山东省东营市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2020）鲁05执复8号 复议申请人：中国银行股份有限公司青岛西海岸新区分行，住所地山东省青岛市黄岛区香江路65号。 负责人：邱国辉，行长。 申请执行人：李建峰，男，1982年7月2日出生，住山东省广饶县。 被执行人：范军健，男，1967年6月5日出生，汉族，现住山东省青岛市市南区。 复议申请人中国银行股份有限公司青岛西海岸新区分行（以下简称中行青岛新区分行）不服广饶县人民法院（2019）鲁0523执异70号之一执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行书面审查，现已审查终结。 广饶县人民法院（以下简称广饶法院）在执行申请执行人李建峰与被执行人范军健合同纠纷一案中，异议人中行青岛新区分行对广饶法院作出（2018）鲁0523执2020号之二执行裁定书，裁定终结（2018）鲁0523执2020号案件的执行，提出书面异议。广饶法院依法查明，申请执行人李建峰与被执行人范军健合同纠纷一案，2018年3月14日，广饶法院作出（2017）鲁0523民初4133号判决书判决如下：一、被告范军健、谢良山于本判决生效后十日内共同向原告李建峰赔偿损失1813万元；二、驳回原告李建峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费181315元，减半收取90657.50元，由原告李建峰负担31756元，由被告范军健、谢良山负担58901.50元。财产保全费5000元，由被告范军健、谢良山负担。被告范军健、谢良山不服一审判决，上诉至东营市中级人民法院，2018年10月9日，东营市中级人民法院作出（2018）鲁5民终641号民事判决书，判决如下：一、撤销山东省广饶县人民法院(2017)鲁0523民初4133号民事判决；二、上诉人范军健于本判决生效之日起十日内向被上诉人李建峰赔偿经济损失1813万元；三、驳回被上诉人李建峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费181316元减半收取90658元，财产保全费5000元，二审案件受理费181316元，均由上诉人范军健负担。2018年10月15日，申请执行人李建峰依据东营市中级人民法院作出的（2018）鲁5民终641号民事判决书申请对被执行人范军健进行强制执行。案件执行期间，青岛中级人民法院于2018年10月31日以（2017）鲁02民初1074号民事裁定书和协助执行通知书冻结李建峰在广饶法院（2018）鲁0523执2020号执行案件的全部应得款项。申请执行人于2018年11月5日向广饶法院申请撤回执行申请，广饶法院于2018年11月15日作出（2018）鲁0523执2020号之二执行裁定书，裁定终结（2018）鲁0523执2020号案件的执行。中行青岛新区分行对此提出执行异议。 广饶法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十七条第（一）项之规定，申请执行人撤销申请的，法院应当裁定终结执行,该条没有规定人民法院有对申请人的撤销执行申请审查的义务。结合《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利，广饶法院依据申请执行人李建峰自愿提出的撤销申请，裁定终结案件执行并无不当。异议人中行青岛新区分行主张应依据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第161条、结合《民法通则》第五十八条对申请人李建峰的撤回申请予以审查，但是《最高人民法院关于适用若干问题的意见》已经废止，异议人中行青岛新区分行主张申请执行人李建峰将债权转让给他人系规避执行，可以通过其他法律途径维护自身权益。因此，对异议人中行青岛新区分行的异议请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）项之规定，裁定驳回异议人中国银行股份有限公司青岛西海岸新区分行的异议请求。 中行青岛新区分行向本院复议称，第一，广饶法院应当配合协助执行青岛中院（2017）鲁02民初1074号民事裁定书和协助执行通知书的内容，这是广饶法院的法定义务。1.复议人中行青岛新区分行诉请青岛陆港国际物流有限公司、李建峰等金融借款合同纠纷案件，青岛中院于2018年11月12日作出（2017）鲁02民初1074号一审判决书，判决李建峰承担保证责任，担保债权本金额16957842.48美元、暂计算至2017年8月1日的利息1260267.87美元，现在二审过程中。2.2018年10月31日，青岛中院将（2017）鲁02民初1074号民事裁定书和协助执行通知书送达至广饶法院，广饶法院办案法官魏楠楠予以签收，协助冻结了李建峰在广饶法院以（2017）鲁0523民初4133号民事判决书为执行依据的（2018）鲁0523民初2020号执行案件的全部应得款项。因此根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第一条:“采取查封、扣押、冻结措施要有关单位或个人协助的，人民法院应当制作协助执行通知书，连同裁定书副本一并送达协助执行人。查封、扣押、冻结裁定书和协助执行通知书送达时发生法律效力”之规定，广饶法院在签收青岛中院（2017）鲁02民初1074号民事裁定书和协助执行通知书，便应当履行其法定的协助执行义务。第二，广饶法院应当对李建峰撤回执行申请负有审查义务。准许李建峰撤回执行申请，必然导致司法资源浪费，增加诉累。李建峰是“撤回”申请属于撤诉，而广饶法院依据的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十七条第（一）项之规定是“撤销”申请，显然适用法律错误。1.青岛中院于2018年10月31日冻结李建峰在广饶法院（2018）鲁0523执2020号执行案件的全部应得款项后，李建峰申请撤回强制执行申请，是李建峰故意逃避履行债务一种表现。广饶法院应当对李建峰撤回执行申请进行审查。撤回执行申请的重要前提是权利未得到实现或全部实现，在此情况下其撤回申请通常都有一定的理由和原因，如果不加以甄别和判断，难免给恶意的当事人以可乘之机。因此，李建峰撤回执行申请，广饶法院应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条：宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百三十八条：“当事人申请撤诉或者依法可以按撤诉处理的案件，如果当事人有违反法律的行为需要依法处理的，人民法院可以不准许撤诉或者不按撤诉处理。”同时结合《民法通则》第五十八条：“（一）无民事行为能力人实施的；（二）限制民事行为能力人依法不能独立实施的；（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；（五）违反法律或者社会公共利益的；（六）以合法形式掩盖非法目的的。无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。”相关规定，从以下几个方面进行审查处理：（1）必须由申请人提出申请；（2）撤回执行申请必须是申请人自愿。任何人不得强迫当事人申请撤回；（3）撤回执行申请必须合法。撤回执行申请不得有规避法律的行为，不得有损于国家、集体和他人的利益；（4）撤回执行申请必须在案件执行完毕前提出。2.广饶法院作出（2018）鲁0523执2020号之二执行裁定书准许李建峰撤回执行申请，显然导致复议人无法再依据青岛中院（2017）鲁02民初1704号民事裁定书和协助执行通知书申请扣划李建峰执行范军健的案款。复议申请人只能向范军健提起代位权诉讼，然后再依据代位权诉讼的裁决结果申请法院执行范军健，显然导致司法资源浪费，增加诉累，广饶法院准许李建峰撤回执行显然与司法便民的原则不符。3.广饶法院在明知李建峰负有债务且有义务协助（2017）鲁02民初1074号裁定书执行的前提下，作出（2018）鲁0523执2020号之二执行裁定书准许李建峰撤回执行申请，显然导致生效的青岛中院（2017）年鲁02民初1074号民事裁定书和协助执行通知书毫无意义，并且严重损害复议人的利益。第三，广饶法院作出的（2019）鲁0523执异70之一执行裁定书程序违法。准许李建峰撤回执行立案的（2018）鲁0523执2020号之二执行裁定书的审判长是孙俊华，审判员是张东亮，刘广明。而复议申请人2019年12月12日收到的广饶法院2019年12月10日作出（2019）鲁0523执异70号执行裁定书的审判长仍是张东亮。正是因为对张东亮作为审判员参与做出的（2018）鲁0523执2020号之二执行裁定书不服，复议申请人提出执行异议。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十一条：“人民法院审查执行异议或者复议案件，应当依法组成合议庭。指令重新审查的执行异议案件，应当另行组成合议庭。办理执行实施案件的人员不得参与相关执行异议和复议案件的审查”之规定，广饶法院组成合议庭审理该异议时，张东亮不能参与该案。而该案因广饶法院作出的（2019）鲁0523执异43号执行裁定书因同样的情况已被东营市中级市人民法院（2019）鲁05执复38号执行裁定书依法撤销。广饶法院仍拒不改正，仍违法《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十一条之规定，让张东亮法官参与该案的审理，作出错误的裁定，实属对法律尊严和权威的亵渎。 复议申请人因为对张东亮参与审理的（2019）鲁0523执异70号执行裁定书不服，于2019年12月20日在法定期间内通过顺丰速运（单号：SF1071190944759）,邮寄单，备注中国银行执行复印材料，收件人为广饶县人民法院执行第三团队张东亮，地址为广饶县迎宾路399号即广饶县人民法院所在地，电话为054669××××0即张东亮办公座机电话。根据顺丰速运快递单号查询，复议申请人对（2019）鲁0523执异70号执行裁定书不服的执行复印材料已被广饶法院于2019年12月24日签收，执行复印材料被签收后，广饶法院应依法将该份材料及相应卷宗移送到东营市中级人民法院。但广饶法院在收到复议申请人提交的执行复议材料之后，竟颠倒是非于2019年12月25日作出（2019）鲁0523执监1号执行裁定书，事实依据是：”经本院院长发现该执行裁定书的合议庭组成存在办理实施案件的人员参与了相关执行异议审查的情形”。试问广饶法院院长为何早不发现晚不发现，恰巧早收到复议申请人向东营中院提交的执行复议材料之后发现？为何因广饶法院法官孙俊华因同样事实违法参与执行异议审理时候不发现？为何在东营中院依法撤销孙俊华参与的执行异议案件之后不认真审查，仍让张东亮参与执行异议？该份所谓经过审判委员会讨论后作出的（2019）鲁0523执监1号执行裁定书未显示任何参与办案的法官，广饶法院至今仍未向复议申请人提供参与该案的审判委员会成员名单，审判委员会成员是否应存在应当回避的情况，复议申请人无法核实。同时（2019）鲁0523执监1号执行裁定书法律依据更是错误的。根据《最高人民法院关于人民法院发现本院作出的诉讼保全裁定和在执行程序中做出的裁定确有错误以及人民检察院对人民法院作出的诉前保全裁定提出抗诉人民院应当如何处理的批复》的规定：“人民法院院长对本院已近发生法律效力的诉前保全裁定和在执行程序中做出的裁定，发现确有错误，认为需要撤销的，应当提出审判委员会讨论决定后，裁定撤销原裁定”。该批复规定的是“已经发生法律效力”而（2019）鲁0523执异70号执行裁定书并未生效，申请人的救济途径是按照法定期间在收到该份裁定书10日内通过广饶县人民法院向东营市中级人民法院邮寄提交执行复议材料。因此，广饶法院于2019年12月25日作出（2019）鲁0523执监1号执行裁定书是违法的，而依据（2019）鲁0523执监1号执行裁定书重新审理作出的（2019）鲁0523执异70号之一执行裁定书更是违法的。 申请执行人李建峰答辩称，第一，申请执行人是申请执行还是撤回执行申请，是申请执行人的合法权利，中行青岛新区分行无权对此提异议。申请执行人李建峰享有的以（2017）鲁0523民初4133号及（2018）鲁05民终641号民事判决书的胜诉权益，李建峰既有行使申请执行的权利，也有不行使的权利，这是申请执行人在法律规定范围内自由处分自己权利，中行青岛新区分行无权干预。第二，中行青岛新区分行所谓的申请查封，并未向申请执行人送达，事实上剥夺了李建峰提出异议的权利，同时也有可能导致案外第三人无法维护自己的合法权益，即中行青岛新区分行所谓的查封因程序瑕疵，不发生效力。第三，广饶法院同意李建峰撤回执行申请，也是其正常履行职责，复议申请人提起复议，没有事实和法律依据，请求依法驳回。 本院查明的事实与广饶县人民法院一致。 本院认为，本案的争议焦点是执行法院是否应对申请执行人李建峰撤回执行的申请进行审查。当事人可以自由选择向法院申请强制执行或撤回执行申请，这是当事人在法律规定的范围内对自己民事权利的自由处分。广饶法院在收到申请执行人撤回执行申请后裁定终结执行，依据的是《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十七条第一款规定，即申请执行人撤销申请的，法院应当裁定终结执行。同时，法律赋予了当事人、利害关系人提出异议的权利，申请复议人应依法行使该救济权利。因此，广饶法院基于当事人申请，裁定终结（2018）鲁0523执2020号案件的执行，并无不当。另，关于复议申请人认为广饶法院于2019年12月16日作出的（2019）鲁0523执异70号执行裁定书存在合议庭组成违法以及广饶法院于2019年12月25日作出的（2019）鲁0523执监1号执行裁定书缺乏法律依据等主张，均不属于本案的审查范围，本院不予审查。综上，复议申请人中行青岛新区分行认为（2019）鲁0523执异70号之一执行裁定书认定事实不清，适用法律不当的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。广饶法院（2019）鲁0523执异70号之一执行裁定书，认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回复议申请人中国银行股份有限公司青岛西海岸新区分行的复议申请，维持广饶县人民法院（2019）鲁0523执异70号之一执行裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  董庆忠 审判员  张洪江 审判员  宋 婷 二〇二〇年四月一日 书记员  陈丽颖