贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔27民终761号上诉人（原审被告）：福泉市马场坪顺利氧气乙炔经营部，住所地福泉市马场坪办事处邓家院幼儿园对面。负责人：黄志明。被上诉人（原审原告）：福泉市马场坪氧气厂，住所地福泉市马场坪办事处石板河，组织机构代码：74111337—9。投资人：朱黔莉，该厂厂长。上诉人福泉市马场坪顺利氧气乙炔经营部因与被上诉人福泉市马场坪氧气厂买卖合同纠纷一案，不服福泉市人民法院（2016）黔2702民初1178号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年4月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。福泉市马场坪顺利氧气乙炔经营部上诉请求：1、撤销（2016）黔2702民初1178号民事判决，发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。上诉人没有委托、授权任何人到被上诉人处签字装气，被上诉人对此也没有证据证明，且被上诉人营业执照的经营范围与供气本相矛盾，因此被上诉人一审提交的供气本不能作为本案的定案证据。供气本上的一些装气是福泉一家厂生产的，被上诉人没有证据证明其对该厂充装的气体享有权利。一审中，被上诉人并没有申请法院调取任何证据，一审法院主动向他人所作的询问笔录，属于越权行为，收集的证据不能作为定案依据。本案中的签字人，应由被上诉人在举证期限内向法院申请作为证人出庭作证，被上诉人没有申请，应当由其承担相应后果。一审法院也没有让被询问人出庭接受质询，且所作的笔录已经超过一审举证期限。因此，一审法院收集的证据不能作为定案依据。2、上诉人到被上诉人处装气时，付款方式均为现金支付，且被上诉人从来不用出具付款书面收据给上诉人，被上诉人一审提交的供气本和一审法院所作的笔录均不能证明上诉人欠被上诉人货款，应由被上诉人承担举证不能的后果，一审适用举证责任倒置，将证明责任强加给上诉人，明显违法。福泉市马场坪氧气厂辩称，1、被上诉人提供的供气本能够作为本案定案依据。该供气本上签字加气的人均为上诉人经营部职工或者货运承运人，且上诉人一审对梁光勤、梁洪、唐莎莎、李文萍在供气本的签字予以认可。2、上诉人主张的经营范围不是本案的争议焦点，上诉人从被上诉人处拉走气体进行销售未支付相应款项是事实。3、一审法院的调查没有违法。4、被上诉人一审已经提证据证明主张，但上诉人拒绝提供任何证据。综上，一审法院认定事实清楚，判决正确，请二审法院维持原判。福泉市马场坪氧气厂向一审法院起诉请求：判令被告支付拖欠原告2016年1月至5月氧气款、乙炔款共计91180元并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：原告系经核准从事工业氧气、乙炔生产的个人独资企业。2015年11月1日，原、被告双方签订《合作协议》，其中第一条约定：“从2015年11月1日起，乙方（即本案被告福泉市马场坪顺利氧气乙炔经营部，下同）所有的氧气、乙炔、氩气、二氧化碳在甲方（即原告福泉市马场坪氧气厂，下同）充装，充装价格如下：氧气18元/瓶、乙炔70元/瓶、氩气55元/瓶、二氧化碳55元/瓶······”；第六条约定：“结算方式：乙方在甲方厂里充装各种气体，为方便结算，决定为每月月底结算，月初一至五号打款，如有拖欠，甲方有权停止向乙方供应各种气体”；第八条约定：“关于增值税发票，甲方每月负责为乙方开出贰万元的增值税发票，税金由甲方负责”；协议还对其他事项进行了约定。协议签订后，原告按协议向被告供货，被告负责人黄志明及被告聘请的梁光勤、李清雪、梁洪、唐莎莎、李文萍、李青桥等人到原告处拉运气体（唐莎莎在供气本上签名是关于钢瓶的结算，其并未从原告处签名拉走气体）。从2016年1月1日起至同年5月止，黄志明、梁光勤、梁洪、李清雪、李文萍、李青桥从原告处签名拉走氧气3839瓶，按协议约定的单价18元/瓶计算折合货款69102元（3839瓶×18元/瓶），拉走乙炔764瓶，折合货款53480元（70元/瓶×764瓶）；上述两项合计122582元，扣除被告已向原告支付的货款64916元，被告尚欠原告氧气、乙炔款共计57666元。一审另查明，原告主张被告方到原告处充装气体的人员除了黄志明、梁光勤、李清雪、梁洪、唐莎莎、李文萍、李青桥六人外，尚有康先、ＸＸ、彭磊、王定华、郎文华、胡英强等人，但原告仅向一审法院提供黄志明、李清雪、唐莎莎、李文萍、李青桥等人的电话号码供本院核实；其所主张的到原告处为被告拉走气体的其他人员原告未能提供相关的地址、电话等信息，致使一审法院对其他相关人员是否在原告处拉走气体的事实无法核实；同时，被告负责人在接受一审法院询问时称其所聘请到原告处拉走氧气等气体的人员仅有梁光勤、李清雪、梁洪、唐莎莎、李文萍、李青桥等人，其他到原告处拉走气体的人员不清楚。本案在一审审理过程中，原告于2016年9月12日向一审法院提出申请，请求在本案涉及郎为祥所拉走的氧气80瓶不在本案中主张权利，庭审中原告还表明供气本上只要是郎为祥签名拉走的气体亦不在本案中主张权利，由原告自行与郎为祥协商解决。一审法院认为：合同法规定依法成立的合同，自成立时起生效；同时还规定恶意串通、损坏国家、集体或者第三人利益的合同无效。本案所涉的原、被告双方签订的《合作协议》，按照第八条的约定，如双方在交易额突破2万元的情况下，原告仅为被告开具2万元的增值税发票，这势必损害国家利益，因而该条款无效，除该条款约定无效外其余条款的约定符合法律、法规规定而有效，因而该协议属部分有效协议，协议双方应按有效的协议条款全面履行各自的义务。根据被告负责人的陈述和原告提供的供气本的记载，被告（包括被告聘请人员）到原告处拉走氧气等气体的人员有黄志明、梁光勤、梁洪、李清雪、李青桥、李文萍共6人（唐莎莎虽在供气本上签名，但供气本上所记载的是关于钢瓶的结算，未有拉走气体的记录），上述人员从2016年1月1日起至同年5月止共在原告处签名拉走氧气3839瓶、按合同约定单价折合货款69102元，拉走乙炔764瓶，折合货款53480元，上述两项合计122582元，扣除被告已支付的64916元，被告尚欠原告氧气、乙炔款共计57666元，应判决被告给付；原告关于供气本上郎为祥拉走的气体原告自行与郎为祥自行结算、不在本案中处理的主张，系原告对自身诉权的处理，符合法律规定，予以确认；由于原告主张被告所拉走的上述气体中除了氧气、乙炔气体外，还包括二氧化碳、氩气、氮气等气体，各种气体的价格不同，但原告所提供的供气本仅有被告方签名拉走氧气、乙炔两种气体，未有拉走氧气、乙炔以外的其他气体的记载，故对原告关于除了氧气、乙炔货款之外其他气体的货款的请求因缺乏必要的证据佐证不予支持；对于原告主张并提供（包括被告负责人认可）的供气本中除了黄志明、梁光勤、梁洪、李清雪、李青桥、李文萍等共6人签名拉走气体以外的其他人所签名拉走的气体，因原告未能提供相关资料对该部分人员进行核实，故对该部分人员所拉走的气体的货款原告可对该部分人员主张权利；同时被告关于其诉讼主体不适格及其与原告的货款已结清的辩解，因被告未能提供相关证据予以证实，故对被告的辩解不予采纳。综上，原告诉请的理由部分成立，予以部分支持；被告的辩解无事实证据佐证，不予采纳。经调解双方未能达成协议。为此，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十六条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由被告福泉市马场坪顺利氧气乙炔经营部给付尚欠原告福泉市马场坪氧气厂货款五万七千六百六十六元，限判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回原告福泉市马场坪氧气厂的其他诉讼请求。本案案件受理费2080元，由原告福泉市马场坪氧气厂承担765元，由被告福泉市马场坪顺利氧气乙炔经营部承担1315元。如被告未按判决书指定的期限履行给付金钱义务的，则应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。经审理，本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，对于上诉人主张没有委托人员到被上诉人处拉运氧气的问题。经查，上诉人的负责人黄志明在一审的调查中陈述其聘请到被上诉人处拉运氧气等气体的人员有梁光勤、李清雪、梁洪、唐莎莎、李文萍、李青桥等6人，该陈述也与被上诉人提交的有上述人员签字确认的供气本相印证，故上诉人二审主张没有委托人员到被上诉人处拉运氧气的主张不成立，不予采纳。对于上诉人主张一审收集的证据违法的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。本案中，上诉人是否派人到被上诉人处拉运氧气等气体是本案基本事实认定的关键，一审据此对在供气本上签字的人员进行调查询问没有违反法律规定，且上诉人的负责人亦对部分人员的签字认可，故一审以收集的调查笔录中上诉人认可的部分作为认定事实的依据并无不当。故上诉人主张一审法院收集证据违法的理由不成立。对于上诉人主张货款已经付清的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人未能提供证据证明货款的支付情况，故应由其承担举证不能的不利后果。一审法院依据上诉人在被上诉人处拉走氧气及乙炔的数量及双方约定的单价计算总货款，处理正确。综上所述，上诉人福泉市马场坪顺利氧气乙炔经营部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2080元，由上诉人福泉市马场坪顺利氧气乙炔经营部负担。本判决为终审判决。审判长 王 锦审判员 刘国红审判员 李家荣二〇一七年七月四日书记员 黄佑荣