侯训将，双方对修建围墙、大门的费用未进行明确约定。惠宏伟辩称是以每平方米350元将案涉工程劳务分包给吴存土、侯训将，案涉工程使用的部分建筑材料，是吴存土、侯训将通过案涉工程对自己手中的建筑材料进行的变现，但惠宏伟提交的证据不能证实其上述主张，故一审法院不予采纳。吴存土、侯训将主张工程施工过程中地基位置进行了变更，证人郑付刚、戚文科的证言及伊吾县审计局审计报告能够证实案涉工程地基进行了变更，对此一审法院予以确认。案涉工程由水暖变更为电暖，审计报告中对锅炉房的变更的费用亦进行了扣减。双方对地基、水暖变更，围墙和大门的费用约定不明确并不能达成补充协议，合同法规定，当事人就合同价款或者报酬约定不明确，不能达成补充协议的，按照订立合同时履行地的市场价格履行，一审法院参照审计报告中对地基、水暖变更及围墙、大门费用的定价，酌情认定因地基变更造成吴存土、侯训将增加人工费、材料费、机械费及税费等费用合计328964.79元，围墙、大门工程价款为699386.52元。吴存土、侯训将完成的案涉工程宿舍楼建筑面积1440平方米，按照每平方米1500元计算，工程价款为2160000元，锅炉房及配电室建筑面积60平方米，按照每平方米1500元计算，工程价款为90000元，因工程变更扣减一半即45000元。上述工程款合计3233351.31元，扣除惠宏伟已付的1440000元及垫付的人工工资、材料款、维修金等费用401811元，缴纳的税款69020元，剩余工程款为1322520.31元，惠宏伟应向吴存土、侯训将承担支付责任。吴存土、侯训将要求惠宏伟支付利息，因惠宏伟未及时支付工程款，给吴存土、侯训将造成了损失，一审法院确定自吴存土、侯训将起诉之日至判决确定之日止，惠宏伟向吴存土、侯训将支付欠付工程款的利息，利息按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算。吴存土、侯训将要求康建公司、任法春与惠宏伟承担共同付款责任，康建公司、任法春在本案中与吴存土、侯训将没有合同关系，吴存土、侯训将的该项主张不符合法律规定，一审法院不予支持。综上所述，惠宏伟应向吴存土、侯训将支付工程款1322520.31元及利息。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，遂判决：一、惠宏伟于判决生效后30日内向吴存土、侯训将支付工程款1322520.31元及利息（利息自2018年2月6日起至判决确定给付之日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算）。二、驳回吴存土、侯训将的其他诉讼请求。案件受理费25200元（吴存土、侯训将已预交），由吴存土、侯训将负担8497元，惠宏伟负担16703元。   本院二审期间，惠宏伟为证明其上诉请求向本院提交了1．《收据》、伊吾县税务局存根、工程监理通知单、康建公司开具的外出经营活动税收管理证明，拟证明惠宏伟支付税款等相关费用；2．施工图纸、工程资料，拟证明惠宏伟系实际施工人；3．工程结算现场测量记录，拟证明工程结算后是由惠宏伟与审计单位共同测量；4．项目工程费用申请报告，拟证明建设项目工程费用由惠宏伟申请；5．证人王维清、任建萍、陈鹏、郭金栋的证言，拟证明惠宏伟系实际施工人。经质证，吴存土、侯训将惠宏伟提交的上述证据的真实性均不认可。任法春对上述证据的真实性、关联性、合法性均予以认可。康建公司对惠宏伟提交的其出具的证明、施工图纸、项目工程费用申请报告等证据的真实性认可，对于惠宏伟提交的其他部分证据未发表质证意见。   本院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。   本院认为，二审审理过程中各方当事人争议的焦点问题是：1．吴存土、侯训将能否作为实际施工人主张工程款；2．惠宏伟是否应当支付吴存土、侯训将工程款。如支付，工程款的金额如何认定。   关于焦点一，惠宏伟上诉认为，吴存土、侯训将并非本案涉案工程的实际施工人，无权主张工程款。本院认为，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。本案涉案工程虽经数次转包，但除吴存土、侯训将外，其他主体均未实际投入资金、材料和劳力，也未进行工程施工。根据吴存土、侯训将提交的证据证明其二人在工程施工过程中投入资金购买商砼、钢筋、水泥等主要建筑材料，应当认定为实际施工人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定，吴存土、侯训将有权作为实际施工人主张权利。惠宏伟二审提交的上述证据仅能证明其承包涉案工程后将工程进行转包并参与工程结算等，并不能证明其实际施工人身份。   关于焦点二，惠宏伟主张应支付吴存土、侯训将劳务费共计700000元，对该数额并未提交相应的计算依据。因双方未签订书面合同，对于工程款的计算标准存在分歧，一审结合本案事实，参照审计报告中对地基、水暖变更及围墙、大门费用的定价并采信戚文科证言等证据综合认定工程款结算单价为1500元并无不当，本院不作变更。惠宏伟提出按照单价210元计算人工费的抗辩意见没有事实依据且无证据支撑，本院不予采信。   综上所述，惠宏伟的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费16709.00元，邮寄送达费90元，均由上诉人惠宏伟负担。   本判决为终审判决。         审  判  长   黑红飚   审  判  员   张晓丽   审  判  员   王 刚     二 〇 二 〇 年 四 月 一 日     书  记  员   于 静