贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔05民终1549号上诉人（原审被告）威宁和睦家医院。住所地：贵州省威宁县六桥街道建设东路。统一社会信用代码：9152052630870475X6。法定代表人游庆祥，院长。委托代理人施启钊，贵州草海律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）李美四，女，1965年2月10日生，汉族，农民，不识字，住贵州省威宁县。系死者龚正朝之妻。被上诉人（原审原告）龚栎，男，1990年3月27日生，汉族，农民，小学文化，住贵州省威宁县。系龚正朝之子。被上诉人（原审原告）龚义，男，1992年7月5日生，汉族，农民，小学文化，住贵州省威宁县。系龚正朝之子。上诉人威宁和睦家医院（以下简称和睦家医院）因与被上诉人李美四、龚栎、龚义医疗损害责任纠纷一案，不服贵州省威宁县人民法院（2017）黔0526民初152号民事判决，向本院提出上诉，本院于2017年4月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。和睦家医院不服上述判决，上诉请求：撤销原判决，改判或发回重审，一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院未同意院方依法向法庭提出的医疗过错司法鉴定申请，属于剥夺了院方的救济权利，属于程序错误，理由如下：1、医疗事故鉴定与医疗过错鉴定是并行不悖的两种重要证据。医疗机构提出医疗事故鉴定，患者可以同时提出医疗过错鉴定，相反同样可以。由于两种鉴定方法有差异，医学会只鉴定是不是医疗事故，使用卫生系统的鉴定标准；而医疗过错鉴定是按法医司法鉴定的办法，它只认定诊断及治疗过程对患者有无损害后果、医疗机构有无过错、过错与损害后果之间是否有因果关系。因此，医疗过错鉴定更具有合法性、真实性、关联性；2、并且在本案中医学会所做的医疗事故技术鉴定书部分分析意见相反矛盾，且部分意见无证据佐证。因此，鉴定结论缺乏支撑依据，关联性有待查证；综上两点，院方依法向法院申请对本案作医疗过错鉴定，即关联性鉴定符合本案的特殊要求，故一审法院未同意院方依法向法庭提出的医疗过错司法鉴定申请，属于剥夺了院方的救济权利，属于程序错误。二、一审法院采纳了毕节市医学会毕节医鉴（2016）24号医疗事技术鉴定书的鉴定意见和结论，院方认为该鉴定意见和结论缺乏关联性，即缺乏因果关系的直接证据，因此，缺乏证据依据，理由如下：1、《侵权责任法》对医疗纠纷责任的承担方式采用的是过错责任原则，谁主张、谁举证。最高人民法院副院长李国光在《突破民事审判新难点》讲话中对此作过专门阐述：“医疗事故鉴定结论只是人民法院审查认定案件事实的证据，是否作为确定医疗单位承担赔偿责任的依据，应当通过法庭质证。”、“是否构成医疗事故，不是认定医疗过失损害赔偿责任的必要条件”⑺。否则，就是鉴定牵着审判的“鼻子”走，是鉴定人员代替法官行使审判权。2、法官有权依据实践经验审查判断医疗事故鉴定结论，并对不合情理的鉴定结论不予采信或部分采信。按照《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，法官有权对鉴定结论进行实质性的审查，并可依据审判实践经验审查医疗事故鉴定人员、组织、程序及结论的合法性，作出自己的判断，对不合法的鉴定结论不予采信。法官可以依照社会阅历和生活经验对医疗过错作出识别和判断，对医疗事故鉴定结论全部不予采信或部分采信。这就是司法认知原理在医疗纠纷案件中的应用。在本案中毕节市医学会毕节医鉴（2016）24号医疗事技术鉴定书的鉴定意见和结论的确缺乏证据支撑和不具备认定案件事实的关联性，故院方认为一审法院采纳不当。三、本案中丧葬费应当是23733元，故一审认定24775.50有误，另外，即使构成医疗事故，院方也只是承担次要责任，根据《最高人民法院关于精神损害赔偿司法解释》第十条规定，侵权人的过错程度、侵害手段、侵权行为所造成的后果等因素考虑，故一审法院支持50000元的精神损害赔偿过高，请求二审予以纠正。被上诉人李美四、龚栎、龚义未予答辩。一审原告李美四、龚栎、龚义诉讼请求:请求判令被告赔偿原告鉴定费2500元、丧葬费24775.50元、死亡赔偿金491592.80元、精神抚慰金100000元等共计618868元，按原被告承担次要责任，以损失的40%计算为618868元×40%=247547元。事实与理由：2015年11月11日，原告李美四之夫龚正朝因病到被告处住院治疗8天，并且在该医院做了内痔环切术+肛裂扩切术。由于被告误诊，对龚正朝行手术后未将手术切除物送检，延误了龚正朝的最佳治疗时机，最后造成患者病情加重，于2016年3月14日送往六盘水市人民医院住院治疗5天。经诊断为大肠癌、肝脏多发转移瘤，由于拖延患者病情达到晚期，无法医治，原告只得将龚正朝拉回家，龚正朝于2016年4月29日医治无效死亡。我们多次找到被告，经协商无果后，我们请求威宁县卫生和计划生育局委托相关机构做医疗事故鉴定。经鉴定此次病历构成一级甲等医疗事故，医方承担次要责任。一审法院认定事实：2015年11月11日，原告李美四之夫龚正朝因便后肛门疼痛到被告和睦家医院检查治疗。该院出院记录中载明患者入院情况：因“便后肛门疼痛，出血10+天”入院。查体T：36.3℃；P：78次/分；R：20次/分；BP：110/68mmhg,神清、头颅五官正常，无畸形，心肺腹阴性。膝胸卧位肛门周围红肿，肛缘4点方向—1.5×1.0CM的包块，位于齿状线以内，颜色暗红，质软，触痛明显，无明显坏死，无明显血栓，无破溃，无流脓，肛周六点处有0.9CM的菱形裂口。直肠指检，直壁光滑，无触压痛，直肠内未扪及明显包块，指套无明显血染。据此，被告对患者诊断为1、内痔；2、肛裂。2015年11月12日，被告对患者行痔疮环切+肛裂扩切手术。2015年11月19日，患者龚正朝家属要求出院，被告经检查后准许其出院，并办理出院手续。被告在出院记录中载明：患者未诉特征不适，精神、饮食、睡眠皆可，二便如常。查体：神清，心肺腹阴性，肛周无红肿，稍压痛，无分泌物，患者及家属要求出院，请示上级医师后，准予办理出院。患者龚正朝出院后回家修养，但出现便秘，并伴有腹痛症状。2016年3月14日，患者龚正朝到贵州省六盘水市人民医院住院治疗，该院入院记录病历载明：4月前患者无明显诱因出现便秘，大便3-5天1次，大便变细，无粘液便、脓血便，无大便带血，无腹泻，曾于当地医院行“痔疮”手术。术后便秘症状改变不明显，并出现间断大便带血，量少，复诊后当地医院不排除肛周感染，予以服用“阿莫西林”抗炎治疗。1月前无明显诱因出现腹痛，为上腹部阵发性隐痛不适，伴腹胀、呃逆，无呕血、黑便，无恶心呕吐，无头痛、头晕，无心悸，无畏寒、发热，现为求进诊治，门诊以腹痛原因收入我科。病来精神、睡眠、饮食欠佳，大便如上所述，小便如常，体重下降5Kg。经检查后，该院诊断为1、慢性胃炎；2、肛裂；3、酒精性肝病；4、大肠癌？；5肝脏多发性转移瘤。2016年3月19日，患者龚正朝办理出院手续回家疗养。2016年4月29日，龚正朝在家中病逝，尸体于2016年5月1日安葬。龚正朝死亡后，原告等人找到被告和睦家医院协商，因未形成一致意见，原告等人便请求威宁县卫生和计划生育局对龚正朝在和睦家医院的住院病历等资料予以封存，并请求委托毕节市医学会对该起医疗纠纷作出鉴定。毕节市医学会受理此案例的鉴定委托后，于2016年10月18日主持医患双方到场，经抽取专家，专家资格异议，提出回避要求，专家分析讨论等法定程序。2016年10月27日，作出毕节医鉴［2016］24号医疗事故技术鉴定书。该鉴定意见书分析意见载明：根据医患双方提供的材料、现场陈述及现场阅片，鉴定专家组分析认为：1、患者入院“内痔、肛裂”诊断成立。有手术指征，医方所选择的手术时机、手术方式恰当，无手术禁忌证。2、医方术后未将手术切除物送检，违反诊疗常规。3、出院后患者多次返回医方处复诊，时间长达3+月，且多次诉解粘液暗红色血便，但医方未引起重视，未进行相关检查或告知患者到上级医院诊治，导致患者病情延误未尽早诊治。4、患者未做肠镜检查及病理学检查，死后未做尸检，确切死因不明。临床考虑，患者死于肝广泛转移癌（大肠癌来源可能性大）。医方的医疗行为与患者的死亡存在一定的因果关系。鉴定结论为：根据《医疗事故处理条例》第二、四条，《医疗事故分级标准（试行）》，《医疗事故技术鉴定暂行办法》第三十六条，本病例属于一级甲等医疗事故，医方承担次要责任。毕节市医学会将该鉴定书送达了医患双方，并在鉴定书中载明了：任何一方当事人对本次鉴定结论不服的，可以自收到本次鉴定书之日起15日内，向本次鉴定委托单位提出再次鉴定的申请，由本次鉴定委托单位委托贵州省医学会组织再次鉴定，或双方当事人共同委托贵州省医学会组织再次鉴定。本案原被告双方收到鉴定书后，均未向上述部门提出再次鉴定的申请。原告为此次鉴定花去鉴定费2500元。另查明，龚正朝在被告和睦家医院住院治疗期间，花去医疗费叁仟余元，在贵州省六盘水市人民医院花去医疗费八千余元，医疗费用已全部按农村新型合作医疗报销。一审法院认为：医务人员在诊疗活动中未充分履行诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。即医务人员未充分履行诊疗义务的过错行为与患者因此而造成的损害结果具有因果关系，是医疗机构承担赔偿责任的前提之一。本案中，被告和睦家医院的诊疗护理行为是否有过错，若有过错，其过错行为与患者龚正朝的死亡是否具有因果关系，是认定本案被告和睦家医院是否应当承担民事赔偿责任的关键。就医疗纠纷中的专业问题，当事人向相关部门提出的申请，委托有资质的鉴定单位进行医疗鉴定。对于鉴定人出具的鉴定意见，当事人可以进行反驳，但应当提出合理理由以及充分的证据。否则鉴定意见应当作为法院认定事实的重要参考。经原告申请，威宁县卫生和计划生育局，依法委托毕节市医学会对本次病例进行医疗事故鉴定，经分析认为，被告和睦家医院的诊疗行为导致患者病情延误未尽早诊治，并得出鉴定结论为本病例属一级甲等医疗事故，医方承担次要责任。尽管被告对该鉴定结论有异议，但在收到鉴定意见书后未提出重新鉴定的要求，本案诉讼过程中，也未对该鉴定书提出实质性异议，并也未申请鉴定人出庭质证，经本院主持原被告双方对该鉴定书进行质证，被告未向本院提交足以推翻该鉴定结论的相关证据，经本院审查该鉴定书符合证据的真实性、合法性、关联性，本院予以采信。虽然该鉴定书指出，由于患者死后未行法医病理学检查，无法确定患者具体死因。但结合临床，分析认定被告的诊疗行为与患者的死亡结果具有一定的因果关系。也即被告的误诊行为（未将手术切除物按规定送检）与患者的死亡结果具有法律上的因果关系。故被告应当对龚正朝的死亡结果承担一定的法律责任。原告主张被告承担次要责任，按40%予以计赔，责任份额过重，本院认为以30%计算为宜，其余70%的损失由原告自行承担。原告请求的赔偿费用计算为：死亡赔偿金24579.64元/年×20年=49159.28元；丧葬费4129.25元/年×6个月=24775.50元；鉴定费2500元；原告请求精神抚慰金100000元过高，按50000元计算为宜。上述费用共计568868元，按被告承担次要责任（30%）计算为：568868×30%=170660元。原告诉请中超出部分，本院不予支持，予以驳回。关于被告在本案庭审中，要求对本案因果关系进行鉴定的申请问题。本院认为，由于患者龚正朝死亡后于2016年5月1日以土葬的方式进行了安葬，距被告申请已将近1年时间，尸检在客观上已不能，而被告要求确定患者具体死因，又必须进行尸检，故其申请，本院不予支持。此外，被告在收到毕节市医学会的鉴定书后，既未申请相应部门组织再次鉴定，也未申请对患者龚正朝的尸体进行尸检，错过尸检时机，其后果应由被告自行承担。而原告向本院提交的证据足以支持其诉讼请求，侵权责任构成要件成立，其诉请应予以支持。故被告的抗辩意见，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十八条、第二十二条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、由被告威宁和睦家医院于本判决生效后十日内给付原告李美四、龚栎、龚义死亡赔偿金等费用170660元；二、驳回原告李美四、龚栎、龚义的其他诉讼请求。本院二审中，当事人没有提交新证据。原判查明事实无误，本院依法予以确认。二审争议的焦点：一审中进行的医疗事故技术鉴定书是否能作为认定本案事实的依据，一审未准许和睦家医院进行医疗过错鉴定的申请是否违反程序规定？一审认定丧葬费和精神抚慰金是否过高？本院认为：三被上诉人申请毕节市医学会对其亲属龚正朝在上诉人处的诊疗行为是否构成医疗事故进行鉴定，上诉人与被上诉人双方到场抽取专家，双方对专家资格、学科均无异议，均未提出回避要求，毕节市医学会作出毕节医鉴[2016]24号医疗事故技术鉴定书，认为本病例属于一级甲等医疗事故，医方承担次要责任。并载明“任何一方当事人对本次鉴定结论不服的，可以自收到本次鉴定书之日起15日内，向本次鉴定委托单位提出再次鉴定的申请，由本次鉴定委托单位委托贵州省医学会组织再次鉴定，或双方当事人共同委托贵州省医学会组织再次鉴定”，双方在收到该鉴定报告后没有在规定的时间内提出再次鉴定申请，该鉴定结论已对双方发生法律效力，本次医疗事故技术鉴定程序合法，事实认定清楚，鉴定意见客观科学，依法应当作为案件认定事实的重要依据，上诉人在没有提供证据证明鉴定机构鉴定的人员资格和专业类别或者鉴定程序不符合规定，也未证明案件事实认定存在重大瑕疵的情况下，认为鉴定不具有关联性，缺乏法律依据，本院不予采纳。由于医疗损害责任纠纷中所牵涉的专业医学知识，若未经国家认可的有专业资质、专门的机构对发生争议的医案进行鉴定，法院无从判断是否应当承担赔偿责任和责任大小，上诉人上诉称法官可以依照社会阅历和生活经验对医疗过错作出识别和判断，对医疗事故鉴定结论全部不予采信或部分采信的理由，没有法律依据，依法不予采信。三被上诉人的亲属龚正朝在上诉人处的诊疗行为已经毕节市医学会鉴定构成一级甲等医疗事故，医方承担次要责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”的规定，医学会已经做出了明确的分析意见，足以帮助法院查清案件事实，分清责任，再次进行医疗过错鉴定没有必要，原审为了节约诉讼成本，提高诉讼效率，没有再次同意上诉人请求进行医疗过错鉴定的申请并无不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款：“上一年度，是指一审法院辩论终结时的上一统计年度。”的规定和《2015年贵州省国民经济和社会发展统计公报》显示，2015年贵州省城镇单位从业人员年平均工资为53094元，三被上诉人因其亲属龚正朝死亡产生的丧葬费应为53094元/年÷12月×6月=26547元，三被上诉人在一审诉讼请求中只请求24775.5元，系其对自己权利的处分，原审支持三被上诉人请求因其亲属龚正朝死亡产生的丧葬费24775.5元并无不当，上诉人上诉称应按照23733元计算丧葬费没有法律依据，依法不予支持。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”本案中，上诉人诊疗三被上诉人的亲属龚正朝的行为构成一级甲等医疗事故，导致三被上诉人的亲属死亡，使其承受较大的精神痛苦，原审法院结合我地区的生活水平，酌情判决赔偿被上诉人精神损害抚慰金50000元并无不当。综上所述，上诉人上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5014元，由上诉人威宁和睦家医院负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 可审 判 员  陈红梅审 判 员  黄塑希二〇一七年七月五日法官助理  詹 淼书 记 员  董彬焓