黑龙江省佳木斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑08民终340号上诉人（原审被告）：黑龙江省成泰公路工程有限责任公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道外区民主乡胜利村。法定代表人：王巍，经理。委托诉讼代理人：刘文峰，黑龙江青法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙雷，男，1991年5月15日出生，汉族，现住黑龙江省桦川县。委托诉讼代理人：曹新平（曾用名曹树），佳木斯市前进区商贸法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：陈凤阳，男，1978年1月20日出生，汉族，现住佳木斯市郊区。委托诉讼代理人：汤美霞，女，1976年8月10日出生，汉族，现住佳木斯市郊区，系被上诉人陈凤阳之妻。原审被告：杨军，男，1978年7月1日出生，汉族，现住佳木斯市东风区。原审被告：孙洪昌，男，1960年11月26日出生，汉族，现住佳木斯市东风区。上诉人黑龙江省成泰公路工程有限责任公司（以下简称成泰公司）因与被上诉人孙雷、陈凤阳及原审被告杨军、孙洪昌提供劳务者受害责任纠纷一案，不服佳木斯市郊区人民法院(2015)郊民初字第260号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法适用普通程序于2017年7月5日公开开庭进行了审理。上诉人成泰公司委托诉讼代理人刘文峰与被上诉人孙雷的委托诉讼代理人曹树、被上诉人陈凤阳及其委托诉讼代理人汤美霞到庭参加诉讼。原审被告杨军、孙洪昌经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。上诉人成泰公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人孙雷对上诉人的诉讼请求，改判被上诉人陈凤阳承担赔偿责任并由二被上诉人承担一、二审诉讼费。事实及理由如下：1、原审认定事实错误，经被上诉人孙雷、原审被告孙洪昌、杨军证实和一审法院认定，2012年10月2日被上诉人孙雷与上诉人劳务合同已届满，10月3日上午孙雷已离开上诉人工地（证人廖某证言），中午孙雷回到工地，其自认并没有受到上诉人的指派进行工作，不存在事实上的劳务关系和雇佣关系，因此一审法院认定孙雷10月3日加工混凝土的行为系雇佣关系的职务行为没有依据。加之，孙洪昌负责联系、管理和发放工资给孙雷，原审认定孙洪昌不承担赔偿责任，也就证明上诉人对孙雷不存在管理行为和雇佣行为，另，孙雷自认事发当日没有开工资也进一步认证了上诉人与孙雷之间不存在劳务关系和雇佣关系。2、原审认定被告陈凤阳与成泰公司双方形成承揽法律关系错误，陈凤阳单方面发出订立合同的邀请，受到杨军的拒绝，其利用对上诉人场地、人员的熟悉，私自动用上诉人的材料和设备加工混凝土并且加工的所有人员均不是由上诉人管理人员指派进行的工作，另陈凤阳称“以口头形式订立18罐混凝土3000元的承揽合同”只是其自述，没有任何其它证据证明其承揽合同的成立。3、陈凤阳指派孙雷进行工作（孙雷在庭审中证明），存在事实上的帮工行为，孙雷自认是受陈凤阳的请求去工地从事搅拌机工作，并且陈凤阳还帮助其倒水泥，因此被帮工人陈凤阳应就帮工人孙雷受到损害承担赔偿责任。4、孙雷2012年10月3日受伤，住院期间其本人及家属明确知道上诉人垫付医药费21000元，孙雷在上诉人的工地干活，工地有明显的公司名称，孙雷在2012年12月8日出院前就应当知道上诉人的存在及名称，其2013年9月27日起诉后因证据不足撤诉，2015年3月31日才提起对上诉人的诉讼，上诉人在原审以提出诉讼时效抗辩，原审不予采信，原审认定诉讼时效未届满是错误的。特请二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人孙雷答辩称，孙雷受伤后多次通过各种渠道查找上诉人，最后于2014年6月17日才在佳木斯市公路管理处开出证明，证明该工程是上诉人施工的。2015年3月31日孙雷才向法院提起诉讼，根据法律规定，没有超过诉讼时效。被上诉人陈凤阳答辩称，在原审两次庭审中，杨军都承认陈凤阳买混凝土的事实，并称是公司监理高亮卖的，高亮也是上诉人公司的人，这就证明它承认陈凤阳买混凝土的事实，而且当天现场不止孙雷一个工人，孙雷起诉陈凤阳因无证据自行撤诉，所以孙雷起诉陈凤阳的事不成立。在上诉人公司院内，有公司工人，用公司搅拌机，陈凤阳无法指使任何人干活，如果不是上诉人卖混凝土，陈凤阳不可能事发上午从上诉人公司拉回八罐混凝土。一审原告孙雷提出诉讼请求：1、要求四被告赔偿原告医疗费31290.91元、护理费12180元、住院伙食补助费6600元、误工费28800元、伤残赔偿金88760元、交通费2450元、营养费3500元、辅助用具费200元、二次手术费7000元、出院后外用药费356.50元、司法鉴定费2000元,以上共计183137.41元；2、诉讼费用由四被告承担。事实和理由：2012年9月18日，经被告孙洪昌介绍，原告到被告成泰公司承包并施工的位于佳木斯市郊区沿江乡至丰胜村××水泥路工程中从事开搅拌机工作，每天工资150元。2012年10月3日，该工程完工后，被告成泰公司又承揽了给被告陈凤阳家院内打水泥地面的工程。同日12时许，原告在搅拌机上盖搅拌机盖时，不慎将左腿滑进搅拌机内，被搅拌机扇叶绞伤。原告受伤后，被送往佳木斯市中医院住院治疗66天，经诊断为左小腿绞伤，胫骨开放性粉碎性骨折。2013年4月15日，原告伤情经佳木斯市中心医院司法鉴定所鉴定，结论为原告为七级伤残、医疗终结时间为鉴定前1日、护理人数及护理期限为1人护理12周、营养期限为10周，择期行“左小腿外固定架拆除术”，费用（参考值）为5000元至7000元。一审判决认定：原告孙雷经被告孙洪昌介绍并受被告成泰公司雇佣到被告成泰公司施工修建的位于佳木斯市郊区沿江乡至丰胜村××水泥路工程从事操作搅拌机工作，日工资为150元。2012年10月2日，该工程完工。由于家住佳木斯市郊区西格木乡丰胜村的被告陈凤阳欲为家中院内打水泥地面，其向被告成泰公司在该工地的材料买卖负责人杨军购买混凝土。2012年10月3日，原告在为被告陈凤阳加工混凝土时，不慎将左腿滑进搅拌机内，被搅拌机扇叶绞伤。原告受伤后被送往佳木斯市中医院住院治疗66天，花费住院医疗费31290.91元，门诊医疗费1165.10元，合计32456.01元。原告伤情经佳木斯市中医院诊断为左小腿绞伤，胫骨开放性粉碎性骨折。2013年4月10日，原告委托诉讼代理人曹新平单方委托佳木斯市中心医院司法鉴定所作出法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为（一）、被鉴定人孙雷2012年10月3日的损伤按GB/T16180-2006《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的规定，鉴定为七级伤残。（二）、鉴定前1日医疗终结。（三）、1人护理12周；营养时限为10周。（四）、择期行“左小腿外固定架拆除术”，费用（参考值）为人民币5-7千元。2016年10月28日，经被告杨军申请，原、被告双方当事人共同随机选定，本院委托佳木斯市中医院司法鉴定所对原告伤情重新进行了司法鉴定，鉴定意见为（一）、未构成伤残。（二）治疗终结时间6个月。（三）、护理90日，住院期间2人护理，其余时间1人护理。（四）、营养期90日。（五）、择期行左小腿中下1/3皮下软组织缺损修复手术，费用以实际支出票据为准。该司法鉴定费2400元，由被告杨军交纳。经查明，原告受伤后花费的住院医疗费31290.91元中包括被告成泰公司支付的21000元，门诊医疗费1165.10元中包括被告成泰公司支付的963.60元。一审法院认为：公民的健康权受法律保护。本案争议焦点一、原告孙雷因操作搅拌机加工混凝土受伤，其遭受的人身损害各项经济损失应由谁承担赔偿责任。争议焦点二、原告此次遭受人身损害的各项经济损失数额如何确定。争议焦点三、原告的此次诉讼是否超过诉讼时效。关于争议焦点一、本院认为，被告成泰公司在庭审中自述1、原告所受损害发生在其公司的施工院内，发生时间为2012年10月3日，原告加工混凝土系使用其公司的原材料及机器设备；2、在2012年10月2日，该工程已经结束，工人撤场，原告与其公司之间结束了用工合同及行为；3、被告杨军系其公司材料买卖负责人；4、原告受伤后，被告成泰公司为原告支付了21500元医疗费，不应当为原告损害继续支付相关的其余费用。从被告成泰公司的上述自述可以认定虽然在2012年10月2日被告成泰公司修建的位于佳木斯市郊区沿江乡至丰胜村××水泥路工程结束，但被告杨军指派原告孙雷为被告陈凤阳加工混凝土的行为系职务行为，故原告孙雷于2012年10月3日加工混凝土受伤时，被告成泰公司与原告孙雷的雇佣关系并未结束。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任”，故原告孙雷在操作搅拌机加工混凝土时遭受的人身损害应由其雇主被告成泰公司承担赔偿责任。但由于原告孙雷在加工混凝土过程中未采取安全防护措施，亦未尽到保护自身安全的义务，导致其在工作中受伤，故其对自身受到的损害应自行承担相应责任。结合本案审理情况，被告成泰公司与原告孙雷各自承担责任的比例应为7︰3，即被告成泰公司对原告孙雷的人身损害承担70%的赔偿责任，原告孙雷自行承担30%的责任。被告陈凤阳与被告成泰公司的材料买卖负责人杨军口头约定购买混凝土，被告陈凤阳即与被告成泰公司双方形成承揽法律关系，被告陈凤阳系定作人，被告成泰公司系承揽人，故被告成泰公司的原告孙雷系被告陈凤阳雇佣或帮工的辩解意见本院不予支持。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。因本案被告陈凤阳在选任承揽人上不存在过失，故被告陈凤阳对原告的损害不承担赔偿责任。被告孙洪昌系介绍原告孙雷到被告成泰公司工地施工，被告孙洪昌负责组织工人施工并为工人发放工资，因被告孙洪昌自述其未从工人工资中获利，且原告及被告成泰公司、被告杨军亦未向法庭提交证据证实原告孙雷系被告孙洪昌雇佣，故被告孙洪昌对原告孙雷的损害亦不承担赔偿责任。关于争议焦点二、本院认为，本案中原告主张的医疗费32456.01元（包括被告成泰公司支付的住院医疗费21000元、门诊医疗费963.60元，合计21963.60元）、护理费12180元、住院伙食补助费6600元、营养费3500元均符合法律规定，本院予以支持。原告主张的误工费28800元，因依据佳木斯市中医院司法鉴定所作出的司法鉴定意见书鉴定意见（二），原告治疗终结时间为6个月，故本院支持原告误工费为27000元（150元/天×30天×6个月）。原告主张的交通费2450元，因原告提供的合理交通费票据为14张，合计98元，故本院支持原告交通费为98元，对超出部分本院不予支持。原告主张的残疾赔偿金88760元，因依据佳木斯市中医院司法鉴定所作出的司法鉴定意见书鉴定意见（一），原告未构成伤残，故本院对原告该项诉讼请求不予支持。原告主张的辅助用具费200元及出院后外用药费356.50元，因其未向法庭提供相关证据证明该项费用支出情况，故本院不予支持。原告主张的二次手术费7000元，因该项费用未实际发生，故本院不予支持，原告可待实际进行二次手术后另行主张权利。原告主张的司法鉴定费2000元,因其进行的司法鉴定程序系由原告单方委托，且在本案审理过程中，经被告杨军申请本院委托佳木斯市中医院司法鉴定所对原告伤情重新进行了司法鉴定，故对原告的该项诉讼请求本院不予支持。原告主张的被告杨军为其支付的21000元医疗费中有19000是原告工资款的请求，因其未向法庭提供该19000元系被告成泰公司拖欠原告工资款的证据，故对原告的该项主张本院不予支持。本案在审理过程中，被告杨军申请对原告伤情重新进行司法鉴定并交纳司法鉴定费2400元，因被告成泰公司、杨军均未对该鉴定费主张权利，故本院对该鉴定费不予审理。被告杨军辩解称被告陈凤阳给付其2000元系被告陈凤阳垫付原告的医疗费，因被告陈凤阳自述该2000元系购买混凝土货款，且被告杨军未向法庭提供证据证明其理由，故对被告杨军的该辩解意见本院不予采信。关于争议焦点三、本院认为，原告于2012年10月3日受伤，2013年9月27日到法院进行诉讼，诉讼被告的主体系陈凤阳和孙洪昌，2014年1月25日，原告因证据不足向本院申请撤回起诉。同日，本院裁定准许原告孙雷撤回起诉。直到2014年6月17日，原告才由佳木斯市公路管理处证实得知雇佣原告的单位名称系被告成泰公司，原告于2015年3月31日向本院提起诉讼，要求被告成泰公司及陈凤阳对其人身损害承担赔偿责任。因依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条之规定，“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”，故原告从其知道权利系被被告成泰公司侵害之日到对被告成泰公司的诉讼并未超过诉讼时效，本院对被告成泰公司的原告起诉超过诉讼时效的辩解意见不予采信。综上所述，原告此次遭受人身损害符合法律规定的各项经济损失包括医疗费32456.01元、误工费27000元、护理费12180元、交通费98元、住院伙食补助费6600元、营养费3500元，以上合计81834.01元，其中原告应自行承担24550.20元（81834.01元×30%），被告成泰公司承担57283.81元（81834.01元×70%）。被告成泰公司承担的57283.81元赔偿款中扣除其已为原告孙雷支付的住院医疗费21000元、门诊医疗费502.10元、用血互助金461.50元后，被告成泰公司还应赔偿原告孙雷各项经济损失合计为35320.21元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：1、被告黑龙江省成泰公路工程有限责任公司于本判决生效后立即赔偿原告孙雷医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费共计35320.21元；2、驳回原告孙雷的其他诉讼请求。案件受理费3963元，由被告黑龙江省成泰公路工程有限责任公司负担683元，原告孙雷自行负担3280元。二审期间，双方当事人均无新证据提交。二审查明事实与一审一致，本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为：杨军与陈凤阳口头订立混凝土加工承揽协议，是代表上诉人的职务行为而非个人行为，因为定作产品的原料、设备、工作人员均出自上诉人公司，所得款项杨军是否交予上诉人是其公司内部财务管理事宜，不影响对外合同效力。孙雷利用上诉人的施工场地、机械设备、原材料（砂石、水泥）为陈凤阳加工混凝土，是为履行上诉人与陈凤阳之间混凝土加工合同提供劳务，其在提供劳务过程中人身受到损害，所产生的法律后果依法当由接受劳务的上诉人承担。原审判令上诉人与孙雷按比例承担赔偿责任并无不当。陈凤阳与孙雷的当庭陈述相互印证，能够证明陈凤阳与上诉人双方承揽合同关系的成立，上诉人主张“没有任何其它证据证明承揽合同的成立、陈凤阳与孙雷之间系帮工关系”的理由与事实不符，不能成立。孙雷2013年4月评残，于2013年9月和2015年3月两次诉讼维权，并未放弃权利，上诉人以诉讼时效为由的抗辩主张，不能成立。孙雷是在混凝土承揽合同履行过程中负伤致残，定作人陈凤阳在承揽合同关系中无过错，其对孙雷所受伤害无责任，上诉人要求陈凤阳承担赔偿责任，于法无据。综上，上诉人的上诉理由缺少事实根据和法律依据，上诉请求不予支持。原审判决事实清楚，证据充分，适用法律及判决适当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉费683元由上诉人黑龙江省成泰公路工程有限责任公司承担。本判决为终审判决。审判长  高明峰审判员  刘银冰审判员  姜广武二〇一七年七月十三日书记员  付丽丽