江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏02民终5655号上诉人（原审原告）：蔡飞鹏，男，1966年1月31日生，汉族，住江苏省无锡市梁溪区。委托诉讼代理人：沈芳，北京大成（无锡）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市广阳道20号。法定代表人：邓池良，该公司经理。委托诉讼代理人：蒋小立，男，中太建设集团股份有限公司无锡分公司经营科科长。被上诉人（原审被告）：无锡市第五人民医院（无锡市传染病医院），住所地江苏省无锡市广瑞路1215号。法定代表人：鲁晓杰，该院院长。被上诉人（原审被告）：无锡市城市投资发展有限公司，住所地江苏省无锡市汉昌西街19-1号，统一社会信用代码913202001359131308。法定代表人：张琦海，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴开琴，江苏辰庚律师事务所律师。上诉人蔡飞鹏因与被上诉人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）、无锡市第五人民医院（以下简称五院）、无锡市城市投资发展有限公司（以下简称城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2017）苏0213民初8583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蔡飞鹏向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决，改判五院、城投公司在欠付工程款1076708.28元范围内对中太公司的付款义务承担连带责任；2、一、二审诉讼费由中太公司、五院、城投公司承担。事实与理由：1、一审法院明确“蔡飞鹏是否是本案的实际施工人”系争议焦点之一，根据蔡飞鹏提供的证据可以证明涉案工程的主要材料、管理人员、农民工工资等费用均由蔡飞鹏承担并支付，中太公司也明确涉案工程是由蔡飞鹏管理，中太公司只收取相应的管理费，蔡飞鹏并非中太公司的员工，因此，一审法院应依法认定蔡飞鹏是本案的实际施工人。中太公司承接到涉案工程后，将机电安装部分转包给不具备承包资质的蔡飞鹏施工，故双方之间签订的《内部经济责任承包合同》《内部经济责任合同补充协议》均为无效。因涉案工程实际投入使用，蔡飞鹏作为实际施工人，依法可参照约定主张工程款，而一审法院认定蔡飞鹏与中太公司之间根据内部关系自行处理，属认定事实错误。2、蔡飞鹏主张的完成工程量186795823.69元（不包含冷冻机295万元）以及未被认定的575万元付款所对应的完成工程量7607628.57元，均是根据涉案工程有权确认机构审核数量计算形成，而非单方统计，故该数据应当被认定。根据一标段应付款明细表，五院、城投公司尚欠付中太公司到期应付工程款2359769.28元。3、在合同实际履行过程中，各方对付款条件作了变更并已部分实际履行，工程竣工验收合格后，五院、中太公司应按经审核的合同价与设计变更工程量之和的70%向中太公司支付工程款。4、蔡飞鹏系实际施工人，该身份直接影响其向作出协助执行通知法院提出执行异议权利的行使，法院也不能因存在协助执行事宜就不审查发包人、承包人、实际施工人之间的纠纷。按照城投公司的逻辑，其并非付款责任主体，就不负有协助执行的义务，其应以“非协助执行主体”提出执行异议而非以“无到期应付工程款”为由提出。城投公司二审辩称：1、一审并未遗漏内部经济责任承包合同效力的认定，法律未规定内部承包合同是无效合同，蔡飞鹏无论是否是中太公司的员工，都不妨碍其是中太公司现场项目负责人的身份。蔡飞鹏与中太公司签订的是内部承包合同，蔡飞鹏是以中太公司的内部人员签订该份合同，真实性无法确认，其不能主张该合同的无效性。无效合同是法律禁止的，而其反而主张合同无效，按照法律规定，无效所得应收归国有。蔡飞鹏提交的工程款支付材料款中，款项支付人都是中太公司而非蔡飞鹏，其提交的与所有农民工签订的工资支付材料，材料形式全部是一次性形成，因此从蔡飞鹏提交的证据材料看，不存在实际施工人身份的事实，一审将其认定为内部关系自行处理完全正确。有可能蔡飞鹏与中太公司不存在劳动合同关系，但这是蔡飞鹏与中太公司的用工关系，不能证明其是实际施工人的身份。2、根据施工合同的约定，施工单位每月的工程量必须报请代建单位和监理单位跟踪审计，工程款的结算必须按照跟踪审计确定的金额进行，而根据跟踪审计核定的价款是146760000元，变更签证37341665元，因此根据施工单位上报的工程总计价款184101665元是完全正确的，不是代建单位的单方估算形成。蔡飞鹏以跟踪审计单位出具相关说明及中太公司提交付款申请作为专门定义是完全错误的，实际上施工单位的每笔付款都会填写付款申请，有可能表述上会有个别差异，不影响根本定性。3、五院目前不欠中太公司工程款，蔡飞鹏无权要求五院支付工程款。所有工程款支付都应当根据跟踪审计后确定，而至工程完工后，跟踪审计确定的工程款并不是蔡飞鹏所提的186795823.69元，而应是184101665元，如果蔡飞鹏认为跟踪审计数额有错，那么应及时送审，而不应以三张合计870万元款项单子要求单独结算。蔡飞鹏实际拒绝送审，在本案诉讼中纠缠结算错误，不符合逻辑，也不符合常理。一审认为五院及城投公司已经按约支付工程款与事实相符，也是完全正确的。4、关于是否存在收到相关法院送达的裁定，城投公司是否提出执行异议的事实，城投公司在收到相关法院送达的协助执行裁定后，将事实情况及时告知了中太公司，是否提异议不是代建单位的权利范围，这些裁定的送达是否有效，送达中是否存在问题，权利人可向相关法院进行主张，提出异议，并非代建单位职能范围，也不是一审法院审理范围。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。中太公司二审辩称：1、蔡飞鹏与中太公司签订了内部经济责任承包合同，所有项目都是蔡飞鹏实际施工，其与中太公司没有劳动关系。2、中太公司与蔡飞鹏是按照内部协议约定结算，具体金额以一审提供的材料为准。3、当时五院有个项目中太公司中标了，土建给江仙大施工的，安装是给蔡飞鹏施工的。五院二审未作答辩。蔡飞鹏向一审法院提出诉讼请求：1.中太公司立即向其支付工程款2186053.53元及逾期利息（以2186053.53元为基数，自法院受理之日起至实际给付之日止，按银行同期贷款利率计付）；2.中太公司的前述付款义务，五院、城投公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；3.五院、城投公司承担本案诉讼费。审理中，蔡飞鹏变更诉讼请求为：1.中太公司立即向其支付工程款2518941.76元及逾期付款利息（以2186053.53元为基数，自2017年9月19日起至2017年10月9日止；以2518941.76元为基数，自2017年10月9日起至实际支付之日止，均按银行同期贷款利率计算）；2.对中太公司的前述付款义务，五院、城投公司在欠付工程款1076708.28元范围内承担连带清偿责任。事实与理由：2012年2月28日，中太公司作为承包人与五院、城投公司（代建）作为共同发包人签订《建设工程施工合同》，约定由中太公司作为总承包承揽五院易地建设工程的一标段。2014年4月16日，中太公司与其签订《内部经济责任承包合同》，明确将中太公司承揽工程中的门诊楼水电安装、消防、空调、行政楼土建及安装工程交由其施工，中太公司按工程结算总造价（以审计为准）的8%收取管理费等。2014年12月28日，中太公司与其签订补充协议，约定原承包合同中承包范围内行政楼土建部分其不再施工，由中太公司自行施工，双方就与此有关的权利义务作了相应的补充约定。2017年3月31日，其与中太公司对账确认中太公司尚欠其工程款2186053.53元。此后，其多次催讨，但中太公司均以业主未付款为由推诿不付，此举严重损害其合法权益。根据法律规定，其作为实际施工人可以发包人为被告主张权利，城投公司作为共同发包人且系城投公司与五院之间协议约定的付款主体，故其有权要求五院及城投公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。同时，五院与城投公司之间的代建协议约定，对于冷冻机等设备款及专项资金等，应全额付款，且不应包含在进度款范围内。诉讼中，因其继续施工，施工量增加且案涉工程通过了竣工验收，付款比例发生变化，故变更诉讼请求。中太公司完成的工程量为186795823.69元（不包含冷冻机2950000元），则五院、城投公司到期应付工程款为130757076.58元（186795823.69*70%），实际已付工程款为128397307.3元，则其与土建工程实际施工人江仙大要求五院、城投公司按比例在欠付工程款范围内承担责任。综上，请求法院依法支持其诉讼请求。中太公司承认蔡飞鹏在本案中所主张的事实与诉讼请求，其尚未付款的原因是尚未收到发包方的全部款项。五院未发表答辩意见。城投公司一审辩称，其对中太公司系五院易地建设工程总承包方的事实无异议，但对下列事实及蔡飞鹏的诉讼请求有异议：1.其系案涉工程的代建单位，不是工程款的付款义务方，因此其作为被告主体不适格；2.蔡飞鹏身份不能适用司法解释中关于实际施工人的规定；3.按照施工合同的约定，在工程竣工验收合格后，发包人仅需支付满合同价的70%，不包括因设计变更发生的增量等费用，因为该部分价款是需要按审定金额进行核算，合同价款为152665759.4元，但案涉工程实际已经付款137097307.3元，远超出70%。即便按照现中太公司提交的现场审计单上审核确定的工程量（包括签证增项）价款184101665元，付款也已经超出了75%。而案涉工程至今未能进行完工审计是因为中太公司至今未能提交资料所致。因此，五院已经超付工程款；4.因中太公司在多家法院涉诉，其已经收到了多家法院的协助执行通知书，合计金额约94262500元，其中本案立案之前收到的协助执行通知书所涉及的金额约46462500元。综上，请求驳回蔡飞鹏对其的诉讼请求。一审法院认定事实如下：2010年11月9日，五院与原无锡市城市投资发展总公司（现更名为城投公司）签订《无锡市第五人民医院易地建设项目委托代建与管理合同》，约定城投公司为五院易地建设项目的代建与管理方的实施单位。2012年2月3日，中太公司经招投标程序中标五院易地建设项目工程施工总承包（一标段），并于2012年2月28日与发包人五院、城投公司（代建）签订了《建设工程施工合同》，约定：该工程资金来源系财政拨款，承包范围包括土建、水电、安装、暖通、消防等工程，合同价款为152665759.4元，为固定单价合同，若未发生设计变更，则投标报价时的综合单价和措施项目费均不变，工程数量按实调整。只有发包人指令和发包人同意的设计变更才能产生造价变更。施工期间如有设计变更，而工程量清单中未包含变更工程的综合单价、工程量清单漏项、发包人指令或经发包人同意的设计变更引起新的工程量清单项目，其相应的综合单价由承包人按约定规定提出，经发包人确认后作为结算依据；承包人提交工程量报告，发包人核实后于次月支付工程进度款，发包人向承包人支付经审核后的工程量（含设计变更工程量）的60%，工程竣工验收合格发包人向承包人支付满合同价的70%，初审结束后发包人向承包人支付满审定额的85%，复审结束后发包人向承包人支付满审定额的90%，保修期（按相关规定执行）满无质量问题一月内全部付清，延期支付工程款的利息发包人不承担，付款时承包人应出具无锡市税金发票；一般的，除发包人供应的材料外，该工程的所有材料均由承包人采购等。该工程于2014年4月15日开工。中太公司与蔡飞鹏签订《内部经济责任承包合同》，约定：将五院易地建设工程一标段中门诊楼水电安装、消防、空调，行政楼土建及安装由蔡飞鹏施工；蔡飞鹏为该工程的承包责任人，负责主持工程的具体工作，对外代表中太公司履行中太公司与建设方所签订的《建设工程施工合同》，进行施工管理；对内实行独立核算、自负盈亏，在合同的约束下对工程进行自主经营，享受经营利润，承担经营风险；中太公司按工程结算总造价的8%收取管理费；工程款按《建设工程施工合同》有关条款执行，工程款性质的收入全额汇入中太公司指定账户，中太公司按约预扣管理费（含所有税费，且最终总额以8%为上限），由蔡飞鹏按工程进度的需求和规定程序申请使用等。合同载明签订日期为2014年4月16日。中太公司与蔡飞鹏另签订补充协议，约定：上述承包合同中的行政楼土建部分蔡飞鹏不再施工，由中太公司自行施工等，协议载明签订日期为2014年12月28日。至2017年9月19日，城投公司向中太公司共计支付案涉工程款118097307.3元，后分别于2018年2月1日付款5798325元、2018年2月12日付款13201675元，合计付款137097307.3元。在2018年的两次付款的付款通知书中，城投公司根据中太公司提交的工程量报告及跟踪审计单等确认的案涉工程款（含变更签证和人工调差费用）：合同总价146760000元（调差价）、标外部分37341665元，合计184101665元。蔡飞鹏、中太公司认为2016年10月9日付款2950000元系支付2016年6月经五院、城投公司确认的空调主机离心机改为变频控制并增加谐波处理产生费用。该陈述有工程联系单予以证明，本院予以确认。蔡飞鹏、中太公司另主张：1.2017年4月5日付款1500000元系支付2017年4月26日审核确认的门诊楼部分VRV空调、血透配电系统等工程款3000000元中的一部分；2.2017年6月23日支付的4000000元系行政楼消防新规增加费用；3.2017年8月1日支付的250000元系支付脑卒中病房、地下室清洗中心增加费用640000元。上述费用中除行政楼消防新规增加费用初审金额为3967071.53元之外，其他两项的费用金额有无锡市建汇建设工程咨询事务所有限公司跟踪审计项目组确认的审核汇总表、无锡市建汇建设工程咨询事务所有限公司出具的增加费用说明予以证明。城投公司对于蔡飞鹏、中太公司主张的其部分付款系对应上述项目付款不予认可，且针对蔡飞鹏、中太公司提交的专项资金支付情况表也提交了公司的财务凭证，表明该公司用于建设工程建设资金均记载为专项资金。城投公司于2017年9月19日之前收到河北省永清县人民法院、安徽省肥西县人民法院等五家法院送达的民事裁定书、执行裁定书及协助执行通知书，要求冻结、扣留（提取）中太公司案涉工程款合计46462469.47元。本案审理过程中又收到了安徽省淮南市中级人民法院、辽宁省营口市中级人民法院等三家法院送达的执行裁定书、协助执行通知书，要求冻结中太公司案涉工程款47800000元。以上合计94262469.47元。蔡飞鹏知悉协助执行事项后未向相关法院提出异议。案涉工程通过综合竣工验收后并于2017年10月9日投入使用。至本案一审法庭辩论终结之前，中太公司尚未提交结算审计相关材料。上述事实有《无锡市第五人民医院易地建设项目委托代建与管理合同》、《建设工程施工合同》、《内部经济责任承包合同》、补充协议、工程联系单、跟踪审计审核汇总表、增加费用说明、民事裁定书、执行裁定书、协助执行通知书、付款财务凭证、中标通知书、工程项目施工注册证及双方当事人陈述等证据在卷佐证。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，蔡飞鹏主张五院、城投公司在欠付中太公司的工程款范围内对中太公司的付款义务承担连带责任，法院不予支持，理由如下：1、蔡飞鹏主张五院、城投公司欠付工程款的范围是以其认为的完成工程量186795823.69元（不包含冷冻机2950000元）作为计算依据，但该工程量仅是蔡飞鹏、中太公司单方统计，并未得到五院、城投公司或审计结果的认可，其依据明显不足。2、五院、城投公司已经按照合同约定足额支付工程款。其一，中太公司与五院、城投公司签订的《建设工程施工合同》中约定了允许工程项目的变更与增加，而蔡飞鹏或中太公司并未另外与五院、城投公司签订合同，门诊楼部分VRV空调、血透配电系统等三项工程仍在中太公司承揽的工程范围内，属于建设工程的增项，蔡飞鹏主张上述三项工程不属于施工合同范围，与事实相悖，法院不予采信；其二，蔡飞鹏、中太公司现主张2017年4月5日至2017年8月1日期间支付的三笔工程款计5750000元特定指向三项增项工程，城投公司予以否认，而蔡飞鹏、中太公司仅能提供的是城投公司的专项资金支付情况表及中太公司的申请，但城投公司提交的财务账册凭证显示，其用于五院工程建设涉及的许多付款均为财政专项资金，在情况表中均记录为专项资金。因此，法院对蔡飞鹏、中太公司的相应主张不予采信；其三，五院、城投公司与中太公司就案涉工程所签订的《建设工程施工合同》中约定，“承包人提交工程量报告，发包人核实后于次月支付工程进度款，发包人向承包人支付经审核后的工程量（含设计变更工程量）的60%。”现根据城投公司提交的付款单显示，至2018年2月1日，其审核后的工程量（含设计变更工程量）为184101665元，而其在2017年9月19日之前的付款为118097307.3元，即使扣除双方通过施工联系单确定的全额付款的2950000元，则其付款也已经超出了双方约定的60%【（118097307.3-2950000）/（184101665-2950000）=63.56%】；其四，上述施工合同另约定，“工程竣工验收合格发包人向承包人支付满合同价的70%”，此处使用的是“合同价”，双方对此存有争议。当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。上述《建设工程施工合同》中关于付款节点的付款基数分别使用了“审核后的工程量（含设计变更工程量）”、“合同价”、“审定额”。由此可见，合同双方对于施工过程中，双方在合同中约定的工程款可能会因为设计变更等出现变化是明知的，在此前提下使用了不同的价款作为计付工程款的基数。并且，工程经竣工验收后，已可进入结算审计，此时约定支付至合同价的70%可视为对此前按审核后的工程量（含设计变更工程量）的60%支付进度款的兜底，即至工程竣工验收时，已经支付的工程款应满足上述两个条件。案涉工程的合同价为152665759.4元，70%为106866031.6元，至本案一审终结之前，城投公司实际已经支付137097307.3元，即便扣除了双方施工过程中约定的全额付款，城投公司的已付款也已经超出了上述约定；其五，《建设工程施工合同》约定的下一个付款节点在初审后，但现因中太公司未能提交结算资料而未能开始结算审计。3、案涉工程的未付工程款已因中太公司涉诉被其他法院依法采取了保全或执行措施，若蔡飞鹏认为其系实际施工人，对被保全或查封的工程款中的部分享有请求权，应依法向采取保全措施的法院提出案外人执行异议。现蔡飞鹏未经该程序，直接在本案中要求五院、城投公司对中太公司的付款义务承担连带责任，无事实和法律依据。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。中太公司承认蔡飞鹏主张的事实和诉讼请求，系其内部关系的自行处理，不违反法律规定。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，作出判决：一、中太公司于判决生效之日起十日内向蔡飞鹏支付工程款2518941.76元及逾期付款利息（以2186053.53元为基数，自2017年9月19日起至2017年10月9日止；以2518941.76元为基数，自2017年10月10日起至实际支付之日止，均按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。二、驳回蔡飞鹏其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26951.53元，由中太公司负担。二审中，各方当事人均未提供新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本案二审的争议焦点为：蔡飞鹏的身份应如何认定；五院与城投公司有无欠付中太公司工程款，是否应承担相应的法律责任。本院认为：根据相关法律规定，不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程，应当认定为实际施工人借用资质承揽工程。实际施工人与建筑企业之间无资产产权联系，无统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算，无符合规定要求的人事任免、调动和聘用手续。本案中，蔡飞鹏与中太公司签订的合同虽然名为内部承包合同，但是蔡飞鹏与中太公司之间不存在劳动合同关系，无统一的财务管理，各自实行独立核算、自负盈亏，因此，双方之间的真实关系符合前述规定的特征，实质应当是蔡飞鹏借用中太公司的资质承接工程，故蔡飞鹏与中太公司签订的内部经济责任承包合同及补充协议应为无效。鉴于涉案工程已通过竣工验收并交付使用，蔡飞鹏可以参照约定结算工程款。关于五院与城投公司是否应承担责任的问题，本院认为，实际施工人可以向转包人或者违法分包人、发包人主张工程款，但发包人只在欠付工程价款范围对实际施工人承担责任。本案中，涉案工程已完成竣工验收，但双方尚未审计结算，故按照合同中工程进度款支付的约定，蔡飞鹏主张的工程款实际是符合支付条件的70%的进度款。蔡飞鹏认为，合同约定在竣工验收合格后发包人应支付70%的工程款应当以合同范围内与变更增加两部分工程量之和为计算基数。本院认为，根据五院、城投公司与中太公司签订的施工合同，工程进度款支付分多个节点，且计算基数分别表述为“审核后的工程量（含设计变更工程量）”、“合同价”、“审定额”，由此可见，计算基数并不相同，进度款支付与结算时均应参照执行。因此，如以合同价作为基数，五院、城投公司已经履行了支付进度款的义务，并不欠付中太公司进度款。另外，蔡飞鹏还提出，根据实际履行情况，双方已变更了合同约定的支付方式，实际对变更增加部分的工程量也按70%比例支付进度款。本院认为，工程进度款支付条款中约定“承包人提交工程量报告，发包人于次月向承包人支付经审核后的工程量（含设计变更工程量）的60%”，如果参照此约定，蔡飞鹏应当申报工程量，并经发包人审核后支付，但是蔡飞鹏并未提供经发包人审核同意支付申报工程量的70%进度款的依据，因此，蔡飞鹏要求支付所有工程量70%的进度款缺乏依据，本院不予支持。综上，依据一审法院审核的工程量及已付进度款，本院确认五院、城投公司并不欠付中太公司进度款，在本案中无需承担相应的法律责任。综上，一审判决正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14490元，由上诉人蔡飞鹏负担。本判决为终审判决。审判长  吕杰明审判员  李 杨审判员  景 鑫二〇二〇年四月十五日书记员  陆焱琳