北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京03民终7338号上诉人（原审被告）：北京回鹤楼餐饮管理有限责任公司，住北京市朝阳区管庄西里45号1号楼1-2。法定代表人：赵×，总经理。委托诉讼代理人：肖永成，北京市京都律师事务所律师。委托诉讼代理人：张妍，北京市京都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：汪水泉，男，1973年12月19日出生，住江西省赣州市会昌县。委托诉讼代理人：王怀宇，北京市识广律师事务所律师。上诉人北京回鹤楼餐饮管理有限责任公司（以下简称回鹤楼公司）因与被上诉人汪水泉买卖合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初18467号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理，上诉人回鹤楼公司之委托诉讼代理人肖永成、被上诉人汪水泉及其委托诉讼代理人王怀宇均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。回鹤楼公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判或将本案发回重审；2.本案诉讼费由汪水泉负担。事实和理由：一、一审认定事实错误。（一）回鹤楼公司自2014年8月19日成立，自该日起具有民事权利能力和民事行为能力。此日期之前，回鹤楼公司不可能与汪水泉成立买卖关系，本案一审判决认定，汪水泉自2013年自10月至2015年多次向回鹤楼公司供货，回鹤楼公司一直未支付货款，故回鹤楼公司与汪水泉之间形成债务，应当予以偿还。一审法院的认定明显与事实不符，回鹤楼公司自2014年8月19日成立并取得法人营业执照，此日期之前，特别是2013年10月及之后的一段时期，回鹤楼公司并不存在，不可能与汪水泉发生买卖关系。依照法律规定，此段时间回鹤楼公司并不具备民事权利能力和民事行为能力，当然不可能与汪水泉建立民事法律关系。汪水泉要求回鹤楼公司承担其成立之前的所谓债务没有事实和法律依据，其提供的所谓证据缺乏真实性，合法性和关联性，应当不予认定。一审法院对回鹤楼公司的主体信息未予以核实，即判决回鹤楼公司承担2013年10月至回鹤楼公司成立前期间所欠的货款，一审判决没有法律依据，也是对回鹤楼公司民事行为能力的错误认定。（二）汪水泉除回鹤楼公司成立之前所谓的欠款外，也向法庭出具了回鹤楼公司成立之后，所谓回鹤楼公司工作人员，包括后厨厨师、厨师长等人签字的送货单，以证明回鹤楼公司对其负有债务。虽然，回鹤楼公司无法及时参与一审庭审，无法对其证据的三性进行质证，应当承担缺席的法律后果。但一审法院对汪水泉出具证据合法性，客观性负有审核的义务。即便认可汪水泉出具的所谓送货单是真实的，但一审法院也应核实该证据是否与回鹤楼公司存在关联性。一审法院以回鹤楼公司经合法传唤未出庭应诉，视为放弃答辩、举证、质证为由，采纳了汪水泉的所有证据，并判决支持汪水泉的全部诉讼请求，但此类判决必须建立在适格的主体和真实、合法的证据基础上，回鹤楼公司2014年8月19日才组建成立，但一审法院却要回鹤楼公司承担成立之前的所谓债务，这是错误的。同时，一审法院对汪水泉的所有证据和陈述均偏听偏信，显然一审的判决没有事实和法律依据，应当予以撤销。二、一审送达程序违法。（一）回鹤楼公司成立不久，便与其他公司共同合作经营餐厅，餐厅的字号为“阿达西餐厅”。餐厅的前台和服务人员只知道“阿达西餐厅”，并不知道其法人名称。餐厅的工作人员自然不会对一审法院邮寄给回鹤楼公司的传票进行签收。（二）汪水泉称与回鹤楼公司存在买卖合同关系，应明确知道回鹤楼公司的法定代表人的联系电话，但汪水泉未向一审法院如实告知，致使一审法院将应送达给回鹤楼公司的诉讼文书，错误的邮寄给了“阿达西餐厅”，以致回鹤楼公司无法收到诉讼传票，无法正确地维护自己的合法权益。（三）本案一审开庭后，回鹤楼公司的代理人便于2016年12月8日，在一审判决作出前，向一审法院传达了上述意见，还特别强调了回鹤楼公司的成立时间，及相应债务的承担问题，并请求一审法院重新开庭审理，重新进行质证，但一审法院并未支持。综上所述，一审判决事实认定错误，送达程序违法，请求撤销一审判决，将本案发回重审。汪水泉辩称：不认可回鹤楼公司的上诉请求，请求维持原判。回鹤楼公司在2013年6月6日就已经开始营业，虽然回鹤楼公司在2014年8月9日才取得营业执照，并不妨碍其在以回鹤楼公司名义所承担的债务清偿。根据回鹤楼公司的上诉请求，汪水泉也努力寻找当时回鹤楼公司的工作人员苏某作为证人，阐述当时汪水泉为回鹤楼供货的事实。因此汪水泉认为回鹤楼公司使用、购买汪水泉的货物应支付货款，法律依据与事实非常清楚。汪水泉向一审法院起诉请求：判令回鹤楼公司支付货款69797.5元，诉讼费由回鹤楼公司负担。一审法院认定事实：2013年10月至2015年6月期间，汪水泉向回鹤楼公司供应调料等，现汪水泉持有六本送货单，金额共计69797.5元。经一审法院询问汪水泉表示送货单上签字人是回鹤楼公司厨师长等人。一审庭审中，一审法庭拨打了回鹤楼公司法人赵×的电话，其在电话中认可尚欠汪水泉部分货款未付。一审法院认为：汪水泉与回鹤楼公司未签订书面的买卖合同，依据汪水泉出具的送货单等证明了其与回鹤楼公司有实际的买卖合同关系，汪水泉对送货、签收等细节能做出明确解释，一审法院确认其已经履行供货义务，回鹤楼公司应当支付相应价款。现有单据已明确载明回鹤楼公司欠汪水泉货款69797.5元，截止目前回鹤楼公司未支付该部分货款，故汪水泉要求回鹤楼公司支付货款于法有据一审法院予以支持。回鹤楼公司经一审法院合法传唤未出庭应诉，视为其放弃答辩、举证、质证的权利，不影响一审法院依据现有事实做出裁判。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，判决：北京回鹤楼餐饮管理有限责任公司于判决生效后七日内支付汪水泉货款六万九千七百九十七元五角。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，汪水泉申请证人苏某出庭作证。苏某到庭作证称，回鹤楼公司注册成立前即已开始对外经营，其于2013年5、6月份至2014年7、8月份在回鹤楼公司担任前厅管理，送货单中涉及酒水部分上的签字是其本人签字，送货单上其他签字人员均系回鹤楼公司工作人员。回鹤楼公司不认可苏某的证人证言，认为苏某没有证据证明其是回鹤楼公司的工作人员，即便苏某以前工作过，在其工作期间，回鹤楼公司亦没有成立，对苏某所述送货单上的签字人员均是回鹤楼公司工作人员亦不予认可。汪水泉认可苏某的证人证言。汪水泉另向本院提交了案外人田×与回鹤楼公司法定代表人赵×、厨师长汪×、摆×、马×的电话录音，证明汪水泉与回鹤楼公司之间存在涉案买卖合同关系。田×与赵×的电话录音内容显示：“赵×：……你这边也不多嘛，也就是20几万块钱嘛，到时候弄完我是这样想的，如果我们全部弄上，我就给你结上一家结干净，如果全部没弄上，在弄上一部分我就计划就你的最多吗，再有他们最多几万块钱嘛，完了一人结一半。田×：我那时24万我那个。赵×：我知道嘛就你的最多嘛，他们就几万块钱嘛。”回鹤楼公司对田×与赵×的电话录音的真实性予以认可，对其他录音的真实性不予认可。本院认为，对于田×与赵×的电话录音，回鹤楼公司认可其真实性，故本院对该录音的真实性予以确认；对于其他录音，本院无法核实电话录音中当事人的身份，故对其他录音的真实性本院不予确认。本院另补充查明如下事实：本院另案审理的田×诉回鹤楼公司买卖合同纠纷一案中，本院对田×向法院提交送货单的真实性予以了确认。汪水泉提交送货单上的签收人与田×提交送货单上的签收人存在重合。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：根据双方的诉辩意见，本案在二审中的争议焦点有二：一、回鹤楼公司是否应支付汪水泉货款及货款的数额；二、一审判决是否存在程序违法。一、回鹤楼公司是否应支付汪水泉货款及货款的数额。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。汪水泉主张其向回鹤楼公司供货69797.5元，并向法院提交了送货单、苏某的证人证言为证，回鹤楼公司对此均不予认可。对此本院认为，首先，本院另案审理的田×诉回鹤楼公司买卖合同纠纷一案中，本院对田×向法院提交送货单的真实性予以了确认，而汪水泉提交送货单上的签收人与田×提交送货单上的签收人存在重合；其次，对于汪水泉提交送货单上的签收人，证人苏某出庭作证称均系回鹤楼公司工作人员，回鹤楼公司则表示不能确认送货单上的签收人是否是其工作人员，回鹤楼公司的此项表述不符合常理，其亦未就送货单上的签收人非其工作人员向法院提交相应的证据；再次，汪水泉对送货、签收等细节亦能做出明确解释；最后，回鹤楼公司虽对汪水泉的供货情况不予认可，但并未就双方之间的供货情况提供反证。综合上述情况，本院认为汪水泉所主张的事实具有高度可能性，故对汪水泉的该项主张本院予以采信。发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。根据汪水泉的陈述及其提交的送货单、证人证言，回鹤楼公司在成立前即以回鹤楼公司的名义对外经营并接收汪水泉的供货，现汪水泉要求回鹤楼公司对其成立前的货款承担给付责任，于法有据。综上，一审法院判令回鹤楼公司支付相应货款，具有事实和法律依据，故本院予以维持。二、一审判决是否存在程序违法。经本院查阅一审卷宗，一审法院按照回鹤楼公司的住所地向回鹤楼公司邮寄了起诉状、传票及证据，但因该地址查无此公司，故邮件被退回，后一审法院通过公告方式向回鹤楼公司送达了起诉状和开庭传票。本院认为，一审法院的送达程序符合法律规定，回鹤楼公司未按时出庭应诉，一审法院对本案缺席判决并无不当，故对回鹤楼公司关于一审判决程序违法的主张本院不予采信。综上所述，回鹤楼公司的上诉请求和理由均缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1546元，由北京回鹤楼餐饮管理有限责任公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  张丽新审 判 员  龚勇超代理审判员  张海洋二〇一七年七月二十四日书 记 员  李思巧书 记 员  刘 鸽