江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终11299号上诉人（原审原告）：唐洪刚，男，1985年10月29日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。被上诉人（原审被告）：南京文化艺术产权交易所有限公司，住所地江苏省南京市马群街道紫东路1号。法定代表人：高华军，该公司总经理。委托诉讼代理人：申轩彦，女，该公司员工。委托诉讼代理人：郑环，江苏东恒律师事务所律师。上诉人唐洪刚因与被上诉人南京文化艺术产权交易所有限公司（以下简称南京文交所）合同纠纷一案，不服江苏省南京市栖霞区人民法院（2017）苏0113民初3715号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人唐洪刚，被上诉人南京文交所的委托诉讼代理人申轩彦、郑环到庭参加诉讼。本案现已审理终结。唐洪刚上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持其一审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由南京文交所承担。事实与理由：1.南京文交所的经纪会员单位向唐洪刚推销业务后取得了唐洪刚的身份证、银行卡等信息，在未通知唐洪刚且唐洪刚亦不知晓如何开设账号、双方没有签订任何电子或书面协议的情况下，于2015年6月12日向唐洪刚提供了交易账户号和初始密码。唐洪刚在此过程中仅是在南京文交所官网上下载了交易软件，本人没有网上注册，并未见过风险提示书或入市协议等，更未点击确认过交易规则等电子文件，一审对此认定事实错误。因邮币卡投资市场上的信息不对称加上投资者自身的知识和能力局限，使得投资者在购买邮币卡产品或接受相关服务时往往无法真正理解其中的风险和收益，主要依赖产品销售者和服务提供者的推介和说明。故应依法确定南京文交所“适当性”义务，确保投资者在充分了解投资标的及其风险的基础上作出自主决定，在举证责任上应由南京文交所承担举证责任，对违反“适当性”义务的损失赔偿，应采用损失填补原则赔偿投资者因此所受的实际损失。2.唐洪刚与南京文交所在网上交易软件客户端中的具体交易行为，属于买卖合同关系（即以各种挂牌“邮币卡”为名称的标准化合约）。南京文交所网上客户端现货发售模式交易环节采用的集中连续竞价、T+0交易模式，违反了国家文件相关行政法规强制性规定，南京文交所一审中也认可该事实。且南京文交所网上交易软件客户端中的交易，具有集中交易、标准化合约、双向T+0匿名交易、做市商机制，允许在建仓后平仓了结交易而无须实物交割等特征，实为非法期货交易。3.企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营，南京文交所明知其未经国家期货监督管理机构批准，未获得相关期货交易许可资质的情况下，仍为个人客户提供实质上的非法期货交易服务，违反了《期货交易管理条例》相关强制性规定，且存在损害他人和社会利益的情形，因此，唐洪刚在南京文交所网上交易软件客户端中的所有交易均应按无效处理，唐洪刚的投资本金21943.61元应由南京文交所予以返还。南京文交所辩称，唐洪刚的上诉请求没有事实和法律依据。1.唐洪刚与南京文交所之间存在服务合同关系，唐洪刚与其他交易会员之间形成钱币邮品买卖合同关系。唐洪刚在南京文交所交易平台在线注册成为会员系其个人行为，其在注册时必须通过点击阅读《交易会员入市协议》《交易规则》《风险提示书》的步骤，不经其点击确认无法完成注册，双方并不需要另行签订其他的书面协议。唐洪刚的行为表明其明知上述协议与交易规则，一审中其也提供了《交易规则》及《入市协议》，现在其不承认相关证据，否认电子平台其本人注册流程的真实性，与事实严重相悖。2.南京文交所线上交易标的均是国际发行的钱币邮品现货实物，符合南京文交所的经营范围。唐洪刚在交易平台上进行的每一交易均有相应的现货实物，且有明确的商品代码及商品名称，交易的价格也是即时价格，在整个投资过程中唐洪刚均可以自主决定是否停止交易，是否申请提取实物的交割程序，因此案涉交易并不属于非法期货交易。同时，南京文交所根据国务院及中国证监会相关文件要求，目前正处于行政清理整顿阶段，关于相关业务交易等性问题属于政府行业监管的范畴，不属于人民法院受理范围。3.与唐洪刚发生交易的是其他会员，南京文交所不参与具体的交易，不是买卖合同的主体，也不是交易收款方，所谓的虚拟账户是与第三方银行合作为了保障钱币邮品平台会员资金安全进行交易的支付结算工具。唐洪刚并未举证证实南京文交所提供的平台服务存在欺诈或违法违规的情形，亦未证实其损失系南京文交所未完全履行服务义务导致或履行服务义务不当导致，其要求南京文交所对其损失承担赔偿责任，缺乏事实及法律依据。4.唐洪刚作为完全行为能力人，具有一定的投资经历和经验，充分了解南京文交所的性质和交易平台功能，知晓市场风险。且其在开始时一直处于盈利的状态，每次交易均是个人自主自愿所为，对其账户内资金具有绝对的所有权和支配权，投资完全取决于对市场行情走势的主观判断，因此应该自行承担投资风险。5.国务院38号、39号文等文件是为了清理整顿不规范行为，并非是违反该类规定将直接导致合同无效的强制性规范。因此，唐洪刚在交易平台上以一定的规则从事投资交易行为并不因上述规定而当然无效。目前对于南京文交所的现货交易，监管部门从未给出定性交易效力的认定，更没有认定非法并取消之前的全部交易行为，因此唐洪刚无权单方面认定其在南京文交所交易平台进行的交易无效。唐洪刚向一审法院起诉请求：1.南京文交所赔偿经济损失21943.61元和自起诉之日起计算的银行利息损失；2.南京文交所赔偿唐洪刚为此次诉讼发生的交通费、住宿费、餐饮费和误工费合计2112元；3.南京文交所承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年8月23日，南京文交所的钱币邮票交易中心成立。2013年10月17日，南京文交所获准开展钱币及邮品线上交易业务。2014年7月，南京文交所为规范钱币邮票交易中心的线上交易行为，修订了《钱币邮票交易中心交易规则》，其中第三条规定“本中心交易的钱币邮票等藏品都适用本规则”，第十六条规定“投资人参与本中心钱币邮票交易，须事先按照相关规定申请成为本中心会员”，第十九条规定“投资人所提交资料经审核符合要求并与本中心书面或在线签署《钱币邮票交易会员入市协议》《钱币邮票风险提示书》，即正式取得钱币邮票交易会员资格”，第二十条规定“交易会员签订《钱币邮票交易会员入市协议》，即视为同意遵守本中心的交易规则、会员管理制度等文件的规定，并同意委托本中心代理交易会员所持有的、但未实际交收藏品的保管、保险、登记等相关事宜”，第二十一条规定“交易会员签订《钱币邮票风险提示书》，即视为已仔细阅读风险提示书，并自愿承担钱币邮票交易带来的风险”，第二十四条规定“会员同意本中心按照会员的交易申请和电子合同结算每一笔交易，包括划拨资金、支付交易费用和调整交易物的持有量”，第八十一条规定“转让方与受让方价格达成一致，交易合同以电子合同形式签署，其对应实物所有权即发生转移”，第八十五条规定“买卖双方同意根据电子合同和相关交收规则的约定，卖方向买方转移所交易藏品的所有权，买方向卖方划转相对应的资金”。另，南京文交所在其网站上发布《投资人会员入市协议》，协议中乙方为被告，甲方为不特定人员，第1条为服务内容，其中第1.1条约定，甲方根据《钱币邮票线上交易规则（暂行）》相关规定，在乙方网络平台按照规定申请成为乙方钱币邮票投资人会员，享有乙方为投资人会员提供的所有服务，并可在乙方的交易平台上进行钱币邮票的投资、交易；第1.2条约定，甲方所能享受的服务参照乙方交易规则、会员管理制度等相关文件确定；第2.1（1）条约定，甲方自愿成为乙方的投资人会员，并可以自主在乙方钱币邮票交易平台上进行投资、交易；第2.2（2）条约定，甲方保证已阅读乙方的交易规则、管理制度及其他相关文件，知晓交易方法并同意遵守该文件，甲方已阅读并理解《钱币邮票交易风险提示书》，知晓交易风险并自愿承担交易风险；第2.2（8）条约定，甲方必须遵守乙方对所提供服务的相关规则和收费标准，乙方对相关服务规则和收费标准进行变更的，只需按本协议规定在网站上进行公告即对甲方生效，无需单独通知甲方，甲方对此无异议；第3.1（2）条约定，乙方有权对其提供的服务内容、收费标准、会员管理制度、交易规则等规定进行调整，有关对官方网站及交易软件进行升级、优化，上述资讯在官方网站或营业场所进行公布时即对甲方发生效力，并不需要先告知甲方；第3.1（8）条约定，甲方取得钱币邮票权益时，即视为同意授权乙方作为代理人，代为选定交易标的物的保管机构及保险机构，代为办理钱币邮票的保管、保险事宜，乙方须将上述相关事项向甲方公示等等。2015年6月12日，唐洪刚在网上注册成为南京文交所的会员。其在注册时需点击确认《南京文化艺术产权交易所钱币邮票交易中心交易规则》《南京文化艺术产权交易所钱币邮票交易中心投资人会员入市协议》等，由此取得南京文交所网上交易客户端操作权限。自2015年6月13日起，唐洪刚在南京文交所网上交易客户端投资进行线上各种邮票的买卖，有的盈利、有的平仓、有的亏损。至2017年6月15日唐洪刚将账户余额9.4元取出为止，其交易金额共计1077524.97元，亏损共计20501.39元，另支付交易手续费1442.22元。南京文交所在会员交易中采取集中连续竞价和“T+0”模式，该交易模式此后被国家清理整顿各类交易场所部际清整联办办公室（以下简称清整联办）认定为违规，南京文交所因此被要求整改。2017年6月29日，南京文交所发布公告称自2017年7月1日起对钱币邮票交易平台系统进行升级，升级期间全部挂牌藏品暂停交易。南京文交所至今没有恢复交易。一审庭审中，唐洪刚举证青岛来回南京的汽车票4张（单价分别为198元、188元、188元和218元，另保险费4元），住宿费发票2张（其中2晚计240元、2晚计286元），收入证明1张（月收入2686元），用于证明其因本案诉讼发生的交通费794元、住宿费524元、餐饮费300元和误工费494元合计2112元，并主张南京文交所赔偿上述损失。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。合同违反法律、行政法规的强制性规定的，应为无效，而该强制性规定，依法应指效力性强制性规定。唐洪刚主张南京文交所的交易模式、交易规则和交易方式违反了《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金额风险的决定》[国发(2011)38号]等规定，要求认定双方的合同无效，该主张没有法律依据，一审法院不予支持。根据交易规则和入市协议，唐洪刚在投资前已经知悉并愿意承担钱币邮票投资所带来的风险，故唐洪刚因在线买卖邮票产生的亏损20501.39元，系投资行为所产生的后果，风险应该由其自行承担。对于唐洪刚支付的交易手续费1442.22元，系南京文交所依据双方约定提供服务所收取的报酬，唐洪刚主张退还没有依据，一审法院不予支持。唐洪刚为本案诉讼所产生的交通、住宿等费用计2112元，也应由其自行承担。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条第五项、第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定,一审法院判决:驳回唐洪刚的诉讼请求。一审案件受理费388元，由唐洪刚负担。二审中，唐洪刚提交新的证据：1.南京文交所官网关于客户端下载界面的截图（打印件）；2.南京文交所官网上下载的关于客户端的使用手册（打印件）；以上两份证据拟共同证明南京文交所网上交易软件系统的别名是钱币邮票交易性客户端XP标准版，交易是集中交易、标准化合约、双向T+0交易，做市商机制。南京文交所对唐洪刚提交上述证据的真实性均无异议，但认为不能达到唐洪刚的举证目的，双方之间仅是服务合同关系。南京文交所二审提交新的证据：1.风险告知书，拟证明唐洪刚应对其投资行为自行承担结果；2.关于金陵文化艺术产权交易所有限公司检查验收工作相关事项的函，拟证明南京文交所已通过省政府验收，目前处于整顿阶段，其交易行为的定性应由行政部门审查认定。唐洪刚对南京文交所提交上述证据的真实性不予认可，且认为其没有见过风险告知书，而函件与南京文交所无关。本院认证意见：对唐洪刚提交证据的真实性予以认可，但仅以该证据不足以达到其证明目的；对南京文交所提交证据，不能认定与本案纠纷的关联性，本院不予确认。本院审理查明，一审认定的案件事实属实，本院依法予以确认。另查明，唐洪刚二审陈述，本案其系基于买卖合同关系提出主张，合同相对方为南京文交所，合同标的为以邮币卡为名的标准化合约；在2015年没有了解过案涉交易业务，仅仅知道可以当日买当日即卖，与股市当日买隔日卖的便利性不一样，唐洪刚本身有这个需求，在2015年的时候有过股票操作经历；对于案涉产品信息在软件里应该会有相应的介绍说明以及图案展示可以进行查看，投资产品就类似股票，根据个人操作经验和水平进行判断价格涨跌来进行买卖，当然也会由此导致亏损；唐洪刚认为交易对手方就是南京文交所，其所有交易金额都转入了南京文交所的银行账户。本院认为，结合诉辩双方意见，本案二审的争议焦点为：唐洪刚所主张的损失是否应当由南京文交所承担。该焦点实际包含三个方面的内容，一是该损失是否明确；二是该损失依据何种法律关系进行主张；三是该损失与南京文交所之间的因果关系应如何认定。一、关于唐洪刚所主张的损失是否明确的问题。唐洪刚主张，截至本案起诉之日，其购买、转让原邮币卡共亏损20501.39元，该亏损应该由南京文交所承担。但本院认为唐洪刚主张的损失并不明确，该损失的计算不应以投入和产出简单相加减的方法进行判断。根据唐洪刚的自认，其在投资交易期间，进行过多次各种邮票的买卖，有的盈利，有的平仓，有的亏损，每一笔交易行为均应根据其法律性质进行独立评价。如果每一次交易行为均为有效，则20501.39元可作为损失进行认定，但如果交易行为无效，则20501.39元就不能直接作为最终损失进行认定，需要对盈利和亏损进行区分。现唐洪刚主张交易行为无效，则应当对盈利和亏损进行区分，并按无效的法律后果对盈利和亏损分别进行处理。但唐洪刚的亏损主张中显然没有进行区分，与其主张的交易行为法律性质相互矛盾，导致实际损失数额并不明确。二、关于唐洪刚依据何种法律关系进行诉讼主张的问题。经查，在一审期间，唐洪刚是先主张与南京文交所之间存在委托代理合同关系，后又变更主张双方之间存在行纪合同关系。最终一审法院确定双方之间为服务合同法律关系，未支持唐洪刚主张的行纪合同法律关系，并以合同无效无法律依据为由驳回了唐洪刚的诉讼请求。从一审认定的结果来看，一审法院实际已经变更了唐洪刚所主张的行纪合同法律关系，唐洪刚就此也向二审法院提起上诉，其上诉应当围绕一审法院变更合同法律关系是否错误，或者变更合同法律关系无误但合同效力认定存在错误来进行。而在二审期间，唐洪刚再次变更了在一审期间主张的行纪合同法律关系，认为其与南京文交所之间存在买卖合同法律关系，并认为合同无效。该变更虽然亦是不服一审法院关于服务合同法律关系的认定，但该变更同时也再一次改变了唐洪刚本人在一审时关于合同法律关系的诉讼主张，使得唐洪刚诉讼请求权基础处于不明的状态，也违背了一审法院和二审法院程序权利的分配原则，该上诉变更法律关系依据的行为，应当不予支持。三、关于唐洪刚所主张损失与南京文交所之间的因果关系如何认定的问题。唐洪刚认为南京文交所的交易规则支持集中连续竞价和T+0的交易模式，在交易软件客户端中的交易，具有集中交易、标准化合约、双向T+0匿名交易、做市商机制、允许在建仓后平仓了结交易而无需实物交割等特征，唐洪刚在交易客户端与南京文交所的所有交易实属非法期货交易，均应按无效处理。对此，本院认为，在交易客户端下的交易涉及三方当事人，分别为邮币卡的出卖人、买受人和平台方，进行邮币卡交易行为的双方当事人应是通过交易平台对邮币卡进行买卖的出卖人和买受人，平台方作为交易平台的提供者，不能直接确定为交易行为的买方或卖方当事人。唐洪刚认为直接与南京文交所也就是平台方发生交易行为，无证据证明，其基于自认为的所谓与南京文交所之间有直接交易关系而主张南京文交所承担责任，应当不予支持。至于南京文交所的交易规则和客户端下的交易特征是否属于非法期货交易，因属于行政监管职能的范围，需要监管职能部门通过交易数据分析等方式方能确定，在每笔交易可以取得实物的情形下，唐洪刚单纯以交易方式主张交易行为无效，证据不足。唐洪刚还主张南京文交所未尽到“适当性”义务，也应赔偿唐洪刚损失。该主张的前提是将南京文交所作为卖方机构认为应当承担“适当性”义务，但如前所述，南京文交所作为交易平台的提供者，并不能当然视为卖方机构，亦不应当然履行作为卖方机构的“适当性”义务。虽然南京文交所作为交易平台的提供者亦应履行相应告知说明义务，但唐洪刚未能充分举证证明南京文交所没有履行相应告知说明义务并导致其损失的产生，且唐洪刚自述其之前也有相应的投资经验，故对唐洪刚此项观点，亦应不予采信。依据以上分析，本院认为，唐洪刚所主张的损失与南京文交所之间的因果关系不能确认。综上所述，唐洪刚的上诉请求不成立。一审法院对案件事实的认定清楚，法律适用正确，实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费388元，由唐洪刚负担。本判决为终审判决。审判长 陈 戎审判员 夏奇海审判员 朱永刚二〇二〇年四月二十日书记员 刘雨晴