山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁13民终805号上诉人（原审被告）：沈怀苍，男，1978年8月19日出生，汉族，住临沭县。委托诉讼代理人：金永梅，山东创序律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘继贤，男，1948年1月25日出生，汉族，住临沭县。委托诉讼代理人：史玉真，山东琅琊律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：高树峰，男，1967年12月5日出生，汉族，住临沭县。上诉人沈怀苍因与被上诉人刘继贤、高树峰追偿权纠纷一案，不服临沭县人民法院（2019）鲁1329民初5224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人沈怀苍及其委托诉讼代理人金永梅、被上诉人刘继贤及其委托诉讼代理人史玉真、被上诉人高树峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。沈怀苍上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院追加第三人从实体和程序上均不妥。1、刘继贤不是本案的适格原告，不具备提起本案诉讼的主体资格。刘继贤系找受害人到工地干活的联系人，并非受害人刘某的雇主，也没有实际承担赔偿责任，实际赔受害人损失的系第三人高树峰，刘继贤无提起本案诉讼的权利。2、第三人高树峰既不是有独立请求权的第三人，也非无独立请求权的第三人，人民法院直接追加其为第三人参加诉讼程序不当。二、一审法院认定事实错误。1、一审法院认定刘继贤与第三人高树峰系合伙关系属于事实认定错误。刘继贤系找受害人到工地干活的联系人，并非受害人刘某的雇主，受害人刘某的实际雇主是高树峰，且被上诉人一审没有提交任何能够证明其与第三人系合伙关系的证据，一审法院的认定缺乏事实与法律依据。2、刘继贤没有向受害人进行赔偿，没有行使追偿权的资格和法律基础。三、一审法院适用法律不当。1、依据《侵权责任法》，只有实际雇主可以向实际侵权人行使追偿权。2、一审法院没有进行责任划分，显失公正。受害人的雇主系高树峰，上诉人也是跟着高树峰干活的，并且要接受高树峰的管理和指示，并进行现场操作。作为雇主，第三人高树峰对人员选任和现场施工管理均有过错，也未提供安全措施和现场人员安全培训，应当承担相应的赔偿责任。四、本案实体上还有以下不当之处1、一审中，上诉人提出鉴定申请并已预交鉴定费，鉴定报告作出后，受害人伤残等级由9级变为10级，鉴定费用应由被上诉人承担。2、临沭法院2019鲁1329民特50号调解书系高某某与受害人私下达成的协议，上诉人并不知情，自始至终从未参与调解也从未予以确认，该协议对于上诉人不产生法律上的约束力。3、受害人刘某的致伤原因是多方面的，除受害人未经过施工安全培训，本身存在过错外，施工场地安全防护设施不健全，设备老化，存在诸多安全隐患等，都是导致损害事实发生的原因，从公平角度应由三方分担责任。一审判决中的医疗费发票没有质证。上诉人受雇于高树峰，由其进行现场指挥，高树峰具有过错，应承担部分责任，是钢丝绳坏了，超重造成的。刘继贤辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回上诉。一审中上诉人均对出庭人员无异议，上诉人现以一审追加第三人为由拖延付款。一审中对刘继贤与第三人高树峰的合伙关系已查明，均无异议。鉴定费应由上诉人承担。刘继贤和伤者达成和解协议并非没有通知上诉人，是上诉人不配合。造成刘某受伤的原因就是机械故障。一审法院对医疗费发票进行了核实，开庭时双方均无异议。高树峰没有过错，工地工人以及在场人员都可以证实是液压杆故障。高树峰辩称，我没在现场，同意一审判决。刘继贤向一审法院起诉请求：判令被告给付原告垫付赔偿款10万元。一审法院认定事实：刘继贤和高树峰系合伙关系，二人合伙安装和维修设备。2018年3月30日，案外人刘某受刘继贤雇佣在石门南石寨工地上施工，同时沈怀苍驾驶其所有的吊车（刘继贤租赁）在同一工地施工。后沈怀苍驾驶的吊车因出现故障所吊的大梁掉落，将刘某从架子上砸落，致刘某左小腿、头胸部等处受伤。刘某受伤后被送往临沭县人民医院住院治疗51天，期间共花费医疗费44794元。2019年7月26日，刘某与高树峰就刘某因上述事故产生的纠纷经临沭县诉调对接人民调解委员会主持调解，达成调解协议：高树峰于2019年7月30日前一次性赔偿刘某住院治疗费、后续治疗费、误工费等各项费用共计177000元（已支付100000元）。双方并于当日向一审法院申请对其上述协议进行司法确认，一审法院于2019年7月26日作出（2019）鲁1329民特50号民事裁定书，裁定上述调解协议有效。2019年7月29日，高树峰向刘某支付了剩余的赔偿款77000元。另查明，事发后沈怀苍给付高树峰17000元用于刘某的治疗。庭审中刘继贤提交2019年3月8日刘某委托临沂滨海法医司法鉴定所出具的司法鉴定意见书一份，鉴定意见为刘某的损伤构成九级伤残，误工、护理、营养期截止到伤残评定日期的前一日，择期尚需行左胫腓骨骨折内固定取出术10000元。沈怀苍质证称上述鉴定意见鉴定结果均偏高，申请对刘某的损伤进行重新鉴定。2019年9月21日，一审法院依法委托临沂新光法医司法鉴定所对刘某的伤残等级等进行重新鉴定。2019年9月30日，临沂新光法医司法鉴定所出具司法鉴定意见书一份，鉴定意见为被鉴定人刘某本次损伤致左膝关节功能障碍目前致残程度为十级伤残，外伤后的误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日。一审法院认为，雇员在从事雇员活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。沈怀苍作为吊车的实际所有人和驾驶人未能在确保安全的情况下起吊，致刘某受伤，其作为实际侵权人应当承担赔偿责任。刘某在工地上正常施工，其对事故的发生不存在过错。故一审法院认定由沈怀苍承担全部赔偿责任，刘某无责任。沈怀苍主张吊车故障是因刘继贤指使其超重吊货引起，未提供有效证据予以证实，一审法院不予采信。高树峰作为刘继贤的合伙人对刘某作出的赔偿即为刘继贤已履行赔偿义务。刘继贤作为刘某的雇主已承担赔偿责任，赔偿了刘某各项损失共计177000元，其有权向实际侵权人沈怀苍追偿。高树峰作为刘继贤的合伙人与刘某达成赔偿协议，沈怀苍并未参与，故对沈怀苍并不具有约束力。沈怀苍应承担的赔偿数额应根据刘某的实际损失来确定，根据原被告提交的证据，一审法院确认刘某的实际损失为：医疗费44794.59元+残疾赔偿金32594元+误工费13595.4元+护理费6797.7元+营养费2700元+交通费510元+精神抚慰金1000元=101991.69元。扣除沈怀苍已支付的17000元，还应向刘继贤支付垫付款84992元。依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，判决：沈怀苍于判决生效之日起十日内给付刘继贤垫付赔偿款84992元（已扣除已给付的17000元）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元减半收取1150元，保全费1020元，合计收取2170元，由刘继贤负担326元，沈怀苍负担1844元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审过程中仅对上诉人的上诉请求范围进行审查，对于双方当事人未提出上诉的问题不予审查。本案争议的焦点问题是：一、被上诉人刘继贤、高树峰是否具备诉讼主体资格。二、高树峰是否具有过错，应否减轻上诉人的赔偿责任。三、鉴定费由谁承担，刘某的损失是否属实。关于第一个问题，被上诉人刘继贤与高树峰系合伙关系，二人均无异议，高树峰对雇员刘某的伤害履行雇主责任，三人对达成的赔偿协议亦均无异议。因此，刘继贤与高树峰同为刘某的雇主，在高树峰履行雇主责任后，刘继贤作为原告向被告主张权利，高树峰作为有独立请求权的第三人参与诉讼符合法律规定。关于第二个问题，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。上诉人主张高树峰存在过错，其提交的证据不足以证明，本院不予支持。关于第三个问题，刘某的鉴定费用均有支出，双方支出的鉴定费可予抵销，一审判决未予处理并无不当。刘某的损失有医疗费单据等予以证明，应予认定。综上所述，沈怀苍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人沈怀苍负担。本判决为终审判决。审判长  李国栋审判员  王海涛审判员  李大军二〇二〇年四月九日书记员  庞韶青