河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终1329号上诉人(原审原告、执行案外人)：刘志勇。委托诉讼代理人：张亚东，河南啸谦律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡亚隆，河南啸谦律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：马建友。委托诉讼代理人：马小丽，河南鑫苑律师事务所律师。委托诉讼代理人：方程程，河南鑫苑律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、被执行人）：马庆峰。上诉人刘志勇因与被上诉人马建友、马庆峰案外人执行异议之诉一案，不服河南省中牟县人民法院（2019）豫0122民初6170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘志勇的委托诉讼代理人胡亚隆、被上诉人马建友的委托诉讼代理人马小丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘志勇上诉请求：1、撤销河南省中牟县人民法院（2019）豫0122民初6170号民事判决，改判支持上诉人一审诉讼请求或将本案发回重审；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人依据河南省中牟县人民法院（2016）豫0122民初2217号民事调解书，向法院申请强制执行被上诉人马庆峰的财产。2017年11月26日，在河南省中牟县人民法院执行法官的见证下，上诉人与被上诉人马庆峰达成和解协议，性质属于抵债和抵押担保协议。由于涉案房屋是拆迁安置房，达成和解协议时不能办理房屋登记和抵押登记手续，所以上诉人与被上诉人马庆峰及其妻子共同约定：房屋抵押给上诉人，上诉人可以居住、出租，相关收益归上诉人所有。当上述房屋可以办理产权证时，被上诉人马庆峰仍然没有将上述借款本金及相关利息全部清偿完毕，则上述房屋直接办理至上诉人名下，被上诉人马庆峰应当积极配合上诉人办理产权证，待被上诉人马庆峰全部清偿完毕后，上诉人应将上述房屋再过户给被上诉人马庆峰一方。上述和解协议及被上诉人马庆峰与其妻子于2017年12月4日在中牟县人民法院执行局所作的笔录能够证明，被上诉人马庆峰与其妻子同意将涉案房屋抵偿给上诉人，双方也就涉案房屋进行了变更，涉案房屋水费交纳凭条亦显示户主系上诉人。和解协议签订后，上诉人向法院申请撤回执行。按照约定，在被上诉人马庆峰没有清偿完30万元本息前，涉案房屋归上诉人所有。由于被上诉人马庆峰及家人没有居处，上诉人同意让被上诉人马庆峰及家人暂时居住涉案房屋3年并为其缴纳水电费，但涉案房屋在雁鸣湖镇政府和物业处已经更名到上诉人名下。被上诉人马建友依据（2016）豫0122民初1914号民事判决向法院申请执行涉案房屋，上诉人对执行标的提出执行异议，应予支持。截止一审判决时，涉案房屋仍然无法办理房屋登记和抵押手续，对此上诉人无过错。二、被上诉人马建友从未与被上诉人马庆峰及家人达成过任何协议或进行房屋变更，其与被上诉人马庆峰之间的债权债务及确认债权的生效法律文书、申请执行时间均在上诉人之后，上诉人对涉案房屋的权益优于被上诉人马建友，足以排除强制执行。三、被上诉人马建友申请执行被上诉人马庆峰等人的案件中，并未对涉案房屋进行查封。（一）根据上诉人提交的雁鸣湖太平庄村村民委员会出具的证明，被上诉人马庆峰于2017年10月22日通过村委会组织的抽签才确定其家庭分配的安置房的具体门栋号，这与被上诉人马建友提交的证据显示执行法院于2017年10月16日已将××县雁鸣××社区××楼××单元××号房屋查封明显不符。（二）涉案房屋归当地拆迁指挥部、规划建设管理委员会及村委会管理，执行法院不应将涉案房屋的查封手续送达给雁鸣湖司法所，该院将执行查封手续留置送达给司法所，程序严重错误。四、涉案房屋并非被上诉人马庆峰单独所有，应属家庭共有财产，且被上诉人马建友申请执行孙长岭、马庆峰案件中，被上诉人马庆峰承担的仅是担保之债，并非夫妻共同债务。所以，上诉人享有的债权针对的是被上诉人马庆峰及其妻子，即使被上诉人马建友对涉案房屋享有优先执行的权利，也仅能执行被上诉人马庆峰在涉案房屋享有的份额，而不能对房屋全部进行执行。五、涉案房屋至今仍无法办理房屋产权登记，不具备拍卖条件。综上，上诉人对涉案房屋享有合法的权利，理应排除被上诉人马建友对涉案房屋的执行，请求法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。马建友辩称，一、上诉人对涉案房屋不享有足以排除执行的权益，理由如下：（一）上诉人与被上诉人马庆峰及其妻子签订的《协议书》中明确约定被上诉人马庆峰及其妻子将涉案房屋抵押给上诉人；如果被上诉人马庆峰归还全部借款本息，上诉人则将房屋归还，如果房屋能办理房产证时借款本息仍未归还，则直接过户给上诉人，待借款本息偿还后再归还给被上诉人马庆峰。由此可见，上诉人与被上诉人马庆峰及其妻子之间只有以涉案房屋进行抵押担保的意思表示，缺乏以物抵账的意思表示。所以，该《协议书》系抵押协议，而非抵账协议。（二）根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，抵押权的设立应依法进行登记，未经登记不发生法律效力，本案中抵押权并未设立。（三）涉案《协议书》并未实际履行。被上诉人马建友一审提交的暗访视频、电费缴费记录、雁鸣湖镇政府的分房存根等证据充分证明了被上诉人马庆峰及家人一直生活居住在涉案房屋中，上诉人既未占有、使用涉案房屋，也未出租收益。上诉人称其让被上诉人马庆峰一家暂住三年既没有证据证明，也不符合常理。事实上，上诉人与被上诉人马庆峰系亲戚关系，为了制造涉案房屋已经抵给上诉人并由上诉人实际居住的假象，上诉人与被上诉人马庆峰协同去物业部门将水费缴费人变更为上诉人，但实际居住人一直都是被上诉人马庆峰一家。即便是上诉人协同被上诉人马庆峰在物业处进行更名也无法达到物权变动的法律效力。二、上诉人称涉案《协议书》是在执行法官的见证下签署的表述不当，执行法官并未在该《协议书》中作为见证人签字，不对该《协议书》的真实性、合法性负责，不属于法律意义上的见证。法院也未就该《协议书》作出任何裁决，故该《协议书》系执行外和解，不具有司法强制效力。另外，上诉人与被上诉人马庆峰夫妇的债权系一般债权，不具有任何优先性，上诉人是否先于被上诉人马建友取得生效债权文书或者是否先申请执行并不影响债权的优劣。三、法院针对涉案房屋的查封手续合法合理，没有任何瑕疵，至于涉案房屋系被上诉人马庆峰单独所有还是家庭共有与本案无关。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。马庆峰未答辩。刘志勇向一审法院起诉请求：1、判令不得执行位于××县××××社区××楼××单元××号房屋；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年6月22日，刘志勇与马庆峰、田文艳民间借贷纠纷诉至该院，该院于2016年6月28日作出（2016）豫0122民初2217号民事调解书，内容为：被告马庆峰、田文艳于2016年11月1日之前偿还原告刘志勇借款30万元及利息（2012年5月20日至清偿之日，按月利率2%计算）。2017年3月15日，刘志勇申请强制执行。2017年11月26日，刘志勇与马庆峰、田文艳签订《协议书》一份，主要内容为：一、在马庆峰、田文艳将借款本金30万元及利息全部偿还给刘志勇前，马庆峰、田文艳自愿将位于××县雁鸣××社区××楼××单元××号的一套房屋抵押给刘志勇，刘志勇可以居住、出租，相关收益归刘志勇所有；二、马庆峰、田文艳偿清之后，刘志勇将上述抵押房屋交还给马庆峰、田文艳；三、当上述房屋可以办理产权证时，马庆峰、田文艳仍然没有将上述借款本金及利息全部清偿完毕，则上述房屋直接办理至刘志勇名下，马庆峰、田文艳应当积极配合刘志勇办理产权证，待马庆峰、田文艳全部清偿完毕后，刘志勇将上述房屋再过户给马庆峰、田文艳；四、在上述借款本金30万元及相关利息未清偿完毕之前，马庆峰、田文艳不得擅自将上述房屋出卖、出租、抵押给他人。2017年12月4日，刘志勇申请撤回对马庆峰、田文艳的执行请求。2016年6月2日，马建友与孙长岭、马庆峰民间借贷纠纷诉至该院，该院于2016年7月29日作出（2016）豫0122民初1914号民事判决，判决：孙长岭于判决生效之日起十日内偿还马建友借款14万元及利息（2014年6月5日至偿清之日，按年利率18%计算，被告孙长岭已支付的利息38000元，应从利息总额中扣除），马庆峰对孙长岭的上述债务承担连带清偿责任。后马建友申请强制执行，该院于2017年10月16日作出（2017）豫0122执恢264号执行裁定，内容为：查封被执行人孙长岭、马庆峰及其家庭成员价值22万元的财产。同日，该院查封马庆峰位于××县雁鸣××社区××楼××单元××房屋××套。后刘志勇向该院提出异议，该院于2019年7月8日作出（2019）豫0122执异69号执行裁定，裁定驳回案外人刘志勇的诉讼请求。刘志勇不服该裁定，向该院提起案外人执行异议之诉。另查明：涉案房屋由马庆峰及其家人居住。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。案外人提起执行异议之诉的，应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证责任。以建筑物和其他土地附着物作为抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。本案中，刘志勇与马庆峰、田文艳签订的《协议书》约定，将涉案房屋抵押给刘志勇，但涉案房屋未办理抵押登记，刘志勇并不能根据该协议而享有足以排除强制执行的民事权益，故原告的诉讼请求，证据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项规定，判决：驳回原告刘志勇的诉讼请求。案件受理费5800元，由原告刘志勇负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定的事实同一审查明事实。本院认为，首先，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第86条的规定，执行和解协议一般应当采取书面形式；执行人员应将和解协议副本附卷；无书面协议的，执行人员应将和解协议的内容记入笔录，并由双方当事人签名或盖章。《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第二条规定，执行和解协议达成后，各方当事人共同向人民法院提交书面和解协议，或一方当事人向人民法院提交书面和解协议，其他当事人予以认可，或当事人达成口头和解协议，执行人员将和解协议内容记入笔录，由各方当事人签名或盖章。上诉人与田文艳、被上诉人马庆峰民间借贷纠纷案件执行过程中，双方虽然签订了《协议书》，但该《协议书》双方并未交与执行人员附卷，执行人员也未将该协议内容记入笔录并由上诉人、田文艳、被上诉人马庆峰签名。所以，虽然上诉人在与被上诉人马庆峰及田文艳达成上述《协议书》后，申请撤回对田文艳、被上诉人马庆峰的执行请求，但该《协议书》并非执行和解协议。其次，根据2017年11月26日上诉人与田文艳、被上诉人马庆峰达成的《协议书》的文字表述及内容，××县雁鸣××社区××楼××单元××号房屋在田文艳、被上诉人马庆峰清偿债务本息前由二人抵押给上诉人，并非抵偿，且协议约定将涉案房屋过户至上诉人名下仅为债的担保，在借款本息清偿完毕后上诉人须将涉案房屋过户给被上诉人马庆峰，因此上诉人根据该协议对涉案房屋既不享有抵押权，更不能享有物权请求权。再次，上诉人与被上诉人马庆峰及其妻子田文艳签订《协议书》后，涉案房屋仍由被上诉人马庆峰及家人一直居住使用，截至二审庭审时该房屋仍未交付给上诉人，可见上诉人对涉案房屋从未实际占有使用。第四，上诉人主张为涉案房屋缴纳水电费，并在雁鸣湖镇政府和物业处将涉案房屋更名至其名下，这并不能产生物权变动的效力。最后，上诉人一方面对执行法院查封涉案房屋提出异议，另一方面又称“被上诉人马建友申请执行被上诉人马庆峰、孙长岭的案件中，并未对涉案房屋进行查封”，自相矛盾。另外，上诉人提出涉案房屋不具备拍卖条件、非被上诉人马庆峰单独所有（仅能执行其在涉案房屋享有的份额）及执行人员查封涉案房屋时程序违法等，均不属于本案案外人执行异议之诉的审查范围。综上所述，刘志勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人刘志勇负担。本判决为终审判决。审判长  范亚玲审判员  朱长勇审判员  张 晔二〇二〇年四月十四日书记员  胡文路