新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新02民终114号 上诉人（原审原告）：新疆广阳工程建设有限公司，住所地新疆维吾尔自治区克拉玛依市。 法定代表人：曹静,该公司总经理。 委托诉讼代理人：于艳萍，女，该公司合同员。 委托诉讼代理人：李宏，新疆众信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：马世林，男，1974年8月8日出生，汉族，户籍所在地陕西省宝鸡市。 上诉人新疆广阳工程建设有限公司（以下简称广阳公司）因与被上诉人马世林追偿权纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2019）新0203民初615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月11日立案后，依法组成合议庭,不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人广阳公司上诉请求：依法撤销一审判决并改判马世林向其支付代偿给克拉玛依市安冠科技开发有限责任公司（以下简称安冠公司）工程款及诉讼、执行费共计637313元。事实和理由：1.一审法院认定事实不清。2012年8月，广阳公司与克拉玛依市房产局签订关于克拉玛依区北苑小区6、7、8栋住宅楼节能改造及抗震加固工程合同后，又与马世林签订合同将工程交其施工，广阳公司收取6%管理费，对于此后马世林又将上述工程交安冠公司进行施工的行为广阳公司并不知情。2013年9月30日该工程竣工验收；2014年8月21日经审核确定工程款3412100元；2015年通过（2015）克民二初字第158号民事判决确认马世林应返还广阳公司多付工程款385435.45元。广阳公司因（2017）新02民再5号民事判决与马世林共同对欠付安冠公司工程款承担连带责任，在强制执行程序中代马世林承担付款、诉讼费、执行费共计637313元，该款项应包含在广阳公司与马世林关于克拉玛依区北苑小区6、7、8栋住宅楼节能改造及抗震加固工程合同的总价款中，故广阳公司在已超付马世林工程款385435.45元的情况下，一审法院直接以再审判决认定马世林只承担一半责任没有事实依据。2.一审判决适用法律错误。本案是施工合同代偿，应适用该条第三款连带责任应由法律规定或当事人约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，故一审法院根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条认定广阳公司与马世林平均承担连带责任错误。3.根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定，本案中广阳公司为马世林支付的637313元应构成不当得利，马世林应予返还。 被上诉人马世林未答辩。 广阳公司向一审法院起诉请求：判令马世林支付广阳公司代偿给安冠公司的工程款613640.7元、诉讼费14986元、执行费8686.3元，共计637313元。 一审法院认定事实：2017年8月18日，新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院作出（2017）新02民再5号民事判决书，该再审判决“本院再审认为”部分明确载明：“本案争议焦点主要是广阳公司是否对安冠公司建设施工行为承担责任。首先，广阳公司提交的内部承包协议、向马世林支付工程款以及广阳公司自述等证据，足以证实广阳公司将北苑6、7、8栋住宅楼节能改造及抗震加固工程全部转包给了马世林，该转包行为属于《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定的禁止行为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，该转包合同无效。广阳公司为建筑企业，应当明知建筑法相关规定并应自觉遵守，但其违反规定，将工程转包给没有任何资质个人，具有明显过错。其次，安冠公司提交的证人证言、监理公司证明等证据，可以证实广阳公司所承包的北苑6、7、8栋住宅楼节能改造及抗震加固工程中的外墙面装饰涂刷工程由安冠公司施工的事实。安冠公司陈述、广阳公司陈述，可以证实安冠公司是与马世林口头约定施工合同并进行了施工。因此，马世林应向安冠公司支付工程款，承前所述，广阳公司将工程转给马世林存在过错，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定，广阳公司应对马世林在本案中欠付的工程款承担连带责任。”该再审案件最终改判广阳公司对马世林应付款项承担连带责任，诉讼费由马世林、新疆广阳工程建设有限公司共同负担。上述判决作出后，因马世林未能依法履行支付义务，2016年9月23日，安冠公司通过（2016）新0203执884号执行案件，从广阳公司强制执行到位案款及执行费合计637313元，该案以执行完毕方式结案。现广阳公司认为其系代马世林向安冠公司履行付款义务，故有权向马世林进行追偿，但经多次协商未果，故诉至一审法院。一审法院认为，二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确认；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。广阳公司主张的追偿权，源自（2017）新02民再5号民事判决书所确定的其公司对马世林付款承担的连带责任。上述判决明确认定广阳公司承担连带责任的主要原因系其公司对转包行为明知，存在明显过错，故从判决表述中可知广阳公司是因自身过错行为导致了连带责任的最终结果，履行付款义务并非其公司所谓的“代付”行为，而是判决所确定的连带责任所产生的履行义务行为。广阳公司自始认为是代马世林向安冠公司付款的主张显然是脱离了生效判决的主文内容。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第二款之规定，广阳公司承担连带责任后，有权对超过自己责任份额的部分向其他连带责任人追偿。再审判决中并未对广阳公司与马世林责任大小进行确认，故应当按照平均承担责任认定。因广阳公司已经承担全部款项，故有权对超过自己责任份额（即全部款项的50%）的部分向马世林追偿，故对广阳公司主张要求马世林支付工程款306820.35元（613640.70元×50%）、诉讼费7493元（14986元×50%）、执行费4343.15元（8686.30元×50%），共计318656.50元的诉讼请求予以支持，超出的部分不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决1.马世林于判决生效之日起三日内向广阳公司支付工程款306820.35元、诉讼费7493元、执行费4343.15元，共计318656.50元；2.驳回广阳公司的其它诉讼请求。 本院二审期间，当事人未提交新的证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 另查明，广阳公司曾以包括案涉北苑6、7、8栋住宅楼节能改造及抗震加固工程在内的工程款超付为由起诉马世林返还不当得利，该案经法院审理后作出（2015）克民二初字第158号民事判决，认定马世林从广阳公司处多领取工程款385435.45元构成不当得利应当返还，该判决已经发生法律效力。 又查明，广阳公司与马世林之间《建筑安装工程内部承包合同》的违约责任中明确约定广阳公司不允许马世林进行工程分包和转包。 本院认为，追偿权行使的条件，通常包括提出追偿请求的责任人对外实际完成清偿、其他责任人因该清偿行为免责、请求追偿部分属于超出责任人内部责任份额的部分等。本案中提出追偿请求的广阳公司对安冠公司已实际完成清偿，其他责任人马世林因该清偿行为免除对安冠公司的还款责任，现本案核心问题即广阳公司请求追偿部分是否超出其内部责任份额的部分，现分析如下： 第一，关于责任承担依据的问题。连带责任的创制主要是出于对权利人权利实现的保障目的，权利人可以选择求偿的对象增多而无需证明责任人之间的份额比例，提高权利人的求偿效率，但连带责任人内部依然是按照一定份额承担各自责任，这一份额以责任大小为基本依据确定，并以平均分担作为补充原则，而责任大小应当根据连带责任的承担依据确定。本案中，广阳公司承担连带责任的依据即其违法出借资质给马世林，允许作为个人的马世林挂靠其资质承包工程，具体体现为广阳公司与马世林之间的内部承包合同，该合同虽因违法被确认无效，广阳公司不得援引其对抗合同外的实际施工人，但在没有相应法律明确规定的前提下，可以作为广阳公司与马世林之间确认的责任大小的依据。 第二，关于责任份额大小的问题。承前所述，内部承包合同中明确约定了广阳公司不允许马世林进行工程分包和转包，而马世林将部分工程转包给安冠公司的行为明显构成违约，又因（2015）克民二初字第158号民事判决已经发生法律效力，该判决认定马世林在案涉工程中从广阳公司处多领取工程款385435.45元构成不当得利，应当返还。本案中，追偿权依据的（2017）新02民再5号民事判决确定广阳公司存在过错，其过错系违法出借资质，从规范建筑市场秩序、保障建筑工程质量的角度，应给予其否定性评价，但一方面考虑到本案并非因建筑工程质量产生的赔偿问题且广阳公司已经向实际施工人履行了全部工程款，在没有明确依据的前提下不宜扩大被挂靠人的责任；另一方面，马世林的过错不仅体现在违法挂靠资质并获利，同样体现在其违反与广阳公司之间的合同约定违法转包，并在案涉工程款与广阳公司完成结算的情况下，未向安冠公司支付相应报酬，其过错明显大于广阳公司，故如继续让双方各自承担一半份额的责任，会造成马世林作为主要责任人却额外获益的结果，显失公平。综上所述，广阳公司在本案中承担连带责任后即享有对马世林追偿全部款项的债权，故其上诉请求成立，本院予以支持。一审法院认定事实清楚，援引法律正确，但在具体适用《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条时，直接以作为补充原则的平均分担进行责任分配属于适用法律不当，本院予以纠正。 综上，上诉人新疆广阳工程建设有限公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十三条第（三）项之规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2019）新0203民初615号民事判决； 二、被上诉人马世林于本判决生效之日起三日内向上诉人新疆广阳工程建设有限公司支付已代偿工程款613640.7元、诉讼费14986元、执行费8686.3元，共计637313元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10173.13元、邮寄送达费42.40元、公告费710元，共计10925.53元由被上诉人马世林负担；二审案件受理费6156.15元，由被上诉人马世林负担。 本判决为终审判决。 审判长 李   德   明 审判员 严      曦 审判员 巴哈古丽艾买提 二〇二〇年四月二十日 书记员 吴   智   超