新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）新28刑终50号 原公诉机关新疆维吾尔自治区和静县人民检察院。 上诉人（原审被告人）丁春明，男，1972年6月6日出生，汉族，籍贯江西省瑞金市，高中文化程度，惠州市星海集团有限公司法定代表人，住广东省惠州市。无前科。因涉嫌合同诈骗罪，于2014年10月19日被和静县公安局刑事拘留，于2014年10月31日被和静县公安局取保候审；因涉嫌合同诈骗罪，于2016年3月7日被和静县公安局刑事拘留，2016年3月14日被和静县公安局取保候审；因涉嫌合同诈骗罪，2017年1月20日被和静县公安局刑事拘留，2017年2月25日因涉嫌非法吸收公众存款罪经和静县人民检察院批准逮捕，现羁押于和静县看守所。 新疆维吾尔自治区和静县人民法院审理和静县人民检察院指控原审被告人丁春明犯非法吸收公众存款罪一案，和静县人民法院于2018年5月1日作出（2018）新2827刑初27号刑事判决书。巴州中级人民法院认为本案事实不清于2019年10月22日裁定发回重审。和静县人民法院另行组成合议庭，重审本案并于2020年1月20日做出（2019）新2827刑初562号刑事判决书。原审被告人丁春明不服，再次提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2011年7月1日，惠州市星海集团公司出资800万元（法定代表人丁春明）、被告人丁春明出资200万元注册成立和静星海房地产开发投资有限公司（另案处理），法定代表人丁东明（在逃），丁春明为该公司实际主管人员。2011年，和静星海房地产开发投资有限公司在和静县投资开发“星河名城”房地产项目。2012年12月至2014年，因资金不足，和静星海房地产开发投资有限公司未经批准，以高额利息为回报，以在建房产或土地使用权为抵押，签订商品房买卖合同或办理抵押等方式变相借款。对于500万元以上借款，由丁东明将出借人、借款金额、月息、抵押物的情况向丁春明汇报，丁春明决定后通过丁东明办理；500万元以下的借款，丁春明授权丁东明决定办理。和静星海房地产开发投资有限公司先后向苏某、王某1、张林海、彭丹江、丁福林、王某2、陈某、梁某、王忠等九人借款共计16664.2021万元（其中向苏某借款12989.2021万元，王某1借款276万元，张林海借款847万元，彭丹江借款410万元，王某2借款180万元，丁福林借款40万元，陈某借款803.5万元，梁某借款323.5万元，王忠借款795万元）。除丁福林借款40万元已还清外，其余8名借款人均已申报债权。 案发前，和静星海房地产开发投资有限公司共计向借款人陆续还本付息3738.683万元。因未能按期还款，2014年8月7日，借款人苏某报案至和静县公安局。 证实上述事实的证据有：报案材料、受案登记表、立案决定书、在逃人员登记信息表、户籍信息、抓获经过、羁押证明、人民银行和静县支行关于答复函、商品房买卖合同、借条、借款合同、借款协议、房地产抵押借款合同、借款展期协议、承诺书、借款补充协议、借款凭证、债权申报资料、借条、商品房预售合同、喀什中汇投资管理有限公司证明、**出具证明、企业法人营业执照、买卖合同、土地及房产(地上建筑物)抵押协议书，商品房预售合同、银行流水来源、工商登记资料、判决书、被告人丁春明供述、证人证言等证据。 原审法院认为，被告人丁春明违反金融管理规定，以和静星海房地产开发投资有限公司名义变相非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控被告人丁春明犯非法吸收公众存款罪，罪名成立，依法应予支持。被告人丁春明及辩护人辩称不构成非法吸收公众存款罪的理由，无事实依据和法律依据，不能成立。和静星海房地产开发投资有限公司偿还部分借款，依法酌情从轻处罚。公诉机关指控和静星海房地产开发投资有限公司向陈某借款总额为811.5万元，经法庭核算实为803.5万元，多指控的8万元计算有误，本院不予认定。依据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十一之规定，判决如下：被告人丁春明犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金20万元，于本判决生效之日起五日内缴付。 判后，原审被告人丁春明不服，提出上诉称：1、本案属于民间借贷行为，是合法的民间借贷纠纷；2、被害人苏某、王某1、王某2、陈某、梁某等人都是专业放贷人，都有自己的投资公司、担保公司等，是以营利为目的，因此从他们处借款不应认定为非法吸收公众存款；3、和静星海房地产开发投资公司是独立的法人单位，上诉人指使公司股东，虽然是实际控制人，但没有参与经营管理，涉案的借款行为都是公司行为，属于单位借款，用于公司的项目建设，不应认定上诉人个人构成非法吸收公众存款罪；4、相关法律规定个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上，才构成犯罪，本案属于单位借款，不符合150人的定罪标准；5、一审判决对于上诉人的量刑过重，罚金过高。综上，请求二审法院查明事实，依法予以改判。 经审理查明，二审查明的事实和证据与原审认定的事实、证据一致，本院予以确认。 对于上诉人提出的上诉意见，本院综合评判如下： 1、关于上诉人丁春明认为自己的行为属于民间借贷的民事纠纷的上诉意见，经查，非法吸收公众存款罪，虽然也表现出一定民间借贷的特征，但其借贷的范围具有不特定的公众性，扰乱了国家金融秩序，即未经有权机关批准并向社会不特定对象吸收资金，且借款利率高于法定利率，扰乱了国家金融秩序，因此超出了民间借贷的范畴，演化为非法吸收公众存款的犯罪行为。本案中，丁春明未经有关部门依法批准，以高额利息为回报，以在建房产或土地为抵押、签订商品房买卖合同等方式，通过王国琼、丁天法等人的宣传，向社会不特定对象吸收资金，数额巨大，且未能按期还款，其行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件，构成犯罪。故上诉人的该项上诉意见，本院不予支持。 2、关于上诉人丁春明认为部分出借人系投资公司、担保公司，不应作为本案的被害人的上诉意见，经查，一审判决认定的九名借款人与上诉人所签订的借款合同、抵押合同等借款凭证，均系个人名义签订，与典当行、担保公司等签订的借款合同均未纳入本案的犯罪金额，因此和静星海房地产开发投资有限公司的涉案借款不属于投资公司、担保公司的正常投资，故对上诉人的该项上诉意见本院不予支持。 3、关于上诉人丁春明提出本案应认定为单位借款，且按照单位犯罪的标准，公司借款对象不足150人不构成犯罪的上诉意见。经查，本案中丁春明作为和静星海房地产开发投资有限公司的实际控制人，与该公司法人代表丁东明一起面向不特定公众集资，与借款人签订的房屋买卖合同、抵押合同、借款合同等均以公司名义并加盖公司公章，筹借款项基本用于公司的运营以及丁春明名下的其他公司使用，故，可以认定为和静星海房地产开发投资有限公司构成单位犯罪。根据法律规定，单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法处罚。因此，上诉人丁春明应当作为公司的直接负责的主管人员承担刑事责任。 根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定，“非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；……具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；……”本案中丁春明的公司虽然借款对象人数只有9人，但是借款金额达到16664.2021万元，不但符合上述规定的入罪条件，且属于数额巨大，应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。故上诉人的该项上诉意见不能成立，不予支持。 本院认为，上诉人丁春明为了维持其控制下的和静星海房地产开发投资有限公司运营，在未经有关部门依法批准的情况下，面向社会公开募集资金，数额共计16664.2021万元，属数额巨大，原审判决认定丁春明犯非法吸收公众存款罪的定性准确，本院予以支持。原审判决认定事实清楚、证据确实充分，定性准确，根据上诉人的犯罪手段、危害后果、认罪态度、退赔情况、自首情节等各项量刑情节，对被告人量刑适当，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 常 楠 审判员 叶秀梅 审判员 丁 辉 二〇二〇年四月十七日 书记员 孙嘉含