云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)云28民终300号上诉人（原审被告）：景洪市国土资源局，住所地景洪市国土资源局勐遮路5号。组织机构代码：01523507-2。法定代表人：岩某，局长。委托诉讼代理人：高慧明，云南律政律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：郭林炎，男，1981年8月17日出生，系景洪市国土局职工，住景洪市，特别授权代理。被上诉人（原审原告）:云南北水工程建设有限责任公司，住所地保山市隆阳区建设路128号。组织机构代码：21893189-5。法定代表人：张某某，董事长。委托诉讼代理人：方云生，云南景诚律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：董金洪，男，1979年3月12日出生，系该公司职工，住保山市隆阳区，特别授权代理。上诉人景洪市国土资源局（以下简称市国土局）因与被上诉人云南北水工程建设有限责任公司（以下简称北水公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服景洪市人民法院（2015）景民二初字第1868号民事判决，向本院��起上诉，本院于2017年4月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人市国土局上诉请求：一、撤销景洪市人民法院（2015）景民二初字第1868号民事判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；二、判决被上诉人承担本案鉴定费用。其理由是：1.原审法院认定事实错误，适用法律不当。上诉人与被上诉人双方签订的合同约定，上诉人按照实际工程的进度支付工程款，被上诉人完成的工程，双方并未结算。上诉人截止2013年4月12日己向北水公司支付了85%的工程款(3236507.72元)，超合同约定拨付进度款5%。按照合同约定，工程竣工初验后付至90%，该工程至今并未竣工、结算。上诉人收到被上诉人提交的结算书后要求被上诉人对存在质量问题作出整改，被上诉人至今也未整改完毕，导致工程无法竣工，工程款无法结算。被上��人未对上诉人提出的工程质量问题进行整改，在一审鉴定及判决中都已认可。因此，不存在因欠付工程款而应计算并支付利息的情况；2.上诉人虽有支付工程款的义务，但应按照双方签订的合同约定的工程进度进行付款。一审判决上诉人向被上诉人支付1054082.32元工程款是要求上诉人向被上诉人付清全额工程款，不符合双方的合同约定，该判决不当；3.鉴定费应由被上诉人承担。鉴定的发生并不是因为上诉人的原因，而是被上诉人向上诉人发出结算书要求进行结算时，上诉人发现被上诉人承包的工程有质量问题，要求被上诉人进行整改，被上诉人所做的工程存在质量问题在鉴定机构的鉴竞结论也有详细列举，鉴定结果是被上诉人所做的工程质量存在问题，也才导致工程无法结算和验收，责任在被上诉人，鉴定费理应也由被上诉人承担。综述，请二审法院依法支持上诉���的上诉请求。被上诉人北水公司辩称，上诉人的上诉请求、事实及理由不能成立。上诉人在施工过程中对工程进行了部分变更且有增加的工程。被上诉人完工后已经向上诉人申报完工的相关材料。一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持一审判决。被上诉人北水公司向一审法院起诉请求：1.判令市国土局支付北水公司工程款1544306.90元及其利息，利息自2012年4月7日起计算至判决生效，以同期同类贷款利率为准。2.判令市国土局支付拖欠上述工程款违约金15万元给北水公司，并承担与之相关的过错责任。3.判令市国土局支付北水公司缴纳的380000元履约保证金自2014年3月19日至2015年2月15日的同期同类贷款利息和本项二倍利息的违约金。4.终止北水公司、市国土局双方的工程承包合同。5.判令市国土局承担本案诉讼费。一审法院确认��本案法律事实：北水公司、市国土局双方于2011年2月20日签订了《景洪市景讷乡勐板村土地整治项目》，该项目内包括“协议书”和“合同条款”在“协议书”内双方约定的工程内容为土地平整、农田水利工程、田间道路工程、居民点道路硬化，开工日期为2011年2月20日，竣工日期为2011年6月20日，合同价款3804253元，在“合同条款”内，双方当事人又约定“追加合同款：指在合同履行中发生需要增加合同价款的情况，经发包人确认后按计算合同价款的方法增加的合同价款”等事项。合同签订同日，双方当事人还就工程质量问题签订工程质量保修书，约定工程质量问题北水公司应当在接到修理通知7天内派人保修。至2011年7月14日，北水公司以，其中“土地平整”分部工程全部完成，达到中间验收条件，申请对“土地平整”分部工程进行中间交工验收，同时北水公司还以进入雨季，施工较难保证质量，申请雨季暂停施工，市国土局签收人为霍霖。工程暂停复工后，双方继继履行合同，市国土局亦到现场调查和复核计算，并就相关的工程施工中的问题提出过意见。期间亦先后向北水公司支付了3236507.72元工程款。此后，北水公司又于2014年2月19日提交结算给市国土局，但市国土局未予正式答复。时至2015年9月17日市国土局给了北水公司一份“存在问题”的书面答复。此后，因北水公司认为2012年3月24日工程已完成4338716.52元产值，市国土局应支付1614465.50元工程进度款而拒绝支付向一审法院提起诉讼，根据市国土局的申请，一审法院委托西双版纳瑜兴司法鉴定所对争议工程进行了鉴定，鉴定意见为：工程造价鉴定为4290590.04元，双方有争议部分：客土（2KW内），回填鱼塘洼地338804.03元。质量缺陷：1.所有毛石砌体沟渠未做2CM7.5砂浆抹平面；2.砌��砌筑不农牧民实，部分出现倒塌；3.田间道路风化料基土不密实；4.部分土地平整度不够；5.村庄道路混凝土路面出裂缝，未做碎石垫层；5.沟底渗水。另，鉴定机构未将存在质量缺陷的部分计入4290590.04元总造价内。一审法院认为，北水公司、市国土局双方间就景洪市景讷乡勐板村土地整治项目达成的一系列协议是双方当事人的真实意思表示，依法应予以保护。本案北水公司的工程造价实际已达到4290590.04元有司法鉴定意见在卷，双方当事人均无证据和事实推翻这一具有专业权威的意见，故双方当事人不认可前述鉴定意见的理由一审法院均不予支持。根据双方履行合同前的约定和前述鉴定意见，市国土局至今尚未支付北水公司无质量问题部分的工程价款共计1054082.32元，一审法院对此结合鉴定人当庭声称质量不合格部分不含于鉴定造价的表述予以裁量，同时��照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”规定原意进行处理，即：此部分工程价款并未含于鉴定造价且市国土局亦未要求减少的情况，应以合格的工程确认市国土局有支付义务。对于鉴定意见中所称“客土”部分，市国土局作为发包方，有责任举证排除，但市国土局并无此类证据，故一审法院不支持市国土局的此项主张；北水公司诉讼请求市国土局支付违约金和利息，一审法院认为违约金双方并未明确约定，利息应依据前述司法解释第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”规定，依据庭审查明的事实自2012年4月7日起算至给付之日止。对于北水公司要求终止合同和市国土局支付违约金、双倍利息的诉讼请求，缺少事实和法律依据，加之市国土局亦存在部分工程质量不合格问题，一审法院均不予支持。对于庭审中市国土局主张在收到北水公司结算请求后已及时发函及其他主张，因市国土局并无充足证据证明其主张，一审法院均不予采信。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条的规定，判决：一、市国土局在判决生效之日起十日内，支付北水公司1054082.32元工程价款及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2012年4月7日起计息）；二、驳回北水公司的其他诉讼请求。案件受理费20049元，由北水公司负担8020元，由市国土局负担12029元。鉴定费由市国土局（以实际单据为准）。二审期��，双方当事人均未提交任何新证据。北水公司对一审确认法律事实无异议，但其认为鉴定意见中质量缺陷工程已经使用3年多时间，再做出的鉴定不符合客观事实；市国土局对一审确认法律事实“2014年2月19日北水公司提交结算给市国土局，但市国土局未予正式答复。”不予认可，其认为市国土局多次回复给北水公司，但市国土局并未提交任何证据证明。由于2015年9月17日市国土局给北水公司一份“存在问题”的书面答复已经得到一审确认，因此，对市国土局该项异议，本院不予采纳。本院确认的法律事实与一审法院确认的法律事实基本一致。本院认为，根据一审鉴定意见可以确定，北水公司早在2012年期间就已经完成的工程造价是4290590.04元，截止2012年3月24日市国土局共计向北水公司支付3236507.72元，此后市国土局既不进行结算，也不支付剩余工程款，已经违约。因此，市国土局应当向北水公司支付尚欠的工程款1054082.32元（4290590.04元–3236507.72元）及利息。至于市国土局认为应当按照合同约定的进度比例付款，由于该工程市国土局自2012年就开始使用至今，但一直不予结算，已经违约，对市国土局的该上诉意见，本院不予采纳。对于市国土局上诉主张的鉴定费用，由于该项鉴定是在市国土局对工程使用3年后做出的质量鉴定，已经不能客观证明工程交付时的质量问题。对市国土局的该上诉意见，本院亦不予采纳。因此，一审判决并无不当。综上所述，市国土局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20049元，由景洪市国土资源局负担16900元；云南北水工程建设有限责任公司负担3149元。本判决为终审判决。审判长  朱江舟审判员  玉的勒审判员  蒋荣春二〇一七年七月十日书记员  张秋林