贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）黔05民终1574号 上诉人（原审被告）：韦凯，男，1977年1月16日生，布依族，农民，住织金县。 委托诉讼代理人（特别授权）：李堃，男，贵州朗声律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：余少庆，男，1973年7月1日生，汉族，农民，住江西省上饶市上饶县。 委托诉讼代理人（特别授权）：王华，男，贵州兴典律师事务所律师。 原审被告：四川省圣泽建设集团有限公司，住所地四川省成都市高新区（**）迪康大道**。 法定代表人：方习旭，男，董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）邓卫东，贵州朗声律师事务所律师。 原审被告：织金县顺达市政投资有限责任公司，住所地织金县人民政府大院。 法定代表人：过弘，男，总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）欧阳全，贵州施仁律师事务所律师。 上诉人韦凯因与被上诉人余少庆、原审被告四川省圣泽建设集团有限公司（以下简称圣泽公司）、织金县顺达市政投资有限责任公司（以下简称顺达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院（2016）黔0524民初225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人韦凯及委托代理人李堃、被上诉人余少庆及委托代理人王华、原审被告圣泽公司的委托代理人邓卫东、原审被告顺达公司的委托代理人欧阳全到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原审原告余少庆向原审法院提出诉讼请求：1、判令三被告支付原告工程款本金90万元整，支付逾期工程款利息5.4万元（利息暂从2015年1月29日计算至2016年1月29日止，按年利率6%计算）。2、案件受理费由被告承担。事实及理由：被告韦凯挂靠被告圣泽公司，于2014年9月29日以被告圣泽公司的名义与建设单位顺达公司签订织金县南馨园菜场建筑工程施工合同，该工程总建筑面积2000平方米，主要建设内容为约60个水泥菜台摊位、150平方米左右透明塑胶顶棚、防滑地砖、排水沟等配套设施，工程投资139万元人民币，合同工期为2014年10月9日至2014年12月9日。我于2014年11月23日与被告韦凯就上列工程签订转包施工合同，约定合同价款为90万元整，我完成工程并于2015年1月29日通过工程竣工验收合格且交付使用。后三被告拒绝支付我工程款。为维护我的合法权益，依法提起诉讼。 原审被告韦凯辩称，我与原告签订转包施工合同属实。但我们签订合同约定的价款是90万元，后经验收，实际工程量缩减，工程总价经审计从原来的139万元减少到90余万元。原告做完工程后一直不与我正式结算，现在我已支付原告工程款564052.74元，已超过其所做工程量，若原告对工程价款有意见，我希望通过鉴定机构对原告的施工工程量及价款进行评估确认。 原审被告圣泽公司辩称，原告所述工程系我公司于2014年9月29日向顺达公司承包，工程款为139万元。我公司与顺达公司签订合同后，将该工程发包给韦凯，并与韦凯签订《承包协议》，约定合同履行过程中韦凯不得将工程转包，如转包引起的一切后果由韦凯承担，我公司只提取工程款的2%作为承包管理费。工程验收后，2015年6月2日，经织金县审计局审计，最终施工工程量价款为901863元。我公司收到顺达公司支付的工程款后，已扣除2%即18000元的承包管理费，余款全部转交被告韦凯。综上，韦凯将工程转包给原告所引起的一切法律后果应由韦凯承担，我公司不应承担责任。 原审被告顺达公司辩称，原告无任何理由起诉我公司。我公司与圣泽公司签订合同后，已将扣除质保金后的工程款全部支付，我公司与原告无任何关系，不应承担责任。 原审查明：2014年9月1日，织金县人民政府采购中心对被告顺达公司投资的织金县南馨园菜场建筑工程进行竞争性谈判采购，根据评审结果，被告圣泽公司成交，成交总金额为人民币壹佰叁拾玖万元整（139万元）。2014年9月4日，该中心以织府采购[2014]151号文件向被告圣泽公司下达成交通知书。同月12日，被告圣泽公司（甲方）与被告韦凯（乙方）签订《四川省圣泽建设集团有限公司项目管理内部承包协议责任书》，约定：甲方将顺达公司南馨园菜场建筑工程竞争性谈判项目承包给乙方，工程价款为壹佰叁拾玖万元（￥1390000.00元），本工程乙方上交甲方的工程承包费按中标价的2%计收一次缴纳，超过中标价部分按决算价补收。税收及其它各种费用由乙方全部承担。按工程竣工结算审计报告所认定的工程总价和国家规定的税费由甲方在工程款中直接核算后缴纳。乙方不得将工程转包、分包或不得将工程分解后转包、分包；若发生上述情况，甲方有权终止该合同，引起的一切后果由乙方承担。同时该责任书还对双方的其他权利义务等事项进行约定。同月29日，被告圣泽公司（乙方）就成交的南馨园菜场建筑工程与被告顺达公司（甲方）签订《织金县人民政府（顺达公司）南馨菜场建筑工程施工合同》，约定：乙方以壹佰叁拾玖万元（￥1390000.00元）中标甲方南馨菜场建筑工程，工程内容：总建筑面积2000平方米，主要建设内容约60个水泥菜台摊位、150平方米左右透明塑胶顶棚，防滑地砖，排水沟等配套设施齐全。承包范围：施工图包含的全部内容，现场的合理安排，所有配套设施。工程量确认：乙方向甲方提交已完工工程量报告的时间为每月25日向甲方提交已完工程量（一式二份）七日内批准。工程款支付的方式和时间：工程按招标方案要求的内容完工后，待甲方验收合格后，根据工程审计总价款，甲方按约定支付乙方全部工程款。合同还对双方的权利义务等进行约定。同日，原告余少庆（乙方）与被告韦凯（甲方）签订《织金县人民政府（顺达公司）南馨菜场建筑工程施工合同》，合同约定内容除合同价款变为90万元外，其余内容与被告圣泽公司与被告顺达公司签订的合同内容一致。合同签订后，原告余少庆于2014年10月9日开始组织施工，于2015年1月10日竣工。2015年1月29日，经验收，该工程被评定为合格工程。工程验收合格后，被告韦凯于2015年2月12日及同年4月7日两次向被告顺达公司借款共计23万元。2015年6月2日，织金县审计局对该工程进行审计，并作出织审投报[2015]30号审计报告，项目审核情况：该工程送审金额为1563932.22元，审定金额为901863.00元，审减金额为662069.00元。审减情况具体如下：1、送审直接工程费（土建、安装工程）为1334495.00元，送审结算计价格式不规定，审核按《2004贵州省建筑工程计价定额》结合现场实测工程量计价，审定直接工程费为652871.63元，审减681623.37元；2、送审材料运输费（15000.00元）、现场卫生清理（15000.00元）、竣工保洁（15000.00元）在04定额计价中已含有该三项工作内容，计价重复，审减45000.00元；3、送审管理费（110359.00元）、税费（74078.00元）未按规定计取，根据《2004贵州省建筑工程计价定额》，应计取措施费、间接费、利润、税金及人机费调增，经审定，措施费、间接费、利润、税金及人机费调增合计为248991.76元，审增64554.76元。根据审计结果，被告顺达公司依照约定扣除2万元质保金后，于2015年6月30日将余款651863元支付给被告圣泽公司，被告圣泽公司扣除承包管理费1.8万元后，于2015年7月2日将余款634000元支付给被告韦凯。从原告余少庆施工结束至起诉时，被告韦凯支付给原告的工程款项及代为垫付的款项为：2015年2月12日支付10万元、2015年4月7日支付4万元、2015年7月2日支付20万元、2015年7月3日代原告偿还其所欠周遐借款3万元、2015年8月7日代原告偿还其所欠蒲德战借款1.5万元，共计38.5万元。后原告与被告韦凯因工程价款协商未果，原告向原审法院起诉。本案诉讼过程中，依被告韦凯申请，原审法院委托贵州三维工程造价司法鉴定所对《织金县顺达公司南馨园菜场建设工程》施工范围的工程造价进行鉴定，被告韦凯交纳鉴定费3万元。 原审法院认为，综合当事人的诉、辩请求、质证意见，本案的争议焦点为：被告圣泽公司与被告韦凯，被告韦凯与原告所签订的施工合同的效力；原告所主张的南馨园菜场工程款的计算标准及计算依据；被告圣泽公司、顺达公司应否承担本案的相关民事责任。 被告圣泽公司通过政府竞争性谈判获得被告顺达公司发包的织金县南馨园菜场工程后，其明知被告韦凯无建筑施工资质而将该工程转包给韦凯，被告韦凯又将该工程转包给不具备建筑施工资质的原告余少庆，上列层层转包的行为已违反相关法律的强制性规定，故被告圣泽公司与被告韦凯签订的《圣泽公司项目管理内部承包协议责任书》及原告余少庆与被告韦凯签订的《织金县人民政府（顺达公司）南馨菜场建筑工程施工合同》均无效。但因该建设工程已经验收合格，故原告余少庆作为实际施工人主张参照合同约定支付工程价款的诉讼请求符合法律规定，予以支持。从本案当事人合同约定内容分析，应认定双方认可按固定价结算工程款。该合同订立时的总价款虽为139万元，但按照双方约定的审计程序后确定的工程总价仅为901863.00元，故应以经审计后实际发生的工程价款进行结算。因原告仅主张工程价款90万元，应尊重其选择，由被告韦凯支付其工程价款90万元。被告韦凯向原告余少庆支付或者代原告偿还欠款共计支付的38.5万元在其应支付的款项中应予扣除，则其应支付的工程款共为900000.00-385000=515000元。被告韦凯还应承担占用原告工程款期间资金利息损失的赔偿责任，该损失以尚未支付的工程款为基数，以中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，从被告韦凯收到工程款之日2015年7月2日的次日算至工程款全部支付完毕之日止。被告顺达公司所收取的质保金2万元，被告韦凯可待质保期间届满后与该公司结算。被告圣泽公司违法转包，具有过错，依法应当承担支付欠付工程款的连带责任。被告顺达公司在该工程承包中不存在违法行为，不应承担民事责任，原告要求被告顺达公司支付工程款的诉讼请求不予支持。 被告韦凯为支持自己的主张而申请进行的工程造价鉴定虽合法有效，但因本案双方当事人约定按照固定价结算工程款，故其申请鉴定而作出的鉴定结论不适用于本案。被告韦凯因此而支付的鉴定费用由其自行承担。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第一条、第二条、第四条、第二十二条、第二十六条之规定，判决如下：一、原告余少庆与被告韦凯签订的《织金县人民政府（顺达公司）南馨菜场建筑工程施工合同》及被告韦凯与被告四川省圣泽建设集团有限公司签订的《四川省圣泽建设集团有限公司项目管理内部承包协议责任书》无效。二、被告韦凯在本判决生效之日起十日内一次性支付所欠原告余少庆工程款515000元，并赔偿占用支付该款的利息损失（利息按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，从2015年7月3日起算至工程款支付完毕之日止）。被告四川省圣泽建设集团有限公司对上列款项承担连带责任。三、鉴定费30000元，由被告韦凯承担。四、驳回原告余少庆的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13340元，由被告韦凯负担10000元，被告四川省圣泽建设集团有限公司负担3340元。 上诉人韦凯上诉请求本院撤销一审判决，改判驳回被上诉人余少庆的诉讼请求，诉讼费用及鉴定费用由被上诉人承担。事实和理由是：一、一审判决认定事实不清。一审判决完全不顾涉案工程已大幅缩减的事实，以工程固定价款901863元作为依据来进行判决明显属于认定事实错误。如果余少庆做完《施工合同》约定的工程量，可以参照合同约定要求韦凯支付90万元工程款，但本案工程量经鉴定表明实际工程量已经大幅缩减了，一审判决不顾工程量大幅缩减的事实，以工程固定价款作为依据来进行判决显然是错误的。二、本案应按工程造价鉴定书上确定的467448.68元作为涉案工程结算依据。涉案鉴定，是根据双方认可的工程量计算出相应工程价款，鉴定结论是真实的。根据最高人民法院有关答复，除非在合同中明确约定以审计作为结算依据，否则建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。三、本案中韦凯已向余少庆超额支付了工程款，应判决驳回余少庆的诉讼请求。在施工过程韦凯通过各种方式向余少庆支付了564025.24元工程款。 被上诉人余少庆辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持，驳回上诉人的上诉请求。一、韦凯与圣泽公司签订的《四川省圣泽建设集团有限公司项目管理内部承包协议责任书》、韦凯与余少庆签订《织金县人民政府（顺达公司）南磬菜场建筑工程施工合同》均为无效合同。二、涉案工程总价款为901863元。余少庆作为工程的实际施工人，将材料、资金和人力物化为现实的工程，余少庆所完工程经结算、验收合格并已移交给业主。因此，上诉人应当根据余少庆的实际施工量支付工程款。三、一审法院对双方提供的证据的效力认定合法有效，余少庆仅收到韦凯垫付的各项费用38.5万元，尚有51.5万元未支付给余少庆。 经二审审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院进一步查明，涉案圣泽公司（乙方）与顺达公司（甲方）签订的《织金县人民政府（顺达公司）南馨菜场建筑工程施工合同》及韦凯（甲方）与余少庆（乙方）签订的《织金县人民政府（顺达公司）南馨菜场建筑工程施工合同》两合同中第三大部分第3条约定“双方约定的工程款支付方式和时间：工程款按工程招标方案要求的内容完工后，待甲方以验收合格后，根据工程审计总价款，甲方按约定支付乙方全部工程款”。 二审诉讼中上诉人韦凯提交了一份《情况说明》，证明工程量已经实际缩减，被上诉人余少庆认为该证据不属二审新证据，对真实性有异议；原审被告圣泽公司、顺达公司对该证据无异议。本院认为，上诉人韦凯所举《情况说明》，符合双方无异议的织金县审计局《审计报告》的审计情况，可以作为本案定案依据。凭据该《情况说明》及《审计报告》，可以认定涉案工程在实际施工中，工程量未达到合同约定的工程量，合同约定的部分项目未做。 本案二审当事人争议的焦点是：上诉人韦凯应支付及已支付被上诉人余少庆工程款数额。 本院认为，原审法院以原审被告圣泽公司与上诉人韦凯签订的《圣泽公司项目管理内部承包协议责任书》，被上诉人余少庆与上诉人韦凯签订的《织金县人民政府（顺达公司）南馨菜场建筑工程施工合同》违反法律强制性规定为由认定合同无效，当事人各方亦无异议，本院予以确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案建设工程已经验收合格，余少庆作为实际施工人主张参照合同约定支付工程价款的诉讼请求符合法律规定，应予支持。 但因实际施工过程中，工程项目和数量未达到双方的合同约定，双方对工程项目和数量缩减又未约定如何扣减工程款，导致难以对实际施工工程价款作出准确认定。根据《中华人民共和国合同法》第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”之规定，本院结合双方的合同约定预期利益及实际所得利益情况，按公平原则确定被上诉人余少庆应得工程款。上诉人韦凯以139万元价款承包涉案工程，又以90万元价款将该工程转包给被上诉人余少庆，韦凯、余少庆二人同意以审计总价款并结合双方约定确定工程款。经审计后确定涉案工程的实际价款为901863元，韦凯未能实现其合同预期的139万元，实际所得占预期的64.88%（901863元/1390000元）。为平衡双方的利益关系，本院照此比例，结合双方的合同约定确认上诉人余少庆应得工程价款583920元（900000元*64.88%=583920元）。原审法院在实际施工工程项目和数量缩减的情况下，确认的余少庆应得工程款仍然达到合同预期不当，有违本案的客观实际，本院予以纠正。韦凯主张按鉴定机构所确认的工程价款467448.68元支付余少庆，脱离双方的约定，造成双方利益的失衡，同样有悖本案的客观实际，本院不予采信。本案一审查明韦凯支付了工程款38.5万元给余少庆，本院予以确认。韦凯上诉称所支付余少庆的工程款应为564025.24元，因无充分证据证明，本院不予采信。 综上所述，上诉人韦凯尚应支付被上诉人余少庆工程款198920元（583920元-385000元=198920元），原审认定事实不清，判决不当，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第一条、第二条、第四条、第二十二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持贵州省织金县人民法院（2016）黔0524民初225号民事判决第一项“原告余少庆与被告韦凯签订的《织金县人民政府（顺达公司）南馨菜场建筑工程施工合同》及被告韦凯与被告四川省圣泽建设集团有限公司签订的《四川省圣泽建设集团有限公司项目管理内部承包协议责任书》无效”、第三项“鉴定费30000元，由被告韦凯承担”、第四项“驳回原告余少庆的其他诉讼请求”； 二、变更贵州省织金县人民法院（2016）黔0524民初225号民事判决第二项为“被告韦凯在本判决生效之日起十日内一次性支付所欠原告余少庆工程款198920元，并赔偿占用支付该款的利息损失（利息按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，从2015年7月3日起算至工程款支付完毕之日止）。被告四川省圣泽建设集团有限公司对上列款项承担连带责任”； 三、驳回上诉人韦凯的其他上诉请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费13340元，由原审被告韦凯负担10000元，原审被告四川省圣泽建设集团有限公司负担3340元；二审案件受理费13340元，由上诉人韦凯负担10000元，被上诉人余少庆负担3340元。 如果义务人未按判决指定的期间履行义务，权利人可于自动履行期限届满后的两年内向一审法院申请强制执行。 本判决为终审判决。 审判长 张 雄 审判员 张 晶 审判员 徐 洪 二〇一七年七月二十一日 书记员 赵文标