上海市青浦区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0118民初7804号原告：朱道民，男，1963年4月4日出生，住江苏省。委托诉讼代理人：邱海霞，上海慕恩律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘海勇，上海慕恩律师事务所律师。被告：张连富，男，1970年7月11日出生，汉族，住浙江省。委托诉讼代理人：曹强，上海衡茂律师事务所律师。第三人：上海麟德建筑装饰有限公司，住所地上海市崇明区。法定代表人：俞征捷，总经理。委托诉讼代理人：孙继光，男。第三人：上海开天建设(集团)有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人：金裕龙，董事长。委托诉讼代理人：徐宝松，男。原告朱道民与被告张连富合伙协议纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序,由审判员刘建雷独任审判。原告于2016年7月29日向本院提出财产保全申请，本院依法采取了财产保全措施。本案于2016年9月9日和2017年1月23日两次公开开庭进行了审理，原告朱道民及委托诉讼代理人邱海霞，被告张连富及委托诉讼代理人曹强到庭参加诉讼。本院于2017年3月13日通知上海麟德建筑装饰有限公司(以下简称麟德公司)、上海开天建设(集团)有限公司(以下简称开天公司)作为本案第三人参加诉讼。本案于2017年4月19日公开开庭进行了审理，原告朱道民及委托诉讼代理人刘海勇，被告张连富及委托诉讼代理人曹强、第三人麟德公司的委托诉讼代理人孙继光、第三人开天公司的委托诉讼代理人徐宝松到庭参加诉讼。经当事人合意，本案继续适用简易程序并延长审理期限三个月。本案现已审理终结。原告朱道民向本院提出诉讼请求：判令被告支付原告合伙收益人民币552,500元及逾期付款利息损失(以552,500元为本金，自2015年2月13日计算至实际支付之日，按中国人民银行同期贷款利率计算)。事实和理由：2013年11月27日，麟德公司与开天公司签订《松江广富林遗址绿化及水域管理用房玻璃幕墙、铝单板装饰施工合同》。该合同由被告引进，原告与麟德公司有过合作，故由麟德公司签订合同，该幕墙工程实际由原、被告两人合伙施工。2015年2月12日，工程施工完毕。被告与开天公司结算完毕，但被告只支付原告部分工程款。2015年2月12日，原、被告协商后，被告确认再支付原告552,500元(不包括质保金16万元)。后原告多次催要，被告拒绝支付。在诉讼过程中，原告将其诉讼请求变更为：判令被告支付原告合伙收益人民币432,625元及逾期付款利息损失(以432,625元为本金，自2015年2月13日计算至实际支付之日，按中国人民银行同期贷款利率计算)。诉请的计算方式为552,500元-20万元+质保金42,625元+管理费37,500元。42,625元的计算方式为(质保金16万元-被告承担的人工费4.50万元-麟德公司管理费37,500元)*0.55。原告共向麟德公司支付管理费77,500元，其中4万元计入552,500元的总账，剩余37,500元没有计入。分配方案中的阿光小费3,000元没有发生。在诉讼过程中，原告主张结算分配方案中朱道民应得的3万增票款并非本案工程款，系原、被告另行达成的付款协议，不在本案中进行主张，将诉请的收益和计息本金变更为402,625元。被告张连富辩称，不同意原告主张的金额，工程的所有资金是由被告支付的，因原告不愿意垫资双方解除了合伙关系，之后的工程是由被告操作的。双方合作的项目工程尚未最终结算，盈亏没有结果，即使工程能够结算，原告已经退出合伙，不应与被告分配利润。第三人麟德公司述称，麟德公司收取了原告缴纳的管理费77,500元，不参与原、被告之间的分配。只要原、被告协商一致，麟德公司同意开天公司与被告结算工程款。第三人开天公司述称，开天公司与麟德公司签订合同，同意将工程款结算给被告。经开庭审理查明：2013年11月27日，开天公司作为发包方(甲方)，麟德公司作为施工方(乙方)签订了《松江广富林遗址绿化及水域管理用房玻璃幕墙、铝单板装饰施工合同》，约定承包范围为外墙装饰幕墙，屋面型材线条和玻璃幕墙，合同价款为2,429,668.37元(按实际面积结算)。甲方委派袁冰华为驻工地代表，乙方委派朱道民为驻工地代表。麟德公司认为工程具备竣工验收条件后，应向甲方提供完整竣工资料贰套，其内容包括质量保证书，工程隐蔽单，竣工验收报告。甲方代表收到报告后十五天内组织有关部门验收，并在验收后五天内提出修改意见，乙方按照修改意见修改，并承担由乙方原因造成的费用。工程保修期应从竣工验收合格之日起计算。工程保修金总额为竣工结算后双方确认的工程总价的5%，幕墙工程质量双方约定保修期为壹年。甲方由袁冰华签字，乙方由麟德公司盖章。合同附件为报价汇总表，其中幕墙专项设计费包括设计方案图、施工图和竣工图。2013年12月4日，朱道民与窦永付签订劳务承包合同，将广富林遗址绿化及水域管理用房幕墙工程的劳务交由窦永付承包。2013年12月10日，开天公司(甲方)与麟德公司(乙方)签订了《建筑幕墙制作安装施工合同》，约定工程名称为松江广富林遗址绿化及水域管理用房玻璃幕墙工程，承包范围为双方约定的本工程幕墙施工图纸所示工作量，承包方式为包工、包料、包深化设计、包审图通过、包检测、包验收、包工期、包质量、包安全、包文明施工。施工面积预估1,504.31平方米，金额共计1,599,952.55元，最终以双方认定的实际施工面积为准。综合单价已包含施工所需的人工费、主材费、附属材料费、机械费、水电费、管理费、利润、手续费、加班赶工费、风险因素、检测费、措施费、规费、竣工资料、保险费、税金、安全防护、文明施工措施费等乙方完成本工程并经建设单位及有关部门验收合格且工程交付使用前所需的一切费用，还包括施工图纸及招标文件中未列明，但乙方为完成合同约定工程所需进行施工项目的工程价款。提留本分包工程决算价的5%作为质量保修金，保修期满后30天内无息付清，工程保修期为贰年，自工程竣工验收合格并移交甲方之日起计算。甲方指派袁冰华为施工现场主要负责人，乙方指派项目经理孙继光为施工现场负责人。乙方负责施工范围工程竣工技术资料的编制。工程完工后7天内，提交完整而能满足政府规定要求的竣工资料，并按约定向甲方办理移交手续。开天公司和麟德公司将2013年12月10日合同向建设行政主管部门备案。此后，被告自开天公司处获得工程款195万元。开天公司付给麟德公司工程款20万元。麟德公司扣除管理费77,500元后，余款付给了原告。2015年2月12日，原、被告签订了两份广富林结算分配方案。一份方案(以下简称方案一)的内容为：被告材料款105,872元+34,691元=14万元；质保金扣除16万元；工地欠款320总价-195付款-20万麟德-16万质保=89万元；总欠款89万+20万-14万=95万；原告分配额95万*0.55=52.25万元+3万增票=55.25万元(麟德管理费和阿光3,000元小费由原告先支付，拿到保证金后重新结算)；被告分配额95万*0.45=42.75万+材料14万=56.75万元(窦永付人工费4.50万元由被告先支付，拿到质保金后重新结算)；质保金16万暂不分配，等拿到后重新结算分配；以上分配方案是在55.25万元全额支付给原告情况下有效；此结算是双方真实有效方案，另外给总包分配方案无效。另一份方案(以下简称方案二)的内容为：被告材料款805,872元+34,691元=84万元；广富林工地欠款320总价-195付款-20万麟德=105万元；总欠款105万+20万-84万=41万元；原告分配额41万*0.55=22.55万元(麟德管理费和阿光3,000元小费由原告先支付，年后重新结算)；被告分配额41万*0.45=18.45万+材料84万=102.45万元(窦永付人工费4.50万元+1万打胶由被告先支付，年后重新结算)；以上分配方案是22.55万元全额支付给原告情况下有效。同日，原、被告与袁冰华签订广富林工地结算表，结算总价为3,162,013.50元。之后，被告自开天公司处获得工程款60万元。以上查明的事实，由原告提供的施工合同、报价单、劳务承包合同、结算分配方案、工地结算表，被告提供的施工合同、备案表、结算分配方案及当事人陈述为证，并经庭审出证、质证，本院予以确认。原告为证明其诉请，提供了其制作的工地材料费用汇总表、流水记录和后期费用表1组，表格显示：截至2014年4月20日被告的工程总支出为1,665,967元(含窦永付收到的18万元)，2014年4月20日至2014年5月8日被告支付了389,905元(含窦永付工资10万元，以及原告不认可、但是被告认为漏算的14万元)，合计2,055,872元，扣除被告在2014年10月9日收到的195万元，被告的余款为-105,872元。在原、被告进行结算时统计为被告多支出了105,872元，与方案一第1条中被告材料费一致。原告在2014年1月9日至12月20日间支出115,309元，收到15万元，原告的结余款为34,691元，被告应做同样分配，故两份结算方案第1条被告材料款中记载了34,691元。被告质证后认为：证据中原告于2013年12月6日支付铝材料款20万元不予认可，此款是被告用20万元现金付给原告从原告处换取了汇票，以汇票付款。原告领取20万元现金时是有凭证的，但是凭证遗失了。被告为证明其主张，提供了以下证据：1、窦永付于2015年2月14日出具的收条1份，证明被告支付给窦永付人工费335,000元的事实；2、银行流水1份，证明被告向原告支付了281,400元的事实，但是原告的表格中只记载了15万元，差额为2014年1月7日到8日支付的131,400元，其中31,435元是被告交给原告买材料、配件的钱，10万元是管理费和图纸费；3、结算单1份，内容为：本工程共收到工程款195万元整，其中欠张连富205,872元+34,691元=240,563元，朱道民本工地付款为0元整，根据双方约定利润分成按朱道民60%，张连富40%。其中数字205,872元和240,563元中的首位数字“2”有明显修改痕迹。原告质证后认为：不认可证据1的真实性。证据2真实性无异议，2014年1月7日到8日收到的131,435元就是原告提供的流水记录中记载的2013年12月1日至2014年1月3日的支出131,435元，这部分已经由被告结算给原告，所以在分配方案中没有作为原告成本。图纸费用在5万元左右。证据3系原告手写，是出具结算方案时的草稿，但内容是105,872元+34,691元=140,563元，即分配方案的第1条，首位数“1”被改成了“2”。原告的投入在分配方案中都收回了，所以写为零。第三人麟德公司、开天公司对于上述原、被告提供的证据均表示不清楚。在诉讼过程中，窦永付拒绝到庭作证，但至本院陈述：窦永付于2013年经人介绍认识原告，原告将广富林项目的施工委托窦永付负责。2014年春节时窦永付带施工队进场，由原告将被告介绍给窦永付，窦永付得知原、被告系合伙关系，广富林项目系袁冰华介绍给被告的，由于被告不懂工程，就找原告合作。原告告知窦永付，原、被告之间六、四分成，但是被告向窦永付否认。最初原、被告计划共同制作图纸和购买材料，但是因为袁冰华不愿意支付预付款，需要施工方垫资，原告不愿意垫资，所以资金全部由被告垫付，购买的施工用品的挂账的，最后由被告支付。原、被告因垫资问题发生争执，原告认为没有资金不愿意继续承包，被告想继续承包，就找到窦永付要求窦永付继续施工，窦永付与被告单独签订了协议，窦永付的材料费和施工费都由被告支付，窦永付收到了被告支付的335,000元的施工费，被告尚欠窦永付20余万元施工费没有结清，后来一口价商定欠款为10万元。窦永付从原告处承接了其他工程，收到原告支付的工程款，但原告未就广富林工程向窦永付付款。窦永付于2014年9月完成施工，后期履行了2年的维修义务。原告没有正式退出工程，意思表示不明确，口头说不做了但是还是来工地催款和整理图纸，窦永付不清楚原、被告是否拆伙。原、被告都是挂靠麟德公司的，发生矛盾后，被告找到麟德公司，由麟德公司重新与袁冰华签订了合同，第二份合同的联系人不是原告，而是麟德公司的项目经理。原、被告之前共同制作的图纸没有达到国家要求，造成工程无法进行验收，2015年袁冰华付给窦永付21万元，由窦永付找施工单位做了安评、环评和新的图纸。目前工程已经投入使用。窦永付提供了以下材料：1、被告与窦永付于2014年6月10日签订的《工程项目人工补贴》，双方约定维修价格为593,548.55元；2、《建设工程设计合同》、贷记凭证和幕墙竣工图各1份，证明窦永付找上海乐为幕墙设计有限公司重新制作幕墙竣工图并承担安评、环评工作的事实，合同中约定的安评及环评设计顾问费用为20万元，汇款凭证的金额也是20万元。原告认为：2015年2月12日原、被告签署了两份结算方案，方案二是为了与总包方袁冰华结算，将利润写的较低，所以方案一中出现“此结算是双方真实有效方案，另外给总包分配方案无效”的字样，给总包分配方案就是指方案二，当时窦永付的人工费还差4.50万元，所以只写了4.50万元。袁冰华与原告签订了补充协议书，将质量保修期变更为两年。窦永付关于后合同取代前合同的陈述是虚假的，施工和竣工材料的制作都是由原告操作的。不认可被告与窦永付签订的合同，也不认可拖欠窦永付10万元劳务费的情况。袁冰华付给窦永付的21万元与本案无关。被告并未垫资，其付款的来源是袁冰华支付的工程款。就系争工程，原告只与被告结算，不再向开天公司、麟德公司和袁冰华主张工程款。被告认为：2015年2月12日的两份结算方案，双方先签订方案一，再签订方案二，方案一中“总包分配方案无效”的文字是原告写的，被告不清楚意思。由于原告来工地吵闹，开天公司规定若有争执要罚款20万元，被告为了息事宁人签订了两份协议。因为工程款还没有拿到，所以没有将30余万元的人工费写入结算方案。同日原、被告与袁冰华签订的结算表没有执行，袁冰华要求重新结算。被告认可窦永付的证言和提供的证据，袁冰华付给窦永付的21万元中，图纸设计费为6万元，环评费为15万元。被告同意自行与开天公司和麟德公司结算，由原告与被告结算，原告不再向开天公司和麟德公司结算。第三人开天公司认为：窦永付所述的21万元支出属实，包括了图纸设计费和环评费，其中图纸设计费由施工方承担，环评费由开天公司承担。工程的质保期为两年，一年后才能届满。本院认为：原、被告和两第三人均同意由被告与两第三人进行结算，由原告与被告另行结算的方案，故虽然被告与第三人间尚未结算完毕，但原告可与被告单独结算。本案的当事人提供了两份结算方案，方案一中有“此结算是双方真实有效方案，另外给总包分配方案无效”的字样，开天公司也认可在出具分配方案当日原、被告与袁冰华签订了广富林工地结算表，故方案二应为交付开天公司的分配方案，方案一应为原、被告之间的真实意思表示，系双方商定的利润分配方案。此外，被告未能提供证据对结算分配方案的内容进行说明，也未举证说明工程的支出明细，而原告提供的单方制作清单中对于结算方案中105,872元和34,691元的形成进行了解释，与被告提供的对账单中被涂改的105,872元+346,91元=140,563元的金额相对应，能够互相印证，结合本案各方当事人和窦永付的陈述，方案一应为工程结束后原、被告之间的真实结算方案，双方应当按此方案履行。原告提供了其制作的与方案一对应的结算清单，被告对其中原告支出的2013年12月6日的铝材料款20万元、结算之后产生的图纸制作费用6万元和张连富支付窦永付的人工费335,000元提出了异议。对20万元铝材料款，被告认为其以现金方式付给原告，但未能提供相应的证据，该答辩意见不予采信。对图纸制作费用，窦永付和开天公司均证明在双方制作结算方案之后，被告重新制作了竣工图纸，根据开天公司与麟德公司之间的施工合同，图纸应当由施工方负责，故重新制作竣工图纸的制作费应当计入原、被告的成本，原告认为此费用为5万元，被告认为此费用为6万元，而窦永付提供的建设工程设计合同中并未对图纸制作费和环评费用进行区分，而合同和付款凭证中的费用均为20万元，并非被告主张的21万元，扣除被告认可的环评费用15万元，图纸制作费应为5万元，与原告主张一致。对窦永付的人工费，被告和窦永付都认可窦永付提供的《工程项目人工补贴》的真实性，但是该文件签署于2014年6月10日，早于两份结算方案签订的日期2015年2月12日，但是方案一中对欠付窦永付的人工费仅记载为4.50万元，与《工程项目人工补贴》中593,548.55元的约定严重不符，而除335,000元的收条外，被告也没有提供其他向窦永付付款的依据。原告提供的对账清单中包括了支付窦永付的人工费28万元(2014年4月20日对账的工地流水记录第13项窦永付收到18万元，被告后期费用表中2014年4月21日支付窦永付工资10万元)，而在结算分配方案中将欠付人工费计为4.50万元，合计325,000元，与2015年2月14日窦永付出具的收条中陈述的335,000元基本吻合，在被告不能对结算过程作出解释的情况下，由于收条和分配方案的形成时间相近，金额基本吻合，原、被告已经在结算方案中对窦永付收到的人工费进行了结算。综上，原、被告应当按照方案一进行结算，并在方案一中扣除竣工图制作成本5万元。根据方案一确定的分配方法和三方结算单确定的工程总价款，被告与开天公司结算的总价款3,162,013.50元中扣除支付给被告的195万元、支付给麟德公司的20万元和5%质保金158,100.68元，开天公司尚有余款853,912.82元未付(含被告于结算之后收到的60万元)，尚未分配的合伙收入共计853,912.82元+20万元+158,100.68元=1,212,013.50元，其中20万元已经由原告领取。尚未结算的成本包括被告应得的成本和利润14万元，被告支出的竣工图制作成本5万元，此外尚有约定留待在质保金中结算的原告支付的麟德管理费37,500元，窦永付人工费45,000元。原、被告间扣除上述成本后的未分配的利润为1,212,013.50元-14万元-5万元-37,500元-45,000元=939,513.50元，原告应分配利润为939,513.50*0.55=516,732.43元，被告应分配利润为939,513.50*0.45=422,781.07元。加上上述的四项成本费用后，原告应分配额为516,732.43+37,500元=554,232.43元，被告应分配额为422,781.07元+14万+5万元+45,000元=657,781.07元，而原告已经获得20万元，被告已经获得60万元。因开天公司认为质保金158,100.68元的支付时间尚未届满，被告尚无法获得质保金，而原、被告在方案一中约定将麟德公司管理费37,500元和窦永付剩余人工费45,000元在质保金中结算，则根据方案一原告当前应当分得的利润是(1,212,013.50元-158,100.68元-14万元-5万元)*0.55=475,152.05元，其余应分配利润554,232.43元-475,152.05元=79,080.38元应在质保期满取得质保金后取得。原告已经获得利润20万元，故被告目前应支付原告275,152.05元。被告有权单独从开天公司处取得到期的未付工程款，并承担付给原告合伙利益275,152.05元的义务。待质保期到期后，若未发生扣减质保金的情况，被告有权从开天公司处取得质保金，并承担付给原告合伙利益79,080.38元的义务。因质保金的付款条件并未成就，该79,080.38元的分配主张本案中不予处理。原、被告在方案一中仅约定分配方案，并未约定付款时间，原告也未确认退出合伙，而开天公司又未与原、被告结清工程款，不能以方案一约定的金额和签订时间确定被告逾期付款的违约责任。然而，被告自开天公司获得60万元后，未按照方案一约定的比例分配给原告，应当在60万元的应分配范围内自原告向其主张分配之日，即收到本案诉状之日2016年7月27日起承担逾期分配利润的违约责任，赔偿原告的利息损失。60万元中应分配给原告的收益为(被告取得的60万元+原告取得的20万元-14万元-5万元)*0.55-原告取得的20万元=135,500元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：一、被告张连富应于本判决生效之日起十日内支付原告朱道民合伙收益275,152.05元；二、被告张连富应于本判决生效之日起十日内偿付原告朱道民逾期付款利息损失(以135,500元为本金，自2016年7月27日计算至实际清偿之日，按中国人民银行同期贷款利率计算)。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7,339.38元,减半收取计3,669.69元，由原告负担956.05元，由被告负担2,713.64元。保全费3,382.50元，由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  刘建雷二〇一七年七月二十一日书记员  姚 莉附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。