安徽省蚌埠市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）皖03刑终195号原公诉机关蚌埠市禹会区人民检察院。上诉人（原审被告人）马继巧，女，汉族，1962年9月4日出生于安徽省蚌埠市，初中文化，无业，户籍地安徽省蚌埠市蚌山区，住安徽省蚌埠市。2019年2月2日，被告人马继巧因涉嫌犯开设赌场罪被蚌埠市公安局禹会分局取保候审。蚌埠市禹会区人民法院审理蚌埠市禹会区人民检察院指控原审被告人马继巧犯开设赌场罪一案，于2020年3月30日作出（2020）皖0304刑初50号刑事判决。宣判后，原审被告人马继巧不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2018年7月5日，被告人马继巧伙同包国军、霍雷（均已判决）以盈利为目的，在蚌埠市禹会区纬四路尅街5栋四楼东户摆放游戏机供他人赌博。几天后，因为游戏机厅亏损，霍雷退出经营。7月底，马继巧介绍马长明参与该游戏机厅经营，马长明出资1万元入股。8月11日前后，包国军再次邀约霍雷参与经营。马继巧、包国军等人共摆放八台“97明星”游戏机、三台“水浒”游戏机、两台“节庆”游戏机、一台“发财”游戏机、一台“娃娃”游戏机、一台“弥勒佛”游戏机、八台“龙凤”游戏机及一台“小鱼”游戏机供他人赌博，其中，霍雷摆放的八台“龙凤”游戏机及一台“小鱼”游戏机自负盈亏。至9月8日，马继巧、包国军等人违法所得共九万余元。同年9月12日16时许，公安机关查处上述游戏厅，现场查获上述二十五台游戏机及数名参赌人员，收缴赌资7610元。经蚌埠市公安局禹会分局治安管理大队认定，上述二十五台游戏机共计二十八个基本单元均为具有赌博功能游戏机。另查明：2019年2月1日，被告人马继巧在蚌埠市传染病医院附近被抓获归案。上述事实，有如下证据：1、户籍信息，证实被告人马继巧犯罪时达到完全刑事责任年龄。2、归案经过，证实2019年2月1日，被告人马继巧在蚌埠市传染病医院附近被抓获归案。3、（2019）皖0304刑初39号刑事判决书、（2019）皖03刑终364号刑事裁定书，证实同案犯包国军、霍雷、马长明因此事被以开设赌场罪分别判处有期徒刑四年三个月、四年、三年九个月，并处罚金。4、现场勘验笔录、方位图及相关照片，证实案发现场位于蚌埠市禹会区纬四路尅街四楼一家赌博游戏厅。2018年9月12日16时许，公安机关查处上述游戏厅，现场抓获老板、上分人员及涉嫌参赌人员共十四人，查获八台“明星97”游戏机、八台“龙凤”游戏机、三台“水浒”游戏机、五台“节庆”系列游戏机、一台四个把位“小鱼”游戏机，收缴赌资若干。5、蚌公（大）行罚决字（2010）58号、蚌公（大）行罚决字（2014）155号行政处罚决定书，证实被告人马继巧曾因赌博，被给予罚款五百元；为赌博提供条件，给予行政拘留五日。6、扣押清单物品两份，证实2018年9月12日，公安机关现场查获并扣押张杰荣所持赌资6400元、杨某所持赌资1210元及五台“节庆”系列游戏机、八台“明星97”游戏机、三台“水浒”游戏机、一台四个把位“小鱼”游戏机、八台“龙凤”游戏机、两台视频监控硬盘、2018年7月5日至9月8日的记账单（违法所得九万余元）、五百张空白记账单、一张规章制度（2018年7月21日）、一部苹果5手机、一部金色华为手机、一部华为nova2plus手机、一部华为RIO-ALOO手机、一张“五千过河”宣传单。7、辨认笔录、被辨认人照片列表及相关身份情况说明，证实经包国军辨认，马继巧、霍雷、马长明也是被查获的赌博游戏厅的老板，计华泽是之前在此处开设赌博游戏厅的老板“小季”；经杨某辨认，马长明、马继巧、霍雷是被查获的赌博游戏厅的老板；经张某辨认，马继巧也是被查获的赌博游戏厅的老板。8、（蚌）公禹机认定字[2018]第020号具有赌博或功能的电子游戏设施设备认定书，证实2018年9月12日，经蚌埠市公安局禹会分局治安管理大队认定，被查获的五台“节庆”系列游戏机、八台“明星97”游戏机、三台“水浒”游戏机、一台四个把位“小鱼”机、八台“龙凤”游戏机，合计二十五台游戏机，共计二十八个基本单元均为具有赌博功能游戏机。9、证人杨某证言，证实杨某是2018年8月27日到涉案游戏机厅上班，主要负责上分。每天工资150元，五天一结算。厅内有二十五台游戏机，其中十六台机子老板姓包，另外九台机子的老板是“小磊”（即霍雷）。杨某和张姐负责十六台机子的上分、退分服务，包括八台“97明星”、三台“水浒”、两台“节庆”、一台“发财”、一台“娃娃”及一台“弥勒佛”游戏机。“97明星”机是20元1000分,其余都是100元20000分。“小磊”的机子由另外两个女的负责上分，一个叫张杰荣，一个叫宋姐。10、证人张某的证言，证实张某于2018年8月10日左右来到涉案游戏机厅工作，负责八台“明星97”机及八台“水浒”加“节庆”机子的上分。听讲以前这家赌博厅有三个老板，其中有个姓马的女的，另外一个老板也姓马。店里还有几台机子不是张某负责，其也不知道机子的老板是谁。张某的工资是包老板用现金一天一结，每天150元，张某一共拿了十天工资。张某对班上分的是个男的，大家都喊他小武，赌博厅楼下还有两个放风的。张某在赌博厅没有提成，带一个人来玩给三十块钱，其没带过。张某负责的这十六台机子玩的人不多，有时一天能赚千把块钱，有时不挣钱，另外几台其不负责的机子玩的人多。听讲以前这家赌博厅有三个老板，其中有个女的姓马，另外一个老板也姓马。11、证人尹某证言，证实包国军曾欠尹某六万元。尹某知道包国军干游戏机店的事，还曾劝他不要干。尹某没有参与经营游戏机店，也没有见过马继巧。12、同案犯包国军的供述和辩解，证实包国军在纬四路尅街5栋4楼东户摆放的赌博机，先是和霍雷、马继巧三人合伙，约定霍雷分四成，包国军分三成，马继巧分三成。后来干了几天生意太差，店里赔了八千多块钱，霍雷就退出了。包国军、马继巧又和小马（男，五十岁左右）合伙经营，其中每人投资一万元，约定挣钱每人分三成，剩下的一成归店里开支。包国军负责店里的日常管理，吃住也都在店里，马继巧和小马负责拉人过来。8月11日左右，霍雷又陆续放进来八台龙凤游戏机和一台小鱼机，加上包国军方的十六台机子，案发时店里面一共放了二十五台机子。这边两个上分员一个叫杨某，另一个姓张，是个女的，他们每天工资150元。门口放风的一个叫曹海杰，每天工资80元，还有一个姓孙，名字想不起来了，每天工资70元。赌博机是拿钱上分，赢了分就可以退换成钱，"明星97"是100元上5000分，"水浒"、"节庆"、"发财"、"娃娃机"还有"弥勒佛"都是100元上20000分。整个游戏厅的房租、水电费及看门的工资、客人的吃饭费用，包国军方和霍雷方平摊，一边一半。霍雷的八台“龙凤”机，包国军没有分成。营业至今除了花费，平均每天大概盈利三百块钱。马继巧和小马前几天撤股了，几人就算了一次账，其中马继巧分了一万元左右，小马分了八千多元。包国军干游戏机厅是因为自己年纪大了，找不到工作，想挣点生活费。13、同案犯霍雷的供述和辩解，证实2018年6月，包国军说尅街有个游戏厅人家不干了，房租交到十月份了，让其跟他合伙一起再把这个游戏厅干起来。7月初，包国军和马继巧每人投资了一万元，霍雷也放了八台“龙机”进去，这样能给店里带来人气，带来利润，另外霍雷负责技术，会修机子。当时霍雷和包国军、马继巧约定挣的钱每人三成，剩下的一成作为店里平时的开支。霍雷干了三天亏了一万多元，其就把八台“龙机”撤出来了。七月底的时候，包国军又找到霍雷几次，让其接着干。霍雷讲没钱，包国军讲他有钱，他养老金退了几万块钱，先替霍雷顶着，等挣了钱每个月给他一万块钱费用。8月12日，霍雷又放了八台“龙凤”机子进去，那个时候包国军又拉一个老板叫“小马（系马长明）”。包国军那边有八台“明星97”，两台“财神”，四台“节庆”，两台“水浒”。9月12日，霍雷又拉了一台小鱼机进去，放进去当天店就被查了。“龙凤”赌博机是一百块钱一千分，拿钱上分，赢了分可以退换成钱。张杰荣和一个叫“宋宋”的人负责给霍雷的赌博机上分，每人每月两千元，上分的没有提成。霍雷的八台“龙凤”跟包国军那边的账是分开的，但看门的工资及店里的所有费用都是霍雷和包国军一人一半。期间，霍雷共给了包国军房租、水电等费用两万多元，八月份还被一个叫“杨四毛”的挖走四五万块钱，净利润挣了一万五千元，还没有给上分员发工资。14、同案犯马长明的供述和辩解，证实2018年7月下旬的一天，马继巧说她在尅街开了个赌博机厅，叫马长明投点钱。马长明遂和马继巧、老包各投了一万元，约定马长明占30%的股份。赌博机厅是拿钱上分，赢了钱可以退换成钱，“明星97”二十元1000分，“水浒”、“节庆”、“财神”、“娃娃机”都是100元20000分。上分员是包国军和马继巧管理的，包国军还找了两个人在门口放风。店内有八台“97”，三台“节庆”、三台“水浒”、一台“娃娃机”、一台“财神”共十六台机子。大概8月11日，“小磊”（霍雷）拉进来八台龙凤机，这边和“小磊”那边的账怎么算是包国军和“小磊”谈的。平时马继巧管账目、记账，包国军管钱、吃住在店里，尹某负责打点外围的关系，马长明有时去店里照应照应。包国军和马继巧一对一天班看店。“小磊”那边盈利情况不知道，那边玩的人多，“龙凤”机子厉害，上分最低都是一千以上的，输赢都上万元，还有放贷的。后来马继巧因为分钱的事跟老包操话就退股了，8月20日左右，马长明也退股了。当时马继巧算的账，除了本钱一万元，马长明另分了八千元，马继巧分了一万多元，尹某分了一万多元。马继巧讲老包还少马长明和马继巧一人四千元，老包同意一人给两千，马长明说算了不要了，马继巧没同意。另证实，这个赌博厅刚开始是老包、尹某、马继巧、小磊他们7月份开始干的。15、被告人马继巧供述与辩解，证实2018年7月初，包国军找到马继巧，称其在尅街开了一家游戏厅，需要人进行管理，每月300元，上一天休一天。马继巧当时嫌少，包国军说挣到钱就分一点给马继巧，并称上班的时候，谁被抓到了谁就是老板。马继巧就答应了。包国军通过马继巧认识了马长明。后来赌博厅没有挣到钱，包国军让马继巧找马长明入股。2018年7月底，马继巧找到马长明，说这个游戏厅是其跟包国军两人干的，一人投了一万元，现在钱不够，他出一万元的话也算入股。马长明后来就给了包国军一万元。8月中旬，霍雷也拉来八台机子。同年8月18日，马继巧因为要钱与包国军吵了一架，就不在游戏厅里干了。8月20日，马长明也退出了。另证实，马继巧在游戏厅主要是拉人来打机子，抄赌博机上的分，算每天的总账。包国军承诺赚钱之后给其百分之十的提成，后共欠其工资4800元、提成3000元。其刚上班时共有16台机子，其中八台明星97、三台节庆、三台水浒、一台娃娃机及一台财神。对外老板就是包国军，马继巧是会计，马长明是合伙人。马继巧认识尹某，尹某是游戏机厅老板。原判认为：被告人马继巧伙同他人摆放具有赌博功能的游戏机供他人赌博使用，从中牟利，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。在共同犯罪中，被告人马继巧与他人作用相当，不宜区分主从犯。根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，判决如下：一、被告人马继巧犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万五千元；二、违法所得予以追缴。马继巧上诉称：其只是打工的，没有拿到钱，原判量刑过重。针对上诉人的上诉理由，根据本案的事实和证据，本院综合评判如下：在案证据证实，马继巧与包国军等人合伙摆放游戏机供他人赌博，期间马继巧邀约马长明共同参与经营，并与包国军、马长明等人共享非法利益，其行为构成开设赌场罪的共犯。故上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为：上诉人马继巧伙同他人摆放具有赌博功能的游戏机供他人赌博使用，从中牟利，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。原判已充分考虑马继巧在共同犯罪中所起作用，并在量刑上有所区别，量刑并无不当。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  朱怀甫审判员  胡松涛审判员  秦 玉二〇二〇年四月十七日法官助理丁刘女书记员叶紫附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。