湖南省长沙市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘01刑终1597号原公诉机关长沙市开福区人民检察院。上诉人（原审被告人）康勇，男，1982年9月19日出生于湖南省娄底市，汉族，高中文化，个体经商户，户籍地湖南省娄底市娄星区，居住地广东省韶关市。因涉嫌犯诈骗罪，2018年6月12日被抓获，同年6月16日被刑事拘留，同年7月19日、11月26日被监视居住；2019年3月14日被逮捕。现押长沙市第一看守所。辩护人彭斌根，湖南言顺律师事务所律师。上诉人（原审被告人）朱芸，男，1984年10月18日出生于湖南省娄底市，汉族，高中肄业，无业，户籍地湖南省娄底市娄星区，居住地湖南省娄底市。2011年8月15日因犯诈骗罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一万五千元。因涉嫌犯诈骗罪，2018年6月11日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现押长沙市第二看守所。上诉人（原审被告人）朱兆南，男，1979年7月25日出生于湖南省娄底市，汉族，初中文化，无业，住湖南省娄底市娄星区。因涉嫌犯诈骗罪，2018年6月11日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现押长沙市第二看守所。上诉人（原审被告人）胡增荣，男，1977年8月16日出生于湖南省娄底市，汉族，初中文化，中共党员，无业，户籍地湖南省娄底市娄星区，居住地广东省韶关市。因涉嫌犯诈骗罪，2018年6月12日被抓获，同年6月16日被刑事拘留，同年7月19日被监视居住，同年11月26日被监视居住；2019年3月14日被逮捕。现押长沙市第一看守所。上诉人（原审被告人）谢伟峰，男，1987年9月27日出生于湖南省娄底市，汉族，大专文化，无业，户籍地湖南省娄底市娄星区，居住地湖南省娄底市娄星区。因涉嫌犯诈骗罪，2018年6月11日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现押长沙市第二看守所。辩护人曾邵华，湖南通程律师事务所律师。上诉人（原审被告人）朱建华，男，1978年3月29日出生于湖南省娄底市，汉族，初中文化，无业，户籍地湖南省娄底市娄星区，居住地湖南省怀化市鹤城区。因涉嫌犯诈骗罪，2018年6月12日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现押长沙市第二看守所。上诉人（原审被告人）陈峰，男，1987年10月15日出生于湖南省娄底市，汉族，中专文化，无业，住湖南省娄底市娄星区。因涉嫌犯诈骗罪，2018年6月12日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现押长沙市第二看守所。上诉人（原审被告人）杨红兰，女，1972年4月15日出生于湖南省怀化市，汉族，初中文化，无业，户籍地湖南省怀化市鹤城区，居住地湖南省怀化市鹤城区。因涉嫌犯诈骗罪，2018年6月12日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现押长沙市第四看守所。辩护人龙蛰渊，上海兰迪（长沙）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨香连，女，1968年5月8日出生于湖南省中方县，汉族，初中肄业，无业，户籍地湖南省中方县，居住地湖南省长沙县。因涉嫌犯诈骗罪，2018年6月12日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现押长沙市第四看守所。辩护人杨雪，湖南玉锋律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨通连，女，1981年9月24日出生于贵州省凯里市，侗族，初中文化，无业，户籍地湖南省娄底市娄星区，居住地广东省广州市花都区。因涉嫌犯诈骗罪，2018年6月11日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现押长沙市第四看守所。辩护人游小凯，湖南悦凌律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄严（曾用名黄义），女，1985年12月12日出生于湖南省娄底市，汉族，高中文化，无业，住湖南省娄底市娄星区。因涉嫌犯诈骗罪，2018年6月11日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现押长沙市第四看守所。长沙市开福区人民法院审理长沙市开福区人民检察院指控原审被告人康勇、朱芸、胡增荣、朱兆南、杨红兰、杨香连、谢伟峰、朱建华、陈峰、黄严、杨通连犯诈骗罪一案，于二〇一九年十一月七日作出（2019）湘0105刑初165号刑事判决。原审被告人康勇、朱芸、胡增荣、朱兆南、杨红兰、杨香连、谢伟峰、朱建华、陈峰、黄严、杨通连不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。其间，本院通知长沙市人民检察院查阅案卷。现已审理终结。原审判决认定，一、自2018年2月以来，被告人康勇纠集被告人胡增荣、朱兆南、杨红兰、杨香连、潘某（另案处理）通过互联网发布虚假“私家侦探”协助调查的方式实施电信诈骗。被告人康勇通过便民网等网络平台发布“私家侦探”协助调查出轨、查询账户等诈骗帖子，并为同伙提供作案银行卡、手机、手机卡。被告人胡增荣充当“客服人员”具体实施诈骗，骗取被害人信任。该诈骗集团以提前收取定金、保证金、路费等方式骗得被害人将钱款打入该诈骗集团指定的银行账户。收取被害人的钱款后，胡增荣经康勇的指令，通知被告人杨红兰提取赃款。杨红兰通过被告人朱兆南加入该诈骗组织，在明知该组织系诈骗犯罪团伙的情况下，仍单独或伙同被告人朱兆南、杨香连及潘某前往湖南省长沙县、怀化市、娄底市等地共同将诈骗赃款取出。取款后，杨红兰按约定扣除取款总额的5%作为提成（其中杨红兰分得2.5%，杨香连、潘某共同分得2.5%），随即将剩余款项通过现金存款的方式存入康勇、胡增荣提供的户名为胡永泉，中国建行银行62×××26账户，再由胡增荣取出现金，留取自己的应得报酬后其余现金交给被告人康勇。该诈骗集团通过上述方式共计诈骗72.18万元。经查，已向公安机关报案的被害人所涉犯罪事实共计4笔，涉案金额97600元。具体犯罪事实如下：1、2018年4月12日，被害人龙某被骗通过微信转账9000元至被告人康勇、胡增荣指定银行账户，当日被告人杨红兰、杨香连在湖南省长沙县提取赃款。2、2018年4月18日，被害人李某被骗转账33000元至被告人康勇、胡增荣指定银行账户，当日由被告人杨红兰、朱兆南在怀化市提取赃款。3、2018年6月8日，被害人黄某1被骗转账1900元至被告人康勇、胡增荣指定银行账户，后由被告人杨红兰在湖南省长沙县提取赃款。4、2018年6月4日、6月10日，被害人许某1被骗转账53700元至被告人康勇、胡增荣指定银行账户，后由被告人杨红兰在湖南省长沙县提取赃款。2018年6月12日，公安机关搜查被告人康勇位于广东省韶关市的住处，康勇闻讯将大量手机及手机卡丢出窗外，企图毁灭证据，后被公安机关查获。民警现场查扣电话卡5张、手机卡托4个、赃款47900元及手机13台。公安机关从被告人胡增荣位于广东省韶关市的住处现场查扣其取款时衣着白色Ｔ恤1件、黑色短裤1条、摩托车头盔1顶，用于提取诈骗赃款的建设银行卡（户名胡永泉，帐号62×××26）、内存卡1张、电话卡托5张、银行卡记录纸4张、账本1本、赃款71583.30元、手机41部、天翼网卡1个。公安机关对被告人杨红兰、杨香连二人抓获地点怀化市鹤城区华汉时尚酒店505房进行搜查，在杨红兰的行李内发现涉案银行卡11张及作案时所使用的黑色墨镜一副、白色鸭舌帽一顶、黑色拉卡拉ＰＯＳ机一台、粉色苹果6手机一台、白ＰＯＩＮＴ手机一台，在杨香连行李内发现作案时使用的白色鸭舌帽一顶、黄色帽子一顶、红框眼镜一副及黑色华为手机一台。二、2018年5月10日，被告人朱兆南通过互联网发布“贩卖脑控仪”的虚假广告信息，骗取被害人杨某12000元，后被告人朱兆南、杨红兰在怀化市提取赃款。2018年6月11日，公安机关将被告人朱兆南抓获，从朱兆南位于娄底市娄星区华达机械厂18栋3单元401房的住处查扣涉案的一台黑色华硕笔记本、一台金色苹果手机、一台金色ＯＰＰＯ手机、三台小米手机、一台Ｃ×××××手机、一台三星手机、一台ＴＥＴＥ手机、六张银行卡及赃款500元。三、自2018年2月，被告人朱芸以底薪加提成的方式雇请被告人朱兆南、陈峰、谢伟峰、朱建华、黄严、杨通连，通过互联网发布“网络贩枪”的诈骗帖子实施电信诈骗。被告人黄严负责充当“客服人员”与被害人取得联系，获取被害人需求信息及联系方式后发送给被告人朱兆南、陈峰、谢伟峰、朱建华，再由四人以提前收取定金、保证金、路费等方式诈骗被害人将钱款打入该诈骗集团指定的银行账户。诈骗得手后，由被告人杨通连负责提取诈骗赃款并存入指定账户，同时发放参与人员工资。该团伙通过上述方式共计诈骗56.53万元。经查，已向公安机关报案的被害人所涉犯罪事实共计3笔，涉案金额25000元。具体犯罪事实如下：1、2018年3月，被害人程某被骗通过ＡＴＭ现存的方式存入3500元至被告人朱芸指定的银行账户，后由被告人杨通连提取赃款。2、2018年6月4日，被害人黄某2被骗通过支付宝转账方式将11200元汇入被告人朱芸指定的银行账户，后由被告人杨通连提取赃款。2018年6月11日，公安机关在湖南省娄底市将被告人朱芸抓获，并从其住处查扣押一台黑色联想笔记本电脑、一台金色苹果ＰＬＵＳ手机；同日在湖南省娄底市娄星区将被告人黄严抓获，并从其住处查扣三张银行卡、一台黑色戴尔笔记本、两台白色三星手机、一台银色小米手机、一台银色ＯＰＰＯ手机、两台黑色金立手机和三台白色康佳手机；在广州市花都区将被告人杨通连抓获，现场查扣记账本一个、银行卡二十五张、一台三星手机；在娄底市娄星区桂府紫金台5栋1单元2701房将被告人谢伟峰抓获，现场查扣一台金色苹果6手机；次日，在怀化市鹤城区将被告人朱建华抓获，现场查扣一台黑色联想笔记本、一台苹果6Ｓ手机、一台ＯＰＰＯ手机、无线网卡一个、二台诺基亚手机；在怀化市鹤城区将被告人陈峰抓获，现场查扣四台ＯＰＰＯ手机、三台华为手机、二台魅族手机、二台白色ＪＩＭＥＩ手机、一个无线网卡、二台黑色联想笔记本电脑、一台红色华硕笔记本电脑、一台粉色ＯＰＰＯ手机。案发后，被告人朱兆南退赃54000元，被告人黄严退赃7000元，被告人陈峰退赃48400元。原审判决认定上述事实的证据有：接报案登记表、受案登记表、立案决定书、户籍证明及现实表现材料、刑事判决书、同案人潘某保留的自动柜员机客户凭条，由杨红兰提供的记载银行账户的字条，由被害人提供的转账记录，银行交易记录及聊天记录、银行取款视频截图及情况说明，邮箱记录，被害人杨某被骗资金流向记录、通话手机、通话记录及被告人康勇、胡增荣、杨红兰三人相互通讯关系情况说明、银行交易明细、记账本、调取用户资料说明及相关资料、微信群聊天记录截图、ＱＱ聊天记录、记账本照片、搜查笔录及扣押决定书、扣押物品清单等书证及物证，证人谢某、潘某等证言，被害人龙某、李某、杨某、林某、黄某3、陈某、黄某1、许某2等人的陈述，被告人康勇、胡增荣、朱兆南、杨红兰、杨香连、朱芸、谢伟峰、朱建华、陈峰、黄严、杨通连等人的供述与辩解，被告人康勇、胡增荣查扣手机号码在互联网搜索记录的提取情况及相关电子证据（附数据光盘）、从被告人黄严处查扣的笔记本电脑电子数据提取情况说明及电子证据（附数据光盘），讯问同步录音录像资料等视听资料、电子证据。原审判决认为，被告人康勇、朱芸、胡增荣、朱兆南、杨红兰、杨香连、谢伟峰、朱建华、陈峰、黄严、杨通连以非法占有为目的，利用互联网发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，数额特别巨大，十一名被告人的行为均已构成诈骗罪，依法应当追究十一名被告人的刑事责任。上述十一名被告人为实施诈骗犯罪而组成较为固定的犯罪组织，是犯罪集团，各被告人分工配合，共同完成犯罪行为，其中被告人康勇、朱芸组织、领导集团犯罪，分属于不同的犯罪集团，分别按照集团所犯的全部罪行处罚；被告人胡增荣、朱兆南、谢伟峰、朱建华、陈峰、黄严、杨通连、杨红兰、杨香连听从首要分子指挥、安排积极参与犯罪活动，起次要或辅助作用，均系从犯，应当减轻处罚。被告人朱兆南以贩卖“脑控仪”为幌子对被害人杨某实施诈骗犯罪过程中，起主要作用，系主犯，应按其参与的全部犯罪处罚。到案后，被告人朱芸、胡增荣、朱兆南、杨红兰、谢伟峰、朱建华、陈峰、黄严、杨通连能如实供述全部或主要的罪行，系坦白，可以从轻处罚。被告人朱兆南、黄严、陈峰已部分退赃，可对三名被告人酌情从轻处罚。公安机关在抓获被告人康勇、胡增荣、朱兆南时追回部分赃款，可对三名被告人酌情从轻处罚。据此，原审法院依法判决：一、被告人康勇犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处没收财产人民币五万元。二、被告人朱芸犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处没收财产人民币五万元。三、被告人朱兆南犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三万元。四、被告人胡增荣犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币三万元。五、被告人谢伟峰犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币三万元。六、被告人朱建华犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币三万元。七、被告人陈峰犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币三万元。八、被告人杨红兰犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三万元。九、被告人杨香连犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三万元。十、被告人杨通连犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三万元。十一、被告人黄严犯诈骗罪，判处有期徒刑六年九个月，并处罚金人民币三万元。十二、扣押在案各被告人的财物，扣除应退赔各被害人的损失部分外，剩余部分为违法所得及供犯罪所用财物，应予没收。原审被告人康勇上诉称：1.自己没有纠集其他人，与他人之间是正常人情交往；没有发布虚假信息，没为他人提供作案工具。2.自己没有向胡增荣下达违法指令，没收过其送来的现金，不知道胡增荣诈骗，不构成诈骗罪；3.查扣的电话卡、手机，不是犯罪工具与赃物，其他人未到案，自己不是首要分子。辩护人提出相同的辩护意见。原审被告人朱芸上诉称：杨通连记账本上记载的数字与邮箱中金额数字不符，认定诈骗金额为56.23万元证据不足。原审被告人朱兆南上诉称：1.认定诈骗金额56.53万元的证据之间有矛盾，不足以采信；2.自己如实供述，有退赃情节，一审量刑过重。原审被告人胡增荣上诉称：1.2018年4月加入犯罪团伙，充当“客服人员”前期接待，后续事实与其无关；2.认定诈骗数额为72.18万元不合理；3.自己被刑讯逼供。原审被告人谢伟峰上诉称：杨通连的记账本所记金额与邮箱所记金额矛盾，不能认定为56.23万元。原审被告人朱建华上诉称：1.认定犯罪数额为56.53万元事实不清、证据不足；2.林某被诈骗的9500元，不应计入其诈骗数额；3.一审认定了其坦白情节，但并未从轻处罚。原审被告人陈峰上诉称：1.认定犯罪金额56.53万元证据不足；2.林某诈骗数额应剔除；程某的3500元不应计入犯罪数额；3.自己如实供述，退赃，但未从轻处罚。原审被告人杨红兰上诉称：1.自己被逼加入团伙，不知道是诈骗；2.上班只有两个月，自己只取钱，没有诈骗行为。原审被告人杨香连上诉称：1.自己只取钱，拿提成，不应对全部金额72.18万元负责；2.构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，不是诈骗。辩护人提出相同意见。原审被告人杨通连上诉称：1.认定犯罪数额为56.53万元的证据不足，林某的9500元不应计入；2.自己行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。辩护人提出相同意见。原审被告人黄严上诉称：1.认定56.53万元事实不符；2.林某被骗的9500元应剔除。经审理查明，原审法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人康勇、朱芸、胡增荣、朱兆南、杨红兰、杨香连、谢伟峰、朱建华、陈峰、黄严、杨通连以非法占有为目的，利用互联网发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，十一名被告人的行为均已构成诈骗罪，且数额特别巨大。上述十一名被告人为实施诈骗犯罪而组成较为固定的犯罪组织，是犯罪集团，各被告人分工配合，共同完成犯罪行为，其中上诉人康勇、朱芸各自组织、领导犯罪集团，是犯罪集团主要分子；上诉人胡增荣、朱兆南、谢伟峰、朱建华、陈峰、黄严、杨通连、杨红兰、杨香连听从首要分子指挥、安排积极参与犯罪活动，起次要或辅助作用，均系从犯，予以减轻处罚。上诉人朱兆南以贩卖“脑控仪”为由对被害人杨某实施诈骗犯罪过程中，起主要作用，系主犯。到案后，上诉人朱芸、胡增荣、朱兆南、杨红兰、谢伟峰、朱建华、陈峰、黄严、杨通连如实供述全部或主要的罪行，系坦白，予以从轻处罚。上诉人朱兆南、黄严、陈峰已部分退赃，对三名被告人酌情予以从轻处罚。上诉人康勇及辩护人提出：“1.自己没有纠集其他人，与他人之间是正常人情交往；没有发布虚假信息，没为他人提供作案工具。2.自己没有向胡增荣下达违法指令，没收过其送来的现金，不知道胡增荣诈骗，不构成诈骗罪；3.查扣的电话卡、手机，不是犯罪工具与赃物，其他人未到案，自己不是首要分子。”经查，上诉人胡增荣、朱兆南、杨红兰等人的供述证明康勇邀集胡增荣等人冒充私家侦探进行诈骗，并在网上发布虚假信息，发放作案工具，参与赃款分配；侦查人员从康勇处查获的手机在多个网站发放的大量虚假信息和通话记录与上述供述相印证；康勇的行为属于诈骗。康勇提出查扣的电话卡、手机等物系“李珍”所有，但并未提供“李珍”准确身份信息，结合康勇被抓获时将手机等物扔出窗外的行为、手机与同案人联系情况以及同案人供述，能够证明被查获的手机系作案工具，即使有其他人未到案，康勇亦起指挥作用，系首要分子。该上诉意见与辩护意见本院不予采纳。上诉人胡增荣提出：自己只是充当客服负责前期客户接待，后续事实与其无关，认定犯罪数额72.18万元证据不足。上诉人杨香连称：自己只负责取款，分得提成，不应对72.18万元负责。经查，胡增荣、杨红兰系与他人共同犯罪，各人分工不同，其中胡增荣负责冒充“客服人员”骗取被害人信任，杨香连负责提取赃款，二人处于诈骗犯罪中的不同环节和不同阶段，应当对共同诈骗犯罪的总金额72.18万元承担责任。该上诉意见本院不予采纳。上诉人杨红兰提出，自己被逼加入犯罪团伙，不知道是诈骗，自己只负责取钱，没有诈骗行为，不构成诈骗罪。上诉人杨香连及辩护人提出：自己的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。经查，同案人朱兆南的供述证明其明知康勇从事犯罪活动仍将杨红兰介绍给康勇负责取钱，并与上线人员联系，还收取提成作为好处费。杨香连按照杨红兰的指挥存钱、取钱。上述证据与杨红兰、杨香连等人供述相印证。杨红兰虽未直接实施欺骗行为，但其明知康勇等人实施诈骗行为，仍在诈骗团伙中提取赃款，是共同犯罪的一部分，构成诈骗罪。该上诉意见与辩护意见本院不予采纳。上诉人胡增荣提出：自己被刑讯逼供。经查，胡增荣未提供被刑讯逼供的线索或材料，结合其讯问同步录音录像，所作供述内容不采信。上诉人朱芸、朱兆南、朱建华、谢伟峰、陈峰、杨通连及辩护人、上诉人黄严提出，认定朱芸团队诈骗数额56.53万元事实不清，杨通连账户金额与邮箱金额相矛盾，不能作为认定依据。朱建华、陈峰、杨通连及辩护人、黄严还提出：林某被骗的9500元不应计入犯罪数额，程某的3500元不应计入。经查，1.杨通连在诈骗犯罪中负责提取赃款，再转至上线同案人，直接进行存取款操作。公安机关从杨通连处扣押一个记账本，记载自2018年2月3日至6月11日每天赃款情况，共计56.53万元。杨通连对包括记账起止时间、每日流水在内的各项数据明细、数目逐一作了详细说明，清晰明了，完整且有规律。该记账本账目与邮箱中记录能够对应。杨通连在侦查机关的供述稳定，并对记账本逐页进行了签字确认，该记账本上所记账目能够作为认定诈骗数额的依据。2.林某虽然不是因为购买枪支被骗，但其被骗9500元转入的账户系朱芸团队所掌控，该账户用于接收诈骗赃款，且犯罪作案手法一致，该9500元应计入犯罪数额。上诉人的上述意见与辩护意见均不予采纳。上诉人朱兆南、朱建华、陈峰提出：自己如实供述，且积极退赃，量刑过重。经查，如实供述与退赃是量刑情节之一，原审判决综合考虑全案事实，结合主从犯、追回赃款的情况等全部情节，量刑并无不当。上诉人的上诉意见本院不予采纳。上诉人杨通连及其辩护人还提出：杨通连的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。经查，杨通连明知朱芸等人实施诈骗，仍帮助其提供赃款，分得提成后，将赃款存入朱芸指定的账户，其行为构成诈骗罪。该上诉意见、辩护意见本院不予采纳。综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款、第二十六条第二款、第三款，第二十七条，第六十七条第三款，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 黎 璠审判员 邹啸弘审判员 李雨佳二〇二〇年四月一日书记员 吴子娟