天津市滨海新区人民法院民 事 判 决 书（2016）津0116民初2760号原告：彭艳丽，女，1978年11月28日出生，汉族，住河南省息县。委托诉讼代理人：周长虎，天津四恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗为，天津四恒律师事务所律师。被告：天津自贸试验区金典鲍师傅糕点销售店，经营场所天津自贸试验区(中心商务区)学校大街A区***号。经营者：徐安保，男，1979年10月10日出生，汉族，住河南省。委托诉讼代理人：卢卫强，天津长瀛律师事务所律师。原告彭艳丽与被告天津自贸试验区金典鲍师傅糕点销售店侵害商标权纠纷一案，本院于2016年11月18日立案后，被告在答辩期内提出管辖权异议，本院于2017年1月4日作出（2016）津0116民初2760号民事裁定书，驳回被告对本案管辖权提出的异议，后被告不服该裁定上诉，天津市第二中级人民法院作出（2017）津02民辖终字219号民事裁定书，维持原裁定。本案依法适用普通程序，组成合议庭分别于2017年5月26日、2017年6月16日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人周长虎、罗为和被告的委托诉讼代理人卢卫强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告彭艳丽向本院提出诉讼请求：一、判令被告立即停止侵犯原告商标专用权的行为；二、判令被告在《今晚报》上就侵犯原告商标权刊登声明，消除影响；三、判令被告赔偿原告的经济损失100000元；四、判令被告支付原告为制止侵权行为所支付的律师费、公证费等合理开支8940元；五、本案的诉讼费用由被告承担。事实及理由：2014年9月28日，原告取得了“鲍师傅”的注册商标专用权，注册号为12484211号，核定使用商品项目第30类：糕点、蛋糕、面包、饼干、布丁、麻花、月饼、酥皮蛋糕、果子面包、馅饼（点心），有效期自2014年9月28日至2024年9月27日。现原告发现，被告未经原告许可，擅自在其开办的位于天津自贸试验区(中心商务区)学校大街A区424号的糕点店突出使用原告的注册商标。为维护原告的合法权益，故提起诉讼。被告天津自贸试验区金典鲍师傅糕点销售店辩称，不同意原告的全部诉讼请求。原告未提供证据证明其实际使用了涉案的注册商标，也没有证据证明被告突出使用其注册商标；被告系个体经营者，被告依法进行工商登记、依法办理了税务登记证和食品经营许可证，在核准的许可范围内正常经营，同时接受食品药品监督部门的监督管理，相关部门未对其进行过行政处罚，不存在违法侵权行为。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告为证明其主张，向本院提交如下证据：证据一、商标注册证，证明原告对注册号为12484211的鲍师傅商标享有商标专用权，证明该注册商标的有效期限及核定使用的类别和项目；证据二、公证书两份，证明被告在其店面门头、店堂告示、包装袋和结账小票等多处使用“鲍师傅”商标，侵害了原告的商标专用权；证据三、媒体报道“鲍师傅”糕点的网页光盘；证据四、媒体报道鲍师傅”糕点的视频光盘和视频网页截图；证据三和四证明多家媒体对原告的商标进行了宣传，原告的商标具有一定的知名度；证据五、原告自营店的营业执照和照片，证明原告在北京及天津开设了多家经营“鲍师傅”商标的糕点店铺。证据六、公证费发票、委托合同和律师费发票，证明原告为制止被告侵权行为的合理开支费用数额。被告为证明其主张，向本院提交如下证据：证据一、营业执照，证明被告是经过天津自贸试验区市场和质量监督管理局核准使用并依法登记成立的；证据二、税务登记证，证明被告依法进行了税务登记；证据三、食品经营许可证，证明被告是合法经营，不存在侵权行为；证据四、被告门店的照片两张和原告门店的照片两张（拍摄于2017年5月23日），证明被告现在所使用商标的字数、字体、颜色、大小、招牌的底色及文字图形等要素组合后的整体结构与原告的商标存在明显的实质区别，被告不构成侵权。本院组织当事人进行了证据交换及质证,关于原告的证据,被告对证据一和证据二中天津市滨海公证处出具的公证书无异议;不认可证据二中的天津市西青公证处出具的公证书和证据六的合法性,对证据三、证据四和证据五的合法性、真实性及关联性均不认可；关于被告的证据，原告认可被告所有证据的真实性，但不认可其证明目的。对当事人无异议的商标注册证、天津市滨海公证处出具的公证书和被告的证据一至证据四，本院予以确认并在卷佐证。对双方有争议的证据，本院认定如下：原告提供的天津市西青公证处出具的公证书，公正过程不违反《中华人民共和国公证法》的规定，本院予以采纳；原告的证据三至证据五，足以证明“鲍师傅”的使用、经营和知名度情况，本院予以采纳。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告系涉案的“鲍师傅”文字商标的注册人，注册号为12484211号，注册日期2014年9月28日，有效期至2024年9月27日。核定使用商品/服务项目为第30类：糕点；蛋糕；面包；饼干；布丁；麻花；月饼；酥皮蛋糕；果子面包；馅饼（点心）。原告通过自营及合作经营的模式，在北京××××等地开设多家店铺，使用统一的门头、装潢和包装。“鲍师傅”糕点曾被北京电视台公共新闻频道的“陪你逛街”栏目，北京电视台生活频道的“快乐生活一点通”和“美食地图”，渤海早报的“匠心星推荐”等栏目报道。在天津美食网、今日头条、“京城微电视”、“渤海早报”、“北京美食V”、大众点评等网站及微信公众号也有相关的报道及点评。2016年10月31日，原告委托其代理人温利选向天津市滨海公证处申请对位于天津市滨海新区学校大街菜市场旁边的“金典鲍师傅糕点新村店”店铺的门头现状进行拍照以及购买糕点的过程进行保全证据。天津市滨海公证处于2016年11月1日作出（2016）津滨海证经字第861号公证书，该公证书载明：2016年10月31日十四时五十八分，在公证员及公证工作人员的监督下，原告的委托代理人温利选查看自己魅蓝note手机的“关于手机”并截屏，随后上述人员来到天津市滨海新区学校大街菜市场旁边，温利选使用前述手机对“金典鲍师傅糕点店”店铺的周边、门头及窗口等进行拍照，温利选随机选取几种糕点并通过微信支付的方式进行付款，微信支付成功后进行手机截屏。购买行为结束后，温利选对其中两项糕点及购买小票进行拍照。上述过程均在公证员及公证工作人员面前进行。公证书所附照片显示，上述店铺门头正面和侧面均有“金典鲍师傅糕点”字样，其中“金典”二字与“鲍师傅糕点”五字横向排列，字体样式和大小均相同。店堂告示上有“本店营业时间，早8:30-晚10:00，金典鲍师傅，谢谢惠顾”字样。食品包装袋上有“金典鲍师傅糕点”、“天津市塘沽学校大街店”的文字，其中“金典”二字纵向排列，字体较小；“鲍师傅糕点”五个字横向排列，字体较大；“天津市塘沽学校大街店”位于“金典鲍师傅糕点”的下方；结账清单显示抬头为“金典鲍师傅糕点”。2016年11月4日，原告委托其代理人温利选向天津市西青公证处申请对其从互联网上浏览、打印网页的内容及过程进行保全证据公证。天津市西青公证处于2016年11月8日作出（2016）津西青证字第1914号公证书，该公证书载明：2016年11月4日十四时三十一分，在公证员及公证工作人员的监督下，原告的委托代理人温利选在本公证处的电脑上，连接Internet后，进行了如下操作：点击打开IE浏览器，显示“360导航”页面，点击该页面中的“58同城”，显示页面；在当前界面搜索栏中输入“（出租）学校大街三楼出租，超大广告牌160平”，点击搜索，显示页面；在当前界面点击“学校大街三楼出租，超大广告牌160平（个人）[1图]”，在该页面实时打印，得打印页3页，上述过程均在公证员及公证工作人员面前进行。该打印页第一页中的照片的门头上有“金典鲍师傅糕点”字样，其中“金典”二字纵向排列，字体较小，位于“鲍师傅”左侧，“鲍师傅”三字横向排列，字体较大，“糕点”二字横向排列，字体较小，位于“鲍师傅”右下侧。被告注册日期为2016年9月28日，经营范围为食品销售（凭许可证经营）。截止法庭辩论结束时，被告仍在其门头、包装袋、店堂告示、结账小票上使用“鲍师傅”文字，但于2017年5月23日将门头招牌的底色更换成绿色，“金典鲍师傅”五个字更换成粉红色，字体样式也变更为与原告自营店铺门头上“金典鲍师傅”不同的字体。被告当庭认可，其经营的店铺及出售的商品并无相关媒体报道，其经营的糕点没有自己的商标。本院认为，原告享有注册文字商标“鲍师傅”的专用权，该商标尚在有效期内，原告的合法权益应受法律保护。当事人争议的焦点为：一、被告是否侵害了原告注册商标的专用权；二、原告主张的损失和合理开支有无依据。对于第一个争议焦点，《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者相似的商标，属于侵犯商标专用权的行为。判定被告是否实施了商标侵权行为，需要从以下三个方面考虑：首先，关于被告对“鲍师傅”文字的使用状况。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”被告在其开设店铺的门头、食品包装袋、店堂告示和结账小票中均使用了“金典鲍师傅”文字。相关公众会将“金典鲍师傅”文字作为区别商品和服务来源的标识，被告对“金典鲍师傅”商标标识的突出使用，构成商标性使用。其次，关于原告的注册商标的知名度情况。原告自其“鲍师傅”商标于2014年9月28日核准注册至今，在多个城市包括天津自营或者合作经营了多家店铺，使用统一的门头、装潢、包装，并持续使用“鲍师傅”商标，其产品的优良品质得到了市场和消费者的认可，被众多媒体及微信公众号报道，使得“鲍师傅”糕点有了较高的知名度。再次，关于被告使用“鲍师傅”文字的合理性判断。被告抗辩称其使用的商标与原告的注册商标字数不同、字体不一致、字体的颜色和边框及招牌的底色不相同，被告未突出使用原告的商标，不存在容易导致混淆及公众误解的情形，也不构成商标侵权。本院认为，“金典鲍师傅”为偏正结构，“鲍师傅”前面的“金典”二字为修饰词，“金典鲍师傅”仅由他人在先商标及起修饰作用的词组成，语义重点仍是“鲍师傅”三个字，与原告的商标所表述的含义基本相同；其门头招牌的字体、颜色、边框等因素不足以影响一般公众对“金典鲍师傅”语义的理解和认知；其经营范围为食品销售，其经营的店铺也是出售糕点，与涉案商标核定使用的商品或服务相类似，容易使相关公众对商品的来源产生误认，可能导致相关公众的混淆和误认，应认定为近似商标。原告虽系合法经营，但是在明知他人注册商标具有较高的知名度和影响力的情况下，仍注册与原告商标相似的企业字号，在同类商品或服务上突出使用与原告注册商标相似的文字标识，明显具有攀附原告的注册商标知名度的恶意，容易使相关公众产生误认。另外，被告经营的店铺及出售的产品并无相关媒体报道，其经营的糕点也没有自己的商标，被告在包装袋上标识“天津市塘沽学校大街店”，应认定为被告有意利用原告商标的知名度。综上，被告未经许可使用与原告的注册商标近似商标的行为，侵害了原告的商标专用权。对于第二个争议焦点，被告侵害了原告注册的“鲍师傅”文字商标的专用权，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。关于赔偿数额，鉴于原告未提交证据证明被告因侵权所得利益及原告因侵权所受的损失，本院综合考虑涉案商标的知名度、被告的经营规模、侵权行为的性质及情节、被告实施上述侵权行为的主观心理状态等因素，酌定被告赔偿原告经济损失及合理开支费用人民币15000元。因原告未举证证明其商标信誉因被告的侵权行为受到损害或者产生不良影响，本院对其要求被告在《今晚报》上刊登声明、消除影响的诉讼请求不予支持。综上，原告请求被告停止侵权行为，本院予以支持；原告主张的经济损失和合理开支，本院予以部分支持；原告主张被告在报纸上刊登声明和消除影响，本院不予支持；依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第六十三条第一款和第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告天津自贸试验区金典鲍师傅糕点销售店停止侵犯原告彭艳丽的“鲍师傅”商标专用权的行为；二、被告天津自贸试验区金典鲍师傅糕点销售店于本判决生效后十日内赔偿原告彭艳丽经济损失15000元（含合理支出费用）；三、驳回原告彭艳丽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2479元，由原告彭艳丽负担1960元，由被告天津自贸试验区金典鲍师傅糕点销售店负担519元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。（此页无正文）审 判 长  刘福成代理审判员  闫秀珍人民陪审员  赵克信二〇一七年七月十七日书 记 员  张世宇附相关法条：1.《中华人民共和国商标法》第四十八条本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。2.《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。3.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。