福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽01民终2174号上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳亚洲富士电梯设备有限公司，住所地广东省深圳市坪山新区坪山办事处田心社区金田路321号厂房一、二，组织机构代码77879847—1。法定代表人：岑道许。委托诉讼代理人：王荣坚、余宗旺，福建科衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：周新年，男，1950年12月3日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区，被上诉人（原审原告、反诉被告）：梁一池，男，1952年8月1日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区，被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘银春，男，1954年11月2日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区，上诉人深圳亚洲富士电梯设备有限公司（以下简称“富士公司”）因与被上诉人周新年、梁一池、刘银春买卖合同纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2016）闽0102民初4484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人王荣坚、余宗旺，被上诉人周新年、梁一池、刘银春到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人富士公司请求：1.撤销一审判决第一、二、四、五项，依法改判或将本案发回重审；2.本案一审本诉、反诉及二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定上诉人尚有部分扫尾工作未按照合同约定履行完毕，该认定有误。根据《电梯设备销售合同书》的约定，上诉人的合同义务仅限于负责将电梯安装完成并验收合格即可，并未有任何有关扫尾工作的相关事宜，一审认定上诉人有部分扫尾工作未完成没有合同依据。况且，上诉人负责人之一刘琪与谢拥群（被上诉人委托其与上诉人进行沟通结算，也是案涉电梯小区的业主之一）签订一份《钢结构报价表结算书》，明确表示外墙大理石由被上诉人自己施工，并扣除工程增项款5000元，刘琪与谢拥群在之后的邮件中亦未提及上诉人有扫尾工作要完成，也表明不存在所谓的扫尾工作。二、一审判决将2016年6月12日取得《特种设备使用登记证》视为上诉人完成合同全部义务，但忽略了案涉电梯要取得《特种设备使用登记证》必须具备《电梯安全管理员证》，而取得《电梯安全管理员证》是由被上诉人负责。而事实上，上诉人于2015年11月20日就已将电梯安装完成，但被上诉人拖延办证进程，直至2016年1月30日才办妥《电梯安全管理员证》，且在2016年4月25日前也未向上诉人提供，导致案涉电梯无法获得相关证件，故上诉人的违约时间应从2015年6月18日起算至11月20日止。三、根据《电梯设备销售合同书》第三条的约定，被上诉人分三次付款：第一次应付15.6万元，第二次应付26万元，第三次就是尾款10.4万元，履行不包含工程增加项目。但实际上，被上诉人第二次仅支付了208000元，尚余52000元未支付，一审认定被上诉人向上诉人付款416000元，与事实不符。四、一审判决驳回上诉人关于案涉电梯在安装过程中存在其他增项费用的请求与事实不符。上诉人负责人之一刘琪与谢拥群就案涉电梯相关事宜沟通的邮件中明确提到第二笔额外增加的工程款78052元（更换观光玻璃的24000元款项除外）。2016年5月10日，谢拥群在《钢结构报价表结算书》中对增加项目的款项再次进行确认，证明工程增项款是客观存在的。五、一审判决驳回上诉人要求被上诉人支付余款71174.8元的请求，亦没有事实与法律依据。首先，涉案合同附件中写的“余款71174.8元作为广告一年的费用”不是对“广告合同”的约定，仅是一项要约邀请，广告合同标的并不明确，且双方对于如何履行这一合同均未作出明确约定，故该“广告合同”不符合法定成立要件而未成立。其次，即使该“广告合同”成立，因该份合同属于委托合同性质，上诉人作为委托人有权单方解除该合同。最后，上诉人已不能实现“广告”的合同目的，强令履行有失公平。被上诉人周新年、梁一池、刘银春辩称，一、上诉人至今未完成约定的工作，如电梯井道一层外墙用大理石铺装，候梯间吊灯、避雷针等均未安装，以及因施工被损坏的顶层屋面、二层与四层玻璃破损等也未修复。二、案涉电梯与小区8号楼电梯的安全管理员是同一人且同一时间报送，8号楼电梯比案涉电梯更迟开工建设且2015年12月24日就开始使用，说明安全管理员的申报并不影响电梯的施工。实际上，上诉人安装的电梯经福建省特种设备检验研究院的多次检测均不合格，多次提出整改意见，直至2016年6月12日才发放《特种设备使用登记证》。且该使用证只是电梯符合安全规范要求所颁布的证书，不能证明上诉人已完成建设电梯约定的全部建设项目，必须经检验合同且经答辩人签字同意，才能认定上诉人完成了合同约定的义务，故计算上诉人违约的截止时间以2017年5月23日计算也不为过。三、答辩人付给上诉人416000元，已由上诉人开具收据予以确认，上诉人授权的代理人林金锭向答辩人借款41900元，亦由林金锭签字确认，合计为45.79万元，作为计算违约金的基数。四、谢拥群没有得到业主的授权，没有通过业主同意的签字系其个人行为，故刘琪与谢拥群的谈话及所谓的《结算书》既不合法也不合理。五、上诉人已经在该电梯处做了广告，一审判决答辩人再做一年的广告，答辩人愿意执行这一判项。原审原告周新年、梁一池、刘银春向一审法院起诉请求：1.富士公司继续履行2014年7月25日签订的《电梯销售安装合同》，立即完成电梯扫尾工作，办理电梯验收手续及交付电梯投入使用；2.富士公司支付延迟交付使用电梯违约金245232元（按已付货款416000元每日1.5‰计算违约金，自2015年6月18日起暂计算至2016年6月21日是，实际应当计算至电梯验收交付使用之日止）；3.富士公司承担三原告支出的本诉律师费6000元及反诉律师费3000元；4.本案诉讼费用由富士公司承担。反诉原告富士公司向一审法院请求：1.周新年、梁一池、刘银春支付剩余款项10.4万元；2.周新年、梁一池、刘银春支付余款71174.8元；3.周新年、梁一池、刘银春支付超出预算后相关的增加费用；4.本案诉讼费用由周新年、梁一池、刘银春承担。一审法院认定事实：2014年7月25日，周新年与富士公司签订《电梯销售安装合同》。合同约定，周新年向富士公司购买电梯；电梯名称为三面观光玻璃梯；报价包含报建费、设计审批费、检测费、设备费、安装费、运输费、调试费、12个月免费维修保养、8台空调移位等；钢结构、包土建地坑、一层砌砖墙（内抹平、外巾大理石）楼梯栏杆刷漆、楼梯墙体粉刷、排污管/消防换管换箱、十个楼层门套装修为大理石、换顶楼/底层大门、侯梯间感应顶灯、侯梯间外侧不锈钢防护栏杆；金额591174.8元；周新年定于合同签订，富士公司通过有关部门建设批件后三天内，把合同总价30%即156000元预付款支付给富士公司；周新年在本合同约定的井道已完成，产品已经取得提货单，在富士公司进场安装前五天内把合同总价50%即260000元支付合富士公司；周新年在本合同约定的产品安装完毕后，经具有资质的第三方组织验收合格后开具正式发票十天内付清余款20%即104000元交付使用；周新年提供合格井道/机房，经双方签证《合格井道/机移交表》且周新年提交电梯报装所需资料后，富士公司进场；提供电梯井道/机房经查不符合安装条件或提交报装资料不及时或不准确的、进场、完工期限顺延；安装工期：周新年提供合格井道/机房及货到安装地点周新年提供吊装和搭脚手架的便利条件后，自进场之日起30天完工。合同还约定，富士公司逾期交货的，每逾期一天按周新年已付款总额的5‰向周新年支付违约金；周新年逾期付款时，每逾期一天按逾期未付款总额的5‰向富士公司支付违约金。合同附件中还约定，总承包52万元成交（包括不打桩基坑、税费、开正式发票），余款71174.8元作为广告一年的费用。林金锭作为富士公司的委托代理人在合同上签名。2014年11月26日，周新年、梁一池、刘银春与富士公司签订《补充协议》，协议约定，井道钢结构东西向150×150横梁间距2000mm；南北向2800mm，与积极楼层平；锚固结构按补充的图纸；玻璃全部按内嵌式结构，最后一道油漆为白色；电梯正面（电梯南向）、左面（电梯西间）与背面（电梯北间）应为三面观光结构；双方采取边整改边施工处理；该项目增减费用最后进行总结算。2014年12月29日，周新年、梁一池、刘银春与富士公司签订《更换观光玻璃门补充协议》。协议约定，玻璃全部按内嵌式结构；电梯正面（电梯南向）、左面（电梯西向）与背面（电梯北向）应为三面观光结构，东面为不锈钢板结构，西、北两面安置扶手；原合同轿箱尺寸不变，将第二层至第九层更为正面观光玻璃，提供轿箱效果图，轿厢及井道正面增加预算24000元。2015年4月10日，富士公司的销售经理林金锭向周新年、梁一池、刘银春出具《承诺书》，认为钢结构已基本完成，留下部门竖焊与仰焊一周内完成加厚补焊，三道漆留待电梯导轨焊接后，即进行补漆及玻璃安装的支持件跟进，请求周新年、梁一池、刘银春按合同的约定将第二批货款汇入富士公司账户，富士公司收取货款即发送电梯，一周内货到周新年、梁一池、刘银春所在地；电梯安装与玻璃安装，最迟在2015年6月18日前完成，达到运行质量要求；如未能在承诺时间完成，逾期按合同约定违约罚款。2015年7月2日，富士公司的销售经理林金锭向周新年、梁一池、刘银春书面承诺，2015年7月25日前电梯安装进行试运行；超过时间每天罚款2000元；超过2015年8月18日每天罚款5000元；超过2015年9月18日每天罚款10000元；2015年8月18日前交付使用。2014年9月21日，周新年向富士公司支付156000元。2015年4月11日，周新年向富士公司支付260000元。2015年11月30日，富士公司的销售经理林金锭出具《借条》，确认向周新年借支5500元，支付油漆工工钱。2015年12月7日，富士公司的工作人员刘琪出具《借条》，确认向周新年借支900元，给油漆工材料款及工钱。2016年1月30日，施工领款人王规华、富士公司的销售经理林金锭向周新年出具《收条》，确认收到玻璃及其不锈钢包边的材料及其安装工资款30000元。2016年4月11日，富士公司的销售经理林金锭出具《欠条》，确认收清理卫生垃圾运费500元。2016年7月9日，谢宗才、富士公司的销售经理林金锭向周新年出具《借款条》，确认借支5000元，作为土建谢宗才的工钱。2015年11月20日，福建省特种设备检验研究院向周新年、富士公司出具《特种设备检验意见通知书》，认为讼争电梯存在问题。2016年4月25日，周新年与安装单位福州裕隆兴电梯安装有限公司签订《新安装电梯使用资料审查确认单》，双方确认电梯的现场施工工作已完成，并向福建省特种设备检验研究院提交相关的使用资料。2016年5月18日，福建省特种设备检验研究院出具《电梯监督检验报告》。2016年6月12日，福州市鼓楼区市场监督局出个《特种设备使用登记证》。另周新年、梁一池、刘银春委托北京中银（福州）律师事务所代理本案诉讼，支付律师代理费共9000元。一审法院认为，《电梯销售安装合同》、《补充协议》，《更换观光玻璃门补充协议》是双方当事人真实意思表示，合法有效。合同约定周新年、梁一池、刘银春向富士公司购买电梯并由富士公司负责安装。从双方提交的证据可以认定，2016年5月18日，福建省特种设备检验研究院出具《电梯监督检验报告》；2016年6月12日，福州市鼓楼区市场监督管理局出具《特种设备使用登记证》。讼争电梯于2016年6月12日具备交付使用的条件。故应从2016年6月12日作为讼争电梯验收的时间。讼争电梯具备使用条件，但富士公司尚有部分扫尾工作未按合同约定履行完毕。故富士公司应继续履行《电梯销售安装合同》，并完成讼争电梯安装工程的扫尾工作。鉴于讼争电梯已具备使用条件，周新年、梁一池、刘银春亦已具备对讼争电梯进行管理的条件，周新年、梁一池、刘银春可自行对电梯进行管理使用。周新年、梁一池、刘银春再行要求富士公司办理电梯验收手续向周新年、梁一池、刘银春交付电梯投入使用的诉讼请求，不予支持。《电梯销售安装合同》约定，周新年、梁一池、刘银春提供吊装和搭脚手架的便利条件后，自进场之日起30天完工。富士公司的销售经理林金锭向周新年、梁一池、刘银春出具《承诺书》，承诺电梯安装与玻璃安装，最迟在2015年6月18日前完成；如未能在承诺时间完成，逾期按合同约定违约罚款。林金锭是富士公司的销售经理，也是富士公司签订《电梯销售安装合同》的代理人。林金锭代表富士公司对周新年、梁一池、刘银春作出的施工工期及违约处罚的承诺，代表富士公司的意思表示，应为有效。富士公司未能在2015年6月18日之前完成讼争电梯的安装，已构成违约，应承担违约责任。《电梯销售安装合同》约定的日千分之五的违约金过高，周新年、梁一池、刘银春诉请的日千分之一点五的违约金亦过高，应予以调整。故富士公司应按年利率24%的标准，以周新年、梁一池、刘银春已付款416000元为基数，向周新年、梁一池、刘银春计付从2015年6月18日至2016年6月12日期间的违约金98472.33元。《电梯销售安装合同》约定价款总额591174.8元，并约定总价52万元，余款71174.8元作为广告一年的费用。周新年、梁一池、刘银春与富士公司签订《更换观光玻璃门补充协议》约定增加费用24000元。周新年、梁一池、刘银春已向富士公司付款416000元，并向林金锭等人借支款项共41900元。周新年、梁一池、刘银春尚欠富士公司款项86100元，周新年、梁一池、刘银春应向富士公司返还该款。《电梯销售安装合同》约定余款71174.8元作为广告一年的费用。故周新年、梁一池、刘银春应在讼争电梯为富士公司发布一年期限的广告。富士公司反诉要求周新年、梁一池、刘银春支付余款71174.8元的诉讼请求，不予支持。富士公司认为讼争电梯安装过程中尚有其他增项费用，但富士公司对此未提交相应的证据证明。故对富士公司该部分反诉诉讼请求，不予支持。一审判决：一、富士公司继续履行《电梯销售安装合同》，并于判决生效之日起三十日内完成讼争电梯安装工程的扫尾工作；二、富士公司于判决生效之日起十日内向周新年、梁一池、刘银春支付违约金98472.33元；三、驳回周新年、梁一池、刘银春其他本诉诉讼请求；四、周新年、梁一池、刘银春于判决生效之日起十日内向富士公司支付86100元；五、驳回富士公司其他反诉诉讼请求。本诉诉讼费5168元，由周新年、梁一池、刘银春负担3142元，富士公司负担2026元；反诉诉讼费1902元，由周新年、梁一池、刘银春负担935元，富士公司负担967元。二审中，上诉人向本院提交如下证明资料：1、电子邮件材料；2、《钢结构报价表结算书》；3、转账记录；4、短信聊天记录。被上诉人质证认为，对于证明资料1—3的真实性、合法性及关联性均有异议；对于证明资料4的真实性无异议，但对于证明对象有异议，该短信并无授权谢拥群代表所有业主签字的意思表示。经审查与质证，周新年在证明资料4中关于“谢拥群老师为主，他跟业主们说他当面找林金锭回话了！”的短信回复仅是周新年对于谢拥群行为的事实陈述，并不代表周新年已授权谢拥群处理协议相关事宜。也因为谢拥群未获授权，故即使富士公司提交的证明资料1、2真实存在，该两份证明资料亦与本案缺乏关联性。证明资料3虽仅体现被上诉人向富士公司转账364000元，但双方之间的款项往来亦有以现金方式交付，富士公司已向被上诉人出具收据确认收到416000元的款项，则双方之间的款项交付金额即应以此收据为准。综合上述理由，上诉人在二审提交的证明资料不作为本案认定事实的依据。根据现有证据，本院确认一审认定的事实正确。另，本院组织当事双方对电梯安装现场进行实地查勘，共拍取现场照片三十张，当事双方均予确认并存卷佐证。根据现场查勘情况显示，案涉电梯已基本安装完毕，但也存在部分玻璃破裂、候梯厅感应灯及吊顶未安装等问题。本院责令被上诉人明确电梯安装工程扫尾工作的具体项目，被上诉人列举如下具体项目：1、一层外墙大理石铺装；2、恢复房屋屋顶的避雷针装置；3、第一、四层已破损玻璃的更换及第五层玻璃未连接部分的安装；4、楼顶隔热、排水层与一楼排水沟及环境的恢复；5、顶层外围不锈钢板封闭；6、轿厢顶部不锈钢板四周封闭及其盖顶用螺栓固定；7、候梯厅的感应灯及吊顶的安装；8、井道内按钮线与电缆线包装装饰；9、底层和顶层开启窗的防护网安装及墙瓷砖贴面；10、所有消防箱的油漆及破损玻璃更换；11、顶层楼梯墙粉刷及阳台门底部封闭；12、架空层门上破损的横梁用不锈钢板包饰；13、候梯厅踏板的最后一遍油漆；14、东面不锈钢结构；15、钢化白胶玻璃与合同约定少了30.36㎡，应扣减款项11037.74元。经询问被上诉人，其明确上述第15项项目的主张未包含在其一审诉请中，故对于该项主张，本院不予审理。其余14项项目经现场查勘与核对协议，部分属于协议有约定但未完成项目，部分属于因安装电梯而致破损需恢复原状项目，该14项项目均属于电梯安装扫尾工作内容，本院对此予以确认。本院认为，《电梯设备销售合同书》第三条第三项是关于付款期限的约定，并不能将此作为上诉人合同义务完成与否的判定标准。上诉人作为电梯设备提供安装方，其合同义务不仅限于所安装的电梯通过有资质的第三方组织验收，还应保证所交付的电梯符合协议约定项目并达到交付使用的条件，电梯安装施工过程中所致物件、场地损毁的恢复也属于上诉人安装义务范围。案涉电梯现经实地查勘，尚有如一层外贴大理石等合同约定的项目未完成的情形，亦存在屋项隔热及排水层损坏等损毁物件、场地未予恢复的问题，上述项目的实施、修复均属于上诉人应履行的安装义务，故一审判决上诉人完成电梯安装工程的扫尾工作，并无不当。根据一审认定的事实，福建省特种设备检验研究院于2015年11月20日就案涉电梯出具《特种设备检验意见通知书》，认定讼争电梯存在问题；后周新年在2016年4月25日与电梯安装单位福州裕隆兴电梯安装有限公司签订《新安装电梯使用资料审理确认单》，确认电梯的现场施工工作已完成，并向福建省特种设备检验研究院提交相关使用资料。上述事实表明，案涉电梯自2015年11月20日至2016年4月25日期间处于安装整改阶段，并不具备报验的条件，这是电梯延迟获得《特种设备使用登记证》的原因，与被上诉人在2016年1月30日办妥《电梯安全管理员证》并无关联，故上诉人关于案涉电梯延迟获得《特种设备使用登记证》系因被上诉人未按期办妥《电梯安全管理员证》而致的理由，不能成立，其关于违约时间应计至2015年11月20日止的主张，亦不能成立。正如本判决书证据审查理由所述，谢拥群并未获得处理案涉协议事宜的授权，谢拥群与上诉人就案涉电梯所作的确认均不应认定为被上诉人的意思表示。而依据讼争双方签订的《更换观光玻璃门补充协议》第二条的约定，工程增加项目的工程款为24000元，双方已就工程增加项目的工程款金额达成合意，则工程增加项目费用的评估已无必要，一审对于上诉人的评估申请不予准许，并无不当。另，关于被上人已付款金额的认定，在本判决书证据审查理由亦已阐明，在此不再赘述，一审认定被上诉人已付款416000元正确。关于被上诉人一审反诉要求上诉人支付余款71174.8元的诉请。《电梯设备销售合同书》虽有约定工程余款71174.8元作为广告一年的费用，但该条款的合同目的是上诉人在案涉电梯安装完毕之后利用该电梯进行广告宣传。现讼争双方已就电梯安装事宜产生纠纷，再行判令双方履行该条款约定有失公允，亦无法实现该条款的订约目的，故对于上诉人的该项反诉诉请，本院予以支持，被上诉人的广告发布配合义务亦予免除。基于前述款项71174.8元，结合一审认定被上诉人应付上诉人工程余款86100元，被上诉人尚需向上诉人支付款项金额为157274.8元。综上，富士公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持福州市鼓楼区人民法院（2016）闽0102民初4484号民事判决第一、二、三项（电梯安装工程扫尾工作的具体内容详见本判决确认的14项项目）；二、撤销福州市鼓楼区人民法院（2016）闽0102民初4484号民事判决第五项；三、变更福州市鼓楼区人民法院（2016）闽0102民初4484号民事判决第四项为“周新年、梁一池、刘银春应于本判决生效之日起十日内向深圳富士电梯设备有限公司支付157274.8元”；四、上述双方的付款义务对抵后，周新年、梁一池、刘银春应在深圳亚洲富士电梯设备有限公司履行完毕本判决第一项所确定的完成扫尾工作义务后十日内向深圳亚洲富士电梯设备有限公司支付64802.47元；五、驳回深圳亚洲富士电梯设备有限公司的其他反诉诉讼请求。本案二审案件受理费7070元、由富士公司负担；一审案件受理费的负担执行一审法院的决定。本判决为终审判决。审 判 长  吴 华审 判 员  陈 辉审 判 员  薛闳引二〇一七年七月二十七日法官助理  陈 曦书 记 员  江焰星（2017）闽01民终2174号第页共16页