广西壮族自治区来宾市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂13民终537号上诉人（原审被告）：国都建设(集团)有限公司，住所地：北京市大兴区瀛海镇同义村。法定代表人：王文海，董事长。上诉人（原审被告）：国都建设(集团)有限公司广西分公司，住所地：广西南宁市桂春路16号广西民族报社综合楼二楼。负责人：肖建勋，总经理。二上诉人委托诉讼代理人：龙飞云，广西伟宁律师事务所律师，特别授权。上诉人（原审被告）：广西华南建设集团有限公司，住所地：广西钦州市钦州湾大道82号阳光丽城二期五楼。法定代表人：陈汉夫，董事长。上诉人（原审被告）：广西华南建设集团有限公司南宁第十二分公司，住所地，：广西南宁市桂春路16号广西民族报社综合楼二楼。负责人：邓深文，总经理。二上诉人委托诉讼代理人：覃郁，广西桂京律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：来宾市华建混凝土有限公司，住所地：来宾市华侨投资区（收费站旁）。法定代表人：成美华，总经理。委托诉讼代理人：杜恩科，广西三创律师事务所律师。委托诉讼代理人：石武英，广西三创律师事务所律师。上诉人国都建设(集团)有限公司（以下简称国都公司）以及国都建设(集团)有限公司广西分公司（以下简称国都广西分公司），广西华南建设集团有限公司（以下简称华南公司）以及广西华南建设集团有限公司南宁第十二分公司（以下简称为华南十二分公司）因其与来宾市华建混凝土有限公司（以下简称来宾华建公司）关于买卖合同纠纷一案，不服兴宾区人民法院（2016)桂1302民初3656号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年6月23日公开开庭审理了本案。上诉人国都公司及国都广西分公司的委托诉讼代理人龙飞云，上诉人华南公司及华南十二分公司的委托诉讼代理人覃郁；被上诉人来宾华建公司的委托诉讼代理人杜恩科、石武英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。国都公司、国都广西分公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人来宾华建公司的起诉。事实和理由：1、原判认定事实错误：（1）《调价函》是被上诉人华建公司与其他多家混凝土供应商向赵斌送达的联合通知，并非被上诉人与上诉人协商结果，也非上诉人收货确认书，不能以此认定上诉人收取被上诉人供应的混凝土。（2）赵斌曾接受上诉人委托与被上诉人签订《商品混凝土购销合同》，并不能推定赵斌代理上诉人的期限无限期延展。被上诉人已经在2013年12月25日和2014年5月19日接受了有赵斌支付的货款并开具华南公司为付款方的增值税发票。被上诉人与华南公司之间形成买卖合同关系。（3）上诉人从未使用被上诉人混凝土，不应承担付款责任。（4）上诉人已经退出2013年3月6日签订施工合同，工程项目由华南公司承包，该项目所有建设、施工均由华南公司实施。被上诉人向该项目供应混凝土，华南公司是被上诉人所诉混凝土实际接收人和使用人。（5）被上诉人应当向华南公司主张权利，混凝土是被上诉人向华南公司供应，向华南公司开具对应的增值税发票，被上诉人完全知晓华南公司才是买卖合同相对人。（6）上诉人不是适格被告。2、原判缺乏法律依据：（1）上诉人与被上诉人买卖合同因被上诉人作为先义务一方未实际履行而无可结算的事实，更无任何理由为自身不作为合同主体的另一买卖合同之债承担给付责任。（2）被上诉人与上诉人之间的混凝土购销合同和被上诉人与华南公司之间事实买卖合同是完全独立设立合同，合同权利义务应分别主张，上诉人与华南公司之间不存在任何法定或约定连带责任情形。3、原判适用法律错误：本案一审中，被上诉人未对法院追加的被告华南公司及其十二分公司提起任何诉讼请求，但原判却要求华南建设及其十二分公司对本案债务承担连带责任，违反不告不理原则，超出诉讼请求，应当改判。华南公司、华南十二分公司上诉请求：撤销原判第三项，改判华南公司及华南第十二分公司对国都公司及国都广西分公司债务不承担连带责任。事实和理由：一审判决上诉人华南公司及华南十二分公司连带承担违约金没有事实法律依据。上诉人虽然实际使用了被上诉人供应的混凝土，但上诉人与被上诉人之间没有签订混凝土购销合同，并非合同当事人，不应对他人所缔结合同违约条款承担给付违约金的合同责任。来宾华建公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。一审法院认定事实：2013年3月6日，国都广西分公司与案外人来宾市天泽实业有限公司签订《建设工程施工合同》，来宾天泽实业公司将其开发建设位于来宾市桂中大道与政和路交汇处的“桂中综合楼”项目的土建工程发包给国都广西分公司承建。为完成工程项目，国都广西分公司于2013年7月3日与来宾华建公司签订《来宾商品混凝土购销合同》。合同约定：1、就国都广西分公司承建的桂中综合楼项目工程，由来宾华建公司向国都广西分公司供应商品混凝土，并对混凝土的规格、价格、货款的支付方式、违约责任等内容作了明确约定。2、计量及校核签收供方送货单上应标明单车送货数量及当次累计送货数量，需方指定签收人员在每车卸清后于送货单上签字进行验收。3、需方指定签收人员、结算员及对账人员若有变动需方书面通知供方，否则所造成损失由需方负责。每月月底结算当月的账，次月15日前付清上月砼款。4、如需方不能按本合同约定时间付款，供方有权暂（缓）停供混凝土，并每推迟一天，需方按所欠货款总额万分之五向供方支付违约金。5、其他约定事项：发票不作为需方已付款凭证，需方在使用转账支票或网上银行支付混凝土货款时，需方在用途栏注明工程名称（粗字体横线注明）。落款：需方国都建设（集团）有限公司（广西分公司桂中综合楼项目），盖国都广西分公司公章，签约代表：赵斌。供方来宾市华建公司，盖公司合同专用章，签约代表:张清海。合同签订后，来宾华建公司依约向国都广西分公司承建的“桂中综合楼”项目工程供应了商品混凝土。2013年10月23日、11月12日，来宾华建公司经与国都广西分公司协商后，对混凝土做了调价，由签约代表赵斌在调价函上签字确认。国都广西分公司收到来宾华建公司供给的商品混凝土后，来宾华建公司应赵斌要求以华南公司及其十二分公司名义分别于2013年12月25日、2014年5月19日开具税票四份，金额共1185720元，随后赵斌从其个人账户将货款1185720元汇给来宾华建公司。后国都公司因内部原因退出涉案工程施工。国都公司与业主解除《建设工程施工合同》作出情况说明：“国都建设（集团）有限公司因内部原因退出涉案工程的施工，原施工部分的工程款结算、停工损失等由华南公司主张，不再对该工程享有任何权利和负担任何义务”国都公司退出涉案工程施工后，华南公司依《建设工程施工合同》承接涉案工程的建设施工。2014年3月6日华南十二分公司出具授权委托书授权赵斌为该工程项目负责人，负责处理该工程项目相关事务，并表示公司均予以承认。2014年3月6日，华南公司与业主签订《建设工程施工合同》，该合同将涉案工程原定的“桂中综合楼”名称改为“满地金龙欢街”。2014年12月15日，来宾华建公司开出“桂中综合楼”结算单，列明至2014年11月“桂中综合楼”尚欠来宾华建公司货款1490787.50元，赵斌经核对在对账单上签字确认。此后由于没有支付上述货款。华建公司经多次催索未果，于2016年1月6日向法院起诉。请求判决国都公司及其分公司支付货款1490787.50元及违约金272068.72元（自2014年12月15日起至2015年12月15日，每天按万分之五计算违约金，此后另计）共计1762856.22元。另查，华南公司及其分公司对涉案工程的建设施工中尚欠货款数额予以认可，并表示愿意承担所欠货款给付义务。一审法院认为，来宾华建公司与国都广西分公司签订《来宾商品混凝土购销合同》是双方真实意思表示，内容没有违反法律规定，为合法有效合同，双方应严格履行合同约定义务。但国都广西分公司在与业主终止合同后，没有将终止合同事宜告知来宾华建公司，来宾华建公司在不知晓国都广西分公司已退出涉案工程情况下仍向涉案工程工地运送商品混凝土，并由赵斌签字确认送货单据，可视为赵斌代国都广西分公司签收货物。国都广西分公司退出工程建设，由华南公司承接工程建设，并继续使用来宾华建公司供给混凝土进行涉案工程建设，此事实华南公司及其十二分公司均认可，同时认可所欠货款数额，并愿意承担所欠货款给付义务。来宾华建公司是基于与国都广西分公司签订买卖合同向涉案工程供应商品混凝土的，国都广西分公司在工程前期建设中已实际使用了来宾华建公司供应的混凝土，在与涉案工程业主终止合同退出工程建设时，没有将终止合同事宜告知来宾华建公司，来宾华建公司向涉案工程工地运送混凝土，一直由国都广西分公司签约代表赵斌签字确认送货单据，国都广西分公司与涉案工程业主终止合同后，没有将终止合同事宜告知华建公司，违反双方购销合同约定的“需方指定签收人员、结算员及对账人员若有变动需方书面通知供方，否则所造成损失由需方负责”的合同条款。因此，国都广西分公司对来宾华建公司主张货款没能收回承担给付义务。又由于华南十二分公司承接涉案工程建设，已实际使用来宾华建公司供应的混凝土，因此华南十二分公司应当承担连带给付义务。庭审中，来宾华建公司表示接受华南公司及华南十二分公司对在承建的涉案工程建设所欠1490787.50元承担给付义务。国都广西分公司系国都公司的分公司，不具有法人资格，其分公司民事责任由国都公司承担。华南十二分公司系华南公司分公司，亦不具有法人资格，其分公司民事责任由华南公司承担。遂判决：一、被告国都建设（集团）有限公司、国都建设（集团）有限公司广西分公司支付原告来宾华建混凝土有限公司货款1490787.50元；二被告国都建设（集团）有限公司、国都建设（集团）有限公司广西分公司支付原告来宾华建混凝土有限公司的违约金（违约金从2014年12月15日起至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，以1490787.50元为基数，按万分之五/天计付）；三、被告华南建设公司及华南建设十二分公司对被告国都建设（集团）有限公司、国都建设（集团）有限公司广西分公司以上债务承担连带责任。本院二审期间，被上诉人来宾华建公司提交新证据：1、有赵斌签字《来宾市华建混凝土有限公司混凝土对账单》十三份，其中一份2013年12月5日对账单表明：10月止累积未付款82835元，11月总用量为1408立方，至11月底止贵公司实际应付款为418865元，需方赵斌签字；其中一份2014年9月11日对账单：盖有广西华南建设集团有限公司来宾满地金龙欢街项目部章。2、盖有来宾华建公司合同专用公章的2013年9月.10月-2014年11月份《来宾市华建混凝土有限公司混凝土对账单》一份，该对账单表明：2013年9月、10月份方量300，应付款82835，已付款0，备注无；2013年11月份方量1408.应付款418865，已付款82835，备注11月15日赵斌转款；12月份方量1080，应付款334020，已付款418865，备注12月16日赵斌转款。2014年1月份方量151,应付款46860，已付款334020，备注，1月24日江西渝鑫建筑工程劳务分包有限公司转款。对以上证据，经庭审质证，各方当事人对其真实性、合法性、关联性没有异议，本院予以确认。本院在华南公司与来宾市天泽实业有限公司建筑工程施工合同纠纷一案中收集证据如下：1、2013年3月6日来宾市天泽实业有限公司与国都建设（集团）有限公司签订《建设工程施工合同》；2、2015年3月22日国都广西分公司出具《情况说明》；3、2013年10月8日来宾市丰兴农资有限公司向国都广西分公司出具《满地金龙欢街回建拆迁安置房开工函》；4、2013年11月5日国都广西分公司出具给来宾市天泽实业公司的《关于满地金龙欢街往来文件签字有效性事宜》以及2013年11月9日来宾市天泽实业公司出具给国都广西分公司《关于满地金龙欢街往来文件签字有效事宜回复函》，2013年11月14日国都广西分公司在该复函上加盖公章及赵斌签字，内容为同意赵斌为国都广西分公司工地代表签字。5、2013年12月10日来宾市天泽实业公司出具给赵斌的《关于满地金龙欢街开工事宜》，华南十二分公司于2013年12月20日在《关于满地金龙欢街开工事宜》上加盖公章。6、2014年3月6日华南十二分公司《授权委托书》，委托赵斌为满地金龙欢街项目负责人。以上证据经庭审质证，被上诉人来宾华建公司认可以上证据；国都广西分公司认可证据1《建筑工程施工合同》、证据2《情况说明》及证据6《授权委托书》，同时认为证据3农资公司出具的函件与本案无关，证据4、5、天泽公司出具给赵斌关于满地金龙欢街开工事宜，证明赵斌是回建拆迁安置房工地代表，但不能代表国都公司授权赵斌签收混凝土和对账单，天泽公司与国都公司往来的关于赵斌为工地代表函件，因国都公司的退出，该文件已经作废。华南十二分公司认可证据1、6、同时认为赵斌有两种身份，不能区分赵斌是代表国都广西分公司还是华南十二分公司，证据3、4、5、说明国都广西分公司是承建主体应承担责任。对以上本院收集证据，经当事人质证，对其真实性、合法性及关联性并没有否认，本院予以采信。一审法院查明事实，本院予以确认。本院认为,本案争议焦点如下：一、关于国都广西分公司退出涉案工程时间问题。首先从本院收集到的国都广西分公司与来宾市天泽实业有限公司往来函件看，2013年11月份赵斌还在使用国都广西分公司公章从事与涉案工程相关业务。其次从二审庭审看，国都广西分公司委托代理人自认国都广西分公司是2013年12月退出。再次从在2013年12月10日来宾市天泽实业公司给赵斌的《关于满地金龙欢街开工事宜》看，赵斌在2013年12月20日在该函件上签名并加盖了华南十二分公司公章，由此可见，国都公司退出涉案工程时间为2013年12月。二、关于华南十二分公司进入涉案工程时间问题。华南十二分公司虽然与来宾市天泽实业有限公司签订《建设工程施工合同》时间在2014年3月。但首先一审庭审中华南十二分公司自认是2013年接的该工程，并承认合同是后来补签的。其次从2013年12月25日增值税发票看，客户名称已是广西华南建设集团有限公司。再次从2013年12月10日来宾市天泽实业公司给赵斌的《关于满地金龙欢街开工事宜》中，赵斌在2013年12月20日签字并加盖了华南第十二分公司公章。结合赵斌行为由此可见，赵斌在2013年12月20日后便以华南十二分公司项目负责人身份从事对外业务，华南十二分公司此时已进入涉案工地。三、关于欠款1490787.50元是哪个公司欠下问题。从被上诉人来宾华建公司提供的2013年9.10月份-2014年11月份《来宾市华建混凝土有限公司混凝土对账单》看，2013年9月.10月份方量300，应付款82835，已付款0，备注无；2013年11月方量1408，应付款418865，已付款82835，备注11月15日赵斌转款；2013年12月份方量1080，应付款334020、已付款418865，备注12月16日赵斌转款；2014年1月方量151，应付款46860，已付款334020，备注1月24日江西渝鑫建筑工程劳务分包有限公司转款。由此可见，到2013年12月工程共用方量2788,应付款835720，已付款501700。到2014年1月24日赵斌转款334020，合计付款正好835720（501700+334020=835720），与2013年12月工程混凝土用量货款835720元相符，说明2013年12月上诉人国都广西分公司退出桂中综合楼项目时，赵斌在2014年1月已付完上诉人国都广西分公司应付混凝土货款。故上诉人国都广西分公司退出项目后，不欠被上诉人来宾华建公司混凝土货款。1490787.50元实际是自2014年1月起至2014年11月份累计欠下，属于上诉人华南十二分公司欠款。四、关于本案责任承担问题。上诉人华南十二分公司自进入涉案工程项目后，虽然没有与被上诉人来宾华建公司签订购销合同，但实际使用了被上诉人来宾华建公司供应的混凝土，且该混凝土已经固化在上诉人华南十二分公司承建工程上，对此，上诉人华南十二分公司应承担付款责任。在一、二审中上诉人华南十二分公司也没有否认承担该货款责任，故货款1490787.50元的支付问题，应由上诉人华南十二分公司承担。鉴于上诉人华南十二分公司不具有法人资格，其民事责任应由广西华南建设集团有限公司承担。至于上诉人国都广西分公司，虽然与被上诉人来宾华建公司签订购销合同，也实际履行了一部分，但在退出工程后已经支付完实际使用混凝土的货款，对工程欠下的1490787.50元货款的混凝土没有实际使用，不应由其直接承担责任。但考虑到其退出工程后，将其权利义务转让给上诉人华南十二分公司，没有将情况及时通知合同相对方被上诉人来宾华建公司，违反合同义务及法律规定的通知义务，存在过错，应承担补充责任。鉴于上诉人国都广西分公司不具有法人资格，其民事责任由国都建设(集团)有限公司承担。五、关于违约金问题。由于上诉人华南十二分公司与来宾华建公司没有签订购销合同，没有约定违约金，而来宾华建公司因华南十二分公司拖欠货款存在损失这一实际情况，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件使用法律若干问题的规定》，按年利率6%标准由上诉人华南十二分公司及华南公司向被上诉人来宾华建公司支付资金占用期间利息。六、关于程序问题。本案第一次一审审理时，原告来宾华建公司的确只起诉国都公司及其国都广西分公司，但当本案被发回重审后，第二次一审审理时，一审法院经原告来宾市华建公司同意，追加被告华南公司及华南十二分公司，庭审中来宾华建公司、国都公司及国都广西分公司对华南公司及华南十二分公司参加本案诉讼均无异议，且来宾华建公司庭审中提出，既然明了华南十二分公司实际使用了本公司提供混凝土，本公司当然有权向华南十二分公司主张权利。故关于原判违反不告不理，超出诉讼请求范围的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人国都建设（集团）有限公司及国都建设（集团）有限公司广西分公司、广西华南建设集团有限公司及广西华南建设集团有限公司南宁第十二分公司上诉理由部分成立，一审法院判决适用法律部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销兴宾区人民法院（2016）桂1302民初3656号民事判决；二、上诉人广西华南建设集团有限公司、广西华南建设集团有限公司南宁第十二分公司支付被上诉人来宾市华建混凝土有限公司货款1490787.50元，限于本判决生效后一个月内付清。三、上诉人广西华南建设集团有限公司、广西华南建设集团有限公司南宁第十二分公司支付被上诉人来宾市华建混凝土有限公司资金占用费（从2014年12月15日起至本判决规定履行期限最后一日止，以1490787.50元为基数，按年率6%计付）；四、上诉人国都建设（集团）有限公司、国都建设（集团）有限公司广西分公司对上述1490787.50元货款承担补充责任。二审案件受理费18217元，由上诉人广西华南建设集团有限公司、广西华南建设集团有限公司南宁第十二分公司负担8217元；由国都建设（集团）有限公司、国都建设（集团）有限公司广西分公司负担10000元。本判决为终审判决。审判长  李德彬审判员  张 敏审判员  赵小丽appoint二〇一七年七月三日书记员  黄远晶