上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）沪01民终7949号上诉人（原审被告）：华宝证券有限责任公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区世纪大道100号上海环球中心57层。法定代表人：陈林，董事长。委托诉讼代理人：陈永昌，北京市金杜律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：严韵辉，华宝证券有限责任公司员工。上诉人（原审被告）：中国民生银行股份有限公司上海广场支行，住所地上海市黄浦区威海路48号一层、二层。负责人：王治平，行长。委托诉讼代理人：韦剑，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑家骏，男，1942年7月14日出生，汉族，住上海市虹口区。委托诉讼代理人：王乾恩，上海市沪一律师事务所律师。上诉人华宝证券有限责任公司（以下简称华宝证券）、上诉人中国民生银行股份有限公司上海广场支行（以下简称民生银行）因与被上诉人郑家骏财产损害赔偿纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初70413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人华宝证券的委托代理人陈永昌、严韵辉，上诉人民生银行的委托代理人韦剑，被上诉人郑家骏的委托代理人王乾恩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人华宝证券上诉请求：原审判决认定事实不清，适用法律错误，其一，刘某等人的行为并不构成侵权。刑事判决书不能证明刘某等人的行为构成民事侵权，相反，刑事判决书认定刘某等人的行为构成非法吸收公众存款罪，其行为侵害的客体是国家金融管理秩序而非被上诉人的财产权益；且被上诉人的权益损失尚未确定，被上诉人并未行使其对合同相对方的债权请求权，被上诉人不仅不能证明损失的具体金额，且有故意放弃合同债权之嫌，故被上诉人不能证明刘某乃至上诉人华宝证券构成侵权。其二，刘某等人的行为系个人行为而非职务行为。刘某等人对被上诉人进行的所谓经营活动并未以上诉人华宝证券的名义实施；刘某等人对被上诉人实施涉案行为的目的不是为了上诉人华宝证券的利益，而是为了其个人利益；刘某等人对被上诉人实施的涉案行为不属于其职权范围；被上诉人对于上诉人华宝证券不存在期待利益，不符合职务行为的外观认定；生效刑事裁判文书和行政机关出具的处罚决定书均明确认定刘某的销售行为并非执行工作任务，所以不构成职务行为。其三，原审判决认定的上诉人华宝证券的赔偿责任自相矛盾，其根源在于原审法院混淆了合同和侵权法律关系，违反了法定程序。综上所述，请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人原审全部诉请；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉人民生银行上诉请求：其一，原审判决认定事实错误。生效刑事判决书仅认定了刘某虚构投资项目，并无任何证据证明张某与刘某共同伪造了涉案理财产品的法律文件，原审法院认定张某与刘某共同伪造涉案文件是事实认定错误。其二，原审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第三十四条判决民生银行与华宝证券承担连带赔偿责任属于适用法律错误。张某在本案中的推介行为不是在执行民生银行的工作任务，民生银行不应承担侵权责任；即使从行为外观角度看，张某亦未向被上诉人提供加盖民生银行印章的销售凭证，涉案投资项目中民生银行并未以任何名义出现；张某在刑事案件的侦察及审判阶段均表示，他在推介时，都已告知投资者相关理财产品不是民生银行的产品，而是刘某任职单位华宝证券的产品；民生银行没有从张某的私自推介行为中获得任何利益，相反受到了客户巨额资金流失的影响，认定张某是在执行工作任务对民生银行有失公允；民生银行与华宝证券不构成共同侵权，二者没有实施共同侵权行为。其三，即使民生银行与华宝证券构成《中华人民共和国侵权责任法》第十二条规定的无意思联络数人侵权，民生银行对被上诉人损失产生的责任也大大低于华宝证券，民生银行应承担比华宝证券小得多的赔偿责任。其四，被上诉人在本案中的损失数额，应当在相关刑事案件的追赃程序后再依法确认，而原审法院将未经追赃程序的被上诉人投资本金作为本案损失数额不符合法律规定。其五，原审审判程序不合法。在相关刑事案件启动追赃程序前，原审法院未依法中止审理；原审法院未追加被上诉人资金损失的实际受益人应某为本案参加诉讼的当事人，违反了法定程序。综上所述，请求撤销原审判决第一项，改判民生银行与华宝证券根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条按责任大小确定赔偿责任分配比例或者发回重审。被上诉人郑家骏辩称：本案的最基本事实就是案外人应某为募集资金通过华宝证券这个平台，非法募集吸收被上诉人的资金，然后按募资比例再返还给华宝证券人民币100万元（以下币种同）募资业务费，造成被上诉人财产损失，原审判决查明了该节关键事实，认定华宝证券确系构成侵权，华宝证券在上诉状中并未针对原审法院查明部分的具体事实提出任何意见；且原审审判程序完全合法，不存在程序不当；华宝证券认为刘某的行为系个人行为而非职务行为，但原审法院根据华宝证券与被上诉人的质证和（2014）浦刑初字第5356号刑事判决书认定华宝证券有侵权责任，上诉人华宝证券有侵权责任和其未构成刑法中的单位犯罪并不矛盾；被上诉人在购买理财产品的过程中虽有过错，但并不能否认被上诉人作为善意相对人的法律地位；（2014）浦刑初字第5356号刑事判决书已确认涉案债券系虚构，华宝证券再要求被上诉人向合同相对方主张权利，不具有任何合理性。从民生银行的上诉请求中可以看出，被上诉人并非民生银行的上诉对象。被上诉人作为无专业知识的普通投资人，对于张某的不法行为，民生银行有管控不严之责，总体而言，民生银行的侵权责任小于华宝证券。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。郑家骏向一审法院起诉请求：判令华宝证券、民生银行共同赔偿郑家骏投资损失2,000,000元，赔偿利息损失282,260.80元，共计2,282,260.80元。一审法院认定事实：刘某系华宝证券机构业务二部总经理，李某系华宝证券机构业务二部员工，张某系民生银行营销部经理。2013年9月30日上班时间，郑家骏至民生银行工作场所，经张某推荐，郑家骏作为有限合伙人在《上海XX管理中心（有限合伙）合伙协议》上签字，该协议载明XX房产作为普通合伙人，发起设立有限合伙企业，资金投资于上海市徐汇区尚海湾二期项目。《上海恒盛三号（B款）投资推介书》中载明：设立有限合伙企业作为投资认购上海恒盛三号份额的投资主体。上海恒盛三号设立投资决策委员会，确保合伙企业的募集、存续、退出及分配等事项规范运作，保护全体合伙人的投资权益，投资决策委员会成员由XX房产、华宝证券、XX事务所共同委派。合伙企业由江苏银行股份有限公司上海分行担任合伙企业监管人，负责监管资金的募集、使用及收益分配等。同日，郑家骏作为认购人在《上海XX管理中心（有限合伙）有限合伙份额认购书》上签字，该认购书载明：郑家骏认购金额为200万元，并声明已认真阅读《上海恒盛三号（B款）投资推介书》、《上海XX管理中心（有限合伙）合伙协议》及其他备查文件所列之各项协议、文件及资料，理解并接受该等文件的全部内容，自愿认购上海XX管理中心的有限合伙份额等，并接受合伙协议所有条款的约束，享有合伙协议约定的权利并承担相应的义务，本人在本认购书签字盖章视同本人对合伙协议的签署。张某向郑家骏出示了《投资人声明书》，载明：“本人悉知华宝证券有限责任公司仅按照与上海XX管理中心（有限合伙）签订的咨询服务协议的约定履行合同项下的相应义务，不承担任何此项目的还本付息责任，不承担此项目的投资风险。本人认购该项目是在充分研究项目文件，了解风险并自愿承担风险的自主决策……”，郑家骏作为投资人在《投资人声明书》上签字。2013年9月30日，郑家骏在《回购协议》上签字，该协议约定由XX房产在一年投资期满后回购郑家骏取得合伙份额所支出的原价及合同约定的溢价共计220万元。同日，郑家骏将款项200万元汇入上海XX管理中心在民生银行上海广场支行开立的账户。实际上，工商登记“上海XX管理中心（有限合伙）”的执行事务合伙人为“Z”，股东为Z和应某，应某为Z的控制股东。经刑事判决认定，前述《上海XX管理中心（有限合伙）合伙协议》《上海恒盛三号（B款）投资推介书》《上海XX管理中心（有限合伙）有限合伙份额认购书》《回购协议》均为刘某、张某等人非法伪造所为。上海市浦东新区人民法院（2014）浦刑初字第5356号刑事判决书查明：“2012年5月至2013年10月期间，被告人刘某伙同被告人李某、张某为牟利，以高额年息回报为诱，利用证券公司、银行工作人员身份，招揽不特定社会公众233人（合并一人多投情况）签订有限合伙认购协议，为周某、成某、应某、甘某（均另行处理）等个人及企业非法募集本金576,850,000元。”其中应某募集资金非法吸收公众存款的事实为：“2013年3月，被告人刘某与江苏XX集团有限公司实际控制人、内蒙古XX有限公司（以下简称“XX公司”）董事长应某双方约定，由被告人刘某为XX公司募集资金，应某承诺按募集资金额的15.5%支付刘某财务顾问费。2013年4月起，被告人刘某以投资海南博鳌医疗基金、上海市徐汇区尚海湾房产等项目为名，以承诺9%-10%的年回报率为诱饵，通过本人及被告人李某、张某等人以银行、证券公司工作人员身份，在华宝证券、民生银行等工作地点，对外招揽投资人签订《海南博鳌医疗基金（国家级项目）B款/C款项目认购合同》、《上海市恒盛三号（B款）认购合同》、《上海市闵行区动迁安置房项目三期（B/C款）认购合同》，认购上海XX管理中心份额，至2013年10月，共计向56人募集资金160,070,000元，所募资金进入上海XX管理中心开设在江苏银行及民生银行的收款账户后，被应某转至多家公司账户，由其支配使用，至案发尚未开展兑付。”2015年5月7日，刘某、李某、张某被上海市浦东新区人民法院以非法吸收公众存款罪，分别判处有期徒刑。2016年6月28日，应某被上海市浦东新区人民法院判处非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪两罪并罚。刑事判决查获、退缴在案的违法所得，依法发还相关被害人，不足部分，责令刘某、李某、张某继续退赔，发还相关被害人。现在刑事判决已经进入执行程序。另查明，2013年5月24日，经刘某引进，华宝证券与Z签订《咨询服务协议》，约定华宝证券为Z提供咨询服务，咨询服务费300万元。2013年6月3日，华宝证券收到Z100万元咨询费。2013年10月28日，华宝证券向Z退还100万元。侦查中的司法鉴定报告中显示该100万元为募集资金业务费。再查明，上海证监局在《关于华宝证券有限责任公司的现场检查事实确认书》中认定：对咨询服务业务管控缺失。核查发现，你公司对该协议咨询服务的具体内容不详，对相关项目并未进行实质审核，也没有提供相关咨询服务，且对退款原因未作深究，你公司在咨询服务业务的管控上严重缺失。对“刘某团队”开展的工作失控。“刘某团队”在公司工作期间，曾在工作周报中数次提及“海南博鳌医疗基金项目”、“闵行动迁房项目”等，并提及“沟通客户，推荐海南博鳌项目，让客户去第三方机构认购”、“安排周昆和贺文处理好到期兑付的工作安排，近几周到期兑付的工作量较大”，但你公司时任部门负责人却称不知情，也未将相关项目内容提交公司内核部门审核，未见你公司对项目开展调查核实，以及对项目后续运作情况进行跟踪，导致业务部门游离在公司内控体系外擅自开展经营活动。一审法院认为，根据《侵权责任法》第三十四条第一款：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”生效的刑事判决认定，刘某、张某等人虚构了材料，向投资者进行推介，虚构行为本身构成欺诈，并且造成了郑家骏的实际损失，足以认定刘某、张某等人在民事上侵害了郑家骏的财产权益。张某作为民生银行的工作人员，于工作时间、在民生银行的工作场所进行违法经营活动，虽然其内在动机是出于个人的非法目的，但其行为与执行民生银行的工作任务具有内在联系。刘某在华宝证券工作期间，在工作时间进行虚假材料的制作、并将涉案的虚假项目作为工作内容体现在工作进度表中，可认定其行为与执行华宝证券的工作任务具有内在联系。因此，对于郑家骏所遭受的损失，应由华宝证券与民生银行负连带赔偿责任。郑家骏作为投资者应当是基于其对投资的项目、交易对手、交易架构等的信赖进行投资，但从郑家骏交易的过程来看，首先郑家骏对所投资的有限合伙企业的具体情况不作了解即草率签约，在签署投资人声明书时对涉及华宝证券的内容予以忽视，自身欠缺风险意识是导致损失的一个重要因素。郑家骏主张是基于对张某及民生银行的信赖而进行投资理财，但在交易的所有材料中并未涉及民生银行，而郑家骏所签署的投资人声明书却认可华宝证券不承担责任。郑家骏自身未履行审慎注意义务，对损失的产生也有相应过错，因此应当自行承担一定的损失。综上，华宝证券、民生银行应对郑家骏的未获返还的本金损失80%，即160万元负连带赔偿责任，对郑家骏的利息损失不予支持。如本判决生效后，郑家骏在刑事判决的执行程序中获得超过本金损失20%清偿部分，应当在华宝证券、民生银行的赔偿金额中予以扣除。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第八条、第三十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、华宝证券、民生银行对郑家骏本金损失160万元负连带赔偿责任；二、驳回郑家骏的其余诉讼请求。案件受理费25,058元，由郑家骏负担5,858元，华宝证券、民生银行共同负担19,200元。本院二审期间，上诉人民生银行提供了公拍网所载的XX路XX弄XX号XX室房屋成交信息，欲证明在计算被上诉人损失时，应先扣除刑事追赃款项。上诉人华宝证券质证后，对该证据的真实性无异议，认为该证据恰恰证明了被上诉人应先在刑事追赃程序中获得款项。被上诉人郑家骏质证后认为，对该证据的真实性无异议，但认为该证据与本案不具有关联性，本案原审判决主文是两名上诉人赔偿被上诉人损失本金的80%，而刑事追赃与本案无关。本院经审查后认为，上诉人民生银行提交的证据系与形式追赃程序有关，本案是关于上诉人民生银行侵权责任的纠纷，二者并无关联，对该证据本院不予采信。本院认定，原审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于上诉人华宝证券和上诉人民生银行是否构成对被上诉人郑家骏的侵权。针对上诉人认为华宝证券员工刘某等人行为不构成侵权的上诉理由，本院认为，第一，生效刑事判决认定刘某构成非法吸收公众存款罪，与刘某的行为是否构成民事侵权无关，生效刑事判决认定刘某行为侵害的客体是国家金融管理秩序，并不意味着刘某在非法吸收存款的同时没有侵害包括本案被上诉人在内的受害人的财产权益。第二，刘某等人虚构博鳌医疗、尚海湾房产等涉案项目材料，向包括被上诉人在内的投资者进行推介，虚构行为本身已经构成欺诈，且造成了被上诉人的实际损失，足以认定刘某在民事上侵害了被上诉人的财产权益。综上，上诉人关于华宝证券员工刘某不构成侵权的上诉理由不成立，本院不予支持。针对上诉人认为刘某的行为系个人行为而非职务行为的上诉理由，本院认为，本案涉案事实为案外人应某为募集资金通过上诉人华宝证券的平台，非法募集吸收被上诉人的资金，然后按募资比例再返还给上诉人华宝证券100万元募资业务费，造成被上诉人财产损失；且根据上诉人华宝证券内部的工作记录和办公系统截屏，上诉人对刘某募集资金一事完全知晓；被上诉人作为非专业投资者，是基于对华宝证券的信赖，才签订涉案合同，上诉人华宝证券内部管理漏洞与风控问题对被上诉人损失的产生应当负有责任，故上诉人关于刘某行为系其个人行为而非职务行为的上诉理由亦不成立，本院不予支持。本院认为，上诉人华宝证券的员工虚构涉案项目材料，向被上诉人进行推介，导致被上诉人财产损失的行为构成侵权，应承担侵权责任。针对上诉人民生银行认为张某在本案中的推介行为不是执行工作任务，故民生银行不应承担侵权责任的上诉理由，本院认为，被上诉人郑家骏等投资人系出于对民生银行作为金融机构的合理信赖，才投资涉案项目，被上诉人作为非专业投资者，与金融机构之间信息不对称，这种合理信赖应当受到法律保护，民生银行应当对张某的行为承担侵权责任，故该上诉理由本院不予采纳。关于民生银行认为其应承担小于华宝证券的赔偿责任的上诉理由，本院认为，本案中上诉人华宝证券和民生银行均构成对被上诉人的侵权，均应对被上诉人承担侵权责任，至于华宝证券与民生银行二者之间的责任如何分配，原审判决并未认定，若本院按民生银行的主张径行判决，将有损害华宝证券的诉权之嫌，就该问题华宝证券和民生银行应另行处理为宜，故该上诉理由本院亦不予采纳。综上所述，华宝证券的上诉请求不能成立，应予驳回；民生银行的上诉请求亦不能成立，亦应驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币38,400元，由华宝证券有限责任公司和中国民生银行股份有限公司上海广场支行各负担人民币19,200元。本判决为终审判决。审判长 张  聪审判员 范 德 鸿审判员 贾 沁 鸥二〇一七年七月二十六日书记员 鲍陆文英附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……