河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）冀08民再3号再审上诉人(原审原告)：河北省烟草公司承德市公司围场县卷烟营销部（简称围场卷烟营销部）,所在地：河北省围场满族蒙古族自治县围场镇伊逊路441号。负责人：王光宪,经理。委托诉讼代理人：关永年，男，1975年2月10日出生，住河北省围场满族蒙古族自治县。委托诉讼代理人：王鑫，河北君兴律师事务所律师。再审被上诉人(原审被告)：王君兰,女，1965年5月31日出生,住河北省围场满族蒙古族自治县。委托诉讼代理人：杨宝学（系王君兰之夫），男，1965年1月21日出生，住址同上。再审被上诉人(原审被告)：承德市利民劳务事务服务有限公司（简称利民公司）,所在地：河北省承德市双桥区明星旅馆209室。法定代表人：张利军，经理。委托诉讼代理人：高玉喜（系张利军之夫），男，1957年2月1日出生，住河北省承德市双桥区。再审被上诉人(原审被告)：承德兴源劳动事务有限公司（简称兴源公司），所在地：河北省承德市双桥区南营子大街承德市明星宾馆209号。法定代表人：董惠玲，经理。委托诉讼代理人：尤海军，男，1959年2月16日出生，汉族，公司员工，住河北省承德市双滦区。再审上诉人围场卷烟营销部因与再审被上诉人王君兰、利民公司、兴源公司劳动争议一案，不服河北省围场满族蒙古族自治县人民法院（2019）冀0828民初976号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审上诉人围场卷烟营销部的委托诉讼代理人关永年、王鑫，再审被上诉人王君兰的委托诉讼代理人杨宝学，再审被上诉人利民公司的委托诉讼代理人高玉喜，再审被上诉人兴源公司的委托诉讼代理人尤海军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。再审上诉人围场卷烟营销部上诉主要请求：1、请求贵院依法判决上诉人不支付被上诉人王君兰一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资等费用，并对上述费用不承担连带赔偿责任；2、本案一审、二审的诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人承德市利民劳务事务服务有限公司（以下简称“利民公司”）系劳务外包关系，并非一审法院所认定的劳务派遣关系，理由如下：1、上诉人与被上诉人利民公司签订《合作协议》，将部分工作外包给被上诉人利民公司，上诉人对利民公司的工作人员不进行直接管理，由利民公司与劳动者签订劳动合同、制定工资标准、发放工资、缴纳社会保险，并安排劳动者的工作形式和工作时间。上诉人仅负责支付相关外包服务费用。原告与被告利民公司之间系劳务外包关系，并非劳务派遣关系：2、一审法院认定“原告与被告利民公司之间未按‘合作协议’约定履行装卸、搬运等劳务以及据此结算并支付装卸搬运费用，而是按原告所用工人工种、数量、岗位等确定工资，由原告将工资、保险、管理费等费用支付给被告利民公司”的事实错误，证据不足。二、即便一审法院认定上诉人为被上诉人王君兰的用工单位，被上诉人利民公司为被上诉人王君兰的用人单位，但其判决上诉人与被上诉人承担连带责任亦是认定事实及适用法律错误，理由：1、依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款用工单位给派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任，而被上诉人王君兰是因为第三人侵权而发生交通事故受到损害的，且王君兰从事的食堂餐饮工作的采买工作并不会必然导致其发生此次交通事故。因此，王君兰受到的损害结果与上诉人的行为之间没有因果关系。上诉人的行为并未给被告王君兰造成损害，上诉人不应承担连带赔偿责任。2、被上诉人王君兰不能从社保部门获得工伤保险待遇是因为被上诉人利民公司与被上诉人兴源公司没有持续为被上诉人王君兰缴纳工伤保险费用，与上诉人无关，上诉人不应承担连带赔偿责任。首先，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位”即被上诉人利民公司及被上诉人兴源公司应为被上诉人王君兰承担工伤保险责任。其次，根据被上诉人王君兰工伤保险缴纳情况（即证据中的“参保人员缴费明细表”）可以看出，王君兰的工伤保险在2012年3月份及之前均由被上诉人利民公司缴纳，且备注为烟草公司。2012年4月份开始，被上诉人王君兰的工伤保险由被上诉人兴源公司缴纳，备注亦变为承德环能热电公司。即自2012年4月份之后，被上诉人兴源公司不再安排被上诉人王君兰从事与上诉人之间的外包业务，至于被上诉人利民公司或者被上诉人兴源公司是否为被上诉人王君兰缴纳工伤保险费用，上诉人不应也不可能知道。因此上诉人对于被上诉人利民公司或者被上诉人兴源公司没有持续为被上诉人王君兰缴纳工伤保险费用没有过错，不应承担连带赔偿责任。再审被上诉人王君兰辩称：一、一审法院认定事实清楚正确。1、被答辩人诉称与利民公司系劳务外包关系，根据相关法律、法规对劳务外包与劳务派遣工的性质界定，答辩人的厨师岗位实际符合法律规定的派遣用工形式，与其搬运装卸协议完全是两个概念。该协议结合答辩人的用工形式，恰恰符合法律界所共识的“假外包真派遣”其行为违反了《劳务派遣暂行规定》第二十七条。2、一审法院认定其未按“合作协议”结算费用，认定事实正确，答辩人从2004年至2011年一直领取的是月工资（有工资折为证）而非装卸搬运费。二、—审法院适用法律正确。1、在《劳动合同法》九十二条的适用上，显然被答辩人是在混淆概念。本案为劳动争议，并非人身损害赔偿。争议的根源在于被答辩人与利民公司违反法律法规造成答辩人的保险待遇无法申报这一损害后果，且劳合法九十二条损害一词从立法本意上看应是并非特定人身损害，理应充分考虑，该法在执行过程中劳动者在劳动中即有可能发生经济的损失，也可能二者合并发生，损害是损失与伤害的合义无疑。故答辩人工伤待遇无法申报这一损害后果，是因被答辩人未合法用工造成，按劳动合同法九十二条规定应负连带责任。2、最高法关于审理工伤行政案件若干规定的适用，其前提是运用者在合法依规的情况下方能适用，就本案而言显然被答辩人与利民公司并没有按照法律规定签定劳务派遣协议，故该规定对上诉人不适格。三、从社保缴纳的明细也不难看出，答辩人的社保缴纳完全是由被答辩人操控的，从2004年的桥东劳务事务所缴纳，到2009年的利民公司缴纳，2010年被答辩人与利民公司转为“合作协议”变为利民公司代烟草缴纳，2012年又变为答辩人未知的环能热电，不变的是答辩人从2004年即在同一个单位，同一个岗位工作了八年，而社保由谁来交，缴与不缴不是答辩人所能左右的。故被答辩人违法在先，应负连带赔偿责任，共赔偿各项损失计人民币13，1297.00元，及加倍罚息自二审2018年7月1日至2019年2月12日裁定再审之日止。综上所述，上诉人上诉理由不成立，—审法院认定事实清楚证据确实充分，适用法律正确，程序合法，请求贵院依法维持原判，驳回上诉。再审被上诉人利民公司辩称：一、2013年3月末承德市烟草公司与我公司终止合作协议，并将装卸搬运业务，和物业人员转给其它公司，因王君兰工伤事宜没有处理完，不能进行转移、转交其它单位。致使利民公司名下只剩王君兰一人，利民公司无法运行，当时利民公司找承德市烟草公司成局长、关科长协商此事，成局长、关科长都口头承诺让利民公司帮忙处理王君兰后续事宜。发生的一切费用由承德市烟草公司承担（因为以前都是口头承诺并且都己兑现也就没有书面承诺）。二、关于王君兰工伤问题我公司多次督促市烟草公司和围场卷烟经营部，找王君兰前来办理评残和后续处理事宜（因王君兰正打交通事故官司），王君兰始终不来，后来围场卷烟经营部办公室沈主任，告诉我公司王君兰说不用我们管了。因2016年银行要清理没有经营业务的银行账户，所以造成王君兰工伤问题没有处理完结，谁能想到一个工伤能拖6-7年，烟草公司领导都换了多少任。三、我公司与承德烟草公司签订的装卸搬运和物业服务协议，是在烟草公司口头承诺不影响我公司利益的前提下签订的，烟草公司签订装卸搬运物业协议是为了不增加烟草公司的工资总额，在实际中仍按劳务派遣用工形式执行的，烟草公司在执行中除人员工资外，还承担员工病假、产假、工伤赔付、经济补偿和开具发票的税费等费用（见证据一、二、三、四号）。因为利民公司每月每人只收取70元服务费，如果没有附加条件，利民公司不可能冒着这么大的风险与烟草公司签订协议，所以实际是以劳务派遣运行的。与王君兰一样情况的兴隆卷烟经营部李春生和宽城卷烟经营部裴亮赔付费为证每月工资发放表是烟草公司制作提供，（见证据一、二、三、四号表头拨付字样为证）。我公司据此开具发票，并不是按协议中所写的以装卸件数支付费用。人员调配、工资标准都是烟草公司确定的，由此可见承德利民公司和承德烟草公司所签订的装卸搬运协议，物业服务协议只是形式，实际执行的是按原来劳务派遣用工执行的，所以承德烟草公司应共同承担责任，赔付王君兰因工伤产生的费用。一审判决合理合法二审应驳回烟草公司上诉，维持一审判决。再审被上诉人兴源公司辨称：兴源公司成立于2011年11月29日，王君兰是2011年5月10日发生工伤，我公司成立时王君兰还在住院治疗，故此我公司不应该承担责任，也不应该承担工伤产生的费用。围场卷烟营销部向一审法院的诉讼请求为：1、判令原告不支付被告王君兰一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资等费用,并对上述费用不承担连带赔偿责任。2、诉讼费由被告承担。河北省围场满族蒙古族自治县人民法院（2019）冀0828民初976号民事判决认定，2010年之前，被告王君兰即在原告处工作，利民公司为王君兰缴纳了社会保险费。2009年12月31日，原告的上级单位河北省烟草公司承德市公司作为甲方，被告承德市利民劳务事务服务有限公司作为乙方，双方签订“合作协议”。合作协议约定，一、合作的事项。乙方按甲方的具体要求完成甲方指定的卷烟装卸、搬运任务，甲方支付乙方装卸、搬运费用。二、合作期限。甲乙双方合作期限为二年零三个月（2010年1月1日至2012年3月31日）。三、费用及支付方式。（一）甲方向乙方支付卷烟装卸、搬运费用标准为7元∕件，按年支付，分月预付（每月预付金额由甲乙双方协商确定，次年1月10日前甲方应将支付给乙方上一年的所有卷烟装卸、搬运费用全部结清）。甲方于每月10日前向乙方预付卷烟装卸、搬运费用。（二）甲方当年卷烟实际销售件数即为乙方卷烟装卸、搬运费计费件数；甲方根据乙方完成任务情况等因素，可对当年向乙方支付的卷烟装卸、搬运费用总额作10%的上下浮动，具体浮动比例由双方协商确定。（三）支付方式以转账的方式支付，由甲方将卷烟装卸、搬运费用汇入乙方账户。乙方须为甲方开具与支付费用数额相等的卷烟装卸、搬运费用合法票据，开票所需税费由乙方承担。四、甲方的权利义务。按时向乙方支付卷烟装卸、搬运费用。告知乙方各项任务的具体要求。五、乙方的权利义务。（一）根据甲方相关管理规定要求，组织相关人员培训并完成甲方指定的卷烟装卸、搬运任务。（二）甲乙双方签订此协议后15日内，乙方负责向甲方提供乙方与工作人员的劳动关系证明（包括劳动合同及工作人员身份证复印件等）。（三）乙方相关人员应遵守甲方相关的规章制度，乙方完成甲方卷烟装卸、搬运任务过程中发生的一切人员伤亡事故、经济损失等风险均由乙方承担。六、违约责任。（一）甲方每延迟一天支付装卸、搬运费用，须向乙方按照延迟支付装卸、搬运费总额的千分之三支付违约金。（二）乙方不能及时按甲方要求完成甲方指定任务而给甲方造成损失的，乙方应承担全部的赔偿责任，按未完成装卸、搬运卷烟实际件数，每件7元向甲方支付赔偿金。（三）因乙方的过错给甲方造成损失的，乙方应向甲方赔偿全部损失。“合作协议”签订后，2010年1月1日，被告利民公司与被告王君兰签订劳动合同。劳动合同约定王君兰从事厨师工作，工作地点为围场卷烟营销部，工作期限为固定期限，自2010年1月1日起至2013年3月31日止。2012年3月21日，河北省烟草公司承德市公司与被告利民公司又签订了“合作协议”，约定合作期限为一年，从2012年4月1日至2013年3月31日，内容与2009年12月31日双方签订的“合作协议”相同。2012年4月28日，被告兴源公司、被告利民公司共同向河北省烟草公司承德市公司发出变更函，变更函载明：因业务调整需要，经双方协商，原承德市利民劳务服务有限公司与你单位签订的卷烟装卸搬运《合作协议》及物业服务《合作协议》从2012年5月起由承德兴源劳动事务有限公司继续履行，并承担全部法律责任和应尽义务。被告王君兰在原告处担任厨师期间，2011年5月10日，在给原告食堂采购食品返回途中，被案外人唐晓东驾驶车辆撞伤。承德市人力资源和社会保障局于2012年5月10日作出编号为20120428的职工工伤认定决定书，认定王君兰所受事故伤害属于工伤。2016年11月5日，承德市劳动能力鉴定委员会对王君兰作出承德市劳鉴委2016年08010555号初次鉴定结论书，鉴定结论为七级伤残、停工留薪期10个月。因利民公司没有为王君兰及时缴纳工伤保险费，致使王君兰无法从社保部门核报有关费用。2017年11月13日，围场劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决，原告对仲裁裁决不服，向本院提起诉讼。经查，被告王君兰2010年5月工资为1500.00元、6月1500.00元、7月1420.00元、8月1420.00元、9月1420.00元、10月1420.00元、11月1420.00元、12月1420.00元、2011年1月工资1600.00元、2月1600.00元、3月1600.00元、4月1616.00元，王君兰受伤前一年月均工资；河北省2010年在岗职工月均工资为2692.00元。另查明，王君兰与案外人唐晓东、华安财险北京分公司、太保财险北京分公司机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2015年11月10日作出（2015）围民初字第1494号民事判决，判决确定：一、华安财险北京分公司在交强险范围内赔偿王君兰医疗费10000.00元、误工费60344.31元、护理费33840.00元、精神损害抚慰金3000.00元、交通费2000.00元、住宿费2540.00元，合计111724.31元；二、太保财险北京分公司在商业三者险范围内赔偿王君兰100000.00元；三、唐晓东赔偿王君兰106893.55元。原审法院认为，被告王君兰所受事故伤害已被认定为工伤，被告王君兰应享有相应的工伤保险待遇。被告利民公司作为用人单位，未按时为被告王君兰缴纳工伤保险费，致使王君兰不能从社保部门获得工伤保险待遇，应由利民公司支付相应费用。依照《工伤保险条例》、《河北省工伤保险实施办法》的规定，被告王君兰被鉴定为七级伤残、停工留薪期10个月，其工伤待遇包括：停工留薪期工资，为10个月本人工资，计10×1495.00=14950.00元；一次性伤残补助金，为13个月本人工资，计13×1495.00=19435.00元；一次性工伤医疗补助金，为解除或终止劳动关系时河北省上一年度职工月平均工资的26个月，计26×2692.00=69992.00元；一次性伤残就业补助金,为解除或终止劳动关系时河北省上一年度职工月平均工资的10个月，计10×2692.00=26920.00元。被告兴源公司自2012年5月起承接了被告利民公司的权利义务，故应与利民公司承担连带赔偿责任。原告围场卷烟营销部的上级单位与被告利民公司签订了由利民公司提供装卸、搬运等劳务的合作协议，但实际是以劳务派遣形式用工，双方的行为违反了法律规定，原告作为用工单位，应承担连带赔偿责任。原告关于被告王君兰是因第三人侵权造成工伤，已从另案中获得误工赔偿，不应再支付停工留薪期工资的主张，缺乏法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《河北省工伤保险实施办法》第三十四条规定，判决：一、被告承德市利民劳务事务服务有限公司向被告王君兰支付停工留薪期工资14950.00元，一次性伤残补助金19435.00元，一次性工伤医疗补助金69992.00元，一次性伤残就业补助金26920.00元，合计131297.00元，于判决生效后十五日内付清。二、被告承德兴源劳动事务有限公司、原告河北省烟草公司承德市公司围场县卷烟营销部承担连带赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元，由被告承德市利民劳务事务服务有限公司、被告承德兴源劳动事务有限公司、原告河北省烟草公司承德市公司围场县卷烟营销部共同承担。本院经审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。本院认为，再审被上诉人王君兰所受事故伤害已被认定为工伤，其应享有相应的工伤保险待遇。再审被上诉人利民公司作为用人单位，未按时为王君兰缴纳工伤保险费，致使王君兰不能从社保部门获得工伤保险待遇，应由利民公司支付相应费用。再审被上诉人兴源公司自2012年5月起承接了利民公司的权利义务，故应与利民公司承担连带赔偿责任。虽然围场卷烟营销部的上级单位与利民公司签订了由利民公司提供装卸、搬运等劳务的合作协议，但实际是以劳务派遣形式用工，双方的行为违反了法律规定，再审上诉人围场卷烟营销部作为用工单位，应承担连带赔偿责任。据此，再审上诉人围场卷烟营销部的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，原审法院作出的（2019）冀0828民初976号民事判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）之规定，判决如下：驳回上诉，维持河北省围场满族蒙古族自治县人民法院（2019）冀0828民初976号民事判决。二审案件受理费人民币10.00元，由再审上诉人河北省烟草公司承德市公司围场县卷烟营销部负担。本判决为终审判决。审判长  王毓兰审判员  金小雁审判员  燕金玲二〇二〇年四月三日书记员  伊彤伟