江苏省宿迁市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）苏13刑再2号 原公诉机关宿迁市宿城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）仲兴年，男，1973年1月8日出生于江苏省沭阳县，无业，住沭阳县。曾因盗窃、诈骗，于2008年6月被宿迁市劳动教养管理委员会决定劳动教养一年；因诈骗，于2009年6月9日被宿迁市劳动教养管理委员会决定劳动教养一年；因犯盗窃罪，于2005年3月10日被沭阳县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千五百元；因犯招摇撞骗罪，于2010年8月20日被沭阳县人民法院判处拘役五个月；因犯盗窃罪，于2011年9月19日被沭阳县人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元，2015年12月28日刑满释放。现因涉嫌犯盗伐林木罪，于2016年3月30日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕，2017年3月7日被宿迁市宿城区人民法院判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币三万元。现在江苏省高淳监狱服刑。 指定辩护人庄保山、朱墨，江苏瀛玺律师事务所律师。 宿迁市宿城区人民法院审理宿迁市宿城区人民检察院指控原审被告人仲兴年犯盗伐林木罪一案，于2017年3月7日作出（2016）苏1302刑初913号刑事判决，以原审被告人仲兴年犯盗伐林木罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金三万元，追缴违法所得二万四千元上缴国库。宣判后，宿迁市宿城区人民检察院未提出抗诉，原审被告人仲兴年未提出上诉，该刑事判决发生法律效力后原审被告人仲兴年被移送江苏省高淳监狱服刑。2018年7月9日宿迁市宿城区人民法院发现本案原审判决存在错误，经该院审判委员会讨论决定对本案进行再审。宿迁市宿城区人民检察院同日以原审判决适用法律错误，影响原审被告人的量刑为由建议宿迁市宿城区人民法院按照审判监督程序重新审判，并于2018年9月21日向宿迁市宿城区人民法院对原指控的部分事实作出变更起诉。宿迁市宿城区人民法院另行组成合议庭对本案进行再审，于2018年12月25日作出（2018）苏1302刑再1号刑事判决。原审被告人仲兴年不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经讯问上诉人，听取辩护人及江苏省宿迁市人民检察院意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。在本院审理过程中，江苏省宿迁市人民检察院两次提出补充侦查，建议延期审理，本院分别于2019年6月10日、10月8日决定延期审理。现已审理终结。 原审法院原审判决认定,2016年1月至3月间，被告人仲兴年以非法占有为目的，到江苏省沭阳县沭城镇、龙庙镇等地，趁树木所有人不在，将树木出售他人砍伐，砍伐蓄积为122余立方米。 1.2016年1月下旬，被告人仲兴年到沭阳县沭城镇任码村徐庄组戚红军家老宅基地、沭城镇章塘村唐某甲柴沂河北侧田地，谎称二处树木是其所有并卖予王某甲等人。后王某甲等人砍伐两处树木147株，林木蓄积37.7余立方米。 2.2016年2月下旬，被告人仲兴年到沭阳县龙庙镇东厅村沂河堆边，谎称该处树木是其所有并卖予许某等人。后许某等人伐取该处树木127株，林木蓄积26.7余立方米。 3.2016年2月下旬，被告人仲兴年到沭阳县人民医院北侧，谎称该处树木是其所有并卖予周某乙等人。后周某乙在该处伐取林木23株，林木蓄积7.7余立方米。 4.2016年3月下旬，被告人仲兴年到沭阳县扎下镇胡道口村三组坟地，谎称该处树木是其所有并卖予胡某甲等人。后胡某甲等人伐取该处树木22株，林木蓄积6余立方米。 5.2016年3月中旬，被告人仲兴年到沭阳县沭城镇第二人民医院南侧，谎称该处树木为其所有并卖予张某己等人。后张某己等人伐取该处树木119株，林木蓄积42余立方米。 6.2016年3月下旬，被告人仲兴年到沭阳县龙庙镇344省道西，谎称该处树木为其所有并卖予赵某等人。后赵某等人伐取该处树木6株，林木蓄积1.5余立方米。 另认定，被告人仲兴年于2016年3月30日被公安机关抓获，其归案后如实供述主要犯罪事实。被告人仲兴年盗伐上述林木获利计2.4万余元。 原审法院原审判决认定上述事实的证据有： 1.发破案经过及抓获经过：证明本案系他人报警案发及被告人仲兴年被抓获归案的情况。 2.现场勘验笔录及照片：证明现场林木被盗伐情况。 3.沭阳县林果中心出具的鉴定意见书：证明涉案林木的蓄积。 4.利害关系人戚某、唐某乙、葛某甲、耿某、葛某乙、王某丙、张某丁、陈某甲、王某丁、李某甲、胡某乙、徐某乙、李某乙、陈某乙、刘某甲、姜某、张某戊、刘某乙等人证言：证实涉案地块树木被砍伐的情况。 5.证人王某甲、张某乙、陆某、许某、周某乙、胡某甲、张某己、赵某等人证言：证实被告人仲兴年称涉案地块树木系其所有，要求砍伐后被他人报警的情况。其中证人王立兴、张春风、陆延超等人证言证明自称叫王辉（飞）的男子于2016年1月间称沭城镇章塘村、任码村徐某甲两片树是其所有，需要出售并在现场商谈价格，后王某甲、陆某、张某丙、庄某、张某乙等人砍伐树木的情况。证人陆某还证实该男子系田某乙介绍，后联系王某甲、张某乙与该男子见面商谈卖树情况，其使用139××××0285与对方联系。 6.证人田某乙、胡某丙、殷某等人证言：证明被告人仲兴年称其要卖自家树为其介绍买树人的情况。其中田某乙还证实其于2015年腊月为其介绍买树人陆某，后陆某与该男子见面商谈卖树情况。 7.被告人仲兴年在侦查机关及庭审中的供述及辩解：2016年1月至3月间，因其刑满释放急需用钱，其联系买树人并将买树人带至沭阳县龙庙镇、沭阳县人民医院附近、扎下镇胡道口村、沭城镇第二人民医院南侧等地点，向买树人谎称林木系其所有将其砍伐获取钱财的情况，其拿到钱款后未阻止他人砍伐林木。同时辩解其于2016年1月中旬至2月15日在云南，未带他人到沭阳县沭城镇任码村、沭城镇章塘村砍伐树木。其使用的电话号码为138××××6488。 8.辨认笔录及照片：涉案人员相互辨认及被告人仲兴年辨认作案现场的情况。其中王某甲、张某乙、陆某、田某乙辨认出被告人仲兴年。 9.字条：证明被告人仲兴年提供给许某等人的字条，其报假名字并提供联系电话138××××6488给买树人。 10.通讯记录单：证明138××××6488通讯号码的联系情况，其与通讯号码为139××××0285在2016年1月下旬多次联系。 11.刑事判决书及刑满释放证明：证明被告人仲兴年有前科等情况。 12.户籍信息等证据：证明涉案人员身份等情况。 原审法院原审判决认为，被告人仲兴年以非法占有为目的，盗伐他人林木，数量特别巨大，其行为已构成盗伐林木罪。被告人仲兴年曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内又故意再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人仲兴年虽不具有主动投案的情节，但归案后能如实供述主要犯罪事实，依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十四条的规定，以被告人仲兴年犯盗伐林木罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币三万元，追缴违法所得二万四千元上缴国库。 原审法院再审判决认定： 一、盗伐林木事实 2016年1月至同年3月，原审被告人仲兴年先后到江苏省沭阳县沭城镇、龙庙镇等地，趁树木所有人不在，将其位于沭阳县林地保护规划范围内的树木出售给他人砍伐，被砍伐的树木共计蓄积49余立方米。 1.2016年1月下旬，原审被告人仲兴年带领王某甲等人到沭城镇章塘村唐某甲唐某乙家田地，谎称该处树木为其所有并卖予王某甲等人。后王某甲等人伐取该处树木98株，总蓄积15余立方米。 2.2016年2月下旬，原审被告人仲兴年带领许某等人到沭阳县龙庙镇东厅村沂河堆边，谎称该处树木为其所有并卖予许某等人。后许某等人伐取该处树木127株，总蓄积26.7余立方米。 3．2016年3月上旬，原审被告人仲兴年带领胡某甲等人到沭阳县扎下镇胡道口村三组坟地，谎称该处树木为其所有并卖予胡某甲等人。后胡某甲等人伐取该处树木22株，总蓄积约6立方米。 4.2016年3月下旬，原审被告人仲兴年带领赵某等人到沭阳县龙庙镇344省道西，谎称该处树木为其所有并卖予赵某等人。后赵某等人伐取该处树木6株，总蓄积1.5余立方米。 另认定，原审被告人仲兴年盗伐上述林木获利人民币19500元。 二、盗窃事实 2016年1月至同年3月，原审被告人仲兴年在江苏省沭阳县沭城镇，趁树木所有人不在，将其树木出售给他人砍伐，被砍伐的树木共计价值人民币29000余元。 1.2016年1月下旬，原审被告人仲兴年带领王某甲等人到沭阳县沭城镇任码村徐某甲戚某家老宅基地，谎称该处树木为其所有并卖予王某甲等人。后王某甲等人伐取该处树木49株，价值人民币9053元。 2.2016年2月下旬，原审被告人仲兴年带领周某乙等人到沭阳县人民医院北侧，谎称该处树木为其所有并卖予周某乙等人。后周某乙等人伐取该处树木23株，价值人民币3097元。 3.2016年3月中旬，原审被告人仲兴年带领张某己等人到沭阳县沭城镇第二人民医院南侧，谎称该处树木为其所有并卖予张某己等人。后张某己等人伐取该处树木119株，价值人民币16885元。 另认定，原审被告人仲兴年盗窃上述林木获利人民币29500元。 原审法院再审判决认定上述事实的证据与原审判决证据一致。 原审法院再审判决认为，原审被告人仲兴年以非法占有为目的，盗伐他人林木，数量巨大，其行为已构成盗伐林木罪；原审被告人仲兴年以非法占有为目的，采取秘密手段，盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。原审被告人仲兴年曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内又故意再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。原审被告人仲兴年虽不具有主动投案的情节，但归案后能如实供述主要犯罪事实，依法对其从轻处罚。被告人仲兴年在判决以前一人犯数罪，应当数罪并罚。综合全案案情，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第一款，第二百六十四条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十九条，第六十四条之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：一、撤销该院（2016）苏1302刑初913号刑事判决；二、原审被告人仲兴年犯盗伐林木罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。实行并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币四万元；三、原审被告人仲兴年盗伐林木违法所得19500元，予以追缴上缴国库；盗窃违法所得29500元，退赔被害人。 上诉人仲兴年对原审法院再审判决认定的7起案件事实均无异议，上诉称：1.原审法院再审判决认定其非法所得4.9万元不属实，其实际违法所得共计2.45万元，其在公安侦查期间供认违法所得4.9万元系因受讯问人员逼迫承认；2.原审法院再审判决认定其犯盗伐林木罪属定性错误，涉案树木均属于他人房前屋后和自留地树木，应构成盗窃罪；3.即使其构成盗伐林木罪，也不应认定数量巨大；4.原审法院再审判决对其量刑过重。 上诉人仲兴年的辩护人对原审法院再审判决认定的事实和罪名均无异议，就量刑情节提出：1.根据二审期间补充侦查的相关证人证言，盗窃罪中的第2起因及时被被害人发现，被砍伐在现场的树木均未被拉走，盗窃罪中的第3起案发时被砍伐在现场的树木尚有少部分未被拉走，对该部分未被拉走的树木应认定为盗窃未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；2.上诉人仲兴年到案后如实供述其主要犯罪事实，二审期间又如实交代盗伐林木罪和盗窃罪的第1起犯罪事实，具有坦白情节，认罪、认罚，可酌情从轻处罚。 江苏省宿迁市人民检察院认为，经调取新证据证实上诉人仲兴年盗窃罪中部分盗窃行为未遂，建议二审法院对上诉人仲兴年酌情从轻处罚。 本院经审理查明： 一、盗伐林木事实 2016年1月至同年3月期间，上诉人仲兴年因手头拮据，以非法占有为目的，先后到沭阳县沭城街道、龙庙镇、扎下镇等地，经事先踩点，选择距离村庄较远的树木，随机寻找买树人，趁树木所有人不在，谎称该处树木是其所有并擅自将树木出售给买树人予以砍伐。经林业部门认定，上述地点树木均位于沭阳县林地保护利用规划范围内，被盗伐的林木蓄积共计49余立方米。具体事实分述如下： 1.2016年1月下旬，上诉人仲兴年带领买树人王立兴等人到沭城街道章塘村唐某甲唐某乙家田地，谎称该处杨树系其所有并擅自将杨树出售给王某甲等人予以砍伐。买树人王某甲等人在该处砍伐杨树98株后被村民发现并报警。经林业部门认定，该处被砍伐的98株杨树总蓄积为15余立方米。 2.2016年2月下旬，上诉人仲兴年带领买树人许某等人到沭阳县龙庙镇东厅村沂河堆边，谎称该处杨树系其所有并擅自将杨树出售给许某等人予以砍伐。买树人许某等人在该处砍伐杨树127株后被村民发现并报警。上诉人仲兴年从买树人许某等人处非法获得卖树款10500元。经林业部门认定，该处被砍伐的127株杨树总蓄积为26.7余立方米。 3．2016年3月上旬，上诉人仲兴年带领买树人胡某甲等人到沭阳县扎下镇胡道口村三组坟地，谎称该处杨树系其所有并擅自将杨树出售给胡某甲等人予以砍伐。买树人胡某甲等人在该处砍伐杨树22株后被村民发现并报警。上诉人仲兴年从买树人胡某甲等人处非法获得卖树款6000元。经林业部门认定，该处被砍伐的22株杨树总蓄积为6.09余立方米。 4.2016年3月下旬，上诉人仲兴年带领买树人赵某等人到沭阳县龙庙镇344省道西，谎称该处杨树系其所有并擅自将杨树出售给赵某等人予以砍伐。买树人赵某等人在该处砍伐杨树6株后被村民发现并报警。上诉人仲兴年从买树人赵某等人处非法获得卖树款3000元。经林业部门认定，该处被砍伐的6株杨树总蓄积为1.5余立方米。 二、盗窃事实 2016年1月至同年3月期间，上诉人仲兴年因手头拮据，以非法占有为目的，先后到沭阳县沭城街道多地，经事先踩点，选择距离村庄较远的树木，随机寻找买树人，趁树木所有人不在，谎称该处树木是其所有并擅自将树木出售给买树人予以砍伐。经物价部门认定，被盗伐的树木共计价值29000余元。具体事实分述如下： 1.2016年1月下旬，上诉人仲兴年带领买树人王立兴等人到沭阳县沭城街道任码村徐某甲戚某家老宅基地，谎称该处49株杨树系其所有并擅自出售给王某甲等人予以砍伐，后该49株杨树被买树人王某甲等人伐倒并运离。经物价部门认定，该处被砍伐的49株杨树共计价值9053元。 2.2016年2月下旬，上诉人仲兴年带领买树人周某乙等人到沭阳县人民医院北，谎称该处杨树系其所有并擅自出售给周某乙等人。买树人周某乙等人在该处砍伐23株杨树后被村民发现并报警。上诉人仲兴年从买树人周某乙等人处非法获得卖树款6500元。经物价部门认定，该处被砍伐的23株杨树共计价值3097元。 3.2016年3月中旬，上诉人仲兴年带领买树人张某己等人到沭阳县沭城街道第二人民医院南，谎称该处杨树系其所有并擅自出售给张某己等人。买树人张某己等人在该处砍伐杨树119株后被村民发现并报警。上诉人仲兴年从买树人张某己等人处非法获得卖树款23000元。经物价部门认定，该处被砍伐的119株杨树共计价值16885元。 另查明，上诉人仲兴年于2016年3月30日被沭阳县公安局龙庙派出所抓获到案后，如实供述了自己的主要犯罪事实。 上述事实有上诉人仲兴年在侦查期间的供述和辩解，被害人戚某、唐某乙、葛某甲、耿某、葛某乙、王某丙、张某丁、陈某甲、王某丁、李某甲、胡某乙、徐某乙、李某乙、陈某乙、刘某甲、姜某、张某戊、刘某乙等人的陈述，证人王某甲、张某乙、陆某、许某、胡某甲、赵某、周某乙、张某己、田某乙、胡某丙、殷某、马某、仲某丁用、仲某乙、仲某戊等人的证言，字据，辨认笔录及照片，现场勘验检查笔录、现场图及现场照片，林业部门出具的情况说明、林木蓄积鉴定意见，手机通话记录，银行卡交易记录，刑事判决书及刑满释放证明，户籍信息，公安机关出具的发破案经过、到案经过等证据证实，本院予以确认。 再查明，二审期间经江苏省宿迁市人民检察院补充侦查，证人周某丙、周某乙证言证实盗窃事实的第2起中伐倒在现场的23株价值3097元的杨树尚未运离现场，全部被村民追回；证人梁某、张某己证言证实盗窃事实的第3起中被伐倒在现场的119株价值16885元杨树中大部分已经被张某己等人运离现场，小部分在现场被村民报警后追回。该组新证据来源合法，已经辩护人质证，本院予以认定。 关于上诉人仲兴年上诉提出原审法院再审判决认定其非法所得4.9万元不属实，其实际违法所得共计2.45万元，其在公安侦查期间供认违法所得4.9万元系因受讯问人员逼迫承认的上诉理由。 经查，上诉人仲兴年到案后在侦查机关多次供认，盗伐林木事实中，第2起其与买树人谈好卖树价格后，买树人当场给其200元定金，买树人开始伐树后，其先后两次到现场从买树人处领取卖树款5300元、5000元；第3起其与买树人谈好卖树价格后，买树人当场支付其1000元定金，五六天后其到现场从买树人处领取了5000元卖树款；第4起其与买树人谈好卖树价格后，两个买树人当场分别支付其定金2900元、100元，共计3000元。盗窃事实中，第2起其与买树人谈好价格后，买树人当场支付其6500元定金；第3起其与买树人谈好卖树价格后，买树人当场支付其定金3000元，后其两次到现场从买树人处领取卖树款各10000元，其向买树人出具了23000元的收条。公安机关提供的对上诉人仲兴年讯问的同步录音录像证实上诉人仲兴年供述自然、流畅，公安机关取证行为合法，并无逼供情形，讯问笔录均经上诉人仲兴年校对并签名、捺印，且得到相关证人许某、胡某甲、赵某、周某乙、张某己等证人证言，字据，手机通话记录，辨认笔录及照片等证据的印证，足以认定上诉人仲兴年违法所得共计49000元的事实。上诉人仲兴年所提该上诉理由无事实依据，不予采纳。 本院认为，森林具有蓄水保土、调节气候、改善环境和提供林产品等重要作用，我国对森林资源实行保护性措施。《中华人民共和国森林法》规定，除农村居民采伐自留地和房前屋后个人所有的零星林木外，采伐林木必须申请采伐许可证，按许可证的规定进行采伐。上诉人仲兴年以非法占有为目的，擅自将他人位于林地保护利用规划范围的林木出售砍伐，数量巨大，其行为已构成盗伐林木罪。上诉人仲兴年以非法占有为目的，秘密将他人房前屋后、自留地种植的零星树木出售砍伐，数额较大，其行为已构成盗窃罪。盗窃犯罪中小部分林木伐倒在现场被村民当场追回而未得逞，应认定具有未遂情节，本院依法对上诉人仲兴年予以从轻处罚。上诉人仲兴年的辩护人提出的相关辩护意见以及江苏省宿迁市人民检察院所提的相关意见，有事实及法律依据，依法予以采纳。上诉人仲兴年曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又故意再犯应当被判处有期徒刑之罪，系累犯，依法应当从重处罚。上诉人仲兴年到案后能如实供述其主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。上诉人仲兴年在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。 关于上诉人仲兴年上诉称，原审法院再审判决认定其犯盗伐林木罪定性错误，涉案树木均属于他人房前屋后和自留地树木，应构成盗窃罪，且即使构成盗伐林木罪，也不应认定数量巨大的上诉理由。 经查，前4起事实中被盗伐的林木经林业部门认定，均在沭阳县林地保护利用规划范围内，并非村民房前屋后或自留地上种植的零星树木；经鉴定，被盗伐的林木蓄积共计49余立方米。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第一款规定，盗伐森林或者其他林木，达到数量较大以上的构成盗伐林木罪。《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，盗伐林木“数量巨大”以二十至五十立方米为起点。上诉人仲兴年盗伐林木达49余立方米，显然属数量巨大。上诉人仲兴年所提该上诉理由无事实及法律依据，本院不予采纳。 综上，原审判决认定的基本事实清楚，定性准确，审判程序合法。鉴于二审期间出现新事实，上诉人仲兴年盗窃罪中的小部分数额存在未遂情节，应对其盗窃罪予以从轻处罚，故对原审法院再审判决对上诉人仲兴年盗窃罪的量刑应予适当调整。经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第一款、第二百六十四条、第二十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下： 一、维持宿迁市宿城区人民法院（2018）苏1302刑再1号刑事判决第一项以及第二项对上诉人仲兴年的定罪及盗伐林木罪的量刑部分； 二、撤销宿迁市宿城区人民法院（2018）苏1302刑再1号刑事判决第二项对上诉人仲兴年盗窃罪及数罪并罚的量刑部分及第三项； 三、上诉人仲兴年犯盗窃罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万五千元，与犯盗伐林木罪实行并罚，决定执行有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币三万五千元； （刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二○一六年三月三十日起至二○二一年五月二十九日止。罚金于判决生效后一个月内缴纳）； 四、对上诉人仲兴年的违法所得49000元予以追缴，返还被害人。 本判决为终审判决。 审判长 谈 强 审判员 周丽丽 审判员 高 峰 二〇二〇年四月三日 书记员 闫 茹