贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔03民终3390号上诉人(原审被告)：贵州酒中酒（集团）有限责任公司,住所地贵州省仁怀市国酒北路161号，组织机构代码21499115-3。法定代表人：彭树坤，该公司董事长。委托诉讼代理人：戴宗城，贵州止争律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：武汉艾特纸塑包装有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区银湖科技产业园18号，组织机构代码75510755-1。法定代表人：石振华，该公司董事长。委托诉讼代理人：王军，该公司职员。委托诉讼代理人：孙培林，湖北山河律师事务所律师。上诉人贵州酒中酒（集团）有限责任公司（以下简称酒中酒公司）与被上诉人武汉艾特纸塑包装有限公司（以下简称艾特公司）定作合同纠纷一案，酒中酒公司不服贵州省仁怀市人民法院（2015）仁民初字第03897号民事判决，向本院提起上诉。本院于立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。酒中酒公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，判决显示公平。第一，本案涉及到的第5批约6万余个酒盒没有全部验收合格属认定事实错误。一审判决认定被上诉人根据双方签订的《承揽合同》认定交付的6万余个酒盒已验收合格，系认定事实错误。因本次合同标的大、数量多，双方对验收及其付款条件作了不同于前4次的约定，即合同第七条“乙方货物全部到甲方仓库验收合格后，7个工作日内甲方全部付清”。可见，“货物全部到仓库并验收合格”是质量检验及付款的条件，一审法院将货物到达仓库的“签收”等同于对质量的“验收”，明显与双方的约定及其交易习惯不符。库管员李敏只负责对数量进行清点，质检员才是质量检验的责任人，库管员李敏在被上诉人的送货单上签字仅是对数量的确认。第二，本案的“对账明细”不能作为本案验收合格的依据，却相反能够反证质量存在异议且未经验收的事实，一审判决忽视客观事实，据此认定为验收合格，是重大认定事实错误。存在质量问题是客观事实，对此被上诉人也承认这一事实。该约定不违反法律强制规定，即为有效。因此，应当认定双方在未经验收、存在质量问题的情况下，接受了“待用完后协商解决”的约定。该约定在未经有效评价前，人民法院应当尊重当事人的意思自治，而不能在裁判时对此视而不见。第三，一审法院适用法律错误，程序违法导致案件事实不能查清,裁判结果显失公平公正。根据查清案件事实之需，也是根据人民法院的释明，上诉人依法申请对破损质量原因及破损数量予以鉴定，但一审法院对这一重要申请又不置可否,未作明确答复。在此情况下，本着查清案件事实的考虑，上诉人又根据法院的释明申请中止诉讼，限期6个月自行委托鉴定，人民法院又一次不置可否，未作明确答复。上诉人认为，“有破损未扣除”是双方在履行合同过程中确认的事实，也是在诉讼过程中双方认可的事实，人民法院在诉讼程序中也先后2次去现场查看确认了破损的存在，本着查清案件事实的需要，必须查明破损的原因即是上诉人的原因还是被上诉人交付的货物本身存在质量问题，以及对破损的数量进行专业判断。人民法院应当启动鉴定程序而不予鉴定，在拟启动鉴定程序中的一系列行为严重违法。如果二审法院不予纠正，将积压的破损酒盒的损失判决由上诉人承担，将导致上诉人巨额损失，本案公平公正也就无从谈起。艾特公司二审答辩称，原审法院认定事实清楚、适用法律准确、程序合法，应依法予以维持。第一，原审判决对货物的验收及质量进行了非常清晰、准确的认定。根据双方签订的《承揽合同》中关于“如有质量问题，定作方应在48小时内通知承揽方处理解决”的约定，如答辩人所交付的货物不符合合同约定，上诉人也应在收货后48小时内提出并书面通知答辩人，但上诉人对货物进行了正常签收，且在收货后一直未提出。在答辩人派工作人员到上诉人处进行书面正式对账并催款时，上诉人才提出“有破损未扣除，待用完后双方协商解决”，并加盖财务专用章，一审判决对这种“期间逾十月之久的时间内怠于履行其检验和通知义务，法律后果由其自行承担”的认定是正确的。对账明细是以对账为目的的，上诉人加盖的是其财务部的印章，财务专用章的功能就是对账款的确认。“有破损未扣除，待用完后双方协商解决”的主张是上诉人的单方意思表示，与合同的约定不一，也不合符常理，答辩人根本就不可能予以认可。上诉人提出的“待用完后双方协商解决”是其单方面的一厢情愿，其真实目的就是因其所定制的包装盒内印有“热烈祝贺全国人大政协会议胜利召开”字样，酒中酒公司自身不便再使用该类包装酒盒的情况下，为了拖延支付所差欠款项而使用的一种托词。第二，原审法院对酒中酒公司提出的鉴定及清点申请的处理是正确的。上诉人收到答辩人生产的酒盒有72000多个，以上包装盒的使用时效也就一年左右的时间，而上诉人在收货后近一年的时间才提出有破损的问题，本身就不符合包装盒的使用逻辑。从实际操作层面来看，截止现在，上诉人酒中酒公司已收货四年多，所有包装盒一直存放在上诉人酒中酒公司掌管的地方，对没有进行任何保护防范措施且存放在上诉人掌管的地方近四年的包装盒出现的破损责任本身就应该由酒中酒公司承担。如果依上诉人的要求就破损问题进行鉴定，需有相应的运转或承接仓库，且在进行转运、清点、鉴定己经存放在上诉人处四年多的包装盒的过程中由于人为原因必将会出现更多的损耗。鉴定、清点只会增加当事人的诉讼负担和诉讼成本，不仅不能解决问题，还会对当事人形成诉累。鉴定根本就解决不了上诉人在上诉状中所述的“必须查明破损的原因”的问题。最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释第一百二十一条规定“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”，在本案重审的过程中上诉人再提出鉴定，人民法院完全有理由依据事实和法律不予准许，因此，原审法院的处理是非常准确的。艾特公司向一审法院起诉请求：1.判决酒中酒公司支付拖欠艾特公司的款项2591087.00元及利息；2.承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年1月12日至同年10月20日期间，艾特公司先后五次与酒中酒公司签订格式和条款内容大致相同的五份承揽合同。该五份合同约定，艾特公司（承揽方）按照酒中酒公司（定作方）确认的标准样生产制作数量不等的“53°古镇老酒”包装酒盒，艾特公司负担运费将定作物运送至酒中酒公司方仓库。五份合同除对定作物的交付期限、定作酒盒数量和单价约定不一致外，对定作物质量要求、验收标准方法及期限、违约责任等条款的内容约定一致。关于酒盒质量及验收标准，双方约定：定作方按照标准样要求验收，数量无误，方为合格，由承揽方出具送货单给定作方（传真件有效）；如有质量问题，定作方应在48小时内书面通知承揽方处理解决。关于违约责任，双方约定：定作方未按合同规定时间交货，每延期一天偿付定作方未交付部分货款总值5‰滞纳金；定作方未按期交付货款，每延期一天支付承揽方未付货款总值5‰滞纳金。2012年10月24日，艾特公司将其与酒中酒公司所签订的第四份承揽合同约定制作的12000个酒盒（实际交付12012个）运交酒中酒公司，由酒中酒公司库房管理员李敏核对签收入库。本案重审过程中，酒中酒公司在其提交的答辩状中书面确认前四份承揽合同约定交付的酒盒总价款为2012079.00元，酒中酒公司已给付艾特公司货款176.38万元，尚欠余款248279.00元。艾特公司对此无异议。2012年10月20日，双方订立第五份承揽合同。该合同约定定作“53°古镇老酒”酒盒6万个，单价39元，总价款234万元；该合同还约定，签订合同后，定作方付40%预付款即93.6万元，款到承揽方后开始批量生产；第一车货到定作方仓库后，经抽验合格入库即付50%余款即117万元，剩余10%余款即23.4万元在货物全部到定作方仓库验收合格后，7个工作日内全部付清。该合同其余条款约定如前所述。此次合同签订后，艾特公司相继于2012年12月21日、12月22日、12月23日、12月24日分五次将定作酒盒6万个（实际交付60072个）运交酒中酒公司。酒中酒公司库房管理员李敏在艾特公司开具的送货单“收货单位及经手人”处签名并注明收货时间。酒中酒公司未按合同约定的时间结算给付货款，亦未在合同约定的48小时内向艾特公司提出数量或质量异议。2013年3月5日，艾特公司派员持“对账明细”单前往酒中酒公司对账结算和催收货款无果。2013年10月30日，艾特公司再次派员持“对账明细”单前往酒中酒公司要求结算货款。2013年10月31日，酒中酒公司财务部工作人员及时任酒中酒公司材料供应部负责人的彭树坤在艾特公司出具的“‘艾特’与‘贵州酒中酒’对账明细”单上注明：“有破损未扣除，待用完后双方协商解决。”字样，加盖酒中酒公司财务部印章后，将该对账单交艾特公司收执。该对账单记载：截至2013年10月31日，酒中酒公司累计共欠艾特公司货款2791087.00元。此后，酒中酒公司于2013年11月29日、2014年1月13日两次分别支付艾特公司货款10万元（计20万元）未再支付货款。艾特公司催收无果，遂于2014年6月23日诉来法院。本案重审过程中，酒中酒公司向一审法院递交鉴定申请，要求委托有资质或者双方当事人认可的中介机构对艾特公司交付的酒盒质量及破损数量进行鉴定。对此，艾特公司提出书面意见认为：艾特公司已按合同约定向酒中酒公司交付定作物，酒中酒公司在收货后时至2013年10月31日对账前近一年时间内并未提出酒盒有破损的问题；即便货物有破损存在，也是货物在酒中酒公司掌控保管三年多的情况下出现的破损，责任在酒中酒公司；酒中酒公司提出“待用完后双方协商解决”系其为拖延付款的托词；酒中酒公司的鉴定申请不符合法律规定，不同意进行鉴定。经审查，艾特公司不同意鉴定的相应理由成立，一审法院未准许酒中酒公司提出的鉴定申请。本案重审庭审结束后，艾特公司提出的书面调解方案未被酒中酒公司接受，双方未能达成调解协议。贵州省仁怀市人民法院一审认为，争议双方为定作特定物即“53°古镇老酒”酒盒而签订的五份承揽合同均为合法有效的合同。双方据此存在连续交易的商事行为。本案争议的焦点是：酒中酒公司提出的标的物“有破损”的抗辩理由是否成立。对此，调整、规范和厘清争议双方之间的权利义务关系，除适用《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第十五章承揽合同部分及合同法总则的相关条款外，还应参照适用合同法第九章买卖合同部分以及《最高人民法院〈关于审理买卖合同纠纷适用法律问题的解释〉》的相关规定。酒中酒公司在本案诉讼中以艾特公司履行第五份承揽合同所交付的酒盒“有破损”或质量不合格为由对抗艾特公司的诉讼请求，根据谁主张谁举证的民事诉讼举证规则，酒中酒公司应对此承担举证责任。合同法对承揽合同定作人的检验义务和通知义务未作明确规定，但依照该法第一百七十四条“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”的规定，本案应当参照适用与买卖合同有最密切联系的法律、司法解释认定酒中酒公司是否履行对己义务。合同法第一百五十七条规定：“买受人收到标的物时应当在约定期限内检验。没有约定检验期限的，应当及时检验。”；第一百五十八条第一款规定：“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。”，该条第二款规定：“当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。”；《最高人民法院〈关于审理买卖合同纠纷适用法律问题的解释〉》第十七条第一款规定：“人民法院具体认定合同法第一百五十八条第二款规定的‘合理期间’时，应当综合当事人之间的交易性质、交易目的、交易方式、交易习惯、标的物的种类、数量、性质、安装和使用情况、瑕疵的性质、买受人应尽的合理注意义务、检验方法和难易程度、买受人或者检验人所处的具体环境、自身技能以及其他合理因素，依据诚实信用原则进行判断。”。本案中，双方当事人在合同中已有“如有质量问题，定作方应在48小时内书面通知承揽方处理解决。”的约定。根据该约定，如果酒中酒公司发现艾特公司交付的酒盒质量不符合合同约定，即应在48小时内书面通知艾特公司处理。酒中酒公司主张标的物“有破损”，实质为主张标的物外观瑕疵或称外观质量问题，凭借酒中酒公司公司自身检测技能和经验，不难及时发现。但是，酒中酒公司在约定期间内，并未按合同约定提出异议并通知艾特公司，应视为交付的标的物质量符合合同约定。即便考虑双方约定的48小时检验通知时间过短，酒中酒公司也应当在合理期间内以艾特公司能够接受的方式履行其标的物是否符合约定的检验和通知义务。酒中酒公司在2012年12月24日最后一次收货后直至2013年10月31日在对账单上签署“有破损未扣除，待用完后双方协商解决。”字样并加盖其财务部印章期间逾十月之久的时间内怠于履行其检验和通知义务，法律后果应由其自行承担。综上所述，被告酒中酒公司所持标的物“有破损”的抗辩理由不能成立，其应予支付艾特公司价款2591087.00元。对艾特公司主张的货款利息，酌定自酒中酒公司最后一次付款之次日即2014年1月14日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至清偿货款之日予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款、第二百六十三条、第一百七十四条、第一百五十七条、第一百五十八条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院〈关于审理买卖合同纠纷适用法律问题的解释〉》第十七条第一款之规定，判决如下：酒中酒公司支付艾特公司价款2591087.00元，并承担自2014年1月14日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至付清价款之日止的利息。限于本判决发生法律效力后15日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27529.00元艾特公司，由酒中酒公司负担。本院二审期间，当事人未提交新的证据，本庭到现场对涉案酒盒的质量进行抽样勘查，取样发现个别酒盒确实存在一定的质量瑕疵。本案二审其他查明事实与原审查明事实一致。本院认为，综合上诉诉辩双方的理由，本案二审的争议焦点为：一、双方约定的付款条件是否成就，被告应否支付相应货款；二、涉案酒盒是否存在质量瑕疵，应否抵扣相应货款，原判对质量问题未启动鉴定程序是否违法。关于焦点一，根据本案查明的事实分析，双方对五次定作酒盒的事实不持异议，并于2013年10月31日艾特公司出具对帐单载明“截止2013年10月31日，酒中酒公司累计欠款2791087.00元”，酒中酒公司在对账明细单上注明：“有破损未扣除，待用完后双方协商解决。”字样，加盖酒中酒公司财务部印章后，将该对账单交艾特公司收执。此后，酒中酒公司于2013年11月29日、2014年1月13日两次分别支付艾特公司货款10万元（计20万元）后未再支付货款。现酒中酒公司上诉认为该对帐单不能作为双方结算的依据，一是上诉人未对涉案货物进行质量验收，只是对数量清点，根据双方合同约定需验收合格才能支付货款；二是在对帐单上约定了支付货款需用完扣除破损的限制条件，因没有使用完酒盒，故不能支付货款。对此上诉理由，本院认为，因法律对定作合同的检验义务和通知义务未作具体规定，可参照其他法律关系规定适用，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十七条“买受人收到标的物时应当在约定期限内检验。没有约定检验期限的，应当及时检验。”、第一百五十八条第一款“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。”，《最高人民法院〈关于审理买卖合同纠纷适用法律问题的解释〉》第十七条第一款规定：“人民法院具体认定合同法第一百五十八条第二款规定的‘合理期间’时，应当综合当事人之间的交易性质、交易目的、交易方式、交易习惯、标的物的种类、数量、性质、安装和使用情况、瑕疵的性质、买受人应尽的合理注意义务、检验方法和难易程度、买受人或者检验人所处的具体环境、自身技能以及其他合理因素，依据诚实信用原则进行判断。”之规定，双方当事人在合同第三条中约定“如有质量问题，定作方应在48小时内书面通知承揽方处理解决。”，根据该约定，如果酒中酒公司发现艾特公司交付的酒盒质量不符合合同约定，即应在48小时内书面通知艾特公司处理，但是，酒中酒公司在约定期间内，并未按合同约定提出异议并通知艾特公司，应视为交付的标的物质量符合合同约定。即便考虑双方约定的48小时检验通知时间过短，酒中酒公司也应当在合理期间内以艾特公司能够接受的方式履行其标的物是否符合约定的检验和通知义务，酒中酒公司在2012年12月24日最后一次收货后直至2013年10月31日在对账单上签署“有破损未扣除，待用完后双方协商解决。”字样并加盖其财务部印章期间逾十月之久的时间内怠于履行其检验和通知义务，法律后果应由其自行承担。故酒中酒公司主张的因标的物存在质量瑕疵，不符合双方合同约定的验收标准，其付款条件未成就，不应支付相应货款的上诉理由不成立，本院不予支持。关于焦点二：上诉人认为涉案酒盒存在质量瑕疵，应依法申请对破损质量原因及破损数量予以鉴定，但一审法院未启动鉴定程序并直接判决，属程序违法，致判决不公。对鉴定程序的启动问题，一是酒盒数量多达72000多个，已包装封存，因并非全部存在破损，如果就破损问题进行鉴定，需要有相应的运转或承接仓库，而且在进行运转、清点过程中必将会出现更多的损耗，造成二次损害，扩大损失；二酒中酒公司收货存放时间长达四年之久，存放时间和条件均会对质量产生影响，且有一定的使用时效期，难以鉴定出存在问题原因的责任方。为此，鉴定将会增加当事人的诉讼负担和诉讼成本，浪费诉讼资源，原判不予鉴定并无不当，故上诉人对此提出的上诉理由不成立，本院不予支持。但鉴于涉案酒盒存在质量瑕疵的客观实际，兼顾公平与效率，本院在二审期间，依职权到现场对酒盒进行取样勘查，个别酒盒确实存在破损及掉字的情况，对此，被上诉人在二审期间对质量瑕疵的产品亦同意适当扣减价款，综合以上分析，本院酌情认定被上诉人艾特公司对产品质量瑕疵承担30%的责任，上诉人酒中酒公司承担70%的责任，双方在2013年10月31日结算的金额为2791087元，之后支付了20万元，尚欠2591087元，扣除其各自应承担的责任，酒中酒公司应支付其货款1813760.90元。对于逾期付款的利息认定问题，原判认定正确，本院予以确认。综上所述，原判认定事实基本清楚，适用法律得当，程序合法，但对其双方承担质量瑕疵责任的比例未进行划分，本院依法予以纠正。为此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省仁怀市人民法院（2015）仁民初字第03897号民事判决；二、贵州酒中酒（集团）有限责任公司于本判决发生法律效力后15日内支付武汉艾特纸塑包装有限公司价款1813760.90元，并承担自2014年1月14日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至付清价款之日止的利息；三、驳回武汉艾特纸塑包装有限公司其余诉讼请求。一审案件受理费27529元，二审案件受理费25729元，共计53258元，由上诉人贵州酒中酒（集团）有限责任公司承担37280.60元，被上诉人武汉艾特纸塑包装有限公司承担15977.40元。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审 判 长  文小琼代理审判员  张 鹏代理审判员  袁晶晶二〇一七年七月三十日书 记 员  杨 涛