浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙07民终2690号上诉人（原审被告）：金华欧景置业有限公司，住所地：浙江省金华市宾虹路1195#校区内东北角。法定代表人：虞云新，执行董事。委托诉讼代理人：李青伟，浙江宁邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜薇，浙江宁邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵建华，男，1952年4月17日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。委托诉讼代理人：丁志坚，浙江国权明达律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕越，浙江国权明达律师事务所律师。上诉人金华欧景置业有限公司（以下简称欧景公司）因与被上诉人赵建华房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2017）浙0702民初1802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。欧景公司的上诉请求：撤销原审判决，改判驳回赵建华的诉讼请求。事实和理由：一、原审判决认定欧景公司和赵建华之间商品房买卖合同关系已经成立的证据不足。本案主要证据2014年8月24日《欧景名城商品房认购单》属于预约合同，不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定的情形，不应认定为商品房买卖合同，双方尚不成立商品房买卖合同关系。1、本案涉及的《商品房认购单》所载内容不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的内容。通过对比可见，涉案商品房认购单缺失大量商品房买卖合同应当具备的法定内容。原审判决认定“该认购单已具备合同主要条款内容，可视为双方就购买本案涉及房产，订立商品房买卖合同”，依据不足。2、欧景公司未按商品房认购单约定收受房款。认购单约定暂定房屋总价263万元，定金3万元，首付款（含定金）为105.2万元。除定金3万元外，欧景公司就涉案房屋未收到其他任何款项，该事实也足以确定涉案商品房认购单不应认定为商品房买卖合同。二、原审判决未适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等法律规定，适用法律确有错误。原审判决刻意回避适用特殊法，以一般法中任意性规定来解决本案实体问题，适用法律错误，更有司法不公之嫌。三、欧景公司具有完整的先履行抗辩权，原审判决实体处理不公平。《欧景名城商品房认购单》记载“按2014.8.16协议除五万定金外，余款由三联集团、马文生支付、结算”之内容，系本案的一个关键事实，退一步讲，如果判决认定双方之间商品房买卖合同关系成立，则前述记载内容应当认定为系第三人向债权人履行债务的约定。浙江三联集团有限公司（以下简称三联集团）、马文生未向欧景公司就涉案商品房支付分文款项，况且三联集团已经进入破产重整阶段，无力支付剩余房款，第三人履行不能已既成事实，依据《中华人民共和国合同法》第六十五条规定，付款不能的违约责任应当由赵建华承担。如果《欧景名城商品房认购单》即为商品房买卖合同，则按照该份文件关于付款的约定，不论是一次性付款还是办理按揭贷款，款项支付均应先于房产过户登记，按照合同法第六十七条规定，欧景公司具有完整的先履行抗辩权。一审认为“双方签订的商品房买卖合同中，约定原告作为购房人的付款义务经被告欧景公司同意，转移给三联公司、马文生，剩余房款应由被告与三联公司、马文生自行结算支付”。欧景公司认为，原判对于该问题的认定，虽考虑了后续付款的责任主体，但没有考虑如果第三人履行付款义务不能，所带来的违约责任应应由赵建华承担的问题，更没有考虑在出现违约情况下，欧景公司所具有完整的先履行抗辩权。本案中三联集团无债务转移的意思表示，欧景公司与三联集团无债务转移的合意，不能构成债务转移，而是第三人代为履行的问题。四、赵建华主张的债务抵销无事实和法律依据。欧景公司与赵建华之间除本案涉及的预约合同外，无其他债权债务关系，依法不构成抵销。欧景公司与三联集团、马文生之间亦不存在抵销问题。其一，按《承包经营管理合同》约定，从2013年12月15日起，三联公司、马文生已经对欧景公司不再享有任何经营权利，无权对欧景公司的资产进行处分。其二，按三联公司与卢大伟等人2014年4月21日签订的《债权转让协议》，三联公司将《承包经营管理合同》项下的所有债权转让给卢大伟等人，三联公司、马文生就《承包经营管理合同》已经不再持有任何债权，无从提起抵销之说。其三，即使三联公司、马文生按相关文件约定尚持有债权，在本案所涉文件中，没有任何文件显示三联公司、马文生对欧景公司持有债权，故马文生所提抵销一说，无法律和事实依据。赵建华主张“按2014.8.16协议除五万定金外，余款由三联公司、马文生支付、结算”内容，由三联公司、马文生结算支付购房余款，并提出涉案房屋的购房款已经结清，不能成立。五、欧景公司有权拒绝与赵建华签订涉案房屋的商品房买卖合同。按涉案商品房认购单的约定，赵建华应在团购开盘后7日内交足约定的105.2万元首付款，赵建华仅支付定金，在欧景公司多次催促下拒不履行商品房认购单项下的付款义务，属于违约行为，欧景公司有权没收定金，并有权拒绝与赵建华签订涉案房屋的商品房买卖合同。赵建华辩称：一、原审判决认定欧景公司与赵建华之间是商品房买卖合同关系，事实清楚，证据充分。1、双方于2014年8月24日签订的《商品房认购单》经双方签章确认，是双方真实意思表示，合法有效。认购单中已经明确具体的房号、面积、价格、订金、付款方式等内容，即为商品房买卖合同，不存在认购或预约的说法。赵建华已经按照认购单的约定支付了5万元房款，欧景公司也收受了该购房款，合同中约定余款由三联集团、马文生支付，故其余购房款的支付义务已经转移给三联公司和马文生，赵建华无需再支付任何房款，赵建华作为买受人的义务已经履行完毕。二、一审判决适用法律正确。本案是商品房买卖合同纠纷，属于合同纠纷，首先应当适用合同法，最高院的司法解释仅仅是对审理商品房买卖合同如何适用合同法作出的司法解释，一审法院适用合同法处理本案是正确的。三、本案存在债务承担关系，不是所谓的第三人代为履行的法律关系。双方签字确认的认购单中手写部分的特别约定内容清楚地表明，赵建华支付5万元订金，其余购房款的支付义务转移给三联集团、马文生。该内容在认购单中特别写明，并由欧景公司盖章确认，说明是征得欧景公司的同意的，这有别于第三人履行。四、欧景公司拒绝履行商品房买卖合同义务，已构成违约。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回欧景公司的上诉请求。赵建华向一审法院起诉请求：1、确认赵建华与欧景公司之间的商品房买卖合同成立并依法有效；2、判令欧景公司立即交付坐落在金华市欧景名城12幢601号的房产并办理相应的房地产权属证书。一审法院认定事实：2014年8月24日，赵建华与欧景公司签订商品房认购单，认购位于欧景名城12幢601号房屋。房屋预测绘建筑面积192.24㎡，商品房价格按套计价，总房价为263万元，定金3万元，首付40%（含定金）105.2万元，认购车位1个，每个车位价格：13-15万元，每个车位定金5万元。认购单中书写有“按2014.8.16协议，除5万元定金外，余款由三联集团、马文生支付余款”字样。在该字样下方，由赵建华签字，欧景公司加盖销售合同专用章。赵建华在同日支付5万元，其中定金3万元和团购参团费2万元。现该房屋已具备交付条件。另查明：浙江万厦房地产开发有限公司、三联集团系欧景公司股东，金华欧景名城项目系由欧景公司开发。2013年12月15日，浙江万厦房地产开发有限公司与三联集团就欧景名城项目管理权通过股东内部竞价方式明确，双方同时签订承包经营管理合同，其中约定承包经营管理的对价及其他，并对于建安成本问题特别予以说明。2014年5月30日，三联集团、马文生与案外人范小雪就双方之间的借款及利息如何归还达成协议：三联集团将金华欧景名城6套商品房，按8.5折计算，用于抵偿借款和本金，商品房清单及商品房购买人清单（包括本案原告及其对应购买的房屋）作为该协议的附件。商品房清单中明确房号、面积、销售价、折后价格，并有批注：同意。赵建德、赵桂玉、赵政、赵建华、赵桂珍、赵建华购以六套房子，定金每套五万。余款由三联公（司）与各股东结算时多退少补。落款人为马文生，时间为2014.8。2014年4月21日，甲方三联集团与乙方包建军、卢大伟、金苗、浙江世纪龙腾物业发展有限公司、义乌中驰置业有限公司、浙江福泰隆控股集团有限公司签订债权转让协议书，将甲方对浙江万厦房地产开发有限公司及金华欧景置业有限公司享有的债权均转让给乙方。同日，三联集团向浙江万厦房地产开发有限公司及金华欧景置业有限公司进行债权转让通知。一审法院认为：赵建华和欧景公司签订于2014年8月24日的商品房认购单，明确购房房号、面积、总价，双方争议焦点在于认购单中手写部分内容的性质应如何认定以及谁应向欧景公司支付涉案房款。三联集团为归还借款、利息，承诺以涉案房产抵偿债务，并出具商品房清单，并批注确认购房人及付款方式。欧景公司系三联集团与他人投资设立，开发经营涉案房产所在小区。赵建华等人持有商品房清单与欧景公司签订商品房认购单，两者房号、面积、总价均一一对应，且赵建华书写内容与商品房清单中批注内容意思一致，故予以确认，该书写内容是经各方协商并征得欧景公司同意，认可付款方式为“余款由三联集团、马文生支付余款”后，双方分别在认购单上签字、盖章确认。因而，该认购单已具备合同主要条款内容，可视为双方已就购买本案涉案房产，订立商品房买卖合同。双方签订商品房买卖合同中，约定赵建华作为购房人的付款义务经欧景公司同意，转移给三联集团、马文生，剩余房款应由欧景公司与三联集团、马文生自行结算支付。欧景公司应在房屋符合交付条件后，向赵建华交付涉案房屋并办理产权登记。因认购单中无交房时间，但涉案房屋现已符合交付条件，欧景公司在经赵建华请求后，应当向赵建华交付本案涉案房屋并办理权属登记手续，相应的费用由赵建华按规定承担。综上，赵建华的诉讼请求中合法有据部分，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九条、第十二条、第三十二条、第六十条、第八十四条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、赵建华与欧景公司就位于金华欧景名城12幢601号房产所达成的买卖合同成立并有效。二、欧景公司应在判决生效之日起三十日内向赵建华交付位于金华欧景名城12幢601号的房产并办理相应的权属证书。案件受理费13920元（减半收取，赵建华已预交），由欧景公司负担。二审中，双方当事人均未提供证据。本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为：根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。根据本案查明的事实，2014年5月30日，欧景公司的股东三联集团以及三联集团法定代表人马文生与案外人范小雪签订补充协议，约定三联集团将金华欧景名城6套商品房用于抵偿其对外所欠债务，并附商品房清单和商品房购买人员清单各一份，其中包括赵建华认购的涉案商品房1套。2014年8月，案外人马文生在补充协议的附件商品房清单的落款日期下方批注“同意赵建德、赵桂玉、赵政、赵建法、徐燕群、赵桂珍、赵建华购以六套房子，定金每套五万，余款由三联公司与各股东结算时多退少补”的内容。2014年8月24日，赵建华与欧景公司签订商品房认购单，对双方当事人的基本情况、房屋位置、房屋建筑面积、房屋总价及定金等内容进行了约定，欧景公司亦收取了赵建华交纳的5万元。商品房认购单中还特别注明“按2014.8.16协议除五万元定金外，余款由三联集团、马文生支付、结算”的内容，上述内容与赵建华持有的商品房清单及马文生在该商品房清单中批注的内容相互印证。欧景公司在商品房认购单中加盖了合同专用章和法人章。据此，可以认定三联集团、马文生和赵建华已达成由三联集团支付赵建华所购房屋的购房款余款的合意，欧景公司同意赵建华将支付购房款余款的义务转移给三联集团、马文生。因此，本案购房款余款支付已构成债务转移，而非属于合同约定由第三人履行。故应认定赵建华已履行了支付购房款的义务。据此，本案商品房认购单应属于商品房买卖合同，而非预约合同。至于欧景公司主张三联集团、马文生未履行支付剩余购房款的义务，系欧景集团与三联公司、马文生之间的债权债务问题，可另行主张。综上，欧景公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27840元，由上诉人金华欧景置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 伟审 判 员  高 耘审 判 员  张淑英二〇一七年七月十三日代书记员  张青青