新疆维吾尔自治区博乐市人民法院民 事 判 决 书（2017）新2701民初2939号申请再审人（原告）陈绍拉，男，1971年2月1日出生，汉族，原博乐市诸葛烤鱼饮食娱乐店业主。被申请人（被告）戚如心，男，1980年3月8日出生，汉族，无固定职业，住博乐市。申请再审人（原告）陈绍拉因与被申请人（被告）戚如心承揽合同纠纷一案，不服本院(2016)新2701民初2132号民事判决书，向博州中级人民法院申请再审。博州中级人民法院于2017年8月24日做出（2701）新27民申7号民事裁定书，裁定指令博乐市人民法院再审本案，再审期间，中止（2016）新2701民初2132号民事判决书的执行。本院依法由审判员谢玲担任审判长，与人民陪审员孙凤珠、邹秀兰组成合议庭，公开开庭进行了审理。申请再审人（原审原告）陈绍拉、被申请人（原审被告）戚如心到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2016年8月3日，原审原告陈绍拉起诉至博乐市人民法院，称2015年10月21日原被告经协商，签订了一份《装饰装修合同》，该合同约定，工程承包形式为包工包料，工期为35天。自2015年10月22日至2015年11月28日，工程总价款为28万元。发包人提供图纸，因被告原因造成工期延误，每延迟一天，按总价的2%支付延期违约金等。合同签订后，双方按合同履行，原告陈绍拉先后向被告支付了216000元工程款，但被告未施工到工程的一半即无故停工，虽经原告多次要求其恢复施工，但被告拒绝继续施工，原告申请博乐市公证处对现状予以保全。依据工程施工合同被告仅完成总工程的50%不到，同时由于被告拒绝完成剩余工程，原告只好委托他人完成剩余工程，致使工程到2016年1月才完工，依据合同约定被告应当向原告返还工程款及支付违约金。现原告提起诉讼，请求依法判令被告向原告返还装修款76000元并承担违约金168000元。被告戚如心辩称：认可与原告签订了承揽合同，签订合同后原告向其支付工程款216000元，被告实际完成了90%的工程量，答辩人并未无故不施工，原告也未打电话让答辩人去修复而是直接起诉了，工期延误是因为装修地点所在的友好集团不允许答辩人在营业期间进行装修导致，故不同意向原告退还工程款及承担违约金。本院原审查明，2015年10月21日原告陈绍拉与被告戚如心签订了一份《装饰装修工程施工合同》，合同约定被告戚如心为原告陈绍拉装修其经营的位于新友好四楼“诸葛烤鱼”，承包方式为包工包料，原告自行设计并提供施工图纸，施工期限35-40天，开工日期为2015年10月22日，竣工日期为2015年11月28日，合同价款为280000元，合同签订后原告向被告支付装修费140000元，工程进度15天原告支付76000元，工程验收后原告支付50000元，工程验收一年后原告支付14000元。责任与罚则约定因被告选用材料、施工质量等原因造成工期延误，每延迟一天按总价的2%支付延期违约金。合同签订后，被告开始进行装修，原告共计向被告支付装修费216000元。后双方因工期产生争议，被告停止施工，被告戚如心未再继续进行装修工程施工，原告申请博乐市公证处对被告装修的工程进行保全公证，博乐市公证处于2015年12月15日作出（2015）新博市证民字第1628号公证书，内容为“该店外被聚乙烯广告部所包裹，门头未见餐饮牌。广告布上有提示牌：“温馨提示诸葛烤鱼正在装修中”等字样。进入该店，见地面有少许零散堆放的装修材料。正门两侧见玻璃已安装。收银区部分已贴文化砖，部分已刷乳胶漆。收银台框架已做好，但未完工。散台区，见散台隔墙部分已贴文化砖，部分未贴。包厢区，隔墙下部已贴樟木松板，上部乳胶漆已粉刷。包厢门均未安装。进入后堂厨房区，见地面及墙体已贴好瓷砖。该区域地下防水未做。厨房门均未做。以上店内屋顶均未做”。公证书作出后原告即另行委托他人对房屋继续进行装修，原告经营的“诸葛烤鱼”于2016年1月8日进行营业。另查，原告经营的“诸葛烤鱼”位于新疆友好（集团）股份有限公司博乐友好时尚购物中心四楼，系原告租赁新疆友好（集团）股份有限公司博乐友好时尚购物中心房屋，双方签订了房屋租赁合同，租赁期限为2015年9月27日至2020年9月26日。本院原审认为：原告陈绍拉与被告戚如心签订《装饰装修施工合同》，为当事人真实意思表示，系有效合同，双方应当按照合同约定履行。原告陈绍拉依据合同约定向被告支付装修款216000元，但被告未能按照合同约定完成装修工程，属于违约行为，应当承担相应责任。原告陈绍拉主张被告施工工程不到总工程量的50%，但其提供的公证书无法证实工程量，为其自行单方认定，且现在装修已经完成，店铺已经进行营业，无法进行鉴定，故对原告陈绍拉主张被告未完成装工程的50%，要求被告戚如心返回工程款76000元的诉讼请求，本院不予支持。被告戚如心未按合同约定完成装修，其辩称原告不让其继续施工，但未能提供证据证实，应当承担违约责任，原告陈绍拉主张被告戚如心支付违约金16800元，符合合同约定，本院予以支持。本院作出（2016）新2701民初2132号民事判决书，判决：一、被告戚如心于本判决生效后五日内向原告陈绍拉支付违约金16800元；二、驳回原告陈绍拉的其他诉讼请求。陈绍拉申请再审称：不服博乐市人民法院（2016）新2701民初2132号民事判决，依据《民诉法》第二百条第一款第（二）项规定，提出再审申请，请求撤销（2016）新2701民初2132号民事判决书。改判被申请人向申请再审人返还工程款76000元，支付违约金168000元。其事实与理由为：申请再审人与被申请人签订合同后，申请再审人先后向被申请人支付了216000元工程款，但被申请人未施工到工程的一半，即无故停工，经催告，被申请人仍拒绝施工。为保全证据，申请再审人申请了博乐市公证处对被申请人所完成的工程量及工程质量进行了现场公证。由于被申请人拒绝施工，申请再审人只好委托他人完成剩余工程并支出了工程款。该工程于2016年1月完工。被申请人辩称装修工程已经完成90%以上，还有七、八天的工程量，申请再审人要求被申请人出具保证完工承诺，被申请人未出具，双方因施工款项及工期产生争议。依据法律规定，被申请人对自己所完成的工程量和质量应出具证据证明，而申请再审人在庭审中出示了《装饰装修合同》和公证处出具的《公证书》，据此，计算出被申请人未完成工程量的50%的事实，但原审以公证书无法证实工程量，为单方认定，无法鉴定为由，对被申请人未完成工程量的50%不予认定，要求返还工程款76000元的请求不予支持。申请再审人认为，原审认定和判决缺乏证据证明。被申请人自认完成了90%以上，充分表明被申请人存在违约事实。依照双方合同及最终完工的时间，计算出被申请人应向申请再审人返还76000元并支付违约金168000元，但原审只支持支付16800元的违约金，该认定缺乏证据证明。被申请人答辩，工程还剩七、八天就可以完工，因厨房防水问题，陈绍拉要求其写工程完工保证书，加之新增加工程量双方协商不一致，未继续给付工程款等原因造成停工，故工程未完工的原因在于陈绍拉，其不存在违约行为，不应承担违约责任。对陈绍拉出具的《公证书》内容记录的装修工程现场戚如心认可，但对以《公证书》记录确定的工程量为50%不予认可，认为工程已经完成90%。本院再审查明的内容与原审查明的内容一致。另补充查明，2016年下半年申请再审人陈绍拉将其店铺转让给他人经营。本院再审认为：本案的争议焦点是申请再审人陈绍拉要求被申请人戚如心返还工程款76000元是否有事实及法律依据；被申请人戚如心是否存在违约行为，是否应向申请再审人陈绍拉支付违约金168000元。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。申请再审人提供的《公证书》证实了被申请人在未完工的情况下离场时工地现状，但该公证书无法证实工程进度及工程量，被申请人离场后申请再审人另找他人进行装修并在装修完毕后进行营业，后又将店铺转让给他人重新进行改装，并已营业，故被申请人实际完成的工程量已无法进行鉴定，申请再审人依据公证书的内容要求被申请人退还工程款依据不足，故对申请再审人要求被申请人返还其工程款76000元的诉讼请求，本院不予支持。申请再审人按照合同约定向被告支付装修款216000元，合同对工期延误约定了违约金，被申请人未按期完成装修工程存在违约行为，应承担违约责任。合同总价款为280000，被申请人亦对工程进行了部分施工，现申请再审人主张违约金176000明显过高，被申请人亦不认可，故对申请再审人要求被申请人支付违约金的诉讼请求，本院酌情支持56000元（280000元×20%）。本案经本院审判委员会2018年7月20日讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用》第九十条规定，判决如下：一、撤销博乐市人民法院做出的（2016）新2701民初2132号民事判决书；二、被申请人（被告）戚如心于本判决书生效后五日内向申请再审人（原告）陈绍拉支付违约金56000元；三、驳回申请再审人（原告）陈绍拉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3720元，由申请再审人（原告）陈绍拉负担1208元，由被申请人（被告）戚如心负担1240元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院。审 判 长  谢 玲人民陪审员  孙凤珠人民陪审员  邹秀兰二〇一八年七月二十四日书 记 员  罗 萍