江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏13民终1352号上诉人（原审被告）:刘新兵（曾用名刘兵）,男,汉族，1984年1月15日出生，住宿迁市湖滨新区。委托诉讼代理人：周洲，江苏固邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:江苏瑞腾道路工程有限公司,住所地宿迁市宿豫区新庄镇工业集中区。法定代表人：陈军,该公司总经理。委托诉讼代理人：杜存彬，江苏力豪律师事务所律师。原审被告:英爱民,男,汉族，1977年2月1日出生，住宿迁市宿豫区。原审被告:李育峰,男,汉族1981年1月13日出生，住宿迁市宿城区。上诉人刘新兵因与被上诉人江苏瑞腾道路工程有限公司（以下简称瑞腾公司）及原审被告英爱民、李育峰建设工程分包合同纠纷一案，不服宿迁市宿豫区人民法院（2016）苏1311民初4371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘新兵的上诉请求为：一、撤销一审判决第二项，改判驳回瑞腾公司对刘新兵的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用均由瑞腾公司承担。事实和理由：一、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人虽然可以突破合同相对性起诉发包人或总承包人，但该司法解释的立法精神是只有在实际施工人的合同相对人主体资格灭失、下落不明、资信状况恶化等确实丧失支付能力，而实际施工人索款无门的情况下，为保护实际施工人的合法权益所提供的特殊救济途径，否则，实际施工人并不能突破合同相对性要求与其没有合同关系的发包人、总承包人承担责任。本案中，瑞腾公司的合同相对人英爱民、李育峰并不存在下落不明或丧失支付能力的情况，故瑞腾公司无权要求刘新兵承担连带清偿责任。二、实际施工人突破合同相对性要求发包人、总承包人承担付款责任的，发包人、总承包人作为非合同相对方仅应在欠付工程款范围内承担连带责任。本案中，因刘新兵将涉案工程分包给英爱民、李育峰施工，而英爱民、李育峰之间系合伙关系，现李育峰明确认可刘新兵已全额支付了工程款，故刘新兵没有继续向瑞腾公司付款的义务。如刘新兵仍对涉案工程欠款承担连带清偿责任，则刘新兵将支付双倍工程款，显然对刘新兵不公平。被上诉人瑞腾公司答辩称，因刘新兵将涉案工程违法分包，故瑞腾公司要求其对工程欠款承担连带清偿责任有事实及法律依据，且刘新兵主张其仅在欠付工程款范围内承担付款责任，亦与相关法律规定不符。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告英爱民述称，刘新兵并未向英爱民支付了全部工程款，李育峰虽辩称刘新兵已向其支付工程款329000元，因李育峰与刘新兵另存在其他债权债务关系，故该款项与本案无关。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告李育峰二审未到庭应诉答辩。瑞腾公司向一审法院起诉请求：判令英爱民、李育峰、刘新兵立即偿还拖欠瑞腾公司的工程款315453元及逾期付款利息（一、以121817元为基数，从2015年9月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算至实际履行之日止；二、以193636元为基数，自2016年2月9日起按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算至实际履行之日止）；2.英爱民、李育峰、刘新兵给付瑞腾公司支出的律师费10000元；3.本案的诉讼费由英爱民、李育峰、刘新兵承担。一审法院认定事实：2015年7月左右，刘新兵借用江苏政联建设有限公司资质中标承建宿迁市宿城区王官集中心小学工程。2015年8月11日，刘新兵（甲方）与英爱民、李育峰（乙方）签订《分包沥青砼面层施工合同》一份，约定：因甲方承包王官集中心小学道路附属工程施工的需要，将此工程沥青分包给乙方施工。一、工程概况及要求：1、本工程施工范围位于宿城区王官集镇中心小学，面积约6500平方米。二、双方约定沥青砼粗料价格为345元/吨，细料价格为380元/吨。2015年8月12日，英爱民、李育峰（甲方）与瑞腾公司（乙方）签订《分包水稳、沥青砼面层施工合同》一份，约定：因甲方承包王官集中心小学道路附属工程施工的需要，将此工程沥青分包给瑞腾公司施工。一、工程概况及要求：1、本工程施工范围位于宿城区王官集镇中心小学，面积约7000平方米；3、甲方的检测单位是宿迁市建科，甲方在沥青检测之前必须提前通知乙方。二、双方约定沥青砼粗料价格为315元/吨，细料价格为350元/吨、水稳价格74元/吨。三、工程款支付：1、水稳机械进场付壹拾万元，摊铺结束、沥青机械进场付至工程造价的30%（水稳和沥青的造价总和），沥青摊铺结束之前，付至工程造价70%，于中秋节付至85%，余款春节付清；2、所有收款以乙方财务收据为准。如甲方未在此期限内支付工程款，拖延款项按农村信用合作社同期贷款利息五倍支付给乙方。九、未尽事宜双方协调解决；合同执行过程中发生经济纠纷，协商调解不成，双方约定在乙方所在地人民法院诉讼（发生的诉讼费用及律师费由违约方支付）。因英爱民、李育峰未按约定向瑞腾公司付款，2015年8月30日，英爱民、刘新兵及案外人王业顺在瑞腾公司要求下出具保证书一份，载明：承诺王官集小学工程于2015年9月1日付款至工程款总额的70%。如逾期，不按规定付款，将承担1万元每天的违约金。工程完工后，2015年9月17日，英爱民、刘新兵向瑞腾公司出具决算表一份，确认：施工日期为2015年8月13日至9月14日；水稳材料2371.46吨，价格78元/吨，复价184973.88元；AC-20材料724.52吨，价格345元/吨，复价249959.4元；AC-13材料554吨，价格380元/吨，复价210520元，合计645453.28元。瑞腾公司在施工期间已收到英爱民及刘新兵给付工程款合计330000元。下余工程款，瑞腾公司在涉案工程交付使用后向英爱民、刘新兵催要未果，因而成讼。一审法院另查明：瑞腾公司与英爱民、李育峰、刘新兵对合同约定的粗料、细料和水稳的材料使用及价格与决算表载明的材料对应名称均无异议。一审法院再查明：瑞腾公司因本次诉讼与江苏力豪律师事务所签订委托代理合同一份，支出诉讼代理费用10000元。江苏力豪律师事务所给瑞腾公司开具10000元的增值税普通发票一张。一审法院认为，关于英爱民、李育峰、刘新兵应否承担付款责任的问题。因没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定建设工程施工合同无效。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人、发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。本案中，刘新兵借用建筑施工企业名义与发包方签订建设工程施工合同，并与英爱民、李育峰签订了《分包水稳、沥青砼面层施工合同》，因刘新兵没有相应施工资质，违法分包，故上述合同应属无效，瑞腾公司主张英爱民、李育峰、刘新兵对涉案工程欠款承担连带清偿责任，应予支持。对英爱民辩称其不应承担付款责任，应由刘新兵负责偿还，以及刘新兵关于其并非合同债务人，亦不应承担付款责任的主张，均不予支持。英爱民另主张其对涉案工程款具有独立请求权，而英爱民对涉案工程款是否存在权利，与本案分属不同性质的法律关系，其主张不宜在本案中一并解决，故对英爱民的该项主张，不予支持。刘新兵辩称其已将涉案工程款支付给李育峰，但英爱民对此不予认可，因刘新兵的该支付行为是否发生，不影响其向瑞腾公司承担连带责任，故刘新兵的该项辩解意见，亦不予支持。关于涉案工程款数额如何确定的问题。瑞腾公司主张按照其提供的决算表中载明的单价计算工程价款，但英爱民、李育峰、刘新兵对此均不予认可，而根据合同相对性原则，因瑞腾公司与英爱民、李育峰签订的《分包水稳、沥青砼面层施工合同》中已明确约定了相应的材料单价款，且该约定与工程结算具有直接关联性，可以参照该约定处理，不能依据刘新兵与英爱民、李育峰之间约定价款计算，双方就此也并未达成合意，故对瑞腾公司的该项请求，不予支持。因双方对涉案工程的工程量均无异议，并根据瑞腾公司与英爱民、李育峰约定的单价款计算，可确定工程价款合计为597611.84元（74元/吨*2371.46吨+315元/吨*724.52吨+350元/吨*554吨），而瑞腾公司已收到的工程款330000元应从中予以扣除。关于英爱民、李育峰、刘新兵应否承担逾期付款利息和律师费的问题。瑞腾公司主张按照合同约定给付逾期利息以及律师费10000元，并自行调整逾期利息按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍标准计算，但因涉案合同无效，相应的违约条款对当事人不再具有约束力，故对瑞腾公司的上述主张，均不予支持，但英爱民、李育峰、刘新兵在瑞腾公司完工出具决算单据后仍未支付工程款，其应承担按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算的逾期付款利息，而瑞腾公司主张从2016年2月10日起计算至实际履行之日，亦符合法律规定，应予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、英爱民、李育峰于判决生效后十日内给付瑞腾公司工程款267611.84元及利息（以267611.84元为基数，自2016年2月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）；二、刘新兵对上述第一项内容承担连带清偿责任；三、驳回瑞腾公司的其他诉讼请求。案件受理费6182元，减半收取3091元（瑞腾公司已预交），由瑞腾公司负担469元，由英爱民、李育峰、刘新兵共同负担2622元。二审中，双方当事人均未提供新证据。二审查明事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。本案二审中的争议焦点是：刘新兵应否对涉案工程欠款承担连带清偿责任。本院认为，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人、发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。本案中，刘新兵借用案外人江苏政联建设有限公司资质承建宿迁市宿城区王官集中心小学工程，后其将上述工程中的路面施工工程分包给英爱民、李育峰施工，而英爱民、李育峰又将该工程转包给瑞腾公司承建。因刘新成、英爱民、李育峰均不具有相应的施工资质，故刘新兵与英爱民、李育峰之间签订的合同及英爱民、李育峰与瑞腾公司之间签订的合同均属无效，瑞腾公司作为实际施工人可就涉案工程欠款向刘新成、英爱民、李育峰主张权利。刘新兵辩称其已向英爱民、李育峰支付了全部工程款，且李育峰对此也予以认可，故刘新兵不应对英爱民、李育峰欠付瑞腾公司的工程款承担连带清偿责任。因李育峰虽陈述刘新兵已另给付其工程款329000元，但英爱民对此不予认可，其仅认可收到刘新兵给付的涉案工程款共计250000元，现李育峰与英爱民对如何处理二人合伙期间产生的债权债务并未达成一致意见，而李育峰也未提供证据证明其系合伙负责人，故李育峰的上述陈述并不能证明刘新兵已向英爱民、李育峰支付了全部工程款的事实，而刘新兵提供的银行交易明细仅能证明其与案外人冯梅、蔡新名下的银行账户曾取款共计320000元的事实，并不能证明刘新兵已实际向李育峰支付了上述款项，且根据刘新兵与英爱民、李育峰签订的《分包沥青砼面层施工合同》中约定，所有收款以英爱民、李育峰财务收据为准，但刘新兵并未能提供上述收据予以证明，故对于刘新兵的该项辩解意见，本院不予支持。一审法院判令刘新兵对英爱民、李育峰欠付瑞腾公司的工程款承担连带清偿责任有事实及法律依据，本院予以维持。综上所述，上诉人刘新兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5314元，由上诉人刘新兵负担。本判决为终审判决。审判长  孙芳远审判员  庄业富审判员  王冬冬二○O一七年七月十四日法官助理孙笑书记员许小璇第10页/共109页