石家庄市长安区人民法院民 事 判 决 书(2015)长民二初字第1071号原告：楚某，男，1973年4月7日出生，汉族，住河北省石家庄市长安区。委托代理人：赵呈利，河北球衡律师事务所律师。委托代理人：张亚卫，河北融辰律师事务所律师被告：华北制药股份有限公司某某分公司，住所地河北省石家庄市长安区。委托代理人：张某、姚某某，该公司员工。第三人：河北某某建设工程有限公司，住所地河北省石家庄市藁城区通安街北段。法定代表人：曹某某，该公司董事长。委托代理人：董清山，该公司员工。第三人：石家庄某某防腐保温工程有限公司，住所地石家庄市新华区中华北大街**。法定代表人：王某某，该公司经理。原告楚某诉被告华北制药股份有限公司某某分公司（以下简称华药某某分公司）、第三人河北某某建设工程有限公司（以下简称某某公司）、石家庄某某防腐保温工程有限公司（以下简称某某公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人赵呈利、张亚卫，被告委托代理人张某、姚某某，第三人某某公司委托代理人董清山到庭参加诉讼，第三人某某公司经本院合法传唤未到庭应诉，本案现已审理终结。原告诉称：2013年6月12日，原告作为实际施工人以某某公司名义承接了被告华日车间的改造及某某工程，双方并未签定书面合同。该工程于2013年8月25日完工，被告验收合格后入住使用。在此过程中被告分三次支付原告共计18万元，其中6月中旬给付原告10万元承兑汇票，8月初给付原告承兑汇票3万元，工程完工后经原告多次追讨被告于2014年春节前给付原告承兑汇票5万元，原告分三次以某某公司名义向被告出具了收据。2013年8月19日，原告作为实际实施工人又以藁城市某某建筑安装有限公司（以下简称某某公司）名义承接了被告北元连廊的改造及某某工程，原告于2013年8月20日进场施工，10月15日完工后，被告于10月16日正常使用该工程，但被告仅仅在2013年8月21日付款25万元后，以公司没钱为由，拒付欠款。原告多次找被告沟通支付欠款事宜，被告以没有预算，没有合同，没有工程量确认为由，一直拒付款项。原告在无奈之下，只得自己出钱在2014年7月5日单方委托进行了工程预算，结果认为上述两个工程的工程量预算应为1510295.42元，以此为据，被告应再支付原告1080295.42元。为此特诉至法院，请求判令被告支付原告工程款1080295.42元，并承担自应付此笔工程款之日起至付款之日止的利息，被告承担本案诉讼费用。被告辩称，一、原告主体资格不适格。华药某某分公司与华药先泰公司、华药股份公司签署了合同，由华药某某分公司承揽华日回收区改造，北元工厂连廊工程。之后华药某某分公司与某某公司、某某公司约定了口头协议，由其负责工程的部分施工工作。之后设备制造也是与某某公司，某某公司进行财务的核算。楚某不是合同的主体，依据该两份合同向华药某某分公司主张合同款项，没有法律依据。二、楚某并非实际施工人。此前庭审当中原告未能提供有效证据证明与案涉两工程有任何关系。工程量表上签字方为发包方与华药某某分公司，未记载原告的任何信息，不能证明和原告之间的任何关系。也没有其他证据能证明涉案工程与原告有关。三、楚某作为个人没有承揽工程的资质。协议书违反法律禁止性规定，无效。如果某某公司，某某公司承认楚某挂靠，则属于非法转包。按照《建筑工程施工合同纠纷的解释》第一条，应认定合同无效。根据合同的相对性，该非法转包的合同相对人就是楚某与某某公司、某某公司。如果有工程款纠纷，楚某作为实际施工人应起诉某某公司，某某公司，而不是起诉作为承包人的设备制造分公司。同时使用“实际施工人”的概念本身就意味着“实际施工人”参与签订的合同无效，实际施工人为无效合同当事人，包括转包、非法分包、没有资质借用有资质的建筑施工企业名义等违反法律、行政法规强制性规定的违法行为。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条规定，应收缴当事人已经取得的非法所得。四、即使假定楚某为实际施工人，也不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第26条第2款。从法理上讲，债权的基础就是合同相对性。准许原告突破合同相对性向不具有合同关系的当事入主张权利，从法理和法律规定上讲是有缺陷的。为弥补突破合同相对性带来的法理上的缺陷，适用《建设工程施工合同解释》第26条第2款规定是受严格条件限制的。首先，原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼；只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以发包人或总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。完整准确理解《建设工程施工合同解释》第26条第2款的规定，应当结合该条第1款规定一并解读，只有这样才能正确适用此条文。《建设工程施工合同解释》第26条第1款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”建筑市场上，实际施工人的合同相对人就是转包人或者违法分包人，他们之间就是合同相对人。合同相对人之间提起诉讼是正当的，符合《民事诉讼法》第108条规定的案件受理条件，对此，根本无需制定司法解释予以明确。《建设工程施工合同解释》第26条之所以在第1款中对无需解释的内容作出安排，并在该条第1款中予以明确，其目的在于提示各级法院原则上不准许当事人突破合同相对性提起诉讼，应当按照合同相对性原则有序诉讼，这是符合法律规定的主导诉讼方向。《建设工程施工合同解释》第26条第2款规定是有严格适用条件的，是为保护农民工利益作出的补充规定，不能因此款规定的存在而否认法定合同相对性的大原则。再次，不准许借用实际施工人名义，以适用《建设工程施工合同解释》第26条第2款为名，提起以发包人或总承包人为被告的诉讼，恶意损害他们的合法权益。目前，审判实践中出现了实际施工人并不存在投诉无门的情况，其合同相对人也具备支付工程款的实力，而原告只是为向发包人索要超出合同约定的高额不法利益，甚至原告与其有合同关系的相对人恶意串通或者说就是合谋借机向发包人或者总承包人敲诈勒索，恶意提起以发包人或总承包人为被告的诉讼。由于发包人与实际施工人之间并不存在合同关系，有的发包人对工程被转包或被几经转包并不知情，对实际施工人的工作情况不了解，对工程支出的实际费用更是无从考证。此种情况下，以实际施工人名义提起诉讼的原告虚构事实，伪造证据，将工程量做大，工程费用提高，向发包人恶意主张高额工程款，企图通过恶意诉讼索取不正当利益，其中，甚至有些原告并未参与施工。由于发包人对转包、违法分包合同的履行情况并不知情，无法抗辩，诉讼结果极有可能损害发包人利益。应当明确的是，此类诉讼不属于《建设工程施工合同解释》第26条规定的案件受理条件，尚未受理的，应当裁定不予受理；已经受理的，应当裁定驳回起诉。五、鉴定报告确定的工程造价应包括我公司的相关费用，某某公司、某某公司作为承揽方，并未向我公司主张工程款。工程造价是进行工程建设所花费的全部费用，分包人、施工人的所得只是其中一部分，还应包含承包人即我公司对分包人的管理费用、税票费用及利润等相关费用，因而鉴定报告确定的工程造价并非全部为分包人、施工人的应得收入。某某公司、某某公司作为承揽方，并未向我公司主张工程款。原告主张工程款没有事实和法律依据，遑论利息。综上，原告主体资格不适格，所提的诉讼请求没有事实和法律依据，依法不能成立，恳请贵院依法驳回原告的诉讼请求。第三人某某公司陈述称，没有意见，原告是实际施工人，原告借用我公司资质进行的施工，我方不认识某某公司，华药是发包方，我公司没有参与过具体施工。第三人某某公司向我院提交情况说明称，我公司与原告于2013年8月3日签订《协议书》一份，约定由原告借用我公司名义及资质承接华药某某分公司华日车间改造及某某工程。该工程施工均由原告负责，与我公司无关，故原告与华药某某分公司的工程结算也与我公司无关。我公司对于实际施工人楚某向华药某某分公司主张工程款的事实无任何异议。原告为支持其诉讼请求，提交如下证据：1、当庭提交协议书两份，证明原告主体资格适格。本案原告作为实际施工人有权要求被告支付工程款。2、华日回收车间改造工程量明细表，证明原告作为实际施工人承接华日回收车间改造工程。甲方代表赵某某是工程现场公司工程部负责人，乙方代表李某某是被告的项目经理。3、北元连廊工程量明细表，证明原告承接了北元连廊工程。甲方代表张某某1是工程现场即北元公司工程部负责人。4、发票及完税凭证，证明被告认可原告为实际施工人并支付原告部分工程款。5、华日车间工程预算书，证明华日回收车间改造工程造价为334552.42元，已给付18万元，尚欠154552.42元。6、北元连廊工程预算书，证明工程造价为1175743元整，已支付25万元，尚欠原告925743元。7、光盘及录音笔录，证明被告确认欠款事实，并以没有作过预算书为由拒绝支付剩余工程款。以上证据证明原告作为实际施工人承接了华日以及北元两个工程，被告认可原告作为实际施工人对被告工程进行施工，并向原告支付了部分工程款，原告委托鉴定机构河北飞腾造价有限公司对上述两个工程进行造价鉴定，确认两个工程造价为1175743元，被告承认欠付工程款事实。被告质证称，1、对协议书真实性、关联性均有异议，某某公司、某某公司不是本案的当事人，真实性无法当庭核实，协议中明确写明本案原告均是借用名义及资质承接工程，可以说明所接工程的合同主体均与原告无关。原告所使用的法律错误，不能说明其作为本案原告主体资格适格。被告所承接的工程发生在2013年7月，但原告在2013年5月即签订委托资质，与事实不符。2、对华日回收车间改造工程量明细表真实性无异议,对北元连廊工程量明细表真实性无异议，但此表只能说明工程量，不能说明工程价格，其次该表显示与原告无合同关系，仅能证明该工程为被告完成。3、发票及完税凭证无原件，从发票上看，能够证明原告与本案无关，本案所涉合同均是被告与某某公司、某某公司之间的关系。4、对华日车间工程预算书、北元连廊工程预算书，真实性、关联性均有异议，被告是案件所涉工程的承包人，从未委托该机构做任何预算书，其预算结果与本案无任何关系，其次涉案工程至今没有验收合格，也未结算审计，根据法律规定，建设施工工程审计结算结果才是工程的最终造价结果，不是预算结果。5、光盘及录音笔录真实性、关联性均有异议，录音证据应当明示，偷录证据不能作为证据使用，录音中没有反映本案所涉及的工程与原告有任何关系。第三人某某公司质证称，对原告出示的证据无异议。被告为支持其答辩观点，提交证据监理工作联系单，证明本案所涉工程被告是承包人，与原告无关，并且因工程质量存有问题，合同至今未进行审计和验收，工程发包方未与被告进行剩余价款的结算。原告质证称，对真实性无异议，关联性有异议。本案工程虽未经竣工验收，但被告已实际使用，则视为工程已验收合格，被告不得再以其为由拒绝支付工程款，被告所提交的监理工作联系单均由监理公司发给被告，而被告在法庭调查时，已确认以口头形式分包给了某某和某某公司，而原告与上述两公司均有资质借用的法律关系，与被告形成了实际施工人与被告之间的分包发包关系，被告在接收到监理通知以及监理工作联系单后既未向某某公司、某某公司也未向原告发生过整改通知，监理公司发出的监理通知和监理联系单是向被告发出的，并不能证明原告存在工程质量问题。从被告没有通知过某某公司及某某公司这一行为可以看出，被告知道工程是由原告承接和施工的，被告无证据证明我们所说的施工时间是错误的。经审理查明，某某公司、某某公司与被告口头约定分别承接了被告华日回收车间部分改造及某某工程、北元分厂连廊钢框架结构及彩板安装工程，某某公司及某某公司均认可原告楚某为以上两个工程的实际施工人。原告提交了日期为2013年9月9日华日回收车间改造工程量明细表及2013年10月11日北元连廊工程量明细表各一份，被告对上述两项工程的工程量进行了确认，被告对该两份工程量明细表真实性无异议。经我院现场勘验，华日回收车间部分改造及某某工程、北元分厂连廊钢框架结构及彩板安装工程均已经实际使用。被告已给付原告华日回收车间部分改造及某某工程工程款18万元，给付原告北元分厂连廊钢框架结构及彩板安装工程工程款25万元，共计43万元。另查明，2013年5月30日，原告与某某公司签订《协议书》，约定某某公司同意原告使用其名义及资质承接华药某某分公司华日车间改造及某某工程，施工过程中及施工结束后所有法律责任及民事责任全部由原告承担，与某某公司无关，同时约定某某公司收取开发票金额1%的管理费，并配合原告出具相关票据及使用其资质及公章等。另查明，2013年8月3日，原告与某某公司签订《协议书》，约定某某公司同意原告使用其名义及资质承接华药某某分公司北元连廊工程，施工过程中及施工结束后所有法律责任及民事责任全部由原告承担，与某某公司无关，同时约定某某公司收取开发票金额1%的管理费，并配合原告出具相关票据及使用其资质及公章等。藁城市某某建筑安装有限公司于2015年7月15日名称变更为河北某某建设工程有限公司。审理过程中，原告向本院提交委托鉴定申请书，申请对涉案工程造价进行鉴定。经石家庄龙基工程造价咨询有限公司鉴定，鉴定意见为华北制药股份有限公司北元分厂连廊钢框架结构及彩板安装工程、华北制药股份有限公司先泰药业华日回收车间改造工程鉴定总造价为793777元，其中：北元分厂连廊钢框架结构及彩板安装工程为555175元，先泰药业华日回收车间改造工程为238602元。原告对鉴定报告的真实性无异议，原告作为实际施工人承接的工程，造价公司是依据原告实际施工的工作内容出具的鉴定报告，原告对工程造价款没有异议。被告质证称，原告不具有申请此次鉴定的资格，此前庭审当中原告未能提供有效证据证明与涉案两工程有任何关系。自某某公司、某某公司被追加为本案第三人后，第三人均未对原告提供的借用资质协议进行质证，因此原告不具有申请鉴定的资格。工程结算结果应由发包方决定是否确认，承包方或施工方无此权利。本院认为，根据某某公司及某某公司的陈述及原告提交的证据可以认定原告为华日回收车间部分改造及某某工程及北元分厂连廊钢框架结构及彩板安装工程实际施工人。被告对原告主体适格有异议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”之规定，对被告辩称的原告不适格之主张不予支持。关于原告主张的工程款数额，经石家庄龙基工程造价咨询有限公司鉴定，鉴定意见为华北制药股份有限公司北元分厂连廊钢框架结构及彩板安装工程、华北制药股份有限公司先泰药业华日回收车间改造工程鉴定总造价为793777元，其中：北元分厂连廊钢框架结构及彩板安装工程为555175元，先泰药业华日回收车间改造工程为238602元。被告已经给付原告华日回收车间部分改造及某某工程工程款18万元，给付原告北元分厂连廊钢框架结构及彩板安装工程工程款25万元，共计43万元，故被告尚欠原告华日回收车间改造工程工程款58602元，北元分厂连廊钢框架结构及彩板安装工程工程款305175元，共计363777元。因被告已经实际使用涉案工程，故上述工程款被告应当给付原告。被告虽辩称涉案工程存在质量问题，然该工程已经使用，故对被告该项抗辩主张不予支持。原告主张按中国人民银行同期贷款利率计算利息，符合法律规定，本院对此予以支持。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决如下：被告华北制药股份有限公司某某分公司于本判决生效之日起十日内给付原告楚某工程款363777元及利息（自2015年6月29日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14523元，由原告负担9633元，被告负担4890元；鉴定费20000元，由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。审 判 长  杨 雷审 判 员  闫晓娜人民陪审员  吕 霞二〇一七年七月六日书 记 员  殷春潮