河北省秦皇岛市北戴河区人民法院民 事 判 决 书（2017）冀0304民初51号原告：刘振长，男，1953年12月22日出生，汉族，，现住秦皇岛市北戴河区。委托诉讼代理人：张学明，男，1940年4月29日出生，汉族，，现住秦皇岛市海港区，系原告亲属。委托诉讼代理人：孙佩双，河北港城律师事务所律师。被告：秦皇岛市北戴河区海浴场管理处，住所地秦皇岛市北戴河区联峰路112号，统一社会信用代码12130304401823761K。法定代表人：刘兴春，主任。委托诉讼代理人：刘东生，男，1963年1月31日出生，汉族，，该管理处副主任。委托诉讼代理人：白忠英，河北正在律师事务所律师。原告刘振长与被告秦皇岛市北戴河区海浴场管理处（以下简称海浴场管理处）公共场所管理人责任（重审确定为承揽合同）纠纷一案，本院于2016年1月12日受理后，依法适用简易程序审理，并于2016年5月18日作出（2016）冀0304民初73号民事判决。原告刘振长不服提出上诉，秦皇岛市中级人民法院于2016年9月2日作出（2016）冀03民终2157号民事裁定，撤销本院（2016）冀0304民初73号判决，发回本院重审。本院于2017年1月6日重新立案后，依法适用普通程序并另行组成合议庭，分别于2017年2月17日、6月13日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人张学明、孙佩双，被告的委托诉讼代理人白忠英、刘东生到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告刘振长在本次重审中提出诉讼请求：由于伤残等级重新鉴定标准发生变化，由原来8级降为9级，故要求被告赔偿原告各项损失由原334318.9元变更为236753.9元（伤残赔偿金变更为107346.2元、精神抚慰金变更为10000元、被扶养人生活费变更为25474元、误工费也应计算到第二次评残鉴定前一天即2017年5月7日，计669天，数额为33450元，以上按河北省2016年国民经济和社会发展统计公报数据计算，其他主张未变更）。事实和理由：原告自2014年起暑期期间受雇于被告，担任保洁、干零活等工作，2015年4月起原告继续到被告处工作。2015年7月8日下午4时许，受单位指派到剑秋路拆除废旧的更衣室及小件寄存室，负责人刘峰指示原告当日晚必须拆除并清理完毕，以便于第二天上级领导检查。晚8时许，原告在工作过程中，废弃房屋突然坍塌，将原告埋压在废墟下，后经附近人员救援，将原告送至秦皇岛市北戴河医院进行治疗，经诊断身体多处骨折。原告因受伤住院92天，造成医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理人员误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费、交通费等各项损失共计236753.9元。原、被告双方存在劳务关系，原告受伤系劳务过程中导致，属履行职务行为受伤，被告理应承担赔偿责任。原告为证明以上事实提交如下证据：1、工资单复印件一份、证人张某、于某、刘某证言，证人张某及刘某出庭作证，录音光盘一张及书面文字整理四段；2、诊断书两份、住院病历一份；3、医疗费票据11张、用药明细5页；4、护理人员韩佰安、刘红燕从业证明及误工证明；5、司法鉴定意见书；6、鉴定费票据1张；7、原告刘振长及其妻周玉霞低保证明、周玉霞残疾证明及身份证复印件；8、交通费票据42张。被告海浴场管理处辩称，一、对于原告诉称与被告之间存在劳务关系，被告不持异议，原告的工作岗位为保洁员，工作地点为北戴河区老虎石海上公园，劳务报酬为每天50元。二、原告诉称其因拆除更衣室和小件寄存室受伤系劳务过程中履行职务的行为，不具备事实和法律依据。首先，原告诉状中提到的刘峰既不是原告的主管领导，也不具备给身为保洁员的原告安排工作、布置任务、发布命令的职权。其次，原告是保洁员，工作地点是老虎石海上公园内，但原告发生事故的地点不是原告的正常工作地点，也不是正常的工作时间，该行为是原告的擅自行为。再次，原告提供的证人于某、刘某的证言属于传来证据，不能作为定案依据。三、被告单位对原告的受伤在道义上表示同情，但对其伤害后果的产生不存在任何过错，对其所主张的各项损失不应承担任何赔偿责任。原告损害后果的产生是在其为一己之利，私自对木质更衣室及小件寄存室进行拆除过程中不慎受伤导致。原告是在其工作岗位职责之外、提供劳务工作时间和地点之外的擅自行为，原告应当知道其私自拆除行为可能面临的风险和责任，发生事故原因主要是自身过错所致，应由自行承担责任。四、被告在原告发生事故前，就已经将本案所涉相关拆除工程发包给了秦皇岛通合物业服务有限公司（以下简称通合公司），客观上根本不存在再指派本单位雇佣工人自行拆除的可能性和必要性。2015年7月7日，被告与通合公司签署施工合同一份，约定通合公司拆除并清理剑秋路浴场北侧草坪内卫生间及剑秋路浴场沙滩内的木质更衣室，小件寄存室，合同价款为5000元，包括本案所涉更衣室和小件寄存室。但因原告的私自拆除行为，实际结算价款为3835元，被告单位已经将上述工程发包给通合公司，足以说明原告刘振长的拆除行为是私自行为。被告的证人李某1和李某2均可以证实，实施拆除更衣室的是两个人，另一个人是原告妹夫，其妹夫非被告单位工作人员，原告及其妹夫拆除更衣室是为了要拆除下来的废旧劈柴。证人李某1还可以证实原告与其妹夫于2015年7月8日下午6、7点钟到剑秋路拆除更衣室，在原告受伤后听到原告埋怨其妹夫拆除不当。综上，原告的损害后果是因其自身过错导致，被告对其伤害后果的产生不存在任何过错，对其主张的各项损失不应承担任何赔偿责任。另对原告主张的伤残赔偿金、被扶养人生活费的计算标准不认可，应该适用2015年赔偿标准；对原告主张误工费的天数不认可，原一审认定的计算至评残日237天就已提出异议，本次重审原告要求延长至重新鉴定之日的669天，无任何法律依据。被告为证明上述事实，提交如下证据：2015年7月3日北戴河区海浴场管理处会议纪要一份，领导责任分工分解表一份，被告与通合公司签订的施工合同一份及拆除明细、发票各一份，通合公司出具的证明一份，证人李某2、李某1出庭作证。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、原告系被告夏季临时雇佣的保洁员，月工资为1500元，主要工作是老虎石海浴场内的保洁、捡拾垃圾。2015年7月8日下午6、7点钟，原告与其妹夫（刘某之夫，非海浴场管理处工作人员）带着工具和手推车到本案所涉剑秋路海浴场进行拆除更衣室，晚8点左右，原告在拆除过程中被砸伤，被送到北戴河医院住院治疗至2015年10月8日出院，住院共计92天。出院诊断证明显示，住院期间2人陪护1个月，1人陪护1个月，出院后休息2个月，需二次手术，因本次事故原告支付医疗费37935.7元。经原告申请，本院原审委托北戴河司法医学鉴定中心对原告的伤情进行鉴定，经鉴定，原告腰1椎体骨折，棘上、棘间韧带完全断裂，行胸12－腰椎体内固定术，鉴定为8级伤残；原告腰双侧横突骨折，鉴定为9级伤残；原告腰1椎弓多发骨折，腰4椎体压缩性骨折及左侧6、7、8、12肋骨骨折，鉴定为10级伤残，最终鉴定意见为：原告的伤残等级为8级伤残，鉴定时间为2016年3月2日，鉴定费用为800元。另查明，原告与其妻周玉霞均为残疾人，原告为肢体、语言残疾，其妻周玉霞为视力残疾。原告共有两个女儿，大女儿刘红燕，二女儿刘红云。二、本案在重审中，经被告申请，本院于2017年4月27日重新委托秦皇岛港城司法医学鉴定中心,要求按照2017年1月1日起实施的最高法院、最高检察院、公安部、国家安全部、司法部公布的《人体损伤致残程度分级》标准对原告的伤残等级进行鉴定。2017年5月8日，秦皇岛港城司法医学鉴定中心出具（2017）临鉴字第263号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为“刘振长伤残等级为九级”。被告垫付鉴定费800元，另为原告垫付复查费用1080元。三、2015年7月7日，被告与秦皇岛通合物业服务有限公司签订《施工合同》，约定被告委托该公司以大包干的方式进行施工，对北戴河区剑秋路浴场北侧草坪内卫生间及剑秋路浴场沙滩内木质更衣室、小件寄存处建筑物进行拆除并清理现场，约定被告支付工程款5000元。秦皇岛通合物业服务有限公司出具书面证明证实，拆除该木质更衣室的施工人员并非其公司雇佣，被告扣除了相应费用1165元，实际支付3835元，并由该公司临时雇用的垃圾清运车司机刘建滨从税务部门代开的发票结算。四、关于原告的拆除行为是否是被告方指派或职务行为，双方虽各执一词，但从原告提供的电话录音中判断出，原告拆除更衣室是经过被告方允许的。本院认为，被告要拆除本单位位于剑秋路浴场区域的木质更衣室、小件寄存处等设施，与秦皇岛通合物业服务有限公司签订施工合同，本无不妥，至于如何实施拆除以及拆除后的垃圾清理也属于施工合同相对人的工作范围，与原告没有任何关系。本案原告属于被告雇用的劳务人员，其工作职责范围是沙滩浴场的卫生保洁以及用人单位临时指派的其他相应任务，与本案所涉拆除更衣室等木质设施的事务无任何工作上联系。只是基于木质更衣室等设施拆除后所变成的垃圾木材，具有一定的再利用或用作劈柴烧火等价值，原告利用其在被告单位工作的优势获取了相关信息，自行拆除该更衣室等设施以便获得拆除后可利用的木材。被告相关负责人应当明知该拆除工作已经委托其他公司并签订了施工合同，本已无权再许诺他人，或应告知原告自行与施工单位协商，但仍然允许原告去拆除该更衣室等设施以获取可利用之物。因此，被告与原告之间形成了事实上的承揽关系，在与秦皇岛通合物业公司最终结算时也扣除了1165元的部分拆除费用。这就充分说明了被告并未完全履行与通合物业公司之间的施工合同，而是将其中一部分拆除工作另行交给原告来完成，原告以获取相应可利用之物作为报酬。原告在利用下班时间召集自己的亲属帮忙对本案涉拆设施进行拆除，在拆除过程中，由于二人工作配合失误或其他过失导致原告受伤，其自身存在较大过错，应对自身受伤负有较大责任（酌定60%）。被告在本案涉拆工作中理应严格履行与通合物业公司签订的施工合同，但仍将部分拆除工作许诺不具有任何资质且身患残疾的原告来完成，在选任承揽人选方面存在过错，亦应对原告的受伤所造成的损失承担一定的赔偿责任（酌定40%）。原告因此次事故所受的损失如下：（一）原告主张的医疗费37935.7元，住院伙食补助费4600元，被扶养人生活费25474元，合计68009.7元，于法有据，应予认定。（二）残疾赔偿金，因重新鉴定最终鉴定意见为九级伤残，此次原告评残时已满63周岁，但结合本案仍应以原一审原告评残时实际年龄（62周岁）计算残疾赔偿金,计算标准可按2016年度河北省城镇居民年人均可支配收入28249元计算为宜，残疾赔偿金应为101696.4元（28249元/年×18年×20%）。（三）精神抚慰金应按伤残等级确定为10000元。（四）对原告主张的误工费，应按1500元/月计算至2016年评残前一日共计237天，即11850元＝1500元/30天×237天。（五）护理人员误工费应按诊断证明，护理时长应为两个月，即2人护理一个月，1人护理一个月，按护理人员韩佰安和刘红燕的职业、收入情况，护理人员误工费应确定为11069元＝（53159元/年÷365天+3350元/月÷30天）×30天+3350/月×1人。（六）交通费酌情认定300元。综上，原告的损失共计202925.1元，被告承担40%即81170.04元的赔偿责任。另被告为原告垫付复查费1080元，应由原告承担60%即648元，被告最终给付原告赔偿款80522.04元。综上，经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十五条之规定，判决如下：被告秦皇岛市北戴河区海浴场管理处于本判决生效后十日内赔偿原告刘振长各项损失80522.04元；驳回原告刘振长的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4851元，原告应负担3201元（原告已交50元，其余3151元经审批免交），被告负担1650元；鉴定费1600元（原被告各预交800元），由原、被告各负担800元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省秦皇岛市中级人民法院。审 判 长  马文秀审 判 员  赵 琳人民陪审员  李晓红二〇一七年七月十三日书 记 员  郭媛媛