贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）黔05民终1474号 上诉人周礼专（一审被告），男，1982年7月10日出生，汉族，住贵州省七星关区杨家湾镇开林村****，现住赫章县。 上诉人李飞（一审被告），女，1985年4月17日出生，汉族，，住贵州省赫章县 被上诉人邓某1（一审原告），男，2012年8月28日出生，汉族，住赫章县。 法定代理人邓某2（系邓某1之父），男，1988年2月27日出生，汉族，住赫章县。 法定代理人谢某（系邓某1之母），女，1987年11月3日出生，汉族，住赫章县。 一审被告赫章县鼎亚源工贸有限责任公司，住所地贵州省毕节市赫章县城关镇。组织机构代码：06306643-7。 法定代表人韩华，系该公司总经理。 一审被告中国人民财产保险股份有限公司赫章支公司（以下简称人财保赫章支公司），住所地贵州省赫章县城关镇前河路。注册号：522428000020039。 法定代表人尤娜，经理。 原审原告邓某1诉原审被告周礼专、李飞、赫章县鼎亚源工贸有限责任公司（以下简称鼎亚源公司）及中国人民财产保险股份有限公司赫章支公司（以下简称人保产险赫章支公司）机动车交通事故责任纠纷一案。贵州省赫章县人民法院于2016年3月29日作出（2015）黔赫民初字第340号民事判决。一审被告周礼专、李飞及鼎亚源公司不服判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月8日作出（2016）黔05民终1411号民事裁定，以一审认定基本事实不清为由，撤销原判，发回赫章县人民法院重审。赫章县人民法院重审后，于2017年2月7日作出（2016）黔0527民初1974字号民事判决。一审被告周礼专、李飞不服，再次向本院提起上诉。本院于2017年4月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。 上诉人周礼专、李飞上诉请求：一、撤销赫章县人民法院（2016）黔0527民初1974号民事判决，依法改判。事实及理由：一、本案是被上诉人邓某1的监护人没有尽到监管和安全注意责任发生的不幸，其监护人应承担主要责任。一审法院认定被上诉人邓浩洋监护人负责一定责任，但仅划定其监护人承担10%的责任分担不均，且显失公平，上诉人在本案中只承担超出交强险部分30％的赔偿责任。二、被上诉人不与上诉人协商，未经医院同意擅自转院，延误治疗时机，应承担贻误治疗，扩大损失之责。三、一审判决认定护理费30，788.20元的护理费过高，后续治疗费、护理依赖费、后期残疾器具费及更换维修费属于尚未实际发生的费用，结合每个生命个体存在疾病、意外等不确定性因素，应待产生实际费用后再行主张。即便支持，结合被上诉人目前年龄、健康状况、生命体征等因素，建议支持6年为宜。 被上诉人邓某1二审答辩意见：一、本案事故发生的根本原因是上诉人一方的驾驶员没有注意避让行人造成，上诉人称其驾驶员无过错与事实不符，应当承担主要责任，一审对责任的分摊适当。二、本案中，鼎亚源公司应当承担担保责任，但一审没有判决。 一审原告邓某1一审起诉请求：判令被告周礼专、李飞、赫章县鼎亚源工贸有限责任公司连带赔偿原告医疗费110,311.72元、残肢处理费350.00元、护理费172,196.40元、营养费9,000.00元、住院伙食补助费29,500.00元、残疾赔偿金94701.60元、后期医疗费用262,500.00元、假肢安装及维修费438,900.00元、鉴定费5,250元、交通费7707.50元、住宿费150.00元、就餐费210.00元、相关材料复印费136.00元、精神损害抚慰金20,000.00元，共计1150913.22元，被告人保产险赫章支公司承担保险赔偿责任，并由四被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定的事实：2014年12月21日，被告周礼专驾驶由被告李飞所有的贵Ｆ×××××号轻型自卸货车，从赫章县水塘乡方向往赫章县城关镇方向行驶，当日11时30时分许，行驶至线××（赫章县××七家湾路段)处时，因操作不当碰撞路上行人原告，造成原告受伤的交通事故。经赫章县公安局交通警察大队认定，被告周礼专承担事故的全部责任，原告邓某1（监护人邓某2）无责任。被告周礼专、李飞、鼎亚源公司不服，向毕节市公安局交通警察支队申请复核，原告起诉后，该支队终止了复核程序。事故发生后，由于原告伤情较重，先后被送到赫章县人民医院、毕节市人民医院、遵义医学院附属医院、重庆医科大学附属儿童医院等院治疗，共住院71天，其间，被告周礼专、李飞支付了医疗费13000元。经医生诊断，此次事故造成原告身体多处骨折、皮肤坏死及脚趾截肢。原告于2015年3月3日诉来本院，请求判令支持原告如前诉请。一审诉讼中，原告的法定代理人申请对原告邓某1作伤残等级、残疾辅助器具费、后续治疗费、护理期限、营养期限进行评定。一审法院委托重庆市明正司法鉴定所作上述鉴定。2015年8月6日，重庆市明正司法鉴定所作出司法鉴。鉴定意见为：1、邓某1左足截肢，五趾缺失，属9级伤残；右胫骨远端骺离骨折属10级伤残。2、邓某1右足残端点癜痕的后续治疗需费用约3万元人民币，邓某118岁以前，右足残端每1-2年需进行修整术治疗，每次需费用约壹万伍仟元人民币。3、邓某1需安装半足假肢并终生佩戴，假肢价格为22000.00元每具，18岁以前每2年需更换一次，18岁以后每5年更换一次，假肢每年的维修费用为假肢价格的5%。4、邓某1需营养时限约为90天。5、邓某1需护理时限为伤后至假肢安装后三个月，其后续住院治疗期间（癜痕治疗、残端打磨修补），每次住院2周，亦需护理。一审另查明：2014年12月29日，鼎亚源公司为周礼专作出《担保承诺书》，做出如下承诺：一、如驾驶员周礼专不承担此次交通事故的相关责任，由我司负责承担；二、如联系不到驾驶员周礼专，可联系我司法人韩华。担保单位鼎亚源公司法定代表人韩华在《担保承诺书》上加盖了公司公章。贵Ｆ×××××号轻型自卸货车在被告人财保赫章支公司投有交强险，保险期间从2014年10月19至2015年10月19日止，本次事故发生在保险期内。除赫章、毕节、遵义的治疗费系被告周礼专、李飞支付外，另外还支付了遵义站至双山站的车辆过路费115元，被告周礼专、李飞还垫付了原告邓某1在重庆治疗的医疗费68800元，给原告购买复制矫形器2型的费用900元。 一审法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。”本案交通事故发生后公安交通管理部门作出事故责任认定，被告周礼专、李飞对此次事故的责任认定有异议,本院对交通事故责任认定书不予采信。根据《道路交通安全法》第六十四条规定，原告属于学龄前儿童，在道路上通行，应当在其监护人或者对其负有管理保护职责的人带领，事故发生时，原告只有两岁多，其监护人没有尽到完全监管和安全注意责任，其监护人应承担一定责任，结合本案实际，酌定由原告监护人承担10%的责任。被告鼎亚源公司为被告周礼专承担保证责任作出《担保承诺书》，其担保的目的是：一、担保在该事故没有调查结束前，周礼专及其涉事车辆必须随传随到，接受调查；二、担保周礼专必须按时支付受害人的相关医疗费。至于该担保承诺书内容，是该担保公司法人的主观想法还是客观想法，无法查证。该公司是向公安机关交警部门作保证，不是直接向原告作保证,该公司不承担连带赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十九条之规定，对涉案赔偿项目及数额计算认定如下：1、医疗费，被告周礼专、李飞提出除了原告认可支付了医疗费68800元外，其另行支付了原告父亲40000.00元，原告不予认可，被告周礼专、李飞未提供有力证据证实其主张，其主张本院不予采信。原告在重庆的医疗费、复查费、残肢处理费实际发生110418.72元，其中被告周礼专、李飞支付了68800元，其间，被告周礼专、李飞支付了原告在赫章、毕节、遵义的医疗费等13000元，车辆过路费115元，给原告购买辅助矫形器2型，支付人民币900元；2、原告住院期间的护理费，根据重庆医科大学儿童医院诊疗证明书意见，原告住院期间双陪护，建议出院后休息半年，继续双陪护。原告由其父母进行陪护，护理人员为二人。原告住院期间的护理费，原告父亲邓某2因被单位扣发2014年12月至2015年2月的奖励性绩效和绩效工资5198元，是实际减少的收入，应予支持；原告母亲谢某当时是县团委志愿者，工资没有被扣发，其没有实际减少收入，不予支持。出院后的护理费，根据2009年公安部发布《人身损害护理依赖程度评定》的规定，结合原告病历称需双陪护及鉴定意见评定为：“伤后至假肢安装后三个月，其后续住院治疗期间（瘸痕治疗、残端打磨修补），每次住院2周，亦需护理”。邓某1受伤至2016年2月安装假肢，时间为17个月加140天，因原告法定代理人没有提供具体护理人员姓名，自己是否正常上班的证据佐证，又未提供护理人员近三年平均收入证明，只能参照本地区上一年度（2014）居民服务、修理和其他服务业平均工资34214元标准计算为25590.20元（34214元÷365天×30天×17个月×2人×21％）+（34214元÷365天×140天×2人×21％）；3、营养费，以鉴定机的意见，营养时限为90天，故对营养费予以支持，即营养费为2700.00元（30元×90天）。4、住院伙食补助费，计算为2130.00元（30.00元/天×71天）；5、交通费，根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗及鉴定需实际发生的费用计算，酌定为2863.00元；6、残疾器具费及更换维修费，依照重庆市明正司法鉴定所司法鉴定意见，本院以该鉴定中心鉴定意见结合本案实际，先行计算至原告满18岁，为181500.00元；18岁以后继续配备的假肢，待实际发生费用后，可再行主张；7、后续治疗费，依照重庆市明正司法鉴定所司法鉴定意见，邓某1右足残端点癜痕的后续治疗需费用约叁万元人民币，邓某118岁以前，右足残端每1-2年需进行修整术治疗，每次需费用约壹万伍仟元人民币，为180000.00元；8、残疾赔偿金，根据原告伤残等级，按照贵州省2014年度城镇居民人均可支配收入标准计算为94702.48元（22548.21元/年×20年×21%）；9、精神抚慰金，此次事故致原告受伤致残，确实给原告精神上造成了一定的伤害，结合本案实际，本院酌定为2000.00元。上述各项损失为：医疗费124318.72元、护理费30788.20元、营养费2700元、住院伙食补助费2130元、交通费2978元、残疾器具及更换维修费181500元、后续治疗费18万元、残疾赔偿金94702.48元、精神抚慰金2000元，合计621,117.40元。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条：“同时投机动车第三责任强制保险和第三者责任商业险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强公的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予以支持。”因肇事车辆（贵Ｆ×××××号）在被告人财保险赫章支公司投有机动车第三责任强制保险，且事故发生时在保险期内，故由被告人财保险赫章支公司先在交强险范围内先赔偿122,000.00元，所剩部分499,117.40元（621,117.40元-122,000.00元），扣除原告监护人邓某2、谢某承担的49,911.74元（499,117.40×10%）外；由被告周礼专、李飞承担366,390.66元（499,117.40元-499,11.74元-82,815元）。 一审法院判决：一、由被告中国人民财产保险股份有限公司赫章支公司于本判决生效后十日内在机动车第三者强制保险责任限额内赔偿原告邓某1医疗费、精神抚慰金等人民币122,000元；二、由被告周礼专、李飞在本判决生效后十日内赔偿原告邓某1的各项损失人民币366,390.66元;三、驳回原告邓某1的其他诉讼请求。案件受理费14539.00元，被告周礼专、李飞负担6496元，原告邓某1负担5303元，被告中国人民财产保险股份有限公司赫章支公司负担2740元；鉴定费3500.00元，由被告周礼专、李飞负担。 本院二审审理查明的事实与一审法院查明事实一致，没有新的事实和证据。 综合上诉人的上诉理由与辨认意见及审理查明的案件事实，本案二审争议焦点为，一审对本次交通事故责任的分摊是否合法适当；对相关费用的计算是否合法。 本院认为，公民的生命健康权依法受法律保护。对于道路交通事故造成的人身损害赔偿纠纷，事故当事人应当根据其在事故中的责任大小承担相应的赔偿责任。本案中，上诉人周礼专驾驶贵Ｆ×××××号轻型自卸货车行驶的路段并非封闭路段，应当注意行人等可能危及交通安全的紧急情况的出现，做到谨慎驾驶，观察通行，以避免交通事故的发生。其上诉称被上诉人邓某1横穿公路，但不能提供证据证明。一审人民法院从交警部门调取的相关证人证言也不能证明邓某1有横穿公路的行为。根据《中华人民共和国交通安全法》第七十六条第一款第二项“（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。”的规定，上诉人周礼专应当承担此次事故的赔偿责任。鉴于被上诉人邓某1系学龄前儿童，在道路上通行没有监护人或者对其负有管理保护职责的人带领，其监护人没有尽到完全监管和安全注意责任，应承担一定赔偿责任。一审根据查明的案件事实，结合本案实际，确定上诉人周礼专承担本案事故90%的赔偿责任，被上诉人邓某1的监护人承担l0%的赔偿责任，合法适当，应予维持。上诉人所提只承担超出交强险部分30％的赔偿责任的上诉理由不成立，本院不予支持。至于上诉人所提被上诉人擅自转院延误治疗时机，应承担贻误治疗所扩大的损失的上诉理由，其一审不能提证据证明，二审申请本院对此进行调查于法无据，本院不予支持。 关于护理费的问题。对被上诉人邓某1住院期间的护理费，一审根据其父亲邓某2因被单位扣发奖励性绩效和绩效工资5198元，认定其护理人员实际减少的收入，以此确定邓某1住院期间的护理费并无不当；对邓某1出院后的护理费，一审根据2009年公安部发布《人身损害护理依赖程度评定》的规定，结合原告病历需双陪护及鉴定机构对护理期限的鉴定意见认定邓某1出院后的护理期（17个月加140天），并参照贵州省上2014年度居民服务、修理和其他服务业平均工资标准计算邓昊邓洋出院的护理费合法有据，本院予确认。故对上诉人所提一审认定护理费过高的上诉理由，与查明的事实不符，本院不予支持。 关于上诉人所提后续治疗费、护理依赖费、后期残疾器具费及更换维修费的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”的规定，根据邓某1的病历材料及鉴定机构的鉴定意见，被上诉人邓某1的后续治疗费、护理依赖费及后期残疾器具费及更换维修费等费用是本次交通事故必然产生的费用。一审根据鉴定机构的鉴定意见，与已产生的医疗费用一并判决合法有据，本院予以维持。上诉人上诉请求对前述费用应待产生实际费用后再行主张或者建议支持6年的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确；上诉人周礼专、李飞的上诉请求不能成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14,539.00元，由上诉人周礼专、李飞承担。 本判决为终审判决。 审判长 李 可 审判员 黄塑希 审判员 陈红梅 二〇一七年七月十日 书记员 何 莹