.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}海南省海口市中级人民法院民事判决书（2017）琼01民终1273号上诉人（一审原告）：海南智海混凝土有限公司，住所地：海南省海口市秀英区永兴镇永秀村委会苍英村。法定代表人：冯建新，董事长。委托诉讼代理人：黄文灿，海南瑞来律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈弋，海南瑞来律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：海南寅鼎实业有限公司，住所地：海南省海口市龙华区丘海大道海南金盛达建材商城办公大楼。法定代表人：庄福成，执行董事。委托诉讼代理人：余占荣，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：郑芹，海南川海律师事务所律师。上诉人海南智海混凝土有限公司（以下简称智海公司）因与被上诉人海南寅鼎实业有限公司（以下简称寅鼎公司）买卖合同纠纷一案，不服海南省海口市秀英区人民法院（2016）琼0105民初1494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人智海公司上诉请求：1、变更一审判决第一项，判令被上诉人向上诉人支付尚欠的混凝土货款3385632.24元，并自逾期付款之日起以欠款金额为基数，按照每日万分之五支付逾期付款违约金至实际付清之日止（自2015年6月12日起暂计至2016年6月30日起违约金共计805419元）；2、撤销一审判决第二项；3、本案的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对商品砼的供应量认定是错误的，少认定了142m3，货值43736元。一审法院对2016年5月9日至2016年5月10日供应商砼142方（B区、货值43736元）事实不予认定。上诉人认为这部分事实认定不清，理由：第一，本案涉及的工程为大型工程项目，混凝土商砼用量多达4万多方，大型工程的混凝土浇筑施工的每一步都有严格的要求及步骤，从该月份的结算表上标注的浇筑工程的部位，结合之前的浇筑部分，可以看出是符合该工程整体的浇筑顺序的；第二，该涉案工程建设长达一年半的时间，双方对混凝土的每一次供应、结算都已经形成相对固定的交接人员结构，虽然在在本次结算单上没有被上诉人相关人员的签字确认，但是在本次供货之前，被上诉人的员工罗西林（该员工身份在一审中被上诉人已认可）填写了"智海公司商品砼计划单"，根据双方已经形成的流程模式，上诉人认可了这张计划单，按计划单上的要求向被上诉人供应商砼，之后由于双方已经发生纠纷，被上诉人对于结算不配合，才出现被上诉人没有和上诉人进行结算，拒绝在结算单上签字确认。退一步来说，该工程的"广场垫层"部位已被浇筑混凝土建筑完工，被上诉人否认使用了上诉人提供的的混凝土，但又不能提供向其他混凝土公司购买混凝土的证据。所以，商砼142方（B区、货值43736元）该批次实际上已经交付给被上诉人且被用于该涉案工程的"广场垫层"部位的事实应该予以确认。二、被上诉人违反合同的约定，未及时支付混凝土款，应当承担违约金。在买卖合同关系中，买方支付款项所对应的主给付义务不是"开票"，而是交付货物。卖方向买方交付了货物，就已经履行了合同的主要给付义务，他就有权要求买方向他履行对等给付义务--支付货款，此时买方不得以卖方未开具发票为由拒绝付款。在没有证据证明已约定卖方必须出具发票为买方的付款条件下，则卖方给付发票的义务不属于主给付义务，而属于从给付义务，且与买方支付货款这一主给付义务不能构成相应的对价、牵连关系，不构成同时履行抗辩权。基于此，被上诉人以上诉人未出具发票而拒绝付款的抗辩是不成立的。一审法院对于被上诉人的付款义务与上诉人出具发票的义务，认为根据权利义务对等原则，双方因各自的过错造成的违约责任应该各自承担互相冲抵，这明显存在法律适用错误。且根据《中华人民共和国税收征收管理法》、《中华人民共和国发票管理办法》的规定，税务机关负责发票管理工作，发票及税收管理是相关行政机关的行政权范畴，不属于法院职权调整范围。因此，根据双方签订的《海口市商品混凝土购销合同》，双方当事人的对等给付义务应该为供应混凝土及支付货款，上诉人按照约定履行了全部合同义务，但被上诉人在支付了部分款项后至今拖延不支付余款，其行为已构成违约。根据《合同法》第六十一条第一款规定：当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。《合同法》第一百零九条规定：当事人一方未支付价款的，对方可以要求其支付价款。以及《合同法》第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，上诉人要求被上诉人支付货款相应的违约金合法合理。故，一审判决存在误判，请求二审法院依法予以改判。被上诉人寅鼎公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。一、关于上诉人诉称的2016年5月9日至2016年5月10日供应商砼142方，货值43736元的事实认定问题。被上诉人认为：1、没有盖被上诉人公章；2、上诉人虽提供了发货单，但该发货单上用户签收处的王文才并不是我司的员工；3、应双方合同要求，每次浇筑混凝土的前三天（至少提前24小时），被上诉人要填写《生产联系单》，但上诉人并没有提供该《生产联系单》，且在一审调查时上诉人双方签订的供货合同中并不包括这142方。据一审查明，根据双方交易习惯，上诉人向被上诉人供货，都附有《生产联系单》及被上诉人盖的公章及签收人，仅这142方例外。上诉人以混凝土的浇筑顺序及流程模式认定这142方已提供给被上诉人，并没有充分证据。二、关于违约金的问题。1、上诉人认为被上诉人没有按照双方合同约定付款，构成违约，对此被上诉人有异议。根据双方合同第五条第六款的约定，"货物发票由乙方提供，泵送发票或运输发票乙方可委托第三方提供给甲方。"被上诉人每支付一笔款项，上诉人都应提供与付款金额等值的合法发票。但经被上诉人多次催促，上诉人拒不提供发票，故是上诉人先违约。2、双方曾签订《补充协议书》，被上诉人认为第一条的约定"原合同商品混凝土单价为（不含税）"是无效的，违反了税务法律的相关约定，不能构成上诉人不提供发票的正当理由。综上，被上诉人没有违约，不应支付违约金。智海公司向一审法院起诉请求：1、判令寅鼎公司向智海公司支付混凝土货款3389632.24元，并自逾期付款之日起以欠款金额为基数，按照每日万分之五支付逾期付款违约金至实际付清之日止（自2015年6月12日起暂计至2016年6月30日起违约金共计806173元）。2、诉讼费由寅鼎公司承担。一审法院对无争议的证据和事实认定如下：一、证明双方混凝土购销关系及双方基本的合同权利义务：1、《海口市商品混凝土购销合同》；2、《商品混凝土购销合同补充协议书》；3、《关于调整商品混凝土销售价格的函》；4、承诺书。二、智海公司累计向寅鼎公司工地供应混凝土43048.76m3，货值共计13145896.24元。其中：1、智海公司提供的商品砼供应对账明细，2、2014-12-12-2015-2-7砼批量供应结算书，本月供应商砼11576方（A、C区）、货值3516930元；3、2014-12-16-2015-2-7砼批量供应结算表，本月供应商砼11446.5方（D、E区）、货值3443977.5元；4、2014-12-10-2015-2-4砼批量供应结算表，本月供应商砼7272.5方（B区）、货值2219228.5元；5、2015-3-22-2015-6-6砼批量供应结算表，本月供应商砼467方（A、C区）、货值150978元；6、2015-3-22-2015-5-24砼批量供应结算表，本月供应商砼404方（D、E区）、货值124231元；7、2015-3-22-2015-6-5砼批量供应结算表，本月供应商砼1465.76方（B区）、货值470002.24元；8、2015-5-17砼批量供应结算表，本月供应商砼9方、货值2601元；9、2015-6-6-2015-6-30砼批量供应结算表，本月供应商砼131方（B区）、货值49579元；10、2015-7-1-2015-8-9砼批量供应结算表，本月供应商砼981方（B区）、货值381169元；11、2015-8-10-2015-10-20砼批量供应结算表，本月供应商砼2301.5方（B区）、货值706486元；12、2015-10-22-2015-11-30砼批量供应结算表，本月供应商砼3077.5方（B区）、货值889807.5元；13、2015-12-2-2015-12-29砼批量供应结算表，本月供应商砼3525方（B区）、货值1070508.5元；14、2016-1-7-2016-3-29砼批量供应结算表，本月供应商砼363方（B区）、货值111969元；15、2016-4-10-2016-4-11砼批量供应结算表，本月供应商砼29方（B区）、货值8352元。三、寅鼎公司分6次向智海公司支付混凝土货款共计9800000元，其中：1、2015年2月9日智海专用收据，寅鼎公司向智海公司支付混凝土货款150万元；2、2015年9月30日智海专用收据，寅鼎公司向智海公司支付混凝土货款300万元；3、2015年11月11日智海专用收据，寅鼎公司向智海公司支付混凝土货款100万元；4、2015年12月4日智海专用收据，寅鼎公司向智海公司的支付货款150万元；5、2015年12月24日智海专用收据，寅鼎公司向智海公司的支付货款80万元；6、2016年2月6日智海专用收据，寅鼎公司向智海公司的支付货款200万元。四、智海公司至今尚未将寅鼎公司支付的980万元发票出具出寅鼎公司。五、智海公司混凝土车撞坏寅鼎公司商城广告牌，支出的维修费用4000元，智海公司同意从货款中扣抵。另，一审法院根据智海公司的诉讼保全申请，依法冻结了寅鼎公司的银行帐户上32703.99元。智海公司已预交保全费5000元。一审法院对有争议的证据和事实认定如下：一、关于2016-5-9-2016-5-10砼批量供应混凝土问题：根据智海公司举证的供应结算表、混凝土发货单（月供应商砼142方（B区）、货值43736元），智海公司认为已将上述货供应给寅鼎公司，但寅鼎公司不予认可，理由是该凭证无寅鼎公司盖的公章，智海公司的发货单签收人王文才不是其司员工，智海公司未按合同要求，发货前和寅鼎公司提供《生产联系单》。经核查，从双方交易习惯中查明，智海公司向寅鼎公司供货，都附有《生产联系单》及寅鼎公司盖的公章及签收人，仅有上述这凭证例外，庭审中，因智海公司只有出货的凭证而无其他相关证据佐证此批混凝土确实交付给寅鼎公司，故一审法院对寅鼎公司的质证意见予以采纳，对智海公司主张2016-5-9-2016-5-10供应商砼142方（B区、货值43736元）给寅鼎公司的事实不予认定。二、对于补充协议第一条原合同商品混凝土单价为（不含税）的问题。因双方约定了单价是不含税，但双方对税费应由谁承担未作出约定，以致互相推诿，都不愿承担，对于税费的承担属约定不明。三、关于四层最后完成时间为2015年1月31日（以浇筑完层柱及四层梁板日期为准），并非为2015年1月19日；封顶时间为2015年2月7日（以浇筑完A区屋面梁板日期为准），并非为2015年1月19日；对寅鼎公司的上述意见，智海公司最终予以确认。一审法院认为：智海公司与寅鼎公司双方经友好协商签订的《海口市商品混凝土购销合同》、《商品混凝土购销合同补充协议书》、《关于调整商品混凝土销售价格的函》是双方当事人的真实意思表示，内容合法，符合法律规定，依法成立有效，受法律保护。智海公司已依约向寅鼎公司工地供应混凝土43048.76m3，货值共计13145896.24元。寅鼎公司支付了货款980万元，尚欠3345896.24元货款未付。扣除智海公司混凝土车撞坏寅鼎公司商城广告牌，支出的维修费用4000元，实际尚欠3341896.24元。双方争议的焦点主要是：一、违约责任的认定。根据合同约定"货物发票由乙方提供，泵送发票或运输发票乙方可委托第三方提供给甲方。"寅鼎公司每支付一笔款项，智海公司都应提供与付款金额等值的合法发票。但智海公司在寅鼎公司陆续支付货款累计980万元后，仍未依约出具相应的发票给寅鼎公司，违反了《中华人民共和国合同法》第一百三十六条"出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。"及《中华人民共和国发票管理办法》第十九条"销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票"的规定，首先存在过错责任，寅鼎公司经多次催促未果，而拒付尚欠的货款，做法欠妥，亦存在过错，虽然双方未就未出具发票的违约责任明确约定，但根据权利义务对等的原则，双方因各自的过错造成的违约责任应各自承担互相冲抵。二、关于税费的问题。《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定："......任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定，擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。"第四条规定："法律、行政法规规定负有纳税义务的单位和个人为纳税人。法律、行政法规规定负有代扣代缴、代收代缴税款义务的单位和个人为扣缴义务人。纳税人、扣缴义务人必须依照法律、行政法规的规定缴纳税款、代扣代缴、代收代缴税款。"双方当事人在补充协议第一条原合同商品混凝土单价为（不含税）的约定明显违反了法律规定，应属无效。《中华人民共和国企业所得税法》第一条规定："在中华人民共和国境内，企业和其他取得收入的组织为企业所得税的纳税人，依照本法的规定缴纳企业所得税。"因此，智海公司应对其所得缴纳企业所得税。即承担本案所销售混凝土的税费。由于智海公司未在诉讼请求中涉及发票的问题，其未出具发票给寅鼎公司的行为违反了税法的相关规定，双方当事人可另行协商处理，协商不成寅鼎公司可通过税务部门查处。综上，智海公司的诉请，合理部分一审法院予以支持，不合理部分，证据缺乏，一审法院不予支持，寅鼎公司的抗辨，于法有据，理由成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、海南寅鼎实业有限公司应于本判决生效之日起十日向海南智海混凝土有限公司支付尚欠的货款3341896.24元（已扣除海南智海混凝土有限公司撞坏海南寅鼎实业有限公司商城广告牌，支出的维修费用4000元）；二、驳回海南智海混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费33917元，保全费5000元，合计38917元，由海南智海混凝土有限公司负担382元，由海南寅鼎实业有限公司负担38535元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院审理查明：2014年12月20日，智海公司与寅鼎公司签订《海口市商品混凝土购销合同》，约定寅鼎公司因承建美好家居生活馆而向智海公司购买混凝土。其中第五条"结算方式及付款方式"中约定：智海公司根据寅鼎公司现场签认的交货验收单，编制当月一式肆份的对帐结算单给寅鼎公司确认签字，作为货款结算依据；自供应砼之日起，供应至第四层付70%货款，余款在主体封顶后三个月内付清货款；货物发票由智海公司提供，泵送发票或运输发票智海公司可委托第三方提供给寅鼎公司。第八条"保证及违约责任"中约定：寅鼎公司应依照本合同规定按时支付智海公司应得的混凝土货款，如因寅鼎公司未按合同执行，逾期未付智海公司混凝土货款，智海公司有权停止供应混凝土，并自逾期付款之日起，寅鼎公司按未付清款项金额计算向智海公司支付每日3‰逾期付款违约金，待欠款结清时，再继续执行合同。以上事实由《海口市商品混凝土购销合同》予以证实。本院审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：根据二审中双方当事人的诉辩陈述，本案的争议焦点为：一、智海公司诉请的2016年5月9日至2016年5月10日的142方商砼货款43736元应否予以支持；二、智海公司诉请的逾期付款违约金应否予以支持。一、关于智海公司诉请的2016年5月9日至2016年5月10日的142方商砼货款43736元应否予以支持。本案中，智海公司提供了2016年5月9日至2016年5月10日的《砼批量供应结算书》、《商品砼批量供应结算表》与由"王文才"签名的发货单，以证明该批商砼已交付寅鼎公司。但是，上述2016年5月9日至2016年5月10日的《砼批量供应结算书》、《商品砼批量供应结算表》系智海公司单方制作，而未有寅鼎公司盖章确认，这亦与智海公司向寅鼎公司供应商砼都经寅鼎公司在相应《砼批量供应结算书》、《商品砼批量供应结算表》盖章确认的双方交易习惯不一致，并且，寅鼎公司主张发货单上的签收人"王文才"不是该公司员工，因此，智海公司的举证不足以证明其已将该批商砼实际交付给寅鼎公司。一审判决对该批商砼的供应未予认定并对智海公司诉请支付该批货款不予支持，并无不当。二、关于智海公司诉请的逾期付款违约金应否予以支持。《海口市商品混凝土购销合同》第五条"结算方式及付款方式"中明确约定智海公司应向寅鼎公司开具发票，因此，本案中开具发票不仅是智海公司根据税法相关法律法规应负有的法定义务，亦是智海公司根据合同约定应负有的约定义务。根据上述约定，寅鼎公司向智海公司每支付一笔货款，则智海公司应及时向寅鼎公司开具相应发票，但是，在寅鼎公司分6次向智海公司支付货款已达980万元的情形下，智海公司却未向寅鼎公司开具任何发票，经寅鼎公司多次催促，智海公司亦尚未开具发票，故本案中并非寅鼎公司单方违约不按时支付货款，而是智海公司不开具已付货款发票而违约在先。因此，本案不适用双方签订的《海口市商品混凝土购销合同》第八条中关于逾期付款违约金的约定，寅鼎公司不需承担逾期付款违约责任。智海公司上诉主张，在买卖合同关系中买方支付货款所对应的主给付义务不是开具发票而是交付货物，在卖方向买方交付货物后买方不得以卖方未开具发票为由拒绝付款，故寅鼎公司应承担逾期付款违约金。对此，本院认为，在买卖合同关系中卖方不依约提供发票，确实并不影响买方所负有的付款义务，但可以成为买方延期付款的正当理由，故本院对智海公司的该主张不予采纳。一审判决对智海公司诉请支付逾期付款违约金不予支持，亦并无不当。综上所述，智海公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33917元，由上诉人海南智海混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。                                                                                      审 判 长 杨曦审 判 员 黄海鹰审 判 员 张莲凤法官助理 任 琳书 记 员 符丽芬