福建省漳州市龙文区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）闽0603民初1239号 原告：漳州市群芳塑胶工贸有限公司,住所地福建省漳州市龙文区蓝田开发区漳华东路，统一社会信用代码913506036893736159。 法定代表人：林群，任该公司总经理。 委托诉讼代理人：薛毅辉、张志华，福建衡评律师事务所律师。 被告：夏毅红，男，1980年1月2日出生，汉族，住福建省龙海市。 被告：刘永，男，1980年9月20日出生，汉族，身份证住址安徽省阜阳市颍泉区，现住福建省漳州市芗城区。 被告：福建丰港建筑工程有限公司，住所地福建省漳州市龙文区南昌花园****，统一社会信用代码913506006830513165。 法定代表人：黄跃棋，任该公司董事长。 委托诉讼代理人：蔡朝阳、杨艺真，福建簪华律师事务所律师。 原告漳州市群芳塑胶工贸有限公司（以下简称：群芳公司）与被告夏毅红、刘永、福建丰港建筑工程有限公司（以下简称：丰港公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2015年5月6日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，并于2015年12月1日作出福建省漳州市龙文区人民法院（2015）文民初字第1150号民事判决。被告刘永不服判决提出上诉。福建省漳州市中级人民法院于2016年6月13日裁定将本案发回重审。本院依法另行组成合议庭，分别于2016年9月7日、2016年12月28日、2017年6月16日三次公开开庭进行了审理。原告群芳公司的委托诉讼代理人张志华、被告刘永、被告丰港公司的委托诉讼代理人蔡朝阳、杨艺真均到庭参加诉讼。被告夏毅红经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 群芳公司向本院提出诉讼请求：1、确认被告夏毅红与被告刘永于2014年2月19日所签订的《泥水施工承包协议书》和2014年9月1日签订的《泥水项目补充协议》无效；2、被告刘永返还原告款项271269元；3、案件受理费由刘永承担。事实和理由：2012年8月18日，群芳公司与丰港公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定将群芳位于漳州市龙文区开发区内的厂房（1-4）、办公楼、宿舍楼、大门门卫的建筑施工发包给丰港公司，丰港公司指派张惠玲为项目经理，监理单位为福建省京闽工程顾问有限公司。合同签订后，丰港公司进行了一定的施工，其中，厂房（1、3、4）、办公楼、宿舍楼的泥水施工（包工不包料）由刘永组织相关人员（班组）进行具体施工，群芳公司也陆续支付给刘永相应的款项122万元。由于刘永至今未完成厂房（1、3、4）、办公楼、宿舍楼的泥水施工，存在严重拖延工期的情况。在群芳公司向丰港公司反映并要求依约、及时施工时发现，该厂房（1、3、4）、办公楼、宿舍楼的施工原来是由夏毅红（以丰港公司的名义）发包给刘永的，并于2014年2月19日签订了《泥水施工承包协议书》、2014年9月1日签订了《泥水项目补充协议》。夏毅红与刘永签订的《泥水施工承包协议书》和《泥水项目补充协议》依法属无效的协议，而且刘永所施工（包工）部分的劳务费（工资等）远远少于122万元，其依法应将多取得的款项返还群芳公司。 夏毅红未提出答辩，亦未向本院提交证据，但于2016年12月22日向本院邮寄一份材料，表明只要双方对判决没有意见，则其也无异议。 刘永辩称，1、群芳公司诉称合同无效，违背事实，于法无据。案件诉称的合同按其内容分析性质属劳务分包合同。根据福建省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》：“2.如何区分劳务分包与转包、违法分包”的解释，“劳务包既不是转包，也不是分包；转包及违法分包为法律所禁止，劳务分包则不为法律所禁止。”依《合同法》第52条规定，案件诉称合同，不属无效合同；订立合同的主体夏毅红系群芳公司及丰港公司均认可的建筑工程现场负责人。因此，其享有将劳务分包的权利；从劳务分包合同的履行过程分析，群芳公司认可并支付相应的工资，表明群芳公司追认夏毅红对外订立劳务分包合同的法律效力。综上，《泥水施工承包协议书》合同内容是指“包工不包料”明确是劳务合同，该合同不违反现行法律规定。据此，群芳公司主张合同无效，违背事实，于法无据。2、刘永向群芳公司收取的工程款（工资）合计97万元，有劳动监察大队调查材料佐证，事实清楚，证据确实充分。群芳公司书写民事起诉状时间2015年4月30日，该诉状诉称支付122万元款项。但在2015年5月13日，龙文区劳动监察大队对群芳公司的法定代表人林群调查核实实际支付的工程款（工资）为97万元；说明群芳公司在事后于劳动监察大队确认其支付款项数额为97万元，才是真实数额；群芳公司举证的“借条”并非刘永对其借款，而是刘永与群芳公司之间计算支付款项的条据，因此，存在收到一笔款项重复出具“借条”或多笔小额“借条”汇总写成大额“借条”的情况。该97万元款项真实情况如下：第一笔小结35万元（工资表注明）具体收款情形是，2014年5月27日林有琴存入30万元，2014年6月23日收到2万元，2014年10月15日收到2万元，2014年11月17日收到1万元，合计35万元；第二笔小结38万元（借条注明）具体收款情形是，写38万元借条当天2015年1月27日实际拿到现金是16万元，之前2014年11月23日出具借条确认拿到汇票的10万元，之前2014年12月10日收到林有琴汇入2万元，之前2015年1月10日收到林有琴汇入3万元，之前2015年1月14日收到林有琴汇入7万元，合计38万元，该事实在被告刘永写38万元借条给林群时，在借条日期下方有注明“其中分别之前的10万＋7万＋5万”，当时林群复印该借条给被告刘永收执。现林群将该借条日期下方的文字剪去，又将2万元、3万元、7万元的借条隐藏没提交；2015年2月2日收到7万元；2015年2月3日收到7万元；2015年2月7日收到8万元，该8万元是指2月7日杨游强、王雪光等人领取得工资合计8万元；2015年2月7日刘永出具借条收到2万元，该借条群芳公司没有提供法庭，该借条是林群复印给刘永收执。以上合计款项为97万元，与劳动监察大队对双方核查数额相符。3、本案属劳务分包，农民工追索工资引发的纠纷，目前，龙文区劳动局已受理并进行调查且对工程量也委托鉴定。群芳公司也与刘永达成协议，协议书约定“如果2015年5月19日，双方委托福建安华工程有限公司的工程量鉴定报告还未出来，本人同意代刘永先行垫付工人工资19万元，待工程量鉴定报告出来后，本人与刘永再就工程款进行结算，多还少补”。综上所述，群芳公司诉称合同无效违背事实，于法无据，诉称支付款项122万元，违背事实，诉称请求退还271269元，于法无据。为此，请求驳回群芳公司的诉讼请求。 丰港公司辩称，讼争的工程系群芳公司自行投资建设的项目，群芳公司与丰港公司就工程签订的《工程施工承包协议书》系群芳公司为办理建设工程施工手续挂靠丰港公司而签订，双方并未实际履行该合同。本案涉案工程为群芳公司自建项目，由群芳公司自行组织承包人施工班组进行施工，与丰港公司不存在实际的建设工程施工合同关系，因此，群芳公司与夏毅红、刘永之间基于讼争工程泥水分项的分包施工与丰港公司不产生权利义务，群芳公司的诉讼请求以及夏毅红、刘永的抗辩主张与丰港公司无关。 群芳公司为支持其诉讼请求，提交以下证据：证据1、《建设工程施工承包合同》，拟证明2012年8月18日，群芳公司将厂房（1-4）、办公楼、宿舍楼、大门门卫的建筑施工发包给丰港公司。证据2、《泥水施工承包协议书》1份，拟证明2014年2月19日，夏毅红将部分工程发包给刘永。证据3、《泥水项目补充协议》1份，拟证明夏毅红将部分工程发包给刘永，此协议是无效协议，因为这是属于建设工程施工的范畴。证据4、落款日期2015年2月3日的收条1张（金额7万元）；2015年2月7日的收条1张（金额8万元）；2014年6月23日借条1张（金额为2万元）、2014年10月15日借条1张（金额为2万元）；2014年11月17日借条1张（金额为1万元）；2014年11月23日借条1张（金额为10万元）；2015年1月27日借条1张（金额38万元）；2015年2月7日借条1张（金额8万元）；2015年2月2日领条1张（金额7万元）；由谢云娥、杨某签名的领款单据1张（金额2万元）以及谢云娥、杨某的身份证复印件各1份；经刘永签名的银行承兑汇票复印件（票面金额为10万元）1张；未载明日期的经刘永签名的“漳州市群芳塑胶工贸有限公司厂区建设项目工资表”1张（载明：付款方式转账；付款金额35万元；账号62×××81）；以证明原告共支付给了刘永122万元，谢云娥、杨某是刘永的班组成员，也向群芳公司领取了工资款项2万元。5、《工程造价鉴定报告》（日期2015年5月19日），拟证明群芳公司与刘永、丰港公司共同委托安华公司对刘永施工的工程量进行鉴定，刘永完成的工程量为968731元。 刘永对群芳公司提交的证据的质证意见：1、不清楚证据1中的工程发包给谁，在现场施工的是夏毅红。2、对证据2、证据3的真实性无异议，夏毅红是群芳公司指派的工程负责人，合同表面上是夏毅红签订的，但实际上是群芳公司在履行。从付款情况看，也是群芳公司支付的，夏毅红是群芳公司的代理人。群芳公司委派夏毅红签订合同，又请求确认合同无效，互相矛盾，而且合同内有明确注明，承包方是包工不包料，是劳务分包，不存在转包。群芳公司是按照该两份合同支付工资的，因此这是提供劳务的协议书，合法有效。3、证据4中由谢云娥、杨某签名的领取款项的单证，虽然谢云娥、杨某是被告刘永的工人，但对其领款情况不清楚，没有经过刘永的确认，该证据与刘永无关；金额为35万元的工资表，分别是林有琴于2014年5月27日存进来的30万元（没有写借条）、2014年6月23日借条中的2万元、2014年10月15日借条中的2万元、2014年11月17日借条中的1万元，该工资表有写账号，群芳公司应提交该35万元的转账凭证，也印证刘永签名的项目工资表付款金额为35万元，群芳公司多计算了款项5万元；银行承兑汇票，是2014年11月7日开具的，但是23日才拿给刘永，跟2014年11月23日金额为10万元的借条是同一笔款；2015年1月27日借条中的38万元，形式上是作假的，群芳公司把日期下方内容裁剪掉，刘永实际上收到现金是16万元，而非38万元，该38万元除了由现金组成，还有银行承兑汇票中的10万元，刘永拿汇票当日在汇票复印件上签名，群芳公司还说要写借条，刘永就又写了借条。还有2014年12月10日以林有琴的名义汇进来的2万元，也有写借条，但是群芳公司没有把借条拿出来。2015年1月10日林有琴转入的3万元、2015年1月14日的7万元和前面的16万元，3万元和7万元刘永都有写借条给林群，但林群没有拿出来；2015年2月7日借条中的8万元是2015年2月7日工资表中的8万元；2015年2月3日收条中的7万元是事实。2015年2月7日金额为2万元的借条没有异议。4、工程造价鉴定报告是双方没有经过法院委托安华公司进行鉴定的，违背工程建设存在的事实情况，该鉴定报告工程量数据全是错误的，其中第4-6页计算的刘永未做的工程量实际是4万多元，而报告结论扣除了9万多元，该计算错误，该工程量应该从全部总工程款中扣除，而不能从已完工的工程量中扣除。 丰港公司对群芳公司提交的证据的质证意见：1、对证据1的真实性无异议，但不能证明丰港公司与群芳公司存在施工合同关系，因为该合同没有实际履行。2、证据2-5与丰港公司无关，对其真实性、合法性、关联性不清楚。 本院对群芳公司提供证据认证如下：群芳公司提供的证据1《建设工程施工承包合同》的签订主体为群芳公司与丰港公司，现丰港公司对该合同的真实性无异议，本院对该合同的真实性予以确认，可作为认定事实的依据。群芳公司提供的证据2《泥水施工承包协议书》和证据3《泥水项目补充协议》的签订主体为夏毅红和刘永，夏毅红经传唤无正当理由不到庭，视为自动放弃质证权利，刘永对该两份协议的真实性均无异议，该协议书约定内容与本案争议事实直接关联，应作为认定事实的依据。群芳公司提交的证据4，其中2张收条（金额共计15万元）、6张借条（金额共计55万元）、领条1张（金额7万元）均载明具体的日期，且由刘永在条据上亲笔签名，刘永主张2015年1月27日金额为38万元的借条实际收到现金16万元却未提供相应证据印证，因此，本院对群芳公司根据该上述2张收条、6张借条、1张领条主张其向刘永支付77万元的事实予以采信确认；其中由谢云娥、杨某签名的领款2万元的单据，根据该单据记载内容“收到群芳工资20000元，转入62284807020150605015谢云娥杨某元.9日”，不能体现该笔款的具体支付时间，且该单据记载了具体的转入账号，且群芳公司也没有进一步举证证明该款项与本案讼争工程相关联，故对群芳公司依据该单据所主张的付款事实，本院不予采信认定；另群芳公司提供的未载明日期的有刘永签名的“漳州市群芳塑胶工贸有限公司厂区建设项目工资表”（金额35万元），该工资表记载支付方式为转账且约定汇入账号，群芳公司主张该款于2014年5月向刘永支付现金35万元，由于工资表记载支付方式系转账且载明了具体收款账号，群芳公司主张以现金支付，对此刘永不予认可，群芳公司未进一步举证印证其向刘永交付35万元现金，对其依据该工资表主张向刘永支付35万元工程款的事实，不予采信认定；群芳公司提交的2015年2月7日的群芳塑胶项目部工资表，该工资表的付款金额与同日刘永向群芳公司出具的借条金额一致，都是8万元，且群芳公司未能进一步举证其向工资表记载的工人直接发放工资，故对群芳公司依据该工资表主张向刘永支付工程款8万元，不予采信；群芳公司提供的银行承兑汇票复印件上有刘永的签名，刘永认可收到该汇票并主张该汇票与其2014年11月23日出具借条系同一笔款项，该汇票复印件上只有刘永的签名，并没有具体的时间，虽然汇票的票面金额与2014年11月23日刘永出具的借条金额一致，但是无法认定该两笔款项为同一笔款项，故群芳公司据此主张的通过向刘永交付该汇票支付工程款10万元，可以成立。群芳公司提供的证据5安华公司于2015年5月19日出具的《工程造价鉴定报告》，该报告系安华公司出具，本院对其真实性予以确认，但该报告的鉴定结论与安华公司之后出具的《工程造价鉴定报告（修正）》不一致，故群芳公司依据该报告主张的证明内容，不予采信认定。 刘永为支持其答辩意见，向本院提交以下证据：证据1、《协议书》1份，以证明群芳公司与刘永在龙文区劳动局就涉案工人工资与支付问题达成协议，在2015年5月19日，工程鉴定报告未出来时，群芳公司同意先垫付工人工资19万元，待鉴定报告出来后，进行结算。证据2、存款明细账（名称刘永），以证明2014年5月27日，群芳公司通过林有琴向刘永转账支付30万元，再加上群芳公司举证的2014年6月23日借条2万元、2014年10月15日借条2万元、2014年11月17日借条1万元，合计35万元。印证“刘永”签名的项目工资表付款金额35万元事实，说明群芳公司多计算付款5万元。证据3、借条（2015年1月27日）复印件、账户交易明细（户名刘永）、存款明细账（2份）（户名刘永），以证明2015年1月27日，刘永收取16万元现金出具38万元借条给林群，该借条在日期下方注明“其中分别之前的10万＋7万＋5万”，林群复印借条给刘永收执。现群芳公司提供给法庭的38万元借条，日期下方文字被原告裁剪掉；刘永收到16万元，于次日即2015年1月28日存入银行15万元，随即将14.5万元汇出支付给工人工资；借条复印件下方注明“其中分别之前的10万＋7万＋5万”的5万元分别由2014年12月10日收到2万元与2015年1月10日收到3万元构成；借条复印件中的7万元系2015年1月14日收到70000元；借条复印件中的10万元系指汇票（借条）的10万元。以上款项来往情形，事实上汇票10万元与借条10万元是同一笔，归入38万元借条中，借条38万元实际只收到16万元，还有2万元、3万元、7万元归入38万元借条中。证据4、借条（2015年2月7日）复印件，以证明刘永于2015年2月7日出具借条收到2万元，该借条群芳公司没有提供给法庭，从证据2、证据3、证据4证明的款项支付情形，刘永收到款项合计97万元。证据5、林群的调查笔录、刘永的调查笔录，以证明在群芳公司于2015年4月30日形成本案的诉状之后，龙文区劳动局因农民工追索工资介入调查，林群陈述支付款项是97万元与刘永陈述相一致；夏毅红系群芳公司自行选任并让其担任施工项目现场负责人。证据6、夏毅红的调查笔录、林宝忠的调查笔录，以证明夏毅红系群芳公司聘任的施工项目现场负责人。证据7、借条，以证明夏毅红向刘永借款的事实。证据8、电话录音及光盘，以证明38万元的借条是陈艺写的，该借条补充的10万元、7万元等内容是刘永写的，刘永签完之后有复印了一份。群芳公司提交的38万元的借条是被裁掉的。证据9、证人杨某、付某、刘某、李某1、凡子友、李某2出庭作证，以证明林群已支付了97万元工资给工人。证据10、2015年11月11日，安华公司出具的鉴定报告，以证明刘永实际完成的工程量为1375702.97元。 群芳公司对刘永提交的证据的质证意见：1、对证据1的真实性无异议。2、证据2的真实性无法确认，汇款人是林有琴，不排除林有琴和刘永还有其他经济往来。证据3中的借条和证据4没有原件，真实性无法确认。证据2、证据3、证据4，是刘永在数字上的拼凑，并非刘永所要证明的内容。3、对证据5、证据6形式上的合法性无异议，不能证实刘永要证明的内容，内容存在不属实、不客观的情况。确认付款97万元是不客观的，林群的调查笔录的第6页，林群的陈述是不能证实群芳公司给刘永97万元，2014年5月给了35万元，刘永在此之后还出具相关收据，结合刘永调查笔录的第4页，刘永回答领取款项是要签名的，实际群芳公司支付的款项已超过97万元。林群陈述夏毅红是公司选定的，但不能证明夏毅红是原告漳州市群芳塑胶工贸有限公司指派的或是代理人。夏毅红跟丰港公司有签订项目承包合同，夏毅红是丰港公司的人员。4、证据7的真实性无法确认，夏毅红未到庭，且借条与本案无关联性，即使是与本案有关联性，该借条与刘永的名字不一。5、证据8的真实性无法确认，即使是真实的，录音资料的第三页中的“分别十万、七万、五万都是你写的”，也就是刘永写的。6、对证据9不认可，各个证人的证言不一致，而且证人与刘永存在利害关系。7、证据10不具合法性，该报告系刘永单方委托，鉴定的内容不客观不真实，特别是鉴定结论有19万多涉及管理费即利润的分成，与本案没有关系。工程量1178400元也是错误的，该鉴定报告形式上不合法，里面没有附鉴定公司的执照以及委托书等，只能作为刘永的单方陈述，应该采纳2015年5月19日的鉴定报告。 丰港公司对刘永提交的证据的质证意见：1、对证据1的真实性无异议，该证据恰好可以证明丰港公司的答辩主张即丰港公司与群芳公司之间的合同没有实际履行，涉案工程是由群芳公司自建，并自行请施工班组进行施工，所以群芳公司与刘永才会就工程款进行协商。2、证据2-4的真实性由法院确认，与丰港公司无关。3、对证据5、6的真实性没有异议，但相关人员在劳动监察大队的陈述有一部分是与客观事实不相符的，群芳公司法定代表人陈述的将涉案工程发包给丰港公司不属实。4、证据7-9的真实性无法确认。5、证据10不能作为定案依据，鉴定只能对工程量进行鉴定。 本院对刘永提供证据认证如下：1、刘永提交的证据1《协议书》的签订主体为刘永与群芳公司，群芳公司对该协议书的真实性无异议，对刘永依据该协议书主张的证明内容，本院予以采信认定。2、刘永当庭出示提交证据2存款明细账的原件，故对其真实性予以确认，但该明细账仅能证明2014年5月27日，林有琴向刘永转账支付30万元，群芳公司主张林有琴转账的款项与其无关，因林有琴不是本案的当事人，刘永亦未进一步举证证明该转账与本案讼争事实存在关联，故对其依据该明细账主张的证明内容，不予采信认定。3、对证据3中的借条，由于刘永未能提交原件，且未能提交相反证据予以推翻群芳公司提交的证据4中2015年1月27日的借条，故对刘永提交的证据3中的借条不予采信。刘永提交证据3中的账户交易明细、存款明细账，对其真实性予以确认，但根据上述账户交易明细、存款明细账的内容尚不足以证实刘永主张的证明内容，故对刘永据此主张的证明内容，不予采信认定。4、刘永提交的证据4借条复印件，群芳公司已经提供原件并举证，该证据已经在群芳公司提供的证据中予以确认，不再重复认定。5、刘永提交的证据5、证据6，其余当事人对其真实性无异议，可予以采信。6、刘永提交的证据7借条，借款人为夏毅红，刘永未能进一步举证印证该借条与本案事实之间存在联系，故对该证据不予采信。7、对于刘永提交的证据8，由于陈艺未出庭作证，证据的真实性无法确认，故对证据8不予采信。8、对于证据9，结合证人当庭的陈述，该证据无法证实刘永要证明的内容。9、对于证据10，由于安华公司在鉴定报告中载明该报告系接受刘永的委托作出的，故该鉴定结论不作为本案认定工程量的依据。 丰港公司为支持其主张，向本院提交以下证据：1、《漳州市群芳塑胶工贸有限公司（厂房1-4、办公楼、宿舍楼、大门门卫）工程补充协议》1份，拟证明讼争工程由群芳公司直接发包给夏毅红施工，丰港公司不是讼争工程的承包人。2、《工程施工承包协议书》，拟证明讼争工程为群芳公司自建项目，即群芳公司自行采购材料、自行租赁施工机械、自行组织施工。3、《合同终止协议》，拟证明丰港公司与夏毅红就讼争工程于2013年5月31日终止承包协议。 群芳公司对被告丰港公司提供的证据质证意见：1、证据1、证据2的真实性无法确认，两份协议均未经群芳公司盖章确认，协议不合法，工程不能由个人承包。2、证据3的真实性无法确认，即使是真实的，夏毅红是丰港公司的员工，内部签订协议对原告没有法律效力。 刘永对丰港公司提供证据的质证意见：对上述证据均不清楚。 本院对丰港公司提交证据认证如下：1、证据1《漳州市群芳塑胶工贸有限公司（厂房1-4、办公楼、宿舍楼、大门门卫）工程补充协议》，群芳公司不予认可，且该协议上没有加盖群芳公司的公章也没有群芳公司法定代表人的签名，故不能认定群芳公司是该协议的甲方，因此对丰港公司据此协议书主张讼争工程由群芳公司直接发包给夏毅红施工，不予采信。2、证据2《工程施工承包协议书》，群芳公司对其真实性不予认可，但该协议书上有加盖群芳公司的公章，且有法定代表人林群的签名，故对该协议书的真实性，予以确认，但丰港公司并未进一步举证证明协议实际履行情况，故对其主张的证明内容，不予采信。3、证据3《合同终止协议》签订主体为丰港公司与夏毅红，其内容与本案争议的主要事实不存在关联，故不作为认定事实的依据。 诉讼过程中，本院向安华公司调取了闽安鉴【2015】002号工程造价鉴定报告（修正）、向福建省漳州市中级人民法院调取安华公司出具的“关于《漳州群芳塑胶工贸有限公司鉴定报告》情况说明及其相关附件”，经庭审出示，群芳公司质证认为：1、闽安鉴【2015】002号工程造价鉴定报告（修正）不合法，该报告出具后未送达群芳公司，修正报告如何形成的，群芳公司不清楚；2、安华公司出具的情况说明的记载有一部分与客观事实不相符，不能作为本案的定案依据。刘永质证认为：不同意闽安鉴【2015】002号工程造价鉴定报告（修正）的鉴定结论。对于安华公司出具的情况说明中关于2015年11月11日出具的鉴定报告的过程有异议，该报告是龙文区信访局和建设局让安华公司重新鉴定并出具报告。丰港公司质证认为：讼争工程是刘永向群芳公司承包，应当由群芳公司与刘永对实际工程量进行核对，所以工程量鉴定结果与丰港公司无关。本院认为安华公司出具的闽安鉴【2015】002号工程造价鉴定报告（修正）是本院在审理过程中向安华公司调取的证据，故对其真实性予以确认。安华公司出具的“关于《漳州群芳塑胶工贸有限公司鉴定报告》情况说明及其相关附件”，群发公司、刘永、丰港公司均不予认可，该情况说明为安华公司的单方陈述，内容是否客观真实，无法确认，不作为本案认定事实的依据。 综上对证据的分析认定结合双方当事人的陈述，本院对本案事实作如下认定： 2012年8月18日，群芳公司作为发包人与承包人丰港公司签订一份《建设工程施工承包合同》。约定群芳公司将 “漳州市群芳塑胶工贸有限公司1-4的厂房、办公楼、宿舍楼、大门门卫”工程（以下简称：讼争工程）发包给丰港公司，工程承包范围包括：大门门卫32.12㎡；厂房一9080.5㎡；厂房二4523.6㎡；厂房三2957.2㎡；厂房四3532.1㎡；宿舍楼3604.7㎡；办公楼1489.5㎡的土建（包含桩基）、水电安装。合同第三部分专用条款38.1条约定：承包人分包本合同工程应事先取得发包人批准方能分包，否则应自行施工。同年8月30日，丰港公司作为施工单位（甲方）、群芳公司作为项目承包人（业主和乙方），双方签订一份《工程施工承包协议书》，约定讼争工程为业主自建项目，即由乙方（业主）自行采购材料、自行租赁施工机械、自行组织施工、自行履行施工安全与质量、自行履行本工程质量保修等工作并承担经济和有关责任；还约定乙方应按本工程支付甲方合同总造价（除二号厂房甩项之外）0.5%的管理费，工程税金按结算审核价（开发票额）的6.39%计算（如税金规费有提高按新的规定计算）。 2014年2月19日，夏毅红与刘永签订了一份《泥水施工承包协议书》，约定刘永向夏毅红承包讼争工程泥水分项施工。其中第二条承包范围与工作内容约定：承包范围为漳州市群芳塑胶工贸有限公司泥水施工相应的施工图纸、会审纪要和设计变更等工作内容，具体工作内容如下：砖墙砌筑、内墙面粉刷、外墙面粉刷、外墙瓷砖、屋面找平层、屋面隔热层、屋面彩瓦铺贴、浇筑构造柱水泥、地面、地面等泥水部分工程量根据现场实际完成量结算。第三条协议价款与支付约定：1、承包方式本工程采用固定单价包干的承包方式（按实际地面，包工不包料）；1）厂房一（9080.5㎡）和厂房二（4526.6㎡）按照地面为80元/㎡；2）厂房三（2957.2㎡）和厂房四（3532.1㎡）按照地面为115元/㎡；3）办公楼（1489.5㎡）按照地面为165元/㎡；4）宿舍楼（3604.7㎡）按照地面为160元/㎡；5）如施工图纸中有变更，按增减相应增补或扣除（砖墙砌筑190元/m³、墙面粉刷13.5元/㎡、水泥沙浆找平7元/㎡、贴外墙砖33元/㎡、铺地板砖25元/㎡）上述单价包括承包范围内发生的人工工资外，还包含劳保费、医疗福利费、劳务费、暂住证费、管理费、上岗培训费、工伤安全事故费等。同年9月1日，夏毅红与刘永针对前述《泥水施工承包协议书》补充签订一份《泥水项目补充协议》，约定：“一、原协议书第三条协议价款与支付中的第三条办公楼1489.5平方按地面为165元/平方；和第四条宿舍楼3604.7平方按地面为160元/平方；更改为145元/平方。二、原协议第二条：承包范围与工作内容中的八个施工项目外（地面（地面等泥水部分明确的项目补充，含散水坡、明暗沟等泥水项目，未注明的项目按图施工。三、价款与支付：1、厂房2暂不建设。2、厂房一9080.5×80元/平方=726440元3、厂房三、四6489.3×15元/平方=746269.5元4、办公楼1489.5×145元/平方=215977.5元5、宿舍楼3604.7×145元/平方=522681.5元。合计2211368.5元四、付款方式1、厂房三、四宿舍楼、办公楼完成全部砌筑，内外粉刷付30万元，至贴完外墙砖拆架付30万元。竣工支付35万元。2、厂房一至拆架付25万元。3、厂房一至竣工付20万元。4、余款按原协议执行。五、协议书在本补充协议中没有另行说明的一律按原协议履行。……”上述协议签订后，刘永组织工人对协议约定的承包范围进行施工，群芳公司向刘永支付部分工程款，但协议书约定的承包范围与工作内容尚未全部完工时，群芳公司与刘永因工程款支付发生纠纷，协议约定的工程未全部完成。 2015年5月6日，群芳公司以夏毅红和刘永为被告向本院提起诉讼，并于起诉状的事实和理由部分陈述，群芳公司已经陆续支付给刘永相应的款项达122万元。2015年5月12日，漳州市龙文区人力资源和社会保障局劳动保障监察大队向刘永了解情况并制作调查笔录，笔录记载（摘要）：“问：截止目前，你及你雇佣的劳动者共向漳州市群芳塑胶工贸有限公司领取了多少工资款？答：97万元人民币整。”次日，漳州市龙文区人力资源和社会保障局劳动保障监察大队向群芳公司的法定代表人林群了解情况并制作调查笔录，笔录记载（摘要）：“问：刘永雇佣劳动者进场施工后，这些劳动者的工资是由谁发放？答：全部由我公司发放。……问：你公司是直接发放刘永班组的每位劳动者工资，还是先发给刘永，然后才由刘永发给劳动者？答：2014年5月份，我公司是先发放给刘永个人35万元人民币，然后他再分配发放给每位劳动者，之后至2015年2月17日止，我公司是直接发放给每位劳动者的，金额62万元人民币。前后共支付97万元人民币。” 2015年5月12日，刘永、群芳公司、丰港公司签订一份《委托书》，委托安华公司对讼争工程的泥水工程量进行核对结算，该委托书未记载委托鉴定计价相关依据。2015年5月19日，安华公司出具闽安鉴【2015】002号工程造价鉴定报告。其中鉴定报告第二条载明鉴定计价依据如下：1、《福建省建筑工程消耗量定额》（FJYD-101-2005）;2、《福建省建筑装饰装修工程消耗量定额》（FJYD-201-2005）;4、2014年12月漳州建筑市场劳务工资。鉴定报告第三条鉴定结果载明：（一）、内墙粉刷、外墙粉刷、墙体砌砖、外墙贴砖工程量总计956882元；2、群芳公司主张未施工工程量核对结果合计97469元；3、刘永主张已施工工程量核对结果合计109318元；综上合计，刘永完成的工程量为956882元-97469元+109318元=968731元。同月21日，安华公司出具闽安鉴【2015】002号工程造价鉴定报告（修正），该鉴定报告（修正）的鉴定依据以及鉴定计价依据与前述5月19日的鉴定报告一致，鉴定结果为：刘永完成的工程量为956882元-77673元+115078元=984287元。同年11月11日，安华公司又出具一份《工程造价鉴定报告》，载明安华公司受刘永委托，对漳州群芳塑胶工贸有限公司厂房一、厂房三、厂房四、宿舍楼、办公楼进行核算，该报告记载的鉴定依据以及鉴定计价依据与与前述2015年5月19日的鉴定报告一致，鉴定结果为：（一）、内墙粉刷、外墙粉刷、墙体砌砖、外墙贴砖工程量总计956882元，详见附表（二）、增加项目总计120335元，详见附表（三）、已完成零星工程量总计101183元，详见附表（四）、未完成零星工程量总计662712.59元，详见附表综上合计，本工程合同价款为2211368.5元，刘永完成的工程量总价为956882元+120335元+101183元=1178400元，工程量总合计价为1178400元（已完成）+662712.59元（未完成）=1841112.59元。本项目管理费及利润的费用为2211368.5元-1841112.59=370255.91元。刘永已完成工程量应分得管理费及利润的费用为1178400*（370255.91/2211368.5）=197302.97元。刘永本项目所得为1178400元+197302.97元=1375702.97元。 诉讼过程中，本院通知安华公司安排鉴定人员出庭就鉴定相关问题接受质询，但安华公司未按通知安排鉴定人员出庭。 还查明，夏毅红、刘永均不具备劳务分包资质。 本案当事人争议的焦点问题是：一、刘永实际施工部分的工程价款如何认定。二、群芳公司已经支付给刘永的工程款数额。 一、关于刘永实际施工部分的工程价款如何认定的问题。 群芳公司主张应当根据安华公司于2015年5月19日出具的鉴定报告结论认定刘永实际施工部分的工程价款为968731元。 刘永认为应当根据安华公司于2015年11月11日出具的鉴定报告结论认定其实际施工部分的工程价款为1375702.97元。 本院认为，夏毅红、刘永均为不具备劳务分包资质的个人，双方签订的《泥水施工承包协议书》和《泥水项目补充协议》无效。对于刘永实际施工部分的工程价款认定的问题。群芳公司、刘永、丰港公司于2015年5月12日协商一致，委托安华公司对讼争工程的泥水作业工程量核对结算。安华公司于2015年5月19日、2015年5月21日分别出具闽安鉴【2015】002号工程造价鉴定报告、闽安鉴【2015】002号工程造价鉴定报告（修正），两份鉴定报告对刘永完成的工程量鉴定结论分别为968731元、984287元。但上述两份鉴定报告存在以下问题：第一、关于现场勘察的问题。由于被鉴定的工程属于未完工工程，鉴定时需要对工程进行现场勘察，对实际已施工工程量进行核对，并且需经委托人确认。但安华公司出具的鉴定报告及附件没有关于现场勘察确认材料，因此，鉴定报告对实际施工工程量的认定，缺乏依据支持。第二、关于鉴定计价依据的问题。群芳公司、刘永、丰港公司委托安华公司鉴定时在委托书中并没有明确鉴定计价依据，两份鉴定报告都是以《福建省建筑工程消耗量定额》、《福建省建筑装饰装修工程消耗量定额》、2014年12月漳州建筑市场劳务工资作为鉴定计价依据。经庭审询问，群芳公司、刘永、丰港公司均确认委托鉴定时各方未就鉴定计价依据进行协商并向鉴定机构明确鉴定计价依据。由于夏毅红与刘永在协议中约定的工程总价款既包含人工工资，还包含劳保费、医疗福利费、劳务费、暂住证费、管理费、上岗培训费、工伤安全事故费等。虽然协议无效，但刘永与业主群芳公司已经形成事实上的施工关系，群芳公司也实际履行向刘永支付部分工程款的义务，可见群芳公司对夏毅红与刘永签订的两份协议知情并认可，在群芳公司对工程质量没有提出异议的前提下，工程价款结算应当尊重当事人的协议约定，以协议约定的计价标准作为鉴定计价的参照，让鉴定结论更接近当事人意思自治，才符合公平原则。因此，在各方当事人没有向安华公司明确鉴定计价依据的情况下，安华公司直接采用《福建省建筑工程消耗量定额》、《福建省建筑装饰装修工程消耗量定额》、2014年12月漳州建筑市场劳务工资为计价依据核算工程量，完全没有参照协议约定的计价标准，造成刘永完成施工部分工程的义务却无法按协议约定享受工程价款的权利，违背基本权利义务相对等的原则。第三、关于鉴定报告的送达问题。群芳公司、刘永、丰港公司均否认安华公司向他们送达2015年5月21日的闽安鉴【2015】002号工程造价鉴定报告（修正），并且该修正报告是本院在审理过程中向安华公司调取的证据，目前没有证据能够证明安华公司出具修正报告后有向委托人进行送达。第四、关于鉴定人员出庭接受询问的问题。刘永对安华公司出具的鉴定报告内容提出异议并申请鉴定人员出庭接受质询。经本院依法通知，但安华公司没有安排鉴定人员出庭说明情况。综上，本院认为安华公司出具两份鉴定报告均不能作为本案认定刘永实际施工工程结算价款的依据。刘永主张根据安华公司于2015年11月11日出具的《工程造价报告》的鉴定结论作为认定工程价款的依据，但安华公司在报告中载明该报告系接受刘永的委托作出的，以该报告的鉴定结论结算，缺乏法律依据，故对刘永的该主张，不予采纳。综上，根据现有证据无法对刘永实际施工工程所对应的工程价款作出认定，庭审中，本院向群芳公司释明并询问是否申请重新进行鉴定，群芳公司坚持认为应当以安华公司于2015年5月19日出具闽安鉴【2015】002号工程造价鉴定报告结论作为结算工程价款依据，拒绝重新鉴定。综上，本院认为，根据现有证据无法对刘永实际施工部分的工程价款进行认定。 二、关于群芳公司已经支付刘永工程款的数额。 群芳公司于起诉时主张已经向刘永支付工程款122万元，并于原审第一次开庭时提供以下证据：落款日期2015年2月3日的收条1张（金额7万元）；2015年2月7日的收条1张（金额8万元）；2014年6月23日借条1张（金额为2万元）；2014年10月15日借条1张（金额为2万元）；2014年11月17日借条1张（金额为1万元）；2014年11月23日借条1张（金额为10万元）；2015年1月27日借条1张（金额38万元）；2015年2月2日领条1张（金额7万元）；2015年2月7日的“群芳塑胶项目部工资表”（金额8万元，有杨某等8名工人签名领取，没有刘永签名）；由谢云娥、杨某签名的领款单据1张（金额2万元）；经刘永签名的银行承兑汇票复印件（票面金额为10万元）1张；没有记载日期的经刘永签名的“漳州市群芳塑胶工贸有限公司厂区建设项目工资表”1张（载明：付款方式转账；付款金额35万元；账号62×××81）。上述单据共12张，金额共计130万元。后群芳公司又对刘永当庭提供一份借条复印件（2015年2月7日、金额2万元）予以认可，并补充提交该借条原件，主张还向刘永付款2万元并相应增加诉讼请求。综上，群芳公司为证明付款事实提供的单据共13张，金额为132万元，但群芳公司主张的付款数额为124万元。 刘永认为群芳公司提供的付款单据中有多笔重复计算，其仅收到群芳公司支付的工程款为97万元。 本院认为，群芳公司提供证明付款的单据中有三份不能认定为向刘永支付工程款，具体为：1、没有记载日期的经刘永签名的“漳州市群芳塑胶工贸有限公司厂区建设项目工资表”。该工资表载明“付款方式转账；付款金额35万元；账号62×××81”群芳公司主张该笔款项系用现金支付给刘永，刘永否认收到该笔现金，由于群芳公司未能进一步举证印证双方协商将付款方式由转账变更为现金以及现金来源和支付的时间、地点、地点等群芳公司依据该工资表主张向刘永支付现金35万元，不能成立。2、群芳公司提供的2015年2月7日的“群芳塑胶项目部工资表”，工资表中均没有刘永的签名，而该工资表的付款金额与刘永于同日向群芳公司出具的借条金额一致，都是8万元，且群芳公司未能进一步举证其向工资表记载的工人直接发放工资，因此群芳公司依据该工资表主张向刘永支付工程款8万元，不能成立。3、由谢云娥、杨某签名的领款2万元的单据，根据该单据记载内容“收到群芳工资20000元，转入62284807020150605015谢云娥杨某元.9日”，该单据没有记载具体年份时间，且该单据记载了具体的转入账号，群芳公司也没有进一步举证证明该单据所载款项与刘永实际施工工程有关联，故群芳公司依据该单据主张支付刘永工程款2万元，不能成立。扣除上述三份单据所载数额，群芳公司提供的其余单据的金额共计87万元。庭审中，本院要求群芳公司对其提供单据合计金额与主张付款的数额为何会存在差异作出说明，群芳公司要求庭后核实补充书面说明，但群芳公司没有在指定的期限内补充提交说明。群芳公司的法定代表人林群在漳州市龙文区人力资源和社会保障局的调查笔录中陈述已经支付刘永的工程款数额为97万元，调查笔录的形成时间晚于群芳公司提起诉讼的时间，群芳公司也没能对其起诉主张的付款金额与法定代表人陈述的付款金额存在差异的原因作出合理解释。综上，群芳公司主张已向刘永支付工程款124万元，不能成立。由于刘永自认已经收到群芳公司支付工程款97万元，该数额超过本院根据群芳公司提供的证据认定的付款数额，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条规定一方当事人在法庭审理中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明，可认定群芳公司已经向刘永支付工程款97万元。 综上，本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。夏毅红与刘永签订的《泥水施工承包协议书》和《泥水项目补充协议》是劳务分包合同，由于夏毅红、刘永均为不具备劳务分包资质的个人，依据中华人民共和国建设部颁布的《建筑业企业资质管理规定》第五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第七条规定，故双方所签订的《泥水施工承包协议书》和《泥水项目补充协议》无效。由于刘永实际实施协议约定部分施工作业，虽然并没有全部完工，但群芳公司作为讼争工程的发包人在没有与刘永直接签订合同或协议的情况下，直接向刘永支付了部分工程款，因此，刘永与群芳公司之间已经形成事实上的施工关系，对刘永实际完成的工程量，群芳公司有义务支付相应的工程价款。群芳公司既然主张向刘永多支付工程款271269元，则其有义务提供证据证明刘永实际施工工程量所对应的工程价款数额，在安华公司的鉴定结论不能采信的情况下，群芳公司没有对刘永完成施工的工程量提出鉴定申请，则群芳公司应承担工程造价无法认定的不利后果，故群芳公司的第二项诉讼请求，缺乏依据，不予支持。丰港公司提交的证据不足以证明其关于本案涉及工程是群芳公司自建的，因没有相关资质而挂靠于丰港公司的辩解，故对该辩解不予采纳。夏毅红经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其自动放弃诉讼权利，本院依法予以缺席审理和判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条规定，判决如下： 一、夏毅红与刘永于2014年2月19日签订的《泥水施工承包协议书》无效；夏毅红与刘永于2014年9月1日签订的《泥水项目补充协议》无效； 二、驳回漳州市群芳塑胶工贸有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，按中国人民银行同期贷款基准利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5369元，由漳州市群芳塑胶工贸有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。 审 判 长 魏志艳代理审判员杨晓敏 人民陪审员 严    丽    玲 二〇一七年七月三日 书 记 员 林    宇    晖 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。