上海市第一中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）沪01刑终279号抗诉机关上海市徐汇区人民检察院。原审被告人蒋发为，男，1980年9月21日出生于四川省荣县，汉族，大学文化，无业，户籍所在地四川省自贡市贡井区，住湖北省咸宁市咸安区；因本案于2016年6月15日被刑事拘留，同年7月21日被逮捕；现羁押于上海市徐汇区看守所。辩护人顾飞斐，上海申云律师事务所律师。上海市徐汇区人民法院审理上海市徐汇区人民检察院指控原审被告人蒋发为犯侵犯公民个人信息罪一案，于二〇一六年十二月二十七日作出（2016）沪0104刑初1162号刑事判决。判决后，上海市徐汇区人民检察院向本院提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年6月15日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员代玉、代理检察员张新娜出庭履行职务，原审被告人蒋发为及辩护人顾飞斐到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。原审经审理查明：被告人蒋发为通过在网络上向他人购买或交换数据等方式，非法获取公民个人信息，并存储于其个人使用的电脑及移动硬盘中。2015年6月至11月，蒋发为向黄某（已判决）多次出售其非法获取的本市数十个中小学学校的学生信息，获利共计人民币11,000余元。2016年6月15日，公安机关在湖北省咸宁市XX路XX号XX城XX号楼XX单元XX室内抓获被告人蒋发为，当场查扣电脑、移动硬盘等存储介质，并从上述设备中提取大量数据文件。经鉴定，从蒋发为处查扣的一个数据WD移动硬盘中提取到18.7万余个文件，对其中“14年上海市幼儿3-8岁-36W”、“上海初高中”、“佛山家长14年-48万”等9个文件抽样，经去重后提取到公民个人信息共计2,487,400条。蒋发为到案后供述自己的罪行。上述事实，有搜查笔录、扣押清单、公民信息、手机取证报告、聊天记录、支付宝交易记录、抓获情况、证人黄某、刘某、陈某、习某、郑某、陶某、李某的证言、司法鉴定检验报告书、司法鉴定意见书等证据证实，足以认定。原审法院认为，被告人蒋发为违反国家规定，非法获取公民个人信息，并将其中部分公民个人信息出售给他人，情节严重，其行为已构成侵犯公民个人信息罪，应予处罚。被告人蒋发为到案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。鉴于涉案公民信息数量庞大且包括大量中小学学生信息，酌情对其从重处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第一款、第三款、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人蒋发为犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。二、被告人的违法所得应予追缴；犯罪工具予以没收。上海市徐汇区人民检察院抗诉认为：上海市徐汇区人民法院（2016）沪0104刑初1162号刑事判决书，对被告人蒋发为的判决适用法律确有错误，导致量刑畸轻，应当认定蒋发为的行为构成情节特别严重。上海市人民检察院第一分院的出庭意见为：本案诉讼程序合法，事实清楚，证据确实充分。一审判决适用法律明显不当，蒋发为侵犯公民个人信息的数量特别巨大，其中包括在校学生的个人信息，信息被出售后，学生家长受到电话骚扰，严重影响学习和生活，社会影响恶劣，故其行为应当被认定为情节特别严重，建议二审法院依法改判。原审被告人蒋发为提出其出售给黄某以及与家教同行间交换的公民个人信息只占涉案公民个人信息中的很小一部分，大部分信息其并未对外扩散，并已予以了删除，其主观恶性较小，其行为并非情节特别严重。蒋发为的辩护人提出蒋发为从百度云下载的公民个人信息，用于自己学生课外辅导招生及广告宣传，不属于非法获取，且这些信息蒋发为已经主动删除，并未用于牟利和散播，其主观上终止了犯罪行为，属于犯罪未遂，不应予以刑事处罚；出售给黄某的公民个人信息是蒋发为从他人处交换所得，牟利11000元，这部分才是蒋发为的犯罪数量。蒋发为的行为不应构成情节特别严重，建议二审法院考虑到蒋发为系初犯，认罪态度好，对其从轻处罚。原判所列证据已在原审庭审中经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实。二审中，原审被告人蒋发为及辩护人未提供新的证据，本院对原判认定蒋发为犯侵犯公民个人信息罪的事实和证据予以确认。本院认为，原审被告人蒋发为非法获取的公民个人信息数据文件达18.7万个，仅抽取其中9个数据文件，即提取到248万余条内容较为完整的公民个人信息，其非法获取的公民个人信息数量特别巨大；原审被告人蒋发为还通过QQ群与不特定人交换公民个人信息，公民个人信息散播范围无法控制，其出售给黄某的信息均为本市中小学详细的学生学籍信息，内容包括学生姓名、家长姓名、家庭地址、出生年月、家长电话等，目前虽尚未造成被害人伤亡、重大经济损失等严重后果，但性质极为恶劣，对社会的潜在威胁极大，抗诉机关认为原审被告人蒋发为的犯罪行为应当被认定为《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一规定的“情节特别严重”，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金的相关意见，本院予以采纳。关于辩护人所提蒋发为从百度云下载公民个人信息不属于非法获取，经查，蒋发为所下载的公民个人信息内容非常详尽，不属于公开的个人信息，其下载行为应当被认定为非法获取。侵犯公民个人信息属行为犯，辩护人所提在到案前蒋发为主动删除了大部分数据的行为，系犯罪未遂，无法律依据；但其主动删除信息，未再对外扩散的行为在量刑时予以考量。蒋发为到案后能如实供述其罪行，构成坦白情节，依法从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第一款、第三款、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、撤销上海市徐汇区人民法院（2016）沪0104刑初1162号刑事判决第一项，即“被告人蒋发为犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。”二、维持上海市徐汇区人民法院（2016）沪0104刑初1162号刑事判决第二项，即“被告人的违法所得应予追缴；犯罪工具予以没收。”三、原审被告人蒋发为犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月15日起至2019年6月14日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长  陈 星审 判 员  陈光锋代理审判员  于 鹏二〇一七年七月二十五日书 记 员  查鸿翔附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第一款违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。二、《中华人民共和国刑法》第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。三、《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。四、《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。五、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；……