湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘03民终528号上诉人（原审被告）：千禧龙（湘潭）房地产开发有限公司，住所地湘潭九华经济区九华大道以东、纬二路以南。法定代表人：陈立国，该公司董事长。委托诉讼代理人熊然，湖南湘晋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈军辉。委托诉讼代理人：谢兵辉。系陈军辉之妻。上诉人千禧龙（湘潭）房地产发开有限公司因与被上诉人陈军辉建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2015）雨法响民初字第100号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。千禧龙（湘潭）房地产开发有限公司的上诉请求：一、依法撤销雨湖区人民法院（2015）雨法响民初字第100号民事判决书，由二审人民法院裁定发回重审或直接改判；二、责令被上诉人承担本案的全部一、二审诉讼费用。事实与理由：一、原审判决认定的事实错误：(一)、应付工程价款计算错误1、水利厅一期3#楼工程依据上诉方与被上诉方认定的建筑面积5500平方米及包干单价560元/M2，总额为308万元。另外湖南君信项目管理有限公司鉴定增加7447元，双方已签字认可。即3#楼工程造价3087447元。上诉方与被上诉方均已认定。而原审判决认定的（3293242.31-153000）/0.97=3237363.23元是没有事实依据的，不能作为结算依据。2、工程检测费应由被上诉人承担。工程检测费是用于工程质量监管部门对所建工程的原材料等进行检测所发生的费用。计算标准为每平米2.4元，被告实际完成的施工面积为5500m2(一期)，检测费为13200元，第二期A、B、C别墅工程面积3872.35m2（湖大鉴定面积）,检测费为9293.64元。工程检测费应由被上诉人承担的依据是A、湖南省工程量计价规范。该规范性文件确定，此费用包含在承包方施工单价内，故应当由工程承包方承担检测费。B、双方第三号楼的建筑工程承包合同及A、B、C三栋楼的承包合同第4条均约定，对工程材料的检测是承包方的义务。那么，该费用必须是由承包方来承担，由于上诉人已代为支付该笔检测费，所以，应从上诉人应付被上诉人的工程款中冲抵该笔费用:13200+9293.64=22493.64元。3、被上诉人承包的三号楼，上诉人依据合同约定，为被上诉人代购了42张防盗门，单价为800元，总价款为33600元。该工程承包合同第6条规定：防盗门由建设单位统一采购，材料款已计入承包价中，防盗门价格按800元/张，由建设单位从工程款中按实扣除。因为上诉人已代为支付该笔款项，故该笔款项33600元应从工程款中予以抵扣。4、被上诉人在施工过程所产生的水电费。根据湖南省建筑工程行业标准，施工所需的水、电费为工程总价的1%，一期总工程款为3087447元，故施工所需的水、电费应为30874元，第二期A、B、C栋别墅合同包干价为4259585元，湖南君信公司鉴定增加149483元。总计价款4409068元。施工用水、用电费用为44091元，二项共计74965元，被上诉人没有支付该笔费用，而被上诉人施工过程中的水、电均由上诉人供用，水、电费由上诉人代为支付。应由被上诉人承担该费用合同依据为双方合同第2条第3款即承包方的义务:编制用水、用电计划，并承担用水、用电费用。该笔费用74965元，应从工程款中合理抵扣。5、一期(即3号楼)架空层车库卷闸门制安费22500元。根据双方合同约定，应由被上诉人安装，而实际上该项目所有的安装均是由上诉人统一进行安装，有上诉人的财务付款凭证及与湘潭市岳塘区阳光门业经营部签定的合同为凭。而该笔费用未列入到已付工程款中，该费用为22500元，该笔费用应依据合同，列抵工程款。6、应代扣税款。（1）一期工程（即3号楼）：根据该工程的承包方，湖南省第三工程有限公司的代扣税的通知及湘潭经开区地税局的要求，上诉人应代扣被上诉人税款209940元[工程款3087747元*6.8%税率（营业税及城市建设维护费，教育附加费、防洪基金及2%的所得税）]。（2）二期工程（即A、B、C三栋）：根据该工程承包方湘潭市银海建筑安装有限公司的代扣税通知及湘潭市经开区地税局的要求，上诉人应代扣代缴二期工程税款（总额4409068*6.8%税率）=299817元。此款亦应从工程款中冲抵。7、上诉人代购玻璃瓦、外墙砖117575元（二期A、B、C栋）：依据二期A、B、C栋施工承包合同第2条第2款，该费用应由作为承包方的被上诉人承担，由于上诉人已代为支付，所以应列抵工程款。8、上诉人代被上诉人安装入单元对讲门三张，每张单价4200元，共计12600元。根据一期3#楼施工合同（第五条、第8款），对讲门应由被上诉人购买安装。由于上诉人已代为购买安装对讲门，所以该部份款项12600元应列抵工程款。9、一、二期工程合同外增加部份已由鉴定机关认定为170805.24元。被上诉人同意放弃养老保险6389.9元，安全文明施工费7485.95元。该两项费用应从工程款中扣除。那么增加部份的工程造价只能认定为156929.46元。而原审判决认定增加部份为170805.24元与事实不符。二、原审判决对支付工程款的条件认定错误，适用法律错误。1、根据双方签订的二期（即A、B、C三栋）建筑工程施工合同，双方约定的单价是1100元/m2，上诉人之所以同意以此作为工程单价，是因为该价款包括合同约定的所有工程量，现依据被申请人申请所作的司法鉴定书，以及包括当事人双方、鉴定机构和委托机构共同对部份未完工程量鉴定签字认可（见现场查戡记录）的资料确定，被上诉人未按合同要求完成约定工程量。那么，就应该核减未完工程量271636元，对未完工程量的结算应由有资质的第三方鉴定机构以鉴定文书的形式确定。2、原审判决上诉人支付被上诉人工程款无事实和法律依据。湖大的司法鉴定意见书只能证明A、B、C三栋别墅质量符合国家相关主体结构竣工验收标准，可按原设计用途使用，其鉴定只对已完成部分有效，最高院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释第二条规定：建筑承包合同无效，工程竣工验收合格，承包方要求按合同价格支付工程款的应予支持。依据本条款，支付承包方全部工程款的法定前提有二个，即：一、该工程已竣工；二、该工程验收合格。本案所涉工程，由于该工程尚未竣工，也就无从进行验收，更无法确定其合格，也就是说，被上诉人要求支付全部工程款的条件尚不成就，原审判决要求上诉人支付被上诉人工程款及利息，缺乏事实依据，与法律规定相违背，应予以撤销。一审法院没有追加承包人为当事人，而本案中，承包人对本案审理结果有利害关系应当列为当事人参加诉讼，涉案工程为验收结算，因此，承包人必须参加诉讼才能查清上诉，一审遗漏当事人。综上，上诉人认为，原审判决判令上诉人支付被上诉人工程款78728.39元，及其银行利息，其事实认定错误，适用法律错误，而上诉人的上诉请求合法、有据，故特诉请二审人民法院依法撤销本案原审判决，直接改判或发回重审，以维护上诉人的合法权益。被上诉人辩称，一、3号楼工程款的结算：1.根据上诉人提供的付陈军辉3号楼工程款3293242.31元-153000元（对账时不应列为工程款的即付陈华光借款15万元及应由上诉上承担的补修电路工资3000.00元）=实付工程款3140242.31元，双方均陈述3号楼工程款只有3%质保金未付，即为实付工程款/97%*3%=97121.00元质保金未付。事实上3号楼实际施工面积不止合同约定的5500平方，因原规划设计6楼，后上诉方要求增了一楼，变为七楼，实际面积为6300平方，原审时答辩人为尽快了结此事，对3号楼于2011年11月的结算付款未提异议，放弃了部分权益。2.上诉人提到的工程检测费、防盗门、水电费、卷阐门制安费、代购玻璃瓦、外墙砖、对讲门等应扣减的问题答辩：根据施工合同的约定工程检测费、防盗门、水电费、卷阐门制安费、代购玻璃瓦、外墙砖、对讲门、混凝土、安全服务费是在承包合同价款内，该项目都是由上诉方采购的原材料，由答辩人组织施工，上诉方所有垫付的费用都计入了上诉方付给答辩人的工程款内。不可能再在结算价款中重复扣减。如上诉人称的建设水电费6931元（见2013年2月28日的34号计账凭证），垫付的安全服务费11455元（见2011年11月31日179号计账凭证）垫付外墙瓷片23374元（见2011年2月28日的70号付款凭证），外墙砖三次各32400元，共计97200元（见2011年1月30日的120号凭证，2011年2月28日的17号凭证，53号凭证），防盗门窗87200元（见2013年2月28日的47号凭证，垫付大脊瓦砖、节能备案、混凝土、架管租凭费等各项费用。至于上诉人所称税金，因施工合同中没有约定是由答辩人承担，答辩人作为实际施工人不应承担税金，该费用理应由上诉人自行承担。关于养老保险费用合同虽有约定，但上诉人与答辩人于2016年10月28日一致同意放弃安全文明措施费和养老保险两项主张。二、上诉人所称的支付工程款的认定条件错误，适用法律错误的理由不成立。答辩人所承建的3号楼于2010年8月已竣工，A、B、C栋别墅于2012年12月28日竣工，这有房产局的备案登记及预售许可证证实（即证据5），工程在施工过程中及竣工后上诉人一直拖欠答辩人工程款（见付款流水便知），迟迟拖着不与答辩人结算、验收，因答辩人介于情面及法律意识不强，没有将提请竣工验收的报告有效送达上诉人保留相应证据，以致一拖再拖，2013年10月答辩人将结算洽谈材料送达上诉人法人，可其仍不予理睬，2013年底法人代表陈立国逃之夭夭，答辩人无奈才拿起法律武器维权。在法院审理中，法院公开公正的委托湖大司法鉴定中心对工程是否符合竣工验收条件及面积进行鉴定，该鉴定是等到上诉人法人回来双方均到场的情况下进行的现场鉴定，是合法有效的。对于变更增加的工程量因上诉人不配合认定又委托了君信项目管理有限公司进行了审计，审计增加部分为170805.24元，这份审计与答辩人的预结算相差了20多万元，答辩人保留了异议，法院才根据两份鉴定意见作出了判决，该判决事实清楚，依据充足，程序公正，上诉人所诉不实。三、针对上诉人的行为本答辩人另要申明几点：（2015）雨法响民初字第100号民事判决书本已偏袒了上诉人。1.在原审过程中程序上充分保证了上诉人的（原审被告的诉讼权利，该案审理时近二年，从上诉人法人出逃直等到其一年后回来才开庭，历经了多次鉴定、审计；2.没有依最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十条以答辩人提交的变更洽谈资料及结算书认定工程变更价款；3.利息的计算不当。欠付A、B、C别墅工程款530802.15元应从2012年12月28日竣工之日起计息，而原判以合同约定“质保金3%竣工验收后2年内无质量问题返2%，5年内返1%（不计利息）”，将质保金不计利息的约定认定为工程余款2年后（2014年12月28日起）才计息实不妥。4.诉讼费的分担不公平。本案是因上诉人拖欠工程款才迫使答辩人起诉，责任在上诉人，而且结算也是因上诉人恶意不与答辩人协商才导致一而再的鉴定、审计，所支出的诉讼费、鉴定费本应由上诉人全部承担，答辩人只分担起诉中超判决标的部分费用即13926元，上诉人应承担62000.00元。5.A、B、C栋1%质保金退返期限已届满，上诉人应予支付42595.86元。陈军辉的起诉请求：1、被告偿付拖欠的工程款2390668元；2、按照银行贷款利率支付所拖欠工程款的利息（从工程完工之日起计算至偿付之日止）；3、被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：一、原告陈军辉作为实际施工人，于2009年5月15日与被告签订了《建筑工程施工合同》，合同约定：由原告承建湖南省水利厅（湘潭）公务员小区3#栋；工程造价按建筑面积560元/㎡计算；在工程竣工验收后半个月内甲方付至乙方工程包干造价的97%，余下部分除扣留保修金后，在工程结算后两月内付清。该工程于2010年8月竣工，但被告拖欠原告3%的质保金及变更、增加部分价款。二、2011年1月19日，原告陈军辉作为实际施工人，与被告签订了《建筑工程施工合同》，合同约定：被告将其开发的湖南省水利厅（湘潭）公务员小区二期别墅A、B、C#栋发包给原告；工程造价按建筑面积1100元/㎡计算；主体、装饰共分6此付款，完成主体一层结构付总价的20%，完成主体结构三层付总价的15%，主体机构竣工验收付总价的15%，装饰完成一半（即撤除一半脚手架）付总价的15%，在装饰工程全部完成后付总价的15%，工程竣工验收办理结算后付总价的17%，留总价的3%为保修金，竣工验收后2年内无质量问题退返总价的2%，竣工验收后5年内无质量问题全部退返（不计利息）。该工程于2012年12月28日竣工，但被告只实付3686187元工程款，仍拖欠部分价款。三、湖南大学司法鉴定中心于2016年5月5日出具湖大司鉴中心（2015）建鉴字第115号司法鉴定意见书，结论为：1、A栋面积为1380.32㎡，B栋面积为1655.11㎡，C栋面积为836.92㎡；2、该A、B、C#三栋别墅房屋主体结构工程施工质量满足《砌体结构工程施工质量验收规范》GB50203-2011及《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015中的要求，符合国家相关主体结构竣工验收标准，可按原设计用途使用；3、该A、B、C#三栋别墅房屋现状建筑室内外装修为毛坯房装修标准，各户室内均含有墙面粉刷，室外均含外墙贴砖及饰面，符合双方《建筑工程施工合同》的有关约定要求。但其余部分装饰后继道工艺工序尚未完成。湖南君信项目管理有限公司于2016年11月21日出具君鉴字（2016）第03号工程造价司法鉴定书，结论为：湖南省水利厅(湘潭)公务员小区3#楼、A、B、C#三栋别墅工程在《建筑工程施工合同》之外变更、增加部分造价合计170805.24元。四、被告于2015年3月5日授权湖南康泰律师事务所张铁军律师代为诉讼；被告于2015年3月22日解除对湖南康泰律师事务所张铁军律师的授权委托；被告于2015年3月24日授权湖南湘君律师事务所彭春秋、万敏超律师代为诉讼；被告于2015年11月5日解除对湖南湘君律师事务所彭春秋、万敏超律师的授权委托；被告于2015年12月28日授权湖南湘晋律师事务所熊燃律师代为诉讼；2016年11月28日、2016年12月5日二次开庭审理均由被告法定代表人陈立国参加。一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，原告陈军辉作为被告开发的湖南省水利厅（湘潭）公务员小区一期3#栋、二期A、B、C#三栋别墅工程的实际施工人，虽然与被告签订的二份《建筑工程施工合同》均无效，但是工程均已竣工，原告主张参照合同的约定支付工程价款的请求，法院应予支持。被告欠付的工程价款分为二个部分：一是3#楼工程欠付的工程价款包括合同约定的3%质保金和变更增加部分工程价款，合同约定的3%质保金的计算方法为：（3293242.31元-153000元）÷97%×3%=97121元；二是A、B、C#三栋别墅工程欠付的工程价款包括合同约定的包干价未付部分和变更增加部分工程价款，合同约定的包干价未付部分的计算方法为（1380.32㎡+1655.11㎡+836.92㎡）×1100元/㎡×99%（注：合同约定：竣工验收后5年内无质量问题退返总价1%，现该1%退返期限未届满）-3686187元=530802.15元；湖南省水利厅(湘潭)公务员小区3#楼、A、B、C#三栋别墅工程在《建筑工程施工合同》之外变更、增加部分造价合计170805.24元，上述三个数据之和即为被告欠付的工程价款金额798728.39元。至于原告诉请的利息起始时间的问题。3号楼工程的合同约定，预留3%作为质保金，在工程竣工验收后“两年返2%，五年返1%”，因为3号楼工程竣工日期是2010年8月份（湘潭县城建档案馆发证的湖南省建设工程档案合格证注明的日期），所以，3号楼工程中的2%部分：（3293242.31元-153000元）÷97%×2%=:64747.26元，从2012年9月1日起开始计息；3号楼工程中的1%部分：（3293242.31元-153000元）÷97%×1%=:32373.63元，从2015年9月1日起开始计息。A、B、C#三栋别墅工程的合同约定，留总价的3%作为保修金，在“竣工验收后2年内无质量问题退返总价的2%，竣工验收后5年内无质量问题全部退返（不计利息）”，因为A、B、C#三栋别墅工程的竣工日期是2012年12月28日（商品房预售许可证注明的日期），所以，A、B、C#三栋别墅工程欠付的530802.15元应从2014年12月28日起开始计息。被告在庭审中辩称A、B、C#三栋别墅由于工程未完工，不具备验收条件，从而认为付款条件不成就。法院认为，湖南大学司法鉴定中心出具的湖大司鉴中心（2015）建鉴字第115号司法鉴定意见书明确：该A、B、C#三栋别墅房屋主体结构工程施工质量满足《砌体结构工程施工质量验收规范》GB50203-2011及《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015中的要求，符合国家相关主体结构竣工验收标准，可按原设计用途使用。非因原告施工质量的原因，致使该A、B、C#三栋别墅没有验收，不能成为被告不向原告履行付款义务的理由，因此，法院对被告的该辩称意见不予采纳。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决：一、被告千禧龙（湘潭）房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内向原告陈军辉支付工程价款798728.39元，并支付利息（利率按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准，其中，64747.26元工程价款从2012年9月1日起计息；32373.63元工程价款从2015年9月1日起计息；530802.15元工程价款从2014年12月28日起计息）；二、驳回原告陈军辉的其他诉讼请求。一审案件受理费25926元，诉前财产保全申请费5000元，司法鉴定费45000元，合计75926元，由被告千禧龙（湘潭）房地产开发有限公司负担25367元，由原告陈军辉负担50559元。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，一、一审审庭审笔录中，双方对涉案工程款的支付情况进行质证，双方达成一致意见：ABC三栋别墅实付3686187元，另3号楼该付的已经付清，只留下质保金3%和变更增加部分。上诉人提供的付款明细中双方均同意剔除以下五项费用：1.陈华光的15万元保证金(一期)、2.谢兵辉借款5万元（二期）、3、2013年4月30日的20万元属于重复记账（二期）、4、2013年2月28日5179元材料款需要扣除（二期）、5、3000元工资(一期)。因双方都认可一期3号楼该付的工程款已付，只有3%质保金和变更增加部分未付。根据千禧龙公司提供的工程款明细表中一期3号楼合计付款3293242.31，经对账，双方一致认可一期工程款明细表中剔除153000元（150000+3000），则一审判决根据双方认可的3号楼付款数（3293242.31元-153000元）为一期3号楼工程款的97%（不含变更增加部分），并据此计算质保金（3293242.31元-153000元）÷97%×3%=97121元，双方实际以履行过程中的付款数额认定3号楼的工程量。因此，原审法院计算质保金并无不当，上诉人关于原审法院认定应付工程款计算错误的上诉理由不成立，本院不予采纳。上诉人主张垫付工程检测费22493.64元，无充分的证据证实，本院不予采纳。上诉人主张垫付了三号楼33600元防盗门款，车库卷闸门款22500元、对讲门12600元，因经双方对账关于3号楼一致认可只有3%质保金未付（不含变更增加部分），且被上诉人主张垫付费用已抵扣了工程款，因此上诉人主张还应扣除防盗门款33600元、卷闸门款22500元、对讲门12600元，本院不予支持。上诉人主张垫付水电费用74965元，因上诉人未提供充分的证据证实，本院不予支持。上诉人主张二期A、B、C三栋别墅应扣除代购玻璃瓦、外墙砖117575元，因经双方过对账，一致认可A、B、C三栋别墅实付3686187元，上诉人主张还应扣除117575元，无事实依据，本院不予支持。关于涉案工程的税费问题，不属于本院审查范围。二、湖南大学司法鉴定中心出具的湖大司鉴中心（2015）建鉴字第115号司法鉴定意见书明确：该A、B、C#三栋别墅房屋主体结构工程施工质量满足《砌体结构工程施工质量验收规范》GB50203-2011及《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015中的要求，符合国家相关主体结构竣工验收标准，可按原设计用途使用。该A.B.C三栋别墅房屋现状建筑室内外装修为毛坯房装修标准，各户室内均含有墙面粉刷，室外均含外墙贴砖及饰面，符合双方《建筑工程施工合同》的有关约定要求。上诉人主张被上诉人未按合同要求完成工程量应核减工程量271636元，无充分证据证实，本院不予支持。现非因被上诉人施工质量的原因，致使该A、B、C#三栋别墅没有验收，不能成为上诉人不履行付款义务的理由，因此上诉人关于支付工程款条件不成就的上诉理由不成立，本院不予采纳。三、虽然3号楼合同承包方一栏为湖南省第三工程有限公司，委托代理人为陈军辉，但该合同上并无湖南省第三工程有限公司的盖章、亦无陈军辉相关授权委托书以及湖南省第三工程有限公司参与合同履行过程中的证据进行佐证。A、B、C三栋别墅合同虽承包方一栏为湘潭市银海建筑安装责任有限公司，但承包方签字为陈军辉，该合同上并无湘潭市银海建筑安装责任有限公司的盖章、亦无陈军辉相关授权委托书以及湘潭市银海建筑安装责任有限公司参与合同履行过程中的证据进行佐证。因此，陈军辉实质为涉案工程的承包人。上诉人主张应当追加承包人作为本案当事人的上诉请求，无事实依据，本院不予支持。四、变更、增加部分造价鉴定结论为170805.24元，其中包含安全文明施工费7485.95元，养老保险费为6389.9元。因双方达成一致意见放弃养老保险费和安全文明施工费，因此该两项费用应予扣减，故上诉人应支付给被上诉人变更、增加部分造价为156929.39元。原审法院认定支付款为170805.24元不当，本院依法予以纠正。经计算上诉人欠付被上诉人的工程价款为784852.54元（97121+530802.15+156929.39=784852.54）。综上所述，千禧龙（湘潭）房地产开发有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2015）雨法响民初字第100号民事判决第二项；二、变更湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2015）雨法响民初字第100号民事判决第一项为上诉人千禧龙（湘潭）房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内向被上诉人陈军辉支付工程价款784852.54元，并支付利息（利率按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准，其中，64747.26元工程价款从2012年9月1日起计息；32373.63元工程价款从2015年9月1日起计息；530802.15元工程价款从2014年12月28日起计息）。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25926元，诉前财产保全申请费5000元，司法鉴定费45000元，合计75926元，由千禧龙（湘潭）房地产开发有限公司负担25367元，由陈军辉负担50559元。二审案件受理费25926元，由千禧龙（湘潭）房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  罗 亮代理审判员  刘娇琳代理审判员  周成锋二〇一七年七月三日书 记 员  刘 欣附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；