广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤20民终1466号上诉人（原审被告）：中山市新长江房地产有限公司，住所地广东省中山市。法定代表人：黄有根，该公司董事长。委托诉讼代理人：林俊，广东洋三律师事务所律师。委托诉讼代理人：王青，广东洋三律师事务所律师助理。被上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司中山东升支行，住所地广东省中山市。主要负责人：乔晓光，该支行行长。委托诉讼代理人：高焕珍，广东衡德律师事务所律师。委托诉讼代理人：龚秀信，广东衡德律师事务所律师。原审被告：潘勇旗，男，1981年3月20日出生，汉族，住广东省广州市花都区。原审被告：陈雪英，女，1982年10月25日出生，汉族，住广西壮族自治区灵山县。上诉人中山市新长江房地产有限公司（以下简称新长江公司）因与被上诉人中国农业银行股份有限公司中山东升支行（以下简称农业银行东升支行）、原审被告潘勇旗、陈雪英金融借款合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072民初字第4614号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年4月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。新长江公司上诉请求：请求二审法院依法改判，在判决主文中明确上诉人作为保证人享有《担保法》第三十一条规定的对债务人潘勇旗追偿的权利。事实与理由：《担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条第一款规定：“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。”根据上述法律规定，在一审中上诉人通过书面答辩及口头陈述，均已向原审法院提出本案判决书中应当明确上诉人承担保证责任后的追偿权，以便上诉人承担保证责任后直接向债务人追偿，而不必再另行提起诉讼确认追偿权。但原审法院违反上述法律规定，未在一审判决书主文中明确上诉人作为保证人享有对债务人潘勇旗的追偿权。因本案对潘勇旗是公告送达，如上诉人要另行主张追偿权，诉讼周期长，存在很大风险，对上诉人明显不公平，现提出上诉，请二审法院依法改判。农业银行东升支行答辩认为，上诉人可以通过另案提起诉讼的方式主张追偿权，一审法院认定事实清楚，判决并无不当，应予维持。潘勇旗、陈雪英未提出答辩意见。农业银行东升支行向一审法院起诉请求：1.判令解除农业银行东升支行与新长江公司、潘勇旗、陈雪英签订的《个人购房担保借款合同》；2.判令潘勇旗立即向农业银行东升支行清偿尚欠的贷款本金421638.92元及利息（含正常利息、罚息、复利，暂计至2016年2月15日利息为5705.18元；从2016年2月16日起至还清之日止，利息按合同约定计收）；3.判令潘勇旗支付农业银行东升支行为实现债权、抵押权产生的律师费17094元；4.判令农业银行东升支行对潘勇旗名下位于中山市***701房[土地证号：中府国用（2012）第***27号]的房产处置后所得的价款就诉求款项享有优先受偿权；5.判令陈雪英和新长江公司对潘勇旗的上述债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2015年3月18日，农业银行东升支行与潘勇旗、陈雪英、新长江公司签订《个人购房担保借款合同》（合同编号：44***47），该合同载明：借款人潘勇旗向贷款人中国农业银行股份有限公司中山东升支行贷款金额430000元。陈雪英、中山市新长江房地产有限公司作为保证人。贷款期限360个月，从2015年4月14日起至2045年4月13日止，约定还款方式为等额本金递减还款。利率约定：以借款发放日中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率为准。如遇中国人民银行人民币贷款基准利率调整，则执行利率自调整后次年1月1日起调整。对逾期借款从逾期之日起在借款执行利率基础上上浮百分之伍拾计收罚息。借款期内产生的应付未付利息，在借款期内按合同约定借款执行利率计算复利，自借款到期之日起，按逾期借款利率计算复利；逾期借款的应付未付利息，按逾期借款利率计算复利。提前收贷约定：借款人未按约定按期足额偿还借款，贷款人有权限期纠正违约行为、停止发放借款、提前收回已发放借款，有权提前行使担保权，有权宣布借款人与贷款人签订的其他借款合同项下借款立即到期或采取其他资产保全措施，并有权在遭受损失时要求借款人、担保人全额赔偿。实现债权费用：因借款人、担保人违约致使贷款人采取诉讼或仲裁方式实现债权的，借款人、担保人应当承担贷款人为此支付的律师费、差旅费及其他实现债权的费用。现农业银行东升支行为追偿涉案贷款委托广东衡德律师事务所律师提起诉讼而支付了律师代理费17094元。借款担保情况：潘勇旗以其所购买的住房提供抵押担保，陈雪英为该笔贷款提供连带保证责任。同时，由新长江公司自借款发放之日起至借款人取得房地产权属证书，并办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续完成之日止，为借款人的债务承担连带保证责任。保证和抵押范围包括本合同项下借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金及诉讼（仲裁）费、律师费等贷款人实现债权的一切费用。此外，本合同项下借款同时存在物的担保和保证担保的，贷款人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。贷款人已经选择某一担保来实现债权的，也可同时主张通过其他担保来实现全部或部分债权。2015年4月3日，农业银行东升支行与潘勇旗就位于中山市***701房的房产办理了商品房抵押登记备案证明（编号为易房抵字第DY***76号）。另查，至本案一审开庭审理之日，潘勇旗未取得涉案房地产权属证书。欠款情况：自2015年12月起潘勇旗未能按时还款，截至2016年11月18日，潘勇旗欠农业银行东升支行借款本金416861.16元、正常利息11778.72元、罚息162.14元，复利229.31元，合计429031.33元。一审法院认为，首先，农业银行东升支行与新长江公司、潘勇旗、陈雪英所签订的《个人购房担保借款合同》，系双方当事人真实的意思表示，内容及形式均不违反相关法律规定，应为合法有效。鉴于潘勇旗逾期偿还借款本息的违约行为已构成农业银行东升支行解除合同的约定条件，故一审法院对农业银行东升支行提出解除涉案的借款合同并要求潘勇旗清偿全部贷款本息的诉讼主张予以支持。其次，鉴于潘勇旗提供的抵押担保房产已办理了相应的抵押登记备案证明手续，故一审法院认定农业银行东升支行诉讼主张行使抵押权，理据充分，一审法院予以支持。担保借款合同中已明确约定主债权同时存在物的担保和第三人保证的，农业银行东升支行作为贷款人享有要求物的担保人和保证人同时履行担保责任的权利且也明确了保证范围。新长江公司以担保责任的范围没有明确约定，属于《中华人民共和国物权法》第176条规定的约定不明为由要求其保证责任范围限于物的担保以外的债权，没有依据，一审法院不予采信。因此，陈雪英和新长江公司作为涉案贷款的连带保证人，亦应承担连带清偿责任。第三，关于农业银行东升支行诉讼主张律师代理费的问题。鉴于担保借款合同已明确约定潘勇旗未按期偿还借款，农业银行东升支行因追索欠款而支出的律师代理费用由债务人潘勇旗及担保人陈雪英和新长江公司负担，且农业银行东升支行已实际支付了律师代理费17094元，故一审法院对农业银行东升支行的此项诉讼主张予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第四十一条、第四十六条、第五十三条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十三条、第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款、第一百四十四条之规定，判决：一、解除农业银行东升支行与潘勇旗、陈雪英、新长江公司于2015年3月18日签订的《个人购房担保借款合同》（合同编号：44***47）；二、潘勇旗于判决生效之日起七日内向农业银行东升支行清偿借款本金416861.16元及相应利息[截至2016年11月18日的利息数额为12170.17元，包括正常利息11778.72元、罚息162.14元，复利229.31元；2016年11月19日起至还清之日止的利息（罚息和复利）以416861.16元为计算基数，均以借款合同项下的贷款利率水平上加收50%计算]；三、潘勇旗于判决生效之日起七日内向农业银行东升支行支付律师代理费17094元；四、农业银行东升支行对潘勇旗名下的位于中山市***701房的房地产（商品房抵押登记备案证明编号为易房抵字第DY***76号）折价或者拍卖、变卖该财产的价款在上述第二、三项债权范围内享有优先受偿权；五、陈雪英和新长江公司对潘勇旗所负担的上述债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7966元，诉讼保全费2742元，合计10708元，由新长江公司、潘勇旗、陈雪英共同负担（此款农业银行东升支行已向一审法院预交，新长江公司、潘勇旗、陈雪英在支付上述款项时一并迳付农业银行东升支行，一审法院不另行收退）。本院二审期间，上诉人、被上诉人均未提交新的证据。原审被告潘勇旗、陈雪英经本院合法传唤（公告送达）后未提出意见。本院认为，本案二审争议焦点为：上诉人作为保证人对债务人潘勇旗承担保证责任后是否有权向债务人追偿。本院分析认为，依据《中华人民共和国担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条第一款规定：“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有《担保法》第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼”，本案的新长江公司已经在一审判决中对潘勇旗所负担债务承担连带清偿责任，依据上述法律规定，法院的判决书主文中应当明确新长江公司作为保证人，对债务人潘勇旗享有追偿的权利。被上诉人提出的可另案主张追偿权的辩解主张，虽然可行但仍存在诉讼周期长和一定风险，既对上诉人明显不公，又不符合减少诉累的便民原则，本院难以采信。新长江公司关于其作为保证人理应对债务人潘勇旗享有追偿权的上诉主张，于法有据，本院应予支持。一审法院对新长江公司主张对债务人潘勇旗享有追偿权的诉讼请求，未能予以支持，显属不当，本院应予纠正。关于一审法院作出的解除潘勇旗与农业银行东升支行签订的《个人购房担保借款合同》并按约归还借款本息、支付律师费，对潘勇旗名下的房地产享有优先受偿权的判项，理由正当，于法有据，本院应予维持。综上所述，新长江公司关于其作为保证人理应对债务人潘勇旗享有追偿权的上诉请求，理由充分，于法有据，本院应予支持。一审法院认定事实清楚，但对上诉人作为保证人要求享有追偿权的诉讼请求，未予支持，显属不当，本院应予纠正。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072民初字第4614号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项；二、变更广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072民初字第4614号民事判决第五项为：陈雪英和中山市新长江房地产有限公司对潘勇旗所负担的上述债务承担连带清偿责任。陈雪英和中山市新长江房地产有限公司承担连带清偿责任后，有权向债务人潘勇旗追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7966元，诉讼保全费2742元，合计10708元，由潘勇旗、陈雪英和中山市新长江房地产有限公司共同负担（中国农业银行股份有限公司中山东升支行已预交）。二审案件受理费7966元（中山市新长江房地产有限公司已预交），由中国农业银行股份有限公司中山东升支行负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 方审 判 员  陈亦和代理审判员  钟国平二〇一七年七月十三日书 记 员  麦 琳