河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终91号 上诉人（原审被告）：北京彩铃游乐设施技术服务有限公司，住所地北京市怀柔区雁栖经济开发区雁栖大街13号3层。 法定代表人：郝翠玲，该公司总经理。 委托诉讼代理人：潘经年，男，1987年8月25日出生，汉族，住安徽省芜湖市鸠江区，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：中洲恒业（北京）建筑工程有限公司，住所地北京市大兴区庆祥南路29号院7号楼1层109室。 法定代表人：祁亚芹，该公司总经理。 委托诉讼代理人：冀利民，河北鼎研晟律师事务所律师。 上诉人北京彩铃游乐设施技术服务有限公司（以下简称彩铃公司）因与被上诉人中洲恒业（北京）建筑工程有限公司（以下简称中洲公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省邢台县人民法院（2019）冀0521民初1398号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人彩铃公司法定代表人郝翠玲及委托诉讼代理人潘经年，被上诉人中洲公司委托诉讼代理人冀利民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 彩铃公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。一审判决认定“上诉人没有按期完成施工工程，且质量严重不符合合同要求，厚度不够、掉色、脱皮。在被上诉人要求进行修复继续施工的情况下，拒绝修复，被上诉人只能重新找单位进行施工”是错误的。本案事实是，上诉人严格按照双方合同约定进行了施工，由于被上诉人提供的基础地面不平整，致使多处施工厚度超出了合同约定。就此问题，上诉人曾多次与被上诉人协商，被上诉人口头答应可以另行增加工程费用。所以被上诉人所主张的施工工程的厚度不够是根本不存在的，案涉工程在施工的最后阶段（仅仅剩余最后一遍喷涂和划线）出现少许脱皮、变色是事实，但这是塑胶跑道施工的正常现象，是完全可以修复的。出现上述情况后，被上诉人责令上诉人停止施工，等待被上诉人与业主的沟通。但在上诉人等待继续施工期间，被上诉人在未与上诉人做任何沟通且未对上诉人已施工部分做任何鉴定情况下，擅自找到第三方，对上诉人几乎要施工完毕的工程进行施工。被上诉人没有任何证据证实上诉人拒绝对已施工工程进行修复。另外被上诉人擅自与第三方约定，对涉案工程进行施工，却使用了上诉人留在施工现场的原材料，包括EPDM颗粒和胶水，材料费用共计8万余元，该材料费被上诉人应当返还给上诉人。二、原审判决适用法律错误。 中洲公司答辩称，本案中上诉人未按照合同约定的厚度进行施工是不争的事实，通过被上诉人的负责人步亚飞向一审法院所提供的验收视频资料，可以清楚地反映出整个场地的平均厚度均在6-7毫米之间，完全达不到合同所约定的10毫米，因此上诉人存在严重的违约行为，并且结合步亚飞和上诉人法定代表人郝翠玲的微信聊天记录可知，当上诉人的施工出现问题后，被上诉人积极与上诉人进行沟通协调，并给予上诉人充分的修复时间，要求上诉人在2019年7月5日给予回复，但是上诉人却以公司没有钱为由拒不修复。由此可知，上诉人不但违约在先，而且在出现质量问题后采取消极拖延的态度，致使被上诉人遭受重大损失。因此一审法院判决上诉人赔偿被上诉人损失，并承担违约责任完全正确，应当予以维持。二、上诉人所主张的基础地面不平整的理由也完全不能成立。上诉人的施工是在基础地面之上铺设塑胶和喷面漆，上诉人在签合同之前不可能不对基础地面的情况进行充分了解，如果基础地面不平整，上诉人完全可以不签订合同，可以不承揽该施工项目。现在合同既然已经签订，施工也已经完成，上诉人就应当自行承担合同风险，不能在出现质量问题以后又以基础地面不平整为由拒不修复，更何况上诉人没有任何证据予以证明基础地面不平整，因此上诉人该理由完全不能成立。三、被上诉人也没有使用任何上诉人留在施工现场的原材料，通过被上诉人广州市正奥体育设施工程有限公司、北京金壹工程技术有限公司之间所签订的合同以及付款凭证，完全可以证明被上诉人第二次施工是自行支付的费用，原材料也是自行购买的，根本没有使用上诉人任何现场原材料，并且上诉人留存在现场的原材料，根本没有8万元，上诉人也没有任何证据予以证实，因此上诉人应当承担举证不能的法律后果。综上所述，上诉人严重违反合同约定，未按照合同内容进行施工，应当承担违约责任。当出现质量问题后，上诉人未按照被上诉人指定的期限进行修复，并且擅自撤走全部施工人员，给被上诉人造成巨额损失，应当承担赔偿责任。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。 中洲公司向一审法院起诉请求：1、被告赔偿原告损失420,205元，并向原告承担违约金126,061元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原、被告于2019年5月28日签订《老国标混合型塑胶场施工合同》，约定由被告为原告进行跑道施工，施工地点位于河北省邢台县会宁镇中国人民解放军32151部队兵营，工程总造价为75万元，工期20天(不包括养护、阴雨天)，以工人、材料进场为准，具体时间以甲方通知为准（甲方需提前3日通知乙方，如因不可抗力因素的影响，允许顺延工期）。付款方法：合同总工程款为75万元，合同签订两天之内付3万元，材料进场再付34万元，底层施工完毕后上面层之前再付23万元，竣工验收合格后付尾款127,500元，留工程款3%质保金22,500元，从完工之日起无质量情况，一年内结清。合同第三条第二款同时约定“如乙方原因出现变色、脱皮等质量事故由乙方负责甲方一切经济损失”，第八条约定“合同签字盖章后，任何一方毁约，需付对方违约金：工程总造价金额的50%”。合同签订后，原告于2019年5月30日给付被告3万元，5月31日付给被告34万元，6月14日付给被告15万元，6月19日付给被告8万元，7月5日付给被告6万元，总计支付被告66万元。但工程施工完毕后，原告在验收时发现被告完全没有按照合同约定标准进行施工，跑道厚度比合同约定的10毫米少了3.5毫米，脱皮、掉色，严重不符合合同约定。原告要求被告进行修复，被告拒绝。2019年7月20日，原告与北京金壹工程技术有限公司签订塑胶跑道施工合同，在原告施工的基础上加铺一层，厚度为4毫米，施工费169,000元。为此，原告与广州市正奥体育设施工程有限公司签订原材料购销合同，原告分四次支付材料费248,205元（2019年7月20日支付83,376元、2019年7月24日支付5,000元、2019年7月26日支付78,376元、2019年7月31日支付81,453元），原告总计支付材料费、施工费420,205元。另查明，原告尚欠被告施工款9万元。 一审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依法成立的合同，对当事人具有约束力，当事人应当按照协议全面履行自己的义务。原告按照合同规定全面履行了拨款义务，被告就应当按期保质完成施工工程，但被告没有按期完成，且质量严重不符合合同要求，厚度不够、掉色、脱皮。在原告要求进行修复继续施工的情况下，拒绝修复，原告只能重新找单位进行施工，造成的损失即另行修复施工费用420,205元应由被告进行赔偿。被告已经施工完毕，原告应将剩余的工程款9万元给付被告，予以扣除。原告要求被告支付违约金，不违反法律规定，予以支持，但原告要求过高，以原告损失的10%为宜。判决：一、北京彩铃游乐设施技术服务有限公司在本判决生效后十日内支付中洲恒业（北京）建筑工程有限公司赔偿款330,205元；二、北京彩铃游乐设施技术服务有限公司在判决生效后十日内支付中洲恒业（北京）建筑工程有限公司违约金42,020元；三、驳回原告中洲恒业（北京）建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7,603元，减半收取计3,801.50元，原告中洲恒业（北京）建筑工程有限公司负担1,000元，被告北京彩铃游乐设施技术服务有限公司负担2,801.50元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实和证据予以确认。 本院认为，本案中洲公司按照合同规定全面履行了拨款义务，彩铃公司应当按期保质完成施工工程，但彩铃公司没有按期完成，结合步亚飞和上诉人法定代表人郝翠玲的微信聊天记录，当施工出现问题后，被上诉人积极与上诉人进行沟通协调，并给予上诉人充分的修复时间，要求上诉人在2019年7月5日给予回复，但是上诉人却以公司没有钱为由拒不修复，因而中洲公司重新找其他单位进行施工并无不当，造成的损失即另行修复施工费用420,205元，有第三方与被上诉人之间的合同及结算的手续能够证实，一审判决该部分损失由彩铃公司进行赔偿是合理的。另外，上诉人所主张基础地面不平整，但上诉人的施工是在基础地面之上铺设塑胶和喷面漆，上诉人在签合同之前不可能不对基础地面进行考察，并在合同履行中进行平整，因此上诉人该理由不能成立。 综上所述，彩铃公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7,603元，由上诉人北京彩铃游乐设施技术服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  史勤书 审判员  邓永胜 审判员  毕建军 二〇二〇年四月八日 书记员  张姿巍