贵州省遵义市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）黔03行终35号上诉人（一审被告）：遵义市自然资源局。住所地：遵义市汇川区广州路。统一社会信用代码：1152030000950052X2。法定代表人：宋祖禹，局长。委托代理人：代媛媛，该局政策法规监督科科长。委托代理人：倪伟，贵州名城律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：滕明举，男，汉族，1963年10月8日出生，重庆市潼南县人，住遵义市红花岗区。被上诉人（一审原告）：陈本亮，男，汉族，1965年2月17日出生，重庆市潼南县人，住遵义市红花岗区。二被上诉人共同委托代理人：丁汉刚，贵州佳信律师事务所律师。二被上诉人共同委托代理人：袁上雅，贵州佳信律师事务所﹙实习﹚律师。一审被告：遵义市公共资源交易中心。住所地：遵义市汇川区南京路城上城大厦。统一社会信用代码：1252030594184010L。法定代表人：邹发祥，主任。一审第三人：遵义市拍卖有限责任公司。住所地：遵义市红花岗区碧云路融兴大厦十楼。统一社会信用代码：91520300741143455D。法定代表人：晏小波，经理。委托代理人：庞启东，贵州宇辉律师事务所律师。上诉人遵义市自然资源局因与被上诉人滕明举、陈本亮、一审被告遵义市公共资源交易中心、第三人遵义市拍卖有限责任公司国有土地使用权拍卖一案，不服遵义市播州区人民法院（2019）黔0321行初67号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院查明：2007年11月27日，贵州省人民政府作出黔府用地函〔2007〕295号“关于遵义经济技术开发区2007年第一批次城市建设用地的批复”，其中就“涉案宗地”同意转为建设用地，并要求必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。2011年11月，遵义经济技术开发区国土资源分局和遵义市汇川区人民政府致函遵义市国土资源局，将位于汇川区宗国有土地使用权﹙“涉案宗地”﹚交由被告遵义市国土资源局进行处置，面积7924平方米﹙11.886亩﹚，用途为商业、住宅等综合。2013年5月6日，遵义市城乡规划局作出遵规规（2013）第57号《遵义市城乡规划局地块规划条件通知书》，函告遵义市国土资源局，其中就“涉案宗地”的用地情况、用地使用性质、用地使用强度、建筑设计要求、城市设计要求、市政及公共设施配套要求和其他有关事项进行了明确。同年5月23日，遵义市汇川区人民政府对“涉案宗地”下发汇府函〔2013〕107号文件︰“关于对部分拟挂牌地块涉及公共绿地的情况说明”，致函遵义市国土资源局，其中明确公共绿地由竞得方负责出资修建，并修完后无偿移交政府管理使用。同年6月26日，遵义市人民政府对遵义市国土资源局下发遵府函〔2013〕135号“关于遵义市中心城区2013-GA-02号等十宗国有建设用地使用权出让方案的批复”，其中要求“涉案宗地”以拍卖方式出让。2013年8月7日，遵义市人民政府召开专题会议，下发遵府专议〔2013〕135号《专题会议纪要》明确记载︰地块编号2012-GP-92号，原为遵义市拍卖有限责任公司拍卖的2012-拍-01号，该地块在2012年3月15日举行的拍卖中以6110万元成交。现由于城市规划调整﹙涉及“防洪治导线”及防洪抢险通道相关规划及退让城市道路红线﹚，导致该土地不能按原规划条件建设使用，决定收回重新处置，编号2012-GP-92号地块，由遵义市拍卖有限责任公司拍卖。2013年7月5日，遵义市国土资源局下发遵市国土资函〔2013〕171号关于“建议延续委托拍卖2012-GP-92号地块的函”，致遵义市公共资源交易中心，建议将2012-GP-92号地块委托第三人遵义市拍卖有限责任公司拍卖。同年8月15日，被告遵义市公共资源交易中心与第三人遵义市拍卖有限责任公司签订《委托拍卖合同》，委托遵义市拍卖有限责任公司对2012-GP-92号“涉案宗地”国有建设用地使用权进行拍卖。2013年8月16日，遵义市拍卖有限责任公司对编号2012-GP-92号“涉案地块”制作出有关“国有建设用地使用权拍卖会资料”，包括︰1、2013年8月16日遵义市国有建设用地使用权拍卖公告；2、报名须知；3、竞买须知；4、《拍卖规则》；5、国有建设用地使用权出让条件；6、遵规规（2013）第57号《遵义市城乡规划局地块规划条件通知书》及附图；7、拍卖成交确认书﹙空白稿﹚；8、国有建设用地使用权出让合同﹙空白稿﹚。其中︰﹙4﹚《拍卖规则》载明︰拍卖会的标的均以现状进行拍卖；拍卖成交后，当场签订《成交确认书》，从签订《成交确认书》之日起10个工作日内缴清拍卖成交价款﹙土地出让金﹚、交易服务费及拍卖佣金，并在10个工作日内与遵义市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》﹙样本附后﹚，逾期未缴款的，拍卖人可以解除与买受人签订的《成交确认书》，没收买受人所交的保证金；拍卖成交的，竞买人所交的竞买保证金即转为土地出让金，其中的10％转为定金。5、《国有建设用地使用权出让条件》对编号2012-GP-92号涉案地块的位置面积、规划用途及相关规划经济技术指标、土地用途及出让条件、地块处置条件、建设要求、土地交付、出让年限、土地出让金付款期限等予以明确﹙其中涉及有关内容与遵规规（2013）第57号《遵义市城乡规划局地块规划条件通知书》一致﹚；6、《遵义市城乡规划局地块规划条件通知书》对“涉案宗地”的用地情况、用地使用性质、用地使用强度、建筑设计要求、城市设计要求、市政及公共设施配套要求和其他有关事项进行了明确。2013年9月6日，原告滕明举、陈本亮向第三人遵义市拍卖有限责任公司递交2012-GP-92号“涉案宗地”国有建设用地使用权竞买申请，并向汇川区人民政府财政专户缴纳了土地竞拍保证金561万元。同年9月11日，遵义市国土资源局书面《通知》被告遵义市公共资源交易中心，该《通知》载明︰该地块总面积7923.7平方米﹙出让面积5628.9平方米、公共绿地面积949平方米、产生道路用地面积818.8平方米、规划河道用地面积527平方米﹚，出让面积约8.4亩，底价为360万元/亩。当日原告滕明举、陈本亮竞买取得“涉案宗地”，并与遵义市拍卖有限责任公司签订《拍卖成交确认书》，该确认书载明：一、标的名称遵义市2012-GP-92号国有建设用地使用权；出让面积5628.9平方米；成交价为560万元/亩；成交金额47282760.00元；交易服务费547827.60元；拍卖佣金273913.80元；总金额48104501.40元；该《拍卖成交确认书》特别注明︰本买受人愿按本场拍卖会“拍卖规则”及“特别说明”之规定，如期持本《拍卖成交确认书》与拍卖人办理结算手续。2013年9月11日，原告滕明举、陈本亮与遵义市拍卖有限责任公司签订《拍卖成交确认书》后，同年9月13日，原告滕明举、陈本亮向被告遵义市公共资源交易中心交纳事业单位其他国有资产有偿使用费547827.6元，向遵义市拍卖有限责任公司交纳拍卖佣金273913.80元。2013年9月16日，遵义市公共资源交易中心作出遵市交易函〔2013〕45号，告知遵义市国土资源局，将该拍卖会情况及结果函告遵义市国土资源局，以便其办理相关土地手续。原告滕明举、陈本亮与遵义市拍卖有限责任公司签订《拍卖成交确认书》后，二原告未按照“拍卖规则”规定在10个工作日内交清土地出让金，并与遵义市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》。二原告竞买取得遵义市2012-GP-92号国有建设用地使用权后，依法成立遵义圣城房地产开发有限公司欲进行开发，2014年4月28日，遵义市规划设计院技术服务中心受该公司委托，就圣城国际项目设计方案进行校核，认为设计方案存在五个方面问题。2016年1月14日，遵义市国土资源局委托贵州子尹律师事务所律师向原告滕明举、陈本亮发送《律师函》载明：滕明举、陈本亮两人在收到本律师函15日内，将剩余土地出让金4167.276万元缴纳结清，并与遵义市国土资源局签订土地出让合同。逾期，将诉诸法律解决，届时所引起的一切法律后果由其自行负责。2016年2月15日，二原告委托佳信律师事务所律师向遵义市国土资源局发出《请求解除协议，返还保证金561万元的协商函》，其中载明︰2013年9月13日，遵义市拍卖有限责任公司受贵局委托，拍卖汇川区温州路西北侧5628.9平方米国有土地一宗（地块编号2012-GP-92)，滕明举、陈本亮二人交纳了561万余的竞拍保证金后参加了拍卖会，并以4728.276万元中标该地块，签署了《拍卖成交确认书》，但一直未与贵局签订《国有土地使用权出让合同》。陈本亮因欠罗湧胜借款不能按时归还，2015年9月16日陈本亮与罗湧胜、滕明举签订三方《协议书》，将本人在该宗地竞拍中的所有权益转让给罗湧胜，抵偿欠罗湧胜的债务300万元。因未交纳其余土地出让金4167.276万元，贵局委托贵州子尹律师事务所2016年1月14日发来《律师函》，催交尚欠的土地出让金4167.276万元。收悉《律师函》后，滕明举、罗湧胜2016年1月26日委托了贵州佳信律师事务所律师，回函贵局如下：一、我们竞拍取得2012-GP-92地块后，因政府规划方案及规划指标调整，不能实现竞买人的购地目的。二、加之从2013年以后，国家对房地产的宏观调控致房价下行，以及竞买人自身生意亏损，无力支付后续土地出让金及开发费用。三、鉴于以上情况，竞买人商请贵局同意解除我们之间就2012-GP-92地块的买卖合同关系，贵局退还我们交纳的竞拍保证金561万元（已转为首期土地出让金），该地块由贵局另行处置。后因双方协商未果，2018年4月12日，二原告向遵义市汇川区人民法院提起民事诉讼，同年5月28日，该院以不属于民事诉讼管辖范围，依法作出﹙2018﹚黔0303民初2151号民事裁定书，驳回原告滕明举、陈本亮的起诉。2018年8月14日，二原告向遵义市中级人民法院提起行政诉讼，同年9月13日，遵义市中级人民法院以案件不属于其一审管辖，依法作出﹙2018﹚黔03行初475号行政裁定书，准许原告滕明举、陈本亮撤回起诉，故二原告向一审法院提起本案诉讼。另查明，遵义市公共资源交易中心是遵义市人民政府下属公共资源出让交易平台，是一个财政全额拨款的事业单位法人，涉案地块在拍卖过程中，被告遵义市自然资源局没有委托其收取其他国有资产有偿使用费547827.6元。2019年6月29日，原告向一审法院提交2017年11月16日遵义市规划局遵市规〔2017〕213号“关于骏盛时代项目相关问题的回复”中载明︰根据市政府工作安排，汇川区政府正在组织对西安路及沈阳南路的拓宽改造进行研究，因此现已冻结沿线道路两侧的项目建设。同时提供涉案地块遵义市温州路片区地块﹙4﹚规划条件通知书附图。后经核查，该附图与二原告中标时地块规划明显有调整即遵义市西安路扩建，道路由36米增扩为56米。诉讼期间，二原告于2019年7月2日向一审法院提出变更诉讼请求书，二原告诉称︰被告有意隐瞒涉案宗地路段路网发生重大变更，涉案宗地面积由5628.9平方米缩减为3612平方米的事实，被告已构成根本性违约。原告近日才得知该新情况并向人民法院提交了新证据；原告愿为政府分忧，解决历史遗留问题的诚意，仍愿意按照2016年被告发来的《律师函》的要约条件与被告签订《国有土地出让合同》，并按照现实有土地面积和竞拍地价交纳土地出让金。鉴于新的案件事实，原告特将原诉讼请求变更为︰请求判决被告遵义市自然资源局履行法定职责，十日内与原告签订2012-GP-92地块的《国有土地出让合同》。对二原告的变更诉讼请求，一审法院依法向其释明后，未予准许。一审法院认为，自然资源部颁发的《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范》第6条第1、2款规定︰市、县人民政府土地行政主管部门应当按照出让年度计划，会同城市规划等有关部门共同编制招标拍卖挂牌出让地块的出让方案，报经市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。根据该规定，组织实施挂牌出让国有建设用地使用权是被告遵义市自然资源局的法定职责，其委托遵义市公共资源交易中心招标拍卖挂牌出让“涉案宗地”，该中心又委托遵义市拍卖有限责任公司拍卖“涉案宗地”，符合法律规定。本案的焦点︰一是原告滕明举、陈本亮与被告遵义市自然资源局的争议为何种性质的法律关系；二是原告滕明举、陈本亮诉讼请求是否成立；三是原告滕明举、陈本亮的起诉是否超过起诉期限。一、关于原告滕明举、陈本亮与被告遵义市自然资源局的争议为何种性质法律关系。一审法院认为，原告滕明举、陈本亮与被告遵义市自然资源局之间《国有土地使用权出让合同》是否成立，是确认双方的争议为何种性质法律关系的前提和基础。对这一问题的判定，应当结合遵义市自然资源局拍卖出让涉案地块的具体情形和法律规定及《国有土地使用权出让合同》成立的要件进行确定。《房地产管理法》第十四条规定，土地使用权出让，应当签订书面合同，同时《中华人民共和国合同法》第十条规定“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。”，根据前述规定，国有土地使用权出让属于依法应当订立书面形式的合同。本案“涉案地块”在出让过程中，即2013年9月，第三人遵义市拍卖有限责任公司的拍卖活动及签订《拍卖成交确认书》是签订《国有土地使用权出让合同》的一个阶段性工作，同时也是签订《国有土地使用权出让合同》的一个缔约过程。《拍卖成交确认书》签订后，原告滕明举、陈本亮未按照《拍卖规则》规定时间在10个工作日内与被告遵义市自然资源局依上述法律规定签订《国有土地使用权出让合同》，故二原告与被告遵义市自然资源局之间的国有土地出让法律关系未成立。此后于2016年1月，被告遵义市自然资源局与原告滕明举、陈本亮就签订《国有土地使用权出让合同》问题双方互相发送《律师函》，对双方相互发送的《律师函》，一审法院认为：被告发出的《律师函》内容主要表明二原告没有按照《拍卖规则》规定时间缴纳剩余土地出让金并签订土地出让合同，但仍然希望原告继续与其签订《国有土地使用权出让合同》，该《律师函》是符合《中华人民共和国合同法》第十四条规定的情形，属于新的要约行为。从二原告《回函》内容看，明确表示要求解除《拍卖成交确认书》，退还已交纳款项，该《回函》明确拒绝被告新的要约。期间双方均未答应对方条件，双方行为仍停留于缔结《国有土地使用权出让合同》阶段。综前所述，二原告与被告遵义市自然资源局之间的《国有土地使用权出让合同》依法未成立，双方的争议实质为国有土地使用权出让的法律关系。且签订《拍卖成交确认书》的目的也是为了签订《国有土地使用权出让合同》。二、关于原告滕明举、陈本亮诉讼请求是否成立。1、二原告要求解除与遵义市自然资源局之间的土地出让关系问题。一审法院认为，因双方国有土地使用权出让的法律关系依法未成立，故二原告的该诉讼请求没有事实基础，其该诉讼请求于法无据，不予支持。2、二原告要求被告遵义市自然资源局返还保证金及支付银行利息问题。一审法院认为，二原告作为竞买人，有条件决定是否参与竞买，并清楚《拍卖规则》规定内容及签订《拍卖成交确认书》的法律后果，第三人遵义市拍卖有限责任公司提供的“拍卖资料”对二原告和被告遵义市自然资源局均具有约束力。2013年9月，二原告交纳了561万元保证金，中标后并与遵义市拍卖有限责任公司签订了《拍卖成交确认书》。此后，二原告未按照《拍卖规则》规定在10个工作日内与被告遵义市自然资源局签订《国有土地使用权出让合同》，但被告遵义市自然资源局及第三人遵义市拍卖有限责任公司也未按照“拍卖资料”规定及时解除《拍卖成交确认书》，致使二原告与被告遵义市自然资源局之间的国有土地出让的法律关系依法未成立并处于停滞状态。事隔两年多后，即2016年1月，被告遵义市自然资源局却先发送《律师函》，要求二原告按时交纳剩余土地出让金并希望与其签订《国有土地使用权出让合同》，此性质属于新的要约，且二原告针对被告遵义市自然资源局提出的新要约也通过《律师协商函》，清楚表明︰﹙1﹚竞拍取得2012-GP-92地块后，因政府规划方案及规划指标调整，不能实现购地目的；﹙2﹚2013年以后，国家对房地产的宏观调控致房价下行，以及竞买人自身生意亏损，无力支付后续土地出让金及开发费用；﹙3﹚鉴于以上情况，商请解除就2012-GP-92地块的买卖合同关系，退还交纳的竞拍保证金561万元（已转为首期土地出让金）。对此三个问题，被告遵义市自然资源局没有作出任何回复。根据二原告的《律师协商函》内容看，﹙1﹚二原告提出政府对涉案地块规划重新调整，不能实现购地目的，对此问题，被告遵义市自然资源局没有作出回复，可视为政府对涉案地块规划进行调整的默认，结合2017年政府规划调整方案，可以得到印证。﹙2﹚该《律师协商函》也说明二原告在缔结《国有土地使用权出让合同》过程中，未在《拍卖规则》规定期限内交纳剩余土地出让金并与被告签订《国有土地使用权出让合同》，存在资金链问题，根据合同法规定，二原告违反《拍卖规则》的先契约义务，未在规定期限内交纳剩余土地出让金，导致双方欲签订的《国有土地使用权出让合同》未成立。综前所述，二原告和被告遵义市自然资源局在行使权利，履行义务均有违反诚实信用原则，双方均存在缔约过失，各自应当承担缔约过失的法律后果。另本案《拍卖规则》中规定拍卖成交的，竞买人所交的竞买保证金即转为土地出让金，其中的10％转为定金，对此二原告交纳的561万元中应当有56.1万元是定金。二原告与被告遵义市自然资源局在缔约过程中约定有定金和保证金，定金是指为担保合同债权的实现，双方当事人通过书面约定，由一方当事人向对方预先支付一定数额的金钱债务担保的方式。目的在于促使债务人履行债务，保障债权人的债权得以实现。保证金是指合同当事人一方或者双方为保证合同的履行，而留存于对方或者提存于第三人的金钱，保证金也具有类似定金一样的担保合同实现的作用。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。二原告因违反《拍卖规则》的先契约义务，无权要求返还定金。根据本案缔约过程、合同性质、当事人应当遵循的公平原则及损失后果，和有关法律规定，扣除二原告依法承担定金处罚的法律责任后，其余504.9万元保证金，被告遵义市自然资源局应当退还二原告并从交纳保证金之日起承担中国人民银行同期存款利息。3、关于原告请求被告遵义市公共资源交易中心赔偿经济损失的理由能否成立的问题。被告遵义市公共资源交易中心属于遵义市人民政府下属公共资源出让交易平台，是一个财政全额拨款的事业单位法人。涉案地块在拍卖过程中，被告遵义市自然资源局没有委托其收取其他国有资产有偿使用费547827.6元。被告遵义市公共资源交易中心实施的行为具有准行政行为，其准行政行为具有独立性，一审法院在本案件中不予审理。4、二原告要求第三人遵义市拍卖有限责任公司返还拍卖佣金问题。第三人遵义市拍卖有限责任公司受被告遵义市自然资源局委托，根据《拍卖法》依法对国有土地使用权进行拍卖并已与二原告签订《拍卖成交确认书》，整个拍卖程序及工作已经完成，第三人遵义市拍卖有限责任公司进行拍卖活动收取拍卖佣金属于民事法律关系，不属于本案审理范畴。二原告要求二被告对第三人的返还义务承担连带责任于法无据，不予支持。三、原告滕明举、陈本亮的起诉是否超过起诉期限。2013年9月，二原告中标“涉案地块”与遵义市拍卖有限责任公司签订《拍卖成交确认书》后，2016年1月，被告遵义市自然资源局通过《律师函》，要求二原告继续签订土地出让合同的邀约，同年2月，二原告也通过律师函明确拒绝被告遵义市自然资源局的邀约。后因双方协商未果，2018年4月12日，二原告向遵义市汇川区人民法院提起民事诉讼，同年5月28日，该院以不属于民事诉讼管辖范围，依法作出﹙2018﹚黔0303民初2151号民事裁定书，驳回原告滕明举、陈本亮的起诉。2018年8月14日，二原告向遵义市中级人民法院提起行政诉讼，同年9月13日，该院以案件不属于其一审管辖，依法作出﹙2018﹚黔03行初475号行政裁定书，准许原告滕明举、陈本亮撤回起诉，现二原告向一审法院提起本案诉讼。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十八条第一款关于“公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他不属于其自身原因耽误起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期限内。”的规定，二原告为维护其合法权益，在法定期限内一直通过诉讼方式解决纷争，不存在其自身原因耽误起诉期限，故被告遵义市自然资源局辩称二原告超过起诉期限的理由不成立，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第十条第二款、第四十二条第﹙三﹚项、第一百一十五条，和《中华人民共和国民法总则》第五条、第六条，及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条之规定判决：一、被告遵义市自然资源局在本判决书生效后三十日内返还原告滕明举、陈本亮国有土地竞买保证金504.9万元，并支付中国人民银行同期存款利息﹙利率从2013年9月6日至付清款之日止﹚。二、驳回原告滕明举、陈本亮其余诉讼请求。一审宣判后，遵义市自然资源局不服一审判决，向本院提起上诉。请求：撤销一审判决，改判为驳回滕明举、陈本亮的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实错误，法律关系定性有误。（一）一审法院以被上诉人于2013年9月，竞拍取得争议地块且签订《拍卖成交确认书》后，上诉人和被上诉人之间没有签订《国有土地使用权出让合同》，从而认定上诉人于2016年1月发送《律师函》为新的要约，属事实认定错误。涉案地块经过拍卖，由被上诉人竞拍取得，拍卖公司与被上诉人签订《拍卖成交确认书》后，被上诉人未缴纳土地出让金，未与上诉人签订土地出让合同，一审法院忽视了有关土地出让的规定，将拍卖行为和签订土地出让合同的行为割裂，进而认定上诉人于2016年1月向被上诉人发送催缴土地出让金和督促其签订土地出让合同的律师函属新的要约，该认定违反法律规定。区分《律师函》是否为要约还是通知，既要看函件的具体详细内容，也要看当事人的意思表示、后续履行行为、事实及法律规定等，以综合判断。对此，根据《城市地产管理法》第13条、《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第4条、贵州省实施《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》办法第15条等规定，涉案地块土地使用权的出让是上诉人代表国家以土地所有者的身份，将涉案地块的使用权，有期限地让与土地使用者，并由其向国家支付土地出让金的行为。涉案地块使用权的出让属于要式法律行为，依法应当通过招标、拍卖等方式，通过与竞得人签订《成交确认书》，竞得人支付投标、竞买保证金转作土地出让价款、缴清土地出让金、双方签订土地出让合同、办理土地使用权等一系列法定程序进行出让。本案中的土地出让招标、拍卖行为与签订土地出让合同是一个依法设立不可分割的法律关系整体，如果按照一审法院的认识，将上诉人于2016年1月向被上诉人发送的《律师函》认定为一个新的要约，将上诉人和被上诉人订立的土地出让合同的行为单独割裂为一个新的要约、承诺行为，则相当于认定国有土地可以不通过招标、拍卖程序依法出让，而可由双方约定随意进行买卖，一审法院的认定，间接否认了国家为规范国有建设用地使用权出让行为，优化土地配置资源，建立公开、公平、公正的国有土地使用制度，不符合相关法律规定。土地使用权出让关系是国家和用地者之间的一种资源分配关系，土地出让合同相较于普通的民事合同，具有特殊性，对于因违反契约义务而承担缔约过失责任的认定，不能单纯以一般民事合同的原则进行考量，应结合国家关于国有建设用地使用权招拍挂出让的法律规定、当事人意思表示、是否有履行行为及事实进行综合判断。上诉人于2016年1月向被上诉人发送的律师函，仅为要求被上诉人履行《拍卖成交确认书》义务的催告通知，因当时国家审计署、贵州省审计厅在对我市土地出让收支审计中提出含涉案地块在内的26个地块欠缴土地出让金、导致土地出让金流失等问题，并非一审认定的新的要约行为。国有土地使用权出让中的新要约行为，应当先收回中标土地，按照国有土地出让的法定程序，重新启动涉案地块的招拍挂活动，即重新公开向不特定的自然人、法人和其他组织发布参加涉案地块使用权投标的要约，根据投标结果再重新确定地块使用权人，然后再签订成交确认书、支付土地出让金及签订土地出让合同。（二）一审法院认定，被上诉人于2016年2月发送的《律师协商函》后，上诉人未作出回复，视为政府对涉案地块规划进行调整的默认，并据此认定上诉人和被上诉人双方均存在缔约过失，各自应承担缔约过失的法律后果，该认定无法律及事实依据。被上诉人竞得土地后2年多时间，一直未缴纳土地出让金，未与上诉人签订土地出让合同，且经上诉人2016年1月发送函催告后仍拒绝签订，从被上诉人举证的《律师协商函》中所载明的内容可知，其未与上诉人签订土地出让合同，原因是未缴纳土地出让金，拒绝与上诉人签订合同，其主观意思表示是不想继续购买和开发涉案地块，其主张政府对涉案地块规划重新调整，不能实现购地目的，与客观事实不符，从时间的逻辑关系上看，被上诉人发出律师协商函的时间为2016年2月15日，而直至2017年11月16日，市政府、汇川政府因拟组织对西安路及沈阳南路的拓宽改造进行研究，安排上诉人通知骏盛时代公司暂冻结沿线道路两侧的项目建设，拟对案涉地块规划进行调整的时间，与被上诉人发出《律师协商函》的时间相差1年零9个月，一审法院将成立在后的行政行为作为被上诉人《律师协商函》中所谓的政府对案涉地块规划重新调整，不能实现购地目的抗辩理由的认定不实，完全违背认知常识。假设被上诉人真实意思表示为愿意继续购买和开发涉案地块，在被上诉人竞得土地后长达2年多时间内应积极与上诉人对接协商土地出让金延期或暂缓缴纳事宜，并作出积极促成土地出让合同签订的行为，在2016年2月向被上诉人发送的《律师协商函》中，应积极争取保留该地块的竞得权，商议宽限土地出让金支付时间，而不是作完全相反的行为。同时，上诉人客观上也没有收到被上诉人发送的律师协商函，由于上诉人发送的律师函仅为要求被上诉人履行成交确认书义务的通知，即便上诉人收到被上诉人发送的律师协商函，该律师协商函并非行政申请、信息公开申请、信访举报或对行政行为的咨询，上诉人没有法定义务，必须要对被上诉人拒绝履行《成交确认书》义务的不诚信行为进行回复，不能因为未回复就认定上诉人存在缔约过失。一审法院的错误认定，违反了“法无授权即禁止”的原则。如果将上诉人未回复的行为评为默认，会造成大量的默认行为代替行政许可。二、一审法院判决上诉人返还保证金504.9万元，并支付银行同期存款利息，违反了《拍卖规则》及相关规定，且一审法院关于本案定金为被上诉人交纳的561万元中的10%（即56.1万元）的认定是错误的。（一）根据涉案地块《拍卖会资料》显示，对相关事项进行了明确规定。《拍卖规则》第6条规定，在签订拍卖成交确认书后，10个工作日内缴清拍卖成交价款及相关费用。该次拍卖最后由被上诉人以4728.276万元拍得，且被上诉人按照拍卖规定，也签订了《拍卖成交确认书》。但被上诉人至今未按照规定履行支付土地出让金及签订土地出让合同的义务，且经上诉人于2016年1月14日发律师函督促后，仍拒不履行，不签订合同完全是被上诉人的过错。（二）根据《拍卖规则》第6条的规定，拍卖成交后，应当在10个工作日内缴清拍卖成交价款及相关费用。逾期未缴纳的，依照拍卖法第39条的规定，拍卖人可以解除与买受人签订的成交确认书，没收买受人所交的保证金。本案中，被上诉人清楚并以实际行动认可了前述规定，由于被上诉人的过错导致双方未能按照拍卖规则和拍卖成交确认书的规定，签订土地出让合同，故被上诉人所缴纳的保证金561万元，应当全部予以没收。（三）一审法院认定本案定金为被上诉人交纳的561万元保证金中的10%（即56.1万元）的认定是错误的。假设一审法院的认定成立。根据《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第20条第1款、第21条和《贵州省实施〈中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例〉办法》第17条的规定，明确对国有土地出让合同、竞买保证金的性质，在中标或兑得前，投标、竞买保证金只是竞买人参加招标拍卖挂牌活动的资格条件，中标或竞得后，投标、竞买保证金转变性质为定金，签订土地出让合同后，再转变性质为出让价款的一部分。本案中因被上诉人的过错原因，没有与上诉人签订土地出让合同，被上诉人所缴纳的561万元保证金还没有转变为国有土地出让合同价款，符合定金的性质，结合国家关于招拍挂的规定和〈拍卖规则〉中“其中的10%转为定金”的规定，国有土地使用权出让过程中竞得人所缴纳定金标准应为地价款的10%，应认定为“其中土地出让价款总额的10%转为定金”。由于涉案地块出让价款为4728.276万元，故定金标准也应当为总地价的10%（即472.8276万元），而不应当为56.1万元，一审法院不应判决上诉人向被上诉人返还保证金504.9万元。综上，一审事实认定错误、法律适用错误，违反了国家法律法规规定，请二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人滕明举、陈本亮在法定期限内未提交书面答辩意见。一审被告遵义市公共资源交易中心、第三人遵义市拍卖有限责任公司在法定期限内未提交书面参诉意见。本案一审的证据已随案移送本院（一审卷宗），本院确认一审法院查明的案件事实。另查明，根据2019年1月22日《中共遵义市委、遵义市人民政府关于遵义市市级机构改革的实施意见》（遵党发[2019]2号）精神，遵义市因实施市级机构改革将市国土资源局（市测绘地理信息局）的职责，市城乡规划局的职责，以及市发展和改革委员会的组织编制主体功能区规划职责等整合，组建市自然资源局，作为市政府工作部门。不在保留市国土资源局。本院认为，本案的争议系当事人在国有土地出让期间，因合同成立过程中产生的争议，根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十七条的规定，本案可以参照适用民事法律规范。结合当事人各方的意见，本案的争议焦点为：1.上诉人委托律师于2016年1月14日向被上诉人发送的律师函是否属新的要约。2.上诉人是否应向被上诉人返还保证金。对焦点1，既往的实践表明，合同订立的过程，就是当事人之间通过接触、洽商，从而使双方对合同内容的意思表示趋于一致的过程。从合同属于当事人之间合意这一角度看，当事人合意的过程，是对合同内容相互磋商，要约与承诺的过程。根据《中华人民共和国合同法》第二十五条的规定，承诺生效时合同成立。但根据《中华人民共和国合同法》第三十二条的规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。基于此，在需签订书面合同的情形下，在当事人书面合同未签订之前，仍处于合同缔约阶段。本案涉及国有土地出让，按照《中华人民共和国土地管理法》及《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规定，当事人应签订要式的书面合同，但当事人在土地拍卖成交后，一直未签订书面的国有土地出让合同，故上诉人和被上诉人仍处于国有土地出让合同缔约阶段，双方的土地出让合同关系未成立。对被上诉人在一审中诉请解除其与遵义市自然资源局土地行政合同关系的请求，依法不予支持。《中华人民共和国合同法》第十四条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”第二十一条规定：“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”本案中，上诉人将涉案地块委托给第三人拍卖，在被上诉人和第三人固定土地成交价格之时，当事人之间就地块及价款等核心要素达成一致，愿意接受价款及标的约束，当事人之间的要约和承诺即宣告完成。此后产生的相关行为，旨在促成书面合同书的签订和后续行为的顺利进行。被上诉人签订拍卖成交确认书后，根据成交确认书及拍卖规则等相关约定，被上诉人在规定时间内负有交清土地出让金及与上诉人签订国有土地出让合同的义务，而被上诉人未及时缴清款项，未与上诉人签订书面国有土地出让合同。上诉人委托律师于2016年1月14日向上诉人发送律师函，要求被上诉人将剩余款项结清并签订出让合同。从发送该律师函的起因和背景，并结合其内容和目的来看，律师函并未改变2013年9月11日拍卖成交确认书的实质内容，其内容与拍卖成交确认书的核心条款无实质性区别，而在于落实拍卖成交确认书的内容，催促被上诉人及时支付价款并签订书面土地出让合同，故该律师函并非新的要约，一审法院认定上诉人委托律师发送律师函的行为属新的要约不当，本院予以纠正。对焦点2，首先，拍卖期间交纳保证金作为拍卖活动的担保，在拍卖成交后，担保着拍卖成交的内容能够正常实现，一旦拍卖内容不能正常实现，则担保着拍卖成交确认书有关责任的履行。如拍卖成交后，买受人未按拍卖公告、拍卖规则规定的期限支付价款而悔拍的，可能导致如下后果，一是破坏拍卖秩序，浪费资源，降低效率；二是出现重新拍卖时，可能会因竞买人变化导致的未成交或成交价格降低等多种可能；三是会使其他竞买人如期取得拍卖财产后的一些投资机会成本及期待利益的损失。为此，一般情况下，拍卖活动中拍卖成交后，因竞买人的原因导致悔拍的，竞买人所交保证金不予退还，符合交易习惯，有法理基础。其次，案涉拍卖规则第6条明确载明，拍卖成交后，当场签订《拍卖成交确认书》，从签订《拍卖成交确认书》之日起10个工作日内缴清拍卖成交价款﹙土地出让金﹚、交易服务费及拍卖佣金，并在10个工作日内与遵义市自然资源局（原遵义市国土资源局）签订《国有建设用地使用权出让合同》。故拍卖成交后，被上诉人应按时交清余款，与上诉人签订国有土地出让合同，但本案中，被上诉人于2013年9月11日拍卖成交后，在长达两年多的时间内，一直未交清成交价款，也未与上诉人签订国有土地出让合同，且未提供充分依据证明非自身原因导致上述结果。因被上诉人一直未交纳剩余款项，2016年1月14日，在上诉人委托律师发函催促交款后，被上诉人仍未交清余款，并委托律师于2016年2月15日回函，该回函中明确载明，因自身生意亏损其无能力支付款项，这足以说明被上诉人资金准备不足。被上诉人回函中载明因政府规划方案及规划指标调整，导致其不能实现竞买人的购地目的，其对该主张未提供充分依据予以证明，本院不予采纳。被上诉人主张在拍卖成交时具备足额的资金，足以支付剩余4167万元，其未交清价款的原因在于涉案地块的规划调整导致面积减少，但其提供的证据不足以证明其主张，此外，拍卖成交确认书载明了银行账号及开户行，如被上诉人具备足额的资金，完全可以通过向该账户汇款，来表明其具备足额的资金条件。故对被上诉人的该主张，本院不予采纳。第三，被上诉人均系完全民事行为能力人，对自己的行为有完全的认知和控制能力。其主动参与涉案地块的竞买，收到第三人发放的有关涉案地块的拍卖资料，里面载明竞买须知，告知竞买人务必仔细研读拍卖规则及特别说明。故被上诉人理应知悉拍卖规则的内容，遵守拍卖规则的约定，接受拍卖规则的约束，且拍卖成交确认书上，明确载明买受人愿按本场拍卖会拍卖规则及特别说明之规定，如期持成交确认书与拍卖人办理结算手续，加之二被上诉人在该成交确认书签字捺印确认，更足以说明被上诉人愿意接受拍卖规则的约束。按照拍卖规则第6条的规定，逾期未缴清款项的，拍卖人可以解除与买受人签订的《成交确认书》，没收买受人所交的保证金。该条款对被上诉人具有约束力，被上诉人未按期缴清款项，故应承担由此带来的不利法律后果。第四，根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条第三款“委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。”之规定，上诉人将涉案地块委托遵义市拍卖有限责任公司拍卖，在被上诉人拍卖成交涉案地块后，上诉人有权行使该公司对被上诉人的权利。而本案中出现了因被上诉人的原因未缴清余款、未签订国有土地出让合同的情况，故案涉拍卖规则规定第6条有关没收保证金权利，上诉人有权行使。第五，关于拍卖规则第7条定金和拍卖规则第6条没收保证金如何适用的问题。首先，根据《中华人民共和国担保法》第八十九条关于“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”的规定，定金罚约束当事人双方，具体到本案，既约束上诉人，也约束被上诉人。如作为收取款项的上诉人反悔，应当双倍返还定金，如作为交付款项的被上诉人反悔，无权返还定金。第二，因拍卖规则第6条特别约定买受人（被上诉人）逾期不缴清款项的，应当予以没收保证金，故在此种情况下，定金无适用的基础和前提，应优先适用第6条没收保证金的规定。基于以上分析，被上诉人在拍卖成交后，无正当事由未在约定时间内交清款项，签订土地出让合同；而且在上诉人于2016年发去催促其交清款项，签订合同的律师函后，明确回函因资金不足，违反了拍卖规则第6条的规定，对其交纳的保证金561万元，上诉人不予退还，有事实基础和法律根据。对被上诉人要求退还561万元并支付利息的请求，依法不予支持。一审判决退还部分保证金并支付利息，裁判结果不当，本院予以纠正。被上诉人一审中主张，涉案地块非“净地”，人民政府未履行征收拆迁义务，并据此要求退还保证金。首先，拍卖公司向竞买人发送的拍卖资料载明，涉案地块以现状为准，该地块为“净地”交付，涉及地块的建（构）筑物及附着物的拆迁安置补偿由政府负责，平场由竞得人自行负责，交付时间为交清土地出让金及相关款项后6个月内，且双方签订的成交确认书再次确认了前述内容。由此可见，涉案地块系现状拍卖，净地交付。其次，被上诉人作为竞买人，竞拍价值达数千万元的地块，应当按照日常经验法则，并根据拍卖资料的指引，全面掌握和了解案涉土地及其附着物的权利状况，评估风险及潜在隐患。第三，若案涉土地出让合同成立并生效后，未按照约定条件交付土地，属合同不能履行的问题，双方可以协商解决，或通过诉讼要求承担违约责任。第四，纵观全案，争议的基点和起因在于被上诉人未按照规定时间交清土地款项，应适用拍卖规则第6条有关没收保证金的规定。故对被上诉人的该主张，本院不予采纳。被上诉人在一审诉讼中，于2019年7月2日向一审法院提交申请，要求将诉讼请求变更，提出了新的诉求。因在此之前，一审法院已向被告及第三人送达了起诉状副本、开庭传票并进行第一次开庭审理，依照《最高人民法院关于适用的解释》第七十条“起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外”的规定，对被上诉人该变更诉讼请求的申请，一审法院不予准许，符合法律规定。上诉人上诉过程中主张未收到被上诉人发送的律师协商函。一审庭审中，一审法院就是否收到该律师协商函询问了被上诉人，其表示已收到。对上诉人的该主张，本院不予采纳。应当指出的是，根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十条第二款的规定，沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。为此，一审法院认定上诉人对被上诉人于2016年2月15日律师协商函未作任何回复，视为对其内容的认可，不符合法律规定，本院予以纠正。对被上诉人在一审中所提的其他诉讼请求，一审均予回应，符合法律规定，本院予以确认。综上，上诉人的上诉理由成立，本院予以采纳。被上诉人要求上诉人退还保证金，该诉请缺乏事实依据及法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，但部分裁判结果不当，应予改判。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销遵义市播州区人民法院（2019）黔0321行初67号行政判决第一项；二、驳回滕明举、陈本亮的诉讼请求。一、二审案件受理费共计100元，由滕明举、陈本亮负担。本判决为终审判决。审判长  唐永群审判员  冯再军审判员  方 兵二〇二〇年四月一日法官助理王喻庆书记员陈顺