广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤19民终4030号上诉人（原审原告）：樊友亮，男，1977年2月5日出生，汉族，住湖北省江陵县，委托诉讼代理人：谭海波，广东说文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞市中医院，住所地：广东省东莞市东城区松山湖大道**号。法定代表人：郑志文，该医院院长。委托诉讼代理人：徐建波，广东慕正律师事务所律师。上诉人樊友亮因与被上诉人东莞市中医院医疗损害责任纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初864号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。樊友亮向一审法院起诉请求：1.东莞市中医院承担医疗事故责任，支付樊友亮赔偿金共计368581.86元（包括医疗费73017.91元、后续治疗费70000元、住院伙食补助费6700元、营养费3000元、误工费136640元、护理费3350元、残疾赔偿金139028.8元、被抚养人生活费5990.39元、精神损害赔偿金20000元、交通费3000元，以上总金额共计460727.1元，因东莞市中医院存在主要过错，须承担80%的赔偿损失，即368581.86元）。2.本案鉴定费19830元（含鉴定人出庭费）由东莞市中医院承担。3.本案诉讼费由东莞市中医院承担。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、第七十一条的规定，于2017年3月28日作出（2016）粤1971民初864号事判决：一、东莞市中医院于判决发生法律效力之日起五日内向樊友亮支付90218.43元。二、驳回樊友亮的其他诉讼请求。如果东莞市中医院未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费3414.36元，由樊友亮负担2578.36元，东莞市中医院负担836元。该款樊友亮起诉时申请缓缴，已获一审法院准许，待判决发生法律效力之日起五日内由樊友亮、东莞市中医院将各自应付的款项迳付一审法院。中山大学法医鉴定中心鉴定费11100元（樊友亮已预交）、鉴定人出庭费2000元（樊友亮已预交）、广东华生司法鉴定中心鉴定费2940元（樊友亮已预交），由东莞市中医院负担；广东岭南法医临床司法鉴定所鉴定费3740元（樊友亮已预交），由樊友亮负担。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初864号民事判决书。樊友亮上诉请求：1.撤销一审判决。2.依法改判东莞市中医院承担医疗损害过错主要责任，支付樊友亮医疗损害赔偿金368581.86元。3.东莞市中医院承担鉴定费19830元。事实和理由：（一）一审判决引用的证据有错误，程序错误。1.樊友亮在一审审理过程中，对中山大学法医鉴定中心出具的《鉴定意见书》提出异议，认为鉴定书认定的事实和结论错误，要求重新鉴定，一审法院以理由不充分驳回樊友亮的重新鉴定申请，樊友亮认为一审法院没有充分保障樊友亮的诉讼权利，应当启动重新鉴定程序。2.一审法院否认了原始证据的证明力一般大于传来证据的证明力、直接证据的证明力一般大于间接证据的证明力的采信法律原则，以鉴代审。3.鉴定人出庭时表示“案涉手术操作没有任何问题，由此看来手术是成功的”，但从樊友亮的预期效果来看是失败的。4.一审判决认定樊友亮的损害后果包括第一次住院治疗至第二次手术之间的损失，但樊友亮认为第一次手术之后至第二次手术之前（即2014年10月28日前）其损害实际已经扩大，而一审法院却未查实，属事实认定不清。（二）中山大学法医鉴定中心鉴定意见书在分析认定和结论中都未尊重客观事实，导致结论错误。1.东莞市中医院存在三方面的过错。（1）鉴定书上认可了诊疗过程中存在未完全尽到告知义务的过错，除此之外还有两方面的过错，但在鉴定书中并未列明。（2）医院对樊友亮进行手术违反了双方约定，未经樊友亮同意而对其进行扩大性手术治疗，是导致医疗损害结果发生的直接原因。东莞市中医院向樊友亮提供的手术同意书上写明手术范围是L34间盘髓核摘除术，而实际上医生在进行手术期间却未向樊友亮说明要进行L45间盘手术，也未经樊友亮同意就进行了L45间盘手术。东莞市中医院未和樊友亮或家属协商并经其同意进行L45间盘手术，违反了双方合同约定的诊疗范围，属于东莞市中医院单方扩大性手术治疗，是导致医疗损害结果发生的直接原因。（3）樊友亮椎间盘突出手术后导致腰椎失稳，也属于医院诊疗行为不符合规范导致的过错行为。由于东莞市中医院医疗过错，双方在同意只进行L34手术情况下且L34在进行手术前辅助性检查中发现L34存在突出才进行椎间盘手术，而L45在辅助性检查中只是膨出，很轻微，根本不需要手术治疗。东莞市中医院又擅自进行L45手术，不仅违反了诊疗规范，同时也在腰椎间盘突出治疗手术方法选择上存在错误，浙江省医学会在《关于绝大多数的腰椎间盘突出症可以不用手术治疗》中提出了治疗腰椎间盘突出症，可以选择非手术治疗、手术治疗、介入治疗，在选择保守治疗无效的情况下可以考虑其他手术，单纯性椎间盘膨出可以考虑介入治疗，不要考虑微创或常规手术；单纯性的腰椎间盘突出可以考虑微创手术的，不考虑介入治疗或常规治疗；复杂性的腰椎间盘突出（多处突出）应该考虑常规手术，不要考虑介入治疗；腰椎间盘突出伴随椎管狭窄，黄韧带肥厚的情况，应选择常规手术。樊友亮2012年入住东莞市中医院住院治疗，在进行手术前进行辅助性检查已经得知L34椎间盘突出、L34椎管狭窄，L45膨出，东莞市中医院在选择治疗方法时应有审慎的态度来选择合适的治疗方法，但其并未有审慎的态度，如果东莞市中医院选择微创手术进行探查时发现L45也存在重大突出，东莞市中医院应当立即终止微创手术改为常规手术，并及时通知病人家属，由家人选择。但东莞市中医院并未进行告知并让家属行使选择的权利，而是直接进行了约定范围之外的手术并且没有进行内固定，因此东莞市中医院在选择治疗方法方面存在过错，才导致腰椎间盘术后腰椎不稳。2.东莞市中医院医疗过错行为导致樊友亮的症状不仅未得到缓解，反而加重了病情，现在胸12/腰1、腰34、腰45椎间盘变性、突出、腰椎术后改变，腰34、腰45部分腰板骨质缺损，这些后果与东莞市中医院存在因果关系，其应当负主要责任。（三）东莞市中医院应当承担樊友亮损害赔偿损失80%的责任，赔偿368581.86元给樊友亮。（四）关于樊友亮后续治疗费用的问题，由于东莞市中医院过错，导致樊友亮病情加重，应当对后续治疗费用予以支持。（五）中山大学司法鉴定中心与东莞市中医院存在利害关系，东莞市中医院法定代表人曾是中山大学毕业的博士生。（六）司法鉴定受委托书的委托受理均不符合程序，2014年1月9日法院委托，5月23日通知樊友亮缴费11100元,2015年5月22日才开听证会，2016年2月25日才出鉴定意见，鉴定意见书长达两年之久，樊友亮对于程序通则略知一二，但一审法院认为程序合法，不予重新鉴定。（七）东莞市中医院法定代表人在自己的研究论文提出，脊柱髓核摘除手术后会导致椎间高度减少，椎间隙变窄，导致脊柱失稳，并可使临近节段退变加快，而实际也是发生这种情况，因此次手术的全程时间长达九个小时二十分钟，才导致这种严重后果。樊友亮要求重新申请司法鉴定。（八）一审法院仅支持了第一次住院至第二次手术之间的损失，但第二次手术以后的手术都是由第一次手术造成的，都应当得到支持。目前樊友亮的病情加重，后续治疗费不止70000元。东莞市中医院辩称：（一）中山大学法医鉴定中心作出的鉴定意见书明确指出东莞市中医院不存在术前误诊，案涉手术操作没有任何问题，仅仅是樊友亮预期的疗效没有达到。（二）对伤残鉴定，2016年5月31日广东岭南法医临床司法鉴定所鉴定樊友亮不构成伤残。后樊友亮要求重新鉴定，广东华生司法鉴定中心于2016年11月25日作出九级伤残的鉴定，第二次鉴定没有排除患者本身患有腰椎间盘突出的事实。在回复东莞市中医院质询时也承认鉴定是根据临床医疗终结后遗有功能障碍进行鉴定，明显违背了《道路交通事故受伤人员伤残评定》5.3的规定，而且在鉴定前樊友亮在不同医院进行了4次手术，该鉴定与本案不具有关联性。一审法院对此视而不见，樊友亮也掌握了鉴定的诀窍无论鉴定是否公正客观，只要不符合其利益，均要求重新鉴定，二审法院应当予以纠正，对广东华生司法鉴定中心的鉴定书依法重新鉴定，并依法改判，东莞市中医院不应当承担起残疾赔偿金。（三）樊友亮认为东莞市中医院扩大治疗违反双方约定，是缺乏医学常识的错误观点。医疗服务合同的目的是针对病情进行治疗，术前检查只是手术的辅助手段，被上诉人根据术中情况，有限度的调整手术方案，符合医疗常规。（四）樊友亮提供的上诉状补充意见理由不能成立，不能作为要求重新鉴定的法定理由。本院经审理查明，对一审查明事实，本院予以确认。二审另查明，樊友亮二审期间提交了一份重新鉴定申请，樊友亮认为参与案涉手术的医生邓方跃毕业于中山大学，与中山大学法医鉴定中心存在利害关系，故申请重新鉴定。樊友亮二审期间提交了一篇作者为邓方跃的论文摘要，拟证明中山大学法医鉴定中心的鉴定有问题。东莞市中医院认为该证据不属于新证据，且与本案没有关联，中山大学和中山大学法医鉴定中心属于不同的法人，参与鉴定的专家与邓方跃没有关系；邓方跃在论文中提到的治疗退变性椎间盘疾病的常见手术方式及各种方式的优劣，是从学术的角度进行研究论证的，任何手术方式都存在利弊，与本案没有关联。另查明，樊友亮一审期间提交了一份重新选定鉴定机构申请，该申请书记载了“申请人现申请以中山医科大学法医鉴定中心为新的鉴定机构”的内容。本院认为，本案是医疗损害责任纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应该围绕樊友亮上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩，本案的争议焦点是：一、樊友亮申请重新鉴定的理由是否成立；二、樊友亮诉请第二次手术（射频消融术）之后进行的手术所产生的医疗费是否应当支持；三、樊友亮诉请的后续治疗费是否应当支持。对此，本院分析如下：关于焦点一。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”首先，案涉鉴定意见书是由具有资质的中山大学法医鉴定中心及其鉴定人员作出的，案涉鉴定材料经过双方的质证，鉴定机构听取了双方的陈述，该鉴定程序合法。其次，樊友亮以参与手术的医生毕业于中山大学为由认为该医生与中山大学法医鉴定中心存在利害关系，没有事实与法律依据。况且，是樊友亮在一审期间向一审法院申请选定中山医科大学法医鉴定中心作为鉴定机构。最后，鉴定机构对东莞市中医院的医疗行为是否存在过错及过错参与度等问题进行了详细的分析和论述，依据充分，而且鉴定中心针对樊友亮提出的质询亦进行了详细的解释，鉴定人亦出庭接受质询并进行了详细的说明。樊友亮亦未能提供充分的证据推翻鉴定结论。因此，对于樊友亮提出的重新鉴定，本院不予支持。一审法院依据鉴定意见书的结论并结合本案具体的案情，认定东莞市中医院对樊友亮的损失承担40%的责任并无不当，本院予以维持。关于焦点二。根据案涉鉴定意见书的鉴定意见以及鉴定人出庭陈述的内容可知，樊友亮进行第二次手术（射频消融术）之后的损失不属于东莞市中医院的过错导致的损害后果。因此，一审法院对于樊友亮诉请第二次手术（射频消融术）之后进行的手术所产生的医疗费不予支持，并无不当，本院予以维持。关于焦点三。后续治疗费。广东华生司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》的鉴定意见为“无从依据鉴定其后续治疗费”，樊友亮亦未能提供证据证明其后续治疗费用是多少，因此，一审法院对于后续治疗费不予支持并无不当，本院亦予以维持。综上所述，樊友亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5531.55元，由上诉人樊友亮负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  陈加雄审判员  杨 浩审判员  冯婉娥二〇一七年七月二十四日书记员  张 优