广东省深圳市福田区人民法院民事判决书 （2016）粤0304民初20541号 原告（被告）石渊喜，男，瑶族，1962年4月28日出生，住址湖南省辰溪县。 委托代理人郑晓波，广东鼎方律师事务所律师。 委托代理人李冬菊，广东鼎方律师事务所律师。 被告（原告）深圳市绿程园艺景观发展有限公司，住所地深圳市福田区红荔路**花卉世界B11，统一社会信用代码914403002792836092。 法定代表人段绪强，总经理。 委托代理人刘天军，广东众多律师事务所律师。 上列原告诉被告劳动争议纠纷一案，本院依法立案受理后，被告就同一仲裁裁决也向本院提起了诉讼，本院依法对双方当事人的诉讼请求合并审理，已公开开庭进行了审理，现审理终结。 本案相关情况 一、入职时间：2015年6月1日。 二、工作岗位：绿化护理员。 三、工资标准：正常工作时间工资2030元/月。 四、劳动合同解除时间及最后工作时间：原告称劳动合同解除时间、最后工作时间均为2016年5月30日，被告则称时间为2016年5月27日。本院认为，被告作为用人单位，应对劳动合同的解除时间、原告最后工作时间负有举证责任。在本案中，被告并未提供充足、有效的证据证明劳动合同解除时间及原告最后工作时间，应承担举证不能的法律后果，故本院采信原告的主张，确认双方劳动合同的解除时间及原告最后工作时间均为2016年5月30日。 五、关于加班工资：原告主张2015年6月1日至2016年5月30日期间每天上班10小时，即平时工作日每天加班2小时，休息日周六日固定上班，均为10小时，法定节假日均在上班，时间亦均为每天10小时。原告提交视频光盘以证明其主张，认为该视频已经客观记载原告在上班场合进行上、下班指纹考勤的情况。且根据实际情况，绿化工人不可能有完整的法定节假日或休息日休息时间，根据其工种从常理上可以判断原告存在加班情况。被告则称原告不存在加班情形，因原告被派驻到浪琴半岛小区，只是进行绿化后期维护，并不是前期的种养，所以原告每天的工作内容并没有满负荷达到8小时，因此不可能存在加班事实。原告提交上下班打卡视频以证明其工作时存在打卡考勤，以记录原告的上下班时间。被告对该视频不予认可，称原告在被告处上班根据双方约定不实行打卡，该视频不能反映是在原告上班的项目现场录制，原告在下班或者休息日也能够进入项目现场，该行为不意味着是加班行为。被告提交2015年11月份工资表以证明双方之间有不打卡的约定。原告对该工资表上签名的真实性予以确认，但对于其上“不打卡”字样不予确认，称系在另一名员工那一栏之后，且该内容属于打印上去的，不排除事后打印的可能性。本院经查，被告提交的2015年11月份工资表为表格形式，表内列有“黄某某”、“石渊喜”两名员工，表内的栏目包括“基本工资、请假天数、考勤扣款、实得工资数额”等项目，在表内员工签名处有原告签名。另在表格所有内容之外，于纸张右侧空白处有三个并未加大加黑的字体“不打卡”，横向来看与员工“黄某某”一栏内容持平。本院另向原告工作地的深圳市京武物业服务有限公司浪琴半岛花园物业服务中心发函，请其提供2015年6月1日至2016年5月30日期间原告的所有考勤记录。该服务中心回函本院，函中内容作如下表述：“我司与深圳市绿程园艺景观发展有限公司是合作关系，石渊喜是深圳市绿程园艺景观发展有限公司派到我公司的一名绿化工，石渊喜由深圳市绿程园艺景观发展有限公司负责，我公司没有石渊喜的考勤记录”。原告对该回函记载的内容不予认可。本院认为，首先，原告的工种属于绿化护理员，其工作内容确实具有时间上的不确定属性。被告作为用人单位应对其上下班时间进行有效考勤管理。有关服务中心回函仅称其处没有原告考勤记录，但同时亦表示原告应由被告予以负责。该回复并未排除被告的责任及不存在任何考勤的事实，且原告方亦提交了其考勤打卡的相应视频。其次，根据原告的工作性质，被告如明确双方不存在考勤，应采用书面等有效形式加以约定。在本案中，被告提交的用以证明双方约定不考勤的证据仅为2015年11月工资表，且经查该表除标题名称及落款之外，其他内容均在表格相应表框之内，唯独被告用以证明约定的“不打卡”三字位于表格表框之外。且既未特别标注提示，亦无进一步文字说明。仅为正常字体大小的“不打卡”三个字，且横向对应的亦为表内另一名员工的内容。另原告对该工资表的签名亦在该“不打卡”三字之前。本院认为，仅为该表现形式的“不打卡”三字，存在着事后补打的较大可能性，实难让本院相信双方之间存在相关约定。同时，在表内工资相应项目中亦列有“考勤扣款”一项，如依被告陈述双方之间不存在考勤管理，又何来考勤扣款一说。故综上，被告提交的证据并不足以证明双方之间存在不打卡考勤的约定。故本院结合本案实际案情，确认被告对原告进行相关考勤管理，其未予管理或不予提供相关考勤记录的行为，应由其自行承担相应的法律责任及法律后果。本院采信原告主张，其上述期间存在加班行为，并酌定原告上述期间正常工作时间加班200小时，休息日加班200小时，法定节假日加班50小时。故被告应支付原告2015年6月1日至2016年5月30日期间正常工作时间加班工资3500元（2030÷21.75÷8×200×150%）、休息日加班工资4666.67元（2030÷21.75÷8×200×200%）、法定节假日加班工资1750元（2030÷21.75÷8×50×300%）。 六、离职前平均工资：根据原告基本工资情况及上述所确定的加班工资情况，经核，原告离职前平均工资应为2856.39元/月。 七、劳动合同签订情况：双方之间没有签订书面劳动合同。被告称其有提供给原告签署，但原告签署后没有交回给公司，因为项目比较分散，区域主管没有及时向原告催要。原告则对被告陈述不予认可，称没有见过劳动合同也没有人要求原告签订。本院认为，被告并未提供充足、有效的证据证明未签订书面劳动合同的过错在于原告。且根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。上述规定强调的是客观上的结果，即只要用人单位在客观上自用工之日起超过一个月不满一年没有与劳动者签订书面劳动合同，就应当支付二倍工资。因此，即使是劳动者拒绝与用人单位签订书面劳动合同，用人单位也应按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第五条、第六条的规定，在法定期限内书面通知劳动者终止劳动关系。用人单位在法定期间内未提出终止劳动关系，而是继续用工，在此情况下，应视为其放弃了终止劳动关系的权利，其仍应承担未签订书面劳动合同的法律责任，即支付劳动者未签订书面劳动合同的二倍工资差额。故综上，被告应支付原告2015年7月1日至2016年5月30日期间的未签订劳动合同双倍工资差额31420.29元（2856.39×11）。 八、关于高温补贴：被告称原告虽然是户外园林绿化，但小区里的户外不处于高温状态，故无需支付高温补贴。原告则对此不予认可，认为在深圳的户外，不管是否有树荫，在高温天气都属于非常炎热的情况，原告也不可能仅仅呆在树林下干活。本院认为，原告的岗位为绿化护理员，工作地点在深圳室外，属于高温作业人员。仲裁裁决被告应向原告支付2015年6月至10月的高温补贴750元，有事实和法律依据，本院对此予以支持。 九、劳动合同解除原因：原告称因被告存在拖欠加班工资、没买社保、没签订劳动合同，原告被迫解除劳动合同。被告则称原告系自动离职。本院认为，如前所述，被告确实存在拖欠原告工资的情况，故原告被迫解除双方之间的劳动合同，于法有据，被告应支付原告解除劳动合同经济补偿金2856.39元（2856.39×1）。 十、律师费：根据原告提交的委托代理合同及律师费发票，原告支出律师费5000元。依据相关法律规定及原告胜诉比例，被告应向原告支付律师费2987.99元（44943.35÷75206.66×5000）。 十一、仲裁案号：深劳人仲案[2016]4552号。 十二、原告仲裁请求：1、被告支付2015年6月1日至2016年5月30日平时加班工资8715元；2、被告支付2015年6月1日至2016年5月30日休息日加班工资12133.33元；3、被告支付2015年6月1日至2016年5月30日法定节假日加班工资4200元；4、被告支付2015年6月至10月高温补贴750元；5、被告支付2015年7月1日至2016年5月30日未签劳动合同双倍工资差额45290.97元；6、被告支付被迫解除劳动关系经济补偿金4117.36元；7、被告支付律师费5000元。 十三、仲裁结果：1、被告支付原告高温补贴750元；2、被告支付原告未签书面劳动合同双倍工资差额22330元；3、被告支付原告律师费1534.44元；4、驳回原告的其他仲裁请求。 十四、原告的诉讼请求：与仲裁请求一致。 十五、被告的诉讼请求:无须支付仲裁第一、二项仲裁结果。 裁决结果 依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十条、第二十九条、第三十条、第四十六条、第四十七条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告深圳市绿程园艺景观发展有限公司应支付原告石渊喜2015年6月1日至2016年5月30日期间正常工作时间加班工资3500元、休息日加班工资4666.67元、法定节假日加班工资1750元； 二、被告深圳市绿程园艺景观发展有限公司应支付原告石渊喜2015年7月1日至2016年5月30日期间的未签订劳动合同双倍工资差额31420.29元； 三、被告深圳市绿程园艺景观发展有限公司应支付原告石渊喜高温补贴750元； 四、被告深圳市绿程园艺景观发展有限公司应支付原告石渊喜解除劳动合同经济补偿金2856.39元； 五、被告深圳市绿程园艺景观发展有限公司应支付原告石渊喜律师费2987.99元； 六、驳回原告石渊喜的其他诉讼请求； 七、驳回被告深圳市绿程园艺景观发展有限公司的诉讼请求。 被告应于本判决发生法律效力之日起十日内付清，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费10元（已由被告预缴），由被告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到预交上诉费通知次日起七日内预交上诉案件受理费。逾期不预交的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长 杜    阳 人民陪审员 周  艾  黎 人民陪审员 钟  惠  强 二〇一七年七月二十六日 书 记 员 陈子欣（代）