贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黔06民初184号原告：贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市延安南路100号亚太中心20层。法定代表人：张义勇，公司董事长。委托诉讼代理人：周汉祥，男，公司工作人员。委托诉讼代理人：冉光杰，贵州贵正律师事务所律师。被告：铜仁市鑫盛农林综合开发有限公司，住所地贵州省铜仁市碧江区灯塔工业园区中小企业产业园。法定代表人：张吉来，公司董事长。委托诉讼代理人：杨德宇，铜仁市诚信法律服务所法律工作者。被告：贵州省铜仁市锦江中小企业服务中心有限公司，住所地贵州省铜仁市碧江区市府路（铜仁市为民服务中心内）。法定代表人：张吉来，公司经理。委托诉讼代理人：张吉超，男，公司员工。第三人：青章华，男，1962年4月10日出生，汉族，住四川省南充市嘉陵区。委托诉讼代理人：谭永朝，贵州驰远律师事务所律师。原告贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称建工集团）诉被告铜仁市鑫盛农林综合开发有限公司（以下简称鑫盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年11月23日立案受理后，依法适用普通程序，于2017年2月15日公开开庭进行了审理。后本院依据原告的申请依法追加贵州省铜仁市锦江中小企业服务中心有限公司（以下简称锦江公司）为本案被告，依职权依法追加青章华为本案第三人，并于2017年5月11日再次公开开庭进行了审理。原告建工集团的委托诉讼代理人周汉祥和冉光杰、被告鑫盛公司委托诉讼代理人杨德宇、被告锦江公司的委托诉讼代理人张吉超、第三人青章华的委托诉讼代理人谭永朝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告建工集团向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款1313.682115万元以及逾期付款利息（从起诉之日起按照银行同期贷款利率计至实际还清之日止）；2.判令被告退还原告保证金320万元及逾期付款利息（从起诉之日起按照银行同期贷款利率计至实际还清之日止）；3.本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2012年3月13日，原告与被告鑫盛公司签订《建设工程施工合同》，约定原告承包被告位于铜仁灯塔工业园区的灯塔工业园区家具工业园工程。合同签订后，原告按约完成A栋施工，并于2013年3月28日向被告出具《建设工程结算书》，确认涉案工程的造价为1313.682115万元。但被告既不与原告结算，也不支付工程款，甚至连原告交纳的保证金也不予退还。故请求判决被告支付工程款、返还保证金并承担逾期付款利息。被告鑫盛公司辩称，一、原告诉称与事实不符，双方签订的《建设工程施工合同》应当无效，其诉求于法无据。1、被告鑫盛公司接受业主即被告锦江公司的委托，对该公司在灯塔工业园区实施的开发项目进行综合管理。2012年3月13日，被告鑫盛公司与原告签订《建设工程施工合同》，约定：“原告垫资建设施工到所承建房屋主体封顶时，被告鑫盛公司在5个工作日内按各单项工程款50%支付工程款；原告造成工期延误，按1000元/天罚款，总额不超过合同价2%的违约责任；合同生效10天内原告向被告鑫盛公司交300万元履约保证金。”合同签订后，原告委派项目副经理青章华带施工队进场。在建设过程中，因拖欠农民工工资无法施工，被告鑫盛公司与被告锦江公司多次要求原告妥善处理，原告以无力支付为由拒绝履行合同义务，其工作人员还口头明确回复“该项目是青章华挂靠在原告名下，实际承建人是青章华，原告不可能拿钱支付民工工资。”后被告鑫盛公司和被告锦江公司多方了解才得知工程挂靠真相，还了解到青章华挂靠取得工程后，采用分包工程方式来获取保证金。因农民工催讨工资事件恶性发展，在被告鑫盛公司、被告锦江公司、农民工以及地方政府的不断要求下，原告才派其部门领导章文华前来施工现场收回项目部专用章，并与各方开始商讨善后事宜。2013年3月7日，各方就清算工作达成共识并签订协议，2013年8月22日，被告锦江公司支付完毕相关款项，2014年5月3日，各方完成清算确认。前述事实证明被告鑫盛公司与原告签订的施工合同无效，被告锦江公司与青章华的结算合法有效；2、原告未履行《建设工程施工合同》中约定的任何一项义务，被告鑫盛公司保留向其索赔的权利。《建设工程施工合同》签订后，原告既未按约向被告交纳保证金，也未派遣技术人员至施工现场，更未对工程投入半点资金，故原告无权请求被告支付工程款、保证金以及逾期付款利息；二、被告鑫盛公司与青章华签订解除合同并完成清算，是各方达成的一致共识。清算时各方反复核对，其过程长达一年多，原告公司章文华全程参与，期间未提出异议，清算结果公平合理，应予确认；三，即使施工合同有效，原告的起诉已超过2年诉讼时效。被告锦江公司辩称与被告鑫盛公司一致。第三人青章华述称：本案是原、被告之间的合同纠纷，与第三人无关。2013年原、被告签订合同时第三人是原告的员工，在委托关系结束后，原告与第三人的劳动关系终止。第三人虽然系项目副经理，但自身无相应的资质证书。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据，本院认定如下：1、原告提交的《建设工程结算书》、证人贾某、黄某的书面证言，用以证明自己是合同施工单位，完成工程总造价为1313.682115万元。被告质证认为，《建设工程结算书》系原告单方制作，不具有证明力；证人贾某、黄某未出庭作证，其证言不能作为证据使用。本院认为，《建设工程结算书》是原告单方制作，被告不予认可，故该证据不具备真实性和合法性，本院不予采信；证人贾某、黄某未出庭作证，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”的规定，对贾某、黄某的书面证言，本院不予采信。2、原告提交的收据，用以证明被告鑫盛公司分两次收到原告保证金合计320万元。被告鑫盛公司质证认为，被告鑫盛公司已收到保证金320万元属实，但该款系青章华所交。原告无转账凭证佐证，仅持收据不能证明保证金是自己所交。经法庭询问，原告认可交纳保证金只有收据没有转账凭证。本院认为，虽然收据载明交款人是原告，但因原告无转账凭据佐证，故本院对原告以该收据主张保证金是其所交的事实主张，不予确认。3、原告提交的青章华的证明，用以证明其未授权青章华办理结算，青章华也无权委托他人办理结算。被告鑫盛公司质证认为，青章华所述与事实不符，其作为证人应当出庭作证。本院认为，青章华已是本案当事人，其所述不再属于证人证言。4、被告提交的终止合同协议书两份（两份协议主要内容相同，一份落款处有原告印章和代表人签名，但无被告印章和代表人签名，另一份落款处无原告印章，代表人处签名为“青章华”，但有被告印章和代表人签名），用以证明双方对解除协议和进行清算达成共识。原告和青章华对该证据的真实性均无异议，但原告认为清算尚未有结果，青章华认为双方最终没有达成共识。本院认为，原告与青章华对协议的真实性不持异议，故该证据能够证明双方已就解除协议和进行清算达成共识。5、被告鑫盛公司提交的家具园A栋工程结算支付方案，用以证明其与原告对工程量进行了清算。原告不认可该证据的真实性和合理性，认为支付方案中多项费用不合理，存在私人借款，且不是最终确定的数据。青章华认可签名的真实性，但认为签名未得到原告授权。本院认为，青章华本人对签名不持异议，故本院对该证据真实性与关联性予以确认，原告认为该证据内容不合理，但原告未提供相应的反驳证据，故本院对该证据的证明力予以确认。6、被告鑫盛公司提交的结算清算单和支付凭证，用以证明其与原告已完成清算，被告已支付完毕全部工程款。原告、青章华对证据的真实性、合法性和关联性均有异议，原告认为自己并未委托青章华办理结算，支付凭证没有转账凭证佐证；青章华认为其没有签名，贾某签名不是受其委托，被告并未按照青章华的要求代付款项。本院认为，清算单是对支付方案的进一步明确，且贾某系终止合同协议书明确的清算组成员，支付凭证除收款人出具的收据外，还有委托书等附件，故本院对清算单以及支付凭证的证明力予以确认。依据前述认证意见、当事人的陈述以及当事人无异议的其他证据，本院认定本案事实如下：被告鑫盛公司接受被告锦江公司委托，对锦江公司位于铜仁灯塔工业园区的“铜仁家具产业园区”建设项目进行综合管理。2012年3月7日，被告鑫盛公司发函原告建工集团，称已议定其为铜仁家具产业园区建设施工队伍，请按照双方商定的条款作好准备，履行相关手续，于2012年3月底进行施工。2012年3月13日，被告鑫盛公司与原告建工集团签订《建设工程施工合同》，约定：“建工集团承包鑫盛公司的灯塔工业园区家具工业园工程；工程承包人可分项施工，承包人承建的展示厅、办公楼、商住楼封顶时，发包人在5个工作日内，按各单项工程款50%支付工程款；承包人在合同生效后10天内向发包人交纳300万元履约保证金，该保证金在前排主楼（审宾馆、办公楼、展厅、商住楼）竣工验收后3日内，发包人一次性无息退还承包人。”2012年3月15日，原告建工集团向被告鑫盛公司出具法定代表人授权委托书，委托项目副经理青章华为代理人，负责铜仁灯塔家具工业园项目施工管理（质量、安全、工期）相关事宜，有效期：2012年3月15至2012年9月15日。2012年7月17日，原告建工集团作出黔建一发（2012）52号“关于聘何振华等同志任项目负责人决定”文件，明确何振华等六位同志分别任“铜仁碧江区灯塔家具工业园工程”项目经理等职务，青章华的名字不在该任职文件中。在工程建设过程中，因拖欠农民工工资，导致农民工上访。2012年12月18日，铜仁碧江区循环经济工业园区管理委员会出面进行协调，建议双方终止合同，进行清算。2013年1月9日，被告鑫盛公司向原告建工集团送达解除合同函。2013年3月7日，被告锦江公司、被告鑫盛公司与原告建工集团签订《协议书》，约定：终止双方签订的所有合同、协议；双方派员成立工程清算小组，甲方人员：杨喜（负责人）、田代培、龙崇、杨胜良、洪加峰；乙方人员：章文华（负责人）、王庆、蔡美权、王正荣、贾树生、陈攀、杨华林；2013年3月8日，锦江公司与鑫盛公司去函建工集团，载明“锦江公司、鑫盛公司与建工集团公司代表章文华同志、铜仁碧江区灯塔家具工业园项目部负责人青章华同志，就灯塔家具工业园相关事宜，鉴于各种原因，本着公平自愿的原则，双方达成了自愿终止所签订的所有合同、协议的协议，望贵公司给予支持为谢。”。后双方各自进行了工程量的审核。2013年8月7日，锦江公司与鑫盛公司青章华达成“家具园A栋工程结算支付方案”，方案载明：“灯塔家具园A栋工程因承建方（乙方）违约中途终止，经甲乙双方多次协商并于2013年7月27日会议达成结算协定，现本着实事求是、公平公正、合法合理负责的原则制定如下结算方案：一、A栋工程最终决算结果（以双方决算和核准共定）：1、甲方应付乙方承建A栋工程款总计753万元；2、甲方应退还乙方保证金320万元；二、应抵扣代付预付工程款和利息（代付工程款利息未定）：1、抵扣代付预付工程款351.3848万元；2、代付工程款利息另行商定；3、应代付A栋工程及材料欠款232万元；三代付乙方债务209万元；四、除抵扣工程预付款、代付利息以及代付债务外，A栋工程青章华剩余工程款由甲方代付A栋工程其他相关零星债务，此款支付凭青章华授权或委托人认定签字后予以支付。”2014年5月3日，被告锦江公司、被告鑫盛公司杨胜良与青章华委托代表人贾树生在《A栋工程款及保证金结算清单》上签名，结算清单载明“经我公司与A栋工程项目负责人青章华及青章华委托代理人贾树生多次协商，现就A栋工程及保证金结算如下：一、锦江公司应支付青章华A栋工程款及应退还保证金1073万元：1、A栋工程753万元；2、应退保证金320万元。二、抵扣锦江公司为青章华代支付资金及违约补偿金1073万元（项下详细列明了代付项款的性质及收款人姓名和金额）。”锦江公司已支付完毕结算清单上所列全部款项。另查明：2012年10月24日、29日和11月8日，张步亿、青章华的个人账户向鑫盛公司账户内转款320万元。鑫盛公司分两次出具收据，收到建工集团合同保证金300万元和20万元。还查明：2013年7月31日，李建以本案原告建工集团为被告、贵州建工华龙劳务工程有限公司为第三人向铜仁市碧江区人民法院提起诉讼，请求判决建工集团支付工程欠款115.221752万元，停工损失68.1万元，停工周材损失51.4218万元，停工租赁损失65.04万元，退场违约金72.939915万元，合计372.72354万元及逾期付款银行同期贷款利息。该院作出（2013）碧民初字第766号民事判决，认定“建工公司承包铜仁灯塔家具园区项目，于2012年3月15日出具委托书，注明青章华系该公司项目副经理，为该公司委托代理人，负责项目施工管理相关事宜。青章华以公司名义将项目再次进行分包，其中将该项目工程中的A栋房屋的砼、模板、钢筋、脚手架、砌体、抹灰、楼地面及屋面的泥工部分包给了挂靠在第三人贵州建工华龙劳务工程有限公司名下的李建个人。双方签订《劳务清包合同》。李建按照约定进场施工到八层时，建工集团未按约定支付工程款，李建于2012年11月12日将工程续建到十层时停工。”判决“一、由建工集团赔偿李建停工损失40.86万元、停工周材损失30.853125万元、停工租赁损失39.024万元；二、建工集团支付李建工程欠款113.221752万元及利息。”判决生效后，李建向铜仁市碧江区法院申请强制执行。建工集团被铜仁市碧江区法院强制执行250.777377万元。2013年11月12日，陈国友以本案原程告建工集团、被告鑫城公司、第三人青章华为被告向铜仁市碧江区法院提起诉讼，请求判令建工集团、青章华支付工程欠款57.94万元，鑫盛公司在未支付工程款范围内承担支付责任。该院作出（2013）碧民初字第1069号民事判决，认定“2012年3月13日，鑫盛公司与建工集团签订《建设工程施工合同》，由鑫盛公司将灯塔工业园区的家具工业园工程发包给建工集团。2012年3月15日，建工集团对鑫盛公司出具《授权委托书》一份，明确委托青章华（项目副经理）为建工集团代理人，负责铜仁灯塔家具工业园项目施工管理（质量、安全、工期）等事宜，有效期：2012年3月15至2012年9月15日。2012年3月17日，陈国友与青章华签订《土建施工工程劳务合同》一份，约定将灯塔家具工业园工程中基础孔桩、石方开挖等工程以包工包料的方式承包给陈国友。合同签订后，陈国友于2012年11月20日完成灯塔家具工业园工程中A栋基础、厂房独立基础、板房独立基础及附属、塔吊基础、灯塔园区附属工程的施工。庭审中，建工集团对于灯塔家具工业园工程系被告青章华挂靠该公司的事实予以认可。”判决：“一、由被告青章华支付给原告陈国友借款3万元及工程欠款54.94万元，共计57.94万元；二、被告建工集团与被告鑫盛公司对上述工程欠款54.94万元承担连带清偿责任。”判决后，青章华不服，上诉至本院，本院以（2014）铜中民二终字第90号民事判决驳回上诉，维持原判。诉讼中，原告建工集团向本院申请对所完工程进行造价鉴定（A栋10层以下主体、塔吊基础及平场、挡土墙、临时用电安装），并申请本院向铜仁金鑫建设监理有限责任公司调取工程建设资料。后因该公司无法提供资料，建工集团撤回鉴定申请。本院认为，本案争议的焦点是：1、鑫盛公司与建工集团之间法律关系的性质及民事行为的效力问题；2、鑫盛公司在本案中是否还应承担与建工集团因合同关系引起的相关责任。一、鑫盛公司与建工集团之间法律关系的性质及民事行为的效力问题。鑫盛公司与建工集团签订的《建设工程施工合同》属于建设工程施工合同关系。但是，根据本案事实，建工集团未实质参与涉案工程的施工管理；同时，在本院（2014）铜中民二终字第90号案件的诉讼中，建工集团对于灯塔工业园区家具园工程系青章华持靠建工集团的事实予以认可。据此，本案实为青章华以建工集团名义与鑫盛公司签订《建设工程施工合同》，建工集团的合同行为实为出借资质的行为。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式，用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，第三人青章华作为自然人，不具有承包建筑工程的资质，建工集团允许青章华个人挂靠本企业并以本企业的名义承包工程，违反了上述法律的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效……(五)违反法律、行政法规的强制性规定”及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法五十二条第(五)项的规定，认定无效……(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，建工集团与鑫盛公司签订的《建设工程施工合同》为无效合同。二、关于鑫盛公司在本案中是否还应承担与建工集团因合同关系引起的相关责任问题。建工集团作为被挂靠人向青章华出借资质，实为对青章华施工承建工程行为的认可及自愿为青章华的施工承建行为对外承担责任。本院认为，青章华作为工程挂靠人，其与被告鑫盛公司已经就施工完成部分进行了退场清算，被告锦江公司已支付完毕全部退场清算款（含保证金），况且原告建工集团亦派人参与了清算，清算及清算款支付完毕的结果，对建工集团有约束力。因此，原告建工集团主张被告尚未支付工程款及返还保证金，与本案查明事实不符，与法理相悖。原告建工集团请求被告支付工程款、返还保证金以及逾期利息无事实及法律依据，对其请求，本院不予支持。至于原告建工集团在其作为名义承包人与李建等实际施工人发生纠纷的其他诉讼案件中承担的责任，其中是否存在可依法向第三人青章华追偿的部分，不是本案的处理范围，不影响本案的处理。综上，本案施工合同名为建工集团与鑫盛公司签订，但实为建工集团出借资质给第三人青章华，第三人青章华以建工集团名义与鑫盛公司签订；挂靠人青章华与鑫盛公司已退场清算，建工集团作为被挂靠人应当对清算和清算款支付完毕的结果认可并接受。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，判决如下：驳回原告贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司的诉讼请求。案件受理费119820元，由原告贵州建工集团第一建筑工程有限责任公司负担。如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。审判长  唐正洪审判员  田 芳审判员  熊亚飞二〇一七年七月二十八日书记员  王奕民