湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘01民终4184号上诉人(原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司，住所地长沙市雨花区城南东路291号。负责人：廖文常。委托代理人：陈丹莉，湖南淡远律师事务所律师。委托代理人：刘小林，湖南淡远律师事务所律师。上诉人（原审原告）：邹某某，女，1959年8月11日出生，汉族，住长沙市岳麓区。委托代理人：王玉辉，广东君言（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：审某某，男，1967年12月17日出生，汉族，住湖南省汉寿县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司（以下简称“保险公司”）、邹某某因与被上诉人审某某机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（以下简称一审法院）（2016）湘0104民初8405号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。保险公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销（2016）湘0104民初8405号民事判决；二、请求二审法院在查明事实的基础上，依法改判；三、请求二审法院判决被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院关于上诉人应承担的医疗费赔偿责任数额计算错误，非医保用药自负部分应予核减；二、一审认定本案交通事故为机动车与非机动车之间事故与事实不符，本案被上诉人邹某某驾驶的两轮电动车应定性为机动车，其应该承担30%的赔偿责任。邹某某答辩称：一、保险公司要求根据保险合同中的免责条款规定直接扣减伤者的非医保用药问题没有事实和法律依据。二、保险公司称邹某某驾驶的两轮电动车系机动车无事实和法律依据。邹某某上诉请求：一、请求二审法院依法撤销（2016）湘0104民初8405号民事判决，依法改判；二、请求二审法院判决被上诉人保险公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一审法院对邹某某的各项损失认定错误：1、护理费，根据湖南湘雅司法鉴定中心作出的鉴定意见书认定邹某某的护理期为2个月，而一审法院仅计算12天；2、误工费，根据本案鉴定意见书邹某某误工期为4个月，其未满60周岁，并提供了相应证据证明邹某某月收入为3000元，误工损失应予支持；3、残疾赔偿金，一审法院依据2015年的标准计算残疾赔偿金错误，一审法院于2017年2月底作出的判决当向当事人明示说明2016年度的统计标准并按此计算；4、精神抚慰金，上诉人已构成十级伤残，一审判决仅支持4000元不当。综上，请求二审法院查明事实，依法改判，维护被侵权人的合法权益。保险公司答辩称：1、关于护理费、精神抚慰金，我方认为一审法院是根据邹某某的伤情、综合情况认定，符合客观事实；2、关于误工费，在交通事故发生时，邹某某已近57岁，达到法定退休年纪，且一审其提供的证据并不能证明其存在误工损失，故一审法院对其误工费的认定合法、正确；3、残疾赔偿金，上诉人在一审庭审中未变更其诉讼请求，应视为对权利的放弃，不应再就此进行上诉。综上，请求二审法院驳回邹某某的上诉请求。被上诉人审某某经本院依法传票传唤未到庭参加诉讼，未予答辩。邹某某向一审法院起诉请求：1、审某某赔偿邹某某各项损失共计112371元；2、保险公司在保险范围内承担保险责任；3、本案诉讼费由审某某、保险公司承担。一审法院认定事实：2016年6月5日，审某某驾驶牌照为湘Ａ×××××的小型汽车沿长沙市岳麓区银盆岭街道潇湘大道与福元大桥交叉口由东向西行驶，邹某某驾驶电动车沿长沙市岳麓区银盆岭街道潇湘大道与福元大桥交叉口由北向南行驶，因审某某驾驶车辆忽视安全，邹某某驾驶电动车未在距右侧道路边缘1.5米范围内通行，致使审某某驾驶的车辆右前侧与邹某某驾驶的车辆前部相撞，造成两车受损，电动车驾驶员邹某某受伤的交通事故。岳麓交警队出具道路交通事故认定书认定审某某在本次事中承担主要责任，邹某某承担次要责任。事故发生后，邹某某被送往中南大学湘雅三医院住院治疗12天（2016年6月5日至2016年6月17日），产生住院费用18336.57元，其中保险公司垫付10000元医药费，邹某某自己垫付医疗费用8336.57元。2016年9月27日，湖南湘雅司法鉴定中心对邹某某进行伤残程度、误工、护理、营养时限评定，该中心出具湘雅司鉴中心[2016]临鉴字第806号司法鉴定意见书，认为被鉴定人因本次交通事故导致损伤构成十级伤残。误工期4个月，护理期2个月，营养期为2个月。另查，1、邹某某居住在湖南省长沙市××盆××村××房，系非农户口。2、事故车辆为审某某所有，于保险公司处购买了交强险与商业三者险（保险金额300000元）及不计免赔，本次事故发生在保险期间范围内。一审法院认为：本案的争议焦点为：一、侵权责任如何认定；二、邹某某各项损失的认定。关于侵权责任如何认定的问题。首先，本次事故中，岳麓交警队出具事故认定书认为审某某承担主要责任，邹某某承担次要责任。双方对该交通事故责任认定并无争议。根据《湖南省实施办法》第三十八条的规定：“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，由机动车一方承担责任；但是，有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，机动车驾驶人已经采取必要处置措施的，机动车一方按照以下规定承担赔偿责任：（一）机动车一方负主要责任的，承担百分之八十；……”。一审法院综合交通事故肇事双方的过错程度、车辆属性等情况，认定肇事车辆湘Ａ×××××号车承担邹某某超出交强险赔偿限额损失部分的80%赔偿责任。其次，肇事车辆湘Ａ×××××号车在保险公司投保了商业三者险，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六的规定：同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。邹某某的各项损失超过交强险赔偿范围的，在划分责任比例后，本应由湘Ａ×××××号车承担的赔偿责任，转由保险公司根据保险合同在商业三者险的赔偿范围内予以赔偿。仍有不足的或者不属于保险赔偿范围的损失，再由湘Ａ×××××号车予以赔偿。关于邹某某的各项损失如何认定的问题。邹某某的各项损失，根据当事人提交的有效证据，并参照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定认定如下：1、医疗费，结合有效票据认定为18336.57元。2、营养费，一审法院酌情认定为800元。3、伙食补助费，一审法院酌情认定为12天×60元/天=720元。上述费用为19856.57元，由保险公司在交强险医疗项赔偿限额内赔偿10000元。护理费，一审法院依法参照2015年城镇非私营单位从业人员（居民服务、修理和其他服务业）标准认定为32933元/年÷365天×12天=1082.73元。误工费，鉴定意见建议邹某某伤后误工期为4个月，一审法院经审理查明认为邹某某系退休职工，且邹某某提交证据并不足以证明其误工事实及误工损失，一审法院对邹某某该项主张不予认可。交通费，一审法院酌情认定为600元。精神损害抚慰金，一审法院酌情认定为4000元。残疾赔偿金，一审法院依法认定为28838元/年×20年×10%=57676元。上述费用为63358.73元，由保险公司在交强险伤残项赔偿限额内赔偿63358.73元。财产损失，鉴于邹某某所骑电动车受损，邹某某未能提交其实际损失，一审法院酌情认定为500元。由保险公司在交强险财产项赔偿限额内赔偿500元。鉴定费，结合有效票据认定为1500元。邹某某的上述损失合计为85215.3元，保险公司在交强险范围内赔付邹某某73858.73元（10000元+63358.73元+500元=73858.73元），邹某某超出交强险的损失为11356.57元（85215.3元-73858.73元=11356.57元），按照责任比例划分，审某某需承担9085.26元（11356.57元×80%=9085.26元），事故车辆于保险公司处投保了商业险，扣除不属于商业险赔偿范围的损失鉴定费1500元×80%=1200元，由审某某承担。保险公司在商业三者险范围内需承担7885.26元（9085.26元-1200元=7885.26元）。保险公司应赔偿邹某某各项损失共计（73858.73元+7885.26元=81743.99元）。保险公司前期垫付的10000元应在邹某某保险赔偿款中予以扣除，则邹某某实得保险赔偿款为71743.99元（81743.99元-10000元=71743.99元）。审某某和保险公司之间的债权债务关系与本案不属同一法律关系，应另循其他途径予以解决，一审法院不予处理。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：限中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司于本判决书生效之日起十日内向邹某某支付赔偿款71743.99元。限审某某于本判决书生效之日起十日内向邹某某支付赔偿款1200元。驳回邹某某的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取431元，由审某某承担。本案二审中，上诉人邹某某向本院提交了新证据，本院依法组织各方当事人进行质证，对上诉人邹某某提交的长沙源泰新材料有限公司驻长办事处的登记信息及照片复印件，无法达到证明其在该公司工作的证明目的，照片的真实性无法核实。本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，依据本院已查明的事实对本案的争议焦点分析如下：一、涉案二轮电动车性质的认定。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条第（四）项之规定：“非机动车”，是指以人力或者畜力驱动，上道路行驶的交通工具，以及虽有动力装置驱动但设计最高时速、空车质量、外形尺寸符合有关国家标准的残疾人机动轮椅车、电动自行车等交通工具。本案事故车辆为二轮电动车，应认定为非机动车，一审法院按照机动车与非机动车进行划责并无不当，本院依法予以维持。二、伤者邹某某因本案事故所导致的医疗费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金的计算问题。关于医疗费，保险公司主张应对非医保用药进行核减，但其并未提供充分的证据证明其就商业三者险中的免责条款尽到了充分的说明义务，其作为格式条款的提供方，应承担不利的后果。另，其也未能举证证明医疗费中非医保用药的具体种类及金额，故一审法院根据伤者邹某某所提供的医疗费发票计算其医疗费并无不当。关于护理费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。依据湖南湘雅司法鉴定中心作出的湘雅司鉴中心[2016]临鉴字第806号司法鉴定意见，护理期为2个月，结合邹某某住院治疗12天的情况，其护理期限共计72天。因其未能举证证明护理人员的收入情况，其可参照受诉法院所在地上一年度城镇非私营单位从业人员（居民服务、修理和其他服务业）标准进行计算。本案一审法庭辩论终结为2017年，故其应参照2016年城镇非私营单位从业人员（居民服务、修理和其他服务业）标准计算，认定为45946元/年÷365天×72天=9063.32元。关于残疾赔偿金，邹某某在一审起诉状中已明确要求按2015年度标准进行计算，其在一审法庭辩论终结前亦并未变更其诉讼请求，故一审法院按其主张的标准进行认定并无不当。关于精神抚慰金，一审法院综合本案实际情况酌情认定精神损害抚慰金4000元并无不当，本院依法予以维持。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2016）湘0104民初8405号民事判决；二、限中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司于本判决书生效之日起十日内向邹某某支付赔偿款79724.58元；三、驳回邹某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案一审受理费减半收取431元，由审某某承担。二审受理费862元，由中国人民财产保险股份有限公司长沙市分公司负担517元，由邹某某负担345元。本判决为终审判决。审判长  黄学里审判员  王晓虹审判员  袁 胜二〇一七年七月十四日书记员  王 静附相关法律法规：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。