海南省第二中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2017）琼97刑终123号原公诉机关海南省临高县人民检察院。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）秦某某，男，汉族。委托代理人林普仰，临高县新盈法律事务所法律工作者。上诉人（原审被告人）秦开源，男，1972年5月8日出生，汉族，小学文化，系海南省临高县人，捕前居住海南省临高县。2016年1月30日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年2月5日被逮捕。现羁押于临高县看守所。辩护人暨附带民事诉讼代理人王礼清，男，1953年10月1日出生，住海南省临高县国营红华农场直属机关***号。临高县人民法院审理临高县人民检察院指控原审被告人秦开源犯故意伤害罪、附带民事诉讼原告人秦某某提起附带民事诉讼一案，于2017年3月13日作出（2016）琼9024刑初214号刑事附带民事判决。宣判后，原审附带民事诉讼原告人秦某某及原审被告人秦开源不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年6月27日公开开庭审理本案。海南省人民检察院第二分院指派检察员李颍林、代理检察员王悦出庭履行检察职务。原审附带民事诉讼原告人秦某某及其委托代理人林普仰、原审被告人秦开源及辩护人暨附带民事诉讼代理人王礼清到庭参加了诉讼。现已审理终结。原判认定：2015年12月7日中午13时许，临高县博厚镇头稍村的秦某某与被告人秦开源因修房子的事情发生矛盾，双方因此事发生争吵。同日下午18时多，被害人秦某某（秦某某的儿子）从海口回来在经过秦开源家门前时与秦开源发生冲突，秦开源和秦某某两人相互殴打，在此过程中，秦开源持刀将秦某某头部等多处砍伤，秦开源也被对方殴打受伤住院。经临高县公安司法中心鉴定，秦某某所受损伤属轻伤一级，秦开源所受损伤属轻微伤。原审另查明，2016年1月30日，被告人秦开源到临高县博厚边防派出所投案，其家属已向一审法院代管款帐户存入赔偿款人民币8000元。原审再查明，附带民事诉讼原告人秦某某于1986年4月23日出生，案发前在海南某某有限公司上班，岗位月工资为人民币4500元，于案发后先后到临高县人民医院和中国人民解放军第一八七医院住院治疗，共住院21天。住院收费票据2张42587.27元，门诊收费票据9张1359.28元，共计43946.55元。上述事实，有如下证据证实：一、刑事部分证据1、被害人秦某某的陈述及辨认笔录。其述称：2015年12月7日下午14时许，我从海口坐车回家，路过秦开源家门口时，秦开源站在门口并从后面拿出一把钩刀朝我砍来，我就用手挡了一下，手臂就挡到刀柄上了，我也摔倒了，秦开源就用钩刀砍我，我就大声呼救，我的母亲听到声音也过来，当时我被砍到头部，意识模模糊湖，后来就没有意识了。后来在医院我听家里人说白天曾因修缮瓦房，瓦房上的瓦片和泥土掉了一些到秦开源的院子，秦开源就和我父亲争吵。经辨认，秦某某辨认出被告人秦开源。2、证人黎某的证言。其述称：2015年12月7日下午18时许，我听到秦开源的声音，然后还听到儿子秦某某大声叫“妈啊”，我跑出来时，看到秦某某被砍到倒地，秦开源的老婆将秦某某按倒在地上，秦开源用钩刀砍秦某某，秦某某的左手手臂和头部被砍到，后来秦某某倒在地上了。3、证人秦某某的证言。其述称：2015年12月7日下午13时许，我修葺房屋时掉了一些灰在秦开源的院子里，秦开源叫我用舌头舔干净,并说见到我两个儿子就打死他们。到了当天下午18时许，我儿子秦某某从海口赶回家，正逢秦开源骑着电动摩托车回来，秦开源见到我儿子秦某某，便拿柴刀砍我儿子，造成我儿子头部、手部等身体多处被砍伤。4、证人冼某某的证言。其述称：2015年12月7日下午6点30分许，我路过秦某某和秦开源家的门前，看到秦开源和他的老婆殴打秦某某。当时秦开源手里拿一把砍柴的刀，秦开源的老婆抱住秦某某，然后秦开源用砍刀往秦某某的头上砍了一下，此时秦某某的头上一下子就流了很多血出来，并倒在地上了，秦开源还往秦某某的手砍了去，手也流血了，秦某某就昏倒过去了。5、证人秦某的证言。其述称：2015年12月7日下午我干活回来走到村口时，路过秦开源房子附近时，看到秦某某、黎某和秦某某一起冲向秦开源，然后就相互打起来了，之后秦开源倒地了，然后秦某某、黎某和秦某某三人相互搀扶着离开了。6、证人秦某某的证言。其述称：2015年12月7日下午18时许，我听到我四伯秦开源喊我的名字，我就从老房子出去，来到秦开源家院门前，看到秦某某压着秦开源在地上，秦某某用双手抱住我四伯，我四伯几次想挣扎起来，但被秦某某压在地上，起不来，秦某某手拿一根像是木棍的东西，黎某手拿一把锄头一起殴打我四伯，其中黎某用锄头打我四伯的膝盖。7、证人秦某某的证言。其述称：2015年12月7日晚上18时许，我跟老公秦开源骑电车回到家门口，黎某的儿子拿一把长柄钩刀追过来殴打秦开源，并把秦开源打倒在地，黎某拿着锄头，黎某老公拿着木棍也跑过来，其中黎某的儿子抱住秦开源，黎某和她老公用锄头和木棍打秦开源的腿，我就跑去村里叫村干部了，回来时黎某他们不见了，后来派出所的民警和120到了一起将秦开源送往医院。8、被告人秦开源的供述。其供称：2015年12月7日上午7许时，邻居秦某某修缮房屋时掉了很多瓦片到我的院子里，我看到后就和他争吵了几句，到当天下午18时多钟时，我干活买菜回到我家院门前的时候，秦某某就手里拿着一把钩刀从他家里冲出来，我就拨腿往我老妈家跑，并拿起一把砍柴用的钩刀追出去，秦某某也跑回他家去了，没过多久，秦某某就和他父亲秦某某及他老妈一起出来，秦某某手上拿钩刀，他老妈拿着一把锄头，他父亲拿着一根棍子，秦某某冲在前面一上来就用钩刀砍我，但没有砍到我，我立即用手中的钩刀朝秦某某砍去，我们两个人都用手中的钩刀砍来砍去，在此过程中，秦某某有摔倒在地，他又站起来和我继续打，后来我想往家跑时摔倒了，秦某某就跑上来骑在我背上用拳头打我，他老妈用锄头打我。9、秦开源的住院病案。证实被告人秦开源因伤于2015年12月7日到临高县人民医院住院治疗，经诊断为全身多处锄头等击伤。10、到案经过。证实被告人秦开源于2016年1月30日主动到博厚边防派出所投案。11、常住人口信息表。证实被告人秦开源出生于1972年5月8日，案发时已负完全刑事责任能力。12、海南省临高县公安司法鉴定中心琼公司鉴（法）字[2015]095号法医学人体损伤程度鉴定书。证实秦某某的伤情：一、急性开放性颅脑损伤（中型）：1、左颞顶硬膜外血肿；2、左侧颞顶骨开放性骨折；3、左侧颞顶部刀砍伤并皮下血肿。二、合并伤：1、左肩部、左上臂、左腕部刀砍伤；2、多处软组织挫伤。所受损伤属轻伤一级。13、临高县公安司法鉴定中心琼公司鉴（法）字[2016]043号法医学人体损伤程度鉴定书及秦开源的住院病历。证实秦开源全身多处锄头等击伤，所受损伤属轻微伤。14、现场勘验笔录、现场相片、现场方位图。证实现场位于临高县博厚镇头稍村秦开源院子门前。二、民事部分证据1、临高县人民医院住院病案。证实被害人秦某某在该院共住院治疗10天。2、中国人民解放军第一八七医院住院病案。证实被害人秦某某在该院共住院治疗11天。3、临高县人民医院住院收费票据1张及门诊收费票据9张。证实被害人秦某某在该院住院及门诊治疗所花的费用为人民币27317.35元。4、中国人民解放军第一八七医院住院收费票据1张。证实被害人秦某某在该院住院治疗所花的费用为人民币16629.20元。5、劳动合同书及生产部工资证明。证实被害人秦某某在海南某某有限公司工作，岗位工资为人民币4500元。6、秦某某的户口、身份证。证实秦某某属于非农业户口。7、海南农村信用社现金缴款单。证实被告人秦开源的家属已向一审法院代管款帐户内存入赔偿款人民币8000元。原判认为：被告人秦开源因被害人秦某某的父亲秦某某修葺房屋的事情与秦某某发生矛盾后没有采取适当的方式解决，反而使用暴力与秦某某相互殴打致秦某某轻伤一级，其行为构成故意伤害罪。公诉机关指控罪名成立。本案在审理中，被害人即附带民事诉讼原告人秦某某向法院申请重新鉴定，一审法院已依法进行委托，但在鉴定过程中，秦某某提不出法定理由且不予配合鉴定机构，导致鉴定无法进行，视为其对原鉴定意见进行认可。被告人秦开源主动投案后，在法庭的审理过程中拒不认罪，且不能如实供述自己的罪行，依法不予认定为自首。对于辩护人王礼清提出的被告人秦开源有自首的辩护意见，不予采纳。鉴于本案系邻里纠纷引起且被告人秦开源的家属已向一审法院代管款帐户内存入赔偿款人民币8000元，可酌情对被告人秦开源从轻处罚。附带民事诉讼原告人秦某某诉请被告人秦开源赔偿其经济损失，符合法律规定，依法予以支持。附带民事诉讼原告人秦某某主张被告人秦开源赔偿的医疗费为43946.35元，比一审查明的其医疗费损失少0.2元，系其真实意思表示，予以照准；主张的误工费、护理费、住院伙食补助费标准过高，请求赔偿的标准没有提供证据证实，证据不足，超出的部分不予支持；主张的营养费，因没有提供医疗机构的建议意见,不予支持。被告人秦开源应赔偿给附带民事诉讼原告人秦某某的赔偿项目和标准参照海南省公安厅交警总队《关于2015-2016年度海南省道路交通事故人身损害赔偿项目和计算标准的通知》规定计算。附带民事诉讼原告人秦某某的各项经济损失为:医疗费43946.35元，误工费3150元（4500元÷30天×21天），护理费1596.42元（76.02元／天×21天），住院伙食补助费2100元（100元／天×21天），四项共计50792.77元。即附带民事诉讼原告人秦某某的各项经济损失共计为50792.77元。附带民事原告人秦某某与被告人秦开源在本案中双方互相殴打，且都有受伤，双方均具有过错，应依法承担相应的民事责任，根据案件情况，酌定附带民事诉讼原告人秦某某承担20%的民事责任，被告人秦开源承担80%的民事赔偿责任。即被告人秦开源应赔偿给附带民事诉讼原告人秦某某的经济损失共计人民币40634.22元（50792.77×80%），被告人秦开源家属赔偿的人民币8000元应从中扣除。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项第四款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百五十五条第一款、第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告人秦开源犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年八个月。二、被告人秦开源赔偿附带民事诉讼原告人秦某某各项经济损失共计人民币40634.22元（秦开源家属赔偿的人民币8000元从中扣除）。限于本判决发生法律效力之日起十五日内履行完毕。三、驳回附带民事诉讼原告人秦某某的其他诉讼请求。宣判后，原审附带民事诉讼原告人秦某某不服，提出上诉及其委托代理人的代理意见称：一审没有认定180天的误工费是错误的。因为医嘱要求：注意休息，避免过度劳累。秦某某自2015年12月7日受伤之日起至2016年7月25日陆续治疗，必然发生误工费。一审对上诉人请求的营养费一项没有支持是不对的，即使不按照180天计算营养费，住院的21天营养也应当支持。秦某某的伤情根据《人体重伤鉴定标准》第四十条关于开放颅脑损伤之规定，应定为重伤，申请二审法院重新鉴定。请求二审法院改判：1、撤销临高县法院的一审判决；2、判令秦开源承担全部民事赔偿责任，即医疗费43946.35元，误工费30150元、护理费1590.42元、住院伙食费2100元，营养费2100元，共计79892.77元。秦某某关于刑事部分提交如下证据：琼地公复决字（2017）4号、5号《行政复议决定书》。拟证明：秦开源的轻微伤和秦某某没有因果关系，一审认定被害人和秦开源相互殴打是错误的。检察员质证意见：不能仅根据《行政复议决定书》认定秦某某没有殴打秦开源。本院认为检察员质证意见有理，以上两份《行政复议决定书》内容显示，因临高县公安局进行行政处罚的证据材料不足，且秦开源犯故意伤害罪的刑事案件尚未判决，所以公安处撤销了对秦某某、黎某的行政处罚决定。临高县公安局的行政处罚在前，而一审判决在后，《行政复议决定书》有权撤销下级行政机关的处罚决定，但不能推翻一审判决所认定的内容。故对以上两份证据拟证明的内容不予采信。秦某某关于民事部分提交如下证据：1、187医院出院记录。拟证明出院后需要休息一周，应计算一周的护理费、误工费；2、临高县人民医院出具的疾病证明书，拟证明医院的处理意见是休息一个月。秦开源质证意见：证据1是医院盖章在前写字在后，对真实性有异议；证据2是临高县人民医院后来补的材料，有异议。本院认为：证据1上的内容均为打印后盖章，但“全修一周”四个字却用手写，并且先盖章、后写字，不符合常理，秦某某对此未能作出合理解释，故对该证据的真实性不予采信。证据2虽是后补的材料，但临高县人民医院证明秦某某出院后确实需要休息一个月，综合考虑其所受的颅脑损伤，出院后休息一个月符合其养伤需要，对此证据的真实性予以认可。原审被告人秦开源提出上诉称：第一，我和秦某某发生冲突后，秦某某先拿钩刀出来，秦某某父亲拿棍子、母亲拿锄头，我见状才拿勾刀，双方互殴，被告人和被害人都有身体上的损伤。秦某某一家在秦开源门口闹事，我的行为属于防卫过当。冼某某的证言属于弄虚作假。第二，民事部分，一审认定秦某某在187医院住院11天，与事实不符，因为秦某某自己说是到海南省人民医院清洗伤口又住院10天；关于赔偿的比例，一审认定被告人承担80%不合理，应该按照60%赔偿。上诉人秦开源的辩护人暨附带民事代理人辩护称：认可秦开源的上诉意见。另外，秦开源犯罪行为轻微，建议二审判处更轻刑罚。关于民事部分，秦开源也花了医疗费，应当与秦某某的医疗费予以互抵。秦开源关于民事部分提交了案发后自己受伤治疗的单据6张，拟证明其医疗费花去2747元。秦某某及其代理人对证据真实性无异议，对关联性有异议，认为秦开源所受的伤与自己没有关系。本院认为，秦开源与秦某某互殴事实存在，该医疗费确实是案发当天秦开源治疗所花费用，对该证据应当予以采信。二审检察员出庭意见：关于是否重新鉴定的问题。一审已经组织重新鉴定，但被害人一方不予配合导致鉴定无法继续进行，在没有充分理由的情况下，其在二审又提出重新鉴定，是对诉权的滥用，二审不应支持其重新鉴定的请求。关于对秦开源的定罪量刑。一、一审认定上诉人秦开源犯故意伤害罪事实清楚，证据确实充分。二、上诉人秦开源的行为构成故意伤害罪。秦开源主观上有伤害他人身体的故意，客观上实施了持钩刀与被害人相互殴打的行为，并在殴打过程中造成被害人秦某某头部骨折，经鉴定为轻伤一级，秦开源的行为符合故意伤害罪的犯罪构成要件，构成故意伤害罪。三、秦开源的上诉理由不成立。1、上诉人认为“起诉书认定的事实与案情事实不符”的上诉理由不能成立。上诉人上诉称，“案发当天，上诉人夫妇与秦某某夫妇发生争吵，后秦某某叫儿子秦某某从海口赶回来，并将事态扩大。起诉书认定秦某某经过秦开源家门前时与秦开源发生冲突，两人互相殴打，与事实不符”。本案的发生确系上诉人夫妇与秦某某夫妇因邻里纠纷而引起，该事实得到证据的印证，但秦开源说的“秦某某叫儿子回来，并且讲假话引诱儿子气愤”未能得到相关证据的印证。2、秦开源认为自己防卫过当的理由不成立。根据现有证据，没有证据证明是秦某某一家对秦开源实施暴力、秦开源愤而反抗。现有证据只能认定秦开源和秦某某之间有相互殴打行为，并且造成秦开源轻微伤、秦某某轻伤一级的后果。所以上诉人不构成防卫过当。3、秦开源认为冼某某作伪证的上诉理由不成立。本案中部分证人仅作出对上诉人有利的证言，部分证人仅作出对被害人有利的证言，没有任何证据证明冼某某所做的证言系伪证。四、量刑意见。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款规定，故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。上诉人秦开源的故意伤害行为，造成被害人秦某某轻伤一级的伤情后果。一审法院鉴于本案系邻里纠纷、且秦开源的亲属已经向一审法院代管账户存入赔偿款8000元，已经对秦开源从轻处罚。另，一审不认定秦开源自首是正确的。因为认定自首的条件是主动投案，并且如实供述，秦开源在庭审中翻供，不属于如实供述，不应认定为自首。综上所述，一审判决有期徒刑一年八个月，系在法定幅度内。建议二审法院驳回上诉、维持原判。经审理查明，原判认定上诉人秦开源与上诉人秦某某互殴，导致秦某某轻伤、秦开源轻微伤的基本事实清楚。且一审采信的证据均经一审庭审举证、质证，二审核实，证据客观真实，来源合法，与案件事实具有关联性，足以证明本案事实，本院予以确认。关于上诉人（原审附带民事诉讼原告人）秦某某的上诉理由及其委托代理人的代理意见。关于是否重新鉴定的问题。秦某某认为自己构成重伤的依据是《人体重伤鉴定标准》。因《人体损伤程度鉴定标准》自2014年1月1日起施行，《人体重伤鉴定标准》（司发[1990]070号）同时废止，不应在本案中适用。鉴于一审鉴定程序未发现违法之处，秦某某亦无其他重新鉴定的法定理由，对其要求二审重新进行伤情鉴定的申请，本院予以驳回。关于其认为自己不是与秦开源互殴，秦开源应承担100%赔偿责任的理由。经查，秦某某参与殴打秦开源的证据，不仅有秦开源的供述与辩解，还有秦某、秦某某等多名证人证言，与秦开源的住院病历、鉴定意见相互印证，故秦开源与秦某某互殴的事实足以认定。关于其要求赔偿更多营养费、护理费的诉讼请求。原审法院根据相关法律规定及现有证据，并结合本案实际情况确定误工费、护理费的赔偿数额，并无不当；秦某某主张营养费，但未提供医疗机构对营养费的意见予以证实，故该主张没有事实根据，不予支持；秦某某虽然在二审提交了出院后应休息一个月的证据，鉴于该证据系上诉人在二审期间补交，其在一审怠于行使权利导致一审法院无法将30天的误工费计入赔偿数额，应自行承担举证不能的不利后果。加上秦开源在二审期间亦补充举证证实其医疗费，二当事人所主张的损失数额基本相当，故根据对等原则，对一审认定的经济损失数额不再改变。综上，秦某某的上诉理由及其委托代理人的代理意见均不能成立，本院不予采纳。关于上诉人（原审被告人）秦开源的上诉理由，经查，秦开源持钩刀故意伤害被害人的事实，有冼某某等人的证言，被害人秦某某的陈述、鉴定意见等证据予以证实，足以认定。鉴于双方属于互殴，其声称属于防卫过当的理由不能成立。关于民事部分，秦某某在187医院住院11天的事实，有一审已经质证的住院病历、医疗费票据所证实，应予以认定。关于赔偿比例，秦开源持钩刀伤害对方，被害人受伤部位是头部，一审根据案件具体情况将秦开源的赔偿比例确定为80%，并无不当，秦开源认为应将赔偿比例降为60%的上诉请求，本院予以驳回。综上，秦开源上诉理由均不成立，本院予以驳回。关于秦开源的辩护人暨附带民事诉讼代理人的其他意见。1、是否应判处更轻刑罚。秦开源在互殴过程中造成对方轻伤，用钩刀砍伤对方的头部，并非辩护人所说的“情节轻微”。一审量刑在法定幅度内，并无不当，应当予以维持。对此辩护意见本院予以驳回。2、关于医疗费互抵的意见。鉴于双方当事人在二审新提交的医疗票据，均应在一审提交而未交，其在一审怠于行使权利，应自行承担举证不能的不利后果。加上二当事人新主张的损失数额基本相当，故根据对等原则，对此部分计算出的经济损失予以互抵，不再重新计算。本院认为，上诉人（原审被告人）秦开源持钩刀故意伤害他人，造成他人轻伤一级的后果，其行为已构成故意伤害罪。上诉人（原审被告人）秦开源的犯罪行为造成被害人的物质损失，依法应予赔偿。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，附带民事诉讼部分的赔偿合理、适当，应予维持。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）秦某某及上诉人（原审被告人）秦开源的上诉理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王德红审判员  周永高审判员  黄 灿二〇一七年七月十七日书记员  马 康附：本案适用的相关法律条文《中国人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。