江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏13民终1355、1436号上诉人（原审原告、原审被告）：沭阳大自然木业有限公司，住所地沭阳县龙庙镇聂湾村工业园区。法定代表人：章齐波，该公司经理。上诉人（原审被告、原审原告）：仲几平，女，汉族，1960年2月5日出生，住沭阳县。委托诉讼代理人：沈竹均，男，汉族，1963年4月5日出生，住江苏省沭阳县，系仲几平丈夫。上诉人沭阳大自然木业有限公司（以下简称大自然木业）因与上诉人仲几平工伤保险待遇纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2015）沭民初字第00094号、（2014）沭民初字第03850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月18日、4月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人大自然木业的上诉请求为：撤销原判，依法改判大自然木业支付仲几平一次性伤残补助金8400元、停工留薪期工资1200元、护理费480元、住院伙食补助费144元、鉴定费400元、交通费100元，合计10724元。事实与理由：一、一审判决认定仲几平月工资为1600元没有事实依据。2011年8-9月仲几平到大自然木业工作的两个月工资分别为1200元、1100元，故仲几平的月工资标准应认定为1200元，并应按此标准计算伤残补助金及停工留薪期工资。二、一审判决认定护理费640元，与实际护工费相比过高，故大自然木业请求按照双方所在地的护工标准60元/天计算认定护理费为480元。上诉人仲几平的答辩意见同其上诉意见一致。上诉人仲几平的上诉请求为：撤销原判，依法改判解除仲几平与大自然木业的劳动关系，大自然木业给付仲几平工伤期间工资23568元、一次性伤残补助金13748元、一次性工伤医疗补助金17024.8元、一次性伤残就业补助金6548元、住院伙食补助费144元、护理费1236.4元、交通费100元、营养费240元、鉴定费400元，合计63009.2元。事实与理由：一、一审判决以仲几平超过法定退休年龄为由认定仲几平与大自然木业之间不存在劳动关系有误。《最高人民法院行政审判庭关于退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用〈工伤保险条例〉问题的答复》（〔2007〕行他字第6号）：根据《工伤保险条例》第2条、第61条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害，应适用《工伤保险条例》的有关规定处理。《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》（〔2010〕行他字第10号）：经研究，原则同意你院的倾向性意见。即：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。根据上述规定，因仲几平在大自然木业工作，既然仲几平可以作为认定工伤的主体，故可以认定仲几平与大自然木业之间之间存在劳动关系。二、一审判决对仲几平主张的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金未予支持有误。仲几平的工伤发生于2011年，提起仲裁及诉讼的时间为2014年，如一审判决在法定审理期限内判决，则上述两项补助金均应予以支持。因后生效的规定不具有溯及力，故一审判决以后生效的《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》（2015年6月1日起生效）规定为由不支持两项补助金有误，属于适用法律有误。三、一审违反法定程序。本案于2014年12月17日在一审法院立案审理，至2017年3月2日收到判决，严重超过法定审理期限，故其审理程序违法。上诉人大自然木业的答辩意见同其上诉意见一致。大自然木业向一审法院起诉请求：1．判令撤销沭阳县劳动人事争议仲裁委员会的沭劳人仲案字[2014]第335号裁决；2．判令大自然木业不支付仲几平一次性伤残补助金11200元、工伤医疗补助金13750.80元、停工留薪期工资5892元、护理费560元、住院伙食补助费140元、交通费100元、鉴定费400元，合计32042.8元。仲几平向一审法院起诉请求：1．判令解除仲几平与大自然木业之间的劳动关系；2．判令大自然木业赔偿仲几平工伤期间工资39288元、伤残补助金22918元、一次性工伤医疗补助金17024.8元、一次性伤残就业补助金6548元、住院伙食补助费144元、护理费1236.4元、营养费240元、交通费100元、鉴定费400元，合计87899.2元。一审法院认定事实：仲几平于1960年2月5日出生。2011年8月6日，仲几平到大自然木业工作，双方未订立劳动合同，未参加工伤保险。同年9月23日，仲几平在大自然木业工作期间，被电锯锯伤左环指。仲几平于当日到沭阳县向阳医院住院治疗，共住院8天，支付医疗费2705.97元，该费用已由大自然木业支付。2012年3月26日，仲几平向沭阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认双方之间存在劳动关系，沭阳县劳动人事争议仲裁委员会作出沭劳人仲不字[2012]第9号仲裁裁决书，认为双方之间属雇佣关系，不属于劳动关系，裁定不予受理。后仲几平诉至一审法院要求确认双方之间存在劳动关系，一审法院于2012年6月19日作出（2012）沭民初字第1862号民事判决，驳回仲几平的诉讼请求。后仲几平不服，上诉至宿迁市中级人民法院，宿迁市中级人民法院于2012年11月20日作出终审判决，维持原判。后仲几平不服，申诉至江苏省高级人民法院，江苏省高级人民法院驳回了仲几平的申请。经仲几平申请，沭阳县人力资源和社会保障局于2014年4月20日作出沭人社工认字（2014）第080号工伤认定书，认定仲几平所受伤害为工伤。2014年8月23日，宿迁市劳动能力鉴定委员会作出宿人鉴通（2014）第500号宿迁市劳动能力鉴定结论通知书（因工），认定仲几平所受损伤构成十级伤残。仲几平为此支付鉴定费400元。2014年10月18日，仲几平向沭阳县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，沭阳县劳动人事争议仲裁委员会于2014年11月27日作出沭劳人仲案字[2014]第335号仲裁裁决：一、自裁决生效之日起5日内，大自然木业一次性支付申请人伤残补助金11200元、工伤医疗补助金13750.80元、停工留薪期工资5892元、护理费560元、住院伙食补助费140元、鉴定费400元、交通费100元，共计32042.80元；二、对仲几平主张终止劳动关系和营养费的仲裁请求不予支持。一审法院认为，仲几平到大自然木业处工作受伤时虽然超过法定退休年龄，双方之间经人民法院生效判决不存在劳动关系，但劳动行政部门对仲几平所受损伤作出了工伤认定和劳动能力鉴定结论，对其请求赔偿工伤保险待遇的，人民法院应予支持。因大自然木业没有参加工伤保险，导致仲几平不能从工伤保险基金中获得赔偿，工伤保险待遇参照《工伤保险条例》及《江苏省实施办法》的规定应由大自然木业支付。因仲几平超过法定退休年龄，双方之间不存在劳动关系，对于仲几平主张的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，不予支持；对仲几平的工资，仲几平在申请仲裁和起诉时均主张月工资为1600元，后来仲几平主张月工资为3274元，大自然木业不予认可，仲几平也未提供证据予以证实，大自然木业主张仲几平工资在1000元至1200元之间，亦未提供证据予以证实，一审法院确定仲几平的月工资为1600元。对仲几平主张的停工留薪期工资，因仲几平出院时医嘱未注明建议休息时间，结合仲几平伤情，一审法院酌定仲几平停工留薪期为一个月。对仲几平主张的护理费，仲几平住院期间由其丈夫沈竹均护理，仲几平未能提供沈竹均有固定收入的依据，应参照本地同等级别护工标准支付。仲几平主张的住院伙食补助费符合法律规定，应予支持。仲几平主张的营养费无法律依据，不予支持。鉴定费应由大自然木业支付，交通费一审法院酌定为100元。因仲几平与大自然木业之间不存在劳动关系，对仲几平要求终止与大自然木业劳动关系的请求，一审法院不予支持。综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、大自然木业于判决生效之日起十日内向仲几平支付一次性伤残补助金11200元（按仲几平月工资1600元计发7个月）、停工留薪期工资1600元（按仲几平月工资1600元计发1个月）、护理费640元（按80元/天计发8天）、住院伙食补助费144元、鉴定费400元、交通费100元，合计14084元；二、驳回仲几平的其他诉讼请求。案件受理费10元，由大自然木业负担。二审中，上诉人大自然木业为证明自己的主张，向本院提供如下证据：1．大自然木业的考勤表及工资发放表各二页。旨在证明仲几平的实发工资标准，其中2011年8月实发工资为1220元、2011年9月实发工资为1116元，故仲几平的工资标准应按每月1200元计算。上诉人仲几平对上述证据质证认为，对证据1的真实性有异议，正常工资发放应由劳动者签字确认，但该工资发放表并未经仲几平签字确认，故仲几平对此不予认可。本院对上述证据认证如下：证据1系大自然木业自行制作的考勤表及工资发放表，因未经仲几平签字确认，且仲几平对其真实性提出异议，现大自然木业并未能提供证据证明根据公司的规章制度考勤表及工资发放表已通过一定方式公示且仲几平对此并未提出异议，故在此情形下，本院对证据1的证据效力不予认定。鉴于双方当事人对一审判决已查明的事实均无异议，本院对此予以确认。本案二审中的争议焦点是：1．一审程序是否违法；2．仲几平与大自然木业之间是否存在劳动关系；3．仲几平的工资标准及护理费标准如何确定；4．仲几平主张大自然木业支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金理由能否成立。关于第1争议焦点。本院认为，《最高人民法院关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》是为提高诉讼效率、确保司法公正而制定。本案中，仲几平虽以一审法院审理期限过长为由主张一审程序违法，但经审查原审案卷资料，原审中存在调卷、提请审判委员会研究、向上级法院请示等不计入案件审理期限的合理期间。根据民事诉讼法的相关规定，审理程序违法主要体现在审判组织不合法、违法剥夺当事人辩论权、原判决或裁定遗漏或超出诉讼请求等严重影响案件实体处理的情形，案件审理周期并不作为程序违法的判断标准，故仲几平以此为由主张一审程序违法理由不能成立，本院不予采纳。关于第2争议焦点。本院认为，用人单位招用已达到法定退休年龄的人员，双方形成的用工关系按雇佣关系处理。本案中，仲几平与大自然木业之间是否存在劳动关系，在仲几平起诉大自然木业确认劳动关系一案过程中，已经本院生效裁判文书认定双方之间不存在劳动关系，而人民法院的生效裁判具有既判力。现仲几平仍主张双方之间存在劳动关系，其实质是对生效裁判文书的判决结果提出异议，因仲几平在该案判决生效后已按法定程序申诉至江苏省高级人民法院，且其再审申请已被江苏省高级人民法院裁定予以驳回，故仲几平在本案中仍坚持主张双方之间存在劳动关系，并要求解除双方劳动关系，既构成重复诉讼，亦缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于第3争议焦点。（一）关于仲几平工资标准的确定问题。本院认为，发生劳动人事争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明，但与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位拒不提供或者提供不充分的，应当承担不利后果。本案中，双方争议的工资标准应由大自然木业提供其掌握管理的工资发放表加以证实，二审中大自然木业虽已向本院提供工资发放表，但该表系大自然木业单方制作形成，未经仲几平签字确认，且仲几平不予认可，故对其证据效力本院不予采信。因大自然木业未能提供充分证据反驳仲几平自认的工资标准，故其应承担举证不利的法律后果，一审判决认定仲几平的月工资标准为1600元并无不当，本院亦予确认。（二）关于仲几平护理费标准的确定问题。本院认为，护理费按照护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定；护理人员没有收入的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。本案中，原审已查明仲几平住院期间由其丈夫沈竹均护理，因仲几平未能举证证明沈竹均有固定收入来源，故一审判决参照本地同等级别护工标准计算护理费并无不当。大自然木业主张一审判决认定的护理费标准过高依据不足，本院不予支持。关于第4争议焦点。本院认为，因仲几平到大自然木业工作时已达到法定退休年龄，故二者之间经生效裁判确认不存在劳动关系，但仲几平现依据人力资源社会保障部门作出的工伤认定及劳动能力鉴定结论请求赔偿工伤保险待遇，应予支持。同时，根据《江苏省实施〈工伤保险条例〉的办法》第二十八条规定，达到退休年龄或者按照规定办理退休手续的，不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。故仲几平主张大自然木业支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金理由不能成立，本院不予支持。仲几平以本案立案时间在《江苏省实施〈工伤保险条例〉的办法》施行前为由，主张适用已废止的《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》支持上述两项补助金依据不足，本院不予采纳。关于两案合并裁判的问题。本院认为，鉴于大自然木业诉仲几平工伤保险待遇纠纷一案与仲几平诉大自然木业工伤保险待遇纠纷一案均是双方当事人对沭阳县劳动人事争议仲裁委员会作出的沭劳人仲案字〔2014〕第335号仲裁裁决不服提起的诉讼，故两案实属对同一事实及法律关系的处理，原审法院本应并案审理并作出裁判。为避免当事人讼累，明确执行依据，本案二审中将该二案合并裁判。综上所述，上诉人大自然木业、上诉人仲几平的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人沭阳大自然木业有限公司负担10元，由上诉人仲几平负担10元。本判决为终审判决。审判长  孙芳远审判员  庄业富审判员  王冬冬二〇一七年七月十四日书记员  王南淳第2页/共11页