陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕01民再44号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：牛军，男，1969年1月11日出生，汉族，无业，住西安市雁塔区。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：陕西省高速公路建设集团公司，住所地：西安市碑林区友谊东路428号。法定代表人：靳宏利，该公司董事长。委托诉讼代理人：李飒，陕西永嘉信律师事务所律师。委托诉讼代理人：王浩铭，陕西永嘉信律师事务所律师。再审申请人牛军因与被申请人陕西省高速公路建设集团公司（简称高速集团公司）劳动争议纠纷一案，不服本院（2016）陕01民终306号民事判决书，向陕西省高级人民法院申请再审。陕西省高级人民法院于2017年3月20日作出（2017）陕民申50号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人牛军，被申请人高速集团公司的委托代理人李飒、王浩铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。牛军申请再审称，（一）高速集团公司违法解除与其的劳动关系，应当支付经济补偿金及加付一倍的经济赔偿金。一二审法院在没有任何事实依据的情况下，将高速集团公司2012年9月20日的解除行为认定为劳动合同期满终止，是错误的。（二）原审对劳动关系期限认定是错误的。其在一审提交了书面劳动合同一份，其中有高速集团公司的盖章及负责人的签字。虽然该合同内容中没有填写劳动合同起始和终止日期，但这是高速集团公司的原因，应当依法认定其提供的这份劳动合同为无固定期限劳动合同。高速集团公司在合同上单方填写的一年期限，其并未同意，与牛军手中的劳动合同相矛盾，不应作为定案的事实根据，原审认定双方最后一次的劳动合同期限为一年，是错误的。（三）因高速集团公司未出具解除劳动关系的书面材料，造成的损失，属于法律规定的法定损失，其在此期间没有工作，原审法院以缺乏事实和法律依据为由，予以驳回是错误的。（四）高速集团公司应支付牛军的加班费、年休假，退还押金及缴纳社会保险费等。高速集团公司认可牛军每月加班四天，但未提供证明其发放加班费的证据。高速集团公司支付加班费611元，计算基数也与其月正常收入不符。原审以时效未支持未休年休假的工资是错误的。单位亦不应收取劳动者的押金，应予退还。原审未审理关于关于社会保险的部分不能服人。原审对其工资亦未查明。工资分为工资卡和现金两部分，黄书秦的协议及证言可以证明。高速集团公司辩称，（一）双方的劳动关系系双方劳动合同到期终止，不存在违法解除的情形。高速集团公司已经提交了与牛军签订的固定期限的劳动合同，且牛军也认可系其本人签字，其对合同的期限是明确知晓并确认的。牛军要求其支付经济赔偿金的请求没有事实和法律依据。（二）牛军自2012年9月21日起正式离职未再工作，2012年9月至2013年8月其不存在向我公司提供劳动的事实，高速集团公司无义务向其支付该期间的工资。（三）牛军要求向其支付加班费，应当就自身存在加班的情况承担相应的举证责任，高速集团公司已经根据牛军的工作情况向其支付了相应的加班费，不存在欠付加班费的情况。（四）牛军要求支付其1998年至2012年年休假工资的请求与事实不符。《职工带薪年休假条例》自2008年1月1日起实施，牛军主张1998年至2007年的带薪年休假的请求没有法律依据。2008年至2011年9月期间的年休假已过法律规定的一年的仲裁时效。同时，牛军2010年累计休病假3个月、2011年累计休病假5个月，不应享受年休假。2012年牛军上班至9月，其2012年的年休假应当为7天工资，原审认定事实清楚，适用法律准确。（五）牛军要求退还其1998年缴纳的安全驾驶责任押金1000元未提供相应证据，应予驳回。高速集团公司向一审法院起诉请求：1、其无须向牛军支付2012年10月至2013年8月期间的工资9150元；2、其无须向牛军支付未休年休假工资14968.18元；3、其无须为牛军补缴2013年1月至2013年8月的养老保险费、2009年9月至2010年6月及2013年2月至8月的医疗保险费、2012年9月至2013年8月的失业保险费；4、诉讼费由牛军承担。一审法院认定事实：牛军于1998年8月入高速集团公司路政处任驾驶员。牛军在任职期间，双方曾签订过两次书面劳动合同：第一份为2007年12月29日—2009年12月31日的劳动合同（简称合同一）。该合同期满后，牛军继续在原岗位上班。2010年10月8日牛军因腰椎间盘突出住院治疗开始休病假，直至次年9月前。第二份为2011年9月1日—2012年8月31日的劳动合同（简称合同二），对该合同双方一致确认履行至2012年9月20日（高速集团公司给牛军工资亦支付到此日）。牛军离岗前12个月的月平均工资为3255.58元。另查明，牛军在任职期间加班属实。但双方对是否支付加班工资报酬意见完全相反。双方确认高速集团公司提供的工资单数额与牛军提交的银行卡工资明细数额一致；经核实，该数额也与高速集团公司提交的加班工资报酬支出之财务付款凭证一致。且高速集团公司据此财务付款凭证可以计算出其给牛军每月的加班工资报酬为611元。牛军对此笔收入数额无异议，但认为该款额不能属加班工资报酬，因每月加班时间不同、支付的加班工资报酬也应有别。牛军提交其自拍的2012年6月1日至2012年9月23日签到考勤表复印件、录像，用以证明其加班事实，高速集团公司对此称该考勤表非其最后形成的考勤表，且系总部大院治安巡夜值班人员签字表、跟牛军主张的岗位不同，且牛军只能证明该段时间存在加班事实，而其提供的证据显示加班费已支付。牛军提供的最后一页和单位的不一样，单位拉掉了其补签的，单位记的是旷工。故对其真实性不予认可。2013年8月29日，牛军申请劳动仲裁，请求额系其单方概算。又查明，牛军在职期间，高速集团公司未安排牛军休带薪年假。依职工带薪年假有关规定核算，2012年度（计算至该年9月20日），牛军应享受带薪年假7天[（264÷365）×10]，对应核定成年休假工资报酬为2095.55元[（3255.58÷21.75）×7×2]。再查明，双方对牛军离职原因各持己见：高速集团公司诉称双方劳动合同于2012年8月31日到期、未再续签劳动合同，双方劳动关系已经终止。牛军同年8月31日—9月12日实未上班、却私自在考勤表上签到，单位据核实情况将该签到勾销。同年9月13日—9月20日牛军系自行到岗上班，其对牛军继续工作提出异议、不愿续签劳动合同、于9月20日通知牛军不用再继续上班，属于合法终止劳动关系。牛军称其8月31日—9月2日未上班，9月3日—9月20日正常上班，依法应视为双方属于劳动合同期满后依原条件继续履行劳动合同，9月20日高速集团公司口头通知其不用再继续上班系违法解除劳动关系。继之高速集团公司诉称牛军中途辞职，双方所签两份劳动合同均属固定期限的履行约定，因其公司财务、社会保险缴纳分属的两部门信息未沟通，故社会养老、医疗保险于牛军辞职期间仍予缴纳。牛军以第三份劳动合同否认高速集团公司所持的第二份劳动合同履行期限，辩称2011年9月1日起双方系无固定期限的劳动合同。该第三份合同状况：首部仅有牛军手填的其个人状况（该部分与第二份合同相同），落款仅有牛军个人签名、高速集团公司机关后勤服务中心印章及手签的王韦功名字，也无签订时间，其他事项均未勾选或约定。本案三份劳动合同均为同一制式。对牛军提供的第三份劳动合同，高速集团公司称因无其人力资源部的印章、落款时间，反映不出该劳动合同如何形成，其单位无该没有完成签订的劳动合同，故应以其提供的劳动合同为准，对牛军主张双方是无固定期限的劳动合同不予认可。还查明，牛军养老保险费缴纳至2012年12月、2010年7月至2013年1月的医疗及生育保险费、2009年7月至2011年4月及2011年9月至2012年9月的失业保险费。对于牛军请求的安全驾驶责任押金1000元，高速集团公司否认其收取，牛军未提供高速集团公司向其收取该费用的确凿证据。一审法院判决：一、本判决生效后十日内，陕西省高速公路建设集团公司支付牛军五个月经济补偿金16277.90元。二、本判决生效后十日内，陕西省高速公路建设集团公司支付牛军未休年休假工资2095.55元。三、驳回牛军其余诉讼请求。牛军不服一审判决，上诉请求：1、撤销一审判决；2、高速集团公司支付解除与牛军劳动关系1998年8月至2012年9月20日的经济补偿金7万元及一倍赔偿金7万元；3、高速集团公司支付2012年9月至2013年8月的工资60000元；4、高速集团公司支付1998年8月至2012年9月的加班费216091元；5、高速集团公司支付1998年至2012年年休假工资共计91天，按三倍计算的未休年休假工资57241.4元；6、高速集团公司退还1998年交纳的安全驾驶责任押金1000元。二审法院认定事实：原审判决查明事实属实，依法予以确认。二审法院认为：关于解除劳动关系是否合法的问题。高速集团公司和牛军对公司2012年9月20日通知牛军自此不用再上班这一事实均予以认可，对解除劳动关系是否合法有争议。按照我国劳动法律法规的规定，劳动合同的订立及劳动关系的维系与否，取决于用人单位和劳动者双方的意愿。若双方在劳动合同期满后不能就继续履行劳动合同达成一致，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，劳动合同期满的，劳动合同终止。本案中，双方签订的最后一次劳动合同在2012年8月31日到期。合同期满后，双方再未签订书面劳动合同，亦未就劳动关系继续履行达成一致，且高速集团公司在2012年9月20日通知牛军不用再上班。高速集团公司主张双方系劳动合同期满终止劳动关系的理由，予以采信。高速集团公司在2012年9月20日终止与牛军之间的劳动合同，于法有据，应予支持。牛军主张高速集团公司构成违法解除劳动关系，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。关于双方是否属于无固定期限劳动合同关系的问题。牛军在本案发回重审后向一审法院补充了一份劳动合同，该劳动合同首页仅有牛军本人书写的个人信息，合同落款处并无公司公章，且合同未载明合同期限、合同签订日期。高速集团公司对该合同的真实性亦不予认可。因该合同缺少生效要件，本院不予采信。牛军依据该合同主张其与高速集团公司在2011年9月签订的是无固定期限劳动合同的理由，不能成立。牛军主张其符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定的应当签订无固定期限劳动合同的情形，但其并未提供证据证明其在双方劳动合同期满后向高速集团公司主张要求签订无固定期限劳动合同。牛军的主张因缺乏事实依据，本院不予采信。关于应当支付经济补偿金还是赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（一）项、第四十六条第（五）项、第四十七条、第九十七条的规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，劳动合同到期终止的，用人单位均应向劳动者支付经济补偿金。经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起施行，因此，劳动合同到期终止的，计算经济补偿金应始于2008年1月1日。就本案而言，高速集团公司是在2012年8月31日劳动合同期满后不再续签合同，并于2012年9月20日通知牛军终止劳动合同，故经济补偿金计算年限为2008年1月1日至2012年9月20日。高速集团公司需要支付牛军5个月工资的经济补偿金。牛军主张高速集团公司支付赔偿金，于法无据，不予支持。关于月工资收入、加班费的问题。牛军主张其月工资5000元，一部分是工资卡，一部分是现金。其依据高速集团公司给他人发放的经济补偿金推算而来的工资收入，缺乏法律依据，本院不予采信。牛军主张高速集团公司未能支付其在职期间的加班费，但并未提供充足证据予以证明，因其主张缺乏事实依据，本院不予支持。关于2012年9月至2013年8月期间收入损失的问题。牛军称因高速集团公司口头通知解除劳动关系，并拒绝出具解除劳动关系书面材料，使得其无法向第三方明确自己此前劳动关系，造成无法工作，高速集团公司应当承担起此期间的收入损失。牛军的上述主张，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。关于年休假工资是否适用时效的问题。年休假工资名为工资，实质不属于劳动报酬，不适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款仲裁时效特别规定，即劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制，但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。年休假工资应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款仲裁时效一般规定，即劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。《职工带薪年休假条例》自2008年1月1日期实施。本案中，牛军与高速集团公司于2012年9月劳动关系终止，其主张2008年至2011年9月期间的年休假工资已过仲裁时效，依法不予支持。2012年牛军上班至9月，按《职工带薪年休假条例》规定，一审法院支持牛军2012年7天年休假工资，于法有据，应予维持。关于安全驾驶责任押金的问题。牛军未能提供证据证明其主张，本院不予支持。关于社会保险的缴纳问题。征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，牛军可向劳动和社保管理部门申请解决。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：原审查明事实属实。另查明，2017年6月7日，再审中申请人牛军向法庭提出调查申请：1、高速集团公司出具的合同书中明确写明一式三份，请法庭责令高速集团公司出具他们持有的另一份劳动合同；2、让高速集团公司提交的三份劳动合同书的签订者张明、于力、高振中，提供他们所持有的一份劳动合同书，并出庭说明合同书签订的事项；3、责令高速集团公司人力资源部公章持有者出庭说明情况；4、申请鉴定部门依法对高速集团公司出具的三份合同书上的后勤中心和人力资源部所加盖的公章形成时间是否一致作出司法鉴定。经向高速集团公司调查，高速集团公司称因合同是批量制式印刷，实际上双方只签订了两份合同，高速集团公司并没有与牛军签订的第三份合同，并向法庭提交了关于于力的两份劳动合同进行核对。于力称，其记不清与高速集团公司签订了两份还是三份合同，签合同之前高速集团公司已告知过其关于劳动合同约定的期限，但是签合同时只填写了乙方身份信息和最后的签名和日期，合同的具体条款签合同时并未填写，合同手续全部办完后让其看过，合同上盖有后勤服务中心和人力资源部的公章，其个人持有的一份劳动合同与高速集团公司持有的一份劳动合同都保存于高速集团公司后勤服务中心。因调查当日张明、高振中并不在单位，均未说明其签订劳动合同的情况。高速集团公司后勤服务中心工作人员谢坚称，高速集团公司与员工签订劳动合同的流程一般是，员工先统一填写个人基本信息，然后收到后勤服务中心填写劳动期限，但之前都会对员工进行告知，有时是先填写劳动期限再盖章，有时是先盖章再填写劳动期限，最后合同完善后统一送到人力资源部去盖章。高速集团公司人力资源部干部崔阿群称，高速集团公司与员工签订的劳动合同，人力资源部只负责盖章，是为了发工资、交纳社会保险的需要，劳动合同的具体内容由后勤服务中心负责。本案中，高速集团公司2015年1月13日营业执照类型显示其为国有企业。本院再审认为：关于高速集团公司与牛军解除劳动关系是否合法？应当支付经济补偿金还是赔偿金的问题。根据审理查明事实，牛军于1998年8月入高速集团公司路政处任驾驶员。2011年9月1日，牛军与高速集团公司签订书面劳动合同，合同期限为2011年9月1日—2012年8月31日，对该合同双方一致确认履行至2012年9月20日。对于牛军提交的其持有的劳动合同，该合同系本案发回重审后牛军向法庭提交，合同首部仅有牛军手填的其个人信息，落款仅有牛军个人签名、高速集团公司机关后勤服务中心印章及王韦功签名，并无签订时间，其他有关合同内容事项也均未勾选或约定。另高速集团公司机关后勤服务中心作为高速集团公司的内设机构，没有对外与劳动者签订劳动合同的主体资格，而人力资源部作为高速集团公司的人事主管部门可以代表单位与劳动者签订劳动合同。故该合同缺少合同生效的形式要件，依法不予认可。对于牛军依据该合同主张其与高速集团公司在2011年9月签订的是无固定期限劳动合同，及其符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定的应当签订无固定期限劳动合同的情形的理由，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；……”。根据上述法律规定，用人单位可以向劳动者提出订立固定期限的劳动合同，如果劳动者同意，则双方协商一致可以订立固定期限的劳动合同。本案中，2011年9月1日，牛军与高速集团公司签订书面劳动合同，牛军在该固定期限的劳动合同上签字的行为，应视为其同意与高速集团公司订立固定期限的合同，双方订立合同的意思表示达成一致，则双方订立的固定期限劳动合同有效，依法予以认可。对于牛军的主张不符合上述法律规定，本院不予支持。合同期满后，双方再未签订书面劳动合同，亦未就劳动关系继续履行达成一致，且高速集团公司在2012年9月20日通知牛军不用再上班。双方系劳动合同期满终止。牛军主张高速集团公司构成违法解除劳动关系，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。关于应当支付经济补偿金还是赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（一）项、第四十六条第（五）项、第四十七条的规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，劳动合同到期终止的，用人单位均应向劳动者支付经济补偿金。经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。另根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款的规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”。根据《国营企业实行劳动合同制暂行规定》（国发[1986]77号）的有关规定，凡属国有企业职工和与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动合同关系的职工以及全民所有制企业招用的农民合同制工人，在劳动关系终止以后，仍应执行其中有关支付经济补偿金的规定。第二十三条规定：“……企业应当按照其在本企业工作年限，每满一年发给相当于本人标准工资一个月的生活补助费，但是最多不超过12个月的本人标准工资”。本案中，高速集团公司系国有企业，而双方劳动合同于2012年9月20日期满终止，故经济补偿金计算年限为1998年8月至2012年9月20日。高速集团公司需要支付牛军14.5个月工资的经济补偿金。根据高速集团公司提交的财务部门的合法工资表与牛军工资卡收入款额等证据，可以认定牛军在劳动合同终止前12个月的月平均工资为3255.58元，共计47205.91元。关于2012年9月至2013年8月期间高速集团公司是否应当支付牛军收入损失的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条规定：“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”。本案中，双方一致确认劳动关系履行至2012年9月20日，高速集团公司给牛军支付工资至此日，牛军亦再未向高速集团公司提供劳动，双方劳动关系到此终止。牛军请求高速集团公司支付因未出具离职证明的损害赔偿金不符合上述规定，对于其主张的损失，亦缺乏证据予以证明，本院不予支持。关于高速集团公司是否应当支付牛军在职期间的加班费的问题。根据审理查明，高速集团公司承认牛军加班的事实，但其提交的财务部门的合法工资表、加班费支付凭证与牛军工资卡收入款额均印证对应，可以认定高速集团公司已按月足额向牛军支付了加班费。牛军亦未提供证据否定高速集团公司的财务凭证，故对牛军要求高速集团公司支付其1998年8月—2012年9月的加班费216091元之请求，依法不予支持。关于未休年休假的工资应当如何支付的问题。根据审理查明，高速集团公司承认牛军未休年休假的事实，故应该按照规定向牛军支付未休年休假工资。根据审理查明，牛军自1998年8月入职至2008年8月连续工作满10年，应该享受每年10天的年休假，但《职工带薪年休假条例》自2008年1月1日起施行，故牛军从2008年开始享受年休假，牛军2008年、2009年本均应依法享受当年的年休假各10天，但年休假工资名为工资，实质不属于劳动报酬，应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款仲裁时效一般规定，即劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。故牛军主张2008年、2009年的年休假工资已过仲裁时效，依法不予支持。2010年、2011年牛军休病假累计均超过3个月以上，依照《职工带薪年休假条例》的规定不享受该两年的年休假。2012年牛军与高速集团公司于该年9月劳动关系终止，原审判决其应享受的年休假天数经折算为7天，应支付牛军年休假工资2095.55元，符合法律规定，应予维持。关于安全驾驶责任押金是否存在的问题。对于牛军称其向高速集团公司交纳1000元押金的事实，原审中黄书秦的证人证言不足以证明高速集团公司曾收取该押金，牛军亦未提交其他证据证明该事实的存在，故对于牛军该请求不予支持。关于社会保险应否补缴的问题。依照规定，缴纳社会保险费不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，本案不予涉及，牛军可向劳动和社保管理部门申请解决。综上所述，原审关于高速集团公司应当支付牛军经济补偿金的计算方式不当，应予改判。关于高速集团公司是否应当支付牛军收入损失、加班费、未休年休假的工资及退还安全驾驶责任押金、补缴社会保险的问题，原审判决符合相关法律规定，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销本院(2016)陕01民终306号民事判决及西安市碑林区人民法院（2015）碑民初字第00852号民事判决第三项；二、维持西安市碑林区人民法院（2015）碑民初字第00852号民事判决第二项；三、变更西安市碑林区人民法院（2015）碑民初字第00852号民事判决第一项为：本判决生效后十日，陕西省高速公路建设集团公司支付牛军经济补偿金47205.91元;四、驳回牛军其余诉讼请求。一审案件受理费案件受理费20元，由高速集团公司、牛军各负担10元。二审案件受理费10元，由牛军承担。本判决为终审判决。审 判 长  王笑天代理审判员  张 磊代理审判员  焦 菲二〇一七年七月二十七日书 记 员  刘 琦