浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民终2280号上诉人（原审被告）：中艺花边集团有限公司,住所地：桐庐县城南街道春江东路1088号。统一社会信用代码：91330100762030855T。法定代表人：赵丹，董事长。委托诉讼代理人：卢桂英，浙江钱江潮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：桐庐县城市建设投资集团有限公司，住所地：桐庐县城迎春南路303号。统一社会信用代码：91330122728447200H。法定代表人：叶向前，董事长。委托诉讼代理人：孙建平、何其育，浙江春江明珠律师事务所律师。上诉人中艺花边集团有限公司（以下简称中艺花边公司）因与被上诉人桐庐县城市建设投资集团有限公司（以下简称桐庐城建公司）委托代建合同纠纷一案，不服浙江省桐庐县人民法院（2016）浙0122民初1955号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月1日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。一审判决认定：2010年3月，桐庐城建公司（原名桐庐城市建设投资有限公司，甲方）与中艺花边公司（乙方）签订桐庐县城商务区建设项目委托施工合同，合同约定：1、乙方商务区建设项目室外景观绿化工程的方案和施工图由甲方委托城建园林院统一设计，设计费用由甲方承担。2、室外景观绿化工程的施工图经乙方确认后由甲方统一建设实施。3、乙方商务区建设项目用地红线内的景观绿化工程建设费乙方按280元/每平方米的标准出资给甲方，其余费用由甲方出资补助。4、景观绿化工程施工图招标后三个工作日内乙方支付应出资费用（以图纸测算为准）的60%给甲方，整个工程完成验收后三个工作日内结清余款。5、本合同一式四份，甲、乙双方各执两份。本合同经甲、乙双方签字后生效。合同签订后，同年6月，浙江中鹰建筑有限公司等被确定为桐庐县商务区块室外工程等的中标单位。2010年11月26日，中艺花边公司向桐庐城建公司支付代建工程款108万元。2012年1月17日，桐庐县商务区块室外工程通过工程竣工验收。同年10月19日，桐庐城建公司向中艺花边公司开具金额为1496849.2元的建筑业统一发票。10月30日，桐庐县商务区块亮灯工程通过工程竣工验收。2013年1月11日，桐庐县商务区块绿化工程通过工程竣工验收。同年3月5日，桐庐城建公司向中艺花边公司发函，要求中艺花边公司支付尚欠的代建工程款416849.2元。2014年4月25日，桐庐城建公司再次发函给中艺花边公司催缴上述尚欠的代建工程款。中艺花边公司以景观绿化工程存在西北角台阶未施工、花坛有下沉、花岗岩局部有破损等27项问题要求桐庐城建公司整改为由，至今未支付上述代建工程款。2016年4月25日，桐庐城建公司诉至一审法院，请求判令：1.中艺花边公司立即支付桐庐城建公司代建工程款416849.2元，支付2016年4月25日止的利息损失152493.86元，至实际付款日止的利息损失另行计算；2.诉讼费用由中艺花边公司负担。另查明，桐庐城建公司已向工程施工单位付清工程款。一审法院认为，桐庐城建公司、中艺花边公司之间签订的桐庐县城商务区建设项目委托施工合同，系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，双方均应遵照履行。现中艺花边公司委托桐庐城建公司施工的室外景观绿化工程已通过工程竣工验收，中艺花边公司应按合同约定的整个工程完成验收后三个工作日内结清余款，中艺花边公司至今未付，构成违约，应履行支付尚欠代建工程款的义务，并赔偿桐庐城建公司的利息损失。中艺花边公司抗辩称委托代建工程尚未竣工，但其所提供的证据不足以否定桐庐城建公司提供的竣工验收报告，该抗辩理由不能成立。由于绿化工程最终于2013年1月11日通过竣工验收，依据合同约定中艺花边公司应于三个工作日内结清款项，故桐庐城建公司主张的利息损失当从2013年1月17日起算，其标准由于双方未约定应按中国人民银行同期同类贷款利率计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第三百九十六条、第三百九十八条之规定，判决：一、中艺花边公司支付桐庐城建公司代建工程款416849.2元，并支付按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2013年1月17日起计算至款项付清之日止的利息损失，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回桐庐城建公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务或者其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或者支付迟延履行金。案件受理费9493元，由桐庐城建公司负担1000元，中艺花边公司负担8493元。宣判后，中艺花边公司不服，向本院提起上诉称：上诉请求：撤销一审判决第一项，驳回桐庐城建公司一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决事实未查清。1.2010年3月，中艺花边公司与桐庐城建公司签订《桐庐县城商务区建设项目委托施工合同》一份。合同规定，中艺锦绣名都室外景观绿化工程由桐庐城建公司按中艺花边公司确认的图纸统一建设施工。合同签订后，桐庐城建公司招标统一施工。2.2013年3月5日，桐庐城建公司发函给中艺花边公司，函中写明：“到目前为止迎春路商务区块室外景观绿化、亮灯工程建设已陆续竣工。”“现经桐庐县城乡建设测绘队对贵公司的用地红线内的景观绿化工程的测绘面积为5354.89平方米，贵公司应付我公司景观绿化工程代建费1496849.20元，扣除原己预收的代建费108万元，希望贵公司于3月20日前支付代建费416849.20元。”收函后，中艺花边公司到实地查看，于2013年3月20日回函，函中说明委托代建工程至今未按图纸施工[完毕，请按图纸中项目施工到位。回函己交桐庐城建公司副总陈慧芳。该回函附件中列明未施工和未施工到位的项目共27项。其中未施工的共11项，未施工完成施工未按要求16项。未施工明细如下：(1)A、B、C标识牌11块，(2)垃圾箱18只，(3)不锈钢座凳3条，(4)A、B、C、D花钵43只，(5)北侧不锈钢嵌条，(6)东侧不锈钢嵌条，(7)西北角台阶，(8)景观墙(中艺锦绣名都标志)，(9)车库入口坡道护栏，(10)东北侧自行车库入口台阶，(11)白云源路机动车主入口。中艺锦绣名都离一审法院只有200至300米的距离。一审第二、第三次庭审中，中艺花边公司与桐庐城建公司就景观绿化工程是否已按确认的图纸施工完争议很大，中艺花边公司提出双方当事人和法官到现场查看事实就清楚，但法官拒绝去查看。无奈中艺花边公司委托第三方按图纸到现场查看后，对未施工项目进行评估。评估价为477056元的绿化项目未施工。实际上景观绿化工程未完工，但一审法院认定工程已验收合格，所以一审判决事实未查清。二、一审法院认定委托代建工程验收合格证据不足。桐庐城建公司代建工程的项目、范围、要求是以中艺花边公司确认的图纸为准。一审庭审中，中艺花边公司向法庭出示了中艺花边公司保存的委托合同中写明的确认图纸。桐庐城建公司质证是第一次拿到图纸。如果桐庐城建公司是第一次拿到图纸，即证明桐庐城建公司根本没有按委托合同中确认的图纸进行施工，漏掉11项施工项目有了合理的解释。在本案中，桐庐城建公司是根据什么图纸进行施工，又是根据什么图纸为标准对本案景观绿化工程进行验收，未向法庭出示过相关证据，所以，一审法院认定本案景观绿化工程已验收合格证据不足。从验收报告看，桐庐城建公司一审向法庭提交的竣工验收书三份，第一项是室外工程，是2012年1月17日竣工验收，二是亮灯工程，是2012年10月30日竣工验收，三是绿化工程，是2013年1月11日竣工验收，与本案有关的是绿化工程，也就是第三项，从2013年1月11日竣工验收证书中可以看出，当时验收的范围是乔木、灌木、时花、草皮种植的数量和回填土、营养土的数量，而施工图中的标牌、垃圾箱、花钵、景观墙、喷水池、汽车通道护栏都没有验收过，所以说，一审认定代建工程于13年1月11日竣工验收证据不足。一审中，中艺花边公司代理人曾向桐庐城建公司提问，在验收的时候，喷水池有几个喷头喷不出水，实际上，喷水池是施工没有完毕，只有水管，没有喷头，一滴水都喷不出来，所以，代建工程没有验收合格，一审认定代建工程已经竣工验收合格没有证据。所以说，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回桐庐城建公司一审对中艺花边公司的所有诉讼请求，诉讼费用由桐庐城建公司承担。桐庐城建公司辩称：一、一审法院判决事实清楚，中艺花边公司尚欠桐庐城建公司工程代建款416849.2元依法应支付给桐庐城建公司。2010年3月，桐庐城市建设投资有限公司（现为桐庐城建公司）和中艺花边公司签订了一份《桐庐县城商务区建设项目委托施工合同》，合同约定：中艺花边公司商务区建设项目室外景观绿化工程的方案和施工图均由桐庐城建公司委托城建园林院统一设计，设计费用由桐庐城建公司承担；室外景观绿化工程的施工图经中艺花边公司确认后由桐庐城建公司统一建设实施；中艺花边公司商务区建设项目用地红线内的景观绿化工程建设费被告按280元/平方米的标准出资给桐庐城建公司，其余费用由桐庐城建公司出资补助。中艺花边公司应出资的款项在施工图招标后三个工作日内支付60%给桐庐城建公司，整个工程完成验收后三个工作日内结清余款。合同签订后，2010年6月桐庐城建公司将合同所涉景观绿化工程招标给施工单位施工。工程分三块，桐庐城建公司一审提供了竣工验收报告，一是商务区块绿化工程，二是商务区块亮灯工程，三是商务区块室外工程，施工以后，三块工程是发包给三个单位。室外工程发包给中鹰建筑有限公司，亮灯工程和绿化工程都是承包给伟达园林公司，在一审的判决书中，都写明了，这三块工程发包以后，都已经竣工验收合格，相关证据一审已经提交，一审认定的事实都有。而且，桐庐城建公司发包的工程款都已经付清。按桐庐城建公司发包给浙江中鹰建筑有限公司的商务区建设项目室外景观绿化工程应付的工程款已经付清。该工程的测绘面积为5345.89平方米，按280元/平方米的标准支付，中艺花边公司应支付给桐庐城建公司的工程代建款为1496849.2元，中艺花边公司已支付108万元，尚欠工程代建款416849.2元未支付给桐庐城建公司，一审法院判决中艺花边公司支付符合事实和法律规定，判决正确。二、中艺花边公司所述“尚有评估价为477056元的绿化工程未施工”的上诉理由与事实不符，且无证据证实。中艺花边公司提交的建筑工程预算书所述未施工的内容是根据中艺花边公司单方面所述的情况而作的预算书，而且预算书也并非是有资质的公司所出具，只有一个预算员的盖章。该工程已于2013年1月11日全部竣工验收完毕，该工程实际上早已于2013年投入使用，而该份预算书的制作时间是2016年9月，并不能证明景观绿化工程验收时和使用时的情况。三、一审法院判决认定案涉工程已竣工验收合格证据充分、并无不当，该认定正确。一审中，桐庐城建公司提供了三份证据，分别是：桐庐县商务区块室外工程竣工验收报告书及竣工验收证书、桐庐县商务区块亮灯工程竣工验收报告书、桐庐县商务区块绿化工程竣工验收证书。上述三份证据已充分证明2012年1月17日桐庐县商务区块室外工程通过工程竣工验收，2012年10月30日桐庐县商务区块亮灯工程通过工程竣工验收，2013年1月11日桐庐县商务区块绿化工程竣工验收合格，并不存在中艺花边公司所述的景观绿化工程未完工的情形。四、一审庭审中，中艺花边公司向法庭出示了施工图纸，桐庐城建公司质证是第一次拿到图纸需要庭后核实确认，是指代理人第一次拿到中艺花边公司作为证据提交的图纸，桐庐城建公司未经核实不能确定是否是当时的施工图纸。根本不存在中艺花边公司所述的“如果桐庐城建公司是第一次拿到图纸，即证明桐庐城建公司根本没有按委托合同中确认的图纸进行施工”的说法。因为桐庐城建公司发包出去的工程都有图纸，都是按图施工，不可能没有图纸进行施工，因此，中艺花边公司的上诉理由不能成立。五、关于中艺花边公司提出的从验收报告看，验收报告里没有施工图当中标牌、花钵、护栏、景观墙等，该上诉理由不能成立，因为竣工验收报告对于验收的具体内容，是按照图纸验收，按照施工图和实际施工的情况进行验收，验收以后，确认是否合格是指是否和图纸相符合，或者施工中是否有调整施工图，如果调整，和调整后的图纸是否相符，中艺花边公司认为桐庐城建公司提供的竣工验收报告中没有那些内容，就认为施工的时候没有按图施工，该上诉理由不能成立。综上所述，一审法院认定事实正确，判决正确。中艺花边公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。本院二审期间，被上诉人桐庐城建公司未向本院提交证据，上诉人中艺花边公司向本院提交了照片8页，欲证明案涉工程未完工，该建的没有建完，该做的没有做。对上诉人中艺花边公司提交的证据材料，被上诉人桐庐城建公司对真实性、合法性、关联性以及所要证明的对象都有异议，对于照片是案涉房屋的位置没有异议，但是照片里的标注部分，说应该有什么或应该没有，有异议，对真实性有异议，对照片是何时所拍也不清楚；关于合法性，照片不能作为证据使用，因为照片没有拍摄时间，也没有双方确认的位置，是否和现场符合都不清楚，并且这是单方拍摄提供，因此，对该证据的合法性有异议，该照片应是一审就可以取得并提供，不属二审新证据；关于关联性，照片与本案没有关联性，因为一审起诉要求中艺花边公司支付委托代建的款项，中艺花边公司一审没有提出反诉，对于诉讼请求之间的关联性有异议；对证明对象有异议，不能证明桐庐城建公司没有按图施工，或者是有未完工的情形，事实上，中艺花边公司在2012年就已经开始使用房屋主体，2013年竣工验收合格以后，所有的绿化、室外工程、亮灯工程都已经开始使用至今，中艺花边公司说花钵，是原来有现在没有，还是一直没有，其无法证实，因为已经使用至今，是有变化的。因此，对中艺花边公司的证明对象有异议。本院认为，该证据不能证实案涉工程尚未完工，无法达到中艺花边公司的证明目的。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：一审期间桐庐城建公司提交的三份竣工验收报告可以证实案涉工程已经通过竣工验收，且竣工验收报告中有中艺花边公司委托的设计单位加盖印章，中艺花边公司未提交有效证据证明案涉工程未完全竣工，其认为案涉工程尚未施工完成或未按要求施工的上诉理由本院不予采信。桐庐城建公司与中艺花边公司签订的《桐庐县商务区建设项目委托施工合同》约定整个工程完成验收后三个工作日内结清余款，故中艺花边公司依约应支付相应代建工程款，以及逾期支付的利息损失。综上所述，中艺花边公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8493元，由中艺花边集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  余文玲审判员  张一文审判员  盛 峰二〇一七年七月十日书记员  赖雪珂