云南省高级人民法院刑 事 判 决 书（2017）云刑终103号原公诉机关云南省昆明市人民检察院。上诉人（原审被告人）贺川，男，汉族，1979年12月18日出生于云南省昆明市，小学文化，农民，住昆明市东川区。2014年9月11日因本案被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现羁押于昆明市官渡区看守所。指定辩护人刘双飞，云南格元律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘志刚，男，汉族，1982年2月6日出生于云南省寻甸回族彝族自治县（以下简称寻甸县），小学文化，农民，住寻甸县。2014年10月31日被逮捕。现羁押于昆明市官渡区看守所。指定辩护人陈杰，云南格元律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张毛三，男，汉族，1966年12月10日出生于云南省寻甸县，初中文化，农民，住寻甸县。2014年9月11日因本案被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现羁押于昆明市官渡区看守所。指定辩护人牛开凡，云南格元律师事务所律师。上诉人（原审被告人）马仲奎，男，回族，1966年6月16日出生于云南省寻甸县，初中文化，农民，住寻甸县。2014年9月11日因本案被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现羁押于昆明市官渡区看守所。指定辩护人陈奕，云南格元律师事务所律师。云南省昆明市中级人民法院审理云南省昆明市人民检察院指控贺川、张毛三犯贩卖、运输毒品罪，刘志刚、马仲奎犯贩卖毒品罪一案，于2016年8月5日作出（2015）昆刑三初字第374号刑事判决。贺川、刘志刚、张毛三、马仲奎不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年6月1日在本院公开开庭审理了本案，云南省人民检察院指派检察员闫福松、赵红卫出庭执行职务，上诉人贺川及其指定辩护人刘双飞、上诉人刘志刚及其指定辩护人陈杰、上诉人张毛三及其指定辩护人牛开凡、上诉人马仲奎及其指定辩护人陈奕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定，2014年9月10日15时许，贺川将自己购买并运回昆明的39块毒品中的17块贩卖给刘志刚，刘志刚随即在南亚风情园附近的小河边将17块毒品交给张毛三贩卖。当日17时许，张毛三与张某（另案处理）驾驶云Ａ×××××海马轿车到达马仲奎位于寻甸县的家中，将17块毒品中的14块贩卖给了马仲奎。之后，张毛三携带毒资返回云Ａ×××××海马轿车上时被公安民警抓获。民警当场从云Ａ×××××海马轿车驾驶位座椅下查获其贩卖剩余的毒品海洛因3块共计1041克；从云Ａ×××××海马轿车后排座位上查获毒资人民币82.757万元。随后，公安民警在马仲奎家中将马仲奎抓获，并在马仲奎家中二楼客厅内查获毒品海洛因14块共计4822克；在二楼另一房间内查获毒品海洛因53克。9月10日21时，公安民警在昆明“新天地网吧”内将贺川抓获。根据贺川的供述，民警前往贺川租赁的“启鸿假日城市”小区6栋F-1-5商铺二楼查获毒品海洛因22块共计7616克。同年10月31日16时许，公安民警在西昌市将网上追逃的刘志刚抓获归案。原判认为，贺川、张毛三的行为已构成贩卖、运输毒品罪，刘志刚、马仲奎的行为已构成贩卖毒品罪。贺川应对全案39块毒品海洛因共计13479克承担刑事责任，刘志刚、张毛三均应对其中17块毒品海洛因共计5863克承担刑事责任，马仲奎应对向张毛三购买的14块毒品海洛因共计4822克及民警从其家中查获的毒品海洛因53克承担刑事责任。公安机关已掌握了四人的犯罪情况和犯罪规律，并已展开抓捕，故贺川主动交代其藏匿在租赁的“启鸿假日城市”小区6栋F-1-5商铺二楼内的22块毒品海洛因的行为仅属于坦白，不构成自首。贺川虽然认罪态度较好，但其积极购买毒品并进行贩卖、运输，且贩卖、运输的毒品数量特别巨大，罪行特别严重，社会危害特别巨大，依法应予严惩。刘志刚、张毛三、马仲奎在本案中行为积极、主动，均系主犯，但其毒品犯罪的数量及在本案中的地位、作用要次于贺川，三人属于应当判处死刑，尚不须立即执行的犯罪分子。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第四十八条、第五十七条、第五十九条、第六十四条之规定，以贩卖、运输毒品罪，判处贺川死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以贩卖毒品罪，判处刘志刚死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以贩卖、运输毒品罪，判处张毛三死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以贩卖毒品罪，判处马仲奎死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；查获的毒品海洛因共计净重13532克，毒资82.757万元予以没收。上诉人贺川认为，公安民警并未掌握其藏匿的22块毒品海洛因，此系其主动向公安民警供述并带领公安民警查获，其行为应认定为自首，原判没有认定其有自首情节错误，且量刑过重，请求本院从轻改判。其指定辩护人认为，上诉人贺川尚未贩卖上述22块毒品海洛因，应认定为未遂；上诉人贺川供述了刘志刚的犯罪事实，属于协助民警抓获刘志刚的情形，应认定为立功；上诉人贺川如实供述犯罪事实，其没有应当判处死刑立即执行的情形，请求本院从轻改判。上诉人刘志刚认为，贺川在南亚风情园归还其借款5万3千元，其将其中的5万元归还给了张毛三，三人之间交付的是现金而非毒品；此过程没有监控证实，毒品上也没有检验出其指纹，交易的具体内容不清楚；原判认定其贩卖毒品事实不清、证据不足，请求本院宣告无罪。其指定辩护人认为，本案有关上诉人刘志刚与上诉人贺川交易毒品的地点存在不同供述，上诉人刘志刚与上诉人张毛三交易毒品数量不能确定，查获毒品的含量并不一致，本案事实不清，证据不足，请求本院宣告上诉人刘志刚无罪。上诉人张毛三认为，其系从犯，原判量刑过重，请求本院从轻处罚。其指定辩护人提出相同的辩护意见。上诉人马仲奎认为，原判量刑过重，请求本院减轻处罚。其指定辩护人认为，从上诉人马仲奎家中查获的毒品海洛因53克的来源等情况不清，不应计入其贩卖毒品的数量；原判量刑过重，请求本院对其从轻处罚。云南省人民检察院建议本院公正判处。经审理查明，上诉人贺川购买并运回昆明毒品海洛因39块共计13479克，2014年9月10日15时许，贺川将其中的17块共计5863克贩卖给上诉人刘志刚，上诉人刘志刚随即将此毒品贩卖给上诉人张毛三。上诉人张毛三于当日17时许携带毒品搭乘张某（另案处理）驾驶的云Ａ×××××的海马轿车，到上诉人马仲奎家中将其中的14块贩卖给马仲奎。张毛三、马仲奎在马仲奎家院内被公安民警抓获，民警当场从云Ａ×××××轿车上查获上诉人张毛三贩卖剩余的毒品海洛因3块，共计1041克；从该车上查获毒资人民币82.757万元；在马仲奎家中二楼客厅内查获前述14块毒品海洛因共计4822克；在二楼另一房间内查获毒品海洛因53克。9月10日21时，公安民警在昆明“新天地网吧”内将贺川抓获；根据贺川供述，民警在贺川租赁的“启鸿假日城市”小区6栋F-1-5商铺二楼查获毒品海洛因22块共计7616克。同年10月31日16时许，公安民警将网上追逃的刘志刚抓获归案。上述毒品海洛因共计13532克。上述事实清楚，有“抓获经过”材料，物证照片，搜查证及搜查笔录、提取证据记录、扣押决定书、扣押笔录及扣押清单、涉案财物管理入库登记表证实，2014年8月10日，昆明市公安局禁毒支队民警接到情报部门通报后经侦查得知，贺川准备从德宏组织运输一批毒品前往昆明或寻甸等地进行贩卖，其下家系刘志刚，刘志刚的下家系张毛三，张毛三的下家系马仲奎；9月10日13时许，公安民警接到通报称，贺川已于同日凌晨1时许从德宏将毒品运输到昆明，准备与下家进行交易；15时许，通报称贺川、刘志刚相约到南亚风情第壹城完成毒品交接，刘志刚拿到17块毒品后将毒品交给了已在附近等候的张毛三，张毛三与张某一同驾车赶往寻甸县凤仪乡马仲奎家；18时许，公安民警在马仲奎家院内将张某、马仲奎、张毛三抓获，当场从云Ａ×××××轿车驾驶室座椅下查获毒品可疑物3块，从海马轿车上查获现金共计82.757万元；后，民警对马仲奎家进行搜查，从马仲奎家二楼第一个房间内查获毒品可疑物14块，从二楼另一房间内查获毒品可疑物一坨；当日21时许，公安民警在昆明市“新天地网吧”将贺川抓获，贺川主动供述在其租赁的“启鸿假日城市”小区6栋F-1-5商铺二楼还藏匿有22块毒品海洛因，并带领公安民警前往上述藏毒地点找到了22块毒品可疑物；10月17日张某被释放；10月31日，公安民警在西昌市将潜逃的刘志刚抓获；上述毒品可疑物、现金等均已予以扣押；另外，公安民警还扣押了马仲奎使用的点钞机1台、电子称1台等物品。毒品称量记录及照片，刑事科学技术鉴定书、鉴定机构资格证书、鉴定人资格证书及鉴定意见通知书证实，公安民警从马仲奎家二楼第一个房间内查获的14块毒品可疑物，经称量净重共计4822克，经鉴定系海洛因；从马仲奎家二楼另一个房间内查获的一坨毒品可疑物，经称量净重53克，经鉴定系海洛因；从云Ａ×××××轿车驾驶位座椅下查获的3块毒品可疑物经称量净重共计1041克，经鉴定系海洛因；从上述“启鸿假日城市”小区6栋F-1-5商铺二楼内查获的22块毒品可疑物，经称量净重共计7616克，经鉴定系海洛因；公安民警对从云Ａ×××××轿车驾驶位座椅下查获的3块毒品可疑物和从马仲奎家二楼第一个房间内查获的14块毒品可疑物（共计17块毒品可疑物）经称量，净重共计5863克；上述39块毒品海洛因净重共计13479克，另有从马仲奎家查获的毒品海洛因53克，本案查获海洛因净重共计13532克。手印鉴定书及鉴定意见通知书，证实公安民警从昆明市“启鸿假日城市”小区6栋F-1-5商铺二楼查获的一个毒品外包装黄色塑料袋上提取的指印与贺川右手中指捺印样本同一；从马仲奎家查获的电子称托盘及电子称显示屏上提取的指印与马仲奎右手拇指捺印样本同一。提取手机通话记录、通话清单证实了贺川与刘志刚之间、刘志刚与张毛三之间、张毛三与马仲奎之间存在手机通话的情况。证人张某的证言证实了案发当天其驾车回寻甸县家中，张毛三搭乘其车辆去寻甸，途中在马仲奎家被公安民警抓获的具体经过情况。上诉人贺川对其从德宏购买毒品海洛因39块，自己驾车运送回昆明，后将其中17块贩卖给刘志刚的事实供认不讳。上诉人张毛三对从刘志刚处购买17块毒品海洛因，将其中13块贩卖给马仲奎的事实供认不讳。上诉人马仲奎对从张毛三处购买毒品海洛因14块的事实供认不讳。上诉人刘志刚辩称没有贩卖毒品，作出无罪辩解。本案证据确实、充分，足以认定。本院认为，上诉人贺川、刘志刚、张毛三、马仲奎无视国家法律，为牟取非法利益，分别买卖、运送毒品海洛因，上诉人贺川、张毛三的行为已构成贩卖、运输毒品罪，上诉人刘志刚、马仲奎的行为已构成贩卖毒品罪。上诉人贺川、刘志刚、张毛三、马仲奎均分别为贩卖毒品的交易双方，本案不属于共同犯罪，各自应分别对贩卖、运输的毒品海洛因承担刑事责任。原审法院根据上诉人张毛三、马仲奎各自贩卖、运输毒品的数量对其作出的定罪量刑并无不当，上诉人张毛三及其指定辩护人、上诉人马仲奎及其指定辩护人关于原判量刑过重，请求本院从轻处罚的上诉理由和辩护意见均不能成立。上诉人马仲奎的指定辩护人关于从其家中查获的毒品海洛因53克的来源等情况不清，不应计入其贩卖毒品数量的辩护意见与法律规定相悖，不能成立。上诉人贺川、张毛三的供述直接证实了上诉人刘志刚贩卖毒品，并有查获在案的毒品海洛因予以佐证，故上诉人刘志刚贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分，原审法院据此并根据其贩卖毒品的数量对其作出的定罪量刑亦无不当，上诉人刘志刚及其指定辩护人请求本院宣告无罪的上诉理由和辩护意见均不能成立。公安机关系根据上诉人贺川主动供述，查获了其藏匿在租赁的“启鸿假日城市”小区6栋F-1-5商铺二楼内的22块毒品海洛因，该行为属坦白，可对其从轻处罚，并可判定其尚不属于应当判处死刑，必须立即执行的犯罪分子。原判认定贺川有坦白情节正确，但对其量刑不当。上诉人贺川及其指定辩护人关于原判量刑过重，请求从轻改判的上诉理由和辩护意见，本院均予以支持。上诉人贺川关于自首的上诉理由，因其相关行为实属坦白情节故不能成立；其指定辩护人关于未遂、立功的辩护意见不符合有关法律规定，亦不能成立。综上，原判定罪准确，审判程序合法，对上诉人刘志刚、张毛三、马仲奎量刑适当，但对上诉人贺川量刑不当。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、第（二）项之规定，判决如下：一、维持云南省昆明市中级人民法院（2015）昆刑三初字374号刑事判决第一项中有关对贺川的定罪和第二、三、四、五项有关对刘志刚、张毛三、马仲奎定罪量刑以及没收毒品、毒资的部分。二、撤销云南省昆明市中级人民法院（2015）昆刑三初字374号刑事判决第一项中有关对贺川的量刑的部分。三、上诉人贺川犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。本判决为终审判决。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条之规定，本判决即为核准以贩卖、运输毒品罪判处上诉人张毛三死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产和核准以贩卖毒品罪判处上诉人刘志刚、马仲奎死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的的刑事判决。审判长 林 江审判员 蒋玉池审判员 刘小华二〇一七年七月四日董飞书记员    郝莹莹