安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终328号 上诉人（原审原告）：徐州金穑嘉源建设有限公司，住所地，江苏省徐州市新生街99#社区综合服务楼306室。 法定代表人：孟开乐，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘永，男，该公司工作人员。 被上诉人（原审被告）：汪本来，男，1964年6月23日出生，汉族，住安徽省当涂县。 委托诉讼代理人：贺礼周，江苏永衡昭辉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜海燕，江苏永衡昭辉律师事务所律师。 上诉人徐州金穑嘉源建设有限公司（以下简称金穑嘉源公司）因与被上诉人汪本来承揽合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2018）皖1602民初8374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。金穑嘉源公司的委托诉讼代理人刘永、汪本来的委托诉讼代理人贺礼周到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金穑嘉源公司上诉请求:1.请求依法撤销谯城区人民法院作出的(2018)皖1602民初8374号判决书,依法改判；2.请求依法判决被上诉人返还上诉人劳务价款746699元;3.一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：原审判决事实不清。上诉人与被上诉人的工程量是按照合同约定,被上诉人施工工程是按照中盛公司提供由华城博远(北京)建筑规划设计有限公司设计蓝图施工的,工程量明确,工程总价款明确。上诉人与被上诉人之间存在事实上的劳务分包关系,不违反法律规定,被上诉人应按照合同约定内容完成合同约定工程量，其未按照合同约定完成相应的工程量而多领取的超出合同范围的价款应返还给上诉人。综上所述,上诉人不服谯城区人民法院该民事判决书,故提起上诉,请求贵院依法查明事实,维护上诉人的合法权益。 汪本来辩称，1.根据上诉人一审举证及在上诉状中陈述实际的劳务分包关系，依据《关于确立劳务关系有关事项的通知》第四条，建设施工矿山企业等用人单位将工程业务将经营权分包给没有资质的公司及个人，对该组织和自然人招用的劳动者有具备资格的发包方承担用工主体责任，以及建设领域农民工工资支付暂行办法第12条，根据合同法第272条第3款的规定，最高人民法院建设工程司法解释（一)第一条的规定，因被上诉人汪本来是自然人，案涉工程的劳务款支付义务非被上诉人，被上诉人自己并没有领取上诉人所支付的所谓工程款，故没有返还的事实基础。2.上诉人并没有举证其对被上诉人或其他人的任何支付款项的证据，上诉人提交的相关支付证据主体为吴政、吴世东父子和王凤鸣、周伟伟夫妻，且累计金额是787580元，不能证明上诉人全部主张。综上，请求驳回上诉，维持原判。 金穑嘉源公司向一审法院起诉请求：1.判令被告返还多领取的工程款1050224元。2.本案诉讼费、保全费等费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告徐州金穑嘉源建设有限公司与江苏中盛建设集团有限公司于2014年5月8日签订一份《建筑工程施工劳务合同》，约定：江苏中盛建设集团有限公司将其承揽的亳州报业传媒广场工程4#楼、5#、S-2、S-4、配电房及地下室车库工程转包与徐州金穑嘉源建设有限公司，工程范围含瓦工劳务等。2014年6月4日，原告徐州金穑嘉源建设有限公司与被告汪本来签订一份《瓦工承包合同》，由汪本来承揽亳州报业传媒广场工程4#楼、5#楼及地下室工程，范围：所有图纸范围内的所有瓦工项目（详见合同分项内容）。并约定建筑面积计算即单价：本工程建筑面积计算方法按照施工图纸及国家规定的文件计算面积，地下室±0.00以下总建筑面积每平方45元，主楼±0.00以上单价按总建筑面积每平方115元。被告汪本来在施工过程中经原告徐州金穑嘉源建设有限公司同意将上述部分工作转交与他人施工，原告徐州金穑嘉源建设有限公司已经汪本来同意将上述转交工作量（完工）价款经结算后支付与相关施工人。汪本来在施工过程中多次向徐州金穑嘉源建设有限公司的管理人员处借支工程款。2016年春节前，被告汪本来离开工地。2016年1月6日，原告徐州金穑嘉源建设有限公司另行与赵奎签订一份《瓦工承包合同》，赵奎对上述未完工的工程进行施工（存在的质量修补、未完工的），工期自2015年12月26日至2016年6月30日，工程价款共计33万元（包干价）。另查明：原告于2018年3月15日向本院提出诉前财产保全申请，请求冻结汪本来在（2017）皖0521民初1256号案件中的到期债权10万元，本院于2018年3月15日作出（2018）皖1602民初1704号民事裁定书，对汪本来在（2017）皖0521民初1256号案件中的到期债权10万元进行了冻结。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原、被告双方均未提交相关有效证据予以证明工程的实际工程量，且亦未经第三方评估鉴定，原告应承担举证不能的不利后果，故对原告请求判令被告返还多领取的工程款1050224元及由被告承担本案诉讼费、保全费等费用的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定,判决：驳回原告徐州金穑嘉源建设有限公司的诉讼请求。案件受理费14252元、财产保全费1020元，合计15272元，由原告徐州金穑嘉源建设有限公司负担。 二审中，当事人均未提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点为：1.案涉汪本来施工的工程价款是否明确；2.汪本来已领取款项的计算是否正确。 关于争议焦点1，双方均认可汪本来未完成所有工程量就已于2016年春节前离开工地，现有证据不能证明汪本来实际施工的工程量，汪本来实际施工的工程量也未经相关部门进行鉴定，且双方亦未就汪本来施工的工程量进行结算，故无法查明涉案汪本来实际施工工程量所涉及的工程价款。金穑嘉源公司主张按合同约定价款计算工程总价，根据已经查明的案件事实，确实存在汪本来未完成工程量，且金穑嘉源公司提交与赵奎的合同及相关证据显示，赵奎对未完工的工程进行施工，包括质量修补、未完工的，其中，质量修补价款是多少，未完工的价款是多少，亦无法确认，故现有证据无法查明汪本来实际施工工程量所涉及的工程价款，本院对金穑嘉源公司此项主张不予采信。 关于争议焦点2，汪本来已领取款项，金穑嘉源公司提供的证据，包括汪本来离开工地后其他人出具的支款单、欠条，或案外人转给案外人的转账记录，或无转账记录，如原一审卷宗第六十八页只有一份吴世金的证明，原一审卷宗第六十九页黄国峰出具的欠条，内容为“在十七冶工地工资155000元整”，原一审卷宗第七十五页李龙法工程量无转账记录。关于这些款项的支付主体，金穑嘉源公司表示有吴世冬的儿子吴政、王凤鸣、周伟伟，吴世冬是实际施工人（无证据证明），吴政是涉案工程的材料员。在安徽省当涂县人民法院（2017）皖0521民初1277号吴政诉汪本来民间借贷纠纷一案中，吴政提交的证据即为本案中王伟领取的560000元，吴政表示，该560000元与李龙法的50多万元一样，都是汪本来打的借条、吴政支付，这些款项均系向十七冶下属的江苏中盛建设集团有限公司所借。这些款项的出借主体以及款项来源均与金穑嘉源公司无涉，故在本案中不能认定均系汪本来已领取的款项。在（2017）皖0521民初1277号案件中，吴政表示其未参与过本案工程，本案中金穑嘉源公司却表示吴政是涉案工程的材料员，两者亦相矛盾。本案现有证据，不能证明以上相关证据与汪本来有关、以及以上相关款项的支付主体与金穑嘉源公司有关，故汪本来已领取款项数额计算不完全真实。另外，徐州金穑嘉源建设有限公司作为涉案工程的施工方，却无徐州金穑嘉源建设有限公司账户支付案涉工程款或生活费或工资款的相关凭证，亦不符合常理。 综上，金穑嘉源公司起诉请求汪本来返还劳务价款746699元，案涉劳务价款总额不能确定，已支付款项亦不完全真实，其提交的现有证据达不到其证明目的，故一审法院驳回其诉讼请求并无不当。 综上所述，金穑嘉源公司的上诉请求不能成立,应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11267元，由上诉人徐州金穑嘉源建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 赵 亮 审判员 刘 强 审判员 朱晓非 二〇二〇年四月七日 书记员 王 琪