新疆维吾尔自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2017）新民终198号上诉人（原审原告、反诉被告）：中石化江汉油建工程有限公司（变更前名称：中国石化集团江汉石油管理局油田建设工程公司），住所地湖北省潜江市江汉油田向阳建新路1号。法定代表人：安金龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：杭星，该公司员工。委托诉讼代理人：张利军，新疆恒秉律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆双雄建设（集团）有限责任公司，住所地新疆库尔勒市人民东路华誉大厦10楼。法定代表人：王洪彦，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐宜扬，该公司总经理（现已退休）。委托诉讼代理人：黄宝玉，新疆天雪律师事务所律师。上诉人中石化江汉油建工程有限公司（以下简称江汉公司），上诉人新疆双雄建设（集团）有限责任公司（以下简称双雄公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院作出的（2015）巴民二初字第11号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年5月5日立案后，依法组成合议庭，于2017年6月7日公开开庭审理了本案。上诉人江汉公司委托诉讼代理人杭星、张利军，上诉人双雄公司委托诉讼代理人徐宜杨、黄宝玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人江汉公司上诉请求：请求撤销一审判决第二项，依法改判增加工程款809959.71元及违约金500000元。事实与理由：（一）关于本案合同价款及新疆新建联项目管理有限公司对案涉工程《工程造价鉴定意见书》的问题。江汉公司将案涉工程发包给双雄公司，经双雄公司核算，该工程造价为4200000元，双方根据双雄公司自己的造价预算签订了《油田建设施工合同》，合同约定工程造价款为4200000元。该合同系双方意思表示真实一致，不违反法律强制性规定，合法有效，一审法院不以双方意思表示真实一致的约定认定合同价款，而采用《工程造价鉴定意见书》认定合同价款错误。且双雄公司在本案第一次一审中，仅是对合同范围内减少工程的下调部分及第三方所完成的工程量及价款存在异议，故仅需对下调部分及未完成部分进行评估，而无需对全部工程进行鉴定。（二）关于下调部分及违约金。一审中双雄公司已认可部分工程减少没有施工，只是对江汉公司主张的91564.4元的数额不予认可，对该主张江汉公司已提供了相关证据，而双雄公司并未提供证据，故一审法院对双雄公司自认的部分未予认定错误。江汉公司完全按照合同约定支付了工程进度款，是双雄公司的项目经理挪用公款，才导致工程拖延，双雄公司的违约行为清楚，理应向江汉公司承担违约责任，一审法院对江汉公司主张的违约金不予支持错误。双雄公司针对江汉公司的上诉辩称，（一）江汉公司认为少算工程款809959.71元是其单方面计算，没有事实依据。新疆新建联项目管理有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》是双方当事人在一审法院的主持下，双雄公司对江汉公司单方面提出减少工程量91564.43元有异议后，双雄公司提出整个工程存在变更和增加的部分，申请对全部工程变更（变更图纸）和增加部分进行审核，最终工程造价确定为4914745.28元。江汉公司不认可《工程造价鉴定意见书》，又没有提出反驳的证据，其上诉理由不能成立。（二）江汉公司请求的违约金500000元依法不应支持。《油田建设工程施工合同》未经发包方的同意属于非法转包，违反了《建筑法》的强制性规定，应属无效合同，故双方订立的合同条款没有约束力，江汉公司主张支付违约金500000元的诉讼请求没有事实和法律依据。且工期顺延的原因是江汉公司没有按期足额分批拨付备料款和工程进度款，同时工程在施工中还存在设计变更的事实，故双雄公司不应当承担违约责任。上诉人双雄公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项；2、改判由江汉公司支付工程款7103.75元。事实与理由：（一）2011年3月15日双雄公司与江汉公司签订的《油田建设工程施工合同》应属无效合同。从2011年3月10日中国石油化工股份有限公司西北油田分公司与江汉公司签订的《油田建设工程施工合同》的内容来看，江汉公司实际是案涉工程的承包单位，其再次将该工程转包给双雄公司所签订的《油田建设工程施工合同》是非法转包合同。江汉公司将全部建设工程转包给双雄公司的行为，违反了国家强制性规范，根据相关法律规定，应认定双方所签合同属无效合同。（二）一审判决认定事实不清，所做出的民事判决依法不能成立。1、关于已付工程款数额。一审法院认定已付工程款数额为3050000元没有依据，双雄公司只认可3020000元。2011年3月15日江汉公司支付给其他当事人的30000元，收款人没有提供双雄公司出具的授权委托书，也未打入双雄公司的指定账户，故一审法院认定该笔款项系支付给双雄公司错误。2、关于垫付工人工资的问题。双雄公司虽然出具了《承诺书》，但一审法院没有审查计算工资表及银行汇款凭证，认定江汉公司垫付工人工资数额为1528373元没有依据，双雄公司经核算认为该笔款项的实际数额应为1299533元。3、关于垫付材料款的问题。依据双雄公司2011年8月26日出具的《授权委托书》的约定，自2011年8月26日以后江汉公司购买的部分设备、空调等，经过被委托人李旭刚签字确认的，双雄公司才对被委托人的代理行为承担责任，但从江汉公司在一审中提供的26张条据来看，一审法院查实的数额仅为306760元，余502840元没有被委托人李旭刚的签字确认，一审法院予以认定没有事实依据。4、关于扣除第三方完成施工的工程款150800元的问题。新疆新建联项目管理咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》已对第三方施工的项目计入的鉴定造价为70848.53元，一审法院应当依据该造价意见扣除江汉公司垫付第三方施工的项目鉴定造价70848.53元。对于江汉公司垫付超过第三方施工项目的鉴定造价57951.47元及垃圾清运费22000元的部分，应由江汉公司承担。江汉公司针对双雄公司的上诉辩称，（一）本案双方签订的合同合法有效，且案涉工程书已竣工并交付使用，故双雄公司关于合同无效的上诉理由不能成立。（二）一审判决对已付工程款数额为3050000元的认定正确；垫付人工工资的工资表由双雄公司自行制作，双雄公司并向江汉公司出具了承诺书，以上证据充分证实一审判决对此认定正确；对于垫付材料款，江汉公司提供了收款收据予以证实；对于第三方施工项目的工程款项，江汉公司亦提供了结算书予以证实。综上，一审判决对已付工程款数额、垫付人工工资数额、垫付材料款数额及第三方施工项目工程款数额认定正确，双雄公司的上诉理由不能成立。江汉公司向一审法院起诉请求：1、判令双雄公司支付江汉公司垫付的工人工资及材料款1433987.43元；2、判令双雄公司支付违约金500000元；3、判令双雄公司给江汉公司出具4108435.57元的发票；4、判决双雄公司承担全部诉讼费用。双雄公司向一审法院反诉请求：1、依法确认双方签订的《油田建设工程施工合同》为无效合同；2、判决江汉公司支付工程款7103.75元。一审法院认定事实：2011年3月10日，中国石油化工股份有限公司西北油田分公司与江汉公司签订一份《油田建设工程施工合同》，由江汉公司承建”塔河油田采油一厂活动中心工程”施工，承包方式：工程建设总承包，开工日期：2011年3月15日起至2011年7月5日止，合同价款为471万元。2011年3月15日江汉公司（甲方）又与双雄公司（乙方）签订一份《油田建设工程施工合同》，合同约定由双雄公司承建”塔河油田采油一厂活动中心工程”施工，承包方式包工包料，开工日期：2011年3月15日起至2011年7月5日止，因乙方原因未按合同约定的竣工日期或甲方同意顺延的工期竣工，每逾期一日，向甲方支付违约金5000元。合同价款为4200000元包干。合同中加盖了双方单位公章。合同签订后，双雄公司开始组织人员施工。江汉公司给双雄公司分别于2011年3月15日预付3万元，5月10日转款50万元、5月25日转款50万元、6月23日转款50万元，7月8日转款50万元、7月21日转款50、8月9日转款52万元，共计305万元。在施工中，因双雄公司资金紧张，导致工人工资未能按时支付，工人罢工上访，工期拖延。2011年8月26日，双雄公司给江汉公司出具《授权委托书》，其内容为”中石化汉江石油管理局油田建设工程公司，由我公司承建的塔河油田采油一厂活动中心工程，因资金紧张，后期的部分设备、空调、塑钢窗、钢化玻璃、不锈钢扶手、光缆、控制柜由贵公司代为支付，所支付的设备在工程结算时从工程款中扣除，我公司特授权委托李旭刚办理以上事宜”。江汉公司为不耽误工期，便先后向双雄公司垫付材料款809600元。由于双雄公司公司未及时支付工人工资，工人上访罢工，双雄公司公司又找江汉公司协商，要求借款先行垫付工人工资，并于2011年12月5日向江汉公司出具《承诺书》，承诺将超出工程款之外多收取的差价在40天内还给江汉公司。为此，江汉公司又向双雄公司通过批量打款和现金支付方式共计垫付工人工资1528373元。此后，双雄公司并未按约定完成施工，双雄公司将工人及施工设备全部撤离工地，导致工程一直不能交工。2011年9月以后，江汉公司找第三方来完成双雄公司未完成的工程。即：1、江汉公司将双雄公司未完成的钢构防火涂料部分交由新疆巴音工程建设集团有限公司完成，经核算工程款为20000元。2、水管线安装工程由通辽市一建建筑工程有限责任公司完成，经核算工程款为36000元。3、采暖安装工程交由江苏汉皇安装工程有限公司完成，经核算工程款为30800元。4、垃圾清运费22000元，由甘肃一建完成。以上共计150800元。江汉公司请求双雄公司支付超付工程款1433987.43元。即420万元（合同价）-94564.43元（下调部分）-305万元（已付工程款）-809600元（垫付材料款）-1528373元（垫付工人工资）-150800元（第三方完成的）-3650元（维修费）=1433987.43元。诉讼中，双雄公司提出工程有变更及增加，并申请对”塔河油田采油一厂活动中心工程”依据施工图纸及设计变更等资料进行重新核实计算工程量，并按施工期间本地区执行的定额标准估价及建设主管部门发布的信息价文件据实结算进行价格鉴定。经一审法院委托新疆新建联项目管理咨询有限公司对”塔河油田采油一厂活动中心工程”进行价格鉴定。《工程造价鉴定意见书》的鉴定结论为：塔河油田采油一厂活动中心楼的工程造价为4914745.28元。双雄公司对《工程造价鉴定意见书》质证认为，鉴定意见书对外墙造价及材料价差部分有少算，但不申请复核。江汉公司质证认为，《工程造价鉴定意见书》1、对”塔河油田一厂活动中心工程”双雄公司未完工程（由第三方完成）未评估作价；2、对”塔河油田一厂活动中心工程”中下调部分（减少工程量）未评估作价，并提出复核申请。新疆新建联项目管理咨询有限公司答复：申请复核第1项鉴定意见书已作出鉴定意见；不对第2项作出复核评估作价。一审法院认为，2011年3月15日，江汉公司与双雄公司签订《油田建设工程施工合同》，系双方意思表示真实一致，不违反法律强制性规定，合同为有效合同。后在施工中，中国石油化工股份有限公司西北油田分公司也未提出异议。双方均应遵守诚实信用原则履行合同。双雄公司关于合同无效的答辩理由不能成立。从本案查明事实看，江汉公司为履行合同，给双雄公司分多次支付工程款共计305万元。并根据双雄公司《委托书》、《承诺书》先后向双雄公司垫付材料款809600元，通过批量打款和现金支付方式向双雄公司共计垫付工人工资1528373元。后又因双雄公司不按约定完成施工，双雄公司将工人及施工设备全部撤离工地，江汉公司将剩余工程交第三人施工，支付工程款共计150800元。对此一审法院予以确认。江汉公司主张工程款有下调91564.43元，双雄公司否认有下调部分，对此江汉公司未能提供双方同意下调91564.43元的相应证据，系江汉公司单方主张，一审法院不予支持。双方合同中虽约定工程款为420万元，但因工程完工后双方对”塔河油田采油一厂活动中心工程”中双雄公司完成部分未进行工程量决算，双方对工程是否有变更及增加存在争议意见不一。根据新疆新建联项目管理咨询有限公司《工程造价鉴定意见书》鉴定结论：塔河油田采油一厂活动中心楼的工程造价为4914745.28元。双方虽然对鉴定意见书有异议，但又未提供其他证据否定鉴定结论的客观真实性，该鉴定结论应予采信。据此，江汉公司多支付双雄公司的工程款624027.72元（4914745.28元-305万元-809600元-1528373元-150800元），双雄公司应支付给江汉公司。江汉公司主张其他部分不予支持。因江汉公司未能按照双方签订的合同履行管理职责及未能按时发放工程款，双雄公司未能按照约定完成工程及按时交付验收，双方均有违约责任，江汉公司要求双雄公司支付违约金500000元，一审法院不予支持。关于开具发票的请求，不属人民法院受案范围，一审法院不予支持。双雄公司的反诉请求，1、依法确认双方签订的《油田建设工程施工合同》为无效合同。2、判决江汉公司支付工程款7103.75元。由于在本诉中对合同效力及工程款均已认定，其反诉请求不能成立。判决：一、新疆双雄建设（集团）有限责任公司于判决生效后十日内一次性支付中国石化集团江汉石油管理局油田建设工程公司支付工程款624027.72元。二、驳回中石化江汉石油管理局油田建设工程公司其他诉讼请求。本案诉讼费22205.89元，由中国石化集团江汉石油管理局油田建设工程公司负担8882.36元，由新疆双雄建设（集团）有限责任公司负担13323.53元。鉴定费120000元由中国石化集团江汉石油管理局油田建设工程公司负担48000元，新疆双雄建设（集团）有限责任公司负担72000元。反诉费25元，由新疆双雄建设（集团）有限责任公司负担。二审期间，双雄公司提交了一组证据：1、新疆维吾尔自治区轮台县人民法院（2013）轮民初字第87号民事裁定书（复印件）；2、江汉公司民事起诉状（复印件）；3、2012年11月30日”塔河油田采油一厂活动中心费用情况表”，用以证明在（2013）轮民初字第87号案件中，江汉公司递交的民事起诉状及附表中，其已自认垫付人工工资为1427680元及1300000元。经质证，江汉公司对民事裁定书及民事起诉状的真实性均予认可，但对双雄公司用以证明的问题不认可，认为垫付人工工资的具体数额应以实际付款凭证为准，在该案起诉时存在漏算的情形；对费用情况表的真实性江汉公司不予认可。本院经审查，对（2013）轮民初字第87号民事裁定书、江汉公司民事起诉状的真实性、合法性予以确认，对与本案的关联性综合全案予以确认；对费用情况表，因无法证实确系江汉公司出具，故对该证据的真实性不予确认。二审查明的事实，除江汉公司已付工程款数额、垫付材料款数额、垫付人工工资数额外，其余事实与一审查明事实基本一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、江汉公司与双雄公司所签订《油田建设工程施工合同》的效力应如何认定；二、案涉工程的工程造价应如何确定及应付工程款数额如何认定（包含江汉公司关于一审少判工程款809959.71元的主张及双雄公司要求江汉公司支付工程款7103.75的主张能否成立的问题）；三、江汉公司关于要求双雄公司支付违约金500000元的主张能否成立。关于争议焦点一。《中华人民共和国合同法》第一百七十二条规定：”......总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。......”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：”承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。......”本案中，2011年3月10日，中国石油化工股份有限公司西北油田分公司与江汉公司签订《油田建设工程施工合同》，约定由江汉公司承建案涉”塔河油田采油一厂活动中心工程”的施工，承包方式为工程建设总承包，合同价款为4710000元。2011年3月15日，江汉公司与双雄公司签订《油田建设工程施工合同》，约定由双雄公司承建案涉”塔河油田采油一厂活动中心工程”的施工，合同价款为4200000元包干。以上事实可以认定，江汉公司作为案涉工程的总承包人，将其承包的全部建设工程转包给双雄公司，属非法转包，违反了法律法规的强制性规定，依据上述法律规定，江汉公司与双雄公司于2011年3月15日所签《油田建设工程施工合同》应为无效合同。一审判决以双雄公司施工中，发包人中国石油化工股份有限公司西北油田分公司未提出异议为由，认定江汉公司与双雄公司所签《油田建设工程施工合同》为有效合同无法律依据，本院依法予以纠正。关于争议焦点二。关于案涉工程造价应如何确定的问题。本案中，江汉公司与双雄公司所签《油田建设工程施工合同》约定合同价款为4200000元包干，现该合同被认定为无效合同，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：”合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因本案中双方当事人系对工程款的计算数额存在争议，均未提起损害赔偿之诉，故案涉工程款数额的计算不需考虑过错责任的认定。关于案涉工程的工程造价应按合同约定价款还是按鉴定意见所确认的工程价款计算的问题，江汉公司主张应按合同约定价款计算案涉工程造价，双雄公司主张应依照新疆新建联项目管理咨询有限公司就案涉工程出具的《工程造价鉴定意见书》的鉴定意见4914745.28元予以计算。本院认为，鉴于建设工程的特殊性，虽然案涉建设工程施工合同无效，但双雄公司提供的劳动以及建筑材料等均已物化在案涉工程中，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。”的规定，建设工程无效合同应参照有效合同的约定计算工程价款，一是为了使双方当事人之间的利益趋于平衡，二是双雄公司不应获得比合同有效时更多的利益，故案涉工程的工程造价应按合同约定计算。双雄公司主张依据鉴定意见确定的工程造价计算工程价款的主张缺乏法律依据，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：”当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”本案中，一审法院在认定案涉建设施工合同有效的情况下，又依据双雄公司的申请，委托评估机构对案涉工程进行价格鉴定，并依据鉴定意见确定案涉工程的工程造价，明显缺乏法律依据，本院依法予以纠正。关于双方存在争议的已付工程款数额、垫付人工工资数额、垫付材料款数额、第三方施工项目价款及下调价款的问题。江汉公司主张已付工程款数额为3050000元，双雄公司对其中3020000元予以认可，对2011年4月27日由丁伟平签字的借条所载30000元款项不予认可，认为该笔款项双雄公司并未收到，不应计入已付工程款。本院认为，双方所签《油田建设工程施工合同》明确标注：”该合同项目工程款需进入本公司帐户......否则视为发包人为违约付款。”虽然该合同现被认定为无效合同，但在合同的履行过程中，江汉公司向双雄公司支付的其余3020000元工程款均是依合同约定汇入双雄公司账户，可以证实江汉公司系依照合同的约定履行支付工程款的义务。而2011年4月27日由丁伟平出具的借条，在付款方式上与合同约定不符，借款事由注明是施工费并非预付工程款，江汉公司亦未提供丁伟平有权代为收取工程款的相关证据，故该笔款项不应计入江汉公司已付工程款中。一审判决对此认定有误，本院予以纠正。关于垫付工人工资。2011年12月5日，双雄公司向江汉公司出具承诺书一份，载明案涉工程的劳务费（含水电、土建、外墙装修人工费）委托江汉公司代为支付，并后附四页”采油一厂职工活动中心工程人工工资发放表”，合计发放款项为1400533元。上述承诺书及附页上均加盖有双雄公司印章及双雄公司徐宜扬签名。江汉公司为证明垫付人工工资事实，另提交一份2011年9月17日有李旭刚签字并注明”以上人工费同意从工程款中扣除”的”采油一厂活动中心工人工资单”及一份与此相对应的有相关工人签名确认的2011年10月29日的”采油一厂活动中心人工工资发放表”，因双雄公司对李旭刚系案涉工程实际施工人的身份予以认可，对李旭刚签字的真实性予以认可，故该两份证据可证实江汉公司于2011年10月29日向双雄公司垫付工人工资50760元。以上合计，江汉公司向双雄公司垫付工人工资数额为1451293元。江汉公司另提交部分由丁伟平出具的借条及时玉星出具的收条，用以证明借条及收条所载款项，系双雄公司工地负责人丁伟平所借并用于工程施工及时玉星收到部分案涉工程工人工资，应计入垫付工人工资款项。本院经审查认为，因双雄公司对于丁伟平、时玉星有权代表双雄公司处理有关工程款项的事实不予认可，江汉公司也未能提供其他有效证据与借条及收条相互映证，故对上述借条、收条的真实性及与本案的关联性不予确认，对江汉公司的该项证明主张亦不予支持。一审判决未对相关证据进行分析，且对该部分事实认定有误，本院予以纠正。双雄公司上诉主张江汉公司实际垫付人工工资数额为1299533元，但未提供有效证据予以证实，对其该项上诉主张，本院不予支持。关于垫付材料款数额。2011年8月26日，双雄公司向江汉公司出具授权委托书一份，载明：由双雄公司承建的塔河采油一厂活动中心建设工程，因资金紧张，后期的部分设备、空调、塑钢窗、钢化玻璃、不锈钢扶手、光缆、控制柜由江汉公司代为支付，所支付的设备款在工程结算时从工程款中扣除。双雄公司特授权委托李旭刚办理以上事宜，代理人无转委托权。江汉公司为证明其垫付材料款的事实属实及垫付总金额为809600元，除承诺书外，另向一审法院提交了多份单据或条据。经对上述证据材料进行审查，本院认为，根据承诺书所载内容，江汉公司代为支付的设备、材料款，双雄公司认可并同意在工程结算款中扣除的必备条件是所购设备、材料须在承诺书限定范围内，须用于案涉工程，代付行为并应有李旭刚的确认。江汉公司提供的单据中，其中2011年8月29日”直接费计算表”中所载287439.60元货款系用于案涉工程，且有李旭刚的签字确认，可认定为江汉公司垫付的材料款。另有李旭刚签字确认的水电费、房租费等费用，虽然付款项目与承诺书所载内容不符，但与案涉工程有关，且有李旭刚的签字确认，故对该几笔款项，本院确认可计入江汉公司垫付材料款中。江汉公司提交的其他单据或条据，由于所载付款或借款项目与承诺书内容无关，不能证明所购设备已实际用于案涉工程，且没有李旭刚的签字确认，双雄公司对此亦不予认可，故对江汉公司提交的上述单据本院不予采信，对江汉公司将单据所载款项计入垫付材料款的主张不予支持。经本院确认，可认定的垫付材料款总金额不足300000元，但由于双雄公司认可江汉公司垫付材料款数额为306760元，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条”诉讼中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”的规定，本院确认江汉公司实际垫付材料款数额为306760元，并应从工程款中予以扣除。一审法院在未对江汉公司所举证据进行分析认定的情况下，即按江汉公司的主张确认其垫付材料款数额为809600元，属认定事实不清，本院依法予以纠正。关于第三方施工项目价款的问题。江汉公司主张双雄公司未完成全部案涉工程，剩余工程由第三方完成，并支付工程款150800元，双雄公司对未完成全部施工工作的事实不予否认，但对江汉公司所主张的第三方施工项目的工程价款不予认可。本院认为，江汉公司为证明其该项主张，提交了《油建公司分包工程结算审核表》、《工程量核定单》、《江汉石油管理局合同结算审批表》等证据，上述审核表、核定单、审批表上均注明工程为案涉工程，加盖有施工单位的印章，虽然双雄公司认为上述审核表等系江汉公司单方制作，其表示不予认可，但由于双雄公司并未否认其未完成案涉工程施工的事实，故江汉公司所主张的由第三方完成未完工程的事实属实，本院予以确认。第三方所完成工程的价款，新疆新建联项目管理咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》中并未就该部分进行明确鉴定，双雄公司虽对江汉公司所举证据不予认可，但其未能提供有效证据足以推翻上述证据，故在此情况下，本院对江汉公司所举证据的真实性及江汉公司依该证据证实的第三方完成工程价款为150800元的主张均予确认。双雄公司不认可该笔费用的上诉主张不能成立，本院不予支持。关于江汉公司所主张的工程款下调问题。江汉公司主张工程款有下调部分计91564.43元，双雄公司对此不予认可，江汉公司亦未能提供双方一致同意工程款下调的相应有效证据，故对江汉公司的该项主张，本院不予支持。关于争议焦点三。由于案涉《油田建设工程施工合同》被认定为无效合同，江汉公司所主张的违约金已无合同依据，故对其要求双雄公司支付违约金500000元的主张，不应予以支持。一审判决对江汉公司的该项诉请未予支持正确，本院予以维持。根据一审法院案卷中装订的江汉公司向一审法院递交的民事起诉状所载内容，江汉公司向一审法院起诉请求为：1、请求依法判令双雄公司返还江汉公司给其垫付的超额工程款项2492423元；2、判令双雄公司支付违约金500000元；3、判令双雄公司给江汉公司出具4108435.57元的发票。在事实与理由部分表述为：”......现江汉公司向双雄公司垫付人工工资及材料款1433987.43元，双雄公司却一直不予退还，故依法诉诸贵院请求公断。”一审法院判决书【（2015）巴民二初字第11号】在原告江汉公司诉称部分表述江汉公司的诉讼请求为：1、判令双雄公司支付江汉公司垫付的工人工资及材料款1433987.43元；第2、第3项诉讼请求与江汉公司民事起诉状中的记载一致。但在审理查明事实部分，表述江汉公司的诉讼请求为：现江汉公司请求双雄公司支付超付工程款1433987.43元。即4200000元（合同价）-94564.43元（下调部分）-3050000元（已付工程款）-809600元（垫付材料款）-1528373元（垫付工人工资）-150800元（第三方完成的）-3650元（维修费）=1433987.43元。在本案二审审理过程中，本院认为，江汉公司起诉状中表述的诉请内容与一审法院所审理的不尽一致，必然会导致法院对本案审理方向的变化，故本院要求江汉公司再次明确其在本案中的诉讼请求。江汉公司明确其诉讼请求第1项为：要求判令双雄公司返还江汉公司给其垫付的超额工程款1433987.44元，具体构成为：4200000元（合同价）-94564.43元（下调部分）-3050000元（已付工程款）-809600元（垫付材料款）-1528373元（垫付工人工资）-150800元（第三方完成的）-3650元（维修费）=1433987.43元。故根据江汉公司的诉讼请求及本院审理查明的事实，本院确认江汉公司支付给双雄公司的超额工程款为：728853元（工程总价款4200000元-已付工程款3020000元-垫付人工工资1451293元-垫付材料款306760元-第三方施工项目价款150800元=728853元），该笔款项应由双雄公司向江汉公司予以返还。一审法院判决对此数额认定有误，本院予以纠正。由于双雄公司应向江汉公司返还江汉公司多支付的工程款，故双雄公司关于要求江汉公司支付工程款7103.75元的上诉主张不能成立，本院不予支持。一审法院判决虽在本院认为部分表述双雄公司的反诉请求不能成立，但在判决主文部分却未对此未予表述，本院依法予以纠正。对于鉴定费用的负担，本院虽未予采信鉴定意见，但由于双方当事人上诉时均未对此问题提出异议，故本院依法对鉴定费用的负担部分予以维持。综上所述，上诉人江汉公司、双雄公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院（2015）巴民二初字第11号民事判决；二、中石化江汉油建工程有限公司与新疆双雄建设（集团）有限责任公司于2011年3月15日签订的《油田建设工程施工合同》为无效合同；三、新疆双雄建设（集团）有限责任公司于判决生效后十日内一次性返还中石化江汉油建工程有限公司超付的工程款728853元；四、驳回中石化江汉油建工程有限公司其他诉讼请求；五、驳回新疆双雄建设（集团）有限责任公司其他反诉请求。一审本诉案件受理费22205.89元（中石化江汉油建工程有限公司预交），由中石化江汉油建工程有限公司负担8369.39元，由新疆双雄建设（集团）有限责任公司负担13836.50元。一审反诉案件受理费25元（新疆双雄建设（集团）有限责任公司预交），由新疆双雄建设（集团）有限责任公司负担。鉴定费120000元，由中石化江汉油建工程有限公司负担48000元，由新疆双雄建设（集团）有限责任公司负担72000元。二审案件受理费16589.64元（中石化江汉油建工程有限公司预交），由中石化江汉油建工程有限公司负担7359.16元，由新疆双雄建设（集团）有限责任公司负担9230.48元，二审案件受理费10090.29元（新疆双雄建设（集团）有限责任公司预交），由新疆双雄建设（集团）有限责任公司负担10090.29元。本判决为终审判决。审 判 长 周亚卉审 判 员 崔 瑜审 判 员 赵亚丽二〇一七年七月三十一日法官助理 刘 恒书 记 员 张井译