辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终9215号上诉人（原审原告）：赵保国，男，1975年5月9日出生，汉族，住大连市沙河口区。委托诉讼代理人：刘艳，辽宁宪御律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连昊东房地产开发有限公司，住所地大连市沙河口区中山路688号一231号。法定代表人：赵润泽，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周兆智，辽宁法大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林银行股份有限公司大连分行，住所地大连市中山区延安路9号20层A、B、C、D、E号21层C号。法定代表人：梁晓，该行行长。委托诉讼代理人：杨异，辽宁安融律师事务所律师。上诉人赵保国因与被上诉人大连昊东房地产开发有限公司（以下简称“昊东房地产”）、吉林银行股份有限公司大连分行（以下简称“吉林银行大连分行”）商品房销售合同纠纷一案，不服大连市沙河口区人民法院（2019）辽0204民初4247号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,对本案进行了公开开庭审理。上诉人赵保国及其委托诉讼代理人刘艳、被上诉人昊东房地产的委托诉讼代理人周兆智、被上诉人吉林银行大连分行的委托诉讼代理人杨异到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵保国上诉请求：1.请求撤销原审判决，发回重审或者改判支持上诉人的一审诉讼请求。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一、关于上诉人诉请昊东房地产立即向上诉人交付商品房买卖合同原件的诉讼请求。1.首先，昊东房地产在销售涉案房屋所在小区商品房并签署商品房合同时，均提供的是昊东房地产的统一格式文本商品房买卖合同，含附件四合同补充协议，本案不存在“因合同具体内容、条款系签订合同主体的双方当事人自愿的、真实的意思表示，在原告未能举证证明其与被告之间就涉案房屋买卖的相关事项达成自愿的、真实的一致意思表示的情况下，该项主张不予支持”的情形；其次，上诉人己经与昊东房地产达成合意签署昊东房地产统一格式的商品房买卖合同含附件四合同补充协议，当上诉人签署名字后，昊东房地产以拿回加盖公章为由至今未返还，一审后上诉人已取得昊东房地产管理层人员对该节事实予以确认的视频录音证据，而且该情形在涉案小区的购房者不止上诉人一个人，而是多人，说明此情形客观存在、属实。2.通过昊东房地产之前涉案小区商品房销售纠纷，已经盖章签署的商品房买卖合同含附件四合同补充协议，均能证明系昊东房地产提供的统一格式文本，只是买受人信息、购买的商品房具体房号、面积、价款、贷款还是一次性付款、交付期限略有不同而已，而这些信息通过上诉人提交的房款专用收款收据、物业费收据、供热费收据等证据均可认定，双方对此也没有争议。3.商品房买卖合同系上诉人办理产权登记的必需要件之一，也是商品房买卖双方必须签署的文件，涉案房屋系一次性全额交款的房屋，数额较大，不会存在双方连商品房买卖合同未达成一致或不签署就交付全额房款并出具收据的可能性，这明显不符合客观逻辑和常识。4.诚信原则系民法通则、民法总则及合同法的基本原则。昊东房地产违反诚信原则应承担法律责任及对其不利后果。二、关于要求被上诉人立即办结抵押权解除手续的诉讼请求。1.涉案房屋所在土地及房屋，被昊东房地产抵押给被上诉人吉林银行大连分行，导致办理涉案房屋所有权证书为申请人名下的障碍。根据土地抵押登记记载，土地抵押时间是2013年。在建工程他项权证记载，在建房屋抵押时间为2014年。依据《物权法》第一百八十二条第一款、第二款规定，也就是常说的房地一体原则。因此，2014年昊东房地产在与吉林银行大连分行办理在建工程抵押时，遵循此原则及该法律规定，在建工程所在的土地也一并抵押而无需另行办理土地抵押登记。故二被上诉人2013年先行单独办理的土地抵押是无效的，吉林银行大连分行应配合昊东房地产办理该土地抵押的解押手续。另外，无论二被上诉人之间的贷款本息是否己全额偿付，依据《辽宁省在建工程抵押管理办法》第六条第五款的规定，涉案在建工程及土地属于不得设定抵押情形，抵押违法不具有法律效力。上诉人也应立即办理涉案土地、房屋的解除抵押手续。2.涉案房屋已出售给上诉人并交付上诉人居住和控制，上诉人具有涉案房屋的物权，该房屋所有权已不属于昊东房地产，昊东房地产应为上诉人办理产权登记手续。涉案房屋所在的1G号楼已办理了初始登记，可以办理产权登记手续，被上诉人也不应继续或再行对涉案房屋进行抵押。至于二被上诉人之间是否已还清贷款或将涉案房屋购房款互相结清与上诉人无关，也不能据此对抗上诉人对涉案房屋的物权及办理产权的权利。三、关于逾期办产权证违约金的诉讼请求。首先，之前已论述涉案小区均为昊东房地产提供的格式合同商品房买卖合同，双方已合意签署该格式合同等内容。据此，昊东房地产也应按此格式合同约定的逾期办理产权证的违约条款承担违约金；其次，退一万步而言，即使法院不能按格式合同该违约条款计算违约金，但依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定。涉案房屋系2016年8月进行买卖及交付房款，并交付房屋居住至今，2018年办理的竣工验收备案手续，也可以按照上述司法解释判令和计算昊东房地产支付违约金。综上，为维护上诉人的合法权益，诉至贵院，恳请二审法院依法作出公正判决。昊东房地产辩称，不同意上诉人的上诉请求。上诉人和被上诉人之间没有签订商品房买卖合同，上诉人和被上诉人作为平等的民事主体不享有强制缔约的权利，因此其请求判令双方签订商品房买卖合同没有法律依据。另外，上诉人没有向被上诉人昊东公司缴纳房款或者与昊东公司签订以房抵债等相关的房款支付协议。因此，上诉人也没有履行付款义务，当然不能请求昊东公司承担违约责任。其他意见同一审判决认定。吉林银行大连分行辩称,不同意上诉人的上诉请求，原审认定事实清楚，适用法律正确，针对上诉人第二项上诉请求意见如下：关于上诉人称的《物权法》第一百八十二条第一款第二项规定房地一体原则，该规定只是对抵押效力的一种确认，选择在建工程和土地一并抵押还是只抵押其中一项，是我行依法享有的权利而非义务。同时，上诉人依据《辽宁省在建工程抵押管理办法》第五条规定与事实不符，我方是抵押在先之后再涉及商品房预售问题，该条规定不适用。其他和一审答辩意见一致。赵保国向一审法院起诉请求：1.判令被告立即向原告交付于2016年08月29日签订的《商品房买卖合同》；2.判令被告与第三人立即办结涉案的大国用(2013)第03009号国有土地及在建工程的抵押权解除手续；3.判令被告向原告支付无法办理房屋所有权登记违约金暂计24031.10元[按照已付房款1570660元的日万分之一，自2018年08月29日暂计算至2019年01月29日，157.066元天153天；之后的违约金计算至取得房屋权属证书之日止]。一审法院认定事实：2016年8月29日，被告向原告出具专用收款收据，付款单位处填写赵保国》收款单位处填写昊东地产，收款项目处填写房款，金额为1570660元，收款事由处填写1-1-24-4、面积112.19平。该专用收款收据上加盖有被告公司公章。当日，被告将大连市沙河口区景山巷1G号1单元24层4号房屋交付给原告，原告向昊东物业支付建筑垃圾清运费561元、电梯运料费3366元、代收电费500元、2016年8月29日-2017年8月28日物业费3231元、2016-2017年度供热费2917元。2017年9月23日，赵保国向昊东物业管理有限公司沙河口分公司支付2017年8月29日至2018年8月28日的物业费3231元。赵保国在案涉房屋居住至今。另查，赵保国在2016年8月29日通过银行转账的方式向案外人曹继凯付款1170000元。原告自述买房经过为，2016年8月29日，在售楼处其办理了购买案涉房屋的相关手续，主要包括售楼员提供银行账号，其将房款转账至该账号，随后售楼员打印一份样本合同，合同上有原告名字，但是没有原告签字，未加盖被告公章，售楼员将该合同收回，原告拍照留存。当日，原告支付了物业费、供热费、代收电费、电梯使用费、建筑垃圾清运费，并于当日取得案涉房屋钥匙。再查，2013年5月31日，迈世集团有限公司(委托人、甲方)与第三人(受托方、乙方)签订《委托贷款合同》，约定甲方为有效运用其自有资金，委托乙方向被告(以下称“借款人”)发放委托贷款，乙方同意接受甲方的委托。甲方将自有资金肆亿元整委托乙方按委托贷款程序向借款人发放和收回。委托贷款利息由乙方向借款人收取，按季结息。乙方发放委托贷款按贷款余额的6‰(年费率)向甲方收取手续费，乙方收取委托贷款手续费的具体方式及时间，甲乙双方确定按合同约定办理。该合同还约定了双方的其他权利义务。当日，第三人出具借款凭证，借款人为被告，金额为肆亿元，用途为景山宾馆改造项目(星海国府)。该借款凭证备注“上列贷款已转入借款人指定的账户”，同时该处加盖被告财务专用章及法定代表人赵润泽印鉴。2014年4月6日，被告(抵押人)与第三人(抵押权人)签订《最高额抵押合同》，约定抵押人所担保的主债权自2014年4月16日至2016年5月31日期间(包括该期间的起始日和届满日)，抵押权人依据与被告(以下称“债务人”)签订的本外币借款合同、流动资金循环借款合同、银行承兑协议、金融衍生类产品协议以及其他文件(以下称“主合同”)，而享有的对债务人的债权，不论该债券在上述起价届满时是否已经到期。本合同所担保债权之最高本金为肆亿元。在本合同上述所确定的期间届满之日内发生的最高额债务之利息(包括法定利息、约定利息、复利、罚息)违约金、损害赔偿金、实现债权的费用(包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等)、因债务人违约而给抵押权人造成的损失和其他所有应付费用等，也属手被担保债权，其具体金额在其被清偿时确定。依据上述两款规定的债权金额之和，即为本合同所担保的最高债权额。抵押物为在建工程。该合同还约定了双方的其他权利义务。4月16日，第三人取得大房建高字第××号在建工程抵押登记证明，抵押权人为第三人，抵押人为被告，在建工程为沙河口区中山路北侧、景宾巷西侧，债权数额为4亿元。2019年2月28日，第三人取得不动产登记证明，证明权利或事项为抵押权，权利人(申请人)为第三人，义务人为被告，抵押物为坐落于沙河口区，抵押方式为最高额抵押，数额为4亿元，约定期限为2013年5月31日至2023年5月31日。被告、第三人均认可案涉房屋因存在上述抵押，无法办理权属登记。又查，一审法院因(2016)辽0204民初6534-1号案件查封案涉房屋，查封期限为2017年1月10日至2020年1月9日；大连市中级人民法院因(2018)辽02执恢263号案件查封案涉房屋，查封期限为2019年3月1日至2022年2月28日。一审法院认为：本案中，原告自2016年8月29日居住案涉房屋至今，被告知晓，但未提出异议，庭审中被告仅以未与原告签订《商品房销售合同》及未收到原告支付的购房款为由抗辩原告的主张，其并未否认与原告之间存在商品房买卖关系，亦未能提供证据证明双方之间就案涉存在其他法律关系，故应认定原告与被告之间就案涉房屋存在买卖关系。关于原告主张的被告向原告交付双方于2016年8月29日签订的《商品房买卖合同》的诉讼请求，原告提交写有其名字的《商品房买卖合同》照片的打印件，拟证明其主张。因该《商品房买卖合同》系照片打印件，一审法院未予采信，但即便该《商品房买卖合同》系真实的，根据该《商品房买卖合同》记载及原告自述的买房经过，即其在2016年8月29日办理案涉房屋买卖事宜时，其与被告并未在打印的《商品房买卖合同》中签字、盖章等情况可以看出，双方在签订该《商品房买卖合同》时，对合同具体条款内容并未达成合意，即无论是原告，还是被告均朱在该合同上签字、盖章确认。因合同具体内容、条款系签订合同主体的双方当事人自愿的、真实的意思表示，在原告未能举证证明其与被告之间就案涉房屋买卖的相关事宜达成自愿的、真实的一致意思表示的情况下，对原告的该项主张一审法院不予支持。在原告未能提供证据证明其与被告之间存在约定的办理房屋产权证期限及逾期办理产权证违约条款的情况下，其主张被告承担逾期办理产权证违约金的证据不足，一审法院不予支持。关于原告主张的被告与第三人立即办结涉案的大国用(2013)第03009号国有土地及在建工程的抵押权解除手续的诉讼请求，首先就庭审中双方举证情况，被告并未能提供证据证明其已向第三人偿还了贷款，同时原告并非被告与第三人之间抵押合同的主体，第三人因被告未偿还贷款而不同意解除抵押的意见，符合被告与第三人之间的合同约定，故对原告的该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告赵保国的诉讼请求。案件受理费401元(原告已预交)，由原告负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人诉请昊东房地产立即向其交付于2016年8月29日签订的《商品房买卖合同》原件，昊东房地产否认双方之间签订过商品房买卖合同，虽然该公司向上诉人出具了收款收据，上诉人已接收案涉房屋居住，但上诉人未能提供证据证明双方之间签订了商品房买卖合同，其诉请交付合同原件的依据不足，本院不予支持。根据现有证据，上诉人亦未能证明双方对办理产权证期限、逾期办理产权证违约金等内容作出了明确具体的约定，故其主张昊东房地产承担逾期办证违约金依据不足，本院亦不予支持。关于昊东房地产与吉林银行大连分行是否应当办理国有土地及在建工程的抵押权解除手续一节。因双方之间签订了抵押合同并依法办理了抵押登记手续，且该行为发生在2016年8月29日之前，现上诉人请求昊东房地产与吉林银行大连分行解除抵押权手续缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，赵保国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费401元，由上诉人赵保国负担。本判决为终审判决。审判长  吕风波审判员  苏 娓审判员  刘婷娜二〇二〇年四月二日书记员  朱彦锡