浙江省金华市婺城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0702民初9933号 原告：莱恩（中国）动力有限公司，住所地金华市婺城区金沙街282号。 法定代表人：宋绍平，董事长。 委托诉讼代理人：朱文杰，公司破产管理人工作人员。 被告：吴明芳，男，1953年10月29日出生，汉族，户籍地磐安县，现住金华市婺城区。 委托诉讼代理人：叶昆统，浙江迎鸽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何国通，浙江迎鸽律师事务所律师。 原告莱恩（中国）动力有限公司为与被告吴明芳破产抵销权纠纷一案，于2019年9月4日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，依法由审判员朱伟良独任审判，适用简易程序于2019年11月11日公开开庭进行了审理。因案件复杂，于2019年12月3日转为普通程序，于2020年3月23日公开开庭进行了审理。原告莱恩（中国）动力有限公司的委托诉讼代理人朱文杰，被告吴明芳的委托诉讼代理人何国通到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告莱恩（中国）动力有限公司向本院提出诉讼请求：1.判决确认被告于2019年8月29日向原告提出的抵消无效；2.由被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：莱恩（中国）动力有限公司因资产不能清偿到期债务、资不抵债，金华市中级人民法院于2016年4月29日作出（2016）浙07民破10号民事裁定书，裁定受理莱恩（中国）动力有限公司破产清算，于2016年7月26日裁定由金华市婺城区人民法院审理，并于2016年6月3日作出（2016）浙07民破10号民事决定书，指定浙江金奥律师事务所、浦江弘哲会计师事务所担任破产管理人。2012年4月12日，原告通过银行账户（开户行：工行白龙桥支行，账号：12×××60，账户名：莱恩（中国）动力有限公司）向被告银行账户内（开户行：中国银行金华市分行，账号：45×××00，账户名：吴明芳）转账2900万元（大写：贰仟玖佰万元整）。该款项到被告账户后，被告于2013年4月7日通过银行账号62×××15向原告的上述工行账号还款1400万元（大写：壹仟肆佰万元整）。破产管理人接受指定后积极履行原告的职责，清点、接收莱恩（中国）动力有限公司的资产并对莱恩（中国）动力有限公司的资产进行审计。原告在被告尚欠原告的上述款项进行审计后认定，该剩余1500万元（大写：壹仟伍佰万元整）款项系被告向原告的借款，被告应当予以归还。原告已于2016年9月2日向被告发函（文号为：（2016）莱动破管通字第4-119号），依法向被告追讨，但被告在规定期限内未予支付任何款项，被告的行为已经构成严重违约，应当承担立即归还借款并支付自2016年9月2日至实际履行之日止按照同期同档银行贷款利率计算利息的法律责任。管理人于2017年9月4日向被告发律师函，要求被告返还上述款项及相应利息，但被告至今未予归还。原告于2017年11月1日向贵院提起诉讼【案号为：（2017）浙0702民初15707号】，该案经贵院审理后作出判决，判令被告归还原告借款本金1500万并支付从2017年1月27日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的逾期利息。被告不服，向金华市中级人民法院上诉【案号为：（2019）浙07民终1191号】，该案经开庭审理后，被告撤回上诉。该判决已生效，原告已向贵院申请强制执行，目前已查封冻结被告银行存款170余万元。2019年8月30日，原告收到被告邮寄提交的《抵销申请书》，要求将其因为被告为原告担保而被债权人浙商银行义乌分行诉讼主张的债务（本金3000万元）在破产程序中未清偿部分在3000万元范围内承担的连带清偿责任与上述生效判决确定的1500万元本金及利息相抵销。原告认为，被告的代偿行为未发生，不能按照《企业破产法》司法解释二第四十一条的规定进行抵销；另外，被告也已经在其所欠1500万元本金及利息的案件中主张过该抵销抗辩，贵院在生效判决中已审查，并驳回该事项，根据一事不再理原则，被告不能再向管理人提出；另外，被告在多种公开场合中均认可生效判决中的债务，其系为了拖延执行而提起的恶意诉讼。因此，为了最大限度地维护原告及原告全体债权人的合法权益，根据《企业破产法》司法解释二第四十二条的规定，特向贵院起诉，望判如所请。 被告吴明芳答辩称，1.本案债权应当抵消。被告虽对原告负有1500万元的债务，但该债务的形成是基于被告为原告向浙商银行股份有限公司义乌分行3000万元的贷款提供担保，因贷款逾期未还，浙商银行股份有限公司义乌分行起诉被告的案件已作出判决，判令金磐公司、被告在原告破产程序终结后十五日内就原告对浙商银行股份有限公司义乌分行的债务（本金3000万元）在破产程序中未受清偿部分在3300万元范围内承担清偿责任。故被告对原告享有担保追偿权。因原告的破产清算程序尚未终结，被告根据上述判决尚无法承担担保责任，但担保责任势必发生，被告一旦清偿，即对原告享有担保追偿权，该债权与本案被告对原告所负的1500万元的债务完全可以相互抵销。若不允许抵销，因生效判决确定被告3000万元的担保追偿时间在破产清算程序结束之后，彼时被告代偿后，因原告清算结束，被告丧失向原告追偿的权利；2.原告在（2017）浙0702民初15707号案件中确实提出过抵销抗辩，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第四十一条规定，债权人根据企业破产法第四十条的规定行使抵销权，应当向管理人提出抵销主张，管理人不得主动抵销债务人和债权人的互负债务，但抵销使债务人财产受益的除外，可见抵销的申请对象为管理人，为此，被告在该案中向法院出具的情况说明，撤回抵销权的抗辩，并表示被告将另行向原告主张抵销，法院在该案的判决中未提被告任何抵销的抗辩，亦未对抵销问题作出处理。 原告围绕着诉讼请求，依法向本院提交证据： 证据1，（2016）浙07民破10号民事裁定书、决定书复印件各一份，证明原告的诉讼主体资格的事实。 证据2，被告身份证复印件一份，证明被告诉讼主体资格的事实。 证据3，抵销申请书、邮寄凭证复印件各一份，证明被告向原告提出用因被告为原告担保而被债权人浙商银行股份有限公司义乌分行诉讼主张的债务（本金3000万元）在破产程序中未清偿部分在3000万元范围内承担的连带清偿责任抵销其所欠原告的1500万元本金及利息的事实。 证据4，（2017）浙0702民初15707号民事判决书、（2017）浙07民终1191号民事裁定书、上述案件中被告代理人提交的《证据清单》各一份，证明被告尚欠原告本金1500万元及相应利息已经生效判决确认，被告在该案中已提出抵销抗辩，但未被采纳，经一事不再理原则，被告不能再主张抵销。 被告吴明芳对原告提供的上述证据质证如下： 证据1-3，对证据三性均无异议。 证据4，真实性无异议，但被告在（2017）浙0702民初15707号案件中已撤回抵销的主张，不存在一事不再理的问题，另外，该案中吴明芳的地位是被告，一事不再理的原则应适用于原告，而不应适用被告。 本院认证如下：对原告提交的证据1-3，被告无异议，本院确认其证明力；对证据4，本院对其真实性予以确认。 被告吴明芳向本院提交如下证据： 证据1，义乌市人民法院（2017）浙0782民初17734号民事判决书复印件一份，证明1.被告为原告向浙商银行股份有限公司义乌分行的借款3000万元提供保证责任并由法院判决承担担保责任的事实；2.法院判决被告承担保证责任的时间，现原告的破产程序尚未终结，浙商银行股份有限公司义乌分行在破产程序中的分配额度尚未确定，不符合判决确定的代偿条件。 证据2，情况说明一份，证明被告在（2017）浙0702民初15707号案件中放弃抵销抗辩，并提出被告将另行向原告管理人主张抵销，故在该案判决书中未对是否抵销作出处理的事实。 原告莱恩（中国）动力有限公司对被告提供的上述证据质证如下： 对证据1，对真实性无异议，但是并不能证明被告有实际代偿的事实； 对证据2，三性均有异议。认为无法确认其真实性，不能证明在（2017）浙0702民初15707号中提出，另外在该判决中已作出处理。 本院认证如下：对证据1，本院确认其真实性；对证据2，该证据在（2017）浙0702民初15707号案件中附卷，本院确认其真实性。 根据本院确认了证明力的证据及当事人的当庭陈述，本院确认本案事实如下： 莱恩（中国）动力有限公司因资产不能清偿到期债务、资不抵债，金华市中级人民法院于2016年4月29日作出（2016）浙07民破10号民事裁定书，裁定受理莱恩（中国）动力有限公司破产清算，于2016年7月26日裁定由金华市婺城区人民法院审理，并于2016年6月3日作出（2016）浙07民破10号民事决定书，指定浙江金奥律师事务所、浦江弘哲会计师事务所担任破产管理人。 2012年4月12日，原告莱恩（中国）动力有限公司向被告吴明芳转账2900万元。2013年4月7日，被告吴明芳归还1400万元。2017年1月19日，莱恩（中国）动力有限公司管理人向被告吴明芳发通知，要求被告吴明芳在接到通知之日起7日内向管理人清偿尚欠款项1500万元，2017年1月20日，被告吴明芳收到原告通知后，未归还尚欠的1500万元。莱恩（中国）动力有限公司于2017年11月1日向本院提起诉讼，本院于2019年1月16日作出（2017）浙0702民初15707号民事判决书，判决：一、被告吴明芳应于本判决生效之日起十日内归还原告莱恩（中国）动力有限公司借款本金1500万元，并支付从2017年1月27日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算的逾期利息；二、驳回原告莱恩（中国）动力有限公司的其他诉讼请求。被告不服该判决，向浙江省金华市中级人民法院提起上诉，在二审法院审理过程中，吴明芳于2019年7月1日向金华市中级人民法院申请撤回上诉，金华市中级人民法院于2019年7月1日作出（2019）浙07民终字第1191号民事裁定书，裁定：准许上诉人吴明芳撤回上诉，一审判决自本裁定书送达之日起发生法律效力。判决生效后，原告莱恩（中国）动力有限公司向本院申请强制执行。执行期间，被告吴明芳向本院提出执行异议，本院于2019年10月24日作出（2019）浙0702执异93号执行裁定书，裁定：中止本院（2019）浙0702执4641号一案的执行。 2016年3月10日，案外人浙江金磐机电实业有限公司、被告吴明芳与浙商银行股份有限公司义乌分行签订编号为（338159）浙商银高保字（2016）第00006号《最高额保证合同》一份，约定案外人浙江金磐机电实业有限公司、被告吴明芳自愿为原告莱恩（中国）动力有限公司自2016年3月10日起至2017年3月10日止，在浙商银行股份有限公司义乌分行处办理约定的各类业务，实际形成的债务在最高余额人民币3300万元范围内提供连带责任保证担保。因原告莱恩（中国）动力有限公司贷款逾期未还。浙商银行股份有限公司义乌分行于2017年10月20日向义乌市人民法院起诉案外人浙江金磐机电实业有限公司、被告吴明芳。义乌市人民法院于2018年5月9日作出（2017）浙0782民初17734号民事判决书，判决：一、浙江金磐机电实业有限公司、吴明芳于本判决生效且莱恩（中国）动力有限公司破产程序终结后十五日内就莱恩（中国）动力有限公司对浙商银行股份有限公司义乌分行的债务（本金人民币3000万元）在破产程序中未受清偿部分在3300万元范围内承担清偿责任；二、驳回浙商银行股份有限公司义乌分行的其他诉讼请求。 2019年8月29日，被告吴明芳向原告莱恩（中国）动力有限公司提交抵销申请书，主张因莱恩（中国）动力有限公司的破产清算程序尚未终结，吴明芳根据义乌市人民法院的判决尚无法承担担保责任，但担保责任势在必行，吴明芳一旦清偿，即对原告享有担保追偿权，因此，要求将该追偿权形成的莱恩（中国）动力有限公司对吴明芳所负债务与吴明芳尚欠莱恩（中国）动力有限公司的借款债务相互抵消。该抵销申请书于2019年8月30日送达至原告。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第四十二条第二款规定，“管理人对抵销主张有异议的，应当在约定的异议期限内或者自收到主张债务抵销的通知之日起三个月内向人民法院提起诉讼。无正当理由逾期提起的，人民法院不予支持。”原告向本院提起本案诉讼符合法律规定。债权人行使破产抵销权一个重要的判定标准是双方存在互负债权债务关系。具体到本案中，虽然被告吴明芳为原告莱恩（中国）动力有限公司向浙商银行股份有限公司义乌分行贷款提供担保。原告莱恩（中国）动力有限公司贷款逾期未还，义乌市人民法院作出民事判决，被告吴明芳应在该判决生效且原告破产程序终结后十五日内就原告对浙商银行股份有限公司义乌分行的债务（本金人民币3000万元）在破产程序中未受清偿部分在3300万元范围内承担清偿责任。但是被告吴明芳代偿行为至今未实际发生，故被告对原告不享有债权，不符合互负债权债务关系。综上，原告要求确认被告于2019年8月29日向原告提出的抵销无效的诉讼请求于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条、《中华人民共和国企业破产法》第四十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第四十二条第二款的规定，判决如下： 确认2019年8月29日被告吴明芳向原告莱恩（中国）动力有限公司主张抵销行为无效。 案件受理费80元，由被告吴明芳负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  朱伟良 人民陪审员  丰黎霞 人民陪审员  贾 磊 二〇二〇年四月一日 代书 记员  汤晓磊