河南省渑池县人民法院刑 事 判 决 书（2017）豫1221刑初151号公诉机关渑池县人民检察院。被告人周阳，男，1989年10月6日出生，汉族，初中肄业，无业，住河南省安阳市滑县。因涉嫌诈骗犯罪于2016年8月9日被渑池县公安局刑事拘留，于2016年9月14日被渑池县公安局执行逮捕。辩护人郭红伟，河南师诚律师事务所律师。渑池县人民检察院以三渑检公诉刑诉（2016）401号起诉书指控被告人周阳犯诈骗罪向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。渑池县人民检察院指派检察员李韶伟、韩德峰出庭支持公诉，被告人周阳及其辩护人郭红伟到庭参加诉讼。现已审理终结。渑池县人民检察院指控：1、2016年8月8日，被告人周阳雇佣郭某（另案处理）从安阳出发，由郭某驾车，周阳操作安装有伪基站的黑色大众轿车（车牌号为豫Ｅ×××××）窜至河南省洛阳市，利用车上安装的伪基站发送内容为“友情提醒；您的建行信用卡已达100%的提额标准。如需办理请拨提额专线：021-61848228回复我行后将尽快为您提额调整【建设银行】”的诈骗短信6万余条。2、2016年8月9日，由郭某驾车，被告人周阳利用同样的方法先后窜至洛阳市新安县、三门峡市义马市、三门峡市渑池县，周阳利用车上安装的伪基站发送相同内容的诈骗短信4万余条。指控认为，被告人周阳利用伪基站设备发送诈骗短信，应以诈骗罪追究其刑事责任。被告人周阳由于意志以外的原因未得逞，是犯罪未遂，可以从轻或者减轻处罚。被告人周阳对起诉书指控的事实和罪名无异议。其辩护人的意见是：被告人周阳利用伪基站发送短信时并不知道系诈骗短信，目的只是为了一天几百元的报酬，没有进行诈骗的主观故意，依法不构成诈骗罪。被告人周阳诈骗数额无法确定，发送的短信条数仅系其本人供述，无其他证据印证，公诉机关指控事实不清，证据不足。对被告人周阳处以刑罚时应综合考虑周阳并非犯意的提起者和犯罪活动的组织者，在犯罪活动中作用较小，应为从犯，且系犯罪未遂。周阳系初犯、偶犯，参与时间不长，到案后如实交代自己的罪行，当庭认罪、悔罪，且无犯罪前科，应对被告人周阳从轻、减轻处罚。经审理查明：1、被告人周阳通过网络购买了伪基站设备、测频点用的诺基亚手机、操作用的笔记本电脑，并通过网络联系到上线，接受其上线邮寄的装有伪基站操作系统的U盘，按照上线指示发送诈骗短信，约定一天报酬700元。2016年8月8日，被告人周阳雇佣郭某（另案处理）从安阳出发，由郭某驾车，周阳操作安装有伪基站的黑色大众轿车（车牌号为豫Ｅ×××××）窜至河南省洛阳市，利用车上安装的伪基站发送显示号码为95533，发送内容为“友情提醒：您的建行信用卡已达100%的提额标准。如需办理请拨提额专线：021-61848228回复我行后将尽快为您提额调整【建设银行】”的诈骗短信6万余条。2、2016年8月9日，由郭某驾车，被告人周阳利用同样的方法先后窜至三门峡市义马市、渑池县，周阳利用车上安装的伪基站发送相同内容的诈骗短信4万余条。上述事实，有经庭审质证的以下证据证实：1.书证：（1）户籍证明、前科证明，证实被告人周阳1989年10月06日出生，已达完全刑事责任年龄，无犯罪前科。（2）扣押物品清单，证实渑池县公安局于2016年8月9日依法扣押周阳豫Ｅ×××××号轿车一辆，伪基站设备一台、笔记本电脑一台、直板手机2部、电瓶一块、电瓶充电器一台、小型变压器一台、周阳使用的手机一部、现金1542元等物品。（3）扣押物品照片，证实：①被告人周阳、郭某驾驶的车辆为黑色大众轿车，车牌号为豫Ｅ×××××；②伪基站设备的安装情况：伪基站主体设备、电瓶、变压器在汽车后备箱，笔记本电脑在汽车左后座，两部手机（三星、诺基亚）在汽车左后座。（4）周阳与上线QQ聊天记录、伪基站操作系统发送界面截图照片、按照其上线要求拍摄的周边情况照片，证实周阳按照上线人员的指示发送诈骗短信的内容、发送地点的照片、挑选地点的方式、正在发送时操作界面的照片、诈骗短信的发送计数等。发送界面显1示：2016年8月9日发送71121条短信，显示号码为“95533”，内容为：“您的建行信用卡已达100%提额标准，如需办理请拔提额专线：021-61848228回复我行后将尽快为您提额调整【建设银行】。”（被告人周阳用自己的手机拍摄）；发送界面2显示：2016年8月9日发送35526条短信，显示号码为“95533”，内容为：“您的建行信用卡已达100%提额标准，如需办理请拔提额专线：021-61848228回复我行后将尽快为您提额调整【建设银行】。”（被告人周阳用自己的手机拍摄）；“曾经的你”与“上”聊天内容显示“曾经的你”向“上”汇报已经发送了五万多条短信，“上”指示“曾经的你”到人多的地方发送短信。（5）渑池县公安局2017年5月30日情况说明一份，证实：①案发后渑池公安局于2016年8月12日将扣押的伪基站设备送至公安部物证鉴定中心进行技术鉴定，因被告人周阳在被抓获时趁乱将存放操作系统的U盘抛弃，导致该设备因缺少专用操作系统无法进行技术鉴定、技术恢复等，无法通过技术手段确定被告人周阳发送的诈骗短信数量；②周阳上线QQ号码附带信息较少且没有通过实名认证，现已停用，现有技术条件下无法通过技术手段锁定嫌疑人；③扣押的伪基站设备现存放于渑池县公安局。2.证人证言证人郭某分别于2016年8月9日、8月10日所作的供述与辩解，证实周阳邀请自己驾驶汽车，约定每天给自己200元，两人驾车于2016年8月8日、8月9日先后窜至洛阳市、义马、渑池等地，自己只负责开车，对周阳犯罪行为不知情。3、被告人的供述与辩解被告人周阳分别于2016年8月9日、8月10日、8月11日、9月14日所作的供述与辩解，证实：被告人周阳自行在网上购买了伪基站设备、测频点用的诺基亚手机、操作用的笔记本电脑，并通过网络联系到上线，其与上线约定发送诈骗短信，一天报酬700元，并接受其上线邮寄的装有伪基站操作系统的U盘。2016年8月8日至8月9日，周阳雇佣郭某从安阳出发，由郭某驾驶周阳安装有伪基站的黑色大众轿车（车牌号为豫Ｅ×××××）窜至河南省洛阳市、义马市、渑池县等地，周阳通过QQ聊天软件接受其上线指示，冒充建设银行95533利用车上安装的伪基站发送内容为“友情提醒；您的建行信用卡已达100%的提额标准。如需办理请拨提额专线：021-61848228回复我行后将尽快为您提额调整【建设银行】”的诈骗短信，其中2016年8月8日在洛阳市发送了6万余条。2016年8月9日在义马市、渑池县发送了相同短信4万余条，并在伪基站操作界面将4万余条改为7万余条。另有渑池县公安局受案登记表、立案决定书、破案报告等在卷证实，足以认定。本院认为，被告人周阳以非法占有为目的，利用“伪基站”冒充建设银行发送诈骗短信10万余条，情节特别严重，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控罪名成立。被告人周阳非法使用“伪基站”针对不特定多数人实施诈骗，严重侵害人民群众的财产安全和其它合法权益，严重破坏社会诚信，影响人民群众的安全感和社会稳定，社会危害性大，依法应予严惩。被告人周阳已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，根据被告人周阳的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，可以比照既遂犯予以减轻处罚。被告人周阳到案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚。其辩护人关于被告人周阳系犯罪未遂，有坦白情节，可从轻处罚的意见，予以采纳。被告人周阳自行通过网络购买伪基站及测频点使用的手机等设备，接受其上线提供的伪基站操作系统，冒充建设银行发送诈骗短息，结合其认知能力及本人供述，足以说明被告人周阳明知其行为性质，主观上具备犯罪故意，其辩护人关于被告人无诈骗故意的辩解，理由不足，不予采信。被告人周阳故意抛弃装载有伪基站操作系统的U盘致使其发送短信的数量难以收集，但结合被告人周阳的供述、其与上线的聊天记录、伪基站系统发送信息界面截图，可以确定被告人周阳发送诈骗短信的具体条数，其辩护人关于周阳发送短信数量仅有被告人供述，属事实不清的辩解，理由不足，不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款、第二款第（一）项、第三款之规定，判决如下：一、被告人周阳犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币10000元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月9日起至2020年6月8日止。罚金于判决生效后十日内缴纳）。二、被告人周阳的作案工具：伪基站一台、电瓶及电瓶充电器各一台、笔记本电脑一台、小型变压器一台、诺基亚牌手机1部，予以没收，由扣押机关上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向三门峡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长 赵  峰审 判 员 刘 韶 兴代理审判员 上官利锋二〇一七年七月十八日书 记 员 杨 丰 菊