湖北省恩施市人民法院刑 事 判 决 书（2017）鄂2801刑初213号公诉机关恩施市人民检察院。被告人王建波，男，1987年7月10日出生于四川省简阳市，汉族，初中文化，无业，住四川省简阳市。因涉嫌犯诈骗罪，2016年11月4日被刑事拘留，同年11月17日被逮捕，现羁押于湖北省恩施市看守所。辩护人李清安、李永松，湖北正典律师事务所律师。被告人张齐，男，1991年4月22日出生于四川省简阳市，汉族，初中文化，无业，住四川省简阳市。因涉嫌犯诈骗罪，2016年10月12日被抓获，次日被刑事拘留，同年11月17日被逮捕，现羁押于湖北省恩施市看守所。被告人张友良，男，1967年10月1日出生于四川省简阳市，汉族，小学文化，无业，住四川省简阳市。因涉嫌犯诈骗罪，2016年10月12日被抓获，次日被刑事拘留，同年11月17日被逮捕，现羁押于湖北省恩施市看守所。恩施市人民检察院以恩市检诉刑诉[2017]186号起诉书指控被告人王建波、张齐、张友良犯诈骗罪，于2017年5月22日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。恩施市人民检察院指派检察员易龙顺出庭支持公诉，被告人王建波及其辩护人李清安，被告人张齐、张友良到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2016年9月中旬，被告人王建波通过朋友介绍认识被告人张齐之后，向张齐提供一辆车牌号为鄂Ａ×××**的比亚迪轿车，并在车上安装发送诈骗短信的伪基站设备一台，让张齐发送诈骗短信。2016年9月中旬以来，张齐单独或邀约其父亲被告人张友良利用车载伪基站在云南昆明、曲靖、重庆市区、湖北恩施等地，冒用中国建设银行95533平台，多次向他人发生诈骗短信数十万条。2016年10月12日17时许，张齐、张友良二人将车停放在恩施市民族广场附近正在向他人发送诈骗短信时被恩施市公安局民警当场抓获，现场缴获比亚迪轿车一辆、手机5部、记账本一本、现金人民币2512元，以及正在运行的伪基站设备一台。现场查获的伪基站设备显示，张齐、张友良当日已发送诈骗短信48920条。就上述指控，公诉机关向本院提交了户籍证明、抓获经过说明、扣押及处理物品清单、QQ聊天记录等书证，物证检验报告，现场辨认、勘验笔录，被告人的供述和辩解。公诉机关认为，被告人王建波、张齐、张友良通过使用伪基站发送短信的电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，发送诈骗信息达50000条以上，情节特别严重，其行为均已构成诈骗罪（未遂），提请本院依法判处。被告人王建波对指控的罪名无异议，但辩称短信均系张齐发送后向其告知，可能有虚假成分。王建波的辩护人对王建波犯诈骗罪无异议，但提出公诉机关指控被告人发送诈骗短信数十万条的证据不足，一是短信是张齐发送的，王建波客观上不知情；二是三被告人在公安机关对以前发送短信条数的供述都是概数，且没有一致的口供，公安机关也未查实。另王建波归案后认罪态度好、系犯罪未遂、又是受他人蛊惑参与，且没有亲自发送诈骗短信。建议对王建波从轻处理。被告人张齐辩称其发送的短信没有数十万条，向王建波报告也是把条数改多了虚报的，免得说办事不力。被告人张友良对指控的罪名及事实均无异议，但辩称参与时间不长，开始不知道张齐发送诈骗短信，后来知道了也只是帮忙开车。经审理查明，2016年9月，被告人王建波等人为了实施诈骗活动，将购买的一套伪基站设备安装在一辆号牌为鄂Ａ×××**的比亚迪轿车内，并邀约被告人张齐驾驶并发送诈骗短信，约定每发送一小时给予张齐100元报酬。2016年9月中旬以来，张齐单独或邀约被告人张友良（张齐之父）驾驶该车经云南省昆明市和曲靖市、重庆市，于10月12日凌晨到达湖北省恩施市。途中，张齐冒用中国建设银行“95533”客服平台，通过车载伪基站设备向不特定人发送内容为提升信用卡额度并带有虚假客服电话的诈骗短信。10月12日17时许，张齐、张友良驾车到恩施市民族广场附近，由张齐通过车载伪基站设备发送诈骗短信时，被恩施市公安局民警当场抓获，现场缴获比亚迪轿车一辆、手机5部、记账本一本、现金人民币2512元，以及正在运行的伪基站设备一台。现场查获的伪基站设备显示，张齐、张友良当日已发送诈骗短信48920条。另查明，王建波、张齐、张友良利用伪基站设备发送诈骗信息至被查获期间，未骗得被害人财物。因张齐每天发送诈骗短信后将伪基站设备电源关闭，系统已被还原，导致此前发送的诈骗短息数据无法恢复提取。上述事实，经庭审质证、认证，有户籍证明、抓获经过说明、扣押及处理物品清单、情况说明，恩施市无线电监测站关于送检设备功能验证意见书、（恩州）公（刑）鉴（电）字[2016]086号电子物证检验报告，辨认笔录及照片、现场辨认笔录、光盘10张等证据证实，足以认定。关于公诉机关指控被告人王建波、张齐、张友良发送诈骗短信数十万条的事实，仅有各被告人的供述，无其他经查证属实的证据印证。且各被告人在公安机关的多次供述中，对发送虚假信息条数的供述前后不一致。另张齐供述每天发送几万条与其通过QQ向王建波告知一天发送了十余万条相互矛盾。故公诉机关指控三被告人发送诈骗短信数十万条的证据不足，本院以查获时显示已发送的48920条予以认定。本院认为，被告人王建波、张齐通过伪基站设备发送虚假短信的电信技术手段向不特定多人实施诈骗，发送诈骗信息达48920条，情节严重；被告人张友良明知张齐利用伪基站设备发送诈骗短信，仍为其驾驶车辆提供帮助，三被告人的行为均已构成诈骗罪（未遂）。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认，三被告人应当承担刑事责任。公诉机关关于情节特别严重的指控，本院不予支持。对作案工具等，应当予以没收。在共同犯罪中，被告人王建波、张齐起主要作用，系主犯，被告人张友良起辅助作用，系从犯，对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》“实施电信网络诈骗犯罪，犯罪嫌疑人、被告人实际骗得财物的，以诈骗罪（既遂）定罪处罚。诈骗数额难以查证，但具有发送诈骗信息五千条以上的，或者拨打诈骗电话五百人次以上的情形的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。本案三被告人发送诈骗信息达48920条，属于《刑法》第二百六十六条规定的“其他严重情节”。鉴于本案系犯罪未遂，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚，且被告人王建波、张齐、张友良归案后均能如实供述自己的主要犯罪事实，其中张友良系从犯，本院决定对三被告人从轻处罚。故王建波辩护人的该辩护意见本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十六条第一款、第二十七条、第四十七条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院》第五条第一、二款之规定，判决如下：一、被告人王建波犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元。被告人张齐犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10000元。被告人张友良犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即王建波的刑期自2016年11月4日起至2021年11月3日止；张齐的刑期自2016年10月12日起至2021年10月11日；张友良的刑期自2016年10月12日起至2019年10月11日止。所判罚金，限判决生效后10日内交纳。）二、扣押的比亚迪轿车一辆、手机5部、记账本一本、伪基站设备一台等作案工具及赃款人民币2512元，由扣押机关恩施市公安局依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向恩施土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审判长  李中华审判员  李红艳审判员  王 桥二〇一七年七月十日书记员  马腾飞