江苏省淮安市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2016）苏08行初131号 原告涟水中联房地产开发有限公司，住所地涟水县朱码镇工业集中区。 法定代表人张月芹，该公司执行董事兼总经理。 委托代理人张浪，江苏六仁律师事务所律师。 委托代理人赖秀兰，江苏六仁律师事务所实习律师。 被告涟水县人民政府，住所地涟水县红日西大道18号。 法定代表人时勇，该县县长。 委托代理人孙智芳，该政府工作人员。 委托代理人孙智华，该政府法律顾问。 被告涟水县财政局，住所地涟水县涟城镇海安路。 法定代表人朱太伟，该局局长。 委托代理人王达林，该局工作人员。 委托代理人嵇大勇，江苏捍华律师事务所律师。 被告涟水县国土资源局，住所地涟水县红日西大道6号。 法定代表人祁鹤峰，该局局长。 委托代理人高林，该局工作人员。 原告涟水中联房地产开发有限公司（以下简称涟水中联公司）与被告涟水县人民政府（以下简称涟水县政府）、涟水县财政局、涟水县国土资源局请求行政给付一案，向本院提起行政诉讼。本院于2016年11月8日受理后，依法向被告送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书等材料。本院依法组成合议庭，于2016年12月12日公开开庭审理了本案。原告涟水中联公司法定代表人张月芹及其委托代理人张浪，被告涟水县政府委托代理人孙智芳、孙智华，被告涟水县财政局副局长郑志梅及其委托代理人王达林、嵇大勇，被告涟水县国土资源局委托代理人高林到庭参加诉讼。因案件疑难复杂，经本院报请江苏省高级人民法院批准依法延长审限三个月。本案现已审理终结。 原告涟水中联公司诉称：2007年3月27日，涟水县政府发布《县政府关于鼓励建设高层建筑的暂行规定》（涟政发[2007]52号），该文件明确指出为加快我县城市建设的现代化进程，改善城市形象，提升城市品位，提高城市建设用地的集约化水平，经县政府研究，决定就建设高层建筑实行优惠照顾。该文件第一条规定，建设高层建筑因增加7层以上部分建筑面积而超出规定容积率的不再增加国有土地使用权出让金。原告于2006、2008年分别与涟水县国土资源局签订土地使用权出让合同取得2006-14、2007-19号宗地的土地使用权。为响应县政府号召，经涟水县规划局同意并报经涟水县政府批准，原告开发建设的中联•壹城天元商业广场地块公共设施用地、居住用地以及中联•壹城小区地块居住用地容积率分别进行了调整。根据评估机构评估结果，调整后超容积率的土地出让金为6277.04万元。根据涟政发[2007]52号文件的规定以及原被告之间的约定，被告给予原告基础设施配套费6277.04万元。经原告申请，涟水县政府签批、涟水县财政局和涟水县国土资源局具体经办，被告先后支付了原告基础设施配套费4924.75113万元，尚余1352.28887万元。虽经原告多次催要，被告一直未予支付。综上，请求判令被告继续履行与原告之间的约定，支付基础设施配套费1352.28887万元。 被告涟水县政府答辩称：一、县级人民政府并没有支付基础设施配套费的法定职责。原告诉请判决政府履行支付基础设施配套费的职责，没有法律依据。二、涟水县政府没有与原告达成过给予原告基础设施配套费6277.04万元的约定。县政府曾制定过《关于鼓励建设高层建筑的暂行规定》，该规定对高层建筑给予土地出让金优惠照顾（其中没有拨付基础设施配套费的内容），该优惠属于鼓励奖励性的。相关部分确实为包括原告在内的开发商先缴纳土地出让金，即由开发商先缴纳土地出让金，相关部门收到出让金后，再以基础设施费的名义全额拨付返还给开发商。因该减免违反了《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》的规定，已被2014年审计署组织的全国土地出让金专项审计定性为违规行为并被责令整改。至此，县政府规定中涉及土地出让金的优惠规定亦不再执行。三、原告直接请求支付基础设施配套费1352.28887万元无法律、政策、文件或者合同依据。综上，请求法院依法裁判。 被告涟水县财政局答辩称：一、被告没有向原告支付基础设施配套费的法定职责。被告仅是按照县政府及相关职能部门审批手续齐全的拨付款凭证履行款项拨付义务，均系内部程序，不对原告承担任何直接的款项拨付义务。二、被告没有与原告达成过给予原告基础设施配套费6277.04万元的书面或口头的约定。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 被告涟水县国土资源局答辩称：一、被告作为涟水县政府的职能部门，负责国有土地使用权的出让和出让金催缴，土地出让金的使用与被告无关。二、原告请求被告支付基础设施配套费1352.28887万元无法律依据。三、原告要求被告履行法定职责主体不适格。综上，请求驳回原告起诉。 原告涟水中联公司向本院提交了以下证据： 1、涟水县政府《县政府关于鼓励建设高层建筑的暂行规定》（涟政发[2007]52号），证明该文件第一条已经明确建设高层建筑因增加7层以上部分建筑面积而超出规定容积率的不再增加国有土地使用权出让金，故容积率调整后不应再征收土地出让金。 2、原告多次向被告县政府申请解决基础设施配套费的报告及要求，证明2013年7月8日、2014年4月16日、2014年7月11日、2015年6月17日，原告以书面形式向被告发出要求其履行全部款项以及剩余款项的返还的申请，被告相关负责人先后作同意安排继续执行以前约定意见的书面承诺。 3、超容土地出让金缴付及返还表，证明原告5次缴纳4924.75113万元土地出让金并得到返还，可以说明原告与被告之间约定大部分内容已得到履行，对尚余的1352.28887万元，被告目前明确表示拒绝履行。 证据1-3同时证明原告与被告之间已经形成有效的行政协议。 4、涟水县政府《县政府关于中联•壹城天元商业广场中联•壹城小区地块调整容积率指标的批复》（涟政复[2009]74号）、《县政府关于中联•壹城天元商业广场地块调整容积率指标的批复》（涟政复[2009]81号），证明经规划局同意并报县政府批准，原告开发项目分别调整了容积率。 5、《国有土地使用权出让合同》（合同编号：2006-14）、《国有建设用地使用权出让合同》（合同编号：3208262009CR0039），证明原告通过出让取得国有土地使用权。 6、《国务院关于清理规范税收等优惠政策的通知》（国发〔2014〕62号）、《国务院关于税收等优惠政策相关事项的通知》（国发〔2015〕25号），证明该两份文件明确要求各地区、各部门已经出台的优惠政策，有规定期限的，按规定期限执行；没有规定期限又确需调整的，由地方政府和相关部门按照把握节奏、确保稳妥的原则设立过渡期，在过渡期内继续执行。各地与企业已签订合同中的优惠政策，继续有效；对已兑现的部分，不溯及既往。 7、涟水县涟城镇人民政府《关于申请拨付亿泰隆国际商贸城项目基础设施配套费的报告》，证明被告涟水县政府在审计后不敢再支付基础设施配套费的说法不成立。 被告涟水县政府质证认为：证据1-6的真实性无异议，但2014年7月审计署对全国土地出让金进行专项审计，已经明确县政府以基础设施配套费名义返还土地出让金违反国务院文件规定，属于违规行为被责令整改，涟政发[2007]52号文件不能执行；原告没有缴纳剩余的土地出让金；证据6国发〔2014〕62号、国发〔2015〕25号文件真实性无异议，与本案无关联性，该文件规范的是招商引资合同，本案不是招商引资合同，即便是招商引资仍然需以合法、合规为前提。证据7与涟政发[2007]52号文件没有关联性，亿泰隆是代政府建设基础设施，其建筑也没有高层。 被告涟水县财政局、涟水县国土资源局对原告证据的质证意见同涟水县政府的意见。 被告涟水县政府在法定期限内向本院提交了以下证据： 1、《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》（国办发〔2006〕100号）； 2、审计署发现问题明细表（系审资环报〔2015〕18号文件附件）； 3、《江苏省国土资源厅办公室关于报送国家审计署专项审计发现问题整改情况的通知》（苏国土资办发〔2016〕5号）。 证据1-3证明，涟政发[2007]52号免收超容积率土地出让金的规定违反了国办发〔2006〕100号文件规定，2014年已经被国家审计署定性为违规返还土地出让金。 4、涟水县土地出让金规费支出流转签批单两份，证明国家审计署审计前，涟水县土地储备中心在收取原告缴纳的超容积率土地出让金的同时，也曾以基础设施配套费的名义向原告返还该土地出让金，但没有在未收到原告缴纳超容积率土地出让金的情况下向原告支付过基础设施配套费。 5、2014年7月28日原告与涟水县国土资源局签订的《国有土地使用权出让补充合同》，证明在国家审计署组织的审计前，原告仍确认拖欠1352万元出让金并承诺，如在三个月内不能缴纳按每日千分之一标准支付违约金。 原告涟水中联公司对被告涟水县政府证据质证认为：证据1-5真实性无异议。 被告涟水县财政局、涟水县国土资源局对被告涟水县政府的证据予以认可。 被告涟水县财政局在法定期限内向本院提交了中联壹城基础设施配套费支出明细表及记账凭证证据，证明根据县里领导人的批示来支付该费用，但是土地出让金并没有直接打到财政局，是县土地储备中心出单后将缴纳的出让金入国库，再经过领导人批示，根据预算进入项目办支出，有内部流转的流程。 原告涟水中联公司质证认为涟水县财政局举证证明的支付5笔费用属实。 被告涟水县政府、涟水县国土资源局对涟水县财政局的证据予以认可。 被告涟水县国土资源局未向本院提交证据。 经庭审质证，本院对上述证据认证如下：各方对所举证据真实性并无异议，可以证明原告涟水中联公司部分缴纳因规划超出容积率而增加的国有土地使用权出让金后又以基础设施配套费名义而得到返还，以及尚有剩余的1352.28887万元出让金尚未缴纳并以申请解决基础设施配套费向涟水县政府提出申请并尚未得到批复落实的事实。本院对各方所举证据的真实性、关联性，予以确认。 经审理查明： （一）地方政府关于超容积率不再增加土地出让金的规定 2007年3月27日，涟水县政府发布《县政府关于鼓励建设高层建筑的暂行规定》（涟政发[2007]52号），该文件明确提出为加快该县城市建设的现代化进程，改善城市形象，提升城市品位，提高城市建设用地的集约化水平，经县政府研究，决定就建设高层建筑实行优惠照顾。为鼓励建设高层建筑，该文件给出“减收开发企业在建设高层建筑中7层以上部分建筑县权范围内的行政性规费，其中7至9层基础设施配套费按规定标准的40%收取，10层以上基础设施配套费按照规定标准的20%收取。建设高层建筑因增加7层以上部分建筑面积而超出规定容积率的不再增加国有土地使用权出让金。”这样的收费优惠政策。该文件同时明确涟政发[2007]52号文件自发文之日起即2007年3月27日执行。 （二）涟水中联公司通过出让方式取得土地情况 2007年10月15日，涟水中联公司与涟水县国土资源局签订国有土地使用权出让合同（合同编号：2006-14）通过出让方式取得位于安东中路西侧、红日路两侧229764平方米国有土地（宗地编号：涟地2006-14），该土地用途为公共设施、居住用地。2009年12月28日，涟水中联公司与涟水县国土资源局签订国有土地使用权出让合同（合同编号：3208262009CR0039）通过出让方式取得位于襄××路东侧、××路北侧45925平方米国有土地（宗地编号：涟地2007-19），该土地用途为公共设施、其他商服用地、其他普通商品住房用地。2014年7月28日，涟水中联公司与涟水县国土资源局签订国有土地使用权出让补充合同，合同约定中联壹城项目由涟地2006-14号宗地及涟地2007-19号宗地整合而成。该合同约定，基于中联壹城项目容积率调整，根据评估机构评估结果乙方即涟水中联公司补缴超容积率土地出让金6277.04万元。 （三）涟水中联公司中联壹城项目容积率调整情况 2009年11月15日，涟水县政府作出《县政府关于中联•壹城天元商业广场中联•壹城小区地块调整容积率指标的批复》（涟政复[2009]74号），经研究，为鼓励建设高层建筑，原则同意在履行相关法定程序后，将中联•壹城天元商业广场地块居住用地容积率由不大于1.6调整为不大于2.12，中联壹城小区地块居住用地容积率由不大于1.65调整为不大于1.93。2009年12月21日，涟水县政府作出《县政府关于中联•壹城天元商业广场地块调整容积率指标的批复》（涟政复[2009]81号），原则同意在履行相关法定程序后，将中联中联•壹城天元商业广场地块公共设施用地容积率由不大于3.0调整为不大于3.15。 （四）涟水中联公司超容土地出让金缴纳及返还情况 根据评估结果，涟水中联公司因超出容积率而应增缴土地出让金6277.04万元。涟水中联公司分别于2013年7月8日、2014年4月16日、2014年7月11日、2015年6月17日以书面形式向涟水县政府提出申请，请求根据涟政发[2007]52号文件精神，请求给予基础设施配套费6277.04万元以及请求解决因剩余1352万元出让金未予缴纳带来的相关问题。 前两次申请，时任涟水县委常委、副县长杨亚专分别于2013年12月9日、2014年4月18日作出“同意安排，请按当时约定处理”的批示。第一次申请得到批准后，涟水中联公司于2013年12月13日缴纳部分土地出让金。第二次申请批准前后，涟水中联公司分别于2014年4月10日、2014年4月11日、2014年4月18日、2014年6月17日、2014年6月18日分五次缴纳部分土地出让金。2013年12月17日、2014年4月18日、2014年4月24日、2014年6月18日、2014年6月20日，涟水中联公司分五次得到返还。至此，涟水中联公司共缴纳4924.75113万元土地出让金，缴纳土地出让金后分五次以基础设施配套费的名义得到返还的4924.75113万元价款。 涟水中联公司第三次请求解决相关问题的申请，亦于2014年7月16日得到时任涟水县委常委、副县长杨亚专批示协调处理相关问题。涟水中联公司与涟水县国土资源局签订国有土地使用权出让补充合同时间形成于2014年7月28日，涟水中联公司实际上已于合同签订之前缴纳了按照合同约定应补缴超容积率土地出让金6277.04万元中的4924.75113万元。 涟水中联公司第四次申请，时任涟水县委常委陈印作出“拟同意继续执行13-14年的会商意见，请王冰县长审定。”批示后，未有县政府领导在申请报告上作出明确批示。后涟水县政府明在答辩中确表示因审计违规，涟政发[2007]52号文件中涉及土地出让金的优惠不再执行。 （五）国家关于土地出让金收支管理等有关规定 《中华人民共和国土地管理法》第五十五条第一款“以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权的建设单位，按照国务院规定的标准和办法，缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后，方可使用土地。” 《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》（国办发〔2006〕100号）文件第一条“明确国有土地使用权出让收入范围，加强国有土地使用权出让收入征收管理……土地出让收入有财政部门负责征收管理，可由国土资源管理部门负责具体征收。……任何地区、部门和单位都不得以‘招商引资’、‘旧城改造’、‘国有企业改制’等各种名义减免土地出让收入，实行‘零地价’，甚至‘负地价’，或者以土地换项目、先征后返、补贴等形式变相减免土地出让收入。”该文件第六条“对违反本通知规定，擅自减免、截留、挤占、挪用应缴国库的土地出让收入……要严格按照土地管理法、会计法、审计法、政府采购法、《财政违法行为处罚处分条例》（国务院令第427号）……等有关法律法规进行处理，并依法追究有关责任人的责任；触犯刑法的，依法追究有关人员的刑事责任。” 财政部《国有土地使用权出让收支管理办法》第十条规定“任何地区、部门和单位都不得以‘招商引资’、‘旧城改造’、‘国有企业改制’等各种名义减免土地出让收入，实行‘零地价’，甚至‘负地价’，或者以土地换项目、先征后返、补贴等形式变相减免土地出让收入；也不得违反规定通过签订协议等方式，将应缴地方国库的土地出让收入，由国有土地使用权受让人直接将征地和拆迁补偿费支付给村集体经济组织或农民等。” 本案的争议焦点主要有以下几个方面：1、原告涟水中联公司与被告涟水县政府之间就基础设施配套费的给付是否存在行政协议；2、原告涟水中联公司以涟水县政府、涟水县财政局、涟水县国土资源局为共同被告，被告主体是否适格；3、被告涟水县政府是否应当承担给付基础设施配套费的义务，亦即原告诉请被告继续支付基础设施配套费1352.28887万元的诉诉讼请求有无事实和法律依据。 本院认为： 一、关于原告涟水中联公司与被告涟水县政府之间就基础设施配套费是否存在行政协议的问题。 《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；……”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条规定：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议；（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；（三）其他行政协议。”因此，根据上述法律及司法解释的规定，行政协议争议属于行政诉讼的受案范围。从行政协议的含义及构成要件看，行政协议一般应采用书面形式。 本案中，就基础设施配套费方面，各方未能提供书面的行政协议，且原告方涟水县中联公司所举证据亦不足以证明行政协议的存在，故本案争议并不属于行政协议争议。涟水县政府印发的涟政发[2007]52号文件向开发企业（主要是房地产开发企业）给出了收费优惠政策，即建设高层建筑因增加7层以上部分建筑面积而超出规定容积率的不再增加国有土地使用权出让金。从该规定看，开发企业能否因增加7层以上部分建筑面积而超出规定容积率的不再增加国有土地使用权出让金，并不取决于该规定。开发企业尚需通过规划调整，并经过涟水县规划局、涟水县政府的批准，才能超出规定的容积率建设高层建筑。涟水中联公司取得出让土地后，根据文件鼓励建设高层建筑的规定，申请对建筑规划调整变更，得到了涟水县规划局、涟水县政府的批准同意。之后，涟水中联公司向涟水县政府申请给予该公司基础设施配套费6277.04万元。该配套费的数额与应缴纳的超容积率土地出让金一致。从本案查明的事实以及基础设施配套费的拨付情况来看，本案并不属于行政协议纠纷而系行政给付纠纷，即涟水县政府是否应向原告涟水中联公司支付基础设施配套费1352.28887万元。 二、关于原告涟水中联公司以涟水县政府、涟水县财政局、涟水县国土资源局为共同被告，被告主体是否适格的问题。 《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一、二、四款规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。两个以上行政机关作出同一行政行为的，共同作出行政行为的行政机关是共同被告。 因此，除行政行为共同作出或者复议机关决定维持原行政行为等作为共同被告的情形，行政诉讼中并不需要多个被告。基于行政给付提起的行政诉讼，行政相对人应以行政给付的主体方为被告提起行政诉讼。本案中，涟水中联公司与涟水县政府双方之间存在的行政给付争议，涟水县政府系被申请行政给付主体，故应以涟水县政府为被告提起行政诉讼，并由涟水县政府承担相应的法律责任。而涟水县财政局、涟水县国土资源局系基础设施配套费返还的具体经办单位，其并不属于适格的被告。基于涟水县政府为本案的适格被告，涟水中联公司同时以涟水县财政局、涟水县国土资源局为被告提起的诉讼，在被告主体上并不适格。故应驳回其对涟水县财政局、涟水县国土资源局为被告的起诉。 三、被告涟水县政府是否应当承担给付基础设施配套费的义务，亦即原告诉请被告继续支付基础设施配套费1352.28887万元的诉讼请求有无事实和法律依据的问题。 行政给付一般是指政府等行政主体通过给予公民、法人或者其他组织利益或便利等方式实现行政目的的活动。具体而言，行政给付具有一定的行政目的，且由行政机关给予相对人一定的权益，但通常须以行政相对人的申请为条件。虽然行政给付与行政协议可能具有同样或类似的行政目的，并对行政相对人而言都具有一定的权益或利益，但行政协议中的具体权益系通过协议或合同的约定而得以实现。行政给付中的权益能否实现，需要一定的条件，首先需要符合法律规定，其次还需要行政相对人提出申请并由行政机关批准等程序才能得以实现。 本案中，涟水县政府以文件的形式鼓励建设高层建筑，同时明确对7层以上增容部分免交土地出让金，并且在实际履行中，以返还基础设施配套费的形式变相返还土地出让金。该规定和做法违反了《中华人民共和国土地管理法》、财政部《国有土地使用权出让收支管理办法》关于土地出让金收取以及管理的规定。同时，也违反了《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》（国办发〔2006〕100号）政策文件中不得变相返还土地出让金的规定。原告要求被告涟水县政府给付基础设施配套费，本质就是要求变相返还土地出让金，该主张因违反法律和政策规定，依法不能得到支持。 综上，原告涟水中联公司要求被告涟水县政府继续履行与原告之间的约定，支付基础设施配套费1352.28887万元的诉讼请求，因其未能提供双方存在约定的证据，其主张给付基础设施配套费，实质是要求变相返还土地出让金，该要求违反法律规定，故其这一诉讼请求不能成立，本院不予支持。原告涟水中联公司起诉涟水县财政局、涟水县国土资源局，因被告主体不适格，依法应驳回原告对其的起诉。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、驳回涟水中联房地产开发有限公司对涟水县财政局、涟水县国土资源局的起诉； 二、驳回涟水中联房地产开发有限公司要求涟水县人民政府继续履行约定，支付基础设施配套费1352.28887万元的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告涟水中联房地产开发有限公司负担。因其已预付诉讼费102937元，多预付的102887元退还原告涟水中联房地产开发有限公司。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。 审 判 长  徐冬然 代理审判员  王伏刚 人民陪审员  刘 松 二〇一七年七月二十八日 书 记 员  陈青青 附：法律及司法解释 《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（三）项有下列情形之一，已经立案的，应当裁定驳回起诉： …… （三）错列被告且拒绝变更的；