安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终1524号 上诉人（原审原告）：史谦，男，汉族，1958年10月2日出生，住安徽省合肥市瑶海区。 委托诉讼代理人：沈郑培，安徽弘启律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：合肥亿之鑫股权投资中心（有限合伙），住所地安徽省合肥市蜀山区合作化北路111号五里商厦705室，统一社会信用代码91340104355210058D。 执行事务合伙人：柳杨。 委托诉讼代理人：郭二伟，安徽天禾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王润星，安徽天禾律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：孙文慧，女，汉族，1991年5月18日出生，住安徽省太和县。 上诉人史谦因与被上诉人合肥亿之鑫股权投资中心（有限合伙）（以下简称亿之鑫投资中心）、孙文慧合伙协议纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2019）皖0104民初4292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 史谦上诉请求：请求撤销原审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：一、一审法院直接认定史谦未取得约定的股息分红系因案外人常德市中南能源开发有限公司（以下简称中南能源公司）没有按照约定向亿之鑫投资中心支付实际投资款8%的股息分红导致的，并据此认定亿之鑫投资中心在履行合同时没有过错，无事实和法律依据，请求二审法院予以纠正。首先，案外人原因导致合同一方当事人违约的，并不能当然阻却一方当事人无需承担违约责任。一审法院未查明亿之鑫投资中心是否将史谦的投资款实际用于投资。仅凭《受理通知书》、《民事起诉状》不能证明亿之鑫投资中心未付股息分红系因案外人中南能源公司至今未付分文股息分红。按照亿之鑫投资中心与中南能源公司签订的《投资协议》约定的每年分红的条款，亿之鑫投资中心每年均享有投资分红权，但是亿之鑫投资中心在连续三年均未取得分红的情况下仍然未主张任何权益，其怠于行使主张分红的权利显然也已经构成违约。二、一审法院判决史谦与孙文慧签订的《担保协议》与本案并非同一法律关系，无需承担责任无事实和法律依据，请求二审法院予以纠正。史谦与孙文慧于2015年10月30日签订的《担保协议》并非是独立于史谦与亿之鑫投资中心于当日签订的《合肥亿之鑫股权投资中心（有限合伙）合伙协议》（以下简称《合伙协议》），根据协议的内容可以看出孙文慧承诺的返还条件系与《合伙协议》约定的条件相一致的。而史谦之所以愿意签订《合伙协议》，正是基于孙文慧作出的承诺。因此，该《担保协议》也是合伙法律关系的组成部分。孙文慧承诺的附条件的返还投资款4万元及年化收益并不违反法律规定，现条件已经成就，依法应该承担返还责任。 亿之鑫投资中心辩称，本案合同依法成立并有效，史谦无权主张亿之鑫投资中心返还投资款及支付投资收益，一审判决事实清楚、证据确凿，请求依法驳回史谦对亿之鑫投资中心的全部诉讼请求，维持一审判决。一、双方间的合同系双方真实意思的表示，合同合法有效，亿之鑫投资中心已经按照约定执行了合伙事务，合同不符合解除条件。二、一审判决认定亿之鑫投资中心履行合同没有过错符合事实和法律依据，史谦无权要求亿之鑫投资中心在中南能源公司未支付股息分红前先行向其支付。案涉合伙协议虽是史谦与亿之鑫投资中心签订的，但双方签订该合伙协议的唯一目的在于投资中南能源公司，而该合伙协议能否顺利履行也取决于中南能源公司，这点史谦在签订合伙协议的时候是明知且同意的。合伙协议明确约定，中南能源公司每年向亿之鑫投资中心支付实际投资额8%的股息分红，其后，再由普通合伙人按照各有限合伙人实际出资份额分配给有限合伙人。根据该条的约定，股息分红的支付存在先后顺序。该条款史谦在签订合伙协议前是明确知悉的，现在又以中南能源公司系案外人与本案无关为由要求亿之鑫投资中心先行支付股息分红，明显缺乏合同和法律依据，一审判决认定亿之鑫投资中心履行合同没有过错符合事实情况，应予以维持。三、亿之鑫投资中心已按照约定将各投资人的投资款支付给中南能源公司用于投资，亿之鑫投资中心履行合同不存在过错，中南能源公司违约之事亿之鑫投资中心已通过诉讼途径积极主张权利。待中南能源公司向亿之鑫投资中心支付款项后，亿之鑫投资中心会第一时间将款项分配给各投资人。四、投资本身就是自担风险的行为，史谦对于投资的风险应当明知。 孙文慧二审未答辩。 史谦向一审法院起诉请求：1、解除史谦与亿之鑫投资中心签订的《合伙协议》；2、亿之鑫投资中心、孙文慧共同返还史谦投资款4万元及利息10933元（利息以4万元为基数，按照年利率8%计算至本息款清之日止，上述利息暂计至2019年日）。 一审法院认定事实：2015年10月30日史谦与亿之鑫投资中心签订一份《合伙协议》，约定：第一条2.2.1有限合伙的名称为合肥亿之鑫股权投资中心（有限合伙）；……第三条3.1经营范围，本有限合伙企业仅用于投资中南能源公司；3.2经营时间，工商登记注册时间的合伙期限自2015年8月19日至2022年8月18日。有限合伙人自动做出三年锁定期的承诺，即三年内不得提前退伙，但经普通合伙人同意，可进行财产份额转让。第四条4.2各合伙人应将出资额一次性缴付至本协议指定账户，方可签署《合伙协议》；4.3史谦现申请成为有限合伙人，以4元∕股，共计10000股，实际出资4万元整。第五条5.1.1中南能源公司每年向有限合伙支付实际投资款8%的股息分红，其后，再由普通合伙人按照各有限合伙人实际出资份额分配给有限合伙人；5.1.3若三年后，中南能源公司未成功挂牌上市，则由中南能源公司的实际控股人按照原投资金额进行回购，有限合伙也可选择继续持有；……第六条执行事务合伙人：柳杨（即普通合伙人）；协议还对资金缴付账户、财产份额转让、解散和清算等作了具体约定。史谦作为有限合伙人在有限合伙人处签名，普通合伙人处加盖柳杨印章，亿之鑫投资中心加盖合同专用章。 同日史谦按照合伙协议约定向亿之鑫投资中心转账支付40000元，亿之鑫投资中心出具收据一份，收款事由中南能源股权认购，并加盖亿之鑫投资中心财务专用章。 2015年11月23日亿之鑫投资中心等与中南能源公司签订投资协议，并按照约定将各合伙人的投资款转入中南能源公司账户内进行投资。后中南能源公司未按约定分红和返还投资款，以致亿之鑫投资中心也一直未能向史谦支付股息分红。为此亿之鑫投资中心等通过诉讼的途径向中南能源公司主张权利，安徽省合肥市蜀山区人民法院作出（2019）皖0104民初1133号民事判决书。 2015年10月30日孙文慧（甲方）与史谦（乙方）签订一份《担保协议》，约定：1、乙方购买中南能源公司原始股权，出资四万元；2、甲方所在公司劲鑫控股集团推荐中南能源公司上新三板，在三年内中南能源公司上不了新三板，中南能源公司未履行有限合伙回购股权协议和未向股东按8%年息分红，甲方负责退还乙方全额投资款项四万元及8%保底年化收益；3、在三年内中南能源公司挂牌新三板成功，甲、乙双方投资收益分配，投资股权收益所得按甲方获得30%、乙方获得70%。协议甲方处有孙文慧签字，乙方处有史谦签字。 另查，亿之鑫投资中心于2015年8月19日依法核准成立，类型合伙企业，执行事务合伙人柳杨，合伙期限2015年8月19日至2022年8月18日。2015年12月8日合伙协议修正案变更普通合伙人柳杨，有限合伙人包括史谦等多人在内。 一审法院认为，史谦与亿之鑫投资中心签订的《合伙协议》，是双方真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，合法有效。史谦按照协议约定实缴有限合伙份额40000元，并成为有限合伙人，亿之鑫投资中心亦按照约定将投资款转入协议约定的中南能源公司账户内进行投资。根据合伙协议“第五条5.1.1中南能源公司每年向有限合伙支付实际投资款8%的股息分红，其后，再由普通合伙人按照各有限合伙人实际出资份额分配给有限合伙人”的约定，因中南能源公司没有按照约定向有限合伙支付实际投资款8%的股息分红，致使史谦目前尚未取得约定的股息分红，现亿之鑫投资中心已通过诉讼向中南能源公司主张权利，鉴于目前仍在合伙期限内，故史谦要求解除与亿之鑫投资中心签订的合伙协议，没有事实和法律依据，不予支持。本案审理的是合伙协议纠纷，孙文慧既不是合伙协议的相对人，也不是合伙协议的担保人，史谦要求亿之鑫投资中心和孙文慧承担共同返还投资款4万元及利息的请求，无事实和法律依据，不予支持。史谦与孙文慧之间的担保关系，与本案不属同一法律关系，本案不予处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回史谦的诉讼请求。案件受理费1073元，公告费500元，由史谦负担。 双方当事人二审均未提供新证据。 本院对一审查明的事实予以认定。另查明，亿之鑫投资中心等起诉中南能源公司等合同纠纷一案，安徽省蜀山区人民法院作出（2019）皖0104民初1133号民事判决书，该判决因当事人上诉尚未生效。 本院认为，由于史谦要求亿之鑫投资中心返还史谦投资款及利息的诉请是建立在解除《合伙协议》的基础上，因此，史谦与亿之鑫投资中心签订的《合伙协议》是否符合解除条件是本案争议焦点之一。史谦主张解除合同的理由是亿之鑫投资中心未按约支付股息分红，导致史谦的合同目的无法实现。《合伙协议》中约定“中南能源公司每年向有限合伙支付实际投资款8%的股息分红，其后，再由普通合伙人按照各有限合伙人实际出资份额分配给有限合伙人”，说明双方均认可史谦取得股息分红的顺序是在中南能源公司向亿之鑫投资中心支付股息分红之后。本案现有证据可以证明亿之鑫投资中心已按协议约定将史谦的投资款转入中南能源公司账户进行投资，由于中南能源公司未履行其与亿之鑫投资中心签订的投资协议，未按约定进行分红，导致亿之鑫投资中心也一直未能向史谦支付股息分红。为此，亿之鑫投资中心等已经通过诉讼的途径向中南能源公司主张权利。以上事实可以证明亿之鑫投资中心未能向史谦支付股息分红的行为尚不构成根本违约，史谦以其合同目的无法实现为由，要求解除合同的主张不能成立。 本案争议焦点之二为史谦与孙文慧签订的《担保协议》是否属于《合伙协议》的从合同，应否在本案中一并处理。保证是指保证人和债权人约定当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。《担保协议》的主要内容为：在三年内中南能源公司上不了新三板，中南能源公司未履行有限合伙回购股权协议和未向股东按8%年息分红，孙文慧负责退还史谦全额投资款项四万元及8%保底年化收益。从上述内容看，孙文慧担保的债务人不是亿之鑫投资中心，因此，《担保协议》不属于《合伙协议》的从合同，不符合合并审理的要求，一审判决以该担保关系与本案不属同一法律关系，在本案中不予处理并无不当。 综上所述，史谦的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由上诉人史谦负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 苗 审判员 温占敏 审判员 古开利 二〇二〇年四月九日 书记员 周 远 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。