山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁01民终3419号上诉人（原审被告）:山东省建设建工集团第四有限公司，住所地济南市。法定代表人:孙培贤，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：梁三丽，山东祥天律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛伟，山东祥天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:山东华志混凝土有限公司，住所地济南市。法定代表人:杨吉来，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：左亮，山东琴岛（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈广文，山东琴岛（济南）律师事务所实习律师。上诉人山东省建设建工集团第四有限公司（以下简称山东建设第四公司）因与被上诉人山东华志混凝土有限公司（以下简称山东华志公司）买卖合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2017）鲁0112民初21号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。山东建设第四公司上诉请求：1、撤销(2017)鲁0112民初21号民事判决书，依法改判或发回重审。2、本案的上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、截止2017年3月10日上诉人已向被上诉人支付全部货款，不存在欠付的事实。一审庭审中业已查明，上诉人截止庭审日，共欠付被上诉人货款共计463081.5元。一审庭审后判决作出前于2017年3月10日将所欠的货款463081.5元全部向被上诉人支付。一审法院未能将该款项予以处理欠妥。二、一审法院判令上诉人向被上诉人支付664764.24元违约金无事实和法律依据，且判令的部分违约金已超过诉讼时效。1、对于被上诉人己接收的部分货款无论上诉人是否按约支付，被上诉人己接收并认可，再要求上诉人对该部分支付违约金无事实和法律依据且对于该接收部分的货款主张违约金业已超过诉讼时效，已丧失实体权利，一审法院对该部分进行支持欠妥。2、上诉人与被上诉人已于2014年5月16日签订的还款协议中对付款时间作出了实质性变更，该协议明确约定于2015年5月1日前付清全部欠款。双方已按照该还款协议约定的时间实际履行，因此对于被上诉人已接收货款部分，再参照双方签订的《济南市预拌混凝土买卖合同》中的货款支付时间点计算违约金无事实和法律依据。3、本案系买卖合同纠纷，违约金应参照中国人民银行同期贷款利率，一审法院按照民间借贷法律关系以年利率24%的标准支持无法律依据且判决数额过高，依法应予以降低。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法若干问题的解释二》第27、28、29条之规定，本案中，直至起诉之日，上诉人仅欠付被上诉人货款463081.5元，而一审法院判决违约金高达664764.24元，明显过高，严重显失公平，请二审法院查明事实，依法予以改判或发回重审。山东华志公司辩称，上诉人于2017年3月10日向答辩人支付的463081.5元货款，属于上诉人在案件开庭后的自动履行，并未影响一审判决书认定的事实及适用法律。一、一审法院判项一，由于上诉人自动履行付款义务，已无判决必要。判项二中，由于上诉人自动履行付款义务，违约金计算截止日期可改为2017年3月10日（详见提供的违约金计算表），但并未影响该判决结果的准确性。二、一审法院判令上诉人向被上诉人支付664764.24元（暂计算至2017年2月13日一审开庭之日）的违约金，合法有据。（一）对货款本金的接收并不意味着对违约金请求权的放弃。货款本金请求权与违约金请求权是答辩人两项不同的合同权利，两者既可以同时主张，也可以分别主张。《买卖合同解释》第24条第2款规定，“买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持”。接收价款与放弃逾期付款的违约金之间并没有因果关系。违约金计算标准，应按双方签订的买卖合同约定的条款执行。本案中，上诉人与答辩人签订买卖合同后，又就欠付货款达成了还款协议。在买卖合同及还款协议中分别约定有违约责任。但是，在还款协议中，双方的真实意思表示是：如上诉人不按照还款协议的约定支付欠款，违约责任按照买卖合同执行。依据《还款协议》第五条“违约方自合同约定的应付款之日起，按违约金额的每天3‰向对方缴纳违约金。”的约定可知，在该条款中，“合同”特指的“双方签订的唯一的买卖合同”，因为在整个还款协议中，“协议”特指的是“还款协议”，而“合同”字样仅出现一次，特指的就是“买卖合同”。因此，答辩人按照买卖合同约定计算的违约金，有合法的依据。三、按年利率24%的标准计算违约金，不应被调整。（一）上诉人关于“买卖合同纠纷，违约金应参照中国人民银行同期贷款利率”的抗辩主张，与现行法律的规定不符。《买卖合同解释》第24条第3款规定，“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”。据此规定，因违约而造成损失的计算，以合同有无明确约定违约金为标准分为两种情况：在合同并未约定违约金的情况下，对损失的填补方式是“逾期付款损失”，该损失应当参照逾期罚息利率标准计算；而在合同对违约金有明确约定的情况下，对损失的填补方式是“违约金”，违约金依据合同中的相关约定进行计算。所以，上诉人要求违约金应参照中国人民银行同期贷款利率的主张不符合法律规定。（二）一审法院判令上诉人按照年利率24%的标准向被上诉人支付违约金，并不有失公平。上诉人拖欠答辩人货款的实质是占用答辩人的资金，类似于向答辩人借款。《买卖合同解释》第24条第3款规定，无违约金约定时，出卖人可以参照中国人民银行同期同类人民币贷款罚息利率标准向买受人要求支付逾期付款损失的立法原则就是对该法律关系实质的确认。本案中，无论是买卖合同还是付款协议均约定了日千分之三的违约金计算标准，这是双方的合意结果，对缔约双方均具有约束力，违约金是可以预见到的。答辩人按照年利率24%计算违约金，低于双方关于违约金约定的标准，符合关于借款利息的法律规定，且上诉人并无证据表明此标准过分高于被上诉人的实际损失，所以一审法院认定的年利率24%的违约金计算标准完全正确，应予维持。四、上诉人主张违约金已过诉讼时效的抗辩不能成立。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼效制度若干问题规定》第四条的规定，上诉人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持。本案中，双方仅约定违约金计算方式，未确定违约金支付时间，违约金请求权属于未约定支付期限的债权，债权人可以随时向债务人主张。双方签订的《还款协议》中，上诉人同意支付违约金，并且截至本案二审庭审之日，债务人从未拒绝过向答辩人支付违约金，仅就违约金计算标准提出异议，所以不存在已过诉讼时效的问题。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。山东华志公司向一审法院起诉请求判令：1、山东建设第四公司给付拖欠山东华志公司混凝土款463081.5元。2、山东建设第四公司给付逾期支付货款违约金（自应付货款之日起，按年利率24%计算至货款付清之日止）。3、本案诉讼费、保全费、担保费、律师费等由山东建设第四公司承担。一审法院认定事实:2012年6月16日，山东华志公司（乙方）与山东建设第四公司（甲方）签订《济南市预拌混凝土买卖合同》一份，并后附预拌混凝土订货一览表一份、预拌混凝土使用说明书（样本）一份。合同约定山东华志公司向山东建设第四公司施工的天鸿万象新天北地块二期教学楼、风雨操场、天鸿万象新天北地块二期幼儿园供应混凝土，并对双方的权利义务等合同内容进行了约定。关于价款结算和支付，合同第四条约定：“依据合同约定的单价和甲方现场验收签认的混凝土发货单载明的数量为准双方每月结算一次，供货方量4000立方米后付砼款的70%，之后按月付款。每月月底累计砼款的70%，余款在主体完工之后一年内全部付清…”关于违约责任，合同第七条约定：“甲方未按本合同约定支付给乙方混凝土款的，自应付价款次日起按每日千分之三向乙方计付违约金…”在合同履行过程中，因原材料价格上涨，2012年8月10日，双方签订了《预拌混凝土补充协议》一份，对山东华志公司提供的混凝土的单价进行了相应调整。上述合同及补充协议均盖有“山东省建设建工集团第四有限公司合同专用章，并由张胜利予以签字确认。后双方陆续进行了结算，但山东建设第四公司未按约定支付货款。2014年5月16日，双方签订《还款协议》一份，协议约定，截止2014年5月15日山东华志公司共为山东建设第四公司该工程提供商品混凝土15905立方米（含赵其祥565方15446元，银丰唐郡521方142272元）总计砼款4942205.50元，已付款3600000元，尚欠1342205.50元。之后山东华志公司提供的混凝土，山东建设第四公司以双方签字的结算单方量金额为准另付甲方砼款；双方对上述欠款数额，均予认可，无任何异议和纠纷；山东建设第四公司承诺并保证于2014年5月31日前，偿还所欠山东华志公司砼款400000元，剩余欠款942205.50元和后续发生方量金额分三次付清，即2014年中秋节还款30万元，春节前还款30万元，2015年5月1日前一次性付清全部欠款。如不按上述约定还款，属山东建设第四公司违约行为并承担违约责任，违约方自合同约定付款之日起，按违约金额的每天3‰向对方缴纳违约金。该还款协议上盖有“山东省建设建工集团第四有限公司合同专用章”，并由张胜利予以签字确认。山东建设第四公司并未依约履行上述还款协议。截至2014年8月5日，山东华志公司累计向山东建设第四公司所在天鸿万象新提案涉案工程项目供应混凝土15748方，结算金额为4905363.5元；向山东建设第四公司的银丰唐郡项目和赵其祥供应混凝土16325方，结算金额为157718元，上述混凝土价款共计5063081.5元。经结算，山东建设第四公司已陆续给付山东华志公司4600000元，尚拖欠山东华志公司货款463081.50元。其中，山东建设第四公司向山东华志公司付款具体情况为：2012年11月22日支付800000元、2013年1月9日支付800000元、2013年2月8日支付300000元、2013年7月18日支付800000元、2013年8月3日支付500000元、2013年10月16日支付200000元、2014年1月28日支付200000元、2014年6月5日支付400000元、2015年2月17日支付200000元、2015年7月1日支付200000元、2016年2月5日支付200000元。本案在审理过程中，山东华志公司表示虽双方合同中约定违约金按每日3‰计算，但其自愿按年利率24%进行主张。双方对上述事实均无异议，法院经审查后予以确认。关于应付货款时间及金额的计算，山东华志公司提交混凝土货款结算统计表一份，主张2012年10月16日，山东华志公司向山东建设第四公司所供混凝土数量已达到4000立方米，依据合同约定，山东建设第四公司应于应付货款的次日即2017年10月17日支付混凝土结算金额1949941元的70%，即1364958.7元。第三批混凝土的计算时间系2012年11月25日，依据合同约定山东建设第四公司的应付款时间为当月月底即2012年11月30日，按双方累计结算后剩余货款金额的70%计算，即1193029.11元系本次结算应付货款金额…以此类推计算。山东建设第四公司对山东华志公司的上述主张予以认可。关于违约金的标准，山东华志公司主张山东建设第四公司认为违约金约定过高应提供能够证实山东华志公司实际损失的相关证据予以证实，否则就应该按照山东华志公司在适当降低违约金标准的基础上支持山东华志公司的诉讼请求。山东华志公司主动调低后的违约金计算标准系依据目前国家允许的资金占用利率标准24%来确定的，在司法实践中已普遍得到各级法院的确认，符合法律规定。另外，2014年5月16日的还款协议违约责任中注明的“合同约定付款之日”是指原合同约定付款之日，并非还款协议约定的付款之日。因山东建设第四公司未依照还款协议付清款项，山东华志公司有权要求山东建设第四公司按原合同支付并承担违约责任。山东建设第四公司对山东华志公司的上述主张不予认可，认为山东华志公司主张的违约金过高，应依据最高人民法院法释2000年34号文关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算的批复予以调低。关于违约金的计算起点，山东建设第四公司认为应自还款协议约定的最后一次付清全款的时间即2015年5月1日开始计算。一审法院认为，山东华志公司与山东建设第四公司签订的济南市预拌混凝土买卖合同、还款协议系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，为有效合同，双方均应依约履行义务。买卖合同履行过程中，山东华志公司与山东建设第四公司结算，其认可应付山东华志公司混凝土款5063081.50元，至今仍欠463081.50元。山东华志公司要求山东建设第四公司偿还拖欠混凝土款463081.5元，合法有据，予以支持。双方对应付货款及实际支付货款的时间、金额均已达成一致，现本案争议焦点在于违约金的计算起点系依据合同约定还是还款协议的最后付款时间及违约金的标准。首先，关于违约金的计算起点，因还款协议第五条已明确约定“违约方自合同约定付款之日起，按违约金额的每日3‰向对方缴纳违约金”，故对于违约金的起算时间应按照合同约定，自应付价款的次日起算。其次，关于违约金的标准，双方在合同中明确约定了逾期付款应承担的相关责任，该约定是双方当事人的真实意思表示，在该约定明显过高的情况下，山东华志公司自动将逾期付款违约金的标准调整为按年利率24%进行计算，系其对自身权利的处分，合法合理。故对于山东华志公司要求山东建设第四公司自应付货款之日起至货款付清之日止，按年利率24%支付逾期偿还货款违约金的诉讼请求，并未超出法律规定，予以支持。结合买卖合同约定的应付货款、实际支付货款时间及金额，截至2017年2月13日，山东建设第四公司的违约金数额累计664764.24元，自2017年2月14日起至判决确定的履行期限届满之日止的违约金，以欠付货款金额463081.5元为基数，按年利率24%的计算标准同时计付违约金。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、限山东省建设建工集团第四有限公司于判决生效之日起十日内支付山东华志混凝土有限公司货款463081.5元。二、限山东省建设建工集团第四有限公司于判决生效之日起十日内支付山东华志混凝土有限公司截至2017年2月13日的违约金664764.24元，并以463081.5元为基数，自2017年2月14日起至判决确定的履行期限届满之日或在判决规定的履行期限内自觉履行义务之日止按照年利率24%的标准同时计付违约金。三、驳回山东华志混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5215元、保全费5000元，均由山东省建设建工集团第四有限公司负担。经审理本院认定，原审判决认定事实属实，本院予以确认。二审期间，山东建设第四公司提交收款收据及中国建设银行网上银行转账汇款电子回单，证明其于2017年3月10日向山东华志公司支付混凝土货款463081.5元，截止到2017年3月10日山东建设第四公司已经将所有欠货款本金履行完毕。经质证，山东华志公司对该事实予以认可。本院认为，2017年3月10日，山东建设第四公司支付山东华志公司混凝土货款463081.5元，事实清楚，双方当事人对此均无异议，故原审法院判决山东建设第四公司支付山东华志公司混凝土货款463081.5元，并以此欠款为基数继续计付违约金不当，本院予以纠正。本案双方争议的焦点问题是违约金的起算日期。双方2014年5月16日达成的还款协议约定，双方任何一方不经对方同意不得擅自变更、中止、解除和不履行本协议，否则，违约方自合同约定付款之日起，按违约金额的每天3‰向对方交纳违约金。对于“合同约定付款之日”的理解，山东建设第四公司主张应系还款协议约定的还款日期，山东华志公司则主张应系买卖合同约定的付款日期，在双方当事人对该约定的解释各执一词，且均未提交充分证据证实自己主张，推翻对方主张的情况下，原审法院根据本案实际情况，综合判断后认定应系买卖合同约定的付款日期，该认定并无明显不当，依法应予维持。对于违约金标准的确定，按年息24%的调整标准也并不违反法律规定，原审法院判决按24%计付违约金属于法院自由裁量的合法范畴，应予维持。对于山东华志公司起诉要求违约金的诉讼请求是否超过诉讼时效的问题，由于双方的买卖合同履行处于持续阶段，故山东华志公司起诉本案并未超过诉讼时效。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定，判决如下：一、撤销济南市历城区人民法院（2017）鲁0112民初21号民事判决；二、上诉人山东省建设建工集团第四有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人山东华志混凝土有限公司违约金664764.24元（该违约金计至2017年2月13日，嗣后至2017年3月9日止，以463081.5元为基数，按年利率24%另行计付）；三、驳回被上诉人山东华志混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5215元、保全费5000元，由山东省建设建工集团第四有限公司负担；二审案件受理费10430元，由山东华志混凝土有限公司负担4190元，山东省建设建工集团第四有限公司负担6240元。本判决为终审判决。审判长 韩 梅审判员 郎家涛审判员 宋海东二〇一七年七月六日书记员 王宪峰