广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终6241号上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司佛山三水支行，住所地广东省佛山市三水区。负责人：梁瑞行，行长。委托诉讼代理人：严树阳，北京市盈科(佛山)律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢瑞怡，北京市盈科(佛山)律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：李建开，男，1988年11月7日出生，汉族，住广东省佛山市三水区。被上诉人（原审被告）：何玉婷，女，1989年11月3日出生，汉族，住广东省佛山市三水区。上诉人中国农业银行股份有限公司佛山三水支行（以下简称农行三水支行）因与被上诉人李建开、何玉婷金融借款合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2017）粤0607民初1185号民事判决，向本院提起上诉，本案现已审理终结。农行三水支行上诉请求：1.维持一审判决第一、二、三项；2.改判农行三水支行对位于佛山市三水区白坭镇黄金大道35号山水凯旋花园十三座802房抵押房产享有优先受偿权；3.一、二审诉讼费由李建开、何玉婷承担。事实和理由如下：一、农行三水支行在取得案涉房屋抵押权预告登记证明后，即可排他性的对抗他人对案涉房屋的处分，有权对房屋行使优先受偿权。由《中华人民共和国物权法》第二十条第一款关于“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效��。”的规定可知，预告登记制度旨在保障将来物权的实现，预告登记权利人享有当不动产物权登记条件成就时对不动产优先办理物权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对不动产的处分。故预告登记属于债权保全措施，并具有排除他人处分标的物的物权效力。基于预告登记并非正式物权登记，故在仅办理预购商品房抵押权预告登记情况下，抵押权并未依登记而设立。二、一审判决有违市场规律和商业惯例。若按一审判决，在购房人取得房屋所有权证之前，一旦出现购房人违约拒不归还按揭贷款，银行则只能以普通债权人身份向开发商、购房人要求还款，贷款债权无物权保障。从银行自身利益出发，势必倾向于延缓按揭贷款放款时间，待购房人取得房屋所有权证之后再行放款，将严重影响房地产开发商的资金成本和资金安排，而开发商的资金成本增加���然导致其向购房人转嫁此成本，将对房地产市场造成不利影响。在实践中，预告登记在购房人名下的房地产，亦通常作为购房人执行标的。商品房按揭贷款往往涉及贷款银行、开发商、购房人三方利益，商品房担保贷款合同与商品房买卖合同亦相互牵连，若在商品房已经具备抵押登记条件而因购房人原因未能完成正式登记，将导致银行对商品房的抵押权未能依登记而及时设立，开发商提供阶段性担保（通常约定保证期间至抵押权设立之时）的保证期间被不当延长，购房人亦将面临开发商以购房人违约为由解除商品房买卖合同而导致其无法获取商品房溢价收益的不利局面，影响到交易安全和合同稳定。三、李建开、何玉婷拒不协助办理抵押登记手续，存在过错。因购房人李建开、何玉婷逾期未协助办理抵押登记，抵押登记因而客观上无法完成的���况下，应赋予债权人对不动产优先受偿权。理由如下：其一，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条关于“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持”的规定，李建开、何玉婷虽尚未办理案涉商品房产权证，但该商品房已具备物权登记条件且已交付其使用，应认定为属于李建开、何玉婷的财产，客观上应作为李建开、何玉婷责任财产进行处置。其二，案涉商品房已具备不动产抵押登记条件，但购房人却拒不办理，已违反抵押合同约定，违背了诚实信用原则，赋予债权人对案涉房产优先权，有利于遏制违约失信行为，维护交易安全。其三，当商品房具备办理抵押登记条件时，购房人怠于��理登记，本质上属于购房人为自己的利益而不正当地阻止条件成就，应参照附条件民事法律行为的相关法律规定，而视为条件已成就，即债权人行使优先权的条件因义务人恶意阻却而依法视为已成就。其四，抵押权预告登记虽非正式抵押登记而不产生设立抵押权的法律效果，但第三人可通过抵押权预告登记情况知悉不动产将来可能设立抵押权，故其亦已具备一定的公示外观，在满足特定条件下，赋予债权人对不动产优先权，并不违反物权公示要求。最后，赋予债权人优先权，亦符合法律及司法解释规定。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条关于“买受人未按照商品房担保贷款合同的约定偿还贷款，亦未与担保权人办理商品房抵押登记手续，担保权人起诉买受人，请求处分商品房买卖合同项下买受人合同权利的，应当通知出卖人参加诉讼；担保权人同时起诉出卖人时，如果出卖人为商品房担保贷款合同提供保证的，应当列为共同被告。”的规定，债权人农行三水支行有权处分购房人李建开、何玉婷于商品房买卖合同项下的合同权利，而李建开、何玉婷取得商品房所有权亦属于该权利范畴，故农行三水支行有权处置案涉商品房。综上，案涉商品房已具备物权登记条件但因购房人原因导致抵押权客观上无法依登记而设立，在此特定情况下赋予债权人对商品房处置价款优先受偿权，有利于平衡保护各方当事人利益，保障交易安全和稳定。故根据《中华人民共和国物权法》第二十八条关于“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”的规定，请求二审法院依法确认债权人农行三水支行对案涉不动产拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。李建开、何玉婷未作答辩。农行三水支行向一审法院起诉请求：1.李建开立即偿还借款本金284259.4元，应还未还利息2435.8元，上述本息计算至借款提前到期之日止，暂计至起诉之日为286695.2元；2.李建开按执行利率上浮50%的逾期利率，对诉请1的欠款本息计算罚息、复利，自合同提前到期次日起计至本息清偿之日止；3.李建开承担律师费6500元；4.何玉婷对李建开的债务承担连带清偿责任；5.确认农行三水支行对李建开位于佛山市三水区白坭镇黄金大道35号山水凯旋花园十三座802享有优先受偿权；6.本案诉讼费用由李建开、何玉婷承担。一审法院认定事实：2013年11月7日，农行三水支行与李建开签订了《个人购房担保借款合同》（编号：44020120130142852），约定李建开向农行三水支行贷款295000元，用于购买佛山市三水区白坭镇黄金大道35号山水凯旋花园十三座802。贷款利率为中国人民银行同期同档次贷款基准利率上浮5%，该利率借款发放日起至借款本息全部清偿之日止依据利率调整日当日的基准利率在次年的1月1日相应调整。如李建开有未在该合同约定的时限前足额偿还任意一期借款本息的行为即视为借款逾期，适用合同执行利率上浮50%的罚息利率，罚息利率亦根据基准利率的变化而在次年1月1日进行调整。贷款期限为360个月（2014年2月14日-2044年2月13日），还款方式为等额本息还款法，从2014年3月起，每月14号为还款日。同时还约定，如李建开未按该合同约定按时足额偿还借款本息的，即构成违约。农行三水支行有权宣布贷款全部到期，且可要求李建开立即清偿借款本息及相关费用，并从逾期之日起按罚息利率计收罚息和复利，同时可以行使担保权利。农行三水支行为实现债权而实际发生的全部费用（包括但不限于律师费等）由李建开负担。2014年2月14日，农行三水支行依约向李建开发放了贷款295000元。根据上述借款合同的约定，李建开以位于佛山市三水区白坭镇黄金大道35号山水凯旋花园十三座802进行担保，担保的方式为抵押，担保范围为借款本金、利息（包括复利和罚息）、农行三水支行实现债权的费用等。2013年11月27日，李建开在相关部门办理了预购商品房抵押权预告登记（粤房地预登佛预字第3300019080号），预告登记权利人即为农行三水支行。另查明，农行三水支行明确表示以2017年3月29日（即本案应诉材料送达李建开、何玉婷之日）为合同提前到期日，并以当日的《欠款确认书》为准计算相应的利息及罚息、复利。李建开从2017年1月开始逾期还款，截止到该日，涉��房屋的《房地产权证》、《他项权利证》仍未办妥，拖欠的贷款本金为284259.4元、利息4257.9元、罚息9.32元，共计288526.62元。李建开与何玉婷于2012年2月15日登记结婚，上述债务发生在二人夫妻关系存续期间。2017年3月15日，农行三水支行与北京市盈科（佛山）律师事务所签订《委托清收协议》，委托严树阳律师、卢瑞怡实习律师作为本案的委托诉讼代理人，约定律师费为6500元。同日，北京市盈科（佛山）律师事务所向农行三水支行开具6500元的律师费发票。一审法院认为:农行三水支行与李建开签订的《个人购房担保借款合同》，是当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，该合同合法有效，应受法律保护。本案中，农行三水支行按照约定发放了贷款，李建开则负有依约分期偿还的义务，现农行三水支行诉请李建开偿付拖欠贷款本金、利息、罚息，合法有理，予以支持。农行三水支行明确表示以2017年3月29日为合同提前到期日，并以当日的《欠款确认书》为准计算相应的利息、罚息，该日期迟于李建开开始逾期还款的时间，是对合同提前到期日的推迟，显然低于合同约定，是农行三水支行对自身权利的合法处分，予以支持。对于2017年3月30日起的利息、罚息计算，应按照合同约定，以284259.4元为本金，利息按照中国人民银行公布实施的同期同档次贷款基准利率上浮5%再上浮50%计算至实际清偿日止（如遇基准利率变化，则从调整之日的次年1月1日起执行）。对于复利的问题,一审法院认为该复利的计算超越了对农行三水支行损失的补偿和加重了对被告的惩罚，显失公平，故不予支持。对于律师费的问题，一审法院认为，该费用是农行三水支行在本案中实现债权的必然支出，《个人购房担保借款合同》中对此亦作出了明确约定，应予以支持。何玉婷与李建开是夫妻关系，上述债务发生在二人婚姻关系存续期间，且涉案借款是用来购买房产，宜认定为用于夫妻共同生活，故何玉婷应对上述债务承担共同清偿责任。对于优先受偿权的问题，农行三水支行的该项主张实质上是主张其对涉案房产享有抵押权。房产的抵押权属于不动产物权，而不动产物权的设立、变更、转让、消灭，应当依法登记。本案中，农行三水支行与李建开并未办理抵押权登记，而只是办理了抵押权预告登记。预告登记与一般不动产登记分属不同概念范畴，具有不同的法律性质和法律效力。一般不动产登记是指不动产物权在已经完成的状态下所进行的登记，而预告登记则是为了保全将来发生的不动产物权而进行的登记。预告登记作出后，并不导致不动产物权的设立或变动，只是使登记申请人取得一种请求将来发生物权变动的排他性权利。因此，抵押权预告登记并不等同于抵押权设立登记，不产生抵押权设立登记的效力，在未办理涉案房产抵押权设立登记之前，农行三水支行享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满时，对涉案房产办理抵押权登记的请求权，并非对涉案房产享有现实的抵押权。因此农行三水支行请求对涉案房屋享有优先受偿权缺乏法律依据，一审法院不予支持。李建开、何玉婷经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席审理。综上所述，一审法院对农行三水支行的诉讼请求中的合理部分依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、李建开、何玉婷应于判决生效之日起十日内向农行三水支行偿还贷款本金284259.4元、利息4257.9元、罚息9.32元，共计288526.62元（计至2017年3月29日）；二、李建开、何玉婷应于判决生效之日起十日内向农行三水支行支付以284259.4元为本金，自2017年3月30日起按中国人民银行公布实施的同期同档次贷款基准利率上浮5%再上浮50%计算至实际清偿日止的利息（如遇该利率变化，则从调整之日的次年1月1日起执行新标准）；三、李建开、何玉婷应于判决生效之日起十日内向农行三水支行支付律师费6500元；四、驳回农行三水支行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5698元，减半收取计2849元；申请保全费1985.94元，共计4834.97元，由李建开、何玉婷负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院确定本案二审期间的争议焦点为：农行三水支行对案涉房产是否享有优先受偿权问题。农行三水支行诉请就涉案房产主张优先受偿权的前提是应对涉案房产享有抵押权。房产的抵押权属于不动产物权，而不动产物权的设立、变更、转让、消灭，应当依照法律规定登记。本案中，双方就涉案房产并未办理抵押权登记，而是仅办理了抵押权预告登记。根据《中华人民共和国物权法》第二十条关于：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”之规定，预告登记仅是为了保全将来发生的不动产物权而进行的登记。预告登记作出后，并不导致不动产物权的设立或变动，只是使登记申请人取得一种请求将来发生物权变动的排他性权利。因此，抵押权预告登记并不等同于抵押权设立登记，不产生抵押权设立登记的法律效力，在未办理涉案房产抵押���设立登记之前，农行三水支行享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满时对涉案房产办理抵押权登记的请求权，并非对涉案房产享有现实的抵押权。据此，农行三水支行并不对涉案房产享有抵押权，故关于其就涉案房产有优先受偿权的主张，缺乏法律依据，本院不予采纳。原审对此处理正确，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5698元（上诉人中国农业银行股份有限公司佛山三水支行已预交2849元），由中国农业银行股份有限公司佛山三水支行负担。上诉人中国农业银行股份有限公司佛山三水支行应于收到本案判决书之日起七日内向本院补缴2849元受理费。本判决为终审判决。审 判 长  卢伟斌审 判 员  贾小平代理审判员  蒋 雯二〇一七年七月三十日书 记 员  杨德超