河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终2910号上诉人（原审被告）：新浦建设集团有限公司，住所地郑州市电厂路3号。法定代表人：王建峰，董事长。委托诉讼代理人：朱秩成，北京市京师（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：耿斌，北京市京师（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘纪廷，男，1978年5月24日出生，汉族，住河南省宜阳县。委托诉讼代理人：周喜豪，河南周运昌律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹学涛，河南周运昌律师事务所律师。原审被告：宋社风，男，1977年5月29日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：朱秩成，北京市京师（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：耿斌，北京市京师（郑州）律师事务所律师。上诉人新浦建设集团有限公司因与被上诉人刘纪廷及原审被告宋社风建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2019）豫0181民初9034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法独任进行了审理。本案现已审理终结。新浦建设集团有限公司上诉请求：撤销河南省巩义市人民法院（2019）豫0181民初9034号民事判决第一项和第二项，并依法改判驳回被上诉人请求上诉人支付暖通项目工程尾款及利息的诉讼请求，或者发回重审。事实和理由：原审法院认定案件事实不清，部分事实错误、证据不足，适用法律不当。一、一审法院对上诉人已支付的工程款数额认定错误，一审法院认定上诉人已支付消防、暖通两个项目的总工程款数额为513.5万元是错误的，应当是523.5万元；二、一审法院对上诉人已支付的暖通款数额计算错误，原审法院认定该数额是275.5万元错误，已付的暖通款应为305.5万元，2014年6月30日转的30万一审法院没有作为暖通款计算错误；三、一审法院认定暖通项目设计变更增加的工程款数额为11.8万元，并且让上诉人承担是错误的；四、一审法院没有查清，成功学院擅自使用了建设工程，能否视为消防、暖通工程质量合格，能否免除刘纪廷提供验收所需相关资料的义务，刘纪廷不提供消防、暖通工程验收所需相关资料的前提下，上诉人支付合同价80%的工程款后，余下的工程款是否可以不支付；五、一审法院没有认定刘纪廷已构成根本违约是错误的，被上诉人没有履行相关合同义务，存在严重的合同违约情形。刘纪廷辩称，1.2014年6月30日宋社风垫付30万元工程款，上诉人在2014年8月12日收到新浦公司100万元工程款的第二天，8月13日退还宋社风20万元，2014年9月13日上诉人补写收据110万元，包含新蒲支付100万元及宋社风的10万元。2.案涉暖通项目工程早于2015年4月16日实际投入使用，且早过质保期，故本案应以暖通工程全部工程经结算，不应按照约定的80%计算。3.增加的工程量在一审卷宗的80页有新蒲公司报价汇总单和84页成功学院院长签字确认，故案涉增加的11.8万元工程款是清晰明确的，针对上诉状中第4点、第5点，案涉工程新蒲公司与成功学院，分别在2015年10月23日一审判决、2017年11月23日二审裁定、2018年1月11日重审判决等多次诉讼，上诉人多次要求对工程进行验收对账决算，在2019年2月11日新蒲公司与成功学院达成和解协议，在一审卷宗第142页双方解除建设工程施工合同，新蒲公司全面履行协议书第二条约定，故新蒲公司在本次诉讼中强词夺理要求被上诉人提供毫无任何意义的验收手续，属于典型的缠诉，其要求不应得到支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。刘纪廷向一审法院起诉请求：1、判令二被告清偿工程款1745000元，并按同期银行贷款利率支付自2015年4月16日至实际付清之日的利息；2、判令二被告返还保证金5万元；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2012年4月27日，被告新蒲有限公司与郑州成功学院签订了成功学院大礼堂《建设工程施工合同》一份，由新蒲公司承建成功学院大礼堂项目。2013年7月15日，新蒲公司与郑州凌达消防有限公司签订《成功学院大礼堂消防工程施工合同》，将消防工程交郑州凌达消防工程有限公司施工，郑州凌达消防工程有限公司将消防工程交由原告刘纪廷完成。2013年9月26日，新蒲公司与原告刘纪廷签订《成功学院大礼堂暖通工程施工合同》。该两项工程实际均有原告刘纪廷组织施工。其中消防工程总造价250万元，暖通工程总造价370万元，两项共计620万元。至2019年10月10日，被告共支付上述两项工程款5135000元（被告认可5235000元。对此原告称相差10万元，系2014年6月30日，宋社风个人通过银行转账给刘纪廷30万元，2014年8月12日新蒲公司向刘纪廷转款100万元后，8月13日刘纪廷通过银行转账退还宋社风20万元。2014年9月13日刘纪廷对8月12日收到转款100万元补写了110万元的收据，仅补收据，没有收款。多写10万元加之前退还20万元，为退还宋社风个人付款30万元。被告实际已支付工程款应为5135000元，以上均有银行转账凭据印证）。被告所支付的5135000元工程款中，其中暖通工程款为2755000元，消防工程款2380000元。按照合同价计算被告尚欠原告暖通工程款945000元（3700000元-2755000元）。施工过程中，暖通工程增加部分工程量，经新蒲公司于2014年5月17日预算材料款为118373元，5月20日由李金星签字，报郑州成功财经学院，于6月11日核准为118000元。该工程为冷却泵电源箱、空气处理机电源箱、风机控制箱等。该增加工程亦由原告完成。合同价和增加工程价两项相加，暖通工程价款共计应为3818000元。扣除被告已支付的2755000元（其中100000元为2019年10月10日支付），被告实际欠原告暖通工程款1063000元。原被告签订的《成功学院大礼堂暖通工程施工合同》约定了工程概况及承包范围、项目工期、合同价款与付款方式、双方权利和义务、工程变更、本合同验收标准和方式、质保期、违约责任、纠纷解决办法等。约定原告须在合同签订三日内向被告交纳30000元履约保证金（已实际交纳），待工程完工后一次性无息退还。合同中双方对竣工日期没有明确约定。成功学院大礼堂项目于2015年4月16日已实际投入使用。另查明，郑州成功财经学院与新蒲公司建设施工合同纠纷一案，该院作出（2019）豫0181民初361号民事判决已生效，其中判决成功财经学院向新蒲公司支付工程款及按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的利息。2019年2月11日新蒲公司与郑州成功财经学院就该判决履行达成了协议，解除双方于2012年4月27日签订的《建设工程施工合同》（成功学院大礼堂工程），扣除新蒲公司应支付成功学院的违约金后，郑州成功财经学院应再支付新蒲公司工程款、利息及质保金共计6700000元，该协议已履行完毕。审理中查明，被告宋社风系新蒲公司任命的成功学院大礼堂项目部负责人。一审法院认为,原告刘纪廷与被告新蒲公司订立的暖通工程施工合同约定的事项已由原告实际完成，且该工程及增加部分已由成功学院接收并使用，对该事实该院予以确认,认定被告欠原告暖通工程款1063000元，暖通工程保证金3万元，共计1093000元。原告诉讼请求中涉及消防工程部分因是郑州凌达消防工程有限公司与新蒲公司之间的合同关系产生的债权债务，对此，原告不具有诉权，故对原告请求支付下欠消防工程款的诉讼请求，该院不予支持。被告宋社风辩称其履行的是新蒲公司的职务行为，工程款应由新蒲公司支付，该理由成立，该院予以采纳。被告新蒲公司辩称该工程未经竣工验收，并不能免除配合提供验收资料的义务，不应支付工程款的意见，因该工程已经由成功学院实际接收并使用，变更增加的工程量及费用，亦符合约定的程序，且根据郑州成功财经学院与新蒲公司签订的协议书，成功学院已将所欠工程款付清。故被告该辩称理由不成立。原告请求被告退还保证金，因该工程实际使用，且已经超过质量保证期，该理由正当，应予以支持。关于原告请求按照中国人民银行同期贷款利率计算支付利息的理由，结合郑州成功财经学院与新蒲公司达成的支付工程款及利息的情况，对原告的此项请求，该院亦应予以支持。利息计算时间为自2015年4月16日起，分段分标的额计算。即自2015年4月16日至2017年4月16日，以972100元（3818000元×95％-2655000元）为基数，2017年4月17日至2019年10月10日以1193000元（972100元+3818000元×5％质量保证金+30000元合同保证金）为基数，自2019年10月11日至付清之日以1093000元为基数。按照中国人民银行同期贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，第十七条，第十八条，第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定判决如下：一、被告新蒲建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告刘纪廷支付暖通工程款1063000元，暖通工程保证金3万元，共计1093000元；二、被告新蒲建设集团有限公司应向原告支付相应利息，具体标准为：自2015年4月16日至2017年4月16日，以972100元为基数，2017年4月17日至2019年8月20日以1193000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息。自2019年8月21日至2019年10月10日以1193000元为基数，自2019年10月11日至付清之日以1093000为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；三、驳回原告刘纪廷的其他诉讼请求。如果被告新蒲建设集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费元20956元，减半收取计10478元，由原告刘纪廷承担3159元，被告新蒲建设集团有限公司承担7319元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，被上诉人刘纪廷已按与上诉人新浦建设集团有限公司订立的暖通工程施工合同约定的事项进行了施工，上诉人应向被上诉人支付相应的工程款。关于消防、暖通两个项目总工程款数额问题。因2014年6月30日，宋社风个人通过银行转账给刘纪廷30万元，2014年8月12日上诉人向刘纪廷转款100万元后，8月13日刘纪廷通过银行转账退还宋社风20万元，所以，实际收到的是110万元，与2014年9月12日110万元的收据能相印证。因此，上诉人称两个项目的总工程款为523.5万元的理由不能成立。被上诉人出具的收据上明确写明的暖通款共计275.5万元，上诉人称2014年6月30日转款30万元也应计入暖通款，但该30万元2014年8月13日刘纪廷通过银行转账退还给宋社风20万元，10万元已计入110万元的收据中，故上诉人该上诉理由亦不成立。关于暖通工程增加的工程款11.8万元，2014年5月20日由李金星签字报郑州成功财经学院，于6月11日核准为118000元，上诉人应予支付。由于案涉工程已经由成功学院实际接收并使用，变更增加的工程量及费用，亦符合约定的程序，且根据郑州成功财经学院与上诉人签订的协议书，成功学院已将所欠工程款付清。因此，上诉人以刘纪廷不提供消防、暖通工程验收所需相关资料的情形下就不支付余下的工程款的理由也不成立，且刘纪廷并不因此构成根本违约。综上所述，新浦建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14638元，由新浦建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  常爱萍二〇二〇年四月二十二日书记员  娄杨杨