湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘民终151号上诉人(原审原告)：梁君红，男，1969年1月18日出生，汉族，湖南省涟源市人，户籍所在地为湖南省涟源市茅塘镇大方村槁树组，住所地为湖南省株洲市天元区嵩山派出所湘银居委会湘银世纪花园32栋704号，身份证号码：432503196901187497。上诉人(原审原告)：刘道良，男，1975年8月25日出生，汉族，湖南省新化县人，住湖南省新化县西河镇段家村第四村民小组25号，身份证号码：432524197508252578。上诉人(原审原告)：赵明，男，1963年12月18日出生，汉族，湖南省湘潭县人，住湖南省湘潭县青山桥镇青山桥村金坪村民组，身份证号码：430321196312183535。上诉人(原审原告)：唐治铁，男，1968年7月27日出生，汉族，湖南省湘潭县人，住湖南省湘潭县青山桥镇高屯村荷塘组，身份证号码：430321196807273532。上述四上诉人共同委托诉讼代理人：袁慧，湖南醒龙律师事务所律师。上诉人（原审被告）：何良文，男，1968年8月17日出生，汉族，湖南省株洲市芦淞区建设中路91号12栋405房，身份证号码：43020219680817403X。委托诉讼代理人：易臻，湖南人和人（株洲）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南捞刀河建设集团有限公司，住所地湖南省长沙市开福区三一大道349号君泰大厦701。法定代表人：苏义，该公司董事长。委托诉讼代理人：缪建强，男，1970年10月5日，汉族，身份证号码：430122197010053655，该公司员工。委托诉讼代理人：唐怀志，男，1975年8月14日，汉族，湖南省株洲市人，住湖南省株洲市荷塘区荷叶塘村散户46号，系公司员工，身份证号码：430202197508144052，该公司山水文园项目管理人员。被上诉人（原审被告）：湘银房地产股份有限公司，住所地株洲市天元区长江北路368号。法定代表人：齐建湘，系公司董事长。委托诉讼代理人：张国强，男，1963年6月26日，汉族，湖南省株洲市人，住湖南省株洲市荷塘区文化六村学府村2栋303号，身份证号码：430204196306262032。上诉人梁君红、刘道良、赵明、唐治铁因与上诉人何良文及被上诉人湖南捞刀河建设集团有限公司（以下简称捞刀河公司）、湘银房地产股份有限公司（以下简称湘银公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省株洲市中级人民法院作出的（2015）株中法民四初字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人梁君红、刘道良、赵明、唐治铁及其委托代理人袁慧，上诉人何良文的委托代理人易臻，捞刀河公司的委托代理人缪建强、唐怀志及湘银公司的委托代理人张国强均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。梁君红、刘道良、赵明、唐治铁上诉请求：1、撤销（2015）株中法民四初字第4号民事判决；2、依法改判何良文、捞刀河公司向我方支付工程款3437230.6元及按银行同期同类贷款利率支付自2013年7月1日至实际清偿之日的利息；3、依法改判由湘银公司在未付的工程款总造价5%范围内承担支付责任。事实和理由：1、合同包干价之内工程款项的扣减应为我方认可和约定的设计变更部分，合同包干价内应支付28110043.7元。2、对双方达成的《补充协议》中约定“逾期开工造成工期延误的补偿100万元”，一审法院酌情认定50%即50万元明显错误，应按结算约定的100万元计入。3、由我方完成并经司法鉴定的基础超深部分酌情按鉴定造价的50%即299184.75元认定错误，应按鉴定价599569.49元计入应付工程款。4、合同外的临时设施工程造价认定为80057.66元明显不当、应按鉴定价145823.44元计入应付工程款。5、一审判决对何良文已付款项的部分争议付款项目认定部分错误，应认定实际付款为27063110元。6、未付工程款利息的起算时间应从2013年7月1日起算。7、一审判决对湘银公司的支付责任认定上与我方在起诉时的主张不符。何良文、捞刀河公司针对梁君红、刘道良、赵明、唐治铁的上诉辩称：1、合同包干价应当扣减的部分已经有鉴定机构作出详细分析，是完全合理合法的；2、关于《补充协议》100万元的问题，因《补充协议》无效且是附条件的，而对方未达到条件，故也不应当支付。3、基础超深部分我们也认为不需要鉴定，因为没有证据证明对方实际施工了，也是不应当支持的。4、临建工程我们不需要支付任何费用，鉴定机构也没有任何依据，对方也没有提供证据证明是其做的。5、关于争议部分工程款，我们已付的工程款我们已经都提供了相关证据，因此一审法院认定没有问题。工伤赔偿部分应当由对方承担。6、工程款利息，对方没有提供相关的结算申请，所以不应当支付任何利息。湘银公司针对梁君红、刘道良、赵明、唐治铁的上诉未发表答辩意见。何良文上诉请求：1、依法对（2015）株中法民四初字第4号民事判决进行改判；2、依法判决何良文不承担以下部分费用（合计879842.41元）：（1）合同外的基础超深工程的工程款299784.75元；（2）合同外的临时设施工程的工程款80057.66元；（3）补充协议的补偿款500000元；（4）剩余工程款的利息部分。事实和理由：1、基础超深部分，根据民事诉讼“谁主张，谁举证”原则，梁君红、刘道良、赵明、唐治铁主张另行承建了基础超深部分就应向法院提供相关证据予以证明。如签证单等。2、临时建筑部分，根据上述同理也应由梁君红、刘道良、赵明、唐治铁举证证明，其先应向法庭举证证明该临时建筑是我方要求其建设的，还需证明实际承建的工程款。三、被上诉人不应承担补充协议的补偿款500000元。（1）《建筑工程劳务承包合同》和《补充协议》属于无效合同。（2）双方签订的《补充协议》实际是一个附条件生效的协议，双方在《补充协议》最后一条明确了何良文支付给梁君红、刘道良、赵明、唐治铁补偿款是有两个明显前提的，第一、梁君红、刘道良、赵明、唐治铁必须抓紧收尾工作的施工；第二、梁君红、刘道良、赵明、唐治铁对该工程的结算只能按370元/平方米结算。但梁君红、刘道良、赵明、唐治铁未按《补充协议》的约定履行。（3）该《补充协议》严重违反了公平公正的原则。该《补充协议》系梁君红、刘道良、赵明、唐治铁利用其施工主体的身份，利用工期作为威胁，胁迫何良文签订。4、由于梁君红、刘道良、赵明、唐治铁与何良文之间并未进行结算，梁君红、刘道良、赵明、唐治铁也未向何良文提交任何结算资料，双方结算金额并未确定。因此，何良文不存在向梁君红、刘道良、赵明、唐治铁延期付款的事实，就更不存在向梁君红、刘道良、赵明、唐治铁支付延期付款的利息。梁君红、刘道良、赵明、唐治铁针对何良文的上诉辩称：1、关于基础超深部分，《补充协议》第8条中明确是由我们做的；2、关于100万元的支付问题，对方之前说是受到胁迫才无效，但是既然无效为什么不撤销；3、临建设施本身就不是我们承包的范围，但是关于我们是否实际施工及施工量多少的问题，一审法院认定比较清楚了；4、利息部分，何良文称我们没有向其要钱不符合常理。捞刀河公司针对何良文的上诉辩称：本公司已经对涉案项目给予大力支持，之前也借给梁君红、刘道良、赵明、唐治铁200万元，请求梁君红、刘道良、赵明、唐治铁撤回对我公司的起诉。湘银公司针对何良文的上诉未发表答辩意见。梁君红、刘道良、赵明、唐治铁向一审法院起诉请求：1、捞刀河公司和何良文向原告连带偿还未付工程款9233829.3元以及自工程竣工验收之日（2013年7月1日）至实际支付完毕止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失；2、判令湘银公司在未支付给捞刀河公司和何良文的工程款范围内对上述工程款和利息承担连带支付责任；3、由何良文、捞刀河公司、湘银公司承担本案诉讼费和财产保全费。一审法院认定事实：2010年1月6日，梁君红、刘道良、赵明、唐治铁四人合伙，并以两两分组（梁君红、刘道良为施工一组，赵明、唐治铁为施工二组）的方式分别与何良文签订了《建筑工程劳务承包合同工》（以下简称《劳务承包合同》），约定由何良文（合同甲方）将涉案工程湘银·山水文园E标段发包给梁君红、刘道良、赵明、唐治铁（合同乙方）施工。梁君红、刘道良施工一组负责E标段的17、18、19栋劳务工程，赵明、唐治铁施工二组负责E标段的20、21、22栋劳务工程。两份《劳务承包合同》均约定：“……三、涉案工程承包范围为除水电、卷材防水、外墙油漆、门窗制安、所有铁艺、护栏、保温的材料和人工工资；水泥、砂石、钢材、砌块砖、机械挖土、仿瓷、商品混凝土、现场预制构件的材料；建筑用水用电、外墙砖材皆由甲方负责外，其他所有工程及劳务工作都由乙方以大包干包工形式承包，具体包括……；4、本工程所用临时设施由甲方提供给乙方（如：民工宿舍、施工现场临时围墙、食堂、浴室、厕所等）不在乙方承包范围内……；五、1、劳务工程按建筑实际面积每平方米叁佰柒拾元/M2按实结算（此单价乙方承担劳务工管费用），（此单价乙方不承担任何劳务税务费用）；2、工程在施工过程中若发生设计变更，劳务工程款人民币2000元以内，甲方不另外补份，变更量在2000元以上，甲方将变更的劳务工程款按实调增，若设计变更工程量增减在决算时按实计算；3、劳务工程款支付办法为分期分量支付……（10）、其余余款在工程验收后一个月内办好结算，留10万元保修金两年退还，甲方一次性支付给乙方……”。此外，梁君红、刘道良、赵明、唐治铁与何良文在《劳务承包合同》中还对双方权利义务、工程竣工验收和责任承担等内容进行了约定。合同签订后梁君红、刘道良、赵明、唐治铁依约对湘银·山水文园E标段17栋至22栋主体工程劳务进行了施工。2012年5月，梁君红、刘道良、赵明、唐治铁与何良文对施工过程中发生的合同外部分零星施工变更工程量和工程造价进行了协商，并签字确认了两份《变更协商价》，该《变更协商价》记载双方确认的合同外变更工程造价为227240元（112480元+114760元）。施工过程中因施工技艺、设计变更等原因，梁君红、刘道良、赵明、唐治铁多次向何良文和捞刀河公司山水文园E标项目部发出报告要求支付工资和窝工等费用。2012年7月3日，梁君红、刘道良、赵明、唐治铁（合同乙方）与何良文（合同甲方）签订一份《补充协议》，约定：“……二、原劳务合同第五条第二款有关设计变更结算规定，甲方同意按双方签字认可增加工程量和协商单价在结算时按实调增，外墙内保温增加外墙打底子一遍甲方同意按外墙瓷片总面积增加10元/m2与瓷片面积相等，且内保温面积不扣除乙方粉刷面积的人工费。因设计变更修改减少的部分工程量则根据减少的工程量按同类似的工程劳务市场价格在结算时按实调减。……七、由于甲方未按约定工期开工，造成工期延误和2012年雨水季节过多，造成乙方周转材料费用增加等原因，甲方同意补助乙方各施工组人民币伍拾万元损失费用，同时，甲方在建设单位申请补助费用，除开各组伍拾万元，剩余补助总金额各占三分之一（即：建设单位补助税后总金额-俩施工壹佰万元÷3方=三方各得金额）注明：三方为施工一组刘道良、梁君红、施工二组唐治铁、赵明及甲方项目部。八、基础超深部分甲方按建设单位有审批的工程量（合同后添加“属乙方的”）与乙方搞好结算，同期按照合同付款比例同期支付给乙方。九、本协议签订后，乙方必须抓紧收尾工作的施工，施工一组必须在7月6日前开始17、18、19栋的外架搭设。施工一、二组今后不得以任何理由再对结算提出其他要求。如乙方再对本工程结算提出其他任何要求，本合同无效，由此造成的一切责任由乙方承担。梁君红、刘道良、赵明、唐治铁和何良文分别在补充协议上进行了签字确认，合同末尾“捞建集团公司负责人”处，签有“见证人：范良”。另查，涉案工程即湘银·山水文园E标工程建设单位系湘银房地产股份有限公司，施工单位系湖南捞刀河建设集团有限公司，何良文系挂靠捞刀河公司承接了涉案工程并实际组织施工。2013年7月1日湘银公司组织了涉案工程竣工验收并报株洲市质量安全监督部门备案。湘银·山水文园主体工程（含涉案E标17栋至22栋）现已交付业主实际使用。梁君红、刘道良、赵明、唐治铁施工后与何良文一直未进行涉案工程款总结算，且双方对包干的工程施工面积、合同内变更的外墙瓷片工程造价、合同外工程如基础超深、临时建筑部分的造价以及未施工应扣减的工程造价发生争执，故梁君红、刘道良、赵明、唐治铁和何良文分别就这些争议项目申请了司法鉴定。鉴定机构华信公司就梁君红、刘道良、赵明、唐治铁申请鉴定事项出具了347-2号鉴定意见书：一、涉案E标17至22栋及地下室基础超深工程实际造价因施工方式不同有两种结果即1、599569.49元（按商砼泵送计算），2、677421.78元（按商砼人工浇捣计算）；二、代建的E标临时建筑工程的实际造价为145823.44元；三、E标17栋至22栋（含地下室）及地下车库的建筑总面积为76380.84平方米；四、E标17至22栋的外墙瓷片总面积41766.4平方米；五、E标17栋第一、二单元，18至22栋第2层至18层地面打磨找平费用因施工方式不同有两种结果1、392446.44元（按人工清凿、机械打磨），2、297381.84元（按随捣随抹）。华信公司就何良文申请事项出具了437-1号鉴定意见：一、属于梁君红、刘道良、赵明、唐治铁劳务承包范围却未施工项目总量及人工成本为1、地下车库外墙20厚1：2.5水泥砂浆保护层75957.53元，2、地下车库底板100厚C15细石砼找平165383.82元，3、地下车库暗沟粉刷11603.89元，4、地下车库暗沟盖沟盖板75.69元，5、楼地面1：3水泥砂浆找平384688.04元，6、卫生间隔墙45855.14元，7、残疾人坡道1419.38元，8、散水35422.01元，以上八项共计720405.5元；二、争议项目：1、地下车库内墙水泥砂浆打底31768.2元，住宅楼周围土方回填177630.05元，3、3cm聚氯乙烯泡沫板保护层72601.37元。另华信公司在347-2号、437-1号两份鉴定意见和鉴定人员出庭陈述中对上述费用计算依据进行了解释和说明，如347-2号鉴定意见中的基础超深和临时设施部分工程造价，现场勘察确实存在该两部分工程，且该两部分工程均不属于涉案承包合同内工程，梁君红、刘道良、赵明、唐治铁和何良文主张系各自施工完成；其次，347-2号鉴定意见中第五项即地面打磨找平项目，根据图纸等设计要求应为1：3水泥砂浆找平方式施工，而实际仅E标17栋三单元梁君红、刘道良、赵明、唐治铁是按1：3水泥砂浆方式做了楼地面找平，其余17栋一、二单元和18至22栋均未按1：3水泥砂浆找平方式施工，仅是做了地面打磨找平，且因梁君红、刘道良、赵明、唐治铁和何良文均未提供资料显示该地面打磨找平方式是人工清凿、机械打磨还是随捣随抹，鉴定机构根据现场亦无法辨别，故在347-2号鉴定意见中出具了两种地面打磨找平劳务费鉴定结论，同时又在437-1号鉴定意见中将1：3水泥砂浆找平费用384688.04元作为梁君红、刘道良、赵明、唐治铁未施工项目予以列明；第三，437-1号鉴定意见中的地下车库外墙20厚1：2.5水泥砂浆保护层，梁君红、刘道良、赵明、唐治铁未施工系事实，但这是因为湘银公司、捞刀河公司已通知将该保护层变更为3cm厚聚氯乙烯泡沫板保护层，因梁君红、刘道良、赵明、唐治铁和何良文对变更后保护层系谁具体施工存在争议，故鉴定机构在得出未施工的地下车库外墙20厚1：2.5水泥砂浆保护层劳务费75957.53元后，将3cm厚聚氯乙烯泡沫板保护层劳务费72601.37元作为争议项列入鉴定结论；第四、437-1号鉴定意见中的地下车库底板100厚C15细石砼找平，梁君红、刘道良、赵明、唐治铁未施工亦系事实，但梁君红、刘道良、赵明、唐治铁主张是按何良文设计变更要求采取了30厚水泥砂浆找平方式对地下车库底板进行了施工，故鉴定机构将地下车库底板100厚C15细石砼找平费165383.82元列入梁君红、刘道良、赵明、唐治铁未施工项目，并在鉴定意见中说明按梁君红、刘道良、赵明、唐治铁主张的地下车库30厚水泥砂浆找平施工，劳务成本为8.94元/平方米，地下车库面积为6840.92平方米，设备用房为207.71平方米；第五、437-1号鉴定意见争议项目中的地下车库内墙水泥砂浆打底，鉴定机构解释按照施工图纸有水泥砂浆打底的施工需要，但现场观查部分有水泥砂浆打底，部分是直接在砼墙面上做仿瓷即没有水泥砂浆打底，具体做了多少因已被仿瓷覆盖无法确定，故鉴定机构只能按照墙面总面积来计算水泥砂浆打底劳务成本31768.2元；第六、住宅楼周围土方回填177630.05元，鉴定机构根据双方提交的检材无法确定该部分系谁施工完成，故将其列入争议项目。一审庭审中何良文主张已付梁君红、刘道良、赵明、唐治铁涉案工程款27295255元（13859714+13435541），梁君红、刘道良、赵明、唐治铁仅承认何良文已付工程款27000000元，并对何良文主张的已付和抵扣项目中20笔款项共计323145元提出异议。经对双方证据认证，在双方争议的20笔已付款中，本院确认应计入已付工程款是邹季林工伤赔偿费40000元、2012年9月13日工程质量处罚款1000元、2012年10月18日人货电梯、塔吊租金费50000元、赵利华工伤赔偿费90000元、电梯拆除费18400元，共计199400元，剩余争议的123745元已付款不应计入何良文已付工程款。现梁君红、刘道良、赵明、唐治铁以其工程造价包含合同包干价、补充协议约定的外墙瓷片补差、变更协商价、基础超深工程造价、临时设施工程造价以及补充协议约定的补偿款等共计36462725.26元为由，诉至本院要求何良文支付剩余工程款9233829.3元和相应利息，并要求捞刀河公司作为总承包方和湘银公司作为发包方对剩余工程款和利息承担连带偿付责任。一审法院认为：本案争议的焦点为:一、涉案两份劳务承包合同和《补充协议》是否合法有效或生效？二、梁君红、刘道良、赵明、唐治铁施工的湘银·山水文园E标工程总造价如何确定？三、何良文是否还应支付梁君红、刘道良、赵明、唐治铁工程款和利息？支付多少？四、捞刀河公司和湘银公司是否应承担责任？一、关于涉案劳务承包合同和补充协议效力问题。涉案湘银·山水文园E标工程系发包方湘银公司发包给承包方捞刀河公司施工的工程项目，何良文系挂靠捞刀河公司承包了涉案E标工程的实际施工。梁君红、刘道良、赵明、唐治铁以两两分组形式与何良文签订的两份《建筑工程劳务承包合同工》，约定的是梁君红、刘道良、赵明、唐治铁承包湘银·山水文园E标17栋至22栋主体工程所有劳务，因梁君红、刘道良、赵明、唐治铁和何良文无相应的工程劳务施工和承包资质，且何良文亦系挂靠捞刀河公司承接工程，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项规定承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，这些建设工程合同应认定无效，故梁君红、刘道良、赵明、唐治铁与何良文签订的两份《建筑工程劳务承包合同工》均属于无效合同。至于梁君红、刘道良、赵明、唐治铁与何良文签订的《补充协议》效力。从补充协议内容看，该协议条款主要是梁君红、刘道良、赵明、唐治铁和何良文就涉案劳务工程款的结算进行的补充约定，依照《中华人民共和国合同法》第五十七条规定的合同无效不影响合同中独立存在的有关争议方法的条款效力，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，因此《补充协议》中关于涉案工程结算的条款因独立于梁君红、刘道良、赵明、唐治铁与何良文劳务承包合同而合法有效，且因涉案工程已经竣工验收合格并已实际交付使用，故梁君红、刘道良、赵明、唐治铁要求何良文依照涉案劳务承包合同和《补充协议》对涉案工程款进行结算并支付工程款，一审法院予以确认。对于何良文主张《补充协议》系其受梁君红、刘道良、赵明、唐治铁胁迫所签，且因梁君红、刘道良、赵明、唐治铁未按该协议履行相应义务，故《补充协议》无效和何良文不应履行该协议的抗辩理由。由于何良文未举证证实《补充协议》签订存在受胁迫的情形，故《补充协议》系梁君红、刘道良、赵明、唐治铁和何良文真实意思表示；其次，虽然《补充协议》约定若梁君红、刘道良、赵明、唐治铁在对涉案工程结算提出其他任何要求则该协议无效，但是本案梁君红、刘道良、赵明、唐治铁是依据与何良文的劳务承包合同和《补充协议》要求何良文结算和支付涉案工程款，并未违反《补充协议》约定，而梁君红、刘道良、赵明、唐治铁的诉讼行为亦不能理解为是对工程结算提出了其他要求，故何良文提出《补充协议》无效其不应履行该协议的抗辩理由不成立。二、关于涉案工程造价的确认问题。虽然梁君红、刘道良、赵明、唐治铁和何良文的劳务承包合同无效，但因涉案工程已竣工验收，因此依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，梁君红、刘道良、赵明、唐治铁要求按照合同约定支付工程价款，予以支持。梁君红、刘道良、赵明、唐治铁诉请的工程造价包含以下几个部分：劳务承包合同内的工程包干价、合同外的基础超深和临时设施工程造价、变更协商价、补充协议约定的外墙瓷片补差和补偿款、楼地面打磨找平劳务费。1、关于劳务承包合同内的工程包干价。由于双方对合同约定的劳务包干单价370元/平方米，以及347-2号司法鉴定意见书所得涉案湘银山水文园E标17至22栋（含地下室）及地下车库的建筑总面积为76380.84平方米均无异议，故梁君红、刘道良、赵明、唐治铁劳务承包合同内的工程造价为28260910.8元（370元/平方米×76380.84平方米）。又因437-1号鉴定意见书已证实梁君红、刘道良、赵明、唐治铁确实存在合同内部分未施工的事实，故何良文主张在合同包干价中扣减实际未施工部分，应予以支持。根据437-1号鉴定意见书，双方无争议的扣减项目和费用包括地下车库暗沟粉刷费用11603.89元、地下车库暗沟盖沟盖板费用75.69元，残疾人坡道费用1419.38元，散水35422.01元，共计48520.97元。至于437-1号鉴定意见书双方有争议的扣减项目和费用，如（1）、地下车库外墙20厚1：2.5水泥砂浆保护层75957.53元。根据何良文提供的工程技术通知单（编号：GC10-013），该保护层已设计变更为3cm厚聚氯乙烯泡沫板防水保护层，故75957.53元的水泥砂浆保护层费不应作为未施工项目扣减，何良文主张该项目扣减理由不成立；（2）、3cm厚聚氯乙烯泡沫板防水保护层72601.37元。依据本案的证据认证，何良文主张梁君红、刘道良、赵明、唐治铁未施工3cm厚聚氯乙烯泡沫板防水保护层的理由亦不成立，故变更后的防水保护层费用也不应在合同包干价中扣减；（3）、地下车库底板100厚C15细石砼找平165383.82元，根据437-1号鉴定意见书，梁君红、刘道良、赵明、唐治铁对地下车库采取的是30厚水泥砂浆找平，并未按100厚C15细石砼方式施工系事实。虽然梁君红、刘道良、赵明、唐治铁在鉴定时提供的编号GC10-552012号工程技术通知单记载发包单位通知施工单位对地下车库地坪做法待定，具体做法再另行通知，但该通知并不能证明原100厚C15细石砼找平施工更改为了梁君红、刘道良、赵明、唐治铁实际采取的30厚水泥砂浆找平，因此一审法院认为两种施工的差价应在工程总包干价中予以扣减。又因437-1号鉴定意见书第6页记载的地下车库面积（含设备用房）为7048.63平方米（6840.92+207.71），而100厚C15细石砼的劳务成本是23.46元/平方米，30厚水泥砂浆劳务成本是8.94元/平方米，故地下车库找平的差价102346.11元（23.46×7048.63-8.94×7048.63）应在合同包干价中予以扣减，超出部分不予支持；（4）、楼地面1：3水泥砂浆找平费384688.04元。梁君红、刘道良、赵明、唐治铁对楼地面未进行1：3水泥砂浆找平系事实，争议的是梁君红、刘道良、赵明、唐治铁认为虽然其未按1：3水泥砂浆找平，但是其对工程楼地面进行了人工清凿、机械打磨找平，且涉案工程已竣工验收，故1：3水泥砂浆找平费不应扣除。何良文则认为梁君红、刘道良、赵明、唐治铁未按要求进行施工，所谓的打磨找平也是何良文组织人清扫时出现的打磨痕迹。鉴定机构鉴定认为楼地面有打磨痕迹，只是无法辨别是人工清凿、机械打磨还是随捣随抹打磨。综合347-2号鉴定意见第7页第五条关于涉案工程楼地面较为粗糙，多处有水泥灰浆覆盖，地面存在打磨印迹的表述，以及考虑梁君红、刘道良、赵明、唐治铁未按1：3水泥砂浆找平方式施工而采取其他方式打磨找平属于违约在先，酌情采信鉴定机构关于楼地面打磨找平系随捣随抹方式的鉴定意见。又因在合同包干价中全额扣减未施工的楼地面1：3水泥砂浆找平费384688.04元，对梁君红、刘道良、赵明、唐治铁亦不公平，因为梁君红、刘道良、赵明、唐治铁对楼地面进行了打磨找平且工程已竣工验收，故在合同包干价中扣减1：3水泥砂浆找平和随捣随抹打磨找平费用的差价较为合理，即楼地面找平费用差价87306.2元（384688.04元-297381.84元）应在合同包干价中予以扣减，超出部分不予支持；（5）、卫生间隔墙45855.14元。由于鉴定机构现场勘查并未发现卫生间隔墙，故何良文主张合同包干价中扣减卫生间隔墙45855.14元理由成立；（6）、地下车库内墙水泥砂浆打底31768.2元。由于437-1号鉴定意见书第8页已陈述，虽然地下车库墙面已完成仿瓷工程，无法确认内墙水泥砂浆打底未完成和完成的工程量，但是通过现场观察多处砼墙仿瓷脱落面或损伤面，确实存在部分未做水泥砂浆打底的事实，故一审法院酌情认定地下车库内墙水泥砂浆打底未施工部分和施工部分各占50%，即合同包干价中扣减未施工的地下车库内墙水泥砂浆打底费为15884.1元（31768.2×50%），超出部分不予支持；（7）、住宅楼周围土方回填177630.05元。根据本案证据认证，何良文提交了土方回填结算单，故住宅楼土方回填系何良文组织他人完成的事实应予以确认。因梁君红、刘道良、赵明、唐治铁未施工土方回填，故何良文主张该费用177630.05元从合同包干价中予以扣减理由成立。综上，在约定的合同包干价内扣减梁君红、刘道良、赵明、唐治铁未施工的项目费用，一审法院确认该工程合同内工程款应为27783368.23元（28260910.8-48520.97-102346.11-87306.2-45855.14-15884.1-177630.05）。2、合同外的基础超深工程造价。双方对基础超深工程不属于合同内承包工程和该工程实际施工的事实均无异议，双方仅是对该部分系谁施工，工程款如何计算存在异议。由于梁君红、刘道良、赵明、唐治铁和何良文均补充提交了商砼泵送的票据或合同，故对347-2号鉴定意见所得两种基础超深工程造价，本院采信按商砼泵送施工方式计算的工程造价599569.49元。又因梁君红、刘道良、赵明、唐治铁提交了《补充协议》、回复函、证人证言及商砼泵送票据等证据证实其对基础超深部分进行了施工，而何良文提交的商砼泵送凭证和土方回填结算等票据亦证实其对基础超深部分有实际施工，但双方又均未提交证据证实各自的施工工程量，故本院仅能酌情认定基础超深工程部分梁君红、刘道良、赵明、唐治铁和何良文各施工50%，即对梁君红、刘道良、赵明、唐治铁施工的基础超深工程造价确认为299784.75元。3、合同外的临时设施工程造价。虽然双方劳务承包合同第三条第4项约定临时设施应由何良文提供，不在梁君红、刘道良、赵明、唐治铁的承包范围，但是何良文未提供证据证实其按约向梁君红、刘道良、赵明、唐治铁提供了临时设施，相反梁君红、刘道良、赵明、唐治铁提供的临时设施施工图和施工人员的证言证实梁君红、刘道良、赵明、唐治铁组织施工了涉案临时设施；其次，因司法鉴定人员出庭说明，现场勘查时部分临时设施已被拆，而对被拆的临时设施是依据临时设施施工图纸计算的工程造价，即347-2号鉴定意见书所得的145823.44元临时设施工程造价包含了现场勘查依然存在临时设施部分，亦包含了已被拆除的。因临时设施施工图系梁君红、刘道良、赵明、唐治铁单方提供，图纸未有何良文或建设单位、监理单位的确认，梁君红、刘道良、赵明、唐治铁也未提交证据证实其有完全按照该施工图进行施工，亦未提供签证单等其他凭据证明临时设施实际施工工程量，鉴定机构全部依照梁君红、刘道良、赵明、唐治铁提供的临时设施施工图计算工程造价缺乏事实依据，基于梁君红、刘道良、赵明、唐治铁起诉最初主张的临时工程造价为80057.66元，未超出鉴定意见书所得的145823.44元，因此酌情确认梁君红、刘道良、赵明、唐治铁应得的临时设施工程造价为80057.66元；4、变更协商价。由于2012年5月梁君红、刘道良、赵明、唐治铁与何良文就施工中发生的部分变更量和单价达成一致意见，且庭审中双方对两份书面的《变更协商价》记载的共计227240元（112480元+114760元）无异议，故确认计入工程总款的变更协商价为227240元。5、补充协议约定的外墙瓷片补差和补偿款。梁君红、刘道良、赵明、唐治铁与何良文《补充协议》第二条已约定甲方即何良文同意按外墙瓷片总面积增加10元/平方米，该条款亦属于结算条款约定，梁君红、刘道良、赵明、唐治铁按该条款主张外墙瓷片补差，予以支持。由于347-2号鉴定意见书明确了外墙瓷片面积是41766.4平方米，故梁君红、刘道良、赵明、唐治铁应得的外墙瓷片补差价为417664元（10元/平方米×41766.4元）；其次，对于《补充协议》第七条约定的1000000元补偿款。该条系何良文认可因工期延误和2012年雨水季节过多，造成乙方即梁君红、刘道良、赵明、唐治铁周转材料费用增加的事实，从而同意补助各施工组500000元即梁君红、刘道良、赵明、唐治铁（施工一、二组）1000000元，因此该条款实际是梁君红、刘道良、赵明、唐治铁和何良文就梁君红、刘道良、赵明、唐治铁产生的周转材料损失而达成的补偿，也属于结算条款，何良文理应履行其承诺的损失补偿。考虑到涉案工程经司法鉴定梁君红、刘道良、赵明、唐治铁确实存在部分未施工和施工不到位的事实，梁君红、刘道良、赵明、唐治铁在无劳务施工资质的情形下承接涉案劳务工程亦存在过错，且补充协议签订是为了促使梁君红、刘道良、赵明、唐治铁在2012年9月前尽快完成工程任务，而事实上涉案工程直至2013年7月才验收，故酌情认定梁君红、刘道良、赵明、唐治铁应对其损失应自行承担50%责任，即何良文应支付梁君红、刘道良、赵明、唐治铁的补偿款为500000元（1000000元×50%）；6、楼地面打磨找平劳务费。由于楼地面打磨找平属于梁君红、刘道良、赵明、唐治铁承包劳务合同大包干范围，即计算合同包干价时就包含了楼地面打磨找平项目，因此无论是人工清凿、机械打磨方式的地面找平费392446.44元，还是随捣随抹方式的地面找平费297381.84元均不应再行计入工程总造价，故梁君红、刘道良、赵明、唐治铁主张另行计算楼地面打磨找平劳务费的理由不成立。综上，梁君红、刘道良、赵明、唐治铁的施工工程总造价（含周转材料补偿费）为29308114.64元（27783368.23+299784.75+80057.66+227240+417664+500000），本院予以确认。梁君红、刘道良、赵明、唐治铁主张涉案工程总造价超出部分不予支持。三、关于何良文应支付梁君红、刘道良、赵明、唐治铁剩余工程款和利息问题。何良文主张其已支付梁君红、刘道良、赵明、唐治铁工程款共计27295255元，梁君红、刘道良、赵明、唐治铁对何良文主张的已付款项目中20笔共计323145元存在争议，本院经认证确认20笔异议款项中共计123745元费用不应计入何良文已付工程款，故何良文本案已付工程款为27171510元（27295255-123745）。又因梁君红、刘道良、赵明、唐治铁施工涉案工程总造价（含周转材料补偿费）为29308114.64元，因此何良文还应支付梁君红、刘道良、赵明、唐治铁剩余工程款和周转材料补偿费2136604.64元（29308114.64-27171510），梁君红、刘道良、赵明、唐治铁诉请超出部分不予支持。至于梁君红、刘道良、赵明、唐治铁诉请的利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于工程款利息的规定，以及涉案湘银山水文园E标工程在2013年7月1日就进行了竣工验收，且在梁君红、刘道良、赵明、唐治铁起诉前亦已交付业主使用，何良文应就欠付的工程款支付相应利息。由于梁君红、刘道良、赵明、唐治铁施工涉案工程存在部分未施工和擅自更改施工方式的情形，这也是导致双方工程款一直未结算的原因之一，因此酌情认定何良文支付梁君红、刘道良、赵明、唐治铁的工程款利息应从起诉之日即2014年12月29日起至剩余工程款2136604.64元支付完毕之日止，按银行同期贷款利率计算。梁君红、刘道良、赵明、唐治铁诉请超出部分不予支持。对于何良文提出扣留5%质保金的抗辩理由，由于双方承包合同约定工程验收后留10万元保修金且两年退还，现已距工程验收近三年时间，故何良文主张扣留质保金的理由不成立。若何良文有证据证实涉案工程确实存在质量问题并发生相应维修的，可另行主张。四、关于捞刀河公司和湘银公司的责任问题。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承担工程。由于双方庭审均承认何良文系挂靠捞刀河公司，承接了湘银公司发包的涉案湘银山水文园E标，而捞刀河公司作为一个有资质的建筑企业，明知建筑行业严禁他人挂靠企业从事建筑活动，仍然将建筑资质出借并让何良文挂靠其名下承揽工程建设，违反了法律的禁止性规定，且在部分工程支付和结算凭证上捞刀河公司的代理人兼工程负责人唐怀志亦进行了签字确认，即捞刀河公司亦对涉案工程进行了实际管理，故梁君红、刘道良、赵明、唐治铁诉请捞刀河公司对涉案工程款和周转材料补偿费及相应利息承担连带责任理由成立。至于湘银公司的责任，因湘银公司作为发包单位，其是将涉案工程通过合法招投标发包给有建筑施工资质的捞刀河公司，故湘银公司对何良文挂靠捞刀河公司承接工程之事无过错。虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六第二款规定“实际施工人以发包人为主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，但是由于湘银公司和捞刀河公司庭审均陈述双方尚未就涉案工程进行最后结算，湘银公司也仅承认目前留有捞刀河公司的部分质保金未退还，因此发包单位湘银公司是否拖欠捞刀河公司工程款尚未明确。由于是否欠付工程款未明确，故湘银公司对涉案款项支付承担连带责任的法定条件尚未成就，且考虑湘银公司与梁君红、刘道良、赵明、唐治铁不存在直接的涉案建设工程合同关系，对涉案工程款支付、结算亦不存在过错，因此梁君红、刘道良、赵明、唐治铁要求湘银公司承担涉案款项连带支付责任的理由不成立。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条和第二十六条之规定，判决如下：一、何良文在判决生效后十五日内向梁君红、刘道良、赵明、唐治铁支付剩余工程款和周转材料补偿费2136604.64元，并按银行同期同类贷款利率支付从2014年12月29日起至2136604.64元支付完毕之日止的利息；二、捞刀河公司对上述判决第一项承担连带责任；三、驳回梁君红、刘道良、赵明、唐治铁的其他诉讼请求。案件本诉受理费76437元、财产保全费5000元、鉴定费149999元，共计231436元，由梁君红、刘道良、赵明、唐治铁共同负担131436元，何良文和捞刀河公司连带负担100000元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。根据原卷材料及双方当事人对原审法院所认定事实的承认，经审理查明：原审法院认定事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点主要在于：一、涉案工程款应当如何认定；二、已付工程款数额如何认定；三、利息起算点如何认定；四、湘银公司在本案中应当如何承担责任等问题。一、关于涉案工程款应当如何认定的问题。一审法院认定涉案工程总造价为29308114.64元，包含合同内工程款27783368.23元（劳务承包合同内工程造价28260910.8元-双方无争议的扣减项目和费用48520.97元-100厚C15细石砼找平与30厚水泥砂浆找平施工差价102346.11元-楼地面找平费用差价87306.2元-卫生间隔墙45855.14元-地下车库水泥砂浆打底15884.1元-土方回填177630.05元），合同外基础超深工程造价299784.75元，临时设施工程造价80057.66元，变更协商价227240元，补充协议约定的外墙瓷片补差价417664元，补偿款500000元。上诉人梁君红、刘道良、赵明、唐治铁对一审法院认定扣减合同内工程款中楼地面找平费用差价87306.2元、卫生间隔墙45855.14元、地下车库水泥砂浆打底15884.1元、土方回填177630.05元，以及认定的合同外基础超深工程造价299784.75元，临时设施工程造价80057.66元，补偿款500000元提出异议。上诉人何良文则认为，合同外基础超深工程造价299784.75元，临时设施工程造价80057.66元以及补偿款500000元不应由其承担。1、关于楼地面找平费用差价87306.2元。上诉人梁君红、刘道良、赵明、唐治铁认为已经达到找平的要求且验收合格，一审法院因施工工艺不是1:3水泥砂浆找平，从而认定差价由其承担错误，且没有考虑做了机械打磨。本院认为，上诉人梁君红、刘道良、赵明、唐治铁未按约定以1:3水泥砂浆找平系事实，且鉴定机构根据现场印迹无法确认打磨找平施工方式，结合鉴定意见中“经现场勘查，楼地面较为粗糙，多处有水泥灰浆等覆盖”之陈述，一审法院于合同包干价中扣减1:3水泥砂浆找平费和随捣随抹打磨找平费用的差价较为合理。2、关于卫生间隔墙45855.14元，上诉人梁君红、刘道良、赵明、唐治铁认为合同约定的是包干价，且系对方自行取消，故该笔款项不应扣减。本院认为，由于鉴定结果中明确卫生间隔墙属于上诉人梁君红、刘道良、赵明、唐治铁承办范围却又未进行施工的项目，故一审法院对此项目费用的扣减并无不妥。3、关于地下车库水泥砂浆打底15884.1元，上诉人梁君红、刘道良、赵明、唐治铁认为该部分工程属于隐蔽工程，如有部分施工不到位的，属于施工质量问题，而不是未完成工程量。本院认为，鉴定意见明确“现场为部分有做水泥砂浆打底，其他为直接在砼墙面上做仿瓷，因现场砼墙面已全部做仿瓷覆盖，无法确认面积。”且结合《建筑工程劳务承包合同工》第六条第7点“隐蔽工程具备覆盖、掩盖条件并达到设计、规范要求和甲方同建设方签订合同中间验收部位时，乙方应通知甲方检查验收，取得甲方签字同意后，方可进行下道工序施工。”在本案工程地下车库水泥砂浆打底面积无法确定且上诉人梁君红、刘道良、赵明、唐治铁未提供隐蔽工程验收资料的情况下，一审法院酌情认定50%并无不妥。4、关于土方回填177630.05元，上诉人梁君红、刘道良、赵明、唐治铁认为该部分不属于其承包范围，鉴定机构是依竣工图纸计算的，而设计图纸上无土方回填项目。本院认为，根据鉴定意见，土方回填属于上诉人梁君红、刘道良、赵明、唐治铁劳务承包范围却又未施工项目中的争议项目，鉴定机构根据现有检材无法确定土方回填由哪一方完成。因上诉人梁君红、刘道良、赵明、唐治铁认为该部分不属于其承包范围，而上诉人何良文提交了土方回填结算单，故该一审法院认定该项目系上诉人何良文完成且于合同包干价中扣减该项费用并无不妥。5、关于合同外基础超深工程造价299784.75元，上诉人梁君红、刘道良、赵明、唐治铁认为应按鉴定价599569.49元计入应付工程款，而上诉人何良文则认为梁君红、刘道良、赵明、唐治铁需提供证据证明该部分工程量由其完成。本院认为，由于无法确定合同外该部分项目为谁施工，在上诉人梁君红、刘道良、赵明、唐治铁提交了《补充协议》、回复函、证人证言及商砼泵送票据等证据，上诉人何良文亦提交了商砼泵送凭证等证据的情形下，一审法院认定按双方各自施工50%较为合理。6、关于临时设施工程造价80057.66元，上诉人梁君红、刘道良、赵明、唐治铁认为应按鉴定价145823.44元计入应付工程款，而上诉人何良文则认为梁君红、刘道良、赵明、唐治铁需提供证据证明该临时建筑是由何良文要求建设，以及实际发生的工程量。本院认为，由于上诉人何良文未按合同约定提供临时设施，而上诉人梁君红、刘道良、赵明、唐治铁提供的临时设施施工图和施工人员的证人证言证实其组织施工了涉案临时设施，故该笔费用应按鉴定价145823.44元计入应付工程款。7、关于补偿款500000元，上诉人梁君红、刘道良、赵明、唐治铁认为应按《补充协议》约定的1000000元计入应付工程款，上诉人何良文则认为该协议无效，其是在受胁迫的情形下所签订，且协议属于附条件生效，生效条件未达到，故不应承担该笔补偿款。本院认为，上诉人何良文并未提交其是在受胁迫下签订该协议的证据，同时依据《补充协议》第九条“本协议签订后，乙方必须抓紧收尾工作的施工，施工一组必须在7月6日前开始17、18、19栋的外架搭设。施工一、二组今后不得以任何理由再对结算提出其他要求。如乙方再对本工程结算提出其他任何要求，本合同无效，由此造成的一切责任由乙方负责。”，该协议仅约定了合同无效的情形，并非附条件生效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，应参照《补充协议》中关于涉案工程结算的条款予以执行，故上诉人何良文应履行其承诺，按协议约定的1000000元对上诉人梁君红、刘道良、赵明、唐治铁进行补偿。综上，涉案工程款总价为合同内工程款27783368.23元+合同外基础超深工程造价299784.75元+临时设施工程造价145823.44元+变更协商价227240元+补充协议约定的外墙瓷片补差价417664元+补偿款1000000元=29873880.42元。二、关于已付工程款数额应如何认定的问题。一审法院认定已付工程款为27171510元，而上诉人梁君红、刘道良、赵明、唐治铁认为其中邹季林工伤赔偿款4万元、赵利华工伤赔偿款9万元其只应分别承担2万元；此外，施工电梯拆除费1.84万元属于重复计算，故已付工程款应为27063110元。本院认为，根据双方所签订《劳务承包合同》第九条第4项“如出现现场施工安全事故及其他安全事故，二万元以内由乙方负责，二万元以上由甲方负责或交司法部门处理”之约定，上诉人梁君红、刘道良、赵明、唐治铁对上述两项工伤赔偿各应只承担二万元的赔偿义务。关于施工电梯拆除费1.84万元，由于上诉人何良文提交的领据显示领款人为唐权，而上诉人梁君红、刘道良、赵明、唐治铁对该笔费用不予认可，故该笔费用不应计入已付工程款。综上，已付工程款应为27063110元。三、关于利息起算点应如何认定的问题。上诉人梁君红、刘道良、赵明、唐治铁认为应从工程竣工验收之日即2013年7月1日起计算利息，而非起诉之日。上诉人何良文则认为双方之间未进行结算，故不存在延期付款的事实。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，在本案工程已竣工验收且已交付使用的情形下，上诉人梁君红、刘道良、赵明、唐治铁请求从工程竣工验收之日即2013年7月1日起计算利息于法有据，应予以支持。四、关于湘银公司在本案中应当如何承担责任的问题。上诉人梁君红、刘道良、赵明、唐治铁认为湘银公司应在作为质量保证金的5%工程款范围内承担连带责任。湘银公司也认可尚留有工程质量保证金未退还。本院认为，虽然根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，在本案工程已竣工备案且已交付使用的情形下，湘银公司应于质保期满后在其未退还的工程质量保证金范围内承担连带责任。然而由于本案湘银公司与捞刀河公司尚未结算，工程款具体数额未知，且上诉人梁君红、刘道良、赵明、唐治铁也未提交涉案工程保修期已届满的证据，故本院对于上诉人梁君红、刘道良、赵明、唐治铁请求湘银房地产开发有限公司在未付的工程款总造价5%范围内承担支付责任的上诉请求不予支持。综上所述，梁君红、刘道良、赵明、唐治铁的上诉请求部分成立，应予支持；何良文的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销湖南省株洲市中级人民法院（2015）株中法民四初字第4号民事判决；二、上诉人何良文在本判决生效后十五日内向上诉人梁君红、刘道良、赵明、唐治铁支付剩余工程款和周转材料补偿费2810770.42元，并按中国人民银行银行同期同类贷款利率支付从2013年7月1日起至支付完毕之日止的利息；三、被上诉人湖南捞刀河建设集团有限公司对上述判决第二项承担连带责任；四、驳回上诉人梁君红、刘道良、赵明、唐治铁的其他诉讼请求；五、驳回上诉人梁君红的其他诉讼请求。本案一审案件受理费76437元、财产保全费5000元、鉴定费149999元，二审案件受理费29103元，共计260539元，由上诉人梁君红、刘道良、赵明、唐治铁负担143436元，由上诉人何良文负担和被上诉人湖南捞刀河建设集团有限公司连带负担117103元。本判决为终审判决。审 判 长  唐雨松代理审判员  樊 航代理审判员  向 英二〇一七年七月二十七日代理书记员  杨 涛