云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云31民终216号上诉人(原审本诉原告、反诉被告)：詹敏，女，1968年10月12日生，住云南省瑞丽市。上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：詹颖，女，1970年1月27日生，住云南省瑞丽市。上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：詹超，男，1973年9月1日生，住云南省瑞丽市。三上诉人委托诉讼代理人：吴立新，云南吴立新律师事务所律师。特别授权。三上诉人委托诉讼代理人：白冰，云南吴立新律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：张国春，男，1968年4月20日生，住云南省瑞丽市。被上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：张家龙，男，1989年1月22日生，住云南省瑞丽市。上诉人詹敏、詹颖、詹超因与被上诉人张国春、张家龙物权纠纷一案,不服瑞丽市人民法院（2015）瑞民一初字第034、079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人詹敏、詹颖、詹超上诉请求：1.撤销(2015)瑞民一初字第034、079号民事判决；2.本诉部分排除被上诉人对上诉人在瑞丽市兴安路西侧地号为533125001-0D-13-117土地上实施“新安花园”工程建设的妨害,并给予上诉人因建设“新安花园”工程需要提供必要的便利；3.反诉部分驳回被上诉人的诉讼请求；4.判决被上诉人承担一、二审诉讼费用。其主要上诉理由是：（1）一审拖延办案，严重超审限。一审于2015年1月8日立案受理本诉部分，于2015年2月11日受理反诉部分，于2015年3月12日第一次开庭，于2015年5月5日依职权启动鉴定并委托鉴定，但一审判决于2017年3月14日送达上诉人，本诉部分审理历时26个月零6天。一审将2015年5月5日至2016年11月21日止的时间纳入鉴定期间，不计入审限，不符合法律规定。（2）一审认定“各方当事人对鉴定过程无异议”不符合事实。上诉人提交的《瑞丽市新安花园基坑支护专项方案》、《瑞丽市新安花园基坑支护计算书》、《瑞丽市新安花园基坑支护施工图》、《基坑支护方案专家审查意见表》等证据，能证实上诉人的方案基本安全、可信，上诉人的举证任务已经完成，但一审坚持必须鉴定，上诉人对鉴定过程有异议，且意见非常大。（3）一审认定“双方当事人在选取鉴定机构时明确表示不愿意垫付鉴定费，在给予考虑时间届满后仍坚持不愿意垫付鉴定费……”错误。上诉人不是不愿意垫交鉴定费，而是不愿意一而再再而三地垫付，表示如果要垫付，就以第一次垫付的鉴定费用作为再次鉴定的费用。（4）一审篡改云南省司法鉴定管理局的复函内容。一审法院称云南省司法鉴定管理局答复垫付鉴定费用当事人可随时与云南公正司法鉴定中心联系退费事宜，但云南省司法鉴定管理局复函第二项原文是“二、关于要求退还鉴定费的问题，根据《云南省司法鉴定收费管理实施办法》相关规定，因司法鉴定收费发生争议的，由司法鉴定机构与委托人协商解决，协商不成的，可以通过仲裁或诉讼解决。云南公正司法鉴定中心在向我局出具的报告中陈述：‘就要求我中心退还鉴定费，我中心无异议，鉴定申请人可以随时来退鉴定费’退费事宜建议由委托人与云南公正司法鉴定中心协商解决”。（5）一审法院将其依职权启动鉴定无果的责任推卸给当事人存在不当。（6）一审认定建字第533102201200132号《建设工程规划许可证》被制发单位撤销存在不当。瑞丽市住建局制发给上诉人的《建设工程规划许可证》及《建设工程施工许可证》，其原件仍存放在上诉人处，上诉人并未收到瑞丽市住建局的撤销决定书，一审的认定存在不当。（7）一审认定上诉人“未向法庭提交其下一步权利行使的具体方式及现行有效的行政许可”不当。上诉人在一审中已经明确表示将改用“两层钢管内支撑方案”，在以后的施工中将放弃使用“高压旋喷加型钢（I22a）＋喷锚体系支护方案”。（8）一审认定专家评审的基本安全、可行的结论性意见系对建筑施工安全事故而言，而非施工过程中不会影响他人合法物权的结论不当。专家评审的基本安全、可行的结论性意见包含对建筑施工安全事故而言，也包含对毗邻建筑（构筑）物安全性是否造成影响而言。且上诉人已经修改支护方案，在自己物权使用范围内施工，一审认为上诉人需进一步举证证明行使物权过程中未损害他人合法权益及在合法范围内行使物权，对上诉人明显不公，且无事实和法律依据。被上诉人张国春、张家龙辩称，1.一审认定事实清楚，证据充分，判决公平、公正、合法，达到了树立司法公正的权威以及维护公民合法权益的社会效果；2.上诉人的上诉请求及理由无事实和法律依据，一审程序合法，审理期限并未超出法律规定；3.上诉人的《建设工程规划许可证》已经于2015年6月15日被撤销，故其诉请不应得到法律支持。请求驳回上诉，维持原判。詹敏、詹颖、詹超向一审法院起诉请求：1.排除张国春、张家龙对詹敏、詹颖、詹超在瑞丽市兴安路西侧地号为533125001-0D-13-117土地上实施“新安花园”工程建设的妨害即詹敏、詹颖、詹超以后在建设“新安花园”时，责令张国春、张家龙不再妨害其施工；2.判令张国春、张家龙给予詹敏、詹颖、詹超因建设“新安花园”工程需要提供必要的便利即在建设“新安花园”时，张国春、张家龙应对临时占用通道、架设钢架、支护安全网等提供必要的便利；3.张国春、张家龙承担本案诉讼费用。张国春、张家龙向一审法院提起反诉请求：1.判决詹敏、詹颖、詹超停止侵害、消除危险行为并恢复损害前的原状；2.判决詹敏、詹颖、詹超承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2013年12月10日，詹敏、詹颖、詹超取得瑞国用（2013）第2298号土地使用权证，对位于瑞丽市兴安路西侧的2088.41平方米土地享有使用权。2012年12月12日，詹敏、詹颖、詹超取得了533102201200132号建设工程规划许可证，又于2014年11月24日取得建筑工程施工许可证。詹敏三人聘请的施工方云南天泰地基基础有限公司编纂的基坑支护专项方案载明该工程地下基坑开挖深度约4.7米，离周边建筑很近，基坑支护结构安全等级为二级、局部为一级。该方案未载明与周边建筑物的实际距离及建筑物实际情况。该公司于2014年6月29日在昆明组织专家对方案进行审查，专家对基坑支护方案安全性和可行性评价为基本安全、可行，并提出需有资质的第三方对周边建筑物进行数据保全等建议，与会专家并未至实际施工地点。该工程监理公司记载地基施工方于2014年4月10日开始进场进行基坑支护工程施工。同年8月，将编号为41-50的9根锚杆，向张国春、张家龙土地使用权方向分别打入长1.56米至12米不等的锚杆。锚杆系钢筋管，直径4公分、厚度2毫米。该9根锚杆打入点与张国春、张家龙房屋有宽约5、6米的街道相隔。张国春、张家龙建筑物外墙墙面数处有轻微龟裂。张国春、张家龙与其他邻居在2014年8月期间阻止詹敏、詹颖、詹超施工单位继续施工，施工单位后欲在2014年9月复工，仍遭到周围邻居的制止。瑞丽市住房和城乡建设局于2015年6月15日作出瑞住建许撤销字（2015）001号决定书，决定撤销第533102201200132号建设工程规划许可证。一审法院认为，本案系涉及物权保护及排除妨害的物权纠纷。关于詹敏、詹颖、詹超实施的建设行为是否侵犯张国春、张家龙合法权益的问题。詹敏、詹颖、詹超在未经张国春、张家龙允许的情况下，在实施基坑工程过程中向对方土地使用权方向打入长短不一的锚杆，由于双方当事人均拒绝垫付鉴定费用，法院依职权启动的司法鉴定无果而终，无法查清打入的锚杆是否对张国春、张家龙的建筑物产生质量影响，即詹敏、詹颖、詹超锚杆施工对张国春、张家龙权益是否产生损害后果处于不明状态。詹敏、詹颖、詹超的第一项诉讼请求为其以后在实施建设“新安花园”时，责令张国春、张家龙不再妨害其施工。该诉请为要求张国春、张家龙不作为某种行为的给付之诉，其请求权基础系权利人对依法取得的土地使用权有权利用土地建造建筑物、构筑物及其附属设施，并对他人妨害物权或可能妨害物权的行为，有权请求排除妨害。物权的取得和行使，应当遵守法律，不得损害他人合法权益。因詹敏、詹颖、詹超作为物权人要求张国春、张家龙不再妨害其施工行为，鉴于其已自认9根锚杆中最长的打入12米及双方的土地使用权间隔不足12米，詹敏、詹颖、詹超土地使用权红线边界距离锚杆打入点距离更短的实际情况，其在行使物权的过程中建筑行为已超过土地使用权范围，存在物权滥用的情形，其需进一步举证证明行使物权过程中未损害他人合法权益及在合法范围内行使物权。其虽主张在施工方编纂的基坑支护方案已经专家评审为安全、可行，但该专家意见系依照中华人民共和国住房和城乡建设部制定的《危险性较大的分部分项工程安全管理办法》第五条、第十一条之规定，对超过一定规模的危险性较大的分部分项工程，施工单位应当组织专家对专项方案进行论证；论证的主要内容为专项方案是否完整、可行，方案计算书和验算依据是否符合有关标准规范，安全施工的基本条件是否满足现场实际情况而出具，基本安全、可行的结论性意见系对建筑施工安全事故而言，而非施工过程中不会影响他人合法物权的结论。由于鉴定不能继续进行，已实施的建筑施工行为对他人物权是否产生实质损害处于不明状态，其也未向法庭提交其下一步权利行使的具体方式及现行有效的行政许可，要求法院判令张国春、张家龙不得妨害其未来将进行的施工行为，无法律及事实依据，不予支持。张国春、张家龙的第一项反诉请求为要求詹敏、詹颖、詹超停止侵害、消除危险行为并恢复损害前原状，请求权基础依然为合法物权人有权请求妨害物权人或可能妨害物权人承担停止侵害、消除危险恢复原状之侵害物权民事责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一款第二项之规定，主张权利受到妨害的当事人，应当对权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。结合詹敏、詹颖、詹超自认所打锚杆长短及双方土地使用权实际间隔距离，对张国春、张家龙实施了侵权行为无需再行举证，对张国春、张家龙要求停止侵权的诉请予以支持，詹敏、詹颖、詹超不得再以侵犯他人合法物权方式进行施工。物权侵权责任承担方式应当与具体侵权行为、实际损害相对应，如被侵害的物出现使用价值受损及价值减损、贬值等实际侵害结果，被侵权人有权要求侵权人承担排除妨害、消除危险、修理重作甚至恢复原状、损害赔偿等侵权责任，但被侵权人也应承担存在侵权行为、有实质损害结果等相应的举证责任。另，物权领域的消除危险请求权，是指权利人对将要妨害或损害己物的行为或设施请求消除危险的权利；适用前提条件系妨害虽尚未实际发生的但将来必然会发生，危险应是持续存在，必须是合理预见而非主观臆测的可能，有特定的物的指向和可能导致的妨害或者损害的严重后果。物权领域的恢复原状请求权是指将损害的财产修复而非将物恢复至受损前的物理状态，适用的前提系动产或不动产出现毁损及毁损与侵权行为具有因果关系。具体到本案中，要行使消除危险请求权必须是已打入的锚杆必然会对张国春、张家龙的合法物权造成合理预见的危险；要行使恢复原状请求权必须是已打入的锚杆造成张国春、张家龙不动产出现毁损。张国春、张家龙虽提出下水道排水受影响及外墙面出现裂缝，但未提供证据证实下水道排水受影响及外墙裂缝与锚杆施工有关，不能视为完成基本事实的举证责任，应承担举证不力的后果，对其要求消除危险，恢复原状的诉讼请求不予支持。关于张国春、张家龙是否实施阻碍施工的行为的问题。张国春、张家龙在其答辩状上已认可其为减小损害后果的扩大，维护居住安全，在寻求多方相关部门解决无果的情况下，2014年8月份张国春、张家龙和邻居对詹敏、詹颖、詹超的施工行为进行劝阻及在2014年9月12日施工单位又准备施工时，其认为没有解决问题且没有采取补救措施，不让施工方施工。由于詹敏、詹颖、詹超并未对张国春、张家龙曾采取阻止施工的行为提出相关诉讼请求，而是要求在其未来施工时不得妨害，对张国春、张家龙曾实施的行为予以确认。关于已实际施工的锚杆能否拆除，是否能恢复原状的问题。由于双方当事人拒绝垫付鉴定费用，对于房屋是否产生实质损害及能否恢复原状无法查清。由此导致的当事人应承担的举证责任已在第一部分阐述，此处不再赘述。关于詹敏、詹颖、詹超提出的张国春、张家龙给予其因建设“新安花园”工程必要的便利即其以后实施建设“新安花园”时，张国春、张家龙提供临时占用通道、架设钢架、支护安全网等必要便利，亦为要求对方给付一定行为（提供便利）或不给付一定行为（容忍因建造建筑物而带来的不便）的给付之诉，并包含了确定不动产相邻权人因修建建筑物应当享有的合法权利内容。对于詹敏、詹颖、詹超要求张国春、张家龙提供便利或容忍不便的给付内容而言，一方面民事诉讼中的诉，是指当事人依照法律规定，向人民法院提出保护其合法权益的请求，提起诉的前提是民事法律关系处于非正常状态，由于纠纷尚未发生，法院无法预先作出判决。另一方面，物权的行使不得损害公共利益和他人合法权益，詹敏、詹颖、詹超作为不动产相邻人如何行使其权利尚无法确认，在此基础上要求其他不动产相邻人提供便利，无事实及法律依据。对詹敏、詹颖、詹超的诉讼请求不予支持。当然，《中华人民共和国物权法》第八十七条及第八十八条已明确规定不动产权利人在相邻关系中享有的合法权利，不动产权利人依法行使相关权利受法律保护。经审委会讨论决定，依照《中华人民共和国物权法》第七条、第三十七条、第三十八条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第一款第二项、第一百零八条之规定，判决：本诉部分驳回詹敏、詹颖、詹超的诉讼请求。反诉部分：一、詹敏、詹颖、詹超停止侵害，不得以侵害张国春、张家龙合法物权方式建造建筑物；二、驳回张国春、张家龙其他诉讼请求。本诉案件受理费100元，由詹敏、詹颖、詹超承担；反诉案件受理费50元，由詹敏、詹颖、詹超承担。对一审确认的事实，上诉人詹敏、詹颖、詹超对以下事实有异议：1.“该9根锚杆打入点与张国春、张家龙房屋有宽约5、6米的街道相隔”的认定与事实不符，认为相隔的距离是4米左右，相隔的是排水沟，不是街道，；2.“瑞丽市住房和城乡建设局于2015年6月15日作出瑞住建许撤销字（2015）001号决定书，决定撤销第533102201200132号建设工程规划许可证”的认定与事实不符，上诉人认为其至今未收到过撤销决定，对撤销的事实不清楚。被上诉人张国春、张家龙对以下事实有异议：1.“向张国春、张家龙土地使用权方向中分别打入长1.56米至12米不等的锚杆”的认定与事实不符，打入锚杆的长短无法确认；2.“该9根锚杆打入点与张国春、张家龙房屋有宽约5、6米的街道相隔”的认定与事实不符，认为相隔的距离最窄的地方仅有3-4米；3.“张国春、张家龙建筑物外墙墙面数处有轻微龟裂”的认定与事实不符，认为是明显裂缝。对各方当事人均无异议的一审确认事实，本院予以确认。本案的争议焦点为：1.一审审理程序是否违法；2.被上诉人应否在上诉人以后建设“新安花园”施工过程中为上诉人提供便利，不妨害上诉人施工；3.上诉人应否停止侵害。二审中，围绕法庭归纳的争议焦点，上诉人詹敏、詹颖、詹超、被上诉人张国春、张家龙均未提交证据。本院认为，本案是物权纠纷。关于一审审理程序是否违法的问题。上诉人詹敏、詹颖、詹超认为一审超出了法定审限，程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十九条“人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长六个月；还需要延长的，报请上级人民法院批准”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十三条“民事诉讼法第一百四十九条规定的审限，是指从立案之日起至裁判宣告、调解书送达之日止的期间，但公告期间、鉴定期间、双方当事人和解期间、审理当事人提出的管辖异议以及处理人民法院之间的管辖争议期间不应计算在内”的规定，一审法院将鉴定期间不计入审理期限并未违反法律规定，一审审理程序合法。关于被上诉人张国春、张家龙在上诉人以后建设“新安花园”施工过程中应否为上诉人提供便利，不妨害上诉人施工的问题。根据《中华人民共和国物权法》第八十四条“不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系”和第八十八条“不动产权利人因建造、修缮建筑物以及铺设电线、电缆、水管、暖气和燃气管线等必须利用相邻土地、建筑物的，该土地、建筑物的权利人应当提供必要的便利”的规定，上诉人应在取得的土地使用权范围内依法施工，并兼顾相邻各方的合法权益，不得侵害被上诉人的合法物权。被上诉人在上诉人施工的过程中，应当为上诉人提供必要的便利，但该便利以不损害被上诉人的合法物权为前提，即在上诉人詹敏、詹颖、詹超的施工行为合法，不损害被上诉人张国春、张家龙的合法物权时，被上诉人张国春、张家龙应为上诉人詹敏、詹颖、詹超在施工时临时占用通道、架设钢架、支护安全网等提供必要的便利，不得妨害其施工。但上诉人持有的建字第533102201200132号《建设工程规划许可证》已经被撤销，上诉人詹敏、詹颖、詹超以后如何行使其权利现无法确认，故其主张被上诉人张国春、张家龙在其以后建设“新安花园”时，不妨害其施工并为其提供必要便利的诉请，无事实和法律依据，一审不予支持该诉请并无不当。关于上诉人应否停止侵害的问题。上诉人在一审提交的《基坑支护方案专家审查意见表》，虽能证实上诉人采用的高压旋喷加型钢（I22a）+喷锚体系支护方案基本安全、可行，但上诉人在未与被上诉人商量和经得允许的情况下，将锚杆打入被上诉人的土地使用权范围确实存在不当，被上诉人要求停止侵害的主张符合法律规定，一审予以支持并无不当，上诉人应选择更为合适的基坑支护方案，以保证施工的安全和维护相邻权人的利益。综上，上诉人詹敏、詹颖、詹超的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费150元，由上诉人詹敏、詹颖、詹超负担。本判决为终审判决。审判长  张静玲审判员  杨蓉蓉审判员  王赶红二〇一七年七月十八日书记员  王金元