贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔05民终1575号上诉人（原审被告，反诉原告）：贵州奥力房地产开发有限公司。住所地：贵州省威宁县沿河路2号房。统一社会信用代码：915200005609066875。法定代表人：程升普，公司总经理。被上诉人（原审原告，反诉被告）：蔡琴，女，1984年8月1日生，汉族，初中文化，个体户，贵州省威宁县人，户籍地：威宁县。现住威宁县。上诉人贵州奥力房地产开发有限公司（以下简称：“奥力房开”）因与被上诉人蔡琴确认合同无效纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2016）黔0526民初3114号民事判决，向本院提出上诉，本院于2017年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人奥力房开上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法确认上诉人与被上诉人于2015年9月29日所签订的《奥体花园D区（缤纷城）商铺租赁合同》合法有效；3、依法驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求；4、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定“根据《城市房地产管理法》规定，房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用。根据公安部第106号《建设工程消防监督管理规定》第十三条规定，对建筑面积大于一万平方米的宾馆、饭店、商场、市场，建设单位应当向公安机关消防机构申请消防设计审核，并在建设工程竣工后向出具消防设计审核意见的公安机关消防机构申请消防验收。本案涉案的缤纷城商铺至今未经消防验收及竣工验收，违反法律、行政法规的强制性规定，属《合同法》规定的合同无效的情形”，并以此认定上诉人与被上诉人签订的《租赁合同》无效，系无限扩大了强制性规定的范围，属于适用法律错误。一审判决所引用的公安部第106号《建设工程消防监督管理规定》，是公安部颁发的部门文件，并非全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规。一审判决所适用的《中华人民共和国房地产管理法》第二十七条并不属于效力性强制规定。上诉人与被上诉人于2015年9月29日签订《租赁合同》后，被上诉人一直正常经营，并未因为消防验收不合格而导致其无法正常经营，也从未告知被上诉人不能进行经营。本案中，违反上述管理性强制规定是上诉人的建房行为，而不是上诉人与被上诉人签订租赁合同的行为以及租赁合同内容本身。2、被上诉人经营不下去的真正原因是由于其经营风险所致，而非管理性的强制性规定导致其无法经营，因此，被上诉人起诉的真正目的是想将其经营不善的商业后果转嫁为管理性的强制性规定法律后果，显然违反了合同相对的公平性。3、一审判决剥夺了上诉人向鉴定人进行质询的权利，违反法定程序。被上诉人蔡琴未作答辩。原审原告蔡琴向一审法院起诉请求：1、确认双方的签订租赁合同无效；2、由被告赔偿原告装修损失78,000.00元，退回押金8,853.00元、租金8,853.00元。原审被告奥力房开公司向一审法院反诉请求：1、判决解除双方签订的租赁合同，由反诉被告蔡琴将租赁商铺归还反诉原告，并由蔡琴支付拖欠的租金及交还商铺之前的租金。一审法院认定事实：原、被告于2015年9月29日签订奥体花园D区（缤纷城）商铺租赁合同，约定由奥力房开将位于奥体花园D区2-1-22号商铺租赁给蔡琴用于商业经营。商铺建筑面积49.19平方米，用于经营服装、鞋类。交房时间为2015年9月30日，装修时间为2015年10月1日，2015年10日31日前完成装修工程，并应于2015年11月1日前开业。该商铺租赁时间为5年，即2015年9月30日到2020年9月30日。该商铺租金为60元/月/㎡,免租期（含装修期）为6个月，第二年前3个月为免租期。合同签订后，原告蔡琴依约向被告交纳第一季度租金8853元，保证金8853元。后蔡琴依约进行装修、营业。缤纷城商铺总建筑面积为25671.23㎡，全为商业建筑。该商场至今未通过消防验收及竣工验收。经委托贵州皓天价格评估司法鉴定所鉴定，蔡琴承租的门面装修鉴定价格为63973元，其中固定部分为56233元，可移动部分为7740元（木衣架252个、模特6个、衣服货架8个），奥力房开支付鉴定费6000元。上述事实，有双方当事人的陈述笔录，原告蔡琴提供的租赁合同、租金及保证金收据，被告奥力房开提供的商品房预售许可证、照片，委托评估的评估报告等证据在卷相互印证，事实清楚。一审法院认为，根据《城市房地产管理法》规定，房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用。根据公安部第106号《建设工程消防监督管理规定》第十三条规定，对建筑面积大于一万平方米的宾馆、饭店、商场、市场，建设单位应当向公安机关消防机构申请消防设计审核，并在建设工程竣工后向出具消防设计审核意见的公安机关消防机构申请消防验收。本案涉案的缤纷城商铺系一万平方米以上的商场，至今未经消防验收及竣工验收，违反法律、行政法规的强制性规定，属《合同法》规定的合同无效的情形，故原告主张双方签订的《租赁合同》无效，符合法律规定，应予支持，鉴于该合同无效，也就不存在解除合同的问题，对被告反诉请求解除合同的主张，应予驳回。根据《合同法》规定，无效合同，自始无效，因此取得的财产相互返还，有过错的一方应当赔偿对方因此造成的损失。涉案合同无效是因被告未取得消防验收、不符合交付使用条件造成，故原告请求赔偿装修损失符合法律规定，应按评估的装修固定部分56233元予以赔偿，可移动部分由原告蔡琴自行搬走。原告蔡琴交纳的保证金被告应予返还，蔡琴应同时交还承租的门面。关于原告请求返还的租金，虽然合同无效，但因原告支付租金后已实际使用商铺，故不予返还。被告奥力房开反诉请求原告支付的租金，因合同无效且后期原告已停业，应不予支持。被告抗辩认为已支付原告30000余元，其在庭审中已明确认可该款与本案无关，在本案中不作处理。另外，奥力房开在对评估报告发表质证意见时，要求评估人员出庭质询，经审查，评估报告对原告门面装修价格出具了鉴定明细表，明确载明可移动部分的种类、价格及固定部分的材料、价格、数量、平方面积、总价等，无需再要求评估人员出庭接受质询，增加诉累，故对被告该请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项之规定，判决：一、原告蔡琴与被告贵州奥力房地产开发有限公司于2015年9月29日签订的《奥体花园D区（缤纷城）商铺租赁合同》无效；二、由被告贵州奥力房地产开发有限公司支付原告蔡琴的装修损失固定部分56233元，定于判决生效后10日内履行；三、由被告贵州奥力房地产开发有限公司返还原告蔡琴保证金8853元，定于判决生效后10日内履行；四、原告蔡琴装修的可移动部分（木衣架252个、模特6个、衣服货架8个）7740元由原告蔡琴自行搬走。蔡琴于判决生效后10日返还被告贵州奥力房地产开发有限公司租赁门面，门面已装修部份不能损坏；五、驳回原告蔡琴、反诉原告贵州奥力房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费875元、反诉费84元,由被告贵州奥力房地产开发有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对一审审理查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：涉案合同的效力认定以及双方的过错责任分配问题。关于涉案合同的效力认定问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条规定，房地产开发项目的设计、施工，必须符合国家的有关标准和规范。房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用。《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定，交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。本案中，涉案商铺属于建筑法规范的建筑工程，且至今未通过竣工验收和消防验收，依照上述法律规定，不得交付使用，上诉人奥力房开将涉案商铺出租给被上诉人蔡琴用于商业经营，违反了法律的强制性规定，属《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项规定的合同无效情形。故一审法院确认涉案合同无效并无不当，本院予以确认。上诉人认为涉案合同不违反法律的强制性规定，被上诉人经营不下去系因经营风险所致，其起诉的真正目的是想将经营不善的商业后果转嫁为管理性强制性规定的法律后果，涉案合同应认定为有效合同的上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。关于双方的过错责任分配问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，上诉人作为房开商及出租人，明知涉案商铺未经竣工验收和消防验收仍将其出租给被上诉人用于经营活动，存在较大过错，被上诉人作为承租人未核实涉案商铺是否具备竣工验收手续就签订涉案合同并对商铺进行装修存也在一定过错。经合本案实际情况，对被上诉人诉请的装修损失，应由上诉人承担70%的责任，被上诉人自行承担30%的责任较为妥当。即由上诉人赔偿被上诉人装修损失56233元×70%=39363.10元，其余装修损失由被上诉人自行承担。一审判决由上诉人承担全部赔偿责任不当，本院予以纠正。关于上诉人认为一审判决剥夺其向鉴定人进行质询的权利，违反法定程序的上诉理由。经查，对被上诉人的装修损失进行鉴定的鉴定报告系根据上诉人的申请，经人民法院委托有相关鉴定资质的机构作出的，鉴定程序合法，上诉人对该鉴定报告有异议，但未提供充分有力的证据否定该鉴定报告的证明效力，上诉人虽有要求对鉴定人进行质询的请求，但未提出具体的事实和理由，一审未予准许不存在程序违法。故上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立；一审判决认定事实清楚，适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、维持贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2016）黔0526民初3114号民事判决第一、三、四、五项；二、撤销贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2016）黔0526民初3114号民事判决第二项；三、由上诉人贵州奥力房地产开发有限公司支付被上诉人蔡琴装修损失39363.10元，定于本判决生效后10日内履行；四、驳回上诉人贵州奥力房地产开发有限公司的其他上诉请求。一审案件受理费875元，鉴定费6000元，反诉费84元，二审案件受理费1750元，共计8709元，由上诉人贵州奥力房地产开发有限公司负担6096元，被上诉人蔡琴2613元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  黄世军审判员  殷 勇审判员  唐 琳二〇一七年七月十八日书记员  谢贤聪