江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终811号上诉人（原审原告）：孙金新，男，1980年9月11日出生，汉族，住江苏省滨海县。委托诉讼代理人：陈育，北京市盈科（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南京朗坤苏畅工业互联网有限公司，住所地江苏省南京市江宁区秣陵街道长青街23号（江宁开发区）。法定代表人：武爱斌，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：内蒙古朗坤科技有限公司，住所地内蒙古自治区赤峰市红山区桥北物流园区创业大厦。法定代表人：武爱斌，该公司董事长。上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：殷道飞，江苏高瞻律师事务所律师。上诉人孙金新因与被上诉人南京朗坤苏畅工业互联网有限公司（以下简称苏畅公司）、内蒙古朗坤科技有限公司（以下简称内蒙古朗坤公司）劳动争议一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初19613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙金新上诉请求：依法撤销一审判决第三项，发回重审或依法改判苏畅公司支付其销售奖金765000元及违法解除劳动合同赔偿金62340元。事实和理由：1.苏畅公司应当支付2016年销售奖金765000元。孙金新在内蒙古朗坤公司工作期间，促成了“自动化公司对朗坤科技智慧红山销售项目”的设立，最终形成了苏畅公司与内蒙古朗坤公司价款为510万元的项目合同。苏畅公司运营管控平台上关于红山销售项目的介绍中：销售经理是孙金新，合同额510万元，启动流程孙金新；订单客户：内蒙古朗坤公司，销售经理及合同签署人：孙金新。以上说明孙金新从项目立项到合同签订都是由孙金新主导完成的。根据公司的《营销激励管理办法》，孙金新有权按照项目产值金额乘以百分之十五的计算方式获得项目奖金，但苏畅公司拒绝支付。该《营销激励管理办法》虽然是朗坤智慧科技股份有限公司（以下简称智慧公司）制作，但是是以“通知公告”形式发布在朗坤自动化运营管控平台上，适用对象是全体朗坤员工（包括更名后的苏畅员工）。因此，《营销激励管理办法》应当适用于苏畅公司员工。孙金新有权依据该《营销激励管理办法》获得项目奖金。2.苏畅公司应当支付违法解除劳动合同赔偿金62340元。孙金新于2018年9月30日离开单位，是因为人事经理马建安称其业绩不合格而开除其，有录音为证，2018年9月12日在苏畅公司负责人卓石平办公室中，人事经理马建安称：“现在公司对于这个情况做一个正式的文件解除你的劳动合同……”，马建安作为苏畅公司的人事负责人，直接表明要与孙金新解除劳动合同，且当时苏畅公司的负责人卓石平在场，并没有对此提出异议，孙金新认为这足以证明苏畅公司单方与孙金新解除劳动合同。并且苏畅公司在2018年10月16日向孙金新出具了解除劳动合同通知书，未通知工会，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。苏畅公司单方解除与孙金新的劳动关系，未事先通知工会，属于违法解除，应当支付赔偿金。综上，一审法院事实认定不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决第三项，支持孙金新的上诉请求。苏畅公司、内蒙古朗坤公司共同辩称：认可一审判决，孙金新的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。孙金新向一审法院提出诉讼请求：1.判令苏畅公司支付2016年销售奖金765000元；2.苏畅公司支付克扣的2018年1月至2018年9月期间的绩效工资32400元（3600元/月×9个月）；3.苏畅公司支付2018年4月至2018年9月期间出差垫付的报销款10427.77元；4.苏畅公司支付2018年8月、9月的工资16800元（8400元/月×2个月、不含绩效工资3600元/月）；5.苏畅公司支付赔偿金62340元（12468元/月×2.5个月×2倍）；6.内蒙古朗坤公司承担连带责任。一审法院认定事实：2016年5月25日，孙金新签收了苏畅公司（2019年5月5日更名前名称为南京朗坤自动化有限公司）的《录用通知书》，聘用条款载明：薪资标准：税前12000元/月，其中基本工资2100元/月，岗位工资6300元/月，绩效工资3600元/月，绩效工资与销售目标产值相关联，按照公司绩效考核制度每季度进行发放……。当日，孙金新与苏畅公司签订了从事营销类工作的劳动合同，并办理了社会保险，劳动合同期限自该日起至2019年5月26日止，劳动合同约定：乙方（孙金新）税前基本工资2100元/月，详见《录用通知书》，双方在《录用通知书》中约定的绩效工资部分根据甲方（苏畅公司）绩效考核制度执行……。2018年10月12日，孙金新向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，仲裁请求与本案诉讼请求一致，仲裁委作出终结审理决定后，孙金新不服向一审法院提起诉讼。审理中，双方对孙金新2018年8月工资数额7421元（不含绩效工资3600元/月）均无异议。一审法院另查明：孙金新为证明存在项目奖金及苏畅公司人事经理口头提出解除劳动合同，提供了下列证据：1.从苏畅公司运营管控平台导出的红山销售项目电脑截图载明，（1）订单名称：自动化公司对朗坤科技智慧红山的销售项目，立项申请日期：2016年9月5日，销售经理：孙金新，产品经理：李峰丞，项目经理：苏涛，预计合同金额（预计产值）1800万元，合同额510万元，启动流程孙金新……；（2）订单客户：内蒙古朗坤公司，销售经理及合同签署人：孙金新，合同签署日期2016年10月，合同金额（产值）510万元……；2.智慧公司于2016年3月发布的《营销激励管理办法》；3.2018年9月12日与苏畅公司主要负责人卓石平、许茗及人事负责人马建安的录音资料，该录音资料中卓石平陈述项目是其他股东开拓的，并非孙金新作为销售靠自己去开拓市场的项目，不能算作孙金新个人的提成基数，且公司也没有提成的规定文件，孙金新称该项目虽非自己开拓，但其作为销售从事了销售工作，应当获得提成奖金；马建安陈述公司每年都会订销售指标，孙金新从2016年至2018年销售都不达标，孙金新陈述接受考核，称如果公司对其不满意，可以提出来，其可以拍拍屁股走人，马建安接着说现在公司对于这个情况做一个正式的文件解除你的劳动合同，至于你现在想要得到提成，根据公司的处理，公司是什么样的制度就怎么来……。审理中，孙金新称红山销售项目是其发起的，应享受项目提成奖励，苏畅公司称孙金新作为销售经理，其发起流程不能证明该项目属于其销售业绩，且智慧公司与其公司是两独立法人，孙金新提供的智慧公司的《营销激励管理办法》是复印件，真实性无法核实，也不适用其公司，另孙金新在工作期间没有接到订单，不享有提成奖金。一审法院又查明：根据苏畅公司的规定，所有报销款应在“朗坤运营管控平台”里填报、审批完成报销流程。孙金新称其出差内蒙古的住宿、差旅馆、招待等费用已上交公司平台，苏畅公司尚欠其报销款10427.77元。苏畅公司于审理中提供了朗坤自动化运营管控平台报销款电脑截图，反映苏畅公司尚欠孙金新报销款2782.16元，内蒙古朗坤公司除已付孙金新报销款4791.53元外，尚欠报销款2854.08元，孙金新予以认可。苏畅公司提供了孙金新2018年9月的考勤表、人脸考勤系统数据、微信聊天记录的截图，反映孙金新9月5日、6日、7日及25日共4天未出勤及通知上班的事实和孙金新2018年9月工资扣除未上班4天的工资1600元后实为6098.87元，孙金新称其只是调休4天，不应扣发1600元，但对此未提供得到调休批准的证据。审理中，孙金新称其于2018年9月30日离开单位，是因为人事经理马建安称其业绩不合格而开除其的，并且在2018年10月16日出具了解除劳动合同通知书，且未通知工会，是违法解除。苏畅公司称是孙金新自行主张解除劳动合同的。另苏畅公司称因孙金新没有完成绩效考核指标，故不应支付绩效工资，但对此未提供证据证实。一审法院认为，孙金新与苏畅公司签订的劳动合同合法有效，应受法律保护。苏畅公司作为用人单位应当按照劳动合同的约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案中，根据劳动合同及其附件《录用通知书》的约定，包括绩效工资3600元/月在内，孙金新月薪为12000元，苏畅公司称孙金新没有完成2018年1月至2018年9月期间的绩效考核指标，故不应支付绩效工资的意见，因未提供有效的未完成绩效考核指标的证据，应承担举证不能的不利后果。故对孙金新要求支付被克扣的2018年1月至2018年9月期间的绩效工资32400元的请求，予以支持。《江苏省工资支付条例》第二十六条规定，劳动者无正当理由未提供劳动的，用人单位可以不予支付其期间的工资。孙金新2018年9月共有4天无正当理由未出勤，苏畅公司在扣除未出勤天数的工资1600元后，支付孙金新该月工资6098.87元，并无不当。孙金新称其只是调休4天，属于正常出勤，不应扣发工资1600元的意见，因未提供得到调休批准的证据，本院不予采信。双方对孙金新2018年8月工资数额7421元均无异议，至此，苏畅公司应支付孙金新2018年8月、9月工资计13519.87元（不含绩效工资3600元/月在内）。故对孙金新要求支付2018年8月、9月工资16800元的请求，予以部分支持。苏畅公司尚欠孙金新报销款2782.16元，内蒙古朗坤公司尚欠报销款2854.08元，均应当支付，故对孙金新要求支付2018年4月至同年9月期间出差垫付的报销款10427.77元的请求，予以部分支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，孙金新为证明存在项目奖金提供了运营管控平台导出的红山销售项目电脑截图、智慧公司的《营销激励管理办法》及录音资料等证据，但上列证据证明提成项目并非孙金新开拓的项目，苏畅公司对提成奖金也不予认可，且《营销激励管理办法》也并非苏畅公司制定，是否在苏畅公司得到了执行，也无证据证实。故孙金新要求苏畅公司支付2016年销售奖金765000元的请求，依据不足，不予支持。孙金新事先未通知苏畅公司解除劳动合同并说明理由，而是直接于2018年10月12日向仲裁委申请仲裁，要求支付经济赔偿金等，由此可认定，孙金新解除劳动合同的时间为2018年10月12日（申请仲裁之日）。孙金新依据与苏畅公司相关负责人的录音资料认定，系苏畅公司人事经理口头提出解除劳动合同，属违法解除，但从录音资料对话全过程看，并不能反映出苏畅公司已于当日明确作出了解除劳动合同的意思表示，且苏畅公司明确作出解除劳动合同决定是在孙金新申请仲裁之后决定的，故孙金新认定苏畅公司违法解除缺乏事实依据，其要求支付赔偿金的理由不符合劳动法律法规的规定，对孙金新要求支付赔偿金的请求，不予支持。孙金新要求内蒙古朗坤公司承担连带责任的请求，缺乏法律依据，不予采纳。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《江苏省工资支付条例》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、苏畅公司支付孙金新工资13519.87元、绩效工资32400元、报销款2782.16元，合计48702.03元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；二、内蒙古朗坤公司支付孙金新报销款2854.08元，于判决发生法律效力之日起十日内付清；三、驳回孙金新其他的诉讼请求。本院二审期间，孙金新、苏畅公司及内蒙古朗坤公司均未提交新证据。双方当事人对一审法院查明的事实无异议。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.苏畅公司是否应当支付孙金新2016年销售奖金765000元；2.苏畅公司是否应当支付孙金新违法解除劳动合同赔偿62340元。关于第一个争议焦点，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应当承担相应的不利后果。本案中，孙金新主张红山销售项目是由其负责的，但从其一审提交的证据看，孙金新作为销售人员，红山销售项目并非由其开拓，其主张获得项目销售奖金的依据不足。同时，孙金新主张应当根据智慧公司制定的《营销激励管理办法》对其进行提成分配，本院认为，智慧公司与苏畅公司系不同的用人单位，孙金新未能提供充分证据证明智慧公司制定的《营销激励管理办法》适用于苏畅公司的全体员工，故孙金新的该项上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于第二个争议焦点，孙金新主张2018年9月12日在苏畅公司负责人卓石平办公室，人事经理对其提出口头解除劳动合同。本院认为，2018年9月12日至孙金新于2018年10月12日申请劳动仲裁的该段时间内，苏畅公司通过微信通知孙金新到单位上班，孙金新也有相关的上班考勤记录，可见苏畅公司事实上并未与孙金新解除劳动合同。孙金新于2018年10月12日申请劳动仲裁并主张与苏畅公司解除劳动合同，故孙金新主张苏畅公司违法解除劳动合同的上诉理由，本院不予支持。由于苏畅公司不存在《中华人民共和国劳动合同法》规定的应当支付赔偿金的法定情形，故对孙金新的该项上诉请求，不予支持。综上，孙金新上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由孙金新负担，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 王 俊审判员 吴 勇审判员 蔡晓文二〇二〇年四月二日书记员 尹 琪