江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏02民终559号上诉人（原审原告）：金湖县鸿源鞋业有限公司，统一社会信用代码913202815725515453，住所地淮安市金湖县工业园区工二路29-1号。法定代表人：姚维兵，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周鸣，江苏苏韬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：无锡泽华经贸有限公司，统一社会信用代码913202000135925916C，住所地无锡市县前东街88号国际饭店28楼。法定代表人：张永良，该公司董事长。委托诉讼代理人：沈奕雯，江苏衡欣律师事务所律师。上诉人金湖县鸿源鞋业有限公司（以下简称鞋业公司）因与被上诉人无锡泽华经贸有限公司（以下简称经贸公司）买卖合同纠纷一案，不服无锡市梁溪区人民法院（2019）苏0213民初7293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月21日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。鞋业公司的上诉请求：撤销一审判决第二项,依法改判经贸公司再向鞋业公司支付13934元。事实和理由：1.按照本案的实际履行情况看，送货的时间、地点是由经贸公司指示，而不是按照合同约定时间。经贸公司没有证据证明其于合同约定时间之前，就已经指示鞋业公司交货，并指定了具体的送仓信息。在经贸公司没有指示交货地点的情况下，鞋业公司根本无法完成交货。反而从交货的情况上看，鞋业公司按照经贸公司发送的“进仓通知单”上载明的时间、地点，完成了交货义务。由此可以说明，鞋业公司是按照经贸公司的指示时间、地点送货，双方对合同约定的送货时间达成一致意见进行了变更，并非一审法院认为的无证据证明双方对交货时间进行了变更。第一份合同鞋业公司并未逾期交货。第二份合同逾期的原因在于经贸公司未支付货款在先，鞋业公司是行使不安抗辩权。且经贸公司未指示交货时间、地点，逾期的责任在于经贸公司。2.双方合同中约定：鞋业公司延期交货的，经贸公司有权解除本合同，同时鞋业公司应退还经贸公司已支付的货款或订金并支付合同总金额10%的违约金。该约定条款是双方当事人的真实意思表示，该条款约定的违约责任适用前提是经贸公司解除合同后方可适用。经贸公司于2018年11月21日付清了合同项下的全部货款，证明经贸公司认可鞋业公司按照合同约定履行了全部合同义务，无违约行为。3.即使一审法院认为逾期交货的责任在鞋业公司，那么经贸公司应当证明逾期交货的损失情况，在经贸公司没有损失的情况下，一审法院判决鞋业公司承担合同总金额10%的违约金已过分高于泽华公司的损失。经贸公司辩称，1.经贸公司采购的货物用于出口到日本，所以选择在上海的仓库收货以便于委托物流公司进行运输，签订合同时不一定能确定在哪个仓库，所以合同只是宽泛的约定在上海仓库，仓库的地点在对方最终完成生产或即将完成生产后经贸公司才定仓库，再把仓库地点具体告知鞋业公司。双方并未变更交货时间，是由于鞋业公司逾期交货，所以经贸公司确定仓库的时间也推迟了。2.因为是外贸业务，货都已经发到日本，日本的客户发现有质量问题，但是如果货物返回要涉及到关税、运费，经贸公司没有行使合同解除权是不想再把损失扩大，也与鞋业公司协商过，鞋业公司表示货不要退回，双方协商赔偿事宜。3.违约金条款有别于损害赔偿，即使经贸公司没有损失也有权按照合同约定主张，况且因为鞋业公司的违约行为，经贸公司以折抵货款的形式赔偿日本客户，已经造成了实际损失。综上，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。鞋业公司向一审法院起诉请求：经贸公司立即支付其货款88507元，并赔偿逾期付款利息损失（自2019年1月22日起至实际给付之日止，以64167元为基数；自2019年5月9日起至实际给付之日止，以24340元为基数，均按中国人民银行同期贷款基准利率计算）。一审法院认定的事实：2018年7月30日，鞋业公司、经贸公司签订《采购合同》（采购合同号为K18ZH-WHF150，以下简称7月30日采购合同），约定经贸公司向鞋业公司购买花园注塑鞋5000双，总价85000元，交货地点、方式为2018年11月15日前送货到上海仓库，如鞋业公司延期交货或交货的质量不符合约定标准、国家标准或行业标准的，经贸公司有权解除本合同，同时鞋业公司应退还经贸公司已支付的货款或订金并支付合同总金额10%的违约金。合同签订后，经贸公司向鞋业公司发送《货物进仓通知书》，载明：“请以ZDZHR801A作为进仓编号，于2019年1月23日10时之前将货物送到以下仓库：上海市宝山区宝杨路2035号-8上海顶豪国际物流有限公司”。2019年1月22日，上海顶豪国际物流有限公司出具进仓计划单，确认收到进仓编号ZDZHR801A项下货物。2019年5月7日，经贸公司向鞋业公司支付7月30日采购合同项下价款20833元，尚欠64167元。2018年11月26日，鞋业公司、经贸公司签订《采购合同》（采购合同号为K18ZH-WHF191，以下简称11月26日采购合同），约定经贸公司向鞋业公司购买童款雨鞋5000双，总价55000元，交货地点、方式为2019年3月20日前送货到上海仓库，如鞋业公司延期交货或交货的质量不符合约定标准、国家标准或行业标准的，经贸公司有权解除本合同，同时鞋业公司应退还经贸公司已支付的货款或订金并支付合同总金额10%的违约金。2019年3月11日，鞋业公司与经贸公司签订《垫借款协议书》，约定：根据11月26日采购合同，鞋业公司应按质、按量、按期将经贸公司所需的出口产品交至经贸公司所指定的交货地点；经贸公司为支持鞋业公司能予完全履行合同，暂垫借人民币叁万元，垫借款及其利息在交货货款中扣除，利率按银行同期利率计算。2019年3月15日，经贸公司向鞋业公司支付11月26日采购合同项下价款3万元。嗣后，鞋业公司收到经贸公司发送的《（聚麟仓库）进仓通知单》，载明：“进仓编号为ML19SHAHRK036E……以上委托之货物最晚于5月10日11：00前进仓，仓库地址：上海聚麟物流有限公司，上海市港迎路99号”。2019年5月9日，上海聚麟物流有限公司出具收货凭证，载明进仓编号ML19SHAHRK036E项下的货物于2019年5月9日8时17分进仓。鞋业公司实际供货价值54340元，故减去前述已付价款3万元后，经贸公司尚欠项下价款24340元。另查明，庭审中，法院询问鞋业公司双方送货模式是如何约定的，鞋业公司答：“经贸公司陈广友一直在我公司常住，我方生产好后陈广友验收后通知经贸公司可以进仓，经贸公司安排进仓，发进仓通知单给我方，我方再将货物运至仓库。”鞋业公司陈述：“第一份合同在2019年1月10日前，第二份合同在2019年3月11日之后生产完毕……在2019年4月10日左右完成生产”，但两份采购合同逾期交货均是经贸公司逾期付款所致。以上事实，有《采购合同》、《货物进仓通知书》、进仓计划单、通用回单、《垫借款协议书》、《（聚麟仓库）进仓通知单》、收货凭证、电子邮件以及当事人的陈述等证据在卷佐证。一审院认为，鞋业公司、经贸公司于2018年7月30日、11月26日签订的两份采购合同均系双方当事人的真实意思表示，依法成立、有效。鞋业公司按约供货后，经贸公司应当支付相应价款。经贸公司仅支付7月30日采购合同项下价款20833元、11月26日采购合同项下价款30000元，尚欠鞋业公司64167元、24340元，合计88507元，故鞋业公司有权请求经贸公司立即支付剩余价款88507元。关于经贸公司是否应当赔偿逾期付款利息损失，两份采购合同均未约定付款期限，且双方未就付款期限达成补充协议，故经贸公司应当在收到货物的同时支付价款，故鞋业公司有权请求经贸公司按人民银行贷款基准利率赔偿两份采购合同项下价款自收到货物之日起的逾期付款利息损失。关于经贸公司主张鞋业公司逾期交货的意见，两份采购合同约定的交货日期分别为2018年11月15日、2019年3月20日，而鞋业公司实际交货的时间分别为2019年1月22日、2019年5月9日，鞋业公司未按照两份采购合同约定的交货时间交货，也无证据证明双方对交货时间进行了变更，构成违约，应当承担相应的民事责任。两份采购合同均约定“如鞋业公司延期交货的，经贸公司有权解除本合同，同时鞋业公司应退还经贸公司已支付的货款或订金并支付合同总金额10%的违约金”，该条款应理解为经贸公司有权从解除合同、退还货款或订金以及承担违约金中选择适用违约责任；若解释为适用违约金条款须以解除合同为前提，则限制了守约方的权利，减少了违约方的责任，有违合同目的和诚实信用原则。因此，经贸公司主张适用违约金条款，并从应付价款中扣除鞋业公司总价款的10%即8500+5434=13934元，予以支持。扣除违约金后，经贸公司应支付给鞋业公司两份采购合同项下的价款为64167-8500=55667元和24340-5434=18906元，合计74573元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十一条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，该院判决：一、经贸公司应于判决法律效力之日起10日内向鞋业公司支付价款74573元并赔偿逾期付款利息损失（自2019年1月22日起至实际给付之日止，以55667元为基数；自2019年5月9日起至实际给付之日止，以18906元为基数，均按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；二、驳回鞋业公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2045元减半计取1022.5元，由鞋业公司负担102.5元，由经贸公司负担920元。二审经审理，对一审查明的事实予以确认。本案争议焦点：鞋业公司是否存在逾期交货的行为，是否适用按照合同总金额10%计算违约金的约定，该违约金约定是否明显过高。本院认为，鞋业公司存在逾期交货的行为，可以适用按照合同总金额10%计算违约金的约定，不明显过高无需调整。1.双方合同中对于鞋业公司的送货时间有明确约定，两份采购合同约定的交货日期分别为2018年11月15日、2019年3月20日，而鞋业公司实际交货的时间分别为2019年1月22日、2019年5月9日，鞋业公司未按照两份采购合同约定的交货时间交货，鞋业公司确实存在逾期交货的行为。鞋业公司主张是由于经贸公司在送货时间届满之前没有明确送货仓库且双方已实际变更送货时间，鞋业公司对此负有举证责任，但是鞋业公司并未提供证据证明双方已达成合意变更送货时间，而经贸公司也予以否认，且鞋业公司也没有提供证据证明其在合同约定的送货时间前已经完成了货物的生产并已满足交付条件，故应当承担举证不能的不利后果。关于2018年11月26日双方签订的合同，鞋业公司也未供确切证据证明经贸公司存在其可行使不安抗辩权的情形，对鞋业公司的上述主张，本院不予采信。2.合同约定了鞋业公司逾期交货的违约责任，即经贸公司有权解除合同、要求鞋业公司退还货款、承担合同总金额10%的违约金，这些是在鞋业公司违约的情形下，经贸公司有权行使的权利，而对于权利的行使，经贸公司作为守约方是有选择权的，况且双方的合同也没有排除经贸公司行使该选择权，因此，在鞋业公司逾期交货的前提下，经贸公司有权选择继续履行合同但主张鞋业公司承担违约责任，这不仅避免了合同双方当事人损失的扩大，也没有额外增加鞋业公司的义务负担，故经贸公司有权要求鞋业公司按照合同总金额10%承担违约金。3.根据谁主张、谁举证的原则，在当事人请求人民法院对约定的违约金进行调整的情况下，应当由主张调整违约金的一方承担举证责任。本案中，鞋业公司虽然主张违约金过高，但是并未提供证据证明存在过高且需要调整的情形，而鞋业公司逾期交货是客观存在的，经贸公司向鞋业公司采购货物是用于对外出口，由于鸿源公司的违约行为，也必然会给泽华公司后续合同的履行带来障碍和风险，并由此带来不必要的损失（既包括有形的、无形的损失也包括直接的、间接的损失），况且从经贸公司的主张看，经贸公司事实上也已经与其日本客户就损失承担产生争议，故本案中无证据证明违约金存在过高并有调整的必要。应当明确的是根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十四条第（二）项规定，买受人主张出卖人应支付违约金、赔偿损失或者要求解除合同的，应当提起反诉。经贸公司一审中未提起反诉，但一审法院实际对是否应适用违约金条款进行了审理，为了减少当事人诉累，本案可予维持。综上，鞋业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费149元，由鞋业公司负担。本判决为终审判决。审判长 缪 凌审判员 胡 伟审判员 钱 菲二〇二〇年四月十三日书记员 荀奕琦