湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民终2542号上诉人（原审被告）：卓峰建设集团有限公司，住所地武汉市洪山区铁机村1362号。法定代表人：夏汉桥，该公司董事长。委托诉讼代理人：屈定革、陈宇，湖北英达律师事务律师。上诉人（原审原告）：杨文俊，男，1956年10月14日出生，汉族，住武汉市洪山区，委托诉讼代理人：陈志，湖北谦顺律师事务所律师。上诉人卓峰建设集团有限公司（以下简称卓峰公司）、杨文俊因建设工程施工合同纠纷一案，均不服湖北省武汉市洪山区人民法院（2015）鄂洪山民商初字第00203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。因杨文俊未在法定期限内缴纳案件上诉费用，经本院向其释明了相关的法律规定及缴费期限，杨文俊仍未缴纳上诉费。因此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十条的规定，本案按上诉人杨文俊自动撤回上诉处理。本案现已审理终结。卓峰公司的上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回杨文俊的诉讼请求；2、由杨文俊承担本案一、二审全部诉讼费用。其上诉的理由为：一、杨文俊的起诉已明显超过诉讼时效，一审法院对此却未予认定。杨文俊在起诉状中陈述“2013年8月13日……原告发现结算协议漏算或未结算项目”（一审判决书P2），显然，杨文俊在2013年8月就已经明知其所谓的权利遭受侵害，其应在2015年8月13日前主张权利。本案的立案受理时间是在2015年10月25曰，显然，其在两年之后以漏算项目为由向法院起诉明显超过诉讼时效。杨文俊在起诉状中陈述“2013年8月13日的结算协议，不是原告真实意思的表示，且显失公平，违反法律规定”，杨文俊的这一说法没有任何证据证明，另外，即使不是真实意思表示，显失公平，杨文俊也应当在2014年8月13目前行使撤销权，而不能在事隔两年多之后提起以漏算为由的建设工程施工合同纠纷诉讼。杨文俊提起的本案诉讼明显超过诉讼时效，一审法院对此却未予认定。二、一审法院对张乐欢与我公司的关系认定错误。我公司提供的证据清楚证明，我公司将涉案工程中的部分土建工程分包给了张乐欢。然而一审法院却认定“张乐欢对外以卓峰建设集团有限公司毛坦村还建项目部的名义将工程发包给原告，属于职务行为，相应的民事责任应当由被告卓峰建设集团有限公司承担”（一审判决书P11），该认定完全违背客观事实。三、2011年7月27日，张乐欢与杨文俊的亲戚程佑保签订的《工程项目施工管理责任承包协议书》系张乐欢个人与杨文俊的亲戚程佑保签订的协议书，而不是我公司项目部与之签订。一审法院对此认定错误。（一审判决书P8）四、《决算协议书》系杨文俊是与张乐欢签署，但一审法院却错误认定由我公司按照该协议书向杨文俊履行支付工程款的义务。（一审判决书Pl2-13）一审法院一方面认定杨文俊与张乐欢签订的《决算协议书》合法有效，另一方面却毫无法律依据地认定应由我公司履行支付义务，显然一审法院前后认定矛盾。五、我公司与杨文俊无任何法律关系，更未以杨文俊为付款主体支付过工程款，我公司是依据与张乐欢的承包协议以及张乐欢的委托付款指令向杨文俊支付过款项。然而，一审法院却认定“被告卓峰公司已实际支付原告杨文俊工程款48,096,072.2元”，该认定完全违背客观事实。六、杨文俊提供的《项目承包承诺书》中手写部分--“注：如果人工费有调增，即补给承包人”是否系张乐欢所写，杨文俊并未提供证据证明，但一审法院却在毫无证据的情况下直接认定该手写部分为张乐欢签署。（一审判决书P9）七、一审法院委托鉴定的做法错误。本案涉案工程相关合同均明确约定，工程款系固定价款，按照最高院相关司法解释，杨文俊提出的鉴定申请不应得到支持，然而一审法院却不顾本案事实和法律规定，仍就工程中人工调增部分价款进行委托鉴定，导致错误引用鉴定意见作出错误判决。（一审判决书PIO）。被上诉人杨文俊上诉要求依法改判。2015年10月，杨文俊向一审法院提起诉讼，请求判令：1、卓峰公司重新与我办理工程结算；2、卓峰公司支付我未结算工程款人民币6,375,498.19元；3、卓峰公司返还我不应分摊的费用1,037,435.30元；4、本案诉讼费、鉴定费等实际发生的费用均由卓峰公司承担。一审法院查明，2011年2月，卓峰公司总承包洪山区青菱乡毛坦村城中村改造还建楼（一期）工程。2011年5月16日，卓峰公司又将本项目土建及安装工程分包给张乐欢施工。2011年7月27日卓峰公司毛坦村还建项目部（甲方）与杨文俊（乙方、施工管理责任承包人）签订了《工程项目施工管理责任承包协议书》，约定：第一章工程内容和承包范围，一、工程概况：毛坦村城中村改造（一期）还建楼第10栋；建筑面积根据建筑工程计算规则和设计图纸计算，以双方最终核定的实际面积数据为准。二、施工管理责任承包人定义：1、本协议所称施工管理责任承包人（以下简称责任承包人），是指经甲方同意对本工程施工管理全面负责，在本协议约定范围内承担工程质量、职业健康安全、环保、文明施工、按期竣工、工程保修等责任和义务的自然人。2、本工程该栋号施工工程为壹人责任承包，承包人为程佑保，本工程项目施工管理协议书商定由程佑保本人签字有效；项目对栋号工程进度款的拨付及结算签字认可商定由程佑保本人签字有效。3、本工程的施工合同及内部施工管理责任承包协议书签订完后，乙方必须到甲方的经营部接受合同交底等事宜，任何人不得替代。三、承包方式:除甲方供设备、材料、甲方分包工程外的合同范围内的内容，包人工、包材料、包质量、包安全、包工期、包文明施工等。四、承包范围…七、甲方直接供应的材料外墙面砖40元/㎡，其费用在乙方承包范围之内，由甲方代扣，且乙方不能记取其它任何费用。八、甲方直接发包工程内容，燃料工程、消防工程、弱电工程、生活消防水泵设备的管道工程、电梯供货及安装、调试。九、发包人控制的材料…由发包人控制的材料，材料费含在乙方承包合同价内，由甲方代扣承包人要按合同价格选择相应的品牌。十、需要发包人与供货方协调的材料，水泥、砂、石、砌块、商混等材料，该部分费用含在乙方承包合同价内。第二章合同价款、结算、支付，一、合同价款：1、本栋包干单价940元／平方米，商业用房包干单价780元／平方米。…4、合同价款包含了合同规定包干工程范围（含钢筋）内所有人工费、材料费、机械费、包装运输费、成品保护费、材料二次搬运费、夜间施工费、材料送检费、调试费、验收费、样品费、措施费、采保费、规费、清洁费、管理费、利润和税金等费用，并考虑的各类风险因素，结算时除本补充合同约定的可调内容以外均不作调整。…5、合同包干总价中已包含完成本工程所需的技术、生活、安全等方面的非工程实体项目全部措施费用，如果由于乙方原因，未达到工期要求时，因抢工期所发生的一切费用均由乙方自行承担。二、工程结算：1、结算总造价=乙方单方包干单价×建筑面积+设计变更（现场签证款）款-减少项目-违约金（改变外墙保温做法不降低工程包干单价）；2、设计变更工程按2008年相关定额直接费计算变更工程总价，其材料价格按甲方核准的价格执行；3、水电费结算：乙方在承担本工程期间的施工用水、用电费用，由甲方从乙方工程结算款中扣除，水损、电损费由各施工单位按各自建筑面积分摊。…合同还对工期、双方责任、违约、争议及解决等作出了相应的约定。当日，杨文俊还与本项目土建及安装工程的施工管理责任承包人的张乐欢签订了一份《项目承包承诺书》，杨文俊承诺：洪山区毛坦村还建楼第12#、14#楼工程，合同预计价款主楼940元/平方米，附楼780/平方米；建筑面积以建设方核算为准，杨文俊还就安全生产、工程质量、工期、文明施工、资金结算等方面进行了相应的承诺。张乐欢在该承诺书上签字且载明“注：如果人工费有调增，即补给承办人”。合同签订后，杨文俊按照约定要求履行了施工义务。2013年6月15日签订《毛坦村还建楼12#、14#楼土建及安装工程移交确认函》。2013年8月13日，张乐欢作为毛坦村还建楼一期工程（H2地块）土建施工管理责任承包责任人（甲方）与杨文俊作为毛坦村还建楼12#、14#楼及商铺土建施工管理责任承包人（乙方）签订了《决算协议书》，约定：卓峰建设集团毛坦村还建楼一期工程土建施工已竣工，根据甲乙双方所签订的栋号土建施工管理责任承包协议，双方通过协商，达成如下结算协议：一、主体土建工程结算面积53,859㎡，主体建筑面积结算单价940元／㎡。二、主体建筑工程结算总价50,627,460.00元。…七、工程总结算价为50,627,460.00元。八、已付工程款42,698,472.24元，下欠工程款7,928,987.76元。九、工程预留保证金为总造价的5%，计币2,531,387.76元；实际工程款结算按工程总造价的95%执行结算，实付工程款5,397,600.00元。张乐欢、杨文俊分别在该协议书上签字并按手印。尔后，发现结算协议存在漏算或未结算部分及不应分摊的费用，杨文俊向卓峰公司要求重新进行结算,为此引发诉讼。一审法院另查明，杨文俊是以个人名义承接涉案工程的，没有所需的相应资质。卓峰公司已实际支付为此引发诉讼。工程款48,096,072.2元。一审审理过程中，根据杨文俊的请求，一审法院对“未结算工程造价进行鉴定”的事项，将鉴定项目变更为“对两案建设工程中人工调增部分价款进行鉴定”，后依法委托湖北中诚工程造价咨询有限公司进行了鉴定。2016年10月8日，湖北峰业工程咨询有限公司作出《关于毛坦村城中村改造（一期）还建楼第10＃楼、毛坦村城中村改造（一期）还建楼第12＃楼、14＃楼两个项目造价鉴定报告》，结论为“1、12＃楼合同内人工按〔2011〕80＃文调整价差部分，人工差价：1,612,536.78元；2、14＃楼合同内人工按〔2011〕80＃文调整价差部分，人工差价：1,473,096.28元；3、14＃楼合同内2012年12月1日以后施工项目人工按〔2011〕80＃文调整至〔2012〕85＃文价差部分，人工差价：6,005.23元；4、14＃楼装饰工程垂直运-人工按〔2011〕80＃文调整价差部分（原预算掉顶部分），人工差价：124,727.73元。”。杨文俊在立案起诉时，起诉的是两个被告，即卓峰公司和张乐欢。在案件审理过程中，杨文俊申请撤回对张乐欢的起诉，一审法院予以准许。杨文俊在立案起诉时，起诉的诉讼请求有四项，在2016年5月16日庭审时，杨文俊申请撤回其诉请的第一项（即：1.判令卓峰公司重新与杨文俊办理工程结算）。杨文俊在诉讼过程中,支出鉴定费35,000元的费用。一审法院认为，关于本案的主体问题。杨文俊在起诉时，除卓峰公司外，还起诉了另一自然人张乐欢。杨文俊认为张乐欢是卓峰公司的项目经理，代表卓峰公司对外与实际施工人签订协议并进行决算、付款，故撤销了对张乐欢的起诉。卓峰公司认为本案和张乐欢有关，且提交了武汉市中级人民法院（2014）鄂武汉中民初字第00930号生效判决书作为证据，说明卓峰公司与张乐欢之间以及张乐欢与杨文俊之间应为工程转包关系，杨文俊与卓峰公司并无直接合同关系，卓峰公司亦非工程发包人。根据杨文俊提交的卓峰公司在2014年3月6日庭审中已自认张乐欢是其项目经理，张乐欢代表卓峰公司对外与实际施工人签订协议并进行决算、付款的证据；还根据卓峰公司提交的证据，针对卓峰公司与张乐欢签订的《工程项目施工管理责任承包协议书》，该承包协议中第二条第二项明确约定“本工程为壹人责任承包，承包人为张乐欢”，结合第二条“内部责任承包方式”，可认定卓峰公司与张乐欢之间是内部承包关系，张乐欢对外以卓峰公司毛坦村还建项目部的名义将工程发包给杨文俊，属于职务行为，相应的民事责任应当由卓峰公司承担。关于卓峰公司支付了杨文俊多少工程款问题。杨文俊认为卓峰公司已实际支付杨文俊工程款47,058,636.94元（工程总结算价50,627,460.00元-工程预留保证金2,531,387.76元-不应分摊的费用1,037,435.30元=47,058,636.94元）。卓峰公司认为其已实际支付杨文俊工程款48,096,072.2元（已付工程款42,698,472.24元+实付工程款5,397,600.00元=48,096,072.2元）。本院认为，杨文俊与张乐欢于2013年8月13日签订了《决算协议书》，张乐欢、杨文俊分别在该协议书上签字并按手印。当天，杨文俊收到了工程款5,397,600.00元且出具了收条。当事人各方对自己提出的主张理由有责任提供证据加以证明。其没有证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，故杨文俊的该主张不能成立，本院不予采信。根据《决算协议书》中第一、二、七、八、九项之约定，且张乐欢和杨文俊在该协议书上签字并按手印，杨文俊并出具了卓峰公司支付其工程款5,397,600.00元的收条，可确定卓峰公司已实际支付杨文俊工程款48,096,072.2元。关于鉴定方面的问题。2013年8月18日，杨文俊与张乐欢签订了一份《决算协议书》。杨文俊认为，其认可决算协议书，但认为该决算协议书不是总决算，协议书中遗漏人工费调增以及增加面积的价款，因此，本案在审理过程中，杨文俊申请对“未结算工程造价进行鉴定”的事项。杨文俊的理由为双方在签订的《工程项目施工管理责任承包协议书》中有约定，故杨文俊认为其与卓峰公司只对承包范围内的合同单价940元/平方米的承包范围内的工程进行决算，但对少算了面积、人工费调增以及施工签证增加变更均没有结算。卓峰公司认为双方是依照合同最终结算，如有问题杨文俊诉请应为撤销权之诉，这应当在杨文俊与张乐欢签订决算协议书一年内提起，现杨文俊已过一年的撤销期，则撤销权消灭。双方在签订的《工程项目施工管理责任承包协议书》中第二章第一条合同价款，其中第一项明确约定：“本栋包干单价：940元/㎡，商业用房包干单价780元/㎡”；合同第二章第一条第（四）项明确约定：“合同价款包含了合同规定包干工程范围（含钢筋）内所有人工费、材料费、机械费、包装运输费、成品保护费、材料二次搬运费、夜间施工费、材料送检费、调试费、验收费、样品费、措施费、采保费、规费、清洁费、管理费、利润和税金等费用，并考虑的各类风险因素，结算时除本补充合同约定的可调内容以外均不作调整”。根据双方签订的合同约定该工程为包干价，杨文俊、卓峰公司双方在决算协议中已认可施工面积，面积增加与否则不需鉴定；如果有人工费调整，则可以调增，且数额较大，则需进行鉴定来认定。因涉及此项目，故关于鉴定方面，一审法院将杨文俊申请的鉴定项目变更为“对两案建设工程中人工调增部分价款进行鉴定”。对鉴定机构作出的涉案项目造价鉴定报告，经审查后认为予以确认。卓峰公司对此未提交任何反驳证据，无证据证实其理由不能成立的抗辩，故不予支持。综上，杨文俊与卓峰建设集团有限公司毛坦村还建项目部于2011年7月27日签订的《工程项目施工管理责任承包协议书》和《项目承包承诺书》，本案系施工合同法律关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项：“承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的”建筑工程施工合同无效之规定，本案中，杨文俊不具有涉案工程所需的相应资质，该承包协议书为无效合同。但杨文俊按照要求并完成该工程施工是客观事实。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，且张乐欢作为涉案工程项目施工管理责任承包责任人与杨文俊于2013年8月13日签订的《决算协议书》系双方真实意思表示，没有违反法律禁止性规定，该结算证明合法有效，故卓峰公司应当按照该决算协议书的约定，履行向杨文俊支付工程款义务。依照《工程项目施工管理责任承包协议书》第二章第一条第（一）项、《决算协议书》第一、二、七项的约定，该主体建筑工程面积是可确定的。根据当事人有约定从约定，无约定从法定的原则，本院采信湖北峰业工程咨询有限公司作出涉案建设工程中人工调增部分等价款鉴定报告的鉴定意见，即12＃楼人工差价1,612,536.78元+14＃楼人工差价1,473,096.28元+14＃楼合同内2012年12月1日以后施工项目人工差价6,005.23元+14＃楼装饰工程垂直运输人工差价124,727.73元=3,216,366.02元，因此，该工程总结算价为50,627,460.00元，人工调增部分等价款为3,216,366.02元，扣除卓峰公司已实际支付杨文俊工程款48,096,072.2元，卓峰公司还应支付杨文俊工程款5,747,753.82元，对杨文俊的部分诉讼请求，本院予以支持。杨文俊诉请卓峰公司返还杨文俊不应分摊的费用1,037,435.30元的主张，庭审时杨文俊虽列举了不应分摊价款的项目（即：资料费8万多元、强电箱69,804.6元、水电费10,000元、招标费456,132元、梁底修边角代工费221,348.70元、油漆刷白人工费及材料费110,150元），但未提供相应的有效证据，且缺乏事实和法律依据。此不应分担的费用在《工程项目施工管理责任承包协议书》和《决算协议书》中已包含，不应另行计算。即使杨文俊对该部分提起诉请，也应提请撤销合同，但相关法律规定具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。故对杨文俊的该诉请，本院不予支持。卓峰公司的抗辩理由部分有理，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、卓峰建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付杨文俊工程款人民币5,747,753.82元；二、驳回杨文俊其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费63,690元、鉴定费35,000元，共计98,690元，由杨文俊负担22,698.7元，卓峰建设集团有限公司负担75,991.3元。二审审理期间，卓峰公司向本院提交了证据一：张乐欢向本院出具的《情况说明》，拟证明1、张乐欢不是卓峰公司员工，也不是卓峰公司项目负责人；2、张乐欢与卓峰公司是转包关系；3、项目部的公章是张乐欢私刻；4、卓峰公司与张乐欢的工程款已经结算并支付完毕。证据二：《承诺书》，拟证明卓峰公司与张乐欢的工程款已经结清并支付完毕。证据三：《结算协议书》及附件，拟证明卓峰公司与张乐欢的工程款已经结算完毕。证据四：工程款支付凭证及明细表、委托付款函，拟证明卓峰公司向张乐欢支付了全部工程款315,210,028.50元。经质证，杨文俊表示不予认可。本院认为，对于卓峰公司提交的以上证据材料，杨文俊虽表示不予认可，但其未提出相反的证据予以反驳或反证，故本院予以采信。本案争议的焦点为，卓峰公司与张乐欢、杨文俊之间在涉案工程中的法律关系，卓峰公司是否应在本案中承担相应的民事责任。本院认为，根据卓峰公司与张乐欢于2011年5月16日签订的《施工管理责任承包协议》和2013年9月25日签订的《决算协议书》、《毛坦还建一期（H2地块）土建安装工程决算金额表》及2015年6月17日张乐欢向卓峰公司出具的《承诺书》以及本院已发生法律效力的（2014）鄂武汉中民初字第00930号判决书、尤其是2017年4月28日张乐欢向本院出具的《情况说明》等系列证据，均证实卓峰公司与张乐欢之间以及张乐欢与杨文俊之间应为涉案工程的转包关系，故一审法院认定卓峰公司与张乐欢之间是内部承包关系错误。鉴于卓峰公司与杨文俊之间无直接合同关系以及卓峰公司亦非工程发包人，且卓峰公司已向张乐欢支付完全部涉案工程款项并在张乐欢作出承诺和出具情况说明的客观事实，一审法院判决卓峰公司向李秋旺支付工程款，缺乏事实和法律依据。因此，卓峰公司的上诉理由及请求成立，本院予以支持。综上，一审判决认定事实不清，适用法律及实体处理错误,应予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市洪山区人民法院（2015）鄂洪山民商初字第00203号民事判决。二、驳回杨文俊的全部诉讼请求。一审案件受理费63,690元、鉴定费35,000元，共计98,690元，由杨文俊负担。二审案件受理费63,690元，由杨文俊负担。本判决为终审判决。审判长 王 阳审判员 张立新审判员 陈继红二〇一七年七月十二日书记员 余文婷