上海市宝山区人民法院刑 事 判 决 书（2016）沪0113刑初2063号公诉机关上海市宝山区人民检察院。被告人吕XX，男，1984年5月5日出生，汉族，户籍地福建省南安市。辩护人沈逸飞，上海艾克森律师事务所律师。上海市宝山区人民检察院以沪宝检诉刑诉(2016)1858号起诉书指控被告人吕XX犯职务侵占罪，于2016年11月3日向本院提起公诉。审理中，上海市宝山区人民检察院于2017年2月17日以沪宝检诉刑追诉(2017)1号追加起诉决定书指控被告人吕XX犯合同诈骗罪向本院追加起诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市宝山区人民检察院指派代理检察员李某某出庭支持公诉，被告人吕XX及其辩护人沈逸飞到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市宝山区人民检察院指控：一、职务侵占犯罪事实2013年3月，上海达丰石材有限公司(简称：达丰公司)通过协议挂靠于福建省南安市鸿源石材工艺有限公司(简称：鸿源公司)，并签订挂靠协议。2013年3月、2014年11月，达丰公司以鸿源公司名义与苏州金螳螂幕墙有限公司(简称：金螳螂公司)签订合同，向金螳螂公司出售价值人民币1,000余万元的石材。被告人吕XX在担任达丰公司业务经理并负责上述合同期间，利用职务便利，将金螳螂公司支付的货款人民币100万元的支票私自承兑，据为己有，为掩饰犯罪事实又将同金额的空头支票转交给达丰公司负责人黄某某。被告人吕XX于2016年2月2日被公安机关抓获。二、合同诈骗犯罪事实被告人吕XX于2015年4、5月间，在明知没有承接工程能力的情况下，以上海钰楠贸易有限公司(简称：钰楠公司)的名义与上海嘉琳工贸有限公司(简称：嘉琳公司)在本区牡丹江路XXX号XXX区XXX楼签订大理石合作协议书。由嘉琳公司提供资金人民币30万元，钰楠公司负责大理石业务经营，共同承接美兰湖正荣国领会所的大理石工程。被告人吕XX在收到上述钱款后，将其中6万余元用于石材采购，其余23万余元用于个人及歌笙KTV开销等。案发前，被告人吕XX的财务曾归还嘉琳公司人民币3,000元。公诉机关以证人黄某某的证言及其提供的中国农业银行支票及退票通知；达丰公司出具的情况说明、付款凭证、相关合同；公安机关调取的营业执照、电话记录、抓获经过；上海司法会计中心关于吕XX涉嫌职务侵占的司法会计鉴定意见；被害人程某的陈述；证人刘某某、王某某、牛某1的证言；嘉琳公司出具的大理石合作协议、合同及情况说明；厦门金辉装饰集团有限公司上海分公司出具的情况说明、证明；钰楠公司营业执照复印件；公安机关出具的工作情况、电话记录；凯润石材有限公司提供的发货单；农业银行交易明细；被告人吕XX的供述等为证据，指控被告人吕XX的行为构成职务侵占罪、合同诈骗罪，提请本院根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百二十四条第(三)项、第六十九条之规定，追究被告人吕XX的刑事责任。被告人吕XX辩称：1、金螳螂公司支付的100万元货款支票是其承兑的，其将钱款用于了歌笙公司的经营，歌笙公司和达丰公司都是其和黄某某开设的，其没有侵占该笔钱。2、程某分两笔给了其工程款，第一笔15万元其交到财务用于采购石料、工资发放等和工程有关的事务，具体用了多少其没有管，但没有用在歌笙公司上，第二笔15万元其没有用到采购上，但工程是真实存在的，其没有骗对方钱，其是想把工程做完。辩护人认为：1、歌笙公司一直处于亏损状态，吕XX用自己的钱款支付工资、租金等，但未告知黄某某，审计报告中亦没有体现，100万元流向可能用于歌笙公司或者达丰公司，因此现有证据不足以证实吕XX构成职务侵占罪。2、吕XX主观上不是以非法占有为目的和嘉琳公司签订大理石合作协议，其没有虚构工程项目，且在签订合同后，积极购买原材料、安排工人等，履行了部分合同义务后，因被公安机关控制而无法继续履行，本案仅系普通民事纠纷，吕XX不构成合同诈骗罪。经审理查明：一、职务侵占犯罪事实2013年3月，上海达丰石材有限公司(简称：达丰公司)通过协议挂靠于福建省南安市鸿源石材工艺有限公司(简称：鸿源公司)，并签订挂靠协议。2013年3月、2014年11月，达丰公司以鸿源公司名义与苏州金螳螂幕墙有限公司(简称：金螳螂公司)签订合同，向金螳螂公司出售价值人民币1,000余万元的石材。被告人吕XX在担任达丰公司业务经理并负责上述合同期间，利用职务便利，将金螳螂公司支付的货款人民币100万元的支票私自承兑，据为己有，为掩饰犯罪事实又将同金额的空头支票转交给达丰公司负责人黄某某。被告人吕XX于2016年2月2日被公安机关抓获。上述事实有下列经庭审举证质证的证据证实，本院予以确认：1、达丰公司出具的情况说明、付款凭证、采购合同、挂靠协议、营业执照证实，吕XX于2002年至2014年底在达丰公司工作，担任业务经理，负责接洽业务、偶尔代收货款等。2013年3月达丰公司挂靠鸿源公司并以鸿源公司名义与金螳螂公司签订了石材采购合同，吕XX为主要负责人及经办人。2、证人黄某某的证言证实，达丰公司法定代表人是杨再继，其是实际经营人，吕XX担任公司副总，负责销售。2014年10月左右，达丰公司与淞宝环卫所结算石材款时，其发现吕XX截留了40万元，吕XX承认因网络赌博借了高利贷，用公司的钱归还了高利贷，经对吕XX经办的业务进行核查，发现均有截留货款的情况，数额达240余万元。2015年初，在与金螳螂公司业务对账时，又发现共1,000余万元的石材款，金螳螂公司已向吕XX支付了660万元，但达丰公司只收到560万元，其中一张承兑汇票吕XX未交给公司。其联系金螳螂公司项目经理夏光国后，对方给了其一张100万元的农业银行支票作为尾款，进账时因存款不足而被退票，夏光国让其找吕XX，吕XX让其将公司账号给夏光国，之后再没有资金进账，吕XX也关机无法联系到。3、公安机关出具的电话记录证实，2016年3月21日，民警联系金螳螂公司原项目经理夏光国，询问吕XX交给其的上海伟倾实业公司支票的情况。夏光国称2015年春节前，吕XX交给其上海伟倾实业有限公司业开具的农业银行金额为100万元的现金支票，让夏光国交给黄某某，并要求其告知黄某某，支票要等到期日才能申领。4、中国农业银行支票及退票通知证实，中国农业银行金额为100万元的支票，出票人为上海伟倾实业有限公司，收款人为上海增利建筑装潢有限公司，该支票在承兑时因账户存款余额不足被退票。5、上海司法会计中心出具的《司法鉴定意见书》证实，2014年1月至2016年6月，达丰公司业务员吕XX截留公司工程款承兑汇票100万元；并在担任歌笙公司法人代表期间，在股东不知情的情况下截留公司营业收入241,920.52元。6、被告人吕XX的供述证实，达丰公司是其舅舅经营的，其在公司打工，2008年其舅舅生病后许诺给其股份，其即开始负责公司经营业务。2013年、2014年间，达丰公司借用鸿源公司的名义与金螳螂公司签订了石材供应协议，石材由达丰公司采购后运至金螳螂公司指定的工地，结算的货款由金螳螂公司转账到鸿源公司，鸿源公司扣除税金、管理费等款项后将剩余资金打给其。期间，金螳螂公司支付过一张100万元的汇票，其未上交达丰公司，而是通过他人支付4%的费用后换成了96万元现金，其中10几万元支付了采购石材的货款，30几万元做了公关费用，剩余的钱被其花掉了。之后，其让朋友开了一张空头支票应付黄某某，由于开票公司不是金螳螂公司，其让金螳螂公司的夏经理将支票给了黄某某。7、公安机关出具的《工作情况》证实，2016年2月2日民警在G60沪昆高速枫泾检查站抓获被告人吕XX。二、合同诈骗犯罪事实被告人吕XX于2015年4、5月间，以上海钰楠贸易有限公司(简称：钰楠公司)的名义与上海嘉琳工贸有限公司(简称：嘉琳公司)在本区牡丹江路XXX号XXX区XXX楼签订大理石合作协议书。由嘉琳公司提供资金30万元，钰楠公司负责大理石业务经营，共同承接美兰湖正荣国领会所的大理石工程。被告人吕XX在收到上述钱款后，将其中6万余元用于石材采购，其余23万余元归其个人使用。案发前，被告人吕XX的财务曾归还嘉琳公司人民币3,000元。上述事实有下列经庭审举证质证的证据证实，本院予以确认：1、被害人程某的陈述证实，其朋友吕XX称得到了厦门金腾装饰集团公司上海分公司一个叫美兰湖正荣国领会所的大理石工程，但他没有资金，让其投资，称只要其投入30万元，其他不用管，合同由其经营的嘉琳公司和厦门金腾公司签订，工程结束后由金腾公司直接将工程款打到嘉琳公司账户，无论盈亏，都保证其本金30万元和15万元的利润。其被吕XX说服后去了金腾公司上海分公司几次，并于2015年4月21日打款15万元到吕XX指定的户名叫牛某2的农业银行卡上。2015年5月5日，其和吕XX到金腾公司上海分公司签订了正式的项目合同，当天其和吕XX也分别以嘉琳公司和钰楠公司的名义签订了合作协议，并打款15万元到牛某2账户内，次日其就找不到吕XX了，其打款时告知过牛某2要专款专用。最后，牛某2将卡里剩的3,000元转给了其。2、被告人吕XX的供述证实，2015年4、5月份，其和程某签订了一份大理石合作协议，由程某出资30万元，其负责采购大理石进行施工，工程在美兰湖正荣国领会所，无论盈亏，程某收取15万元利润。该工程的上家是厦门金腾装饰集团有限公司上海分公司，由该公司作为甲方，程某的嘉琳公司作为乙方，签订了施工合同，工程款打到嘉琳公司。2015年4月21日、5月5日，程某分别打款15万元到其下属牛某2的农行卡上。第一笔15万元其提现1.5万元用于了歌笙公司的物业费，其余大部分用于大理石工人的工资和购买石材，不只是针对正荣国领项目的工资。第二笔15万元其让牛某2转给其13.45万元，用于归还个人债务和歌笙公司的房屋租金、物业费等，但其未告知该笔钱是程某转的，因为牛某2知道程某的钱是专款专用的。同时，其还供述其有外债400多万元，为了躲债关闭了手机。3、证人牛某2的证言证实，吕XX和程某合作了美兰湖一个工程。2015年4月21日，吕XX让程某打款15万元到其农业银行账户，程某告诉其要专款专用。钱到账的当天下午，吕XX取现了1.5万元交了歌笙公司物业管理费，又转账了2万元，购买石材花费9,300元，其他花在发石材厂员工工资或者提现。同年5月5日，吕XX告诉其农业银行卡内转进15万，但其不知道是程某转过来的，吕XX分两次转走了134,500元，5月7日左右就找不到吕XX了。之后，其将卡里的3,000元转给了程某。4、证人刘某某的证言证实，2015年5月5日，吕XX从农业银行卡转给其欠款4万元。之前，吕XX共借了其20万元，称需要缴付歌笙夜总会的房租。5、嘉琳公司出具的大理石合作协议、合同、情况说明、厦门金腾装饰集团有限公司上海分公司出具的情况说明、证明、钰楠公司营业执照复印件证实，吕XX经营的钰楠公司与嘉琳公司签订合作协议，确定双方合作大理石工程项目，由钰楠公司负责信息收集、协调、服务工作，嘉琳公司出资30万元作为启动资金。由嘉琳公司与金腾公司正式签订美兰湖正荣国领会所工程大理石供货合同，嘉琳公司具体负责大理石采购事宜。该工程于2015年8月19日结算完毕，结算总金额为658,000元，吕XX作为实际供货方于当年5月9日供货一次，金额为38,237.77元，其余为程某供货。6、证人王某某的证言证实，金腾公司上海分公司是美兰湖正荣国领工程的总包方。2015年4月，吕XX想做里面的大理石项目，但该项目需要垫付资金，其清楚吕XX当时经济状况不好，吕XX提出找程某的嘉琳公司投资，其答应并签了合同。之后，吕XX在做了一些石材加工后就不见了，程某做完了剩下的全部工程。7、公安机关出具的工作情况、电话记录、凯润石材有限公司提供的发货单、农业银行交易明细证实，牛某2账户于2015年5月7日、9日分别转账给吴剑锋1万元、3万元购买大理石；2015年5月5日，高勇收到牛某2转账的大理石款15,500元；2015年4月23日，牛某2转账给凯润石材有限公司大理石款9,300元。本院认为，被告人吕XX利用职务便利，将本公司财物非法占为己有，数额巨大，其又以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人钱款23万余元，数额巨大，其行为已分别构成职务侵占罪、合同诈骗罪，应依法予以数罪并罚。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。关于职务侵占罪，被告人供述、被害人陈述、付款凭证、银行支票及退票通知、司法鉴定意见书等证据能够相互印证，证实被告人吕XX利用负责达丰公司与金螳螂公司供货合同的职务便利，将金螳螂公司支付给达丰公司的货款100万元支票通过私人承兑后用于个人消费，且无证据证明其将该款用于歌笙公司或者达丰公司的经营，为了掩饰其侵占行为，其又通过他人开具空头支票交予达丰公司，其行为性质符合职务侵占罪的构成要件，对其和辩护人的相关意见，本院不予采纳。关于合同诈骗罪，被告人供述、被害人陈述、证人证言、情况说明、银行交易明细等证据能够相互印证，证实被告人吕XX在自身有高额外债的情况下，以钰楠公司的名义与嘉琳公司签订大理石合作协议承接工程，前后共收取嘉琳公司30万元投资款，仅将其中6万余元用于购买石材，剩余钱款归其个人使用，其本身无资金供应石材，遂以真实工程为诱饵，骗得被害人与其合作并提供资金，后将大部分资金用于个人支出，应当认定其具有非法占有的目的，应以合同诈骗罪定罪处罚，故对其和辩护人的相关意见，本院不予采纳。因此，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百二十四条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人吕XX犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币五千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月2日起至2023年8月1日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。)二、责令被告人吕XX退赔被害方损失。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  谢 斌审 判 员  白 楠人民陪审员  郭凤英二〇一七年七月二十六日书 记 员  陆 丹附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。……第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。