贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终250号上诉人（原审被告）：何光远，男，1983年12月4日出生，汉族，住遵义市习水县。委托诉讼代理人：成奇，贵州山一律师事务所律师。上诉人（原审被告）：遵义市邦利理财信息咨询有限公司。住所地:贵州省遵义市汇川区香港路金城酒店副楼1层12号。组织机构代码07601548-7。法定代表人：杨海蓉，该公司执行董事被上诉人（原审原告）：朱家训，男，1955年2月7日出生，汉族，住遵义市红花岗区。原审被告：遵义市祥和房地产开发有限责任公司。住所地:贵州省遵义市汇川区银杉桥东连线A栋，统一社会信用代码91520300775316617D。法定代表人：吴荣旭，该公司董事长。诉讼代表人：贵州他山律师事务所。负责人：向东，贵州他山律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵林峰，贵州他山律师事务所律师。上诉人何光远、遵义市邦利理财信息咨询有限公司（以下简称邦利公司）因与被上诉人朱家训及原审被告遵义市祥和房地产开发有限责任公司（以下简称祥和公司）民间借贷纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2019）黔0303民初2359号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后进行了二审调查询问，上诉人何光远的委托诉讼代理人成奇、邦利公司的法定代表人杨海蓉及被上诉人朱家训、原审被告祥和公司的法定代表人吴荣旭及委托诉讼诉代理人赵林峰到庭接受询问，本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。何光远、邦利公司上诉请求：1、一审法院适用法律错误，认定事实不清，请求撤销一审判决中的第一项判决内容；2、改判由上诉人邦利公司承担还款责任，由原审被告祥和公司承担连带清偿责任，并偿还欠款20.4元；3、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、首先，上诉人何光远系邦利公司的员工，负责对外借贷业务合同的签订，邦利公司所有借贷业务由何光远签订合同，办理相关手续，资金进入何光远账户后再转入公司杨海蓉账户进行支付，何光远的银行卡、密码均由公司财务掌控并使用，何光远受邦利公司委托与朱家训签订借款协议，所借资金已转入杨海蓉账户，用于公司的经营，因此何光远并非实际借款人。其次，邦利公司于2016年因涉嫌非法吸收公众存款罪被公安机关立案侦查，涉案借款已被公安机关认定为非法吸收公众存款资金，被上诉人应当向公安机关申报债权权利，但是被上诉人没有申报权利，视为放弃，因此，涉案借款不应当由上诉人何光远承担。二、一审判决中对还款金额的认定错误。2015年8月14日借条载明借款70万元，当日归还24万元，实际借款为46万元。2015年8月20日借条载明借款30万元，实际收到27.6万元。两笔借款共计73.6万元。2015年9月7日还款40万元（系祥和公司代还），2015年9月30日还款3.2万元，2017年7月18日还款10万元，共计还款53.2万元。因此，尚欠被上诉人借款20.4元。涉案借条上并未约定利息，邦利公司于2016年因涉嫌非法吸收公众存款罪，被上诉人所借资金发生在邦利公司经营中，按照相关法律规定，参与非法吸收公众存款利息不应当得到支持。综上，一审判决认定事实不清，导致判决错误，为维护上诉人的合法权益，提起上诉，请求二审法院支持上诉请求。朱家训答辩称：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。上诉人何光远系本案借款主体，应当承担还款责任。邦利公司和祥和公司作为担保人，应当承担连带清偿责任。祥和公司述称：我公司出具的担保函中载明，仅针对朱家训与何光远2015年8月14日的借款协议提供担保，担保前提也是何光远在我公司办理相应手续且按揭款到我公司账户才负担保责任，按照一审查明的事实可知，我公司于2015年9月6日代何光远还款40万元，即从2015年9月7日起计算诉讼时效，之后朱家训未向我公司主张权利，担保责任时效已过，故我公司不应当再承担保证责任。朱家训向一审法院起诉请求：一、判决被告何光远立即归还借款40万元，并从2015年10月起按月息2%支付利息至还清之日止；二、被告邦利公司、祥和公司承担连带清偿责任；三、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年8月14日，何光远（甲方）向朱家训（乙方）借款并签订《借款协议》，约定甲方向乙方借款70万元，借期从2015年8月14日至2015年9月13日，甲方若在一个月内不能还款，则自愿赔偿乙方10万元。邦利公司自愿承担连带责任。当天朱家训转账70万元到何光远账户。何光远出具收条一张。并承诺该笔借款的借期为一月，利息按月利率8%进行支付。同日，祥和公司出具担保函，载明“我公司自愿与何光远向朱家训借款作担保，具体事项如下：一、何光远在我处按揭款到我公司账户后，直接支付给朱家训，以作为何光远向朱家训还款。二、如未履行第一条，我公司自愿承担返还何光远向朱家训借款金额及违约责任。”2015年8月20日，何光远（甲方）向朱家训（乙方）借款并签订《借款协议》，约定甲方向乙方借款30万元，借期从2015年8月20日至2015年9月19日，甲方若在一个月内不能还款，则自愿赔偿乙方5万元。邦利公司自愿承担连带责任。当日，朱家训向何光远转账27.6万元。何光远出具收条一张，载明收到30万元的款项。朱家训陈述另外的2.4万元是以现金方式向何光远出借，何光远抗辩只收到27.6万元。一审法院另查明，邦利公司法定代表人杨海蓉于2015年8月14日向案外人朱俊转账24万元、于2015年9月30日向朱家训转账3.2万元、祥和公司于2015年9月6日向朱家训转账40万元、案外人罗绍政于2017年7月18日向朱家训转账10万元。朱家训对上述转账的意见如下：8月14日收到的20万元是保证金，另外的4万元是借款70万元的利息。9月6日祥和公司转账的40万元是归还借款的本金。故主张诉请的本金为40万元，其余款项3.2万元、10万元、4万元均为已偿还的利息。何光远、邦利公司认可20万元是保证金，抗辩归还的3.2万元、10万元、4万元也是本金，应予扣除。一审法院认为，朱家训与何光远签订的两份《借款协议》系真实意思的表示，合法有效，应予确认。签订协议后，朱家训通过银行转账和现金的方式向何光远出借款项，何光远出具借条、收条及承诺等。综上，对何光远抗辩并非个人借款不予采纳，何光远向朱家训借款属实。经查明，2015年8月14日借款70万元、当日就返还24万元，根据《中华人民共和国合同法》第二百条之规定“借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息”，出借款项应为46万元。而8月20日朱家训向何光远、邦利公司、祥和公司转账27.6万元，陈述另外2.4万元以现金支付，综合本案的情况，认定朱家训出借款项为30万元。关于利息部分，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”之规定，已支付款项扣除利息和折抵本金情况如下：2015年8月14日起至9月6日止，共24天，利息为46万元×24/30×（36%÷12个月）=11,040元；2015年8月20日起至9月6日止，共18天，利息为30万元×18/30×（36%÷12个月）=5,400元；9月6日，双方均认可归还本金为40万元，剩余本金36万元，从2015年9月7日起至2015年9月30日止共计24天，利息计算为36万元×24/30×0.03=8,640元，从借款之日起到2015年9月30日的利息为11,040元＋5,400元＋8,640元=25,080元。朱家训收到还款3.2万元、用3.2万元-25,080元=6,920元，故折抵本金6,920元，本金折抵后为36万元-6,920元=353,080元。直至2017年7月18日支付10万元还款，按照月利率3%的标准计算，系抵扣的是从2015年10月1日起到2016年6月15日止利息。之后再无还款，综上，何光远尚欠朱家训借款本金为353,080元，利息应从2016年6月16日起按照年利率24%算至款项付清之日止。对邦利公司、祥和公司是否承担保证责任。邦利公司按照协议约定是连带保证责任。祥和公司出具的《担保函》上没有约定保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条之规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，祥和公司应按照连带责任承担保证责任。邦利公司、祥和公司在保证期间内偿还过部分款项，视为朱家训对其权利的主张，从支付之日起开始计算诉讼时效，不再适用有关保证期间的规定。邦利公司、祥和公司应承担连带保证责任。祥和公司经合法传唤无正当理由未到庭，一审法院遂依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、被告何光远于本判决书生效后十日内偿还原告朱家训借款本金353,080元，并以未付款项为基数，从2016年6月16日起按月利率2%支付利息至本息清偿之日止；二、被告遵义市邦利理财信息咨询有限公司、遵义市祥和房地产开发有限责任公司对上述第一项判决内容中何光远所承担的债务承担连带保证责任。三、驳回原告朱家训其他诉讼请求。案件受理费10,240元，由原告朱家训负担2,240元，被告何光远、遵义市邦利理财信息咨询有限公司、遵义市祥和房地产开发有限责任公司负担8,000元。本院二审期间，上诉人何光远向本院提交如下证据：1、邦利公司资金流向示意图；2、2015年8月至9月杨海蓉的银行流水。证明：邦利公司以何光远的名义对外借款均由杨海蓉使用，邦利公司是实际借款人，何光远是受邦利公司和杨海蓉的安排对外非法吸收公众存款，系职务行为，因此何光远不应当承担还款责任。被上诉人朱家训质证称，上述证据与本案无关，款项是出借给何光远本人的，也是直接汇入何光远的个人账户中，至于借款的用途与我无关，何光远应当承担还款责任。原审被告祥和公司未发表质证意见。被上诉人朱家训向本院提交《关于要求履行担保责任的函》一份，以证明其在2019年3月20日向祥和公司主张过担保责任，祥和公司应承担相应责任。原审被告祥和公司对该证据的真实性不持异议，但认为该份函件上吴荣旭的签字不能视为对担保的认可及追认，因此公司不应当在本案中承担保证责任。上诉人何光远、邦利公司对上述证据不持异议。本院二审查明，2019年3月20日，朱家训就涉案两笔借款向祥和公司发函，要求祥和公司连带保证责任，祥和公司的法定代表人吴荣旭在朱家训出具的《关于要求履行担保责任的函》上进行签字；经祥和公司申请,本院于2019年11月28日作出(2019)黔03破11号民事裁定书,裁定受理祥和公司重整申请,并于同日作出(2019)黔03破11号决定书,指定贵州他山律师事务所为祥和公司管理人。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本院二审各方当事人争议的焦点问题为：1、涉案借款本金的认定；2、涉案借款尚欠本息的认定；3、何光远是否为本案责任主体；4、祥和公司应否承担保证责任。关于争议焦点一。2015年8月14日，何光远与朱家训签订70万元《借款协议》后,朱家训分两次向何光远转账支付共70万元，何光远出具收条和承诺确认收到该70万元，因邦利公司法定代表人杨海蓉当日向案外人朱俊转账24万元，故一审法院结合查明事实认定该笔借款本金为46万元，各方当事人对此均不持异议，本院予以确认。2015年8月20日，何光远又与朱家训签订一份30万元的《借款协议》，何光远于当日出具收到该30万元的借条，诉讼中何光远辩称朱家训按照双方约定的月息8%扣减了一个月的抬头息2.4万元，实际只向其转账27.6万元。因借款合同属于实践性合同,朱家训与何光远签订第二份《借款协议》后,实际转账27.6万元,其虽主张以现金交付的方式支付了2.4万元,但朱家训并未就现金交付的事实提供任何证据予以佐证,何光远对此亦不予认可,故本院认定第二笔借款朱家训实际交付借款本金为27.6万元。关于争议焦点二。朱家训分别于2015年8月14日、8月20日向何光远出借46万元、27.6万元，2015年9月6日祥和公司代何光远偿还本金40万元、2015年9月30日通过杨海蓉偿还3.2万元、2017年7月18日通过罗绍政偿还10万元。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款之规定，对何光远主张其已偿还的款项，按照月利率3%扣减利息和抵扣本金，具体为：46万元借款2015年8月14日至9月6日期间的利息为10,580元（46万元×3%÷30天×23天）、27.6万元借款2015年8月20日至9月6日期间的利息为4,692元（27.6万元×3%÷30天×17天），2015年9月6日归还本金40万元后，剩余本金33.6万元从2015年9月7日至9月30日期间的利息为（33.6万元×3%÷30天×24）=8,064元；2015年9月30日通过杨海蓉偿还的3.2万元，先清偿尚欠利息23,336元（10,580元＋4,692元＋8,064元），余下部分抵扣本金8,664元（3.2万元-23,336元），折抵后本金为327,336元(33.6万元-8,664元)；2017年7月18日通过罗绍政偿还10万元，按照月利率3%计算后用于抵扣2015年10月1日至2016年7月6日期间的利息。故涉案借款尚欠本金327,336元，利息应按照年利率24%自2016年7月7日起计算至借款本息付清之日止。关于争议焦点三。涉案《借款协议》中明确何光远因资金困难向朱家训借款，双方达成借贷合意后，朱家训将借款转入何光远的账户，何光远向朱家训出具借条及承诺书，现有证据并不能证明何光远系以邦利公司的名义借款，即使何光远借款实际用于邦利公司生产经营,但根据合同相对性原则,出具借条的一方对债权人的责任也不能免除,故何光远提出本案责任主体为邦利公司,其不承担还款责任的上诉主张,本院不予支持。关于争议焦点四。《中华人民共和国担保法》第十九条规定,当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。第二十一条规定,保证担保的范围包括主债务及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用;保证合同另有约定的,按照约定;当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的,保证人应当对全部债务承担责任。第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的,债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任。本案中，何光远与朱家训于2015年8月14日签订70万元的《借款协议》，祥和公司于当日出具《担保函》载明“自愿对何光远向朱家训借款作担保”，因担保函未明确担保范围和保证期间,故祥和公司应对何光远的该笔债务承担连带保证责任，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月，即保证期间至2016年3月13日。现有证据不能证明朱家训在保证期间依法向祥和公司主张权利，故祥和公司的保证责任免除。同时，《最高人民法院关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复》中明确,保证期间届满债权人未依法向保证人主张保证责任的,保证责任消灭。保证责任消灭后,债权人书面通知保证人要求承担保证责任或者清偿债务,保证人在催款通知书上签字的,人民法院不得认定保证人继续承担保证责任。但是,催款通知书内容符合合同法和担保法有关担保合同成立的规定,并经保证人签字认可,能够认定新的保证合同的,人民法院应当认定保证人按新保证合同承担责任。根据该批复,祥和公司的法定代表人吴荣旭虽于2019年3月20日在朱家训的书面催收函中签字，但没有签订新的保证合同,仍不应当承担保证责任。祥和公司主张不承担本案担保责任的理由成立，本院予以采纳。综上所述，何光远、遵义市邦利理财信息咨询有限公司的上诉请求部分成立，本院予以相应采纳；本案因二审出现新的事实，影响案件处理，应予纠正，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定,判决如下:一、撤销贵州省遵义市汇川区人民法院（2019）黔0302民初2359号民事判决;二、上诉人何光远于本判决书生效后十日内偿还被上诉人朱家训借款本金327,336元，并以未付款项为基数，从2016年7月7日起按月利率2%支付利息至本息清偿之日止；三、被上诉人遵义市邦利理财信息咨询有限公司对上述第二项判决内容中何光远所承担的债务承担连带保证责任；四、驳回被上诉人朱家训其他诉讼请求。一审案件受理费10,240元，由被上诉人朱家训负担2,240元，上诉人何光远、遵义市邦利理财信息咨询有限公司和原审被告遵义市祥和房地产开发有限责任公司负担8,000元；二审案件受理费10,240元，由被上诉人朱家训负担1,024元，上诉人何光远、遵义市邦利理财信息咨询有限公司负担8,000元,原审被告遵义市祥和房地产开发有限责任公司负担1,216元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长 吴 雨审判员 张 睿审判员 任建毅二〇二〇年四月一日法官助理蓝可昕书记员夏同英