云南省玉溪市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 判 决 书（2019）云04刑终229号抗诉机关云南省澄江县人民检察院。上诉人（原审被告人）张志伟，男，生于1983年12月12日，云南省玉溪市江川区人，汉族，农民，初中文化，家住云南省玉溪市江川区。2002年7月3日因犯寻衅滋事罪被原江川县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年；2015年3月2日因犯非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪、非法持有枪支罪被原江川县人民法院判处有期徒刑一年零六个月，2016年4月6日减刑释放；2000年因盗窃被原江川县公安局行政拘留七日；2006年因寻衅滋事被原江川县公安局行政拘留十五日。因本案（寻衅滋事）于2018年3月5日被澄江县公安局行政拘留十日；2019年3月6日被澄江县公安局刑事拘留，同年3月21日被执行逮捕。原审附带民事诉讼原告人张某1，男，生于1989年3月16日，云南省玉溪市江川区人，汉族，大学文化，家住云南省玉溪市江川区。原审附带民事诉讼原告人张某2，男，生于1962年5月30日，云南省玉溪市江川区人，汉族，农民，初中文化，家住云南省玉溪市江川区。原审附带民事诉讼原告人杨某1，女，生于1964年12月15日，云南省玉溪市江川区人，汉族，农民，初中文化，家住云南省玉溪市江川区。原审附带民事诉讼原告人杨某2，男，生于1973年1月8日，云南省玉溪市江川区人，汉族，农民，初中文化，家住云南省玉溪市江川区。云南省澄江县人民法院审理云南省澄江县人民检察院指控原审被告人张志伟犯寻衅滋事罪一案，于2019年10月15日作出（2019）云0422刑初46号刑事附带民事判决。宣判后，云南省澄江县人民检察院提出抗诉，原审被告人张志伟提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年3月17日公开开庭审理了本案，玉溪市人民检察院指派检察员汪凌芳、书记员杨星健出庭支持抗诉。上诉人张志伟到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2017年7月30日8时许，被告人张志伟的父亲张某3与邻居张某2家因为建盖房子问题发生吵打，导致张某3受伤，民警接报警后及时出警处置，把受伤的张某3送医院治疗，并对案件进行调查。当日14时许，被告人张志伟因对其父亲被打不满，邀约陈某（另处）等人到张某2家某1说法，敲、踢张某2家某3后无人应答，民警接张某2家报警后出警赶到现场，事态平息，民警对张志伟进行了劝阻警告。17时许，被告人张志伟又邀约陈某等人携带长刀、钢管到张某2家某2前，敲、踢房门后无人应答遂离开，民警接报警后出警处理，打电话对其进行了警告。22时许，被告人张志伟再次邀约陈某等人携带长刀、钢管等到张某2家某2前踢、砍房门，张某2家打开房门后，双方持械在张某2家大门口外互殴，后张某2等人退回家中关上房门，被告人张志伟又踢、砍张某2家某3，听到张某2家报警后离开，不久，民警接报警赶到现场处理。冲突导致杨某2、张某1、张某2、陈某不同程度受伤，张某2家某3轻微受损。经澄江县公安司法鉴定中心鉴定，杨某2本次外伤致右手食指皮肤创，其损伤已达轻微伤。原判另查明：被告人张志伟曾于2002年7月3日因犯寻衅滋事罪被原江川县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年；2015年3月2日因犯非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪、非法持有枪支罪被原江川县人民法院判处有期徒刑一年零六个月，2016年4月6日减刑释放；2000年因盗窃被原江川县公安局行政拘留七日；2006年因寻衅滋事被原江川县公安局行政拘留十五日；因本案（寻衅滋事）于2018年3月5日被澄江县公安局行政拘留十日。原判认定上述事实的证据有：1.户口证明，证实：被告人张志伟的基本身份情况。2.接警记录、接处警情况登记表、受案登记表、立案决定书，证实：2017年7月30日8时20分，张某2打电话报警称邻居张某3拿着镰刀到其家闹事，请求处理；2017年7月30日14时35分，张某1报警称他家因早上和张某3家打架把张某3打伤，现在张某3的儿子张志伟喊着三个人带着刀去他家敲门，请求处理；2017年7月30日22时02分，张某1报警称有人去他家闹事，请求处理；2017年7月30日22时43分，张某2报警称因为早上之事，有人拿着刀在他家某2前闹，请求处理；2017年7月30日23时55分，张志伟的妻子报警称张某2家在踢她家的门，请求处理。路居派出所接警后出警处理。澄江县公安局于2018年7月16日对本案立案侦查。3.抓获经过，证实：2018年9月25日，路居派出所民警持传唤证到被告人张志伟家将张志伟传唤至路居派出所进行讯问。4.被告人张志伟的供述和辩解，证实：其家因为建盖房子和邻居张某2家发生矛盾，2017年7月29日，两家发生吵架，派出所民警出警做了调处。7月30日早上，其父亲张某3被张某2家打伤还被用绳子捆绑，其知道情况后，想着不服气，就邀约其朋友陈某去张某2家讨说法。第一次去时张某2家的门关着，其敲、踢了几下门，他家没有开门，不久民警来到现场，对其进行教育后就平息了。第二次去时其提着一把长刀，张某2家的门还是关着，其敲、踢了几下门后无人应答，就离开了，不久民警就打电话给其让其不要乱了，有什么等其父亲治愈后再解决。当晚22时许，其提着长刀、陈某提着一根钢筋再次到张某2家某2前，张某2家的门关着，其用刀敲门并喊对方开门，张某2家开门后，张某2等四人就冲出来用木棒打其，其头被打了一下，当时就流血了，其就挥刀朝对方乱甩，其感觉刀甩到对方了，其大妈（不知道名字）就过来拉劝，把对方推进家里，对方退进家后就把门关上了，其用刀朝门上砍了几下，对方没有开门，其就回家了。不久，民警就来其家把其传唤到派出所，其的刀也被派出所没收了。其不清楚陈某是否打过对方。5.同案犯罪嫌疑人陈某的供述和辩解，证实：2017年7月30日13时许，其朋友张志伟打电话给其说他父亲被人打了，叫其去帮忙打架，其就骑着摩托车去到张志伟家，张志伟就提着一把刀喊着其和他的一个朋友去敲对方的门，敲了几下后对方无人应答，其等就返回张志伟家，不久民警就来到，对其等进行了教育后就离开了。18时许，张志伟打电话叫其去他家吃饭，其就去了。22时许，张志伟家来了5、6个其不认识的男子，张志伟拿着一把刀、其拿着一根钢筋、另有两个人拿着刀、两个人拿着钢管、还有两个人在车上坐着，其等去到白天敲门那家某2前，张志伟用手敲门，对方开门后，张志伟和另外两个拿刀的就过去砍对方，对方三个人用木棒来挡刀，双方在门那里打了2、3分钟后，其也提着钢筋过去打，但没打到人，就有个老奶过去把对方的大门关起来，张志伟就用刀砍对方的大门，砍了10多下后警察就来了，其等就跑开了。当天张志伟共喊着其去了三次，打架时张志伟的头部受伤了。6.被害人杨某2的陈述，证实：2017年7月30日18时许，其和其弟弟杨永文到其姐夫张某2家玩，22时07分许，其听见有人用刀砍门，就提着木棒去开门，张某2、张某1也提着木棒跟在其后面，开门后就有2、3把刀砍过来，其等就用木棒打对方，其的木棒被砍断、右手食指被砍伤，其三人就退到家中把门锁起来，并打电话报警，对方听见其等报警后就散了，几分钟后警察就到了。当时动手打架的人有其、张某2、张某1，对方大约有10个人，其只知道张志伟。23时许，其、张某1、张某6以及张某6从大街喊来的8、9个男子就去敲张志伟家的门，但是听声音张志伟家都是些女的，其等骂了一阵就离开了。7.被害人张某2的陈述，证实：其家和张某3家是邻居，张某3家建房时经常将水泥浆溅到其家墙上、玻璃上。2017年7月29日10时许，双方发生吵架，派出所民警出警进行了调解。2017年7月30日8时许，其和大儿子张某1在其家房顶上再次与张某3发生争吵，后张某3从他家房顶上下去到其家某2前辱骂，其就从房顶上下去，张某3在外面敲其家的门，其就开门，张某3拿着一把镰刀朝其砍过来，其顺手抓起一根锄头把去挡，挡了两下后，张某1就过去抢张某3的镰刀，其从口袋里拿出一把刀朝张某3的手上顺过去，刀就顺在张某3的手部，当时就流血了，张某1就把张某3按倒在地上，其就用绳子把张某3捆起来，之后其打电话报警。十多分钟后，派出所民警来到，问了情况后就把张某3送去医院治疗。其和张某1被传唤到派出所调查。当日14时许，张某3的儿子张志伟到其家某2前用脚踢、用刀砍其家大门，其家没有开门。17时30分许，张志伟又来用脚踢、用刀砍其家大门，其家就报警了，派出所的人来到后他就离开了。22时许，张志伟和7、8个男子又来踢、砍其家大门，其舅子杨某2就拿着一根木棒去开门，其和张某1也各拿着一根木棒跟在后面，杨某2把门打开后，张志伟就用刀砍过来，砍在杨某2的手上，其就用木棒打张志伟的刀，有个大街口音的男子就用刀砍张某1，砍在张某1手上，其等就赶紧把大门关起来并打电话报警，张志伟他们在门外用刀砍门，其听见对方有人说派出所的要来了，对方的人就散了。几分钟后派出所的民警来到，就没有打架了。23时20分许，其子张某6从大街拉着6个人回来，其等想着很生气，就喊着人去张志伟家闹，但是敲了门后只有女人的声音，其等就回来了。其的左手小臂被对方用刀背砍过，杨某2右手食指被砍伤，张某1的手被对方砍过，对方的人是否受伤其不清楚。对方大约有8个人，其只知道张志伟。8、被害人张某1的陈述，证实：2017年7月30日14时许，因上午其家和张某3发生打架张某3受伤一事，张志伟来用脚踢、用刀砍其家大门，其家没有开门。17时21分，张志伟又来踢、砍其家大门，踢、砍了1、2分钟，其就报警了，民警来到后张志伟就离开了。22时07分，张志伟和7、8个男子又来用刀砍、用脚踢其家的大门，其三舅杨某2就拿着一根木棒去开门，其和其父亲张某2也各拿着一根木棒跟在杨某2后面，门开后，张志伟就用刀砍过来，张某7喊来的两个人也用刀砍过来，后面又有5、6个人一起过来砍，有的人砍其三人，有的人砍大门，其三人就用木棒和对方对打，当时还有一个老奶劝架，打了约1分钟，杨某2的木棒就被砍断，右手被砍伤，其三人就退进家中，其左手流血，几分钟后派出所民警来到，事态平息。23时20分许，其弟弟张某6从大街拉着8、9个人来到，张某6想着生气，就喊着去张志伟家闹，但是敲了门后只有女人的声音，其等就回来了。打架的地点是在其家大门口，对方其只知道有张志伟，另外的人其不清楚。9.证人张某3的证言，证实：其系张志伟的父亲，其家因建盖房子之事和邻居张某2家产生矛盾。2017年7月29日10时许，张某2说其家的水泥浆溅到他家墙上，两家因而发生吵架，路居派出所出警进行了调解。7月30日8时许，张某2和他大儿子(张某1)在他家房顶上对其家的施工人员说不准把水泥浆溅到他家墙上，其就在其家房顶上和对方吵起来，后其从家里拿了一把镰刀到张某2家某2口骂，张某2家打开门后，其看见张某2和他大儿子在大门里面站着，其就用镰刀朝他二人砍过去，但没有砍到人，张某2就拿着一根1米多长的空心铁棒朝其身上戳过来，没有戳到其，张某2的儿子拿着一把长约70厘米、刀口宽约5厘米、刀背有锯齿状的长刀砍其，其也用镰刀过去砍，张某2的儿子就用刀砍在其的右手小臂处，并顺势拉着其的手把其拖进他家，其就用手拉着他的刀，其的左手就被他的刀划伤，其被他按倒在地上用手按着头朝地上砸，之后，他叫张某2用绳子把其的手脚捆起来，之后，张某2就打电话报警。其的右手小臂被刀砍伤，左手手掌心被刀划伤，左手手指被划伤3个。10.证人张某4的证言，证实：2017年7月30日8时许，因张某3家建盖房子时水泥浆溅到张某2家房子上，两家发生吵架，张某3手提镰刀到张某2家某2口骂，张某2把大门打开一扇后，张某3就提着镰刀冲进张某2家，接着张某2家的门就关起来了，里面发生的事其就不知道了，约20分钟后，派出所的民警就赶到了。11.证人张某5的证言，证实：2017年7月30日，张志伟去张某1家闹事时其在医院里照看父亲张某3。12.证人李某、杨某3的证言，证实：其知道张志伟的父亲被打一事，但不知道张志伟是否邀约他人找过对方的麻烦。13.澄江县公安司法鉴定中心（澄）公（司）鉴（伤检）字〔2017〕141号、167-A号鉴定书、玉溪天平司法鉴定所〔2018〕第38号鉴定书、昆明医科大学司法鉴定中心〔2018〕（临床）鉴字第AC175号鉴定书、鉴定意见告知书等，证实：杨某2本次外伤致右手食指皮肤创，经治转好，其损伤已达轻微伤。张某3的伤情经澄江县公安司法鉴定中心鉴定，达轻微伤；张某3不服申请重新鉴定，经澄江县公安局委托玉溪天平司法鉴定所重新鉴定，达轻伤二级；因委托、鉴定程序不合法，经公安机关再次委托昆明医科大学司法鉴定中心重新鉴定，达轻伤二级。鉴定意见已依法告知当事人。14.现场勘验笔录、现场平面图，证实：2017年7月30日8时20分，路居派出所民警依法对案发现场张营三村82号进行了勘验，经勘验张某2庆家房屋张某3仁家房屋隔着一条巷道相邻，现场未发现其他痕迹物证。15.收缴物品清单、辨认作案工具照片、证据保全清单、移交物品清单，证实：民警出警后向张志伟收缴作案工具刀一把，刀长65厘米。2017年7月31日，张志伟对作案工具作了辨认，辨认照片可见张志伟头顶缠着纱布。16.辨认笔录，证实：2019年3月21日，公安机关组织被害张某1乾对2017年7月30日去他家滋事的可能涉案嫌疑人进行照片辨认，经辨认张某1乾未辨认出任何一个有可能的嫌疑人。17.搜查笔录、照片，证实：2019年3月6日9时10分至9时25分，公安机关依法对江川区路居镇下坝村委会张营三村87号张志伟家中住处进行搜查，未发现可疑物。18.接受证据材料清单、病情证明、照片14张张某1乾提供），证实:2019年3月21日张某1乾向公案机关提交了病情证明1份、照片14张。病情证明载张某1乾因左侧上臂及手掌刀伤，于2017年7月30日23时许到路居卫生院就诊，门诊予以清创、缝合及抗感染治疗。照片中的两张显示：左上角有VID20170730170903字样，一黑衣青年男子左手持一把长刀、右手持一把包裹着的长刀在现场，一黑衣青年男子蹲在现场路边玩手机，照片为从高处往低处俯视拍摄；一张显示：两名黑衣青年男子手持长约1.2米的管状物面向拍摄方向、一名黑衣青年男子空手面向拍摄方向、一名黑衣青年男子空手背对拍摄方向站在现场，照片为从高处往低处俯视拍摄，无拍摄时间；四张显示：大门上有多处脚印和击打形成的圆点状凹痕，无拍摄时间；三张显示：一人左侧上臂、手掌有刀伤，手掌包着纱布，伤情张某1乾病情证明吻合，无拍摄时间；一张显示：一人右手食指皮肤创伤，正在缝合伤口，伤情杨某2寿鉴定书吻合，无拍摄时间。19.刑事判决书、释放证明书、行政处罚决定书，证实：被告人张志伟的前科情况，张志伟、陈斌因本案分别于2018年3月5日、3月6日被澄江县公安局行政拘留十日、七日。原判认为，被告人张志伟因矛盾纠纷，为发泄情绪，纠集他人持凶器随意殴打他人，情节恶劣，破坏社会秩序，其行为依法构成寻衅滋事罪，依律应处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。关于本案公诉机关指控的三次犯罪事实是否均构成寻衅滋事罪的问题及本案是否应当依照刑法第二百九十三条第二款判处的问题。本案中，起诉书指控的第一次犯罪事实中，被告人张志伟因其父被打伤并被捆绑，气愤之下，于当日中午邀陈某斌等人到被害家某1要说法，被告人到被害家某2门前时，被害家某2门关着，敲门后一直无人应答，民警接报警赶到现场后事态平息；起诉书指控的第二次犯罪事实中，被告人张志伟不听民警劝阻，又于当日下午邀陈某斌等人持长刀、钢管等去到被害家某2门前，被害家某2门关着，敲门后无人应答遂离开。被告人张志伟实施上述两次行为的过程中，第一次无有效证据证实其持刀等凶器，第二次其虽持刀但系在被害家某2门外，两次过程中，被告人始终未曾见到被害人一方，未曾与被害人一方有交流互动，即便被告人有持刀对着被害家某3门辱骂、恐吓的行为或者被告人持刀到被害家某2门前敲门的行为在一定程度上造成了恐吓的后果，其持刀的危害后果也并不及于对方人员；另本案中也无证据证实被告人的该两次行为致被害人家的房门损毁，故其行为既不属于刑法第二百九十三条第一款第（二）项规定的辱骂、恐吓他人，情节恶劣的情形，也不属于第（三）项规定的任意损毁公私财物，情节严重的情形，其该两次行为依法不构成寻衅滋事罪。起诉书指控的第三起犯罪事实中，被告人纠集他人持凶器随意殴打他人，属情节恶劣，其行为依法构成寻衅滋事罪。综上所述，公诉机关对被告人第一次、第二次系持凶器辱骂、恐吓他人，属情节恶劣的指控认定事实不当，定性不当，指控不能成立，不予支持；对被告人的第三次犯罪行为的指控成立，予以支持；对本案应当依照刑法第二百九十三条第二款判处的指控不能成立，不予支持。本案中，被告人张志伟的犯罪行为致使被害杨某2寿张某1乾张某2庆不同程度受伤，致张某2庆家房屋大门轻微受损，但原告方并无证据证实其具体医疗费用和大门受损费用，也无证据证实其其他诉讼请求，其所提诉讼请求，均无事实和法律依据，不予支持。被告人张志伟在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；被告人曾因寻衅滋事被判处刑罚和被给予行政拘留处罚，又再次犯寻衅滋事罪，主观恶性较大，应从严惩处。被告人因本案被行政拘留的十日应当相应折抵刑期十日。据此，为维护公共秩序，打击犯罪，根据本案的事实、情节、社会危害性，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第六十五条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（四）项之规定，判决：一、被告人张志伟犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。二、驳回附带民事诉讼原告张某1乾张某2庆杨某1芬杨某2寿的诉讼请求。抗诉机关提出，根据司法解释的规定，持凶器辱骂恐吓他人属于情节恶劣，应构成寻衅滋事罪。原判以双方隔着门，被告人张志伟持刀的危害后果不及于被害方为由否认第二起行为构成寻衅滋事罪，属于适用法律错误，导致对被告人量刑不当。玉溪市人民检察院认为原判未认定张志伟于案发当日17时许邀约他人持刀、钢管张某2庆家敲、踢门的行为构成寻衅滋事属于认定事实错误，并导致量刑不当。抗诉正确，应予支持。上诉人张志伟提出：1、原判认定“被害人一方并无重大过错”与事实不符张某2庆父子先把其父亲砍伤，有错在先，而后又约亲属手持木棒将上门理论的其打伤，对本案负有主要责任；2、其到案后如实供述了自己的罪行，应当认定为自首；3、原判以“被告人曾因寻衅滋事被判处刑罚和被给予行政拘留处罚，又再次犯寻衅滋事罪，主观恶性较大，应从严惩处”的认定，属于适用法律不当。其已经被认定为累犯，根据量刑规范化的规定，该认定属于重复评价；4、根据本案的诱因和经过，要求对其所犯罪名和情节重新认定；5、要求对其父亲被伤害一案重新立案，并依法判处；6、要求对其从轻判处一年以下刑罚。经二审审理查明的事实及证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人张志伟因邻里矛盾引发纠纷，经公安机关批评制止后，仍为发泄情绪，纠集他人持凶器恐吓和随意殴打他人，情节恶劣，破坏社会秩序，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十三条的规定，构成寻衅滋事罪，依法应处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。原判认定其系累犯，依法对其从重处罚，并考虑其曾因寻衅滋事被判处刑罚和被给予行政拘留处罚，又再次犯寻衅滋事罪，主观恶性较大，酌情从严惩处并无不当。原判根据本案事实未认定被害人具有重大过错亦无不当。其系被公安民警到其家中传唤到案，且到案后未如实供述主要犯罪事实，不符合自首的认定条件。上诉人的上诉理由与在案证据证实的案件事实和法律规定不符，不予采纳。上诉人张志伟于案发当日17时许邀约他人持刀、钢管到被害人家敲、踢门的行为，已经为被害人所感知，属于持刀恐吓他人，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，应当认定为恐吓他人情节恶劣，依法构成寻衅滋事罪。原判以双方隔着门，上诉人张志伟持刀的危害后果不及于被害方为由否认该起行为构成寻衅滋事罪，属于适用法律错误，导致量刑不当。抗诉机关的抗诉理由和玉溪市人民检察院的意见成立，予以支持。综上，原审审判程序合法，判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，附带民事部分的处理符合法律规定，但部分事实的定性适用法律错误，导致量刑不当，应依法改判。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第（二）项，第六十五条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（四）项、第三条第（二）项之规定，判决如下：一、维持云南省玉溪市澄江县人民法院（2019）云0422刑初46号刑事附带民事判决第二项，即：二、驳回附带民事诉讼原告张某1乾张某2庆杨某1芬杨某2寿的诉讼请求。二、撤销云南省玉溪市澄江县人民法院（2019）云0422刑初46号刑事附带民事判决第一项，即：一、被告人张志伟犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。三、上诉人张志伟犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年零六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，行政拘留十日折抵刑期十日，即自2019年3月6日起至2021年8月26日止。）本判决为终审判决。审判长  倪海燕审判员  崔智鹏审判员  马艳归二〇二〇年四月二日书记员  梁 娇