宁波市镇海区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0211民初1666号 原告：高大鸣，男，1963年7月10日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：邢峰，浙江之江律师事务所律师。 被告：屠忠超，男，1976年10月16日出生，汉族，住浙江省温岭市。 委托诉讼代理人：孙国民，浙江亿光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周东风，浙江亿光律师事务所律师。 被告：白曲波，男，1969年9月20日出生，汉族，住浙江省。 委托诉讼代理人：石惠强，浙江雄镇律师事务所律师。 被告：闻来潮，男，1957年1月11日出生，汉族，住上海市静安区。 委托诉讼代理人：孙国民，浙江亿光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周东风，浙江亿光律师事务所律师。 第三人：顾俊峰，男，1978年12月3日出生，汉族，住浙江省。 原告高大鸣与被告屠忠超、白曲波、第三人顾俊峰、浙江巨兴建筑安装工程有限公司（以下简称巨兴公司）、宁波甬政园林建设有限公司（以下简称甬政公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月6日立案后，依法适用简易程序进行审理。在审理过程中，原告自愿撤回对第三人巨兴公司、甬政公司的起诉，同时申请追加闻来潮为被告参加诉讼，本院予以准许。本院于2019年7月22日、8月6日组织当事人进行了庭前会议，并于2019年8月6日公开开庭审理了本案。在诉讼过程中，本院经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，于2020年3月30日公开开庭审理了本案。原告高大鸣及其委托诉讼代理人邢峰，被告屠忠超及其与闻来潮的共同委托诉讼代理人孙国民，被告白曲波的委托诉讼代理人石惠强，第三人顾俊峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告高大鸣向本院提出诉讼请求：1.判令三被告支付原告工程款5564148.46元，并支付利息612056.33元，合计6176204.79元（从2017年7月11日暂计算至2019年5月10日，并继续支付至实际履行完毕止按年利率6%计算的利息）；2.判令三被告返还原告工程保证金65万元；3.本案诉讼费用由三被告承担。诉讼过程中，原告自愿变更第2项诉讼请求为：要求三被告返还原告工程保证金14万元。事实和理由：2014年，宁波市镇海发展有限公司将位于宁波市镇海新城西大河东侧景观工程发包给巨兴公司和甬政公司联合体，后巨兴公司和甬政公司将上述工程非法转包给被告屠忠超和白曲波，两被告又将上述工程非法转包给原告高大鸣和第三人顾俊峰。两被告和高大鸣、顾俊峰之间没有签订书面协议，只达成口头协议。2014年12月22日，原告向两被告交纳工程保证金65万元，该工程在2016年12月7日竣工验收合格，2017年7月10日该工程审计结束，审定价为54797752元，其中高大鸣工程量28468766元，顾俊峰工程量26328986元。宁波市镇海发展有限公司已将上述工程款54797752元支付给了巨兴公司和甬政公司，其中巨兴公司收到工程款26176313元，扣除7%之后付给两被告，甬政公司收到工程款28621439元，扣除2.5%之后付给两被告，但两被告收到上述工程款之后仅支付给原告工程款21580915.13元，付给顾俊峰工程款22040511.43元。根据原告和第三人的工程量量比例，两被告尚有5564148.46元未支付给原告。 被告屠忠超、闻来潮辩称，本案中，高大鸣的合同相对方是屠忠超，但屠忠超是通过闻来潮指示管理，闻来潮是屠忠超的雇主。工程是整体转包给顾俊峰和高大鸣，验收过程中绿化等是屠忠超自己完成的，对于高大鸣主张的承包范围不认可。高大鸣和顾俊峰一起施工，也是一起领取工程款，不区分a区和b区工程款。原告实际从屠忠超处领取工程款21580915.13元，顾俊峰从屠忠超处领到工程款22040511.43元，合计领取工程款超过应得工程款。工程款应按照下浮30%进行结算，在本案第一次起诉中顾俊峰说过预留30%工程款，高大鸣陈述下浮30%进行结算，最终按照下浮18.2%进行结算，说明屠忠超与高大鸣开始以30%进行结算，后高大鸣提出后面十期按下浮18.2%，但没有得到屠忠超书面确认。工程款支付情况看，可印证屠忠超与高大鸣、顾俊峰之间按审计价下浮30%进行结算，前九期下浮30%按照50%分配给高大鸣和顾俊峰。在工程施工过程中，高大鸣向屠忠超借款130万元，出具过2张借条，但实际出借人是闻来潮，30万元在工程款抵扣，100万未还。工程款支付情况，高大鸣、顾俊峰应得工程款是38358426元（54797752元*70%），即使按照高大鸣计算整体下浮18.2%，实际没有超过付款金额。保证金金额与原告起诉金额差不多。请求法院驳回原告诉请。 被告白曲波辩称，工程项目属实，工程给了巨兴公司和甬政公司，白曲波与屠忠超发生工程关系，与原告无关，白曲波与屠忠超之间的款项已经全部结算，白曲波实际上少收了工程款。白曲波是天然公司的股东和实际控制人，本案工程由天然公司承担责任较为恰当。原告说的保证金，被告白曲波一概不知。请求驳回原告对白曲波的诉请。 第三人顾俊峰辩称，其与高大鸣分开施工的，30个点一直是预留的。其通过天然公司转包而来的，从屠忠超处实际领款20040511.43元，闻来潮未支付其工程款。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方当事人对真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下： 原告高大鸣向本院提供了以下证据： 1.（2018）浙0211民初4390号庭前会议笔录二复印件1份，证明被告将涉案工程违法分包给原告的事实。经质证，被告屠忠超、闻来潮对证据的真实性、合法性无异议，但合同相对方是屠忠超，在本案中受闻来潮指示履行职务行为，属于雇佣关系。被告白曲波对该证据的真实性无异议，称与其无关。第三人顾俊峰无异议。本院对该证据的真实性无异议。 2.2018年10月13日询问笔录复印件1份，证明原告在涉案工程中占具体多少份额的事实。经质证，被告屠忠超、闻来潮对证据的形式真实性无异议，但对内容真实性有异议，原告不能仅凭询问笔录来证明自己的工程量。被告白曲波称其不清楚。第三人顾俊峰无异议。本院对该证据的真实性无异议。 3.屠忠超来往款明细复印件1份，证明原告共收到21580915.13元工程款，此款是屠忠超支付的，其中巨兴公司也支付了一部分。经质证，被告屠忠超、闻来潮无异议。被告白曲波和第三人顾俊峰称其不清楚。本院对原告自认收到工程款21580915.13元的事实予以确认。 4.工程造价审定单报告书复印件1份，证明工程审定价为54797752元，并于2017年7月10日审计结束。经质证，被告屠忠超、闻来潮、白曲波和第三人顾俊峰均无异议。本院对该证据予以认定。 5.2014年12月22日收款收据复印件1份，证明原告向被告屠忠超支付工程保证金65万元，尚有14万元未返还。经质证，被告屠忠超、闻来潮对该证据不予认可，收款收据上没有屠忠超和闻来潮的签字，但保证金收到65万元，是高大鸣打给屠忠超的，目前还欠14万元。被告白曲波称其不清楚，原告也说是支付给屠忠超的保证金。第三人顾俊峰称其不清楚。 被告屠忠超、闻来潮向本院提供了以下证据： 1.天然公司与屠忠超之间的合同复印件1份，证明2014年9月25日，天然公司与屠忠超签订工程项目内部班组承包合同，约定合同价款53454202元，下浮14.5%结算给屠忠超，屠忠超是涉案工程的实际施工人，原告、第三人与被告屠忠超直接的合同关系，但屠忠超履行雇佣职责。经质证，原告对该证据的真实性不认可，称是合伙关系。被告白曲波和第三人顾俊峰无异议。本院对该证据的真实性予以认定。 2.高大鸣领款明细复印件1份，证明高大鸣自认领取工程款22580915元，并提供明细一份的事实。经质证，原告确认其收到了工程款21580915元。被告白曲波和第三人顾俊峰称其不清楚。本院对原告已领取工程款21580915元的事实予以确认。 3.顾俊峰领款明细复印件1份，证明顾俊峰自认领取工程款22040511元，并提供明细一份的事实。经质证，原告称该份证据与本案无关。被告白曲波称其不清楚。第三人顾俊峰对该证据不认可，称清单上没有其本人签字确认。 4.高大鸣借条复印件2张、顾俊峰借条复印件及付款凭证复印件4张，证明高大鸣于2015年4月27日向屠忠超借款30万元，2015年6月14日再向屠忠超借款100万元，合计借款130万元；顾俊峰于2014年12月31日向屠忠超借款100万元，2015年4月14日再借款480万元，2015年4月27日再借款20万元，2015年8月31日再借款30万元，合计借款630万元，其中530万元借款的实际出借人是闻来潮，与工程款无关，其另案主张。经质证，原告称其认可借款100万元，30万元已归还，与本案无关。被告白曲波称其不清楚。第三人称2014年12月31日借条已另案起诉，其他借条也可以另案起诉。本院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷，与民间借贷属于不同的法律关系，本案不予处理，当事人可以另行主张自己的权利。 5.录音对话复印件1份，证明第三人顾俊峰承认西大河工程款下浮30%结算。经质证，原告对该证据的真实性无异议，但自始至终没有说下浮，如果预留30个点不给，则会造成亏损。被告白曲波称其不清楚。第三人称其被误导了。本院将在下文予以综合论述。 6.2018年10月13日询问笔录复印件1份，证明高大鸣和顾俊峰承认一起施工的事实。经质证，原告对该证据的真实性无异议，但对证明对象有异议，称工程量都明确分开的。被告白曲波称其不清楚。第三人顾俊峰称工程从开始到结束都是分开的，没有合在一起。本院将在下文予以综合论述。 7.（2018）浙0211民初4390号案件庭前会议记录（二）复印件一份，证明顾俊峰明确承认收到22040511元，高大鸣明确表示应该按照审计价下浮18.2%进行结算。经质证，原告对该证据的真实性无异议，约定18.2%进行结算，当时屠忠超不接受，双方没有达成一致协议，不能作为18.2%标准进行结算。被告白曲波无异议。第三人对该证据的真实性无异议，称当时写明是协商，其对下浮18.2%不认可，应当按照巨兴公司下浮7%，甬政公司下浮2.5%，合同相对方是闻来潮，与其无关，其无法确认屠忠超与闻来潮是否雇佣关系。本院对该证据的真实性予以认定。 8.2019年1月30日、2019年3月11日录音内容复印件2张、高大鸣出示的结算单复印件1组，证明高大鸣自述按照下浮18.2%结算，工程款还欠66万，保证金还欠14万。经质证，原告对录音对话过程是无异议，对录音前面内容无异议，对录音后面内容有异议。被告白曲波称其不清楚。第三人称下浮30个点都是被告代理人说的，下浮18个点也是协商过程，但并没有达成一致意见，其被诱导了，录音不应被采纳。本院将在下文予以综合论述。 9.巨兴公司和甬政公司在前案中提交的付款明细打印件1组，证明业主支付给联合体的付款时间和付款金额，屠忠超都是按照工程款金额扣除30%以后再对半支付给顾俊峰和高大鸣。经质证，原告对付款真实性无异议，但对证明对象有异议，称工程同时开工分为A、b标段，结算金额也是分开的。被告白曲波无异议。第三人称工程款一直都是分开支付，分开领取的。本院将在下文予以综合论述。 被告白曲波、第三人顾俊峰均未向本院提供任何证据。 为查明事实，本院调取了（2018）浙0211民初4390号案件庭前会议记录2份，经质证，原告、被告、第三人均无异议。本院对此予以认定。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院查明事实如下： 2014年5月20日，业主单位宁波市镇海发展有限公司发布镇海新城西大河（镇海大道-箭港湖）东侧景观工程施工招标公告。2014年6月12日，宁波市镇海发展有限公司发布中标公示，巨兴公司与甬政公司联合体中标。2014年7月2日，发包人宁波市镇海发展有限公司与承包人巨兴公司与甬政公司联合体签订了一份《镇海新城西大河（镇海大道-箭港湖）东侧景观工程施工合同》，约定了以下主要内容：工程内容为绿地、广场园路、运动休闲场地及设施、驳岸、人行桥（单跨20.4米）、管理房及公测等，总用地面积60797平方米，合同工期240天，合同价款为53454202元。 2014年8月20日，合同首部表述为项目发包人（甲方）巨兴公司与项目承包人巨兴公司第三项目部（乙方），签订了一份《工程项目施工协议书》，约定了以下主要内容：工程名称镇海新城西大河（镇海大道-箭港湖）东侧景观工程，承包范围为绿地、广场园路、运动休闲场地及设施、驳岸、人行桥、管理房及公测等，除绿化工程外，工期要求240日历天，合同价款约20098410元，乙方自行采购包工包料，本工程采用成本费用包干，一次议定自负盈亏，乙方按审计单位审计审核后决算款的92.5%成本费用包干，上交给甲方审计审核后的7.5%包括营业税、城建税、教育附加税、管理费等以及其他全部费用，待业主工程款支付到甲方账户后，甲方扣取7.5%的税费后三天内打到乙方指定银行账户。合同尾部落款处，甲方巨兴公司一栏加盖公司合同专用章；乙方巨兴公司第三项目部项目经理一栏由白曲波签名，未加盖印章。 2014年9月25日，合同首部表述为发包单位天然公司（甲方）与班组方屠忠超（乙方），签订了一份《工程项目内部班组承包合同》，约定了以下主要内容：工程名称镇海新城西大河（镇海大道-箭港湖）东侧景观工程，承包范围为绿地、广场园路、运动休闲场地及设施、驳岸、人行桥、管理房及公测等，总用地面积60797平方米，合同工期240天，合同价款为53454202元，乙方自行采购材料，本工程采用成本费用包干，一次议定自负盈亏，乙方按审计单位审计审核后决算款的85.5%成本费用包干，上交给甲方审计审核后的14.5%包括营业税、城建税、教育附加税、管理费等以及其他全部费用，待业主工程款支付到甲方账户后，甲方扣取14.5%的税费后三天内打到乙方材料款发票单位银行账户。合同尾部落款处，发包方代表一栏由白曲波签名，未加盖印章；班组方一栏由屠忠超签名。 涉案工程由原告高大鸣和第三人顾俊峰实际施工，但原告高大鸣和第三人顾俊峰均未与本案被告签订过合同或其他书面协议。 2017年7月10日，涉案工程的审定价为54797752元。根据庭审陈述，高大鸣自认其施工的工程总造价为28468766元，已领取工程款21580915元。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，涉案工程在多次分包、转包过程中，原被告和第三人对彼此之间谁是合同相对人存在争议，在双方当事人均未提供足够证据证实自己的主张情形下，应当遵循合同外观主义原则更为合理，由合同签字方承担相应的法律责任。根据上文认定的事实，发包人宁波市镇海发展有限公司将涉案工程发包给巨兴公司与甬政公司联合体，后巨兴公司又将涉案工程分包给白曲波，随后白曲波又将涉案工程转包给了屠忠超。根据双方的庭审陈述，涉案工程是屠忠超介绍给顾俊峰和高大鸣实际施工的，虽然顾俊峰和高大鸣没有与屠忠超签订过书面协议，在双方当事人均未提供证据证实自己主张的情形下，本院认为屠忠超将涉案工程转包给顾俊峰和高大鸣更符合逻辑。 由于原告高大鸣和第三人顾俊峰没有与屠忠超签订过书面协议，双方对涉案工程造价在结算时是否下浮存在争议，原告陈述称刚开始闻来潮介绍认识到镇海的，下浮其说过的，闻来潮跟其说下浮30个点，甬政公司的税务由其缴纳，支付工程进度款时确实预留了30%，起诉之前曾协商下浮18.2%，但双方最终没有达成一致意见。被告屠忠超称当时双方约定按照工程造价下浮30%进行结算。对此，本院分析认为，按照上述认定的事实，巨兴公司将涉案工程分包给白曲波时，双方书面约定按照工程总造价下浮7.5%进行结算，随后白曲波又将涉案工程转包给了屠忠超时，双方书面约定按照工程总造价下浮14.5%进行结算。按照建筑行业的通常惯例，屠忠超再转包给顾俊峰和高大鸣时，也应当会约定一定的下浮比例，至于下浮比例多少，由于未签订书面协议，现双方各执一词，本院将根据双方付款的时间和方式，结合当事人的庭审陈述，并参照建筑行业的通常做法进行认定。本案中，屠忠超在支付工程进度款时扣除30%后再支付给顾俊峰和高大鸣，高大鸣庭审中也承认当时提及过下浮30%，第三人顾俊峰也认可预留30%包括了税费、项目管理费、风险滞留金、下浮、质保金等，因此，综合本案实际情况，本院认为双方当时的真实意思表示应当是下浮30%更符合逻辑。 涉案工程的审定价为54797752元，高大鸣自认其施工的工程总造价为28468766元，下浮30%即19928136.2元，已领取工程款21580915元，显然，原告高大鸣已领取工程款的金额大于其施工总造价的金额，因此，本院认为原告高大鸣要求被告支付工程款及利息的主张，依据不足，本院不予支持。 庭审中，原告高大鸣称其支付给被告屠忠超工程保证金65万元，现尚有14万元未返还。被告屠忠超虽然对收款收据有异议，但称其收到过高大鸣支付的工程保证金65万元，尚有14万元未返还。现原告高大鸣要求被告屠忠超返还剩余的工程保证金14万元，于法有据，本院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告屠忠超返还原告高大鸣工程保证金14万元，于本判决生效之日起十日内履行完毕； 二、驳回原告高大鸣的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 案件受理费59583元，由原告高大鸣负担58361元，被告屠忠超负担1222元，于本判决生效之日起七日内交纳本院。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。 审 判 长  张发生 人民陪审员  刘渊静 人民陪审员  徐春燕 二〇二〇年四月三日 代书 记员  杨超群