上海市静安区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0106民初3939号原告：肖金香，女，1962年7月3日出生，汉族，户籍在湖南省慈利县苗市，现住本市。法定代理人：陈安全(系原告丈夫)，男，1964年11月14日出生，土家族，户籍在湖南省慈利县苗市镇碗田村*组。委托诉讼代理人：邹合强，上海瀛东律师事务所律师。被告：华东医院，住所地本市。法定代表人：俞卓伟，院长。委托诉讼代理人：童剑云，上海市康正律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄承瑶，上海市康正律师事务所律师。原告肖金香诉被告华东医院医疗损害责任纠纷一案，本院于2017年1月12日立案受理后，依法适用简易程序，组织双方证据交换并公开开庭进行了审理，原告的法定代理人及其委托的诉讼代理人、被告的委托诉讼代理人黄承瑶均到庭参加诉讼。审理中，经双方当事人合意，并由本院院长批准，本案延长简易程序审理期限3个月。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿医疗费36,026元、护工费5,957元、误工费55,200元(起诉时为52,560元)、营养费28,800元、家属陪护损失117,300元(起诉时为111,690元)、护理用品费5,094.51元、残疾赔偿金510,400元、精神损害抚慰金35,000元(起诉时为50,000元)、被抚养人生活费21,338.75元、住宿费154,000元、交通费36,972元、后期护理费1,920,960元等各项损失计2,927,048.26元，按70%的责任比例进行赔偿，即2,048,933.78元；2、判令被告赔偿律师费5,000元、鉴定费4,300元。事实与理由：2012年8月4日，原告因“发热伴左腰酸一月余”入住被告处，被诊断为“左肾脓肿伴结石”；此后，被告分别于8月14日和27日为原告实施左肾穿刺引流术及左肾切除术。此后，原告病情不稳定，于8月28日行手术探查时被发现肠穿孔，行肠修补及造瘘术后转入监护室，自8月31日起呼之不应，此后原告再未恢复意识，至今仍住在被告处。2014年9月，原告起诉至本院后，由本院委托普陀区医学会对本案纠纷进行医疗损害鉴定，此后因被告对该会鉴定意见持有异议，申请再次鉴定，本院委托上海市医学会再行医疗损害鉴定。2016年7月12日，上海市医学会出具鉴定意见书，认为：1、诊断和手术指证：根据患者症状(发热伴左腰酸一月余)、体征(左肾区轻叩痛)及辅助检查(CT及超声)，入院诊断“左肾脓肿伴结石”成立，8月14日患者行左肾脓肿穿刺引流及左肾穿刺造瘘术符合医疗规范。2、左肾切除术：患者左肾脓肿穿刺引流及左肾穿刺造瘘术后，宜继续抗炎、引流治疗，常规处理为引流术后2-3月后再行肾切除。但医方在患者全身情况未改善的情况下行左肾切除术，此时患者肾脏周围炎症、粘连，在一定程度上增加了手术的风险，医方手术时机欠妥与患者发生肠瘘有一定关系，术后观察不力与感染性休克存在一定的因果关系。3、脱机呼吸训练：剖腹探查术后患者仍处于感染性休克状态，此时行脱机呼吸训练欠妥。医方在患者高热、血压不稳定情况下进行脱机训练不当，在一定程度上加重脑部缺氧。4、患者自身疾病复杂、感染性休克均是导致患者发生缺血缺氧性脑病的原因。5、目前患者仍呈昏迷状态，构成XXX伤残。据此，该会做出鉴定意见：1、本例属于对患者人身的医疗损害。2、华东医院在医疗活动中存在左肾切除术手术时间欠妥、术中损伤结肠造成肠穿孔产生中毒性休克、脱机呼吸训练时机不当的医疗过错，与患者目前神志不清的人身损害结果存在因果关系。3、参照《医疗事故分级标准(试行)》，患者的人身医疗损害等级为一级乙等，对应XXX伤残。4、本例医疗损害医方的责任程度为主要责任。此后，本院委托上海市医学会进行三期鉴定；该会于2016年11月出具鉴定意见，结论为：根据沪医损鉴[2016]129号医疗损害鉴定意见书结论，排除原发病所需，根据医疗损害所致伤残后治疗及恢复的实际需要，并参照上海市地方标准DB31/T875-2015《人身损害受伤人员休息期、营养期、护理期评定标准》相关条款，被鉴定人的休息期为24月，护理期为长期(二人护理)，营养期为24月，其中医疗过失参与度为主要责任。截至2017年4月6日，原告自行支付医疗费36,026元以及2012年8月至12月期间聘请护工96天的费用5,957元，其余医疗费和聘请护工费用均为被告垫付；根据三期鉴定意见结论，原告需要二人护理，原告在住院过程中另由丈夫护理，除护工费用外，还产生相当于本市最低工资标准的一人误工损失，要求据此计算截至定残前的另一人护理费；定残后，要求按2016年家庭服务业平均工资中位数每月4,002元、二人标准计算20年的护理费即为1,920,960元。原告原系务农，因遭受医疗损害无法继续劳动取得收入，受有误工损失，应根据鉴定意见评定的休息期按本市最低工资标准每月2,300元计算误工费即55,200元。原告因就诊、陪护、咨询等产生交通费损失36,972元，具体如下：1、为处理本次医疗纠纷，原告亲属多次往返于本市与湖南省慈利县之间，支出城际客车费7,572元；2、原告之子陈志超飞赴山东省烟台市就原告康复治疗事宜进行咨询，产生机票费780元；3、原告丈夫每天为陪护原告而往返于被告处与宜君路住处之间的地铁车票费每天8元，计算53个月共计为12,720元；4、原告之子为探望原告产生每日十元的停车费，计算53个月共计15,900元。此外，原告儿子陈志超长期在上海居住、工作，自2010年起承租了宜君路XXX弄XXX号XXX室房屋，原告丈夫为陪护原告，自2012年8月起居住在儿子所承租房屋内，直至2013年3月因其子结婚买房另住他处，2013年4月起原告丈夫单独居住该处，每月房租2,800元，共计产生55个月的住宿费损失154,000元。因本次纠纷，原告为普陀区医学会所进行的医疗损害鉴定支出3,500元，为三期鉴定支出鉴定费800元，原告聘请律师代为进行诉讼，支付律师费5,000元。原告认为，被告因医疗过错行为导致原告身体受损害，经济上蒙受巨大损失，精神上亦承受极大痛苦，被告应承担赔偿责任，根据鉴定意见确定的被告责任及过错程度，原告要求被告承担70%的赔偿责任，故诉至本院提出请求如上。被告辩称，承认原告在本案中所主张的治疗过程、医疗损害鉴定意见及原告支出的医疗费、护工费、鉴定费、律师费等事实，对上海市医学会鉴定意见虽有异议但尊重其结论，同意对原告的合理损失承担70%的赔偿责任，但认为原告主张的部分损失缺乏事实依据，或不合理，或标准过高。关于医疗费，认可原告自行支付的36,026元，原告治疗期间其余医疗费皆由被告垫付，截至2017年4月6日，被告共垫付医疗费1,304,453.24元(包含200元会诊费)及住院期间伙食费140,543元，医疗费与原告自付部分合计1,340,479.24元同意全部计入损失，伙食费要求由原告自行承担。关于误工费，被告认为原告已达退休年龄，没有提供证据证明其存在误工损失，故不认可该项费用。关于护理费，原告住院期间，聘请一名护工进行护理，除原告自行支付的护工费5,957元外，其余护工费用均由被告垫付，具体为：2012年8月至12月期间48天的护理费2,700元、2013年1月1日起至2017年3月30日止共计51个月的护理费108,076元(其中2016年7月前即定残前为42个月，费用为86,156元，定残后为9个月，费用为21,920元)；对上述共116,733元护工费用同意计入护理费；鉴于原告在住院期间均有专业护工和医务人员护理，无需二人护理，故对于定残前不同意另行计赔家属陪护的误工损失；定残后，原告主张的护理费用标准过高，只同意按每天60元(2人费用)计算，只同意先期处理5年的护理费。关于交通费，对城际客车费7,572元计入损失无异议，机票费780元无关联性不同意计入损失，停车费和地铁交通费没有提供实际支出的证据，由法院酌情判定。关于住宿费，被告认为原告配偶在沪陪护原告期间居住在儿子所租赁的房屋中，实际没有住宿费损失。被告对其余损失均无异议。此外，本案诉讼过程中，被告就上海市医学会医疗损害鉴定支出鉴定费3,500元。被告要求就其所垫付的医疗费、护工费、伙食费、会诊费及其缴纳的鉴定费在本案中一并结算处理。针对被告答辩意见，原告认可被告所主张的各项垫付费用及其金额，同意一并结算处理，但认为医疗费中的伙食费亦应计入赔偿范围，不同意扣除。本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。关于原告是否有误工损失，原告因医疗过错遭受损害，休息期间无法劳动取得收入；因其系农业人口，主要靠务农维持生活，发生本案所涉医疗损害事件时，虽已年满50周岁达到城镇居民退休年龄，但并不享受城镇居民养老保险，且通常该年龄的农村居民仍具有一定的从事农业劳动的能力亦实际从事一定的农业劳动，本院结合原告年龄、职业及其所享受的社会保障水平，认定原告在休息期内受有误工损失的事实。本院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，医疗机构应承担赔偿责任，当医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，应当认定为医务人员具有过错。本案中，被告承认原告所主张的诊疗经过等事实，故对原告主张的事实本院予以确认。就被告应承担的赔偿责任，根据医疗损害鉴定分析意见，被告对原告实施左肾切除术时机欠妥、术中损伤结肠造成肠穿孔致原告中毒性休克、脱机呼吸训练时机不当，造成原告持续神志不清，被告作为本市三级甲等医疗机构，上述过错与其应有医疗水平不相当，根据被告的过错程度及其对原告最终损害后果所占原因力比例，原、被告一致确认由被告承担70%的赔偿责任比例，并无不当，本院予以确认。关于损失构成，被告不持异议的营养费、护理用品费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被抚养人生活费、鉴定费、律师费，本院予以确认。关于医疗费，原告支出及被告垫付的总额(包含住院期间伙食费140,543元在内)为1,481,022.24元，其中住院期间伙食费系为维持生存所必要开支，并非侵权行为所致，不属于应赔偿的损失，故应予以扣除，本院确认本案医疗费为1,340,479.24元。关于误工费，结合原告休息期，本院参考2012至2014年度湖南省农、林、牧、渔业平均收入，酌情确定误工费按每月1,800元计算，误工费核定为43,200元。关于护理费，就定残前的护理费，首先，原、被告一致确认定残前在医院聘请护工所产生费用计入损失，并无不当，该部分费用94,813元(核算至2016年6月底)，本院予以确认；鉴定意见明确原告在神智不清情况下需二人护理，被告辩称原告在医疗机构内有医务人员护理，除护工外无需他人护理，缺乏事实依据，本院不予采纳；然原告主张定残前由丈夫护理，损失相当于本市职工最低工资标准，因原告未能提供证据证明其配偶工作及收入状况，故其所主张的计算标准缺乏事实依据，本院亦不予采纳；本院参照医疗机构内一对一全护理及一般护理的护理人员酬金水平并考虑物价因素，酌定定残前除所聘护工外另一护理人员费用标准按每天90元，自2012年8月31日原告呼之不应起至2016年7月12日定残止共计1,412天，即计为127,080元；故定残前的护理费共计为221,893元。定残后的护理费，就计算期限，结合原告目前的身体状况及其年龄，依据相关司法解释，原告主张计算20年并无不当，本院予以准许；关于护理费标准，参照目前本市护工市场同类护理等级酬金标准并考虑物价上涨因素，本院酌定护理费每天为260元(2人)；故定残后护理费核定为1,898,000元。综上，护理费总计应为2,119,893元。关于交通费，被告对城际客车费7,572元不持异议，本院予以确认；原告主张为医疗咨询产生的机票费用780元，缺乏与本案的关联性，本院不予确认；关于原告丈夫探视、陪护产生的交通费，原告主张每天地铁往返需8元，结合原告丈夫居住地点，应属合理，本院酌情按每日8元计算自2012年8月31日原告呼之不应起至2016年7月12日定残日止共计1,412天，计11,296元。原告主张其子为探视原告而产生在被告处每日停车费用计入损失，本院认为，原告法定监护人之外的近亲属出于亲情、伦理而自愿探视，所产生的费用与本案缺乏必要的关联性，本院不予确认。综上，本案交通费确认为18,868元。关于住宿费，原告及其配偶原籍及居住地为湖南省慈利县，因原告来沪就医而产生本案所涉医疗损害事件，此后原告长期在本市住院，其配偶客观上在本市需长期居住，因原告自认其配偶自2013年4月起不再居住在儿子承租的房屋中，单独租房居住，本院参考本市房屋租赁市场价格并考虑租金上涨因素酌情按每月2,000元(一人标准)计算自2013年4月起至定残前共计39个月的住宿费共计78,000元。本案各项损失，精神损害抚慰金系考虑过错程度而确定，律师代理费亦不以侵权责任大小为分担依据，故该两项损失不加计责任比例，全额由被告赔偿，除此之外总计4,166,073.50元，由被告赔偿70%计2,916,251.45元，与精神损害抚慰金、律师费合计，被告应赔偿2,956,251.45。因被告垫付医疗费、伙食费、护工费合计1,555,772.24元，故尚需支付赔偿结算款1,400,479.21元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第五十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款、第三款、第二十一条、第二十二条、第二十三条第二款的规定，判决如下：被告华东医院应于本判决生效之日起十日内支付原告肖金香各项损失赔偿之结算款共计1,400,479.21元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。医疗损害鉴定及医疗损害三期鉴定费7,800元(其中3，500元已由被告华东医院支付)，由被告华东医院承担。案件受理费22,504.66元，减半收取11,252.33元，由被告华东医院承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  胡斯怡二〇一七年七月十一日书记员  狄茹馨附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。……第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。二、《最高人民法院%26lt;关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释%26gt;》第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条……受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。