云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云06民终1194号上诉人（原审原告）臧庆富，男，1968年9月20日出生，汉族，云南省昭通市昭阳区人，小学文化，农村居民，住昭通市昭阳区。委托代理人李丽萍，云南宏通律师事务所律师。上诉人（原审被告）中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司，统一社会信用代码915306007097969314，住所地：昭通市昭阳区海楼路196号。负责人韩骥，总经理。委托代理人刘峰、王冬（实习），云南刘胡乐律师事务所律师。（特别授权）上诉人臧庆富与上诉人中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司（以下简称中国移动昭通分公司）物件脱落、坠落损害责任纠纷一案，不服昭阳区人民法院（2016）云0602民初1308号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明：2015年9月27日晚上8时左右，臧庆富骑摩托车由昭阳区苏家院乡迤那村向坪子村方向打工回家途中因属中国移动昭通分公司所有的通信杆倒塌致伤。事发当天臧庆富被送往昭通市第一人民医院住院治疗25天，用去医疗费37564.16元。事发当天臧庆富向昭通市公安局昭阳分局苏家院派出所报警。经昭通市鼎安司法鉴定所鉴定，臧庆富的伤残等级为八级；后期治疗费为14000元；误工期评定为120日，护理期评定为60日，营养期评定为90日。后中国移动昭通分公司针对以上鉴定项目提起重新鉴定申请，经昆明医科大学司法鉴定中心重新鉴定，鉴定结论与鼎安司法鉴定所鉴定结论一致。另查明，该通信杆系中国移动昭通分公司所有，事发前被车辆撞过。臧庆富母亲名叫臧尔英（1950年3月15日出生），父亲名叫祖守山（1944年9月14日出生）。臧庆富于2016年5月6日向昭阳区人民法院起诉，请求判决中国移动昭通分公司赔偿医疗费37564.16元、护理费6000元、住院伙食补助费2500元、误工费19262.67元、后续治疗费14000元、鉴定费2100元、残疾赔偿金145794元、被扶养人生活费35789.60元，共计263010.43元。在一审庭审中，臧庆富按2016年出台的新标准变更诉讼请求为278549.83元。原审法院经审理认为，臧庆富主张本案案由为物件脱落、坠落损害责任纠纷，中国移动昭通分公司主张本案案由为机动车交通事故责任纠纷，以上两个案由的区别为臧庆富的损伤是通信杆倒塌直接导致还是通信杆倒塌后臧庆富骑车撞击所致，但双方均未提交证据证明其通信杆倒塌与臧庆富受伤的时间顺序，故对于以上两个案由均不适当。本案中中国移动昭通分公司所有的通信杆倒塌确实造成原告之损伤，故对于本案的案由定为健康权纠纷。中国移动昭通分公司主张该通信杆因被案外人撞断，故应适度减轻其赔偿责任。原审法院认为虽该通信杆被案外人撞击过，但中国移动昭通分公司未举证证明致使电杆倒塌的原因与通信杆被撞有直接因果关系，故对于中国移动昭通分公司的该主张不予支持。臧庆富主张其损失要按照城镇标准计算，但其提交的暂住人口信息系事发前两年的，故对臧庆富的该主张不予支持，其损失按农村标准计算。经计算，臧庆富的损失为：医疗费37564.16元；护理费85元/天×60天＝5100元；后续治疗费14000元；残疾赔偿金7526元/年×20年×30%＝45156元；鉴定费2100元；误工费85元/天×120天＝10200元；被扶养人生活费：母亲臧尔英6175元/年×15年÷7人×30%＝3970元，父亲祖守山6175元/年×7年÷7人×30%＝1852.5元。以上共计119942.66元。综上，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，并依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决：一、被告中国移动昭通分公司于本判决书生效之日起三十日内赔偿原告臧庆富医疗费、护理费、后续治疗费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、鉴定费、误工费119942.66元。二、驳回原告臧庆富其他诉讼请求。案件受理费5245元，由原告臧庆富负担2987元，由被告中国移动昭通分公司负担2258元。一审宣判后，臧庆富、中国移动昭通分公司均不服，向本院提出上诉。上诉人臧庆富请求：撤销原判，依法改判；一、二审诉讼费用全部由中国移动昭通分公司承担。其主要事实及理由：1.一审判决认定事实错误。一审认定本案属健康权纠纷，但在案证据足以证明臧庆富骑摩托车行至事发地点，突然被大风刮倒的移动公司电杆打伤。因此，本案属于物件脱落、坠落损害纠纷。2.臧庆富的护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费应按城镇标准计算。臧庆富一审中提交江苏常州人口库暂住人口信息表，二审中提交的昭通市勤杰劳务有限公司的营业执照、工作证明以及与臧庆富一起在鲁甸地震灾区××南筐小学恢复重建工地打工的工友证明，足以证明臧庆富是以打工为生，在城镇居住超过一年以上，结合其住所地、经常居住地、收入来源等因素，应确定臧庆富的赔偿标准为城镇标准。上诉人中国移动昭通分公司请求：1.撤销一审判决第一项。2.在依法确定臧庆富的准确伤残等级及各责任方分担比例的基础上，确定中国移动昭通分公司所应承担的赔偿金额。3.一、二审诉讼费用由被上诉人臧庆富承担。事实和理由：1.臧庆富是在道路上骑摩托车时受到损害的。本案诉争法律关系是道路交通事故纠纷而不是一审法院认定的健康权纠纷，也不是被上诉人臧庆富主张的物件脱落、坠落损害纠纷。2.一审鉴定程序不合法，所依据的标准错误，在上诉人中国移动昭通分公司对鉴定意见有异议的情况下，一审法院并未通知鉴定人出庭作证，一审法院采用鉴定意见对本案作出判决有违法律规定。鉴定意见采用《云南省高级人民法院人身损害致残程度鉴定标准》，认定被上诉人臧庆富构成8级伤残，属于适用鉴定标准错误，鉴定意见不能采信。鉴定人通某测得出臧庆富“双侧胸廓不对称”，并认定该项构成九级伤残，与臧庆富治疗期间的检查记录不符，没有事实依据。3.电杆倒塌是被案外人车辆撞击造成的，被上诉人臧庆富在驾车行驶过程中，未戴安全头盔，又未能对倒塌的电杆进行有效避让，这些因素均是导致臧庆富受伤的原因力。一审法院将全部赔偿责任归于上诉人中国移动昭通分公司一方明显不当，与事实相悖，适用法律错误。上诉人臧庆富针对中国移动昭通分公司的上诉主张答辩称：1.臧庆富在一审庭审中提供的证据以及一审法院依被上诉人中国移动昭通分公司的申请到苏家院派出所调取的证据，足以证明臧庆富骑摩托车经过事发地点时被中国移动昭通分公司所有的通信电杆倒塌砸伤的事实，且中国移动昭通分公司针对其主张并未提供证据证明其通信电杆倒塌与答辩人受伤的时间顺序，因此，本案不是交通事故，而是物件脱落、坠落损害责任纠纷。2.被上诉人中国移动昭通分公司在一审时已提出重新鉴定申请，重新鉴定意见与第一次鉴定意见一致。在一审开庭时，中国移动昭通分公司经质证认可了重新鉴定意见书，一审法院对鉴定意见的采信并无不当。3.中国移动昭通分公司认为通信电杆倒塌是被案外人车辆撞击造成的，臧庆富经过事发路段时未有效避让已倒塌的电杆，但其并未提供相应证据证明该电杆是如何倒塌、何时倒塌以及其作为所有人和管理人对该通信电杆尽到了应尽的义务，其主张不成立。上诉人中国移动昭通分公司针对臧庆富的上诉未作书面答辩。中国移动昭通分公司认为臧庆富提交的证据材料不是二审新证据，且内容相互矛盾，不能证明臧庆富是勤杰公司的员工，也不能证明臧庆富的主要生活来源为城镇以及经常居住地是在城市，这些证据材料不能作为证据采信。本案在二审审理过程中，上诉人臧庆富和上诉人中国移动昭通分公司对于2015年9月27日臧庆富受伤到昭通市第一人民医院住院治疗25天，用去医疗费37564.16元的事实和事发当日向苏家院派出所报警以及臧庆富父母的出生年月的事实均没有异议，对当事人无争议的事实，本院予以确认。综合各方诉辩主张，归纳本案争议焦点：1、上诉人臧庆富的受伤原因？2、原审判决将本案案由定为健康权纠纷是否恰当？3、本案的鉴定意见书能否采信？4、原审法院按农村居民标准计算臧庆富的损失是否恰当？针对本案争议焦点，本院评判如下：（一）上诉人臧庆富的受伤原因？上诉人臧庆富诉称其系被中国移动昭通分公司所有的通信电杆倒塌致伤，提交了接待报警案件三联单、住院病历为证，并有上诉人中国移动昭通分公司申请一审法院到昭通市公安局昭阳分局苏家院派出所调取的接处警登记表、臧庆富的询问笔录、蒋某的证言，上述证据，双方均无异议，且臧庆富的陈述与证人蒋某的证言、昭通市第一人民医院在事发当天对臧庆富的专科检查和诊断以及苏家院派出所在事发当天的出警情况相互印证，已形成证据锁链，足以认定臧庆富的伤系被中国移动昭通分公司所有的通信电杆倒塌所致。而上诉人中国移动昭通分公司认为臧庆富系骑车撞上已倒塌的通信电杆而受伤，但未提供证据予以证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，中国移动昭通分公司应承担举证不能的不利后果。（二）原审判决将本案案由定为健康权纠纷是否恰当？本案现有证据能够证明臧庆富系中国移动昭通分公司所有的通信电杆倒塌打伤住院治疗，且中国移动昭通分公司未提供证据证明自己无过错，本案符合《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条所规定的建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物致害责任的构成要件，依照最高人民法院《民事案件案由规定》，本案的案由应确定为物件脱落、坠落损害责任纠纷。因此，原审判决将本案案由定为健康权纠纷不当，本院予以纠正。上诉人中国移动昭通分公司认为本案案由为道路交通事故纠纷亦不成立，本院不予采纳。（三）本案的鉴定意见书能否采信？原审法院采信了鼎安司法鉴定所和昆明医科大学司法鉴定中心的鉴定意见。上诉人中国移动昭通分公司认为一审鉴定程序不合法，适用鉴定标准错误，鉴定人目测臧庆富“双侧胸廓不对称”，并认定该项构成九级伤残，与臧庆富治疗期间的检查记录不符，没有事实依据。但原审法院依中国移动昭通分公司的申请，经双方当事人同意，委托昆明医科大学司法鉴定中心对臧庆富的伤残等级、后期治疗费、护理期、误工期、营养期进行重新鉴定，且上诉人中国移动昭通分公司在一审庭审中并未要求鼎安司法鉴定所和昆明医科大学司法鉴定中心的鉴定人出庭说明，故一审法院的鉴定程序和对鉴定意见的质证程序是合法的。鼎安司法鉴定所和昆明医科大学司法鉴定中心的鉴定意见均是根据云南省高级人民法院《人体损伤致残程度鉴定标准》进行鉴定，云南省各级人民法院审理案件中涉及人身损害的致残程度，除法律法规、最高人民法院另有规定的除外，均适用该鉴定标准进行鉴定。经查，鼎安司法鉴定所和昆明医科大学司法鉴定中心均是以“4肋以上骨折其中有畸形愈合”为由评定臧庆富构成九级伤残，这与臧庆富的住院病历及相关检查记录相符合，并非仅凭目测认定臧庆富的伤残等级，故鼎安司法鉴定所和昆明医科大学司法鉴定中心对臧庆富的伤残等级鉴定是客观的。综上，鼎安司法鉴定所和昆明医科大学司法鉴定中心对臧庆富伤残程度、后期治疗费、护理期、误工期的鉴定意见，均系由有鉴定资质的鉴定机构和鉴定人按照法定程序进行鉴定，内容客观，与臧庆富的伤情等客观实际相符合，原审法院作为定案证据予以采信是恰当的，上诉人中国移动昭通分公司针对鉴定意见所提上诉理由均不成立，本院不予采纳。（四）原审法院按农村居民标准计算臧庆富的损失是否恰当？上诉人臧庆富认为护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费应按城镇标准计算。1.对于护理费，臧庆富未提供护理人员的收入情况，但根据其受伤程度确需护理，按1人护理，护理费本可参照《2016年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准》关于“居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资46067元”计算，即每天120元计算，但臧庆富只起诉按100元一天计算，其护理费为100元×60天=6000元。2.对于误工费，臧庆富在一审庭审中要求按2016年建筑业在岗职工平均工资的新标准计算。一审中臧庆富提交的昭通市勤杰劳务有限公司情况说明从形式上看只有单位盖章，无出具证明的人签字捺印；从内容上看无其他证据印证臧庆富系该公司工作人员、亦不足以证明臧庆富的工资收入为每天220元。二审中臧庆富提交的昭通市勤杰劳务有限公司营业执照及工作证明，同样不能证明臧庆富系该公司工作人员及工资收入为每天220元，且该证明臧庆富在该公司的工作起始时间早于该公司成立时间，有矛盾之处，不能采信。其提交的工友陈正现、孙祥勇的证言，臧庆富无正当理由在一审时未提交，且证言内容矛盾，不能作为证据采信。臧庆富提交的证据材料不足以证明其从事建筑业，故其主张按建筑业在岗职工平均工资计算误工费的请求不成立。臧庆富不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。因臧庆富陈述其系农民，在外打工，户口簿上也记载其系农村居民，可参照《2016年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准》“农、林、牧、渔业在岗职工平均工资34229元”计算，臧庆富的误工费为34299元/年÷365天×120天=11280元。3.残疾赔偿金和被扶养人生活费，臧庆富一审、二审提交的证据材料不能证明其经常居住地在城镇、主要生活来源于城镇，不符合按城镇标准计算残疾赔偿金和被扶养人生活费的条件，而应按农村标准计算这两项损失。参照《2016年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准》“2015年农民人均纯收入8242元”计算残疾赔偿金，“2015年农村居民人均全年生活消费支出6830元”计算被扶养人生活费。残疾赔偿金8242元/年×20年×30%=49452元，被抚养人生活费：臧尔英6830元/年×15年÷7人×30%=4390元，祖守山6830元/年×7年÷7人×30%=2049元。一审判决认为应按农村居民标准计算残疾赔偿金、被扶养人生活费正确，但具体计算数额有误，应予以纠正。据此，上诉人臧庆富应予以支持的赔偿项目为：医疗费37564.16元、护理费6000元、误工费11280元、鉴定费2100元、后续治疗费14000元、残疾赔偿金49452元、被扶养人生活费6439元，合计126835.16元。综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，但适用法律错误，将本案定性为健康权纠纷不当，本院依法改变案由为物件脱落、坠落损害责任纠纷；对护理费、误工费、残疾赔偿金、被抚养人生活费的计算有误，依法予以改判。上诉人臧庆富认为本案系物件脱落、坠落损害责任纠纷的上诉理由成立，本院予以支持；认为应按城镇居民标准计算损失的上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人中国移动昭通分公司认为本案系机动车交通事故责任纠纷、臧庆富有过错应承担相应责任、本案的鉴定意见不能作为证据采信的上诉理由均不成立，本院不予支持；认为应按农村居民标准计算残疾赔偿金、被扶养人生活费，但原审法院已按农村居民标准计算。依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销昭阳区人民法院（2016）民初1308号民事判决；二、上诉人中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司赔偿上诉人臧庆富医疗费、护理费、误工费、鉴定费、后续治疗费、残疾赔偿金、被扶养人生活费126835.16元（限本判决生效之日起三十日内给付）；三、驳回上诉人臧庆富的其他诉讼请求。一审案件受理费5478元，由臧庆富负担3119元，由中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司负担2359元；二审案件受理费5478元，由臧庆富负担2984元，中国移动通信集团云南有限公司昭通分公司负担2494元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审人民法院申请强制执行。审判长  李寿斌审判员  颜九华审判员  陆 瑜二〇一七年七月十九日书记员  黄 雯