山东省东平县人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁0923民初474号原告：赵景良，男，1974年2月1日出生，住梁山县。原告：李祥国，男，1958年8月2日出生，住梁山县。二原告委托诉讼代理人：翟继现，山东金正义律师事务所律师。被告：张巨论，男，1954年7月9日出生，住东平县。被告：乔德利，男，1964年1月19日出生，住东平县。被告：王传民，男，1968���6月18日出生，住东平县。委托诉讼代理人：孙延臣，东平县银山法律服务所法律工作者。被告：王传奎，男，成年人，住东平县。被告：林英海，男，成年人，住东平县。原告赵景良、李祥国与被告张巨论、乔德利、王传民、王传奎、林英海建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告赵景良及其与李祥国的委托诉讼代理人翟继现到庭参加诉讼，被告张巨论、乔德利、王传民、王传奎、林英海及王传民委托诉讼代理人孙延臣均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵景良、李祥国向本院提出诉讼请求：1、判令五被告支付原告工程款89061.6元；2、判令五被告支付原告垫付的工程款200000元；3、本案诉讼费用由五被告承担。事实与理由：二原告系东平县斑鸠店镇中心社区1、2号楼的承包人，五被告系涉案工程的发包人，2012年12月1日，原、被告双方签订《房屋工程施工合同》，约定由原告承包涉案1、2号楼建设工程，根据合同第11条约定，被告应当将涉案工程总造价的3%于工程完工后一年内一次性付清给原告，上述付款日期到期后，原告多次找被告催要未果。另外，2012年11月，在双方签订《房屋工程施工合同》时，被告王传民因工地资金紧张为由，让原告先行垫资200000元，在工程完工后，被告一直未与原告进行结算。被告的行为侵犯了原告的合法权益，特具状起诉，请法院查清事实，判如所诉。被告张巨论辩称，工程干了一半原告就退出了，是刘德稳继续干的，工程质量不合格，现在审批不过，只有原告拿出手续，我们就付清工���款。被告乔德利辩称，工程起先由刘德稳和赵景良承包，之后二人闹矛盾，找不到赵景良，刘德稳自己接手了工程。只要让房子验收合格，拿出合同，我们就付清工程款。被告王传民辩称，我要求原告拿出合同，以合同为根据。原告起诉的第二项诉求我要求原告拿出证据证实。被告王传奎辩称，合同是和刘德稳、赵景良签的，之后赵景良不干了，刘德稳自己接手工程。承包资质，公章是假的，现在的合同不是原始合同，只要原告拿出原始合同，房子验收合格后，我们就付清工程款。被告林英海辩称，只要原告拿出原始合同，房子验收合格后，我们就付清工程款。当事人围绕诉讼请求，依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告赵景良、李祥国为支持其诉讼请求，原告举证如下：证据1、房屋工程承包合同原件一份。证明原、被告就工程造价和质保金有明确的合同约定。证据2、协议书原件一份。证明原告与案外人刘德稳合伙承包涉案工程，是涉案工程的实际是工人。同时证明原告有权就质保金向被告主张权利，是本案的适格主体。证据3、梁山县人民法院（2014）商初字第419号民事判决书原件一份。证明二原告与刘德稳签订的协议已经法院生效判决认定为有效证据，三人的合伙承包涉案的事实亦经法院生效判决认定。证据4、济宁市中级人民法院（2014）济商终字第564号民事判决书原件一份。证明二原告与案外人刘德稳就涉案工程退伙纠纷的案件民事判决书（即证据3）已经生效。证据5、被告在另案中向法院提交的房屋工程承包合同复印件一份（原件保存在东���县人民法院（2014）东民初字第2420号民事卷宗中）。证明王传民、张巨论、乔德利为涉案工程的实际发包人，是本案适格的被告主体。证据6、东平县人民法院（2014）东民初字第2420号民事判决书原件一份。证明二原告与案外人刘德稳签订的协议书（即证据2）已经法院认定为有效证据，协议书中合伙承包涉案工程1#、2#、3#楼大清公以及散伙事实已经法院生效判决认定。证据7、东平县人民法院（2014）东民初字第2420号民事裁定书原件一份。证明涉案工程在合同中显示的发包方“东平县斑鸠店镇中心社区”，并不是注册的合法机构，不具有诉讼主体资格，本案五被告为涉案工程的实际发包人。证据8、原、被告双方就涉案工程款进行统计的结算清单原件一份。证明涉案工程的实际发包方为五被告，五被告系合伙关系，应当共同承担责任。另外，证明被告王传民在录音中的���解因其合伙人内部发生矛盾不能支付工程款的主张不能成立。证据9、涉案工程已经交付使用的照片一张（原件保存在东平县人民法院（2014）东民初字第2420号民事卷宗中）。证明照片显示的楼为涉案工程1#、2#号楼，拍摄时间为2014年9月10日。涉案工程已经交付被告使用，被告已经对房屋进行出售并有住户进行装修入住。证据10、新华人寿保险股份有限公司保险合同原件一份。证明原、被告为建设工人购买了团体意外伤害险，认可了涉案工程的总造价为2968720.00元，与双方签订的合同中约定的价款相吻合，进一步证实涉案工程总价款为2968720.00元。证据11、中国农业银行2012年11月30日出具的取款单、汇款凭条，以及被告王传民书写的个人农行账号小条复印件一张。证明2012年11月30日，原告赵景良用其妻子陈国贞农行账号取款190000.00元，外加10000.00元现金凑齐200000.00元后，汇入被告王传民指定的其中国农业银行账号为62×××10的账户内。证据12、原告赵景良与被告王传民的录音资料（附光盘）以及整理完的录音笔录各一份。证明在涉案合同签订前，被告王传民向原告赵景良索要200000元用于工程垫资，原告赵景良也交付了该款。被告王传民对于收到上述款项表示认可，以及王传民拖欠原告工程款的事实予以认可。五被告对原告举证共同发表以下质证意见：证据1、该合同系伪造，内容不符，价位不实，公章也是假的。原始合同上是刘德稳、赵景良签字，承包的楼是三栋楼而非两栋楼。该合同没有我们的签字。证据2、该协议系二原告与刘德稳三人内部协议，与我们无关。从协议内容上看可以证实是三栋楼，证明垫付20万元是虚假的。证据3、该判决系二原告与刘德稳之间的事情，与我们无关。证据4、该裁定书与我们无关。证据5、这份合同是欺诈合同，梁山建筑公司的公章系二原告与刘德稳伪造，我们在梁山县公安局备案，梁山县建筑公司也不承认承包工程的事实。证据6、该份判决书只能证明刘德稳与我们工地有业务关系，应当有资质验收手续。证据7、该裁定证明我们不具备合格资质，为什么原告给我们建房。证据8、我们以我们签字认可的领款单为准，这是原告开给自己员工的钱，与我们无关。证据9-10、照片不予认可。我们楼房在建设局备案的，手续齐全。为了用户安全，必须保证房屋质量，我们要求原告拿出职能部门的验收合格证明，才能证实房屋验收合格。保险系原告购买，与我们无关。证据11、我承认原告给我了20万元，但要求被告说出20万元的用途。该账号是我的，我与打款人（陈国贞）、赵景良都不认识，只认识刘德稳和张怀水，在不认识的情况下，原告为何给我��这20万元。不过确实有20万元，是通过刘德稳给了我现金6-7万元，具体记不清楚，剩下的钱打到我卡上的。证据12、这个确实是和我的对话，在对话中我多次要求原告拿着合同和单子来结算，我们有会计，有帐可查。原来我们的工程承包给梁山姓孟的人，我们与他签订了承包合同。刘德稳、张怀水、李祥国通过关系让我们把工程包给他们三人，但姓孟的不同意转让，后经过协商，赔偿20万元转让合同费和损失费，然后与刘德稳等人签订合同。被告王传民举证如下：证明一份以及证人证言。证明20万元确实给了王传民，但是是购买姓孟的转让合同和损失费。原告对被告举证发表以下质证意见：有异议。1、原告对证人的身份有异议，证人未能提交相关身份证明不符合证人资格；2、被告也未在举证期限届满前十日向法庭提交申请证人出庭作证申请书，证人出庭作证是受被告邀请并非法院允许；3、证人不了解案件事实，对被告所待证事实并未参与，全不知情。其证人证言不得作为证据使用；4、证人在原告发问和被告发问时，同样的问题自相矛盾，明显虚假，不得作为证据使用。经审理查明，2010年左右，国家出台文件要求进行新农村建设，斑鸠店镇组织新农村建设，建设“东平县斑鸠店镇中心社区”。被告张巨论、乔德利、王传民、王传奎、林英海五人商议以东平县四通蔬菜专业合作社的名义向镇政府要求建设楼房社区。2012年12月1日，斑鸠店镇中心社区、王传民、张巨论、乔德利与赵景良、李祥国、刘德稳、“梁山县建筑工程公司”签订房屋工程施工合同，将斑鸠店镇中心社区楼房建筑施工工程进行发包，合同签订后赵景良、李祥国、刘德稳三人便组织工��及机器设备进驻工地进行施工。经过一年左右的施工，工程基本完工，未进行工程验收，也未进行工程结算。施工方原告赵景良、李祥国及案外人刘德稳三人在施工合伙中出现纠纷，经协商，被告二人退出合伙，由刘德稳继续进行施工，三人并于2014年4月1日签订协议一份，协议书对合伙及退货的主要事宜进行处置。签订协议后，二原告便退出工地，由刘德稳一人施工。现原告素质法院，要求1、判令五被告支付原告工程款89061.6元；2、判令五被告支付原告垫付的工程款200000元；3、本案诉讼费用由五被告承担。在审理过程中，原告提供了两份房屋施工合同，证据1的合同来源于原告，证据5来源于五被告在另一案中提交，两合同不一致。证据1的合同乙方签名为赵景良、李祥国，工程名称为斑鸠店中心社区1#、2#住宅楼，第五条工程总面积为13808平���米，工程总造价为贰佰玖拾陆万捌仟柒佰贰拾元整。第六条开工日期及处罚制度自2013年2月25日开工至2013年10月1日全部竣工。而证据5的合同甲方为王传民、张巨论、乔德利并且没有加盖“斑鸠店镇中心社区”乙方为刘德稳、赵景良并加盖了梁山县建筑工程公司的公章。工程名称为1#，第五条工程造价总面积为空白，没有约定工程造价款，第六条开竣工日期及处罚制度自2013年正月十六日至2013年7月竣工。两份合同均约定了工程承包价格为每平方米215元。完工验收合格后付至总工程款的97%，其余为工程质量保证金，工程保修期：按照建设部颁发的建筑工程保修办法的规定：主体为一年，从竣工验收合格之日起为保修期。安装的电避雷为一年，给排水为一年。另查明，被告五人实际为涉案工程的出资人、发包人，斑鸠店镇中心社区只是涉案楼群的小区名称，不具有任何主体资质。建设房屋所有的出资均为被告五人合伙出资，该五人系涉案工程的实际发包人。（2014）东民初字第2420号民事判决书中认定，梁山县建筑工程公司并未真实签订施工合同，也未参与涉案工程的施工，合同中梁山县建筑工程公司的公章也不是该单位的真实印章。以上事实，由原告陈述、被告答辩，原告提交的房屋工程承包合同原件一份、协议书原件一份，被告提交的证明一份以及证人证言等证据在案予以证实。本院认为，本案原告第一项诉讼请求为追要涉案工程质保金，原告应当提供证据证实涉案工程的合同签订、履行及工程款支付等事实。本案中存在两份房屋工程施工合同，合同的甲乙房签字、盖章及工程条款内容（工程名称、工程面积、工程造价、开竣工日期）等多处存在不一致，并且加盖的梁山县建筑工程公司公章系伪造。同时，涉案工程也未进行竣工验收，未进行结算，实际施工面子不知，工程款数额及支付情况不详。原告未提交任何证据证实涉案工程款支付情况，在工程款数额不明的情况下，3%的质保金亦无法计算，同时被告辩解，案外人刘德稳只去了本案的部分质保金，这样涉案工程的质保金支付情况事实不清，综上原告主张被告支付工程款89061.6元事实不清，证据不足。故原告要求被告支付工程质保金的诉讼请求本院不予支持。原告的第二项诉讼请求为要求被告支付垫付的工程款200000元。垫付工程款是建设工程施工合同中较为常见的情形，由于发包人资金紧张，约定由承包人先行垫付工程款用于工程建设。在本案中，原、被告于2012年12月1日签订的合同，但转账的时间显示为2012年11月30日，此时原���被告还未签订建设工程施工合同；同时，该笔款项是通过银行转账汇入王传民的个人账户，并不能证实该笔款项用于涉案工程亦或是王传民一人使用，原告也未提供其他证据证实该笔款项用于垫付工程款的事实。本院认为该笔转账明显不符合垫付工程款的事实。故原告要求被告支付垫付工程款20万元，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告赵景良、李祥国的诉讼请求。案件受理费5636元，由原告赵景良、李祥国负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出���本，上诉于泰安市中级人民法院。审 判 长  郭庆勇审 判 员  庞大伟人民陪审员  井立太二〇一七年七月三日书 记 员  房丽丽