山东省淄博市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2020）鲁03行赔终11号 上诉人（原审原告）赵金存，男，1953年12月25日出生，汉族，现住淄博市临淄区。 被上诉人（原审被告）淄博市临淄区人民政府稷下街道办事处，统一社会信用代码11370305004219368B。住所地：淄博市临淄区齐兴路126号。 法定代表人冯冠华，主任。 委托代理人王荣子，淄博市临淄区人民政府稷下街道办事处工作人员。 委托代理人王磊，山东联亨律师事务所律师。 上诉人赵金存诉被上诉人淄博市临淄区人民政府稷下街道办事处行政赔偿一案，不服淄博市临淄区人民法院（2019）鲁0305行赔初8号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院查明，原告赵金存系被告辖区内董褚村人。其在董褚村果园建有房屋及院落一处，但没有办理相关建设手续。被告于2018年5月18日对其进行了拆除。被告的该行为已被生效的（2018）鲁0305行初172号行政判决，确认被告强拆行为违法，（2018）鲁0305行初172号行政判决生效后，原告于2019年1月31日向被告提出赔偿申请，被告未答复，原告提起本案诉讼。原告诉称其被拆除的院落分为两个院子，路北院子总面积为272平方米，路南院子总面积为324平方米，对此，被告提出应以原告起诉确认被告拆除行为违法一案，庭审描述为准，经与原告起诉确认被告拆除行为违法一案的庭审笔录核对，原告描述的房屋面积为596平方米。原告还陈述被告拆除原告涉案房屋同时，还造成了2棵银杏树、3棵苹果树、1组家具、4张床、2个沙发、2个电视柜的损失，对此被告不认可，但未提供证据否定。原审法院委托山东明嘉正德土地房地产评估有限公司对原告被拆房屋、院落能够二次利用的材料及原告陈述的物品损失进行司法鉴定。山东明嘉正德土地房地产评估有限公司向原审法院出具了（鲁）正德房估字（2019）第C013号《房地产估价报告》，其中原告被拆房屋、院落能够二次利用的材料损失价值与物品损失价值共计50263.62元。经质证，被告认为原告建筑物是非法建筑，不应赔偿，不应评估；原告对鉴定报告有异议，认为该评估报告存在预先将房屋认定为非法建筑的问题，报告的估价思路、估价方法、估价结果错误，要求重新评估并要求鉴定人员出庭释明。 原审法院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。”原告的涉案房屋及院落未办理相关建设手续，不能认定为合法建筑。山东明嘉正德土地房地产评估有限公司所作《房地产估价报告》也是在原告未有相关建设手续的条件下所作，符合法律规定，故原告要求重新鉴定及要求鉴定人员出庭释明的意见不予采纳。因被告强拆原告房屋的行为已被确认违法，被告的拆除行为造成原告违章建筑中原本通过合理的正确的拆除方式能够拆除下来的建筑材料灭失，被告应对违法拆除造成的建筑材料及物品损失承担赔偿责任。对于原告陈述的物品损失，被告虽然否认，因被告违法拆除，其又无证据否定原告的陈述，被告应予赔偿。对于原告主张的利息损失，因被告违法拆除原告房屋后未及时赔偿，相应利息损失也应承担。对于原告主张的其他损失，包括代理费、精神损失费、误工费，因于法无据，法院不予支持。对于被告违法建筑不应当赔偿鉴定的主张，因于法无据，不予采纳。综上，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第（四）项、第七条第一款、第九条、第十一条、第三十二条第一款，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、第六十九条及《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第一款的规定，判决：一、被告淄博市临淄区人民政府稷下街道办事处赔偿原告赵金存被拆房屋能够二次利用的材料损失及物品、树木等损失共计50263.62元；二、被告淄博市临淄区人民政府稷下街道办事处赔偿原告赵金存利息损失（对50263.62元自2018年5月19日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；上述一至二项于本判决生效后十日内付清；三、驳回原告赵金存的其他诉讼请求。鉴定费15000元，由被告淄博市临淄区人民政府稷下街道办事处承担。 上诉人赵金存上诉称：1、原审法院无权就涉案房屋的合法性作出认定，在有权行政机关未就建筑的合法性作出认定之前，涉案房屋应按照合法建筑的标准予以评估并进行赔偿。对本涉案房屋缺乏违建认定的程序，仅凭被上诉人对涉案房屋凭空、单方面认为的违建认定，不能作为原审法院定案的依据。在上诉人提供了充分证据证实涉案房屋建设的合法程序及特殊历史原因，而被上诉人没有提供任何证据证明对涉案房屋进行了合法性认定程序。原审法院将本应归于被上诉人的举证责任，强硬归于上诉人，并在本案诉讼请求之外，对涉案房屋的性质进行了非法认定，致使上诉人对涉案房屋的合法权属发生了本质性的改变，属于情节严重的错误裁判行为。涉案房屋的形成具有一定的历史原因，并不是明显违反《城乡规划法》，也并非在征收公告发布后或即将被征收而临时搭建、抢建的违建，其形成程序合法。无证房屋并不等于违建。当无证房屋遭遇违法强拆时，人民法院应当综合考虑房屋来源、房屋建设的时间和动机、使用情况、居住利益等因素，得出正确的价值判断，从而最大限度的保护上诉人的合法权益。本次的评估报告已经预设涉案房屋属于违法建筑，因此，该评估报告的估价假设和限制条件、估价方法与估价思路均有误，导致评估价格有误，应当重新评估。2、原审判决对上诉人涉案房屋屋内财产损失赔偿数额确定有误。被上诉人在上诉人毫无防备的情况下将涉案房屋强制拆除，上诉人没有意识也没有能力对强拆现场的物品进行保全和取证。依据司法部29号令《房屋拆迁证据保全公正细则》规定，被上诉人实施强拆前应当对房屋内的物品进行清点、登记和公正。因此，被上诉人有义务有能力对上诉人的房屋内物品损失情况进行举证，否则应承担举证不能的法律后果。上诉人主张的屋内财产损失，符合生活常识和现实情况，被上诉人又未尽到举证的义务，原审法院应当支持该部分赔偿请求。原审法院仅将上诉人提供的物品损失清单其中部分委托鉴定机构鉴定，且评估金额较低，侵害上诉人的合法权益。3、上诉人的诉讼请求，有理有据，应全部得到支持。根据《中华人民共和国物权法》第三十六条及《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条的规定，上诉人因违法强拆导致的损失应当获得全面赔偿。被上诉人应当对其违法行为承担全面赔偿责任，在强拆被法院确认违法后，应当结合房屋用途、位置等因素，通过评估明确范围房屋的市场价格（而非可以二次利用的材料），并按照赔偿时的房屋市场价格进行赔偿。对于房屋物品损失，应当遵循“疑点利益归于原告”的原则予以认定。综上，原审法院在事实认定和适用法律方面均有误，请求依法裁判。请求1、撤销原审判决；2、依法改判被上诉人支付上诉人房屋、院落价值损失赔偿金1137265.00元，支付上诉人屋内物品损失赔偿金36710.00元，支付上诉人其他损失636503.00元；3、依法改判被上诉人赔偿以上损失自强拆第二日起至赔偿到位之日止银行同期贷款利息。 被上诉人淄博市临淄区人民政府稷下街道办事处答辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、证据充分，应当依法予以维持。上诉人所提上诉请求不能成立，应当予以驳回。1、涉案房屋系违法建筑。上诉人赵金存所诉的位于淄博市临淄区人民政府稷下街道办事处董褚村的房屋及院落没有办理任何规划、建设审批手续，系违法建筑，其对该房屋及院落不享有合法的所有权。该内容已在(2018)鲁0305行初172号行政判决所认定，上诉人向淄博市中级人民法院申请再审，被依法驳回再审请求。涉案房屋系违法建筑是经过法院判决认定的事实。2、原审判决就上诉人屋内财产损失赔偿数额确定正确。在上诉人提出赔偿屋内财产损失的要求后，原审法院已委托鉴定机构就其主张的屋内物品价值进行了司法鉴定，并据此结论作出判决，原审判决认定赔偿数额有据可循。3、原审判决关于赔偿二次可利用材料的认定符合法律规定。因上诉人的房屋及院落未办理相关建设手续，不应作为合法建筑进行评估。山东明嘉正德土地房地产评估有限公司所作《房地产估价报告》也是在上诉人没有相关建设手续的前提下所做出的鉴定结论，对被拆迁房屋院落的二次可利用材料进行评估，符合客观事实和法律规定。上诉人的上诉理由及请求均不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 各方当事人提供的证据与原审一致。二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是赔偿数额的计算依据和方法，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、第四条第（四）项、第三十二条、第三十六条第（三）项、第（四）项、第（八）项规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。造成财产损害的其他违法行为，受害人有取得赔偿的权利。国家赔偿以支付赔偿金为主要方式，能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。不能恢复原状或者财产灭失的，按损害程度或者灭失的财产，支付相应的赔偿金，按直接损失给予赔偿。上诉人赵金存就其诉求的被损害房屋及院落的价值及院落内的树木、屋内家居物品等损失，提交了有关的证据材料，尽到了基本的举证责任，原审法院根据案情和上诉人的评估鉴定申请启动本案司法鉴定程序，对涉案赔偿数额进行司法签定，且判决被上诉人承担鉴定费用，即视为被上诉人承担了举证责任。人民法院对涉案房屋及院落的合法性作出基本判断，是审理确定被损害房屋及院落行政赔偿数额的基本前提，具有必要合理性；原审法院根据上诉人赵金存涉案《土地承包合同》签订的时间为2008年3月1日，涉案房屋及院落建设年代，上诉人在董某果园建有房屋及院落即涉案房屋及院落，不是农村宅基地住房，主要是用于发展林果、种植花卉、养殖专业户的等生产经营所需的非永久性建筑物，且从未办理任何相关建设、用地手续等实际情况，结合1993年5月7日国务院第三次常务会议通过的《村庄和集镇规划建设管理条例》、1987年1月1日实施的《中华人民共和国土地管理法》的有关规定，不认定涉案房屋及院落为合法建筑，并无不当。对上诉人诉求的财产损害的赔偿数额，原审法院采纳具有相应法定资质的评估有限公司、经法定程序作出的涉案财产损害价值评估数额，作为本案行政赔偿数额，证据充分，并无不当。上诉人赵金存的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律法规正确，审判程序合法，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 长  房 鹏 审 判 员  卢长普 审 判 员  张 丽 二〇二〇年四月十三日 法官助理  王敬波 书 记 员  王 琼