河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫04民终417号上诉人(原审被告)：徐海兰，男，1959年3月3日出生，汉族，住舞钢市。上诉人(原审原告)：杨振宇，男，1962年2月20日出生，汉族，住舞钢市。委托诉讼代理人：吴彬，河南大乘律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：袁艳彬，男，1965年9月7日出生，汉族，住舞钢市。上诉人徐海兰、杨振宇因与被上诉人袁艳彬承揽合同纠纷一案，不服河南省舞钢市人民法院（2019）豫0481民初2987号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人徐海兰，上诉人杨振宇的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。被上诉人袁艳彬经本院传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨振宇上诉请求：一、徐海兰按照合同以实有面积支付杨振宇六楼175平方米的施工费用人民币4025元。二、一审中的剩余鉴定费1817元人民币由徐海兰承担。三、徐海兰支付搭建楼房外围防护架的施工费用人民币13125.79元。四、本案一审、二审诉讼费用由徐海兰承担。事实与理由：杨振宇与徐海兰在2013年11月27日签订一份合同,合同约定按照施工图纸及设计变更范围内支、拆模板,建筑面积按照河南省定额站建筑面积计算规则计算,二层以上(包括二层)每平方23元,建筑面积以工程竣工后的实有面积为准,经鉴定机构鉴定六楼建筑面积为209.21平方米,一审法院判给杨振宇34.21平方米(金额786.83元),还有175平方米(金额4025元)没有判给杨振宇。徐海兰作为发包方,理应对六楼的建筑面积进行计算,而徐海兰不计算,为维护杨振宇的合法权益,在一审中杨振宇才申请的司法鉴定,鉴定费用理应由徐海兰承担,但一审法院判决徐海兰只承担183元鉴定费,另有1817元鉴定费也应由徐海兰承担。搭建楼房外围防护架的13125.79元,在2016年2月7日由技术员把搭外围防护架的施工款和二层以上建筑面积施工款都转交给袁艳彬,当时,袁艳彬给杨振宇搭建外围防护架费用和借支费共计3万元,在司法调解和一审中,徐海兰已承认外围防护架是由杨振宇施工的,却说搭建外围防护架的施工费用是包括在合同中的,但是在合同中徐海兰把施工场地内的运输、方木板子起钉和分类堆放、贴海绵条等小事都写进去了,却没有提搭建外围防护架的事,所以徐海兰明显在说谎,另外在一审中杨振宇的工友张强民、杨天宇都出庭作证,证明搭建外围防护架是按照每平方米4元。综上所述,杨振宇诉讼请求金额是18967.79元及利息,请求二审法院依法支持杨振宇的请求。徐海兰辩称，1.该工程我们签订的有施工合同，合同约定的有平方面积和计算工程量的方式。2.这个工程，徐海兰是发包方，杨振宇是承包方，工程量双方没有算清。3.之前司法所的调解笔录，这个笔录只是当时的记录，没有法律依据。4.杨振宇对起诉徐海兰的工程量的价款，必须有我方的签字手续，否则不认可。5.6层的建筑面积有鉴定公司的鉴定报告为准。6.利息的问题，是徐海兰让徐伟光给的钱，这个条徐海兰一直没见过。袁艳彬未提交书面答辩状。徐海兰上诉请求：一、依法撤销舞钢市人民法院(2019)豫0481民初2987号民事判决书,依法判令徐海兰不承担一审判决书判令的给付数额；二、一审判决支付利息没有法律依据；三、一、二审诉讼费均由杨振宇承担。实事与理由:1.一审判决认定实事严重错误,涉案双方签订有施工合同,合同约定了杨振宇承包项目及内容,同时也约定了承包方式和承包款价。一审法院不按双方约定的权利和义务进行判决,而用无效及没有认可的调解笔录来判决,实属认定实事严重错误。2.涉案施工双方并没有按施工合同约定的实际施工量进行确认,更没有进行预、决算。在一审诉讼期间徐海兰请求在庭举证、质证阶段就涉案的实际施工量和施工面积,按施工合同双方约定的每阶段价款进行确认施工款。而一审法院仅凭杨振宇自己在舞钢市××××镇人民调解委员会自述笔录来确认其施工量、更是认定实事错误。3.涉案在没有进行双方确认施工量和预、决算的情况下,双方所签订涉案施工合同对支付施工款未确定具体时间节点,该施工款的支付是附条件的支付。一审法院判令自2017年1月27日至款项支付完毕之日止给付利息没有实事根据和法律依据。4.杨振宇在一审诉讼期间申请司法鉴定的施工量与鉴定的实际施工量不符,依据法律规定理应承担全部鉴定费,一审法院让徐海兰承担部分鉴定费没有法律依据。杨振宇辩称，应驳回徐海兰的全部上诉请求，本案一审及二审案件诉讼费、鉴定费由徐海兰负担。在调节笔录里，基础及一层、二层至五层的施工面积和单价双方均无异议，一审法院认定合理。涉案工程早已交付使用，双方施工合同对除外墙防护架之外其他部分实际施工量和单价约定清楚。杨振宇申请工程量司法评估与实际工程量相符，徐海兰所述没有事实和法律依据。袁艳彬未提交书面答辩状。杨振宇向一审法院起诉请求：要求徐海兰、袁艳彬连带支付人工工资39714.62元、利息5323.4元（自2017年1月27日至2019年11月27日）及2019年11月28日至实际给付之日的利息；本案的诉讼费用以及鉴定费2000元由徐海兰、袁艳彬承担。一审法院认定事实：2013年11月27日，徐海兰委托袁艳彬与杨振宇签订一份施工合同，由杨振宇承包舞钢市枣林中心镇铁炉王村商住楼施工图纸及设计变更范围内的模板制作、安装、拆卸、整理、施工场地内的运输、方木板子起钉、分类堆放、柱马牙槎粘贴海棉条等全部工作内容，承包方式：包工不包料。基础按粘灰面积计算，以建筑面积平方米进行包干，每平方米面积造价为：基础粘灰面积每平方米24元；一层、底框建筑面积每平方米58元；二层以上（包括二层）、砖混每平方米23元；面积以竣工实有面积为准。该工程于2015年2月份交工。2018年9月25日，袁艳彬向杨振宇出具证明一份，证明杨振宇在本案所涉住宅楼二至五层共3835平方米，合计88205元。2019年5月16日，杨振宇和徐海兰在舞钢市××××镇人民调解委员会主持下进行调解，在该调解笔录中，杨振宇陈述，关于基础共624.7平方米，共计14992.8元，一层建筑面积998.79平方米，合计57929.82元，另外花园支线杆墩（路西）5个，粘灰面积304.28平方米，每平方米35元，共计10649.8元。二至五楼工程款88205元。六楼总面积373.27平方米，每平方23元，共计8585.21元。徐海兰陈述称，对于基础和一层欠杨振宇13572元，二至五层经劳动大队算过没有争议，搭架子就包括在建筑面积里面。经杨振宇申请，河南正达房地产评估测绘咨询有限公司出具测绘成果：舞钢市铁炉王村商住楼第六层建筑面积209.21平方米，其中砖墙瓦顶的建筑面积为175平方米，砖混的建筑面积为34.21平方米。杨振宇支付鉴证咨询服务测绘费2000元。2017年1月27日，徐海兰的儿子徐伟光向杨振宇书面保证：等钱回来后，一次性付清剩下的工程款。在庭审中，双方均认可，徐海兰已向杨振宇支付15万元。关于15万元，杨振宇主张，其中7万元用于支付包括基础、一层及花园支线杆墩粘灰工程款在内的83572元后，基础和一层工程款仍下欠13572元。另外8万元用于支付二至五层工程款88205元，下欠8205元。一审法院认为，本案属承揽合同纠纷。杨振宇、徐海兰双方签订的施工合同，合法有效，双方应当按照协议履行义务。杨振宇按约定完成定作工作并交付定作成果，徐海兰应按约定支付价款。袁艳彬受徐海兰委托签订协议，并得到徐海兰的认可，其行为后果由徐海兰承担。故杨振宇要求袁艳彬承担还款责任的诉讼请求，依法予以驳回。关于拖欠的承揽报酬问题。首先，杨振宇主张的搭外围防护架13125.79元，因杨振宇主张系双方口头约定，对方否认，其又没有有效的证据加以证明，一审法院不予支持。其次，杨振宇主张六楼总面积373.27平方米，每平方23元，共计8585.21元。按测绘结果，砖混建筑面积仅34.21平方米符合双方合同约定，按每平方米23元计算，共计786.83元，一审法院予以支持，超出部分，予以驳回。第三，关于杨振宇主张徐海兰所欠一层及基础13572元和二至五层8205元，一审法院予以支持。结合双方在舞钢市××××镇人民调解委员会的调解笔录，其中按杨振宇陈述的基础、一层及花园支线杆墩粘灰三项工程款相加整数是83572元，扣除7万元，和徐海兰在调解笔录中认可的13572元相吻合。杨振宇主张徐海兰已支付的8万元用于还二至五层款项，并不违反法律规定，一审法院予以认定。综上，一审法院判决：一、徐海兰于本判决生效之日起十五日内向杨振宇支付承揽报酬22563.83元及利息（利息以22563.83元为基数，自2017年1月27日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项支付完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、徐海兰于本判决生效之日起十五日内向杨振宇支付鉴定费183元；三、驳回杨振宇的其他诉讼请求。案件受理费976元，减半预收488元，由杨振宇负担211元，由徐海兰负担277元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2019年5月16日，在舞钢市××××镇诉求中心，徐海兰自述：“2013年我的代理人袁艳彬与杨振宇签订施工合同，由于合同签订后施工手续不全，直到2015年2月份交工。基础和一层欠杨13572元，2至5楼经劳动大队算过没有争议。我的意见是搭架子就包括在建筑面积里面，不是搭架子我也出钱。”根据徐海兰的该自述，可以认定，基础和一层，徐海兰尚欠付杨振宇13572元。杨振宇的证人证言，不能证明徐海兰和杨振宇就搭架子一是达成一致意见，故本院对该证人证言不予采信。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：一、徐海兰欠付杨振宇款项的数额为多少；二、杨振宇诉求的利息是否应当支持；三、鉴定费用应如何分配。针对上诉焦点，本院评析如下：一、关于徐海兰欠付杨振宇款项的数额问题。徐海兰认为，不应承担一审判决认定的给付数额；而杨振宇认为，除一审判决确认的数额外，下余六楼175平方米施工费4025元及外围防护架施工费13125.79元，也应当由徐海兰支付。对此，本院认为，本案所涉的由杨振宇施工的范围，包括基础和一层，二层至五层，六楼，共计三部分。徐海兰和杨振宇对二层至五层相对应的款项，并无争议；而基础和一层的款项，徐海兰自述下欠杨振宇13572元，故对该部分款项，徐海兰应当向杨振宇支付。关于第六层，由袁艳彬代徐海兰签订的合同中约定的仅有砖混面积，且杨振宇自认其提供的全部是支壳子的劳务，其也未提供充分证据证明六楼其余的工程劳务由其提供，故一审判决认定六楼砖混面积34.21平方米符合合同约定，并按照每平方米23元计算共计786.83元，并无不当；杨振宇要求按照373.27平方米计算其六楼的面积及相应价款，无事实和法律依据，本院不予支持。关于外围防护架，由于双方的合同未约定该项内容，且徐海兰不认可应当就此单独再支付款项，杨振宇也未提供充分证据证明其的主张，故本院对杨振宇的该项上诉请求不予支持。综上，基础及一层、六楼共计13572元+786.83元=14358.83元，该款徐海兰应当向杨振宇支付。该笔14358.83元加上二至五层下余款项8205元，徐海兰下欠杨振宇款项共计22563.83元未付；一审判决确认的该未付数额，并无不当。二、关于利息问题。由于该工程已经于2015年2月份交工，且徐海兰之子徐伟光于2017年1月27日书面保证向杨振宇支付款项，故一审判决认定从该日起给付相应利息，并无不当，徐海兰的该项上诉请求，本院不予支持。三、关于鉴定费用分担问题。由于杨振宇申请鉴定的面积为373.27平方米，但其中仅有34.21平方米的砖混面积符合双方的约定，故一审法院按照比例原则，确定由徐海兰承担2000元鉴定费用中的183元，并无不当。综上所述，徐海兰、杨振宇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1952.0元，由徐海兰负担976元，由杨振宇负担976元。本判决为终审判决。审判长 郭国会审判员谢小丽审判员李泉钦二〇二〇年四月一日法官助理孔宪宇书记员张皓硕