文书内容湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终139号上诉人（原审原告）：陈国礼，男，1971年7月14日出生，汉族，住湖南省。委托诉讼代理人：曾懿，湖南河清律师事务所律师。委托诉讼代理人：何文庭，湖南河清律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南新浩建设有限公司，住所地湖南省永州经济技术开发区仁湾街道长丰社区刘家村刘家组32号，统一社会信用代码91430000707430610A。法定代表人：陈培洪，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：周忠仁，男，1988年4月30日出生，汉族，居民，住湖南省桃源县。委托诉讼代理人：刘正文，男，1964年4月10日出生，汉族，居民，住湖南省。原审第三人：胡中伟，男，1980年12月3日出生，汉族，居民，住湖南省。委托诉讼代理人：刘明，湖南光阳律师事务所律师。上诉人陈国礼与上诉人湖南新浩建设有限公司（以下简称新浩建设）及原审第三人胡中伟建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省宁乡市人民法院（2018）湘0124民初5958号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈国礼上诉请求：1.改判新浩公司给付陈国礼工程款570996.1元及相应利息；2.撤销原审判决第三项，判决新浩公司赔偿陈国礼窝工损失118391元、给付架管扣件设备租金134858.26元、活动板房材料租赁费30000元；3.上诉费由新浩公司承担。事实和理由：一、原审判决认定新浩公司应支付给陈国礼的工程款数额有误：1.4-4#栋超深部分基础土方回填夯实工程为陈国礼施工，此部分工程造价27436.61元应计入工程款；2.陈国礼是4-3#、4-4#、4-5#、4-6#、4-7#栋架空层地面找平和一至三层楼面找平的实际施工人，此部分工程属陈国礼承包范围，在诉讼过程中，陈国礼自述该部分非其施工属回忆错误，一审庭审后，据陈国礼仔细回忆并查找相关资料，该部分工程系陈国礼施工，且可以提供证据予以证实，相应的工程款46210.96元不应扣除；二、新浩公司应当赔偿陈国礼停工损失118391元、给付架管扣件设备租金134858.26元。双方签订的《建筑工程劳务承包合同》第三条第2款规定，因停工待料影响原计划正常施工的，连续超过8小时，超过部分经甲方签证认可，工期相应顺延。因此甲方即御园公司和新浩公司项目部共同签署的002及003号签证单可作为认定停工及整改返工期间人工及设备损失的依据，其中停工、返工期间人工费损失共计为297300元，停工、返工期间设备费用损失共计为296688.18元。龙桥御园五标共11栋房屋，其中6栋由张光辉实际施工，另外5栋由陈国礼实际施工，签证单确定的损失归两方共有，张光辉和陈国礼分别主张按签证单确定损失的6／11和5／11确定各自损失，陈国礼要求新浩公赔付窝工损失118391元、给付架管扣件设备租金134858.26元的诉讼请求有理有据，应当得到支持。三、根据《建筑工程劳务承包合同》第二条第1款（3）的规定，活动板房作为施工生活区临时设施，材料应由新浩公司提供。湖南长城工程咨询有限公司作出的鉴定意见，确定活动板房费用为8640元／月，合同约定施工期间为四个月，因新浩公司及业主方原因，实施施工期限远不止四个月，陈国礼要求新浩公司给付活动板房费用30000元的请求应当得到支持。、新浩公司辩称，没有直接证据证明上述工程是陈国礼做的，请求驳回对方诉讼请求。胡中伟述称，一、陈国礼主张工程款数额有误无事实依据:1.4-4号栋超深部分基础土方回填夯实工程并非陈国礼施工，而是由甲方项目部组织挖机开挖然后灌水夯实的，因此该部分工程款27436.61元不应计算在陈国礼应得的工程价款之列；2.架空层地面找平及一至三层楼面找平也并非陈国礼施工，且一审中陈国礼已自认了该事实，而是由甲方项目部另请秦立章、胡寄辉两个班组等施工完成的，且秦立章、胡寄辉等人已就该部分工程款与甲方项目部结算完毕，但根据合同约定，该架空层地面找平及一至三层楼面找平属于陈国礼的承包范围，因此该部分工程款46210.96元应从陈国礼的工程款中扣除；二、陈国礼主张停工损失及架管、扣件设备租金毫无事实依据。陈国礼主张停工损失及设备租金应有充分的证据予以支撑。陈国礼提供的签证单作为一种孤证，无法确定其停工损失；在事实上，陈国礼还客观存在延误工期的情况。根据合同约定，涉案工程项目应在2013年8月7日前竣工，但由于陈国礼组织施工不力，直到2015年9月28日才竣工，因此要说损失，甲方项目部的损失比陈国礼的损失更大。另外，关于架管、扣件租金的问题，因陈国礼不能举证证明架管、扣件的数量及租赁时间，且脚手架上确定单上“雷自力”的签字双方均有异议，因此，一审法院不支持陈国礼的租金主张并无不当。三、陈国礼主张活动板房租赁费用30000元无事实根据。虽然合同约定施工场地临时设施及工棚的搭建由甲方提供材料、乙方陈国礼负责人工，但陈国礼未经甲方项目部许可擅自租赁活动板房，其目的是减少其人工支出，而并非为甲方节省材料成本，而且活动板房的租金标准、租赁期限均不得而知。新浩公司上诉请求：1、诉讼主体未经庭审，责任判决与事实不符，要求发回重审；2、将支付工程款497348.53元改判为16140.33元；3、鉴定费90000元未经质证，质证后的金额应根据判决由新浩公司、陈国礼分摊；4、上诉费用由陈国礼承担。事实和理由：1.新浩公司在一审中提交了《请求追加变更诉讼主体的申请》及相关证据，一审对此未进行审理及质证，（2018）湘0124民初5958号民事裁定书与民事判决书同时下达，程序违法。2.上诉人提供的证据，与本案相同的宁乡市人民法院（2018）湘0124民初5824号民事判决书的案情一样，根据此案庭审笔录，第三人左福清就本项目结算、签证、付款金额涉及另外第四标段的诉讼的事实，证据链足以说明本项目是施工联合体，统一核算，统一付款，统一购货，盈亏共同承担，各占三分之一的事实。本案胡中伟实为实际施工人，左福清挂靠在湖南万寿建设有限公司二标段，喻胜春挂靠在长沙玉潭建设安装有限公司四标段，胡中伟挂靠在新浩公司五标段。案件的审理重点应该是以事实为依据，法官的主观臆断，造成本案的实际施工人不承担的法律后果，相关公司逃避责任的错误判决，严重损害了上诉人的权益；3.胡中伟为案涉项目的实际施工人与新浩公司宁乡分公司签订了承包合同。胡中伟与陈国礼签订的《建筑工程劳务承包合同》未经新浩公司授权，事后未予追认，且合同加盖的印章系伪造，新浩公司未参与本合同的结算、付款工作，依据长沙市中级人民法院（2015）长中民三终字第06798号民事判决书的案例，其责任由胡中伟负责，该合同产生的法律后果与新浩公司无关。4.胡中伟与陈国礼签订的《建筑工程劳务承包合同》为无效合同，根据该合同第一条第4项约定，建筑面积按实结算（具体以设计院设计的面积为准），按实结算也不应突破国家标准及强制性规定。鉴定意见对按国际标准和按合同计算建筑面积相差907.94平方米，宁乡市财政评审中心审计的建筑面积与国标计算面积一致的，原审采用合同面积计算工程款违反法律规定，应扣减工程款481208.2元（907.94×530），应支付的工程款为16140.33元（497348.53-481208.2）。5.鉴定费90000元未经质证，陈国礼未提供计算依据和正式发票，支付金额不实，应按责任分担。陈国礼辩称，陈国礼与新浩公司签订了《建筑工程劳务承包合同》，双方之间发生建设工程施工合同关系，不存在追加长沙玉潭建设安装有限公司、湖南万寿建设有限公司为本案当事人，一审法院驳回新浩公司的申请符合法律规定。胡中伟为新浩公司龙桥御园项目的项目经理、负责人、新浩公司宁乡分公司的负责人，全权负责龙桥御园小区五标段项目部的工作，其以项目部名义与陈国礼签订合同的行为是职务行为，新浩公司应承担责任。双方签订的合同中明确约定按面积计算工程款，特别注明架空层算全面积，该约定不违反国家强制性规定。合同虽然无效，但根据司法解释的相关规定应按合同约定支付工程款。鉴定程序是因为新浩公司不诚信诉讼所致，鉴定机构由双方选定，陈国礼已按该机构要求缴纳鉴定费用，故鉴定费90000元应由新浩公司全部承担。胡中伟辩称，变更诉讼主体的请求不成立，案涉合同是陈国礼与新浩公司签订的，不涉及第三方权利义务，根据合同的相对性，新浩公司是本案适格当事人，一审判决新浩公司承担责任并无不当。对方也没有证据证明公章是伪造的，事实上新浩公司已经认定承包关系；胡中伟对于新浩公司的其他上诉请求没有异议。陈国礼向一审法院起诉请求：1、判决新浩公司给付陈国礼劳务承包款724685元（以评估结论计算为准），并支付至2018年8月31日止的利息147686.07元，后期以欠付的劳务承包款为基数、按中国人民银行公布的同期同类贷款利息标准支付利息至劳务承包款实际付清为止；2、判决新浩公司赔偿停工给陈国礼造成的损失118391元；3、判决新浩公司给付陈国礼架管扣件租金226000元、活动板房材料租赁费30000元；4、本案诉讼费用由新浩公司负担。一审法院认定事实：新浩建设系依法成立的有限责任公司，经营范围为房屋建筑工程、市政公用工程、环保工程等施工承包业务。2013年3月，新浩公司中标宁乡龙桥御园小区一期建安工程五标段，并成立了湖南新浩建设有限公司龙桥御园小区五标段项目部。2013年4月，新浩建设龙桥御园小区五标段项目部作为发包人（甲方）与陈国礼（乙方）签订《建设工程劳务承包合同》，合同约定：第一条工程概况1、工程名称：龙桥御园2、工程地址：关山3、开工日期：2013年4月8日，竣工日期：2013年8月8日4、建筑面积：按实计算（具体以设计院设计的面积为准）五标段4-3#4-4#4-5#4-6#4-7#第二条承包范围及承包方式1、承包范围（1）建筑、结构、施工图的全部内容（不包括强弱电、消防、安防、燃气管道、排烟管道、门（窗）制作及安装、楼梯阳台金属栏杆（板）、专业防水、外墙石材干挂及室内二次精装修、住宅室内油漆涂料工程、机械开挖大型土方、机械打桩、外墙漆、装饰住、窗线等）。（2）包括明（暗）沟、台阶散水、包括植钢筋（钢筋植筋胶由甲方提供，人工工资由乙方负责）。（3）包括方式现场生产区域临时设施及工棚搭建、场内材料运输、施工道路硬化和维护，场地排水、垃圾清理；承包范围内材料卸车（水泥、红砖除外）和散体材料归堆。包括施工生活区临时设施的搭设（甲方提供材料，乙方负责人工工资等）。（4）包括所有施工用机械设备、工具、用具、辅助材料、摊销材料、模板、木方、脚手架、安全网、安全帽、雨衣、混凝土养护及材料、电焊条（电渣压力焊）焊剂、切割片、尺条等。（5）、临时施工用电：乙方负责从现有的施工用总配电箱变处接出至施工现场的所有材料及用工，包括所有施工电源开关箱和施工照明所有的电线、电缆、灯具、开关、插座及消耗材料。施工用电必须自行装表，电费由甲方负责。（6）、临时施工用水：乙方负责从总水表处接出至施工现场的所有村料及用工，包括到达工地的所有硬（软）水管及开关，施工用水加压设备及人工和日常夜间水电维护用材与人工；施工用水必须自行装表，水费由甲方负责。（7）包括生产、生活区的安全文明卫生费用、原材料取样（钢筋及焊接试件、水泥、红砖、混凝土及砂浆试块制作、水电材料合格证收取等）和送检（原材料试验及检测费用由甲方负责）、班组质量及安全技术交底和自检资料、场内安全标牌和标语所用材料、制作及安装。（8）包括所有管理人员和机械设备操作工的工资及劳保福利。（9）外协单位的配套服务费（另外工资）。（10）包括地下室基础工程设计高负20cm以内的土方开挖、修边、清基、基础内所产生的土方挖运（挖运费用由甲方负责）。加填夯实。（11）包括凿桩头、垫层、承台钢筋制安、模板安装、砖砌胎膜、砼浇捣养护、砖砌体。（12）乙方负责预留入户门（窗）洞口及建施图中标注的预留洞口。（13）乙方应积极配合甲方确定的各分项项目的施工，并履行总承包的管理责任，乙方管理及配合的内容包括：提供使用脚手架、垂直运输机械等设备；预留洞口，配合其它预埋和安装，提供其工作面及安装（含调试）用水电、垂直运输、现场卫生、协助成品保护等。2、承包方式本工程采取包工包部分辅助材料方式，包该项目承包范围内的所有用工，包工期、包质量、包安全、包文明施工（含文明施工费用）、包该工程所需的所有机械设备、安全设备及检测、脚手架料、包水电维护、包安全防护、包临时设施搭设、赶工措施、冬雨季施工措施、施工技术措施及辅助材料等包干形式。甲方负责提供钢筋、混凝土（含添加剂）、裙楼外墙石材干挂及室内二次精装修、住宅室内油漆涂料工程、机械开挖大型土方、电梯安装由甲方另行安排，除以上明确规定之外的所有材料、设备、工具、劳保用品、防护用材料、器具均由乙方负责。所有材料必须达到国家标准，并经甲方和监理同意后方可施工。第三条施工工期1、施工工期总日历为120。2、工期延误：因重大设计变更或不可抗力的自然灾害及省、市、县政府通知的停工，经甲方签证认可，工期相应顺延，因停电、停水、停工待料影响乙方按原计划正常施工的情况发生时，连续未超过8小时的，工期不顺延，连续超过8小时的，超过部分经甲方签证认可，工期相应顺延；因乙方原因不能按期竣工交付使用，每推迟一天，向甲方微调逾期违约金。因甲方原因（资金、纠纷）造成乙方的工期延误，产生的后果由甲方负责承担，因乙方原因停工2天，甲方按实收方，工程款按70%结算。第四条质量标准工程质量标准确保一次性达到现行国家建筑工程验收合格标准，因图纸变更、停工停料、甲方原因引起的损失由甲方承担。因工程质量问题所造成的损失由乙方承担，并赔偿甲方相关的损失费用。第五条合同价格及支付方式1、承包合同单价530元/平方米包干，面积以2006消耗定额计算规则计算为准。（架空层算全面积）2、主体竣工付承包总价50%（完成一半主体竣工付总价25%），竣工验收付承包总价80%，第二年全部付清，施工过程中如发生变更或工程量变化，工程结算后，最后一次付款付清。……第七条双方的权利义务一、甲方的权利与义务……2、开工前7天内提供4套施工图纸给乙方，多要的费用由乙方负责。开工前组织设计单位、监理单位、施工单位、质监站进行施工图纸的技术交底和图纸会审，并做好各方签署的技术交底和图纸会审工作，做好各方签署的技术交底会议纪要，分发至有关单位。……5、有义务及时提供优质建筑材料。施工中途因甲方原因停建、缓建的，由甲方按实补偿乙方因此造成的直接损失。……第十条其他约定……12、未尽事宜，双方协商解决。协商不成，提交宁乡县人民法院裁决。13、本合同一式肆份，甲、乙双方各执贰份，自双方签字盖章之日起生效，具法律效应。合同还对质量标准、竣工验收合格移交与计算、工程保修等进行了约定。湖南新浩建设有限公司龙桥御园小区五标段项目部在该合同发包人处加盖印章，第三人胡中伟在发包人处签名、陈国礼在承包人处签名。合同签订后，陈国礼组织人员进行施工。在施工过程中，因设计图纸变更，陈国礼应新浩公司要求还完成了另行计付的劳务作业，涉案项目主体工程于2014年4月完工，于2015年9月28日竣工验收，部分已交付使用。后因陈国礼、新浩公司及胡中伟对于陈国礼完成的工程不能就结算达成一致意见，故引发纠纷。2019年9月26日，湖南长城工程咨询有限公司作出《对涉案的宁乡龙桥御园小区五标段陈国礼完成的工程量工程造价鉴定意见书》（湘长城工字[2019]第JA-092号），造价鉴定意见为：（一）可确定部分：1、在鉴定过程中根据设计图纸和竣工图纸分别计算出竣工图纸和设计图纸的工程量（详见附表），经与设计图纸相比较，竣工图纸中增加、变更部分工程量的劳务费用和辅材费用可确定部分的鉴定结论为：125040.29元（大写金额：壹拾贰万伍仟零肆拾元贰角玖分）。2、4-3#、4-4#、4-5#、4-6#、4-7#栋建筑面积、架空层面积如下表：            栋号              单位              建筑面积（按国际标准）              建筑面积（按合同计算）              架空层面积（按国标计算）              架空层面积（按合同计算全面积）                  4-3#              ㎡              900.06              1063.87              259.21              423.02                  4-4#              ㎡              900.06              1063.87              259.21              423.02                  4-5#              ㎡              932.86              1126.3              243.59              437.03                  4-6#              ㎡              932.86              1126.3              243.59              437.03                  4-7#              ㎡              932.86              1126.3              243.59              437.03      注：建筑面积已包含了相对应的架空层面积。（二）无法确定部分1、因4-5#、4-6#、4-7#设计图纸是新浩公司方在核对工作完成后提交且没有原件，陈国礼方对图纸的来源有异议，因此我司暂按施工方提供的设计图纸与调取的竣工图纸对比计算增减工程量工程造价无法确定部分的鉴定结论为：2376.96元（大写金额：贰仟叁佰柒拾陆元玖角陆分）。2、因我司收到的现有资料中没有4-4#超深部分的签证单，因此我司根据现有设计图纸和竣工图纸计算基础土方回填夯实工程量，放入无法确定部分，无法确定部分的鉴定结论为：27436.61元（大写金额：贰万柒仟肆佰叁拾陆元陆角壹分）。3、因4-3#、4-4#、4-5#、4-6#、4-7#架空层地面找平和一至三层楼面找平的实际施工人陈国礼与新浩公司双方有争议，根据现有资料我司无法确定，列在无法确定部分，请各方向法院举证：（1）如果4-3#、4-4#、4-5#、4-6#、4-7#架空层地面找平和一至三层楼面找平的实际施工人是陈国礼方，因架空层地面找平和一至三层楼面找平的工作内容已包含在合同内，则找平费用由陈国礼承担，将不计取找平所需的人工和辅助费用。（2）如果4-3#、4-4#、4-5#、4-6#、4-7#架空层地面找平和一至三层楼面找平的实际施工人不是陈国礼方，因架空层地面找平和一至三层楼面找平在陈国礼方的承包范围内，但实际未施工，因此应将架空层地面找平和一至三层楼面找平所需的人工和辅材费用从陈国礼方扣除，无法确定部分的鉴定为：46210.96元（大写金额：肆万陆仟贰佰壹拾元玖角陆分）。另查明，新浩建设已支付陈国礼劳务承包款2500000元。再查明，陈国礼在承包所涉项目工程期间，既未取得建筑施工企业资质也未取得劳务作业法定资质。一审法院认为：一、关于合同效力。因陈国礼在与新浩公司签订合同所涉项目工程期间，既未取得建筑施工企业资质也未取得劳务作业法定资质，违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”之规定，故本案陈国礼、新浩公司所形成的合同为无效合同。二、关于主体责任承担。合同无效并无必然否定合同的相对性，根据合同相对性原则，涉案合同的相对方为湖南新浩建设有限公司龙桥御园小区五标段项目部，为新浩公司成立的项目部，该项目部作为临时成立机构，其对外法律效力及责任承担应由设立的新浩公司承担，故对于陈国礼承担支付责任的主体为新浩公司。新浩公司辩称万寿公司、玉潭公司、左福清、喻胜春等应追加为被告，胡中伟应变更为被告，从本案涉案工程及合同签订情况看，本案的合同相对方为新浩公司，而新浩公司提交的关联证据是在另案涉案项目买卖合同的调解书，因龙桥御园小区建设涉及几个标段，不排除几个标段之间的合作关系，但是本案涉案合同的相对方为新浩建设，新浩公司并无证据证实万寿公司、玉潭公司、左福清、喻胜春与陈国礼就案涉工程有直接合同关系，故对于新浩公司要求追加当事人的答辩意见，不予采纳；关于胡中伟的责任承担，涉案合同委托代理人签字处为胡中伟，且在一审审理的其他同标段案件中，亦有新浩公司对胡中伟的授权，胡中伟的行为应视为职务行为，其行为产生的后果应由新浩公司承担，故对于新浩公司要求将第三人胡中伟变更为被告的答辩意见不予采纳；新浩公司辩称并未授权第三人胡中伟签订合同，公章系私刻，新浩公司没有证据证实，也没有申请对印章进行鉴定，无法证实印章系私刻，应承担举证不能的法律后果。三、关于支付金额。虽然合同无效，但陈国礼按照合同约定完成了工作任务，且涉案工程已经投入使用，新浩公司应当就陈国礼实际完成的工程和损失支付相应费用，因双方没有进行结算，又无法对已完工的部分达成一致意见，陈国礼申请对于已完成的工程等进行了评估鉴定，根据湖南长城工程咨询有限公司作出的《对涉案的宁乡龙桥御园小区五标段陈国礼完成的工程量工程造价鉴定意见书》（湘长城工字[2019]第JA-092号），现分析如下：（1）因合同中关于承包合同单价为530元/平方米包干，面积以2006消耗定额计算规则计算为准（架空层算全面积），故鉴定结论中建筑面积应当按照合同计算，按照鉴定意见4-3#、4-4#、4-5#、4-6#、4-7#的建筑面积为5506.64㎡（1063.87+1063.87+1126.3+1126.3+1126.3），因建筑面积包含架空层面积，故上述面积按照530元/平方米计算，为2918519.2元（5506.64㎡×530元/㎡）。（2）在鉴定过程中根据设计图纸和竣工图纸分别计算出竣工图纸和设计图纸的工程量，经与设计图纸相比较，竣工图纸中增加、变更部分工程量的劳务费用和辅助费用为125040.29元。（3）关于无法确定部分，因陈国礼没有提供4-5#、4-6#、4-7#设计图纸的原件，故对于鉴定意见中的设计图纸与调取的竣工图纸对比计算增减工程量工程造价不予采信；因陈国礼没有提供4-4#超深部分签证单，故对于鉴定机构根据现有设计图纸和竣工图纸计算基础土方回填夯实工程量不予采信；关于4-3#、4-4#、4-5#、4-6#、4-7#架空层地面找平和一至三层楼面找平的实际施工人双方的争议，庭审中，陈国礼自述该部分非其施工，故对于该部分费用46210.96元从总金额中予以扣减，以上费用合计2997348.53元（2918519.2元+125040.29元-46210.96元），扣除新浩公司项目部已经支付给陈国礼的2500000元，新浩公司还需支付劳务承包款497348.53元。四、关于逾期付款利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，当事人对于欠付工程价款利息没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，建设工程已实际交付的，利息起算时间为交付之日，庭审中，双方对于交付的时间无法确定，而对于付款节点，陈国礼没有提供一个准确的双方认可的数据，但是双方均承认竣工验收时间为2015年9月28日，根据本案的实际情况，认定利息起算时间为竣工验收时间，即从2015年9月28日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算至实际清偿之日止。五、关于陈国礼要求新浩公司赔偿损失以及架管、扣件及活动板房材料的诉讼请求，因关于脚手架拆除的具体时间不能明确，且关于脚手架确定单上“雷自力”的签字双方有异议，关于第二次停工和第一次停工的损失，单凭签证单无法确定，陈国礼又没有其他证据证实，无法认定，故对于原告陈国礼的该部分诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条之规定，判决：一、湖南新浩建设有限公司于判决生效之日起十五日支付陈国礼劳务承包款497348.53元；二、湖南新浩建设有限公司于判决生效之日起十五日支付陈国礼利息（自2015年9月28日起，以497348.53元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算至实际清偿之日止）；三、驳回陈国礼的其他诉讼请求。一审案件受理费16290元，鉴定费90000元，合计106290元，由陈国礼负担6490元，湖南新浩建设有限公司负担99800元。在本院审理期间，当事人围绕上诉请求，依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对各方当事人提供的证据，本院认证如下：对陈国礼提交的陈某记工结算单，因其申请的证人陈某当庭陈述：4-3＃、4-4＃、4-5＃、4-6＃、4-7＃架空层地面找平和一至三层楼面找平是不是陈国礼做的不清楚。再结合陈国礼在一审阶段对该事实的不利自认，对该组证据的证明目的，本院不予支持。对陈国礼提供的胡中伟在鉴定过程中出具的《关于龙桥御园第五标段的鉴定结论回复》，可以证实：案涉工程4-4＃栋基础超深工程是陈国礼完成，胡中伟作为案涉项目的负责人，仅就基础超深中的设备费用、管理费用等提出异议。根据陈国礼申请到庭的证人彭某的陈述：4-4＃栋基础超深有变更，里面增加了了梁和柱的土方回填，挖机设备和人工夯实是陈国礼提供的。再结合湖南长城工程咨询有限公司对回复意见的说明：该部分工程造价对基础超深部分工程的钢筋、砼等主材、水费电费等均未计取费用，税金会在正式报告中予以扣除，砼泵车已予以扣除，胡中伟异议部分的费用已经予以了扣除。足以认定鉴定意见中对无法确定部分中的4-4＃栋基础超深部分的工程款27436.61元属于陈国礼应增加的工程款。对该组证据的证明目的，本院予以支持。陈国礼提供的湖南新浩建设有限公司宁乡分公司工商登记信息查询材料及新浩公司为胡中伟出具的《员工证明》、《授权委托书》，可以证明胡中伟自2013年1月14日起至2015年9月21日起担任湖南新浩建设有限公司宁乡分公司的负责人。之后，新浩公司曾向胡中伟出具了《授权委托书》和《员工证明》，其认可胡中伟系龙桥御园小区项目的项目经理，本院予以认定。陈国礼提供的其与张光辉达成的协议书，不能证明张光辉、陈国礼与新浩公司项目部就停工损失、设备租金损失达成了一致意见，本院不予采信。陈国礼在二审中提供的《宁乡市财政预决算（投资）评审中心工程造价审查定案通知书》、《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》，因在一审中已经提交，在二审中不作为新证据认定。对新浩公司提供的刘正文与胡中伟于2011年8月27日签订的《经营合作协议》，该协议由刘正文与胡中伟个人签字，未加盖湖南新浩建设有限公司宁乡分公司的公章，即使湖南新浩建设有限公司宁乡分公司加盖了公章，也属于湖南新浩建设有限公司宁乡分公司与胡中伟之间的内部协议，不能以此对抗外部责任的承担，本院不予认定；新浩公司提供的2018年7月27日宁乡市人民法院开庭笔录、（2018）湘0124民初1242号民事调解书已在一审中提交，本院不予认定；新浩公司提供的2019年9月29日宁乡市人民法院质证笔录，系在本案一审期间形成，不作为新证据认定；新浩公司提供的长沙市中级人民法院（2015）长中民三终字第06798号民事判决书，不能达到其不应承担责任的证明目的，本院不予认定；新浩公司提供的经宁乡市财政预决算（投资）评审中心审核的《龙桥御园五标建筑面积汇总表》，与本案处理无关联，本院不予认定。对胡中伟提供的费用报销单3张、领据及收条5张、结算书2份，拟证明案涉4-3＃、4-4＃、4-5＃、4-6＃、4-7＃架空层地面找平和一至三层楼面找平不是陈国礼做的，而是甲方新浩公司另外组织秦立章、胡寄辉施工的。因该部分工程陈国礼一审予以自认并不是自己所做，二审中证人陈某到庭陈述又不清楚，故对胡中伟提供的该组证据的证明目的，本院予以认定。因该架空层地面找平及一至三层楼面找平属于陈国礼的承包范围，因此该部分工程款46210.96元应从陈国礼的工程款中扣除。本院二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点是:1.新浩公司是否系责任主体，一审对新浩公司申请追加、变更诉讼主体的处理是否正确；2.一审对案涉工程款数额的认定是否正确；3.陈国礼要求赔偿停工损失118391元、架管扣件设备租金损失134858.26元和活动板房租赁费30000元的请求是否应予支持；4.原审法院关于诉讼费用的决定是否妥当。关于焦点一，新浩公司于2018年9月28日在一审法院开庭审理时申请追加湖南万寿建设有限公司、长沙玉潭建设安装有限公司为被告，第三人胡中伟、左福清、喻胜春变更为被告。一审法院已组织各方当事人对新浩公司提交的宁乡市人民法院2018年7月17日开庭笔录、（2018）湘0124民初1242号民事调解书进行了质证并作出了认证。2019年9月30日，一审法院作出（2018）湘0124民初5958号民事裁定：驳回新浩公司追加湖南万寿建设有限公司、长沙玉潭建设安装有限公司为共同被告、变更胡中伟为被告的申请。该裁定书虽和（2018）湘0124民初5958号民事判决书在同一天作出，但一审法院对新浩公司申请追加、变更诉讼主体的处理程序并不违反法律规定。新浩公司主张左福清挂靠在湖南万寿建设有限公司二标段，喻胜春挂靠在长沙玉潭建设安装有限公司四标段，胡中伟挂靠在新浩公司五标段，二、四、五标段项目工程为联合施工体应共同承担责任，但并未提供充分的证据予以证明。陈国礼与新浩公司项目部于2013年4月8日签订了《建筑工程劳务承包合同》，新浩公司主张该合同加盖的印章系伪造，但未提供相关的证据予以证明。胡中伟自2013年1月14日起至2015年9月21日起担任湖南新浩建设有限公司宁乡分公司的负责人。之后，新浩公司曾向胡中伟出具了《授权委托书》和《员工证明》，其认可胡中伟系龙桥御园小区项目的项目经理，故原审认定胡中伟代理新浩公司项目部与陈国礼签订案涉合同的行为系职务行为，其行为产生的后果应由新浩公司承担，具有事实和法律依据。综上，新浩公司是本案的责任主体，原审驳回新浩公司追加变更当事人的申请，处理正确。关于焦点二，新浩公司上诉主张原审采用合同面积计算工程款违反法律规定。案涉合同明确约定架空层算全面积，虽然该合同因陈国礼不具有承包资质应认定为无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”的规定，原审参照合同约定认定建筑面积为5506.64㎡（1063.87+1063.87+1126.3+1126.3+1126.3），符合法律规定。陈国礼上诉主张4-4＃栋超深部分基础土方回填夯实工程的工程造价27436.61元应计入工程款。胡中伟在湖南长城工程咨询有限公司征求意见时，对该部分工程是陈国礼所做无异议，只是对鉴定机构出具的基础超深部分的工程量及造价提出异议，认为鉴定机构鉴定出来的费用包括机构设备费、电费等各类费用在内，对上述超深部分的费用不予认可。湖南长城工程咨询有限公司在回复意见中作出说明，对基础超深部分工程的钢筋、砼等主材、水费电费等均未计取费用，税金会在正式报告中予以扣除，砼泵车已予以扣除，鉴定机构认定的该部分工程造价已经扣除了胡中伟异议部分的费用。且证人彭某的证言也当庭证实该部分工程是陈国礼所做，故该部分工程造价27436.61元应当计入陈国礼的工程款。原审对该部分工程款未予认定不当，应予纠正。陈国礼上诉主张其是4-3＃、4-4＃、3-6＃、4-5＃、4-6＃、4-7＃架空层地面找平和一至三层楼面找平的实际施工人，该部分费用46210.96元不应从工程款总金额中予以扣减。二审中，陈国礼虽申请证人陈某到庭，但陈某当庭陈述该部分工程是不是陈国礼所做不清楚，且陈国礼对撤销一审自认不能做出合理的解释和说明，故对该部分工程应在陈国礼承包的工程款中予以扣除。原审基于自认扣除陈国礼的该部分工程款，并无不当。综上，案涉工程款共计为3024785.14元（2918519.2元+125040.29元+27436.61元-46210.96元），扣除新浩公司项目部已经支付给张光辉2500000元，新浩公司还需支付工程款524785.14元。关于焦点三，案涉《建筑工程劳务承包合同》约定“因重大设计变更或不可抗力的自然灾害及省、市、县政府通知的停工，经甲方签证认可，工期相应顺延；因停电、停水、停工待料影响乙方按原计划正常施工的情况发生时……连续超过8小时的，超过部分经甲方签证认可，工期相应顺延……因甲方原因（资金、纠纷）造成乙方的工期延误，产生的后果由甲方负责承担”。陈国礼不能提供其和新浩公司项目部之间关于停工、整改返工期间人工及设备损失的签证单，其主张按照业主方宁乡御园房地产有限公司与新浩公司签署的签证单确定停工时间及损失，并由其和张光辉分别按5／11和6／11分摊业主方宁乡御园房地产有限公司支付给新浩公司停工和返工期间损失费用的依据不足，原审对陈国礼要求新浩公司赔偿停工期损失118391元、架管扣件设备租金损失226000元的诉请未予支持正确。案涉合同约定“施工生活区临时设施的搭设由甲方提供材料，乙方负责人工工资”，因鉴定机构无法复核活动板房租赁及装拆的工程量，将该部分金额按施工方申报的工程量列入无法确定部分。陈国礼未提供证据证明双方对租赁活动板房的费用约定如何分担，其要求新浩公司支付活动板房租赁费用30000元的依据不充分，原审对陈国礼的该项诉讼请求未予支持并无不当。关于焦点四，一审法院已组织当事人对陈国礼提供的鉴定费转账凭证及发票进行了质证。鉴定费用属于诉讼费用的范畴，一审法院根据本案具体情况确定了双方当事人分担的诉讼费用数额并无不当。综上所述，新浩公司的上诉请求不能成立，应予驳回；陈国礼的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省宁乡市人民法院（2018）湘0124民初5958号民事判决；二、湖南新浩建设有限公司在收到本判决书之日起15日支付陈国礼工程款524785.14元；三、湖南新浩建设有限公司自2015年9月28日起至实际清偿之日止、以524785.14元为基数以中国人民银行同期同类贷款利率为标准向陈国礼支付逾期利息；此款限湖南新浩建设有限公司在收到本判决书之日起15日付清；四、驳回陈国礼的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一案案件诉讼费，按一审法院确定的负担；二审案件受理费15232元，由上诉人陈国礼负担5232元，上诉人湖南新浩建设有限公司负担10000元。本判决为终审判决。审判长  柳**审判员  刘 刚审判员  徐 成二〇二〇年四月五日书记员  曾知畅