江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏13民终1292号上诉人（原审被告）:沭阳县贤官镇人民政府,住所地沭阳县贤官镇贤官街南首。法定代表人：张加利，该镇镇长。委托诉讼代理人：张苏军，该镇党委副书记。委托诉讼代理人：孙岗，江苏天帆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:任美林,男,汉族，1967年2月3日出生，住沭阳县。委托诉讼代理人：袁林，沭阳县建陵法律服务所法律工作者。原审第三人:杨成亮,男,汉族，1958年4月28日出生，住沭阳县。上诉人沭阳县贤官镇人民政府（以下简称贤官镇政府）因与被上诉人任美林及原审第三人杨成亮建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2016）苏1322民初6130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人贤官镇政府的上诉请求为：一、撤销一审判决，改判驳回任美林的一审诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用均由任美林承担。事实和理由：因杨成亮与任美林签订施工合同一份，约定杨成亮将沭阳县贤官镇文化中心综合大楼（以下简称贤官镇文化大楼）模板工程发包给任美林施工，故贤官镇政府并非该合同的相对方。而贤官镇政府虽出具了涉案承诺书，但根据该承诺书的内容，贤官镇政府的上述行为构成一般保证。又因杨成亮与任美林之间签订的施工合同无效，而主合同无效，保证合同作为从合同也属无效，故贤官镇政府不应向任美林承担付款责任。被上诉人任美林答辩称，杨成亮与任美林签订施工合同一份，约定杨成亮将贤官镇文化大楼模板工程发包给任美林施工，贤官镇政府虽不是该合同当事人，但其是该工程的总发包人，也是受益人，且贤官镇政府出具涉案承诺书的行为已构成债务加入，而杨成亮与任美林签订的施工合同��无效，但因杨成亮已确认任美林的应得工程款数额，视为其认可任美林交付的作业工程合格，任美林可参照合同约定向其主张工程款，现任美林向杨成亮索款无果，故贤官镇政府应承担相应的付款责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人杨成亮述称，贤官镇政府的上诉主张无事实及法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。任美林向一审法院起诉请求：判令贤官镇政府给付工程款150000元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2007年10月14日，杨成亮（甲方）与任美林（乙方）签订施工合同一份，约定杨成亮将贤官镇文化大楼模板工程发包给任美林施工，承包方式为包工包料，承包内容为大楼所有模板工程。在该合同履行过程中，任美林实际施工至贤官镇文化大楼工���二层，后该工程由他人施工。杨成亮因涉嫌犯伪造企业印章罪，于2009年2月23日被监视居住，于2009年4月15日转为取保候审；又因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2009年9月26日被刑事拘留，于2009年11月2日被逮捕。在任美林索款过程中，贤官镇政府于2009年5月6日向任美林出具承诺书一份并加盖贤官镇政府印章，主要内容是：“贤官文化中心综合楼工程，前承包人杨成亮所做工程量壹佰零肆万元。杨成亮所做工程量与木工承包人任美林已做已签合同的木工工程量及工程款，由木工承包人任美林继续追索。追索期间贤官镇人民政府协同依法追索。如无结果，镇政府在文化中心综合楼竣工前，承担木工承包人任美林跟前承包人杨成亮所欠木工工程的工程款”。后任美林在该承诺书中添加“并在文化中心综合楼竣工前由镇政府付清杨成亮所欠任美林在文化中心所欠的工程款”。2013年12月20日，杨成亮向任美林出具欠条一张，主要内容为：“今欠到，贤官镇文化中心综合楼木工工资款壹拾伍万元整（150000元），杨成亮，2013年12月20号”。一审法院另查明：2010年6月9日，沭阳县人民法院作出（2010）沭刑初字第0339号刑事判决书，判决：被告人杨成亮犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年五个月，并处罚金十万元；被告人杨成亮犯伪造企业印章罪，判处拘役五个月。决定执行有期徒刑五年五个月，并处罚金十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇〇九年九月二十六日起至二〇一五年二月二十五日止；所处罚金应在判决生效后一个月内缴纳。）任美林在杨成亮被采取刑事强制措施之前及被执行刑罚之后向杨成亮索款，但杨成亮并未���任美林付款。现任美林索款未果，诉至法院。一审法院在庭审中，询问任美林能否提供证据证明其在涉案承诺书中添加的“并在文化中心综合楼竣工前由镇政府付清杨成亮所欠任美林在文化中心所欠的工程款”内容与该承诺书中其余部分的内容系同时形成，任美林表示除自己陈述的内容外，无法提供其他证据加以证明。任美林提供的贤官镇文化大楼工程二层建筑面积与工程款结账单，载明工程款共计150485.42元。任美林陈述该结账单是任美林、杨成亮和贤官镇政府工作人员测量计算后，并由任美林抄写整理形成。杨成亮及贤官镇政府对该结账单形成过程及内容均没有异议。贤官镇政府主张其出具涉案承诺书的行为构成一般担保，依据是“最高人民法院（2009）民提字第7号某空调公司与某实业公司等定做合同纠纷一案”，该实务要点是公司法人为其全资子公司未能清偿的债务向债权人承诺“可以考虑”承担还款责任，在该承诺足以使债权人产生信赖利益的情况下，应认定构成一般担保，作出承诺的公司应对债务人不能清偿的款项，承担补充还款的责任。任美林对此予以否认，其主张贤官镇政府出具涉案承诺书的行为构成债务加入。一审法院认为，债务应当清偿。任美林与杨成亮签订贤官镇文化大楼模板工程施工合同，该合同是双方真实的意思表示且协商一致，自双方在合同上签名确认时合同成立。任美林与杨成亮之间系建设工程施工合同关系。杨成亮是分包人，任美林是承包人。关于涉案模板工程施工合同的法律效力问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，任美林未取得劳务作业法定资质而从事建设工程劳务分包作业中的木工作业，其与杨成亮签订的模板工程施工合同，因违反法律规定而无效。杨成亮确认任美林应得工程款，视为认可任美林交付的作业成果验收合格，任美林可以参照合同约定请求杨成亮支付工程价款。关于贤官镇政府是否应承担责任的问题。贤官镇政府向任美林出具承诺书，约定由任美林继续向杨成亮索款，同时，贤��镇政府协同追索，并约定：“如无结果，镇政府在文化中心综合楼竣工前，承担木工承包人任美林跟前承包人杨成亮所欠木工工程的工程款”。该承诺书符合法律规定，自出具时具有法律效力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。而《江苏省高级人民法院关于适用若干问题的讨论纪要（一）》第十七条规定，债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。本案中，贤官镇政府向任美林出具承诺书，单方承诺在任美林向杨成亮追索工程款未果的条件下，在文化中心竣工前，贤官镇政府承担任美林应得的、杨成亮应付的工程款。贤官镇政府的上述行为构成债务加入，付款条件是任美林向杨成亮追索“如无结果”。在任美林向杨成亮索款过程中，杨成亮因犯罪被判处刑罚既未向任美林付款，也没有能力向任美林付款，任美林向杨成亮索要工程款没有结果，文化中心综合楼也没有竣工，贤官镇政府承诺的付款条件已经成就，故其应当承担付款责任。其次，根据《中华人民共和国担保法》第八条规定，国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。本案中，贤官镇政府作为国家机关，其主张自己的行为构成一般保证，没有法律依据。再次，根据《中华人民共和国担保法》第六条规定，本法所称保证，是��保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。第十三条规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。及第十七条第一款规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。本案中，贤官镇政府主张其行为构成一般保证，应当对产生一般保证法律关系的基本事实承担举证证明责任。但贤官镇政府既没有明示自己是保证人，该承诺书也不足以认定贤官镇政府默示自己是保证人，同时，贤官镇政府也没有与任美林协商一致以书面形式订立保证合同，约定杨成亮不能履行债务时，由贤官镇政府承担保证责任，贤官镇政府的该项主张没有事实依据。综上，任美林请求贤官镇政府承担付款责任，应予支持。贤官镇政府主张其出具承诺书的行为构成一般保证，并无法律依据和事实根据，不予支持。关于工程款数额如何确定的问题。任美林提供的贤官镇文化大楼工程二层建筑面积与工程款结账单，载明工程款共计150485.42元，而杨成亮、贤官镇政府对结账单形成过程及内容均没有异议，故任美林请求贤官镇政府支付工程款150000元，符合法律规定，应予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第十四条、第二十一条、第二十五条、第四十五条第一款、第五十二条第（五）项、第六十条第一款、第二百八十六条、《中华人民共和国担保法》第六条、第八条、第十三条、第十七条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款、第二款、第九十一条第（一）项之规定，判决：贤官镇政府于判决发生法律效力之日起十日内向任美林支付工程款150000元。案件受理费3300元（任美林已预交1650元），由贤官镇政府负担。二审中，双方当事人均未提供新证据。二审查明事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。本案二审中的争议焦点是：贤官镇政府出具涉案承诺书的性质如何确定。本院认为，债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。而保证担保是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。如当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，则为一般保证。本案中，贤官镇政府于2009年5月6日向任美林出具承诺书一份，载明：“贤官文化中心综合楼工程，前承包人杨成亮所做工程量壹佰零肆万元。杨成亮所做工程量与木工承包人任美林已做已签合同的木工工程量及工程款，由木工承包人任美林继续追索。追索期间贤官镇人民政府协同依法追索。如无结果，镇政府在文化中心综合楼竣工前，承担木工承包人任美林跟前承包人杨成亮所欠木工工程的工程款”。根据该承诺书的内容，贤官镇政府单方向任美林作出承诺，其对于任美林应得工程款，如任美林向杨成亮索款未果，则由贤官镇政府承担付款责任，因任美林一直持有该承诺书并要求贤官镇政府承担付款责任，应视为任美林同意并接受贤官镇政府作出的上述承���，故贤官镇政府的上述行为应认定为债务加入。现因任美林向杨成亮索款未果，且涉案贤官镇文化大楼工程也未竣工，贤官镇政府承诺的付款条件已成就，其应承担相应的付款责任。贤官镇政府虽辩称其出具涉案承诺书的行为构成一般保证，但因贤官镇政府在该承诺书中并未明示其身份系保证人，而根据该承诺书的内容也无法认定贤官镇政府向任美林出具了担保书及任美林接受且未提出异议的事实，故对于贤官镇政府的该项辩解意见，本院不予支持，一审法院判令贤官镇政府给付任美林工程款150000元有事实及法律依据，本院予以维持。综上所述，上诉人贤官镇政府的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，���持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人沭阳县贤官镇人民政府负担。本判决为终审判决。审 判 长 孙芳远审 判 员 庄业富审 判 员 王冬冬二〇一七年七月十四日法官助理 孙 笑书 记 员 许小璇第9页/共9页