四川省泸州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川05民终517号上诉人（原审被告）：陈杰，男，生于1963年8月11日，汉族，住四川省泸州市龙马潭区。上诉人（原审被告）：熊旭琴，女，生于1963年8月9日，汉族，住四川省泸州市龙马潭区。上诉人（原审被告）：甘我忠，男，生于1968年8月2日，汉族，住重庆市大渡口区。上诉人（原审被告）：钱作琴，女，生于1969年2月21日，汉族，住重庆市大渡口区。上诉人（原审被告）：何媛，女，生于1982年5月29日，汉族，住四川省古蔺县。上诉人（原审被告）：李万凤，女，生于1953年10月7日，汉族，住重庆市大渡口区。上列六名上诉人的委托诉讼代理人：徐旭，四川滨河律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：古蔺县农业和中小企业融资担保有限公司。住所地：古蔺县古蔺镇金兰大道综合楼。统一社会信用代码：915105257978870906。法定代表人：周易平，董事长。委托诉讼代理人：李泳，四川鼎正律师事务所律师。原审被告：古蔺县三和煤业有限公司。住所地：古蔺县太平镇岔角村。组织机构代码：69917980-8。法定代表人：甘我忠，执行董事。原审第三人：四川古蔺农村商业银行股份有限公司，住所地：古蔺县古蔺镇府前街63号，统一社会信用代码：915105006208450205。法定代表人：胥进，董事长。委托诉讼代理人：王丽，四川滨河律师事务所律师。上诉人陈杰、熊旭琴、甘我忠、钱作琴、何媛、李万凤因与被上诉人古蔺县农业和中小企业融资担保有限公司（以下简称担保公司）、原审被告古蔺县三和煤业有限公司（以下简称三和煤业）、原审第三人四川古蔺农村商业银行股份有限公司（以下简称古蔺农商银行）追偿权纠纷一案，不服四川省古蔺县人民法院（2016）川0525民初986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈杰、李万凤及六名上诉人的委托诉讼代理人徐旭，被上诉人担保公司的委托诉讼代理人李泳，原审第三人古蔺农商银行的委托诉讼代理人王丽到庭参加诉讼。原审被告三和煤业经本院传票传唤未到庭，但提交了书面陈述。本案现已审理终结。上列六名上诉人上诉请求：1.撤销一审判决，驳回被上诉人担保公司要求上诉人承担其代为原审被告三和煤业偿还的借款本息及违约金等承担连带保证责任的诉讼请求。2.一审、二审案件受理费和财产保全费由被上诉人担保公司及原审被告三和煤业负担。事实和理由：上诉人与被上诉人达成的反担保约定是在本案涉及的贷款展期后提供反担保，而非展期前提供反担保。本案涉及的贷款并未展期，上诉人与被上诉人签订的《个人最高额信用反担保合同》并未发生效力。上诉人何媛未签订反担保抵押合同，其他反担保合同的签订时间是在2014年。原判决认定事实不清，导致错误判决上诉人承担连带清偿责任，依法应予撤销。被上诉人担保公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉，维持原判。理由：1.一审仅判决上诉人何媛承担抵押担保责任，未判决其承担连带保证责任，本案上诉请求及事实理由均不涉及抵押担保责任，应认定上诉人何媛认可了一审判决。2.为了贷款展期而签订反担保合同的主张与客观事实不符，上诉人陈杰在一审中对承担连带保证责任无异议，对反担保合同是认可的，只是对物保和人保的责任承担有异议，上诉理由不成立。3.反担保合同对担保范围、期限等作了明确约定，合同内容也明确载明担保的相关责任。原审被告三和煤业述称，对上诉人所述事实和上诉请求均无异议；上诉人是为了贷款展期而签订反担保合同，但贷款并未展期，故上诉人不应承担担保义务；三和煤业愿意承担清偿义务。原审第三人古蔺农商银行述称，一审认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人担保公司的合法权益应依法保护，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人担保公司向一审法院起诉请求：1.依法判决三和煤业偿还担保公司代其偿还的贷款本息共计5828818.18元，并支付该款自2015年11月17日起至该款还清时止，按月利率11.05‰上浮50%计算的利息；2.依法判决三和煤业支付担保公司违约金27万元；3.依法判决甘我忠、钱作琴、陈杰、熊旭琴、李万凤对上述两项请求中的所有款项承担连带保证责任；4.依法判决担保公司对拍卖、变卖何媛提供的抵押房产所得价款享有优先受偿权；5.依法判决担保公司对拍卖、变卖三和煤业采矿权所得的价款享有优先受偿权；6.依法判决三和煤业、甘我忠、钱作琴、陈杰、熊旭琴、李万凤、何媛承担担保公司因实现债权所产生的律师代理费。一审法院认定事实：2012年5月23日，担保公司与三和煤业签订《委托保证合同》（［2012］年古担保字第5号），约定担保公司同意为三和煤业向古蔺农商银行借款提供保证方式的担保，担保公司愿就《借款合同》项下的借款本金、利息、罚息、复息、违约金、损害赔偿等和债权人实现债权的一切费用，为三和煤业提供保证，保证期限为《借款合同》中约定的主债务履行期届满之日起两年，担保公司按约履行了保证义务代三和煤业清偿债务后，即取代古蔺农商银行的地位，有权要求三和煤业归还担保公司垫付的全部款项，支付担保公司自付款之日起的利息（按照《借款合同》约定利息上浮50%计算）及担保公司因此产生的所有费用和遭受的所有损失。三和煤业应严格履行自己的义务，该义务包含了按照《借款合同》约定的还本付息方式、资金来源、时间、数额等严格执行还款计划，若违反任一义务即系违约，三和煤业若违约需按照《委托保证合同》约定的担保总额的3%支付违约金并赔偿损失。同日，担保公司和三和煤业签订《保证反担保合同》，约定鉴于担保公司与三和煤业签订了《委托保证合同》，担保公司愿为三和煤业在古蔺农商银行处的借款提供保证担保，为保障担保公司的合法权益，三和煤业自愿为担保公司的保证担保提供反担保，三和煤业以自己的采矿许可证及自身拥有全部资产向担保公司作连带责任反担保，反担保范围包括但不限于担保公司与古蔺农商银行签订的《保证合同》中约定的全部保证担保范围，还包括《委托保证合同》中约定的三和煤业的违约责任也在反担保的范围内，反担保期限从担保公司按照《保证合同》约定承担保证责任之日起三年。2012年5月24日，三和煤业与古蔺农商银行签订了《借款合同》（古蔺信公借（2012）003号），约定三和煤业向古蔺农商银行借款900万元，借款期限从2012年5月24日起至2015年5月23日止，若借款起始日与借款借据不一致时，以第一次放款时的借款借据所载日期为准，借款到期日亦作调整。该笔借款按月利率11.08‰计付利息，每月20日固定结息，首次付息日为借款发放后的第一个结息日，最后一次还款时，息随本清。还本计划为：2013年5月23日前归还本金200万元；2014年5月23日前归还本金200万元；2015年5月23日前归还本金500万元。对三和煤业未按时还清的借款本息，逾期的罚息利率为借款利率上浮50%，自逾期之日起至本息全部清偿之日止，按罚息利率和约定的结息方式计收利息和复利，借款到期前，对三和煤业未按时还清的利息按约定的贷款利率和结息方式计收复利。同日，担保公司和古蔺农商银行签订《保证合同》（古蔺信公保（2012）003号），约定担保公司为三和煤业在《借款合同》项下的债务提供连带责任保证，保证范围为《借款合同》项下本金900万元及利息（包括复利和罚息），违约金、赔偿金等，保证期间自保证合同生效之日起至《借款合同》项下债务履行期限届满之日后两年止。如果主合同项下债务分期履行，则对每期债务而言，保证期间均至最后一期债务履行期限届满之日后两年止。甘我忠、钱作琴与担保公司签订了《个人最高额信用反担保合同》（古个信反担保［2014］16-1号），陈杰、熊旭琴与担保公司签订了《个人最高额信用反担保合同》（古个信反担保［2014］16-2号）、李万凤与担保公司于2014年5月22日签订了《个人最高额信用反担保合同》（古个信反担保［2014］16-3号），约定甘我忠、钱作琴、陈杰、熊旭琴、李万凤愿意为担保公司为三和煤业提供的保证提供最高额保证反担保，担保范围为主合同项下全部债务，包括但不限于全部本金、利息、违约金、赔偿金等，保证方式为连带责任保证，保证期间为主合同签订之日起至债务人在该主合同项下的债务履行期间届满日后两年止。三和煤业与担保公司签订了《反担保抵押合同》（［2014］年古反担保质字第16号），约定何媛以其所有的，坐落于古蔺县的房屋（房屋所有权证：泸房权证古蔺县字第××号，国有土地使用证：古国用（2013）第1351号）向担保公司为三和煤业借款提供的保证提供抵押反担保。担保范围为《委托保证合同》项下约定的三和煤业应向担保公司支付的所有费用，担保公司为三和煤业自付款之日起的所有利息，担保公司因履行保证责任及向三和煤业、何媛主张权利而产生的所有费用和遭受的所有损失。何媛虽未在反担保抵押合同上签名，但该房屋已办理了抵押登记。签订系列合同后，古蔺农商银行依约向三和煤业提供借款，三和煤业依还款计划，如约归还了2013年5月23日前应归还的本金200万元和2014年5月23日前应归还本金200万元，但截止2015年5月23日，三和煤业未依约归还剩余本金500万元，并差欠了古蔺农商银行利息828818.18元。古蔺农商银行要求担保公司承担担保责任后，担保公司于2015年11月17日向古蔺农商银行支付5828818.18元，代三和煤业偿付了借款本息。一审法院认为，三和煤业向古蔺农商银行借款后，因三和煤业未按约还款，担保公司作为保证人代三和煤业归还借款本息5828818.18元的事实清楚。担保公司为三和煤业向古蔺农商银行的借款提供保证担保，现已为三和煤业归还借款本息5828818.18元，依据《中华人民共和国担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”的规定，担保公司现已可请求三和煤业偿还担保公司代为支付的本息5828818.15元，故对担保公司请求三和煤业偿还担保公司代为偿还的本息5828818.18元的主张，一审法院予以支持。对担保公司请求三和煤业支付该款从2015年11月17日起按月利率11.05‰上浮50%，即月利率1.6575%计算利息直至该款还清时止的主张，因三和煤业与担保公司签订的《委托保证合同》中约定了担保公司履行了保证义务后，有权要求三和煤业归还担保公司垫付的全部款项，并支付担保公司自付款之日起按《借款合同》约定的利息上浮50%计算的利息，故对担保公司请求三和煤业支付从担保公司付款之日即2015年11月17日起至5828818.15元付清时止，按月利率1.6575%计算利息的主张，一审法院予以支持。对担保公司请求三和煤业支付违约金27万元的主张，虽然在《委托保证合同》中，担保公司与三和煤业约定三和煤业应按《借款合同》约定的还本付息方式、资金来源、时间、数额等严格执行还款计划，若违反该义务，即系三和煤业违约，应按照担保总额的3%即27万元支付担保公司违约金，但按《借款合同》约定的方式还款系三和煤业和古蔺农商银行的约定，三和煤业未按约还款，是违反和古蔺农商银行的约定，只能承担《借款合同》约定的违约责任，不应因同一行为再次向担保公司承担违约责任。其次，担保公司为三和煤业承担保证责任已收取了担保费，担保公司承担还款责任后向三和煤业追偿，是《委托保证合同》中约定的三和煤业委托担保公司的事项，是担保公司应履行的合同义务，担保公司收取担保费后就应承担追偿权能否足额实现的风险。最后，《委托保证合同》系格式条款，依据《中华人民共和国合同法》第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”的规定，该约定加重了三和煤业的负担，应属无效条款，故对担保公司的该主张，一审法院不予支持。对担保公司请求甘我忠、钱作琴、陈杰、熊旭琴、李万凤对三和煤业应偿付担保公司的5828818.18元及利息承担连带保证责任的主张，因甘我忠、钱作琴、陈杰、熊旭琴、李万凤均与担保公司签订《个人最高额信用反担保合同》，并约定甘我忠、钱作琴、陈杰、熊旭琴、李万凤为担保公司为三和煤业提供的保证提供连带责任保证反担保，担保范围为主合同项下全部债务，因反担保是为三和煤业向担保公司担保，故该主合同，一审法院认定为三和煤业和担保公司签订的《委托保证合同》，担保范围即涵盖了担保公司代三和煤业偿付的5828818.18元本息，又包含了该5828818.18元偿付之日起约定的利息，故对该主张，一审法院予以支持。对担保公司请求拍卖、变卖何媛提供的抵押担保物的价款优先受偿的主张，虽何媛未在《反担保抵押合同》上签名，但属于何媛的房产已办理了抵押登记，故可推定何媛认可该《反担保抵押合同》，虽约定抵押期限从2014年5月24日起至2015年5月23日，但因抵押权属担保物权，应遵守物权法定原则，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”的规定，现担保公司在法定时限内行使担保物权，一审法院应予支持。对担保公司请求对拍卖、变卖三和煤业采矿权的价款有优先受偿权的主张，虽三和煤业与担保公司签订了《保证反担保合同》，约定三和煤业用自身的《采矿许可证》及全部资产向担保公司作连带责任反担保，但依据《矿业权出让转让管理暂行规定》第三条第一款“探矿权、采矿权为财产权，统称为矿业权，适用于不动产法律法规的调整原则。……”的规定，采矿权应受不动产法律法规的调整。根据《中华人民共和国物权法》第六条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”和第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”和《矿业权出让转让管理暂行规定》第五十七条“矿业权设定抵押时，矿业权人应持抵押合同和矿业权许可证到原发证机关办理备案手续。矿业权抵押解除后２０日内，矿业权人应书面告知原发证机关。”的规定，以采矿权设立抵押，应办理备案登记，担保公司并无证据证明该采矿权已办理了备案手续，故该抵押权未设立，对担保公司请求对拍卖、变卖三和煤业采矿权的价款有优先受偿权的主张，一审法院不予支持。对担保公司请求三和煤业、甘我忠、钱作琴、陈杰、熊旭琴、李万凤、何媛对担保公司因起诉实现债权所产生的律师代理费，因无相应证据支持，一审法院不予支持。该笔债务同时存在甘我忠、钱作琴、陈杰、熊旭琴、李万凤的保证担保和何媛的抵押担保，各方对实现债权的顺位没有约定，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”的规定，担保公司既可以要求甘我忠、钱作琴、陈杰、熊旭琴、李万凤承担保证责任，也可以要求对何媛所有的房屋拍卖、变卖、折价所得价款享有优先受偿权。依照《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国合同法》第四十条、《中华人民共和国物权法》第六条、第一百八十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条、《矿业权出让转让管理暂行规定》第三条、五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告古蔺县三和煤业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告古蔺县农业和中小企业融资担保有限公司代为偿还的借款本息5828818.18元，并同时支付该款从2015年11月17日起至该款还清时止按月利率1.6575%计算的利息；二、如被告古蔺县三和煤业有限公司不能偿付原告古蔺县农业和中小企业融资担保有限公司的上述5828818.18元及利息，则原告古蔺县农业和中小企业融资担保有限公司对被告何媛用于抵押的位于古蔺县（房屋所有权证号：泸房权证古蔺县字第××号，国有土地使用权证号：古国用（2013）第1351号）依法折价或者依法变卖、拍卖所得的价款享有优先受偿权；三、被告甘我忠、钱作琴、陈杰、熊旭琴、李万凤对上述5828818.18元及利息承担连带保证责任，被告甘我忠、钱作琴、陈杰、熊旭琴、李万凤承担保证责任后，可向被告古蔺县三和煤业有限公司追偿；四、驳回原告古蔺县农业和中小企业融资担保有限公司的其他诉讼请求。案件受理费54491元，财产保全费5000元，公告费800元，合计60291元，由被告古蔺县三和煤业有限公司、甘我忠、钱作琴、陈杰、熊旭琴、李万凤、何媛共同负担。本院二审期间，上诉人当庭提交了以下证据材料。一是上诉人陈杰与被上诉人担保公司员工李玉萍谈话的录音光盘及原审被告三和煤业员工熊世聪与被上诉人担保公司员工李玉萍谈话的录音光盘，以证明2014年签订反担保合同的目的是为了获得贷款展期。经当庭播放、质证，被上诉人担保公司认为，该两份录音光盘不属于二审中的新证据；取证程序不合法，且熊世聪极力诱导，不能作为证据使用；李玉萍不是法定代表人，不能代表担保公司；从对话内容也听不出李玉萍认可是以贷款展期为生效条件而签订反担保合同。上诉人认为，该两份录音光盘是在一审结束后取得的新证据；谈话录音未侵犯对方权益，取证程序合法；李玉萍系经办人，在谈话中没有否认为贷款展期而签订反担保合同。原审第三人古蔺农商银行认为，与其无关，由人民法院依法认定。本院审查认为，该两份录音资料不能作为认定本案事实的依据，也不能达到上诉人的证明目的。二是被上诉人担保公司于2012年6月19日、2014年5月21日两次收取担保费的凭证复印件，以证明被上诉人收取了两次担保费，印证了签订反担保合同是为了贷款展期。经质证，被上诉人担保公司认为，提交的凭证系复印件，复印件反映的内容与本案无关联性，也不属于新证据。上诉人认为，该组证据虽是复印件，但被上诉人有账可印证；证明目的不是费用是否该收，而是为了印证签订反担保合同是为了贷款展期；该组证据系补强证据，属于新证据。原审第三人古蔺农商银行对该组证据无质证意见。本院审查认为，该组证据系复印件，被上诉人也不予认可，不能作为认定本案事实的依据，也不能达到上诉人的证明目的。二审审理查明的事实与一审认定一致，本院依法予以确认。本院认为，上诉人陈杰、熊旭琴、甘我忠、钱作琴、李万凤与被上诉人担保公司签订的《个人最高额信用反担保合同》，均约定合同经双方或授权代理人签字或加盖公章后生效，未约定以贷款展期为生效条件。本案中，上诉人也未举出确实充分的证据证明该反担保合同以贷款展期为生效条件。故上诉人关于《个人最高额信用反担保合同》因贷款未获得展期而未生效的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。上诉人何媛虽未在《反担保抵押合同》上签名，但其所有的房屋已办理了抵押登记，登记的房屋他项权利人为担保公司，附记中载明借款人为三和煤业，故可认定何媛已认可该《反担保抵押合同》。上诉人何媛的上诉理由也不能成立，本院依法不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52601元，由上诉人陈杰、熊旭琴、甘我忠、钱作琴、何媛、李万凤负担。本判决为终审判决。审判长  简兴超审判员  邹 波审判员  陈 勇二〇一七年七月二十六日书记员  邹萌萌