河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫09民终168号上诉人（原审原告）：马素珍，女，1954年3月1日出生，汉族，住河南省濮阳市华龙区。上诉人（原审原告）：牛欣彤，女，2002年1月5日出生，汉族，住河南省濮阳市华龙区。上诉人（原审原告）：牛某1。上诉人（原审原告）：牛路全，男，1951年12月24日出生，汉族，住河南省濮阳市华龙区。上诉人（原审原告）：袁颜茹，女，1979年3月26日出生，汉族，住河南省濮阳市华龙区。上诉人（原审原告）：牛某2。上诉人（原审原告）：牛某3。七上诉人共同委托诉讼代理人：董彦军，河南董彦军律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南华康建设有限公司，住所地河南省濮阳市清丰县马庄桥镇212省道东侧金域商贸城D段。统一社会信用代码：914109007779572584。法定代表人：张忠伟，该公司经理。委托诉讼代理人：孙春雪，河南泽民法律事务所律师。上诉人马素珍、牛欣彤、牛某1、牛路全、袁颜茹、牛某2、牛某3（以下简称马素珍等七人）因与被上诉人河南华康建设有限公司（以下简称华康公司）劳动争议纠纷一案，不服濮阳市华龙区人民法院（2019）豫0902民初9492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马素珍、牛欣彤、牛某1、牛路全、袁颜茹、牛某2、牛某3上诉请求：1.依法撤销濮阳市华龙区人民法院(2019)豫0902民初9492号民事判决;2.依法判令牛攀峰与华康公司之间存在事实劳动关系;3.一、二审诉讼费由华康公司承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，牛攀峰与华康公司之间成立事实劳动关系。华康公司系春风十里项目的建筑施工单位，也是牛攀峰的用工单位。牛攀峰在其施工工地内提供劳动，且事故发生地为华康公司承揽工程所在地，双方主体适格。故应认定双方存在事实劳动关系。2.一审判决适用法律错误，华康公司存在违法转包、发包行为，且该行为不能改变实际用工性质及劳动者身份。一审适用《最高人民法院关于印发的通知》第五十九条规定，但该规定适用前提为建筑工程承包单位，而华康公司将承包工程违法分包给不具有用工资质的自然人，不具备承担赔偿责任的能力，且个人承包行为应视为建筑企业的用工行为。根据《关于确立劳动关系事项的通知》第四条、《关于执行工伤保险条例若干问题的意见》第七条、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定，用工单位将业务转包给不具有资质的自然人，该自然人聘用职工在从事承包业务时因工伤亡，用工单位应承担工伤保险责任。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判，支持马素珍等七人的上诉请求。华康公司辩称，1.牛攀峰与华康公司之间不存在雇佣关系，华康公司将工程转包给肖红亮，华康公司与肖红亮之间存在工程转包关系，而牛攀峰则是与张石桥、张双进形成劳动关系或雇佣关系。2.一审适用法律正确，最高法（2011）2号特别纪要有明确规定。3.牛攀峰因病死亡，而非发生工伤事故，因此受害人的行为不能适用相关规定。4.《关于确立劳动关系事项的通知》第四条只是说具备发包资格的承担责任，这只是责任的承担，而不是指双方构成劳动关系。综上，一审认定事实清楚，应予维持。马素珍、牛欣彤、牛某1、牛路全、袁颜茹、牛某2、牛某3向一审法院起诉请求：1.依法判令牛攀峰与华康公司之间存在事实上的劳动关系。2.判令华康公司承担本案一切诉讼费用。一审法院认定事实：牛攀峰于2019年6月15日死亡，马素珍、牛路全、袁颜茹、牛欣彤、牛某2、牛某3、牛某1以申请人身份，以华康公司为被申请人，向濮阳市华龙区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认牛攀峰与华康公司存在劳动关系。该仲裁委经审理认为，劳动关系是指劳动者与用人单位在实现劳动过程中建立的社会经济关系，劳动关系在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系，劳动关系的成立主要依据是劳动者作为职工向用人单位提供劳动、用人单位支付工资等报酬所形成的法律关系，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立，（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：1、工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；2、用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；3、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；4、考勤记录；5、其他劳动者的证言等。本案中，被申请人将春风十里项目7号楼、12号楼部分工程承包给了肖红亮，肖红亮又委托肖廷录将钢筋工程分包给了张石桥、张双进二人，双方签订建筑工程劳务分包合同，被申请人证人肖廷录当庭证明申请人是由张石桥、张双进二人雇佣而来的，工资也由张石桥、张双进二人发放，被申请人并没有招录和安排他们工作，通过双方举证，没有证据证明申请人从事被申请人安排的有报酬的劳动，为此劳动关系成立的三种情形不能同时具备，庭审中申请人提供的证据不能证明其主张，申请人要求确认牛攀峰与被申请人之间存在劳动关系的仲裁请求，无事实和法律依据，本委不予支持，故于2019年7月31日做出驳回申请人仲裁请求的华龙劳人仲案字（2019）0096号裁决书，马素珍等七人不服该裁决，诉至一审法院。在庭审阶段，马素珍等七人诉称，牛攀峰与华康公司存在事实劳动关系并提交春风十里项目工地情况照片、牛志勤、牛志超证明予以证明，华康公司对该证据质证称，工地虽然是华康公司施工的工地，但是华康公司已经将部分工程转包给了肖红亮，对证人证言的真实性有异议，证人应该出庭作证，证人在证明中仅是说明其在春风十里建设工地工作，并没有明确说明是谁雇佣的，工资标准是谁确认的，其证明十几人共预支了7000块钱的工资，还是死者牛攀峰发放的，所以不能证明他们是受华康公司雇佣的，也不能证明他们的工资标准是由华康公司制定的。华康公司在庭审阶段提交《春风十里住宅楼工程施工内部协议》、建筑工程劳务分包合同、收据、银行转账明细作为证据，予以证明：2019年2月24日，华康公司与肖红亮就春风十里7号楼、12号楼施工签订了内部协议，后肖红亮又将钢筋工程劳务分包给张双进、张石桥，牛攀峰系张双进、张石桥雇佣的工人，肖红亮向张双进、张石桥支付钢筋工工人工资，二人收到款项后又将其发放给工人的情况。牛素珍等七人对华康公司提交的上述证据质证称，华康公司的证据足以证明，华康公司在工程施工期间，将工程发包给不具备用工主体资格的个人，即便是对个人招用的劳动者，因为个人没有发包资格及赔偿能力，也应当由发包单位承担用工主体责任，用工主体即为用人单位，用人单位与劳动者之间的关系，只能是事实上的劳动关系，故无论华康公司提供的转包还是劳务分包均违反法律禁止性规定，无论是内部协议还是分包合同，均不能否定牛攀峰到工地工作受华康公司管理的事实，且牛攀峰劳动内容，也是华康公司单位施工的劳动范围，故华康公司作为用人单位应当承担用人单位应承担的责任。一审法院认为，牛攀峰与华康公司之间是否构成事实劳动关系，应从双方之间的关系是否充分具备劳动关系的法律特征方面做出判断，事实劳动关系是兼有人身关系和财产关系性质，兼有平等关系和隶属关系特征的社会关系，应具备以下特征：一是劳动行为已经发生。劳动者按照用人单位的要求，付出一定的体力和智力，完成工作内容，创造劳动成果，成果归用人单位所有；二是劳动者与用人单位之间的从属关系已经形成，包括人格上的从属性和经济上的从属性，故劳动关系的确立应当根据劳动者是否接受用人单位的管理、指挥或者监督，以及该单位是否向劳动者支付报酬等因素综合认定。牛素珍等七人诉称，牛攀峰与华康公司之间存在事实劳动关系，但其提供的证据不足以形成完整的证据链，也不足以证明牛攀峰在相对稳定期限内与华康公司存在人身附属及财产附属关系，且《最高人民法院关于印发﹤全国民事审判工作会议纪要﹥的通知》（法办［2011］442号）第五十九条规定，发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持，故牛素珍等七人在劳动争议之诉中，要求确认牛攀峰与华康公司存在劳动关系，于法无据，一审法院对该请求不予支持。综上，依照《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回马素珍、牛路全、袁颜茹、牛欣彤、牛某2、牛某3、牛某1的诉讼请求。案件受理费10元，由马素珍、牛路全、袁颜茹、牛欣彤、牛某2、牛某3、牛某1负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院与一审法院查明的事实相一致。本院认为，本案系劳动争议纠纷。本案的争议焦点为：牛攀峰与华康公司之间是否成立事实劳动关系。确认劳动关系应从劳动者与用人单位之间是否存在劳动法上的隶属关系予以考量，牛攀峰与华康公司之间没有签订书面的劳动合同，华康公司未向牛攀峰发放职工凭证，牛攀峰没有证据证明接受华康公司的考勤，亦没有提供由华康公司发放的工资表，双方没有形成人身依附关系，不具备劳动者之间的权利义务关系，因此不成立事实劳动关系，更不能因康公司承担责任而拟制双方构成劳动关系，马素珍等七人将承包关系与劳动关系混淆，因此该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，马素珍、牛欣彤、牛某1、牛路全、袁颜茹、牛某2、牛某3的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由马素珍、牛欣彤、牛某1、牛路全、袁颜茹、牛某2、牛某3负担。本判决为终审判决。审判长  李瑞玲审判员  崔树峰审判员  王利霞二〇二〇年四月九日书记员  张利花