河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终611号上诉人（原审原告）：何胜廉，男，1955年11月27日出生，汉族，住河南省获嘉县。委托诉讼代理人：何文亮，男，1981年5月18日出生，汉族，住河南省获嘉县，系何胜廉儿子。上诉人（原审被告）：何亮，男，1990年1月24日出生，汉族，住河南省获嘉县。委托诉讼代理人：何胜彪，男，1964年10月25日出生，汉族，住河南省获嘉县，系何亮父亲。上诉人何胜廉、何亮提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省获嘉县人民法院（2019）豫0724民初851号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人何胜廉的委托诉讼代理人何文亮，上诉人何亮的委托诉讼代理人何胜彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何胜廉上诉请求：1、撤销河南省获嘉县人民法院（2019）豫0724民初851号民事判决第二项；2、判决增加精神抚慰金应再支付2,000元；3．判决支付上诉人何胜廉误工费8,000元。事实与理由：1、精神抚慰金一审中要求支付5,000元，一审判决按比例60%划分，只支持了3,000元，按规定精神抚慰金不能按比例划分，应全额支付，所以应再支付2,000元。2、根据（2018）豫0724民初1340号民事判决书和新乡市中级人民法院（2018）豫07民终4722号民事判决书所确定案件事实认定何亮与何胜廉存在雇佣关系并有赔偿责任。上诉人何胜廉在给何亮务工之前身体健康有劳动能力，每月都有收入，但是给何亮务工中脑部严重受伤经鉴定十级伤残，丧失劳动能力没有任何收入，每月还要营养补助药物治疗，家庭生活困难艰难度日，现要求对方支付8,000元的误工费。何亮上诉请求：1、撤销河南省获嘉县人民法院（2019）豫0724民初851号民事判决；2、何胜廉的伤残鉴定需重新鉴定；3、鉴定机构不但要做出伤残等级，同时还要做出造成伤残的原因；4、调取何胜廉此次伤病之前在新乡市三七一医院的所有病历；事实与理由：何胜廉与何亮不存在雇佣关系，何胜廉受伤是××造成的。做伤残鉴定的机构已在当事人双方以及法官的共同见证下通过摇号完成选定，且双方都认可，但该鉴定不按此前已经摇号确定的机构进行鉴定，并且没有通知代理人何胜彪进行现场监督。何胜廉本身原有脑梗塞、类风湿、肝囊肿、××，××本身就会导致伤残甚至死亡，所以伤残鉴定时既要做出真实的伤残等级残，更要明确伤残是否是何胜廉本身疾病造成。调取何胜廉近期在新乡市三七一医院的病历可以揭穿何胜廉身体一向很好的谎言，二是可以看出何胜廉当时私自转院到新乡市三七一医院是为了治疗其本身疾病的目的，更主要的是可以确定何胜廉的腔隙性脑梗死是不是原来就已经发现，故意隐瞒的事实。何胜廉向一审法院起诉请求：暂要求何亮立即支付给何胜廉残疾赔偿金等费用10,000元（具体数额待伤残鉴定后予以确定），并承担本案诉讼费用。鉴定后，何胜廉于2019年8月21日向一审法院递交追加诉讼请求申请书，增加后的诉讼请求为：要求何亮立即支付给何胜廉残疾赔偿金等费用68,823.216元。一审法院认定事实：2018年4月开始，由何亮父亲何胜彪介绍，何亮雇佣何胜廉等人在何胜德家干安装扣板的装修工作。2018年4月28日，何胜廉和张同温共同在何胜德家干安装扣板的装修工作。下午三点多，何胜廉正在工作时，从室内的脚手架（被告提供）上跌下致使头部严重受伤，脚手架上两个架板的其中一个压在何胜廉的腿上。随后何胜廉被送至获嘉县中医院急诊住院治疗，入院时间为2018年4月28日16点20分，何胜廉入院神志清楚，对事发经过无记忆，短暂意识障碍，持续时间不详，无大小便失禁，医院诊断为创伤性颅内出血、颅骨骨折，何亮预付治疗费3,000元。后由于何胜廉伤情严重，在何胜廉家属的要求下，何胜廉于当天19点09分出院，何胜廉住院花费911.57元，剩余款项退还何亮。何胜廉转院至中国人民解放军第三七一医院治疗，入院时间为2018年4月28日20点，何胜廉入院神志嗜睡，呼唤睁眼，言语欠流利，医院诊断为创伤性开放性颅脑损伤。何亮预付住院治疗费5,000元。何胜廉出院时间为2018年5月29日10点。何亮支付部分医疗费用后对剩余费用未予支付，何胜廉于2018年6月20日诉至一审法院，要求何亮立即支付何胜廉医疗费用32,567.5元，并承担诉讼费用。经审理后，一审法院于2018年8月30日作出（2018）豫0724民初1340号民事判决书，一审法院判决：一、何亮于判决生效后十日内向何胜廉赔偿医疗款24,871.68元；二、驳回何胜廉的其他诉讼请求。后何亮不服判决，上诉至新乡市中级人民法院，新乡市中级人民法院经审理后，于2018年12月12日作出（2018）豫07民终4722号民事判决书，酌定对何胜廉的损失何亮承担60％的责任。判决：一、维持河南省获嘉县人民法院（2018）豫0724民初1340号民事判决第二项及诉讼费负担部分；二、变更河南省获嘉县人民法院（2018）豫0724民初1340号民事判决第一项为何亮于判决生效后十日内向何胜廉赔偿医疗费合计17,175.87元。后何亮向新乡市中级人民法院提出再审申请，经新乡市中级人民法院审理后，作出（2019）豫07民申216号民事裁定书，裁定：驳回何亮的再审申请。何胜廉于2019年4月18日诉至本院，诉讼请求：暂要求何亮立即支付给何胜廉残疾赔偿金等费用10,000元（具体数额待伤残鉴定后予以确定），并承担本案诉讼费用。2019年6月27日，何胜廉向一审法院提交鉴定申请书，要求对何胜廉的伤残等级、护理人数及护理期限进行司法鉴定，2019年8月9日，新乡医学院司法鉴定中心作出豫新乡医学院司鉴中心［2019］临鉴字第1041号司法鉴定意见书，鉴定意见：被鉴定人何胜廉外伤致颅脑损伤遗留脑软化灶形成评为十级伤残。其护理期拟定为60日，护理人数拟定为壹人。鉴定后何胜廉于2019年8月21日向一审法院递交追加诉讼请求申请书，何胜廉增加后的诉讼请求为：要求何亮立即支付给何胜廉残疾赔偿金等费用68,823.216元，赔偿明细为：1、护理费：住院期间：39,522元／年÷365天＊31天=3,356.66元，出院后：39,522元／年÷365天＊60天=6,496.77元；2、营养费：20元／天＊31天=620元；3、交通费：20元／天＊31天=620元；4、住院伙食补助费：50元／天＊31天=1,550元；5、残疾赔偿金：13,830.74元／年＊（20-2）＊10％=24,895.33元；6、伤残鉴定费：1900＋366.6元=2,266.6元；7、误工费：150元＊466天=69,900元；8、精神抚慰金：5,000元。共计：114,705.36元＊60％=68,823.216元。另查明，2018年度居民服务业、修理和其他服务业为39,522元／年，2018年度河南省农村居民人均纯收入13,830.74元／年。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，何胜廉受雇于何亮，在其受雇佣的工作期间受伤，何亮应当承担赔偿责任。根据获嘉县人民法院（2018）豫0724民初1340号民事判决书和新乡市中级人民法院（2018）豫07民终4722号民事判决书所确定案件事实，何亮应对何胜廉的受伤承担60％的赔偿责任。何胜廉要求的护理费为住院期间3,356.66元、出院后6,496.77元，根据司法鉴定意见书，认定何胜廉的护理期拟定为60日，护理人数拟定为壹人，故其护理费应为6,496.77元（39,522元／年÷365天＊60天=6,496.77元）。何胜廉要求的营养费为620元、交通费为620元、住院伙食补助费为1,550元，结合何胜廉提交的鉴定意见书及住院病历，何胜廉的计算天数及标准符合法律规定，予以认定。何胜廉要求的残疾赔偿金为24,895.33元，计算期限错误，因何胜廉在鉴定结论作出时已满63周岁，故残疾赔偿金应为23,512.26元［13,830.74元／年＊（20-3）＊10％］；何胜廉要求的伤残鉴定费为2,266.6元，予以认定。何胜廉要求何亮赔偿误工费，因其已满60周岁，故不予支持。何胜廉要求的精神抚慰金为5,000元，结合何胜廉的伤残等级为十级，依法予以认定。综上，何胜廉的住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费等各项损失应为40,065.63元（6496.77＋620＋620＋1550＋23512.26＋2266.6＋5000=40,065.63元），何亮应承担责任比例为60％，故何亮应支付何胜廉住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费等各项损失24,039.38元（40,065.63元＊60％=24,039.38元）。何胜廉诉讼请求超出部分不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：一、何亮于判决生效后十日内向何胜廉赔偿院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费等各项损失24,039.38元；二、驳回何胜廉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1,520元，由何胜廉负担608元，何亮负担912元。本院二审期间，何亮提交录音U盘一个、证人证言五份，用于证明何胜廉的伤残鉴定不真实。何胜廉称，录音中听不出说的什么事情，五份证言只是证明谁是雇主，与本案无关。本院对该证据认定如下，何亮提交的录音和证人证言不足以证明伤残鉴定结论有误，对该证据的证明目的，本院不予认可。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。一审鉴定时，何亮认可已经通知其去一审法院选择鉴定机构，其未去一审法院选择鉴定机构视为对自己权利的放弃，其未到场选择鉴定机构并不影响鉴定的进行，何亮提供的证据不足以证明鉴定结论有误，应当承担举证不利的后果，对其重新鉴定申请不予准许。何亮申请调取何胜廉在三七一医院的所有病例，与本案待证事实无关联，不予准许。因何胜廉受伤时已经年满60周岁，且未提供证据证明误工损失，对其主张的误工费不予支持。一审根据本案案情和双方当事人的过错程度，认定精神抚慰金3,000元并无不当，本院予以认可。综上所述，何胜廉、何亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费451元，由何胜廉负担50元、何亮负担401元。本判决为终审判决。审判长 孙 峰审判员 高凤娜审判员 张国飞二〇二〇年四月十三日书记员 王 琪