湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂05民终1816号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司当阳支公司，住所地当阳市玉阳办事处南正街1号。主要负责人：罗东，该公司经理。委托诉讼代理人：付鹏，湖北沮城律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：王淼，男，汉族，1990年11月15日出生，住河南省方城县。委托诉讼代理人：廖明忠，当阳市正阳法律服务所法律工作者。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：陈艳，女，汉族，1981年7月5日出生，住湖北省当阳市。委托诉讼代理人：李章军（陈艳之夫），住湖北省当阳市。2102特别授权代理。被上诉人（原审被告）：冉少强，男，汉族，1972年11月8日出生，住湖北省当阳市。委托诉讼代理人：程虎（冉少强亲属），住湖北省当阳市。特别授权代理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司当阳支公司（以下简称当阳财保公司）因与被上诉人王淼、冉少强、陈艳机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省当阳市人民法院(2017)鄂0582民初191号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。当阳财保公司上诉请求：一、撤销一审判决，对王淼医疗费按照医保标准进行重新核定、判决王淼承担鉴定费的前提下重新确认当阳财保公司应当承担的赔偿责任，不服金额10460元（包括医疗费8290元和鉴定费2170元）。二、判决王淼承担诉讼费用。事实和理由：一、一审法院在对当阳财保公司关于医疗费核定的意见未作任何表述的情况下判决当阳财保公司承担王淼的医疗费用，剥夺了当阳财保公司的合法权利。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，对超过交强险的赔偿部分应由保险公司按照保险合同的约定予以赔偿。因此当阳财保公司承担赔偿责任的依据是法律规定及保险合同约定，为此当阳财保公司向法庭提交了医疗费核定的相关情况。但一审法院在未充分考虑保险公司对医疗费审核意见的情况下进行的判决，使当阳财保公司承担超过商业保险合同约定的赔偿责任。二、一审法院判决当阳财保公司承担鉴定费违背了保险合同约定。鉴定费是王淼为诉讼活动所支付的费用，而肇事车辆投保时当阳财保公司已经在合同中约定不承担与诉讼相关的费用，并且该约定已履行了告知义务，也征得了投保人的同意，故当阳财保公司依合同约定不应承担鉴定费。所以一审法院不顾合同约定判决当阳财保公司承担鉴定费没有法律依据，应当改判。王淼、冉少强、陈艳答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。车主购买了不计免赔，开药是住院期间医生开具的，不能按照医保范围进行核减。就算是要核减，那只能核减非治疗车祸的用药，需要专业人员进行核减；只有诉讼费是属于非保险公司承担的部分，鉴定费属于应由保险公司负担的费用。王淼向一审法院起诉请求：1.判令当阳财保公司在交强险和商业险范围内赔偿王淼各项经济损失274188.34元{医疗费83040.64元，误工费53300元[100元×（113天＋420天）]，护理费24995.7元[31138元÷365天×（113天＋180天）]，住院伙食补助费5650元（50元×113天），营养费6000元，残疾赔偿金54102元（27051元×20年×10%），后期治疗费35000元，鉴定费3100元，交通费2000元，财产损失2000元，精神损害抚慰金5000元}，不足部分由冉少强、陈艳承担；2.由当阳财保公司承担诉讼费用。王淼在一审庭审过程中增加医疗费7700元的请求，总损失变更为281888.34元。一审法院认定的事实：2015年12月21日7时45分许，冉少强驾驶鄂Ｈ×××××号重型专项作业车由大有物流停车场驶出，准备前往当阳三桥工地，在左转弯横过汉宜线时，鄂Ｈ×××××号重型专项作业车吊钩与驾驶无号牌HJ125T-10A型轻便摩托车由南向北行驶的王淼发生碰撞，造成王淼受伤、摩托车受损的交通事故。2016年1月15日，湖北省当阳市公安局交通警察大队作出当公交事认字[2015]第00162号道路交通事故认定书，认定冉少强负本次事故主要责任，王淼负本次事故次要责任。王淼受伤后被送往当阳市人民医院住院治疗113天，支付医疗费87440.64元。2017年1月17日，当阳市人民医院法医司法鉴定所出具[2017]临鉴字第025号司法鉴定意见书，鉴定意见为王淼的伤残等级为十级，后续治疗费（颅骨修补术）计35000元，护理时间为180日，营养时间为120日。王淼支付鉴定费3100元。鄂Ｈ×××××号重型专项作业车的登记车主为陈艳，该车辆在当阳财保公司投保了交强险和商业三者险，商业三者险保险金额为300000元，且不计免赔。陈艳已为王淼垫付医疗费用73300元。一审法院认为，冉少强驾驶鄂Ｈ×××××号重型专项作业车与王淼驾驶的无号牌轻便摩托车相撞，造成王淼受伤、摩托车受损的交通事故，冉少强负本次事故主要责任，王淼负本次事故次要责任。因鄂Ｈ×××××号重型专项作业车登记车主为陈艳，故对王淼造成的损害，冉少强与陈艳应承担连带赔偿责任。因鄂Ｈ×××××号重型专项作业车在当阳财保公司投保了交强险和商业三者险，故应由当阳财保公司在交强险和商业三者险赔偿限额内先予赔偿，不足部分由冉少强、陈艳按事故责任连带赔偿。王淼请求的误工费有误，应按2016湖北省居民服务业标准，计算至定残日前一天，计为33356.05元（31138元÷365天×391天）。王淼请求的护理费有误，应按180天计算，计为15355.73元（31138元÷365天×180天）。王淼请求的住院伙食补助费标准过高，应按30元/天计算，计为3390元（30元×113天）。王淼请求的营养费计算有误，应按30元/天计算，计为3600元（30元×120天）。请求的交通费，本院酌情支持1000元。王淼请求的财产损失未提交证据，一审法院不予支持。王淼请求的精神损害抚慰金过高，本院酌情支持3000元。王淼的其他请求符合法律规定，一审法院予以支持。综上，王淼的经济损失239344.42元[医疗费87440.64元，误工费33356.05元，护理费15355.73元，住院伙食补助费3390元，营养费3600元，残疾赔偿金54102元（27051元×20年×10%），后期治疗费35000元，鉴定费3100元，交通费1000元，精神损害抚慰金3000元]，其中：王淼的医疗费87440.64元，住院伙食补助费3390元，后续治疗费35000元，营养费3600元计入医疗赔偿费用，合计为129430.64元；王淼的护理费15355.73元，误工费33356.05元，残疾赔偿金54102元，精神损害抚慰金3000元，交通费1000元计入伤残赔偿费用，合计为106813.78元。鉴定费3100元。上述损失由当阳财保公司在交强险限额内赔偿116813.78元(医赔偿费用10000元，伤残赔偿费用106813.78元)，在商业三者险限额内赔偿85771.45元[（239344.42元-116813.78元）×70%]；由冉少强、陈艳连带赔偿2170元（鉴定费）。陈艳垫付的73300元，王淼应当予以返还。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决：一、王淼的经济损失239344.42元，由当阳财保公司在交强险限额内赔偿116813.78元，在商业三者险限额内赔偿85771.45元；由冉少强、陈艳连带赔偿2170元。二、王淼返还陈艳垫付的医疗费用73300元。三、驳回王淼的其他诉讼请求。上列应给付款项限于判决生效之日起十日内付清（给付办法：由各给付义务人汇至法院专户，收款单位：当阳市人民法院；开户行：农行当阳坝陵分理处；账号：17×××59）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取715元（王淼已预交），由王淼负担214元，由冉少强、陈艳共同负担501元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为：一、参照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十九条的规定，“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。”当阳财保公司主张对王淼超出基本医疗保险标准的医药费拒绝赔付，应依司法解释的规定负举证证明责任，但该公司仅在一审提交了一份《王淼医疗费审核明细》，且该明细由其单方制作，故该证据达不到证明标准，当阳财保公司应承担举证不能的不利后果。同时，用药是医院的专业行为，受害人、肇事者及被保险人均非专业人员，无法判定医保用药及非医保用药，且医院根据专业诊疗对王淼进行用药，在没有证据反驳的情形下，应当被认为是合理用药。保险公司未证明已向投保人明确明确解释医保用药的含义及如何按照国家基本医疗保险标准核定医疗费用，保险合同中约定保险人对超出基本医疗保险标准的医疗费用免除给付保险金责任的条款属于免责条款，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款的规定，保险人对免责条款未向投保人作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。当阳财保公司未提交证据证明其就该免责条款对投保人尽到提示和明确说明义务，该免责条款不产生效力。因此，对于财保宜都支公司扣减非医保用药的主张，本院不予支持。二、根据《中国人民保险法》第六十四条“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”的规定，一审判决由当阳财保公司承担鉴定费并无不当。综上所述，当阳财保公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1430元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司当阳支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王春晖审 判 员 张晓燕审 判 员 沈 辰二〇一七年七月二十八日法官助理 向晓琳书 记 员 董姗姗