浙江省兰溪市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0781刑初204号 公诉机关浙江省兰溪市人民检察院。 被告人何俊，男，1979年9月23日出生于浙江省兰溪市，汉族，高中文化，农民，家住浙江省兰溪市。因犯诈骗罪于2012年5月9日被本院判处有期徒刑六年，2016年5月4日刑满释放。因本案于2018年9月19日被兰溪市公安局刑事拘留，2018年10月25日被依法逮捕。现羁押于兰溪市看守所。 辩护人许晓峰、金艳平，浙江溪源律师事务所律师。 兰溪市人民检察院以兰检公诉刑诉〔2019〕202号起诉书指控被告人何俊犯非法经营罪，于2019年6月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。兰溪市人民检察院指派检察员何志贤出庭支持公诉，被告人何俊及辩护人许晓峰到庭参加诉讼。本案经延期审理二次，兰溪市人民检察院于2020年1月30日以兰检公诉刑变诉（2020）1号变更起诉决定书变更指控被告人何俊犯销售伪劣产品罪，本院于2020年3月11日再次公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。 兰溪市人民检察院指控，2017年4月份至2018年9月19日期间，被告人何俊为牟取非法利益，在未取得成品油经营许可证的情况下，自购牌号为浙Ｇ×××××的油罐车从建德市汇金石油化工有限公司、兰溪众润物资有限公司、兰溪汇力物资有限公司购入燃料油，并运送至工地等处销售给林某1、徐某1、赵某、郭某、陆某、包某、李某、应某、胡某等人用于挖掘机、货车等使用。 经浙江科正石油产品质量检测有限公司对现场查扣的浙Ｇ×××××号油罐车油品取样检测：根据国家标准GB19147-2016《车用柴油》表2检测2项，所检项目中硫含量项目不符合标准要求。现有证据查证，被告人何俊非法销售金额共计人民币79万余元，非法获利约人民币4万元。 针对指控的犯罪事实，公诉机关当庭出示和宣读了被告人何俊的供述与辩解，证人林某1、徐某1、李某、应某、赵某、郭某、陆某、胡某、包某、邱某、章某、钱某、王某、徐某2等人的证言，到案经过、扣押决定书、扣押清单、接受证据清单、微信聊天记录照片、营业执照复印件、银行卡交易明细清单、刑事判决书、罪犯档案资料、销售记账本及销售收据照片、情况说明、检测报告、鉴定意见通知书、检验检测机构资质认定证书、提取笔录、电子证物检查笔录、搜查笔录，光盘二张，以及被告人的户籍证明等证据。依据上述的事实和证据，公诉机关认为，被告人何俊违反国家规定，未经许可经营成品油，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪，2020年1月30日变更指控被告人何俊的行为构成销售伪劣产品罪。 被告人何俊辩称，送往林某1的油是兰溪市凯鑫建设有限公司和汇金公司签订供油合同，由其配送。 辩护人许晓峰提出，1、被告人何俊供应的油料系工业白油或燃料油，不属于专营、专卖或限制买卖的成品油；2、凯鑫公司与汇金公司签订了购销合同，凯鑫公司将购油款直接汇入汇金公司，被告人何俊受汇金公司指派运输石油，并赚取一个点的劳务费用。故被告人何俊的行为不构成非法经营罪。 经审理查明，2017年4月份，被告人何俊购买了牌号为浙Ｇ×××××的油罐车一辆。被告人何俊先后从建德市汇金石油化工有限公司（以下简称汇金公司）、兰溪众润物资有限公司（以下简称众润公司）、兰溪汇力物资有限公司（以下简称汇力公司）购进燃料油、白油等，并联系大货车司机、相关工地负责人等，将不符合国家标准GB19147-2016《车用柴油》标准要求（硫含量超标）的燃料油、白油，以柴油的名义销售给他人，以获取非法利益。现查明，2017年4月至2018年9月19日期间，被告人何俊购入燃料油并运送至工地等处，销售给徐某1、赵某、郭某、陆某、包某、李某、应某、胡某等人供挖掘机、货车等使用，共计价值人民币34.1512万元，非法获利1.7万余元。 另查明，2017年11月，被告人何俊认识了在兰溪市三江口做河道疏浚工程的林某1，并向其推销挖掘机使用的油料；2018年1月，林某1负责兰溪市凯鑫建设有限公司（以下简称凯鑫公司）承包的保亿房产土方工程的具体项目。现有证据证实，凯鑫公司和汇金公司于2018年签订有购买30万元轻循环油的合同，被告人何俊使用牌号为浙Ｇ×××××的油罐车将油料送往工地。2018年2月7日，汇金公司经营者王某以浙江德善路灯管理工程有限公司的名义向凯鑫公司开具石油制品（重柴）增值税专用发票4张，价税合计40万元，凯鑫公司于2018年2月12日通过银行转账给浙江德善路灯管理工程有限公司40万元；2018年3月29日，王某以浙江德善路灯管理工程有限公司的名义向凯鑫公司开具非成品油石油制品（常柴）增值税专用发票1张，价税合计10万元，凯鑫公司于2018年4月12日通过银行转账给浙江德善路灯管理工程有限公司10万元。经被告人何俊确认，其与林某1之间的交易额为45.7490万元。 证明上述事实的证据有，1、被告人何俊的供述与辩解，证实2017年4月份至今，被告人何俊从建德市三和汇金加油站、兰溪市芷芳岗章某油库、兰溪市汇力润滑油有限公司购买轻循环油、“白油”等油品，用自购的油罐车将柴油送至工地、矿山、企业中销售给货车司机或挖机老板林某1、徐某1、应某、胡某、郭某、赵某、李某、包某、陆某等人约八、九十万元，从中赚取5%左右的利润，其中销往林某1处45.749万元的事实。 2、证人林某1的证言，证实2017年11月到12月底，其三江口工地上从何俊处加了10万元左右的柴油；2018年1月份直到案发，保亿工地从何俊处大概加油50多万元。尚有2万左右油款未支付的事实。 3、证人徐某1的证言，证实2017年6月7日开始，徐某1名下的三辆挖机在何俊处加注了大约20多万元柴油。 4、证人李某的证言，证实2017年7月8日到2018年4月18日期间，李某名下的大货车在何俊处加柴油1万元。 5、证人应某的证言，证实2018年3月开始，应某名下的大货车在何俊处加柴油1万多元。 6、证人赵某的证言，证实赵某名下的大货车在2018年6月前从何俊处加柴油1万元，之后又加注2.5431万元柴油。 7、证人郭某的证言，证实郭某名下的大货车从何俊处加柴油1.6万余元。 8、证人陆某的证言，证实陆某名下的大货车从何俊处加柴油1.5101万元。 9、证人胡某的证言，证实胡某名下的大货车从何俊处加柴油3.5万元。 10、证人包某的证言，证实包某名下的大货车从何俊处加柴油2万元。 11、证人邱某的证言，证实其是何俊妻子，何俊在2017年年初买了一辆油罐车，生意都是何俊所做，有些钱打到其62×××73的银行卡里，其他事情不清楚。 12、证人章某的证言，证实其是众润公司的负责人。何俊自2018年9月5日开始从公司购买了56吨轻循环油计货款36.1万元的事实。 13、证人钱某的证言，证实2018年5月14日开始，何俊从汇力公司购买50吨，计货款30万余元的轻循环油的事实。 14、证人王某的证言，证实2018年4月份开始，何俊从汇金公司购买白油几十万元，其中8月23日开始到9月4日共购买12次，支付给其19.962万元的购油款，尚欠9.4879万元的事实。 15、证人徐某2的证言，证实凯鑫公司和汇金公司签过一份购买柴油的合同，具体事宜是林某1负责的事实。 16、产品购销合同复印件，证实凯鑫公司和汇金公司签订购买30万元轻循环油的合同的事实。 17、增值税专用发票复印件、银行交易记录，证实2018年2月7日，王某以浙江德善路灯管理工程有限公司的名义向凯鑫公司开具石油制品（重柴）增值税专用发票4张，价税合计40万元，凯鑫公司于2018年2月12日通过银行转账给浙江德善路灯管理工程有限公司40万元；2018年3月29日，王某以浙江德善路灯管理工程有限公司的名义向凯鑫公司开具非成品油石油制品（常柴）增值税专用发票1张，价税合计10万元，凯鑫公司于2018年4月12日通过银行转账给浙江德善路灯管理工程有限公司10万元。 18、到案经过，证实2018年9月19日上午，被告人何俊被公安机关传唤到案。 19、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关扣押账本一本，油罐车一辆，手机一只。 20、接受证据清单、微信聊天记录照片、提取笔录，证实微信聊天记录照片（21张）及手机微信转账情况，陆某支付何俊共计1.5101万元。 21、提取笔录、微信聊天记录，证实公安机关从扣押的何俊手机中提取其与陆某、林某1、徐某1等人的微信聊天及转账情况。 22、电子证物检查笔录（兰公（网警）勘【2018】76号）、固定电子证据清单，证实2018年9月26日10时，公安机关对从被告人何俊处扣押的华为牌手机进行电子取证。 23、接受证据清单、营业执照，证实众润公司、汇力公司、汇金公司的基本情况，其中众润公司、汇力公司的经营范围为燃料油（除成品油）、柴油等；汇金公司的经营范围为柴油、重油、燃料油、基础油、原料油、清洁燃料、白油等。 24、银行卡交易明细清单，证实邱某、何俊的银行卡资金往来情况。 25、刑事判决书、罪犯档案资料，证实被告人何俊因诈骗罪被本院判处有期徒刑6年，2016年5月4日刑满释放。 26、搜查笔录（卷二P117-124）、视频光盘，证实2018年9月19日上午，兰溪市公安局持搜查证对何俊的租房及车辆浙Ｇ×××××进行搜查，查处账本壹本，及收款收据、运货单若干、在车辆浙Ｇ×××××内查获疑似柴油1160升（经中石化公司测量）、华为手机一只进行扣押。 27、进货单进货账本、销售记账本，证实被告人何俊进购轻循环油及销售的相关情况。 28、营业执照照片，证实金华市泰易汽车运输有限公司经营范围为货运（普通货物运输及部分经营性危险货物运输）。 29、情况说明，证实被告人何俊供述的中石化新能源有限公司因其无法回忆具体位置和无法提供联系方式，办案民警无法调查取证。 30、检验鉴定委托书、检测报告、鉴定意见通知书、检验检测要机构资质认定证书，证实经对浙Ｇ×××××车内的车用油品进行检测，检测结论为根据国家标准GB19147-2016《车用柴油》表2检测2项，所检项目中硫含量项目不符合其标准要求。 31、户籍证明，证实被告人户籍的身份情况。 本院认为，被告人何俊购买不符合柴油国家标准的燃料油后，以柴油的名义推销给相关购油者，数额达34.1512万元，其行为已构成销售伪劣产品罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。公诉机关指控被告人何俊销售给林某1油品45.7490万元也构成销售伪劣产品罪。经查，凯鑫公司和汇金公司于2018年签订有购买30万元轻循环油的合同，王某以浙江德善路灯管理工程有限公司的名义向凯鑫公司开具石油制品（重柴）增值税专用发票4张、非成品油石油制品（常柴）增值税专用发票1张，凯鑫公司通过银行转账给浙江德善路灯管理工程有限公司购油款50万元，而何俊、林某1、王某关于签订合同的说法不一，有关银行资金往来情况也与公诉机关指控的事实存在矛盾；且购销合同已注明购买轻循环油，增值税专用发票表明出售的为非成品油石油制品（常柴）或石油制品（重柴），所以应当认为双方对此明知，在该销售过程中没有存在“以次充好或以不合格产品冒充合格产品”的情形，故公诉机关指控被告人何俊销售给林某1油品45.7490万元的事实不清，证据不足，本院对此指控暂不予认定。 被告人何俊在前判有期徒刑刑罚执行完毕五年之内，又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚；被告人何俊在归案后能供述基本犯罪事实，并自愿认罪，酌情予以从轻处罚。辩护人关于被告人何俊不构成非法经营罪，以及请求从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。 为严肃国法，保护社会主义市场经济秩序，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第六十五条第一款、第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人何俊犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日抵刑期一日，即自2019年9月19日起至2022年9月18日止），并处罚金人民币三十万元（罚金限判决生效后十日内缴纳）； 二、责令被告人何俊退出犯罪所得1.7万元，予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  陈 健 人民陪审员  吴国荣 人民陪审员  李良平 二〇二〇年四月一日 代书 记员  范媚婵