河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫08民终2046号上诉人（原审原告）：刘明生，男，1966年10月8日生，汉族，住温县。委托诉讼代理人：张明文，温县第四法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：河南大江化工有限公司。住所地：温县城北工业街*号。法定代表人：尚新建，总经理。委托诉讼代理人：王兵，男，1978年7月17日生，汉族，住温县。系河南大江化工有限公司工作人员。被上诉人（原审被告）：温县宜人人力资源服务有限公司。住所地：温县城北工业街*号。法定代表人：白由广，总经理。上诉人刘明生因与被上诉人河南大江化工有限公司(以下简称大江公司)、温县宜人人力资源有限公司（以下简称宜人公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省温县人民法院（2017）豫0825民初1153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月27日受理后，依法组成合议庭于2017年7月10日公开开庭审理了本案。上诉人刘明生及其委托诉讼代理人张明文，被上诉人大江公司的委托诉讼代理人王兵到庭参加诉讼。被上诉人宜人公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。刘明生的上诉请求：撤销原判，发回重审或改判支持刘明生的诉讼请求。事实和理由：一、本案是数名职工追索劳动报酬案。宜人公司拒不到庭，大江公司虽出庭，但未提交任何证据。一审法院对刘明生提交的证据一是漏记，二是不予分析、评判，仅以大江公司口头否认，就认定刘明生证据不足，实属程序违法，认定事实不清、错误。1、关于刘明生的用工主体。刘明生在庭审中提交：（1）宜人公司工商档案（营业执照，该公司2013年5月20日设立，法人白由广，注册资金50万元，公司监事尚春霞，在大江公司内租用86平方米办公室）。(2)温县工会档案（白由广系大江公司工会主席）。（3）大江公司2015年6月工资发放明细（白由广、尚春霞是大江公司高管，并在大江公司领取工资，尚春霞是大江公司人力资源部负责人）。大江公司对以上证据的合法性、真实性未提出异议。以上证据足以证明大江公司在本单位设立宜人公司，将本单位职工派遣到本单位，违反《中华人民共和国劳动合同法》第67条的强制性规定。一审法院漏记以上证据，未在判决书上显示。刘明生向一审法院提交的温县人社局(2013)21号文件和宜人公司设立档案，证明宜人公司从设立之日就不具备劳务派遣资质，未经行政部门许可，属违法经营。刘明生在庭审中提交了在大江公司人力资源部拿到的大江公司2015年元月至2016年7月包括刘明生在内的派遣工出勤日记表的原始材料，证明刘明生在大江公司工作并由大江公司考勤的事实。刘明生提交的大江公司人员基本情况表，该表记载了二百多名派遣工姓名、出生年月、身份证号、工种、入职时间，能够证明刘明生在大江公司工作及入职时间。刘明生提交的以上证据，证明了大江公司设立的宜人公司未取得行政许可，违法经营，大江公司既是用人单位又是用工单位。大江公司对刘明生提交的证据不认可，也未提供相反证据，一审法院就认为刘明生没有足够证据证明其与大江公司之间存在用工关系，对大江公司用工事实待确定后另行处理，实属认定事实不清，程序违法。2、关于工资报酬。刘明生提交的温县建设银行流水明细表记载从2016年1月4日至2016年11月1日，由公司代发工资2016年1月4日3606.7元、2月1日发3858.9元、3月8日发3844.35元、4月6日发2600元、5月6日发3858.9元、6月1日发3617.37元、8月15日发3572.75元、9月18日宜人公司发3855.99元、11月21日宜人公司发4626.52元。3、关于劳动合同。刘明生在2007年11月到大江公司参加工作，大江公司未与其签订劳动合同，后以劳务派遣形式由温县众旺人力资源有限公司派遣。2012年宜人公司还未设立就与刘明生签订劳动合同，2013年5月设立后在2014年9月与刘明生签订为期二年的劳动合同，但仅让刘明生在合同上签字，未将合同文本交与刘明生。在仲裁庭审中，81名工人包括刘明生在内向温县劳动监察大队举报，宜人公司将劳动合同书交出，但刘明生对合同内容并不知晓。劳动合同上显示刘明生被派遣到河南化机部，由于大江公司对派到本单位化机部不予认可，一审法院认定刘明生没有用工单位，认定错误。4、关于停工期间生活费。大江公司在2016年6月28日公告停产，并在停产期按最低工资标准1450元发放生活费。大江公司已在2016年11月解除终止员工的劳动合同，发放三个月生活费，支付了经济补偿金，但数百名包括刘明生在内的派遣工无人问津。2017年4月7日，宜人公司发出公告宣布决定解散，同时终止与本公司所有派遣工签订的劳动合同，但宜人公司不给出具终止劳动合同证明书，也不支付经济补偿金。在诉讼中，刘明生申请变更增加诉讼请求，要求在刘明生无工作期间从2016年6月30日至2017年4月1日按照最低工资标准发放生活费1450元，同时诉讼的其他派遣工的该项请求已得到法院支持。一审法院对刘明生提交的宜人公司公告因大江公司否认，一审法院未在判决书上显示该证据。一审法院认为刘明生的劳动合同于2016年8月30日到期，且从2016年6月30日起刘明生未参加劳动，仅应支付2个月最低工资是错误的。二、适用法律不当，断章取义，有法不依。一审法院认为刘明生没有足够证据证明其与大江公司之间存在用工关系，不能认定刘明生的主张。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，与争议事项有关证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。就本案来讲，刘明生提交的证据，大江公司予以否认。按照法律规定，用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查，大江公司应当提交职工花名册等证据。刘明生的工资由大江公司发放，工资表由大江公司掌握，因此大江公司应当承担不能举证的后果。刘明生提交的派遣工出勤日记，大江公司提出异议，但没有提出相反证据，一审法院反而以刘明生没有足够证据证明，对刘明生的请求不予支持，以待用工事实确定后另行处理来搪塞刘明生。大江公司答辩称，大江公司在仲裁和一审阶段已经提交了情况说明以及大江公司所有派遣工考勤表、工资汇总表，在这些材料中没有刘明生的名单及工资，大江公司不是刘明生的用工主体。刘明生向一审法院起诉请求：1、由宜人公司、大江公司支付刘明生2015年至2016年6月30日之间节假日工资4632元（除个人已领取部分工资外另支付日工资193元的200%）2、宜人公司、大江公司支付2015年和2016年带薪年休假工资报酬3860元（扣除已正常领取工资部分外另支付日工资的193元的200%）；3、宜人公司、大江公司支付刘明生因单位停产放假期间工资14500元（从2016年6月30日至2017年4月1日，共计10个月，每月1450元）。一审法院认定事实：宜人公司与刘明生签订劳动合同的期限为2014年9月1日至2016年8月30日。刘明生提交的2016年3月、5月大江公司的出勤表和大江公司出具的派遣工基本情况表的照片复印件，证明刘明生被派遣到河南化机部工作以及刘明生工资情况和带薪休假情况。大江公司对刘明生提交的证据的真实性有异议，认为不能作为证据使用，且模糊不清，不是大江公司出具的。2016年6月28日，大江公司与宜人公司解除派遣协议。2016年6月30日，大江公司停产。2016年12月27日，刘明生申请仲裁，请求：1、裁决大江公司、宜人公司支付刘明生2015年至2016年6月30日之间的节假日工资（除申请人刘明生已经领取的部分，另支付日工资193元的200%）4632元。2、裁决大江公司、宜人公司支付刘明生2015年和2016年年薪工资报酬2760元。3、裁决大江公司、宜人公司支付刘明生从2016年6月30日至2016年12月30日之间的工资8700元。4、大江公司、宜人公司负连带责任。温县劳动人事争议仲裁委员会裁决驳回了刘明生的仲裁请求。刘明生对其加班情况未提供证据。2016年7月1日起，温县最低工资标准为每月1450元。一审法院认为，刘明生与宜人公司之间构成劳动合同关系，有双方签订的劳动合同为证，该事实双方均无异议，予以确认。刘明生与大江公司之间是否存在用工事实，刘明生并未提供足够证据予以证明，无法确认双方之间存在用工关系，不能认定刘明生的主张。刘明生起诉要求大江公司、宜人公司支付节假日工资、年休假工资，因不能确定本案的用工主体，故对刘明生的该诉讼请求暂不予以处理。对于刘明生要求的停产期间工资，因刘明生与宜人公司之间所签订的劳动合同于2016年8月30日到期，且刘明生认可在2016年6月30日之后也未参加劳动，刘明生与宜人公司之间亦未续签劳动合同，故双方之间的劳动关系已于2016年8月30日终止。宜人公司对刘明生应当给付2016年6月30日至2016年8月30日之间的最低工资保障，每月为1450元，合计2900元。对于刘明生其他请求中超出部分，不予支持。一审法院判决：一、限被告温县宜人人力资源服务有限公司在本判决生效后十日内支付原告刘明生2016年6月30日至2016年8月30日之间的工资2900元。二、驳回原告刘明生的其他诉讼请求。二审期间，刘明生提交了派遣工出勤汇总表、派遣工出勤日记表、员工出勤日记表，证明刘明生被宜人公司派遣到河南化机部，河南化机部是大江公司的内设部门，大江公司又将刘明生安排到其他单位，从事防腐保温工作以及刘明生节假日上班情况。大江公司对刘明生提交的证据的质证意见为：对考勤表的真实性有异议，证明指向有异议，考勤表是手工记的，没有单位证明，不能证明是从单位出来的；仅凭手工记的考勤表，就证明刘明生是大江公司的员工是没有任何事实和法律依据的。本院认为，刘明生提交的派遣工出勤汇总表、派遣工出勤日记表、员工出勤日记表的原件是由用人单位或用工单位保管的，刘明生是如何得到派遣工出勤汇总表等原件的，其对此不能做出合理、合法的解释。且派遣工出勤汇总表、派遣工出勤日记表上仅仅显示河南大江，并没有显示是大江公司的哪个部门，因此刘明生提交的证据不足以证明河南化机部是大江公司的内设部门，大江公司就是刘明生的用工单位。一审法院认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，刘明生与宜人公司签订劳动合同，双方之间存在劳动关系。在刘明生与宜人公司签订的劳动合同中约定宜人公司将刘明生派遣到河南化机部，刘明生是被派遣劳动者，宜人公司为用人单位，河南化机部为用工单位。大江公司否认河南化机部是大江公司的内设机构，认为其不是刘明生的用工单位。刘明生提交的证据不足以证明河南化机部是大江公司的内设机构以及大江公司就是其用工单位，刘明生要求大江公司承担用工单位所应承担的相应责任的请求缺乏事实依据，该请求不能得到本院支持。综上所述，刘明生的上诉理由不成立，原审认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘明生负担。本判决为终审判决。审判长  王晓武审判员  毛富中审判员  王长坡二〇一七年七月二十日书记员  张 冬