湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终29号上诉人（原审原告、反诉被告）：赵金兵，男，1971年1月3日出生，汉族，住湖南省湘潭县。委托诉讼代理人：彭贤交，湖南泓锐律师事务所律师。委托诉讼代理人：汤涔，湖南泓锐律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：浏阳市兴和置业有限公司，住所地湖南省浏阳市大瑶镇瑶文路34号。法定代表人：黄亿昌，该公司总经理。委托代理人：赖永，湖南纬地律师事务所律师。上诉人赵金兵因与被上诉人浏阳市兴和置业有限公司（以下简称兴和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（2017）湘0181民初3542号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。赵金兵上诉请求：1、维持一审判决第一项、第四项；2、撤销一审判决第二项，依法改判兴和公司返还质量保证金2000000元及支付相应利息720000元，并自2017年3月13日起以2000000元为基数按年利率6%继续支付利息直至兴和公司全部返还2000000元保证金；3、撤销一审判决第三项，依法改判兴和公司向赵金兵支付剩余工程款5544317.1元；4、判令兴和公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审事实认定错误，所依据的鉴定意见由没有鉴定资格的单位出具，该鉴定意见不具有法律效力，不应作为认定事实的依据；二、一审认定兴和公司将属于赵金兵施工范围的金富豪庭地下室顶板附属工程发包给陈炎湘、蒋国华以及将属于赵金兵施工范围的一层及地下室的电梯前室贴地面砖、墙面砖工程发包给蒋国华，均系认定事实错误。赵金兵已按建筑工程清包合同协议书专用条款承包范围约定及分项工程报价清单的承包内容完成了全部分项分部工程，该书面证据有监理的签字认可，足以证明合同约定的所有的工程系赵金兵完成；三、一审判决遗漏了赵金兵要求兴和公司支付720000元利息的诉讼请求。兴和公司辩称，一、北京建友工程造价咨询有限公司湖南分公司所出具的鉴定结论是合法有效的，本案在一审中建友出具的鉴定报告实际上是第二家鉴定机构，之前一审法院委托湖南天鉴工程项目管理有限公司所作出的第一份鉴定报告由于其中一名注册造价工程师造假，没有注册造价工程师的资质，一审法院对第一份鉴定报告不予采信，之后双方通过抽签的方式在法院的主持下由北京建友工程造价咨询有限公司湖南分公司进行鉴定并出具鉴定意见，北京建友工程造价咨询有限公司湖南分公司入选了长沙市中级人民法院的司法鉴定机构库，其资格是由人民法院进行审查，因此北京建友工程造价咨询有限公司湖南分公司有鉴定资质的，其所出具的鉴定报告是合法有效；二、赵金兵认为扣除了其施工范围内的工程款没有事实以及法律依据。在施工的后期赵金兵因为自身的债务问题私自离开工地，在工程未完工的情况下，兴和公司只能委托其他人进行施工，其他人施工部分属于赵金兵的施工范围，该部分工程款理应从赵金兵的工程总价款中予以扣减，该事实也经鉴定机构予以确认；三、关于赵金兵提出的遗漏诉讼请求的问题，无事实和法律依据。对于根据合同约定质量保证金属于工程款的范围，经一审法院确认，兴和公司所支付的款项已经超过了赵金兵的全部工程总价款，不存在质保金的问题，一审判决兴和公司支付的款项是履约保证金，兴和公司多支付的款项，应当在履约保证金中予以扣减。同时，赵金兵在起诉时提出的诉讼请求是800万元，判决出来后兴和公司承担的责任是不到200万元，因此兴和公司承担一审的诉讼费用超过了应承担的数额。请求二审法院驳回赵金兵的上诉。赵金兵向一审法院起诉请求：1、请求判令赵金兵与兴和公司签订的清包合同无效；2、请求判令兴和公司支付剩余工程款5544317.1元；3、请求判令兴和公司返还质量保证金2000000元及支付相应的利息720000元，并自2017年3月13日起以2000000元为基数按年利率6%的继续支付利息直至兴和公司全部返还2000000元保证金；4、本案诉讼费由兴和公司承担。兴和公司向一审法院反诉请求：1、判令赵金兵支付兴和公司违约金4000000元；2、由赵金兵承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年4月26日，兴和公司以浏阳市五环建设开发有限公司金富豪庭项目部名义作为甲方与赵金兵作为乙方签订了建设工程清包合同，合同约定：工程名称为浏阳市大瑶镇金富豪庭项目建安工程，工程地点为浏阳市大瑶镇，建筑面积约96464.43平方米。劳务分包范围为：完成施工标段的施工图和变更单或核定单、图纸会审、相关技术文件等图纸文件内容的结构及建筑工程施工；施工组织设计、当地政策性规定的消防要求、安全、文明施工、卫生、施工综合考评标准要求等规定范围内所有劳务工作内容；对与该区段建设方和甲方分包的工作进行配合、衔接工作，（详见专用条款第一条）。劳务分包合同价款约为42251420元，按实际面积结算。开工日期2013年5月1日（甲方符合开工条件之日起），竣工日期农历2013年12月30日之前全部完工，工程质量标准为优良工程。合同第二部分专用条款约定承包范围及方式为：以甲方与业主签订的合同明确的范围为准，主合同范围内明确的所有土建、本合同装饰的分部分项工程以及变更单或核定单（如乙方不开始施工可以签证）、图纸会审、相关技术文件等图纸、文件内容的结构及建筑工程；施工组织设计、当地政策性规定的消防要求、安全、文明施工、卫生、施工综合考评标准要求及五环公司内部检查、考评等规定范围内所有劳务工作内容；对该工程建设方和甲方分包的工作进行配合、衔接工作，包括接桩芯混凝土、桩头钢筋调整、人工清基、洛阳铲正负300mm以内、场地内打夯平整、地下室、盲沟、明沟、埋管、集水井、室内外土方人工配合回填整平夯实建设项目外围1.5米以内、基础工程、混凝土机构工程、转砌体工程、内抹灰、楼地面工程、外墙抹灰、贴面、设计图范围内所有888、屋面工程（不含防水层）。另包括工地现场所需机械进退场费、设备（分包工程材料除外）装卸车、所有设备基础（如塔吊、外用电梯、水泵房配电房基础等）、材料堆码、材料转运及场内二次转运、施工管理、文明施工、安全防护、现场清理、成品保护、现场材料保护、辅助用工（原材料钢筋、水泥、砖取样，钢筋焊接取样（含电渣压力焊、闪光对焊、搭接焊），砼、砂浆试块的制作及搬运）、土建与安装等其他单位的配套施工及配合工作（如脚手架的利用），以及甲方对该工程质量保修期内的补修和维护等工作。乙方承包的内容具体为：包人工除业主、甲方指定分包内容及安装工程内容以外的基础、现场临时设施、主体、装饰工程整体人工带辅料清包）、包含量[接桩芯混凝土、桩头钢筋调整、施工场地人工清基、场地内打夯平整、施工现场降排水分项工程、钢筋分项工程，混凝土分项工程、脚手架工程、砌体工程、装饰分项工程、所有外墙面抹灰及贴面及所有室内抹灰、抹灰施工、楼地面工程、屋面工程、变形缝处理、室内设备基础、室外建筑物周围散水、明（暗）沟、室内电缆沟、车道、坡道、踏步、台阶、建筑施工图上的预留预埋等零星分项工程、安装预留预埋的管线吊洞及墙面切槽修补等工作、小型构件制安、铁件配合预埋、钢板止水带由乙方负责安装及清理、标段范围内的现场排水沟、沉淀池、蓄水池砌筑等零星分项工程（含维护二次修建、所有室外工程、明沟、散水、台阶、污水管井至化粪池由乙方负责）]、包机械（除本合同规定甲方应提供的设备以外的全部机械设备）、包材料（除业主和本合同规定甲方应提供的材料以外的一切材料，其中包括周转材料、辅助材料、机械）。合同第2.3.2条约定乙方承包工程范围内工作内容不得再二次转包，也不得分包，如乙方擅自转包、分包，并因此产生责任和造成损失，该责任和损失概由乙方承担，甲方可视情况采取以下措施：责令限期改正、扣除相应工程款、单方面解除合同。如甲方因乙方违约，先行垫付赔偿款或其他款项的，有权从合同款项中扣除该款项（包括但不限于赔偿款、差旅费、招待费、律师费等），乙方对此予以认可。双方对合同价款约定为本合同按分项单价执行。该工程大清包平米包干单价为438元/平方米（建筑面积）包干（以湖南省2006年建筑工程消耗量定额面积计算规则为准）。合同中双方制作了浏阳市兴和置业有限公司金富豪庭项目正强劳务分项工程报价清单。合同价款中均包括但不限于以下一切与承包内容有关的内容：人工费、材料费、机械费、总包配合费、乙方管理费、利润及劳保用品等一切费用、其他相关费用（其中第h条约定合同单价中乙方已对图纸、甲方现场条件及施工方案十分熟悉，双方不因甲方图纸、现场条件及施工方案的变更调整价格。因乙方原因造成工程不能按要求竣工验收的，乙方承担所造成的全部损失）。结算与支付：最终结算在乙方完成所有合同内的工作内容，且工程质量验收合格、相关配合的竣工资料符合甲方要求，工程完工后6个月内办理完毕，办理最终结算时，甲方会选择电话或书面通知方式通知乙方，乙方应在通知发出的十日内派出专人与甲方接洽办理最终结算。凭书面依据办理最终结算，书面依据包括：合同、图纸、设计变更、分包方索赔签证单、质量评定资料、各种奖罚资料等。任何非书面依据不可办理最终结算。乙方提交的最终结算，甲方需逐级审核。结算计量依据：依合同签订之日湖南省现行建筑面积计算规则的相关规定计算建筑面积。付款方式：主体阶段按完成主体6层、主体12层、主体封顶、地下室顶板四个付款节点，暂定210元/平方米价格，按实际完成工程量结算。主体竣工验收时再付此价格主体工程量总额的10%，装饰阶段按10层内外装饰、地下室顶板±0.000内外粉饰，全部完成合同规定工作内容、三个付款节点。装饰阶段按价格100元/平方米。以每个付款节点实际完成施工的建筑面积支付工程进度款，装饰竣工验收再付装饰工程量总额的10%，余款在工程竣工验收后，六个月办完结算审核付至工程劳务总包金额的98%，留2%作为质保金，一年内付1%，二年内付清。税金由甲方负责，劳务公司自身应缴的税费由乙方自行缴纳，税票无需提供给甲方。质量要求：确保工程达到湖南省优良工程要求。各分项工程主控项目一次性验收合格率达到100%，并要求按操作规程和工法组织施工，凡不符合国家验收评定标准者，甲方有权令其返工。返工的所有工料费用由乙方负责，并承担甲方工期损失。严格执行质量“三检制度”，每道工序完成后，乙方根据验评标准首先自检、互检、交接检并做记录，自评合格后，通知甲方质检员进行验收，对不进行自检、互检、交接检、无记录或记录与事实不符即要求质检员验收，每发生一次罚款500元。甲方质检员在施工过程中或验收评定时，提出整改意见，乙方必须照章执行，对拒不执行或整改不到位仍不满足验评标准，每次罚款500元。项目部质检员按国家《建筑工程施工质量验收评定统一标准》进行验收，要求乙方承包范围内的分项工程合格率达到100%。同时，乙方应向甲方提供履约担保，保证金额为200万元。主体十二层无息退还100万元，主体完成封顶无息退还100万元退还时，乙方应向甲方出具无外欠债务的承诺或提供外欠债权人出具的不向甲方追索的承诺。同时，合同对甲乙双方职责、工期、施工安全、职业健康、环境管理、文明施工、成品保护及质量保修、总包配合、违约责任、争议、补充条款、合同生效与终止、材料与设备供应等内容均进行了约定。赵金兵及兴和公司代表黄亿昌在合同末尾处签名，并加盖了兴和公司印章。合同签订后，赵金兵于2013年5月12日向兴和公司支付了保证金200万元，随后，赵金兵组织人员进场施工。2013年5月16日，浏阳市五环建设开发有限公司金富豪庭项目部与长沙市雨花区鲲宇建器材租赁服务部签订《门式脚手架租赁及搭设劳务承包合同》，由赵金兵作为甲方代表签字并加盖了浏阳市五环建设开发有限公司金富豪庭项目部的印章。施工过程中，因赵金兵的原因，造成工期延误，赵金兵于2013年8月21日向兴和公司承诺，“我公司纵横劳务有限公司承包施工的浏阳市兴和置业有限公司项目“金富豪庭”，由于我司原因，工程工期已严重滞后，故此我公司在此承诺项目所有房子包括门面在内2013年10月18日前全部封顶，如推迟封顶，按每推迟一天罚款伍万元计算。特此承诺”，由赵金兵在承诺方处签字。2014年3月21日，赵金兵再此向兴和公司作出承诺，“我方从2013年承包甲方浏阳市兴和置业有限公司金富豪庭项目工程件数，经甲方和我方协商，一致同意承诺如下时间节点：一、1#、2#、3#、6#、7#、8#号栋，在5月30日外墙装饰全部竣工下架，人货电梯拆除；二、4#、5#号栋在6月10日外墙装饰全部竣工下架，人货电梯拆除；三、地下室顶板在6月30日全部竣工，所有建筑人员全部撤退，交付给甲方做配套；四、我方如没按此时间节点完成工程，我方承诺每天伍万元赔偿给甲方作为罚款；五、按这个时间节点完成甲方给伍拾万元奖金，我方拿叁拾万元奖金奖给民工。”。随后，赵金兵组织人员继续施工，1号栋脚手架于2014年5月19日拆除完成，2号栋脚手架于2014年6月18日拆除完成，3号栋脚手架于2014年5月27日拆除完成，4号栋脚手架于2014年6月30日拆除完成，5号栋脚手架于2014年7月5日拆除完成，6号栋脚手架于2014年6月6日拆除完成，7号栋脚手架于2014年7月16日拆除完成，8号栋脚手架于2014年7月17日拆除完成。兴和公司于2015年3月11日向浏阳市建设工程质量监督站申请对涉案工程进行竣工验收。赵金兵于2016年2月编制了《浏阳市兴和置业有限公司金富豪庭项目建筑劳务分包计算建筑面积竣工图》，并提交了一份给兴和公司。因赵金兵、兴和公司就工程款未能达成一致金额。2017年1月3日，赵金兵委托深圳市国晨工程造价咨询有限公司对涉案工程的建筑面积进行了造价咨询，结论为：建筑面积为112263.24平方米，承担单价为438元/平方米，编制造价为53876919.1元。2017年1月11日，赵金兵将深圳市国晨工程造价咨询有限公司的编制报告书邮寄给了兴和公司。兴和公司向赵金兵出具了《浏阳市兴和置业有限公司与赵金兵同志工程劳务工资结算书》，结算书内容为：总建筑面积为105719平方米，总劳务款为4630.4922万元。乙方建筑甲方金富国际二个门面及金富豪庭项目签证款项合计30.8581万元，签证资料乙方有存底。双方就工程款结算未能达成一致意见，赵金兵遂于2017年5月23日向一审法院提起诉讼。诉讼中，一审法院于2017年11月7日委托湖南天鉴工程项目管理有限公司对赵金兵所施工工程建筑面积进行鉴定，湖南天鉴工程项目管理有限公司于2018年11月8日作出了［2018］造鉴字第1108号关于大瑶金富豪庭建筑工程清包合同建筑面积工程造价鉴定报告，兴和公司对出具该鉴定报告的注册造价工程师鲁青的资质提出异议，认为其不具有鉴定的相关资质，以及该鉴定报告有不合理的地方。一审法院审查后，决定不采信湖南天鉴工程项目管理有限公司作出的［2018］造鉴字第1108号关于大瑶金富豪庭建筑工程清包合同建筑面积工程造价鉴定报告，同时，另行委托北京建友工程造价咨询有限公司湖南分公司进行鉴定。北京建友工程造价咨询有限公司湖南分公司接受委托后，进行了现场勘查及其他鉴定程序后，于2019年5月31日作出了建友湘（鉴）字（2019）第020号浏阳市大瑶镇金富豪庭项目全部建筑面积鉴定意见书，结论为：浏阳市大瑶金富豪庭项目全部的总建筑面积为104253.36平方米。同时，就兴和公司提出的应由赵金兵施工，但赵金兵未施工完毕的工程要求北京建友工程造价咨询有限公司湖南分公司补充鉴定。北京建友工程造价咨询有限公司湖南分公司于2019年8月22日作出了《浏阳市大瑶镇金富豪庭项目全部建筑面积补充鉴定意见书》，鉴定意见为：（1）兴和公司与陈炎湘、蒋国华签订的“金福豪庭地下室顶板附属工程施工劳务承包合同”的鉴定明细表所述工作内容在兴和公司与赵金兵签订的《大瑶金福豪庭建筑工程清包合同》所涉及的工程范围内，该合同共涉及造价为133185.22元，具体明细将附件《陈炎湘、蒋国华合同（地下室顶板附属工程）清单计价表》；（2）兴和公司与蒋国华签订的“前室贴砖劳务承包合同”的工作内容“一层及地下室的电梯前室贴地面砖、墙面砖”含在兴和公司与赵金兵签订的《大瑶金富豪庭建筑工程清包合同》所涉及的工程范围内；“物业管理用房贴地砖”不含在兴和公司与赵金兵签订的《大瑶金福豪庭建筑工程清包合同》里；该合同共涉及造价为102525.46元，具体明细见附件《蒋国华合同（电梯前室贴砖）清单计价表》；（3）《大瑶金福豪庭建筑工程清包合同》关于地下室顶棚及墙面柱“仿瓷工程”的责任由两处相互矛盾的表述：在《大瑶金福豪庭建筑工程清包合同》第13页3.1.1说明，本合同按分项单价执行，分项工程清单合同第15业第8项承包内容说明附楼及地下室的仿瓷、外墙涂料、裙楼的干挂“由甲方负责”；在《大瑶金福豪庭建筑工程清包合同》的第9页内外工程（为包工包料项目）的第3条说明地下车库和墙、顶、架空层墙及顶888仿瓷三遍抛光，由乙方负责；合同关于“地下室顶棚及墙柱面仿瓷涂料工程”范围和内容及责任描述前后相互矛盾。因《大瑶金福豪庭建筑工程清包合同》中存在相互不一致的表述，对此，鉴定人于某鉴定中给予选择性意见：一、如依据《大瑶金福豪庭建筑工程清包合同》第15页第8项约定，则兴和公司与李茂桂签订的地下室顶棚及墙柱面“仿瓷工程施工合同”的工作内容不含在兴和公司与赵金兵签订的《大瑶金福豪庭建筑工程清包合同》所涉及的工程范围内；二、依据《大瑶金福豪庭建筑工程清包合同》的第9页约定，则兴和公司与李茂桂签订的地下室顶棚及墙柱面“仿瓷工程施工合同”的工作内容含在兴和公司与赵金兵签订的《大瑶金福豪庭建筑工程清包合同》所涉及的工程范围内，共涉及应扣减赵金兵造价为242096.6元，具体明细见附件《李茂桂合同（地下室仿瓷工程）清单计价表二》。花费鉴定费80000元。二、兴和公司称已向赵金兵支付了46686934.36元，不包含应由赵金兵支付给长沙市雨花区鲲宇建器材租赁服务部的100万元款项。赵金兵对此持有异议，仅认可其中的45346302元，同时认为兴和公司提交的《兴和置业公司已付赵金兵工程明细表》中序号为2、6、8、10、11、26、27、30、33、37、43、44、45、47、48、79、84、86、103、109、110、130、131、134、137、138、146、155、166、173、174、175、178、181、183、184、187、195、205所涉及的1340632.36元，条据上均无赵金兵的签字，赵金兵对这些款项认为未经其认可，且款项所涉及的工程不包含在赵金兵与兴和公司签订的合同范围内，与赵金兵所施工的工程无关，不应由赵金兵承担。另外，赵金兵认可长沙市雨花区鲲宇建器材租赁服务部的100万元款项应由赵金兵承担。《兴和置业公司已付赵金兵工程明细表》中序号为第144号代付谭隆辉混凝土款400718元以及第155号付颜四贤电梯地板砖71860元，条据上有赵金兵的签字，赵金兵对所签名字的字迹提出异议，但不申请笔迹鉴定。三、赵金兵与兴和公司同意赵金兵所建售楼部按308581元进行计算。另认定，兴和公司于2014年9月12日分别与陈炎湘、蒋国华各签订了一份《金富豪庭地下室顶板附属工程施工劳务承包合同》，由兴和公司将地下室顶板地面卫生清理、地下室顶板地面扫浆找平、地下室顶板防水层上4厘米厚细石砼找平保护层、内院采光井剪力墙及砖墙上抹灰、玻璃采光雨棚下约60厘米高12墙砌筑工程发包给陈炎湘、蒋国华。当日，兴和公司与蒋国华另签订了《前室贴砖劳务承包合同》，由兴和公司将金富豪庭1-8＃栋项目的一层及地下室电梯前室贴墙、地砖及物业管理用房贴地砖的工程发包给蒋国华。2014年11月9日，兴和公司与李茂桂签订《仿瓷工程施工合同》，由兴和公司将金富豪庭地下室仿瓷（888）工程发包给李茂桂。一审法院认为，兴和公司将涉案工程发包给未取得相关建筑企业资质的赵金兵，违反了法律的强制性规定，赵金兵与兴和公司签订的建设工程清包合同应为无效合同。赵金兵作为个人虽不具有建筑施工企业资质，但涉案工程已实际建成，赵金兵请求参照合同约定支付工程价款的诉讼请求，应予支持。北京建友工程造价咨询有限公司湖南分公司是一审法院在审理过程中，由一审法院委托对涉案工程的建筑面积进行鉴定，北京建友工程造价咨询有限公司湖南分公司出具的建友湘（鉴）字（2019）第020号浏阳市大瑶镇金富豪庭项目全部建筑面积鉴定意见书及补充鉴定意见书盖有北京建友工程造价咨询有限公司工程造价咨询企业执业印章，且鉴定人员中包含北京建友工程造价咨询有限公司注册造价工程师，故建友湘（鉴）字（2019）第020号浏阳市大瑶镇金富豪庭项目全部建筑面积鉴定意见书及补充鉴定意见书系由北京建友工程造价咨询有限公司及其湖南分公司共同承接、共同出具的，程序合法，鉴定结论合法、有效，予以认定，根据鉴定结论，兴和公司应支付的工程款为104253.36平方米×438元/平方米+308581元=45971552.68元。赵金兵对兴和公司提交的《兴和置业公司已付赵金兵工程明细表》中的已付款项45346302元无异议。《兴和置业公司已付赵金兵工程明细表》中序号为第144号代付谭隆辉混凝土款400718元以及第155号付颜四贤电梯地板砖71860元，赵金兵持有异议，但该两笔条据上均有赵金兵的签字，赵金兵的签字行为是对兴和公司代其支付他人款项行为的认可，该两笔款项应作为兴和公司向赵金兵支付的工程款。赵金兵提出异议的其他款项868054.36元，兴和公司虽提供了付款的条据，但该条据未经赵金兵认可，兴和公司提供的证据不足以证明这些款项应由赵金兵承担，故对兴和公司提出应将赵金兵提出异议的868054.36元作为向赵金兵支付工程款的抗辩，不予支持。兴和公司提出将本属于赵金兵应完成的工程发包给陈炎湘、蒋国华、李茂桂，应扣减该部分工程款，经北京建友工程造价咨询有限公司湖南分公司鉴定属于《大瑶金福豪庭建筑工程清包合同》所涉及的工程范围内能明确的工程造价分别为133185.22元和102525.46元，该部分工程属于赵金兵应完成的工程量，现由案外人完成，故应从涉案工程款中扣除。另外与李茂桂签订的关于地下室顶棚及墙面柱“仿瓷工程”的责任在《大瑶金福豪庭建筑工程清包合同》中由两处相互矛盾的表述，赵金兵与兴和公司均提出由对方提供合同文本，合同文本一般均是从有利于本方角度而言，由本方提供为最佳，而工程发包方作为付款方，在交易过程中处于强势的一方，按照习惯是由发包方提供合同文本，故对兴和公司提出未提供合同文本的抗辩不予采信。兴和公司作为合同文本的提供者，应当对合同文本负有更多的审核义务，兴和公司疏于审核导致合同文本产生矛盾条款的不利后果应当由兴和公司承担，对《大瑶金福豪庭建筑工程清包合同》中相互矛盾的表述应作出不利于兴和公司的解释，故兴和公司与李茂桂签订的关于地下室顶棚及墙面柱“仿瓷工程”不包含在《大瑶金福豪庭建筑工程清包合同》中。关于履约保证金200万元及利息的问题。赵金兵在签订合同时向兴和公司支付的200万元履约保证金，现合同所涉及的工程主体已封顶，涉案工程已交付使用，该履约保证金兴和应退还赵金兵，故对赵金兵要求兴和公司返还履约保证金200万元的诉讼请求，予以支持。兴和公司应于涉案工程主体封顶时，返还全部保证金，兴和公司未能按期返还保证金，其行为已造成赵金兵损失，故对赵金兵要求兴和公司支付返还保证金利息的诉讼请求，予以支持。涉案工程已于2014年拆除了工程所需的全部脚手架，且兴和公司于2015年3月11日向相关部门申请竣工验收，兴和公司返还履约保证金的义务早于2017年3月13日，故对赵金兵请求履约保证金利息的计算日期自2017年3月13日开始的诉讼请求，予以支持。关于鉴定费的问题。本案是因赵金兵与兴和公司对工程结算、计算的方式、标准存在差异所引起，而由一审法院委托鉴定机构进行鉴定所产生，该损失不能单独的归责于任何一方，审计结算的根本目的是为了合同双方的利益平衡，在审计费无明确约定的情况下，应根据谁获益谁承担的原则解决审计费分担争议，根据本案实际情况，酌定由赵金兵、兴和公司各承担40000元。关于违约责任的问题。赵金兵与兴和公司签订的建设工程清包合同为无效合同，无效的合同自始没有法律约束力，而违约责任的前提是合同有效，违约是指违反有效合同所规定的义务所产生的责任后果，只有在合同有效的情况下，才能够存在违约，合同无效，违约条款作为从合同亦无效，故对兴和公司要求赵金兵承担延误工期每日50000元违约金的反诉请求，不予支持。综上，兴和公司应付赵金兵的工程款为45971552.68元，已付45346302元+400718元+71860元+133185.22元+102525.46元=46054590.68元，兴和公司多付83038元，应作为兴和公司应退还赵金兵的保证金。兴和公司应返还原告履约保证2000000元，并承担相应的利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，判决：一、确认赵金兵与兴和公司于2013年4月26日签订的《建筑工程清包合同》无效；二、限兴和公司于判决生效后15日返还赵金兵履约保证金1916962元并自2017年3月13日起至兴和公司实际返还之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；三、驳回赵金兵其他诉讼请求；四、驳回兴和公司的反诉请求。本案受理费69650元，保全费5000元，反诉费19400，鉴定费80000元，合计174050元，由赵金兵负担80000元，兴和置公司负担94050元。二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。各方二审争议的焦点问题是：一审判决驳回赵金兵的诉讼请求是否正确。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，北京建友工程造价咨询有限公司湖南分公司出具的建友湘（鉴）字（2019）第020号浏阳市大瑶镇金富豪庭项目全部建筑面积鉴定意见书及补充鉴定意见书均加盖有北京建友工程造价咨询有限公司工程造价咨询企业执业印章，且鉴定人员亦包含北京建友工程造价咨询有限公司注册造价工程师，而赵金兵在本案中并未提供充分有效证据证明该鉴定意见书及补充鉴定意见书存在需要重新鉴定的情形，且赵金兵提交的案涉工程的分部工程报验表并无监理单位的盖章确认，并不足以证明其完成的工程量，一审法院依据北京建友工程造价咨询有限公司湖南分公司出具的鉴定意见书及补充鉴定意见书认定赵金兵的已完成工程和未完成工程并无不当，依法予以维持。赵金兵主张一审认定事实错误，北京建友工程造价咨询有限公司湖南分公司出具的鉴定意见书及补充鉴定意见书不作为认定事实依据的上诉理由不能成立，依法不予支持。同时，赵金兵一审起诉要求兴和公司返还质量保证金以及支付利息的诉讼请求，一审法院根据查明的事实并结合赵金兵的主张，认定兴和公司返还履约保证金1916962元并按中国人民银行同期同类贷款利率自2017年3月13日起至实际返还之日止支付利息，并未遗漏赵金兵的诉讼请求，赵金兵主张一审判决遗漏其诉讼请求的上诉理由不能成立，依法不予支持。综上所述，上诉人赵金兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费56231元，由上诉人赵金兵负担。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  李龙玺审判员  刘国清二〇二〇年四月七日书记员  叶慧灵