上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0115民初51134号原告：杭州边锋网络技术有限公司，住所地浙江省杭州市。法定代表人：张雪南，董事长。委托诉讼代理人：张玲娜，上海市协力律师事务所律师。委托诉讼代理人：陶韬，上海市协力律师事务所律师。被告：闫忠禹，男，1989年5月7日生，汉族，住南京市。委托诉讼代理人：汪洋，上海凯正律师事务所律师。原告杭州边锋网络技术有限公司诉被告闫忠禹演出合同纠纷一案，本院于2016年7月12日立案后，依法适用简易程序，后转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告杭州边锋网络技术有限公司的委托诉讼代理人张玲娜、陶韬，被告闫忠禹的委托诉讼代理人汪洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杭州边锋网络技术有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告闫忠禹构成违约，解除原、被告2015年5月1日签订的《游戏主播独家合作协议》与2015年11月1日签订的《游戏主播独家合作协议》；2、判令被告闫忠禹向原告杭州边锋网络技术有限公司支付违约金人民币800,000元(以下币种相同)；3、判令被告闫忠禹返还原告杭州边锋网络技术有限公司支付的446,856.26元(其中包括合作费用341,355元、礼物分成103,501.26元、额外活动费用2,000元)以及物质支持费用2,498,000元；4、案件受理费由被告闫忠禹承担。事实和理由：2015年5月1日，原、被告于上海市浦东新区博霞路XXX号签订《游戏主播独家合作协议》(以下简称“2015年5月1日协议”)，合作期限自2015年5月1日至2017年5月1日止。后经原、被告协商确定，2015年11月1日，双方于上海市浦东新区博霞路XXX号签订《游戏主播独家合作协议》(以下简称“2015年11月1日协议”)，合作期限自2015年11月1日至2017年11月1日止。2015年11月1日协议约定：自协议生效之日起被告即成为原告独家签约的游戏主播，且被告在协议期内担任游戏主播进行的所有工作成果，包括但不限于游戏直播视频、游戏录播视频的全部知识产权、所有权及相关权益全部属于原告，未经原告事先书面同意，被告不得自行或提供、授权给任何第三方以任何方式使用及获得任何收益，且不得在任何场合以任何形式(包括但不限于文字、口播、视频贴片等)提及第三方竞争平台的相关信息，不得做出有损于原告及战旗平台形象或利益的行为；原、被告于2015年5月1日签署的《游戏主播独家合作协议》自本协议约定的合作期限开始之日即告解除，双方权利义务以本协议约定为准。自2015年2月5日起，被告开始至原告平台处进行游戏直播。2016年5月19日，原告发现被告在斗鱼tv平台(http：//www.douyu.com/)担任游戏主播进行游戏直播，严重违反了协议中的约定。当日，被告停止在原告平台处直播。直至起诉为止，被告仍在斗鱼tv平台进行游戏直播。综上所述，被告构成了严重违约，其应返还原告支付的合作费用并承担相应的违约及损失赔偿责任。被告闫忠禹辩称，同意解除原、被告2015年5月1日签订的《游戏主播独家合作协议》与2015年11月1日签订的《游戏主播独家合作协议》。不同意原告的其余诉请，理由如下：原、被告签订的两份协议名为合作关系，实为劳动关系；从两份协议中合作费用的约定可以看出，原告每月固定支付给被告一定费用，该费用系工资而非利润分成；若原、被告系合作关系，两份协议中应体现利润分配的约定，但两份协议均未体现利润分配的约定，故原、被告并非合作关系；原、被告系劳动关系，故被告不存在违约责任；若被告须承担违约责任，协议中要求的违约金过高，要求调低违约金标准；原告实际向被告支付419,389.05元，而非446,856.26元，且该款项系被告劳动所得，不应返还；对于物质支持费2,498,000元系原告自行定价，无任何依据，故该费用不能作为原告的损失，且原告亦不存在任何损失。本院经审理认定事实如下：2015年5月1日，原告(甲方)与被告(乙方、网络名称为罗西基、对应英文Rosicky)签订《游戏主播独家合作协议》一份，约定：“甲方为互动娱乐平台的运营商，乙方为游戏主播(或称“游戏解说员”)，甲方愿意利用其自身优势为乙方进行推广宣传，扶持乙方进行游戏主播业务；乙方愿意成为甲方独家签约游戏主播，与甲方进行深度合作等。合作内容中约定，本协议生效之日起乙方即成为甲方独家签约的游戏主播，甲方为乙方作为甲方独家签约的游戏主播提供物质条件支持，甲乙双方一致确认甲方提供的物质支持的总价值不低于人民币500万元等。协议期限中约定，合作期限为2015年5月1日至2017年5月1日止；除本协议另有规定外，甲、乙任一方不得擅自解除本协议，否则应视为违约等。合作费用中约定，合作期限内甲方应支付给乙方的合作费用，按月结算，结算标准为人民币20,000元/月(大写：[贰万]元(按月结算)，根据乙方完成本协议下合作事项的数量及质量，甲方可以在下月应支付给乙方的合作费用中扣减相应费用，乙方同意由甲方自行决定扣除的数额，且不会就此提出任何异议；甲方书面确认合作期限内乙方完成本协议下合作事项符合甲方要求后，每月15日前由甲乙双方共同指定的第三方【浙江商旅企业服务股份有限公司及其关联公司】将上月合作费用支付至乙方指定帐户；甲方不负责为乙方交纳任何社会保险金等。甲方的权利义务中约定，甲方将通过各种媒体或甲方认为的合理方式宣传乙方，尽可能的提高乙方在游戏主播行业内的知名度，使乙方获得更多游戏玩家的关注，但本协议之签署不代表甲方向乙方做出任何宣传效果之承诺；甲方将为乙方在甲方平台安排推广资源推广协议游戏视频、协议游戏音频，并对乙方在甲方平台创建的个人频道进行宣传等。乙方的权利义务中约定，在合作期限内，乙方作为甲方独家签约的游戏主播，应确保每月至少20天，每月总计至少90小时在甲方平台进行[炉石传说]游戏的游戏直播；每日[炉石传说]游戏的游戏直播时间为4.5小时(双方可另行协商调整)；观看乙方直播的用户的当月平均在线人数不得低于100人等。违约责任中约定，乙方擅自解除本协议(乙方构成根本违约，造成本协议目的无法实现、协议无法继续履行，经甲方书面通知后十五个工作日内仍未改正的，视为乙方擅自解约)，应按甲方要求按以下一种或几种方式承担违约责任：(1)应一次性向甲方支付解约金人民币5,000,000元；(2)向甲方返还甲方已支付的全部合作费用；(3)向甲方支付全部乙方违约所得收益；(4)造成甲方与第三方发生争议或被相关部门处罚的，还应赔偿甲方为处理该等争议支出的全部费用(包括但不限于甲方向第三方支付的赔偿金、和解金、律师费等)和政府罚款；(5)向甲方支付甲方按第2.2条提供的全部物质支持费用；(6)甲方还有其他损失的，乙方还应赔偿损失等。非劳动关系中约定，甲、乙双方仅为本协议下合作事项签订本协议，双方之间并不因协议的签订而产生任何劳动、雇佣等关系，乙方不受甲方公司制度的约束，甲方除向乙方支付本协议约定的费用外，不向乙方支付其他任何费用等。适用法律与争议之解决中约定，如争议未能以前述方式在开始协商后30日内解决，则应将有关争议向合同签订地上海市浦东新区有管辖权的人民法院提起诉讼等。”《游戏主播独家合作协议》附件《物质支持表》中约定：“甲(即原告)、乙(即被告)双方一致确认甲方在合作期间将为乙方提供推广宣传及软硬件支持。现双方一致确认甲方将按以下标准为乙方进行物质支持：战旗首页推荐位、价格6,000元/次、宣传安排12次、总价72,000元；战旗游戏分类主播推荐、价格5,000元/次、宣传安排30次、总价150,000元等。推：主播推荐、平台推荐。如果乙方对甲方为乙方提供的物质支持的执行情况存在异议，应在每月15日以前以书面形式向甲方提出，否则视为乙方认可甲方已按照约定提供该物质支持等。”2015年11月1日，原告(甲方)与被告(乙方、网络名称为罗西基、对应英文Rosicky)又签订《游戏主播独家合作协议》一份，约定：“协议期限中约定，本协议合作期限为2015年11月1日至2017年11月1日止，共计2年整。合作费用中约定，甲方应支付给乙方的合作费用，按月结算，结算标准为人民币75,000元/月(大写：[柒万伍仟]元)等。乙方的权利义务中约定，合作期限内，乙方作为甲方独家签约的游戏主播，应确保：每月至少15天，每月总计至少100小时在甲方平台进行[炉石传说]游戏的游戏直播；每日[炉石传说]游戏的游戏直播时间为2小时以上(双方可另行协商调整)；观看乙方直播的用户的当月平均在线人数不得低于500人等。其他条款中约定，本协议构成甲方、乙方之间就本协议下合作事项达成的全部协议，本协议生效后自本协议约定的合作期限开始之日起，替代双方以前所做的任何口头交流、协议和声明，双方于2015年5月1日签署的《游戏主播独家合作协议》(甲方合同编号：BF-150907-1172A)自本协议约定的合作期限开始之日即告解除，双方权利义务以本协议约定为准等。”协议中的其他条款与2015年5月1日协议内容一致。《游戏主播独家合作协议》附件《物质支持表》中约定：“甲(即原告)、乙(即被告)双方一致确认甲方在合作期间将为乙方提供推广宣传及软硬件支持。现双方一致确认甲方将按以下标准为乙方进行物质支持：战旗首页轮播推荐位、价格16,000元/次、宣传安排2次/月、48次/年，总价768,000元；战旗首页轮播下方游戏推荐位、价格10,000元/次、宣传安排2次/月、48次/年，总价480,000元等。推：主播推荐、平台推荐。如果乙方对甲方为乙方提供的物质支持的执行情况存在异议，应在每月15日以前以书面形式向甲方提出，否则视为乙方认可甲方已按照约定提供该物质支持等。”原、被告约定，合作期限为2年半；自2015年5月1日起至2015年10月31日止的合作费用为20,000元/月，自2015年11月1日起至2017年11月1日止的合作费用为75,000元/月；合作期间内所得礼物收益平分。2015年2月5日起，被告开始至原告平台处进行游戏直播。2016年5月19日，原告发现被告开始至第三平台担任游戏主播进行游戏直播。当日，被告开始至第三平台进行游戏直播并停止至原告平台处进行游戏直播。原告向被告支付合作费用共计341,355元(其中，2015年11月、12月份的合作费用共计140,000元，2016年1月合作费用为20,000元，2016年2月合作费用为17,111元，2016年3月合作费用为164,244元)。原告向被告支付2015年11月至2016年3月礼物收益共计34,391.74元。原告向被告支付额外活动费用2,000元(其中，2015年8月活动费用为1,000元，2015年11月活动费用为500元，2016年1月活动费用为500元)。至起诉之日，被告仍在第三平台进行游戏直播。本院认为，原、被告签订的两份《游戏主播独家合作协议》系双方的真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。2015年5月1日《游戏主播独家合作协议》已于2015年11月1日《游戏主播独家合作协议》的合作期限开始之日即2015年11月1日解除。原告主张解除2015年11月1日《游戏主播独家合作协议》，被告亦表同意，因双方意思一致，本院予以准许。原告主张被告违约，因被告承诺作为游戏主播与原告进行独家合作在先，故其于2016年5月19日起在其他同类竞争平台进行游戏直播的行为构成违约。原告逾期支付合作费用，被告可依约向其催要或主张逾期付款责任，但并不足以作为其违反合同约定至其他竞争平台进行游戏直播的依据，故被告仍构成违约，应承担违约责任。被告违反合同约定，应承担相应的违约责任。至于被告抗辩，原、被告之间为劳动关系。本院认为，根据双方合同约定的行为模式、利益分配、风险承担方式来看，均体现为合同主体之间为共同目标形成的合作关系，而非劳动关系，故对被告抗辩不予采信。至于原告主张的违约金、费用返还、物质支持费用的赔偿，其依据皆在于合同违约责任约定。因此，该三项诉请实质为双方约定的违约责任的计算方法。现原告主张约定过高，请求依据原、被告双方在合作期间的履约情况进行调整，本院将以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，调整确定被告应承担违约金330,000元。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条第一款、第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条之规定，判决如下：一、解除原告杭州边锋网络技术有限公司与被告闫忠禹于2015年11月1日签订的《游戏主播独家合作协议》；二、被告闫忠禹应于本判决生效之日起十日内支付原告杭州边锋网络技术有限公司违约金330,000元；三、驳回原告杭州边锋网络技术有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36,758元，诉讼保全费3,020元，共计39,778元，由原告杭州边锋网络技术有限公司负担33,528元，被告闫忠禹负担6,250元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  张春华代理审判员  孙 杰人民陪审员  褚凤英二〇一七年七月二十八日书 记 员  杨 云附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。二、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。