江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏04民终2001号上诉人（原审被告）：江苏豪景园林建设有限公司，住所地常州市金坛区经济开发区汇福路6号。法定代表人：张小俊，该公司董事长。委托诉讼代理人：汪磊，江苏剑群律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李林森，男，1956年5月24日生，汉族，住常州市金坛区。委托诉讼代理人：高建华，江苏剑群律师事务所律师。原审被告:王益华，男，1963年12月27日生，汉族，住常州市金坛区。上诉人江苏豪景园林建设有限公司（以下简称豪景公司）因与被上诉人李林森、原审被告王益华民间借贷纠纷一案，不服江苏省常州市金坛区人民法院（2016）苏0482民初6365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。豪景公司上诉请求：一、依法撤销原审判决第三项，改判上诉人不承担责任；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实错误。1、原审法院经审理查明“被上诉人李林森在将款项出借给王益华之前。向上诉人豪景公司的法定代表人进行了打听，张小俊说王益华人不错，建议帮帮王益华的忙”不符合事实。上诉人豪景公司的法定代表人张小俊根本不认识李林森，也未见过面，更未建议李林森帮帮王益华的忙，在一审的庭审过程中，上诉人对于李林森的陈述未予认可，一审法院认为该部分事实已经法院审理查明，显然没有事实根据。2、原审法院经审理查明“2014年10月24日晚上七时左右，在原告家中原告将600000元的现金用蛇皮袋装好交给了王益华。王益华将上述部分借款用于支付所欠他人苗木货款及工人工资，同时还将部分借款交由其妻子和工程会计童阿金管理”，缺乏事实依据。首先，李林森所诉的借款为2笔，其中一笔为60万元，一笔为40万元，均为大额借款。但李林森却不以银行转账的方式来交付借款本身不符合常理；其次，李林森即使是通过现金的形式交付给王益华，按照正常说的逻辑，李林森也不应当是家里放着这么多现金来等着王益华借，应当提供交付借款前相应的银行提款记录，但李林森也未就该事实进行举证；再次，李林森与王益华系师徒关系，关系密切，在王益华与豪景公司之间存在剧烈矛盾，且豪景公司已经对借款的真实性提出了合理怀疑的情况下，仅凭二被上诉人在庭审前串通一致的说法就认定他们之间存在民间借贷关系，显然过于武断；最后，李林森在一审诉讼之前，通过一审法院的法官与上诉人豪景公司进行了协商。当时豪景公司已经见到了王益华出具给李林森的借条。但在收到起诉材料后，却发现证据中的借条与之前所见到的借条完全不一致。而二被上诉人却一口咬定庭审质证的借条系借款当时形成。一审法院在未进行鉴定的情况下，就将上述借条作为了本案的定案证据，没有事实依据。二、一审法院审理的程序严重违法。1、一审法院审理过程中，豪景公司在庭审过程中明确表示要对被上诉人提交的借条的形成时间进行鉴定，在庭后也及时递交的书面的鉴定申请。在上诉人未撤回鉴定申请的情况下，一审法院居然认为“但在指定时间的期间内未提交书面申请”，并在没有任何文书通知的情况下，未予鉴定，并草率结案，严重违反法定程序。2、一审法院在判决结果未公布时，多次与豪景公司进行误导性谈话，称“该案件与你们无关，你们的鉴定没有必要”，要求上诉人豪景公司撤回鉴定申请。如果没有误导性谈话，上诉人豪景公司在递交书面鉴定意见后，久久没有回应的情况下，将会采取其他的方式提交书面的鉴定申请。一审法院的做法违反程序。三、一审法院适用法律错误。一审法院在本院认为中明确“王益华在该工程的管理中对外所形成的借款对豪景公司不构成表见代理、且也无我国民法通则第六十五条第三项规定的情形，故王益华作为该工程的实际施工人应对其对外所借款项承担还款义务，豪景公司对此不应当承担民事责任”，对于该部分的法律适用，上诉人豪景公司不持异议。但一审法院认为“鉴于在该工程的后期管理中豪景公司已进行了相应的管理，尤其考虑从诉讼的经济和解决纠纷的实际出发，豪景公司应在该工程剩余的工程款中以实际结算取得的款项为限对王益华所负义务承担清偿责任”，没有事实和法律依据。1、清偿责任本身是一种债务的承担方式，在本案中，一审法院已经明确的认为上诉人豪景公司不承担民事责任，那么，清偿责任从何而来？一审法院未明确豪景公司承担清偿责任的法律依据，也未对豪景公司承担清偿责任的理由进行充分的说理，仅仅一句从诉讼的经济和解决纠纷的实际出发，就作出了如此草率的判决，滥用了自由裁量的权利。2、一审法院的判决客观上也未从解决纠纷的实际出发。本案引发的原因，就是上诉人王益华在收到工程款项后，肆意挥霍，不支付工人工资以及材料款。2016年3月起，发生了多次农民工或材料供应商在豪景公司处堵门的情形。豪景公司无奈，为保护农民工的工资以及其他债权人的利益，停止向王益华支付相应的工程款项，为的是妥善解决好本案所涉工程后续的工人工资及材料款事宜。截至目前，本案所涉的工程对外尚欠农民工工资240万元，材料款460万元，还不包括豪景公司已经垫付的工程款项223万余元。一审法院判决豪景公司以实际取得的工程款为限对王益华的个人债务承担清偿责任，那么，涉案工程的工人工资如何兑付，实际发生的材料款项如何支付？一审法院根本未考虑到案涉工程的实际情况，若上诉人豪景公司不能取得剩余的工程款项，那么豪景公司将没有能力支付剩余的农民工工资及材料款，势必会引发更大的矛盾和纠纷，甚至会引发社会的不安定因素。综合以上，请求法院查明本案的事实，考虑案涉工程的特殊情况，依法撤销一审判决第三项，改判上诉人豪景公司不承担清偿责任。豪景公司二审庭审中补充陈述：一审法院适用法律错误，一审判决上诉人承担清偿责任没有法律依据。即使李林森与王益华之间借款是真实的，仅仅也是李林森与王益华之间的债权债务关系，上诉人豪景公司与王益华之间虽然有纠纷，但豪景公司不欠王益华任何的款项，反而是豪景公司帮王益华垫付了200多万元。因此，一审判决上诉人承担清偿责任没有依据。李林森答辩称：请求驳回上诉。一审法院认定事实清楚，判决证据确凿，我们请求维持一审判决。主要理由：上诉人与王益华之间是挂靠关系，王益华为该公司施工人，在上诉人接收工程后判决上诉人承担清偿责任并无不当。李林森司向一审法院起诉请求：王益华、豪景公司返还借款本金人民币1000000元、并按约定月利息2.5分的标准支付借款本金人民币600000元自2014年10月24日起、借款本金人民币400000元自2015年9月22日起至该款还清时止的利息。本案诉讼费用由王益华、豪景公司承担。事实与理由王益华为豪景公司山东重汽翡翠外滩项目部经理，为购买材料和支付工资两次向我借款人民币计1000000元，并口头约定月利息为2.5分。借款后我曾到承建的工地进行了观察，发现王益华、豪景公司承建的工程规模较大，于是本人对所出借的款项较为放心。2016年春节前本人要求王益华结付借款利息，王益华以工程款未结付为由进行了搪塞，后本人了解到工程款已基本结清。2016年春节后本人向王益华、豪景公司催要借款及利息，但王益华、豪景公司相互推诿，故提起本案诉讼。一审法院认定的事实：李林森与王益华系朋友关系。王益华以实际施工人的身份挂靠在豪景公司名下承建了涉案工程。2014年10月31日豪景公司出具了编号为HJ20141031号授权委托书，该委托书内容为：张小俊作为豪景公司的法定代表人委托王益华为豪景公司的代理人、以豪景公司的名义办理重汽翡翠外滩中区建设项目园林景观绿化施工工程开票及工程款业务，我均予以承认。委托书还注明王益华无权转委托、有效期为15日及联系电话之内容。2015年9月18日豪景公司再次出具了编号为HJ20150916号授权委托书，该委托书内容为：张小俊作为豪景公司的法定代表人委托王益华为豪景公司的代理人、以本公司的名义办理重汽翡翠东郡项目三期八九标段景观绿化工程事由，我均予以承认。该委托书也注明王益华无权转委托、有效期为15日及联系电话之内容。王益华为解决该工程资金问题在向李林森说明该工程为其本人投标、并进行实际施工和为该工程负责人的情况下，向李林森提出借款。李林森向王益华要取了王益华的身份证，并就借款事项要求王益华等待通知。后李林森就该工程的相关情况向豪景公司法定代表人张小俊进行了打听，张小俊向李林森说王益华为人不错、并建议帮帮王益华的忙。2014年10月24日晚上7时左右，在李林森家中李林森将600000元的现金用蛇皮袋装好交给了王益华，王益华在李林森事先复印好的、有其身份证复印件的纸张上向李林森出具了借条，借条内容为：今借李林森现金陆拾万元整(600000),此款用于山东重汽翡翠外滩中区园林景观绿化工程购买材料及农民工资。2015年9月22日晚上7时左右，在李林森的家中李林森将400000元的现金交给了王益华，王益华在李林森事先复印好的、有其身份证复印件的纸张上向李林森出具了借条，借条内容为：今借李林森现金肆拾万元整(400000),此款用于山东翡翠东郡项目八九标段绿化工程用于购材料、支付农民工资。王益华将上述部分借款用于支付所欠他人苗木货款及工人工资，同时还将部分借款交由其妻子和工程会计童阿金管理。针对上述两笔借款，李林森及王益华当时口头约定了借款利息为月利息2.5分，对该利息标准的口头约定王益华当庭予以自认。但其特别授权的委托代理人韩永仁当庭抗辩认为自然人之间的借款、没明确书面约定利息的视为无息借款、并认为李林森只能从权利实际主张之日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的标准主张利息。审理中本院要求王益华对李林森所主张的利息及标准最终是以其本人自认的事实、还是以其代理人的抗辩意见为准问题予以明确。王益华当庭明确以其代理人的抗辩意见为准。该工程的大部分工程款由王益华直接从发包方处予以了结算。在该工程的后期管理中因王益华未能支付相应的货款和工人工资，导致较多的人员直接向豪景公司索要货款和工资，李林森也曾持王益华出具的借条向豪景公司索要借款和利息，但遭到豪景公司的拒绝。在此种情况下，豪景公司向该工程的有关部门发出了要求向王益华停止工程款结算的律师函，并接管了该工程的后期管理工作，此后，王益华未能从发包方处直接结算到该绿化工程的工程款。一审审理中，豪景公司对李林森所举证据借条的落款时间提出异议，并在庭审中提出要求对该借条的落款时间进行鉴定，但在指定的期间内未提交书面鉴定申请。一审诉讼中，该院根据李林森的诉讼保全申请对豪景公司及王益华在中国重型汽车集团房地产开发有限公司处的后期工程款进行了冻结，根据李林森的申请冻结的标的额为人民币1500000元。上述事实由当事人的当庭陈述、李林森所举证据借条、授权委托书、王益华所举证据支付款项明细等证据在卷佐证。原审法院认为,合法的借贷关系受法律保护。王益华作为工程的实际施工人为解决该工程的资金问题向李林森借款不违反法律等强制性的规定，应认定王益华与李林森之间的借款行为合法、有效。在借款过程中，双方虽未采用通过银行等金融机构办理转账等交付方式，但双方对所借款项交付的具体情形陈述一致，且王益华对已收到李林森借款的数额人民币1000000元并无异议，应认定李林森已实际履行出借义务及王益华与李林森间实际发生的借款数额为人民币1000000元。针对该借款的利息问题：庭审中王益华对当时口头约定的月利息为2.5分的标准并无异议，但又要求以其代理人的抗辩意见来认定利息的标准。对此，该院认为，民事诉讼活动禁止当事人反言、同时当事人应当遵守诚实信用原则，王益华在诉讼中的该反言行为有违诚实信用原则，对其要求按代理人的抗辩意见来确定利息计算标准的理由该院不予采纳。但双方约定的月利息2.5分的标准超过了法律的规定，对超出部分该院不予支持，应以月利息2分的标准来计算借款利息。依据本案的事实，王益华应当返还李林森借款、并按相关规定支付借款利息。李林森起诉状中的诉讼请求与庭审中实体权利主张的请求一致、即均要求豪景公司作为共同义务人与王益华共同承担返还借款及利息，但其诉讼代理人法庭辨论终结后所提交的书面代理意见中则主张豪景公司对王益华所负义务承担连带责任，对此不能视为对诉请的变更，仍应按其原诉请进行审理。豪景公司虽当庭对李林森所举证据借条的落款形成时间提出鉴定的申请，但未在规定期限内提交书面鉴定申请，应视为其对鉴定申请的放弃。该案争议焦点：1、王益华的行为是否构成表见代理。对此，该院认为：表见代理应符合我国合同法第四十九条规定，即行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。依据该规定李林森应当举证证明：（1）王益华向其借款存在有权代理的客观表象形式要素。（2）向王益华出借借款的行为善意且无过失地相信王益华有代理权。结合本案及法律所规定的表见代理的构成要素，王益华的代理行为对豪景公司不构成表见代理。其理由为：（1）豪景公司出具给王益华的两份授权委托书对委托的事项作了明确的规定，委托的事项中并没有授权王益华对外有筹集工程资金及借款的权限。虽两份授权委托书中有“以本公司的名义……，我均予以承认”之内容，但这是对特定的授权权限范围内的事项予以认可，李林森以此认为豪景公司授权王益华的权限中包含了王益华对外有筹集工程资金的权限是对整个委托书授权权限作了与其事实不符的扩大理解和适用。（2）从豪景公司出具给王益华的授权委托书中对委托的事项和权限来看并不存在《中华人民共和国民法通则》第六十五条第三项规定的“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任”的情形。(3)李林森与王益华间的第一笔借款发生在2014年10月24日，但从李林森所举证据2014年10月31日豪景公司出具给王益华的编号为HJ20141031授权委托书及李林森在第二庭次审中陈述“……我出借款项时没有看委托书，是我追着他要来的”（第二次庭审笔录第5页正数第6—7行）来看，李林森当时对王益华与豪景公司之间是什么身份关系、王益华在该工程中到底具有哪些权限等未进行核实，而是基于朋友关系、以往的观念、向豪景公司法定代表人打听相关情况后自行形成了内心的确定而向王益华出借借款、其行为虽为善意、但未尽到一个理性之人交易上的注意义务，故李林森对王益华在该工程的管理中是否具对外有借款的权限主观上存在一定的过失。（4）虽然李林森对王益华作为实际施工人挂靠在豪景公司名下进行施工并不知情，但在王益华向其说明自己中投标、自己施工的情况下应其请求仍然出借借款，且出借的款项数额大、尤其是该借款未打入豪景公司的账户、而以现金的方式直接交付给王益华，对此，李林森主观上存在一定的过失。2、豪景公司应否对王益华所负义务承担责任。该院认为，王益华在该工程的管理中对外所形成的借款对豪景公司不构成表见代理、且也无我国民法通则第六十五条第三项规定的情形，故王益华作为该工程的实际施工人应对其对外所借款项承担还款义务，豪景公司对此不应当承担民事责任。但鉴于在该工程的后期管理中豪景公司已进行了相应的管理，并向该工程的发包方发出停止向王益华结付剩余工程款的通知，尤其考虑从诉讼的经济和解决纠纷的实际情况出发，豪景公司应在该工程剩余的工程款中以实际结算取得的款项为限对王益华所负义务承担清偿责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、王益华返还李林森借款人民币1000000元，于判决生效之日起15日内付清。二、王益华以月利息2分的标准向李林森支付借款人民币1000000元的利息，其中分别以借款本金人民币600000元自2014年10月24日起、以借款本金人民币400000元自2015年9月22日起计算利息，直至该借款还清时止。三、豪景公司对判决第一、第二项所确定的义务对王益华所挂靠在其名下的涉案工程剩余的工程款中以实际结算取得的款项为限承担清偿责任。四、驳回李林森其他诉讼请求。案件受理费人民币13800元、诉讼保全费人民币5000元，合计人民币18800元，由王益华负担（该款李林森已预交，王益华于判决生效之日起15日内迳付李林森）。二审中，当事人均未提交新证据，对一审法院查明的事实，本院依法予以确认。二审归纳争议焦点为：豪景公司是否应当对王益华的案涉借款承担相应的还款责任？本院认为，民事责任，是指民事主体违反了民事义务所应承担的法律后果，民事义务则包括法定义务和约定义务。李林森提起本案诉讼，要求豪景公司对王益华的案涉借款承担相应的还款责任，其理由为王益华的借款行为构成对豪景公司的表见代理，这属于法定义务的一种。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。据此规定，表见代理首先应该明确为系无权代理。本案中，豪景公司出具给王益华的两份授权委托书中明确了委托事项，但委托事项中并无向李林森进行借款。同时，王益华向李林森第一笔60万元借款的时间为2014年10月24日，但豪景公司出具给王益华的第一份授权委托书的时间为2014年10月31日，即王益华在无任何豪景公司授权的情况下即向李林森借款60万元。据此，本院依法认定，王益华向李林森借款，没有取得豪景公司的代理权。此时，李林森为证明其主张，需要提交证据证明王益华系以豪景公司的名义向其借款，且王益华的行为足以让李林森相信其有代理权，但李林森均未向法院提交该方面的证据，故其依法应当承担举证不能的法律后果，一审法院认定王益华的行为不构成表见代理，并无不当。但一审法院以“鉴于在该工程的后期管理中豪景公司已进行了相应的管理，并向该工程的发包方发出停止向王益华结付剩余工程款的通知，尤其考虑从诉讼的经济和解决纠纷的实际情况出发”为理由，判决豪景公司对王益华所挂靠在其名下涉案工程剩余的工程款中以实际结算取得的款项为限承担清偿责任，突破了法律对承担民事责任前提的规定，缺乏事实和法律依据，本院依法予以纠正，据此，本院依法认定豪景公司不应当对王益华的案涉借款承担还款责任。另外，关于豪景公司上诉状中对王益华与李林森之间借款及本案一审程序问题提出的异议，因豪景公司无需对案涉借款承担还款责任，且王益华并未上诉，故本院对该问题依法不予理涉。综上所述，豪景公司的上诉请求成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持江苏省常州市金坛区人民法院（2016）苏0482民初6365号民事判决第一、第二、第四项及诉讼费用负担部分；二、撤销江苏省常州市金坛区人民法院（2016）苏0482民初6365号民事判决第三项；三、驳回李林森对江苏豪景园林建设有限公司的诉讼请求。二审案件受理费13800元，由李林森负担（该款豪景公司已预交，本院不再退还，李林森于本判决送达之日起十日内迳付豪景公司）。本判决为终审判决。审判长 施 义审判员 赵德升审判员 熊 艳二〇一七年七月十一日书记员 陆岷孜