陕西省渭南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕05民终59号 上诉人（原审被告）：陕西北方民爆集团有限公司渭南分公司（简称民爆渭南分公司） 法定代表人：佟彦军，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：薛熊刚，男，1974年8月9日出生，汉族，系民爆渭南分公司经理。 委托诉讼代理人：张建勤，陕西正励和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：窦王平，男，1978年10月16日出生，汉族上诉人民爆渭南分公司因与被上诉人窦王平劳动争议纠纷一案，不服陕西省白水县人民法院（2019）陕0527民初1552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人民爆渭南分公司委托诉讼代理人薛熊刚、张建勤，被上诉人窦王平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 民爆渭南分公司上诉请求：撤销一审判决，驳回一审原告的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定案件事实错误。1、一审法院人为扩大了职业病的行业范围和岗位范围。上诉人认为，民爆行业并非国家明文确定的职业病高发行业，一审法院主观臆断适用《职业病防治法》三十五条，是对案件事实的错误认定。同时一审法院对于不同岗位均采取一刀切的方法一并认定为职业病，也是极其随意和不负责任的认识，该认识违背客观事实和生活常识。再次要强调的是，2018年10月26日，上诉人委托有资质的职业病检测机构对上诉人的工作环境进行了检测，一审法院对此却不予采信。上诉人认为该检测机构是国家主管部门确认的专业检测机构，其检测结果具有法律效力，应当作为认定职业病是否存在的依据。上诉人之所以在这个时间节点委托对工作环境做检测，也正是基于对是否存在引发职业病工作环境做出的结论。该结论证明上诉人的工作环境不存在引发职业病的因素，恰恰证明了一审法院引用《职业病防治法》的条款否认解除劳动合同的合法性是错误的。2、一审法院对上诉人做出解除劳动合同的依据认识错误。一审法院认为解除劳动劳动合同的依据是“职工代表大会决议”而单方解除。上诉人在一审庭审时一再强调，该决议的出台并非严格意义上的职代会议，客观情况是依据工信部十三五发展规划，对民爆行业进行技术方面的提升改造，实现智能化作业发展趋势和要求；上诉人结合自身生产的实际情况，先是由各科室、车间推荐代表，然后进行竞聘上岗，最后全部推选的代表参加了专题会议，形成了方案，各与会人员签字确认，并进行了公布。特别要强调的是，现在涉案的人员中，就有当时推选的代表4人。该方案的制订和出台，上诉人的初衷是充分进行了民主议定和讨论，尊重员工，也是技术改造升级的客观要求。一审法院对解除合同客观前提条件、民选代表、竞聘上岗以及会议讨论等情况视而不见。实际上并非单方解除劳动合同，是双方合意的结果。二、一审法院适用法律错误。1、一审法院适用《职业病防治法》第35条认定上诉人解除劳动合同违法错误。上诉人认为一审法院人为扩大该法的适用范围，对于职业病的行业和岗位认识偏差。2、一审法院适用《劳动合同法》第48条做出判决第一条第二条错误。即使一审法院认定系单方解除劳动合同，上诉人认为也应当适用的是《劳动合同法》第40条(三)“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”。一审法院对此条款不做任何评价，无非是为其错误的判決结论做出铺垫。三、一审法院所作出的判决有失公正公平原则。劳动合同从本质上讲是民事合同，民事合同必须遵循协商自愿的原则，是双方合意的结果；同时劳动合同也是等价有偿的民事行为，即工资是劳动报酬，付出劳动才享有取得报酬的权利，而按照一审法院判决结果，有悖于“按劳分配”的价值观，对于上诉人是非常不公平的，也有损于司法价值取向和导向作用。综合上述意见，请求二审人民法院在查明事实的基础上，正确适用法律，撤销一审判决，彰显法律的公正与尊严，树立正确的司法导向和引领作用，实现公正公平的司法价值。 被上诉人答辩称，上诉人召开的职工代表大会不合法，职工代表人数没有达到标准要求；职工代表大会的决议不能作为解除劳动合同的依据。上诉人单位也没有任何技术改造，只是将非危险设备放在另一个区域，并没有因技术改造而改变工作人员数量。职工在生产过程中，工作环境粉尘很大，也没有任何除尘措施。 窦王平向一审法院提出诉讼请求：１、要求被告继续履行与原告的无固定期限劳动合同；２、要求被告给原告支付2018年11月26日至复工之日全部工资；3、要求被告给原告补交停工期间的各项社会保险。 一审法院认定事实：2009年12月，原被告建立劳动关系，原告在被告生产车间从事投药工作，自2016年1月1日起，双方将劳动合同变更为无固定期限劳动合同。2018年8月，被告对职工实行竞聘上岗，对考试成绩靠后的包含原告在内的职工送达了离岗通知，要求回家待岗，原告2018年8月27日离开工作单位。2018年10月26日被告给原告送达书面通知，通知内容为“按照2018年8月27日公司职工代表大会决议第二条第五项内容，现书面通知你，公司将于2018年11月26日与你解除劳动合同，请你于2018年11月26日前来公司办理相关手续”。原告等13人对此不服，2019年4月8日向白水县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求继续履行劳动合同，并支付2018年11月28日至复工之日的全部工资，并补交各项社会保险。2019年6月24日，白水县劳动人事争议委员会作出（2019）016号仲裁裁决书，认为申请人在被告申请人处所从事的工作有接触铵、粉尘、噪音等，属于职业病危害种类。被申请人未给13名申请人进行离岗前体检，违反《劳动合同法》第四十二条一款规定的情形，属违法解除；但双方从客观上不再具有继续履行劳动合同的可能性，给13名申请人释明应变更请求，但申请人坚持要求继续履行合同，裁决：一、被申请人陕西北方民爆集团有限公司渭南分公司与13名申请人解除劳动关系系违法解除；二、驳回申请人的其他仲裁请求。原被告双方对该裁决均不服，均向白水县人民法院提起诉讼。 一审法院认为，为保护劳动者的合法权益，《劳动合同法》对用人单位单方面解除劳动合同作了明确的规定，该规定属强制性规定，本案原被告间的劳动争议纠纷是因被告单方面解除劳动关系引起，故本案争议是被告单方面解除劳动关系的行为是否合法？ 根据庭审查明的事实可以认定，被告单方面解除劳动关系的原因是原告在竞聘上岗中落聘，被告没有工作岗位安排给原告，被告后依据职工代表大会决议作出了单方面解除劳动关系的行为。职工代表大会有对本企业进行管理监督的职能，但解除劳动关系需依法进行，被告依据职工代表大会决议单方面解除劳动关系的合法性缺乏法律支持。庭审时，被告口头辩称与劳动者解除劳动关系的理由是企业升级改造，对剩余劳动力需要解除劳动合同，但未提供企业升级改造的相关证据，故对被告的辩称意见不予采信。同时，原告在岗时的工作处于噪音粉尘之中，被告要求单方面解除劳动关系，应依法对职工进行离岗前职业病检查，否则不能解除劳动关系。基于以上原因，被告单方面与原告解除劳动关系缺乏事实和法律依据，属违法解除。根据《劳动合同法》第四十八条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”。因被告公司目前仍处于正常生产之中，不存在企业搬迁外地、被撤销等致使劳动合同无法继续的情形，故对原告要求继续履行劳动合同的请求应予支持。对原告要求被告支付2018年11月26日至复工之日工资的请求，因劳动合同未解除，被告应给原告支付工资，结合原告自2018年8月已回家待岗的事实，被告应支付的每月工资标准按2019本地区最低工资标准1600元执行。对原告要求缴纳社会保险的请求，因社会保险费的征收工作系社保部门的职能，不属人民法院民事案件审理范围，故不予支持。 综上所述，被告单方面与原告解除劳动关系，缺乏事实和法律依据，属违法解除；原告要求继续履行劳动合同，应予持，被告应自2018年11月26日给原告支付待岗期间的工资。依据《中华人民共和国劳动法》第二条、第七十七条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十二条、第四十三条、第四十八条之规定，判决：一、被告陕西北方民爆集团有限公司渭南分公司与原告窦王平继续履行劳动合同；二、被告陕西北方民爆集团有限公司渭南分公司给原告窦王平支付2018年11月26日至上岗期间的工资，每月支付1600元；三、驳回原告窦王平的其他诉讼请求。上述款项，于本判决生效后十日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由被告陕西北方民爆集团有限公司渭南分公司负担。 二审中，当事人围绕上诉请求提交了新证据，本院组织双方当事人对所提交的证据进行了质证。经审理，本院认定案件事实与一审法院认定事实一致。 本院认为，劳动者合法权益受法律保护，劳动关系具有相对稳定性特征，解除劳动合同应当符合法律规定。依据《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”。本案中，上诉人与被上诉人签订的是无固定期限劳动合同，该劳动合同不存在合同期限问题；上诉人于2018年10月26日以书面通知方式通知被上诉人解除劳动合同，但双方并未形成协商一致解除劳动合同的协议或者意见，即劳动者本人同意解除劳动合同。故上诉人主张与被上诉人协商一致解除劳动没有事实依据。上诉人单位解除与被上诉人劳动合同的依据是职工代表大会决议，且不论职工代表大会决议是否合法；企业职工代表会议有权依照公司章程制定企业相关管理制度，但无权决定解除劳动合同，更不能以竞聘上岗方式选择劳动关系是否存续。总之，用人单位解除劳动合同须符合法律规定。上诉人主张因客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行之理由属于经济性裁员，上诉人应当听取工会或者职工意见后，就裁员方案向劳动行政部分报告。而上诉人的裁员方案并未进行报告，故上诉人解除劳动合同不符合经济性裁员之法律规定。关于上诉人单位是否属于职业病危害行业问题，按照一般性认识上诉人单位的工作环境存在职业病危害因素，上诉人自己提供的职业病危害因素检测报告已经说明其属于职业病行业，否则根本不需进行职业病危害检测及职业健康检查。上诉人单位即使有权解除合同，也应当对离职职工进行离岗前职业健康检查。 综上所述，民爆渭南分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人陕西北方民爆集团有限公司渭南分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  秦文强 审判员  吴丽宁 审判员  李 谦 二〇二〇年四月五日 （院印） 书记员  王梦娇