山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁11民终752号上诉人(原审被告)：李绪宝，男，1963年2月5日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：崔波，日照东港华伟法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：孙成刚，男，1975年4月19日出生，汉族，居民，住日照市东港区。上诉人李绪宝因与被上诉人孙成刚提供劳务者受害责任纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2016）鲁1102民初731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。李绪宝上诉请求：撤销一审判决，改判李绪宝不承担给付983850.5元赔偿金的责任。事实和理由：一、李绪宝与孙成刚之间不存在雇佣关系，孙成刚受雇于孙某1，李绪宝与孙某1之间为承揽或分包关系，孙成刚遭受人身损害，应由孙某1承担责任。二、孙成刚系农村居民，家中尚有口粮地，虽然处于钢厂周边，但其主要收入来源于农业，残疾赔偿金、后续护理费、被扶养人生活费均应当按照农村居民标准计算。孙成刚辩称、一、2015年4月26日，孙成刚、孙某1、孙某2均受雇于李绪宝，根据李绪宝的指示、安排，对其虾池进行施工作业，双方存在管理和被管理的关系，按劳动天数而非工作成果结算劳动报酬。二、孙成刚通过孙某1联系、介绍从事雇佣活动，并不能因此否定孙成刚与李绪宝之间的雇佣关系，孙成刚提供劳务干零活，并非工程承包。三、孙成刚在事故发生时居住的行政区划为国际海洋城，系城镇居民，一审按照城镇居民计算损失赔偿标准符合相关规定和现实情况。四，一审时，被上诉人提交的鉴定意见系经一审法院依法委托鉴定机构作出的具有法律效力的司法文书，被上诉人不同意重新鉴定。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。孙成刚向一审法院起诉请求：判令李绪宝赔偿孙成刚各项损失共计100万元并负担案件受理费、鉴定费。一审法院认定事实：2015年4月26日，孙成刚在位于日照市东港区涛雒镇东南营村沿海路东北角李绪宝所有的虾池中与孙某1、孙某2一起进行施工作业，已经垒好的墙体突然倒塌将孙成刚砸伤。孙成刚受伤后李绪宝驾驶车辆送其前往日照市人民医院，后在途中与120急救车相遇。孙成刚受伤后首先前往日照市人民医院接受检查，后又前往中国人民解放军第八十九医院住院治疗，主要诊断为胸12椎体爆裂骨折伴胸11/12椎体脱位、脊髓损伤伴截瘫、腰1、2椎体横突骨折、闭合性胸外伤、右侧多发肋骨骨折、双侧胸腔积液、右下肺不张、双侧创伤性湿肺。后经孙成刚申请，一审法院委托日照人民法医司法鉴定所对孙成刚的伤残等级、后续治疗费、护理依赖程度进行司法鉴定。经鉴定孙成刚的脊髓损伤伴截瘫双下肢肌力0级为二级伤残、T12椎体爆裂骨折为九级伤残、多发肋骨骨折为十级伤残、后续治疗费为8000元、护理依赖程度为大部分护理依赖。孙成刚主张与李绪宝之间系雇佣关系；李绪宝主张其涉案劳务分包给案外人孙某1，孙成刚系受孙某1雇佣。经调查孙某1、孙某2，孙某1陈述：孙成刚受伤的日子是2015年阴历三月初八，三月初一孙成刚出海回来以后给我打电话说有时间可以跟我干活赚钱，三月初三李绪宝给我打电话说有活让我找几个人去干，我接着找的孙成刚和孙某2，三月初四我们到了李绪宝的虾池，李绪宝让我加高虾池20公分，我们自带工具去的，孙成刚提供的水泥、沙子和红砖，三月初六李绪宝又让我们在其鱼棚东侧3米左右垒一道长7、8米，高1.5米左右的17厘米宽空心砖墙，三月初七下午李绪宝叫小铲车把墙东边的土归拢贴着墙，初八那天我们去了，李绪宝让我们把墙西边地面用水泥打平，我们八点开始干，九点左右因为天太热我们停下来休息，这时墙向西倒，我面朝西，让墙把我打趴了，孙成刚面朝东面被墙打倒，这个长8米的墙全倒了，后孙某2及他人将我们救出，李绪宝开着小货车拉着我们在路上和120接头，我们就去治疗了。当时我和李绪宝没有说具体这个活多少钱，是按照每天120元计算，随当地的工日，挣了钱我们三个人均分。孙某2陈述如下：2015年阴历三月初三孙某1到我家，找我去李绪宝家干活，没有说多少钱，一般都是每天120元-130元，三月初四我们到了李绪宝虾池垒池子，初六李绪宝让我们在他的鱼棚东面垒挡土墙，初七那天墙全垒起来，也用水泥泥好了，初八那天墙向西倒，将孙某1和孙成刚打倒，李绪宝开小货车将两人送到人民医院。当时李绪宝没有说多少钱，是按照120元每天计算，随当地的工日，挣了钱我们三个人均分，没有扒皮的。李绪宝针对劳动报酬情况在庭审过程中陈述如下：我们双方没有约定具体劳动报酬，是按照工日计算，如果当天孙某1找两个人就算两个工资，找三个人就算三个工日，我和孙某1说好每个工日多少钱，然后把钱给孙某1，具体孙某1和他们结算我不清楚，具体每天工资随行情，不是120元就是130元。李绪宝为证实其主张提交如下证据：1、涛雒镇曹家村村民委员会出具的证明一份，内容：我村村民李绪宝因家庭搞建设由本村施工队孙某1施工，孙成刚跟着施工方干小工，施工中于4月26日发生事故，致使孙成刚受伤，因孙成刚无钱治伤，经村委调解在办公室让施工方孙某1和李绪宝先借部分钱用于孙成刚治伤，后于5月24日，李绪宝在村办公室交给伤者家属唐凤云30**元；2、孙某1出具的收据一份，载明孙某1收到李绪宝2014年修补虾池款4800元；3、录音证据一份，孙某1在录音中陈述：干活那天李绪宝和我说的，我找的人，我自己干不了，都是干活的，孙成刚也说有活跟着我干，我和孙成刚的家属说我们有活一起干，我没有赚孙成刚的钱；4、署名为孙树军、李绪山的书证两份。孙成刚质证称，证据1形式不合法，且村委对李绪宝、孙成刚及孙某1如何协商修补虾池事宜并未参与，对其证明力不予认可；对证据2的真实性有异议，收据中载明的是2014年的零活款项，与本案无关联性；证据3形式不合法，不能证明李绪宝的主张，根据录音内容可以看出，李绪宝的行为能够改变孙成刚的工作性质及工作内容，在录音中孙某1亦未认可其是包工头；证据4形式不合法，通过该两份书证不能证明孙成刚与李绪宝不是雇佣关系。孙成刚主张各项损失如下：1、医疗费104921.55元，向法庭提交医疗费收费单据予以证明；2、住院伙食补助费1140元，要求按照30元/天计算38天；3、误工费16679.06元，要求按照86.42元/天计算193天；4、交通费5000元，未提交交通费单据，请求酌定；5、残疾赔偿金593046元，要求按照2015年度山东省城镇居民人均可支配性收入计算20年，提交日照人民法医司法鉴定所鉴定意见书，以证明此次事故造成孙成刚二级伤残一处、九级伤残一处、十级伤残一处；6、后期护理费630900元，要求按照2015年度山东省城镇居民人均可支配性收入计算20年；7、被扶养人生活费317520元，主张需孙成刚扶养的有其父母（孙权先，1949年10月7日出生；曹咏兰，1950年10月20日出生）、两个儿子（孙硕，2002年5月11日出生；孙俊然，2008年5月12日出生）、岳父岳母（唐明军，1951年3月18日出生；陈为提，19513月18日出生），提交常住人口登记卡、赡养协议书、公证书，以证明孙成刚需尽赡养义务的人数，要求按照2015年度山东省城镇居民人均消费性支出计算；8、后续治疗费8000元，提交日照人民法医司法鉴定所鉴定意见书单据予以证明；9、鉴定费2520元，提交鉴定费收费单据予以证明；10、精神损害抚慰金10000元，主张此次事故给孙成刚造成严重精神伤害。李绪宝认为，对医疗费、后续治疗费、鉴定费无异议；误工费要求按照2015年度山东省农村居民人均收入计算；住院伙食补助费要求按照20元/天计算；孙成刚并不构成全部护理依赖，护理费要求按照50元/天计算；残疾赔偿金要求按照2015年度山东省农村居民人均收入计算；被扶养人生活费要求按照2015年度农村居民人均消费性支出计算，且认为其岳父、岳母不应属于被抚养人范围；精神损害抚慰金过高；交通费孙成刚未提交交通费单据；对上述损失李绪宝不同意承担赔偿责任。李绪宝主张其已付孙成刚现金3000元、代付车费2000元另垫付医疗费2473元，孙成刚认可收到现金3000元、车费2000元，对李绪宝主张的医疗费2473元未予认可，李绪宝亦未提交证据证实其主张。一审认定上述事实的证据有当事人陈述、涛雒镇曹家村村民委员会出具的证明一份、收据、录音、书证两份、调查笔录、日照人民法医司法鉴定所鉴定意见书、医疗费单据、住院病案、公证书、常住人口登记卡、赡养协议书、当事人身份信息等。一审法院认为，本案的争议焦点有三：1、孙成刚、李绪宝之间的法律关系；2、孙成刚对其自身的受伤是否应承担责任；3、孙成刚的损失情况。针对第一个争议焦点，分析确认如下：孙成刚在事故发生时系在李绪宝所有的虾池进行劳务作业，孙成刚系劳务的提供方，李绪宝为劳务的最终接受方，李绪宝主张其与案外人孙某1之间存在分包关系、孙成刚受雇于孙某1，其应承担举证责任。如李绪宝举证不能，其作为孙成刚提供的劳务的最终接受方，应认定其与孙成刚之间存在雇佣关系。承揽关系指的是个人或单位对某项事情或工程进行独自经营且需自负盈亏的一种经营行为，承揽关系中承揽人向定作人交付的是劳动成果，而定作人应根据劳动成果向承揽人支付劳动报酬。承包关系中承包人向发包人交付的是劳动成果，发包人亦是根据劳动成果向承包人支付报酬。李绪宝陈述，双方没有约定具体劳动报酬，是按照工日计算，如果当天孙某1找两个人就算两个人工资，找三个人就算三个工日，我和孙某1说好每个工日多少钱，然后把钱给孙某1。通过李绪宝的陈述以及李绪宝提交的收到条可以看出，李绪宝向孙成刚支付劳动报酬，依据为劳动天数而非劳动成果，且李绪宝亦未能提供证据证明孙某1从孙成刚提供劳务的行为中受益，故李绪宝主张其与孙某1存在分包关系或承揽关系，不予采信。孙成刚为劳务的提供方，李绪宝为劳务的接受方，孙成刚在提供劳务过程中接受李绪宝的管理和安排，并按日由李绪宝支付劳动报酬，双方之间的法律关系符合雇佣关系的特征，孙成刚主张其与李绪宝之间为雇佣关系，予以确认。针对第二个争议焦点，分析确认如下：通过孙某1的陈述可以看出，孙成刚经常从事此类劳务，其在作业过程中未尽到安全注意义务，应适当减轻李绪宝的责任，酌定由李绪宝按照70%的比例赔偿孙成刚的损失。对于孙成刚的各项损失，分析确认如下：1、医疗费104921.55元，孙成刚提交医疗费收费单据予以证明，予以确认；2、住院伙食补助费760元，按照20元/天计算38天；3、误工费16593.5元，此次事故造成孙成刚全身多处受伤且构成二级伤残，可认定孙成刚构成持续性误工，其误工期限可自其受伤之日计算至评残之日前一日共计192天，其误工费的计算标准可参照2015年度山东省城镇居民人均可支配性收入31545元/年计算；4、交通费2000元，孙成刚虽未提交交通费单据，但交通费系其住院期间的合理支出，酌定为2000元；5、残疾赔偿金593046元（31545元/年×20年×94%），孙成刚提交日照人民法医司法鉴定所伤残鉴定意见书，以证明此次受伤造成其二级伤残一处、九级伤残一处、十级伤残一处，予以确认，其伤残赔偿金的计算标准可按照2015年度山东省城镇居民人均可支配性收入计算20年；6、后续护理费408800元（70元/天×365天×20×80%），孙成刚提交日照人民法医司法鉴定所鉴定意见书，以证明其护理依赖程度为大部分依赖护理，其护理依赖程度的计算系数为80%，其护理费的计算标准可按照日照市护工标准70元/天计算20年，该费用可每五年支付一次；7、被扶养人生活费263859.66元，孙成刚提交涛雒镇曹家村村民委员会出具的证明，以证明孙成刚父母婚后共生育一子一女，予以确认，孙成刚父母婚后共生育子女两人，其父孙权先现已年满67周岁不满68周岁，其被扶养人生活费可根据孙成刚的伤残系数计算13年，其母亲曹咏兰已年满66周岁不满67周岁，其被扶养人生活费可根据孙成刚的伤残系数计算14年；孙成刚提交常住人口登记卡，以证明其与唐凤云婚后共生育两子，予以确认，其长子孙硕现已年满14周岁不满15周岁，其被扶养人生活费可根据孙成刚的伤残系数计算4年，其次子孙竣然现已年满8周岁不满9周岁，其被扶养人生活费可根据孙成刚的伤残系数计算10年；孙成刚提交公证书，以证明孙成刚已于2007年1月31日与其岳父唐明军、岳父陈为提签订赡养协议，但该赡养义务并非法定义务而是约定义务，不能因该约定而加大李绪宝的责任，故对孙成刚的该项主张，不予支持。上述人员的被扶养人生活费可按照2015年度山东省城镇居民人均消费性支出19854元/年计算，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定：……被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额，孙成刚具有抚养义务的共计有4人，其被扶养人生活费的计算年限分别为13年、14年、4年、10年，在前10年其该项损失已超过上一年度城镇居民人均消费性支出，前10年可按19854元/年计算共计198540元，第10年-13年李绪宝需支付被扶养人生活费的为2人，其被扶养人生活费共计55988.28元（19854元/年×3年×2÷2×94%），第十四年李绪宝需支付被扶养人生活费的为1人，其被扶养人生活费为9331.38元（19854元/年÷2×94%）；8、后续治疗费8000元，孙成刚提交日照人民法医司法鉴定所鉴定意见书予以证明，予以确认；9、鉴定费2520元，孙成刚提交鉴定费收费单据予以证明，予以确认；10、此次事故造成孙成刚脊髓损伤伴截瘫，可认定对孙成刚造成严重精神伤害，酌定精神损害抚慰金为5000元。孙成刚以上除后续护理费的损失共计996700.71元，李绪宝应按70%的比例赔偿孙成刚697690.5元。孙成刚的后续护理费共计408800元，李绪宝应按70%的比例赔偿孙成刚286160元，此项费用可每五年支付一次。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条、第十五条第一款第六项、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、李绪宝于判决生效之日起十日内赔偿孙成刚医疗费、住院伙食补助费、误工费、交通费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、后续治疗费、鉴定费、精神损害抚慰金共计697690.5元（已赔偿5000元）；二、李绪宝赔偿孙成刚后续护理费286160元（于2017年3月15日前支付孙成刚自2016年7月28日至2021年7月27日的后续护理费71540元；于2022年3月15日前支付孙成刚自2021年7月28日至2026年7月27日的后续护理费71540元；于2027年3月15日前支付孙成刚自2026年7月28日至2031年7月27日的后续护理费71540元；于2032年3月15日前支付孙成刚自2031年7月28日至2036年7月27日的后续护理费71540元）；三、驳回孙成刚本案其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元，由孙成刚负担223元，李绪宝负担13577元。二审中，当事人没有提交新证据。二审认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为：二审当事人争议的焦点是李绪宝与孙成刚是否存在劳务（雇佣）关系，有关损失应否按城镇居民标准计算。李绪宝与孙成刚是否存在劳务（雇佣）关系问题。根据当事人陈述、证人孙某1与孙某2证言，可以认定李绪宝修建虾池，将施工任务交给同村的孙某1，孙某1联系孙成刚、孙某2与其一起自带工具进行施工，李绪宝提供水泥、沙子和红砖，报酬随当地的工日，每人每日120-130元，孙某1并未从中提取工头费；同时无论是加高虾池、筑墙还是硬化地面等，都是根据李绪宝的安排、指示进行。孙某1、孙成刚、孙某2对于工作如何安排没有完全的自主权，并非仅仅交付工作成果，按工作成果计算报酬。孙某1、孙成刚、孙某2为提供劳务的一方，李绪宝为接受劳务的一方，双方之间并不符合承揽合同关系的构成要件，而是形成劳务（雇佣）合同关系，一审法院对此认定正确。李绪宝上诉主张其与孙某1存在承揽合同关系，孙某1与孙成刚存在劳务（雇佣）合同关系，孙成刚不予认可，李绪宝提供的曹家村村民委员会的证明、收据、录音资料等证据亦不足以证实其主张，故本院不予支持。孙成刚在提供劳务过程中遭受人身损害，李绪宝作为接受劳务的一方，应当根据过错大小承担赔偿责任。有关损失应否按城镇居民标准计算问题。日照国际海洋城虽然已被日照市委、市政府决定撤销，但同时规划设立了日照市太阳文化旅游度假区，孙成刚所在的涛雒镇城镇化水平正在不断提高，城乡差别逐步缩小，且日照市早已实行城乡户口一体化管理，一审法院依据就高不就低的原则，按照城镇居民标准计算孙成刚的有关损失，符合法律规定。李绪宝上诉主张孙成刚系农村居民，主要收入来源于农业，有关损失均应当按照农村居民标准计算，本院不予支持。另外，李绪宝在二审期间申请对孙成刚的伤残等级进行重新鉴定，但李绪宝未提出证据证明本案存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的应予重新鉴定的几种情形之一，且其在一审期间也未申请重新鉴定，故本院不予准许。综上所述，李绪宝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13639元，由上诉人李绪宝负担。本判决为终审判决。审 判 长  卜雪雁审 判 员  杨荣国代理审判员  徐笑梅二〇一七年七月六日书 记 员  张永乐