江苏省南通市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)苏06刑终46号原公诉机关江苏省南通市崇川区人民检察院。上诉人（原审被告人）张加传，男，1971年10月23日生，汉族，小学文化，无业，住福建省云霄县。曾因犯生产、销售伪劣产品罪，于2010年6月28日被福建省云霄县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币十万元。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年6月23日被南通市公安局崇川分局刑事拘留，同年7月29日被逮捕。上诉人（原审被告人）詹灶森，男，1980年9月10日生，汉族，小学文化，无业，户籍地江西省上饶市婺源县，住江苏省南通市崇川区。曾因犯诈骗罪，于2002年12月25日被浙江省义乌市人民法院判处拘役四个月，并处罚金人民币一千元；因赌博，于2010年12月13日被南通市公安局崇川分局决定行政拘留三日。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年6月24日被南通市公安局崇川分局刑事拘留，同年7月29日被逮捕。辩护人范新安，北京大成（南通）律师事务所律师。江苏省南通市崇川区人民法院审理江苏省南通市崇川区人民检察院指控原审被告人张加传、詹灶森犯非法经营罪一案，于2016年12月9日作出（2016）苏0602刑初680号刑事判决。原审被告人张加传、詹灶森不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2017年4月7日公开开庭审理了本案，江苏省南通市人民检察院指派检察员陈小炜出庭履行职务，上诉人张加传、上诉人詹灶森及其辩护人范新安到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：一、2014年10月至2016年6月，被告人张加传在未获得烟草专卖零售许可证的情形下，从广东汕头上家（身份不明，未到案）处购买伪劣卷烟，后以牡丹牌（软红）卷烟每条36元、牡丹牌（软紫专供出口）卷烟每条38元、大前门牌××卷烟每条26元、大前门牌××卷烟每条27元、红双喜牌（百年龙凤）卷烟每条36元、玉溪牌（软壳）卷烟每条50元、玉溪牌（硬壳）卷烟每条50元、芙蓉王牌（硬金）卷烟每条50元的价格向被告人詹灶森销售。詹灶森先后以现金汇款、银行转账的方式向张加传支付809642元，用于购买上述伪劣卷烟并向他人销售，张加传收到货款后再以快递邮寄的方式向被告人詹灶森交付伪劣卷烟。2016年6月23日詹灶森向张加传汇款26865元，用于购买1000条大前门牌××卷烟、大前门牌××卷烟，但张加传尚未发货，即被公安机关抓获。二、2014年10月至2016年6月间，被告人詹灶森在未获得烟草专卖零售许可证的情形下，将购买来的伪劣卷烟向他人销售。其中，向陈某（因涉嫌非法经营罪被公安机关取保候审）、董某（被如东县公安局取保候审）、瞿某、余某销售伪劣卷烟共计3620条（计724000支），得款144700元。具体如下：1、2015年3月至2016年7月间，被告人詹灶森先后7次向陈某销售700条牡丹牌（软红）卷烟（43元/条）、100条玉溪牌××卷烟（75元/条）、450条大前门牌××元/条）、500条大前门牌××元/条），得款67050元，非法获利11650元。2、2015年5月至2016年3月间，詹灶森先后12次向董某出售800条红双喜牌（百年龙凤）卷烟（45元/条）、720条牡丹牌（软红）卷烟（40元/条），得款64800元，非法获利10080元。3、2016年6月，被告人詹灶森先后2次以每条34元至35元的价格，向瞿某出售大前门牌××卷烟、大前门牌××卷烟共计250条，得款8650元，非法获利2100元。4、2015年年初，被告人詹灶森先后2次以每条42元的价格，向余某出售100条红双喜牌（百年龙凤）卷烟，得款4200元，非法获利600元。2016年6月23日至24日，公安机关对被告人詹灶森位于南通市崇川区××村××室的住处、××园××幢××号车库、××园××幢××号车库进行搜查，现场查获待出售的中华牌××卷烟9条、中华牌××卷烟20条、大前门牌××.9条、大前门牌××条、红双喜牌（百年龙凤）卷烟407条、玉溪牌××卷烟2条、芙蓉王牌××卷烟1条、牡丹牌（软红）卷烟11条、牡丹牌（软紫专供出口）卷烟65条、玉溪牌××卷烟100条，共计169580支。上述卷烟经抽样送交江苏省质量技术监督烟草产品质量检验站检测，均为假冒注册商标且伪劣卷烟。被告人张加传、詹灶森于2016年6月23日被抓获归案，到案后均如实供述自己的犯罪事实。原审法院认为，被告人张加传、詹灶森以非法营利为目的，未经许可经营烟草专卖品，且经营数额达80余万元，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人用于购买伪劣卷烟的钱款是犯罪成本，计算被告人违法所得时，不应将之扣除。归案后张加传、詹灶森均如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人张加传、詹灶森有前科，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第五条之规定，判决：一、被告人张加传犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币八十三万六千五百零七元。被告人詹灶森犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十四万四千七百元。二、被告人张加传违法所得人民币836507元、被告人詹灶森违法所得人民币144700予以没收，上缴国库。三、被告人詹灶森尚未销售的假冒注册商标且伪劣的中华牌××卷烟9条、中华牌××卷烟20条、大前门牌××.9条、大前门牌××条、红双喜牌（百年龙凤）卷烟407条、玉溪牌××卷烟2条、芙蓉王牌××卷烟1条、牡丹牌（软红）卷烟11条、牡丹牌（软紫专供出口）卷烟65条、玉溪牌××卷烟100条予以销毁（上述卷烟扣押于南通市公安局崇川分局）。上诉人张加传的上诉理由：1、原审认定的809642元中有詹灶森向其的借款。2、原判对其量刑偏重。上诉人詹灶森的上诉理由：1、原审认定的809642元中有其向张加传的借款。2、原审对其量刑过重。其辩护人的辩护意见：1、原判认定事实错误，银行卡交易明细不能直接反映张加传与詹灶森之间的烟草交易行为，两人还存在其他经济往来，且有26865元烟款张加传没有向詹灶林实际交付假烟，不应计入犯罪数额，故詹灶森非法经营的犯罪数额应认定为144700元。2、原判适用法律错误，对詹灶森量刑过重。出庭检察员的检察意见：原审认定上诉人张加传、詹灶森非法经营伪劣卷烟犯罪的事实清楚，证据确实、充分，两上诉人的上诉理由及詹灶森辩护人的辩护意见不能成立。两上诉人的行为同时触犯销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪，应当从一重罪处罚，本案应定销售伪劣产品罪。二审经审理查明的事实与一审相同。上诉人张加传、詹灶森犯非法经营罪的事实，有物证涉案卷烟（照片），书证户籍证明、银行卡交易记录明细、快递信息单、福建省云霄县人民法院刑事判决书、浙江省义乌市人民法院刑事判决书、南通市公安局崇川分局行政处罚决定书，证人王某、陈某、瞿某、董某、余某等的证言，上诉人张加传、詹灶森的供述与辩解，辨认笔录，搜查笔录，扣押笔录，扣押物品清单，江苏省质量技术监督烟草产品质量检验站出具的卷烟鉴定意见，到案经过、抓获经过等证据予以证实。上述证据均经原审庭审举证质证，均具有证明效力，本院予以确认。本院认为，上诉人张加传、詹灶森违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。关于原审认定的809642元中有无詹灶森向张加传归还的借款、26865元是否应从犯罪数额中剔除的问题。经查，涉案证据证实，张加传于2014年10月至2016年6月向詹灶森销售伪劣卷烟，詹灶森均是通过银行转账或者现金汇款的方式将相应钱款支付至张加传指定的银行卡上，在本案侦查阶段，侦查机关调取涉案相关银行卡交易记录分别交张加传、詹灶森阅看核对，张加传、詹灶森对其中属于双方间购销伪劣卷烟的钱款分别进行了逐一地签名确认，同时作出相应的供述。原审认定在詹灶森支付809642元后，张加传将伪劣卷烟已实际交付给詹灶森，该809642元中已经剔除了张加传、詹灶森供述中相互印证的双方之间借款往来42万余元。在一审审理期间，张加传对原公诉机关指控的犯罪事实并未提出异议，且当庭陈述该809642元中已经扣除双方间的借款。现张加传、詹灶森上诉主张809642元中还有詹灶森向张加传的借款，两人既不能说出借款的具体数额，也没有提供相关的证据证实，本院不予采信。非法经营犯罪包括生产、购进、储存、运输、销售等一系列环节的行为，只要实施其中任一行为，均属非法经营行为，且系犯罪既遂。本案中，詹灶森以销售为目的，向张加传购买伪劣卷烟，故原审认定詹灶森向张加传支付的货款836507元系其非法经营的犯罪数额正确。另外，张加传与詹灶森经事先商定，詹灶森将购买伪劣卷烟的钱款26865元汇入张加传指定的银行卡上，之后张加传在至银行取款时被公安人员抓获。虽然张加传尚未向詹灶森实际交付假烟，但该款指向明确，应当计入涉案犯罪数额。因此，上诉人张加传的第一点上诉理由、上诉人詹灶森及其辩护人的第一点上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于本案的定性问题。经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。本案案发后，公安机关将扣押到的涉案卷烟经抽样，委托江苏省质量技术监督烟草产品质量检验站进行鉴定，鉴定意见为：假冒注册商标且伪劣卷烟。上诉人张加传于2014年10月至2016年6月期间，向上诉人詹灶森销售伪劣卷烟，除案发时被公安机关依法扣押的以外，上诉人詹灶森已经将其购进的伪劣卷烟予以加价销售。由于詹灶森从事伪劣卷烟交易的时间跨度较长、销售对象零散，除其向陈某、董某、瞿某、余某等人销售伪劣卷烟144700元之外，其还向他人销售伪劣卷烟的事实由于客观原因未全部查清，但认定其未经许可经营烟草专卖品数额达80余万元这一事实的证据确实、充分。原审根据全案查明的事实和证据，对上诉人张加传、詹灶森以非法经营罪定罪处罚，认定事实清楚，适用法律正确。因此，出庭检察员关于本案应以销售伪劣产品罪定性的检察意见，本院不予采纳。关于原判对两上诉人量刑是否适当的问题。经查，原审法院根据上诉人张加传、詹灶森非法经营烟草专卖品犯罪的事实、数额、情节、归案后如实供述自己的罪行以及对于社会的危害程度，分别判处张加传有期徒刑六年，并处罚金836507元，判处詹灶森有期徒刑五年六个月，并处罚金144700元，量刑在法定幅度内。因此，上诉人张加传的第二点上诉理由、上诉人詹灶森及其辩护人的第二点上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  方永梅审判员  杜吉华审判员  顾峰峰二〇一七年七月十七日书记员  陈 哲书记员  张全印