山西省吕梁市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）晋11刑终263号原公诉机关山西省孝义市人民检察院。上诉人（原审被告人）吴金华，绰号吴老三，无业。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年3月20日被孝义市公安局刑事拘留，同年4月22日被孝义市公安局逮捕。现羁押于吕梁市看守所。上诉人（原审被告人）王长保，曾用名王常保，司机。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2016年3月20日被孝义市公安局刑事拘留，同年4月22日被孝义市公安局逮捕。现羁押于孝义市看守所。山西省孝义市人民法院审理山西省孝义市人民检察院指控原审被告人吴金华、王长保犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪一案，于二0一七年三月八日作出（2016）晋1181刑初279号刑事判决。原审被告人吴金华、王长保不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定，2016年1月至3月期间，被告人吴金华在其租住的孝义市张家庄村附近、孝义市威乐国际公寓楼下，以每克150元的价格，先后6次卖给李某甲基苯丙胺（冰毒）共计28克。2015年11月至2016年2月其间，被告人吴金华在其租住的孝义市张家庄村附近，以每克150元的价格，先后5次卖给赵某甲基苯丙胺（冰毒）共计24克。2016年2月份的一天晚上，被告人吴金华在孝义市张家庄村附近的私家美厨门口，以200元的价格卖给宋某一小袋约0.6克甲基苯丙胺（冰毒）。2016年1月至3月期间，被告人王长保在明知吴金华贩卖冰毒的情况下，在吴金华的指使下，在吴金华租住的孝义市张家庄附近，先后3次帮吴金华将甲基苯丙胺（冰毒）卖给赵某共计9克；先后2次帮吴金华将甲基苯丙胺（冰毒）卖给李某共计8克。2016年3月19日，孝义市公安局在被告人王长保驾驶的晋J×××××灰色别克车上查获10.9528克甲基苯丙胺（冰毒），在被告人吴金华租住的孝义市张家庄村出租房和孝义市威尔国际公寓，查获甲基苯丙胺（冰毒）4小袋共计11.3385克。上述事实，有公诉机关提交并经一审庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实：常住人口基本信息证明，被告人吴金华、王长保的基本情况，二人均达刑事责任年龄。辩认笔录证明，吴金华辨认向其购买毒品的李某。王长保辨认其卖给毒品的男子即赵某。赵某辨认卖给其冰毒的女子即吴金华，男子即王长保。宋某辨认卖给其毒品的四川籍女子即吴金华。证人李某证言证明，我向吴金华购买过5、6次冰毒，最早是2016年2月中旬，以300元向其购买冰毒约2克。第二次与上次相差两三天，在大众路张家庄附近以450元向其购买冰毒约3克。第三次与上次相差三四天时间，我联系吴金华帮“海量”购买5克冰毒，当时吴金华说她身体不舒服，让朋友给我送到大众路一个加油站附过，后来过来了一个男子，我给了那男子750元，男子给了我一包冰毒。之后我取出一点点后将冰毒给了“海量”，海量给了我800元。第四次是与上次相差三四天时间，我联系吴金华买冰毒，吴说她在汾阳住院，让朋友给我送过去，下午还是上次那个男子用吴金华的电话联系我，在大众路张家庄附近，我给该男子350元，对方给了我一包冰毒，约3克左右。第五次与上次相差两三天时间，老康说一起去找吴金华购买点冰毒，老康给了我400元，我拿出350元凑了750，开车和老康一起到了孝义威乐公寓楼下，见到吴金华后，她给了我一包冰毒约5克左右，我将750元给了吴金华。第六次是2016年3月17日晚上找到吴金华说想买5克冰毒，但身上没钱，我开车找“云云”借了100元，找“豆豆”借了200元，加上老康给我的200元和我自己的100元给了吴金华600元现金，后又微信给吴金华转了150元，共给了吴金华750元，拿了冰毒后卖给老永1克，卖给“豆豆”1克，和“云云”吸食0.2－0.3克，和老康吸食0.2－0.3克，剩下的被民警收缴了。证人赵某证言证明，我向四川女子购买过五次冰毒，第一次5克，每克200元，给了1000元；第二次5克，每克160元，给了800元；第三次10克，每克150元，给了1500元，第四次10克，每克150元，给了1500元；第五次13克，每克150元，欠了1900元，后来用手机微信红包发了400元，还欠1500元，前两次是四川女子送过来的，后面的三次都是一个男子替四川女子送来的，该男子送来冰毒后除最后一次外都给其钱了。最后一次给王长保微信转了400元。证人宋某证言证明，我向一四川籍女子购买了三次冰毒，第一次是2015年11月份的一天，帮“青海”在大众路和胜溪街十字路口，以200元价格向该女子购买一小包冰毒，约1克。第二次是2016年腊月底的一天晚上，我想买毒品，和该女子说好给150××××1733和136××××5811两个手机各交100元话费，后在张家庄村巷口的私家美厨门口，该女子给了我一小袋冰毒，约0.6克。第三次是2016年正月底的一天晚上，在张家庄私家美厨站口向该女子以200元买了一小袋冰毒约0.6克。搜查笔录、扣押清单、照片证明，侦查机关于2016年3月18日在吴金华位于孝义市封家峪村威乐国际B座的529暂住地和其在张家庄租住的出租房内进行搜查，并扣押蓝色电子称一个，冰毒肆个、包装袋一个、音响盒一个、音响一个、包裹箱两个、音箱一个、中草药两包；从被告人王长保处扣押红色电子称一个，冰毒一个。吕梁市公安司法鉴定中心（吕）公（司法）鉴（理化）字[2016]第056号理化检验鉴定报告证明，从吴金华处查获的白色晶体4份和从王长保处查获的白色晶体一份中均检出甲基苯丙胺成分。山西省吕梁市质量技术监督检验测试所LJHX20160013号计量称重报告证明，从吴金华处查获的毒品疑似物质量共计11.3385克，从王长保处查获的毒品疑似物质量共计10.9528克。孝义市公安局禁毒大队情况说明两份证明，吴金华供述上线“四川籍”男子身份暂未查明；2016年3月19日该队民警在王长保驾驶别克车上查获10.9528克甲苯基苯丙胺（冰毒），因当时办案民警在不同地点进行分头抓捕犯罪嫌疑人，警力有限，故在扣押物品清单上仅有一名办案民警签字。、被告人吴金华笔记本一本附案佐证。被告人吴金华的供述，我贩卖的冰毒是向四川老家的一男子购买的，共向其买过三次，第一次是2015年11月份以90元/克的价格购买10克，分装后装1克多的卖300元，装2克多的卖500元，卖给老赵一两次，卖给小李一二次，总共卖了差一点2000元，剩下的一克左右自己吸食了。第二次是2015年12月份以每克80元的价格向其购买200克，这次老赵向我购买的最多，具体次数我记不清了，老赵向我购买了约100多克，老赵有时向我购买2克、3克、5克、10克不等，价格有时是每克150元，有时是160元；小李向我购买了三四十克，小李向我购买冰毒的数量不等，2克、3克、4克都有，他要多少我给他准备多少，给小李的价格都是每克150元。剩下的我也记不清了。这次卖了26000元，赚了10000元。第三次以每克70元的价格购买了30克，这次基本上都卖给小李了，最后一次2016年3月17日晚小李向我购买了10克，当时他向我买5克，我说剩最后10克了，而且我儿子生病住院，就将10克全卖给他了。民警在我张家庄出租房内查获三小袋冰毒分别是2克、3克、4克，这些是第二次购买下200克冰毒中的一部分，电子称是园丁小区门口买的。民警在威乐国际B座529房间内查获的账本中记录的所写的“神经病”是老赵的意思，“常保”是我的朋友，有些数字是我记得账目，有些日期后面的数字是我当天卖冰毒的明细；还有一袋冰毒，是第三次购买冰毒后剩下的，不到1克的份量。11、12月份记录的是2015年的，元月份后记录的是2016年的。常保帮我给老赵和小李送过冰毒，他知道给我送的东西是冰毒，送冰毒会告诉常保卖冰毒应该拿回多少钱，我记得常保有一次给我拿回800元，那次是以160元每克的价格卖给老赵5克冰毒。使用尾号为8282手机的男子2016年初的一天晚上，在张家庄村巷子口的私家美厨向我购买过一次，当时他没带钱，就给我的两个手机号分别充值100元。两个手机号尾数分别为5811和33。被告人王长保的供述，我帮吴金华送过7次冰毒，给手机尾号（0153）姓赵的男子送过5次，其中两次是和吴金华一起送的，给手机尾号（5776）的年轻男子（吴金华的老乡）送过2次。每次冰毒具体多少不清楚，每次都是吴金华包好冰毒后给我，没有告我有多少，我只负责把钱拿回来就行，每次收的钱不等，大概在300元－700元之间。收回来的钱原封不动都给了吴金华了，没有从中挣取好处费。2016年3月份吴金华在汾阳住院，我去看过她，她出院后，我和她一起给她老乡在铁南菜市场附近送进一次冰毒，毒品是吴金华自己给的。我驾驶的灰色别克是我哥哥的，民警在该车油箱盖下发现用迷彩布包的部分冰毒是在吴金华出院后我向她要欠我的3400元，她说她没有钱，就给了我10来克冰毒，让我先去卖，卖了后把钱给我花。毒品一直放在油箱盖那里，一直没敢卖。3月18日吴金华联系我时，让我把毒品带过来我就带过来了；电子称是2015年老赵向我们买毒品还差100元就给了我用顶这100元钱。原判认为，被告人吴金华、王长保贩卖毒品，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪。被告人吴金华、王长保非法持有毒品，数量较大，其行为均已触犯刑律，构成非法持有毒品罪。孝义市人民检察院指控罪名成立，该院予以支持。孝义市人民检察院指控被告人吴金华、王长保贩卖毒品数量，关于贩卖毒品数量，现有被告人吴金华的供述及购毒者赵某、李某的证言证明，吴金华卖给赵某、李某二人毒品的最低价格系150元/克，被告人王长保在其第一次供述中也称其帮被告人吴金华送毒品后每次收的钱在300－700元之间不等。关于被告人王长保帮被告人吴金华给李某送的两次毒品数量，李某证言所购冰毒数量及价格与被告人王长保所收钱数额可以印证故以李某陈述予以认定王长保该两次贩卖毒品数量为8克；关于被告人王长保帮被告人吴金华给赵某所送冰毒数量，现有吴金华的供述与赵某的证言中可以证明王长保给赵某送过一次冰毒并收取800元后给予吴金华，该次贩卖毒品数量为5克，应予以认定；关于给赵某送的另外两次毒品数量，购毒者赵某的陈述与二被告人陈述不一，但结合被告人王长保收钱最低数额与被告人吴金华贩卖价格，根据有利被告人原则，可以认定每次为2克。综上，被告人王长保参与贩卖毒品数量应认定为17克，被告人吴金华参与贩卖冰毒应认定为52克。被告人王长保及其辩护人关于贩卖毒品次数及数量的辩解，关于贩卖毒品次数，被告人王长保的供述与赵某、李某的供述可以印证，其给二人送毒品次数共计5次；关于贩卖毒品数量与查明事实不符，故其辩解意见该院不予采纳。被告人王长保在其共同犯罪中起次要作用，属从犯，应从轻处罚。被告人王长保辩护人关于非法持有毒品罪的辩解，证据取得程序有瑕疵，但有被告人吴金华及王长保供述自持毒品数量相互印证，故其辩护意见该院不予以采纳。被告人吴金华、王长保判决宣告前一人犯数罪，应依法数罪并罚，决定执行刑期。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三百四十八条、第二十五条、第二十七条、第六十九条之规定，以被告人吴金华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产，犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金三千元，决定执行有期徒刑十五年，并处没收财产；被告人王长保犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金八千元，犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金三千元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金一万一千元。上诉人吴金华诉称，其有以贩养吸的情节，二审量刑较重，请求二审从轻处理。上诉人王长保诉称，1、原判认定其与贩卖毒品的数量应当认定为4次共计4克，即给赵某送冰毒2次共2克，给李某送2次共2克，故应以贩卖毒品罪，判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。2、原判认定王长保犯非法持有毒品罪罪名不能成立。侦查机关在查获冰毒时没有现场称量，没有当场取样、没有当场封存，不符合程序规定；扣押物品清单仅有一位执法人员签名；没有对查扣的毒品进行编号，侦查中存在严重瑕疵。综上，请求二审撤销原判，依法改判。经审理查明，原判认定原审被告人吴金华于2016年1月至3月期间，先后12次向赵某、李某、宋某等3人贩卖52.6克冰毒，原审被告人王长保帮助吴金华向赵某、李某贩卖毒品5次共计17克冰毒以及孝义市公安局于2016年3月19日在原审被告人王长保驾驶车辆上查获10.9528克冰毒，在原审被告人吴金华租住处查获冰毒11.3385克的事实清楚，证据确实充分，所采信的证据均经一审庭审时举证、质证，二审期间二上诉人均未提交新的证据，本院对原判认定的事实和证据予以确认。本院认为，上诉人吴金华单独或伙同上诉人王长保多次贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。根据法（2015）129号《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》规定，贩毒人员被抓后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品；确有证据证明查获的毒品并非贩毒人员用于贩卖，其行为另构成非法持有毒品罪、窝藏毒品罪等其他犯罪的，依法定罪处罚。根据二上诉人于侦查阶段的供述，孝义市公安局于2016年3月19日分别在上诉人吴金华租住处和上诉人王长保驾驶车辆查获的毒品均系用于贩卖，故应当认定为贩卖毒品罪。原判将该部分事实认定为非法持有罪不当，应予纠正。据此，本案中上诉人吴金华贩卖冰毒63.9385克，上诉人王长保贩卖冰毒27.9528克。在共同犯罪过程中，上诉人吴金华起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人王长保起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。关于上诉人王长保所提原判认定贩卖次数和数量以及非法持有毒品罪部分证据取得存在瑕疵的辩解，原判已作充分论证和驳斥。关于上诉人吴金华所提原判量刑较重的意见，原判在量刑时已充分考虑有关量刑情节，原判对其所犯贩卖毒品罪判处刑罚不存在畸重的情形。综上，原判认定事实清楚，但适用法律不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条的规定，判决如下：一、撤销山西省孝义市人民法院（2016）晋1181刑初279号刑事判决；二、上诉人(原审被告人)吴金华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2016年3月20日起至2031年3月19日止）；三、上诉人（原审被告人）王长保犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金八千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2016年3月20日起至2021年3月19日止）。本判决为终审判决。审判长  曹宪强审判员  张少军审判员  杨尉苑二〇一七年七月十四日书记员  刘旭珍