安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖04民终243号上诉人（原审被告）：万传旭，男，1970年11月9日出生，汉族，住安徽省凤台县。委托诉讼代理人：万会昌，安徽昌淮律师事务所律师。委托诉讼代理人：张金书，安徽昌淮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李同志，男，1982年11月30日出生，汉族，住安徽省霍邱县。委托诉讼代理人：**乐，安徽大祺律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡文龙，安徽大祺律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：云南云桥建设股份有限公司，住所地云南省昆明市五华区普吉路143号，统一社会信用代码915300007097087867。法定代表人：马学万，该公司总经理。委托诉讼代理人：王体勇，安徽韶美律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓帆，安徽韶美律师事务所律师。上诉人万传旭因与被上诉人李同志、云南云桥建设股份有限公司（以下简称云桥公司）身体权纠纷一案，不服安徽省凤台县人民法院（2019）皖0421民初3236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人万传旭及其委托诉讼代理人万会昌、张金书，被上诉人李同志及其委托诉讼代理人**乐，被上诉人云桥公司的委托诉讼代理人王体勇、王晓帆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万传旭上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回李同志对万传旭的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院仅凭李同志哥哥李同义在凤台县人民法院（2015）凤民一初字第02582号民事案件中的证词，便草率认定双方之间存在雇佣关系，显然依据不足。首先，证人李同义系李同志亲哥哥，两人之间存在直接利害关系，在没有其他证据印证的情形下，不能作为定案依据。其次，（2015）凤民一初字第02582号民事案件是确认事实劳动关系纠纷，李同义证词具有明显的倾向性，意图使其弟弟和云桥公司之间事实劳动关系成立。第三，李同义作证称：其兄弟经人介绍先后来到案发工地施工，当时不知道施工工地是谁的，是在李同志出事后才知道是万传旭的。李同义作证内容不符合常理，既然不知道施工工地是谁的，又是谁安排来施工的，工程报酬及结算又是如何约定的，价款支付主体又是谁。第四，（2015）凤民一初字第02582号案件认定，李同志与李同义各带打桩机到云桥公司工地施工，与云桥公司形成承揽关系。李同志提起上诉后，淮南市中级人民法院（2016）皖04民终627号民事判决再次予以确认。且事发当天李同志与李同义的打桩机均在固定岗位施工，但李同志却不在自己的打桩机前看护，反而跑到李同义发生故障的打桩机作业范围观望并玩手机。在吊机到场处理故障时，李同义的打桩机突然倾倒，把正在玩手机的李同志砸伤。以上事实在多次诉讼中都予以认定，并有充分的证据予以证实。二、李同志与李同义之间存在劳务关系或雇佣关系，其损害后果应当由其自己和哥哥共同承担。1.李同志在（2015）凤民一初字第02582号民事案件庭审中陈述：自己是在李同义手下干活，每月工资5000多元是李同义支付；案发时施工的打桩机架子倒塌将其砸伤；打桩机是李同义的。由此可见，李同志到案发工地施工是受李同义的安排和指派，接受劳务的主体是李同义，而非万传旭。李同志于2015年9月至2018年期间多次起诉的案件中，李同义都是被告，而（2018）皖0421民初2020号案件取消了李同义的被告主体。万传旭在一审庭审中提出遗漏了被告，但一审法院未进行审查，认定李同义死亡又无任何证据。其即使其死亡，也不能不承担责任。2.客观事实和证据体现，李同义承包了涉案工程后，雇用了包括李同志在内的工人具体施工，施工过程中发生本起事故。李同义认可李同志受伤的现场是自己的工地，施工机器自己提供，按照施工米数结算工程价款，然后按照每月5000元左右的费用向李同志支付劳动报酬。三、李同志在案发工地施工时万传旭并不知情，更谈不上李同志是受万传旭指派和安排，其劳动报酬也非万传旭支付，可见其与万传旭之间没有形成法律上的任何权利和义务关系，万传旭不应当承担任何赔偿责任。四、李同志与云桥公司之间若不按承揽关系认定，承担赔偿责任的应是云桥公司及李同义。事故发生后，云桥公司向李同志支付了481000元的医疗费，若云桥公司与万传旭签订了有效合同，则云桥公司不会支付李同志治疗费用，否则也会从万传旭的工程款中予以扣除。五、一审法院一次性判决20年护理依赖费用，对于赔偿责任主体显失公平、公正，未考虑李同志的身体可能恢复状况及配备残疾器具等因素。建议二审法院在确定责任主体的前提下，纠正为分阶段支付。李同志辩称，万传旭的上诉理由不能成立，一审判决无不当之处，请求二审法院驳回上诉，维持原判。云桥公司辩称，一、万传旭在上诉状中称，（2015）凤民一初字第02582号民事案件与（2016）皖04民终627号民事案件均确认云桥公司与李同志之间形成承揽关系，该陈述属无中生有，两份判决书均无上述认定。二、一审判决在具体的赔偿数额和法律关系认定上存在不当之处。李同志向一审法院起诉请求：判令云桥公司、万传旭支付李同志赔偿款2351127元（医疗费331400.55元、护理费97090元、长期护理依赖费970900元、营养费36500元、住院伙食补助费10050元、误工费104755元、伤残赔偿金687860元、残疾辅助器具费217600元、精神抚慰金80000元、交通费20300元、住宿费634元、被抚养人生活费269037.50元、鉴定费5000元，扣除已支付费用480000元；后续治疗费代实际发生后另行主张）。一审法院认定事实：云桥公司承建了凤台淮河公路二桥建设工程后，于2013年4月20日与万传旭签订凤台淮河公路二桥建设工程《承包协议书》一份，将位于凤台县淮河南岸的40米T型梁引桥28#-40#的桩基工程转包给万传旭施工，万传旭于2013年12月12日与李同义签订《承包协议书》一份，后经庭审时核实，该协议系双方在事故发生后补签，协议时间是往前签的，目的是为了帮李同志办理施工工地团体意外险。经他人介绍，李同志于2014年3月6日到涉案施工工地工作，2014年3月21日上午11时许，因打桩机在施工过程中倾倒，将正在施工的李同志砸伤。李同志受伤后，先后在安徽医科大学第二附属医院、复旦大学附属中山医院、中国人民解放军73176部队医院进行相关治疗，经诊断为：L1爆裂性骨折伴脊柱脱位、T12压缩性骨折等。应李同志申请，一审法院委托安徽正宇司法鉴定中心对其伤残等级、误工期、护理期、营养期、后续治疗费用及护理依赖程度进行鉴定。鉴定意见为：1.李同志伤情构成一级伤残；2.建议给予误工期、护理期、营养期均为2年；3.李同志需要配备:截瘫助行器，数量1，金额28500元；强效型气压床垫，数量1，金额2490元；轻便型高靠背轮椅，数量1，金额1650元。上述设备使用寿命均约为3年；4.李同志因本次外伤后属于完全护理依赖。自一般护理期限满之日起执行完全护理依赖。鉴定费票据5000元。一审另查明：云桥公司已为李同志垫付医疗等各项费用481000元。李同义因病于2017年5月去世。李同志与李同义系兄弟关系。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、李同志与万传旭是否存在雇佣关系。二、李同志主张的各项损失是否具有事实和法律依据。三、各方的责任如何进行承担。关于焦点一，一审法院于2015年9月17日受理李同志请求确认其与云桥公司之间存在事实劳动关系一案，后其诉讼请求被依法驳回。庭审中，李同义作为第三人陈述，到施工工地干活是经他人介绍其弟李同志先来的，当时其并不知道施工工地是谁的，在李同志出事后才知道施工工地是万传旭的，其到施工工地干活是为云桥公司和万传旭干活，其与万传旭签订的承包协议书是在李同志受伤后与万传旭补签的，签订协议的目的是为其弟李同志办工地团体意外险。同时，云桥公司在庭审中陈述，李同义到施工工地干活其不知情，他们是通过万传旭进入施工工地的。通过上述事实可以看出，李同义及李同志均是由他人介绍到万传旭承包的施工工地干活，工资亦由万传旭发放，因李同义已于2017年5月因病去世，其于2015年作为第三人出庭时所作的陈述，离事故发生时的时间较近，且其所作陈述较为客观，符合常理，故可以认定李同志在涉案工地干活是向万传旭提供劳务，两者之间存在雇佣关系。关于焦点二，对于李同志的损失，认定如下：1.医疗费331400.55元，经核对医药费票据，予以确认。2.护理费97090元（365天×133元/天×2）及长期护理依赖费970900元（365天×133元/天×20），计算标准错误。鉴定意见为：李同志因本次外伤后，建议给予其护理期为2年；李同志因本次外伤后，属于完全护理依赖。李同志的该项护理费用计算属于重复计算，故确认护理费为890600元（365天×122元/天×20年）。3.营养费36500元（50元/天×365天×2），计算标准错误，确认营养费为21900元（30元/天×365天×2）。4.住院伙食补助费10050元（50元×201天），计算标准及住院天数错误，确认住院伙食补助费为6000元（30元/天×200天）。5.误工费104755元（143.50元/天×365天×2），李同志系在建筑行业施工过程中受伤，故其按建筑行业标准计算误工费符合相关规定，予以确认。6.伤残赔偿金687860元（34393元/年×20年×100%），李同志伤情构成一级伤残，根据户口信息显示其为农村居民户口，且未提供证据证明其于事故发生前在城镇居住已满一年以上，故伤残赔偿金应按农村标准计算为279920元（13996元/年×20年×100%）。7.残疾辅助器具费217600元[（28500元＋2490元＋1650元）×20年/3年]，根据鉴定意见，李同志该项主张符合相关规定，予以确认。8.精神抚慰金80000元，结合李同志伤情及鉴定意见等因素综合考虑，酌定精神抚慰金为70000元。9.交通费20300元，因李同志未提供正规票据，结合其伤情及就医地点、住院时间、住院次数等因素综合考虑，酌定交通费为8000元。10.住宿费634元，结合李同志在复旦大学附属中山医院的住院情况及住宿票据，予以确认。11.被抚养人生活费269037.50元[21523元×（14＋11）÷2]，李同志与其妻育有一女李安琪（2006年8月31日生）、一子李家豪（2009年4月12日生），户籍信息均显示为农业户口，且未提供李安琪、李家豪在城镇居住生活学习的证据，故李安琪、李家豪的被抚养人生活费应按农村常住居民人均消费性支出标准计算，李安琪的被抚养人生活费为70114元（12748元/年×11年÷2人），李家豪的被抚养人生活费为89236元（12748元/年×14年÷2人）。上述认定的损失合计2090159.55元（不含鉴定费5000元）。关于焦点三，关于李同志的责任。依照相关法律规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，李同志在工作过程中未能尽到安全审慎义务，因而对自己的损害后果应承担相应的责任。关于万传旭的责任，万传旭作为接受分包业务的雇主对其雇员未进行安全方面的教育，对雇员未尽到安全保障义务，对于事故的发生存在一定过错，故其应承担一定的责任。确认责任比例为万传旭承担80%的责任，即1672128元，李同志承担20%责任，即418031.55元。关于云桥公司责任，依据相关法律规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。云桥公司明知万传旭作为接受分包业务的雇主没有相应资质而将该项工程交由万传旭施工，对于李同志的损害后果其应当与雇主万传旭承担连带赔偿责任。因云桥公司已向李同志支付481000元，扣除云桥公司已付的481000元，下余1191128元由万传旭赔偿给李同志，云桥公司承担连带赔偿责任。判决：一、万传旭赔偿李同志各项损失共计1191128元，于本判决生效后三十日内履行。二、云南云桥建设股份有限公司对上述赔偿款承担连带赔偿责任；三、驳回李同志的其他诉讼请求。案件受理费12805元（已减半），由李同志负担5045元，万传旭负担7760元，鉴定费5000元，由万传旭负担。二审中，李同志提交了一份李同义的火化证明，万传旭、云桥公司对真实性均无异议，本院对真实性予以确认。对双方当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定证据的意见和理由符合法律规定，认定基本事实清楚，二审予以确认。二审另查明，万传旭从云桥公司承包涉案工程后，安排万中旭在工地现场负责，李同义经人介绍到涉案工地后，具体工作内容与万中旭进行对接，费用由万中旭发放。事故发生后，为了给李同志办理工地团体意外险，万中旭与李同义补签一份落款时间为2013年12月12日的《凤台淮河公路二桥建设工程陆上钻孔灌注桩承包协议书》。一审庭审中，万传旭认可万中旭的行为代表其本人。本院归纳本案二审争议焦点为：一、一审判决认定万传旭与李同志之间存在雇佣关系是否妥当。二、一审判决支持20年护理依赖费用是否妥当。针对上述争议焦点，本院分析评判如下：关于第一项争议焦点，本院认为，根据本案已查明事实，本起事故发生后，万中旭与李同义补签《凤台淮河公路二桥建设工程陆上钻孔灌注桩承包协议书》是为了给李同志办理工地团体意外险，协议内容并非双方真实意思表示，在卷其他证据亦不足以证明万传旭与李同义之间存在工程承包关系。同时查明，李同志、李同义经人介绍到涉案工地后，具体工作内容来自于万中旭的安排，由万中旭向李同义发放报酬，再由李同义发放给李同志；一审庭审中，万传旭认可万中旭的行为代表其本人。虽然，万传旭不直接安排李同志的工作内容，不直接向李同志支付劳务报酬，但结合上述事实，能够认定李同志提供的劳务属于万传旭承包工程的施工内容，劳务报酬来源于万传旭。因此，根据本案在卷证据，一审判决根据各方当事人以及李同义在另案中的陈述，认定李同志是向万传旭提供劳务，万传旭与李同志之间存在雇佣关系并无不当。万传旭虽对此不予认可，但并未提供充分证据对李同志的事实主张加以反驳，应承担举证不能的不利后果，其认为李同志受雇于李同义，其与李同志之间不存在任何权利义务关系的上诉理由不能成立，不予采纳。因根据在卷证据能够认定李同志与万传旭之间存在雇佣关系，故万传旭认为一审遗漏被告的上诉理由亦不能成立，不予采纳。至于万传旭提出的生效判决确认李同志、李同义与云桥公司形成承揽关系的上诉主张，经查，生效判决并未作出上述认定，该上诉主张是万传旭个人主观臆断，不予采纳。万传旭上诉提出，李同志不在自己的打桩机前看护，反而跑到事故打桩机作业范围内观望并玩手机。经查，万传旭对其该项主张并未提供充分证据加以证明，应承担举证不能的不利后果。结合万传旭的过错程度及事故打桩机是李同义所有等实际情况，一审判决认定万传旭承担80%的赔偿责任偏高，予以调整为70%。关于第二项争议焦点，本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”本案中，李同志的伤情经鉴定为一级伤残，属于完全护理依赖，结合其目前尚不满40周岁的情况，一审判决认定20年护理依赖费用符合上述规定，万传旭对此提出的上诉理由不能成立，不予采纳。除护理依赖费用之外，双方对一审判决认定的其他损失项目及数额均未提出上诉，予以确认。扣除云桥公司已支付的481000元，万传旭还应赔偿李同志982111.69元（2090159.55元×70%－481000元）。综上所述，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，确定万传旭的责任比例欠妥，予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持安徽省凤台县人民法院（2019）皖0421民初3236号民事判决第二、三项，即“云南云桥建设股份有限公司对上述赔偿款承担连带赔偿责任”“驳回李同志的其他诉讼请求”；二、变更安徽省凤台县人民法院（2019）皖0421民初3236号民事判决第一项“万传旭赔偿李同志各项损失共计1191128元，于本判决生效后三十日内履行”为“万传旭赔偿李同志各项损失共计982111.69元，于本判决生效后三十日内履行”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费用负担方式按一审判决执行；二审案件受理费15520元，由万传旭负担。本判决为终审判决。审判长  李永审判员  代奇审判员  魏宁二〇二〇年四月十四日法官助理岳干书记员倪龙书