江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏07民终1891号上诉人（原审原告）：颜士祥，男，1957年8月17日生，汉族，住江苏省灌云县。委托诉讼代理人：王平，江苏海滋律师事务所律师被上诉人（原审被告）：连云港市板桥街道办事处程圩社区居民委员会，住所地连云港市板桥街道办事处程圩社区。法定代表人：李银来，任职主任。委托诉讼代理人：郁翔，江苏维尔利律师事务所律师。上诉人颜士祥因与被上诉人连云港市板桥街道办事处程圩社区居民委员会（以下简称程圩居委会）财产损害赔偿纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院(2016)苏0703民初3171号民事判决向本院提起上诉。本院于2017年5月12日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人颜士祥上诉请求：撤销一审判决，发回重审或予以改判；一、二审所有费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1、一审法院认定“由于上诉人在无租赁合同情况下占用被上诉人的鱼塘”。根据连云区纪委板桥街道工作委员会查明的事实：2012年5月1日被上诉人将1、2鱼塘承包给杨新、郭焕先经营，2015年5月1日杨新转包给张如杰，相关承包人员缴纳了租金，可见被上诉人连云港市板桥街道办事处程圩社区居民委员会不是1、2鱼塘的权利使用人，即使上诉人存在侵权行为，侵害的是第三人权利，因此被上诉人无权强制清塘。2、上诉人损失的鱼包括被打捞上岸的鱼、被村民抢走的鱼、已死去的鱼、被放走的鱼、没有完全打捞出水的鱼、被填埋的鱼，不仅仅是被打捞上岸的鱼的斤重，上诉人的损失无法通过斤重评估的，但可以通过上诉人的投入由司法鉴定机构来测算。即使无法鉴定也是被上诉人造成的，至少应当以上诉人提供的损失数额为准。二、一审判决认定上诉人存在过错以及被上诉人承担15000元数额属适用法律不当。其一，1、2鱼塘已被被上诉人承包给他人经营，被上诉人不再享有1、2鱼塘的使用权，被上诉人没有任何强制清塘的权利，被上诉人应当承担全部赔偿责任，上诉人不存在任何过错。其二，一审法院对上诉人的财产损失数额没有予以认定，也没有认定上诉人在本案中有多大过错，应该承担多少比例的责任，判决被上诉人承担15000元没有任何法律依据。被上诉人程圩居委会辩称，1、上诉人对于本案的发生存在全部过错，涉案鱼塘是被上诉人非法侵占使用。被上诉人曾多次要求其退还鱼塘，但上诉人未予返还，被上诉人有权对鱼塘采取私力救济措施。被上诉人在采取救济措施过程中，上诉人明知而且在现场，对于鱼塘内的鱼损失的后果，应该由上诉人承担全部责任。一审判决我们承担15000元，我们认为是不妥当的。2、上诉人的损失没有证据来证实。上诉人主张其对鱼塘的投入，缺乏相关证据证实。主张损失5万元没有任何事实依据。上诉人鱼塘内的鱼打捞上以后，实际的损失也仅在3000元左右。考虑到本案侵权纠纷，人民法院在侵权损失无法确认的情况下，有权自由裁量。颜士祥向一审法院起诉请求：1、程圩居委会赔偿各项损失50000元（该赔偿数额为暂定数额，待评估报告出具后另行变更诉讼请求）。2、圩居委会承担本案的诉讼费。一审法院认定事实为：2010年1月1日，程圩居委会（发包方、甲方）与顾方书（承包方，乙方）签订《鱼塘租赁合同》1份，约定由甲方将程圩鱼塘1#、2#塘口75亩租赁给乙方，租赁期限自2010年1月1日起至2012年12月31日止，租金为240元/亩，年租金18000元，三年共计54000元，第一年租金于合同签字之日以现金形式一次性交清，第二年、第三年租金于当年2月25日前一次性交清。顾方书在租赁鱼塘期间，雇佣颜士祥为其管理鱼塘。2012年3月26日，程圩居委会向顾方书发出《通知》，称由于程圩居委会要将鱼塘对外租赁，要求顾方书租赁的1、2号鱼塘不要进水放苗。2012年8月2日，顾方书委托其子即顾永爱处理鱼塘事宜，并由顾永爱与程圩居委会签订两张《程圩社区物流项目土地租青苗及地上物补偿表》，确定由程圩居委会与顾方书解除租赁合同，由程圩居委会补偿顾方书150892.50元。顾方书于2013年1月1日去世，其法定继承人为孙恒珍、顾永爱、顾永梅、顾永伟。2015年6月1日，顾方书法定继承人四人作为原告，将程圩居委会诉至一审法院，其中一项诉讼请求为要求程圩居委会退还2012年顾方书已经交纳的租金18000元，后一审法院作出（2015）港民初字第1072号民事判决支持程圩居委会应退还孙恒珍、顾永爱、顾永梅、顾永伟多收的2012年度后四个月的租金6000元。程圩居委会与顾方书解除租赁协议后，顾方书及其继承人一直未能履行交还1、2号鱼塘的义务，且该鱼塘一直由颜士祥占用。程圩居委会于2015年5月8日送达颜士祥告知函一份，告知其将占用的鱼塘归还居委会。颜士祥一直未予以归还，程圩居委会于2016年1月21日组织人员自行收回涉案鱼塘，并因此发生纠纷。颜士祥报警，边防派出所处警时，全程将程圩居委会开扒鱼塘、打捞鱼，并将部分鱼投放至隔壁鱼塘的过程摄像。颜士祥称程圩居委会开挖鱼塘时，其在场，后因派出所民警告知其等待法院判决，遂离开现场，其也未将程圩居委会打捞上来的鱼做处理。程圩居委会则称颜士祥不予接收鱼，打捞上来的鱼，有的被村民取走，有的被放置在隔壁鱼塘，还有部分仍在鱼塘。2016年1月7日，程圩居委会诉至一审法院，要求颜士祥返还鱼塘及占用鱼塘期间的使用费。后其主张于2016年1月21日收回涉案鱼塘，仅主张颜士祥给付占用鱼塘期间的使用费。一审法院于2016年7月5日作出（2016）苏0703民初189号民事判决，判决：一、颜士祥于判决生效之日起十日内给付程圩居委会占用鱼塘的费用44700元。二、驳回程圩居委会要求顾永爱、孙恒珍、顾关伟承担鱼塘占用费的诉讼请求。颜士祥不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月28日作出（2016）苏07民终3846号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。本案的争议焦点为：程圩居委会的行为是否存在过错。一审法院认为，程圩居委会在颜士祥无鱼塘租赁合同的情况下，于2015年5月8日书面通知颜士祥归还鱼塘。颜士祥接到居委会书面通知后，未及时清空鱼塘并将鱼塘归还程圩居委会，居委会可以通过合法的救济途径收回鱼塘。程圩居委会作为原告，在（2016）苏0703民初189号民事案件中要求颜士祥交还其占用的1、2号鱼塘，另支付占用鱼塘期间的使用费。在该案的审理过程中，其自述于2016年1月自行收回鱼塘，遂变更诉讼请求为要求颜士祥支付占用鱼塘期间的使用费。虽然该判决经连云港市中级人民法院审理后已生效，但该判决并未确认程圩居委会自行收回鱼塘的行为系合法。程圩居委会在未申请法院强制执行的情况下，于2016年1月，自行雇佣他人将涉案1、2号鱼塘扒开，将鱼塘内的鱼捕捞上岸，且清塘时无合法第三方对颜士祥的财产进行见证；将鱼捕捞后，程圩居委会没有妥善进行安置，也未通知颜士祥与之交接，造成捕捞上岸的1、2号鱼塘的鱼部分被居民取走、死亡，其为防止自身损失扩大采取的私力救济措施超出了必要范围，造成颜士祥一定的财物损失，确有不妥，应承担相应的赔偿责任。由于颜士祥在无租赁合同的情况下占用程圩居委会的鱼塘且拒不归还，是引起程圩居委会强制清塘的主要原因，对本案侵权事实发生也存在一定过错，且在程圩居委会将鱼打捞上岸后，对鱼不予处理，未及时采取必要措施防止损失扩大，应相应减轻侵权人程圩居委会的责任。根据我国民法通则及侵权责任法相关规定，损害他人财产的，应当恢复原状或者赔偿损失，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。本案颜士祥损失的财产为养殖的鱼类，颜士祥申请对其投放50万尾鱼苗生长至被打捞时成鱼的价值进行鉴定。事发为2016年1月，据颜士祥提起诉讼已过十个月，现场已不复存在，无法查清被打捞上岸的鱼的斤重或尾数，对其损失无法作出鉴定。综合考虑颜士祥投入的鱼苗的尾数，在养殖过程中产生的人为及自然损耗，程圩居委会将鱼打捞上后将部分鱼投放至隔壁鱼塘等因素，一审法院酌情认定程圩居委会应赔偿颜士祥鱼损失为15000元。综上，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、程圩居委会于判决发生法律效力之日起十日内赔偿颜士祥损失合计15000元。二、驳回颜士祥的其他诉讼请求。（如未按本判决指定的期间履行给付义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。）案件受理费1050元，由颜士祥负担850元，程圩居委会负担200元。本院经审理查明，一审法院查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第一，涉案鱼塘在2016年之前由上诉人颜士祥实际占有，即使被上诉人程圩居委会将涉案鱼塘承包给他人，在未向他人交付被颜士祥占用的鱼塘的情况下，仅是程圩居委会尚未履行交付鱼塘的合同义务，第三人并未取得对鱼塘的占有、使用和收益，无权向上诉人颜士祥主张权利。因此，上诉人颜士祥的行为并不侵害第三人的权利。第二，关于损失认定。在被上诉人程圩居委会清塘过程中，部分鱼被居民取走、部分被转移、部分死亡，无法确定被取走以及死亡的鱼的市场价格，但考虑上诉人的损失客观存在，一审法院予以酌定并无不当。第三，被上诉人在清塘过程未能妥善保护上诉人的财产，导致上诉人损失应当承担侵权责任；上诉人无依据占用他人鱼塘，在明知被上诉人清塘时不采取措施减少损失，亦有过错。一审法院在双方提供的证据均无法证明本案损失数额的情况下，结合双方当事人过错的程度及颜士祥实际投入等相关因素酌定赔偿数额的做法并无不当。综上，上诉人颜士祥的上诉理由不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人颜士祥负担。本判决为终审判决。审 判 长  童 衡审 判 员  周兴国代理审判员  张 奇二〇一七年七月二十八日书 记 员  祝蔷薇法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；