河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终72号上诉人(原审被告)：濮阳市黄龙水利水电工程有限公司，住所地：濮阳市中原路与长庆路交叉口西500米南河务局小区。法定代表人：盛兆文，执行董事。被上诉人(原审原告)：李志军，男，1978年7月6日出生，汉族，住博爱县。委托诉讼代理人：王棉，博爱县鑫源法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：张波，男，1981年8月1日出生，汉族，现住河南省温县。上诉人濮阳市黄龙水利水电工程有限公司（以下简称黄龙公司）因与被上诉人李志军、张波建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省博爱县人民法院（2019）豫0822民初188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄龙公司上诉请求：1、河南省博爱县人民法院撤销（2019）豫0822民初188号民事判决书，改判上诉人对270000元不承担连带清偿责任；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、张波并非是黄龙公司在本项目中的委托代理人，一审依据（2016）豫0822民初1919号民事判决中张波是公司员工不能成立。在本案中，经鉴定，被上诉人提供的张波的委托书上加盖的公章和黄龙公司的真章并不具备同一性的前提下，并不能类推在本案中，张波也具有和李志军签订合同的代理权限。在一审第二次庭审中，张波在超过举证期的情况下，进行举证。在该次举证中仍有黄龙公司的委托书，但经黄龙公司鉴别，也非我公司出具，并提出鉴定申请，但未经准许。在前后两次委托书均为虚假的情况下，一审法院依然认定张波具有代理权限，上诉人不认可。事实上，正是张波等人伪造印章的行为，给黄龙公司带来巨大损失。二、黄龙公司已将涉案工程款支付完毕，支付付给实际施工人王红伟、王亮。本工程的实际施工人并非张波，这一点在（2018）豫0822民初2823号案件中的2018年12月3日庭审记录中第11页的10、11、12行，张波作为李志军的证人，明确自认“我只是打工的，我老板是王红伟，王亮。”而在本案中，又说其一切行为均由黄龙公司授权，在授权委托书公章虚假情况下，这种前后不一的表述明显是虚假并经过串谋的。在张波如此自认下，一审应将王红伟、王亮这两个利害关系人追加未被告，以便查明事实。三、工程量和工程款虚假。被上诉人李志军在一审中主张工程总价款是合同中约定的42万，已付的15万元是张波所给，这些合意均是李志军和张波之间达成的，黄龙公司并不知情，从授权委托书公章的虚假也可以佐证。黄龙公司认为工程量和工程总价款都是李志军、张波二人伪造的，不能以此直接让黄龙公司对该虚假工程价款承担责任。黄龙公司辩称，一、上诉人诉称“张波并非是黄龙公司在本项目中的委托代理人”的主张不能成立。理由：1、一审中能证明张波为黄龙公司“博爱县金城等四个乡（镇）土地整治项目（二期工程）农田水利工程11标段”项目（以下简称涉案工程项目）委托代理人的证据不仅仅是（2016）豫0822民初1919号民事判决书中认定张波是公司员工和2016年1月21日的《授权委托书》，而是一审中答辩人李志军和张波提供的大量合法有效证据的综合分析。一审中，李志军和张波提交的：1、代开建筑业统一发票，2、涉案工程项目所在五个村村委的证明、3、2014年2月20日、2015年2月20日黄龙公司给张波出具的2份《法人授权委托书》及加盖有黄龙公司公章的法人和张波身份证复印件，4、张波签字或张波代黄龙公司涉案工程项目经理高瑞霞签字的20份《监理通知》和2份《工地例会签到表》上代表黄龙公司的签字，5、张波代黄龙公司垫付履约保证金等证据，足以证明张波为黄龙公司委托代理人的身份。2、上诉人不能以2016年1月21日授权委托书上的黄龙公司的公章与在公安部门备案的公章不具同一性而否认张波持有的此《授权委托书》的真实性，张波作为自然人，无能力辨别委托书上所用公章是否为黄龙公司在公安部门备案的公章。一审法院根据最高人民法院2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法[2019]154号）中第三项关于合同纠纷案件审理、第41条的相关精神，认定张波为黄龙公司的委托代理人，是正确的；且张波在黄龙公司涉案工程项目中代理黄龙公司办理代开建筑业统一发票申请、在多份监理通知上签字、工地例会签到、垫付履约保证金等的履职行为，也说明张波为黄龙公司涉案项目的委托代理人。二、黄龙公司主张涉案工程实际施工人是王红伟、王亮没有事实依据。理由：1、上诉人黄龙公司承包涉案工程后，又将部分工程分包给他人，这是不可否认的事实，黄龙公司曾将涉案工程项目标段内的钻井工程分包给了王小留施工（河南省博爱县人民法院（2017）豫0822民初1066号民事判决书认定的事实）；黄龙公司将涉案工程项目标段内的地埋管工程分包给李志军施工，并签订了加盖黄龙公司涉案工程项目部公章的《工程项目合同书》，李志军实际施工了合同约定的地埋管工程，工程竣工后，并经相关部门验收合格。整个施工过程中，黄龙公司说的王红伟、王亮并没有参与施工，李志军也不认识这两人。三、李志军施工的地埋管的工程量和工程款是客观真实的。理由：在李志军与黄龙公司涉案工程项目部签订的《工程项目合同书》中约定工程总价款为42万元，工程竣工验收合格后，张波代理黄龙公司支付部分工程款，这是客观事实；李志军按合同约定施工了涉案工程项目的地埋管工程，也是客观事实；故黄龙公司诉称工程量和工程款虚假的主张没有事实依据。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求维持一审法院判决，驳回上诉。李志军向一审法院起诉请求：1、请求依法判令二被告支付工程款270000元；2、本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2014年，被告黄龙公司通过招标承包了博爱国土资源局土地整理项目（二期工程）农田水利工程第十一标段的施工工程，2014年11月份，被告黄龙公司与原告签订工程项目合同书，约定由原告负责施工“博爱县金城乡等四个乡镇土地整治项目（二期工程）农田水利工程第十一标段”的地埋管工程。工程价款为420000元。工程竣工后，2015年12月经博爱县国土资源局验收合格。被告张波与原告李志军进行了结算，被告张波于2015年12月12日支付原告工程款15万元，余款27万元未付。一审法院认为，被告黄龙公司通过招标承包了博爱国土资源局土地整理项目（二期工程）农田水利工程第十一标段的施工工程，被告黄龙公司又将标段内的地埋管工程分包给了原告。该院认为，原、被告间的合同关系性质是特殊的承揽合同，即建设工程施工合同关系。原告系自然人，没有建设施工资质，因此被告黄龙公司作为建设工程施工合同的承包方，违反了法律的规定，将工程违法分包给了没有相关资质的原告，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，的规定，原、被告间的建设工程施工合同应属无效。合同虽然无效，但是本案所涉工程已经交工且验收合格，因此原告可以取得工程款。本案中，从被告张波个人与原告进行结算及原、被告提交的证据特别是被告黄龙公司在投标博爱县金城等四个乡镇土地整治项目（二期工程）农田水利工程施工第11标段施工工程中，被告张波以黄龙公司名义支付履约保证金，被告黄龙公司中标后，被告黄龙公司申请退款，履约保证金又返还给被告张波的情况综合分析，被告张波虽名义为被告黄龙公司的职工，但并未在该公司领取工资，因此被告张波与被告黄龙公司存在借用资质行为，被告张波、被告黄龙公司应当参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条的规定，向原告支付约定的工程款。原审判决：一、被告张波应当在本判决生效后立即支付所欠原告李志军工程款270000元。二、被告濮阳市黄龙水利水电工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5350元，由被告张波、被告濮阳市黄龙水利水电工程有限公司负担。本院二审查明的案件事实与一审相同。本院认为，本案中，李志军作为实际施工人已经按照约定完成了项目施工,履行了合同义务,且涉案工程已经验收合格,有权提起本案诉讼。关于黄龙公司的责任承担问题，一审依据张波以黄龙公司名义支付履行保证金，黄龙公司之后又将上述款项返还张波等案件事实，认定张波借用黄龙公司资质对外进行项目建设，符合本案实际，至于印章的真伪并不影响上述事实的认定，据此，一审判决黄龙公司承担连带清偿责任正确。此外，关于黄龙公司上诉提出的张波逾期举证的问题，一审已经对张波进行训诫，另为查清案件事实，组织当事人对上述证据进行质证，并无不当。综上所述，黄龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5350元，由濮阳市黄龙水利水电工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 军审判员 余同云审判员 毕 蕾二〇二〇年四月二日书记员 王向静