河南省济源中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫96民终492号上诉人（原审被告）：济源市吉安置业有限公司，住所地：济源市文昌南路350号。法定代表人：陈道武，总经理。委托诉讼代理人：赵宗文，河南艳阳天律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘立顺，男，1956年5月9日出生，汉族，住济源市。委托诉讼代理人：李凯杰，济源市天坛法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：连世周，济源市天坛法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张海涛，男，1977年1月13日出生，汉族，住济源市。委托诉讼代理人：张官忠，济源市轵城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：李健，男，1978年11月19日出生，汉族，住济源市。上诉人济源市吉安置业有限公司（以下简称吉安置业公司）、刘立顺因与被上诉人李健、张海涛所有权纠纷一案，不服济源市人民法院（2016）豫9001民初6164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月31日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吉安置业公司的委托诉讼代理人赵宗文，上诉人刘立顺及其委托诉讼代理人李凯杰、连世周，被上诉人张海涛及其委托诉讼代理人张官忠，被上诉人李健到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。刘立顺上诉请求：请求撤销（2016）豫9001民初6612号民事判决，依法改判驳回张海涛对其诉讼请求；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：其不是本案适格主体，其是赵保证的代理人，赵保证在2015年6月25日出具的承诺书中明确载明刘立顺是赵保证的代理人，龙泉湖畔3号楼的所有债权债务与刘立顺无关，由赵保证承担，施工队孙海生、李健等人都在该承诺书中签字予以认可，因此其实施的行为系代理行为，其不应当承担民事责任。本案中商住楼的发包人是吉安置业公司，李健、赵保证是实际施工人，张海涛是在孙海生手中承包的水电安装活，并非从吉安置业公司、李健、刘立顺处承包。本案已经明确查明是吉安置业公司将房屋售与他人，侵犯了张海涛的权益，吉安置业公司理应承担相应的责任，原审判决其与李健承担责任，明显错误。张海涛辩称，其主张刘立顺、李健和吉安置业公司共同承担给付责任的依据是刘立顺、李健和吉安置业公司签订的共同合伙开发协议，并且抵账所签的协议及开具的收据都是刘立顺和李健共同签字代理的，至于刘立顺和赵保证的关系，与本案无关，原审判决正确，请求驳回刘立顺的上诉请求。吉安置业公司辩称，一审时，张海涛以及本案其他当事人提供的证据都是以建设工程中涉及的施工款提供的证据，并未提供购买房屋时商品房买卖合同以及交付给上诉人房屋款项的证据，如果本案是侵权纠纷的话，张海涛的要求吉安置业公司承担返还房款的责任不能成立，因此其公司不应当承担其他被上诉人对张海涛应履行的义务。李健辩称，其与刘立顺、吉安置业公司签订的龙泉湖畔3号楼建设合同中明确注明买断该项目的工程建设、销售等全部内容，所以其和刘立顺给张海涛出具的把龙泉湖畔3号楼东单元11楼1101房产抵给张海涛的证明是符合合同范围的，并且3号楼在实际销售过程中其都出具有收据，吉安置业公司也是认可的，这也符合合同约定，因此吉安置业公司将该房产出卖是侵犯了张海涛的权益，应该承担全部责任。吉安置业公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回张海涛对其公司的诉讼请求。事实和理由：1、其公司和刘立顺、李健签订的商住楼建设合同是在与济源市博鑫建设有限公司签订的建设施工合同之前，因该合同不符合法律规定，因此其公司之后才又通过招标程序与济源市博鑫建设有限公司签订施工合同，其公司与刘立顺、李健签订的合同已经作废，该分合同上的签订日期系李健后来私自添加，作为规避承担民事责任的理由，不应予以认定；2、在本案工程项目中，其公司并未与李健、刘立顺发生过直接往来，更未与张海涛有往来，张海涛的款项也不是其公司支付的，而是在李健与孙海生处领取，其公司与张海涛之间没有任何关系；3、其公司已经将所有的施工款项支付给济源市博鑫建设有限公司，且有相应证据予以证明，不存在欠付工程款的行为；4、从庭审查明事实可知，刘立顺、李健系从济源市博鑫建设有限公司接手的工程，后将该项目的水电工程承包给了孙海生，孙海生又将工程分包给了张海涛，工程款也是李健、刘立顺支付，张海涛提供的证据均是ＸＸ和刘立顺出具，与其公司无关；5、本案漏列了当事人孙海生和济源市博鑫建设有限公司，程序错误，济源市博鑫建设有限公司系本案项目建设的总承包方，应当参加本案诉讼。张海涛辩称，1、原审程序合法，查明事实清楚，吉安置业公司和刘立顺有合伙开发协议为证，构成合伙开发要件，给张海涛出具的抵账协议及售房收据双方均认可，应是双方真实意思表示，符合事实情况；2、吉安置业公司和济源市博鑫建设有限公司本身就是一套人马，所谓吉安置业公司将建筑工程发包给济源市博鑫建设有限公司就是为了出租建设资质，征收资质使用费，济源市博鑫建设有限公司并不是真正的建筑商；3、原审法院认定吉安置业公司和刘立顺、李健共同作为龙泉湖畔3号楼工程的全部合伙人，吉安置业公司将已经卖给张海涛的房又出售给他人，构成侵权，应当承担侵权责任和还款义务定，请求依法驳回吉安置业公司的上诉请求。李健辩称，1、吉安置业公司称其与刘立顺、吉安置业公司于2011年签署的龙泉湖畔3号商住楼建筑合同不合法不属实，事实上在施工过程中其与吉安置业公司是完全按照合同执行的，不存在签署的协议作废及没有收回的情况；2、吉安置业公司称该份合同当时没有签日期，签订日期是其后来添加的，没有证据予以证明；3、吉安置业公司称该公司与李健、刘立顺并未发生过直接往来，不属实，在实际工程施工中，包括工程款的支付、卖房后与吉安置业公司结账，都是其与刘立顺直接和吉安置业公司结账；4、吉安置业公司称与济源市博鑫建设有限公司签订有施工合同与事实不符，实际施工人和其签有施工合同，并没有与济源市博鑫建设有限公司订施工合同，济源市博鑫建设有限公司也并没有与实际施工方发生过工程款支付往来；5、吉安置业公司称已经支付完所有工程款，不存在欠付工程款与事实不符，实际上其与施工方的工程结算并没有结算完毕，吉安置业公司也一直在协调工程款的事情，实际施工方也多次找吉安置业公司解决这个问题；6、吉安置业工程称本案所涉工程是刘立顺、李健从济源市博鑫建设有限公司接手的工程，不属实，其和刘立顺、吉安置业公司直接签订有本项目的合同，合同约定买断购房、施工等具体事项，其和刘立顺并没有与济源市博鑫建设有限公司签订过任何施工协议，事实上是吉安置业公司要求其使用用济源市博鑫建设有限公司的资质进行施工，请求驳回吉安置业公司的上诉请求。刘立顺辩称，1、本案所涉的工程系吉安置业公司与李健、赵保证（刘立顺代理）所签订的施工合同，、吉安置业公司至今未与李健、赵保证结清工程款，张海涛与孙鹏飞之间是合同关系，与李健、赵保证无关；2、李健和刘立顺所代理的赵保证已将房屋折抵欠款并开票据，由吉安置业公司进行办理房屋手续，吉安置业公司将房屋又卖给他人，应当是侵权行为，该款应当由吉安置业公司给付张海涛；3、李健和刘立顺所代理的赵保证将房屋抵账给张海涛时，双方的债权债务关系已经消灭，李健和刘立顺所代理的赵保证没有义务再支付该款项。一审法院认定事实：2011年12月8日，吉安置业公司（甲方）与刘立顺、李健二人（乙方）签订济渎路龙泉湖畔商住楼建设合同，双方以入股方式建设龙泉湖畔3号商住楼，按甲方的预算标准，以入股方式按建筑面积买断该工程建设、销售等全部内容，乙方所建门面房甲方按每平方米800元计算工程造价，顶乙方股金，乙方负责施工管理，所有开发销售税按销售房的总价以税务局征收标准乙方全额交纳，乙方自负盈亏；所有售房款均由甲方统一收款，甲方先扣除合同约定相关费用后一周内返还乙方。其后，因吉安置业公司与济源市博鑫建设有限公司签订有龙泉湖畔商住楼的建设施工合同，刘立顺、李健以济源市博鑫建设有限公司名义建设该龙泉湖畔3号商住楼，由孙海生实际承包施工，张海涛又承包了该建设施工内容中的水电安装工程。张海涛于2011年至2013年期间进行水电安装，施工结束后，刘立顺、李健二人通过包括以折抵房屋首付款等方式向张海涛支付了部分工程款项。另外，李健、刘立顺于2014年11月10日给张海涛出具一份证明，内容为：“经李健和刘立顺协商，将龙泉湖畔3号楼东单元11楼1101房产抵予水电承包方张海涛，该房面积129.70平方米，单方造价每平方米3100元，全价为肆拾万元整，此房款用于抵扣3号楼水电工程款”，该证明上并加盖有龙泉湖畔3号楼售楼专用章。2014年11月20日，吉安置业公司与刘立顺、李健又给张海涛出具加盖有龙泉湖畔3号楼售楼专用章的收据，载明：“兹收到张海涛交来龙泉湖畔3号楼东单元11楼1101房款人民币40万元（抵扣水电工程款）”。此后，双方一直未办理正式的购房合同。2016年2月，吉安置业公司将龙泉湖畔3号楼东单元11楼1101房屋出售与他人。一审法院认为，吉安置业公司辩称其将龙泉湖畔商住楼工程发包给济源市博鑫建设有限公司，与本案的张海涛及李健、刘立顺无关，但对于龙泉湖畔3号商住楼，吉安置业公司与李健、刘立顺签订有建设合同，双方约定以入股方式建设该商住楼，所有售房款均由甲方统一收款，甲方先扣除合同约定相关费用后一周内返还乙方，因此，吉安置业公司与刘立顺、李健系该商住楼建设工程的共同发包人。张海涛系该建设工程的水电安装施工人，李健、刘立顺作为共同发包人，给原告出具了以房折抵工程款的证明，并且张海涛还持有加盖有龙泉湖畔3号楼售楼专用章的售房收据，所以，张海涛有权取得龙泉湖畔3号楼东单元11楼1101房屋。但作为龙泉湖畔3号商住楼工程共同发包人的吉安置业公司，之后却将该房屋售与他人，侵犯了张海涛的权益。现张海涛不能取得该房屋，水电工程款项也得不到偿付，要求吉安置业公司与刘立顺、李健共同返还房款40万元，吉安置业公司与刘立顺、李健作为共同发包人，均有偿付该款项的义务。刘立顺辩称其系赵保证的代理人，但其提供的证据不能证明其的主张，对其辩称理由不予采信。张海涛另要求吉安置业公司与刘立顺、李健支付利息，但双方对此并未约定，对该请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决：一、济源市吉安置业有限公司、李健、刘立顺于该判决生效后十日内共同支付张海涛40万元。二、驳回张海涛的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7400元，由吉安置业公司与刘立顺、李健共同负担。二审中，刘立顺提供的证据有：2011年12月8日刘立顺、李健和吉安置业公司签订的《济渎路龙泉湖畔商住楼建筑合同》一份，该合同证明刘立顺代表赵保证和李健买断了吉安置业公司的工程建设、销售等全部内容，该事实在合同的第一条第二项里有明确约定，该合同第五条第六款明确约定吉安置业公司仅负责办理房屋买卖贷款及房产证等手续，由此也证明吉安置业公司无权销售李健和刘立顺代理的赵保证所施工建设的房屋。吉安置业公司认为该合同并没有实际履行，合同签订时间也不是2011年12月8日，时间应该是在与济源市博鑫建设有限公司签署的建设施工合同时间（2011年11月20日）之前。张海涛对该证据的真实性没有异议，该合同与一审时李健提供的合同一样，对该证据的证据对象无异议。李健对该证据的真实性及证明对象均无异议。张海涛提供的证据有：2013年6月20日李健和刘立顺给张海涛出具的证明一份，证明将龙泉湖畔3号楼西单元6楼、西单元9楼、东单元6楼三套房抵工程款给张海涛，并且这三套房吉安置业公司也办理了购房合同，吉安置业公司不但不给张海涛办理购房合同，而且又将该房卖给别人，理应承担赔偿责任。吉安置业公司对该证据有异议，认为该证据不是民诉法规定的新证据，二审提供证据应该是在一审结束后新发生的证据，不是以前已有的证据，有可能是一审后重新写的，如果证明上房屋吉安置业公司销售给张海涛，张海涛应该提供购房合同，吉安置业公司销售房屋，任何人只要交纳相关款项都可以购买，作为刘立顺、李健，无权未经吉安置业公司同意私自销售房屋。刘立顺对该证据的真实性无异议，认为该证据所证明的内容是真实的，如果吉安置业公司认为该证据是新写的，可以申请鉴定，其提供的2011年12月8日的合同书上，明确注明刘立顺、李健买断该工程建设及销售房屋的内容，并且在合同中也注明吉安置业公司只有办理房屋手续的权利，没有销售房屋的权利。李健对张海涛提供的证据无异议。李健提供的证据有：2014年6月5日由吉安置业公司财务给其出具的结账对账单一份，证明本案所涉出售给张海涛的房屋吉安置业公司认可是其出卖的并且也从售房款中返还了首付款。吉安置业公司对该证据不予认可，认为该证据第一张是复印件，第二张和第三张均无吉安置业公司负责人签字和加盖公章。刘立顺对该证据的真实性无异议，认为该证据前面有吉安置业公司财务总监、总经理签字，这是流转批的程序，不需要盖章，能证明吉安置业公司没有权利销售房产，房产只有李健、刘立顺代表的赵保证能销售。张海涛对该证据没有异议。本院认证如下：对刘立顺提供的证据，各方对该证据的真实性均未提出异议，对该证据的真实性予以认定。对张海涛提供的证明，因该证明系刘立顺、李健出具，该二人对该证据的真实性亦无异议，吉安置业公司虽有异议，但未提供足以否定该证明的证据，因此对该证据的真实性予以认定。对李健提供的证据，付款申请表系复印件，吉安置业公司也不予认可，对该证据不予认定；对账单没有任何单位或个人签字盖章，无法核实真实性，吉安置业公司也不予认可，因此对该证据亦不予认定。本院经审理查明：2011年11月20日，吉安置业公司和济源市博鑫建设有限公司签订建设工程施工合同，约定吉安置业公司将位于济渎路东段路南的济源市龙泉湖畔商住楼项目发包给济源市博鑫建设有限公司。2011年12月8日，吉安置业公司（甲方）与刘立顺、李健二人（乙方）签订济渎路龙泉湖畔商住楼建设合同，双方以入股方式建设龙泉湖畔3号商住楼，按甲方的预算标准，以入股方式按建筑面积买断该工程建设、销售等全部内容，乙方所建门面房甲方按每平方米800元计算工程造价，顶乙方股金，乙方负责施工管理，所有开发销售税按销售房的总价以税务局征收标准乙方全额交纳，乙方自负盈亏；所有售房款均由甲方统一收款，甲方先扣除合同约定相关费用后一周内返还乙方。张海涛承包了该建设施工内容中的水电安装工程。张海涛于2011年至2013年期间进行水电安装，施工结束后，刘立顺、李健于2014年11月10日给张海涛出具一份证明，内容为：“经李健和刘立顺协商，将龙泉湖畔3号楼东单元11楼1101房产抵予水电承包方张海涛，该房面积129.70平方米，单方造价每平方米3100元，全价为肆拾万元整，此房款用于抵扣3号楼水电工程款”，该证明上并加盖有“龙泉湖畔3#楼售楼专用章”字样公章。李健认可2014年11月20日其与刘立顺协商之后给张海涛出具加盖有龙泉湖畔3号楼售楼专用章的收据，载明：“兹收到张海涛交来龙泉湖畔3号楼东单元11楼1101房款人民币40万元（抵扣水电工程款）”。2016年2月，吉安置业公司将龙泉湖畔3号楼东单元11楼1101房屋出售与他人。本院认为，本案中李健、刘立顺对其二人与吉安置业公司签订济渎路龙泉湖畔商住楼建设合同的的真实性均无异议，可以认定该二人参与建设济渎路龙泉湖畔商住楼，对该事实予以确认。张海涛完成水电工程后，李健、刘立顺给张海涛出具证明，经李健和刘立顺协商将龙泉湖畔3号楼东单元11楼1101房产抵予水电承包方张海涛，全价为肆拾万元整，房款用于抵扣3号楼水电工程款。根据合同相对性原则，该证明系李健与刘立顺向张海涛出具，因此其二人应当承担由此导致的法律后果，在其二人不能向张海涛交付证明中所涉房产的情况下，应当将该房屋的价款40万元支付张海涛。至于张海涛要求吉安置业公司承担责任的诉讼请求，因张海涛主张权利的依据系李健、刘立顺出具的证明，该证明并非吉安置业公司出具，张海涛提供的证据也不足以证明该证明经吉安置业公司同意，因此对张海涛要求吉安置业公司承担责任的诉讼请求不予支持。至于刘立顺上诉称其系案外人赵保证的代理人，不应承担责任的理由，因刘立顺在合同及之后为张海涛出具的证明中均未注明其系赵保证的代理人，其也未提供证据证明张海涛对其系赵保证代理人的事实是知情的，因此刘立顺提供证明其系赵保证代理人的证据对张海涛不具有约束力。综上所述，原判认定事实部分不清，判决结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持济源市人民法院（2016）豫9001民初6164号民事判决第二项；二、撤销济源市人民法院（2016）豫9001民初6164号民事判决第一项；三、李健、刘立顺于本判决生效后十日内共同支付张海涛40万元。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7400元，由李健、刘立顺负担；二审案件受理费7400元，由刘立顺负担7300元；由济源市吉安置业有限公司负担100元。本判决为终审判决。审 判 长  王瑞泽审 判 员  段雪芳代理审判员  琚磊磊二〇一七年七月二十四日书 记 员  李明昊