贵州省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）黔民初238号 原告：重庆市圣奇建设（集团）有限公司，住所地重庆市云阳县双江镇滨江大道2918号。 法定代表人：张宏勇,总经理。 委托诉讼代理人：朱山，贵州贵达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨洁，贵州贵达律师事务所律师。 被告：黔西县人民政府，住所地贵州省毕节市黔西县行政中心。 法定代表人：杨汉华，县长。 委托诉讼代理人：黄著，黔西县人民政府法制办主任。 委托诉讼代理人：喻恒麟，贵州达德律师事务所律师。 第三人:黔西县交通运输局，住所地贵州省毕节市黔西县水西大道74号。 法定代表人：钱茂勃，局长。 委托诉讼代理人:杨同文，黔西县交通运输局副主任科员。 委托诉讼代理人:何钧，黔西县交通运输局法律顾问。 原告重庆市圣奇建设（集团）有限公司（以下简称圣奇公司）诉被告黔西县人民政府及第三人黔西县交通运输局建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，于2016年11月25日公开开庭进行了审理，原告圣奇公司的委托诉讼代理人朱山、杨洁，被告黔西县人民政府的委托诉讼代理人黄著、喻恒麟，第三人黔西县交通运输局的委托诉讼代理人杨同文、何钧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告圣奇公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付原告投资款118568698.97元，包括工程价款71105310.5元、回报资金9703585.52元、资金占用利息37759802.95元(资金占用利息为未付工程款的利息加上征地、拆迁2500万元的利息之和，且资金占用利息暂计至2016年5月31日，实际利息诉请计算至被告结清工程款为止）；2、请求判决本案诉讼费用由被告承担。 事实和理由：2012年5月23日，原告与被告签订了《黔西县人民政府G321朱家寨至驮煤河段改造工程建设框架合作协议书》（以下简称《框架协议》），双方约定采取BT方式建设G321朱家寨至驮煤河段改造工程项目，即该项目由原告出资总承包施工，出资款包括征地拆迁费、工程建设直接费。同时约定，在完善竣工资料及相关建设程序后，工程款由被告分两次付清，并由被告按同期银行利率上浮20％支付原告建设期间占用利息以及按回报率5％支付回报资金。2013年8月10日原告与该项目业主，即第三人黔西县交通运输局签订了《工程承包合同》，合同第五条第二项约定:“工程款结算支付方式按与政府签订的协议执行”。2013年8月20日，原告与被告签订了《补充协议》，协议第4条约定：“甲方在本项目完成后1年内按4个季度平均支付给乙方本项目70％的工程款，第二年上半年支付本项目工程款的25％，第二年年末支付剩余的5％工程款。”此后，原告依约履行了相关义务，工程于2014年7月29日完工，2014年12月25日通过了黔西县交通运输局竣工验收。2015年12月7日，黔西县审计局出具了黔投审报【2015】119号《审计报告》，对该项目进行了竣工结算审计，审计结算造价为204286011元。在扣除质保金10214300.55元后，被告仍应支付剩余工程款194071710.5元以及回报资金和占用利息。而被告在分三次共支付原告122966400元后，便再没有支付其余款项。另外，由于原告为该项目征地、拆迁事宜花费了2500万元，虽被告已向原告支付了该2500万元，但支付时未按《框架协议》约定支付该笔费用的资金占用利息，因此，原告诉请的资金占用利息37759802.95元实际为未付工程款利息与该2500万元之和。原告认为，根据《框架协议》约定，该项目采取BT方式建设，由甲方投资总承包施工，项目完工后，由被告黔西县人民政府支付原告该投资款，并且支付该投资款的回报资金及占用利息，现项目已完工，被告应依约履行付款义务。黔西县交通运输局作为被告的职能部门，负有该项目的发包、管理、组织竣工验收等责任，特别是负有工程量的结算义务，但作为该项目的业主方，本案处理结果同其有法律上的利害关系，根据我国《民诉法》五十六条之规定，应是本案第三人。 黔西县人民政府答辩称，2015年5月，答辩人与被答辩人签订了《框架协议》，协议第五条约定：“工程竣工后，根据审计决算为最终造价，在完善竣工资料及相关建设程序后，工程款分贰次付清……第一年支付工程造价的40%，第二年支付60%。”2013年8月10日被答辩人通过招投标取得了涉案工程的建设施工权，并与第三人黔西县交通运输局签订了《黔西县国道G321线朱家寨到驮煤河公路改造工程项目工程承包合同》（以下简称《工程承包合同》），该合同第五条第二款约定“工程款结算支付方式按与政府签订的协议执行。”2013年8月20日被答辩人与答辩人签订了《补充协议》，协议第四条约定：“甲方在本项目完工后1年内按4个季度平均支付给乙方本项目70%工程款，第2年上半年支付本项目工程款的25%，第二年末支付剩余的5%工程款。”该工程已于2014年12月25日通过了竣工验收。 2015年12月7日黔西县审计局作出《国道G321线黔西县朱家寨至驮煤河公路改造工程竣工结算审计报告》（黔投审报[2015]119号），审计结论该工程造价204286011元。鉴于被答辩人资金周转困难，第三人黔西县交通运输局通过12次支付被答辩人工程款12310万元。根据被答辩人与答辩人就付款方式及付款时间的约定，答辩人已超额支付了被答辩人的工程款，因为，根据协议约定，工程造价以审计决算为最终造价，审计报告出来后才能知道工程的总造价，有了工程的总造价才能按协议的约定在第一年按四个季度平均支付70%工程款，黔西县审计局的审计报告是2015年12月7日出具的，答辩人第一次应该从2015年12月7日到2016年12月7日这一年间，现在2016三季度还未结束，目前只应支付70%×204286011÷4×3=107250155.78元，现答辩人已支付了12310万元工程款给被答辩人，超支15849844.26元，因此，答辩人并未违反合同的约定，并无违约责任。 2016年7月，毕节市审计局下发《关于国道321线黔西县朱家寨至驮煤河公路工程改造工程竣工结算审计核查情况的通知》，要求黔西县审计局收回其作出的《审计报告》并由毕节市审计局另行审计。黔西县审计局发函要求第三人黔西县交通运输局对该项目停止支付工程款。根据毕节市审计局的通知，黔西县审计局出具的《审计报告》已作废，该报告不再作为建设单位办理工程价款结算的依据并及时通知了答辩人，黔西县交通运输局支付工程价款的依据已不存在，要得到毕节市审计局的最终审计结果后第三人黔西县交通运输局才能支付余下的工程款，因此，黔西县交通运输局暂停支付工程款是合法行为，不是不履行合同约定，而是没有了支付工程款的依据。 针对被答辩人诉请的要求支付2500万元征地拆迁款利息的诉求，答辩人认为，2500万元款项已返还给了被答辩人，而且这2500万元款项是征地拆迁款而不是工程款，与被答辩人签订的协议当中，对于征地拆迁款并没有约定利息，因此，被答辩人要求支付2500万元征地拆迁款利息的诉请无事实和法律依据。 因毕节市审计报告中审计工程价款为151054264.12元，故只能按该款的70%，即79303488元支付，第三人已支付12310万元，故未违反约定。涉案项目属于应招投标的项目，原告未经招投标，就签订了《框架协议》，违反了国家政府采购法和招投标法的规定，及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三项的规定，签订的《框架协议》属于无效协议，《补充协议》以《框架协议》为基础，《框架协议》无效，故《补充协议》无效。原告与第三人签订《工程承包合同》，原告的权利应在第三人签订合同时得以实现，故被告不是给付工程款的主体。 综上所述，答辩人支付给了被答辩人12310万元工程款后没有支付剩余款项，一是还未到支付款项的时间，二是支付工程款的依据已不存在，所以并不存在答辩人不履行协议的事实。因此，被答辩人的诉求无事实和法律依据，请求驳回被答辩人的诉讼请求。 黔西县交通运输局述称，2013年8月10日，圣奇公司通过公开招标取得了涉案工程项目的建设权，双方签订了《工程承包合同》，该合同第五条第二款约定“工程款结算支付方式按与政府签订的协议执行”，黔西县人民政府与圣奇公司签订的《框架协议》第五条约定“工程竣工后，根据审计决算为最终造价，在完善竣工资料及相关建设程序后，工程款分贰次付清……第一年支付工程造价的40%，第二年支付60%。”2013年8月20日圣奇公司与黔西县人民政府签订的《补充协议》第四条约定，“甲方在本项目完工后1年内按4个季度平均支付给乙方本项目70%工程款，第2年上半年支付本项目工程款的25%，第二年年末支付剩余的5%工程款。”2015年12月7日黔西县审计局对该工程作了审计，审计造价为204286011元。黔西县交通运输局已支付工程款12310万元，未违反合同的约定。2016年7月14日，黔西县审计局根据毕节市审计局的要求，向其单位发了《黔西南县审计局关于收回“国道321线黔西县朱家寨至驮煤河公路改造工程竣工结算审计”予以作废的函》，要求该局暂停支付该工程结算价款，黔西县交通运输局收到此函后，告知了圣奇公司。黔西县交通运输局暂停支付工程款不是不履行合同约定，而是没有了支付工程款的依据。 综上所述，黔西县交通运输局支付给了圣奇公司12310万元工程款后没有支付剩余款项，一是还未到支付款项的时间，二是没有合同约定的支付工程款依据，圣奇公司的诉求无事实和法律依据，请求驳回其诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人三方对真实性均无异议的《框架协议》、《工程承包合同》、《补充协议》、《交工验收质量检测报告》、《G321黔西县朱家寨至驮煤河公路改造工程交工验收工作纪要》、黔西县审计局出具的《审计报告》、《关于重庆圣奇集团承建G321朱家寨至驮煤河工程公路建设有关事宜的请示》、原告因征地、拆迁事宜向被告打款2500万元的凭据、建设银行电子汇划回单和建设银行电汇凭证（第三人归还2500万元拆迁款）、《招标文件》、《中标通知书》、第三人向原告支付涉案工程价款明细及12张建设银行电汇凭证、毕节市审计局关于《“国道321线黔西县朱家寨至驮煤河公路工程竣工结算审计”核查情况的通知》、黔审函[2106]31号《黔西县审计局关于收回“国道321线黔西县朱家寨至驮煤河公路改造工程竣工结算审计报告”予以作废的函》、毕节市审计局毕节审报【2016】55号《专项审计调查报告》、圆通快递汇单、2017年1月23日第三人向原告支付1800万元工程款的凭据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实在说理部分予以论述。 本院经审理查明：2012年5月23日，黔西县人民政府作为甲方与作为乙方的圣奇公司签订《框架协议》，协议约定由圣奇公司出资建设G321朱家寨至驮煤河段改造工程项目，长16.1公里、宽12米，道路总投资约1.8亿元。……三、合作方式：1、甲方项目由乙方出资总承包施工，甲方负责图纸设计和监理。乙方工程投资采取BT方式建设（含征地拆迁费、工程建设直接费）。四、工程价格计算：3、工程竣工后，由乙方编制工程决算报甲方，甲方委托具有法定审核资质的机构进行工程造价决算审核，经甲、乙双方共同确认后作为工程总投资的依据。五、工程价款的偿还：工程竣工后，根据审计出具的审计决算为最终造价，在完善竣工资料及相关建设程序后，工程款分贰次付清，并由甲方支付乙方建设期间的资金占用利息（按同期银行利率上浮20%），回报率为5%，第一年支付工程造价的40%，第二年支付60%。六、工程建设管理：2、甲方负责工程的征地、拆迁、杆线迁移、土源、临时用地、用电等工作。费用由乙方承担，计入工程总投资。 2013年8月10日，圣奇公司通过招投标与黔西县交通运输局签订黔西县国道321黔西县朱家寨至驮煤河公路工程项目《工程承包合同》，工程造价为133917208元，最终造价以审计部门的审计决算为准。工程价款结算方式按与政府签订的协议执行。 2013年8月20日，黔西县人民政府与圣奇公司签订G321黔西县朱家寨至驮煤河公路改造工程《补充协议》，协议约定：按原《框架协议》工程总投资为1.8亿元，1.8亿元中包含建设期利息960万元及预备费515万元，工程实际投资为1.6525亿元，根据现有情况初步预计建安费增加7000万元，征地、拆迁费用增加1亿元，乙方按《框架协议》完成1.6525亿元投资后，乙方超出投资部分，甲方按月计量、支付。9月30日前黔西县人民政府返还圣奇公司2500万元征地拆迁款。黔西县人民政府在本项目完工后1年内按4个季度平均支付给圣奇公司本项目70%工程款，第2年上半年支付本项目工程款的25%，第二年年末支付剩余的5%工程款。 2014年12月25日黔西县交通运输局组织对涉案工程竣工验收，验收结论为合格。 2015年12月7日黔西县审计局根据贵州弘典工程建设咨询有限公司（以下简称弘典公司）上报的《国道321线黔西县朱家寨至驮煤河公路改造工程审核报告》作出《审计报告》，确认涉案工程的结算造价为204286011元。同时黔西县审计局在《审计报告》中指出：项目初步概算投资超过原批准概算10%及以上未重新审批。该项目经贵州省交通运输厅批准的《关于国道321线黔西县朱家寨至驮煤河公路改造工程初步设计的批复》（黔交公[2011]15号）批复总金额为18652.63万元，其中建筑安装工程费为12985.82万元，本次审计审定建筑安装工程费为20428.60万元，建筑安装工程费比批复增加7442.78万元，超概算比率为57.31%。增加投资部分，黔西县交通运输局未报项目原概算审批单位批准调整概算。建议黔西县交通运输局对项目超概部分完成的建安工程投资7442.78万元报项目原概算审批单位批准同意后再办理项目竣工结算，如项目原概算审批单位对超概部分不予调概，该部分资金不应给予结算。 2016年1月26日黔西县交通运输局向黔西县人民政府请示，请政府协调金融办核实计息内容，并研究是否支付资金占用利息及回报率。黔西县人民政府金融工作办公室在该请示上签署“经核实资金占用利息为33405209.03元，资金回报为9703585.52元。 黔西县交通运输局收到圣奇公司于2012年6月18日汇出的1000万元、7月10日汇出的1000万元、8月7日汇出的500万元，共计2500万元的征地拆迁款。黔西县交通运输局分别于2013年11月27日偿还700万元、12月12日偿还1800万元，共计2500万元的征地拆迁款。黔西县交通运输局已支付圣奇公司工程款12310万元。2017年1月23日，黔西县交通运输局再支付工程款1800万元。黔西县交通运输局总计支付工程款14110万元。 2016年7月14日毕节市审计局向黔西县审计局发出《毕节市审计局关于“国道321线黔西县朱家寨至驮煤河公路改造工程竣工结算审计”核查情况的通知》，毕节市审计局认为黔西县审计局出具的《审计报告》结果存在重大失实，撤销该局出具的《审计报告》，并派出专项审计调查组对该项目进行专项审计调查。同日，黔西县审计局向黔西县交通运输局发出《收回“国道321线黔西县朱家寨至驮煤河公路改造工程竣工结算审计报告”予以作废的函》，收回黔西县审计局作出的《审计报告》，该报告不再作为建设单位办理工程结算价款的依据，并要求黔西县交通运输局在接到该函之日起暂停支付该工程结算价款，最终以毕节市审计局核查结果为准。该通知发出后，双方产生争议，圣奇公司于2016年8月3日诉至本院，提出如前诉请。 2016年11月11日，毕节市审计局作出《专项审计调查报告》，审定国道321线黔西县朱家寨至驮煤河公路改造工程建安投资为151054264.12元。针对毕节市审计局作出的《专项审计调查报告》和弘典公司作出的《国道321线黔西县朱家寨至驮煤河改造工程结算审核报告》，本院特通知毕节市审计局和弘典公司到庭对所作报告进行说明。毕节市审计局针对专项审计调查报告向本院说明：2016年7月28日下达专项审计调查通知，8月3日起审计组对涉案工程进行专项审计调查，8月8日书面通知建设单位、设计单位、监理单位及施工单位配合审计，8月9日黔西县交通运输局书面回复，书面通知已转设计、监理单位，但施工单位人已走完，没有人在黔西，8月10日毕节市审计局以申通快递方式通知圣奇公司法定代表人，法定代表人拒收，快递于2016年8月17日退回。审计组于10月18日出具专项审计调查报告征求意见稿，11月11日出具专项审计调查报告毕市审报[2016]55号。弘典公司向本院说明：依据双方签字认同的送审资料进入审计活动。审计过程中充分尊重双方当事人的意见并签字确认得出的结果，体现了当事人的意思自治。黔西县审计局认同了我公司作出的审核报告，并出具《审计报告》。送审资料中有黔西县交通运输局的报送函和圣奇公司的承诺书，双方对送审资料的真实、完整、合法无异议。且我公司没有鉴别资料真伪的能力和权利。 鉴于黔西县审计局出具的《审计报告》和毕节市审计局出具的《专项审计调查报告》结论差异较大，本院依法向圣奇公司释明申请司法鉴定，圣奇公司坚持认为应当以黔西县审计局出具的《审计报告》作为工程款的支付依据，不同意申请鉴定。 根据诉辩双方的意见归纳本案争议焦点：1、《框架协议》和《补充协议》的性质和效力；2、应以黔西县审计局出具的《审计报告》还是以毕节市审计局出具的《专项审计调查报告》作为涉案工程结算依据；3、欠付工程款的金额；4、黔西县人民政府是否应当承担支付责任；5、是否应当支付资金回报和垫支利息。 关于《框架协议》和《补充协议》的性质和效力的问题。原被告双方签订的《框架协议》系政府与社会资本合作的投融资协议，是平等主体间签订的有效的民事合同。《框架协议》签订后，涉案工程经过了合法的招投标，圣奇公司合法中标后与黔西县交通运输局签订了《工程承包合同》。之后黔西县人民政府与圣奇公司对如何支付工程款和返还征地拆迁费事宜又签订了《补充协议》。案涉《框架协议》、《补充协议》以及《工程承包合同》意思表示真实，不违反国家禁止性规定，是合法有效的协议和合同，对双方当事人均具有法律约束力，双方均应按约定履行。 关于应以黔西县审计局出具的《审计报告》还是以毕节市审计局出具的《专项审计调查报告》作为涉案工程结算依据。双方当事人在《框架协议》和《工程承包合同》中均约定根据审计出具的审计决算为最终造价。案涉工程明确约定了以审计决算为结算依据，案涉工程系政府投资的项目，应当受到国家的审计监督，工程业主的财务收支须受此审计监督的约束。黔西县审计局依照《中华人民共和国审计法》第二十二条“审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算，进行审计监督。”之规定，对涉案工程项目进行竣工结算审计，并委托弘典公司进行审核，弘典公司所出具的《审核报告》，是基于黔西县审计局的委托而产生的，是作为黔西县审计局出具《审计报告》的参考资料之一，而非原告、被告或者第三人委托，因此不能作为涉案工程的结算依据。黔西县审计局的审计，是基于《中华人民共和国审计法》等法律法规的规定而进行的审计监督活动，是依法行使职权的行为。之后毕节市审计局根据《中华人民共和国审计法实施条例》第四十三条“上级审计机关应当对下级审计机关的审计业务依法进行监督。下级审计机关作出的审计决定违反国家有关规定的，上级审计机关可以责成下级审计机关予以变更或者撤销，也可以直接作出变更或者撤销的决定；审计决定被撤销后需要重新作出审计决定的，上级审计机关可以责成下级审计机关在规定的期限内重新作出审计决定，也可以直接作出审计决定”之规定，认为黔西县审计局出具的《审计报告》存在重大失实被其依法撤销。嗣后，毕节市审计局派出审计调查组根据《工程承包合同》和《补充协议》约定的工程内容，深入施工现场，抽查了路基换填、路基结构层、边坡、路面及相关附属设施等工程，利用GPS、现场实测等手段对案涉工程竣工结算进行复查，经调查审定案涉工程建安投资为151054264.12元，弘典公司多审定投资53231746.88元。毕节市审计局对案涉工程竣工决算审计是依法行使国家审计监督权的行为，不存在重复审计，其作出的审计决定具有一定的强制性。虽然审计是国家对建设单位的一种行政监督，其本身并不影响民事主体之间的合同效力，但是本案双方当事人“以审计决算为最终造价”的约定，实际上是将有审计权限的审计机关对业主单位的审计结果作为双方结算的最终依据。因黔西县审计局出具的《审计报告》已被撤销，故应当以毕节市审计局出具的《专项审计调查报告》作为涉案工程的结算依据。 关于欠付工程款的金额。根据毕节市审计局出具的《专项审计调查报告》，涉案工程建安投资为151054264.12元，已付工程款为14110万元，欠付工程款为151054264.12-141100000=9954264.12元。 关于黔西县人民政府是否应当承担支付责任的问题。黔西县人民政府作为签订《框架协议》和《补充协议》的合同相对人，应当按协议的约定承担支付责任。 关于是否应当支付资金回报和垫支利息的问题。因《框架协议》、《补充协议》、《工程承包合同》均有效，故应当按协议和合同约定支付圣奇公司建设期间的资金占用利息（按同期银行利率上浮20%），和按总投资款的5%支付投资回报。根据黔西县交通运输局向黔西县人民政府提交的《关于重庆圣奇集团承建G321朱家寨至驮煤河工程公路建设有关事宜的请示》中，黔西县人民政府金融工作办公室核实的资金占用利息为33405209.03元，资金回报为9703585.52元。黔西县交通运输局和黔西县人民政府金融工作办公室作为黔西县人民政府的职能部门对资金占用利息的认可应当视为黔西县人民政府对该计算方式和金额的认可。黔西县人民政府确认该金额时是以结算造价204286011元确定的，后该结算造价已被审减为151054264.12元，故相应的资金占用利息也应当予以调减，调减金额本院酌定为151054264.12÷204286011×33405209.03=24700659.8元，该笔资金占用利息应当视为原、被告双方对2015年12月31日前所有资金占用利息的结算。圣奇公司要求支付2500万元征地拆迁款利息，因该2500万元款项在双方进行利息结算前已返还给圣奇公司，黔西县人民政府金融工作办公室核实的资金占用利息应当是对2015年12月31日前所垫付资金的全部核算，应当包括对该笔垫资款的处理，故圣奇公司要求另行支付2500万元征地拆迁款利息的诉请本院不予支持。黔西县交通运输局在2015年12月31日前已支付工程款9900万元，2016年1月29日支付500万元、2016年3月14日支付500万元、2016年3月16日支付1000万元、2016年7月19日支付410万元、2017年1月23日支付1800万元，尚未计算的工程款利息为151054264.12-99000000=52054264.12×29天×0.475%÷30+47054264.12×45天×0.475%÷30+42054264.12×3天×0.475%÷30+32054264.12×125天×0.475%÷30+27954264.12×188天×0.475%÷30=2060766元。2017年1月24日前资金占用利息总计：24700659.8+2060766=26761425.8元，资金回报为151054264.12×5%=7552713.2元。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条第一款的规定判决如下： 一、黔西县人民政府在本判决生效之日起10日内支付重庆市圣奇建设（集团）有限公司工程款9954264.12元及利息（利息起算时间从2017年1月24日起按中国人民银行同期贷款利率的1.2倍予以计算至付清之日止）。 二、黔西县人民政府在本判决生效之日起10日内支付重庆市圣奇建设（集团）有限公司2017年1月24日前资金占用利息26761425.8元。 三、黔西县人民政府在本判决生效之日起10日内支付重庆市圣奇建设（集团）有限公司投资回报7552713.2元。 四、驳回重庆市圣奇建设（集团）有限公司的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费634643.49元，由黔西县人民政府负担253857元，由重庆圣奇公司负担380786.49元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。 审 判 长  伍静 审 判 员  罗二 代理审判员  田宇 二〇一七年七月十七日 书 记 员  张杨