山东省青岛市中级人民法院行 政 裁 定 书（2017）鲁02行终324号上诉人（原审原告）青岛海利丰足球俱乐部有限公司。法定代表人张冬全，职务董事长。委托代理人王靓、冯松洋，山东元鼎律师事务所律师。被上诉人（原审被告）青岛市国土资源和房屋管理局。法定代表人张希田，职务局长。委托代理人邱馨乐，青岛市国土资源和房屋管理局崂山分局工作人员。委托代理人韩大更，北京市中伦（青岛）律师事务所律师。上诉人青岛海利丰足球俱乐部有限公司因诉被上诉人青岛市国土资源和房屋管理局土地纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2016）鲁0202行初168号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。原审法院经审理查明，2005年9月20日，原告与青岛市国土资源和房屋管理局崂山国土资源分局（原名青岛市崂山区国土资源局）签订青崂土合字[2005]5号《国有土地使用权出让合同》（以下简称《出让合同》），第三条约定青岛市崂山区国土资源局将原社会福利院用地出让给原告。第七条约定上述土地使用权出让金总额为5491074.96元。第九条约定原告同意按照本条第（一）款的规定向出让人支付上述土地使用权出让金。（一）本合同签订之日起当日内，一次性付清上述土地使用权出让金……第三十一条约定原告必须按照本合同约定，按时支付土地使用权出让金，如果原告不能按时支付土地使用权出让金的，自滞纳之日起每日按延迟支付款项的3‰向青岛市崂山区国土资源局缴纳滞纳金……第三十二条约定，原告按合同约定支付土地使用权出让金的，青岛市崂山区国土资源局必须按照合同约定，按时提供出让土地。由于青岛市崂山区国土资源局未按时提供出让土地而致原告对本合同项下宗地占有延期的，每延期一日，青岛市崂山区国土资源局应当按原告已经支付的土地使用权出让金的3‰向原告给付违约金……2006年11月23日，双方到青岛市第二公证处申请公证。2006年11月24日，该处作出（2006）青二证经字第0268号《公证书》，对上述《出让合同》进行了公证。2006年12月4日原告向青岛市崂山区财政局支付上述土地出让金5491074.96元。2015年11月30日，被告向原告发出《青岛市国土资源和房屋管理局收款通知单》，要求原告缴纳“其他土地出让收入”7248219元，原告当天向被告缴纳了该“其他土地出让金收入”7248219元。庭审中原、被告均认可被告收取的“其他土地出让金收入”的性质为《出让合同》中约定的滞纳金。原告主张青岛市崂山区国土资源局出让的土地被案外人占用且有法律纠纷，原告无法取得和利用土地，涉案土地诉讼结束后原告缴纳土地出让金，但被告一直未给原告办理国有土地使用权证，后被告要求原告缴纳涉案滞纳金，否则不予办理国有土地使用权证，原告才缴纳的涉案滞纳金；被告则主张根据《国有土地使用权出让合同》的约定，原告应当在签订合同当天即2005年9月20日支付土地出让金，原告支付土地出让金后，青岛市崂山区国土资源局才能交付土地，但原告于2006年12月4日才支付土地出让金，根据合同约定原告应自滞纳之日起每日按延迟支付款项的3‰缴纳滞纳金7248219元（5491074.96元*3‰*440天），《收款通知单》的抬头之所以写被告，是为了规范全市土地财政管理，市财政统一代各区国土局及财政收取土地出让收入。其中，被告在《收款通知单》上加盖财务章而非公章也说明其对于滞纳金的收取仅做财务核对而非决定收取，无论该通知单由谁发出，滞纳金实际上是青岛市崂山区国土资源局根据涉案《出让合同》约定向原告收取，而与行政职权无关。另查明，《中共青岛市委办公厅、青岛市人民政府办公厅关于依法理顺崂山区、城阳区、黄岛区土地管理体制的通知》（青厅字[2006]69号）（以下简称《通知》）规定，自2007年1月1日起原由该三区行使的土地审批管理权依法上收至市政府，今后三区政府不得再以任何形式行使原有的土地审批管理权。《青岛市国土资源和房屋管理局关于土地审批权上收后市局与崂山、城阳、黄岛国土资源分局职责调整的试行意见》（青土资房发[2006]481号）（以下简称《试行意见》）规定，为进一步明确工作职责，做好业务分工，根据《青岛市人民政府关于国土资源管理体制改革有关问题的通知》（青政发[2005]26号）、《中共青岛市委办公厅、青岛市人民政府办公厅关于依法理顺崂山区、城阳区、黄岛区土地管理体制的通知》（青厅字[2006]69号）精神，现将青岛市国土资源和房屋管理局与崂山、城阳、黄岛国土资源分局涉及三区辖区内的土地管理职责调整如下：三、供地审批。（一）市局职责1、负责供地方案的审查、上报工作；2、负责招拍挂公告及相关文件的审查、签发。（二）分局职责……2、供地方案批准后，代市局签订土地有偿使用合同、制发国有土地划拨决定书等，收取有关费用，并做好供地的其他后续工作……《青岛市人民政府办公厅关于进一步加强国有土地出让收支管理的意见》（青政办发[2010]24号）第一条第（三）项规定，土地出让收入由财政部门负责征收管理；国土资源管理部门负责土地出让收入的具体征收。原审法院认为，涉案《出让合同》系《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第十一款所规定的行政协议，其于2005年9月20日即签订之日便成立生效。原告在庭审中认定被告收取的“其他土地出让金收入”的性质系滞纳金，后又主张被告收取滞纳金的行为系行政处罚不能成立。综合本案案情，原告所诉撤销被告对其追缴滞纳金的行政行为，其实质即本案争议的焦点是原告是否违反了《出让合同》的约定而需要缴纳滞纳金。《中华人民共和国合同法》第六十八条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”《出让合同》约定原告应当在签订合同当天即2005年9月20日支付土地使用权出让金5491074.96元，原告支付土地使用权出让金的，青岛市崂山区国土资源局给原告提供出让土地。原告属于先履行债务一方，应当依约定先支付土地使用权出让金，青岛市崂山区国土资源局才能依据合同约定提供出让土地。原告于2006年12月4日支付土地使用权出让金构成违约，应当依约定缴纳滞纳金。原告主张因青岛市崂山区国土资源局不能实际交付土地，才依照双方约定于2006年12月4日支付土地使用权出让金，但原告未提交双方约定的证据，亦无确切证据证明青岛市崂山区国土资源局存在上述《合同法》第六十八条规定的原告可以中止履行的情形，故原告的上述主张不能成立。原告还主张其向被告申请办理《国有土地使用权证》时被告要求原告缴纳滞纳金，否则不予办理《国有土地使用权证》，而被告主张收取本案滞纳金与原告办理《国有土地使用权证》无关，原告现无证据证明其上述主张，故其上述主张亦不能成立。依据上述《通知》（青厅字[2006]69号）及《试行意见》（青土资房发[2006]481号）的规定，自2007年1月1日起，青岛市崂山区国土资源局以青岛市国土资源和房屋管理局的名义签订土地有偿使用合同及收取有关费用，本案中被告以自己的名义向原告发出《收款通知单》要求原告缴纳涉案滞纳金符合上述规定。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告青岛海利丰足球俱乐部有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币五十元，由原告负担。上诉人青岛海利丰足球俱乐部有限公司上诉称：一、一审认定事实错误。（一）上诉人没有违反出让合同、不构成缴纳滞纳金情形。1、双方2005年9月20日签订出让合同，虽约定签约当日一次性支付土地出让金，但上诉人付款时发现土地范围内有人居住使用，且有土地纠纷（一审证据2），故中止支付，提出待纠纷解决后再行支付，故双方没有按照惯例要求即时进行合同公证。出让纠纷解决后，2006年11月24日才办理公证。上诉人不存在违约行为，这也是被上诉人为何不在当时收取滞纳金、甚至在此后10年中都未追缴或催缴的原因。2、滞纳金缴纳超过追溯时效，无论适用合同法还是行政处罚法，被上诉人追缴行为无效应予返还。3、即使行使追缴行为，也应由合同相对方行使，被上诉人无权行使。而且，滞纳金超过本金违法，被上诉人以“其他土地收入”名义收取的滞纳金7248219元，不仅没有依据，且超出本金近200万，同时违反行政强制法规定。（二）一审认定涉案土地上有纠纷证据无关联性与事实不符。一审时被上诉人对土地纠纷证据真实性不予认可，后一审法院已经查实真实有效，但被上诉人不仅没有提供相反证据，也没有提供证明《出让合同》项下土地没有纠纷的证据，更没有提供合同项下土地可以交付的证据。被上诉人故意隐瞒提供《公证书》，其明知《公证书》完成时间才是具备合同履行条件的时间。涉案土地界址图上可以看出，土地纠纷就在涉案土地上，故一审法院确认与事实不符。（三）被上诉人2015年11月向上诉人追缴滞纳金系办理土地证时不得已而缴纳。被上诉人发出《收款通知单》，而此前从未主张过违约更未追缴过滞纳金。上诉人缴纳款项并非构成自愿和自认，不能据此认为被上诉人行为合法。二、一审法院违背《行政诉讼法》举证责任分配，且一审判决缺乏事实和法律依据，对上诉人极为不公。1、一审中被上诉人对土地能否交付的基本事实没有证据，对追缴行为未提供法律依据。但一审法院仅因被上诉人单方陈述追缴滞纳金与办理土地使用权证无关，就认定上诉人没有证据。2、一审判决强加给上诉人举证责任，但土地出让基本的合同前提是能够交付土地。《国有土地闲置办法》第二十一条规定，市县国土资源主管部门供应土地应当土地权利清晰、没有法律经济纠纷、具备动工开发所必须的其他基本条件等。被上诉人崂山分局与上诉人签订出让合同违背诚信原则，剥夺了上诉人信赖利益和经济利益。3、被上诉人在作出该行政行为时未遵循法定程序，属违法行政行为，且土地出让收入的主管部门是财政局不是被上诉人。4、被上诉人未提供追缴的法律依据和证据，一审法院却未判决其承担不利后果。三、一审法院适用法律错误。1、一审法院明知诉争款项发生在办证时，却适用土地审批的被上诉人通知文件。2、被上诉人征缴滞纳金时，仅出具《收款通知单》，该通知单既未明示“其他土地出让收入”即为滞纳金，也未告知上诉人依《行政处罚法》享有的陈述申辩权。综上，被上诉人追缴滞纳金行为没有合法依据应予撤销，一审法院错误判决应予纠正并改判。被上诉人青岛市国土资源和房屋管理局辩称：1、本案实际上是基于一份土地出让合同的履行所发生的纠纷，无论这个合同是民事合同还是行政协议，其实都应按照合同法的相关规则来作出判断。2、具体而言，在2005年9月20日上诉人和崂山国土局签订了一份土地出让合同，合同中约定在签订当日，上诉人就应当全额付清土地出让金5491074.96元，如果逾期支付，按照日千分之三支付滞纳金，上诉人实际付款的日期是2006年12月4日，按照合同约定计算出的滞纳金是7248219元，本案中上诉人在2015年所缴纳的7248219元就是这个合同约定的滞纳金，该事实一审也查明了。3、这个事实依据是来源于土地出让合同的约定及具体的履行行为，这个跟行政处罚是无关的，跟行政强制更没有关系，故上诉人在上诉状中所提到的行政强制法和行政处罚法和本案无关。4、上诉人一审中的证据2，指向是房产采石厂土地，而本案的出让合同出让的是原社会福利院的土地，这在出让合同的第一页就已经写明，所以上诉人所出示的这个证据和本案没有关联性，而且上诉人所主张中止履行，这从合同法来看是不安抗辩权，举证责任当然是在上诉人。所以说上诉人所说的举证责任在被上诉人一方是不成立的。最后，这724万元是基于出让合同而发生的缴纳，合同的履行具有不可逆的性质，上诉人已经缴纳了相关的滞纳金，现在又反悔要求退还，这本身也违反诚实信用和禁止反言的原则，故请求驳回上诉，维持原判。本院经审查认为，原审法院认定事实不清，可能影响案件正确裁判，本案应发回重审。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销青岛市市南区人民法院于2017年1月19日作出的（2016）鲁0202行初168号行政判决；二、本案发回青岛市市南区人民法院重审。审判长  蒋金龙审判员  赵文静审判员  刘力铭二〇一七年七月十日书记员  王 崧书记员  刘 佳