新疆维吾尔自治区奎屯市人民法院民 事 判 决 书（2017）新4003民初202号原告：新疆兴恒通房地产开发有限公司，住所地奎屯市市区芙蓉里-北京东路27幢6号，统一社会信用代码。法定代表人：周建明，该公司董事长。委托诉讼代理人：卢燕，该公司经理。委托诉讼代理人：丁婷婷，新疆燎原律师事务所律师。被告：奎屯永通工贸有限公司，住所地奎屯市市区万通里-喀什东路56幢，注册号654003050006890。法定代表人：刘子丰，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗新，新疆同泽（奎屯）律师事务所律师。原告新疆兴恒通房地产开发有限公司（以下简称兴恒通公司）与被告奎屯永通工贸有限公司（以下简称永通公司）产品生产者责任纠纷一案，本院于2016年3月15日作出（2015）奎民初字第1048-1号民事裁定书，原告兴恒通公司不服该裁定，上诉至新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院，伊犁州分院于2016年7月12日作出（2016）新40民终1332号民事裁定书，裁定：一、撤销奎屯市人民法院（2015）奎民初字第1048号民事裁定；二、本案指令奎屯市人民法院审理。本院于2017年2月14日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告兴恒通公司的委托诉讼代理人卢燕、丁婷婷，被告永通公司的法定代表人刘子丰及其委托诉讼代理人罗新到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告兴恒通公司向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告经济损失共计4930733元；2、本案诉讼费、律师代理费由被告承担。事实和理由：原告开发了兴恒通·阳光城住宅楼项目，其中2号、3号楼的外墙保温材料使用的是被告生产的”天筑（TZ）A级不燃无机活性保温隔热防火墙体材料”。该两栋楼的外墙保��工程于2013年9月底施工完毕，于2014年6月底交付业主使用。2014年年底采暖期到来时业主纷纷反映外墙不保温，家中无法保证适宜人居住的正常温度，已经严重影响居住，并至奎屯市政府、建设局多次上访。原告得知该情况后，遂向新疆建筑材料－建筑机件产品质量监督检验站提出鉴定申��，委托对该保温材料的导热系数进行技术检验，后该检测中心出具的检验结果为0.111，超出了国家指标0.054的正常范围。因被告生产的外墙保温产品在产品性能上存在严重缺陷，给原告造成了重大的经济损失。故要求被告赔偿因产品质量问题给原告已经实际造成的经济损失4930733元（包括赔偿原告因外墙保温工程已支付的人工费及材料费2507933元、支付的外墙漆施工人工费用930300元、外墙漆材料款1492500元）。被告永通公司答辩称，原告的诉讼属于重复诉讼，2014年11月被告起诉原告拖欠工程款47273710元，原告以被告施工完毕的外墙保温工程存在质量问题为由提出要求我方赔偿因施工质量不合格造成4931442元经济损失的反诉，该案合并审理经第七师中院一审、自治区高院生产兵团分院二审，最高院再审均判决认定原告反诉不成立。我方施工的阳光城2号、3号住宅楼���墙保温工程不存在质量问题，原告在该案早已经生效并进入执行程序的情况下，为逃避其给付责任，对抗法院强制执行，就同一事实、相同当事人，相同诉讼标的，以否定生效裁判结果为目的，恶意提起民事诉讼，是故意重复诉讼，根据一事不再理原则，应当驳回原告起诉。本案是建设工程施工合同纠纷，而非产品生产者责任纠纷，原告是基于2012年8月3日与我方签订的建设工程施工合同在履行中发生争议，理由是我方施工的外墙保温工程存在质量问题，本诉中原告又以外墙保温材料使用的是我方生产的材料存在质量问题为由起诉，原告混淆了两个概念，一是原告直接施工使用还是我方施工使用，将建筑施工合同关系混淆为买卖合同关系，不能成立。本案不受产品质量法调整，该法第二条，建设工程不适用本法规定。这是指建筑物工程不动产不适用本法规定。我方使用的材料并非不动产中的动产，原告明知该问题，违法使用产品质量法，不能成立。我方施工的外墙保温工程已被法院确定为合格工程，可以认定为合格材料，原告的诉请不能成立，请求驳回原告诉请。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人无异议的陈述、无异议的证据，本院认定事实如下：2012年8月3日，原告兴恒通公司（甲方）与被告永通公司（乙方）签订《工程承包协议书》一份，协议约定：甲方将兴恒通·阳光城工程2号、3号楼住宅部分外墙保温含防火隔离带施工及外墙质感漆施工工程包工包料交乙方施工；工期为签订合同后3日内乙方进场，于2012年10月15日全面完工；外墙保温墙体材料为”天筑（TZ）A级不燃无机活性保温��热防火墙体材料”。《协议书》签订后，被告永通公司以35元∕㎡的价格，将外墙保温工程的劳务又分包给没有施工资质的王满营，由王满营进行具体施工，外墙保温使用的材料为永通工贸公司生产和提供的天筑保温材料。项目监理单位建研凯勃建设工程咨询有限公司分别于2013年5月21日、2013年5月27日认为天筑保温材料符合设计文件和规范的要求，准许进场，可以使用于外墙保温工程。2013年6月9日，外墙保温工程施工完毕，经监理单位验收合格，并同意下道工序施工。后兴恒通公司又擅自将外墙漆工程的劳务以25元∕㎡的价格发包给了王满营。2013年12月30日，兴恒通公司、永通公司、王满营达成《三方协议》，三方约定：因外墙保温工程承包给永通工贸公司，劳务由王满营总承包（包含外墙漆），60元∕㎡，负责交工为止，包含所有一切���用均由王满营承担。由于兴恒通房产公司将阳光城2号、3号楼外墙漆工程另分包给王满营，每平方劳务费25元，永通公司不承担此项目的劳务费，应从承包费的60元中扣除25元，此劳务费应由兴恒通房产公司承担。永通工贸公司以前的劳务合同作废，以该协议为准。2014年6月底，兴恒通·阳光城2号楼、3号楼由原告兴恒通公司交付业主使用。2014年10月2日，原告兴恒通公司与被告永通公司就外墙保温工程进行结算，并形成《工程结算单》一份。2014年11月，因兴恒通公司未按约定给付工程款，永通公司向新疆生产建设兵团第七师中级人民法院提起诉讼，要求兴恒通公司支付工程款3933643.11元、赔偿违约金786728.62元，合计4720371.73元。2014年12月，兴恒通公司以外墙保温工程质量不合格为由，提起反诉，要求永通公司返还已支付工程款2508642元，支付王满营人���工资930300元、油漆款1492500元，合计4931442元，并赔偿违约金246557元。2015年4月1日，新疆生产建设兵团第七师中级人民法院作出（2015）兵七民二初字第3号民事判决书，驳回兴恒通公司的反诉请求。兴恒通公司不服该判决，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院。新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院于2015年7月21日作出（2015）新兵民一终字第25号民事判决书，认定：兴恒通公司认为永通公司施工的外墙保温工程存在质量问题，但未提供相应证据；永通公司施工的每一道工序必须由监理签字后才能进入下一道工序。由于外墙保温工程经监理单位验收合格，且已交付使用，兴恒通公司未进行外墙保温质量验收及消防验收而将房屋交付给住户，兴恒通公司应负责任。一审认定兴恒通公司将主体工程发包给了山河建设集团有限公司，将外墙漆工程发包给王满营，导致外墙保温工程后期出现质量问题的责任不明，并无不当。兴恒通公司认为外墙保温工程存在质量问题的上诉理由不能成立。判决：驳回上诉，维持原判。原告兴恒通公司不服一、二审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2016年3月23日作出（2016）最高法民申141号民事裁定书，裁定认为：外墙保温工程并非地基工程和主体结构。从一审判决、二审判决查明的情况看，涉案工程已经交付兴恒通公司，兴恒通公司未进行质量验收及消防验收将房屋交付给住户，在此情况下，一审判决与二审判决认定兴恒通公司应当对此承担责任，并无不当。在兴恒通公司擅自使用涉案工程的情况下，一、二审判决认定其不能以质量不合格为由拒付工程款并无不当。本案已经无须进行质量鉴定。综上，二审判决认定事实与适用法律方面均无不当。兴恒通公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第六项规定的情形，裁定：驳回兴恒通公司的再审申请。另查明，2010年10月，永通公司委托新疆维吾尔自治区建材非金属产品质量监督检验站对TZ无机活性保温隔热防火墙体材料外墙外保温系统进行抽检。2011年1月13日，新疆维吾尔自治区建材非金属产品质量监督检验站作出[2010]新建非质检E字第659号检验报告，检验结论：该体系经检测，耐候性符合JGJ144－2004标准技术要求，系统抗风压值达到5.3kPa。2011年1月，永通公司委托新疆维吾尔自治区建材非金属产品质量监督检验站对TZ无机活性保温隔热防火墙体材料导热系数进行检验。2011年1月11日，新疆维吾尔自治区建材非金属产品质量监督检验站作出[2011]新建非质检D字第1号检验报告，检验结论：导热系数为0.040W∕（m·k）。2015年1月，兴恒通公司委托新疆维吾尔自治区建筑材料、建筑构件产品质量监督检验站对永通公司生产的TZ天机活性保温隔热防火墙体材料的导热系数进行鉴定。2015年1月28日，新疆维吾尔自治区建筑材料、建筑构件产品质量监督检验站作出（2015）新建质检（委）字第0051WD号检验报告，检验结果：导热系数为0.111W∕（m·k）。庭审过程中，原告兴恒通公司于2017年3月16日向本院提交《鉴定申请书》，请求委托司法鉴定机构对兴恒通阳光城－芙蓉里125栋、126栋高层建筑楼体外墙上使用的由永通公司生产的”天筑（TZ）A级不燃无极活性保温隔热防火墙体材料”的质量（包括导热系数等性能指标）进行鉴定，如果质量有问题，导致产生质量问题的原因是什么以及对有问题的外墙保温材料拆除及重做的费用是多少。本院向新疆维吾尔自治区建筑材料、建筑构件产品质量监督检验站询问（2015）新建质检（委）字第0051WD号检验报告的鉴定过程获知，原告委托鉴定的检材样品是300mm×300mm的固体、块状，鉴定人员解答：对已经附着于墙面的固化过的外墙保温材料，因已经使用、混合、搅拌过，会相互影响，无法分离进行检测。本院询问新疆维吾尔自治区建材非金属产品质量监督检验站回复是：[2010]新建非质检E字第659号检验报告和[2011]新建非质检D字第1号检验报告所检验的检材均是粉状的；对已经附着��墙面的外墙保温材料因材料经过与水搅拌，有活性部分，其性状已经发生变化。另外，2010年和2011年至今已经五、六年了，再经过长时间的风化、日晒，这个过程是不可逆的，已经无法再进行检测。对已经附着于墙面的保温材料的保温系数可以检测，但是经过长时间的风化、光照、碳化、水化，其保温系数已经发生了变化，做出的保温系数检测结果只能作为参考，已经不能作为依据。另外，当时施工的过程中，是否有其他因素影响，也无从确认。再查明，原告兴恒通公司与被告永通公司在外墙保洁材料进场时均未对天筑（TZ）A级不燃无极活性保温隔热防火墙体材料进行抽样封存。上述事实有原、被告当庭陈述，（2015）兵七民二初字第3号民事判决书、（2015）新兵民一终字第25号民事判决书、（2016）最高法民申141号民事裁定书、[2010]新建非质检E��第659号检验报告、[2011]新建非质检D字第1号检验报告、（2015）新建质检（委）字第0051WD号检报告等经过法庭质证的证据在卷佐证。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，否则应当承担不利的后果。《中华人民共和国产品质量法》规定：在中华人民共和国境内从事产品生产、销售活动，必须遵守本法。本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。建设工程不适用本法规定；但是，建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备，属于前款规定的产品范围的，适用本法规定。本案被告永通公司承揽的兴恒通·阳光城外墙保温工程所使用的保温材料系被告自己生产的天筑（TZ）A级不燃无极活性保温隔热防火墙体材料，该保温材料的质量是否合格应适用《产品质量法》调整。原告兴恒通公司申请对该材料质量是否��格进行鉴定，经调查原、被告在使用该材料前未抽样封存，而从外墙上取得的外墙保温固体块已无法进行分离，只能就保温固体块进行检测，因该材料经过与水搅拌，其性状已发生变化，再经过长时间的风化、光照、碳化、水化，以及施工过程中可能存在的其他因素影响，其保温系数已经发生了变化，所检测的保温系数只能作为参考，故本案已不具备鉴定条件。而原、被告就外墙保温工程质量问题已经过新疆生产建设兵团第七师中级人民法院一审审理、新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院二审审理，以及最高人民法院的再审审理，生效判决确认无须进行质量鉴定，如果本案对外墙保温工程产生的固体保温块进行鉴定，即属重复诉讼。被告永通公司生产的外墙保温材料进场时需要提供产品资料及检测报告，检测合格的材料经监理单位审核同意才能使用，保温工程施工完毕后经监理单位验收合格，方可进行下一道工序施工。也就是说被告在提供保温材料时以及使用该材料时均经监理单位验收合格。现原告主张该保温材料质量不合格，但未出示相应证据予以证明，原告诉请，本院不予支持。被告抗辩合理部分，本院予以采纳。依照《中华人民共和国产品质量法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：驳回原告新疆兴恒通房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费46246元，减半收取计23123元，由原告新疆兴恒通房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院。当事人上诉的，上诉期满后七日内未交上诉费的，视为放弃上诉权。审判员 胡 凤 琴二〇一七年七月十六日书记员 欧阳羽斐