广西壮族自治区防城港市港口区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂0602民初133号 原告：广西惠禹粮油工业有限公司，住所:防城港市粮油食品产业园（防城港市港口区东南部吹镇区内）。 法定代表人：杨胜军，总经理。 委托诉讼代理人：江文兵，广西南港律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李佳余，广西南港律师事务所律师。 被告：李福生。 委托诉讼代理人：马丽驹，广西十环律师事务所律师。 原告广西惠禹粮油工业有限公司（以下简称惠禹公司）诉被告李福生劳动争议纠纷一案。本院于2017年1月20日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人江文兵，被告李福生及其委托诉讼代理人马丽驹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、原告不需要向被告支付违法解除劳动合同赔偿金48112.05元，失业保险赔偿金15680元；2、原告无需向被告出具解除劳动合同证明；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：一、原告公司自2009年正式投产后，为了经营生产管理的需要，将相对简单的非主营业务的劳务作业（如：装卸、清洁等）外包给具有资质的劳务企业北安市赵光镇旺装卸有限公司、广西防城港兴旺装卸有限公司(兴旺公司)、广西防城港市广安装卸有限公司（简称广安公司），由劳务公司根据岗位需要，派出劳务人员到原告处从事劳务工作。原告只与劳务公司进行结算，由劳务公司向员工支付、提供工资及相应的福利待遇，劳务公司派驻原告公司工作的劳务人员，是劳务公司的员工，与原告无劳动合同关系。被告是先以北安市赵光镇旺装卸有限公司劳务人员的名义在原告单位内从事劳务作业，后又以广西防城港市广安装卸有限公司劳务人员的名义在原告单位内从事劳务作业，原告与北安市赵光镇旺装卸有限公司、广西防城港市广安装卸有限公司按协议确定的劳务单价进行结算。再由劳务公司向被告发放工资。被告从来与原告没有劳动合同关系，被告非原告公司员工，原告没有理由向被告支付解除劳动合同经济补偿金、失业保险金及出具解除劳动合同证明。且被告从事的工作是劳务公司承包的劳务范围内，不属原告工作范围。被告与劳务公司的纠纷应与原告无关，原告不应负法律责任。二、被告在劳务公司为自行辞职，自2015年9月后，被告不再到原告所需劳务作业现场工作，因被告属劳务公司派遣人员，在被告向劳动仲裁机构提起仲裁前原告对此并没有在意，经原告向广安公司了解，被告是自行辞职后到港务集团内其他单位从事工作。原告认为，被告自行辞职，不依法也不应领取解除劳动合同经济补偿金、失业保险金。并根据“谁主张谁举证”的原则，被告也应当提供用人单位违法解除劳动合同的证明，若不能证实应承当举证不能的后果。 被告辩称：原告与被告间存在劳动合同关系，原告向被告支付的各项赔偿金有事实和法律依据。首先，工作证由惠禹公司直接制作印发，并且能在惠禹公司正常使用，用于打饭等，这与广安公司的劳务人员工作证是完全不一样的，足以证明是原告公司员工。本人受惠禹公司的安排从事工作，按惠禹公司制定的轮班制度上班，领取惠禹公司发放的报酬，该报酬无论无论由谁代为支付，不影响原被告之间存在事实的劳动关系。劳动争议案件中，对争议事项有关证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。一、关于违法解除劳动合同赔偿金问题。公司解除劳动关系应当有法定事由，并且应当书面通知。本案中，公司无任何理由与我们解除劳动合同，也没有发出书面通知，也没有通知工会。这属于违法解除劳动合同。法律依据是《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、八十七条。二、关于失业保险金损失部分。被告自2008年4月起在惠禹公司从事工作，与惠禹公司存在劳动合同关系，但惠禹公司并未依法购买社会保险，造成失业保险损失。且原告提供的证据未能证实被告后期未失业。法律依据是《广西失业保险条例》第十八条，《广西失业保险办法》二十条第（一）款以及《广西关于调整全区职工最低工资标准的通知》。三、关于请求惠禹公司出具终止劳动关系证明的法律依据是《中华人民共和国劳动合同法》第五十条。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，对各方当事人提出异议的证据，因各自无相反证据予以否定，且该类证据确与各方当事人的诉辩事由具有一定关联性，本院亦作为定案的参考依据。 结合全案证据及庭审笔录，本院确认以下法律事实：，2008年4月，被告在原告处工作，主要从事动力车间挖掘机司机岗位工作。原告与被告未依法签订劳动合同，亦未依法为被告缴纳社会保险。2015年9月，原告解除被告的劳动关系，但原告未送达解除劳动关系的书面通知，也没有支付解除劳动合同的经济补偿金。 另查明，原告与广西防城港广安装卸有限公司系劳务发包与承包关系。根据原告所提供的证据显示，原告通过广西防城港广安装卸有公司发放给被告的工资时间及金额为：2013年12月18日至2014年1月17日，工资金额为3800元，2014年1月18日至2014年2月17日，工资金额为3992.2元、2014年3月份3712.3元、4月份3558.3元，原告为被告最后一次发放工资是在2014年5月18日至2014年6月17日，金额为3573.4元。 2016年，被告李福生向防城港市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、惠禹公司支付自2014年9月至2015年9月期间，补发工资18000元，双休日加班费26600元；2、惠禹公司支付自2008年4月起至2015年9月期间，未签订《劳动合同》的双倍工资差额334400元；3、惠禹公司支付用人单位违法解除劳动合同的赔偿金57000元；4、惠禹公司支付解除劳动关系经济赔偿金28500元；5、惠禹公司赔偿被告失业保险金损失15680元；6惠禹公司出具终止劳动关系证明。以上共计480180元。防城港市劳动人事争议仲裁委员会于2016年12月5日作出防劳人仲字[2016]第72号仲裁裁决书，裁决：1、惠禹公司依法支付李福生违法解除劳动合同赔偿金48112.05元；2、惠禹公司支付李福生失业保险赔偿金15680元。以上共计63792.05元；3、惠禹公司出具解除劳动合同证明。惠禹公司不服防城港市劳动人事争议仲裁委员作出的裁决，向本院提起诉讼。 本院认为，本案双方争议的焦点是：1、被告是否是原告招聘的员工；2：原告是否应当补发被告相应的工资及加班费；3、原告是否应当支付未签合同的双倍工资差额；4、原告是否应当支付违法解除劳动合同的赔偿金；5、原告是否应当支付解除劳动关系的经济补偿金；6、原告是否应当支付给被告失业保险赔偿金；7、原告是否应当出具终止劳动关系证明。 关于争议焦点1，被告在原告承包给广西防城港广安装卸有限公司的部分装卸业务岗位工作，领取原告通过该公司发放的劳动报酬，接受原告的劳动用工管理，使用原告提供的劳保用品；广西防城防城港广安装卸有限公司是在2010年5月13日成立，而被告是在该公司成立前就已经到原告处工作。在庭审中，原告未能向本院提供出证据予以证明被告不是其职工的事实，因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”的规定，且职工名册属于原告掌管的档案材料，负担着举证责任，综上，本院认为，被告系原告招聘的员工。 关于争议焦点2，被告提供的证据不能证明其在2014年9月至2015年9月期间同岗位人员的工资情况以及双休日加班的事实。因此，原告无需向被告支付补发工资及加班费。 关于争议焦点3，《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”。由于被告未能在法律规定的有效期限内即2009年5月前依法主张“未签订劳动合同的二倍工资”的权利。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利受侵害之日起算”的规定，原告无需支付给被告未签合同的双倍工资差额。 关于争议焦点4，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，用人单位违反法律法规或劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将结果书面通知工会”，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”及第四十七条第一款的规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”由于考勤表，工资表等属于原告掌管的证据，原告未能向本院提供，本院认可双方劳动关系存续至2015年9月，因此，从2008年4月至2015年9月，原告与被告劳动关系共存续7年5个月，在庭审中，原告与被告均无提供证据证明被告在解除劳动关系前十二个月工资的客观事实。依据《中华人民共和国劳动法》第四十六条规定：“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。”本院参照（2017）桂0602民初132号案件中赵东健月平均工资标准3207.47元，作为被告在解除劳动关系前十二个月平均工资，根据以上规定，原告应赔偿被告48112.05元（3207.47*7.5个月*2）。 关于争议焦点5，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条规定支付了赔偿金的，不再支付补偿金。”因此，原告无需支付给被告解除劳动关系经济赔偿金。 关于争议焦点6，从2008年4月至2015年9月原告与被告劳动关系共存续7年5个月，在此期间，原告未依法为被告缴纳失业保险。因此，根据《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条：“单位不按照规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失的责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或一次性生活补助的2倍”。的规定，原告应当赔偿被告失业保险赔偿金，职工失业保险赔偿金依据《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、二十条规定，以防城港市职工最低工资标准1400元计算，原告应当支付赔偿被告失业保险金损失15680元（1400*70%*16个月）。 关于争议焦点7，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定：“用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五天内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”的规定，原告解除被告劳动关系，应当按照以上规定为被告出具相关手续。 综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第一款、四十三条、第四十七条第一款、五十条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第二十条、第三十六条之规定，判决如下： 一、原告广西惠禹粮油工业有限公司向被告李福生支付违法解除劳动合同赔偿金48112.05元； 二、原告广西惠禹粮油工业有限公司向被告李福生支付失业保险赔偿金15680元； 三、原告广西惠禹粮油工业有限公司在本判决生效十五天内向被告李福生出具解除劳动合同证明； 四、驳回原告广西惠禹粮油工业有限公司的其它诉讼请求。 案件受理费10元（原告已预交），由原告广西惠禹粮油工业有限公司负担。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请强制执行。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院或防城港市中级人民法院递交上诉状正本一份，并按对方当事人的人数提供上诉状副本，上诉于防城港市中级人民法院，并于上诉期限届满之日起7日内预交上诉案件受理费10元（收款单位：广西壮族自治区防城港市中级人民法院，开户行：农行防城港分行营业室，帐号：20×××13）。逾期不交也不提出缓交申请的，防城港市中级人民法院则按自动撤回上诉处理（中级法院不再另行通知）。 审 判 长  王 丽 人民陪审员  陈肖芬 人民陪审员  温贵杨 二〇一七年七月二十九日 书 记 员  姜 婷