江苏省江阴市人民法院 刑 事 判 决 书 （2016）苏0281刑初2097号 公诉机关江苏省江阴市人民检察院。 被告人陈云山，男，1963年6月18日生，汉族，初中文化，安徽省涡阳县义门镇李元村村书记，户籍所在地安徽省亳州市涡阳县。2016年2月25日因涉嫌犯非法经营罪被江阴市公安局取保候审。2016年10月24日由本院决定取保候审，2017年7月12日由本院决定逮捕，同日由江阴市公安局执行逮捕。现羁押于江阴市看守所。 江苏省江阴市人民检察院以澄检诉刑诉〔2016〕1909号起诉书指控被告人陈云山犯非法经营罪，于2016年10月24日向本院提起公诉。本院受理后经审查于同日立案，依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省江阴市人民检察院指派检察员张庆苗出庭支持公诉，被告人陈云山到庭参加诉讼。审理期间，检察机关二次建议延期审理，本院经审查同意延期审理，后经公诉机关申请恢复本案审理。现已审理终结。 江苏省江阴市人民检察院指控，被告人陈云山于2010年至2012年期间，在未取得《药品经营许可证》的情况下，采用缴纳人民币5000元/年管理费的方式，挂靠涡阳药业总公司并使用该公司资质从事药品经营。期间被告人陈云山从亳州中药饮片厂、涡阳药业总公司采购中药饮片、西药后，以涡阳药业总公司的名义销售给江阴市长寿医院、江阴市北国医院、江阴市长泾医院、江阴市周庄医院、江阴市第四人民医院等医疗机构，销售金额共计人民币600余万元，被告人陈云山从中获利人民币24万余元。 为指控上述犯罪事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人陈云山未经许可经营法律法规规定的限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人陈云山具有自首情节，提请本院依法判处。 被告人陈云山对指控的犯罪事实无异议，当庭自愿认罪。 经审理查明，2010年至2012年间，被告人陈云山在未取得《药品经营许可证》的情况下，采用每年缴纳人民币3000元至4000元不等管理费的方式，挂靠涡阳药业总公司并使用该公司资质从事药品经营。期间，被告人陈云山从亳州中药饮片厂、涡阳药业总公司采购中药饮片、西药后，以涡阳药业总公司的名义销售给江阴市长寿医院、江阴市北国医院、江阴市长泾医院、江阴市周庄医院、江阴市第四人民医院等医疗机构，销售金额共计人民币600余万元。被告人陈云山从中获利人民币24万余元。具体犯罪事实分述如下： 1、被告人陈云山于2010年至2012年期间，从亳州中药饮片厂采购中药饮片，以涡阳药业总公司的名义销售给江阴市长寿医院，销售金额人民币253.9万余元。 2、被告人陈云山于2010年至2012年期间，从亳州中药饮片厂采购中药饮片，以涡阳药业总公司的名义销售给江阴市周庄医院，销售金额人民币71.7万余元。 3、被告人陈云山于2010年至2012年期间，从亳州中药饮片厂采购中药饮片，以涡阳药业总公司的名义销售给江阴市长泾医院，销售金额人民币173.9万余元。 4、被告人陈云山于2010年至2012年期间，从亳州中药饮片厂采购中药饮片、从涡阳药业总公司采购西药后，以涡阳药业总公司的名义销售给江阴市北国医院，销售金额分别为人民币86.5万余元、人民币6.4万余元。 5、被告人陈云山于2010年期间，从亳州中药饮片厂采购中药饮片，以涡阳药业总公司的名义销售给江阴市第四人民医院，销售金额人民币7.8万余元。 2015年8月20日，被告人陈云山接江阴市公安局电话通知后主动到公安机关投案，如实供述上述犯罪事实。 本案审理期间，被告人陈云山退缴违法所得人民币24万元，扣押在案。 上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 1、药品经营许可证、企业法人营业执照等书证，证明涡阳药业总公司、亳州市中药饮片厂的企业信息情况。 2、扣押清单及收据，证明陈云山于2010年至2012年挂靠涡阳药业总公司支付管理费的情况。 3、江阴市市场监督管理局关于“陈云山”涉嫌无证经营药品的线索移送函、江苏省食品药品监督局关于对安徽涡阳药业总公司销往我省药品进行协查的紧急通知、淮安市食品药品监督管理局关于协助调查安徽涡阳药业总公司药品销售情况的请示、淮安市淮阴区市场监督管理局关于提请协查安徽涡阳药业总公司向我省各地销售药品有关情况的报告等，证明行政机关将涉嫌犯罪案件移送情况。 4、亳州市中药饮片厂于2015年9月出具的情况说明，证明其企业于2003年建厂至今未与涡阳药业总公司发生业务往来。 5、涡阳县社会保险事业管理局、亳州市谯城区社会保险事业管理中心出具的书证，证明陈云山未在涡阳县参加企业职工企业基本养老保险，亦未在亳州市谯城区社保经办机构参加企业职工社会保险。 6、江苏省暂扣款收据，证明被告人陈云山退缴违法所得人民币24万元，扣押在案。 7、涡阳药业总公司的药品经营企业许可证、陈云山的身份证复印件、法人委托书、企业法人营业执照、组织机构代码证、质量保证协议书、采购明细表、出库单、发票、验收单、支付凭证、汇款凭证及证人沈某、刘某、郁某、周某、许某、王某甲等人的证言笔录，证明陈云山以涡阳药业总公司名义向江阴市长寿医院、江阴市北国医院、江阴市长泾医院、江阴市周庄医院、江阴市第四人民医院销售药品的情况。 8、证人杨某的证言笔录，证明其从2003年开始在亳州市中药饮片厂工作，公司生产、经营中药材、中药饮片。陈云山自2004年至2012年9、10月份，曾在亳州市中药饮片厂购买中药饮片，都是现金支付，具体采购量现已记不清，本公司不开具发票，且年代久远已无法找寻单据。本公司与涡阳药业总公司没有业务往来。 9、证人熊某、孟某、常某、王某乙、孙某、王某丙、郑某等人的证言笔录，证明2006年左右，涡阳药业总公司因经营状况不行，开会决定收取3000元至5000元不等的管理费发展外销挂靠人员缓解压力。王某乙、孙某先后负责收取管理费，由孟某安排熊某、郑某审核后提供药品经营许可证、授权委托书、营业执照等资质证明。外销人员经营药品都是自己外面购买并自行包装，只需向公司提供清单。王某丙据此开出《涡阳药业总公司销售出库清单》并开具发票。挂靠人员交一定点率的税钱后，王某丙拿着税钱、发票和清单到常某处盖“涡阳药业总公司发票专用章”再行交付挂靠人员。会计王某乙负责收纳，挂靠人员自行销售的货款到公司账后把钱结算给挂靠人员。陈云山为公司挂靠人员之一，一直做到2012年下半年。另熊某证明江阴市北国医院从陈云山处购进药品汇总明细中西药都是陈云山从涡阳药业总公司进货。 10、辨认笔录及照片，证明证人沈某、刘某、郁某、许某、王某甲、熊某、杨某等人辨认陈云山的情况。 11、江阴市市场监督管理局出具的现场检查笔录，证明2015年5月25日对江阴市第四人民医院进行现场检查并调取供货单位涡阳药业公司的相关经营资质、销售中药饮片凭证的情况。 12、刑事案件侦破经过，证明本案案发经过及被告人陈云山主动到公安机关投案自首的情况。 13、人口信息，证明被告人陈云山的身份情况。 14、被告人陈云山的供述。 本院认为，被告人陈云山违反国家规定，未经许可经营药品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为确已构成非法经营罪。被告人陈云山自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，已退缴违法所得，依法予以减轻处罚。公诉机关指控被告人陈云山犯非法经营罪的事实清楚、证据确实、充分，指控的罪名正确，予以采纳。根据被告人陈云山的犯罪性质和情节，无缓刑适用条件，依法不适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十四条、第六十七条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一、三款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下： 一、被告人陈云山犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2017年7月12日起至2020年1月11日止），并处罚金人民币二十五万元（罚金于本判决发生法律效力的第二日起十日内一次性缴纳）。 二、扣押在案被告人陈云山退缴的违法所得人民币24万元，予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  李 柯 人民陪审员  姚耀芬 人民陪审员  倪志强 二〇一七年七月十二日 书 记 员  庞 宠 本案援引法律条款 《中华人民共和国刑法》： 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》： 第七条第一款违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。 第三款实施前两款行为，非法经营数额在十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。 《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。 （一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。 犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。 并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。 犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。 （二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。 犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。 共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。 犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。