广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤民终1313号上诉人（原审被告）：中山市古镇渝顺灯饰照明门市部。住所地：广东省中山市古镇华兴路古二顺兴楼第*层5卡。经营者：ＸＸ，男，1974年12月18日出生，汉族，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：王敏，广东泽正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：全兴华，男，朝鲜族，1981年8月2日出生，住黑龙江省尚志市。委托诉讼代理人：薛金波，广东格新律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄丽，广东格新律师事务所实习律师。上诉人中山市古镇渝顺灯饰照明门市部（以下简称渝顺灯饰门市部）因与被上诉人全兴华侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2016）粤73民初1947号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，现已审理终结。上诉人渝顺灯饰门市部上诉请求：撤销原审判决，并由被上诉人承担案件诉讼费。事实与理由：1.涉案专利与另一外观设计专利实质相同，仅是灯头数量作出增减变化，缺乏新颖性，应被宣告无效，本案应驳回起诉或者中止审理。且全兴华应提交专利评价报告作为证据。2.被诉侵权产品使用的是专利号为201530081415.1外观设计文件中展示的现有设计方案，不构成侵权。被上诉人全兴华答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1.涉案专利是否有效或存在重复授权问题应是专利复审委审查内容，不是本案审查范围。是否提交专利评价报告也应在一审审理时依职权作出。2.上诉人提交的现有设计抗辩证据是否在举证期限内需要法院审查。另外，该现有设计文件与被诉侵权产品存在明显区别，尤其是天鹅头朝向、中柱设计等均存在显著差异。全兴华于2016年10月12日向一审法院起诉请求判令渝顺灯饰门市部：1.停止侵害涉案吊灯（8608万鸟归巢）外观设计专利（专利号为ZL201630115373.3）的行为，包括停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，销毁被诉侵权产品、专用模具；2.赔偿全兴华经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共6万元；3.承担本案的全部诉讼费用。一审法院经审理查明：全兴华是名称为“吊灯（8608万鸟归巢）”，专利号为ZL201630115373.3的外观设计专利权人，该专利申请日为2016年4月8日，于2016年8月3日获得授权，最新缴费日期为2016年6月29日。专利授权公告图片详见附件一。专利简要说明如下：1.本外观设计产品的名称：吊灯（8608万鸟归巢）；2.本外观设计产品的用途：本外观设计产品用于室内照明；3.本外观设计产品的设计要点：整体外形；4.最能表明本外观设计设计要点的图片或照片：立体图；5.本外观的俯视图为不常见图，故省略。中山市知识产权局中国中山（灯饰）知识产权快速维权中心于2016年9月8日立案受理全兴华所提交关于渝顺灯饰门市部侵犯专利权纠纷的处理请求，案号为（2016）中维调字第324号，并于当日前往渝顺灯饰门市部经营场所现场勘验，登记了被诉侵权吊灯产品“9680/5、9860/8”各一套，并保存于渝顺灯饰门市部处。在勘验过程中，渝顺灯饰门市部陈述称其设计组装了上述产品且在门市展示及对外销售，库存只有样品一套，没有生产模具。现场勘验的被诉侵权产品照片见附件二。双方当事人一审当庭将勘验照片所显示的被诉侵权产品与涉案专利进行比对，双方均确认二者构成近似。渝顺灯饰门市部一审提供现有设计抗辩的对比文件两份，对比文件一是申请号为201230544244.8，名称为“吊灯（MD8098-12A）”的外观设计专利，申请日为2012年11月10日、授权公告日为2013年3月27日，对比文件一视图见附件三。对比文件二是申请号为201030624236.5，名称为“灯臂（飞鹅）”的外观设计专利，申请日为2010年11月20日、授权公告日为2011年7月27日，对比文件二视图见附件四。渝顺灯饰门市部成立于2013年7月8日，系个体工商户，经营范围为销售照明灯具，经营者为ＸＸ。全兴华未举证证明渝顺灯饰门市部持有制造被诉侵权产品的专用模具，全兴华请求一审法院酌定经济损失及合理费用。一审法院认为，全兴华是名称为“吊灯（8608万鸟归巢）”、专利号为ZL201630115373.3的外观设计专利权人，该专利权处于合法有效状态，应受法律保护。根据查明的事实及双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、被诉侵权设计有无是否落入全兴华专利权的保护范围；二、渝顺灯饰门市部主张的现有设计抗辩是否成立；三、渝顺灯饰门市部的被诉侵权行为是否成立；四、渝顺灯饰门市部应如何承担法律责任。一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题对于外观设计专利权的保护范围，《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”该解释第九条规定：“人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。”本案中，被诉侵权产品与专利产品均为吊灯，属同类产品，可以进行相同或近似的外观设计对比。关于外观设计是否相同或者近似的判断，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”该解释第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”将被诉侵权产品与全兴华专利设计进行比对，二者在整体视觉上不存在实质性差异，渝顺灯饰门市部对此予以确认，应认定构成近似，被诉侵权设计落入全兴华涉案专利权的保护范围。二、关于渝顺灯饰门市部主张的现有设计抗辩是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款：“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。”对比文件一为授权公告早于涉案专利申请日的外观设计专利，对比文件一可以作为现有设计与被诉侵权设计进行比对。将对比文件一的设计1、设计2分别与被诉侵权设计进行比对，两者均存在以下区别：1.被诉侵权产品中柱中间有腰鼓形设计，对比文件一的设计1、2没有上述设计；2.被诉侵权产品的灯臂截面呈方形，灯臂弯曲度一致，且灯头在同一水平线上，对比文件1的设计1、设计2的灯臂截面呈圆形，灯臂弯曲度不一，且灯头高度也不一。综上，对比文件一的设计1、设计2与被诉侵权设计既不相同也不近似，存在实质差异。关于对比文件2，其仅仅是一个部件，无法与被诉侵权产品进行比对。依据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条的规定，渝顺灯饰门市部所主张的现有设计抗辩不能成立。三、关于被诉侵权行为是否成立的问题根据现有证据以及渝顺灯饰门市部所作的当事人陈述，足以证明渝顺灯饰门市部销售、许诺销售了被诉侵权产品。此外，渝顺灯饰门市部称其购买配件后组装成被诉侵权产品，由于该行为从性质而言属于制造行为，因此一审法院认定渝顺灯饰门市部制造了被诉侵权产品。综上，鉴于被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围，因此渝顺灯饰门市部制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为构成侵权。四、关于渝顺灯饰门市部应如何承担法律责任的问题《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”本案中，渝顺灯饰门市部未经专利权人许可，为生产经营目的制造、销售、许诺销售落入涉案专利权的保护范围的产品，已侵犯了涉案专利权，故全兴华诉请渝顺灯饰门市部停止制造、销售、许诺销售侵权产品，并销毁库存侵权产品的诉讼主张，于法有据，一审法院予以支持。关于赔偿损失数额的确定，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，因全兴华实际损失与渝顺灯饰门市部侵权获利的具体数额、涉案专利的许可使用费等均难以确定，鉴于涉案专利权为外观设计专利权、渝顺灯饰门市部侵权行为的性质（制造、销售、许诺销售）、侵权产品的价格、全兴华为制止侵权需要支出合理费用等案件事实，一审法院酌定渝顺灯饰门市部应赔偿全兴华经济损失及合理维权费用共50000元。全兴华主张的赔偿金额超出上述金额的部分，一审法院不予支持。因全兴华未举证证明渝顺灯饰门市部持有制造侵权产品的专用模具，渝顺灯饰门市部对此也予以否认，因此一审法院对全兴华销毁制造侵权产品的专用模具的主张不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）项和第二款、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条和第十一条之规定，判决：一、中山市古镇渝顺灯饰照明门市部于判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售、许诺销售侵犯全兴华专利号为ZL201630115373.3、名称为“吊灯（8608万鸟归巢）”的外观设计专利权的产品，并销毁库存侵权产品；二、中山市古镇渝顺灯饰照明门市部于判决发生法律效力之日起十日内赔偿全兴华经济损失及合理维权费用共50000元；三、驳回全兴华的其他诉讼请求。一审案件受理费1300元，由中山市古镇渝顺灯饰照明门市部负担1083元，全兴华负担217元。（本案受理费已由全兴华预交，其同意渝顺灯饰门市部应负担部分于判决生效之日起十五日内向其迳付）。本院二审期间，渝顺灯饰门市部向本院提交申请号为201530081415.1、名称为吸顶灯（D13093）的外观设计专利作为现有设计对比文件。该对比文件的申请日为2015年3月31日，授权公告日为2015年9月2日。全兴华质证认为，对该对比文件的真实性、关联性予以确认，但认为该现有设计对比文件与被诉侵权产品存在明显区别，两者不相同也不相近似。本院经审理查明，一审判决查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。《中华人民共和国专利法》第四十五条规定：“自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。”因此，在侵害专利权纠纷中，被诉侵权人如果认为涉案专利权的授予不符合专利法有关规定的，应当请求专利复审委员会宣告该专利权无效。故对渝顺灯饰门市部主张涉案专利为无效专利，本案应驳回起诉的上诉请求，本院不予审理。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.全兴华是否需要提交专利评价报告。2.渝顺灯饰门市部的现有设计抗辩是否成立。㈠关于全兴华是否需要提交专利评价报告的问题《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（法释〔2013〕9号）第八条规定，对申请日在2009年10月1日以后的实用新型或者外观设计专利提起侵犯专利权诉讼，原告可以出具由国务院专利行政部门作出的专利权评价报告。根据案件审理需要，人民法院可以要求原告提交检索报告或者专利权评价报告。原告无正当理由不提交的，人民法院可以裁定中止诉讼或者判令原告承担可能的不利后果。因此检索报告只是作为外观设计专利权有效性的初步证据，也并非案件审理的必要依据。全兴华虽未提交专利检索报告，但提交了外观设计专利证书及专利年费交纳票据等证据证明涉案专利处于有效状态，在渝顺灯饰门市部未提供相反证据证明案涉专利已经处于无效状态的情况下，应当认定该专利有效，应受法律保护。对渝顺灯饰门市部关于全兴华没有提交专利检索报告故无法确定涉案专利稳定性的上诉请求，本院不予支持。㈡关于渝顺灯饰门市部的现有设计抗辩是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”该法第二十三条第四款规定：“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。”渝顺灯饰门市部主张以申请号为201530081415.1、名称为吸顶灯（D13093）的外观设计专利作为现有设计对比文件。经查，该专利早于涉案专利申请日公开，可以作为现有设计与被诉侵权设计进行比对。将该对比文件的设计与被诉侵权设计进行比对，两者均存在以下区别：1.吸顶盘设计方面，被诉侵权产品的吸顶盘为倒圆台形，对比文件的吸顶盘为一圆形片状设计；2.中柱设计方面，被诉侵权产品中柱较为粗短圆润，中间有腰鼓形设计，该对比文件中柱设计较为细长，中间没有腰鼓形设计；3.灯托设计方面，被诉侵权产品的灯托底面较为圆滑平整，且有一球形装饰件，该对比文件的灯托底面则较为尖细，类似陀螺状设计，也缺少球形装饰件；4.灯体设计方面，被诉侵权产品的灯臂弯曲度一致，且灯头在同一水平线上，而对比文件灯臂弯曲度不一，且灯头高度也不一。对于灯具产品的一般消费者而言，灯体设计以及中柱设计等属于产品正常使用时容易被直接观察到的部位，被诉侵权产品与对比文件的上述区别已经足以对两者的视觉效果产生显著性影响，经过整体观察、综合判断，被诉侵权产品与该对比文件不相同也不相近似，渝顺灯饰门市部的现有设计抗辩不能成立，本院予以驳回。综上，上诉人中山市古镇渝顺灯饰照明门市部的上诉理由与请求均不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币1050元，由上诉人中山市古镇渝顺灯饰照明门市部负担。本判决为终审判决。审 判 长 王晓明审 判 员 岳利浩审 判 员 欧丽华二〇一七年七月二十八日法官助理 黄慧懿书 记 员 曹广欣附件一：专利授权公告图片??主视图右视图??后视图仰视图??左视图立体图附件二：被诉侵权产品照片??立体图主视图?右视图附件三：对比文件1（设计1）??主视图后视图??仰视图立体图（设计2）??主视图后视图??仰视图立体图