宁夏回族自治区银川市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）宁01民终1301号上诉人（原审原告、反诉被告）：宁夏第五建筑公司，住所地宁夏回族自治区银川市西夏区黄河西路育林巷建工大厦15楼。法定代表人：徐波，该公司总经理。委托诉讼代理人：张兴加，男，该公司员工。委托诉讼代理人：马万军，宁夏永川律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：银川博源房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区金三角现代物流市场20号楼2层1号。法定代表人：徐永，该公司总经理。委托诉讼代理人：李海君，宁夏搏强律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨婷婷，宁夏搏强律师事务所律师。上诉人宁夏第五建筑公司与被上诉人银川博源房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院(2016)宁0104民初7304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月10日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。宁夏第五建筑公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判被上诉人向上诉人支付工程款2257761元，并支付欠付工程款利息541862元（按同期银行利率6%/年计算，暂计四年，最终计算至实际支付之日）。以上合计2799623元；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。一、工程造价3780万元中，并不包括涉案工程劳保基金。合同中明确约定，劳保基金由被上诉人向有关机关缴纳。一审判决从应付上诉人工程款中扣除958099元劳保基金错误。二、根据合同约定，防水工程质量保修期为五年，土建工程及水暖电工程质量保修期为两年。涉案工程于2012年4月28日完工，截止本案起诉之日，土建工程及水暖电工程质量保修期已超过两年，被上诉人应将该部分工程质量保修金退还上诉人。即使扣留，也应当扣留防水工程造价的5%。一审判决按照工程总造价的5%扣留保修金错误。银川博源房地产开发有限公司辩称，一、上诉人系涉案工程的中标人，其就涉案工程的投标报价即双方签订的《建设工程施工合同》的合同价款。上诉人投标所做的预算中，每一分项工程的土建及安装工程造价取费表中均列明了劳保基金，劳保基金是涉案工程造价的构成部分。工程决算是依据合同进行的，合同价款中包括劳保基金，决算价中理应包括劳保基金。被上诉人缴纳的劳保基金958099元，应从决算价中予以扣除，抵顶涉案工程款。二、涉案工程双方协议决算价为3780万元，被上诉人已付上诉人工程款36500338元，已超过总造价3780万元的95%的工程款即3591万元。《建设工程施工合同》约定5%质保金于保修期满后14日付清。涉案工程于2012年10月18日才进行竣工验收备案，且涉案工程已出现质量问题，多次进行维修，故上诉人主张返还质保金的条件不成熟。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。宁夏第五建筑公司向一审法院起诉请求：1、银川博源房地产开发有限公司支付宁夏第五建筑公司工程款3287761元，并按照中国人民银行同期贷款年利率6%支付该工程款自2012年10月26日至款项付清之日止的利息；2.诉讼费由银川博源房地产开发有限公司承担。银川博源房地产开发有限公司向一审法院反诉请求：1、宁夏第五建筑公司向银川博源房地产开发有限公司支付逾期竣工违约金680346元；2、宁夏第五建筑公司向银川博源房地产开发有限公司交验涉案工程的施工资料；3、案件受理费由宁夏第五建筑公司承担。一审法院认定事实：2011年4月17日，银川博源房地产开发有限公司（发包方）与宁夏第五建筑公司（承包方）签订《建设工程施工合同》，内容为：”第一部分：协议书。一、工程名称：金三角现代物流市场三期商品房工程。二、工程承包范围：施工图纸及招标文件中规定的所有内容（包工包料）。三、合同工期：136天；开工日期：2011年4月17日（6#、9#楼2011年4月17日至2011年8月30日、12#楼2011年4月17日至2011年6月30日，2011年9月竣工备案）；竣工日期：2011年8月30日。五、合同价款：合同总价34017298元（暂定），综合单价见附件4。六、组成本合同的文件包括：本专用合同条款、本通用合同条款、技术标准和要求、已标价工程量清单（附件4），双方在履行本合同中的有关洽商、变更、签证等书面协议、文件，视为本合同的组成部分。八、承包人按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。九、发包人按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。第二部分：通用合同条款。1.一般约定。1.1词语定义：1.1.3.12工程接收证书：指发包人经过验收合格后同意接收工程的，由监理人向承包人出具经发包人签认的工程接收证书。1.1.4.4竣工工期：实际竣工日期以工程接收证书中写明的日期为准。2.发包人义务:2.7发包人应按合同约定及时组织竣工验收。2.8.2发包人应在七日内将需备案的合同文件送建设工程造价管理部门备案。11.2实际竣工日期在接收证书中写明。11.3发包人的工期延误：在履行合同过程中，由于发包人的下列原因造成工期延误的，承包人有权要求发包人延长工期和增加费用，并支付合理利润：（1）增加合同工作内容；（6）未按合同约定及时支付预付款、进度款。13.1工程质量要求：13.1.1工程质量验收按合同约定验收标准执行；13.1.2因承包人原因造成工程质量达不到合同约定验收标准的,监理人有权要求承包人返工直至符合合同要求为止,由此造成的费用增加和工期延误由承包人承担。13.1.4发包人承包人对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定，所需费用及因此造成的损失，由责任方承担。第三部分：专用合同条款。11.5承包人的工期延误：由于承包人原因致使工期延误，承包人应支付逾期竣工违约金。逾期竣工违约金按承包人每延误一天向发包人支付按合同价款0.05%的违约金，但不超过本合同价款的2%计算。17.3.1工程进度款结算的时间、支付方式：每月5日前按实际完成工程形象进度的75%支付进度款，工程竣工验收后7日内付工程款的90%，办理竣工结算后一个月内，发包人付至结算总造价的95%，保修期满后14日内付清质保金。18.3.5经验收合格工程的实际竣工日期的约定：以提交竣工验收申请报告的日期为准。26补充条款：本工程劳保基金由建设单位足额缴纳。附件3：工程质量保修书：二、质量保修期：1.土建工程为地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限,其他土建工程为两年,屋面防水工程为五年;2.电气管线、上下水管线安装工程为两年。三、质量保修责任：属于保修范围和内容的项目，承包人应当在接到修理通知之日7天内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保证金内扣除。四、质量保修金的支付：本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%。五、质量保修金的返还：发包人在各专业质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人”。2011年4月11日的《投标工程汇总表》载明金三角现代物流市场三期商品房工程地下车库、6#楼、9#楼、12#楼的土建及安装分项工程的总金额为34017298.85元。2011年12月27日，银川博源房地产开发有限公司在金三角物流市场三期商品房工程12#楼的《竣工验收备案表》上签署”同意验收，合格”。2012年4月30日，银川博源房地产开发有限公司在金三角物流市场三期商品房工程6#楼、9#楼的《建设工程竣工验收报告》盖章，该《建设工程竣工验收报告》载明”工程竣工验收结论为合格，符合国家质量标准，同意使用”。2012年8月13日，银川市公安消防大队向银川博源房地产开发有限公司作出银公消验[2012]第0170号《建设工程消防验收意见书》，评定金三角现代物流市场6#、9#楼建设工程消防验收合格，同意交付使用。2012年9月29日，银川博源房地产开发有限公司在物流市场三期商品房工程6#楼、9#楼的《竣工验收备案表》上签署”合格，同意验收”。上述三份《竣工验收备案表》均记载”竣工验收备案文件清单为规划许可证及其他规划批复文件、施工图、设计文件审查报告、工程质量监督手续、工程施工许可证或开工报告、公安消防部分出具的认可（准许）使用文件、单位工程验收记录、工程竣工验收报告、建设工程保修书，本工程的竣工验收备案文件于2012年10月18日收讫，经验证文件齐全”。2012年10月14日，银川博源房地产开发有限公司（甲方）与宁夏第五建筑工程公司（乙方）签订《决算协议》，内容为：”本决算根据双方签订的西北农资城6#、9#、12#楼及地下车库施工合同（经甲方切除消防工程内容外）的全部决算工程内容及合同条款，双方同意总工程款决算6#、9#、12#楼及地下车库共计37800000元，均以工程验收的全部内容为准，包括乙方承担的土建、水、暖、电及6#、9#楼、地下车库乙方承担的部分消防工程内容及原施工图纸以内以外，所发生变更增加的所有全部费用均包括在此协商决算价内，甲方不再增加任何费用”。2011年5月11日，银川博源房地产开发有限公司向宁夏回族自治区建设工程劳保基金管理办公室缴纳金三角现代物流市场三期商品房工程劳保基金958099元。2011年10月12日，徐光文（甲方）、银川博源房地产开发有限公司（乙方）与宁夏第五建筑公司（张兴加）（丙方）签订《顶账协议》，内容为：”2011年5月11日甲方以徐强账户向丙方付款1000000元（支付到张凤香账户），同时乙方欠丙方工程款；乙方与甲方有往来款业务，为方便三方财务账务处理，经三方协商达成如下协议：1、甲、乙双方同意将丙方欠款1000000元转为甲、乙双方的往来款，并以此协议挂账；2、丙方同意乙方将其欠甲方欠款1000000元顶付乙方欠丙方工程款”，丙方代表人签字处有张兴加的签名。2011年5月4日，徐强的农业银行账户向张凤香的建行账户转款1000000元，备注为还款。2011年10月12日，宁夏第五建筑工程公司第九分公司出具收到银川博源房地产开发有限公司1000000元的工程款的收据。2011年10月12日，宁夏强大实业有限公司（甲方）、银川博源房地产开发有限公司（乙方）与宁夏第五建筑工程公司（张兴加）（丙方）签订《顶账协议》，内容为：”2011年1月6日丙方向甲方借款3000000元，截止2011年9月23日共滋生借款利息910000元，本息合计3910000元，同时乙方欠丙方工程款；乙方与甲方有往来款业务，为方便三方财务账务处理，经三方协商达成如下协议：1、甲、丙双方确认此笔借款本息合计3910000元金额准确；2、甲、乙双方同意将丙方借款本息合计3910000元转为甲、乙方的往来款，并以此协议挂账；3、丙方同意乙方将其欠甲方借款本息顶付乙方欠丙方工程款”。2011年10月12日，宁夏第五建筑工程公司第九分公司出具收到银川博源房地产开发有限公司3910000元的工程款的收据。2013年2月3日，张兴加出具”今借到银川博源房地产开发有限公司现金1800000元”的《借条》。2013年2月5日、2013年2月8日、2013年3月21日、2013年4月27日的共计1600000元的收款人为张兴加的转账支票存根上均载明用途为借款。2014年1月22日，张兴加在银川博源房地产开发有限公司的《农资城地下车库及地上地面返工工程审定表》上签字，该审定表载明的返修及维修等费用共计466535元。2016年10月25日，经双方对账，张兴加在银川博源房地产开发有限公司提供的对账单上签字确认已收到银川博源房地产开发有限公司的工程款33632239元。一审法院认为，宁夏第五建筑公司与银川博源房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》属有效合同。《建设工程施工合同》约定办理竣工结算后一个月内，发包人付至结算总造价的95%，2012年10月14日双方签订的《决算协议》同意总工程款决算6#、9#、12#楼及地下车库共计37800000元，银川博源房地产开发有限公司应在2012年11月14日前支付至结算总造价37800000元的95%的工程款即35910000元。宁夏第五建筑公司不认可银川博源房地产开发有限公司于2011年10月12日通过与宁夏第五建筑公司、第三方徐光文签订《顶账协议》方式支付的1000000元工程款，有《顶账协议》、宁夏第五建筑工程公司第九分公司出具的收据、转账单证实，应抵顶工程款。宁夏第五建筑公司不认可银川博源房地产开发有限公司于2011年10月12日通过与宁夏第五建筑公司、第三方宁夏强大实业有限公司签订《顶账协议》方式支付的3910000元工程款中包含的利息910000元，也有《顶账协议》、宁夏第五建筑工程公司第九分公司出具的收据证实，应抵顶工程款。宁夏第五建筑公司认为《决算协议》未包含劳保基金，但《建设工程施工合同》约定本工程劳保基金由建设单位足额缴纳，且《决算协议》约定”本决算根据双方签订的西北农资城6#、9#、12#楼及地下车库施工合同（经甲方切除消防工程内容外）的全部决算工程内容及合同条款，双方同意总工程款决算6#、9#、12#楼及地下车库共计37800000元，均以工程验收的全部内容为准，包括乙方承担的土建、水、暖、电及6#、9#楼、地下车库乙方承担的部分消防工程内容及原施工图纸以内以外，所发生变更增加的所有全部费用均包括在此协商决算价内，甲方不再增加任何费用”，故银川博源房地产开发有限公司代缴的958099元劳保基金应由建设单位宁夏第五建筑公司承担，应抵顶工程款。银川博源房地产开发有限公司认为张兴加代表宁夏第五建筑公司以借支工程款的名义向银川博源房地产开发有限公司的借款1800000元也应抵顶工程款，但张兴加出具的《借条》以及转账支票存根上载明的用途均为借款，现张兴加认为系其个人与银川博源房地产开发有限公司之间的借贷行为，银川博源房地产开发有限公司提供的证据不能证实张兴加的该1800000元个人借款系宁夏第五建筑公司预支的工程款，不应抵顶工程款。宁夏第五建筑公司认可已收到银川博源房地产开发有限公司的工程款33632239元。以上应抵顶以及已付工程款合计36500338元，已超过结算总造价37800000元的95%的工程款即35910000元。而《建设工程施工合同》约定屋面防水工程的质保期为五年，《农资城地下车库及地上地面返工工程审定表》证明涉案工程已出现质量问题，质保金返还的条件不成就。故宁夏第五建筑公司要求银川博源房地产开发有限公司支付工程款3287761元的主张，本院不予支持。银川博源房地产开发有限公司反诉要求宁夏第五建筑公司支付逾期竣工违约金680346元，但《建设工程施工合同》约定增加合同工作内容，承包人有权要求发包人延长工期和增加费用，《投标工程汇总表》载明金三角现代物流市场三期商品房工程地下车库、6#楼、9#楼、12#楼的土建及安装分项工程的工程款为34017298.85元，《决算协议》约定”双方同意总工程款决算6#、9#、12#楼及地下车库共计37800000元，均以工程验收的全部内容为准，包括乙方承担的土建、水、暖、电及6#、9#楼、地下车库乙方承担的部分消防工程内容及原施工图纸以内以外，所发生变更增加的所有全部费用均包括在此协商决算价内，甲方不再增加任何费用”，故可以认定银川博源房地产开发有限公司已增加了地下车库的部分消防工程，宁夏第五建筑公司有权要求延长工期。且《建设工程施工合同》约定”实际竣工日期以工程接收证书中写明的日期为准，经验收合格工程的实际竣工日期以提交竣工验收申请报告的日期为准”，银川博源房地产开发有限公司已于2011年12月27日在金三角物流市场三期商品房工程12#楼的《竣工验收备案表》上签署”同意验收，合格”，于2012年4月30日在金三角物流市场三期商品房工程6#楼、9#楼的《建设工程竣工验收报告》盖章，上述《竣工验收备案表》、《建设工程竣工验收报告》均已加盖监理单位及银川博源房地产开发有限公司印章，符合《建设工程施工合同》约定的”工程接收证书指发包人经过验收合格后同意接收工程的，由监理人向承包人出具经发包人签认的工程接收证书”的定义，涉案工程的实际竣工日期已得到银川博源房地产开发有限公司的书面认可。同时，双方于2012年10月14日签订《决算协议》，银川博源房地产开发有限公司于2016年9月23日反诉要求宁夏第五建筑公司支付逾期竣工违约金，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条”向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”、第一百三十七条”诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间”之规定，其主张已经超过诉讼时效。故银川博源房地产开发有限公司反诉要求宁夏第五建筑公司支付逾期竣工违约金680346元的主张，本院不予支持。《建设工程施工合同》约定发包人应在七日内将需备案的合同文件送建设工程造价管理部门备案，而《竣工验收备案表》均记载”竣工验收备案文件清单为规划许可证及其他规划批复文件、施工图、设计文件审查报告、工程质量监督手续、工程施工许可证或开工报告、公安消防部分出具的认可（准许）使用文件、单位工程验收记录、工程竣工验收报告、建设工程保修书，本工程的竣工验收备案文件于2012年10月18日收讫，经验证文件齐全”，银川博源房地产开发有限公司反诉要求宁夏第五建筑公司交验涉案工程的施工资料的主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、驳回宁夏第五建筑公司的诉讼请求；二、驳回银川博源房地产开发有限公司的反诉请求。案件受理费38991元，由宁夏第五建筑公司负担；反诉案件受理费5352元，由银川博源房地产开发有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是涉案工程的劳保基金是否应当从工程款中扣除以及涉案工程的质保金是否应当返还上诉人宁夏第五建筑公司。2011年，宁夏回族自治区发布了《宁夏回族自治区建筑工程劳动保险费管理办法》。2015年10月，《宁夏回族自治区建筑工程劳动保险费管理办法》废止。涉案工程发生在《宁夏回族自治区建筑工程劳动保险费管理办法》实施后，废止前。根据《宁夏回族自治区建筑工程劳动保险费管理办法》的规定，劳保基金制度的设立是为了解决建筑施工企业职工的社会保险缴纳问题。建设工程领域劳保基金系由建设单位先向建设行政主管部门缴纳，施工单位在施工过程中先为职工缴纳社会保险，再凭缴纳社会保险的凭证到建设行政主管部门领取劳保基金。《宁夏回族自治区建筑工程劳动保险费管理办法》第十二条规定，建设单位不得直接向建筑企业支付劳动保险费。本案中，上诉人未能提供给涉案工程职工缴纳社会保险的凭证，故涉案工程劳保基金应从工程款中予以扣除。故上诉人该上诉理由不能成立。上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》中约定屋面防水工程的质保期为五年，土建工程及水暖电工程质保期为两年，《农资城地下车库及地上地面返工工程审定表》证明涉案工程已出现质量问题，且双方协议达成的工程总造价中并未分项计算土建工程及水暖电工程，故上诉人主张返还质保金条件不成就，该上诉理由不能成立。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29197元，由上诉人宁夏第五建筑公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘煜姗审 判 员  彭 云代理审判员  宁 丽二〇一七年七月二十七日书 记 员  樊新巧