云南省元谋县人民法院民 事 判 决 书（2019）云2328民初1414号原告（反诉被告）：阳俊祥，男，1984年9月13日出生，汉族，大学文化，无业，住元谋县。委托诉讼代理人：李永仙，云南宇锋律师事务所律师，特别授权代理。被告（反诉原告）：杨朝中，男，1969年5月4日出生，汉族，小学文化，农民，住元谋县。被告（反诉原告）：杨翠莲，女，1971年5月9日出生，汉族，小学文化，农民，住元谋县。共同委托诉讼代理人：屈建枚，云南楚安律师事务所律师，一般授权代理。原告阳俊祥与被告杨朝中、杨翠莲农村建房施工合同纠纷一案，本院于2019年9月10日立案后，被告杨朝中、杨翠莲提起反诉。本院依法受理了反诉，并决定本诉与反诉合并审理，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）阳俊祥及其委托诉讼代理人李永仙，被告（反诉原告）杨朝中、杨翠莲及其共同委托诉讼代理人屈建枚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）阳俊祥向本院提出诉讼请求：1.判令杨朝中和杨翠莲支付给阳俊祥建房款105000元，并支付违约金5000元；2.本案诉讼费由杨朝中和杨翠莲承担。事实和理由：2016年10月2日，原、被告双方签订了一份《房屋建筑施工合同》，约定由原告（反诉被告）阳俊祥以“包工包料”的方式在元谋县给被告（反诉原告）杨朝中和杨翠莲建盖一幢三层房屋，工程总造价为41万元。付款方式为：材料和施工人员进场支付总造价的20%，即8.2万元；第一层主体工程完工支付总造价的30%，即13.2万元；第二层主体工程完工支付总造价的30%，即13.2万元；第三层主体工程完工支付总造价的35%，即6.15万元；剩余的5%待房屋装修结束，工程验收合格一年后支付。合同签订后，阳俊祥按约定进行了施工，因双方对用材和用料发生分歧，工程未能在2016年12月30日完工。2017年2月17日，杨翠莲代表家庭与阳俊祥签订了一份《房屋建筑补充协议》，将工程完工日期变更为2017年3月15日，并约定违约金为4万元。补充协议签订后，阳俊祥完成了房屋主体工程和内外墙粉刷。杨朝中和杨翠莲支付了工程款6万元，余款105000元经阳俊祥多次催要，至今未支付。被告（反诉原告）杨朝中、杨翠莲针对本诉辩称，因阳俊祥未能按期完工。杨朝中和杨翠莲只得另找他人修建院心花台、建设院心挡墙、安装卫生间。因二楼卧室一道窗子无法使用，杨朝中和杨翠莲只得重新购买窗子进行安装。此外，大门、别墅门、推拉门费用也是杨朝中和杨翠莲代阳俊祥支付的。入住不久房屋楼顶和墙面多出漏水，墙体多处开裂，屋顶琉璃瓦大面积脱落，靠近大门的第二根柱子出现裂缝下沉。上述费用应当予以扣除。被告（反诉原告）杨朝中、杨翠莲向本院提出反诉请求：1.判令阳俊祥承担因房屋质量问题所产生的损失费用（房屋是否存在质量问题以及修复费用以鉴定为准）；2.判令阳俊祥支付给杨朝中和杨翠莲因修建门外地板所开支的费用5000元、修建院心花台所开支的费用2500元、修复安装二楼卧室窗子所开支的费用555元、卫生间安装所开支的费用680元、建设院心挡墙所开支的费用9600元；3.判令阳俊祥返还杨朝中和杨翠莲代其支付的大门费用8360元、别墅门费用2280元、推拉门费用2448元；4.判令阳俊祥按质按量为杨朝和杨翠莲安装涉案房屋的全部纱窗，并对围墙内外进行粉刷；5.判令阳俊祥支付给杨朝中和杨翠莲违约金4万元。在法庭辩论终结前，杨朝中和杨翠莲对反诉请求作了如下变更：第三项反诉请求增加“电费740元由阳俊祥承担”，第四项反诉请求增加“判令阳俊祥对房屋楼顶和墙面漏水、浸水、裂缝进行修复，对楼顶琉璃瓦脱落问题进行返工，对化粪池管道不出水进行整改”。事实和理由：2016年10月2日，原、被告双方签订了一份房屋建筑施工合同，约定由原告阳俊祥以“包工包料”的方式在元谋县被告建盖一幢三层房屋，工期自2016年10月4日起至2016年12月30日止，单价为1501.08元/平方米，建筑面积为273平方米，总造价为41万元。在建房过程中，因阳俊祥无故停工，导致2016年12月30日房屋主体工程未能完工。杨朝中和杨翠莲不得已与阳俊祥签订了《房屋建筑补充合同》，约定2017年3月15日前交房，但阳俊祥仍然未能按期完工。因阳俊祥拒不复工，杨朝中和杨翠莲只得另找他人做了一部分工程，并代阳俊祥支付了三道门的费用。入住不久，房屋楼顶、墙面多处浸水，墙体多处开裂，靠近大门的第二根柱子出现下沉并有裂缝，纱窗未安装，围墙未粉刷。原告（反诉被告）阳俊祥针对反诉辩称，裂缝是水泥被风吹日晒开裂形成的缝隙，并非施工质量问题，而是保修方面的问题，合同约定的两年保修期已过，不应当进行返工，但可以进行修复或者适当折价抵扣。涉案房屋建在车路边，有大卡车和挖机、装载机经常开进院子，导致进大门处出现裂缝。房屋属于别墅设计，大部分墙壁没有飞边，雨水从顶部渗透，不存在工程整体上的质量问题，可以进行折价抵扣或修复。工程最后做到门外地板时，杨朝中要求停工，因此修建门外地板开支的5000元费用不应当由阳俊祥承担。修建院心花台不属于阳俊祥的施工范围，其费用也不应当由阳俊祥承担。2017年房屋建好后已经验收并交付使用，不存在卫生间安装的问题。阳俊祥按合同约定完成了两米多高的院心挡墙建设并交付使用，杨朝中自己增加挡墙高度所产生的费用不应当由阳俊祥承担。双方约定大门价格为每平方米280元，因杨朝中看不上另行订做，超出的费用应当由杨朝中自行承担。建房所使用的电费应当由作为房主的杨朝中和杨翠莲承担。部分琉璃瓦脱落是在杨朝中安装太阳能热水器时被人踩踏导致的，返工的问题可以协商。从2017年6月份房屋交付使用到2019年9月份期间，阳俊祥多次找杨朝中催要工程尾款，杨朝中从未表示过房屋出了这么多的问题，故化粪池的管道不会出水不是工程问题。在施工过程中因贷款、不及时支付工程进度款等问题多次发生停工，双方签订补充协议后才得以继续施工。此外，双方约定的围墙是100多平方米，但实际施工过程中院心超出500多平方米，因围墙等工程量增加，导致建房工期延长。阳俊祥不存在无故停工，关于违约金的反诉请求不应当得到支持。如果法庭认定阳俊祥构成违约，违约金4万元过高，不符合法律规定，请求法庭依法予以调整。当事人围绕着诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对原告（反诉被告）阳俊祥提交的证据，被告（反诉原告）杨朝中、杨翠莲无异议的，本院予以确认并在卷佐证；杨朝中和杨翠莲有异议的，本院认定如下：证据材料3《房屋建筑补充协议》复印件，杨朝中、杨翠莲对其真实性、合法性、关联性无异议，能够证明原、被告对建房收尾工程进行约定，对工程进行了结算，杨朝中和杨翠莲差欠阳俊祥工程款105000元的欲证事实，予以采信；证据材料4房屋照片四张，无其他证据相佐证，不能证明其欲证事实，不予采信；证据材料5杨朝中与阳俊祥通话录音整理稿及光碟，杨朝中、杨翠莲对其真实性、合法性、关联性无异议，能够证明阳俊祥找过杨朝中催要工程款，杨朝中认可阳俊祥建盖的房屋地基做得很好，不存在地基下沉导致房屋开裂的情况，也不存在严重的工程质量问题，杨朝中认可欠工程尾款105000元的欲证事实，予以采信。对被告（反诉原告）杨朝中、杨翠莲提交的证据，原告（反诉被告）阳俊祥无异议的，本院予以确认并在卷佐证；阳俊祥有异议的，本院认定如下：证据材料2销售清单和收条，结合原、被告双方的陈述和法庭查看现场的情况，销售清单所记载相关物品的价格均在合理范围内，能够证明杨朝中和杨翠莲代阳俊祥支付了别墅门费用2280元、推拉门费用2448元、修复安装窗子费用555元的欲证事实，予以采信，收条无其他证据相佐证，真实性无法确定，不予采信；证据材料3修挡墙工时费，无其他证据相佐证，真实性无法确定，不能证明杨朝中和杨翠莲开支挡墙工时费4715元的欲证事实，不予采信；证据材料4被告认可的工程量，在庭审中阳俊祥认可该文件系结算所写且认可大门的价值，而记载地板和花台价值的文字和记载大门价值的文字笔迹相同，能够证明阳俊祥未完成工程部分：门外地板工程价款为5000元、花台工程价款为2000元、大门价款为7000元的事实，予以采信，但有“2200”字样一行笔迹明显与“大门”不同，不能排除该行系他人事后添加的可能性，不能证明粉刷围墙价款为2200元的欲证事实；证据材料5证明，结合证据材料4，能够证明原、被告双方因修建门外地板发生意见分歧后，杨朝中和杨翠莲自己修建浇灌地板的欲证事实，予以采信；证据材料6照片，阳俊祥对其真实性无异议，结合法庭查看现场的情况，能够证明涉案房屋存在一定质量问题的事实，予以采信，但法庭查看现场并未发现一楼柱子有裂缝和下沉的明显痕迹，也未发现柱子悬空的明显痕迹；证据材料7照片，结合原、被告双方的陈述和法庭查看现场的情况，能够证明涉案房屋存在一定质量问题，部分工程未完工的欲证事实，予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事如实下：2016年10月2日，原、被告双方签订了一份《房屋建筑施工合同》，约定由原告（反诉被告）阳俊祥以“包工包料”的方式在元谋县给被告（反诉原告）杨朝中和杨翠莲建盖一幢三层房屋，工程总造价为41万元。付款方式为：材料和施工人员进场支付总造价的20%，即8.2万元；第一层主体工程完工支付总造价的30%，即13.2万元；第二层主体工程完工支付总造价的30%，即13.2万元；第三层主体工程完工支付总造价的35%，即6.15万元；剩余的5%待房屋装修结束，工程验收合格一年后支付。合同签订后，阳俊祥组织工人进行了施工，因工程未能按约定在2016年12月30日完工，双方于2017年2月17日签订了《房屋建筑补充协议》，将工程竣工日期变更为2017年3月15日，补充协议中明确约定阳俊祥交房后三日内支付剩余工程款84500元，再剩余的20500元作为质量保证金，一年后支付。2017年5月28日，杨朝中和杨翠莲入住该房屋。2019年9月8日，阳俊祥与杨朝中通电话，杨朝中认可尚有105000元工程款未曾支付给阳俊祥。在施工过程中，购买别墅门、推拉门、大门的费用为杨朝中、杨翠莲另行开支，其中购买别墅门开支2280元、推拉门开支2448元，购买大门的费用，双方约定在工程价款中扣减7000元。因门外地板未完工，双方约定在工程价款中扣减5000元，院心花台未完工，双方约定在工程价款中扣减2000元。在本案审理过程中，杨朝中和杨翠莲申请对房屋是否存在质量问题以及返工费用、未完成工程造价进行鉴定，经双方协商，选择云南天禹司法鉴定中心进行鉴定。2019年12月31日，云南天禹司法鉴定中心以政策变更，无鉴定资质为由作退鉴处理。2020年1月8日，双方重新选择机构，变更由云南鼎丰司法鉴定中心进行鉴定，鉴于国家政策变更，双方同意授权该中心可以直接转委托给有资质的造价咨询中心进行鉴定。2020年3月23日，云南鼎丰司法鉴定中心以杨朝中、杨翠莲不交纳鉴定费为由，将该鉴定作退鉴处理。本院认为，《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条规定：“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证明，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第十一条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程款的，应予支持。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”根据法律规定，农民自建两层以上（不含两层）住宅，必须由取得相应资质的单位进行设计和施工。本案中，因被告（反诉原告）阳俊祥无建筑施工资质，原、被告双方于2016年10月2日签订的《房屋建筑施工合同》、2017年2月17日签订的《房屋建筑补充协议》违反法律、法规的强制性规定，均属无效。但阳俊祥有权参照合同约定要求杨朝中和杨翠莲支付工程款。双方均认可杨朝中和杨翠莲欠阳俊祥工程尾款为105000元，本院予以确认。杨朝中和杨翠莲经双方认可另行开支的费用11728元（别墅门2280元+推拉门2448元+大门7000元）、未完工部分折价款7000元（门外地板5000元+院心花台2000元），在应付工程款中予以扣减。上述费用在本诉中扣减后，反诉中不再处理。对于工程质量问题，因杨朝中和杨翠莲不预交鉴定费，致使涉案房屋是否存在质量问题以及返工费用、未完成工程造价无法通过鉴定意见认定，杨朝中和杨翠莲应当承担举证不能的不利后果。但经法庭查看现场，涉案房屋确实存在一定的质量问题。鉴于目前双方已丧失信任基础，不宜进行修复、返工或整改，且阳俊祥也同意适当折价抵扣，本院酌定以质量保证金20500元进行折抵。扣减、折抵后，杨朝中和杨翠莲应当支付给阳俊祥的工程款为65772元（应付工程款105000元-另行开支的费用11728元-未完工部分折价款7000元-质量保证金20500元）。合同并未约定阳俊祥有对围墙进行粉刷的义务，且在双方确定未完工程时也未提到围墙粉刷，故杨朝中和杨翠莲要求阳俊祥对围墙内外进行粉刷的反诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。双方确定未完工程时并未提到卫生间和挡墙，且本案立案时涉案房屋已交付使用两年多，杨朝中和杨翠莲要求阳俊祥支付安装卫生间、建设挡墙费用的反诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。合同并未对电费负担做出约定，按本地农村建房惯例，建房过程中产生的电费应由发包人负担，故杨朝中和杨翠莲要求承包人阳俊祥负担电费的反诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。阳俊祥未按期竣工，杨朝中和杨翠莲未按约定的工程进度支付工程款，双方均存在违约行为，故双方提出的违约金本院均不予支持。综上所述，依照《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定，判决如下：一、由被告（反诉原告）杨朝中、杨翠莲于本判决生效后三十日内支付给原告（反诉被告）阳俊祥工程尾款65772元；二、驳回原告（反诉被告）阳俊祥的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）杨朝中、杨翠莲的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2500元，减半收取计1250元，由原告（反诉被告）阳俊祥负担503元（已付），被告（反诉原告）杨朝中、杨翠莲负担747元；反诉案件受理费792元，减半收取计396元，由被告（反诉原告）杨朝中、杨翠莲负担（已付）。除已付部分外，其他应由杨朝中、杨翠莲负担的诉讼费用限于本判决生效后三十日内支付。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于楚雄彝族自治州中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决书即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判员  张汝晶二〇二〇年四月二日书记员  起雅梅