陕西省铜川市中级人民法院   民事判决书                               (2020)陕02民终77号     上诉人（原审被告暨反诉原告）：陕西德诚居房地产开发有限责任公司，住所地铜川市王益区，统一社会信用代码91610200664133084P。   法定代表人：陈德强，董事长兼总经理。   委托诉讼代理人：张慧娟，女，1981年10月26日生，汉族，该公司员工，住铜川市王益区。   被上诉人（原审原告暨反诉被告)：胡红刚，男，1973年10月14日生，汉族，无职业，户籍地铜川市王益区，现租住陕西省彬州市。   委托诉讼代理人：屈直，陕西益图律师事务所律师。   上诉人陕西德诚居房地产开发有限责任公司（以下简称德诚居公司）因与被上诉人胡红刚委托合同纠纷一案，不服铜川市王益区人民法院（2019）陕0202民初199号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年2月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人德诚居公司的委托诉讼代理人张慧娟、被上诉人胡红刚的委托诉讼代理人屈直到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。     德诚居公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人不承担违约金，只承担2017年下半年的委托经营收益；2.支持上诉人在一审的诉讼请求；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由为，上诉人和被上诉人签订为期三年的商铺委托经营合同后，上诉人均按照合同约定给被上诉人返还租金，被上诉人收到租金后，上诉人就向被上诉人索要租金收益发票，被上诉人一直未曾提供，上诉人无奈停止了2017年下半年的租金收益发放。在此期间，上诉人通过电话通知、售楼部张贴通知、登报通知被上诉人前来办理租金收益发票和委托合同到期后相关事宜，上诉人一直积极主动推动合同正常履行。只要被上诉人履行提供三年租金收益发票，上诉人即返还2017年下半年租金收益。一审查明被上诉人于2018年3月份与上诉人合同到期之后，已经与第三方履行了合同，并且收到第三方汇到其账户的租金收益，因此上诉人与被上诉人为期三年的商铺租赁合同已经履行期满，上诉人在合同期限内没有违约的事实。而是被上诉人收到租金收益一直不提供发票，导致被上诉人的财务造成严重损失而无法正常经营。请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。   胡红刚答辩称，不同意上诉人的上诉请求。依据双方签订的《金茂国际大厦商铺委托经营合同》第四条第3项约定：“委托经营期间，因标的物经营管理活动所产生的各项税费，乙方作为纳税义务人依法缴纳各种税费，甲方的委托经营收益不受影响。”该约定系双方真实意思表示，不违反法律规定，应当按照双方约定履行。上诉人要求被上诉人向其出具发票的请求不应得到支持。上诉人对拖欠2017年下半年委托经营收益没有争议，应当承担违约责任。被上诉人自2018年11月收到第三方支付的收益款，2018年1月至10月的收益，仍应由上诉人向被上诉人支付，在此期间被上诉人没有收到上诉人的交房通知。原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。   胡红刚向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付拖欠（2017年6月至2019年2月）委托经营收益110040.34元，并向原告支付滞纳金共计7121.49元；2.案件受理费由被告承担。   德诚居公司向一审法院反诉请求：1.判令胡红刚向德诚居公司提供2015年1月至2017年6月收益发票148998.5元；2.判令驳回被反诉人的诉讼请求，诉讼费由胡红刚负担。   一审法院查明事实， 2013年9月28日，原告胡红刚与被告德诚居公司签订《金茂国际大厦认购合同》，原告分期支付677267元总价款购买被告在金茂国际大厦A3层100号商铺，面积73.56平方米。当日，原告胡红刚（甲方）与被告德诚居公司（乙方）签订《金茂国际大厦商铺委托经营合同》，甲方委托乙方对认购的商铺经营管理。合同约定：第一条委托经营管理的标的物位置及金额。第二条委托经营管理的期限。自2014年12月31日起至2017年12月30日止。第三条委托经营收益及付款方式。1、甲方委托经营管理第一年即2014年12月31日起至2015年12月30日止，乙方支付甲方委托经营收益为甲方购买款项的8%即54181元；2、甲方委托经营管理第二年即2015年12月31日起至2016年12月30日止，乙方支付甲方委托经营收益为甲方购买款项的9%即60954元；3、甲方委托经营管理第三年即2016年12月31日起至2017年12月30日止，乙方支付甲方委托经营收益为甲方购买款项的10%即67727元；4、甲方委托经营管理第四年起，乙方根据当时市场行情租价评估给予甲方固定收益，乙方租赁给第三方，以租赁合同期限为准，甲方继续委托。乙方支付甲方收益方式：按半年支付。如乙方未按时支付甲方收益每延期一天乙方每日按甲方应得收益款项的万分之三支付滞纳金。逾期不得超过三十个工作日，否则视为乙方违约，甲方有权解除合同，乙方须承担应得收益款项15%的违约金。第四条双方的权利和义务。其中第3项约定：委托经营管理期间，因标的物经营管理活动所产生的各项税费，乙方作为纳税义务人依法缴纳各种税费，甲方的委托经营收益不受影响。第五条违约责任。在合同有效期内，因其中一方原因导致本合同无法履行的视为违约，违约方需向对方支付该购买款10%的违约金作为赔偿，并追究给对方造成的相关经济损失。如因双方原因导致本合同无法履行的，不作为违约责任。另查明，被告德诚居公司向原告胡红刚支付2014年12月31日至2015年12月30日委托经营收益54180元，支付2015年12月31日至2016年12月30日委托经营收益60954元，支付2016年12月31日至2017年6月30日委托经营收益33863元。再查明，陕西华夏实业有限公司（以下简称华夏公司）向原告胡红刚支付2018年11月18日-2018年11月30日租金264元，支付2018年12月份租金662元，支付2019年1月份租金956元，支付2019年2月份租金956元，支付2019年3月租金956元，支付2019年4月租金956元。   一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告胡红刚要求被告德诚居公司支付2017年7月至2019年2月的经营收益是否具有合同依据或法律依据？二、被告德诚居公司是否违约，违约金的计算依据是否成立？三、反诉被告是否应向反诉原告提供三年所得租金的发票？   关于争议焦点一：原告胡红刚要求被告德诚居公司支付2017年7月至2019年2月的经营收益是否具有合同依据或法律依据？经查，双方均认可被告德诚居公司按照合同约定向原告胡红刚支付了2015年至2017年上半年的经营收益，被告德诚居公司抗辩认为因原告胡红刚未向其提交三年委托经营收益税务发票，所以未向原告支付2017年下半年委托经营收益，且双方的委托经营合同截止2017年12月31日已经届满。2018年3月，原告胡红刚已授权委托陕西华夏实业有限公司对其所购商铺进行经营管理。庭审中，经一审法院询问胡红刚，其称授权委托书并非其签名，也未与陕西华夏实业有限公司签订委托经营合同。但从华夏公司的转账凭证看，向胡红刚账户汇入租金的事实客观存在，胡红刚作为持卡人并未提出异议。一审法院认为，胡红刚与华夏公司虽未签订书面合同，但华夏公司已经履行了支付租金的主要义务，胡红刚在收到款项后亦未提出异议，应视为双方的合同成立。关于2017年下半年的商铺委托经营收益，因被告德诚居公司未按约向原告胡红刚支付，双方均应继续履行，被告德诚居公司应向原告胡红刚支付2017年下半年商铺委托经营收益33863元。关于2018年1月至2019年2月的经营收益，经查，华厦公司已向胡红刚账户汇入2018年11月至2019年4月的租金收益，双方已产生新的委托关系并在履行中，其再要求德诚居公司支付经营收益没有事实及法律依据。故对2018年11月至2019年2月的经营收益德诚居没有支付义务，原告对本阶段的经营收益主张不能成立。关于2018年1月至2018年10月31日的经营收益，原告胡红刚与德诚居公司的委托经营合同并未书面解除，且被告德诚居公司未向法庭提交其在2017年12月30日合同期满后已向原告交付商铺的证据，故涉案商铺仍由被告控制，应视为双方之间签订的《金茂国际大厦商铺委托经营合同》仍继续履行，德诚居公司应按照约定向胡红刚支付实际控制期间的商铺收益。因此，2018年1月1日至2018年10月31日的经营收益，按照双方合同约定“委托经营管理第四年起，乙方（德诚居公司）根据当时市场行情租价评估给予甲方（胡红刚）固定收益，”但双方均未申请评估，亦未达成协议。根据《中华人民共和国合同法》第61条的规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”一审法院认为，关于第四年的委托经营收益可以参照双方签订的委托经营合同关于前三年委托经营收益条款的约定，根据合同前三年委托经营收益呈递增趋势，现原告主张按照第三年的标准67726元支付2018年以后的委托经营收益，并无不当，依法予以支持。   关于争议焦点二：被告德诚居公司是否违约，违约金的计算依据是否成立？经查，被告德诚居公司自2017年7月1日至2018年10月31日未向原告支付经营收益，已构成违约。关于违约金的计算，原告主张按照委托合同第三条第四款的约定计算违约金：如乙方未按时支付甲方收益每延期一天乙方每日按甲方应得收益款项的万分之三支付滞纳金。原告以被告未按期履行支付经营收益为主张，与本条款约定的事实相符，已构成本条所指的违约情形，应根据本条计算逾期支付的滞纳金。   关于争议焦点三：反诉被告是否应向反诉原告提供三年所得租金的发票？一审法院认为，虽然依法纳税是纳税主体应尽的义务，但双方签订的《金茂国际大厦商铺委托经营合同》明确约定：委托经营管理期间，因标的物经营管理活动所产生的各项税费，乙方（德诚居公司）作为纳税义务人依法缴纳各种税费，甲方（胡红刚）的委托经营收益不受影响。据此，根据意思自治原则，关于税款由谁负担是当事人意思自治范畴，而且税款负担条款只是改变承担税负的主体，并没有逃避纳税，也不会导致国家税款流失，当事人关于税款负担条款的约定属于缔约双方交易环节中经济利益的分配，与税收法律、行政法规中纳税义务人的强制性规定并不抵触，并不违反法律关于依法纳税的强制性规定。本案中，反诉被告胡红刚与反诉原告德诚居公司明确约定各项税费由乙方（德诚居公司）缴纳，该约定系双方的真实意思表示，并未违反法律规定，当事人应当按照约定履行。故反诉原告德诚居公司要求反诉被告胡红刚向其提供2015-2017年三年所得租金发票的请求与合同约定不符，没有法律依据，依法不予支持。   一审法院认为，原、被告签订的《金茂国际大厦商铺委托经营合同》合法有效，双方均应按约履行。委托合同期满后，德诚居公司仍实际控制该商铺，应视为双方签订的《金茂国际大厦商铺委托经营合同》仍在履行。关于本诉原告主张的2017年6月至2019年2月的委托经营收益，依法支持2017年7月1日至2018年10月31日的委托经营收益90303元。关于本诉原告主张的违约金7121.49元，在合同的收益支付条款中明确约定了德诚居公司不按时支付收益的违约责任“如乙方未按时支付甲方收益每延期一天乙方每日按甲方应得收益款项的万分之三支付滞纳金。”按照约定的应得收益款项每日万分之三计算滞纳金，自合同约定应支付款项之日即每届满半年后第十五个工作日届满开始，计算至判决之日止即13732元(以33863元为基数计算2018年1月16日至2019年11月13日计6766元；以33863元为基数计算2018年7月16日至2019年11月13日计4927元；以22575元为基数计算2019年1月16日至2019年11月13日计301元；合计13732元)。反诉原告德诚居公司要求胡红刚提供2015年1月至2017年6月收益发票148998.5元，与合同约定不符，没有依据，依法不予支持。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第三款之规定判决：一、被告陕西德诚居房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内向原告胡红刚支付经营收益90303元及滞纳金13732元。二、驳回反诉原告陕西德诚居房地产开发有限责任公司的反诉请求。本诉案件受理费2643元，由本诉原告胡红刚负担296元，由本诉被告陕西德诚居房地产开发有限责任公司负担2347元。反诉案件受理费3280元，由反诉原告陕西德诚居房地产开发有限责任公司负担。     二审期间，双方当事人均未提交新的证据，且对一审查明事实均无异议，本院对一审查明事实予以确认。     二审庭审中，双方当事人均认可，德诚居公司在《铜川日报》刊登交房通知的日期为2018年11月9日，华夏公司于2018年11月份开始向胡红刚支付委托经营收益。     本院认为，本案的争议焦点是：1.双方的合同期限如何认定，即胡红刚主张2018年1月至10月的委托收益是否应予支持；2.房屋委托经营收益的税费应由谁承担。     关于双方的合同期限如何认定，即胡红刚主张2018年1月至10月的委托收益是否应予支持的问题。胡红刚与德诚居公司签订的《金茂国际大厦商铺委托经营合同》约定，委托经营管理的期限自2014年12月31日起至2017年12月30日止，同时约定，甲方委托经营管理第四年起，乙方根据当时市场行情租价评估给予甲方固定收益，乙方租赁给第三方，以租赁合同期限为准，甲方继续委托。根据该约定，2017年12月30日之后，德诚居公司应按市场行情给予胡红刚固定收益，即合同继续履行。双方当事人均认可德诚居公司于2018年11月9日在《铜川日报》刊登了交房通知，且胡红刚也认可自2018年11月起其与华夏公司形成了事实委托经营关系，故应认定胡红刚与德诚居公司签订的《金茂国际大厦商铺委托经营合同》履行至2018年10月，一审认定德诚居公司应支付胡红刚2018年1月至2018年10月的委托经营收益并无不当。加上双方均认可拖欠的2017年7月至2017年12月委托经营收益，德诚居公司应支付胡红刚委托经营收益共计90301元。德诚居公司虽然认为胡红刚2018年3月20日与华夏公司形成了委托经营关系，但其自认德诚居公司与华夏公司是招商委托关系，不能证明胡红刚在2018年3月就与华夏公司形成了委托经营关系，且其交房的公告日期为2018年11月9日，故德诚居公司的该项主张不能成立。双方当事人约定应支付款项之日即每半年后第十五个工作日届满开始计算滞纳金，一审判决从第十六个自然日开始计算滞纳金不当，二审予以纠正。胡红刚主张的滞纳金数额小于计算应得数额，系胡红刚对自己权益的处分，一审超出胡红刚主张判决滞纳金不当，二审予以纠正，应支持滞纳金数额为7121.49元。     关于房屋委托经营收益的税费应由谁承担的问题。《金茂国际大厦商铺委托经营合同》明确约定，委托经营期间，因标的物经营管理活动所产生的各项税费，乙方（德诚居公司）作为纳税义务人依法缴纳各种税费，甲方（胡红刚）的委托经营收益不受影响。根据该约定，委托经营收益的税费应由德诚居公司承担，德诚居公司要求胡红刚提供收益发票，与合同约定不符，其主张没有依据，一审判决不予支持，并无不当。     综上所述，德诚居公司应当向胡红刚支付2017年7月至2018年10月的委托经营收益90301元及滞纳金7121.49元，德诚居公司要求胡红刚提供发票的理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：     一、维持铜川市王益区人民法院（2019）陕0202民初199号民事判决主文第二项；     二、变更铜川市王益区人民法院（2019）陕0202民初199号民事判决主文第一项为：陕西德诚居房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内向胡红刚支付委托经营收益90301元及滞纳金7121.49元。     如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。     一审案件受理费2643元，由陕西德诚居房地产开发有限责任公司负担2297元，由胡红刚负担346元；一审反诉费3280元，由陕西德诚居房地产开发有限责任公司负担。二审案件受理费2381元，由陕西德诚居房地产开发有限责任公司负担2331元，由胡红刚负担50元。     本判决为终审判决。                                 审 判 长郭玉荣                               审 判 员董敏                               审 判 员吴娜                              二〇二〇年三月三十一日                                 书 记 员杨晓娜        1