陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终8728号上诉人（原审被告、反诉原告）：西安朗园置业有限公司。法定代表人：莫国安，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭伟。委托诉讼代理人：王磊。被上诉人（原审原告、反诉被告）：成龙建设集团有限公司。法定代表人：方汝滕，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈胤筱。上诉人西安朗园置业有限公司（以下简称朗园公司）因与被上诉人成龙建设集团有限公司（以下简称成龙公司）建设工程合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院(2016)陕0113民初2199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人朗园公司之委托诉讼代理人郭伟、王磊，被上诉人成龙公司之委托诉讼代理人陈胤筱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朗园公司上诉请求：1、维持一审判决第二项，撤销第一、三项，改判驳回成龙公司全部诉讼请求，并支持其公司反诉请求；2、成龙公司承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：1、其公司提交的《关于天地源兰亭芳项目6、7号楼移交及维修事宜的函》、《天地源兰亭芳6、7号楼维修会会议纪要》及《6、7号楼维修协调会议签到表》等证据，能够证明涉案项目保修期应从工程移交物业之日起算保修期，而涉案项目至今未向物业移交，不能起算质保期。2、成龙公司对涉案项目保修不作为，致使涉案小区业主长期对朗园公司及天地源公司进行投诉，严重影响朗园公司及天地源公司的形象，给朗园公司造成重大经济损失和名誉损失。3、其公司提交的证据足以证明其公司为维修涉案项目花费368000元的事实，一审法院仅认定维修费20700元没有事实依据。4、双方在2010年前案诉讼达成的和解协议中虽然放弃了各自的诉讼请求，但成龙公司并未按协议约定履行义务，其公司在本案中提出的反诉请求，符合涉案合同约定，应予以支持。成龙公司辩称，双方在涉案合同第十五条第二款第二项中明确约定保修期自竣工验收合格之日生效，2009年11月20日涉案工程已竣工验收合格，一审法院认定涉案工程保修期自该时间起算，符合双方合同约定，也不违反《建设工程质量管理条例》第40条第二款中关于质保期起算的相关规定；一审法院根据其公司自认及诉讼中双方举证，认定其公司承担20700元维修费用，并判决朗园公司向其公司支付的剩余工程款，驳回朗园公司的反诉诉请，处理正确。请求驳回上诉，维持原判。成龙公司向一审法院起诉请求：1、朗园公司支付其公司工程欠款1501017.10元及利息损失，利息自2015年1月5日始按中国人民银行同期贷款利率计付至实际还清之日止；2、朗园公司承担本案案件受理费。朗园公司向一审法院反诉请求：1、成龙公司支付维修金368000元；2、成龙公司承担逾期交工违约金1210000元，逾期交付竣工图纸违约金1000000元，合计2210000元；3、成龙公司继续履行合同，包含移交竣工图、安装防火门闭门器、完成6-7号楼外墙、散水等修复工作；4、成龙公司承担反诉费用。一审法院认定事实：2008年4月18日，朗园公司（甲方）与成龙公司（乙方）签订了《建安工程施工合同》，约定成龙公司承包天地源兰亭坊6、7号住宅楼工程施工图纸范围内全部土建、安装工程，计划开竣工日期为2008年5月25日至2009年7月25日，总日历工期为420日历天，合同暂定价款为25667800元，合同还对工期奖罚、质量与验收等内容进行了约定。合同第五条第二款约定，乙方应于竣工验收之日起28日内交付甲方3套竣工图，每拖延一天支付总造价万分之一的违约金。合同第九条约定，工程按合同工期，每推迟一天，按合同价的万分之四支付违约金，违约金以实际延误的天数计算，并承担由此给甲方造成的一切相关经济损失。合同第十一条第一款约定，乙方垫资至主体八层，甲方支付工程进度款（扣除甲供材料费）的80%……待工程竣工验收合格支付至合同总价的85%，结算审核生效、办理完财务决算后三个月内，甲方付至工程总造价的95%，剩余5%作为保修金，在保修期届满后，甲方按本合同约定一次性付清。合同第十五条第二款约定保修期为：屋面防水工程和有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏期为5年，供热系统为2个采暖期，电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程为2年，其他工程项目均为2年，保修期自竣工验收合格，甲方代表在最终验收记录上签字的报验之日算起。保修期间，乙方派专人负责保修，在接到甲方有关人员的修理通知后12小时内派人修理，并在甲方规定的时间内完成，验收标准以业主签字或甲方管理人员签字确认为依据。否则，甲方可委托其他单位或人员修理。因乙方原因造成返修的费用，甲方在保修金内扣除，不足部分由乙方支付。因乙方之外原因造成返修的紧急支出，由责任方承担。涉案工程实际开工时间为2008年6月1日，竣工验收时间为2009年11月20日。2010年1月26日，成龙公司与朗园公司签订工程结算书，确定工程总造价为24336553.33元。2010年，成龙公司将朗园公司起诉至本院，朗园公司提起反诉，要求成龙公司支付违约金1827547.4元（含延期完工违约金1211520.2元及逾期交付竣工图纸资料违约金616027.2元），并要求成龙公司继续履行合同（含移交竣工图、资料、安装防火门闭门器、完成防火门油漆）。后朗园公司（甲方）与成龙公司（乙方）于2010年10月20日达成协议，该协议书载明：一、甲、乙方双方同意在本合同签订后五日内，各自在本院撤回本诉和起诉，放弃诉讼请求。二、乙方认可甲方于2009年12月22日和2010年2月10日代乙方支付的农民工工资的人民币95000元和100万元为兰亭坊6#、7#楼工程进度款。三、甲方同意在乙方撤诉后支付乙方工程余款总计1049025.66元，不含质保金1216827.67元。四、乙方同意补偿甲方应诉律师费、反诉费用及反诉律师费用共计20万元。该款项从余款中扣除。五、本协议书生效后，若一方违反本协议约定，应赔偿守约方的全部经济损失。同年11月24日，双方又签订《兰亭坊6、7号楼工程尾款明细》，载明：截止2010年11月24日，朗园公司欠成龙公司工程余款1049025.66元，质保金1216827.67元，扣除2008、2009年水电费和撤诉赔偿20万元后，实际应付工程余款784189.43元，工程质保金1216827.67元根据施工合同双方约定分期退还。朗园公司在签订上述协议后已支付成龙公司工程款50万元。朗园公司称成龙公司拖延工期，未安装闭门器、阀门，未移交竣工图纸，未完成防火门油漆，未回填一层土方。针对该意见，朗园公司提交了2009年3月18日至2010年3月10日期间8份函件予以证明。成龙公司不予认可，该组证据均发生在双方订立2010年10月20日协议书之前，协议书对双方除工程尾款及质保金外的债权债务均作出处理，本次诉讼也是根据协议书及《兰亭坊6、7号楼工程尾款明细》提起的，故该组证据与本案无关。朗园公司提供《关于天地源兰亭坊项目6、7号楼移交及维修事宜的函》、《天地源兰亭坊6、7号楼维修协调会会议纪要》证明涉案工程的保修期自工程移交物业之日起算，因成龙公司未提交竣工图纸，导致天地源物业不认可工程已移交物业公司，故工程的保修期至今未起算，成龙公司应当为朗园公司已承担的维修费用承担全部保修责任。成龙公司对上述两份文件均不予认可，称该上述两份文件中并无成龙公司的盖章或授权人员的签字，且该会议纪要与编号26号函的内容相互矛盾，函中载明工程已进入质保期，成龙公司已履行移交竣工资料的义务。朗园公司称其公司自行将成龙公司未完工程完成，且因工程质量问题而支付的维修费用，应由成龙公司承担，具体包含：2010年7月10日乳胶漆工程68000元、2010年6月22日卫生间整改4500元、2011年3月因施工质量问题给四户业主赔偿28884元、2011年9月27日至2011年10月14日渗水维修230500元、2011年10月12日给6#楼10701户业主赔偿2万元、2012年9月13日给7#楼10701户及6#楼10301户赔偿700元、2012年12月28日给6#楼11401户业主赔偿3500元、2013年5月13日渗水维修581400元、2013年7月外墙维修66000元、2013年8月4日外墙维修17000元、2013年11月20日给7#楼21501户业主装修赔偿18000元、2014年6月20日防火门油漆166000元、2010年3月至2015年2月朗园公司委派人员负责人涉案工程维保工作支付人员工资489400元。针对该意见，朗园公司提交了乳胶漆工程合同、函、支付凭证及照片等予以证明。成龙公司仅认可其中7#10701、6#10301户赔偿款700元、6#10701户赔偿款2万元，对其余维修事项及费用均不认可，并称照片无法证明其上问题发生在保修期内。朗园公司称成龙公司委托斯某作为该项目的项目经理，2010年10月20日协议也是成龙公司委托斯某签订的，协议签订后，成龙公司未履行协议书，朗园公司在维修期间多次找斯某，但斯某承诺让其公司自行维修。针对该意见，朗园公司提交证人斯某证言予以证明。斯某到庭称其挂靠成龙公司与朗园公司签订涉案施工合同，但未签订挂靠协议，所有的施工都是其组织人员进行的，成龙公司并未参与；其在维修期间一直进行维修，但2010年在本院的案件撤诉后，朗园公司支付成龙公司50万元，成龙公司仅支付给斯某5万元，其自此终止了与成龙公司的联系，让成龙公司自行维修；证人斯某对2011年后是否做过维修不发表意见；斯某称竣工资料并未移交，亦未做未完工程及后期维修，其向朗园公司承诺让其自行维修，从保证金中扣除维修费。成龙公司对斯某的证言不予认可，称2010年10月20日协议书已将建设工程施工合同转变为普通的债权债务，其公司已将竣工资料移交给朗园公司，否则工程不可能竣工验收，也不能领取房产证，备案表上也载明施工技术资料齐全。朗园公司反诉请求成龙公司承担逾期交工违约金1210000元、逾期交竣工图纸违约金1000000元，其公司并未提交相关证据证明因逾期交工及逾期交付竣工图纸造成实际损失的证据。成龙公司称逾期交工系因朗园公司未办理开工许可证，但其公司未提交相关证据证明；成龙公司辩称其公司已将竣工图纸交付朗园公司，但其公司未提交证据证明；另，成龙公司认为双方于2010年10月20日签订的协议书已将朗园公司的上述反诉请求予以解决，且涉案工程于2009年11月竣工验收，朗园公司的上述反诉请求也超过诉讼时效。朗园公司反诉请求成龙公司安装防火门闭门器，成龙公司认可其公司未安装该闭门器，但认为双方于2010年10月20日签订的协议书已就该问题达成一致，成龙公司不再承担安装闭门器的义务。一审法院认为，成龙公司与朗园公司签订的《建安工程施工合同》不违反法律法规强制性规定，是双方真实意思表示，双方均应依照该合同履行各自义务。就本诉而言，成龙公司在签订合同后施工完毕经竣工验收后双方进行了结算，双方于2010年10月20日及2010年11月24日分别签订协议书和《兰亭坊6、7号楼工程尾款明细》，对工程尾款的支付又重新进行了计算和约定，该协议书及明细系双方真实意思表示，朗园公司应当按照该明细上的内容向成龙公司工程余款784189.43元，后朗园公司已支付成龙公司工程款50万元，还应再向成龙公司支付剩余工程款284189.43元。朗园公司称因质量问题造成的损失应当在质保金中扣除的基础上由成龙公司再支付维修金368000元，成龙公司认可其中7#10701、6#10301户赔偿款700元、6#10701户赔偿款2万元应予扣除。关于其余维修费用，因朗园公司未提交充足证据证明其公司曾通知成龙公司相关质量问题，亦未提交证据证明上述质量问题系由成龙公司施工不当所致，成龙公司对质量问题不予认可，故对于朗园公司主张的质量问题损失，不予支持。朗园公司要求扣除质保金抵维修款，但其公司提交的2011年9月20日复函及授权委托书中明确载明维修工程中如需动用质保金，由成龙公司盖章确认后方可使用，朗园公司仅凭斯某个人承诺要求扣除质保金，与其公司证据相互矛盾，依法不予支持。《兰亭坊6、7号楼工程尾款明细》约定对于工程质保金按照合同约定分期退还，朗园公司认为质保期应当自工程移交物业的时间起算，并提供了《关于天地源兰亭坊项目6、7号楼移交及维修事宜的函》、《天地源兰亭坊6、7号楼维修协调会会议纪要》等予以证明，因该上述两份文件中均无成龙公司的盖章或授权委托人的签字，故对该两份证据不予采信，对朗园公司的该项主张不予采纳。依据双方的《建安工程施工合同》，质保期自竣工验收合格甲方代表在最终验收记录上签字的报验之日算起，因双方均认可竣工验收时间为2009年11月20日，故质保期的起算时间应当自2009年11月20日起算。自2009年11月20日至今最长保修期5年已过，故朗园公司应当支付成龙公司质保金1196127.67元（1216827.67-20700=1196127.67）。关于利息损失一节，朗园公司未按期支付工程余款及质保金，应当向成龙公司支付自2015年1月5日起至实际付清之日的利息损失（基数为1480317.1元，按照中国人民银行同期贷款年利率计算）。就反诉而言，朗园公司要求成龙公司支付维修金368000元，不予支持，理由见本诉部分的论述。朗园公司称成龙公司逾期完工，延期118天，要求成龙公司承担逾期交工违约金121万元，但双方于2010年在本院起诉和反诉的案件中，朗园公司已反诉要求成龙公司支付逾期完工违约金1211520.2元，双方于同年10月20日签订协议书，协议书第一条约定双方各自撤诉，放弃诉讼请求。朗园公司称成龙公司未履行协议书约定义务，但未提交任何证据予以证明，成龙公司不予认可，称其公司是按照协议书及《兰亭坊6、7号楼工程尾款明细》索要工程尾款及质保金，故双方已于2010年10月20日处分了逾期交工违约金的反诉请求，故对朗园公司该反诉请求，依法不予支持。关于逾期交竣工图纸违约金100万元一节，2010年本院审理的案件中，朗园公司主张2009年12月19日起至2010年8月16日期间逾期交竣工图纸资料违约金616027.2元，本次反诉请求逾期交竣工图纸违约金100万元的计算期间为2009年12月19日起至2015年2月16日，计算标准为合同第五条约定的日万分之一，但计算下来的违约金过高，其公司先主张100万元，对剩余的350万元保留诉权。成龙公司不予认可，称其公司已向朗园公司交付竣工图等资料，工程竣工验收备案表上也载明备案文件齐全，房产证也已办理，说明其公司已将竣工图等全部资料移交给朗园公司。朗园公司提交的工程竣工验收备案表上载明备案文件齐全，施工技术资料齐备，故其公司要求成龙公司支付逾期提交竣工图违约金，缺乏事实和法律依据，依法不予支持。关于朗园公司要求成龙公司继续履行合同中移交竣工图、安装防火门闭门器，因朗园公司在2010年10月20日签订协议书时已放弃了上述请求，处分了相关权利，且工程竣工验收备案表也显示施工资料齐全，故其公司再次起诉要求成龙公司移交竣工图、安装防火门闭门器，于法无据，依法不予支持。关于朗园公司要求成龙公司完成6、7号楼外墙、散水等修复工作，因其公司提交的证据不足以证明外墙、散水所需要完成的修复工作在成龙公司的合同义务范围内，故对该反诉请求，依法不予支持。一审法院遂根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、被告西安朗园置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告成龙建设集团有限公司工程余款及质保金共计1480317.1元及自2015年1月5日计至实际给付之日的利息损失（基数为1480317.1元，按中国人民银行同期贷款年利率计算）。二、驳回原告成龙建设集团有限公司的其余诉讼请求。三、驳回反诉原告西安朗园置业有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费共32021元，其中本诉部分18309元，由朗园公司承担18121元，由成龙公司承担188元；反诉部分13712元，由朗园公司承担。因双方已预交，故各方应将该款与上述款项一并支付对方。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实。另查，一审法院认定朗园公司尚欠成龙公司工程尾款284189.43元，质保金1216827.67元,朗园公司对此并无异议。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，一审法院核定的朗园公司欠付工程尾款及质保金的数额,朗园公司并无异议，本院确认朗园公司欠付成龙公司工程尾款284189.43元及质保金1216827.67元。朗园公司主张涉案工程保修期应当自移交物业的时间起算，但涉案《建安工程施工合同》中约定，保修期自竣工验收合格，甲方代表在最终验收记录上签字的报验之日算起。本案诉讼中已查明，涉案工程实际开工时间为2008年6月1日，竣工验收时间为2009年11月20日，成龙公司主张自2009年11月20日起算保修期质保期，与《建安工程施工合同》中的相关约定相符，结合本案事实与证据，成龙公司该主张亦与建筑工程施工行业惯例及相关法律法规不悖，具有较强的可信性，应予采纳。而朗园公司虽然提供了《关于天地源兰亭坊项目6、7号楼移交及维修事宜的函》、《天地源兰亭坊6、7号楼维修协调会会议纪要》等证据佐证其公司主张，但成龙公司拒绝承认双方曾就涉案工程保修期问题协商变更的事实，朗园公司提交的上述文件证据中也没有成龙公司印章或授权委托代理人的签字，因此，结合本案事实和证据，朗园公司所述事实，证据证明力小，不足以采信。一审法院认定涉案工程质保期自2009年11月20日起算，符合民事诉讼中的举证责任分配原则及对证据的审核认定规定，并无不当。继而，一审法院综合对涉案工程欠付尾款、保修期内应扣维修款等事实的认定及最长保修期5年已过等情况，判令朗园公司向成龙公司支付涉案工程欠付尾款、质保金及相应利息，亦无不妥。关于质保金中应否扣除维修金问题。朗园公司主张其公司为修复涉案工程存在的质量而花费368000元维修金，成龙公司仅认可其中的20700元，朗园公司虽然在诉讼中提交了2011年9月20日复函、授权委托书及证人斯某的证言等证据，但该复函中明确载明维修工程中如需动用质保金，由成龙公司盖章确认后方可使用，与朗园公司发生业务联系的证人斯某作证时明确表示：其自2010年本案案件撤诉后就终止了与成龙公司的联系，其对2011年后是否做过维修不发表意见，朗园公司在诉讼中提交的其他相关证据不能证明其公司所主张的维修事宜已通知过成龙公司、成龙公司在收到通知后拒绝维修及该维修确属维修期间发生、确因成龙公司工程质量所致，确有维修必要等事实。朗园公司不能完成相应举证责任，应当对其公司主张事实承担举证不能的法律后果。一审法院根据双方举证及成龙公司自认，对涉案维修费用做出的认定，符合本案事实与证据，处理正确。关于成龙公司所诉逾期完工违约金、逾期交付图纸违约金、移交竣工图、安装防火门闭门器等问题，一审法院处理时，既综合了当事人诉讼请求、本案事实和证据等因素，也考虑了成龙公司、朗园公司在2010年发生诉讼及双方在该案诉讼中达成的2010年10月20日协议书已实际处分本案诉讼权利等情况，裁判符合事实与证据，论理得当，裁处适宜。至于朗园公司所诉完成6、7号楼外墙、散水等修复工作问题，朗园公司没有相应合同依据，该项请求不能成立。综上，朗园公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判处正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18123元，由西安朗园置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李雪晴审 判 员  何 强代理审判员  姬 钊二〇一七年七月十四日书 记 员  潘丽娜