福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽02民终1987号上诉人（原审原告）：厦门恒地物业服务有限公司，住所地福建省厦门市思明区鹭江道96号钻石海岸大厦之二3301室。法定代表人：苏秀芳，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵瑶珍，该公司法务。被上诉人（原审被告）：赵喜停，男，1957年2月7日出生，汉族，住河南省尉氏县。上诉人厦门恒地物业服务有限公司（以下简称恒地物业公司）因与被上诉人赵喜停劳动争议一案，不服厦门市湖里区人民法院（2016）闽0206民初8974号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。恒地物业公司上诉请求：撤销一审判决，改判恒地物业公司无须支付赵喜停未签订书面劳动合同的二倍工资差额11595.59元及加班工资11318.06元。事实和理由：1.赵喜停入职后恒地物业公司已多次与其沟通，要求签订劳动合同，是赵喜停拒不与恒地物业公司签订书面劳动合同。恒地物业公司出于人员编制紧张的考虑才留下赵喜停，期间还一直在与其沟通签订劳动合同事宜。再则，每年5月至9月的工资中有包含降温补贴50元，该降温补贴也不应计入工资总额，即使应当支付赵喜停二倍工资差额，也应当为7320元（1320＋1500×4）而不是11595.59元。2.赵喜停入职时双方即已约定基本工资按厦门市最低工资标准执行，高出部分为加班工资，因此不存在再次主张加班工资的情形。退一步讲，即使恒地物业公司应当再次支付加班工资，一审判决认定的标准也是错误的。赵喜停辩称，一审判决认定事实清楚，恒地物业公司的上诉理由不能成立，应当予以驳回。恒地物业公司向一审法院起诉请求：判令恒地物业公司无须支付赵喜停加班工资11318.06元及2015年6月至2015年12月期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额12545.59元。一审法院认定事实：2015年4月28日，赵喜停至恒地物业公司应聘，双方于2015年4月30日建立劳动关系。赵喜停于2015年10月29日向恒地物业公司请假9天，之后未再继续上班。2015年12月9日，赵喜停再次至恒地物业公司应聘，后在恒地物业公司工作至2015年12月23日离职。恒地物业公司未与赵喜停签订劳动合同。赵喜停岗位采取每天两班倒的工作方式，赵喜停每月休息三天。恒地物业公司向赵喜停支付了2015年4月30日至2015年5月31日期间的工资2195.4元、2015年6月的工资2332.07元、2015年7月的工资2150元、2015年8月的工资2150元、2015年9月的工资2494.83元、2015年10月的工资2468.69元、2015年12月的工资950元。2016年7月28日，赵喜停向厦门市湖里区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，请求确认赵喜停与恒地物业公司的劳动关系于2015年12月31日解除，并要求恒地物业公司支付2015年6月1日至2015年12月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额12636元、2015年6月1日至2015年12月31日期间的加班工资12049元、经济补偿金2106元。厦门市湖里区劳动争议仲裁委员会于2016年9月26日作出厦湖劳仲案【2016】403号裁决书，裁决恒地物业公司于裁决生效之日起五日内支付赵喜停2015年6月1日至2015年12月23日期间的二倍工资差额12545.59元、加班工资11318.06元，驳回了赵喜停的其他仲裁请求。恒地物业公司不服该裁决，在法定期限内向一审法院提起诉讼。关于赵喜停与恒地物业公司劳动关系存续期间的问题。赵喜停于2015年10月29日向恒地物业公司请假后便未继续在恒地物业公司处上班。赵喜停主张其实际向恒地物业公司请了一个多月的假，未提交相应的证据予以证明。赵喜停提交的请假申请，请假的期间为2015年10月29日至2015年11月6日。恒地物业公司则提交一份2015年11月11日的通告，内容为赵喜停在2015年10月29日至2015年11月6日请假后连续旷工三天以上，公司及部门多次联系，赵喜停不予理睬，故给予赵喜停开除处理。结合赵喜停于2015年12月9日重新应聘恒地物业公司以及其2015年11月无相应工资的事实。一审法院采信恒地物业公司关于双方第一段劳动关系于2015年11月11日已解除的主张，认定赵喜停与恒地物业公司先后于2015年4月30日至2015年11月11日期间和2015年12月9日至2015年12月23日期间存在两段劳动关系，其中第一段劳动关系的实际工作期间为2015年4月30日至2015年10月28日。一审法院认为，恒地物业公司未举证证明赵喜停的岗位实行的是不定时或综合计算工时的工作制度，故应认定赵喜停的岗位实行的系标准工时工作制，超出标准工时工作制的工作时间应认定为加班。恒地物业公司应当向赵喜停支付两段劳动关系存续期间延长工作时间和休息日、法定节假日加班的加班工资。赵喜停的岗位采取两班倒的工作方式，每班应为12小时。恒地物业公司作为用人单位未能提供赵喜停的考勤记录，也未能提交符合《工资支付暂行规定》第六条和《厦门市企业工资支付条例》第十四条规定的工资书面发放记录，应承担相应的不利后果。因此，恒地物业公司主张其已向赵喜停支付了部分加班工资，不予采信。同时，对于赵喜停关于其吃饭需要在岗位上完成，并无获得恒地物业公司提出的两小时下班休息时间的主张，予以采纳。赵喜停主张恒地物业公司支付其2015年6月1日起的加班工资，2015年6月1日至2015年10月28日（赵喜停第一段劳动关系实际上班截止时间）期间和2015年12月9日至2015年12月23日期间共有114个工作日、46个休息日和5个法定节假日。结合赵喜停每月休息三日的工作情况，可认定赵喜停在上述两段期间平时延长工作时间加班合计456个小时，休息日或法定节假日加班408个小时。劳动者平时被安排延长工作时间加班的，用人单位应当按照150%的标准支付加班工资。用人单位在按月向劳动者支付的工资中已经包含的当月法定节假日的工资本数，劳动者在法定节假日被安排加班的，用人单位应当合计向劳动者支付300%的工资，即用人单位应当另行再向劳动者支付工资本数之外的200%的加班工资。用人单位在休息日无需向劳动者支付工资，因此，劳动者在休息日被安排加班的，用人单位同样应当按照200%的标准向劳动者支付加班工资。由此计算，恒地物业公司应当向赵喜停支付上述两个期间的加班工资合计12931.03元。赵喜停未就仲裁裁决提起诉讼，上述加班工资金额高于仲裁裁决恒地物业公司应支付的加班工资金额，故恒地物业公司应当按照仲裁裁决的金额向赵喜停支付加班工资11318.06元。恒地物业公司与赵喜停建立劳动关系，但未与赵喜停签订劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。恒地物业公司与赵喜停存在两段劳动关系，第二段劳动关系并未用工满一个月。恒地物业公司未举证证明双方未签订劳动合同的责任在于赵喜停。因此，恒地物业公司应当就第一段劳动关系向赵喜停支付未签订劳动合同的二倍工资。赵喜停第一段劳动关系自其主张的2015年6月1日起的工资总额为11595.59元。因此，恒地物业公司应当向赵喜停支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额11595.59元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、厦门恒地物业服务有限公司应于判决生效之日起五日内，支付赵喜停未订立书面劳动合同的二倍工资差额11595.59元。二、厦门恒地物业服务有限公司应于判决生效之日起五日内，支付赵喜停加班工资11318.06元。三、驳回厦门恒地物业服务有限公司的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院认定的事实当事人均无异议，本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.恒地物业公司主张没有签订劳动合同是因为赵喜停拒绝签订，但恒地物业公司对此未能提供证据证明，故对恒地物业公司的该项主张，本院不予采信。2.恒地物业公司主张其每月支付给赵喜停的工资已包含加班费。但恒地物业公司在一审中提交的“赵喜停加班工资计算表”及“赵喜停工资条”均系其单方制作，没有赵喜停的签字确认，且赵喜停对其真实性均不予认可，故对前述“赵喜停加班工资计算表”及“赵喜停工资条”的真实性本院不予确认，凭恒地物业公司的该项主张证据不足，本院不予采信。本院认为，恒地物业公司与赵喜停建立劳动关系后未与赵喜停签订书面劳动合同，也未举证证明未签订劳动合同的责任在于赵喜停。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，应当向赵喜停每月支付二倍的工资，现赵喜停要求恒地物业公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额合法有据，本院予以支持。《工资支付暂行规定》第六条规定“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”《厦门市企业工资支付条例》第十四条规定“用人单位支付劳动者工资时，应当向劳动者提供个人的工资清单。工资清单应当包括工资支付日期、支付项目、应发工资、实发工资、扣除工资等主要内容。”恒地物业公司未能提供符合前述规定的证据材料来证明赵喜停的工资发放情况，应承担相应的不利后果。恒地物业公司主张其每月支付给赵喜停的工资已包含加班费，证据不足，本院不予采信。综上所述，恒地物业公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由恒地物业公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  纪赐进审 判 员  庄伟平代理审判员  袁爱芬二〇一七年七月十三日书 记 员  张明梅附页：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。