山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2020）晋11民终88号上诉人（原审被告）：任某，山西省汾阳市人，住汾阳市。委托诉讼代理人蔡某（系上诉人任某之妻），住汾阳市。被上诉人（原审原告）：王某1，山西省汾阳市人，住汾阳市。委托诉讼代理人：安某，山西文峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：田某，山西文峰律师事务所律师。上诉人任某因与被上诉人王某1土地承包经营权确认纠纷一案，不服山西省汾阳市人民法院（2019）晋1182民初295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人任某及其委托诉讼代理人蔡某，被上诉人王某1及其委托诉讼代理人安某、田某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。任某上诉请求：一、请求撤销山西省汾阳市人民法院(2019)晋1182民初295号判决,驳回被上诉人的诉讼请求;二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原判对本案基本事实认定错误。（一）原判认定双方当事人协商一致将案涉承包地转让给被上诉人，并得到村委同意转让，严重错误，上诉人将案涉土地交给被上诉人耕种，并未经过村委会同意或批准程序，承包证及村委保管的土地使用账上添加内容为时任村会计王某2填加，且该填加行为未经村委会同意，其目的和用途仅是在于收粮、缴粮方便，不具有转让登记或转让同意的意思和用途。（二）原判认定前述承包证及村委保管的土地使用账上的添加内容是上诉人的意思与事实不符。（三）原判以上诉人不知情且未经法律程序的加载内容，来认定案涉承包经营权发生了转让，实属牵强附会。土地承包经营转让需履行相应的法律程序，未经法律程序，土地承包经营权不发生变更。同时，该加载没有农村建设涉土地双方任何一方当事人的签字确认，土地承包经营权证未经法定程序且未以合法方式，所添加的记载内容当属无效，不具备法律效力。（四）原判忽略了被上诉人土地承包证上记载的总面积未变更及涂改和添加内容处未加盖村委公章等重要事实，故不应认定村委会对双方流转关系的同意。（五）原判认定本案中的土地流转性质为转让的逻辑推理不成立。首先上诉人没有转让案涉承包地的明确意思表示，也没有转让案涉承包地的行为。其次原判认定本案的土地流转性质为转让，仅是从被上诉人承包证及村委保管的土地使用账涂改和添加内容反推而来，而这一推论应当建立在该加载内容是在上诉人同意、意思表示为转让且合法的基础上，但该加载内容是在上诉人不知情且没有转让的意思表示情况下发生的。（六）上诉人与被上诉人未签订转让合同，时任村会计在土地使用证和土地承包证上的加载是方便向被上诉人收取公粮，不足以证明上诉人已与被上诉人达成了土地承包经营权转让之合意。二、原判适用法律错误。（一）原判在认定双方案涉土地的流转形式的论述和理由，适用证据规则错误。1、原判认定本案承包地流转关系为转让，违反了合同法律关系的诉讼证据规则。2、原判认定本案承包地流转关系为转让的证据责任分配错误。本案中，上诉人的承包地为口粮地，在没有转让协议的前提下认定双方流转关系为转让关系，就会损害上诉人家庭承包户赖以生存的土地利益，导致上诉人家庭承包户因农村土地流转中发包方管理的不规范做法而丧失安身立命之本。因此，应当加重主张土地承包经营权转让的被上诉人的证明责任。上诉人与被上诉人未签订土地流转合同，被上诉人亦未取得案涉承包地的承包经营权证，村委会保管的土地使用账涂改及村委会直接向被上诉人收取土地税费，不足以证明上诉人已与被上诉人达成土地承包经营权转让合意，故被上诉人关于土地承包经营权已经转让的主张，证据不足。（二）原判认定本案承包地流转形式为转让，违反了《农村土地承包法》规定的转让要件。（三）原判认定本案承包地流转形式为转让，违反了法律和国家政策规定的不得强制转让的规定。（四）原判认定本案承包地流转形式为转让，不符合《农村土地承包法》规定的农村承包经营权转让的有偿原则，更不符合常理。（五）原判认定本案承包地流转形式为转让，违反民法的基本法理。（六）原判违反《农村土地承包法》《物权法》关于土地承包经营权的设立和认定规定。土地承包经营权根据土地承包合同而设立，原审应当依法以土地承包合同确认土地承包经营权的依据。王某1辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。王某1向一审法院起诉请求：1、依法撤销汾阳市农村土地承包仲裁委员会作出的汾农仲案(2018)第005号仲裁裁决书；2、判令坟墙四垙1.85亩土地的承包经营权属于原告；3、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告王某1与被告任某均系汾阳市贾家庄镇米家庄村村民，被告任某于1997年1月1月与汾阳市贾家庄镇米家庄村境界合作社（村民委员会）签订了土地承包合同，该合同所附的明细表载明案涉土地坟墙四垙1.85亩土地属被告承包经营的土地。被告耕种案涉土地至2002年底，2003年，经原、被告协商一致，被告将案涉土地坟墙四垙1.85亩土地转给原告耕种。2003年1月20日，汾阳市人民政府为原告颁发了汾米字第222号农村集体土地承包经营权证，加盖有印章，汾阳市贾家庄镇人民政府，汾阳市贾家庄镇米家庄村村民委员会在该证承包土地地块登记表（三）中，填加了案涉土地坟墙四垙1.85亩，并加盖了承办人王某2的印章，同时，在米家庄村土地使用账被告任某承包地明细内对案涉土地坟墙四垙1.85亩注明“2003年转九柱”的字样。后因案涉土地坟墙四垙1.85亩土地承包经营权的确认一事，被告任某作为申请人向汾阳市农村土地承包仲裁委员会提起仲裁，2018年12月29日，该仲裁委员会作出了汾农仲案（2018）第005号仲裁裁决书，裁决申请人即本案被告任某对案涉的坟墙四垙1.85亩土地享有承包经营权，并裁决被申请人即本案原告王某1将案涉土地返还给申请人任某。原告王某1不服该裁决，在法定期限内提起诉讼。一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第一百二十七条第一款规定：“土地承包经营权自土地承包合同生效时设立。”第一百二十八条规定：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。”《中华人民共和国土地承包法》第三十二条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”本案中，被告任某通过家庭承包方式与发包人汾阳市贾家庄镇米家庄村村委签订了土地承包合同，依法取得了案涉土地坟墙四垙1.85亩耕地承包经营权，后经原、被告协商一致，被告将案涉土地交由原告耕种，本案争议焦点之一是案涉土地的承包经营权的确认依据是土地承包合同还是土地承包经营权证。案涉土地的承包合同与土地承包经营权证书并非同一时间形成的，土地承包合同形成在先，土地承包经营权证书颁发在后，二者相隔六年之久。故不属于发包方将同一土地发包给不同承包户的情形，也不属于同一承包主体，土地承包合同与土地承包经营权证内容记载不一致的情形。因此，本案中不能单独依据土地承包合同或土地承包经营权证书来确认土地承包经营权。综合其他证据及当事人陈述，被告依据土地承包合同取得了案涉土地的承包经营权，后又经原、被告协商一致，将案涉土地承包给经营权流转于原告王某1，该转让行为得到了发包方汾阳市××镇委的同意，该发包方在为原告颁发土地承包经营权证书时，对双方转让的案涉土地进行了变更登记。本案的争议焦点之二是原告要求确认对案涉土地享有承包经营权的主张是否应予支持，即原、被告之间的流转行为是土地承包经营权转让，还是其他方式的流转。原告主张针对发生于案涉土地坟墙四垙1.85亩的流转性质属于转让，据此原告享有对案涉土地的承包经营权。经查，发包方汾阳市贾家庄镇米家庄村村委对原、被告之间的土地承包经营权转让行为同意并予以确认，在被告任某土地使用账上就案涉土地承包经营权转让做了记载说明，同时也在为原告颁发的土地承包经营权证书上进行了变更登记。确认了原告对案涉土地的承包经营权，既于被告主张的双方系代耕性质的流转，仅是其单方陈述。并无其他证据佐证，且代耕性质的流转无需发包方进行变更登记，故原、被告就案涉土地的流转性质属于土地承包经营权转让。案涉土地转让过程中虽存在不规范的情形，但不足以否认流转性质的认定。综上，原、被告之间就案涉土地坟墙四垙1.85亩土地流转的性质属于土地承包经营权的转让，原告据此取得了案涉土地的承包经营权，因此，对于原告的诉讼请求予以支持。故依据《中华人民共和国物权法》第一百二十八条、《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条、第三十七条第一款、第五十二条之规定，判决如下：一、原告王某1依法享有汾阳市贾家庄镇米家庄村坟墙四垙1.85亩耕地的土地承包经营权；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告任某负担。本院二审期间，上诉人任某提供了证人靳某、王某2的证言，靳某在1999年至2007年间任村主任，王某2在1994年至2009年间任村会计，证明该村村民之间的土地流转没有经过村委，与村集体无关。王某2在承包证上的记载是为了交粮方便。被上诉人认为，该两份证据是在一审判决一个月之后即本案上诉之后一审代理人取得证据，但在二审中上诉人并没有委托代理人，因此证据不合法。本院审理查明的事实与原审一致。本院认为，上诉人任某于1997年与米家庄村委签订的土地承包合同，承包案涉坟墙四垙1.85亩土地，上诉人耕种该土地至2002年底。2003年经上诉人与被上诉人协商一致，案涉土地由上诉人王某1耕种。本案争议的焦点为案涉坟墙四垙1.85亩土地的流转为代耕还是转让。《中华人民共和国物权法》第一百二十七条第一款规定：“土地承包经营权自土地承包合同生效时设立。”第一百二十八条规定：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。”《中华人民共和国农村土地承包法》第三十四条规定：“经发包方同意，承包人可以将全部或者部分土地承包经营权转让给本集体经济组织的其他农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止”。具体到本案，上诉人与被上诉人双方就案涉土地进行流转时，取得了村委即发包方的同意，村委在双方的土地使用账上作了相应的说明，在土地承包经营权证上进行了登记，确认了被上诉人对案涉土地的承包经营权和被上诉人与村委之间新的承包关系。关于上诉人主张根据有关农村土地承包经营权政策规定，土地承包经营权证与承包合同不一致的情况下，应以承包合同为准的上诉意见。本院认为，本案并非同一时间村集体就同一土地发包给村集体不同成员的情况，也非同一承包主体承包经营权证与承包合同记载内容不一致的情形，故不适用上诉人主张的上述政策规定。综上所述，任某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由任某负担。本判决为终审判决。审判长 李艳丽审判员 刘雅婷审判员 李云峰 二○二○年四月二十日书记员 王艳珠