福建省三明市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽04刑终138号 原公诉机关福建省三明市三元区人民检察院。 上诉人（原审被告人）赵修云，男，1989年10月10日出生于新疆维吾尔自治区察布查尔锡伯自治县，汉族，大专文化，无业，户籍地新疆维吾尔自治区察布查尔锡伯自治县，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州霍尔果斯市。因涉嫌犯非法经营罪于2019年4月17日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于三明市看守所。 原审被告人张明煌，男，1984年9月15日出生于福建省晋江市，汉族，初中文化，务工，户籍地福建省晋江市，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年6月3日被取保候审。 福建省三明市三元人民法院审理福建省三明市三元区人民检察院指控原审被告人赵修云、张明煌犯非法经营罪一案，于2019年11月27日作出（2019）闽0403刑初202号刑事判决。原审被告人赵修云不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年3月初，被告人赵修云伙同张盼在未取得烟草专卖品生产、销售、运输许可证的情况下，为牟取非法利益利用微信等方式销售Heets牌IQOS“烟弹”，利用手机银行、ATM机、微信或者支付宝转账等方式收取货款，并通过快递将“烟弹”销售至全国多个省市的买家。其中，被告人赵修云负责将“烟弹”从中哈贸易合作中心带出并送至张盼指定的快递人员处，张盼负责联系买家并联系快递人员将“烟弹”打包、快递给买家，二人所得利润按出资金额收取。被告人张明煌作为快递人员负责接收、打包并按要求将“烟弹”寄送至买家，并从中收取好处费。为方便“烟弹”销售，被告人赵修云和张盼要求被告人张明煌将“烟弹”藏匿于新疆维吾尔族自治区乌鲁木齐市水磨沟区安居南路德邦快递营业部及张明煌家中进行打包、分装，被告人赵修云、张盼通过虚构身份信息、地址、联系方式来收、发快递“烟弹”以及使用他人银行卡账户收取货款等方式来躲避有关部门的打击。具体事实如下： 被告人赵修云和张盼销售“烟弹”至高某、刘鹏程，高某、刘鹏程通过户名为高某账户62×××74、刘鹏程账户62×××14、高秀红账户62×××05转款至被告人赵修云建行账户62×××85累计1547500元。同时，高某、刘鹏程通过高某账户62×××74、62×××43、刘鹏程账户62×××14转款至被告人赵修云使用的赵某账户62×××70、陈新江账户62×××71、肖畏账户62×××77、左辰露账户62×××21累计325013元。2019年1月，被告人赵修云退还给高某、刘鹏程“烟弹”款50000元，被告人赵修云和张盼实际销售给高某和刘鹏程的“烟弹”金额累计为1822513元，销售数量累计11390余条，非法获利398674元，被告人赵修云和张盼各获取一半违法所得。被告人张明煌为被告人赵修云和张盼快递的“烟弹”金额累计1651480元，并收取被告人赵修云和张盼好处费94440元。 2019年4月19日，三明市公安局三元分局依法在新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区德邦营业部扣押被告人赵修云和张盼藏匿尚未销售的“烟弹”540条。2019年4月26日，三明市公安局三元分局在三明市德邦快递有限公司处依法扣押被告人赵修云和张盼用于销售的“烟弹”360条。上述未销售的“烟弹”货值81000元。经福建省烟草质量监督检测站鉴定，上述“烟弹”均为真品ＩＱＯＳ卷烟。 2019年4月17日，被告人赵修云在新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州霍尔果斯市家中被公安机关抓获，并现场扣押手机1部、银行卡4张、“烟弹”2条。2019年6月3日，被告人张明煌主动至三明市公安局三元分局投案，并退出违法所得94440元。 原判认定上述事实的证据有：证人高某、赵某的证言，辨认笔录，搜查证，搜查笔录，扣押笔录，扣押决定书，扣押清单，抽样笔录，抽样鉴定清单，鉴定聘请书，卷烟产品鉴别检验委托协议书，鉴定意见通知书，卷烟鉴别检验报告，情况说明，微信聊天记录截图，银行转账记录，银行明细记录，接受证据材料清单，劳动合同书，快递单，户籍人口基本信息，人员基本信息，到案经过，归案（抓获）情况说明，被告人赵修云、张明煌的供述等。 原判认为，被告人赵修云、张明煌为获取非法利益，伙同他人违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法从事销售烟草专卖品活动，其中被告人赵修云伙同他人，累计销售金额人民币1903513元，共同非法获利人民币398674元，其中被告人赵修云非法获利人民币199337元，情节特别严重；被告人张明煌协助被告人赵修云等人寄送“烟弹”金额累计人民币1651480元，情节特别严重。二被告人行为均已构成非法经营罪。被告人赵修云在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。被告人张明煌在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人赵修云归案后如实供述自己的罪行，属坦白，依法可以从轻处罚。被告人张明煌自动投案并如实供述自己的罪行，属自首，依法可以从轻或减轻处罚，决定对其予以减轻处罚。被告人赵修云、张明煌签署认罪认罚具结书，公诉机关提出判处被告人赵修云有期徒刑五年六个月至六年六个月，判处被告人张明煌有期徒刑两年六个月至三年六个月的量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第七十二条、第七十三条、第七十五条、第七十六条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项、第九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决：一、被告人赵修云犯非法经营罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币二十万元。二、被告人张明煌犯非法经营罪，判处有期徒刑二年八个月，缓刑三年，并处罚金人民币四万元。三、被告人张明煌退出的违法所得人民币94440元，予以没收，上缴国库。四、继续追缴被告人赵修云的违法所得人民币199337元，予以没收，上缴国库。五、在案扣押的华为P10手机一部、银行卡四张，由扣押机关予以没收；在案扣押的“烟弹”902条，由扣押机关依法予以处理。 原审被告人赵修云上诉称：一、公安机关扣押的价值81000元的“烟弹”，其是利用之前的非法获利款购买的，认定非法获利数额时应当扣除该款。二、其是初犯、偶犯，到案后积极配合公安机关，主动供述公安机关未掌握的情况，主动上缴未出售的“烟弹”。有坦白、认罪认罚等从轻情节，家庭困难，请求二审法院减轻处罚或免除处罚。 经审理查明，原判认定上诉人赵修云、原审被告人张明煌犯非法经营罪的事实清楚，据以认定犯罪事实的证据均经一审庭审举证、质证，能相互印证，本院予以确认。 本院认为，上诉人赵修云、原审被告人张明煌违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，伙同他人非法经营烟草专卖品，其中赵修云涉案金额1903513元，张明煌涉案金额1651480元，二人的行为均已构成非法经营罪，属情节特别严重。赵修云在共同犯罪中起主要作用的，是主犯；张明煌在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚；赵修云归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；张明煌自动投案并如实供述自己的罪行，属自首，依法可以从轻或者减轻处罚；张明煌退出全部违法所得，可以酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。赵修云提出其利用非法获利的部分资金购买“烟弹”，该部分款项应从非法获利金额中扣除的上诉意见，因不符合法律规定，不予采纳；赵修云提出其具有如实供述犯罪事实等从轻情节，请求再予减轻量刑或者免予刑事处罚的上诉意见，因一审判决已经认定上述情节并在量刑时予以考虑，对赵修云量刑适当，故不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  张文弟 审判员  王瑞峰 审判员  吴** 二〇二〇年四月十五日 书记员  王志明 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。