甘肃省定西市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)甘11民终309号上诉人（原审原告、反诉被告）：甘肃昌林市政工程有限公司。法定代表人：杨建林，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李昀，甘肃勇盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙泓钰，甘肃勇盛律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：魏玉朝，男，1976年2月11日生，原系甘肃昌林市政工程有限公司职工。委托诉讼代理人：何斌，甘肃通源律师事务所律师。上诉人甘肃昌林市政工程有限公司（简称昌林公司）与上诉人魏玉朝劳动争议一案，双方均不服定西市安定区人民法院（2016）甘1102民初3474号民事判决，向本院提起诉讼。本院于2017年4月20日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。昌林公司的委托诉讼代理人李昀、孙泓钰，魏玉朝及其委托诉讼代理人何斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。昌林公司上诉请求：1、依法改判昌林公司向魏玉朝支付2014年12月至2015年1月的工资21336元，但应扣减昌林公司于2013年向魏玉朝长发的工资10000元；2、昌林公司不向魏玉朝支付解除劳动合同经济补偿；3、昌林公司不向魏玉朝返还魏玉朝的注册二级项目经理证、二级建造师证、工程师证、助理工程师证、安全员证、毕业证。事实与理由：魏玉朝与昌林公司的《聘工协议》约定22万元的年薪，并未约定月平均工资是18333.33元，故该约定是对年度应发工资总额的约定，该约定并不排除昌林公司对魏玉朝按月或按年度进行考核并发放工资，故若魏玉朝未完全履行合同义务的情况下，昌林公司无义务向其足额发放22万元报酬，一审认定每月必须向魏玉朝支付18333.33元的工资依据不足。自2015年1月26日起，魏玉朝无正当理由再未向昌林公司提供劳务，双方实际上已解除了劳动合同，劳动合同解除后要求支付工资的诉讼时效为1年，故魏玉朝要求支付或补发2015年5月前的工资的诉讼请求不应支持，一审判决昌林公司向魏玉朝支付2015年1月全月工资及2月份工资没有法律依据。2015年1月7日，魏玉朝在未以任何理由通知昌林公司的情况下脱离岗位，再未向公司提供过任何劳动，从事实上解除了双方的劳动合同，属于劳动者无正当理由与用人单位解除劳动合同，故昌林公司作为用人单位，无需向魏玉朝支付经济补偿金，一审判决由昌林公司支付经济补偿金，属适用法律错误。综上，一审认定事实错误，适用法律不当，判决结果错误，二审应依法改判。魏玉朝上诉请求：1、由昌林公司向魏玉朝支付拖欠的工资415445元（2014年5月18日至2017年3月19日）；2、支付经济补偿金72705.06元；3由昌林公司返还仍注册在其公司名下的魏玉朝的注册二级项目经理证、二级建造师证、工程师证、助理工程师证、安全员证、毕业证。事实与理由：魏玉朝虽然从2015年3月未去昌林公司上班，但其是公司的项目经理，其名下的注册二级项目经理证、二级建造师证、工程师证、助理工程师证、安全员证、等全部注册在昌林公司的名下，且公司依靠该资质证件开展正常的经营活动，故魏玉朝的证件仍然在给昌林公司产生经济效益，故一审认定双方的劳动关系于2015年3月解除不当，应该认定为2017年3月19日解除，另一审驳回魏玉朝要求昌林公司返还上述证件的诉讼请求不当。魏玉朝到昌林公司工作后，其与公司负责人杨建林签订的《聘用协议》约定的年薪是25万元，后虽将25万元改为22万元，但实际是按照25元支付工资的，故魏玉朝的年薪应按照25万元计算，一审按照22万元计算不当。根据魏玉朝的工资数额，昌林公司应支付经济补偿金72705.06元，一审认定为45600元不当，综上，一审认定部分事实不清，实体处理不当，二审应依法改判。昌林公司向一审法院起诉请求：1、由昌林公司向魏玉朝支付2014年12月至2015年1月的工资21336元，但应扣减昌林公司于2013年向魏玉朝长发的工资10000元；2、昌林公司不向魏玉朝支付解除劳动合同经济补偿；3、昌林公司不向魏玉朝返还魏玉朝的注册二级项目经理证、二级建造师证、工程师证、助理工程师证、安全员证、毕业证；4、驳回魏玉朝的反诉请求。魏玉朝向一审法院反诉请求：1、由昌林公司在扣减2013年长发的10000元后向魏玉朝支付拖欠的2年的工资490000元；2、由昌林公司向魏玉朝支付解除劳动合同经济补偿104166元；3由昌林公司向魏玉朝返还魏玉朝的注册二级项目经理证、二级建造师证、工程师证、助理工程师证、安全员证、毕业证；4由昌林公司协助魏玉朝办理社会保险关系移转手续。一审法院认定事实：魏玉朝从2011年5月开始在昌林公司工作。2011年8月15日，昌林公司和魏玉朝签订了聘用协议，并约定：1、魏玉朝在2011年9月15日前将人事关系调入昌林公司；2、魏玉朝从2011年9月15日至2021年9月15日为昌林公司服务10年，每年应完成昌林公司的4个以上施工项目及昌林公司交与的其他任务；3、魏玉朝应全心全意为昌林公司工作，积极完成昌林公司下达的包括但不限于经济指标与质量指标的任务，魏玉朝在为昌林公司工作服务期间，不得为其他企业或个人工作或服务；4、昌林公司每年向魏玉朝支付工资220000元，昌林公司在该协议签订后向魏玉朝支付150000元作为2011年至2012年的工资；5、若魏玉朝不能遵守该协议第1项至第3项，昌林公司有权追回该协议第4项中约定的昌林公司向魏玉朝支付的工资150000元等。2011年5月，昌林公司向魏玉朝实际发放工资2258元；2011年6月，昌林公司向魏玉朝实际发放工资5000元；2011年7月，昌林公司向魏玉朝实际发放工资5000元；2011年8月，昌林公司向魏玉朝实际发放工资5000元；从2011年9月至2012年8月，昌林公司在代扣魏玉朝每月应缴纳的保险费109元后向魏玉朝实际发放工资263788元（包括2011年度的奖金50000元、昌林公司董事长杨建林支付的150000元）；从2012年9月至2013年8月，昌林公司在代扣魏玉朝每月应缴纳的保险费109元后向魏玉朝实际发放工资245559元（包括2012年度的奖金50000元、昌林公司董事长杨建林支付的100000元）；从2013年9月至2014年8月，昌林公司在代扣魏玉朝每月应缴纳的保险费109元后向魏玉朝实际发放工资277327元（包括2013年度的奖金50000元、昌林公司董事长杨建林于2014年11月支付的100000元）；2014年9月，昌林公司在代扣魏玉朝每月应缴纳的保险费109元后向魏玉朝实际发放工资10341元；2014年10月，昌林公司在代扣魏玉朝每月应缴纳的保险费109元后向魏玉朝实际发放工资10341元；2014年11月，昌林公司在代扣魏玉朝每月应缴纳的保险费109元后向魏玉朝实际发放工资6000元；2014年12月，昌林公司向魏玉朝应发基本工资、工地补贴、岗位工资、电话补贴、工龄工资、出勤伙食补助等10440元及补发工资10210元，同时应扣减其他19312元、伙食费290元、保险费109元；2015年1月，昌林公司应向魏玉朝发放基本工资、工地补贴、岗位工资、电话补贴、工龄工资、出勤伙食补助10210元及补发工资500元、发放生日慰问金100元等共计10810元，同时扣减其他2516元、保险费109元。2015年2月，因春节假等，昌林公司的员工放假。从2015年3月开始，魏玉朝再未去昌林公司上班。2016年5月18日，魏玉朝向定西仲裁委提起劳动仲裁，请求：1、解除魏玉朝和昌林公司的劳动合同；2、由昌林公司向魏玉朝支付工资490000元（应支付工资500000元，扣减昌林公司在2013年度长发的10000元）；3、由昌林公司向魏玉朝支付解除劳动合同经济补偿67500元；4、由昌林公司向魏玉朝返还魏玉朝的注册二级项目经理证、二级建造师证、工程师证、助理工程师证、安全员证、毕业证；5、由昌林公司协助魏玉朝办理社会保险关系移转手续。经审理，定西仲裁委于2016年9月28日作出定劳人仲案[2016]10号仲裁裁决，裁决：一、确认魏玉朝和昌林公司的劳动关系于2015年2月28日解除；二、由昌林公司向魏玉朝支付克扣及拖欠的劳动报酬128778.30元；三、由昌林公司向魏玉朝支付解除劳动合同关系的经济补偿金48470.04元；四、由昌林公司于本裁决生效之日起30日内向魏玉朝返还魏玉朝的注册二级项目经理证、二级建造师证、工程师证、助理工程师证、安全员证、毕业证；五，驳回魏玉朝的其他仲裁请求。2016年12月8日，定西仲裁委向昌林公司、魏玉朝送达了该仲裁裁决书。因昌林公司不服该裁决，于2016年12月21日向本院提起了民事诉讼。另查明，从2011年9月以来，昌林公司采取每月支付部分工资、由昌林公司董事长杨建林支付部分工资及下年度支付上年度奖金的形式向魏玉朝支付工资。另外，定西市属设区市。2014年度，定西市地区的职工月平均工资为3800元。一审法院认为，从2011年5月至2011年8月14日，魏玉朝在昌林公司上班时，双方虽未签订书面劳动合同，但昌林公司对魏玉朝进行管理并发放工资等，因此，从2011年5月至2011年8月，双方存在事实劳动关系。2011年8月15日，昌林公司和魏玉朝自愿协商并签订聘用协议后，双方建立了劳动合同关系，且该聘用协议既未违反法律、法规的强制性规定，又未侵害国家、集体及他人的合法权益，应有效，对双方均具有约束力，双方负有全面履行的义务。在定西仲裁委庭审中，昌林公司和魏玉朝均认可从2015年3月开始，魏玉朝未去昌林公司上班，而在本案审理中，昌林公司未提供证据证明催促魏玉朝到昌林公司上班的法律事实，双方的行为表明均不履行主要合同义务了，因此，双方间的劳动合同没有继续履行的必要性，应认定双方间的劳动合同已于2015年3月解除了，而魏玉朝认为双方的劳动合同于2016年5月解除的主张，无事实依据，不予支持。根据昌林公司和魏玉朝于2011年8月15日签订的聘用协议的约定，对昌林公司认为在双方劳动合同关系存续期间，昌林公司每年应向魏玉朝支付年薪220000元的主张，予以支持，而魏玉朝认为在双方劳动合同关系存续期间，昌林公司每年应向魏玉朝支付年薪250000元的主张，缺乏充分证据予以证明，不予支持。关于在双方劳动合同关系存续期间，昌林公司每年向魏玉朝支付的年薪220000元中应否包括奖金、津贴、补贴等的问题，在双方间的聘用协议中未明确约定，但参照国家统计局《关于工资总额组成的规定》（1989年9月30日国务院批准1990年1月1日国家统计局第1号令）第四条“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”的规定，奖金、津贴、补贴等应属工资的组成部分。因此，在昌林公司和魏玉朝间的劳动关系存续期间，昌林公司每年向魏玉朝支付的工资220000元中应包括奖金、津贴、补贴等，故对昌林公司认为在双方劳动合同关系存续期间，昌林公司每年向魏玉朝支付的工资220000元中包括奖金、津贴、补贴等的主张予以支持，同时对魏玉朝认为双方劳动合同关系存续期间，昌林公司每年向魏玉朝支付的工资250000元中不包括奖金、津贴、补贴等的主张，因无事实依据，不予支持。在本案审理中，昌林公司和魏玉朝提供的证据可证明昌林公司从2011年9月至2014年8月间每年向魏玉朝支付的工资超过220000元，因此，魏玉朝认为昌林公司至今拖欠2年的工资500000元的主张，不予支持，但根据昌林公司和魏玉朝间的聘用协议及昌林公司向魏玉朝支付工资的方式，昌林公司平均每月应向魏玉朝支付工资18333.33元，而在2014年9月，昌林公司在代扣魏玉朝应缴纳的保险费109元后向魏玉朝实际发放工资10341元，尚欠7883.33元未发放，对昌林公司认为已向魏玉朝足额发放该月工资的主张不予支持；在2014年10月，昌林公司在代扣魏玉朝应缴纳的保险费109元后向魏玉朝实际发放工资10341元，尚欠7883.33元未发放，对昌林公司认为已向魏玉朝足额发放该月工资的主张不予支持；在2014年11月，昌林公司在代扣魏玉朝应缴纳的保险费109元后向魏玉朝实际发放工资6000元，尚欠12224.33元未发放，对昌林公司认为已向魏玉朝足额发放该月工资的主张不予支持；2014年12月，昌林公司在代扣魏玉朝应缴纳的保险费109元及扣减的伙食费290元、其他19312元，再加补发工资10120元后向魏玉朝长发放2226.67元；2015年1月，昌林公司在代扣魏玉朝应缴纳的保险费109元及扣减其他2516元后，尚欠工资15708.33元未发放，而昌林公司认为应在2015年1月应向魏玉朝发放工资10120元的主张不予支持；昌林公司认为因2015年2月放春节假，不应向魏玉朝发放工资的主张，因双方约定昌林公司以魏玉朝每年完成一定任务为标准向魏玉朝支付工资，并未约定昌林公司按时或计件向魏玉朝支付工资，且该主张不符合法律规定，不予支持，由昌林公司在代扣魏玉朝应缴纳的保险费109元后应向魏玉朝发放2015年2月的工资18224.33元。魏玉朝认为昌林公司在2013年度向其长发放的10000元的工资在计算昌林公司拖欠的魏玉朝的工资中予以扣减的主张，符合法律规定，予以支持。另外，昌林公司于2015年1月向魏玉朝发放的生日慰问金100元，应属福利，不属工资。综上，昌林公司应向魏玉朝补发拖欠的从2014年9月至2015年2月的工资49805.98元及生日慰问金100元等共计49905.98元，而对昌林公司认为应向魏玉朝支付2014年12月至2015年1月的工资21336元的主张及对魏玉朝认为昌林公司应向魏玉朝支付拖欠工资490000元的主张，均不予支持。关于昌林公司应否向魏玉朝支付解除劳动合同经济补偿的问题。因昌林公司存在拖欠魏玉朝的从2014年9月至2015年2月间的部分工资的行为，魏玉朝要求解除与昌林公司间的劳动合同的主张，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……；（二）未及时足额支付劳动报酬的；……。”的规定，应予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……。”的规定，昌林公司应向魏玉朝支付解除劳动合同经济补偿，而昌林公司认为魏玉朝无故自动离职，昌林公司不应向魏玉朝支付解除劳动合同经济补偿的主张，缺乏事实依据和法律依据，不予支持。魏玉朝从2011年5月至2015年2月在昌林公司工作3年零9个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在地直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按照职工平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过二十年。本条所称月平均工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，昌林公司应向魏玉朝支付4年的解除劳动合同经济补偿，但在2015年3月之前，魏玉朝的月平均工资为18333.33元，高于定西市地区2014年度职工月平均工资3800元的3倍，即11400元，因此，昌林公司应按照定西市地区2014年度职工月平均工资的3倍向魏玉朝支付4年的解除劳动合同经济补偿45600元，同时，对魏玉朝要求昌林公司支付解除劳动合同经济补偿104166元的请求，不予支持。关于昌林公司应否向魏玉朝返还魏玉朝的注册二级项目经理证、二级建造师证、工程师证、助理工程师证、安全员证、毕业证的问题，因魏玉朝未提供证据证明昌林公司占有魏玉朝的注册二级项目经理证、二级建造师证、工程师证、助理工程师证、安全员证、毕业证的法律事实，且昌林公司予以否认，故不予支持。另外，昌林公司和魏玉朝间的劳动合同已于2015年3月解除，且昌林公司同意协助魏玉朝办理社会保险关系移转手续，故对魏玉朝要求昌林公司协助办理社会保险关系移转手续的请求，予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、确认昌林公司和魏玉朝的劳动合同于2015年3月解除；二、由昌林公司于本判决生效后20日内向魏玉朝支付拖欠的工资49805.98元、生日慰问金100元及解除劳动合同经济补偿45600元等共计95505.98元。三、由昌林公司协助魏玉朝办理社会保险关系移转手续；四、驳回昌林公司的其他诉讼请求；五、驳回魏玉朝的其他反诉请求。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由昌林公司负担；反诉案件受理费10元，减半收取5元，由昌林公司负担。二审查明的事实及认定事实的依据与一审一致，本院予以确认。本院认为，魏玉朝与昌林公司签订聘用协议后，双方之间形成有效合法的劳动关系，均应按照协议约定履行各自的义务。后双方发生纠纷在定西仲裁委庭审中，昌林公司和魏玉朝均认可从2015年3月开始，魏玉朝未去昌林公司上班，在本案一、二审审理中，昌林公司亦未提供证据证明催促魏玉朝到昌林公司上班的事实，表明双方均不履行合同义务，双方间的劳动合同没有继续履行的必要性，应认定双方间的劳动合同已于2015年3月解除，故魏玉朝认为双方的劳动合同于2017年3月解除的主张与昌林公司认为双方之间的劳动合同于2015年1月解除的主张均不能成立。根据昌林公司和魏玉朝签订的聘用协议的约定，双方劳动合同关系存续期间，昌林公司每年应向魏玉朝支付年薪220000元，故魏玉朝认为其年薪为250000元的主张，缺乏充分证据予以证明，不予支持。从2011年9月至2014年8月间昌林公司每年向魏玉朝支付的工资超过220000元，根据昌林公司和魏玉朝间的聘用协议及昌林公司向魏玉朝支付工资的方式，昌林公司平均每月应向魏玉朝支付工资18333.33元。经审查，一审认定从2014年9月至2015年2月昌林公司应向魏玉朝补发拖欠工资49805.98元及生日慰问金100元等共计49905.98元，与审理查明的事实相符，故对昌林公司认为其应向魏玉朝支付2014年12月至2015年1月的工资21336元的主张及魏玉朝认为昌林公司应向其支付拖欠工资415445元的主张，均不予支持。因昌林公司存在拖欠魏玉朝从2014年9月至2015年2月间的部分工资的行为，按照法律规定昌林公司应向魏玉朝支付解除劳动合同经济补偿，故昌林公司认为魏玉朝无故自动离职，其不应向魏玉朝支付解除劳动合同经济补偿的主张，缺乏事实依据和法律依据，不予支持。关于昌林公司应否向魏玉朝返还魏玉朝的注册二级项目经理证、二级建造师证、工程师证、助理工程师证、安全员证、毕业证的问题，因魏玉朝与昌林公司签订的聘用协议中约定魏玉朝在2011年9月15日前将人事关系调入昌林公司，昌林公司亦认可魏玉朝按照协议约定将有关证件注册到昌林公司，在一、二审审理中昌林公司虽主张其未占有魏玉朝的上述证件，但未提供证据证实公司进行注册后将证件返还魏玉朝的事实，故对魏玉朝要求昌林公司返还其注册二级项目经理证、二级建造师证、工程师证、助理工程师证、安全员证、毕业证的请求予以支持。综上所述，一审认定部分事实不清，实体处理部分不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第三项规定，判决如下：一、维持定西市安定区人民法院（2016）甘1102民初3474号民事判决及案件受理费部分；二、甘肃昌林市政工程有限公司于本判决生效后30日内向魏玉朝返还魏玉朝的注册二级项目经理证、二级建造师证、工程师证、助理工程师证、安全员证、毕业证等相关证件。二审案件受理费30元，由甘肃昌林市政工程有限公司负担10元，魏玉朝负担20元。本判决为终审判决。审判长  ＸＸ悌审判员  蓝俊虎审判员  黄 莉二〇一七年七月十五日书记员  丁 峤