云南省迪庆藏族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)云34民终36号上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：香格里拉县安信酒店有限公司。住所地：香格里拉城规3号路东侧。法定代表人：罗美义，该公司董事长。委托诉讼代理人：李志春，云南大济律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：惠州市尊宝智能控制股份有限公司。住所地：广东省惠州市惠城区小金街道办。法定代表人：孙亮，该公司总经理。委托诉讼代理人：盛军华，北京中银（杭州）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人香格里拉县安信酒店有限公司（以下简称安信酒店）因与上诉人惠州市尊宝智能控制股份有限公司（以下简称尊宝公司）买卖合同纠纷一案，不服云南省香格里拉市人民法院（2016）云3401民初411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人安信酒店法定代表人罗美义及其委托诉讼代理人李志春，上诉人尊宝公司委托诉讼代理人盛军华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安信酒店上诉请求：一、撤销云南省香格里拉市人民法院（2016）云3401民初411号民事判决，判令尊宝公司承担违约责任，支付违约金628402.00元。（从2014年12月10日应到货至起诉日2016年8月12日止，605天×1‰×1038681.00元﹦628402.00元）；二、请求判令尊宝公司承担本案的诉讼费。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。安信酒店和尊宝公司在2014年6月14日签订了《客房智能控制系统、智能灯控系统、多媒体链接面板购销合同》。合同签订后，安信酒店按照约定，在2014年6月20日支付了预付款50000.00元，在2014年8月19日支付了200000.00元的预付款，其中包括45265.00元的灯控系统预付款。在支付了上述款项后，安信酒店随即向尊宝公司发出了发货通知，要求在2014年8月份交付所有防控系统和灯控系统，但尊宝公司迟迟不发货。安信酒店在2014年12月3日再次发文通知尊宝公司发货，但尊宝公司未在合同约定的七天之内到货，一直拖延到2015年1月5日和1月28日才交货。在尊宝公司迟延交货并只交付了防控系统的情况下，为了不拖延工期，安信酒店多次与尊宝公司联系，要求尊宝公司一并交付灯控系统，但尊宝公司要求支付200000.00元的货款后才交付灯控系统，并承诺安排工作人员到施工现场调试设备。但是，在安信酒店于2015年12月3日支付了200000.00元货款后，尊宝公司并没有将灯控系统发货也没有安排工作人员到现场调试设备。纠纷发生后，因安信酒店定于2016年8月18日营业，安信酒店多次联系尊宝公司，希望尊宝公司能够在开业以前发货，也委托律师事务所送达了律师函，但尊宝公司拒绝接受安信酒店的安排，导致安信酒店迟迟不能开业，造成了安信酒店巨大的损失。2016年8月12日，在多次催促尊宝公司调试设备无果的情况下，为了减少损失，安信酒店与香格里拉市森众科技经营部签订设备调试合同，香格里拉市森众科技经营部派技术人员对尊宝公司提供的设备进行了调试，合同总价为220000.00元，已支付120000.00元，尚欠调试费100000.00元。与此同时，因尊宝公司拒绝调试设备，导致安信酒店3－5层窗帘无法使用，安信酒店只能花费25860.00元购买转换器，导致安信酒店产生损失。以上事实安信酒店提供了证据证实，但一审法院对上述事实没有认定，属认定事实错误。2.一审法院适用法律错误。安信酒店要求尊宝公司全面发货，但尊定公司多次迟延发货的行为已经引起安信酒店的不安。根据合同法第68的规定，安信酒店行使了合同法规定的不安履行抗辩权，对货款中止支付。一审法院却定性为违约行为，并将对方的违约后果与此相抵消，属于适用法律错误；在合同明确违约金（合同总价款20%）条款可以执行，而不予以认定。根据合同法规定，如果双方约定了违约金时，应优先适用违约金条款，一审法院没有采纳，是典型的适用法律错误。尊宝公司辩称，尊宝公司不存在违约行为，尊宝公司是依合同约定，按照安信酒店工程施工及设备安装进度，双方沟通内容及安信酒店通知等安排生产发货，安信酒店也分批进行了付款，不存在违约行为。反之，安信酒店没有遵守分批交货时需根据同等比例进行付款的合同约定，欠付货款违约行为明显，应按合同约定履行支付货款的义务和承担违约责任。尊宝公司上诉请求：一、撤销云南省香格里拉市人民法院（2016）云3401民初411号民事判决，改判安信酒店立即支付货款553894.46元，支付自2014年12月25日起计算至付清货款之日止的逾期付款违约金（其中计算至一审反诉日止为165000元）；二、本案本诉部分一审案件受理费5042.00元和反诉部分的一、二审案件受理费均由安信酒店承担。事实和理由：1.一审判决关于“尊宝公司未按约定时间交货”的认定内容错误，尊宝公司依合同约定，按照安信酒店工程施工及设备安装进度，双方沟通内容及安信酒店通知等安排生产发货，无违约行为；安信酒店在合同履行过程中逾期付款违约行为明显，安信酒店已于2016年8月开业营业，尊宝公司交付的产品已被投入使用；2.一审判决“违约金相互抵消”的判决结果错误。即使法院认为双方都存在违约行为，但是逾期交货的时间是可以计算的，而安信酒店逾期付款的时间要长的多，违约金也要高的多，应当分别计算违约责任及违约金，再进行部分抵扣，而非笼统相互抵扣，更何况本案中尊宝公司不存在违约情形。3.一审判决认为“已发的客房智能控制系统的设备尚未进行调试，仅能主张已发货款的80%”也存在错误，按照合同约定，在安信酒店没有支付应付货款的情况下，尊宝公司可以拒绝提供调试，并仍可主张滞纳金，而且调试费用占合同的比例在合同中也有约定，即使考虑调试费用，最多也只能扣减合同约定的调试费金额，不应以“未调试”为由否定“15%货款”的支付条件。在法庭调查阶段，尊宝公司要求对诉请的金额进行变更，要求安信酒店立即支付货款333365.00元，其中自愿按照违约金月息2%的计算标准，计算至一审反诉日止的违约金为133346.00元。法庭指出诉讼请求必须明确具体，其违约金的诉讼请求不能有两种计算方式，要求予以明确时，尊宝公司明确其诉讼请求为支付自2014年12月25日起计算至付清货款之日止的逾期付款违约金。安信酒店辩称，安信酒店从支付合同订金后，尊宝公司就应该全部发货，但尊宝公司并未全部发货，而是分批发货，从一开始就违约，但对2014年12月10日前的违约行为予以认可，并自愿放弃索赔权利。安信酒店于2014年12月3日再次发出通知，要求尊宝公司将货物全部发往安信酒店，而尊宝公司并没有履行合同约定，没有将全部货物一并发出，而是分期分批发出，至今安信酒店仍有货物没有收到，即便是收到的货物，数量也不足；依据双方签订的《香格里拉安信大酒店客房智能控制系统增补合同一》，安信酒店已经支付货款12933.00元的情况下，尊宝公司却没有发货，违约行为明显。《客房智能控制系统、智能灯控系统、多媒体链接面板购销合同》、《香格里拉安信大酒店客房智能控制系统智能灯控系统多媒体连接面板变更合同》、《香格里拉安信大酒店客房智能控制系统增补合同一》共同指向的都是一个酒店客房智能控制系统，只有全部安装和调试到位，才能发挥其作用，实现订立合同的目的。尊宝公司分批发货且没有全部发货，也没有进行安装调试，导致整个酒店客房智能控制系统的功能发挥不出来，由于智能产品的特殊性，安信酒店为了能够开业，不得不另找公司进行调试和购买额外的转换器开关。一方面，造成了使用效果严重打折，整体功能发挥不出来；另一方面，造成了安信酒店的巨大损失。尊宝公司进一步辩称，分批发货既是双方合同的约定。同时，由于智能产品的特殊属性，产品的交付也应按安装需要和安装进度实行分批交付。《香格里拉安信大酒店客房智能控制系统增补合同一》是《客房智能控制系统、智能灯控系统、多媒体链接面板购销合同》、《香格里拉安信大酒店客房智能控制系统智能灯控系统多媒体连接面板变更合同》的一部分，是原合同的补充，三份合同是一个整体，不能进行分开解读，尊宝公司已经将《香格里拉安信大酒店客房智能控制系统增补合同一》的货物发往昆明，但安信酒店并未按合同约定支付同等比例货款的情况下，尊宝公司未将货物继续发往安信酒店。在安信酒店没有支付前期大量货款的情况下，尊宝公司将安信酒店支付的12933.00元作为欠收货款计算入已收到了货款中，并没有违约。在安信酒店没有支付所发货物价值80%货款的情况下，按照合同第9条违约责任第二款的约定，尊宝公司有权拒绝提供本合同规定的服务。所以尊宝公司没有违约。安信酒店向一审法院起诉请求：1.要求尊宝公司承担违约责任，支付违约金628402.00元；2.判令尊宝公司承担本案诉讼费。尊宝公司向一审法院起诉请求：1.要求安信酒店支付货款553894.46元；2.要求安信酒店支付自2014年12月25日起至付清货款之日止的逾期付款违约金；3.本案诉讼费由安信酒店承担。一审法院认定事实：2014年6月16日，安信酒店与尊宝公司签订了《客房智能控制系统、智能灯控系统、多媒体链接面板购销合同》，由尊宝公司向安信酒店提供客房智能控制系统、智能灯控系统、多媒体链接面板的相关设备，安信酒店负责安装，尊宝公司负责调试，合同分别对工程设备清单、交货时间、交货方式、售后服务、合同价格、货款支付及违约责任等进行了约定。2014年6月24日，安信酒店向尊宝公司支付了预付款50000.00元。2014年7月15日，尊宝公司将客房智能控制系统的电箱从惠州总公司发往昆明分部。2014年8月19日，安信酒店向尊宝公司支付了预付款200000.00元。安信酒店与尊宝公司分别于2014年11月15日、2014年12月10日签订了《香格里拉安信大酒店客房智能控制系统智能灯控系统多媒体链接面板变更合同》，合同取消了多媒体面板及线材，对合同金额、工程款的支付额度作了相应的调整。2014年12月8日，尊宝公司将门磁开关等从惠州总公司发往安信酒店。2014年12月17日，尊宝公司将客房智能控制系统的主机从惠州总公司发往昆明分部。2014年12月25日，安信酒店在尊宝公司的电箱、门磁、开关及主机发货单上签字确认。2015年1月4日，尊宝公司将客房开关从惠州总公司发往昆明分部。2015年1月10日，安信酒店在尊宝公司的客房开关发货单上签字确认。2015年12月3日，安信酒店向尊宝公司支付了货款200000.00元。2016年7月5日，安信酒店向尊宝公司支付了货款12933.00元。安信酒店总共向尊宝公司支付了货款462933.00元。尊宝公司已向安信酒店发出的货物总价格为838208.77元。一审法院认为：安信酒店与尊宝公司自愿签订《客房智能控制系统、智能灯控系统、多媒体链接面板购销合同》、《香格里拉安信大酒店客房智能控制系统智能灯控系统多媒体连接面板变更合同》，系双方真实的意思表示，且不违反法律法规的相关规定，合同合法有效，应受法律保护，双方均应当按照合同的约定履行各自的义务。尊宝公司提交的物流单上载明的时间为货物从惠州总公司发往昆明分部的时间，该时间不能证明安信酒店收货的具体时间。在尊宝公司未能提交证据证明发货单上安信酒店的签字确认时间为之后补签的情况下，根据证据规则，安信酒店的收货时间应认定为2014年12月25日。从双方签订合同的时间到安信酒店收到货物的时间已超过《客房智能控制系统、智能灯控系统、多媒体链接面板购销合同》第三条中关于交货时间的约定。据此，尊宝公司未严格按照合同的约定的时间履行交货义务，存在迟延交货的情形。安信酒店在收到货物后也未按照合同的约定的比例支付货款，《客房智能控制系统、智能灯控系统、多媒体链接面板购销合同》第七条、《香格里拉安信大酒店客房智能控制系统智能灯控系统多媒体连接面板变更合同》第2条中约定，设备到达经清点后，安信酒店应支付至合同总金额的80%，分批到货的，按同等比例付款。安信酒店现未付至已收到设备货款的80%。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”安信酒店和尊宝公司均未严格按照合同的约定履行自己的义务，均有违反合同，均应向对方承担相应的责任。安信酒店对其损失提供了证据，但该证据无其他相关证据予以印证，缺乏证据的客观性，不能证明安信酒店的具体损失。尊宝公司对其具体损失也未提交证据证明。结合双方的违约行为、逾期的时间、过错程度及违约金的约定，酌情认定双方的违约责任相当，故所应支付的违约金相等。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条的规定，因双方各自应向对方承担的违约金属种类、品质相同的，可以进行抵消。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条规定：“买受人应当按照约定的数额支付价款”，安信酒店应当按照合同的约定履行支付货款的义务。因双方约定支付货款是按比例附条件的，安信酒店支付到货款的80%后，尊宝公司需对设备进行调试，调试完毕后安信酒店支付到货款的15%，剩余货款5%作为质保金。尊宝公司对已发的客房智能控制系统的设备尚未进行调试，根据合同中付款方式的约定，尊宝公司仅能主张已发货款的80%，即838208.77×80%=670567.016元，扣除安信酒店已支付的货款462933.00元，剩余为207634.00元，对尊宝公司的该部分诉讼请求应予以支持。其余部分，因未达到付款条件，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十九条第一款、第一百二十条及第一百五十九条之规定，判决安信酒店与尊宝公司各自应向对方承担同等的违约金，违约金相互抵消；安信酒店支付尊宝公司货款207634.00元。本院二审期间，安信酒店围绕上诉请求提交了一份新证据，尊宝公司没有提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。安信酒店提交了一份其拍摄打印的酒店客房图片，欲证明因尊宝公司延迟发货导致安信酒店迟迟无法安装的事实。尊宝公司认为此份证据不是新证据，对客观性、真实性、合法性均不予以认可。二审庭审中安信酒店多次重申2014年12月3日其工作人员通过一封电子邮件向尊宝公司的员工张晓刚发送了要求尊宝公司全部发货的通知，而尊宝公司并没有按合同约定全部发货构成违约，故按合同关于收到发货通知7日后到货的约定，主张从2014年12月10日起计算违约金，并在庭审中就其“在合同明确违约金（合同总价款20%）条款可以执行，而不予以认定属适用法律错误”的上诉理由予以放弃。尊宝公司发表了与一审质证意见相同的辩解，对张晓刚是尊宝公司曾经的员工予以认可，但对邮件的真实性、客观性、合法性不予以认可，否认收到过发货通知，并进一步辩解，即便从发货通知书内容来看，上面所列的货物也已全部发货并且安信酒店也已经签收认可，不存在违约行为。经法庭提示，安信酒店没有证据能够予以补强。一审法院认为《香格里拉安信大酒店客房智能控制系统增补合同一》，尊宝公司未签字确认，也无证据证明该份合同已经实际履行，该证据缺乏证据的客观性，不予采信。二审中，安信酒店、尊宝公司均认可签订了《香格里拉安信大酒店客房智能控制系统增补合同一》，法庭查实了安信酒店保管的合同原件，本院予以更正采信该份证据。一审认定事实“2014年7月15日，尊宝公司将客房智能控制系统的电箱从惠州总公司发往昆明分部”应为“2014年7月15日，尊宝公司将客房智能控制系统的电箱从惠州总公司发往昆明分部，7月18日从昆明发往香格里拉安信酒店，安信酒店已签收”。对于一审认定的本案其他事实，双方当事人无异议，本院予以确认。安信酒店的上诉请求，基于合同约定的发货方式、数量必须明确，那就是在收到安信酒店的发货通知书后，尊宝公司全部一次性发货。安信酒店对其2014年12月3日向尊宝公司要求全部发货的主张不能承担举证证明责任，且2014年12月10日，双方在《香格里拉安信大酒店客房智能控制系统智能灯控系统多媒体连接面板变更合同》中仍然约定可以分批次发货、同等比例支付货款，亦不能证明合同约定的发货方式、数量就是一次性全部发货。实际履行过程中，安信酒店也对尊宝公司分批发出的货物进行了签收，且未举证证明在多次分批到货的情况下，安信酒店对发货方式提出了异议；就其主张的签收货物数量不足的辩解，按照合同约定，如果对签收的货物数量有异议，应当以书面方式提出，否则视为无异议，而安信酒店对此不能举证其提出了书面异议；安信酒店主张其为了使用已经到货的产品，请第三方进行调试并且购买转换器，造成了额外损失，尊宝公司对证据的客观性、真实性、合法性均不予以认可，本案中，安信酒店的诉讼请求为适用合同中关于违约责任计算方式的条款计算违约金。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”；《最高人民法院关于适用》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。安信酒店所购物品为酒店客房智能控制系统，只有全部安装和调试到位，才能发挥其作用，分开后不仅不能正常使用，价值也大打折扣的辩解，证实了其在订立合同时就知道或者应当知道其所购买物品的特殊属性，在合同的订立过程中，更应注意尽到审慎的义务。尊宝公司要求按838208.77元的95%，扣除已付货款，支付未付货款的上诉请求。双方对安信酒店所收到货物的总价格为838208.77元，安信酒店总共向尊宝公司支付了货款462933.00元，均无异议。《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效”。因双方约定支付货款是按比例附条件的，尊宝公司也认可没有对设备进行调试，调试完毕经双方签署验收合格文件后付款15%的条件并未成就，故尊宝公司仅能按照合同约定，主张已发货物80%的货款，即838208.77元×80%=670567.016元，扣除安信酒店已支付的货款462933.00元，剩余为207634.00元。作为专业的公司亦是本合同的供货方，尊宝公司对智能产品具备专业知识，知晓其产品特殊属性，双方签订的亦非简单的买卖合同，而是将技术调试、版权保密等也作为合同的一部分列入合同，尊宝公司的分批发货的行为，虽然不违背合同的约定，但其分批发货的时间亦未及时，在双方订立《香格里拉安信大酒店客房智能控制系统增补合同一》后，将12933.00元抵扣前期未付货款亦非诚信之举，加之其至今未进行调试，导致了安信酒店对履行合同产生了不信任，而安信酒店没有按照合同约定进行同等比例付款，亦导致了尊宝公司对合同履行产生了不信任。本院认为，安信酒店、尊宝公司在订立《客房智能控制系统、智能灯控系统、多媒体链接面板购销合同》，以及后续订立《香格里拉安信大酒店客房智能控制系统智能灯控系统多媒体连接面板变更合同》、《香格里拉安信大酒店客房智能控制系统增补合同一》中均应遵守诚实信用的原则，合同条款应明确具体，减少歧义，避免发生纠纷。2014年6月16日，双方订立《客房智能控制系统、智能灯控系统、多媒体链接面板购销合同》中，双方对发货的时间、数量、方式，付款的比例、违约责任等都作了不同的且相互矛盾的约定，导致双方在履行合同过程中，对合同条款的理解各执一词，发生严重分歧，互相均认为对方不按合同履行，存在违约行为。在合同履行受阻的情况下，双方友好协商，于2014年12月10日订立了《香格里拉安信大酒店客房智能控制系统智能灯控系统多媒体连接面板变更合同》，在变更合同中，双方仍然对发货的时间、数量、方式、付款的比例等进行相互矛盾的约定，导致合同在实行履行过程中依然受阻。在此情况下，双方再次订立了《香格里拉安信大酒店客房智能控制系统增补合同一》，不仅没有对之前存在的问题予以友好协商解决，而是对发货方式、交货时间、交货地点、质量保证、违约责任等进行了“执行原合同相关规定”的模糊约定，将纷争进一步复杂化。实际履行过程中，尊宝公司进行了分批发货，安信酒店亦进行了分批付款。《中华人民共和国合同法》第六十条第二款：“当事人应当遵循诚实信用的原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”，双方均应承担责任。安信酒店和尊宝公司之间的合同仍旧处于持续状态，安信酒店、尊宝公司购销的是具有特殊商品属性的智能集控产品，合同亦非简单的买入卖出关系，而是将技术调试和售后服务等作为合同重要条款明确其中，订立合同是为了交易，在合同仍然处于持续履行状态下，双方不注重合同履行而仅仅关注违约金，既有悖于事实，也有违法律维护社会经济秩序的初衷。《诉讼费用交纳办法》第十八条：“被告提起反诉、有独立请求权的第三人提出与本案有关的诉讼请求，人民法院决定合并审理的，分别减半交纳案件受理费。”一审法院并未对反诉案件减半征收案件受理费，计算有误，本院予以更正。综上所述，安信酒店、尊宝公司的上诉请求不能成立。一审法院适用法律错误，应予以改判。本院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十五条第一款、第六十条第二款、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持云南省香格里拉市人民法院（2016）云3401民初411号民事判决第二项；二、撤销云南省香格里拉市人民法院（2016）云3401民初411号民事判决第一项；三、驳回香格里拉县安信酒店有限公司的诉讼请求；四、驳回惠州市尊宝智能控制股份有限公司的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费为10084.00元，由香格里拉县安信酒店有限公司负担；反诉案件受理费为9339.00元，依法减半征收为4670.00元，由香格里拉县安信酒店有限公司负担1750.00元；由惠州市尊宝智能控制股份有限公司负担2920.00元。二审案件受理费10084.00元，由上诉人香格里拉县安信酒店有限公司负担；二审案件受理费4670.00元，由上诉人惠州市尊宝智能控制股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵云川审判员  耿晓燕审判员  唐晓冬二〇一七年七月十七日书记员  赵国彪