江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏07民终814号上诉人（原审被告）：江苏银河建设集团有限公司。法定代表人：陈锦山，该公司董事长。委托诉讼代理人：吕锋成，江苏淮左律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨维四，男，1968年2月9日生，汉族，住江苏省连云港市海州区。委托诉讼代理人：刘友青，江苏道忠律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡彬，江苏道忠律师事务所律师。原审被告：范益卫，男，1966年7月3日生，汉族，住江苏省连云港市海州区。原审被告：卢玉甫，男，1976年5月16日生，汉族，住江苏省宝应县。原审被告：连云港力联商贸有限公司。法定代表人：黄佟，该公司经理。委托诉讼代理人：茆玲玲，该公司职员。上诉人江苏银河建设集团有限公司（以下简称银河公司）因与被上诉人杨维四、原审被告范益卫、卢玉甫、连云港力联商贸有限公司（以下简称力联公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2016）苏0706民初3999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日立案受理后，依法组成合议庭于2017年4月13日公开开庭审理了本案。上诉人银河公司的委托诉讼代理人吕锋成，被上诉人杨维四的委托诉讼代理人刘友青、胡彬，原审被告范益卫、卢玉甫、力联公司的委托诉讼代理人茆玲玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人银河公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的一审诉求。事实与理由：1、一审法院认定违法转包证据不充分。2、一审法院对欠款金额认定错误。对合同内款项应当按照相关的结算报告确定，而不应当按照被上诉人的单方陈述。合同外超期费用认定错误，工程竣工与否与是否产生超期费用没有必然关系；监理日志已经清楚证明了被上诉人未按照安全规程拆除，且已经记载了建设单位拆除的意见，该证据应当得到认定。3、即便构成违法转包，上诉人也不应当向被上诉人承担还款责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，该规定仅列明了从程序上可以列明或者追加转包人作为共同被告，但并未明确规定转包人需要向实际施工人承担实体责任，是否对实际施工人承担责任应当严格按照合同相对性确定责任主体。4、即使承担责任，也不是一审法院认定的连带责任，即便构成违法转包，也应当是与被上诉人直接产生承包关系的范益卫承担责任，银河公司和卢玉甫对范益卫的清偿承担连带责任，一审在没有列明主债务人的情况下直接认定银河公司、范益卫、卢玉甫承担连带责任属适用法律不当。5、银河公司与范益卫已经结清工程款，不应当承担责任。6、一审法院对于双方的法律关系的性质认定错误，从被上诉人所谓的工作内容来看，98%的内容是提供钢管扣件，双方形成的是租赁合同关系，并非建设工程施工合同关系。7、一审法院对于所谓的超期费用的性质认定错误，约定的超期0.5元每平方的约定从合同的本意及背景、数额来理解是一个违约条款，不是合同价款，按照合同期内的价格计算，每天的价格是3565元，超期的费用在不增加钢管扣件数量并减少了大概五分之四的钢管扣件数额的情况下，费用不但没有减反而增，一直增到11408元一天，所以数额的对比可以判定所谓的超期费用就是违约条款，如果认定是建设工程施工合同关系，那这个合同是无效的，违约条款也无效，其次违约责任超出了通常水平。8、即便按照被上诉人的一审观点，其也没有实际履行，被上诉人主张的是超期后的看管费用，且不论看管费用按照通常的市场价格水平大概是多少，问题是要不要看管，其次被上诉人有没有看管，被上诉人对于这个事实从来没有举证。9、有一个客观事实，被上诉人所谓的2015年1月6日结账之后现场的钢管扣件已经拆除了五分之四，剩余的外立面的量按照建筑的行规，仅占总价的20%左右，如果按照合同期内的3565元的单价一天20%，一天就几百块钱，而一审支持了1万多一天，差别明显。10、关于脚手架的拆除时间，且不论其实际拆除时间，至少上诉人有足够的证据证明2015年5月23日被上诉人已经应其他人的要求发出指令已经对现场进行拆除，只是被上诉人的工作衔接没有书面形式，但不能否认其客观存在，只是因为被上诉人的拆除的工作方案不符合基本的安全规程而导致，拆除工作中止，这个责任不在范益卫，中止后扩大的损失应当由过错方承担责任，所以所谓的超期费用应当由被上诉人独自承担。11、一审法院认定违法转包的事实没有证据，上诉人与范益卫之间是内部的劳务分配关系，而不是转包关系，至于银河和卢玉甫之间更不是转包关系，一审认定这样的基本事实是错误的，即便如一审判决认定存在违法转包的行为，那么一审判决承担责任的形式也是错误的，在违法转包的情况下一审法院应当首先判决范益卫向被上诉人承担责任，因为范益卫与被上诉人之间是直接的合同相对人，而其他的所谓的违法发包人只应当在欠付工程款范围内承担责任，至于力联公司更不应当判决其承担责任，因为银河公司和力联公司之间是合法有效的建设工程施工合同关系，所以力联公司也不应当在欠付工程款范围承担责任。被上诉人杨维四答辩称，1、对欠款金额的认定，一审法院依据被上诉人与监理及力联公司签署的脚手架拆除施工方案，在2016年1月15日对涉案脚手架进行了全部拆除，该时间可以认定为本案脚手架拆除的合法有效时间，在此条件之下，被上诉人计算脚手架的超期使用费用有事实依据。2、针对上诉理由1、3、4、5、6，关于该问题的认定可以参照连云港市海州区人民法院（2015）海民初字第01525号民事判决，该判决对于本案的上诉人及三原审被告之间的法律关系及法律责任均有明确的认定，在该判决未被依法撤销的情况下，可以作为认定其法律关系及法律责任的依据，并且一审时除了判决书被上诉人还提供了其他相关的证据，比如合同、结算单及现场的施工牌、照片均能认定本案涉案当事人之间的法律关系，因此一审关于该部分的认定具有事实和法律依据。3、按照法律规定二审法院应当依据民事上诉状记载的相关内容进行事实和法律审查，没有依法提起上诉的系上诉人对其权利的放弃，不在二审法院的审查范围。4、关于一审法律关系认定为建设工程施工合同准确无误，本案不是钢管扣件的租赁关系，因为涉及到脚手架钢管扣件等其他材料的提供及搭建拆除，完全符合脚手架施工合同的相关构成要件。5、超期使用费并不等同于违约条件或违约金条款，因为合同的约定8个月的工期大概产生的费用是100多万，现在超期达308天，即使按照原合同时间点所产生的合同的价格也要将近200万元，因为超期产生的问题比较多，包括钢管扣减毛竹片等材料的占用、管理、维护等问题。6、2016年1月15日脚手架的拆除方案系对涉案脚手架的全部拆除，在此之前被上诉人未收到任何单位以合法形式要求拆除脚手架通知，并且该脚手架也实际使用至2016年1月15日，该事实在一审已经通过庭审查清楚，可以认定。原审被告范益卫答辩称，2014年10月内堂架全部拆除，仅剩外脚手架，2015年1月答辩人与被上诉人结账，2015年5月多次催其拆架子，被上诉人到2015年5月23日才开始拆，上午拆了下午就不拆了，原因答辩人不知道，后期被上诉人又去拆架子但是没通知答辩人。原审被告卢玉甫答辩称，1、范益卫与被上诉人签订的合同答辩人不认可。2、答辩人与范益卫签订的合同工程结束是在2014年11月，范益卫与被上诉人签订的合同竣工日期是2015年3月，所以他们签订的合同我不认可。3、一审时被上诉人出具的外脚手架拆除方案的证明，施工方案的拆除的过程应当是由范益卫把施工方案提交给答辩人，由答辩人报监理，甲方认可后才能执行，这份证明既没有答辩人的签字也没有监理、甲方的认可，怀疑其真实性。原审被告力联公司答辩称，我公司与上诉人存在合同关系，与其他各方均不存在合同关系，对于已完成的工程工程款已经支付给上诉人，因工程没有结束，所以工程款还没有结算。杨维四向一审法院起诉请求：1、请求判令范益卫、卢玉甫、银河公司、力联公司共同连带给付杨维四工程款共计3933664元及利息（从起诉之日起按人民银行同期贷款利息计算至实际给付之日止）；2、本案相关诉讼费用由范益卫、卢玉甫、银河公司、力联公司承担。一审法院认定事实：2014年4月，力联公司将连云港市海州区通灌南路丰联广场土建工程发包给银河公司施工，约定合同价款为50000000元，以实际结算价款为依据。银河公司承接上述工程后将工程违法转包给卢玉甫施工，卢玉甫又将工程违法转包给范益卫施工。2014年7月7日，杨维四（承包人）与范益卫（发包人）签订一份《外脚手架施工合同》，将力联公司丰联广场外脚手架搭设及拆除工程分包给杨维四施工。承包方式：包清工（劳务清包）注：自带钢管、扣件、安全网、竹片和木工所有钢管；工程范围：外脚手架搭设及拆除（不含防护和油漆）；开工日期：2014年7月7日，竣工日期：2015年3月7日，总工期八个月，从钢管进场开始，超过八个月按每天每平方0.5元计算作为看场钢管扣件租金费用。工程造价：地下一层，地上三层每平方按五十元计算（不含外挑槽钢，如果有外挑槽钢按五十五元计算）；付款方式：工人进场预付生活费、主体结束付总造价百分之八十，余款在外架拆清后一次性付清；双方还就其他事项进行了约定。合同签订后，杨维四按约完成了脚手架的搭设。2015年1月6日，杨维四与范益卫进行了结算，确定丰联广场架子工总建筑面积22816平方，共计1140800元。2016年1月15日，杨维四向建设单位和监理公司报送《丰联外墙脚手架拆除施工方案》，经建设单位和监理方同意后，由杨维四对脚手架进行了拆除。对于脚手架应当拆除的时间，杨维四、范益卫、卢玉甫、银河公司产生争议，范益卫、卢玉甫、银河公司向一审法院提交2015年5月23日监理日记一份，记载“劳务分包老范申请拆外架，建设单位同意拆除，上午架子工来3人拆除层间竹笆，拆除上层局布脚手架，监理单位要求架子工高空作业系好安全带、穿好防滑鞋，下午架子工停止外墙脚手架拆除。”以证明其已于2015年5月23日通知杨维四对脚手架予以拆除，是杨维四的原因未对脚手架进行拆除。杨维四对该监理日记的内容不予认可。一审诉讼中，范益卫对于合同内欠付工程款为420000元无异议，并提出双方经协商杨维四只要求400000元，但杨维四不予认可，范益卫未向法院提交相关证据。力联公司与银河公司均认可工程款尚未进行结算。一审法院认为，范益卫将其承包的通灌南路丰联广场项目的土建工程脚手架工程分包给杨维四施工，2015年1月6日经双方结算签订一份结账单，确定工程款为1140800元，范益卫应当按照结算单支付工程款项。对于合同内工程余款420000元范益卫应当给付杨维四。范益卫、卢玉甫、银河公司虽辩称杨维四同意只要求400000元，但未提供证据，一审法院不予采信。关于脚手架超期使用的费用，一审法院认为，涉案工程在诉讼过程中尚未竣工，外墙干挂仍需使用脚手架，且在本案诉讼过程中，一审法院要求范益卫、卢玉甫、银河公司提交其无需使用脚手架或者施工过程中由范益卫、卢玉甫、银河公司使用其他设备的证据，但范益卫、卢玉甫、银河公司至今未能提交，故一审法院确认脚手架的拆除时间为2016年1月15日。杨维四与范益卫的合同中确定超期后每天每平方0.5元计算租金费用，自2015年3月8日至2016年1月15日共计313天，杨维四主张按308天计算为3513664元，不违反法律规定，一审法院予以支持。关于利息计算，杨维四主张自起诉之日即2016年6月8日起计算至范益卫、卢玉甫、银河公司即力联公司实际给付之日止，符合法律规定，一审法院予以支持。力联公司将通灌南路丰联广场土建工程发包给银河公司施工，银河公司将上述工程违法转包给卢玉甫施工，卢玉甫又将该工程违法转包给范益卫施工，范益卫又将其承接的工程中的部分工程劳务分包给杨维四，银河公司、卢玉甫作为违法分包人，应与范益卫负连带给付上述工程款的责任。因力联公司和银河公司的工程款尚未结清，故力联公司作为发包人应当在欠付工程款范围内承担给付责任。综上所述，范益卫、银河公司、卢玉甫应连带给付杨维四工程款3933664元及利息，力联公司应在欠付工程款范围内承担连带给付责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：范益卫、卢玉甫、银河公司于判决生效后十日内连带给付杨维四工程款3933664元及利息（利息计算方法：以3933664元为基数，自2016年6月8日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；力联公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任。一审案件受理费38270元，由范益卫、卢玉甫、银河公司连带负担。本院二审期间，上诉人银河公司提交范益卫出具的承诺书一份，证明范益卫与银河公司的工程款及材料款全部结清。被上诉人杨维四经质证认为，对证据的真实性、合法性及关联性有异议，对其证明目的有异议，该证据系范益卫与银河公司之间的法律关系，而本案银河公司是因违法转包而承担连带法律责任，即使范益卫与银河公司相关款项结清，也不影响银河公司在本案中因违法转包承担连带给付责任。原审被告范益卫经质证认为，对该证据予以认可。原审被告卢玉甫经质证认为，对该证据予以认可。原审被告力联公司经质证认为，对该证据不清楚。原审被告范益卫提交卢玉甫出具的结算单一份，证明范益卫已经与卢玉甫结算完毕。上诉人银河公司经质证认为，对该证据予以认可。被上诉人杨维四经质证认为，同对上诉人银河公司举证的质证意见。原审被告卢玉甫经质证认为，对该证据予以认可。原审被告力联公司经质证认为，对该证据不清楚。本院对上诉人银河公司举证的认证意见为，因范益卫对该证据予以确认，故对该证据的真实性予以认可。本院对原审被告范益卫举证的认证意见为，因卢玉甫对该证据予以确认，故对该证据的真实性予以认可。本院经审理查明：一审法院查明的案件事实清楚，本院依法予以确认。本案二审争议焦点为：1、上诉人银河公司与被上诉人杨维四之间是何种法律关系，上诉人银河公司、原审被告范益卫、卢玉甫、力联公司是否应当对被上诉人杨维四的工程款承担责任，若应当承担，应当承担何种责任；上诉人银河公司与范益卫、卢玉甫是否存在转包关系；2、脚手架拆除的时间如何认定；3、被上诉人银河公司主张的超期费用是否是违约金，应否支持。关于第一个争议焦点，本院认为，力联公司将丰联广场土建工程发包给银河公司施工，银河公司承接上述工程后将工程违法转包给卢玉甫施工，卢玉甫又将工程违法转包给范益卫施工，范益卫又将其承接工程中的外脚手架搭设及拆除工程分包给杨维四施工。因卢玉甫、范益卫均系个人，无建筑工程施工资质，故本案中，力联公司是发包人，银河公司是承包人及违法转包人，卢玉甫、范益卫是违法转包人，杨维四是外脚手架工程的实际施工人。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因范益卫出具结算单，对欠付杨维四的工程款予以确认，一审法院认定范益卫、卢玉甫、银河公司对范益卫欠付杨维四的工程款承担来带责任，力联公司在欠付工程款范围内承担连带给付责任由法律依据。关于银河公司与范益卫、卢玉甫之间是否存在转包关系的问题，因已有生效判决对银河公司与卢玉甫、卢玉甫与范益卫之间的转包关系予以认定，本院对该转包关系依法予以确认。关于第二个争议焦点，银河公司上诉认为在监理日志记载的2015年5月23日已经拆除了80%，但对已经拆除了80%未能提供证据予以证明，且该监理日志也未明确开始拆除脚手架，只是记载了拆除时应当注意的安全问题，本院认为，在无其他证据予以佐证的情况下，2015年5月23日的监理日志不能作为脚手架开始拆除的依据。故本院认为银河公司上诉认为应当按照2015年5月23日监理日志计算脚手架拆除时间并且已经拆除80%证据不足，本院依法不予采信。一审法院以力联公司、监理公司确认的2016年1月15日拆除施工方案记载的时间作为涉案工程外墙脚手架的拆除时间有事实依据，本院依法予以支持。关于第三个争议焦点，本院认为，根据范益卫与杨维四签订的外脚手架施工合同约定，从钢管进场超过8个月后的，应当按照每天每平方0.5元计算看场钢管扣件租金费用，现银河公司上诉该合同未经充分协商、杨维四未实际派人看管及该条款系违约金条款等均无事实及法律依据，本院依法不予采信。综上，上诉人银河公司的上诉请求和理由不成立，本院依法不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38270元，由上诉人江苏银河建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  程 晨审 判 员  严伟晏代理审判员  吴雪莹二〇一七年七月十日书 记 员  刘雨君法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。