浙江省德清县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0521民初192号 原告：占少福，男，1970年10月17日出生，汉族，住河南省商城县。 委托诉讼代理人：李晓档，浙江光梁律师事务所律师。 被告：浙江昆仑建设集团股份有限公司，住所地浙江省杭州市上城区昆仑商务中心2号楼201-2室。 法定代表人：叶康，公司董事长。 委托诉讼代理人：郑亮，公司员工。 原告占少福与被告浙江昆仑建设集团股份有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年1月13日立案后，依法适用简易程序，于2020年3月17日公开开庭进行了审理。原告占少福及其委托诉讼代理人李晓档，被告委托诉讼代理人郑亮均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款736565元及违约金383354元，两项合计1119919元；2.被告承担本案诉讼费用。事实与理由：被告承建德清雷甸农村新社区（北区）一期工程。2012年上半年，原、被告双方在项目部现场签订了《承包协议书》，该协议就施工范围（基础到屋面的主体工程、砼工、砌砖等）、单价（52元/㎡）、施工面积（暂估14万㎡）、付款方式（竣工验收后3个月内付清）、履约保证金（50万元）、违约责任（按协议造价的百分之五）等双方权利义务进行了详细的约定。2012年4月10日，被告出具收条一份，确认收到原告缴纳的50万元履约保证金。后经原告尽心尽责施工，涉案全部工程依约通过了被告的竣工验收，被告也于2015年2月退还履约保证金50万元。2015年7月8日，沈强对“临时设施按工程总面积以每平方3.5元的单价”进行了签字确认。2018年年中，被告另行出具《分包工程结算单》，核定了原告的工程款为8494177元，但原告对该结算单第7项的单价不予认可，认为应按照3.5元/㎡的单价进行结算，即涉案工程款应为8789065元，现扣除被告已经支付的8052500元工程款，被告仍欠付736565元，故纠纷成讼。 被告辩称，1.原告的诉讼主张不成立，被告已经按照实际施工进行了结算，并已支付工程款880.25万元，不仅全额支付工程款，还超额支付。2.原告主张被告已支付的金额中遗漏两笔费用，一笔为2015年8月的现金领款25万元，另一笔为原告主张的50万元保证金，被告认为该款项为工程款，被告从未收到原告缴纳的保证金，不存在返还的说法。 原告为证明其诉称主张的事实，向本院提交了以下证据： 1.（2015）浙杭商终字第1171号生效判决书、（2017）苏0282民初3913号生效判决书（均为网络打印件），拟证明被告承建德清雷甸农村新社区（北区）一期工程，吴建伟担任项目经理，沈强为实际负责人的事实； 2.《承包协议书》一份，拟证明原、被告双方之间存在建设工程分包合同关系，双方对施工范围、单价、施工面积、付款方式、履约保证金、违约责任等权利义务进行详细约定的事实； 3.收条一份，拟证明被告确认收到50万元履约保证金的事实； 4.分包工程结算单一份，拟证明被告核定涉案工程款为8494177元的事实； 5.沈强手写单一份，拟证明涉案工程临时设施的单价应为3.5元/㎡的事实； 6.银行账户交易明细一份，拟证明被告已经支付8052500元工程款的事实； 7.承诺书一份（复印件），拟证明被告于2015年2月13日退还给原告的50万元系履约保证金的事实。 被告质证认为：证据1真实性无异议，对被告承建涉案工程、吴建伟、沈强身份的事实予以认可，对关联性有异议，因沈强与被告是内部承包关系，并没有得到公司的明确授权，其收取保证金、出具说明等行为不能代表被告。证据2真实性无异议，关联性有异议，沈强只是工地现场管理，被告并未授权其对外签订合同，该合同不能约束被告，被告只是依据实际施工进行结算。证据3真实性不能确定，且被告从未收到该笔款项，沈强也没有权限代公司收取履约保证金。证据4第7项临时设施应当包括在合同约定工程量中，不应单列。证据5真实性不认可，沈强因涉嫌刑事犯罪被抓，不可能出具书证，且从内容看仅是证明而不是确认，40万元是原告与沈强之间的借款纠纷，与被告无关，保证金部分并非出于被告授权，被告也没有收到相应款项，该证据不能证明原告待证事实。证据6真实性无异议，关联性有异议，被告已累计支付工程款880.25万元。证据7不予认可，复印件来源不确定，被告也不承认保证金的事情，财务出账名义是工程款，并非保证金。 被告为证明其辩称意见，向本院提交以下证据： 1.浙江昆仑建设集团股份有限公司民工工资发放表一份，拟证明2015年8月28日，被告向原告发放现金25万元作为民工班组领款，但原告未计入已付款的事实； 2.银行电汇凭证一份，拟证明被告于2015年2月13日支付原告50万元工程款，但原告未计入已付款的事实。 原告质证认为：证据1真实性无异议，证明目的不认可，按照施工惯例，都是先签字再由施工单位安排付款，因此原告虽签了字，但之后并未收到被告的付款，被告若主张现金给付，应当继续提供原告出具的支付申明和领款凭证。证据2真实性无异议，关联性有异议，该证据与原告证据7在时间上相互吻合，是被告返还原告履约保证金，而不是工程款，被告财务备注内容与实际用途不一致。 结合双方当事人质证意见，本院对上述证据审核如下： 原告证据中：证据1虽不符合有效证据形式要件，但鉴于被告对真实性予以认可，故本院对此予以认定。证据2因违反法律禁止性规定而无效，合法性不予认定，但原告可以据此主张工程款。证据3、6符合有效证据形式要件，能够证明原告待证事实，本院予以认定。证据4有涉案工程项目经理吴建伟的签字确认，本院对该证据真实性予以认定，内容上看，原告对第7项临时设施的结算不予认可，结合证据5，能够证明原告主张总工程款为8789065元的待证事实，本院予以认定。证据7不符合有效证据形式要件，本院不予认定。 被告证据中：证据1真实性均予以认定，但不能证明被告待证事实，本院将在下文中重点阐述。证据2符合证据有效要件，本院予以认定。 本院经审理认定事实如下：原、被告签订《承包协议书》一份，约定由原告承包雷甸农村新社区（北区）一期工程之泥工工程项目，承包单价52元/㎡按建筑面积计算，施工面积暂估14万㎡；原告向被告缴纳履约保证金50万元（其中40%作为质量保证金，30%作为安全生产文明施工保证金，30%作为施工工期保证金），上述保证金至工程结束后七天内，扣除违约款项后退还原告（不计息）；任何一方违约时，由违约方承担违约责任，违约金按协议造价的百分之五计算。被告代表沈强在《承包协议书》上签字确认。2012年10月4日，原告向沈强缴纳履约保证金50万元。后经结算，原告施工的工程总价款为8789065.5元，被告累计支付8552500元。余款被告至今未付，原告诉至本院。 另据（2017）苏0282民初3913号生效民事判决查明：2013年10月12日，德清美都建设有限公司将雷甸农村新社区建设一期（北区）工程发包给被告施工。2013年10月15日，被告与沈强项目班组签订单位工程内部承包合同1份，约定将雷甸农村新社区建设一期（北区）工程（1#-4#、9#、13#-15#、商铺、1#、4#地下室）转包给沈强项目班组施工。沈强、沈伟强均系被告下属“浙江昆仑雷甸农村新社区建设一期（北区）工程项目部”工作人员。 再查明：雷甸农村新社区建设一期（北区）工程（1#-18#楼、商品、1#-4#地下室）竣工日期为2016年11月22日。 本院认为，本案争议焦点在于：一、沈强在本案中出具的书面凭证是否应由被告承担相应法律后果；二、被告尚欠工程款金额如何认定？ 关于沈强在本案中出具的书面凭证是否应由被告承担相应法律后果的问题。在案证据已证明沈强与被告系内部承包关系，因此，沈强与原告签订《承包协议书》的行为应当认定为职务行为，相关法律后果应由被告承担。故本案中，与原告存在建设工程分包合同关系的相对方应当为被告。原告根据《承包协议书》约定向沈强缴纳履约保证金50万元，沈强出具收条予以确认，应当视为被告收到履约保证金。被告关于未授权沈强收取履约保证金亦未收到款项的抗辩意见，本院不予采信。同理，沈强于2015年8月7日出具手写单一份，确认临时设施单价按3.5元/㎡在竣工时一并结算，该行为亦能约束被告，被告应当按约结算工程款。 关于被告尚欠工程款金额如何认定的问题。本案中，《分包工程结算单》由被告项目经理吴建伟签字确认，本院予以采信，但鉴于原告对第7项临时设施价款不予认可，且结合沈强在前出具的手写单内容，可以证明被告未按约结算工程款的事实。本院经核算，认定工程款总价为8789065.5元。现双方对已付款8052500元不持异议，主要争议较大的款项为以下两笔：一是2015年2月13日被告支付的50万元款项性质问题。原告认为系被告退还的履约保证金，并提交承诺书予以佐证，但该承诺书不符合证据有效要件，本院无法采信。结合《承包协议书》约定，履约保证金应当在工程结束后七天内退还，原告未举证证明完工日期，无法合理推算出该50万元款项为履约保证金。故原告现有证据不能证明该款项为履约保证金，被告主张该款项为工程款并无不妥，本院予以采信。二是被告辩称已于2015年8月28日现金给付原告25万元工程款，并举以原告签字确认的民工工资发放表证明，原告主张签字后并未收到相应款项。本院认为，案涉工程款高达几十万，被告在现金给付的同时，却未要求原告出具领款凭证等书面证明，同时，被告一方面主张发放表上有些款项系银行汇款，有些系现金支付，但其在毫无其他凭证做账的情况下，如何确定原告该笔款项为现金给付，似有悖常理。结合建筑工地领款实际，要求班组负责人先签字后付款的现象也较为常见，本院认为被告现有证据尚不能证明25万元款项已经支付的事实。综上，被告尚欠原告工程款236565.5元。 本院认为，原告系不具备建设工程施工企业资质的自然人，其与被告签订的《承包协议书》违反了法律法规禁止性规定，是无效合同。但原告实际对涉案工程进行了施工，工程已经验收并交付使用，因此，原告依法可参照合同约定请求支付已完工程价款。被告至今未付清工程款，引起本案讼争，应承担相应民事责任。故对原告要求被告支付工程款236565.5元的诉讼请求，本院予以支持。另，根据《承包协议书》约定，被告应当返还履约保证金50万元。经本院释明，原告亦同意将诉讼请求中50万元工程款的追讨变更为履约保证金的返还，本院予以照准。关于原告按照协议造价的百分之五主张违约金的请求，标准显属过高，本院以年利率12%进行调整。依据《承包协议书》及《分包工程结算单》约定，剩余工程款应当在竣工后3个月付清，现涉案工程已于2016年11月22日竣工，故被告应当于2017年2月22日起承担逾期未付236565.5元工程款的违约金，暂计至判决之日为88897元（0.12÷365天×1143天×236565.5元）。履约保证金50万元不计息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告浙江昆仑建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告占少福工程款236565.5元、违约金88897元（其后违约金仍按年利率12%计算至实际履行完毕之日止，但违约金总额不超过原告主张的383354元）； 二、被告浙江昆仑建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告占少福履约保证金500000元； 三、驳回原告占少福的其余诉讼请求。 若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费14879元，减半收取计7439.5元，财产保全费5000元，两项合计12439.5元，由原告占少福负担3270.5元，被告浙江昆仑建设集团股份有限公司负担9169元。 如不服本判决可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。 审判员 杨 静 二〇二〇年四月十日 法官助理严月辉 书记员 沈佳丽