新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新02民终291号上诉人（原审被告）：中石化工建设有限公司，住所地：石家庄市丰收路128号。法定代表人：孙建国，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王芮，河北冀华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏鑫鹏钢结构工程有限公司，住所地：徐州市铜山新区北京路西、珠江路南。法定代表人：张胜果，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王冉，江苏博事达律师事务所律师。委托诉讼代理人：张亮，男，汉族，系该公司涉案工程项目经理，。原审被告：新疆石油工程设计有限公司，住所地：新疆克拉玛依市友谊路115号C座。法定代表人：骆伟，系该公司经理。委托诉讼代理人：郭锐，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。上诉人中石化工建设有限公司（以下简称中石化建公司）与被上���人江苏鑫鹏钢结构工程有限公司（以下简称江苏鑫鹏公司）、原审被告新疆石油工程设计有限公司（以下简称石油工程设计公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2016）新0203民初1468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月18日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人中石化建公司的委托诉讼代理人王芮，被上诉人江苏鑫鹏公司的委托诉讼代理人王冉、张亮以及原审被告石油工程设计公司的委托诉讼代理人郭锐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人中石化建公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人江苏鑫鹏公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。涉案工程部分质量不合格，网架防火层厚度不够，未通过消防验收，涉案工程整体尚未结算完毕，故涉案工程款不具备支付条款。虽双方合同约定了包干价，但涉案工程存在设计变更，故应对变更部分进行鉴定，确定工程价款。二、一审法院适用法律有误。涉案网架工程承包合同属于专业分包而非工程再分包，应属有效合同。一审法院认定中石化建公司对是否向江苏鑫鹏公司支付过900000元款项的事实负有举证责任，属举证责任分配错误，因为对于900000元付款的事实，中石化建公司提供了收据即完成了证明责任。并且，一审法院将工程质量责任与保修义务混为一谈，施工方对建设工程应承担质量责任包括对工程施工中出现的质量问题、经验收不合格工程应承担的质量返修责任以及对经验收合格的工程在使用过程中出现的质量问题应承担的保修责任；保修义务系基于双方约定或法律规定对工程质量应承担的责任；两者分属不同的法律关系。三、本案遗漏应追加的当事人李伟。���上，一审判决违反法定程序，事实认定不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。被上诉人江苏鑫鹏公司辩称，涉案工程制作安装方式为包工包料，总价包干，按照双方合同约定，验收合格后要支付合同总造价的95%的工程款，余款即5%的质保金在1年质保期满后全额支付。事实上，该工程已于2014年10月10日竣工并通过甲方验收，现已投入使用。在施工过程中，未收到监理方任何设计变更的指示，且涉案合同约定工程价款计算方式是单价乘以建筑面积，故本案不存在需要鉴定确定工程价款的情形。因此，一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，应予维持。原审被告石油工程设计公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一审原告江苏鑫鹏徐州分公司向一审法院��诉请求：判令被告中石化建公司支付工程款1654000元、逾期付款利息140000元，共计1794000元，被告石油工程设计公司对上述款项承担连带责任，并由被告负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：被告EPC项目部就工程教育基地实训基地工程施工部分一至五标段公开招标，被告中石化建公司参与竞标并中标第二标段，即采油实训厂房二、三、四工程，建设规模为上述厂房范围内的建筑安装、室内系统配套等的施工、试运行等。功能包括实训厂房、实训工艺设备设施、仪表自动化、各类培训教室及辅助用房等。中标工程工期为342天日历日，承包方式为施工承包、包工包料固定价。中标后二被告于2012年11月21日签订《建设工程施工合同》，就上述工程具体施工内容进行了约定，合同暂定总金额为56830000元。被告中石化建公司取得上述工程后，中石化工��设有限公司新疆分公司（以下简称中石化建新疆分公司）于2013年6月13日与原告签订《克拉玛依工程教育基地采油实训场工程采油实训厂房三、四栋网架工程工程承包合同》，约定工程范围为：按照工程项目部、被告中石化建公司及设计单位确认的施工图纸，负责网架结构加工制作、运输、安装、防腐、防火涂料及屋面龙骨的制作安装、屋面单层彩板铺设（不含保温层及保温层以上工程部分）等工作，具体内容详见图纸；施工网架面积为建筑面积：（96米×30米）×2，制作安装方式为：包工包料，总价包干；合同现场安装工期为40天，自具备安装条件之日起计算；合同造价3744000元，如遇下列情况，合同总造价根据施工图纸做相应调整：1.1设计发生变更；1.2在施工中中石化建新疆分公司或者设计方要求变更或者增加的工程项目。工程单价为650元每平方米，面积为建筑面��：96米×30米×2栋=5760平方米。工程款支付以转账支票、银行汇票（不含银行承兑汇票）、电汇、网银等形式支付，本合同签订后5日内中石化建新疆分公司支付给原告100000元定金；网架材料进场后5日内支付给原告工程合同总造价的30%工程款并同时扣除100000元定金（即1023200元）；网架安装完成屋面系统安装前，支付原告工程合同总造价的30%工程款（即1123200元）；工程全部施工完毕5日内支付原告工程合同总造价的15%（即748800元）；中石化建新疆分公司组织相关人员验收合格后5日内支付原告工程合同总造价的15%工程款（即561600元）；（如中石化建新疆分公司未按规定时间验收，视为工程合格，合格后支付至原告工程合同总造价的95%工程款）；余款5%质保金1年内未发生质量问题，期满后全额支付。1年内若因原告施工质量出现问题原告必须采取补救措施处理，补救处理所发生的一切费用由原告承担，如原告未按时采取补救措施，中石化建新疆分公司有权进行安排处理，其发生费用由原告在5%质保金内扣除，如不足抵扣，原告用自有资金支付。原告在收到中石化建新疆分公司所付的工程进度款时开具给被告等额收据，收取验收合格后的款项时，开具工程总额发票，发票为原告注册所在地开出。违约责任约定：工程质量不符合本工程合同规定的，原告负责无偿维修并承担相应责任；由于中石化建新疆分公司或建设方原因造成工程中途停建、被告中石化建公司未按时支付工程款无故拖欠工程款，原告有权给予停工，由此造成的经济损失由中石化建新疆分公司承担。该合同还对安全生产、工程质量要求及验收等方面进行了约定。合同签订后，原告按照合同约定履行施工义务，涉案工程于2014年10月10日竣工验收，现已���入使用。2014年11月3日，中石化建新疆分公司注销登记。另查，原告经营范围包括钢结构、网架、屋面设计、加工、制造、安装、销售；内外建筑装饰工程设计、施工；钢结构工程施工等内容。一审法院认为，首先，二被告之间的《建设工程施工合同》，系被告石油工程设计公司将部分标段的工程通过招投标的合法方式分包给被告中石化建公司施工，合同内容及形式均符合法律、行政法规的规定，应当认定合同法有效，不存在违法分包或者非法转包的情形。但中石化建新疆分公司就被告承揽的部分工程与原告签订《工程承包合同》，系属将其承揽的工程再分包的行为，根据国务院下发的《建设工程质量管理条例》第七十八条第一款第(四)项之规定，分包单位将其承包的建设工程再分包的，属于该条例所称的违法分包。又因根据建设工程法律解释第四条之规定，承包人非法转包、违法分包建设工程的行为无效。故被告中石化建公司作为承包人将涉案工程再分包给原告的行为，因违反上述行政法规的禁止性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项之规定，应当认定原告与被告中石化建新疆分公司之间订立的《工程承包合同》无效。但经当庭询问，原、被告均表示涉案工程已于2014年10月竣工验收，并已投入使用，故根据建设工程法律解释第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故原告有权请求参照其与被告中石化建新疆分公司之间的合同约定主张工程价款。现中石化建新疆分公司已经依法注销，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，故原告有权要求被告中石化建公司承担合同约定的付款责任。其次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，”对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”原告与二被告均认可涉案工程已于2014年10月竣工验收并投入使用。原告与被告中石化建公司之间的合同明确约定为包工包料，总价包干，合同造价为3744000元。被告中石化建公司抗辩认为合同并非最终定价，存在设计变更，但其并未提供相应证据证明，且被告石油工程设计公司亦当庭表示涉案工程没有发生设计变更，故对被告的该项抗辩理由依法不予采信，被告中石化建公司未能举证证明存在其他影响合同包干价的事实，故应当认定原告主张的合同最终价款为3744000元。原告当庭认可已经收到被告中石化建公司支付的工程���2090000元，对原告的该自认行为依法予以确认，被告中石化建公司在原告自认范围内免除举证证明责任。被告中石化建公司抗辩认为其实际向原告支付款项为2990000元，但从其当庭提交的所有拟证实履行付款数额的证据，合计金额方才2070000元，且其与原告之间存在争议的900000元是否已经实际支付，被告中石化建公司当庭表示可以庭后补交实际付款的相关证据，但其至本判决确定之日亦未举证证明，鉴于该笔款项金额较大，且被告中石化建公司代理人对原告当庭陈述的双方之间的交易习惯亦陈述不太清楚，故被告应当补强上述争议的900000元是否已向原告实际支付的相关证据，被告未能举证证明的，应当承担不利的法律后果，故对被告中石化建公司主张其已经向原告实际支付2990000元的抗辩理由，依法不予采信。原告根据合同约定，扣除其自认被告中石化建公司已经支付���款项后，剩余应付未付工程款为1654000元，虽该款项包括质保金，但根据原、被告双方当庭陈述确认涉案工程于2014年10月已经竣工验收，并投入使用，合同约定的质保金为一年，被告中石化建公司与原告均认可质保金起算时间为工程竣工验收之日，故截止原告2016年6月2日起诉，已经超过1年的质保期。被告中石化建公司虽当庭出示被告中石化建公司出具的《关于中石化工建设有限公司律师函的回函》，但系在原告提起诉讼之后形成的文件，且该回函时间为2016年8月5日，显已超过1年的质保期间，被告中石化建公司未提供在质保期内已经向原告送达、告知存在质量问题的相关证据，故应当认定质保期间届满，被告中石化建公司应当向原告支付质保金，故对被告中石化建公司以涉案工程存在质量问题故无法支付工程款、质保金的抗辩理由，依法不予采信。综上，对原告主��要求被告中石化建公司支付工程款1654000元的诉讼请求，具有事实根据和合同依据，依法予以支持。对原告主张利息损失140000元的诉讼请求，被告中石化建公司当庭对其计算的时间及数额均予以认可，该承认不违反法律规定，故予以确认，故对原告主张要求被告中石化建公司支付逾期付款利息损失140000元的诉讼请求予以支持。最后，对原告主张要求被告石油工程设计公司对上述工程款及利息损失承担连带付款责任的诉讼请求，因被告石油工程设计公司系通过合法招投标程序将涉案工程部分标段分包给被告中石化建公司施工，不存在转包或者违法分包的情形，故对原告主张要求被告石油工程设计公司就上述工程款及利息损失承担连带付款责任，缺乏法律依据及事实根据，依法不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《建设工程质量管理条例》第七十八条第一款第(四)项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，判决被告中石化建公司于本判决生效之日起三日内向原告江苏鑫鹏公司徐州分公司支付工程款1654000元、逾期付款利息损失140000元，共计1794000元；驳回原告江苏鑫鹏限公司徐州分公司的其它诉讼请求。案件受理费减半收取计10473元，邮寄送达费74.80元，由被告中石化建公司负担。二审庭审中，上诉人中石化建公司为证实其主张向本院提交以下证据：第一组证据：1、《网架防火涂料施工合同》2、《律师函》，拟��实涉案工程防火涂层检测不合格。第二组证据：1、《克拉玛依工程教育基地采油实训工程厂房三、厂房四0版图》2、《克拉玛依工程教育基地采油实训工程厂房三、厂房四网架施工图设计》，拟证实涉案工程存在设计变更，合同造价应相应调整。第三组证据：《结算单》拟证实涉案工程款价款为3480000元（5800平方米×600元／平方米）。第四组证据：《项目承包合同》拟证实涉案工程转包关系，中石化建新疆分公司与案外人李伟签订合同，约定将大学城采油实训基地工程二标段承包给李伟。经质证，关于第一组证据，被上诉人江苏鑫鹏公司及原审被告石油工程设计公司认为系复印件，故对其真实性、合法性、关联性均不予认可。关于第二组证据，被上诉人江苏鑫鹏公司对其真实性、合法性、关联性予以认可；原审被告石油工程设计公司则认为图纸无监理公司及其公司��印章，故对该组证据的真实性、合法性、关联性不予认可。关于第三组、第四组证据，被上诉人江苏鑫鹏公司、原审被告石油工程设计公司对其真实性、合法性、关联性均不予认可。本院依法审核后作出对上述证据做如下认证：第一组证据因系复印件，在无原件或其他证据与之佐证的情况下，本院对其真实性、合法性、关联性不予确认。第二组证据，因系涉案工程的施工图纸，且网架施工图设计系江苏鑫鹏公司出具，江苏鑫鹏公司对此予以认可，故本院对该组证据的真实性、合法性、关联性予以确认。第三组证据，因上诉人中石化建公司与被上诉人江苏鑫鹏公司之间对工程价款有明确约定，上诉人中石化建公司主张工程价款的计算方式未与合同相对方形成一致的意思表示，故本院对该组证据的关联性不予确认。第四组证据，因系复印件，且系上诉人中石化建公司与案外人所签订，与本案不具有关联性，故本院对其真实性、合法性、关联性不予确认。另查明，江苏鑫鹏公司徐州分公司在一审诉讼过程中已办理注销登记。双方当事人对江苏鑫鹏公司参加诉讼均无异议。本案经本院二审审理，所查明的基础事实、认定的证据与一审判决查明的基础事实一致，对一审判决认定的基础事实予以确认。本院认为，依据《中华人民共和国公司法》及《最高人民法院关于适用的解释》的相关规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，江苏鑫鹏钢结构工程有限公司徐州分公司被注销，以该设立分支机构的法人为当事人。江苏鑫鹏公司在二审中参加诉讼，其他当事人均同意本案一审原告由江苏鑫鹏公司徐州分公司变更为江苏鑫鹏公司，故本院对江苏鑫鹏公司的诉讼主体身份予以确认，并对一审判决结果依法予以变更。本案的争议焦点为：一、涉案工程款的支付条件是否已成就；二、如条件成就，上诉人中石化建公司是否应向被上诉人江苏鑫鹏公司支付工程款1654000元及利息140000元。一、关于第一个争议焦点，涉案工程款的支付条件是否已成就的问题。据本案已查明的事实，原审被告石油工程设计公司将其承包的工程教育基地实训基地工程施工部分一至五标段公开招标，上诉人中石化建公司依照程序参与投标并中标二标段工程即采油实训厂房二、三、四工程。后上诉人中石化建公司将其承包的采油实训厂房三、四工程分包给被上诉人江苏鑫鹏公司徐州分公司施工。因此，原审被告石油工程设计公司系涉案工程的总承包方，上诉人中石化建公司系分包方��被上诉人江苏鑫鹏公司徐州分公司系再分包方。因《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款明确禁止分包单位将其承包的工程再分包，上诉人中石化建公司作为具备相应资质条件的分包方将其承包的工程再分包，违反了法律的强制性规定，故依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，上诉人中石化建公司与被上诉人江苏鑫鹏公司徐州分公司之间签订的《工程承包合同》无效。虽然涉案《工程承包合同》无效，但是依据《中华人民共和国建筑法》第六十一条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建筑工程竣工验收合格后方可交付使用，承包人在建设工程经竣工验收合格的情况下，可以要求相对方参照合同约定支付工程价款。就本案而言，被上诉人江苏鑫鹏公司徐州分公司所施工的涉案工程于2014年10月竣工验收并投入使用，且双方约定的质保期已届满。上诉人中石化建公司虽然提出消防验收存在问题，但其提交的证据不足以证实其主张，况且，涉案工程已实际通过建设单位、施工单位、勘察单位、设计单位、监理单位的五方验收，应视涉案主体工程符合质量要求，故被上诉人江苏鑫鹏公司请求上诉人中石化建公司支付工程价款的诉讼请求，于法有据，本院依法予以支持。二、关于第二个争议焦点，即应付工程价款及利息的问题。承前析理，涉案《工程承包合同书》无效，但被上诉人江苏鑫鹏公司施工的工程已竣工交付并使用，故上诉人中石化建公司应当向其支付工程价款。江苏鑫鹏公司要求参照双方合同约定的工程单价及建筑面积计算工程价款的诉讼请求，有事实及法律依据，本院依法予以支持，依据双方合同约定，涉案工程总价款为3744000元（650元／平方米×5760平方米）。依据一审中被上诉人江苏鑫鹏公司提交的《收据》及银行转账凭证，可以证实上诉人中石化建公司已付款2090000元。因此，上诉人中石化建公司应付工程款为1654000元（3744000元-2090000元）。因利息在性质上属于工程款的法定孳息，上诉人中石化建公司欠付工程款即应支付相应利息，被上诉人江苏鑫鹏公司主张的利息损失140000元在法律规定范围之内，本院依法予以支持。至于上诉人中石化建公司提出的已付款为2990000元的主张，因未提交充分的证据予以证实，故本院对此不予采信。关于本案是否应当追加案外人李伟作为当事人的问题。依据本案现有证据，上诉人中石化建公司、被上诉人江苏鑫鹏公司及原审被告石油工程设计公司之间的法律关系已很明��，上诉人中石化建公司与被上诉人江苏鑫鹏公司之间存在施工合同关系，依据合同关系相对性原则，江苏鑫鹏公司应向合同关系相对人主张权利，而不受案外人李伟与中石化建公司之间合同的约束，故本院对上诉人中石化建公司要求追加案外人李伟的该项主张不予支持。综上所述，上诉人中石化建公司的上诉请求及事实理由，不符合本案已查明的事实，亦无法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：上诉人中石化工建设有限公司于本判决生效之日起三日内向被上诉人江苏鑫鹏钢结构工程有限公司支付工程款1654000元、逾期付款利息140000元，合计1794000元。二审案件受理费9800元，由上诉人中石化工建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李孔书审 判 员  吕 平代理审判员  吴 婷二〇一七年七月十四日书 记 员  郭 骁