贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔01民终3290号上诉人(原审被告、反诉原告)：贵州帝博电力建设有限公司，住所地贵州省贵阳市经济技术开发区清水江路190号1单元附9号。法定代表人：张体相，该公司总经理。委托诉讼代理人：李正福，贵州衡瑞律师事务所律师，执业证号15224200810619975。被上诉人（原审原告、反诉被告）：贵州东瑞电力科技有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州贵定县贵州昌明（省级）经济开发区5号路。法定代表人：吴巧龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：尹冠森，贵州贵龙律师事务所律师，执业证号15201201510478218。上诉人贵州帝博电力建设有限公司（以下简称帝博公司）因与被上诉人贵州东瑞电力科技有限公司（以下简称东瑞公司）买卖合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2017）黔0111民初657号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年6月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。帝博公司上诉请求：1、撤销原判，发回重审或改判上诉人不承担违约责任并支持一审反诉请求；2、一审、二审诉讼费、保全费由被上诉人负担。事实及理由：一、一审原告（反诉被告）在履行合同中已构成预期违约，一审判决却对被告拒绝支付货款的行为认定为违约并承担违约责任系典型的适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定“当事人互付债务，有先后履行顺序，先履行的一方未履行的，后履行的一方有权拒绝其履行要求。现履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”、第一百零八条规定“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”一审原告（反诉被告）的以下行为已构成违约：1、双方于2015年12月20日签订的买卖合同第二条明确约定“收到甲方预付款后从交货，施工、竣工，共计20天内完成（其中交货周期为15天，施工周期为5天）。”甲方已于签合同次日2015年12月21日预付合同总价的30%款项64560元给乙方，而乙方收到款项后并未按照合同医德15天的交货周期，直到2015年1月15日乙方的电力设备才到达甲方的施工现场，到达现场时已经24天，逾期9天。即被告已按照合同约定支付了预付款，原告未按合同约定工期完成工程。2、双方在合同第七条第一项约定“按照设计图纸安装，施工、连接、调试、竣工验收”。原告的供货未按照设计图纸提供UPS内连接电源，提供产品的UPS容留不符合规范，导致需向外接220V电源供电增加成本，导致验收推迟，反诉原告举证时也提供了相应证据佐证。3、双方在合同第一条第四项约定“承包方式：包工包料负责安装调试测试和验收合格”。原告提供产品后，就拒绝安装调试、测试和验收，导致本应由原告履行的义务被告被迫委托第三方完成，导致工期拖延，成本增加。由此可见，被上诉人逾期交货且交货不符合约定已违约在先，后履行合同的上诉人有权拒绝履行支付货款，而一审判决却将上诉人拒绝支付货款认定为违约有悖法律规定，属于适用法律错误；二、一审被告（反诉原告）拒绝支付第二期设备款是行使先履行合同抗辩权，其行为并未构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，本案中，被告拒绝支付第二笔设备款项，是基于原告违约在先，即交货时间违约、提供的产品不符合设计要求、未进行安装测试和竣工验收。原告违约在先，被告有权拒绝支付货款，其行为是行使先履行合同抗辩权，被告的行为不构成违约，原告的诉求不应得到法律的支持，而一审法院却分别计算双方的违约，显然已《合同法》上的先履行合同抗辩权相违背，本案的违约金不能分别计算，一审判决没有很好的保护守约人的权利，判决没有认定导致合同履行不能系原告的过错造成；三、一审原告（反诉被告）在违约应承担违约责任及赔偿损失，一审法院判决未予以全部支持显示公平。一审反诉原告从支付合同预付款64560元工程竣工验收（2016年5月14日）共计130多天，与约定的工期20天逾期110天，按照双方签订的合同第九条第二项“乙方不能按时完成工期的按本合同总价每日1000元，向甲方支付违约金。”因此，反诉被告应承担合同约定的违约130天的违约金。因反诉被告的违约，导致反诉被告为对设备进行调试和消缺、验收，无奈之下，反诉原告被迫委托技术工人任廷品进行消缺，共计支付21600元，该损失应由反诉被告承担，一审判决却不支持法术原告的实际损失，不对守约人的权利进行保护，反而支持违约一方的权利，判决显失公平；四、一审判决将被告承担违约金酌情调整为30%系滥用审判自由裁量权，不符合违约金的法律规定。一审判决并未考虑原告的过错程度，却将原告造成损失错误理解为原告未支付的120640元货款，该款项并非系原告的实际损失金额，原告的实际损失金额为未支付的12640元货款产生的利息，并非实际未支付的货款，从而错误裁决违约金12640*30%=36192元，系典型的法官滥用自由裁量权，判决没有充分考虑原告的过错程度以及实际造成的损失金额。综上，一审原告（反诉被告）违约在先，一审分别计算违约金损失违反了《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百零八条之规定，且违约金判决过高。恳请二审法院拨乱反正，纠正一审法院错误判决，依法为维护上诉人的合法权益。被上诉人东瑞公司答辩称：1、在本案中被上诉人是按照双方签订承包合同来履行合同义务，承包合同第二页付款方式中载明，本合同签字生效，甲方预付30%给乙方，被上诉人支付给上诉方的。合同要求期限送达现场后支付50%给被上诉人，上诉人接受了设备没有支付款项。2、不安抗辩权是被上诉人的权利，上诉人收取货物就应当支付款项。设备不合格只是上诉人单方认为，没有相应的资质单位鉴定。合同已经过供电局验收，甲方没有支付。甲方只是2015年12月21日、2016年7月26日向被上诉人支付64560及30000元。即2015年签订后支付预付款，2016年支付三万元，证明上诉人拖欠货款。综上，上诉方提出的上诉都不合理的，一审判决合情合理，请求人民法院维持一审判决。东瑞公司向一审起诉请求：1.判令被告支付原告货款120640元；2.判令被告支付原告从2016年1月16日至2016年11月16日的违约金43040元（是否超过30%）（按合同总价的年利率24%计算），2016年11月16日后的违约金计算至货款还清之日；3.本案诉讼费由被告承担。帝博公司向一审提出反诉请求：判令反诉被告赔偿反诉原告因产品调试不合格而造成的损失21600元；2.判令反诉被告赔偿反诉原告违约金60000元；3.判令反诉被告承担反诉费用及相关费用。一审法院认定事实：2016年5月19日，贵阳东方电气设备有限公司（以下简称东方公司）更名为贵州东瑞电力科技有限公司。2015年12月20日，被告帝博公司作为发包单位（甲方）与东方公司作为承包单位（乙方）签订了《户外配电组合设备、购置、安装承包合同》及《报价单》，约定：“第一条工程概况，一、工程名称：贵州省水利投资（集团）有限责任公司夹岩水利枢纽项目大方段二标10KV专线新建工程；二、工程地点：贵州省大方县；三、供货内容及数量：4台Ｋ×××××-12带外壳，1台2**h直流屏（壁挂式）；四、承包方式：包工包料负责安装调试测试和验收合格；五、承包内容：10KV户外组合式配电站的组合安装：1.设备生产、安装、调试及技术协助甲方相关工程验收，供电局所涉相关手续及送电费用由甲方自行负责。2.乙方从甲方电施设计指定的地点进行安装、连接、试验调试（不含设备基础、土建施工、接地网部分、不含电缆、电缆头、槽钢等一切辅材）其他范围工作……。第二条合同工期，收到甲方预付款后从交货、施工、竣工，共计20天内完成（其中交货同期为15天，施工周期为5天）。二、如遇下列情况，工期相应顺延：1.因甲方施工设计图供电局相关部门未通过评审批复或中途变更，施工期间工程量增加；2.因甲方未按合同约定时间向乙方支付合同价款、乙方停工的……。第三条合同总价和付款方式，1.合同总价为人民币贰拾壹万伍仟贰佰元整（￥215200.00）元，2.最终结算按工程实际情况结算。第四条付款方式：1.本工程合同双方签字生效后，甲方需预付合同总价的30%（即￥64560.00）给乙方。2.设备到现场甲方需再支付合同总价的50%（即￥107600.00）给乙方。3.设备安装完毕经供电局验收合格后7天内，甲方需再支付到合同总价的17%（即￥36584.00）给乙方。4.留合同总价3%（￥6456.00）的质保金，本工程保修期为壹年，待保修期满后一个月内。在承包人履行了保修责任的前提下，无息返还工程保修金。第五条双方责任与义务，一、甲方责任及义务……；二、乙方责任与义务，1.……，2.设备到达施工现场后，由甲方委托的代表验收并签字（本条所指的验收是对设备的包装是否完好，外观是否磨损），3.根据“供电方案”设计批复、施工、调试、竣工验收。第六条质量标准及售后服务，一、乙方提供本工程《报价单》，价格表中列明设备名称、型号、规格、数量、品牌，工作范围说明等内容，以方便现场验收；二、所有电器元件以及安装符合设计要求。电器元件符合乙方在工程报价预算文件中所列型号、规格，并得到国家有关产品质量认可的合格产品……。第七条工程验收，一、依据合同、附件、图纸、施工组织设计和《电气装置安装工程施工及验收规范》之要求，……，四、本工程最终竣工验收，以图纸、产品说明书、产品合格证、技术文件以及供电局的验收结论为依据，为合格，……；第八条安全生产及文明施工……；第九条违约责任，一、……，二、合同生效后，甲方不按合同约定的时间付款的，视为违约，甲方需向乙方支付本合同总价每日1000.00元的违约金，计算时间从违约之日算起。同时，受损方还可依据《中华人民共和国合同法》有关条文，有权向违约方提出相当于实际损失的赔偿且有权对乙方所提供的设备进行停用或拆除，并不承担因此给甲方带来的任何损失，乙方不能按时完成工期的按本合同总价每日1000.00元，向甲方支付违约金”。《报价单》载明“项目名称：贵州省水利投资（集团）有限责任公司大方二标段新建10KV专线工程，报价日期2015.12.18，一、高压柜：1.进线柜AH1一台，单价49090.97元；2.PT柜AH2一台，单价31911.08元；3.出线柜AH3、AH4两台，单价44603.80元，小计89207.60元；4.外壳一套，单价14000元；小计（一）184209.65元。二、20AH直流屏一台，单价12000元；小计（二）12000元。三、安装部分报价：1.施工费用，设备安装费用5000元，线缆链接人工费用5000元；2.设备试验测试费用5000元；3.机械运输，二次搬运费用即吊车租用费、二次搬运机械费用4000元；小计（三）19000元。以上合计总金额215200元。技术说明：……3.技术要求：按双方确认图纸或我方收到的图纸”。合同签订后，被告帝博公司分别于2015年12月21日、2016年7月26日向东方公司支付货款64560元及30000元，共计94560元。2016年1月15日，被告帝博公司员工杨某出具《材料到货签收记录报告》，载明：“。该工程10ＫＶ专线环网柜外件于2016年1月9日到货并已签收，其于内件部分于2016年1月15日前已全部到货，由于该环网柜未按双方合同约定日期到货，导致该工程不能按时完工，特报公司相关领导，请批示”。原告东瑞公司对该报告的真实性不予认可，并提供《销售单》，列明已送货物：“1.进线柜ＡＨ1一台，单价49090.97元；2.ＰＴ柜ＡＨ2一台，单价31911.08元；3.出线柜ＡＨ3、ＡＨ4两台，单价44603.80元，小计89207.60元；4.外壳一套，单价14000元；5.20ＡＨ直流屏一台，单价12000元；合计196209.65元”。签收日为2016年1月9日。206年5月14日，贵州电网有限公司责任公司毕节大方供电局客户服务中心向出具《客户受电工程竣工检验意见书》，载明：“。检验意见：1、ＰＴ容量小不满足ＵＰＳ供电需更换；2、1＃进线柜小车卡涩，不能拉出需调整；3、环网柜未设置检修操作平台。”。本案涉案工程于2016年5月14日竣工验收，2016年5月18日投运送电。202016年5月16日，被告帝博公司员工杨某出具《关于夹岩水利枢纽大方段二标段10ＫＶ专线环网柜的情况说明报告》，载明：“。由于该工程环网柜未按合同约定日期到货，且后期相关设备试验测试厂家均未到现场配合我方，一度造成我方施工停止等因素，由于该工程工期紧任务重，我方在万般无奈之下另行找相关试验人员对该环网柜进行设备试验测试，并付相关费用。”。被告帝博公司还提供了其自行出具的《夹岩水利枢纽大方段二标段10ＫＶ配电一次设备高压试验报告》、《夹岩水利枢纽大方段二标段10ＫＶ配电保护调试报告》及任廷品出具的《收条》，证明东方公司未按照合同约定对产品进行消缺、调试，导致委托第三方进行消缺支付21600元。该《收条》载明：“今收到贵州帝博电力建设有限公司大方黔西北供水工程、电力工程设备维修技术服务费21600元（含三次往返大方的差旅费）。收款人任廷品，2016年6月27日”。证人证人杨某到庭陈述：我是被告帝博公司的后勤管理人员。厂家是2016年1月9号将环网柜的外部结构送到的，过了几天才全部到的货。收到货后发现PT容量小，不能满足UPS供电。遂即我向公司反映该情况，厂家却一直没有来调试，后来因工期紧，我们重新找到第三方来进行调试，产生了21600元费用。证人徐某到庭陈述：我是被告帝博公司的工作人员，主要从事材料发放工作。环网柜的外壳是2016年1月9号送到的，内部的我不清楚。厂家一直没有来人调试，我亲自打电话去问，对方仍然没有来，后来我重新招人来调试的，费用21600元是我取现金支付的。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。合同当事人应当依照合同约定履行合同义务，不履行义务或者不完全履行义务应当承担违约责任，双方均有违约行为的，应当各自承担违约责任。本案中，原、被告签订的《户外配电组合设备、购置、安装承包合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。综合双方的诉辩及理由，归纳本案争议的焦点为：一、原告（反诉被告）东瑞公司是否逾期交货？是否应当承担违约责任？二、原告（反诉被告）东瑞公司是否应当支付被告（反诉原告）帝博公司返工损失21600元？三、被告（反诉原告）帝博公司不能按时完成工期是否是原告（反诉被告）东瑞公司造成?一、原告东瑞公司是否逾期交货？2015年12月21日，被告向原告支付第一期货款64560元，按照合同第二条“收到甲方预付款后从交货、施工、竣工，共计20天内完成（其中交货同期为15天，施工周期为5天）”之约定，原告应当在2016年1月4日向被告履行交付义务。但原告发货的《销售单》中被告帝博公司工作人员签收的日期是2016年1月9日，因此，法院认定原告东瑞公司构成逾期交货，逾期天数为5天。因《销售单》中所列明的交付货物种类及数量与合同中约定被告所购买的货物种类及数量一致，且被告工作人员在收货时未在该《销售单》中注明收到的货物仅为环网柜外壳，故对于被告提出实际收货日为2016年1月15日的辩称，不予采信。二、原告（反诉被告）东瑞公司是否应当支付被告（反诉原告）帝博公司返工损失21600元？因认定原告所售产品有质量问题的《夹岩水利枢纽大方段二标段10KV配电一次设备高压试验报告》、《夹岩水利枢纽大方段二标段10KV配电保护调试报告》系被告帝博公司单方制作，亦没有原告东瑞公司或工作人员签字或加盖公章或者有第三方鉴定机构出具的意见报告，对该证据的真实性，不予采信。被告提交的《收条》，既没有收款人出庭予以证实，也没有提交收款人具有从事该特种行业的资质证，故对该《收条》的真实性，不予采信。因证人杨某、徐某均系被告帝博公司员工，与公司有直接利益关系，对其证人证言的真实性，亦不予采信。因此，对于被告（反诉原告）帝博公司主张原告（反诉被告）东瑞公司支付因产品调试不合格返工造成的损失21600元的请求，本院不予支持。三、被告（反诉原告）帝博公司不能按时完成工期是否是原告（反诉被告）东瑞公司造成?合同第四条第二项约定“设备到现场甲方需再支付合同总价的50%（即￥107600.00）给乙方”，原告于2016年1月9日将货物交付后，原告东瑞公司阶段性合同义务已履行完毕。被告帝博公司应当在2016年1月9日支付50%的货款，但被告帝博公司直到2016年7月26日才支付30000元货款，被告帝博公司已构成违约。且该工程现已竣工验收合格。因此，原告东瑞公司主张被告帝博公司支付剩余货款120640元请求，予以支持。被告帝博公司违约后原告东瑞公司一直未向其主张货款，有故意扩大违约周期的嫌疑，且原告东瑞公司所主张的违约金远高于实际损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，结合被告帝博公司违约的时间及过错程度，将被告帝博公司应向原告东瑞公司支付的违约金酌情调整为36192元（120640元×30%）。在未收到第二阶段货款时，原告东瑞公司享有拒绝行使对产品进行调试、消缺的抗辩权。因此，被告（反诉原告）帝博公司不能按时完成工期并非原告（反诉被告）东瑞公司的全部原因造成。原告（反诉被告）东瑞公司仅需在其逾期交货的天数内承担违约责任。按照合同第九条第二项之约定，共产生违约金5000元。对于被告（反诉原告）帝博公司主张原告（反诉被告）东瑞公司承担逾期交货违约金的请求，予以支持，但金额以查明的5000元为准。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条、第一百三十条、百五十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告贵州帝博电力建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告贵州东瑞电力科技有限公司货款人民币120640元及违约金人民币36192元；二、反诉被告贵州东瑞电力科技有限公司于本判决生效后十日内支付反诉原告贵州帝博电力建设有限公司违约金人民币5000元；三、驳回原告贵州东瑞电力科技有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告贵州帝博电力建设有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费人民币1787元（已减半收取），反诉案件受理费人民币920元（已减半收取），共计人民币2707元，由原告（反诉被告）贵州东瑞电力科技有限公司负担人民币50元，被告（反诉原告）贵州帝博电力建设有限公司负担人民币2657元。本院二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，依法成立的合同受法律保护。双方当事人签订的《户外配电组合设备、购置、安装承包合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定全面履行。本案争议的焦点为：一、被上诉人东瑞公司是够构成预期违约；二、被上诉人是否承担违约责任；三、上诉人主张的先履行抗辩权是否成立；四、违约金的计算问题。首先，依照《中华人民共和国合同法》第一百零八条“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”之规定，预期违约是指在合同履行期限到来之前，一方无正当理由但明确表示其在履行前到来之后将不履行合同，或以其行为表明在履行期到来之后将不可能履行合同。本案中，根据合同约定，被上诉人东瑞公司应当在2016年1月4日向上诉人履行交付货物的义务。但被上诉人发货的《销售单》中帝博公司工作人员签收的日期是2016年1月9日，故东瑞公司构成逾期交货，逾期天数为5天。东瑞公司履行合同逾期但并不是无正当理由明确表示其在履行前到来之后将不履行合同，或以其行为表明在履行期到来之后将不可能履行合同，其不构成预期违约。其次，上诉人主张实际收货日为2016年1月15日，逾期11天。因《销售单》中所列明的交付货物种类及数量与合同中约定上诉人所购买的货物种类及数量一致，且上诉人工作人员在2016年1月9日签字收货时未在该《销售单》中注明收到的货物不符合约定，故上诉人的该主张本院不予采信。东瑞公司逾期5天交货，应当按照合同应当向上诉人支付违约金5000元。第三，关于先履行抗辩权，依照《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”之规定，本案中，被上诉人逾期五天履行合同，并非实质上的不履行或构成根本违约，且上诉人也签收的逾期所交的货物。对于该货物，上诉人认为货物存在质量问题的《夹岩水利枢纽大方段二标段10KV配电一次设备高压试验报告》、《夹岩水利枢纽大方段二标段10KV配电保护调试报告》系上诉人单方制作，亦没有东瑞公司签字或盖章认可，或者有第三方鉴定机构出具的意见报告。证人杨某、徐某均系上诉人公司员工，与公司有直接利益关系。同时上诉人提交的《收条》系白条，既没有收款人出庭予以证实，也没有提交收款人具有从事该特种行业的资质证。故对该上述报告、证人证言及《收条》的真实性，一审不予采信并无不当。现案涉工程已经竣工验收，上诉人应当按照合同应当向被上诉人支付剩余货款。第四，关于违约金的计算，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“……约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。……”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失。”之规定，本案中，被上诉人并未举证证实其实际损失，一审将上诉人应当支付的剩余货款120640元认定为其实际损失，并按照30%比例计算违约金为36192元不符合上述规定。上诉人未按期付款，势必造成被上诉人资金占用损失，本院酌情以120640元为基数，自2016年11月16日起，按照月息2%计算违约金。综上，一审判决认定事实部分不清，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市花溪区人民法院（2017）黔0111民初657号民事判决第二项、第三项、第四项；二、变更贵州省贵阳市花溪区人民法院（2017）黔0111民初657号民事判决第一项为：贵州帝博电力建设有限公司于本判决生效后十日内支付贵州东瑞电力科技有限公司货款120640元及违约金（违约金以120640元为基数，自2016年11月16日起，按月息2%计算至本判决确定的履行期限届满之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费1840元，由上诉人贵州帝博电力建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 甘 炫审判员 刘晓玲审判员 刘永菊二〇一七年七月十一日书记员 黄照寒