安徽省宿州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖13民终1030号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司宿州市分公司，住所地安徽省宿州市浍水东路277号，统一社会信用代码913413007139239057（1-1）。负责人：尹瑞雪，该分公司经理。委托诉讼代理人：王梓轩，男，该分公司员工。被上诉人（原审原告）：李化祥，男，1959年6月20日出生，汉族，农民，住江苏省睢宁县，被上诉人（原审被告）：侯保全，男，1984年11月6日出生，汉族，农民，住安徽省灵璧县，上诉人中国人民财产保险股份有限公司宿州市分公司（以下简称人保财险宿州公司）因与被上诉人李化祥、侯保全机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省灵璧县人民法院（2016）皖1323民初4253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷、调查和询问当事人，因双方没有提出新的事实、证据或者理由，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。人保财险宿州公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判从赔偿款中扣减55649元。事实和理由：一、误工费、护理费过高。李化祥虽然长期从事个体运输，但其不是正规运输单位员工，而是个体从事该行业，一审按照江苏交通运输业职工标准计算李化祥的误工损失显然系扩大损失，考虑到江苏省睢宁县地区实际情况，应当按3000元/月计算误工损失为宜；对护理费徐州市的法院有文件规定，无法提供护理人员收入证明的按60-80元标准计算护理费，本案按照135.60元/天计算，不符合实际。二、因李化祥在本起事故中负主要责任，根据最高人民法院的司法解释的规定，精神损害抚慰金应按照比例划分，本案应以3000元为宜。三、诉讼费用属间接损失，不应由人保财险宿州公司负担。李化祥辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。事实和理由：一、李化祥在一审提供了自己的驾驶证、资质证书和营运证，足以证明李化祥是属于运输业者。按照江苏省2015年统计公报镇私营单位就业人员平均工资标准交通运输业为每天154.50元，居民其他服务业每天135.60元。一审法院依据《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、二十一条规定判决正确。二、李化祥的伤情经鉴定身体一处九级、一处十级伤残，且在本次事故中无责任，其要求精神损害抚慰金在交强险范围内优先支付符合法律规定，一审法院将精神损害抚慰金确认为11000元适当。三、关于诉讼费用的负担问题。因本次事故发生后，人保财险宿州公司拒绝理赔，李化祥提起诉讼解决，人保财险宿州公司应根据其保险理赔承担数额负担诉讼费用。侯保全未到庭应诉，也未提交答辩状。李化祥向一审法院起诉请求：1、判令侯保全、人保财险宿州公司赔偿医疗费40499.95元、营养费2700元（30元/天×90天）、住院伙食补助费1050元（35元/天×30天）、护理费12206元（135.60元/天×90天）、误工费32445元（154.50元/天×210天）、残疾赔偿金156126.60元（37173×20年×（20%＋1%）、精神损害抚慰金11000元、交通费2000元、鉴定费1600元，共计259627.55元（精神损害抚慰金应在交强险中优先支付），按照30%的承担比例，合计161888.30元。2、由侯保全、人保财险宿州公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2016年1月28日20时40分许，李建驾驶苏Ｃ×××××号货车（载李化祥），沿省道S301线由北向南行驶至灵璧县××路乡北侧皖北加油站附近路段时，因未按照操作规范安全驾驶、文明驾驶，与前方同向行驶停放在该路段处由侯保全驾驶的皖Ｌ×××××号重型自卸货车发生碰撞，造成李化祥受伤，车辆部分受损的交通事故。灵璧县公安局交通警察管理大队认定，李建负本次事故的主要责任，侯保全负次要责任，李化祥无责任。李化祥受伤后，在灵璧县××路卫生院抢救治疗，支出医疗费526元。第二天被送往徐州市中心医院住院治疗5天，支出医疗费8647.41元。伤情好转，应患者要求办理出院。2016年2月3日出院后又继续在睢宁县李集中心卫生院住院治疗，于2016年2月13日在腰麻下行右胫骨平台骨折切开复位内固定术、植骨术。住院治疗28天，支出医疗费12743.54元，另外遵医嘱外购钢板及同种异体骨支出费用17000元。出院后支出门诊医疗费1582.60元。出院诊断：1.右胫骨平台开放性粉碎性骨折；2.右桡骨骨折；3.右肋骨多发骨折；4.创伤性胸腔积液；5.双肺挫伤；6.糖尿病；7.失血性贫血。出院医嘱：1.绝对卧床休息三月以上；2.每2周来院复查右小腿X线片；3.手术后6-7周复查右小腿X线片，根据骨折愈合情况去除右小腿石膏外固定，在床上伸屈右下肢膝关节功能锻炼等；4.定期翻身防止形成褥疮等；5.口服接骨片及仙灵骨葆胶囊；6.不适门诊随诊等。疾病诊断证明：休息半年等。2016年9月9日，睢宁县李集中心卫生院出具证明，因患者患糖尿病，血糖值较高，建议钢板不取出。2016年9月12日，李化祥委托安徽永泰司法鉴定所对其伤残等级及营养期、误工期、护理期进行鉴定。2016年9月19日，该所出具司法鉴定意见书：1、李化祥右侧多发肋骨骨折的伤残等级为十级，右胫骨平台开放性粉碎性骨折经治疗遗留右膝关节活动功能受限致右下肢丧失功能25.6%的伤残等级为九级；2、营养期90日、误工期210日、护理期90日。为此，支出鉴定费1600元。另查明：侯保全驾驶的皖Ｌ×××××重型自卸货车登记车主为安徽省泗县大众汽车运输有限责任公司，该车在保险公司投保了交强险及500000元的商业三者险，且不计免赔,事故发生在保险期间。本次诉讼，李化祥是以侯保全、安徽省泗县大众汽车运输有限责任公司、人保财险宿州公司为被告起诉的。诉讼中，李化祥申请撤回对安徽省泗县大众汽车运输有限责任公司的起诉，被一审法院准予。还查明：李化祥居住在江苏省睢宁县李集镇东圩社区，事故发生前长期从事道路货物运输业。一审法院认为：李建与侯保全之间发生交通事故，造成李化祥受伤，双方应按事故责任比例承担赔偿责任。本次交通事故，双方均驾驶机动车辆，李建负事故的主要责任，侯保全负次要责任，事故责任比例为7:3。因侯保全驾驶的车辆在人保财险宿州公司投保了交强险与商业三者险，且不计免赔，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的相关规定，李化祥的损失应由人保财险宿州公司在交强险责任限额内先行赔偿；不足的部分，再由人保财险宿州公司在商业三者险责任限额内按事故责任比例予以赔偿；仍有不足的，再由侵权人赔偿。因人保财险宿州公司对李化祥的伤残鉴定等级未提出异议，予以采信；“三期”鉴定依据的是行业准则，无法律依据，不予采信。根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关规定，结合李化祥的诉讼请求，对李化祥的损失认定如下：1、医疗费40499.95元。以医疗费票据为依据，医疗费23499.95元，遵医嘱外购钢板及异体骨费用17000元，合计40499.95元。人保财险宿州公司要求扣除非医保用药，未提供任何依据，不予支持，主张外购药等费用较高，也未提供证据，亦不予支持；2、住院伙食补助费1020元（30元/天×34天）。住院34天，参照安徽省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准30元/天计算；3、营养费1020元（30元/天×34天）；4、误工费32445元（154.50元/天×210天）。住院34天，诊断证明休息半年，误工期214天（180天+34天），李化祥主张按210天计算，依其主张。李化祥从事交通运输业，参照江苏省2015年度交通运输业职工平均工资标准计算，李化祥主张按照154.50元/天计算，没有超出赔偿标准，予以支持；5、护理费12204元（135.60元/天×90天）。住院34天，出院医嘱：绝对卧床休息三月以上，李化祥主张护理期90天予以支持。李化祥不能提供护理人员的收入证明，参照江苏省2015年度居民服务业和其他服务业职工平均工资标准计算，李化祥主张135.60元/天，没有超出赔偿标准，予以支持；6、残疾赔偿金156126.60元。李化祥居住在江苏省睢宁县李集镇，长期从事交通运输业，身体一处十级伤残，一处九级伤残，伤残赔偿指数为21%。其残疾赔偿金应以江苏省2015年度城镇居民人均可支配收入标准37173元，按20年计算，37173元×20年×21%＝156126.60元；7、精神损害抚慰金11000元。李化祥在交通事故中受伤且无责任，结合其身体两处伤残情况，参照《安徽省高级人民法院关于审理人身损害赔偿案件指导意见》确定精神损害抚慰金为11000元。李化祥主张精神损害抚慰金在交强险内优先支付，依法有据，予以支持；8、交通费酌定700元；9、鉴定费1600元。以上合计256615.55元。李化祥其他诉讼请求，依据不足，不予支持。人保财险宿州公司应在交强险责任限额内赔偿李化祥120000元，超出交强险责任限额部分135015.55元（256615.55元－120000－1600元），由人保财险宿州公司在商业三者险责任限额内按30%的赔偿比例承担40504.67元。因鉴定费不属于人保财险宿州公司的赔偿范围，侯保全按30%的赔偿比例承担480元。参照《安徽省高级人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见》第八条，人保财险宿州公司应当承担交强险赔偿部分的诉讼费用。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第三十条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、人保财险宿州公司于判决生效后十五日内赔偿李化祥医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费,合计160504.67元；二、侯保全赔偿李化祥鉴定费480元；三、驳回李化祥的其他诉讼请求。一审案件受理费3536元，减半收取1768元，李化祥负担25元，侯保全负担393元，人保财险宿州公司负担1350元。本院二审期间，人保财险宿州公司围绕上诉请求依法提交了江苏省睢宁县人民法院（2017）苏0324民初1020号民事判决一份，以证明一审法院判决的护理费标准比李化祥居住地法院判决标准高，应参照当地判决标准确认护理费。李化祥发表质证意见为：中国施行的不是判例法，李化祥虽然是江苏人，但涉案事故发生地点为安徽，护理费应参照受诉法院所在地的赔偿标准计算。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：人保财险宿州公司提交生效裁判文书与本案无关联，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，安徽永泰司法鉴定所给李化祥做伤残鉴定时，李化祥当时左胫骨平台骨折术后改变，钢板内固定在位，膝关节面稍不平等。人保财险宿州公司在一审期间对安徽永泰司法鉴定所所作李化祥的伤情构成一处十级、一处九级的伤残鉴定结论无异议。二审期间，李化祥向本院出具承诺书承诺内固定不再取出，如需取出所产生一切费用由李化祥自己承担，不再向任何方追责。本院认为，综合当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议的焦点是：李化祥主张的误工费、护理费、精神损害抚慰金数额应如何确认。关于误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定”。本案中，李化祥虽系农民，但其长期居住在睢宁县××集镇街上，并以从事货物运输为主要收入来源。对此有李化祥持有的苏Ｃ×××××号轻型厢式货车行驶证，个体工商户营业执照、道路运输经营许可证、中华人民共和国道路运输证以及睢宁县李集镇东圩社区居委会和睢宁县李集镇人民政府共同出具的证明予以证实，且本次事故也是发生在李化祥从事运输货物业务过程中。一审参照李化祥的居住地江苏省2015年度交通运输业职工平均工资标准，并结合李化祥的诉求确认误工费标准符合法律规定。根据上述解释第二十条第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定”的规定，因睢宁县李集中心卫生院在李化祥出院后医嘱休息半年，其中三个月以上要绝对卧床休息，一审将李化祥的误工期确认为214天有事实依据，本院予以确认，且人保财险宿州公司对李化祥的误工期未提出上诉，一审认定李化祥的误工费32445元正确，本院予以维持。关于护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准计算”的规定，本案中，李化祥伤后主要在睢宁县李集中心卫生院住院治疗，一审参照江苏省2015年度居民服务业和其他服务业职工平均工资标准，并结合李化祥的诉求确认护理费标准符合法律规定。由于李化祥住院治疗34天，睢宁县李集中心卫生院出院医嘱要求绝对卧床休息三个月以上，李化祥诉求按90天计算护理期符合实际情况。一审据此确认李化祥的护理费为12204元适当。人保财险宿州公司上诉提出应依照睢宁县人民法院判例确认李化祥的护理费无法律依据，本院不予支持。关于精神损害抚慰金。机动车之间发生道路交通事故，机动车一方所造成的人身伤亡、财产损失，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。虽然李化祥作为李建驾驶车辆的车上人员，但是相对于侯保全所驾驶的车辆为受害第三者，故人保财险宿州公司应在承保侯保全驾驶车辆第三者责任强制保险责任限额范围内对李化祥的各项损失予以赔偿。李化祥伤残两处，其中一处九级、一处十级，一审裁量李化祥的精神损害抚慰金11000元并无不当。李化祥请求人保财险宿州公司在机动车责任强制保险责任限额范围内首先赔偿精神损害抚慰金，应予支持。人保财险宿州公司上诉提出按比例承担3000元的精神损害抚慰金的理由，于法不符，不能成立。因交强险赔偿部分适用《诉讼费交纳办法》的规定，人保财险宿州公司既然应在交强险责任限额内承担赔偿责任，其公司就应当承担该部分的诉讼费用，对人保财险宿州公司上诉提出的诉讼费属间接损失不应由其负担的上诉意见不能成立，本院不予支持。综上所述，人保财险宿州公司的上诉请求均不成立，本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚，所作裁量允当。但李化祥未提供交通费的正式票据，一审予以酌情认定，属适用法律错误；李化祥的损失为：医疗费40499.95元、误工费32445元、护理费12204元、住院伙食补助费1020元、营养费1020元、伤残赔偿金156126.60元、精神损害抚慰金11000元、鉴定费用1600元，以上合计255915.55元。人保财险宿州公司应在交强险责任限额内赔偿李化祥医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金120000元，下余损失再扣除鉴定费1600元，剩余134315.55元，再由人保财险宿州公司在商业三者险责任限额内按30%的比例赔偿40294.67元。鉴定费1600元属间接损失，不属于人保财险宿州公司理赔范围，由侯保全赔偿李化祥480元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定判决如下：一、维持安徽省灵璧县人民法院（2016）皖1323民初4253号判决第二项；二、撤销安徽省灵璧县人民法院（2016）皖1323民初4253号民事判决第一、三项；三、上诉人中国人民财产保险股份有限公司宿州市分公司于本判决生效后十五日内赔偿被上诉人李化祥医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金合计160294.67元；四、驳回被上诉人李化祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3536元，减半收取1768元，上诉人中国人民财产保险股份有限公司宿州市分公司负担1350元，被上诉人李化祥负担25元、被上诉人侯保全负担393元；二审案件受理费1191元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司宿州市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  魏鸿超审判员  姚 强审判员  许劲松二〇一七年七月十九日法官助理朱珊珊书记员孙中英附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第四十八条机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。《中华人民共和国保险法》第六十五条保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。被保险人怠于请求的，第三者有权就其应获赔偿部分直接向保险人请求赔偿保险金。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。