新疆维吾尔自治区阿克苏市人民法院   刑 事 判 决 书   （2019）新2901刑初2997号   公诉机关：阿克苏市人民检察院。   被告人：杨开新，男，1984年1月14日出生于甘肃省天祝藏族自治县，汉族，个体工商户，大专文化，住新疆阿克苏市。2016年12月20日因涉嫌信用卡诈骗罪被阿克苏市公安局上网追逃，2018年4月21日被新疆和静县公安局网安大队抓获并临时羁押于该县看守所。2018年5月1日被刑事拘留，同年6月7日被逮捕。现羁押于阿克苏市看守所。   辩护人：蔡益民、段波澜，新疆百丰恒瑞律师事务所律师。   阿克苏市人民检察院以阿克苏市检公诉科字刑诉（2019）1861号起诉书指控被告人杨开新犯信用卡诈骗罪，于2019年12月6日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。阿克苏市人民检察院指派检察员董康出庭支持公诉，被告人杨开新及其辩护人蔡益民、段波澜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   阿克苏市人民检察院指控，1、被告人杨开新于2015年4月份在工商银行阿克苏分行申请办理了一张牡丹信用卡，卡号为×××。该牡丹信用卡启用后，杨开新多次透支使用。截止2016年7月10日，杨开新的该张信用卡应还款透支本金及利息共计1376888.64元，其中本金1315119.21元。经银行多次催收，杨开新更换联系方式并且离开阿克苏市，至今没有向银行还款。截止2018年5月24日应还款本金及利息共计1762030.69元，其中本金1315114.24元。   2、被告人杨开新于2016年3月份在工商银行阿克苏分行办理了一张信用卡。2016年4月份杨开新的该张信用卡透支了本金2万余元，杨开新一直未归还透支的本金。截止2017年6月8日，杨开新的该张信用卡透支本金及利息共计37547.6元，其中本金25657.09元。经银行多次催收，杨开新更换联系方式并且离开阿克苏市，至今没有向银行还款。截止2018年5月24日应还款本金及利息43758.64元，其中本金25657.09元。   上述事实有书证、证人证言、被告人供述及辩解等证据予以证实，足以认定。   公诉机关认为，被告人杨开新的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提起公诉，请依法判处。   被告人杨开新对公诉机关指控的罪名有异议。对第一部分基本事实无异议，但提出从工商银行办理的卡是中小商户逸贷公司卡，不是信用卡；对第二部分事实，认可无异议。其辩护人做无罪辩护，理由：本案是否属于信用卡诈骗罪是值得商榷的，原因在于工商银行推出的小微商户逸贷公司卡，从面向的主体、服务对象、功能、初衷、载体上看不属于信用卡，而是信用贷款。   经审理查明，1、2015年4月，被告人杨开新在工商银行阿克苏分行办理卡号为×××的中小商户逸贷公司卡，后杨开新多次透支，经银行机构书面催收和两次公告催收后未予以归还。截止案发前，杨开新共透支本金共计1315114.24元。   2、2016年3月，被告人杨开新在工商银行阿克苏分行申请办理卡号为×××信用卡，后杨开新多次透支，经银行机构书面催收和两次公告催收后未予以归还。截止案发前，杨开新共透支本金25657.09元。   证明上述事实的证据有：   一、书证   （一）常住人口基本信息。证明被告人杨开新的身份情况。   （二）受案登记表和立案决定书。证明案发系受害人工行阿克苏分行向公安机关报案，案由为杨开新分别于2015年4月、2016年3月在工行办理两张信用卡，后一直透支使用未按期还款（工行报案透支金额分别为1376888.64元、37547.6元）。   （三）在逃人员登记表。证明公安机关于2016年12月20日对杨开新签发网上追逃手续。   （四）抓获经过、临时羁押证明。证明在对杨开新开展网上追逃后，和静县公安局网安大队根据活动轨迹于2018年4月21日在其辖区内将杨开新抓获，于2018年4月22日至4月29日临时羁押于和静县看守所。   （五）工商银行牡丹卡办理申请书、交易明细。证明杨开新向工行申请办理卡号为×××（后因丢失重新补办，补办后卡号为×××），透支本金为25657.09元。   （六）催收公告。证明工行于2017年3月6日、2017年4月8日在阿克苏日报公开催收×××账户内欠款。   （七）小微逸贷卡申办材料。证明杨开新申办小微逸贷信用卡（账号×××），以杨开新所经营的全友家居生活馆的以往资金收支为资信依据，授信额度为135万元。约定以全友家居生活馆每日收入进行专项刷卡还款。   （八）小微逸贷卡账户刷卡记录、交易明细。证明杨开新向工行申请办理小微逸贷信用卡（账号×××）存在透支使用情况，2015年5月21日刷取125万元、2015年12月12日刷取35万元、2015年12月30日刷取5万元、2016年1月18日刷取2.6万元、2016年3月3日刷取1万元。截止案发前透支本金1315114.24元。   （九）工行逾期还款通知书及还款承诺书。证明杨开新逾期未归还上述两信用卡账户内透支资金时，工行向其下达过还款通知，杨开新签收并承诺还款。   （十）催收公告。证明工行于2016年8月4日、2016年9月5日在阿克苏日报公开催收×××账户内欠款。   （十一）阿克苏市人民法院民事判决书及执行材料。证明杨开新负债情况。   二、受害人报案材料及陈述。证明杨开新在工行办理小微逸贷牡丹信用卡（×××）后进行透支使用，经催收仍未按期还款，透支尚未归还金额为1376888.64元；办理了信用卡（×××）后进行透支使用，透支尚未归还金额为37547.6元。   三、被告人的供述及辩解。证明杨开新向工行办理过两张信用卡（一张为中小商户逸贷卡、一张为普通信用卡）用于个人家居馆的装修、进货、一部分广告费用，后因生意破产，同时还欠他人钱，所以无法归还。逾期透支使用后银行人员通过当面、电话方式催收过，杨开新也看到了报纸催收公告，也受到了催款短信。原先预留使用电话因为欠费而停机，更换电话后并没有主动向银行联系和告知。   上述证据，经庭审示证、质证，查明属实，本院予以确认。   本院认为，针对本案的争议焦点，本院作以下评析：   一、关于发卡银行为被告人办理×××卡的性质是否是信用卡。本院认为，全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》有关信用卡规定的解释：刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。本案中，根据被告人杨开新与工商银行签订小微商户逸贷公司卡协议显示，该卡虽不具有透支取现和透支转账功能，但具有在指定商户办理分期付款消费的功能，其性质属于刑法范畴内的“信用卡”。因此，辩护人认为该卡不属于信用卡的辩护意见不能成立，本院不予采纳。   二、关于辩护人提交中国工商银行网站新闻资讯用以证明银行发卡行为属于信用贷款，属借贷行为的意见。本院认为，根据司法解释规定信用贷款属信用卡功能之一，该证据不能证明银行与杨开新之间属借贷关系。因此，辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。   三、发卡银行的行为是否是违规以信用卡透支形式变相发放贷款。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条的规定“发卡银行违规以信用卡透支形式变相发放贷款，持卡人未按规定归还的，不适用刑法第一百九十六条‘恶意透支’的规定。构成其他犯罪的，以其他犯罪论处。”通过本案书证材料不能认定发卡银行为杨开新办理的中小商户逸贷公司卡存在违规行为，亦不是变相发放贷款的行为。因此，本案不适用该条规定。   四、关于被告人是否构成恶意透支。本院认为，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定“持卡人以非法占有为目的，超过规定期限或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第196条规定的“恶意透支”，有以下情形之一的，应当认定为刑法第196条第2款规定的“以非法占有为目的”：（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；（四）抽逃、转移资产，隐匿财产，逃避还款的；（五）使用透支的资金进行违法犯罪行为的；（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。”根据本案证据，被告人杨开新在透支信用卡时，已负债累累，且已经营困难，可以推定其明知没有还款能力而大量透支，同时在透支后逃匿，均可以认定其为恶意透支。   综上，本院认为，被告人杨开新以非法占有为目的，恶意透支信用卡本金为1340771.33元，属数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第六十四条之规定，判决如下：   一、被告人杨开新犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元。   （刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月21日起至2024年4月20日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）   二、被告人杨开新于判决生效后，赔偿中国工商银行股份有限公司阿克苏分行经济损失1340771.33元。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向阿克苏地区中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本五份。   审  判  长   赵 威   审  判  员   杜文娟   人民 陪 审员   庄春保   二 〇 二 〇 年 四 月 十 五 日   书  记  员   黄麒恺