湖南省郴州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）湘10刑终213号原公诉机关湖南省永兴县人民检察院。上诉人（原审被告人）唐高亮，男，1957年8月24日出生于湖南省永兴县，汉族，小学肄业，农民，住湖南省永兴县。2014年11月1日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，2014年12月8日被逮捕，2015年2月6日被取保候审，2016年11月1日被监视居住。2017年5月27日被逮捕。现羁押于湖南省郴州市看守所。辩护人王武忠，湖南阳光法律服务所法律工作者。原审被告人廖秋发，男，1965年8月10日出生于湖南省郴州市苏仙区，汉族，小学文化，农民，住湖南省郴州市苏仙区。2014年12月2日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，2014年12月8日被逮捕，2015年2月6日被取保候审，2016年11月1日被逮捕。现羁押于湖南省郴州市看守所。湖南省永兴县人民法院审理湖南省永兴县人民检察院指控原审被告人唐高亮、廖秋发犯非法经营罪一案，于二○一七年五月二十五日作出（2016）湘1023刑初210号刑事判决。原审被告人唐高亮不服，向本院提起上诉。湖南省永兴县人民法院于2017年6月22日向本院移送本案全部案卷材料。本院于当日立案后，依法组成合议庭，经讯问上诉人唐高亮及原审被告人廖秋发，听取辩护人的意见，查阅原审卷宗及上诉材料，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。本案审理期间18日。原判认定：2008年至2014年，被告人唐高亮在未取得烟草零售专卖许可证的情况下，多次购买劣质烟叶，并利用自家的切烟机加工成烟丝和烟支，分别销售至被告人廖秋发及胡某、林某、谷某、谭某等人，共销售烟丝42,748.3斤，散装烟支486.7斤，烟叶20斤，共计销售价值439,076元。2008年至2014年，被告人廖秋发在未取得烟草零售专卖许可证的情况下，以270,210元的价格从被告人唐高亮处进购烟丝27,702.3斤，并在郴州市苏仙区良田镇良田市场摆摊销售。上述事实，有书证、证人证言、被告人的供述与辩解、辨认笔录等证据证明。原审法院认为，被告人唐高亮、廖秋发的行为均已构成非法经营罪。被告人唐高亮、廖秋发到案后能坦白，主动退缴违法所得，有悔罪表现，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项的规定，遂判决如下：一、被告人唐高亮犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金五万元；二、被告人廖秋发犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金三万元；三、没收被告人唐高亮的违法所得人民币六万元；没收被告人廖秋发的违法所得人民币四万元，上缴国库。���审被告人唐高亮上诉提出，1、计算他的非法经营烟草价值应扣除购买、加工、包装烟叶的成本；2、他系初犯、偶犯且坦白，3、请求对他判处缓刑。辩护人王武忠的辩护意见与原审被告人唐高亮的上诉理由一致。经审理查明：2008年至2014年，上诉人唐高亮在未取得烟草零售专卖许可证的情况下，多次购买劣质烟叶，并利用自家的切烟机加工成烟丝和烟支，分别销售至郴州市良田镇的原审被告人廖秋发及胡根诗（另案处理）、湖南省宜章县的林满刚、谷建堂及涟源市的谭桂中（均另案处理）等人，共销售烟丝42,748.3斤，散装烟支486.7斤，烟叶20斤，共计销售价值438,896元。其中：以41,026元的价格向胡某销售烟丝3466斤；以270,210元的价格向原审被告人廖秋发销售烟丝27,702.3斤；以27,190元的价格向林某销售烟丝2087.5斤；以8760元的价格向谷某销售烟支486.7斤；以91,710元的价格向谭某销售烟丝9492.5斤、烟叶20斤。经湖南省烟草质量监督检测站检验，上诉人唐高亮销售的烟丝、烟支为C3F、C4F、X3F、B3F、CX1K、CX2K、B1K、B2K、GY2烤烟。2008年至2014年，原审被告人廖秋发在未取得烟草零售专卖许可证的情况下，以270,210元的价格从上诉人唐高亮处进购烟丝27,702.3斤，并在郴州市苏仙区良田镇良田市场摆摊销售。经湖南省烟草质量监督检测站检验，原审被告人廖秋发销售的烟丝、烟支为C3F、C4F、X3F、B3F、CX1K、CX2K、B1K、B2K、GY2烤烟。上述事实，有下列经过法庭审举证、质证的证据证明：1、永兴县烟草专卖局涉嫌犯罪案件移送书、永兴县公安局立案决定书证明：本案于2014年10月29日被立案侦查。2、湖南省永兴县烟草专卖局检查（勘验）笔录及照片证明：2014年11月2日，永兴县烟草专卖行政执法人员在上诉人唐高亮家查获烟丝11斤、烟叶1038斤、切丝机一台、滤嘴棒100斤。3、扣押物品清单证明：上诉人唐高亮的烟丝销售情况及烟叶、烟丝储存情况；谷某被永兴县烟草专卖局查获烟叶109.5千克，烟丝70.5千克，卷烟纸92千克；林某被查获烟丝15千克，卷烟纸1.9千克以及现场销售情况。4、湖南省烟草治疗监督监测站出具的检验报告及永兴县烟草专卖局出具的证明证明：从唐高亮处查获的烟叶经过抽样检测，检验结果为C3F、C4F、X3F、B3F、CX1K、CX2K、B1K、B2K、GY2烤烟。5、证人钟某的证言证明：2014年3月左右，他开始收购烟叶，通过别人介绍与永兴县马田一个唐姓男子取得了联系，唐姓男子要求他先把烟叶拖过去看看，并承诺会承担运费，他便找了辆货车拉了10,000斤烟叶到马田国道边唐姓男子的家门口，以0.8元一斤的价格将烟叶出售给唐姓��子，唐姓男子付了7000元运费给司机，过了两个月左右，唐姓男子将烟叶货款8000元通过邮政银行汇款给他。6、证人胡某的证言证明：他从2008年开始卖烟丝，2012年开始卖散装烟支，烟丝都是从上诉人唐高亮处购得，平均一年购进600斤左右的烟丝，2008年至今共3500斤左右，货款汇到上诉人唐高亮在信用社和邮政储蓄银行的账户，共计汇款41,026元。7、证人谭某的证言证明：她从2010年开始销售烟丝，烟丝均从上诉人唐高亮处以9-14元/斤的单价购进，共购进烟丝9492.5斤，烟叶20斤，她通过自己和丈夫邱某的账户向上诉人唐高亮的账户共计汇款金额91,710元。8、证人谷某的证言证明：他在2013年经人介绍到上诉人唐高亮处购买烟丝，前后共计购买烟丝486.7斤，烟叶300斤，货款8760元汇款到上诉人唐高亮的账户。9、证人林某的证言证明：2013��下半年，他碰到上诉人唐高亮在郴州市罗家井市场找客户，跟随上诉人唐高亮到其马田的家中看货后，他开始在上诉人唐高亮处进购烟丝，共购进烟丝2087.5斤，货款27,190元汇入了上诉人唐高亮的账户。10、银行汇款详单证明：原审被告人廖秋发向上诉人唐高亮陆续汇款270,210元。11、湖南省非税收入一般缴款书证明：上诉人唐高亮在案发后向公安机关退赃60,000元；原审被告人廖秋发在案发后向公安机关退赃40,000元。12、户籍资料证明：上诉人唐高亮、原审被告人廖秋发案发时已达到完全刑事责任年龄。13、抓获经过证明：上诉人唐高亮、原审被告人廖秋发系被抓获归案。14、上诉人唐高亮的供述及辨认笔录证明：他曾在贵州省遵义的钟先义处以1.5元/斤的价格购买了10,000斤烟叶，切成烟丝后以5元/斤的价格出售，赚了10,000余元。另外曾卖给胡某3500斤左右，货款共计41,026元；卖给谭某烟丝9492.5斤，烟叶20斤，货款共计91,710元；卖给谷某烟丝486.7斤，烟叶300斤，货款共计8760元；卖给林某烟丝2087.5斤，货款共计27,190元；上述款项均汇入他在信用社和邮政储蓄银行的账户。15、原审被告人廖秋发的供述证明：他在永兴县马田墟寻找烟丝，经过对比找到上诉人唐高亮，后来上诉人唐高亮通过宜章跑衡阳的专线将烟丝发货给他，他将货款汇至上诉人唐高亮的账户，前后共计买卖烟丝27,702.3斤，货款共计270,210元。本院认为，上诉人唐高亮与原审被告人廖秋发违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均构成非法经营罪。上诉人唐高亮、原审被告人廖秋发到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，���均主动退缴违法所得，有悔罪表现，依法予以从轻处罚。对于上诉人唐高亮及辩护人提出的“计算非法经营烟草价值应扣除购买、加工、包装烟叶的成本”的上诉理由与辩护意见。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额”的规定。上诉人唐高亮非法经营数额不应扣除购买、加工、包装等成本，故该上诉理由与辩护意见与上述法律规定不符，本院不予采纳。对于上诉人唐高亮及辩护人提出的“上诉人唐高亮系初犯、偶犯、坦白，请求从轻处罚”上诉理由与辩护意见。经查，原审判决已经采纳并在对上诉人唐高亮量刑时予以充分考虑，故本院不予采纳。对于上诉人唐高亮及辩护人提出���“请求对上诉人唐高亮判处缓刑”。经查，根据法律规定，上诉人唐高亮非法经营犯罪属情节特别严重，应当被判处五年有期徒刑以上刑罚，且没有任何法定减轻情节，不符合适用缓刑的条件。故该上诉理由与辩护意见于法无据，本院不予采纳。综上所述，原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  张 波审 判 员  眭 勇审 判 员  段贤礼二〇一七年七月十日法官助理  唐双明书 记 员  刘虹希附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。