河南省开封市金明区人民法院民 事 判 决 书（2017）豫02民终945号上诉人（原审被告、反诉原告）河南富九华置业有限公司。住所开封市。委托代理人张龙，河南世纪行律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审原告、反诉被告）河南亮辉岩土工程有限公司。住所地开封市。委托代理人侯建立，河南瀛开律师事务所律师。特别授权。上诉人河南富九华置业有限公司（以下简称“富九华公司”）与被上诉人河南亮辉岩土工程有限公司（以下简称“亮辉公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服开封市金明区人民法院（2016）豫0211民初2161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。富久华公司上诉请求：1、请求二审法院撤销（2016）豫0211民初2161号民事判决第（四）项判决内容，依法改判亮辉公司赔偿富久华公司逾期完工的违约金19万元；2、本案诉讼费由亮辉公司承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，富久华公司的反诉请求应当得到支持，亮辉公司应当承担逾期完工的违约责任。事实与理由，2014年12月12日，亮辉公司与富久华公司签订《开封富久华熙项目（PHC）预应力混凝土管桩基工程施工承包合同》（以下简称合同）。依约承包富九华熙项目的8、9、10、11号楼的预应力混凝土管桩基工程。合同签订后，工程项目部就四栋楼的开工时间向亮辉公司书面下达了开工令：10#开工时间为2015年1月21日，8#开工时间为2015年1月27日，9#和11#号楼的开工时间为2015年2月1日。庭审过程中，亮辉公司向法院提交四栋楼的工程量签证及总价款汇总表显示签订时间为2015年3月31日，亮辉公司对此签证时间不持异议。依据亮辉公司、富久华公司以及监理单位三方认可的时间即为交工时间，按此时间计算，富久华公司自开工令下达之日至工程完工之日止，共逾期交工19天。依据合同第十三条第二款的约定：“工期每延误一天，按人民币10000元罚款，累计从乙方工程结算款中扣给甲方。”以2015年1月21日开工日为基准，2015年3月31日为完工日，亮辉公司共计逾期19日，依约应当向富久华公司赔偿违约金19万元。综上，一审认定事实不清，请求二审法院依法查明事实，支持富久华公司的上诉请求。亮辉公司答辩称：1、在一审中作为本案的上诉人富久华公司是一审反诉人，在其反诉过程中并无证据证明亮辉公司违约，一审判决在查明事实中已经予以认定；2、根据本案的事实按照合同的约定总工期为50天，合同签订的时间是2014年12月12日，如果按照签订之日计算，应当至2015年2月2日，但实际开工时间并不是合同签订后及时开工。因为在合同签订后需要进行试桩，即打桩之后需要进行检验，试桩后正式开工时间是8#1月28日到1月30日，9#2月1日到2月14日，10#和11#2月22日到2月28日，9号楼存在要停工后回填砖渣，所以不存在超期的问题；3、综上，可知富久华公司对一审判决不服提起上诉是缺乏事实和法律依据的，应当依法驳回上诉，维持原判。亮辉公司向一审法院起诉请求：1、富久华公司支付工程款2456916元以及因拖欠工程款造成的损失191604元；2、富久华公司承担本案的诉讼费用。富久华公司在一审法院反诉请求：1、亮辉公司承担逾期完工的违约金190000元；2、承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：亮辉公司与富久华公司于2014年12月12日签订《开封富九华熙项目（PHC）预应力混凝土管桩工程施工合同》一份，合同约定亮辉公司在开封市郑开大道第九大街东侧东京大道北侧为富久华公司建设的8、9、10、11号楼建造预应力混凝土管桩，工程数量约17668米，以正式施工图纸及双方签认的实际工程量为准。工程施工阶段总工期为50日历天。每米单价按132元/米综合单价包干计算。工程款支付方式：桩基工程全部完工，经甲方委托的第三方检测机构测试合格并且办理完全部验收、交付资料并提供全额工程发票后，支付至结算价的95%。待地下室主体完成后剩余结算款无息付清。若亮辉公司承担的桩基工程不能按合同规定的工期内完工，工期每延误一天，按10000元罚款，累计从亮辉公司工程结算款中扣给富久华公司。合同签订后，亮辉公司分别于2015年1月27日、2015年2月1日、2015年1月21日、2015年2月1日开始8、9、10、11号楼的施工，按照合同及施工图纸要求，亮辉公司完成了约定的施工内容。2015年3月31日，亮辉公司的实际施工量经亮辉公司、富久华公司和监理部共同确认总价款为2456916元。2015年8月11日，亮辉公司施工的桩基经开封市黄河工程质量检测有限公司检测为合格工程。但至今富久华公司未支付工程款，故亮辉公司诉至本院，要求解决。同时富久华公司反诉亮辉公司称亮辉公司逾期完工，应支付19万元违约金。另查明，亮辉公司至今未向富久华公司提供发票。一审法院认为，富久华公司和亮辉公司双方于2014年12月12日签订的建设工程施工合同，系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定全面履行各自义务。合同签订后，亮辉公司按照合同约定完成了涉案工程并已经验收合格，根据合同约定，亮辉公司应当先向富久华公司提供全额工程发票，后富久华公司应支付亮辉公司全部工程款2456916元。现亮辉公司称因富久华公司无支付能力故其至今未向富久华公司出具发票，但亮辉公司未向本院提交有效证据证明对方已无支付能力，故其的上述主张不予支持，亮辉公司应先向富久华公司出具发票，再向富久华公司主张全部工程款，故对亮辉公司要求富久华公司支付其因拖欠工程款造成的经济损失191604元的诉讼请求，因其未履行出具发票的义务，故对此不予支持。对富久华公司反诉要求亮辉公司支付其19万元违约金的反诉请求，一审法院认为未向本院提交有效证据证明亮辉公司的具体完工时间，无法证明亮辉公司逾期19天完工，故对富久华公司的上述主张，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款之规定，判决如下：一、原告河南亮辉岩土工程有限公司于本判决生效之日起七日内交付被告河南富九华置业有限公司全额工程发票；被告河南富九华置业有限公司于收到原告交付的发票之日起十日内支付原告河南亮辉岩土工程有限公司工程款2456916元；二、驳回原告河南亮辉岩土工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告河南富九华置业有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取后为13994元，反诉费减半收取后为2050元，由河南富九华置业有限公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明如下事实：本案争议的富九华熙项目的8#、9#、10#、11#楼的预应力混凝土管桩基工程开工时间分别为：10#2015年1月21日，8#2015年1月27日，9#和11#号楼2015年2月1日，而富久华公司、亮辉公司和江苏永勤工程管理有限公司富九华熙监理部三方签字盖章的工程量签证单上显示的时间为2015年3月31日，双方对此时间桩基工程已经完工均无异议。其他事实与一审法院查明的基本事实一致。本院认为，对于本案争议的桩基工程的开工时间富久华公司向本院提交了开工令，亮辉公司主张的开工时间和其有出入，但并未提交相应证据证明其所主张的开工时间，故对于桩基工程的开工时间应以开工令上所记载的时间为准，即开工最早的10#为2015年1月21日；本案中亮辉公司和富久华公司均未向本院提交关于桩基工程的竣工验收证明，但是对于亮辉公司所提供的富久华公司、亮辉公司和江苏永勤工程管理有限公司富九华熙监理部三方签字盖章的工程量签证单双方均无异议，该签证单显示的时间为2015年3月31日，亮辉公司认为实际的桩基工程完成时间要早于该时间，但是并未提供相应证据，故本院认定该工程签证单所显示的时间为完工时间，依据上述时间，桩基工程施工超出合同约定的工期50日历天19天，应当依照合同的约定工期每延误一天，按10000元罚款，共190000元，应从富久华公司应向亮辉公司支付工程款24569.6元中扣除。故对于富久华公司的上诉请求，本院予以支持。一审判决认定有误，应当依法改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持开封市金明区人民法院（2016）豫0211字第2161号民事判决第（一）项、第（二）项；二、撤销开封市金明区人民法院（2016）豫0211字第2161号民事判决第（三）项；三、河南亮辉岩土工程有限公司于本判决生效之日起十五日日内一次性支付河南富九华置业有限公司逾期完工违约金190000元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决承担，二审案件受理费4100元由河南亮辉岩土工程有限公司承担。审判长  谷长东审判员  杨雯蒨审判员  胡朝勇二〇一七年七月十七日书记员  谢迎平