江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终8209号上诉人（原审被告）：赵仙子，女，1987年4月2日生，汉族，户籍地河北省唐山市丰南区。上诉人（原审原告）：中国核工业华兴建设有限公司，住所地江苏省南京市建邺区云龙山路79号。法定代表人：陈宝智，中国核工业华兴建设有限公司董事长。委托诉讼代理人：张春娟，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。上诉人赵仙子因与上诉人中国核工业华兴建设有限公司(以下简称华兴公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服南京市建邺区人民法院（2018）苏0105民初8036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月5日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵仙子与上诉人华兴公司的委托诉讼代理人张春娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人赵仙子上诉请求：依法改判华兴公司与其恢复劳动关系，继续履行劳动合同；并支付其2016年8月3日至本案诉讼完结之日的工资157275元（9320元/月×13.5个月×1.25）、2015年与2016年的年终奖合计64425.75元（25770.3元×1.25×2年）、2010年8月至2017年6月期间的加班工资差额以及2016年1月1日至本案诉讼完结之日的电话费补贴。上诉及辩称的事实、理由：华兴公司违法与赵仙子终止劳动合同，赵仙子可以选择要求继续履行劳动合同，也具备继续工作的能力；且依据法律规定，赵仙子符合与华兴公司签订无固定期限劳动合同的条件。本案不存在无法继续履行劳动合同的法定情形。即使客观上无法恢复原岗位，双方仍可依法协商变更劳动合同约定的岗位后继续履行劳动合同。一审判决认定双方劳动合同无法继续履行，属于事实认定错误。其次，华兴公司补发赵仙子工资，应以其应得工资为标准。赵仙子在其被非法终止劳动合同至双方恢复劳动关系期间未提供劳动，是因华兴公司没有为赵仙子提供劳动条件，故责任在于华兴公司，其应加付赵仙子应得工资收入25%的赔偿费用，即应予支付赵仙子2016年8月3日至诉讼完结之日的工资。依据相关规定，劳动者的工资总额中包含奖金，年终奖属于奖金范围，因此年终奖应纳入劳动者工资总额，性质上属于工资。因华兴公司存在过错，其应当按照32212.875元/年的正常工资标准补发赵仙子的年终奖金。第三，华兴公司应当按照每月100元的标准补发赵仙子2015年1月1日至本案诉讼完结之日的电话费补贴3600元。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，分配举证责任不合法，请求二审法院依法改判支持赵仙子的上诉请求。上诉人华兴公司上诉请求：依法改判确认双方劳动关系已于2016年8月2日终止；华兴公司不予支付赵仙子2016年8月3日至2019年4月12日期间的工资。上诉及辩称的事实、理由：依据相关法律规定，用人单位违法终止或解除劳动合同，应支付赔偿金，没有规定用人单位支付劳动者诉讼期间的工资损失。现华兴公司已经通过支付巨额赔偿金的形式受到惩罚，如再要求其支付赵仙子至本案判决之日的工资，则对华兴公司明显不公，不符合法律规定。赵仙子主张华兴公司支付其至本案判决之日的工资，没有法律依据。其次，双方的劳动合同自2016年8月2日之后即已终止，2016年8月3日至2019年4月12日期间，赵仙子未提供劳动，华兴公司不应支付其上述期间的工资。第三，华兴公司基于赵仙子曾于本案第一次审理中同意不再继续履行劳动合同的意思表示，为表示诚意按照原一审判决向赵仙子支付了相应的款项，其中包含至判决之日的工资。如果赵仙子对其上述意思表示反悔，则华兴公司向其支付至判决之日的工资就没有法律依据。综上，请求二审法院依法改判支持华兴公司的上诉请求。华兴公司向一审法院起诉请求：依法判决其与赵仙子的劳动关系于2016年8月2日终止；其不予支付赵仙子2016年8月3日至2017年6月29日期间的工资51557元以及2016年6月、7月的加班工资差额1680元。一审法院认定事实：华兴公司与赵仙子分别签订了期限为2010年8月3日至2013年8月2日、2013年8月3日至2016年8月2日的劳动合同。赵仙子于2010年8月2日至华兴公司设于辽宁省的办事处从事商务预算工作。2016年7月1日，华兴公司向赵仙子送达终止劳动合同通知书，内容为：“我单位与您所签劳动合同将于2016年8月2日期满，我单位决定不再与您续订劳动合同。为此，您与我单位的劳动合同在期限届满之日起自动终止。”赵仙子于当日签收该终止劳动合同通知书。2017年6月27日，华兴公司通过银行向赵仙子支付经济补偿62213元。2018年5月18日，华兴公司以赔偿金的名义向赵仙子汇款194158.90元。赵仙子明确其已收到上述款项。2016年9月5日，赵仙子向华兴公司邮寄《申请续订劳动合同通知书》，内容为：“我与公司于2010年8月2日，2013年8月2日签订了两次为期3年的合同，于2016年8月2日期满。在到期之前多次向公司申请续订劳动合同，但公司一直未给我书面答复。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款及《江苏省劳动合同条例》第十八条规定，现本人再次要求公司与我签订无固定期限合同，请公司于7日内给我正式书面答复。感谢公司给我锻炼和成长的机会。”华兴公司收到了上述通知书。另查明，赵仙子终止劳动合同前12个月包含年终奖、季度奖、加班工资的月平均工资为9320元，不含年终奖、季度奖、加班工资的月平均工资为4730元。赵仙子基本工资加岗位工资为2700元，2015年华兴公司应发赵仙子年终奖金28517元（税后为25770.3元），2016年华兴公司应发赵仙子年终奖金16374元（税后为14841.60元），华兴公司未向赵仙子发放上述年度的年终奖金。赵仙子工作至2016年8月2日，华兴公司向赵仙子发放工资至2016年8月2日。2016年6月，华兴公司安排赵仙子休息日加班32小时，支付其加班工资993.10元；2016年7月，华兴公司安排赵仙子休息日加班40小时，支付其加班工资1241.40元。华兴公司的薪酬管理制度规定，加班工资日支付基数标准为（基本工资+岗位工资）/20.92天；因办公而承担的费用，例如手机费等公司福利，按照公司相关规定执行。一审中，赵仙子明确其在劳动仲裁时的请求为：1.恢复劳动关系；2.支付其2016年8月至2017年6月的工资102525.50元；3.支付其2015年、2016年的年终奖金共计51540.60元；4.支付其2010年8月至2017年6月的加班工资差额99276.60元；5.支付其2015年1月至2017年6月的电话费补贴1440元；6.支付其被拖欠的工资、年终奖金、电话费补贴等各25%的赔偿金。赵仙子曾于本案第一次审理过程中表示，如双方不能恢复劳动关系，则主张华兴公司支付其违法解除劳动合同赔偿金及至今的工资。华兴公司对于赵仙子的该项请求表示同意。在本案一审重审过程中，赵仙子主张继续履行合同，不同意变更其在劳动仲裁时的请求；华兴公司则明确拒绝与赵仙子恢复劳动关系。一审法院认为，本案一审的争议焦点为：1.双方是否应继续履行劳动合同；2.华兴公司是否应向赵仙子支付加班工资差额；3.华兴公司是否需要支付赵仙子2015年1月至2017年6月的电话费补贴；4.华兴公司应否向赵仙子支付2015年与2016年的年终奖金；5.华兴公司应否支付赵仙子被拖欠的工资、年终奖金、电话费补贴等各25%的赔偿金。关于本案第一个争议焦点即双方是否应继续履行劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。劳动合同的签订应遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则，劳动合同是否能继续履行需要看劳动合同双方的合意。本案中，华兴公司与赵仙子终止劳动合同虽然违法，但因赵仙子的原岗位已由他人代替，华兴公司与赵仙子为此也一直在仲裁、诉讼，双方矛盾加剧，华兴公司不同意赵仙子回单位工作的态度较坚决。据此，法院认为华兴公司与赵仙子的劳动合同实际已不具备继续履行的条件。本案在第一次审理中经一审法院释明，赵仙子曾同意不再继续履行劳动合同，并主张华兴公司支付其违法终止劳动合同赔偿金及至判决之日的工资。华兴公司对赵仙子此项主张予以同意。赵仙子于2010年8月2日到华兴公司工作，2016年8月2日被终止劳动合同，赵仙子的月平均工资为9320元，原一审判决确定华兴公司应支付赵仙子违法终止劳动合同赔偿金121160元（9320元×6.5个月×2）。华兴公司同意支付赵仙子2016年8月3日至2018年4月2日期间的工资，因未规避相关法律规定，予以准许。2016年8月3日起，赵仙子未再提供劳动，对于赵仙子2016年8月3日至2018年4月2日期间工资的标准应按无季度奖金和年终奖金、加班工资的月度平均工资支付，即月工资为4730元，华兴公司应给付赵仙子94600元（4730元×20个月），此款已由华兴公司于2018年5月18日给付赵仙子。在本案此次重新审理过程中，赵仙子对其原一审中的“同意不再继续履行劳动合同，并要求华兴公司支付违法终止劳动合同赔偿金和判决之日的工资”的意见表示反悔，坚持主张继续履行合同；但其又称，如果法院判决不支持继续履行合同，其主张华兴公司支付违法终止劳动合同赔偿金和至判决之日的工资。因双方继续履行合同已不可能，故对于赵仙子主张继续履行合同的请求，不予支持。由于本案原一审判决确定赵仙子的违法终止劳动合同赔偿金和判决之日的工资仅至原一审判决之日的2018年4月2日。因此，华兴公司还应支付赵仙子2018年4月2日至2019年4月12日的工资58934.7元（4730元/月×12个月+4730元/月÷21.75天×10天）。关于本案第二个争议焦点即华兴公司是否应向赵仙子支付加班工资差额。赵仙子于本案中提供了华兴公司制定的薪酬管理制度，该制度规定：加班工资日支付基数标准为（基本工资+岗位工资）/20.92天。赵仙子对此规定未提出异议，故可以视为双方对加班工资基数所作的特别约定；且赵仙子的基本工资加岗位工资为2700元，该标准并不低于当时南京市最低工资标准。根据《江苏省工资支付条例》第六十四条的规定，本条例第二十条用于计算劳动者加班加点工资的标准，用人单位与劳动者双方有约定的，从其约定。故华兴公司以此标准计算赵仙子的加班工资并无不当。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。赵仙子于2017年6月29日才申请劳动仲裁，故其主张华兴公司支付2016年6月29日前加班工资的请求已过仲裁申请时效，不予支持。赵仙子主张加班工资的期间应为2016年6月30日至2017年6月29日，而其自2016年8月3日就未再提供劳动，2016年6月30日和8月1日、2日为工作日，亦不存在加班。故华兴公司应支付赵仙子2016年7月份加班工资1241.38元（2700元÷174小时×40小时×200%）。因华兴公司已支付赵仙子2016年7月份加班工资1241.40元，故对赵仙子主张华兴公司支付其加班工资差额的请求，不予支持。关于本案第三个争议焦点即华兴公司是否应支付赵仙子2015年1月至2017年6月的电话费补贴。经查，华兴公司薪酬管理制度明确将手机费确定为公司福利，并规定按照公司相关规定执行。赵仙子未举证证明华兴公司每月应向其支付通讯补助费80元的事实成立，故对赵仙子主张华兴公司支付其通讯补助费的请求，不予支持。关于本案第四个争议焦点即华兴公司应否向赵仙子支付2015年、2016年的年终奖金。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。赵仙子提供了劳动，华兴公司就应按规定支付其工资，而奖金也是赵仙子工资的组成部分。现双方对赵仙子税后奖金的数额（2015年25770.3元、2016年14841.60元）及未予支付的事实没有异议。故对赵仙子主张华兴公司支付其2015年、2016年税后奖金40611.9元，予以支持。华兴公司已于2018年5月18日将上述款项给付赵仙子。关于本案第五个争议焦点即华兴公司应否支付赵仙子被拖欠的工资、年终奖金、电话费补贴等各25%的赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位有未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者报酬的；低于当地最低工资标准支付劳动者工资的、安排加班不支付加班费的；解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿金的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬。据此，赵仙子的此项主张，没有法律依据，不予支持。综上，华兴公司应给付赵仙子违法终止劳动合同赔偿金、工资、年终奖金税后共计253093.6元，扣除华兴公司已实际支付的194158.90元，还应支付赵仙子58934.7元。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条、第四十八条、第八十五条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《江苏省工资支付条例》第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十五条、第一百五十二条规定，判决：一、华兴公司应于判决生效之日起10日内支付赵仙子各项费用58934.7元；二、驳回华兴公司的诉讼请求；三、驳回赵仙子的其他申诉请求。二审中，当事人均未提交新证据。赵仙子与华兴公司对一审法院重审查明的事实没有异议。上述事实，有劳动合同书、华兴公司的薪酬管理制度、严格执行考勤管理制度的通知、终止劳动合同通知书、申请续订劳动合同通知书、仲裁裁决书及当事人陈述等证据予以证实。本院认为，本案的二审争议焦点为：一、华兴公司应否与赵仙子恢复劳动关系；二、华兴公司是否应支付赵仙子2016年8月3日至本案诉讼完结之日的工资；三、华兴公司是否应支付赵仙子2010年8月至2017年6月期间的加班工资差额；四、华兴公司是否应支付赵仙子2016年1月1日至本案诉讼完结之日的电话费。关于本案争议焦点一即华兴公司应否与赵仙子恢复劳动关系的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。经本院审查，赵仙子原工作岗位现已由他人代替，本案双方原劳动合同期限也已届满，原劳动合同约定的条件已经发生重大变化，若双方续订或重新签订劳动合同均应遵循上述法律的规定。现华兴公司于本案一、二审中均明确表示不同意再与赵仙子恢复劳动关系。结合上述事实，能够认定双方之间续订或重新签订劳动合同的客观条件已不具备。故赵仙子上诉主张恢复双方劳动关系，缺乏依据，本院不予支持。因赵仙子于本案一审重审及二审中，均明确坚持主张与华兴公司恢复劳动关系，而不主张华兴公司支付其违法终止劳动合同赔偿金，故一审法院径自判决华兴公司支付其违法终止劳动合同赔偿金，于法无据，本院依法予以纠正。因双方原劳动合同期限于2016年8月2日届满，华兴公司未依法与赵仙子协商续订劳动合同，而直接终止了双方劳动合同，之后赵仙子也未再继续为华兴公司提供劳动。据此，双方劳动关系实际已于2016年8月2日终止。华兴公司上诉主张双方劳动关系于2016年8月2日终止，本院予以确认。关于本案争议焦点二即华兴公司是否应支付赵仙子2016年8月3日至本案诉讼完结之日的工资问题。本院经审查认定，双方已不具备经协商一致续订劳动合同，继而恢复劳动关系的客观条件，赵仙子自2016年8月2日之后也未能继续为华兴公司提供劳动，故赵仙子上诉主张华兴公司支付其2016年8月3日至双方恢复劳动关系之日的工资，缺乏依据，本院不予支持。一审判决确定华兴公司应予支付赵仙子2018年4月2日至2019年4月12日期间的工资，没有依据，本院依法予以纠正。另因华兴公司曾在本案所涉纠纷第一次审理期间同意给付赵仙子2016年8月3日至2018年4月2日期间的工资94600元，且于本案一审重审前即已实际给付，应视为其自愿给付赵仙子上述期间的工资，其行为不违反法律规定，本院予以确认。故华兴公司上诉主张不予支付赵仙子2016年8月3日至2019年4月12日期间的工资，本院部分予以支持。关于本案争议焦点三即华兴公司是否应支付赵仙子2010年8月至2017年6月期间加班工资差额的问题。经本院审查，认定双方劳动关系实际已于2016年8月2日终止，赵仙子于2017年6月29日申请劳动仲裁。据此，赵仙子此项请求的保护期限应自2016年8月2日向前计算一年，即赵仙子主张支付其2015年8月3日之前加班工资差额的请求已超过仲裁时效期间。故对赵仙子该部分主张，本院不予支持。一审判决关于赵仙子主张支付其2016年6月29日前的加班工资差额的请求已过仲裁时效期间的认定错误，本院依法予以纠正。经查，依据华兴公司提供的现有证据，能够认定其已足额支付赵仙子2015年8月3日至2016年8月2日期间的加班工资。赵仙子于本案一、二审中未能提出充分的证据予以反驳，且赵仙子于2016年8月2日之后未再向华兴公司提供劳动。故赵仙子此项上诉请求，依据不足，本院亦不予支持。关于本案争议焦点四即华兴公司是否应支付赵仙子2016年1月1日至本案诉讼完结之日的电话费问题。赵仙子上诉主张华兴公司支付其相应期间的电话费3600元，没有依据，本院不予支持。另因赵仙子于2016年8月2日后即未再向华兴公司提供劳动，一审法院依据赵仙子2015年及2016年的实际工作情况，确定华兴公司应予支付赵仙子2015年和2016年税后年终奖金40611.9元，依据充分，并无不当。双方于本案二审中对此亦无异议，本院依法予以维持。赵仙子还主张华兴公司支付其相应期间工资及年终奖金等25%的赔偿金，其该项请求，没有法律依据，本院不予支持。综上，华兴公司应予支付赵仙子2015年和2016年税后年终奖金40611.9元以及2016年8月3日至2018年4月2日期间的工资94600元，合计135211.9元。华兴公司于本案一审重审判决前已经予以支付上述款项，双方关于此部分争议已经实际解决。综上所述，赵仙子的上诉请求，不能成立，应予驳回；华兴公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实部分错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销南京市建邺区人民法院（2018）苏0105民初8036号民事判决；二、华兴公司与赵仙子的劳动关系于2016年8月2日终止；三、华兴公司支付赵仙子2015年和2016年的税后年终奖金40611.9元以及2016年8月3日至2018年4月2日期间的工资94600元，合计135211.9元（已经给付）；四、驳回华兴公司的其他诉讼请求；五、驳回赵仙子的其他请求。二审案件受理费10元，由上诉人赵仙子负担，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长 崔 民审判员 吴晓静审判员 陆红霞二〇二〇年四月十日书记员 杨文艳