安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖02民终957号上诉人（原审原告）：芜湖亿鑫路桥工程有限公司，住所地芜湖市鸠江区湾里街道三塘工业园。法定代表人：魏家英，该公司执行董事。委托诉讼代理人：谈虎，该公司员工。被上诉人（原审被告）：胡艺群，男，1959年9月16日出生，汉族，住安徽省宣城市宣州区。委托诉讼代理人：胡朝晖，安徽新弋达律师事务所律师。上诉人芜湖亿鑫路桥工程有限公司（以下简称“亿鑫路桥公司”）因与被上诉人胡艺群劳动争议纠纷一案，不服芜湖市鸠江区人民法院（2016）皖0207民初3656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人亿鑫路桥公司的委托诉讼代理人谈虎、被上诉人胡艺群及其委托诉讼代理人胡朝晖均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。亿鑫路桥公司上诉请求：1.撤销芜湖市鸠江区人民法院（2016）皖0207民初3656号民事判决，改判上诉人无需支付被上诉人工资40000元及解除劳动关系经济补偿金60000元；2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：其一，一审法院根据胡艺群提供的《关于开展安全生产工作大检查的通知》及《公司员工人员流动汇总表》等盖有公司公章的相关材料，认定胡艺群与亿鑫路桥公司之间自2004年12月已建立事实劳动关系，属于认定事实错误。胡艺群作为办公室主任，掌管公司公章，有伪造证据的便利和条件。上述材料系单方伪造的证据，根据民诉司法解释第106条之规定，不得作为证据使用。其二，一审法院根据胡艺群单方提供的2010年至2012年员工工资表认定胡艺群2010年与2011年月工资调整为4000元，2012年月工资调整为4200元，在2016年9月双方解除劳动关系前月工资调整为5000元属于认定事实不清。上述工资表内容全系打印，无签署日期，无会计人员、复核人员、领款人等签名确认，应由工资转帐证明加以印证方可确认，而一审法院仅根据2016年6月份亿鑫路桥公司转付胡艺群5000元认定为6月份工资，从而认定双方解除劳动关系前12个月平均工资为5000元更是缺乏事实依据。根据胡艺群提供的工资卡显示：2015年9月2日收到工资2000元、2016年2月6日收到工资20000元、2016年6月8日收到工资5000元，合计收到工资27000元,根据劳动合同法相关规定，双方解除劳动关系前12个月平均工资应为2250元（27000元/12个月）。其三，胡艺群曾作为重庆鑫亿金属桥梁结构有限公司（亿鑫路桥公司的关联企业）的委托代理人，与陶付鹏所属名坤机电公司签订设备购销协议，向陶付鹏借款5万元（回扣），陶付鹏于2013年5月13日出具追诉权转让通知书一份，将上述债权转让给重庆鑫亿金属桥梁结构有限公司，该公司于2013年6月3日又出具债权转让通知书一份，将上述债权转让给亿鑫路桥公司，故亿鑫路桥公司自2013年始以胡艺群工资（月工资标准为3000元）分年抵销，抵销明细为：2013年23204元、2014年2187元、2015年3400元、2016年1至8月16000元，合计抵销借款44791元，尚欠5209元。以上事实有亿鑫路桥公司提供的相关证据为证，但原审法院没有认定，属于事实认定不清；其四，上述以胡艺群工资分年抵销借款事实已得到胡艺群的默示，亿鑫路桥公司并不拖欠胡艺群工资，胡艺群解除劳动合同不符合《劳动合同法》第38条规定的情形，故不应支付经济补偿金。亿鑫路桥公司根据工作需要，在征得胡艺群同意的情况下，对胡艺群的工作进行了适当调整，胡艺群于2016年8月25日到岗履职10天后，以身体不适为由连续旷工25天之久，并对亿鑫路桥公司向其发出的“限期返岗通知书”置之不理，亿鑫路桥公司在此情形下，以胡艺群严重违纪为由向其发出“解除劳动合同通知书”，胡艺群遂以亿鑫路桥公司“未足额按时发放工资”为由解除劳动关系。根据《劳动合同法》第37条、第90条之规定，胡艺群应赔偿因其违法解除劳动合同给亿鑫路桥公司造成的直接经济损失3000元。而一审法院认为胡艺群以亿鑫路桥公司从未足额按时发放工资为由解除劳动关系符合法律规定，属认定事实不清；其五，亿鑫路桥公司作为桥梁施工企业，因经济下行及涉诉等原因生产经营出现严重困难，胡艺群作为中层是了解的，未按时足额发放工资并非主观故意，且年终所有工资均全部支付，客观上实体权利并未受损。《安徽省高院关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第28条规定：用人单位确因生产经营发生困难，不能按月发放工资、增加工资的，应当与劳动者协商，双方达成协议，一方反悔的，人民法院不予支持。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。故请求二审在查明事实的基础上依法改判。胡艺群辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人对本案提起上诉目的在于拖延时间，滥用诉权，其诉请于法无据。上诉人与被上诉人自2004年建立劳动关系，时间长达12年，在此期间上诉人长期拖欠被上诉人工资，2004年12月至2009年期间也未给被上诉人缴纳过社保。关于工资标准，已向仲裁和一审法院提交过证据材料，证明了被上诉人工资在逐年增长。经济补偿金是符合法律规定的。亿鑫路桥公司向一审法院起诉请求：判令亿鑫路桥公司无需向胡艺群支付工资4万元及经济补偿金6万元。一审法院认定事实：2004年12月10日，胡艺群进入亿鑫路桥公司工作，担任公司信息办主任、办公室副主任、主任一职。2009年7月25日，双方签订书面劳动合同。2016年9月30日，胡艺群以亿鑫路桥公司从未足额按时发放工资为由通知亿鑫路桥公司解除劳动关系。后胡艺群向鸠江区仲裁委申请仲裁，请求裁决亿鑫路桥公司支付胡艺群：1、拖欠的8个月工资40000元（2016年1月至2016年9月，其中2016年6月工资已支付），并加付赔偿金20000元；2、支付经济补偿金60000元（12个月*5000元）；3、补缴2004年12月至2009年9月期间的社会保险；4、退还自2009年10月至2013年12月期间，胡艺群社会保险费中应该由亿鑫路桥公司依法承担的部分。亿鑫路桥公司为此提起反申请，请求裁决：1、胡艺群用相应工资抵销“5万元”借款后，将其工资不足抵销部分的“借款”5209元退赔亿鑫路桥公司；2、胡艺群赔偿因其违法解除劳动合同，给亿鑫路桥公司造成的直接经济损失3000元。该仲裁委于2016年12月5日作出（2016）鸠劳人仲裁字第258号、267号仲裁裁决书，裁决亿鑫路桥公司一次性支付胡艺群工资、经济补偿金等共计100000元（40000元+60000元）；驳回申请人和反申请人的其他仲裁请求。亿鑫路桥公司不服该裁决，遂诉至一审法院。另查明:2010年-2011年，胡艺群的月工资标准调整为4000元，2012年，月工资调整为4200元。胡艺群在与亿鑫路桥公司解除劳动关系前月平均工资为5000元，亿鑫路桥公司已支付胡艺群2016年6月份工资5000元。上述事实，有亿鑫路桥公司提交的营业执照，胡艺群提交的身份证、劳动合同,领款凭证、网上转账汇款电子回单及扬子银行卡、《关于开展安全生产工作大检查的通知》、《公司员工人员流动汇总表》，人事任命书，工资卡、亿鑫路桥公司员工工资表、解除劳动关系的通知，仲裁裁决书、送达回证及当事人的当庭陈述在卷佐证，予以确认。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立了劳动关系。劳动合同的签订时间并不能真实反映双方劳动关系的建立时间。本案中，胡艺群提交的《关于开展安全生产工作大检查的通知》、《公司员工人员流动汇总表》上面均有亿鑫路桥公司的盖章，且互相印证，可以真实反映胡艺群于2004年至2008年期间参与了亿鑫路桥公司的多项工作，故双方于2004年12月已经建立了事实劳动关系。亿鑫路桥公司主张其无需向胡艺群支付2016年1月至2016年9月工资4万元，理由为胡艺群月工资为3000元，其主要证据为“胡艺群工资抵消情况明细表”。但该明细表系亿鑫路桥公司单方制作，没有胡艺群签字确认，亿鑫路桥公司也未提供其他有效证据证明胡艺群月工资为3000元。该院查明的事实为亿鑫路桥公司支付给胡艺群2016年6月份工资5000元，故该院认定胡艺群在与亿鑫路桥公司解除劳动关系前月平均工资为5000元，亿鑫路桥公司尚欠胡艺群2016年1月至2016年9月工资4万元。亿鑫路桥公司主张其无需向胡艺群支付2016年1月至2016年9月工资4万元的诉请，无事实和法律依据，不予支持。依据法律规定，劳动者因用人单位未及时足额支付劳动报酬解除劳动关系的，用人单位应当支付经济补偿金。本案中，胡艺群于2016年9月30日以亿鑫路桥公司从未按时足额发放工资为由通知该公司解除劳动关系，双方劳动关系的存续期间应为2004年12月至2016年9月，胡艺群在亿鑫路桥公司的工作期限共计十二年，亿鑫路桥公司应当向胡艺群支付经济补偿金60000元（5000元/月×12月）。亿鑫路桥公司主张其无需向胡艺群支付经济补偿金6万元的诉请，无事实和法律依据，不予支持。综上，该院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第三十条、第三十八条第一款第二项、第四十六条第一款第一项、第四十七条之规定，判决：芜湖亿鑫路桥工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付胡艺群工资40000元，解除劳动关系经济补偿金60000元。本院二审期间，亿鑫路桥公司向本院提交以下材料作为新证据：1.社保缴费记录一份，以证明其为胡艺群按时足额缴纳社保的事实，主张不存在拖欠工资。胡艺群质证认为真实性无异议，但不能证明拖欠工资的事实；2.股东会决议、民事判决书及失信被执行人名单，以证明胡艺群作为企业职工监事中层管理人员及委托诉讼代理人具有检查公司债务的职权，胡艺群对亿鑫路桥公司的生产经营发生严重困难有明知的事实，表明亿鑫路桥公司拖欠工资无主观恶意，胡艺群以公司拖欠工资为由违法解除劳动合同无事实和法律依据。胡艺群质证认为真实性不能确认，与本案无关联；3.解除劳动合同通知书、限期返岗通知书，以证明胡艺群严重违纪在先，亿鑫路桥公司是依法解除劳动合同。胡艺群质证认为从未收到限期返岗通知书，不予认可，胡艺群先解除劳动关系，亿鑫路桥公司后解除劳动关系。4.2016年6月8日网上转帐汇款凭证，证明该5000元系单位给胡艺群的预付工资，并非6月份的工资，也不是解除劳动关系前的12个月平均工资。胡艺群质证认为不是新证据，不予以质证。5.解除劳动合同通知书及短信记录，证明员工离职要办理交接手续，相关员工待遇如符合法律规定，在办理交接手续时支付，但胡艺群至今未办理交接手续，影响了亿鑫路桥公司的工作开展。胡艺群质证认为该证明与本案无关。6.工资卡，证明胡艺群解除劳动关系前12个月平均工资为2250元。胡艺群质证认为该平均工资计算无依据，认为其平均工资应为5000元。为进一步查明事实，本院要求胡艺群提供2004年入职后至今在亿鑫路桥公司发放工资的所有转帐凭证，其提交由芜湖扬子农村商业银行湾里支行出具的胡艺群自2010年2月10日至2015年12月21日期间工资卡银行对帐单一份。经核实与其工资存折帐号一致，存折卡显示开卡日期为2010年1月22日，其真实性本院予以确认。据胡艺群解释，2010年之前，该公司未通过银行转帐方式支付工资，故无法提供相应的工资支付凭证。据上述银行转帐单显示：2010年2月10日转发工资为28670元、2012年10月24日魏家英（亿鑫路桥公司法定代表人兼出纳）通过网银转5000元、2012年11月27日现金存入3000元、2013年2月8日魏家英网银转31141元、2014年1月28日魏家英网银转10000元、2014年4月3日魏家英网银转2000元、2014年4月28日现金存入40000元、2014年5月20日现金存入10000元、2015年1月15日魏家英网银转5000元、2015年2月6日魏家英网银转6500元、2015年2月14日魏家英网银转20000元、2015年3月5日魏家英网银转2000元、2015年4月3日魏家英网银转2000元、2015年4月30日魏家英网银转1000元、、2015年6月1日魏家英网银转2000元、2015年9月2日魏家英网银转2000元。经审理本院认定事实如下：2004年12月，胡艺群进入亿鑫路桥公司工作，担任公司信息办主任、办公室副主任、主任一职。2009年7月25日，双方签订书面劳动合同。2011年9月27日胡艺群曾作为重庆鑫亿金属桥梁结构有限公司委托代理人与芜湖市名坤机电设备贸易有限公司法定代表人陶付鹏签订设备购销补充协议一份，后向陶付鹏借款5万元，2013年5月至6月经两次债权转让，亿鑫路桥公司认为已取得对胡艺群借款5万元的追索权，遂于2013始以扣除胡艺群工资形式进行分年抵销，但未与胡艺群达成书面一致意见。2016年8月，亿鑫路桥公司对胡艺群的工作岗位进行了调整（未签订协议），胡艺群在8月25日到岗后认为不适合遂称病回家。2016年9月30日，胡艺群以亿鑫路桥公司从未足额按时发放工资为由通知亿鑫路桥公司解除劳动关系。2016年10月11日亿鑫路桥公司以胡艺群严重违反公司管理制度向胡艺群发出解除劳动合同通知书。后胡艺群向鸠江区仲裁委申请仲裁，请求裁决亿鑫路桥公司支付胡艺群：1、拖欠的8个月工资40000元（2016年1月至2016年9月，其中2016年6月工资已支付），并加付赔偿金20000元；2、支付经济补偿金60000元（12个月*5000元）；3、补缴2004年12月至2009年9月期间的社会保险；4、退还自2009年10月至2013年12月期间，胡艺群社会保险费中应该由亿鑫路桥公司依法承担的部分。亿鑫路桥公司为此提起反申请，请求裁决：1、胡艺群用相应工资抵销“5万元”借款后，将其工资不足抵销部分的“借款”5209元退赔亿鑫路桥公司；2、胡艺群赔偿因其违法解除劳动合同，给亿鑫路桥公司造成的直接经济损失3000元。该仲裁委于2016年12月5日作出（2016）鸠劳人仲裁字第258号、267号仲裁裁决书，裁决亿鑫路桥公司一次性支付胡艺群工资、经济补偿金等共计100000元（40000元+60000元）；驳回申请人和反申请人的其他仲裁请求。亿鑫路桥公司不服该裁决，遂诉至一审法院。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。现针对亿鑫路桥公司提出上诉请求的相关事实与法律适用进行审查分析认定如下：其一，关于胡艺群入职时间的认定。亿鑫路桥公司上诉认为胡艺群提供的《关于开展安全生产工作大检查的通知》及《公司员工人员流动汇总表》等盖有公司公章的相关材料，是由胡艺群任办公室主任掌管公章之便伪造形成，但没有提供相应的证据予以证明伪造事实。一审法院认定胡艺群与亿鑫路桥公司之间自2004年12月建立事实劳动关系并无不妥。由此认定胡艺群在亿鑫路桥公司工作时间应为12年。其二，胡艺群的月工资标准及解除劳动关系前12个月的平均工资问题。根据胡艺群提供的工资转帐对帐单可知，亿鑫路桥公司从未向胡艺群按月发放固定的工资，每年发放的总数也与胡艺群提供的工资表记载的数额及亿鑫路桥公司主张的月工资3000元均不能相印证，故一审法院根据胡艺群单方提供的无任何人签名的工资表及2016年6月8日转帐凭证认定“胡艺群2010年-2011年的月工资标准调整为4000元，2012年月工资调整为4200元。双方解除劳动关系前月平均工资为5000元，亿鑫路桥公司已支付胡艺群2016年6月份工资5000元。”之事实显然有误，不能认定。而亿鑫路桥公司主张其月工资为3000元也没有相应的证据予以证实。由于亿鑫路桥公司在2015年9月至2016年9月期间没有按时足额向胡艺群发放工资，故其主张以该期间3次发放的总数27000元计算12个月的平均工资为2250元本院不予支持。经了解，亿鑫路桥公司属城镇私营建筑企业，基于双方对胡艺群解除劳动关系前月工资标准及12个月的平均工资均不能提供证据加以证明，本院依照2016年6月8日，安徽省统计局发布的全省就业人员平均工资调查情况，酌定胡艺群按建筑业年平均工资为42266元计算其解除劳动关系前12个月平均工资为3522.16元。其三，亿鑫路桥公司是否拖欠胡艺群工资问题。由胡艺群工资发放转帐凭证可知，亿鑫路桥公司从未向胡艺群按月发放固定的工资事实存在。其中2016年1月至9月期间，只转发5000元，虽然根据亿鑫路桥公司提供的相关证据可知，胡艺群向陶付鹏借款5万元应为事实，债权转让也有相关通知，但没有证据证明胡艺群已收到上述通知。即使亿鑫路桥公司以胡艺群工资分年抵销上述受让的债权，也应与胡艺群协商一致签订书面协议予以确认。而亿鑫路桥公司单方提供的分年抵销明细表并未得到胡艺群的签名确认或认可，一审法院未予认定并无不妥。故对亿鑫路桥公司主张以胡艺群工资抵销借款后不存在拖欠胡艺群工资的上诉理由不予支持。其拖欠工资应认定为26699.44元（3522.16元×9个月-5000元）。其四，关于亿鑫路桥公司是否应支付胡艺群经济补偿金问题。根据劳动合同法第三十条第一款之规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。而亿鑫路桥公司从未向胡艺群按月发放固定的工资事实清楚，其理由无论是亿鑫路桥公司主张的以胡艺群工资抵销其受让的债权，还是单位经营困难不能按时足额支付,都应得到胡艺群的同意并签订书面协议，因工资收入受劳动法保护，而不适用民通意见“默示”的规定。故胡艺群以亿鑫路桥公司从未足额按时发放工资为由解除劳动关系,符合法律规定，亿鑫路桥公司依法应支付胡艺群经济补偿金，其经济补偿金应认定为42265.92元（3522.16元×12个月）。综上，一审法院认定事实部分有误，但适用法律正确，其判决结果应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销芜湖市鸠江区人民法院（2016）皖0207民初3656号民事判决。二、芜湖亿鑫路桥工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付胡艺群工资26699.44元，解除劳动关系经济补偿金42265.92元，合计人民币68965.36元。三、驳回芜湖亿鑫路桥工程有限公司其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，合计15元，由上诉人芜湖亿鑫路桥工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王利民审判员  王桂珍审判员  鲍 迪二〇一七年七月十日书记员  薛靓靓附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。