河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫03民终2720号上诉人（原审被告、反诉原告）：李晓静，女，1961年1月14日生，汉族，住河南省洛阳市西工区。上诉人（原审被告）：梁波，男，1960年9月30日生，汉族，住址，系李晓静丈夫。二上诉人共同委托诉讼代理人：许现伟、蒋为国（实习律师），河南大进律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘航，男，1988年5月19日生，汉族，户籍地河南省洛阳市西工区，现住河南省洛阳市西工区。被上诉人（原审原告、反诉被告）：王静，女，1989年1月17日生，汉族，户籍地河南省洛阳市涧西区，现住河南省洛阳市西工区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：葛武霖，河南王城律师事务所律师。一般代理。上诉人李晓静、梁波因与被上诉人刘航、王静合同纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2015）西民二初字第927号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。李晓静、梁波不服一审判决向本院提起上诉，请求：1、依法撤销一审民事判决，并依法改判被上诉人向上诉人赔偿损失1万元（暂定数，具体准确数额待对“洛阳市西工绿色家园仲友网吧”清算后，按照被反诉人承担亏损额或者盈利额的三分之一确定）。2、一、二审诉讼费及反诉费等均由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人李晓静于2007年6月份在（××）××西区西苑公园开办“动感网吧”的时候，被上诉人刘航和王静在该网吧打工，跟着上诉人干了1年左右。2013年10月份，因九都路扩建修路，上诉人的网吧撤到了西工区纱厂路与五岳路口。“洛阳市西工绿色家园仲友网吧”于2013年11月7日开业，被上诉人继续在这个网吧干。他们见生意不错，2014初年提出想入伙。2014年2月15日，由被上诉人拟定了一份《合伙协议书》。协议约定：1、被上诉人出资30万元、占三分之一；上诉人出资60万元，占三分之二；2、每月15日计算上月盈利，每月保留9000元用于网吧内的超市、点卡、零钱备用开支；盈利分配按照出资比例进行；3、合伙的亏损按照出资比例承担；4、1年以上合伙人自行退伙不退还任何资金。协议签订后，每月按照合伙协议书的约定算账、分配。当网吧经营至2015年4月份，由于国家对于网吧经营的放开，我（们）的网吧附近又新开了3家大型豪装网吧。自2015年4月份开始，网吧经营开始出现亏损。2015年7月24日晚上，被上诉人王静及其母亲、被上诉人刘航及其母亲，一起突然到网吧，称“我们投资的30万元是借别人的钱，有借舅舅的、姨的、继父的等，你给我打张条子，证明钱投资到这里了。给出借人也有一个交代。将来网吧处理资产我们也不再要钱了。”我（上诉人李晓静、下同）被逼的没办法，因为他们吵吵闹闹的、网吧正在经营中。就给他们打了一张条子。条子打好后，他们就把合伙合同的原件给我了。万万没有想到的是，此条子一出，他们就杳无音信了。在没有办法的情况下我于2015年11月3日登洛阳日报声明“被上诉人3日内办理有关手续。”可至今被上诉人依然不前来办理解除合伙手续。自2015年7月24日后，我为了把损失降到最低，继续经营至2015年12月30日。中间产生有大量的房租、员工工资、水电费、网通费、电信费等，发生亏损较为严重。具体准确数额待对网吧清算后，按照被上诉人承担亏损额的三分之一确定。二、一审法院没有审理上诉人的反诉请求，按照合伙协议进行清算，简单草率地作出了显失公平的判决。1、按照双方协议书的约定，1年以上如果合伙人自行退伙，不退还任何资金。2、照我方提交给一审法院的证据材料，明显在被上诉人离开（自行退伙）后，连续出现了亏损。让上诉人一方承担不公平。3、由于被上诉人不依法退出合伙，致使网吧连续亏损，我方出具有经营额台账、交接班记录、每月账目汇总、分红单，并依法申请了调査取证即向上海雨人软件技术开发有限公司（洛阳市公安局委托的监控单位）调取每天的交易明细等等。因此本案是具备清算条件的。4、被上诉人在庭审中称其仅仅对2015年7月24日之前的债务承担责任，显然是避重就轻的表现。在其没有退伙的情况下，其应承担至2015年年底才行。被上诉人刘航、王静共同答辩：一审判决正确，对上诉人的上诉不认可。被上诉人刘航、王静共同向一审法院诉求：1.判令网吧依法清算；2.判令李晓静支付拖欠刘航、王静的欠款6万元；3.判令梁波与李晓静夫妻二人共同承担上述债务；4判令梁波、李晓静承担刘航、王静因本案依法诉讼维权而支付的必要的合理的律师费、交通费、诉讼费等全部诉讼损失。一审法院经审理查明：1.仲友网吧的工商信息显示该网吧为个人独资企业，成立于2002年4月8日，法定代表人为李晓静。2016年6月21日，该网吧在工商机关办理注销登记。2.2014年2月15日，李晓静与刘航签订《合伙协议书》一份，约定：合伙企业为仲友网吧，出资总额为90万元，营业执照法人为李晓静，合同期限为5年，自2014年2月15日起计算；李晓静出资额60万元，比例为三分之二，刘航出资额为30万元，比例为三分之一，各合伙人的出资统一由李晓静保管和支配，资金的支配以发票或收据以及收条为依据，以为后期算账作依据；合伙企业应当于正常营业后起的每个月的15日计算上月盈利收入，所获利润优先用于各合伙人回收出资成本，每个月盈利收入至少保留9000元用于网吧内超市、点卡、零钱备开支，利润清算必须在当月15号之前清算完毕，15号至18号分配完毕；合伙企业的债务及亏损，由各合伙人按出资比例分担；在营业期间，经全体合伙人一致同意或其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务，合伙人可以退伙；合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额；自签订本合伙协议书起，半年以内合伙人自行退伙，只退还其合伙入伙资金的10%资金或者其资金购买的设备，自签订本合伙协议书起，半年以上1年以内合伙人自行退伙，如合伙人出资的资金已经回本不退还其股份（资金），如未回本只退还其合伙人入伙资金的1%资金或者其资金购买的设备，1年以上合伙人自行退伙不退还任何资金（股份）；合伙人未履行出资义务、因故意或者重大过失给合伙企业造成损失、执行合伙事务时有不正当行为，其他合伙人一致同意可以决议将其除名等。协议签订后，刘航向李晓静支付30万元出资款。3.2014年2月15日《合伙协议书》签订时，刘航、王静系男女朋友关系，王静在仲友网吧担任收银工作，协议签订后，刘航在仲友网吧担任网管工作，二人每月工资为1500元。现二人为夫妻关系，二人庭审中认可协议书由刘航一人签订，权利义务由二人享有。4.2015年7月24日，李晓静向王静出具《欠条》一张，载明：“今欠王静人民币陆万元整”。从欠条出具之日起，刘航、王静未再到仲友网吧工作。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.李晓静提交仲友网吧每月账目汇总分红单，证明自2015年4月起网吧开始亏损，刘航、王静在网吧管理知道亏损的情况，从2015年4月15日至2015年12月30日，网吧共亏损157631元，按照双方协议书约定刘航、王静应承担亏损52542元。刘航、王静对此有异议。李晓静提供的2015年4月15日至2015年7月15日的账目汇总分红单，有刘航或王静的签名，予以认定，从中可看出刘航、王静2015年4月15日之前，仲友网吧一直处于盈利，二人每月从网吧领取工资并得到分配利润，之后仲友网吧出现亏损，2015年4月15日至5月15日，网吧亏损刘航、王静应承担1941元（已付）、2015年5月15日至6月15日，网吧亏损刘航、王静应承担7253元（扣除二人工资3000元，还应承担4253元）、2015年6月15日至7月15日，网吧亏损刘航、王静应承担7651元（扣除二人工资3000元，还应承担4651元）。因2015年7月15日之后的账目汇总分红表无刘航或王静的签名，对其真实性不予认定。2.刘航、王静提供2015年10月29日的录音资料证明刘航、王静在律师在场的情况下与李晓静协商退伙后的清算事宜，而李晓静在二人电话、地址未变动的情况下，于2015年11月3日在洛阳日报上刊登公告，居心叵测。李晓静提供2015年11月3日洛阳日报证明其登报要求刘航、王静前来办理相关手续，逾期将协议书相关规定处理，而二人未按期办理。双方对对方提供的证据均有异议。根据录音资料内容，王静提出清算的问题，李晓静明确表示不存在清算以及向王静所打的欠条所载款项以后会支付，对刘航、王静的证明事实不予认定。李晓静刊登公告，未提供在公告前其通过联系方式刘航、王静拒不前来协商，对公告的效力不予认定。一审法院认为：仲友网吧为个人独资企业，投资人为李晓静，在仲友网吧成立之后，刘航、王静与李晓静签订《合伙协议书》，并按协议书约定获取仲友网吧所得利润的分配以及分担亏损，该协议书系双方真实意思表示，依法有效。协议签订后，仲友网吧并没有进行注销并另行按合伙企业进行工商注册，李晓静与刘航、王静之间仅依协议书约定进行利润分配、亏损承担，故针对本案双方诉讼争议，应依据《民法通则》及相关司法解释予以调整，而不适用《合伙企业法》。综上，李晓静与刘航、王静之间存在个人合伙关系。仲友网吧系由李晓静一个投资成立，刘航、王静后来加入，根据《合伙协议书》内容可看出协议书签订时，双方将已成立的仲友网吧资产设定为90万元，刘航、王静向李晓静支付30万元后仲有网吧的90万元中李晓静占60万元，刘航、王静占30万元。李晓静提交的有刘航或王静签字的2014年2月15日至2015年7月15日的账目汇总分红表也系按以上约定进行的利润分配也证明以上事实。2015年4月起，仲友网吧开始出现亏损，2015年7月24日李晓静向刘航、王静出具6万元欠条，之后刘航、王静未再到网吧上班。对该欠条刘航、王静称系2015年5月至7月的工资及分红，但以上三个月网吧处于亏损状态，二人的工资还不足以弥补其二人应承担的亏损；李晓静称欠条是刘航、王静提出之后网吧处理资产与其二人无关的情况下被逼无奈出具的，如二人不认可应对以后的经营亏损承担责任，结合双方的意见，对该欠条认定为双方经协商、核算，李晓静支付刘航、王静6万元，之后双方的合伙关系解除，仲友网吧与刘航、王静无关。故刘航、王静提出对仲友网吧进行清算，不予支持；根据李晓静本人的辩解意见，其出具欠条后，双方的合伙关系解除，故其再次主张解除合伙关系并由刘航、王静承担经营损失的反诉请求不予支持。李晓静出具欠条后，未按欠条履行支付款项义务，该债务发生在李晓静、梁波婚姻关系存续期间，应由二人共同承担，故对刘航、王静主张李晓静、梁波支付6万元的诉讼请求予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十五条，《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决:一、李晓静、梁波于本判决生效后三日内支付刘航、王静60000元。二、驳回刘航、王静的其他诉讼请求。三、驳回李晓静的反诉请求。如李晓静未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1300元，由李晓静、梁波负担；反诉受理费75元，由李晓静负担。二审中，各方均未提交新证据。经审理查明，二审查证事实与一审认定一致。另查明，上诉人李晓静二审认可以下事实：1、欠条是其本人出具的，截止目前没有申请撤销。2、涉案网吧系在2016年一审受理后、判决前注销的，认为该企业系上诉人个人企业，无需清算。本院认为，二被上诉人刘航、王静持上诉人李晓静出具的欠条向二上诉人李晓静、梁波主张6万元债权，于法有据，一审予以支持正确。至于上诉人李晓静反诉要求对已经被其本人申请注销涉案网吧进行清算并要求二被上诉人赔偿网吧亏损损失故的诉求，则与其一二审所称该企业系上诉人个人企业、无需清算相矛盾。故一审对其反诉请求不予支持正确。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当。上诉人李晓静、梁波的上诉理由不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1350元，由上诉人李晓静、梁波负担。本判决为终审判决。审判长  吴爱国审判员  王 睿审判员  赵淑婷二〇一七年七月十三日书记员  姚显营