河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫07民终1907号上诉人(原审被告)：吴桂昌，男，1986年8月7日出生，汉族，住延津县。委托诉讼代理人:郑重武,河南思远律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：高朋，男，1988年4月18日出生，汉族，住延津县。委托诉讼代理人：刘桂芳，延津县法律援助中心法律工作者。被上诉人(原审被告)：王兴蕾，男，1982年2月22日出生，汉族，住延津县。上诉人吴桂昌因与被上诉人高朋、王兴蕾提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省延津县人民法院（2016）豫0726民初2629号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人吴桂昌及委托代理人郑重武、被上诉人高朋及其委托代理人刘桂芳、被上诉人王兴蕾到庭参加诉讼，本案现已审理终结。吴桂昌上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或直接改判；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。1、上诉人不是雇主，而是为被上诉人王兴蕾介绍人干活儿，上诉人自己并没有赚取差价，而是和被上诉人高朋等人一起打工挣钱。2、棚上安装是危险活儿，被上诉人高朋是新手，没有安装经验，当时是被安排拉板，并不是在安装位置上，而被上诉人是在安装打板的位置上摔下来的，并且没有按要求佩带安全带，所以事故的发生责任完全在被上诉人高朋。证人王某仅能证明自己原来给上诉人干过活儿，不能证明本案发生时被上诉人高朋受雇上诉人的事实。经了解，事故发生时是证人王某私自与上诉人高朋换了位置，所以证人王某对事故的发生具有不可推卸的责任。二、一审法院认定误工天数错误。根据最高法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》及有关法律规定，误工日期应当按其实际损害程度、恢复状况并参照治疗医院出具的证明或法医鉴定等认定，被上诉人高朋2015年12月19日出院，应在三个月后做伤残鉴定，其在20l7年元月6日做伤残鉴定，不合理的天数应该扣除，而--审法院按误工天数342天计算，违背法律规定。三、一审法院认定住院伙食补助费过高。被上诉人高朋在新乡市三七一-医院住院治疗，住院伙食补助费标准应按每天15无计算，一审法院按每天30元标准计算，明显偏袒被上诉人。四、一审法院认定护理费过高。根据被上诉人高朋提交的证据，其住院期间(14天)陪护2人，出院后1个月内需要1人陪护。而一审法院按2人护理29天、1人护理3个月没有事实及法律依据。高朋辩称：坚持原审庭审意见，王兴蕾与吴桂昌没有签订施工合同，在施工期间发生事故，没有约定责任承担，且王兴蕾（××）也是受益人，存在过错，也应当承担连带责任。吴桂昌找我干活，至于吴桂昌和王兴蕾之间是什么关系我不清楚。误工费、伙食补助费、护理费等费用均符合标准。我干涉案工作好几年了，岗位分工也没有明确具体安排。没带安全带，雇主和主家都没有提供，其他工人也没有带。王兴蕾辩称：我不认识高朋，和我没有关系。我连工带料一共承包给吴桂昌，具体吴桂昌找谁我不清楚。高朋向一审法院起诉请求：原审被告赔偿各项损失共计80767.25元，保留后续治疗的诉权。一审法院查明：2015年12月初，吴桂昌承包了王兴蕾的收粮食大棚建设工程，高朋等人受吴桂昌雇佣在工程工地施工。当月4日下午,高朋在大棚上做打顶板作业过程中不慎滑落摔伤,遂被送至延津东方骨科医院住院治疗,入院诊断及出院诊断均为:1、左胫骨远端关节内粉碎性骨折伴神经损伤;2、左腓骨下段粉碎性骨折；3、右胫骨远端关节内粉碎性骨折伴踝关节脱位。至2015年12月19日出院，共住院15天。出院医嘱：1、注意休息，加强营养；2、卧床休息,患肢抬高；3、患肢骨折愈合期间不可负重,适宜功能锻炼；4、定期换药，酒精外敷；5、定期复查（3周）；6、不适随诊。2016年12月20日，高朋到滑县骨科医院住院治疗，至当月22日转至中国人民解放军第三七一医院住院治疗，共住院14天。出院医嘱：1、术后14天切口拆线，右踝持续牵引，左下肢3月内勿过度负重及剧烈活动；2、定期复查，视情况定下一步治疗方案，指导进一步康复锻炼；3、若有不适，及时复查诊治。后补充医嘱：患者在院期间陪护两人，出院后一个月内需一人陪护。高朋共计花费医疗费49275.02（31711.52+1492.20+15291.30+780）元，新农合补偿金额为9353.30元。高朋受伤后，吴桂昌给付高朋21000元。高朋伤情经新乡医学院司法鉴定中心司法鉴定，花费鉴定费700元，鉴定意见为：高朋左下肢损伤评为十级伤残，右下肢损伤评为十级伤残。一审法院认为：被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任；被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任；雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，高朋在雇佣活动中摔伤，吴桂昌作为雇主应当承担赔偿责任，高朋作为成年人在高处作业未尽到安全注意义务，其存在过错，应承担相应的责任，结合本案实际，高朋以承担30%的责任为宜，吴桂昌应承担70%的赔偿责任。王兴蕾作为发包方，对高朋的受伤不存在过错，故不应承担赔偿责任。依据相关法律规定，结合本案的实际情况，高朋的损失包括：1、医疗费为39921.72（49275.02-9353.30）元；2、住院伙食补助费，高朋在延津东方骨科医院住院15天，应按照每天15元计算，在滑县骨科医院和中国人民解放军第三七一医院住院14天，应按照每天30元，共计645元；3、营养费，高朋要求按每天30元计算29天，标准过高，应按每天15元计算，为435元；4、护理费，高朋要求住院期间按2人护理、出院后按1人护理3个月，并参照30482元/年标准计算，护理费共计12359.82元，不超出相关规定，应予支持；5、误工费，高朋要求参照2015年河南省农村居民人均纯收入10853元/年标准计算342天，为10169.11元，不超出相关规定，应予支持；6、鉴定费700元；7、残疾赔偿金，应参照2015年河南省农村居民人均纯收入10853元/年标准，高朋构成10级伤残，为21706（10853×20×10%）元；8、交通费，高朋要求2000元，符合客观实际，应予支持；9、精神抚慰金，高朋要求10000元过高，应以3500元为宜。以上共计91436.65元，除精神抚慰金3500元外，其它损失87936.65元由吴桂昌按照70%的赔偿责任赔偿高朋61555.66元，即吴桂昌共计应赔偿高朋各项损失65055.66元，吴桂昌给付高朋的21000元从以上应赔偿款中予以扣除。高朋要求保留后续治疗的诉权，应予支持。一审判决：一、吴桂昌赔偿高朋医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、鉴定费、残疾赔偿金、交通费及精神抚慰金等共计44055.66（65055.66-21000）元，于判决生效之日起十日内履行；二、驳回高朋对王兴蕾的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1820元，由高朋负担918元，被告吴桂昌负担902元。二审审理期间，各方当事人均未提供新证据。本院经审理查明的事实与原审认定一致。本院认为：被上诉人高朋由上诉人吴桂昌招用并接受其劳动管理，工资也由吴桂昌发放，双方已依法形成劳务关系，吴桂昌作为本案雇主应对高朋在工作中所受伤害承担与其过错相应的赔偿责任；吴桂昌上诉认为高朋应对事故的发生承担全部责任，但未提供有效证据证明，吴桂昌应依法承担举证不能的不利后果。关于本案误工费部分，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。原审认定的误工天数符合上述司法解释规定，本院予以维持。关于护理费，因高朋前后住院共计29天，原审根据高朋的实际住院、伤残情况，对本案护理费的认定并未违反法律规定。关于住院伙食补助费，因高朋受伤后离开其所在地到滑县骨科医院和中国人民解放军第三七一医院住院前后共计14天，原审按照每天30元标准认定该项费用，并无明显不当。综上所述，吴桂昌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费901元，由吴桂昌负担。本判决为终审判决。审判长  张颜民审判员  温双双审判员  李书光二〇一七年七月十三日书记员  刘万发