山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁11民终867号上诉人（原审被告）：山东中瑞新华房地产有限公司，住所地莒县故城中路东侧，统一社会信用代码913711226920251289。法定代表人：赵凤英，董事长。委托诉讼代理人：王志军，男，该公司法务部职工。委托诉讼代理人：张守雷，山东旷世律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈同民，男，1976年2月21日出生，汉族，居民，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：李成群，山东瀚澜律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱敏，山东瀚澜律师事务所律师。上诉人山东中瑞新华房地产有限公司（以下简称“中瑞房地产公司”）因与被上诉人陈同民商品房预售合同纠纷一案，不服山东省莒县人民法院(2016)鲁1122民初5473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中瑞房地产公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定被上诉人合同解除权并未消灭错误，被上诉人的合同解除权已经消灭。上诉人与被上诉人于2011年11月11日签订的商品房买卖合同是双方真实意思表示，合同约定交房日期为2012年10月1日前，自上诉人未按合同约定交付期限届满30日后，被上诉人有权解除合同，因此被上诉人合同解除权的形成时间为2012年11月1日。但是被上诉人在本案起诉前从来没有向上诉人主张过合同解除权，其还于2015年8月29日到一审法院起诉要求继续履行合同，故根据法律规定，因上诉人没有向被上诉人催告，被上诉人合同解除权于2013年11月1日消灭，所以被上诉人已经丧失了解除合同的权利。二、一审判决上诉人返还被上诉人购房款，并自2012年12月1日起按照银行同期贷款利息向被上诉人赔偿损失没有依据。1、因被上诉人合同解除权消灭，故无权要求返还购房款；2、合同约定的交房日期为2012年10月1日前，涉案房屋于2012年11月具备居住使用条件，从该月初起上诉人多次通知被上诉人及其他购房户交接房屋，但被上诉人拒不接受房屋，应当承担由此造成的所有后果；3、被上诉人长期居住在烟台，购买房屋的目的是为了投资增值，现被上诉人的该目的没有达到，造成房屋没有增值的责任应由被上诉人自行承担，其主张损失按照购房款同期银行贷款基准利率计算，实际上就是主张投资的利率损失，并意图将自己的投资失误转嫁给上诉人，违背了民事基本原则。陈同民辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。本案中合同约定的解除条款并未明确解除期限，上诉人亦未催告被上诉人行使解除权，故不存在被上诉人解除权消灭的情形；本案中合同双方当事人已经约定了解除权的行使，不再适用法定解除权的情形；被上诉人主张因合同解除造成的损失符合法律规定，应予支持。陈同民向一审法院起诉请求：1.判令解除中瑞房地产公司、陈同民签订的商品房买卖合同；2.判令中瑞房地产公司返还购房款412246元，并赔偿损失，损失计算方法为自2012年11月1日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率，以陈同民已付购房款412246元为基数计算利息损失；3.诉讼费由中瑞房地产公司承担。一审法院认定事实：陈同民提供的证据有：1、陈同民、中瑞房地产公司签订的商品房买卖合同原件一份，证实双方于2011年11月11日签订商品房买卖合同，约定了双方的权利义务等条款；2、陈同民的交款证明复印件一份，证实陈同民已全额交付房款。中瑞房地产公司经质证对证据的真实性无异议，但因房屋至2012年11月已具备合同约定的交付条件，陈同民未履行交接，陈同民要求解除合同无事实依据。中瑞房地产公司提供的证据有：1、商品房买卖合同复印件一份，证实对涉案房屋的交付期限、条件及违约责任承担方式进行了约定；2、陈同民所购买同一栋楼的1单元1001和1002室、2单元1002室三户的入住手续原件、复印件各一份，证实该栋楼于2012年12月1日已经具备入住条件，该三户已经与中瑞房地产公司办理了入住交接手续；3、房屋竣工验收备案表，证实陈同民购买的房屋于2014年1月3日验收各方都已盖章确认房屋验收合格，只是2016年1月22日才到有关部门备案。陈同民经质证对证据1真实性无异议，对证明事项有异议；对证据2与本案无关；对证据3真实性无异议，该证据证明该项目的备案机关意见的出具时间是2016年1月22日，该期限不符合双方合同约定的交房时间，中瑞房地产公司存在严重违约行为。通过开庭审理和举证、质证，一审可以认定如下事实：2011年11月11日，陈同民与中瑞房地产公司签订《商品房买卖合同》（合同编号：1105414）一份，出售人为山东中瑞新华房地产有限公司，买受人为陈同民，双方约定：买受人购买的商品房为【预售商品房】，预售商品房批准机关为莒县房地产管理局，商品房预售许可证号为20110071；该商品房用途为住宅，属钢混结构，设计层高为2.9米，建筑层数地上17层，地下1层，该商品房【产权登记】建筑面积为118.2平方米；按建筑面积计算，该商品房单价为每平方米3487.7元，总金额412246元，合同签订时买受人一次性付款412246元；出卖人应当在2012年10月1日前，将经验收合格的商品房交付买受人使用，除双方协商同意解除或变更合同外，如遇不可抗力且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的，出卖人可据实予以延期；出卖人如未按合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，逾期不超过30日，自合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；出卖人如未按合同约定的期限将该商品房交付买受人使用，逾期超过30日后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30日内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的0.1%向买受人支付违约金，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同约定的最后交付期限的第二天至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金。2011年4月4日，陈同民向中瑞房地产公司支付房款130859元；2011年11月11日，陈同民向中瑞房地产公司交付房款281387元。莒县城乡建设局备案的莒县建设工程竣工验收备案表中载明，涉案工程的开工日期为2010年12月5日，竣工验收日期为2014年1月3日，备案时间为2016年1月22日。一审认为，合同解除权是指合同当事人在法律规定或者合同约定的情况下，享有解除合同的权利，合同解除后，合同当事人的权利义务终止。本案双方当事人对陈同民是否享有解除权及合同解除后的损失赔偿计算问题存在较大争议，现一审对上述焦点问题分述如下：一、陈同民是否享有涉案商品房买卖合同的解除权。我国《合同法》第95条第2款规定，法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。本案中，陈同民、中瑞房地产公司约定了合同解除的情形为“出卖人如未按合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，逾期超过30日后，买受人有权解除合同”，依据该约定，中瑞房地产公司逾期交房30日以后，陈同民即享有对合同的解除权，但未对合同解除权的期限作出约定。中瑞房地产公司逾期交房后，其作为合同的相对方，未向陈同民催告在合理期限内行使解除权，亦未与陈同民就合同履行期限达成新的合意，因此，陈同民依法享有的约定解除权并未消灭。现陈同民起诉要求解除与中瑞房地产公司签订的商品房买卖合同，一审予以支持。二、陈同民、中瑞房地产公司签订的商品房买卖合同解除后，陈同民主张的损失赔偿问题。我国《合同法》第97条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。《合同法》第114条第2款规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加。本案中，双方当事人约定“买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30日内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的0.1%向买受人支付违约金”，依据该约定，中瑞房地产公司应向陈同民支付的违约金数额为412.246元。现，陈同民主张的实际损失为其向中瑞房地产公司支付的购房款412246元的利息损失，双方约定的违约金低于该损失，要求中瑞房地产公司赔偿其利息损失。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定实际损失，依据本案事实，参照买卖合同司法解释中关于违约责任的处理意见，本院认为，双方就合同解除约定的违约金过低，陈同民主张按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为标准自2012年11月1日起计算利息损失，予以支持。综上，陈同民依据双方约定解除双方之间签订的商品房买卖合同应予支持，中瑞房地产公司应返还陈同民全部购房款412246元，并自2012年11月1日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为计算标准，向陈同民支付购房款412246元的利息损失。案经调解无效，依照《中华人民共和国合同法》第九十五条、第九十七条，《最高人民法院关于爱审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，一审判决：一、解除陈同民与中瑞房地产公司于2011年11月11日签订的沭河湾小区6号楼2单元2-702号《商品房买卖合同》（合同编号：1105414）；二、中瑞房地产公司于判决生效后十日内返还给陈同民购房款412246元及利息损失（利息损失以412246元为基数，自2012年11月1日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至判决生效时止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8684元，由中瑞房地产公司负担。本院二审中，中瑞房地产公司提交具状人为陈同民的民事起诉状一份，主张陈同民曾就涉案商品房买卖纠纷将中瑞房地产公司于2015年8月20日起诉至一审法院，要求中瑞房地产公司继续履行合同、交付房屋，陈同民虽于2016年8月份撤回该案的起诉，但其至该时间仍未主张过解除合同，故其解除权已经消灭。陈同民对该证据无异议，但认为不能证明陈同民的解除权已经消灭。本院对一审查明其他的事实予以确认。本院认为，涉案双方当事人于2011年11月11日签订商品房买卖合同一份，约定由被上诉人购买上诉人开发的商品房一处的事实，各方均无异议。本案争议焦点在于被上诉人是否享有涉案商品房买卖合同的解除权。本案双方当事人约定被上诉人在上诉人逾期交房30日以后即享有合同解除权，但未对行使合同解除权的期限作出约定，上诉人亦未催告被上诉人行使该权利。根据《中华人民共和国合同法》第九十五条和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款的规定，在法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，并且对方当事人没有催告的情况下，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使，逾期不行使的，解除权消灭。故本案被上诉人应在2013年11月1日前行使合同解除权，然其未在该期限内行使权利，而在2015年8月20日起诉至一审法院要求上诉人继续履行合同，故被上诉人的合同解除权消灭。一审认定被上诉人享有的约定解除权并未消灭系适用法律错误，一审基于此判令上诉人返还购房款并赔偿利息损失错误，应予纠正。综上所述，山东中瑞新华房地产有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销山东省莒县人民法院(2016)鲁1122民初5473号民事判决；二、驳回陈同民的诉讼请求。一审案件受理费8684元、二审案件受理费7484元，均由陈同民负担。本判决为终审判决。审判长  卜雪雁审判员  王林林审判员  刘丽艳二〇一七年七月十三日书记员  叶 迪