北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京03民终8504号上诉人（原审原告）：乔冰清，女，1973年3月15日生。委托诉讼代理人：王永利，北京市易和律师事务所律师。委托诉讼代理人：张章，北京市易和律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京金氏恒泰资产管理有限责任公司，住所地北京市西城区车公庄大街4号第2栋2AA室。法定代表人：金华三，执行董事。委托诉讼代理人：吴辰兵，男，1980年7月6日出生。上诉人乔冰清、上诉人北京金氏恒泰资产管理有限责任公司（以下简称恒泰公司）因房屋租赁合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院(2016)京0105民初6881号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人乔冰清之委托诉讼代理人王永利、张章，上诉人恒泰公司之委托诉讼代理人吴辰兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。乔冰清上诉请求：撤销原审判决，依法改判。事实与理由：双方不能签订合同的责任在于恒泰公司，恒泰公司违反了《周庄嘉园商铺招商经营定金协议》，应当承担违约责任，双倍返还定金，原审法院判令部分返还乔冰清支付的定金无法律依据。恒泰公司辩称：不同意乔冰清的上诉请求。恒泰公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判，驳回乔冰清的全部诉讼请求，本案的诉讼费用由乔冰清承担。事实与理由：双方未签订正式合同的原因是乔冰清反悔造成的，应当严格按照合同约定的定金罚则处理，不再退还其定金，原审法院判令我方向乔冰清返还部分定金是适用法律错误。乔冰清辩称：不同意恒泰公司的上诉请求。乔冰清向一审法院起诉请求:判令恒泰公司向乔冰清双倍返还定金共计385440元。一审法院认定事实：包括北京市朝阳区十八里店乡周庄中路×号院×号楼×号房屋（以下简称涉案房屋）在内的商铺系恒泰公司向北京市朝阳区十八里店乡人民政府整体承租所得，之后再进行分割转租。2015年10月30日，乔冰清与恒泰公司签订《周庄嘉园商铺招商经营定金协议》，约定：恒泰公司将涉案房屋交付乔冰清经营使用，套内使用建筑面积142平方米，乔冰清仅用于火锅用途使用；招商经营期限为72个月，自2015年11月3日起至2020年11月2日止，恒泰公司给予乔冰清装修期40天；招商租金首年为770880元，此后每2年递增6%，经营保证金20000元，随租金一同交纳；乔冰清在签订本协议之日向恒泰公司支付定金192720元，以此作为正式合同订立的担保，签订正式合同后，上述定金自动转为保证金，乔冰清交纳定金后3日内签订正式招商经营合同，因乔冰清原因未签订正式招商经营合同的，定金不予返还，因恒泰公司原因未签订正式招商经营合同的，定金双倍返还。2015年11月3日，乔冰清向恒泰公司支付了定金192720元。之后双方未签订正式招商经营合同。恒泰公司已将涉案房屋另行出租。庭审中，乔冰清提供照片若干，欲证明2015年11月25日至2015年12月27日期间恒泰公司仍在涉案房屋处施工，不具备交付条件。恒泰公司对部分证据的真实性认可，但称房屋交付与否并不影响合同的订立。乔冰清提供合同上打印有“签署日期”为“2016年1月3日”、双方并未签字的《周庄嘉园商铺招商经营合同书》一份，称该合同是恒泰公司在2016年1月3日向其提供的，欲证明恒泰公司对涉案房屋进行分割改造后面积发生了变化，套内建筑面积减少到了135.6平方米，经营期限亦有所调整。恒泰公司对该份证据的真实性予以认可，称双方在签订定金协议时就约定了出租面积以实际测量的数据为准。恒泰公司提供2016年1月6日其法定代表人金华三与乔冰清之间的谈话录音，欲证明乔冰清因为投资人意见分歧未能与恒泰公司签订正式合同，且直到2016年1月6日才明确表示要解除定金协议。乔冰清认可该份证据的真实性，但不认可其证明目的。恒泰公司提供与案外人签订的《招商经营合同书》，欲证明因为乔冰清的原因导致涉案房屋闲置5个多月，且租金也降低了，给恒泰公司造成了经济损失。乔冰清对该份证据的真实性及证明目的均不认可。一审法院认为:依法成立并生效的合同具有法律拘束力，双方当事人均应当按照合同约定全面履行各自义务，否则应当承担相应的违约责任。本案中，双方签订的《周庄嘉园商铺招商经营定金协议》系双方真实的意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法、有效，乔冰清已向恒泰公司支付了协议所约定的定金，但双方未能在约定的时间内签订正式的招商经营合同。关于未能如约签订正式招商经营合同的原因，根据双方的举证、质证情况及庭审陈述，法院可以确认以下事实：涉案房屋经恒泰公司分割、改造后面积发生了变化，恒泰公司提供的正式合同所载的套内使用面积比定金协议中所载的减少了6.4平方米；虽然定金协议约定的正式合同签订时间是在定金支付后三日内即2015年11月3日之后的三日内，但直到2016年1月，双方仍在就签订正式合同事宜进行沟通；经恒泰公司多次催促，乔冰清在2016年1月6日才明确表示要解除定金协议、不再签订正式合同。结合上述事实，租赁面积作为合同中的重要条款，的确会影响到承租人的使用用途进而影响到承租人对租赁与否的判断，故恒泰公司对于双方未能签订正式合同负有主要的责任，根据双方签订的定金协议，恒泰公司收取的定金应当返还。但考虑到乔冰清经恒泰公司催促迟迟未做出明确的意思表示，对于双方争议长期拖延及涉案房屋闲置等也负有一定的责任，故本案不应机械适用合同约定的“定金罚则”。具体责任比例由法院结合双方的过错程度、损失状况等酌定。据此，一审法院于2017年4月判决如下：一、北京金氏恒泰资产管理有限责任公司于判决生效之日起七日内向乔冰清返还定金120000元；二、驳回乔冰清的其他诉讼请求。本院经审理查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为:综合双方诉辩主张及本案证据，本案二审的争议焦点即恒泰公司应否返还乔冰清定金及具体数额，解决该争点的关键在于本案是否适用定金罚则。根据我国《合同法》第115条的规定，定金罚则适用于债务不履行的情形。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第120条第1款规定：“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”从上述规定可以看出，定金罚则适用的前提是根本违约，不适用于合同主要目的未受影响的一般违约情形。本案中，双方在定金协议中约定乔冰清交纳定金后三日内双方签订正式的招商经营合同。但实际履行过程中，乔冰清于2015年11月3日交纳定金后双方迟迟未签订正式合同，根据恒泰公司向乔冰清提供的正式招商经营合同文本，套内建筑面积由定金协议中的142平方米减少为135.6平方米，且对租赁期间有所调整，与定金协议并不相符，给后续双方达成一致签订正式合同制造了障碍，恒泰公司应当就此承担相应的违约责任。但同时，该正式合同文本中对建筑面积的调整仅仅6.4平方米，并未给乔冰清租赁该标的产生实质性影响，而双方对具体交付房屋的条件和时间在定金协议中亦未做明确约定，难以认定恒泰公司构成根本违约导致合同无法继续履行。而乔冰清一方经恒泰公司多次催促，至2016年1月6日才明确表示解除定金协议，对长期拖延造成的房屋闲置亦存在一定过错。综上分析，现因双方无法达成一致导致未能签订正式合同，又无充分证据认定任一方存在根本违约行为，故根据公平原则，不宜对乔冰清或恒泰公司适用定金罚则。乔冰清要求恒泰公司双倍返还定金的诉讼请求，本院不予支持。恒泰公司主张不予退还乔冰清已交定金的要求，亦无依据，本院不予采信。恒泰公司应当及时将所收定金全部退还乔冰清，原审法院对此认定有误，本院予以调整。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销北京市朝阳区人民法院（2016）京0105民初6881号民事判决；二、北京金氏恒泰资产管理有限责任公司于本判决生效之日起七日内向乔冰清返还定金十九万二千七百二十元；三、驳回乔冰清的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7082元，由乔冰清负担2192元（已交纳），由北京金氏恒泰资产管理有限责任公司负担4890元（于本判决生效之日起七日内交至原审法院）；二审案件受理费14164元，由乔冰清负担5175元（已交纳），由北京金氏恒泰资产管理有限责任公司负担8989元（于本判决生效之日起七日内交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  杨 夏审 判 员  万丽丽代理审判员  陈亢睿二〇一七年七月三十一日书 记 员  李延昭书 记 员  卢园园