新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）新民终235号 上诉人（原审原告）：王政，男，1956年6月14日出生，汉族，无固定职业，住四川省蓬溪县。 委托诉讼代理人：张彬，上海申浩（成都）律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：周彪，男，1962年3月8日出生，汉族，无固定职业，住四川省绵阳市。 委托诉讼代理人：张彬，上海申浩（成都）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：四川华远建设工程有限公司新疆分公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 负责人：李伟，该公司经理。 委托诉讼代理人：吴奇伟，男，1963年9月24日出生，汉族，四川华远建设工程有限公司副经理，住四川省成都市高新区。 被上诉人（原审被告）：新疆明生元房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。 法定代表人：雍明杰，该公司董事长。 上诉人王政、周彪、四川省华远建设工程有限公司新疆分公司（以下简称华远公司新疆分公司）因与被上诉人新疆明生元房地产开发有限公司（以下简称明生元公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院（2016）新28民初1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月24日立案后，依法组成合议庭，于2017年7月10日开庭进行了审理。上诉人王政及周彪共同委托诉讼代理人张彬，上诉人华远公司新疆分公司委托诉讼代理人吴奇伟到庭参加诉讼。被上诉人明生元公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人王政、周彪的上诉请求：依法撤销一审判决第二项，改判为“明生元公司于判决生效后十日内向王政、周彪支付保证金利息300万元（以600万元保证金为基数，按年利率24%计算，从2013年11月16日起至2015年12月15日起诉前25个月的利息），并从2015年12月16日起延续计息至付清之日”。事实及理由：1.王政、周彪按月息3%主张保证金利息损失具有法律依据及合同依据。按照相关法律规定，若当事人之间对利息有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的利率计算。虽然王政、周彪与华远公司新疆分公司没有约定交付的保证金如何计息，但华远公司新疆分公司与明生元公司签订的《协议》约定保证金利息为月息3%，且明生元公司两次出具承诺书，对保证金利息愿意按照合同约定的月息3%进行承担作出承诺。2.一审中明生元公司并未当庭提出保证金利息约定过高，也未提出请求对保证金利息予以适当调减，一审法院自行调减约定的利息损失违反法律规定，属于过当使用自由裁量权。3.明生元公司在两次的承诺书中均明确如不履行承诺，承担20%违约金。但两次承诺对20%违约金的计算基数表述不一致，故王政、周彪没有要求明生元公司按照承诺书承担违约金，而是依据合同约定及书面承诺主张保证金的利息损失，一审法院判决王政、周彪的利息损失按照保证金的20%计付缺乏依据,降低了明生元公司违约责任的承担比例，不能弥补王政、周彪诉讼后续利息损失。 华远公司新疆分公司述称，针对王政、周彪的上诉意见，不予表态。 上诉人华远公司新疆分公司的上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回王政、周彪的诉讼请求。事实及理由：华远公司新疆分公司、王政、周彪，明生元公司三方协商后口头约定解除各自之间协议，明生元公司于2015年5月28日向华远公司新疆分公司出具了清偿债务及利息损失的承诺。2015年9月29日三方再次对终止合同的法律后果约定事项未履行进行协商，三方一致同意由明生元公司将应付华远公司新疆分公司保证金及利息损失直接支付王政、周彪，且王政、周彪亦将2015年9月29日的承诺书作为证据提交一审法院，表明王政、周彪接受了债权转让的事实。故明生元公司2015年9月29日出具的承诺书内容属于债权转让，并非债务加入。 王政、周彪辩称，华远公司新疆分公司将债权转让及债务转移混淆。对于保证金600万元本金而言，王政、周彪系债权人，而华远公司新疆分为债务人。华远公司新疆分公司不可能将其负有的600万元保证金债务，又作为债权转让给王政、周彪。明生元公司承诺其向王政、周彪退还保证金本金，构成债务加入，该承诺并未免除华远公司新疆分公司还款的义务。如果华远公司新疆分公司将退还600万元保证金义务转移给明生元公司，根据合同法的规定，亦需要王政、周彪的同意。而王政、周彪并未同意华远公司新疆分公司转移退还600万元保证金的债务。 被上诉人明生元公司未到庭，亦未对王政、周彪以及华远公司新疆分公司的上诉意见提交书面答辩意见，视为放弃答辩及举证质证的诉讼权利。 王政、周彪向一审法院起诉请求：1.请求判令华远公司新疆分公司向王政、周彪退还建设工程保证金600万元；2.请求判令明生元公司支付王政、周彪工程保证金利息损失468万元；3.本案诉讼费及其他费用由华远公司新疆分公司、明生元公司负担（以上合计1068万元）。 一审法院认定事实：2013年11月7日，明生元公司与华远公司新疆分公司签订了一份建设工程施工《协议》，约定“明生元公司同意把位于库尔勒市石化大道工行家属院3栋高层建筑工程以包工包料形式承包给华远公司新疆分公司施工。华远公司新疆分公司承诺：自己承接的工程，按施工图施工。工程质量达到合格工程标准，并在协议签订之后，10天内付给明生元公司600万元保证金。明生元公司保证该工程在2013年底办完招标事宜，在2014年3月份能正常施工，否则华远公司新疆分公司付给明生元公司的保证金，在付款之日起明生元公司按月息3%利息支付给华远公司新疆分公司，并承担华远公司新疆分公司相应的损失”。协议签订后，华远公司新疆分公司口头承诺该工程由王政、周彪负责施工。2013年11月5日，王政、周彪签订了《合作协议》，约定：1、由王政、周彪双方合作该工程项目，按明生元公司与华远公司新疆分公司要求，需交付六百万元工程保证金。经双方协商定该六百万元折算成三股，其中王政出资四百万元占二股，周彪出资二百万元占一股。该保证金须按开发商建筑商要求时间付款到位。2、该工程在施工中如须双方承担相关费用，仍由双方按上述约定出资比例补齐。3、工程施工后，做好费用支出记账，每月底双方进行签字确认。4、该工程完工后，双方按上述比例享受利润分红，承担费用和亏损。 2013年11月5日周彪经银行向华远公司新疆分公司支付保证金200万元，11月6日华远公司新疆分公司给周彪出具了收款收据。11月7日华远公司新疆分公司将200万元保证金转付给了明生元公司，同日明生元公司给华远公司新疆分公司出具了收款收据。 2013年11月11日王政通过银行向华远公司新疆分公司支付保证金200万元，11月12日华远公司新疆分公司给王政出具了收款收据。11月12日华远公司新疆分公司将200万元保证金转付给了明生元公司，11月13日明生元给华远公司新疆分公司出具了收款收据。 2013年11月15日王政通过银行向华远公司新疆分公司支付保证金200万元，同日华远公司新疆分公司给王政出具了收款收据。11月18日华远公司新疆分公司将200万元保证金转付给了明生元公司，同日明生元公司给华远公司新疆分公司出具了收款收据。 由于库尔勒市工行家属院拆迁安置没有得到解决导致该工程不能开工。2015年5月28日，王政、周彪与华远公司新疆分公司、明生元公司协商后口头约定解除各自之间的协议。同日，明生元公司向华远公司新疆分公司出具了一份承诺书，内容为“我明生元公司于2013年11月7日与四川华远建设工程有限公司签订了施工协议，因我公司旧城改造拆迁中受到各种阻碍，不能按照2013年11月7日双方签订的协议进场施工，给乙方造成了极大的经济损失。本法人承诺在2015年8月底前，退还乙方全部保证金及合同协议第四条约定的资金利息及相应损失。若未按此承诺书全部履行，我愿承担总金额20%的严重违约金及法律责任”。明生元公司盖章，法人雍明杰签字。 2015年9月29日明生元公司给王政、周彪出具了一份承诺书，内容为“我明生元公司于2013年11月7日与四川华远工程建设有限公司签订了（施工）《协议》，因我公司在旧城拆迁中受到各种阻碍，不能按《施工》协议约定正常履行合同，给乙方造成极大的经济损失。对2015年5月28日我方给乙方的承诺，因我方资金未到位未履行该承诺。又于2015年9月15日在新疆乌鲁木齐，我方于乙方法人李伟（工程保证金实际出资人王政、周彪）协商同意，工程保证金及资金利息由我方退还给王政及周彪，为此承诺如下：1.保证金陆百万元，在2015年12月30日一次性退还本金，退还完后既不产生资金利息。如未按时足额付清利息，从2015年10月21日起按月息三分继续计算利息至还清为止。2.资金利息：从保证金缴款之日起根据合同第四款约定月息三分每天利息人民币陆仟元，截至2015年10月20日利息人民币肆佰贰拾肆万元（424万元），在同年11月19日前支付利息壹佰万元（100万元）。余款叁佰贰拾肆万元（324万元）在2015年11月30日前全部付清。若未按以上承诺书全部履约，除退还全部本金和按约定支付的全部资金利息外，另我方愿意承担合同总金额20%的严重违约金及《施工》协议约定的损失及法律责任，此承诺书与2015年5月28日承诺书有冲突的地方与本承诺为准。承诺书出具之日生效。”明生元公司盖章，法定代表人雍明杰签名。承诺到期后，明生元未履行退款付息的义务，经王政、周彪多次向华远公司新疆分公司、明生元公司索要无果后诉至一审法院。 一审法院认为，本案中，王政、周彪为承建的库尔勒市工行家属院工程向华远公司新疆分公司支付了600万元的保证金，华远公司新疆分公司依据《工程施工协议》的约定又将该保证金600万元支付给了明生元公司，王政、周彪作为实际施工人与华远公司新疆分公司、明生元公司均存在利害关系。明生元公司在承诺书中承诺对600万元保证金承担偿还责任，符合债务加入的特征。债务的加入属于债务承担范畴，在类型上属于并存的债务承担。并存债务承担，是指原债务人并没有脱离实际债的关系，而第三人加入债的关系，并与债务人共同向同一债权人承担责任。现王政、周彪只诉求华远公司新疆分公司退还保证金600万元，符合法律规定，予以支持。华远公司新疆分公司辩称，其与王政、周彪之间系合伙关系，无证据证实，其辩解理由不予采纳。综上，华远公司新疆分公司收取王政、周彪保证金，在口头协商解除后，华远公司新疆分公司应当返还王政、周彪支付的保证金。 王政、周彪为承揽涉案的工程，双方签订了一份《合作协议》约定共同合作施工，并按照与华远公司新疆分公司口头约定向华远公司新疆分公司支付了600万元的保证金，华远公司新疆分公司依据与明生元公司的约定将600万元的保证金支付给了明生元公司。故根据合同相对性原则，王政、周彪作为原告主体资格适格。 关于明生元公司是否应当向王政、周彪支付利息损失的问题。华远公司新疆分公司作为利息损失的债权人享有该债权，2015年5月28日明生元公司给其出具了一份承诺书，华远公司新疆分公司将承诺书交付给王政、周彪时，该保证金利息损失债权就转让给了王政、周彪，王政、周彪并同意接受，该转让行为符合《合同法》第七十九条规定的债权转让。王政、周彪与华远公司新疆分公司之间虽然存在口头的施工合同关系，但双方对保证金的付息未进行约定，而明生元公司与华远公司新疆分公司签订建设工程施工《协议》中明确约定，该保证金按月息3%付息。从承诺书中也可以看出，明生元公司同意承担资金利息损失。故王政、周彪向明生元公司主张利息损失请求，符合法律规定，应予支持。庭审中，明生元公司对王政、周彪主张的利息提出异议，虽然华远公司新疆分公司、明生元公司之间签订的建设工程施工《协议》及明生元公司出具的承诺书中均对利息损失进行了约定，该约定明显高于造成的实际损失，对超出的部分不予以保护。对此，该利息损失应按保证金20%计算为120万元（600万元×20%=120万元）较妥，一审法院予以确认。综上，判决：一、华远公司新疆分公司于判决生效后十日内向王政、周彪退还保证金600万元。二、明生元公司于判决生效后十日内向王政、周彪支付保证金利息120万元。案件受理费85880元（王政、周彪已预交），王政、周彪负担28340元，华远公司新疆分公司负担47758元，明生元公司负担9782元。 本院二审期间，各方当事人在二审中均未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1.华远公司新疆分公司是否应当向王政、周彪返还600万元保证金。2.明生元公司向王政、周彪支付的保证金利息损失应当如何计算。 关于争议焦点一的问题。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。对于债务承担可分为免责的债务承担和并存的债务承担，两者的区别在于原债务人的责任是否免除、是否脱离债的关系。本案中，王政、周彪依据其与华远公司新疆分公司之间的约定，将600万元保证金交付华远公司新疆分公司，现华远公司新疆分公司无法履行双方之间合同约定，其负有向王政、周彪返还600万元保证金的义务。虽然华远公司新疆分公司将此600万元保证金依据其与明生元公司之间的合同约定，已交付明生元公司。但根据合同的相对性原则，在华远公司新疆分公司与王政、周彪之间，华远公司新疆分公司系债务人，而王政、周彪系债权人。因此，如华远公司新疆分公司欲免除其债务，向第三人转移债务，应当经债权人王政、周彪的同意。明生元公司于2015年9月29日出具承诺书，承诺由其向王政、周彪退还600万元保证金，证实明生元公司自愿加入原债务人华远公司新疆分公司对王政、周彪所负债务。该份承诺书仅为明生元公司单方承诺，并无王政、周彪同意免除债务人华远公司新疆分公司向其返还600万元保证金的意思表示。而华远公司新疆分公司亦未提交任何证据能够证明王政、周彪同意免除其返还600万元保证金债务。明生元公司自愿与原债务人华远公司新疆分公司共同承担返还王政、周彪保证金的义务，属于并存的债务承担。王政、周彪虽持有明生元公司出具的承诺书，但并不能以此推定其同意免除华远公司新疆分公司的债务承担。华远公司新疆分公司在未脱离与王政、周彪之间债务关系的情况下，债权人王政、周彪有权选择向原债务人华远公司新疆分公司主张债权。故华远公司新疆分公司主张其已将对明生元公司享有的债权转让王政、周彪，不应承担返还600万元保证金债务缺乏事实及法律依据，本院依法不予支持。 关于争议焦点二的问题。明生元公司与华远公司新疆分公司签订的《协议》中明确约定，明生元公司保证在2014年3月份正常施工，否则华远公司新疆分公司付给明生元公司的保证金，在付款之日起明生元公司按月息3%的利息支付给华远公司新疆分公司，并承担华远公司新疆分公司相应的损失。双方约定利息的目的是确定若明生元公司未按期履行保证华远公司新疆分公司正常施工的义务所承担的赔偿责任，故上述利息的性质应认定为违约金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，明生元公司在一审庭审中明确提出其与华远公司新疆分公司之间约定利息过高，故一审法院依据法律规定，对利息予以调整并无不当。王政、周彪上诉主张华远新疆分公司与明生元公司对于利息的约定，未超过银行同期贷款利率的四倍，且依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，应当予以支持。对于按银行同类贷款利率四倍计算利息是依据我国对于民间借贷利率的法律规定，但本案的法律关系并非民间借贷。而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条是针对欠付工程款的利息规定，有约定从约定，无约定的按照人民银行同期同类利率计息。而本案系施工人交纳保证金的返还问题，故不应适用此条规定。因此，王政、周彪主张按照年利率24%计息，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。但一审法院按照保证金数额的20%予以调整，亦缺乏依据。华远公司新疆分公司交纳保证金600万元后，因明生元公司原因未能履行施工合同，给其造成的实际损失，本案各方当事人均未提交相关证据予以证明。华远公司新疆分公司的损失，应为保证金600万元的利息损失。根据上述法律规定，超过实际损失的30%的部分，法院不应予以支持。故对于明生元公司应当承担的利息损失，应当以600万元为本金，按照人民银行同期同类贷款利率的1.3倍予以调整为宜，计算的时间则为自2013年11月18日起算至付清之日。现华远公司同意将其享有的利息损失的债权转让予王政、周彪，故明生元公司应当向王政、周彪支付上述利息损失。 综上所述，王政、周彪的上诉请求部分成立，本院对此予以支持；华远公司新疆分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但适用法律有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院（2016）新28民初1号民事判决第一项，即四川省华远建设工程有限公司新疆分公司于判决生效后十日内向王政、周彪退还保证金600万元； 二、变更新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院（2016）新28民初1号民事判决第二项“新疆明生元房地产开发有限公司于判决生效后十日内向王政、周彪支付保证金利息120万元”为“新疆明生元房地产开发有限公司于判决生效后十日内向王政、周彪支付保证金利息自2013年11月18日至四川省华远建设工程有限公司新疆分公司付清保证金之日，按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算”。 本案一审案件受理费85880元（王政、周彪已预交），王政、周彪负担8588元，四川省华远建设工程有限公司新疆分公司负担48093元，新疆明生元房地产开发有限公司负担29199元；二审案件受理费74800元（王政、周彪已预交21000元；四川省华远建设工程有限公司新疆分公司已预交53800元），由王政、周彪负担9870元，四川省华远建设工程有限公司新疆分公司负担53800元，新疆明生元房地产开发有限公司负担11130元。 本判决为终审判决。 审 判 长  周亚卉 审 判 员  崔 瑜 代理审判员  陆建蔚 二〇一七年七月十九日 法官 助理  阿达克 书 记 员  张井译