大连市中山区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）辽0202民初7791号 原告：大连振屹房屋开发有限公司凯宾斯基饭店，住所地大连市中山区解放路**。 法定代表人：张凤珍，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘艳，系辽宁华夏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王丽辉，女，系该公司员工，住大连市沙河口区中长东五街**4-2。 被告：张崑，男，1962年7月30日出生，汉族，，住大连市中山区 委托诉讼代理人：庞宏良，系辽宁志方联合律师事务所律师。 原告大连振屹房屋开发有限公司凯宾斯基饭店（以下简称凯宾斯基饭店）与被告张崑劳动合同纠纷一案，本院于2016年11月15日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人刘艳、王丽辉，被告张崑及其委托诉讼代理人庞宏良到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：一、判令原告不支付被告赔偿金234407.04元；二、诉讼费被告承担。事实和理由：原告与被告关于赔偿金劳动争议案件经大连市中山区劳动人事争议仲裁委员会审理后作出大中劳仲裁字（2015）第117号仲裁裁决书，原告于2015年12月30日收到裁决书，不服裁决故起诉。原告解除被告劳动合同合法，不应向被告支付违法解除劳动合同赔偿金。2005年9月19日，被告到原告处工作，担任公共关系总监，其原先的直接上级是总经理和市场销售总监。2013年市场销售总监离职后，该岗位一直空缺，被告的直接上级即为总经理。原、被告双方签署的劳动合同中约定“《大连凯宾斯基饭店员工手册》，《大连振屹房屋开发有限公司凯宾斯基饭店考勤制度》等甲方规章制度，均为本合同附件，乙方必须遵守。”原告已将《员工手册》下发至被告，被告也签署了承诺，将严格遵守规定。被告由于在处理客人投诉婚宴并不予结账事宜中存在违纪行为，原告依据《员工手册》中关于“报告工作不诚实，弄虚作假”及“所有不诚实或欺骗的行为”的规定，于2015年5月18日对被告作出最后警告的违纪处分，被告签署了违纪单。之后，被告又出现对客人评论未采取行动，以及对2015年9月14日讨论的WTA赛事没有微信方面的报道，再次出现《员工手册》所规定的“没有主动跟进工作，失职，导致工作质量的下降”的违纪行为，2015年9月15日原告依据规定对被告作出书面警告的违纪处分。之后，被告仍不思悔改，违反原告公司的请假规定，在未直接通知其直属上司总经理，更未得到总经理的休假批准情况下于2015年10月20擅自休假，再次违反《员工手册》关于“未通知直属上司无故缺勤一日”的规定，依据该规定，该违纪行为属于严重警告。原告依据《员工手册》14.4规定，“在最后警告处分有效期内，再受到任何警告处分，将解除劳动合同。最后警告的有效期为12个月”。因此，原告将解除理由通知工会并取得工会同意后，依据《劳动合同法》39条第（二）款“严重违反单位规章制度”的规定，于2015年10月26日依法解除与被告的劳动合同。解除程序及解除理由均合法有效。仲裁关于休假申请只有人力资源总监签字而无总经理签字以及原告并未扣发被告擅自休假那天的工资的抗辩理由，据而认为被告不属于违纪的观点是错误的。因为原告的规章制度规定，申请休假应向其直属上司总经理申请，最终得到总经理签批后方可休假，并且请假单中不但标注了人力总监签批栏也标注了总经理签批栏，那么仅有人力资源总监的签字而没有总经理的签字不能证明其合法性。另外，对于缺勤是否扣发工资属于企业自主权，法律对此并没有强制性规定，原告处的规章制度也未规定扣发工资才属于作缺勤处理，也未规定缺勤未扣发工资即属于认可出勤或按同意休假处理。规章制度既然规定了违反请假政策及程序的违纪处分，那么只要被告违反请假程序而自行休假，无论原告是否扣发当天工资，被告均属于违反规章制度的违纪行为。原告有权依据规章制度的规定作出相应处理。 被告辩称，不同意原告的诉讼请求，应依法判决原告给付被告违法解除劳动合同的赔偿金。一、第一张违纪单中的违纪行为不成立。2015年5月18日，原告单方认定被告没有在值班记录中记载客人投诉婚宴并不予结账的事情是违纪行为，依据《员工手册》第11.2款“报告工作时不诚实、弄虚作假”的规定签发了第一张违纪单。所谓的“报告工作不诚实、弄虚作假”指的是主观上存在故意和恶意并积极地实施违法违纪行为，不应指报告工作不全面。原告因客人投诉婚宴一事处理得非常圆满，酒店没有受到任何损失，涉事员工也受到了应有的教育和惩罚才善意的没有记录此事。被告的行为不属于不诚实，更不是故意地隐瞒、恶意弄虚作假。原告以“报告工作时不诚实、弄虚作假”作为处罚被告的依据，就应当承担被告弄虚作假的举证责任。但目前为止原告仍未提供证据证明被告弄虚作假了。所以，第一张违纪单中的违纪行为不成立。虽然被告在违纪单上签了字，但签字行为只意味着收到违纪单，不能必然得出被告存在违纪事实和认可违纪事实的结论。被告之所以违心的签字是因为被告当时已经54岁了，不能失去这份工作，为了能继续留在酒店工作才不敢与酒店对抗，不得不签字，不能仅凭被告的签字作为认定被告存在违纪事实的依据。所以第一张违纪单是非法无效的。第二张违纪单中的违纪行为不成立。原告在2015年9月10日之前没有要求被告对猫途鹰网客人评论进行回复，原告也没有取得回复权。被告的截屏证据可以证明这一点。截屏内容显示，被告首次回复客人评论的时间是9月10日，此前客人诸多评论也都是在9月10日之后才回复的，这就说明原告在2015年9月10日才要求被告对客人评论进行回复，原告在9月10日才取得回复权。第二张违纪单也记载着从9月10日才要求对客人评论进行回复的内容。如果原告主张在9月10日前即取得回复权并已要求被告进行回复，原告就应当对此承担举证责任。但原告至今没有对此提供任何证据，应认定待证事实不存在。被告没有违纪行为。《员工手册》第2.5款是结果行为，原告应举证证明影响了评级和声誉。如果原告没有证据证明评级和声誉受到了影响，就算被告没有及时回复也不构成违纪。2015年9月15日，被告发布了WTA赛事的微信报导，有截屏为证，被告没有违纪。原告在第二张违纪单中以被告从2015年9月10日起对回复猫途鹰网客人评论没有行动和WTA赛事没有微信报导两次违纪为由，依据《员工手册》第2.5款“没有主动跟进工作，失职、导致工作质量下降”的规定，合并给予被告书面警告处罚。假如被告仅有一个违纪行为，该违纪单所给予的处罚是不成立的。因此，第二张违纪单中的违纪行为不成立。三、第三张违纪单中的违纪行为不成立。2015年10月26日，原告依据《员工手册》6.5款“未通知直属上司无故缺勤一日”的规定签发了第三张违纪单，认定被告10月20日休补休假是无故缺勤，并直接给被告解除劳动合同的处罚。被告10月20日没上班不是无故缺勤，是补以前休息日值班的补休假。休假前被告以给总经理发邮件的方式告知了总经理在10月20日休补休假，并对工作予以安排。此前，被告还写了书面休补休假申请单给了人力资源部。总经理秘书（代表总经理意见）也下发了正式排班表，标示被告10月20日休补休假。这些都说明总经理知晓和同意被告休补休假。被告休补休假不是无故缺勤。如果总经理不知情，为何总经理秘书下发给管理层的排班表标示被告10月20日休补休假呢？如果总经理不同意被告休补休假，为何被告在10月19日给总经理和所有管理层人员发邮件，再次通知10月20日休补休假时，没有任何否定之回复呢？按照惯例休假申请单不返给劳动者，被告根本不可能知道总经理是否在休假申请单上签了字，所有管理层一直都是按照总经理秘书下发给管理层的排班表休假。总经理没有在休假申请单上签字，不是总经理不知情、不同意休补休假的借口。无故缺勤是指在法定工作时间内，没有正当理由却不为用人单位工作。被告10月20日休补休假是对此前休息日值班的补休，与事假、病假等占用本应为用人单位工作的时间去休息在性质上不同。休补休假是被告应有的权利，原告依法也有义务让被告补休。违纪单认定的违纪事实是不存在。综上所述，被告张崑没有违纪，原告解除劳动合同系违法解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七、四十八、八十七条的规定，原告依法应当向被告张崑支付违法解除劳动合同的赔偿金。 原告凯宾斯基饭店围绕诉讼请求提交了仲裁裁决书、劳动合同、工会决议、解除劳动合同通知、解除劳动合同证明书、员工手册、关于讨论员工手册的会议备忘录、员工手册修订版的审阅和签字确认、证明、2份个人承诺、2015年5月签发的违纪单、公关传讯总监职位描述、电子邮件、光盘、晨会纪要、2015年9月签发的违纪单、休假政策和程序、休假申请、2015年10月26日签发的违纪单、休假申请（空白样本）、张崑的《休假申请》、预排班电子邮件、预排班表、案外人的休假申请、光盘、员工考勤、会议记录、考勤制度、庭审笔录、工作证明、劳动合同、保险缴纳证明、工会出具的证明及照片，被告张崑围绕答辩意见提供了劳动合同书2份、解除劳动合同证明书、工资条、猫途鹰网评论截屏、休假申请、排班表及邮件、通知休假截屏、2015年9月10日签发的违纪单的翻译件，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据仲裁裁决书、劳动合同书、被告发送的邮件、公关传讯总监职位描述、工资条、解除劳动合同证明书、工会决议，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认并在卷佐证。 对有争议的证据和事实，本院认定如下： 一、关于《员工手册》是否经过民主制定及公示一节：原告提供了员工手册修订版的审阅和签字确认、《关于讨论〈员工手册〉的会议备忘录》、《证明》用以证明《员工手册》经过全体职工讨论，符合民主制定程序；原告另提供了2010年7月6日、2014年3月21日的有张崑本人签字的两份《个人承诺》用以证明用人单位已将《员工手册》告知被告；被告提出员工手册修订版的审阅和签字确认系复印件的抗辩。本院认定，员工手册修订版的审阅和签字确认虽系复印件，但依据《关于讨论〈员工手册〉的会议备忘录》、《证明》亦可以证明《员工手册》经过民主制定程序；《个人承诺》可以证明《员工手册》已向被告告知。因此，原告提供的上述证据可以证明《员工手册》已经过民主制定并告知劳动者即被告。 二、关于2015年5月签发的违纪单中记载的违纪事实是否成立：原告提供了以下证据：1、2015年5月18日签发的《违纪单》，用以证明被告认可违纪事实，且在违纪单上予以签字确认；2、公关传讯总监职位描述用以证明被告的工作职责有“根据要求，执行值班经理的职责”；3、保安部工作人员出具的《事情经过》及被告2015年5月19日发送的邮件用以证明在2015年4月26日（被告值班当日）发生了婚宴客人投诉食物内有小虫及酒水服务不够及时，对客人打折并免单2800元，免单的2800元由原告处相关工作人员承担的事件；4、值班经理报告用以证明被告未将上述事件记入值班报告中。被告认可当日确实发生过上述事件，但称未记入值班报告是因为事件已经妥善处理，酒店未有任何损失，员工自愿承担责任，已经达到警示作用。且2015年5月19日被告已通过邮件方式将事件经过如实陈述，并不存在弄虚作假的情形；被告同时辩称，《违纪单》应以总经理签发的日期即2015年5月20日为签发日期。本院认定，上述婚宴客人投诉发生争执并报警，影响较大，属于值班中发生的重大事件，应在值班报告中予以记录。通过原告提供的证据可以证明被告在值班报告中未如实报告值班中发生的重大事件，属于工作中不诚实的情形；关于《违纪单》的签发日期，其上记载的签发日期为2015年5月18日，部门经理、总经理签字的日期为2015年5月20日，人力资源总监签字的日期为2015年5月21日，结合原告当庭陈述的《违纪单》以直属上司或总经理签字为签发日期的流程，本院认定《违纪单》的签发日期为2015年5月20日；虽然被告由于个人某种考虑未在值班报告中记录并在事后发送邮件陈述事实经过，但上述两点均不能改变其在值班报告中未如实记录，存在不诚实行为的事实，原告2015年5月20日签发的违纪单中记载的违纪事实成立； 三、关于2015年9月签发的违纪单中记载的违纪事实是否成立：原告提供了以下证据：1、公关传讯总监职位用以证明被告的工作职责有“处理应由公关部关注的客人投诉或建议，采取适当地行动给予积极的回应”；“通过网络和其它发布渠道，向客人发布酒店最新的进展资讯”；“定期提供目前和即将举行的活动信息”；2、电子邮件（客户评论及回复）用以证明在2015年9月15日前未对顾客2015年1月、4月、5月等的顾客评论及时回复；对于客户2015年8月17日、8月20日、8月27日作出的投诉被告是在9月22日才作出回复，被告存在未积极回应客人投诉或建议的情形，未及时跟进工作；3、晨会纪要用以证明被告参加了2015年9月1日召开的晨会，知晓WTA的内容，根据岗位职责，应当立即对外发布信息；9月7日晨会被告也参加了，总经理在会上提醒和要求被告跟进WTA流程会议所有流程，并在WTA整个活动之前在微信上发布WTA消息；9月10日晨会被告也参加了，总经理再次批评被告没有按要求和职责进行WTA的任何报道及反馈，没有微信发布，再次要求被告在活动之前在官方微信上发布消息；3、仲裁庭审笔录、2015年9月签发的《违纪单》，上有证明人宫剑波、程谟新、凌洁的签字，用以证明被告第二次违纪事实成立，已经向被告送达了《违纪单》，只是被告拒绝签字，依据《员工手册》有两名以上证明人签字，违纪单即可生效；被告提供了以下证据：1、猫途鹰网回复客人评论的截屏，用以证明被告自2015年9月10日起开始回复此前客人的网上评论，该证据与原告第二张违纪单上记载从9月10日起要求回复客人评论相印证，佐证了原告是9月10日才要求回复客人网上的评论；2、WTA赛事微信报道截屏，证明2015年9月15日已经在微信公众平台对WTA赛事进行了微信报道，违纪单记载的第2项违纪事实不成立。本院认定，《违纪单》上记载的第一项违纪事实成立，理由如下：原告提供的客户评论及回复的电子邮件可以证明2015年9月16日，被告对2015年1月、4月、5月等的顾客评论进行回复；2015年9月22日，被告对2015年8月17日、8月20日、8月27日顾客作出的投诉进行回复。以上回复时间均晚于2015年9月10日，且直至2015年9月22日才回复完毕。可见，被告存在未积极回应客人投诉或建议的情形，未及时跟进工作，导致工作质量下降。被告提出的工作人员少、工作量大的抗辩不能成为其未及时跟进工作的理由，本院不予采纳；《违纪单》上记载的第二项事实成立，理由如下：原告提供的晨会纪要可以证明2015年9月1日被告参加了WTA流程会议、2015年9月7日要求被告在WTA活动前发布信息，2015年9月10日被告仍未按要求在微信上发布WTA活动信息，直至2015年9月15日WTA赛事结束后，被告才对赛事进行报道。由此可见，被告违反了“通过网络和其它发布渠道，向客人发布酒店最新的进展资讯”及“定期提供目前和即将举行的活动信息”的职位描述，未及时跟进工作，导致工作质量下降。因此，2015年9月签发的违纪单中记载的违纪事实成立； 四、关于2015年10月26日签发的违纪单中记载的违纪事实是否成立：原告提供了以下证据：1、休假政策和程序、休假申请、《违纪单》及翻译件、员工考勤用以证明被告未经总经理批准而休假，结合2015年5月20日的《违纪单》，给予被告解除劳动合同处分；2、空白的休假申请、张崑的休假申请，用以证明被告只有获得总经理批准方可休假，且被告之前的休假及补休假亦是有总经理签字批准的，被告对此知晓并一直依此执行；3、排班表、考勤制度及员工宫剑波的休假相关材料用以证明排班表只是预排班，应以人工考勤为依据记录考勤情况，未经领导批准就不能按预排班表进行休假及补休假。被告提供了以下证据：1、总经理秘书发送给所有管理层的排班表及邮件用以证明总经理对被告申请于2015年10月20日休补假是知晓、同意的；2、2015年10月19日向总经理和管理层发送的邮件截屏，用以证明2015年10月19日被告在休假前向总经理和管理层发邮件，再次通知10月20日休被假并对工作予以安排，再次履行了通知义务。本院认定，《违纪单》中所记载的违纪事实不能成立，理由如下：《员工手册》第6.5条规定未通知直属上司无故缺席一日属于违反考勤制度，被告提供的休假申请及2015年10月19日的邮件截屏可以证明其已经向总经理和管理层履行了休补假的通知义务，故，被告的违纪行为不成立。关于原告提供的休假政策和程序，因原告未能提供证据证明此政策经过民主制定程序，故，本院对此证据不予采信；关于原告提供的单位其他员工休假的相关材料，因与本案无关联性，本院亦不予采信；关于原告主张排班表只是预排班表，应以人工考勤为依据记录考勤情况，休假申请未获全批而擅自休假应按旷工处理的主张，因原告依据《员工手册》对被告签发《违纪单》，本案主要审查原告是否违反了《员工手册》的规定，如上所述，被告已经履行了通知义务，不存在违反《员工手册》的情形，故，对原告的此项主张本院不予支持。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 经审理查明,2005年9月19日，原、被告签订《劳动合同》，合同期限自2005年9月19日起至2007年10月18日止；2007年10月9日，双方续订合同期限至2009年10月15日；2009年10月16日，原、被告签订第二份《劳动合同书》，合同期限自2009年10月16日至2011年10月15日；2011年10月11日，双方续签合同期限至2012年10月15日；2012年10月16日，原、被告续签为无固定期限劳动合同。劳动合同约定：被告至原告处从事管理工作，被告遵守《大连凯宾斯基饭店员工手册》、《大连凯宾斯基饭店考勤制度》等作为合同附件的规章制度。原告在被告处担任公共关系总监，又称公关传讯总监，属于被告处的A级员工，直属上级是总经理。《员工手册》经过民主程序制定并向被告进行了告知。《员工手册》第11.2条规定：报告工作时不诚实，弄虚作假属于不诚实/不道德的违纪行为，第一次应作出最后警告处分；第11.17条规定：所有不诚实或欺骗的行为，属于不诚实/不道德的违纪行为，第一次应作出最后警告处分；第2.5条规定：没有主动跟进工作，失职，导致工作质量下降属于玩忽职守的违纪行为，第一次应作出书面警告处分；第6.5条规定：未通知直属上司无故缺席一日属于违反考勤方面的违纪行为，第一次应作出严重警告处分；第14.3条规定：在最后警告处分有效期内，再受到任何警告，将解除劳动合同；第14.4条规定：最后警告为12个月：《员工手册》另规定：“管理层对违纪员工下达违纪单，员工拒绝签字时，若有两名以上证明人签字，此违纪单即可生效，若无证明人在场，由人力资源总监及总签字的警告单即可生效”。2015年5月20日，原告依据《员工手册》第七章第11.2条及第11.17条的规定对被告作出最后警告的处分，被告在该违纪单上签字。被告此次违纪事实成立；2015年9月，原告依据《员工手册》第七章第2.5的规定对被告作出书面警告的处分，被告拒绝在《违纪单》上签字，由三位证明人签字。被告此次违纪事实成立；2015年10月26日，原告以《员工手册》第七章第6.4条、第14.3条、第14.4条的规定，结合2015年5月20日的最后警告处分，与被告解除了劳动合同。《违纪单》中所记载的此次违纪事实不能成立；2015年10月26日，大连凯宾斯基饭店员工工会作出《工会决议》，工会一致同意酒店管理层与被告解除劳动合同的决定；同日，原告向被告送达了《解除劳动合同证明书》，以“劳动者严重违反用人单位规章制度”为由与被告解除了劳动合同，解除时间为2015年10月26日，被告在劳动者处签字。 另查，2015年11月20日，被告向大连市中山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁申请为：原告支付违法解除劳动合同的赔偿金280168.24元。2015年12月30日，该委作出大中劳人仲裁字（2015）第117号仲裁裁决书，裁决：1、原告自本裁决书生效之日起五日内支付被告张崑赔偿金234407.04元；2、驳回被告张崑的其他仲裁请求。原告不服，诉至我院。 本院认为，本案争议的焦点问题为原告与被告解除劳动合同是否违法。本院认定，本案中原、被告解除劳动合同不属于违法解除情形，理由如下:首先，《员工手册》可以作为法院审理本案的依据：本案中《员工手册》经过民主程序制定并向被告进行了告知，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，可以作为法院审理本案的依据；其次，原告2015年5月20日作出的最后警告处分有效：2015年4月26日确实发生了婚宴客人投诉并不予结账及2800元的免单费用由原告处相关工作人员承担的事件，此事件影响较大属于重大事件，被告作为值班经理未如实记录在值班报告中，属于工作中存在不诚实的行为，原告依据《员工手册》第11.2及11.17条之规定对被告作出最后警告处分有效，且被告在违纪单上已签字确认。关于被告辩称其在《违纪单》上签字并不代表认可其上内容的抗辩，《违纪单》上记载了违纪过程说明及纪律处分，且被告在其上签字，结合原告提供的《事情经过》及被告发送给总经理的邮件可以认定此次违纪事实，被告的此项抗辩缺乏事实及法律依据，本院不予采纳；再次，原告2015年9月作出的书面警告处分有效：原告确实违反了“处理应由公关部关注的客人投诉或建议，采取适当地行动给予积极的回应”，“通过网络和其它发布渠道，向客人发布酒店最新的进展资讯”及未“定期提供目前和即将举行的活动信息”的职位描述，存在未积极回应客人的投诉或建议及未及时发布酒店即将举行的活动信息，没有主动跟进工作、失职，导致工作质量下降，原告依据《员工手册》第七章第2.5条之规定对被告作出书面警告处分有效。关于被告提出的《违纪单》签发日期为2015年9月10日，违纪事实日期为2015年9月15日，签发日期在前，认定日期在后，二者违反时间逻辑的抗辩，《违纪单》上的签发日期指制作违纪单的日期，《违纪单》上说明了2015年9月10日及2015年9月14日讨论认定的两项违纪事实，签发日期应在违纪事实认定之后，因此，《违纪单》上的签发日期书写为2015年9月10日应属于笔误，但应重点审查违纪事实是否成立，此形式瑕疵不影响《违纪单》的实质效力，故对被告此项抗辩本院不予采纳；关于被告提出《违纪单》未向被告送达的抗辩，依据《员工手册》规定：“管理层对违纪员工下达违纪单，员工拒绝签字时，若有两名以上证明人签字，此违纪单即可生效。”虽然被告拒绝在《违纪单》上签字，但有证明人宫剑波、程谟新、凌洁的签字，因此，此《违纪单》已送达。依据《员工手册》第七第14.3条、第14.4条的规定，在最后警告处分有效期内，再受到任何警告处分，将解除劳动合同。本案中，最后警告处分的日期为2015年5月20日，书面警告处分为2015年9月，两次处分之间相隔不足12个月，原告于2015年10月26日对被告作出解除劳动合同处理，并在解除前将解除理由通知企业工会，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、第四十三条之规定，解除行为及程序合法。因此，原告与被告解除劳动合同不属于违法解除劳动合同，原告的诉讼请求成立，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条、第四十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条之规定，判决如下： 原告大连振屹房屋开发有限公司凯宾斯基饭店不支付被告张崑赔偿金234407.04元。 案件受理费10元，由被告张崑负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。 审 判 长  郭云奎 代理审判员  朱迎颖 人民陪审员  张 健 二〇一七年七月三十一日 书 记 员  于晓丽