辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽08民终429号上诉人（原审原告、反诉被告）：张银停，男，1970年8月20日出生，汉族，住河南省项城市。委托诉讼代理人：陈兆祥，辽宁睿智（营口自贸区）律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢庆超，辽宁睿智（营口自贸区）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：于同波，男，1970年1月9日出生，汉族，住辽宁省营口市西市区。委托诉讼代理人：高岭，营口市站前区东风法律服务所法律工作者。上诉人张银停因与上诉人于同波身体权、生命权、健康权纠纷一案，不服辽宁省营口市西市区人民法院（2019）辽0803民初724号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张银停及其委托诉讼代理人陈兆祥、卢庆超、上诉人于同波及其委托诉讼代理人高岭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张银停上诉请求：1、请求撤销原判，依法改判支持上诉人诉讼请求。2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原判认定上诉人与被上诉人系承揽关系，及划分责任比例为上诉人70%，系对案件事实认定不清，据以定案的证据不足，且适用法律错误。一、被上诉人找上诉人为上诉人的房屋做防水，约定了工钱为500元，被上诉人负责搭架子。上诉人在上架子时，架子板脱落上诉人从架子上摔下来受伤。上诉人认为上诉人与被上诉人系雇佣关系，而非承揽关系，此其一。其二，上诉人在此起事故中不应承担70%的过错责任。上诉人所以摔伤，主要原因是被上诉人所搭的架子不牢固，造成了上诉人从架子上摔下受伤的后果，被上诉人应承担全部责任或主要责任。因此上诉人认为，原判认为，上诉人应承担70%的过错责任，无事实根据和法律依据。于同波辩称，答辩意见同自己的上诉意见。于同波上诉请求：一、请求二审法院依法改判，由被上诉人承担全部民事责任；二、判令被上诉人返还上诉人垫付的医药费人民币37,500元；三、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、2016年6月上诉人与被上诉人达成了一项“承揽防水工程协议”，当时双方商定整个工程全部交给被上诉人承揽施工（包括：人员、原材料、施工用的设施、设备及人身安全等等，全部由被上诉人负责）。在2018年6月14日，由于被上诉人自己在施工中没有按照行业安全标准操作，从架子上掉落地下，造成骨折。被上诉人不仅是一个完全民事行为能力人，而且具有多年的专业施工经验，在承揽这项工程之后，理应对所承揽的工程结构、高度、环境、施工的围栏、施工的季节、防高处坠落、是否触电、坍塌等知识了如指掌，亦应按照行业的要求，配带好安全帽，系好安全带，穿上防滑鞋等等，确认安全无误方可施工，然而，被上诉人完全没有按照行业操作规程去做，而是由于自己粗心大意的懈怠操作，而造成的后果，应自食其果，自负其责，然而，一审法院在判决中认定，此案完全符合承揽合同特征，确定为承揽法律关系，上诉人无过错，那么应依法应由被上诉人承担100%的责任，而判令上诉人承担30%的责任无法律依据。二、上诉人从人道角度出发先为被上诉人垫付医疗费人民币37,500元，应返还上诉人。三、上诉人在原审法院提出了被上诉人所提供的司法鉴定意见书在程序上违法的异议。因为在诉讼阶段应由人民法院进行委托鉴定，而不是当事人单方面提供的鉴定来作为法院判决的依据。所以，请二审法院考虑重新进行司法鉴定为宜。综上所述，此案属加工承揽法律关系，上诉人无任何过错，原审判决上诉人承担30%责任，没有事实依据和法律依据，故恳请二审法院，依法判令被上诉人承担全部责任，并返还上诉人垫付的医药费用。张银停辩称，答辩人不同意被答辩人的上诉请求。事实与理由如下：一、答辩人受伤是架子踏板不牢固，施工过程中踏板突然脱落导致的，与答辩人是否系安全带、穿防滑鞋、确认安全等没有因果关系，被答辩人应当承担全部责任。答辩人认为双方之间关系是雇佣关系。即使认定为承揽关系，根据《人身损害赔偿司法解释》第十条“定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，被答辩人提供的架子是造成答辩人受伤的全部原因，应当由被答辩人承担全部责任。二、导致答辩人受伤的架子是被答辩人提供的，被答辩人存在过错。1、双方口头约定是被答辩人提供架子，事实上架子也是被答辩人提供的。2、从500元工钱来推定，架子也应当是被答辩人提供。假设由答辩人搭设架子，搭设架子需要运输和人工，施工的高度是两层楼高，搭架子的成本费约300元。施工的成本钱还包括：施工的房盖是17平方米，防水布24元/平方米，防水布共计17＊24=408元。需要用两罐加热的气2瓶，每瓶35元，共计70元。搭架子钱和施工成本钱，不算人工费，就达到708元，超过了约定的500元，所以不可能由答辩人搭架子。3、答辩人干活前，现场有木匠在使用架子施工，答辩人可以直接用，不可能再另行搭架子。三、鉴定意见虽然没有经过法院委托，但被答辩人没有证据证明鉴定意见存在实质性问题，故无需重新鉴定。张银停向一审法院起诉请求：请求赔偿损失100,411元。于同波向一审法院反诉请求：1．请求返还垫付医疗费37,500元、做防水款500元，合计38,000元；2．解除双方订立的承揽防水工程合同。一审法院认定的事实：张银停与于同波口头约定，张银停为五矿渤海岸外门市东西两个小房做屋顶防水，包工包料500元，工具由张银停自行提供。2018年6月14日7时，由于所踩架子上的踏板不牢固，张银停滑落受伤。经营口骨伤医院诊断为左髋关节中央型脱位，左坐骨支骨折，左髋臼粉碎性骨折，住院治疗69天，二级护理，共计花销医疗费66,617.84元，其中于同波垫付37,000元。出院后营口骨伤医院出具医学诊断证明书，共计休息2个月。于同波给付张银停防水款500元。经辽宁元盛律师事务所委托，辽宁正大司法鉴定中心于2018年9月19日出具鉴定意见书，鉴定意见为十级伤残，花销鉴定费1,500元。张银停系农业户口，租住在营口市站前区。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。于同波与张银停口头约定，将屋顶防水交由张银停完成，双方应按约定履行各自的义务。张银停包工包料工作时与于同波之间不存在控制、支配、从属关系，张银停为完成工作自己准备工具，交付工作成果，工作具有独立性，符合承揽合同的特征，认定为承揽法律关系。于同波作为受益人，未对张银停使用的架子予以有效管理，张银停未经于同波同意使用架子，应确定架子的安全性并在使用中采取安全保护措施，其未尽到合理足够的安全保障和注意义务，对摔伤自身存在过错。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”综合本案事故的全部因素，认定于同波应承担30%的责任，张银停自身承担70%的责任。关于赔偿项目与金额：1．医疗费，因有住院病志及票据为证，判决给付66,617.84元；2．护理费：参照上年度居民服务业在岗职工平均工资和护理天数计算，结合张银停的主张，判决给付7,935元；3．住院伙食补助费：按每天50元标准判决给付3,450元（50元/天＊69天）；4．误工费：依照医疗机构出具的住院病志和诊断证明，确认误工天数129天，结合居民服务、修理和其他服务业标准，判决给付14,899.32元（42,157元/年/365天＊129天）；5．伤残赔偿金：于同波对司法鉴定意见书的鉴定意见有异议，但未对鉴定结论提出实质性异议，该司法鉴定意见书依法予以采信。张银停系农业户口，但居住在城镇一年以上，结合伤残等级鉴定意见和张银停的诉讼请求，判决给付69,866元（34,993元/年＊20年＊10%）；6．精神损害抚慰金：因本起事故给张银停身心造成一定的伤害，从侵权行为方式以及所造成的后果等因素考虑判决给付5,000元；7．鉴定费：有收据为证判决给付1,500元。以上共计169,268.16元，结合双方过错情况，于同波赔偿50,780.45元，扣除于同波已垫付37,000元，判决于同波赔偿张银停经济损失13,780.45元。于同波主张解除双方的承揽防水工程合同，因双方对是否履行完毕各执一词，现于同波已在本事故发生后将500元给付张银停，张银停也出具了收防水款500元的收条，故于同波要求返还500元及第二项诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、于同波于本判决生效之日起10日内赔偿张银停13,780.45元；二、驳回于同波的其他诉讼请求。如未按本判决指定的履行期间给付其义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,004元，由于同波负担；反诉案件受理费375元，由张银停负担。（原告已预交）二审期间，上诉人张银停申请证人董某出庭作证，证人董某称，张银停当时给其打电话说张银停从脚手架上掉下来了，不能动了，让其过去，等其到现场脚手架上有一个跳板已经掉下来了。董某亦称其不再现场没看到张银停怎么摔倒的。上诉人张银停提供照片一张，证明脚手架除张银停外有其他人员使用，也不是张银停带过去的。于同波称真实性有异议，照片是可以合成的，且一审没提交证据我不认可。照片中看不出店面是不是我的。本院经审理后查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，于同波与张银停口头约定，将屋顶防水交由张银停完成，双方应按约定履行各自的义务。张银停包工包料工作时与于同波之间不存在控制、支配、从属关系，张银停为完成工作自己准备工具，交付工作成果，工作具有独立性，符合承揽合同的特征，认定为承揽法律关系。于同波作为受益人，未对张银停使用的架子予以有效管理，张银停未经于同波同意使用架子，应确定架子的安全性并在使用中采取安全保护措施，其未尽到合理足够的安全保障和注意义务，对摔伤自身存在过错。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”综合本案事故的全部因素，原审法院认定于同波应承担30%的责任，张银停自身承担70%的责任，并无不当。原审法院在赔偿总额中已减去于同波垫付的医药费，于同波请求返还垫付款的上诉请求，本院不予支持。辽宁元盛律师事务所委托鉴定机构作出的鉴定结论，属于诉讼外的鉴定结论。诉讼外鉴定结论，当事人可以作为证据在诉讼中使用。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”本案中，经审查，该诉讼外鉴定结论在鉴定资质、鉴定程序方面均无瑕疵，且上诉人虽对经辽宁元盛律师事务所委托，辽宁正大司法鉴定中心于2018年9月19日出具的鉴定意见书有异议，但并未提供证据或事实予以证明，上诉人于同波不能提出实质性异议，可以作为认定案件事实的依据。故为减轻当事人诉累，结合本案案情，原审法院采信该鉴定结论，并无不妥。上诉人主张鉴定意见不能作为裁判依据的上诉意见不能成立，本院依法不予支持。综上所述，上诉人张银停、于同波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,308元，由上诉人张银停负担。二审案件受理费520元，由上诉人于同波负担。本判决为终审判决。审判长  宋福田审判员  贾 琳审判员  徐 丹二〇二〇年四月八日法官助理任研研书记员高洋