广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终14192号上诉人（原审被告）：贵州国黔建设有限公司，住所地贵州省毕节市大方县。法定代表人：池文，该公司经理。委托诉讼代理人：龙伟文，广东大润律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈桂婷，广东大润律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市四星锴钢贸易有限公司，住所地广东省广州市黄埔区。法定代表人：林少武，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘淑军，广东汇俊律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦天宇，广东汇俊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郁南县宜景房地产开发有限公司，住所地广东省云浮市郁南县。法定代表人：潘伟忠。上诉人贵州国黔建设有限公司（以下简称国黔公司）因与被上诉人广州市四星锴钢贸易有限公司（以下简称四星公司）、郁南县宜景房地产开发有限公司（以下简称宜景公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初5956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月29日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。国黔公司上诉请求：1.撤销一审判决，并发回重审或改判国黔公司无需向四星公司支付货款3240879.4元及逾期付款违约金；2.由四星公司、宜景公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.一审法院在向国黔公司送达应诉材料等法律文书时及整个案件审理的过程期间，国黔公司一直在其注册地址贵州省毕节市大方县银杏路中段正常经营。一审法院在未穷尽送达方式的情况下，就以无法送达为由，进行公告送达，损害了国黔公司的合法权益，违法缺席裁判，严重违反法定程序。根据《民事诉讼法》第一百七十条第四款“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”，本案应当发回重审；2.根据国黔公司的资料显示，并未签订过四星公司提交的证据《钢材销售合同》，《钢材销售合同》上面的国黔公司公章印影极可能是假的。一审法院在没有查清事实及未穷尽送达方式的情况下，缺席裁判国黔公司向四星公司支付货款缺乏法律和事实依据。四星公司辩称，同意一审判决。宜景公司经本院传唤，无正当理由未到庭，亦未提交书面意见。四星公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令国黔公司支付货款3240879.4元及滞纳金（从2017年6月6日起至付清之日止，按照每日千分之一计算，暂计至2018年8月31日为1464877元）；2.判令宜景公司对上述债务承担连带担保责任；3.本案诉讼费用由国黔公司、宜景公司承担。一审法院认定事实：四星公司（甲方、供货方）与国黔公司（乙方、购货方）、宜景公司（丙方、开发方）于2016年签订一份《钢材购销合同》。合同第一条约定乙方因建设郁南宜景商务中心需要钢材约3500吨由甲方供应，甲方所供应钢材必须符合国家标准；第二条约定甲方根据乙方的需求，按每批开具的钢材采购单明细发货，如有变更则以送货签收单为准；第三条第1点约定乙方所需要的钢材价格以“我的钢铁网”货物送达的前一天（签收日期的前一天）广州市场价格行情中对应规格、品牌的价格为基础价，90日结算上浮330元/吨（不含税）确定，30日结算上浮90元/吨（不含税）确定，如有变更经双方协商签订补充协议或备注；第三条第2点约定付款方式为甲方在三个月内供应800-1000吨钢材到工地，乙方应在自第一单钢材到货日期起算三个月内结清货款，其余3000吨钢材乙方应在收到甲方货后30日内结清货款；第五条约定乙方指定伍世聪签收货物，所签收的送货单为双方结算的有效凭证；第六条第1点约定如乙方未能按合同所定时间付款，甲方将按超期货款每日千分之一的资金占用费向乙方累计收取，资金占用费先于货款支付，直到货款付清为止；第六条第3点约定乙方指定伍世勋为全权代表，其签出的欠条及签收单作为甲乙双方的有效结算凭证；第七条约定丙方负责甲方所供到宜景商务中心工地的钢材负责担保货款。签订合同后，四星公司于2017年1月6日至2017年6月5日期间向郁南宜景商务中心工地送货共14批，共送货777.236吨，货款合计3240879.4元。四星公司提供了相应送货单，送货单载明单价、数量及金额，收货单位及经手人一栏均有伍世聪签名。四星公司还提供郁南宜景商务中心工地对账单一份，以表格形式列明送货时间、吨数及送货金额，均与送货单一致，货款合计为3240879.4元，逾期滞纳金为281959元。对账单落款处有四星公司作为供货商加盖公章，落款日期为2017年8月31日，需方一栏由伍世聪、伍世槐签名确认以上数据核对无误。四星公司述称在对账时与国黔公司口头约定自最后一批送货次日即2017年6月6日起计算逾期付款滞纳金，但对账之后国黔公司并未付款。一审法院认为：四星公司和国黔公司、宜景公司签订的《钢材购销合同》是各方的真实意思表示，除违约金条款外，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，一审法院院依法予以确认。签订合同后，四星公司向国黔公司共送货777.236吨，货款合计3240879.4元，该事实有四星公司提供的送货单及对账单可以证实，一审法院对该事实予以确认。四星公司述称国黔公司未有付款，国黔公司未到庭抗辩，应承担相应法律后果，故四星公司诉请国黔公司支付货款3240879.4元，有事实及法律依据，一审法院予以支持。合同第三条第2点约定甲方在三个月内供应800-1000吨钢材到工地，乙方应在自第一单钢材到货日期起算三个月内结清货款，四星公司于2017年1月6日送货，但在三个月内并未送货800-1000吨，根据该条款意思理解，三个月之后的送货应当立即支付货款，现国黔公司未依约付款，应自逾期之日起支付逾期付款违约金，四星公司诉请全部所欠货款均自2017年6月6日起计算违约金，属于其对自身权利的处分，不违反法律规定，一审法院予以准许。合同约定的滞纳金实质上是逾期付款违约金，其按照每日千分之一计算的标准明显过高，一审法院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款依法调整为按照年利率24%计算。对四星公司诉请的违约金超出部分，因于法无据，一审法院不予支持。《钢材购销合同》并未约定保证方式及保证期间。根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”的规定，宜景公司应承担连带责任保证。同时根据第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”的规定，四星公司未能举证在2017年6月6日起六个月内向宜景公司主张过权利，故依法应免除宜景公司的保证责任，四星公司诉请宜景公司对国黔公司的债务承担连带清偿责任，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。国黔公司、宜景公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃答辩和质证的权利。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、国黔公司在判决生效之日起十日内向四星公司支付货款3240879.4元及逾期付款违约金（以3240879.4元为本金，自2017年6月6日起至付清之日止，按照年利率24%计付）；二、驳回四星公司的其他诉讼请求。一审案件受理费44446元，由四星公司负担4612元，国黔公司负担39834元。二审中，当事人围绕上诉请求提交证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。四星公司提交了国黔公司与宜景公司签订的《建设工程施工合同》复印件，拟证明国黔公司是实际施工人，宜景公司是开发商。国黔公司质证认为，该份证据没有原件予以核对，对该证据的合法性、真实性、关联性均不予确认。本院经审查认为，该证据仅有复印件且来源不明，其效力无法予以确认，故不予采信。国黔公司提交落款日期为“二〇一九年十月十八日”，加盖“大方县公安局行政审批专用章”的证明原件，拟证明涉案《钢材购销合同》上加盖的印章并非真实印章。该证明中写明国黔公司的公章及财务专用章均自2016年7月12日已经在大方县公安局进行备案登记。涉案《钢材购销合同》上落款日期打印有2016年字样。四星公司对该证据无异议。本院经审查认为，该证据由公安机关出具，真实性、合法性、关联性予以确认。四星公司向本院申请调查令，申请向云浮市郁南县住房和城乡建设局、云浮市郁南县档案馆、云浮市郁南县建设工程交易中心、云浮市公共资源交易中心、宜景公司调取国黔公司与宜景公司就涉案郁南宜景商务中心工程存在承包合同关系的相关资料，以便查明贵州国黔建设有限公司是否为郁南县宜景商务中心工程的承包方或者建设方。本院相应出具调查令给四星公司代理人，四星公司代理人持令向前述单位调查，最终并无调取到相关的证据。另查，关于送达问题。一审法院向国黔公司工商登记地址邮寄送达开庭传票等应诉材料，收件人姓名栏写明是“公司邮件”。后，改退批条显示“原书地址查无此收件人”，一审法院遂采用公告送达方式向国黔公司送达。一审审理终结后，一审法院亦是采用公告送达方式向国黔公司送达。国黔公司上诉状上书写的地址仍为工商登记地址，并称一直在正常经营。另，国黔公司向本院递交鉴定申请，要求就涉案《钢材购销合同》中加盖的国黔公司印章与其登记备案的印章是否为同一印章进行鉴定。本院经摇珠确认并委托广东省绿色产品认证检测中心司法鉴定所进行鉴定，鉴定机构对比了落款日期为“二〇一九年十月十八日”，加盖“大方县公安局行政审批专用章”的证明原件以及本案中国黔公司提交的上诉状中国黔公司印章的情况，于2020年3月30日出具粤广绿司鉴所（2020）文鉴字第1012号《文书司法鉴定意见书》，其鉴定意见为：《钢材购销合同》中加盖的国黔公司印章与本院提供的同名公章样本英文不是同一枚印章所盖印。本次鉴定产生鉴定费用24963元。经审理，本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：1.一审审理程序是否违法？2.四星公司是否有权向国黔公司、宜景公司主张涉案的款项？关于一审审理程序问题。工商登记地址是国黔公司对外公示的地址，一审法院向该地址邮件送达并无不当。改退批条显示国黔公司工商登记地址无此收件人后属无法送达的情形，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款规定，受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。一审法院据此对国黔公司进行公告送达并无不当。国黔公司认为一审法院程序违法要求发回重审不能成立，本院不予支持。关于四星公司是否有权向国黔公司、宜景公司主张涉案的款项问题。本案经本院委托鉴定，鉴定结果显示涉案《钢材购销合同》中加盖的国黔公司印章与大方县公安局出具的证明中加盖的经备案的国黔公司印章并非同一枚印章。进一步分析，涉案《钢材购销合同》上没有手写落款时间，但打印了2016年字样。可初步判断，合同签订时间为2016年。此外，送货单均发生在2017年1月之后，亦发生2016年7月12日备案登记之后。据此，鉴定报告、《钢材购销合同》、大方县公安局出具的证明互相印证，形成有效证据链，产生高度可能性，本院予以采信国黔公司有关其不是《钢材购销合同》一方当事人的主张。在四星公司没有提交证据推翻前述证据链的前提下，本院不予认定国黔公司在《钢材购销合同》作出了真实意思表示，则国黔公司不受《钢材购销合同》的约束，进而国黔公司无需向四星公司支付《钢材购销合同》项下的款项，宜景公司亦无需承担担保责任。综上所述，国黔公司的上诉请求成立，予以支持；本案因国黔公司申请鉴定，发生新的事实而改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市黄埔区人民法院（2018）粤0112民初5956号民事判决；二、驳回被上诉人广州市四星锴钢贸易有限公司的诉讼请求。一审案件受理费44446元、二审案件受理费32727元，鉴定费24963元，均由被上诉人广州市四星锴钢贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张朝晖审判员  莫 方审判员  杨 凡二〇二〇年四月三日书记员  罗永娟李泳筠