浙江省舟山市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙09刑终11号 原公诉机关浙江省岱山县人民检察院。 上诉人（原审被告人）王怀朋，男，1992年3月23日出生于山东省聊城市，汉族，初中文化，个体，户籍所在地聊城市东昌府区，住聊城市东昌府区。曾因犯诈骗罪于2017年9月25日被判处拘役五个月，并处罚金人民币三千元，2017年10月29日刑满释放。现因本案于2019年6月28日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于岱山县看守所。 辩护人江远鹏，山东万航律师事务所律师。 辩护人徐盛军，浙江震舟律师事务所律师。 原审被告人郝凤慧，女，1992年9月20日出生于山东省聊城市，汉族，初中文化，务工，户籍所在地聊城市东昌府区。因本案于2019年6月28日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于舟山市定海区看守所。 原审被告人宋康，女，1988年10月9日出生于山东省聊城市，汉族，初中文化，无业，住聊城市东昌府区。因本案于2019年6月28日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于舟山市定海区看守所。 原审被告人王庆芳，女，1998年4月17日出生于山东省聊城市，汉族，高中文化，无业，户籍所在地聊城市东昌府区,住聊城市东昌府区。因本案于2019年6月28日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于舟山市定海区看守所。 原审被告人徐亚，女，1995年12月11日出生于山东省聊城市，汉族，初中文化，无业，住聊城市东昌府区。因本案于2019年6月28日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。现羁押于舟山市定海区看守所。 原审被告人刘迎，女，2000年8月20日出生于山东省冠县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地冠县,住山东省聊城市东昌府区。因本案于2019年6月28日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕。2020年3月27日变更为取保候审。现在居住地。 原审被告人王艳艳，女，1990年10月24日出生于山东省聊城市，汉族，初中文化，无业，住聊城市东昌府区。因本案于2019年6月28日被刑事拘留，同年8月2日被取保候审。现在原籍。 原审被告人席燕，女，1994年10月16日出生于山东省阳谷县，汉族，大学本科文化，无业，住山东省聊城市阳谷县。因本案于2019年6月28日被刑事拘留，同年8月2日被取保候审。现在原籍。 浙江省岱山县人民法院审理岱山县人民检察院指控原审被告人王怀朋、郝凤慧、宋康、王庆芳、徐亚、刘迎、王艳艳、席燕犯诈骗罪一案，于2019年12月31日作出（2019）浙0921刑初137号刑事判决。原审被告人王怀朋在法定期间内提出上诉。本院于2020年1月15日受理后，依法组成合议庭，于同年3月12日公开开庭审理了本案。舟山市人民检察院指派员额检察官邵佳丹、检察官助理姚洁妮出庭履行职务，上诉人王怀朋及辩护人徐盛军到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2018年11月至2019年6月期间，被告人王怀朋租用山东省聊城市东昌府区金柱康城10号楼701室、金柱康城13号楼1102室，先后雇佣被告人郝凤慧、张某4（另案处理），通过网上招聘等方式招聘被告人宋康、王庆芳、刘迎、徐亚、王艳艳、席燕及张某5（另案处理）等销售人员。王怀朋提供手机、电脑、路由器等作案工具，事先在手机上安装并注册好探探、微信软件。后王怀朋及老销售人员指导新销售人员在探探上通过虚假身份、虚假定位等方式诱导被害人加销售人员微信，运用话术和虚假拼单实施诈骗。宋康、王庆芳、刘迎、徐亚、王艳艳、席燕通过上述方式加被害人微信好友后，利用被害人想交友、见面等心理，发送“我淘我爱”、“时光小铺”、“changya”微信小程序上虚假的拼单链接，骗取被害人拼单购买坚果等物品，在与被害人关系熟络之后，编造男女朋友见面互送礼物等理由，继续骗取被害人购买上述小程序内的手表、项链、化妆品等价值不符的商品。郝凤慧除负责招聘、提供虚假充值帮助完成销售拼单外，还负责统计销售单、部分进货、售后等工作。通过上述方法诈骗所得共计人民币（以下币种均为人民币）280余万元。 其中2018年12月至2019年6月期间，宋康采用上述手段骗取被害人共计156774.07元，非法获利35501元；王庆芳采用上述手段骗取被害人共计101934.1元，非法获利37000元；徐亚采用上述手段骗取被害人共计79105元，非法获利27081元；王艳艳采用上述手段骗取被害人共计13062.8元，非法获利3831元； 2019年3月至6月期间，刘迎采用上述手段骗取被害人共计49252.2元，非法获利6486元； 2019年5月至6月期间，席燕采用上述手段骗取被害人共计9539.6元，非法获利1300元。 2019年6月27日，王怀朋在山东省聊城市东昌府区被民警抓获；同日，郝凤慧、宋康、王庆芳、徐亚、刘迎、王艳艳、席燕在金某康某13号楼1102室被民警抓获。 案发后，岱山县公安局从上述被告人处扣押了作案工具电脑（硬盘）、手机、手表、电话卡、各类坚果、塑封机、电子秤等物品，现扣押在岱山县公安局。 2019年9月23日，王怀朋家属代为退缴赃款117000元；同年8月6日，徐亚家属代为退缴赃款3万元。 审理期间，宋康家属代为退缴赃款35000元，席燕退缴赃款9540元，王艳艳退缴赃款13062.8元。 原审法院根据上述事实和有关法律规定，作出如下判决：（一）被告人王怀朋犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十万元。（二）被告人郝凤慧犯诈骗罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币五千元。（三）被告人宋康犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元。（四）被告人王庆芳犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元。（五）被告人徐亚犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币八千元。（六）被告人刘迎犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元。（七）被告人王艳艳犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币四千元。（八）被告人席燕犯诈骗罪，判处罚金人民币五千元。（九）扣押在案的退赃款共计人民币204602.8元，发还给各被害人。（十）责令被告人王怀朋、郝凤慧退赔剩余犯罪所得人民币260万元，被告人宋康对其中121774.07元承担共同退赔义务，被告人王庆芳对其中101934.1元承担共同退赔义务，被告人徐亚对其中49105元承担共同退赔义务，被告人刘迎对其中49252.2元承担共同退赔义务。（十一）扣押在岱山县公安局的作案工具电脑（硬盘）、手机、电话卡及手表、各类坚果、塑封机、电子秤等物品，均予以没收。 王怀朋上诉称，其并无诈骗他人钱财的故意，利用虚假身份信息只是营销方式，被害人可以选择退货，其行为不构成诈骗罪；一审判决认定诈骗数额不当，没有事实依据，其中部分是正常交易，也未按被害人实际损失数额认定，适用法律错误，请求二审改判。其辩护人辩护称，一审判决认定王怀朋为非法占有他人财物，利用被害人想交友的心理，以交友、见面、交男女朋友的幌子骗取男性被害人信任，继而以虚假拼单为由骗取被害人购买商品，与事实及法律不符，王怀朋行为至多认定为民事欺诈，而不构成诈骗罪；被害人处分财产是基于向王怀朋的商铺购买商品需要支付货款，王怀朋雇佣销售员与男性被害人微信聊天，虚构身份，以交友为借口，只是引诱被害人进入王怀朋的商铺，目的是让被害人在商铺购买商品，被害人对交易对象、交易商品认识清楚，销售人员未采用手段使被害人产生错误认识，销售人员虚构身份目的是扩大销量，不具有非法占有他人财物的目的，商铺有真实地址、售后服务电话，商品不满意可以退货，也反映王怀朋无销售商品实施诈骗的意图；原判认定诈骗数额为280余万元的证据明显不足，在案证据只能证明销售商品40余万元，王怀朋商铺是公开的，其他人也可以进入商铺购买商品；原判认定六名同案犯销售数额40余万元为诈骗所得没有事实依据，只能以被害人陈述的涉案金额88344.1元认定，被害人取得相关产品具有一定价值，现有证据无法证实涉案金额；被害人陈述证明坚果销售不是诈骗，销售手表、化妆品有虚构行为，按销售数额构成销售伪劣产品罪；原判认定事实和适用法律错误，请求二审依法改判或者发回重审。 出庭的检察员提出，1.原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，王怀朋主观上具有非法占有目的，客观上采取欺骗手段，导致被害人的损失，王怀朋的上诉理由不能成立；2.原判认定本案诈骗数额的证据确实充分，坚果等物品系犯罪成某，不应扣除；原判适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明，原判认定被告人王怀朋、郝凤慧、宋康、王庆芳、徐亚、刘迎、王艳艳、席燕诈骗犯罪事实，有到案经过说明、户籍信息、刑事判决书、证人刘某8、徐某、闫某、赵某2、王某4、赵某3等人证言、手机检查笔录及照片、搜查笔录及照片、扣押物品清单及照片、被害人詹某、辛某、陆某、罗某、于某2、郑某1、王某1、苏某、陈某1、何某、周某、方某、叶某、章某、钱某1、刘某1、侯某、刘某2、华某、刘某3、任某、彭某、许某、张某1、于某1、张某2、吴某1、刘某4、刘某5、潘某、丁某、李某1、王某2、蔡某、魏某、刘某6、杜某、李某2、钱某2、房某、郑某2、贺某、宋某、李某3、李某4、赵某1、王某3、孙某1、吴某2、张某3、谢某1、鲍某、吴某3、孙某2、崔某、刘某7、陈某2等人陈述、同案人员张某4、张某5供述、调取证据清单及物证照片、银行卡交易明细、王怀朋百度网盘帐号“18×××56”在互联网上保存的相关电子数据及被告人王怀朋、郝凤慧、宋康、王庆芳、徐亚、刘迎、王艳艳、席燕供述与辩解等证据证实在案。上述证据来源合法，并经原审庭审举证、质证，符合证据效力，本院予以确认。 关于王怀朋的上诉理由及其辩护人的辩护意见，综合评析如下： 1.关于本案的定性。在案被害人詹某等人陈述、被告人郝凤慧、宋康、王庆芳、徐亚、刘迎、王艳艳、席燕供述、同案犯张某4、张某5供述、证人夏某等人证言及手机检查笔录、照片、微信聊天记录、扣押的手表、口红、发票等证据相互印证，证实王怀朋雇佣并唆使宋康、王庆芳等人虚构职业、住址等身份信息，运用诈骗话术以交友、谈恋爱等为幌子，骗取被害人信任，并伪装为拼单购买或购买用于赠送等事由，诱骗被害人至王怀朋开设的微信店铺购买所谓的坚果、化妆品、项链、手表等物品，且王怀朋等人交付给被害人的坚果价格明显虚高，交付的化妆品、项链、手表等物均为王怀朋低价购买的假冒伪劣产品，王怀朋从中牟取巨额非法利益，事后以高额提成方式将犯罪所得分给宋康、王庆芳等人。被害人购买涉案物品并非基于单纯消费，不知道宋康等人与微信店铺经营者王怀朋之间有事前通谋，宋康等人亦未向被害人表明她们系相关微信店铺的营销人员。被害人购买涉案物品均非主动提出，实际是被王怀朋指使的宋康等人欺骗误导，产生错误认识，作出了错误的财产处分行为，导致被害人钱财损失。王怀朋有退货行为，是其为掩盖犯罪及防止被揭发，而非真正的售后服务行为。综上所述，足以认定王怀朋、郝凤慧、宋康、王庆芳、徐亚、刘迎、王艳艳、席燕等人意图掩盖事实，步步设套，诱骗被害人购买商品，从而非法占有被害人钱财的主观故意。王怀朋等被告人系采用诈骗的方法骗取他人钱财，而不是王怀朋辩解的正常营销方式，王怀朋等被告人的上述行为符合诈骗罪的构成要件。检察员的相关出庭意见成立。王怀朋及辩护人的相关上诉理由、辩护意见均与事实及法律规定不符，本院不予采纳。 2.关于诈骗犯罪数额的问题。本案系利用电信网络技术针对不特定人实施的诈骗案件。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：“办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述，以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据，综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。”在案的相关电子数据、电子证据检查工作记录、银行账户交易明细、银行转账记录、支付宝记录均系侦查机关依法提取，其中王怀朋百度网盘中的工作表等电子数据显示，2018年11月起王怀朋雇佣的所谓销售员实施诈骗活动并非仅是已到案的宋康、王庆芳等人，还有“宁某”、“宝丽”、“伟”、“杨某”、“焦某”、“耿某”等人参与其中，销售物品价格、成某等名目均与宋康、王庆芳等人一致，相关银行账户明细、银行转账记录亦证实“焦某”等人从中收到相应钱款的事实，且与被害人陈述、被告人郝凤慧、宋康等人供述能够相互印证。原审判决综合上述证据，并按照有利于被告人原则，已实际扣除王怀朋所辩解的退款及朋友还款部分，就低认定本案诈骗数额为280余万元，并无不当。王怀朋购买坚果、化妆品、项链、手表等物品，系为实施诈骗活动投入的犯罪成某，且向被害人交付上述物品亦是为掩盖事实真相，依法不应从诈骗犯罪数额中予以扣除。检察员对此提出的意见成立，王怀朋及其辩护人对此提出的上诉理由和辩护意见，本院不予采纳。 3.王怀朋辩解其中部分系正常交易。经查，在案的电子数据、银行账户交易明细等证据证实，王怀朋所销售物品价格、成某等均一致，与被害人陈述、同案犯供述等证据证实诈骗方式相符，且该辩解亦无证据证实，故本院不予采信。 本院认为，上诉人（原审被告人）王怀朋、原审被告人郝凤慧、宋康、王庆芳、徐亚、刘迎、王艳艳、席燕以非法占有为目的，共同采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。其中王怀朋、郝凤慧犯罪数额特别巨大，宋康、王庆芳、徐亚、刘迎犯罪数额巨大，王艳艳、席燕犯罪数额较大。本案系针对不特定多数人实施的电信网络诈骗犯罪，应从重处罚。王怀朋曾因诈骗犯罪被判处刑罚，现又犯诈骗罪，酌情从重处罚。王怀朋在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；王怀朋亲属代为退出部分犯罪所得，可酌情从轻处罚。郝凤慧、宋康、王庆芳、徐亚、刘迎、王艳艳、席燕在共同犯罪中均起次要作用，均系从犯，对郝凤慧、宋康、王庆芳、徐亚、刘迎应予减轻处罚，对王艳艳、席燕应予从轻处罚。各被告人归案后如实供述犯罪事实或主要犯罪事实或自愿认罪认罚，均可从轻或从宽处罚。原判根据本案事实及上述情节，对王怀朋、郝凤慧、宋康、王庆芳、徐亚、刘迎、王艳艳、席燕量刑均无不当。王怀朋的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不予采纳。检察员的出庭意见予以采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条、第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉人王怀朋的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  曹 伟 审 判 员  徐 琼 审 判 员  王奇红 二〇二〇年四月二日 法官助理宋寅亮 代书记员  陆琪禹