四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）川07民终1244号上诉人（原审原告）:梓潼县惠农农业发展有限公司，住所地：梓潼县宏仁乡场镇。法定代表人：唐智勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：白元雪，四川翠云律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:四川省梓潼县新兴建筑有限责任公司，住所地：四川省梓潼县长卿镇南桥村12组。法定代表人：魏发成，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵莲英，该公司员工。被上诉人（原审被告）:陈大祥，男，汉族，1974年1月18日出生。上诉人梓潼县惠农农业发展有限公司（以下简称惠农公司）因与被上诉人四川省梓潼县新兴建筑有限责任公司（以下简称新兴公司）、陈大祥建设工程施工合同纠纷一案，不服梓潼县人民法院（2017）川0725民初197号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。惠农公司上诉请求：1.请求撤销（2017）川0725民初197号民事判决书；2.请求判令被上诉人赔偿上诉人损失人民币204450元；3.请求判令被上诉人履行合同交付该房及钥匙；4.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认为工期延误是因为上诉人未及时支付工程进度款而违约在先错误。由于被上诉人新兴公司非法将该工程全部转包给被上诉人陈大祥个人修建，造成工程严重质量问题。2013年11月19日梓潼县建筑工程质量监督站发出（2013）改字第019号建设工程质量、安全整改通知。因为被上诉人改变结构形式，未按图施工，承台、地梁混凝土试块不合格。要求暂缓施工，进行整改。2014年4月4日，上诉人与被上诉人达成《梓潼宝石乡农贸市场综合楼二层拆除工程拆除协议》将二楼拆除。在被上诉人新兴公司魏总的调解下，上诉人本着减少损失，加快工程进度的原则。2014年5月22日，上诉人与被上诉人签订《宝石乡农贸市场综合楼土建工程补充协议书》约定：本招标工程合同价款，由固定价格合同调整为可调价格合同，按2013清单计价规范，2009四川省建筑工程清单计价定额及配套文件，以及同期材料市场信息价，经第三方审计的结果为最终结算依据。本次新开工工程合同工期为日历天数90天，竣工日期2014年8月21日。但被上诉人2014年9月21日主体工程才结束，工程才做了一半，已经违约。因为被上诉人违约，上诉人要求解除该协议，并电话告知魏总，但因魏总在外出差，要求等他回来处理。被上诉人陈大祥与新兴公司仅仅是挂靠关系，陈大祥事实上是该工程的承包者和实际施工人，在这种情况下无法谈解除及赔偿事宜。2014年10月29日，被上诉人提出停工申请，上诉人同意停工。2014年11月初魏总回来后，经上诉人和被上诉人协商，被上诉人要求继续施工，并协商好工期再顺延一个月。2014年11月6日，上诉人一次性支付被上诉人工程款20万元。按照协议及工程进度，本来只付款11.6万元。被上诉人陈大祥不是被上诉人新兴公司的职工。他们之间是挂靠关系。陈大祥如果是公司的职工，必须有劳动合同，缴纳社保的证明，发薪名册等予以证明。在庭审中没有任何证据证明。上诉人有足够的证据证明他们之间是挂靠关系。被上诉人新兴公司对该工程疏于管理、监督，任由被上诉人陈大祥个人违法施工，造成工程存在质量问题，相关部门要求返工、整改。一审法院认为住房已经交付错误。住房只是交付了装修钥匙，其他的都没有交付。上诉人出租、出售住房及门面时，被上诉人陈大祥阻止出租、出售，其理由是工程未完工、未交付。该工程2016年8月9日，才通过竣工验收备案审查。新兴公司辩称，工期延误是惠农公司自己造成的，工程款项没有到位导致工程停工，监理公司到现在都没有给我们发动工通知书。请求驳回上诉，维持原判。陈大祥答辩意见与新兴公司一致。惠农公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告违约赔偿原告损失现金人民币204450（工程投入750000元×月利率0.0094×29个月）元；2.请求判令被告履行合同交付该房及钥匙。一审法院认定事实：2013年5月惠农公司与新兴公司签订了《建设工程施工合同》，约定惠农公司将宝石乡农贸市场综合工程发包给新兴公司，2014年5月22日惠农公司与新兴公司签订了《宝石乡农贸市场综合楼土建工程补充协议书》，协议约定：发包人：惠农公司（甲方），承建人：新兴公司（乙方），1、本招标工程合同价款，由固定价格合同调整为可调价格合同，按2013清单计价规范，2009四川省建筑工程清单价定额及配套文件，以及同期材料市场信息价，经第三方审计的结果为最终结算依据，本次合同价款暂定为58万；2、经双方协商，本次招标合同履约保证金为5.8万元；3、合同工期总日历天数90天；4、工程进度支付方式及时间：二层线浇板完成图纸设计要求，付合同价款10%，主体完成后付合同价款20%，竣工验收合格后付合同价款40%，工程款项存入指定账户；5、竣工结算按照补充协议合同价款调整内容进行工程竣工结算；6、质量保修：屋面防水工程，有防水要求的卫生间，房屋和外墙的防渗漏为五年，装修工程为贰年，电气管线、给排水管道、设备安装工程为贰年，质量保修金的支付方法为预留工程审计结算造价的5%，竣工验收之日退后两年无息付给乙方；7、违约责任及计算方法：本次从新开工工程合同工期为日历天数90天，因乙方自身原因造成工期延误，按工期造价每天2%补偿甲方，甲方未按约定工程进度款支付时间支付工程款时，乙方可在发出通知后7天停止施工，甲方应向乙方支付应付款的贷款利息，并承担违约责任，甲方收到乙方竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付工程款时，乙方承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，乙方优先补偿。合同签订后，新兴公司于2014年5月22日开工，2014年10月29日，新兴公司因惠农公司未按进度支付工程款，无资金周转，向惠农公司提交了停工申请，惠农公司回复“同意暂缓停工，待工程款拨付后再实施”。惠农公司支付部分工程款后，新兴公司继续施工，于2015年5月12日交工验收，并验收合格，2016年3月28日，四川鑫宇工程项目管理有限公司接受委托对该工程结算进行了审核，并作出川鑫造咨[2016]81号工程结算审核报告，审核结算金额751472.77元，并经惠农公司与新兴公司盖章确认。惠农公司支付了部分工程款后，新兴公司向惠农公司交付了住宅部分的装修钥匙，底层门面房钥匙未交付。另查明，陈大祥系新兴公司员工。一审法院认为，惠农公司与新兴公司签订《建设工程施工合同》和《宝石乡农贸市场综合楼土建工程补充协议书》，是双方的真实意思表示，合法有效，应受法律保护，双方均应按合同约定享受权利，承担义务。本案的争议焦点1、新兴公司是否违约，是否应赔偿惠农公司的损失。惠农公司和新兴公司签订的《宝石乡农贸市场综合楼土建工程补充协议书》中约定完成主体后支付合同价款的20%，因惠农公司迟迟未支付，无资金周转，新兴公司于2014年10月29日提交了停工申请，惠农公司也同意暂缓停工。工期延误是因为惠农公司未及时支付工程进度款而违约在先，并不是因为新兴公司自身原因造成工期延误，所以对于惠农公司主张的违约损失不予支持。争议焦点2、新兴公司是否履行交付房屋和钥匙的义务，新兴公司以惠农公司未支付剩余工程款为由拒绝交付一楼门面房钥匙，但是双方并未约定支付完工程款后交付钥匙，并且惠农公司也支付了部分工程款，新兴公司没有正当理由拒绝交付房屋及钥匙，所以对于惠农公司主张要求交付房屋和钥匙的诉请予以支持。遂判决：一、被告四川省梓潼县新兴建筑有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向原告梓潼县惠农农业发展有限公司交付梓潼县宝石乡农贸市场综合楼一楼门面房屋及钥匙；二、驳回原告梓潼县惠农农业发展有限公司其他诉讼请求。二审期间，新兴公司、陈大祥未提交新的证据。惠农公司提交了：1.工作联系单、整改通知、照片，拟证明工程因质量不合格被要求整改；2.主体质量验收报告，拟证明2014年9月21日主体竣工验收；3.2014年11月5日转账凭证，拟证明2014年11月5日支付20万元工程款；4.开工令，拟证明开工时间为2013年8月。新兴公司、陈大祥对以上证据的真实性均无异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、2013年5月惠农公司与新兴公司签订的《建设工程施工合同》专用条款第26条约定“1.在主体完工由甲方付给乙方总造价20%工程款。2.工程完工后甲方在（再）付给乙方总造价30%工程款。3.竣工交付给甲方后3个月补付完全部余款。”二、施工过程中，因二层施工与设计不符，被质量监督部门要求整改。2014年4月4日，惠农公司与新兴公司签署《梓潼宝石乡农贸市场综合楼二层拆除工程拆除协议》，约定拆除费用55000元由双方各承担一半。此后二楼部分进行了拆除重建，惠农公司向新兴公司支付了27500元。三、2014年10月29日，新兴公司向惠农公司递交的《停工申请》中载明“……2014年6月18日第一次验收，根据合同约定建设单位应向乙方拨工程进度款10%但未付清。2014年9月21日进行主体验收，根据合同约定建设单位应向乙方拨工程进度款20%，2014年10月17日提出拨款申请，时至2014年10月28日该款项仍未支付……”。经二审审理查明的其他事实与一审查明一致。本院认为，本案《宝石乡农贸市场综合楼土建工程补充协议书》中约定“工程进度支付方式及时间：二层线浇板完成图纸设计要求，付合同价款10%，主体完成后付合同价款20%”。从2014年10月29日《停工申请》的内容可以看出，上诉人惠农公司当时不但未支付第二笔20%的工程进度款，且本应于2014年6月支付的第一笔10%的工程进度款亦未按期付清。惠农公司在《停工申请》上签署“同意暂缓停工，待工程款拨付后再实施”，未对《停工申请》的内容提出异议，且惠农公司在本案一、二审诉讼过程中，也均未举证证明其按照约定期限支付了第一笔工程进度款。因此，上诉人惠农公司以涉案工程主体验收时已经超期为由，主张被上诉人新兴公司违约在先的上诉理由不成立。虽然涉案2013年5月《建设工程施工合同》专用条款第26条约定“1.在主体完工由甲方付给乙方总造价20%工程款。2.工程完工后甲方在（再）付给乙方总造价30%工程款。3.竣工交付给甲方后3个月补付完全部余款”，但该合同约定为58万元固定价。此后达成的《补充协议》第一条将工程计价方式变更为清单计价，需经竣工决算才能确定工程价款；《补充协议》第四条变更了进度款的支付方式；第五条增加了有关竣工结算的约定；第7条第三款约定惠农公司收到结算报告及资料后56天内不支付工程款时新兴公司可行使建设工程优先权。故2013年5月《建设工程施工合同》专用条款第26条的约定不应继续适用，否则将与《补充协议》的前述条款产生矛盾。该工程的交付时间应当按照《建设工程施工合同》通用条款第33.2条“承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人”确定。根据《补充协议》第7条3款的约定，惠农公司至今尚未支付工程尾款，已构成违约，其要求新兴公司交付全部工程的上诉请求不成立。一审判决新兴公司交付一楼房屋，该公司未提出上诉，故本院予以维持。涉案工程在施工过程中，部分需要拆除重建。惠农公司与新兴公司已就此事达成《梓潼宝石乡农贸市场综合楼二层拆除工程拆除协议》，并就重新开工的工程签订《补充协议》。根据拆除协议的内容，双方对于被拆除工程均承担部分责任。拆除重建之后，该工程已竣工验收合格。上诉人主张陈大祥与新兴公司之间系挂靠关系，新兴公司对该工程疏于管理、监督造成工程返工，既未提供相关证据，也与本案上诉争议焦点无关。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4367元，由梓潼县惠农农业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 左 迪审判员 罗 琴审判员 冯安石二〇一七年七月二十一日书记员 陈建容