广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终852号上诉人（原审被告）：汕尾市众睿文化传播有限公司，住所地广东省汕尾市区腾飞路瑞景华庭楼下四号商铺。法定代表人：吴丹丹。委托诉讼代理人：蔡碧英，广东斯明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州玖像广告有限公司，住所地广东省广州市越秀区明月一路20号1004室。法定代表人：谢慕康。委托诉讼代理人：吴文昌，北京天驰君泰（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪宁嘉，北京天驰君泰（广州）律师事务所实习人员。原审被告：邵远俊，男，汉族，1988年4月10日出生，住广东省汕尾市城区。上诉人汕尾市众睿文化传播有限公司（以下简称众睿公司）因与被上诉人广州玖像广告有限公司（以下简称玖像公司）、原审被告邵远俊合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初6787号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人众睿公司的委托诉讼代理人蔡碧英，被上诉人玖像公司的委托诉讼代理人吴文昌、洪宁嘉到庭参加诉讼。原审被告邵远俊经传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。众睿公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法驳回玖像公司一审的全部诉讼请求；3.一审、二审案件受理费由玖像公司承担。事实与理由：（一）玖像公司的根本违约行为，导致《海选运营许可协议》不能履行，合同目的不能实现，其诉讼请求应当依法予以驳回。首先，根据《海选运营许可协议》，玖像公司应当确保其许可给众睿公司进行海选运营（粤东四市）的合同权利完整。其次，汕头市出现第三方“校园海选”侵权后，玖像公司怠于制止，且未穷尽法律救济手段，直接导致众睿公司的粤东四市海选运营全部被迫提前终止，玖像公司构成根本违约。再次，《海选运营许可协议》已不能履行，合同目的不能实现，玖像公司诉请众睿公司再支付第二期许可费用没有依据。（二）即便众睿公司撤回反诉，但在一审中已经对本诉进行了充分答辩和举证，一审判决对此不予处理，有失公正。众睿公司在一审庭审中已经对玖像公司的诉求进行了反驳，对玖像公司构成根本违约，众睿公司无需支付第二期许可费用的事实进行了举证。众睿公司据此请求驳回玖像公司的全部诉讼请求，一审判决对此不予处理，有失公正。玖像公司辩称，不同意众睿公司的上诉请求，同意一审判决。玖像公司不存在根本违约行为。根据合同约定，玖像公司对众睿公司的许可经营范围是城市海选区域，玖像公司没有许可其他代理商在该区域内进行运营活动，玖像公司并无违约行为。众睿公司所提到的侵权行为与玖像公司无关，众睿公司应依据合同向玖像公司支付许可费用及违约金。邵远俊未到庭参加诉讼，亦未陈述意见。玖像公司向一审法院起诉请求：1.判令众睿公司支付许可费861532.8元；2.判令众睿公司支付滞纳金（违约金）333413.19元（自2017年12月31日起算，暂计至2019年1月21日，要求支付至实际清偿之日）；3.判令众睿公司支付律师费9600元；4.判令众睿公司承担本案诉讼费用；5.判令邵远俊对众睿公司上述债务承担连带清偿责任。一审法院查明，玖像公司为证实其取得广东省行政区域内地面城市海选运营权，在本案提供了：1.玖像公司（乙方、运营方）与腾扬广告有限责任公司（甲方、许可方）签订的《第三季全国城市海选区域运营许可协议》。载明：甲方许可乙方运营《中国新歌声》在中国大陆地区广东省行政区划之内，但该区域内的校园和KTV场所除外，运营期间为2017年9月1日至2018年5月30日止；运营权限为负责第三季《中国新歌声》全国地面城市海选在许可区域的运营，即仅限在本协议约定范围内负责约定区域内的地面城市海选的学员地面选拔及相关物料的制作、宣传推广、场地赞助、广告招商事宜等。2.玖像公司（乙方、运营方）与腾扬广告有限责任公司（甲方）签订的《委托书》，载明：兹甲乙双方开展市场合作，共同主办运营第三季《中国新歌声》全国城市海选广东省行政区域内（校园、KTV除外）的海选赛事活动，甲方委托乙方开展第三季《中国新歌声》全国城市海选广东省区域内（校园、KTV除外）的学员地面选拔、活动运营，对外招商等相关工作；合作期限自2017年9月1日至2018年6月30日。2017年11月8日，玖像公司（甲方、许可方）与众睿公司（乙方、运营方）、邵远俊（丙方、保证方）签订《第三季全国城市海选区域运营许可协议》。载明就甲方许可乙方运营《中国新歌声》本协议约定区域的第三季全国地面城市海选活动（简称全国海选区域运营）及丙方按照本协议的约定为乙方向甲方提供连带责任保证事宜，签订本协议。约定：甲方向乙方作出如下全国海选区域运营的许可，运营期间为2017年11月8日至2018年4月30日止，运营区域为广东省汕头、汕尾、揭阳、潮州行政区域内，但该区域内的校园和KTV场所除外，系指城市海选活动不得在校园及KTV场所举办；运营权限，负责第三季《中国新歌声》全国地面城市海选在许可区域的运营，即仅限在本协议约定范围内负责约定区域内的地面城市海选的学员地面选拔及相关的物料制作、宣传推广、场地赞助、广告招商事宜；运营指导，甲方有权委托运营指导人员，对乙方的每项运营活动进行监督；乙方应向甲方支付许可费共计壹佰玖拾万元整；乙方应在2017年11月15日前向甲方支付第一笔许可费玖拾伍万元，于2017年12月30日前支付剩余许可费用玖拾伍万元；乙方应以银行转账方式向甲方按时足额付款，否则视为乙方根本违约；甲方收款账户为其名下36×××40的工行银行广东分行友谊支行账户；为履行本协议之目的，乙方可以根据本协议流程申请办理“中国新歌声”品牌及logo《授权证明书》事宜，按照本协议约定及《授权证明书》的要求使用“中国新歌声”品牌文字、图形；甲方在许可运营区域内不再进行其它的地面城市海选；乙方指定员工邵远俊为乙方代表，负责与甲方对接本协议履行事宜，乙方保证该代表向甲方所作出的任何承诺、保证、函件、签字、确认等视为乙方的行为，乙方承担责任；丙方的保证方式为连带责任保证，丙方保证担保的范围为甲方的全部主债权，包括本协议项下乙方全部应付价款、利息、违约金、赔偿金、补偿金以及实现甲方主债权及保证债权的费用，实现债权的费用包括但不限于催款费用、诉讼费或仲裁费、保全费、公告费、律师费等；保证期间自本协议约定的乙方履行期限届满之日起五年后止，本协议约定分期履行义务的，各期义务的保证期间届满日均为最后一期债务的保证期间届满日；乙方逾期付款的，每逾期一日，应按欠付金额的0.1%支付滞纳金，逾期付款达10日，甲方有权立即单方宣布解除本协议并不予退回乙方已付费用，乙方除应支付滞纳金与未付费用外，还应承担欠付金额的20%作为违约金等，并采取以下措施，即在乙方违反承诺、保证、确认、同意或本协议其它约定的，甲方可以同时采取以下一种或多种措施，包括，经甲方通知后未在五日内按照甲方要求改正的，宣布解除本协议或构成根本违约，乙方对此的异议期为收到通知之日起七日内，不予退回乙方已付费用，要求乙方承担因甲方解除协议与（或）追究乙方违约责任而发生的相关费用，包括但不限于甲方为履行本协议产生的人员工资、差旅费等各项费用、律师费、诉讼费、诉讼保全费等，要求乙方支付欠付的许可费，要求乙方赔偿损失等；乙方违反本协议约定的情形包括但不限于，因乙方的行为导致侵权、损失等法律纠纷的，如侵权纠纷、合同争议等，海选区域运营两项或两项以上活动未按照甲方的时间、质量要求举办，乙方擅自解除协议，乙方擅自中止或不适用履行本协议；如乙方违反本协议约定并经甲方通知后未在五日内纠正违约行为，或因乙方原因致使地面城市海选活动未能正常进行的，甲方有权立即解除本协议，并追究乙方违约责任；如无不可抗力影响，因一方原因造成本协议无法执行或在一方无任何违约情况下另一方提出终止本协议，则必须对另一方的损失承担全部责任；本协议经甲乙双方盖章或签字后主协议权利义务部分即为生效，丙方盖章后保证义务即为生效。玖像公司确认，2018年11月16日众睿公司向玖像公司支付480000元、470000元，已付共计950000元。本案并无证据显示众睿公司向玖像公司支付了剩余的许可费。玖像公司表示，另外根据系统数据，众睿公司在运营过程中还取得人气平台礼物道具收入110584元（汕尾60948元、汕头48768元、揭阳346元、潮州552元），扣减人气平台服务、维护费（20%）为22116.80元，汕头、汕尾、揭阳、潮州赛区人气平台所得（80%）后为88467.20元。《第三季全国城市海选区域运营许可协议》对平台所得如何处理并未作出约定。玖像公司表示，该部分款项应用于抵扣众睿公司应向玖像公司支付的许可费用。众睿公司确认尚有平台所得88467.20元在玖像公司处，但表示不同意抵扣，认为应全部返还给众睿公司。众睿公司为证实案外第三人校园海选活动侵权，在本案提供了下列证据：1.光盘（众睿公司自行拍摄的校园海选侵权现场录像）；2.众睿公司自行制作的第三季《中国新歌声》粤东赛区情况综合；3.《中国新歌声》2018粤东区域《财务结算表》。上述证据1-3，拟证实灿星制作、盛娱星汇主办，华粤文化承办的“第三季全国校园海选汕头校区”侵权但玖像公司无法制止，致使《第三季全国城市海选区域运营许可协议》无法履行，合同目的不能实现，造成众睿公司经济损失惨重。玖像公司对众睿公司上述证据均不予认可，认为无法证明众睿公司的证明目的。玖像公司为证实其积极配合及协助众睿公司维护其运营权益，在本案提供了：1.众睿公司向玖像公司提交的《关于全国校园海选汕头赛区的违规行为》的书面材料，提到会址在林百欣国际会议中心，与校园海选规定的举办场地只能在校园相违规，在城市利用海报到处传播启动会并利用其它演唱会来为校园海选在城市进行作掩护，扰乱了城市海选的进行，在社会媒体宣传校园海选赛事，并在城市店铺设置线下报名咨询点，向社会公开征集微视频违反了授权的约定。2.玖像公司2017年12月30日作出的发送给腾扬广告有限公司的《请求》，内容提到：鉴于第三季《中国新歌声》全国校园海选广东赛区在广东各地种种违规行为，严重影响了第三季《中国新歌声》全国城市海选广东赛区正常运行，各地代理商问责不断，商家由此终止合作，甚至要求赔款，为维护《中国新歌声》全国海选广东区域有序运营，第三季《中国新歌声》全国城市海选广东赛区的权益，各地代理商强烈要求第三季《中国新歌声》全国城市海选总部腾扬广告会同《中国新歌声》海选授权方“梦响强音”严格按校园海选授权约定立即处理广东校园赛区多起违规事件。3.上海灿星文化传媒股份有限公司、梦响强音文化传播（上海）有限公司2018年1月2日作出给广东华粤文化传媒有限公司的《通知函》复印件，内容提到你司在未经授权的情况下，大肆开展诸多严重侵犯我司合法权益的行为，包括但不限于擅自进行《中国新歌声》节目海选，通过举办《中国新歌声》侵权海选进行招商，非法牟取利益等，为此，通知你司立即停止所有侵权行为等。4.玖像公司2018年1月29日作出给汕头市盈讯广告传播有限公司的《函》，内容提到就贵司开展第三季《中国新歌声》校园海选汕头赛区活动中的违约行为致函，贵司与校园海选广东赛区运营方于2017年签订了《第三季全国校园海选服务协议》，约定贵司仅可于广东省校园范围内按约运营校园海选活动，不得在校园外的任何实体媒介进行宣传，且海选对象仅限在校学生，根据《中国新歌声》全国城市海选粤东赛区提供的实证资料，发现贵司诸多违约行为，包括但不限于擅自在授权范围外开展海选活动并在城市进行落地招商，擅自招募在校学生以外的海选对象，严重侵害了城市海选的权益，自2018年1月1日起，便通过口头、微信、书面通知函等多种方式要求贵司进行整改，贵司不仅不予理睬，还大肆违约，导致粤东赛区市场混乱，并造成巨大经济损失，现通知贵司立即按协议约定承担违约责任，并立即停止一切违约行为，并承担第三季《中国新歌声》全国城市海选汕头赛区一切经济损失等。5.上海市广海律师事务所律师受梦响强音文化传播（上海）有限公司委托致函给深圳市盛娱星汇文化传播有限公司的《律师函》复印件，提到贵司与委托人2017年签订了《第三季全国校园海选服务协议》，约定贵司仅可于广东省校园范围内按约运营校园海选活动，并明确约定贵司不得对委托人授予的品牌和LOGO使用权进行转授权或转售，贵司不得在校园外的任何实体媒介进行宣传，且贵司的海选对象仅限在校学生；自协议签订至今，委托人严格按约履行，但发现贵司有多处违约行为，包括但不限于擅自允许汕头市盈讯广告传播有限公司在授权范围外开展海选活动并进行招商，擅自招募在校学生以外的海选对象等，委托人自2017年12月30日起便通过口头、邮件、书面通知函等多种方式要求贵司进行整改，贵司不仅不予理睬，还大肆违约，不断作出新的违约行为，现通知贵司立即按协议约定承担违约责任，立即停止一切违约行为等。6.玖像公司2018年3月6日作出给众睿公司的《第三季全国城市海选广东赛区组委会关于汕头赛区发布会的意见》，对众睿公司提出对第三季《中国新歌声》全国城市海选汕头赛区举行“校园海选汕头赛区违规新闻发布会”的构想进行了回复，提到鉴于活动授权方已采取行动，律师函已发至违规公司汕头市盈讯广告传播有限公司，我公司也已举证汕头校园赛区多项违规事例，且进一步向授权方施压，最终希望授权方停赛处理违规方等。7.深圳市盛娱星汇文化传播有限公司2018年3月8日发送给汕头市盈讯广告传播有限公司的《关于取消汕头市盈讯广告传播有限公司承办第三季全国校园海选汕头赛区资格的通知》复印件。众睿公司对玖像公司提供的上述函件不予确认，认为不能证明玖像公司在事实上有积极配合并制止案外第三人侵权的事实，反而证明玖像公司对第三方的侵权行为有制止的义务以及维护众睿公司合法权益的义务。玖像公司主张众睿公司仅支付了上述950000元的款项，之后未再支付任何款项。玖像公司曾向众睿公司、邵远俊发出《关于第三季区域运营许可费的催款通知》以及《律师函》。玖像公司（甲方）与北京天驰君泰（广州）律师事务所（乙方）2019年1月17日签订的《补充合同》，载明双方2018年10月26日签订委托代理合同，在原合同基础上，收取17600元的诉讼启动费用，该费用属于乙方接受甲方委托的基本费用，在乙方提供服务后不予退回，自合同生效之日起3个工作日内支付，后期比例从原合同的27%变更为25%，自甲方实现权益（含部分实现）或减少损失之日起3个工作日内，甲方按实现每笔权益或减少损失金额的25%的比例支付律师代理费。同日，北京天驰君泰（广州）律师事务所向玖像公司开具金额为9600元的律师费发票。玖像公司2019年1月18日向北京天驰君泰（广州）律师事务所支付律师咨询费17600元。玖像公司表示，上述17600元的律师费包含本案律师费9600元以及（2019）粤0104民初6788号案律师费8000元。以上事实有玖像公司提供的：《第三季全国城市海选区域运营许可协议》、《委托书》、银行交易明细回单、《补充合同》、律师费发票、银行电子回单等为证。另，众睿公司曾在本案提起反诉，要求判令：1.众睿公司无需向玖像公司支付第二期许可费95万元；2.玖像公司返还众睿公司已支付的第一期许可费95万元；3.玖像公司返还运营投票收益约10万元；4.玖像公司赔偿众睿公司经济损失150万元以及预期收益损失57万元；5.玖像公司承担本案全部诉讼费用。后因众睿公司未能按照一审法院限定的缴费期限缴纳反诉费用，一审法院按众睿公司撤回反诉处理。一审法院认为，玖像公司与众睿公司、邵远俊签订的《第三季全国城市海选区域运营许可协议》意思表示清楚、明确，合同内容也未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均有约束力。《第三季全国城市海选区域运营许可协议》约定，许可费共计190万元，众睿公司应于2017年11月15日前支付第一笔许可费95万元，于2017年12月30日前支付剩余许可费用95万元，众睿公司仅于2018年11月16日向玖像公司支付了95万元的许可费，之后并未再依约向玖像公司支付剩余许可费，现付款期限早已届满，玖像公司主张众睿公司支付剩余许可费的主张成立。关于众睿公司应付许可费的金额，玖像公司主张众睿公司尚有平台所得88467.20元在玖像公司处，并主张将上述款项在众睿公司应付的许可费中进行抵扣，众睿公司对上述平台所得金额也无异议，故一审法院同意玖像公司上述抵扣的请求，抵扣后众睿公司应向玖像公司支付的许可费金额为861532.80元（95万-88467.20元）。至于众睿公司主张玖像公司在履行合同过程中存在违约，给众睿公司造成损失，并认为不应向玖像公司支付剩余许可费等问题，因众睿公司未能在一审法院限定的缴费期限内缴纳反诉费用，一审法院已按众睿公司撤回反诉处理，故对众睿公司主张的返还已付许可费、无须支付剩余许可费并赔偿损失等反诉请求不予处理。众睿公司未能按期支付许可费构成违约，应向玖像公司支付违约损失。《第三季全国城市海选区域运营许可协议》约定，众睿公司逾期付款的，每逾期一日，应按欠付金额的0.1%支付滞纳金。故现玖像公司主张自2017年12月31日起，计算滞纳金的请求成立，但上述标准过高，应调整为按中国人民银行同期贷款利率的四倍为标准计付。关于玖像公司主张的律师费9600元。玖像公司提供证据显示，其已经为本案支出律师费9600元，《第三季全国城市海选区域运营许可协议》约定，众睿公司逾期付款的，玖像公司可追究众睿公司违约责任而发生的相关费用，包括但不限于律师费、诉讼费、诉讼保全费等，故玖像公司要求众睿公司支付律师费9600元的请求成立。《第三季全国城市海选区域运营许可协议》并进行约定，邵远俊的保证方式为连带责任保证，担保的范围为全部主债权，包括本协议项下众睿公司全部应付价款、利息、违约金、赔偿金、补偿金以及实现玖像公司主债权及保证债权的费用，实现债权的费用包括但不限于诉讼费或保全费、律师费等。玖像公司主张邵远俊承担连带保证责任尚未过保证期间，故玖像公司要求邵远俊对众睿公司在本案的债务承担连带清偿责任的请求成立。邵远俊承担连带保证责任后，有权向众睿公司追偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条之规定，一审法院于2019年10月8日作出判决：一、在判决发生法律效力之日起十日内，众睿公司向玖像公司支付861532.80元及滞纳金（以欠付款项为基数，自2017年12月31日起，按中国人民银行同期贷款利率的四倍为标准计至判决限定还款之日止）。二、在判决发生法律效力之日起十日内，众睿公司向玖像公司支付律师费9600元。三、邵远俊对众睿公司上述债务承担连带清偿责任；邵远俊承担连带清偿责任后，有权向众睿公司追偿。四、驳回玖像公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15640.91元，由玖像公司负担1497.90元，由众睿公司、邵远俊负担14143.01元。二审中，各方均未提交新证据。另查明，玖像公司于2019年10月18日向一审法院提出财产保全申请，请求查封、扣押、冻结众睿公司、邵远俊价值1165322.32元的财产，一审法院经审查后于2019年10月31日作出（2019）粤0104民初6787号民事裁定，裁定查封、冻结、扣押众睿公司、邵远俊合计价值1165322.32元的财产。玖像公司为此预交了财产保全费5000元。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”本案二审审理的争议焦点为：众睿公司主张不应支付第二期许可费给玖像公司应否支持。本院对此评析如下：玖像公司与众睿公司、邵远俊签订的《第三季全国城市海选区域运营许可协议》是各方当事人的真实意思表示，依法成立有效，对各方当事人具有法律约束力，各方均应依约履行合同义务。玖像公司主张其已依照协议的约定履行了其义务，现第二期许可费支付期限已届满，玖像公司主张众睿公司应予支付。众睿公司则主张因汕头市出现第三方校园海选侵权导致合同履行不能，合同目的不能实现，故其无需支付许可费用。但根据涉案《第三季全国城市海选区域运营许可协议》的约定，全国海选区域运营许可运营区域为广东省汕头、汕尾、揭阳、潮州行政区域内，但该区域内的校园和KTV场所除外，系指城市海选活动不得在校园及KTV场所举办。由此可知，玖像公司许可众睿公司运营许可范围并不包括上述区域内的校园海选。玖像公司认为在汕头市出现的校园海选并不在涉案协议范围内，与涉案协议的约定相符。众睿公司亦无提供充分有效的证据证明汕头市出现校园海选与玖像公司具有关联性，众睿公司主张合同不能履行、合同目的不能实现亦未举证是玖像公司的原因导致的，众睿公司以汕头市出现第三方校园海选侵权为由主张玖像公司构成根本违约，缺乏依据，众睿公司主张不应支付第二期许可费给玖像公司理据不足，本院不予支持。众睿公司请求返还已付许可费、无须支付剩余许可费并赔偿损失，众睿公司对此提出反诉后未缴纳反诉费，一审法院按众睿公司撤回反诉处理，对众睿公司主张的返还已付许可费、无须支付剩余许可费并赔偿损失等反诉请求不予处理，并无不当。关于众睿公司应付许可费的金额，根据《第三季全国城市海选区域运营许可协议》约定，许可费共计190万元，经玖像公司确认，众睿公司已付第一期许可费95万元，再扣除众睿公司在玖像公司处尚有平台所得88467.20元，众睿公司应向玖像公司支付余下的许可费861532.80元（1900000元-950000元-88467.20元）。众睿公司未依约支付剩余许可费用已构成违约，根据《第三季全国城市海选区域运营许可协议》约定，众睿公司应承担相应的违约责任，一审判决众睿公司支付相应的逾期付款的滞纳金及律师费有理有据。众睿公司请求驳回玖像公司的全部诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。另，一审判决之后，玖像公司向一审法院申请了财产保全，并预交了财产保全费，该费用依法应由众睿公司负担。综上所述，众睿公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审财产保全费5000元，由上诉人汕尾市众睿文化传播有限公司负担。二审案件受理费14143.01元，由上诉人汕尾市众睿文化传播有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘革花审判员  练长仁审判员  曹佑平二〇二〇年四月一日书记员  陶智斌韦伊