北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2017）京0105民初8939号原告：思爱普（中国）有限公司北京分公司，住所地北京市朝阳区天泽路16号院3号楼4至14层401内10层1007室。负责人：MarkAndrewJohnGibbs（纪秉盟），董事长。委托诉讼代理人：崔亚娜，上海江三角律师事务所律师。委托诉讼代理人：邢小燕，上海江三角律师事务所北京分所律师。被告：肖子江，男，1977年1月3日出生，上海启信信息系统有限公司职员，住北京市丰台区。委托诉讼代理人：王天任，北京市华泰律师事务所律师。原告思爱普（中国）有限公司北京分公司（以下简称原告）与被告肖子江（以下简称被告）劳动争议一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人崔亚娜、邢小燕，被告及其委托诉讼代理人王天任到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1．请求判决我公司不与被告恢复劳动关系，不继续履行劳动合同；2．请求判决我公司不支付被告2016年8月9���至2016年9月22日工资损失40518.62元；3．判决我公司不支付被告2016年3月1日至2016年7月31日的工资差额25000元。事实及理由：2012年4月20日被告入职思爱普（北京）软件系统有限公司，双方签订了无固定期限劳动合同，工作地点在北京。2015年12月，SAP集团在上海设立了思爱普（中国）有限公司，之后该公司吸收合并了思爱普（北京）软件系统有限公司等四家公司，被告与思爱普（北京）软件系统有限公司签订的劳动合同由思爱普（中国）有限公司继续履行。2015年7月，因被告2015年一、二季度的销售任务实际完成为零，不能胜任工作，故SAP决定对被告执行绩效改进培训计划，之后被告销售业绩仍然为零，不能胜任工作。2015年10月，双方协商解除劳动合同未能达成一致，被告自2015年10月26日起开始休病假，直至2016年8月8日。8月9日，思爱普（中国）有限公司以医疗期满不能回��司上班，以及不胜任工作为由与被告解除劳动合同。后被告申请劳动争议仲裁。对于仲裁委的裁决，我公司认为，被告的用人单位应为思爱普（中国）有限公司，而不是我公司，且被告存在医疗期满不能回公司上班以及不胜任工作的客观事实，因此裁决有误，请求支持我公司的诉讼请求。被告辩称：不同意原告的诉讼请求。同意仲裁裁决。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。此部分证据显示：2012年4月20日被告入职思爱普（北京）软件系统有限公司工作，双方签订了无固定期限劳动合同。2016年3月4日，上海市商务委员会批准思爱普（中国）有限公司（以下简称思爱普中国公司）吸收合并包括思爱普（北京）软件系统有限公司在内的四家公司。之后被告���续在北京工作，其工资改由原告发放，社会保险改由原告缴纳，原告及思爱普中国公司均未与被告重新签订劳动合同。2015年10月26日起被告开始休病假，2016年8月8日原告通知被告进行劳动能力鉴定，被告回复医疗期未满，且自7月29日开始恢复工作，仍在等待工作安排。2016年8月9日原告向被告发出《解除劳动合同通知书》，其中写明“您与思爱普（北京）软件系统有限公司（以下称“公司”）依法签有无固定期限劳动合同。2016年因公司发生吸收合并，您的劳动合同由思爱普（中国）有限公司继续履行。2015年10月26日起您开始休病假，而根据法律，您可以享受法定医疗期六个月，您在2016年5月30日法定医疗期满后，仍然不能上班，也不能从事公司另行安排的工作；且公司在2016年8月8日通知您办理劳动能力鉴定，您本人不予接受。此外，您不能胜任工作，经过绩效改进培��计划，仍不能胜任工作。鉴于上述事实，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条及劳动合同的相关条款，公司将在2016年8月9日解除您的劳动合同……”。对双方有争议的证据和事实，本院认定如下：1．原告主张自2016年4月1日起被告的劳动合同由思爱普中国公司继续履行，被告与该公司无劳动关系，并就此提交了向全体职工发送的电子邮件及上海市商务委员会的文件予以证明。被告主张与原告存在劳动关系，提交了原告2016年8月3日为其出具的《职业及收入证明》予以证明，其中写明被告的工作单位为原告。原告对其真实性予以认可。2．被告离职前月基本工资为27540元，每月另有住房补贴427元。原告主张向被告支付病假工资至2016年8月9日，被告主张支付至2016年8月8日。原告提交了被告2016年3月至7月的工资表，显示期间原告支付被告工资共计98175.93元。原告主张2016年3月1日至4月19日应按月基本工资的70%发放被告工资（基本工资+住房补贴），4月20日至5月30日应按80%发放被告工资，5月31日至7月31日应按60%发放工资，该公司已足额发放被告工资。被告主张其2016年1月、2月申请休年假，之后继续休病假，不属于连续病假的情况，原告应按照27540元的80%发放工资，因此要求原告补发工资差额25000元。就此被告提交了《假期政策》予以证明。其中第4.10.1条规定，法定工龄多于10年，在SAP（思爱普中国公司）的服务年限少于10年，医疗期为9个月；长期病假的福利待遇如下：2-4年（服务年限）：病假工资比例（月基本工资的%）为70%，4-6年：80%，连续休假超过6个月且服务年限为3年以上：60%，规定与当地政府规定不一致的，以当地政府规定为准。原告对该证据的真实性予以认可，但主张被告的医疗期期限及工资标准应按北京市政府的规定执行，医疗期应为6个月。被告主张按照原告公司的规定其医疗期应为9个月。3．原告主张被告2015年1、2季度业绩为0，经过70天绩效改进与培训计划，期间由直线经理进行了培训，3季度业绩仍为0，因此属于不胜任工作。被告不认可其不胜任工作，称未对其进行培训。就此原告提交了名为《绩效改进计划》的电子邮件予以证明，其中提出《培训计划》为《销售业绩提升计划》，但未显示培训内容。另原告主张被告医疗期满不能从事工作，被告称2015年7月29日起已恢复健康，每天到办公室要求安排工作，原告未予安排。就此被告提交了要求安排工作的电子邮件予以证明，原告不认可其真实性，但认可在被告休病假期间未通知被告到岗上班，未安排被告工作。4．原告提交了《北京市社会保险个人权益记录公务查询结果表》以证明被告自2016年9月起入职新的工作单位，因此无法与被告继续履行劳动合同。该证据显示，美通云动（北京）信息技术有限公司为被告缴纳了2016年9月1日至10月1日期间的社会保险，易安信电脑系统（中国）有限公司为被告缴纳了2016年11月1日至2017年1月1日期间的社会保险，2017年2月1日起启信软件科技（上海）有限公司北京分公司为被告开始缴纳社会保险。被告拒绝陈述入职新单位的情况，称因原告违法解除劳动合同造成其丧失生活来源，不得已到其他单位工作，不影响与原告继续履行原劳动合同。被告向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求与原告恢复劳动关系、继续履行劳动合同，要求原告支付工资损失、工资差额、给予书面道歉。该仲裁委裁决原告与被告恢复劳动关系、继续履行劳动合同，支付被告2016年8月9日至9月22日的工资损失40518.62元、支付2016年3月1日至7月31日的工资差额25000元，驳回了被告的其他仲裁请求。原告不服裁决诉至本院。本院认为，1．原告向被告出具的《职业及收入证明》中写明被告为该公司职工，且被告确在该公司工作，该公司为被告缴纳了社会保险、支付工资，因此本院对被告提出的与原告存在劳动关系的意见予以采纳。2．原告执行的《假期政策》中规定了长于法定标准的医疗期及高于《北京市工资支付规定》有关规定的病假工资标准，同时写明“规定与当地政府规定不一致的，以当地政府规定为准”，本院认为其含义应指低于当地政府规定的按照当地政府规定执行，因此被告的医疗期应为9个月，其病假工资应按《假期政策》的规定执行。病假期间，被告虽于2016年1月、2月请休年假，但之后继续休病假，因此不能改变其连续休病假的事实，其2016年3月1日至4月19日的工资标准应为基本工资27540元+住房补贴427元的70%，4月20日后因服务年限超过4年，应按80%发放，原告主张2016年5月31日起因被告连续休假超过6个月，应按照60%标准发放，符合《假期政策》的规定，本院予以支持。以此计算，原告应支付被告2016年3月1日至7月31日的工资不低于应支付金额，因此原告无需支付被告工资差额。3．原告以被告“法定医疗期满后，仍然不能上班，也不能从事公司另行安排的工作；且公司在2016年8月8日通知您办理劳动能力鉴定，您本人不予接受。此外，您不能胜任工作，经过绩效改进培训计划，仍不能胜任工作”为由与其解除劳动合同，但未举证证明对被告进行了培训，且被告在原告规定的医疗期未满前已回公司要求安排工作，因此原告与其解除劳动合同不符合法律规定。被告要求继续履行劳动合同，原告应与被告继续履行劳动合同。但2016年9月起其他单位开始给被告缴纳社会保险，被告认可在原告与其解除劳动合同后到新单位工作，拒绝说明入职时间，因此本院认定其自2016年9月1日起入职新单位。依据法律规定，被告入职新单位的行为应视为不再要求与原告继续履行劳动合同，因此原告应与被告继续履行劳动合同至2016年8月31日，并应赔偿被告2016年8月9日至31日的工资损失（27540＋427）÷21.75×17＝21859.26元。原告称2016年8月9日工资已支付，因无证据证明，本院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条规定，判决如下：一、原告思爱普（中国）有限公司北京分公司与被告肖子江继续履行劳动合同至二〇一六年八月三十一日；二、原告思爱普（中国）有限公司北京分公司于本判决生效后七日内支付被告肖子江二〇一六年八月九日至八月三十一日工资损失21859.26元；三、原告思爱普（中国）有限公司北京分公司无需支付被告肖子江二〇一六年三月一日至二〇一六年七月三十一日的工资差额25000元；四、驳回原告思爱普（中国）有限公司北京分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告思爱普（中国）有限公司北京分公司负担（已交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长  黄 岚人民陪审员  苏秀丽人民陪审员  秦雅辉二〇一七年七月二十八日书 记 员  陈 慧