.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}   河北省迁安市人民法院   民事判决书   （2016）冀0283民初853号   原告：迁安市翔隆实业有限公司，住所地迁安市。   法定代表人：杨凤娟，任董事长。   委托代理人：董祯祯，河北民剑律师事务所律师，特别授权。   被告：迁安轧一钢铁集团有限公司，住所地迁安市。   法定代表人：王天旭，任董事长。   委托代理人：马岩，河北康惠律师事务所律师，特别授权。   委托代理人：王双，该公司法律顾问，特别授权。   原告迁安市翔隆实业有限公司与被告迁安轧一钢铁集团有限公司联营合同纠纷一案，本院于2016年2月22日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年4月12日、2016年4月28日、2017年4月6日、2017年5月2日、2017年5月4日公开开庭进行了审理。原告迁安市翔隆实业有限公司的委托代理人董祯祯，被告迁安轧一钢铁集团有限公司的委托代理人马岩、王双到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告诉称：2012年11月26日，原告与被告合并前的迁安联钢津安钢铁有限公司（以下简称津安公司）签订了《转炉煤气回收融资协议》和《利用煤气烧制白灰协议书》。《转炉煤气回收融资协议》约定原告提供资金，建设煤气回收利用系统与两座40吨转炉进行配套，融资期限届满时，津安公司分批次还给原告；《利用煤气烧制白灰协议书》约定因双方融资建设乙方（津安公司）两座40吨转炉煤气回收系统，乙方（津安公司）同意甲方（原告）按照本协议的约定使用该两座40吨转炉回收的煤气烧制白灰。   由于被告与津安公司合并后，不顾煤气回收利用系统与两座40吨转炉之间的配套关系，单方追求产品附加值，将津安公司生产的部分铁水运出津安公司厂区，导致两座40吨转炉生产能力不足，致使两座40吨转炉生产的煤气量不足，致使与其配套的石灰窑不能正常生产，致使双方签订的《利用煤气烧制白灰协议书》不能正常履行，致使申请人受到巨大经济损失。   原告依据《利用煤气烧制白灰协议书》第五条的约定，要求被告回购石灰窑及配套设施，迁安市人民法院（2014）安民初字第6156号《民事判决书》支持了原告的诉讼请求，该判决书生效后已经得到履行。   对被告的违约行为应当承担的法律责任，现原告依据《利用煤气烧制白灰协议书》第七条的约定，起诉至人民法院，要求被告赔偿原告经济损失20891908.32元，支付违约金500万元并由被告承担鉴定费。在庭审中，原告变更诉请，要求被告给付经济损失、违约金、鉴定费等共计15188923.30元。   被告辩称：1、我公司与原告在2012年11月26日签订《转炉煤气回收融资协议》和《利用煤气烧制白灰协议书》的情况属实，但是就原被告之间对《转炉煤气回收融资协议》所产生的争议已经由贵院（2014）安民初字第6156号民事判决书对双方的争议作出了判决。第6156号案件审理过程中，原告曾提出要求我公司支付违约金500万元，并赔偿经济损失的诉讼请求。诉讼中，原告撤回了要求我公司承担违约责任并支付违约金的诉讼请求，所以我公司认为原告撤回诉请的行为属于主动放弃权利。根据一事不再理原则人民法院对原告这次起诉不应当受理和审理。   2、根据原被告之间签订的《利用煤气烧制白灰协议书》第三条规定，我公司自行安排生产，对生产检修安排及调整造成甲方所用煤气气源的数量及质量不能承担保证责任，我公司对生产的部分铁水运至我公司的联成车间，属于我公司的自主生产经营权，不构成违约，不应当承担违约责任。   3、事实上，在我公司两座40吨转炉的铁水运至我公司联成车间期间，没有给原告造成任何损失，根据煤气柜2014年7月至2015年2月期间的煤气回收记录显示，在此期间，原告因未生产和煤气柜柜容饱和长时间拒收我公司产出的煤气，从此可以看出原告长时间没有进行生产，容器柜因饱和导致我公司产出的煤气只得空排，没有给原告造成任何损失。   4、根据合同法的规定，违约金和赔偿经济损失两种责任不能同时并用，只有损失超过违约金数额时，才应当对超过违约金的部分进行赔偿，所以原告主张赔偿经济损失的同时要求支付违约金，没有法律依据。   综上，我公司不同意原告的诉讼请求，请求法庭裁定驳回原告起诉或判决驳回原告的诉讼请求。   经审理查明：原告公司成立于2013年5月23日，杨顺国是该公司的实际出资人和实际控制人。原迁安联钢津安钢铁有限公司于2013年9月18日与被告公司合并。2012年11月26日，杨顺国以原告名义（甲方）与原迁安联钢津安钢铁有限公司（乙方）签订《利用煤气烧制白灰协议书》。该协议约定：因双方融资建设乙方两座40吨转炉煤气回收系统，就甲方自建企业，利用回收煤气烧制白灰供乙方企业使用事项，经甲乙双方本着平等自愿、互惠互利、共谋发展的原则达成本协议书。主要内容：一、甲方自筹资金建设白灰窑及配套设施。二、乙方同意甲方按照本协议约定使用该两座40吨转炉回收的煤气烧制白灰，乙方负责白灰窑所需水、暧、电的供给并安装计量设施，甲方付费。三、甲方投资建设的白灰窑及配套设施由甲方自行管理，自负盈亏，与乙方无关。乙方自行安排生产，乙方对生产、检修安排及调整造成甲方所用煤气气源的数量及质量不能承担保证责任，遇有问题双方及时共同协商解决。四、甲方生产的白灰须按照乙方要求改进并保持质量，使所产白灰质量符合乙方采购标准，在乙方订货的情况下，甲方白灰只供乙方不外销。执行乙方的进厂原料检验标准和结算规定。按照利益共享的宗旨，甲方供给乙方1吨白灰付给乙方煤气款不低于15元，乙方开具发票。五、本协议签订之日起至乙方偿还全部煤气回收系统的投资本金及利息期间，如果出现意外原因致使本协议不能正常履行时，对甲方投资形成的固定资产，应当按照本协议约定由乙方进行回购。按照现有规定，乙方回购价款须依据乙方上级机关认可且具有合法资质的评定审计机构出具的审计报告进行确定。七、本协议签订后因甲乙任何一方原因，致使本协议无法正常履行时，违约方应当向对方支付违约金5000000元，违约方还应当承担违约行为给对方造成经济损失的赔偿责任。该协议还约定了其他事项。原迁安联钢津安钢铁有限公司于2013年12月4日开始给原告白灰窑正式供应煤气。   2014年6月29日至2015年2月26日，被告为提高其津安厂区的产品附加值，将津安厂区生产的部分铁水运输到被告所属的蔡园厂区加工卷板，从而减少了津安厂区两座40吨转炉的生产能力。后津安厂区两座40吨转炉亦存在生产能力不足情况。从而导致其生产的煤气量不足，不能向原告石灰窑正常供应煤气，致使与其匹配的原告石灰窑不能正常生产，造成原告受到经济损失。   原告迁安市翔隆实业有限公司与被告迁安轧一钢铁集团有限公司联营合同纠纷一案中（2014安民初字第6156号），原告要求被告回购原告投资形成的石灰窑及配套设施的固定资产并支付相应价款30226837元和承担固定资产价格鉴定费212000元。在庭审中，原告向本院提出鉴定申请，要求对白灰窑及配套设施的固定资产价格进行鉴定，本院依法委托唐山中惠资产评估有限公司对该问题进行了鉴定。2015年4月14日，唐山中惠资产评估有限公司出具唐中惠评报字（2015）第054号评估报告书，评估结论为原告白灰窑及配套设施的固定资产价格为30226837元。2015年5月27日，迁安市人民法院做出（2014）安民初字第6156号判决，一、原告迁安市翔隆实业有限公司向被告迁安轧一钢铁集团有限公司交付石灰窑及配套设施，具体移交项目以唐中惠评报字（2015）第054号评估报告书所附固定资产评估明细表为准。二、被告迁安轧一钢铁集团有限公司给付原告迁安市翔隆实业有限公司石灰窑及配套设施的回购款30226837元。2015年6月18日，原被告订立《履行法院判决协议书》，原告按协议一直维持白灰窑的生产至2015年8月。   庭审中，原告申请对被告违约行为给原告造成的经济损法进行鉴定，法院依法委托了唐山华信会计事务所有限公司进行鉴定，2017年3月7日，唐山华信会计事务所有限公司出具了司法会计鉴定意见书。鉴定意见为，根据现有资料计算，被告违约行为给原告造成的经济损失为10419613.31元：其中1、白灰减产损失（2013年12月-2015年9月）8820436.26元；2、固定资产投资损失为1102487.05元；3、灰窑频繁开炉增加的维修费1096690元。   上述事实有原被告陈述、利用煤气烧制白灰协议书、评估报告书、（2014）安民初字第6156号判决书、司法会计鉴定意见书、鉴定费票据、资产负债表、利润表等证据予以证实。   本院认为：原被告双方是联营合同关系。杨顺国以原告名义与原迁安联钢津安钢铁有限公司签订的利用煤气烧制白灰协议书，原告予以认可实际履行，故相关权利义务应由原告享有和承担。原迁安联钢津安钢铁有限公司与被告合并，其在合并前与原告形成的权利义务应由被告享有和承担。上述协议是双方真实意思表示，合法有效，双方均应按约忠实全面履行。   被告津安厂区两座40吨转炉的生产能力不足，导致其生产的煤气量不足，不能向原告石灰窑正常供应煤气，致使与其匹配的原告石灰窑不能正常生产，原告为此受到经济损失。被告的行为违反了公平原则和诚实信用原则。依法应认定为违约行为并承担违约责任。故被告应当赔偿原告自2014年7月后的白灰减产损失。2014年6月之前，被告未外运铁水，原告主张的2013年12月至2014年6月白灰减产损失，理据不足，本院不予支持。   原告主张的固定资产投资损失（固定资产净值减去唐山中惠资产评估有限公司评估的固定价值），因被告已经履行（2014）安民初字第6156号判决回购了白灰窑及配套设施，且鉴定机构评估固定资产净值所依据的固定资产原值与累计折旧来源于原告账面反映，不具有客观性，另固定资产投资损失不是直接损失，故对原告的主张本院不予支持。   维修费系原告生产正常开支。原告主张的灰窑频繁开炉增加的维修费1096690元，因其未能提交证据证明上述维修费用系因被告煤气供应不足导致原告增加的维修费用，且上述费用原告并未向案外人实际支付，故对其主张本院不予支持。   原告主张违约金5000000元，因原告已经主张违约损失，且违约损失高于违约金，故对其主张本院不予支持。   依照《中华人民共和国民法通则》第五十三条、第六十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、一百一十四的规定，判决如下：   一、被告迁安轧一钢铁集团有限公司赔偿原告迁安市翔隆实业有限公司白灰减产损失5937821.08元，本判决生效后十五日内履行；   二、驳回原告迁安市翔隆实业有限公司其他诉讼请求。   案件受理费147010元，鉴定费150000元，合计297010元，由原告迁安市翔隆实业有限公司负担228896元，由被告迁安轧一钢铁集团有限公司负担68114元。保全费5000元，由被告迁安轧一钢铁集团有限公司负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。   审判长 刘庆春   审判员 杨庆华   审判员 王永军     二〇一七年七月十四日   书记员 张秀红   附法律：   《中华人民共和国民法通则》   第五十三条企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。   第六十二条民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。   《中华人民共和国合同法》   第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。   依法成立的合同，受法律保护。   第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。   当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。   第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。   约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。   当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。