江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民终10895号上诉人（原审被告）：谢庆仁，男，1968年8月12日出生，汉族，住江苏省南京市江宁区。被上诉人（原审原告）：唐委，男，1990年6月16日出生，汉族，住江苏省新沂市。上诉人谢庆仁因与被上诉人唐委租赁合同纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院作出的（2019）苏0115民初6656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢庆仁上诉请：撤销一审判决中关于向唐委支付十月份营业款5250元的内容，驳回唐委该项诉讼请求，关于管理费无异议。事实和理由：1.一审查明，东南大学饮食中心的账目记载：2018年9月闽之泰公司的窗口应付余额为0元；2018年10月应付余额为6366.84元；2018年11月应付余额为9102.26元;2018年12月应付余额为3193.51元。并且双方均认可东南大学饮食中心账目中显示的“应付余额”即为谢庆仁应当支付给唐委的营业款金额。上诉人己经分两笔实际全额支付给被上诉人营业款，分别为人民币3883元和132952元。2.2018年12月3日，上诉人向唐委支付9月份营业款3883元，唐委随即回复“东大九月份的卡记款己收到”。这里其实已经与东南大学饮食中心记账的“应付余额”产生时间上的矛盾，原因是谢庆仁与唐委的租赁合同起始于2018年9月1日，习惯上称之为9月的营业款，但实际9月“应付余额”为0元。所以该笔3883元实际支付款项应纳入唐委实际经营时间（2018年9月1日-2018年12月10日）内的营业款中。3.2019年3月10日，谢庆仁向唐委发送微信，内容为：“十一月份9102元，十二月份3193元，九十月份补1000元，共计13295元。”唐委回复：“东大一期，所有11、12月份钱加9、10月份补货款项正确。”随后，谢庆仁向唐委汇款13295元。这里很明显可以看出，唐委认可9、10月份款项是一起计算并支付。4.这里解释款项3883元和9、10月份补1000元的实际产生原因，唐委在合同开始时准备不足，协调该场地上一个经营者帮忙，由上一个经营者实际经营，经营时间为2018年9月1日至2018年9月15日，经营款项为人民币1483元，该款项由谢庆仁从唐委的9、10月份营业款中扣除并实际支付给上一个经营者。同时实际支付给唐委9、10月份营业款3883元，由于计算错误，应该支付4883元，少付给唐委9、10月份营业款1000元，所以在2018年3月10日主动提出补付9、10月份营业款1000元。唐委辩称，其没有收到谢庆仁支付的10月份款项，谢庆仁的上诉不成立。9月份应付款项为负数，9月份2670元的费用从10月份的款项扣除，但被上诉人是9月份中途进场的，上诉人将上一家的采购额也计算在我方费用内，应予以扣除。唐委向一审法院起诉请求：1．判令谢庆仁立即支付2018年9月至10月的经营额差额款5250元；2．判令谢庆仁赔偿2018年12月11日至2019年2月10日期间（两个月）的停业损失18000元；3．判令谢庆仁立即返还管理费5000元；4．判令谢庆仁承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：2018年7月1日，谢庆仁代理南京闽之泰餐饮管理有限公司（以下简称闽之泰公司）与东南大学总务处饮食服务中心（以下简称饮食中心）签订1份东南大学饮食服务中心特味经营协议，约定：甲方（出租方）为饮食中心，乙方（承租方）为闽之泰公司；甲方出租给乙方的服务窗口（含操作间）为东南大学九龙湖校区桃园学生餐厅二楼风味服务窗口；排挡所有人为饮食中心；乙方被甲方核定的经营项目为吉祥馄饨、米线、扒饭系列；甲方收取租金的方式为按乙方每月销售额的16%作为管理费（销售额以甲方提供给乙方磁卡机中的数据为准）（转账处理）；甲方收取由甲方有偿采购给乙方生产所需的食品原材料总金额的5%作为采购差价，每月从乙方收入中扣除；甲方收取每月每窗口600元的物业管理费用；乙方与就餐者之间发生的销售服务收费通过“校园一卡通”即时结算，甲方与乙方之间的财务结算为当月经营、下月通过银行转账结算；甲、乙方于每月5日之前对账，待学校一卡通交费转入总务处后，扣除乙方上月应交付甲方的租金、原材料、采差及水电气等费用后，将乙方上月营业收入的剩余部分（无息），甲方开转账支票给乙方，同时乙方向甲方提供有效发票；如在政策允许范围内，当甲方不需要乙方提供发票时，乙方上交甲方的管理费，将在每月销售额的基础上增加1.5%；甲乙双方在签订协议10日内，乙方支付给甲方设备经营风险押金每个窗口3000元人民币，如协议期满不再续约，且设备无损坏，则甲方无息退款；甲乙双方约定营业期，从2018年7月1日至2019年6月30日；甲乙双方在约定的营业期内，设立月最低营业额；该窗口设立最低月营业额为7万元，当月营业额低于最低月营业额时，甲方将按签订的月最低营业额收取管理费，遇节假日，按实际天数扣减营业额，寒暑假按实际营业额收取管理费；当月营业额高于最低营业额标准时，则按每月销售额的16%收取管理费；如乙方连续3个月不能完成最低月营业额，甲方将随时终止协议，且甲方不承担任何责任；乙方不得擅自将租赁场地转租，每发现一次，乙方向甲方支付1000元违约金，累计三次取消承包经营资格。2018年9月1日，谢庆仁（甲方）与唐委（乙方）签订场地租赁协议书1份，约定：乙方经营范围为扒饭、咖喱饭；经营地点在东大排八；乙方在签此协议时，须向甲方交纳场地租赁风险抵押金贰万元，如中途终止场地租赁，此金作为违约赔偿，不予返还；合同期满并完成应上交的场地租赁等费用，此金无息返还乙方（返还是指合同期满并停止场地租赁经营）；无论是合同期满自然终止（或解除），还是其它原因强制退出，乙方的风险押金都在终止（或解除）场地租赁协议2个月后无息返还给乙方；甲方双方商定本次场地租赁期从2018年9月1日至2019年2月10日止；上缴公司场地租赁金额为按校方的点数扣取；本公司只出租摊位，乙方在校产生的一切费用自己自理；中途退场风险金不退。2018年9月10日，唐委向谢庆仁支付2万元风险抵押金和1万元管理费。同年9月15日，唐委开始经营案涉食堂窗口。东南大学饮食中心的账目记载：2018年9月闽之泰公司的窗口应付余额为0元；2018年10月应付余额为6366.84元；2018年11月应付余额为9102.26元；2018年12月应付余额为3193.51元。2018年12月3日，谢庆仁向唐委支付9月份营业款3883元。唐委随即回复“东大九月份的卡记款已收到”。同年12月10日，唐委通过微信询问谢庆仁十月份的营业款何时到账。谢庆仁答复要问食堂经理。当月，唐委停止经营。2019年2月25日，谢庆仁向东南大学饮食中心出具保证书，载明：“本人在桃园排挡8号经营，因去年投诉之事，已经处理好了。为了不给领导增加负担，本人愿意退出摊位。如后面有什么纠纷与东大无关。本公司自己承担。”该保证书上加盖有闽之泰公司印章，另有谢庆仁的签名。保证书下方载有“此事已与食堂交接完，协议到2019年2月25日终止”的字样。2019年3月10日，谢庆仁向唐委发送微信，内容为：“十一月份9102元，十二月份3193元，九十月份补1000元，共计13295元。”唐委回复：“东大一期，所有11、12月份钱加九十月份补货款项正确。”随后，谢庆仁向唐委汇款13295元。同年3月26日，谢庆仁向唐委退还押金2万元。上述事实，有特味经营协议、授权委托书、场地租赁协议书、微信转账记录、支付宝账单、东南大学饮食中心财务账目、保证书、微信聊天记录及当事人陈述等证据证实，经审查均具有证明效力。一审庭审中，唐委向一审法院提交了1份其与吴露的通话录音，拟证明其停止经营系因谢庆仁与东南大学饮食中心存在纠纷，导致其被强制退场。谢庆仁对该份证据不予认可。一审法院在本案一审审理过程中前往东南大学饮食中心进行调查。饮食中心工作人员确认：饮食中心原不知晓谢庆仁将食堂窗口转租给唐委一事，直至该窗口发生纠纷无故停业，饮食中心才发现存在转租的情况；饮食中心与谢庆仁终止特味经营协议的原因是谢庆仁违规转租并且因其与唐委之间的纠纷影响了窗口的正常经营。一审法院调查过程中还查明：吴露系东南大学九龙湖校区桃园食堂的厨师长，其工作内容为负责饮食安全和食堂卫生。吴露本人陈述，其并不清楚唐委停止经营系主动退场还是被强制退场，其亦不知晓案涉窗口停止经营的具体日期。结合一审法院调查结果，一审法院认为唐委提供的通话录音并不能证明其系被校方勒令退场，其亦未提供东南大学要求其退场的相关证据。根据东南大学饮食中心的陈述，饮食中心系在案涉窗口发生纠纷停止正常经营后才发现谢庆仁将窗口转租给唐委。且，根据谢庆仁出具给东南大学饮食中心的保证书可知，谢庆仁与饮食中心解除特味经营协议的时间为2019年2月25日，即唐委退场之后。综上，虽然谢庆仁的转租行为违反了其与饮食中心签订的特味经营协议，但从时间上看，饮食中心知晓谢庆仁违约转租系在案涉窗口停止正常经营之后。且，饮食中心与谢庆仁实际解除合同亦在唐委退场之后。因此，唐委主张其系因谢庆仁的原因被迫停止经营缺乏证据证明，一审法院不予采信。一审法院认为，合法的租赁合同关系受法律保护。案涉场地租赁协议系谢庆仁与唐委的真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，合法有效。租赁协议约定租期自2018年9月1日起至2019年2月10日止。唐委于2018年12月即停止经营并退场，双方的租赁协议实际已经解除。对于合同解除前唐委经营窗口产生的收益，谢庆仁应当按约支付。虽然谢庆仁提交的微信聊天记录显示，唐委曾向其发送了内容为“东大一期，所有11、12月份钱加九十月份补货款项正确”的微信。但因唐委已在该条消息中注明其确认的十一、十二月份款项为所有款项，九、十月份款项为补货款1000元，故该条微信不能证明谢庆仁已向唐委付清九、十月份的所有应付款项。谢庆仁于2018年12月3日向唐委支付3883元。唐委于收款当日通过微信确认该款项系九月份的营业款。谢庆仁于庭审中抗辩该款项系九月份和十月份两个月的应付款总额。对此，一审法院认为，谢庆仁并未在唐委通过微信明确该款项是九月份的营业款时提出异议。且2018年12月10日，唐委通过微信向谢庆仁催要十月份的营业款时，谢庆仁亦未提出十月份款项已结清的异议。故一审法院认定3883元并不包含十月份的款项，对于谢庆仁的相关抗辩意见，一审法院不予采纳。本案审理过程中，谢庆仁多次确认东南大学饮食中心账目中显示的“应付余额”即为其应当支付给唐委的金额。唐委亦确认双方实际系按照账目中的“应付余额”进行结算。账目显示，2018年10月的应付余额为6366.84元。谢庆仁除支付九、十月份的补货款1000元外未支付过十月份的其他款项。即使扣除补货款，谢庆仁仍欠唐委十月份营业款5300余元。现唐委主张谢庆仁支付九、十月份的营业款差额5250元具有事实和法律依据，一审法院依法予以支持。法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。从管理费的费用性质考虑，该费用应当根据唐委实际经营窗口的时间进行结算。谢庆仁抗辩称双方约定，如中途退场，管理费不予退还。但其并未提供证据证明双方达成此项合意。故对其该项抗辩意见，一审法院不予采纳。根据双方履行合同的行为可知，双方口头约定租期内的管理费为10000元。场地租赁协议约定租期自2018年9月1日至2019年2月10日，即5个月零10天。唐委于诉状中陈述其停止经营的时间为2018年12月10日。庭审中，唐委又称双方发生纠纷停止经营的时间为2018年12月18日。根据法律规定，租赁关系中，返还租赁物的举证责任在于承租方。本案审理过程中，唐委关于其退场时间的陈述不一致，但即使按照2018年12月10日计算，其实际经营的时间业已超过约定租期的一半，故其有权主张谢庆仁返还的管理费应当低于5000元。因唐委未就其退场时间提供证据，谢庆仁亦明确表示不知晓唐委退场的具体日期。因此，一审法院在不超过5000元的范围内依法酌定谢庆仁返还管理费3500元。关于唐委主张的停业损失。虽然唐委主张其停止经营系被人勒令退场，但其提供的证据并不能证明东南大学饮食中心要求其停止经营。唐委陈述吴露可以证明其被校方勒令退场。但经一审法院向吴露调查，吴露明确表示其并不知晓唐委退场的情况。综上，唐委主张谢庆仁赔偿其因被勒令退场而受到的停业损失依据不足，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条、第二百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、谢庆仁于判决发生法律效力之日起十日内向唐委支付十月份营业款5250元，并退还管理费3500元；二、驳回唐委的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取253元，由唐委负担175元，由谢庆仁负担78元。本院审理期间，双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。本院审理期间，被上诉人唐委提交东大结算系统截屏复印件一份（共五页），证明其10月份款项被扣除了一部分，且并未收到，9月份的营业款是负的，上诉人理应支付10月份款项。上诉人谢庆仁质证认为，对真实性无法确认，如果被上诉人认为账目不对，可以和东大对账。本院审理期间，上诉人谢庆仁未提交新的证据。本案二审争议焦点为：谢庆仁是否应向唐委补足2018年10月的营业款。本院认为，根据东南大学饮食中心的账目记载，2018年10月唐委经营所得应当为6366.84元，谢庆仁主张其已经将该月款项支付给唐委，应提供充分的证据予以证实。从当事人提交的微信聊天记录等证据可以看出，双方当事人对2018年9月16日至该月底、2018年11月、12月及2018年9、10月的补货款已经结算完毕并已经支付，但谢庆仁未提交证据证明其与唐委就2018年10月的经营所得进行结算，而上述证据能反映出唐委在2018年12月10日向谢庆仁主张10月份的经营款项，谢庆仁称要再问一下，显然在此之前谢庆仁向唐委支付的款项中并不包含2018年10月的经营款项。谢庆仁主张其已经支付2018年10月对应的款项，缺乏事实依据，本院对其主张的事实不予采纳。关于谢庆仁主张唐委2018年9月经营为负数的说法，因当月涉及上一承租人退场及唐委进场的事实，从双方微信聊天记录可以反映出，双方当事人已经就该月唐委经营时间内的营业款项进行结算，且该款项已经实际支付，故本院对谢庆仁关于该月其不应向唐委支付款项、该月支付的款项应当从其支付的总金额中扣除的主张不予支持。本案中，谢庆仁还称其经唐委允许，向上一承租人支付1483元，但谢庆仁对其上述说法未提供证据予以证实，本院不予采信。综上所述，上诉人谢庆仁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人谢庆仁负担。本判决为终审判决。审 判 长 王劲松审 判 员 李 斐审 判 员 王 路二〇二〇年四月三日法官助理 李映碧书 记 员 孙雪松