福建省福州市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）闽01行终226号上诉人（一审原告）吴小松，男，1979年1月5日出生汉族，住广西博白县。委托代理人洪序耿、林燕秋，福建天人和律师事务所律师。被上诉人（一审被告）福州市台江区市场监督管理局，住所地福州市台江区八一七中路581号。法定代表人张海鹰，局长。委托代理人李海亮、钱亮，上海锦天城（福州）律师事务所律师。上诉人吴小松因诉福州市台江区市场监督管理局行政处罚一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2016）闽0102行初248号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院经审理查明，原告吴小松经营的福州市××区惠园金晚霞医疗器械店，系个人经营的个体工商户，领有《医疗器械经营企业许可证》。2016年2月24日，因消费者通过12315平台向被告投诉原告存在虚假宣传和销售欺诈等问题，被告于2016年2月26日到原告经营场所进行现场检查，拍摄了现场照片，对存在的问题告知原告进行整改，并制作了现场笔录。2016年2月27日，对原告的经营行为涉嫌构成虚假宣传之不正当竞争行为，被告予以立案调查。2016年3月29日、2016年4月13日，原告接受被告询问，制作了《询问笔录》。2016年5月23日，因案情复杂，被告办理了延期审批。2016年6月1日，被告就对原告经营行为所调查的情况制作《案件调查终结报告》，拟报被告局案审委审议。2016年6月12日，被告局案审会通过办案机构意见。被告分别于2016年6月13日、2016年6月13日作出《行政处罚告知书》告知原告拟处罚的内容以及陈述、申辩和要求听证的权利。因原告要求听证，被告于2016年7月11日进行听证。2016年7月29日，被告作出台市场监管消罚字（2016）第21号《行政处罚决定书》。原告于2016年8月4日签收上述决定书。一审法院认为，根据《反不正当竞争法》第三条:“各级人民政府应当采取措施，制止不正当竞争行为，为公平竞争创造良好的环境和条件。县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定”以及《福建省实施办法》第三条“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。行业组织可以制定本行业自律性规范，配合监督检查部门制止不正当竞争行为”的规定，对福州市××区内的经营者在市场交易中不正当竞争行为进行监督管理，是被告福州市××区市场监督管理局的职责。本案争议焦点一：原告主张被告作出的行政处罚将原告个人作为处罚对象，属于处罚主体错误。关于此点，原告吴小松经营的福州市××区惠园金晚霞医疗器械店，系个人经营的个体工商户，不属于法人或其他组织，其经营行为系个人行为。原告认为根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法(?javascript:SLC(183386,0)?)〉的解释》第五十九条“在诉讼中，个体工商户(?http:?/??/?205.0.0.29:8080?/?claw?/?ApiSearch.dll?ShowRecordText?Db=chl&Id=9&Gid=242703&ShowLink=false&PreSelectId=284106864&Page=0&PageSize=20&orderby=0&SubSelectID=undefined”l”m_font_0#m_font_0?)以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人”规定，原告不应成为被处罚的主体，但上述司法解释针对的是个体工商户的诉讼主体资格，与其是否应当作为行政处罚对象并无关联。被告将原告作为处罚对象符合《中华人民共和国行政处罚法》第三条的规定。争议焦点二：被告作出的行政处罚决定是否违反一事不再罚原则。关于此点，原告认为被告在《案件调查终结报告》有载：“当事人涉嫌使用过期的《医疗器械经营企业许可证》从事经营活动及虚假宣传等问题，经分管局领导批准，当即下达责令改正通知书，并于2016年2月27日，对当事人立案调查”从而可见被告在作出本案的行政处罚决定之前已经对原告作出了内容实质为责令停业整顿的处罚，将“责令改正”等同为“责令停业整顿”，因此认为被告违反了一事不再罚原则。一审法院认为，行政机关对于违法行为作出的“责令改正通知书”符合《行政处罚法》第二十三条：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”之规定，属于行政命令，具有事后救济性，从性质和作用上均有别于行政处罚的种类之一的“责令停产停业”，被告作出的行政处罚决定并不违反一事不再罚原则。争议焦点三：被告作出的行政处罚决定其违法事实认定以及处罚幅度是否畸重。关于此点，原告认为“发放过期失效的宣传材料”不属于虚假宣传。本案中，因有消费者投诉原告采用虚假宣传手法误导消费，经被告立案调查发现原告在销售宣传中所使用的宣传材料已经超过广东省食品药品监督管理局审定批准的广告内容有效期，其中“主要功能”和“五大作用”等内容均不属于现行审定有效的广告内容，因此被告认定原告行为违反了《福建省实施办法》第七条第一款第（三）、（四）项的规定，构成不正当竞争行为，符合《福建省工商行政管理机关行政处罚自由裁量权适用规则》第十八条“行政相对人的违法行为没有本规则第十六条、第十七条所列情形的，给予一般处罚，并在行政处罚裁量基准乙级所列档次中选择罚款幅度”的规定，因而适用《福建省工商行政管理系统适用行政处罚材料基准》JZ-4乙级C档作出被诉行政处罚，并未超过法定幅度，量罚适当。综上所述，被告福州福州市××区监督管理局作出的台市场监管消罚字（2016）第21号《行政处罚决定书》认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。原告的诉请缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告吴小松的诉讼请求。上诉人吴小松不服一审判决，向本院提起上诉称：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、一审法院认定上诉人经营的福州福州市××区金晚霞医疗器械店不属于法人或其他组织，并进而认定被上诉人将上诉人个人作为行政处罚对象符合法律规定，明显属于适用法律错误。1、《国家工商行政管理局关于当场处罚中个体工商户是否可以按照“其他组织”对待问题的答复》（工商个字[2000]第12号）已作出明确答复称，在行政处罚中个体工商户应当作为“其他组织”对待；2、本案没有争议的事实是，涉案宣传材料均在福州福州市××区金晚霞医疗器械店（以下简称惠园店）的营业场所内查处所得，案涉行政处罚的处罚行为也是由惠园店作出的；3、被上诉人在自己提交的证据《福建省医疗器械经营日常监督检查记录》中，也已明确载明接受检查的主体是惠园店，即认定涉案的违法主体应该是惠园店而非本案的上诉人个人；4、以惠园店作为行政处罚的主体才符合法律规定的一般原则，即有“字号”的个体工商户应当以“字号”作为处罚主体。二、被上诉人负有举证责任而未举证证明责令改正通知书和案涉行政处罚未违反一事不再罚原则，应承担举证不能的后果。三、被上诉人作出的行政处罚决定第一项要求上诉人“责令停止违法行为，消除影响”不合理，该行政处罚决定属于缺乏必要性及履行可能性。四、上诉人的违法情节一般，且已主动改正或者及时终止违法行为，同时主动消除或者减轻违法行为危害后果，应从轻处罚，但被上诉人作出行政处罚决定时未依法采纳，导致作出的行政处罚明显畸重。综上，请求：一、依法撤销一审判决；二、依法撤销被上诉人福州福州市××区监督管理局作出的台市场监管消罚字（2016）第21号《行政处罚决定书》；三、本案一、二审费用由被上诉人承担。被上诉人福州福州市××区监督管理局辩称，一、把上诉人认定为处罚对象是正确的，《国家工商行政管理总局对个体工商户适用简易程序当场实施行政处罚定性有关问题的答复》明确对个体工商户实施处罚，按公民对待。二、责令改正通知书要求改正的是上诉人未按照相关规定提供有效的《医疗器械经营许可证》等行为，而不是针对本案涉及的虚假宣传行为，不存在重复处罚。三、根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定，行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或限期改正违法行为。因此被上诉人责令上诉人停止违法行为，于法有据。四、被上诉人作出的处罚未超过法定幅度，量罚适当。上诉人认为其存在主动改正或及时终止违法行为的行为，但未提供相应证据，不应予以减轻处罚。综上，请求驳回上诉，维持原判。一审中各方当事人提交的证据和法律依据均已随案移送本院。经审查，相关证据均经原审开庭质证，对于一审判决认定的证据和事实，本院予以确认。本院认为，根据被上诉人福州福州市××区监督管理局向一审法院提交的现场笔录、会员招募彩页、日常监督检查记录、现场相片、询问笔录等一系列证据材料，可以证实上诉人在销售医疗器械过程中使用超过审定批准有效期和未经审定批准的广告宣传内容，其行为已违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》及《福建省实施〈中华人民共和国反不正当竞争法〉办法》的相关规定，属于虚假宣传，事实清楚。本案焦点为被上诉人以上诉人个人作为处罚对象是否妥当。现有法律未对个体工商户违法时的处罚对象作出明确规定。本案上诉人吴小松作为“福州福州市××区金晚霞医疗器械店”的实际经营者，亦是营业执照上登记的经营者，被上诉人将其确定为处罚主体，未违反法律强制性规定。上诉人所引用的《国家工商行政管理局关于当场处罚中个体工商户是否可以按照“其他组织”对待问题的答复》（工商个字[2000]第12号）已在2004年被废止，不能作为本案依据。关于处罚程序，上诉人认为被上诉人在作出本案被诉处罚决定前曾向上诉人下达责令改正通知书，属于重复处罚。本院认为，责令改正不属于法定处罚种类，且属于《中华人民共和国行政处罚法》明确授权行政机关实施的行为，上诉人关于被上诉人重复处罚的上诉理由不能成立。被上诉人履行了立案、调查、告知、听证、集体讨论等法定程序，且罚款数额未超过法定幅度，其作出本案被诉行政处罚决定，程序合法、量罚适当。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律、法规正确。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元由上诉人吴小松负担。本判决为终审判决。审 判 长 谢红波审 判 员 郑 鋆审 判 员 曾 莹二〇一七年七月四日法官助理 张厚磊书 记 员 李金土附注：本判决书引用的主要法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。