沈阳市辽中区人民法院民 事 判 决 书（2017）辽0115民初420号原告富春志，男，1963年5月3日出生，满族，无职业，现住辽宁省灯塔市。委托代理人王栢义，男，1967年4月10日出生，汉族，系法律工作者，现住辽中县。被告袁野，男，1979年2月14日出生，汉族，无职业，现住沈阳市铁西区。被告辽宁中洋建设有限公司沈阳分公司，住所地沈阳市法库县。法定代表人邵桂珍，系经理。委托代理人于浩俊，系辽宁鼎晟律师事务所律师。被告沈阳广厦万千置业有限公司，住所地沈阳近海经济区。法定代表人杨明喜，系经理。委托代理人侯旭东，男，1969年1月5日出生，汉族，系公司工作人员，现住沈阳市大东区。原告富春志诉被告袁野、辽宁中洋建设有限公司沈阳分公司（以下简称中洋公司）、沈阳广厦万千置业有限公司（以下简称广厦公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年1月19日受理，于2016年8月29日下达（2016）辽0122民初511号民事判决书。在上诉期限内，被告中洋公司提出上诉。2016年11月28日，沈阳市中级人民法院下达（2016）辽01民终11704号民事裁定书，将本案发回重审。2017年1月16日，本院依法由副院长杨春柳担任审判长，与审判员崔星（主审）、人民陪审员肇颖组成合议庭，由书记员杨倩雯负责法庭记录。原告委托代理人王栢义、被告中洋公司委托代理人于浩俊、被告广厦公司委托代理人侯旭东到庭参加诉讼。被告袁野经本院依法传唤，无理由未到庭。本案现已审理终结。原告诉称，请求人民法院依法判令三被告共同赔偿原告医疗费46820.2元、误工费66150元（按日工资150元计算，共计住院441天）、护理费43400元（二级护理434天，每天按居民服务业标准每天100元）、伙食补助费22050元（每天50元*441天）、交通费5000元（原告住院期间实际发生的费用，没有票据）、伤残赔偿金为58164元（原告被鉴定于10级伤残）、精神抚慰金1万元，由三被告承担诉讼费用。事实与理由是，被告中洋公司于2013年10月与被告广厦公司签订了建筑工程施工合同，承揽了广厦公司开发的辽中县近海城邦小区内管网给水等配套工程。原告受被告袁野招聘在该工程中从事安装小区内管网配套工程项目中工作，日工资为150元。2013年11月1日，原告在工作时被一台干活的爪沟机将右腿砸伤，入辽中县骨伤科医院住院治疗。经诊断为：1、右股骨干中下1/3粉碎性骨折；2、右胫腓骨中段开放性粉碎性骨折；3、右下肢软组织挫伤；4、右坐骨神经损伤。原告住院治疗441天后未痊愈出院，现仍然在家休养治疗，尚未痊愈。原告受伤后，到辽中县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动关系认定。该仲裁委托会认定原、被告之间存在劳动关系。被告不服仲裁结果，向人民法院提起诉讼，经贵院审理认定原告与被告之间不存在劳动关系。现双方就原告之损失未能达成赔偿协议。被告中洋公司辩称：一、原告起诉的案由是提供劳务者受害责任纠纷，按侵权责任法规定，原告不应将我公司列为被告。原告在诉状中明确是袁野雇佣，并且在原告提供的判决书中显示我公司与原告不存在劳动关系。建筑是我单位的主业，任何单位的主业和个人之间不可能存在劳动关系。从本案的事实来看，原告是受袁野雇佣的，实际所受的伤害是钩机造成的。根据侵权责任法的规定，应该由实际侵权人承担。本案中谁有过错谁承担责任，钩机不是我们两个被告雇佣的，所以不应该承担责任。二、本案所作的伤残等级鉴定，是人身损害等级鉴定，不是工伤，所以不能按工伤的标准赔偿。法律规定的非常明确，伤残等级应该在治疗终结后，既然原告向法院申请了伤残鉴定，说明原告的治疗终结，不可能产生二次治疗的费用。如果有二次费用，那么这次的鉴定结论就是无效的。原告所诉中的疑点是原告具体从事的是什么工作，与钩机之间是什么关系。如果原告接触钩机本身有过错的，应该承担其自身的过错责任。三、本案虽属于重审案件，但我公司仍依据以前两审的事实答辩。导致原告受伤的钩机是袁野雇佣，钩机的操作人员或所有者是导致原告受伤的直接侵权人，但并没有被直接列入被告。我单位要求必须要追究直接侵权人为本案被告。如果本案的直接侵权不列为被告的话，那么在原告如何受伤、应负责任大小等各方面都无法查清。虽然原告没有对直接侵权人进行告诉，但是贵院有法律义务直接追加侵权者为被告，否则无法确定具体责任分担。四、本案案由为提供劳务者受害责任纠纷。这个案由是因侵权责任法颁布以后由以前的雇主责任案由改变来的。本案案由适用侵权责任第35条规定，属于过错责任原则。本案不追加直接侵权人，还将雇主列为被告，这是违反法律规定。经以前两审法院查明袁野是承接马某的工程。也就是说，本案中涉及的合同是一个已被查明的、违法的挂靠合同，且该合同没有得到实际履行。我说的合同是指2013年11月11日的合同。因为开发商没有把工程款直接给我方，而是直接给的袁野，所以说凭借一个无效且没有实际履行的挂靠合同，就让我方承担连带责任，是违反法律规定的。五、如果法院认为直接侵权人，即钩机司机、车主也是由袁野雇佣，并且袁野也说主动承担责任，那么我方更不应该为袁野主动承担的责任而负连带责任。连带责任只能基于法定原因连带，不能因为袁野想给多少我们就承担连带多少责任。六、本案为什么会出现两份合同，我方不但向法庭出示了合同，还出示了挂靠协议（指承诺书）和挂靠登记表。证据均说明袁野是2013年11月份挂靠我单位的。实际上，袁野在挂靠我单位之前已经负责该工程了。他挂靠我们的目的就是因为发生了原告受伤的事故后，他想把责任往我公司身上推。七、原告过度医疗，他只住院了几十天，几十天后就停止用药在医院挂床2年。八、侵权行为的四个要件，侵权行为、损害结果、因果关系、过错。一个行为只有具备这四个要件，才是承担民事行为的基础。本案三被告都不具备侵权责任法侵权规定的要件。相反，在本案中唯一与原告受害有因果关系的行为就是原告自己。其擅自脱离劳动岗位，去跑到钩机的工作范围内，导致了其损害结果，所以在本案中三个被告均无过错。在原告坚持不告直接侵权人的情况下，且三被告没有直接责任的前提下，请求法院驳回原告的诉讼请求。九、关于涉案的合同是否构成侵权要件的问题。侵权行为必须要与侵权结果有直接的关系，不能是间接的因果关系。本案袁野挂靠我公司属于违法行为，但我公司与侵权行为没有直接关系。本案中三被告都不是侵权责任人，而是原告自己擅离职守造成了其受伤的结果。被告袁野没有到庭，法律规定可以缺席判决。故意缺席者应承担不利后果的前提是原告提供相应证据，而本案中的原告没有任何证据证明袁野本人有过错，因此本案即便袁野不来，也没有证据证明袁野应承担赔偿责任。十、我公司3、4年前第一次见到原告的时候，就明确告诉原告本案属于过错责任，原告应直接告过错者。原告置之不理，依然只起诉我们没有直接起诉过错方。原告恶意伪造事实，在医院正式治疗用药50多天，却在不医治的情况下挂床400多天。十一、原告所适用的人身损害司法解释第11条，在侵权法实施之前的案由是雇主责任纠纷，雇主应负无过错责任。因为在此案由之下，易导致不公平的结果，所以侵权责任法生效以后，该司法解释第11条不再适用。十二、本案中的当事人应是雇主、雇员、直接侵权人。原告恶意起诉我公司，导致其难以追究真正的侵权人，我公司不能为此负责。被告广厦公司辩称，10.28合同是我公司提供的，合同上的标的额200万元，这份合同确实有，而且是真实的。对11.11的86万元的合同的真实性不清楚。我公司作为开发公司不承担过错责任，我公司不欠袁野的工程款，我公司与中洋公司作为建设工程合同的双方，并没有债权债务。经审理查明：一、被告广厦公司开发建设辽中县近海城邦小区工程。2013年10月1日，原告开始受雇于被告袁野在该小区提供劳务。被告袁野与被告广厦公司约定承接原实际施工人马某未施工的工程。工程范围包括外管网给水、消防、排水、雨水及供暖管道施工。工期为43天。工程造价为200万元。该份合同落款时间为2013年10月28日。此后，该合同进行了变更。合同由此前的包工包料200万元变更为包工86万元，工期更改为11月11日起共43天。被告袁野与被告广厦公司商定后，由被告中洋公司盖章确认。被告中洋公司及被告袁野均认可二者之间为挂靠关系。二、2013年11月1日，原告富春志在帮助被告袁野雇来的钩机扶木桩时被钩机砸伤。当日到辽中区人民医院就诊后转到辽中县骨伤科医院住院治疗。诊断为：右股骨干中下1/3粉碎性骨折；右胫腓骨中段开放性粉碎性骨折；右下肢软组织挫伤；右坐骨神经损伤，共计住院441天，支出医药费47516.7元。本案在审理过程中，根据原告申请，本院委托辽宁大学司法鉴定中心对原告的伤残等级进行了鉴定，结论为10级伤残。经本院释名，原告不要求直接侵权人（钩机操作人员和所有人）承担赔偿责任。三、原告在住院期间从2014年5月31日起经常连续性的私自离开医院住院处，主治医生多次对其予以批评。原告住院期间被告袁野垫付医药费19116.39元、生活费4000元。四、原告在本次诉讼中追加第三人袁野为被告。五、经本院已生效的（2015）辽中民二初字第576号民事判决书确认，被告中洋公司与原告富春志不存在劳动关系。理由为原告受雇于被告袁野，工资并非由被告中洋公司支付，且劳动中不受被告中洋公司管理，双方之间没有达成建立劳动关系的合意。本院认为：一、根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告袁野经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为放弃了答辩及质证的权利。原告与被告袁野的雇佣关系及原告在工作时被被告袁野雇来的钩机砸伤致残的事实清楚，证据充分，依法应由雇主即被告袁野承担赔偿责任。原告在工作中忽视安全，造成自身伤害，对自己的各项损失亦应承担一定的责任。根据双方各自的过错程度，应由被告袁野承担80%，由原告自行承担20%。二、关于被告中洋公司辩称涉案两份合同盖章时间均为2013年11月11日一节。被告中洋公司对2013年10月28日合同盖章时间的表述与其提供的证据（袁野的情况说明）相矛盾，而作为涉案合同相对人的被告广厦公司认可2013年10月28日合同的客观真实性，该公司也将该合同作为此前劳动仲裁的证据向辽中县劳动人事争议仲裁委员会提供，因此在被告中洋公司未能充分证明该合同的盖章时间为2013年11月11日的情况下，应认定该合同的盖章时间为2013年10月28日，故本院对其辩解不予采纳。三、关于被告中洋公司提出的赔偿责任应该由实际侵权人及雇主承担，不应将其列为被告一节。因雇员从事雇佣活动中遭受人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任，因此原告起诉雇主即被告袁野具备法律依据。而被告中洋公司明知被告袁野没有资质而让其以公司的名义承包工程，二者之间形成挂靠关系，依法应当与雇主承担连带赔偿责任。四、被告广厦公司作为发包方，其与有资质的被告中洋公司签订施工合同，对原告受伤并无过错，因此其不应承担赔偿责任。五、原告的医药费47786.2元（被告袁野已垫付医药费19116.39元，生活费4000元）；原告的误工工资，按照日工资150元计算，结合本案实际情况从2013年11月1日起至私自离院之日止，共210天，共计31500元；护理工工资参照2015年居民服务业标准（35128元÷360天）97.58元×210天，金额为20491.8元；伙食补助费为（50元×210天）10500元；交通费支持1000元为宜；鉴定费为870元；法医出庭费1000元；原告富春志在灯塔市市政府所在地居住，且其所分责任田全部被征用，故原告的伤残标准应按照城镇居民计算为宜，城镇居民十级伤残赔偿金为（29082元×20×10％）58164元；精神损害抚慰金根据原告伤残等级，本院酌定5000元。关于原告所诉发生其他各项用，因其连续性私自离院且医生多次批评，因此离院后扩大部分损失本院不予支持。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条、第五十四条之规定，判决如下：一、被告袁野赔偿原告富春志医药费47786.2元的百分之八十，核款为38228.96元（已付23116.39元）；二、被告袁野赔偿原告富春志误工工资31500元的百分之八十，核款为25200元；三、被告袁野赔偿原告富春志护理工工资20210.4元的百分之八十，核款为16168.32元；四、被告袁野赔偿原告富春志伙食补助费10500元的百分之八十，核款为8400元；五、被告袁野赔偿原告富春志伤残赔偿金58164元的百分之八十，核款为46531.2元；六、被告袁野赔偿原告富春志交通费1000元的百分之八十，核款为800元；七、被告袁野赔偿原告富春志鉴定费、出庭费1870元的百分之八十，核款为1496元；八、被告袁野赔偿原告富春志精神损害抚慰金5000元的百分之八十，核款为4000元；九、被告辽宁中洋建设有限公司沈阳分公司对上述款项承担连带责任；十、驳回原告之其他诉讼请求。上述款项如逾期不履行，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第253条之规定执行。案件受理费1517元，由原告承担343.4元，由被告袁野承担1173.6元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于沈阳市中级人民法院。审 判 长  杨春柳审 判 员  崔 星人民陪审员  肇 颖二〇一七年七月二十五日书 记 员  杨倩雯