福福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽06民终790号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司漳州市分公司，住所地福建省漳州市芗城区胜利东路金保大厦，统一社会信用代码913506008565052419。 代表人：许捷宏，总经理。 委托诉讼代理人：苏晓鹏、魏燕鹏，福建九鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张辉煌，男，1964年4月15日出生，汉族，住福建省云霄县常山农场常山管区，现住福建省云霄县。 委托诉讼代理人：何翔云，福建友宏律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：漳州市锭立机械工业有限公司，住所地福建省漳州市常山华侨经济开发区工业区，统一社会信用代码91350600611519864D。 法定代表人：薛秀珍，执行董事。 委托诉讼代理人：陈正尧，系公司员工。 被上诉人（原审被告）：张弘，男，1990年2月11日出生,汉族，住福建省诏安县。 被上诉人（原审被告）：常山华侨经济开发区顺丰汽车修理厂，经营场所福建省漳州市常山华侨经济开发区吉仔管区金华商贸城正对门，统一社会信用代码92350622MA2YDJWN60。 经营者：胡贵猛，男,1979年9月19日出生,汉族，住福建省诏安县。 上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：胡雷滨，福建闽仁律师事务所律师。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司漳州市分公司以下简称：人保漳州分公司）与被上诉人张辉煌、漳州市锭立机械工业有限公司(以下简称：锭立机械公司)、张弘、常山华侨经济开发区顺丰汽车修理厂(以下简称：顺丰修理厂)机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省云霄县人民法院(2019)闽0622民初1161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 人保漳州分公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回张辉煌对人保漳州分公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审以福建寻真司法鉴定所出具的司法鉴定意见作出判决缺乏事实和法律依据。1.张辉煌在第一次起诉时，其伤情经福建闽南司法鉴定所鉴定其伤情未构成伤残等级，而后，张辉煌撤诉后再次起诉，再次申请法院进行鉴定，在法律没有允许当事人进行重复鉴定的情况下，故第二次福建寻真司法鉴定所出具的司法鉴定意见不能采信。2.退一步讲，若允许再次鉴定，那么福建寻真司法鉴定所出具的司法鉴定意见也已经丧失了基本的客观事实基础，本案事故至今间隔长达2年多，在此期间不排除张辉煌有发生其他任何外伤致损的可能，也不排除张辉煌的神经性耳聋系其自身疾病、听觉退化或缺陷等其他因素导致。二、一审判决下列赔偿项目存在错误。1.医疗费，一审未扣不合理医疗费用25440.81元；2.基于医疗费计算错误，营养费应调整为2500元计算；3.住院伙食补助费每天按50元计算偏高，应按20元计算；4.护理费过高，应按每天180元计算，而不是一审按每天208.9元计算；5.张辉煌不能认定构成伤残，其残疾赔偿金和残疾器具费、出院后的护理费不应支持。三、人保漳州分公司在本案有权免除商业三者险的赔偿责任。在本案中存在免责的情形，张弘驾驶肇事车辆未经被保险人锭立机械公司允许，且被保险人的车辆处于维修保养期间，依据涉案商业条款第二十四条的约定，人保漳州分公司依约免责。 张辉煌辩称：鉴定是经过法院依法委托进行的，且鉴定结论完整地载明张辉煌因交通事故导致神经震旦及内耳损坏，评定伤残等级为10级依法有据，张辉煌因交通事故损害导致耳朵需佩戴助听器，且张辉煌是职业医师，影响到其职业生涯，请求法院根据鉴定意见予以支持。 锭立机械公司辩称：车辆投保时，人保漳州分公司并未提交投保单且对免责条款没有履行明确告知义务；锭立机械公司是正常使用期间进行保养的。 顺丰修理厂、张弘共同辩称：同意人保漳州分公司的第一点上诉理由；关于免责问题，本案肇事车辆是保养需要，且保养完成并非不能驾驶，且车辆是认可由张弘驾驶的，其是合法驾驶；张弘不是在竞赛期间驾驶，保险提供拒赔的理由不能成立；人保漳州分公司并未将投保单及保险条款提供给投保人，且对免责条款没有明确告知，因此不存在免责情形。 张辉煌向一审法院起诉请求：一、判令锭立机械公司、张弘、顺丰修理厂共同赔偿张辉煌各项经济损失合计438724.98元；二、判令人保漳州分公司在交强险和商业险范围内直接向张辉煌承担赔偿责任（其中精神损害抚慰金在交强险的赔偿限额内优先赔付，后续治疗费待实际发生后另行主张）。 一审法院认定事实：2017年9月7日11时10分许,张弘驾驶闽Ｅ×××××号小客车从常山沿国道324线往云霄县城方向行驶，至云霄县线光电产业园附近路段时，因张弘驾车不按规定与前车保持必要的安全距离，采取措施不当，导致闽Ｅ×××××号小客车碰撞同向前方张辉煌驾驶的闽Ｅ×××××号小轿车，造成张辉煌受伤，两车局部损坏的交通事故。经云霄县公安局交通管理大队作出交通事故责任书，认定张弘应承担事故的全部责任，张辉煌不承担事故责任。事故发生当日，张辉煌被送往云霄县医院住院治疗12天，后于2017年9月20日转至福建医科大学附属第一医院住院治疗10天。之后，张辉煌有多次到福建医科大学附属第一医院、福建中医药大学附属人民医院、中国人民解放军联勤保障部队第九〇九医院、福建省立医院、福建医科大学附属漳州市医院等多家医疗机构治疗及检查。在审理过程中，张辉煌申请对其伤残等级、出院后护理期限、残疾器具费（人工耳蜗）、后续治疗费进行鉴定。法院依法委托漳州肢残康复中心对残疾器具费（人工耳蜗）进行鉴定，漳州肢残康复中心于2019年6月25日出具评估鉴定意见书，结论为需配置耳道式助听器6000元，六年一更换，双侧需配置，总需8台，合计48000元。张辉煌花去鉴定费1800元。法院依法委托福建诚正司法鉴定所对伤残等级、出院后护理期限、后续治疗费进行鉴定，福建诚正司法鉴定所以伤情复杂为由退回鉴定。法院另行委托福建闽南司法鉴定所进行鉴定，福建闽南司法鉴定所以已于2018年11月14日出具鉴定意见书，需回避为由退回鉴定。法院再次委托福建寻真司法鉴定所进行鉴定，福建寻真司法鉴定所于2019年11月7日出具鉴定意见书，结论为十级伤残、后续治疗费不予支持、损伤及后遗症未构成长期护理依赖、出院后护理期限28天。张辉煌花去鉴定费2600元。闽Ｅ×××××号小客车的所有人系锭立机械公司，该车向人保漳州分公司购买了强制险及第三者商业险1000000元，不计免赔，事故发生在保险合同有效期限内。张弘系顺丰修理厂的员工，闽Ｅ×××××号小客车系锭立机械公司交由顺丰修理厂保养，事故发生时在保养期间，由顺丰修理厂负责管理。 一审法院认为，锭立机械公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自愿放弃诉讼权利。公民的健康权、生命权受法律保护。云霄县公安局交通管理大队认定张弘应承担事故的全部责任，张辉煌不承担事故责任。该认定书客观真实，程序合法，可作为定案依据。张辉煌在本事故中无过错，有主张并获得合理赔偿的权利。由于事故发生时，闽Ｅ×××××号小客车的所有人锭立机械公司将该车交由顺丰修理厂保养，锭立机械公司失去对车辆的控制，又没有从机动车运行中得利，故不用承担赔偿责任。张弘系顺丰修理厂的员工，顺丰修理厂在对车辆的管理存在过错，应与张弘共同承担赔偿责任。由于闽Ｅ×××××号小客车有投保强制险，故人保漳州分公司作为闽Ｅ×××××号小客车强制险的承保人应在强制险保险责任限额承担赔偿责任。由于闽Ｅ×××××号小客车有投保第三者商业险，虽然张弘驾驶车辆外出并没有明确得到被保险人锭立机械公司的允许，车辆也是在保养期间，但是人保漳州分公司并没有证据证明有就机动车第三者责任保险条款免责事由向被保险人进行明确说明告知，故不能免责；尽管人保漳州公司辩解投保人曾订立同类保险合同而知晓免责条款，但承保人不能因与投保人曾订立同类保险合同而减轻或免除说明义务，故对人保漳州公司的辩解意见，不予采纳。张辉煌属于城镇居民，应适用城镇标准，赔偿标准根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，并参照我省统计局公告的数字确定。对张辉煌的经济损失，确定如下：1、医疗费扣除厦门眼科中心的费用598.52元、云霄国兴心悦源盲人医疗按摩所2700元后经计算为52749.76元。2、营养费酌定为5275元。3、住院伙食补助费1100元合法有理，予以支持。4、护理费7520.4元（住院22天×208.9元／天＋出院后护理28天×208.9元／天×50%）合法有理，予以支持。5、残疾赔偿金主张按九级伤残计算为168484元缺乏依据，应为84242元（42121元／年×20年×10%）。6、交通费10000元偏高，考虑到张辉煌多次到外地就医，结合其门诊检查的日期，酌定为6080元。7、住宿费15523元偏高，考虑到张辉煌多次到外地的多家医疗机构就医，经审核发票，其中有部分超过国家机关工作人员差旅标准，应予以减扣，酌定为12851元。8、残疾器具费69482元（先期配备助听器21482元,鉴定结论48000元）合法有理，予以支持。9、精神损害抚慰金100000元明显偏高，考虑到张辉煌构成十级伤残，酌定为8000元。10、司法鉴定费2600元属于张辉煌举证费用，由其自行承担。以上合理损失合计247300.16元，故人保漳州分公司应在交强险及第三者商业险责任限额内赔付张辉煌247300.16元。张弘辩解有预付款情况，但没有提供证据加以证明，张辉煌予以否认，故对其辩解意见，不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司漳州市分公司应在交强险及第三者商业险责任限额内赔付张辉煌各项经济损失247300.16元，款限于判决生效之日起十五日内支付完毕；二、驳回张辉煌其他诉讼请求。案件受理费7880元，减半收取计3940元，由张辉煌负担1435元，由张弘、常山华侨经济开发区顺丰汽车修理厂负担2505元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院查明，各方当事人对一审判决查明认定的事实，除顺丰修理厂、张弘均对“张辉煌有多次到福建医科大学附属第一医院、福建中医药大学附属人民医院、中国人民解放军联勤保障部队第九〇九医院、福建省立医院、福建医科大学附属漳州市医院等多家医疗机构治疗及检查。”有异议外，其余事实没有争议，本院对没有争议的事实予以确认。对争议的事实认定如下：顺丰修理厂、张弘提出除张辉煌有去福建医科大学附属第一医院接受治疗外，并没到其他医院接受治疗，对此，未能提交相关证据予以证实，且福建寻真司法鉴定所于2019年11月7日出具的鉴定意见书已载明张辉煌病历资料可证实其有到过上述医院接受检查、治疗，故顺丰修理厂、张弘对上述事实的异议部分不能成立，不予支持。 另查明，2017年9月30日的福建医科大学附属第一医院的出院记录记载张辉煌考虑外伤引起耳石脱落，而在福建闽南司法鉴定所于2018年11月14日作出司法鉴定意见书中尽管评定被鉴定人张辉煌的损伤及后遗症未构成伤残等级，但在分析说明部份中“关于原发性损伤”部分也认为张辉煌耳石脱落为本次交通事故形成的。福建寻真司法鉴定所于2019年11月7日出具鉴定意见书，是认为张辉煌交通事故致位于内耳的迷路震荡及内耳的耳石脱落致迷走神经损害使其听力通路受损，评定为十级伤残。 本院认为，张辉煌经过两次不同的司法鉴定所对其伤情是否构成伤残等级进行评定，第一次评定其未构成伤残等级，第二次评定其构成十级伤残。通过对两次司法鉴定意见书进行比对，第二次鉴定中所涉及的病历资料范围更大，时间最晚截止2019年10月28日，说明了张辉煌在第一次撤诉后，其伤情（主要针对耳石脱落等）一直在治疗、检查，而该伤情是本次事故造成的，也就是说，张辉煌的伤情在第一次起诉时治疗尚未终结，病情也尚未稳定，一审法院采纳福建寻真司法鉴定所于2019年11月7日出具的鉴定意见书并无不妥，且人保漳州分公司亦未能提交证据对福建寻真司法鉴定意见书予以反驳，故人保漳州分公司上诉提出不应采纳福建寻真司法鉴定意见书的理由缺乏事实和法律依据，不予采纳，同理，其提出残疾赔偿金、残疾器具费、出院后护理费不应支持的上诉理由亦不能成立，不予支持。 依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十九条的规定，赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。在本案中，人保漳州分公司主张张辉煌的医疗费存在不合理用药为25440.81元，对此，未提交证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。同时，人保漳州分公司以一审医疗费计算错误为由提出一审计算营养费也存在错误的理由亦不能成立。依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十三条的规定，住院伙食补助费可以参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，一审按50元/天计算住院伙食补助费符合漳州当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，亦符合漳州市的司法审判实践。因张辉煌属于城镇居民，其护理费一审应按208.9元/天(2018各行业在岗职工平均劳动报酬76266元/年÷365天)计算正确，人保漳州分公司提出按180元/天计算护理费的理由于法无据。据此，人保漳州分公司提出一审计算上述有关张辉煌的赔偿项目存在错误的理由均不能成立，不予支持。 在本案中，人保漳州分公司未能提交证据证实其有向本次事故的投保人锭立机械公司履行对商业保险条款提示、明确说明的义务，且投保人锭立机械公司又否认人保漳州分公司对免责条款有履行法定说明义务，故本案涉及的免责条款不产生效力，人保漳州分公司依据商业保险条款的免责条款主张不承担本案商业三者险的赔偿责任的上诉理由与法不符，不予采纳。 综上所述，人保漳州分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7880元，由中国人民财产保险股份有限公司漳州市分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  廖书茵 审判员  陈天明 审判员  陈春生 二〇二〇年四月二十一日 法官助理杨国栋 书记员马晓斌