河北省石家庄市桥西区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）冀0104民初4691号 原告：河北省众联能源环保科技有限公司，住所地：河北省石家庄市桥西区裕华西路66号海悦天地购物广场A-F座6单元1601-1619号。 法定代表人：李杰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张学辉，河北三和时代律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭峰，河北三和时代律师事务所律师。 被告：常海平，男，1963年9月1日出生，汉族，无业，住石家庄市裕华区。 委托诉讼代理人：贾成龙，河北厚正律师事务所律师。 原告河北省众联能源环保科技有限公（以下简称众联公司）与被告常海平劳动争议纠纷一案，本院于2017年6月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告众联公司之委托诉讼代理人张学辉、郭峰，被告常海平及其委托诉讼代理人贾成龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告众联公司向本院提出诉讼请求：1.判令原告不应向被告支付违法解除劳动关系的赔偿金186879.32元；2.判令原告不应向被告支付工资19525.34元。事实和理由：一、原告解除与被告的劳动关系程序合法，原告无需向被告支付违法解除劳动关系的赔偿金。被告曾是原告单位的员工，职务为业务部主任。2016年12月16日，原告依法解除了与被告的劳动关系，并向被告送达了解除劳动关系通知书。2017年1月4日，被告向石家庄市劳动人事争议调解仲裁委员会（以下简称“劳动仲裁委”）申请劳动仲裁。劳动仲裁委经审理认为：用人单位单方解除劳动合同，应将理由事先通知工会。用人单位解除合同但未事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位支付赔偿金，应予支持，但在起诉前已经补正相关程序的除外。本案中，被告申请劳动仲裁时间为2017年1月4日，2017年2月24日原告采取补正程序才将解除劳动关系的事由通知工会，原告采取的补正程序发生在仲裁过程中，而没有在被告申请劳动仲裁之前补正相关程序，因此认定原告解除与被告的劳动关系程序违法。原告认为，仲裁裁决的上述认定属于理解和适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，用人单位单方解除劳动合同，未将理由事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应当支持，但在起诉前用人单位已经补正相关程序的除外。这里的“起诉前”应理解为“向人民法院起诉前”，而不应当理解为“申请劳动仲裁前”。在本案中，虽然原告解除与被告劳动关系时未事先将理由通知工会，但在案件的仲裁过程中原告已进行了程序补正，且该补正程序发生在原、被告任何一方向法院起诉之前。因此应当认定原告解除与被告的劳动关系程序合法，原告无需向被告支付赔偿金。二、原告应向被告支付拖欠工资的数额计算错误。原告未向被告支付2016年9月-12月15日期间的工资，其中9月份工资为7687.56元，10月份工资为3689.69元，11月份工资为3689.69元，12月份（半个月）工资为695.56元，共合计为15762.34元，而不是仲裁裁决认定的19525.34元。综上，原告依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条的规定，向人民法院起诉，请予支持。 被告常海平辩称，被告于1986年7月大学毕业分配到河北省冶金能源环保研究所（以下简称：能环所）从事环评工作，职务为环保室科员。1987年能环所取得省环保局颁发的“冀环评证字001号”环评资质证书，1995年能环所并入冶金研究院，环评证书单位变更为冶金研究院，证书变更为“国环评证字1212号”。2005年顺应国家改革政策，将环评业务分立出来成立原告。同年7月经国家环境保护总局2005第33号公告，环评资质证书单位由冶金研究所变更为原告，此后原告与被告签订了无固定期限劳动合同。2016年12月21日，被告因原告在双方劳动关系存续期间原告拖欠工资、2016年度奖金、扣押证件、2016年12月15日违法解除与被告之间的无固定期限劳动合同等相关事宜，被告向石家庄市劳动人事争议仲裁调解委员会提出仲裁请求。一、被告认为劳动仲裁委审理事实清楚，适用法律正确。被告认可该裁决的内容。二、原告应当向被告支付违法解除劳动关系的赔偿金，其违法理由如下：1、原告系单方解除与被告之间的无固定期限劳动合同，在解除前未将解除理由通知工会。用人单位解除劳动合同但未事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金，应予以支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。本案，2016年12月16日，原告与被告解除劳动关系，2017年1月4日，被告到劳动仲裁委申请仲裁，2017年2月24日原告才将与被告解除劳动关系的相关事宜通知工会，可见原告解除程序不符合法律规定。另外，该规定中虽然明确“起诉前用人单位已经补正有关程序的除外”但是劳动争议案件按照法律规定应当由劳动仲裁委先行前置，本案不经仲裁无法直接诉至法院，所以原告虽然在2017年2月24日补正了通知，但仍然属于起诉后补正有关解除程序的，仍然属于违法解除并且需要承担不利后果。2、被告系原告单位职工，曾经与原告签订过无固定期限劳动合同，在被告未违反劳动纪律和用人单位未发生重大变故导致劳动合同无法继续履行的前提下是不能与被告解除劳动合同的。3、原告在《解除劳动关系通知书》中载明“原告系公司管理人员，悉知公司大量的商业秘密，在任职期间私自设立公司，自营或委托他人经营与已任职公司同类的业务，对完成本单位工作造成了严重的影响”对此被告不能认可，理由如下：a.被告不是原告单位管理人员，被告只是一般技术人员，并不知道任何关于原告公司关于业务往来的商业机密。b.被告未在任职期间私自设立公司，自营或委托他人经营与已任职公司同类的业务，通知书中指出的设立公司为河北超瑞环保科技有限公司（以下简称超瑞公司），成立于2014年12月26日，为被告爱人成立的公司。被告在2014年12月26日-2015年4月期间作为超瑞公司股东和法人，但是并没有与超瑞公司建立劳动关系，2015年4月2日被告通过股权转让，已经退出超瑞公司股权，同时超瑞公司变更法人。这期间超瑞公司虽已成立，但是并未取得国家环保部颁发的资质证书，并未取得营业资格。另外，该公司于2016年4月25日取得检验检测机构资质认定证书，才开始开展经营活动，但该公司的经营范围与原告的经营范围是不相同的。原告指出被告在任职期间设立公司、自营或委托他人经营与已任职公司同类的业务的说法不能成立。4、原告在《解除劳动关系通知书》中载明“近来几个月消极怠工，月度工作考核连续较差，不能胜任岗位工作。”对此被告不能认可，理由如下：被告2016年一整年间，通过同学推荐、朋友介绍为原告承揽邢台升泰制管验收项目等等相关项目，期间被告为原告创造较多的经济利益，可见被告并未消极怠工。三、原告应当向被告支付2016年9月至2016年12月期间的工资以及25%的补偿金。1、原告在劳动仲裁委审理期间认可支付该期间工资，并要求被告到公司签字确认。可见原告对于被告所主张的数额以及事实并无异议。2、根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》用人单位拖欠劳动工资的，应当补齐工资并支付25%的补偿金。综上所述，被告请求法院依法驳回原告的各项诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：原告于2005年5月26日成立，被告作为股东自原告成立之日起即在原告处工作，负责环保评价工作。2008年1月1日，双方签订了无固定期限劳动合同。2016年12月15日，原告向被告送达《解除劳动关系通知书》载明：“常海平：因你在我公司工作期间，存在下列违法或严重违规行为：1、作为公司的管理人员，知悉公司大量的商业秘密，在任职期间私自设立公司，自营或委托他人经营与己任职公司同类的业务，对完成本单位工作造成了严重影响；2、近几个月来消极怠工，月度工作考核连续较差，已不能胜任岗位工作。基于以上事实，公司决定依据《劳动合同法》的相关规定，自2016年12月16日起解除与你的劳动关系。另，你的行为还违反了《公司法》第149条第5项之规定，公司将保留通过法律途径向你追索所得收入的权利。特此通知。”原告与被告劳动关系自2016年12月16日起解除。2017年2月24日原告将解除与被告劳动关系事宜通知工会，当日，工会予以同意。被告的工资发放至2016年8月。被告离职前2015年11月至2016年10月的月平均工资为7786.64元。被告的环境影响评价注册师证、安全评价注册师证，原告已返还给被告。被告的档案和社会保险关系尚未办理转移手续。 本案在审理过程中，本案的争议焦点之一：原告与被告解除劳动关系是合法解除还是违法解除。原告主张合法解除，理由如下：1.被告作为原告公司的股东，在与原告存在劳动关系期间设立与原告公司经营相同或同类业务的公司，对原告的工作和其他员工都产生了极坏的影响；2.自被告私自设立超瑞公司后，在原告工作期间月度考核均不达标，对完成原告单位的工作也产生了严重的影响，已不能胜任岗位工作；3.依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第四项、第四十三条、《最高人民法院》第十二条，原告与被告解除劳动关系是合法解除。被告主张违法解除，理由如下：1.被告未从事设立公司、自营或委托他人经营与己任职公司同类的业务，对完成本单位工作造成了严重影响的行为，被告从来没有经营过任何其他公司，更不存在影响原告工作的情况，同时也不存在不能胜任工作的情况；2.这几个月连续怠工不认可，2016年被告利用同学关系积极为单位寻找项目、创收，在单位利用自己的经验培训员工，自己编写材料；3.原告补正工会意见是在被告申请仲裁裁决后，属程序违法。 本案的争议焦点之二是原告拖欠被告2016年9月至12月15日工资的数额。原、被告均认可被告工资是2016年9月份7687.56元、10月份3689.69元、11月份3689.69元，双方对被告2016年12月份半个月工资数额有争议，原告认为应是659.56元（扣除五险一金后），被告认为应是本人前十二个月平均工资的一半即3893.3元。双方对2016年12月份被告出勤天数没有争议。 被告主张2016年1月份至12月份每月100元的福利待遇，原告不认可，被告对此称有证据，但未提交。 被告主张2016年度年终奖，原告不认可，提供了2016年工资分配方案，称公司没有关于奖金发放的规定，原告单位的工资由月工资+激励工资组成，激励工资按月发放，是全年十二月考核均合格的情况下计发，不合格不发。被告对2016年工资分配方案真实性无异议，但称文件上没有规定考核分数低于多少不发激励工资。 另查明，河北超瑞环保科技有限公司于2014年12月设立时公司股东是被告常海平（认缴出资额297万元，持股比例99%）和其妻赵桂珍（认缴出资额3万元，持股比例1%）。该公司经营范围：环保产品开发、技术咨询，环保设备设计、制造及安装，环境保护检测，环境影响评价（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。后上述股东已将股权转让他人。该公司于2016年4月25日取得河北省质量技术监督局颁发的检验检测机构资质认定证书。 以上事实，有原、被告陈述，2008年1月1日原、被告签订的劳动合同、2016年12月15日原告与被告解除劳动关系通知书等证据予以证实。 本院认为，原被告虽签有无固定期限劳动合同，但原告通知与被告解除劳动关系，被告亦认可收到，双方的劳动关系于2016年12月16日解除。 本案的争议焦点之一：原告与被告解除劳动关系是合法解除还是违法解除？用人单位解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位解除劳动合同但未事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。本案中，2016年12月16日原告与被告解除劳动关系，2017年2月24日，原告将与被告解除劳动关系事宜通知工会，原、被告之间的劳动争议纠纷经劳动仲裁委裁决后，原告不服，于2017年6月起诉至本院，表明原告向本院起诉前已补正了有关程序，依此认定原告系违法解除，本院不予采信。原告主张依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第四项与被告解除劳动关系属合法解除，原告所举证据不足以证明其主张，不足以证明具备了该条的法定解除条件，原告主张合法解除，本院不予采信。被告主张原告系违法解除，要求支付赔偿金，本院应予支持。原、被告均认可双方劳动关系解除前月平均工资7786.64元，故原告应支付被告赔偿金186879.32元。 工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠。用人单位无故拖欠劳动者工资的，还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金。原告未向被告支付2016年9月至12月期间的工资，其做法违反法律规定，原告应当予以补发。2016年9月至11月原告补发被告的工资数额，原、被告均无异议，本院应予采信。2016年12月被告正常工作半个月，原告应当按照正常工作期间的工资向被告支付12月半个月工资。此外，原告还应当向被告支付拖欠工资待遇25%的经济补偿金。被告主张原告未向其发放2016年1月至12月共计1200元福利待遇、2016年度年终奖金，被告所举证据不足以证实其主张，本院不予支持。 用人单位拒用劳动者，不得扣押劳动者的相关证件。本案中，原告已将被告的环境影响评价注册师、安全评价注册师证返还给被告，本案无需处理。被告的档案和社会保险关系仍在原告处，原告应为被告办理转移手续。本案经调解，双方未能达成协议。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院》第十二条规定，判决如下： 原告河北省众联能源环保科技有限公司向被告常海平支付违法解除劳动关系的赔偿金186879.32元； 二、原告河北省众联能源环保科技有限公司向被告常海平支付拖欠的2016年9月至12月15日工资18960元，并支付拖欠工资25%的补偿金4740元； 三、原告河北省众联能源环保科技有限公司为被告常海平办理档案和社会保险关系转移失业保险机构手续。 上述判决第一、二、三项限本判决生效后十日内履行完毕。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5元，由原告负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递 交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费（收款单位：河北省石家庄市中级人民法院，账号：62×××47，开户行：河北银行华兴支行）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 审判员  赵建英 二〇一七年七月十九日 书记员  谢旭杰