江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏08民终703号上诉人（原审被告）：江苏鲲鹏建设工程有限公司，住所地淮安市洪泽区朱坝街道黄山路东侧、黄河路南侧第2-3号综合楼54号。法定代表人：王飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：杜建柳，淮安市洪泽区蒋坝法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：江苏前龙建筑工程有限公司，住所地金湖县顺德路9号。法定代表人：余培前，该公司董事长。委托诉讼代理人：王郁文，该公司员工。原审被告：洪泽鲲鹏房地产开发有限公司，住所地淮安市洪泽区朱坝街道长江路世纪名苑小区1幢102室。法定代表人：张连鹤，该公司董事长。上诉人江苏鲲鹏建设工程有限公司（以下简称鲲鹏建设公司）因与被上诉人江苏前龙建筑工程有限公司（以下简称前龙建筑公司）、原审被告洪泽鲲鹏房地产开发有限公司(以下简称鲲鹏开发公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市洪泽区人民法院(2016)苏0829民初1147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人鲲鹏建设公司上诉要求：撤销一审判决，改判上诉人少支付工程款4605051元。事实和理由：1、2016年2月18日的对账单是上诉人与原审被告之间的付款对账单，不能作为上诉人与被上诉人之间结算工程款的证据。2、2015年7月13日三方签订的《房屋抵工程款协议书》约定以16套房屋抵冲工程款4605051元。张连鹤出具的承诺函侵犯了上诉人的合法权利，也违反了“以物抵债”的规定，应属无效。被上诉人未向上诉人交付销售16套房屋的收据。被上诉人前龙建筑公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。原审被告鲲鹏开发公司陈述意见同上诉人的上诉意见。前龙建筑公司向一审法院起诉要求：1、两原审被告给付工程款7238022元及利息（从工程结算单次日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际还款之日）；2、确认前龙建筑公司对涉案工程在拍卖或折价所得款项时享有优先受偿权；3、本案诉讼费用由两原审被告承担。一审法院经审理查明：前龙建筑公司的法定代表人余培前于2013年4月16日与鲲鹏建设公司签订《建设工程施工合同》，约定洪泽新城嘉园商住楼工程中的16、17、18、19号楼由前龙建筑公司承建，工程暂定价为11032.157万元。工程内容土建、水电(包工、包料)，按图施工。后前龙建筑公司按约履行了合同并于2016年春节前交付涉案工程。2016年2月6日，鲲鹏开发公司、鲲鹏建设公司和前龙建筑公司三方经结算确认工程总造价为13305759元，备注栏注明每幢土地栏中增加2万元。同年2月18日，三方又签订《新城嘉园各栋号付款对账单》，载明工程总造价为13302152元，已付现金为5319220元，总欠款7921419元。前龙建筑公司提供了部分进账单证明鲲鹏开发公司将部分工程款付到公司账户。2015年7月13日上述三方签订《房屋抵工程款协议书》，约定鲲鹏开发公司以16套房屋抵冲工程款4605051元。2015年7月30日鲲鹏开发公司的法定代表人张连鹤出具承诺，内容为：本人于2015年7月13日用新城嘉园16套住宅房与余培前抵冲4167500元借款。前龙建筑公司提供三张借条复印件证明前龙建筑公司法定代表人余培前与鲲鹏开发公司法定代表人张连鹤之间存在借贷关系。2015年4月20日，余培前出具收款明细一份，载明余培前共收到鲲鹏开发公司2408868元。江苏省金湖县人民法院(2016)苏0831民初1618号民事判决书认定该款为鲲鹏开发公司支付余培前的居间费用。鲲鹏开发公司对该判决不服，已提起上诉。前龙建筑公司承诺，若该笔费用最终没有认定为居间费用，则同意抵冲工程款。一审法院认为，关于前龙建筑公司的主体资格是否适格的问题。余培前虽然是以个人名义与鲲鹏建设公司签订《建筑工程施工合同》，但前龙建筑公司认可余培前的行为系职务行为，鲲鹏建设公司也将部分工程款支付到公司账户，且不论实际施工人是余培前个人还是前龙建筑公司均不影响鲲鹏建设公司支付工程款的义务，故对前龙建筑公司的主体资格，予以认可。关于欠付工程款的数额问题。鲲鹏建设公司将其承建的工程部分转包给前龙建筑公司施工，构成非法转包，双方签订的《建筑工程施工合同》无效，但涉案工程已竣工交付使用，故前龙建筑公司主张鲲鹏建设公司支付工程款的诉讼请求，应予支持。《新城嘉园各栋号付款对账单》明确约定欠付的工程款数额为7921419元。本案中，双方就两笔款项产生争议，其中一笔是2015年4月20日余培前确认的2408868元。因该笔款项经江苏省金湖县人民法院确认为居间费用，前龙建筑公司与鲲鹏建设公司均同意该笔费用在二审裁决后再作处理，故在本案中，该款不予抵冲工程款。还有一笔款项是2015年7月13日《房屋抵工程款协议书》约定的鲲鹏开发公司以16套房屋抵冲工程款4605051元。对于该笔款项鲲鹏开发公司的法定代表人张连鹤于2015年7月30日出具承诺书，明确认可该笔款项是抵冲其与余培前的借款，且前龙建筑公司也提供转账凭条和借条复印件佐证双方存在借贷关系，故该笔款项也不应抵冲工程款。前龙建筑公司主张在欠付工程款7921419元的基础上每栋楼增加20000元，因三方在2016年2月6日结账时已经在工程总造价中每幢楼增加了20000元，故该项请求无事实依据，不予支持。对于前龙建筑公司主张扣除税款767004元，鲲鹏建设公司虽认为数额太低，但又未能提供证据予以证明，故仍按前龙建筑公司主张的数额扣减。综上，鲲鹏建设公司尚欠前龙建筑公司工程款数额为7154415元（7921419元-767004元）。前龙建筑公司主张从结账单次日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期利息，符合法律规定，予以支持。关于鲲鹏开发公司应否承担给付工程款责任的问题。鲲鹏开发公司作为发包人应当在欠付鲲鹏建设公司的工程款范围内对实际施工人承担责任，鲲鹏开发公司至今尚未付清鲲鹏建设公司的工程款，故应当在欠付工程款范围内承担责任。关于前龙建筑公司主张的工程款优先受偿权问题。涉案工程于2016年春节前竣工交付，前龙建筑公司于2016年5月10日提起诉讼，其主张优先受偿的时间在竣工后六个月期限内，故前龙建筑公司对工程款享有优先受偿权的诉讼请求，应予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条第一款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十三条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：一、江苏鲲鹏建设工程有限公司于判决发生法律效力之日起十日内支付江苏前龙建筑工程有限公司工程款7154415元及利息(自2016年2月19日按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日)；二、洪泽鲲鹏房地产开发有限公司在欠付江苏鲲鹏建设工程有限公司工程款范围内对上述款项承担连带清偿责任；三、江苏前龙建筑工程有限公司的工程款7154415元及利息可以在洪泽新城嘉园小区16、17、18、19号楼折价或者拍卖的价款中优先受偿；四、驳回江苏前龙建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费62466元，由江苏前龙建筑工程有限公司负担586元，由江苏鲲鹏建设工程有限公司负担61880元。上诉人鲲鹏建设公司在二审中提供新证据如下：1、照片4张，证明原审被告用照片中的三套房屋即2号楼102、103和6号楼101室合计2368581元抵冲欠余培前的债务。2、2016年2月22日结账单，证明涉案工程16-19号楼的总造价是余培前代表上诉人委托昆山市新波工程监理咨询服务有限公司，按照上诉人与原审被告的合同进行审计。3、2016年12月10日的《新城嘉园6、7、13、15号楼付款明细》和2016年12月20日的《新城嘉园3、9号楼付款明细》，证明实际施工人均是与上诉人进行结算。4、施工临时路电图，证明上诉人修建了临时道路用于一期工程的施工，被上诉人施工的是二期工程，其不可能修建临时道路。5、6份合同，证明应由被上诉人施工的部分工程，上诉人委托他人施工。6、送货单一组，证明被上诉人使用了上诉人价值9120元的材料。被上诉人前龙建筑公司对证据1、3的真实性、关联性均有异议，对证据2、4、5、6的真实性没有异议，但对上诉人的证明目的有异议。原审被告对上述证据的真实性及上诉人的证明目的均无异议。被上诉人前龙建筑公司在二审中提供新证据如下：1、2015年7月13日《购房协议》和《用商品房抵偿从节借款》明细表，证明张连鹤以16套房屋抵给余从节（余培前儿子）作为抵充张连鹤欠余从节的债务，后在办理网签时得知只有用房屋抵工程款才可办理网签，所以在同一天三方形成两份《房屋抵工程款协议书》。2、2013年8月26日和2016年1月17日张连鹤的承诺书，证明张连鹤同意工程价款下浮6%。3、2013年1月12日和2014年12月20日的工程预算书，证明被上诉人报工程预算造价时并不包含临时道路和围墙的价款，双方结算时也不包含该部分价款。4、2016年1月21日的工程预（结）算书，证明被上诉人将证据3中的两份预算书报送上诉人后，上诉人向被上诉人出具了工程预（结）算书，工程预（结）算书中的工程造价即为13305759元。上诉人对被上诉人提供的证据1、2的真实性不知情，对证据3、4的真实性有异议。原审被告对证据1、2的真实性没有异议，但认为证据1的协议没有履行，对证据3、4的真实性有异议。本院经审理确认一审查明的事实。另查明：本院（2017）苏08民终545号民事判决，驳回鲲鹏开发公司的上诉，维持江苏省金湖县人民法院(2016)苏0831民初1618号民事判决。本院认为，关于2016年2月18日的《新城嘉园各栋号付款对账单》应否作为上诉人与被上诉人结算依据的问题。上诉人主张该对账单中的13302152元是其与原审被告结算的工程款，并非其与被上诉人结算的工程款，按照合同约定，被上诉人的工程价款应在此基础上下浮8%。被上诉人则认为13302152元是三方经过协商并扣除所有费用包括下浮比例后最终确定上诉人应当支付被上诉人的工程款数额。对此，本院认为，上诉人在一审法院2016年8月3日的庭审中回答法庭提问“被告2（鲲鹏建设公司）对应当支付给余培前的工程总造价是否认可”？被2代答：“认可2月18日对账单上的总造价13302152元”。根据该陈述内容，上诉人在一审中对被上诉人的工程价款按照2016年2月18日对账单载明的13302152元进行结算并无异议，且上诉人在一审多次开庭审理和证据交换过程中从未提及工程款下浮问题。上诉人在本院组织的第三次谈话时又主张被上诉人有部分临时设施和土建安装工程未施工，应扣除相应工程款。因上诉人在一审中认可被上诉人的工程总价款为13302152元，现又改变陈述要求扣减相应工程款，但上诉人在二审中提供的证据并不足以证明其主张。关于临时设施，上诉人提供了其单方手绘的临时路电线图主张被上诉人未施工道路、电、围墙、地坪等工程。被上诉人称临时便道是其施工时修建，但没有向上诉人主张该款，13302152元是经过协商扣除所有费用后的最终工程造价。本院认为，上诉人提供的临时路电线图只能反映涉案工程的房屋和临时道路的位置，并不能证明被上诉人应当施工该部分工程而未施工且未施工部分的工程款包含在13302152元中，对上诉人要求扣减临时设施价款的主张，本院不予采信。关于土建安装工程，上诉人提供了其与案外人签订的多份合同，证明被上诉人施工的16-19号楼进户门、车库门、防火门、一楼门面房门、弱电等均由上诉人另外安排案外人完成。被上诉人称上述工程均不在其施工范围内，双方认可的13302152元工程造价中也不包含该部分工程款。本院认为，即使上述合同真实也只能证明上诉人与案外人签订合同的事实，上诉人并没有提供支付案外人相应工程款的证据以证明上述合同已经实际履行，且上诉人也没有证据证明上述工程属于被上诉人的施工范围。上诉人还主张被上诉人还有土方、散水、乳胶漆工程未施工。被上诉人认可上述工程在其施工范围内且没有施工，但其并没有向上诉人主张上述工程款。本院认为，根据上诉人提供的其与案外人签订的合同价款就高达100余万元，还不包括上诉人主张的被上诉人其他未施工工程，而上诉人在一审时和上诉状中均未主张扣除被上诉人未施工部分的工程款，在本院前二次谈话中也未作此陈述，显然不合常理，上诉人对此也未能作出合理解释。故对上诉人要求在13302152元的基础上下浮8%并扣减相应工程款的上诉请求，本院不予支持。关于2015年7月13日的《房屋冲抵工程款协议书》中的16套房屋应否冲抵4605051元工程款的问题。本院认为，上诉人要求以16套房屋冲抵工程款的主张不能成立。理由如下：1、虽然三方于2015年7月13日签订《房屋冲抵工程款协议书》约定以16套房屋冲抵工程款4605051元，但2015年7月30日鲲鹏开发公司的法定代表人张连鹤作出承诺，明确2015年7月13日用16套房屋与余培前抵冲的是借款。张连鹤称该承诺书是其酒后签字，且承诺书中只有最后一句“和其他房子同步办证”系其书写，对承诺书的其他内容不认可。对此，本院认为，根据被上诉人提供的借条复印件及付款凭证表明余培前与张连鹤之间存在借贷关系，且张连鹤书写的“和其他房子同步办证”紧接其他内容，说明其在添加内容和签名时，明知且认可承诺书的其他内容。张连鹤作为完全民事行为能力人，对其承诺所产生的法律后果应承担责任，本院认定16套房屋冲抵的是余培前与张连鹤之间的债务而非涉案工程款。2、2016年2月18日《新城嘉园各栋号付款对账单》中列明“应付款”“已付现金”“代垫付电费、化肥”“合计总付款”“总欠款”等项，并未提及以16套房屋冲抵工程款4605051元。因2016年2月18日双方就已付现金和代垫费用进行了核对，并明确了合计总付款和总欠款，如果2015年7月13日《房屋冲抵工程款协议书》中的16套房屋确实用于冲抵涉案工程款，理应在2016年2月18日的《新城嘉园各栋号付款对账单》中予以明确。上诉人关于2016年2月18日仅是对已付现金情况进行核对，且被上诉人没有向其交付销售房屋票据，故在对账单中没有体现以房抵工程款的辩解，难以令人信服。上诉人在二审中主张被上诉人使用其价值9120元的材料，被上诉人认可并辩称该款已经支付给被上诉人，但未提供证据予以证明，故上诉人该项请求，本院予以支持。上诉人应当支付被上诉人的工程款数额为7145295元（7154415元-9120元）。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本案因上诉人二审提供新证据导致改判，故上诉费由上诉人负担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持淮安市洪泽区人民法院(2016)苏0829民初1147号民事判决第二、四项和案件受理费处理决定；二、撤销淮安市洪泽区人民法院(2016)苏0829民初1147号民事判决第一、三项；三、江苏鲲鹏建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付江苏前龙建筑工程有限公司工程款7145295元及利息(自2016年2月19日按中国人民银行同期贷款利率计至实际给付之日)；四、江苏前龙建筑工程有限公司对涉案工程16、17、18、19号楼折价或者拍卖款项的工程款在7145295元及利息范围内享有优先受偿权。二审案件受理费43640元，由上诉人江苏鲲鹏建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  季明丽代理审判员  宋慧林代理审判员  王 敏二〇一七年七月十四日书 记 员  李 蕙