重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终3800号上诉人（原审被告）：黄尚稀（原渝中区好的家灯饰经营部经营者），男，汉族，1975年3月12日出生，住四川省泸州市纳溪区。委托诉讼代理人：刘杰，重庆竞豪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘舜芬，女，汉族，1974年12月28日出生，住重庆市渝中区。上诉人黄尚稀因与被上诉人刘舜芬追索劳动报酬纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院(2016)渝0103民初20723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人黄尚稀及其委托诉讼代理人刘杰，被上诉人刘舜芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄尚稀上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判上诉人不支付被上诉人2016年9月的工资；2.诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：1.主体不适格，一审认定错误，一审中被上诉人起诉的是渝中区好的家灯饰经营部，上诉人黄尚稀虽是渝中区菜袁路27号城外城灯饰批发城2楼11、12号个体工商户和渝中区好的家灯饰经营部个体工商户的法定代表人，但两个单位属于两个独立的个体工商户，个体工商户可以作为单独的诉讼主体参与诉讼，上诉人黄尚稀只是两个个体工商户的责任承担主体并非诉讼主体；2.上诉人同时经营渝中区菜袁路27号城外城灯饰批发城渝中区好的家灯饰经营部个体工商户和该灯饰批发城2楼11、12号个体工商户，被上诉人实际工作地点是该灯饰批发城2楼11、12号个体工商户，被上诉人并未向渝中区好的家灯饰经营部提供任何劳务，与渝中区好的家灯饰经营部不存在任何法律关系；3.一审法院认定事实不清，被上诉人刘舜芬从2012年6月到上诉人二楼经营场所从事代账会计事务，为上诉人提供劳务，从开始上班至2015年年底，一直都是按“有工作才有收入”的按天计量方式计算报酬，被上诉人与渝中区好的家灯饰经营部只是劳务关系并不存在劳动关系；4.上诉人所经营的两个个体工商户均于2015年12月底就已获批注销登记,不再实际经营,被上诉人也未再继续为上诉人经营的个体户提供劳务，且被上诉人提供的证据已证明从2016年1月起由别人为其发放工资已经与上诉人无关，而一审法院却认定劳动关系存续时间从2011年8月22日至2016年9月23日无凭无据，一审法院判决认定事实错误。5.事实上上诉人没有收到被上诉人邮寄的解除劳动关系通知，且被上诉人也没有证据证明上诉人收到了该通知，且被上诉人2016年9月邮寄的解除通知是在上诉人一楼经营场所注销税务登记后，当时双方已经无任何关系，故2016年9月1日至23日期间被上诉人已经不在上诉人处提供劳务，自然没有发放报酬的义务，一审以上诉人没有提供该期间报酬就认定上诉人要承担举证不能的后果着实牵强。被上诉人刘舜芬辩称，一审事实认定清楚，法律适用正确，请求驳回上诉、维持原判。刘舜芬向一审法院起诉请求：黄尚稀立即向刘舜芬支付休息日加班工资151876元、2016年2月工资差额1697元、2016年9月1日至9月23日工资2419元。一审法院认定事实：原渝中区好的家灯饰经营部（注册号500103600273983）系2010年9月26日注册成立的个体工商户，经营者为黄尚稀，经营场所为重庆市城外城投资有限公司灯饰批发城（渝中区菜袁路27号）1F-7#、14#。2016年10月14日，重庆市工商行政管理局渝中区分局作出（渝中菜园坝所）个准字[2016]第298937号《准予注销登记通知书》：“黄尚稀（渝中区好的家灯饰经营部）：经审查，您提交的黄尚稀（渝中区好的家灯饰经营部）注销登记申请，申请材料齐全，符合法定形式，我局决定准予登记。”2016年9月26日，刘舜芬以好的家灯饰为被申请人向渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被申请人向其支付休息日加班工资151876元、2016年2月工资差额1697元、2016年9月1日至9月23日工资2419元。2016年10月8日，该委向刘舜芬出具逾期未作出决定的编号为2016-1243号《证明》。刘舜芬于同日以好的家灯饰为黄尚稀起诉来院。一审法院受理后，因好的家灯饰经核准注销登记，刘舜芬申请将本案黄尚稀变更为经营者黄尚稀。另查明，刘舜芬系城镇户口。对于上述当事人双方没有争议的事实，一审法院予以确认。刘舜芬为证明其主张的事实，还举示了以下证据：1、农业银行交易明细6张、工资条3张，农业银行交易明细拟证明刘舜芬在好的家灯饰工作期间，每月工资是由黄尚稀或者黄尚稀的岳父杨明忠的账户发放，其前12个月的平均工资为3572元，也证明2015年底渝中区好的家灯饰经营部没有实际经营不属实；工资条拟证明刘舜芬在好的家灯饰工作期间都在加班，每月工作天数基本上都是27天至28天，法定节假日或周末不上班要扣工资。黄尚稀对农业银行交易明细的真实性无异议，但认为只能证明黄尚稀与刘舜芬有转款交易记录，不能证明该交易记录所指金额系好的家灯饰所支付，也不能证明刘舜芬的平均工资是3572元。黄尚稀与刘舜芬交易记录的第一笔时间是2012年6月10日，最后一笔时间为2015年12月13日，也证明刘舜芬所说的工作时间不属实。交易记录上杨明忠所支付的金额也不能证明是好的家灯饰所支付工资。黄尚稀对工资条的真实性不予认可，认为既没有刘舜芬的签字，也没有好的家灯饰和黄尚稀的签章，也没有具体时间，不能证明系刘舜芬与好的家灯饰之间的劳务报酬凭据，也不能证明刘舜芬加班的事实。2、税务发票31张、交接清单一张，拟证明税务发票上载明的收款单位均为好的家灯饰，开票人为刘舜芬，刘舜芬的工作内容是会计，系为好的家灯饰工作。交接清单载明2016年9月19日，刘舜芬按照黄尚稀的要求将会计材料交给了黄尚稀的姐姐黄尚玉，刘舜芬一直工作到2016年9月23日。黄尚稀对于税务发票真实性无异议，但证明目的有异议，认为刘舜芬是在黄尚稀二楼经营的个体工商户做代帐会计，顺便帮好的家灯饰开票，并未与好的家灯饰建立劳动关系。因交接清单上面没有黄尚稀的签字，也没有好的家灯饰的盖章，故对于交接清单的真实性、合法性、关联性均不予认可，对于黄尚玉的身份不清楚。3、《解除劳动关系通知书》、快递详情单、快递单号查询截图，拟证明刘舜芬以好的家灯饰没有依法为其办理社保、安排年休假等理由向好的家灯饰邮寄了解除劳动关系通知书，邮寄地址为渝中区菜袁路27号城外城灯饰批发城2F11号、12号，好的家灯饰于2016年9月23日收到该邮件。黄尚稀对该组证据的真实性无异议，但认为只能证明刘舜芬邮寄了快递，不能证明好的家灯饰已经收到，实际上好的家灯饰也没有收到。4、短信记录3条，拟证明刘舜芬于2016年9月23日向黄尚稀13896040878号码发送了短息，以在好的家灯饰工作期间，没有为其购买社保、安排年休假等理由与好的家灯饰解除劳动关系，并按照黄尚稀的要求与黄尚玉办理了交接。黄尚稀质证认可该手机号码系黄尚稀本人的号码，但没有收到该短信，也没有回复该短信，对于短信的内容不予认可，是刘舜芬自己的陈述，与本案没有任何关系。5、照片15张，拟证明位于重庆市城外城投资有限公司灯饰批发城2F11号、12号的黄尚稀经营的个体工商户挂牌叫欧帝雅灯饰，因为二楼场地比较大，刘舜芬的工作地点大多是在二楼，偶尔在一楼的好的家灯饰工作，从该组照片可以看出，发放工资时候是有工资条，也存在打卡考勤，刘舜芬的工号为108。黄尚稀质证对该组照片的真实性不予认可，也不能达到证明目的，黄尚稀经营的二楼个体工商户挂牌叫欧帝雅灯饰，照片上虽然显示的是欧帝雅灯饰的场所，但是并没有时间，也没有刘舜芬的本人头像，刘舜芬是二楼黄尚稀经营的个体工商户雇佣的代帐会计，好的家灯饰不存在打卡制度。6、打卡记录，该打卡记录系从刘舜芬工作的电脑里打印出来，拟证明好的家灯饰对刘舜芬进行了考勤，也证明存在加班的事实。黄尚稀质证认为该组证据系打印件，不能证明是从打卡机上面导出来的，对其真实性不予认可，不能达到刘舜芬的证明目的。黄尚稀为证明刘舜芬与好的家灯饰不存在劳动关系，举示了以下证据：1、营业执照2张（注册号500103600273983、500103600274734），拟证明好的家灯饰的经营场所是重庆城外城投资有限公司灯饰批发城1F7号、14号，并不包括二楼。好的家灯饰的注册时间是2010年9月26日。二楼有独立的个体工商户营业执照，独立经营，独立核算，刘舜芬未与好的家灯饰建立劳动关系。刘舜芬对营业执照的真实性无异议，但对证明目的有异议，两份营业执照的经营者都是黄尚稀，虽然好的家灯饰的注册登记地址在一楼，但是由于一楼是门市，比较窄，二楼场地比较大，都是黄尚稀经营，好的家灯饰系借用二楼来办公。一楼和二楼都没有挂营业执照，黄尚稀安排刘舜芬在哪里工作，刘舜芬没有选择的权利，且刘舜芬的工作内容都是与好的家灯饰有关。2、工商注销登记资料4张、税务注销登记表2张、税务事项通知书2张，拟证明黄尚稀经营的好的家灯饰和二楼的个体工商户于2015年12月28日申请了税务注销登记，同时黄尚稀就没有实际经营好的家灯饰和二楼的门店，也证明刘舜芬在2015年12月起就没有在为黄尚稀二楼经营的个体工商户提供劳动。黄尚稀经营的好的家灯饰和二楼的个体工商户在2016年10月14日已经注销。刘舜芬对该组证据的真实性无异议，但认为税务注销不能代表主体消灭，黄尚稀经营的两个个体工商户于2016年10月14注销，2016年9月刘舜芬与黄尚稀解除劳动关系时两个个体工商户的主体资格都存在。对于当事人双方争议的刘舜芬是否与好的家灯饰存在劳动关系以及劳动关系建立、解除的时间的事实。刘舜芬举示的税务发票，载明了收款单位为好的家灯饰，开票人为刘舜芬，能够证明刘舜芬为好的家灯饰提供了劳动，从事的是会计工作。刘舜芬举示的银行交易明细显示从2012年6月10日至2015年12月13日期间，黄尚稀连续、固定的每月向刘舜芬支付款项，该金额应当认定为黄尚稀向刘舜芬支付的为好的家灯饰提供劳动的工资报酬。上述两组证据足以证明刘舜芬为好的家灯饰提供了劳动，好的家灯饰向刘舜芬支付了工资报酬，应当认定双方建立了劳动关系。关于刘舜芬与好的家灯饰劳动关系的建立、解除的时间。在劳动者和用人单位劳动关系成立的情况下，用人单位应当对劳动关系的建立和解除的时间承担举证责任。本案中，黄尚稀作为好的家灯饰的经营者，否认与刘舜芬存在劳动关系，没有举示双方劳动关系建立时间的证据，一审法院依法采信刘舜芬主张的双方于2011年8月22日建立劳动关系。刘舜芬举示的解除劳动关系通知书的邮寄地址虽然不是好的家灯饰的经营地址，但重庆市城外城投资有限公司灯饰批发城2F11号、12号的经营者也是黄尚稀，刘舜芬也在2016年9月23日向黄尚稀本人的手机发送了解除劳动关系的短信，结合上述两项，一审法院依法认定双方劳动关系于2016年9月23日解除。一审法院认为，刘舜芬与黄尚稀经营的好的家灯饰存在劳动关系，应受劳动法及相关法律的调整。关于刘舜芬要求黄尚稀向其支付休息日加班工资151876元的诉讼请求。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，刘舜芬举示了工资条、照片以及打卡记录拟证明好的家灯饰存在打卡制度，刘舜芬休息日加班的事实。工资条由于没有好的家灯饰的公章，好的家灯饰不予认可真实性。照片只能看到欧帝雅灯饰的招牌，并没有好的家灯饰，打卡的时候也没有刘舜芬本人的头像，不能证明好的家灯饰存在打卡制度。打卡记录只是电脑打印件，不能证明是直接从打卡机中导出。刘舜芬举示的上述证明不能充分证明好的家灯饰存在打卡考勤，刘舜芬在休息日存在加班的事实。故刘舜芬要求支付休息日加班工资的诉讼请求，缺乏事实依据，一审法院依法不予支持。关于刘舜芬要求黄尚稀向其支付2016年2月工资差额1697元、2016年9月1日至9月23日工资2419元的诉讼请求。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”庭审中，刘舜芬举示银行流水明细，陈述当月支付上月工资，2016年3月13日支付的1875元系2016年2月的工资。一审法院认为，刘舜芬的工资每月数额不一致，没有发放的标准，刘舜芬并未举示证据证明工资标准为3572元/月，且刘舜芬2016年2月已经发放的工资高于最低工资标准，故刘舜芬要求支付2016年2月工资差额1697元的诉讼请求，缺乏事实依据，一审法院不予支持。好的家灯饰在庭审中未能举示证据证明已经支付刘舜芬2016年9月1日至9月23日期间的工资，应承担举证不利的后果，好的家灯饰应当支付刘舜芬2016年9月1日至9月23日期间的工资。个体工商户好的家灯饰在本案的审理过程中注销，黄尚稀作为其经营者应当依法承担支付刘舜芬工资的责任。庭审中，刘舜芬陈述2015年12月之后的工资为杨明忠发放支付，黄尚稀未举示证据证明2015年12月之后的工资发放数额，故一审法院依法认定刘舜芬2015年12月之后的工资系杨明忠支付，根据刘舜芬举示的银行流水明细，刘舜芬解除劳动合同前12个月的平均工资为3431元。刘舜芬2016年9月的工资参照解除劳动合同前12个月的平均工资为基数计算，故黄尚稀应当支付刘舜芬2016年9月1日至9月23日期间的工资2524元（3431元÷21.75天×16天）。现刘舜芬要求黄尚稀支付的2016年9月1日至9月23日期间的工资为2419元，符合法律规定，一审法院依法予以支持。综上所述，刘舜芬的诉讼请求，一审法院部分予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决如下：一、黄尚稀在本判决生效后立即向刘舜芬支付2016年9月1日至9月23日期间的工资2419元；二、驳回刘舜芬的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由黄尚稀负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致。本院认为，在一审中刘舜芬举示了载明收款单位为好的家灯饰的税务发票，开票人为刘舜芬，能够证实刘舜芬为好的家灯饰提供了劳动，从事会计工作，同时刘舜芬举示的银行交易明细显示从2012年6月10日至2015年12月13日期间，黄尚稀连续、固定的每月向刘舜芬支付相应款项，应当认定为黄尚稀向刘舜芬支付的为好的家灯饰提供劳动的工资报酬，一审法院据此认定双方建立了劳动关系并无不当。在劳动者和用人单位劳动关系成立的情况下，用人单位应当对劳动关系的建立和解除的时间承担举证责任。黄尚稀作为好的家灯饰的经营者，否认与刘舜芬存在劳动关系，没有举示双方劳动关系建立时间的证据，而刘舜芬举示了相应的证据予以证实，好的家灯饰于2016年9月23日收到了刘舜芬邮寄的解除劳动关系通知书，上诉人黄尚稀举示的工商注销登记资料显示好的家灯饰于2016年10月14日注销，综上，一审法院认定双方劳动关系存续时间为2011年8月22日至2016年9月23日正确。好的家灯饰在庭审中未举示证据证明已经支付原告2016年9月1日至9月23日期间的工资，应承担举证不能的后果，好的家灯饰应当支付原告2016年9月1日至9月23日期间的工资。个体工商户好的家灯饰在本案的审理过程中注销，黄尚稀作为其经营者应当依法承担支付原告工资的责任。一审法院判决认定黄尚稀应支付刘舜芬2016年9月1日至9月23日期间的工资2419元并无不当。上诉人黄尚稀的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人黄尚稀的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人黄尚稀负担。本判决为终审判决。审 判 长  王伯文代理审判员  刘恋砚代理审判员  史大贤二〇一七年七月二十一日书 记 员  陈军杰