黑龙江省双鸭山市四方台区人民法院民 事 判 决 书（2017）黑0505民初53号原告：申贵发，男，1972年1月14日出生，汉族，住址黑龙江省巴彦县，农民。原告：谭君，男，1970年7月9日出生，汉族，住址黑龙江省巴彦县，农民。被告：黑龙江省神鸭房地产开发有限公司（以下简称神鸭公司）。法定代表人：岳文起，系该公司董事长。住址双鸭山市四方台区。委托诉讼代理人：李宝，系该公司负责人。委托诉讼代理人：刘长春，系该公司办公室主任。被告：黑龙江三利仁集团有限公司（以下简称三利仁公司）。法定代表人：王志刚，系该公司总经理。住址双鸭山市尖山区。委托诉讼代理人：侯东会，系该公司项目部经理。委托诉讼代理人：韩永贵，系该公司法律顾问。原告申贵发、谭君诉被告神鸭公司、三利仁公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年5月9日作出（2016）黑0505民初56号民事判决，被告三利仁公司不服上诉至双鸭山市中级人民法院，双鸭山市中级人民法院于2016年11月29日作出（2016）黑05民终450号民事裁定书，以原审判决认定基本事实不清，裁定撤销本院（2016）黑0505民初56号民事判决，发回重审。2017年2月13日本院立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告申贵发、谭君，被告神鸭公司委托诉讼代理人李宝、刘长春、被告三利仁公司委托诉讼代理人侯东会、韩永贵到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告申贵发、谭君向本院提出诉讼请求：1、判令二被告给付拖欠工程款350,000.00元，或将四方台区广源四期综合楼1、2、3单元六楼八户房产所有权归原告所有；2、被告给付违约给原告造成损失100,000.00元；3、诉讼费由被告承担。事实与理由：二原告与三利仁公司第七项目部签订《工程劳务协议》，协议中约定原告为被告承建位于四方台区广源四期综合楼的主体五项工程，包括木工、力工、钢筋工、架子工、瓦工，不包括其他。同时约定商服每平方米人工费210.00元，3-6层每平方米人工费170.00元。另约定因被告原因不能施工，须赔偿原告100,000.00元损失费。2014年6月11日原告进入位于四方台区广源四期综合楼的施工工地开始施工。在施工过程中因被告资金短缺，使工程长期停工停料，导致原告撤离工地。给原告造成很大损失。2015年8月4日被告神鸭公司与原告签订《房产抵押合同》，确定原告完成工程价款为350,000.00元，同时表明如三利仁公司不支付原告工程款，将由神鸭公司将广源四期工程中的1、2、3单元六楼八户房产交原告所有，同时约定了其它内容。现原告对诉讼请求的款项分文没有得到，请求法院依法裁判。被告神鸭公司辩称：我公司不应作为第一被告，同时也不应承担连带责任。我公司多次通知二原告和被告三利仁公司对工程验收和决算，二原告不配合，工程至今未验收决算，所以我公司不承担给付责任。被告三利仁公司辩称：二原告与我公司签的劳务协议是无效合同，原告的从业人员未取得相关建设施工资质。且原告施工的工程存在严重质量问题。原告的诉求没有法律依据，《劳务协议》与《补充协议》均明确规定工程完工应当进行验收，2015年8月2日神鸭公司组织工程监理、承包方，施工方对原告施工的工程进行验收，结果有十九处工程未完成。被告神鸭公司未经我公司同意，与二原告在2015年8月4日签的《房产抵押协议》是不具有法律效力，我公司无须被告神鸭公司为工程款作担保，被告神鸭公司不应承担连带责任。请求法院驳回原告的诉求。原告对其诉讼主张向本院提供如下证据：证据一，《工程劳务协议》一份。证明原告与第二被告有劳务合同，双方约定原告为四方台区广源四期综合楼工程人工五项劳务承包人。承包单价为：商服人工费为每平方米210.00元，标准层3-6层每平方米170.00元。承包内容为主体工程五项人工费，包括木工、瓦工、钢筋工、力工、架子工，不包括其它。同时第七条约定：因甲方（三利仁公司）原因产生的停工，如停电、停水、停料超过两至三天所产生的费用由甲方承担，如三天后长期停电、停水、停料或施工不再进行，按乙方（二原告）施工工程量的总造价百分之百一次性付清，并付给乙方承包人损失费十万元。证据二，2014年8月19日签订的《工程劳动补充协议》一份。证明被告三利仁公司同意二层混凝土打完，将剩余40%工程款无条件一次结清，其余没有原告应该施工的工程。证据三，2015年8月4日原告与被告神鸭公司签订的《房产抵押合同》一份。证明被告神鸭公司法定代表人李春波（原神鸭公司法定代表人）代表神鸭公司同意用该公司开发的广源四期综合楼1、2、3单元六楼八户房产作为抵押担保，确保农民工的工资，也就是确保350,000.00元工人工资的给付。证据四，2014年8月20日提交被告的《广源四期误工明细表》一份。证明误工属实，是因为停水、停电、停料造成的。有被告三利仁公司项目经理侯东会的签字认可。证据五，《广源四期综合楼设计施工图纸》一份。证明施工中第一层图纸变更，楼层加高，多产生人工费用约四万三千多。被告神鸭公司为证明抗辩理由提供如下证据：证据一、《神鸭公司办公会议纪要》一份，证明施工前就决定一层高度从3.6米增加到3.9米。被告三利仁公司为证明抗辩理由提供证据如下：证据一、《2015年8月2日验收四期一二层》书证一份。证明2015年8月2日对原告施工的工程进行全面验收，参加验收人员有二被告、工程监理和相关技术人员，验收结果为原告施工的工程有十九项不合格。证据二、证人任广付证言。证明证人是被告三利仁公司承包广源四期工程现场员，代班工长，代表二被告对工程进行监管。证明原告在撤场时有未完成工程。同时证明验收时在场人员有开发商（神鸭公司）、项目承包人（三利仁公司）、监理公司人员、证人（任广付）、原告申贵发。二被告对原告提供证据一、二、三、五质证认为对真实性均无异议。对证明的事实有异议，认为应认定证据一为无效合同；证据二、三为符条件协议，即验收合格；证据五图纸变更是协议签定前决定的；证据四是原告单方的意思，被告方经理及工长均批示须核实。二原告对二被告提供的证据、证人证言均有异议。认为二被告所提供证据均是单方自制，与原告无关联。证人证言不符合实际。本院依据当事人的陈述及其向本院提供的证据，对本案争议的焦点归纳如下：1、被告是否应按原合同全额给付原告工程款。2、被告是否存在违约，造成停工应否承担赔偿责任。3、原告施工中增加工程量和未完成工程量如何计算。围绕本案争议的焦点，对当事人的证据质证，认证如下：本院确认原告所提供的证据一、证据二、证据三、证据四、证据五，被告三利仁公司提供的证据一、证人证言与本案具有关联性，真实、合法，且能与当事人当庭陈述及各证据相互佐证，能够证明本案的相关事实，本院确认能证明案件事实部分为有效证据，予以采信。被告神鸭公司提的证据一，系单方会议纪录，不能代替合同约定，亦无其他证据予以佐证，本院不予采信。上列证据在法庭上经举证、质证、认证，当事人针对证据的证明力以及与待证事实的关联进行了说明。本院根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零四条、第一百零五条的规定，对能够反映案件真实情况、与待证事实有关联性、来源和形式符合法律规定的证据，作为认定案件事实的根据。依据上述证据，并结合当事人的陈述，本院确认本案事实如下：经审理查明，二原告系合伙人关系，是四方台区广源四期综合楼实际施工人（分包的承包人）。被告神鸭公司系工程开发商，被告三利仁公司系工程承包商该公司第七项目部的法人组织。2014年6月（具体日期无法查实）二原告（乙方）与三利仁公司第七项目部（甲方）签订《工程劳务协议》，协议第一条为工程概况：1、工程名称：广源四期综合楼。2、公司签字地点：四方台。3、承包方式：五项人工费。4、承包单价：商服：210/㎡；标准层3-6层：170/㎡。5、承包内容：主体分部工程（包括木工、力工、钢筋工、架子工、瓦工），不包括其他。第二条协议期限无内容。第三条为结算方式：按照竣工实际面积加图纸变更和现场签证结算。第四条第3项约定停工期间产生一切损失由甲方承担。〔（具体大工：元日小工：元日）未填写〕。第七条规定、因甲方原因产生的停工如：停电、停水、停料超过两至三天所产生的费用均由甲方承担，如三天后长期停水、停电、停料或施工不再进行，按乙方施工工程量的总造价百分之百一次性付清，并付给乙方承包人损失费十万元。第九条、一层商服剩余工程量甲方付给乙方五项人工费二十万元。一、二层商服主体完工，甲方付给乙方五项人工费100％一次性付清。十一条、未尽事宜双方可以订立补充协议，补充协议与本合同具有同等效力。甲方有三利仁集团有限公司建筑公司第七项目部公章、经理侯东会签字，乙方有二原告申贵发、谭君签字。2014年6月11日原告带施工人员进入位于四方台区广源综合楼的施工工地开始施工。2014年8月19日被告三利仁公司第七项目部经理侯东会与原告申贵发签订《工程劳动补充协议》，甲方为三利仁公司，乙方为申贵发。协议中表明施工中有停工现象，由建筑商给全体工人打计时工，如工地再发生停工待料，甲方按每项工种每人给计时工资。同时明确整体二层混凝土完工，甲方按二层总面积的60％付款，按一层承包费20万的60％付款。此工程基础和一层的一部分是他人所施工，一层顶板和柱子加高由乙方申贵发所施工的。包括所有二层主体五项工程是由乙方所施工的，剩余40％的五项工程款在二层混凝土完工之日起并通过甲方检验合格，在十至十五日内将剩余40％的五项工程款一次性无条件结清。通过甲乙双方协定，同意乙方不在施工，原合同签订的三层以上各项工程，甲方自己安排施工。2014年8月20日原告向被告提交《广源四期误工明细表》，说明8月9日、10日、11日、13-16日停工人员、工种、工资等情况。并注明以上各项工种所有工人误工费由甲方项目经理签字认证生效，如有违约负法律责任。被告三利仁公司项目经理侯东会、工长任广付签字表示要核实。2014年9月13日原告施工人员撤出工程施工。按原合同有小砌、女儿墙、两个半单元的拆模等未完工。2015年8月4日被告神鸭公司与原告签订《房产抵押合同》，合同甲方为被告神鸭公司，乙方为被告三利仁公司第七项目部，丙方为原告申贵发。合同第1条中有：由于工地时常停工待料，导致施工至二层乙方（应为丙方）撤出。现由于工程未完工，人工费没有决算，乙方约欠丙方人工费三十五万整。第2条内容是由神鸭公司出面，以广源四期综合楼1、2、3单元六楼八户房产做抵押，待决算后由甲方替乙方在三个月内将人工费一次性付给丙方。第3条、如三个月内不能付清，甲方同意将广源四期1、2、3、单元六楼八户房产出售权归丙方所有。如乙方拒绝决算，由甲方代为与丙方决算，付清所有欠款。第4条、甲方公司及法定代表人李春波（原神鸭公司法定代表人）对上述给付责任承担连带责任。此合同只有甲方黑龙江省神鸭房地产开发有限公司公章和法定代表人李春波签字。同时查明，从施工到诉讼时止，原告收到被告支付工程款共计489,000.00元。被告另支付案外人任广付所施工的，二原告未完成的工程款20,000.00元。另查明，原告诉求诉讼标的450,000.00元中包括：1、原承包合同总工程五项人工费为690,770.00元，原告认可已付489,000.00元，尚欠201,770.00元；2、依据广源四期误工明细表主张工人误工费77,900.00元；3、原告主张图纸改变，楼层加高产生人工费大约43,000.00余元；4、原告主张因停工被迫撤场损失费100,000.00元；5、原告主张施工工人数次索要工资差旅费、食宿费大约50,000.00元；以上5项原告主张合计应为472,670.00元，原告只主张450,000.00元。还查明，在庭审前和庭审中法院均询问各方当事人是否申请对该工程中原告完成和未完成的工程量进行司法鉴定。各方当事人均不申请司法鉴定。上为本案事实。本院认为，原告申贵发、谭君与被告神鸭公司、三利仁公司间形成了建设工程分包合同的法律关系。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设合同包括工程勘察、设计、施工合同。建设工程合同的客体是工程。建设工程分包合同纠纷是建设工程的承包人经发包人同意后，把其承包的部分工程交给第三人，并与其签订承包合同项下的合同产生的权利义务纠纷。而劳务合同的特征主要有：1、主体的广泛性与平等性。2、合同标的的特殊性，是一方当事人向另一方当事人提供的活体劳动，即劳务，它是一种行为。3、内容的任意性，除法律有强制性规定的以外，合同双方当事人完全可以以其自由意志决定合同的内容及相关的条款。4、合同是双务合同、非要式合同。本案原告在起诉状的诉求中明确表示请求法院判决二被告给付拖欠原告的工程款人民币35万元。同时在《工程劳务协议》中使用了工程总承包单位（甲方）：黑龙江省三利仁集团公司；工程劳务分包单位（乙方二原告）;条款中有依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》其它有关法律行政法规，遵循平等、自愿、公平的诚实信用的原则，为明确双方在施工过程中的职责，经协商同意订本协议的表述。故本案案由立案时拟定为劳务合同纠纷不当，应为建设工程分包合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”被告神鸭公司将四方台区广源四期工程承包给被告三利仁公司承建，三利仁公司将该工程分解分包给原告申贵发、谭君施工，分包双方2014年6月签订的《工程劳务协议》以及2014年8月19日的《工程劳动补充协议》共同组成了本案当事人分包合同，分包合同属于权利义务一并转让的分包合同承包主体变更。该分包合同属于原被告遵循民法平等、自愿、公平、诚信的原则下签订，但是分包合同承包方原告系不具备建设工程施工资质的个人，且分承包的是建设工程主体结构的施工，违反我国合同法和建筑法的强制性规定。法释[2004]14号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的“。故本院首先确认二原告与被告三利仁公司签订的《工程劳务协议》无效。其次，关于原告主张的因停工停料产生的违约金10万元，是根据原、被告之间签订的《工程劳务协议》计算的，而该合同无效，其关于违约金条款的约定也应无效。故对原告提出的该项主张，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”原告主张原工程款690,770.00元，已付489,000.00元，尚欠201,770.00元。因《工程劳动补充协议》中没有明确表示原工程款不变，原告承认有未完成的工程，该工程未经验收和决算，原告亦未能证明该工程交付使用。故该项诉求本院不予支持。关于图纸变更，楼层增加高度多产生工程款43,000.00多元的诉求。原、被告在《工程劳动补充协议》、被告提供的《会议纪要》及庭审中原、被告均认可图纸变更，楼层增高。增加高度产生的费用只是原告单方以自己的方式计算而得出该数据。工程未经决算验收，又未交付使用，当事人又不申请司法鉴定，原告又无其它证据佐证该数据的准确性、科学性和法律依据，故不能依据当事人估算，确认增加人工费为43,000.00元的事实，本院对该项诉求不予支持。关于原告主张因被告原因产生停工误工费77,900.00元，本院确认停工现象在施工中确有发生，有《房产抵押合同》、《工程劳动补充协议》、《广源四期误工明细表》相互佐证，可以认定停工事实存在。《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定：因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。原告举证《广源四期误工明细表》，被告三利仁公司项目经理侯东会、工长任广付均批示核实，被告未核实亦未提交反驳证据，责任在被告方。本院对此项诉求予以支持。关于原告主张施工工人数次索要工资的差旅、食宿费50,000.00元的诉求。因施工工人与原告之间形成的是劳务关系，工人工资应由二原告支付。劳社部[2004]22号《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条规定“业主或者工程总承包企业未按照合同约定与建设承包企业结清工程款，致使建设承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。”本条规定的是拖欠农民工工资，不包括索要工资差旅、食宿费用，且原告亦不能提供有效证据证明拖欠工人工资及该项费用花费明细及用途。索要50,000.00元讨薪费用，是原告觉得就花了这么多，应该由被告支付。本院对该项诉求不予支持。关于《房产抵押合同》及担保责任问题。法释[2004]14号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”神鸭公司应在欠付工程价款范围内对原告承担给付责任。故二原告向二被告公司主张诉讼权利，本院予以支持。但原告应提供科学有效的证据证明被告神鸭公司欠付工程款以及欠付工程款数额来支持自己的诉求。《中华人民共和国担保法》第四十一条规定：“当事人以本法四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”。该合同属要式法律合同，需登记才产生法律效力。因抵押房产未办理抵押登记，同时工程也未验收决算，原告又不能证明被告神鸭公司尚欠被告三利仁公司工程款。故此合同已失去法律意义，被告神鸭公司在本诉中亦不能承担连带责任。关于350，000.00元工程施工费的计算问题。《抵押协议》中用大约350，000.00元来表述，可以认定只是估算，是不确定的工程款数额，且该协议是被告神鸭公司与二原告在被告三利仁公司不在场，规避给付主体的情况下所作出的协议，不能作为裁判依据，故本院不予采信。。本案在审理中因当事人不申请司法鉴定，致使本案无法通过鉴定得出结论。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”。该举证责任在原告方，故原告将承担举证不能的不利后果。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（二）项、第二条、第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条第二款的规定，判决如下：一、被告三利仁公司支付原告施工工人因停工产生误工费77,900.00元；二、驳回二原告在本案中的其它诉讼请求，二原告可以重新取证后另案诉讼。上述判项中给付款项于判决生效后10日内给付完毕；如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8,050.00元由二原告承担6,302.50元，被告三利仁公司承担1,747.50元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省双鸭山中级人民法院。审判长  侯庆华审判员  刘 伟审判员  历 霞二〇一七年七月二十八日书记员  邱 洋