河南省郑州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫01民终4356号上诉人（原审原告）：刘远红，男，1975年6月19日出生，汉族，住河南省睢县。委托诉讼代理人:李炳杰，北京市逢时律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南建隆建筑安装装饰工程有限公司，住所地河南省郑州市中原区文化宫南路32号1号楼1层103号，统一社会信用代码9141010026811480XT。法定代表人：刘志刚，该公司总经理。委托诉讼代理人:郑清枝，女，该公司员工。委托诉讼代理人:尚明叶，北京华泰(郑州)律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南九裕置业有限公司，住所地河南省新郑市薛店镇薛店大道中段西侧，统一社会信用代码9141018405876429X5。法定代表人：黄鑫，该公司总经理。委托诉讼代理人:穆群立，郑州市新郑市中信法律服务所法律工作者。上诉人刘远红因与被上诉人河南建隆建筑安装装饰工程有限公司（以下简称建隆公司）、河南九裕置业有限公司（以下简称九裕公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2019）豫0184民初10181号之三民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘远红上诉请求：1、请求依法撤销新郑市人民法院（2019）豫0184民初10181号之三民事裁定书；2、指令新郑市人民法院或者郑州中院管辖的其他基层人民法院审理。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。1、上诉人与被上诉人之间没有任何劳动关系，原审裁定错误认定上诉人是被上诉人的员工，明显错误。被上诉人建隆公司与上诉人之间从未签订过任何劳动合同，被上诉人建隆公司从未要求上诉人按照《中华人民共和国劳动合同法》规定提供劳动义务，也未要求上诉人按照上班时间打卡上班，被上诉人建隆公司也从未向上诉人支付过任何工资。上诉人及其妻子的户口均在睢县，为了儿女上学享有郑州市居民待遇，于2013年8月初请求被上诉人建隆公司自2012年4月1日代为补办社保，所有的费用全部由上诉人承担，被上诉人建隆公司代上诉人于2013年7月17日补办社保前，专门要求上诉人向被上诉人建隆公司写了一份关于办理社保以及缴纳社保产生的一切费用全部由上诉人承担的承诺书，该承诺书至今仍保存在建隆公司。被上诉人为上诉人办理的质量员证书的时间为2018年7月16日，案涉工程早已施工完毕，与本案没有任何联系。2、上诉人与被上诉人建隆公司之间系典型的违法转包关系，原审裁定不予认定，明显错误。案涉项目全部由上诉人投资、组织施工，被上诉人既没有履行管理职能，又没有投资，更没有施工，因此，本案不属于内部承包关系。被上诉人建隆公司承建被上诉人九裕公司九裕龙城住宅工程的承包范围为3～15#楼、21#楼、22#楼以及附属商业房、地下车库土建、装饰、安装工程，双方于2014年10月29日签订了一份《九裕龙城项目（一期）施工合同》。而被上诉人建隆公司转包给上诉人的工程为：九裕龙城住宅工程6号楼及其附属工程的土建、装饰、安装工程，因上诉人没有相应的施工资质和安全生产许可证，因此，属于《工程违法认定办法》第八条第二款之规定的转包情形。上诉人承接案涉工程后，其项目的现场管理、技术、安全、质量等管理人员及工人全部由上诉人聘用，并由上诉人负责支付管理人员和工人的工资，上述管理人员及工人与被上诉人建隆公司没有任何劳动关系，被上诉人建隆公司不但分文未承担，而且，名义上委派挂名的从未到施工现场管理的项目经理，也是由上诉人负责支付的工资。案涉项目所需的建筑材料全部由上诉人负责采购，并支付的建筑材料款，被上诉人建隆公司没有向案涉项目供应任何建筑材料，也未承担任何采购的材料款项。案涉项目所需的建筑机械设备及周转材料全部由上诉人提供，除自有的部分机械设备和周转材料外，全部由上诉人对外承租，并支付的租赁费，被上诉人建隆公司没有向案涉项目无偿供应任何建筑机械设备及周转材料，也未承担任何租赁费用。被上诉人建隆公司收到被上诉人九裕公司案涉6号楼工程款后，扣除税费、管理费后支付给了上诉人，明显属于《工程违法认定办法》第八条第九款之规定的转包情形。上诉人承建被上诉人建隆公司转包的案涉6号楼土建、装饰、安装工程后，严格按照二被上诉人的质量、工期等标准履行施工义务，并于2017年3月完工，被上诉人九裕公司于2017年5月上旬在建设管理部门监督下，组织了五大责任主体（即建设单位、施工单位、勘查单位、设计单位及监理单位，上诉人不属于五大责任主体范围）综合竣工验收，上诉人原审请求应予以支持。3、九裕公司在上诉人结算汇总表及分项结算表中签字盖章的行为，属于债务加入，二被上诉人应共同对上诉人承担清偿工程款的责任。二、原审判决适用法律错误。上诉人作为案涉转包工程的实际施工人，有权要求二被上诉人共同支付相应工程款及逾期利息，并有权要求被上诉人九裕公司在欠付工程款范围内承担清偿责任。原审否认上诉人实际施工人身份，并驳回起诉，没有事实和法律依据。综上，原审认定事实错误，适用法律严重错误，导致结果错误；为此，特依法提起上诉，请求贵院撤销原审裁定，并指令原审法院或者贵院管辖的其他基层法院审理。建隆公司辩称：一、刘远红于2012年底自本诉起诉之前一直在建隆公司工作，建隆公司已连续为其缴纳七年之久的社会统筹保险，并根据相关法律规定应由公司承担部分的社保费用。刘远红上诉称所有社保费由其承担是严重不符合事实，且与其在一审审理期间承认由建隆公司承担公司部分社保费是相违背的。建隆公司为提升自己员工业务技能，自2015年7月24日就对刘远红进行技能培训，并取得河南省建设从业人员资格证书质量员证（土建工程），而不是刘远红称的自2018年7月16日才为其培训并办理质量员证。对刘远红个人技能培训，既是建隆公司定期对员工进行的个人技能提升培训和管理，又是为了保证公司项目质量及安全。而不是刘远红上诉称的建隆公司在2018年5月7日为避免违法转包遭到处罚才给刘远红办理。一审法院认定刘远红是建隆公司员工的事实清楚，证据确实充分，刘远红在上诉状中陈述明显是在故意混淆和歪曲事实，做出的虚假陈述。二、刘远红称建隆公司与刘远红之间是违法的转包关系，没有任何事实和法律依据。刘远红没有证据证明与建隆公司签订违法转包合同的合意。建隆公司也没有将项目转包给刘远红的合意，仅是建隆公司将涉案项目交由项目经理刘远红具体负责施工，且自承建项目开始至项目实际施工完毕一直派有建隆公司相关技术人员及工地代表长期驻工地，对施工项目质量及安全严格把控。且对发包方（九裕公司）工程款进行统一的财务核算及结算，开具发票，严控资金使用管理，保证了资金安全，由建隆公司对外承担合同上的权利和义务。综上，刘远红的上诉请求和理由没有任何事实和法律依据，请求法院依法驳回刘远红的全部上诉请求，维持一审裁定。九裕公司辩称：一、刘远红与九裕公司不存在建设工程施工合同关系，刘远红也不是九裕公司一期六号楼的施工主体，对九裕公司没有诉权，九裕公司不应承担刘远红所要主张的任何责任。二、刘远红在一审和上诉状中，一直主张其与建隆公司是非法转包合同关系，但是，刘远红并没有向法庭举证双方所签订的所谓“建筑工程施工合同”，也没有主张该“建筑工程施工合同”无效，那么，由此产生的一切举证不能后果应该由刘远红自己承担。反过来也证实了刘远红所主张的不是事实，因为刘远红与建隆公司是内部责任制承包关系，而不是转包关系，建隆公司按照政策规定上缴税金和收取管理费用是合法行为，刘远红以拒绝扣缴税金和交纳企业管理费用的行为才是非法的；况且刘远红从建隆公司拿走的款项扣除税、费后已经超出了工程款数额，按照建隆公司和九裕公司约定的付款时间节点也给付刘远红多了工程款。不过，这些都是建隆公司与刘远红之间内部管理事务，与九裕公司无关，因此九裕公司不应承担任何责任。三、刘远红在一审是原告，前后三个多月时间四次变更诉讼请求，并多次补充证据，当庭已经说明没有新证据了。可到二审又冒出那么多无法证实真伪的证据，九裕公司都有异议，不利后果也应当由刘远红承担，所以刘远红二审的举证不能作为新证据使用，同时也不能证明刘远红所要证明的目的。综上所述，一审法院认定的事实清楚，适用法律得当，请求二审法院依法维持一审裁定，驳回刘远红的上诉请求。刘远红向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告清偿原告工程款8451304.88元；2、依法判令二被告退还原告农民工工资保证金200000元;3、依法判令被告支付原告逾期付款利息1181124.68元(暂计算至2019年8月31日，以后仍按规定主张)。(以上1、2项共计:9832429.56元)；4、诉讼费、保全费、保险费判由二被告承担。诉讼过程中，原告于2019年11月14日变更诉讼请求为：1、将第1项诉讼请求变更为依法判令河南建隆建筑公司支付原告工程款9613016.88元；2、将第2项诉讼请求撤回；3、将第3项诉讼请求变更为依法判令河南建隆建筑公司自2017年10月25日至实际付款之日止向原告支付逾期付款利息（利率按年6%，计算至2019年8月31日暂为1080132.65元），以上合计为10693149.53元；4、将原诉讼请求中河南九裕置业公司的责任变更为河南九裕置业公司在欠付工程款范围内对河南建隆建筑公司的债务承担连带清偿责任；于2019年11月19日变更诉讼请求为将诉讼请求总额中扣除3993007元和20000元，要求河南建隆建筑公司支付原告工程款5420009.88元；于2019年12月26日变更诉讼请求为将诉讼请求中的数额变更为3762236.77元，该金额不包含利息。一审法院认定事实：2014年10月29日，被告九裕置业公司与被告建隆建筑公司签订了一份《九裕龙城项目(一期)施工合同》，由被告建隆建筑公司承建被告九裕置业公司九裕龙城住宅工程3#楼～15＃楼、21＃楼、22#楼以及附属商业房、地下车库土建、装饰、安装工程，原告刘远红为6#楼工程的项目经理。其中，6#楼施工工程完工后，2019年1月29日，二被告双方进行了建筑工程结算，6#楼建筑面积13944.063平方米，工程造价11880760.83元；电气工程建筑面积13944.063平方米，工程造价1081081.28元；排水面积13944.063平方米，工程造价410112.18元；雨水、冷凝水工程13339.61平方米，工程造价70879.15元；6#楼车库工程建筑面积3567.35平方米，工程造价5331000.10元；车库电气工程面积4400平方米，工程造价317190.17元；车库给排水工程面积4400平方米，工程造价48223.69元，6#楼地库工程造价5696413元，双方并出具建筑工程决算书。6#楼竣工后，被告九裕置业公司按照合同约定的支付节点支付给被告建隆建筑公司17225000元，剩余5%工程款作为质保金。原告刘远红认为自己是6#楼工程实际施工人，工程款项应当由二被告支付给本人，为此，原告刘远红向本院提出诉讼，要求二被告支付本人社保费、住房公积金574177.38元；散装水泥保证金26211.39元，6#楼工程款3006909元，共计3762236.77元。另查明：1、被告河南建隆建筑公司从2013年4月开始为刘远红办理职工基本养老保险。2、刘远红的质量员证书显示刘远红的工作单位是河南建隆建筑安装装饰工程有限公司。上述事实由当事人的陈述，《九裕龙城项目(一期)施工合同书》，《劳务承包合同书》，《水电安装施工合同》，九裕龙城项目一期结算会议，工程造价表、建筑工程决算书、结算协议书，收款明细表、付款明细、领据，扣款统计表，银行客户专用回单、银行转账记录，增值税发票、税收完税证明，刘远红的质量员证书，基本养老保险个人权益记录单，九裕龙城工程检测费用汇总表、建造师费用汇总表，九裕龙城项目(一期)工程承包协议项目经理签字确认表等证据证实。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案原告刘远红诉称二被告一致同意把6#楼转包给其施工，刘远红未提供相应的证据予以证实，且二被告不予认可。根据庭审查明的证据显示被告河南建隆建筑公司将承接的涉案的6#楼交由项目经理刘远红具体负责施工，并对施工项目的财务、工程质量等进行统一管理，由被告河南建隆建筑公司对外承担合同上的权利和义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》第二十六条的规定，实际施工人仅指无效合同中实际承揽工程的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的挂靠人。在本案中，原告刘远红身份是被告河南建隆建筑公司员工，涉案6#楼工程的项目经理，其不是法律意义上的实际施工人，无权突破合同的相对性直接向河南九裕置业公司主张《九裕龙城项目(一期)施工合同书》的权利。故原告刘远红作为河南建隆建筑公司的内部职工主张建设工程合同的权利，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回原告刘远红的起诉。案件受理费85959元，退还给原告刘远红；案件申请费5000元，由原告刘远红负担。二审期间，当事人围绕上诉请求及答辩依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明的事实除与一审法院认定的事实相同外，另查明，刘远红的社保金由刘远红自己负担，刘远红、建隆公司当庭自认，双方约定刘远红完工工程款由建隆公司扣除税金和2%的管理费外，余款均应归刘远红所有，刘远红单独核算，自负盈亏。本院认为，刘远红长期随建隆公司承建建设工程，其社保金由建隆公司代为缴纳，双方未签订劳动合同，建隆公司亦不向刘远红支付工资报酬。建隆公司与刘远红约定刘远红所施工工程款项建隆公司扣除税金、2%管理费外均归刘远红所有。刘远红负责工程施工人员及施工费用，其与建隆公司应为挂靠关系，刘远红作为实际施工人向建隆公司主张工程款的主体适格。九裕公司作为案涉工程的发包方，应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于使用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销河南省新郑市人民法院（2019）豫0184民初10181号之三民事裁定；二、本案指令河南省新郑市人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长 马增军审判员黄智勇审判员曹逢春二〇二〇年四月二十二日书记员 刘      佳      辉