辽宁省大连市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）辽02刑终128号原公诉机关辽宁省大连经济技术开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘述春，男，1972年2月27日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地辽宁省普兰店市，捕前住辽宁省大连经济技术开发区。曾因吸食毒品，于2017年被行政拘留五日；曾因吸食毒品，于2018年被行政拘留十五日，并处社区戒毒。因本案，于2019年4月27日被刑事拘留，于同年5月31日被逮捕。现羁押于大连经济技术开发区看守所。辩护人赵军，辽宁谦尚律师事务所律师。辽宁省大连经济技术开发区人民法院审理辽宁省大连经济技术开发区人民检察院指控原审被告人刘述春犯贩卖毒品罪一案，于2019年11月14日作出（2019）辽0291刑初574号刑事判决，宣判后原审被告人刘述春提出上诉。本院审查受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，被告人刘述春与张某、李某相识，三人平日均吸食毒品。2018年12月某日约19时30分许，李某电话联系被告人刘述春表示要购买1克甲基苯丙胺，20时40分许，被告人刘述春与李某在大连经济技术开发区见面，见面后被告人刘述春交给李某1克甲基苯丙胺，李某支付现金1000元毒资。2019年2月19日，张某通过微信转账给被告人刘述春1000元毒资，被告人刘述春在大连经济技术开发区向其交付1克甲基苯丙胺。2019年3月1日，张某通过微信转账给被告人刘述春1000元毒资，被告人刘述春在大连经济技术开发区向其交付1克甲基苯丙胺。2019年3月16日，张某通过微信转账给被告人刘述春1000元毒资，被告人刘述春在大连经济技术开发区向其交付1克甲基苯丙胺。2019年4月21日，张某通过微信转账给被告人刘述春1000元毒资，被告人刘述春在大连经济技术开发区向其交付1克甲基苯丙胺，张某又交付刘述春20元现金。2019年4月26日，公安机关在大连经济技术开发区将被告人刘述春抓获，并在其家中搜查出可疑白色晶体共五袋，合计106.03克，经检测，其中含有甲基苯丙胺成分的白色晶体为一袋，重量为8.22克，上述白色晶体由公安机关依法扣押。公安机关同时扣押了被告人刘述春所有的、供犯罪使用的手机三部（黑色杂牌手机一部、华为手机一部、VIVO手机一部）。另查，被告人刘述春到案后，能积极带领公安机关抓捕其上线田某，虽然抓捕未果，但能提供田某的手机号码，公安机关出具的《情况说明》显示“田某现已抓捕归案，刘述春积极主动提供的线索为后期抓捕田某提供了条件”。再查，庭审过程中，被告人刘述春主动退缴违法所得5000元并缴纳罚金14000元。原审认定上述犯罪事实的证据有：案件来源、到案经过、前科查询记录、情况说明、微信转账记录、入所检查表、扣押清单、扣押决定书、手机照片、证人李某、张某的证言、被告人供述与辩解、鉴定意见、辨认笔录、搜查笔录、称重笔录、现场勘验笔录等。原审法院认为，被告人刘述春明知是毒品仍予以多次贩卖，数量较大，其行为扰乱了社会管理秩序，已构成贩卖毒品罪，应予惩处。公诉机关指控罪名成立。关于被告人刘述春辩解的其仅认可2019年4月21日与张某的买卖甲基苯丙胺的意见，本院认为，结合本案中被告人刘述春在公安机关多次稳定供述、张某关于与刘述春之间毒品交易的证人证言的诸多细节及刘述春与张某之间的微信转账记录等情况，认定被告人刘述春与张某之间于2019年2月19日、3月1日、3月16日、4月21日四次交易毒品的事实已达到证据确实充分的标准，被告人刘述春的此项辩解意见，本院不予采纳。在被告人刘述春家中搜查出的甲基苯丙胺，根据相关规定，其数量亦应计入贩卖毒品的总数量中。关于辩护人提出的被告人刘述春帮助张某从田某处代购供他自己自吸的毒品并未予加价，故不应认定为贩卖毒品的辩护意见，本院认为，行为人为他人“代购”、“托购”仅用于吸食的毒品与行为人倒卖毒品的行为性质有明显差别，其中“代购”、“托购”行为中，他人系明知行为人的毒品来源于别处，明知行为人购买毒品又转交的行为系“代购”，本案中，张某、李某二人并不明知被告人刘述春的毒品来源，亦不知道刘述春购买毒品的价格，其二人的主观意愿系直接向被告人刘述春购买毒品，故被告人刘述春的毒品是否系从别处购买亦无实际意义，辩护人的此项辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人提出的被告人刘述春具有一般立功情节，应予从轻或减轻处罚的辩护意见，本院认为，被告人刘述春到案后，主动供述其购买毒品的上线及联系方式，此项供述内容系其主动、如实供述犯罪事实的基本内容，不构成立功；被告人刘述春主动带领公安机关抓捕其上线，但未抓捕成功，亦不构成立功，但结合被告人刘述春到案后积极协助抓捕上线的表现，本院对被告人刘述春酌情予以从轻处罚。原审法院依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：被告人刘述春犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万四千元；被告人刘述春退缴至本院的违法所得人民币五千元，予以没收，上缴国库；扣押在案的作案工具（黑色杂牌手机一部、华为手机一部、VIVO手机一部）及违禁品，由公安机关予以没收。上诉人刘述春的上诉理由是：1.其仅于2019年4月21日向某杰贩卖过一次毒品，其与张某交易的另外四节，应属没有牟利的代购行为，不应认定为贩卖毒品罪，公诉机关指控其向李某贩卖毒品的犯罪事实因事实不清、证据不足，不应成立；2.公安机关扣押的8.22克毒品实物是辅料，不应计算在其贩卖毒品的数量当中；3.其主动缴纳罚金，认罪悔罪，原审量刑过重，请求从轻、减轻处罚。其辩护人持同样意见。经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院予以确认。二审期间，上诉人及其辩护人未提供新的证据。本院认为，上诉人刘述春明知毒品多次予以贩卖，其行为侵犯了国家对毒品的管理制度，妨害了社会管理秩序，已构成贩卖毒品罪。关于上诉人刘述春及其辩护人提出的刘述春仅向某杰贩卖过一次毒品，公诉机关指控的其他犯罪事实不成立的辩解及辩护意见，经查，上诉人刘述春到案后稳定供述本案犯罪事实，并有证人张某、李某的证人证言、微信转账记录等其他证据予以佐证，足以认定。本案未有证据证实系张某、李某委托刘述春为自己代购毒品，且行为人是否以牟利为目的，并非为贩卖毒品罪的构成要素。综上，上述辩解及辩护意见并无事实及法律依据，本院不予采纳。关于上诉人刘述春及其辩护人提出公安机关查获的8.22克毒品不应计入刘述春贩卖毒品的数量当中的辩解及辩护意见，经查，刘述春实施过贩卖毒品的行为，根据相关规定，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品一般均应认定为其贩卖的毒品，故对上述辩解及辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人及其辩护人提出原审量刑过重的辩解及辩护意见，经查，原审法院量刑时充分考虑了本案法定及酌定量刑情节，故对上述辩解及辩护意见，本院不予支持。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  马晓国审判员  周琳琳审判员  李晓萃二〇二〇年四月十四日书记员  孙燕妮附相关法律《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原审判决认定事实上没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。