江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏03民终3918号上诉人（原审被告）吴杰，男，1968年7月8日生，汉族，居民，住邳州市。上诉人（原审被告）丁梅，女，1969年7月8日生，汉族，居民，住邳州市。以上两上诉人的共同委托诉讼代理人丁可余，江苏恒久律师事务所律师。上诉人（原审被告）李平，女，1955年9月26日生，汉族，居民，住南京市玄武区。委托诉讼代理人门知卓，男，1988年5月15日生，汉族，系李平之子，住南京市玄武区。被上诉人（原审原告）刘景梅，女，1968年11月15日生，汉族，居民，住邳州市。委托诉讼代理人徐芳，邳州市道义法律服务所法律工作者。上诉人吴杰、丁梅、李平因与被上诉人刘景梅民间借贷纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2015）邳民初字第3141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月31日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了公开审理。上诉人吴杰及上诉人吴杰和丁梅的共同委托诉讼代理人丁可余、上诉人李平的委托诉讼代理人门知卓、被上诉人刘景梅及其委托诉讼代理人徐芳到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。上诉人吴杰、丁梅上诉请求：1、吴杰、丁梅在2012年9月5日、2012年12月8日、12月9日、2013年1月4日的借款属实，但是此4张借条已经作废，不能作为定案依据。双方在2013年5月24日签订了一份协议，该协议明确约定了借条另写，因此此前的借条不能作为定案的依据。2、刘景梅不愿拿出后期出具的借条，因此其请求不应得到支持。因为刘景梅手中的借条有还款后注明的还款数额。3、从双方签订的还款协议的内容看，2013年9月5日前还款的10万元，与2012年9月5日的借款是吻合的，因此可以说2013年5月24日以前出具的借条是作废的。4、如果按照原来出具的4张借条作为定案依据，就不应当判决李平作为担保人承担责任，因为上面没有李平的担保签字；如果按照2013年5月24日的还款协议作为定案依据，那么前面的4张借条是作废的，新的借条中又无李平的签字，一审对此没有查明。综上，请求二审法院撤销原判，另行改判。另补充，一审法院在审理期间，2016年3月30日发送给我的传票中的审判长、审判员、人民陪审员和开庭的时候人员全部发生变化，但是没有对我进行告知，我是在收到判决书的时候知道的，依据是传票。上诉人李平上诉请求：1、李平在2013年5月24日签订还款协议，根据担保法第二十六条的规定，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任；2、刘景梅主张要求吴杰、丁梅偿还其欠款金额27万元，其中借据2013年1月4日签订款项5万元，并不符合事实依据，且被上诉人总共借给吴杰、丁梅22万元；3、本案审理期限长，程序上严重拖延。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。被上诉人刘景梅针对上诉人吴杰、丁梅、李平的上诉请求答辩如下：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。三上诉人的上诉请求无事实和法律依据，且滥用诉讼权利，故意拖延承担诉讼义务，请二审法院依法驳回其上诉。刘景梅向一审法院起诉请求：请求依法判令吴杰、丁梅、李平偿还借款27万元，并自借款之日起至实际支付之日止，按照2%月利率支付利息；承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年9月5日，吴杰、丁梅向刘景梅借款10万元，约定借款期限为1年，借款月利率为2%；2012年12月8日、9日，吴杰、丁梅分别向刘景梅借款4万元、8万元，约定借款期限均为2年，借款月利率为2%；2013年1月4日，吴杰、丁梅向刘景梅借款5万元，约定借款期限为2年，月利率为2%。合同签订后，刘景梅将借款交付吴杰、丁梅。2013年5月24日，双方达成还款协议，约定于最后一笔借款之日起两年内还清本息。李平在还款协议中借款担保人处签名，为该笔借款提供担保。借款到期后，吴杰、丁梅未予归还，因此产生纠纷。一审法院认为，当事人签订的借款合同是双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应确认合同合法、有效。原告将借款交付给被告，已实际履行给付义务，被告未按照合同约定归还借款，其行为已构成违约，原告的诉讼请求符合法律规定，应予支持。被告辩称已归还部分款项，应予扣减，对此，原告不予认可，被告亦未举出相关证据证实，其答辩意见本院不予采信。被告李平为该笔借款提供担保，主债务人吴杰、丁梅不履行到期债务，作为担保人，被告李平应承担连带清偿责任。综上，一审法院判决如下：一、吴杰、丁梅于判决生效之日起十日内偿还刘景梅借款本金27万元及利息（各以本金10万元、4万元、8万元、5万元，分别自2012年9月5日、12月8日、12月9日、2013年1月4日起均至实际的给付之日止，按照2%月利率计付）。二、李平对吴杰、丁梅的上述债务负连带清偿责任，其承担责任后，可向主债务人吴杰、丁梅追偿。本院二审期间，上诉人李平提交中国农业银行南京学府路支行（李平的农行流水账号）李平向刘景梅转账5万元的转款凭证，交易时间是2013年1月4日，证明刘景梅起诉的27万元中有5万元是李平的，即涉案借条中的款项有5万元是李平汇款给刘景梅（刘景梅的账号62×××69），刘景梅又对外出借的。经庭审质证，上诉人吴杰、丁梅对上述证据无异议；被上诉人刘景梅质证称这5万元是李平向其借钱之后还的钱，仅凭该证据并不能证明李平以刘景梅的名义对外出借的事实。本院二审期间，被上诉人刘景梅提供以下证据：1、提交手机短信记录5张，证明在担保期间内，被上诉人向李平及吴杰、丁梅不间断联系，索要涉案款项的事实；2、两份证人证言，证明在担保期限内，被上诉人向三上诉人不间断索要款项的事实。经庭审质证，上诉人吴杰、丁梅质证称该短信记录不能看出是和吴杰、丁梅的关系，上诉人李平质证称该短信的内容看不出和涉案款项的关联性。3、被上诉人刘景梅申请证人秦同庆出庭作证，证人称其和刘景梅一起去过李平家一次，但是没有找到人，时间是在2015年3、4月份，地点是李平在邳州市的家。上诉人吴杰、丁梅质证称“我家进门的时候还有一道防盗门，进2楼还有一道门，有一个大客厅还有一个小客厅，而且我家进门有红外线警报，所以有响声。但是和秦同庆的陈述不符，因此其证言不真实”。上诉人李平质证称“李平常年在南京生活，因此无法确认证言的真实性”，被上诉人刘景梅质证称证人证言是真实的。围绕本案诉争焦点，对当事人提供的以上证据，本院认为：一、关于对上诉人李平提供的证据认定问题。因当事人对该转账凭证的客观真实性均无异议，本院予以采信。上诉人李平一方的证明目的是“刘景梅起诉的涉案27万元中有5万元是李平于2013年1月4日汇款给刘景梅，刘景梅又对外出借的。”，对上诉人李平提供的该项证据，本院虽对证据本身的真实性予以采信，但对该证据与本案的关联性不予采信。本案系刘景梅以债权人身份向吴杰、丁梅主张还款责任，李平对此笔借款债权债务提供担保，系涉案该笔借款的保证人。因此应当对该笔借款依法承担保证责任。至于李平与刘景梅之间就该5万元是否存在其诉争的借款关系，与本案借款合同及保证合同并非同一法律关系，如李平与刘景梅对该笔款项有争议，可另行解决。二、关于对刘景梅提供的证据认定问题。刘景梅提供了手机短信记录、证人证言并申请证人出庭作证，上诉人对此证据均不予认可。本院认为，对刘景梅提供的两份证人证言，其中张通书写的证言所要证明的内容是听刘景梅陈述得知，系传来证据，并非证人陈述其所亲历得知的情形，不符合证人对所述事件的亲历性要求，故本院对张通的证言不予采信。对秦同庆的证言，秦同庆出庭接受双方质询，证言称其曾随刘景梅到李平、吴杰处索要借款。对该证言的真实性，本院将综合其他证据予以认定。本院二审期间，上诉人吴杰申请对涉案借条书写时间进行司法鉴定，2016年12月2日因吴杰不同意在司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心(上海)鉴定，根据最高人民法院《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第二十三条（四）款决定终结该案件的鉴定。考虑到本案诉争焦点，根据吴杰的申请，本院再次启动司法鉴定程序，2017年5月16日司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心(上海)向申请人催交费用，因吴杰未交鉴定费，鉴定机构来函退案。本院二审另认定事实：2013年9月12日丁梅向刘景梅出具借据一张，内容为“今借刘景梅人民币柒万贰仟元正月利息贰分用期一年2013年9月12日丁梅”。本院二审对一审认定的其他事实予以认定。本院认为：一、关于涉案借款是否超过保证期间，上诉人李平应否承担保证责任的问题。根据涉案还款协议的内容，吴杰、丁梅作为借款人向刘景梅借款，李平在借款担保人处签字，该协议于2013年5月24日签订，本案当事人对该还款协议的真实性均无异议。从该还款协议内容分析，系双方当事人对借款总额及还款情况的约定，李平在借款担保人处签字，表明其对该还款协议中提及“甲方（吴杰、丁梅）于9月5日还清前期10万元的本金及利息，剩余叁拾柒万元于最后一张借条之日起两年之内还清本息”的借款本息之债提供保证责任。其中，该还款协议中载明的“最后一张借条”，即是涉案2013年1月4日借款数额为5万元的借条。上诉人李平提供保证担保，未约定保证方式，根据《中华人民共和国担保法》第十九条之规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。因此，李平依法应当按照连带责任保证方式承担保证责任。根据第二十六条之规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，因并无证据证明李平与刘景梅约定保证期间，本院认定李平与刘景梅对涉案借款未约定保证期间。根据涉案还款协议的约定，即“甲方（吴杰、丁梅）于9月5日还清前期10万元的本金及利息，剩余叁拾柒万元于最后一张借条之日起两年之内还清本息”，能够认定李平、吴杰、丁梅向刘景梅承诺对涉案借款分期履行偿还义务，其中10万元本息的主债务履行期届满之日为2013年9月5日，剩余37万元本息的主债务履行届满之日为2015年1月4日。因此，刘景梅应当于2014年3月5日之前向李平主张承担涉案借款中10万元的借款本息的保证责任，于2015年7月4日之前向李平主张承担涉案借款中8万元、4万元、5万元的三笔借款本息的保证责任。关于刘景梅是否在上述保证期间内向李平主张承担保证责任的问题，根据刘景梅提供的证据分析，二审中刘景梅申请证人秦同庆出庭作证，其称“不认识（李平），去过她家一次，但没找到人，是在2015年3、4月份去的她邳州市的家，和刘景梅一起去的，就这一次”，因证人所述时间已经超过涉案10万元的保证期间，即2014年3月5日，故证人秦同庆的证言无法证明刘景梅在保证期间内向李平主张承担涉案10万元本息的保证责任。刘景梅在一审中提供的手机短信息载明的时间为2015年6月，亦无法证明其曾在涉案10万元借款的保证期间内向保证人李平要求承担保证责任。因此，对涉案借款中的10万元借款本息的保证责任问题，因债权人刘景梅未在该笔10万元借款本息的保证期间内向保证人李平行使债权，故李平依法免除偿还该笔借款本息的保证责任。对涉案借款中的37万元借款本息的保证责任问题，因双方明确约定了主借款债务的履行期限为“最后一张借条之日起两年之内”，也即2013年1月4日起两年之内，故保证人承担保证责任的保证期间为2015年1月4日至2015年7月4日期间。本案中刘景梅的手机短信息以及秦同庆的证人证言能够相互佐证刘景梅在上述保证期间内向李平主张债权。同时，刘景梅于2015年7月24日向一审法院提起诉讼，能够认定刘景梅在保证期间及保证合同的诉讼时效内向保证人李平积极行使了涉案8万元、4万元、5万元三笔借款本息的债权。上诉人李平对该三笔借款本息的保证期间及诉讼时效抗辩，因无事实和法律依据，本院对此抗辩不予支持。二、关于涉案借款是否超过诉讼时效的问题。一审中，吴杰于2015年9月7日庭审中提供借条复印件两份，其中一份借条复印件为丁梅签字的数额为72000元的借条，另一份借款复印件为吴杰、丁梅签字的数额为20万元的借条。对此两份借条复印件，刘景梅一方质证认为该两份借条与本案无关。2015年9月8日刘景梅本人到一审法院接受询问，称“吴杰、丁梅共借47万元，一分没还，但是其中10万元借款利息24000元被告（吴杰、丁梅）连同另外一笔20万元借款利息48000元共72000元被告给我写了一张借条，视为还过我24000元利息了”。此借条即吴杰一审中提供的数额为72000元由丁梅出具的借条复印件。根据该借条复印件载明的内容“今借刘景梅人民币柒万贰仟元正月利息贰分用期一年2013年9月12日”，结合刘景梅的陈述，能够认定该72000元包括了涉案2012年9月5日的一笔数额为10万元借款产生的利息24000元。这与涉案10万元借条中载明的借款期限为1年，借款月利率为2%，以及还款协议中约定的还款日期等均能够相互佐证。因此，本院认定2013年9月12日借款债务人丁梅向刘景梅作出了偿还借款的意思表示。根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百四十条规定，义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的，应当认定为民法通则第一百四十条规定的当事人一方“同意履行义务”。诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。因此，本案中，2013年9月12日涉案借款主合同债权发生诉讼时效中断，自时效中断之日起至2015年7月24日刘景梅向一审法院起诉立案，并未超过借款合同的诉讼时效。三、关于涉案借款本金的认定问题。第一，上诉人吴杰抗辩涉案四张借条并非涉案还款协议中载明的“借条已另写”的借条，但由于上诉人对此并未举证证明，且经两次申请鉴定因上诉人的原因均被退案终止鉴定，故依据本案证据不能认定上诉人的该项抗辩理由成立。因此，本院对刘景梅提供的涉案借据的真实性予以采信。第二，上诉人吴杰抗辩其已经偿还了部分借款本息，其中包括涉案借款中的10万元本息，但对其他借款的还款情况陈述不明确。综合本案证据分析，吴杰于2015年9月7日庭审中提交的数额为72000元的借条虽系复印件，但刘景梅对该借条无异议，并陈述该72000元中包括了丁梅、吴杰应向其偿还涉案借款中10万元产生的借款利息24000元。该72000元借条复印件中同时载明“此条来源于47万利息：2013年1月1月4日（5万元）至2013年5月24日算整月4个月20天计息4000元、2012年12月8日4万元----2013.5.24.5个月16天计息4000元、2012年12月9日8万元---2013.5.245个月15天计息8000元、2012年9月12日20万元---2013.5.248个月12天计息32000元2012年9月5日10万元---2013.9.5约定还款日期12个月计算24000/72000”。然而，刘景梅对此载明内容有异议，并抗辩该内容并非其本人书写。由于刘景梅对该72000元借条复印件中的上述载明内容有异议，上诉人一方又无其他证据证明该借条载明利息来源内容的真实性，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条规定，书证应当提交原件。上诉人吴杰提供的数额为72000元借条复印件载明的上述利息来源内容，因系复印件，对方当事人刘景梅对此又不予认可，故本院对该借条复印件中载明的上述利息来源的内容的真实性不予认定。根据吴杰提供的涉案72000元借条复印件中载明的借款主合同内容，以及刘景梅的陈述，本院认定丁梅以出具借据的方式向刘景梅偿还了自涉案10万元借款出借之日起至2013年9月12日期间该10万元产生的借款利息24000元，涉案10万元本金以及自2013年9月13日起至今该10万元产生的利息未偿付。同时，因无证据证明上诉人清偿了涉案8万元、4万元及5万元这三笔借款本息，故本院认定涉案该三笔债务及利息未清偿。综上，上诉人李平对涉案10万元借款的本息不承担保证责任，对涉案三笔借款合计17万元借款的本息按照借款时间、利率等约定承担保证责任。因借款人对涉案10万元自借款之日至2013年9月12日这一期间产生的利息已经以借据的方式向刘景梅作出偿还的意思表示，而刘景梅陈述其持有该借条原件，且在本案中刘景梅并未持该72000元的借据原件主张权利，故刘景梅可依据其所持有的债权凭证原件依法另行解决。因此，上诉人吴杰、丁梅对涉案10万元借款自借款之日起至2013年9月12日这一期间产生的利息在本案中不再承担偿还责任；对10万元本金及2013年9月13日起产生的借款利息承担偿还责任，并对涉案8万元、4万元及5万元借款按照约定依法承担偿还借款本息的责任。因此，一审判决应予变更。此外，经本院审查，一审中并未存在程序违法以致严重影响本案基本事实认定、不当阻却当事人诉权正当行使的情形，故本院对上诉人的该项抗辩，不予支持。综上，上诉人吴杰、丁梅、李平的上诉请求部分成立，一审判决应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省邳州市人民法院（2015）邳民初字第3141号民事判决；二、吴杰、丁梅于本判决生效之日起十日内偿还刘景梅借款本金27万元及利息，利息以本金10万元、4万元、8万元、5万元，分别自2013年9月13日、2012年12月8日、2012年12月9日、2013年1月4日起按照2%月利率计算至实际给付之日止；三、李平对上述本金4万元及利息、本金8万元及利息、本金5万元及利息（利息分别以4万元、8万元、5万元为本金，分别自2012年12月8日、2012年12月9日、2013年1月4日起按照2%月利率计算至实际给付之日止）承担连带清偿责任，李平对此承担保证责任后可向主债务人吴杰、丁梅追偿。四、驳回刘景梅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费及公告费共计8350元，由吴杰、丁梅、李平负担7515元，刘景梅负担835元；上诉人吴杰、丁梅预交的二审案件受理费5350元，由吴杰、丁梅负担4815元，由刘景梅负担535元；上诉人李平预交的二审案件受理费5350元，由李平负担4815元，由刘景梅负担535元。本判决为终审判决。审判长 黄 政审判员 秦国渠审判员 王素芳二〇一七年七月二十六日书记员 吉彬彬