广西壮族自治区北海市海城区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）桂0502民初3679号 原告：吴权耀，男，汉族，1977年1月22日出生，住北海市海城区。 委托代理人：黄华才，广西宇盛律师事务所律师。 被告：北海东鑫房地产开发有限公司，住所地北海市新世纪大道**东辉翰林鑫苑临街商铺****。 法定代表人：罗木林，董事长。 委托代理人：许松，男，汉族，1963年2月10日出生，住广东省茂名市茂港区，系被告公司员工。 第三人：李卫，男，汉族，1989年12月20日出生，住广西北海市银海区。 原告吴权耀与被告北海东鑫房地产开发有限公司（以下简称东鑫公司）、第三人李卫商品房预售合同纠纷一案，本院于2016年12月12日受理后，依法组成由代理审判员吴伟燕担任审判长、人民陪审员韦燕妮、傅春燕参加的合议庭，于2017年6月29日第二次公开开庭进行了审理。书记员李婷婷担任法庭记录。原告吴权耀的委托代理人黄华才、被告东鑫公司的委托代理人许松到庭参加诉讼。第三人李卫经本院依法公告传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告吴权耀向本院提出诉讼请求：1.判决解除原被告于2015年7月11日签订的《认购协议书》和2015年7月13日签订的《商品房买卖合同》；2.判令被告退还购房款136680元并支付违约金4106元给原告，第三人李卫对上述债务承担连带责任；3.判令被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：被告是位于北海市的太平洋商业广场项目的开发商。2015年7月11日，原被告签订《认购协议书》一份，约定原告购买太平洋商业广场1层01150号商铺，该商铺建筑面积为9.87平方米，成交总价为136258元。定金1万元于签订《认购协议书》时付清。自签署《认购协议书》之日起7日内双方签署《商品房买卖合同》。余款126258元按《商品房买卖合同》约定支付：首付76258元，余款5万元分两期支付，2015年10月1日支付第一期款3万元，2016年3月1日支付第二期款2万元。《认购协议书》上被告盖“太平洋商业广场业务专用章”，但经原告到工商部门查询“太平洋商业广场”从未进行过工商登记。2015年7月11日、7月12日，原告支付了定金1万元、首付款76258元、维修基金622元给被告，被告均以“太平洋商业广场”名义给原告出具收据。2015年7月13日，原被告签订《商品房买卖合同》，合同第八条约定出卖人应当在2016年5月30日前将房屋交付给买受人使用。合同第九条约定出卖人逾期交房的违约责任，（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的3%向买受人支付违约金。在《商品房买卖合同》中，被告称因为避税的原因，所以在第四条“计价方式与价款”约定了商铺单价为每平方米10200元，总金额为100674元。合同附件五《合同补充协议》第二条“付款约定”为分期付款：2015年7月13日第一次支付50674元（含定金），2015年10月30日前支付3万元，余款2万元于2016年3月1日前付清。上述关于商铺单价、总金额、付款方式因为被告所称避税的原因，意思表示并不真实。2015年10月28日、2016年3月8日原告分别支付房款3万元、2万元给被告，被告以“北海东鑫房地产开发有限公司”公章出具收据。直至起诉之日，被告已逾期五个多月未交房，原告多次到被告售楼部询问，被告工作人员称无准确的交房日期，为维护原告的合法权益，特诉至法院。 被告东鑫公司辩称，同意解除认购协议书和商品房买卖合同，但是其中86880元购房款是代理人北海有爱有家房地产代理有限公司私自收取的，对代理人私自收取的部分我方已经向公安机关报案；被告只认可收到原告支付的5万元购房款。 第三人李卫未作书面答辩，没有证据提交，也未出庭参加诉讼。 经审理查明，太平洋商业广场是被告东鑫公司开发建设的项目名称。2015年7月11日，太平洋商业广场（出售方）与原告吴权耀（认购方）签订《认购协议书》，约定由原告认购被告开发的位于广西省北海市商铺，商铺的建筑面积为9.87平方米，成交总价为136258元，认购方一次性付款：定金人民币10000元，认购方于签署本《认购协议》时付清；余款人民币126258元，认购方自签署本《认购协议》之日起7日内签署《商品房买卖合同》，余款按《商品房买卖合同》约定支付，首付款76258元，分期5万元，第1次2015年10月1日交3万，第2次2016年3月1日交2万。当天，原告通过中国农业银行转账，将1万元定金交付至被告东鑫公司指定的北海恒瑛房地产代理有限公司的账户，出售方向原告出具盖有“太平洋商业广场业务专用章”的收据。2015年7月12日，原告通过中国建设银行转账，将首付款76258元交付至被告东鑫公司指定的北海恒瑛房地产代理有限公司的账户，出售方向原告出具盖有“太平洋商业广场业务专用章”的收据。2015年7月13日，原告吴权耀与被告东鑫公司签订《商品房买卖合同》（以下简称合同），约定由原告购买“太平洋商业广场”1幢01150号商铺，商铺的建筑面积共9.87平方米，按建筑面积计算，该商品房单价为人民币每平方米10200元，总金额壹拾万零陆佰柒拾肆元整。《合同》第八条约定，出卖人应当在2016年5月30日前，依照国家和地方人民政府的相关规定，将经验收合格、并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。《合同》第九条第2点约定，被告逾期交付房屋超过90日的，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的3%向买受人支付违约金。附件五《合同补充协议》约定，签署《商品房买卖合同》后于2015年7月13日第一次缴款人民币50674元（含定金），第二次缴3万元于2015年10月30日付清，余款2万元于2016年3月1日前付清。签订合同当天，原告支付了622元商铺维修资金，出售方向原告出具盖有“太平洋商业广场业务专用章”的收据。2015年10月28日，原告通过中国建设银行转账，将购房款3万元交付至被告东鑫公司指定的北海恒瑛房地产代理有限公司的账户，被告东鑫公司给原告开具了收据。2016年3月8日，原告通过中国建设银行转账，将购房款2万元交付至被告东鑫公司的账户，被告东鑫公司给原告开具了收据。截至目前，涉案商铺尚未竣工，无法交付原告使用。庭审中，被告东鑫公司追认《认购协议书》的效力，但是认为购房款总金额为100674元。 另查明，北海有爱有家房地产代理有限公司（以下简称有爱有家公司）的股东和法定代表人均为第三人李卫。2013年12月8日，被告东鑫公司与有爱有家公司签订《项目策划销售代理合同》，合同约定被告将北海太平洋商业广场项目的策划销售代理工作独家委托给有爱有家公司，代理期限为从该合同签订之日起至项目全部售罄为止。该合同第四条第10项同时约定，有爱有家公司在销售过程中客户所缴纳购房预订金、订金、购房款由东鑫公司统一收取，有爱有家公司及公司的销售人员在销售过程中不得以任何形式、方式收取客户钱财，如出现此类情况，有爱有家公司需承担以此引发的一切法律责任，同时东鑫公司有权单方解除合同。2017年1月5日，有爱有家公司决议解散，并已注销其工商登记。2017年2月12日，被告东鑫公司向北海市海城区公安分局提出控告，要求追究有爱有家公司的法定代表人李卫私刻公章骗取购房者房款的刑事责任，但是公安机关至今未予刑事立案。2017年2月15日，本院依据被告东鑫公司的申请，依法追加有爱有家公司的股东李卫为本案的第三人参加诉讼。庭审后，被告东鑫公司仍然无法提供《项目策划销售代理合同》原件供本庭进行核对。 以上事实，有认购协议书、收据、商品房买卖合同、收款收据、刷卡存根、建行活期个人交易明细、工商登记查询及庭审笔录在卷证实，本院予以确认。 本案归纳的争议焦点为：1、《认购协议书》及《商品房买卖合同》应否解除；2、讼争商铺的购房款总金额如何确定；3、被告东鑫公司应否返还全部购房款，第三人李卫应否对上述债务承担连带责任？ 本院认为，关于《认购协议书》及《商品房买卖合同》应否解除的问题。《认购协议书》因原告吴权耀与被告东鑫公司签署《商品房买卖合同》而失效。原告吴权耀与被告东鑫公司签订的《商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，其内容没有违反国家法律规定，合法有效，本院予以确认。鉴于原告要求解除《商品房买卖合同》，被告东鑫公司表示同意，双方的行为系属当事人行使自己的合法权利，与法无悖，本院予以确认。 关于讼争商铺的购房款总金额如何确定的问题。虽然《认购协议书》中约定的购房总金额与《商品房买卖合同》中约定的购房总金额不一致，但是在签订《商品房买卖合同》之前，原告已经按照《认购协议书》约定的付款方式将定金和首付款共计86258元支付至被告东鑫公司指定的同一个账户（北海恒瑛房地产代理有限公司的账户），原告吴权耀以实际行为支付了《认购协议书》中约定的定金和首付款，并按《认购协议书》约定的时间支付了购房余款5万元，被告东鑫公司也已经收取了原告的购房款，视为双方已经确认《认购协议书》中约定的购房款总金额和付款方式，本院据此确定讼争商铺的购房款总金额为136258元。 关于被告东鑫公司应否返还全部购房款及第三人李卫应否对上述债务承担连带责任的问题。本院认为，《认购协议书》上出售方为太平洋商业广场，被告东鑫公司承认太平洋商业广场是被告东鑫公司开发建设的项目名称，同时追认《认购协议书》的效力，但是否认以“太平洋商业广场业务专用章”给原告开具的收据的效力理由不成立。另，原告将购房定金、首付款和3万元购房款支付至被告东鑫公司指定的同一个账户（北海恒瑛房地产代理有限公司的账户），被告确认收到购房余款3万元，否认收到定金和首付款属于前后矛盾，故对于被告东鑫公司否认收到原告交付的购房定金和首付款的抗辩，本院不予采信。庭审中被告东鑫公司提出代理人有爱有家公司私自收取原告86880元购房款、对代理人私自收取的购房款不承担返还义务的抗辩，本院认为，被告东鑫公司没有提供《项目策划销售代理合同》原件供本庭进行核对，无法证实被告东鑫公司与有爱有家公司之间存在代理合同关系，也没有证据证实有爱有家公司收取原告购房款的事实，故对于被告提出的抗辩，本院不予采纳。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失，故原告请求被告东鑫公司返还购房款136258元和商铺维修资金622元，于法有据，本院予以支持。被告东鑫公司至今未能竣工交付房屋已构成违约，应承担相应的违约责任，故对于原告请求被告东鑫公司支付逾期交房违约金4106元【（136258元＋622元）×0.03】，并无不当，本院予以支持。对于原告请求第三人李卫对上述债务承担连带清偿责任的诉请，因缺乏事实依据，本院不予支持。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七、第一百零七条之规定，判决如下： 一、解除原告吴权耀与被告北海东鑫房地产开发有限公司于2015年7月13日签订的《商品房买卖合同》； 二、被告北海东鑫房地产开发有限公司返还购房款136258元、商铺维修资金622元给原告吴权耀； 三、被告北海东鑫房地产开发有限公司支付逾期交房的违约金4106元给原告吴权耀； 四、驳回原告吴权耀的其他诉讼请求。 案件受理费3119.72元，公告费350元，两项合计3469.72元，由被告北海东鑫房地产开发有限公司全部负担。（案件受理费原告已向本院预交，被告在支付上述款项时一并付还给原告） 上述债务，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内向本院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或广西壮族自治区北海市中级人民法院递交上诉状，按对方当事人人数提交副本，上诉于广西壮族自治区北海市中级人民法院，并于递交上诉状之日起至上诉期限届满后七日内预交上诉案件受理费3119.72元。（收款单位：广西壮族自治区北海市中级人民法院，帐号：455060600018120098416，开户银行：交通银行北海分行北部湾东路支行）。逾期不交也不提出缓交、减交、免交案件受理费申请的，按自动撤回上诉处理。 代理审判员  吴伟燕 人民陪审员  韦燕妮 人民陪审员  傅春燕 二〇一七年七月五日 书 记 员  李婷婷