浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终424号 上诉人（原审原告）：宁波同三建设集团有限公司。住所地：浙江省宁波市宁海县城关人民路178号。 法定代表人：严跃飞，该公司董事长。 委托诉讼代理人：莫小荣，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：杨继统，浙江京衡（宁波）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：葛华平，男，1966年2月22日出生，汉族，住浙江省台州市黄岩区。 委托诉讼代理人：余鑫，浙江鑫目律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王绕红，浙江鑫目律师事务所律师。 上诉人宁波同三建设集团有限公司因与被上诉人葛华平劳动争议一案，不服浙江省宁海县人民法院（2019）浙0226民初5937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法独任审理。经阅卷、调查或询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。 宁波同三建设集团有限公司上诉请求：请求依法撤销（2019）浙0226民初5937号民事判决，并依法予以改判或发回原审法院重审。事实和理由：第一，原审法院事实认定错误。一、上诉人不应当支付被上诉人工资218526.90元。1.被上诉人在劳动争议案件中主张上诉人拖欠2015年6月-12月工资金79167元，承认收到125000元，原审法院认定上诉人拖欠被上诉人2015年6月至7月的工资，缺乏事实依据。2.被上诉人在劳动争议案件中主张上诉人拖欠2016年度工资71566元，缺乏事实依据。根据上诉人计算，上诉人共支付被上诉人2016年度总待遇293579元，故上诉人不拖欠被上诉人工资。3.被上诉人在劳动争议案件中主张上诉人拖欠2017年度工资4323.30元，缺乏事实依据。根据上诉人计算，上诉人共支付被上诉人2017年度总待遇299570.70元，故上诉人不拖欠被上诉人工资。4.被上诉人在劳动争议案件中主张上诉人拖欠2018年度工资213000元，承认收到137000元，缺乏事实依据。根据上诉人计算，上诉人共支付被上诉人2018年度总待遇161730元，被上诉人主张拖欠工资不成立。合同期限到2018年2月28日，故2018年1-2月的工资为50000元，2018年3月-2018年12月因双方未签订劳动合同，故被上诉人的工资应当为10000元/月，即10个月的工资为100000元。经上诉人计算被上诉人在2018年度工资应当为150000元，而上诉人实际支付被上诉人工资161730元，故上诉人主张的拖欠事实不成立。5.被上诉人在劳动争议案件中主张上诉人拖欠2019年度工资121250元，承认收到10000元，缺乏事实依据。虽原审法院予以纠正减少，但上诉人已全额按照事实支付全额工资，不存在拖欠行为。2019年1月上诉人发放被上诉人10000元，2019年2月发放被上诉人17000元，而被上诉人在2019年3月并未在上诉人公司上班，故被上诉人在2019年度的工资应当为20000元，而上诉人实际发放27000元。根据上述事实及上诉人提供的相关证据足以证明上诉人不存在未发放工资218526.90。二、上诉人不应当支付被上诉人解除劳动关系经济补偿金212328元。1.解除劳动关系需要支付经济补偿金的法律依据系劳动合同法第四十六条规定的情形，但上诉人并无任何违法行为，不符合劳动合同法第四十六条规定的情形，不应当支付被上诉人解除劳动关系经济补偿金。2.被上诉人于2019年5月21日向上诉人寄送了以不按约定足额发放劳动报酬、未签订劳动合同为由解除劳动关系的通知书，虽上诉人并未与被上诉人签订劳动合同，但这并非系解除劳动关系需要支付经济补偿金的法定理由。关于被上诉人陈述的未足额发放劳动报酬，缺乏事实依据，上诉人已详细陈述相关情况。故被上诉人解除劳动关系成立，但要求支付经济补偿金的理由不成立。3.关于被上诉人在上诉人公司上班的年限计算错误。根据上诉人提供的证据显示被上诉人于2007年6月1日至2012年12月就职于上诉人公司在台州的分公司，之后被上诉人自动离职，未办理离职手续。2012年12月至2015年7月，被上诉人就职于黄金海岸小区工程负责技术，与上诉人中断劳动关系。2015年8月，被上诉人才来上诉人公司上班，重新建立劳动关系至2019年2月，2019年5月解除劳动关系。故被上诉人与上诉人之间重新建立劳动关系应当为2015年8月至2019年2月，如要支付经济补偿金，也只能按这段劳动关系实际进行结算，而不能从2007年6月1日开始计算。三、原审法院认定双方自2007年6月1日起存在劳动关系，该表述存在事实认定错误。1.2007年6月份后至2010年10月份前，被上诉人就职于上诉人的台州分公司、玉环分公司，该二家公司均具备用工主体资格，期间的用工主体不是上诉人，被上诉人与上诉人不存在劳动关系。2.2010年10月份后至2012年12月份前，被上诉人就职于上诉人的奉化分公司，服务于奉化市城东大城区块拆迁安置房工程项目部经理职位。根据上诉人提供的奉化分公司的工资发放报销名册足以证明被上诉人系奉化分公司的职工，且该证据有被上诉人的签字确认，被上诉人在原审中也未否认该事实，用工主体为奉化分公司，被上诉人并非上诉人的职工。3.2012年12月份后，因被上诉人辞去奉化分公司的职务，就职于天颂建设集团有限公司的“黄金海岸小区”，职务为质量技术员。根据上诉人提供的黄金海岸小区项目部证明可以证实2012年12月至2015年5月，被上诉人并未在上诉人公司上班，也未在上诉人下属的分公司上班。4.2015年6月，经被上诉人同意，上诉人以被上诉人为项目部经理身份将东镇村的项目经理变更为被上诉人，2015年8月，被上诉人正式入职至2019年2月。该事实从上诉人提供的工资单、监理公司的会议纪要、住建局的考勤记录完全可以证实。5.社保关系的挂靠说明。建筑行为规定，社保关系必须将证书、社保全部在上诉人名下，根据《住房城乡建设部办公厅等关于开展工程建设领域专业技术人员职业资格“挂证”等违法违规行为专项整治的通知》及其他相关规定，如被上诉人的社保未在上诉人公司名下，被上诉人不得从事建造师行业，上诉人也将面临行政部门的处罚，这属于建筑行为的特性。故从被上诉人进入台州分公司后，经台州分公司要求将被上诉人的社保、证书均挂靠于上诉人处，实际被上诉人由台州分公司管理，直至2012年12月，之后被上诉人就职于玉环黄金海岸小区工程，证书及社保均挂靠于上诉人处，未办理注销手续。2015年8月，上诉人启用被上诉人，并正式建立劳动关系。故原审法院认定双方从2007年6月1日起至2019年2月连续存在劳动关系，该事实认定错误。2012年12月-2015年5月，该时间段内被上诉人并未在上诉人公司或下属单位上班。虽被上诉人提供了玉环华龙时代广场的竣工验收报告，但该证据仅能证明被上诉人办理了该工程竣工的相关附属工作，并不能证明被上诉人在该时间段是在上诉人或分公司上班的事实。故原审法院应当认定2012年12月至2015年7月被上诉人并未与上诉人建立劳动关系。第二、原审法院审理程序错误。上诉人在原审案件立案之时就提交了调查申请书，要求调查被上诉人在2012年12月至2015年5月份期间的银行账户、被上诉人的实际用人单位等事实，上诉人也提供了相关辅佐证据，由于被上诉人在该时间段内在他人公司上班，上诉人无法取得实际证据，故上诉人提供了被上诉人在该时间段内未在上诉人公司及下属公司上班的初步证据，上诉人于立案之时及庭审之后均提供了相关申请，但原审均未予以调查核实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人及诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料，人民法院应当根据当事人的申请予以调查核实。但原审法院并对上诉人的申请予以调查核实，由此判决上诉人支付巨额工资及经济补偿金，明显程序错误。第三、原审法院适用法律错误。一、原审法院认定被上诉人在2007年6月1日起与上诉人存在劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，认定建立劳动关系的时间为2007年6月1日，明显不妥，原审法院并未查清2012年12月至2015年5月期间被上诉人的实际工作情况，且上诉人也有初步证据足以证明该时间段内被上诉人并未在上诉人公司就职。二、原审法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，属于适用法律错误。上诉人认为，上诉人一方有责任提供证据，但无法取得的证据根据上诉人的申请原审法院也应当予以调查核实，自上诉人提交申请及初步证据后，原审法院均未予以调查核实。故适用该条法律规定属于适用法律错误。综上所述，上诉人认为，原审法院认定事实错误、程序违法、适用法律错误，请求二审法院改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。 葛华平辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。 宁波同三建设集团有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判决宁波同三建设集团有限公司不支付葛华平工资218526.90元；2.依法判决宁波同三建设集团有限公司不支付葛华平经济补偿金212328元；3.依法判决宁波同三建设集团有限公司支付葛华平二倍工资28000元（8个月×3500元/月）。 一审法院认定事实：宁波同三建设集团有限公司、葛华平自2007年6月1日起存在劳动关系。2016年1月2日，双方签订劳动合同书一份，约定葛华平担任东镇村商业住宅楼工程项目经理，合同期限自2015年12月1日至2018年2月28日止，基本月工资3500元，每月加班工资6500元，年终月奖金15000元。2019年5月21日，葛华平以宁波同三建设集团有限公司未足额发放工资为由与其解除劳动关系。2007年11月19日至2019年5月20日，葛华平的一级建造师注册证显示的聘用单位为宁波同三建设集团有限公司。2008年1月至2019年4月，宁波同三建设集团有限公司为葛华平缴纳社会保险。 2015年8月至2015年12月，宁波同三建设集团有限公司每月发放葛华平工资10000元，年底发放葛华平75000元，共计125000元。2016年1月至12月，宁波同三建设集团有限公司每月发放葛华平工资分别为7857元、4286元、10000元、10000元、10000元、10000元、10000元、10000元、10000元、10000元、10000元、9231元，2016年年终奖167060元，共计发放278434元。2017年1月至12月，宁波同三建设集团有限公司每月发放葛华平工资分别是6538元、8076.90元、10000元、10000元、10000元、10000元、10000元、10000元、10000元、10000元、10000元、10000元、2017年年终奖173558元，共计288172.90元。2018年1月至12月，宁波同三建设集团有限公司每月发放葛华平工资分别是10000元、20000元、10000元、10000元、10000元、10000元、10000元、10000元、10000元、10000元、10000元、10000元，共计130000元。2018年6月14日，宁波同三建设集团有限公司给付葛华平56414元。2019年1月至2月，宁波同三建设集团有限公司每月分别发放葛华平工资10000元、17000元，共计27000元。共计发放905020.90元工资。另宁波同三建设集团有限公司于2015年6月、2015年7月为葛华平缴纳社会保险共计564.40元（282.20元/月×2），于2019年3月、4月为葛华平缴纳社会保险共计688.60元（344.30元/月×2） 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第一、宁波同三建设集团有限公司是否应支付葛华平工资218526.90元？宁波同三建设集团有限公司、葛华平双方于2016年1月2日签订的劳动合同约定基本月工资3500元、月加班工资6500元、年终月奖金15000元。宁波同三建设集团有限公司自2015年8月始按劳动合同约定为葛华平发放工资，但结合宁波同三建设集团有限公司的陈述，葛华平于2015年6月始担任东镇村商业住宅楼工程项目经理，即葛华平自2015年6月始为宁波同三建设集团有限公司提供劳动合同约定的劳动义务，故宁波同三建设集团有限公司应自2015年6月始按劳动合同约定为葛华平发放工资。双方于2016年1月2日签订的劳动合同约定的工资由三部分组成，但该三部分均是固定发放，一审法院认定葛华平自2015年6月至2019年2月28日止的月平均工资为25000元，故宁波同三建设集团有限公司尚欠葛华平工资218726.10元（25000元/月×45个月－905020.90元－564.40元－688.60元）。第二、宁波同三建设集团有限公司是否应支付葛华平经济补偿金212328元？一审法院认为，从上述第一项论述看，宁波同三建设集团有限公司未足额发放葛华平工资，则2019年5月21日，葛华平以宁波同三建设集团有限公司不按约定足额发放劳动报酬为由解除了劳动关系，该解除行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的情形，故宁波同三建设集团有限公司应支付葛华平经济补偿，因葛华平的月平均工资已超过宁波市上年度职工月平均工资5898元的三倍，故宁波同三建设集团有限公司支付葛华平经济补偿的标准按职工月平均工资的三倍17694元（5898元×3）支付，则宁波同三建设集团有限公司应支付葛华平解除劳动关系经济补偿金212328元（17694元/月×12个月）。第三、宁波同三建设集团有限公司应支付葛华平的二倍工资差额应为28000元还是35000元？用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付该期间每月二倍的工资。双方于2016年1月2日签订劳动合同，劳动期限自2015年12月1日至2018年2月28日止，约定葛华平的基本月工资为3500元。合同到期后，双方于2019年5月21日解除劳动关系，但未再签订劳动合同，故宁波同三建设集团有限公司应支付葛华平自2018年4月1日至2019年1月底期间未签订劳动合同的二倍工资差额共计35000元。综上，宁波同三建设集团有限公司应支付葛华平工资218726.10元、经济补偿金212328元、二倍工资差额35000元。但因葛华平在法定期限内未提起诉讼，视为对仲裁裁决没有异议，故以仲裁裁决的工资218526.90元、经济补偿金212328元、二倍工资差额35000元为准。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，作出判决：宁波同三建设集团有限公司应于判决生效后十五日内支付葛华平工资218526.90元、解除劳动关系经济补偿金212328元、未签订劳动合同二倍工资差额35000元，共计465854.90元。 本院二审期间，宁波同三建设集团有限公司依法提供如下证据：1.调查笔录、玉环黄金海岸小区工程质量、安全、协调、整改、验收等各种例会会议纪要签到表，拟证明2012年11月至2015年6月期间，被上诉人担任天颂建设集团有限公司在玉环黄金海岸小区工程技术管理工作，月平均工资10000元，通过实际施工人陈秋华账户支付。2.建造师注册挂靠协议，拟证明建造师注册挂靠关系比较普遍，不必然发生劳动关系。因此，被上诉人将一级建造师注册挂靠上诉人公司，按规定代缴社保，不能确定与上诉人存在劳动关系，而要审查被上诉人是否向上诉人提供劳动力、完成具体工作内容、接受上诉人的管理、指挥、监督，由上诉人支付劳动报酬等实质要件。3.玉环分公司、奉化分公司承包协议，拟证明玉环分公司、奉化分公司分别是吴章德、胡国春因业务需要挂靠上诉人公司设立，并进行承包独立经营，被上诉人在2007年至2012年间，先后与玉环分公司、奉化分公司发生劳动关系，向分公司提供劳动力，接受分公司管理、指挥、监督，分公司提供被上诉人劳动工作内容、工作条件、工作地点，支付劳动报酬。 葛华平对上述证据质证认为，对证据1中调查笔录的三性均有异议，证据形式上属于证人证言，证人应当出庭接受法庭询问。一审庭审时上诉人已经提供了陈秋华的证人证言，且也未出庭作证，故不应当予以认定该组证据；对证据1的会议纪要签到表，有参加过会议，也签到过。当时与上诉人有劳动关系，陈秋华也是上诉人的人，被上诉人是项目负责人，与陈秋华是朋友关系，到那边是去帮忙的，被上诉人未收到过陈秋华发放的工资，都是上诉人发放的，天颂建设集团有限公司与上诉人之间没有关系，陈秋华有一个项目挂靠在该公司。对证据2的三性均不予认可，这是案外人的聘用协议，真实性无法确认，被上诉人未签订过聘用协议，社保由上诉人缴纳，被上诉人为上诉人工作，可证明被上诉人与上诉人之间存在真实劳动关系。对证据3的三性均不予认可，属于总公司与分公司之间的关系，与被上诉人无关。 本院经审查认为，对证据1中的调查笔录，因该证据不符合证人证言的形式要求，故对该证据不予认定；对证据1的会议纪要签到表的真实性予以认定。对证据2系案外人与上诉人之间的聘用协议，与本案无关，不予采纳。对证据3属于上诉人与承包人之间的法律关系，与本案无关，不予采纳。 葛华平未向本院提供新的证据。 二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，宁波同三建设集团有限公司与葛华平双方于2016年1月2日签订的劳动合同约定基本月工资3500元、月加班工资6500元、年终月奖金15000元系事实，根据2015年8月至2015年12月，宁波同三建设集团有限公司每月发放葛华平工资10000元，年底发放葛华平75000元，共计125000元，以及葛华平于2015年6月开始担任宁波同三建设集团有限公司东镇村商业住宅楼工程项目经理的实际情况。故一审法院认定葛华平自2015年6月至2019年2月28日止的月平均工资为25000元，并无不妥。宁波同三建设集团有限公司理应按双方劳动合同约定的工资金额向葛华平支付工资，现宁波同三建设集团有限公司还尚欠葛华平工资218726.10元，一审法院认为宁波同三建设集团有限公司理应承担支付义务，并无不当。因宁波同三建设集团有限公司存在不按约定足额发放劳动报酬的情形，葛华平以此为由要求解除双方劳动关系，并要求宁波同三建设集团有限公司支付葛华平经济补偿金，一审法院认为葛华平该解除行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应向劳动者支付经济补偿的情形，故宁波同三建设集团有限公司应支付葛华平经济补偿，具有事实与法律依据，本院予以确认。从双方于2007年6月1日已签订《聘用协议》、宁波同三建设集团有限公司与其玉环分公司和奉化分公司于2010年10月21日签订的协议书，以及宁波同三建设集团有限公司自2008年1月至2019年4月为葛华平缴纳社会保险和2007年11月19日至2019年5月20日，葛华平的一级建造师注册证显示的聘用单位为宁波同三建设集团有限公司等事实来看，一审法院综合考虑认定宁波同三建设集团有限公司与葛华平自2007年6月1日起存在劳动关系，并无不当。因此宁波同三建设集团有限公司上诉认为不应当支付葛华平工资218526.90元和解除劳动关系经济补偿金212328元，以及一审法院错误认定双方自2007年6月1日起存在劳动关系为由，要求二审法院依法予以改判或发回一审法院重审的请求，缺乏事实与法律依据，本院难以支持。 综上所述，宁波同三建设集团有限公司的上诉请求不能成立；一审判决认定事实基本清楚，程序合法，适用法律正确，判决并无不妥，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判员  徐盛森 二〇二〇年四月十日 书记员  吴佳易