上海知识产权法院民 事 判 决 书（2017）沪73民终69号上诉人(原审被告)：青岛黑晶信息技术有限公司，住所地山东省青岛市。法定代表人：邢翠芝，执行董事。委托诉讼代理人：张现辉，山东双麟律师事务所律师。委托诉讼代理人：李艳辉，山东双麟律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：央数文化(上海)股份有限公司，住所地上海市普陀区。法定代表人：熊剑明，董事长。委托诉讼代理人：章大卫，上海宏仑宇君律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋晨曦，上海宏仑宇君律师事务所律师。上诉人青岛黑晶信息技术有限公司(以下简称黑晶公司)因与被上诉人央数文化(上海)股份有限公司(以下简称央数公司)不正当竞争纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2015)普民三(知)初字第293号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黑晶公司的委托诉讼代理人张现辉、被上诉人央数公司的委托诉讼代理人章大卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人黑晶公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院在本案应当参加诉讼的当事人北京百度网讯科技有限公司(以下简称百度公司)没有参加诉讼无法查明案件事实的情况下，认定上诉人侵权事实成立,属于认定事实不清，适用法律错误，应当予以纠正。一、百度公司作为本案涉嫌侵权营销推广文案的发布者，是直接的侵权人，理应参加诉讼，以便查明案件事实真相。涉案侵权营销推广文案出现在百度公司负责运营服务的百度搜索引擎中，在被上诉人没有确切证据证明是上诉人所实施的侵权行为的情况下，根据《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称侵权责任法)第三十六条“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任”的规定以及《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条“原告仅起诉网络用户，网络用户请求追加涉嫌侵权的网络服务提供者为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许”的规定，首先应当承担责任的是百度公司，上诉人在一审中要求追加百度公司为本案被告参加诉讼有法律依据，应当得到支持。同时，百度公司出具的《回函》要作为本案证据，百度公司应当作为证人参加庭审和质证，接受当事人问询和质疑，并有义务提供相应证据支持其在《回函》中陈述的事实。二、百度公司作为营销推广文案的审查者，对于营销推广文案的侵权负有不可推卸的连带责任。根据《百度推广服务合同》第三条的约定，百度公司对用户提交的关键词负有严格的审查和提示义务，现百度公司未采取必要措施应与上诉人承担连带责任。三、被上诉人未提供证据证明涉案推广文案给其造成损失，涉案推广文案不仅没有诋毁被上诉人反而帮被上诉人做了免费的宣传，增加被上诉人的市场交易机会，一审法院判决上诉人承担的赔偿责任没有任何依据，且判决律师费亦过高。被上诉人央数公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。其具体理由为：一、上诉人将被上诉人的商标“小熊尼奥”作为关键词推广链接并从中获利，是直接侵权人，与百度公司无关，上诉人要求追加百度公司为本案被告的主张不应获得支持。二、百度公司对于推广文案的审查仅涉及反动、淫秽等词汇，不涉及详细的内容，上诉人要求百度公司承担连带责任没有依据。三、上诉人与被上诉人销售同类产品具有竞争性，上诉人是系争关键词、推广文案和链接的设置发布者，其行为构成不正当竞争并对被上诉人造成了损失，一审判决经济损失和合理费用的金额合理。央数公司向一审法院起诉请求：1.判令黑晶公司立即停止涉案违反诚实信用、商业诋毁、虚假宣传的不正当竞争的行为；2.判令黑晶公司赔偿因其不正当竞争行为而造成的央数公司经济损失人民币100,000元(以下币种均为人民币)；3.判令黑晶公司在其官方网站、官方微信公众号，央数公司官方网站、官方微信公众号等媒体上刊登致歉声明(内容需经法院审核)，公开就其侵权行为向央数公司赔礼道歉，消除影响；4.判令黑晶公司承担本案全部诉讼费用及央数公司为维权而支付的合理开支56,000元(包括公证费6,000元、律师费50,000元)。一审法院认定事实：央数公司成立于2009年12月4日，类型为股份有限公司(非上市)，注册资本为1,250万元，经营范围为“文化艺术策划，广告设计、制作、利用自有媒体发布广告、广告代理，计算机软硬件的开发和销售，会议及展览服务，商务咨询，投资咨询，投资管理，工艺品、文化体育用品及器材的销售”。黑晶公司成立于2008年6月26日，系自然人独资或控股的有限责任公司，注册资本为300万元，经营范围为“电子设备的研发，计算机软硬件开发与销售，网络技术研究及网页设计，电子控制系统安装，系统集成；销售；办公设备及耗材，数码产品，计算机及配件，办公自动化设备，通讯设备(不含无线电发射及卫星地面接收设施)、文化用品、体育器材、纸与纸制品”。央数公司、黑晶公司在实际经营中均从事儿童系列科教产品的开发、销售。央数公司产品品牌主要为“小熊尼奥”，黑晶公司产品品牌主要为“神卡王国”。2014年5月28日，央数公司在第28类“游戏器具、玩具……”商品上注册了第XXXXXXXX号“NEOBEAR小熊尼奥”商标。2015年4月14日，央数公司在第28类“游戏机、玩具……”商品上注册了第XXXXXXXX号“尼奥熊”商标。2015年4月21日，央数公司在第9类“计算机软件、计算机游戏软件……”商品上注册了第XXXXXXXX号“NEOBEAR小熊尼奥”商标、第XXXXXXXX号“尼奥熊”商标。2015年4月2日，央数公司向上海市徐汇公证处申请保全证据公证。同日，在该公证处公证员李运洪和工作人员顾俊杰的监督下，央数公司的法定代表人熊剑明在该公证处使用该公证处的计算机，在互联网上进行了相关操作，该公证处对操作过程及所得内容于2015年4月30日出具(2015)沪徐证经字第2209号公证书。央数公司为此支付公证费2,000元。该公证书载明：打开傲游浏览器，在页面搜索框内输入“小熊尼奥”字样，点击“百度一下”按键，搜索结果显示约有98,500个相关结果，其中首页搜索结果有标题为“还在代理小熊尼奥？《神卡王国》更高利润！更强产品！”，标题下方内容为“还在代理小熊尼奥？《神卡王国》投入小利润大！真正做到轻运营，发展前景广阔，神卡王国总部全程跟踪扶持，专业管理，助你抢占千……”，链接的网址为“sk.heivr.com”(公证书附件第4页、第36页)。点击该推广链接，进入“神卡王国”网站，内容包括“首页”、“互动教育”、“商务合作”、“帮助下载”、“联系我们”等……。上述公证还对黑晶公司的网站备案信息进行了保全证据公证。2015年4月24日，央数公司通过“中华人民共和国工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统”查询，“ICP备案主体信息”记载情况为，备案/许可证号：鲁I**备XXXXXXXX号；审核通过时间：2015年4月10日；主办单位名称：青岛黑晶信息技术有限公司；主办单位性质：企业。“ICP备案网站信息”记载情况为，网站名称：青岛黑晶信息技术有限公司；网站负责人姓名：徐强；网站首页网址：www.heivr.com；网站域名：heivr.com；网站备案/许可证号：鲁I**备XXXXXXXX号-1。本案中，央数公司主张其为制止黑晶公司侵权行为支出公证费6,000元、律师费50,000元，为此央数公司提供了相关发票凭证。一审审理中，央数公司还提供了会员证书、获奖证书、广告合同、公证书等证据材料，证明央数公司系中国玩具和婴童用品协会会员；央数公司曾获得“2015安永复旦-中国最具潜力种子企业”、“2015上海最具发展潜力的新服务业企业”称号；央数公司产品曾获得“2014中国设计红星奖”、“2014-2015年度中国杰出营销奖”、“IF设计大奖”、“意大利设计奖”；央数公司通过电视、网站等渠道发布广告，推广、宣传“小熊尼奥”品牌。2015年11月18日，百度公司出具1份《回函》，内容为“北京大成(上海)律师事务所并杨宇宙律师、陈哲律师：贵所寄送我司的《上海市普陀区人民法院调查令(2015)普民三(知)初字第293号》收悉。针对调查令所指定的调查内容，我司回复如下：1.根据(2015)沪徐证经字第2209号公证书截屏打印件第4页、第36页所示内容，经我司查询，青岛黑晶信息技术有限公司为百度推广客户，‘小熊尼奥’相关关键词系其自行添加。2.经我司查询，前述公证书截屏所示推广链接的展现样式所涉标题、图像、主文、URL链接为青岛黑晶信息技术有限公司自行设置。3.2015年4月22日，收到贵所投诉函后，我司依法通知青岛黑晶信息技术有限公司进行整改或提供权利证明。4月24日，经我司查询，该公司推广账户已不包含上述内容”。因该《回函》系央数公司持一审法院调查令获取，且《回函》内容为百度公司针对一审法院所提问题的回答，故该《回函》就证据性质而言属于书证。黑晶公司对该《回函》虽有异议，但未提供反证加以反驳，故一审法院对《回函》予以认定。一审庭审中，黑晶公司曾向一审法院申请追加百度公司作为本案被告参加诉讼，但因黑晶公司未就其申请理由以及所依据的事实提供证据，因此一审法院对黑晶公司的申请未予支持。一审法院认为，央数公司、黑晶公司均从事儿童系列科教产品的开发、销售，两者系同业竞争者，具有竞争关系。本案中，央数公司通过百度搜索引擎搜索“小熊尼奥”，搜索结果显示位于首页显著位置的网站为黑晶公司“sk.heivr.com”网站链接，且文字链接显示“还在代理小熊尼奥？《神卡王国》更高利润！更强产品！”字样。根据法律规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。经营者违反法律规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序，其行为构成不正当竞争。黑晶公司在百度网上对其经营的“sk.heivr.com”网站进行推广过程中所使用的关键词“小熊尼奥”与央数公司存在明确的指代关系，黑晶公司将与央数公司具有极高关联性的词语作为搜索关键词进行使用的行为，会使得一些本应属于央数公司的商业机会和潜在客户为黑晶公司获得，该行为违反了诚实信用原则，构成对央数公司的不正当竞争。根据法律规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。黑晶公司在宣传推广其产品时使用了“还在代理小熊尼奥？《神卡王国》更高利润！更强产品！”等文字，黑晶公司行为意在不正当的贬损央数公司商誉及商品声誉，以争夺最终客户，为自己谋取不正当的竞争利益，因此黑晶公司的行为已构成商业诋毁。根据法律规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。黑晶公司在获得排名靠前的同时，在搜索结果的文字链接中设定了“还在代理小熊尼奥？《神卡王国》更高利润！更强产品！”的比较性词语，属于对产品及服务片面的对比行为，对于相关公众具有明显的误导，易产生引人误解的不良后果，因此黑晶公司的行为也已构成虚假宣传。黑晶公司实施了不正当竞争行为，应当依法承担停止侵害、消除影响、赔偿损失等民事责任。关于消除影响。黑晶公司的不正当竞争行为损害了央数公司的商业信誉及商品声誉，黑晶公司应当承担消除影响的民事责任。央数公司提出要求黑晶公司赔礼道歉，因赔礼道歉一般适用于人身权受损害的情况，而本案中央数公司受损的系商誉而非人身权，故央数公司该项诉请一审法院不予支持。央数公司要求黑晶公司在其官方网站、官方微信公众号、央数公司官方网站、官方微信公众号等媒体上刊登致歉声明以消除影响。因央数公司要求黑晶公司刊登消除影响声明的方式以及持续时间需与黑晶公司对央数公司所造成的不良影响的范围与程度相适应，黑晶公司在其网站首页刊登声明已足以消除对央数公司造成的不良影响，故一审法院部分支持央数公司该项诉讼请求。关于赔偿损失。黑晶公司的不正当竞争行为对央数公司造成了一定的经济损失，黑晶公司应当承担赔偿央数公司经济损失的民事责任。由于央数公司因侵权行为遭受的实际损失、黑晶公司因侵权行为获得的经济利益均难以确定，因此一审法院综合考虑黑晶公司侵权范围、过错程度、侵权规模、央数公司产品知名度等因素，酌定本案经济损失赔偿额为100,000元。此外，黑晶公司还应当赔偿央数公司为本案支出的合理费用。涉案公证费6,000元系央数公司维权的正当开支，理应支持。央数公司主张的律师费50,000元亦为央数公司维权的正当开支，也应予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第八项、第二款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第九条第一款、第十四条、第二十条的规定，判决：一、黑晶公司立即停止对央数公司所实施的不正当竞争行为；二、黑晶公司应于判决生效之日起十日内赔偿央数公司经济损失100,000元；三、黑晶公司应于判决生效之日起十日内在其网站(sk.heivr.com)首页连续七天刊登声明，消除因其不正当竞争行为对央数公司造成的影响(声明内容需经法院审核，逾期不执行，法院将在一家全国性报刊上公布判决主要内容，所需费用由黑晶公司负担)；四、黑晶公司应于判决生效之日起十日内赔偿央数公司合理费用56,000元；五、对央数公司的其他诉讼请求不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3,340元(央数公司预付)，由黑晶公司负担。本院二审期间，上诉人黑晶公司向本院提交了一份《百度推广服务合同》，以证明该合同第三条约定百度公司对推广服务负有严格审查和提示义务。被上诉人经质证认为该证据系打印件，没有百度公司的盖章，真实性不予认可。且该合同第三条并未约定百度公司负有审查和提示义务，而是约定了百度推广用户的义务和责任。本院认为，由于上诉人主张的合同条款内容并未约定百度公司对百度推广服务具有审查和提示义务，故本院对该份证据不予采纳。本院经审理查明，一审法院事实认定属实，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人在二审期间的诉辩意见，本案的主要争议焦点在于：一、上诉人的涉案行为是否构成不正当竞争；二、百度公司是否应为本案的共同被告；三、如果上诉人的行为构成不正当竞争,一审判决上诉人承担的赔偿数额是否适当。关于争议焦点一，上诉人认为，其并未将“小熊尼奥”设置为关键词，未设置、发布涉案百度推广文字和链接，且涉案百度推广文字和链接并未对被上诉人进行商业诋毁，反而为上诉人做了免费广告，故其未构成不正当竞争。被上诉人认为上诉人使用百度推广服务设置“小熊尼奥”作为其URL链接其网站推广关键词并通过百度推广散布涉案推广文字、链接的行为，侵害了被上诉人的合法权益，构成了不正当竞争、商业诋毁和虚假宣传。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中,被上诉人提供的(2015)沪徐证经字第2209号公证书能够证明通过百度搜索“小熊尼奥”关键词，得到的搜索结果的标题、内容通过比较广告宣传了上诉人的产品，同时该搜索结果设置的链接为上诉人的网站。根据一般商业惯例，除上诉人之外的其他经营者不可能为一个与其无关的商事主体作商业推广。同时，根据一审法院开具的调查令而取得的百度公司的《回函》亦能够佐证“小熊尼奥”等关键词系上诉人自行添加，相关文字链接等由上诉人自行设置的事实。上诉人虽主张其并非涉案百度推广文字和链接的设置者和发布者，但并未提供相应的证据予以证明，故一审法院认定上诉人设置了涉案关键词、百度推广的文字及链接，并无不当。经营者在市场交易中。关于争议焦点二，上诉人认为根据侵权责任法第三十六条第一款以及《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定，百度公司应为本案的共同被告。同时，百度公司作为网络服务提供者，其对百度推广发布的内容负有严格审查和提示义务，应承担其未履行该义务的民事责任。被上诉人认为，上诉人是涉案关键词、百度推广文字和链接的设置者、发布者，是直接侵权人，涉案侵权行为与百度公司无关，上诉人要求追加百度公司为本案被告的主张不应获得支持。本院认为，首先，侵权责任法第三十六条第一款规定的是网络服务提供者实施直接侵权行为应承担的民事责任，但如前所述，上诉人没有提供证据证明百度公司实施了设置涉案关键词、链接和文字的行为。其次，《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》适用的是利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件，但本案系利用信息网络进行不正当竞争，不涉及人身权益。最后，百度公司作为网络服务提供者并不对涉案关键词、链接和文字的设置负有全面、主动审查的义务，上诉人也未提交证据证明百度公司违反了约定的审查义务，故上诉人要求法院依职权追加百度公司为本案共同被告没有事实和法律的依据，一审法院未予追加，并无不当。关于争议焦点三，由于上诉人的行为构成不正当竞争，依法应承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的民事责任。一审法院判令上诉人停止侵权、消除影响，并无不当，本院予以维持。由于上诉人实施的不正当竞争行为会使其不当获取交易机会，损害了被上诉人的合法权益，故上诉人应当承担赔偿损失的民事责任。基于被上诉人因侵权行为遭受的实际损失、上诉人因侵权行为获得的经济利益均难以确定，因此一审法院综合考虑上诉人侵权范围、过错程度、侵权规模、被上诉人产品知名度等因素，酌定本案经济损失费用并无不当，尽管上诉人的涉案行为并未构成商业诋毁，但其给上诉人造成的损害并不会因该行为的不构成而减少，故本院对一审判定的经济损失数额予以维持。被上诉人确因本案诉讼支付了律师费和公证费，一审法院以被上诉人实际支付费用判定合理费用数额，于法不悖，本院亦予维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币3,420元，由上诉人青岛黑晶信息技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 韡审判员 汪 清审判员 吴盈喆二〇一七年七月十四日书记员 郝小娟附：相关法律条文附：相关的法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……。二、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。