山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁14民终799号上诉人（原审原告）：刘子荣，男，1968年10月5日出生，汉族，住山东省乐陵市。委托诉讼代理人：夏炳信，山东乐衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：崔新立，男，1977年9月16日出生，汉族，住山东省乐陵市。委托诉讼代理人：吴广敬，山东乐衡律师事务所律师。上诉人刘子荣因与被上诉人崔新立建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省乐陵市人民法院（2019）鲁1481民初1307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘子荣上诉请求：1.撤销山东省乐陵市人民法院（2019）鲁1481民初1307号民事判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由崔新立承担。事实和理由：一、一审法院审理程序违法。二、现有证据足以证明刘子荣的诉讼请求，一审法院不应驳回刘子荣的诉讼请求。1.工程款数额为371.7932万元。2015年6月10日，双方签订第一份施工协议，刘子荣包工包料，约定了工期、标准质量，每平方米850元，完工后按实际面积结算。付款方式为工程验收合格付95%，5%作为质保金，一年后付清。2015年7月20日签订第二份施工协议，内容同第一份施工协议。2016年4月25日签订第三份施工协议，刘子荣包清工，每平方米290元，验收合格后付清工程款。崔新立留取第一份工程10万元质保金，支付第二份工程部分工程款，第三份工程款没有支付。刘子荣诉至一审法院后，经鉴定一、二份工程建筑面积3913.28平方米，工程款为3326288元。第三份工程款为325644元，院墙220米计款66000元，工程款合计为371.7932元。2、刘子荣收到崔新立工程款237.1万元，料款48.9万元，共计286万元。举证期限内双方提交的支付工程款证据证明，2015年10月10日第一次双方结账，收到工程款15笔，计款112.1万元和料款48.9万元（崔新立供料31万元，崔新立装修自用三层楼房扣款15万元，出卖给崔振声、窦文杰、卞树地三处二层由其自己装修扣款2万元、0.5万元和0.4万元，计17.9万元）合计161万元，崔新立提交的证据中有明确记载，与刘子荣提交的证据完全一致。2015年10月11日至2015年11月2日双方结账，收到工程款3笔，计款50万元，崔新立提交的证据明确记载与刘子荣提交证据一致。至此，共收到工程款18笔，计款162.1万元，加崔新立、崔振声、窦文杰和卞树地料款48.9万元，共计211万元。2020年1月17日第二次庭审，崔新立提交其使用孙洁名字5次转账给刘子荣20万元，使用崔俊勇名字2次转账给刘子荣30万元，使用崔伟利名字转账给刘子荣10万元，计款60万元与刘子荣银行卡收到数额相等，2月7日支付现金15万元，合计75万元。刘子荣合计收到工程款237.1万元，加料款48.9万元，累计工程款286万元。3.其他应扣除的款项。施工期间使用电费1万元，商砼款28.3158万元，电线电料4.57万元，计款33.8858万元（刘子荣离开工地后，此款已由崔新立支付）鉴定评估墙体裂缝修复加固费用0.153万扣除34.0388万元。综上，崔新立尚欠工程款51.7544万元（371.7932-286-39.0388）。以上证据是双方一致的证据和崔新立单方提交的证据，证据确实有力，事实清楚，一审法院不应驳回刘子荣的上诉请求。三、一审法院驳回刘子荣的诉讼请求的理由不成立。首先，关于判决书对崔新立“支付部分工程款是否支付认定不一致”。崔新立提交的支付工程款的证据是刘子荣为其出具的收到条和银行汇款记录，刘子荣对崔新立提交的证据予以全部认可。至于2020年1月17日下午第二次开庭时，崔新立提交的其单方支付记录，证明其支付了51万元，刘子荣不认可，为了查清楚事实，法庭准予崔新立到银行等处收集证据，指定5个工作日时限，双方同意并签署材料交法庭，到23日第三次开庭，崔新立当庭承认没有证明其支付51万元工程款的证据，这说明双方对已支付工程款认定一致。其次，关于对崔新立“垫付材料款认定不一致”。刘子荣对崔新立单方书写的材料明细大部分予以认可。崔新立材料明细共计620350元，对其中商砼、电线电料、电费计33.8858万元予以认可，占比50%以上。对其中案外人10万元贷款不宜计算在支付工程款内；对砖款和已在第一次对账时崔新立、崔振声、卞树地已扣款，因材料明细重复计算，刘子荣不予认可。再次，关于“当事人未经申请第三方审计”，在长达近10个月的审理期限内，法院没有向刘子荣释明申请第三方审计。本案未经第三方审计不能成为驳回刘子荣诉讼请求的理由。崔新立答辩称，一、一审判决认定事实清楚，根据《中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定，依法驳回刘子荣的诉讼请求正确，既符合法律规定又维护了当事人的合法权益，请二审法院依法维持。二、在一审诉讼期间刘子荣提供的记账单是单方书写，明显存在记录不全的情况，但崔新立提供的不仅是自己单方书写的原始记账单，原始垫付材料款明细，而且还向一审法庭提交了刘子荣签字的支款条和一部分银行交易记录。崔新立在一审庭前会议和开庭过程中所提供的证据能够证明已不欠刘子荣工程款。三、根据《最高人民法院关于的解释》第九十条及其举证责任的规定，本案依法不存在举证责任倒置，也不存在推定过错责任的举证方式，刘子荣至今没有充分合法有效的证据证明崔新立欠其工程款，应依法承担对其不利的法律后果。四、根据刘子荣民事上诉状中称工程款总额3717932元是错误的。刘子荣在一审开庭时已自愿撤回对院墙的主张，应在此数额中减去66000元，为3651932元；上诉状第二页第二段实际为85万元，有银行交易记录为证，当时一审开庭时崔新立主张的是86万元，因为在2016年给刘子荣通过农业银行汇40000元时，给刘子荣10000元现金（刘子荣方认可10000元），所以当时主张加上这10000元，刘子荣共收到崔新立86万元。五、关于刘子荣在上诉状中的其他款项没有证据认可，不符合事实，且没有证据推翻崔新立提供的原始垫付材料款明细；在一审开庭时，刘子荣不认可崔新立通过银行转账的情况，刘子荣的记账本中没有记录，能够证明刘子荣单方记账单记载支取工程款的数额不全。崔新立为了证明已将工程款全部支付给刘子荣，通过省银行调取出2015年11月份到2017年的交易记录，刘子荣在上诉状汇总称对崔新立的材料明细大部分认可，占比50%以上，这种说法是错误的，应以事实为依据，这种按比例估算是不合实际的，还应扣除1530元加固费。最后，支付情况分三部分，支取现金、银行汇款及垫付材料款，总计算得出，现已不欠刘子荣任何工程款项，司法鉴定费也应由刘子荣承担。刘子荣向一审法院起诉请求：1、判令崔新立支付刘子荣工程款639444元，后申请变更为517544元；2、诉讼费用由崔新立承担。一审法院认定事实：刘子荣、崔新立双方分别于2015年6月10日、2015年7月20日、2016年4月25日签订施工协议，约定刘子荣为崔新立建设砖混结构房2156平方米、1900平方米、砖混结构仓房1123.6平方米，其中约定楼房总工程量造价按每平方米850元计算、仓房造价按每平方米290元计算。协议均约定完工按实际建筑面积计算，并约定标准质量（大包工程）、甲方（即被告方）负责、付款方式、工程期间等。2019年4月4日，刘子荣以崔新立拖欠工程款为由诉至一审法院，并经申请一审法院依法委托评估测绘，认定乐陵市杨安镇南街砖混结构沿街二层商铺、局部三层商铺建筑面积为一、二层建筑面积（3021.875M2）+三层家住面积（891.405M2）=3913.28M2（其中一层建筑面积包括一层的挑檐面积）。崔新立因对房屋工程质量有异议，并经申请一审法院依法委托鉴定咨询，标的商铺下沉及裂缝在价格评估基准日的修复加固费用为1530元。庭审过程中，刘子荣自愿申请撤回对院墙的工程款的主张，保留诉权，另案处理。上述事实由刘子荣提交的协议书、单方记账页、银行交易记录等及崔新立提交的单方记账页、银行交易记录等在卷证实，并经当庭举证、质证。一审法院认为，因刘子荣、崔新立双方对院墙的跑米数认定不一致，刘子荣在诉讼期间自愿申请另案处理的诉讼请求符合法律规定，依法予以准许，故本案不再涉及。刘子荣在庭审辩论结束前变更诉讼请求，依法按照变更后的数额即517544元计算诉讼费用。关于刘子荣主张的工程款517544元，一审法院认为，刘子荣、崔新立双方对崔新立垫付的材料款及部分工程款数额是否支付认定不一致，且双方当事人提交的证据均为个人自行书写制作，对对方当事人提供的单方记账单均有不予认可的部分，即双方未能就欠款数额达成一致意见，且当事人未经申请第三方审计，故对于刘子荣、崔新立双方工程款无法予以核算。在双方当事人对所欠工程款无法达成一致意见的情况下，刘子荣的证据不能确实、充分的证实其主张，依法不予支持，其可与崔新立另行协商解决或待证据确实、充分后另行主张。综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：驳回刘子荣的诉讼请求。案件受理费8975元，由刘子荣负担。刘子荣已预交10194元，剩余1219元予以退还。本院二审期间，当事人未提交新证据。对于当事人二审有争议的事实，本院分析认定如下：关于涉案总工程款，刘子荣与崔新立签订了三份施工协议，协议均约定完工按实际建筑面积计算，经当事人申请，一审法院依法委托评估测绘，认定乐陵市杨安镇南街砖混结构沿街二层商铺、局部三层商铺建筑面积为一、二层建筑面积（3021.875M2）+三层家住面积（891.405M2）=3913.28M2（其中一层建筑面积包括一层的挑檐面积），该部分约定的合同单价为850元/平方米，经计算工程款应为332.6288万元。根据2016年4月25日签订的施工协议，刘子荣为崔新立承建位于杨安镇南街砖混结构仓房土建工程，面积1123.60平方米，单价为290元/平方米，对以上约定双方当事人均无异议，经计算关于仓房的工程款为32.5844万元。以上总计工程款为365.2132万元，刘子荣、崔新立对工程款总额均无异议。崔新立已向刘子荣付工程款数额，双方当事人存在争议。对于已付工程款无争议的事项为：2015年9月11日之前，崔新立向刘子荣支付112.1万元；2015年10月11日至2015年11月2日，崔新立向刘子荣支付50万元；2015年11月3日之后，崔新立通过银行转账等方式向刘子荣支付75万元，以上总计237.1万元，刘子荣、崔新立均予以认可。对于已付工程款有争议的事项为：崔新立主张其于2015年9月18日向刘子荣付款51万元，提交刘子荣的支款条为证，该支款条与刘子荣书写的其他支款条在同一张纸上，该书写内容已被崔新立划掉，关于划掉的原因，崔新立解释因工程款已结算完毕，支款条没有保留的必要，但仅划掉这一笔支款条不符合常理。因该证据存在瑕疵，崔新立应进一步举证证实其已向刘子荣付51万元，但崔新立并未提交有效证据证实本笔51万元已实际支付，故对崔新立关于2015年9月18日付款51万元的主张，本院不予采信。崔新立主张，其于2017年1月7日通过崔俊勇账户向刘皓轩（刘子荣之子）账户转款10万元，该款应认定为已付工程款，但刘子荣对该10万元不予认可，主张该款系刘皓轩的个人借款，与本案无关。因刘子荣并未委托刘皓轩代为收款，该10万元不应认定为已付工程款，此款崔新立可向刘皓轩另行主张权利。崔新立主张，其还向刘子荣支付了1万元现金，对此并未提交证据予以证实，且刘子荣亦不予认可，故对其该主张，本院不予采信。对于应从工程款中扣除的材料款的数额，双方当事人存在争议。崔新立提交了由其自书的《崔新立出料款明细》，但《崔新立出料款明细》中并无刘子荣签字认可，且对于应扣除的材料款双方无书面约定，崔新立亦未提交其他证据予以佐证，对此崔新立应承担举证不能的责任。对于应扣除的材料款，以刘子荣的自认为准。对于该明细中记载的事项，刘子荣对商砼28.158万元、电线电料4.57万元、电费1万元，以上共计33.728万元元认可，在本案工程款中应予扣除。另外，刘子荣认可其他应扣除的材料款为48.9万元，包括《崔新立出料款明细》中记载的部分事项，对于应扣除的材料款总计为82.628万元。本院二审对一审查明的其他事实予以认可。本院认为，本案的争议焦点问题是：崔新立是否还应向刘子荣支付工程款。根据已查明的事实，崔新立应向刘子荣支付涉案工程款总额为365.2132万元，崔新立主张对于涉案工程款，其已全部支付完毕。最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”对于崔新立向刘子荣已付工程款的数额，系崔新立反驳刘子荣诉讼请求所依据的事实，故举证责任在崔新立一方。根据已查明的事实，崔新立应向刘子荣支付工程款365.2132万元，已向刘子荣支付工程款237.1万元，应从应付工程款中扣除的材料款82.628万元。扣除墙体裂缝修复加固费用为0.153万元，根据鉴定结论，涉案工程中的墙体裂缝修复加固费用为0.153万元，该款项亦从应付工程款中扣除。崔新立现应向刘子荣支付工程款为：365.2132万元-237.1万元-82.628万元-0.153万元=45.3322万元。一审判决举证责任分配存在不当，本院二审予以纠正。综上所述，上诉人刘子荣的上诉请求部分成立，二审予以支持，一审判决查明事实不清，适用法律存在不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销山东省乐陵市人民法院（2019）鲁1481民初1307号民事判决；二、被上诉人崔新立于本判决生效后十日内支付上诉人刘子荣工程款453322元；三、驳回刘子荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8975元，二审案件受理费8975元，以上共计17950元，由崔新立负担15700元，由刘子荣负担2250元。本判决为终审判决。审判长  单仕东审判员  杨 敏审判员  赵瑞玲二〇二〇年四月十三日法官助理胡雪书记员于岩