辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终364号上诉人（原审原告）：李志和，男，1946年11月22日出生，住盖州市。委托诉讼代理人：王振友，盖州市交通法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司，住所地：营口市站前区。负责人：孔繁英，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨华涛，辽宁辰州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵琳琳，女，1986年12月05日出生，住盖州市。委托诉讼代理人：王旭，辽宁维典律师事务所律师。上诉人李志和因与上诉人中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司、被上诉人赵琳琳机动车交通事故责任纠纷一案，不服辽宁省盖州市人民法院（2019）辽0881民初2318号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。李志和上诉请求：1、依法撤回盖州市人民法院做出的（2019）辽0881民初2318号民事判决书；2、依法改判护理费按照实际年龄计算9年×52707元＝474363元（一审按照7年计算差额为105414元）；依法改判李志和伤残赔偿金按9年计算×14656元＝131904元（一审按7年计算差额为29312元）；3、精神抚慰金应当赔偿10万元（一审判决4.5万元，差额为5.5万元）；4、依法改判支付李振洪被抚养人生活费9年×26448元＝238032元；5、改判终身护理费应当按照2人计算9年×52707元＝474363元；6、本案一、二审诉讼费用由被告承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当，应由二审法院依法改判或发回重审审理，具体理由如下：原告李志和在受伤时年龄是71周岁，伤残赔偿金、终身护理费应是以9年计算：伤残赔偿金14656×9年＝131904元，终身护理费52707元×9年＝474363元；并且李志和伤残鉴定时间为2019年7月23日，即使按照鉴定时间计算也应当计算8年，而一审判决的7年计算既没有事实依据也没有任何法律依据。并且现在上诉人因伤卧床，生活需要24小时不间断护理，一人难以完成护理行为，应当依法判决二人护理9年×52707元＝474363×2人＝948726元。原告李志和的精神抚慰金一审判决过低，应是10万元赔偿，李志和手上后其妻子因突然发生的事故导致心理、经济等压力巨大，诱发旧疾死亡，交通事故导致家破人亡，仅仅支付4.5万元精神抚慰金显然不当。一审判决不予支持李振太被抚养人生活费显然不当。一审中，村委会已经出具证明证实：因李振洪无劳动能力和生活能力，李振洪与李志和共同生活，由李志和抚养李振洪。李振太与李振洪系兄弟关系，并没有法定的抚养义务关系，事实李振洪也没有同李振太共同生活，残疾证上书写监护人李振太是因为当时李振太协助办证本人在场，这与抚养义务关系无关。中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司辩称，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，依法驳回。伤残赔偿金应按照7年计算，因为伤残、赔偿金计算至伤残鉴定作出之日，本鉴定作出时间是2019.7.23，距离生日仅差四个月，不能按照72周岁计算。被扶养人生活费不应支持，因李志和在一审时提供的李振红的残疾证中明确记载监护人为李振太，被扶养人生活费上诉人要求按照城镇计算错误，终身护理应按照一审法院判决，但我公司对护理依赖的鉴定提出异议，要求重新鉴定。赵琳琳辩称，李志和的上诉请求没有事实和法律依据，答辩意见同保险公司答辩意见。中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判上诉人在商业第三者保险范围内免除赔偿责任（一审法院多判决630974.80元）或发回一审法院重新审理；2、本案应依法重新对被上诉人李志和的伤残等级、护理依赖进行司法鉴定；3、被上诉人承担本案上诉费。事实与理由：上诉人认为一审法院认定事实不清，证据不足，应依法改判或发回一审法院重新审理。一、上诉人在商业第三者保险限额内免除赔偿责任。本起交通事故经盖州市公安局交通警察大队出具的（盖）公交认字【2018】第0502号道路交通事故认定书，认定是由于被上诉人赵琳琳事故后未保护现场，是造成道路交通事故的全部原因、过错，负事故全责。根据《机动车综合商业保险条款（2014版）》第二章机动车第三者责任保险第26条第（八）项规定“下列人身伤亡、财产损失和费用，保险人不负责赔偿：。（八）投保人、被保险人或其允许的驾驶人知道保险事故发生后故意或者因重大过失未及时通知，致使保险事故的性质、原因、损失程度等难以确定的，保险人对无法确定的部分，不承担赔偿责任，但保险人通过其他途径已经及时知道或者应当及时知道保险事故发生的除外；。”故上诉人在商业第三者保险范围内免责。二、一审法院认定上诉人对商业第三者保险免责部分，未提供任何证据是错误的。被上诉人赵琳琳在投保时，答辩人已明确就免责事由向其进行了告知、说明，并向给付了保险条款，被上诉人赵琳琳已在投保单上签字确认，上诉人已向一审法院提供了保险条款，赵琳琳签字的投保单等证件予以证明，而一审法院却对上述证件视而不见且无故认定上诉人未提供证据，显然是错误的、不负责任的。所以上诉人已经提供了充分的证据，故在商业第三者保险范围内免责。三、一审法院对被上诉人李志和的伤残等级采信鉴定机构的意见，是错误的。本案应依法重新进行鉴定。上诉人已就被上诉人李志和的伤残鉴定申请鉴定人出庭，并申请专家证人出庭质证，鉴定人和某证人均认为对李志和的肌力的认定是通过查体，在鉴定人和某证人对李志和的查体得出的肌力结论不一致时，就应该重新进行鉴定，而一审法院在没有任何理由的情况下却采信鉴定人的意见，显然是不公正的也是没有法律和事实依据的。综上，为维护上诉人的合法权益，特依法上诉至贵院，望贵院依法支持上诉人的上诉请求。李志和辩称，关于伤残要求重新鉴定，李志和同意，因为是一级伤残完全依赖护理，按照规定是两个人护理，一审没有写人数就按照一人判决的。赵琳琳辩称，第一，本案事故原因已经有交通事故认定是载明，答辩人是否保护现场并未导致事故性质、原因、损失程度难以确定，因此不符合保险单条款中所约定的免责事由。上诉人一审中未提供证据证明其主张，因此该上诉请求没有事实及法律依据，应予驳回。第二，关于是否进行重新鉴定，请法院依法认定，但答辩人并非鉴定的主张方，也对鉴定结论是否准确没有过错责任，因此鉴定费用答辩人不予承担。李志和向一审法院起诉请求：1.请求依法判令二被告赔偿原告各项经济损失1090801.8元；2.本案诉讼费由被告承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、原告提供的护理合同、护理人身份证复印件、护理证复印件、护理费发票，中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司认为护理合同真实性有异议，未提供家政服务中心的营业执照及家政服务公司与护理人的劳动合同、工资表及中介公司收费标准，同意按居民服务业标准计算。一审法院认为，护理相关损失系李志和因交通事故产生的实际损失，保险公司虽提出异议，但并未提供反驳证据证明李志和不存在该项护理损失，故对该组证据予以采信。2、原告提供的村委会证实，中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司认为有异议，被抚养人是否丧失劳动能力，应由司法机关鉴定。村委会没有资质对被抚养人是否丧失劳动能力进行证实。原告的误工损失不同意赔偿。本院认为，村委会作为基层集体经济组织对其组织成员情况有一定的了解，李志和居住生活在农村，靠务农生活，因交通事故受伤产生误工损失系其实际损失，对李志和误工情况的证明予以采信，但对于其子李振洪的被扶养人生活费鉴于其残疾证载明的监护人是李振太并不是李志和，故对该证明内容不予采信。3、原告的伤残鉴定意见书，中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司认为有异议，申请鉴定人员出庭质证，大石桥司法鉴定所鉴定人员出庭予以质证，中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司聘请沈阳佳实司法鉴定所专家车杰进行质证：我到被鉴定人李志和家中进行实际检查，右下肢肌力一级，与原先鉴定肌力吻合，左下肢肌力三级，也是吻合的。现场检查双上肢肌力四级，因现场检查时发现左上肢活动程度比右上肢活动程度要高，同时询问病吏，被鉴定人能够用右手手握汤勺吃饭，说明能抗轻微阻力，被鉴定人通过后期功能锻炼达到肌力四级，结论不符合原鉴定的一级伤残的结论。本院认为，经本院询问大石桥司法鉴定人员和保险公司聘请的专家，双方对于李志和肌力的争议为大石桥鉴定所认为李志和左下肢肌力2级，右下肢肌力1级，双上肢肌力3级，保险公司聘请的专家认为李志和左下肢肌力3级，右下肢肌力1级，双上肢肌力4级，双方对于肌力的认定均为查体，并不依靠机器设备，且在李志和第一次出院小结中载明双上肢肌力3级、左下肢肌力2级、右下肢1级，第二次住院出院小结中载明四肢肌力3级，均不存在肌力4级的情况，综上，保险公司聘请的专家个人主观意见并不能作为推翻本院委托的司法鉴定机构出具的鉴定意见，故对该司法鉴定意见书予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2018年11月11日15时50分许，赵琳琳驾驶辽Ｈ×××××号长安牌绿色小型客车，沿爱大线由北向南行驶，途径盖州市清河大街环岛变更车道时，与同方向由北向南行驶的李志和驾驶两轮电动车相撞，造成李志和受伤的道路交通事故。本起交通事故，经盖州市公安局交通警察大队作出的盖公交认字[2018]第0502号道路交通事故认定书，认定赵琳琳负本起道路交通事故的全部责任，李志和不负本起道路交通事故责任。李志和受伤后，被送往盖州市中心医院住院治疗158天，经该院诊断为：头部外伤、重度颅脑外伤、左侧颅骨骨折、右侧硬膜下血肿、双侧脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、双侧创伤性湿肺、左股部血肿、右侧开颅术后、气管切开术后等。花医疗费179461.92元，花辅助器具费5272元。2019年6月25日，李志和经营口市中级人民法院委托大石桥市陆合医院法医司法鉴定所对其伤残等级及护理依赖予以鉴定。2019年7月23日，该所作出[2019]法临鉴字第98号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：1、被鉴定人李志和颅脑损伤程度已构成人体损伤一级伤残。2、被鉴定人李志和的护理依赖程度为完全护理依赖。李志和支付鉴定费2400元。在诉前，赵琳琳已支付给李志和2万元。另查，李志和为农业家庭户口。盖州市太阳升管理区新民村民委员会“情况说明”，证明李志和经营西瓜大棚两处、五亩蔬菜地。李志和提供其子李振太与盖州市鼓楼办事处和和家政服务中心的护理合同（每天240元）、护理人舒敬东护理师证件及护理费发票12000元。赵琳琳所有的辽Ｈ×××××车在中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司投保了机动车强制保险（交强险），其赔偿限额为12.2万元，其中医疗费赔偿限额1万元，死亡伤残赔偿限额11万元，财产赔偿限额2000元，及商业第三者责任险100万元。本起交通事故，发生在保险期限内。在诉前，中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司已垫付1万元。一审法院认为，本起交通事故系赵琳琳的单一过错造成李志和身体受伤残的后果，应独自承担相应的民事责任。而赵琳琳所有的肇事车辆在中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司投保了交强险及商业第三者责任险。因此，李志和因交通事故所造成的各项经济损失，应当先由中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司在交强险的赔偿限额内赔偿，然后在商业第三者责任险的赔偿限额内赔偿。但应扣除赵琳琳和中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司诉前已支付的赔偿款。对李志和要求的交通费，虽未提供相关票据，但鉴于实际发生，本院综合其实际伤情和住院天数综合确定2000元为宜；对李志和要求的误工费，按照2019年辽宁省农林牧渔业标准每天48.22元计算254天（伤残鉴定前一日）。对中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司提出拒赔一节，其并未提供任何证据证明其主张的观点成立，故对其抗辩不予采纳。鉴于李志和因该交通事故致残受到一定的精神痛苦，应当由赔偿义务人适当赔偿其精神损害抚慰金。综上所述，对李志和的符合法律规定的诉讼请求部分，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司于判决生效后十日内在保险赔偿限额内赔偿原告李志和各项经济损失750974.8元，已支付1万元，尚应支付740974.8元；二、鉴定费2400元，由被告赵琳琳负担，已支付2万元，原告李志和尚应返还被告赵琳琳17600元。如逾期未按判决书指定的期间履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11034元，由被告赵琳琳负担。本院二审期间上诉人李志和提供如下证据：证据1、残疾证，证明被扶养人李振洪的监护人是李志和，李振洪是残疾人，精神残疾，残疾等级三级。办证是李振太办的，监护人就写的李振太，证上没有监护人，只有联系人李志和。证据2、伤残鉴定书两份，证明一级伤残完全护理依赖都是由两个人护理，但是一审鉴定书上没有写护理人数。保险公司的质证意见为：对证据1质证，李振洪的残疾证与一审的残疾证不一致，且没有出具残疾证单位的相关情况说明，即便是现在更改也不能追溯到事故发生时，因为国家机关出具的相关证件属于公文书其具有法律效力，更改应当符合相关法律程序，且现提供的残疾证中也仅是联系人为李志和，并没有对原残疾证中监护人李振太进行否认，因为李志和已经70周岁以上，李振洪由其哥哥李振太监护符合实际情况。对证据2质证为，鉴定意见书与本案没有关联性，且本案的鉴定意见书中并未对护理人数作出鉴定，所以一审法院按照一人护理进行判决是正确的。赵琳琳的质证意见为：残疾证的意见同保险公司，残疾证只能证明李振洪身患残疾的事实，但不能证明李振洪没有收入需要被付抚养的事实，因此不能作为确定被扶养人的证据，另外上诉人提供的司法鉴定意见书系另案的材料与本案无关联性。本院经审理查明的事实与原审认定的一致。本院认为，上诉人李志和在上诉过程中对其上诉请求进行了变更，变更为：1、依法撤销盖州市人民法院做出的（2019）辽0881民初2318号民事判决书；2、依法改判李志和伤残赔偿金按8年计算×14656元＝117248元；3、改判终身护理费应当按照2人计算8年×52707元＝843312元；4、依法改判支付李振洪被抚养人生活费8年×26448元＝211584元；5、本案一、二审诉讼费用由被告承担。并未增加诉讼请求，本院予以准许。关于上诉人李志和提出依法改判李志和伤残赔偿金按8年计算×14656元＝117248元一节，因上诉人李志和1946年11月22日出生，做出伤残等级鉴定的日期为2019年7月23日，截至伤残鉴定日，上诉人李志和为72周岁，其伤残赔偿金应按8年计算为117248元（14656元×8年）。原审判决按7年计算不当，上诉人的该项上诉请求本院予以支持；关于上诉人李志和提出改判终身护理费应当按照2人计算为843312元（52707元×8年×2）一节，因上诉人虽被鉴定为完全护理依赖，但原则上应为一人护理，其护理依赖鉴定并未明确为2人护理，故原审法院按照护理人数为一人判决并无不当。其护理年限应按8年计算，原审判决按照7年给付不当。其终身护理费应为421656元（52707元×8年），上诉人的该项上诉请求合理部分予以支持；关于上诉人李志和提出改判支付李振洪被抚养人生活费一节，因李振洪为精神残疾，残疾等级三级。有残疾证明及村委会的证实，其无劳动能力，且上诉人李志和作为父亲对其残疾儿子有抚养义务，故对上诉人李志和的要求给付其子被扶养人生活费的主张本院予以支持。因李振洪1986年6月23日出生，其由父亲及母亲杨素深共同抚养，其被扶养人生活费应为114550元（11455元×20年÷2）。关于上诉人中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司提出依法撤销一审判决，改判上诉人在商业第三者保险范围内免除赔偿责任一节，因辽宁省盖州市公安交通警察大队出具的（盖）公交认字【2018】第0502号道路交通事故认定书载明，事故形成原因分析为：“经现场勘查、调查取证等，有证据证明当事人赵琳琳右转弯变更车道时，造成道路交通事故，其过错及作用是形成本起道路交通事故的全部原因、过错；当事人李志和无过错。”被上诉人赵琳琳未保护现场，并未导致保险事故的性质、原因、损失程度等难以确定，上诉人中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司的该项上诉请求没有足够的证据予以证明，本院不予支持；关于中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司提出依法重新对被上诉人李志和的伤残等级、护理依赖进行司法鉴定一节，因其未提出重新鉴定的法定事由，该鉴定系法院委托，系有资质的鉴定部门作出，程序合法，原审法院未支持其重新鉴定的申请并无不当。上诉人中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司的该项上诉请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持辽宁省盖州市人民法院（2019）辽0881民初2318号民事判决第二项；二、撤销辽宁省盖州市人民法院（2019）辽0881民初2318号民事判决第一项；三、上诉人中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司于判决生效后十日内在保险赔偿限额内赔偿上诉人李志和各项经济损失932887.80元，已支付1万元，尚应支付922887.80元。如逾期未按判决书指定的期间履行上述金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11034元，由赵琳琳负担；二审案件受理费19449元，李志和负担9340元，中国平安财产保险股份有限公司营口中心支公司10109元。本判决为终审判决。审判长  赵洪骥审判员  秦振敏审判员  关春秋二〇二〇年四月八日法官助理张弘书记员郎爽