福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽09民终676号 上诉人（原审被告）：刘荣春，男，1972年11月23日出生，汉族，住福建省福安市。 被上诉人（原审原告）：刘招金，男，1974年7月14日出生，汉族，住福建省福安市。 被上诉人（原审被告）：林福峰，男，1982年11月3日出生，汉族，住福建省福安市。 上诉人刘荣春因与被上诉人刘招金、林福峰提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福安市人民法院（2016）闽0981民初990号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月18日立案受理后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘荣春上诉请求：撤销一审判决；改判驳回刘招金的诉讼请示。事实和理由： 一、一审认定事实错误，刘荣春与刘招金不存在事实劳动关系。确认劳动关系存在的举证责任应当在劳动者，而本案中能够证明刘招金在“后山”处割草的证据，为刘铃伯、林铃海、刘招春的证言。三证人系刘招金找来，均为刘招金的亲属，证明力较小，如没有其他证据佐证，应当视为刘招金未完成举证责任。一审以三证人证言作为认定事实劳动关系的证据，属于事实认定错误。 二、刘荣春与刘招金并未达成合意。刘招金称其是经刘铃伯介绍至刘荣春处工作，但刘荣春从未授意刘铃柏雇佣刘招金。刘荣春连刘招金是否有在“后山”从事劳务都不知情。因此，在双方未达成合意的情况下，刘荣春与刘招金并未形成劳务关系。 三、刘招金未达伤残。割草机作为高转速的机器，如果真被其所伤，损伤的横断面是很大的。结合本案的材料刘荣春认为刘招金的伤情不是割草机造成的，且伤情未达伤残。 四、一审认定部分赔偿项目数额过高，应适当减少。 1、医疗费应按实际票据计算；2、伤残赔偿金，因未达伤残，无需支付；3、误工费应为248元，因刘招金未提供证据证明收入，应按照农林牧渔业工资标准32391元/年计算，每天124元，住院2天；4、护理费应为358元，即按服务业工资标准44896元/年，每天179元，住院2天计算；5、营养费无医嘱，无需支付；6、精神损害赔偿费没有依据，不应支持；7、鉴定费，因未达伤残，且鉴定内容超出必要范围，应由刘招金自行支付；8、交通费未提供证据证明，不应支持。 刘招金辩称：刘荣春因承包宅里村后山的除杂草、杂木工作，让我哥哥刘铃柏找个人来帮忙，我哥哥就介绍我来帮刘荣春从事割草工作，双方形成劳务关系。2016年3月3日下午3点15分左右，林福峰因割草机停机，叫刘招金帮忙启动，刘招金帮忙启动割草机后，被割草机割伤左手掌背。刘荣春一同陪同前往医院治疗。刘招金受伤的手指到现在还没恢复正常，构成十级伤残。一审判决的赔偿金额是正确的。请求驳回上诉，维持原判。 林福峰未答辩。 刘招金向一审法院起诉请求：判令林福峰、刘荣春连带给付刘招金医疗费9833.08元、残疾赔偿金27586元、精神损害抚慰金5000元、误工费21041元、护理费5401.95元、住院伙食补助费150元、营业费3000元、鉴定费1500元、交通费1000元、后续治疗费10000元，合计84512.03元，扣除刘荣春已支付的8400元，尚余76112.03元。 一审法院认定事实： 刘荣春因承包位于福安市后山的除杂草、杂木工作，雇佣刘招金从事割草工作，双方之间形成劳务关系。2016年3月3日下午3点15分左右，刘招金在帮忙他人启动割草机时，被割草机割伤左手掌背。刘招金受伤后，刘荣春一同陪刘招金去福安市医院治疗。当日刘招金转入南京军区福州总医院第二附属医院住院治疗2天。经诊断，刘招金伤情为：1．左手开放伤累及血管神经肌腱，2.第一掌指关节开发伤累及关节囊，3.左第一掌骨开放性骨折。出院医嘱记载：建议休息，在外院继续行相关对症治疗，保持伤口清洁干燥、隔日换药、术后12-14天伤口拆线，术后3周去除石膏托外固定，渐行关节恢复性锻炼，术后3-6个月据手功能恢复情况给予行肌腱神经松解术等。刘招金共计支出医疗费9496.05元。刘招金的伤残程度经福建鼎力司法鉴定中心鉴定，构成十级伤残。为此，刘招金支出鉴定费800元。刘招金的误工期经福建鼎力司法鉴定中心鉴定，其误工期为120天。为此，刘招金支出鉴定费233元。刘招金受伤后，刘荣春已支付刘招金8400元。 刘招金在本案事故中的损失有：1.医疗费9496.05元，有医疗费发票、用药清单等为据，予以认定，其余部分证据不足，不予认定。2.住院伙食补助费：参照闽财行〔2007〕25号《福建省省直行政机关和事业单位差旅费管理办法》第十三条的规定确定为每天50元，住院2天，为50元/天×2天=100元。3.护理费：参照2016年度福建省居民服务、修理和其他服务业平均工资46997元/年的标准计算，住院2天，为46997元/年÷12÷21.75×2天=360.13元。4.误工费：刘招金未举证证明其收入情况，因刘招金户籍地属农村，可参照2016年度福建省农林牧渔业平均工资45764元/年标准计算，刘招金误工期为120天，因误工天数应扣除双休日，故误工天数为120天÷7×5=86天，故误工费损失为45764元/年÷12÷21.75×86天=15079.33元。5.残疾赔偿金：刘招金户籍地属农村，可参照2016年度福建省农村居民人均可支配收入13793元/年的标准计算，赔偿年限按20年计算，刘招金伤残程度为十级，故残疾赔偿金损失为13793元/年×20年×10%=27586元。6.营养费：刘招金伤情经鉴定为十级伤残，适当的营养是必需的，酌定支持1000元。7.精神损害抚慰金：本起事故导致刘招金受伤，并构成十级伤残，确给刘招金的精神造成一定损害，在不考虑过错的情况下，酌定支持5000元。8.鉴定费：关于伤残程度及误工期的鉴定费1033元，有鉴定费发票为据，予以认定，关于护理期、营养期的鉴定属不必要事项，未经本院采用，由此产生的鉴定费应由刘招金自行承担。9.交通费，刘招金的交通费票据虽未被采信，但交通费属必然产生的损失，酌定支持500元。10.后续治疗费：因该费用尚未实际发生，暂不予认定，刘招金可待实际发生后，另案主张赔偿。刘招金以上损失共计60154.51元。 一审法院认为： 公民的身体权健康权依法受法律保护。刘荣春雇佣刘招金从事割草工作，双方之间形成劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。刘招金在从事劳务活动中被割草机割伤，刘荣春作为雇主，未举证证明其已尽到相应的安全防患义务，应承担相应的过错责任。刘招金作为完全民事行为能力人，在从事劳务活动过程中，未注意自身安全，造成左手被割草机割伤，对自身的损害存在一定过错，应自行承担相应的过错责任。结合本案实际情况，本院酌定由刘荣春承担70%的赔偿责任即60154.51×70%=42108.16元，由刘招金自行承担30%的赔偿责任。因刘荣春已支付刘招金8400元，故刘荣春还应赔偿刘招金42108.16-8400=33708.16元。刘荣春陈述刘招金割了一天草后就不让刘招金割了及8400元是借给刘招金的，证据不足，不予采信。刘招金陈述林福峰亦是受雇于刘荣春，刘荣春虽陈述其不认识林福峰，但根据庭审查明的事实已可认定刘招金系受雇于刘荣春且在从事劳务活动中受伤的事实，刘荣春作为雇主应承担相应的过错责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。根据刘招金陈述，林福峰系受雇于刘荣春且被其割草机割伤，故其诉请林福峰承担连带赔偿责任，与法不一，不予支持。林福峰经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法应缺席审理和判决。 一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、刘荣春应于本判决生效之日起十日内赔偿刘招金损失33708.16元；二、驳回刘招金的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审查明的事实，除对刘招金是否受雇于刘荣春、损失金额有异议外，其余事实没有异议，本院对没有争议的事实予以确认。 当事人二审争议的事实为：1、刘招金是否受雇于刘荣春；2、损失金额。对此本院认定如下： 一、刘招金是否受雇于刘荣春 关于刘招金是否有在刘荣春的工地上工作问题，刘荣春在一审庭审中陈述：“刘铃伯（刘招金哥哥）是有和我说要他弟弟来工作，后来刘招金来割了一天草，我就把他赶了不让他做”。刘荣春在二审中陈述：“我是3月1日开始做这个工程的，刘招金是3月2日来的。我叫了八、九个人来做这工程，除了刘招金是他哥哥刘铃柏介绍的，别的都是我自己叫来的。” 关于刘招金受伤时的具体情况，刘荣春在二审中明确陈述：“林业局需清除山上的杂草，我将这个工作包下来。事发当时（2016年3月3日），割草的一个阿姨听到刘招金哭喊，就跑过去看刘招金手受伤出血了，立马跑下来告诉我。我当时在路上指挥通行，其他人在山上割草。我到现场后有问刘招金手为什么出血，他说被割了，我问他被什么割了，他说被割草机割了。” 可见，对刘招金系在刘荣春承接的工作场所因工作受伤的事实，双方实际上并无异议。刘荣春认为双方不成立劳务关系的理由，仅仅是刘招金并非其直接叫来及其已拒绝刘招金工作，但刘招金连续工作两天的事实客观存在，刘荣春对其有明确拒绝刘招金工作的主张应承担举证责任。现刘荣春对此并未提供任何证据，其举证不能，本院无法支持。故本案应认定刘招金与刘荣春之间存在事实劳务关系。原审对此认定正确，应予维持。刘荣春对此所提上诉不成立，本院不予支持。 二、损失金额 关于医疗费，一审本来就是对有发票的9496.15元予以支持，关于后续治疗费，原审本就认定待实际发生后另案主张，刘荣春以与一审判决理由相同的理由提出上诉，纯属浪费诉讼资源。 关于残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费所涉及的伤残等级，刘招金的十级伤残有鉴定意见为依据，可予认定，刘荣春仅以割草机不可能造成本案伤情为由提出异议，此上诉理由明显不符合经验法则，更不足以推翻鉴定结论，本院不予支持。 关于误工费，一审本就是按农林牧渔业工资标准计算，并无不当，且经查2016年度该标准为45764元/年而非刘荣春主张的32391元/年，原审引用数据正确。至于误工天数，刘招金在伤情严重的情况下只住院2天，出院病历既载明出院时病情未痊愈的具体表现，且载明“今患者及其家属要求出院，经劝阻无效，可能出现情况已告知，均表示理解，并在出院告知书上签字为据，经上级医师同意给予办理出院”，显然，刘招金系未治愈出院；出院医嘱中还建议出院后休息，继续进行相关对症治疗，术后3周去除外固定，术后3-6个月给予肌腱神经松解术；故刘招金出院后的误工损失仍然存在。原审认定总误工天数为120天并无不当，刘荣春关于误工天数只能认定为2天的上诉明显无理，本院不予支持。 关于护理费，原审本就是按居民服务业工资标准计算，并无不当，且经查2016年度该标准为46997元/年而非刘荣春主张的44896元/年，原审引用数据正确。 关于营养费，刘招金受伤流血的事实存在，且伤情严重，原审酌定1000元并无不妥。 关于交通费，刘招金从福安市赛岐镇先后到福安市城关、福州市治疗，交通费损失客观存在，原审酌定500元并无不妥。 综上，原审对各项损失合计为60154.51元的认定正确，应予维持。刘荣春对损失金额问题所提上诉不成立，本院不予支持。 综上所述，刘荣春的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费643元，由上诉人刘荣春负担。 本判决为终审判决。 审判长  余梓安 审判员  郑 彦 审判员  陈光华 二〇一七年七月二十六日 法官助理陆学宇 书记员龚冬平 附主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。