山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁14民终2881号上诉人（原审被告）：山东天泰建工有限公司，住所地：山东省桓台县城建设街90号。法定代表人：张士武，总经理。委托诉讼代理人：高延新，男，1965年2月24日出生，汉族，山东天泰建工有限公司职工，住山东省桓台县。委托诉讼代理人：张伟，山东法德利律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于凤亮，男，1969年10月3日出生，汉族，住山东省禹城市。被上诉人（原审被告）：张成勇（曾用名“张成永”），男，1968年1月12日出生，汉族，住山东省新泰市。原审被告：禹城市中天房地产开发有限公司，住所地：山东省禹城市高新技术开发区工业园路东首。法定代表人：杨传峰，董事长。上诉人山东天泰建工有限公司因与被上诉人于凤亮、张成勇及原审被告禹城市中天房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省禹城市人民法院（2016）鲁1482民初223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。山东天泰建工有限公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人于凤亮对上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1、一审判决上诉人支付被上诉人于凤亮劳务及施工形成的债务款92392.44元，无事实和法律依据，该工程款与上诉人无关。涉案工程不是上诉人承接，上诉人未委托李明强作为项目部负责人承建该工程，所有印章均不是上诉人刻制的公章，《禹城市东街小区二期工程投资施工意向合作协议书》协议并非上诉人签订，印章是私刻的。被上诉人张成勇不是上诉人工作人员，其行为不属于职务行为。相关假章上诉人将申请鉴定查清事实，人民法院可到工程主管部门依法调查，上诉人根本不知情。2、一审未给上诉人送达开庭传票，缺席判决，程序违法。于凤亮辩称，被上诉人与上诉人之间的债务关系，事实清楚，关系明确。上诉人授权委托李明强承建涉案工程，并提供了上诉人公司的相关手续、营业执照、授权委托书等，并有施工记录等材料，均在原审被告公司存放。上诉人无证据证明本案中2013年9月7日《投资施工意向合作协议书》加盖的上诉人公章是他人私刻的假章，公安机关未作出认定。上诉人有多枚公章，管理不规范，不能证明涉案公章是假章，涉案工程是上诉人授权施工。李明强系上诉人委派的涉案工程项目经理，张成勇为负责收料及进行管理的工作人员，刘允平为李明强负责财务的工作人员。于凤亮施工的劳务工程量经项目部确认，并由上述二人出具了收据和结算单并签字，事实清楚，证据充分。一审法院依法送达，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。张成勇、禹城市中天房地产开发有限公司均未到庭参加诉讼，也未提交书面意见。于凤亮向一审法院起诉请求：1、依法判令第一被告给付原告工程款92392.44元及利息（自立案之日起，以92392.44元为本金，按同期银行贷款利率计算）。2、依法判令第二、三被告承担连带付款责任。3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：禹城市静风琴阁工程位于山东省禹城市城区禹城一中东临，该工程所使用土地原属禹城市市中街道办事处东街村，该工程又名东街小区二期工程，亦称清华苑小区。2013年9月份，被告山东天泰建工有限公司与被告禹城市中天房地产开发有限公司签订《禹城市东街小区二期工程投资施工意向合作协议书》（编号001），该协议约定乙方山东天泰建工有限公司承建由甲方开发的禹城市东街小区二期工程，项目地点位于禹城市迎宾路以西，文化路以北，即禹城一中东临。该合同由甲乙双方加盖公章，并由甲方代表杨传峰、乙方代表潘曙光签字。被告山东天泰建工有限公司设在该工地的项目经理为李明强，其公章为“山东天泰建工禹城市静风琴阁工程项目部专用章”，被告张成勇为李明强属下负责收料及进行管理的的工作人员。2014年1月份—4月份，原告于凤亮为禹城市东街小区二期工程干零活、进行劳务施工等，由山东天泰建工有限公司设在该工地承建工程的具体施工人员张成勇等人出具收据或结算单，总计劳务工程量价款92392.44元。本案庭审中，原告于凤亮向法庭举证，1、禹城市东街小区二期工程投资施工意向合作协议书一份。2、于凤亮劳务工程量一页。3、入库单9张、收款收据一张。原告解释称：“1、禹城市东街小区二期工程投资施工意向合作协议书一份，这是复印件，我们没有原件，原件应该在禹城市建设局。合同的甲乙双方是禹城市中天房地产开发有限公司和山东天泰建工有限公司，该证据证明天泰公司是建筑商，中天公司是开发商，李明强是天泰公司委派在此项目中的项目经理，他与中天公司签订的合同，潘曙光与杨峰、李明强是合伙人，这个合同证明中天公司把这个项目承包给天泰公司承建。这就是我要求中天公司承担连带责任的依据之一。”“2、于凤亮劳务工程量一页，是天泰公司在静风琴阁也就是禹城东街小区二期工程也叫清华苑工地的负责人张成勇和刘允平给打印的，是刘允平打出来，张成勇给我的。因为张成勇和刘允平都是天泰公司的员工，这个工地是天泰公司下属的一个项目部承建的工程，项目部经理叫李明强，张成勇和刘允平都是这个项目部的具体工作人员。我给他干的一些工地零活，如修厕所、修降水池、修院墙、修宿舍、也送砖、也有劳务、电费、铲车机械费等共计92392.44元。”“3、入库单9张、收款收据一张，这十张证据加起来正好是证据2中的92392.44元。上面写着杨宝军、相刚、张彪三人等也包括在内，其余都写的是于凤亮的名，这是因为杨宝军、相刚、张彪都是我手下的工人，以上这十张入库单和收款收据都有张成勇签字，只有2010年2月17日这张是刘允平签字，这张虽然没有钱数，但是在证据2中有具体计算，13小时×260元是3380元。”庭审后，一审法院依法对原告于凤亮向法庭提交的《禹城市东街小区二期工程投资施工意向合作协议书》复印件与原件进行了核实，确认一致。上述事实，有原告方提交的禹城市东街小区二期工程投资施工意向合作协议书一份、于凤亮劳务工程量一页、入库单9张、收款收据一张、庭审笔录等在卷佐证，相关证据业经质证。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，公民法人违反合同约定不履行义务的，应当承担民事责任。本案中，原告于凤亮为被告山东天泰建工有限公司承建的禹城东街小区二期工程提供劳务和施工等项服务，有被告山东天泰建工有限公司设在该工地的具体工作人员给原告方出具的于凤亮劳务工程量一页、入库单9张、收款收据一张及原告方提交的禹城市东街小区二期工程投资施工意向合作协议书一份予以证明，一审法院予以认定。被告山东天泰建工有限公司对上述劳务及施工形成的债务款92392.44元应予偿还。被告张成勇收到原告方送来的货物或对原告方提供劳务后进行结算出具名为“入库单、收款收据”实为结算凭证的行为，属职务行为，作为被告山东天泰建工有限公司的员工对外不承担民事责任。被告禹城市中天房地产开发有限公司不是本案建设工程施工合同纠纷的当事人，依据合同相对性原理，不承担本案相关民事责任。被告禹城市中天房地产开发有限公司、被告山东天泰建工有限公司、被告张成勇经一审法院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响一审法院在查明事实的基础上依法作出裁决。判决：一、被告山东天泰建工有限公司付原告于凤亮工程款92392.44元。限判决生效后五日内付清。二、驳回原告于凤亮的其他诉讼请求。案件受理费2100元，由被告山东天泰建工有限公司负担。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了以下证据：德州市住建局德建发（2012）115号文件及桓台县公安局刑事侦查大队受案回执和证明各一份，用以证实涉案工程不是上诉人承接，因涉案工程对外所产生的工程分包及建筑材料购买的行为均属个人行为，上诉人不应承担法律责任。提交（2016）鲁14民终2815号民事判决书一份，用以证明上诉人不应承担责任。提交再审立案通知书一份，证明于凤亮在另一案件中，公安机关对上诉人公章未作出鉴定报告，上诉人要求延期举证未允许，上诉人现已提起再审。现公安机关已对本案工程合同中加盖的公章作出鉴定结论，无需再进行鉴定。经质证，被上诉人于凤亮对公安机关作出的鉴定和受案回执真实性无异议，但无相关部门领导签字，对其有效性有异议。上诉人在住建局、再审联调联解、合作协议书中的三个公章明显不一致，说明上诉人印章管理混乱，涉案工程是上诉人承建。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人二审提交的德州市住建局德建发（2012）115号文件证明德州市住建局不允许上诉人在德州市范围内承揽新的工程项目，该公司在德州在建工程完工后，驱逐出德州建设市场。桓台县公安局刑事侦查大队《受案回执》及证明，仅能够证明公安机关受理了李明强涉嫌伪造公司印章案，以及证明《禹城市东街小区二期工程投资施工意向合作协议书》、10张发票中上诉人公章与上诉人提供的文件印章不是同一印章。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案当事人争议焦点有两个：一、一审送达程序是否合法；二、上诉人是否承担支付工程款的责任。关于第一个焦点问题，一审送达程序是否合法。本院认为，一审法院于2016年3月5日以邮寄送达方式，向上诉人送达了开庭传票等法律文书，因上诉人拒收被退回，一审法院视为送达，并缺席审理本案，符合法律规定。关于第二个焦点问题，上诉人是否承担给付工程款的责任。本院认为，上诉人二审提交的德州市住建局德建发（2012）115号文件，虽然证明德州市住建局曾作出通报，“从即日起，山东天泰建工集团有限公司不得在德州全市范围内承揽新的工程项目，该公司在德州在建工程完工后，驱逐出德州建设市场。”但涉案工程《禹城市东街小区二期工程投资施工意向合作协议书》是以上诉人公司名义签订，无法说明实际已按照通报执行。上诉人二审提交的桓台县公安局刑事侦查大队《受案回执》及证明，仅能够证明公安机关受理了李明强涉嫌伪造公司印章案，以及《禹城市东街小区二期工程投资施工意向合作协议书》、10张发票中上诉人公章与上诉人提供的文件印章不是同一印章。但不能证明与本案具有关联性，也无法证明涉案工程的承建单位并非上诉人，上诉人称涉案工程与其无关，不应承担责任的上诉理由无事实依据，不应予以采纳。一审判决上诉人承担给付工程款的责任，并无不当。综上所述，山东天泰建工有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2110元，由上诉人山东天泰建工有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 涛审判员 姜 南审判员 郭依静二〇一七年七月二十日书记员 魏洪敏