河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民终390号上诉人（原审被告）：安徽新锐公路工程有限责任公司，住所地安徽省立医院安庆市茅青路中段。法定代表人：朱永红，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯志强，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：赵九书，男，1955年1月28日出生，汉族，住河南省安阳市殷都区。原审被告：冯志强，男，1990年2月5日出生，汉族，住河南省平舆县。原审被告：郭原付，男，1966年2月1日出生，汉族，住安阳市殷都区。原审被告：河南省安阳西北绕城高速公路有限公司，住所地安阳市中华路与安辛路交叉口西北绕城高速收费站南侧。法定代表人：尚刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：安志勇，男，系该公司员工。上诉人安徽新锐公路工程有限责任公司（以下简称新锐工程公司）因与被上诉人赵九书及原审被告冯志强、郭原付、河南省安阳西北绕城高速公路有限公司（以下简称西北绕城高速公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省安阳市殷都区人民法院（2019）豫0505民初2596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。新锐工程公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一、一审认定事实不清。1、上诉人在事发前确实雇佣被上诉人赵九书干活,但是被上诉人受伤事故发生时,其并非是在进行上诉人承包工程的施工作业,也不是在进行相应施工作业的途中。上诉人在一审提供的AYRCUA-3标段工程承包合同、两阶段施工图变更设计(施工图纸),均可以显示出上诉人施工所用钢管与挤伤被上诉人的钢管差别很大,而且上诉人施工所用钢管也不是被上诉人描述的其被挤伤时所乘坐车辆所能装载的。上诉人在被上诉人受伤后积极对其进行救治与看望及垫付其医疗费，首先是基于人道主义关怀，其次,是因为事出紧急,上诉人并未仔细核查被上诉人为什么受伤,当时以为其确实是在为上诉人干活的过程中受伤的。2、上诉人并未将工程分包给郭原付,郭原付也是上诉人雇佣的,其主要工作之一就是为上诉人寻找务工人员,被上诉人就是其为上诉人寻找的,所以被上诉人也是由其直接管理的。一审法院仅仅依据冯志强签订的协议书便认定郭原付系被上诉人的雇主，是极不合理的。3、一审认定被上诉人的误工费数额没有依据。上诉人在被上诉人受伤之前给其发放的工资是每天100元,而一审法院在没有任何证据的情况下,仅仅依据上诉人的雇员郭原付的单方陈述便认定被上诉人的工资每天为130元也是极不合理的,63岁的被上诉人只享受属地农村每月固定的社保金,每月无工资来源。二、一审适用法律错误。一审法院在错误认定被上诉人受伤发生在其受上诉人雇佣干活期间,上诉人将工程又再次分包等事实的情况下,依据《中华人民共和国建筑法》、《中户人民共和国侵权法》等法律作出裁判是错误的。赵九书辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。赵九书向一审法院起诉请求：1、判令被告冯志强和郭原付赔偿原告医疗费3322.49元、后续治疗费10000元、住院伙食补助费1200元、营养费1800元、误工费36530元、护理费14922元、鉴定费1900元、伤残赔偿金48684.2元、精神抚慰金11000元、交通费480元、卫生用品费42元、护腰围费50元，以上共计129970.69元；2、判令被告新锐工程公司、西北绕城高速公司对上述第一项赔偿金额承担连带责任；3、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。一审法院认定事实：四被告均认可被告冯志强系新锐工程公司在西北绕城高速公路工地上的负责人，由此确认被告新锐工程公司将其从西北绕城高速公司承包的涉案工程，分包给没有资质的被告郭原付，由被告郭原付雇佣赵九书，赵九书在工地上从事郭原付指派的工作中受伤的事实。原告与被告新锐工程公司均认可冯志强垫付医疗费4.4万元的事实。1、关于医疗费47322.49元，有安钢职工总医院医疗费发票、清单及诊断证明为证；2、关于后续治疗费1万元，有安阳中意法医临床司法鉴定所司法鉴定书为证；3、住院伙食补助费按照原告住院病历载明的住院24天，每天50元计算，为1200元；4、营养费按照每天20元计算90天，为1800元；5、关于误工费，原告在受伤前，受被告郭原付雇佣从事建筑行业，并由被告郭原付指派工作，因被告郭原付认可原告工资每天130元，被告未提供证据证明原告在受伤后还有相应的收入，故原告的误工费按照每天130元计算120天，误工费为15600元；6、关于护理费，原告提供的护理费相关证据不能证明其护理费损失，对原告提供的证据5、6均不予采信，按照上年度居民服务业年平均工资36597.37元，每天100.27元计算，住院期间护理费为4812.96元（100.27元×24天×2人），出院后护理费为6617.82元（100.27元×66天×1人）；7、交通费按照每天20元计算24天，为480元；8、关于伤残赔偿金，依据原告提供的身份证、户口本及安阳中意法医临床司法鉴定书，因原告为农村户籍且已年满63岁，其伤经鉴定为两处九级伤残、两处十级伤残，原告要求按照上年度河南省农村居民人均可支配收入13830.74元计算16年，护理费为48684.20元（13830.74元×16年×22%），该诉讼请求不违反法律的规定，予以支持；9、鉴定费1900元，有安阳中意法医临床司法鉴定所鉴定费发票为证，予以支持；10、精神损害抚慰金本院酌定为8000元。原告要求的护腰费90元、卫生用品费42元未提供充分证据。一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第十四条规定：“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。…雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中，被告西北绕城高速公司将涉案工程承包给具有资质的被告新锐工程公司，新锐工程公司又将该工程转包给没有任何资质的被告郭原付，郭原付雇佣原告赵九书为其施工，可认定原告赵九书系雇员，被告郭原付系雇主，原告赵九书在工地做工期间受伤的事实清楚、证据充分，本案系提供劳务者受害责任纠纷。被告郭原付作为原告赵九书的雇主，被告新锐工程公司将其承包的工程分包给不具备安全生产条件的郭原付，被告郭原付、新锐工程公司均应承担相应的责任。原告赵九书在提供劳务过程中，未尽到安全注意义务，从而导致其受伤致残的严重后果，依法应当承担相应的责任。酌情确定对原告赵九书的损失，由被告郭原付承担70%，被告新锐工程公司对此承担连带赔偿责任。原告自行承担30%。原告要求被告冯志强和西北绕城高速公司承担责任不符合法律规定，不予支持。被告西北绕城高速公司要求原告赔偿其因原告非法闹事，阻拦施工所造成的工地停工，延误工期损失32600元，因该请求与本案不属于同一法律关系，本案不予处理。综上，原告赵九书的医疗费、后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、伤残赔偿金、鉴定费共计138417.47元，由被告郭原付负担138417.47元的70%即96892.23元，扣除被告新锐工程公司已经支付的44000元，为52892.23元，加上精神损害抚慰金8000元，被告郭原付实际赔付原告赵九书各项损失60892.23元，被告新锐工程公司对此承担连带赔偿责任。依据《中华人民共和国建筑法》第十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款和第二款、第十七条第一款和第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条之规定，判决：一、被告郭原付于本判决生效后十日内赔偿原告赵九书各项经济损失60892.23元，被告安徽新锐公路工程有限责任公司对此赔偿款承担连带赔偿责任；二、驳回原告赵九书的其他诉讼请求。案件受理费2899元，减半收取1449.50元，由原告赵九书负担768.50元，被告郭原付和安徽新锐公路工程有限责任公司共同负担681元。二审期间，当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。即使如上诉人所说导致被上诉人受伤的材料与上诉人施工所用的材料存在型号、外观不符和如郭原付所说被上诉人干错了活的情况，原因或是雇主指示错误或是未交代清楚，而被上诉人的行为与履行正常职务有内在联系，应认定为从事雇佣活动。上诉人和郭原付均认可被上诉人系受郭原付指示到事故发生地干的活，在上诉人不能证明被上诉人同时在为第三人提供劳务的情况下，被上诉人作为雇员在雇主指定工作场地从事劳务过程中受伤，应该由雇主承担赔偿责任。故，上诉人称被上诉人不是在为其提供劳务过程中受伤，不应承担赔偿责任，理据不足，本院不予支持。关于郭原付与上诉人之间的关系问题。冯志强作为上诉人委派的工地负责人在协议书上明确写明被上诉人受雇于郭原付，郭原付也签字确认，一审法院据此认定被上诉人受雇于郭原付，有事实根据；此外，一审判决后，郭原付未提起上诉，应视为其接受、认可对被上诉人承担赔偿责任，无论上诉人与郭原付之间是雇佣关系还是工程分包抑或其他关系，均不影响上诉人应该承担的赔偿责任。上诉人称被上诉人的工资每天100元，但未举证证明，而上诉人认可被上诉人是郭原付所找的个人，郭原付称每天工资130元，郭原付所述具有可信性，一审法院按每天130元计算被上诉人的误工费并无不当。上诉人申请对证人进行调查，但证人王某、邓某已旁听过一审案件，不能再出庭作证，本院亦不适合再对二人进行调查。综上，新锐工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2899元，由上诉人安徽新锐公路工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔素萍审判员  朱志伟审判员  付文华二〇二〇年四月三日书记员  何 瑶