河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终386号上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司平顶山市分公司,住所地:河南省平顶山市湛南东路北101号。主要负责人：王琰，该分公司总经理。委托诉讼代理人：程雷，河南平胜律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：陈林生，男，1984年生，汉族，住河南省鲁山县。委托诉讼代理人：贾真真，河南通海律师事务所律师。委托诉讼代理人：张丹丹，河南通海律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告)：杜淑娜，女，1985年生，汉族，住河南省汝州市。上诉人中国人民财产保险股份有限公司平顶山市分公司（以下简称“人民财险平顶山公司”）因与被上诉人陈林生、杜淑娜机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省平顶山市湛河区人民法院（2019）豫0411民初3266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人人民财险平顶山公司的委托诉讼代理人程雷，被上诉人陈林生及其委托诉讼代理人贾真真、张丹丹到庭参加诉讼，被上诉人杜淑娜经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。人民财险平顶山公司上诉请求：1.将一审判决人民财险平顶山公司赔偿陈林生的数额由186375.81元减为114054元（不服判决金额共计72322.81元）；2.本案二审诉讼费由陈林生、杜淑娜承担。事实和理由：1.陈林生存在挂床治疗情形。陈林生病历临时医嘱显示，陈林生自2018年6月29日后无在医院持续用药及检查记录，且存在5次搬床记录,结合杜淑娜及保险公司派人去医院时未见到陈林生的情况，足以证明陈林生存在挂床现象，故对于挂床治疗期间的护理费、伙食补助费、营养费、交通费等费用不应支持。2.医疗费认定有误，应当扣除20%非医保用药、挂床治疗期间的床位费及与治疗交通事故伤情无关的费用。3.误工费计算有误。陈林生提供的证据材料不完整且系复印件。根据陈林生银行明细清单，本案事故发生后的6、7、8月份，陈林生的工资正常发放。按照保险公司展业人员工资发放惯例，其工资发放往往是团队工资发到团队长名下，再通过团队长发放到每个成员名下。结合陈林生的伤情及实际住院天数、伤残等级，其误工费可以按居民服务业在岗职工平均工资计算60日。4.被扶养人陈京有工作单位属于退休人员，不符合被扶养人的条件，被扶养人生活费不应支持。5.按照保险法及保险合同约定，人民财险平顶山公司不承担本案鉴定费。陈林生辩称:1.陈林生住院期间不存在挂床现象，本案交通事故造成陈林生伤情较重，若不严格遵守医嘱治疗，可能导致胫骨平台塌陷，影响关节功能，因此陈林生住院期间绝对卧床，且每天均有治疗。陈林生住院期间，杜淑娜从未看望，且陈林生从刚开始住急救室，到大病房，到小病房，搬床属于常见现象。一审法院认定事实清楚，住院期间的护理费、伙食补助费、营养费、交通费均应按实际住院天数计算。2.陈林生住院期间产生的各项医疗费用均是治疗案涉交通事故造成损伤的花费，人民财险平顶山公司主张扣除20%的非医保用药没有任何法律依据，医保用药是国家基本医疗保险限定药品使用范围的措施，本案肇事车辆投保交强险和商业险，与国家的医疗保险制度不同，故不应当扣除非医保用药。3.一审判决误工费证据确实充分。陈林生提供的劳动合同复印件与原件一致，该劳动合同为约定劳动报酬，并非陈林生故意删去不提供，结合单位出具的误工证明和陈林生工资银行流水、完税证明，足以证明陈林生受伤前有固定收入，受伤后因误工实际减少收入，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，不应按照居民服务业在岗职工平均工资计算误工费。并且陈林生病历医嘱要求出院后6个月避免下地负重及剧烈运动，一审认定出院后误工期3个月过短，陈林生勉强接受。4.陈林生的父亲陈京已超过60岁，没有生活来源，陈林生具有法定扶养义务，应当支持该被扶养人生活费。5.鉴定费是陈林生因本案交通事故产生的合理损失，保险合同中关于间接损失不予理赔的约定，只能约束投保人，对陈林生没有约束力，人民财险平顶山公司应承担该费用。杜淑娜经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见，但在庭后质证中认为其不应承担诉讼费。陈林生向一审法院起诉请求：1.依法判令杜淑娜、人民财险平顶山公司赔偿陈林生医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、伤残赔偿金、伤残鉴定费、精神损害抚慰金、被扶养人生活费等各项损失共计人民币222801.29元；2.本案诉讼费用由杜淑娜、人民财险平顶山公司承担。一审法院认定事实如下：2018年6月7日10时35分许，杜淑娜驾驶豫Ｄ×××××号车，从南环路与茂源街交叉口对面的非机动车道进入机动车道时，与在南环路机动车道内由西向东行驶的未依法取得摩托车驾驶证的陈林生驾驶的无机动车号牌的普通两轮摩托车发生碰撞，致陈林生受伤，两车受损。2018年6月21日平顶山市公安局交通管理支队事故预防和处理大队依照简易程序对该事故作出道路交通事故认定书，认定杜淑娜负此事故的主要责任，陈林生负此事故的次要责任。事故发生当日，陈林生被送入中国人民解放军第一五二中心医院住院治疗，经入院诊断：1.左胫骨平台粉碎性骨折；2.左腓骨头骨折；3.左膝半月板损伤；4.左膝前交叉韧带损伤。陈林生住院治疗98天，共花费医疗费23383.27元。出院医嘱载明：注意休息，加强营养，适当功能恢复锻炼，6个月内避免下地负重及剧烈运动，伤后3个月、6个月门诊复查X线片，不适随诊。华夏人寿保险股份有限公司平顶山中心支公司于2019年4月6日出具误工证明一份，载明：本公司员工陈林生，男，1984年6月7日出生，身份证号：，因在2018年6月，发生交通事故，导致腿部骨折，2018年6月至2019年3月未正常上班因此事故导致收入降低。2018年1月至2018年8月工资分别为：10132.4元/月、8740.5元/月、28651.62元/月、5111.15元/月、24910.87元/月、12218.37元/月、23357.97元/月、10555.08元/月。2018年9月至2019年3月的月工资分别为：2687.59元/月、9419.87元/月、6320.46元/月、5641.46元/月、20330.98元/月、11113.99元/月、7015.21元/月。中国人民解放军第一五二中心医院出具陪护证明一份，载明：患者：陈林生；性别：男；年龄：33岁；诊断：1.左胫骨平台粉碎性骨折2.左腓骨头骨折3.左膝半月板损伤4.左膝前交叉韧带损伤，于2018-6-7—2018-9-13日住院期间二人轮流在此陪护，特此证明。平顶山和平法医临床司法鉴定所出具平和平司鉴所【2019】临鉴字第55号鉴定意见书，该鉴定书载明鉴定意见：陈林生的交通事故损伤评定为十级伤残。中国人民银行鲁山县支行出具证明一份，载明：我单位张鲁杰，1983年1月与陈京结婚，1984年6月生育一个男孩，取名陈林生，没有继养、抱养、过继、拾养、亲生第二个子女，特此证明。陈林生之父陈京出生日期为1957年4月10日。陈林生之母张鲁杰出生日期为1959年12月14日。陈林生与王凤培于2013年6月1日生育一子陈楷吴。一审另查明，豫Ｄ×××××号小型轿车在人民财险平顶山公司投保有交强险。交强险责任限额为：死亡伤残赔偿限额为110000元、医疗费用赔偿限额为10000元、财产损失赔偿限额为2000元，保险期间自2017年6月28日0时起至2018年6月27日24时止。豫Ｄ×××××号小型轿车在人民财险平顶山公司亦投保有第三者责任保险（不计免赔）。责任限额为：500000元。保险期间自2017年6月14日0时起至2018年6月13日24时止。一审法院认为，公民享有生命健康权、公民的合法财产受法律保护；公民、法人出于过错侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。本案杜淑娜驾驶豫Ｄ×××××号小型轿车与陈林生驾驶的无机动车号牌的普通两轮摩托车发生碰撞，造成车辆受损、陈林生受伤的交通事故。该事故经平顶山市公安局交通管理支队事故预防和处理大队作出道路交通事故认定书，认定杜淑娜负此事故主要责任，陈林生负次要责任。杜淑娜虽对事故认定书认定的事实及责任分担有异议，但是未在法定期限内向交警部门申请书面复议，一审法院对此责任认定予以确认。对陈林生因本次交通事故产生的各项经济损失，根据其诉讼请求及庭审查明的事实，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，参照《2019年河南省道路交通事故赔偿标准》，一审法院核定为：1.医疗费：23383.27元；2.住院伙食补助费：该费用是对受害人住院治疗期间伙食支出的合理补偿，参照《河南省省直机关和事业单位差旅费管理办法》，河南省国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准为每天50元。陈林生实际住院治疗98天，应计算为：98天×50元=4900元；3.营养费：20元／天×98天=1960元；4.误工费：依据陈林生提交华夏人寿保险股份有限公司平顶山中心支公司的误工证明、劳动合同书、职工工资发放银行流水，可以证明其存在误工损失的事实。陈林生于2018年6月至2019年3月未正常上班因此事故导致收入降低。2017年12月至2018年6月平均工资即19783.04元，2018年7月至2019年3月平均工资即11651.47元。陈林生主张误工时间286天明显过长，根据其住院98天、诊断为左胫骨平台粉碎性骨折、左腓骨头骨折，医嘱出院后6个月内避免下地负重及剧烈运动的事实，一审法院酌定陈林生的误工时间为住院98天及出院后3个月，即188天。事故发生后，陈林生减少的收入8131.57元／月÷30天×188天=50957.84元；5.护理费：依据陈林生提交的陪护证明显示住院期间二人轮流在此陪护，护理费应为45677元／年÷365天×98天×1=12263.96元；6.交通费：20元／天×98天=1960元；7.伤残赔偿金：依据河南省2018年城镇居民人均可支配收入31874.19元×20年×10％=63748.38元；8.鉴定费：依据陈林生提交的鉴定费发票显示700元，确认鉴定费700元；9.精神损害抚慰金：3500元；10.被扶养人生活费：被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。陈林生母亲张鲁杰有工作单位不属于被扶养人范围，陈林生父亲陈京：河南省2018年城镇居民人均消费性支出20989.15×18年×10％=37780.47元。儿子：河南省2018年城镇居民人均消费性支出20989.15×13年÷2人×10％=13642.95元，被扶养人生活费51423.42元计入伤残赔偿金。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案交通事故发生在保险责任期间内，故陈林生因本案交通事故所产生的各项经济损失应由人民财险平顶山公司首先在豫Ｄ×××××号小型轿车投保的交强险限额内予以赔偿，不足部分由人民财险平顶山公司根据商业三者险按责任比例承担赔偿责任。依据《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条之规定，上述第1-3项损失共计30243.27元属于交强险医疗费用赔偿限额下赔偿项目，由人民财险平顶山公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿10000元，不足的20243.27元由人民财险平顶山公司在商业三者险限额内按照70％承担赔偿责任。上述第4-10项损失共计184553.6元属于交强险死亡伤残赔偿限额项下赔偿项目，由人民财险平顶山公司在交强险死亡伤残赔偿限额内赔偿110000元，不足的74553.6由人民财险平顶山公司在商业三者险限额内按照70％承担赔偿责任。人民财险平顶山公司共计赔偿陈林生186375.81元，杜淑娜不再承担赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：“一、中国人民财产保险股份有限公司平顶山市分公司于本判决生效后十日内赔付陈林生医疗费等各项经济损失共计186375.81元；二、驳回陈林生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4642元，减半收取2321元，由陈林生负担527元，由杜淑娜负担1794元。”本院二审期间，人民财险平顶山公司向本院申请调取陈林生工资收入情况材料，本院于2020年3月26日到陈林生所在单位华夏人寿保险股份有限公司平顶山中心支公司调取陈林生2018年、2019年实发工资金额表，并对该公司人事部负责人进行询问，形成询问笔录一份。人民财险平顶山公司、杜淑娜对上述材料经质证均有异议。陈林生对实发工资表无异议，对询问笔录内容有异议，认为其单位人事部门将2018年年终奖计入2019年工资，故将2019年平均工资值算高。二审期间，陈林生提交《劳动合同书》原件、华夏人寿保险股份有限公司平顶山中心支公司出具的《陈林生工资流水统计》、工商银行平顶山分行出具的《2019年4月份工资明细清单》各一份，结合其一审提交证据，用以证明陈林生因本案交通事故受伤后工资收入减少的事实。人民财险平顶山公司质证认为上述证据材料不能证明陈林生真实工资收入。杜淑娜经本院传票传唤，未到庭发表质证意见。陈林生二审中提供的上述证据材料，能够与其在一审中提供的《误工证明》、《税收完税证明》、《借记卡账户历史明细清单》等证据材料，以及本院二审调取的陈林生2018年、2019年实发工资金额表、对华夏人寿保险股份有限公司平顶山中心支公司人事部负责人制作的询问笔录相互印证，故本院对陈林生在二审中提供的证据材料予以采信。本院二审查明的事实除与一审查明的事实相一致外，另查明：1.陈林生一审中提供的中国人民解放军第152中心医院长期医嘱单显示，自2018年6月25日至2018年7月5日每天给予0.9%氯化钠注射液，注射用骨肽；2018年7月6日至2018年7月9日每天给予0.9%氯化钠注射液，注射用骨肽；2018年7月10日至2018年9月13日每日两次微波治疗。2.陈林生工资发放为当月发放所属月份为上一月的工资。陈林生所属月份为2018年1月至2018年6月的工资分别为：8740.5元/月、28651.62元/月、5111.15元/月、24910.87元/月、12218.37元/月、23357.97元/月，陈林生在事故发生前即2018年1月至6月期间平均每月工资为17165.08元。陈林生所属月份为2018年7月至2019年3月的工资分别为：10555.08元/月、2687.59元/月、9419.87元/月、6320.46元/月、5641.46元/月、20330.98元/月、11113.99元/月、7015.21元/月、5661.3元/月，陈林生在事故发生后至定残前即2018年7月至2019年3月期间平均每月工资为8749.55元。本院认为，本案交通事故事实清楚，各方责任明确，车辆保险关系清晰。根据当事人的诉辩陈述，本院归纳本案纠纷二审的争议焦点为：1.陈林生住院期间是否存在挂床现象，是否应扣减相应医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等费用。2.医疗费中应否扣除20%非医保用药费用，一审认定陈林生的医疗费数额是否正确。3.一审认定陈林生误工费有无事实依据。4.陈林生的被抚养人陈京生活费应否支持。5.人民财险平顶山公司应否承担本案鉴定费。关于陈林生住院期间是否存在挂床现象，是否应扣减相应医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等费用的问题。陈林生因本案交通事故受伤住院治疗，其提供的出院证上显示入院时间为2018年6月7日，出院时间为2018年9月13日，其提供的长期医嘱单等病历材料显示其住院天数为98天，且住院期间有治疗行为。人民财险平顶山公司未提供足以推翻上述证据的相反证据，故其认为陈林生自2018年6月29日至出院期间无持续用药、检查及有搬床现象，陈林生住院期间存在挂床，主张扣除陈林生住院期间相应损失费用的上诉请求，缺乏事实依据，本院不予支持。关于医疗费中应否扣除20%非医保用药费用，一审认定陈林生的医疗费数额是否正确的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应举证责任。”陈林生在诉讼中提供有中国人民解放军第152中心医院出具的住院医疗收费票据，足以证明其因本次事故支付医疗费23383.27元的事实。陈林生因本次交通事故受伤，所产生的医疗费均是因本次交通事故而支出的必要费用。人民财险平顶山公司对其上诉所提陈林生医疗费应扣除20%非医保用药费用以及与治疗本案伤情无关费用的主张，未提供证据予以证明，故该项上诉请求亦无事实和法律依据，本院不予支持。关于一审认定陈林生误工费有无事实依据的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款、第二款规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”误工费由误工天数和受害人的收入情况共同确定。首先，关于误工天数的认定问题。本案交通事故造成陈林生“左胫骨平台粉碎骨折、左腓骨头骨折、左膝半月板损伤、左膝前交叉韧带损伤”。陈林生在一审中提交的出院证出院医嘱显示“6个月内避免下地负重及剧烈运动”。一审根据陈林生伤情、医院医嘱记载内容，酌定陈林生的误工时间为住院98天及出院后3个月，符合本案实际情况。人民财险平顶山公司主张误工费应计算60天的上诉请求，缺乏事实依据。其次，关于一审认定陈林生收入减少情况有无事实依据的问题。陈林生在诉讼中提交的《劳动合同书》、个人所得税《税收完税证明》、工商银行平顶山分行出具的陈林生《工资明细清单》、《借记卡账户历史明细清单》，以及华夏人寿保险股份有限公司平顶山中心支公司出具的《误工证明》、《陈林生工资流水统计》，能够与本院二审调取的证据、二审对华夏人寿保险股份有限公司平顶山中心支公司相关负责人所做询问笔录内容相互印证，证明陈林生因本案事故受伤后收入减少的情况。人民财险平顶山公司虽对上述证据提出异议，但并未提供足以推翻的相反证据，其提出陈林生的工资系团队全体成员工资并非陈林生个人工资，陈林生误工费应按居民服务业在岗职工平均工资计算的主张，缺乏相关证据证明，本院不予支持。根据陈林生提供证据，其事发前半年每月平均工资为17165.08元，从事故发生后至定残前其每月平均工资为8749.55元，陈林生每月平均收入减少8415.53元。本案一审计算陈林生每月平均工资数额虽有错误，但一审按照陈林生每月平均收入减少8131.57元的标准计算误工费，并未加重人民财险平顶山公司赔偿责任，故本院对一审该瑕疵纠正后，对一审计算陈林生误工费的处理结果应予维持。人民财险平顶山公司认为一审计算陈林生误工费错误的上诉请求，本院亦不予支持。对于陈林生的被抚养人陈京生活费应否支持的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属……”本案陈林生的父亲陈京1957年4月出生，至鉴定机构对陈林生伤情做出鉴定结论时，陈林生父亲已62岁，一审根据陈林生提供的证据支持其父亲的生活费有事实和法律依据。人民财险平顶山公司对其所称陈京有工作单位属于退休人员，不符合被扶养人条件的主张，未提供证据予以证明，故对其提出不应支持被扶养人陈京生活费的上诉请求，本院不予支持。对于人民财险平顶山公司应否承担本案鉴定费的问题。《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”陈林生因本案交通事故受伤，鉴定费是陈林生为确定受伤情况而支出的必要费用，属于陈林生因案涉交通事故而产生的实际损失，应当得到赔偿。一审法院判决人民财险平顶山公司承担鉴定费并无不当，故人民财险平顶山公司上诉称鉴定费不应当由其承担的理由依据不足，本院不予支持。综上所述，人民财险平顶山公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律及结果处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1609元，由中国人民财产保险股份有限公司平顶山市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  杜军伟审判员  梁 东审判员  程显博二〇二〇年四月十日法官助理黄小渴书记员赵静静