黑龙江省鹤岗市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黑04民终77号上诉人（原审被告）：黑龙江省鹤岗市国家税务局。住址：黑龙江省鹤岗市工农区。法定代表人：吕玉敏，职务局长。委托诉讼代理人：高继春，职务鹤岗市国家税务局直属税务分局局长。委托诉讼代理人：艾立鹏，系黑龙江省吉相律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姚云生，男，1948年7月14日出生，汉族，原系鹤岗市国家税务局直属税务分局更夫，住鹤岗市东山区新华镇东安村。委托诉讼代理人：张英，系鹤岗市恒通律师事务所律师。委托诉讼代理人赵亚会（被上诉人之外甥），男，1970年6月9日出生，汉族，男，系黑龙江省龙煤公司鹤岗分公司职工，住鹤岗市东山区。上诉人黑龙江省鹤岗市国家税务局因与被上诉人姚云生劳动争议纠纷一案，不服东山区人民法院（2015）东民初字第45号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年3月7日立案后，依法组成合议庭，于2016年3月10日公开开庭审理了本案，上诉人黑龙江省鹤岗市国家税务局委托代理人高继春、艾立鹏，被上诉人姚云生及其委托代理人张英、赵亚会到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黑龙江省鹤岗市国家税务局上诉请求：一审判决认定事实错误，作出的判决结果没有法律依据，姚云生从2008年到2014年这段时间，双方属于劳务雇佣关系，且姚云生年龄已到了65岁，我们考虑到姚云生年龄偏大的原因，2014年3月17日我们就一次性支付被上诉人经济补偿金30,975.00元，与其解除了劳务雇佣关系，故请求二审法院撤销原审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人辩称，姚云生从1985年3月到2014年3月连续29年在国税局工作，与国税局形成了劳动合同关系，所以我们要求按照劳动法的相关规定支持被上诉人的各项请求，我们认为一审事实清楚，请求二审法院依法判决，维持原判。原审查明，原告姚云生于1985年3月到黑龙江省鹤岗市国家税务局直属税务分局工作，工作期间未签订书面劳动合同，只口头约定原告从事更夫工作，并协助门卫、烧锅炉等工作。2008年劳动合同法实施后，黑龙江省鹤岗市国家税务局试图为原告补缴养老保险，但原告已年满60周岁，未能补缴养老保险。故原、被告一直延续用工和工作。2014年3月17日，被告考虑到原告年龄偏高，故与原告签订了解除劳动关系协议，约定劳动关系解除日期为2014年3月17日，黑龙江省鹤岗市国家税务局一次性支付原告经济补偿金30,975.00元。2014年11月21日原告向鹤岗市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求黑龙江省鹤岗市国家税务局、鹤岗市国家税务局直属税务分局给付原告加班费994,926.03元，鹤岗市劳动人事争议仲裁委员会以原告已超过法定退休年龄，不具备劳动人事争议仲裁申请人的主体资格为由不予受理。后原告再次申请仲裁未签订劳动合同的二倍工资、赔偿金和低于最低工资的差额部分共计230,475.00元，鹤岗市劳动人事争议仲裁委员会以同样的理由不予受理。故原告向本院提起诉讼。庭审中，原告将请求历年各项加班费994,926.03元变更为921,407.65元。变更未签订劳动合同的二倍工资、赔偿金和低于最低工资的差额部分230,475.00元为497,463.00元，以上共计人民币1,492,389.03元。另查明，原告参加工作当年的工资表现已灭失，即1985年3月至1986年2月的工资表已无法查证。原告姚云生为1985年3月参加工作，2014年3月解除劳动合同，工作年限为29年整，解除劳动合同前12个月平均工资843.33元。原审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，根据《劳动合同法》的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，并应承担自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日向劳动者每月支付二倍的工资。其工资标准以原告离职前十二个月平均工资计算，原告在工作期间工资已正常领取,故被告黑龙江省鹤岗市国家税务局应补足原告11个月的二倍工资，即原告12个月平均工资乘以11个月（843.33元×11个月＝9,276.63元）。故应对原告主张未订立书面劳动合同二倍工资的请求予以支持。对于原告提出的解除劳动合同的赔偿金，主审人意见认为，2014年3月，原告在被告单位连续工作29年，被告因原告年龄偏高而终止双方劳动关系，属违反劳动合同法的行为，应支付违法解除劳动合同的赔偿金。原、被告已就解除劳动合同经济补偿金达成协议，并已实际支付，应按实际赔偿标准减去已支付的重新计算赔偿数额。即原告离职前十二个月平均工资乘以29年乘以二倍减去已支付的计算（843.33元×29年×2倍－30,975.00元＝17,938.14元）。故应对原告提出因被告违法解除劳动合同应支付赔偿金的请求予以支持。关于原告提出的被告应支付加班加点工资及低于鹤岗市职工工资平均标准的请求，主审人意见认为，根据《劳动法解释三》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。而《劳动合同法》第八十五条规定了，安排加班不支付加班费及相应劳动报酬的，应由劳动行政部门责令用人单位限期纠正，而原告对于加班的事实并未提供有力证据证明加班加点的具体日期和时间，并在工作期间也未主张过工资低于同工种工资标准，更未向劳动行政部门主张该权利，且原告工资的发放标准系原、被告真实意思表示，双方认可，而原告提供的1991年和2005年工资表及被告提供的原告离职前十二个月工资表中未体现加班加点的事实，故应对原告的该项请求不予支持，对于被告辩解应由原告举证加班事实存在的理由应予支持。庭审中，被告辩称双方2008年之后黑龙江省鹤岗市国家税务局与鹤岗市诚远劳务派遣有限公司签订了用工协议，与原告形成的是劳务关系而非劳动关系，主审人意见认为，《宪法》和《劳动法》都规定了劳动者在达到法定退休年龄时，依法享有养老保险待遇或退休金的权利，用人单位和国家应为其提供这种保障，但用人单位没有按规定为劳动者办理退休手续，劳动者的生活无法得到保障时，用人单位继续聘用，如果认为他们之间的用工关系为劳务关系，用人单位就可以随时终止用工关系，劳动者的权益就无法得到保障。原告自1985年3月开始就与黑龙江省鹤岗市国家税务局建立了长期的无固定期限劳动关系，2008年，当原告年满60周岁时，被告黑龙江省鹤岗市国家税务局应该参照国家关于退休的有关规定为其办理退休手续，但其并未办理，即原告并未享受养老保险待遇或退休金，其不属于已办理退休手续的退休人员，黑龙江省鹤岗市国家税务局继续安排原告从事更夫工作，继续让其工作至2014年3月，说明双方劳动关系在原告60周岁以后仍延续。只有正式离退休人员受聘后与单位之间形成的关系是劳务关系，但单位继续聘用已达退休年龄，本应由单位办理退休手续而未办理的人员，该人员仍为劳动法意义上的劳动者，双方形成的是劳动关系而非劳务关系。被告为规避法律责任，与鹤岗市诚远劳务派遣有限公司签订劳务派遣合同，有悖相关法律规定，且原告与该派遣公司并未签订劳动合同，故对于被告关于双方形成的是劳务关系的辩解理由，应不予支持。关于被告提出的原告已超诉讼时效的问题，主审人意见认为，原告在达到法定退休年龄后，黑龙江省鹤岗市国家税务局并未为其办理退休手续，继续让其工作，说明双方劳动关系一直在延续，2014年3月被告违法解除劳动关系后，原告即向鹤岗市劳动争议仲裁委员会主张了权利，而《劳动争议调解仲裁法》也明确规定了，劳动者从知道或者应当知道其权利被侵害之日起一年内为申请仲裁期。故应对被告的该项辩解理由不予支持。对于被告的其它辩解理由，与本案待证事实无关，应不予支持。原审判决：1.被告黑龙江省鹤岗市国家税务局自本判决生效之日起十日内给付原告姚云生11个月的工资9,276.63元；2.被告黑龙江省鹤岗市国家税务局自本判决生效之日起十日内给付原告姚云生解除劳动合同的赔偿金17,938.14元；3.驳回原告姚云生的其他诉讼请求。本院认定如下：被上诉人姚云生于1985年3月到黑龙江省鹤岗市国家税务局直属税务分局工作，工作期间未签订书面劳动合同，只口头约定被上诉人从事更夫工作，并协助门卫、烧锅炉等工作。2008年被上诉人年满60周岁，正值退休时间，但黑龙江省鹤岗市国家税务局未能为被上诉人补缴养老保险和办理退休，故上诉人让被上诉人留下来继续工作直至2014年3月17日，上诉人考虑到被上诉人65岁属年龄偏高状态，就一次性支付被上诉人经济补偿金30,975.00元，被上诉人不在上诉人处工作。2014年11月21日被上诉人向鹤岗市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求黑龙江省鹤岗市国家税务局、鹤岗市国家税务局直属税务分局给付原告加班费994,926.03元，鹤岗市劳动人事争议仲裁委员会以原告已超过法定退休年龄，不具备劳动人事争议仲裁申请人的主体资格为由不予受理。后被上诉人再次申请仲裁未签订劳动合同的二倍工资、赔偿金和低于最低工资的差额部分共计230,475.00元，鹤岗市劳动人事争议仲裁委员会以同样的理由不予受理。故被上诉人向本院提起诉讼。另查明，同时被上诉人起诉上诉人要求给其办理退休及享受养老保险待遇案件，一、二审法院支持了被上诉人的诉求，现上诉人单位已配合相关部门为被上诉人办理了退休及养老保险。二审审理期间上诉人与被上诉人未提供新证据。本院认为，上诉人单位已配合相关部门为被上诉人办理了退休和享受养老保险待遇，并于2014年3月17日一次性支付被上诉人经济补偿金30,975.00元，故被上诉人的要求不予支持，应予驳回。综上所述，黑龙江省鹤岗市国家税务局上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销东山区人民法院（2015）东民初字第45号民事判决；二、驳回被上诉人姚云生诉讼请求。二审案件受理费10.00元，由被上诉人姚云生负担。本判决为终审判决。审判长  戚晏榕审判员  高红娟审判员  于 洁二〇一七年七月三日书记员  于红焦