上海市青浦区人民法院刑 事 判 决 书（2017）沪0118刑初485号公诉机关上海市青浦区人民检察院。被告人顾旭威。辩护人沈丁力，浙江广诚律师事务所律师。被告人王某。辩护人金纪礼，江苏可行律师事务所律师。上海市青浦区人民检察院以沪青检未检刑诉[2017]32号起诉书指控被告人顾旭威、王某犯非法经营罪，于2017年5月3日向本院提起公诉，本院依法适用简易程序并组成合议庭，但在审理过程中，发现本案有不宜适用简易程序的情形，于2017年6月16日决定按照第一审普通程序审理，公开开庭审理了本案。上海市青浦区人民检察院指派检察员潘志峰出庭支持公诉，被告人顾旭威及其辩护人沈丁力、被告人王某及其辩护人金纪礼到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市青浦区人民检察院根据被告人顾旭威、王某的供述笔录，证人朱某某的证言笔录，深圳市某甲计算机系统有限公司报案书，扣押决定书、扣押笔录、扣押物品清单及照片，司法鉴定意见书，案发经过、抓获经过及工作情况，被告人的户籍资料等证据指控，2014年，被告人顾旭威使用“易语言”软件编写程序编写了可以修改某甲公司旗下一款名为“地下城与勇士”（简称DNF）游戏角色相关属性的外挂软件，并通过网络出售获利。2014年至2016年，被告人王某通过定期支付顾旭威该款外挂软件版权费成为代理，2016年5月起王某通过将该外挂软件投放在网上，利用网上的下载量赚取网站支付给其的广告费。顾旭威通过支付宝收取外挂程序代理费及出售卡密共盈利人民币441,769.52元，王某通过支付宝收取外挂程序下载广告费人民币84,036元。被告人顾旭威、王某到案后，如实供述了自己的罪行。据此，公诉机关认为，被告人顾旭威、王某违反国家规定，利用互联网出版发行非法出版物，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人顾旭威在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人王某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人顾旭威、王某到案后如实供述了自己的罪行，依法可以从轻处罚。故提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款之规定，依法审判。被告人顾旭威及其辩护人对公诉机关指控的事实均无异议，但对指控的罪名均有异议，被告人顾旭威认为如适用非法经营罪处罚过重。辩护人提出被告人顾旭威的行为应当定性为侵犯著作权罪，且被告人顾旭威属如实供述罪行，系初犯、平时表现较好，故建议法庭以侵犯著作权罪从轻处罚。被告人王某的辩护人对公诉机关指控的事实和罪名均无异议，辩护人以其当事人属如实供述罪行、系从犯为由建议法庭从轻、减轻处罚并适用缓刑。经审理查明，2014年，被告人顾旭威使用“易语言”软件编写程序编写了可以修改某甲公司旗下一款名为DNF游戏角色相关属性的外挂软件，并通过网络出售获利。2014年至2016年，被告人王某通过定期支付顾旭威该款外挂软件版权费成为代理，2016年5月起王某通过将该外挂软件投放在网上，利用网上的下载量赚取网站支付给其的广告费。被告人顾旭威通过支付宝收取外挂程序代理费及出售卡密共盈利人民币441,769.52元，被告人王某通过支付宝收取外挂程序下载广告费人民币84,036元。另查明，被告人顾旭威、王某到案后，如实供述了上述事实。以上事实，有被告人顾旭威、王某的供述笔录，证人朱某某的证言笔录，深圳市某甲计算机系统有限公司报案书，扣押决定书、扣押笔录、扣押物品清单及照片，司法鉴定意见书，案发经过、抓获经过及工作情况，被告人的户籍资料等证据证明，并经庭审查证属实，被告人亦作了供述。本院认为，被告人顾旭威、王某违反国家规定，利用互联网站出版发行非法出版物，扰乱市场秩序，其中被告人顾旭威属情节特别严重，被告人王某属情节严重，其行为均已构成非法经营罪，依法均应予惩处。在共同犯罪中，被告人顾旭威起主要作用，系主犯，被告人王某起次要作用，系从犯，对于从犯，应当从轻处罚。被告人顾旭威、王某到案后如实供述了自己的罪行，依法均可从轻处罚。公诉机关指控被告人顾旭威、王某的犯罪罪名及关于区分主从犯、认定如实供述罪行的公诉意见正确，本院予以确认。关于被告人顾旭威的辩护人提出本案应定性为侵犯著作权罪的辩护意见，本院认为，所谓“外挂”是指行为人利用自己的电脑技术专门针对一个或多个网络游戏，通过改变网络游戏软件的部分程序，制作而成的作弊程序，目的在于改变被挂接程序的运行方式，实现各项功能的增加，因未经著作权人授权和国家主管部门批准，应当认定为非法互联网出版物。本案中，被告人顾旭威使用“易语言”软件编写的外挂软件具有修改DNF游戏角色的攻击力、开启无敌模式等功能，其本质上是一个新的程序，现无证据可以证明该程序是DNF游戏程序的复制，结合被告人顾旭威为了获取非法利益的主观目的，通过网络非法经营的行为，本案应当定性为非法经营罪。故对于辩护人关于本案定性的辩护意见，本院不予采纳。但辩护人以其当事人属如实供述罪行为由建议法庭从轻处罚的辩护意见，于法不悖，本院予以采纳。关于被告人王某的辩护人以其当事人系从犯、属如实供述罪行为由建议法庭从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳；但辩护人建议法庭对其当事人适用缓刑的辩护意见，本院综合本案的事实、性质和情节，不予采纳。为严肃国法，维护正常的市场经营秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人顾旭威犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四十四万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月9日起至2021年8月8日止；罚金应于本判决生效后三十日内一次性向本院缴纳。）二、被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月9日起至2018年2月8日止；罚金应于本判决生效后三十日内一次性向本院缴纳。）三、被告人顾旭威、王某的违法所得予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  姚丽萍人民陪审员  陆关泉人民陪审员  陆晓聪二〇一七年七月十日书 记 员  陆 敏附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：……（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。