海南省高级人民法院   刑事判决书   （2020）琼刑终70号   原公诉机关海南省人民检察院第一分院。   上诉人（原审被告人）苏南河，男，1960年8月10日出生，汉族，高中文化，农民，户籍所在地海南省万宁市，现住万宁市。因犯贩卖毒品罪，于2006年2月24日被原海南省海南中级人民法院判处有期徒刑十三年，于2014年12月19日刑满释放。因转移红土矿，于2019年5月2日被万宁市公安局行政拘留并罚款500元；因涉嫌非法采矿罪，于同年5月10日被万宁市公安局刑事拘留；同年6月5日，经万宁市人民检察院批准，被万宁市公安局逮捕。现羁押于万宁市看守所。   辩护人徐抒音，海南大兴天泰律师事务所律师。   辩护人刘鹏，海南大兴天泰律师事务所实习律师。   海南省第一中级人民法院审理原审被告人苏南河犯非法占用农用地罪一案，于2019年12月19日作出（2019）琼96刑初211号刑事判决。原审被告人苏南河不服，向本院提出上诉。本院于2020年3月2日立案，依法组成合议庭。经过阅卷，讯问上诉人苏南河，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。   原审认定，2014年下半年，被告人苏南河向同住万宁市大茂镇的朋友邱更华（土地主）租用了一块位于万宁市××镇委会的地，面积约17亩，以每亩每年300元的价格和邱更华口头协议约定租金，苏南河在承租了邱更华的土地后，就开始以平整土地为由少量开采土方（粘土矿）。从2014年租地至今，苏南河多次在邱更华的这块土地上开采红土土方进行贩卖获益。2019年5月1日，苏南河组织黄家民、张少余、韩永光再次在该块地上用挖机和农用拖拉机开采红土土方，犯罪嫌疑人黄家民负责开挖机将土方装车开采，犯罪嫌疑人张少余韩永光驾驶农用拖拉机运输。经万宁市自然资源和规划局套图，该块土地规划地类为基本农田。经海南国源土地矿产勘测规划设计院鉴定，鉴定地块为10.12亩，破坏程度为重度破坏。   2019年5月2日，犯罪嫌疑人苏南河到万宁市森林公安局大茂派出所投案。被告人苏南河于2019年10月25日在值班律师的法律帮助下，自愿向公诉机关签署《认罪认罚具结书》。公诉机关建议判处被告人苏南河有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币19500元   原判认为，被告人苏南河违反土地管理法规、非法占用农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成农用地大量毁坏，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十二条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法占用农用地罪追究其刑事责任。被告人苏南河曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款的规定，是累犯，应当从重处罚；被告人苏南河自愿认罪认罚，根据《中华人民共和国刑法》第十五条的规定，可以依法从宽处罚。苏南河自动投案，并如实供述犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，是自首，可以从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，遂判决：判处被告人苏南河有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币19500元。   上诉人（原审被告人）苏南河上诉及其辩护人辩护称：原判刑期计算错误，苏南河从2019年5月2日被万宁市公安局行政拘留，自2019年5月10日被刑事拘留，行政拘留的时间未从刑期中予以扣除。   经审理查明，海南省第一中级人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。   二审另查明：2019年5月2日，万宁市公安局因苏南河于2019年5月1日涉嫌非法转移土方行为，作出万公（大）行罚决字[2019]0459号《行政处罚决定书》，对苏南河处以行政拘留十日并罚款500元。执行期限从2019年5月2日至2019年5月12日。   针对上诉人苏南河所提的上诉理由及其辩护人所提的辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：   经查，2019年5月2日，万宁市公安局因苏南河于2019年5月1日涉嫌非法转移土方行为，作出万公（大）行罚决字[2019]0459号《行政处罚决定书》，对苏南河处以行政拘留十日并罚款500元。执行期限从2019年5月2日至2019年5月12日。《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条的规定，“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。”《中华人民共和国刑法》第四十七条“有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日”。本案中，万宁市公安局对苏南河作出行政拘留期限应当折抵相应的刑期。行政机关给予的罚款也应当折抵相应罚金。万宁市公安局于2019年5月2日开始对苏南河行政拘留，2019年5月10日对其刑事拘留，对苏南河的刑期计算应当从2019年5月2日开始。一审判决对苏南河的刑期计算从2019年5月10日开始错误。综上，上诉人苏南河的上诉及其辩护人的辩护理由成立，本院予以支持。   本院认为，上诉人(原审被告人)苏南河违反土地管理法规、非法占用农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成农用地大量毁坏，其构成非法占用农用地罪，应依法予以严惩。被告人苏南河系累犯，应当从重处罚；被告人苏南河自愿认罪认罚，根据《中华人民共和国刑法》第十五条的规定，可以依法从宽处罚。苏南河系自首，可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。原判对苏南河折抵刑期错误，导致刑事判决确定的刑期错误，应予纠正；原判对行政处罚的罚款未予折抵罚金错误，应予纠正。上诉人苏南河的上诉理由及其辩护人的辩护意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第四十七条及《中华人民共和国行政诉讼法》第二十八条的规定，判决如下：   一、撤销海南省第一中级人民法院（2019）琼96刑初211号刑事判决，即：被告人苏南河犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币19500元；   二、被告人苏南河犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币19500元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月2日起至2020年7月1日止。行政机关给予500元的罚款也应当折抵相应罚金。）   本判决为终审判决。   审 判 长 曲永生   审 判 员 冯 坤   审 判 员 林倩影     二○二○年四月十四日   法官助理 李文健   书 记 员 张镌元   附相关法律条文   《中华人民共和国刑法》   第三百四十二条违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。   第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。   《中华人民共和国行政处罚法》   第二十八条违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。   违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。   《中华人民共和国刑事诉讼法》   第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：   （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；   （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；   （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。   原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。