江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)赣01民终1720号上诉人（原审被告）：胡德品，男，汉族，1964年12月26日生，住江西省南昌市新建区。委托诉讼代理人：万焕作，江西经辉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马新森，男，汉族，1970年1月28日生，住江西省南昌市经济技术开发区。委托诉讼代理人：张根茂，江西哲远律师事务所律师。原审被告:刘友根，男，汉族，1964年8月24日生，住江西省南昌市经济技术开发区。上诉人胡德品与被上诉人马新森、原审被告刘友根民间借贷纠纷一案，原经江西省南昌市经济技术开发区人民法院作出（2015）洪经民初字第473号民事判决，原审被告胡德品不服，向本院提起上诉。本院于2016年9月6日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人胡德品的委托诉讼代理人万焕作；被上诉人马新森及其委托诉讼代理人张根茂；原审被告刘友根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡德品上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：原判决认定的主要事实不清，证据不足，且适用法律不当，判决错误。刘友根称：“其三人合伙做工程，工程款由其结账后交给上诉人，所有这些钱就算是上诉人向被上诉人借的”。事实如此，本案应为合伙纠纷而非民间借贷。被上诉人提交的银行转账记录中，收款人并非上诉人；《明细》是被上诉人自己编写，没有其他证据证明；8份电话录音属非法证据，不应采信，故没有证据证明本案民间借贷关系成立。马新森答辩称：一审判决事实清楚，证据充分，适用法律适当，一审所依据的由私人借款合同以及转账明细，一审法院在此基础上还有两份证明的笔录以及证人证言证实了上诉人向被上诉人借款的事实，上诉人向被上诉人借款100万元本金有电话录音相印证，其中两份是上诉人与李某的录音，其借了被上诉人百八万，还有六份上诉人与被上诉人的通话录音，说的很清楚，借款百八零万，一审判决是最保守的判决，110万元是本金，30万元是利息，上诉人的上诉理由不能成立，应当驳回。刘友根辩称：当时是我担保，是胡德品欠人家的钱，钱转到哪里去我都清楚，工程款我接到当时我都给了胡德品，这个钱都是马新森的钱，欠债还钱。马新森向一审法院请求判令：被告胡德品归还原告借款210万元（其中本金110万元，借款之日起至起诉之日止的利息100万元）及利息9.66万元（210万×月息0.023×2个月，暂从2015年6月30日计算至2015年8月29日，实际至被告胡德品还清欠款之日止），被告刘友根对被告胡德品所欠原告债务承担连带保证责任，本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：胡德品因承接工程需要资金周转，通过被告刘友根介绍从2012年8月份开始陆续向原告借款。因分批借款次数较多，且被告胡德品在原告多次催要的情况下仍未还款，双方于2015年对往来借款进行对账，被告胡德品承诺在2015年6月29日之前付清所有欠款共计210万元。之后，为了保障原告的债权，经三方协商，由当时的介绍人即被告刘友根为被告胡德品欠原告210万元本金及利息承担连带保证责任，并于2015年7月13日签订了《担保合同》。承诺还款期限届满后，原告多次要求被告胡德品归还借款未果。一审法院查明：2015年7月13日原告马新森与被告刘友根签订担保合同，合同约定：甲方（出借方）马新森、乙方（借款方）刘友根，关于胡德品向甲方借款一事，由于甲方当时不认识胡德品，为确保借款安全到位，鉴于乙方为胡德品借款介绍人，经甲乙双方协商同意达成如下担保协议。双方确认截止该协议签订之日乙方尚欠甲方110万元。该协议所附借款清单载明，原告转款47.8万元，用于田昌工地款41.7元，其他以现金方式借出及利息。利息按月息三分计算。乙方于2015年6月29日一次性还甲方本息210万元。乙方愿意为此次还款（本金及利息）提供连带保证责任，担保期为两年。2015年12月13日原告马新森与被告胡德品签订《私人借款合同》，约定借款人（甲方）胡德品向借款人（乙方）马新森借款140万元，借款自2012年6月1日起，于2012年10月30日止，在借款期间乙方必须向甲方支付利息，利息按银行同期贷款利率的三倍计算。甲方必须在2013年10月30日连本息一起归还给乙方。该借款合同所附借款清单，载明自8月20日至10月29日，分16笔陆续借款58.1万元，实际上该16笔借款合计金额应为40.1万元。该清单上方载明“银行转账肆拾贰万正”，该笔迹粗细与16笔明细明显不同，但与《私人借款合同》的笔迹粗细一致。原告马新森庭后自认，《私人借款合同》除手写笔迹外的部分系其事先打印好，对账时未与被告胡德品就该合同载明“利息按银行同期贷款利率的三倍计算”达成合意，该合同载明的借款140万元含从2012年起至对账日止（2015年12月13日）的利息30万元。2015年12月13日16时24分，南昌市公安局东湖分局董家窑派出所接到报警。接处警登记表载明“报警内容：群众报，报警人称自己的车被几个社会上的人抢走后自行挂断，警方到现场：了解到是经济纠纷，对方讲报警人胡德品的小车开走，带报警人到派出所报警。胡德品报警称被对方逼着写了两张欠条，一张140万，一张68万，共计208万，被强行开走一辆奔驰ML350越野车。”8份录音电话的文件名命名规则是对方的电话、年月日、时分秒。自2015年2月5日起至2015年7月1日止的8份录音资料中，被告胡德品与原告马新森的电话中谈及涉案借款时，胡德品均表示“我也不欠好多钱凭良心话讲，就是一百零儿万块钱”，待其房屋土地拆迁换房后就会还欠马新森的钱。2015年6月18日，被告胡德品与证人李某（绰号：老二）谈及涉案事宜时表示欠款金额“还没算账，反正可能就百百万左右不到一百万”、“就算我欠你一百万……我两套房子总能解决你”。一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。本案原告马新森主张其与被告胡德品之间存在借款合同关系，则原告作为债权人应当对借款金额、期限、利率、款项的交付等借款合意及借贷事实的发生承担相应的举证责任。原告提供的证据一、二及两位证人的证言均能证明被告胡德品向原告马新森借款并于2015年12月13日双方事后经对账补签《私人借款合同》及其《明细》的事实。因此，原告已完成举证责任。被告胡德品抗辩涉案民间借贷关系是虚假的。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，被告胡德品应对其抗辩主张承担举证责任。但被告胡德品仅提交一份《接处警登记表》，该证据不足以证明被告胡德品该主张，被告胡德品应承担举证不能的法律后果。综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条之规定，本案中，原告的举证已经达到了高度盖然性的证明标准，该院确认，被告胡德品向原告马新森借款的事实。关于被告胡德品的借款金额问题，证据一之《私人借款合同》载明的金额是140万元，证据一之《明细》款项相加是82.1万元，证据五记载的金额是210万元（但胡德品并未在该证据上签字），证据四涉及的欠款金额有两次并且数额并不一致，胡德品在与证人李某的电话通话录音中（编号2）承认，欠马新森的钱还没算账，可能就百百之万左右不到一百万；胡德品在与马新森的电话录音中（编号3）承认，欠马新森的钱就是一百零儿万块钱。本院认为，首先，证据二记载的金额210万元未经胡德品签字确认，不能认定；其次，证据一《私人借款合同》记载的金额为140万元，而《明细》款项相加的金额仅为82.1万元，二者存在矛盾，均难以作为确定借款金额的依据。被告胡德品自2015年2月5日起的多次与原告马新森的电话交谈中均确认欠款金额为100万元，是其真实意思表示，予以确认。关于借款的利息问题，经查，原告马新森庭后自认，《私人借款合同》除手写笔迹外的部分系其事先打印好，对账时未与被告胡德品达成该合同载明“利息按银行同期贷款利率的三倍计算”的合意，由此可见，双方对账时并未达成借款期限内利息的一致约定。尽管原告马新森庭后自认《私人借款合同》载明的借款140万元含30万元的利息，但该合同并未如此记载，借款140万元是否包括利息，如果包括，到底包括多少利息，不得而知。因此，本院认定双方当事人既未达成借期内的利息约定，也未达成逾期利息约定。由于双方未约定借期内的利息，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条的规定，视为不支付利息。另外，由于双方未约定逾期利息，根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条规定：“公民之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息，或者不定期无息借贷经催告不还，出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息。”故本案借款利息应自原告马新森向被告胡德品电话催讨欠款之次日（2015年2月6日）起至实际还清借款之日，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。综上，原告马新森的诉讼请求中超出本院认定的部分，没有事实和法律依据，本院不予支持。根据原告马新森与被告刘友根签订的担保合同的约定，被告刘友根应对上述借款本息承担连带保证责任，其承担了保证责任后，有权在其保证责任范围内向被告胡德品追偿。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告胡德品于本判决生效之日起十日内偿还原告马新森借款100万元；二、被告胡德品于本判决生效之日起十日内支付原告马新森借款利息（自2015年2月6日起至实际还清借款之日止，以100万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；三、被告刘友根对上述判决主文第一、二项确定的被告胡德品的支付义务承担连带清偿责任；四、被告刘友根在承担了保证责任后，有权在其保证责任范围内向被告胡德品追偿；五、驳回原告马新森的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24373元，财产保全费5000元，共计29373元，由原告马新森负担10000元，由被告胡德品、刘友根负担19373元。二审中上诉人未提交新证据。二审中江西田昌农业技术开发有限公司于2016年11月25日出具函：刘友根2012年至2013年在江西田昌农业技术开发有限公司联圩基地做大栅修路工程已完工，共收到工程款肆拾贰万陆仟元整，此款由刘友根全部结清。该工程由马新森承建委托刘友根全权处理。江西田昌农业技术开发有限公司（加盖公章）2016.11.25案经本院审理查明，马新森建设银行个人活期明细载明：马新森于2012年10月11日取款20万元，2012年10月18日转账给涂建琴2.8万元，2012年10月26日转给郑海祥3万元，2012年8月20日转给杨演清10万元。2012年8月24日转给刘友根5000元，2012年9月6日转给刘友根3000元，2012年9月12日转给刘友根5000元。上述款项均为胡德品指定转款或交给了胡德品。另42.6万元是江西省田昌农业技术开发有限公司做业务取得的，该款由刘友根交给了胡德品。以上款项共计79.7万元。本院认为：上诉人认为“被上诉人提交的银行转账记录中，收款人并非上诉人；”而胡德品与马新森的电话中谈及涉案借款时，胡德品自认欠款“就是一百零儿万块钱”，因此上诉人胡德品与被上诉人马新森之间民间借贷关系事实存在。上诉人胡德品辩称“本案应为合伙纠纷而非民间借贷”。但原审被告刘友根证明“江西省田昌农业技术开发有限公司做业务取得的42.6万元由刘友根交给了胡德品”，该款已经转换成胡德品向马新森的借款，故上诉人此上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人称“《明细》是被上诉人自己编写，没有其他证据证明”，理由成立。经查实：马新森银行个人活期明细及江西田昌农业技术开发有限公司的函等证据，能够证明本案的借款金额为79.7万元，本院予以确认。因双方未约定利息，根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条规定：“公民之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息，或者不定期无息借贷经催告不还，出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息。”故本案借款利息应自马新森向胡德品电话催讨欠款之次日（2015年2月6日）起至实际还清借款之日，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。综上，原审法院适用法律正确，但认定事实不准确，应予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条第一款，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江西省南昌经济技术开发区人民法院（2015）洪经民初字第473号民事判决第一、二、三、五项；二、维持江西省南昌经济技术开发区人民法院（2015）洪经民初字第473号民事判决第四项；三、胡德品于本判决生效之日起十日内偿还马新森借款79.7万元及利息（自2015年2月6日起至实际还清借款之日止，以79.7万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；四、被告刘友根对上述判决主文第三项确定的胡德品的支付义务承担连带清偿责任。五、驳回马新森的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24373元，保全费5000元，共计29373元，由马新森负担11749元；由胡德品、刘友根负担17624元。二审案件受理费计13800元，由马新森负担5520元；由胡德品、刘友根负担8280元。本判决为终审判决。审 判 长  刘玉秋审 判 员  张美燕代理审判员  骆 扬二〇一七年七月十四日书 记 员  万丽媛