云南省玉溪市红塔区人民法院民 事 判 决 书（2017）云0402民初1235号原告：云南深红壹佰广告有限公司。住所地：玉溪市红塔区珊瑚路**。法定代表人：代康林，总经理。委托诉讼代理人：吴正乾，男，1970年8月16日生，汉族，住玉溪市红塔区。系公司副经理。特别授权代理。被告：玉溪市公共汽车服务公司。住所地：玉溪市红塔区明珠路**。法定代表人：张毅，公司负责人。委托诉讼代理人：杨莹、杨舒淇（实习），云南玉源律师事务所律师，特别授权代理。原告云南深红壹佰广告有限公司（以下简称深红广告公司）诉被告玉溪市公共汽车服务公司建设工程施工合同及承揽合同纠纷一案，本院2017年4月28日受理后，依法适用简易程序，于2017年6月14日和7月14日公开开庭进行了审理，原告法定代表人代康林及其委托诉讼代理人吴正乾，被告法定代表人张毅及其委托诉讼代理人杨莹、杨舒淇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告深红广告公司向本院提出诉讼请求：一、请求人民法院判令被告支付候车亭搬迁施工工程款380974.37元，支付资金占用968天的利息85829元。二、判令被告支付公交车路线牌制作款22085元。支付资金占用771天的利息3973元。三、判令被告支付公交车候车亭建设押金20000元，支付资金占用利息3999元。四、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2011年至2014年间，原告与被告就公交车站建设和租赁达成了一系列书面协议，一直履行至今。2013年初，被告改变候车亭原设站点，将多个候车亭搬迁至新地点。双方口头约定搬迁工程由原告承包施工，工程造价按照审计结果确定。因双方一直都处于相互信赖的状态，故没有签到书面施工协议。原告积极认真按照被告的要求组织施工，所有工程于2014年底全部竣工，交付被告使用至今。工程竣工后，被告将工程造价委托云南通力工程项目管理有限责任公司（以下简称通力项目管理公司）进行审计，审计结果为380974.37元。原告同意审计结果，被告也于2014年8月19日在审计定案表上签字同意审计结果。原告要求被告支付工程款，被告原任法定代表人口头答复在2015年原告支付租金时用租金抵扣。2015年3月，被告原任领导因故被撤换。2015年9月原告支付被告租金时要求抵扣此款，被告新任领导以此事真实性存疑为由不同意抵扣，拖延至今未付。2014年底，双方口头约定由原告帮被告制作公交车线路牌。2015年1月，线路牌制作完工并交付被告使用至今。原告与被告原副经理拔继宏商定制作费为100000元，被告支付了77915元，尚欠22085元。2015年原告支付被告租金时要求抵扣，被告新任领导也以此事真实性存疑为由不同意抵扣。2014年8月，原告为被告建候车亭时，被告要求原告交保证金20000元。工程竣工后被告没有及时返还原告，原法定代表人答应交租金时抵扣。2015年3月，被告原任领导因故被撤换。2015年9月原告支付被告租金时要求抵扣此款，被告新任领导也以不知道此事为由不同意抵扣。原告认为，双方虽然没有签订书面合同但原告已经实际完成了候车亭搬迁改造和线路牌制作工作，被告应该支付原告相应款项。原告与被告互负债务，在被告不支付工程款项时原告有权要求被告相互扣减冲抵。双方多次协商未果，特向人民法院提起诉讼，望判如所请。被告玉溪市公共汽车服务公司答辩认为，原告的三个诉讼请求不属于同一个法律关系，不应在一个案件中起诉解决。原告的第一项诉讼请求主张的事实与客观情况不相符。双方的相关合同均约定候车亭维护改建等事宜均由原告负责，费用及损失均由原告承担。2014年，因政府对公交事业有扶持资金，被告前任领导虚拟了部分与原告的工程建设施工合同关系，并委托通力会计师事务所审计，以期拿到政府补助资金后弥补原告损失。因此，双方没有施工合同，没有施工图纸，没有工程量签证表等实际施工资料。请求法院查明事实，驳回原告的第一项诉讼请求，对原告的第二项和第三项诉讼请求主张的相关事实，被告认可无异。本案审理过程中，原告提供了以下证据：一、营业执照、法人代表身份证明书，证明原告经工商部门合法登记，具有广告经营资格和广告工程施工资格。二、《中国工商银行网上银行电子回单》、云南省地方税务局通用机打发票，证明被告收取了原告押金20000元。三、《制作结算清单》、云南省地方税务局通用机打发票3份，证明原告为被告制作线路牌等广告业务合计费用为10万元。被告支付了77915元，还余欠尾款22085元。四、《工程预（结）算书》，证明原告为被告搬迁公交车站台工程结束后，已经将工程内容和价款向被告报送审计，报审金额为487757.55元。五、《工程结算审计查证定案表》（复印件），证明搬迁站台的相关费用审计结果为380974.37元。被告也认同了该审计结果。经质证，被告对第一、第二和第三组证据的真实性认可无异，但认为第二和第三组证据与本案不是同一法律关系。第四组证据是原告自己制作的资料，没有送报日期，也看不出具体做了哪些工程，仅仅是一个数据。对第五组证据的真实性无异议，但被告有原件，原告没有原件，说明这个表不是给原告结算用的，只是为了尽量向政府争取资金补助而委托通力公司做的审计。被告为证明自己的主张提供了以下证据：一、玉溪市红塔区人民法院（2015）玉刑初字第516号刑事判决书、中共玉溪市交通运输局党组关于黄爱红等3人免职的通知、玉溪市交通运输局关于给予黄爱红等3人免职的决定。玉溪市交通运输局关于张毅工作安排的通知、营业执照、组织机构代码证、负责人身份证明、身份证，证明1、被告公司原法定代表人为黄爱红，因刑事犯罪被羁押，已被开除公职。2、受玉溪市交通运输局指定，现由张毅担任被告的负责人。二、《公交车候车亭广告合作协议》、《补充协议》、《公交车候车亭广告合作协议》、《公交车候车亭广告合作协议的补充协议》、《明珠路新建公交车候车亭广告合作协议》、《公交车候车亭广告牌租赁协议》，证明2011年至2014年期间，被告与原告就候车亭出租事项签订了多项协议，协议中明确约定了：若因城市建设需要迁移或拆除站点的，承租方须无条件服从，造成的损失由承租方承担，出租方不做任何补偿。被告为了拨付款项，让原告配合做了这个表进行审计，这个建设工程施工合同关系是虚拟的，即使原告在公交站台使用过程中进行过改建，双方也没有建设施工合同关系，因为相关费用应当由原告进行承担。经质证，原告对被告提交的上述证据的真实性、合法性均无异议，但对证明目的有异议。原告还申请本院到通力项目管理公司调取与其第一项诉讼请求相关的工程结算审计定案表等相关报告文本及送达被告公司的时间。本院依法调取了被告与通力项目管理公司签订的《新建和改建公交车停靠站工程建设工程造价咨询合同》，《工程预（结）算书》送审稿和工程预（结）算书审定稿。送审价为487757.55元，审定价为380974.37元。但通力项目管理公司说上述资料找不到原件，找不到原始资料。提供给本院的预（结）算书是电脑里储存的打印出来后加盖公章，送审稿是用被告持有的复印件复印后加盖公章。另外，通力项目管理公司还向本院提交了本案被告与玉溪龙成广告装饰有限公司（以下简称龙成公司）《新建和改造公交车停靠站建设工程施工合同》的委托结算资料，该项目资料齐全，包括被告与龙成公司、监理公司共同出具的《改造建设情况说明》、龙城公司的《竞争性谈判标书》、被告和设计单位的《建设工程设计合同》、原告与龙成公司的《建设工程施工合同》、被告和监理单位的《建设工程委托监理合同》、原告的《建设工程竣工报告》、通力项目管理公司的《公交站台工程结算汇总表》。经质证，原告对上述证据材料的真实性无异议，但认为有些和本案没有关联性。被告也认为龙成公司的材料与本案无关。本案诉讼过程中，原告申请被告公司工作人员周洪进出庭作证：周洪进证实《工程结算审计查证定案表》和《工程预结算书》上其和拔继红的签字，以及单位公章都是真的，但其没有经手原告主张工程项目，只是听说改造过了，也去过东风广场原告做工的现场，但不知道具体情况。原告申请拔继红出庭作证，但拔继红拒绝出庭作证。双方均表示不需要本院向被告公司原法定代表人黄爱红调查了解相关情况。经质证，双方对周洪进的证言均无异议。本院认为，上述双方提供及本院根据原告申请调取的证据，均可作为分析认定本案相关事实的依据。经审理，本院认定本案事实如下：原告深红广告公司与被告玉溪市公共汽车服务公司有长期的公交车停靠站广告合作关系，签过多个不同道路、不同站点的合作协议及补充协议。2011年10月26日，双方又签订一份《公交候车亭广告合作协议》，约定：一、甲方（被告玉溪市公共汽车服务公司）将标的一、三、四标51个候车亭（具体位置、名称见附表）租给乙方（深红广告公司）使用，租期5年，自2011年11月1日起至2016年10月31日止。四、协议期间，若城市建设需要迁移或者拆除站点时，甲方按乙方实际租用天数计算租赁费用。造成客户损失的由乙方承担，甲方不作任何补偿。五、协议期间，乙方需对候车亭整体改造或者新建的，必须经甲方同意。具体事宜双方再定。八、协议期间，候车亭维护、修缮工作由乙方负责。九、协议期满时，候车亭须保证完好无损交还甲方。协议还对租金等其他问题做了约定。2012年4月19日，原被告双方又签订《补充协议》，约定因公交站台广告发布位破旧老化，污损严重，需按玉溪市城市管理规定进行改造，造成乙方（原告深红广告公司）使用期限减少和成本大额增加，特签订补充协议，一、租用年限从2016年10月31日延期至2020年12月31日止。二、乙方负责对公交站台进行改造，并承担全部费用。三、甲方义务：1、甲方负责协调处理电源接头、、地面临时占用和开挖等涉及到公共资源及政府关系的协调工作2、办理相应的审批手续，让乙方在租用期限内能顺利进行户外广告的发布登记。乙方义务：1、在公交站台的使用、新建及改造过程中，所有施工产生的费用及安全责任由乙方负责。2、乙方应按合同约定的时间及时支付甲方各期租用费用。五、因不可抗力造成候车亭严重受损不能继续使用或者城市建设拆除站点的，不算违约，但甲方应减少乙方租金，或者双方协议解除合同。六、本着谁投资谁受益原则，在乙方使用期限内若政府对站台拆、迁获得的补偿归乙方所有。2014年1月26日，双方又签订《公交车候车亭广告合作协议》，约定：为提高城市形象，改善交通环境，根据市政府要求，须对公交候车亭进行改造、新建。经双方协商达成如下协议：一、凡乙方现在租用的候车亭由乙方出资按甲方要求进行改造，甲方指定给乙方新建的候车亭，由乙方全额出资建设，产权属于甲方，甲方以出租方式将候车亭广告位租给乙方使用。二、2011年10月12日租给乙方使用的候车亭49个，因道路改造或其他原因被拆除减少了9个，现为40个（见附表1），按原合作协议和补充协议执行。租金按现实际使用个数和使用时间计收。三、乙方2013年11月30日和甲方合作，由乙方出资改造完工的候车亭，还在乙方前一轮协议期内，甲方同意继续租给乙方使用。1、候车亭为22个（见附表3）；2、租期为10年，自2014年1月1日至2023年12月31日止。四、抚仙路上甲方出资改造8个候车亭（见附表4），仍在乙方前一轮协议期内，甲方同意乙方免费使用1年。五、乙方出资新建的8个候车亭（见附表2），甲方同意租给乙方使用。1、租期9年，自2014年1月1日至2022年12月31日。2、租金------。六、甲方出资建设的候车亭1个位路财富时代广场门前（见附表5），甲方同意租给乙方使用，期限为2014年1月1日至2022年12月31日。租金------。七、自本协议生效之日起，双方2010年6月1日，2010年7月16日、2011年4月1日签到的协议同时终止。九、协议期间，若因城市建设需要迁移或拆除站点时，乙方无条件服从，造成损失由乙方承担，甲方不作任何补偿。政府补偿的，由投资主体享有，租用费用按乙方实际租用天数、个数计算。十一、协议期内，乙方必须无条件执行规划部门对公益广告发布时间比例、发布版面比例的相关规定。十四、协议期内候车亭维护、修缮工作由乙方负责，费用乙方承担。上述协议除5个附表外，还附有《公交车候车亭广告协议说明》，内容为：一、乙方2015年11月1日应交付甲方候车亭租用费的说明------。二、乙方投资改造的22个候车亭租金及期限计算标准------。三、财富时代门口候车亭租金标准------。四、电信大楼及对面和财富时代门前的3个候车亭由甲方投资建设，因乙方根据甲方要求搬迁，拆除路的部分候车亭，工程费用总计296240.44元，经甲方研究，同意免收该3个候车亭的建设费用。五、抚仙路8个候车亭，原协议使用期限于2012年5月31日到期，由甲方出资提前改造，因此给乙方免费使用至2014年12月31日止。六、该费用是按2014年1月1日候车亭的现状计算。2014年12月10日，双方签订《公交车停车亭广告合作协议的补充协议》，对因人防工程影响改造新建的6座候车亭达成了租赁协议。在双方合作期间，有的公交站台是原告出资建盖，有的是被告出资建盖。原告使用期间，还因政府规划，城市改造等多种原因导致公交站台多次搬迁、拆建、修理。现原告以2013年至2014年期间，其根据被告的要求，对部分公交车站台反复拆建，具体为路军分区对面其按被告要求把站台做好，被告又要求再次移迁；三中门口和三中对面的两个站台，按被告要求建好后，被告又要求搬迁到绿化台后面；东风广场和对面的站台，按被告要求在原来位置建好后，被告又要求要搬到人行道上。搬迁还涉及人行道的四棵树，是被告找中银园林公司移的，但费用被告要原告支付。被告还要求原告将原站台处混凝土敲掉，恢复绿化带植物；电信大厦门口的站台，被告要求原告拆除，拆除后被告又建了两个路月光俱乐部门口和对面的两个站台路会堂门口和对面的两个站台，凤凰路高地公园门口和对面的两个站台，凤凰路三角公园门口的一个站台，明珠路石油公司门口和对面的两个站台，文化路一小门口的一个站台，原告建好后被告又要求原告拆除。拆除的材料都是拉到被告场地上；另外原告把候车亭建设好后投入正常使用后，被告要求原告制作候车凳，原告照被告的标准做了安装好，被告又说不行要拆除全部重新做。棋阳路瑞丰小区、药监局门口、新兴集贸市场门口等，原告建好投入使用后，被告认为盲道不人性化，又让原告改造盲道。原告认为上述工程双方虽未签订书面合同，但双方的关系为建设工程施工合同，工程完工后原被告进行了初步结算，造价为487757.55元。被告又委托通力项目管理公司进行审计，审计结果为380974.37元。原告因此向本院起诉，要求被告支付该工程款，并支付公交车路线牌制作款22085元，押金20000元，并支付资金占用利息。本院认为：原告深红广告公司与被告玉溪市公共汽车服务公司先后建立了多个公交车停靠站广告合作协议。在双方合作期间，有的公交车站台是原告投资建设，有的公交车站台是被告投资建盖，不同合作方式被告收取租金的标准和方式也不同。但双方所签的协议中，均明确租赁期间公交这站台的管理维护由原告负责，费用由原告承担的原则。即使政府原因要对公交站台进行迁建、拆除、改建、维护等，双方协议也均约定由原告负责，损失由原告承担。如双方2014年1月26日签订的《公交车候车亭广告合作协议》第九条规定“协议期间，若因城市建设需要迁移或拆除站点时，乙方无条件服从，造成损失由乙方承担，甲方不作任何补偿。政府补偿的，由投资主体享有，租用费用按乙方实际租用天数、个数计算。”第十四条规定“协议期内候车亭维护、修缮工作由乙方负责，费用乙方承担。”合作期间多次出现上述情况给原告造成重大损失，双方往往通过增加租期，减少租金等方式协调解决，被告没有按建设工程施工合同关系支付过原告所谓的公交站台改造改建修缮工程款。故原告称其主张的本案涉及的公交车站台改建、迁移等事项与被告是建设工程施工合同关系，被告应支付其工程款不符合双方协议约定的内容，与双方的交易习惯不符，也不符合常理。另外，原告主张与被告是建设工程施工合同关系应承担举证责任，但其没有提供合同、没有提供施工原始资料、没有监理单位参与签证，被告委托通力项目管理公司所做审计，也没有据于得出结论的施工日期、工程量等原始资料，审计结论原件也没有交给原告，与龙成公司建设工程施工合同的审计相比有诸多材料缺失，通力项目管理公司的审计资料不能单独作为认定双方存在建设工程施工合同关系完全证据。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定当事人对自己的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条规定人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。因此，原告以通力项目管理公司所做审计结论为依据要求被告支付工程款的诉讼请求证据不足，本院不予支持。《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》（法[2011]42号）第三条第3项规定：“同一诉讼中涉及两个以上的法律关系，应当依当事人诉争的法律关系性质确定案由，均为诉争法律关系的，则按诉争的两个以上法律关系确定并列的两个案由。”原告主张的线路牌制作费用和协议押金，被告认可无异，同意退还，为减少当事人的诉累，本院在本案中一并审理和裁判，支持原告的诉讼请求。但双方并未对上述款项约定过支付时间、条件和方式，原告要求被告支付资金占用利息的诉讼请求没有事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，第九十一条第（一）项之规定，判决如下：一、被告玉溪市公共汽车服务公司于本判决生效之日起十日内支付尚欠的公交车路线牌制作款22085元，公交车候车亭建设押金20000元，共计42085元；二、驳回原告云南深红壹佰广告有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4489元，由原告云南深红壹佰广告有限公司承担3489元，由被告玉溪市公共汽车服务公司承担1000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于玉溪市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决的，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审判员  滕永金二○一七年期七月十四日书记员  杨艳艳