云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云04民终73号上诉人（原审被告、反诉原告）：玉溪鑫浩投资有限公司。住所地：云南省玉溪市红塔区冯井一组小独树滇中万商汇15幢。法定代表人：李旭雄，执行董事。上诉人（原审被告、反诉原告）：玉溪万商汇企业管理有限公司。住所地：云南省玉溪市红塔区冯井小独树。法定代表人：王爵明，执行董事兼总经理。二上诉人共同委托诉讼代理人：陈新国，云南滇兴律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。二上诉人共同委托诉讼代理人：赵崇萍，云南滇兴律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈康，男，1994年2月1日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。委托诉讼代理人：施萍，云南识骏律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人玉溪鑫浩投资有限公司（以下简称鑫浩公司）、玉溪万商汇企业管理有限公司（以下简称万商汇公司）因与陈康房屋租赁合同纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2019）云0402民初4494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫浩公司、万商汇公司上诉请求:维持原判第一项，撤销原判第二、三、五项，改判由陈康自2019年9月28日起按年租金58106元的标准支付租金、管理费至合同解除之日；自合同解除之日起按每天320元标准支付占用费至实际移交之日；补缴第一个租赁年度的租金、管理费优惠额11621.2元；支付商铺空置费22274元、违约金50000元、律师费9000元；履约保证金5000元归鑫浩公司、万商汇公司所有；一、二审诉讼费由陈康负担。事实和理由：1.一审认定事实错误，证据不足。无证据证明陈康愿意全额支付租金和管理费。如陈康愿意支付，可通过银行汇款、提存等方式完成付款义务。陈康提交的录音资料不全面不完整，没有将整个协商过程录制下来，不能作为定案依据。一审中鑫浩公司、万商汇公司当庭同意继续履行合同并要求陈康支付租金和管理费，但遭到陈康的拒绝。2.优惠租金和管理费是鑫浩公司、万商汇公司的权利。根据租赁管理合同约定“租赁期间是否给予租金和管理优惠由甲方单方决定，任何人不得干预，乙方不得据此向甲方主张任何权利”，当鑫浩公司、万商汇公司不给予优惠时，陈康应全额支付。当双方就租金和管理费是否优惠发生争议时，不能将万商汇公司下发的通知书作为判断依据，而应根据合同进行判定。而且优惠通知与经营者面对消费者给予的单方承诺不是同一法律概念，无论是法律规定还是合同约定，鑫浩公司、万商汇公司都可以单方撤销。3.一审违背证据规则，主观臆断。一审认定鑫浩公司、万商汇公司意图追究陈康违约责任属主观臆断，无事实依据。履约中协商变更合同内容是法律赋予当事人的合法权利，不能因鑫浩公司、万汇商公司曾找陈康协商变更合同内容，就变成臆图追究陈康的违约责任。相反，因房管局整体搬迁，致陈康经营难以为继，陈康意图违约退铺退租才是本案的实质所在，一审对此未作审查不当。4.收取租金是出租人的权利，而不是义务，违反合同义务才会构成违约，出租人未行使收取租金的权利不构成违约。一审以鑫浩公司、万商汇公司未收取租金和管理费构成预期违约适用法律错误。5.涉案商铺一直由陈康使用，即便解除合同，也应支付实际占用商铺期间的租金和管理费，一审对此未作处理不当。6.陈康改变商铺用途违反合同约定，应承担违约责任。陈康以提起诉讼的合法形式，掩盖退铺退租的违约行为，属“明确表示不履行合同义务”的情形，一审诉讼中鑫浩公司、万商汇公司同意继续履行合同，但陈康以媳妇不敢去开店为由拒绝履行，构成违约，应承担违约责任。陈康答辩请求驳回上诉，维持原判。陈康向一审法院起诉请求：1.确认陈康与鑫浩公司、万商汇公司之间签订的《滇中?万商汇商铺租赁管理合同》有效，并判决解除该合同，由鑫浩公司、万商汇公司赔偿陈康损失49971.2元（按剩余租赁期限租金总额的20%计算），退还保证金5000元，赔偿律师费5000元，共计59971.2元；2.诉讼费由鑫浩公司、万商汇公司承担。鑫浩公司、万商汇公司向一审法院反诉请求：1.解除鑫浩公司、万商汇公司与陈康签订的《滇中?万商汇商铺租赁管理合同》，由陈康将商铺恢复原状腾空后完好无损移交给鑫浩公司、万商汇公司；2.由陈康自2019年9月28日起按年租金58106元的标准支付租金、管理费至《滇中?万商汇商铺租赁管理合同》解除之日止；3.由陈康自《滇中?万商汇商铺租赁管理合同》解除之次日起，按每天320元标准向鑫浩公司、万商汇公司支付商铺占用费，直至陈康将商铺恢复原状并腾空移交之日止；4.由陈康补缴第一个租赁年度的租金、管理费优惠额11621.2元，判决履约保证金5000元归鑫浩公司、万商汇公司所有；5.由陈康支付商铺空置费22274元；6.如陈康未按判决支付上述第2、3、4、5项所确定的款项，则判决陈康自逾期之日起按年利率24%的标准支付逾期付款利息，直至款项付清之日止；7.由陈康支付违约金50000元；8.由陈康支付律师费9000元（以上4、5、7、8项小计97895.2元）；9.本案诉讼费（包括本诉及反诉）全部由陈康承担。一审法院认定的事实：2014年5月3日，陈康与万商汇公司签订《商铺租赁合同》，承租万商汇公司享有经营管理权的玉溪市滇中?万商汇15幢6号商铺从事建材经营，合同期限为2014年5月1日至2018年9月27日，保证金5000元。合同签订后，双方均按约履行了合同义务。期间，陈康于2014年8月25日在该铺面注册成立红塔区陈康建材经营部，经营范围为建材销售和文印服务。2017年4月18日，陈康又在该铺面注册成立了玉溪云合房产经纪有限公司，在销售欧派壁纸的同时也开展房产中介和文印服务。合同到期后，陈康与鑫浩公司（投资方）和万商汇公司（管理方）于2018年8月27日续签了《租赁管理合同书》，继续租赁使用该铺面，合同期限为2018年9月28日至2023年9月27日，共计5年，履约保证金5000元延续上一个合同已交的保证金。合同对每年的租金和管理费做了具体约定，约定铺面仅作建材销售经营使用，每年8月28日前支付下一年的租金和管理费。合同还对租赁物的交付和收回，违约责任等双方的权利义务做了约定，其中规定乙方（承租方）违约应承担支付商铺占用费、空置费，并补交租金管理费优惠额及支付违约金，且不予退还履约保证金等内容。合同续签后，陈康按约支付了第一年（2018年9月28日至2019年9月27日）的租金和管理费。鑫浩公司、万商汇公司给予陈康20%的优惠。2019年8月9日，万商汇公司向陈康发出通知书，明确陈康2019年9月28日至2020年9月27日的租金和管理费合计58106元，若陈康在2019年9月28日以前一次性付清租金及管理费，即可享受当年租金和管理费总额20%的优惠；如果未按上述通知付清房租和管理费，则取消一切优惠政策的资格，同时自2019年9月28日视为逾期支付，将按照合同约定追究相关违约责任和经济责任。2019年6月，红塔区不动产登记中心从万商汇15栋搬迁到亚太汽车城，红塔区政府准备将原不动产登记中心的办公用房用于医保、社保和就业服务办公，二楼做服务大厅，一楼需要三间铺面做档案室。政务管理局要求鑫浩公司、万商汇公司最好三间铺面连在一起，这样有利于降低管理和使用的成本，也有利于档案的摆放。陈康租赁使用的6号铺面如果交回，一楼三间铺面就能连为一体做成档案室，红塔区政务管理局建议万商汇公司去协调处理。万商汇公司要求陈康调换铺面，陈康要求装修费等补偿，双方协商未果。陈康分别于2019年9月12日、9月16日和9月20日到万商汇公司协商，并明确表示同意按合同约定支付租金和管理费，就算鑫浩公司、万商汇公司不按通知优惠20%，也愿意缴纳，但鑫浩公司、万商汇公司均拒收。陈康因此以鑫浩公司、万商汇公司违约为由提起诉讼。一审审理过程中，为支持政务管理局的工作，建议双方的租赁合同关系于2019年11月15日解除，由陈康于2019年11月22日前将铺面腾空交还鑫浩公司、万商汇公司，陈康表示同意，鑫浩公司、万商汇公司表示由法院依法判决。一审法院认为，陈康与鑫浩公司、万商汇公司签订的《滇中?万商汇商铺租赁管理合同》是双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效。现双方均同意解除合同，予以准许。为便于红塔区政务服务管理局开展工作，确定双方的租赁合同关系于2019年11月15日解除，由陈康于2019年11月22日前将铺面腾空交还鑫浩公司、万商汇公司。《中华人民共和国合同法》第六条规定：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。本案双方发生纠纷，根本原因是鑫浩公司、万商汇公司欲根据红塔区政务服务管理局的要求，将陈康租赁使用的铺面收回，另行出租给红塔区政务管理局，用于红塔区医保、社保和就业服务大厅办公使用。鑫浩公司、万商汇公司要求陈康搬到另外一间铺面，属于对合同的变更，应当根据诚信原则和公平合理原则协商确定具体的方案，双方对搬迁的条件谈不拢，陈康不愿意搬，要求继续履行合同，并愿意按约支付租金和管理费，陈康的主张具有事实和法律依据。万商汇公司书面通知陈康交下一年租金和管理费并给予20%优惠的时间是2019年9月28日以前，该通知书属于单方承诺，具有法律效力。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。第一百零八条规定：当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案在协商调换铺面未果的情况下，陈康在万商汇公司限定的2019年9月28日之前已多次到鑫浩公司、万商汇公司表示要交租金和管理费，但鑫浩公司、万商汇公司均无正当理由拒收，意图以不收租金和管理费的方式，造成陈康未按约支付租金和管理费的违约事实，并以陈康违约要求解除合同，追究陈康的违约责任。鑫浩公司、万商汇公司明确不履行合同的行为不符合诚实信用原则，已经构成预期违约，陈康要求鑫浩公司、万商汇公司赔偿损失的诉讼请求酌情予以支持。陈康的违约金请求金额远远大于其损失，酌情认定为10000元。鑫浩公司、万商汇公司以陈康未在2019年8月28日前支付租金和管理费、改变铺面用途、违反合同约定为由要求赔偿2019年9月28日起按年租金58106元标准支付租金管理费至合同解除之日止（2019年1月15日）、自合同解除次日起按每天320元标准赔偿商铺占用费，直至将商铺恢复原状并腾空完好无损移交之日止、补缴第一个租赁年度的租金管理费优惠额11621.2元、陈康所交的履约保证金5000元归其所有、赔偿商铺空置费22274元、如不按期赔偿上述款项，则自逾期之日起按年利率24%的标准支付逾期付款利息，直至款项付清之日止、支付违约金50000元、赔偿律师费9000元的诉讼请求均无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第九十四条第（二）款、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条之规定，判决：“一、陈康与玉溪鑫浩投资有限公司、玉溪万商汇企业管理有限公司2018年8月27日签订的《滇中?万商汇商铺租赁管理合同》于2019年11月15日解除，陈康于2019年11月22日前将租赁铺面腾空交还玉溪鑫浩投资有限公司和玉溪万商汇企业管理有限公司。如陈康逾期未交房，从2019年11月23日起，按合同13.8条约定的每天320元标准支付玉溪鑫浩投资有限公司和玉溪万商汇企业管理有限公司逾期交房期间的占用费损失；二、玉溪鑫浩投资有限公司和玉溪万商汇企业管理有限公司于本判决生效之日起三日内退还陈康履约保证金5000元；三、由玉溪鑫浩投资有限公司和玉溪万商汇企业管理有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告（反诉被告）陈康损失8000元；四、驳回本诉原告陈康的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告玉溪鑫浩投资有限公司和玉溪万商汇企业管理有限公司的其他诉讼请求。”二审中，鑫浩公司、万商汇公司申请证人薛红波作证,证人陈述，其系万商汇公司的职工，主要负责市场管理、房屋租赁等工作。2019年8月份，政府相关部门与公司协商能否将陈康租赁的房屋租给政府部门，后公司多次打电话或当面与陈康协商将端头的铺面调整给陈康使用，在协商过程中双方虽发生口角，但没有说过不租原来的铺面给陈康或要解除原来的租赁关系。协商过程中，陈康录了音，但所录内容仅是部分，不能反映协商时的全过程。陈康对证人证言不予认可，认为证人系万商汇公司的工作人员，陈述不客观。本院认为，陈康一审提交的录音资料中涉及其与证人通话，对证人陈述的内容将结合录音资料综合审查。陈康未提供证据。经审理，除一审认定陈康表示愿意按合同约定支付租金、管理费，鑫浩公司、万商汇公司均拒绝外，其余二审查明的案件事实与一审认定的事实相一致，本院予以确认。一审认定陈康与鑫浩公司、万商汇公司于2018年8月27日续签的《租赁管理合同书》，与《滇中?万商汇商铺租赁管理合同》系同一合同。二审中，双方认可2018年9月28日之前的租金、管理费，陈康有时通过转账方式支付至公司账户，有时到公司财务室刷卡支付。陈康陈述因未到合同约定的交房租时间，且公司表示要收回铺面，双方就调换铺面及调换铺面后的补偿事宜未协商好，其有所顾虑故未通过转账方式支付租金或到公司财务部门交租金。另查明，一审判决后，陈康于2019年11月20日将租赁房屋移交给鑫浩公司、万商汇公司。本院认为，一审认定陈康与鑫浩公司、万商汇公司签订的《滇中?万商汇商铺租赁管理合同》是双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法、有效，判决该合同于2019年11月15日解除，由陈康于2019年11月22日前将铺面腾还鑫浩公司、万商汇公司，双方均无异议，且已经实际履行，本院予以确认。二审争议的焦点是：1.双方是否存在违约行为？2.鑫浩公司、万商汇公司应否赔偿陈康损失8000元、返还履约保证金5000元；陈康应否支付鑫浩公司、万商汇公司2019年9月28日至合同解除之日的租金、管理费，按每天320元标准支付合同解除之日至实际移交房屋之日的占用费，第一个租赁年度的租金、管理费优惠额11621.2元，商铺空置费22274元,违约金50000元,律师费9000元？关于焦点一，《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。本案中，鑫浩公司、万商汇公司为配合红塔区政务服务管理局工作，与陈康协商欲用其他铺面替换合同约定租赁的铺面，该意思表示系鑫浩公司、万商汇公司就变更合同内容向陈康提出的要约，后因陈康不同意，双方未达成一致意见，故本案合同未作变更，陈康有权继续使用原租赁铺面。陈康提供的录音资料虽能反映陈康要求按合同约定支付租金、管理费，鑫浩公司、万商汇公司表示不收，但双方的该意思表示均系协商变更合同过程中作出，结合之前陈康是通过转账或到公司财务部门现场支付租金的交易习惯，而陈康并未采取以上两种方式交付租金，且在约定的支付租金期限届满前就诉至法院要求解除合同，鑫浩公司、万商汇公司没有解除合同的意思表示，也没有阻止陈康经营的行为，一审认为鑫浩公司、万商汇公司意图以不收取租金、管理费的方式造成陈康违约的事实属主观推断，认定鑫浩公司、万商汇公司明确表示不履行合同的行为构成预期违约不当，本院予以纠正。同时，因鑫浩公司、万商汇公司先提出变更合同的要约，双方在协商过程中未达成一致意见，陈康于约定的支付租金、管理费期限届满前已诉至法院要求解除合同，故不存在未按合同约定支付租金的行为，也不构成违约。另，合同中虽约定“铺面仅作建材销售使用”，但因双方系续租关系，鑫浩公司、万商汇公司明知陈康实际从事与建材销售无关的事宜，仍与陈康续订合同，应视为双方同意对商铺用途进行变更，故鑫浩公司、万商汇公司上诉主张陈康改变商铺用途构成违约的理由亦不能成立。综上，鑫浩公司、万商汇公司与陈康均不构成违约，双方无需承担违约责任。关于焦点二，因双方均不存在违约，现合同已解除，鑫浩公司、万商汇公司应将履约保证金5000元退还给陈康，鑫浩公司、万商汇公司要求将该保证金判归其所有无事实、法律依据，本院不予支持。鑫浩公司、万商汇公司主张的租金，因合同于2019年11月15日解除，陈康应按合同约定年租金58106元的标准支付2019年9月28日至合同解除之日共49天的租金、管理费共计7800元（58106元÷365天×49天），一审未予支持不当，本院予以纠正。鑫浩公司、万商汇公司主张的逾期交房的占用费，因鑫浩公司、万商汇公司对原判第一项无异议，而陈康已在该判项确定的期限内即2019年11月20日将租赁房屋返还鑫浩公司、万商汇公司，故陈康无需支付2019年11月16日至20日期间的占用费。陈康要求鑫浩公司、万商汇公司赔偿损失8000元，应以鑫浩公司、万商汇公司构成违约为前提；鑫浩公司、万商汇公司要求陈康支付第一个租赁年度的租金、管理费优惠额11621.2元、商铺空置费22274元、违约金50000元、律师费9000元，也系合同中约定陈康应承担的违约责任，因本院认定双方无违约行为，故对上述各项主张均不予支持。一审判决后，陈康已在原判第一项确定的期限内将租赁房屋返还给鑫浩公司、万商汇公司，本院对原判第一项的内容予以变更。综上所述，鑫浩公司、万商汇公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、变更云南省玉溪市红塔区人民法院（2019）云0402民初4494号民事判决第一项“陈康与玉溪鑫浩投资有限公司、玉溪万商汇企业管理有限公司2018年8月27日签订的《滇中?万商汇商铺租赁管理合同》于2019年11月15日解除，陈康于2019年11月22日前将租赁铺面腾空交还玉溪鑫浩投资有限公司和玉溪万商汇企业管理有限公司。如陈康逾期未交房，从2019年11月23日起，按合同13.8条约定的每天320元标准支付玉溪鑫浩投资有限公司和玉溪万商汇企业管理有限公司逾期交房期间的占用费损失”为“陈康与玉溪鑫浩投资有限公司、玉溪万商汇企业管理有限公司2018年8月27日签订的《滇中?万商汇商铺租赁管理合同》于2019年11月15日解除”；二、维持云南省玉溪市红塔区人民法院（2019）云0402民初4494号民事判决第二项；三、撤销云南省玉溪市红塔区人民法院（2019）云0402民初4494号民事判决第三、四、五项；四、由陈康于本判决生效之日起三日内支付玉溪鑫浩投资有限公司、玉溪万商汇企业管理有限公司2019年9月28日至2019年11月15日期间的租金、管理费7800元；五、驳回陈康的其他诉讼请求；六、驳回玉溪鑫浩投资有限公司、玉溪万商汇企业管理有限公司的其他反诉请求。一审本诉案件受理费1300元，减半收取650元，由陈康负担590元，由玉溪鑫浩投资有限公司、玉溪万商汇企业管理有限公司负担60元；反诉案件受理费1124元，由玉溪鑫浩投资有限公司、玉溪万商汇企业管理有限公司负担。二审案件受理费144元，由玉溪鑫浩投资有限公司、玉溪万商汇企业管理有限公司负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。如未按照本判决指定的期限履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不自动履行本判决，可在本判决规定的履行期限届满后两年内向云南省玉溪市红塔区人民法院申请执行。审判长  黄延林审判员  龚 辉审判员  殷红珍二〇二〇年四月三日书记员  张 静