福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）闽民终1597号 上诉人（原审被告）：莆田市涵江区亿源达超市，住所地福建省莆田市涵江区梧塘镇沁后村沁溪北街。 经营者：叶成灿，男，1970年10月27日出生，经商，住福建省永泰县。 委托诉讼代理人：王乘波，福建兆恩律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：安徽省富光实业股份有限公司，住所地安徽省合肥市肥西县三河镇北街169号。 法定代表人：吴秀杰，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：郭秀刚、薛巧鸾，福建闽天律师事务所律师。 上诉人莆田市涵江区亿源达超市（以下简称亿源达超市）与被上诉人安徽省富光实业股份有限公司（以下简称富光公司）侵害商标权纠纷一案，不服莆田市中级人民法院（2016）闽03民初254号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人亿源达超市的委托诉讼代理人王乘波，被上诉人富光公司的委托诉讼代理人郭秀刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 亿源达超市上诉请求：撤销原审判决，改判驳回富光公司的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由富光公司承担。 事实和理由：1.泡茶师是对通过泡茶技术考核并取得泡茶师证书的技师称呼，现在随着泡茶的流行，早就是泡茶师职业。且富光公司拥有的是“泡茶师Paochashi”商标，但亿源达超市销售的是“台创泡茶师”，因此亿源达超市销售的商品上的标识与富光公司的商标并不相同，也不存在类似的情形。综上，亿源达超市销售的商品并没有侵犯富光公司的商标权。2.本案中即使主体适格的情况下，亿源达超市销售的“台创泡茶师”水杯是向台州市黄岩台创塑胶有限公司购买进货的，即亿源达超市的货物来源是符合法律程序。富光公司应当追究台州市黄岩台创塑胶有限公司的责任，而不是向亿源达超市主张责任。 富光公司辩称：亿源达超市使用泡茶师是一种突出使用，根据商标规定，突出使用也是一种商标使用方式。亿源达超市没有提供任何资料来证明合法来源。故亿源达超市的上诉理由不能成立，应予以驳回。 富光公司向一审法院起诉请求：1.判令被告亿源达超市立即停止销售侵犯原告富光公司注册商标专用权商品的行为；2.判令被告亿源达超市赔偿原告富光公司经济损失15000元及制止侵权行为所产生的合理费用1700元（其中律师费1000元、公证费700元）。 一审法院认定事实： 2009年8月21日，富光公司经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准，取得第5483668号“泡茶师Paochashi”商标，核定使用商品为第21类“日用搪瓷塑料器皿、日用玻璃器皿、纸或塑料杯等”，注册有效期限为2009年8月21日至2019年8月20日。 2016年7月5日，江苏省南京市石城公证处出具（2016）宁石证经内字第5317号公证书，载明：2016年6月22日，南京市鼎鼎知识产权服务有限公司受富光公司委托到该公证处申请证据保全。2016年6月24日，公证人员及申请人的委托代理人来到莆田市涵江区的“亿源达超市”店铺，以普通消费者名义购买了标有“泡茶师”、“台创”等字样的茶杯一个，并当场取得收款收据一张，委托代理人使用手机对店铺外观进行拍照，并对所购物品及票据进行拍照、封存，照片打印件附于公证书之后，封存物品及票据原件交由申请人保管。公证处向富光公司出具公证费发票一张，金额为700元。 庭审中，原告富光公司提交了封存的物品，封条完整。拆封后内有：单据一张，单据上书有：台创泡茶杯一个、单价28元，时间为2016年6月24日；纸面包装盒一个，包装盒正、反两面印有“台创”“泡茶师”字样。侧面印有“品名：台创泡茶师”字样；打开该包装盒，内有水杯一个，水杯底部贴有标签“台创泡茶师”字样，瓶身上印有“台创”、“茶韵”字样。 另查明，2016年8月18日，富光公司与福建省闽天律师事务所签订《委托代理合同》，约定由该律所接受富光公司委托，指派该所律师作为富光公司与亿源达超市侵害商标权纠纷案的诉讼代理人，代理费1000元在签订合同时富光公司已经向律所支付。 一审法院认为：本案系侵害商标权纠纷。关于本案的诉讼主体资格，富光公司提交了莆田市荔城区工商行政管理局出具的个体工商户登记基本信息，法院依法确认亿源达超市的诉讼主体资格。 富光公司依法取得第5483668号“泡茶师Paochashi”注册商标，核定使用商品为第21类纸或塑料杯等，诉讼时处于有效存续期间，上述商标在核定适用商品上的专用权应受法律保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人许可在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属侵犯注册商标专用权的行为。故而，认定商标侵权的前提是被控侵权人将与权利商标相同或近似的标识进行商标意义上的使用。所谓“商标性使用”，根据《商标法》第四十八条的规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。具体到本案，亿源达超市在其出售的水杯上，纸面包装使用“泡茶师”字样、在杯底贴有“泡茶师”标签，与富光公司的注册商标相似，且核定使用的商品为同一类，容易使相关公众产生混淆，亿源达超市的行为已构成对富光公司注册商标专用权的侵害。亿源达超市未提交证据证明其销售的涉案商品有合法来源，应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。富光公司提交的证据无法确定权利人因被侵权所受到的实际损失，又无法确定侵权人因侵权所获得的利益，亦无法明确该商标许可使用费，法院根据讼争注册商标知名度、亿源达超市的经营规模、侵权行为的性质、主观态度等及制止侵权行为的合理开支等因素，酌定亿源达超市应赔偿给富光公司包括合理开支在内共7000元的经济损失。亿源达超市经传票传唤，无正当理由拒不到庭，法院依法缺席判决。 原审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（三）项，第六十三条第一、三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告莆田市涵江区亿源达超市应于判决生效之日起立即停止销售侵犯原告安徽省富光实业股份有限公司第5483668号“泡茶师Paochashi”注册商标专用权的商品；二、被告莆田市涵江区亿源达超市应于判决生效之日起十日内赔偿原告安徽省富光实业股份有限公司经济损失（含合理开支）7000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。申请执行的期限为二年。 一审案件受理费人民币217.5元，由安徽省富光实业股份有限公司负担126.5元，莆田市涵江区亿源达超市负担91元。 二审中，亿源达超市提交了三份证据。第一份是网页打印资料，证明泡茶师是通用名称；第二份是台创泡茶师外包装及富光公司商标，证明富光公司的“泡茶师”商标同台创的“泡茶师”系列水杯，无论是字样、排列形状、作用都不一样；第三份是张启茂名片，证明亿源达超市的商品来源合法且是善意的。 富光公司质证认为，第一份证据不符合网络证据的形式要求，对其真实性不予认可；对第二份证据的真实性和关联性予以认可，该证据恰能证明亿源达超市销售的相关商品上突出使用泡茶师三个字；对第三份证据的真实性、关联性、合法性均不予认可，该证据也无法证明亿源达超市销售的涉案商品的合法来源。 本院分析认为，证据一是网络下载的打印件，其内容的真实性不予认可；证据二的真实性和关联性双方均无异议，本院予以认可；证据三仅是张名片，亿源达超市既没有证明该名片的真实性更不能以此证明亿源达超市涉案商品来源的合法性，故对该证据的真实性、关联性和合法性不予认可。 本院经审理查明，原审认定的事实属实。 本院认为： “泡茶师”商标系由富光公司合法注册取得，其相关权益依法受到保护。亿源达超市在其店内销售的台创“泡茶师”水杯产品上使用的“泡茶师”标识与富光公司的商标基本相似，且易造成消费者的混淆误认，已经构成商标侵权。亿源达超市辩称“泡茶师”系通用名称，但并没有就此提供充分的证据予以证明。而且，富光公司拥有的“泡茶师”商标系商品类商标，“泡茶师”名词即使存在通用的成分，从职业性质来说也应当是指在服务类，并不影响富光公司将其注册为商品类商标的显著性。 亿源达超市主张其销售的被诉侵权产品系从案外人台州市黄岩台创塑胶有限公司进货的，有合法来源。但亿源达超市并没有就此提供充分证据证明，其在二审中提交的所谓台州市黄岩台创塑胶有限公司工作人员“张启茂”名片，在没有其他诸如购货合同、支付凭证等证据佐证的情况下，无法认定被诉侵权产品来自台州市黄岩台创塑胶有限公司。 综上，亿源达超市上诉理由事实和法律依据不足，其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由莆田市涵江区亿源达超市负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈一龙 审 判 员  蔡 伟 代理审判员  马玉荣 二〇一七年七月十八日 书 记 员  欧群山 附本案适用的法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 -7-