湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘12民终756号上诉人（原审本诉被告、反诉原告）张兴安，男，1967年2月19日出生，汉族，住湖南省沅陵县。委托代理人李远长，湖南金州（怀化）律师事务所律师。被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）龙厚林，男，1962年2月28日出生，汉族，住湖南省沅陵县。原审第三人张朝贤，男，1983年10月13日出生，苗族，住湖南省沅陵县。上诉人张兴安因与被上诉人龙厚林及原审第三人张朝贤合伙纠纷一案，不服湖南省沅陵县人民法院（2016）湘1222民初1169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日受理本案后，依法组成由审判员陈利建担任审判长，审判员王文胜、舒易成参加的合议庭，于2017年7月26日公开开庭进行了审理。上诉人张兴安及其委托代理人李远长到庭参加了诉讼。被上诉人龙厚林及原审第三人张朝贤经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原审法院查明：2013年8月13日，原告龙厚林、被告张兴安与第三人张朝贤签订了修建澳门花园背后的“怡静苑”工程的《住房修建承包合同》，约定第三人张朝贤将“怡静苑”工程以单包的方式承包给原、被告，承包价格为200元/平方米，开工日期为2013年8月13日，竣工日期为2014年5月13日，并约定施工完每层并铺上预制板后，开始进行第二层施工时，由第三人张朝贤支付原告龙厚林、被告张兴安本层次单包价总平方的60%的工程款。原告龙厚林、被告张兴安口头约定合伙期间各承担一半盈亏。在该工程修建过程中，原告龙厚林参与工程修建，并垫付资金购买安装了部分机械设备：转向机一台，价值4500元；提升机总成1台，价值4800元；3×6电线1卷，价值680元；手拍开关2个，单价每个15元，总价值30元；加厚斗车3台，单价每台6**元，总价值1800元；空压机一套（原告龙厚林已取回）。被告购买了提升机一套。唐五和在房屋修建中做了第一层泥工，但有一扇墙没有完工，唐五��的工资已结清80%，证刘某林是项目的电焊工，瞿义安装了提升机。2014年1月19日，原告龙厚林经手领取了第三人张朝贤支付的工程第一层单包价总平方的60%工程款62000元，原告龙厚林分得5000元、被告张兴安分得6000元。原告龙厚林与被告张兴安在修建工程过程中发生纠纷，在基础工程和住房第一层修建完工后原告龙厚林撤出该工程的修建，退出时原告龙厚林未与被告张兴安进行结算。2014年3月21日，被告张兴安与第三人张朝贤重新签订了“怡静苑”工程的《住房修建承包合同》，开工日期为2013年8月13日，竣工日期为2014年9月13日。现住房已修建峻工，第三人张朝贤共计支付工程款946380元，并在结算时实际扣留了被告张兴安修建房屋的工程质量保证金8.3万元。质量保证期限一年到期后，张兴安、张朝贤因工程质量保证金的支取发生纠纷，被告张兴安遂于2016年3月14��向法院提起诉讼，要求第三人张朝贤依照合同约定支付工程质量保证金，法院于2016年9月2日作出了（2016）湘1222民初243号民事判决。原审法院认为：合法的个人合伙关系受法律保护。根据民法通则相关规定，退伙财产分割包括合伙时投入的财产、合伙期间积累的财产以及合伙期间的债权和债务。合伙时投入的财产由投入人所有，合伙经营积累的财产归合伙人共有，合伙人对合伙债务按照出资比例或者约定，以各自财产承担清偿责任。原告龙厚林与被告张兴安合伙修建他人房屋，均投入了一定的资金购买设备，约定共负盈亏。原告龙厚林在合伙过程中退出合伙，其合伙时投入的合伙财产应当属其个人所有，由被告予以返还，合伙经营赚取的利润或经营亏损应当由二人平分。本案的争议焦点是：1、原告龙厚林在2014年年初退出管理时是否终止了合伙���议；2、原、被告合伙期间是盈利还是亏损及盈亏数额。（2016）湘1222民初243号民事判决书为生效法律文书，该判决书已经认定原告龙厚林在房屋修建完第一层后即退出了此承建合同，在庭审过程中，原告龙厚林也自认他与被告张兴安合伙协议的终止时间为2014年春节他退出管理之时，故原告龙厚林在2014年年初退出管理时已退出了合伙。原、被告已终止了个人合伙，原告龙厚林退出合伙时未与合伙人被告张兴安进行结算，而原、被告向法庭提交的证据亦无法计算出原、被告在合伙期间的实际支出总额，原、被告合伙期间是盈利还是亏损及盈亏数额均无法查清，故原、被告均应承担对所主张的事实举证不能的责任。综上，原告要求返还原告投入的施工设备的请求合理，法院予以支持，原告要求被告分盈利、被告要求原告担亏损的诉讼请求证据不足��法院不予支持，应当以予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第七十七条，《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决：一、被告（反诉原告）张兴安在本判决生效后十日内退还原告（反诉被告）龙厚林在合伙期间投入的转向机一台、提升机总成一台、斗车三台、3×6电线一卷、手拍开关二个（不能返还原物或原物毁损的，按照购买时的价格予以赔偿）；二、驳回原告（反诉被告）龙厚林其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）张兴安的诉讼请求。案件受理费1550元，反诉案件受理费465元，由原告（反诉被告）龙厚林负担1000元，由被告（反诉原告）张兴安负担1015元。宣判后，张兴安不服，向本院提起上诉称：1、一审判决���上诉人与被上诉人在合伙期间垫资购买设备的部分事实认定错误；2、一审判决不予认定上诉人主张的“张朝贤支付给该项目基础工程工资为158560元的事实”，系明显错误；3、一审判决以对上诉人与被上诉人合伙期间盈亏事实无法查清为由，作出上诉人返还被上诉人合伙期间垫资所购设备的处理缺乏依据和逻辑性。综上，请求二审法院依法改判，支持上诉人的反诉请求。被上诉人龙厚林及原审第三人张朝贤未予答辩。二审期间，上诉人张兴安为支持其上诉请求，提交了下列证据：张朝贤证明1份，证明张朝贤没有把质量保证金退还给张兴安，原因有两点：张朝贤资金困难和受到龙厚林威胁；收条（复印件）1份，证明龙厚林收到张朝贤62000元人工工资；领条（复印件）1份，证明龙厚林领款1090元；领条（复印件）1份，证明龙厚林领到工资款6309元；领条复印件，证明龙厚林领款3577元；电话详单，证明张兴安曾经报警的事实；菜刀照片一张，证明张兴安老婆和其女儿到过龙厚林家协商问题，龙厚林拒绝协商。二审期间，被上诉人龙厚林及原审第三人张朝贤未提交新的证据。本院认证认为，对于上诉人提交的第1号证据，因与本案没有关联性，本院不予采纳；对于第2、3、4、5号证据，因系复印件无法核对真实性，本院不予采纳；对于第6、7号证据，因电话详单不能证明通话内容、菜刀照片不能证明协商过程，即均不能达到证明目的，本院不予采纳。本院二审对一审判决所认定的案件事实予以确认。本院认为：本案龙厚林和张兴安主张分割盈利或者分摊亏损的诉讼请求或者反诉请求均需以合伙结算为���础，而龙厚林与张兴安终止合伙事项时并未进行合伙结算，双方合伙期间是盈利还是亏损及盈亏数额均无法查清，故双方均应对其主张承担举证不能的法律后果。龙厚林垫资购买的设备也属于合伙投入，未经合伙结算也不得径行返还。综上，上诉人张兴安的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，但对龙厚林合伙投入的设备处理不当，应予变更。依据《中华人民共和国合同法》第七十七条，《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条之规定，判决如下：维持湖南省沅陵县人民法院（2016）湘1222民初1169号民事判决第三项，即“驳回被告（反诉原告）张兴安的诉讼请求”；撤���湖南省沅陵县人民法院（2016）湘1222民初1169号民事判决第一、二项；驳回龙厚林的诉讼请求。本案一审本诉案件受理费1550元，反诉案件受理费465元，由龙厚林负担1550元，由张兴安负担465元；二审案件受理费465元，由龙厚林负担300元，张兴安负担165元。本判决为终审判决。审判长  陈利建审判员  王文胜审判员  舒易成二〇一七年七月二十六日书记员  张 静