河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终188号上诉人（原审被告）：焦作电力集团建筑安装有限公司，住所地：焦作市建设西路一号。法定代表人：李海军，总经理。委托诉讼代理人：梁红军、柴耀莉，河南纳圣律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张龙，男，1972年3月30日出生，汉族，住焦作市解放区。委托诉讼代理人：孙丽，河南华云律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐红林，男，汉族，1970年5月2日出生，住焦作市解放区。上诉人焦作电力集团建筑安装有限公司、张龙因与被上诉人徐红林提供劳务者受害责任纠纷一案，不服焦作市中站区人民法院（2019）豫0803民初699号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。焦作电力集团建筑安装有限公司上诉请求：1、请求撤销焦作市中站区人民法院作出的（2019）豫0803民初699号民事判决，并依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求（即上诉人不应连带赔偿被上诉人141718元）或将案件发回重审；2、一、二审诉讼费用不应由上诉人承担。事实和理由：一、一审法院责任划分不合理。一审法院认定的被上诉人徐红林与一审被告张龙系雇佣关系乃是本案事实，上诉人对此并无异议。但根据庭审事实，导致被上诉人受伤的脚手架乃被告张龙提供并由被上诉人和崔建平二人组装，且在施工过程中坍塌遭受损害的，而一审法院并为对此作出认定，上诉人因此认为，损害后果完全是被上诉人自身造成的，应依法至少承担50％以上的过错责任，可见，一审法院判决其仅承担20％的责任是不合理。二、一审法院判决上诉人承担连带赔偿责任是错误的。首先、被上诉人除应承担与其过错相对应责任外的责任由被告张龙承担完全符合法律规定；其次、《消防设施工程与施工资质标准》总则部分明确了该标准的适用范围是施工企业，也就是说施工单位应当具备相应的资质，而上诉人具有消防设施安装工程资质，承包涉案工程是完全符合规定的。而上诉人与张龙之间的劳务分包关系并不受上述标准的调整，况且，上诉人在一审提交的《劳务分包分类及承包范围》已经充分说明，上诉人将涉案工程劳务分包该张龙的劳务内容并不在《劳务分包分类及承包范围》之内，根据法无规定皆可为的原则，上诉人并不存在任何过错，也就是说，上诉人将涉案工程的劳务分包给张龙，作为张龙并不要任何资质，所以，一审法院认定上诉人违反《消防设施工程与施工资质标准》将承包的消防设施安装分包给不具备资质张龙的说法是对上述规定的理解错误，为此而让上诉人连带承担张龙应承担责任判决也是没有任何法律依据的。三、一审法院程序违法。根据庭审查明的事实及上诉人根据原审被告张龙提供的人员名单购买保险，其中包含了被上诉人，而上诉人之所以购买保险的目的也就是在发生事故后而转嫁风险，所以对于赔偿的问题，保险公司也应当予以承担，而上诉人未向保险公司主张保险范围内的赔偿，也并未说明其具有保险的事实，甚至在庭审时连相关花费凭证也为提供，因其隐匿行为，所以被上诉人在保险公司理赔范围内的金额不应向上诉人提出主张，而作为一审法院，在被上诉人未起诉保险公司的情况下应依法予以主张，或依法向被上诉人予以释明，可见，一审法院程序违法。徐红林辩称，焦作电力集团建筑安装有限公司划分不合理，与事实不符，我们都有记录。张龙辩称，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应当撤销一审判决第一项、第二项，予以改判。张龙上诉请求：1.请求撤销（2019）豫0803民初699号判决书第一、二项，判令由被上诉人焦作电力集团建筑安装有限公司支付被上诉人徐红林医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费、精神损害抚慰金，共计141718元；2.判令被上诉人焦作电力集团建筑安装有限公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人张龙和被上诉人徐红林以及其他人之间系平行的工友关系，张、徐二人均是被上诉人电力安装公司临时找来的雇佣人员，并非电力安装公司所称的徐红林系张龙所雇佣的人员。从本案证据上看，一审法院仅依据电力安装公司提交的录音材料就认定上诉人张龙与徐红林系雇佣关系，明显与事实不符。并且该录音材料是张龙受到史磊的暴力威胁后，史磊给张龙打电话录制的。徐红林提交的“中煤财产保险股份有限公司”的保险单上也明确显示：张龙、徐红林、崔建平、张某等人均为施工安装工，并且该商业保险的投保人系被上诉人电力安装公司。上诉人张龙认为该份证据足以说明电力安装公司系施工工人的雇主，与电力安装公司均系雇佣关系。一审法院认定张龙与电力安装公司系分包关系与事实不符。徐红林辩称，张龙不是我的雇主，当时干活时是给史磊干的，其认可张龙的上诉。焦作电力集团建筑安装有限公司辩称，通过原审庭审过程中各方的陈述及相关证据均可以证实徐红林是受雇于张龙的，该部分的事实清楚，适用法律正确。并且根据（2019）豫0803民初1018号判决书也可以印证徐红林等人是跟着张龙干活并由张龙发放工资，是受雇于张龙的，张龙针对该份判决未提起上诉，很明显对该事实是认可的，因此根据法律规定，徐红林与张龙之间形成雇佣关系，徐红林除因自己过错需承担相应的责任外的损害赔偿责任，应当由雇主张龙承担赔偿。本案各方的关系非常清晰，电力安装公司与张龙存在劳务分包关系，而徐红林等人是受雇于张龙跟着张龙在电力公司承包的工程中干活，首先再次明确电力安装公司与徐红林等人无任何关系，他们的工资由张龙发放且听命于张龙一人；其次作为与张龙之间的劳务分包，答辩人是根据张龙及其所带人员的工作量确定报酬并分发给张龙一个人的，而在该分包中张龙是不需要任何资质的，也就说电力公司不存在法律规定的任何过错，所以不应承担任何赔偿责任，应当由作为雇主的张龙承担赔偿责任即可，答辩人提交的录音材料是在事发后所还原的各方关系事实，张龙称是受到了暴力威胁后取得的，没有事实根据。建筑行业购买涉案保险乃是出于国家强制性规定，电力安装公司购买保险不但是依据国家规定更是出于工程中正常的风险防范考虑的，这就好比车辆购买强险一样，购买保险的主体并非必然是责任的赔偿主题，所以，上诉人张龙的该项主张没有事实与法律依据，并且这也恰恰证明了徐红林等在投有保险的前提下，在发生事故后而故意未向保险公司主张理赔，因此，该保险公司理赔范围内的金额应当予以扣减，至于张龙在上诉状中提到的史红晨与本案无关，也不是所谓的项目负责人，并且就该事实，在一审中已经明确，史磊乃是该项目的项目经理，也可称为项目负责人。综上，上诉人张龙的上诉请求缺乏事实和法律依据，其应当承担赔偿责任，请求驳回张龙的上诉请求。徐红林向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告医疗费、伤残补助金、住院生活补助、精神抚慰金共计206222.58元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告徐红林与被告张龙系雇佣关系。2018年6月8日，张龙雇佣徐红林等人在其分包被告电力公司承包的焦作市中站区北朱村西200米人民路西南段工地安装消防设施，在施工中由于脚手架倒塌，徐红林从脚手架上坠落，造成右桡骨远端粉碎性骨折。同日，徐红林到焦作市人民医院住院治疗20天，2018年6月28日出院，出院医嘱：1、注意休息，避免不恰当活动；2、持续外固定架固定，定期来院复查；3、根据复查结果，择期拆除固定；4、固定拆除后适当功能恢复锻炼；5、如有不适，随时就诊。徐红林共花费医疗费25619．74元。2019年4月23日，经焦作正孚法医临床司法鉴定所鉴定，徐红林的伤残程度为九级伤残，徐红林支付鉴定费700元。2019年10月7日，经新乡医学院司法鉴定中心重新鉴定，徐红林的伤残程度仍为九级伤残。电力公司为原告等人办理了团体人身意外伤害保险。另查明，2018年度河南省居民服务业和其他服务业平均工资为45677元／年，城镇居民人均可支配收入为31874．19元／年。一审法院认为，徐红林受雇于张龙，在雇佣活动中因脚手架倒塌摔伤致九级伤残，张龙作为雇主应承担雇主责任，根据本案案情，张龙承担80％的赔偿责任。电力公司违反《消防设施工程设计与施工资质标准》的规定，将承包的消防设施安装工程分包给不具备资质的张龙，应与张龙承担连带赔偿责任。徐红林在雇佣活动中未注意到安全审慎义务，应对自己损失承担20％的责任。电力公司辩称，与徐红林不存在任何关系，将承包的消防设施安装工程分包给张龙不需要资质，不应承担赔偿责任，本院不予支持。张龙辩称其不是雇主，不应承担赔偿责任，张龙当庭陈述与电力公司提交的证据，可以证明徐红林及其他工人是张龙找的，工资由张龙发放，涉案工程安全由张龙承担，电力公司与张龙结算的事实，故张龙应是徐红林等人的雇主，对其辩称本院不予支持。徐红林的损失计算为：医疗费25619．74元，有票据为证，本院予以支持，原告主张医疗费27960．24元，超出部分本院不予支持；残疾赔偿金计算为31874．19元×20年×20％=127496．76元，原告主张127496．76元，本院予以支持；原告主张误工费6000元／月×6=36000元，未提交工资证明及误工证明，诊断证明书系徐红林出院一年多后焦作市人民医院出具的，本院不予采纳，结合原告病情与出院医嘱，本院酌定误工期为住院20天＋90天，误工费计算为45677元／年÷365天×110天=13766元，超出部分本院不予支持；护理费计算为45677元／年÷365天×20天=2503元，原告主张2165．58元，本院予以支持；营养费计算为20元／天×20天=400元，原告主张600元，超出部分本院不予支持；住院伙食补助费计算为50元／天×20天=1000元，原告主张1000元，本院予以支持；鉴定费700元，有票据为证，本院予以支持；精神损害抚慰金6000元，原告主张10000元，超出部分本院不予支持。综上原告的各项损失计算为25619．74元＋127496．76元＋13766元＋2165．58元＋400元＋1000元＋700元＋6000元=177148元，徐红林负担177148元×20％=35430元，张龙与电力公司连带赔偿徐红林141718元。一审法院判决：一、被告张龙于本判决生效之日起十日内赔偿原告徐红林医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费、精神损害抚慰金，共计141718元；二、被告焦作电力集团建筑安装有限公司对被告张龙的赔偿义务承担连带赔偿责任；三、驳回原告徐红林的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人张龙提交：一、史磊与张龙微信转账记录4页。证明张龙等人在受史磊雇佣之后工资以及施工的一些材料费是由史磊向张龙等人支付的。二、中国建设银行转账凭证一份，共4页。与第一组证据的证据指向一样。三、中煤财产保险股份有限公司的雇主责任险的人员清单一份，主要证实张龙、徐红林、崔建平等10人在受史磊的雇佣后，史磊为其10人投保的雇主责任险。而这个上面明确的显示张龙系该工程的安装工，史红晨系该工程的项目负责人，也充分说明张龙和其他10人的工作关系是平行关系，不存在隶属关系，也并非该工程项目的实际负责人。四、张龙与该项目实际负责人史红晨微信聊天记录，共三页。证明张龙等人在施工过程中所用的脚手架以及施工设备是由史红晨所租，并非电力安装公司上诉状上所称是张龙租来的。同时也证实史红晨与张龙之间存在工作上隶属关系，这个项目怎么来做和做完之后联系谁均是史红晨在向张龙发放指令。五、徐红林与中煤财产保险股份有限公司焦作机构负责人的通话录音。证明被上诉人电力集团公司当时为张龙等人投保的是雇主责任险，所以该保险理赔金是直接打到电力公司的账户上，这个也是为了说明张龙等人与史磊之间存在雇佣关系。六、证人常某、张某证言。主要证实当时史磊是跟谁去干活，工资是怎么发放，证明张龙和史磊之间存在雇佣关系，而常某、张某等人并非是受雇于张龙。徐红林质证称，认可张龙的证据。焦作电力集团建筑安装有限公司质证：一、对证据一的真实性不认可。该聊天记录无法核实对方身份。即便是史磊转给张龙的费用，但根据刚才庭审中徐红林所述其几人与史磊存在多次的劳务关系。该证据只能证明张龙与电力安装公司存在劳务关系。二、对第二组证据同第一组证据质证。三、对第三组财产保险单的真实性没有异议，该证据在一审已经质证。并且根据今天的证人作证，他们不认识史磊，说明史磊不是负责人。四、对证据四的聊天记录，其真实性无法确认，无法进行质证，因为对方的身份无法确认，并且也是复印件，无法确认。五、对证据五录音，应当以保险单为准，况且也无法确认对方的身份。六、对证据六证人证言，证人证明本身不符合形式要件。首先这两个证人今天也出庭作证了，该两份证明除了名字家庭住址，内容一模一样，几乎出于一人之手，这说明是他们与证人之间相互串通的证据。证人出庭作证和所写内容不符。该证人是上诉人提供的，不利于上诉人的证言应予采纳，有利于上诉人的证言，不应予以采纳。并且根据证言的内容应当追究证人伪证的法律责任。证人是徐红林通知到的。而根据一审判决徐红林是胜诉的，上诉人是张龙，按照正常情况下，张龙与徐红林应当处于相互对立的地步。而从今天证人证言以及徐红林与张龙法庭上相互配合、相互合作的情形来看，二人是相互进行了串通，不符合常规。本院分析认证，张龙所提交证据不能证明其证明指向，本院不予采纳。二审查明事实与一审认定事实一致。本院认为，一审法院根据案件情况，酌定由徐红林对自己损失承担20%的责任，并无不当。焦作电力集团建筑安装有限公司将承包的消防设施安装工程分包给不具备资质的张龙，一审法院据此判令焦作电力集团建筑安装有限公司承担连带赔偿责任，符合法律规定。保险理赔可另行解决，不能以保险公司未参加本案诉讼而认定一审程序违法。从张龙与史磊的聊天记录等证据可以认定，徐红林受雇与张龙，张龙称受到史磊暴力威胁，没有相关证据予以证明。综上所述，焦作电力集团建筑安装有限公司、张龙的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，由上诉人焦作电力集团建筑安装有限公司负担3135元，上诉人张龙负担3135元。本判决为终审判决。审判长  刘志雷审判员  付明亮审判员  孙志强二〇二〇年四月二日书记员  张钰冰