山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁11民终951号上诉人（原审被告）：赤东建设集团有限公司，住所地湖北省蕲春县漕河镇漕河三路58号，统一社会信用代码91421126180716873W。法定代表人：陈进雄，总经理。委托诉讼代理人：宋卫平，湖北衡权律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：金川，男，1980年7月12日出生，汉族，居民，住湖北省嘉鱼县。委托诉讼代理人：林志刚，山东莲信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：日照万锦建设有限公司，住所地山东省五莲县车辆管理所对面，统一社会信用代码91371121775286972F。法定代表人：赵洪生，总经理。委托诉讼代理人：赵涛，山东阳尔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：秦从生，男，1971年7月2日出生，汉族，住重庆市万州区。上诉人赤东建设集团有限公司（以下简称赤东公司）因与被上诉人金川、日照万锦建设有限公司（以下简称万锦公司）、秦从生提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省五莲县人民法院（2016）鲁1121民初1101号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赤东公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回金川对赤东公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定赤东公司为金川雇主错误。涉案工程原由山东鹏吉房地产开发有限公司发包给戴焕项，戴焕项挂靠赤东公司承包，戴焕项为××，项目部为戴焕项个人设立的非正式机构。因涉案工程到2015年6月4日尚未开工建设，山东鹏吉房地产开发有限公司、赤东公司均退出，改为由五莲县广安置业有限公司与另行发包新的施工单位即万锦公司施工，而且双方明确约定，原《建设工程施工合同》解除，赤东公司不再施工，原项目部（××）应与新的发包方即五莲县广安置业有限公司选定的施工企业万锦公司另行签订施工合同，且在原《建设工程施工合同》解除后五个工作日内施工，逾期承担违约责任。可见，戴焕项作为××的身份并未发生改变，只是在2015年6月4日后的挂靠关系发生了改变，由挂靠赤东公司改为挂靠万锦公司，赤东公司退出即时清结完毕。金川于2015年9月23日受伤，××和金川想利用此前以赤东公司名义担保的建筑工程团体意外伤害险理赔，才出现了金川7-9月份考勤表、工资单的造假和金川本人的书面客观承诺。金川在诉讼中也认可7-8月份的工资是从秦从生处领取，9月份是从万锦公司领取，赤东公司并没有包括金川在内的任何人的工资支出和发放，未与他人形成雇佣关系。二、一审适用法律错误。1.一审庭后对岳朝昱的调查，以个人主观替代五莲县广安置业有限公司意见，违背法律规定；五莲县广安置业有限公司接手涉案工程后发包给万锦公司，双方具有利害关系，所谓的“名义”、“实际”的主观判断是歪曲事实和推卸责任，不能作为定案的依据。2.一审以戴焕项在赤东公司与山东鹏吉房地产开发有限公司签订的施工合同和解除协议上作为项目负责人签名认定戴焕项是赤东公司职工，进而认定五莲县广安置业有限公司发包给万锦公司施工期间的施工主体仍是赤东公司，缺乏法律依据。3.一审以保险理赔过程中的协商意见作为认定其后的提供劳务者受害责任纠纷案的事实，违背了民事纠纷证据审核认定规则。金川辩称，一审认定赤东公司为金川的雇主正确，适用法律无误，请求驳回上诉，维持一审判决。万锦公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，事故发生时涉案工地由赤东公司施工，在施工过程中造成的人员伤害，应由其承担赔偿责任。秦从生未作答辩。金川向一审法院起诉请求：1.判令赤东公司、万锦公司、秦从生支付医药费、误工费、残疾赔偿金等各项损失共计181389.98元；2.承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2015年7月份，金川经秦从生介绍到位于五莲县城的七福莲城“育才佳园二期”住宅楼建设工程工地从事泥工工作。同年9月23日18时许，金川在上述工程的44#住宅楼工地施工时，被工地塔吊上掉落的泵管砸伤，后金川被在场人员送至五莲县人民医院进行治疗。庭审中，金川主张事故发生时其为赤东公司的雇员。为证实其主张，金川提交由赤东公司向中国平安财产保险股份有限公司青岛分公司出具的证明金川系其雇员的证明书、涉案工程施工合同、金川工资单（2015年7月-9月）、工作考勤表（2015年7月-9月）复印件（原件在上述保险公司）以及金川在涉案工地被砸伤的照片各一份。对于工资的发放情况，金川陈述2015年7、8月份的工资是从秦从生处领取，9月份工资是从万锦公司处领取。以上证据经庭审质证，赤东公司对其真实性均无异议，但同时其辩称，证据材料上的公章虽然均系赤东公司所盖，但工资单中的表格抬头名称是“日照万锦建设公司工资单”，在工资单中签名的项目经理戴焕项、制表人秦从生，均不是赤东公司员工，金川的雇主应为万锦公司。庭审中，赤东公司提交金川于2015年12月25日出具的承诺书一份，证实赤东公司已于2015年8月份将涉案工程移交给万锦公司承包，金川受伤时赤东公司已经与其解除劳动合同关系。赤东公司在工资单上盖章的目的仅为保险理赔，金川已承诺因受伤引发一切法律纠纷及赔偿与赤东公司无关。金川虽认可上述承诺书系其出具，但仍主张金川受伤时系赤东公司的雇员，其不能以此免除其赔偿义务。对于涉案工程的承包情况，经审理查明，2014年6月12日，山东鹏吉房地产开发有限公司与赤东公司签订《山东鹏吉房地产开发有限公司七福莲城“育才佳园二期”37#、44#住宅楼工程施工合同》一份，约定山东鹏吉房地产开发有限公司作为发包方将位于五莲县城的七福莲城“育才佳园二期”37#、44#住宅楼的建设工程发包给赤东公司进行施工建设，上述住宅楼属于五莲县洪凝街道洪凝居民委员会拆迁安置楼。自2015年6月4日至2015年8月21日，山东鹏吉房地产开发有限公司与赤东公司、万锦公司、五莲县广安置业有限公司、五莲县洪凝街道洪凝居民委员会陆续签订数份协议书，约定原由赤东公司承包建设的住宅楼，由五莲县广安置业有限公司承接后发包给万锦公司继续承包建设。经一审法院对五莲县广安置业有限公司工作人员进行调查，截至2015年9月23日，各方共同签订的协议并没有全部实施，涉案工程虽然名义上由万锦公司承包，但工程的实际项目负责人仍是赤东公司的工作人员戴焕项，万锦公司没有进行实际施工，工人工资名义上通过万锦公司的账目发放，但实际由戴焕项进行发放。以上事实，有《山东鹏吉房地产开发有限公司七福莲城“育才佳园二期”37#、44#住宅楼工程施工合同》、赤东公司于2015年6月4日与山东鹏吉房地产开发有限公司、五莲县广安置业有限公司等四方签订的《协议书》（上述两份协议，戴焕项均作为赤东公司的项目负责人进行签名）、一审法院对五莲县广安置业有限公司所作的调查笔录以及该公司于2016年6月18日与五莲县洪凝街道洪凝居民委员会、万锦公司等签订的《协议书》予以证实。另查明，金川受伤后被送至五莲县人民医院住院治疗，并于2015年10月22日出院。2015年12月23日，金川诉前自行委托湖北中真司法鉴定所对其的伤情进行鉴定，该鉴定机构于2016年1月4日出具鄂中司鉴2015法鉴字第3500号司法鉴定意见书。鉴定意见为：被鉴定人金川的伤残等级程度属九级残疾，后期治疗费用为15000元，其误工期为180日，护理期限为90日。2016年3月31日，金川在诉至一审法院前委托该院技术室对其伤情进行鉴定，2016年4月5日，该院依法委托日照中和法医司法鉴定所对金川的伤情重新进行鉴定，该鉴定所于2016年4月8日作出日中法医[2016]临鉴字第71号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人金川的人身损伤构成人身保险伤残评定标准的8级伤残；2、二次手术费用建议参照相关医院收费标准；3、误工时间为180天；4、护理期限90天。金川主张因受伤所造成损失主要有：1、医疗费13546.14元；2、住院伙食补助费1450元，金川住院治疗29天，按照50元/天标准计算；3、护理费13579元，金川主张在其治疗过程中，由其同事赵文祥护理44天（包括住院29天），该期间的护理费应以赵文祥的日平均工资256.36元为标准计算，根据鉴定意见，剩余护理期限46天按照50元/天标准计算；4、误工费44016元，误工时间180天，金川受伤前月平均工资为7336元；5、残疾赔偿金77580元，金川伤情构成八级伤残，费用按照上年度农村居民人均收入12930元的标准计算；6、交通费1978元；7、鉴定费2500元；8、住宿费1689元；9、二次手术费19000元；10、精神损害抚慰金10000元；11、其他费用51元，以上合计181389.98元。为证实以上主张，金川提交五莲县人民医院××案、诊疗证明书、××人费用清单、日照中和法医司法出具的鉴定所意见书及鉴定费收据、湖北中真司法鉴定所出具的鉴定意见书各1份、住院收费票据8张、交通费票据16张、五莲县良友大酒店有限公司出具的住宿费收费发票（金额180元）、五莲县光润酒店有限公司出具的住宿费发票（金额为1509元，付款单位为赤东建设有限公司，时间为2016年4月5日）、其他费用发票3张（金额共计51元）。对于金川以上主张及证据，经庭审质证，上述被告均提出异议。一审认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担损害赔偿责任。本案中，对金川在工作过程中受伤的事实，各方均无异议，予以确认。赤东公司、万锦公司、秦从生在庭审中均否认事故发生时金川系其雇员，赤东公司辩称通过2015年6月4日签订的协议书，其公司已经解除对涉案工程的承包。由赤东公司向保险公司出具证明书、工资单以及金川书写的承诺书可以看出，金川在2015年7月份仍由赤东公司发放工资，双方之间仍然存在雇佣关系。赤东公司主张金川受伤时已与其解除雇佣关系，但根据现有证据，不足以证实赤东公司辩称的事实。根据一审法院对五莲县广安置业有限公司的调查可知，赤东公司与山东鹏吉房地产开发有限公司、五莲县广安置业有限公司、五莲县洪凝街道居民委员会以及万锦公司曾对涉案工程的承包问题进行了多次约定，但至涉案事故发生时，涉案工程虽然名义上由万锦公司承包，但工程的实际负责人仍为戴焕项，工程亦由赤东公司的员工进行施工，员工工资由戴焕项实际发放，只是通过万锦公司的账户进行发放。赤东公司虽然否认戴焕项以及秦从生系其公司员工，但在庭审中提交赤东公司签订的协议书中，戴焕项均作为赤东公司的项目经理或者项目负责人签名。在金川提供的工资单及考勤表中，载明的项目经理亦为戴焕项，秦从生不仅是工资单的制表人，而且也作为登记员工之一领取工资并进行考勤点名。综合以上事实，赤东公司无确实充分的证据对其与金川不存在雇佣关系的辩称予以证明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，赤东公司应承担举证不能的法律后果，即赤东公司应认定为金川受伤时的雇主，并对金川因受伤产生的各项损失承担赔偿责任。万锦公司及秦从生并非金川的雇主，无需承担赔偿责任。对于金川主张的各项损失费用，一审根据证据并结合相关法律规定，做如下确认：1、医疗费13546.14元。金川为治疗伤情共计支出医疗费33546.14元，金川自认保险公司已经理赔的20000元，尚需赔偿的医疗费为13546.14元。该项费用有五莲县人民医院××案、诊疗证明书、住院收费票据、××人费用清单予以证实，予以确认；2、住院伙食补助费580元。金川住院治疗29天，参照本地区国家机关一般工作人员市内出差伙食补助标准每天20元的标准计算，金川的伙食补助费应为580元。金川受伤时的工作地点位于五莲县，治疗亦在五莲县内的医疗机构进行，金川主张伙食补助按照50元/天的标准进行计算，无相关证据予证实，不予支持；3、护理费4500元。根据鉴定机构出具的鉴定意见，金川的护理时间为90天，参照当地护理人员工资每天50元标准计算，金川的护理费应为4500元。庭审中，金川主张其治疗期间由其同事赵文祥护理44天，护理费应以赵文祥的日平均工资256.36元为标准计算，但金川并未提供赵文祥因护理金川而被停发工资的相关证明，且根据金川提交的2015年9月份考勤表显示，赵文祥在金川受伤后并未出现上班缺勤的情况，故金川要求按照256.36元/日计算护理费，无事实依据，不予支持；4、误工费44016元。根据鉴定机构出具的鉴定意见，金川的误工时间为180天，由金川提交的2015年7、8、9月份的工资单可以认定金川在受伤前三个月的平均应发工资7336元，因此，金川的误工费应为44016元；5、残疾赔偿金77580元。金川为农村居民，金川的伤情等级为八级伤残，参照受诉法院地2015年度农村居民家庭人均可支配收入12930元计算，金川的残疾赔偿金数额应为12930元*20年*30%=77580元；6、交通费700元。庭审中，金川主张赔偿的交通费数额为1978元。根据调查的事实，金川的工作及伤情治疗地点均在五莲县城区范围内。金川提交的交通费票据载明的时间均为2015年11月7日之后，该时间晚于金川出院时间2015年10月22日。金川并未提交证据证实支出上述交通费与治疗伤情的关联性，考虑到金川户籍所在地在湖北省，距离五莲县距离较远的事实，结合金川就医地点、住院时间以及来往车票的价格，酌情认定金川的交通费为700元；7、鉴定费2500元，该项费用有日照中和法医司法出具鉴定费收据原件予以支持，予以认定。综上，经一审审查认定，金川因受伤所产生费用主要有医疗费13546.14元、住院伙食补助费580元、护理费4500元、误工费44016元、残疾赔偿金77580元、交通费700元、7、鉴定费2500元，合计143422.14元。对于金川主张的二次手术费19000元。根据重新出具的司法鉴定意见，金川的二次手术费用建议参照相关医院收费标准，因该项费被告均不认可且并未实际发生，金川的证据仅有第一次司法鉴定的意见，而无相关医疗机构出具的证明材料。对于该项费用，金川可待实际发生后另行主张；对于金川主张的精神抚慰金10000元，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条的规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。本案中，金川并未举证因受伤而遭受严重的精神损害，且根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条以及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条的规定，致人残疾的，精神损害抚慰金的方式为残疾赔偿金。本案中已经通过残疾赔偿金对金川的损失进行相应赔偿，因此，对金川要求另行支付偿精神损害抚慰金10000元的诉讼请求，不予支持；对于金川主张的金川主张住宿费数额为1689元以及其他费用51元，因金川未证实其与治疗伤情的关联性，对于该两项费用，不予支持。综上所述，赤东公司作为雇主，应向金川赔偿因受伤所产生的各项损失费用共计143422.14元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条的规定，一审判决：一、赤东公司赔偿金川各项损失共计143422.14元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回金川的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3928元，减半收取计1964元，由金川负担412元，赤东公司负担1552元。本院二审中当事人均未提交新证据，赤东公司主张戴焕项于2015年6月4日前挂靠赤东公司，于此后挂靠万锦公司，万锦公司不认可，赤东公司未提供证据证明。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，金川于2015年7月份在涉案工地被砸伤致残的事实清楚，各方均无异议。本案争议焦点在于一审认定金川系赤东公司雇员是否正确。根据各方的主张及提供的证据看，金川主张系赤东公司雇员，提供了涉案工程施工合同、由赤东公司向中国平安财产保险股份有限公司青岛分公司出具的金川系其雇员的证明书、金川工资单（2015年7月-9月）、工作考勤表（2015年7月-9月）；赤东公司主张其并非雇主，提供了施工合同及协议书、金川的承诺书。从双方提供的施工合同及协议书看，戴焕项均作为赤东公司的项目负责人进行签名，赤东公司主张戴焕项系××先挂靠在其公司名下，后挂靠在万锦公司名下，但万锦公司对于挂靠的事实不予认可，赤东公司亦未提交戴焕项挂靠其公司的证据，故一审对于其主张的挂靠关系不予采信，符合证据的认定规则；从金川提供的由赤东公司向中国平安财产保险股份有限公司青岛分公司出具的金川系其雇员的证明书、金川工资单（2015年7月-9月）、工作考勤表（2015年7月-9月）、承诺书看出，赤东公司在该期间为金川进行考勤、发放工资，并直接认可系其雇员，赤东公司虽抗辩以上证据是为了帮助金川进行保险理赔出具的虚假证据，未提供有效充分证据推翻，承诺书虽系金川出具，但赤东公司未有证据证明系双方在调解过程中形成的调解意见，一审认定其效力并不违反证据的认定规则；而且结合一审法院对五莲县广安置业有限公司工作人员的调查，涉案各方虽签订了2015年6月4日四方协议但截至2015年9月23日，该协议并未全部实施，涉案工程仍由赤东公司的工作人员戴焕项负责实施。故一审采信证据正确，认定戴焕项系赤东公司工作人员及金川系赤东公司雇员正确。赤东公司关于一审认定事实及适用法律错误的主张不能成立，本院不予采信。综上所述，赤东公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3104元，由上诉人赤东建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  卜雪雁审判员  王林林审判员  刘丽艳二〇一七年七月十日书记员  梁 虹