河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终1229号上诉人（原审原告）：贾雪亮，男，1981年11月8日出生，汉族，住河南省中牟县。被上诉人（原审被告）：彭永辉，男，1987年8月14日出生，汉族，住河南省中牟县。原审被告：郑州经济技术开发区九龙办事处东贾村村民委员会，住所地郑州市中牟县郑牟东路九龙新城以南。主要负责人:贾振妮,该村委会主任。上诉人贾雪亮因与被上诉人彭永辉及原审被告郑州经济技术开发区九龙办事处东贾村村民委员会建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2019）豫0104民初15905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贾雪亮上诉请求：1、请求二审法院依法撤销（2019）豫0104民初15905号民事判决，依法改判支持上诉人要求被上诉人彭永辉支付工程款354956元及逾期付款利息或者发回重审；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人所举证据不能证明上诉人与被上诉人彭永辉及东贾村委会存在合同关系，显然属于事实认定错误，一审庭审中被上诉人彭永辉提交的《土石方工程施工承包协议》已经明确能够证明被上诉人彭永辉系本案施工路段的发包人，并且被上诉人彭永辉当庭对上诉人确系本案施工路段的实际施工人及实际的工程量予以认可，上诉人已经尽到完全的举证责任。一审法院判决中明确“根据当事人陈述和经审查确认的证据，认定事实为2017年10月，彭永辉将其承包的位于郑州国际物流园白石东街街道工程转包给上诉人贾雪亮施工，在施工过程中，彭永辉的手下工作人员郑学新分别向贾雪亮手下工作人员段某1出具《收据》也就是工程量结算单共计18份，期间彭永辉陆续支付工程款190000元，剩余款项一直未付”，显然根据一审双方提交的证据已经能够明确本案发包人确系彭永辉，本案也确实属于违法分包以及转包，实际施工人贾雪亮当然有权利向发包人彭永辉主张该工程款项。二、被上诉人彭永辉当庭抗辩其虽然认可贾雪亮系本案涉案路段的实际施工人及涉案工程量，但是其抗辩称自己只是案外人夏振中的工地负责人，其在一审中并未提交任何证据证明其抗辩主张，被上诉人彭永辉应当承担不利风险，该举证责任并不在上诉人方，该举证责任的分配显然属于一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”结合本案，彭永辉应当提交自己主张的系夏振中所在公司的劳动合同或者委派证明或者委托手续，在彭永辉没有提交任何证据证明其主张的情况下，一审法院是如何认定彭永辉的单方陈述是真实的，又是如何认定本案上诉人没有尽到举证责任的，显然一审法院在查明事实部分与举证责任的分配的法律适用部分自相冲突。三、本案系贾振全代表东贾村村民委员会从彭永辉处承包之后再次转包给上诉人，上诉人为此向东贾村村委会交了30万元保证金，东贾村村委会第四村民小组组长贾新亮向上诉人出具的收条。一审中，上诉人向法院提交了录音资料，彭永辉认可该录音资料的真实性，其录音中反复提到“我又不是不承认你的机械在这干活嘞，你要拿签合同来说，俺跟大队签的合同，咋会轮到你……”结合彭永辉提交的《土石方工程施工承包协议》能够明确贾振全作为东贾村村委会副书记将工程转包给上诉人，即便证据上没有村委会的盖章，贾振全作为贾村村委会副书记，在村民委员会办公室组织招标也已经构成表见代理，所以实际施工人既可以向东贾村村民委员会主张该工程款项也可以向违法分包人彭永辉主张该工程款项。综上，请求二审法院在查明事实的基础上依法改判支持上诉人要求被上诉人彭永辉支付工程款354956元及逾期付款利息或者发回重审；彭永辉针对贾雪亮的上诉请求辩称：上诉人的上诉请求不能成立，彭永辉是和贾振全签订的承包合同，彭永辉是广宇建设集团有限公司白石东街项目部现场负责人，负责协调项目部和当地人员的关系，受项目部的委托和贾振全签订了土石方施工协议，把土石方的工程承包给了贾振全，彭永辉不清楚为什么贾雪亮起诉其还钱。郑州经济技术开发区九龙办事处东贾村村民委员会针对贾雪亮的上诉请求辩称：上诉人的上诉不能成立，贾振全只代表个人，不代表村委会，跟村委会没有关系。贾雪亮向一审法院起诉请求：1、判令二被告向原告支付工程款354956元及逾期付款利息（自2019年9月10日起，按照年利率6%计算至实际支付之日止）；2、本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：彭永辉陈述，2017年10月份，被告彭永辉将其承包的位于郑州国际物流园区白石东街道路工程转包给原告施工，施工过程中，彭永辉手下工作人员郑学新分别向原告手下工作人员段某1出具《收据》也就是工程量结算单共18份，期间，被告陆续支付工程款190000元，剩余款项一直未付。原告出具《承诺书》载明：“在白石××土方、机械项目，七组区域招标中，我郑重承诺：1、遵守招标程序，纪律和要求；2、一旦在喊标中中标，永不悔标、返标，并当即结清标注款项，交于组集体汇帐，保证高质量完成招标项目，做到不折不扣；如有悖承诺，愿承担一切经济和法律责任。承诺人：贾雪亮，2017.10.23”。贾新亮出具《收条》载明：“今收到白石东街项目招标中，贾雪亮以300000元中标，此款项全部发给七组社员。此款项无论什么原因，永不退还。收款人：现任七组组长贾新亮”。2017年11月16日至2018年10月19日，郑学新分别向段某1出具《收据》共18份，载明的工程量共计：钩机作业829小时20分钟、铲车作业55小时30分钟、红砖41269元、土方375车、水泥84500元、石子21970元、挖水泥支管16504.6立方米、用洒水车250元、托运钩机300元。原、被告谈话录音资料主要记载：贾：“我算了算账，35万5”；彭：“大概就那样吧”；贾：“这是老郑（郑学新）给我打的，老郑给我打的是不是你的意思？”；彭：“肯定是那意思，证明这是俺的内部账，知道不知道，这不是俺跟公司的帐”；贾：“我跟公司不是没啥牵连么？”；彭：“你跟公司没牵连，是我跟公司有牵连啊”；贾：“你跟公司有牵连，那是你的牵连，咱这是咱的牵连”；贾：“这你说这没错，但俺现在机械票还没出来”；贾：“这票是不是你给我写的？”；彭：“这票是老郑打的条，我让老郑开的票不错，干了多少小时开的票，这是不错啊”；贾：“你让老郑开的票，老郑是你手下对不对？”；彭：“这不错啊，老郑给你开的票证明你的机械的确是在这干活嘞，对不对？我又不是不承认你的机械在这干活嘞，你要拿签合同来说，俺跟大队签的合同，咋会轮到你嘞，应该让大队来弄东西，现在你直接照着俺的头跟俺来说嘞，可以啊，我又不是不承认你在这干活咧”；贾：“我听彦州说给了190000元，还有35万没给”；彭：“那有票错不了，彦州给老郑他俩对票对了多少回，那会错啊”……。被告彭永辉陈述，工程实际是由河南省广宇建设集团有限公司承接，然后又分包给夏振中，彭永辉是夏振中工地的负责人，在施工中代表夏振中将勾机施工作业又转包给贾振全。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告未能举证其与彭永辉以及东贾村委会签订施工合同，原告称东贾村委会作为发包方对外招标中牟县张坡村南至太平庄村之间的路段施工工程,被告彭永辉中标,后彭永辉与东贾村委会第七村民小组组长协商一致,由东贾村委会第七村民小组组长出面将其中的部分工程转包给原告,原告提交东贾村委会第七村民小组组长贾新亮出具的收条，对此东贾村委会认为系贾新亮个人行为，村委会不予认可。在原告提交的与被告彭永辉的录音中，彭永辉也一直称工程与公司有牵连，与大队（村委会）签有合同。因此，原告所举证据不能证明其与被告彭永辉以及东贾村委会存在合同关系，依原告现有证据不能证明其诉讼目的，原告要求二被告向其支付工程款的诉讼请求，证据不足，理由不充分，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告贾雪亮的诉讼请求。案件受理费6624元，减半收取计3312元，由原告贾雪亮负担。二审中，贾雪亮申请证人段某2、段某1出庭作证，拟证明白石东街的土方工程是其和两个证人一起干的，彭永辉给其确认的工程量，支付的工程款，已经支付了21万，还欠33万左右。彭永辉发表意见称，确实是3个人在干的土石方的活，确认工程量是工地的技术员和对方3个人一起确认的，贾雪亮要求直接把钱付给他们，钱是项目部会计付的。郑州经济技术开发区九龙办事处东贾村村民委员会发表意见称，我方不了解情况，该工程和我方无关。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》及相关法律规定，本院经审查认为，对证人证言的真实性予以认可，但证人段某2称涉案工程是贾振全进行招标，证人段某1称涉案工程是从贾新亮手里接的活，双方陈述不一致，故对其证明目的不予采信。二审经审理查明的事实除同原审相一致外，另查明，贾雪亮在庭审中称，就涉案工程，其已经另案起诉贾新亮。本院认为，贾雪亮就涉案工程向彭永辉主张权利，但其未提交充分有效证据证明彭永辉系涉案工程转包人，且其申请出庭作证的证人表明从其他人处承接的涉案工程，贾雪亮亦在庭审中称，就涉案工程，其已经另案起诉贾新亮。故贾雪亮要求彭永辉承担支付工程款的上诉理由，无事实和法律依据，不能成立，其上诉请求，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6624元，由上诉人贾雪亮负担，本判决为终审判决。审判长  黄智勇审判员  马增军审判员  曹逢春二〇二〇年四月七日书记员  张倩倩