河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫03民终3018号上诉人（原审被告）：河南省银兴建筑工程有限公司。法定代表人：王学斌，该公司经理。委托诉讼代理人：李丹阳，河南大鑫律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审原告）：李刚，男。委托诉讼代理人：ＸＸ周，男。特别授权。被上诉人（原审被告）：李炎杰，男。上诉人河南省银兴建筑工程有限公司（以下简称银兴公司）因与被上诉人李刚、原审被告李炎杰买卖合同纠纷一案，不服河南省洛阳市老城区人民法院（以下简称一审法院）（2017）豫0302民初5号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。银兴公司上诉请求：一、依法撤销一审法院（2017）豫0302民初5号判决，改判或者发回重审；二、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误错误、程序错误，判决错误。1、上诉人认为一审法院认定：“李炎杰系银兴公司汤街和兴苑工程三标段工地工作人员，该钢材用于银兴公司承建的工程建设，李炎杰的行为系履行职务行为。”是错误的，李炎杰只是上诉人建设项目的分包商，并不是上诉人的工作人员。被上诉人一审提供的证据只是证明李炎杰在上诉人承建的汤街项目施工，但没有证据证明李炎杰就是上诉人的工作人员。2、一审法院判决程序错误。被上诉人一审中的诉讼请求是要求给付所欠货款及利息，被上诉人在一审法院开庭中，对自己的诉讼请求也没有做变更或者补充，一审中，被上诉人并没有请求被告支付违约金的诉讼请求。而一审法院的判决书却判决上诉人支付货款并支付违约金，在一审被上诉人没有请求违约金诉求的情况下，违反法定程序直接改变了被上诉人的诉求，判令上诉人承担违约金。李刚辩称：1、一审中我方提供的证据三盖有上诉人公章的安全隐患整改通知书和证据六上诉人的内部通讯录，很明确的注明李磊是上诉人公司的管理人员，李炎杰、李碧波、张朝辉分别是上诉人汤街和兴苑工程三标、四标、五标的实际负责人，一审中上诉人对李磊是上诉人公司工作人员的身份已予以确认，我方供材料的货款是李磊代表上诉人转的，有银行流水为证，上诉人说李炎杰、李碧波、张朝辉是建设项目的分包商是错误的，第一，上诉人将其承建的项目分包给没有施工资质的李炎杰和李碧波、张朝辉不合理不合法，李刚所送的钢材用在汤街建筑工程的主体，建筑法规定建筑工程的主体结构必须由总承包自行完成不得分包，一审中上诉人说有分包合同可是也并未提交。2、上诉人说李刚的一审诉求是货款和利息，没有提违约金，一审判决中却有违约金，其实违约金还是利息，是违约方的违约责任和义务，并没有双重判决。李刚向一审法院起诉请求：二被告支付拖欠李刚钢材款130995元及利息（按中国人民银行同期贷款利率的四倍即月息1.92分计算至钢材款实际付清之日止，暂算至2016年12月14日为39639.1元）；2、二被告对上述请求承担连带清偿责任。一审法院认定事实：孟津县东辰置业有限公司开发汤街和兴苑工程，银兴公司承建该工程，李炎杰系汤街和兴苑工程三标段工作人员。2015年9月26日，李刚（供方）与李炎杰（需方）签订钢材购销协议一份，载明：供货品种为需方承建孟津县汤街三标工程，所需钢材（螺纹钢、线材、盘螺等）全部由供方供给。价格确认为由于钢材价格变动频繁，每批货物的价格以供方当日网价或市场价为参考，由双方协商确定。结算价格以收货单据为准，收货单据的价格不含税。结算方式及期限为自送货之日起15日内付款，超期未付的货款，自超期之日起按每吨每天加3元，并尽快付款。2015年10月8日，李刚向汤街三标段项目工地送货14螺纹6件、16螺纹6件、8盘螺15件，价值104580.9元；2015年10月14日，李刚向汤街三标段项目工地送货20400E螺纹2件、22400E螺纹1件，价值14461元；2015年11月14日，李刚向汤街三标段项目工地送货6400E盘螺2件、8400E盘螺5件、14螺纹2件、16螺纹2件、18螺纹2件，价值51953元；以上货款共计170994.9元。以上供货均有收货清单，银兴公司工作人员李炎杰分别在清单上出具“货已收到款未付”字样。银兴公司支付钢材款40000元，余款130994.9元至今未付，为此李刚诉至一审法院。一审法院认为：李刚与李炎杰签订的钢材购销协议、收货清单足以证明李刚与李炎杰之间存在买卖合同关系，李炎杰系银兴公司汤街和兴苑工程三标段工地工作人员，该钢材用于银兴公司承建的工程建设，李炎杰的行为系履行职务行为，故银兴公司应承担付款义务，李炎杰不应承担付款义务。李刚向汤街和兴苑工程三标段工地运送价值170994.9元钢材，银兴公司仅支付钢材款40000元，余款130995元（0.9元四舍五入按1元计算）至今未付，故李刚要求银兴公司支付钢材款130995元的诉求，予以支持；钢材购销协议约定自送货之日起15日内付款，超期未付的货款，自超期之日起按每吨每天加3元。该条款实际是对逾期付款时违约金计算方法的约定，李刚主张的利息实为违约金，双方约定的违约金过高，李刚要求对所欠钢材款的违约金按中国人民银行同期贷款利率4倍计算的诉求，一审法院予以支持。违约金的计算方法如下：钢材款64581元（104581元扣除已支付的40000元）的违约金从2015年10月24日起至实际履行之日止、钢材款14461元的违约金从2015年10月30日起至实际履行之日止、钢材款51953元的违约金从2015年11月30日至实际履行之日止，均按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算。庭审中，银兴公司提出其将汤街和兴苑工程三标段工地分包给李炎杰，李炎杰应承担付款责任的抗辩主张，未提交证据，故一审法院对该抗辩主张不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：河南省银兴建筑工程有限公司于该判决生效后十日内支付李刚货款130995元并支付违约金（其中钢材款64581元的违约金从2015年10月24日起至实际履行之日止、钢材款14461元的违约金从2015年10月30日起至实际履行之日止、钢材款51953元的违约金从2015年11月30日至实际履行之日止，均按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算）。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3713元，由河南省银兴建筑工程有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为：李刚与李炎杰签订有钢材购销协议，其后李炎杰给李刚出具有收货清单，上述事实双方均无异议，本院予以确认。一审法院依据李刚提交的银兴公司的整改通知单、项目部联系表及通讯录等证据认定李炎杰系银兴公司的工作人员，李炎杰购买钢材的行为系履行职务行为，对此事实一审法院认定正确，本院亦予以认定。银兴公司上诉主张其与李炎杰是分包商关系，但未提交相关证据予以证明，应当承担不利的法律后果，本院对银兴公司该上诉主张依法不予采纳；关于李刚起诉要求银兴公司给付的钢材款利息，因李刚起诉的依据是与李炎杰签定的钢材购销协议，该协议约定有逾期付款违约金的计算方法，故本案李刚所诉利息的性质应认定为违约金，一审法院按中国人民银行同期贷款利率4倍计算所欠钢材款的违约金，符合相关法律规定，本院予以维持。综上，银兴公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2920元，由上诉人河南省银兴建筑工程有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 王鑫杰审 判 员 邢 蕾审 判 员 赵淑婷二〇一七年七月六日代书记员 石 昕