四川省乐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川11民终360号 上诉人（原审被告）：乐山市市容环境卫生公共服务中心，住所地：四川省乐山市市中区柏杨西路41号。 法定代表人：张建华，主任。 委托诉讼代理人：殷永红，四川齐天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：夏学英，女，1965年8月18日出生，汉族，居民，住四川省乐山市市中区。 委托诉讼代理人：夏燕，乐山市川乐法律服务所法律工作者。 上诉人乐山市市容环境卫生公共服务中心（以下简称乐山环卫中心）因与被上诉人夏学英劳动争议一案，不服四川省乐山市市中区人民法院（2019）川1102民初1345号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 乐山环卫中心上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：第一、本案是在上班途中发生交通事故受伤而认定为工伤的案件，经交警部门对此交通事故作出认定，认定肇事方喻大发承担此事故的全部责任，夏学英无责任。原审法院没有审理查明交通事故肇事方喻大发是否对夏学英进行了赔偿及赔偿情况。根据四川省人民政府关于贯彻《工伤保险条例》的实施意见第十条：职工上下班途中受到交通机动车事故伤害，或者履行工作职责和完成工作任务过程中遭受意外伤害，按《条例》规定认定为工伤和视同工伤的，如第三方责任赔偿的相关待遇已经达到工伤保险相关待遇标准的，用人单位或社会保险经办机构不再支付相关待遇；如第三方责任赔偿低于工伤保险相关待遇，或因其他原因使工伤职工未获得赔偿的，用人单位或社会保险经办机构应按照规定补足工伤保险相关待遇。第二、原审法院在确定夏学英停工留薪期间待遇时，以夏学英受伤前一年的平均工资计算是错误的，应该以合同约定的工资标准计算。第三、乐山环卫中心向中国人民财产保险股份有限公司乐山市分公司为夏学英投保了雇主责任保险，请求追加中国人民财产保险股份有限公司乐山市分公司为第三人承担保险赔偿责任。 夏学英辩称，1．既然认定为工伤，应该按照工伤进行赔付，夏学英在本案中没有获得过赔偿，肇事人员是五保户，无钱支付，双方也没有达成过任何调解协议；2．一审过程中，双方对夏学英上一年工资已经进行了异议核对，在标准基础上每月扣除100月生活费；3．雇主责任险的问题，一审中乐山环卫中心也没有提出，即便购买了也该是乐山环卫中心向夏学英支付后，再进行相应赔偿。 夏学英向一审法院起诉请求：1．乐山环卫中心赔偿夏学英各项损失共计424,432.77元；2．从2018年2月1日起至夏学英死亡时止，乐山环卫中心每月支付夏学英伤残津贴1,740.28元，并根据统筹地区职工平均工资变化情况适时调整。 一审法院认定事实：乐山环卫中心的原名为乐山市市容环境卫生管理局，于2019年6月14日更名为乐山环卫中心。从1998年6月起，夏学英在乐山环卫中心下属环卫所从事清扫工作。2017年7月19日，喻大发驾驶川Ｌ×××××号超标电动自行车从乐山市市中区徐浩大桥方向往长青路方向行驶，5时58分，当该车行驶至省道306线8ＫＭ＋700Ｍ处（成乐高速外路段）时，与同向在前由夏学英驾驶的人力三轮车相撞，造成夏学英受伤及两车损坏的交通事故。乐山市公安局交通警察支队直属一大队作出道路交通事故认定书，认定喻大发承担此事故的全部责任，夏学英无责任。夏学英受伤后，被送至乐山市市中区人民医院住院治疗至2017年11月9日出院，共计住院治疗113天。出院诊断为：“特重型颅脑损伤并脑疝…”等，出院医嘱：“1、休息6月，加强营养，注意饮食，避免情绪激动及体力劳动；2、出院后1月复查头颅ＣＴ了解有无迟发性颅内出血及脑积水，不排除后期需行脑室腹腔分流术；3、患者如有频繁呕吐、意识障碍、偏瘫等症状立即就诊；4、我科长期随访，内分泌科长期随访治疗…”等，夏学英因住院治疗支付住院费243976.77元，均由乐山环卫中心垫付。夏学英在乐山市市中区人民医院门诊治疗、复查，支付治疗费548.25元。夏学英提交了乐山市市中区新东方药店门诊票据一张，手写载明：“姓名：夏学英，西药费180元，2017年8月31日”。夏学英提交了四川海棠零售有限公司出具的发票5张，金额共计8000元，机打载明购买人血白蛋白，手写载明：“夏学英”。 2018年6月20日，乐山市人力资源和社会保障局作出乐人社工伤决定（2018）0277号认定工伤决定书，认定夏学英受到的事故伤害为工伤。2019年3月19日，乐山市劳动能力鉴定委员会作出四川省乐山市劳鉴2019年0249号初次鉴定结论书，夏学英的伤残鉴定结论为伤残四级。2019年6月26日，乐山市劳动能力鉴定委员会作出四川省乐山市劳鉴2019年0654号初次鉴定结论书，夏学英的护理依赖程度鉴定结论为无护理依赖。夏学英对护理依赖程度的鉴定结论不服申请重新鉴定，四川省劳动能力鉴定委员会于2019年9月6日作出四川省劳鉴2019年再550号再次鉴定结论书，夏学英的护理依赖程度最终鉴定结论为无护理依赖。夏学英支出了劳动能力鉴定费300元。 2016年8月至2017年12月期间，夏学英在乐山环卫中心处的平均工资为3,112.75元/月。2018年2月，夏学英开始领取养老保险金，其中在2018年度每月领取1,823.4元，2019年度每月领取1,939.78元。 由于乐山环卫中心未给夏学英投保工伤保险，夏学英、乐山环卫中心协商工伤赔偿事宜未果，遂于2019年12月4日向乐山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2019年12月6日作出乐劳人仲不（2019）52号不予受理通知书，决定对夏学英的申请不予受理。 该院认为，劳动者的合法权益受法律保护。《工伤保险条例》第六十二条第二款的规定，依照该条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照该条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用，本案中，乐山环卫中心未给夏学英投保工伤保险，且夏学英受到的事故伤害被认定为工伤，乐山环卫中心应当按工伤保险待遇项目和标准支付夏学英费用。 夏学英住院治疗支出住院费243,976.77元，夏学英在乐山市市中区人民医院门诊治疗、复查，支付治疗费548.25元，均有正式票据予以证明，且属治疗所产生的合理费用，该院予以确认。夏学英主张购买药品的医疗费8,180元（8,000元＋180元），未提供证据证明购买药品与本案的关联性，且票据中的姓名均系手写添加，该院不予支持。根据夏学英的住院时间、伤情等，该院确定住院伙食补助费3,390元（30元/天×113天）、护理费16,950元（150元/天×113天）。夏学英的主张护理费按2人次/天计算，但未提供证据证明，该院不予支持。夏学英主张营养费8,790元［30元/天×（113天＋180天）］，无法律依据，该院不予支持。鉴定费300元属于夏学英主张权利的必要支出，该院予以支持。根据夏学英的住院时间等，该院酌情支持交通费500元。根据夏学英的伤情、医嘱及其2018年2月开始领取养老保险金等事实，该院确定夏学英的停工留薪期间为2017年7月19日至2018年1月31日，计6.4个月。根据夏学英受伤前一年的平均工资3,112.75元/月，确定夏学英停工留薪期间待遇19,921.6元（3,112.75元/月×6.4月）。夏学英被评定为四级伤残，应按其21个月的工资标准支付一次性伤残补助金，计65,367.75元（3,112.75元/月×21月）。 职工因工致残被评定为四级伤残的，用人单位应按职工本人工资的75%支付伤残津贴，享受基本养老保险待遇后停发伤残津贴，基本养老保险待遇低于伤残津贴的应补足差额。本案中，夏学英享有的伤残津贴标准为2,334.56元（3,112.75元/月×75%），由于夏学英从2018年2月享受基本养老保险待遇，乐山环卫中心应补足低于伤残津贴的差额，2018年2月至2018年12月计5,622.76元［（2,334.56元-1,823.4元）×11月］，2019年1月至2019年12月计4,737.36元［（2,334.56元-1,939.78元）×12月］。2020年1月之后，乐山环卫中心应按2,334.56元/月与夏学英当月领取的基本养老保险待遇之间差额的标准支付夏学英伤残津贴差额，直至夏学英当月领取的基本养老保险待遇高于2,334.56元时止。 综上，乐山环卫中心应支付夏学英的工伤待遇费用有：医疗费244,525.02元（243,976.77元＋548.25元）、住院伙食补助费3,390元、护理费16,950元、鉴定费300元、交通费500元、停工留薪期间待遇19,921.6元、一次性伤残补助金65,367.75元、2019年12月前的伤残津贴差额10,306.12元（5,622.76元＋4,737.36元），共计361,314.49元。扣除乐山环卫中心垫付的医疗费243,976.77元，确定乐山环卫中心应支付夏学英工伤待遇费用117,337.72元（361,314.49元-243,976.77元）。此外，2020年1月之后，乐山环卫中心还应按2,334.56元/月与夏学英当月领取的基本养老保险待遇之间差额的标准支付夏学英伤残津贴差额，直至夏学英当月领取的基本养老保险待遇高于2,334.56元时止。 据此，一审法院依据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十五条、第五十四条、第六十二条第二款、第六十四条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：一、乐山市市容环境卫生公共服务中心在本判决生效后十日内支付夏学英工伤待遇共计117,337.72元；二、从2020年1月起，乐山市市容环境卫生公共服务中心每月按2,334.56元/月与夏学英当月领取的基本养老保险待遇之间差额的标准，支付夏学英伤残津贴差额，直至夏学英当月领取的基本养老保险待遇高于2,334.56元/月时止；三、驳回夏学英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由乐山市市容环境卫生公共服务中心负担。 二审中，双方未提交新证据。 本院二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一、乐山环卫中心是否应当承担因第三方致夏学英工伤的赔偿责任；二、夏学英停工留薪期间待遇金额如何计算；三、本案是否应当追加中国人民财产保险股份有限公司乐山市分公司为第三人。 一、关于乐山环卫中心是否应当承担因第三方致夏学英工伤的赔偿责任的问题。 根据《中华人民共和国社会保险法》及2014年9月1日实施的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》等法律、司法解释规定，职工因第三人侵权造成工伤的，除医疗费用外，从保护受害人利益的角度，有权同时要求获得民事侵权赔偿和支付工伤保险待遇，乐山环卫中心虽然主张扣除夏学英可能已获得赔偿（包含医疗费），但并未向提交相应证据，应承担举证不能的不利后果。故乐山环卫中心应当按照《工伤保险条例》的规定承担工伤的赔偿责任。 二、关于夏学英停工留薪期间待遇金额如何计算的问题。 依照《工伤保险条例》第三十三条第一款：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”的规定，原审法院在依据夏学英提交的银行流水、乐山环卫中心提交的夏学英2016年8月至2017年7月工资表，在剔除乐山环卫中心有异议的误餐费后，确定夏学英停工留薪期间待遇为3,112.75元/月，该金额在一审庭审中乐山环卫中心当庭予以认可，二审中乐山环卫中心再次提出异议，本院不予支持，本院认定一审法院关于夏学英停工留薪期间待遇计算并无不当。 三、关于本案是否应当追加中国人民财产保险股份有限公司乐山市分公司为第三人的问题。 乐山环卫中心主张其为夏学英在中国人民财产保险股份有限公司乐山市分公司投保了雇主责任险，应当追加中国人民财产保险股份有限公司乐山市分公司为第三人。本院认为，合同具有相对性，夏学英在本案中未向中国人民财产保险股份有限公司乐山市分公司主张权利，上诉人与中国人民财产保险股份有限公司乐山市分公司的权利义务可另案主张，对乐山环卫中心该项诉讼请求本院不予支持。 综上所述，乐山环卫中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由乐山环卫中心负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 谭媛媛 审 判 员 刘一铭 审 判 员 周文勤 二〇二〇年四月十四日 法官助理 吴 君 书 记 员 黄学勤