山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁14民终1079号上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司德州中心支公司，住所地：德州市经济技术开发区三八路与康博大道十字路口西北角。负责人：王伟，总经理。委托诉讼代理人：郭昌帅，男，1987年12月10日出生，汉族，该公司职工，住山东夏津县。被上诉人（原审原告）：刘鹏，男，1978年11月24日出生，汉族，宁津县网通公司职工，住山东省宁津县城区。委托诉讼代理人：张之云，女，1954年5月1日出生，汉族，退休，住山东省宁津县城区。系刘鹏之母。被上诉人（原审被告）：崔永涛，男，1992年3月7日出生，汉族，农民，住山东省宁津县。委托诉讼代理人：刘威，山东忠旺律师事务所律师。上诉人阳光财产保险股份有限公司德州中心支公司因与被上诉人刘鹏、崔永涛机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省宁津县人民法院（2016）鲁1422民初645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。阳光财产保险股份有限公司德州中心支公司上诉请求：1、依法减少宁津县人民法院（2016）鲁1422民初645号民事判决书赔偿款中被上诉人的赔偿款93375元；2、本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审适用法律错误。本案交通事故上诉人承保车辆驾驶员崔永涛负事故同等责任，按照上诉人与被上诉人崔永涛之间的保险合同约定，保险车辆驾驶员方负同等责任的，赔偿比例为50%，一审法院在商业第三者责任险内的损失金额466873元按70%责任比例判决上诉人承担326811元是错误的，应按50%责任比例判决233436元，多判决上诉人承担93375元。刘鹏辩称，根据道路交通安全法76条规定，原审判决正确，应予维持。崔永涛辩称，1、上诉人提出的上诉理由在一审期间没有提到，一审诉讼期间也没有提供保险合同及合同条款，证明存在其所说的责任比例的划分，依法应视为举证期间内未提供证据。2、即使上诉人能提供证据证明存在该条款，按照道交法76条的规定，非机动车存在过错的只是适当减少机动车的责任，其在保险合同中约定同等责任仅赔偿50%显然是减少了保险人应当承担的赔偿责任，按照保险法19条的规定，这种格式条款的约定是无效的，故请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，依法维持原判。刘鹏向一审法院起诉请求：一、判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金等约20万元（具体数额等司法鉴定后计算）。二、被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：2016年2月18日21时25分许，被告崔永涛驾驶的鲁Ｎ×××××号小型轿车沿宁津县城区福宁大街由东向西行驶至肇事点时，与由西向北左转弯的刘鹏驾驶的电动自行车相撞，致刘鹏伤，车辆损坏，造成道路交通事故。该次事故经德州市公安局交通警察支队宁津大队认定：原告刘鹏与被告崔永涛各承担该事故的同等责任。被告崔永涛驾驶的肇事车辆在阳光保险公司投保交强险、商业三者险50万元及不计免赔险属实。期间，阳光财产保险股份有限公司德州中心支公司已先予赔付原告医疗费10000元、被告崔永涛为原告垫付21808元属实。上述事实原、被告均无异议，一审法院予以确认。当事人对以下事实有异议：原告主张被告赔偿各项损失的数额、范围及依据。针对该争议焦点，原告进行如下陈述并提供相应的证据，原告将被告应该赔偿的各项费用逐项列出。一、医疗检查费262326.22元。其中，在宁津县中医院住院花医疗检查费3288.92元，在德州市人民医院住院花医疗费检查费199664.53元，在山东大学第二医院住院花医疗检查费36117.77元。另外，在德州市人民医院住院期间，根据伤情需要，依据医嘱在德州恒达医药有限公司购药花费291元，在德州市德城区利民药店购药花费1414元，在德州颐寿药店购药花费1550元，合计3255元，该项费用均在病历中有明确记载，二次手术费20000元，共计262326.22元。提交医疗检查费购药发票、诊断证明、住院病历、德州德弘法医司法鉴定中心司法鉴定书佐证。被告崔永涛无异议。被告阳光保险公司对原告医疗费部分证据的真实性无异议，对原告在外购药所花费的药费不予认可。剩余部分的医疗费应扣除非医保用药，对于二次手术费，原告现在还没有发生不予认可，认为应以实际发生为准。一审法院认为，原告刘鹏因本次事故受伤严重，分别在宁津县中医院住院花医疗检查费3288.92元，在德州市人民医院住院花医疗费检查费199664.53元，在山东大学第二医院住院花费医疗检查费36117.77元，均系医院出具的正式票据，系原告因治疗伤情支出的实际损失，事实清楚，证据确凿，一审法院予以确认。对于原告主张在德州恒达医药有限公司购药花费291元，在德州市德城区利民药店购药花费1414元，在德州颐寿药店购药花费1550元，合计3255元，综观原告的证据，其系依据医院的医嘱以及其伤情的需要而购买的，该事实均在德州市人民医院病历中有明确记载，合理合法，故应予以支持。对于原告主张二次手术费20000元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、后续治疗费、赔偿义务人也应当予以赔偿，故对原告的请求符合法律规定，应予以支持。对于被告阳光保险公司称，原告的医疗费应扣除非医保用药以及二次手术费待实际发生后再予以赔偿的理由，无法律依据，不予支持。另外，对于被告阳光保险公司称，原告在外购药花3255元不予认可的主张，被告未能提交相应的证据予以反驳，故对其主张不予支持。二、伙食补助费6400元。在德州住院43天，在山东大学第二医院二次住院21天，共住院64天，每天100元，计6400元。提交病历佐证。被告崔永涛、被告阳光保险公司均无异议。一审法院予以确认。三、营养费2250元。营养期限75天，每天30元，计2250元。提交德州德弘法医司法鉴定中心司法鉴定书佐证。被告崔永涛、被告阳光保险公司均无异议。一审法院予以确认。四、误工费62100元。误工270天，按每天230元计算，合计62100元。提交停发工资证明、三个月工资表、银行流水明细、德州德弘法医司法鉴定中心司法鉴定书佐证。被告崔永涛无异议。被告阳光保险公司对误工天数有异议，根据法律规定，误工时间应当从受伤到定残的前一天，共193天，误工费不应按每天230元，应按每天183.30元，故误工费我们认可35383元。一审法院认为，原告刘鹏提供了发生事故之前的三个月工资表，证明每天平均收入为230元，证据充分，应予以支持。另，对于原告的误工天数，根据法律规定，因伤构成残疾的误工时间应当从受伤到定残的前一天开始计算，误工天数应为193天，每天230元，误工费共计44390元，应予以支持，剩余的17710元不予支持。五、护理费15901元。住院期间需二人护理，由原告的妹夫司国斌护理120天，按城镇标准每天86.42元，护理费计10370元；由原告的妹妹刘妍研护理64天,按城镇标准每天86.42元，护理费计5531元，护理费合计15901元。提交刘妍研及司国斌的身份证复印件、结婚证复印件、德州德弘法医司法鉴定中心司法鉴定书佐证。被告崔永涛、被告阳光保险公司均无异议。一审法院予以确认。六、残疾赔偿金227124元，被扶养人生活费21442元，合计248566元。原告构成一处八级、三处十级伤残，按城镇标准，每年31545元×20年×36%=227124元。原告之子刘晓宇，被扶养人生活费每年19854×6年÷2人×36%=21442元。残疾赔偿金项下共计248566元。提交刘晓宇的常住人口登记卡、常住人口登记卡索引表、德州德弘法医司法鉴定中心司法鉴定书佐证。被告崔永涛、被告阳光保险公司均无异议。一审法院予以确认。七、精神损害抚慰金5000元。原告构成一处八级、三处十级伤残，要求精神损害抚慰金5000元，提交德弘鉴定报告佐证。被告崔永涛无异议。被告阳光保险公司同意赔付3000元。一审法院认为，原告因本次事故受伤严重，构成多处残疾，给其造成身体上的严重痛苦，而且也给其今后的正常工作和生活带来不便。其主张精神损害抚慰金5000元，符合法律规定，应予支持。八、交通费2040元。提供交通费票据一宗佐证。被告崔永涛无异议。被告阳光保险公司请求法院酌情认定。一审法院认为，原告因本次事故受伤住院多天，交通费2040元系原告因本次事故的必要支出，证据充分，应予支持。九、车辆损失费1130元。提交山东明信价格评估有限公司评估报告佐证。被告崔永涛、被告阳光保险公司均无异议。一审法院予以确认。十、鉴定评估费2800元。其中，人身鉴定费2500元，车辆评估费300元，共计2800元，要求被告崔永涛承担2800元的70%即1960元。提交鉴定评估费发票佐证。被告崔永涛对原告的证据无异议，认为鉴定评估费应当由阳光保险公司承担。被告阳光保险公司对原告的证据无异议，认为根据机动车交通事故责任强制保险条款的规定，保险公司不应承担鉴定评估费。一审法院认为，原告主张被告崔永涛承担鉴定评估费2800元的70%即1960元，证据充分，符合法律规定，应予支持。上述事实由庭审陈述笔录及相应证据一宗在案佐证。综上，一审法院认为，一、德州市公安局交通警察支队宁津大队出具的道路交通事故认定书，事实清楚，且原、被告均无异议，即原告刘鹏、被告崔永涛各承担事故的同等责任。原告刘鹏驾驶的系非机动车，被告崔永涛驾驶的系机动车，根据案情，原告刘鹏与被告崔永涛的责任划分比例应以70%为宜。二、崔永涛驾驶的肇事车辆在被告阳光财产保险股份有限公司德州中心支公司投保了机动车交强险、商业三者险50万元及不计免赔险，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡，财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。因此，被告阳光财产保险股份有限公司德州中心支公司理应承担交强险限额范围内的赔偿责任。交强险之外的损失有被告阳光财产保险股份有限公司德州中心支公司在商业三者险50万元限额范围内按70%的责任予以赔偿。故依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十九条、第二十二条、第二十六条、第四十八条及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条之规定，判决：一、被告阳光财产保险股份有限公司德州中心支公司在交强险限额范围内赔偿原告刘鹏医疗检查费242326.22元、二次手术费20000元、伙食补助费6400元、营养费2250元，合计270976.22元中的10000元；赔偿原告刘鹏误工费44390元，护理费15901元、残疾赔偿金248566元、精神损害抚慰金5000元、交通费2040元，合计315897元中的110000元，赔偿原告刘鹏车辆损失费1130元。被告阳光保险公司在交强险限额范围内共赔偿原告刘鹏人民币121130元，扣除已赔付款10000元，剩余人民币111130元。二、被告阳光财产保险股份有限公司德州中心支公司在商业三者险限额范围内赔偿原告刘鹏医疗检查费242326.22元、二次手术费20000元，伙食补助费6400元，营养费2250元，合计270976.22元中的260976.22元（270976.22元-10000元=260976.22元）的70%，即182683元。赔偿原告刘鹏误工费44390元，护理费15901元、残疾赔偿金248566元、交通费2040元，合计310897元中205897元（310897元-105000元=205897元，其中，精神损害抚慰金在交强险限额内先行赔付）的70%即144128元。被告阳光保险公司在商业三者险限额范围内共赔偿原告刘鹏人民币326811元。三、被告崔永涛赔偿原告刘鹏鉴定费2500元、评估费300元，合计2800元的70%即1960元。四、原告刘鹏返还被告崔永涛垫付款21808元。五、案件受理费8020元，减半收取4010元，财产保全费320元，合计4330元，由被告崔永涛承担。以上一、二、三、四、五各项限本判决生效后二十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，上诉人阳光财产保险股份有限公司德州中心支公司提交中国保险行业协会机动车综合商业保险示范条款一份，证明第二章第23条规定，被保险机动车一方负事故同等责任的，事故责任比例为50%，本案事故认定书认定双方同等责任，上诉人应按50%赔偿。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人未提交证据证明其二审提交的保险条款即为投保人崔永涛与上诉人签订的保险合同所附条款，且上诉人一审并未提交该条款，本院不予采信。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题是：一审判决对上诉人商业险范围内赔偿数额的认定是否正确。上诉人阳光财产保险股份有限公司德州中心支公司未提交证据证明其二审提交的保险条款即为投保人崔永涛与上诉人签订的保险合同所附条款，且该条款第二章第二十三条明确约定同等责任，事故比例为50%的适用前提是自行协商或公安交管部门未确定事故责任比例的，该条款同时约定“涉及司法或仲裁程序的，以法院或仲裁机构最终生效的法律文书为准”，因此，上诉人所主张的该条款不适用于本案，一审法院认定上诉人在商业险范围内的赔偿数额正确。综上所述，阳光财产保险股份有限公司德州中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2134元，由阳光财产保险股份有限公司德州中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭依静审判员  王子超审判员  姜 南二〇一七年七月十七日书记员  王艳菊