江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣01民终290号上诉人（原审原告）：张连贵，男，1957年7月14日生，汉族，住北京市石景山区，被上诉人（原审被告）：天业通联（天津）有限公司，住所地：天津市空港经济区环河北路与中心大道交口空港商务园西区13-1、2-701、2-702，组织机构代码：56612511-X。法定代表人：冯焕富，系该公司董事长。委托代理人：曾子虎，系该公司员工。上诉人张连贵因与被上诉人天业通联（天津）有限公司（以下简称天业公司）建设施工合同纠纷一案，不服南昌市东湖区人民法院（2013）东红民初字第495号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张连贵，被上诉人天业公司的委托代理人曾子虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张连贵向一审法院诉请：1、被告立即支付原告工程款506974.72元并承担逾期付款利息（自2012年9月4日至付清款之日止，按同期银行贷款利率计算）；2、案件诉讼费用由被告承担。一审法院经审理查明：2011年8月29日，中铁三局集团有限公司南昌轨道交通1号线一期工程土建二标项目经理部与天业公司签订《区间隧道施工专业分包合同》一份，约定由天业公司承接该项目盾构区间施工。2012年6月4日，张连贵、天业公司签订《劳务分包合同》一份，约定：天业公司将南昌地铁一号线二标珠江路至蛟桥站盾构区间的地面注浆、隧道内二次注浆、及隧道内堵漏管片嵌缝等项目以清包工的方式承包给张连贵；具体包干劳务费以工资形式体现，其中队长6000元/月、熟练技术工4000元/月、壮工3200元/月；合同还对其它事项进行了约定。2013年1月12日，天业公司（甲方）与北京地翔建筑劳务有限公司（乙方）签订《珠江路下行线二次注浆分包合同》一份，约定：由乙方承包项目二次注浆（在盾构机掘进至开仓位置，盾尾注入双液浆进行止水）施工；工程量按实际完成计算，合同价款按300元/立方米计算；合同款二次注浆7天后支付；合同还对其它事项进行了约定。张连贵作为北京地翔建筑劳务有限公司的委托人在该合同上签名。2012年8月31日，经张连贵、天业公司统计，双方对2012年6月26日至8月22日的地面注浆、二次注浆工作量为518.17立方米，2012年6月25日至8月2日的临时用工为180天，堵漏工作量为46环，2012年8月8日和8月31日的管片修复工作量为47环予以确认。2013年1月13日，张连贵、天业公司对2012年12月的盾尾管片二次注浆止水工程进行结算，双方对注双液浆数量为99立方米、单价按300元/立方米、总价为29700元予以确认，该款已结清。2013年8月31日，张连贵、天业公司对2013年7月21日至2013年8月18日已完成工程进行结算，双方确认：二次注浆、制作止水环数量为100.5立方米、单价400元/立方米、计40200元；注入聚氨酯1080升、1.86元/升、计2000元；临时用工6天、120元/天，计720元。上述款项合计42920元，双方已结清。一审法院认为：由于张连贵系不具备相应建筑劳务分包资质的个人，故天业公司将施工项目承包给张连贵，违反了相关法律的禁止性规定，双方签订的《劳务分包合同》属无效。由于涉案工程已经验收合格并投入使用，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故张连贵作为实际施工方，主张天业公司支付工程款，符合法律规定。张连贵、天业公司就结算单价虽存在争议，但双方均对按实际工程量结算予以认可，故对双方变更合同结算方式,予以确认。张连贵提供的工作量统计表经双方签字确认，故对统计表核定的张连贵完成地面注浆518.17立方米、提供临时用工180天、堵漏46环、管片修复47环事实予以确认。原告主张注浆为524.17立方米，未提供证据证明其主张，不予确认。由于双方未明确约定注浆结算标准，且张连贵主张注浆按1000元/立方米结算，天业公司不予认可，参照实际结算标准，酌定注浆工程按400元/立方米结算，注浆款应为207268元（518.17立方米×400元/立方米）。由于天业公司未举证证明堵漏及管片修复单价，故对张连贵主张的管片修复7050元（47环×150元/环）、堵漏5980元（46环×130元/环）予以确认。原告主张用工为203天，但根据其提供的天业公司工作人员签字确认的4份用工单，除2012年8月16日用工单记载的7个用工，及8月18日记载的2012年7月30日、8月1日的6个用工未计入临时用工统计表外，其余均已计入临时用工统计表，故对临时用工天数为193天（180天+7天+6天）予以确认。天业公司对用工单提出异议，与事实不符，且未提供证据予以反驳，不予采纳。参照张连贵、天业公司2013年8月31日工程结算标准，临时用工费用为23160元（193天×120元/天）。由于张连贵要求天业公司支付设备租赁费1万元、设备出场费2万元、怠工43243.64元、人员路费、配合旋喷待令8946.96元，均未提供证据证明其主张，故不予支持。综上，天业公司应付款为243458元（207268元+7050元+5980元+23160元）。上述应付款扣除张连贵自认向天业公司借支的7万元、垫付水泥款41933.66元及水玻璃款34600元，共计146533.66元，天业公司还应支付张连贵969**.34元（243458元-146533.66元）。由于上述施工项目均于2012年8月31日前全部完成，参照《珠江路下行线二次注浆分包合同》中“合同款二次注浆7天后支付”的相关约定，故天业公司应自2012年9月8日起，按同期银行贷款利率承担逾期付款利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告天业通联（天津）有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告张连贵969**.34元及逾期付款利息（以本金96924.34元，自2012年9月8日起至本判决确定的履行期内自动履行日止，按同期银行贷款利率计算）。二、驳回原告张连贵的其他诉讼请求。本案由原告预交的案件受理费8870元，由原告承担7000元，由被告承担1870元，随上述款项一并支付原告。上诉人张连贵向本院上诉请求：1、撤销一审判决，改判按单价1000元计算注浆工程款或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。其事实与理由为：上诉人与天业公司涉案工程的项目经理潘长申口头约定注浆价格参照其他标段注浆价格结算；2013年3月15日，上诉人与中铁三局集团有限公司桥隧工程分公司签订的劳务分包合同中，约定了注浆价格为1000元/立方米，故本案工程注浆价格应按1000元/立方米计算。天业公司答辩称：1、上诉人张连贵的上诉请求主要依据潘长申提供的证言，但潘长申一审、二审均未出庭作证，其提供的证言不能作为认定案件事实的依据。2、上诉人张连贵提交的与其他单位签订的工程施工合同属无效合同，且与本案也没有关联性，合同内容不能作为认定案件事实的依据。3、根据本案双方《分包合同》及两张结算单，本案未结算的注浆工程518.17立方米应当按照不高于400元每立方米的单价进行结算。4、上诉人与被上诉人确认的注浆工程单价不含材料费，材料由被上诉人提供。5、2013年1月13日及8月31日结算单中已结算未支付的工程款，被上诉人将与本案工程款一并支付。本院查明：张连贵与天业公司2013年8月31日的工程结算清单注浆单价400元每立方米为不含材料的价格。本院查明的其它事实与一审法院查明事实相同。本院认为：上诉人张连贵称其与天业公司涉案工程的项目经理潘长申口头约定涉案工程注浆价格参照其他标段注浆价格结算，但潘长申一审未出庭作证，张连贵二审中亦未申请潘长申出庭作证，且张连贵不能提供其他证据进行印证，故本院对此不予采信。根据本案查明事实，一审法院酌定注浆工程按400元/立方米结算并无不当，但该价格应为不含材料的价格，即天业公司垫付水泥款41933.66元及水玻璃款34600元应由天业公司自行承担，一审法院在计算未付工程款时不应进行扣除，即天业公司的欠付工程款为173458元（243458元-70000元）。综上，对张连贵的上诉请求，本院部分予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持南昌市东湖区人民法院（2013）东红民初字第495号民事判决第二项；二、变更南昌市东湖区人民法院（2013）东红民初字第495号民事判决第一项为“被告天业通联（天津）有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告张连贵人民币173458元及逾期付款利息（以本金173458元，自2012年9月8日起至实际履行完毕之日止，按同期银行贷款利率计算）”。本案一审案件受理费8870元，由张连贵承担5870元，天业通联（天津）有限公司承担3000元；二审案件受理费7450元，由张连贵承担6000元，天业通联（天津）有限公司承担1450元。本判决为终审判决。审 判 长  汪西菲代理审判员  曹 渊代理审判员  邓 映二〇一七年七月十九日书 记 员  王 倩