湖北省武汉市硚口区人民法院民 事 判 决 书(2015)鄂硚口民二重字第00002号原告朱世平,男，1953年10月12日生，汉族。委托代理人袁斗斗，系湖北惠平律师事务所律师。特别授权。被告刘燕,女，1966年2月10日生,汉族。第三人邱慧麟,男，1958年2月24日生,汉族。委托代理人王海生，系湖北云开正泰律师事务所律师。特别授权。原告朱世平与被告刘燕、第三人邱慧麟合伙协议纠纷一案，本院曾于2015年6月作出（2014）鄂硚民二初字第00060号民事判决书，被告刘燕、第三人邱慧麟不服判决，提起上诉，武汉市中级人民法院于2015年10月14日作出（2015）鄂武汉中民二终字第00924号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。本院受理后，依法重新由审判员周军担任审判长，和人民陪审员杨武军、黄坚组成合议庭，三次公开开庭进行了审理,原告朱世平及其委托代理人袁斗斗、被告刘燕、第三人邱慧麟的委托代理人王海生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告朱世平诉称，2012年7月8日，原、被告及第三人签订《协议书》，约定三人共同出资经营旋挖钻机，其中原告持有45%的份额，被告持有35%的份额，第三人持有20%的份额，协议书还对合伙期间的债权、债务、利润分配及其他经营管理事项进行了约定，并约定由第三人代理执行合伙事务，协议签订后原告代为偿还了该旋挖钻机的债务24万元，后期又陆续投入数十万元。但是被告刘燕不仅没有能够及时投资，反而在2013年11月将该旋挖钻机私自交还给债权人导致设备长期闲置无法生产。后原告去债权人处才得知被告在2012年1月已经将合伙设备通过法院诉讼的方式用于抵债。故原告朱世平为维护自身合法权益起诉至本院，请求判令：1、解除原、被告及第三人签订的《合伙协议》；2、由被告刘燕返还原告人民币24万元；3、由被告刘燕赔偿原告经济损失5.8万元；4、本案诉讼费由被告刘燕承担。后原告变更诉讼请求为：1、解除原、被告及第三人签订的《合伙协议》；2、由被告及第三人按照过错责任比例承担合伙期间的亏损；3，诉讼费由被告及第三人共同承担。被告刘燕辩称，1、原告起诉的事实和理由均不能成立，原告出资24万元是入伙的条件，不能返还，且被告在合伙协议中持有的份额是35%，没有任何获利，反而是原告和第三人私下分配利益，现原告要求返还入伙的24万元是不合理的，应予驳回。2、现被告同意解除合同，至于利益分配，应等三方进行清算后再处理。第三人邱慧麟辩称，同意解除合同，由被告及第三人按照过错责任比例承担合伙期间的亏损，但本案第三人邱慧麟并无过错，不应承担任何责任。原告朱世平为支持其诉讼主张，向本院提交如下证据：证据一、徐州市鼓楼区人民法院（2012）鼓商初字第73号民事调解书，证明被告刘燕在合伙协议签订之前，对该设备没有任何权利（包括所有权和使用权）。证据二、2012年7月8号的《协议书》一份和2012年7月9日汇款凭证（金额20万元），证明原告代被告清偿了设备的部分债务。证据三、2013年12月27日的情况说明，证明被告无故违反合伙协议，擅自将设备交给他人，给原告造成了经济损失。被告刘燕提交如下证据：证据一、合伙期间第三人邱慧麟所制作的账册，证明合伙期间的财务状况。证据二、徐州徐工基础工程机械有限公司出具的“关于刘燕欠款交车的说明”，证明第一次支付的20万元是原告给付的，但此后实际没有按照此说明履行，原因是因为赚不到钱没有履行能力。经庭审质证，被告刘燕对原告证据一的真实性没有异议，对证明目的有异议，认为自己对涉案旋挖钻机拥有所有权和使用权。对证据二的真实性和证明目的没有异议，认为24万元是原告入伙的合伙资金。对证据三的真实性没有异议，证明目的有异议，认为自己不是无故将设备交付给债权人的，而是因为合伙三方签订协议后仅向债权人偿还了24万元债务，债权人向自己催要剩余款项，自己是迫不得已才将设备退还给债权人。第三人邱慧麟对原告上述证据的真实性和证明目的均予以认可。原告朱世平和第三人邱慧麟对被告刘燕提交的证据一邱慧麟制作的账册均表示应进行审计，并以审计的结果为准。在原审审理期间中，原告朱世平向本院申请对合伙期间的财务收支情况进行审计，本院通过武汉光谷联合产权交易所江城产权交易有限公司摇号确定武汉真道会计师事务所有限公司进行审计，但因会计凭证绝大部分为白条，缺乏正规票据，且大部分支出未经三方确认，审计部门无法核实费用的真实性及与项目的关联性，最终以资料不具备鉴定条件为由将委托退回本院。对被告刘燕提交的证据二的真实性均无异议，但未曾达成此口头协议，对该口头协议不认可。第三人邱慧麟未向本院提交证据，称其为了保证设备的正常运转，自己也另行出资30余万元，但未提供充足的证据证实，且原告朱世平和被告刘燕对此均不予认可。经审核，本院对原告的证据一、二、三的真实性均予以采信，对其证明目的待综合全案事实后予以评判。对于被告刘燕提交的证据一账册资料，因无法进行审计，本院对其不予采信；对被告刘燕提交的证据二的客观真实性予以采信，对其证明目的待综合全案事实后予以评判。对第三人邱慧麟所称的另行出资30余万元的陈述，因未举证证实，且原告朱世平和被告刘燕均不认可，故本院对其陈述不予采信。经庭审质证及双方当事人的陈述，本院查明如下事实：2012年，原告朱世平听说被告刘燕有一台旋挖钻机因欠卖方（徐州徐工基础工程机械有限公司）设备款被卖方收回，于是商量将该设备取回进行施工盈利，后原告找来其朋友第三人邱慧麟，三方经过协商于2012年7月8日签订一份《协议书》，约定三方合伙经营该旋挖钻机（220型），原告持有45%的份额，被告持有35%的份额，第三人持有20%的份额；协议书第一条约定：三方共同经营并承担该设备的一切债权、债务，赢利后三方按股比分配利润；第三条约定关于设备工程款的回款安排：1、偿还设备按揭款（计币捌拾叁万元整）……；第四条约定由第三人邱慧麟代理执行股东权益；但三方没有在协议中约定具体的出资金额，只是口头约定由朱世平和邱慧麟各出资10万元，刘燕未出资，但应负责与旋挖钻机权利人协商取回设备。该协议签订后，原告朱世平一人向该设备的卖方（徐州徐工基础工程机械有限公司）付款人民币20万元（其中10万元代邱慧麟垫付），将该设备取回并按协议的约定交由第三人邱慧麟负责管理并组织施工，邱慧麟组织该设备先后在湖北枝江市、河南唐河县、武汉市、重庆市万州等地进行施工，完工后第三人将相关的收支账目资料交给了被告刘燕；原告朱世平于2012年10月又向旋挖钻机的卖方汇款人民币4万元偿还部分设备欠款。为了保障设备的正常运转，原告朱世平又先后出资35.74万元，后陆续收回工程款人民币18.8万元。另被告刘燕组织设备施工一个月，但始终未提交相关的账目资料。2013年12月底，因该设备款项没有结清，被告刘燕在未告知其他合伙人的情况下自行将设备交还给了卖方徐州徐工基础工程机械有限公司。另查明，本案三方当事人对设备在邱慧麟掌管期间的财务状况始终无法达成共识，原审中经本院释明后均同意通过审计的方式确定合伙期间的财务状况，被告刘燕将第三人邱慧麟掌管设备期间的账目提交本院以供审计，但刘燕无法提交其个人使用设备期间的账目，且三合伙人对被告刘燕掌管设备期间的财务状况也无法达成一致意见，虽刘燕称自己掌管期间不论亏损都由自己承担，和原告及第三人没有关系，但原告和第三人均不同意，且刘燕称设备被债权人收回后双方权利义务已终结。现三方当事人均同意解除合伙协议，原审期间，经本院释明，原告朱世平向本院申请对合伙期间的财务收支情况进行审计，本院通过武汉光谷联合产权交易所江城产权交易有限公司摇号确定武汉真道会计师事务所有限公司进行审计，因会计凭证绝大部分为白条，缺乏正式票据，且大部分支出未经三方确认，该事务所无法核实费用的真实性及与项目的关联性，最终以资料不具备鉴定条件为由将审计委托退回本院。再查明，2009年被告刘燕与卖方（原名徐州徐工筑路机械有限公司）签订《工业品买卖合同》一份，刘燕以分期付款的方式向其购买价值人民币380万元的徐工牌XR220型旋挖钻机一台，约定在付清全部款项前该设备的所有权属出卖人。后因刘燕未能及时还清该款项，出卖人于2012年以买卖合同纠纷为由起诉至徐州市鼓楼区人民法院，后在该院的主持下达成如下调解协议：1、双方确认截止2012年1月9日刘燕尚欠徐州徐工筑路机械有限公司人民币82.29万元；刘燕于2012年1月22日前付清上述所有款项，否则徐州徐工筑路机械有限公司有权停止刘燕使用并收回该设备（XR220型旋挖钻机）。后因刘燕未按照该协议履行还款义务，故由刘燕自行将设备交还给了卖方。又查明，三合伙人均认可在合伙期间还有应收账款未收回，但均不能确定具体的金额，至今也均未举证证实债务人的具体债务金额。第三人邱慧麟称其与原告之间的清算资料交付给了被告刘燕，对此被告刘燕未认可。原告朱世平称在合伙期间其提供了两根钻杆，要求一并处理，虽第三人邱慧麟对此予以认可，但被告刘燕未认可。综上，本院认为，原告朱世平与被告刘燕、第三人邱慧麟签订的《协议书》是三方真实意思表示，是合法有效的。虽然该协议内容不尽完善，但不影响双方合伙关系的成立及权利义务的履行，各合伙人均应该按照协议的约定履行义务。从三方协议内容可知，原告及第三人对该设备的欠款金额是明知的，三方在签订协议时均应知道该设备因欠设备款被卖方收回，有无徐州市鼓楼区人民法院的法律文书并不影响设备权利人向刘燕主张权利。因此，被告刘燕在签订协议时并不存在欺诈其他合伙人的故意。该协议签订后，各合伙人均应有义务积极向卖方交纳欠款以保证合伙协议的继续履行。事实是原告朱世平于2012年7月、10月分别向卖方交纳20万元、4万元后，三合伙人均没有再向权利人支付剩余设备欠款，最终设备被权利人再次收回。设备的实际管理者邱慧麟在使用、管理过程中，制作的相关财务凭证不规范，又没有积极向其他合伙人申报，取得其他合伙人的确认，导致不能正常进行审计，是存在过错的。被告刘燕在自己管理使用设备施工期间，既不能提交相关确切的收入、开支凭证，事后也未取得其他合伙人的一致认可，导致该部分的盈亏情况不能确定，亦是存在过错的。作为合伙人之一的原告朱世平，在出资后没有积极监督合伙期间的财务收支及管理状况，致使三方合伙的管理混乱、财务账目不清，对此亦存有一定的过错。现因合伙协议共同经营的旋挖钻机已经被权利人收回，导致合伙协议已难以继续履行，现三方对解除合同均无异议，故原告要求解除合伙协议的诉请成立，本院予以支持。综合各方当事人的履行情况，从公平合理角度出发，本院酌定原告朱世平对合伙协议的解除负担20%的过错责任，被告刘燕、第三人邱慧麟各负担40%的过错责任。对于合伙期间原告朱世平未收回的出资款30.94万元（10万元+4万元+35.74万元-18.8万元），由原告朱世平自行承担6.188万元（30.94万元x20%），由被告刘燕、第三人邱慧麟各承担12.376万元（30.94万元x40%）；对于第三人邱慧麟未收回的出资10万元，原告朱世平承担2万元（10万元x20%），第三人邱慧麟及被告刘燕各承担4万元（10万元x40%）。因邱慧麟的出资10万元系由原告朱世平垫付，为便于执行，被告刘燕向邱慧麟支付的4万元应直接支付给原告朱世平，朱世平应支付给邱慧麟的2万元直接从垫付款10万元中扣除。经核算，第三人邱慧麟还应向原告朱世平偿还垫付款4万元（10万元-2万元-4万元）。综上，被告刘燕应向原告朱世平支付人民币16.376万元（12.376万元+4万元），第三人邱慧麟应向原告朱世平支付人民币16.376万元（12.376万元+4万元）。对于合伙期间该设备在外施工的应收账款债务，因不能确定具体金额，对该部分无法处理，可由当事人另行主张权利。至于原告所称在合伙期间提供两根钻杆一事，因三方不能达成一致确认意见，也可由三方另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条、《中华人民共和国合同法》第九十三条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：一、解除原告朱世平、被告刘燕和第三人邱慧麟于2012年7月8日签订的《协议书》，终止履行。二、由被告刘燕于本判决生效后五日内支付原告朱世平人民币163760元。三、由第三人邱慧麟于本判决生效后五日内支付原告朱世平人民币163760元。案件受理费5770元，由原告朱世平自行承担770元，被告刘燕承担2500元，第三人邱慧麟承担2500元（该费用原告已垫付，被告及第三人在支付上述款项时一并支付给原告）。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第一项的规定，预交上诉案件受理费，款汇武汉市中级人民法院。收款单位名称：湖北省武汉市中级人民法院；账号：17×××67；开户行：农行武汉民航东路支行。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  周 军人民陪审员  杨武军人民陪审员  黄 坚二〇一七年七月××日书 记 员  刘 峥