浙江省湖州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙05民终232号上诉人（原审原告、原审反诉被告）：曹文志，男，1962年5月15日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。委托代理人：包更生，上海皓生律师事务所律师。委托代理人：张皓，上海皓生律师事务所律师。上诉人（原审被告、原审反诉原告）：浙江湖州市建工集团有限公司，住所地浙江省湖州市红丰路1789号。法定代表人：王仲元，该公司董事长。委托代理人：朱平儿，浙江金鼎律师事务所律师。委托代理人：潘文奇，浙江金鼎律师事务所律师。上诉人曹文志与上诉人浙江湖州市建工集团有限公司（以下简称建工公司）因建设工程分包合同纠纷一案，均不服湖州市吴兴区人民法院（2015）湖吴康民初字第184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月22日立案后，依法组成合议庭并于2017年5月26日公开开庭进行了审理，上诉人曹文志委托代理人包更生和上诉人建工公司委托代理人朱平儿、潘文奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曹文志上诉请求：1.撤销湖州市吴兴区人民法院（2015）湖吴康民初字第184号民事判决主文第一项、第二项，改判支持曹文志在一审中的全部诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费全部由建工公司承担。事实和理由：一、曹文志认为一审法院对于证据来源认定事实错误。真实的事实情况如下：1.曹文志在一审提供了证据3，其中证据3-3为曹文志与建工公司就案涉工程的结算表；2.曹文志使用的是账号为385×××＠ｑｑ.ｃｏｍ的邮箱，建工公司工作人员崔建方使用的是账号是416×××＠ｑｑ.ｃｏｍ的邮箱。3.2018年7月30日，曹文志在一审庭审中提供了证据7，该证据7载明的邮件截屏内容也是崔建方与曹文志联系工作的内容。上述邮件反映双方之间就案涉工程的联系内容，由此确认崔建方的行为是代表建工公司的职务行为。二、一审对于曹文志提供的证据3的真实性、客观性、关联性认定错误。1.关于证据3的形式要件。用邮件截图作为证据，该证据形式已被广泛应用，只要向法庭提供的形式符合规范即可。在本案中，曹文志向一审法院陈述了邮件的来源，包括发件人、收件人及邮件提供人，并陈述建工公司委托人员崔建方以QQ邮件形式于2014年1月23日向曹文志发送一封标题为“新建10”的邮件，该邮件所附附件为一个excel格式的文件，文件中的表单“Sheet2”显示一张标题为“金世纪三期石材幕墙工程结算”的表格，确认涉案幕墙工程的住宅楼结算单价已变更为255元/m2。建工公司对前述事实的真实性和客观性予以否认，亦不承认邮件的发件人“方”为建工公司的员工；但是曹文志提供的证据3-3显示的内容与其他基础事实均可以相互印证，充分支持了发件人“方”即为建工公司员工或接受建工公司委托的人员。3.在证据3-3中所描述的内容中，如下内容（关于住宅楼石材幕墙的面积、综合楼石材幕墙的面积、综合楼钢结构变更、更换石材、石材拼接、代购钢材、已经支付的款项）已经一审法院查明属实，并与证据3-3描述内容相吻合或基本相符。4.曹文志向一审法院递交的证据七，系崔建方既往发送给曹文志的邮件，该邮件的内容全部都是描述涉案工程的。故叠加的证据材料更加证明所述邮件的真实性。5.曹文志找到了协调纪要，该纪要上有崔建方签字及建工公司认可的卢少杰的签字，此节更能证明崔建方在本案中代表建工公司履行职务行为。为了印证此节事实，曹文志代理人向卢少杰取证，该证言由安吉公证处作证证明上述内容的真实性。故多个信息源均可证实崔建方系建工公司的工作人员。6.关于证据3的举证效力问题，在本案中应由建工公司负举证责任。首先，从实现社会的公平与正义角度而言，应由可能获得利益或可能不承担义务的建工公司来证明其获得利益或不负担合同义务的正当性。其次，从待证事实发生的盖然性角度分析。依据社会普通民众的生活经验、价值观念取向分析，该证据3-3的邮件真实性发生的概率明显高于未发生，所以依据证据举证责任分配原则，由主张发生率较低事实的建工公司承担举证责任更符合法律的秉性与公义。基于建工公司的不诚信行为，更应由建工公司负举证责任，并对建工公司的举证内容提高审核标准。建工公司辩称，1.一审对曹文志提交的证据3经审核，不予确认其证明效力，符合本案事实和法律规定。一审认定证据3系邮件截图，证据形式缺乏真实性、客观性正确，理由如下：邮件截图并非电子邮件的原件，其仅能反映电子邮件作为电子数据证据的表面特征，并不能反映电子邮件内容的原貌，也无法通过截图判断电子邮件是否经过删减或修改。因此，在本案中，曹文志将其自行下载、打印的邮件截图作为证据提交，该证据形式显然缺乏真实性、客观性；尽管曹文志认为证据3所涉邮件，系建工公司工作人员或受建工公司委托的人员崔建方为联系本案工程事项及对住宅楼和综合楼结算单价变更进行确认发送给其的邮件，即曹文志认为发件人（昵称“方”）为崔建方，但曹文志对此并未提供相应证据证明。在本案中，对于发件人“方”的真实身份，是否系崔建方或建工公司的其他人员尚无法通过曹文志所提交证据3-3显示的内容得以准确反映。故该证据与本案缺乏关联性。在本案中，曹文志将邮件截图作为证据3提交，其证据形式缺乏真实性、客观性，同时曹文志也未能证明证据3所涉邮件发件人确系崔建方或建工公司的其他人员，对该证据的来源和形成过程的真实性、合法性也无法判定。因此，曹文志仅凭证据3-3描述的内容中有七个细节与本案事实基本相符，而认为证据3所涉邮件具有真实性，这不符合证据采信规则，其理由不能成立。况且，曹文志对其证据3-3所归纳的七个细节，原本就是本案工程客观发生的基本事实，曹文志作为工程承包方，同样了解并掌握这些情况及相关数据，以此也不能推断证据3-3系建工公司人员为确认工程单价变更发送给其的邮件。2.一审对曹文志关于工程单价做过变更约定的主张不予采纳的认定正确。首先，双方签订的幕墙承包协议明确约定：工程承包采用综合单价包干的形式，按实结算，承包价格每平方米220元，此价格已包括（除石材外）的所有材料、人工、机械等费用。因此，建工公司作为工程发包方，从自身经济利益出发，非因工程变更或其他法定事由，并经严格审批、主管领导签章后，绝不会同意对工程单价进行调价而增加工程费用。曹文志称双方曾就工程单价重新进行约定，这与合同约定及本案事实不符，曹文志也未能提供充分证据予以证明。而所谓的“金世纪三期石材幕墙工程结算”来源不明，且缺乏证据的真实性和关联性，理应不能作为本案的有效证据。其次，在幕墙承包协议中，承包价格条款是合同的主要条款，故工程单价调整属合同重大变革事项，双方未就此作出书面约定既不合常理，也不符合本案客观实际。在本案工程中，关于建工公司代为采购到场的槽钢及角钢，双方书面达成了以人民币5200元/吨结算的补充约定；关于综合楼塔楼因钢结构变更，双方以书面形式对塔楼结算单价变更为245.22元/m2进行了签证；关于综合楼裙楼因色差更换石材产生相关费用124800元及给付，双方为此予以了书面确认。即使在施工过程中，对于综合楼裙楼南面异型石材因拼接仅产生1200元人工费用，曹文志一方也要求建工公司给予书面签字（因崔建方不具有签证职权，建工公司尚不认可该签证单的效力）。从上述情况来看，凡涉及本案工程事项，无论大小，双方在实际操作中均采取协商一致、由建工公司主管领导签约或签证等书面形式，这也与幕墙承包协议的相关约定相符。按曹文志所称，住宅楼结算单价已变更为255元/m2，综合楼结算单价已变更为240元/m2，本案工程款因此增加680971.45元。对于这明显影响建工公司利益的巨额工程款调整，且在无法定事由发生的情况下，并对照双方既往处理工程事项的习惯做法，双方之间未就此签署由建工公司主管领导签字盖章的书面协议是完全不现实的。再次，双方于2015年1月8日形成的幕墙分项工程结算表中的内容也直接否认了曹文志关于工程单价已进行变更的说法。另外，案外人卢少杰在接受法院询问时陈述，曹文志曾向其提及要求变更合同单价，其告知曹文志该事项须与公司负责人商谈，其并不享有该权限，故在本案中，对于涉及工程单价调整等合同重大变更事项，建工公司有着明确职权划分，且曹文志也充分知晓这一情况。3.曹文志对其主张工程单价已变更的事实负有举证责任，并由此承担举证不能的法律后果。首先，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。其次，《证据规定》第七十五条规定了妨碍举证的推定规则，但它有着严格的适用条件，且不能任意进行推定。现曹文志以崔建方未能接受一审法院调查为由，认为可依照该规定，推定其工程单价已变更的主张成立，这也是对该项规定适用条件的滥用。在本案中，曹文志既无证据证明证据3-3的邮件发件人为崔建方，更无证据证明建工公司持有工程单价已变更的证据。建工公司上诉请求：1.依法撤销湖州市吴兴区人民法院（2015）湖吴康民初字第184号民事判决，发回重审，或者查清事实后依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由曹文志承担。事实和理由：1.一审判决以其中三张领料单认定双方曾经对其中三批钢材进行称重，没有事实依据。首先，双方关于代购钢材的计重并未约定系按实际称重，而且，代购钢材交付现场未有任何钢材称重设备。曹文志一方对于由建工公司代购的钢材以签署领料单的形式确认接受。领料单上对于钢材以长度米数（或支数）进行记载交付，充分显示了代购钢材按理论计重的客观事实。据此，按建筑材料理论重量计得建工公司依约为曹文志代购到场槽钢、角钢共计376875.39公斤，符合客观事实。其次，其中三张领料单上在长度后虽备注“xxxkg/米”，但从字迹行文显然为领料员单方注明，并未取得代购方的确认，对代购方不具有约束力。一审判决所谓“推断曹文志主张的钢材重量更接近实际”之论述显然与客观逻辑严重不符。其一，如为实际称重，领料单应由双方直接载以称重的重量，而非记载长度米数后再行换算，其二，如为实际称重，在一审判决认定双方并未对曹文志领取的每一批、每一种类钢材进行称重的前提下，对于以长度米数交付的钢材又如何计得重量，一审判决显然前后矛盾，认定事实错误。2.一审判决认定建工公司与曹文志对于钢材被盗一事均存在过错，该批钢材被盗的损失酌定由曹文志、建工公司各半承担，后补钢材应由曹文志、建工公司各承担一半，显属认定事实错误。理由如下：首先，钢材是否被盗无法确认。从该领料单(2012年9月24日)，所谓“本材料为被盗材料的补料”行文为领料人员所注，并非代购方的确认意见。其次，无论是否被盗，根据涉案《湖州金世纪幕墙工程承包协议》第六条第4款关于“乙方（曹文志）应按施工安全规程采取严格的安全防护措施，承担由自身安全措施不利造成的事故责任和损失”之约定，均应当由曹文志承担其施工范围内财产安全的责任和相应损失。再次，涉案工程采用综合单价包干的形式，因此，对于涉案钢材，建工公司仅为材料代购方，系钢材买卖合同的出卖方，该等钢材之风险责任则于建工公司交付曹文志时转移至曹文志。而根据建筑工程施工交易习惯，工程验收交付以前的风险责任则由承包方负担。本案中，曹文志所谓钢材被盗发生于涉案幕墙工程竣工验收交付前，据此，建工公司对于曹文志所谓钢材被盗没有任何责任，且建工公司对此不存在任何过错，所谓钢材被盗的责任和损失应由曹文志承担。3.一审认定曹文志使用镀锌挂件系曹文志、建工公司协商并经试验后共同选定，曹文志不存在擅自更换使用挂件的行为，故曹文志无须就此进行赔偿，系认定错误。本案中，涉案承包协议明确约定，曹文志应严格按照建工公司签字认可的施工图进行施工（施工图载明，连接石材面板处为4mm厚不锈钢挂件）。涉案石材幕墙工程施工设计图由曹文志提供，其提供的施工图经建工公司同意后提交业主认可；该施工图纸明确载明涉案石材幕墙安装工程约定石材面板连接处使用4mm厚不锈钢挂件。对此，涉案幕墙工程发包方、承包方双方从未对上述挂件材质进行变更。而且在整个施工过程中，建工公司更从未知晓或同意曹文志将不锈钢挂件更换为镀锌挂件。在选定实际使用挂件时，双方曾以实验检测挂件的耐腐蚀性。一审仅凭卢少杰的个人推断认定该实验过程即为双方通过共同协商后重新选定挂件，系认定证据错误，并导致认定事实错误。首先，从程序上，无论是何种形式的笔录，卢少杰的陈述均属于证人证言，其应当接受双方及法庭的质询，否则不应当作为有效证据。卢少杰的陈述显然缺乏程序要件。其次，卢少杰的陈述不符合客观事实。对此，由专业机构出具的涉案价格鉴定报告书完全推翻了卢少杰的论述。再次，卢少杰未能明确双方通过实验最终选定了何种材质的挂件。而且从该陈述中显然不能推论出经测试选定了镀锌挂件。对此，建工公司提供了现场材料员的证言，明确实验检测后选定的挂件材质为不锈钢。最后，一审关于“双方于2015年1月8日形成的结算表注明的‘由挂件及螺栓现场施工与图纸存在差异’系单方所书，未经曹文志确认，不能作为曹文志认可存在擅自更换挂件材质的依据”之认定，违背客观事实。结算表系双方对涉案幕墙工程工程量及相关事项的结算和确认，在结算过程中，建工公司提出“另有挂件及螺栓现场施工与图纸存在差异”等，对此，曹文志予以签署确认，并未提出任何异议。另外，建工公司与主业之间关于幕墙工程系采用定额结算，因曹文志擅自变更挂件材质的行为，导致建工公司在与业主结算时业主改变了幕墙工程的定额价格，致使业主减少建工公司工程价款1123591.74元。现因曹文志的行为，使得建工公司在履行跟业主的工程承包时构成违约行为，曹文志应向建工公司赔偿上述损失。4.一审认定曹文志在该幕墙工程施工过程中增加了1200元石材拼接费用，应由建工公司承担，缺乏事实和法律依据。首先，崔建方虽系建工公司派至金世纪三期工程的员工，但不能就此认定崔建方有权利代表建工公司处理该幕墙工程相关事宜，崔建方作为一般工作人员，没有权限签署签证单或者类似签证单效力的书面材料。且曹文志在一审中提交的签证单上，均是由建工公司的项目负责人卢少杰签署，这也说明签证单上均需卢少杰签署才能生效。其次，崔建方在签字的同时还书写了“情况属实”四个字，也就是说，其签名仅是对该份材料中所载明内容的真实性予以认可，但并未认可建工公司需要支付该1200元。最后，综合楼裙楼南面需采用异型石材这一情况，由于设计图纸由曹文志方设计，曹文志在与建工公司签订合同即已知晓，该工程量本身已包含在曹文志与建工公司签订的工程分包合同中，建工公司无需为此另行支付费用。曹文志辩称，1.涉案的工程在2012年12月竣工验收，建工公司关于挂件问题的反诉已经超过诉讼时效，一审认定时效是2015年1月8日开始主张，有悖于事实。2.本案建工公司在提出补充意见时已超过上诉期限，所以建工公司关于增加1200元石材拼接费用不在本案二审审理范围之内。3.关于代购钢材称重一节，建工公司提供的代购钢材并非标准产品，没有原产地，也没有质保书，在本次提供的补充证据也没有增值税发票，因此，对于此类非标产品不能够用相关的手册的规范的理论重量来确认，而本案中一审已经查明的是双方用磅秤来进行称重，故应该以实际称重的重量作为代购钢材的数量。4.关于2012年9月24日被盗钢材一节，一审认为是各半负担，由于建工公司代购的钢材在建工公司控制的场地，并非是曹文志班组所控制，因此，建工公司要求推翻该节认定没有事实依据。5.关于挂件问题，曹文志使用案涉的镀锌挂件是经过建工公司现场负责人卢少杰、杨建波等人认可，且从曹文志承接工作到完成工作有14个月的跨度时间，期间受到开发商、总包方、建工公司还有监理公司、监理公司四方监督，在一审中递交了镀锌挂件与不锈钢挂件，普通人能够用肉眼进行辨别，而建工公司现场工作人员都是专业人士，应认定对于挂件一节无任何异议。因为选择挂件最重要的原因是挂件对腐蚀的忍耐度，因此，曹文志和建工公司在提供的多种挂件进行硫酸浸泡后选择本案适用的挂件，所以建工公司以此为由提出的反诉，不仅已超过诉讼时效，而且在实体上也无事实依据。曹文志向一审法院起诉称：1.建工公司向曹文志支付工程款人民币1140282.02元；2.本案受理费由建工公司承担。建工公司在一审中反诉称：1.曹文志赔偿建工公司经济损失人民币1176200元；2.曹文志偿付建工公司违约金1590629.53元（违约金自2013年12月5日起计算至建工公司消除施工质量问题时止，暂计算至2015年10月10日为1590629.53元）。一审法院认定事实：2010年11月21日，建工公司将其承包的湖州嘉欣金世纪广场三期之石材幕墙安装工程分包给曹文志施工，建工公司第九工程公司与曹文志签订幕墙承包协议一份，约定：工程承包采用综合单价包干的形式，按实结算，承包价格每平方米220元，此价格已包括（除石材外）的所有材料、人工、机械等费用，槽钢、角钢由甲方（即建工公司第九工程公司）代为采购。2011年4月26日，曹文志与建工公司第九工程公司就代购槽钢、角钢达成关于由建工公司第九工程公司代购到场的槽钢及角钢以人民币5200元/吨结算的补充约定。嗣后，曹文志安排人员进场施工，工程于2012年12月竣工交付分包方且该工程经验收合格通过。2015年1月8日，曹文志、建工公司经对账形成结算汇总表一份，确认幕墙工程总实际施工面积为26015.09㎡，其中，住宅楼施工面积为10711.31㎡，综合楼实际施工面积为15303.78㎡，综合楼中塔楼施工面积为9535.50㎡。该工程施工过程中，因部分工程变更增加综合楼塔楼钢结构变更费用240485.31元以及综合楼裙楼色差更换石材费用124800元。建工公司为该工程代购钢材共28批次。曹文志已收到建工公司支付的工程款3927283.05元，其中建工公司向曹文志支付工程款2798480元，向案外人任家志施工班组支付1128803.05元。另查明：建工公司第九工程公司系建工公司下设分公司。一审法院认为，本案的争议焦点在于：一、曹文志与建工公司有无就工程单价做过变更约定；二、建工公司为曹文志代购钢材应以多少重量计价，其中2012年9月24日的钢材是否应在工程款内抵扣；三、建工公司是否因曹文志在该幕墙工程施工过程中使用镀锌挂件造成损失1176200元。曹文志、建工公司双方签订的幕墙承包协议系双方当事人真实意思表示，且未违反相关法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，对双方当事人均有约束力。关于争议焦点一，关于工程单价，曹文志称双方曾就工程单价重新进行约定，但未能提供充分证据予以证明，且工程单价应属合同重大事项，双方未就此作书面约定不合常理，故对于曹文志该项主张不予采纳，该工程单价仍按每平方米220元计算，总金额为5723319.80元（220元/㎡×26015.09㎡=5723319.80元）。关于争议焦点二，建工公司为曹文志代购的钢材重量问题，根据建工公司提交的领料表显示，建工公司为曹文志代购的钢材的实际重量与钢材理论重量存在明显差距，且建工公司未能提供其购进钢材的相关凭证，亦未能进一步举证证明其代购的钢材符合理论重量标准，故建工公司主张以钢材理论重量来计算钢材总价显然不妥，对此观点不予采纳。曹文志认可在总工程款中将代购的钢材款予以扣除，但认为应以钢材实际重量计算总价。对此，一审法院认为，曹文志、建工公司双方并未对曹文志所领取的每一批、每一种类钢材进行称重，根据建工公司提供的领料单上显示双方曾经对其中三批钢材（日期分别为2011年10月24日、11月13日、2012年4月26日，种类包括4号镀锌角钢、5号镀锌角钢、8号镀锌槽钢）进行称重，实际重量明显低于建工公司主张的理论重量（如4号角钢实际称重为2.10千克/米，建工公司主张理论重量为2.422千克/米；8号槽钢实际称重为6.533千克/米，建工公司主张理论重量为8.045千克/米），实际重量与曹文志主张的重量相符。现钢材已经全部使用于工程施工，无法再进行重新称重，曹文志主张的代购钢材重量中部分钢材的重量与领料单所注一致，且其主张的重量在合理范围，故推断曹文志主张的钢材重量更接近实际，故对曹文志关于钢材代购款项应以钢材实际称重折算金额抵扣工程款的主张予以采纳，代购钢材款按主张的重量折算金额即代购钢材总重量为327540.67千克，按5200元/吨折算总金额为1703211.49元。关于2012年9月24日代购的钢材，曹文志、建工公司均认可该批钢材是作为被盗钢材的补料，根据双方陈述，建工公司为曹文志代购钢材后交付曹文志工人，但施工工地位于建工公司所承建的项目内，整个项目由建工公司人员看管，故一审认为，曹文志、建工公司对于原钢材被盗一事均存在过错，该批钢材被盗的损失酌定由曹文志、建工公司各半承担，后补钢材应由曹文志、建工公司各承担一半。领料单中显示2011年10月24日所购的同种类角钢的实际称重为2.1千克/米，该批钢材数量为900米，故可计算得出曹文志、建工公司应各承担4914元（2.10千克/米×900米×5200元/吨÷2=4914元），故建工公司为曹文志代购钢材总价应为1698297.49元（钢材总重量327540.67千克×钢材单价5200元/吨-被盗钢材补料之一半4914元=1698297.49元）。关于争议焦点三，要确定曹文志是否应当赔偿建工公司损失,首先要确定曹文志是否存在擅自变更使用挂件材质的行为。一审法院认为，第一、建工公司提交的施工图显示挂件为4毫米厚不锈钢挂件，但根据建工公司该工程负责人卢少杰确认，双方曾通过以强盐酸浸泡测试挂件耐腐蚀程度即通过实验方式选定了工程中实际使用的挂件。由此可以推定虽设计、施工图纸中标明挂件为不锈钢挂件，但双方并未就挂件材质进行单独约定，且双方既然在实际施工过程中以实验形式再重新选定挂件，则表明图纸中标明的不锈钢挂件并非不可替代。卢少杰在陈述中提到如下四点：一、市场上的不同挂件强度都能满足要求，主要是耐腐蚀性上有区别；二、市场上基本上买不到不锈钢挂件，基本上都是镀锌或是不锈铁之类的；三、不锈钢挂件也有不同类型的，图纸也没有注明到底使用哪一种不锈钢挂件；四、挂件的市场价格基本上都差不多。以上几项陈述结合与曹文志在庭审中关于不锈钢挂件与镀锌挂件在建设工程中系通用配件，并无相关禁止性规定的陈述能够相互印证，由此可以说明建工公司在实际施工过程中就挂件材质进行了慎重选择（强度都差不多，故测试耐腐蚀性），如果建工公司仅仅为了按图纸施工，完全可以简单选用同等价格的不锈钢挂件（不锈钢挂件也有不同类型和品牌，价格也差不多）。故可以认定，双方在实际施工过程中以实验检验耐腐蚀性作为双方选定挂件材质的依据，此即为双方通过共同协商后重新选定挂件的过程。此外，建工公司亦未能提供证据证明现工程使用的镀锌挂件并非当时经测试选定的挂件。第二、曹文志、建工公司于2015年1月8日形成的幕墙分项工程结算表中，建工公司工作人员姚晓震注明“有挂件及螺栓现场施工与图纸存在差异”，该内容仅系建工公司单方所书，未经曹文志确认，不能以此作为曹文志认可存在擅自更换挂件材质的依据。综上可以认定，曹文志使用镀锌挂件系经曹文志、建工公司双方协商并经实验后共同选定，曹文志不存在擅自更换使用挂件的行为，故曹文志无须就此进行赔偿。经鉴定机构进行评估鉴定后确认不锈钢挂件与镀锌挂件存在价格差距，该部分价差是否应在建工公司应付款中进行扣除的问题。一审认为，在变更选用挂件材质后，双方并未以书面形式就挂件所产生的价差在合同金额中进行变更这一事项进行约定，也无相关证据体现双方曾口头约定对该部分价款在总合同金额中进行相应扣减。结合曹文志、建工公司在工程施工过程中所产生相应价款变动无论金额大小、增减均以书面单据形式予以确定这一交易习惯，工程中应用挂件所产生的总价差达40余万元，如此大的价格变化如纳入工程金额调整范畴也理应以书面形式予以体现，纵观建工公司提交的证据均未见相关约定，故认为曹文志、建工公司在协议变更挂件材质后并未就合同价款进行变更约定。评判市场交易行为应当首先考虑双方合同约定，并兼顾公平合理原则，以此维护市场交易的公平稳定。合同价款属于合同主要条款之一，如无相关证据证明双方存在价款变更约定，且并未出现明显不公平情形，则不应以外力对相关内容进行随意调整。本案中，曹文志、建工公司在已经以书面形式约定交易价格的前提下，并未以任何形式就因挂件存在差价就合同价款进行变更约定，变更所选定的挂件材质也并未加重建工公司负担即不存在显失公平的情形，双方并未约定变更也无显失公平，在此情况下显然不宜将挂件价差在合同金额中进行扣减。而建工公司主张其因更换挂件被第三方扣除工程款的事实，曹文志使用镀锌挂件系经曹文志、建工公司双方协商一致，是否造成建工公司与案外人之间的合同违约与曹文志无关，建工公司被第三人追究的违约责任不能突破合同相对性将违约后果及于本案曹文志，故对建工公司的该项意见不予采信。综上，对于建工公司要求曹文志赔偿擅自更换不锈钢挂件导致损失的主张不予支持，挂件价差也不应在建工公司应付价款中予以扣减。另关于曹文志关于建工公司的反诉主张已经超过诉讼时效的抗辩，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”第一百三十七条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起算。”本案中，诉讼时效应自建工公司发现权利被侵害之日起算，根据目前证据能够确定的建工公司知道挂件问题的最早时间为2015年1月8日形成的结算汇总表中建工公司员工姚晓震在该表上注明“另有挂件及螺栓现场施工与图纸存在差异”，故诉讼时效应自2015年1月8日起算两年，建工公司现主张并非超过诉讼时效。关于建工公司向案外人支付的24423元是否为向曹文志支付的工程款，因建工公司未能提供相关证据予以证明，故不予采信。曹文志主张在施工过程中增加1200元综合楼裙楼石材拼接费用且该笔费用应由建工公司承担，根据曹文志提交的会议纪要显示，崔建方与卢少杰作为发包方即建工公司方参会人员签字，建工公司确认卢少杰系其员工，且卢少杰确认崔建方系建工公司第九分公司派于金世纪三期工程的员工，故可以认定崔建方系建工公司员工且代表建工公司处理该幕墙工程相关事宜，其签署的2012年11月3日的签订单有效，曹文志在该幕墙工程施工过程中增加1200元石材拼接费用应由建工公司承担。关于建工公司称曹文志施工的幕墙工程存在质量问题，要求其承担违约责任的反诉主张，因建工公司未能提供充分证据予以证明，故对建工公司的该项反诉主张不予支持。综上，建工公司应向曹文志支付工程款464224.57元（幕墙工程结算金额5723319.80元＋综合楼塔楼钢结构变更费用240485.31元＋综合楼裙楼色差更换石材费用124800元＋综合楼裙楼异型石材拼接费用1200元－建工公司已付工程款3927283.05元-代购钢材款1698297.49元=464224.57元）据此，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第二百七十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、浙江湖州市建工集团有限公司应支付曹文志工程款464224.57元，限于判决生效之日起七日内偿付；二、驳回曹文志其余诉讼请求；三、驳回浙江湖州市建工集团有限公司全部反诉请求。如果浙江湖州市建工集团有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费15063元，由曹文志负担8931元，浙江湖州市建工集团有限公司负担6132元。反诉受理费28934元，减半收取14467元，财产保全费3020元，鉴定费20000元，鉴定人出庭差旅费700元，合计诉讼费38187元，由浙江湖州市建工集团有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。曹文志提交了邮件截屏，拟证明2014年1月曹文志通过账号为38×××66的QQ邮箱与对方工作人员崔建方账号为41×××57的QQ邮箱联系，对合同变更的价格及代为采购钢材的约定进行沟通。建工公司质证认为，1.按照邮件提交的规则，曹文志应该通过公证机关公证来确认该邮件及其附件未经删改；虽然曹文志通过手机进行了演示，但是无法查明演示的邮箱内容是否经过删改，故对该附件的真实性有异议。2.曹文志不能证明账号为41×××57的QQ邮箱系崔建方或者是建工公司的其他人员所有，这些邮件及其附件与本案不具有关联性。3.所涉钢材一共14批，按照原料单只有三份有实际称重的重量，其余11批均没有所谓的实际称重重量，因此，这个邮件中所反映出的钢材价款显然是不真实的。建工公司向本院提交：1.湖州浙北物资交易中心有限公司（以下简称浙北公司）证明，拟证明浙北公司于2011年2月受湖州市建工集团有限公司第九工程公司的委托，为湖州嘉欣金世纪广场三期石材幕墙工程采购热镀角钢、槽钢的事实。2.杭州国强物资有限公司（以下简称国强公司）供应浙北公司嘉欣金世纪广场三期广场工程热镀锌钢材进场明细表、送货单，拟证明2011年2月28日至2012年6月9日，因嘉欣金世纪广场三期工程国强公司供应浙北公司热镀锌钢材374.1135吨，共计货款1882614.18元的事实。3.付款凭证，拟证明浙北公司支付给江苏国强镀锌实业有限公司货款1882614.18元的事实。4.湖州康顺金属材料有限公司（以下简称康顺公司）供货浙北公司湖州嘉欣金世纪三期工程热镀锌钢材表、销货清单，拟证明因嘉欣金世纪广场三期工程康顺公司供应浙北公司热镀锌4号角钢150支，重2.1798吨，共计货款9750元的事实。曹文志质证认为，1.浙北公司出具的证明，根据浙江省工商局颁布的信息，浙北公司于2013年3月17日注销，在2017年2月20日浙北公司在已经被注销的情况下还出具这个证明，显然是伪证。2.国强公司供应浙北公司嘉欣金世纪广场三期广场工程热镀锌钢材进场明细表，其上面盖了国强公司的公章，但是国强公司于2015年1月29日被注销，故该证据系伪证。3.关于送货单，该送货单有13张，由杨建波签字的只有8张，另外5张无法确认交付给谁，且送货单上所有权人有5张是国强公司盖章，另外8张没有盖章，故对该证据的真实性、客观性均不予认可。4.付款凭证，上面盖有浙北公司的印章，故对该证据的真实性不予认可。5.对康顺公司供货浙北公司湖州嘉欣金世纪三期工程热镀锌钢材表，销货清单真实性、关联性无法确认。对曹文志和建工公司提交的证据，本院认定如下：1.关于曹文志提交的邮件截屏，曹文志既未提供证据证明其与建工公司曾约定以证据所涉邮箱进行沟通，也未提供证据证明号码为41×××57的QQ邮箱系建工公司崔建方所有，故对该证据，本院不予确认。2.关于建工公司提交的浙北公司出具的证明、国强公司供应浙北公司嘉欣金世纪广场三期广场工程热镀锌钢材进场明细表、送货单，鉴于国强公司与浙北公司在盖印时已经被注销，故上述证据不具有合法性，本院不予确认。3.关于建工公司提交的付款凭证，其内容为浙北公司与江苏国强镀锌实业有限公司资金往来，与本案不具有关联性，对该证据本院不予确认。4.关于康顺公司供货浙北公司湖州嘉欣金世纪三期工程热镀锌钢材表和销货单，其中热镀锌钢材表属于康顺公司单方出具的表格，销货单内容亦不能反映清单所列钢材用于案涉工程，故在建工公司未能提供其他证据佐证的情形下，对上述证据，本院不予采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院二审另查明，建工公司在二审庭审后放弃关于被盗钢材损失部分及增加的1200元综合楼裙楼石材拼接费用的上诉主张。本院认为，本案争议焦点为：一、建工公司与曹文志是否就工程单价做过变更约定；二、建工公司为曹文志代购的钢材应以多少重量计价；三、曹文志是否应赔偿建工公司因在幕墙工程施工过程中使用镀锌挂件造成的损失及赔偿数额。关于焦点一，曹文志上诉主张其与建工公司就工程单价重新进行约定，并在一、二审中提交了邮件及其附件用于证明建工公司员工崔建工以邮件形式对调价进行确认，但曹文志未能提交证据证明号码为41×××57的QQ邮箱系建工公司崔建方所有及崔建方有权代表建工公司对工程单价进行变更，故应当承担举证不能的责任。且工程单价属合同重大事项，双方未就此作书面约定亦不符合常理，故本院对曹文志该节上诉主张，不予采信。关于焦点二，鉴于建工公司提交的领料单上显示的实际重量明显低于建工公司主张的钢材理论重量，且建工公司在一、二审中均未能举证证明其代购的钢材符合理论重量标准，故建工公司上诉主张应按照理论重量计算代购钢材价格，本院不予支持。关于焦点三，根据曹文志与建工公司签订的《湖州金世纪三期幕墙工程承包协议》第二条第1项约定：“承包范围：石材幕墙安装（以设计图为准）。”第六条第3项约定：“乙方（曹文志）应严格按照甲方（建工公司）签字认可的施工图进行施工”和设计施工图明确标注为“不锈钢挂件”，曹文志应使用不锈钢挂件，现曹文志擅自更换为镀锌挂件，违反合同约定，应承担违约责任，建工公司上诉主张曹文志赔偿由此产生的损失，于法有据，本院予以支持。曹文志主张双方就不锈钢挂件更换为镀锌挂件已达成合意，但该主张显与在城建部门备案的竣工图中仍旧标注为“不锈钢挂件”及建工公司在《湖州嘉欣金世纪广场三期工程石材幕墙分项工程》备注说明“另有挂件及螺栓现场施工与图纸存在差异”的事实不符。且双方在工程施工过程中所产生相应变动均以书面单据形式予以确定这一交易习惯，现双方并未以书面形式就将图纸标注的不锈钢挂件更换为镀锌挂件，故曹文志关于双方就变更挂件材质已达成合意显不符合常理。关于卢少杰的证人证言，本院认为，卢少杰在一审对其所作的询问笔录中陈述双方“没有专门对挂件材质作出约定”显与图纸明确标注为“不锈钢”的事实不符，且卢少杰亦未出庭接受建工公司质询，其陈述也无其他证据佐证其真实性，故对卢少杰的证人证言，本院不予采信。曹文志上诉主张建工公司该节反诉主张已经超过诉讼时效，本院认为，建工公司该节反诉主张的诉讼时效应自建工公司发现权利被侵害之日起算，根据目前证据能够确定的建工公司知道挂件问题的最早时间为2015年1月8日形成的《湖州嘉欣金世纪广场三期工程石材幕墙分项工程》中建工公司员工在该表上注明“另有挂件及螺栓现场施工与图纸存在差异”，故诉讼时效应自2015年1月8日起算两年，建工公司在一审中提起反诉并未超过诉讼时效。关于该损失的数额。根据合同约定，建工公司已按照每平方米220元与曹文志结算，但曹文志未按照合同约定使用不锈钢挂件，由此导致建工公司与发包人结算时并未按照不锈钢挂件计算工程款，而是按照镀锌挂件计算工程款，由此产生的工程款差额即为建工公司的实际损失。杭州诚正价格评估咨询有限公司接受一审法院委托所作的司法鉴定鉴定结论认定湖州金世纪三期项目工程石幕墙使用不锈钢挂件与镀锌挂件预算总价差为1123591.74元，故本院根据该鉴定结论确定曹文志应赔偿建工公司的损失数额为1123591.74元。综上，建工公司部分上诉请求成立，本院予以支持。曹文志的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予采信。一审关于本诉部分处理得当，本院予以维持，关于反诉部分处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖州市吴兴区人民法院（2015）湖吴康民初字第184号民事判决；二、浙江湖州市建工集团有限公司应支付曹文志欠付工程款数额464224.57元，曹文志应赔偿浙江湖州市建工集团有限公司损失1123591.74元，互相折抵后，曹文志应赔偿浙江湖州市建工集团有限公司损失659727.17元，限于本判决生效之日起七日内偿付；三、驳回曹文志其余本诉请求。四、驳回浙江湖州市建工集团有限公司其余反诉请求。如果曹文志未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费15063元，由曹文志负担8931元，浙江湖州市建工集团有限公司负担6132元；一审反诉受理费28934元，减半收取14467元，财产保全费3020元，鉴定费20000元，鉴定人出庭差旅费700元，合计诉讼费38187元，由曹文志负担15508元，浙江湖州市建工集团有限公司负担22679元。二审案件受理费25063元，由曹文志负担11504元，浙江湖州市建工集团有限公司负担13559元。本判决为终审判决。审 判 长  沈 杰代理审判员  周寅潇代理审判员  葛奕超二〇一七年七月十三日书 记 员  谢敏飞