江苏省海门市人民法院刑 事 判 决 书（2017）苏0684刑初109号公诉机关江苏省海门市人民检察院。被告人叶渭，男，1986年8月6日出生于福建省福州市，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省福州市马尾区。2012年4月因为赌博提供条件被上海市公安局宝山分局行政拘留五日。2016年8月20日因涉嫌犯开设赌场罪被海门市公安局刑事拘留，同年9月23日转逮捕，同年11月16日经南通市人民检察院批准延长羁押期限一个月。辩护人陈晋兴，北京大成（福州）律师事务所律师。辩护人朱锦燕，江苏联佑律师事务所律师。被告人叶其云，男，1989年8月10日出生于福建省福州市，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省福州市马尾区。2015年7月因持有伪造证件出境被上海市公安局行政拘留七日。2016年8月19日因涉嫌犯开设赌场罪被海门市公安局刑事拘留，同年9月23日转逮捕，同年11月16日经南通市人民检察院批准延长羁押期限一个月。辩护人张斌，江苏江花律师事务所律师。被告人甄战强，男，1993年9月25日出生于河北省永年县，汉族，初中文化，无业，户籍地河北省永年县。2016年8月20日因涉嫌犯开设赌场罪被海门市公安局刑事拘留，同年9月19日变更为取保候审，同年12月22日经海门市人民检察院决定，同日由海门市公安局执行取保候审。被告人官小鹿，女，1990年1月18日出生于福建省光泽县，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省光泽县。2016年8月20日因涉嫌犯开设赌场罪被海门市公安局刑事拘留，同年9月19日变更为取保候审，同年12月22日经海门市人民检察院决定，同日由海门市公安局执行取保候审。被告人陈铭，男，1989年12月13日出生于福建省福州市，汉族，大专文化，无业，户籍地福建省福州市马尾区。2016年10月10日因涉嫌犯开设赌场罪被海门市公安局刑事拘留，同年11月7日变更为取保候审，同年12月22日经海门市人民检察院决定，同日由海门市公安局执行取保候审。被告人宋华夏，男，1986年9月3日出生于吉林省德惠市，汉族，初中文化，无业，户籍地吉林省德惠市。2016年11月4日因涉嫌犯开设赌场罪被海门市公安局刑事拘留，同月30日变更为取保候审，同年12月22日经海门市人民检察院决定，同日由海门市公安局执行取保候审。辩护人谢洁华，江苏扬子江律师事务所律师。被告人胡东珠，曾用名邱冬菊、胡冬珠，女，1991年11月24日出生于河南省新县，汉族，初中文化，无业，户籍地河南省新县。居住地江苏省无锡。2016年11月23日因涉嫌犯开设赌场罪被海门市公安局刑事拘留，同年12月16日变更为取保候审，同月22日经海门市人民检察院决定，同日由海门市公安局执行取保候审。海门市人民检察院以海检诉刑诉〔2017〕82号起诉书指控被告人叶渭、叶其云、甄战强、官小鹿、陈铭、宋华夏、胡东珠犯开设赌场罪，于2017年3月13日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，于同月24日公开开庭审理了本案，后因案情复杂，转为普通程序，于同年5月4日公开开庭审理了本案。海门市人民检察院指派检察员黄力生、杨圆圆出庭支持公诉，被告人叶渭、叶其云、甄战强、官小鹿、陈铭、宋华夏、胡东珠及辩护人陈晋兴、朱锦燕、张斌、谢洁华到庭参加诉讼。现已审理终结。海门市人民检察院指控，2016年4月初，被告人叶渭、叶其云商议，由被告人叶渭通过微信建群以微信红包“牛牛”的方式进行赌博，招聘工作人员并支配分红，与被告人叶其云共同管理并负责拉人入群。建群后，先后由叶其云、甄战强、官小鹿、陈铭等人负责现金财务、宋华夏负责制图财务、胡东珠负责发红包。其中宋华夏、胡东珠收取固定工资，其他人收取固定分成。至同年8月19日，抽头渔利累计人民币671703元（以下币种同）。针对上述指控，公诉机关提供了证人证言、账本复印件等证据予以证实，并据此认为，被告人叶渭、叶其云、甄战强、官小鹿、陈铭、宋华夏、胡东珠开设赌场，情节严重，七被告人的行为均已构成开设赌场罪。公诉机关同时认为，本案系共同犯罪，被告人叶渭、叶其云、甄战强、官小鹿、陈铭在共同犯罪中均起主要作用，均是主犯，应当按照其各自所参与的全部犯罪处罚，被告人宋华夏、胡东珠在共同犯罪中均起次要作用，均是从犯，均应当从轻、减轻处罚。七被告人在犯罪后均如实供述自己的罪行，均是坦白，均可以从轻处罚。为此，提请本院依法分别予以惩处。庭审中，各被告人对起诉指控均不持异议。被告人叶渭的辩护人陈晋兴、朱锦燕提出如下辩护意见：1、被告人叶渭利用微信群抢红包赌博抽头渔利，仅限于群内人员及各自的朋友，不对外开放，且其本人也参赌，不符合刑法规定的开设赌场的情形，故不应认定开设赌场罪，应认定赌博罪。2、被告人叶渭未设立赌博专用账户，资金通过多个银行卡、支付宝等进行上分、下分、分红等，其中包括日常生活消费、借贷等，故起诉书仅依据转账金额简单累加作为指控赌资数额或抽头渔利，显属不当。3、被告人叶渭犯罪后如实供述其罪行，有悔罪表现，建议对被告人叶渭从轻处罚，并适用缓刑。被告人叶其云的辩护人张斌提出如下辩护意见：1、在微信群里参与赌博的人是须经群内人的邀请才能入群赌博，不经邀请，不能通过自动搜索自行加入，具有封闭性和参赌人员的特定性，不符合开设赌场罪的开放性等特征，故不应认定开设赌场罪。2、因被告人叶其云也经常参与赌博，公诉机关将官小鹿转账给叶其云的钱款作为认定叶其云的分红获利，显属不当，故公诉机关指控被告人叶其云获利10万元，证据不足。3、被告人叶其云仅是协助者，建微信群、群里工作人员、工资和分红等均由叶渭负责，所谓的其与叶渭合伙的流动资金42500元自始不在其掌握之中，故叶其云是作用相对较小的主犯。4、被告人叶其云有坦白情节，认罪悔罪，建议对其判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。被告人宋华夏的辩护人谢洁华提出如下辩护意见：1、本案中建立微信群赌博，不具备营运性、开放性和人员的不特定性等开设赌场的特征，且经营者也经常参赌，故应以赌博罪定性为宜。2、官小鹿转给被告人宋华夏的钱中包含了发包手费用及垫付的红包费用，故不能根据官小鹿的转账数额来确认宋华夏的获利数额，且公诉人本身指控的数额约13万元具有不确定性。3、被告人宋华夏是从犯、坦白，建议对其从轻处罚并适用缓刑。经审理查明，2016年4月初，被告人叶渭、叶其云商议，由被告人叶渭建立微信群以微信红包“牛牛”的方式进行赌博，招聘工作人员并支配分红，与被告人叶其云共同管理并负责拉人入群。建群后，先后由被告人叶其云、甄战强、官小鹿、陈铭等人负责现金财务、被告人宋华夏负责制图财务、被告人胡东珠负责发红包。其中被告人宋华夏、胡东珠收取固定工资，其他被告人收取固定分成。至同年8月19日，抽头渔利累计671703元。其中：被告人叶渭于2016年4月至8月18日期间分得赃款约11万元，抽头渔利671703元；被告人叶其云于2016年4月至8月14日期间分得赃款约10万元，抽头渔利589756.78元；被告人甄战强于2016年4月至8月18日期间分得赃款约67000元，抽头渔利671703元；被告人官小鹿于2016年6月至8月18日期间分得赃款约89000元，抽头渔利515603元；被告人陈铭于2016年7月底至8月18日期间分得赃款约25000元，抽头渔利397273.69元；被告人宋华夏于2016年7月14日至8月18日期间分得赃款约13万元，抽头渔利505253.69元；被告人胡东珠于2016年6月26日至8月18日期间分得赃款约12000元，抽头渔利453254.69元。另查明，各被告人归案后均如实供述了各自的犯罪事实。又查明，案发后，侦查机关扣押了七被告人用于赌博的作案工具，其中：被告人叶渭苹果6S手机1部；被告人叶其云苹果6S手机、三星手机各1部；被告人甄战强苹果6PLUS手机、华为手机、苹果IPAD各1部；被告人官小鹿苹果6手机、苹果6PLUS手机、苹果IPAD各1部；被告人陈铭苹果6S手机1部；被告人宋华夏苹果6PLUS手机、苹果5S手机各1部，计算器2部；被告人胡东珠Meizu手机1部。本案审理过程中，被告人叶其云、甄战强、官小鹿、陈铭、宋华夏、胡东珠已主动退出赃款共计511703元。该款暂存于本院。上述事实，有下列证据证实：常住人口基本信息、户籍证明、公民户籍信息证明；未到庭证人周某某、项某某等人的证言笔录；上海市公安局行政处罚决定书、手机及平板电脑截屏、支付宝交易记录、账本复印件、海门市公安局制作的搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录及照片、扣押清单。海门市公安局协助查询财产通知书、银行流水明细、另案处理人员池某某的供述和辩解、到案情况说明、发破案经过及其他其他说明等。七被告人均有相应的供述在卷佐证。上述证据均经庭审举证、质证，证据间均能相互印证，具有证明效力，本院对上述证据证明的事实予以确认。关于本案是开设赌场罪还是赌博罪的定性问题，经查，各被告人的供述、手机和电脑截屏证明，被告人叶渭建立微信群，制定规则，以抢红包的形式由参赌人员进行押注赌博，虽然参赌人限于群内人员，但只要群外人知道和愿意，均可由群内人员随意拉入，被告人叶渭、叶其云对此不核查和拒绝，参赌对象实际是不特定的，参赌的微信群相对公开。故本案应认定为开设赌场罪。各辩护人对于本案应定性为赌博罪的辩护意见，本院不予采纳。关于各辩护人提出的仅以转账金额简单累加来认定各被告人的抽头渔利或分红获利不当的辩解意见，经查，各被告人供述、银行卡交易明细、手机截屏、支付宝交易记录等证据证明了分红和发放固定工资的明细，公诉人已将其中叶渭、叶其云等相关被告人参与赌博的盈利或其他费用从中扣除，故各辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人张斌提出的被告人叶其云是作用较小主犯的辩护意见，经查，被告人叶渭、叶其云、官小鹿的供述及银行交易记录证明，被告人叶其云与叶渭共谋建立微信群，并投入流动资金，虽然该流动资金并未在其实际掌控中，但不能就此否认该资金的性质，且其与叶渭的获利分红比例相同，被告人叶其云在本案中的作用与叶渭基本相当，是主犯,故辩护人张斌的该辩护意见，本院不予采纳。本院认为，被告人叶渭、叶其云、甄战强、官小鹿、陈铭、宋华夏、胡东珠以建微信群的方式开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。海门市人民检察院的指控事实清楚，证据确实、充分，定性正确，应予支持。本案系共同犯罪，被告人叶渭、叶其云、甄战强、官小鹿、陈铭在共同犯罪中均起主要作用，均是主犯，应当按照各自所参与的全部犯罪处罚；被告人宋华夏、胡东珠在共同犯罪中均起次要作用，均是从犯，应当从轻或减轻处罚。七被告人在犯罪后均如实供述各自的罪行，均是坦白，可以从轻处罚。被告人叶其云、甄战强、官小鹿、陈铭、宋华夏、胡东珠主动退出大部分赃款，可酌情从轻处罚。综上，本院依法对被告人叶渭、叶其云、甄战强、官小鹿、陈铭从轻处罚，对被告人宋华夏、胡东珠减轻处罚。据此，相关辩护人提出的对被告人叶渭、叶其云从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳，但建议对二被告人适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。被告人宋华夏系从犯，可以适用缓刑，其辩护人谢洁华提出对被告人宋华夏减轻处罚并适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人叶渭犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一六年八月二十日起至二○二○年八月十九日止；罚金自本判决生效之日起二十日内缴纳。）二、被告人叶其云犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一六年八月十九日起至二○二○年二月十八日止；罚金自本判决生效之日起二十日内缴纳。）三、被告人甄战强犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币四万五千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金自本判决生效之日起十日内缴纳。）四、被告人官小鹿犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币四万五千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金自本判决生效之日起十日内缴纳。）五、被告人陈铭犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金自本判决生效之日起十日内缴纳。）六、被告人宋华夏犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金自本判决生效之日起十日内缴纳。）七、被告人胡东珠犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金自本判决生效之日起十日内缴纳。）八、继续追缴被告人叶渭违法所得人民币十一万元、被告人叶其云违法所得人民币五万元，予以没收，上缴国库。九、已扣押并暂存于海门市公安局的作案工具：被告人叶渭苹果6S手机1部、被告人叶其云苹果6S手机、三星手机各1部、被告人甄战强苹果6PLUS手机、华为手机、苹果IPAD各1部、被告人官小鹿苹果6手机、苹果6PLUS手机、苹果IPAD各1部、被告人陈铭苹果6S手机1部、被告人宋华夏苹果6PLUS手机、苹果5S手机各1部，计算器2部、被告人胡东珠Meizu手机1部，均予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南通市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  陈海东人民陪审员  项晓伟人民陪审员  张祖平二〇一七年七月四日书 记 员  徐珊珊