江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏08民终36号上诉人(一审被告、一审反诉原告)：淮安融侨置业有限公司，住所地淮安市淮阴区长江东路103号。法定代表人：王亚国，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陶立元，该公司员工。委托诉讼代理人：卢立太，该公司员工。上诉人（一审被告）：南京新城万嘉房地产有限公司，住所地南京市栖霞区尧化街道尧辰社区尧佳路58-2号。法定代表人：唐云龙，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张超，该公司员工。被上诉人（一审原告、一审反诉被告）：淮安博德广告传媒有限公司，住所地淮安市清江浦区临河路1号盐河生态科技城。法定代表人：陶梦宇，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张井魏，江苏裕和律师事务所律师。上诉人淮安融侨置业有限公司（以下除判决主文外简称融侨公司）、南京新城万嘉房地产有限公司（以下除判决主文外简称新城万嘉公司）因与被上诉人淮安博德广告传媒有限公司（以下除判决主文外简称博德公司）服务合同纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2019）苏0804民初3388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月2日立案受理后，依法组成合议庭于2020年1月13日公开开庭对本案进行了审理。上诉人融侨公司的委托诉讼代理人卢立太、上诉人新城万嘉公司的委托诉讼代理人张超、被上诉人博德公司的委托诉讼代理人张井魏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人融侨公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1、一审法院对案涉协议廉洁条款的效力认定错误，该条款不属于格式条款，更不存在免除一方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形；2、张强胜系博德公司工作人员，其向上诉人员工张欢迎行贿事实清楚、证据充分，被上诉人通过与张欢迎串通、编造和虚构策划活动，虚开增值税发票，骗取上诉人活动费6万元，存在损害上诉人利益行为，被上诉人应承担违约责任；3、一审判决遗漏被上诉人法定代表人虚假陈述的重要事实，被上诉人对此应承担相应责任；4、涉案7份协议不应作为上诉人付款依据。被上诉人博德公司辩称：1、一审法院认定双方所签订的条款属于免除自身责任，加重对方义务的格式条款认定正确，该条款只规定了被上诉人应当承担何种违约责任，而上诉人应当承担的责任没有任何约定；2、上诉人没有任何证据证明案外人张强胜系被上诉人的工作人员；3、就上诉人所提及的其员工张欢迎是否受贿，其本人予以否认，且上诉人也没有其他的证据证明受贿的事实存在；4、上诉人所提及的6万元费用及合同问题，不属于本案的审理范围，且该6万元在一审中一审法院已经予以查明，该6万元系上诉人公司内部经费使用，不存在被上诉人骗取的事实；5、合同结算单在一审中已经予以查明，系由上诉人项目负责人亲笔签署，且相应的活动也都予以完成，上诉人应当依照合同约定，向被上诉人支付相应的价格。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人新城万嘉公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判新城万嘉公司不承担连带责任；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：上诉人与融侨公司办公地点相互独立，且上诉人提交的融侨公司年度审计报告等证据能够证明上诉人与融侨公司之间财产相互独立，故一审判令上诉人承担连带责任没有事实和法律依据。被上诉人博德公司辩称：1、根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，融侨公司年度审计报告不能达到上诉人的证明目的，并且《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定，是专门针对一人有限责任公司，与公司人格混同并不一致，其财产独立的证明责任，在于一人有限责任公司的股东自身，而不在于债权人；2、上诉人所提出的判例不能证明其上诉主张。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上述请求。博德公司一审诉讼请求：1、判决融侨公司支付博德公司款项586024元，并分别以235000元为基数自2018年9月10日、以50000元为基数自2018年12月5日起、以211024元为基数自2019年1月25日起、以90000元为基数自2019年3月15日起至实际付清之日止，按2%的月利率支付逾期付款违约金（暂计至2019年5月20日违约金为65151.84元）；2、判决新城万嘉公司对以上债务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用、保全费用由新城万嘉公司、融侨公司负担。融侨公司一审反诉请求：1、判决博德公司支付违约金117204.8元；2、博德公司承担反诉费用。一审法院认定事实：2018年9月至2019年2月期间，融侨公司（委托方、甲方）与博德公司（受托方、乙方）分别签订宣传活动组织协议书7份，协议约定博德公司接受融侨公司的委托，承办融侨公司淮安新城悦隽项目业主家宴（2018年9月21日至2018年9月30日）、专项暖场活动（2018年9月28日至2018年10月7日）、10月开盘（2018年10月24日至2018年10月31日）、2018年12月指标冲刺活动（2018年12月18日至2018年12月20日）、马戏团活动（2018年12月20日至2018年12月23日）、超市大赢家（2019年2月11日至2019年2月28日）、2月开盘（2019年2月15日至2018年2月28日），协议总金额合计为602058元。该组协议页眉有融侨公司的标识、标志，页脚注明了融侨公司的监督电话和举报邮箱，协议中载明融侨公司即委托方指定责任联系人为张欢迎。协议第二条约定了委托时间、地点、委托事项、委托要求，其中第六款约定其他：具体执行时间以甲方通知为准。协议第七条协议价款结算及支付第一款约定活动结束后30个工作日付款；第六款约定双方一致同意，在未达到本条第一项付款条件/时间时，甲方有权根据实际情况，要求乙方按照甲方要求的时间节点配合开具合法完税的增值税专用发票。甲方相应付款条件不变；第七款约定协议总价以活动结束后双方最终确认价格为准。合同价款清单或报价清单均为含税价（含增值税、关税）。协议第八条第四款约定乙方任何人员向甲方人员行贿（或采取不正当手段拉拢甲方人员）的，或甲方人员向乙方索贿（或提出不正当要求），乙方满足其要求且未向甲方举报的，或乙方有其他违反廉洁管理行为的，一经查实，甲方有权拒绝支付根据双方签订的所有合同约定应付的任何款项，并有权要求乙方承担双方签订所有合同总金额20%的违约金，同时有权单方中止或解除双方签订的所有业务合同，且不承担任何责任；由此给甲方造成的一切损失，乙方应予赔偿。协议第九条第一款约定因甲方原因，甲方未能及时支付任何一笔款项（包括因协议变更而导致的增加费用），每延迟1日，应向乙方支付应付金额的万分之一的违约金，但违约金总额不超过协议总金额的5%。后融侨公司指定责任联系人张欢迎向博德公司签字确认了上述宣传活动组织协议书所涉服务活动的验收服务报告及活动费用结算单，其中淮安新城悦隽项目业主家宴（客户答谢会）载明活动时间2018年9月7日，结算价185000元，付款时间2018年9月10日；专项暖场载明活动时间2018年9月22日至23日，结算价50000元，付款时间2018年9月10日；10月开盘活动载明时间2018年10月27日，结算价50000元，付款时间2018年12月5日；2018年12月指标冲刺活动载明活动时间2018年12月19日，结算价25000元，付款时间2019年1月25日；马戏团活动载明时间2018年12月20日至12月23日，结算价186024元，付款时间2019年1月25日；超市大赢家载明活动时间2019年2月15日至2月17日，结算价40000元，付款时间2019年3月15日；2月开盘载明活动时间2019年2月23日至2月24日，结算价50000元，付款时间2019年3月15日。上述结算价合计586024元。活动结束后，博德公司分别于2018年11月7日、2018年11月25日、2019年1月7日、2019年4月15日向融侨公司开具上述活动结算单载明金额的相应增值税专用发票9张。经一审法院向融侨公司指定责任联系人张欢迎核实，该组增值专用发票开具后，博德公司已向融侨公司送达，由张欢迎接收。双方对一审法院上述核实内容均予以认可。一审另查明，融侨公司为一人有限责任公司，新城万嘉公司系其公司唯一股东。本案一审争议焦点为：一、融侨公司是否应向博德公司支付服务报酬；二、如应支付，具体的付款数额及逾期付款违约金应如何计算；三、新城万嘉公司是否就融侨公司付款承担连带责任；四、融侨公司的反诉请求应否支持。关于争议焦点一，一审法院认为根据宣传活动组织协议书、验收服务报告及活动费用结算单，可以确认双方在系列活动中形成了委托合同法律关系。在受托人完成委托事务的，委托人依法应当向其支付报酬。融侨公司抗辩博德公司存在行贿、虚开增值税发票等违反合同廉洁条款的事实，其有权拒付合同约定的应付款项。一审法院综合双方举证、质证后，对融侨公司所主张事实不予确认，其抗辩理由并不成立。同时一审法院对宣传活动组织协议书所涉廉洁条款审查后认为，该条款系当事人为重复使用而预告拟定，在订立合同时未与对方协商的格式条款，作为格式条款提供方的融侨公司并未遵循公平原则确认双方之间的权利和义务，该条款规定不仅存在免除其责任，加重对方责任，排除对方主权权利之情形，还未尽合理提示和说明义务，依法应认定为无效条款。融侨公司以此条款为依据进行抗辩，也应不予采纳，故融侨公司应按照双方合同约定支付报酬。关于争议焦点二，一审法院认为，本案所涉合同活动期间，张欢迎作为融侨公司指定联系人，其负责合同所涉活动执行，与博德公司进行对接，其向博德公司签名确认的验收服务报告及活动费用结算单，应视为融侨公司对合同所涉活动的确认和结算行为。融侨公司抗辩张欢迎的签字不代表公司，理由为无公司公章，亦无公司效果评价、产品质量评价及公司营销经理、总经理的确认。一审法院认为，双方在合同履行期间并未对张欢迎的签字效力、权力限制及结算确认所经程序、流程作出补充约定，在张欢迎经融侨公司指定为合同所涉活动责任人的情况下，博德公司有理由相信其签字行为代表融侨公司，故一审法院对融侨公司该抗辩意见不予采纳。根据合同所涉费用结算单内容可以确认，融侨公司应给付博德公司的报酬总额为586024元。关于逾期付款违约金问题，因本案合同所涉七次活动报酬，融侨公司至今尚未支付，故融侨公司应向博德公司支付约定的逾期付款违约金。博德公司主张约定的违约金标准过低，应按民间借贷2%的月利率标准予以调整，但并未能向一审法院举证证明其实际损失情况及调整的必要性，故一审法院对博德公司调整违约金的诉讼请求不予支持。融侨公司应按双方约定应付金额的日万分之一支付逾期付款违约金。关于逾期违约金起算点，博德公司主张按结算单载明的付款时间起算，一审法院认为由于本案所涉七份宣传活动组织协议书均约定付款时间为活动结束后30个工作日，且第七条第六款约定双方一致同意，在未达到本条第一项付款条件/时间时，融侨公司有权要求博德公司配合开具增值税专用发票。博德公司在结算单载明的付款时间届满后，并未按结算单载明时间主张付款权利，而是根据协议约定向融侨公司开具了相应的增值税发票，成就协议约定的付款条件。该行为表明博德公司、融侨公司在按照协议书约定的内容继续履行合同，综合所涉专项暖场活动结算单载明付款时间发生于实际活动之前的矛盾情况，结算单载明付款时间缺乏一定的可信度，逾期付款违约金的时间起算点应按宣传活动组织协议书的付款时间履行，故对博德公司该项主张不予支持。由于本案合同所涉活动验收服务报告载明了实际活动时间，其部分活动如业主家宴（客户答谢会）、专项暖场实际活动时间虽未在协议书第二条第一款委托时间范围内，但双方同时在该条第六款约定了具体执行时间以甲方通知为准。故本案合同所涉活动时间应以验收服务报告载明时间为准。逾期付款违约金应自每次活动结束后30个工作日届满之日起，按每次活动应付金额的日万分之一计算，至实际给付之日止，但违约金总额不超过协议总金额602058元的5%。关于争议焦点三，依据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。为此，新城万嘉公司向一审法院提交融侨公司2018年财务报表审计报告及两公司的公司营业执照欲加以证明两公司财产独立。一审法院认为，新城万嘉公司所举证据并不能证明其财产独立于融侨公司财产，在无其他证据相印证的情况，应当承担举证不能的法律后果，由其对融侨公司上述债务承担连带责任。关于争议焦点四，由于融侨公司所主张博德公司存在行贿、虚开增值税发票等违反合同廉洁条款的事实未被一审法院确认，且其依据的廉洁条款经一审法院认定无效，故其反诉要求博德公司支付因违反廉洁条款产生的违约金117204.8元，一审法院不予支持。关于融侨公司在诉讼过程中申请对其提交的《淮安新城悦隽巡展点租赁协议》中的“张强胜”签名与《访谈笔录》中的“张飞”签名是否为同一人所签进行鉴定，其理由为该鉴定直接影响到对张强胜与博德公司之间的关系认定及对博德公司违约行为的事实认定。一审法院认为，被申请鉴定人张强胜并非本案当事人或当事人的员工，融侨公司所提供笔迹样本的签名是否为张强胜所签，一审法院无法核实，而其主张张强胜冒充张飞在访谈笔录中签名也未能提供足以产生合理怀疑的初步证据，结合一审法院对廉洁条款及相关事实的认定，对融侨公司该鉴定申请不予准许。综上，本案调解未果，依据《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第六十条、第一百零九条、第一百一十四条、第四百零五条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审判决：一、淮安融侨置业有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付淮安博德广告传媒有限公司服务报酬合计586024元及逾期付款违约金（其中185000元自2018年9月7日后30个工作日届满之日起、50000元自2018年9月23日后30个工作日届满之日起、50000元自2018年10月27日后30个工作日届满之日起、25000元自2018年12月19日后30个工作日届满之日起、186024元自2018年12月23日后30个工作日届满之日起、40000元自2019年2月17日后30个工作日届满之日起、50000元自2019年2月24日后30个工作日届满之日起，以相应金额为基数，按日万分之一计算，至实际给付之日止，但违约金总额以不超过协议总金额602058元的5%为限）；二、南京新城万嘉房地产有限公司对淮安融侨置业有限公司上述付款承担连带责任；三、驳回淮安融侨置业有限公司的反诉请求。一审本诉案件受理费10312元，保全费3820元，合计14132元，由淮安博德广告传媒有限公司负担1132元，淮安融侨置业有限公司、南京新城万嘉房地产有限公司共同负担13000元。淮安融侨置业有限公司、南京新城万嘉房地产有限公司所负担费用于判决产生法律效力之日起十日给付淮安博德广告传媒有限公司。一审反诉案件受理费1322.05元，由淮安融侨置业有限公司负担。二审庭审后，本院依职权调查了张强胜。其陈述：2018年7月23日和10月14日，确实用微信向融侨公司员工张欢迎分别转款3000元和888.88元，但与本案无关。因为博德公司与融侨公司在2018年9月、10月才发生业务合作关系。事实是，我是淮安高昇公司法定代表人，与博德公司并无关联，高昇公司在2018年5月之前，与融侨公司有业务往来，2018年7月，融侨公司张欢迎叫我为其公司垫付3000元电话费，等报销后再返还我，该款已于2018年11月左右以现金方式归还。2018年10月14日，张欢迎在宿迁市饭店，因不方便送花篮，就发了一个红包给他，还写上“开业大吉恭喜发财”；并称以前用的电话号码尾号是9511，并否认融侨公司找其做过“访谈笔录”。博德公司质证意见：张强胜与博德公司之间没有关系，无论其是否存在所谓贿赂行为，均与博德公司无关，且张欢迎在接受一审法院调查时，明确否认博德公司员工向其行贿。融侨公司、新城万嘉公司质证意见：张强胜称转给张欢迎的3000元是借款，而还款并无证据证明，张强胜的高昇公司自2018年5月被融侨公司拉入“黑名单”，终止了与其合作关系，张强胜即以博德公司名义与张欢迎合意欺骗融侨公司，博德公司不过是高昇公司的另一个“马甲”。2019年4月3日，融侨公司找张强胜，制作了访谈笔录，而张强胜却冒用博德公司张飞名字，该事实在我公司与张欢迎的访谈笔录中，得到张欢迎的证实。请求二审法院对访谈笔录中张飞签名笔迹与张强胜的笔迹进行鉴定。同时提供了融侨公司与张欢迎的访谈笔录，张欢迎在该笔录中陈述：博德公司确实有一个叫张飞的员工，目前已离职，其确定2019年4月3日来接受访谈的就是张强胜。新城万嘉公司为证明其公司与融侨公司系独立核算、独立纳税、财务分离，向本院提供了两公司的开户许可证、2018年完税证及公司往来账。博德公司对融侨公司二审提供的张飞访谈笔录质证意见：1、不是新证据；2、访谈笔录中张欢迎未谈及博德公司向其行贿，最后无论张强胜是否冒用张飞的名字，均不能得出博德公司行贿的事实。对新城万嘉公司在二审中提出的开户许可证等质证意见：从银行流水看，融侨公司与新城万嘉公司存在多笔资金往来，且从一审中融侨公司的年度审计报告显示，2018年度期末新城万嘉公司欠融侨公司应付款6亿余元。经本院审查，对一审法院认定的其他案件事实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：1、融侨公司与博德公司在签订的7份服务合同中，约定的廉洁条款的效力如何认定；2、博德公司在合同履行中，是否违反了廉洁条款；3、新城万嘉公司在本案中应否承担连带还款责任。本院认为，2018年9月21日至2019年2月期间，融侨公司与博德公司发生业务往来，先后签订7份合作协议书，为规范双方员工行为，诚信、合法经营，在每份合同中均约定了廉洁条款及违约方应承担的违约责任。经本院审查，该约定不违反法律、行政法规强制性规定，且不违反公序良俗，属有效约定，一审法院认定该廉洁条款无效，无法律依据，本院予以纠正。关于博德公司在合同履行中，是否违反了廉洁条款。经查，上诉人融侨公司对其主张在诉讼中提供了案外人张强胜向其员工张欢迎两次微信转款记录，计3888.88元，对此，本院认为，仅凭两次转账记录，尚不能证明博德公司违反了廉洁约定。理由如下：首先，从目前当事人所举证据及法院查明的事实看，张强胜并非博德公司员工，不能证明其向张欢迎转款系博德公司行为；其次，张强胜第一笔转账时间为2018年7月23日，而博德公司与融侨公司最早发生业务往来的时间是2018年9月21日，即张强胜向张欢迎微信转账2个月后，双方才发生业务往来，显然张强胜转款行为不能视为系博德公司行为。2018年10月14日张强胜向张欢迎转款888.88元，是对张欢迎新开一饭店的祝贺，属正常的民间情礼往来，且也无法认定该行为系博德公司的行为；第三，一审法院经调查张欢迎，其否认博德公司向其行贿，融侨公司在与张欢迎的访谈笔录中，也未提及3000元和888.88元转款之事；第四，上诉人在诉讼中一直坚持其与张飞做的访谈笔录，事实上是与张强胜做的，该笔录中，张飞认可其是涉案服务项目的工程、现场执行工作的负责人，进而得出张强胜参与了合同履行，并代表博德公司向张欢迎行贿。对此，本院认为，退一步说，张强胜不论基于什么原因，如确实参与了涉案合同的履行，但本案审查的核心是张强胜在合同履行中，有无违反廉洁条款，如前所述，张强胜向张欢迎的两次微信转账，尚不足以认定博德公司在合同履行中构成违约，故对上诉人融侨公司提出对于访谈笔录中的张飞签名与张强胜的笔迹进行鉴定的主张不予采纳。关于融侨公司张欢迎签字确认的结算单，能否作为本案定案依据。经查，双方签订的7份合同中，张欢迎作为融侨公司方的责任人和联系人，博德公司在完成委托方的事务后对其应得报酬经融侨公司责任人张欢迎验收并签字确认，故一审法院以此为依据，确定融侨公司应向博德公司支付58万元服务费用正确，且诉讼中，上诉人也未能提出任何证据证明博德公司提供的服务存在瑕疵或不符合合同约定的情形。关于新城万嘉公司在本案中应否承担连带还款责任。经查，融侨公司系新城万嘉公司出资设立，也是融侨公司唯一股东，依据相关法律规定，新城万嘉公司主张其不应承担连带责任，须举证证明新城万嘉公司的财产与融侨公司财产完全独立。诉讼中，新城万嘉公司提供了融侨公司2018年审计报告，两公司的开户许可证及完税等证据，经本院审查，上诉人所举证据难以证明两公司财产是完全独立的，诉讼中，也未能提供审计部门分别对融侨公司、新城万嘉公司财务的审计，并作出两公司财产独立的结论，故仍应承担举证不能的法律后果。综上所述，一审法虽认定双方约定的廉洁条款无效不当，但所作判决正确，应予维持。上诉人融侨公司和新城万嘉公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人淮安融侨置业有限公司预交的二审案件受理费10312元，由上诉人淮安融侨置业有限公司负担（已付），上诉人南京新城万嘉房地产有限公司预交的二审案件受理费10312元，由上诉人南京新城万嘉房地产有限公司负担（已付）。本判决为终审判决。审 判 长  张 勇审 判 员  刘 弘审 判 员  吴志伟二〇二〇年四月二日法官助理  任本成书 记 员  朱 旭