江苏省东海县人民法院 民 事 判 决 书 （2016）苏0722民初2717号 原告上饶市第二建筑工程总公司，住所地江西省景德镇市乐平市万寿宫20号。 法定代表人蔡衍寿，总经理。 原告上饶市第二建筑工程总公司东海分公司，住所地江苏省东海县牛山镇晶都大道999号。 二原告委托代理人王胜田，江西贤和律师事务所律师。 二原告委托代理人周景宝，江苏恒旭律师事务所律师。 被告:周祝昌，男，1958年2月2日生，汉族，户籍地浙江省象山县，现住址浙江省宁波市象山县。 委托代理人刘健康，北京名归律师事务所律师。 第三人:谢明，男，1967年9月7日生，汉族，住东海县。 第三人:俞益本，男，1970年12月16日生，汉族，住浙江省天台县。 第三人:练金兆，男，1973年1月7日生，汉族，住浙江省象山县。 第三人:陈振刚，男，1963年10月19日生，汉族，住浙江省象山县。 第三人林作方，男，1970年5月24日生，汉族，住浙江省温岭市。 原告上饶市第二建筑工程总公司（以下简称上饶某1）及其东海分公司与被告周祝昌建设工程施工合同纠纷，立案时将案由定为追偿权纠纷，在审理过程中，本院认为案由应当为建设工程施工合同纠纷为宜。在审理过程中，依原告申请本院追加了俞益本、练金兆、陈振刚、谢明、林作方作为第三人参加诉讼。本院依法适用普通程序，组成合议庭进行审理，先后两次公开开庭进行了审理。第一次开庭，原告的代理人王胜田到庭参加诉讼，其余当事人未到庭参加诉讼；第二次开庭，原告的代理人周景宝、被告周祝昌的代理人刘健康到庭参加诉讼。第一次开庭后、第二次开庭前，被告周祝昌提出管辖权异议，认为将本案移送至江西上饶中院审理，本院依法通知其管辖权异议应当在提交答辩状期间提出，而其在第二次开庭前提出依法不产生相应的法律效力。本案现已审理终结。 原告向本院提出的诉讼请求为：1、依法判令被告周祝昌赔偿原告损失1010000元及利息（自2014年8月14日起按银行同期贷款利率计算至付清之日止）。2、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告上饶市第二建筑工程总公司（以下简称上饶某1）系在江西省上饶市注册登记的建筑施工企业，为便于在江苏省东海县承揽工程，在该县依法设立了上饶市第二建筑工程总公司东海分公司（以下简称东海分公司）。2007年4月26日，上饶某1与江苏瓯龙房地产开发有限公司（以下简称瓯龙公司）签订了《建设工程施工合同》一份。该合同约定，由瓯龙公司将其开发建设的东海县瓯龙世纪城一期二标段工程的13栋商品楼之土建、水电安装工程承包给上饶某1施工。 为按约完成上述工程，2007年8月11日，作为甲方的东海分公司与作为乙方的被告签订了《工程风险承包合同》一份。该合同约定，由甲方将上述工程中（65号、66号、74号楼除外）的10栋多层商品楼发包给乙方即被告施工，竣工日期2008年8月1日，总日历天数320天，自基础放线开始计算，承包方式为包工包料，乙方延迟一天交付工程按万分之三罚款，乙方不得将工程再次分包，必须无条件履行甲方与业主签订的合同条款中的合同工期、质量标准验收、工程款支付方式、违约条款、工程质量保修条款等，乙方实行自负盈亏的承包方式，由于乙方的原因给甲方造成的损失由乙方承担赔偿责任等。 合同签订后，上饶某1即将上述工程中（65号、66号、74号楼除外）的10栋多层商品楼交由被告施工，直到2009年5月12日工程才完成。上述工程施工期间，被告曾将涉案工程的架子工程承包给林作方、55号、56号、59号、60号楼土建工程分包给练金兆、俞益本等人施工。 2012年5月3日，上海忠闵建材经营部向连云港市中级人民法院提起民事诉讼，要求解除租赁合同、返还租赁物并支付租金及违约金。该院认为，上海忠闵建材经营部有理由认为林作方、俞益本与该经营部签订租赁合同的行为构成表见代理，遂作出（2012）连商初字第0102号民事判决，判决由原告承担林作方、俞益本因承建55号、56号、59号、60号楼而租用上海忠闵建材经营部的钢管、扣件所产生的租金及损失。原告不服该判决，上诉于江苏省高级人民法院，该院于2014年7月24日作出了(2013)苏民终字第0341号判决。 2014年8月1日，连云港市中级人民法院立案执行上述两份判决，并从原告上饶某1的账户内强制扣划了1010000元。 综上，原告认为，上述被扣划的1010000元系因被告擅自以“上饶市第二建筑工程总公司东海分公司”名义与他人签订租赁合同、擅自将工程分包给他人施工所造成，其行为给原告造成了巨额损失。依据原、被告双方签订的《工程风险承包合同》第十二条第6项、第7项之约定，被告应予赔偿。为维护原告的合法权益，特诉，请判准如上请求。 被告周祝昌第一次开庭未到庭参加诉讼，也未提交答辩意见。第二次开庭提出的意见为：一、原告向被告行使追偿权，没有事实和法律依据。1、生效的法律文书确认，原告与被告签订的《工程风险承包合同》为无效合同。根据合同法第五十六条的规定，无效的合同自始没有法律约束力。所以原告无权依据无效的《工程风险承包合同》第十二条第6项、第7项的约定，要求被告赔偿。 2、生效的法律文书确认，林作方系架子工程的实际施工人，其与上海忠闵建材经营部签订的租赁合同，加盖了“上饶某1东海分公司瓯龙世纪城北岸公馆项目部”的真实印章，所以该租赁合同是经过上饶某1东海分公司认可的，根据《民法通则》第六十六条第一款的规定，应由原告承担法律责任，与被告无关。 3、生效的法律文书确认，被告是64#、69#、70#、71#、75#、76#六栋楼的实际施工人，55#、56#、59#、60#四栋楼经上饶某1东海分公司同意收回，并转包给练金兆、俞益本、陈振刚、谢明，后上饶某1东海分公司与谢明结清了四栋楼工程款。所以周祝昌将55#、56#、59#、60#四栋楼转包给练金兆、俞益本、陈振刚、谢明，是经过上饶某1东海分公司同意认可的，根据《合同法》第八十八条的规定，俞益本与上海忠闵建材经营部签订的租赁合同，已与被告无关。 二、原告应分别向林作方、俞益本行使追偿权。 生效的法律文书确认，林作方、俞益本以上饶某1东海分公司名义分别与上海忠闵建材经营部签订的租赁合同，均构成表见代理，应由上饶某1东海分公司承担该租赁合同产生的法律后果。如果原告认为林作方、俞益本行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以上饶某1东海分公司名义订立租赁合同，未经原告追认，根据《民法通则》第六十六条第一款的规定，应由行为人即林作方、俞益本承担民事责任。所以原告向分别向林作方、俞益本行使追偿权，而不应该向被告行使追偿权。 本案有关的事实已经被生效判决确认，涉案的四栋楼转包给实际施工人是已经被确认的，且原告与实际施工人进行了结算，虽然被告不认可其同意实际施工人进行施工，但是原告没有要求被告与其进行结算，都是和实际施工人，都是实际施工人提出来的，所以我方认为被告将四栋楼转包给实际施工人是经过原告认可，被告承包六栋楼的工程款是被判决的，不包括这四栋楼。被告是六栋楼的实际施工人，不是本案涉及的四栋楼的施工人，实际施工人和他人签订的买卖合同还是租赁合同，法院都判决被告不承担法律责任。而是由实际施工人承担了法律责任，在我方提供的证据五中明确证明了。关于本案涉及的四栋楼被告没有支付的义务，所以被告与本案涉及的四栋楼的工程款及架子款没有任何关系。原告依据了风险承包合同的第十二条的规定，是违约责任条款，既然合同无效，原告不能依据无效的违约条款来主张权利。原告和被告结算的方式方法的处理已经在判决书中处理。合同无效，违约条款无效，原告无事实和法律依据。 第三人俞益本、练金兆、谢明、林作方、陈振刚均未作陈述。 本院经审理认定的事实如下：案外人江苏瓯龙房地产开发有限公司（以下简称瓯龙公司）将其开发的北岸公馆55、56、59、60、64、65、66、69、70、71、74、75、76号楼工程发包给上饶某1公司施工，为此上饶某1公司专门成立东海分公司。 2007年8月11日，周祝昌（乙方）与上饶某1公司东海分公司（甲方）签订一份《工程风险承包合同》，约定甲方将上述工程中的55、56、59、60、64、69、70、71、75、76号共计10栋楼包给乙方施工，工程内容为土建、水电安装，工程竣工日期为2008年8月1日，乙方包工包料，甲方从瓯龙公司给付的工程款中扣除管理费及税金后及时转付给乙方，乙方承担工程范围内的所有风险，甲方以东海分公司和工程项目部名义对内、对外赊购设备、材料、人工费等，由乙方负全部责任；乙方不得将工程再次分包，否则甲方有权将工程收回，并解除合同，乙方所做的工程不予计量且由此所造成的一切经济损失由乙方承担。 2007年9月10日，周祝昌将其承包的10栋楼工程中的55、56、59、60四栋楼转包给练金兆、俞益本、陈振刚承建。2008年4月18日，上述三人向周祝昌出具证明一份，认可周祝昌将上述四栋楼交给三人承建。该三人在施工过程中，因资金缺乏，又找到谢明加入合伙共同承建。 2008年1月11日，周祝昌出具了《郑重承诺》，承认其擅自将上述楼房分包给练金兆等人承建，致使缺少资金、管理经验，严重延误工程进度给上饶二建造成重大负面影响，违反了合同约定，构成了违约，自当日起收回私自承包出去的上述楼房由其本人直接接管负责承建，并附详细施工计划表、按质、按量、按期交付合格楼房给瓯龙公司。如超出所附施工计划进度表规定的每阶段时间15天以上或合同约定的完成期限15天以上，本人愿意承担上饶某1与瓯龙公司承建合同约定的一切违约责任，并自愿自动无条件清理出场，一切责任由周祝昌承担。 2008年2月25日、2008年6月9日，周祝昌分别出具授权委托书给上饶某1东海分公司，主要内容为由其承建的瓯龙世纪城北岸公馆一期二标段楼房中的四栋楼房55、56、59、60四栋楼，本人全权委托谢明、练金兆代表我直接到贵公司领取以上四栋楼房的所有工程款，并同意直接汇入他们的帐户上，开户行：东海邮政储蓄，帐号：62×××72；中国工商银行，帐号：62×××16，我都承认。 2009年1月1日，上饶某1公司东海分公司和谢明就涉案四栋楼建设工程进行决算，瓯龙北岸公馆55#、56#、59#、60#楼的工程造价分别为2627234.27元、2299345.56元、1739814.11元和3424607.02元，合计10091000.96元。上饶某1东海分公司和谢明分别盖章、签名确认。 2008年1月7日、1月21日、4月10日，周祝昌本人分四笔领取了上述四栋楼的工程款，分别为：38万元、80万元、48万元、26万元，共计192万元。谢明自2008年10月至2009年领取涉案四栋楼工程款879.0089万元，合计1071.0089万元。 在周祝昌诉上饶二建及东海分公司等被告的上饶市中级人民法院（2013）饶中民一重初字第110号民事判决书中，认定上饶某1东海分公司与被告周祝昌签订的《工程风险承包合同》违反建设工程司法解释关于违法转包的规定而无效。 2007年12月15日，周祝昌以东海分公司的名义与林作方签订《瓯龙世纪城一期二标段工程架子承包协议书》，约定由林作方承包瓯龙世纪城一期二标段工程中的架子工程，脚手架所有材料由林作方自己提供，工期为8个月。 2007年10月30日，林作方以上饶某1总公司（承租方、乙方）的名义与忠闽建材经营部（出租方、甲方）签订一份《租赁合同》，租赁忠闽营业部的钢管等，自2007年11月3日起至2007年11月16日止，林作方经手共从忠闽建材经营部租赁钢管33813.60米，扣件35610只，套管920根（套管的租金按每天每根0.02元计算）。2008年1月14日，林作方经手向忠闽建材经营部归还扣件3816只。 2007年12月22日，俞益本以东海分公司（承租方、乙方）的名义与忠闽建材经营部（出租方、甲方）签订一份《租赁合同》，租赁忠闽营业部的钢管等。自2007年12月22日起至2008年1月7日止，俞益本经手共从忠闽建材经营部租赁钢管16764.60米，扣件6310只。2008年1月5日，俞益本经手向忠闽建材经营部归还钢管1386米。 2008年3月1日，林作方与苗某签订《协议书》，约定“林作方2007年12月15日承包东海世纪城一期二标段工程架子搭建拆借工作一事，因林作方已无力继续完成工作，经东海分公司同意后，自愿与苗某达成协议。自协议签订之日起，林作方将此合同权利义务全部转让给苗某，由苗某全权处理有关工程一切事务。” 案外人苗华曾于2008年12月15日向连云港市中级人民法院提出诉前保全申请，对上饶某1总公司承建东海县瓯龙世纪城工地上55号、56号、59号、60号四栋楼拆下的钢管（约7.5万米）及相应的顶丝、扣件等支架材料予以查封。忠闽建材经营部在法院裁定保全后于2008年12月30日提出保全异议，认为上述查封的租赁物系东海分公司从其处租赁，请求解除保全。2009年5月31日，苗某强行拉走上述四栋楼拆下来的内架、外架所有钢管、扣件，忠闽建材经营部工作人员王某阻止未果，并由王某向苗某出具一份证明，证实上述租赁物被苗某强行拉走。 因上述租赁合同纠纷，上海忠闽建材经营部在2012年将上饶二建及其东海分公司诉至连云港市中级人民法院，该院（2012）连商初字第0102号判决认为，林作方、俞益本分别与上海忠闽建材营业部的租赁合同，构成表见代理，林作方、俞益本未返还的脚手架造成的损失、欠付的租金等由上饶某1东海分公司承担上饶某1承担补充清偿责任，并作出了如下判决：一、解除忠闽建材经营部与上饶某1总公司、东海分公司分别于2007年10月30日及2007年12月22日签订的租赁合同。二、东海分公司于本判决生效后十日内返还忠闽建材经营部钢管49192.1米、扣件38104只；如不能返还，则赔偿损失836069.95元。三、东海分公司于本判决生效后十日内支付忠闽建材经营部租金438401.21元及逾期付款违约金（以438401.21元为基数，按每日万分之三的标准从2009年6月1日起计算至本判决确定给付之日止）。四、东海分公司于本判决生效后十日内赔偿忠闽建材经营部租金损失（以836069.95元为基数，按每日万分之三的标准从2009年6月1日起计算至本判决确定给付之日止）。五、对于上述第二、三、四项中东海分公司不能偿还部分，由上饶某1承担补充清偿责任。六、驳回忠闽建材经营部的其他诉讼请求。 上饶某1及其东海分公司不服，上诉至江苏省高院，省高院（2013）苏民终字第0341号民事判决，对一审查明的事实予以确认，并作出了如下判决：一、撤销江苏省连云港市中级人民法院（2012）连商初字第0102号判决第四项； 二、维持江苏省连云港市中级人民法院（2012）连商初字第0102号判决第一、二、三、六项； 三、变更江苏省连云港市中级人民法院（2012）连商初字第0102号判决第五项为“对于江苏省连云港市中级人民法院（2012）连商初字第0102号判决第二、三项中上饶市第二建筑工程总公司东海分公司不能偿还部分，由上饶市第二建筑工程总公司承担补充清偿责任”； 四、驳回上饶市第二建筑工程总公司、上饶市第二建筑工程总公司东海分公司的上诉。 2014年7月，上海忠闽建材营业部就上述连云港市中级人民法院、省高级人民法院的判决向连云港市中级人民法院申请执行上饶某1及其东海分公司，2014年8月12日，连云港市中级人民法院从原告上饶某1帐户划走101万元，其中包括15000元执行费，剩余的995000元支付给了申请人。上述款项执行到位后，连云港市中级人民法院作出了（2014）连执自第00284号执行裁定书，裁定该执行案件本金1274471.16元，计算到2014年8月1日的利息及迟延履行金共计248573元，诉讼费23910元，共计1546954.16元，执行到位995000元，尚未执行到位551954.16元，终结了本次执行程序，在发现被执行人其他可供执行的财产后，申请人可申请恢复执行。 上述事实有当事人陈述、连云港市中级人民法院（2012）连商初字第0102号判决书、江苏省高院（2013）苏民终字第0341号民事判决书、《工程风险承包合同》、周祝昌出具的《郑重承诺》、周祝昌出具的授权委托书、工程进行决算书、原告举证的支付周祝昌工程款一览表、被告举证的上饶中院（2013）饶中民一重初字第110号判决书、连云港市中级人民法院作出的（2014）连执自第00284号执行裁定书、扣划101万元的银行业务凭证、连云港中院标的款退付审批单及款物交接单、上饶市中院（2013）饶中民一重初字第110号民事判决等证据予以证实。 在审理过程中，被告周祝昌举证了55#、56#、59#、60#四栋楼交还报告及批示（在报告的下端空白处）、练金兆、俞益本、陈振刚与谢明协议、谢明收条及工程决算书、工程签证单。证明：上饶某1东海分公司同意收回55#、56#、59#、60#四栋楼承建权，并与谢明结清了工程款。 原告质证意见为：对交还报告的真实性有异议，是复印件，被告在多起案件中均出示过，但是因没有原件而被法庭否认。我们认为该证据是被告自行伪造的。充分说明了原告从未同意过被告将四栋楼分包给练金兆、俞益本、陈振刚三人。对合作协议真实性有异议，因为谢明是被告委托的代理人，而不是实际施工人，该合作协议是否真实，无法证实。对谢明2009年1月21日和1月19日的两份领到条真实性无异议，充分说明了原告与被告之间结清了四栋楼的全部工程款，结合原告举证的证据二可以得知谢明之所以领取四栋楼的工程款是被告授权领取的，就是说，该四栋楼也是被告施工的。对工程决算书真实性有异议，只是四份工程决算书的封皮的复印件，甚至连建设单位的名称都写错，显然不是真实的工程决算书。对工程签证单，真实性有异议，是复印件。 本院认为：一、关于原告上饶某1东海分公司与被告周祝昌签订的《工程风险承包合同》的法律效力问题。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或没有资质的实际施工人借用资质的建筑施工企业与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。本案中，原告上饶某1承包了涉案工程后其东海分公司将工程转包给了被告周祝昌施工，该行为违反了上述规定，故双方签订的《工程风险承包合同》不具有法律效力，且该风险承包合同无效也为其他法院的法律文书所确认。 二、关于《工程风险承包合同》签订后，被告又将工程包给他人造成的损失问题。 涉案的55号、56号、59号、60号四栋楼施工完毕后，经周祝昌的委托人谢明签名和上饶某1东海分公司盖章确认工程决算书，确认四栋楼总造价为10091000.96元。上饶某1已经直接支付给周祝昌和支付给其委托人谢明工程款合计1071.0089万元，超过了工程价款。四栋楼的工程总造价中应当包括脚手架的费用，但是因为周祝昌擅自将架子工程包给林作方、四栋楼的施工转包给俞益本导致因脚手架钢管租赁的租金未按约定支付和未能返还钢管导致原告被判决支付给案外人上海忠闽建材营业部损失本金1274471.16元、计算到2014年8月1日的利息和迟延履行金共计248573元，诉讼费23910元，共计1546954.16元，实际被法院扣划101万元，该101万元系被告周祝昌因转包架子工程给林作方和将工程包给俞益本导致原告在足额支付工程价款外又实际支出的款项，即为周祝昌的行为给原告造成的损失。 关于被告提供的工程决算书系单方制作，没有上饶某1或其东海分公司盖章确认，且原告也不予认可，故不能作为确认工程价款的依据。 三、关于损失承担的责任主体问题。 虽然上述损失系林作方和俞益本分别与上海忠闽建材营业部签订租赁合同但未按照约定支付租金、未返还租赁标的直接造成，但二人系与周祝昌直接达成架子工程承包协议和转包协议，原告与该二人没有直接的合同关系。建设工程的相关司法解释对于合同的相对性在建设工程领域也仅仅规定了有限突破，即发包人在欠付工程款范围内向没有合同关系的实际施工人承担付款责任。被告抗辩原告应当向该二人主张追偿没有事实和法律依据，依法不能成立，本院不予采信。故周祝昌应当对钢管等租赁合同造成的损失承担责任，因原告已经承担了该部分损失，故有权要求被告赔偿原告的因此造成的部分损失。被告承担责任后如有证据可另行主张权利。 四、关于被告应当承担的赔偿数额问题。 原、被告签订的风险承包合同，违反相关规定不具法律效力，对此双方均有过错，对此造成的损失双方应当按照各自的过错承担相应的责任。关于双方过错的大小问题，原告基于对被告的信任与其签订风险承包合同，明确约定不能再行转包，但被告仍然转包给他人施工，被原告发现后，被告又郑重承诺将工程收回自行施工承建，最终还是导致产生一系列纠纷并造成损失。鉴于原告与林作方、俞益本没有直接的合同关系，无法通过合同或其他手段对二人进行约束、管理、沟通协调以控制风险，减少损失，而作为与林作方和俞益本有合同关系的被告，有责任和义务控制风险，减少损失，但没有证据证明其尽到了责任，故其对损失的产生应当承担较大责任，本院酌定被告周祝昌承担60％的责任。原告因被告的行为造成了101万元的损失，被告承担60％即60.6万元（60％×101万元），因此被告应当赔偿给原告60.6万元及自款项被扣划之日起的利息，即自2014年8月12日起的银行同期贷款利息的损失，原告主张自2014年8月14日计算，不违反法律规定，本院予以准许。 综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告周祝昌于本判决生效后十日内赔偿原告损失60.6万元及利息（利息计算如下：以60.6万元为基数，按照银行同期贷款基准利率自2014年8月14日起计算至实际付清之日止）； 二、驳回原告其他的诉讼请求。 如债务人未在上述期限内履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费13890元、保全费5000元、公告费600元，合计19490元，由原告负担7796元，由被告负担11694元（已由原告垫付，被告于本判决生效后10日内与上述款项一并支付给原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费13890元。连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行，账号44×××94。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。 审 判 长  井西华 代理审判员  曹 凯 人民陪审员  徐旨松 二〇一七年七月十七日 书 记 员  霍学聪 上诉须知： 根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下： 当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。