福建省漳州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)闽06刑终178号 原公诉机关福建省龙海市人民检察院。 上诉人（原审被告人）林建添，外号“猪哥”，男，1979年10月6日出生，汉族，文盲，农民，住龙海市。因犯赌博罪，于2012年11月1日被龙海市人民法院判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金15000元。因犯危险驾驶罪，于2017年10月9日被龙海市人民法院判处拘役一个月十五日。因涉嫌非法采矿罪，于2019年1月28日被刑事拘留,同年2月19日被逮捕。现羁押于龙海市看守所。 辩护人杨清江，福建扬都律师事务所律师。 辩护人郑小兵，福建扬都律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）黄东士，男，1973年5月23日出生，汉族，小学文化，经商，住南靖县。因犯赌博罪、开设赌场罪，于2010年6月13日被南靖县人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金82000元。因涉嫌非法采矿罪，于2019年2月21日被抓获，2019年2月25日被刑事拘留，同年4月3日被逮捕。现羁押于龙海市看守所。 原审被告人吴文耀，男，1973年2月7日出生，汉族，初中文化，农民，住漳浦县。因涉嫌非法采矿罪，于2019年1月15日被刑事拘留，同年2月19日被逮捕，2020年1月14日被取保候审。现在家。 福建省龙海市人民法院审理福建省龙海市人民检察院指控被告人林建添、黄东士、吴文耀犯非法采矿罪一案，于2019年12月30日作出（2019）闽0681刑初654号刑事判决。宣判后，被告人林建添、黄东士不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅卷宗，讯问上诉人林建添、黄东士，听取辩护人的意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年3月16日，被告人吴文耀、黄东士、林建添等人与杨海杰在龙海市程××镇××村过潭许锦江家签订转让土地协议，由吴文耀与杨海杰签订协议，林建添作见证人，吴文耀这方以322400元的价格向杨海杰转租了属于禁采区的龙海市程溪镇洋奎村南溪边许港界地块约12亩，并约定该土地平整后归林建添使用；2018年3月21日至4月9日，吴文耀、黄东士伙同魏建祥（另案处理）等人在未取得采矿许可证的情况下，在上述地块非法采矿，并以每月6000元的工资雇请林建添负责现场管理，后又雇请林宝生、谢海琳等工人开采河砂及鹅卵石，后运往程××镇××村非法洗砂后销售给洪谷本489立方米成品砂、邹阳发374立方米成品砂、许锦江70立方米成品砂、黄东士310立方米鹅卵石（价值共计71510元）。2018年4月9日龙海市水利局在上述非法洗砂场现场查获未加工的砂包土约300立方米、成品砂约70立方米、弃渣约50立方米（价值共计23800元）。 2018年5月13日至15日，被告人林建添、黄东士等人继续在上述地块非法开采河砂约1878立方米（价值118314元），后以50725元的价格销售给谢伟勇。其中黄东士分得河砂款14000元。 2018年5月下旬至同年9月，被告人林建添伙同他人，继续在上述地块非法开采河砂约1812立方米（价值114156元），后以12190元、77577元的价格分别销售给谢伟勇、谢伟本。 2019年1月14日、28日，被告人吴文耀、林建添主动到龙海市投案。 原判认定上述事实，被告人林建添、黄东士、吴文耀在原审开庭审理过程中无异议，并有证人许锦江、林宝生、谢海琳、谢溪金、杨海杰、魏建祥、许锦海、谢伟勇、谢伟本、邹阳发、谷洪本等人的证言；福建省196地质大队的鉴定意见书，龙海市发展和改革局的价格认定结论书；龙海市价格认证中心的价格认定结论书；现场勘查笔录及照片；龙海市国土资源局、龙海市水利局的执法材料等书证；龙海市公安局的归案经过，发破案报告，扣押清单，户籍证明等证据证实。 原判认为，被告人林建添、黄东士、吴文耀伙同他人，违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证，在禁采保护区内非法开采建筑用砂矿，其中林建添非法采矿价值共计327780元，情节特别严重，黄东士非法采矿价值共计213624元，情节严重，吴文耀非法采矿价值共计95310元，情节严重，三被告人其行为均已构成非法采矿罪。公诉机关指控的罪名成立。黄东士、吴文耀在第一起非法采矿的共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照所参与的全部犯罪处罚；林建添在第一起非法采矿的共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚；林建添在第二、三起非法采矿的共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照所参与的全部犯罪处罚；吴文耀虽有揭发林建添的犯罪行为，但林建添是其非法采矿的同案犯，不属于立功;其辩护人的辩护意见不予采纳。林建添、吴文耀能自动投案，如实供述自己的罪行，均是自首，可以从轻处罚，黄东士案发后，如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；其辩护人提出林建添、黄东士、吴文耀认罪态度较好，建议对其从轻处罚的意见,可以采纳，但建议对其适用缓刑的意见，不予采纳。公诉机关提出的量刑建议适当，可以采纳。依法判决：一、被告人林建添犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金98000元；二、被告人黄东士犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金64000元；三、被告人吴文耀犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金29000元；四、扣押在案的作案工具及被告人吴文耀的手机（OPPOPBATOO）一部、黄东士的手机（iPhone8）一部，林建添的手机（OPPOPACTOO）一部予以没收，由扣押机关依法处置；五、继续追缴被告人林建添、黄东士、吴文耀的非法所得；黄东士非法所得砂款14000元继续予以追缴。 上诉人林建添提出原判量刑过重，请求改判一年二个月以下有期徒刑并适用缓刑。理由：1.其在非法采矿过程中第一起受雇期间，属于受雇佣为非法采矿提供劳务的人员，未参与利润分成，也未领取高额固定工资，不应认定为犯罪；2.犯罪数额认定有误，应剔除其在受雇期间的95310元，认定犯罪数额为232470元，其实施的非法采矿行为属于犯罪“情节严重”，而非“情节特别严重”，应在三年以下量刑；3.其具有自首、立功、如实供述犯罪事实等法定、酌定从轻减轻处罚的情节，认罪悔罪态度好，并愿意缴交罚金，符合缓刑条件。 上诉人林建添的辩护人提出林建添是受雇请管理现场，未参与利润分成或领取高额固定工资，因此受雇请期间不构成犯罪，实际犯罪数额为232470元，属于“情节严重”，且有自首、立功，悔罪态度好，故建议对其改判为二年以下有期徒刑并适用缓刑。 上诉人黄东士上诉提出原判罚金过高，量刑过重，请求二审法院依法改判。 经审理查明，原判认定上诉人林建添、黄东士、原审被告人吴文耀犯非法采矿罪，证据确实、充分。二审认定的事实与一审相同，据以认定的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，各证据间能够相互印证，可作为定案依据，本院予以确认。 另查明，本院审理期间，上诉人林建添通过亲属向本院缴纳罚金98000元，有本院出具的缴款单据予以证实。 关于上诉人林建添及其辩护人提出林建添在非法采矿过程中第一起受雇期间，属于受雇佣为非法采矿提供劳务的人员，不应认定为犯罪，实际犯罪数额认定有误的诉辩意见。经查，林建添在非法采矿过程中，第一起受雇期间，并不仅限于提供一般劳务参与，而是直接参与了现场管理、指挥，从事的是非法采矿较为核心的工作内容。因此，其参与该起非法采砂价值95310元的犯罪事实可以认定。该节诉辩意见与事实和法律不符，不予采纳。 关于上诉人林建添及其辩护人提出林建添主动投案，具有自首、立功情节，认罪悔罪态度好的诉辩意见。经查，上诉人林建添及其辩护人提出林建添具有立功情节，与事实和法律不符，但林建添具有自首情节属实，且悔罪态度好，并已全额缴纳罚金。该节诉辩意见合理部分予以采纳。 关于上诉人黄东士提出的上诉理由。经查，原判根据黄东士的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度对黄东士判处有期徒刑一年二个月，并处罚金64000元，量刑并无不当，故其上诉意见不予采纳。 本院认为，上诉人林建添、黄东士、原审被告人吴文耀伙同他人，违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证，在禁采保护区内非法开采建筑用砂矿，其中林建添非法采矿价值共计327780元，情节特别严重，黄东士非法采矿价值共计213624元，情节严重，吴文耀非法采矿价值共计95310元，情节严重，三人的行为均已构成非法采矿罪。黄东士、吴文耀在第一起非法采矿的共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；林建添在第一起非法采矿的共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚；林建添在第二、三起非法采矿的共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。林建添、吴文耀能自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或减轻处罚，黄东士案发后，如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。林建添及其辩护人请求对林建添改判的诉辩意见，合理部分予以采纳。黄东士提出原判罚金过高，量刑过重，请求依法改判的上诉意见，无事实和法律依据，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但鉴于上诉人林建添具有自首情节，在二审期间已缴纳全部罚金，有较好的悔罪表现，且考虑上诉人林建添在第一起非法采矿共同犯罪中的作用，以及与上诉人黄东士之间的量刑平衡问题，二审对上诉人林建添的量刑予以适当调整。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第三条第一款第（二）项、第二款第（一）项、第十二条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下： 一、维持福建省龙海市人民法院(2019)闽0681刑初654号刑事判决第一项中对被告人林建添的定罪部分和第二、三、四、五项； 二、撤销福建省龙海市人民法院(2019)闽0681刑初654号刑事判决第一项中对被告人林建添的量刑部分； 三、上诉人林建添犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币九万八千元（已缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月28日起至2020年10月27日止。） 本判决为终审判决。 审判长 林 微 审判员 刘小玲 审判员 李 华 二〇二〇年四月十三日 法官助理李菁 书记员肖美玲 附相关法律条文及司法解释 《中华人民共和国刑法》 第三百四十三条违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 违反矿产资源法的规定，采取破坏性的开采方法开采矿产资源，造成矿产资源严重破坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》 第二条具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“未取得采矿许可证”： （一）无许可证的； （二）许可证被注销、吊销、撤销的； （三）超越许可证规定的矿区范围或者开采范围的； （四）超出许可证规定的矿种的（共生、伴生矿种除外）； （五）其他未取得许可证的情形。 第三条实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节严重”： （一）开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在十万元至三十万元以上的； （二）在国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区采矿，开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，或者在禁采区、禁采期内采矿，开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在五万元至十五万元以上的； （三）二年内曾因非法采矿受过两次以上行政处罚，又实施非法采矿行为的； （四）造成生态环境严重损害的； （五）其他情节严重的情形。 实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节特别严重”： （一）数额达到前款第一项、第二项规定标准五倍以上的； （二）造成生态环境特别严重损害的； （三）其他情节特别严重的情形。 第十二条对非法采矿、破坏性采矿犯罪的违法所得及其收益，应当依法追缴或者责令退赔。 对用于非法采矿、破坏性采矿犯罪的专门工具和供犯罪所用的本人财物，应当依法没收。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。