山东省高级人民法院行 政 判 决 书（2017）鲁行终495号上诉人（原审原告）潍坊讯驰置业发展有限公司，住所地安丘市长安路商业街（大汶河旅游开发区韩家村）。法定代表人鲁剑，董事长。委托代理人崔鑫，山东崔鑫律师事务所律师。上诉人（原审被告）安丘市人民政府,住所地安丘市青云大街。法定代表人杜建华，市长。委托代理人孙军桥，山东康桥律师事务所律师。委托代理人肖玉良，山东康桥（潍坊）律师事务所律师。潍坊讯驰置业发展有限公司（以下简称讯驰公司）因诉安丘市人民政府（以下简称市政府）行政协议一案，讯驰公司、市政府均不服潍坊市中级人民法院于2016年11月2日作出的（2015）潍行初字第35号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2017年4月17日公开开庭审理了本案。上诉人讯驰公司法定代表人鲁剑及其委托代理人崔鑫，上诉人市政府的行政机关负责人冷文清及其委托代理人孙军桥、肖玉良到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告讯驰公司起诉称，2005年9月13日被告市政府与山东莱芜正泰钢铁有限公司（以下简称正泰公司）作为甲乙双方签订《安丘市长安路改造及沿街房屋开发建设项目合同书》（以下简称《合同书》），合同约定安丘市长安路改造工程由正泰公司与被告双方共同建设。被告负责制定工程建设规划方案，实施拆迁沿街房屋，监督工程质量；正泰公司承担拆迁补偿、道路和基础设施的投资和施工、沿街房屋开发。为了给正泰公司拆迁安置和投资道路建设方面的经济回报，被告承诺给予正泰公司在沿街房屋开发过程中五条具体优惠政策。合同生效以后，正泰公司依据《中华人民共和国公司法》在安丘注册成立了由正泰公司、涂建两方股东的房地产开发公司即讯驰公司开工建设安丘市长安路主体工程，并于2005年下旬完成了主路面沥青浇筑和通车。由于拆迁受阻，原告讯驰公司于2007年才陆续开工建设市政和沿街房屋工程，至2010年5月全面竣工将基础设施移交市政园林部门使用。多年来，原告累计缴纳在长安路沿街房屋开发过程产生的营业税、土地增值税、土地使用税、企业所得税各项税费合计19619506元。根据被告与正泰公司签订的《合同书》第四条第2、3项的规定，免缴土地增值税、土地使用税；营业税（含教育附加费、城建税）、所得税留成部分用于项目市政设施投资补助，并于乙方正泰公司交纳30日内返还给乙方。目前已有17435857元已缴税款形成等值人民币经济补偿应支付给原告。原告已经数次书面报告要求被告按照合同支付相应款项。前任安丘市长张韶华曾就2011年11月12日关于请求返还税收的报告作出“请财政局、住建局按合同处理”的批示，但始终未果。2015年市政府办公室就原告2015年1月16日请求返还税收的报告给予电话答复：经研究，不予支付款项。原告认为，原告已经按合同要求完成长安路各项基础设施建设移交被告，并且安置搬迁居民223户、房屋32250平方米，从未发生一起安置纠纷。被告应当履行合同义务，支付补偿资金。被告拒绝履行合同义务是违法行为，已经给原告造成经济损失。特诉至人民法院请求依法裁判，支持原告的诉讼请求：１、确认涉案《合同书》有效；2、确认被告市政府不履行涉案《合同书》第四条第2、3项的行为违法；3、判令被告履行合同向原告支付人民币17435857元，并承担向原告延期支付的经济损失。诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告变更第３项诉讼请求，改为要求被告按合同约定向其支付人民币17155718.85元，涉及的税款地方留成部分按县市级财政分享收入32%计算，延期支付经济损失自原告起诉之日起按照银行同期贷款利率计算利息。原审法院经审理查明，2005年9月13日，被告市政府与正泰公司作为甲乙双方经协商签订涉案《合同书》，以开展安丘市长安路改造及沿街房屋开发建设项目工作。《合同书》共九条，分别对规划和开发建设的基本要求、合作及投资建设方式、房屋拆迁及补偿安置工作、政策优惠、甲方的权利和义务、乙方的权利和义务、违约责任、生效时间等事项作出了约定。根据《合同书》第二条的规定，甲方把该项目作为安丘市城市建设重点工程，并成立工程指挥部负责组织领导和协调，安排人员协助乙方，为乙方创造良好的开发建设环境；乙方依照《公司法》的要求，在安丘注册成立房地产开发公司，负责乙方承建的长安路两侧沿街商铺和住宅的开发；甲方以招拍挂方式向乙方出让开发用地的使用权，乙方在支付土地出让金后，由甲方为乙方办妥土地证；土地出让金除集体用地补偿及手续费外，甲方返还乙方用于拆迁补偿安置及道路建设。根据《合同书》第四条的规定，甲方同意给乙方提供以下优惠政策，用于道路建设补偿：1、免收基础设施配套费、人防易地建设费、综合开发费、墙改基金、散装水泥费、劳保统筹基金、抗震、防雷检测费；2、免收土地契税、土地增值税、土地使用税；3、营业税（含教育附加费、城市调节基金）、所得税地方留成部分用于项目市政设施投资补助，并于乙方交纳30日内返还乙方；4、长安路新增经营户三年内免交工商税收；5、乙方在领取《商品房销售许可证》后，可根据自己的经营模式对商品房进行预售、销售。在开发过程中，甲方协调有关部门协助乙方办理售房按揭贷款、产权手续等，免收购房人大修理基金。根据《合同书》第七条违约责任的规定，合同一经签定，双方必须严格遵守，一方违约必须赔偿给对方造成的经济损失。甲方市政府、乙方正泰公司均在《合同书》上签字、盖章予以确认。《合同书》签订后，2005年10月26日，正泰公司与涂建个人作为股东在安丘市注册成立了原告讯驰公司，工商登记载明的讯驰公司经营范围为房地产开发经营四级。讯驰公司成立以后按照《合同书》的要求，于2009年底完成了安丘市长安路商业街沿线的市政设施建设，包括道路、排水、人行道、路灯等基础设施，上述基础设施于2010年5月份移交安丘市市政管理处运营管理。2010年5月18日、6月19日安丘市市政管理处、安丘市住房和城乡建设局对原告讯驰公司建成移交的上述基础设施出具了情况属实的证明材料。2010年4月29日，原告讯驰公司就安丘市长安路东段绿化苗木向安丘市城市园林绿化处进行了移交。原告还对安丘市长安路两侧沿街商铺和住宅进行了投资开发，完成了相关的拆迁补偿安置工作。在长安路道路建设及沿街房屋开发建设过程中，自2007年7月3日至2015年6月1日，原告提供的268张税单证明其共交纳土地增值税4141406.92元、土地使用税978759.43元、营业税9439342.06元、教育附加费272343.67元、地方教育附加费142604.86元、城市维护建设税660753.32元、地方水利建设基金28168.77元、专款收入10836.6元、政府性基金收入3612.2元、企业所得税4526207.33元。原告最后一次交税时间为2015年6月1日。在此期间，被告市政府向原告返还土地出让金计1817.6944万元，产生的道路建设及房产开发中基础设施配套费、人防易地建设费、综合开发费、墙改基金、散装水泥费、劳保统筹基金、抗震、防雷检测费等涉及1397.704299万元，安丘市相关行政部门未向原告收取。2011年11月12日，原告讯驰公司向被告递交“关于请求返还税收的报告”，请求被告依据《合同书》第四条第2、3项的规定向原告返还相应税款。11月13日，被告市政府相关领导批示了“请财政局、住建局按合同处理”的意见。另查明，2006年6月27日，被告市政府作出安政土字（2006）第70号“关于讯驰公司用地的批复”向讯驰公司出让位于安丘市永安路以东、长安路两侧的土地55987平方米，其中出让44302平方米，属商业、商品住宅用地，出让11685平方米土地用于城市道路建设。原告与安丘市国土资源局签订了国有土地使用权出让合同。再查明，原告在安丘市长安路两侧建设的市政设施、沿街商铺和住宅等工程已经竣工验收合格。2010年8月2日，讯驰公司的股东变更为鲁剑、涂建二人。在诉讼过程中，原审法院依法向正泰公司法定代表人祁相振进行了调查，正泰公司向原审法院出具了内容为“正泰公司与市政府于2005年9月13日签订的《合同书》约定正泰公司在安丘市成立讯驰公司履行《合同书》、承继正泰公司在《合同书》中的权利和义务；正泰公司不再享有《合同书》约定的权益，也不再履行《合同书》的义务；正泰公司不参与目前贵院审理的讯驰公司与市政府的行政诉讼。”的书面证明材料。原审法院认为：一、关于原告所诉请求事项是否属于行政诉讼受案范围问题。被告市政府与正泰公司签订的《合同书》是行政协议还是民事协议，原告所诉请求事项是否属于行政诉讼受案范围，对此原、被告之间存在较大争议。本案中，被告市政府为加快安丘市城市基础设施建设，完善城市功能，改善城市面貌而与正泰公司就开展安丘市长安路改造及沿街房屋开发建设项目工作签订了《合同书》，该《合同书》属于被告在法定职责范围内围绕城市公路建设及房屋拆迁开发与原告订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政协议。被告辩称其与原告签订的《合同书》属于民事合同，不属于行政协议，该辩解理由缺乏事实及法律依据，依法不成立，不予支持。被诉合同书属于行政协议，具有可诉性。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项“公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议不服提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条第一款“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议”的规定，原告认为被告不履行涉案《合同书》义务提起诉讼，属于行政诉讼受案范围。二、关于原告是否具备诉讼主体资格问题。根据《合同书》第二条第１项的约定，乙方正泰公司按照公司法的要求在安丘注册成立房地产开发公司，负责乙方承建的长安路两侧沿街商铺和住宅的开发，因此，正泰公司依法在安丘注册了本案原告即讯驰公司，之后，在整个合同的履行过程中，包括安丘市长安路商业街沿线道路等市政设施建设、沿街商铺和住宅的投资开发、进行拆迁补偿安置、缴纳相关税款、购置土地等工作均由原告完成，被告返还土地出让金、减免相关费用、验收工程的对象亦为原告，原告代替正泰公司履行了合同的权利和义务，是涉案合同书的实际履行主体，被告对此予以认可。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款之规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。原告作为涉案《合同书》的实际履行主体，其与被诉合同履行问题具有法律上的利害关系，依法具备提起本案行政诉讼的原告主体资格。被告认为原告不具备诉讼主体资格的理由不成立，依法不予支持。三、关于原告是否超过诉讼时效的问题。根据《合同书》第四条第２、３项的约定，免收土地契税、土地增值税、土地使用税；营业税（含教育附加费、城市调节基金）、所得税地方留成部分用于项目市政设施投资补助，并于乙方交纳30日内返还给乙方，按照此约定，原告在履行合同义务过程中，自2007年至2015年期间连续多次缴纳上述各类税款，直到2015年6月1日完成最后一次缴纳税款义务，期间向被告请求返还税款，因被告拒绝其返税请求而提起行政诉讼。依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第十二条“公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，参照民事法律规范关于诉讼时效的规定；对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的，适用行政诉讼法及其司法解释关于起诉期限的规定”。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”及第一百三十七条“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。”的规定，由于原告履行合同约定的缴税义务处于连续状态，为此，原告的诉讼时效期间应当自原告完成合同约定的缴税义务后开始计算2年，即原告于2015年6月1日完成最后一次缴税义务，而于2015年5月18日起诉时没有超过2年的诉讼时效。被告认为应从缴税之日起三十日开始计算诉讼时效，因2011年11月12日，原告讯驰公司向被告递交“关于请求返还税收的报告”，11月13日，被告市政府相关领导批示了“请财政局、住建局按合同处理”的意见，之后，是否一直在处理过程中或已处理完毕，均未向原告进行送达告知。因此，被告关于原告已经超过诉讼时效的主张及理由不成立，依法不予采信。四、被告与正泰公司签订的合同书是否有效的问题。如前所述，被告市政府为加快安丘市城市基础设施建设，完善城市功能，改善城市面貌而与正泰公司就开展安丘市长安路改造及沿街房屋开发建设项目工作签订《合同书》，该类行政协议的订立未违反行政法律规范。从《合同书》内容看，《合同书》是否有效主要看被告的优惠政策是否合法有据，不违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国税收征收管理法》第三条第二款“任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定，擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定”。《合同书》中涉及该强制性规定的是第四条第2、3、4项。其中，《合同书》第四条第2项约定“免收土地契税、土地增值税、土地使用税”，超越了被告的法定权限，违反了《中华人民共和国税收征收管理法》的强制性规定，没有法律效力，原、被告双方对此没有实际履行，而是在合同履行过程中进行了变更，原告依法向税务机关缴纳了税款；《合同书》第四条第3项约定“营业税（含教育附加费、城市调节基金）、所得税地方留成部分用于项目市政设施投资补助，并于乙方交纳30日内返还给乙方”，返还款项是指地方留成部分，而且是先交后返，用于市政设施项目投资补助，该约定属于被告职权范围，未违反《中华人民共和国税收征收管理法》的强制性规定，具有合同效力；《合同书》第四条第4项约定“长安路新增经营户三年内免交工商税收”，该约定非正泰公司、被告之间的权利义务关系，在本案中无约束力。因此，除《合同书》第四条第2项的约定无效以及第四条第4项的约定与本案无关外，《合同书》的其他条款均未违反法律、行政法规的强制性规定，不存在其他导致合同无效的情形，且不受无效条款的影响，具备法律效力。五、原告关于判令被告履行《合同书》第四条第2、3项向其支付人民币17155718.85元及赔偿延期支付经济损失的诉讼请求是否应予支持的问题。本案《合同书》签订后，原告于2009年底完成了安丘市长安路商业街沿线的市政设施建设，并于2010年5月份移交安丘市市政管理处运营管理。2010年4月29日，原告就安丘市长安路东段绿化苗木向安丘市城市园林绿化处进行了移交。原告还对安丘市长安路两侧沿街商铺和住宅进行了投资开发，完成了相关的拆迁补偿安置工作。原告已履行《合同书》约定的各项义务，对此，被告也应按合同的有效约定履行义务。原告在本案中主张被告应当履行《合同书》第四条第2、3项向其支付人民币17155718.85元人民币及赔偿延期支付经济损失。其一，关于涉及本案的《合同书》第四条第2项的免税约定，如前所述，该免税约定违反了《中华人民共和国税收征收管理法》的强制性规定，没有法律效力，且双方没有实际履行，而是在合同履行过程中进行了变更，原告依法向税务机关缴纳了税款。由于原、被告双方并未就变更后的其他事项做出补充约定，因此，《合同书》中该无效条款并不产生返还相关税款及过错一方赔偿损失的法律后果，故对原告关于返还已缴纳土地增值税、土地使用税款项的请求依法不予支持。其二、根据《合同书》第四条第3项的约定，被告应向原告返还其缴纳的营业税（含教育附加费、城市调节基金）、所得税地方留成部分，其中原告未提供缴纳城市调节基金的单据，且被告不同意返还此款项，故对原告关于返还已缴纳城市调节基金款项的请求依法不予支持；原告提供的单据证明其缴纳营业税、教育附加费、所得税款项共计人民币14237893.06元，因被告对营业税、教育附加费、所得税地方留成部分的比例未提供证据予以说明，故按原告主张的地方留成部分按县市级财政分享收入32%计算，即被告应返还原告缴纳的营业税、教育附加费、所得税款项共计人民币4556125.78元。被告未按合同约定支付该款项，对于原告由此受到的经济损失，理应予以赔偿。原告请求赔偿延期支付经济损失自原告起诉之日起按照银行同期贷款利率计算利息，该主张符合民事法律规范精神，依法应予支持，故被告赔偿原告经济损失的具体数额应当按4556125.78元相应的同期人民银行基准贷款利率计算，并自原告起诉之日即2015年5月19日起计算至本判决生效之日。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十五条第一款之规定，判决：一、确认被告安丘市人民政府与山东莱芜正泰钢铁有限公司于2005年9月13日签订的《安丘市长安路改造及沿街房屋开发建设项目合同书》第四条第３项有效；二、被告安丘市人民政府向原告潍坊讯驰置业发展有限公司返还缴纳营业税、教育附加费、所得税地方留成部分款项人民币4556125.78元并赔偿相应的银行同期贷款利息损失（按照人民银行公布的同期银行贷款利率计算，自2015年5月18日起计算至本判决生效之日），于本判决生效之日起十日内履行完毕。三、驳回原告潍坊讯驰置业发展有限公司的其他诉讼请求。案件受理费43249元，由被告安丘市人民政府负担。上诉人讯驰公司上诉称：1、原审法院认定营业税、教育附加费也按照32%比例返还上诉人错误。上诉人提供的诉讼请求中对各项税费的数额进行了计算，在原审判决中也给予了明确，其中上诉人缴纳的所得税为4618407.50元，依据县级财政分享部分为32%计算得到1477890.40元的返还数额，再加上营业税、土地增值税、土地使用税、城建税、教育附加费、地方教育附加费、地方水利建设基金7项税费15677828.45元，共计17155718.85元，并以该计算所得数额在庭审中变更诉讼请求。原审法院将上诉人主张的县级财政分享部分32%也作为营业税、城建税、教育附加费、地方教育附加费比例计算没有依据。上诉人在原审中只主张了32%作为所得税的地方分享比例，不含其他税种，其他税种上诉人请求的是全部返还。2、原审法院认定《合同书》第四条第2项约定没有法律效力，是曲解了《合同书》第四条的约定。第四条第2项约定旨在被上诉人给上诉人优惠，因上诉人为政府作出贡献应得的补偿，该约定并不违法。第2项约定的内容只是给予补偿的方式，该内容是否有效均不影响双方约定被上诉人应当向上诉人补偿的法律效力。即使补偿方式无效，也不等于被上诉人就可以不用补偿了。上诉人缴纳税款后被上诉人再行返还行为与免交行为只是过程上不同，但结果一致，均是对上诉人履行补偿的方式。上诉人从未放弃过要求补偿，也从未对应当补偿的合同约定变更过。被上诉人作为证据具有优势地位，对造成无效的法律后果应当承担责任。上诉人缴纳的土地增值税4141406.92元、土地使用税9787759.43元，共计5120166.35元应当返还作为上诉人履约的补偿。3、城建税应予返还。营业税包含城建税和教育附加费。合同中对营业税项下两个附加包含在内，因此应予返还。请求改判被上诉人市政府支付17127550.08元及利息。上诉人市政府答辩称：一、本案的合同性质属于民事合同，而非行政合同，不属于行政诉讼的受案范围。涉案合同内容由两大部分组成，一部分为长安路改造建设，另一部分为长安路沿街房地产开发。无论城市道路建设，还是房地产开发均是平等民事主体之间形成的民事法律关系，涉及合同的争议应由合同法、民法调整，不属于行政法的调整范畴，因此本案不属于行政诉讼的受案范围。二、涉案合同是无效合同。1、长安路改造工程应当属于招投标法规定的大型基础设施等项目，应当按照招投标法规定程序依法公开招标，但涉案合同并没有经过招投标，违反法律强制性规定，因而无效。根据有关规定对于城市道路开发建设单位应当具备施工承包企业资质。正泰公司不具有市政工程、城市道路的施工资质，因此涉案合同中涉及城市道路施工的内容因违反强制性规定无效。涉案合同中房地产开发部分的约定只是框架、意向性质，合同中没有对双方权利、义务作出具体约定，对双方没有约束力。2、涉案合同第四条第2、3项的约定因违反法律行政法规的强制性规定而无效。根据《中华人民共和国税收征收管理法》第三条第二款、第二十一条第二款、以及《国务院关于实施细则》第三条的规定，涉案合同第四条第二项、第三项约定实际上对税收的征、减、免作出的约定，是免除税收的一种特殊表现形式，该项约定明显违反法律规定。另一方面，市政府以协议的形式与正泰公司作出的减免税收的约定，超越市政府的法定权限，没有法律效力，对此原审法院认定正确。涉案合同第四条第三项的约定属于“先征后返”。这一约定扰乱了税收秩序，且审批权限属于国务院，各级地方人民政府一律不得自行制定税收政策，关于税收征收的减免必须严格按照法律的授权及法定程序执行。市政府不是法定的税务征收机关，无权取代法定授权的征税机关作出税收征收减免等决定。三、根据合同相对性的原则，被上诉人不是涉案合同签约当事人，因此，讯驰公司在本案中诉讼主体不适格。按照合同约定，正泰公司成立讯驰公司从事涉案房地产开发，并不能当然取代正泰公司承继涉案合同的全部权利和义务。即便涉案合同有效，根据正泰公司一审中提交证明材料，恰恰证明在2016年5月20日以前正泰公司从来没有向市政府提出变更涉案合同主体的主张，市政府更没有同意涉案合同由讯驰公司履行。四、讯驰公司的起诉已超过诉讼时效。讯驰公司从2007年开始至2013年5月18日之前，所缴纳的税费均已经超过诉讼时效。原审法院认为缴税义务属于连续状态，并没有超过2年诉讼时效的说法没有事实和法律依据。五、原审法院违反法定程序，遗漏了应该追加为本案第三人的当事人。人民法院曾经向正泰公司法定代表人进行过调查，按照法律规定应当追加正泰公司作为第三人参加诉讼。原审法院遗漏当事人，导致认定事实不清，违反法定程序。六、诚实信用原则是民法的基本原则，但诚实信用原则不能突破法律底线，不能损害国家利益和社会公共利益。综上，请求改判驳回讯驰公司的全部上诉请求，驳回迅驰公司的起诉。上诉人市政府上诉称：一、被上诉人没有完全取得《合同书》约定的权利义务。权利义务承继仅发生在公司合并等特殊情形下，本案中并不存在。《合同书》仅约定正泰公司在安丘市注册公司负责开发，并未约定正泰公司的权利义务转移给新成立的公司。在合同没有明确约定，且上诉人未同意，被上诉人并未合法取得《合同书》中正泰公司的权利义务，其向上诉人主张权利不应支持。二、《合同书》的税收减免、退还有关条款违反法律的强制性规定，且正泰公司及被上诉人不具备市政公用工程开发建设资质，《合同书》无效。被上诉人没有道路建设设计、施工资质，实际履行中被上诉人又将道路施工工程全部转包，故《合同书》关于道路建设的约定无效，其减免、退还税费与道路建设条款具有密切关联性，道路建设条款无效，税费减免、返还条款亦无效。《合同书》关于营业税、所得税先交后返的约定不能否认其退税的本质，因此《合同书》第四条第2、3、4项均无效。三、上诉人已减免、返还被上诉人的费用远大于其道路建设支出，已充分补偿，再予返还税收侵害公共利益。上诉人返还给被上诉人的土地出让金及税费减免共计32153986.99元，远大于被上诉人支出费用20622276.96元，再予返还将侵害安丘市的公共利益。四、被上诉人擅自提高房地产项目容积率，违约在先。安丘市规划局测量发现，被上诉人的房地产项目容积率由原来1.5提高到1.89，违反《国有土地使用权出让合同》第11条规定，也违反《建设用地规划设计条件》及《城乡规划法》第四十三条规定。请求撤销原审法院判决，驳回被上诉人讯驰公司的全部诉讼请求，本案全部诉讼费用由被上诉人讯驰公司负担。上诉人讯驰公司答辩称：一、关于市政府提出答辩人没有完全取得《合同书》约定的权利义务问题。答辩人是依据《合同书》约定成立的，权利义务关系明确。且讯驰公司正是由正泰公司出资成立的，是负责对长安路及沿街房地产开发的主体，合同的权利义务均是答辩人履行，被答辩人接受。合同项目的土地出让、签订、相关批文和证书等均由讯驰公司履行完成，合同项目的实施均由讯驰公司履行完成，合同项目的全部税、费的缴纳均由讯驰公司履行完成。被答辩人已兑现的合同优惠也都是直接向讯驰公司履行，因此答辩人与本案行政合同具有法律上的利害关系，具有诉讼主体资格。二、关于被答辩人提出的合同无效主张不能成立。合同约定的税收减免、退还有关条款不违反法律强制性规定。合同第四条约定的是政策优惠，是政府对答辩人出资建设公共事务，完成政府建设职能任务给予的补偿。“土地增值税、土地使用税”直接不交留给答辩人作为补偿，或者先交后返答辩人作为补偿，二者产生的效果一致，只是被答辩人给付补偿的程序不同而已。《中华人民共和国税收征收管理法》第三条规定，法律授权国务院规定的，依照国务院制定的行政法规的规定执行。即国务院有权对税收减免政策进行制定。国务院制定的《关于税收等优惠政策相关事项的通知》规定，确认了本案合同中关于税收减免政策优惠的合法性，且对优惠政策已经履行的不再涉及，因此涉案合同均是有效的。三、正泰公司及答辩人的开发资质不影响涉案合同效力。市政府混淆了涉案合同与施工合同的关系。事实上该《合同书》是正泰公司和被答辩人合作投资建设长安路，双方拟制的答辩人代替被答辩人支付工程款项。合同约定由答辩人城建，但并未约定必须由答辩人施工。合同项目的设计、施工在安丘市建设局的监督协调下，由具备资质的专业施工单位完成，均由答辩人投资，被答辩人的职能部门市政公司已出具验收证明。被答辩人以实际行为认可答辩人履行合同的方式。三、被答辩人提出的已充分补偿的理由不能成立。1、合同约定的补偿数额明确，由合同第四条的各款项组成。双方没有以是否足额或者充分补偿作为履行合同的依据。2、被答辩人计算的答辩人支出数额不正确。被答辩人遗漏答辩人建设安置220户居民住房的价值。答辩人全额支付了受让建设用地土地出让金。答辩人现金支出等共计64796495.90元，即使按答辩人测算的已补偿31269526元，仍有44174218.94元答辩人未得到补偿。况且答辩人还要承担相当数额的财务成本，企业经营管理费用等支出。四、被答辩人所提项目容积率问题不成立。被答辩人提出的容积率与本案不是同一法律关系，不应在本案中审理。依据合同，该拆迁建设项目是答辩人为被答辩人承担的建设任务，被答辩人成立统一指挥部进行现场指挥调度。住宅小区建设由安丘市规划局批准，建设完成后由规划局验收，说明建设符合规划要求。综上，市政府的上诉理由不能成立，请求依法驳回上诉。本院确定本案的审理重点为：1、本案是否属行政诉讼受案范围，讯驰公司是否具有涉案诉讼主体资格；2、涉案《合同书》是否有效；3、原审法院判决认定返还款项数额是否正确。针对本案确定的审理重点，上诉人讯驰公司、市政府庭审中的陈述意见与其上诉意见以及答辩意见基本相同。双方二审期间均没有提供新的证据。本院查明的事实与原审查明的事实基本一致。本院认为：一、关于本案是否属于行政诉讼的受案范围问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条规定：“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：。（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十一条规定：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”本案中，根据正泰公司与市政府于2005年9月13日签订的《合同书》内容分析，双方签订涉案《合同书》的目的是为加快安丘市城市基础设施建设，完善城市功能，改善城市面貌而签订的协议，且案涉长安路工程的建设是由讯驰公司自筹资金进行建设，市政府作为社会公共事务的管理者，为了公共利益对涉案长安路的建设在《合同书》明确约定了协调市政府有关部门提供便利条件以及各项优惠政策，市政府的上述合同约定并非是以一般意义上民事合同中以支付兑价或知识产权等民事平等主体之间行为履行合同，而是以为讯驰公司减免、返还各种税费作为兑价而支付，市政府通过上述行为在双方《合同书》中以行政法上的权利义务来履行合同内容，具有行政协议的法律特征，因此本案属于行政协议的范畴，应当属于行政诉讼的受案范围，原审法院对此认定正确。上诉人市政府主张本案属于民事行为，不属于行政诉讼调整范围的陈述意见不能成立，不予支持。二、关于讯驰公司是否具有本案行政诉讼主体资格问题。虽然涉案《合同书》是以正泰公司与市政府之间签订的，但双方《合同书》第二条第1项明确约定，双方对于长安路建设问题由正泰公司在安丘市注册成立房地产开发公司，负责长安路两侧沿街商铺和住宅开发。后正泰公司成立了讯驰公司并负责安丘市长安路的建设等，且根据原审中讯驰公司提供的证据可以证实，长安路的建设等均是以讯驰公司的名义进行拆迁、建设，包括各项费用的支付均是讯驰公司行为，正泰公司亦认可长安路的建设由讯驰公司负责并将其合同项下的全部权利转让给讯驰公司，讯驰公司实际代替正泰公司履行与市政府之间签订的《合同书》约定的内容，在无其他利害关系人主张权利的情况下，讯驰公司作为实际施工人以及利害关系人，具有本案的行政诉讼主体资格。上诉人市政府上诉所称讯驰公司不具有本案行政诉讼主体资格的理由，不应予以支持。三、关于涉案《合同书》的效力问题，当事人双方意见分歧较大。讯驰公司以及市政府对涉案《合同书》效力是否违反法律强制性规定的问题提出了相反的观点。对此，本院认为，虽然该案属于行政诉讼的受案范围，而本案行政协议属于具有道路建设施工以及开发的内容，应当以《中华人民共和国合同法》等相关法律规定作为本案的判定依据。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案中，《合同书》第二条第2项约定了市政府以招拍挂方式出让开发用地使用权，并约定了出让土地面积以及单价，该约定违反了《中华人民共和国招投标法》有关排除第三人参与竞标中标可能性的法律规定，应当无效，对此双方当事人均有过错，但本案双方并未对招投标行为产生歧义，而是对涉案《合同书》中第四条第2、3项产生争议，在讯驰公司作为建设单位，已经按照合同约定完成了涉案长安路的建设，包括拆迁、施工等行为，且讯驰公司在施工完毕后长安路已经交付使用情况下，为保持合同的相对稳定性，本院不再对招投标程序作过多评价。关于《合同书》第四条第2、3项约定内容的效力问题。双方合同约定长安路建设以讯驰公司自筹资金进行建设，市政府以减免、返还各项税费、由讯驰公司进行房地产开发等优惠政策作为给付条件。双方之间的结算方式由货币支付的方式变更为提供各项优惠进行结算，改变了传统意义上的以货币或者实物的结算方式。该方式是否符合法律规定，是本案重点审查的内容。涉案《合同书》第四条第2项约定：甲方（市政府）同意给乙方（正泰公司实际为讯驰公司）提供以下优惠政策，用于道路建设补偿：。2、免收土地契税、土地增值税、土地使用税。《中华人民共和国税收征收管理法》第三条第二款规定了任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定，擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税的决定，但根据《国务院关于税收等优惠政策相关事项的通知》（国发[2015]25号文件）（以下简称《通知》）第二条规定：“各地区、各部门已经出台的优惠政策，有规定期限的，按规定期限执行；没有规定期限又确需调整的，由地方政府和相关部门按照把握节奏、确保稳妥的原则设立过渡期，在过渡期内继续执行。”第三条规定：“各地与企业已签订合同中的优惠政策，继续有效；对已兑现的部分，不溯及既往。”《中华人民共和国税收征收管理法》对税收的开征以及减免规定了具体实施由国务院制定详细的行政法规进行规范，国务院的上述《通知》对税收的开征以及减免的规定具有普遍约束力，因此涉及到本案《合同书》双方签订的第四条第2项关于土地契税、土地增值税、土地使用税免交的约定是当事人之间真实意思表示且未违反法律、行政法规强制性规定，应当认定为有效，原审法院仅以该约定违反法律强制性规定确认该条款无效的理由不当，应当予以纠正。关于涉案《合同书》第四条第2项中约定的免交土地契税、土地增值税、土地使用税是否应当返还问题。本案中，土地契税因上诉人讯驰公司未予主张且市政府亦已按照《合同书》约定予以免交，本院不再对土地契税进行认定和评判。现本案主要解决双方之间争议的土地增值税、土地使用税问题。涉案《合同书》第四条第2项约定对土地增值税以及土地使用税由讯驰公司予以免交，但是本案讯驰公司并非是以免交的方式履行合同约定，而是自行缴纳上述费用后，现请求予以返还，因此是否应当返还是本案的审查重点。依法纳税是每个公民和企业法人应尽的义务。本案中，上诉人讯驰公司根据有关法律规定依法自觉缴纳了土地增值税、土地使用税，这种依法纳税的行为，是讯驰公司企业自身诚实信用、依法经营的良好表现，应当予以鼓励和支持。国务院《通知》中规定，对于合同中的优惠政策继续有效；对于已兑现的部分，不溯及既往。双方《合同书》中虽然明确为讯驰公司免交土地增值税和土地使用税，但在讯驰公司已经缴纳上述两项税费的情况下，其再要求返还该税费，不符合合同约定的免税条款，双方亦未签订其他先交后返的协议，亦与国务院的《通知》不符，因此讯驰公司要求返还已经缴纳的土地增值税以及土地使用税的上诉请求，本院不予支持。关于双方《合同书》第四条第3项约定的效力问题。双方签订的《合同书》第四条第3项约定，营业税（含教育附加费、城市调节基金）、所得税地方留成部分用于项目市政设施投资补助，并于乙方交纳30日内返还给乙方。该项约定实际为营业税、所得税地方留成在讯驰公司交纳后予以返还问题。关于营业税的概念，山东省财政厅、山东省国家税务局、山东省地方税务局、中国人民银行济南分行（鲁财预[2013]51）《关于贯彻鲁政发[2013]11号文件有关预算管理问题的通知》第一条第二项第三目规定，“营业税。3、其他地方营业税属于市和省直管县收入。”结合本案，双方约定的该营业税中包含的教育附加费、城市调节基金属于地方性财政收入，在市政府对地方性财政收入拥有所有权和支配权的情况下，双方约定将该款项由市政府予以返还，属于当事人之间真实意思表示且未违反法律以及行政法规的强制性规定，因此该约定合法有效，双方均应当继续履行。该营业税在全部属于市政府管辖范围内且具有自主权的情况下，应当予以全部返还，而并非原审法院所确定的营业税亦按地方性留成的32%予以返还，原审法院认定将营业税以及所得税地方性留成均按照32%予以返还，不符合当事人之间的约定，亦与讯驰公司的诉讼请求相悖，本院对此予以纠正。关于所得税地方性留成问题。山东省人民政府（鲁政发[2013]112号《关于明确所得税收入分享比例的通知》第一条规定，一般企业所得税收入，中央分享60%，省级分享8%，市分享32%。山东省人民政府对一般企业所得税进行了明确规定，即市分享比例为32%。本案中，双方合同明确约定所得税地方留成亦用于返还讯驰公司，该约定同样是双方当事人的真实意思表示且并不违反法律、行政法规的强制性规定，该约定亦合法有效。因此，市政府应当将讯驰公司交纳的所得税的32%部分予以返还，原审法院对此认定正确，本院予以支持。综上，在上诉人讯驰公司原审提交营业税、教育附加费、企业所得税的有关证据后，上诉人市政府未提出异议亦未提供相反证据予以反驳的情况下，市政府应当返还讯驰公司已经缴纳的上述款项为，营业税9439342.06元、教育附加费272343.67元、企业所得税4526207.33×32%=1448386.35元，以上共计为11160072.08元，并于30日内予以支付。原审法院计算方式不符合当事人之间的约定，亦与讯驰公司的诉讼请求相悖，本院予以纠正。关于市政府主张讯驰公司不具备施工资质，《合同书》无效的问题。双方签订的《合同书》中约定了由讯驰公司负责长安路的道路建设以及房地产开发建设。讯驰公司在实际履行道路施工合同中，仅是作为缔约方对合同的约定内容全面履行，对于长安路的道路具体施工并非由讯驰公司承担，而是另行由其他施工单位具体施工，现长安路已施工完毕并交付使用，且本案道路施工并非是以兑价的方式支付工程款项，而是以减免、返还税款的方式进行结算，即使讯驰公司不具备道路施工资质，亦是对工程价款取费标准产生影响，而对于合同中关于减免、返还税款的约定不产生约束力，因此，市政府认为讯驰公司不具备道路施工资质整个合同无效的陈述理由，本院不予支持。关于市政府上诉所称其减免、返还的费用远大于讯驰公司道路建设支出侵害公共利益问题。本院认为，讯驰公司作为营利性企业，其以盈利为目的，在双方合同明确约定返还税款不违反法律以及行政法规强制性规定的情况下，双方应当尊重合同约定的本意，市政府认为其侵害公共利益的上诉理由，因未提供证据予以证明，本院不予支持。关于市政府上诉称讯驰公司擅自提高房地产项目容积率违约在先问题。本案审理的为双方之间的价款结算问题，房地产开发项目未涉及，其是否违反房地产项目容积率问题，不属于本案的审理范围，本院对此不予审查。关于市政府答辩称本案已超过诉讼时效问题。本案属于行政协议案件，应当参照民事法律规范进行调整。根据讯驰公司原审中提供的证据可以证实，讯驰公司在合同履行期间自2007年至2015年期间连续缴纳各项约定税款，其直到2015年6月1日完成最后一次缴纳税款，期间处于连续完成合同约定的义务状态，其于2015年5月18日提起本案诉讼，未超过民事法律规范规定的诉讼时效期间，且双方合同中并未对返还税款的条款约定履行期限，因此上诉人市政府答辩称讯驰公司的起诉已经超过诉讼时效的主张，本院不予支持。关于原审法院审判程序是否违法问题，实际为上诉人市政府答辩中主张的是否追加正泰公司作为本案诉讼参与人问题。本院认为，正泰公司与市政府签订的《合同书》约定由正泰公司注册成立房地产开发公司，负责正泰公司的合同约定的承建内容，后正泰公司成立讯驰公司，由讯驰公司负责完成了正泰公司合同中约定的内容，且根据原审法院对正泰公司法定代表人进行的调查，正泰公司明确表示讯驰公司承继正泰公司《合同书》中的权利义务，正泰公司不再享有《合同书》约定的权益和履行义务。根据以上事实可以证实，讯驰公司是本案的责任主体，无需追加正泰公司作为本案当事人参加诉讼，因此市政府关于原审法院审判程序违法的主张，本院不予支持。综上所述，当事人双方于2005年9月13日签订的《合同书》除招投标约定的无效外，其他合同条款应当有效。上诉人市政府应当按照合同约定支付上诉人讯驰公司营业税9439342.06元、教育附加费272343.67元、企业所得税1448386.35元，以上共计11160072.08元，并于30日内予以支付。至于上诉人讯驰公司要求返还其他费用的诉讼请求，因双方合同并未约定，本院不予支持。上诉人讯驰公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。上诉人市政府上诉请求确认双方签订的《合同书》整体无效的上诉理由，本院不予支持。原审法院认定事实部分有误、适用法律部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持潍坊市中级人民法院（2015）潍行初字第35号行政判决第一项，即确认被告安丘市人民政府与山东莱芜正泰钢铁有限公司于2005年9月13日签订的《安丘市长安路改造及沿街房屋开发建设项目合同书》第四条第3项有效；第三项，即驳回潍坊迅驰置业发展有限公司的其他诉讼请求。二、变更潍坊市中级人民法院（2015）潍行初字第35号行政判决第二项为安丘市人民政府于本判决送达之日起三十日内返还潍坊迅驰置业发展有限公司缴纳的营业税、教育附加费、所得税地方留成部分共计11160072.08元，并按照中国人民银行同期贷款利率计算利息（利息自2015年5月18日起计算至本判决履行之日止）。一、二审案件受理费各43249元，潍坊迅驰置业发展有限公司各负担15137元，安丘市人民政府各负担28112元。本判决为终审判决。审 判 长  张景凯审 判 员  孙晓峰代理审判员  俞春晖二〇一七年七月十八日书 记 员  王超群