河南省济源中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫96民终105号上诉人（原审原告）：张小霞，女，1970年12月10日出生，汉族，住济源市。上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司济源中心支公司，住所地：济源市济水大街紫罗兰家园门面房。负责人：季竹玲，该公司总经理。委托诉讼代理人：姚劲松，河南剑光律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑东旭，男，1962年6月24日出生，汉族，住济源市。上诉人张小霞、上诉人中国平安财产保险股份有限公司济源中心支公司（以下简称平安财险济源支公司）因与被上诉人郑东旭机动车交通事故责任纠纷一案，不服济源市人民法院（2019）豫9001民初7079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张小霞上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判郑东旭、平安财险济源支公司在赔偿张小霞109964.94元的基础上再赔偿张小霞41759.52元或发回重审；2、一、二审诉讼费由郑东旭、平安财险济源支公司承担。事实与理由：一、一审判决程序违法。张小霞对两次鉴定均不知情，法院未让张小霞到场参加摇号，未让当事人协商选定鉴定机构，滥用职权剥夺张小霞的合法权利。二、一审判决认定事实有误。张小霞在2018年11月8日至11月22日住院，加上休息期共计379天。一审法院扣除了张小霞在济源市人民医院住院31天的医疗费、营养费、伙食补助费、误工费、交通费、住宿费、复印费及相关费用共计41759.52元，且没有支持护理费。一审法院在没有查明案件基本事实的情况下，判决错误，应依法纠正。郑东旭辩称，一审判决正确，应予维持。平安财险济源支公司辩称，一、对张小霞是否参加鉴定的情况其公司不清楚，但一审鉴定程序确实有问题，具体情况见其公司上诉状第一项。二、张小霞在济源市人民医院的出院记录显示，张小霞住院期间无人员陪护且经常外出，一审判决扣除该期间的护理费用合理合法。平安财险济源支公司上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审或直接改判平安财险济源支公司赔偿张小霞40000元（比一审判决少69964.94元）；2、一、二审诉讼费由张小霞承担。事实与理由：一、一审判决程序违法。张小霞发生交通事故后，多次住院治疗。其中，有许多治疗和用药均系治疗张小霞自身疾病，与本案交通事故之间没有因果关系。为此，平安财险济源支公司向一审法院申请对张小霞的伤情与交通事故之间的因果关系及参与度、用药与治疗的必要性和合理性、误工期、护理期、营养期进行司法鉴定。后洛阳鑫正司法鉴定所认为本案超出其技术范围，终止了该项鉴定。对此，平安财险济源支公司又联系了可以进行鉴定工作的鉴定机构，并申请一审法院继续对本案进行鉴定，但一审法院未继续启动鉴定程序，而是以“被告虽对治疗合理性提出异议，但未提供有效证据反驳”为由，对张小霞提交的所有病历予以认定，从而支持了张小霞所有合理及不合理的医疗费用，审理程序明显违法。二、一审判决认定的赔偿数额存在错误。1、在平安财险济源支公司申请对张小霞的误工期、护理期、营养期进行司法鉴定的情况下，一审法院没有委托鉴定机构对该申请事项进行鉴定，而是暂酌定误工期为318天，护理期为109天，没有法律依据。2、一审认定的误工时间、护理时间明显过长。张小霞因交通事故导致脑震荡、多处软组织损伤，并伴有腰部椎体轻微滑脱。为此，张小霞先后五次住院治疗，但第二次在济源市人民医院治疗期间，出院记录显示张小霞住院期间无人员陪护且经常私自外出，说明张小霞的伤情并非不能行动，不能自理，不能从事轻微劳动。一审法院暂酌定张小霞的误工期为318天（从发生事故时计算至2019年8月22日）、护理期109天没有事实根据和法律依据，明显过长。根据公安部2014年颁布实施的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》第9.2条“椎间关节脱位”的规定，张小霞的误工期应为45-60日，护理期应为30-45日，营养期应为20-30日，即便按照最长时间计算，也远远低于一审认定的天数，故一审判决明显错误，应当予以纠正。张小霞辩称，一、一审两次鉴定张小霞都未参加、不知情，鉴定结果均被退回。二、张小霞在人民医院的住院病历载明陪护一人，一审没有计算，平安财险济源支公司称病历有问题没有法律依据。一审法院少计算了张小霞两个月医嘱休息时间，张小霞住院和医嘱休息共计379天，一审少计算2个月，应全部支持。三、一审法院对误工费的计算标准不正确，应按照张小霞的上诉请求计算。张小霞现在仍一直腰疼，还需要吃药治疗，住院期间有陪护人员护理，相关费用应得到支持，不应因医院病历的表述而不支持。郑东旭辩称，一、同意平安财险济源支公司的上诉请求。二、本案事故发生当日郑东旭垫付了1800多元的医疗费，应在赔偿款中予以扣除。当时郑东旭将费用直接交到了医院，其有相关的票据，一审时因郑东旭在外地故没有向法院提供。张小霞向一审法院起诉请求：1、郑东旭、平安财险济源支公司赔偿其各项损失151724.46元；2、本案诉讼费由郑东旭、平安财险济源支公司负担。一审法院认定事实：2018年11月8日18时30分许，在济源××南街夜市，郑东旭驾驶豫Ｕ×××××号牌车由南向北停在路边开关门时未确保安全与张小霞驾驶电动自行车由南向北行驶时发生事故，造成张小霞受伤及财产损坏。该事故经济源市公安局交通管理支队直属大队处理，认定郑东旭承担事故全部责任，张小霞无责任。事故发生后，张小霞入住济源第二人民医院，被诊断为：脑震荡，多处软组织损伤，并于同年11月14日出院，住院6天，产生医疗费2023.3元，出院医嘱：转院治疗。2018年11月20日，张小霞入住济源市人民医院治疗，并于同年12月21日出院，住院31天，产生医疗费7428.56元，治疗结果为好转，出院医嘱：1.院外注意休息，避免久坐、减少弯腰等腰部活动，建议休息1月；2.继续外用活血化瘀药物；3.如有不适，骨科门诊会诊。因腰部恢复情况欠佳，2019年1月15日，张小霞再次入住济源第二人民医院治疗，并于同年2月3日出院，住院19天，期间陪护1人，产生医疗费4335.38元，出院医嘱：1.继续休息2月；2.加强营养；3.适时适量功能锻炼；4.定期复查：1月、2月、3月；5.有情况随诊。因仍感腰部疼痛，张小霞于2019年3月14日入住河南省洛阳正骨医院治疗，并于同年5月2日出院，住院49天，期间陪护1人，产生医疗费20085.09元，出院医嘱：间断佩戴腰围保护下床活动，避免剧烈活动、久坐、长时间弯腰、扭伤等。因仍感腰部疼痛，张小霞于2019年5月21日再次入住河南省洛阳正骨医院治疗，并于同年6月25日出院，住院35天，期间陪护1人，产生医疗费19763.15元，出院医嘱：1.允许下床活动，勿劳累；2.休息1月，定期复查，不适随诊。2019年7月26日，张小霞到河南省洛阳正骨医院检查治疗，支出门诊费464.18元，医嘱：腰背部功能锻炼3-6月，休息2周，不适随诊。2019年8月22日，张小霞再次到河南省洛阳正骨医院检查治疗，支出门诊费用401.5元，医嘱：1.用药治疗，卧床休息；2.避免剧烈活动、站立、弯腰劳累等；3.建议休息，3月后复查，不适随诊。另查：1.豫Ｕ×××××号牌车在平安财险济源支公司投保交强险和保险金额为50万元的商业三者险并不计免赔；2.张小霞1970年12月10日出生，系理发店个体工商户；3.因车辆损坏，张小霞支出施救费60元；4事故发生后，平安财险济源支公司赔付医疗费7561元。一审法院认为，张小霞、郑东旭对事故发生经过及责任划分均无异议，予以确认。据此，郑东旭负事故全部责任。豫Ｕ×××××号牌车在平安财险济源支公司投保交强险和保险金额为50万元的商业三者险并不计免赔，根据相关司法解释规定，张小霞的损失应首先由该保险公司在交强险和商业三者险责任限额内赔偿。本案中，张小霞的损失如下：1.医疗费54501.16元，有相关票据为证，予以认定；2.住院伙食补助费和营养费。虽然张小霞住院共计140天，但济源市人民医院出院记录显示：患者住院期间无人员陪护且经常私自外出、饮食不规律，故该期间的住院伙食补助费和营养费应予扣除，分别按照每天50元和20元计算109天，共计7630元；3.误工费。关于误工时间，张小霞2018年11月8日受伤，2019年8月22日河南省洛阳正骨医院诊断证明显示卧床休息，暂酌定误工期为318天；关于误工标准，虽然张小霞提供理发店个体工商户营业执照，但未提供其收入具体数额，根据其年龄、户籍性质，应按照2018年河南省居民服务业收入45677元/年（125.14元/天）计算为宜，误工费共计39794.52元；4.护理费。张小霞住院140天，但济源市人民医院出院记录显示：患者住院期间无人员陪护且经常私自外出，该期间的护理费应予扣除，按照2018年河南省居民服务业收入45677元/年（125.14元/天）计算109天，1人陪护，为13640.26元；5.施救费60元，有相关票据为证，结合张小霞车辆损坏的事实，予以认定；6.交通费。张小霞住院140天，其主张1900元具备合理性，予以认定。关于张小霞主张的复印费，因无法律依据，不予支持；关于张小霞主张的住宿费，因无证据证明必要性和合理性，不予支持；关于“洛阳市瀍河区华林超市”费用，因支出项目不明，合理性无法审查，不予支持；关于出院后的营养费，因张小霞未提供费用支出的相关证据，不予支持。张小霞以上损失共计117525.94元，不超出交强险和商业三者险责任限额，应由平安财险济源支公司赔偿，扣除其已经赔偿的7561元，其还应赔偿109964.94元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、平安财险济源支公司于判决生效后十日内赔偿张小霞109964.94元；二、驳回张小霞要求郑东旭承担赔偿责任的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3334元，减半收取为1667元，由张小霞负担459元，平安财险济源支公司负担1208元。本院经审理查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致。本院认为，本案争议焦点为：一、一审确定的张小霞误工期、护理期、营养期是否合理；二、张小霞的相关医疗费用支出是否合理。关于争议焦点一，一审中，平安财险济源支公司申请对张小霞伤情与交通事故的因果关系与参与度；用药与治疗的必要性、合理性；误工期、护理期、营养期进行鉴定，一审法院书面通知了张小霞、平安财险济源支公司、郑东旭于2019年9月26日15时10分到一审法院鉴定摇号室选择鉴定机构，并在该次摇号中确定了主选和备选的鉴定机构，但上述两个选定的鉴定机构之后均以鉴定要求超出鉴定机构的技术条件和鉴定能力退回了鉴定委托。一审法院根据张小霞就诊的各医院出具的住院病历、诊断证明等材料中记录的住院期间、出院医嘱（建议休息时间等）等内容，结合济源市人民医院出院记录记载的：张小霞在2018年11月20日至12月21日住院期间无人员陪护，经常私自外出，饮食不规律等情况，在扣除上述31天的护理费、伙食补助费、营养费后，酌定误工期为318天，护理期、营养期为109天（住院共计140天-31天），符合本案的实际情况，并无明显不当。关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定，“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”。本案中，张小霞一审中已经提交了其就诊及住院期间的病历、诊断证明、医药费收款凭证、住院费收款凭证等，多份住院病历均显示其治疗的主要疾病为脑震荡、腰部疼痛、多处软组织挫伤等，上述证据可以相互印证，证明张小霞因本次事故治疗所支出的医疗费情况。平安财险济源支公司上诉称张小霞发生交通事故后多次住院，许多治疗和用药与本次交通事故无关的上诉理由不能成立，本院不予采纳。张小霞上诉另请求的住宿费、复印费、出院后的营养费等费用，因未提供证据证明所主张费用的必要性、合理性，故一审法院不予支持并无不当。综上所述，张小霞、平安财险济源支公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2393元（张小霞申请缓交844元），由张小霞负担844元，中国平安财产保险股份有限公司济源中心支公司负担1549元。本判决为终审判决。审判长 董 慧审判员 张莎莎审判员 石 林二〇二〇年四月二日书记员 李潇雅