贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）黔05民终1487号 上诉人（原审被告）：河南华盛建设集团有限公司，住所河南省林州市采桑街**。 法定代表人：宋俊才，系该公司经理。 委托诉讼代理人：李承锦，贵州威迪律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川振华建筑劳务有限公司，，住所四川省泸州市龙马潭区龙南路** 法定代表人：石德彬，系该公司经理。 委托诉讼代理人：陈荣清，贵州黔鹰律师事务所律师。 上诉人河南华盛建设集团有限公司（以下简称华盛公司）因与被上诉人四川振华建筑劳务有限公司（以下简称振华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院（2016）黔0522民初17号民事判决，向本院上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人李承锦，被上诉人的委托诉讼代理人陈荣清到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人华盛公司的上诉请求是：一、撤销贵州省黔西县人民法院（2016）黔0522民初17号民事判决，发回重审或查清事实后依法改判。二、上诉费用由被上诉人承担。其事实和理由是：一、一审判决遗漏第三人朱某1，审判程序违法。一审法院认定上诉人华盛公司于2013年12月26日与被上诉人四川振华公司签订了《劳务分包合同》将黔西水西古城商住楼约10万平方米的商住楼发包给被上诉人振华公司承建，尔后双方于2014年12月16日进行工程款结算，由案外人朱某1向被上诉人出具《工程款欠条》，确认上诉人欠被上诉人工程款1798000元，并承诺于2015年2月1日付清该款的同时并退还履约过程中收取的100万元保证金。一审法院基于上述“事实”，判决上诉人退还被上诉人保证金70万元。这样的认定是站不住脚的。首先，该欠条上的欠款人是河南华盛建筑（注意此处为建筑）集团有限公司水西古城项目部。而上诉人根本就没有这个项目部，因为上诉人全称为河南华盛建设（注意此处为建设）集团有限公司，两者公司名称有一字之差。其次即使上诉人要设立该项目部，其全称也只能是河南华盛建设集团有限公司某某项目部，不可能犯低级错误，设立为河南华盛建筑集团有限公司某某项目部。因为，项目部代表公司运作，对外要承担法律责任。其次，按照建筑法律法规以及行业习惯，对工程款进行结算，必须有一系列的竣工验收资料，例如，施工图、工程进度签证、工程验收报告等等，本案为商住楼，涉及百姓居住安全，工程是否合格，还需要政府主管部门审查才能验收。绝不可能由某一个人打张所谓的“工程款欠条”就表示工程合格验收，就可以结算巨额的工程款和保证金。因此，一审法院仅凭朱某1私人打的一张欠条就认定上诉人与被上诉人进行了工程验收结算，系草率认定事实，况且朱某1出具给被上诉人的结算欠条上的欠款人印章连上诉人单位名称都弄错了，依法不产生结算的效力，综合上述情况分析，这实际上是朱某1的个人行为，依法应追加朱某1为第三人参加诉讼，方能在庭审中将案件事实查查清。但一审法院在欠条漏洞百出的情况却未追加其为第三人，违反法定程序，审判程序违法。二、一审判决认定事实不清。上诉人于2014年6月12日与中友公司签订水西古城项目，因此不可能在此之前收取被上诉人的工程保证金，但被上诉人出具的四张保证金收条，有三张均在2014年6月12日之前，依次分别为2013年12月26日（10万元）；2014年2月28日（30万元）；2014年5月15日（30万元）；这明显不合常理。因为在上述日期之前，根本就不存在水西古城这个工程项目。其次，被上诉人举出的四张保证金收条，如果由上诉人出具，必然加盖上诉人的公司印章。但四张收条的收款人五花八门，一会儿是案外人朱某1收取，一会是华盛公司加盖公章收取，一会儿是华盛公司水西古城项目部收取。上诉人如果收取了这100万保证金，有必要这样做吗？因此，在二审中，上诉人将申请对收条上的公司印章真伪进行鉴定。其次被上诉人举出的2013年12月26日与河南华盛公司签订的《劳务分包合同》上，河南华盛公司的印章也是伪造的，二审中，将一并申请鉴定。三、上诉人并未承建黔西水西古城项目。上诉人虽然于2014年6月12日与中友公司签订水西古城项目，但后来因资金原因，该合同并未实际履行，因此就不存在又将工程分包给四川振华公司的说法。本案的发生，实际上是朱某1个人收取四川振华公司的保证金与四川振华发生纠纷所致，上诉人从未授予朱某1收取保证金的权利。如将本案查清，依法应当通知其参加诉讼，方能弄清案件事实。综上所述，一审法院判决认定事实不清，存在诸多明显有悖于生活常理的疑点，且未追加第三人参加诉讼，程序违法。故上诉人依法提起上诉，请求上级法院公正审理，支持上诉人诉请。 被上诉人振华公司答辩称，一审判决程序合法，判决认定事实清楚、证据确实充分，理应维持。一、一审判决程序合法，不存在遗漏第三人朱某1。第一，一审庭审中，被答辩人向法庭出示证据（被答辩人与中友公司签订的合同落款处已明显书写“朱某1为被答辩人的委托代理人”）证实，朱某1系被答辩人在“黔西水西古城”项目部的委托代理人。第二，答辩人与被答辩人签订《劳务分包合同》、《附加协议》以及收取保证金，也是由被答辩人的委托代理人朱某1与其签订，以及由朱某1代为向答辩人收取保证金。第三，答辩人与被答辩人签订《劳务分包合同》、《附加协议》，并收取保证金后，被答辩人就安排答辩人到黔西“水西古城”项目进场施工。第四，在进场开始施工时，被答辩人未向答辩人提供施工图纸，答辩人施工了约10个月左右，因被答辩人仍未向答辩人提供施工图纸。经双方友好协商，被答辩人就对答辩人已做的劳务工程进行协商结算，答辩人退场。于是，被答辩人向答辩人出具《工程款欠条》，并承诺于2015年2月1日退还保证金100万元，这都是被答辩人的真实意思表示，但是被答辩人至今未退还该保证金。虽然《工程款欠条》上的公章不一样，但是朱某1给答辩人说：“被答辩人公司变更名称了，所以项目部公章不一样”。但这并不影响朱某1的行为是代表被答辩人公司这一客观事实，工程结算也是由被答辩人的委托人朱某1自愿代为与答辩人协商结算的，这也是被答辩人的真实意思表示，这不违法，并非要按建筑法规结算。因此，本案事实清楚，证据充分，不存在遗漏朱某1为第三人问题，且朱某1的行为系代表被答辩人公司的行为，其行为对答辩人构成表见代理，故一审判决程序合法。二、一审判决认定事实清楚、证据确实充分。第一、在一审庭审中，被答辩人以管辖权问题，所谓“与答辩人无合同关系”等借口，提出管辖权异议，系故意拖延法院审理时间，且故意扭曲客观事实。在答辩人向黔西县人民法院起诉时，双方签订的《劳务分包合同》就明确约定，但是被答辩人以管辖权问题提出管辖异议，系故意拖延法院审理时间。第二，答辩人与被答辩人的委托代理人朱某1签订《劳务分包合同》、《附加协议》，并收取保证后，朱某1向答辩人出具保证金收据，答辩人到黔西“水西古城”项目施工，朱某1的行为针对答辩人是表见代理，至于部分保证金收据的盖章问题是被答辩人的内部管理问题，与答辩人无关。第三，在一审法院开庭审理中，被答辩人又提出《劳务分包合同》以及部分保证金收据上的公章不是其公司公章，系假章。为此，一审法院休庭并告知被答辩人，对该公章有提出鉴定的权利，但是，被答辩人又不在规定时间内提出申请。然而，现在被答辩人提出上诉，又要求在二审中再提出公章鉴定，显然程序不合法，显然也是故意拖延二审法院审理时间。因此，一审判决认定事实清楚、证据确实充分。三、被答辩人声称未承建黔西“水西古城”项目与客观事实不符。第一，在一审庭审中，被答辩人辩称其与答辩人无合同关系，但是，从客观事实上，黔西境内的“水西古城”项目，不仅涉及答辩人，还涉及其他公司，黔西县政府就答辩人以及其他公司在该项目上的农民工工资问题、民生问题、社会稳定问题，与包括被答辩人在内的公司进行协商，这就是客观的。如答辩人与被答辩人无合同关系，那么，至今黔西县人民政府又为何仍帮助协调答辩人与被答辩人在该项目上的农民工工资问题？显然双方不仅存在合同关系，还存在债权债务问题。第二，在2016年年底，黔西县人民政府仍就被答辩人支付答辩人及其他公司的农民工资问题进行协商，也向答辩人支付了一点点农民工资。因此，被答辩人声称未承建黔西“水西古城”项目，其不存在将工程分包给答辩人，与客观事实不符。综上所述，一审判决程序合法，且判决认定的事实清楚、证据确实充分，恳请二审法院秉着“以事实为依据，以法律为准绳”的基本原则，秉公审理，对像被答辩人这类故意拖延法院审理时间，且故意扭曲客观事实、不守诚信的企业予以严厉打击，维持一审判决。 上诉人振华公司向一审法院起诉请求：解除原告与被告于2013年12月26日签订的《劳务分包合同》，并退还保证金100万元，案件受理费由被告负担。 一审查明，原告为具有从事砌筑作业劳务分包、脚手架作业、模板作业、混泥土作业劳务分包等资质的企业，被告为具有房屋建筑工程、公路工程、市政公用工程施工等资质的企业。2013年12月26日，被告华盛建设集团有限公司（合同甲方）与原告（合同乙方）签订《劳务分包合同》，约定被告将“水西古城”约10万平方米的商住楼发包给原告承建，商住楼为框架结构。合同对承包单价、付款方式进行了约定，河南华盛公司委托李华春作为驻工地代表，负责合同履行并对工程的质量、安全等进行监督检查，原告则委派任勇作为驻工地代表负责合同流程，解决具体事宜。未约定履约保证金。该合同甲方加盖了“河南华盛建设集团有限公司”的公章，且“委托代理人”处加盖了“朱某1”的印章。乙方则加盖了“四川振华建筑劳务有限公司”的公章，委托代理人有“任勇”、“莫宏翼”的签名。同时，原、被告双方还签订了《附加协议》，甲方为“河南华盛建设集团有限公司”，加盖有该公司公章，且有“朱某1”印章，乙方为原告“四川振华建筑劳务有限公司”，亦加盖有该公司公章，且乙方签章处有“任勇”和“莫宏翼”的签名，该《附加协议》约定保证金为100万元，并约定了返还时间，即第一次返还的时间为振华公司垫资到1.5万平方米时，返还的金额为保证金的一半，第二次返还的时间为第一次返还后六个月返还完毕。2013年12月26日，华盛公司出具收据，注明收到任勇、莫宏翼合同履约金10万元，经手人处加盖有“河南华盛建设集团有限公司”的公章及“朱某1”的印章及签名。2014年11月23日，朱某1出具收款收据，注明收到莫宏翼水西古城保证金30万元，收款人处有“朱某1”的签名，2014年2月28日，华盛公司出具收据，注明收到任勇、莫宏翼花开城项目订金30万元，经手人处加盖有“河南华盛建设集团有限公司”的公章以及“朱某1”的印章及签名。2014年5月15日，朱某1出具收款收据，注明收到莫宏翼水西古城项目保证金30万元，该收款收据上收款人处有“朱某1”的签名。2014年6月12日，被告华盛公司作为承包人与发包人中友房地产开发有限公司就水西古城项目签订《建设工程施工合同》，合同约定承包人的项目经理为冯志刚，该合同分为三部分，即第一部分为合同协议书，该部分的承包人处加盖有“河南华盛建设集团有限公司”的公章，法定代表人或其委托代理处加盖有“宋俊才”的印章。第二部分为通用条款，第三部分为专用合同条款，该部分列明承包人（华盛公司）的项目主管、计划管理均为“朱某1”，同时，该部分附有附件8、9、10，即《履约担保》、《预付款担保》、《支付担保》，以上附件的担保人处均加盖了“河南华盛建设集团有限公司”的公章、法定代表人或其委托代理人处均有“朱某1”的签名及“宋俊才”的印章。2014年12月12日，朱某1与原告进行结算，确认水西古城项目部尚欠原告劳务费1798000元，定于2015年2月1日前支付，保证金于支付尚欠的工程款时一并清算支付。结算后原告退场。庭审过程中，被告对原告出示的证据上加盖的“河南华盛建设集团有限公司”的公章有异议，经告知其可于休庭后7个工作日内提交书面鉴定申请，并按规定交纳鉴定费用，但被告未提交申请。 一审认为，本案焦点：原、被告双方是否建立合同关系，被告应否返还保证金。虽然被告否认朱某1的签名或加盖的印章，但被告出示的《建设工程施工合同》中有朱某1的签名或印章，且均作为委托代理人身份签字或签章，而合同中又明确涉案的项目主管、计划管理均为朱某1，因此，被告与朱某1的关系依法认定为委托与被委托的关系。由于朱某1作为受委托人参与涉案项目的管理（即为项目主管、计划管理员），故朱某1的行为即代表了被告的行为。因此，2013年11月23日和2014年5月15日的收据上虽然没加盖被告公司的公章，但有朱某1签名，故2013年11月23日、2014年5月15日的收据依法认定为被告出具。2013年12月26日的《劳务分包合同》及附加协议甲方均加盖有“河南华盛建设集团有限公司”的公章，且加盖有“朱某1”的印章，被告对原告出示的证据上的加盖的“河南华盛建设集团有限公司”的公章有异议，经庭审告知其可申请鉴定后，被告未申请鉴定，视其放弃相应的权利。根据谁主张谁举证的证据规则，被告应承担举证不能的法律后果，依法认定被告与原告有合同关系。虽然被告华盛公司于2014年6月12日才作为承包人与发包人中友房地产开发有限公司就涉案项目签订《建设工程施工合同》，但是根据原告出示的证据确认被告承包得涉案项目后将劳务工程发包给原告，后于2014年6月12日才与发包方中友房开公司补办《建设工程施工合同》。综上，依法认定2013年12月26日的《劳务分包合同》系原、被告双方的真实意思表示，合法有效，依法予以确认。《劳务分包合同》的附加协议中约定了工程保证金为100万元，根据原告提供的除花开城的订金收据外的三张收据均显示朱某1（其中2013年12月26日加盖了被告公司公章）收到原告保证金共计70万元，故对被告收到原告70万元保证金的事实依法予以确认。由于2014年2月28日的收据上注明收到的是花开城的订金，而本案为水西古城项目，收据上的项目名称与涉案项目不是同一项目，故于2014年2月28日的收据依法不予采信。朱某1于2014年12月12日出具的工程款欠条上虽然加盖的“河南华盛建筑集团有限公司水西古城项目专用章”与本案被告不是同一名称（即本案被告的名称为“河南华盛建设集团有限公司”），但根据该工程款欠条的内容及朱某1的签名认定被告与原告之间就涉案的水西项目具有唯一的对应关系，故对该工程款欠条依法予以确认。由于该工程款欠条对保证金的支付时间进行了明确约定，而被告未按约定返还，现原告要求返还，依法应予支持。由于原、被告双方已经对工程进行了结算，且现原告已退场，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”之规定，原告要求解除《劳务分包合同》，依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十四条、第九十三条第一款、第九十七条之规定，判决如下：一、解除原告四川振华建筑劳务有限公司与被告河南华盛建设集团有限公司于2013年12月26日签订的《劳务分包合同》；二、由被告河南华盛建设集团有限公司返还原告四川振华建筑劳务有限公司工程保证金70万元。案件受理费13800元，由被告河南华盛建设集团有限公司负担9660元，由原告四川振华建筑劳务有限公司负担4140元。 二审期间，上诉人申请证人朱某1出庭作证。证人朱某1陈述：我是涉案项目的负责人，2013年我开始承建涉案项目，到了10月份进场开始施工，当时由于甲方还没有签订合同，需要完善相关资料，和施工班主签订施工协议，我下面项目经理李华春引荐了原告方给我方做施工，在11月份进场施工的，李华春与上诉人商量要上诉人的资质，在没有经过上诉人同意下，李华春雕刻了一个项目章（河南建筑有限公司），引荐的施工班主与我们签订了协议之后，收取了保证金100万元（其中30万元是花开城，该工程没做，后来转为涉案项目保证金），后来过完春节之后，要去建设局办理手续，当时华盛公司与业主方合同还没有签订，是之后的2014年6月取得华盛公司的同意挂靠才签订的合同。我已经支付给了原告方100多万元。不管是保证金还是工程款，项目我是认可的。保证金确实与华盛公司无关，是在签订合同之前收取的。当时2013年12月份时候，华盛公司没有授权我与劳务公司签订分包合同、没有授权我收取保证金。2013年12月26日这个劳务分包合同，是我与被上诉人所签订，合同我有签字，盖印章我没有盖，因为印章我只知道有一个建筑公司章。章印是李华春所盖。李华春把华盛公司资质拿给我了，他是项目引荐人，我是直接投资人。水西古城项目负责人。签订合同之后代表华盛公司。黔西有花开城这个项目，在杜鹃大道，是房开项目。公司确实拿了一个项目章给我，收取保证金上面公章是后来加盖的。在工程款欠条上面的项目专用章是李华春第一次拿给我的，华盛公司拿给我的是建设公司印章，开给我的有授权。这个印章在2014年6月份之前已经作废了。挂靠之前我是以私人名义进场施工的，没有项目部，2013年10月份进场施工的。没有与业主签订合同。四川振华公司好像也是10月份进场的，劳务分包合同甲方私章是我的。2013年12月6日的时候写的是河南华盛建设有限公司，因为是李华春拿的河南华盛公司的资质复印资料以及一颗章，还有一个建筑章，给我说已经取得华盛公司授权，振华公司也是他叫来的，是不是华盛公司章我就不知道。我看合同时候没有加盖华盛公司印章，私章公章都是李华春加盖的。四份收据里，我全部只是签字，章不是我盖的。可能是后来他们要求李华春加盖上去的。我收到的保证金是怎么收到的我也记不清楚了，好像是转账，李华春的也有。四张收据我都认可。工程款欠条我打了，打的时候没有加盖印章，其余我不知道。打欠条的时候写河南华盛建筑，可能当时写错了。我收取保证金后没有转交给华盛公司。我与华盛公司之间有挂靠约定，挂靠费具体多少记不清楚了，还没有支付给他们。2014年6月取得华盛授权后有项目部，以河南华盛公司名义。项目部章为华盛建设集团有限公司水西古城项目部。我以我的个人名义商谈并收取保证金，那个时候有项目部，但是项目部没有名字。 上诉人对证人证言质证认为，第一，2013年12月26日，这一份劳务分包合同，可以认定是证人个人行为，证人陈述是2014年才与上诉人谈妥挂靠相关事情，由此可推断劳务分包合同上面的章应该是李华春伪造的，华盛公司对该份合同签订并不知情，该合同是一份效力待定的合同，在华盛公司2014年6月同意证人挂靠之后并未对该份合同追认，则该合同自始无效；第二，证人认可其以私人名义收取保证金，在收取保证金之后未全部或部分转交华盛公司，从侧面也可以证明华盛公司并未授权其作为公司代表处理涉案工程事宜，鉴于此，上诉人并不是本案相关责任承担的适格主体。对证人证言认可。 被上诉人质证认为，我方认为有部分不客观，是虚假事实。第一，虽然证人陈述劳务分包合同上面印章以及附加协议书上面印章，不是华盛公司印章，我方认为既不客观也不真实；第二，收据上印章是事后加盖的华盛公司印章，那么，该陈述证实华盛公司追认其收取保证金事实；第三，在整个劳务分包合同上面有证人签字以及私人印章，那么，也有上诉人的公章，可以证实证人系华盛公司的代理人；第四，在欠条中，证人虽然陈述该河南华盛建筑有限公司水西古城专用章是李华春加盖，但是，这与客观事实不符合，因为在工程款欠条出具时，上诉人的代理人及证人告诉被上诉人，因上诉人公司名称变更为河南华盛建筑集团有限公司，才在欠条上特别书写为建筑集团有限公司，才加盖河南华盛建筑集团有限公司水西古城项目专用章，也有证人签字，证人陈述该项目专用章已经作废，与客观事实不符。 二审中，上诉人申请对劳务分包合同、附加协议及收据上上诉人的印章是否真实进行鉴定，本院询问其为什么不在一审中提出鉴定申请，上诉人称一审期间上诉人的诉讼代理人忘记提交鉴定申请。 本院对证人证言认为，证人陈述的其与上诉人之间挂靠的事实及形成挂靠的时间以及挂靠之后以上诉人名义成立项目部，以及其签订合同、出具收据、工程款欠条方面的证言，与上诉人与业主方签订的建设工程施工合同、劳务分包合同、附加协议、收据、工程款欠条相互印证，该部分证言予以确认；证人就上诉人印章方面的证言以及其在挂靠前系以个人名义行事方面的证言，因证人与上诉人之间具有利害关系，且证人称在取得挂靠前是以个人名义与被上诉人进行商议、收取保证金，但该证言与劳务分包合同明显矛盾，表现为劳务分包合同甲方明确载明为上诉人而不是朱某1，故不予确认。 一审查明的事实，证据充分，本院予以确认。本院二审另查明，案外人即本案证人朱某1于2014年6月就涉案项目取得上诉人同意挂靠上诉人。 本院认为，本案二审的争议焦点是：被上诉人交纳100万元保证金是否认定为上诉人收取。 一审认定100万元保证金中有30万元系花开城保证金，不是涉案工程保证金，一审未予支持，被上诉人未就此提出上诉。故本院二审就该30万元不再审查，仅审查剩余70万元。 首先，关于劳务分包合同及附加协议上上诉人印章是否真实的问题。一审法院已经向上诉人释明是否申请鉴定并给予适当的考虑时间，上诉人在一审确定的时间里并未提出鉴定申请，上诉人辩称其一审诉讼代理人忘记提交鉴定申请，对此，第一、诉讼代理人是代表当事人进行诉讼，其行为后果归属于委托人，在诉讼过程中，不论是诉讼代理人的积极诉讼行为还是诉讼代理人的消极诉讼行为，其后果均归属于委托人。第二、如果允许以“忘记”作为当事人可以怠于行使举证权利的正当理由，则有关诉讼程序中的期限的规定将流于形式，因为照此理由，若当事人以“忘记”为由否定答辩期限、管辖异议期限、复议期限、开庭日期、举证期限、上诉期限等期限的，亦成为了正当。故本院对原告的该理由不能支持。第三、更何况，客观上，上诉人并无任何证据证明诉讼其代理人忘记递交鉴定申请书这一事实。第四、自本案2016年1月4日立案至今，长达一年半的时间，上诉人若肯定印章为伪造，有意追究印章真伪，其可以向法院申请鉴定，也可以向公安机关报案其印章被伪造。显然，本案上诉人两种途径都怠于行使。综上，上诉人一审中怠于行使其申请鉴定的权利，二审中又申请鉴定，有违诚实信用，本院不予准许。综上，因上诉人怠于行使其举证权利，本院推定印章为真实。 基于此，应当认定劳务分包合同及附加协议上的印章均为上诉人方印章，不管其印章是何时加盖的，均应当认定为合同当事人为甲方上诉人，乙方为被上诉人，应当认定上诉人知晓涉案项目收取了保证金。 其次，2014年12月12日，朱某1以水西古城项目部的名义出具了工程款欠条，虽然项目部印章名称明显异常，但是，证人于2014年6月就与上诉人形成挂靠关系，因此2014年6月之后朱某1就涉案项目对外就取得了代表上诉人进行民事行为的权利，该欠条欠款人载明：欠款人水西古城项目部，朱某1有签字。结合证人朱某1证实项目部在挂靠之前没有名称，挂靠之后才有项目部名称，足以说明作为欠款人的水西项目部就是朱某1挂靠上诉人所成立的项目部（至于欠条中写到“甲方河南华盛建筑集团有限公司”，本院询问证人，证人表示写错了），因此，即使加盖的项目部印章被否定，朱某1以项目部名义签字的行为也足以代表上诉人的行为。故依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”的规定，该欠条对上诉人有约束力，该欠条载明保证金在支付时一并清算支付，其应视为上诉人授权朱某1成立的项目部对朱某1收取的保证金的认可。 再次，《中华人民共和国民法通则》第六十六条第一款的规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”即使真如上诉人所说，证人朱某2在取得上诉人同意授权挂靠之前收取的保证金与上诉人无关。上诉人明知挂靠行为违法，明知一旦同意证人朱某1挂靠，朱某1必然会以其名义对外作出有利或者不利于上诉人的行为，上诉人却未拒绝朱某1的挂靠要求，依照前述规定，朱某1以上诉人名义实施的不利于上诉人的行为亦应当视为上诉人同意，据此，工程款欠条对上诉仍然有约束力，亦应视为上诉人授权朱某1成立的项目部对朱某1收取的保证金的认可。 综上，应当视为70万元保证金系上诉人收取，上诉人应当向被上诉人承担退还责任。 对于上诉人以朱某1应为本案第三人为由认为一审程序错误并申请在二审中追加朱某1为第三人的理由：本院认为，第三人系指对本案诉讼标的有独立请求权的民事主体或者与案件处理结果具有法律上的利害关系的民事主体，本案朱某1对本案诉讼标的无独立请求权，本案处理结果不论是支持原告诉请求或者不支持原告诉请，其结果都不涉及朱某1的权利义务，故本案处理结果与其不具有利害关系。事实上，朱某1就本案而言仅系证人，即证实与案件相关的事实。上诉人的该理由不能成立。 综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款、第六十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由上诉人河南华盛建设集团有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 张 雄 审判长 张 晶 审判员 徐 洪 二〇一七年七月二十五日 书记员 郑勤文