湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘民终227号上诉人（原审原告）：湖南怀化恒光电力集团房地产开发有限公司，住所地湖南省怀化市鹤城区人民南路227号，组织机构代码66165620-X。法定代表人：彭辉平。委托诉讼代理人：易建军，湖南五溪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蒋艳，女，1969年1月15日出生，汉族，住湖南省怀化市鹤城区政通南路28号，公民身份证号码43052119690115088X。委托诉讼代理人：崔小龙,湖南五溪律师事务所律师。原审第三人：曾钰清，男，1980年12月24日出生，汉族，住湖南省怀化市鹤城区河西舞阳大道51号，公民身份证号码431202198012246915。上诉人湖南怀化恒光电力集团房地产开发有限公司（以下简称恒光公司）因与被上诉人蒋艳、原审第三人曾钰清侵权责任纠纷一案，湖南省怀化市中级人民法院作出（2015）怀中民一初字第33号民事判决，蒋艳不服上诉至本院。本院作出（2016）湘民终193号民事裁定，将本案发回重审。湖南省怀化市中级人民法院重审后作出（2016）湘12民初28号民事判决，恒光公司不服，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。恒光公司上诉请求：1、撤销原判并依法改判；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定恒光公司与曾钰清、刘浩基于合作开发协议对其建造的房屋属按份共有系事实认定错误。1、基于协议约定，只能认定曾钰清对高于2600万元的项目收益拥有所有权，而非直接对共同开发的房屋拥有所有权，故涉案房屋为上诉人独有。2、原审法院于证据部分认定涉案房屋为上诉人所有，但却又于本院认为部分认定曾钰清对该房屋有处分权，系前后矛盾。二、原审法院认定上诉人在未收到购房款即根据曾钰清的指示出具收据是对蒋艳与曾钰清之间以房抵债协议的追认，这与原审法院认定的证据自相矛盾。1、最高院指导案例认为：借款合同双方当事人经协商一致，终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算的，该商品房买卖合同具有法律效力。2、本案中，借款合同双方均非涉案房屋的所有权人，无以房抵债之基础。即使曾钰清享有涉案房屋所有权，据原审录音证据，双方就房屋应折抵的欠款数额未协商一致，也没有对账清算、达成书面协议，故该以房抵债协议未成立，更不存在上诉人对该协议的追认问题。综上，上诉人对涉案房屋享有独立的所有权，在《商品房买卖合同》已签订而被上诉人不按约定支付购房款的情况下，上诉人公正送达《解除合同通知书》合法有效，被上诉人拒不搬出构成侵权。蒋艳辩称：原审认定事实清楚，请求维持原判。1、涉案房屋是基于恒光公司与两自然人合作开发再进行的分配，按照协议，恒光公司只能固定收取2600万元，其他房产等属于刘浩东、曾钰清，故两自然人为有权处置。2、原审法院认定恒光公司在蒋艳的房款收据加盖公章是对曾钰清以房抵债协议的确认正确。3、录音证据表明曾钰清与蒋艳达成了800万元以房抵债协议，并同意蒋艳入住。曾钰清述称：1、房产属于恒光公司；2、我与蒋艳从未达成任何以房抵债协议。恒光公司向一审法院起诉请求：1、判令蒋艳停止侵权，立即搬出河西大道怀电新苑①号会所的房屋；2、本案诉讼费由蒋艳负担。一审法院认定事实：2006年11月28日恒光公司依法成立。恒光公司系法人独资的有限责任公司。股东为：湖南怀化恒光电力集团有限公司。2006年11月28日至2009年7月26日期间刘佳民系恒光公司法定代表人；2009年7月27日至2012年6月17日期间黄春德系恒光公司法定代表人；2012年6月18日至2012年9月13日期间向志强系恒光公司法定代表人；2012年9月14日至2014年5月7日期间刘浩东系恒光公司法定代表人；2014年5月8日至2014年6月23日期间曾钰清系恒光公司法定代表人；2014年6月24日彭湘平系恒光公司法定代表人。2009年6月29日恒光公司发布《怀化恒光电力集团房地产开发有限公司关于怀电新苑二期合作开发项目的公告》。2009年7月10日恒光公司发布《怀电新苑二期合作开发人选择规则》、《怀电新苑二期合作开发报名表》。李静在《怀电新苑二期合作开发报名表》中。李静是怀化电业局在职职工，符合怀电新苑二期合作开发报名条件，但缺乏资金，而曾钰清、刘浩东资金雄厚无报名资格。李静与曾钰清、刘浩东友好协商于2009年8月7日签订《协议书》，约定：“李静接受曾钰清、刘浩东聘请，年薪贰拾万元整；曾钰清、刘浩东授权李静参与怀电新苑二期竞投；竞投中标后，曾钰清、刘浩东授权李静与湖南怀化恒光电力集团房地产开发有限公司签订怀电新苑二期委托开发协议，曾钰清、刘浩东为怀电新苑二期工程的实际开发人，在协议范围内，享受权利，承担义务，李静是曾钰清、刘浩东委托经办人；以上怀电新苑二期工程委托开发协议规定缴纳的贰仟陆百万元（26000000元）土地款及配套费均由曾钰清、刘浩东提供属于曾钰清、刘浩东所有，李静只是相关程序上的经办人；以上怀电新苑二期工程委托开发协议规定，由曾子满抵押给湖南怀化恒光电力集团房地产开发有限公司价值500万元的房屋产权证为曾钰清、刘浩东提供，李静只是程序经办人；……”。2009年8月7日李静书写《授权委托书》，授权曾钰清、刘浩东代表李静处理怀电新苑二期工程中的一切事务。2009年9月3日湖南怀化恒光电力集团房地产开发有限公司与李静签订《怀电新苑二期合作开发协议》约定：“在湖南怀化恒光电力集团房地产开发有限公司指导下组建怀电新苑二期工程开发建设项目部，并做好项目部的管理工作，做好或协调该项目的规划与设计、建设工程项目报建、施工和房屋销售工作；李静承担怀电新苑二期项目的所有税费和在项目开发建设期间所发生的一切债权债务，并在建设完工后半年内处理完毕；以湖南怀化恒光电力集团房地产开发有限公司的名义办理商品房预售许可证，并做好该二期工程的房屋销售工作包括签订合同等，确保销售款回笼；李静必须按期支付项目合作权报价贰仟陆百万元整（2600万元整）……；高于贰仟陆百万元（指土地成本和合作收益2600万元）的项目收益，作为乙方的代理报酬……”。2010年10月9日湖南怀化恒光电力集团房地产开发有限公司与曾钰清、刘浩东签订《关于怀电新苑二期工程项目专项资金管理使用协议》约定：“为了让湖南怀化恒光电力集团房地产开发有限公司更好的监管怀电新苑二期工程项目专项资金，特在中国银行设立了专款专项账户账号为20357208093001，就此双方达成如下协议：该账户上所有资金，实际拥有、使用人是曾钰清、刘浩东；湖南怀化恒光电力集团有限公司房地产开发有限公司只对本账户资金使用情况进行监管，不具有对此账户上所有资金的拥有权：……”。曾钰清庭审中陈述：项目动工两年内恒光公司陆续将2600万元大部分拿走了，没有完全对账。2014年3月10日，恒光公司与蒋艳签订《商品房买卖合同》约定：恒光公司将位于河西大道怀电新苑①号会所的房屋卖于蒋艳，房屋建筑面积489.41㎡，单价6000元/㎡，总价2936460元，蒋艳于合同签订后一次性付清购房款,如逾期超过60日,出卖人有权解除合同。恒光公司于当日开具了加盖有怀化怀电新苑二期工程项目部财务专用章①号会所2936460元购房款的收款收据。当日曾钰清电话告知恒光公司出纳曾冬兰（曾冬兰与曾钰清系姐弟关系），答应①号会所购房款2936460元由曾钰清替蒋艳交。蒋艳并未向恒光公司支付购房款。2014年10月1日，蒋艳入住①号会所。2014年10月10日，恒光公司通过公证的方式向蒋艳送达了《解除合同及停止侵害的通知》，通知称：因蒋艳未按合同约定支付公司购房款，且价格明显低于市场价格，决定解除其与蒋艳于2014年3月10日签订的合同，请蒋艳接到该通知后3日内搬出①号会所。另查明，2013年4月10日，怀化市创美物业服务有限公司依据湖南怀化恒光电力集团房地产开发有限公司提供的资料给怀电新苑二期壹号会所别墅①号业主办理了水电开户，开户业主为曾钰清；①号会所燃气户主亦为曾钰清。2013年6月至2014年2月期间，曾钰清对①号会所进行了装修，约定装修费2560000元。2014年3月，曾钰清为①号会所购买了一台西门子冰箱，价格14800元，四台夏普彩电，价格50548元。曾钰清对①号会所进行完整装修，家电家具一应俱全，拎包即可入住。蒋艳入住后，代曾钰清向装修人付装修款10万元，现装修费尚欠25万元。曾钰清分别于2013年3月4日、2013年4月24日、2013年8月27日向蒋艳借款400万元、300万元、100万元，共计800万元。对于2013年3月4日的借款400万元，双方约定月息3分，半年结算；对于2013年4月24日的借款300万元，双方约定月息3分。该800万元借款本金，第三人曾钰清尚未归还。因曾钰清没有偿还蒋艳借款，双方于2014年3月经协商口头约定以怀电新苑二期壹号会所别墅①号房抵偿欠款800万元。2014年10月在李卫东主持刘浩东参与下，就曾钰清与蒋艳以房抵债进行调解协商。在调解协商过程中，蒋艳坚持以房抵偿欠款800万元；曾钰清坚持以房抵偿欠款1250万元；蒋艳陈述：如果有人出价1250万元，蒋艳仅向曾钰清主张800万元借款本金，利息予以放弃；曾钰清陈述：出价1250万元也是以房抵债，最终曾钰清与蒋艳未能达成一致意见。以上事实,有双方提交证据、各方当事人陈述、庭审笔录等在卷证实，足以认定。一审法院认为：曾钰清、刘浩东借李静的名义与恒光公司签订《怀电新苑二期工程合作开发协议》。曾钰清、刘浩东实际享有《怀电新苑二期工程合作开发协议》中乙方（李静）的权利，承担乙方的义务。《怀电新苑二期工程合作开发协议》约定：在湖南怀化恒光电力集团房地产开发有限公司指导下，由曾钰清、刘浩东组建怀电新苑二期工程开发建设项目部，并做好项目部的管理工作，做好或者协调该项目的规划与设计、建设工程项目报建、施工和房屋销售工作；曾钰清、刘浩东承担怀电新苑二期项目的所有税费和在项目开发建设期间所发生的一切债权债务，并在建设完工后半年内处理完毕；以湖南怀化恒光电力集团房地产开发有限公司名义办理商品房预售许可证，并做好该二期工程的房屋销售工作包括签订合同等，确保销售款回笼；高于贰仟陆佰万元的项目收益作为曾钰清、刘浩东的代理报酬。恒光公司与曾钰清、刘浩东签订的《关于怀电新苑二期工程项目专项资金管理使用协议》约定：该账户上所有资金，实际拥有人、使用人是乙方（曾钰清、刘浩东）。曾钰清、刘浩东基于上述协议条款的约定对怀电新苑二期工程不仅实际享有以湖南怀化恒光电力集团房地产开发有限公司名义对外销售房屋的权利，而且对该工程高于贰仟陆佰万元的项目收益享有所有权。结合曾钰清在庭审中陈述，恒光公司已经拿走2600万元中的大部分。故曾钰清、刘浩东对该工程高于贰仟陆佰万元的项目收益享有所有权。因合法建造的事实行为设立物权的，自事实行为成就时发生效力。恒光公司与曾钰清、刘浩东基于合作开发协议共同合法建造房屋，对共同合法建造的房屋享有共有的权利。恒光公司与曾钰清、刘浩东存在利益分配的约定，即恒光公司享有2600万元项目收益，高于2600万元的项目收益归曾钰清、刘浩东享有，故恒光公司与曾钰清、刘浩东针对房屋的共有属于按份共有。根据曾钰清的陈述，曾钰清与刘浩东之间，曾钰清（曾钰清及其他四人隐名股东）占80％份额，刘浩东占20％份额。从房屋实际控制角度看，曾钰清对诉争房屋已经完成豪华装修，可实现拎包入住；诉争房屋的物业、水电，燃气等生活配套设施及家电购买均以曾钰清的名义办理相关手续。恒光公司提供资料为曾钰清办理物业、水电、燃气等生活配套设施的行为，以及在曾钰清装修房屋期间并未提出异议的行为，应视为共有人之间对共有物的分配。故曾钰清对诉争房屋享有处分权。蒋艳提交的视听资料（录音资料）其来源虽然未取得相关参与人员的同意而私自录取，但录音内容体现民事主体在平等自愿基础上协商解决纠纷的过程并未侵犯他人隐私，该录音能够证实：蒋艳与曾钰清曾经达成以房抵债（800万元）的口头协议。2014年3月10日恒光公司与蒋艳签订《商品房买卖合同》，但蒋艳未向恒光公司交付房款。签订合同当日曾钰清电话指示恒光公司出纳曾冬兰，表明其愿意替蒋艳缴纳购房款。曾冬兰根据曾钰清的指示为蒋艳开具了购房款收款收据，并且蒋艳持有的购房款收款收据盖有财务专用章。与此同时，曾钰清尚欠蒋艳借款800万元客观存在。故上述事实进一步印证蒋艳与曾钰清之间存在以房抵债的协议，曾钰清基于项目合作开发人的身份以恒光公司的名义对外销售房屋。否则对于公司专业的出纳人员曾冬兰面对近300万元的购房款，在未实际收到购房款的情形下，仅凭他人的一个电话指示便开具收款收据，该行为不仅与常理不符而且可能严重触犯法律。根据合作开发协议的约定，包括诉争房屋在内的怀电新苑二期工程所有房屋均由曾钰清、刘浩东以恒光公司名义对外销售。恒光公司在尚未实际收到购房款的情形下，根据其合作开发人曾钰清指示开具加盖财务专用章的收款收据，本身就是以实际行动表明同意、默认或追认蒋艳与曾钰清之间的以房抵债协议。曾钰清、刘浩东基于合作开发协议的约定与合作开发建设怀电新苑二期工程的事实行为，对包括诉争房屋在内的该项目不动产享有共有权。恒光公司、该项目另一合作开发人刘浩东不仅对曾钰清装修诉争房屋不持异议，而且为曾钰清就诉争房屋添置生活配套设施，办理相关生活配套项目提供开户便利，可视为内部份额的划分。从共有的法律角度和共有人内部份额划分的实际控制、管理、使用上，曾钰清均对诉争房屋享有处分权。曾钰清欠蒋艳借款实际存在，曾钰清与蒋艳达成以房抵债（800万元）协议亦客观存在，且债权数额远远高于诉争房屋（不含装修）的价款数额。《中华人民共和国物权法》第二百四十一条规定：“基于合同关系等产生的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定”。故蒋艳依据以房地债的协议对诉争房屋的占有属于有权占有。包括诉争房屋在内的怀电新苑二期工程是恒光公司与曾钰清、刘浩东共同合法建造，且诉争房屋至今未办理产权登记，恒光公司亦未提交证据证明其对诉争房屋独自享有所有权。故恒光公司要求蒋艳停止侵权搬出诉争房屋的证据不足。综上所述，恒光公司的主张不能得到法律的支持。根据《中华人民共和国物权法》第三十条、第九十三、第九十四条、第九十七条、第二百四十一条、二百四十三条的规定，判决：驳回恒光公司的诉讼请求。案件受理费30300元，由恒光公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。恒光公司提交了三组新证据。第一组是怀（河西）国用（2011）第出136-4号《土地使用权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》，均为复印件，拟证明土地使用权人为上诉人，涉案房屋为上诉人合法建造，根据《物权法》第31条规定，上诉人通过合法建设的房屋，所有权人为上诉人，上诉人才有权对建造的房屋进行处分。第二组是《关于将怀电新苑二期项目纳入历史遗留问题》的请示报告、《通知》、《关于解决怀化市城区房地产开发项目房地产国土“两证”办理问题的工作方案》、《怀化市城区房地产开发历史遗留问题处理工作方案》。均为复印件，拟证明上诉人因欠债太多，历史遗留问题太多，经上诉人请示，怀化市城区房地产开发历史遗留问题处理联系会议办公室于2015年5月20日将上诉人包括诉争房屋在内的整个怀电新苑二期项目纳入怀化市城区房地产开发历史遗留问题处理范围内，第三人物无权处理诉争房产。第三组是《民事调解书》、《催款通知书》，均为复印件，拟证明在2014年12月29日上诉人还欠湖南省第四工程有限公司工程款及利息15872676.2元。该工程款因建造怀电新苑二期项目所欠，至今未付。2017年3月2日，债权人向上诉人送达《催款通知书》。上诉人为开发怀电新苑二期项目，对外尚欠巨额债务。债务未清，未与第三人等进行结算，也未将诉争房屋处分给第三人。本院对上述证据进行审查后认为，上诉人所提交证据均为复印件，真实性无法确认，且第二组、第三组证据所涉债务与本案无关，故本院对于上述三组证据均不予采信。根据原卷材料及双方当事人对原审法院所认定事实的承认，经审理查明：原审法院认定事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点主要在于：恒光公司是否有权要求蒋艳搬出诉争房屋？首先，关于怀电新苑二期工程房屋所有权的问题。上诉人恒光公司主张其与曾钰清、刘浩东基于合作开发协议对该房屋非为按份共有，而系其独有，原审法院事实认定错误。本院认为，由于目前涉案房屋未办理产权登记，根据《中华人民共和国物权法》第三十条“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”之规定，曾钰清、刘浩东借李静名义与恒光公司所签订《怀电新苑二期工程合作开发协议》明确由曾钰清、刘浩东负责该项目房屋销售等工作，且项目所有税费以及开发期间所发生的债权债务由曾钰清、刘浩东承担，结合《关于怀电新苑二期工程项目专项资金管理使用协议》中“该账户上所有资金，实际拥有人、使用人是乙方（曾钰清、刘浩东）”之约定，可以认定怀电新苑二期房屋系恒光公司与曾钰清、刘浩东共同建造，故其对该房屋享有共有的权利。根据《怀电新苑二期工程合作开发协议》中“高于贰仟陆佰万的项目收益作为曾钰清、刘浩东的代理报酬”之约定，以及恒光公司已拿走2600万元之事实，可以认定恒光公司与曾钰清、刘浩东之间存在利益分配约定，故其对所共建的房屋属按份共有。其次，关于上诉人出具的收据是否应认定为对蒋艳与曾钰清之间以房抵债协议追认的问题。上诉人恒光公司主张本案借款合同双方均非涉案房屋的所有权人，无以房抵债之基础。且即使曾钰清享有涉案房屋所有权，双方就房屋应折抵的欠款数额未协商一致，故该以房抵债协议未成立，更不存在上诉人对该协议的追认问题。本院认为，就怀电新苑二期工程房屋的收益部分，恒光公司已按协议约定拿走2600万元，故就其余部分曾钰清、刘浩东享有处分权。此外，由于曾钰清与刘浩东之间对股份比例有约定，且从房屋控制角度来看，曾钰清已对涉案房屋进行了装修，水电、物业等也均以其名义办理，从而可以认定涉案房屋系共有人之间对共有物的分配，曾钰清对涉案房屋享有处分权。此外，由于曾钰清与蒋艳之间确实存在借款关系，通过录音也能证实双方之间曾口头约定过以房抵债，在上诉人与被上诉人签订房屋买卖合同时，曾钰清以电话指示出纳，愿意替被上诉人交纳购房款，故上诉人为此出具的收据应认定为对曾钰清与蒋艳之间以房抵债协议的追认。综上，恒光公司只是名义上的出卖人，曾钰清为实际出卖人，其对涉案房屋具有处分权。曾钰清与蒋艳以以房抵债的形式履行购房合同，恒光公司对此出具收据予以追认，故蒋艳对涉案房屋的占有为有权占有，上诉人要求其搬出涉案房屋，于法无据。由此，恒光公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30300元，由上诉人湖南怀化恒光电力集团房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  唐雨松代理审判员  向 英代理审判员  樊 航二〇一七年七月二十五日代理书记员  杨 涛