河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终704号上诉人（原审原告）：邓德军，男，1976年8月7日出生，汉族，住河南省封丘县。被上诉人（原审被告）：陕西辉瑞建设工程有限公司，住所地陕西省西安市莲湖区大庆路2号恒天财智大厦1号楼22层12204室。法定代表人：张松朝，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王小将，河南千业律师事务所律师。上诉人邓德军因与被上诉人陕西辉瑞建设工程有限公司（以下简称辉瑞公司）劳动争议一案，不服河南省中牟县人民法院（2019）豫0122民初8573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人邓德军，被上诉人辉瑞公司的委托诉讼代理人王小将到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邓德军上诉请求：1.依法撤销河南省中牟县人民法院（2019）豫0122民初8573号民事判决，改判支持邓德军的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由辉瑞公司承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。邓德军与辉瑞公司劳动关系的存续期间为2016年11月5日至2019年3月22日，未满两年半，双方不存在劳动关系中止的状态，辉瑞公司应当支付邓德军2.5个月的解除劳动合同经济补偿金，即17500元（7000元/月×2.5月）。二、一审判决对邓德军2018年4月至2019年3月25日基本工资及生活补助的诉求不予支持错误。邓德军之所以于2018年3月11日起未到辉瑞公司处工作，系辉瑞公司承包的工程停工，其未向邓德军提供工作岗位，导致邓德军不能工作所致。辉瑞公司违反劳动法律法规，未为劳动者提供工作岗位和劳动条件，又未依法为邓德军出具解除或者终止劳动合同的证明，亦未为邓德军办理档案和社会保险关系转移手续，导致邓德军无法重新就职，给邓德军造成经济损失、生活困难。因此，辉瑞公司应当赔偿邓德军2018年4月至2019年3月25日期间经济损失84000元（7000元/月×12月）。三、一审判决适用法律错误。一审判决依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，驳回邓德军关于未签订书面劳动合同辉瑞公司应当支付双倍工资的诉请，属于适用法律错误。该条规定并未否定《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款的规定，辉瑞公司未与邓德军签订无固定期限劳动合同，应当向邓德军支付二倍的工资。辉瑞公司辩称，一、辉瑞公司不应支付邓德军2018年4月至2019年3月25日期间的工资。此期间双方虽没有解除劳动关系，但2018年3月11日后，邓德军就没有给辉瑞公司提供劳务，辉瑞公司也没有向其支付工资，直到2019年2月10日邓德军才去仲裁委主张权利。也就是说在近1年时间内，双方之间的劳动关系处于长期未履行的中止状态，互不享有和承担劳动法上的权利和义务，邓德军要求支付该期间的工资待遇，无事实和法律依据。2018年3月11日后邓德军由于个人原因离开公司，公司让其把带走的软件还回来，邓德军不予理会，2018年3月22日至2019年3月25日期间双方处于两不找的状态。二、辉瑞公司不应支付邓德军2.5个月的解除劳动关系经济补偿金。辉瑞公司要求其支付解除劳动关系补偿金的理由是辉瑞公司没有为其买社会保险，该理由是站不住脚的。事实上，辉瑞公司主动给邓德军代缴社保，一直缴到2017年12月。之所以之后没有为其代缴社保，一是无法为其缴纳，邓德军从2018年1月就没有上班，之后又上了不到半个月的班，此后邓德军就离开了项目部，所以无法为其买社会保险。二是邓德军内心是不愿意缴纳社保的，这可以从邓德军在2019年2月10日第一次提出劳动仲裁的申请书中看出。再者，2018年3月11日至2019年3月25日期间，双方劳动关系处于中止状态，辉瑞公司没有义务再给邓德军买社会保险，此期间邓德军也从未要求辉瑞公司为其代缴社会保险，直到2019年2月10日邓德军第一次申请劳动仲裁时，要求支付违法解除劳动关系赔偿金10500元，被仲裁驳回后，又在2019年6月16日申请第二次仲裁，该次仲裁把支付违法解除劳动关系赔偿金提高到21000元。三、辉瑞公司不应支付邓德军2018年4月1日至2019年3月22日未签订无固定劳动合同的双倍工资。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的规定，邓德军的诉讼请求无法律依据。劳动关系以提供劳动为基础，按劳分配是我国劳动法的基本依据，法律不会鼓励不劳而获，更不用说支付其双倍工资。邓德军向一审法院起诉请求：1.依法判令辉瑞公司支付其解除劳动关系经济补偿金21000元（每月7000元，共3个月）；2．依法判令辉瑞公司向其支付2018年4月至2019年3月25日未提供工作岗位期间的基本工资以及生活补助84000元；3．请求依法判令辉瑞公司支付其未签订书面劳动合同期间2018年4月1日至2019年3月22日的双倍工资84000元。一审法院认定事实：邓德军于2016年11月5日入职辉瑞公司，月薪7000元，考勤方式为指纹打卡，双方未签订书面劳动合同。邓德军在辉瑞公司的中牟县小潘庄项目工作至2017年12月底，2017年12月底小潘庄项目全部撤离放假。邓德军2018年1月未为辉瑞公司提供劳动。2018年2月22日至2018年3月10日邓德军在辉瑞公司的轩城南项目工作，2018年3月11日邓德军离开辉瑞公司后未再到辉瑞公司工作。2019年3月22日，邓德军向辉瑞公司邮寄送达了解除劳动关系通知书，辉瑞公司于2019年3月25日签收；2019年3月29日，邓德军向辉瑞公司邮箱发送解除劳动关系通知书，邮件内容第二项显示：“自2016年11月进公司至今，贵公司未按相关法律及时为本人缴纳社会保险费用。”该解除劳动关系通知书落款日期为2019年3月22日。邓德军与张朝立2019年4月29日的微信聊天记录显示：“三哥，我分别在3月22日往陕西辉瑞建设工程有限公司邮寄了一份邓德军与贵公司解除劳动关系的纸质版通知书；在3月29日往陕西辉瑞建设工程有限公司邮箱里发了一份邓德军与贵公司解除劳动关系的电子版通知书，公司都没有回应。现在我再次通知三哥及陕西辉瑞建设工程有限公司一次，邓德军正式与贵公司解除劳动关系。”张朝立为辉瑞公司时任法定代表人。另查明，2018年4月-2019年3月25日邓德军未为辉瑞公司提供劳动。辉瑞公司为邓德军缴纳了2017年7月至2017年12月的社会保险。邓德军2017年4月至2017年12月的应发月工资均为7000元，2018年1月至2018年3月的应发月工资分别为0元、2470.56元、2227.26元。根据邓德军每月应发工资情况及实际出勤情况，一审法院认定其劳动合同解除前12个月正常工作期间的月平均工资为7000元（7000元×9个月÷9个月）。2019年6月16日，邓德军向中牟县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求：1.要求确认申请人与被申请人劳动关系存续期间为2016年11月5日至2019年3月22日；2.要求被申请人支付解除劳动关系经济补偿金21000元（7000元×3）；3.要求被申请人支付2018年4月至2019年3月22日未提供工作岗位期间的基本工资84000元（7000×12）；4.申请人要求被申请人支付2018年4月1日至2019年3月22日未签订劳动合同的双倍工资84000元（7000×12）。2019年8月2日，中牟县仲裁委作出牟劳人仲裁字［2019］0081号仲裁裁决书，裁决如下：1.申请人邓德军2016年11月5日-2019年3月22日与被申请人陕西辉瑞建设工程有限公司存在劳动关系；2.被申请人陕西辉瑞建设工程有限公司于本裁决书生效之日起十日内支付申请人邓德军解除劳动关系经济补偿金4750元；3.驳回申请人邓德军的其他仲裁请求。邓德军不服上述仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，关于邓德军要求辉瑞公司支付其解除劳动关系经济补偿金21000元（每月7000元，共3个月）。邓德军于2016年11月5日入职辉瑞公司，辉瑞公司未依法为邓德军缴纳社会保险，邓德军以辉瑞公司未依法为其缴纳社会保险费用为由与辉瑞公司解除劳动合同，辉瑞公司于2019年3月25日收到邓德军的书面解除劳动合同通知书，故一审法院认定邓德军于2019年3月25日以辉瑞公司未依法为其缴纳社会保险为由解除了与辉瑞公司的劳动关系。但自邓德军离开辉瑞公司工作岗位即2018年3月11日起至2019年3月25日期间，邓德军未给辉瑞公司提供劳动，辉瑞公司亦未给邓德军发放工资，一审法院认定上述期间双方的劳动关系处于中止状态。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项：“未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月的工资标准向劳动者支付。满六个月以上不满一年的，按一年计算……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算……”之规定，因双方的劳动关系自2018年3月11日至2019年3月25日期间处于中止状态，故邓德军无权要求辉瑞公司支付上述期间的经济补偿。邓德军自2016年11月5日入职辉瑞公司，至2018年3月11日离开辉瑞公司，在辉瑞公司工作1年4个月7天，故辉瑞公司应支付邓德军1.5个月解除劳动合同经济补偿金10500元（7000元×1.5个月）。关于邓德军要求辉瑞公司支付2018年4月-2019年3月25日的基本工资以及生活补助84000元。邓德军2018年3月11日离开辉瑞公司未再到辉瑞公司工作，因其2018年4月-2019年3月25日未为辉瑞公司提供劳动，故邓德军的该项诉讼请求无事实依据，一审法院不予支持。关于邓德军要求辉瑞公司支付2018年4月1日至2019年3月22日未签书面劳动合同双倍工资84000元。邓德军于2016年11月5日入职辉瑞公司，双方未签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资……”之规定，邓德军的上述诉讼请求，无法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、陕西辉瑞建设工程有限公司于本判决书生效后十日内支付邓德军解除劳动合同经济补偿金10500元；二、驳回邓德军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由陕西辉瑞建设工程有限公司负担。本院二审期间，邓德军新提交一份河南正光建筑工程有限公司证明，用以证明其与辉瑞公司没有解除劳动关系，河南正光建筑工程有限公司不能为其办理入职手续和签订劳动合同，河南正光建筑工程有限公司对其取消录用。辉瑞公司发表质证意见称，对该证据的真实性有异议，河南正光建筑工程有限公司未出庭作证，无法证实其真实性；且事实上不会因为没有解除劳动关系证明书就不能找到工作。本院认为，关于邓德军主张的解除劳动关系经济补偿金问题。邓德军上诉称，辉瑞公司应当支付其2.5个月解除劳动关系经济补偿金。根据查明，邓德军于2016年11月5日入职辉瑞公司，2019年3月25日辉瑞公司收到邓德军的解除劳动合同通知书，但自2018年3月11日开始，邓德军已离开辉瑞公司未再向辉瑞公司提供劳动，也未要求辉瑞公司支付劳动报酬，辉瑞公司也未要求邓德军提供劳动，双方之间已不存在管理与被管理的关系，故一审判决认定此时双方的劳动关系实际处于中止履行状态并无不当。中止期间不计入工作年限，故一审法院认定邓德军在辉瑞公司工作1年4个月7天，辉瑞公司应支付邓德军1.5个月解除劳动合同经济补偿金10500元，合理有据，应予确认。邓德军上诉关于双方劳动关系不存在中止情形，辉瑞公司应当支付其2.5个月经济补偿金的理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于邓德军上诉要求辉瑞公司支付其2018年4月至2019年3月25日期间基本工资及生活补助费的问题。如上所述，因邓德军从2018年3月11日已离开辉瑞公司，未再向辉瑞公司提供劳动，故其要求该期间的工资及生活补助无事实依据，一审判决不予支持，并无不当。关于邓德军上诉要求辉瑞公司支付其2018年4月1日至2019年3月22日期间未签订无固定期限劳动合同双倍工资的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款的规定，本案并不符合应当订立无固定期限劳动合同的情形，故邓德军依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款之规定要求辉瑞公司支付其双倍工资依据不足，本院不予支持。综上所述，邓德军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由邓德军负担。本判决为终审判决。审判长  马清来审判员  曾小潭审判员  陈启辉二〇二〇年四月二日书记员  刘明雨