广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤01民终692号上诉人（原审原告）：广州市维意建材有限公司，住所地广东省广州市荔湾区白鹤洞东洛围大尾角仓库东仓自编8号。法定代表人：李玉芝。委托诉讼代理人：张小伟，广东品杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈欣哲，广东品杰律师事务所实习人员。被上诉人（原审被告）：广东电白建设集团有限公司，住所地广东省茂名市电白区水东镇广南路108号（长兴大厦）三楼。法定代表人：陈世成，执行董事。委托诉讼代理人：陈伟其，广东盈隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟颖湘，广东盈隆律师事务所律师。上诉人广州市维意建材有限公司（以下简称维意公司）因与被上诉人广东电白建设集团有限公司（以下简称电白建设公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初5942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月14日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人维意公司上诉请求:1.撤销一审判决，改判支持维意公司一审全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由电白建设公司承担。事实和理由：一、一审法院认定维意公司提供的混凝土存在质量问题与事实不符。在一审当中，维意公司提供了生产混凝土所需材料的相关检验报告、合格证、质量证明等证据，足以充分证明维意公司一方的混凝土是通过检测，确认是合格的。而电白建设公司辩称混凝土的原料质量合格并不意味着混凝土的强度合格的说法，这实属无稽之谈，电白建设公司应该承担举证不能的法律后果，而一审法院却单凭电白建设公司未经我方同意确认，自己单方寻找的鉴定机构所作出的检测报告，就作出认为我方混凝土存在质量问题的结论，完全忽略维意公司提交的证据，实属对维意公司有失公平，与事实明显不符，在此希望二审法院能重新审视证据，作出对我方的公平判决。二、对于电白建设公司委托的案外人作为鉴定机构是未经维意公司同意的，其鉴定报告不该作为维意公司混凝土是否合格的依据。一审认定的结论是有误的，不合逻辑的。首先，电白建设公司未经告知维意公司，私自寻找第三方机构对产品进行鉴定，所得出的鉴定结果应当不被认可。此外，该报告并没有加盖行政公章、签名为复印件以及工程桩号不是官方的标准。再次，维意公司并非电白建设公司的混凝土唯一供应商，不能百分百认定检测的混凝土样品就是维意公司方的混凝土产品。据此，维意公司对该鉴定报告的真实性、合法性、关联性均不予确认。三、电白建设公司应承担举证不能的不利后果。在诉讼中，电白建设公司于2019年9月4日向法院提交工程质量鉴定申请书，申请对案涉工程的工程桩进行质量鉴定和修复费用鉴定。但之后却在2019年11月14日向法院提交撤回鉴定申请书。既然电白建设公司认为维意公司的混凝土质量不合格，申请法院进行质量鉴定必然是最有利的证据，但电白建设公司撤回鉴定的做法，只能说明电白建设公司明知道维意公司的混凝土质量是及格的，担心鉴定结果对自己不利，所以急于撤回鉴定申请。补充：维意公司提供了大量资料说明提供的混凝土是合格的，鉴定程序不合法与不真实，电白建设公司应当承担举证不能的法律后果。综上所述，请上级法院纠正错误，重新核实案情，全面审查证据，撤销一审判决，改判支持维意公司的上诉请求。被上诉人电白建设公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、维意公司称其提供了相关检测报告、合格证等就证明其提供的混凝土质量合格，逻辑无法成立，应以现场抽样的混凝土质量为准。案涉混凝土的检验是由案涉工程使用单位广东省社会福利服务中心委托案外人广州市海珠区建设工程质量检测室对维意公司供应的混凝土进行检验，电白建设公司只是在监理单位的见证下将用于检测的样品送至检测室检测而已，而且该用于送检的混凝土试块是由维意公司培育的，目的就是为了检测。该试块本来是在维意公司处培育，由维意公司控制，维意公司称其未同意不符合常理。二、维意公司称鉴定机构是电白建设公司单方委托且未经其同意没有任何依据。首先，电白建设公司并非检测的委托人。根据相关规定是要对维意公司提供的混凝土进行检测。且根据《建设工程质量管理条例》第三十一条的规定并没有要求检测要有供应商的人参与。至于检测报告结果没有加盖行政公章的问题。经向检测室了解，检测室出具检验检测报告是不需要行政公章，只要有检验检测专用章及有资格认证即可。而工程桩号是在工程开工之前就由设计部门设计好的，是确定且不能变更的，因为最后还会涉及到验收问题。检验报告上的签名是电子签名，其效力应等同于原件。维意公司是该工程的唯一混凝土供应商，送货单上也是有明确记录的。三、关于举证责任的问题。广州市海珠区建设工程质量检测室出具的检测报告已经充分证明了维意公司供应的混泥土存在质量问题。电白建设公司在原审提交的质量鉴定申请书目的是为了鉴定相关的修复费用，是为了向维意公司索赔。是否申请鉴定，是否撤回都是维意公司的权利。综上，请求维持一审判决。维意公司向一审法院起诉请求：1.判令电白建设公司支付所欠维意公司的货款本金272695元；2.判令电白建设公司支付逾期付款的违约金（以272695元为基数，从2018年4月15日起至实际清偿之日止，按年利率24%计算）；3.本案受理费由电白建设公司承担。一审法院认定事实：2014年12月，电白建设公司作为承包人从发包人案外人广州市城市规划勘测设计研究院处承包了案涉工程广东省社会福利服务中心项目工程，工程地点为广州市海珠区墩和路3号，工程监理人为案外人广东省建筑工程监理有限公司。2018年1月5日，维意公司（甲方）与电白建设公司（乙方）签订《广州市商品混凝土购销合同》（编号：TY20171222），约定：甲方向乙方供应商品混凝土，工程名称为广东省社会福利院服务中心项目，交货地点为广州市海珠区墩和路3号（广东江南医院），供砼部位为二期工程主体（含二次机构），供应总量约12000立方米（结算时以实际供应的数量为准），供货期限为2017年12月22日至工程项目完工止；双方议定混凝土品种为预拌混凝土（商品砼），强度等级为C15、C20、C25、C30、C35、C40、C45、C50、C55、C60，以及质量要求、单价等；甲方提供的混凝土及使用之原料，其质量应符合国际标准GB/T14902-2012《预拌混凝土》及其所引用的相关技术标准，并按委托书所确定实际浇筑部位向乙方提供相应的混凝土技术资料（预拌混凝土所用砂、石、水泥等原材料检测报告、掺合料、减水剂的出厂合格证、砼配合比、施工配料通知单、砼搅拌质量记录、砼二十八天抗折强度报告及抗渗检测报告等所需资料）；混凝土运抵交货地点后，乙方应在20分钟内组织具有资格的检验人员按有关标准规定完成坍落度抽样检验，90分钟内将整车混凝土卸清，若因乙方原因超过此时间甲方不负任何质量责任，乙方应书面通知甲方指定专人签认混凝土送货单；若因甲方提供的混凝土现场坍落度超出规定范围，和易性与可泵性不佳，经过供方技术人员调整后还达不到施工要求的，需方有权要求退货，且供方承担该车混凝土损失的费用；结算方式和期限为每月5日前核对上月数量及金额，于15日前结第一个月货款80%，第三个月支付第二个月80%加上第一个月20%余款一并支付，以此类推；甲方所供应的混凝土质量不符合本合同第五条、第六条的有关要求，甲方应负责赔偿因此而造成的直接经济损失；由于乙方原因中途终止合同，乙方应付清尚欠甲方的所有砼款，才可更换其他混凝土公司继续供砼；由于乙方逾期付货款的，甲方有权终止本合同并按合同追清欠款，乙方另按所欠金额每日千分之三向甲方支付违约金，等等。维意公司自2017年12月24日至2018年3月28日期间按照约定向电白建设公司供应混凝土。2018年4月14日，维意公司、电白建设公司双方进行结算确认：电白建设公司尚欠维意公司货款272695元。另查明：案外人广州市海珠区建设工程质量检测室系案外人广州市海珠区住房和建设水务局举办的事业单位，其宗旨和业务范围为承担辖区内建设项目质量检测工作、负责建设项目工程质量强制性试验检测工作及建设单位委托的试验检测工作，并持有资质认定计量认证证书（证书编号：2015191111R，认可（许可）范围包括混凝土结构材料等）。电白建设公司向一审法院提交的11份《混凝土抗压强度检测报告》显示：2018年2月份，案涉工程项目的委托方为案外人广东省社会福利院服务中心，其委托案外人广州市海珠区建设工程质量检测室对案涉工程广东省社会福利服务中心项目中维意公司于2018年1月份供应的混凝土进行砼二十八天抗压强度检验；其中，维意公司于2018年1月11日向107#工程桩，1月12日向109#、115#、108#、110#、111#工程桩，1月13日向112#、114#、116#工程桩，1月14日向113#、117#、125#、118#工程桩，1月15日向126#、119#、124#工程桩，1月16日向121#、127#、120#、123#工程桩，1月17日向122#、128#、129#、133#，1月18日向130#、137#、134#、147#工程桩，1月23日向131#工程桩供应的C35混凝土抗压强度均不合格；报告中均加盖“广州市海珠区建设工程质量检测室检验检测专用章”和“有见证检验海珠区建设工程质量检测室”印章；见证人均为案外人东长春，见证单位均为案外人广东省建筑工程监理有限公司等。庭审中，维意公司称其按照电白建设公司的采购要求供应混凝土，送货至案涉广州市海珠区墩和路3号的广东省社会福利院服务中心项目；案涉项目混凝土供应商并非维意公司一家，还有一家混凝土供应商向电白建设公司供应混凝土；电白建设公司的代表均在其出具的4份《混凝土销售结算单》签收；2018年4月14日，维意公司、电白建设公司双方对账后确认，电白建设公司尚欠维意公司货款272695元；故维意公司依据双方签订的购销合同第十条的约定以主张电白建设公司向其支付货款及违约金；维意公司提供生产混凝土所需材料的相关检验报告、合格证、质量证明等以证明其提供案涉混凝土不存在质量问题等。电白建设公司称广东省社会福利服务中心项目工程发包方（业主）是案外人广州市城市规划勘测设计研究院，使用方是案外人广东省社会福利服务中心，其是总承包方，电白建设公司仅向维意公司采购混凝土；工程桩的桩号是由工程项目业主方在设计时就已经确定的编号，该桩号是唯一的；工程桩打好孔后电白建设公司才通知维意公司运送混凝土，由业主方和监理方现场当场取样，制成检测试块，并由维意公司养护28天，成型符合检测标准后再送至业主方委托的案外人广州市海珠区建设工程质量检测室进行混凝土强度抗压检测；在2018年2月份收到检测报告后，因存在质量问题的都是C35混凝土，故电白建设公司未再向维意公司采购C35的混凝土，仅向维意公司采购了C25的混凝土；电白建设公司确认尚欠维意公司尾款272695元，但维意公司供应的C35混凝土存在抗压强度不合格的问题，故依据先履行义务抗辩的规定要求驳回维意公司的诉讼请求。诉讼中，电白建设公司于2019年9月4日向一审法院提交工程质量鉴定申请书，申请对案涉工程的工程桩进行质量鉴定和修复费用鉴定。一审法院依法摇珠确定委托案外人广东稳固检测鉴定有限公司进行鉴定。后电白建设公司于2019年11月14日向一审法院提交撤回鉴定申请书，申请撤回上述鉴定申请。一审法院认为，本案为买卖合同纠纷。电白建设公司承包了案外人广州市城市规划勘测设计研究院的广东省社会福利院服务中心项目，并向维意公司采购混凝土。维意公司、电白建设公司双方均确认电白建设公司尚欠货款272695元未付。归纳本案的争议焦点为：电白建设公司是否有权向维意公司行使先履行义务抗辩权。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”本案中，电白建设公司因其承包的广东省社会福利院服务中心项目建设需要而向维意公司采购混凝土，维意公司对电白建设公司负有供应混凝土的先合同义务，电白建设公司对维意公司负有支付货款的后合同义务。现维意公司已向电白建设公司供应货物，完成其先合同义务；但电白建设公司抗辩认为维意公司供应的混凝土存在抗压强度不合格的问题，而拒绝履行其支付剩余货款272695元的后合同义务。《中华人民共和国建筑法》第五十九条规定：“建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，不合格的不得使用。”《建设工程质量管理条例》第二十九条规定：“施工单位必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同约定，对建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验，检验应当有书面记录和专人签字；未经检验或者检验不合格的，不得使用。”以及第三十一条规定：“施工人员对涉及结构安全的试块、试件以及有关材料，应当在建设单位或者工程监理单位监督下现场取样，并送具有相应资质等级的质量检测单位进行检测。”现电白建设公司作为案涉工程的建设施工方，对于案涉工程的工程桩建设依据上述法律法规应当对工程桩的商品混凝土检验。电白建设公司向一审法院提交的11份《混凝土抗压强度检验报告》是由案涉工程的使用方案外人广东省社会福利服务中心委托案外人广州市海珠区建设工程质量检测室对维意公司供应的混凝土进行检验。从上述检测报告以及电白建设公司的庭审陈述可知，混凝土样本是在工程监理单位案外人广东省建筑工程监理有限公司的见证下进行取样的。同时，广州市海珠区建设工程质量检测室具是有对混凝土检测资质的质量检测单位。因此，该检测室出具的上述11份《混凝土抗压强度检验报告》是真实、合法、有效的；且该报告认定维意公司供应的29条工程桩的C35混凝土抗压强度不合格。对于维意公司认为该报告没有加盖行政章、签名为复印件、混凝土供应商并非唯一以及工程桩号不是官方的标准，显然与事实不符，一审法院不予采信。对于维意公司举证证明其供应的混凝土所需的材料均符合相关产品质量规定，但电白建设公司抗辩称混凝土的原料质量合格并不意味着混凝土的强度合格，因为混凝土的生产过程（包括混凝土搅拌时间、搅拌方法以及原料比例等）均会影响混凝土的强度质量。结合维意公司、电白建设公司均确认案涉混凝土检测样品是由维意公司养护二十八天的事实，对于电白建设公司抗辩案涉混凝土的强度存在质量问题，具有事实依据，一审法院予以采信。综上，维意公司向电白建设公司供应的C35混凝土经检测认定存在抗压强度不合格的问题，故维意公司履行的合同义务不符合双方约定，故电白建设公司有权向维意公司行使先履行义务抗辩权，拒绝履行其支付货款的合同义务。因此，维意公司主张要求电白建设公司向其支付剩余货款272695元及违约金，并无法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十七条，《中华人民共和国建筑法》第五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，于2019年11月29日判决：驳回维意公司的全部诉讼请求。案件受理费3422元，由维意公司负担。经审查，本院对一审判决查明的事实予以确认。本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。维意公司提交了如下证据：1.混凝土生产信息登记回执；2.混凝土抗压强度检验报告。对此，电白公司发表质证意见如下：对证据1、2的真实性、合法性和关联性均不认可，上述证据是维意公司单方制作，且并不涉及本案质量有问题的工程桩。对此，本院认为，维意公司提供的证据与本案涉案的工程桩号并不相同，与本案无关。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。综合各方诉辩意见，本案主要争议焦点为：一、维意公司供应的混凝土是否存在质量问题；二、电白公司是否应向维意公司支付剩余的货款，并支付违约金。关于维意公司供应的混凝土是否存在质量问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，维意公司已交付货物，电白公司主张维意公司交付的混凝土存在质量问题，应当举证证明。首先，本案中，电白公司提交的《混凝土抗压强度检验报告》，记载委托单位为广东省社会福利服务中心，加盖公章为广州市海珠区建设工程质量检测院检验检测专用章，见证单位为广东省建筑工程监理有限公司，该检验报告上无任何维意公司工作人员和电白公司的人员出现，也没有送检过程的记录，维意公司称试块是其进行维护，但认为送检过程并没有参与，也不知晓检验单位，现电白公司也确认检验报告的样品的送检并未有维意公司的参与及确认。其次，电白公司称维意公司的案涉混凝土存在问题，但其在之后有继续向维意公司采购混凝土，且并未举证证实其有对案涉混凝土存在质量问题向电白公司提出过异议。再次，维意公司为证实其产品符合质量问题提交了生产混凝土所需材料的相关检验报告、合格证、质量证明。综上，电白公司提交的证据尚不足以证明维意公司向其交付的混凝土存在质量问题。维意公司要求对案涉混凝土进行质量鉴定已无必要，本院不予准许。现电白公司确认拖欠维意公司货款272695元，根据双方于2018年4月14日签订的《混凝土销售结算单》，现维意公司主张从2018年4月15日支付违约金合理合法。关于违约金的标准，维意公司认为合同约定的违约金标准每日千分之三过高，并主动调整为按年利率24%计算是其对自身权利的处分，且该标准合理，本院予以支持。综上，电白公司应向维意公司支付货款272695元及违约金（违约金自2018年4月15日起按年利率24%的标准计付至清偿之日止）。综上所述，维意公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、撤销广东省广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103民初5942号民事判决；二、广东电白建设集团有限公司于本判决生效之日向广州市维意建材有限公司支付货款272695元及违约金（违约金自2018年4月15日起按年利率24%的标准计付至清偿之日止）。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3422元，二审案件受理费6844元，均由广东电白建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 曹 玲审判员 蔡粤海审判员 练长仁二〇二〇年四月七日书记员 赵智荣黄怡斐