广西壮族自治区北海市海城区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂0502民初1663号 原告：海天建设集团有限公司，住所地：浙江省东阳市江北街道甘溪东街5号。 法定代表人：应培新，董事长。 委托代理人：王成松，男，汉族，1963年3月25日出生，住所地浙江省东阳市，公司员工。 被告：广西铭天房地产有限责任公司，住所地：北海市北海大道西16号海富大厦7层E座。 法定代表人：陈德生，总经理。 委托代理人：杨中洁，北京市盈科（南宁）律师事务所律师。 原告海天建设集团有限公司（以下简称海天建设公司）诉被告广西铭天房地产有限责任公司（以下简称广西铭天房产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年5月18日受理后，依法适用简易程序进行审理，于2017年7月3日公开开庭进行了审理，原告海天建设公司的委托代理人王成松、被告广西铭天房产公司的委托代理人杨中洁到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告海天建设公司向本院提出如下诉求：1、依法判令被告广西铭天房地产有限责任公司向原告返还工程质量保修金2000800.63元；2、依法判令被告支付违约金63359元（按2016年的一年期贷款利率4.75%、以2000800.63为基数，自2016年8月26日计至2017年4月26日，以后另计）；3、依法判令被告承担本案的诉讼费用。 事实与理由如下：2010年10月10日原、被告双方签订《工程发包协议》，约定被告将位于北海市的“领秀一方”工程项目发包给原告施工。合同中对工程质量保修金的约定为：按结算工程总价的3%作为工程质量保证金，其中的2%作为土建和装修部分的工程质量保证金，另外的1%作为防水部分的工程质量保修金，而防水部分的工程质量保修金在质保期满二年后七天内支付。原告按约进行施工，并于2014年8月19日进行了整个工程的竣工验收。第一笔工程质量保修金（即土建和装修部分的工程质量保修金）原告已向贵院进行了起诉，贵院也以（2016）桂0502民初991号《民事判决书》进行了判决确认。而第二笔工程质量保修金（即防水部分的工程质量保修金）按合同也定被告须于2016年8月26日前返还给原告，原告已多次催促，但被告至今仍未归还，已严重违反了合同的约定，损害了原告的权利，为此，原告诉至法院，提出上述诉求。 被告广西铭天房产公司辩称：1、原告的诉求没有事实和法律依据。按照原被告签订的工程发包协议，本案诉请的是作为1%防水部分的工程保证金，原告记载的防水工程质量保修期是在质保期满两年后，但是原告诉状记载的是2014.8.19竣工，保修期是五年，质保期满应该是2019.8.19，在保修期满两年后支付即为2021年8月19日后的7天内退还保证金。现在防水质保期还没满；2、原告施工的工程存在严重的质量问题，对于防水部分导致的质量维修问题被告已经在中院发起了诉讼。根据双方签订的合同及工程保修期的约定，原告不履行责任被告有权在质保金内扣除。保证金应该在扣除保修费用后再予以退还，由于被告在中院提起了诉求，即便质保期满两年后也应当在扣除原告应当承担的质保责任后如果有余额才退还，如果没有余额就不予退还。由于被告已经起诉原告，即使要判决也应该在中院做出判决后。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。 经审理查明，2010年10月10日，原、被告签订《工程发包协议》一份，主要约定被告将其投资开发建设的北海领秀一方工程项目发包给原告施工建设，工程造价暂定2亿元，其中第六条第五款约定：按审定的结算工程总价3%作为工程保证金，质量保修金不计息，（土建、装饰安装2%）保修期满一年后7天内付清土建部分的保修金，（防水1%）防水部分满二年后7天内付清，保修期按《房建建筑工程质量保修书》执行等内容。合同签订后，原告按约进行施工，案涉工程于2014年8月19日完成了竣工验收备案。2014年4月12日，经原被告双方结算确认，案涉工程总工程款为20080063.85元。2016年4月7日原告以被告拖欠工程保修金为由诉至本院，本院作出（2016）桂0502民初991号民事判决，判决被告支付工程保修金300万元及利息。现原告以防水保修期已届满但被告拒绝支付防水保修金为由诉至本院，提出上述诉求。 另查明，原告海天建设公司于2015年1月19日向北海市中级人民法院起诉被告广西铭天房产公司，请求支付案涉工程的总工程款等，北海市中级人民法院作出了（2015）北民二初字第6号民事判决，原告海天建设公司不服上诉至广西高级人民法院，广西高级人民法院法院作出（2016）桂民终37号民事判决书，维持了北海市中级人民法院的（2015）北民二初字第6号民事判决。上述的两份判决在处理原、被告双方的工程款问题中均是以双方于2010年10月10日所签订并实际履行的《工程发包协议》为依据，原、被告双方亦均无异议。另原被告双方于2011年1月5日另签订一份《建设工程施工合同》并已备案，经过备案《建设工程施工合同》中的《工程质量维修书》第2条第1款第2项约定“屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年”及第2款约定“质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算”。 再查明，2011年1月8日被告广西铭天房产公司向原告海天建设公司出具《说明》一份，载明“广西铭天房地产有限责任公司与浙江海天建设集团有限公司于2011年1月5日签订的领秀一方《建设工程施工合同》仅作为项目施工合同备案使用，双方确认以2010年10月10日签订的《工程发包协议》为正式合同，各项条款以《工程发包协议》为准”。2015年5月6日被告广西铭天房产公司向原告海天建设公司出具《承诺书》一份，载明“我公司与贵公司及北海市吉善物业服务有限公司于2013年11月1日出具的商品住宅质量保证书，仅作为对购房客户之用，与我公司与贵公司签订的工程发包协议无关。根据我公司与贵公司于2010年10月10日签订的工程发包协议，我公司承诺：贵公司3%的质量保证金，按原双方签订的工程发包协议相关条款履行”。2013年11月1日原被告以及北海市吉善物业服务有限公司签订《商品住宅质量保证书》，主要约定案涉工程中的屋面、外墙面防水工程、有防水要求的卫生间、房间的防渗漏保修年限为5年。 又查明，本案被告广西铭天房产公司已以案涉工程存在质量问题为由诉至北海市中级人民法院，向本案原告主工程质量维修所需费用31794602.3元，其中负一层地下室顶板裂缝加固维修费9203174.3元、负一层地下室顶板维修土建维修费11585028元、外墙维修费11006400元，该案尚未审理终结。另本案被告当庭提交联系函、维修报告、维修记录以及函，拟证实案涉工程出现质量问题，且已告知原告海天公司。 本院认为：原、被告双方于2010年10月10日签订《工程发包协议》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，系合法有效的合同，双方均应按合同约定全面履行自己的义务。上述合同签订后，原告按约进行施工并经竣工验收备案，原告也通过诉讼的方式向被告主张了案涉工程的工程款以及土建、装饰安装的工程保修金，法院亦作出了相应的判决确认。按上述合同第六条第五款“按审定的结算工程总价3%作为工程保证金，质量保修金不计息，（土建、装饰安装2%）保修期满一年后7天内付清土建部分的保修金，（防水1%）防水部分满二年后7天内付清，保修期按《房建建筑工程质量保修书》执行”的约定内容可知，土建和装饰安装的保修金从保修期满一年后7天内支付，该项保修金的保修期按《房建建筑工程质量保修书》执行，而防水部分的保修金的支付时间为满两年后7天内支付，此处的防水部分保修金的保修期起算时间除了“满两年后7天内支付”外无另外特别的约定，为此，该项保修金的支付时间应为案涉工程竣工验收备案（2014年8月19日）后7天内支付，即2016年8月26日前支付。防水保修金为案涉工程总价的1%即2000800.63元（200080063元*1%=2000800.63元）。现被告广西铭天房产公司拒向原告支付防水保修金的行为已构成违约，应承担违约责任，为此对于原告请求被告支付防水保修金2000800.63元及违约金（违约金计算：以2000800.63元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准，从2016年8月27日起计算至本生效判决确定的还款之日止）的诉求于法有据，本院予以支持。对于被告抗辩称防水保修金的保修期未届满，从本案所查明的事实可知，从原、被告双方实际履行以及法院已作出的生效判决认定的均是双方于2010年10月10日签订的《工程发包协议》，对于双方于2011年1月5日对案涉工程所签订的《建设工程施工合同》双方均确认为项目施工备案使用，各项条款以上述的《工程施工发包协议》为准。另结合2013年11月1日原、被告以及北海市吉善物业服务有限公司签订的《商品住宅质量保证书》和2015年5月6日被告广西铭天房产公司向原告海天建设公司出具《承诺书》的内容可知，案涉工程3%的质量保证金按原双方签订的工程发包协议的相关条款履行。为此，防水保修期不应按《建设工程施工合同》中的约定来执行，被告对于认为案涉工程防水保修期未届满的抗辩不成立。另对于被告以其已就案涉工程存在质量问题起诉到北海市中级人民法院，应等该案处理完毕后再对防水保修金进行处理的抗辩。对于被告逾期举证的《联系函》、《维修报告》、《维修记录》以及《函》均是物业公司单方制作，原告亦不予认可，且被告也无正当理由逾期举证，对于被告当庭提交的上述证据本院不予采信。从被告就案涉工程的质量问题起诉诉求为案涉工程负一层地下室顶板裂缝加固维修费、负一层地下室顶板维修土建维修费、外墙维修费，并未涉及到防水维修问题，且被告目前所提交的证据亦不足以证实案涉工程存在防水质量问题。如案涉工程确实存在防水质量问题，被告可以另案起诉主张权利。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十一条第一款、第六十五条第二款之规定，判决如下： 被告广西铭天房地产有限责任公司须支付防水保修金2000800.63元及违约金（违约金计算：以2000800.63元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准，从2016年8月27日起计算至本生效判决确定的还款之日止）给原告海天建设集团有限公司。 案件受理费23312元，减半收取11656元，由被告广西铭天房地产有限责任公司承担（案件受理费原告已向本院预交，由被告在履行上述赔付义务时一并返还给原告）。 上述义务，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内向本院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或广西壮族自治区北海市中级人民法院递交上诉状，按对方当事人人数提交副本，上诉于广西壮族自治区北海市中级人民法院，并于递交上诉状之日起至上诉期限届满后七日内预交上诉案件受理费23312元（收款单位：广西壮族自治区北海市中级人民法院，帐号：455060600018120098416，开户银行：交通银行北海分行北部湾东路支行）。逾期不交也不提出缓交、减交、免交案件受理费申请的，按自动撤回上诉处理。 审判员  王警芳 二〇一七年七月十二日 书记员  杨励坚