湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂民终1064号上诉人（原审被告）：湖北红蚂蚁建筑装饰工程有限公司，住所地湖北省黄冈市黄州区东坡大道东坡外滩C2区2-33至2-39号。法定代表人：王小梅，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖红，湖北中鑫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏红蚂蚁装饰设计工程有限公司，住所地江苏省苏州市娄门路246号。法定代表人：李荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘述生，南京知识（苏州）律师事务所律师。上诉人湖北红蚂蚁建筑装饰工程有限公司（以下简称湖北红蚂蚁公司）因与被上诉人江苏红蚂蚁装饰设计工程有限公司（以下简称江苏红蚂蚁公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服湖北省黄冈市中级人民法院（2016）鄂11民初34号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人湖北红蚂蚁公司的委托诉讼代理人肖红，被上诉人江苏红蚂蚁公司的委托诉讼代理人刘述生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。湖北红蚂蚁公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，并由江苏红蚂蚁公司承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：1、上诉人于2014年7月成立，成立时间短，前法定代表人张小龙不知去向，另一前法定代表人韩强长期生病，公司长期未开展业务。被上诉人在湖北地区也未开展相应业务。因此，上诉人的涉案行为对被上诉人的市场没有影响。2、上诉人已停止使用本案有争议的广告图案和文字，一审法院仍然判决上诉人停止侵权或停止使用不当。3、上诉人使用的被控图案及文字与被上诉人的注册商标有明显不同，且两公司的经营范围也不相同，上诉人的涉案行为不构成侵权。江苏红蚂蚁公司辩称：1、上诉人所称未开展业务不符合客观事实，上诉人经营面积达1000平米以上，经营规模较大。2、上诉人陈述的公司前法定代表人变更、生病及不知去向等与本案无关，是上诉人内部管理的问题。3、被上诉人虽未在湖北黄冈地区开展业务，但涉案商标为驰名商标，在全国范围内具有较高知名度。4、上诉人虽对使用被控标识的行为有部分整改，但整改不全面。5、上诉人侵权规模较大，形式多种多样，一审法院判赔5万元（人民币，下同）并不高。江苏红蚂蚁公司向一审法院起诉请求：1、判决湖北红蚂蚁公司立即停止商标侵权及不正当竞争行为；2、判决湖北红蚂蚁公司赔偿30万元；3、由湖北红蚂蚁公司承担本案维权成本及诉讼费用。一审法院认定事实：2003年10月28日，苏州市红蚂蚁装饰设计工程有限公司经国家工商总局商标局核准注册了第3145605号商标，该商标由蚂蚁图案、英文“REDANT”和“紅螞蟻”繁体中文汉字组合而成，核定服务项目为42类，即“室内装修设计；建筑咨询；建筑制图；建筑学”等，有效期至2013年10月27日止。2010年5月13日，苏州市红蚂蚁装饰设计工程有限公司将商标注册人变更为江苏红蚂蚁公司。为大力推广红蚂蚁品牌，江苏红蚂蚁公司进行了大量宣传，并在江苏省范围内注册登记了多家分公司。涉案商标曾于2013年12月31日被江苏省工商行政管理局认定为江苏省著名商标；于2014年12月16日被认定为苏州市知名商标（有效期均为三年）。2015年11月24日，被评为苏州市企业知名字号，有效期至2017年11月。2002年、2013年，江苏红蚂蚁公司获得由江苏省建筑装饰协会颁发的“江苏省优秀家庭装饰示范企业”称号。2006年、2008年、2010年及2015年，江苏红蚂蚁公司被江苏省消费者协会评定为诚信单位；2006年度、2009年度、2011年度、2013年度，江苏红蚂蚁公司被中国建筑装饰协会评为全国住宅装饰装修行业百强企业；2008年12月，江苏红蚂蚁公司被中国建筑装饰协会评为改革开放30年全国住宅装饰装修行业最具影响力企业；2014年12月被中国建筑装饰协会评价为企业信用等级AAA级，2013年12月被评为“五星级企业”。2014年9月4日，国家工商总局商标局认定涉案商标为驰名商标。2016年1月29日，江苏红蚂蚁公司的委托代理人刘述生向江苏省苏州市苏州公证处申请网上证据保全。2016年2月3日，江苏省苏州市苏州公证处公证员王某、工作人员王卓飞扬在公证处监督刘述生在该公证处电脑进行了操作。刘述生进入湖北红蚂蚁公司主页（××）,对当前页面的全部内容截屏，对“导航栏”中“关于我们”、“设计时介绍”进行截屏并打印。同日，江苏省苏州市苏州公证处作出（2016）苏苏证经内字第240号公证书。2016年3月1日，江苏红蚂蚁公司的委托代理人刘述生向湖北省公证处申请对湖北红蚂蚁公司在建筑装潢过程中使用“红蚂蚁”字样及图案的行为进行证据保全。同日下午，湖北省公证处公证员黄某、公证员助理张丽、刘述生及外请摄影师吴秀英来到湖北省××××东坡外滩，对湖北红蚂蚁公司在该公司办公场所的外墙以及通向该公司的楼梯台阶装饰中使用“红蚂蚁”字样及图案的现场进行拍照。2016年3月2日，湖北省公证处作出了（2016）鄂黄冈证字第364号公证书。湖北红蚂蚁公司成立于2014年7月28日，住所地为湖北省黄冈市黄州区东坡大道东坡外滩C2区2-33至2-39号，注册资本500万元，经营范围为建筑装饰工程设计、暖通工程、机电工程、水电工程设备安装。该公司使用竖向招牌广告自上向下为：白色“蚂蚁”图像+“REDANT”+“红蚂蚁装饰”汉字；横向招牌广告为白色“蚂蚁”图像+“REDANT”+“红蚂蚁装饰”汉字，其中“REDANT”在白色蚂蚁图像下方，或者白色蚂蚁图像加“红蚂蚁装饰”汉字广告。一审法院认为，一、关于湖北红蚂蚁公司使用汉字“红蚂蚁”、英文“REDANT”及蚂蚁图案是否侵害江苏红蚂蚁公司商标专用权的问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。本案中，湖北红蚂蚁公司在其公司网站、店铺招牌及附近宣传均使用汉字“红蚂蚁”、英文“REDANT”及蚂蚁图像。首先，江苏红蚂蚁公司涉案商标的核定服务项目包括“室内装饰设计”，湖北红蚂蚁公司的经营范围包括“室内外装潢、设计”，两者属于基本相同的服务。其次，湖北红蚂蚁公司使用“蚂蚁”图像+“REDANT”+“红蚂蚁装饰”汉字，通过与江苏红蚂蚁公司所拥有的商标的外形比对来看，蚂蚁的图像除颜色外，其他外形基本相同；湖北红蚂蚁公司使用的“REDANT”外形与江苏红蚂蚁公司所拥有的商标英文标识外观基本一样，湖北红蚂蚁公司使用的“红蚂蚁装饰”汉字中“红蚂蚁”虽然用的是简体字，但与江苏红蚂蚁公司商标中汉字读音和含义完全一样。湖北红蚂蚁公司作为与江苏红蚂蚁公司服务相同的企业，在宣传中使用的文字、图案与江苏红蚂蚁公司所拥有的注册商标相似，容易使相关公众产生误认，故其行为构成对江苏红蚂蚁公司注册商标专用权的侵害。湖北红蚂蚁公司辩称其行为发生在湖北省，对江苏红蚂蚁公司并没有造成影响，因江苏红蚂蚁公司作为建筑装修行业，在全国范围内具有一定影响，且涉案商标被评为中国驰名商标，故江苏红蚂蚁公司的抗辩理由不能成立。二、关于湖北红蚂蚁公司使用“红蚂蚁”作为企业名称是否构成不正当竞争的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定，将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于《中华人民共和国商标法》规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。企业名称由行政区域、字号、行业、组织形式构成，判断企业字号与商标是否近似，应以家装行业普通消费者的诵读、记忆习惯为判断依据。江苏红蚂蚁公司涉案商标系繁体中文“紅螞蟻”、英文“REDANT”及蚂蚁图案组合商标。湖北红蚂蚁公司在其门店、室内墙上使用“红蚂蚁”字样，构成突出使用。就我国家装行业普通消费者的一般注意力而言，江苏红蚂蚁公司涉案商标的诵读、记忆部分系该商标的中文文字部分，因此本案对于湖北红蚂蚁公司字号与江苏红蚂蚁公司涉案商标是否近似，应以湖北红蚂蚁公司的字号“红蚂蚁”与涉案商标的中文部分“紅螞蟻”进行比对。湖北红蚂蚁公司企业名称中所涉“红蚂蚁”汉字与涉案商标中文部分“紅螞蟻”相比，除两者文字存在简繁体的不同之外，所有文字的读音、含义均相同。江苏红蚂蚁公司享有涉案商标专用权，涉案商标是驰名商标，在全国有很高的知名度，湖北红蚂蚁公司将与涉案商标相近似的“红蚂蚁”文字作为字号和企业名称进行注册、使用，容易造成相关消费者对两者主体的混淆，而产生二者之间有关联关系的误认。故应认定湖北红蚂蚁公司对江苏红蚂蚁公司构成不正当竞争。三、关于湖北红蚂蚁公司承担何种责任的问题。本案中湖北红蚂蚁公司的行为侵害了江苏红蚂蚁公司的注册商标专用权并构成不正当竞争，其依法应当承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。故湖北红蚂蚁公司应立即停止侵害江苏红蚂蚁公司第3145605号注册商标专用权的行为，立即停止在其经营场所内、外悬挂广告牌及其网站上使用“红蚂蚁装饰”及“英文REDANT，红蚂蚁图标”；立即停止使用含有“红蚂蚁”字样的企业名称。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案中，江苏红蚂蚁公司既未提交因湖北红蚂蚁公司侵权给自己造成损失的证据，也未提交湖北红蚂蚁公司因侵权所获利益的证据，故一审法院对其损失依法予以酌定。一审法院综合湖北红蚂蚁公司侵权的持续时间、主观过错、侵权行为发生地以及对注册商标市场占有的影响等因素，结合江苏红蚂蚁公司为本案花费的维权费用，确定赔偿江苏红蚂蚁公司50000元（含合理费用等）。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第一项、第二项，第五十八条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第一项、第九条第二款、第十条、第十六条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第五条第三款，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、湖北红蚂蚁公司立即停止侵害江苏红蚂蚁公司第3145605号注册商标专用权的行为；二、湖北红蚂蚁公司立即停止使用含有“红蚂蚁”字样的企业名称；三、湖北红蚂蚁公司于判决生效之日起十日内赔偿江苏红蚂蚁公司经济损失及合理费用50000元；四、驳回江苏红蚂蚁公司的其他诉讼请求。如果湖北红蚂蚁公司未按照判决指定的期间履行上述给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。一审案件受理费5800元，由江苏红蚂蚁公司负担1800元，由湖北红蚂蚁公司负担4000元。本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。二审经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。二审补充查明：涉案第3145605号商标变更注册人为江苏红蚂蚁公司后，经续展，有效期至2023年10月27日。湖北省公证处出具的（2016）鄂黄冈证字第364号公证书及江苏省苏州市苏州公证处出具的（2016）苏苏证经内字第240号公证书拍摄的照片显示，湖北红蚂蚁公司除在竖向及横向招牌广告中将“红蚂蚁”文字、“REDANT”文字与“红蚂蚁”图案组合使用外，还在办公场所外墙，通往公司经营场所的楼梯台阶、护栏及路面箭头指示标志图，广告牌上微信二维码图片、办公场所墙面玻璃、背景墙面，官网主页的左上方、右上方及微信二维码图片等多处使用上述组合标识或单独使用“红蚂蚁”图案标识。上述公证书拍摄的照片还显示，湖北红蚂蚁公司在其网站的“公司简介”一栏中有“湖北红蚂蚁公司是专业从事中高档住宅、商业空间装修设计施工，为客户提供高品质的整体装修服务的企业”的相关介绍；其外墙广告牌上有“红蚂蚁装饰金秋有礼托管式全程一体化服务”、“半包398元/平方全包798元/平方”、“样板间率先体验即享最低体验价”等宣传标语。本院认为，本案二审的争议焦点为：湖北红蚂蚁公司的涉案行为是否构成商标侵权及不正当竞争。（一）江苏红蚂蚁公司指控的商标侵权行为能否成立。本案中，江苏红蚂蚁公司为涉案第3145605号商标的专用权人，该商标处于有效期内，应受法律保护。本案中，湖北红蚂蚁公司在办公场所外墙、广告牌，通往公司经营场所的楼梯台阶、护栏及路面箭头指示标志图，广告牌微信二维码图片、办公场所墙面玻璃、背景墙面，官网主页的左上方、右上方及微信二维码图片等多处使用“红蚂蚁”文字、“REDANT”文字与“红蚂蚁”图案的组合标识或单独使用“红蚂蚁”图案标识。首先，经比对，上述被控标识中“红蚂蚁”图案部分与涉案第3145605号商标中的图形部分在视角效果上无差异，几乎完全相同；被控标识中的“REDANT”英文字母与涉案商标的英文字母除在字体上有少许差异外，也基本相同；被控标识中使用的“红蚂蚁”中文汉字与注册商标中所使用的“紅螞蟻”汉字的差别在于一个为简体中文，一个为繁体中文，两者的含义、读音均相同。因此，无论是从整体效果上看，还是从部分要素来看，两者均构成近似。其次，湖北红蚂蚁公司在其网站的“公司简介”一栏中载明，湖北红蚂蚁公司是专业从事中高档住宅、商业空间装修设计施工，为客户提供高品质的整体装修服务的企业；其广告牌上有“红蚂蚁装饰金秋有礼托管式全程一体化服务”、“半包398元/平方全包798元/平方”、“样板间率先体验即享最低体验价”等宣传标语。由此可见，湖北红蚂蚁公司所从事的经营业务与涉案第3145605号商标核定使用的类别“室内装修设计”构成类似。湖北红蚂蚁公司的上述使用行为容易使相关消费者产生混淆和误认，侵害了江苏红蚂蚁公司第3145605号商标专用权。（二）江苏红蚂蚁公司指控的不正当竞争行为能否成立。江苏红蚂蚁公司指控湖北红蚂蚁公司在其企业名称中使用“红蚂蚁”作为字号构成不正当竞争。《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本案中，江苏红蚂蚁公司的涉案第3145605号商标于2014年9月4日被国家工商总局商标局认定为驰名商标，在全国范围内具有较高知名度，湖北红蚂蚁公司作为建筑行业的企业，应当知晓涉案商标的市场知名度。因此，湖北红蚂蚁公司以“红蚂蚁”作为企业名称的字号，具有攀附涉案商标商誉的故意，违背了诚实信用原则，构成不正当竞争。湖北红蚂蚁公司辩称其公司成立时间早于涉案商标认定为驰名商标的时间，没有攀附的故意。对此，本院认为，湖北红蚂蚁公司成立时间为2014年7月28日，虽稍早于第3145605号商标认定为驰名商标的时间2014年9月4日，但驰名商标的认定是对其认定前的使用、宣传、销售等多项因素进行综合考量后认定，也即只有涉案商标在认定前已经具有较高市场知名度才会予以认定，而不是认定后才具有较高知名度。况且，湖北红蚂蚁公司二审庭审中认可，其前法定代表人韩强是江苏人，知道“红蚂蚁”品牌。韩强在一审庭审中也称，其取名“红蚂蚁”是受网上相关品牌的启发。上述湖北红蚂蚁公司及韩强的庭审陈述，进一步印证其取名为“红蚂蚁”时，涉案商标已经具有较高知名度。因此，在湖北红蚂蚁公司成立时间与江苏红蚂蚁公司的涉案商标被认定为驰名商标的时间相差极短的情况下，本院认为湖北红蚂蚁公司取名“红蚂蚁”具有攀附的故意，其抗辩理由不能成立，本院不予支持。需要指出的是，一审法院在分析被控不正当竞争行为时，适用《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项的规定有误，本院依法予以纠正。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定，被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。本案中，湖北红蚂蚁公司在企业名称中以“红蚂蚁”为字号，容易误导公众，按照上述法律规定，应当承担停止使用的民事责任。另，上诉人在上诉状中称，公司前两任法定代表人不知去向或长期生病，致使公司未开展业务，未对江苏红蚂蚁公司造成损失。对此，本院认为，湖北红蚂蚁公司未提交证据证明其已停业或公司已被注销，该上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人还称其已停止使用被控标识，一审法院判决上诉人停止侵权有误。经查，上诉人湖北红蚂蚁公司虽在一审期间提交了部分证据证明其已对相关被控标识进行清除，但上述证据并不能证明上诉人已在所有被诉场所停止使用被控标识，如在网站、微信二维码图片及企业名称中是否停止使用上诉人并未举证予以证明。一审法院判决湖北红蚂蚁公司立即停止使用含有“红蚂蚁”字样的企业名称，并无不当。上诉人的该抗辩理由亦不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人湖北红蚂蚁公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人湖北红蚂蚁建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 翠审判员 张 浩审判员 陈 辉二〇一七年七月二十八日书记员 聂玮焜