湖北省应城市人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂0981民初169号原告陈生清，男，1970年10月8日出生，汉族，湖北省应城市人，住湖北省应城市。委托代理人张宏斌，湖北横空律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告胡望新，男，1964年5月5日出生，汉族，湖北省应城市人，住湖北省应城市。委托代理人祁静梅，湖北诚拓律师事务所律师。代理权限为一般代理。原告陈生清诉被告胡望新合伙协议纠纷一案，本院于2017年2月16日立案受理后，依法适用普通程序于2017年4月7日公开开庭进行了审理。原告陈生清及其委托代理人张宏斌，被告胡望新及其委托代理人祁静梅均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈生清诉称：2013年11月22日，原告陈生清和被告胡望新合伙为雷某在碾屋村四组承建私房，双方签订了《施工建筑用工合同》一份。合同签订后，双方互相履行了该合同，现已竣工，总工程款为472005元，在扣减雷某支付的基础商砼费用10000元和未完成的后期煞尾工程款费用23700元，雷某实际向原告陈生清和被告胡望新支付工程款为438305元。该合伙工程施工期间，雷某向原、被告支付370000元工程款（其中原告打领条领取160000元，被告打领条领取210000元，后被告将其领取的180000元转给原告，原告实际领取340000元，被告实际领取30000元），后原告向应城市人民法院起诉，应城市人民法院作出（2014）鄂应城民初字第00860号民事判决书，雷某再次支付工程款68305元，此后原告在法院领取工程款30000元。该合伙工程施工期间，工程施工工具是原告陈生清提供，工程施工人员也均是原告陈生清召集聘请，期间原告陈生清向工人支付人工费421770元。此外，该合伙工程利润为16535元，原告即为合伙人，就应该分得其利润的50%即8267.50元，但被告却将多领取的工程款据为己有。综上，为维护自己的合法权益，特诉至法院，请求依法判决。原告陈生清为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：证据一、原告陈生清身份证复印件一份。证明原告诉讼主体资格。证据二、施工建筑用工合同。证明①原告陈生清与被告胡望新合伙承建雷某位于碾屋的私房；②证明该房屋已竣工，雷某实际支付工程款438305元；③证明该合同施工期间工程款的分配情况；④证明原告向应城市人民法院起诉；⑤证明总工程款438305元，人工费421770元，余下利润16535元。证据三、民事判决书，民事裁定书。证明内容同证据二。证据四、领条。证明内容同证据二。证据五、劳务分包合同、领条、木工王绍斌的身份证。证明①证人基本情况；②证人与原告签订劳务分包合同；③证人在原告处领取工程款91000元。证据六、劳务分包合同、领条、泥工陈如意的身份证。证明①证人基本情况；②证人与原告签订劳务分包合同；③证人在原告处领取工程款256470元与杂费16700元。证据七、劳务分包合同、领条、钢精工艾政治的身份证。证明①证人基本情况；②证人与原告签订劳务分包合同；③证人在原告处领取钢筋工工程款32600元。证据八、机械租赁合同、收条（证人付某提供）。证明原告陈生清为承建雷某位于碾屋的私房，租赁付某的井架，并支付租赁费12000元。证据九、领条（证人余某提供）。证明原告陈生清为承建雷某位于碾屋的私房，支付余某竹子、人工费13000元。被告胡望新辩称：1、被答辩人所述事实不符。施工建筑用工合同是雷某与答辩人签订的，与被答辩人没有任何关系。其中法院（2014）鄂应城民初字第00860号判决书，判决雷某给付被告与原告工程人工费68305元。原告到法院领取了30000元，并没对款项的分割方式提出任何异样，而不是要求法院将68305元全部给付自己。这些都能说明原告对法院款项的分割没有任何异样，也能说明被告与原告间就此处工程款68305元的账目不存在其他任何钱款纠纷，否则原告绝不会主动先行领取仅30000元，更不会同意法院将一半的款项给案件第三人即本案的被告；2、原告证据也无法证明其诉求。在原告提供的证明工程支付的所有证据中，都是所谓的相关人员针对原告的，没有一张可以看到有所谓合伙人即被告的签名。既然是合伙关系，但为何合伙人之间如此大的费用开支都没得到另一合伙人的同意。这只能说明原告与被告之间不是合伙关系。同时，《民法通则》第31条明确规定个人合伙中，合伙人之间应当签订书面协议，并在协议中对出资数额，盈余分配等事项具体说明。可见书面合伙协议是个人合伙的必要生效要件。原告如果诉称是合伙关系必须要提供书面的合伙协议，否则承担举证不利的法律后果。3、（2014）鄂应城民初字第00860号传票下达的时间有误，程序上错误。综上，请求依法驳回其诉讼请求。被告胡望新为支持其抗辩理由，向本院提交如下证据：证据一、被告的身份证复印件一份，证明被告的主体资格。证据二、售房建房合同，证明该工程是雷某和被告一起承建的。证据三、证人证言，证明事实情况。证据四、领条2张。证明原告在被告处领取人工费合计180000元，原告是在给被告打工而不是合伙。证明原告所有的费用还需从被告手中领取，如果是合伙关系就应该从发包人手上领取。证据五、应城市人民法院传票一张，证明原判决程序错误，因此该判决不应作为事实依据。经庭审质证，被告胡望新对原告陈生清提交的证据一无异议；对证据二有异议，原告方不是合同的真正签订方所以签订时没有给原件，原告没有原件，都是复印件，不予质证；对证据三有异议，该判决的事实和陈述都有错误；对证据四的真实性无异议，没有原件，不予质证，关联性恰恰能证明此工程是被告承包的；对证据五的真实性有异议，合同并不是施工当时签订的，是原告方为了本次诉讼事后制作的所谓证据，被告方愿意对合同签订的时间提出鉴定；对证据六、七、八、九的真实性有异议，质证意见同证据五。原告陈生清对被告胡望新提交的证据一真实性没有异议；对证据二与本案无关，不发表质证意见；对证据三雷某的证人证言有异议，出示的证据不符合相关规格，与第一次开庭雷某出示的证词有出入，证词事实不符；对证据四真实性无异议，证明目的有异议，并不能证明不是合伙关系；对证据五真实性无异议，证明目的有异议，（2014）鄂应城民初字第00860号判决书已经是一份生效的法律文书，即使有问题也要通过相关程序进行更改。对上述双方无争议的证据，本院予以采信。对上述双方有争议的证据，本院认为：原告提交的证据二、施工建筑用工合同虽是复印件，但被告没有提交原件也没有提出相反的证据，予以采信；对证据三、（2014）鄂应城民初字第00860号判决书已经是一份生效的判决书，没有相关裁定说撤销该判决，予以采信；对证据五、六、七、八、九都是复印件，不予采信。被告提交的证据二、被告胡望新和雷某签订的《售房建房合同》，新旧房改造与本案无关，不予采纳；对证据三、证人雷某未到庭，且证言与本案关联案件中矛盾，不予采信；对证据四、真实性予以采信；对证据五、传票与本案无关，不予采纳。审理查明：2013年11月22日，原告陈生清和被告胡望新合伙为雷某在碾屋村四组承建私房。双方签订了《施工建筑用工合同》一份，合同约定总工程款为472005元。双方按合同履行后，雷某同原被告结算，雷某实际给原被告工程款438305元。其中原告陈生清领款374152.5元，被告胡望新领款64152.5元。2015年7月，原、被告之间的合伙未进行结算及在被告胡望新不清楚所有支出的情况下，原告陈生清以做工程时一共支出421770元和该合伙工程利润16535元为由，要求被告胡望新给付60037.5元，为此原告陈生清诉至法院。经（2015）鄂应城民初字第00959号判决书判决驳回原告的诉讼请求，原告陈生清不服上诉至孝感中级人民法院，孝感中级人民法院作出（2016）鄂09民终863号民事裁定书撤销判决，并发回应城市人民法院重审。为此成讼。本院认为：原、被告之间虽无合伙协议但实际上形成合伙关系，其合伙未经结算，双方对合伙期间的支出存在争议，致使账务无法查清，盈亏无法确定，无法进行合理分割。原告举证不足应承担相应的责任，故其诉讼请求不予支持。据此，经合议庭评议，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告陈生清的诉讼请求。案件受理费1300元，由原告陈生清负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省孝感市中级人民法院。审 判 长  刘玉定审 判 员  陶北华人民陪审员  章忠新二〇一七年七月二十四日书 记 员  李雨涵