广东省深圳前海合作区人民法院民 事 判 决 书（2016）粤0391民初1795号原告：沈安明，女，汉族，1951年6月1日出生，住上海市浦东新区。委托诉讼代理人：孙迎超，上海汉盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：李玉玲，上海汉盛律师事务所律师。被告：林上泉，男，汉族，1972年12月19日出生，住广东省深圳市龙岗区。委托诉讼代理人：叶慧雯，广东乐毅律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡深兴，广东宝城律师事务所律师。被告：马万程，男，汉族，1975年12月18日出生，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：曾小燕，广东博商律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈涛，广东博商律师事务所实习律师。被告：吴杰，男，汉族，1973年12月2日出生，住上海市宝山区。委托诉讼代理人：刘雅雯，广东金地律师事务所律师。被告：罗遂君，女，汉族，1973年11月24日出生，住上海市长宁区。委托诉讼代理人：黄怡钦，广东金地律师事务所律师。被告：杨芳，女，汉族，1972年12月3日出生，住上海市宝山区。委托诉讼代理人：刘雅雯，广东金地律师事务所律师。被告：方俊，男，汉族，1970年5月21日出生，住上海市长宁区。委托诉讼代理人：黄怡钦，广东金地律师事务所律师。原告沈安明诉被告林上泉、马万程、吴杰、罗遂君、杨芳、方俊委托理财合同纠纷一案，本院于2016年9月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人孙迎超、被告林上泉的委托诉讼代理人叶慧雯、蔡深兴、被告马万程的委托诉讼代理人曾小燕、沈涛、被告吴杰和被告杨芳的共同委托代理人刘雅雯、被告罗遂君和被告方俊的共同委托代理人黄怡钦到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.依法判令本案六名被告连带向原告支付本金港币13,254,355.95元（折算人民币为11,332,474.34元，按照1港币=0.855元人民币计算，以下按照相同汇率折算）；2.依法判令本案六名被告连带向原告支付利息计港币160万元（折算人民币136.8万元，以港币2000万元为本金自2015年2月9日至2016年2月8日期间按照约定利率8%计算）；3.本案诉讼费由六名被告承担。事实和理由：2015年2月初，经被告吴杰及被告罗遂君等介绍，原告与被告林上泉、马万程签署《委托理财协议》，约定由原告向被告林上泉、马万程提供资金港币2000万元以及原告在英皇证券（香港）有限公司开立的证券账户，由被告林上泉、马万程自行操作该账户买卖股票，期限一年；被告林上泉、马万程保证合作期内原告的本金安全，原告资金的最低年收益率为8%，超过8%部分由原告与被告林上泉、马万程等按照3：7比例分成；被告林上泉、马万程承诺，若账户本金亏损，由被告林上泉、马万程补足。原告依约提供了资金港币2000万元及证券账户给被告林上泉、马万程，但是截至2016年2月8日合同期限届满时，原告账户余额为港币6,745,644.05元，本金亏损港币13,254,355.95元。按照合同的约定，被告林上泉、马万程应当向原告补足本金，并支付原告提供的港币2000万元资金的最低年收益港币160万元。原告与被告林上泉、马万程素不相识，基于对被告吴杰和被告罗遂君的信任，原告签订涉案合同是由被告吴杰及被告罗遂君安排和转交的；在合同签订后，接受原告证券账户和密码的是被告吴杰和被告罗遂君；在整个合同的履行期间，被告林上泉、马万程从未与原告有过任何联系和沟通，均是被告吴杰和被告罗遂君与原告联系和沟通，且被告杨芳系被告吴杰的配偶，被告方俊系被告罗遂君的配偶。实际上六名被告均是履行涉案合同的主体。因此，六被告应当对原告基于涉案合同提起的诉讼请求承担连带责任，同意变更协议约定的法律为适用我国内地法律审理。被告林上泉辩称，原告未按协议向被告林上泉提供理财现金港币2000万元，未将涉案的证券账户密码交付给被告林上泉，原告无法证明其证券账户的现金及股票减少系因被告林上泉的投资操作造成，被告林上泉无须承担责任。同意变更协议约定的法律为适用我国内地法律审理，请求驳回原告的诉讼请求。被告马万程辩称，同意被告林上泉答辩意见，并补充如下：原告应依照法定程序办理公证、认证或其他证明手续，属于外文的还应当附有相应的中文译本。一、《委托理财协议》约定被告马万程以其在英皇证券的账户提供担保，但并未办理证券担保的相关登记手续，也未锁定被告马万程的担保账户，担保条款未生效，担保权并未设立；二、退一步讲，即使担保条款生效，担保权也未设立，由于作为主合同的《委托理财协议》并未实际履行。那么，根据担保法解释的相关规定，主合同未履行的，担保债权并没有发生，担保人也就不存在担保责任；三、即使被告马万程应承担担保责任，被告马万程的担保责任也应以主债务为限，超过主债务的部分无需承担，即仅需对原告投资金额的30%承担担保责任。同意变更协议约定的法律为适用我国内地法律审理，原告的诉请应予以驳回。被告吴杰和被告杨芳共同辩称，一、涉案《委托理财协议》的履行主体系被告林上泉、马万程，与被告吴杰、杨芳均无关联，本案被告吴杰、杨芳与被告林上泉、马万程完全不认识，对于原告与被告林上泉、马万程之间如何订立、如何履行涉案《委托理财协议》并不知情。从原告提交的《协议书》中可知，被告吴杰只是介绍了白华威（vincent）给原告认识，只是充当了生活中所谓的朋友之间“搭线”的角色，在被告吴杰介绍完原告与白华威认识后，据了解，白华威还通过另一人蔡某某介绍本案被告林上泉、马万程作为原告的理财受托人。被告吴杰从该次介绍中并未取得任何的利益，作为吴杰的配偶，被告杨芳更是对本案所有的来龙去脉不知情；二、《协议书》的各方当事人并没有最终达成一致合意，原告并未在该《协议书》上签字，《协议书》并未成立生效。退一步说，即便《协议书》成立生效，该《协议书》并未约定被告吴杰应承担担保责任的条款。被告杨芳从未参与涉案《委托理财协议》及《协议书》的订立及履行，要求其承担连带责任毫无事实、法律依据；三、原告称其从未与被告林上泉、马万程有过任何联系和沟通明显不符合常理，正常人把港币2000万元的财产委托于一个从不联系、沟通的人操作，实在有违逻辑。被告罗遂君和被告方俊共同答辩称，一、原告要求被告罗遂君、方俊对被告林上泉、马万程在《委托理财协议》项下的义务承担连带责任缺乏事实和法律依据。被告罗遂君、方俊并非《委托理财协议》的合同当事人，与被告林上泉、马万程根本不认识，对于原告和被告林上泉、被告马万程之间如何履行《委托理财协议》完全不知情，亦没有获取任何利益，被告罗遂君、方俊更没有以书面或口头的方式向原告承诺对被告林上泉、马万程在《委托理财协议》项下的还本付息义务承担连带责任；二、原告依据《协议书》要求被告罗遂君、方俊对《委托理财协议》项下被告林上泉、马万程的义务承担连带责任缺乏事实和法律依据；1.《协议书》的内容由原告单方起草，并非是被告罗遂君的真实意思之表示，被告罗遂君系被迫在《协议书》上签字的。而且原告未在《协议书》上签字，故《协议书》并未依法成立生效；2.《协议书》没有约定任何关于被告罗遂君、方俊对被告林上泉、马万程在《委托理财协议》项下的还本付息义务承担连带责任的担保条款，《协议书》与《委托理财协议》属于不同的法律关系。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据（详见附录的证据目录清单），本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年2月，原告与被告林上泉、马万程签署《委托理财协议》。该协议约定：原告向被告林上泉提供理财现金港币2000万元以及原告在英皇证券（香港）有限公司开立的证券账户（资金账户号：00×××21，户名：SHENANMING），由被告林上泉运作进行证券投资，期限为一年，自2015年2月9日至2016年2月8日；理财期与合作期间，被告林上泉保证资金的最低年收益率为8%，超过最低收益部分由原告与被告林上泉按照3：7比例分成；合作期间，原告不得对账户随意变更操作密码、提取现金，被告林上泉要保证原告初始本金的安全，若账户本金亏损大于15%时，由被告林上泉补足；若原告账户的证券市值低于初始本金的30%，原告有权抛售股票并提前终止合同，被告林上泉需在事情发生的五个工作日内补足账户资金至本金的108%；被告林上泉为该协议提供无条件个人担保，被告马万程以在英皇证券的账户（注：该处空白，未填写）为该协议提供连带担保；如该账户市值低于港币1300万元，则被告马万程在事情发生后的三个工作日内应立即追加担保，以保持账户市值不低于港币1300万元；若被告林上泉无法补足原告账户初始本金的亏损部分或未及时补足账户资金，被告马万程需不可撤销、无条件地替被告林上泉履行该责任；本协议受香港现行有效之法律管辖等内容。关于该协议的签订方式，各方均确认不是同时到场签订，而是单方签订后对方签订，但对于签订的先后顺序说法不一致。广东博商律师事务所曾小明律师作为被告林上泉、马万程的见证人在见证人处签名并加盖有该律师事务所的条形中英文章。原告据此主张广东博商律师事务所与该协议存在利害关系，被告林上泉、马万程聘请该所律师担任委托诉讼代理人不当。因广东博商律师事务所见证的是被告林上泉、马万程签名的真实性，而非见证该协议签订的整体情况，本院对原告的该异议未予采纳。原告主张涉案《委托理财协议》签订后，其向被告林上泉提供了港币资金20,004,640元，具体情况是2015年2月9日，原告向协议约定的证券账户汇入港币5,807,394.93元，2015年2月10日汇入港币9,296,520元，2015年3月5日汇入港币4,900,726元。对此原告提交了上海市卢湾公证处（2016）沪卢证字第5068号《公证书》，用以证明原告的女儿黄秀文收到的电子邮件附件--2015年2月10日、2月11日和3月6日的三份《英皇证券（香港）有限公司日结单》（以下简称《英皇证券日结单》）可以印证上述事实。被告林上泉不予认可，认为原告当庭提交该证据已经超过了举证期限，法庭应该不予采纳；公证处只是对电子邮件的内容与原告提交的打印件是否一致进行公证，对邮件和附件本身的真实性没有进行公证；《英皇证券日结单》属于形成于境外（香港）的证据，按照规定必须经过司法部委托的香港律师公证，并由中国法律服务（香港）有限公司转递，原告没有履行上述程序，该证据不符合法定形式。原告主张向被告吴杰交付了涉案证券账户的交易密码，被告吴杰应该把密码交给了被告林上泉、马万程。对此原告提交了上海市卢湾公证处（2016）沪卢证字第5067号《公证书》，证明2015年2月10日原告女儿黄秀文通过微信把初始密码交给了被告吴杰。被告吴杰对该证据不予确认，主张从公证内容看，只是对部分可显示的内容作了自动保存，对语音部分的内容未有公证，原手机载体并未在庭审中出示，黄秀文本人未出庭查明事实，在此情况下，该证据不能真实客观反映黄秀文和被告吴杰的真实聊天内容，黄秀文不是本案当事人，与本案没有关联。原告主张截止2016年2月8日，涉案证券账户损失13,254,355.95元，并提交了2016年3月2日的《英皇证券月结单》显示涉案账户余额只有7,551,600元港币加以证明，但对2016年2月8日涉案证据账户的股票或资金市值原告没有提交证据证明。2016年5月6日，被告吴杰、罗遂君在《协议书》上签字。该《协议书》的甲方是原告，乙方分别是被告吴杰、罗遂君和案外人白华威三人。该协议书的主要内容为：“2015年2月初，原告经被告吴杰、罗遂君及英皇证券公司上海办事处负责人白华威介绍，将原告在英皇（香港）证券公司的证券账户（资金账户号：00×××21）中的港币2000万元现金交予被告林上泉、马万程理财，原告将获得8%的利息及溢价部分30%的分成。原告未曾与被告林上泉、马万程见过面或通过电话，原告对被告林上泉、马万程身份信息的了解是通过被告吴杰、罗遂君和白华威的口头介绍。被告吴杰、罗遂君和白华威介绍林上泉、马万程为香港4家上市公司的实际控制人、大股东，基于对被告吴杰、罗遂君、白华威的信任及吴杰、罗遂君、白华威所述林上泉、马万程的实力，原告同意将账户中的2000万港币现金委托被告林上泉、马万程理财并由被告吴杰、罗遂君和白华威传递合同在上海签订了《委托理财协议》。2015年7月起原告账户出现现金亏损，截止2016年5月3日原告账户市值为6,922,300元港币。基于上述情况双方约定如下：被告吴杰、罗遂君和白华威须负责向被告林上泉、马万程追讨《委托理财协议》中约定的原告的本金及利息，并向原告提供林上泉、马万程等关联人员的信息资料（包括背景资料、职业单位、资产情况、住址、电话等）”。原告不同意该《协议书》约定由被告吴杰、罗遂君和白华威负责向被告林上泉、马万程追讨本案债务，认为应该由被告吴杰和罗遂君共同承担连带还款责任，故未在该协议上签名确认。本院认为，本案为委托理财合同纠纷，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第一条第一款第（四）项“民事关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事关系：（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外”、第十九条规定“涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定”之规定，涉案理财账户在香港特别行政区，本案的法律事实涉港，当事人可以依法选择本案适用的法律。本案原告和被告林上泉、马万程在《委托理财协议》中约定该协议适用香港特别行政区法律解释，本案审理过程中，当事人一致同意变更本案的法律适用为内地法律，本院依法适用我国内地法律为本案准据法。2015年2月，原告与被告林上泉、马万程签署《委托理财协议》后，原告主张已经通过原告的女儿黄秀文将委托理财的资金账户交易密码交付被告林上泉，原告的证据是黄秀文与被告吴杰的微信聊天记录。经上海市卢湾公证处公证，该微信聊天记录打印件是从黄秀文手机的微信记录中提取打印。但对黄秀文与原告的关系、微信对话人吴杰的身份和微信对话内容的真实性，该公证处并未进行公证，被告吴杰对该证据的真实性不予确认。原告未提交被告吴杰将交易密码告知被告林上泉的相关证据，原告据此主张已经将本案理财账户的交易密码交付给了被告林上泉，证据不足，本院不予采信。原告主张于2015年2月9日、2月10日、3月5日分三次向涉案证券交易账户汇入港币合计20,004,640元，经被告林上泉操作，至2016年2月8日合作期限届满时该账户余额6,745,644.05元。原告的证据是三份经公证的《英皇证券月结单》打印件及一份未经公证的2016年3月2日《英皇证券月结单》，该月结单显示账户余额为港币7,551,600元。经查，原告提交的2015年2月9日、2月10日、3月5日《英皇证券月结单》系黄秀文电子邮件附件的打印件，该打印件虽经上海市卢湾公证处（2016）沪卢证字第5068号《公证书》证明与黄秀文电子邮件账户内的附件内容一致，但对于该附件是否英皇证券（香港）有限公司出具并未证明。英皇证券（香港）有限公司如果出具相关证明文件应该依法办理公证、转递手续，原告直接提交的未经公证的2016年3月2日的《月结单》打印件与经公证的2015年2月9日、2月10日、3月5日《月结单》打印件均不符合来自香港特别行政区证据的法定形式。且即使证据真实，2016年3月2日的月结单也不能证明证券账户2016年2月8日的资金状况，故原告的该主张证据不足，本院不予采信。2015年5月6日，被告吴杰、罗遂君在《协议书》上签字确认的内容，仅代表被告吴杰、罗遂君的陈述，原告据此主张被告林上泉、马万程收取了原告现金港币2000万元并造成了该账户亏损港币13,254,355.95元，不能成立。综上，原告的现有证据无法证明其将涉案委托理财证券账户的交易密码告知被告林上泉，并因被告林上泉造成该账户亏损港币13,254,355.95元，原告继而要求被告林上泉、马万程、吴杰、罗遂君、杨芳、方俊承担连带赔偿责任均不能成立。原告的诉讼请求证据不足，本院依法予以驳回。依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第一条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条、第二百五十九条之规定，判决如下：驳回原告沈安明的诉讼请求。案件受理费人民币98,003元，由原告沈安明负担。如不服本判决，当事人可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长  彭 亮人民陪审员  陈启业人民陪审员  贾丽新二〇一七年七月十三日书 记 员  张怡扬书 记 员  程 颖附：一、原告证据目录清单：证据1.《委托理财协议》；证据2.《协议书》；证据3.2015年2月10日《英皇证券（香港）有限公司日结单》、2015年2月11日《英皇证券（香港）有限公司日结单、2015年3月6日《英皇证券（香港）有限公司日结单》；证据4.2016年3月2日《英皇证券（香港）有限公司日结单》；证据5.微信聊天记录；补充证据1.上海市卢湾公证处证明（2016）沪卢证字第5067号公证书；补充证据2.上海市卢湾公证处证明（2016）沪卢证字第5068号公证书。本案六名被告未提交证据