山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁14民终755号上诉人（原审被告）：季某1，男，1985年12月19日出生，汉族，住辽宁省本溪市明山区。委托诉讼代理人：胡明煌，本溪市平见法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：咸某，女，1990年1月2日出生，汉族，住山东省平原县。委托诉讼代理人：陈仲春，山东宏论律师事务所律师。上诉��季某1因与被上诉人咸某离婚纠纷一案，不服山东省平原县人民法院（2016）鲁1426民初819号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人季某1上诉请求：一、依法撤销原判，判决驳回被上诉人的诉讼请求或移送辽宁省本溪市昆山区人民法院审理；二、由被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：一、原审程序违法。1.原审法院对本案没有管辖权，本案应该由辽宁省本溪市明山区人民法院审理。一是被告的住所地为辽宁省本溪市明山区解放北路联丰巷3栋3-8-3号；二是根据原审在判决中确认被告与原告自2014年初分居已满两年的事实，说明原审亦确认了被告的经常居住地不在原审法院所在地；三是原告与被告于××××年××月××日在辽宁省沈阳市铁西区婚姻登记机关登记结婚开始在沈阳市铁西区居住，后于2013���9月迁至辽宁省本溪市明山区与父母同居生活，原、被告的住所地根本不在山东平原县；四是原审案件不具备“由原告经常居住地人民法院管辖”的法定条件。2.原审在未穷尽其他送达方式的情况下，公告送达错误，缺席判决无效。只有在受送达人下落不明，即送达人现在何处无人知晓，无从知晓或者采用穷尽其他方试即委托送达、邮寄送达等方式进行送达的情况下，才可公告送达，缺席审判，但原审并未穷尽其他受达方式，草率采用公告送达方式送达，使被告被缺席审判。3.原审判决咸某按山东省上年度农民人均纯收入的30%承担孩子抚养费，没有事实依据。咸某结婚后长期在辽宁省本溪市内居住，已经是辽宁省的城镇居民，同时，原审判决咸某支付抚养费的判项没有具体数额，不具有执行的可能性和可操作性。二、原审判决准予原告与被告离婚没有事实和法律���据原、被告长期分居生活情况属实，但并非被告离家出走，而是原告离家出走，原告是在父母的唆使挑起事端离家出走造成的分居状态，被告并不认为双方的感情已经达到确已破裂的程度，被告对原告仍怀有很深的感情，特别是为了共同的女儿，从未想过离婚问题。由于两地相距遥远，加上经济条件有限，被告未能多次与原告见面沟通，但被告为挽救婚姻所作的努力，原告心里是清楚的。原审仅以分居二年以上就认定夫妻感情确已破裂，判决准予离婚是没有事实和法律依据的。综上，原审法院对本案没有管辖权，同时在未穷尽其他送达方式的情况下，公告送达而缺席判决，是极其明显的低级错误，上诉人请求二审法院查明事实依法公正审理，支持上诉人的上诉请求。被上诉人咸某答辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据答辩人在原审中提供的判决离婚证据及被告的答辩，足以证明双方夫妻感情确已破裂，应当判决离婚。关于婚生女儿的抚养，已经充分尊重了上诉人的意见，并判决答辩人承担了部分抚养费。二、原审判决符合法定程序，当事人提出管辖权异议，应当在收到起诉状后十五日内提出，本案上诉人上诉时才提出，超过法定期限。据此，恳请中级法院依法驳回上诉，维持原判。被上诉人咸某向一审法院起诉请求：一、请求依法判决原被告离婚；二、婚生女儿季某2由乙方抚养；三、由被告承担本案一切诉讼费用。一审法院认定事实：××××年××月××日，原、被告在辽宁省沈阳市铁西区民政局登记结婚，××××年××月××日育有一女，取名季某2，婚后原、被告夫妻感情尚可，后因生活琐事，发生吵闹，2014年年初，原、被告因琐事吵闹后，开始分居生活至今，现原告在山东省平原县居住生活，被告在辽宁省本溪市居住生活。婚生女现跟随被告季某1生活。为此，原告起诉来院，请求法院依法支持原告的诉讼请求。一审法院认为：本案的争议焦点为原、被告之间的夫妻感情是否破裂。婚姻关系的存续以夫妻感情为基础。原、被告双方虽然均系自愿登记结婚，有一定的婚姻基础。但原、被告于2014年年初因生活琐事吵闹一直分居至今，期间原、被告双方互无联系，原、被告夫妻之间已不存在相互关照、相互关心、互相包容等具有固定婚姻意义的共同生活，理应认定原、被告夫妻因感情不和分居已满两年。原告坚持离婚，被告也未表现出积极挽救婚姻的实际行动，足以认定原、被告夫妻之间的感情确已破裂，《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第四款规定，因感情不和分居满两年的应准予离婚。故原告要求与被告离婚的诉讼请求，一审法院应予支持。婚生女季某2分居期间一直跟随被告生活，为了孩子的身心健康成长和不改变孩子的抚养环境，婚生女应由被告抚养为宜，但原告理应依照法律规定负担婚生女的抚养费。综上所述，原、被告夫妻感情确已破裂，原告离婚的诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条之规定，判决如下：一、准予原告咸静花与被告季某1离婚。二、婚生女季某2由被告季某1抚养，原告咸静花案件受理费150元，由原告李淑静负担。二审中，上诉人提交如下证据：证据一、结婚证及婚礼影碟，证明上诉人与被上诉人在辽宁省沈阳市铁西区登记结婚，在本溪市举行婚礼，上诉人未在被上诉人家中入赘并居住；证据二、女儿季某2出生证明，证明季某2出生地为辽宁省本溪市金山医院，证明上诉人与被上诉人共同生活地址是明山区��丰巷；证据三、户口簿一份，证明上诉人与被上诉人在2013年9月从沈阳市铁西区迁到本溪市明山区联丰巷，与上诉人父母共同生活，原审公告送达程序违法。证据四、被上诉人与女儿在辽宁省及本溪的生活照，证明上诉人与被上诉人从未在被上诉人现居住地共同生活，且双方感情未破裂。证据五、上诉人的劳动合同，证明上诉人自2013年12月一直在本溪市啤酒厂工作，未在山东入赘。被上诉人质证意见为：一、对结婚证、医学出生证明、户口簿真实性无异议，但是结婚证、录像和户口簿不能证明上诉人的主张；二、对生活照真实性无异议，但不能证明上诉人的主张，不能证明双方结婚后在本溪市生活；三、对劳动合同不认可，没有上诉人交纳社会保险费的证明，不能证明双方履行了该合同，也不能证明上诉人的主张。本院对一审查明的其他事实予以确认。��院认为，本案当事人争议的焦点问题有三个：一、一审法院是否存在影响案件公正审理的程序违法行为；二、当事人双方夫妻感情是否确已破裂；三、一审法院认定的抚养费是否恰当。对于第一个焦点问题，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第八十八条规定：直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。本案中，被上诉人咸某提供的上诉人季某1的户籍所在地为辽宁省本溪市明山区解放北路联丰巷3栋3-8-3，而一审法院距上诉人季某1居住地距离较远，直接送达诉讼文书确有困难，故一审法院选择邮寄送达符合《中华人民共和国民事诉讼法》第八十八条的规定。在一审法院以法院专递的形式邮寄送达中，邮政部门以“地址无人，无电话”为由将邮件退回，一审法院基于上述信息，未采取其他送达方式，直接选择公告��达，最终上诉人季某1未到庭参加诉讼，也未能对管辖问题提出异议。虽然一审法院在上述问题上存在程序违法行为，但一审法院为保障上诉人季某1的民事诉讼权利，在一审开庭后及时派工作人员前往辽宁省本溪市明山区解放北路联丰巷对上诉人季某1进行调查询问，在该次询问中，上诉人季某1对离婚、孩子抚养等问题明确表明了意见，且未就送达及管辖问题提出异议。另外，本案为离婚纠纷诉讼，与一般民事诉讼相比较，离婚纠纷案件有一定的特殊性，此类案件应尽快进行实体处理，以结束双方当事人不稳定的婚姻状态，因此，在一审法院对本离婚纠纷案件实体处理公正、合法的情况下，以上程序违法行为并未影响案件公正审理，不应成为本案发回重审的决定性因素。对于第二个焦点问题，本院认为，《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第三款规定，有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：（一）重婚或有配偶者与他人同居的；（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；（四）因感情不和分居满二年的；（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。本案中，被上诉人咸某起诉日期为2016年4月19日，上诉人季某1在一审询问笔录中，明确认可其与被上诉人咸某因琐事吵架后自2014年4月10日起分居至今，被上诉人咸某也主张双方分居超过两年，双方当事人的陈述足以证明双方因感情不和分居满两年的事实，且被上诉人咸某在二审中仍坚决要求离婚，故一审法院判决准予双方离婚具有事实与法律依据。对于第三个焦点问题，本院认为，被上诉人咸某在与上诉人季某1分居后，一直居住于山东省平原县腰站镇东咸村，其经常居住地在山东省的农村，而非辽宁省本溪市，应���山东省农民人均纯收入计算抚养费标准，故一审法院按照上一年度山东省农民人均纯收入的30%认定抚养费并无不当。对于上诉人提出一审判决的抚养费没有具体数额的主张，本院认为，山东省农民人均纯收入的数额会对外公布，当事人可依据相关部门公布的农民人均纯收入标准计算抚养费，一审法院根据山东省农民人均纯收入认定抚养费具备可执行性，且该认定方式避免了抚养费数额不能随年度人均纯收入的变化而相应变化的问题发生，从总体上有利于上诉人季某1，故上诉人季某1该上诉理由不能成立，一审判决对抚养费的认定并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，不应支持；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案���受理费300元，由上诉人季某1负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨贵孚审 判 员  王玉敏代理审判员  王善文二〇一七年七月四日书 记 员  于文平