浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终521号 上诉人（原审原告）：应文忠，男，1969年11月2日出生，汉族，住浙江省台州市路桥区。 委托诉讼代理人：叶帅帅，浙江鑫湖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑家祯，浙江鑫湖律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：应卫杰，男，1983年12月21日出生，汉族，住浙江省温岭市。 委托诉讼代理人：颜琪，浙江括苍律师事务所律师。 上诉人应文忠因与被上诉人应卫杰追偿权纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2019）浙1081民初9838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 应文忠上诉请求：1.撤销浙江省温岭市人民法院（2019）浙1081民初9838号民事判决，发回重审或查清事实后改判；2.判令应卫杰承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审未独立查清与案件有关的事实，认定事实不清。一审认为，2018年8月26日应卫杰出具的《证明》（以下简称《证明一》）不足以证实应卫杰系涉案衣物的定作人。这一认定无论证过程，未就双方提交的诸多证据进行认证。应文忠认为，一审时提供的证据足以证明涉案货物系应文忠定作。一、涉案关键证据即《证明一》能够证明应文忠主张的事实即涉案货物系应卫杰定作。（一）《证明一》的形成地点在浙江腾升律师事务所，内容由梁平律师向应卫杰详细询问后书写并经其再三确认后签字，故《证明一》是应卫杰的真实意思表示，是真实情况的反映。（二）《证明一》的内容确切清晰，无任何歧义，且与台州市路桥区人民法院（以下简称路桥法院）审理的关联案件认定的部分事实相符。《证明一》记载：2018年5月份叶灵辉、陈海波向应卫杰定制“喔来抱抱”商标服装，因应卫杰吸毒被拘留及被父亲强制禁止外出无法处理货物，2018年7月12日叶灵辉、陈海波将货物送到应文忠的仓库，由应文忠在出库单上签字，涉案货物系应卫杰所有。根据路桥法院（2018）浙1004民初7840号民事判决，叶灵辉与陈海波系合伙关系，叶灵辉曾联系袁绪珍寻找应卫杰商量发货事宜，与《证明一》中涉案货物系应卫杰向叶灵辉定制的事实相吻合。正因应卫杰向加工方定制服装，故加工方向应卫杰发货。（三）《证明一》与2018年8月26日陈锋出具的《证明》（以下简称《证明二》）能相互印证，《证明二》一方面能证实《证明一》的真实性，另一方面能进一步证实涉案货物系应卫杰定制。《证明二》同样系梁平律师在浙江腾升律师事务所向陈锋询问后制作并由陈锋签字确认。（四）应卫杰抗辩其系应文忠的员工，履行的是职务行为。该抗辩无证据佐证，与事实不符，与应卫杰在其他关联案件中的陈述不一致。在其他涉及“喔来抱抱”品牌货物的关联诉讼案件中，应卫杰均称其系杭州博越服饰有限公司（以下简称博越公司）股东，因“喔来抱抱”品牌系博越公司对外使用，应卫杰代博越公司定作签收货物，现又称其系应文忠的员工，前后不一致。针对涉案货物，应卫杰最先表示系其向陈海波、叶灵辉定制，根据禁止反言原则，应以最早的证明内容为准。综上，《证明一》符合证据三性的要求，有足够的证明力，能与在案其他证据印证，因此，一审认定应文忠无法证明涉案服装系应卫杰定作，不符合事实。二、陈海波与应文忠、袁绪珍承揽合同纠纷一案中，一、二审认定应卫杰非定作人的理由在本案中并不适用。路桥法院（2018）1004民初7840号民事判决认为，应卫杰、陈锋未出庭接受质询，应文忠提交的书面证明的真实性无从审查，依法不予认定。台州市中级人民法院（以下简称台州中院）（2018）浙10民终3007号民事判决认为，应文忠称定制该批衣物的是应卫杰，应文忠只是代为保管，应卫杰因吸毒被拘留期间，陈海波等到拘留所会见应卫杰商量该批衣物处理事宜等，均不能提供相应证据予以证实，故不予支持。两份判决如此认定的理由很简单即无法核实两份证明的真实性，故无证据证明涉案货物系应卫杰定作。通过本案一审审理，能够确认两份证明的真实性，亦有足够证据证明应文忠的主张。此外，陈海波与应文忠、袁绪珍承揽合同纠纷一案已由浙江省人民检察院受理，目前处于抗诉程序中，因此，应文忠是不是实际定作人，至少是不明确的。一审根据（2018）1004民初7840号民事判决等直接认定涉案服装系应文忠定作，所认定的事实是不清楚的。综上，一审认事实定不清，请求发回重审或查清事实后改判。 应卫杰辩称，一、一审认定事实清楚。本案因陈海波与应文忠、袁绪珍承揽合同纠纷一案中判决应文忠承担执行款及诉讼费合计123304.4元而起，该案经路桥法院、台州中院、浙江省高级人民法院（以下简称浙江高院）审理认定应文忠全面参与“喔来抱抱”服装品牌的运营且一直以董事长自居，但应文忠未以“喔来抱抱”名义注册相应公司，客户支付的订货款全由应文忠私人收取，应文忠亲自签收货物，因此认定应文忠与陈海波之间存有定作关系，并无任何问题。二、一审适用法律正确。一审认定仅凭《证明一》尚不足以证实应卫杰系涉案衣物的定作人或共同定作人，并无不当。（一）两份证明在陈海波与应文忠、袁绪珍承揽合同纠纷一案中作为证人证言使用，两份证明的大部分内容违背了应卫杰的真实意思表示，故应卫杰拒绝为应文忠出庭作证。案外人陈锋同样拒绝为应文忠出庭作伪证。两份证明无法相互印证，均缺乏有效的证明力。（二）应文忠认为一审未对两份证明进行论证，其实两份证明已在陈海波与应文忠、袁绪珍承揽合同纠纷一案中充分论证，而且证明内容也不像应文忠所述的同陈海波与应文忠、袁绪珍承揽合同纠纷一案认定的事实无冲突。《证明一》所述陈海波等将服装送至应文忠的仓库的事实就与应文忠述称仓库出租给应卫杰的事实相互矛盾。应文忠在上诉状中自认两份证明系其聘请的律师起草，则不应断章取义，不能认为对自己有利的就是事实，对自己不利的就是虚假陈述。根据禁止反言原则，应文忠既然承认仓库是其所有，为何后又主张仓库系其出租给应卫杰，且为了圆谎还制作假的租赁合同。以上事实说明两份证明的真实性、合法性、关联性存在问题。（三）陈海波与应文忠、袁绪珍承揽合同纠纷一案经一审、二审、再审，已认定应文忠系实际定作人，仅根据《证明一》无法推翻上述认定。应文忠主张其已提起抗诉，但是，无论抗诉结果如何，其对本案不具有诉的利益，假设抗诉成功，可以执行回转，其向应卫杰追偿没有意义，假设抗诉不成功，仍无充足证据推翻生效判决。三、应文忠认为一审单单系以陈海波与应文忠、袁绪珍承揽合同纠纷一案的相关判决认定应卫杰非定作人，是错误的。一审未支持应文忠的诉请是因其仅能提供《证明一》来支持自己的主张，而未能提供充分证据来证明其享有追偿权，即无法提供充足证据“证实应卫杰系该批货物的定作人或共同定作人，也无法证明与应卫杰之间存有合伙关系。”根据“谁主张，谁举证”的原则，本案应由应文忠承担举证不能的不利后果。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 应文忠向一审法院诉讼请求：1.判令被告应卫杰偿付原告123304.4元，并支付利息损失（2019年1月18日起至2019年8月19日止的利息损失按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率的标准计算，2019年8月20日起至实际履行之日止的利息损失按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准计算）；2.本案诉讼费由被告应卫杰承担。 一审法院认定事实：案外人陈海波与应文忠、袁绪珍承揽合同纠纷一案，路桥法院于2018年8月21日立案，该案经审理后认定：2018年7月12日，袁绪珍作为领物人在原告陈海波持有的出库单上签字确认收到价值121934.40元的服装，应文忠亦在出库单上签字予以确认。尔后，应文忠未向陈海波支付相应的报酬。该案同时认定应文忠全面参与了“喔来抱抱”服装品牌的营运，同时无法认定袁绪珍系本案讼争服装的共同定作方。为此，该院判决限应文忠于判决发生法律效力之日起十日内支付陈海波121934.40元并赔偿相应的利息损失。应文忠上诉后，台州中院经审理后认定的事实与一审认定的事实相一致，同时认定涉案衣物的定制人系案外人应卫杰的依据不足。2018年12月25日，台州中院驳回上诉，维持原判。2019年1月18日，应文忠在路桥法院支付了执行款和诉讼费合计123304.4元。后应文忠向浙江高院申请再审，2019年6月18日，浙江高院经审查认为，台州中院生效判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序及实体处理均无不当。再审申请人提出的再审申请事由不能成立，遂裁定驳回了应文忠的再审申请。 一审法院认为，关于案外人陈海波承揽合同一案，已经路桥法院、台州中院两审终审。同时，浙江高院也裁定驳回了应文忠的再审申请。而上述裁判文书已经确认应文忠为陈海波衣物的定作人。现应文忠仅凭应卫杰向路桥法院出具的证明尚不足于证实应卫杰系该批衣物的定作人或共同定作人。应文忠也未能举证证明原、被告之间存在合伙关系。故对原告应文忠要求被告应卫杰偿付123304.4元并赔偿相应利息损失的诉讼请求，该院不予支持。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法法》第六十四条第一款和《最高人法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告应文忠的诉讼请求。案件受理费2766元，减半收取1383元，由原告应文忠负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，对一审认定的事实依法予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点为：应文忠是否有权就其支付的执行款、诉讼费用等向应卫杰追偿？针对上述争议焦点，分析如下： 《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定：“下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”路桥法院、台州中院就陈海波与应文忠、袁绪珍承揽合同纠纷一案分别作出（2018）浙1004民初7840号民事判决和（2018）浙10民终3007号民事判决且已发生法律效力。后应文忠向浙江高院申请再审，浙江高院裁定驳回其再审申请。上述生效裁判已经明确认定应文忠为涉案衣物的定作人，应卫杰亦已在本案中就《证明一》、《证明二》的形成和内容作出了相应解释，应文忠仅凭《证明一》、《证明二》等证据无法推翻上述生效裁判认定的事实。因此，应文忠要求应卫杰偿付123304.4元并赔偿相应利息损失的诉讼请求，依法不能成立，本院不予支持。 综上所述，应文忠的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2766元，由上诉人应文忠负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李至坚 审 判 员 王文兴 审 判 员 汤坚强 二〇二〇年四月十日 代书记员 洪溯源