福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽02民终74号上诉人（原审原告）：吕亚颜，男，1946年3月6日出生，汉族，住福建省南安市。委托诉讼代理人：郑永福，福建文衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄亚珊，福建文衡律师事务所律师。上诉人（原审原告）：洪小燕，女，1950年11月5日出生，汉族，住福建省南安市。委托诉讼代理人：郑永福，福建文衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄亚珊，福建文衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：厦门市鹭江公证处，住所地福建省厦门市思明区后埭溪路**号皇达大厦**楼。法定代表人：苏国强，该公证处主任。委托诉讼代理人：吴萍，福建尚圭律师事务所律师。上诉人吕亚颜、洪小燕因与被上诉人与厦门市鹭江公证处（以下简称鹭江公证处）公证损害责任纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初12186号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。吕亚颜、洪小燕上诉请求：撤销一审判决，改判鹭江公证处赔偿吕亚颜、洪小燕100000元及支付本案律师代理费8000元。事实和理由：一、一审法院认定事实和适用法律错误。案涉公证书明确体现被鹭江公证处划掉部分条款，双方对此也没有争议且一审法院在认定无争议的事实中也予以了确认，但一审法院在本院认为中却又否定该事实，明显错误。至于鹭江公证处辩称该涂改是经过吕亚颜、洪小燕同意，应由鹭江公证处承担相应的举证责任，但其并没有提供任何证据证明，且拒不提供其保存的内档资料，明显是没有依据。二、鹭江公证处的行为已构成侵权，依法应承担损害赔偿责任。1.鹭江公证处未经吕亚颜、洪小燕的同意，擅自篡改公证书内容的行为明显违法、并且有重大过错。2014年11月18日吕亚颜、洪小燕到鹭江公证处办理的（2014）厦鹭证内字第26075号公证委托中，委托书对委托权限明确约定“受托人行使抵押、出售权利时须出示上述房屋的土地房屋权属证书原件方为有效”，而在2015年9月份吕亚颜、洪小燕收到法院的诉讼材料时才得知公证书中的该内容已被鹭江公证处擅自划掉并加盖校对章。鹭江公证处办证系统保存的委托书该条款并没有划掉，证明吕亚颜、洪小燕办理公证时明确有该条款，该条款系被鹭江公证处擅自篡改、划掉的。对此，鹭江公证处虽称是根据吕亚颜、洪小燕的要求所作的更正校对，但却无法提供吕亚颜、洪小燕签名确认的证据，而仅有鹭江公证处加盖校对章。被划掉的条款对于吕亚颜、洪小燕具有重大意义，目的是为了限制受托人擅自处分吕亚颜、洪小燕的房产，对于如此重大的条款，如果不保留，在办证时应该重新制作委托书把该条款去掉，再由委托人签名，而不是仅由鹭江公证处直接划掉加盖校对章。本案中，鹭江公证处没有提供任何证据证明划掉该条款系征得吕亚颜、洪小燕的同意，并且鹭江公证处有义务提供其保存的内档资料，但其至今也没有提供应当承担举证不能的法律后果。2014年11月18日吕亚颜、洪小燕及儿子吕耿耀在鹭江公证处共办理了三份委托公证，内容除了当事人和房屋位置外其他的均一致。在吕耿耀的公证书同样也存在“受托人行使抵押、出售权利时须出示上述房屋的土地房屋权属证书原件方为有效”的条款被鹭江公证处擅自划掉并加盖校对章的情形，在吕耿耀与陈红根的另一案件（2015）湖民初字第6455号案件中，受托人叶福军在回答法庭询问时陈述：“（2014）厦鹭证内字第26080号《公证书》系吕耿耀、郑怀婷本人委托，委托书中划掉一行是因为叶福军与公证处是长期合作关系，叶福军所作其他的公证书中没有划掉的条款，所以公证处自己做了纠正”，也充分印证了鹭江公证处是在未征得吕亚颜、洪小燕同意的情况下，应受托人的要求划掉该条款，属于篡改公证文书的行为。众所周知，公证的委托书是由受托人持有而非委托人持有，鹭江公证处称是否出示使用公证书的主动权在吕亚颜、洪小燕，吕亚颜、洪小燕可以不用，因此其没有过错，不仅没有事实，而且荒谬，鹭江公证处的辩解不能成立。2.鹭江公证处的违法行为与吕亚颜、洪小燕的损害事实存在法律上的因果关系。吕亚颜、洪小燕之所以卷入陈红根诉吕亚颜、洪小燕商品房买卖合同纠纷案件，均系受托人叶福军持被鹭江公证处篡改的公证书，因委托书中“受托人行使抵押、出售权利时须出示上述房屋的土地房屋权属证书原件方为有效”的条款已被鹭江公证处擅自划掉，而当时吕亚颜、洪小燕的房产证原件正抵押在民生银行泉州分行，受托人叶福军不可能出示房产证原件，作为购买方对于价值达400多万元的房屋买卖交易，并且还是由受托人出面交易，不可能不审查受托人的委托权限，正是由于该公证文书中“受托人行使抵押、出售权利时须出示上述房屋的土地房屋权属证书原件方为有效”的条款被鹭江公证处划掉并加盖校对章，购买方才会相信受托人叶福军在没有房产证原件的情况下有进行交易的权限，购买方才会在受托人叶福军没有出示房产证原件的情况下与其签订《存量房买卖合同》，购买方陈红根也是持上述公证书和《存量房买卖合同》起诉吕亚颜、洪小燕的。如果该条款没有被划掉，作为购买方对于如此巨额的房产交易，在受托人无法出示房产证原件的情况下，根本不可能进行交易，因此，造成陈红根诉吕亚颜、洪小燕商品房买卖合同的案件，均系由鹭江公证处篡改公证书引起的，因此，鹭江公证处的违法行为与吕亚颜、洪小燕的损害事实存在法律上的因果关系。吕亚颜、洪小燕因为陈红根的起诉而花费律师代理费100000元，以及本案律师代理费8000元，系鹭江公证处篡改公证书造成的经济损失，鹭江公证处依法应承担赔偿责任。综上，鹭江公证处的行为符合民事侵权责任的构成要件，已构成侵权，依法应承担损害赔偿责任，根据《公证法》第四十三条的规定，鹭江公证处依法应赔偿吕亚颜、洪小燕的损失，请求二审法院依法改判判决支持吕亚颜、洪小燕的上诉请求。鹭江公证处辩称，鹭江公证处出具公证书的行为不存在过错，吕亚颜、洪小燕支付律师代理费与鹭江公证处出具公证书的行为不存在因果关系，因此鹭江公证处无须对吕亚颜、洪小燕承担任何赔偿责任。吕亚颜、洪小燕的诉讼请求应予驳回。理由如下：一、鹭江公证处不存在擅自划掉委托书条款的行为。鹭江公证处并不否认委托书中第四条第三款被划掉的事实，但正如鹭江公证处在一审中指出的，该条款之所以被划掉是根据吕亚颜、洪小燕的要求所作的更正。如果确如吕亚颜、洪小燕所主张的是鹭江公证处“擅自篡改”条款，其在领取公证书后完全可以依法提出复查要求撤销公证书。但事实上，吕亚颜、洪小燕在取得公证书后不仅从未要求鹭江公证处撤销，而且还交付给被委托人使用。这充分证明了该条款的更正是吕亚颜、洪小燕的真实意思表示，鹭江公证处不存在所谓“擅自划掉委托书条款、篡改公证文书”的行为。二、鹭江公证处出具公证书的行为不构成对吕亚颜、洪小燕的侵权，且与吕亚颜、洪小燕因房屋买卖合同纠纷而支付律师代理费之间不存在因果关系，无须承担侵权责任。首先，如前所述，委托书条款被划掉是鹭江公证处应吕亚颜、洪小燕的要求所为。鹭江公证处根据吕亚颜、洪小燕的申请最终正式出具的公证文书就是其持有的公证书，吕亚颜、洪小燕从鹭江公证处办证系统中打印下来只是尚未出证的底稿。公证书仅仅是证明吕亚颜、洪小燕委托书上的签字、捺印行为，而不是证明委托书的内容，所以如果不是吕亚颜、洪小燕的要求，公证员没有必要对委托书做任何修改更正。而且，如果该条款是鹭江公证处擅自划掉的，吕亚颜、洪小燕领取公证书时肯定会提出异议，甚至就不予领取，事实是吕亚颜、洪小燕毫无异议地领取了公证书，领取之后也从来没有就委托书条款更正情况要求鹭江公证处进行复查。再者，如果吕亚颜、洪小燕认为该条款不应该划掉，完全有权利撤销该委托授权。退一万步说，是否交付使用委托书的主动权在吕亚颜、洪小燕，如果委托书的条款更正非其本意，吕亚颜、洪小燕完全可以不把公证书交给受托人。鹭江公证处在办理公证的过程中不存在违法行为，没有过错，无须承担赔偿责任。其次，吕亚颜、洪小燕与陈红根的房屋买卖合同纠纷经过人民法院两审终审，认定陈红根购房方式是以债抵购房款，买卖合同因其没有支付对价而未实际履行，可见吕亚颜、洪小燕关于陈红根“作为购买方对于如此巨额的房产交易，在受托人无法出示房产证原件的情况下，根本不可能进行交易”的推测毫无根据，而且该诉讼因受托人叶福军超越代理权限以抵债方式处分洪小燕的房屋，人民法院终审判决驳回陈红根将讼争房屋产权登记到其名下的诉讼请求。上述种种，证明吕亚颜、洪小燕与陈红根之间房屋买卖合同诉讼的发生与公证委托书条款是否更正没有任何关系，与鹭江公证处的公证行为更是毫无关联。三、吕亚颜、洪小燕诉求鹭江公证处赔偿108000元的损失没有事实和法律依据，应当给予驳回。1.吕亚颜、洪小燕第一项100000元的诉求，是其与陈红根因房屋买卖合同纠纷诉讼而支付的律师代理费，这项支出既不是鹭江公证处的错过造成的，与鹭江公证处出具公证书的行为之间亦不存在因果关系，不应当向鹭江公证处主张赔偿。2.吕亚颜、洪小燕第二项诉求的8000元律师代理费，同样不是鹭江公证处的过错造成的，不应当要求鹭江公证处承担赔偿责任。3.吕亚颜、洪小燕第一、二项诉求实际上都是委托律师代理诉讼的支出，但是我国法律并不强制民事诉讼必须由律师代理，吕亚颜、洪小燕根据自己的需要委托律师所产生的费用应当自行承担，其要求鹭江公证处承担没有任何法律依据。况且吕亚颜、洪小燕所提供的发票也不足以证明其实际支付了108000元的律师费，也就不足以证明有实际损失的存在。特别应当指出的是，关于第一笔100000元的律师代理费，吕亚颜、洪小燕提供的证据7《委托代理合同》[（2015）文衡民代字第248号]第四条显示，委托人洪小燕应当在合同签订之日起3日内支付100000元代理费，该合同是2015年10月13日签订，意味着洪小燕应当在当年10月16日前支付该笔款项，否则要依约定按照每日万分之五的标准支付违约金，而吕亚颜、洪小燕提交的证据8显示，代理费发票是2016年7月26日开具，违约日期长达270多天，故在没有双方银行转账凭证等相关证据证明的情况下，鹭江公证处有理由怀疑吕亚颜、洪小燕实际上并未支出100000元律师代理费。当然，即使真实存在100000元律师代理费的支出，也与鹭江公证处无关。综上，本案中鹭江公证处出具公证书的行为不存在过错，吕亚颜、洪小燕支付的律师代理费与鹭江公证处出具公证书的行为之间不存在因果关系，因此鹭江公证处无须对吕亚颜、洪小燕承担任何赔偿责任，吕亚颜、洪小燕的上诉理由不成立，一审法院认定事实清楚、适用法律准确，依法作出的判决是正确的。吕亚颜、洪小燕向一审法院起诉请求：判令鹭江公证处赔偿吕亚颜、洪小燕因陈红根起诉其履行办理讼争房产过户手续一案而支出的律师代理费100000元及本案律师代理费8000元。一审法院认定事实：吕亚颜与洪小燕系夫妻。址于厦门市莲秀里106号1801室房屋（以下简称讼争房产）系洪小燕名下之产业。2014年11月18日，吕亚颜、洪小燕作为委托人，案外人叶福军、张毅作为受托人，签订了一份《委托书》，约定：叶福军、张毅经吕亚颜、洪小燕委托可享有对讼争房产的清偿银行贷款、办理贷款、出售、出租等权利。《委托书》下部所注明的“受托人行使抵押、出售权利时须出示上述房屋的土地房屋权属证书原件方为有效”的条款已被划掉，并在划痕上加盖了鹭江公证处的校对章。同日，吕亚颜、洪小燕与厦门市进步投资管理有限公司签订借款合同，约定吕亚颜、洪小燕向该公司借款2500000元，期限为三个月，月利率为2%。2015年3月28日，案外人陈红根与厦门市进步投资管理有限公司签订《债权转让合同》，约定陈红根受让厦门市进步投资管理有限公司对吕亚颜、洪小燕享有的2500000元借款及利息，厦门市进步投资管理有限公司应于合同签订之日起7日内通知吕亚颜、洪小燕。2015年5月15日，叶福军以吕亚颜、洪小燕名义与陈红根就本案讼争房屋签订《存量房买卖合同》一份，约定以2527000元出售讼争房屋，陈红根支付了定金40000元，其余购房款以债务折抵。此后，陈红根以吕亚颜、洪小燕未履行办证过户的手续而诉诸法院。该案经过两审终审，法院认定叶福军以吕亚颜、洪小燕名义同陈红根签订的房屋买卖合同，系以吕亚颜、洪小燕对厦门市进步投资管理有限公司所负债务来折抵购房款，而陈红根并无证据证明吕亚颜、洪小燕与厦门市进步投资管理有限公司或陈红根存在债务关系，故《存量房买卖合同》因陈红根未支付对价而未实际履行，因此法院驳回了陈红根要求吕亚颜、洪小燕履行过户义务的诉讼请求。吕亚颜、洪小燕在该诉讼中委托了福建文衡律师事务所郑永福、黄亚珊律师作为诉讼代理人参加诉讼，于2016年7月26日缴交了该案的律师代理费100000元。2016年7月25日，吕亚颜、洪小燕再次委托该律所的郑永福、黄亚珊律师代为提起本案诉讼，并于2016年8月3日支付了律师代理费8000元。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。吕亚颜、洪小燕依据《公证法》第四十三条提起本案的赔偿之诉，其主张其因陈红根提起的讼争房屋过户之诉所支出的律师代理费100000元系因鹭江公证处篡改吕亚颜、洪小燕的委托公证书所造成，故向鹭江公证处索赔。据本案所查明之事实，首先，陈红根所诉之讼争房产过户之诉被驳回诉讼请求的理由是所诉之讼争房屋买卖合同系以债抵购房款，但陈红根并无证据证明吕亚颜、洪小燕与厦门市进步投资管理有限公司或陈红根存在债务关系，故《存量房买卖合同》因陈红根未支付对价而未实际履行。因此，该案的审理中并未否认吕亚颜、洪小燕与叶福军的公证委托书的效力，更未对该公证委托书中“受托人行使抵押、出售权利时须出示上述房屋的土地房屋权属证书原件方为有效”条款被划掉提出质疑。其次，吕亚颜、洪小燕主张公证委托书中“受托人行使抵押、出售权利时须出示上述房屋的土地房屋权属证书原件方为有效”条款系鹭江公证处擅自划掉，从而认为鹭江公证处篡改公证委托书，但并未提供相应证据佐证。综上，吕亚颜、洪小燕主张鹭江公证处篡改公证委托书导致其支出了100000元律师代理费，并且还导致吕亚颜、洪小燕提起本案诉讼而支出律师代理费8000元证据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回吕亚颜、洪小燕全部诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：鹭江公证处主张委托书被划掉的内容“受托人行使抵押、出售权利时须出示上述房屋的土地房屋权属证书原件方为有效”是根据吕亚颜、洪小燕的要求做出的。鹭江公证处的诉讼代理人在庭审中表示其不清楚划掉该内容是什么时候。本院认为，审理中鹭江公证处确认案涉公证书被划掉的内容系其所为，但在被划掉的部分只有加盖鹭江公证处的校对章而没有吕亚颜和洪小燕的签字确认。同时，鹭江公证处也不能证明划掉该内容的时间，而吕亚颜、洪小燕从鹭江公证处办证系统中打印的委托书该内容并没有被划掉，故仅凭该更改处盖有鹭江公证处校对章不足以认定鹭江公证处的更改行为是经过吕亚颜、洪小燕的同意，对此，鹭江公证处应当承担举证不能的法律后果。故鹭江公证处主张其划掉该内容系根据吕亚颜、洪小燕的要求所为证据不足，本院不予采信。对吕亚颜、洪小燕的主张即鹭江公证处是未经其同意而划掉该内容，本院予以采信。审理中，双方确认案涉（2014）厦鹭证内字第26075号《公证书》系由鹭江公证处直接送达给叶福兴。本院认为，一、关于吕亚颜、洪小燕请求鹭江公证处赔偿其因陈红根提起讼争房屋过户诉讼而支出的律师代理费100000元。1.在陈红根诉求吕亚颜、洪小燕履行办理讼争房产过户手续一案中，吕亚颜、洪小燕为维护其自身利益而委托律师诉讼，并因此支出律师代理费100000元，故吕亚颜、洪小燕主张因该案诉讼损失100000元，本院予以采信。2.吕亚颜、洪小燕的前述损失与鹭江公证处的行为是否存在因果关系。首先，前述案件生效判决从侧面上已认定案涉《存量房买卖合同》已经成立，只是陈红根没有证据证明《存量房买卖合同》有实际履行，故而驳回陈红根的诉讼请求，并未否定叶福军是依据公证书的授权委托与陈红根签订《存量房买卖合同》的事实。其次，吕亚颜、洪小燕在委托书中对叶福军的授权是有明确的限制，即“受托人行使抵押、出售权利时须出示上述房屋的土地房屋权属证书原件方为有效。”而鹭江公证处划掉该条款的行为扩大了叶福军的代理权限，足以使他人误以为叶福军在出售讼争房产时无须出示权属证书原件，对《存量房买卖合同》的签订起了重要作用，与陈红根诉请吕亚颜、洪小燕履行办理讼争房产过户手续一案存在着因果关系。综上，吕亚颜、洪小燕请求鹭江公证处赔偿其为保护自身权益参与该案诉讼所造成的实际损失，理由成立，本院予以支持。二、关于吕亚颜、洪小燕因本案诉讼而支出的律师代理费8000元。该费用并非公证错误行为造成的损害，而是为追究公证损害提起本案诉讼而发生，吕亚颜、洪小燕主张鹭江公证处予以赔偿，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，吕亚颜、洪小燕的上诉理由部分成立，本院依照《中华人民共和国公证法》第四十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下：一、撤销厦门市思明区人民法院（2016）闽0203民初12186号民事判决；二、厦门市鹭江公证处于本判决生效之日起七日内赔偿吕亚颜、洪小燕因陈红根起诉其履行办理讼争房产过户手续一案而支出的律师代理费100000元。三、驳回吕亚颜、洪小燕的其他上诉请求。一审案件受理费减半收取1230元，由吕亚颜、洪小燕负担50元，由厦门市鹭江公证处负担1180元。二审案件受理费2460元，由吕亚颜、洪小燕负担100元，由厦门市鹭江公证处负担2360元。本判决为终审判决。审 判 长  郑承茂审 判 员  庄伟平代理审判员  王思思二〇一七年七月二十八日书 记 员  张明梅附页：本案适用的法律条文《中华人民共和国公证法》第四十三条公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任；公证机构赔偿后，可以向有故意或者重大过失的公证员追偿。当事人、公证事项的利害关系人与公证机构因赔偿发生争议的，可以向人民法院提起民事诉讼。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。