山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终4832号上诉人（原审原告）：杨国明。法定代理人:徐亚清。上诉人（原审被告）：山东运策律师事务所。法定代表人:崔明玉，主任。委托诉讼代理人:李瑞庆，山东运策律师事务所律师。委托诉讼代理人:周宁宁，山东正航律师事务所律师。上诉人杨国明、上诉人山东运策律师事务所因诉讼、仲裁、人民调解代理合同纠纷一案，不服山东省青岛市城阳区人民法院（2016）鲁0214民初570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人杨国明上诉请求：一、撤销原审判决，依法支持山东运策律师事务所赔偿杨国明各项经济损失21049320元。二、山东运策律师事务所承担本案诉讼费用。事实和理由：1、原审认定事实不清，杨国明与山东运策律师事务所之间的委托代理合同关系成立。山东运策律师事务所的张振明律师已收取杨国明代理费2000元，并在收据上明确标注：工伤认定赔偿，故杨国明法定代理人徐亚清有理由相信双方就工伤认定赔偿的委托合同关系成立。2，在双方形成委托代理合同关系的情况下，山东运策律师事务所未完成代理事项，导致杨国明丧失申请工伤赔偿的机会，其行为构成违约，应向杨国明赔偿损失。一审以山东运策律师事务所未完成代理事务为由认定双方的合同关系已经解除，没有任何依据。3、山东运策律师事务所在与杨国明的委托代理合同关系成立后，既未申请工伤认定，又未办理赔偿事宜，亦未向杨国明一方释明应采取的方式，导致杨国明的工伤认定超期，没有其他救济渠道，因此应赔偿杨国明的所有损失。山东运策律师事务所辩称，山东运策律师事务所与杨国明之间不存在工伤认定及赔偿的委托代理合同关系，2000元的代理费仅是针对前期调查，并不包括代为工伤认定及赔偿的委托事项。杨国明的法定代理人徐亚清已经不止一次自认2000元是跑腿费、调查费，且徐亚清基于之前委托山东运策律师事务所进行交通事故的赔偿诉讼，其对于如何建立委托合同关系是熟知的，即应在委托人交纳全部代理费的情况下签订书面合同，因此双方未形成合同关系徐亚清是明知的，故山东运策律师事务所完成前期的调查事务，其代理事项已经完成，在未签订代理合同的情况下，山东运策律师事务所没有义务为杨国明代为进行工伤认定及赔偿。2、杨国明未在法定期限内进行工伤认定，其责任在于徐亚清。徐亚清对于一年的工伤认定期限是明知的，其不进行工伤认定导致的后果应由其自行承担，不应由山东运策律师事务所进行赔偿。3、一审在没有任何证据证明损失存在的情况下，判决山东运策律师事务所赔偿6万元，缺乏事实和法律依据。并且依据山东运策律师事务所前期调查结果，杨国明发生工伤是在休息期间，该事实已被证明，因此杨国明不可能从诉讼中获得赔偿，其损失的依据不存在，山东运策律师事务所不应承担责任。4、杨国明并未完全丧失救济权利，其可以向用人单位主张工伤待遇赔偿。上诉人山东运策律师事务所上诉请求：撤销原判，改判驳回杨国明的诉讼请求，诉讼费用由杨国明承担。事实与理由：1、一审认定杨国明与山东运策律师事务所存在委托代理合同关系错误。（其他同答辩意见）2、山东运策律师事务所没有任何过错，杨国明未在法定期限内进行工伤认定，其责任在于徐亚清。山东运策律师事务所多次告知徐亚清工伤认定的期限，徐亚清在庭审笔录中的陈述亦表明其对一年的工伤认定期限是明知的，其不进行工伤认定导致的后果应由其自行承担，不应由山东运策律师事务所进行赔偿。杨国明辩称，1、山东运策律师事务所提交的考勤表不真实，杨国明上班都是刷卡签字，并不存在考勤表，法院调取证据发现杨国明出事的那一年都没有考勤表，山东运策律师事务所提交的证据均与事实不符，不能证明杨国明发生交通事故是在休假期间。2、关于山东运策律师事务所所称2000元是跑路费，徐亚清从来没有说过，山东运策律师事务所也没有证据证明。3、山东运策律师事务所后来又索要1万元的跑腿费，并且说官司打赢之后要20%代理费，徐亚清不同意代理费的价格，并要求山东运策律师事务所签订合同，山东运策律师事务所说签合同不重要，就拖着一直没有签。4、一审法院到牛科长处取证，牛科长说张律师只是拿了两张表回去，再没有来过，也没有申请过。因此，山东运策律师事务所应承担杨国明的全部损失。杨国明一审起诉请求：1、山东运策律师事务所赔偿杨国明经济损失900000元；2、山东运策律师事务所承担本案的全部诉讼费用。后杨国明追加诉讼请求，要求山东运策律师事务所赔偿其各项损失2104293.20元。一审法院认定事实：一、2011年6月13日8时25分许，杨国明驾驶摩托车由北向南行驶在泰科电子厂南侧第一路口发生交通事故，致杨国明伤。后在法院审理交通事故人身损害赔偿案件中，杨国明经司法鉴定为一级伤残（呈植物人状态），护理依赖程度为完全护理依赖，杨国明心肺功能无异常，虽为植物人生存状态，但在正常护理下，无生命危险。事故发生期间，杨国明系由青岛奕友商务咨询有限公司劳务派遣，在泰科电子（青岛）有限公司工作。二、杨国明的法定代理人徐亚清为杨国明申请工伤认定一事委托山东运策律师事务所的张振明律师。徐亚清支付给山东运策律师事务所2000元，山东运策律师事务所为其出具发票，张振明律师在发票上书写“工伤认定赔偿”,但杨国明、山东运策律师事务所双方未签订书面的委托代理合同。关于徐亚清委托山东运策律师事务所办理工伤认定事宜，山东运策律师事务所未建立工作记录。2012年2月7日、2月8日，山东运策律师事务所处张振明律师到济宁市嘉祥县人力资源社会保障局工伤保险科调查取证，从该处取得杨国明发生事故当天的考勤材料一宗。后山东运策律师事务所要求杨国明继续交纳代理费用，双方就代理费一事无法达成合意。在原审庭审时徐亚清称，2012年4、5月份，徐亚清找到张振明律师表示“要是办不好就给我退费，我好找别人，他说不给退，还跟我要10000元跑路费，还说打赢了让我给他要回的钱的20%，否则就不给我办了。我说国家法律没有这一条，你这是敲诈我，他说你不给我钱，我就不给你办了”。后山东运策律师事务所没有为杨国明向工伤认定部门申请工伤认定，现杨国明所受伤害已过法定工伤认定时效。三、2011年8月10日，杨国明就道路交通事故人身及财产损害赔偿向青岛市城阳区人民法院提起诉讼，该案件经青岛市中级人民法院（2012）青民五终字第673号民事判决书判决，杨国明从交通事故侵权人处获得经济损失赔偿1029565.67元（909565.67元+120000元，其中包括医疗费、住院伙食补助、后续治疗费、住院期间护理费、出院后护理费、误工费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、住宿费、交通费、精神损害抚慰金、急救费、复印费）。2012年5月17日，杨国明就交通事故引发的新损失再次向城阳区人民法院起诉，经（2012）城民初字第1980号民事判决书判决，杨国明从交通事故侵权人处获得新增经济损失赔偿128886.84元（包括医疗费、住院伙食补助费、住院期间一人护理费、营养费、交通费、住宿费等）。一审法院认为，本案系委托代理合同纠纷。本案争议的焦点是：1、杨国明、山东运策律师事务所双方是否形成了工伤认定委托代理合同关系；2、山东运策律师事务所是否应当向杨国明承担赔偿责任。关于焦点1，杨国明主张其向山东运策律师事务所交纳了2000元代理费，山东运策律师事务所亦开具代理费发票，张振明律师在发票上明确写明“工伤认定赔偿”，故杨国明、山东运策律师事务所双方事实上已经成立委托代理合同关系。山东运策律师事务所辩称发票上标注“工伤认定赔偿”字样是为了区别山东运策律师事务所为杨国明代理的交通事故赔偿代理费，该2000元系为签订工伤认定赔偿仲裁诉讼代理合同而收取的调查费用，该证据不能证明双方成立委托代理合同关系。一审认为，杨国明、山东运策律师事务所虽未签订书面的委托代理合同，但山东运策律师事务所出具代理费发票明确标注“工伤认定赔偿”字样，而非工伤认定调查费用，从一般人的角度理解，该2000元应视为杨国明为工伤认定赔偿事宜向山东运策律师事务所交纳的代理费用，故一审认定杨国明、山东运策律师事务所之间成立关于工伤认定及赔偿事宜的委托代理合同关系。对于山东运策律师事务所辩称，一审不予支持。后杨国明、山东运策律师事务所双方就代理费一事无法达成合意，山东运策律师事务所处的张振明律师明确表示若杨国明不再继续交纳代理费，则不再为杨国明代理工伤认定申请一事。双方并未签订书面委托代理合同，山东运策律师事务所以口头形式明确不再为杨国明代理工伤认定申请，应视为山东运策律师事务所解除委托代理合同。《中华人民共和国合同法》第九十二条规定：“合同终止后，当事人应当遵循诚实信用的原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”山东运策律师事务所解除委托代理合同时并未提醒杨国明工伤认定申请以一年期为限，未能全面履行合同义务，应承担相应的责任。另外，山东运策律师事务所在为杨国明处理工伤认定申请一事的过程中，应当依法为杨国明办理工伤认定等事宜，并及时向杨国明报告申请工伤认定的处理情况。山东运策律师事务所辩称已将张振明律师到济宁调查取证的相关情况及时告知了杨国明代理人徐亚清，但无法提交证据予以证明，应承担举证不能的法律后果，承担相应的责任。作为律师事务所，山东运策律师事务所在办理委托事务的过程中，未及时向委托人报告工伤认定的处理进展；在解除委托代理合同关系时亦未尽到提醒、告知义务。故对于杨国明工伤认定超期一事，山东运策律师事务所负有过错。根据《中华人民共和国合同法》第四百零八条规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。此外，杨国明的法定代理人负有保障山东运策律师事务所代理人及时合法有效地行使民事权利的义务，对山东运策律师事务所为杨国明申请工伤认定一事负有监督职责，在山东运策律师事务所明确表示不再为杨国明代理工伤认定一事后，杨国明的法定代理人未采取其他积极的补救措施为杨国明申请工伤认定，致杨国明工伤认定超期，杨国明对此亦存在过错。关于焦点2，杨国明起诉要求山东运策律师事务所赔偿其因工伤认定超期所造成的损失，包括伤残补助金、伤残津贴、生活护理费、伤残辅助器具费等各项费用共计2104293.20元。一审认为，第一，根据《山东省高级人民法院2008年民事审判工作会议纪要》（鲁高法【2008】243号）第三条第（十）项规定：用人单位和工伤劳动者及其近亲属在法定期限内未及时申报工伤造成工伤不能确认，或者申报工伤后未被劳动行政主管部门认定，这种情形下，人民法院在民事诉讼中不能对工伤做出认定，也无权委托劳动行政主管部门进行工伤认定，因此，不能适用国务院《工伤保险条例》予以处理，可以按照一般人身损害赔偿案件予以处理。根据上述规定，法院在本案中不能对杨国明是否成立工伤做出认定，也无权委托劳动行政主管部门进行工伤认定，因此杨国明所主张的伤残补助金、伤残津贴、生活护理费、伤残辅助器具费等损失在本案中就无法确定，对杨国明的主张，一审不予支持。但是该规定同时指出杨国明的工伤可以按照一般人身损害赔偿案件予以处理，故杨国明还存在其他救济途径，杨国明可另行主张权利。但是，杨国明目前为一级伤残状态，其法定代理人徐亚清虽有其他救济途径，但是因为本案诉讼，徐亚清在照顾杨国明的同时多次往返青岛与吉林，必然产生交通费、食宿费、误工费等损失，对该部分损失山东运策律师事务所应当承当相应的赔偿责任。一审认为，结合本案的实际情况，综合考虑双方的过错，山东运策律师事务所对杨国明应赔偿的损失数额确定为60000元为宜。综上所述，原审根据《中国人民共和国合同法》第一百零七条、第四百零六条之规定，判决：一、山东运策律师事务所律师于本判决生效后十日内支付杨国明徐亚清经济损失人民币60000元；二、驳回杨国明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23630元，由杨国明负担22330元，山东运策律师事务所负担1300元。双方当事人二审没有提交其他新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：杨国明与山东运策律师事务所未签订书面委托代理合同，杨国明也未提交双方就工伤认定及赔偿事宜达成委托代理合意，或双方实际形成委托代理关系的证据。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：1、杨国明与山东运策律师事务所是否就工伤认定及赔偿事宜形成委托代理合同关系；2、山东运策律师事务所应否承担损害赔偿责任。关于第一个争议焦点，本院认为，双方未就工伤认定及赔偿事项形成委托代理关系。1、在青岛市城阳区人民法院（2012）城民初字第1980号杨国明诉青岛尖能办公用品有限公司机动车交通事故责任纠纷一案中，杨国明即委托山东运策律师事务所张振明律师为其代理并签订了书面委托代理合同，因上述委托代理关系发生在本案之前，故杨国明的法定代理人徐亚清对双方建立委托代理合同法律关系的流程及代理手续的办理、代理费的交纳等事项应清楚知悉并了解，但本案双方并未签订书面委托代理合同约定各自的权利义务，杨国明也没有证据证明双方就工伤认定及赔偿的委托代理事宜达成了合意。2、杨国明提交的山东运策律师事务所出具的收据上虽注明“工伤认定赔偿”，但该所亦为杨国明提供了相应的前期调查取证代理服务，其收取的2000元费用与取证实际支出的费用基本相当，山东运策律师事务所并无存在高收费、乱收费的现象，因此，遵循权利义务一致及公平原则，山东运策律师事务所收取2000元费用的事实，应视为双方就前期的调查取证形成了委托代理关系。综上，杨国明主张与山东运策律师事务所关于工伤认定及赔偿形成了委托代理合同关系证据不足，本院不予支持。关于第二个争议焦点，本院认为，本案中双方当事人虽未就工伤认定及赔偿事项形成委托代理合同关系，但山东运策律师事务所作为杨国明工伤认定前期调查事务的代理人，应在代理事务结束后，对杨国明的重大权利予以清晰明确告知，该告知行为系山东运策律师事务所应予履行的附随义务。附随义务涉及到合同的订立、履行、变更和终止的各个阶段，当事人应依诚信原则履行通知、减损、协助、保密等义务。本案中，山东运策律师事务所作为专业法律机构，应及时适当履行向杨国明或其法定代理人徐亚清告知在法定期限内及时申报工伤的义务，以维护杨国明的合法权益，但山东运策律师事务所没有证据证明其明确履行了告知义务，应承担相应的损害赔偿责任。故结合上述事实，本院认为，徐亚清作为杨国明法定代理人，疏于对杨国明合法权益的维护，未积极全面尽到保障和监督职责，也未及时采取救济措施，最终导致杨国明申请工伤认定超出法定期限，徐亚清应对此后果的产生承担主要过错责任，山东运策律师事务所未尽明确履行告知义务，亦应承担相应的赔偿责任。一审法院结合本案法律事实并综合考量，判令山东运策律师事务所向杨国明赔偿经济损失60000元并无不当，本院予以支持。综上，上诉人杨国明与上诉人山东运策律师事务所的上诉理由均不成立，本院不予支持。原审判决虽认定双方就工伤认定及赔偿事项形成委托合同关系并解除不当，但判决结果适当，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人杨国明应交纳二审案件受理费22330元，其申请免交，本院予以准许；上诉人山东运策律师事务所交纳二审案件受理费1300元，由其自行负担。本判决为终审判决。审 判 长  冯梅审 判 员  曲波代理审判员  李欣二〇一七年七月二十六日书 记 员  王清