重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝03民终1144号上诉人(原审原告）：冷小兵，男，1967年5月27日出生，汉族，居民，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：罗小兰，重庆承业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆兴发金冠化工有限公司，住所地重庆市垫江县澄溪镇通集村，统一社会信用代码91500231774861381R。法定代表人：张宏图，该公司董事长。委托诉讼代理人：雷雨，重庆欣凯律师事务所律师。上诉人冷小兵因与被上诉人重庆兴发金冠化工有限公司（以下简称兴发金冠公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市垫江县人民法院(2017)渝0231民初165号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。冷小兵上诉请求：撤销原判并依法改判。其理由为：一、双方签订的《终止劳动合同协议书》仅就经济补偿金达成了一致，并未对未签订书面劳动合同的二倍工资差额和加班工资等达成一致。其次，解除劳动关系是兴发金冠公司的单方意思表示，我并未同意，而且，协议约定的是涉及劳务关系的权利义务终结，而不是劳动关系的权利义务，一审判决认定双方已就劳动合同涉及的权利义务形成合意，从而驳回诉讼请求是错误的。而且，我是在存在重大误解的情形下签订的协议，系可撤销协议，一审中，我已请求撤销该协议，该请求与申请仲裁的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。二、兴发金冠公司设立于2005年5月18日，按照《重庆市企业特殊工种管理暂行办法》第8条的规定，其应于2006年5月1日前向劳动鉴定委员会申请特殊工种检测，但其却直到2010年才申请检测，使我所从事的工作（熔硫工）被延迟认定为特殊工种，导致我在达到55周岁时无法享受养老保险待遇，其应当承担赔偿延迟5年退休的损失。三、我在兴发金冠公司工作期间，兴发金冠公司实行的是“四班三运转”的模式，即上三天班休息一天，每天工作8小时，因此，我每年比法定工作时间多工作23.75天，故，兴发金冠公司应当补足加班工资。四、2016年4月、5月期间，双方还存在劳动关系，但兴发金冠公司却未予我签订书面劳动合同，故，其应当承担支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的法律责任。兴发金冠公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。冷小兵向一审法院起诉请求判决：1.由兴发金冠公司为冷小兵办理特殊工种证或者赔偿冷小兵延迟5年退休的工资损失12万元；2.由兴发金冠公司向冷小兵支付法定休假日和休息日的加班工资35632元；3.由兴发金冠公司向冷小兵支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额37697元；4.由兴发金冠公司向冷小兵退还特种作业操作证；5.撤销《职工终止协议书》（以下简称《终止劳动合同协议书》）；6.由兴发金冠公司向冷小兵支付违法终止劳动合同的赔偿金37899元。一审法院经审理查明：兴发金冠公司于2005年5月18日依法登记成立，系有限责任公司。2006年7月5日，冷小兵入职兴发金冠公司，工种为熔硫工，工作时间实行“四班三运转”。2006年9月1日，兴发金冠公司与冷小兵签订《劳动合同书》，约定合同期限为2006年9月1日至2007年8月31日。2008年9月15日，兴发金冠公司与冷小兵签订《劳动合同书》，约定合同期限为2008年9月1日至2013年8月31日。2013年8月26日，兴发金冠公司与冷小兵签订《劳动合同书》，约定：“合同期限为2013年9月1日至2016年8月31日；实行标准工时工作制。乙方每日工作时间不超过8小时，每周不超过40小时。甲方（指兴发金冠公司，下同）由于工作需要，经与工会和乙方（指冷小兵，下同）协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过1个小时。因特殊原因需要延长工作时间的，在保障乙方身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，每月不得超过36小时；按甲方依法制定的工资支付制度执行……。”2016年7月28日，兴发金冠公司作出的《兴发金冠公司劳动合同到期不再续签通知书》载明：“冷小兵与兴发金冠公司签订的《劳动合同》有效期截止于2016年8月31日，公司决定《劳动合同》到期后，不再与冷小兵续签劳动合同，并终止劳动关系……。”2016年8月31日，冷小兵与兴发金冠公司签订《终止劳动合同协议书》，协议约定：“甲（指兴发金冠公司，下同）乙（指冷小兵，下同）双方根据《中华人民共和国劳动合同法》，现就终止甲乙双方《劳动合同》达成如下协议：一、双方于2013年9月1日签订《劳动合同》，该劳动合同有效期限至2016年8月31日。经甲乙双方共同协商，双方不再续订劳动合同，于2016年8月31日终止该劳动合同，并按《劳动合同》第17条和附件《员工专业技术培训服务合同》的相关规定，由甲方给乙方经济补偿（赔偿）10.5个月工资，即3438元/月×10.5月+1800元=37899元，大写叁万柒仟捌佰玖拾玖元整。二、甲乙双方共同签订《终止劳动合同协议书》后，甲方应按《劳动合同》的第18条之规定，按政策规定协助乙方办理相关档案和社会保险的转移手续。三、此《终止劳动合同协议书》经甲乙双方签字后生效。此后，甲乙双方不再存在劳务关系及经济纠纷，亦不存在其他民事纠纷。原双方签订的《劳动合同》自行解除。此《终止劳动合同协议书》一式贰份，甲、乙双方各执壹份，具有同等法律效力。”另，冷小兵在该《终止劳动合同协议书》上备注：“关于特殊工种证和如果公司违背相关的法律法规和以后检查出有职业病，此协议无效，公司承担所有的一切法律责任。”《终止劳动合同协议书》签订后，兴发金冠公司向冷小兵支付了该37899元。兴发金冠公司在诉讼中表示前述1800元系兴发金冠公司对冷小兵的额外补偿，冷小兵认为该1800元系兴发金冠公司支付冷小兵到重庆体检的费用。2016年10月12日，垫江县劳动人事争议仲裁委员会受理冷小兵的仲裁申请。冷小兵请求仲裁：1.由兴发金冠公司为冷小兵办理特殊工种证或者赔偿冷小兵延迟5年退休的工资损失；2.由兴发金冠公司向冷小兵支付节假日的加班工资35632元；3.由兴发金冠公司向冷小兵支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额37818元；4.由兴发金冠公司向冷小兵退还特种作业操作证。该仲裁委于2016年12月6日作出裁决：驳回冷小兵的仲裁请求。冷小兵不服该裁决，遂诉至一审法院。冷小兵主张其在兴发金冠公司从事的工种属特殊工种，并主张因兴发金冠公司未给冷小兵办理特殊工种证，导致冷小兵不能在55周岁时领取退休金，要求兴发金冠公司为冷小兵办理特殊工种证或者赔偿其延迟5年退休的工资损失12万元。冷小兵主张兴发金冠公司曾为冷小兵办理特种作业操作证，但兴发金冠公司未将特种作业操作证交付给冷小兵。依冷小兵的申请，一审法院向重庆时创教育培训有限公司调取关于冷小兵的特种作业操作证办理及发放情况，经该公司工作人员查询，无冷小兵相关信息。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，冷小兵于2006年7月5日入职兴发金冠公司，双方之间存在劳动关系，双方当事人的合法权益均受法律保护。冷小兵主张其在兴发金冠公司从事的工种属特殊工种，要求兴发金冠公司为冷小兵办理特殊工种证。特殊工种的认定属于相关管理部门依职权审查范围，不属于人民法院审理劳动争议案件的受案范围，故对冷小兵的该项诉讼请求，一审法院不予审理。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定：“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”本案中，冷小兵要求撤销《终止劳动合同协议书》、由兴发金冠公司向冷小兵支付违法终止劳动合同的赔偿金的诉讼请求，其在仲裁时并未向仲裁机构提出该两项请求，因冷小兵的该两项诉讼请求未经仲裁，且与本案劳动争议具有可分性，属独立的劳动争议，故一审法院均不予审理。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条规定，劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。据此，劳动者与用人单位就解除劳动合同经济补偿等问题可进行协商并达成协议。本案，冷小兵与兴发金冠公司双方经协商一致终止劳动合同，对经济补偿（赔偿）的数额作出约定，签订了《终止劳动合同协议书》并已实际履行，内容并未与法律、法规强制性规定相悖，应为有效，双方之间的劳动合同关系于2016年8月31日终止。《终止劳动合同协议书》明确约定双方不再存在劳务关系及经济纠纷，亦不存在其他民事纠纷，系双方对劳动合同终止所涉及的权利义务形成合意。冷小兵作为完全民事行为能力人，应当具有一定的判断力并知晓签订《终止劳动合同协议书》的法律后果，若冷小兵认为尚有争议需要明确，当然有权另议或拒签，并可对自己的权益向相关机构寻求司法救济，冷小兵未提供证据证明双方签订《终止劳动合同协议书》存在欺诈、胁迫等情形，因此，《终止劳动合同协议书》应是双方当事人真实意思表示，对双方均有法律约束力，故在冷小兵对自己的民事权益已作出处分的情况下，再要求兴发金冠公司支付法定休假日和休息日的加班工资、未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额的诉讼请求，于法无据，一审法院均不予支持。冷小兵要求兴发金冠公司赔偿其延迟5年退休的工资损失12万元，依据《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》（劳社部发〔1999〕8号）第一条第一款“国家法定的企业职工退休年龄是：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。……”冷小兵尚未达到法定退休年龄，不符合享受养老保险待遇的条件，其该项诉讼请求，亦缺乏法律根据，一审法院亦不予支持。依冷小兵的申请，一审法院向重庆时创教育培训有限公司调取关于冷小兵的特种作业操作证办理及发放情况，经该公司工作人员查询，无冷小兵相关信息。对冷小兵要求兴发金冠公司退还特种作业操作证的诉讼请求，因无事实依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条、《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》第一条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回冷小兵的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由冷小兵负担。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为：关于协议效力。法律规定，当事人自愿达成，且不违反法律，也不损害社会公共利益的民事协议具有法律效力，本案，双方达成的《终止劳动合同协议书》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律，也不损害社会公共利益，故，该协议具有法律效力，双方当事人应当遵守。冷小兵在该协议上备注“关于特殊工种证和如果公司违背相关的法律法规和以后检查出有职业病，此协议无效，公司承担所有的一切法律责任”，对此，可以认为，除办理特殊工种证和职业病责任之外，双方因劳动关系发生的有关权利义务均已了结，故，冷小兵主张加班工资等权利已因达成协议而消灭，其再向人民法院主张欠缺根据，也有违诚实信用，故,对其主张，本院不予支持。需要指出的是，虽然冷小兵在本案中主张撤销协议，但本案系劳动争议，而撤销民事协议，是普通的民事诉讼，依法不应合并审理，其应当在本案诉讼之前依法提起，而不应在本案中合并提起，故，一审判决对此不予审理是正确的。其次，就实体而言，冷小兵在本案一、二审诉讼中均未举示证据证明协议存在欺诈、胁迫或者重大误解、显失公平的情形，故，其主张也是不能认定的。对于冷小兵主张的解除协议针对的是劳务关系的理由，本院认为，双方在签订该协议时，并不存在劳务关系，只有劳动关系，因此，可以认定，双方签署协议针对的是既有的劳动关系。关于办理特殊工种证或者赔偿冷小兵延迟5年退休的工资损失的主张。本院认为，依照法律规定，认定劳动者从事的工作为特殊工种（包括是否特殊工种、特殊工种的起止时间等），是有关劳动行政主管部门的法定职权，不属人民法院民事诉讼的审理范围，当事人应当向有关行政主管部门依法申请认定或者对错误认定申请补正，不应向人民法院提起民事诉讼。故，本院对其主张不予审理。至于其主张的延迟5年退休的工资损失，本院认为，其尚未达到法定退休年龄，依法不能享受养老保险待遇，其所谓损失根本没有发生，故其主张不能成立，本院依法不予支持。关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额。从审理查明的事实看，2016年7月28日，兴发金冠公司已向冷小兵发出到期即终止合同的通知，在合同到期后，冷小兵也未再工作，因此，可以认为，双方在2016年8月31日劳动关系已经终止，之后，双方未建立无固定期限劳动合同关系，故，冷小兵请求支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资没有事实根据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。冷小兵的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由冷小兵负担。本判决为终审判决。审判长 李 川审判员 简元华审判员 吴 聪二〇一七年七月十一日书记员 赵彦傑