山西省长治市中级人民法院民事判决书（2020）晋04民终72号上诉人(原审原告)：牛锦艺，女，汉族，长治市人，住长治市。法定代理人：牛国方，男，汉族，长治市人，住长治市,系牛锦艺父亲。法定代理人：安丽红，女，汉族，山西省长子县人，无业，住长治市,系牛锦艺母亲。委托诉讼代理人：张晨阳，山西盛一律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：长治市晋诚妇幼医院有限公司（原名称为：晋城市妇幼保健院长治分院），住所地长治市延安南路108号。法定代表人：林朝涵，职务院长。委托诉讼代理人：邹鑫，山西晋宁律师事务所律师。上诉人牛锦艺因与被上诉人长治市晋诚妇幼医院有限公司医疗损害责任纠纷一案，不服山西省长治市潞州区人民法院（2018）晋0402民初19号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人牛锦艺的法定代理人安丽红及其委托诉讼代理人张晨阳、被上诉人长治市晋诚妇幼医院有限公司的委托诉讼代理人邹鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。牛锦艺上诉请求：一、撤销山西省长治市潞州区人民法院（2018）晋0402民初19号民事判决书，改判在原判上增加各项赔偿费用27596.75元；二、本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审漏计算两次住院情况，即2018年1月15日至1月24日在山西省儿童医院妇幼保健院住院治疗9天，花费住院费6239.86元；2018年7月4日至8月10日在晋中开发区脑瘫康复医院住院治疗37天，花费住院费15462.3元。请求二审法院改判增加这两次住院期间漏算的各项费用：护理费46天*127.93元=5884.78元，住院伙食补助费46天*100元=4600元，营养费46天*50元=2300元，医疗费6239.86元+15462.3元=21702.16元，以上共计34486.94元，被上诉人按照80%的责任再承担27589.55元。2、一审判决在已查明认定的医疗费中，扣除医保报销部分，剩余医疗费24999.33元，一审判决少计算9元，被上诉人按照80%的责任再承担7.2元。长治市晋诚妇幼医院有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。牛锦艺向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告各项损失116947.49元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告母亲安丽红因停经38＋6W，于2016年12月15日进入被告医院待产。入院诊断为：宫内孕38＋6WG4P2头位待产；糖尿病合并妊娠等。2016年12月17日02时38分经阴道助娩一活女婴，即原告牛锦艺，体重4700g。原告于2016年12月21日出院，共计住院6天。后原告因右上肢活动障碍，扶走姿势异常，经被告转诊于2017年11月3日至山西省儿童医院妇幼保健院住院治疗，入院诊断为：右臂丛神经损伤恢复期；全面性发育落后。原告于2017年11月13日出院，共计住院10天，期间花费住院费9380.24元、门诊费18元。出院医嘱为：产期家庭疗育，康复机构定期正规康复治疗，20天至1月康复科门诊复诊。2018年3月6日至2018年3月17日，原告至山西省儿童医院妇幼保健院住院治疗，共计住院17天，期间花费住院费6994．82元，其中1891.54元为医保统筹支付，个人支付5103.28元。2018年4月9日至2018年4月20日，原告至山西省儿童医院妇幼保健院住院治疗，共计住院11天，期间花费住院费6511.66元、门诊费10元。2018年5月15日至2018年5月24日，原告再次至山西省儿童医院妇幼保健院住院治疗，共计住院天数9天，期间花费住院费5144.70元，其中医保统筹支付952.92元，个人支付3191.78元。2018年8月10日，原告至晋中开发区脑瘫康复医院门诊治疗，花费门诊费用491.5元。2019年6月14日，原告在长治市人民医院门诊治疗，花费门诊费15元。2019年6月18日，原告在山西省妇幼保健儿童医院门诊费277.87元。本案在审理过程中，原告向一审法院提出鉴定申请，请求对原告的伤残等级、被告的诊疗行为是否存在过错及过错参与度进行司法鉴定。经一审法院依法委托至长治市中级人民法院证据技术中心进行对外委托天津市津实司法鉴定中心对上述鉴定事项进行鉴定。鉴定过程中，天津市津实司法鉴定中心以被鉴定人牛锦艺年龄尚小为由对原告申请的伤残等级鉴定不予受理。就过错及因果关系的鉴定，2019年9月5日，该机构作出津津实［2019］临床鉴字第2419号司法鉴定意见书，分析认为：（一）安丽红（牛锦艺之母），1981年10月16日出生。据晋城市妇幼保健院长治分院（以下简称院方）第160796号住院病历记载：2016年12月15日，安丽红主因“停经38＋6W，入院待产”入院。入院诊断“宫内孕38＋6WG4P2头位待产；糖尿病合并妊娠”。既往患有糖尿病史8年。2016年12月17日02时38分经阴道助娩一活女婴即牛锦艺，体重4700g。据山西省儿童医院第647209号住院病历记载：2017年11月3日，牛锦艺因“现11月右上肢活动障碍，扶走姿势异常”入院。入院诊断“1、右臂丛神经损伤恢复期；2、全面性发育落后”。入院后给予对整机康复治疗，于2017年11月13日出院。（二）院方对安丽红的风险评估不到位。安丽红为糖尿病病史8年，临产前院方仅查了一次空腹血糖，未查餐后血糖。对于糖尿病合并妊娠的孕妇，最多见的并发症就是巨大儿，院方在临产前的超声仅查了“双顶径、股骨长度”，未进行胎儿头围、腹围及皮下脂肪层的测定，未进行充分估重，致使未明确巨大儿诊断。院方的行为违反了诊疗规范常规，未尽到注意义务及相应的诊疗义务。违反了侵权责任法第五十七条、第五十八条。（三）医方未履行充分的告知义务。（四）院方的分娩记录单和分娩记录均未记录肩难产的情况、处理情况及措施；阴道分娩知情同意书的签字时间在胎儿娩出之后。（五）牛锦艺出生后（2016年12月17日）即发现“右上肢活动欠佳”，院方未及时请相关科室会诊，直至12月20日才请相关科室会诊，但未见会诊记录及会诊专家签字。（六）根据2017年11月7日山西省儿童医院第MR171107025号颈椎MRI所见“颈7平面椎管内右侧神经根走行区可见长T2异常信号”，符合过度牵拉所致的右侧臂丛神经损伤影像学表现。综上认定：（一）长治市晋诚妇幼保健院长治分院对牛锦艺的诊疗行为存在医疗过错；（二）该医疗过错与牛锦艺的损害后果（右臂丛神经损伤、新生儿轻度窒息）之间存在因果关系，医方应承担主要原因（理论值70-80％）。经质证，被告对该鉴定结论不予认可，并申请重新鉴定，其认为被告根据临产前的超声检查了“双顶径、股骨长度”，已经进行了充分的估重，况且根据目前的医学现状，胎儿的体重只能是预估，不可能非常精确，因此被告认为诊疗过程中不存在漏诊行为。另外根据之前的估重，被告才选择了顺产的方式。故被告并非主要责任。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医务机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。就原、被告争议的司法鉴定意见书，被告虽不认可其在诊疗过程中存在漏诊行为，但根据双方均不持异议的原告在被告处住院病历关于产前诊断的病历资料显示，被告并未就巨大儿的诊断予以明确并于记载，且该项诊断并不是对诊断精准性的要求，故一审法院对被告辩解不予采信，应认定被告对原告属巨大儿的诊断存在漏诊行为。就鉴定意见书其他分析理由，被告并未提出实质性辩驳意见足以推翻该鉴定结论，故一审法院对该司法鉴定意见书予以采信，对被告辩解理由及重新鉴定申请不予准许。原告参照该鉴定结论主张由被告承担80％的责任，在合理范围内，一审法院予以确认。原告应获得的赔偿项目及数额如下：一、原告主张医疗费46727．49元，扣除医保报销部分，一审法院凭据保障24990．33元。二、原告主张误工费17377元，被告不予认可。一审法院认为根据法律规定误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定。本案中受害人牛锦艺尚且年幼，并无工资收入，故一审法院对原告主张的误工费不予支持。三、原告主张按照2018年度其他服务业年平均收入46693元计算100天护理费12793元，被告认为原告年幼，自身就需要护理，原告主张护理费没有依据。一审法院认为近年来原告一直在外地及本市医院治疗，且原告尚且年幼，确需加强护理，故一审法院对原告该项主张予以支持，但应以住院天数53天计算，为6780元。四、原告主张交通费、住宿费共计7000元，并提供部分交通费及住宿费票据为证，综合考虑原告就医的次数、就诊医院、鉴定机构所在地等因素，一审法院酌情保障5000元。五、原告主张住院伙食补助费、营养费，符合法律规定，一审法院予以支持。但应按每天100元计算53天，故住院伙食补助费为5300元；营养费按50元每天计算53天为2650元。七、原告主张鉴定费11000元，有相应票据为证，一审法院予以支持。八、由于原告刚出生即受伤害，医疗伤害势必长久伴随，进而影响今后的学习和生活，故一审法院根据原告的伤害程度、责任比例酌定由被告赔偿原告精神损害抚慰金5000元。以上共计60720.33元，由被告妇产医院按照80％责任赔偿原告48576.26元。原告主张的后续治疗费等费用可待实际发生后另行主张权利。判决如下：一、限被告长治市晋诚妇幼医院有限公司于本判决生效之日起五日赔偿原告牛锦艺医疗费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、营养费、鉴定费、精神损害抚慰金共计48576.26元；二、驳回原告牛锦艺的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3255元，由被告长治市晋诚妇幼医院有限公司承担1352元，原告牛锦艺承担1903元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证，二审中牛锦艺提交了两组证据：1、山西省儿童医院妇幼保健院签章的住院收费票据一张，证明牛锦艺2018年1月15日到2018年1月24日住院9天；2、晋中开发区脑瘫康复医院签章的住院收费票据一张，证明牛锦艺2018年7月4日到2018年8月10日住院37天。对以上证据，长治市晋诚妇幼医院有限公司发表质证意见认为：如果一审举证过，我方认可；如果未举证过，二审不应当审理。对牛锦艺提交的证据本院认定如下：两份票据均系正规发票，本院对其真实性予以采信。二审查明的事实与一审查明事实基本一致，本院予以确认。另查明，2018年1月15日至2018年1月24日，牛锦艺至山西省儿童医院妇幼保健院住院治疗，共计住院9天，期间花费住院费6239.86元。2018年7月4日至2018年8月10日，牛锦艺至晋中开发区脑瘫康复医院住院治疗，共计住院37天，期间花费15462.30元。其中，一审认定的2017年11月13日所花费门诊费18元及2018年4月20日出院所花费门诊费10元无票据支撑，本院不予认定。另有2017年12月4日门诊费9元、2018年4月10日门诊费9元、2018年4月20日门诊费1元，有正规发票予以佐证，本院予以确认。牛锦艺2018年3月6日至2018年3月17日，住院天数应当为11天。牛锦艺七次住院天数共计93天。本院认为，当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质变更案件的案由，本案系医疗损害赔偿案件，应将案由“生命权、健康权、身体权纠纷”变更为“医疗损害责任纠纷”。本案二审的争议焦点为上诉人2018年1月和2018年7月的两次住院是否属实，以及该两次的住院费用等各项损失一审是否漏判。经查，牛锦艺提交的证据能够证明其上诉所提两次住院的事实，故其在此期间发生的医疗费、护理费、住院伙食补助费和营养费等各项均应予以支持。牛锦艺因此次事故产生医疗费46692.49元、护理费11897.49元（127.93元*93天）、交通费及住宿费5000元、住院伙食补助费9300元（100元*93天）、营养费4650元（50元*93天）、鉴定费11000元、精神损害抚慰金5000元，以上共计93539.98元。依据一审确定的医疗过错责任比例，应由被上诉人长治市晋诚妇幼医院有限公司按照80%责任赔偿牛锦艺即74831.98元。故一审认定的赔偿金额有误，应予纠正。牛锦艺的后续治疗费用、伤残等级鉴定及相关费用科代实际发生后另行主张。综上所述，牛锦艺的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山西省长治市潞州区人民法院（2018）晋0402民初19号民事判决；二、被上诉人长治市晋诚妇幼医院有限公司于本判决生效之日起五日内赔偿上诉人牛锦艺各项经济损失共计74831.98元；三、驳回上诉人牛锦艺的其他诉讼请求。如被上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3255元，由上诉人牛锦艺负担1172元，由被上诉人长治市晋诚妇幼医院有限公司负担2083元。二审案件受理费490元，由被上诉人长治市晋诚妇幼医院有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李艳军审 判 员 郭庆菊审 判 员 李国君 二〇二〇年四月二日法官助理 薛思洋书 记 员 范 娟