江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏07民终2061号上诉人（原审被告）:葛军，男，1967年1月24日出生，汉族，居民，住连云港市海州区。委托代理人：王其付，江苏维尔利律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：戴琳，女，1958年3月28日出生，汉族，居民，住灌云县。委托代理人：张步春，江苏鸿国律师事务所律师。原审被告：郑彦东，男，1976年6月17日出生，汉族，居民，住连云港市海州区。委托代理人：姚德波，江苏海郡律师事务所律师。原审被告：李玲静，女，1976年6月19日出生，汉族，居民，住连云港市海州区。上诉人葛军因与被上诉人戴琳及原审被告郑彦东、李玲静民间借贷纠纷一案，不服灌云县人民法院（2015）灌商初字第01262号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人葛军及其委托代理人王其付，被上诉人戴琳及其委托代理人张步春，原审被告郑彦东的委托代理人姚德波到庭参加诉讼。原审被告李玲静经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人葛军不服原审判决，向本院上诉称：1、戴琳及其律师欺骗上诉人，在实际并未借款的情况下为郑彦东担保，其所借款项20万元没有实际给付郑彦东。因为郑彦东、李玲静尚欠戴琳六七百万借款没有还，该20万元是郑彦东、李玲静欠戴琳的高额利息。2、戴琳曾于2013年3月25日在灌云县法院起诉郑彦东、李玲静时，已经向二人催要过2012年6月11日的20万元欠款，2013年5月19日，戴琳再次向郑彦东催要该款时又遭拒，从此时开始起算保证期间为二年。戴琳2015年10月23日起诉主张还款，故担保已经超过保证期间，上诉人应当免除保证责任。3、被上诉人戴琳存在恶意诉讼。被上诉人戴琳答辩称，原审法院查明郑彦东、李玲静、葛军于2012年6月13日和戴琳签订借款担保合同，戴琳借款20万元给郑彦东和李玲静，上诉人葛军承担连带清偿责任，该判决认定事实正确，适用法律正确。原审被告郑彦东同意上诉人的上诉意见，并提出一审判决认定事实错误，戴琳没有实际交付出借款项，郑彦东无需承担偿还责任。原审被告李玲静未予答辩。戴琳向一审法院起诉的诉讼请求：郑彦东、李玲静系夫妻，因经营需要资金周转，于2012年6月13日、2012年8月25日，分别从戴琳处借款20万元和10万元共计30万元，利息为同期国家银行贷款利息的4倍计算，违约金则按每月借款总额的3%计算，并承担诉讼费、律师费等；葛军作为保证人对借款承担连带保证责任。请求判令郑彦东、李玲静共同偿还戴琳借款30万元及利息、律师费，葛军承担连带偿还责任。郑彦东、李玲静一审辩称，其向戴琳出具借条是事实，但系其他借款发生的利息，其没有实际收到戴琳的借款，且戴琳起诉已经超过诉讼时效，不同意还款。葛军一审辩称，既然借款事实不成立，担保人不应承担担保责任，戴琳起诉也超过保证期间。一审法院认定事实：2012年6月13日，戴琳（甲方）与郑彦东、李玲静（乙方）、葛军（丙方）订立借款（担保）合同，约定乙方因经营需要向甲方借款20万元，丙方作为担保人，如乙方、丙方违约需赔偿对方利息（从借款之日算至还款之日，按不超过同期国家银行利息的四倍计算），违约金按合同总额的3%（每月）计算，另从违约之日起支付滞纳金，按每日5‰计算，并承担因甲方追讨欠款而产生的诉讼费、律师费等费用。郑彦东、李玲静于2012年6月11日向戴琳出具借条，载明今借到戴琳现金20万元整，葛军作为担保人在该借条上签名，戴琳于2012年6月13日向郑彦东、李玲静交付现金20万元。2012年8月25日，戴琳（甲方）与郑彦东、李玲静（乙方）、葛军（丙方）订立借款（担保）合同补充条款，主要内容为乙方经丙方担保于2012年6月11日借甲方20万元，由于乙方资金周转困难，不能如期归还，现经甲、乙、丙三方同意，继续使用到还款结束为止（以乙方、丙方收回借据为准），其余内容仍以主合同为准。2012年8月25日，戴琳（甲方）与郑彦东、李玲静（乙方）、葛军（丙方）订立借款（担保）合同，约定乙方因经营需要向甲方借款10万元，丙方作为担保人，如乙方、丙方违约需赔偿对方利息（从借款之日算至还款之日，按不超过同期国家银行利息的四倍计算），违约金按合同总额的3%（每月）计算，另从违约之日起支付滞纳金，按每日5‰计算，并承担因甲方追讨欠款而产生的诉讼费、律师费等费用。郑彦东、李玲静于同日向戴琳出具借条，载明今借到戴琳现金10万元整，2012.9.24日前归还，葛军作为担保人在该借条上签名。上述两笔借款共计30万元对方至今没有偿还。现戴琳起诉要求偿还借款和因此所支付的律师代理费6000元。一审庭审中，证人江某、徐某、朱某出庭作证证明戴琳曾多次向郑彦东、李玲静催要借款。一审法院认为，戴琳与郑彦东、李玲静之间的借款行为系双方当事人之间的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。郑彦东、李玲静向戴琳借款，应当按照约定期限归还戴琳借款。逾期还款应当按约承担利息、律师代理费。双方约定的利息、违约金、滞纳金过高，法院依法确定按照月利率2%计算。葛军为该借款提供连带责任保证，应当承担连带清偿责任。本案有三项争议焦点，第一、戴琳与郑彦东、李玲静之间的借款事实是否存在。对此原审法院认为，戴琳已举证郑彦东、李玲静所书的借条，其虽对借款事实予以否认，但未能提供足以反驳的证据，应当承担举证不能的法律后果，法院依法认定双方的借款关系存在。第二、戴琳起诉是否超过诉讼时效。对此原审法院认为，郑彦东、李玲静向戴琳借款20万元时未约定还款期限，故不存在诉讼时效问题。对于2012年8月25日10万元借款，约定还款时间为2012年9月24日，一审庭审中，戴琳举证的证人江某、徐某、朱某证言，能够证明戴琳向郑彦东、李玲静催要借款的事实，且对于诉讼时效问题，在司法实践中一般是从宽把握，故戴琳起诉未超过诉讼时效。第三、戴琳起诉是否超过保证期间问题。根据担保法第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。对于20万元借款，双方未约定还款时间，不存在保证期间问题。本案中10万元借款约定还款时间为2012年9月24日，戴琳于2015年10月22日提起本案诉讼，戴琳未能提供证据证明其在2012年9月24日之后的六个月内向保证人葛军主张保证责任，故保证人免除保证责任。综上，郑彦东、李玲静应当偿还戴琳借款本金30万元及利息，葛军对其中的借款本金20万元及利息承担连带清偿责任。原审法院遂判决：一、郑彦东、李玲静于判决生效后十日内返还戴琳借款本金30万元及利息、律师代理费6000元（利息以20万元为本金，按照月利率2%，从2012年6月13日起计算至实际给付之日止，以10万元为本金，按照月利率2%，从2012年8月25日起计算至实际给付之日止）；二、葛军对上述判决中的借款本金20万元及利息、律师费用4000元（利息以20万元为本金，按照月利率2%，从2012年6月13日起计算至实际给付之日止）承担连带清偿责任；二、驳回戴琳的其他诉讼请求。二审中，上诉人葛军提供了下列证据：证据1，（2013）灌商初字0230号民事判决书。证明戴琳于2013年2月起诉郑彦东和李玲静借贷一案，于2013年4月10日作出判决。郑彦东、李玲静的代理人出庭参与诉讼，证明戴琳已经向郑彦东主张权利，与戴琳在一审以及二审的陈述矛盾。证据2，（2013）新民初字第1821号民事调解书。证明2013年6月13日郑彦东与李玲静离婚，住房及财产归婚生子，由李玲静居住，证明戴琳在一审庭审中向法庭提供的三名证人，证明和戴琳分别于2013及2014年去郑彦东家要钱的事实，这份证据证明了戴琳陈述是矛盾的，郑彦东离婚后就离开了连云港戴琳是明知的。证据3，婚礼礼单复印件一组。证明2013年5月19日中午，郑彦东、戴琳等在山海国际酒店参加上诉人的婚礼时，戴琳向郑彦东要求还款被拒绝的情况。证据4，曹大兵、魏海萍、乔忠朴、王宜军等四名证人证言。证明在曹大兵家饭店2012年6月13日晚上葛军签担保的时候，戴琳没有给钱。还证明2013年春节左右，戴琳多次到饭店找郑彦东要钱的事实。证据5，证人邢某、邱某证言证实：当时葛军结婚宴请时其与郑彦东在一桌，当时看到戴琳向郑彦东要钱的，郑彦东说不欠钱的事实。被上诉人戴琳对上诉人葛军提供的证据质证如下：对证据1的真实性无异议，但是该判决书的内容并不能证明上诉人提出的证明戴琳已经向郑彦东主张权利的证明目的；对证据2的真实性无异议，但是该调解书不能证明郑彦东离婚之后就没有住在家中，因为郑彦东和李玲静是为了逃避债务而离婚，事实上是假离婚；对证据3因是复印件对真实性不予确认，而且该礼单本身不能反映戴琳在上诉人的婚宴中向郑彦东索要款项，当时是上诉人结婚大喜之日，戴琳不可能在这种场所向郑彦东索要款项。对证据4因四名证人的证言前后矛盾，特别是前两名证人所说的时间和后某证人所说的时间完全不一致，其跨度较大，足以说明该四名证人陈述的内容是虚假的，明显是在庭前经过操练指点的。对证据5认为该两证人的陈述是虚假的，该陈述和被上诉人自身的陈述相矛盾，该两名证人证言明显带有虚假性。原审被告郑彦东对上诉人葛军提供的证据质证如下：1、对证据一二三四五的三性均无异议，证明目的也无异议，郑彦东确实出席了上诉人的婚礼；通过证人证言证明戴琳在2013年春节前向郑彦东主张债权时，郑彦东明确表示没有收到该笔借款并且郑彦东在2013年春节后因为欠其他人债务而躲避到外地，一直未与戴琳见面，更谈不上催款的事实。二审中，被上诉人戴琳提供下列证据：证据1，出庭证人证言。1）证人刘某证言证明从2012年起至2015年春节期间，戴琳不在本地过春节，都在外地，所以2013年春节期间不可能和郑彦东之间产生关于钱的争执；2）证人任某的证言证明郑彦东确实收到过戴琳借给他的20万，而且在葛军的婚礼上戴琳没有和郑彦东因为借款发生争执。3）证人程某出庭证实：2012年我需要用钱，我爸（程正兵）找戴琳借钱，借钱又没用，后应该又借给另一个叫郑彦东的。是我送戴琳去新浦给钱的，大概是20万，是银行封的。在怡景苑那儿看到郑彦东。我看到钱安全了，我就走了。证据2，两份通话录音。戴琳和郑彦东于2016年8月6日、2016年8月10日两份通话录音和录音的书面整理材料，证明一直到本次开庭前郑彦东还承认借过本案涉案款项，在该录音中郑彦东明确表示只是碍于和葛军的关系，为了不和葛军把关系闹僵，所以无法出庭。上诉人葛军对被上诉人戴琳提供的证据质证如下：1、被上诉人戴琳提供的证人的证言都不是真实的，都是虚假陈述，特别是证人程某的证言前后矛盾，而且和戴琳当庭陈述相矛盾，很明显经过人为安排指导所作的证词，所以上诉人对这三名证人的证言不予认可。2、对录音的真伪不能确定，请法庭审查，从两次录音看出戴琳是有所准备，她的语言都是提示性的，我们从戴琳律师整理的两份录音材料，没有发现郑彦东明确承认2012年6月12日、13日所涉及的20万元借款，因此从现有证据不能确认郑彦东拿到了这20万现金，从本案涉及的相关证据来看，包括判决书，郑彦东与戴琳之前长期存在民事借贷关系，大量证据证明都否认涉案20万借款的事实，戴琳和郑彦东之间尚有其它借贷关系及其利息结算问题，因此，戴琳的录音证据达不到其证明目的。原审被告郑彦东对戴琳提供的证据质证如下：1、同意上诉人葛军的质证意见，三名证人不能证实被上诉人戴琳实际出借给郑彦东20万，也不能证实戴琳在春节期间外出。2、对录音的三性有异议，关于第一份录音与被上诉人整理的材料不能真实反映录音内容，电话中郑彦东从没有对借款事实做出肯定的回答，并且书面记录上的回答和录音中是不存在的。二审中，原审被告郑彦东提供下列证据：证据1，一组五张银行明细。证明2012年6月12日戴琳的取款明细，实际用途是汇款给程正兵，而不是出借给郑彦东，该明细可以充分反映出在6月12日当天，戴琳因为跨行汇款给程正兵账号错误，款项被退回，然后戴琳以取现的方式取款，可以证明该笔款项不是出借给郑彦东，而是戴琳与程正兵之间的交易，戴琳没有其它证据能够证明有取现等大额的资金提取行为，戴琳所陈述的交付现金的事实是不存在的。上诉人葛军对原审被告郑彦东提供的证据质证如下：该证据的三性无异议，在本案的原审阶段也出示了该证据，且在庭审笔录中均承认这些证据来源和证明目的，因此尽管是复印件，仍然可以作为证据使用，因为和戴琳所陈述的内容相吻合。被上诉人戴琳对原审被告郑彦东提供的证据质证如下：因为该证据均是复印件，不予质证。关于被上诉人戴琳申请出庭的证人程某于2016年9月28日向本庭出具了一份书面《情况说明》，其在说明中，否认在二审开庭时出庭所作的证言，证言的内容是戴琳让我这样说的，其实际并不知道这件事。同时，程某请求撤回当庭的证词。对于证人程某2016年9月28日出具的《情况说明》，各方当事人意见如下：上诉人葛军认为，程某作为被上诉人的证人第一次出庭作证时在法庭上做了虚假陈述，也就是做了伪证，在上诉人当庭询问程某的时候，受到了被上诉人的干扰，导致法庭中止了对上诉人的继续询问，事实证明程某在庭后向法庭所做的情况说明与上诉人当庭询问是有联系的，也就是说程某受被上诉人的指使，当庭做伪证，对于程某向法庭所做的情况说明上诉人没有异议。被上诉人戴琳认为，上诉人提供的这份情况说明属于证人证言的形式，按照相关的法律规定，证人证言作证的人应当出庭接受庭审质证，但是上诉人并未将该证人带至法庭，让双方进行质证，所以该证言的真实性我们存在怀疑，该证言不一定是程某作出的，其内容也完全是虚假的，程某原作为我方的证人，在8月5日的庭审中已经出庭接受了上诉人及法庭的质证，其证言的内容应当是真实可靠的，上诉人仅拿这一份情况说明在程某未出庭的情况下，显然不能推翻证人8月5日作出的证言。原审被告郑彦东认为，因为该书面证词与程某的当庭证言前后矛盾，且该书面证词明确说明了出庭作证的前因后果，能够充分证明程某的当庭作证是虚假的，被上诉人对该证人的质证不能作为证据使用，应以书面证言为准，说明被上诉人没有实际交付现金给原审被告。上诉人葛军还认为本案已经涉嫌虚假诉讼，并向本院提出下列意见：1、2013年夏天在“西堤岛”，郑彦东向戴琳重新出具借条。当时书写借条落款时间为2012年6月15日，通过笔迹鉴定可确认借条形成于2013年夏天；2、戴琳已于2014年8月依据重新出具的借条起诉郑彦东。该案正在海州区人民法院执行中；3、戴琳在上述案件中，使用取款证据与本案相同，并在一审解释中相互矛盾；4、戴琳在一审中陈述本案是否系重复诉讼，表示无可奉告；5、上诉人与戴琳于2013年签有一份书面协议，写明借条转换过程，上诉人不再担保，督促郑彦东还款等内容。2016年3月18日，上诉人葛军向本院提交书面申请一份，内容为：“本人上诉戴琳民间借贷纠纷一案，在审理过程中，上诉人与戴琳均承认双方签订过协议，上诉人陈述协议内容为本案二张借条共计30万元作废，重新更换为二张借条共计31万元，并由戴琳当庭陈述该协议由上诉人承担继续担保，可以推断该份协议在戴琳控制之中。”本院通知戴琳提交该协议，但戴琳以无法找到，同时既然是协议，葛军也应持有为由未予提供。6、郑彦东于2016年4月6日向公安机关控告戴琳诉讼诈骗罪。郑彦东一审中陈述借条实际是以前的借贷形成的利息，而戴琳予以否认。上诉人认为借条即使是债务形成的，而非实际借款，那也是上诉人遭受欺诈，双方恶意串通，根据《合同法》第五十二条规定，担保合同无效，上诉人不应承担保证责任。被上诉人戴琳对上诉人葛军的上述意见均不予认同。原审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1、是否有证据证明本案借条所涉的款项已经实际交付；2、担保人是否存在免除担保责任的情形，包括受欺诈、超过担保期间等。针对本案的第一个争议焦点“是否有证据证明本案借条所涉的款项已经实际交付”。上诉人葛军提出，一审仅凭戴琳陈述于2012年6月12日取款31.5万元，同年6月13日给付郑彦东20万元，对借款事实进行确认明显是错误的。根据原审被告郑彦东提供的银行交易明细、汇款底根等书证，可以证明戴琳于2012年6月12日将31.5万元汇给案外人程正兵，因账号错误退回，遂提取现金31.5万元给付程正兵的事实。被上诉人戴琳为了证明本案借条所涉的款项已经实际交付，向本院申请证人程某出庭作证，程某证实，2012年是其与戴琳一起将约是20万的现金送给郑彦东的。本院认为，被上诉人戴琳持有有上诉人葛军提供担保的、由原审被告郑彦东、李玲静向其出具的借条，向原审法院起诉主张实际借款人郑彦东、李玲静和担保人葛军还款，有被上诉人戴琳在一二审提供的证据证实。虽然被上诉人戴琳提供的证人程某在二审庭后，于2016年9月28日向本庭出具书面情况说明，声称作证内容不实，要求撤回庭审时的证词，但经本庭合法传唤，程某拒绝继续到庭接受质询，而其书面说明与其当庭证言存在矛盾。即使没有程某的证言印证，从双方先于2012年6月13日订立借款合同，又于2012年8月25日再次通过补充合同确认6月13日的借款事实，也可以证明2012年8月25日签订补充合同时借款人郑彦东、担保人葛军并不否认该借款存在，而在同一天，双方又形成了另一份借款10万元的协议，如果2012年6月13日的借款没有交付，则双方也没有必要订立补充协议以及重新为另外的新10万元签订协议。因此，根据本案协议的过程，借款约定为现金以及出借人戴琳当日取现等情况，也足以形成证据优势，使本院形成涉案借条所涉款项已经交付的内心确信。同时，葛军陈述其与戴琳于2013年签有书面协议，写明借款转换过程，其不再担保，督促郑彦东还款等内容。该协议戴琳未有提供，葛军亦未能提供证据予以证明，但从其陈述内容看，本案借款及葛军签字担保是真实存在的，戴琳亦未无条件放弃向葛军主张承担担保责任。故上诉人葛军的提出的其在戴琳没有向郑彦东实际借款的情况下，为郑彦东提供20万元的担保，该20万元是郑彦东、李玲静欠戴琳的高额利息的上诉理由，因证据不足，本院不予采信。针对本案的第二个争议焦点“担保人是否存在免除担保责任的情形，包括受欺诈、超过担保期间等”，在二审审理期间，上诉人葛军提供了已生效的民事判决书、调解书及书证、证人证言等证据，证明被上诉人戴琳2015年10月23日向原审法院起诉时，担保已经超过保证期间，上诉人应当免除保证责任。被上诉人戴琳否认向原审被告郑彦东催要过涉案20万元的借款，担保没有超过保证期间，上诉人葛军不应当免除保证责任。本院认为，虽然上诉人葛军在二审审理期间，提供了书证、证人证言等证据，证明被上诉人戴琳在起诉二年之前已经向原审被告郑彦东催要过涉案20万元的借款，但因原审被告郑彦东、李玲静向被上诉人戴琳借款20万元时，并未约定还款期限，而且被上诉人戴琳也向法庭提供了相反证据。被上诉人戴琳对上诉人葛军提供的证据亦不予认可，故上诉人葛军的此项上诉理由因证据不足，本院亦不予采信。关于上诉人葛军认为本案已经涉嫌虚假诉讼，被上诉人戴琳的行为已经构成诈骗罪，因目前并没有证据佐证，故本院不予理涉。综上所述，上诉人葛军的上诉理由均不能成立，本案应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人葛军负担。本判决为终审判决。审判长  安述峰审判员  谭晓春审判员  王 霞二〇一七年七月二十日书记员  殷 然法律条文附录一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。……