浙江省庆元县人民法院刑 事 判 决 书（2017）浙1126刑初62号公诉机关浙江省庆元县人民检察院。被告人施群芳，女，1971年11月4日出生于浙江省慈溪市，汉族，初中文化，农民，户籍地浙江省慈溪市，住浙江省慈溪市。因本案于2016年9月9日被庆元县公安局刑事拘留，同年9月14日被逮捕，同年9月22日变更为取保候审，2017年7月17日本院决定取保候审。被告人施国锋，男，1969年12月28日出生于浙江省慈溪市，汉族，初中文化，经商，户籍地浙江省慈溪市，原住浙江省慈溪市，现住广东省东莞市。2003年12月8日因犯故意毁坏财物罪被慈溪市人民法院判处拘役三个月，缓刑五个月。因本案于2016年8月9日被庆元县公安局刑事拘留，同年9月14日被逮捕，同年9月22日变更为取保候审，2017年7月17日本院决定取保候审。庆元县人民检察院以庆检公诉刑诉〔2017〕59号起诉书指控被告人施群芳、施国锋犯非法经营罪，于2017年6月7日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年7月18日公开开庭审理了本案。庆元县人民检察院指派检察员傅施展出庭支持公诉，被告人施群芳、施国锋到庭参加诉讼。现已审理终结。庆元县人民检察院指控，2016年7月18日至同年8月7日期间，被告人施群芳在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，每次以每条300元的价格从广东深圳购买196条“黄金叶*天尊”香烟运往浙江省慈溪市，如此共计三次588条。施群芳将前两次购买的392条香烟中的175条以每条450元的价格销售给孔某2，累计销售金额共计人民币78750元，获利人民币26250元。被告人施国锋明知施群芳购买的香烟有部分用于销售，仍三次安排车辆、司机帮助施群芳将香烟从深圳运送到慈溪市。2016年8月8日即第三次运输中，施国锋和马某（另案处理）驾驶车牌号为“浙Ｂ×××××”小轿车运送196条“黄金叶*天尊”香烟途径长深高速新窑卡口时被庆元县公安局查获。公诉机关认为，被告人施群芳未取得烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，经营数额计人民币78750元，被告人施国锋明知他人非法经营烟草专卖品，而为其提供运输，两被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，构成非法经营罪。被告人施群芳系自首，可以从轻或减轻处罚，并适用缓刑，被告人施国锋在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可免予刑事处罚。故提请本院依法判处。被告人施群芳、施国锋对起诉书指控的犯罪事实没有异议，且自愿认罪，请求从轻处罚。经审理查明的事实与起诉书指控的犯罪事实一致。另查明，案发后，被告人施群芳主动到庆元县公安局投案，如实供述自己的犯罪事实，并上缴违法所得人民币26250元的事实。上述事实，有公诉机关当庭列举，经庭审质证的下列证据证实：一、书证（一）庆元县烟草专卖局案件移送材料（包括移送财物清单、现场检查笔录、施国锋、马某、任某三个人的笔录、卷烟鉴别检验报告、宁波市烟草专卖局回复调查函），证实2016年8月8日，庆元县烟草专卖局会同高速交警部门在庆元县新窑公安检查站截获被告人施国锋、马树军驾驶的车牌号为浙Ｂ×××××的车辆，并在车上查获196条“黄金叶*天尊”卷烟，涉案的196条香烟经检验均属真品卷烟，并已移送庆元县公安局的事实。并证实施国锋、马某、施群芳、陈某在宁波地区均没有烟草专卖零售许可证的事实；（二）到案经过，证实被告人施群芳在案发后主动到庆元县公安局投案，并如实供述自己的犯罪事实。（三）刑事判决书，证实2003年12月8日，被告人施国锋因犯故意毁坏财物罪被慈溪市人民法院判处拘役三个月，缓刑五个月；（四）现金缴款单，证实案发后，被告人施群芳已上缴违法所得人民币26250元的事实。（四）户籍信息，证实本案被告人及其他相关人员的基本身份情况。二、证人证言（一）证人任某的证言，证实2016年8月7日晚，其搭马某和施国锋的车从深圳回慈溪，在深圳时，马某等人和“广德隆”烟店的老板装了几箱“黄金叶*天尊”烟在车上。8月8日早上8、9点在长深高速福建和浙江交界检查站被拦下检查时，施国锋交待其认49条烟属其的事实；（二）证人林某的证言，证实2016年8月7日，其接到老板施国锋的电话让其把马某和任某接到“广德隆”烟酒行，其把人接到烟酒行后，和马某、“广德隆”老板三个人将7、8箱打包好的香烟装上车，其只知道烟是运回宁波的；2016年7月23日，其和马某、施国锋的妹妹施群芳及陈某一起开车回慈溪，这趟是施国锋让其和马某送他妹妹和妹夫回慈溪，到达慈溪市一条巷子的一幢楼房前，马某叫其下车等他，他们去卸货的事实；（三）证人陈某的证言，证实2016年7月23日，施国锋的驾驶员“阿树”和“阿某”送其和施群芳回慈溪，其上车时发现车上有几箱东西，当时施群芳说是酒。在施国锋被抓后，施群芳才告诉其带回来的是“黄金叶*天尊”香烟，是从广德隆烟行买回来的，一共买过三次，第一次是四箱100条，第二次和第三次都是196条，买来的价格是300元一条，施群芳共卖出175条的事实；（四）证人孔某1的证言，证实2016年7月10日左右，施群芳问其有一批“黄金叶*天尊”的香烟能否在宁波销售，还说一个月能弄到100多条，销量好的话可以多弄一些来。其看过样品之后就让施群芳和其侄子孔某2联系，让她把香烟拿到甬南食品商场，谈好价钱是450元一条。施群芳第一次（2016年7月20日左右）拿了75条“黄金叶*天尊”香烟直接送到其侄子的店里，烟款33750元是当场付清的，后来过了几天施群芳又送了100条过去，烟款45000元也是现金付清的事实；（五）证人孔某2的证言，证实2016年7月20日左右，其叔叔孔某1和其说会有一个女的送75条香烟过来，按照450元一条的价格购进。当天下午约5-6时许，施群芳一个人开了一辆轿车到其店里，将75条“黄金叶*天尊”香烟卖给其，其清点数量之后把33750元现金支付给施群芳。大概过了十几天，施群芳又送了100条“黄金叶*天尊”到其店里，其清点好数量之后将45000现金支付给施群芳的事实；（六）证人马某的证言，证实2016年7月10几号的一天，施国锋叫其一起帮他送点东西到宁波慈溪去，之后施国锋开车来接其，其到“广德隆”烟酒店去装东西，当时其才知道施国锋叫其帮忙运送的是香烟。总共装了8个箱子，装好之后，其和施国锋就开车前往宁波慈溪。到慈溪之后，其和施国锋把车上的8个箱子都卸到施群芳公司的仓库里，后就各自回家了。四、五天后，施群芳和陈某坐其和施国锋的车到深圳，施群芳和陈某住在“广德隆”烟酒店旁边上的一家酒店，当天晚上吃完饭后施群芳让其第二天到“广德隆”烟酒店去接他们回去。第二天，因其不熟悉路况，就叫林某和其一起开车到“广德隆”烟酒店去接人，到了烟酒店后，“广德隆”烟酒店里的人装了8箱香烟到车上，之后其和林某、施群芳、陈某四个人一起从深圳出发回慈溪。到慈溪已经是晚上了，把香烟卸到施群芳家的车库里，其和林某在宾馆住一晚后回深圳。8月6日还是7日左右，施群芳打电话给其让其帮忙送烟到慈溪，当时其在东莞，不认识路，又叫林某带其到“广德隆”烟酒店，后林某开车来接其，当时任柳燕已经在车上了，接到其之后，其和任某、林某三人就开车到“广德隆”烟酒店装了8箱香烟，装好之后林某因家里有事就走了，其打电话给施国锋说其一个人把香烟送过去好了，施国锋说其一个人开车吃不消，和其一起回。大约晚上11时许，其接了施国锋一起开车回慈溪，后在第二天早上9时许在新窑高速卡口被交警查获，民警在车上查到196条香烟。三次运送的香烟都是施群芳购买的，运送用的车子均是其的牌照号为浙Ｂ×××××号的白色雷克萨斯小轿车的事实。三、被告人的供述和辩解（一）被告人施群芳的供述和辩解，证实其想在深圳注册“深圳市多泰机械设备有限公司”，经施国锋的介绍认识了黄茂群，并和黄茂群开始往来。2016年7月份，黄茂群通过电话问其公司是否需要烟，说他那里有一款“黄金叶*天尊”的香烟，每条300元。其当时觉得比较实惠就说买200条。之后几天，黄茂群说香烟准备好了，其就让施国锋回慈溪时帮其到“广德隆”烟酒行带些香烟回来。后来施国锋和马某一起开车回慈溪，并将运回的香烟卸在其慈溪公司的仓库里，其清点是196条。两天后，其和陈某要到深圳办事，就坐马某的车去深圳，到深圳后其到“广德隆”烟酒行，叫黄茂群再帮其准备200条“黄金叶*天尊”香烟，黄茂群和其说带196条好了。其就叫施国锋安排人送其和陈某回慈溪，施国锋就安排了马某和“阿某”两人开车送其到慈溪，香烟是马某帮忙装的车。第二天凌晨1至2点的时候到慈溪，将香烟卸在其家的车库里。2016年8月初，其打电话给黄茂群叫他帮忙准备200条“黄金叶*天尊”香烟，后其打电话给马某，让他帮其带回来。施国锋在电话里告诉其是当天晚上回来的，第二天中午接到施国锋电话说他们在高速上被查了，之后就联系不上了的事实。并证实其和陈某都没有办理过烟草专卖零售许可证，其从黄茂群处共购买了三次“黄金叶*天尊”香烟，每次196条，总共588条。前两次购买的烟款是其到深圳时支付的，第三次购买的196条烟还没有付钱。前两次购买的烟中有175条被其以450元一条的价格卖到孔某1的店里，买卖事宜是和一个叫孔某2的人联系的，第一次大概是2016年7月下旬，其送了75条到他们店里，孔某2给其33750元现金，第二次大概是2016年8月初，其送了100条烟到他们店里，孔某2交给其45000元现金，剩下的217条烟送给客户和朋友，还有一些自己抽了。其第一次叫施国锋帮其运烟的时候就和他说过这些烟是用来送人的，也会卖掉一些，其没有和马某说过这些香烟的用途的事实；（二）被告人施国锋的供述和辩解，证实2016年7月中旬，其接到妹妹施群芳的电话问其是否回慈溪，要回去的话帮她带些香烟。7月10号左右，其和马某准备开车回慈溪，就帮施群芳从深圳的“广德隆”烟酒店装了8箱的“黄金叶*天尊”香烟，开马某的白色雷克萨斯轿车回去，到慈溪后把香烟卸在施群芳公司的仓库里。一、二天后，施群芳和陈某一起搭其的车到深圳，在深圳住了一天之后，施群芳和其说还有一些香烟要运回去，当时其没有时间，就安排了公司的林某和马某两个人开车送施群芳夫妻俩和8箱“黄金叶*天尊”香烟回慈溪。第三次是在8月7号左右，施群芳打电话叫其回去的话帮她带一些香烟回去，其当天有饭局，就让林某去接马某，他们把香烟装好之后等其吃好饭就出发回慈溪了，搭车的还有一个叫任某的，8月8日早上高速上被查到的事实。并证实施群芳没有明确告诉过其这些香烟里面有多少是拿去送人的，有多少是拿去卖的，其记得施群芳第一次叫其帮她运送香烟的时候打电话给其讲过这些香烟拿去送人和自己用，卖也卖一点，但是没有告诉其这些烟拿去卖给谁，也没有告诉其卖多少数量和具体的价格。其从一开始就知道帮施群芳运的是香烟，烟是从一个叫黄茂群的“广德隆”烟酒店装车的，具体的事情是施群芳自己联系的。8月8号被查到的时候清点出来香烟有196条，之前两次应该也差不多的事实。以上证据，经质证，两被告人均表示没有异议。公诉机关提供的证据，具有证据三性，证据间能够相互印证，形成完整的证据链，可以作为认定案件事实的依据予以确认。本院认为，被告人施群芳未取得烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，经营数额计人民币78750元，被告人施国锋明知他人非法经营烟草专卖品，而为其提供运输，两被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以确认。案发后，被告人施群芳自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，且当庭自愿认罪，可以从轻处罚。根据被告人施群芳的犯罪情节和悔罪表现，对其可适用缓刑；被告人施国锋在共同犯罪中起次要作用，是从犯，且犯罪情节轻微，对其可免予刑事处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第三十七条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项的规定,判决如下：一、被告人施群芳犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年零二个月，并处罚金人民币35000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳）。二、被告人施国锋犯非法经营罪，免予刑事处罚。三、被告人施群芳的违法所得人民币26250元，由庆元县公安局予以追缴，上缴国库。四、涉案196条“黄金叶*天尊”香烟，由庆元县公安局予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省丽水市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  刘宁华人民陪审员  刘必伟人民陪审员  姚晓岚二〇一七年七月十八日书 记 员  李彩敏