云南省屏边苗族自治县人民法院刑 事 判 决 书（2016）云2523刑初64号公诉机关屏边苗族自治县人民检察院。被告人徐锦翠，女，1969年11月23日生，苗族，大专文化，云南省屏边县人，中共党员，2011年8月31日至2013年5月任屏边县畜牧兽医局财务室报账员，现任屏边县畜牧兽医局会计，户籍地云南省屏边县，住云南省屏边县。2015年7月2日，因涉嫌挪用公款罪被屏边县公安局刑事拘留。2015年7月17日，由屏边县人民检察院决定取保候审。2016年6月15日经屏边县人民检察院解除取保候审，同日由屏边县人民法院决定取保候审。2016年6月29日经屏边县人民法院决定逮捕，同日由屏边县公安局执行逮捕。现押于红河州看守所。辩护人崔娥，云南铭萃律师事务所律师。辩护人彭雅婷，云南铭萃律师事务所实习律师。屏边苗族自治县人民检察院以屏检公诉刑诉〔2015〕62号起诉书指控被告人徐锦翠犯贪污罪、挪用公款罪，于2015年12月25日向本院提起公诉。本院审理后，于2016年6月29日作出（2016）云2523刑初2号刑事判决书，宣判后被告人徐锦翠不服判决上诉至红河哈尼族彝族自治州中级人民法院，经红河哈尼族彝族自治州中级人民法院审理后认为部分事实不清、证据不足，发回本院重新审理。重审期间，因案情疑难复杂，经红河哈尼族彝族自治州中级人民法院批准延长审判期限三个月。期间，屏边苗族自治县人民检察院分别于2016年3月20日、4月19日向本院二次申请延期审理。2017年6月5日，本院依法由审判员另行组成合议庭公开开庭进行了审理。屏边苗族自治县人民检察院指派检察员杨春、代理检察员刘晶出庭支持公诉，被告人徐锦翠及其辩护人崔娥、彭雅婷到庭参加诉讼。现已审理终结。屏边苗族自治县人民检察院指控，被告人徐锦翠在2011年9月至2013年5月担任屏边县畜牧兽医局报账员期间，利用其经管该局小金库账户资金的职务便利，于2012年1月30日以转账等方式挪用公款60729元用于购买蒙自长河天骄车位。2012年1月至2013年2月间，其又先后从单位小金库账户挪用公款212000元用于购买股票，同年5月8日，被告人徐锦翠归还了100000元。经司法会计鉴定，屏边县畜牧兽医局小金库账户资金截止2013年5月17日的账面余额应是300812.12元。扣除徐锦翠移交账务时的账户余额9691.62元，剩余金额共计人民币291120.50元（当庭变更为290820.50元）不知去向。针对以上指控，公诉机关当庭宣读并出示了相关证明材料。据此，公诉机关认为，被告人徐锦翠在担任屏边县畜牧兽医局财务科报账员期间，利用职务上的便利，私自挪用单位公款用于购买车位、投资炒股，并将部分公款非法占为己有，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪、挪用公款罪追究其刑事责任。被告人徐锦翠辩称：用60729元购买车位是事实，但是这笔钱一部分是公款，一部分是我自己的，而且已于4月26日还清，没有超过三个月。用于购买股票的20万元是我之前先垫付单位的开支，然后再转出去购买股票。我存入洪某账户的10万元是公积金贷款后，担心股票下跌，就拿了17.8万元去购买股票，剩下的10万就存入洪某账户上，后来股票没有亏，我就把这些钱6万、2万转到陈某账户上购买股票。会计鉴定短款的20多万元不是事实，少列支了部分支出。其中①2011年11月10日马某2刚套取的87960元已全部支出。其中60000元用于冲抵黎某从核算中心的借款，18000元存入洪某小金库冲抵熊某1之前的借款，余款9960元和借条一起交给熊某1。②2012年7月5日付牛某2水泥、石棉瓦款60000元是实际支付的。因牛某2工作忙要求我先保管，我就存入洪某卡上，8月23日受牛某2委托转给其妻子李某1。③2013年1月30日，受熊某1委托，我按照熊某2提供的接待费客户名单将393350元交给袁某等人发放，已全部发放完，鉴定意见少列支70966元。④2013年2月6日，发放慰问金119000元是事实。当天从洪某、陈某、徐锦翠三张卡上取了12.6万余元，支付慰问金11.9万元，支付万全书差旅费等7000余元。⑤鉴定意见未列支张某1借款15万元、2012年节假日值班补贴、宋自兰小工工资、部分职工差旅费接待费等。辩护人提出的辩护意见是：1、公诉机关以小金库账户资金290820.50元不知去向指控被告人徐锦翠犯贪污罪，事实不清、证据不足，不能成立。认定徐锦翠构成贪污罪的鉴定意见本身存在瑕疵，且与本案其他书证存在矛盾，不能全面反映本案所涉小金库资金的来源及使用情况。首先，认定徐锦翠经手期间套取的小金库资金1196676.50元来源不清。鉴定意见所依据的财务会计资料不齐全，只是零散的部分记录。且徐锦翠已将小金库账册、表格、原始单据及余额与时任局长对账结清后将支出发放表、原始单据交由熊某1，后被熊某1烧毁。其次，现有证据不能穷尽小金库资金的支出去向。其中徐锦翠辩解发放过2013年职工慰问金119000元存在合理性和客观性；2011年11月10日以马某2刚名义套取的87960元中的27960元在报账领款单上有熊某1领款的签名为据；2012年7月5日以李某1名义套取的60000元已于2012年8月23日转支给李某1；2013年1月31日已实际支付393350元，且徐锦翠并未直接接触原始单据，若存在重复报账也并非徐锦翠所为。其三、公诉机关收集调取证据程序不合法。一审期间申请调取2013年1月21日至2月10日期间徐锦翠与畜牧局职工的QQ聊天记录未获准，致使证据灭失；侦查人员对证人杨某1、陶某、宋某、刘某1、王某1、唐某等人制作询问笔录反映出在同一时间段、同一询问人员询问不同证人的情况，公诉机关对此未作出补正或者合理解释；侦查机关对被告人的两次询问未办理法定通知手续并超过法定询问时间，存在变相羁押的问题。2、指控徐锦翠犯挪用公款罪定性不当。徐锦翠在经手小金库期间存在公款私用、私款公用、公私不分、混存混取的问题，但该问题属于违反财经制度的违纪行为，不属于刑罚意义上的挪用公款的行为，不应以犯罪论处。关于购买车位的60729元，事实存在，但性质属于代垫。2011年9月8日被告人徐锦翠接手小金库管理至2011年12月底期间，现金日记账有支出记录17笔合计64812元，而洪某卡上无取款记录，证实现金支出系徐锦翠个人垫支。且2012年2月23日徐锦翠从个人账户转入洪某账户13000元，2012年4月26日徐锦翠存入洪某账户169.72元表明已归还结清并未超过3个月。2013年1月21日、2013年1月24日、2013年2月5日套取的资金都有分存洪某、陈某、徐锦翠账户的情况，随后分别从三个账户取款支付餐费、住宿费、值班补贴、张某1借款等。也就是说套取的款项都有特定支付渠道，客观上不具有被徐锦翠挪用的条件。综上，公诉机关指控被告人徐锦翠构成贪污罪事实不清、证据不足，不能成立，指控徐锦翠构成挪用公款罪定性不当，应作出宣告被告人徐锦翠无罪的判决。经审理查明：被告人徐锦翠在2011年9月至2013年5月担任屏边县畜牧兽医局报账员期间，利用其经管该局小金库账户资金的职务便利，以刷卡消费、转账等方式将小金库资金用于购买车位和股票。具体事实如下：1.2012年1月30日，被告人徐锦翠以刷卡消费方式将小金库资金60729元用于购买蒙自长河天骄车位。2.2012年1月9日，被告人徐锦翠将畜牧局从会计核算中心借款100000元存入其个人账户，并分别于2012年3月5日、3月7日转支、现支各20000元共40000元存入陈某账户用于购买股票。3.2012年3月7日，被告人徐锦翠从小金库账户现支20000元存入陈某账户用于购买股票。4.2012年4月24日，被告人徐锦翠从小金库账户转支20000元存入陈某账户用于购买股票。5.2012年6月16日，被告人徐锦翠从小金库账户转支20000元存入陈某账户用于购买股票。6.2012年7月29日，被告人徐锦翠从小金库账户分别转支20000元、40000元存入陈某账户用于购买股票。7.2013年1月21日，被告人徐锦翠授意洪某将洪某为畜牧局开具发票报账出来的134196.20元转存50000元入陈某账户，后被告人徐锦翠将其中的30000元用于购买股票。8.2013年2月8日，被告人徐锦翠从小金库账户转支22000元存入陈某账户用于购买股票。另查明，陈某账户系徐锦翠要求陈某用其身份证为徐锦翠办理的用于炒股的账户。2012年2月23日，被告人徐锦翠从其账户转存13000元入小金库账户。2012年4月26日被告人徐锦翠从其账户转存169.27元入小金库账户。2012年5月8日，被告人徐锦翠从其账户转存100000元公积金贷款入小金库账户。针对上述事实，公诉机关提交了以下证据予以证实：1.立案备案登记表、立案决定书，证明本案来源于屏边县人民检察院自行发现，于2015年7月1日立案侦查。2.被告人正侧面照片、户口证明、组织机构代码证、《屏边苗族自治县人力资源和社会保障局关于调动徐锦翠同志工作的通知》（屏人社发〔2011〕75号）、屏边县畜牧兽医局出具的证明一份、红河州事业单位工作人员年度考核登记表、吸收录用干部（转干）审批表、云南省国家公务员考核过渡登记表、干部履历表、畜牧局制度，证明被告人徐锦翠的基本情况，其作案时系国家工作人员，于2011年8月31日至2013年5月任屏边县畜牧兽医局财务室报账员、2013年6月至今任财务室会计，以前无违法犯罪记录。3.到案情况说明，证明检察机关在办理熊某1涉嫌滥用职权一案时，曾多次对被告人徐锦翠进行了询问，其向检察机关陈述了挪用公款的部分事实。2015年6月30日9时许，办案人员将被告人徐锦翠带至检察机关办案工作区进行询问及侦查阶段对其进行讯问期间，被告人徐锦翠仅供述了其私自将单位公款用于购买车位及股票的部分事实，未能如实供述其所涉及的全部经济问题。4.屏边县畜牧局小金库现金日记账及银行卡复印件，证明被告人徐锦翠管理小金库期间屏边县畜牧局小金库银行卡卡号以及小金库现金日记账记录的收入与支出情况。其中收入为接手资金84310.72元+期间收入13笔437853元共计522163.72元+记录的财政报账余款9254元，支出共41笔521726.1元，截止2017年5月17日账面余额为9691.62元。5.屏边县畜牧局相关记账凭证、支票存根、发票、报销汇总单、报销审核单、收据等凭证，证明被告人徐锦翠管理小金库期间部分收入情况及相关收入凭证。6.移交清单，证明2011年9月8日，黎某将畜牧局的财务手续移交给被告人徐锦翠。2013年5月20日，被告人徐锦翠将其管理小金库期间剩余的资金9691.62元移交给黎某。7.存取款凭证，屏边县畜牧局小金库、洪某、徐锦翠、陈某、丁某、李某1、马某2刚银行账户交易明细，情况说明，证明①2011年9月21日，被告人徐锦翠账户（卡号为62×××16）余额为380.98元，陈某账户（卡号为62×××14）余额为38.47元。2013年5月17日，小金库账户（卡号为62×××11）的存款余额为9691.62元。②2011年11月10日，小金库账户现存入18000元。2012年1月30日，小金库账户POSP消费60729元。2012年2月23日，小金库账户转存入13000元。2012年4月26日，徐锦翠转存169.27元入小金库账户。2012年5月8日，徐锦翠转存100000元入小金库账户。③小金库账户、李某1账户（账号为24×××52）之间发生交易的具体情况：2012年7月10日，小金库转存入60000元。2012年8月23日，小金库转支60000元并转存入李某1账户。④小金库、徐锦翠、陈某账户（卡号分别为62×××11、62×××16、62×××14）之间发生银行交易的具体情况：第一，2012年1月9日，徐锦翠账户现金存款100000元；2012年3月5日、3月7日，通过现金存取款、转账存取款的方式，从徐锦翠账户取款共计40000元，并存入陈某账户用于购买股票。第二，2012年3月7日、4月24日、6月16日、7月29日、2013年2月8日，通过现金存取款、转账存取款的方式，从小金库账户取款共计142000元，并存入陈某账户用于购买股票。第三，2013年1月21日，洪某的账户（卡号为95×××15）转账取款50000元，陈某的账户转账存款50000元，同日从陈某的账户转账30000元用于购买股票。⑤2013年1月30日，小金库账户现支343000元，陈某账户现支30000元，徐锦翠账户现支47000元，当日共计现支420000元。2013年2月6日，小金库账户现支26000元，陈某账户现支40000元，徐锦翠账户现支60000元，当日共计现支126000元。8.记账凭证、借款报销凭证、发票、出差费用报销单、报账领款单表样、支出单等相关支出单据、徐锦翠制作的支出记录，证明被告人徐锦翠管理小金库期间部分支出情况。9.商品房购销合同、地方税务局通用机打发票、维修资金专用收据及银行卡刷卡消费凭条，证明2012年1月30日，被告人徐锦翠用小金库的银行卡刷卡付了车位款60729元。10.扣押、返还物品清单等、涉案财物处理意见表、扣押决定书、云南省行政事业单位资金往来结算票据，证明除人民币7500元外，从被告人徐锦翠处扣押的其余物品已退还给徐锦翠及其家人；从屏边县畜牧兽医局扣押的物品已退还该局。扣押的7500元已作为涉案款存入屏边县人民检察院账户。11.被告人徐锦翠于2015年8月30日向检察机关提供的2013年2月份发放春节慰问金的支出表、检察机关于2015年12月22日从被告人徐锦翠使用过的电脑里恢复并打印的由徐锦翠于2013年2月4日创建的畜牧兽医局2012年春节慰问金发放名册，证明2013年2月4日，被告人徐锦翠创建过畜牧兽医局2012年春节慰问金发放名册，名册中记载发放总金额为119000元。12.证人熊某1、陶某、王某2等27人的证言，关于对陶某等人询问笔录的情况说明，证明被告人徐锦翠所创建的畜牧兽医局2012年春节慰问金发放名册上的以上证人均证实没有领取过2013年年初发放的春节慰问金。侦查阶段，因笔误致使陶某与杨某1、唐某与宋某的询问笔录所记录的时间有相互交叉的地方。13.证人熊某1的证言，证明①熊某1让洪某办理一张银行卡交给屏边县畜牧局，之后该卡就作为畜牧局的小金库使用。畜牧局平时支出金额不大，一般是年底结算接待费，春节、中秋节、项目评审支出大，要支出大额款项时都是先算好再从基本账户冲出来，一般不会有报账员垫支大额现金的情况。2011年9月至2013年5月，被告人徐锦翠任报账员期间，洪某的银行卡由其负责管理。熊某1与被告人徐锦翠对账时只是问账上是否还有钱，被告人徐锦翠口头告知账上的余额。熊某1没有见过被告人徐锦翠记录的小金库收支明细及洪某的银行卡流水，且没有认真核对过收支是否符合实际情况，其不清楚被告人徐锦翠对小金库的收支是否做账或者是否用电子表格进行记录。徐锦翠也没有将账外资金收支情况的电子表格交给熊某1。年底报账员将单据交给熊某1，其到大凹腰烧毁。②通过查看会计凭证及银行流水，熊某1称2013年1月21日付洪某种猪款134196.2元实际支付着洪某24196.2元，套取了110000元。2012年7月5日付牛某2水泥、石棉瓦60000元是套取的，已经存入洪某小金库账户。③餐费、住宿费的报销由老板拿发票来局里报账，然后由办公室主任熊某2统计并制作表单交给熊某1审核，拿来的发票其会随机抽取部分核对，核对后才在支出表单上签批同意，拿来的发票熊某1会保管留存，然后由熊某2拿表单找徐锦翠支出相关款项。④具体393350元是否是从单位账外资金列支其不清楚。⑤2013年2月21日没有安排张某1借款70000元。2011年至2013年期间，单位值班补贴每年不超过2000元，钱发完以后，徐锦翠将发放表格交给熊某1，熊某1将其烧毁。⑥2011年11月份，安排马某2刚套取8万多，冲了6万畜牧局在核算中心的借款，余款被用于单位开支，具体用在什么地方记不清。平时出差、车辆维修、接待费大多自己垫付再报账，有时会和财务借款，但相关支出都用单据冲清。14.证人洪某的证言，证明2008年6月的一天，洪某根据熊某1的要求，以自己的名义办理了一张银行卡交给李仙翠，并帮畜牧局套取过资金，具体为：2013年1月开了一张134196.2元的发票，开好票后拿给熊局长签字，签字后其找到徐锦翠将34196.2元支付给其。后来徐锦翠让其去银行办理该笔款，其按照徐锦翠的要求将该款分50000元、50000元、34196.2元存入不同的卡上。2007年4月至2013年8月，洪某租用畜牧局的猪场进行养殖。2011年9月23日、2012年1月16日交纳的两笔承包费共计100960元是交给被告人徐锦翠。15.证人马某1的证言，证明马某2刚种母猪款51000元、种公猪款51000元两张发票上的钱共计102000元一分都没有收着；马某2刚种母猪款84800元、种公猪款3160元两张发票上的钱共计87960元记不得是否收着了；马某2刚种母猪款294100元这张发票上的金额应该没有拿着，这些发票都是畜牧局的熊主任叫开的。16.证人丁某的证言，证明丁某微型鸡100000万元这张发票是虚开的，丁某微型鸡种鸡料100240元是虚开的。这些钱是先转到其账户再转出去给畜牧局。17.证人李某1的证言，证明发票名称为李某1，时间为2012年6月26日，金额为60002元这张发票是张某1电话联系其说要冲办公用品，让其开的。发票开好以后其就把发票拿给张某1，把其丈夫牛某2的卡号告诉徐锦翠。后来徐锦翠就打电话叫其把钱转给徐锦翠提供的账号。2013年1月24日付牛某2水泥款103322元这张转账支票的发票是虚开的，徐锦翠把账号告诉其，其就把钱转到那张卡上。2013年2月8日付李某1水泥款159801.5元这张转账支票的发票是虚开的，当时分别把50000元和59801.5元转账出去。18.证人王某3的证言，证明被告人徐锦翠任报账员期间，屏边县畜牧兽医局疾控中心门诊上交过两次门诊费、药材费等共计7360元给局里，徐锦翠收到钱后开具了三联收据给王某3。19.证人张某1、唐某、袁某的证言，证明①2013年年初，唐某、袁某从徐锦翠处领款393350元，用于支付2012年餐费、住宿费等费用。领款时，被告人徐锦翠将3页支出表单交给唐某等人。唐某等人按照支出表单发放了337717元后将剩余的55633元现金及支出表单交还给被告人徐锦翠，由其支付剩余的部分。②证人张某1的证言证明支出表单上的总金额是695502元，唐某等人只领取了393350元，其余的水泥款、付吉咪等村委会工作经费等费用共计302152应该是被告人徐锦翠支付的。20.证人张某1的证言，证明①根据局里的安排，张某1于2012年1月10日、1月18日、2013年1月21日分别向被告人徐锦翠借款5万元、2万元、8万元，共计15万元用于慰问上级领导。2013年2月28日，张某1将15万元的支出单据交给被告人徐锦翠冲账并收回之前开具的借条。2013年2月21日，张某1没有向被告人徐锦翠借款7万元，这7万元也不包含在2013年1月21日借款的8万元中。②2012年年底至2013年年初领取过值班补贴，具体值班情况是由监督所、办公室人员统计，领取金额一般每人不会超过400元。③2013年春节发放职工福利的情况记不清楚。21.证人黎某的证言，证明屏边县畜牧兽医局存在洪某银行卡上的钱，是通过个体工商户帮助开发票套取出来的项目资金，主要用于接待费、差旅费、办公用品费、车辆支出等方面，年底集中支付的多，平时有一些零星支付。2011年9月，其将收支单据装订成册，按照账本上的每一笔收支跟局长核对后，整理好移交清单，将借条、现金、银行卡移交给被告人徐锦翠。2013年5月，被告人徐锦翠移交手续给黎某时，告知其洪某的银行卡上还有9691.62元，黎某核对好卡上的余额后就接了手续。22.证人张某2的证言，证明洪某的银行卡主要用于接待费、食堂的一些支出等，每从该卡提取一笔资金都需要局长签批同意列支的相关单据。2014年8月，根据领导的安排，张某2将卡上剩余的18万元左右的资金全部取出，分别存入局里的基本账户和专户上，并将该卡进行了销户。23.证人熊某2的证言，证明①2012年年初，根据局领导安排，熊某2从财务室领取了现金30多万元及3页支出单，用于支付畜牧兽医局2011年接待费等费用。②2013年年初，熊某2根据相关老板拿来的接待费等发票做好统计表单，在发票上签上经办人后交给财务人员支付。其只负责统计单据和制作支出表单，没有经手付款的事情，只知道是由袁某、唐某帮忙支付的。24.证人陈某的证言，证明被告人徐锦翠让陈某用陈某的身份证和银行卡开一个炒股的账户给徐锦翠使用，之后陈某按照徐锦翠的要求办理好银行卡后，就将该卡交给被告人徐锦翠使用。25.证人牛某1的证言，证明牛某1曾借给被告人徐锦翠5万元钱，2014年12月份已经全部还清。26.证人杨某2的证言，证明杨某2开出租车每月约有7000元的收入，家庭收入都由被告人徐锦翠管理。杨某2曾向吴某借了5万元交给被告人徐锦翠，但其不清楚钱用于何处。27.证人刘某2、姚某的证言，证明杨某2开出租车比较吃得苦，每天出车都比较早。证人姚某证明杨某2每个月的收入可能有7000元左右。28.证人吴某的证言，证明2012年年底，杨某2向吴某借款5万元，至今未还。29.被告人徐锦翠的供述和辩解、自述材料，证明①侦查阶段其供述，2012年1月30日，被告人徐锦翠使用洪某的银行卡刷卡消费60729元，购买了蒙自长河天骄小区的一个车位；2012年1月至2013年2月，先后将小金库资金212000元存入陈某账户，用于购买股票；先后使用小金库资金20000余元，用于支付宝消费、快捷支付、现金支出等，其认为支付宝消费、快捷支付的部分是被其挪用了，但现金支出部分是用于支付单位支出。庭审中徐锦翠辩解购买蒙自长河天骄车位的60729元部分是自己之前垫付的资金，部分是公款。2012年2月23日其从工资卡上转账13000元到洪某小金库账户。2012年4月26日转存169.27元入洪某小金库账户后已全部还清。用于购买股票的212000元，都是自己先用丈夫杨某2开出租车的收入以及部分借款先垫付单位开支后，才将小金库资金拿出来购买股票的，不是挪用。②侦查阶段其供述，2012年5月8日其将住房公积金贷款100000元存入洪某的银行卡，用于归还之前用来购买车位及股票的小金库资金，其挪用的小金库资金已全部归还，但其记不清还款的具体时间、次数、还款方式及金额。庭审中辩解存入洪某小金库账户的公积金贷款100000元是因为其担心将公积金贷款278000元全部用于炒股会亏损，所以将100000元存入小金库，后股票未亏损又将该100000元分别20000元、60000元支出用于购买股票。该100000元是自己存入的款，并非用来偿还小金库公款的。③被告人徐锦翠从黎某处接手管理小金库时，小金库资金是存入洪某的银行卡，其接手后会将小金库资金存入洪某、徐锦翠、陈某的账户。被告人徐锦翠将畜牧局套取出来的部分资金直接存入徐锦翠、陈某的账户，而没有存入洪某账户的具体情况如下：第一，2012年1月9日，畜牧局从财政局核算中心借款100000元，被告人徐锦翠将钱存入其卡号为62×××16的农行账户；第二，2012年3月22日，被告人徐锦翠将丁某帮畜牧局套取出来的100000元存入其个人上述账户；第三，2013年1月21日，被告人徐锦翠让洪某将其帮畜牧局套取的资金134196.20元中的100000元分别存入徐锦翠、陈某账户，每个账户存50000元，剩余的34196.20元存到洪某小金库账户；第四，2013年2月6日，被告人徐锦翠将李某1帮畜牧局套取款项中的50000元存入徐锦翠账户，其余59801.50元存入陈某账户。④2013年1月21日，熊某1拿了70多万元的发票和一张纸条给徐锦翠，纸条上写总计70多万元，具体支付多少转账多少到小金库。徐锦翠当天报出8万元交由张某1上昆明用。23.委托鉴定书、红检技术鉴〔2015〕27号司法会计鉴定书、鉴定人资格证书、关于对司法会计鉴定书的补充说明，证明经红河州人民检察院司法鉴定中心对屏边县畜牧兽医局基本账户2011年9月至2013年5月期间相关的记账凭证及附件、该局小金库账户现金日记账及手续移交清单、洪某等人的银行存款交易流水明细、熊某2与徐锦翠提供的支出表单、报账领款单表样等相关财务会计资料进行鉴定后，得出鉴定意见为屏边县畜牧兽医局小金库账户资金截止2013年5月17日的账面余额应为300512.12元。经辩护人申请，屏边县人民检察院补充调取并提交了以下证据：24.指认笔录、扣押决定书、扣押清单、光盘两碟，证明经被告人徐锦翠对其在屏边县畜牧局办公室使用的电脑进行指认，并明确该电脑在立案侦查以后被其使用过、其QQ名为春雨绵绵以及其QQ号码、QQ密码。后侦查机关向屏边县畜牧局扣押了该电脑的硬盘（品牌lenovo，型号：启天M430，so号：0007051271）。在徐锦翠的要求下，从相关电脑提取聊天记录。徐锦翠对电脑进行指认，提取聊天记录的过程予以录像固定。25.证人张某2、王某4的证言，证明被告人徐锦翠被立案侦查之后曾两次使用过电脑。26.被告人徐锦翠的供述、与网名为老依（774574264）的QQ聊天记录、与网名为静水流深（备注名为畜牧支部张某1，号码为9642341）的QQ聊天记录、证人熊某1的证言，证明网名为老依的真实姓名是熊某1，网名为静水流深的真实姓名为张某1。与熊某1的聊天记录中熊某1曾提醒过徐锦翠检察院已经注意到徐锦翠炒股的事情。与张某1的聊天记录中张某1曾向徐锦翠说过熊某1让张某1提醒徐锦翠，检察院怀疑徐锦翠用公款炒股，叫徐锦翠小心点。27.屏边县人民检察院委托堪检书、电子物证检查工作记录（附光盘一碟，已当庭播放）、硬盘B，证明屏边县公安局接受委托后将侦查机关扣押的硬盘复制到硬盘B并对硬盘B进行提取。提取硬盘B中回收站删除记录164个，腾讯QQ数据265277条。Word文档160个，Excel电子表格3914个，详见附件（光盘）“徐锦翠硬盘（SN：SID8P2E0）提取数据.rar”。同时对硬盘B上提取的数据分析，发现该硬盘B上有十个Excel电子表格有疑似与该案有关的内容。但经审查无2013年1月至3月小金库账本上没有记录的收支明细电子账册。28.屏边县人民检察院协助查询通知书及其回执、何昆鸿信用社账户银行流水，证明2月6日至10日何昆鸿的信用社账户无3000元的银行流水明细。辩护人当庭提交了以下证据：1.杨某4出具的炒股情况说明一份，用于证明2012年3月7日，徐锦翠存入陈某账户用于炒股的2万元钱，是杨某4交给徐锦翠帮其炒股的钱，并不是从洪某账户上取钱存入陈某账户的。2.银行存折复印件，用于证明2012年3月23日，被告人徐锦翠从其工资账户转账13000元到洪某账户，存在公私混用的情况。3.徐锦翠记录的杨某2营运车辆收支情况复印件，用于证明被告人徐锦翠有购买股票及进行网购的经济能力，不存在挪用公款的需要。4.2013年专户收支情况表，用于证明2012年专户余额为3070871.69元，被告人徐锦翠如果有挪用公款的动机和目的，完全可以挪用其管理的专户资金，没有必要挪用小金库资金。5.QQ聊天记录一份，用于证明2014年12月31日，熊某1与被告人徐锦翠通过腾讯QQ商议过2013年2月6日发放职工慰问金的事情。6.拨款凭证，用于证明微型鸡保种成功得到财政专项资金180万元的时间是2012年11月27日，为了奖励职工，于2013年1月套取资金后，2月6日发放慰问金是事实。7.扣押财物清单，用于证明被告人徐锦翠被扣押的违法所得500元，系2013年中秋节畜牧兽医局发给职工的福利，而不是2013年2月发放的慰问金。8.徐锦翠制作的关于接待费及慰问金发放情况说明，用于证明为了支付接待费、发放慰问金等，被告人徐锦翠从洪某、徐锦翠、陈某账户取款的具体情况。9.徐锦翠制作的个人家庭收支及转入证券账户资金情况说明，用于证明被告人徐锦翠家庭收入、支出、网购、炒股资金的具体情况。10.徐锦翠制作的其任畜牧局报账员期间担负的主要工作，用于证明被告人徐锦翠担负的工作内容繁多、经常加班，无暇对小金库资金进行逐笔登记，导致账目存在混乱的情况。以上证据经当庭举证、质证，公诉人、被告人及其辩护人发表了以下质证意见：被告人徐锦翠质证认为，1、对牛某2的6万元说是套取的是有意见的，这笔钱进入小金库后已经转给李某1。2、接待费393350元已经全部支付完。3、购买车位的钱有一部分是单位的，但是没有超过3个月就已还清。4、发放慰问金的电子表格打印出来签字的那份已经交给熊某1。5、对司法会计鉴定有意见，因为少列支了熊某1的2万多、牛某2的6万、张某1的15万借款、接待费中的7万多、还有值班补贴、小工工资、职工零星的接待费和差旅费。6、对其在侦查机关的供述有意见，认为之前的供述因为时间长了记不得，可能存在差错。之前承认存入小金库的10万元是用于归还挪用的公款，这个不是事实。购买股票的这些钱都是之前零星垫支的，没有挪用过。购买股票的钱包括其存入10万元的情况，是通过查询银行交易明细才想起来的。辩护人质证认为，1、到案情况说明不能证明被告人徐锦翠不具有自首情节。2、对银行流水明细三性无意见，对证明目的有意见，应该综合其他证据才能达到证明目的。3、对检察机关从徐锦翠电脑提取的发放慰问金的表格三性无意见，但是对于证明目的有意见。对于被告人是否发放了这笔钱，需要公诉机关举证。4、对证人证言部分熊某1的证言，部分能证明本案事实，部分不能证明本案事实。5、对用于证实这39万多是发放的以及55633元发还给被告人的证言没有意见，但对于该39万从小金库支出多少，剩余多少要综合全案证据来认定。6、张某1证言中说2013年2月21日的7万不可能是其借的带有一定的主观性，这个有现金日记账记载。7、杨某2等证言证实杨某2收入情况等的事实是存在的，印证了被告人徐锦翠垫款的资金来源。8、洪某等人的证言仅证实资金套取是得到熊某1的授意，不能证明资金的支出情况。9、补充侦查材料中的证人证言取证不合法，存在同样的时间段同样的调查人员对不同证人取证的情况，且笔录的制作过程和问话几乎是一模一样的，都是证明2013年没有领过春节慰问金。所以对证言真实性、合法性都有异议，不能作为本案的证据。10、被告人徐锦翠的供述与辩解总体是真实的，但仅凭记忆回答问题，部分会存在记忆偏差的问题。11、对鉴定意见真实性、合法性认可，对关联性不认可，对证明目的不认可，鉴定的材料有欠缺。公诉人质证认为，1、徐锦翠制作的个人家庭收支及转入证券账户资金情况说明、杨某2营运车辆收支情况、微型鸡保种成功的拨款凭证、扣押财物清单与本案不具有关联性。2、QQ聊天记录的内容不能证明是何时的聊天记录，且取证程序不合法。3、杨某4的证明只能证实其拿了2万元钱给被告人徐锦翠，但不能证实徐锦翠将钱用于何处。4、徐锦翠任畜牧局报账员期间担负的主要工作，只能证明其工作的范围。5、关于接待费及慰问金发放情况说明没有其他证据与之相互印证。综合公诉机关、辩护人提交的证据以及各方对证据发表的质证意见，本院对证据分析并认定如下：1.关于公诉机关用于证实没有发放过2013年年初春节慰问金的证人熊某1、陶某、王某2等27人的证言不采纳作为本案的定案依据。首先，证人杨某1与陶某的询问笔录、证人宋某、刘某1、王某1与唐某的询问笔录存在相同的侦查人员在同一时段对不同的证人询问的情况，虽侦查人员出具说明，但说明并不全面。且侦查机关对发放名册上的部分人员也未进行询问。其次，徐锦翠2013年2月4日创建的畜牧兽医局2012年春节慰问金发放名册及洪某小金库、陈某、徐锦翠账户的银行流水能够证实徐锦翠2013年2月4日创建并于2月6日打印过支出119000元的发放名册以及2013年2月6日徐锦翠共支取了126000元的事实。2.熊某1及李某1的证言中证实付牛某2水泥、石棉瓦60000元是套取的部分证言与洪某小金库、李某1银行流水显示的2012年7月10日洪某小金库转存入60000元、8月23日转支60000元存入李某1账户有矛盾，故二人该部分证言不采纳作为本案定案依据。3.鉴定意见不采纳作为本案的定案依据。首先，熊某1证实小金库的单据已被其烧毁。其次，徐锦翠关于鉴定意见少列支的用于冲抵熊某1借款和交给熊某1的27960元、付牛某2的60000元、支付接待费中的70966元、发放慰问金的119000元和2012年节假日值班补贴支出的辩解有报账领款单、银行流水等相应的书证及熊某1、张某1等证人的证言予以佐证，证实上述支出存在客观性。4.徐锦翠关于其用于购买车位的60729元部分是自己的资金，部分是单位公款、存入洪某小金库的100000元不是用于归还挪用公款以及用于购买股票的212000元是自己先垫支单位支出再支出购买股票的辩解，无其他证据与之相互印证，该部分辩解不采纳作为本案定案依据；其关于鉴定意见少列支张某1借款15万元的辩解不应采信。首先其供述张某12013年1月21日的借款8万元是从报账领款单上记录的局长拿单据70多万元中提取的，但这70多万元没有记录为收入，所以从中支出的8万元也不应从现有的收入中支出；其次，另外的7万元借款从现金库现金日记账看已于2013年2月21日作为支出列支；其关于鉴定意见少列支宋自兰小工工资、部分职工差旅费接待费等的辩解，无证据与之相互印证，不予采信。5.辩护人提交的炒股情况说明仅能证明杨某4于2012年3月初交给徐锦翠2万元钱用于炒股，但无法证实徐锦翠将钱用于何处，且没有其他证据与之相互印证，无法证明此事的真实性，不予采信；徐锦翠银行存折复印件与公诉机关提交的洪某小金库银行流水仅能证实2012年3月23日徐锦翠工资账户转取13000元存入洪某小金库账户，但不能证明是否属于款项公私混用的情况，该证明目的不予采信；杨某2营运车辆收支情况、个人家庭收支及转入证券账户资金情况说明系被告人徐锦翠自己制作的，没有其他证据与之相互印证，无法证实上述情况的真实性，不予采信；2013年专户收支情况表、拨款凭证、扣押财物清单及徐锦翠任畜牧局报账员期间担负的主要工作，仅能证明存在上述事实，但与本案不具有关联性，不应采纳作为本案定案依据；QQ聊天记录与公诉机关调取的QQ聊天记录一致，但不能证明熊某1与徐锦翠商议过2013年2月6日发放职工慰问金的事，其证明目的不予采信；关于接待费及慰问金发放情况说明中所写的部分取现、支出与公诉机关提交的相关银行流水及报账领款单能够相互印证，但是否用于发放2013年1月30日的接待费和2013年2月6日的慰问金无相关支出单据证实，该发放情况说明及其证明目的不予采信。6.除了上述不予采纳的证据外，公诉机关提交的其余证据、被告人徐锦翠的其余供述和辩解以及辩护人提交的徐锦翠银行存折复印件和QQ聊天记录与本案有关联，能够客观真实地印证本案的事实与经过，足以认定，本院予以确认。本院认为，公诉机关指控被告人徐锦翠犯贪污罪事实不清、证据不足，指控罪名不成立。公诉机关关于徐锦翠构成贪污罪的指控主要依据鉴定意见，但鉴定意见本身存在其局限性。首先，证人熊某1的证言已证实小金库资金的支出单据被其予以烧毁。其次，被告人徐锦翠关于鉴定意见少列支小金库资金的部分辩解存在其合理性和客观性。其中被告人徐锦翠关于“2011年11月10日马某2刚套取的87960元中的27960元，有18000元存入洪某小金库冲抵熊某1之前的借款，余款9960元和借条一起交给熊某1”的辩解有洪某小金库银行流水及报账领款单表样上的记录佐证，且熊某1证言也证实除了用6万元冲抵畜牧局在核算中心的借款外，余款被用于单位开支；其关于“2012年7月5日付牛某2水泥、石棉瓦款60000元已实际支付，因牛某2工作忙要求徐锦翠先保管，徐锦翠于7月10日存入洪某卡上，8月23日受牛某2委托转给其妻子李某1”的辩解有洪某小金库及李某1账户银行流水予以佐证，但针对上述辩解无牛某2的证言及其银行流水予以证实，且转存入李某1账户的60000元具体是什么款项也无证据证实；其关于“2013年1月30日受熊某1委托，其按照熊某2提供的接待费客户名单将393350元交给袁某等人发放，已全部发放完，但鉴定意见书少列支70966元”的辩解有2013年1月30日当天洪某小金库、陈某、徐锦翠账户支取现金的银行流水及报账领款单表样予以佐证，且熊某1的证言也证实餐费、住宿费的发票由其留存保管，发票已经烧毁；其关于“2013年2月6日发放慰问金119000元鉴定意见未列支，其当天从洪某小金库、陈某、徐锦翠三张卡上取了12.6万余元，支付慰问金11.9万元，支付万全书差旅费等7000余元”的辩解有洪某小金库、陈某、徐锦翠账户支取现金的银行流水、报账领款单表样以及被告人徐锦翠于2013年2月4日创建并于2月6日打印的《畜牧兽医局2012年春节慰问金发放名册》予以佐证，且证人熊某1的证言证实要大额支出是先计算好再从财政借款或基本账户冲出来，证人张某1的证言证实2013年春节发放职工福利的情况记不清楚；其关于“2012年节假日值班补贴鉴定意见未列支”的辩解有熊某1及张某1的证言证实已领取过2012年节假日值班补贴，且熊某1证言还证实值班补贴、过年过节慰问金发放表格被其并着单位账外资金的一些单据、发票一起销毁。综上，本院认为被告人徐锦翠的上述辩解存在其合理性，从证据上看也存在一定的客观性，但因无原始单据或其他证据进一步证实其是否确实已支出，故公诉机关指控被告人徐锦翠犯贪污罪的事实不清，证据不足，指控罪名不成立。挪用公款罪是指国家工作人员利用职务便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动，或者挪用公款数额较大、进行营利性活动，或者挪用公款数额较大，超过三个月未还。首先，被告人徐锦翠2012年1月30日从洪某小金库刷卡消费60729元用于购买车位是事实，但之后分别于2012年2月23日及4月26日从其账户转存13000元、169.27元入洪某小金库账户，该情形可视为其还款，因上述还款在三个月以内，还款后挪用数额也没有达到较大，且是否还存在其他还款或是否还清等无证据证实，故该60729元不认定为挪用公款的数额。其次，关于被告人徐锦翠将小金库公款存入其账户后转账、现支存入陈某账户用于购买股票或从洪某小金库直接将公款转账存入陈某账户用于购买股票或将套取的资金直接存入陈某账户用于购买股票的资金212000元，根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定“挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制；挪用公款存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于挪用公款进行营利活动。”之规定，属于挪用公款进行营利活动，故该212000元应认定为挪用公款，但因公诉机关指控被告人徐锦翠挪用公款的数额仅为100000元，故本院认定徐锦翠挪用公款的数额即为100000元。综上，本院认为被告人徐锦翠身为国家工作人员，利用其经管单位小金库的职务便利，挪用公款进行营利活动，数额较大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款之规定，构成挪用公款罪。公诉机关指控被告人徐锦翠挪用公款罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，被告人徐锦翠挪用公款数额为人民币100000元，属挪用公款数额较大，其法定刑为五年以下有期徒刑或者拘役。被告人徐锦翠到案后能如实供述其挪用单位小金库资金的主要犯罪事实，但在庭审过程中，其翻供认为用于购买股票的钱是自己的，而不是单位小金库资金，存入洪某银行卡的100000元不是用于归还小金库资金，而是因为担心全部用于购买股票后亏损才把钱存入该卡。因此，被告人徐锦翠的行为不应认定为自首。辩护人关于公诉机关指控被告人徐锦翠挪用公款罪定性不当的辩护意见与本案查明的客观事实不相符，本院不予采纳。综上，本院根据被告人徐锦翠的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：一、被告人徐锦翠犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年零二个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月29日起至2017年8月12日止，已扣除先行羁押的16日）。二、屏边苗族自治县人民检察院扣押的屏边苗族自治县畜牧兽医局的硬盘，退回屏边苗族自治县畜牧兽医局。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向红河哈尼族彝族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  熊正丽审判员  何 斌审判员  陈 军二〇一七年七月五日书记员  李薇薇