江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终300号上诉人（原审被告）：宁夏新日恒力钢丝绳股份有限公司，住所地宁夏回族自治区石嘴山市惠农区河滨街。法定代表人：高小平，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑延晴，上海韬光律师事务所律师。委托诉讼代理人：周昕，上海韬光律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：许晓椿，男，1971年5月26日生，汉族，户籍所在地上海市徐汇区，现住江苏省无锡市滨湖区。委托诉讼代理人：徐邦炜，北京市竞天公诚（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐凌君，北京市竞天公诚律师事务所上海分所律师。上诉人宁夏新日恒力钢丝绳股份有限公司（以下简称新日恒力）因与被上诉人许晓椿名誉权纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2018）苏0211民初3518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新日恒力向本院提起上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审。事实及理由：一、《上市公司信息披露管理办法》并非法律规定，而是由中国证券监督管理委员会于2017年1月30日颁布的部门规章。因此，其依据该办法发布上市公告，即便存在问题，也不属于违法行为。二、《关于对宁夏新日恒力钢丝绳股份有限公司2017年度报告的事后审核问询函》的回复公告（以下简称公告）内容并未失实。理由：1.双方因《业绩承诺与补偿协议》产生争议在宁夏回族自治区高级人民法院（以下简称宁夏高院）涉讼【案号：（2017）宁民初71号（以下简称71号案件）】后，其失去了对博雅干细胞科技有限公司（以下简称博雅公司）的控制权。即便其持有博雅公司80%的股权并推荐3名人员担任博雅公司董事，但其并不知晓相关董事会、股东会决议被撤销的生效判决。在该案中，博雅公司对原告无锡新融合投资中心（有限合伙）（以下简称无锡新融合）的全部诉请予以自认，显然不具有诉讼上的对抗性，涉嫌虚假诉讼，且争议事项属于公司自决事项，法院不宜轻易介入，其就此已经提起审判监督程序。在本案审理过程中，无锡新融和（许晓椿）再次分别于2018年7月26日、2018年9月17日向法院提起公司决议效力撤销之诉【案号：（2018）苏0211民初4602、（2018）苏0211民初5887号】，法院均作出判决驳回了原告的全部诉请，法院认定：“诉争事项属于公司内部自治问题，纯粹是各方因公司控制权争夺引发，在程序上没有明显瑕疵的情况下，法院不宜轻易介入”。因此，一审依据所谓董事会、股东会决议撤销案件的生效判决认定其所作公告评论失实构成诽谤，是错误的。2.许晓椿未完成《业绩承诺及补偿协议》的业绩承诺，也未按约支付回购款，导致双方发生争议形成71号案件。71号案件民事判决书主文确认了许晓椿未完成2016年度承诺业绩、许晓椿应当就2016年度的业绩进行补偿、补偿方式为免除新日恒力公司当期应补偿金额等额的资产购买价款的支付义务。该案最终判决证明了许晓椿的失信行为。而一审法院却认为“71号案最终判决结果是许晓椿无需向新日恒力支付任何补偿”，恶意地曲解生效法律文书。由此，原审判决所谓公告中认为许晓椿“不履行《业绩承诺及补偿协议》”及博雅公司内控失效的另一原因归责于许晓椿缺乏依据的认定是错误的。3.许晓椿担任博雅公司董事长、法定代表人、总经理期间存在未按章程召开定期股东会、董事会等行为，属于怠于履行董事长职责，许晓椿有义务自证他正当正常履职。其依照约定向许晓椿及博雅公司发函要求对2017年度业绩完成情况进行审计，但许晓椿以正在诉讼为由明确拒绝审计，最终导致未能完成博雅公司2017年度的审计工作，故公告将未完成2017年度审计的结果归责于许晓椿不予配合，责任认定正确，证据充分。三、其发布公告主观上不存在过错。理由：1.公告系针对主管机关上海证券交易所（以下简称上交所）是基于上市公司信息披露的规则要求履行法定义务而进行的信息披露。2.根据公司章程及内部规章制度对公司董监高就相关事项进行问责属于公司自治行为，公告中对许晓椿的相关评价，例如：“滥用职权、不能勤勉尽责”等用词均属于公司法对董监高职责要求的法定用语，其词义不存在任何贬损及诽谤。3.其于2018年5月23日发布公告时71号案件尚未做出生效判决，该案中的审计报告仅是作为追溯证据，根据信息披露的规则，上市公司不可能以追溯的审计报告作为信息披露的依据，因此其发布公告主观上不存在过错。四、上交所及中国证监会宁夏监管局（以下简称宁夏监管局）系独立调查经合法听证后对许晓椿作出处罚，而且许晓椿对于相应年度的业绩的承诺没有完成，这也是上交所处罚的根本依据所在，同时也是许晓椿对资本市场的失信行为，因此，许晓椿受到处罚并非其发布公告所导致的必然结果，也不属于名誉权受损范围。原审判决认定许晓椿名誉受损的结果与公告存在因果关系错误。五、许晓椿对于他的住所地多次通过自认以及法院判决确认均为：上海市徐汇区，一审法院对本案不具备管辖权。许晓椿二审答辩：1.新日恒力二审中提供的两份民事判决书均是公告发布后、一审结束后做出的，因此与本案无关。从公告内容来看，新日恒力认为其不履行董事会决议或者股东会决议仅列举了两次会议，分别是博雅干细胞第三届董事会第十次会议及博雅干细胞2017年度第一次临时股东会，该两份决议均被依法撤销【案号：（2017）苏0211民初7372号、（2017）苏0211民初7651号】。在该两案中，法院认定上述两决议因违反召集程序及违反公司章程予以撤销，该认定并不以被告应诉的方式的不同而产生其他结果。在股东会、董事会决议撤销案件中，被告应为公司，股东或者董事不是必要被告，因此新日恒力作为董事或者股东未参与诉讼并不是影响判决有效的条件。事实上，新日恒力委派的董事均参与到博雅公司的经营活动中，不可能对公告涉及的两份民事判决书被撤销不曾知晓。因此，新日恒力无视生效判决，坚持称其拒不履行上述两份股东会、董事会决议，该行为构成恶意诽谤。2.新日恒力在公告中要求其赔偿的依据是不符合约定的审计报告。从71号案件判决结果看，其无需赔偿，新日恒力在公告中要求其赔偿2.5亿，并以此指称其失信，显然依据错误。3.新日恒力发布公告时，71号案件已经有审计结果，即使该审计结果尚未生效，但从审慎的义务角度新日恒力也不应以之前错误的审计结果作为依据发布公告。新日恒力在庭审中混淆支付赔偿以及免除其支付股权转让款二者的概念，71号案件的判决结果是免除其支付义务，并非做出补偿。新日恒力完全知悉审计以及71号案件的进展及缘由，公告内容实属恶意。4.新日恒力指责其不能勤勉尽职、滥用职权，对资本市场无敬畏之心，丧失契约精神，均为强烈的贬低性语言，且没有任何证据依托此种言论，构成诽谤。5.新日恒力在2017年进行的审计事实上是在做《业绩承诺和补偿协议》的专项审计，即以年度审计为名行业绩专项审计之实，无视双方协议关于专项审计的要求，诬赖其没有尽职。6.新日恒力将内控失效的全部责任归责于其没有任何依据。新日恒力作为上市公司信息披露应根据证券法及信息披露规则，符合真实、准确、完整标准，不得有误导性陈述或重大遗漏，但新日恒力明知诸多事实均有反证的情况下，不仅不做审慎的披露，而且做出与之相反的披露，或者意图误导公众。新日恒力但凡做出与事实不符，针对其侮辱诽谤的言论就已构成名誉侵权以及造成损害结果。至于上交所及证监会的处罚是该结果的加重，并不影响侵权事实的成立，且公告公之于众，构成直接因果关系。综上请求二审法院驳回上诉，维持原判。许晓椿向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令新日恒力立即停止侵害许晓椿的名誉权，并在新日恒力官方网站及《中国证券报》上刊登道歉声明，就其所发的临2018-042号《关于对宁夏新日恒力钢丝绳股份有限公司2017年度报告的事后审核问询函》的回复公告中涉及许晓椿的不实内容进行澄清并为许晓椿恢复名誉，消除影响（在新日恒力官方网站上刊登的声明不应少于60日）；2.请求判令新日恒力赔偿许晓椿名誉损失费1000万元。事实和理由：2018年5月23日，新日恒力在中国证监会指定信息披露网站巨潮资讯上发布临2018-042号公告。其认为：1.双方确于2015年10月26日签署过《重大资产购买协议》和《业绩承诺及补偿协议》，双方因股权转让款纠纷新日恒力已于2017年诉至宁夏高院，新日恒力向法院提出司法审计申请，新日恒力委托信永中和会计师事务所（以下简称信永中和）出具的审计报告和中和资产评估有限公司（以下简称中和资产）出具的评估报告不可用于判断博雅公司业绩的完成情况及资产减值情况，故公告关于免除新日恒力尚未支付许晓椿的股权转让款及许晓椿还需以现金方式补偿公司的内容明显与事实不符，新日恒力具有严重的主观恶意；2.无锡市滨湖区人民法院已于2018年4月8日作出（2017）苏0211民初7651号民事判决“撤销博雅公司于2017年11月12日作出的2017年度第一次临时股东会决议”，但新日恒力仍在公告中引用该股东会决议，并恶意指责许晓椿与其妻不予配合执行该股东会决议，新日恒力具有明显的主观恶意；3.许晓椿并无恶意违反公司法、公司章程，拒不执行博雅公司股东会、董事会决议的行为，也没有任何不履行《业绩承诺及补偿协议》的失信行为，新日恒力故意指责许晓椿“恶意”及“失信”明显属于以书面形式侮辱诽谤许晓椿从而损害许晓椿名誉的行为。新日恒力对许晓椿发布不实的社会评价，比如滥用职权、丧失契约精神、对资本市场无敬畏之心、未勤勉尽责等陈述，这些行为导致上交所及宁夏证监局直接对许晓椿作出谴责和处罚。新日恒力对许晓椿发布不实信息，违背了上市公司或机构如实向公众陈述事实、不能误导投资者的行为准则。另外，许晓椿是博雅公司法定代表人和董事长，博雅公司股权价值按照2015年交易的市场估值为18亿左右，许晓椿目前持有博雅公司15%左右股权，因为新日恒力一系列侵权行为，导致博雅公司价值受损，且其为了制止新日恒力一系列侵权行为也有必要的花费，许晓椿是知名的企业家和科学家，社会地位较高，综合考虑许晓椿名誉比普通公众人物受损更大。故其主张新日恒力赔偿其名誉权损失1000万元（暂估）。新日恒力一审辩称：2015年10月，许晓椿、案外人北京明润广居投资有限责任公司、王建荣等与其签署《重大资产购买协议》，收购许晓椿及案外人持有博雅公司的80%股权，转让价为15.656亿元。另其与许晓椿签署博雅公司2015-2018年四年度业绩承诺及补偿协议，该协议约定许晓椿承诺博雅公司在上述年度扣除归属于母公司的所有净利润不低于3000万、5000万、8000万、1.4亿。其是A股上市公司，进行跨界、重组、控股在2015年依据上交所、证监会重组规则与博雅公司合作。上述四年度利润在资本市场通常称为“业绩对赌”。按照《重大资产购买协议》，签订协议时其支付许晓椿及案外人总支付价款60%转让款，剩余40%转让款是欠付许晓椿个人。后许晓椿及案外人将相应股权进行变更登记至其名下，2015年底其委派三名新日恒力董事郑延晴、陈瑞、唐志慧到博雅公司任董事，但不参与经营管理，公司章程主要对公司日常经营进行监督。平时主要由许晓椿负责经营，每年定期提供报表。由于2015年业绩没做到3000万元，后来2016年4月根据协议约定现金补足400多万元。2017年第一季度进行审计的时候，发现2016年业绩经审计为2877万元左右。在71号案件中重新启动的司法审计结果为3697万元左右。根据两份审计报告2016年的利润许晓椿未完成5000万元业绩。根据协议约定，2016年如未完成5000万元业绩，如果超过10%就要对整体股权价值重新进行评估。如果按照审计的2877万元为基数，那么博雅公司价值19个亿重新评估股权价值8.4亿，其享有80%股权减值了8.884亿左右。根据协议其可以将未支付的6.26亿元免除支付义务，不够部分由许晓椿现金补偿2.58亿左右。2017年5月，其将审计结果、评估结论都告知许晓椿，许晓椿回函不认可审计结论，要求根据协议行使回购股权。只有当目标资产累计减值额大于资产购买总价的20%即3亿多元，许晓椿才有权回购股权。根据协议回购需要其在收到回购函后45个工作日内完成，回购函其收到并同意回购，但许晓椿未在约定的期限内支付回购款。根据上交所上市公司信息披露规则，其对重组信息及2015年-2017年期间其发收函件等内容都要逐项披露。后因回购股权失败，其于2017年9月起诉许晓椿，要求许晓椿按照业绩补偿协议履行业绩补偿义务。许晓椿作为博雅公司法定代表人，在博雅公司涉诉后，并未通知其参加诉讼，其认为其发布的公告不存在不实。证交所发布的信息并非自其发布的信息得来，证交所是根据事实调查及双方陈述得来的，证交所认定的内容本身就是对事实的陈述，证交所对许晓椿作出的事实认定和责任认定是正确、适当的。一审中，许晓椿为证明其诉讼请求提交了如下证据：第一组：1.公告，证明公告的内容与事实不符，新日恒力具有严重的主观恶意；2.《博雅干细胞科技有限公司2016年度的业绩完成情况专项审计报告》，证明该审计报告系双方因股权转让款纠纷新日恒力于2017年诉至宁夏高院，经法院委托鉴定机构作出；3.（2017）苏0211民初7651号民事判决书，证明无锡市滨湖区人民法院于2018年4月8日作出判决“撤销博雅公司于2017年11月12日作出的2017年度第一次临时股东会决议”；新日恒力经质证对该组证据1、2、3真实性、合法性无异议，但对证据2关联性不予认可，按照上交所信息披露规则要求，不是所有审计报告都要经过法院委托审计以后披露，年度审计报告是要经上市公司聘请的会计事务所（具备证券从业资格）在次年4月底之前发布上一年度的审计报告。信永中和、中和资产都是有资质的，许晓椿提供的经法院委托的审计报告是对博雅公司2016年年度业绩的追溯评估，不能完全准确的反应一家公司的财务状况，可以作为法院判决依据，不能作为信息披露的依据；对证据3关联性不予认可。第二组：1.《移交评估材料、启动现场评估工作通知书》，证明宁夏高院71号案件中启动司法鉴定程序，公告“根据中和资产评估有限公司出具的评估报告，博雅公司2016年12月31日评估值为84,646.77万元，公司持有博雅公司80%股权减值88,842.59万元。根据《业绩承诺及补偿协议》，免除公司尚未支付许晓椿的股权转让款62,624.00万元，许晓椿还需以现金方式补偿公司25,818.21万元”之内容严重失实；2.《及解除通知书》、邮寄凭证及EMS快递送达情况网页查询，证明其已经依法通知新日恒力解除《重大资产购买协议》与《业绩承诺及补偿协议》。新日恒力不再具备博雅公司的股东资格，无权于2017年11月12日再以股东身份违法召开博雅公司2017年度第一次临时股东会，也无权自行作出所谓的“临时股东会决议”。因此，其没有义务配合新日恒力违法作出的“临时股东会决议”。公告“由于许晓椿与其妻李诣书不予配合的原因，致使股东会决议至今无法落实”之内容严重失实，致使其名誉受损；3.《撤回申请书》及《立案告知单》，新日恒力私刻博雅公司公章试图撤回新日恒力侵占博雅公司资金的借款仲裁请求，博雅公司发现后已经向公安机关报案，无锡公安局已经立案调查，证明其没有义务配合新日恒力从事侵害博雅公司合法权益的违法行为；4.（2017）沪仲案字第1825号《裁决书》，上海仲裁委员会经过审理认定新日恒力递交的《撤回申请书》无效，并支持了博雅公司的绝大多数仲裁请求，证明其没有义务配合履行新日恒力违法作出的临时股东会决议，进而侵害博雅公司的合法权益；5.（2017）苏0211民初7372号民事判决书，无锡市滨湖区人民法院已经判决撤销新日恒力委派的董事违反《公司章程》擅自召开的博雅公司第三届第十次董事会会议决议。证明其没有义务配合履行新日恒力违法作出的董事会决议，进而侵害博雅公司的合法权益，公告“鉴于许晓椿不能严格执行董事会的决议、滥用职权、不能勤勉尽责……”及“公司要求许晓椿准备公司法定代表人工商变更手续及资料，并于2017年10月11日在博雅干细胞会议室与新任董事长、法定代表人办理交接手续及协助办理工商变更，许晓椿未予配合”之内容严重失实，致使其名誉受损。新日恒力经质证对该组证据1、2、3、4、5真实性、合法性无异议，但对该组证据关联性不予认可，其中证据2其收到解除通知，但双方并未实际解除资产购买协议和补偿协议，至今其依旧是博雅公司80%的股东；证据5是许晓椿于2018年6月13日在（2018）苏0211民初1735号案件中当庭提供，其是第一次知晓（2017）苏0211民初7372号民事判决书。第三组：1.《重大资产购买协议》，该协议约定“资产购买价款的40%（共计人民币62,624万元）将根据博雅公司2016-2018年的承诺净利润完成情况分期支付”，证明目前新日恒力尚未支付的资产购买价款为62,624万元；2.《业绩承诺及补偿协议》，根据该业绩承诺及补偿协议约定，首先，新日恒力私下聘请的会计师事务所作出的《专项审核报告》、《减值测试报告》形式上不具备合法性，而新日恒力却坚持在公告中引用；其次，结合本案其他证据，其无需就2016年的实际净利润情况向新日恒力补偿，上述报告实质上也是错误的。且新日恒力是在完全知晓“信永中和会计事务所审计”结果已被司法鉴定“中兴华会计师事务所（特殊普通合伙人）江苏分所审计报告”所推翻的情况下，仍出具了公告，以此来歪曲事实，捏造其不履行《重大资产购买协议》、《业绩承诺及补偿协议》的情况；根据《业绩承诺及补偿协议》第五条的约定，结合其他证据，只有当博雅公司2016年减值额超过62624万元（即新日恒力未支付的资产购买价款）时，许晓椿才需要向新日恒力支付业绩补偿款；3.《博雅干细胞科技有限公司第三届董事会第八次会议董事会决议》及会议录音，新日恒力委派的三名董事在该次董事会会议中明确说明：信永中和的本次审计只是用于上市公司（即新日恒力）的一般性年度审计，不是《业绩承诺及补偿协议》项下的专项审计，也不用于计算《业绩承诺及补偿协议》项下的减值金额。新日恒力委派的董事在该次董事会会议中明确表示：根据现有资料，信永中和本应对博雅公司出具有保留意见的审计报告，但因为新日恒力作为上市公司无法接受有保留意见的审计报告，故需要通过修改会计政策等方式以使信永中和可以出具无保留意见的审计报告。新日恒力委派的三名董事不顾博雅公司财务负责人的专业说明及许晓椿的反对，在没有任何具体理由的情况下，强行通过要求信永中和修改博雅公司会计政策的董事会决议，并违反会计准则修改博雅公司财务报表。上述内容证明：新日恒力是通过信永中和的审计恶意作低博雅公司的业绩，新日恒力主观上明知信永中和的审计结果极不客观公正、不能真实反映博雅公司2016年的实际业绩，却仍然在发布的公告中采用该审计结果，属于故意歪曲事实的虚假陈述；4.《资产评估报告》、《减值测试鉴证报告》，在宁夏高院71号案件中，司法鉴定机构出具该两份报告，显示“（1）博雅公司在基准日2016年12月31日的股东全部权益评估价值为123,087.32万元；（2）博雅公司80%股权在2016年度的减值额为58,090.14万元”。上述鉴定结果充分说明，新日恒力在公告中声称“博雅公司2016年12月31日评估值为84,646.77万元”、“博雅公司2016年度减值额88,842.59万元”均严重违背事实。结合其他证据，许晓椿根本没有向新日恒力支付2016年度业绩补偿款的义务，故新日恒力在公告中声称的“许晓椿需以现金方式补偿新日恒力25,818.21万元”属于故意歪曲事实的虚假陈述；5.上交所《纪律处分决定书》（[2019]6号）及《关于受理复核申请的决定》，证明新日恒力在公告中的不实陈述严重误导上交所，使上交所基于错误的事实认定给予许晓椿公开谴责的纪律处分，该处分决定由上交所通报中国证监会和宁夏回族自治区人民政府，并计入上市公司诚信档案，且在上交所官网公示，导致许晓椿的名誉受到严重损害、社会评价降低。为此，许晓椿已经向上交所申请复核；6、《宁夏证监局关于对许晓椿采取责令改正监督管理措施的决定》及《行政复议申请书》，新日恒力在公告中的不实陈述严重误导了宁夏证监局，使宁夏证监局基于错误的事实认定对许晓椿采取责令改正的监督管理措施，该处罚决定计入证券期货市场诚信档案，并在宁夏证监局官网公示，导致许晓椿的名誉受到严重损害、社会评价降低。为此，许晓椿已向中国证券监督管理委员会申请行政复议。新日恒力经质证对该组证据1、2真实性、合法性无异议，但对关联性不予认可，这份证据与《及解除通知书》是矛盾的，这份证据是双方债权债务协议，是对双方权利义务的约定，未履行义务一方承担相应责任，与名誉权没有关系，依据这两份协议所产生的纠纷诉讼，是诉讼当中双方依法承担的诉讼风险，不涉及任何侵权甚至侵犯名誉权的行为；对证据3真实性、合法性无异议，但对关联性不予认可。该会议纪要是在信永中和的审计报告正式稿出来前，博雅公司正常召开的临时董事会讨论相关审计事项，依据公司章程有关事项的表决程序作出的表决，这是公司董事会的规则下作出的，没有任何侵害许晓椿权利，许晓椿也是知道的。其认为这是正常董事、股东之间在公司管理期间的争议，按照许晓椿的逻辑，只要他不同意，公司都不能做决议，这恰恰证明许晓椿有违公司章程；对证据4真实性、合法性无异议，但对关联性不予认可；对证据5真实性、合法性无异议，但对关联性不予认可，对许晓椿证明的损害结果也不认可，纪律处分决定书并非以其发布的公告为依据，而是证交所全面审核后独立作出的判断，按照交易规则对责任人作出的处罚；对证据6真实性、合法性无异议，但对关联性不予认可，对证明目的也不认可，宁夏证监局作出的行政处罚是对许晓椿自身行为作出的认定，与其无关。第四组：71号案件民事判决书（已生效），宁夏高院根据司法鉴定结果判决认定“（1）博雅公司在基准日2016年12月31日的股东全部权益评估价值为123,087.32万元；（2）博雅公司80%股权在2016年度的减值额为58,090.14万元”。证明根据前述鉴定结果计算，许晓椿根本不负有向新日恒力支付2016年度业绩补偿款的义务。故宁夏高院判决驳回新日恒力的全部诉讼请求。新日恒力经质证对该判决书真实性、合法性无异议，但对关联性不予认可。第五组：《关于申请人提交的补充证据的意见》，在博雅公司与新日恒力在上海仲裁委仲裁的（2017）沪仲案字第1825号案件中，博雅公司于2018年5月2日向仲裁庭提交了（2017）苏0211民初7651号民事判决书作为补充证据，新日恒力于2018年5月8日便提交了针对该判决书的意见，证明新日恒力于2018年5月8日已知该判决书，新日恒力之前庭审中陈述2018年6月才知道该判决书不是事实。新日恒力针对其抗辩提交了如下证据：第一组：1.《业绩承诺及补偿协议》，证明当目标资产累计减值额大于资产购买总价的20%时，许晓椿才有权回购股权；2.《关于履行业绩补偿义务的通知函》及宁夏高院案件受理通知书，证明许晓椿选择行使股权回购权，以实际行为的方式默认未完成业绩承诺的事实，但此后许晓椿未在约定的期限内完成回购，双方诉至法院，庭审中因许晓椿不认可原审计报告，导致宁夏高院进行司法审计。第二组：1.博雅公司2017年度第一次临时股东会会议纪要及决议，证明许晓椿未出席前述股东会，博雅公司股东会通过合法程序作出决议；2.新日恒力关于博雅公司2017年度预审计工作不能正常进行的公告，证明其对博雅公司失控，其自此无法获取博雅公司的任何经营及诉讼信息；3.其对（2017）苏0211民初7651号民事判决书向无锡市中级人民法院提出的再审申请书，证明许晓椿利用其对博雅公司的失控信息不对等，裹挟博雅公司利用虚假诉讼意图撤销博雅公司合法作出的股东会决议，法院也未依法追加与股东会会议决议相关的股东参与诉讼，为此其提出申请再审。第三组：1.博雅公司章程，证明按章程规定，股东会定期会议每半年召开一次，由董事会主持，而许晓椿并未履职；2.关于召开博雅公司第三届董事会第十次会议的通知、回复函，证明博雅公司董事根据章程提议召开董事会，许晓椿并未履职主持董事会。新日恒力认为以上三组证据均证明许晓椿并未作为董事长出席和主持临时董事会议，并非履行董事长的义务（提请注意的是回复函，许晓椿知道博雅公司召开董事会，许晓椿答复不同意提议，就不去召开和主持董事会议），其也是根据该事实情况发布了公告内容，其发布的公告内都是有事实依据和来源的，并非是对许晓椿的主观臆断。许晓椿经质证对第一组证据真实性无异议，但认为与本案无关，在《关于履行业绩补偿义务的通知函》中其明确表达不同意通知函所述要求本人对贵方2016年进行年度业绩补偿，也就是其不认可新日恒力单方面作出的审计报告结果，该两份证据也无法得出其认可新日恒力关于业绩补偿审计结果的结论。对第二组证据1已经被判决撤销，证据2公告与本案没有关联性，这是2017年年度的审计，与本案名誉权的没有关联性，并且公告中还是使用了新日恒力单方自行决定的内容，其没有义务配合；证据3其无法确定。对第三组证据真实性无异议，但认为与本案无关，股东会召开、董事会召开有明确规定。关于董事会，其已经明确答复董事会的决议不合法的，没有必要召开。新日恒力如果认为有召开董事会的必要，应当按照章程进行召集和表决，而事实上新日恒力因严重违反召集和表决程序，其在公告中所述的董事会决议被撤销且在公告发布前已经获知。第四组：1.《公证书》，证明许晓椿本案起诉后，其于2018年11月做了公证。公告在巨潮资讯媒体上，截止至2018年11月3日，公证书右上角显示17页累计浏览量是9次（包括公证这一次），不存在对许晓椿社会评价的降低；2、《上海证交所纪律处分决定书》，该决定书是第三方上交所监管机构对许晓椿相关事实行为所作出的评定，该决定书也印证了其发布的公告是如实披露相关信息。许晓椿经质证对第四组证据1认为公告发布的网站不仅限于巨潮资讯，作为上市公司公告是见诸于多个上市公司的公告平台，比如中国证券报网站、证券时报网站、腾讯财经网站、搜狐财经网站、东方财富网、同花顺财经网等，都可见到新日恒力发布的公告，所以公告的传阅性是很强的。关于浏览量的问题，截止2018年11月13日，其不认可该浏览量，理由是该浏览量的标志没有任何文字说明性，没有任何时间节点，可能是当天，也可能是当小时，也可能是当时做公证的浏览量。公告在很多平台都可以见到，因此浏览量和传播性肯定大于新日恒力陈述的9次；证据2是基于公告作出的，证明其因新日恒力不实公告名誉受到损害。第五组：（2016）沪0104民初29922号、上海一中院6078号民事判决书，证明许晓椿曾提过与本案类似的名誉权诉讼，许晓椿确认的住所地皆为上海市徐汇区的地址，该案一审、二审均未支持许晓椿的诉讼请求。许晓椿经质证对证据的真实性无异议，但与本案名誉权无关，且管辖权问题法院已经做出了认定，其不再发表意见。根据双方的诉辩意见及相关举证、质证意见，一审法院对如下事实予以认定：2015年10月26日，新日恒力（甲方、股票代码“600165”、股票在上海证券交易所上市）与许晓椿等博雅公司6名股东（乙方1-6）签署一份《新日恒力与许晓椿、北京明润广居投资有限责任公司……王建荣之重大资产购买协议》（下称《重大资产购买协议》），约定新日恒力受让许晓椿及案外人北京明润广居投资有限责任公司等博雅公司6名股东合计80%股权，资产购买价款为156560万元。甲方于本次重大资产重组方案经甲方股东大会批准后15日内完成支付本次资产购买价款的60%。同日，新日恒力与许晓椿（乙方、现为博雅公司股东，直接持有博雅公司80%股权、通过无锡新融和持有5.83%股权）签订一份《业绩承诺及补偿协议》，许晓椿作出业绩承诺：博雅公司2015-2018年四个会计年度口径下归属于母公司所有者净利润（以扣除非经常性损益前后孰低原则确定）不低于3000万、5000万、8000万、1.4亿。许晓椿对该业绩指标承担保证责任。承诺期内的每个会计年度结束后，甲方将聘请双方认可的、具有资格的会计师事务所进行审计，并出具《专项审核报告》。如果承诺期内某一会计年度博雅公司实际净利润未达到该会计年度承诺净利润，则需自专项审核报告出具之日起一个月内出具《减值测试报告》确定目标资产减值额，根据当期应付资产购买价款（50%或100%）与（目标资产减值额-累计已补偿金额）孰高原则确定当期应补偿金额。业绩补偿方式约定为如博雅公司未完成2015年度承诺净利润，则由乙方按规定以自筹现金方式补差，如2016-2018年中某年度未达到承诺净利润，则由乙方按照对应的当期应补偿金额免除甲方与当期应补偿金额等额的资产购买价款的支付义务。如甲方未支付的资产购买价款不足以通过免除支付义务的方式覆盖当期应补偿金额，则由乙方免除甲方未支付的资产购买价款支付义务后，以现金方式补差。当目标资产累计减值额大于资产购买总价的20%时，乙方有权回购博雅公司股权。当乙方按照上述约定回购博雅公司股权时，乙方应在减值测试结果正式出具后30个工作日内通知甲方回购博雅公司的资产，甲方在收到回购通知之日起45个工作日配合完成回购事宜。违约责任约定为任何一方如未能履行其在协议项下之义务，则该方应被视作违反本协议；如乙方未按约向甲方及时、足额履行业绩承诺及补偿义务、缴付补偿款或履行回购义务，甲方有权要求乙方支付违约金。上述协议签订后，新日恒力向许晓椿及案外人北京明润广居投资有限责任公司等博雅公司6名股东共计支付93936万元资产购买价款。其中案外人北京明润广居投资有限责任公司等博雅公司5名股东的资产购买价款已付清。剩余资产购买价款的40%，新日恒力需要根据业绩承诺完成情况分期付给许晓椿。案涉股权已全部变更登记在新日恒力名下。许晓椿已按约定以现金方式补偿新日恒力2015年度业绩补偿款4003754.53元。2017年4月21日，博雅公司召开第三届董事会第八次会议，董事会议题为审议年审会计师提出的博雅公司2016年年审中未能达成一致的重要事项：成人免疫细胞存储收入、专利技术使用许可收入、开发支出、FACT技术使用费收入。许晓椿提出博雅公司作为新日恒力的子公司，配合新日恒力完成合并审计工作是义务，但博雅公司没有委托信永中和进行审计，如果该审计作为减值依据，根据协议需要双方认可的审计公司出具审计报告；新日恒力委派的三名董事之一（郑延晴）在该次董事会会议中称，信永中和的本次审计只是用于新日恒力的一般性年度审计，不存在像许晓椿所说的这个审计的目标和目的是为了做减值。五名董事之一（李诣书）提出博雅公司没有委托信永中和进行审计，新日恒力委派委托信永中和进行审计的目的是什么？新日恒力借款8000万元一直没有还，新日恒力有侵占博雅公司资产的意图。2017年5月18日，新日恒力根据信永中和出具的《重大资产重组购入资产2016年度业绩承诺实现情况鉴证报告》及《新日恒力拟进行商誉减值测试所涉及的博雅公司股东全部权益项目资产评估报告》向许晓椿发出《关于履行业绩补偿义务的通知函》。2017年6月7日，许晓椿回函《关于要求行使股权回购权的通知》，许晓椿不同意对新日恒力进行2016年度业绩补偿，要求行使股权回购权。2017年9月8日，申请人博雅公司向上海仲裁委员会提交仲裁申请书，上海仲裁委员会根据博雅公司与新日恒力之借款协议中的仲裁条款于2017年9月8日受理仲裁申请（2018年9月7日，上海仲裁委员会裁决被申请人新日恒力返还申请人博雅公司借款本金8000万元及利息等）。2017年9月11日，宁夏高院受理新日恒力与许晓椿股权转让纠纷一案即71号案件，新日恒力要求判令许晓椿支付2016年度业绩补偿款2.58亿余元及违约金。该案审理过程中，经双方同意法院委托中兴华会计师事务所（特殊普通合伙）江苏分所（下称中兴华）对博雅公司2016年度的业绩完成情况进行审计，中兴华于2018年5月10日出具《关于对博雅公司2016年度的业绩完成情况专项审计报告》（以下简称《委托审计报告》）。审计结论：博雅公司2016年度归属于母公司所有者净利润（扣除非经常性损益后）为3697万余元，与许晓椿的业绩承诺数相差1302万余元，未完成业绩承诺。《委托审计报告》作出后，宁夏高院委托北京北方亚事资产评估事务所（特殊普通合伙）对评估基准日2016年12月30日博雅公司股东全部权益价值进行评估，该评估事务所于2018年10月8日出具《宁夏高院鉴定股权价值所涉及的博雅公司股东全部权益价值项目资产评估报告》（下称《委托资产评估报告》）。评估结论：博雅公司股东全部权益价值为12.3亿余元。后宁夏高院委托中兴华对2016年末新日恒力享有博雅公司的股东权益发生减值的情况进行测试，中兴华于2019年2月25日作出《关于对博雅公司2016年度减值测试鉴证报告》。测试结论：根据北京北方亚事资产评估事务所（特殊普通合伙）《委托资产评估报告》，认为博雅公司2016年12月31日评估值为12.3亿余元，新日恒力持有博雅公司80%股权所对应的股东权益为9.84亿余元，与购买价款156560万元之间的差额5.8亿余元，确定为2016年度博雅公司的减值额。该案中，宁夏高院认为，《重大资产购买协议》及《业绩承诺及补偿协议》为有效合同。对于2015年度，博雅公司未完成业绩承诺，许晓椿已按约定以现金方式补偿新日恒力2015年度业绩补偿款400万余元。按照合同约定及法院委托作出的鉴定结论，2016年博雅公司未完成业绩承诺，差额（承诺净利润5000万元-实际净利润3697万余元）/承诺净利润5000万元*100%=26%＞10%，按照156560万元*20%*100%=31312万元与（当期目标资产减值额5.8亿余元-累计已补偿400万余元）=5.76亿余元孰高确定，2016年应补偿金额为5.76亿余元。根据《业绩承诺及补偿协议》约定的2016年补偿方式，新日恒力已向许晓椿及案外人支付93936万元资产购买价款，尚留有资产购买价款的40%即62624万元需根据业绩承诺完成情况分期支付许晓椿。新日恒力未支付的资产购买价款62624万元已足以通过上述补偿方式覆盖当期应补偿金额5.76亿余元，故新日恒力请求许晓椿支付2016年度业绩补偿款2.58亿余元及违约金的诉讼请求，没有事实和法律依据，均不予支持。2019年4月18日，宁夏高院判决驳回新日恒力的诉讼请求。2017年9月22日，博雅公司董事郑延晴、陈瑞、唐志慧向博雅公司董事会、董事长许晓椿发出《关于提议召开博雅公司第三届董事会第十次会议的通知》，审议更换董事长、法定代表人的议案并要求董事长许晓椿在收到通知3日内发出通知并召集、主持该次董事会。许晓椿收到后于2017年9月26日向陈瑞等3名董事发出《关于的回复函》：首先，其董事长3年任期未届满；其次，临时更换无专业背景及管理经验的人员担任董事长将严重影响供公司发展前景；最后，临时更换董事长及法定代表人将严重影响其履行与新日恒力公司签署的《业绩承诺与补偿协议》，故其认为无必要召开此次董事会。后无锡新融和委派的公司董事未曾收到召开董事会的正式通知。2017年9月27日，博雅公司召开了第三届董事会第十次会议，会议审议了陈瑞等3位董事提出的前述议案，参会人员有陈瑞、郑延晴、唐志慧3名董事，会议通过了罢免许晓椿公司董事长、法定代表人，选举陈瑞为公司董事长、法定代表人的决议。2017年11月27日，一审法院受理无锡新融和与博雅公司公司决议撤销纠纷一案【（2017）0211民初7372号】。该案中查明：博雅公司系由新日恒力、许晓椿、无锡新融和三方共同出资设立的公司。公司注册资金1亿元，其中无锡新融和认缴出资583万元（占股5.83%），且均已出资到位。公司《章程》第二十六条规定，公司董事会成员5人，由新日恒力推荐3人，许晓椿推荐1人，无锡新融和推荐1人，并经股东会选举产生。董事会每届任期3年，任期届满，连选可连任。公司《章程》第二十七条规定，董事会设董事长一人，由董事会选举产生或罢免，每届任期3年，可连选连任。董事长负责主持股东会和召集、主持董事会。公司《章程》第三十五条规定，董事会会议由董事长召集和主持。董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推荐一名董事召集和主持。公司《章程》第三十六条规定，董事会决议的表决，实行一人一票。董事会的议事方式和表决程序为：（一）召开董事会会议，应当于会议召开三日前以书面形式通知全体董事，三分之一以上董事可以提议召开董事会会议；（二）董事会有二分之一以上董事出席方为有效，董事会决议二分之一以上董事同意方可通过。公司《章程》第四十一条规定，公司法定代表人由董事长担任，法定代表人由董事会选举产生，任期3年，任期届满，可连选连任。博雅公司设立后，根据上述《章程》的规定，新日恒力推荐陈瑞、郑延晴、唐志慧为公司董事，无锡新融和推荐李诣书为董事，许晓椿为董事长。新日恒力于2015年12月向博雅公司发出的《关于推荐董事、监事的函》载明，陈瑞具有会计专业背景，时任新日恒力公司财务总监。该案中，法院认为，董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的。股东可在决议作出之日起六十日内请求人民法院予以撤销。因无锡新融和为博雅公司股东，其有权在法定期限内向本法院提起董事会决议撤销之诉。涉案的董事会决议应予撤销，理由如下：一、根据公司章程规定，陈瑞等3位董事有权依据提议召开董事会，且在董事长许晓椿不履行会议召集之职时可共同推选一名董事召集和主持董事会。但在本案中，未有证据显示涉案董事会召开之前，前述3名董事依据章程规定选举一名董事负责召集并主持董事会，亦未在会议召开前向其余2名董事发出正式的会议书面通知，事实上许晓椿、李诣书也未参加此次会议，此举使得此次董事会在召集程序上显然违反了公司章程的规定；二、公司章程明确规定，董事长、法定代表人每届任期3年，任期届满可连选连任。涉案董事会审议的决议内容为更换并选举新的董事长及法定代表人，上述决议内容显然违反了公司章程的上述规定，亦不利于公司管理层稳定及公司正常、健康经营发展。2018年2月27日，法院判决“撤销博雅公司于2017年9月27日作出的第三届第十次董事会会议决议”。2017年10月26日，许晓椿向新日恒力发出《及解除通知书》。2017年10月27日，新日恒力向博雅公司董事会发出一份《会议通知》，提议于2017年11月12日上午在博雅公司会议室召开2017年度第一次临时股东会会议，但上述《会议通知》未曾加盖新日恒力公章。2017年11月12日，博雅公司召开2017年度第一次临时股东会并形成一份股东会决议，会议决议载明以下内容：一、股东会的召开情况。（1）本次会议提议召开股东会的通知已于2017年10月27日送达博雅公司股东无锡新融和、许晓椿及董事许晓椿、李诣书。（2）新日恒力及博雅公司董事陈瑞、郑延晴、唐志慧准时到达博雅公司办公楼，但因原定会议室关闭，临时将会议地点改至无锡锦江大酒店召开。（3）到会股东新日恒力，股东无锡新融和及许晓椿未到会。（4）陈瑞主持本次会议；二、会议审议情况。会议表决通过以下两项议案：（1）关于终止博雅公司向上海仲裁委员会申请与新日恒力借款合同纠纷的仲裁事项并撤回《仲裁申请书》的议案；（2）关于作废博雅公司的旧公章并启用新公章的议案。2017年12月11日，无锡新融和与博雅公司公司决议撤销纠纷一案【（2017）苏0211民初7651号】，法院立案受理。该案中查明：博雅公司《章程》规定“代表十分之一以上表决权的股东、三分之一以上的董事、监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议；股东有权向公司提出提案，提案内容应当与国家法律、法规和公司章程不相抵触，并且属于公司经营范围和股东会议职权范围内。召开股东会议，应当在会议召开十五日以前通知全体股东；股东会议由董事会召集、董事长主持。董事长不能履行职务或不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。董事会不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，监事召集和主持。监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持；股东大会审议关联交易事项时，关联股东不应当参加投票表决，其所代表的有表决权的股份不计入有效表决总数。股东会决议应当充分披露非关联股东的表决情况。如有特殊情况关联股东无法回避时，公司在征得有权部门的同意后，可按照正常程序进行表决，并在股东会决议中作出详细说明。关联股东的范围和关联交易的类型按照国家有关法律、法规、政策、规则的有关规定予以确定。与关联交易有关的事项，须由非关联股东所持表决权的二分之一以上审议通过”。法院认为“新日恒力在涉案股东会的召集程序上存在瑕疵，违反了公司《章程》的相关规定；因新日恒力持有博雅公司80%的股份，系博雅公司的控股股东，且根据公司《章程》规定由其委派三名人员担任博雅公司的董事会成员及监事，据此应认定新日恒力为博雅公司的关联股东，其与博雅公司之间的借贷行为应视为关联交易。基于此，在无特殊情况下，新日恒力就案涉股东会有关撤回借款合同纠纷案仲裁申请议案时应当予以回避，亦即该项决议应由非关联股东（许晓椿、无锡新融和）所持表决权的二分之一以上审议通过。现许晓椿、无锡新融和未参加涉案股东会并投票表决，仅是由新日恒力表决同意该项议案，显然违背了公司《章程》有关关联股东表决回避的特殊规定，且存在侵害博雅公司利益之嫌，实质违背了公司《章程》规定的根本目的”，2018年4月8日法院作出判决“撤销博雅公司于2017年11月12日作出的2017年度第一次临时股东会决议”。2017年11月20日，新日恒力刻博雅公司公章曾向上海仲裁委撤回博雅公司要求新日恒力偿还借款8000万元的仲裁申请。为此，李诣书向无锡市公安局滨湖分局报案，该分局于2017年12月11日以新日恒力涉嫌伪造变造公文证件案立案。后因博雅公司提供（2017）苏0211民初7651号民事判决书，上海仲裁委未同意该撤回申请，按仲裁程序继续进行并作出（2017）沪仲裁案字第1825号裁决书。2018年5月23日，新日恒力发布案涉公告。一、关于内控否定意见。（一）新日恒力出现前述重大内部控制缺陷的原因、内部责任主体认定和具体追责情况……3、经信永中和审计，2015年博雅公司未完成许晓椿承诺的3000万元业绩，许晓椿于2016年4月25日向博雅公司支付业绩补偿款400万余元。2016年经信永中和审计，博雅公司未完成许晓椿承诺的5000万元业绩。根据中和资产出具的评估报告，博雅公司2016年12月31日评估值为84646.77万元，新日恒力持有博雅公司80%股权减值88842.59万元。根据《业绩承诺及补偿协议》，免除新日恒力尚未支付许晓椿的股权转让款62642万元，许晓椿还需以现金方式补偿新日恒力25818.21万元。新日恒力要求许晓椿按照《业绩承诺及补偿协议》约定履行补偿义务或回购股权。2017年6月7日许晓椿致函要求行使股权回购，但最终未在约定期限内完成股权回购，亦未履行业绩补偿义务。新日恒力认为许晓椿违约，于2017年9月6日诉至宁夏高院；4、鉴于许晓椿不能严格执行董事会决议、滥用职权、不能勤勉尽责，为加强新日恒力对博雅公司的控制，2017年9月27日召开博雅公司第三届董事会第十次会议，董事许晓椿、李诣书未出席亦未委托授权代表参加会议。会议表决通过推举董事陈瑞主持本次董事会、罢免许晓椿公司董事长、法定代表人及选举陈瑞为公司董事长、法定代表人的议案。2017年11月12日在无锡召开博雅公司2017年度第一次临时股东会，许晓椿及无锡新融合未出席亦未委托授权代表参加会议。董事长陈瑞主持会议，根据博雅公司章程以80%表决权通过《关于终止博雅公司向上海仲裁委申请与新日恒力借款合同纠纷仲裁事项并撤回（仲裁申请书）的议案》及《关于博雅公司旧公章作废并启用新公章的议案》，会议决议于当日邮寄许晓椿及无锡新融合。由于许晓椿与其妻李诣书不予配合的原因，致使股东会决议至今无法落实；5、2017年12月25日、26日，新日恒力年审会计师两次至博雅公司要求配合预审计工作均未成。2017年12月27日，新日恒力披露其对子公司博雅公司失去控制。综上，新日恒力对博雅公司的财务报告内部控制执行失效是因为许晓椿恶意违反《公司法》、《公司章程》，拒不执行博雅公司股东会、董事会决议，不履行《业绩承诺及补偿协议》的失信行为导致，造成新日恒力未能将控股子公司博雅公司之财务报表纳入合并财务报表范围，因此信永中和认为新日恒力在《对子公司的管控》循环管理运行中存在重大缺陷，对新日恒力出具了否定意见的内部控制审计报告。新日恒力内部责任主体认定和具体追责情况：许晓椿作为新日恒力重要控股子公司博雅公司的董事长、法人代表和经理，恶意违反《公司法》、《公司章程》，拒不执行博雅公司股东会决议、董事会决议，对资本市场无敬畏之心，丧失契约精神，新日恒力认定内部责任主体为许晓椿。（二）详细披露针对内部控制缺陷，新日恒力具体的应对和整改措施。1、新日恒力将通过司法途径促使博雅公司股东会、董事会决议得到有效执行……特此公告。2019年1月29日，上交所作出《关于对新日恒力重大资产重组交易对方许晓椿予以公开谴责的决定》纪律处分决定书（[2019]6号）。一、当事人违规情况新日恒力重大资产重组交易对方许晓椿在信息披露、业绩补偿承诺履行等方面存在以下违规行为。（一）预测性信息披露不准确，严重损害上市公司利益和误导投资者。相关方在采用收益法评估并披露前述预测财务数据时，未充分披露预测数据的相关依据。新日恒力2016年度报告显示，博雅公司2016年仅实现营业收入11884.80万元，归属于母公司股东净利润3847.03万元，扣除非经常性损益后归属于母公司股东净利润2877.35万元，远低于评估时预测的收入、利润及承诺实现的利润。新日恒力2017年半年度报告显示，博雅公司2017年上半年仅实现营业收入6686.47万元，归属于母公司股东净利润2016.28万元，只达到评估时预测年收入和利润的27%和25%。之后，新日恒力对博雅公司失去控制，未能披露其2017年全年的收入、利润及业绩承诺实现情况。（二）未按期履行业绩补偿及回购义务，损害上市公司和投资者利益。根据信永中和鉴定报告，博雅公司2016年度归属于母公司所有者净利润（扣除非经常性损益后）为2877万元左右，与许晓椿的业绩承诺数相差2122万余元，未完成2016年度业绩承诺。根据中和资产评估报告，博雅公司2016年12月31日评估值为84,646.77万元，新日恒力持有博雅公司80%股权减值88,842.59万元。根据《业绩承诺及补偿协议》，许晓椿应支付业绩补偿差额25,818.21万余元。截至目前，股权回购事项未在约定期限内完成，许晓椿也未在约定期限内履行业绩补偿义务。（三）违反诚信义务和契约精神，致使上市公司对子公司博雅公司失去控制。双方完成股权过户后，许晓椿仍一直对博雅公司实施控制，不但不协助新日恒力对博雅公司的控制和整合工作，还对审计机构的预审计工作不予配合。上海证券交易所根据《股票上市规则》和《上海证券交易所纪律处分和监管措施实施办法》决定：对新日恒力重大资产重组交易对方许晓椿予以公开谴责。该纪律处分将通报中国证监会和宁夏回族自治区人民政府，并记入上市公司诚信档案。2019年3月13日，上海证券交易所受理许晓椿的复核申请。2019年2月13日，中国证券监督管理委员会宁夏监管局作出《宁夏证监局关于对许晓椿采取责令改正监督管理措施的决定》行政监管措施决定书（[2019]4号）。该决定书中称博雅公司2016年度实现扣非后净利润为2877万余元，未达到承诺的5000万元。未按期履行业绩补偿及回购义务，违反了《上市公司重大资产重组管理办法》规定，决定对许晓椿采取责令改正的监督管理措施，并计入证券期货市场诚信档案。2019年4月5日，许晓椿向中国证券监督管理委员会宁夏监管局提出行政复议申请。新日恒力与许晓椿之间尚有诸多案件在诉讼过程中【2018年11月，新日恒力在宁夏高院起诉许晓椿股权转让纠纷（2017年业绩、2018年业绩）；（2019）苏0211民初4084号案件，新日恒力起诉博雅公司股东知情权纠纷、（2019）苏0211民初4674号案件，新日恒力起诉博雅公司工商变更纠纷；（2019）苏0211民初4675号案件，新日恒力起诉博雅公司利润分配纠纷】。一审法院将本案争议焦点归纳为：一、新日恒力发布的公告是否侵害了许晓椿的名誉权；二、如果侵权成立，新日恒力应当承担的法律责任。一审法院认为：关于本案争议焦点一，新日恒力发布的公告侵害了许晓椿的名誉权。（一）新日恒力作为上市公司，进行信息披露是其法定义务。根据《上市公司信息披露管理办法》第二条的规定“上市公司应当真实、准确、完整、及时地披露信息，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。”本案中，新日恒力发布的《关于对宁夏新日恒力钢丝绳股份有限公司2017年度报告的事后审核问询函》公告部分内容存在失实，违反了上述法律规定。（1）新日恒力在涉案公告称“博雅公司的财务报告内部控制执行失效是因为许晓椿恶意违反《公司法》、《公司章程》，拒不执行博雅公司股东会、董事会决议”，新日恒力在涉案公告提出许晓椿拒不执行博雅公司股东会决议、董事会决议即博雅公司第三届董事会第十次会议决议以及博雅公司2017年度第一次临时股东会决议。事实上，涉案公告发布之前，上述两项决议均已被法院生效判决依法撤销。至于新日恒力辩称其在2018年6月中旬才得知上述判决，法院不予采信。首先，上述两项判决均是公开的裁判文书，且均送达博雅公司；其次，新日恒力是博雅公司的股东，拥有博雅公司80%的股权；第三，根据博雅公司《章程》约定以及国家企业信用信息公示系统显示，新日恒力推荐了3名人员在博雅公司担任董事，新日恒力从对博雅公司的股权层面到董事层面，应该知悉针对博雅公司的上述判决；最后，新日恒力在（2017）沪仲案字第1825号仲裁案件中针对（2017）苏0211民初7651号民事判决书发表过质证意见，该质证意见的落款日期（2018年5月8日）早于涉案公告发布日期，证明新日恒力不仅知晓上述判决，甚至还发表了相关质证意见。但新日恒力在明知涉案董事会决议和股东会决议均被撤销的情况下，仍坚持援引并以此为依据针对许晓椿作出“博雅公司的财务报告内部控制执行失效是因为许晓椿恶意违反《公司法》、《公司章程》，拒不执行博雅公司股东会、董事会决议”这样失实的评论，新日恒力构成诽谤。（2）新日恒力在涉案公告中，将博雅公司内控失效的原因归责于许晓椿不履行《业绩承诺及补偿协议》所致，并定义为失信行为依据不足。1.新日恒力与许晓椿之间因《业绩承诺及补偿协议》而引发71号案件在涉案公告发布之前，宁夏高院已受理且在审理过程中，该纠纷尚未定纷止争。后经71号案认定许晓椿确实未完成博雅公司2016年度业绩承诺，但此属于双方为履行《重大资产购买协议》、《业绩承诺及补偿协议》产生的债权债务协议，是对双方权利义务的约定，依据这两份协议所产生的纠纷诉讼，是诉讼当中双方依法承担的诉讼风险，事实上，新日恒力已就股权转让款纠纷在宁夏高院提起诉讼，但新日恒力竟在诉讼过程中发布“许晓椿不履行《业绩承诺及补偿协议》的失信行为”的公告。2.根据《业绩承诺及补偿协议》规定“相关审计和减值结果均需要聘请双方认可的、具有证券期货从业资格的会计师事务所进行”。信永中和出具《信永中和2016年审计报告》以及中和资产出具《减值测试报告》均来自新日恒力擅自单方聘请的会计师事务所，不符合合同约定，新日恒力不能以此主张许晓椿赔偿。但新日恒力在涉案公告中仍坚持援引其单方聘请的会计师事务所所作的审计报告，认为许晓椿“失信”，属于带有误导性陈述。3.71号案中进行了司法审计，受法院委托的中兴华出具《关于对博雅干细胞科技有限公司2016年度的业绩完成情况专项审计报告》，与新日恒力所依据的信永中和审计结果相差较大。且中兴华出具的该司法审计报告的日期早于涉案公告的发布日期，说明新日恒力在发布涉案公告前便知晓其主张业绩补偿的依据不能采信。71号案最终判决结果是许晓椿无需向新日恒力支付任何补偿，更进一步证实新日恒力在涉案公告中认为许晓椿“不履行《业绩承诺及补偿协议》”及博雅公司内控失效的另一原因归责于许晓椿缺乏依据。（3）新日恒力在涉案公告中对许晓椿评价“许晓椿不能严格执行董事会的决议、滥用职权、不能勤勉尽责”、“许晓椿作为公司重要控股子公司博雅干细胞的董事长、法定代表和经理，恶意违反《公司法》、《公司章程》，拒不执行博雅干细胞股东会决议、董事会决议，对资本市场无敬畏之心，丧失契约精神”，但新日恒力没有提供证据证明其上述言论具有真实性，故应认定新日恒力在涉案公告中对许晓椿作出了上述主观的评论，属于对许晓椿作出贬损的负面评价，构成诽谤。（4）涉案公告中将未完成2017年审计的结果归责于许晓椿的不予配合证据不足。根据《业绩承诺及补偿协议》规定“相关审计需要聘请双方认可的、具有证券期货从业资格的会计师事务所进行”，因信永中和、中和资产是新日恒力单方聘请，许晓椿没有义务配合其进行审计。（5）涉案公告关于“公司内部责任主体认定和具体追责情况”部分，新日恒力将许晓椿认定为唯一的责任主体证据不足。新日恒力在公告中运用单方聘请的会计师事务所的审计报告，对许晓椿作出贬损的负面评价，单方将许晓椿定义为对博雅公司内控失效的唯一责任主体。（二）新日恒力发布涉案公告，主观上存在过错。第一，《中华人民共和国证券法》、《上市公司信息披露管理办法》、《上海证券交易所股票上市规则》等法律法规关于上市公司信息披露的规定，其中《中华人民共和国证券法》第六十三条规定：“发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”、《上市公司信息披露管理办法》规定：“信息披露义务人应当真实、准确、完整、及时地披露信息，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”、《上海证券交易所股票上市规则》规定：“上市公司和相关信息披露义务人应当根据法律、行政法规、部门规章、其他规范性文件、本规则以及本所其他规定，及时、公平地披露信息，并保证所披露信息的真实、准确、完整”、《上海证券交易所股票上市规则》规定：“上市公司和相关信息披露义务人披露信息，应当以客观事实或具有事实基础的判断和意见为依据，如实反映实际情况，不得有虚假记载。”、“上市公司和相关信息披露义务人披露信息，应当客观，不得夸大其辞，不得有误导性陈述。”。新日恒力是一家上市公司，其有真实、准确、完整、及时披露信息的法定义务，并且不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。本案中，新日恒力没有提供证据证明其所发布言论具有真实性的前提下，在涉案公告中认为许晓椿“不履行《业绩承诺及补偿协议》”及博雅公司内控失效的另一原因归责于许晓椿，评价许晓椿“许晓椿不能严格执行董事会的决议、滥用职权、不能勤勉尽责”、“许晓椿作为公司重要控股子公司博雅干细胞的董事长、法定代表和经理，恶意违反《公司法》、《公司章程》，拒不执行博雅干细胞股东会决议、董事会决议，对资本市场无敬畏之心，丧失契约精神”。第二，从时间节点来看，新日恒力是在明知其所述不实的情况下发布公告，具有明显的主观恶意。博雅公司第三届董事会第十次会议决议是于2018年2月27日被依法撤销的，博雅公司2017年度第一次临时股东会决议是于2018年4月8日被依法撤销的，关于业绩补偿的司法审计报告是于2018年5月10日作出的，上述事实均早于涉案公告发布日期，也均足以推翻新日恒力关于许晓椿拒不履行董事会决议，不履行股东会决议，不履行《业绩承诺及补偿协议》的论断。但新日恒力无视客观事实，坚持对许晓椿进行问责、贬损、诽谤，具有明显的主观恶意。第三，至今涉案公告仍在新日恒力发布公告的各个网络平台上，未被更正或撤销。涉案公告至今仍在各大公布上市公司公告的网站上存在，包括但不限于巨潮咨询网、中国证券报网、证券时报网、腾讯财经网、同花顺网等。但新日恒力在获悉全部客观事实如撤销董事会决议判决书、撤销股东会决议判决书、71号案件判决书等的情况下，仍不撤销或者修正涉案公告，存在主观过错。（三）许晓椿因新日恒力的侵权行为遭受了名誉被损的结果。由于新日恒力的涉案公告是针对上海证券交易所的问询，上海证券交易所据此直接对许晓椿作出处罚，许晓椿不仅被上海证券交易所公开谴责，且通报中国证监会和宁夏回族自治区人民政府，并被上海证券交易所计入上市公司诚信档案。同时，上海证券交易所的这一处罚和通报也导致了中国证券监督管理委员会宁夏监管局对许晓椿的进一步处罚，许晓椿被要求责令改正，并被计入证券期货市场诚信档案。另外，由于涉案公告是上市公司公告，直接面对全国的证券投资者和投资机构，其影响大、范围广、持续时间长，足以造成公众对许晓椿的声誉、信誉产生怀疑，造成许晓椿的社会评价随之降低。（四）许晓椿名誉权受损的结果与新日恒力的侵权行为具有直接因果关系。由于新日恒力发布的涉案公告直接针对许晓椿进行了大量的不实陈述及诽谤性评价，且公告面对公众，直接导致许晓椿声誉受损，社会评价降低，而且也直接导致许晓椿被行政机构公开处罚的结果。因此，新日恒力部分失实的涉案公告与许晓椿社会评价降低的结果具有直接因果关系。关于本案争议焦点二，新日恒力发布《关于对宁夏新日恒力钢丝绳股份有限公司2017年度报告的事后审核问询函》公告的行为构成对许晓椿名誉权的侵害，新日恒力应当承担相应的民事责任。《中华人民共和国民法通则》第一百零一条规定“公民、法人享有名誉权”。新日恒力发布失实的公告，损害了许晓椿的名誉，且新日恒力主观上存在过错，其行为构成侵害名誉权，应当承担侵权责任。根据《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第十条的规定“人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十条和第一百三十四条的规定，可以责令侵权人停止侵害、恢复名誉，消除影响，赔礼道歉、赔偿损失。恢复名誉、消除影响、赔礼道歉可以书面或口头的方式进行，内容须事先经人民法院审查。恢复名誉、消除影响的范围，一般应与侵权所造成不良影响的范围相当……”，许晓椿请求判令新日恒力立即停止侵害，并在新日恒力官方网站及《中国证券报》上刊登道歉声明，就其所发的《关于对宁夏新日恒力钢丝绳股份有限公司2017年度报告的事后审核问询函》的回复公告中涉及许晓椿的不实内容进行澄清并为许晓椿恢复名誉，消除影响，于法有据，予以支持。关于许晓椿请求判令新日恒力赔偿其名誉损失费1000万元，根据《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第十条的规定“人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十条和第一百三十四条的规定……公民、法人因名誉权受到侵害要求赔偿的，侵权人应赔偿侵权行为造成的经济损失；公民并提出精神损害赔偿要求的，人民法院可根据侵权人的过错程度，侵权行为的具体情节、给受害人造成精神损害的后果等情况酌定”，许晓椿请求新日恒力赔偿其名誉损失费具有法律依据。另外，许晓椿具有一定的社会地位，且担任博雅公司法定代表人和董事长，持有博雅公司15%左右的股权，属于资本市场上较为活跃的自然人，但因遭遇涉案公告不实陈述及诽谤性评价，许晓椿的社会评价和社会声誉受到贬损，资本市场上的信用受到了上海证券交易所计入上市公司诚信档案的处罚，还受到了中国证券监督管理委员会宁夏监管局计入证券期货市场诚信档案的处罚，难免对许晓椿在资本市场上的信用造成损害。但许晓椿未能就其名誉受损导致直接经济损失提供证据予以证明。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、精神损害的赔偿考虑的因素包括：侵权人的过错程度，侵害的手段、场合、行为方式等具体情节，侵权行为所造成的后果，侵权人的获利情况，侵权人承担责任的经济能力等”，新日恒力发布不实的公告，对许晓椿进行名誉及人身攻击，且公告是上市公司公告，散布广泛，时间长达一年多，许晓椿因该公告受到了各监管机关的处罚和公开谴责，许晓椿确实遭受精神损害。法院综合考虑新日恒力的主观过错、侵权内容、影响程度、许晓椿的社会评价等因素予以酌定许晓椿主张的名誉损失费中的精神损害抚慰金。本案中酌定新日恒力赔偿许晓椿精神损害抚慰金3万元。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零一条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条，《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第十条规定，作出判决：一、新日恒力于判决发生法律效力之日起十日内在其官方网站及《中国证券报》上刊登道歉声明（道歉内容须经一审法院审定，如新日恒力拒绝履行该义务，则由一审法院择一全国发行报刊刊登判决书主要内容，所需费用由新日恒力承担；该道歉声明在新日恒力官方网站上刊登的时间不少于两个月）；二、新日恒力于判决发生法律效力之日起十日内在其官方网站及《中国证券报》上就《关于对宁夏新日恒力钢丝绳股份有限公司2017年度报告的事后审核问询函》公告中涉及许晓椿的不实内容【“许晓椿恶意违反《公司法》、《公司章程》，拒不执行博雅公司股东会、董事会决议”、“许晓椿滥用职权、不能勤勉尽责”、“许晓椿不履行《业绩承诺及补偿协议》的失信行为”、“许晓椿对资本市场无敬畏之心，丧失契约精神，内部责任主体为许晓椿”】进行澄清（澄清内容须经一审法院审定，如宁夏新日恒力钢丝绳股份有限公司拒绝履行该义务，则由一审法院择一全国发行报刊刊登本判决书主要内容，所需费用由新日恒力承担）；三、新日恒力于判决发生法律效力之日起十日内赔偿许晓椿精神损害抚慰金3万元。四、驳回许晓椿的其他诉讼请求。一审案件受理费50400元，由许晓椿负担50300元，新日恒力负担100元。二审查明事实与一审已查明事实一致。二审另补充查明以下事实：一审中，新日恒力提出管辖权异议，一审法院受理后作出（2018）苏0211民初3518号民事裁定驳回了新日恒力的异议。新日恒力不服该裁定向本院提出上诉，本院作出（2018）苏02民辖终659号民事裁定认定“许晓椿的户籍地虽在上海市徐汇区，但根据无锡市滨湖区马山街道办事处出具的证明，可以确认许晓椿的经常居住地为无锡市滨湖区，许晓椿据此向原审法院提起诉讼，原审法院认定其对本案具有管辖权并无不当”，据此本院维持原裁定，一审法院继续审理本案。以上事实由（2018）苏0211民初3518号民事裁定书、（2018）苏02民辖终659号民事裁定书在卷佐证。本院认为，新日恒力作为上市公司有义务定期公开其财务状况和经营状况，并将可能对上市公司股票市场价格产生较大影响的重大事件及时向社会公布，并说明事件实质。对此证券法等相关规定均明确了信息披露义务人应当真实、准确、完整、及时地披露信息，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。本案中，新日恒力发布公告的行为并不违反法律规定，但本案的争议焦点在于新日恒力发布的公告内容是否侵害许晓椿的名誉权。一、关于新日恒力称一审法院依据所谓董事会、股东会决议撤销案件的生效判决认定其所作公告评论失实构成诽谤错误。本院认为，虽然公司的管理与运营属于公司自治的范畴，但司法机制的介入是保障公司自治、矫正公司自治机制失效的重要手段。本案中双方的纠纷源于博雅公司内部控制问题，新日恒力作为股东委派的董事召开博雅公司第三届董事会第十次会决议、博雅公司2017年度第一次临时股东会，试图更换许晓椿的董事长、法定代表人职务，启动新公章以及终止博雅公司与新日恒力之间的借款仲裁案件。上述审议内容均对于许晓椿的利益产生影响，许晓椿与博雅公司股东无锡新融合均未参与该两次会议。无锡新融合提起了撤销之诉，请求司法介入公司自治不违反法律规定，最终法院经审查认定上述两次会议所形成的决议因程序违反公司章程应予以撤销。新日恒力认为许晓椿控制博雅公司在两案诉讼过程中未作对抗性抗辩，并不影响生效判决的既判力。经查（2018)苏0211民初4602号、（2018）苏0211民初5887号生效判决作出时间均晚于公告发布时间，且该两案审查内容与（2017）苏0211民初7372号、（2017）苏0211民初7651号两案并不完全相同，一审法院基于（2017）苏0211民初7372号、（2017）苏0211民初7651号民事判决书作出本案认定，并无不当。新日恒力认为其并不知晓该两案的判决结果，但双方仲裁过程中博雅公司提交了（2017）苏0211民初7651号民事判决书，说明新日恒力已经知晓审议是否终止仲裁案件的决议已于2018年4月8日被撤销，故新日恒力的该主张明显违背事实。新日恒力在明知上述事实，仍在公告中评价许晓椿不能严格执行董事会决议，明显失实。二、关于新日恒力认为根据71号案件的生效判决可以认定许晓椿未能完成2016年业绩、也未完成股权回购构成失信。本院认为，本案中，《业绩承诺及补偿协议》对于双方的权利义务均作出了约定，许晓椿未能完成年度业绩，承担业绩补偿及回购义务。市场行情波动属正常情况，由此带来的盈亏亦是可预期风险，新日恒力将许晓椿未完成约定业绩定性为失信，明显不符合一般常理。导致许晓椿未回购股权的原因在于许晓椿对于新日恒力违背约定单方聘请信永中和等单位作出的审计报告内容存疑，71号案件中法院委托审计的意见与信永中和等单位出具的审计报告金额相差较大；新日恒力根据信永中和等单位作出的审计报告要求许晓椿支付补偿款，许晓椿亦不予认可，71号案件生效判决最终判令认定许晓椿无需支付任何补偿。上述事实能够说明许晓椿的异议并非毫无根据。但新日恒力因许晓椿未认可信永中和等单位作出的审计报告并支付补偿金额，评价许晓椿不履行《业绩承诺及补偿协议》，并将公司内部控制失效的另一原因就归责于许晓椿，依据不充分。三、关于新日恒力认为许晓椿怠于履职，故2017年度审计未能完成的责任在于许晓椿。本院认为，如前所述，新日恒力单方聘请信永中和等单位审计的方式违背双方约定，且信永中和等单位出具的审计报告内容并不能真实反映博雅公司运营及盈亏情况。71号案件中法院已经委托审计，在双方存在较大争议的情况下，在该案诉讼之外再进行审计显然不切实际。新日恒力未提供证据证明许晓椿还存在其他“滥用职权、不能勤勉尽责”的行为，故新日恒力以不配合年度审计为由评价许晓椿怠于履行董事长以及法定代表人职责，依据不足。新日恒力在公告中对于许晓椿发布的内容失事，责任定性评价带有强烈主观色彩和道德指控，其言论超出了上市公司所负真实、准确、完整、及时等披露义务的限度，主观上存在恶意。且公告面向社会做出，直接导致许晓椿的名誉显著降低，公告传播范围、证监部门对于许晓椿的处罚只与损害后果程度有关。因此，新日恒力发布公告的行为构成名誉权的侵权，应承担相应的民事责任。一审中，新日恒力已提出管辖异议，本院认定一审法院对本案具有管辖权。故新日恒力关于一审法院不具备管辖权的上诉主张没有事实及法律依据。综上，新日恒力的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50400元，由上诉人新日恒力负担。本判决为终审判决。审 判 长 吕杰明审 判 员 李 杨审 判 员 景 鑫二〇二〇年四月七日法官助理 周喆菁书 记 员 程夫栎