辽宁省葫芦岛市中级人民法院行 政 裁 定 书（2017）辽14行终72号上诉人（原审原告）李银。委托代理人王秀颖。被上诉人（原审被告）建昌县要路沟子乡人民政府。法定代表人何亚秋。行政负责人马玉彪。委托代理人王亚利。上诉人李银要求确认被上诉人建昌县要路沟子乡人民政府行政强制行为违法并赔偿一案,不服绥中县人民法院（2017）辽1421行初10号行政判决，向本院提起上诉。本案依法组成合议庭，公开开庭审理本案。上诉人李银及委托代理人王秀颖，被上诉人建昌县要路沟子乡人民政府的行政负责人马玉彪及委托代理人王亚利到庭参加诉讼。原审根据当事人的举证并经庭审质证认定，建昌县要路沟乡石门子村有一弃管的方塘，位于该村于东组，是70年代石门村村委会带领村民修建而成。2011年2月24日，原告与于东组村民签订合同一份，合同第二项约定“水库修整、加固、清底，范围道下水库，每年50元，1500元”。之后，原告对方塘进行深挖并放入草鱼鱼苗进行养殖。2012年汛期，因雨水较大该方塘曾出现塘水平潮的现象。2013年4月3日，建昌县要路沟乡水利站、石门子村党支部向建昌县水利局和乡人民政府提出维修该塘坝所需资金的申请。2013年4月7日，被告向建昌县水利局提出该塘坝维修的申请。2013年5月10日，建昌县水利局组织县防办及有关技术人员对该方塘进行现场实地勘察，勘查结果为：该方塘位于要路沟乡石门子村于东组头道沟，坝长80米，坝顶宽2米，坝高15米，蓄水量高达12万立，已达到小二水库的蓄水量。坝体为粘土心墙坝，输水洞闸门锈死，无法开闸放水；溢洪道行洪宽度仅为3米，且堰顶较高，溢洪道泄水断面较小，堰顶有阻塞物；大坝背水坡护坡石局部脱落；大坝迎水坡护坡石局部脱落，坡度较陡（1:1）；大坝坝基有人为开挖扩大库容现象存在。经现场勘查认定：该方塘确实存在安全隐患，大坝坝基及坝体不稳定，闸门锈死，无法正常泄水，溢洪道行洪断面小，无法正常行洪；一旦蓄水水位较高，泄水难度大，会造成漫坝，势必造成溃坝的严重危险，对下游王杖子和张家湾两个村庄、下游村级路及四五百亩农田造成严重危险。建议在汛前采取相应措施排除险情，务必消除安全隐患。措施如下：对大坝迎水坡和背水坡脱落护坡石进行翻新；对大坝坝基停止开挖并进行加固；对输水洞坏死闸门进行更新改造，对溢洪道拓宽并进行疏浚。2013年5月，被告派工作人员将该方塘的水闸砸坏，将方塘内的水放至最低水位。2016年10月17日，原告以邮寄方式向被告递交了行政赔偿申请，请求被告赔偿经济损失100万元。被告于2016年12月20日作出《关于李银申请赔偿案件调查报告》，并于同日作出《建昌县要路沟乡人民政府答复意见书》，驳回了原告的行政赔偿请求。原告不服，向本院提起行政诉讼，要求本院确认被告砸开水库清水闸的行政行为违法，并请求赔偿原告经济损失100万元。原审法院认为,根据《中华人民共和国防洪法》的规定，防汛抗洪是各级人民政府及所属水政主管部门依职权必须履行的法定职责。在汛期来临之际和汛期，为确保人民群众的人身和财产安全，各级人民政府有权采取必要的行政强制措施防汛抗洪。从本案现有证据分析，被告在采取行政措施前，原告用于养鱼的方塘已对方塘下游的村民的人身及财产构成严重威胁，存在重大安全隐患，被告为确保方塘下游村民的人身及财产安全，对原告用于养鱼的方塘采取砸坏水闸放水的行政强制措施并无不当。但被告在实施该行政强制措施前未收集和固定相关证据，亦未在实施行政行为后采取补充收集相关证据的补救措施，致使在诉讼过程中不能提供证明该行政行为合法的证据，所以，原告请求确认被告砸开水库清水闸的行政行为违法的诉讼主张，本院依法予以支持。原告主张被告对其经济损失给予赔偿或补偿，应该基于原告对本案所涉进行养鱼的方塘具有合法的承包经营权的前提下。即便抛开该方塘权属不清，无法确定合法发包人的现实情况，原告与于东组村民签订的合同亦未约定于东组村民同意原告承包该方塘用于养鱼的合同内容，所以原告并未取得承包该方塘进行养鱼的合法经营权。此外，该方塘修建于70年代，在原告养鱼前一直处于弃管状态，各种设施已年久失修，原告不顾及上述实际情况，擅自开挖该方塘扩大库容，致使该方塘蓄水量已达到小二水库的蓄水量，人为的增加了方塘对下游村民人身和财产的安全隐患，自身存在过错。综上，原告请求被告赔偿其全部经济损失的诉讼主张，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条二款（一）项，《最高人民法院》第三十三条之规定，判决如下：一、被告建昌县要路沟乡人民政府砸坏原告方塘水闸放水的行为违法。二、驳回原告李银要求被告建昌县要路沟乡人民政府赔偿全部经济损失的诉讼请求。案件受理费50元，邮寄送达费80元（原告已预交），由原告负担。上诉人李银上诉称，防汛抗洪是各级人民政府及所属水政主管部门依职权必须履行的法定职责，但是其前提条件是汛情具有紧迫性，而本案被上诉人的具体行政行为于2013年5月作出，被上诉人在举证材料中称当时天降大雨，工作人员均系冒雨涉水作业，但一审中全程目睹了被上诉人砸阀行为的证人证明：政府的人砸阀防水时其正在放马，天根本没声下雨。而且据上诉人调取的辽宁省2013年水公报公示，葫芦岛当年全年降水量为500.1mm，比多年平均值少10-20％，系属旱年，根据不存在要路沟乡政府所称的“连降大到暴雨”、不存在“会造成下游村民的人身和和财产安全面临重大危险存在紧急避险”等情形，而且一审中被上诉人向人民法院提供的2013年5月10日建昌县水利局组织县防办及有关技术人员对该塘进行现场实地勘察记载的该水塘的现实情况真实，那么其给予消除安全隐患的措施也仅是：对大坝迎水坡和背水坡脱落护坡石进行翻新、加固；对输水洞坏死闸门掌行零新改造，对溢洪道拓宽并进行疏浚，建议采取的上述全尊学鹤宁堡查没有破坏性修复方案，足见当时方塘的现状根本不存在被上嘘人雪娑的情况紧急危险。因此，一审法院据被上诉人漏洞百出的证据，认定被诉人在采取行政措施前上诉人用于养鱼的方塘已对下游村县箜欠身及财产安全构成严重威胁，存在重大安全隐患，被上诉人为确保方塘下游村民人身及财产安全，不顾上诉人的财产安全，对上诉人用于养鱼的方塘采取砸坏水闸放水的行政强制措施并无不当的认定，纯属被上诉人采取具体行政行为错误性质的淡化，系认定事实不清。该方塘系70年代修建，但生产队解体后一直归石门子村于东组集体所有，多年来也一直由该小组村民使用，并非石门子村村集体财产，这在当地已经成为一种共识。而且对于上诉人与该组全体成员签订承包协议一事，早在上诉人决定承包之前就先后与要路沟乡政府、石门子村衬委会汇报过，得到的答复均是全力支持农民致富，且上述两级政府及石门子村村民多年来对承包事宜一直均没有任何异议。因此，关于该方塘系石门子村于东组集体所有的事实是得到乡、村两级组织及全体村民默认的事实，根本不存在权属不清，不具有发包权的问题。至于上诉人与于东组村民签订的承包合同中没有约定养鱼内容这一事实，完全是对私权利的处理问题，只要上诉人承包方塘不进行违法犯罪等法律禁止的活动，到底是用于养鱼，还是养虾，完全由上诉人自己决定，何来因合同中无约定养鱼这一内容便认定其不具有合法经营权之说。因此，一审法院的这一认定没有任何事实和法律依据。一审法院将上诉人正常的清淤行为认定为深挖，从而认定其自身存在过错更系认定事实不清，证据不足。由始至终，上诉人对承包方塘进行的均是正常的清淤活动，根本不存在深挖问题。因此，一审法院在被上诉人没有提供任何证据的情况下，仅据其当庭的陈述便认定上诉人存在深挖行为，进行认定上诉人的行为增加了方塘对下游村民人身和财产的安全隐患本身存在过错，因此不予赔偿上诉人的经济损失完全是错误的。综上，请求二审法院认真审查该案事实，依法发回重审或改判被上诉人各项经济损失100万元，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人建昌县要路沟子乡人民政府答辩称，2013年5月10日组织防洪办及有关技术人员现场实地勘察时，已经明确认定了方塘坝体断裂、护坡石脱落、清水道闸门锈死及溢洪道无法正常行洪的重大安全隐患，同时明确认定了一旦水位较高造成漫坝势必造成溃坝的严重风险或险情，严重威胁下游两个村庄村民、公路及四五百亩农田的生命财产安全，更明确要求对输水洞坏死闸门、更薪改造，这有防洪办和建昌县水利局联合出具的证实材料为证。但本案对于险情即将发生时，为了下游数百名村民及四五百亩农田的生命财产安全，答辩人砸闸放水已经是紧急的唯一的必须采取的强制措施，别无选择。砸闸放水时间即2013年7月末8月初正值主汛期(调查报告和答复意见书中记载的5月属于笔误)，亲临现场采取强制措施的防汛工作人员是主管副乡长庞立革和水利站站长姜大武，当日上午10时许接到举报电话赶赴现场至晚上9时许撤离，连降大雨长达十个多小时，两人身披雨衣奋战在抗洪第一线，方塘蓄水己接近爆满，蓄水位不足一米即将漫壤，溃坝险情随时发生，在开砸清水道闸门时上诉人还帮忙传递大锤等工具。这有于旺及石门子村委会等现场目击暑和知情者证实材料。上诉人诉状所述明显不符合客观事实。上诉人称其从村民手中承包方塘养鱼，不违反法律，乡村未提出异议属于默认事实。答辩人认为，这不能证明其经营权的合法性。首先，石门子村委会明确证实了方塘的所有权不属于村民组，方塘的用途不是鱼塘，而是上诉人擅自从于东组村民手中承包后，将方塘破坏性深挖增加蓄水量后擅自养鱼，上诉人这一行为改变了方塘的自然阻水作用，其深挖方塘的行为，严重破坏了方塘坝基坝体的安全结构，直接逸成坝体断裂等安全隐患。这一事实证明上诉人承包方塘不具有合法性，将方塘变为鱼塘养鱼不具有合法性。上诉人称其深挖鱼塘属于清淤行为出属于无理狡辩，欺骗法庭。当地石门子村委会和建昌水利局及防洪办经过现场勘查后，已经出具明确的证实材料，而且原审法院也亲临现场进行了实地调查，是一个不可否认的客观事实。综上，上诉人所诉事实与理由依法不能成立，其要求于法无据，望二审法院依法驳回上诉，维持原判。本院认为，上诉人李银原审诉讼请求确认被上诉人砸开水库清水闸的行政行为发生的时间为2013年5月份，而上诉人提起行政诉讼的时间为2017年3月9日，原审对于上诉人李银提起行政诉讼是否符合法定起诉条件未予查明。上诉人李银承包方塘已经向方塘所在的村民组缴纳了承包费用，且二审庭审中被上诉人也明确表示，砸闸放水后，该方塘仍交予上诉人李银进行管理，也没有否认上诉人李银取得方塘使用权，原审法院对于上诉人李银是否具有该方塘进行养鱼的合法使用权，未予查明。上诉人李银在方塘内进行养鱼的事实被上诉人没有否认，对于上诉人李银因被上诉人开闸防水是否有损失，损失的具体数额原审法院未予查清。综上，原审判决认定事实不清。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（三）项、《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第六十九条规定，裁定如下：一、撤销绥中县人民法院（2017）辽1421行初10号行政判决；二、发回绥中县人民法院另行组成合议庭重审。审判长 李彦博审判员 花勇& # xB;审判员 曲      晶二〇一七年七月十七日书记员 谭   思   朦本裁定书援引的相关法律条款：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第六十九条第二审人民法院裁定发回原审人民法院重新审理的行政案件，原审人民法院应当另行组成合议庭进行审理。