山东省菏泽市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁17民终591号上诉人（原审被告）：张彦，男，1974年5月14日出生，汉族，市民，住单县。委托诉讼代理人：徐栋，山东荣清律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姚秀群，女，1952年9月6日出生，汉族，教师，住湖北省武汉市武昌区。委托诉讼代理人：丁诗亮，单县施正法律服务所法律工作者。原审被告：田烁，男，1990年1月19日出生，汉族，住单县。原审被告：山东银昱投资担保有限公司。住所地菏泽市中华东路南侧美食城*号楼*层*****房间（财富中心）。注册号/统一社会信用代码37130000000133。法定代表人：金保都，该公司经理。上诉人张彦因与被上诉人姚秀群、原审被告田烁、原审被告山东银昱投资担保有限公司（以下简称山东银昱公司）民间借贷纠纷一案，不服山东省单县人民法院（2016）鲁1722民初2699号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张彦委托诉讼代理人徐栋，被上诉人姚秀群委托诉讼代理人丁诗亮到庭参加诉讼。原审被告田烁、原审被告山东银昱公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张彦上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、上诉费用由被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。一、一审判决认定上诉人与被上诉人之间为民间借贷关系错误。双方不存在真实的借贷关系，被上诉人与原审被告山东银昱公司之间是投资理财关系，山东银昱公司的经营范围中包括理财业务，被上诉人的行为也是一种投资理财行为。被上诉人不具有债权人资格，根据法律规定，应裁定驳回被上诉人的起诉。上诉人系原审被告山东银昱公司的业务经理，应由该公司承担责任。一审判决认定山东银昱公司承担担保责任错误，其保证已超过法律规定的六个月的保证期间。本案中的担保函是一种从合同，不能以担保函中约定的月息20‰认定本案借款利息。二、一审判决将违约金认定为利息，将上诉人已经支付给被上诉人的款项抵扣利息是错误的。经一审法院核实，上诉人已经支付了被上诉人款项426100元，按照没有支付的金额计算，上诉人应当支付被上诉人违约金3478元（173900元×2%），一审法院计算该数额错误。三、一审判决认定违约金按照月利率2%计算错误，应按照投资总额的2%一次性计算违约金。借条上约定的是借款总额2%的违约金，不是借款到期后逾期利息的约定，亦不能按照月利率2%的标准计算。该借款既未约定借期内利息，也未约定逾期利息，不应支持其利息请求。一审法院按照先支付利息后抵充本金的方式计算上诉人的还款数额错误。且上诉人除一审法院认定的还款数额外，还有3.9万元没有计算在内，应予扣除。姚秀群辩称，被上诉人系本案适格原告。张彦与姚秀群之间存在明确的债权债务关系。双方具有借贷的真实意思表示，且姚秀群履行了出借义务，本案系民间借贷关系，而非投资理财关系。担保函中明确注明了涉案借款的月利率是20‰，且在还款过程中也是按照约定的利率支付了部分利息。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。田烁未陈述意见。山东银昱公司未陈述意见。姚秀群向一审法院起诉请求：1、被告张彦、田烁偿还原告姚秀群借款本金250000元及利息80000元（诉前利息)和诉后利息；2、被告山东银昱公司承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由被告负担。庭审中，原告变更诉求让被告支付逾期违约金。事实和理由：2013年10月14日，被告张彦、田烁借原告现金600000元整，双方约定月利率千分之二十，被告山东银昱公司作为担保人并出具了担保函。借款当日，原告将案涉借款600000元通过王平的中国工商银行卡转至被告张彦指定的其内弟田烁的中国工商银行卡内。借款期限届满后，经催要被告张彦、田烁偿还借款本金350000元及相应利息，尚欠借款本金250000元及利息。2015年2月18日，原告再次催要，被告张彦、田烁偿还利息5000元，后被告未再还款。一审法院认定事实：被告山东银昱公司在菏泽市工商行政管理局办理注册登记，公司地址菏泽市中华东路南侧美食城1号楼5层12、14房间。被告山东银昱公司在成武县伯乐大街设立公司，被告张彦系被告山东银昱公司成武公司管理人员。原告姚秀群与被告张彦、田烁均不认识。原告姚秀群与案外人王平系朋友关系。被告张彦与被告田烁系亲戚关系，被告张彦自认被告田烁的涉案银行卡一直有其使用保管（借款前至诉讼期间）。2016年10月14日，被告张彦通过案外人王平介绍向原告姚秀群借款600000元，原告将现金600000元交付王平并由其转入被告张彦指定的田烁银行卡中。被告张彦向原告姚秀群出具借条、担保函各一份并加盖被告山东银昱公司印章。借条载明：“借款期限自2013年10月14日至2014年4月14日。逾期不还，借款人向债权人交纳借款总额2%的违约金”。担保函载明：“借款合同履行期间，如果借款人不能按期足额还款（当期利息或者当期本金或到期本息），本公司郑重承诺，在到期之日起经您本人亲自确认并完善相关手续（身份证、户口本、担保函、理财收益说明书、或者联合理财协议书、转帐凭证或者收据）后五个工作日内代为偿还。如果您未按照上述约定亲自确认并完善相关手续，本公司将不承担代偿责任。”借款期限届满前，被告张彦没有按借条中约定的借款期限偿还借款，被告山东银昱公司亦没有按担保函约定为被告张彦代偿借款本息。2014年1月15日至2015年2月18日期间，被告张彦分十四次偿还原告姚秀群现金426100元（被告张彦使用被告田烁的银行卡转入原告姚秀群指定的孔蕾银行卡现金426100元，详见还款明细表）一审法院认为，本案的争议焦点是：一、原告姚秀群与被告张彦、田烁、山东银昱公司诉讼主体是否适格的问题；二、原告姚秀群主张涉案基础法律关系为民间借贷法律关系是否成立的问题；三、被告张彦、田烁辩称原告与被告山东银昱公司之间属于“理财业务”关系并非担保合同法律关系是否成立的问题；四、原告姚秀群请求被告张彦、田烁偿还借款本金250000元、违约金80000元及诉后利息和被告山东银昱公司承担连带清偿责任是否合法有据的问题。关于焦点一，被告张彦向原告出具的借条载明：“今借到姚秀群现金陆拾万元……”，借款人张彦签名。虽然涉案借款通过案外人王平银行卡转入被告张彦指定的被告田烁的银行卡内，但原告姚秀群系涉案借款实际出借人，故认定原告姚秀群系本案适格诉讼主体。被告张彦通过案外人王平介绍向原告姚秀群借款600000元，被告张彦自认被告田烁的银行卡一直由其保管使用，涉案借款600000元虽汇入张彦指定的田烁的银行卡内，其向原告出具涉案借条、担保函并加盖被告山东银昱公司印章，故认定被告张彦为涉案实际借款人和使用人，被告张彦系本案适格诉讼主体。原告姚秀群提供的借条上虽然加盖被告山东银昱公司印章，证实被告山东银昱公司对被告张彦向原告借款金额600000元认可，并结合担保函内容：“本公司郑重承诺，在到期之日起经您本人亲自确认并完善相关手续，……，后五个工作日内代为偿还。如果您未按照上述约定亲自确认并完善相关手续，本公司将不承担代偿责任。……，否则，本公司将保留对您诉诸法律的权利。”被告山东银昱公司在担保函中自认，五个工作日内代为偿还借款责任。故认定被告山东银昱公司系涉案借款担保人，系本案适格诉讼主体。被告张彦自认被告田烁的涉案银行卡一直由其保管使用，被告田烁对涉案借款不知情且没有使用涉案借款，故认定被告田烁不具备本案诉讼主体资格。关于焦点二，原告提供的借条载明：“今借到姚秀群现金陆拾万元整。……。借款人张彦签名”并结合借款人张彦自认被告田烁的涉案银行卡有其保管使用，其让王平将涉案借款600000元汇入田烁的银行卡和借款逾期后其通过田烁的银行卡偿还原告借款的事实。故认定涉案基础法律关系为民间借贷法律关系。关于焦点三，第一，被告张彦、田烁辩称原告与被告山东银昱公司之间属于“理财业务”关系是否成立的问题。1.被告山东银昱公司业务范围为：贷款担保，票据承兑、贸易融资、项目融资、信用证担保等，从公司范围分析，其不具有“理财业务”职能。2.被告张彦提供的格式化担保函虽然有“感谢您参加本公司的“理财业务”，……，您与张彦签订合同编号银昱担保银郑民借字2011第（空白处未书写文字）号的《借款/担保合同》”的表述，但从被告张彦向原告出具的借条中没有涉及到原告向公司购买理财业务的内容，且被告张彦未提供原告与被告山东银昱公司签订“银昱担保银郑民借字2011号《借款/担保合同》”，亦未提供原告参与被告山东银昱公司“理财业务”方面的书证或者被告山东银昱公司向原告出具的“理财业务”方面收款凭证等证据。故认定格式化担保函中内容“感谢您参加本公司“理财业务”的表述系虚假表述。3.从涉案款项实际交付情况分析，假如原告系购买被告山东银昱公司的“理财业务”，原告应将涉案现金600000元汇入公司帐户，而不应汇入与公司无关联的田烁银行卡内。亦假如原告系购买被告山东银昱公司的“理财业务”，期满后应有公司支付原告“理财业务”收益，而不应有被告张彦用田烁的银行卡支付。综上分析，故对被告张彦、田烁辩驳称原告与被告山东银昱公司系“理财业务”关系，证据不足，依法不予采信。第二，原告与被告山东银昱公司担保法律关系是否成立的问题。《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第十三条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”根据上述法律规定，并结合被告山东银昱公司业务范围和担保函内容对原告与被告山东银昱公司担保法律关系是否成立分析如下：1.被告山东银昱公司业务范围包括贷款担保，且公司出具的担保函没有超出其业务范围，故认定该公司为借款人张彦进行担保属于公司的正常业务。2.从担保函形式要件分析，虽然担保函没有出具人签名亦没有公司法人或者委托代理人签名，但担保函加盖了山东银昱公司业务专用章，故认定被告山东银昱公司出具的担保函形式要件成立。3.从担保函实质要件分析:担保函载明：“本公司郑重承诺，在到期之日起经您本人亲自确认并完善相关手续，……，后五个工作日内代为偿还。如果您未按照上述约定亲自确认并完善相关手续，本公司将不承担代偿责任。如果本公司代为偿还后，借款人仍将款项归还与您，您必须于一个工作日内将公司代为偿还的款项归还本公司。否则，本公司将保留对您诉诸法律的权利。”且公司人员张彦自认公司印章由其加盖，故认定被告山东银昱公司出具的担保函实质要件成立。综上分析，故认定被告山东银昱公司对被告张彦向原告姚秀群借款担保法律关系成立。关于焦点四，《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第一百九十六条:借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”从原告姚秀群提供的借条、担保函相互印证并形成证据链条，证实被告张彦为涉案实际借款人，被告山东银昱公司为担保人，故对原告姚秀群与被告张彦之间形成了民间借贷法律关系，与被告山东银昱公司形成担保合同法律关系的事实予以认定。原告姚秀群与被告张彦签订的借款合同为有效合同。原告姚秀群通过案外人王平银行卡转入被告张彦指定的田烁银行卡现金600000元，经被告张彦质证无异议，故对原告姚秀群履行提供借款义务的事实予以确认。借款期限内被告张彦于2014年1月15日分四次通过田烁的银行卡转入原告指定的孔蕾银行卡内现金48000元。借条约定借款期限自2013年10月14日至2014年4月14日止，故认定被告张彦于借款期限届满前（2014年1月15日）偿还原告借款本金48000元。借款逾期后，被告张彦于2014年5月4日至2015年2月18日期间分10次通过田烁的银行卡转入原告姚秀群指定的孔蕾银行卡现金378100元。故对被告张彦偿还原告姚秀群现金42600元的事实予以认定。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”。第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”。根据上述规定，原、被告在涉案借条中未约定借款期限内利息，但约定：“逾期不还，借款人自愿向债权人交纳借款总额2%的违约金”，故对原告姚秀群主张被告张彦偿还逾期违约金（诉前及诉后）的诉讼请求，于法有据，依法予以支持（违约金按月利率2%计算，自借款逾期次日起即2014年4月15日起至判决履行完毕之日止）。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”之规定，被告应按支付利息和主债务的顺序偿还原告。根据上述规定并结合2014年5月4日至2015年2月18日期间，被告张彦偿还原告姚秀群款378100元的事实，按约定的违约金2%为基数，以此计算，依次偿还本金和违约金冲抵后，被告张彦尚欠原告姚秀群借款本金291754.26元、违约金57744.05元(违约金按月利率2%计算，自2014年4月15日起至起诉日止即2016年7月6日，详见还还款明细表)。《合同法》第二百零六条规定:“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还;贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”根据上述法律规定，被告张彦应在约定的借款期限内偿还借款本金，故对原告姚秀群主张被告张彦偿还借款本金的诉讼请求，于法有据，依法予以支持。本案诉讼中，被告张彦尚欠原告姚秀群借款本金291754.26元，但原告姚秀群请求被告偿还借款本金250000元，对超出诉讼请求标的额部份的借款本金，依法不予审理。《担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。根据上述规定，被告山东银昱公司在保证合同中未约定保证方式，故对原告主张被告山东银昱公司对被告张彦欠原告姚秀群借款承担连带保证责任的诉讼请求，于法有据，依法予以支持。《担保法》第三十一条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”。根据上述规定，被告山东银昱公司承担连带清偿责任后，有权向债务人张彦追偿。被告山东银昱公司经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼且放弃对涉案证据进行质证，亦没有对担保时效和是否承担担保责任提出抗辩，视其对诉讼权利的处分。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《解释》）第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；……。”根据上述规定，被告张彦虽辩称涉案款项属于原告姚秀群向被告山东银昱公司购买的“理财业务”，但其未提供相关证据，故被告张彦应承担举证不能的法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条，《中华人民共和国担保法》第十三条、第十九条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告张彦欠原告姚秀群借款本金250000元、违约金57744.05元，于判决生效之日起十日内偿还（自2016年7月7日起，违约金仍按月利率2%计算，至判决履行完毕之日止）；二、被告山东银昱投资担保有限公司对被告张彦的上述债务承担连带责任；三、被告山东银昱投资担保有限公司对被告张彦的上述债务承担连带责任后，有权向被告张彦追偿；四、驳回原告姚秀群对被告田烁的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6250元，减半收取3125元，保全费2170元被告张彦负担（原告姚秀群已垫付，待被告张彦履行判决确定的义务时一并支付给原告）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交田烁在中国农业银行账号尾号为68×××17的业务凭证一份，拟证明上诉人于2013年11月15日和2013年12月16日返还被上诉人投资理财款项共计24000元，该款项应从投资理财款中予以扣除。被上诉人对该证据的真实性无异议，但认为系偿还的本案利息。本院经审查认为，被上诉人对该证据的真实性无异议，对其真实性予以确认，该证据能够证明上诉人偿还上述款项的事实，对该证据效力，本院予以确认。另查明，涉案借款发生后，上诉人分别于2014年1月15日还款12000元，2月15日还款12000元，3月15日还款12000元，4月15日还款12000元，5月4日还款253300元，5月15日还款7000元，6月15日还款7000元，6月27日还款100800元，8月17日还款5000元，9月17日还款5000元，2015年2月18日还款5000元。上述款项共计431100元。二审期间，上诉人主张除一审认定的还款数额外，其分别于2013年11月15日还款12000元，12月16日还款12000元，2014年7月18日还款5000元，10月16日还款5000元，11月25日还款5000元。被上诉人对上述事实予以认可，本院予以确认。上述款项共计39000元。本院经审理查明的其他事实和一审判决认定的事实基本一致。本院认为，本案的争议焦点是：一、上诉人与被上诉人之间是否存在民间借贷法律关系；二、一审法院认定涉案借款违约金的计算方式是否正确；三、一审法院认定上诉人偿还本金和违约金数额是否正确。关于焦点一，上诉人向被上诉人出具借据，且在借款人处签名，并对借款的逾期违约金进行了约定，且该借据中有“借款人”、“债权人”字样，山东银昱公司为上述借款出具了担保函，故可以认定上诉人与被上诉人之间形成民间借贷法律关系，山东银昱公司系涉案借款的担保人。上诉人主张被上诉人与山东银昱公司之间系投资理财关系，其系该投资理财的经办人，但对被上诉人具体购买何种理财产品，收益分红如何约定均不知情，且涉案款项均汇入上诉人指定的账户，还款亦是通过该账户进行，无证据证明其主张的投资理财关系，对其主张本院不予采信。上诉人自认其系山东银昱公司的业务经理，故涉案借款到期后，被上诉人在保证期间内向上诉人主张权利的行为应视为向山东银昱公司主张了权利。自主张权利之日起至起诉之日，保证合同并未超过诉讼时效期间。上诉人上诉称山东银昱公司对涉案借款的担保已超过保证期间，本院不予支持。关于焦点二，借条中约定“逾期不还，借款人自愿向债权人交纳借款总额2%的违约金”，且担保函中明确约定“月息20‰”，根据民间借贷利息约定的一般方式和一般生活常理，上述约定应理解为按月息2%计算违约金。上诉人主张应按照借款总额的2%计算违约金有违公平原则，本院不予支持。关于焦点三，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”上诉人与被上诉人在借条中明确约定了逾期违约金，不违反法律规定，被上诉人请求支付违约金，本院予以支持。因借款期间内未约定利息，上诉人在借款期间内偿还的借款视为偿还的本金，其余偿还的每笔借款，均应按照先偿还违约金，余款抵充本金的顺序偿还。被上诉人辩称上诉人在借期内偿还的款项系利息，本院不予采纳。在借款期间内上诉人共计偿还本金72000元，下欠本金528000元。上诉人最后一次还款日期为2015年2月18日，截至该日，涉案借款下欠本金167689元，诉前违约金60622元（具体计算方式见附表）。一审法院认定上诉人偿还借款本金和违约金数额不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人张彦的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省单县人民法院（2016）鲁1722民初2699号民事判决第二项、第三项、第四项；二、变更山东省单县人民法院（2016）鲁1722民初2699号民事判决第一项为：上诉人张彦于本判决生效后十日内偿还被上诉人姚秀群本金167689元，诉前违约金60622元及诉后违约金（自2016年7月7日起，按月利率2%计算至本判决履行完毕之日止）；三、驳回上诉人张彦的其他上诉请求；四、驳回被上诉人姚秀群的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3125元，由上诉人张彦负担2162元，被上诉人姚秀群负担963元，保全费2170元，由上诉人张彦负担；二审案件受理费5916元，由上诉人张彦负担4399元，被上诉人姚秀群负担1517元。本判决为终审判决。审 判 长  于 辉审 判 员  李 兴代理审判员  赵永芝二〇一七年七月十八日书 记 员  陈亚南（已偿还本金及利息情况表附后）附表：（单位：元）序号开始日期偿还日期天数本金年利率已偿还数额应偿还违约金数额下欠违约金（正数）超支应计入本金数额（负数）12014-4-152014-5-419528,00024.0%253,3006,688-246,61222014-5-52014-5-1510281,38824.0%7,0001,876-5,12432014-5-162014-6-1530276,26424.0%7,0005,525-1,47542014-6-162014-6-2711274,78924.0%100,8002,015-98,78552014-6-282014-7-1820176,00424.0%5,0002,347-2,65362014-7-192014-8-1729173,35124.0%5,0003,351-1,64972014-8-182014-9-1730171,70224.0%5,0003,434-1,56682014-9-182014-10-1628170,13724.0%5,0003,176-1,82492014-10-172014-11-2539168,31224.0%5,0004,376-624102014-11-262015-2-1884167,68924.0%5,0009,3914,391112015-2-192016-7-6503167,68924.0%056,23260,622下欠本金数额167,689