黑龙江省友谊县人民法院民 事 判 决 书（2017）黑0522民初323号原告黑龙江红兴隆农垦华兴房地产开发有限公司，住所地红兴隆管理局局直。法定代表人杨立臣，该公司经理。委托代理人张江桥，男，1964年12月31日出生，汉族，系黑龙江红兴隆农垦华兴房地产开发有限公司职工，住红兴隆管理局局直。身份证号码：230834196412312455委托代理人隋焕录，男，1951年4月24日出生，汉族，系黑龙江红兴隆农垦华兴房地产开发有限公司职工，住红兴隆管理局局直。身份证号：230834195104242390被告杨树文，男，1969年7月14日出生，汉族，系友谊迅捷手机电脑城业主，住友谊镇友谊镇北二道街437号。身份证号码：230522196907141991委托代理人侯国军，男，系黑龙江双峰律师事务所律师。委托代理人姚红菊，女，1969年5月10日出生，汉族，无职业，住友谊县友谊镇华兴综合楼迅捷手机店。身份证号:230522196905101988.原告黑龙江红兴隆农垦华兴房地产开发有限公司（以下简称华兴房地产）诉被告杨树文房屋买卖合同纠纷一案，本院于2017年4月24日立案受理后，依法适用简易程序于2017年5月18日、7月14日公开开庭进行了审理，原告华兴房地产委托代理人张江桥、隋焕录，被告杨树文及委托代理人侯国军、姚红菊到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告华兴房地产向本院提出诉讼请求：1、请求被告给付房屋欠款本息622314.00元，违约金351790.00元；2、被告承担本案一切诉讼费用。事实和理由：原、被告于2011年7月3日签订了商品房买卖合同，房屋价款130万元，交首付65万元，剩余房款65万元分五年还清。原、被告于2012年1月5日就购房欠款双方签订了《购房合同欠款还款协议书》，协议第二条约定：以年利率9%，五年按等额本息还款法按季进行还款，欠款金额65万元。每季应还本息40717.35元，共计20个季度，还款时间2012年1月5日至2017年1月5日。商品房买卖合同第七条约定：逾期买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之八的违约金。现被告已偿还五个季度本息，剩余15个季度本息仍未给付，截止2017年4月5日，杨树文尚欠房款本息622314.00元，违约金351790.00元。此款经原告多次催要，被告以无钱为由拖欠至今。被告杨树文辩称：一、根据《合同法》第九十三条、九十六条、九十三条第二款、九十四条的规定，合同自通知到达对方时解除。本案中，原告基于被告违约的事实，在解除合同的条件已经成就[无论是约定解除权：合同中逾期付款超过90日；还是法定解除权：当事人一方（原告）迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行]，原告具有了解除合同的权利。因此，商品房买卖合同在被告以（2014）友民初字第250号民事案件被告的身份收到起诉状时解除。另外，被告在250号案件中对解除合同没有异议，所以无须法院确认解除合同的效力。二、法院在250号案件中对违约责任是否进行处理，不影响合同的解除。解除合同属于平等民事主体之间的民事权利，在250号案件中，双方争议的焦点是解除合同后违约责任的承担，而根据合同规定，解除合同的条件是违约方逾期付款90日以上，而不是约定违约方支付定金和违约金后才能解除合同。顺序是先解除后承担责任。因此，是否承担责任，承担多少是解除合同后的后续行为。《合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。该条体现的也是先解除，后清算。除非将先行支付的违约金作为解除合同的前提条件，不支付违约金合同不能解除。可本案中没有这样的约定，因此，只能是合同解除，违约方承担违约金。三、250号案件撤诉不影响解除合同通知的效力。原告在解除合同后撤诉，是放弃了要求法院强制力裁判的权利，但不等于原、被告间的商品房买卖合同就自动恢复到继续履行的状态。依据民法中的诚实信用原则，原告在通知解除合同后，是不能任意反悔转而又要求继续履行的，合同是双方约定的，解除合同的条件也是双方约定的，原告可以选择解除或继续履行，但一旦原告选择了解除合同，且通知已经到达相对方时，依据合同法第十六、十七、十八条要约与承诺相关规定，要约是生效的，原告要求继续履行，必须重新与被告协商一致，否则无法达成新的合同，只能就解除后的违约责任进行主张。四、合同约定的违约金过高，要求法院予以调整。本案合同解除时，即2014年7月15日前，被告拖欠原告房款5期计203585.00元，时间为2013年4月5日至2014年7月5日。即使按照逾期付款计算违约金，因合同日万分之八的计算方式不适用购买方愿意继续履行的情形，因此，日万分之八不适用本案。违约金约定不明的，依据最高院商品房买卖司法解释第十七条第二款，应以金融机构计收逾期贷款利率计算原告损失。按照《购房合同欠款还款协议书》约定，原告解除合同，被告按房屋总价款30%承担违约金39万元。被告认为该违约金约定过高，要求予以降低。理由为：原告收回房屋，其损失只是被告占用房屋期间的占用费与原告占用被告已付款利息之间的差价，被告承担违约金也不应该超过该损失的30%。约定的39万元违约金明显过高。综上所述，原告解除合同的通知自被告收到时起生效，合同同时解除，解除合同不影响清算，原、被告为证明其主张的事实，向本院提交证据如下：原告证据一、商品房买卖合同一份，证明1、房屋价款总金额130万元；2、证明付款方式及付款期限；3、证明买受人逾期付款违约责任，第七条第一项约定：逾期30日之内至本合同规定的应付款期限之第二天起至实际金额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之八违约金。被告杨树文对证据证明的第1、2小项无异议，对证明3违约金理解上有异议，合同第七条违约金万分之八的适用应在逾期30日之内的有限时间段内，而本案中被告逾期日期已远远超出30日，所以不能适用；合同第七条第2项约定的每日万分之八的前提是出卖人解除合同买受人愿意继续履行合同才能继续适用此条款，本案中买受人不愿意继续履行合同，所以不能适用。证据二、购房合同欠款还款协议书一份，证明还款方式及期限。协议第二条第一项约定以年利率9%，五年按等额本息还款方式按季进行还款，每季还款本息40717.35元，共计20季度，还款时间自2012年1月5日至2017年1月5日。被告对证据的真实性及所证明的问题无异议，本院予以确认。证据三、欠据及20个季度还款金额明细，证明1、欠据证明被告欠原告65万元；2、按还款金额明细被告已给付五个季度，其中给付本金136466.12元，尚欠本金513533.88元；3、尚欠十五个季度每季本息40717.35元，十五个季度尚欠610760.00元。被告对证据的真实性无异议，对20个季度等额本息还款法计算方式无异议，对原告所述本金、利息及违约金计算方式有异议，要求被告出示详细的计算方法及法律依据。证据四、本息及违约金详细计算明细表一份，证明违约时间自2013年7月5日-2017年7月5日，违约金合计307816.00元，十五个季度欠款本息合计610790.00元。被告对证据所证明的问题有异议，认为：1、本息计算明细是原告在诉前对自己损失作出的计算方式，不能作为证据出示，只能作为参考；2、对原告计算方式有异议，因原、被告之间在2014年7月5日已经解除合同，对此日期之后的退房及还款双方均没有主动行使权利，因此双方均构不成违约。因此对2014年7月15日后的违约金及利息的计算方式被告不认可，违约金不应超过30%，超过部分应该予以调整。证据五、催款通知书两份，证明2015年4月5日及2016年1月21日原告公司对被告的催款。被告对催款通知书的真实性无异议，对原告证明的问题有异议，该催款通知书是在原、被告解除合同后原告又单方向被告提出的继续履行合同的内容，被告鉴于合同已经解除，与原告间没有就解除合同后的其他清算事宜进行处理，因此拒绝原告要求继续履行行为，该催款通知书只是原告单方要求继续履行的表示，没有被告同意的签字等内容，原、被告没有达成协议，证实不了合同继续履行事实。被告杨树文提供证据一、商品房买卖合同，证明合同第七条被告违约的三种解决方式，鉴于原告2014年7月15日已通知被告解除合同，因此违约金第一条不适用，合同约定应付款30%应予调整。原告认为该房屋买卖合同没有解除，被告提出已经解除合同没有有效证据，答辩中解除合同观点是错误的，不成立；对于万分之八过高问题，被告方没有提出实际证据应由法院予以裁定。证据二、购房合同欠款还款协议书一份，证实合同第五条原告以还款协议书变更了房屋买卖合同中的违约条款，协议书是在购房合同之后，要求对第五条解除合同违约金过高予以调整。原告认为还款协议第五条与购房合同约定的违约责任不相冲突，只是甲方行使权力后的定金及还款问题。证据三、等额本息还款利率表一份，证明双方约定剩余65万元五年还清，利息164346.90元，每季还款40717.35元。原告对证据无异议，本院予以确认。证据四、2014年6月25日原告向被告下达的催款通知单，是在起诉前10日。证明原告在起诉前已经通知被告将按还款协议第二条第5项约定执行，也就是将要解除合同。原告对证据内容无异议，对证实的问题有异议。催款通知单证实不了合同已经解除，我们根据协议第二条第5项诉讼时，由于未达成协议，最后原告方放弃权利，撤回诉讼和请求。证据五、2014年7月7日原告要求与被告解除合同起诉状一份，诉讼请求：1、原告解除与被告商品房买卖合同，收回被告购买房屋；定金26万元不返还，被告承担违约金39万元。证明原告已经通过诉讼方式起诉要求解除与被告的合同，符合合同法96条规定的书面解除合同通知形式，因此双方买卖合同已经解除。原告对证据的真实性无异议，对证明的问题有异议，认为以起诉状证明解除合同是不成立的，双方就解除合同没有达成书面协议，原告撤回诉求，放弃了收回房屋解除合同的权利，合同继续履行。证据六、2014年7月15日，原告随同起诉状一起送达给被告的友谊县人民法院传票一份，证明原告的起诉状是法院以传票形式加起诉状形式送达被告的。原告对真实性无异议，对证实的问题有异议，认为不能视为双方合同解除。证据七、针对起诉状，被告提交的答辩状，被告同意解除合同，违约金和定金按照法律规定进行。原告对证实的问题有异议，答辩状不能作为解除合同证据。证据八、2014年8月12日及10月14日两次开庭法庭审理笔录，证明双方对解除合同无异议，对违约金数额计算方式有异议。原告对被告证实的内容有异议，经法院审理，就解除合同没有达成协议，迫使原告撤诉。证据九、友谊县人民法院[2014]友民初字第250号民事裁定书一份，证明原告在2014年11月3日撤回对被告杨树文的起诉，强调原告方虽然撤回对被告起诉，但解除合同诉状已送达被告，不影响通知的法律效力。原告对证明的问题有异议，从法院民事裁定书足以证明合同没有解除，裁定书裁定的原告方以放弃收回被告房屋的诉求为由提出撤诉，足以说明该房屋双方没有解除，合同继续履行。证据十、北京市高级人民法院[2014]高民终字第730号民事判决书，来源于最高人民法院裁判文书网，内容是北京高院认为以起诉方式解除合同符合合同法第96条规定。原告认为该证据本身不能当证据使用，不能证实原告公司与被告解除合同。证据十一、定金票据一张，证明当时交付定金是10万元而不是合同中说的26万元。原告对票据的真实性无异议，对证明的问题有异议，合同定金是26万元，定金是可以分期给付的，所以该票据不能对抗合同约定。定金与本案没有直接关系，因为原告已经把定金作为给付款了，现在是被告没有按期履行所欠房款，与定金没有关系。经审理查明：2011年7月3日，原告华兴房地产将其开发承建的友谊县华兴小区友谊华兴楼1层1号91.69平方米商服以每平方米14178.20元的价格出售给被告杨树文，房屋总价款130万元。双方签订了商品房买卖合同。合同约定付款方式为分期付款，签订合同时首付款65万元，剩余65万元分五年还清。合同第七条第2项约定：逾期超过90日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的30%向出卖人支付违约金。合同签订后，杨树文将65万元首付款支付给华兴房地产，剩余房款双方于2012年1月5日签订了购房合同欠款还款协议书，协议第二条第1项约定：以年利率9%，五年按等额本息还款法按季进行还款。欠款65万元，每季应还本息40717.35元，共计20个季。还款时间自2012年1月5日至2017年1月5日止。第2项约定：甲方向乙方提供农村信用社银行开设的存款账户进行还款，乙方保证每季到期日前将当期应还款足额存入甲方提供的还款账户。第5项约定：如乙方拖欠三个月不按时还款，甲方有权收回房屋，定金不予返还，乙方按房屋总价款30%承担违约金39万元。协议签订后，被告杨树文按期支付2012年1月5日至2013年4月5日5期房款本息203586.75元，杨树文总计给付原告房款本息853586.75元。剩余房款本金为513533.88元。庭审中又查明以下事实：截至2014年7月5日，被告杨树文已拖欠2013年4月5日至2014年7月5日房款共5期，金额203586.75元。原告华兴房地产于2014年7月7日依据《商品房买卖合同》第七条2项、《购房合同欠款还款协议书》第二条第5项的约定向本院起诉，要求依法解除原、被告商品房买卖合同，收回被告购买的房屋。友谊县人民法院于2014年7月11日立案，于2014年7月15日向被告杨树文送达了起诉状及相关法律手续，于2014年8月12日、10月14日公开开庭进行了审理，被告杨树文当庭表示同意解除房屋买卖合同。但因违约金计算有争议协商未果原告撤回起诉。后被告杨树文继续占有和使用该房屋。原告曾于2015年4月8日、2016年1月21日以通知方式催促杨树文给付剩余房款，但杨树文以双方已于2014年7月7日解除房屋买卖合同为由拒绝给付。本院认为，原、被告双方自签订商品房买卖合同时即建立起买卖合同关系，后签订购房欠款还款协议系双方对剩余房款给付方式的进一步约定，表明双方是在自愿、平等、意思真实的情况下行使的权利，不违反法律强制性规定，合同成立且有效。被告杨树文已按合同约定支付原告华兴房地产房屋首付款65万元及1-5期房款本息203586.75元。对后期房款应按合同约定如期履行。但截止2014年7月5日，被告杨树文已迟延履行5期房款203586.75元，原告认为其行为已构成《商品房买卖合同》第七条第2项、《购房合同欠款还款协议书》第二条第5项约定的违约情形。遂于2014年7月7日向友谊县人民法院起诉要求解除与被告杨树文之间的房屋买卖合同关系，被告当庭表示同意与原告解除房屋买卖合同关系，双方意见一致。被告在原告2014年起诉后一直未履行房款给付义务，且在原告两次催款情况下拒绝签字，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十四条、第九十六条第一款的规定，被告认为双方已解除了房屋买卖合同关系，本院认为其抗辩理由符合客观事实及法律规定，本院采纳被告的抗辩意见。解除权作为形成权，不需要征得对方的同意，仅凭单方的意思表示就可以发生预期的法律后果。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中，原告通过诉讼方式要求与被告解除合同，被告也收到通过法院向其送达的起诉状及开庭传票，同时，通过开庭形式确认了双方对解除合同的意见，无论直接通知还是间接通知，解除权人的表示已到达了对方，符合解除通知的条件，均产生合同解除的法律后果。因此，载有解除请求的起诉状送达被告时，即发生合同解除的效力。故原、被告间的《商品房买卖合同》于2014年7月15日被告收到法院为其送达的起诉状及开庭传票时解除。原告以放弃收回被告房屋的诉讼请求为由抗辩其与被告方的合同仍然有效，要求被告继续履行合同，给付剩余房款，但并未向本院提交有效的证据证实双方仍然处于合同继续履行，故其诉求与客观事实及法律规定不符，本院不予支持。被告举证证明购房时预付定金10万元，原告认为预付定金已转化成购房款的质证意见符合客观事实，本院予以采纳。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百三十条、第九十三条第二款、第九十六条第一款之规定，判决如下：一、驳回原告黑龙江红兴隆农垦华兴房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费13541.04元,减半收取6770.52元，由原告自行负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于双鸭山市中级人民法院。审判员  李亚彬二〇一七年七月三十日书记员  武孟杨附相关法条：一、《中华人民共和国合同法》第四十四条：依法成立的合同，自成立时生效。第一百三十条：买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。第九十三条二款：当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十六条一款：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。