江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终387号上诉人（原审被告）：杨军，男，1971年5月20日生，汉族，住滨海县。委托诉讼代理人：刘晓青，江苏万仕邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吉中柱，男，1967年2月2日生，汉族，住滨海县。委托诉讼代理人：陈兆军、唐修文，江苏兆锦律师事务所律师。原审被告：无锡北大建筑工程有限公司，住所地无锡市锡山区经济开发区芙蓉中三路99-8号,统一社会信用代码91320205737826093M。法定代表人：梅晓军，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐仲良，系该公司退休后留用职员。委托诉讼代理人：陆浙东，江苏正太和律师事务所律师。原审被告：宜兴市市政建设总公司，住所地宜兴市宜城街道陶都路，统一社会信用代码913202822504343545。法定代表人：董建国，该公司董事长。原审被告：江苏三兴建工集团有限公司，住所地连云港市赣榆区青口镇黄海路58号,统一社会信用代码91320707139269223X。管理人：该公司清算组。管理人负责人：赵敏涛，该公司清算组组长。原审被告：江苏天腾建设集团有限公司，住所地溧阳市溧城镇上阁楼村委山岗头68号,统一社会信用代码91320481137534185A。法定代表人：史建康，该公司董事长。原审被告：无锡市梁溪区住房和城乡建设局，住所地无锡市梁溪区通扬南路280号5楼,统一社会信用代码11320213MB0462299A。法定代表人：徐杰，该局局长。上诉人杨军因与被上诉人吉中柱、原审被告无锡北大建筑工程有限公司（以下简称无锡北大公司）、宜兴市市政建设总公司（以下简称宜兴市政公司）、江苏天腾建设集团有限公司（以下简称江苏天腾公司）、江苏三兴建工集团有限公司（以下简称江苏三兴公司）、无锡市梁溪区住房和城乡建设局（以下简称梁溪区住建局）建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2017）苏0213民初2345号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年1月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨军向本院提出上诉请求：1、请求依法撤销原审判决，并在查清事实的基础上依法改判驳回吉中柱对杨军的所有诉请；2、本案一、二审费用由吉中柱承担。事实与理由：1、杨军在一审中提交了《滨海县企业职工基本养老个人账户清单》，证明杨军系江苏中柱建设工程有限公司的职工，一审认为缴纳额全部由个人缴纳与常规不符，故认定涉案工程是杨军个人行为错误。2、吉中柱自述杨军以江苏中柱建设工程有限公司无锡分公司（以下简称江苏中柱无锡分公司）名义将工程转包，表明其明知杨军是以江苏中柱无锡分公司名义出现的，但其不以江苏中柱无锡分公司为本案被告，原因是江苏中柱建设工程有限公司已名存实亡，其账目已无法查清。即使江苏中柱无锡分公司未能完成工商登记，但其对外以该名义实施经营活动的，江苏中柱建设工程有限公司仍应承担法律责任。3、一审中，无锡北大公司自认尚有工程尾款未支付完毕，一审也已认定涉案工程系杨军的个人行为，在此情况下，无锡北大公司更要为其违法分包行为承担法律责任，不应免除其付款责任。4、吉中柱在诉状中称扣除了杨军提供的782135元材料款，但后来又称材料款为246236元，前后表述不一，违反了禁止反言原则。在相关账目无法查清的情况下，应当采纳吉中柱的自认。杨军认为应当包含甲供材在内先让利30%，再扣除甲供材的费用。吉中柱二审辩称：1、尽管杨军曾经以江苏中柱无锡分公司名义签署协议，但实际没有取得该公司的授权，也没有在合同上盖章，且江苏中柱无锡分公司没有实际成立，所以合同的履行过程应属于杨军个人行为。2、所谓禁止反言并非是专业的法律规定，吉中柱在一审庭审中提供的相关数据只是根据单方的记载作出的陈述，在各被告提供相关证据后，吉中柱重新核实才最终得出相关数据，不存在所谓的变更陈述或反言的情况。一审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。无锡北大公司二审辩称：1、无锡北大公司与杨军签订的控源截污工程施工协议和施工合同，协议和合同中虽有“江苏中柱无锡分公司”字样，但合同落款处的施工方是杨军，并非江苏中柱无锡分公司。合同签订前，无锡北大公司未看到江苏中柱建设工程有限公司出具的授权委托书，事后也没有追认函，都是杨军以个人名义收取工程款，故在涉案工程中杨军的行为系个人行为。2、无锡北大公司已支付杨军工程款211.9万元，根据合同约定，还应扣除杨军在无锡北大公司领取涉案工程的材料折价款，在这四个标段工程中，无锡北大公司支付款项已超出杨军应支付给吉中柱的工程款。引发涉案纠纷主要原因是杨军收到款项后没有及时与吉中柱结算，占为己用。一审判决免除无锡北大公司的付款义务，适用法律正确。3、无锡北大公司同意杨军关于吉中柱违反禁止反言原则的意见，并应按让利比例计算工程款后再扣减领取的材料款。江苏天腾公司二审书面辩称：1、吉中柱就涉案工程未提供证据证明无锡北大公司与宜兴市政公司、江苏天腾公司、江苏三兴公司之间的确切关系，且无锡北大公司无需向吉中柱承担责任，故吉中柱要求天腾公司承担责任不应得到支持。2、杨军的上诉理由无相应的事实和法律依据，请求二审驳回上诉，维持原判。江苏三兴公司二审书面辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，杨军的上诉请求及事实与理由缺乏法律依据，请求二审驳回上诉，维持原判。梁溪区住建局二审书面辩称：梁溪区住建局对一审判决结果无异议，答辩意见同一审意见，请求法院依法判决。宜兴市政公司二审未作答辩。吉中柱向一审法院提出诉讼请求：判令1、杨军、无锡北大公司、宜兴市政公司、江苏天腾公司、江苏三兴公司连带支付吉中柱工程款及劳务费1062478元，并自2014年9月1日起按照银行同期贷款利率承担利息；2、梁溪区住建局在无锡北大公司、宜兴市政公司、江苏天腾公司、江苏三兴公司拖欠工程款范围内对上述债务承担连带支付责任；3、本案诉讼费由杨军、无锡北大公司、宜兴市政公司、江苏天腾公司、江苏三兴公司负担。事实和理由：2010年7月，无锡北大公司分别以宜兴市政公司、江苏天腾公司、江苏三兴公司名义承接到原南长区建设局发包的位于的雨污水管网改造工程项目，其中以宜兴市政公司名义承接新江南二区南片标段工程，以江苏天腾公司名义承接薛家弄和谈渡桥标段以及大庄里两个标段工程，以江苏三兴公司名义承接人才市场标段工程。无锡北大公司承接到工程后，将上述四个标段又转包给杨军施工，杨军又以江苏中柱无锡分公司名义将工程转包给吉中柱施工，并于2010年7月20日与吉中柱签订《控源截污工程施工协议》，根据该协议约定，四个标段工程以双包的形式转包给吉中柱施工，工程价款按照审计总价的70%结算，余下30%作为杨军管理费，除管材、井圈、井盖、立管主管材等部分材料由杨军采购外，其余均是吉中柱购买。为解决落水管安装的问题，2010年9月3日，杨军再次以江苏中柱无锡分公司名义与吉中柱签订《施工合同》，将安装落水管劳务分包给吉中柱，约定好劳务费为每米10元。吉中柱承接到工程后，作为实际施工人立即组织施工，并于2010年基本完工，工程验收合格。2013年初至2014年8月期间，原南长区建设局对已完工的工程项目进行审计，审定的工程价款分别为新江南二区南片1222474.14元、大庄里地块547118.39元、薛家弄和谈渡桥弄地块1006638.09元、人才市场地块483283.76元，合计工程总价款为3272361.46元。扣除杨军提供的材料款782135元（含井盖、井圈以及立管等在内），还余2490226元。另外杨军还额外完成了三个标段落水管5932米劳务，还应当支付落水管劳务费59320元。根据结算约定，杨军应当支付工程款2490226×0.7＋59320，取整数为1802478元。但吉中柱仅收到杨军支付的工程款74万元，尚欠1062478元未付。吉中柱经查询得知江苏中柱无锡分公司并未实际成立，合同主体仍属于杨军个人；无锡北大公司尚欠杨军部分工程款未付；原南长建设局尚欠部分工程款未付给江苏天腾公司、宜兴市政公司、江苏三兴公司，该局因区划调整并为梁溪区建设局。杨军一审辩称：1、杨军原系江苏中柱建设工程有限公司（以下简称江苏中柱公司）的员工，2010年初该公司拟在无锡设立分公司，并指派杨军为分公司的负责人，但最终未进行工商登记，只办理了临时税务登记证，在此期间杨军作为江苏中柱公司的代表与吉中柱签订了相应合同，系杨军职务行为，相应的责任应当由江苏中柱公司来承担。2、江苏中柱公司委托杨军与无锡北大公司签订了控源截污工程施工协议，施工协议工程名称为新江南花园二区北片、新世纪花园、清扬路54-78号块，协议上是这样写的，后来有的做了有的没有做，也有协议上没有写的也做了。其与无锡北大公司签订协议后，就和吉中柱签订了施工协议、质量保修书，签订协议目的其公司做一部分，再分流一部分给吉中柱做。3、四个标段的地管部分是吉中柱做的，管道疏通、绿化补植、立管部分不是吉中柱做的，管道疏通、绿化补植是无锡北大公司做的，立管部分是江苏中柱公司做的，但是除了新江南片区以外的三个标段立管的劳务是吉中柱提供的。4、江苏中柱公司给过吉中柱钱，无锡北大公司也给过，关于立管劳务费59320元因为是人工工资，第二年就已经结算给吉中柱了，劳务费59320元不在吉中柱拿到工程款的74.8万元之内，是单独的已经给过了。无锡北大公司一审辩称：1、无锡北大公司与吉中柱不存在施工合同关系，无锡北大公司与杨军是分包关系，杨军与吉中柱又是一个分包关系，吉中柱突破了合同相对性，无锡北大公司不是本案适格的被告。吉中柱所主张结算的依据是江苏苏亚金诚工程管理咨询有限公司（以下简称苏亚金诚公司）审定单为结算依据，与事实不符。该审定单包含四个子项目分别为立管部分、地管部分、绿化部分、管道疏通，吉中柱只做了地管部分，按照审定单上地管部分四个标段工程总审定价为2263095.84元，按照吉中柱认可的70%比例结算应得1584513.59元，扣除吉中柱认可的材料款782135元和已领取工程款74.8万元，加上审计费26006.7元由吉中柱承担，吉中柱应得到款项为28372元，并非诉讼请求的金额。对于吉中柱主张的立管部分劳务费59320元没有事实依据。2、吉中柱变更诉讼请求中，将书面诉状中认可收到78万元材料款，而变更后诉讼请求减少为24万多元，吉中柱解释是系78万元包含了立管材料款，因吉中柱曾经向北大公司出具了承诺书，明确表示只做了地管，没有做立管，显然吉中柱虚假陈述。3、退一步讲，即使其要对吉中柱承担责任，也应当在北大公司欠付杨军工程款范围内承担责任，经计算后其公司只欠杨军77434元。宜兴市政公司、江苏天腾公司一审共同辩称：两公司在原南长区建设局中标后，将所涉的工程分包给无锡北大公司，并且将所有款项已全部与无锡北大公司结清，因此两公司无需承担连带付款责任。江苏三兴公司一审辩称：江苏三兴公司承接的工程施工项目由其自行施工完成，其不认识吉中柱，与吉中柱不存在法律和事实上的合同关系，即使吉中柱是实际施工人，也无权突破合同相对性向江苏三兴公司主张权利，要求驳回吉中柱对江苏三兴公司的诉讼请求。梁溪区住建局一审辩称：1、梁溪区住建局不是适格的被告，与吉中柱之间没有任何的合同关系。吉中柱突破合同相对性要求其作为发包人承担责任，吉中柱应当提供证据证明其是实际施工人，以及发包人欠付工程款，无锡北大公司挂靠江苏天腾公司、宜兴市政公司、江苏三兴公司承接原南长区建设局发包的工程，实际施工人应该是无锡北大公司，而不是吉中柱，吉中柱仅是涉案工程的劳务人员，不符合实际施工人身份要求。2、案涉四个标段的施工地点、范围、工期各不相同，吉中柱要求对应承担连带责任的请求不明确，程序上应当分别起诉，而不是在一个案件中处理。并且涉案工程2010、2011年左右进行施工，吉中柱2017年才提起诉讼已过了诉讼时效。以按比例的方式进行计算得出的连带责任范围，无法律依据，应当作为吉中柱诉讼请求不明处理。3、新江南二区南片、人才市场、薛家弄和谈渡桥三个地块的工程款都已经付清，大庄里地块的审定价是547118.39元，现在尚有48328.76元未付完。一审法院认定事实如下：2010年6月23日，承建方（甲方）无锡北大公司与施工方（乙方）杨军（江苏中柱无锡分公司）签订《控源截污工程施工协议》，约定：工程名称新江南花园二区北片（NCS-86）块，新世纪花园清扬路54-78#块，工程名称为设计图纸内的雨、污水管网改造，承包方式为双包，施工范围是设计图纸范围内的雨、污水管网改造（包括旧管网的清通及局部改造），合同金额按最终审计总价，甲方收取乙方以审计总价的24%作为甲方的管理费（含税费），工程款支付参照甲方与南长区建设局的施工合同执行；材料设备供应工程中所有的管材、井圈、盖等均由甲方负责统一采购（立管除主管材、其余由乙方自行采购）。乙方必须提供施工工程量范围内（除甲方统一采购材料）的所有材料发票，如乙方提供材料发票返还4%。图纸以外工程量的确认另行商定。同时双方还签订《房屋建筑工程质量保修书》并就工程质量保修范围和内容、质量保修期、质量保修责任、保修费用进行约定。《控源截污工程施工协议》和房屋建筑工程质量保修书》落款处“承建方”加盖了无锡北大建筑公司的印章，“施工方”由杨军签字。2010年7月20日，承建方（甲方）杨军（江苏中柱无锡分公司）与施工方（乙方）吉中柱签订《控源截污工程施工协议》，约定：1、工程名称为无锡市南长区所承接的小区，工程地点改造工程以双包方式承包给乙方，工程内容设计图纸范围内的雨、污管网改造，承包方式为双包；施工范围设计图纸范围内的雨污水管网改造（包括旧管网的清通及局部改造），开工日期以图纸会审日期起算，竣工日期总工期45天/每个块面；工程质量标准符合市排水管理处南长区建设局监理的强制性文件要求，符合设计图纸及施工规范要求，符合竣工验收及市达标区验收要求；合同价款按最终审计总价，补充说明甲方收取乙方以审计总价的30%作为甲方的管理费（含税金）。2、承建方与发包方订的大合同（协议）对本协议由约束力，甲方对乙方施工的工程有全面领导监督和检查权。工程款支付参照甲方与南长区建设局的施工合同执行。工程中所有的管材、井圈、盖等均由甲方负责统一采购（立管除主管材，其余由乙方自行采购。3、乙方必须提供施工工程量范围内（除甲方统一采购材料）的所有材料发票，如乙方提供材料发票按4%返回。图纸以外的工程量的确认另行商定。同日双方还签订《房屋建筑工程质量保修书》并就工程质量保修范围和内容、质量保修期、质量保修责任、保修费用进行约定。该《控源截污工程施工协议》落款处“承建方”由杨军签字，“施工方”由吉中柱签字。2010年9月3日，甲方江苏中柱无锡分公司与乙方吉中柱签订《施工合同》，约定：工程名称无锡市南长区改造工程（落水管工程），工程量按实计算，工程开工日期为2010年9月3日，总工期为55天或甲方另定开工时间，结算方式为落水管安装验收合格后，按照每米10元计算结算；工程进度的交付（1）无预付款或备料款，（2）验收合格后付工作量达60%，（3）审计结束后付至工程量的30%，（4）余10%为工程保质金在验收后满一年结算。该施工合同“甲方”由杨军签字，“乙方”由吉中柱签字。2017年2月18日，吉中柱出具施工范围表，载明“新江南南片地管是我做双包立管没有做，大庄里、南洋花园、人才市场地管是我双包做的，立管是拾元一米人工费，以上四个项目是我跟杨军有合同，施工”。经苏亚金诚公司对新江南二区南片、薛家弄和谈渡桥弄、大庄里、人才市场四个地块的工程结算进行审定。新江南二区南片审定总价1222474.14元、审计费13802.02元，其中各分项审定价为立管部分359249.52元、管道疏通130046.12元、受损绿化补植93718.56元、埋地管部分625657.91元；薛家弄和谈渡桥弄审定总价1006638.09元、审计费13269.17元，其中各分项审定价为立管部分188603.72元、管道疏通81040.29元、受损绿化补植0元、埋地管部分723724.92元；大庄里审定总价547118.39元、审计费4449.24元，其中各分项审定价为立管部分61618.23元、管道疏通16284.94元、受损绿化补植0元、埋地管部分464765.97元；人才市场审定总价483283.76元、审计费6067.73元，其中各分项审定价为立管部分34011.08元、管道疏通12448.3元、受损绿化补植7320.89元、埋地管部分423435.77元，以上四个地块的审计费已经分摊到各分项审定价中。一审中，吉中柱陈述其收到工程款如下：杨军于2011年1月、2012年、2013年、2014年3月、2015年分别支付50万元、17万元、2.3万元、3万元、1.5万元，2016年收到无锡北大公司支付的2万元，合计收到工程款74.8万元。无锡北大公司陈述：1、其公司发包给杨军施工的地块为新江南二区北片、新江南二区南片、薛家弄与谈渡桥弄、大庄里、人才市场五个地块，以上五个地块的材料供应均是杨军根据各个工程块面施工进度领取相应的材料，整个工程施工过程中所有的材料其公司只和杨军联系，至于杨军与吉中柱之间的承包关系是工程结束后才知晓，杨军共领取管材、商品混凝土、井圈井盖、化粪池材料款合计为707667.22元。2、管道疏通属于施工内容，但杨军与吉中柱关于对管道疏通事先是否约定其公司不知情。3、其公司于2011年1月28日至2014年1月29日共支付杨军控源截污工程款211.9万元，具体为：2011年1月28日银行转账支票100万元、2011年1月30日银行转账支票17.9万元、2011年12月30日给付现金14万元、2013年2月7日银行转账支票35.1852万元、2013年2月7日银行承兑汇票10万元、2013年2月7日支付现金4.8148万元、2014年1月29日支付现金28万元、2014年1月29日支付现金2万元。2014年春节后杨军始终没有与其公司联系了结工程尾款事宜。无锡北大公司提供了1、2011年1月27日杨军签字的金额为239224元的江苏银行转账支票；2、2011年1月28日杨军签字的金额为760776元的农业银行转账支票存根；3、2011年1月30日杨军签字的金额为17.9万元的农业银行转账支票存根和领款凭证；4、2011年12月30日杨军签字的金额为14万元领款凭证（用途人才市场工程款）；5、2013年2月7日杨军签字的金额为35.1852万元银行转账支票存根；6、2013年2月7日杨军签字的金额为10万元的银行承兑汇票；7、2014年1月29日杨军签字的收到28万元工程款的收条和农业银行卡卡转账凭证；8、2014年1月29日杨军签字的金额分别为1万元的收条2张，其中一张注明付陈宇东配件款，另一张注明付沈惠中盖款。一审中，吉中柱表示：第一，本案起诉时吉中柱尚未获得审计明细资料，并且杨军拒绝配合，吉中柱只是根据各标段所有材料包括立管在内进行估算。庭审中，吉中柱根据对方证据材料进行确认后得知，吉中柱仅提供了大庄里、薛家弄、人才市场的立管劳务事项（共计59320元劳务费），有关立管材料事项与吉中柱无关，但在起诉时误将立管材料也结算在内，所以计算有误。第二，每个标段审定价包含立管部分、管道疏通、受损绿化补植、埋底管部分，其中新江南二区南片审定价为1222474.14元、大庄里地块审定价为547118.39元、薛家弄和谈渡桥弄地块审定价为1019485.17元、人才市场地块审定价为483283.76元，以上合计工程总价为3272361.46元。吉中柱在四个标段工程中立管施工和绿化补植部分没有施工，其他两项都是吉中柱实际施工，另外吉中柱提供了除新江南二区南片以外的三个标段立管劳务，按照每米10元价格计算共产生劳务费为59320元。吉中柱拿到工程款74.8万元，从杨军处拿到材料款为246236元。明确诉讼请求为：杨军、无锡北大公司连带支付工程款及劳务费873137.71元；2、判令宜兴市政公司在192140.02元范围内承担连带清偿责任，江苏天腾公司在500983.69元范围内承担连清偿责任，江苏三兴公司在180014.05元范围内承担连带清偿责任；3、判令梁溪区住建局在分别拖欠宜兴市政公司、江苏天腾公司、江苏三兴公司工程款范围承担清偿责任。4、本案诉讼费由杨军、无锡北大公司、宜兴市政公司、江苏天腾公司、江苏三兴公司承担。计算方式如下：各标段工程款比为A、新江南二区南片：1222474÷3272361.46＝37.36%（宜兴市政公司）；谈渡桥＋薛家弄：1019485÷3272361.46＝31.15%（江苏天腾公司）；大庄里：547118.39÷3272361.46＝16.72%（江苏天腾公司）；人才市场：483283.76÷3272361.46＝14.77%（江苏三兴公司）。吉中柱实际领款74.8万元，按前述比例折算各标段已经支付工程款金额为新江南二区南片：74.8万×37.36%＝279452.8元（宜兴市政公司）；谈渡桥＋薛家弄：74.8万×31.15%＝233002元（江苏天腾公司）；大庄里：74.8万×16.72%＝125065.6元（江苏天腾公司）；人才市场：74.8万×14.77%＝110479.6元（江苏三兴公司）。各标段实际工程款数额以及欠款金额B、新江南二区南片：工程款130046.12＋625657.91＝755704.03元－杨军提供的材料4.7万（地管）－3.5万（井盖）＝673404.03元×70%＝47.592.82元－该标段已付款279452.8元＝192140.02元（宜兴市政公司）；谈渡桥＋薛家弄：工程款81040.29＋723724.92＝8074765.21元－杨军提供的材料4.88万（地管）－6.14万（井盖）＝692565.21元×70%＝484795.65元＋该标段劳务费10元/米×3400米＝518795.65元－该标段已付款233002元＝285793.65元（江苏天腾公司）；大庄里：工程款16284.94＋464765.97＝460650.91元－杨军提供的材料2.04万（地管）＝460650.91元×70%＝322455.64元＋该标段劳务费10元/米×1780米＝340255.64元－该标段已付款125065.6元＝215190.04元（江苏天腾公司）；人才市场：工程款12448.3＋423435.77＝435884.07元－杨军提供的材料3.1636万（地管）＝404248.07元×70%＝282973.65元＋该标段劳务费10元/米×752米＝290493.65元－该标段已付款110479.6元＝180014.05元。后吉中柱明确谈渡桥和薛家弄的结算按审定的1006638.09元为准。一审中，杨军向法院提交了落款时间为2010年1月6日无锡市地方税务局作出的苏地税字320200140421747号《临时税务登记证》，记载的内容为：纳税人名称江苏中柱建设工程有限公司（驻锡），法定代表人（负责人）杨军，地址滨海县中市中路23号（锡北镇），经营范围安阳路建设工程的施工，并提交了《滨海县企业职工基本养老保险个人帐户清单》，记载的内容为：杨军，单位名称江苏中柱建设工程有限公司，2009年7月至2010年6月职工缴费工资10800元，缴纳额864元，其中个人缴纳864元。一审法院就1、杨军提出案涉四个标段的管道疏通是北大公司自己完成的证据；2、杨军收到相关工程款后交给江苏中柱建设工程有限公司的凭证两项向杨军发出限期举证通知书，但杨军未予提供相关证据。一审中，江苏天腾公司向法院提交2011年1月10日发包人（无锡市南长区建设局）与承包人（江苏天腾公司）签订的合同协议书、《房屋建筑工程质量保修书》、中标通知书，载明：工程名称南禅寺街道51＃地块－槐古二村1－99＃等雨污水管网改造工程，工程地点南禅寺街道101号地块大庄里、南禅寺街道77号地块江南中学、南禅寺街道124＃地块薛家弄1－50＃、谈渡桥弄1－6＃、南禅寺街道25号地块－唐巷小区、南禅寺街道37＃地块－塘南路62－63号、中石化。另查明，因行政区划调整，2015年撤销崇安区、南长区、北塘区，设立无锡市梁溪区。梁溪区住建局表示：作为以上四个地块工程的发包方原无锡市南长区建设局于2010年1月31日至2017年1月23日期间已经对新江南二区南片按照审定价1222474.12元、对薛家弄和谈渡桥弄按照审定价106638.09元、对大庄里按照审定价547118.39元支付了工程款，对人才市场地块已经支付了工程款434955元，尚有48328.76元未付。无锡北大公司对此予以认可。一审法院认为：一、关于杨军在案涉控源截污工程（或称为雨污水管改造工程）的行为是江苏中柱建设工程有限公司的职务行为还是其个人行为。1、2010年6月23日、7月20日杨军以江苏中柱无锡分公司名义分别与无锡北大公司、吉中柱签订《控源截污工程施工协议》，同年9月3日杨军以江苏中柱无锡分公司名义与吉中柱签订《施工合同》，但江苏中柱无锡分公司并未成立。2、杨军提供的《临时税务登记证》显示“纳税人名称江苏中柱建设工程有限公司（驻锡）”，并非江苏中柱无锡分公司，且经营范围为“安阳路建设工程的施工”，并非涉案工程。3、杨军提供的《滨海县企业职工基本养老保险个人帐户清单》，但缴纳额864元全部由个人缴纳，与常规不符。4、如果杨军的行为是职务行为，工程款均应入公司账户处理，法院发出限期举证通知后杨军并未提供相应证据。基于以上分析，应认定杨军在案涉控源截污工程（或称为雨污水管改造工程）的行为是个人行为，而非江苏中柱建设工程有限公司的行为。二、根据法律规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效；建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。案涉工程已经交付使用并由工程造价审计单位苏亚金诚公司出具《工程结算审定单》，应依法清结工程欠款。三、根据现有证据，可以认定杨军结欠吉中柱以下款项：新江南南片地块管道疏通130046.12元、埋地管部分625657.91元；薛家弄和谈渡桥弄地块管道疏通81040.29元、埋地管部分723724.92元；大庄里地块管道疏通16284.94元、埋地管道部分464765.97元；人才市场地块管道疏通12448.3元、埋地管部分423435.77元，合计2477404.22元。工程总价2477404.22元－吉中柱拿到的材料价款246236元＝2231168.22元×70%＝1561817.75元－吉中柱已取得工程款74.8万元＝813817.75元，另外再加上立管劳务费59320元，共计结欠873137.75元。吉中柱要求杨军支付工程款873137.71元，依法予以支持。四、承包人与发包人订立建设工程施工合同后，又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。发包人在欠付的工程款范围内承担连带责任。本案中，根据无锡北大公司上述提供的付款凭证1－7，证明其给付杨军的工程款已大于吉中柱的工程款1561817.75元＋59320元＝1621137.75元，故应免除无锡北大公司的给付义务。六、发包人南长区建设局的承继人梁溪区住建局陈述人才市场地块尚有48328.76元工程款未支付，无锡北大公司也予以认可，梁溪区住建局依法应在欠付范围内承担连带责任。五、本案中，就案涉地块，梁溪区住建局明确由无锡北大公司承建（挂靠宜兴市政公司、江苏天腾公司、江苏三兴公司），无锡北大公司明确由其以宜兴市政公司、江苏天腾公司、江苏三兴公司名义承建，再转包给杨军（江苏中柱无锡分公司承建），而宜兴市政公司、江苏天腾公司认为系其中标后将工程分包给无锡北大公司，江苏三兴公司则提出自己承接的工程自己施工完成，吉中柱就涉案工程也未提供证据证明无锡北大公司与宜兴市政公司、江苏天腾公司、江苏三兴公司之间的确切关系，且无锡北大公司无需向吉中柱给付，另外杨军与吉中柱之间的工程款并未按每个地块区分给付，故吉中柱对宜兴市政公司、江苏天腾公司、江苏三兴公司的诉讼请求，不予支持。综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条第一款、第二十六条之规定，作出判决：一、杨军于判决发生法律效力之日起十日内向吉中柱支付工程款873137.71元；二、梁溪区住建局对上述判决主文第一项在欠付的48328.76元范围内承担连带还款责任；三、驳回吉中柱的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14362元，由吉中柱负担2555元，杨军负担11807元。二审中，各方当事人均未提供新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本案的争议焦点为：一、杨军是否应对涉案工程欠付工程款承担责任；二、北大公司是否需承担欠付工程款范围内的责任；三、涉案工程价款及材料款应如何认定。关于争议焦点一，本院认为：涉案工程经违法转包、分包，最终由不具备工程承包资质的吉中柱实际施工，所涉合同因违反法律禁止性规定而无效，鉴于涉案工程已验收并交付使用，故吉中柱可以要求参照约定结算工程款。杨军与吉中柱签订了《施工合同》与《控源截污工程施工协议》，该合同均由双方签字，真实性应予确认。杨军认为其系代表江苏中柱无锡分公司与吉中柱签订合同，但是江苏中柱无锡分公司并未成立，而且在施工过程中的工程事务及款项往来均由杨军个人办理，现有证据不能证明江苏中柱无锡分公司参与了涉案工程。杨军在一审中提供了临时税务登记证，但仅凭该证据不能证明江苏中柱无锡分公司具备主体资格并参与了涉案工程。另外，杨军还提供了《滨海县企业职工基本养老保险个人帐户清单》等证据，但该证据不足以证明杨军系江苏中柱建设工程有限公司的员工，更不能证明杨军在涉案工程实施的是职务行为。综上，一审法院认定杨军在涉案工程中的行为是个人行为，应当依据合同向吉中柱承担付款责任并无不当，本院予以确认。关于争议焦点二，本院认为：根据相关法律规定，吉中柱系涉案工程的实际施工人，其可以向转包人或者违法分包人主张权利，也可以要求发包人在欠付工程价款范围内承担责任，选择承担责任的主体属于吉中柱的诉讼权利。杨军作为吉中柱的合同相对方，其系合同权利义务的直接承受者，应当向吉中柱承担付款责任，至于无锡北大公司等单位是否应承担责任，不属于杨军的诉讼利益。一审判决后，吉中柱并未提起上诉，因此，杨军上诉要求无锡北大公司应承担责任的意见，本院不予审查。关于争议焦点三，本院认为：关于吉中柱领取材料的款项，吉中柱对此作出解释，因当时其依据单方的记载作出了陈述，但在各方提供相关证据后，吉中柱重新核实才得出最终数据，该解释符合情理，而且杨军作为提供材料一方，应当持有相关凭证，双方依据凭证结算更符合行业交易习惯，因此，杨军以吉中柱陈述前后不一，而要求采纳材料款为782135元依据不充分，本院不予采信。关于甲供材料、工程总价与让利比例如何计算的问题，本院认为，双方在合同中并未对此进行约定，按照行业惯例甲供材不参与让利，故应在工程总价扣除甲供材后再计算让利，一审确定的计算方式正确，本院予以确认。综上，杨军的上诉意见缺乏依据，本院不予支持。一审判决正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12531元，由上诉人杨军负担。本判决为终审判决。审判长  吕杰明审判员  李 杨审判员  景 鑫二〇二〇年四月八日书记员  陆焱琳