江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终700号上诉人（原审原告）：徒以玲，女，1970年10月27日出生，汉族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：吕旭辉，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭昙，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京明月物业管理有限公司，住所地南京市江宁区东山江宁商城。法定代表人：魏超，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯海燕，女，该公司员工。上诉人徒以玲因与被上诉人南京明月物业管理有限公司（以下简称物业公司）劳动争议一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初9292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徒以玲上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持徒以玲的一审全部诉请。事实和理由：1.徒以玲的工资是每月固定3100元，不包括加班工资，物业公司伪造《员工工资表》，该工资表没有徒以玲的签名，不应采信。2.徒以玲按照物业公司的要求进行加班，但物业公司未予支付加班工资。徒以玲据此解除劳动合同，并要求支付经济补偿金，应当予以支持。请求二审法院依法予以改判。物业公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。徒以玲向一审法院起诉请求：1.要求物业公司支付经济补偿金12400元；2.要求物业公司支付2018年度延时加班工资26700元、休息日加班工资14820元、法定节假日加班工资4702.5元，共计46222.5元。一审法院查明：2015年3月，徒以玲入职物业公司在九龙湖物业服务中心任职监控员工作，双方签订了劳动合同，最后一期劳动合同期限自2018年1月1日起至2018年12月31日止。该合同第四条劳动报酬约定：徒以玲的工资标准采用月薪制，每月为1890元，加班加点工资按照国家规定的加班工资的计发基数标准计算。徒以玲月平均应发工资为3100元，由物业公司通过银行转账方式支付，每月25日左右发放上一月份工资。2018年12月24日，徒以玲向物业公司邮寄送达《解除劳动关系通知书》，其中载明：因物业公司未能依法支付徒以玲工作日延长工作时间以及休息日和法定休息日工作的加班工资，应承担相应法律责任，徒以玲据此依据《劳动合同法》第三十八条之规定解除与物业公司的劳动合同。2019年1月2日，徒以玲申请仲裁，仲裁请求与本案一审诉讼请求一致。仲裁委员会查明上述事实，并根据物业公司提供的经徒以玲签字确认的考勤表查明徒以玲工作时间如下：2018年度，徒以玲全年共出勤305天，其中正常工作日（非休息日及法定节假日）出勤254天，正常工作日每日工作时间自上午7时30分至晚上7时30分。2018年1月至6月，徒以玲正常工作日累计出勤128天（155天-20天-7天）；2018年7月至11月，徒以玲正常工作日累计出勤108.5天（150天-20天-4天-7.5天）；2018年12月，徒以玲正常工作日累计出勤17.5天。徒以玲2018年度休息日累计加班40天，其中2018年1月至6月休息日加班20天，2018年7月至11月休息日加班20天。徒以玲2018年度法定节假日累计加班11天，其中1月至6月系7天，7月至11月系4天。后仲裁委作出宁宁劳人仲案字[2019]第464号仲裁裁决书，裁决：物业公司支付徒以玲2018年延时、休息日及法定节假日加班工资差额9499元。徒以玲在法定期限内向一审法院起诉。一审中，双方一致认可2018年度法定节假日共加班8天。物业公司提交2018年12月17日出具的《函》1份，其中载明：根据工作需要调动九龙湖物业服务中心监控岗位徒以玲自2018年12月17日到罗托鲁拉物业服务中心监控岗位工作。原薪资为3100元/月，调动后薪资为3200元/月，请接到函后准时报到。若三日之内未到岗，将按照公司制度处理……徒以玲对函件真实性认可，但主张其系物业公司未支付加班工资才解除劳动关系，并认可其实际工作至2018年12月21日。物业公司另提交2018年度员工工资表，载明工资由岗位工资、加班费、本月加班构成，其中徒以玲2018年1月至6月的岗位工资为1890元，2018年7月至11月的岗位工资为2020元，物业公司主张已经支付了部分的加班费用，故不同意支付经济补偿金。徒以玲对工资表的真实性不予认可，并提交仲裁期间物业公司提交的2018年5月、6月、10月员工工资表，其中具体数额与该工资表不一致，但物业公司一审中提交的工资表中徒以玲工资实发数额与徒以玲提交的中信银行流水明细中载明的代发工资数额一致；物业公司辩称系仲裁期间提交的工资表有误，并主张以一审中提交的工资表为准。对于正常工作日加班时间，物业公司主张应扣除1小时/日的生理休息时间，认可3小时/日加班时间。物业公司对于休息日的加班时间无异议，但是要求一并按照1890元/月的基数计算加班费用。因双方意见不一，致调解未成。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。一审法院认为，徒以玲与物业公司之间的劳动合同成立、有效。根据双方提交的证据及质证查明的情况，徒以玲确实存在工作日延时、休息日和法定节假日加班的事实，物业公司应按照法律、法规的规定及双方的约定足额支付加班工资。徒以玲主张物业公司未支付加班工资，物业公司提交了2018年度工资表及考勤表，辩称其支付了相应加班工资，徒以玲对工资表的真实性不予认可，但工资表中徒以玲工资实发数额与徒以玲提交的中信银行流水明细中载明的代发工资数额一致。根据劳动合同约定，徒以玲工资实行月薪制，每月1890元，双方一致认可物业公司每月实际发放徒以玲工资3100元，对于超出上述约定数额部分的性质，劳动合同未明确约定，徒以玲主张每月3100元系基本工资，并不包括加班工资，但徒以玲未提交相应证据证明，未合理说明超出部分的性质，且双方确认的考勤表中列明了工作时间及加班统计，徒以玲亦签字确认。徒以玲自入职起每周工作六天，每天工作12小时，徒以玲实际清楚存在加班的事实，即物业公司发放的工资中应包含加班工资的部分，故本案加班费计算基数应按照劳动合同约定的标准确定（根据南京市最低工资标准的变化予以调整）。徒以玲的劳动强度不大，且应酌情考量就餐和必要的休息时间，一审法院酌情认定徒以玲平均每天实际工作11小时，即正常工作日每天延时加班3小时，计算正常工作日加班工资12868.9元（1890元/月÷21.75天÷8小时×150%×3小时×128天＋2020元/月÷21.75天÷8小时×150%×3小时×108.5天＋2086元/月÷21.75天÷8小时×150%×3小时×17.5天），休息日加班工资7190.8元（1890元/月÷21.75天×200%×20天＋2020元/月÷21.75天×200%×20天），法定节假日加班工资2157.3元（1890元/月÷21.75天×300%×4天＋2020元/月÷21.75天×300%×4天），合计22217元。根据计算，徒以玲2018年度发放加班工资13500元（1210元/月×6个月＋120元/月×4个月＋1080元/月×5个月＋360元）。物业公司应补足徒以玲2018年度加班工资差额8717元（22217元－13500元）。物业公司一审中认可仲裁委裁决的9499元，系当事人自行处分诉讼权利，一审法院依法予以确认。对于徒以玲诉请的经济补偿金，物业公司已支付部分加班工资，徒以玲以物业公司未支付加班工资为由解除劳动合同而主张物业公司支付经济补偿金，于法无据，且与查明事实不符，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十一条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款、第一百四十二条规定，一审法院判决：一、南京明月物业管理有限公司于判决发生法律效力之日起10日内支付徒以玲2018年度加班工资差额合计9499元；二、驳回徒以玲其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计5元，予以免收。二审中，双方当事人均未提交新证据，且均对一审法院认定的事实没有异议，本院依法予以确认。本案二审的争议焦点为：1.物业公司应当向徒以玲支付的加班工资数额是多少？2.物业公司应否支付徒以玲经济补偿金。关于第1项争议焦点。本院认为，徒以玲与物业公司签订的劳动合同中明确约定月工资为1890元，而在双方每月确认加班时间的情况下，物业公司向徒以玲发放的月工资为3100元，徒以玲也未对此提出异议，结合徒以玲的劳动强度，可以认为差额部分系物业公司向徒以玲支付的加班工资。一审法院在计算物业公司应当支付的加班工资时，扣除了物业公司已经支付的加班工资，并无不当。徒以玲上诉主张物业公司向其支付加班工资46222.5元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于第2项争议焦点。本院认为，物业公司已按月向徒以玲支付了部分加班工资，仅是在加班工资的计算上存在瑕疵，并非恶意拖欠加班工资。徒以玲据此提出解除劳动合同并主张经济补偿金，于法无据，本院不予支持。综上所述，徒以玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院决定免予收取。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  袁奕炜审判员  毕艳红审判员  王 熠二〇二〇年四月十三日书记员  张可欣