江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏09民终1903号上诉人（原审被告）：江苏利泰纺织有限公司，住所地阜宁县经济开发区。法定代表人：李焰峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡成红，江苏中盐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董晓琴，女，1971年9月24日出生，汉族，住阜宁县。委托诉讼代理人：叶为孝，阜宁县法律援助中心律师。上诉人江苏利泰纺织有限公司（以下简称利泰公司）因与被上诉人董晓琴劳动争议纠纷一案，不服江苏省阜宁县人民法院（2016）苏0923民初3942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人利泰公司的委托诉讼代理人胡成红、被上诉人董晓琴的委托诉讼代理人叶为孝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。利泰公司上诉请求：请求二审法院依法撤销阜宁县人民法院（2016）苏0923民初3942号民事判决，发回重审或改判。事实和理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误。一、上诉人是于2015年是于2015年12月31日,以张贴1份《终止劳动关系通知》的形式，终止与被上诉人的劳动关系的，并非一审所认定的上诉人于2015年12月24日与被上诉人终止劳动关系。二、因被上诉人参与其他员工非法的堵厂门的行为，未按时到班工作，且其也未举证证明已履行正常的请假手续。被上诉人在2015年12月中实际仅工作2天，因而上诉人只应支付2天的工资。而非原审判决所认定的应支付一个周期内的工资1200元。三、被上诉人在一审中向上诉人主张经济赔偿金，而原审法院判决上诉人支付经济补偿金，不符合法律规定。四、原审庭审中，被上认人未举证证明“目前其在社会保险经办机构已不能补办失业保险”这一节事实。故原审法院明显适用法律不当。被上诉人董晓琴辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院查清事实，依法驳回上诉人的上诉。董晓琴向一审法院起诉请求：1.判令利泰公司支付2015年12月工资1200元；2.判令利泰公司支付违法解除劳动关系的经济赔偿金36000元（2400×7.5×2）；3.判令利泰公司支付失业保险金损失12600元（900×7.5×2）；4.判令利泰公司支付加班工资500元。一审法院认定事实：董晓琴于2008年9月入职利泰公司，从事倍捻岗位工作。2010年12月1日，利泰公司作为甲方与董晓琴作为乙方签订了书面劳动合同1份，合同约定：合同期限为5年，自2010年12月1日至2015年12月31日，乙方同意根据甲方工作要求，担任倍捻岗位工作，甲方按照乙方完成规定的工作任务、岗位及考勤成绩标准，确定乙方的工资报酬为计件工资制，甲方保障乙方的工资标准不低于本地区的最低工资标准，工作隔月15日前以货币形式支付乙方月工资。乙方在甲方工作每满一年由甲方支付一个月的工资（支付标准按乙方计时或计件工资标准的12个月平均工资计算）作为预支给乙方的解除劳动合同的经济补偿金，甲方在解除和终止乙方劳动合同时予以冲抵，届时不再支付乙方经济补偿金。董晓琴分别签字领取了2008年至2014年预支解除劳动关系经济补偿金336.4元、929.7元、1426.3元、1667元、2101.3元、1927.5元、1677元。2015年12月3日，利泰公司在与3名员工解除劳动合同时发生矛盾，利泰公司封锁厂门阻止职工进入，遂激化矛盾，演变为工人停工围堵厂门向利泰公司索要书面劳动合同。2015年12月31日，利泰公司张贴1份《终止劳动关系通知》内容为：“公司部分职工（具体名单附后）与公司所签订的劳动合同将于2015年12月31日期限届满。自2015年12月3日起，该部分职工就拒不上班报到，拒不按照劳动合同约定为公司提供劳务，而且干扰公司正常经营秩序，严重违反了公司劳动纪律制度，严重违背职业道德。现经公司研究决定，终止双方劳动关系，不再续签劳动合同。请该部分职工务必于2016年1月4日前来公司人事部门办理离职手续。”后附的终止劳动关系职工名单中有董晓琴。董晓琴2014年12月至2015年11月的工资分别为1287.5元、1120.1元、1363.6元、1244.4元、1964.8元、2339.9元、2407.8元、1866.8元、2250.5元、2434元、2364.7元、1818.8元，合计22462.9元。利泰公司发放董晓琴工资至2015年12月2日。利泰公司自2010年4月起为董晓琴办理并缴纳养老保险，自2008年10月起为董晓琴办理并缴纳工伤保险，均缴至2016年1月。董晓琴于2016年2月22日向阜宁县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.利泰公司支付2015年11月、12月工资2400元；2.利泰公司支付违法解除劳动关系经济赔偿金36000元；3.利泰公司支付失业保险金损失12600元；4.利泰公司支付加班工资12300元。该委于2016年2月24日以立案依据不足为由作出阜劳人仲不字[2016]第10号不予受理通知书。董晓琴不服该不予受理决定，于法定期限内向该院提起本案诉讼。截止本案一审法庭辩论终结前，董晓琴未能再就业。另查明，2014年11月1日至2015年12月31日期间，阜宁县最低工资标准为1270元/月。自2016年1月1日起，阜宁县最低工资标准为1400元/月。董晓琴2014年7月至2015年6月期间的社会保险缴费基数为1951元，2015年7月至2016年6月期间的社会保险缴费基数为2148元。一审法院认为，董晓琴具有劳动者的资质，利泰公司具有用工资格；董晓琴与利泰公司签订了书面劳动合同，系合同当事人真实意思表示；劳动合同中没有违反法律和行政法规的强制性规定的内容，合法有效，对合同当事人具有约束力。本案争议的焦点为董晓琴要求利泰公司支付2015年12月的工资1200元、解除劳动关系经济赔偿金36000元、失业保险金损失12600元、加班工资500元应否支持。一、关于董晓琴要求利泰公司支付2015年12月的工资1200元的诉讼请求。利泰公司于2015年12月24日与董晓琴终止劳动关系，利泰公司发放董晓琴工资至2015年12月2日，2015年12月3日至2015年12月24日期间董晓琴与利泰公司之间劳动关系仍然存在，维持基本生活是劳动者的权益之一，也是用人单位的社会责任。由于利泰公司未能举证证明因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。因此，对董晓琴要求利泰公司支付2015年12月的工资1200元的诉讼请求，该院予以支持。二、关于董晓琴要求利泰公司支付解除劳动关系经济赔偿金36000元的请求应否支持的问题。董晓琴认为2015年12月3日利泰公司关闭厂门，不准董晓琴上班，违法终止双方的劳动关系，就此主张利泰公司支付经济赔偿金。利泰公司认为董晓琴等人于2015年12月3日组织工人罢工，围堵厂门，涉嫌犯罪。经查，当地公安机关在2015年12月3日董晓琴等工人与利泰公司之间发生劳资纠纷接警后到场协调处理，并未予以刑事立案侦查，建议双方通过法律手段维护权利。对此本院认为，本案劳资双方发生纠纷后单位停产，利泰公司向董晓琴等工人发出终止劳动关系通知，利泰公司是否属于违法终止应根据各个劳动者的具体情形而定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的。”根据这一规定，劳动合同期满，如果用人单位不同意续订，无论劳动者是否同意续订，劳动合同终止，用人单位应当支付经济补偿。故利泰公司应当按董晓琴的工作年限、月工资标准向董晓琴支付经济补偿。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条规定：“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。”双方签订的劳动合同中约定利泰公司在董晓琴工作期间向其预支解除和终止劳动合同时应当支付的经济补偿金，不违反法律规定，是有效条款。合同签订后，双方均按照合同履行，利泰公司每年向董晓琴预付相应的经济补偿金，董晓琴从未提出异议。故该合同亦为双方真实意思表示，且不存在重大误解或者显失公平的情形，合法有效，对双方具有约束力。董晓琴已领取了2008年至2014年6.5年的经济补偿金，应予认定。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”《中华人民共和国劳动合同法》施行前固定期限劳动合同期满终止，用人单位无需支付经济补偿金，故经济补偿金计算年限应自2008年9月起算至2015年12月31日止，即7.5年。董晓琴2014年12月至2015年11月的工资总额为22462.9元，劳动合同终止前12个月的平均工资为1872元。董晓琴主张其月工资为2400元，因其未能举证予以证明，该院不予支持。故利泰公司应向董晓琴支付解除劳动关系经济补偿金1872元[1872×（7.5-6.5）]。三、关于董晓琴要求利泰公司支付失业保险金损失12600元的诉讼请求。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”现利泰公司未给董晓琴办理失业保险致董晓琴无法领取失业保险金，应当赔偿董晓琴失业保险金损失。《江苏省失业保险规定》第二十二条规定：“失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满1年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月；累计缴费满5年不足10年的，领取失业保险金的期限最长为18个月；累计缴费10年以上的，领取失业保险金的期限最长为24个月。”第二十三条规定：“失业保险金的标准，缴费不满10年的，按照失业人员失业前12个月月平均缴费基数的40%确定；缴费满10年不满20年的，按照失业人员失业前12个月月平均缴费基数的45%确定；缴费20年以上的，按照失业人员失业前12个月月平均缴费基数的50%确定。失业保险金最高不得超过当地最低工资标准，最低不得低于当地城市居民最低生活保障标准的1.3倍。”董晓琴在利泰公司工作满5年不足10年，董晓琴要求利泰公司赔偿15个月的失业保险金损失，本院予以支持，标准应按819.8元/月（2049.5×40%）计算，故利泰公司应赔偿董晓琴失业保险金损失12297元（819.8×7.5×2）。《中华人民共和国社会保险法》第五十一条规定：“失业人员在领取失业保险金期间有下列情形之一的，停止领取失业保险金，并同时停止享受其他失业保险待遇：（一）重新就业的；（二）应征服兵役的；（三）移居境外的；（四）享受基本养老保险待遇的；（五）无正当理由，拒不接受当地人民政府指定部门或者机构介绍的适当工作或者提供的培训的。”故利泰公司应按月向董晓琴支付失业保险金损失，如发生法定停止支付的情形即不再支付。四、关于董晓琴要求利泰公司支付加班工资500元的诉讼请求。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”因董晓琴未能举证证明加班事实的存在，故该院对该诉讼请求不予支持。遂判决，一、被告江苏利泰纺织有限公司于本判决生效后10日内支付原告董晓琴2015年12月的工资1200元；二、被告江苏利泰纺织有限公司于本判决生效后10日内支付原告董晓琴解除劳动关系经济补偿金1872元；三、被告江苏利泰纺织有限公司于本判决生效后10日内支付原告董晓琴2016年1月至2016年9月的失业保险金损失7378.2元，自2016年10月起每月支付原告董晓琴失业保险金损失819.8元至2017年3月止（在此期间如发生原告董晓琴应停止领取失业保险金的法定情形即停止支付）；四、驳回原告董晓琴的其他诉讼请求。一审查明事实属实，本院依法予以认定。本院另查明，2017年6月6日，利泰公司为包括董晓琴在内的96名职工补缴失业保险费共计309763.08元。2017年6月20日，经向阜宁县人社局失业保险科负责同志调查核实，明确答复单位部分已经补缴，个人部分由劳动者补缴后可以于2017年7月开始领取，如果申请时已经再就业或者退休的，不享受失业保险待遇，在失业至补缴这段时间不能补领失业保险待遇。本院认为，关于上诉人是否应该支付被上诉人2015年12月的工资的问题，《江苏省工资支付条例》第三十条规定：“用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资”。2010年12月1日，上诉人利泰公司与被上诉人董晓琴签订书面劳动合同，该合同系双方真实意思表示，且不违反相关法律法规，应认定为合法有效。该劳动合同中明确约定合同到期日为2015年12月31日，但上诉人利泰公司仅发放被上诉人董晓琴工资至2015年12月2日。根据双方签订的劳动合同约定，2015年12月31日前，董晓琴与利泰公司之间存在合法劳动关系，利泰公司认为因劳动者原因导致企业停工、停产、歇业，但是其未能提供证据予以证明。故一审判决利泰公司支付董晓琴2015年12月的工资1200元并无不当。关于原审法院是否违反法律规定，超出上诉人董晓琴的诉求，另行判决上诉人利泰公司支付解除劳动关系的经济补偿金的问题，利泰公司与董晓琴的劳动关系于2015年12月31日终止，董晓琴对这一事实认为是利泰公司单方解除所致。而根据查明的事实，利泰公司与董晓琴的劳动关系符合劳动法规定的到期终止的情形，利泰公司不存在单方违法解除劳动关系的行为。董晓琴虽然在一审诉讼时主张支付经济赔偿金，但该主张与请求支付经济补偿金是基于同一法律关系、同一客观事实而产生的主观认知上的差别，不属于在诉讼过程中增加或变更的诉讼请求，无需另行申请仲裁或提起诉讼。一审法院基于该客观事实，认定双方劳动关系属于到期终止，判决利泰公司支付经济补偿金并无不妥。故利泰公司认为该项判决超出董晓琴的一审诉求，而应改判的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人是否应当支付被上诉人失业保险金损失的问题，被上诉人董晓琴入职利泰公司工作满5年不满10年，利泰公司一直未为其办理失业保险，导致董晓琴无法享受失业保险待遇。依据《江苏省失业保险规定》第二十二条规定：“累计缴费满5年不足10年的，领取失业保险金的期限最长为18个月”第二十三条规定：“失业保险金的标准，缴费不满10年的，按照失业人员失业前12个月月平均缴费基数的40%确定”。被上诉人董晓琴要求利泰公司赔偿15个月的失业保险金损失，依法应予支持。依据一审查明的事实，在一审法庭辩论终结前，董晓琴未能再就业。利泰公司于2017年6月6日为其补缴了失业保险费，经向阜宁县人社局调查核实，劳动者在失业至补缴失业保险费期间的失业保险待遇无法补领，已经再就业或者退休的，不享受失业保险待遇。故一审法院判决利泰公司应当支付董晓琴2016年1月至2017年3月期间的失业保险待遇损失并无不当。综上所述，利泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人江苏利泰纺织有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐士平审判员  李汉林审判员  惠 玲二〇一七年七月十日书记员  徐煜航