江苏省东台市人民法院刑 事 判 决 书（2017）苏0981刑初275号公诉机关江苏省东台市人民检察院。被告人杨宇，男，1990年11月8日出生于江苏省东台市，汉族，大专文化，自由职业，住东台市。因本案于2017年2月12日被刑事拘留，同年3月21日被逮捕，同年5月26日被取保候审,同年7月27日经本院决定被逮捕。辩护人丁维军，江苏峰路律师事务所律师。被告人潘跃，男，1989年9月5日出生于江苏省东台市，汉族，初中文化，无业，住东台市。曾因犯赌博罪，于2013年5月9日被本院判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一万元。因本案于2017年3月3日被刑事拘留，同年3月21日被逮捕。被告人梅小兴，男，1986年2月26日出生于江苏省东台市，汉族，初中文化，无业，住东台市。曾因吸毒，于2006年被东台市公安局行政拘留十四日；又因吸毒，于2014年6月被东台市公安局行政拘留十四日。曾因犯诈骗罪，于2017年2月28日被本院判处拘役二个月，并处罚金人民币二千元。因本案于2017年3月21日被逮捕。辩护人游兴年，江苏东亭律师事务所律师。东台市人民检察院以东检诉刑诉[2017]283号起诉书指控被告人杨宇、潘跃、梅小兴犯赌博罪，于2017年5月26日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭,适用普通程序，公开开庭进行了审理。东台市人民检察院指派检察员朱筱艳出庭支持公诉，被告人杨宇及其辩护人丁维军、被告人潘跃、被告人梅小兴及其辩护人游兴年到庭参加诉讼。现已审理终结。东台市人民检察院指控，2016年12月30日至2017年2月11日间，被告人杨宇、潘跃、梅小兴三人为抽头获利，共同商议通过手机微信客户端建立用于赌博的微信群，制定赌博规则，召集参赌人员进群以“扫雷”的方式进行赌博。每次赌博所发红包标注“触雷”号码，参赌人员所抢红包尾数和“触雷”号码相同即为“中雷”，“中雷”人员需要根据发包金额及赔率赔付给发包人相应金额。杨宇使用“免死”微信号在群内参与抢红包，杨宇不在时，则由潘跃或梅小兴操作“免死”微信号，“免死”微信号“触雷”不需要进行赔付。上述期间，被告人杨宇、潘跃、梅小兴三人合计抽头人民币301256.09元，发放福利红包合计人民币124014.33元，三人非法获利人民币177241.76元。被告人杨宇、梅小兴到案后如实供述了犯罪事实。被告人潘跃主动投案，如实供述了犯罪事实。针对指控的上述事实，公诉机关当庭宣读和出示了各被告人的供述，证人王某某、周某等人的证言、东台市公安局调取的手机截图等证据。公诉机关认为，被告人杨宇、潘跃、梅小兴的行为构成赌博罪，属于共同犯罪。同时认为，被告人杨宇、梅小兴系坦白，被告人潘跃系自首，依法可以从轻处罚。被告人梅小兴在判决宣告后，刑罚执行完毕以前，发现还有其他罪没有判决，应当数罪并罚。被告人杨宇、潘跃、梅小兴对指控的事实没有异议，均当庭表示认罪。被告人杨宇的辩护人提出杨宇系坦白，无前科劣迹，案发后其亲属代为退出非法所得，可以从轻处罚，并建议适用缓刑。被告人梅小兴的辩护人提出梅小兴系从犯，具有坦白情节，犯罪情节轻微，可以从轻或减轻处罚，并适用缓刑;同时提出本案的犯罪数额应扣减被告人梅小兴参与抢红包输掉的钱以及替他人发红包的数额。经审理查明：2016年12月至2017年2月11日间，被告人杨宇、潘跃、梅小兴三人为抽头获利，共同商议通过手机微信客户端建立用于赌博的微信群，由被告人杨宇担任群主，制定赌博规则，三人共同召集参赌人员进群以“扫雷”的方式进行赌博。每次赌博由任意一名该群成员发送一个50元至200元不等（均为10的整数倍）的随机红包，标注红包金额和“触雷”号码，由参赌人员进行抢红包赌博，参赌人员所抢红包尾数和“触雷”号码相同即为“中雷”，“中雷”人员需要根据发包金额及赔率赔付给发包人相应金额。被告人杨宇使用“免死”微信号在群内参与抢红包，被告人杨宇不在时，则由被告人潘跃或梅小兴操作“免死”微信号，“免死”微信号不受规则限制，“触雷”不需要进行赔付，所抢红包即为抽头盈利，由被告人杨宇转入其银行卡中，其再转账给被告人潘跃，由潘跃再分给被告人梅小兴。同时，为了鼓励参赌人员积极参与和维护该群的生存发展，被告人杨宇用部分抽头盈利发放福利红包。2016年12月30日至2017年2月11日间，被告人杨宇、潘跃、梅小兴三人通过“免死”微信号合计抽头人民币301256.09元，发放总福利红包合计人民币124014.33元，合计非法获利人民币177241.76元。被告人杨宇在扣除三人共同开销（2万元）后转账给潘跃人民币66334.54元，潘跃从中转账给梅小兴人民币13479.41元，期间，杨宇分别借款给潘跃、梅小兴各人民币5000元，均抵算二人所获抽头数额。综上，被告人杨宇、潘跃、梅小兴实际获利分别为人民币80907.22元、57855.13元、18479.41元。被告人杨宇、梅小兴归案后，如实供述了犯罪事实。被告人潘跃自动投案，如实供述了犯罪事实。被告人杨宇的亲属代为向公安机关退出人民币100000元。另查明，被告人梅小兴因犯诈骗罪，于2017年2月28日被本院以（2016）苏0981刑初628号刑事判决判处拘役二个月，并处罚金人民币二千元，刑期自二○一七年二月十日起至二○一七年四月九日止。上述事实，被告人杨宇、潘跃、梅小兴在开庭审理过程中亦无异议，并有证人王某某、周某等人的证言，东台市公安局调取的手机截图、微信交易记录等电子证据，银行卡流水记录，检查、辨认笔录，东台市公安局扣押款收据，发破案经过及各被告人归案情况说明，前科判决书等证据证实，证据经庭审质证，均具有证明效力，足以认定。本院认为，被告人杨宇、潘跃、梅小兴建立微信群进行聚众赌博，抽头获利，其行为均构成赌博罪，且系共同犯罪，应予刑罚处罚。公诉机关指控的事实和罪名成立。被告人梅小兴在判决宣告后，刑罚执行完毕以前，被发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当数罪并罚。被告人杨宇、梅小兴归案后，如实供述犯罪事实，系坦白，依法对其从轻处罚。被告人潘跃自动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法对其从轻处罚。案发后，被告人杨宇的亲属代为退出违法所得，酌情对其从轻处罚。被告人潘跃曾因犯赌博罪受到刑事处罚，被告人梅小兴有前科劣迹，均酌情对其从重处罚。关于被告人梅小兴的辩护人提出梅小兴系从犯的辩护意见，本院认为，被告人梅小兴事前与杨宇、潘跃共同商议建立赌博微信群，事中积极拉人进群，维持赌博微信群的秩序，事后参与分取抽头盈利，其行为积极主动，作用较大，不应认定为从犯。对该辩护意见，本院不予采信。关于被告人梅小兴的辩护人提出本案的犯罪数额应扣减梅小兴参与抢红包输掉的钱以及替他人发红包的数额的辩护意见，本院认为，赌博罪的犯罪数额应以抽头获利的数额确定，被告人梅小兴参与抢红包输掉的钱及替他人发红包的数额，系其自身参与赌博形成的，与抽头获利无关。辩护人提出的扣减意见，于法无据，本院亦不予采信。关于被告人杨宇、梅小兴的辩护人提出对两名被告人适用缓刑的辩护意见，本院认为，本案三名被告人通过建立赌博微信群召集人员聚众进行赌博活动，持续时间长，参赌人员众多，且抽头获利十多万元，社会危害性大，不宜适用缓刑。对相关辩护意见，本院不予采信。关于被告人杨宇的辩护人提出杨宇系坦白，无前科劣迹，案发后其亲属代为退出违法所得，可以从轻处罚的辩护意见，与查明事实相符，本院予以采信。为维护社会管理秩序，保护公民合法财产不受侵犯，打击刑事犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十条、第六十九条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人杨宇犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除已羁押的一百零四日，即自二○一七年七月二十七日起至二○一八年四月十三日止；罚金于判决生效后十日内一次性缴纳。）二、被告人潘跃犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一七年三月三日起至二○一八年三月二日止；罚金于判决生效后十日内一次性缴纳。）三、被告人梅小兴犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万五千元；与本院（2016）苏0981刑初628号刑事判决对其判处拘役二个月，并处罚金人民币二千元合并，决定执行有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万七千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的一日，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一七年二月十日起至二○一七年十二月九日止；罚金于判决生效后十日内一次性缴纳。）四、被告人杨宇退出的违法所得人民币80907.22元,由暂扣机关东台市公安局予以没收，上缴国库；继续追缴被告人潘跃未退出的违法所得人民币57855.13元，被告人梅小兴未退出的违法所得人民币18479.41元，被告人杨宇、潘跃、梅小兴共同违法所得人民币20000元,予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省盐城市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  王元元审 判 员  施 展人民陪审员  钱红兰二〇一七年七月二十七日书 记 员  张 敏附录法律条文《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。