陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕01民终7515号上诉人（原审原告、反诉被告）：林亚同，男，1970年5月2日出生，汉族，个体工商户，住西安市碑林区。委托诉讼代理人：陆书林，陕西唐都律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：西安启超商贸有限公司，住所西安市碑林区新文巷10号骊马豪城F座21层21A号。法定代表人：段彦民，该公司总经理。委托诉讼代理人：马骏驷，陕西权诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：周天颖，陕西权诚律师事务所律师。上诉人林亚同与上诉人西安启超商贸有限公司（以下简称启超商贸公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院(2016)陕0103民初4829号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。现已审理终结。林亚同上诉请求：1、撤销西安市碑林区人民法院(2016)陕0103民初4829号民事判决第三、四项，改判支持其全部诉请及驳回启超商贸公司部分反诉请求，按照其实际使用面积计算使用费；2、一、二审诉讼费用及其它费用由启超商贸公司承担。事实和理由：一审判决错误认定部分事实、遗漏重要事实，适用法律错误。一审法院审理查明“被告启超商贸公司将从西安市工商业房产经营公司承租的3844.82平方米的房屋以及向南延伸约5米扩建的属于无证房屋部分，出租给了原告林亚同。”缺乏相关证据支持，启超商贸公司一审现有证据无法证明向其出租房屋的实际面积。出租房屋的图纸是消防无法通过时，启超商贸公司才提供的，图纸并未作为租赁合同的附件一并提交。一审虽审理查明了“原告已装修部分为1楼前半部分和门头，该部分已投入使用至今，用于商业经营。”但遗漏了“由于出租房屋部分属于违建，导致其装修终止，大部分房屋无法完成装修，更无法使用的现状”这一重要事实。一审法院对于租赁合同无效的过错责任划分错误、不公平。确定合同无效双方具有同等过错明显不符合法律规定。依据法律的规定及双方约定，启超商贸公司作为出租人应当将合法的、可以正常使用的租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。但启超商贸公司明知自己出租的房屋未按照建设工程规划许可证的规定建设，属于违法建筑，无法办理相关消防手续，无法装修并使用房屋，却故意隐瞒真相向其出租，导致合同无效，应承担合同无效的全部法律后果。一审法院认为双方《房屋租赁协议》约定了其对房屋做了充分细致的了解且同意按现状承租，并据此认为其对整栋大楼合法与否也是知晓的，是主观臆断。该条款属于租赁合同的常规条款，从常理理解是承租人对房屋的结构、设备、装修等情况做的了解，而非对于合法性进行了解。启超商贸公司在出租房屋时并没有告知其房屋南侧南北向约9米属于违章建筑的事实及7、8层临建合法性的问题。从常理来讲，作为出租方在出租房屋时不可能明确告知承租人出租的房屋属于违法建筑，作为承租方其如果明知出租的房屋属于违法建筑，也不可能承租房屋。该房屋处于东大街闹市区内，且之前由“美斯特邦威”多年正常承租，其有正当合理的理由相信启超商贸公司出租的房屋完全是合法的房屋。更为关键的是启超商贸公司在一审答辩时，仍认为其出租房屋全部属于合法建筑。这就充分说明在出租时启超商贸公司对于出租房屋的非法性是隐瞒的。其对于协议无效没有过错。一审法院认为装修损失及采购设备损失由于证据不足及装修方案未经启超商贸公司同意，更未报经消防部门审核同意，属于擅自装修，应由其自行承担上述损失，不符合本案实际情况和法律规定。一审法院审理查明“原告进驻后未将装修方案报经被告”，不符合事实。其一审提交的短信证据、证人证言可以证明在装修初期及后期其一直与启超商贸公司进行沟通，虽没有启超商贸公司签字的装修方案，但是从实际情况来看启超商贸公司对于其装修方案是认可的，从未提出反对意见。一审中关于经济损失的问题，其提交了相关的装修合同、采购合同、票据、大量的照片、视频资料及公证书均证明了装修的事实和金额，完成了举证责任。一审法院对于装修损失及其它损失在庭审中也没有释明是否需要进行评估。系因启超商贸公司违法出租房屋，导致租赁合同无效、无法通过消防验收且无法继续履行合同造成装修损失，与启超商贸公司是否同意装修方案并无直接因果关系。装修损失及采购设备损失应由启超商贸公司承担法律后果。一审法院综合双方过错、整体房屋无法通过消防验收和正常使用以及其实际使用房屋的具体状况，按照合同租金430万的一半计算占用费，缺乏合理、合法依据。《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条虽然规定房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。但是由于启超商贸公司的违法出租行为导致其客观上无法使用大部分承租房屋，则应按照其实际使用面积计算房屋占有使用费，而不应将无法使用的房屋也计算使用费。从现场来看，一层后半部分装修尚未完成，影响了一层商铺的整体性和美观性，导致一层实际是非正常营业，使用价值大幅下降，应考虑商铺的实际使用情况合理确定一层使用商铺的使用费。依据合同法第一百一十九条之规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”但是截至目前，启超商贸公司没有采取避免损失进一步扩大的唯一措施—拆除非法建筑，使余下合法建筑能够办理消防手续，从而使其可以进行余下装修并正常使用房屋。因此，启超商贸公司应该对损失的扩大承担全部责任，启超商贸公司无权要求其支付消防部门作出处罚，其被迫停止装修后的占有使用费。由于涉案房屋部分属违章建筑，且截至一审判决之日均没有拆除非法建筑，因此客观上，不论其何时移交房屋，涉案房屋都无法合法进行装修并使用，也无法产生任何价值。因此一审法院将全部房屋的占有使用费计算到腾房之日显然是错误的。2016年11月16日，西安市公证处对西安市东大街555号商铺进行了公证。显示其承租房屋仅一层前半部分装修完成并临时营业，营业使用面积为南北向32米，东西向6.7米，共计214.4平方米，为租赁面积的5.5%。按照实际使用的房屋面积来支付房屋占用使用费合法合情合理。启超商贸公司上诉请求：撤销原审判决第三项、第五项，改判林亚同向其支付房屋占用费2489838元（自2016年1月1日至2016年12月18日）；一、二审诉讼费由林亚同承担。事实和理由：一审判决认定林亚同按照协议约定年租金的50%即1716525元承担房屋占用费，显失公平。未支持林亚同装修期间应支付的房屋占用费无事实依据及法律依据。其认为，林亚同应至少按照协议约定年租金的60%承担房屋占用费较为合理。同时应承担自2016年1月1日至2016年2月29日装修期间房屋占用费。林亚同作为承租人，具有完全民事行为能力，且长期在东大街商圈通过房屋租赁的形式从事商业经营，对房屋租赁的相关情况完全熟知。在此前提下，林亚同对出租房屋的现状经过细致、充分了解，同意按现状承租，双方亦在《房屋租赁协议》第一条以书面形式明确约定。林亚同是致使协议无效的直接责任人。承租房屋地处东大街黄金商圈，具有极高使用价值和收益率。林亚同在房屋占用期间持续经营，并产生了巨额收益。如按照一审法院所认定的林亚同仅需承担50%的房屋占用费，则林亚同不仅不会因为合同无效有所损失，反而因此获取巨额收益。因双方签订的《房屋租赁协议》为无效协议，则该协议关于装修期的约定对双方均无约束力，且事实上，林亚同自2016年1月1日其已占有并实际使用承租房屋，理应承担2016年1月1日至2016年2月29日装修期间的房屋占用费。针对林亚同的上诉，启超商贸公司辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，不存在林亚同上诉所称的“错误认定部分事实、遗漏重要事实”的情况。一审法院认定无效协议的促成，其与林亚同具有同等的过错，显失公平。林亚同上诉认为对签订协议无效没有过错，无事实依据和法律依据。林亚同一审所主张的所谓的装修损失，明显证据不足，且装修方案未经其同意并经消防部门审核，属于擅自装修。一审法院据此认定装修损失应由林亚同自行承担，完全符合相关法律规定。一审法院认定房屋占用费按照合同租金的一半计算，显失公平。林亚同上诉称，应按照实际使用面积支付房屋占用费，更无事实依据和法律依据。林亚同实际使用面积是580平米左右，实际使用时间自2016年1月1日起计算至2016年12月18日截止。应该按照430万元的百分之六十计算占有使用费。故请二审法院驳回其上诉请求。针对启超商贸公司的上诉，林亚同辩称，其不同意启超的上诉请求。其系按照合同取得的装修免租期，所以装修期间不应支付租金或占用费。实际上其没有使用涉案房屋证载合法面积的绝大部分，仅使用了10平方米，不应支付没有使用证载面积的房屋租金或占用使用费。其为了将自己的损失降到最低，采取了补救措施，临时使用了10平方米的证载面积及绝大部分违章建筑，其不应承担违章建筑使用费，仅应对证载的10平方米承担使用费。故应驳回启超商贸公司上诉请求。林亚同向原审法院提起诉讼请求：确认双方所签房屋租赁合同无效；判令启超商贸公司退还支付的房屋租金1000000元、租赁房屋押金700000元、赔偿实际损失1527208.5元，共计3227208.5元；启超商贸公司承担诉讼费。启超商贸公司向原审法院提起反诉请求：林亚同返还房屋并恢复原状，同时参照合同约定的租金标准支付占用费3583000元（暂计算2016年10月31日，以后顺延计算至腾房之日）。原审法院经审理查明，启超商贸公司于2015年8月18日与西安市工商业房产经营公司签订房屋租赁合同，租赁了该公司所有的本市××商业用房3844.82平方米，其中前楼地上6层、地下1层，建筑面积2331.67平方米；前楼7、8层临建面积493.10平方米；后楼4层建筑面积1020.05平方米。同年9月29日西安市工商业房产经营公司给启超商贸公司复函，同意启超商贸公司分割转租。随后，启超商贸公司就上述房屋以及向南延伸约5米扩建的属于无证房屋部分，与林亚同于同年12月31日达成房屋租赁协议，约定，启超商贸公司将上述商铺出租给林亚同，建筑面积约3844.82平方米(具体以图纸为准)；林亚同对该房屋做了充分、细致的了解，并对房屋的设施设备质量状况予以确认，同意按现状承租；租期5年2个月，自2016年1月1日至2021年2月28日止；启超商贸公司为林亚同提供2个月的无费用的装修期，即自2016年3月1日起正式计租；年租金4000000元；双方签订协议3日内，林亚同向启超商贸公司支付定金700000元，入场后，700000元转为押金；自第3年起递增10%；协议期内每半年支付一次，具体支付时间为，每年上半年的3月1日之前和每年下半年的9月1日前；启超商贸公司保证租赁场地及现有设施的正常化使用，保证无产权纠纷，如有上述未清事宜，由启超商贸公司承担全部责任；林亚同对场地进行改造装修时，装修方案须经启超商贸公司同意并经消防部门审核，在不破坏场地主体结构和保证安全的前提下按照国家规定标准施工，相关费用由林亚同承担；林亚同对场地装修竣工后，应当办理必须的消防部门验收合格证等有关手续后，方可开业；该商铺7至8层因现有的客观原因不能作为仓储、居住、办公等用途，双方同意除正常的维修维护外，该楼层不得随意进入。2016年1月6日，双方又签订补充协议，约定，将年租金变更为4300000元，具体支付时间为；每年上半年的2月1日之前和每半年下半年的8月1日。协议签订后，启超商贸公司于2016年1月5日给林亚同开具定金收款收据。次日，林亚同向启超商贸公司转账591000元、支付现金9000元、合同签订当日支付100000元，共计定金700000元；3月16日林亚同通过网银向启超商贸公司转账1000000元，共计支付1700000元。启超商贸公司亦将上述房屋按约交给林亚同。林亚同进驻后未将装修方案报经启超商贸公司，亦未报经消防管理部门审核，即行装修。2016年3月，公安碑林消防大队对林亚同作出行政处罚决定书，载明，未经许可擅自进行装修，决定给予行政处罚5000元。同时叫停装修。林亚同已装修部分为1楼前半部分和门头，该部分已投入使用至今，用于商业经营。4月22日林亚同向启超商贸公司发出律师催告函，大意为，“在开始装修前的筹备工作及装修工作过程中，得知出租的房屋部分属于违章建筑，且消防手续不全，导致装修被迫停工，未能在协议约定的装修期内完成装修并正常营业；对此产生的法律责任，应由启超商贸公司承担；在此情况下，暂缓支付租金，不构成违约，亦不承担责任；要求在三日内提供房屋产权手续及消防合法手续”。双方随后协商未果，林亚同随即将启超商贸公司起诉。庭审中，经调解，双方于2016年12月15日就腾房达成协议，根据腾房协议，林亚同于19日将上述房屋腾交启超商贸公司。原审法院审理认为，林亚同与启超商贸公司签订的房屋租赁合同虽系双方自愿、真实的意思表示，但因违反了法律相关规定，应属于无效。理由在于，从合同第一条约定可以清晰地看出，双方确定的租赁面积虽然表述为约3844.82平方米，但是在括注中，明确了以平面图面积为准，并明确了7、8楼无证部分不得使用。从表象上看，双方仅就有证范围内面积形成租赁并计收租金，一般情况下，对此通常的理解，只要是有证范围的、只要不涉及无证部分，自然在合法的范围内，则会当然的归结为有效合同，也理所应当的认为是无可争议的。但不能忽略的是，林亚同承租的是整栋楼，有证部分和无证部分浑为一体，不仅包括了有证部分的有偿使用，也暗含了无证部分的无偿使用，不能简单地将上述无证部分，尤其是向南延伸扩建部分与有证部分割裂开。临街向南延伸扩建部分，是进出该栋楼的必经之道和大门，也是门头和门面的重要使用部分，不仅很自然的暗含在使用面积范围内，更是租赁合同的一个必不可少的构成部分，无视这一关键部分，就无法正常的进出和使用有证房屋部分。而恰恰正是因为它的不可分割性和重要性，加之因为没有建设规划许可手续，违章扩建，占据繁华闹市人行横道，安全埋下隐患，才导致了整栋楼的装修手续至今无法得到消防部门的通过，进而也说明了伤及公共安全并侵犯公共利益的危害性和违法性。在此情况下，如果机械、片面的理解，将有证和无证部分割裂的看待，轻易的做出有效或者部分无效的的结论，显然是对暗含的违法情节予以纵容，更是对公共安全的漠视，也是与立法精神相悖的。合同法关于合同无效条款的规定，明白无误地指出，具有损害社会公共利益情形的合同，当然无效；最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释亦具体的规定，出租人未按照建设工程规划许可证规定建设的房屋，与承租人订立租赁合同的也当然无效。因此，正确的理解，即使延伸部分不在租赁面积内，但由于它的不可分割性和违法性以及它在租赁合同中的重要性，必然的构成了租赁合同的一部分，从而，自然导致整个合同的无效。对此状况，经向林亚同释明后，双方形成共识且均予认可，由此可以得出该合同无效的结论。合同无效后，进而需要明确的问题就是各自的过错程度。启超商贸公司作为出租人，对上述房屋状况合法与否显然是明知的，其过错也是显而易见的。而林亚同作为承租人，从合同第一条约定可见，林亚同对整栋楼的现状是经过了细致、充分的了解且同意按现状承租，说明林亚同对整栋大楼合法与否也是知晓的。在此情况下，双方对无效合同的促成，具有同等过错。根据法律规定，无效的合同自始没有法律约束力；合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还的，应当折价补偿；双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。具体到本案，林亚同要求退还租金和押金，应予支持。关于赔偿损失一节，其中林亚同其他损失，一方面证据不足，另一方面根据上述法律明确规定，应由各自承担；就装修损失，在合同第五条第二项中也有明确约定，林亚同装修方案须经启超商贸公司同意并经消防部门审核，而林亚同现并无证据说明将装修方案报经启超商贸公司同意，更未报经消防部门审核同意，属于擅自装修，这一点在消防部门处罚决定中也更进一步的作了说明，因此，根据最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释第十三条的规定，自应由林亚同自行承担。启超商贸公司反诉请求林亚同腾交房屋、恢复原状一节，因双方已经达成协议并已腾交，故不再涉及。关于反诉请求支付占用费一节，正确的理解，应该是房屋已使用和正使用的房屋使用权的返还，按照最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释第五条的规定，原则上一般应参照合同约定的租金标准予与支持，但具体到本案，应当综合林亚同、启超商贸公司的过错、整体房屋无法通过消防验收和正常使用以及林亚同实际使用房屋的具体状况加以考虑，并根据公平原则，酌情按照合同租金4300000元的一半计算占用费较为适宜，占用费自2016年3月起按年租金的一半折合每月179166元计算至12月18日腾房之时为1716525元；因房屋已腾交，不再涉及后续占用费的问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项、第五十六条、第五十八条和《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条、第十三条之规定，判决：一、原告林亚同与被告西安启超商贸有限公司签订的租赁合同和补充合同无效。二、被告西安启超商贸有限公司于本判决生效后十五日内向原告林亚同返还押金700000元、租金1000000元。三、原告林亚同于本判决生效后十五日内向被告西安启超商贸有限公司支付房屋使用期间占用费1716525元（自2016年3月起计算至2016年12月18日）。四、驳回原告林亚同之其余诉讼请求。五、驳回被告西安启超商贸有限公司之其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉诉讼费32618元由原告林亚同承担16309元，由被告西安启超商贸有限公司承担16309元；反诉诉讼费17782元由反诉原告西安启超商贸有限公司承担8891元，由反诉被告林亚同承担8891元（本诉费用原告己预交，本诉被告在付上款时一并直付本诉原告；反诉费用反诉原告已预交，反诉被告在付上款时一并直付反诉原告）。本院经审理查明，双方当事人对涉案房屋有证部分向南延伸约扩建属于无证房屋的部分面积情况存在争议。其余事实原审判决查明属实。本院认为，原审法院认定林亚同、启超商贸公司签订的房屋租赁合同虽系双方自愿、真实的意思表示，但因违反了法律相关规定，应属无效，是正确的。原审法院认定启超商贸公司作为出租人，对房屋状况合法与否明知，其过错明确；林亚同作为承租人，从合同第一条约定可见，林亚同对整栋楼的现状是经过了细致、充分的了解且同意按现状承租，说明林亚同对整栋大楼合法与否也是知晓的，在此情况下，双方对无效合同的促成，具有同等过错，认定并无不当。根据法律规定，无效的合同自始没有法律约束力；合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还的，应当折价补偿；双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。具体到本案，林亚同要求退还租金和押金，应予支持。关于赔偿损失一节，其中林亚同主张启超商贸公司赔偿其装修损失，因涉案房屋租赁合同第五条第二项中明确约定，林亚同装修方案须经启超商贸公司同意并经消防部门审核，而林亚同并无有效证据证明其将装修方案报经启超商贸公司同意，更未报经消防部门审核同意，系擅自装修，在消防部门处罚决定中对此亦有反映，原审法院根据相关规定，认定该装修损失由林亚同自行承担，亦无不当。就其他损失，一方面证据不足，另一方面根据法律明确规定，应由各自承担；关于涉案房屋占用费一节，系对房屋占有使用费用的支付，按照规定，原则上一般应参照合同约定的租金标准予以支持，原审法院鉴于本案具体情况，综合考虑林亚同及启超商贸公司的过错、整体房屋无法通过消防验收和正常使用以及林亚同实际使用房屋的具体状况，并根据公平原则，酌情按照合同租金的一半计算占用费，占用费自2016年3月起按年租金4300000元的一半折合每月179166元计算至12月18日腾房之时为1716525元，判决并无不当。林亚同上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院依法不予支持。启超商贸公司上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院依法不予支持。原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费44283元，林亚同已预交32750元，西安启超商贸有限公司已预交11533元，由林亚同负担32750元，由西安启超商贸有限公司负担11533元。本判决为终审判决。审 判 长  张安品代理审判员  高喜平代理审判员  卫婉莹二〇一七年七月五日书 记 员  韩 璋