江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏01民终1128号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司南京分公司，住所地南京市秦淮区龙蟠中路439号。主要责任人：鲍康，该分公司总经理。委托诉讼代理人：许林慧，女，该分公司员工。被上诉人（原审原告）：李正麒，男，1957年2月11日出生，汉族，住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：李宁，江苏海越律师事务所律师。原审被告：胡俊，男，1989年7月10日出生，汉族，住南京市建邺区。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司南京分公司（以下简称太平洋财险南京分公司）因与被上诉人李正麒、原审被告胡俊机动车交通事故责任纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初5370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。太平洋财险南京分公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：南京正泓司法鉴定所出具的司法鉴定意见书的鉴定内容与被上诉人李正麒的实际伤情不符。通常肋骨骨折的骨痂需要一个月以上的时间才能形成，而被上诉人李正麒在事故发生后4天即P2235335号CT片中已经能清晰地看见骨痂，这证明李正麒的肋骨骨折并非全由本次事故造成。一审法院未能查明李正麒的实际伤情，采信了错误的鉴定结论。上诉人一审中申请重新鉴定以及专家会诊，一审法院未予准许，从而导致判决错误。综上，请求二审法院查明案件事实，依法改判或发回重审。被上诉人李正麒答辩称，南京正泓司法鉴定所具备相应的资质，法医也具备相应资质。上诉人在没有相反证据可以推翻该鉴定结论的情况下，一审法院依据鉴定意见作出判决具有事实与法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告胡俊述称，同意保险公司的上诉意见。李正麒一审诉讼请求：1.判令太平洋财险南京分公司在承保范围内对于医药费等各项费用承担赔偿责任，在机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）承保范围内优先赔偿精神损害抚慰金；2.胡俊对于各项损失总额超出太平洋财险南京分公司承保范围的部分承担赔偿责任；3.各原审被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实如下：2018年9月22曰9时30分，胡俊驾驶车牌号为苏Ａ×××××的小型客车行驶至南京市秦淮区时因违停下客，小客车乘员陈麟开车门碰撞到路过此处的李正麒驾驶的电动车，造成李正麒受伤的交通事故。2018年10月9日，南京市公安局交通管理局第三大队出具《道路交通事故认定书》，认定胡俊负全部责任，陈麟无责任，李正麒无责任。事故发生当日，李正麒被送入南京市第一医院治疗，入院诊断为：1.横突骨折；2.头部外伤；3.脑震荡；4.肺挫伤伴感染；5.左手外伤。2018年9月30日，李正麒出院，出院诊断为：1.肋骨骨折；2.头部外伤；3.肺挫伤伴感染；4.脑震荡；5.手外伤。2019年3月14日，经李正麒委托南京正泓司法鉴定所对其伤残等级及误工期、护理期、营养期进行鉴定。2019年3月18日，南京正泓司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》，该鉴定意见为：1.李正麒肋骨骨折6根以上构成十级残疾；2.李正麒误工期以150日为宜，护理期以60日为宜，营养期以60日为宜。李正麒为此支出鉴定费2900元。另查明，苏Ａ×××××小型轿车的所有人为胡俊，并在太平洋财险南京分公司处投保了交强险和保额为100万元的第三者责任商业保险（以下简称商业三者险）含不计免赔险，事故发生在保险期限内。事故发生时，胡俊为该肇事车辆的使用人。事故发生后，胡俊垫付了住院期间护理费1110元。一审法院认为，道路交通事故责任者对道路交通事故造成的损害应承担相应的民事责任。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，肇事车辆在太平洋财险南京分公司处投保了交强险、商业三者险，故太平洋财险南京分公司应在交强险、商业三者险限额范围内承担赔偿责任，超出保险赔偿范围部分，依法应由胡俊承担民事赔偿责任。关于非医保费用，太平洋财险南京分公司要求扣除10%的非医保费用。一审法院认为，保险人不承担非医保费用属于免除被保险人责任的约定，太平洋财险南京分公司并未提供相应证据证明上述约定在订立合同时已向投保人明确说明，且太平洋财险南京分公司也未就医保外用药对应的医保内替代性药品费用进行举证，故一审法院对太平洋财险南京分公司的上述抗辩不予采纳。关于司法鉴定意见书，太平洋财险南京分公司申请重新鉴定。一审法院认为，南京正泓司法鉴定所具有鉴定资质，其根据李正麒伤情作出了相应的鉴定意见，鉴定意见明确，鉴定程序合法，鉴定人员有鉴定执业资格，在被告不能提供证据推翻该鉴定意见的情况下，鉴定意见作为法定证据的一种，一审法院依法予以采信。对于李正麒各项损失，一审法院作出如下认定：1.医药费。李正麒主张14615.13元，并提供医疗费发票、费用清单予以证明。二原审被告对医疗费发票真实性没有异议，但认为其中包含200元的住院伙食补助费以及医保统筹的费用应予扣除。审理中，各方当事人经协商一致均认可医疗费数额为14415.13元（14615.13元-200元），不违反法律规定，一审法院予以支持；2.住院伙食补助费200元，有票据为凭，予以支持；3.营养费。李正麒主张1200元，根据司法鉴定意见书及李正麒伤情、年龄、本地平均生活水平，予以支持；4.残疾赔偿金。李正麒主张84960元，根据司法鉴定意见书及李正麒年龄、户籍等因素，予以支持；5.精神损害抚慰金。李正麒主张5000元，根据原审被告的过错程度、损害后果、本地平均生活水平等因素，予以支持；6.护理费。李正麒主张4160元，根据司法鉴定意见书，法院确认护理期限为60天。审理中，各方当事人一致认可住院期间护理费1110元，予以确认。关于出院期间护理费，考虑李正麒伤情，参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，李正麒主张出院期间按照80元/天的标准支出护理费4160元并无明显不当，予以支持。综上，李正麒的护理费总额为5270元（1110元+4160元）；7.交通费。李正麒主张800元，根据李正麒的伤情、就诊次数及路途远近，法院认定交通费为400元；8.财产损失。李正麒主张70元，但其未提交任何证据证明其财产损失情况，不予支持；9.鉴定费。李正麒主张2900元，有票据为凭，法院予以确认，由直接侵权人负担。以上损失中，医药费14415.13元+住院伙食补助费200元+营养费1200元+残疾赔偿金84960元+精神损害抚慰金5000元+护理费5270元+交通费400元=111445.13元，由太平洋财险南京分公司在交强险、商业三者险范围内承担全部赔偿责任。对于胡俊垫付的护理费1110元，基于便利当事人，减轻双方间的诉累，法院决定该项费用由太平洋财险南京分公司在给付李正麒的赔偿款下直接给付胡俊。李正麒实际获得的赔偿款数额为110335.13元（111445.13元-1110元）。一审法院判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司南京分公司于判决生效之日起十日内赔偿李正麒各项损失共计110335.13元；二、中国太平洋财产保险股份有限公司南京分公司于判决生效之日起十日内返还胡俊的垫付款1110元；三、驳回李正麒的其他诉讼请求。二审中，太平洋财险南京分公司提交了一份其工作人员与南京市第一人民医院骨科医生的通话录音光盘，以证明李正麒的就诊医院即南京市第一人民医院的骨科医生对于李正麒事故发生后4天拍摄的肋骨片子存疑。李正麒质证称，1.对该证据不予认可。证据形式不合法，没有证据显示该录音得到了通话对方的同意进行录音，不清楚录音中通话双方的身份；2.即使该证据是南京市第一人民医院骨科医生的通话录音，从该通话内容来看，并不能说明骨科医生对李正麒是否具有陈旧性骨折存疑。胡俊质证称，由法院依法审查。本院认证意见，上述录音光盘无法显示通话双方系太平洋财险南京分公司工作人员与南京市第一人民医院骨科医生，且通话内容不能反映出通话人对李正麒的CT检查片子是否有陈旧性骨折提出疑义。经查阅一审卷宗，李正麒事故发生后4天即P2235335号CT检查会诊报告单载明，“CT平扫、MPR及3D示：左侧第5－9肋骨及右侧第3－5、9、11肋骨骨皮质扭曲…影像结果：…左侧第5－9肋骨及右侧第3－5、9、11肋骨骨皮质扭曲…”。一审中，经太平洋财险南京分公司申请，南京正泓司法鉴定所出庭接受了当事人的质询，就太平洋财险南京分公司提出的疑义进行了解释说明。二审中，胡俊提出李正麒一审诉讼请求主张的14615.13元医药费中包括其垫付的12779元，对此李正麒及太平洋财险南京分公司予以认可。经审查，一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，太平洋财险南京分公司虽然主张李正麒伤情存在陈旧性骨折，但是根据李正麒受伤后拍摄的CT检查报告单、病历记录、出院记录等诊疗材料，无法反映出李正麒受伤前存在陈旧性骨折。南京正泓司法鉴定所根据李正麒的上述诊疗资料、CT影像片，对李正麒本人进行检验，作出李正麒肋骨骨折6根以上构成十级伤残的鉴定意见具有合法依据。太平洋财险南京分公司对该鉴定意见提出异议，并在一审中申请鉴定人出庭接受质询。南京正泓司法鉴定所出庭对太平洋财险南京分公司的上述异议进行了解释说明。太平洋财险南京分公司对此不予认可，提出上诉，但其提供的录音光盘不足以证明李正麒受伤前存在陈旧性骨折，对此应承担举证不能的不利后果。对其上诉意见，本院不予支持。鉴于二审中各方当事人均认可胡俊为李正麒垫付了12779元医药费，为节省各方当事人诉累，本院认定该12779元由太平洋财险南京分公司在给付李正麒的赔偿款下直接给付胡俊。据此，李正麒实际获得的赔偿款数额为97338.13元。综上所述，太平洋财险南京分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。由于二审中出现新事实，一审判决关于垫付款的认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初5370号民事判决第三项；二、变更南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初5370号民事判决第一项为，中国太平洋财产保险股份有限公司南京分公司于本判决生效之日起十日内赔偿李正麒各项损失共计97556.13元；三、变更南京市秦淮区人民法院（2019）苏0104民初5370号民事判决第二项为，中国太平洋财产保险股份有限公司南京分公司于本判决生效之日起十日内返还胡俊的垫付款13889元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费969元，鉴定费2900元，合计3869元，由胡俊负担；二审案件受理费969元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司南京分公司负担。本判决为终审判决。审判长 洪 霞审判员 王剑飞审判员 钱发洪二〇二〇年四月九日书记员 张可欣