山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁06民终1915号上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司山东分公司，住所地：济南市市中区阳光新路69号。负责人：陈中乾，任总经理。委托诉讼代理人：史卫进，山东鑫士铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：王文娟，山东鑫士铭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蓬莱市成峰果品有限公司，住所地：蓬莱市村里集镇村里集村北。法定代表人：隋风成，任经理。委托诉讼代理人：盖素敏，山东信力源律师事务所律师。上诉人太平财产保险有限公司山东分公司因与被上诉人蓬莱市成峰果品有限公司财产保险合同纠纷一案，不服山东省蓬莱市人民法院(2015)蓬商初字第201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月26日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人的委托诉讼代理人史卫进，被上诉人的委托诉讼代理人盖素敏到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。上诉人上诉请求：1、撤销蓬莱市人民法院（2015）蓬商初字第201号民事判决书；2、驳回被上诉诉人的诉讼请求。事实与理由：第一、上诉人与被上诉人之间的保险合同有效，根据保险合同条款的约定和公估报告的鉴定结论，上诉人巳经履行了保险合同约定的赔偿义务。被上诉人蓬莱市成峰果品有限公司于2013年2月22日向上诉人太平财产保险有限公司山东分公司投保；上诉人于2013年2月26日收到被上诉人交纳的保险费；双方签订了以被上诉人的建筑物、机器设备和存货为保险标的的《企业财产综合险合同》。2013年10月20日晚23时，被上诉人的冷风库发生火灾，被上诉人于事故后第二天向上诉人报案，同时向消防大队申请火灾认定。2013年11月7日，蓬莱市公安消防大队出具了《火灾事故认定书》，认定本次事故的原因为10KV高压电缆短路所致。2013年10月23日上诉人与被上诉人签署委托书，共同委托山东川汇保险公估有限公司对本次事故的损失进行公估。2013年11月21日山东川汇保险公估有限公司向被上诉人出具了《财产评估报告》，结论为：被上诉人的房屋、机器设备和存货损失金额5123253.14元。被上诉人以此财产评估报告向蓬莱电业局提起损害赔偿诉讼。2015年7月20日山东川汇保险公估有限公司出具了《公估报告》，结论为：××（被上诉人）本次事故各项投保财产损失金额共计4585899.14元；根据保险理算的赔付金额为1693357.84元。上诉人在保险事故发生后，主动于2014年7月18日向被上诉人赔付保险金70万元，于2015年12月17日向被上诉人支付保险金993357.84元，共计为1693357.84元。上诉人巳经履行了保险合同约定的赔偿义务。第二、上诉人与被上诉人订立的保险合同中约定的免赔额额免赔率条款和赔偿限额条款均是双方依法达成的特别约定条款，其不属于《保险法》规定的格式免责条款。一审法院认定该免赔额免赔率条款和赔偿限额条款内容未经双方协商一致，是格式免责条款，上诉人未履行提示和明确说明义务，是故意错误认定事实和错误适用法律。上诉人主张的赔偿金为1693357.84元，是根据与被上诉人订立的保险合同中约定的免赔额免赔率条款和赔偿限额条款进行计算的。关于免赔额免赔率条款和赔偿限额条款是在××（××）盖章的《投保单》和《特别约定》中确认的，也是上诉人（××）盖章的财产综合险保险单《承保明细表》中确认的。免赔额赔款率条款和赔偿限额条款是双方特别约定的条款，不属于格式免责条款。在双方订立的财产综合保险合同的《承保明细表》以下主要内容“第三条、保险期限:2013年2月27日至2014年2月26保险标的及保险金额：建筑物的保险金额为400万元，保险价值确认方式为出险时的重置价值；机器设备的保险金额为100万元，保险价值确认方式为出险时的重置价值；存货保险金额为500万元，保险价值确认方式为出险时的账面余额。第六条、免赔说明：每次事故绝对免赔额为5000元人民币或损失金额的20%，两者以高者为准。第十一条、特别约定（共十项）：1、××应当在知道或应当知道保险事击48小时内向保险公司报案，否则因报案延迟而影响保险公司查勘定损，保险公司有权拒绝赔偿或加大免赔率；2、本保险单保险金额按××提供的财产清单估价确定；3、本保单若为不足额投保，则出险后，固定资产按投保金额与出险时的重置价值比例进行赔付，流动资产按投保金额与出险时的账面余额比例进行赔付；……5、出险后××必须提供完整真实账册，否则保险人有权拒绝赔付；……7、建筑物需符合当地消防标准，否则我司有权拒绝赔付；……8、动火作业（电焊、气割等作业）运行过程中的电线短路及由不明原因引发的火灾事故每次事故赔偿限额为保额的20%……”被上诉人与上诉人形成的上述《承保明细表》的内容，2013年2月26日由被上诉人成峰果品有限公司盖章出具的《特别约定》中明确确认了以上（共十项）内容：“1.××应当在知道或应当知道道保险事故发生后48小时内向保险公司报案，否则因报案延迟而影响保险公司查勘定损，保险公司有权拒绝赔偿或加大免赔率；2、本保险单保险金额按××提供的财产清单估价确定；3、本保单若为不足额投保，则出险后，固定资产按投保金额与出险时的重置价值比例进行赔付，流动资产按投保金额与出险时的账面余额比例进行赔付；……5、出险后××必须提供完整真实账册，否则保险人有权拒绝赔付；……7、建筑物须符合当地消防标准，否则我司有权拒绝赔付；8、动火作业（电焊、气割等作业）、运行过程中的电线短路及由不明原因引发的火灾事故每次事故赔偿限额为保额的20%……”2013年2月22日由被上诉人蓬莱成峰果品有限公司盖章出具的《投保单》中也明确确认：“每次事故绝对免赔额为5000元人民币或损失金额的20%，两者以高者为准。”根据以上事实，上诉人认为一审法院关于免赔额免赔率条款和赔偿限额条款的判决认定，存在以下认定事实错误和适用法律错误的情形：1、被上诉人（××）在《特别约定》和《投保单》中均由被上诉人蓬莱成峰果品有限公司加盖公章对其内容予以确认。因此，这一特别约定已经因被上诉人蓬莱成峰果品有限公司的盖章确认成为保险合同的内容。退一步讲，即使有代填保险单证的情况，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第三条第二款的规定：“保险人或者保险人的代理人代为填写保险单证后经××签字或者盖章确认的，代为填写的内容视为××的真实意思表示。”一审法院作出的判决无视最高人民法院的规定，是错误认定事实、错误适用法律。2、上诉人与被上诉人在保险合同中约定的免赔额免赔率条款和面赔偿限额条款，不是上诉人提供的格式合同文本中的免责条款而是双方当事人基于自愿约定的特别约定免责条款。这一免赔额免赔率条款和赔偿限额条款不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条第一款规定的：“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款”。3、上诉人与被上诉人在签订保险合同过程中，上诉人已经依法履行了提示和明确说明义务。具体证据为：在投保单中，被上诉人在××声明栏中盖章确认：“本××已经收到并详细阅读投保险种对应的贵公司保险条款，体字部分的条款，尤其是黑体字部分条款，并对保险公司就保险条款内容，特别是免除保险公司责任的条款的提示和说明完全理解，没有异议。”被上诉人还在《特别约定》的××声明中盖章确认，“对以上特别约定内容没有异议。”被上诉人还另外在《财产保险清单》上盖章确认按类别项目分项投保的事实。上诉人的行为完全符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条的规定：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起××注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向××作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”第三、上诉人与被上诉人共同委托山东川汇公估有限公司对本次火灾损失进行公估，一审法院以“委托书的委托事项未注明对理赔数额进行核算，公估公司的公估报告超出委托事项之列并且未考虑保险条款的效力性”，不认定《公估报告》的效力是错误认定事实。在上诉人与被上诉人的共同盖章的《保险公估业务委托书中》明确约定：“经保险人、××协商，现共同委托贵公司为本案的保险公估人，请按以下委托事项进行工作：1、现场查勘；2、保险责任核定；3、财产损失评估；4、出具公估报告；5、其他委托事项。”委托书中的公估公司出具公估报告就包括了对损失数额和理赔数额进行核算，也包括了对保险条款效力性的认定。其法律依据为：一是《保险法》第一百二十九条规定：“保险活动当事人可以委托保险公估机构等依法设立的独立评估机构或者具有相关专业知识的人员对保险事故进行评估和鉴定。”二是中国保监会《保险公估机构监管规定》第二十七条规定：“保险公估机构可以经营下列业务：（一）保险标的承保前和承保后的检验、估价及风险评估；（二）保险标的出险后的查勘、检验、估损理算及出险保险标的残值处理。”该规定第三条：“保险公估机构应当遵守法律、行政法规和中国保监会有关规定，遵循独立、客观、公平、公正的原则。”因此，一审法院在判决中无视当事人双方的委托、无视法律和规章的规定，否定公估报告的效力，是故意错误认定事实、故意违反法律规定。第四、关于被上诉人向法院提交的所谓张蕾的录音，在一审中被上诉人没有证明录音内容的真实性、没有证明录音不是非法录音的、没有证明被录音者是上诉人的原工作人员张蕾本人，就认定了该录音的效力。一审法院的这一认定，其一违反了民事诉讼法和最高人民法院证据规则规定的谁主张谁举证的原则，错误地将举证责任分配给上诉人；其二是违反最高人民法院证据规则第六十八条规定的“以他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据不能作为认定案件事实的依据。”和第六十九条规定的：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（三）存有疑点的视听资料”。上诉人认为，所谓张蕾的录音没有证据效力，不能成为本案证据，一审法院故意违反证据规则的判决应当依法予以撤销。第五、上诉人巳经依上诉人与被上诉人双方当事人共同委托的东川汇公估有限公司出具的公估报告所认定的1693357.84元的理赔金额向被上诉人蓬莱成峰果品有限公司支付了1693357.84元的保险赔偿金，是上诉人依双方当事人约定的公估公司的公估报告的结论进行的及时赔偿。因此，对于一审法院判决超过公估报告的所谓损失赔偿的2889895.30元部分，其不属于上诉人的保险责任范围，更不属于保险法第二十三条第二款规定的“保险人未及时履行前款规定义务的，除支付保险金外，应当赔偿××或者受益人因此受到的损失”范畴，上诉人不应当对自2015年8月18日以来的所谓利息损失承担赔偿责任。被上诉人答辩称：1、涉案投保单、保险单、投保单附页“特别约定”等保险凭证所载免除保险人责任的条款均为格式合同文本。首先，上诉人原工作人员张蕾的录音材料明确证实，投保单上的手写部分均是张蕾事先自行填写，投保单上面的条款全是固定的条款，并未经过同被上诉人协商。其次，涉案保险单、投保单附页“特别约定”属于格式条款证据确凿。上诉人提交的“保单送达回执单”显示，2013年2月22日，双方分别在该送达回执单上盖章。双方分别提供的“保险单”上所载明的签署日期均为2013年2月25日，证明上诉人于2月25日才正式出具了保险单，反过来证明了被上诉人不可能于2月22日收到保险单。依据《保险法》第十三条“××提出保险要求，经保险人同意承保，保险合同成立”之规定，保险合同成立的日期为2013年2月22日，庭审中上诉人对该事实予以自认。值得注意的是，此时2013年2月22日的投保单上没有任何关于“特别约定”的记载。后来，上诉人于2013年2月25日签发了正式的“保险单”，在未经同被上诉人进行任何协商的情况下将其自行拟定的“特别约定”内容打印在该保险单所附承保明细表上，并在已经签发了保险单后的次日即2013年2月26日，又将该“特别约定”条款打印于“投保单附页”上，并于事后送交被上诉人盖章。上诉人没有任何证据证明其同被上诉人就“保险单”和“投保单附页”上所载的“特别约定”进行过协商。综合投保单附页特别约定条款下方××声明“对以上特别约定内容没有异议”系打印而非手写，证明其为上诉人事先自行拟就，根本不是双方协商的结果。因此，一审法院认定，该特别约定未经双方协商，属于格式条款。再次，本案所涉免赔额、免赔率、比例赔付和赔偿限额条款均为上诉人提供的格式合同文本中的免责条款。上诉人一再辩称，保险合同中约定的免赔额、免赔率、比例赔付和赔偿限额条款，不是格式合同文本中的免责条款，而是双方当事人基于自愿约定的条款，但却拿不出任何同答辩人进行协商的证据。一审法院对上述事实的认定，符合《合同法》第三十九条对格式条款（合同）的规定，即：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。该规定充分说明判断是否是格式条款(合同)的依据有三条：一是由一方事先拟定，二是为了重复使用，三是在订立合同时未与对方进行协商。本案中，无论是双方工作人员的陈述还是涉案保险凭证包括投保单、保险单、投保单附页“特别约定”等书面文件均可充分证明所有保险凭证均是上诉人单方自行拟就、未经与被上诉人协商的格式合同文本。二、上诉人就投保单、保险单、投保单附页“特别约定”等保险凭证上免除保险人责任的条款未履行提示和明确说明义务。依据《保险法》第十七条第二款规定，保险人在订立合同时就免除保险人责任的条款向××履行提示和明确说明义务是其法定义务，且提示的载体只能为投保单、保险单或者其他保险凭证；保险人在投保单、保险单、投保单附页上无论是事先打印还是自行填写“免赔率和免赔额”、“比例赔付”、“赔偿限额”等免除保险人责任的条款应向××作出提示和明确说明，否则，该条款不产生效力。首先，关于提示义务。根据保险法司法解释(二)第十一条之规定，所谓“提示”应当是“以足以引起××注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示”。具体地讲，就是要以黑休字、斜体字或加人的方式标出，或采用不同颜色印刷。本案中，上诉人所提供的投保单、保险单、投保单附页中所有的免除保险人责任的条款无论是手写或打印部分均与其它条款的手写和打印部分完全一致，即字体、笔迹、符号等完全一样，不足以引起被上诉人的注意。根据《保险法》，提示义务是明确说明义务的前置性义务，具有独立的法律地位，只要免除保险人责任的条款未作出提示，该条款即不产生效力。其次，关于明确说明义务。保险法司法解释(二)第十一条第二款也有明确的规定，即履行明确说明义务必须符合“保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向××作出常人能够理解的解释说明的”的标准，方可予以认定。本案中，上诉人辩称投保单中“××声明”一栏加盖原告印章来证实其已作出提示和明确说明。对“××声明”所事先打印的内容，一审法院认为，“上述表述从字义上来看系针对保险公司制定成文的保险条款而言，不能证明单独对投保单中手写部分“免赔率和免赔额”已作了提示和说明”。上诉人不能对协商的双方人员、协商时间、地点以及协商的经过做出详细说明，连协商的事实经过都举证不了，更谈不上就免责条款进行明确说明了。保险法司法解释（二）第十三条明确规定：保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。上诉人认为被上诉人在投保单及投保单附页“特别约定”的××声明一栏中盖章就证明其履行了提示和明确说明义务外，再无证据提交。上诉人向被上诉人投保单时，上面已经打印了“××声明”中的内容，根本无法证明存在明确说明的客观事实。三、山东川汇保险公估有限公司2015年7月20日向上诉人出具的保险公估报告不能作为涉案保险标的赔偿数额放裁判依据。2013年10月23日双方同川汇公估签订了《保险公估业务委托书》，委托事项为：1、现场查勘：2、保险责任核定；3、财产损失评估；4、出具公估报告；5、其他委托事项。整个评估过程中仅有一份业务委托书，也仅由上诉人交纳了一份评估费。2013年11月21日，川汇公估向双方共同出具了《财产评估报告》，保险公估委托业务业已完成。川汇公估另行于2015年7月20日出具的第二份《公估报告》完全是上诉人的单方委托，并且其进行赔付理算的行为超出了《保险公估业务委托书》中的委托权限。川汇公估在其《公估报告》最后的“特别说明”部分以及在一审法院向其进行调查时对此予以确认。川汇公估在其笫二份公估报告最后的“特别说明”部分表述为“本公估人经综合考虑后认为，保险人作为共同委托一方向公估人提出赔付理算要求为其正当权利，本公估人作为受托人理应遵照执行……因此，本公估人最终所出具该保险公估报告内容中包括了赔付理算内容，两委托人之间的争议由双方自行解决”。关于保险公估报告正本的交付及进行赔付理算所依据的保险条款的效力性，川汇公估孙文德的陈述为“公估报告正本制作后仅交付给保险公司，没有给被上诉人。进行理赔核算时，公估公司不考虑保险条款的有效与无效，单纯的按照保险合同条款中的免赔额、比例等进行核算。关于保险条款是否有效，核算是否正确，应由法院确认”。一审法院认为“委托书的委托事项中未注明对理赔数额进行核算，公估公司的公估报告超出委托事项之列并且未考虑保险条款的效力性问题，故公估公司核算的理赔数额，本院不予认定其效力”是正确的。四、上诉人上诉理由不成立，且自相矛盾。（一）关于投保单由谁填写及投保单附页“特别约定”由谁出具问题，一审法院认定“根据录音材料显示投保单上的手写内容系被告方工作人员张蕾事先自行填写”，上诉上诉人在上诉状中称“被上诉人蓬莱市成峰果品有限公司于2013年2月22日填写投保单向上诉人太平财产保险有限公司山东分公司投保”。2月26日投保单附页特别约定最后一栏所载明的××声明“对以上特别约定内容没有异议”就足以证明，特别约定不是被上诉人所出具，如果是被上诉人提出的，又何必对自己的主张声明“没有异议”。（二）关于第二份保险公估报告的效力问题。一般人在一审答辩状中自认“2013年10月23日双方共同委托山东川汇保险公估有限公司对本次火灾中各项投保财产的损失子以公估”，依一审法院对川汇公估孙文德的调查，该财产评估报告内容双方均知晓，电子稿已发送给保险公司。上诉人在答辩状中进一步自认其已于2013年11月21日及时对被上诉人的财产损失作出了核定，核定结果为属于保险标的部分的损失金额为4583253.14元。上诉人核损的依据显然就是川汇公估于2013年11月21日出具的财产评估报告。这充分证明，双方对川汇公估2013年11月21日出具的财产评估报告均予认可，该共同委托事项已经终止。然而，上诉人却勾结川汇公估于2015年7月20日又出具第二份保险公估报告。其险恶目的就是为了千方百计规避其法定义务，最大程度降低其保险金赔偿数额。另，上诉人上诉状中提及，公估公司出具公估报告就包括了对损失数额和理赔数额进行核算，也包括了对保险条款效力性的认定。其依据为《保险法》第一百二十九条、《保险公估机构监管规定》第二十七条及第三条，但经被上诉人反复查看上述所谓依据，也未找到关于公估公司有权对保险条款效力性进行认定的任何记载。被上诉人认为，正像山东川汇保险公估有限公司孙文德所证，保险条款是否有效，应由法院确认。（三）关于提示和明确说明义务。一审庭审中，上诉人提出保险合同中的免赔额免赔率、比例赔付和赔偿限额条款具有法律效力，不需要履行提示和明确说明义务。但在其上诉状中又称其已依法履行了保险法规定的提示和明确说明义务，自相矛盾。(四）关于对上诉人原工作人员张蕾的录音材料。上诉人虽然在一审庭审时否认该录音材料的真实性，但并未提出任何相反的证据予以反驳，在一审法院要求其于庭后核实张蕾的工作人员身份及录音情况时，上诉人表示不同意对录音的真实性进行核实，并于庭后书面回复“因原告方未提供张蕾的身份证号码等信息，无法在数个重名叫张蕾的人中特定是涉案张蕾，故无法提供张蕾的工作情况”。一审庭审中，被上诉人己经向一审法院说明，被上诉人是通过上诉人的工作人员查到张蕾的联系方式并在找到张蕾时核实了其身份信息。况且，张蕾作为上诉人原工作人员，上诉人完全有条件要求张蕾出庭向法院说明该录音的真实性，使法院有条件辨别录音是否是张蕾本人所说甚至进一步通过笔迹鉴定查明投保单是否是张蕾本人所写。上诉人以无法找到特定涉案人张蕾为由不敢让张蕾出庭作证，本身就足以证明其在说谎。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利”之规定，上诉人实际上已经丧失了提出证据的权利，其依法应当承担不利的法律后果。故一审法院采信该录音证据完全符合法律规定。(五）关于上诉人所谓的代填保险单证问题。上诉人在上诉状中提到，退一步讲，即使有代填保险单证的情况，根据《最高人民法院保险法解释二》第三条第二款的规定“保险人或者保险人的代理人代为填写保险单证后经××签字或者盖章确认的，代为填写的内容视为××的真实意思表示。”被上诉人认为：首先，根本不存在代填保险单证的事实，上诉人无任何证据证明被上诉人口头或书面委托上诉人代填保险单证。且一审法院已经认定“张蕾的录音材料显示投保单上的手写内容系被告方工作人员事先自行填写，被告对填写的事实经过陈述不实”。其次，依最高院《关于保险法司法解释（二）理解与适用》一书的观点，保险法司法解释（二）第三条第二款就保险人或其代理人代填保险单证后经××签章确认的法律后果所作的规定，旨在解决××是否违反如实告知义务问题。山东省高级人民法院关于审理保险合同纠纷案件若干问题的意见（试行）第8条更是进一步将保险代理人代为填写经××签名确认后视为××真实意思表示的内容限定为“需××如实告知的事项”。因此，该条与双方所辩争的焦点问题即上诉人是否对免除保险人责任的条款履行提示和明确说明义务毫无关联性，对本案根本不能适用。再次，上诉人就免除保险人责任的条款向被上诉人进行提示和明确说明是《保险法》第十七条所规定的法定义务，与该免除保险人责任的条款是何人填写及是否是被上诉人的真实意思表示无关。（六）关于双方在上诉人打印的××声明栏中盖章就证明其履行了提示和明确说明义务问题。被上诉人认为：首先，上诉人对免除保险人责任的条款是否履行提示和明确说明义务是事实问题，对此要严格依据《保险法》第十七条及保险法司法解释(二）第十一条之规定来进行认定，被上诉人在上诉人事先打印的××声明栏中盖章并不能证明上诉人履行了提示和明确说明义务并达到保险法司法解释（二）第十一条第二款规定的明确说明标准。其次，一审庭审中双方提交的包括投保单、投保单附页“特别约定”、保险单等在内的所有保险凭证清楚表明，上诉人对上述保险凭证上载明的免除保险人责任的条款均未进行提示，没有提示则上诉人所谓的明确说明义务就没有实际的对象，故不存在上诉人履行明确说明义务的可能。请求维持原判。被上诉人向一审法院起诉请求：1、判令上诉人立即给付被上诉人保险金3883253.14元及利息损失（自2013年11月21日起至判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）。2、上诉人承担诉讼费用。一审法院认定事实：2013年2月22日，被上诉人为其建筑物、机器设备和存货向上诉人投保财产综合险。被上诉人于2月26日交纳保费1.5万元后，上诉人出具保险合同（含保险单、承保明细表、保险条款）。保险单显示：保险单的签发时间为2013年2月25日。承保明细表显示：第一条、××为蓬莱市成峰果品有限公司。第三条、保险期限自2013年2月27日至2014年2月26日。建筑物保险金额400万元，保险价值确认方式为出险时的重置价值；机器设备100万元，保险价值确认方式为出险时的重置价值；存货500万元，保险价值确认方式为出险时的账面余额。总保险金额1000万元。第六条、免赔说明，每次事故绝对免赔额为5000元或损失金额的20%，两者以高者为准。第八条、总保险费15万元人民币。第十一条、特别约定（共十条）：1、××必须在知道或应当知道保险事故发生后48小时内向保险公司报案，否则，因延迟报案而影响保险公司的查勘定损，保险公司有权拒绝赔偿或加大免赔率……3、本保单若为不足额投保，则出险后，固定资产按投保金额与出险时的重置价值比例进行赔付，流动资产按投保金额与出险时的账面余额比例进行赔付……8、动火作业（电焊、气割作业）、运行过程中的电线短路及由不明原因引发的火灾事故每次事故赔偿限额为保额的20%。2013年10月20日晚23时，被上诉人的冷风库发生火灾，被上诉人于事发第二天向上诉人报案并申请理赔，同时被上诉人向公安消防大队申请火灾认定。2013年11月7日，蓬莱市公安消防大队出具《火灾事故认定书》，认定本次事故原因为10KV高压电缆发生短路所致。2013年10月23日，上诉人与被上诉人双方委托山东川汇保险公估有限公司对被上诉人本次事故所造成的财产损失进行公估。委托书中委托事项为：现场查勘；保险责任核实；财产损失评估；出具公估报告；其他委托事项。2013年11月21日，山东川汇保险公估有限公司出具财产评估报告，结论为：被上诉人的房屋、机器设备及存货的损失金额5123253.14元，其中属于投保财产的经济损失为4583253.14元（冷风库损失913247.66元，加工车间损失149880.30元，办公楼损失179390.48元，苹果损失2775427.20元，梨损失446547.50元，风机5万元，竹箱68760元）。财产评估报告出具后，上诉人于2014年7月18日给付被上诉人保险金70万元。被上诉人要求上诉人承担保险责任给付全额保险金。山东川汇保险公估有限公司于2015年7月20日出具公估报告，结论为：××本次事故各项投保财产损失金额共4585899.14元（注：比2013年评估报告多出纸箱损失2646元）。根据保险条款理算后建议保险人赔付××财产损失金额为1693357.84元。上诉人在被上诉人提起本案诉讼后，于2015年12月17日向被上诉人支付保险金993357.84元，共计支付保险金1693357.84元。被上诉人对该赔付数额不认可。被上诉人主张上诉人应按被上诉人的实际损失4583253.14元给付保险金，扣减已给付的数额，还应给付保险金2889895.30元。庭审中，上诉人与被上诉人对投保的经过陈述不一致，对特别约定等条款参加协商的双方人员、协商时间、地点以及协商的经过，上诉人未能作出说明。被上诉人观点：1、投保时，上诉人没有出示保险条款，也没有对投保单上内容作出告知和说明。2、根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条的理解，只要是实质性免除保险人责任的条款，即为免责条款。承保明细表中第六条、第十一条为免责条款，上诉人未尽提示和说明义务，不发生效力。3、关于承保明细表第五条中三项保险标的的保险价值确认方式“出险时的重置价值或出险时的账面余额”，××不清楚其内容含义，上诉人未与××进行协商。另，按出险时的重置价值还是按出险时的市场价值确认保险价值，涉及到上诉人的赔偿比例，也是免除上诉人责任的免责条款。没有对被上诉人进行解释和说明，对被上诉人不发生效力。4、2015年公估报告系上诉人单方委托，对被上诉人不发生效力。报告中公估公司对赔付金额进行理算超出了委托事项，公估机构没有提供委托人要求公估公司对赔付数额进行核算的申请。公估公司按照上述不发生效力的免责条款进行理算是错误的。上诉人观点：1、本案的火灾事故属于保险事故，上诉人与被上诉人共同委托公估公司对火灾损失数额和保险理赔数额进行公估理算，2015年7月20日的公估报告中确定保险理赔数额1693357.84元，是对双方具有法律效力的鉴定结论。公估公司依据承保明细表第五条、第六条、第十一条的内容，最终核算的理赔数额正确。2、上诉人与被上诉人订立的保险合同中下列内容具有法律效力，保险人不需要履行提示和明确说明义务。（1）承保明细表中第六条“每次事故绝对免赔额为5000元或损失金额的20%，两者以高者为准”，被上诉人盖章的投保单中写明了上述内容，足以证明该免赔额和免赔率是由双方协商一致订立的约定条款，不属于格式条款，上诉人不需要就双方达成一致订立的条款履行提示和明确说明义务。（2）承保明细表第十一条第八项载明“动火作业（电焊、气割等作业）、运行过程中的电线短路及由不明原因引发的火灾事故赔偿限额为保额的20%”，被上诉人作为××自愿出具书面的特别约定，这是被上诉人的真实意思表示，且被上诉人已在特别约定上盖章确认，上诉人是在审核被上诉人投保单及附页的基础上同意承保的。一审法院认为：被上诉人以其建筑物、机器设备和存货向上诉人投保财产综合险，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规强制性规定，保险合同合法有效。被上诉人冷风库2013年10月20日晚的火灾事故，发生在保险期间内，属于保险事故。经公估机构评估投保财产损失为4585899.14元，原审法院认定被上诉人在此次事故中所投保财产的经济损失为4585899.14元。本案上诉人与被上诉人双方的争执焦点为上诉人的赔付数额。上诉人主张应按公估报告核算的赔付数额1693357.84元进行赔付。被上诉人主张应按实际损失数额4583253.14元进行赔付。原审法院认为：公估报告核算理赔数额的计算依据为承保明细表第五条、第六条以及第十一条。承保明细表第六条内容系投保单关于“免赔率和免赔额”的手写部分，是对出险后的免赔率和免赔额的确定，属于免除保险人责任的条款。上诉人称投保前双方对免赔率和免赔额进行了商定，××在投保单中填写并加以确认。其说法与被上诉人法定代表人陈述的投保经过有出入，上诉人应举证投保前商定的经过。根据录音材料显示投保单上的手写内容系上诉人方工作人员事先自行填写，上诉人对填写的事实经过陈述不实。上诉人不能对事先商定进行详细说明并作举证，对上诉人的该项说法不予采信。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起××注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向××作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。依据上述规定，上诉人在自行填写“免赔率和免赔额”后应向被上诉人作出提示和明确说明。上诉人以投保单落款处“××声明”一栏加盖被上诉人印章来证实其已作出提示和明确说明。原审法院认为，声明处“本××已收到并详细阅读投保险种对应的贵公司保险条款，尤其是黑体字部分的条款，并对保险公司就保险条款内容，特别是免除保险公司责任的条款的提示和说明完全理解，没有异议”，上述表述从字义上来看系针对保险公司制定成文的保险条款而言，不能证明单独对投保单中手写部分“免赔率和免赔额”已作了提示和说明。综合上诉人未就提示、说明的双方人员以及经过作出详细表述。上诉人应承担举证不能的法律责任。该部分还写有保险价值的确认方式，故承保明细表第五条、第六条对被上诉人不发生法律效力。关于承保明细表第十一条特别约定条款。上诉人提交投保单附页“2月26日的特别约定”以证明双方单独对十条特别条款进行了协商确定。原审法院认为，一、特别约定上显示形成时间为2月26日，被上诉人交纳保费的时间为2月26日，根据上诉人陈述“在核保过程中进行的协商，盖章确认后，2月26日生成的保单”。此说法与被上诉人陈述“交纳保费后过了好多天，战永梅送保单时另外在材料上加盖印章”不相符。另，保单签发时间为2月25日，此时保单中的所有条款均已确定，上诉人在保单条款确定后再行制作特别约定，无法体现其协商经过，也与上诉人自述经过不符。上诉人对特别约定的形成时间不能做出合理的解释。二、上诉人应举证双方协商形成十个特别条款的经过，上诉人不能对协商的双方人员、协商时间、地点以及协商的经过作出详细说明，综合特别约定下方××声明处“对以上特别约定内容没有异议”系打印，而非手写，则被上诉人关于“交纳保费后过了好多天，战永梅送保单时另外在材料上加盖印章”的表述可信度较大，对上诉人“双方协商确定特别条款”的说法不予采信。该特别约定未经双方协商，属于格式条款且为免除保险人责任的免责条款，上诉人未向被上诉人作提示和明确说明，对被上诉人不产生法律约束力。关于公估公司按照保险条款核算的理赔数额。原审法院认为：委托书的委托事项中未注明对理赔数额进行核算，公估公司的公估报告超出委托事项之列并且未考虑保险条款的效力性问题，故公估公司核算的理赔数额，原审法院不予认定其效力。综上，上诉人主张应赔付被上诉人保险金数额1693357.84元与法无据。被上诉人保险标的财产损失为4585899.14元，被上诉人坚持按财产评估报告中的评估值4583253.14元主张损失数额，系对其权利的自由处分，予以准许。被上诉人主张的损失数额未超出保险限额，上诉人应予赔付被上诉人损失4583253.14元，上诉人已支付1693357.84元，还需支付保险金2889895.30元。关于利息损失，保险事故发生后，保险公司应及时核定损失并及时赔付，未及时赔付保险金，应承担自2015年8月18日起按中国人民银行同期贷款利率核算的利息损失。综上，被上诉人的诉讼请求合理合法，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第三十九条、《中华人民共和国保险法》第十条、第十七条、第二十三条规定，判决：限上诉人太平财产保险股份有限公司山东分公司于判决生效后十日内给付被上诉人蓬莱市成峰果品有限公司保险金2889895.30元及利息（以2889895.30元为基数，自2015年8月18日起至判决确定的给付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）。如果上诉人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37866元，由上诉人太平财产保险股份有限公司山东分公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实同一审。本院认为：双方于2013年2月25日签订的财产保险合同是双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。该保险合同的内容应包含保险条款、承保明细表、保险单等。本案双方当事人争执的焦点问题是：1、承保明细表第六条、第十一条是否属于格式合同中的免责条款？2、上诉人是否履行了提示和明确说明义务？3、公估报告的效力。1、关于承保明细表第六条、第十一条是否属于格式合同中的免责条款的问题承保明细表虽然是独立于“保险条款”的文件，但也是保险合同的组成部分，系由被上诉人提供的，符合格式合同的特征。上诉人主张该承保明细表并非格式合同，其中关于免赔额、免赔率及赔偿限额的约定系双方协商的条款，并且被上诉人在投保单特别约定中“××声明”处盖章确认。对此，上诉人没有证据证明双方曾协商上述条款，××声明处是印刷字体，内容为“对以上特别约定内容没有异议”，本院认为，对于当事人协议达成的合同内容，只需双方签字盖章即可确认其效力，无需刻意对协议内容表示有无异议，上诉人要求被上诉人在该××声明处“对以上特别约定内容没有异议”内容上盖章恰恰能够证明“特别约定”的内容并非双方协议的结果。承保明细表第11条特别约定与投保单特别约定内容相符，因此上诉人主张该条款是双方当事人协商一致达成的合同条款证据不足，本院不予采信。承保明细表第6条内容是：“免赔说明保险处所01每次事故绝对免赔额为5000元人民币元或损失金额的20%，两者以高者为准”；承保明细表第11条内容为“特别约定”，其中双方争议最大的第8项内容是：“动火作业（电焊、气割作业）、运行过程中的电线短路及由不明原因引发的火灾事故每次事故赔偿限额为保额的20%”。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第九条的规定：“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的免除保险人责任的条款”，上述条款均应认定为免除保险人责任的条款。2、关于上诉人是否履行了提示和明确说明义务首先，上诉人一、二审中均否认上述条款系格式合同中的免责条款，根据《保险法》的规定，保险人应对免责条款履行提示和明确说明义务，并未要求对“非免责条款”履行相同的义务。根据上诉人的主张，上诉人显然不会针对“非免责条款”履行提示和明确说明义务，上诉人一方面坚持主张上述条款不是免责条款，另一方面又主张其履行了提示和明确说明义务，明显自相矛盾；其次，上诉人主张其履行了提示和明确说明义务的理由是被上诉人在投保单上“××声明”一栏加盖了印章。经查，投保单系2013年2月22日形成，而投保单附页-特别约定和承保明细表均形成于2013年2月26日，投保单上“××声明”的内容是“本××已收到并详细阅读投保险种对应的贵公司‘保险条款’，尤其是黑体字部分的条款，并对保险公司就保险条款内容，特别是‘免除保险公司责任的条款’的提示和说明完全理解，没有异议”。该声明注明收到的是“保险条款”，显然应当是形成于2月22日之前的文件材料，不可能包含之后形成于2月26日的“投保单附页-特别约定”和承保明细表的内容。由此可以认定该“××声明”中所称的“免除保险公司责任的条款”应当是指财产综合险条款中的“责任免除”部分条款，即保险条款的第八条、第九条、第十条，而非指“投保单附页-特别约定”和承保明细表中第六条和第十一条所涉及的免责条款。故被上诉人在投保单上的“××声明”处加盖印章的行为不能做为认定上诉人对承保明细表中第六条和第十一条所涉及的免责条款履行了提示和明确说明义务的证据。2013年2月26日“投保单附页-特别约定”上的××声明注明“对以上特别约定内容没有异议”，并加盖了被上诉人的印章。该“特别约定”共10项内容，字体、字号完全一致，不符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第十一条规定的“以足以引起××注意的文字、字体、符号或其他明显标志作出提示”的情形，虽然被上诉人加盖了印章，但不足以认定上诉人对特别约定中的免责条款履行了提示义务和明确说明义务。综上，上诉人主张其对承保明细表第六条、第十一条中的免责条款履行了提示和明确说明义务证据不足，原审法院未予采信并无不当。3、关于公估报告的效力2013年10月23日，上诉人与被上诉人共同委托山东川汇保险公估有限公司对涉案事故所造成的财产损失进行评估。2013年11月21日，山东川汇保险公估有限公司出具了财产评估报告，结论为：被上诉人的房屋、机器设备及存货的损失金额5123253.14元，其中属于投保财产的经济损失为4583253.14元。此时，该公估公司已经完成了评估行为，但之后，山东川汇保险公估有限公司于2015年7月20日又出具一份公估报告，重新确认××本次事故各项投保财产损失金额共4585899.14元，并注明“根据保险条款理算后建议保险人赔付××财产损失金额为1693357.84元”。根据双方的鉴定委托书，委托事项为确定火灾事故给被上诉人造成的财产损失，而公估报告“根据保险条款理算后建议保险人赔付××财产损失金额为1693357.84元”超出了委托事项，因此超出委托事项部分的内容无效。并且该项评估是在保险合同中免责条款生效的基础上进行的评估，基于第1、2个焦点问题的分析，该公估报告中确定的“保险人赔付被上诉人财产损失金额”所依据的免责条款不生效，因此，该公估报告对保险人赔付金额的确定没有合同依据，不能做为认定上诉人理赔款项的依据，原审法院未予认定其效力并无不当。综上，上诉人上诉理由不成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37866元，由上诉人太平财产保险有限公司山东分公司负担。本判决为终审判决。审判长  张建庆审判员  张秀波审判员  纪晓静二〇一七年七月二十八日书记员  董昭懿