青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2020）青01民终284号上诉人（原审被告）：王昆，公民身份号码：×××，男，汉族，1971年5月18日出生，现住西宁市城中区七一路省。被上诉人（原审原告）：多杰卓玛，公民身份号码：×××，女，藏族，1976年3月8日出生，住青海省兴海县。委托诉讼代理人：李洪龙,男。多杰卓玛因与王昆装饰装修合同纠纷一案，于2018年5月15日诉至西宁市城西区人民法院，请求判令：1.依法解除双方签订的《建筑装饰工程施工合同》。2.王昆退还多领取的房屋装修款40000元整；3.王昆从2018年4月1日起，每天赔偿违约金1000元，直到判决款项实际执行到手为止；4.王昆对厨房和卧室的吊顶以及卫生间和厨房的面砖予以拆除，并承担厨房和卧室重新吊顶、卫生间和厨房重新贴面砖费用20000元整。5.本案案件受理费由王昆承担。该院于2019年10月25日作出（2018）青0104民初1060号民事判决，王昆不服向本院提起上诉。本院决定受理后，依法组成合议庭并于2020年3月25日依法公开开庭审理了本案，王昆、多杰卓玛的委托代理人李洪龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明，2017年11月20日，多杰卓玛与王昆签订了《建筑装饰工程施工合同》，约定由王昆对多杰卓玛所有的位于西宁市××区的房屋（建筑面积160平方米）进行装修，合同约定总价款为133000元，工期从2017年11月20日起至2018年2月5日止。同时，双方出具了装饰工程预算，其中约定王昆装修房屋需使用的材料和规格。在装修过程中，多杰卓玛分三次给付王昆装修款共69000元。由于王昆未能在约定时间内装修完工，王昆给多杰卓玛出具了承诺书，载明：“本人确保在2018年3月31日之前交工，如果不能交工，4月1日起违约金每天壹仟元正，甲方有权清场并追责。承诺人王昆”。后双方就装饰材料的变更以及装修费用的给付问题不能达成一致，致使纠纷产生。在一审审理过程中，经过现场勘查，对于客厅水电的隐藏工程，多杰卓玛自认为没有按照图纸施工，吊顶也未按图纸施工，王昆自述是根据多杰卓玛的变更要求进行的施工，但未提供相应的证据证实；对于厨房的吊顶，王昆承认自行更换了材料，合同约定的是铝扣板，但实际使用了铝塑板；对于厨房、卫生间墙面瓷砖脱落也认可，但对于脱落原因不能说明；对于卫生间的水管双方约定是金牛牌，但王昆用的是昙斯米克牌，自认购买时买错了；同时，也自认延误了工期。一审法院认为，双方签订的《建筑装饰工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应当认定为合法有效，应受法律保护。双方本应遵循诚实信用原则，履行各自的合同义务，但由于王昆变更了部分装饰材料加之迟迟不能完工，致使合同无法继续履行，现多杰卓玛提出解除合同，王昆亦同意解除，故多杰卓玛的该项诉求应予支持。对于该房屋的装饰项目，一审法庭再三释明多杰卓玛对于其价值需经过鉴定才能确定数额，但其提出鉴定后，因为鉴定费用的问题拒绝鉴定。对于已经施工的项目，王昆自认加上多杰卓玛增加的部分项目，合计价值应该有5-6万余元，同样经过法庭释明后，王昆对于增加的项目提出鉴定后，抽选的鉴定机构因王昆无法提供施工图纸拒绝鉴定，亦未能鉴定。故双方当事人对不能鉴定产生的不利后果应承担相应的责任。另多杰卓玛提出在王昆施工过程中，多杰卓玛房间中的暖气片丢失，王昆自认是被施工工人拿走，对此王昆理应照价赔偿，但多杰卓玛对于暖气片的型号、大小等均未提供证据证明，自行估价其暖气片价值8000元，没有依据，不予支持，其可在补足证据后另行起诉，要求王昆返还原物或照价赔偿。现多杰卓玛要求王昆退还多领取的房屋装修款40000元，根据《中华人民共和国合同法》第六十条：“当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。”之规定，签订合同后，王昆理应按照合同的约定进行装修施工，但王昆擅自更改图纸、更换材料且延误工期，对此纠纷的产生应负全部责任，理应承担赔偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”的规定，本案中多杰卓玛对于已施工项目中未完工和不合格部分的价值没有提供相应的证据证实，同时亦未提出鉴定，只是依据装饰工程预算估算已施工项目的实有价值为17852元，不能作为计算依据，且在已经施工的数额中减去了8000元的暖气片款项不妥，故不予支持。但考虑到本案中由于王昆违约致使多杰卓玛房屋装饰工程未能完工，且有部分工程质量出现问题以及王昆私自更改材料的问题确实存在，王昆理应退还工程款，根据双方签订的装饰合同，实际预算为133000元，减去多杰卓玛认为没有施工的部分合计99071元，已施工部分的价值应该是33929元，多杰卓玛已付69000元，多付35071元，该笔费用王昆理应退还。多杰卓玛要求的已经施工但由于质量及更换材料造成的损失因考虑到是多杰卓玛估算的数字，故不予采信，多杰卓玛要求退还多领取的房屋装修款的诉求应予支持，但数额计算有误，应予纠正。关于多杰卓玛要求王昆从2018年4月1日起，每天赔偿违约金1000元，直到判决款项实际执行到手为止。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。也就是说实际损失包括直接损失和间接损失。直接损失是守约方现有、直接财产的减少，间接损失就是可得利益的丧失，即已经预见或者应当预见到的将来可得利益因违约方的违约行为而没有得到的。本案中，双方签订装饰合同，约定总价款为133000元，在双方履行合同过程中，多杰卓玛给付王昆69000元装修款，但由于王昆的原因，多杰卓玛未能获得69000元所带来的利益。根据王昆出具的承诺书即“确保在2018年3月31日之前交工，如果不能交工，4月1日起违约金每天壹仟元正”，虽然王昆提出该承诺书是在被胁迫的情况下书写的，但当庭并未提交相应的证据证实，故对此辩解意见不予采信。该承诺书对于违约金承诺了按天计算，且每日1000元，而王昆承诺的装饰工程至今未完工，照此计算违约金显然过高。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款的规定“过分高于造成的损失。”故，本案中按照多杰卓玛给付王昆的69000元装修款计算百分之三十计20700元。按照王昆不能交房，致使多杰卓玛在外租房，月租金2000元计算，自2018年4月1日起至2019年10月止，总计18个月，损失应该是36000元，故多杰卓玛的该项诉求过高，可适当予以调整，由王昆赔偿损失20000元较为适宜。关于多杰卓玛要求王昆对厨房和卧室的吊顶、卫生间和厨房的面砖予以拆除并承担厨房和卧室重新吊顶、卫生间和厨房重新贴面砖费用20000元。该项诉求的费用也是多杰卓玛估算的价格，但厨房和卧室的吊顶以及卫生间和厨房的面砖确实存在问题，根据双方认可的工程预算，厨房吊顶项目预算价格为930元、卧室造型边顶预算价格为3300元、厨房墙地砖铺设预算价格为4845元、卫生间墙地砖铺设预算价格为8619元，四项项目总计17694元，可在多杰卓玛已给付的装修款项中扣除，由王昆退还四项项目的款项。遂根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条第一款、第一百三十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：1.多杰卓玛与王昆于2017年11月20日签订的《建筑装饰工程施工合同》依法予以解除；2.王昆退还多杰卓玛的房屋装修款35071元；3.王昆赔偿多杰卓玛违约金20000元；4.王昆赔偿多杰卓玛卫生间、厨房、卧室损失费用17694元。上述款项于本判决生效后十日内给付。案件受理费1325元，减半收取662.50元，由王昆承担。王昆上诉称：一审法院适用简易程序审理本案不当；二审法院应对增加工程进行司法鉴定；一审法院认定多杰卓玛给付工程款69000元错误，应为63000元；多杰卓玛扣押工具不予返还，法院认定可另案处理无法律依据；违约金计算不合理；请求给予司法救助，由二审法院选择多家鉴定单位后由王昆先行接触再选择鉴定单位进行鉴定。请求撤销一审判决，依法审理本案。多杰卓玛答辩称，一审判决正确，应予维持。二审经审理查明的事实与一审一致，本院认为予以确认。二审期间，多杰卓玛认可其给付王昆的工程款为63000元。本院认为，王昆上诉主张对司法鉴定给于司法救助以及要求二审法院在有资质的鉴定机构中先行选择鉴定单位，再由王昆接触后再随机选择的上诉理由无法律依据，不予采纳，且王昆主张鉴定的增做项目所提供的《追加工程明细表》并无多杰卓玛的签字确认，且多杰卓玛对此不予认可，而王昆又无其他证据相佐证，故对该上诉理由亦不予采纳；对于王昆主张要求多杰卓玛返还在涉案房屋中存放工具一节，其可另行解决，且一审法院亦向其告知，加之王昆并未就此提起反诉，故二审法院不宜迳行裁判。一审判决认定基本事实清楚，唯对多杰卓玛认可其给付王昆的工程款认定有误，应予纠正。王昆所持上诉理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）之规定，判决如下：一、维持西宁市城西区人民法院（2018）青0104民初1060号民事判决第一项、第三项、第四项；二、变更西宁市城西区人民法院（2018）青0104民初1060号民事判决第二项为：王昆退还多杰卓玛房屋装修款29071元。上述款项于本判决生效后十日内给付。本案一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费1325元，由王昆负担。本判决为终审判决。审判长 林建平审判员 李 娟审判员 任 宁 二〇二〇年四月三日（法官助理 马卓群书记员 马晓瑞附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）、原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；