重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝01民终3411号上诉人（原审原告）：重庆航运建设发展有限公司。法定代表人：姚小松。委托诉讼代理人：陈伟，中豪律师集团（重庆）事务所律师。委托诉讼代理人：王宝奎，中豪律师集团（重庆）事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆渝永房地产开发有限公司。法定代表人：罗古全，总经理。委托诉讼代理人：李荣华，重庆合州律师事务所律师。上诉人重庆航运建设发展有限公司（以下简称航运建司）因与被上诉人重庆渝永房地产开发有限公司（以下简称渝永房地产公司）房地产开发经营合同纠纷一案，不服重庆市合川区人民法院（2017）渝0117民初41号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人航运建司的委托诉讼代理人陈伟、王宝奎，被上诉人渝永房地产公司的委托诉讼代理人李荣华到庭参加了询问。本案现已审理终结。航运建司上诉请求：一、请求依法撤销重庆市合川区人民法院（2017）渝0117民初41号民事判决，依法予以改判；二、一、二审诉讼费全部由渝永房地产公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。根据双方签订的协议，可以得出的结论是1、双方签订的《联合开发建设合同》是主合同，其后2011年7月19日签订的《补充协议》、2013年4月10日签订的《房屋分配及税务补充协议》、2015年5月15日签订的《和解协议》及《调解书》，均是《联合开发建设合同》的补充和完善，构成《联合开发建设合同》不可分割的一部分。之后协议中的约定与之前协议约定相冲突的适用后面的约定。2、涉及本案争议的税费分担，当事人除在《联合开发建设合同》第12.2条有明确约定外，此后的《补充协议》、《房屋分配协议》、《和解协议》等均未提及，因此税费分担争议应当适用《联合开发建设合同》第12.2条予以判定。3、《联合开发建设合同》第12.2条明确约定了联建项目在房屋销售和取得两个阶段的税费分担原则，及房屋取得阶段办理初始登记环节发生的税费和房屋销售环节办理转移登记发生的税费，均适用该条款约定。4、《联合开发建设合同》第12.2条并没有明确注明渝永房地产公司销售时才适用而航运建司自行销售时不适用。5、综合双方一系列协议可得出航运建司联建的目的是最终通过房屋销售取得价款而非因分配取得自用房，因此航运建司取得房屋后销售是实现合同目的的必然之举。且本案联建双方哪一方销售都是属于首次销售，航运建司的取得是属于初始登记取得而不是销售取得，同样渝永房地产公司销售也必须先完成初始登记取得办大证后才能完成销售分证的办理。二、一审判决依据民诉法第64条第1款规定判决驳回航运建司的诉讼请求，属于适用法律错误。渝永房地产公司辩称，第一，本案的性质不是土地转让，关于本案的案由已经有生效判决认定，即一中院2014渝一中法民终06210号民事判决书。该判决认定了双方是联合开发行为；第二，虽然在双方的联营开发合同及补充协议里，航运建司分配的房屋由渝永房地产公司销售，但是由渝永房地产公司销售是附条件的，即取得预售许可证，取得预售许可证的房屋是航运建司的房屋，此附条件的约定在2013年5月28日双方签订的备忘录中。由于渝永房地产公司没有取得预售许可证，还约定了双方做工作，争取取得预售许可证，但是航运建司的房屋至始至终未取得，且不能取得预售许可证，故合同约定的渝永房地产公司销售航运建司的房屋的条件不成就。第三，本案合同约定的销售，除了预售房资格取得外，明确约定由渝永房地产公司销售，非其他人及航运建司销售。第四，航运建司将分得的房屋销售给他人的行为，不是首次销售。在一审中，渝永房地产公司向法庭举示了重庆市税务局2014年7月7日关于土地增值税若干问题解读，明确规范航运建司所分得的房屋一旦出售就是二手房销售，因为航运建司非房地产开发企业，且，分得的房屋即使是初始登记仍然是二手房。第五，本案除了合同约定的由渝永房地产公司销售房屋的条件未成就外，航运建司在2015年就本案向五中院提起诉讼，请求要求支付房屋折价款，后经过法院调解，其诉讼请求已经由分得房款变更为直接接收房屋。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，故应予维持。对于航运建司称税费没有分配的说法，按照一审判决认定，无论税费金额多少，均与渝永房地产公司无关，故一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。航运建司向一审法院起诉请求：1、请求法院判令渝永房地产公司立即向航运建司支付缴纳的税款4024587.47元，并以该款项为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算从2016年8月18日起至付清之日止的资金占用损失；2、请求法院判令渝永房地产公司承担航运建司为此支付的律师费150000元；3、请求法院判令渝永房地产公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2011年6月20日，航运建司作为甲方与渝永房地产公司作为乙方签订了《重庆金色·香榭丽苑项目联合开发建设合同》，主要约定由航运建司提供土地，渝永房地产公司提供全部建设运营资金，对合作地块进行联合开发建设，共同打造金色·香榭丽苑项目，合作项目建成后，甲方按照合作项目总建筑面积35%的比例分配房屋；乙方按照合作项目总建筑面积65%的比例分配房屋。其中第12.2条约定：“合作项目销售及所得环节相关的营业税、城市维护建设税、教育费附加、土地增值税、城镇土地使用税、房产税、印花税等税、费，除甲方对其分配房屋应予缴纳的营业税及附加、契税、工本费（若须）由甲方承担外，其余的税费均由乙方承担”。第22.2条约定，“因履行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议……合同任何一方均有权依法向人民法院提起诉讼，违约方除应当依法承担本合同约定的责任外，还应当承担相对方的律师费、差旅费、资料费等相关费用”。2011年7月19日，航运建司与渝永房地产公司双方又签订《联合开发建设合同补充协议》，主要约定：在取得房屋预售许可证后45天内，甲乙双方即进行各自应分得房屋的分配，对于原合同项下甲方（航运建司）分得的房屋，乙方（渝永房地产公司）承诺按届时合川区该地段同品质房屋销售的市场成交价格折合现金一次性支付给甲方。2013年4月10日，航运建司、渝永房地产公司双方签订了《合川区香榭丽苑房地产开发项目房屋分配及税务补充协议》，该协议第四条约定，“甲方（航运建司）分得的房屋作为乙方（渝永房地产公司）一次性向甲方支付现金的计算依据。甲方分得的1号楼负一层和3号楼负一层、一层、二层、八层、九层、十层物业乙方不得销售，乙方在甲方接房后90日内为甲方办理房屋产权证。其它物业乙方按照双方签订的《重庆金色·香榭丽苑项目联合开发建设合同补充协议》第1条的相关规定执行”。据此，航运建司分得商品房住宅部分为1号楼住宅69套建筑面积5865.10㎡、2号楼住宅73套建筑面积6275.08㎡，分得商业部分房屋：1号楼商业负一层建筑面积397.06㎡、一层535.6㎡、二层508.41㎡、三号写字楼负一层270㎡、一层270㎡、二层311㎡、七层116.63㎡、八层1078.88㎡、九层1094.52㎡、十层1094.52㎡。2013年4月23日，渝永房地产公司发出《关于“渝永·香榭丽苑”航发司部分商业及办公用房定价及销售方案的函》，提出将航运建司分配的1号楼一层需对外销售的535.6㎡，定价为11500元／㎡，二层需对外销售的509㎡，定价为8860元／㎡，3号办公楼需对外销售的七层116.3㎡，定价为3800元／㎡。该函附有2013年4月20日渝永房地产公司委托重庆耀恒房地产销售策划顾问有限责任公司出具的《渝永·香榭丽苑定价及销售方案》。2013年4月28日，航运建司向渝永房地产公司发出《关于香榭丽苑部分商业及办公用房预售的复函》，该复函航运建司同意了渝永房地产公司的定价，并强调其定价涉及房屋共计1111.28万元，作为取得房屋预售许可证后45天内一次性向航运建司支付现金的依据。上述房屋一直未办理取得销售许可证。2014年3月18日全部房屋竣工验收，并于2014年3月21日取得建竣备字（2014）015号《备案登记证》。后双方就合同履行问题产生争议，航运建司遂向重庆市第五中级人民法院提起诉讼，要求：1、渝永房地产公司立即向航运建司一次性支付现金6315.7752万元，并以该未付款为基数按照每日万分之五标准支付从2014年5月5日起至付清之日止的违约金，暂计算至2014年10月30日止的违约金562.10万元；2、渝永房地产公司立即为航运建司分配的自用房屋办理产权证，并从2014年7月29日起以逾期办证房屋价值2285.5612万元为基数的同期银行贷款利息标准向航运建司赔偿损失直至办证为止，暂算至2014年10月30日止应赔偿损失为33.0615万元；3、渝永房地产公司支付逾期交房违约金336.6万元；4、205地质队承担连带担保和支付责任；5、由渝永房地产公司、205地质队承担本案诉讼费用。该案在审理中，经重庆市第五中级人民法院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、航运建司基于渝永房地产公司资金的困难和市场销售的疲软情况，同意放弃要求渝永房地产公司、重庆市地质矿产勘查开发局205地质队支付航运公司分配房屋价款的要求，由渝永房地产公司负责按照2013年4月10日签订的《合川区香榭丽苑房地产开发项目房屋分配及税务补充协议》的房屋分配约定，将航运建司分配的全部办公房屋、商业房屋和住宅房屋办理产权在航运建司名下；二、由渝永房地产公司向航运建司支付逾期交房违约金20万元，此款，在法院解除对渝永房地产公司的财产查封、冻结后三个工作日内支付；三、法院解除对渝永房地产公司、重庆市地质矿产勘查开发局205地质队资产查封、冻结后60个工作日内，渝永房地产公司负责将航运建司分配房屋办理产权证所需要的全部办证资料提交给合川区国土房管局为航运建司办理产权证，涉及的办证税费全部由渝永房地产公司承担。渝永房地产公司超过60个工作日以上未取得为航运建司办理产权证的合川区国土房管局的收件回执单的，则超过部分的时间渝永房地产公司应当以全部房屋价值7880万元为基数计算同期银行贷款利息的四倍向航运建司支付损失赔偿……。重庆市第五中级人民法院作出了（2014）渝五中民初字01145号《民事调解书》，此后，渝永房地产公司按照调解书的约定协议履行了义务。航运建司取得分配房屋的产权后，将需对外销售的住宅和车库整体转让给了重庆市凯高房地产开发有限公司，由此产生了增值税、印花税、房产税等税费。2016年11月28日，航运建司与中豪律师集团（重庆）事务所签订了委托代理合同，主要约定，就航运建司与渝永房地产公司房屋联建税款负担纠纷一案诉讼代理，中豪律师集团（重庆）事务所指派陈伟律师和助理王宝奎办理委托事项，由航运建司向中豪律师集团（重庆）事务所交纳代理费140000元，差旅包干费10000元，共计150000元。委托代理合同签订后，航运建司向中豪律师集团（重庆）事务所支付法律服务费150000元。2017年1月3日，航运建司起诉来院，其诉请如前。一审法院认为，航运建司与渝永房地产公司签订的《重庆金色·香榭丽苑项目联合开发建设合同》，约定由航运建司提供合作地块，渝永房地产公司提供合作地块开发的全部建设营运资金，对合作地块进行联合开发建设，航运建司按照合作项目总建筑面积35%的比例分配房屋，渝永房地产公司按照合作项目总建筑面积65%的比例分配房屋，从该合同约定内容看，双方系联合开发，而非航运建司转让土地。事后就航运建司应分配的房屋面积部分，虽然双方签订了《重庆金色·香榭丽苑项目联合开发建设合同补充协议》，约定在取得房屋预售许可证后45天内，航运建司与渝永房地产公司即进行各自应分得房屋的分配，对于原合同项下航运建司分得的房屋，渝永房地产公司承诺按届时合川区该地段同品质房屋销售的市场成交价格折合现金一次性支付给航运建司。但由于双方在履行过程中发生纠纷，航运建司向重庆市第五中级人民法院提起诉讼，要求渝永房地产公司支付现金及为航运建司自用房屋办理产权证，经法院主持调解，双方自愿达成协议，航运建司自愿放弃了要求渝永房地产公司支付其分配房屋价款的要求，由渝永房地产公司为航运建司分配的房屋办理产权登记过户手续，并由渝永房地产公司承担过户费用。双方联合开发约定的航运建司分得的房屋面积部分，经法院主持调解，航运建司与渝永房地产公司最终达成的协议是渝永房地产公司为航运建司办理产权过户手续。现渝永房地产公司已按调解协议约定将航运建司分得房屋的产权过户给了航运建司，且承担了办证所产生的税费。从联合开发建设合同到最后的调解协议内容看，均未约定原告取得分配房屋的产权后，再行出卖房屋取得价款，由此产生的税费还应由渝永房地产公司承担。故航运建司要求渝永房地产公司承担涉案房屋出卖所产生的税、费及资金占用损失，因无相关证据证明，一审法院不予支持。由此引起本案诉讼，航运建司产生的律师费损失，渝永房地产公司亦不应承担。一审法院判决：“驳回原告重庆航运建设发展有限公司的诉讼请求。案件受理费39580元，减半收取19790元，由原告重庆航运建设发展有限公司承担。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人航运建司提交了委托合同、发票、付款凭证。拟证明航运建司的二审律师费为90000元，在合同双方约定了律师费的承担问题。被上诉人渝永房地产公司质证认为：律师费的诉讼请求没有在上诉请求中列明。上诉请求的费用仅有一审、二审诉讼费，不应该作为本案的请求，且不应该采信。真实性认可，但是不应该在本案中审理。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，航运建司与渝永房地产公司签订的《重庆金色·香榭丽苑项目联合开发建设合同》，约定由航运建司提供合作地块，渝永房地产公司提供合作地块开发的全部建设营运资金，对合作地块进行联合开发建设，航运建司按照合作项目总建筑面积35%的比例分配房屋，渝永房地产公司按照合作项目总建筑面积65%的比例分配房屋。从该合同约定内容看，双方系联合开发，而非原告转让土地。本案双方从最初签订《重庆金色·香榭丽苑项目联合开发建设合同》，到《联合开发建设合同补充协议》，再到《合川区香榭丽苑房地产开发项目房屋分配及税务补充协议》，直至最后双方发生纠纷起诉至重庆市第五中级人民法院，由法院主持达成调解协议，可以看出整个房屋分配的变化经过。双方签订《重庆金色·香榭丽苑项目联合开发建设合同》时，未约定明确的房屋分配方案，但之后双方达成了详细的房屋分配协议，从《合川区香榭丽苑房地产开发项目房屋分配及税务补充协议》第四条：“此次甲方所分得的房屋作为乙方（渝永房地产公司）一次性向甲方（航运建司）支付现金的依据，甲方所分得的1号楼负一层和3号楼负一层、一层、二层、八层九层、十层物业乙方不得销售，乙方在甲方接房后90日内为甲方办理房屋产权证……”以及《重庆金色·香榭丽苑项目联合开发建设合同补充协议》的约定可以看出，双方分配房屋的大原则是一部分房屋由渝永房地产公司销售房屋后直接支付现金给航运建司，一部分房屋由渝永房地产公司给航运建司直接办理房屋产权证。由于双方在履行过程中发生纠纷，航运建司向重庆市第五中级人民法院提起诉讼，要求渝永房地产公司支付现金及为航运建司自用房屋办理产权证，经法院主持调解，双方自愿达成协议，航运建司自愿放弃了要求渝永房地产公司支付其分配房屋价款的要求，由渝永房地产公司为航运建司分配的房屋办理产权登记过户手续，并由渝永房地产公司承担过户费用。双方联合开发约定的航运建司分得的房屋面积部分，经法院主持调解，航运建司与渝永房地产公司最终达成的协议是渝永房地产公司为航运建司办理产权过户手续。在本次调解协议中，已经解决了双方在房屋分配时产生的纠纷，渝永房地产公司已经将所有应由航运建司分得房屋的产权过户给了航运建司，且承担了办证所产生的税费。至于航运建司在取得房屋产权之后，将房屋重新按照哪种比例留以自用、对外销售或者全部留以自用，航运建司具有完全自主决定权。因此，航运建司再行出卖房屋产生的税费应由航运建司自行承担，由此引起本案诉讼，航运建司产生的律师费损失，亦不应由渝永房地产公司承担。综上所述，航运建司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39580元，由上诉人重庆航运建设发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈娅梅审 判 员  赵文建代理审判员  陈洁婷二〇一七年七月二十一日书 记 员  赵晓娟