四川省自贡市自流井区人民法院民 事 判 决 书(2016)川0302民初797号原告：刘荔丹，曾用名刘莉，女，1963年12月16日出生，汉族，四川省自贡市人，四川省自贡市广播电视台职工，住四川省自贡市自流井区。委托诉讼代理人：郭珊，四川瀚毅律师事务所律师。被告：自贡市第一人民医院，住所地四川省自贡市自流井区尚义灏一支路**号。法定代表人：刘建辉，院长。委托诉讼代理人：谢娥，女，1968年1月3日出生，汉族，四川省自贡市人，该院职工，住四川省自贡市自流井区。委托诉讼代理人：杨渠平，男，1965年10月1日出生，汉族，四川省自贡市人，该院职工，住四川省自贡市自流井区。原告刘荔丹诉被告自贡市第一人民医院（简称“一医院”）医疗损害责任纠纷一案，本院2015年4月20日立案受理后，依法由审判员袁兵适用简易程序，并于2015年12月3日做出（2015）自流民初字第1080号民事判决书。被告一医院不服提出上诉，2016年3月10日自贡市中级人民法院做出（2016）川0302民终109号民事裁定书，撤销本院前述判决；发回本院重审。本院于2016年3月25日重新立案，由审判员ＸＸ担任审判长，与审判员赵惟、人民陪审员余江组成合议庭，于2017年3月7日、5月26日公开开庭进行了审理。原告刘荔丹及其委托诉讼代理人郭珊，被告一医院的委托诉讼代理人谢娥、杨渠平到庭参加了诉讼。诉讼期间，被告一医院于2016年4月14日申请进行鉴定，本院依法准予。本案现已审理终结。原告刘荔丹向本院提出诉讼请求，判令被告赔偿原告医疗费52160.25元（已扣除医保报销部分）、住院伙食补助费1360.00元（自贡住院为20.00元×16天，华西住院80.00元×13天）、护理费12890.00元（自贡住院为100.00元×16天，华西住院130.00元×13天，回家期间80.00元×120天）、营养费为1450.00元（50.00元×29天）、误工费16125.00元、交通费5000.00元、鉴定费3860.00元、残疾赔偿金97524.00元（24381.00元×20年×0.2）、精神损害抚慰金10000.00元、其他检查等费用2584.00元，合计202953.25元；后续治疗费用待实际产生后另行主张；本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2007年1月6日17时左右原告在客厅行走时不慎摔倒，遂感觉到右侧髋部比较疼痛，随后到被告处就医。在被告处检查后发现原告右侧股骨头骨折，当时原告的主治医生提出为原告做全髋关节置换术，其例举了该手术的诸多优点并承诺人工关节在置换后可管用20-30年，但其未提该手术的巨大弊端，原告遂同意后于2007年1月9日由被告对其行全髋关节置换术。2014年4月底原告在被告处复查，发现人工关节臼杯已松动，原先的主治医生答复，只要能行走，先可以不用治疗。但原告的病情没有好转，到华西医院检查后医生建议尽快进行翻修，且感染率比初次手术上升10%，至此原告才明白关节置换术的风险。2014年7月原告在华西医院接受了右侧股骨二次翻修术加植骨术。术后原告经了解，原先的病情应保守治疗，且关节置换术有公认的手术指征，而股骨颈骨折通过复位内固定，可获得80-90%的愈合率。即使发生股骨头坏死，也仅1/3病例需手术治疗且一般在65岁后进行。被告在原告不具备合理关节置换术条件的情况下，对原告实施了错误的医疗方案，给原告身体、精神、经济上造成了严重伤害。被告在提交的书面答辩状及庭审中答辩称：对原告的诊断明确；手术指征及手术方式正确；认真履行了术前沟通及告知义务，特别是人工全髋关节置换术可能出现的髋关节松动，需再次手术（髋关节翻修术）进行了告知，原告选择行人工全髋关节置换术。四川求实司法鉴定所的鉴定意见书程序不合法、鉴定人员不具有专业知识从而做出了错误判定，故该意见书结论完全错误。四川华西法医学鉴定中心的鉴定意见书只能反映原告再次手术后的伤残等级，且原告举示的证据中没有过错参与度及因果关系的鉴定，故请驳回原告的诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。针对诉请原告举示原告在被告住院病案复印件、华西医院住院病案及出院病情证明书复印件、住院医保病员申请表复印件，被告举示的原告住院病历复印件一套、原告X片三张，当事人均无异议，本院予以确认并附卷佐证。本案双方争议为：1“被告对原告的人工髋关节置换手术是否存在必要性以及被告对原告治疗是否存在过错以及该手术与原告的残疾之间是否存在因果关系？以及如存在因果关系，其参与度为多少？”。2.“原告置换髋关节后是否构成残疾及其等级？”。3.“本案原告的损失及费用计算”。对于有争议的焦点“被告对原告的人工髋关节置换手术是否存在必要性以及被告对原告治疗是否存在过错以及该手术与原告的残疾之间是否存在因果关系？以及如存在因果关系，其参与度为多少？”的问题。原告在原审诉讼中申请鉴定，经本院委托，四川求实司法鉴定所出具川求实【2015】临床鉴3817号《法医学鉴定意见书》；被告在重审诉讼中申请鉴定，经本院委托，四川鼎诚司法鉴定中心出具鼎诚司鉴【2016】临鉴字第2811号《法医临床学鉴定意见书》；质证中，原、被告均对对方申请的鉴定结论不服而申请鉴定人员出庭接受质询；并对相关鉴定意见持有异议。对此，本院认为，虽两鉴定机构对手术是否具有手术相对指针的认定存在差异，但前述鉴定机构所做的鉴定及鉴定人员出庭接受质询的证言系诉讼中依据本院不同的委托事项、依法自己的专业知识对案件相关专业知识做出阐述、判断；且原、被告均未举示证据证实前述鉴定存在重新鉴定的法定理由，故对前述两个鉴定结论予以采信。同时，被告举示了“骨科针疗常规”、“髋关节外科学”、“人工髋关节翻修技术”、“积水潭外科教程”、“股骨经骨骼治疗方案进展”等书籍杂志复印件，拟证明被告手术无过错。原告认为被告举示的此部分证据与本案无关，不符合证据三性，不予采信。对此，本院认为，原告举示的此部分“证据”系学术性书刊，不具有证据的特性，不予采信。被告举示的福森特司法鉴定中心出具的“关于不予受理原告相关鉴定情况说明”复印件，拟证明不能确定被告手术与原告右下肢功能障碍之间存在关联关系。原告持有异议。对此，本院认为，该证据系本院委托过程中，福森特司法鉴定中心针对委托事项对本院做出的说明，客观真实，应当予以采信；但其说明是对其不具备本案要求的鉴定事项能力的客观表述，不能证明被告的证明目的。针对争议焦点2.“原告置换髋关节后是否构成残疾及其等级？”问题。原告在原审中申请对其伤残等级进行鉴定，四川华西法医学鉴定中心依据本院委托出具法临2015-3201号《法医学鉴定意见书》。质证中，被告认为该鉴定与本案不具有关联性。对此，本院认为，该鉴定系诉讼中鉴定人员依据本院的委托、依法自己的专业知识对案件相关专业知识做出客观判断；而对原告伤残等级的判断对原告诉讼损失的认定具有直接的联系，故被告辩解此证据与案件不具有关联性的理由不成立，对该鉴定意见书本院予以采信。针对焦点3.“本案原告的损失及费用计算”问题。原告举示了四川大学华西医院2014年8月7日出具住院费用结算票据、2016年7月1日及9月21日的出具的处方笺及票据、复印费收据，医保住院记录，原告2017年3月3日、5月23日分三次购买阿伦磷酸钠片的票据，四川省医疗卫生单位门诊票据、购买药品的收银条及发票，成都市武侯区蜀欣电脑经营部出具的照相片子扫描等费收据，乐康之家医疗器城出具的坐便器、助行器的销售小票，新都区振生医疗康复器材经营部出具的拐杖销售清单及发票，建设银行自助终端客户凭证，四川求实司法鉴定所、四川华西法医学鉴定中心出具的票据，四川鼎诚司法鉴定中心出具的票据，自贡广播电视台出具的误工证明及收入证明。对此，被告认为原告购买阿伦磷酸钠片系治疗骨质疏松的药物，其费用与本案无关联性；四川大学华西医院住院费用与本案不具有关联性；误工证明及收入证明没有相关医学证明，均不应采信。被告举示了四川求实司法鉴定所、四川鼎诚司法鉴定中心出具的票据复印件，原告认为与原告诉请没有关联性。对此，本院认为，前述证据所拟证的费用属于本案处理过程应当评判处理的费用，故予以采信。同时，被告举示了二审诉讼费票据复印件，对此，本院认为，因该部分费用是被告不服原审所产生的诉讼费，依据《中华人民共和国民事诉讼法》及“司法解释”的规定，重审中一审法院对此部分费用不应进行处理，故不予采信。根据本院采信的证据结合庭审查明的事实，本院确定如下事实：原告因摔伤于2007年1月6日在被告处住院治疗。被告对原告进行检查后于2007年1月8日与原告进行了医患沟通，内容为，……3.现有治疗方案有1）保守治疗，此方法生命危险较小，但患者会长期卧床，骨折愈合后可有右下肢缩短，股骨头因骨折后缺血可能出现坏死，2）手术治疗，方式有3种选择，（1）钢板内固定，此法手术相对较小，但因为头下颈骨折，内固定不稳定，且会出现右下肢缩短，也可出现股骨头坏死可能，（2）全髋置换术，后两种手术形式手术相对大。患者负担大，且由于置换器材有一定使用寿命及患者年龄相对较轻，以后可再次行置换术。4.经详细了解各种治疗方案及风险后，患者同意行全髋置换术。……2007年1月9日被告对原告行右侧人工全髋关节置换术，并于当月22日出院。本次住院产生治疗费用24009.68元由原告支付。原告因右侧全髋关节置换术后臼杯松动于2014年7月25日至8月7日在四川大学华西医院住院治疗，期间行右侧髋臼假体取出+髋臼翻修+同种异体骨移植术。本次住院产生治疗费用54521.47元由原告支付。原告两次住院的费用经医保报销后自行负担52160.25元。原告在四川大学华西医院门诊及化验、材料共产生费用1575.60元由原告支付，在新都医院等医疗机构、药店及电脑经营部等共产生药品、复印、扫描、坐便、助行器、拐杖等费用1008.52元由原告支付。四川大学华西医院2016年7月1日、9月21日的处方笺，证明其分别骨质疏松症、失眠而需长期用药，医生开具、原告购买了阿伦磷酸钠片（福善美）药费为710.30元。原告又分别于2017年3月3日、5月23日分三次购买阿伦磷酸钠片30盒共计2060.00元。诉讼过程中，经本院委托，四川求实司法鉴定所于2015年7月1日出具司法鉴定意见书，内容为……根据原告的病历资料和检验过程所见结合骨科专家、影像学专家的会诊意见，对委托要求作如下说明……原告出生于1963年12月，发生骨折时43岁，这种年龄阶段，这种类型的骨折，首先应该选择切开复位内固定治疗，如果后期发生股骨头缺血坏死，再行考虑全髋人工关节置换术治疗。综上所述，被告对原告所做的人工关节置换术，当时不具备绝对和相对的人工关节置换指征。但其股骨颈头下型骨折属于Garden型，发生股骨头缺血坏死的几率很高，后期一旦发生肌骨头缺血坏死，仍然应行全髋关节置换术。由于人工全髋关节有一定使用寿命，一般15年左右，就应翻修一次，尽量拖延置换时间可以减少翻修次数。五.鉴定意见，被告对原告所做的人工关节置换术，当时不具备绝对和相对的人工关节置换指征。本次鉴定产生鉴定费用2960.00元由原告支付。经本院委托，四川华西法医学鉴定中心于2015年10月15日出具司法鉴定意见书，内容为在司法机构进一步核实送检材料确实属原告本人的诊疗记录的前提下，原告右全髋关节置换术后为九级伤残。本次鉴定产生鉴定费用900.00元由原告支付。经被告申请，四川求实司法鉴定所的鉴定人杨XX、宋XX出庭接受了询问，其当庭证实原告骨折时43岁，骨折时的移位不是很明显，不是不能复位和内固定，……。本次鉴定人的出庭费用为2200.00元，由被告支付。重审中，被告一医院于2016年4月14日提出鉴定申请，请求对“根据2007年的卫生行政法规，确认自己对原告的诊治过程是否存在过错；过错与伤残后果之间是否存在因果关系，参与度；原告构成伤残等级级别；是否需要后续治疗，后续治疗费用”进行鉴定。经审查本院准予“其过错与伤残后果之间是否存在因果关系，参与度”的鉴定申请，并依法选定四川鼎诚司法鉴定中心进行鉴定。该所于2017年1月4日做出鼎诚司鉴【2016】临鉴字第2811号法医临床学鉴定意见书，内容为……根据委托方的送检材料，经审查及结合法医临床学检查所见，分析说明如下：…1.股骨颈骨折是否应当立即采取“全髋关节置换术”，手术年龄并非髋关节置换术的绝对禁忌指针，关键要看骨折局部是否能够固定复位，一般对于年轻（不满60岁）、有骨折愈合能力的患者，应当尽量考虑内固定方式。据术前影像资料和术中病理所见，被鉴定人刘荔丹…，其骨折复位固定具有一定难度，且因骨折局部神经、血管损伤较重，固定复位后继发股骨头坏死的几率较大，因此，具有相对髋关节置换术指针。2.据2007年1月8日《医患沟通表》、《告知书》和病程全科讨论记录，“现有治疗方案有1）保守治疗：此方法生命危险较小，但患者会长期卧床，骨折愈合后可有右下肢缩短，股骨头骨折后缺血可能出现坏死。2）手术治疗：方式有3种供选择。①钢板内固定：此法手术相对较小，但因为头下颈骨折，内固定欠稳定，且会出现右下肢缩短，也可出现股骨头坏死可能。②股骨头置换。③全髋置换术。后两者手术方式手术相对较大，患者负担大，且由于置换器材有一定使用寿命及患者年龄相对较轻，以后可能再次行置换术。经详细了解各种治疗方案及风险后，患者同意行全髋置换术。”医患双方均已签字，证明医方履行了相应告知义务；但对于全髋置换术后的风险，如可能出现排异反应，需要更新、修复等，以及置换术后应当禁止的髋关节活动均无相应记载。因此，医方在对患者行全髋置换术的告知上存在不足，并直接影响到患方对髋关节治疗方案的选择。3.据2007年1月8日医方《术前小结》、《病员、家属或组织同意手术记录单》拟作手术名称则为“右侧髋关节置换术”，同时，2007年1月9日医方《手术记录》、和病程《术后记录》中，均无进行相关股骨头骨折复位固定的记载。由此，可以看出自贡市第一人民医院虽然术前曾告知了患方有保守治疗和骨折内固定的手术方式，但实际上因患方已在《病员、家属或组织同意手术记录单》签字确认，医方在术前、术中未再考虑骨折复位的治疗方式，而直接进行了“右侧髋关节置换术”。4.一般对于60岁以下年龄的患者，应在实行股骨头骨折复位固定欠佳，骨折不稳定的情况下，再实行全髋关节置换术；即使股骨头骨折复位固定良好，若继发股骨头坏死，也可能会行髋关节置换术。本例被审查人刘荔丹直接进行了“右侧髋关节置换术”，该手术因医方告知不足，致使患方选择了直接手术方式，失去保守治疗的机会，并由此增大了患方损害。综上所述：自贡市第一人民医院在刘荔丹的治疗过程中，虽然右股骨颈骨折的诊断明确，但医方因告知不足，导致被鉴定人刘荔丹直接选择了“右侧髋关节置换术”，医方也未根据具体情况尝试骨折复位，失去保守治疗的机会。虽然保守治疗后，股骨头骨折愈合而不需要行髋关节置换术的机率很小，但有必要尽量减少患者损害后果。因此医院诊疗与被鉴定人刘荔丹目前的损害后果之间存在一定因果关系，参照司法部司法鉴定科学技术研究所技术规范SJB-C-6-2009《损伤与疾病法医鉴定规范》“4.3损伤与疾病参与程度分组级，间接因果关系{轻微作用，（鉴定人在接受质询中更正为次要作用）}16%-44%”之规定，建议医方的诊疗行为对被审查人刘荔丹目前的损害后果的参与度为25%-35%。鉴定意见：自贡市第一人民医院对刘荔丹的治疗与被鉴定人刘荔丹目前的损害后果之间存在一定因果关系，建议医方的诊疗行为对被审查人刘荔丹目前的损害后果的参与度为25%-35%。本次鉴定产生鉴定费用3800.00元由被告支付。原告不服，申请鉴定人出庭接受质询，支付鉴定人员出庭费1800.00元。另查明，原告系自贡广播电视台的职工，其两次手术用人单位因其病休，扣发了奖励绩效共计16125.00元。本院认为:“被告对原告的人工髋关节置换手术是否存在必要性以及被告对原告治疗是否存在过错以及该手术与原告的残疾之间是否存在因果关系？以及如存在因果关系，其参与度为多少？”的问题。虽四川求实司法鉴定所、四川鼎诚司法鉴定中心的鉴定意见对本案手术是否具有相对手术指针存在差异。但四川求实司法鉴定所及而四川鼎诚司法鉴定中心的鉴定意见均指出“被鉴定人刘荔丹其骨折复位固定具有一定难度，且因骨折局部神经、血管损伤较重，固定复位后继发股骨头坏死的几率较大”；但均认为对于60岁以下年龄的患者，应在实行股骨头骨折复位固定欠佳，骨折病情不稳定的情况下，再实行全髋关节置换术；虽然保守治疗后，股骨头骨折愈合而不需要行髋关节置换术的机率很小，但有必要尽量减少患者损害后果。同时，指出被告对于全髋置换术后的风险告知上存在不足，使患方选择了直接手术方式，失去保守治疗的机会，并由此增大了患方损害。四川求实司法鉴定所、四川鼎诚司法鉴定中心及鉴定人具有四川省司法厅予以法医临床和病理鉴定的资质，其鉴定程序合法，鉴定人就鉴定过程及意见出庭接受了各方当事人及合议庭的询问，鉴定意见不存在明显依据不足的情形，故被告在手术中存在过失、其过失与原告损害后果之间存在因果关系。被告辩称不应对原告再次手术后的伤残等级承担责任的理由不成立，不予采纳。本案中四川鼎诚司法鉴定中心的鉴定认为自贡市第一人民医院对刘荔丹的治疗与被鉴定人刘荔丹目前的损害后果之间存在次要作用，其参与度应为25%-35%。但本院认为，根据两份鉴定所确认的保守治疗优先原则及被告存在未尽告知义务的过错，致使原告丧失选择保守治疗机会加重损害后果的认定，本案应当加重医方即被告方的责任，故酌情认定被告承担60%的责任。本院对原告在本案中的损失依法确认如下：1.住院费据实计算为53735.25元；2.其他费用，原告主张无医嘱的药品、复印、扫描、坐便、助行器、拐杖等费用1008.52元，虽未提交医嘱及正式发票，但从生活常识判断其大部分属于骨折伤治疗所需，故酌情支持900.00元。原告门诊及药房购买阿伦磷酸钠片（福善美）药费2770.30元系依据四川大学华西医院处方治疗骨质疏松症、失眠的长期用药，结合原告之伤，也应属于治疗所需，应当支持，其他费用合计3670.30元。3.残疾赔偿金为97524.00元。4.住院伙食补助费，自贡住院为320.00元（16天×20.00元），成都住院为390.00元（13天×30.00元），共计710.00元。5.营养费为290.00元住院（29天×10.00元）。6.护理费为住院2320.00元（29天×80.00元）；原告主张的回家护理时间无医嘱及鉴定意见佐证，但考虑到原告系骨折更换确实需要一定的休息时间，故酌情考虑一个月的护理，其生活护理费为1200.00元，合计护理费为3520.00元。7.误工费为16125.00元。8.交通费酌情支持3000.00元。9.鉴定费为7660.00元。10.精神损害抚慰金酌情支持7000.00元。以上合计原告的损失为193334.55元应由被告负责赔偿60%计115940.73元。原、被告支付的鉴定人出庭费用，因鉴定人出庭证实的内容本院予以了采信，未佐证其辩称，故该费用由原、被告各自负担。前述被告责任扣减被告已经支付的鉴定费3800.00元，实际应当支付112140.73元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告自贡市第一人民医院于本判决生效之日起五日内支付原告刘荔丹赔偿款112140.73元；二、驳回原告刘荔丹的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费收取4300.00元，由原告刘荔丹负担1720.00元、被告自贡市第一人民医院负担2580.00元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省自贡市中级人民法院。审 判 长 王 勇审 判 员 赵 惟人民陪审员 余 江二〇一七年七月二十七日书 记 员 李苑婷