海南省第二中级人民法院刑事裁定书（2020）琼97刑终76号原公诉机关儋州市人民检察院。上诉人（原审被告人）陈定荣，男，1985年2月8日出生于海南省儋州市，公民身份号码×××，汉族，小学文化程度，农民，住儋州市。因本案于2018年12月20日被抓获，同日被刑事拘留，2019年1月26日被逮捕。现羁押于儋州市第二看守所。儋州市人民法院审理儋州市人民检察院指控原审被告人陈定荣犯诈骗罪一案，于2019年12月26日作出（2019）琼9003刑初263号刑事判决。原审被告人陈定荣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。原判认定，2018年3月份开始，被告人陈定荣使用自己的个人支付宝为网络诈骗人员转账帮助诈骗份子实施诈骗，而后陈定荣前后通过各种方式获取了非本人实名登记的银行卡共计96张，提供给诈骗份子进行走账，并持银行卡去银行为诈骗份子取款，取款后陈定荣从赃款中抽出百分之八至百分之十的金钱作为自己的报酬，剩下的赃款陈定荣根据诈骗份子的要求，送到相应的位置后离开。陈定荣非法持有他人银行卡及提供诈骗份子并帮助取现诈骗款的犯罪事实如下：1.2018年11月16日11时许，被害人曾某接到一个北京电话（号码为：170XXXXXXXX)，对方称自己为支付宝公司财务经理并询问是否需要贷款，被害人曾某称需要贷款，随后按诈骗份子的要求添加了一个昵称为：浙江网商银行，QQ号为：×××的QQ好友后，对方以交纳保证金的形式诈骗了被害人曾某共计人民币13000元人民币，被害人曾某使用自己的微信绑定的平安银行卡号为：×××给诈骗份子转账，于2018年11月16日14时55分第一次给诈骗份子的银行卡（卡号：×××，户名为：谢振业，光大银行）转账3000元人民币，于2018年11月17日16时24分第二次给诈骗份子的银行卡（卡号：×××，户名为：谢振业，浦发银行）转账10000元人民币，后发现自己被骗而后报警。陈定荣于2018年11月16日15时08分持银行卡（卡号：×××）在儋州市××镇鼎尚时代广场的农业银行ATM机取出3000元人民币，于2018年11月17日18时32分持银行卡（卡号：×××）在儋州市××镇鼎尚时代广场的农业银行ATM机取出10000元人民币，陈定荣二次取款共计13000元人民币，从中抽取百分之八至百分之十后，将剩下的赃款根据诈骗份子的要求送到指定位置后离开。2.2018年8月31日，被害人刘某（2001年8月25日出生）添加了一位QQ好友（身份信息不详、未到案），该QQ好友给刘某发送了一条冒充“奔跑吧”节目栏目组的客服人员的中奖信息，对方要求刘某缴纳领取奖品的费用3800元人民币，随后诈骗分子冒充律师使用电话拨打了刘某的电话称其奖品的真实可靠性，并告知刘某若不缴纳费用会被起诉，随后刘某听信其真实性，并向诈骗分子提供的银行卡（工商银行，卡号：×××，开户人：符开国）汇款3800元人民币，而后刘某得知其被骗后报警。陈定荣在本次诈骗过程中提供银行卡，并分得200元报酬，陈定荣到案后，缴获其提供的银行卡（工商银行，卡号：×××,开户人：符开国），陈定荣所获得的诈骗款200元人民币已经用于日常吃、喝开销完。3.2018年9月27日，被害人董某（2000年4月22日出生）添加了一名QQ好友（网名：footbridge)，对方称冒充“奔跑吧”节目栏目组的客服人员，并称董某已经中了13万元以及一台苹果笔记本电脑，随后对方发送了一个网络链接地址，董某点击进入后填写了其个人信息（身份证号、银行卡号、手机号码、家庭住址），随后董某接到一个陌生电话（电话号码：153XXXXXXXX）的电话，对方冒充“奔跑吧”节目栏目组的客服人员让董某缴纳5000元人民币的保证金，而后董某通过现金汇款的方式向诈骗分子提供的银行卡号（邮政银行，卡号：×××，开户人：张峰）汇入5000元人民币，随后董某发现被骗后报警。陈定荣提供了银行卡号（邮政银行，卡号×××，开户人：张峰）给诈骗份子使用实施诈骗，并分得200元报酬，该200元陈定荣已经用于日常吃、喝开销完。4.2018年10月04日，被害人康某1（2001年10月19日出生）接到一个陌生电话（电话号码：170XXXXXXXX)，对方称其是浙江卫视的委托人，并告知康某1中奖了，对方又说因康某1没有及时领取奖品导致节目无法结束，需要交纳5000元人民币的定金后可领取中奖的奖金跟奖品，随后对方使用手机（手机号码：170XXXXXXXX）发送短信提供一张银行卡号（兴业银行，卡号：×××）让康某1汇款，随后康某1通过微信钱包转账功能,将5000元人民币转至对方提供的银行卡账号内，康某1发现被骗后报警。随后陈定荣持该银行卡去银行取款，陈定荣从中获利赃款数额的百分之十人民币，其余赃款陈定荣按照诈骗份子的要求送到指定位置后离开，陈定荣到案后缴获了该用于作案的银行卡（兴业银行，卡号：×××),陈定荣诈骗所得赃款已经用于日常开销完。2018年12月20日，儋州市公安局刑警支队民警在儋州市××镇处抓获陈定荣，当场扣押陈定荣持有的银行卡共97张（其中非本人实名登记的银行卡96张）。作案工具手机7部、刷卡器3个，手机卡2张，中国农业银行的动态口令卡1个。上述事实，有经庭审举证、质证，并经确认的证据予以证实：1物证：银行卡97张、手机7部、刷卡器3个、手机卡2张、中国农业银行动态口令卡1个。证实从被告人陈定荣处扣押到上述物品。二、书证1.常住人口信息。证实被告人陈定荣出生于1985年2月8日，犯罪时已达法定刑事责任年龄。2.到案经过。证实儋州市公安局刑事警察支队民警在侦查中发现陈定荣涉嫌电信诈骗犯罪，并于2018年12月20日7时30分许在儋州市××镇处将其传唤到案。3.扣押笔录、扣押清单。证实从被告人陈定荣处扣押到银行卡97张（含本案涉案的五张银行卡）、手机7部、刷卡器3个、手机卡2张、中国农业银行动态口令卡1个，上述物品均已随案移送至儋州市人民法院。4.交易流水账、转账记录。（1）户名为谢振业，卡号为×××的光大银行卡交易流水显示，2018年11月16日收到转账人民币3000元；同日通过ATM取现人民币3000元。（2）户名为谢振业，卡号为×××的浦发银行卡交易流水显示，2018年11月17日收到转账人民币10000元；同日通过ATM取现两笔共计人民币10000元。（3）刘某的微信转账记录截图及微信交易流水显示，2018年9月1日，刘某通过其微信（微信号×××,昵称：清风扬）向户名为符开国的尾号为2973的工商银行卡转账人民币3800元。（4）户名为符开国，卡号为×××的中国工商银行卡交易流水显示，2018年9月1日收到转账人民币3800元。（5）户名为张峰，卡号为×××的邮储银行卡交易流水显示，2018年9月29分别收到现金汇入人民币4700元、300元，交易网点名称为惠民县何坊支行自助银行。（6）康某1的微信转账记录截图及微信交易流水显示，2018年10月4日通过其微信（微信号×××，昵称：心安伴我暖）向户名为张峰的尾号为9218的兴业银行卡转账人民币5000元。（7）户名为张峰，卡号为×××的兴业银行卡交易流水显示，2018年10月4日收到网上汇款人民币5000元。5.被害人身份信息。证实被害人刘某出生于2001年8月25日，康某1出生于2001年10月19日，证实二被害人被骗时均系未成年人。三、被害人陈述1.被害人曾某的陈述。载明2018年11月16日11时许，其接到一个北京的电话（号码：170XXXXXXXX），对方自称是支付宝公司财务经理并向其询问是否需要贷款。后对方使用QQ（号码：×××）添加其为好友，让其发送姓名、电话号码、身份证号码等信息，并打电话说要双方要签订一份贷款合同，让其先交三千元保证金，保证具有还款能力。其信以为真后通过微信向户名为谢振业、尾号为9964的光大银行卡转账人民币3000元。之后对方又向其发信息称其银行流水不足，需要刷流水才能发放贷款，刷流水至少需要一万元。11月17日，其将凑到的人民币10000元通过微信转账至户名为谢振业，尾号为9181的浦发银行卡。其发现贷款没有到账后向对方发信息，对方都没有回，其意识被骗后报警。2.被害人刘某的陈述。载明2018年8月31日上午11时许，其收到添加QQ好友的信息并同意后，对方向其发送了一条链接，链接打开后显示奔跑吧节目栏目组的中奖信息，要求其需交纳3800元才能领取奖品。其以为是骗子就没理。后对方称不领取奖品，耽误节目录入，会被起诉至法院，其还是没理对方。9月1日中午13时许，其接到一个自称是上海的律师的电话（171XXXXXXXX），经过沟通以后，其收到对方发送的户名为符开国，尾号为2973的中国工商银行卡信息，让其转账人民币3800元给节目组并领取奖品，否则就要被起诉。其信以为真后通过微信（微信号×××）向前述银行卡转账了人民币3800元。3.被害人董某的陈述。载明2018年9月27日，一个网名为“footbridge”的人添加其为QQ好友后发信息称其中奖（奖金13万元、苹果笔记本一台）了并向其发送了一条链接，让其输入自己的身份证号码、银行卡号码、手机号等个人信息。12时30分许，其接到153XXXXXXXX的电话，让其交5000元的保证金后领取奔跑吧栏目组的奖品，否则就要被起诉。其信以为真后到惠民县何坊街道办何坊街上的邮政银行通过ATM向尾号为3362的银行卡分别转账人民币4700元、300元。4.被害人康某2的陈述。载明2018年10月4日13时19分，其接到自称是浙江卫视委托人的电话，称其中奖了但是没有及时领取奖金，导致项目无法结束，需要其赔偿违约金，后其收到对方发送的载有名字和银行卡号的短信，让其转账交定金人民币5000元后可以领取中奖奖金和奖品。其信以为真后通过微信（微信号×××）向户名为张峰、尾号为9218的兴业银行卡转账了人民币5000元。四、被告人的供述与辩解被告人陈定荣的供述。载明2018年3月份左右，其通过QQ（号码为2803315228、670587898等）、微信（×××、×××等）认识了一些专门做网络诈骗的人，并明知是诈骗分子通过各种手段诈骗所得的钱款而帮助取款，从中抽取8-10%的报酬，一直做到被抓获。其供述称为服务多个上家，赚取更多的钱，其借别人的银行卡或者经常购置多张银行卡、卡号提供给上家，等上家诈骗到被害人财物后会通过QQ或者手机联系其取款或者转账，后其持购置的银行卡或者上家提供的银行卡去ATM机上取现，扣除自己应得的份额后将剩余现金放至上家指定的地方。其一共为电信诈骗上家取过10万元左右，从中获利了一两万块钱。5勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录辨认笔录、取款监控截图。证明被告人陈定荣通过辨认取款截图，辨认出2018年11月16日、17日在儋州市那大镇鼎尚时代广场中国农业银行ATM机前取款的就是其本人。对被告人陈定荣的辩解意见及本案焦点问题，原判评判如下：1对被告人陈定荣辩解称其行为应当构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪而非公诉机关指控的诈骗罪的辩解意见。经审查，被告人陈定荣在到案后稳定一致的供述称其于2018年3月份之后通过购置、提供银行卡给上家诈骗分子，并帮助取现或转账诈骗所得款，从中抽取8-10%比例分成的事实，庭审上对其行为亦无异议。依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》中关于准确认定共同故意的认定的意见，行为人明知他人实施电信网络诈骗犯罪，而提供信用卡、资金支付结算账户、手机卡、通讯工具的；帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益、套现、取现的，应当以共同犯罪论处。被告人陈定荣的该项辩解意见仅是对其行为的性质产生了错误认识，因此，被告人陈定荣的行为应当构成诈骗罪的共同犯罪，而非掩饰、隐瞒犯罪所得罪。2对被告人陈定荣辩解称公诉机关指控的第二、三起犯罪事实与其无关、本案应当以18000元认定犯罪数额的辩解意见。通过本案在案证据微信转账记录截图、微信交易明细、涉案银行卡交易明细以及被害人的陈述可以相互佐证被害人刘某、董某被骗款项的资金流向，即被骗款项转至户名为符开国、尾号为2973的中国工商银行卡、户名为张峰、尾号为3362的中国邮政储蓄银行卡，且侦查机关在抓获被告人陈定荣时当场扣押到的97张银行卡中，含有上述涉案的两张银行卡。因此，被告人陈定荣的该项辩解意见没有事实依据及法律依据。3随案移送的97张银行卡的认定问题。公诉机关在起诉书及庭审中指控，随案移送的97张银行卡中，含有陈定荣本人的海南农村信用社银行卡1张、已注销银行卡11张、涉诈骗银行卡5张，因此，指控的被告人犯妨害信用卡管理罪的银行卡共计80张。经查，公诉机关指控的已注销11张银行卡中，在案证据证实已注销或已换卡的银行卡只有3张，即户名为刘显能、尾号为1273的农业银行卡；户名为曾绍龙、尾号为3249的平安银行卡；户名为张峰、尾号为0594的平安银行卡。户名为许振春、尾号为5179的农业银行卡、户名为李积友、尾号为8578的农业银行卡、户名为王俊、尾号为6508的平安银行卡、户名为梁振潘、尾号为4282的平安银行卡均有显示银行卡账户正常，其项下资金已被冻结；剩余4张银行卡经查询未能显示账户状态及余额详情。因此，从存疑有利于被告人的角度，只能将明确为注销或已换卡状态和无法查询的银行卡数量从非法持有他人银行卡数量中刨除，即本案认定被告人陈定荣犯妨害信用卡管理罪的非法持有他人银行卡数量应为84张。公诉机关指控被告人犯妨害信用卡管理罪的数量有误，应予纠正。原判认为，被告人陈定荣以非法占有为目的，明知他人实施电信网络诈骗犯罪，而帮助他人取款，参与实施诈骗他人共计人民币26800元，其中被害人刘某、康某1为未成年人。依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条的规定，实施电信网络诈骗犯罪，诈骗数额接近“数额巨大”的标准（相应数额标准的80%以上），具有诈骗未成年人财物的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，被告人陈定荣的诈骗数额应认定为数额巨大，应当以诈骗罪的共同犯罪论处。被告人陈定荣非法持有他人银行卡84张，数量巨大，其行为又构成妨害信用卡管理罪。公诉机关指控被告人陈定荣非法持有他人银行卡数量有误，应予纠正。被告人陈定荣一人犯数罪，依法应数罪并罚。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚、罪名成立。在诈骗共同犯罪中，被告人陈定荣积极为诈骗分子购置、提供银行卡用于实施诈骗，并帮助取现诈骗所得款，与具体实施诈骗的犯罪分子分工明确，作用相当，应不宜区分主从犯。公诉机关对被告人系从犯的情节认定有误，应予纠正。被告人陈定荣相较于直接实施诈骗的犯罪分子作用较小，可酌情对其从轻处罚；被告人到案后如实供述自己的犯罪事实，庭审上的辩解意见系对其行为性质的错误辩解，不影响其坦白情节的认定，依法可从轻处罚。被告人明知他人利用互联网对不特定多数人多次实施诈骗而提供帮助取现，可酌情从重处罚。随案移送的手机卡2张、手机7部，经查，均系作案工具，予以没收处理；刷卡器2个、中国农业银行动态口令卡一个，系被告人陈定荣个人物品，予以返还；随案移送的户名为陈定荣的海南农村信用社银行卡一张，经查，余额为439.2元，系被告人的合法财产，可用于折抵罚金后返还被告人；涉诈骗案5张银行卡作没收注销处理，其项下资金合计人民币90.85元，数额较小，不足以按比例返还被害人，予以没收，上缴国库；扣押的其余91张银行卡作没收注销处理，其项下资金合计人民币1317.12元，予以没收，上缴国库（处理情况详见附表银行卡及其项下资金处理清单列表一至三）。继续追缴被告人陈定荣的违法所得人民币26800元，分别返还被害人曾某、刘某、董某、康某1。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第一百七十七条之一第一款、第六十九条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款第（一）项、第七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款第（三）项之规定，判决：一、被告人陈定荣犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币40000元，犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币20000元，总和刑期七年五个月，并处罚金人民币60000元，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币60000元；二、随案移送的手机7部、手机卡2张，予以没收处理；刷卡器3个、中国农业银行动态口令卡1个，返还给被告人陈定荣；扣押在案的银行卡中，户名为陈定荣的银行卡，其项下资金折抵被告人罚金后予以返还，剩余96张银行卡作没收注销处理，其项下资金及孳息予以没收，上缴国库，具体处理情况详见附表一至三；三、继续追缴被告人陈定荣的违法所得人民币26800元，分别返还被害人曾某、刘某、董某、康某1。宣判后，原审被告人陈定荣上诉称：1.上诉人对指控构成妨害信用卡管理罪没有异议；2.上诉人对指控的诈骗罪有异议，上诉人对诈骗的事实不清楚，也不认识诈骗分子，只以为是博彩网站和时时彩的盘口提现，应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪来定罪；3.上诉人对第二、三起诈骗没有参与，也不知情，当时卡没有在上诉人身上，也没有取过钱。综上，请求二审法院给上诉人一个改过自新的机会，给予上诉人一个公正合理的判决。二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。一审采信的证据均经一审当庭举证、质证，并经二审核实，本院予以确认。二审期间上诉人未有新证据向本院提交。本院认为，上诉人陈定荣以非法占有为目的，明知他人实施电信网络诈骗犯罪而帮助他人取款，参与实施诈骗他人人民币26800元，其中被害人刘某、康某1为未成年人，属具有其他严重情节，其行为已构成诈骗罪。上诉人关于定罪事实及构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的上诉意见，原审在判决时已予以充分的说理分析，且有充分的证据予以证实，故上诉人此两项上诉意见的理据不足，本院不予采纳。原判认定上诉人陈定荣犯诈骗罪、妨害信用卡管理罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉意见不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 伍柄霖审 判 员 李雪刚审 判 员 王永政 二○二○年四月十四日法官助理 符宝山书 记 员 李波琼附:本案适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（1原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（2原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。（共印20份）