湖北省黄冈市中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）鄂11民终165号上诉人（一审被告）：武汉大禹阀门股份有限公司（原武汉大禹阀门制造有限公司）。住所地武汉市武汉经济技术开发区全力北路***号。组织机构代码：71190378-3。法定代表人：李习洪，该公司董事长。委托代理人：李勇，湖北诚智成律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（一审原告）：湖北中南钢结构有限公司。住所地团风县团风经济开发区城北工业园新河路北侧。组织机构代码：67975313-9。法定代表人：戴大军，该公司董事长。委托代理人：曾庆军、文珊红，湖北文赤壁律师事务所律师。代理权限：特别授权。上诉人武汉大禹阀门股份有限公司(以下简称大禹阀门公司)为与被上诉人湖北中南钢结构有限公司（以下简称中南钢构公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖北省团风县人民法院（2015）鄂团风民初字第00885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月3日立案受理后，依法组成由审判员陈孔齐担任审判长，审判员林俊、宋顺国参加的合议庭，于2016年3月22日公开开庭进行了审理。上诉人武汉大禹阀门股份有限公司的委托代理人李勇，被上诉人湖北中南钢结构有限公司的委托代理人文珊红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。大禹阀门公司上诉请求：一、撤销一审判决，将本案移送至有管辖权的人民法院审理；二、本案一、二审诉讼费及保全费均由被上诉人负担。事实和理由：一、一审程序违法。本案系建设工程合同纠纷，应按不动产纠纷确定管辖，故本案应由武汉经济技术开发区人民法院管辖；二、本案实际施工量与合同约定的工程量存在差异，应由中南钢结构公司对实际施工量进行鉴定并据此确定工程量。中南钢结构公司答辩称：一审程序合法，认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审维持原判。具体理由：一、一审具有管辖权。一审案由应定为加工承揽合同纠纷，开庭时也定为加工承揽合同纠纷，判决书所定案由为笔误，故一审对本案享有管辖权；二、一审认定事实清楚，工程已完工，一审按双方合同约定及增加的价款可以确定总价款，并不需要鉴定。中南钢结构公司向一审法院起诉请求：请求判令大禹阀门公司支付工程款891356.53元及逾期付款利息，并承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实，2011年7月1日，中南钢结构公司通过中国工商银行向大禹阀门公司（武汉大禹阀门制造有限公司2012年7月10日变更为大禹阀门公司）转账100000元保证金。2012年11月，乙方中南钢结构公司与甲方大禹阀门公司签订了一份《建设工程施工合同》。该合同约定：“第一条、工程概况。1.工程名称：武汉大禹阀门制造有限公司三厂建设工程2#、3#车间钢结构工程。2.工程地点武汉经济技术开发区。3.……第二条、工程工期。施工工期自乙方收到甲方预付款，R、C、柱子灌注且养护完成，并提供合格的钢构吊装条件给乙方起计至工程完工交付，合计110天。若以上条件任何一项未达到，则工期相应顺延。第三条工程价款。按施工图面积，总价人民币8750000元。……第六条、付款办法。1.甲方应于本合同签订之日起七日内将合同总价之20%的预付款付至乙方指定账户；2.甲方应于主体钢构件全部进场并开始安装后七日内，支付合同总价之30%至乙方指定账户；3.甲方应于钢构主体安装完毕进行钢构单项主体验收合格后七日内，支付合同总价之10%至乙方指定账户；4.甲方应于彩板全部进场并开始安装后七日内，支付合同总价之20%至乙方指定账户；5.甲方应于竣工资料在档案馆归档后的半年内支付合同总价之15%至乙方指定账户。若质量没有问题，半年后支付合同总价之5%至乙方指定账户。第十一条、逾期违约金及提前奖励。若乙方因自身原因无法如期完工时，每逾一日，甲方得按工程总价之万分之二点一作为其违约金，但最高之违约金额不得超过其工程总价之千分之五为上限……第十六条、图纸及工程变更。……5.甲方应在收到变更工程价款报告之日起3天内予以确认，甲方在此期限内既未确认又未回复的，则视为变更工程价款报告已被确认。经甲方确认增加的工程变更价款作为追加合同价款，与工程款同期支付。……第十九条、竣工验收。钢结构工程整体完工后，乙方向甲方提供完整竣工资料及竣工验收报告。甲方应在收到竣工验收报告后积极组织有关单位验收，并在验收后7天内给予认可或提出修改意见。第二十条、竣工结算。1.工程竣工验收报告经甲方认可后，乙方应在验收报告认可后10天内向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方进行工程竣工结算。2.甲方收到乙方递交的竣工结算报告及结算资料后30天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。甲方在上述期限内既不确认又未提出修改意见的，视为甲方确认乙方递交的竣工结算报告。甲方应当按照本合同约定支付竣工结算价款。乙方收到竣工结算价款5天内将竣工工程交付甲方。……第二十三条、保固责任。工程完工后，乙方须提供保固书给甲方，由乙方负责工程保固壹年（保固期自工程竣工验收次日起算），保固期间内如因乙方材料或施工不良所造成之损坏，由乙方无偿修复，但如因周围环境改变及不可抗拒之外力所造成之损坏，经查非乙方责任者，则不在此限。未经竣工验收，甲方提前使用部分或全部工程的，乙方不承担保固责任。……第二十五条、合同争议。发生纠纷双方应协商解决，解决不成，任一方有权向各自所在地人民法院起诉。……”2011年11月3日，中南钢结构公司进场施工。2012年3月30日，中南钢结构公司为2#厂房道路平整花费1370元；2012年4月30日，中南钢结构公司为3#厂房三通一平花费16685元；2012年8月2日，大禹阀门公司以工作联系函的方式，对工程进行变更和增加，2012年8月3日，中南钢结构公司为2#车间增加吊车梁及2#、3#车间大门两侧增加槽钢工程报价56618.89元；2012年9月22日，中南钢结构公司为新增厕所、废弃物室钢屋面工程报价18551.8元，同年9月24日，大禹阀门公司项目负责人王高签字“与大合同同增同减”；2013年3月1日，中南钢结构公司为修改柱子工程报价34207.3元，同日，大禹阀门公司项目负责人王高签名认可；2013年9月12日，中南钢结构公司为3#车间A轴墙面8-9轴大门移至6-7轴工程报价为24569.7元，大禹阀门公司盖章确认。上述变更、新增工程合计价款为152002.69元。2014年6月11日，大禹阀门公司出具建筑工程竣工验收报告，对工程名称为武汉大禹阀门制造有限公司2号、3号车间工程结论意见为：质量评定合格，同意验收。2014年6月17日，武汉经济技术开发区建设工程质量监督站出具工程质量监督报告，对工程名称为武汉大禹阀门制造有限公司2号、3号车间工程质量竣工验收监督意见为：工程质量竣工验收组织形式和程序符合有关规定，工程质量各责任主体共同确认该工程质量合格。工程验收合格后，大禹阀门公司投入使用。大禹阀门公司分别于2011年11月30日、2012年1月17日、2012年4月13日、2012年8月31日、2012年12月30日、2012年12月31日、2013年7月31日、2015年2月14日、2015年4月30日、2015年7月31日支付给中南钢结构公司工程款1750000元、100000元、2625000元、875000元、900000元、150000元、700000元、150000元、350000元、500000元，共计给付工程款8100000元，其中100000元为保证金。一审法院认为，中南钢结构公司与大禹阀门公司签订的《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。中南钢结构公司按合同约定完成钢结构工程及变更、新增工程，大禹阀门公司竣工验收合格并已投入使用。大禹阀门公司理应按合同约定给付中南钢结构公司下欠工程款902002.69元（合同价8750000元+变更、新增工程价款152002.69元-已付工程款8000000元），并承担逾期付款的违约责任。中南钢结构公司起诉计算的下欠工程款891356.53元系计算错误，应以实际欠付的工程款为主。大禹阀门公司辩称中南钢结构公司承建的工程存在工期延误、工程质量等问题，中南钢结构公司应向大禹阀门公司承担支付违约金220327.8元，因其并未提起反诉，本案不予调整。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照规定处理；没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。”中南钢结构公司主张的违约金应从本案工程验收竣工之日起一年后即2015年6月12日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至还清之日。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，遂判决：一、大禹阀门公司给付中南钢结构公司下欠工程款902002.69元及逾期付款利息（从2015年6月12日起按照中国人民银行同期同类贷款利率算至还清之日），限判决生效后三日内履行完毕。二、驳回中南钢结构公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院经审理查明，一审认定的事实属实。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第（一）项规定，“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；……”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二款、第三款规定，“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。不动产已登记的，以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地；不动产未登记的，以不动产实际所在地为不动产所在地。”依据上述法律的规定，不动产纠纷案件属法定管辖的案件，应由不动产所在地人民法院专属管辖，人民法院应依职权对该类案件的管辖权进行审查，不应因当事人在答辩期内未提出管辖权异议而认定其默示一审法院对案件具有管辖权。建设工程施工合同纠纷案件应按照不动产纠纷来确定管辖，且应由不动产实际所在地为不动产所在地来确定管辖。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”第二百六十九条规定，“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第20条规定，“加工承揽合同，以加工行为地为合同履行地，但合同中对履行地有约定的除外。”从上述法律规定来看，建设施工合同从广义来讲系承揽合同的一种，系特殊的承揽合同。根据本案合同中约定的双方权利义务的内容来看，本案案由定建设工程施工合同纠纷更为准确。但无论案由是承揽合同纠纷，还是建设工程施工合同纠纷，本案均应由不动产所在地法院即武汉市武汉经济技术开发区法院管辖。因按照法律规定，承揽合同纠纷案件应由被告所在地或合同履行地法院管辖，本案中无论是被告所在地还是合同履行地均为武汉市武汉经济技术开发区，而建设工程施工合同纠纷案件应由合同履行地即不动产所在地法院管辖亦为武汉市武汉经济技术开发区法院。一审法院所在地非本案不动产所在地法院，对本案不具有管辖权。故中南钢结构公司答辩称，本案系承揽合同纠纷，一审法院对本案具有管辖权的理由不能成立，本院依法不予采纳。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条规定，“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”依据上述法律的规定，合同纠纷案件，当事人可以书面约定案件的管辖法院，但对案件管辖法院的约定不得违反法律对级别管辖和专属管辖的规定。本案中，虽双方当事人在合同中约定，如发生争议，任何一方均有权向各自所在地的人民法院提起诉讼，但因本案系不动产纠纷案件，属专属管辖的案件，因上述约定违反了法律对专属案件管辖案件的规定，故其约定无效，不能按照上述约定来确定本案的管辖权。综上，本案案由应为建设工程施工合同纠纷，应按照不动产纠纷确定管辖。又因本案的合同履行地即不动产所在地为武汉市武汉经济技术开发区，故应由湖北省武汉市经济技术开发区人民法院管辖。大禹阀门公司认为本案系建设工程合同纠纷，应按不动产纠纷确定管辖，即应由武汉经济技术开发区人民法院管辖的上诉理由成立，本院依法予以支持；一审法院对本案依法不具有管辖权，应将本案移送至武汉经济技术开发区人民法院管辖。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第（一）项、第一百七十条第一款第（二）之规定，裁定如下：一、撤销湖北省团风县人民法院（2015）鄂团风民初字第00885号民事判决；二、本案移送湖北省武汉市经济技术开发区人民法院处理。本裁定为终审裁定。审判长  陈孔齐审判员  林 俊审判员  宋顺国二〇一七年七月十六日书记员  陈 杰