江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏13民终1446号上诉人（原审原告）:北京中和东方资产管理有限公司,住所地北京市朝阳区东三环北路甲19号楼4层510,机构代码：91110105MA001WP.法定代表人：刘营。委托上所代理人刘阳，江苏尊鼎力律师事务所律师（到庭）上诉人（原审被告）:卢玉龙,男,1981年9月2日出生,汉族，住江苏省沭阳县。委托诉讼代理人张雪庭，江苏向天律师事务所律师。委托诉讼代理人杨成洋，江苏向天律师事务所律师。原审第三人:信和汇金信息咨询（北京）有限公司,住所地北京市朝阳区三环北路甲19号楼25层2907号。原审第三人:夏靖,男,汉族,住北京市朝阳区原审第三人:信和汇诚信用管理（北京）有限公司,住所地北京市朝阳区东三环中路39号建外SOHO23号楼（南办公楼）B-1001室内01号。原审第三人:信和惠民投资管理（北京）有限公司,住北京市朝阳区东三环北路甲19号楼17层2002。上诉人北京中和东方资产管理有限公司（以下简称中和东方资产公司）因与上诉人卢玉龙及原审第三人信和汇金信息咨询（北京）有限公司（以下简称信和汇金公司）、信和汇诚信用管理（北京）有限公司（以下简称信和汇诚公司）、信和惠民投资管理（北京）有限公司（以下简称信和惠民公司）、夏靖婧债权转让合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2016）苏1302民初4975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月21日立案受理后，依法组成合议庭审理本案，并于2017年5月24日组织双方当事人进行了公开听证。上诉人中和东方资产公司委托诉讼代理人刘阳和上诉人卢玉龙委托诉讼代理人张雪庭、杨成洋到庭参加听证。本案现已审理终结。中和东方资产公司上诉请求：1.撤销一审判决主文第一项，依法改判卢玉龙偿还借款本金51581.67元及利息、罚息、违约金（2015年2月15日至2015年3月15日期间利息为722.14元；2015年3月16日起计算至实际清偿之日止的，以51581.67元本金为基数，按照年利率24%计算）；2.依法改判卢玉龙支付律师费3751元；3.一、二审案件受理费由卢玉龙承担。事实和理由：（一）一审认定事实错误，适用法律错误。1．一审判决认定借款本金数额为49800元，而未将第三人夏靖受卢玉龙委托支付的咨询费、审核费、服务费合计11898元以及信访咨询费200元计入本金范围，系认定事实错误。首先，夏靖与卢玉龙签订的《借款协议》中明确约定借款本金数额为人民币61898元，经卢玉龙同意及授权，夏靖将借款本金数额在代替卢玉龙应交纳给信和汇金公司的咨询费、信和汇诚公司的审核费及信和信和惠民公司的服务费后剩余款项支付到卢玉龙的专用账号中。其次，卢玉龙与信和汇金公司、信和汇诚公司、信和惠民公司签订的《信用咨询及管理服务协议》真实合法有效，不违反法律、法规的禁止性规定。协议约定卢玉龙向上述三家公司分别支付咨询费、审核费、服务费，并且同意由夏靖在提供借款时代为支付以上该费用。夏靖在提供借款时通过银行转账49800元给卢玉龙，同时根据卢玉龙的指示及授权向上述三公司分款11898元（由信和三公司出具的收据为证），以及卢玉龙同意在放款成功时从实际放款中扣除信访咨询费200元。因此，本案的借款本金应当为61898，被上诉人尚欠借款本金51581.67元。2．一审判决认定夏靖受卢玉龙委托付款的行为系夏靖预先在本金中扣除利息的行为，属于适用法律错误。首先，从形式上看，信和三公司与××夏靖非同一主体，虽然夏靖为信和三家公司的股东，但股东与公司的法律地位不同。夏靖预扣利息而利益归属于信和三家公司，不符合公民之间借贷行为的常理。其次，从内容看，信和三家公司的经营业务范围中均包含有投资管理或咨询或信用评定的业务。三家公司与卢玉龙签订《信用咨询及管理服务协议》没有超出其业务经营范围，况且，本案卢玉龙通过信和三家公司提供的居间服务促成借款是客观存在的。因此，三家公司收取咨询费、审核费和服务费合法有据，这一情况也与民间借贷中淡出预先扣除利息的行为不同。一审法院认定夏靖以其实际控制的关联公司名义收取咨询费、服务费、审核费等中介费用，以达到预扣利息或超过年息24%的法定保护利率标准的目的，仅为法官个人的主观判断，缺乏任何证据支持，不应作为判案依据。（二）一审法院酌定支持律师代理费2844元，没有事实和法律依据。本案律师代理费收取标准按诉讼标的额的5.6%收取，并未超过《江苏省物价局、江苏省司法厅关于调整律师服务收费标准的通知》的规定，属合理范畴，应予支持。卢玉龙辩称，一审法院关于借款本金的认定正确，中和东方资产公司主张的律师费用应由其自行承担。卢玉龙上诉请求：1.改判律师代理费2844元由中和东方资产公司自行承担。2.本案诉讼费用均由中和东方资产公司承担。事实和理由：本案经一审法院审理，于2016年12月28日作出一审判决，判决被上诉人承担律师费2844元。事实上，案涉的《借款协议》并非卢玉龙与原审第三人夏靖2014年11月19日所签，在签订合同的过程中，卢玉龙从未见过夏靖本人。2014年11月19日，信和公司业务员张玉经携带打印好的空白《借款协议》，在未解释合同条款的情况下诱导卢玉龙签字，当时《借款协议》末页处“乙方（××）”签字处为空白。此外，在一审庭审过程中，一审法院已经认定原审第三人夏靖系信和汇金公司、信和汇诚公司、信和惠民公司自然人股东，同时也是信和汇金公司、信和惠民公司控股股东、监事，前述三公司均系信和公司下属关联公司。而张玉经在无夏靖授权的情况下，以夏靖的名义与卢玉龙签订《借款协议》的行为系恶意串通、损害第三人利益的行为。故该份合同中的约定对于上诉人是不发生法律效力的。且如果中和东方资产公司向卢玉龙主张39618.71元的本金，卢玉龙也会与其协商解决该纠纷。而中和东方资产公司主张高达70000余元的费用，明显违背事实和法律规定，只是卢玉龙看不到中和东方资产公司协商该纠纷的诚意，致使原本无需诉讼的纠纷，只能诉诸法律，支出的律师代理费原本是可以避免的，故实际发生的律师代理费应当由中和东方资产公司自行承担。中和东方资产公司辩称，双方签订的协议中明确约定所发生的律师费用由借款人承担，故卢玉龙的上诉请求没有任何法律依据。原审第三人信和汇金公司）、简称信和汇诚公司、信和惠民公司、夏靖婧未作陈述。中和东方资产公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令卢玉龙支付利息722.14元（2015年2月15日-2015年3月15日）；2、判令卢玉龙向偿还借款本金51581.67元；3、判令卢玉龙以借款本金51581.67元为基数，按年利率24%计算支付从2015.3.16起至实际清偿之日止的利息、罚息和违约金（暂计算至2016年5月15日为14649.19）；4、判令卢玉龙支付律师费3751元；5、判令卢玉龙承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实如下：2014年11月19日，卢玉龙（甲方）与信和汇金公司（乙方）、信和汇诚公司（丙方）、信和惠民公司（丁方）签订信用咨询及管理服务协议一份，约定：1、甲方经丁方推荐，与特定的××于2014年11月19日签署借款协议，借款61898元；2、甲方在获得借款协议约款项的同时应向乙方支付咨询费8090.64元，向丙方支付审核费713.88元，向丁方支付服务费3093.48元，咨询费、审核费和服务费共计11898元；3、经甲方同意，甲方授权××在向甲方提供借款本金的当日一次性将咨询费、审核费、服务费从借款本金中扣除，由××代为支付给乙方、丙方、丁方。协议另约定了其他内容。同日，第三人夏靖（乙方、××）与卢玉龙（甲方、借款人）签订借款协议一份，约定：1、甲方向乙方借款本金61898元，月偿还数额为4057.76元，还本付息方式为每月等额本息，服务费支付方式为提款时一次性支付，还款分期月数为18个月，还款日为每月15日，还款起止日期为2014年12月15日至2016年5月15日；2、经甲方同意及授权，乙方将借款本金扣除代替甲方应交纳给信和汇金公司的咨询费、信和汇诚公司的审核费及信和惠民公司的服务费，剩余款项支付至甲方专用账号中；3、若甲方晚于还款日还款，应向乙方支付罚息和逾期违约金：逾期违约金：如未按约定还款时间足额还款，则按照当月应付未付金额的10%计算，不低于100元，每月单独计算；罚息：逾期每日按未还金额的0.2%收取罚息。若甲方未能按照本合同约定按期支付利息，就未还本金的利息应并入本金，从逾期之日起按照罚息利率每日计收罚息。直至清偿本息为止。罚息的计算公式为：月本息数*未还期数*0.2%。罚息利率为每日0.2%，罚息应于逾期后第一个还款日前支付，否则，乙方有权按约定的罚息利率按月计收复利；若甲方偿还金额不足，偿还顺序按照先后顺序为罚息、逾期违约金、应还利息、应还本金。乙方有权变更上述顺序；4、如甲方擅自改变借款用途或严重违反还款义务，乙方有权提前终止本协议，甲方须在乙方提出终止本协议要求的三日内一次性支付余下的所有本金、利息、罚息和逾期违约金；5、因甲方未还款而带来的调查费、律师费、诉讼费等乙方为实现债权的合理费用均由甲方承担。协议并约定了其他内容。另查明：2014年11月15日，卢玉龙签署信访咨询费收取告知书卢玉龙签署信息咨询费收取告知书，载明：“由于信和公司对您的家庭/企业进行了实地考察，因此要收取200元的信访咨询费元的信息咨询费。信访咨询费将在您借款成功获批时信息咨询费将在您借款成功获批时，从实际放款金额中一次性扣除；若您的借款申请未成功获批，则信访咨询费不予收取则信息咨询费不予收取。客户签名卢玉龙，2014.11.15”。2014年11月21日，第三人夏靖代卢玉龙支付咨询费8090.64元、审核费713.88元、服务费3093.48元、信息咨询费200元，并于2014年11月24日向其转账49800元。款项出借后，截至2015年2月15日止，卢玉龙按照借款协议约定偿还3期借款本息，金额合计12173.28元（4057.76×3）。自2015年3月15日起，卢玉龙逾期再未偿还借款。2016年3月1日，第三人夏靖将包括涉案债权在内的共计562716.94元（截止2016年1月30日）债权全部转让与中和东方资产管理公司，并于2016年3月15日通过EMS邮政特快专递向卢玉龙邮寄债权转让通知书。现索款未果，故而成讼。2016年4月25日，中和东方资产公司（甲方）与江苏尊鼎力律师事务所（乙方）签订委托代理协议，委托乙方的律师担任本案的诉讼代理人，约定代理费总额3751元，在代理协议签订后7个工作日内支付。中和东方资产公司已支付律师费3751元。再查明：第三人夏靖与卢玉龙的涉案债权债务发生时，夏靖同时为信和汇金公司、信和汇诚公司、信和惠民公司的自然人股东，并兼任信和汇金公司、信和惠民公司监事。一审法院认为，自然人之间的借款合同是实践性合同，应自款项交付之日起生效，借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息，对通过代付服务费、咨询费、审核费等形式预扣利息或掩盖超出法律规定限度的高额利息的，不予支持。关于实际出借的借款本金数额问题，中和东方资产公司主张第三人夏靖代卢玉龙向信和汇金公司、信和汇诚公司、信和惠民公司分别支付咨询费、审核费和信访服务费、服务费，并提交了信用咨询及管理服务协议、信访咨询费收取告知书以及信和汇金公司、信和汇诚公司、信和惠民公司出具的已经收到咨询费、审核费、服务费的收据。经查明，夏靖是信和汇金公司、信和汇诚公司、信和惠民公司自然人股东，也是信和汇金公司、信和惠民公司控股股东、监事，前述三公司均系信和系公司下属关联公司，故中和东方资产公司以及第三人应提交证据证明前述三公司已实际履行相应的咨询、服务、信访咨询、审核等合同义务，以及三公司收取的相关费用系必要、合理费用，但中和东方资产公司以及第三人未能提交相应的证据。故一审法院认为，夏靖以其实际控制的关联公司名义收取咨询费、服务费和信访咨询费、审核费等中介费用，以达到预扣利息或超过年息24%的法定保护利率标准的目的。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定，借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。据此认定第三人夏靖向卢玉龙实际出借的本金为49800元。诉讼中，中和东方资产公司和卢玉龙一致认可借款协议项下的借款月利率为1%，故截至2015年2月15日止，卢玉龙应当支付利息数额为1494元（49800×1%×3），应当偿还本金数额为8299.99元（49800÷18×3，保留小数点后两位），以上借款本息合计为9793.99元。然而，卢玉龙按照借款协议约定实际偿还借款本息12173.28元，余额部分2379.29元应当冲抵下一期借款利息498元（49800×1%）、本金2766.67（49800÷18×1，保留小数点后两位），故截至2015年3月15日止，卢玉龙尚欠借款本金39618.71元【49800-[8299.99+（2379.29-498）]】。关于卢玉龙辩称债权转让通知书并非其本人签收，债权转让对其不发生效力，一审法院认为，中和东方资产公司依据债权转让协议取得涉案债权并诉至法院，法院依法向卢玉龙送达相关诉讼材料，卢玉龙亦委托诉讼代理人到庭应诉，故视为债权转让通知已到达卢玉龙，其应当在涉案债权债务范围内向中和东方资产公司履行偿还义务。至于卢玉龙辩称其另向第三人偿还了部分款项，因未能举证证明，故不予采信。关于中和东方资产公司主张按照年利率24%计算利息、罚息、违约金，因不违反法律规定，予以支持。关于中和东方资产公司要求卢玉龙给付律师代理费的请求，符合协议约定，但结合对借款本金、利息数额的认定，该律师代理费超过了相应的律师费收费最高标准，故酌定按照2844元予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决如下：一、卢玉龙于判决发生法律效力之日起十日内给付中和东方资产公司借款本金39618.71元及利息、违约金（以39618.71元本金为基数，按照年利率24%，自2015年3月15日起计算至实际还款之日止）及律师代理费2844元；二、驳回中和东方资产管理公司其他诉讼请求。案件受理费1568元，由中和东方资产公司负担380元，由卢玉龙负担1188元（中和东方资产公司已预交，卢玉龙在履行本判决确定的给付义务时一并给付）。本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据，且对一审判决认定的事实没有异议，故本院对一审判决认定的事实予以确认。经双方当事人确认，本院归纳本案二审的争议焦点为：1.案涉借款的本金如何认定，一审判决关于夏靖婧预先在本金中扣除利息的认定是否正确；2.卢玉龙是否应当承担中和东方资产公司支持的律师费卢玉龙是否应当承担中和东方资产公司支付的律师费，一审判决就律师费用的调整是否适当。关于第一个争议焦点。本院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条的规定，预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。本案中，虽然案涉借款合同的××为第三人夏靖婧，并非信和汇金、信和汇诚、信和惠民三公司，但从查明的事实可以确认，夏靖婧为信和三公司的自然人股东，并担任信和汇金公司、信和惠民公司的监事，夏靖与三公司之间双方存在一定的关联关系。在夏靖婧与卢玉龙发生借贷关系过程中，双方在协议中约定卢玉龙需向信和三公司分别支付咨询费、审核费、信访服务费等费用，并由夏靖婧代为支付，从一般的交易常识来看，前述费用并非民间借贷关系中所需的必要合理的费用，从合同的履行来看，信和三公司亦无证据证明履行了相应的合同义务而卢玉龙支付上述费用符合权利义务相一致原则，另外信和三公司收取的上述费用亦不存在法律或行政法规上的依据，综合上述情况在此情况下，应认定有理由相信夏靖婧出借资金谋取高息，以其关联公司收取服务费的名义规避法律关于民间借贷最高利率的规定，故一审法院据此认定夏靖婧存在预先在本金中扣除利息的行为进而对借款本金据实确定并无不当。关于第二个争议焦点。本院认为，案涉借款协议依法成立并发生法律效力，上诉人卢玉龙作为缔约当事人之一依法该协议的约束。根据协议的约定，卢玉龙应当承担因其违约导致发生的律师费等实现债权的合理费用，该条款明确合法，故卢玉龙应当承担中和东方资产公司支付的合理的律师费。基于对中和东方资产公司主张的律师费合理性审查，一审法院酌情进行调整并判决卢玉龙负担并无不当，卢玉龙及中和东方资产公司就此提出上诉没有事实和法律依据，不予支持。综上，上诉人中和东方资产公司和卢玉龙的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人中和东方资产公司和卢玉龙分别缴纳的二审案件受理费1568元和50元，由其各自负担。本判决为终审判决。审判长 王志国王治国审判员 赵  振  亚审判员 仲  召  虎二○一七年七月十七日一七年七月十八日书记员 蔡  金  鑫附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第11页/共12页