河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终3002号上诉人（原审原告）：王应军。委托诉讼代理人：蒋晓燕，河南风驰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：海南天祥药业有限公司。法定代表人：陈蕊，董事长。委托诉讼代理人：刘启，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄国轩，北京市盈科（郑州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：前锦网络信息技术（上海）有限公司。法定代表人：王韬，董事长。委托诉讼代理人：单鹏，男，该公司员工。原审被告：郑州前锦众程华信人力资源有限公司。法定代表人：曹红娜，总经理。委托诉讼代理人：来慧娟，女，该公司员工。上诉人王应军、海南天祥药业有限公司（以下简称天祥药业）因与被上诉人前锦网络信息技术（上海）有限公司（以下简称前锦网络），原审被告郑州前锦众程华信人力资源有限公司（以下简称郑州前锦）劳动争议纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2019）豫0103民初17925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王应军上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：1、一审对王应军入职时间的认定不正确。王应军提交了公司发送的入职邮件、公司管理系统的截图，以上证据证明王应军的入职时间是2011年10月17日。2012年7月26日仅是双方签订第二份劳动合同的时间。2、王应军从未收到过2019年9月的工资4,477元。3、定位考勤仅是上诉人岗位考勤的指标之一，并不是判断上诉人工作是否合格及是否违纪的唯一标准。王应军自入职以来的考勤方式一直是定位考勤加业绩增长率、产能等多指标综合考核。系统考勤指标占考核比重不足四分之一。若系统考勤指标不达标，公司有扣减工资的制度。王应军岗位最主要的考核指标是业绩增长率，一审仅凭王应军2019年8月未进行系统考勤就认定王应军严重违反规章制度，与事实不符。《员工手册》的表述是“不定时工作制员工连续3天（工作日）及以上无任何拜访记录且无其他出勤打卡记录、会议记录、和请假记录的视为旷工行为”。上诉人提交了2019年8月工作记录函、工作邮件记录、所带团队微信群聊天记录、参加会议的图片合影等。8月份上诉人还参加了被上诉人召开的公司大会。针对王应军的上诉，天祥药业辩称：认可一审对王应军违反劳动纪律的认定，其不应向王应军支付解除劳动关系经济赔偿金。前锦网络同一审答辩意见。针对王应军的上诉，郑州前锦辩称：1、王应军不是该公司员工，该公司不是法律意义上的诉讼主体，对王应军提出的赔偿要求，该公司没有赔偿责任。2、王应军也不是本公司派遣员工，对于王应军所提出的赔偿要求，该公司没有连带赔偿责任。3、该公司于2018年10月受前程无忧委托，为王应军缴纳社会保险，于2019年10月接到了该员工的停保委托通知，在此期间该司是严格根据委托合同为王应军代理缴纳社会保险，所有社会保险的缴纳时间、停止缴纳时间、缴费基数，缴费金额均以国家法律和委托合同为准，在此操作过程中，该公司并无过错。故该公司没有赔偿责任。天翔药业亦不服一审判决，向本院提出上诉请求：撤销一审判决第一项，改判其支付王应军2019年9月工资5,419.03元。一、二审诉讼费用由王应军承担。事实和理由：1、根据《员工手册》，不定时工作制员工在进行外勤工作时应通过客户端摇一摇定位考勤，这是单位考察员工否出勤履职的重要依据。王应军在公司工作多年，对该考勤制度明确知悉，但其在2019年8月无任何出勤记录，结合王应军庭审中陈述其缺勤系因与其他员工存在个人矛盾的说法。可见，王应军8月份并非单纯的未录入拜访记录及考勤记录，而是实际上未上班。天翔药业作为外省单位，在河南区域无固定办公地点，并未赋予王应军相关行政管理工作。王应军作为销售深度主管，其工作职责及内容是拜访及协访相关客户，其工作内容在《员工手册》有列明，考勤记录也能证明王应军的岗位系外勤，并无行政管理工作，王应军提交的微信聊天记录不能证明其8月份从事了规定的岗位工作，公司不应向其支付8月份的工资。2、王应军的工资由基本工资、绩效、津贴、奖金等组成，工资额与销售业绩挂钩，其9月份工资应为5,419.03元，并非一审法院认定的16,262元。王应军九月份的工资，公司未向其支付。王应军辩称：一审认定的工资标准正确。前锦网络同一审答辩意见。郑州前锦认为天翔药业的上诉与该公司无关。王应军向一审法院提出诉讼请求：1．判决被告向原告支付拖欠的2019年8月份工资25677元和2019年9月份（截至9月20日）工资23611元；2．判决被告向原告支付非法解除劳动合同赔偿金410832元。一审法院认定事实：1.2012年7月26日，原告（乙方）与被告前锦网络（甲方）签订《劳动合同书》，约定：本合同为固定期限劳动合同。双方合同期限为2年。自2012年7月26日起至2014年10月16日止。乙方的用工单位为天祥药业，派遣期限同本劳动合同书期限。乙方在工作岗位为深度主管，采用不定时工进制，工资标准为每月人民币1,800元。公司于每月10-15日以人民币形式，向乙方支付上月工资。乙方有下列情形之一的，甲方可以解除合同，辞退乙方：10.4乙方严重违反甲方劳动纪律、员工手册或规章制度的；《员工手册》、岗位职责、规章制度等作为本合同的附件，具有同等法律效力。2014年10月17日、2017年10月17日，双方又再次签订劳动合同，约定用工时间至2020年10月16日止，工作岗位为地区经理，工资标准为每月6,000元，其余合同内容与第一份合同一致。天祥药业《员工手册》第三章五大禁令规定，任何员工有以下行为之一的视为触犯公司禁令（严重违约），必须作开除处理：1.1拒不遵守考勤相关规定的；1.2一年累计旷工3天及以上；第八章考勤管理三、不定时工时制3.1不定时工作制员工进行考勤工作时通过EIP7S客户端摇一摇定位考勤，销售（深度）地区经理每月至少15天在医院有效拜访或者协访；3.6不定时工作制员工连续3天（工作日）及以上无任何有效拜访记录且无其他出勤打卡记录、会议记录和请假记录的视为旷工行为，连续几日无拜访即视为几天旷工；3.7销售人员当月连续3个工作日旷工或12个月累计旷工3天及以上的属于严重违纪行为，公司有权利解除劳动关系。天祥药业还于2018年7月12日将员工行为准则发送至原告邮箱，原告接收并签署。该劳动合同履行期间，原告均按规定在办公系统定位考勤并显示拜访记录，但自2019年8月1日至2019年9月2日无定位考勤及拜访记录。天祥药业于2019年9月5日向原告发出告知函，要求其提交8月份工作的相关书面证明拜访协访证明。原告未回复，后天祥药业又于2019年9月12日向原告发出《警告函》，原告收到后仍未回复。天祥药业遂于2019年9月19日向被告前锦网络发出《员工退回通知书》，称王应军严重违反公司规章制度，依约定退回该员工。后天祥药业未支付原告2019年8月的工资，支付原告2019年9月工资4,477元。被告前锦网络于2019年9月19日向原告发出《解除劳动合同通知书》，通知原告于当日解除与其之间的劳动关系，解除理由以用工单位退回用工理由为准。后原告向郑州市二七区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2019年10月10日作出二七劳人仲不受送字［2019］第644－1号不予受理通知书，以不符合劳动争议仲裁的受案条件为由不予受理。后原告诉至本院。另查明，被告天祥药业与被告前锦网络存在劳务派遣服务关系，原告到被告天祥药业工作后至2019年9月20日离职，期间的工资均由天祥药业发放。原告2018年7月至2019年8月的月平均工资约为25677元。一审法院认为，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。本案中，被告前锦网络与原告王应军自2012年7月26日起签订《劳动合同书》，并派遣原告至被告天祥药业工作，被告前锦网络系原告的用工单位，被告天祥药业系原告的用人单位，被告郑州前锦作为仅受委托交纳社保的机构，与原告不存在劳动合同关系，对原告的诉讼请求不承担责任。原告到被告天祥药业工作后，对天祥药业的员工手册及相关考勤、录入拜访记录的规定是明知的，其因个人原因在2019年8月1日至2019年8月31日未按公司规定录入拜访记录和考勤记录，在天祥药业向其发出告知函后仍未回复，系违纪行为，天祥药业按员工手册的规定对其按旷工处理，退回用工单位并无不当。但原告提供的证据可以证明原告在2019年8月份实际从事了相关工作内容，天祥药业仍应向其支付工资。按原告解除劳动合同前12个月的平均工资计算，天祥药业应支付原告8月份工资25677元，支付原告9月份工资16262元。被告前锦网络以原告严重违反劳动纪律及规章制度为由解除与原告的劳动合同，符合双方合同约定，不属于违法解除劳动合同的情形，故不应承担支付原告非法解除劳动合同赔偿金的责任。综上，对原告的合理请求本院予以支持，对原告的过高请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第二十九条、第三十条、第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告海南天祥药业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王应军2019年8月份工资25677元、9月份工资16262元；二、驳回原告王应军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告海南天祥药业有限公司负担，剩余5元，退回原告。本院二审期间，天翔药业提交如下证据：1、公司考勤软件截图，证明王应军2019年8月份并未进行公司规定的岗位工作。2、王应军2019年9月份薪资构成。证明王应军2019年9月份薪资构成，应发工资为5,419.03元，并非一审法院认定的16,262元。王应军认为上述证据均不属于新证据。从证据二可以看出，一审对王应军9月份工资是否支付及数额的认定存在问题。前锦网络认可该两份证据的真实性。郑州前锦认为该公司与王应军不存在劳动关系，故不发表质证意见。本院经审理查明，二审过程中，天翔药业认可未向王应军支付2019年9月的工资。其他事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，从王应军的劳动合同看，其适用的是不定时工时制，岗位系深度主管。劳动合同第十条亦约定了单位可立即解除劳动合同的条件。其中10.4条约定，劳动者严重违反劳动纪律、员工手册或规章制度的，用人单位可解除劳动合同。第16.4条约定，员工手册等作为劳动合同的附件，具有同等法律效力。《员工手册》第3.1、3.6、3.7条规定，不定时工作制员工进行考勤工作时通过EIP7S客户端摇一摇定位考勤，销售（深度）地区经理每月至少15天在医院有效拜访或者协访；不定时工作制员工连续3天（工作日）及以上无任何有效拜访记录且无其他出勤打卡记录、会议记录和请假记录的视为旷工行为，连续几日无拜访即视为几天旷工；销售人员当月连续3个工作日旷工或12个月累计旷工3天及以上的属于严重违纪行为，公司有权利解除劳动关系。王应军在天翔药业工作多年，双方的劳动合同明确提及了员工手册，天翔药业也通过邮件将员工行为准则发送至王应军邮箱，王应军接收并签署。从天翔药业提交的考勤拜访记录看，除2019年8月外，王应军均能按照要求进行考勤。由此可见，王应军对公司的考勤制度是明确知晓的。2019年9月5日，9月12日，天翔药业向王应军发送函件，告知未发现其在8月份进行拜访及协防工作，也未履行作为管理者每月最少两次地区级会议，未查到出勤记录。请王应军提交8月份工作的相关书面证明及拜访协防证明。但王应军未回复。王应军在诉讼过程中虽提交了微信群聊天记录及8月9日的培训记录等，相关证据是能证明王应军在8月份处理了工作事宜，但不能证明其8月份不存在连续3天旷工的行为。综合双方提交的证据，一审认定天翔药业依据规章制度解除与王应军的劳动关系符合法律规定，此项认定正确，并无不当。王应军未提交有效证据证明香港澳美制药厂有限公司与天翔药业之间的关系，一审根据在案证据认定王应军与天翔药业自2012年7月26日存在劳动关系，亦无不当。王应军关于自2011年10月17日存在劳动关系的主张，证据不力，本院不予采纳。前锦网络于2019年9月19日向王应军发出《解除劳动合同通知书》，故王应军的劳动合同于2019年9月19日解除。在此之前双方的劳动关系一直存续，王应军亦处理了相关工作事宜，故一审判决天翔药业向王应军支付2019年8月、9月的工资并无不当。一审对天翔药业是否向王应军发放了9月份工资认定不正确，但最终判决公司应向王应军支付的9月份工资的数额是正确的。综上，王应军、天翔药业的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人海南天祥药业有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  钟晓奇二〇二〇年四月二十三日书记员  裴蒙丽