四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川08民终98号 上诉人（原审被告）：成都市宏升建筑工程有限公司，住所地成都市新都区新都镇蜀龙大道中段801号。 法定代表人：蔡洪，总经理。 委托诉讼代理人：黄胜基，四川兴超律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广元市朝天区人民医院，住所地广元市朝天区朝天镇明月大道2段64号。 法定代表人：李勇，院长。 委托诉讼代理人：侯光华，四川蜀道律师事务所律师。 原审第三人：四川港通医疗设备集团股份有限公司，住所地四川省简阳市凯力威工业大道南段11号。 法定代表人：陈永。 上诉人成都市宏升建筑工程有限公司（以下简称成都宏升公司）因与被上诉人广元市朝天区人民医院（以下简称朝天人民医院）、原审第三人四川港通医疗设备集团股份有限公司（以下简称四川港通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广元市朝天区人民法院（2019）川0812民初788号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 成都宏升公司上诉请求：撤销原判，驳回朝天人民医院的全部诉讼请求。事实和理由，朝天人民医院以建设工程施工合同纠纷提起诉讼，但其主张的效益审计费属于审计合同纠纷，与本案并非同一法律关系，一审一并处理属程序错误；一审判决上诉人承担效益审计费没有法律依据。朝天人民医院欠付上诉人26万元工程款双方并无异议，其应当向第三人支付工程款亦有生效裁判认定，其承担向第三人支付工程款的义务不应由上诉人承担。上诉人主张的朝天人民医院承担违约责任应当得到支持。一审诉讼费分担不当。二审庭审中，其补充上诉请求，请求判令朝天人民医院承担其一审反诉主张的违约责任。 朝天人民医院辩称，我方已将中心供氧工程款全部支付给上诉人，但其并未将该款支付给第三人，由此将被上诉人卷入诉讼，被上诉人由此承担判决所确定的义务及相关费用，应由上诉人承担。本案所产生的审计费是因上诉人报送的审计金额原超过审定金额，由此产生的费用应由其承担。上诉人在上诉期内并未对其反诉请求提起上诉，其在二审审理过程中提出支持其反诉请求的意见，不属于二审审理范围。请求维持原判。 第三人四川港通公司述称，与我公司之间的相关案件事实和法律关系已有生效裁判确认。上诉人与被上诉人之间的纠纷与我公司无关。 朝天人民医院向一审法院起诉请求：判令成都宏升公司退回多付工程款676875.49元及资金占用利息，并承担诉讼费。 成都宏升公司提出反诉请求：1、判令朝天人民医院支付工程款26万元，并从2014年4月3日起到付清之日止按同期银行贷款基准利率支付延期利息；2、判令朝天人民医院支付因延迟审计结算而导致延迟支付工程款的违约金（资金占用利息）60万元；3、朝天人民医院承担律师费1.5万元及反诉案件受理费用。 一审法院经审理查明：2009年12月30日，朝天人民医院、成都宏升公司就香港特别行政区政府援建的“广元市朝天区人民医院门诊急诊住院综合楼项目”签订《建设工程施工合同》以及《补充协议》，约定：1.建筑面积16960平方米；2.工程内容：施工图范围内、工程量清单的全部内容；3.工程立项批准文号：川发改项目办〔2019〕702号；4.合同工期：2009年12月31日，竣工日期2010年12月25日，总日历天数360天；5.合同价款41100779元；5.资金来源：香港特别行政区政府援助资金；6.《补充协议》约定中心供氧等专业工程暂估价所列项目需专业资质施工队伍承担，由承包人与发包人共同按照国家相关规定确定具有专业资质的施工队伍，由承包人与专业资质施工队伍签订专业施工协议，其专业工程设备采购由发包人、承包人共同现场确定。2010年7月20日，双方将建筑面积调整为15540平方米，将合同价款调整为39495227.29元，中心供氧系统中选价14455600元。 合同通用条款第33.1款约定：工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人提交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。第33.2款约定：发包人收到承包人提交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。第33.3款约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。第十条第35.1款关于认定发包人违约情形的约定：发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款，按照通用条款第33.3款承担违约责任。 合同专用条款第六条关于合同价款的约定：本合同价款采用固定综合价格合同，包括的风险范围：中标报价中所示的综合单价不作调整；如有调整，按川建造价发〔2019〕75号文件执行；关于工程款（进度款）支付的方式和时间的约定：经发包人、监理和承包人共同确认工程量后，于次月15日前拨付上月进度款的80%；工程竣工验收合格后15日内支付至已完计量工程总工程款的85%；竣工结算并经审计确认后28日内支付总工程款的97%；剩余3%作为质量保修金，在竣工验收一年后返还承包人。第九条关于竣工验收与结算的约定：按国家相关规定执行，并经国家审计机关审计确认并经发包人、承包人签章后生效。 成都宏升公司实际于2010年3月开工，至2011年12月全面竣工，实际工期达639天，超合同工期达279天。工程竣工验收为合格后，自2013年4月7日至2013年12月2日，广元市朝天区审计局对成都宏升公司完成的建筑工程量进行了审计，成都宏升公司送审金额为68146225元，成都宏升公司的工程款审定金额为48183949元，审减金额为19962276元。按照四川省物价局、四川省建设厅关于《工程造价咨询服务收费标准》的通知第5页《说明》第五条规定：审核竣工结算时，所有基本审计费由委托单位负担。另按审减或审增额度可加收3-5%审核费用（具体幅度由双方在造价咨询合同中约定），审增减率在5%以内（含5%），由委托单位负担审核费用；审减率在5%以上的，5%以内（含5%）的审核费用由委托单位承担，超过部分由编制单位承担；审增部分审核费用由编制单位承担。为此，朝天人民医院经行政主管机关广元市朝天区卫生局代扣基本审计费201100元，因审减金额按规定应当支付的效益审计费454000元。 中心供氧系统工程由第三人完成，送审金额为1780106元，审定金额为1443291.02元，审减金额为336814.98元。2017年9月28日，四川省简阳市人民法院就第三人起诉原成都宏升公司要求原成都宏升公司支付承揽价款的承揽合同纠纷一案，作出（2017）川0180民初2210号民事判决书，朝天人民医院不服，上诉至四川省成都市中级人民法院，该院于2018年4月12日作出（2018）川01民终251号民事判决书，该生效判决认定：第三人与原成都宏升公司之间关于承揽关系履行的是三方于2011年3月14日签订的《三方合同》，合同约定，承揽价款由朝天人民医院支付给成都宏升公司，成都宏升公司在5个工作日内再支付给第三人。2011年5月9日，朝天人民医院向成都宏升公司支付案涉供氧系统款38万元，2011年7月18日，朝天人民医院向成都宏升公司支付案涉供氧系统款74万元，两笔款共计112万元；成都宏升公司向第三人支付案涉供氧系统款103万元。判决朝天人民医院向第三人支付工程欠款323291.02元及相应滞纳金。2018年8月8日，朝天人民医院履行该判决，向四川省简阳市人民法院案款账户支付第三人欠款及一审诉讼费合计331602.02元；2018年11月26日，四川省简阳市人民法院在执行该判决时扣划朝天人民医院滞纳金等费用155273.47元；朝天人民医院因该案共计支付费用共计486875.49元。四川省简阳市人民法院（2018）川0812民初3456号民事判决书判决成都宏升公司向第三人支付未按《三方合同》履行的余款9万元及相应滞纳金。 自2010年4月至2016年12月，朝天人民医院实际向成都宏升公司支付工程款以及按照《三方协议》由成都宏升公司转付第三人的供氧系统工程款共计49367240元，双方一致确认余26万元工程款未付。其中自2010年4月至2014年4月23日，支付工程款30笔计3712万元，扣除转付第三人两笔中心供氧系统工程款112万元外，实际向成都宏升公司支付工程款3600万元。 一审法院认为：本案争议焦点之一，朝天人民医院请求成都宏升公司承担多付审计费45.4万元是否成立。合同没有约定审计费用承担问题，相应依照部门规定，朝天人民医院提供的证据四川省物价局、四川省建设厅关于《工程造价咨询服务收费标准》的通知第5页《说明》第五条规定：审核竣工结算时，所有基本审计费由委托单位负担。另按审减或审增额度可加收3-5%审核费用（具体幅度由双方在造价咨询合同中约定），审增减率在5%以内（含5%），由委托单位负担审核费用；审减率在5%以上的，5%以内（含5%）的审核费用由委托单位承担，超过部分由编制单位承担；审增部分审核费用由编制单位承担。成都宏升公司编制的送审金额为68146225元，审定金额为48183949元，加5%为审结金额为53014100元，审减金额15132100元，基本审计费201100元，审减金额按规定应当支付的效益审计费最低为3%，即效益审计费45.4万元。按照规定，审减部分的效益审计费45.4万元应由作为编制单位的成都宏升公司承担，这与法院诉讼费的承担相似。故朝天人民医院该项请求成立。 本案争议焦点之二，朝天人民医院主张成都宏升公司承担因成都宏升公司未按约定转付第三人中心供氧工程款，至朝天人民医院卷入诉讼，被判支付工程款及滞纳金486875.49元是否成立。截止2016年12月底，朝天人民医院共向成都宏升公司支付款项（工程款与供氧应付款）49367240元；双方一致认为朝天人民医院尚欠成都宏升公司工程尾款26万元，审定金额为48183949元，朝天人民医院实际向成都宏升公司支付工程款为47923949元；供氧应付款为二者之差，即1443291元，此数额与审计结论确定的中心供氧系统工程款数额一致。因朝天人民医院仅注明2011年5月9日的转款38万元以及2011年7月18日的转款74万元为供氧系统款，在四川省成都市中级人民法院（2018）川01民终251号民事判决书中被认定朝天人民医院仅支付以上两笔供氧工程款112万元，终审判决朝天人民医院向第三人支付供氧工程款323291.02元以及滞纳金；在执行过程中，向四川省简阳市人民法院案款账户支付第三人欠款及一审诉讼费合计331602.02元；2018年11月26日，四川省简阳市人民法院在执行该判决时扣划朝天人民医院滞纳金等费用155273.47元；朝天人民医院因该案共计支付费用共计486875.49元。由上述事实可见，朝天人民医院在第三人起诉原成都宏升公司支付供氧系统工程款之前，已经将足额工程款按照《三方协议》转付给成都宏升公司，由于成都宏升公司的不诚信，收到朝天人民医院转付第三人的供氧工程款没有及时向第三人支付，导致朝天人民医院卷入诉讼被执行486875.49元，该笔损失应由成都宏升公司承担，故朝天人民医院该项请求成立。 本案争议焦点之三，成都宏升公司第一项反诉请求，要求朝天人民医院支付工程款26万元并从2014年4月3日起至付清之日止按同期银行基准利率支付延期利息的请求是否成立。该请求中的本金26万元与朝天人民医院自述欠成都宏升公司26万元工程款未付一致，该请求成立，予以支持。其主张的利息计算时间，在审计结论已经作出之后，应予支持；利息计算标准请求不明，按照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，确定为中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。但是该项请求可以在成都宏升公司应向朝天人民医院支付的款项中扣减。 本案争议焦点之四，成都宏升公司要求朝天人民医院承担因延迟审计结算导致延迟支付工程款的违约金，自2012年2月起未付工程款600万元，每年5%违约金计算为30万元，两年违约金60万元，并从2014年4月23日起至付清之日按同期银行贷款基准利率支付延期利息，是否成立。首先，以审计方式决算是双方在合同专用条款中明确约定，合同中专用条款应优先于通用条款适用，故不能适用通用条款中竣工28天支付的条款约束双方；其次，审计时间延迟，不是朝天人民医院能够决定的事情，责任不能由其承担；再次，2014年4月23日至今，已经超过了两年诉讼时效。故成都宏升公司该项请求不成立。 成都宏升公司要求朝天人民医院承担律师费15000元及反诉案件受理费的请求，因其反诉请求，要么被抵消，要么不成立，且律师费也没有提供合同以及发票支持，故该项请求不成立。 朝天人民医院关于资金占用利息的计算。起算时间，效益审计费自收取之日2014年12月31日起计算，供氧工程款及滞纳金自最后一次执行时间2018年11月26日起计算；标准按照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，确定为中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。 综上，朝天人民医院的诉讼请求成立，本院予以支持。成都宏升公司第一项反诉请求成立，本院予以支持，但是该请求可以在朝天人民医院的诉讼请求中进行扣减，且在诉讼请求中已扣减，成都宏升公司的该项反诉没有必要；成都宏升公司的其他反诉请求不成立，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十二条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、成都宏升公司在本判决生效后十日内给付朝天人民医院效益审计费45.4万元，并承担以45.4万元为基数，自2014年12月31日起至履行完毕之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的资金利息；二、成都宏升公司在本判决生效后十日内给付朝天人民医院因第三人四川港通公司就中心供氧系统工程款诉讼超额支付的损失486875.49元，并承担以486875.49元为基数，自2018年11月26日起至履行完毕之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的资金利息；三、朝天人民医院在本判决生效后十日内给付成都宏升公司未付工程款26万元，并承担以26万元为基数，自2014年4月3日起至履行完毕之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的资金利息；四、驳回成都宏升公司其他诉讼请求；五、四川港通公司不承担责任。 一审中，朝天人民医院提交的与成都宏升公司的对账单显示，截止2016年12月前，朝天人民医院总计欠付成都宏升公司支付工程款1015.724万元。2016年12月支付989.724万元，下欠26万元。但对账单并未显示欠付款项系欠付“综合楼”工程款，还是欠付“供氧工程”工程款。成都宏升公司一审中对该对账单的三性无异议，但认为因朝天人民医院认可尚欠付其26万工程款，应当支付并承担相应责任，故在诉讼中提出反诉请求。 另查明，成都市中级人民法院于2018年4月12日作出的（2018）川01民终251号民事判决书显示，朝天人民医院支付第三人工程款的滞纳金计算方式为：以欠付工程款323291.02元为本金，从2014年4月1日起按照每日万分之三的标准计算至判决确定的本金给付之日止。若未按判决确定的给付之日给付本金，上述违约金计算至本金付清之日止。 二审中，上诉人对朝天人民医院提交其支付审计费用的凭证质证认为，真实性、合法性没有异议，关联性有异议，审计费用中没有明确列支哪一笔是超额审计费；审计费的支付时间为2014年10月11日，如果确实存在超额审计费，那么被上诉人主张的审计费时效也应当从2014.10.12开始计算，被上诉人起诉时间为2019年8月，超过了诉讼时效。 对朝天人民医院支付了相应审计费的事实，双方没有异议，本院予以确认。对朝天人民医院主张的效益审计费部分是否应由上诉人承担，本院结合全案证据及相关法律规定予以确定。 本院认为：本案争议焦点在于：朝天人民医院主张的效益审计费是否应由成都宏升公司承担、朝天人民医院欠付工程款金额的确定及执行款责任的承担、成都宏升公司主张的损失是否应当得到支持。 关于效益审计费承担的问题。朝天人民医院及成都宏升公司对案涉项目资金来源，及项目必须接受国家审计的事实均无异议。对于审计费的负担，《广元市社会中介机构参与“5.12”地震灾后恢复重建项目工程审计管理暂行办法》（广府办发〔2010〕19号）第七条规定：组织社会中介机构参与地震灾后恢复重建项目审计所需经费，……由建设单位在建设项目中列支，进入项目建设成本。本案双方合同通用条款第33.2款约定“发包人收到承包人提交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。”《广元市灾后重建项目及资金管理暂行办法》（广府发〔2009〕11号）第四十八条也明确规定，建设单位必须保证所提供的竣工结算相关资料的真实性和完整性。但诉讼中建设单位朝天人民医院并无证据证实其对承包人成都宏升公司提交的结算资料进行了审核，及向成都宏升公司提出了明确修改意见。现其主张应由成都宏升公司承担因审减工程金额导致多支付的审计效益费，既无双方合同依据，也缺乏法律及政策依据，其主张本院不予支持。 关于本案第二个争议焦点。朝天人民医院出具的对账单虽载明欠付成都宏升公司26万元工程款，但双方并未明确对账单中已付款项及欠付款的性质。诉讼中成都宏升公司认可欠款金额并就此提出反诉请求，故应当认定，成都宏升认可该笔款项属欠付其承包的门诊楼工程款。 生效判决认定应向第三人支付供氧中心工程款的主体是朝天人民医院。引起该纠纷的主要原因，在于朝天人民医院将本可由其直接向第三人支付的工程款，避简就繁地选择由成都宏升公司转付。其在支付另两笔合计112万元供氧工程款时即明确注明系支付供氧工程款，在支付剩余供氧工程款时却怠于提示，以致成讼，故由此产生的执行费、诉讼费及滞纳金应由其承担主要责任。截止2016年12月收到朝天人民医院最后一笔款项，除26万元外，其余门诊楼工程款，以及应由其代收代支的全部供氧工程款成都宏升公司均已收到，其却未按双方合同约定及时向第三人代支，后第三人以诉讼方式主张权利，以致朝天人民医院承担支付欠款及由此产生的其他费用。对此，成都宏升公司也应承担相应责任。成都宏升公司除应当返还已由朝天人民医院向第三人支付的工程款323291.02元外，根据双方在履行该付款义务过程中的过错程度，综合生效裁判确认的滞纳金计算期限、履行裁判义务的时间等因素，本院确定对因履行向第三人支付欠付工程款产生的滞纳金、诉讼费及执行费163584.47元，由朝天人民医院承担70%的责任，成都宏升公司承担30%的责任即49075.34元。成都宏升公司应承担的利息起算时间及利率一审认定并无不当，本院予以维持。 成都宏升公司主张朝天人民医院应当承担迟延审计给其造成的损失。根据本案实际所涉项目必须接受国家审计，对此，合同双方不得以合同方式约定审计期限，且合同中也未约定审计期限。上诉人成都宏升公司在上诉期内也未对该主张提起上诉，故其主张应按通用合同条款约定，追究朝天人民医院迟延审计的违约责任，没有事实和法律依据。 综上，一审基本事实认定清楚，但案件处理结果不当，本院依法纠正。上诉人的部分上诉理由不能成立，其上诉请求合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下： 一、维持广元市朝天区人民法院（2019）川0180民初788号民事判决第三项，即：广元市朝天区人民医院在本判决生效之日起十日内给付成都市宏升建筑工程有限公司工程款26万元，并承担以26万元为基数，自2014年4月3日起至履行完毕之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的资金利息； 二、撤销广元市朝天区人民法院（2019）川0180民初788号民事判决第一项； 三、变更广元市朝天区人民法院（2019）川0180民初788号民事判决第二项为：成都市宏升建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内，给付广元市朝天区人民医院因第三人四川港通公司就中心供氧系统工程款诉讼超额支付的损失372366.36元（323291.02元+49075.34元），并承担以372366.36元为基数，自2018年11月26日起至本判决确定的履行期限止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的资金利息。若未按期履行，则利息计算至实际履行完毕之日止； 三、驳回广元市朝天区人民医院的其他诉讼请求； 四、驳回成都市宏升建筑工程有限公司的其他反诉请求。 本案一审案件受理费10569元，由此款已由广元市朝天区人民医院预交，由成都市宏升建筑工程有限公司负担5569元，广元市朝天区人民医院负担5000元。成都市宏升建筑工程有限公司预交的反诉案件受理费7500元，由其负担5000元，广元市朝天区人民医院负担2500元。成都市宏升建筑工程有限公司预交的二审案件受理费13209元，由广元市朝天区人民医院负担6000元，成都市宏升建筑工程有限公司负担7209元。 本判决为终审判决。 审判长  王振茂 审判员  陈明义 审判员  熊剑洪 二〇二〇年四月十三日 书记员  黄 莉