江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏13民终1652号上诉人（原审被告）:江苏福余混凝土拌和浇铸有限公司。法定代表人：赵明祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙高波，江苏雅凯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:董建。委托诉讼代理人：顾明，江苏德沛律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘双燕，江苏德沛律师事务所实习律师。上诉人江苏福余混凝土拌和浇铸有限公司（以下简称福余公司）因与被上诉人董建居间合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2016）苏1322民初15643号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人福余公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人董建的一审诉讼请求。事实和理由：被上诉人在一审中仅提供2010年4月28日其与上诉人签订的居间合同，上诉人于2010年5月12日才与黑龙江建筑公司江苏分公司签订混凝土买卖合同，被上诉人应提供其促成上诉人与黑龙江建筑公司江苏分公司签订合同的证据，否则应由被上诉人承担不利后果。董建辩称，一审判决适用法律正确，应维持原判。被上诉人并非只提供了居间合同，还提供了（2011）宿中商初字第98号民事判决书一份，（2013）苏商初字第134号终审判决两份证据。上诉人的上诉理由不成立。董建向一审法院诉讼请求：福余公司给付董建剩余居间款304030元并承担违约金524030元。一审法院经审理查明：2010年4月28日，董建（××）与福余公司（委托人）签订居间合同，合同约定：受委托人的委托，××负责促成沭阳县江南枫景小区预拌混凝土供应合同的成立；报酬：按委托人实际供应给沭阳县江南枫景小区的混凝土总量计算，以每立方米壹拾元支付给××作为业务费；在总承建方按照与委托人所签订的买卖合同的约定按进度支付给委托人款项后，委托人按照合同约定的报酬两日内汇款至××的银行卡上；本合同在履行过程中委托人如未能按照本合同所约定的执行，须支付给××应得报酬双倍的经济赔偿。福余公司在该合同委托人处加盖其合同专用章并且陈明峰在委托人处签名。2010年5月12日，黑龙江建筑公司江苏分公司因承建沭阳县江南枫景小区需要，与福余公司签订商品混凝土买卖合同，后福余公司开始向沭阳县江南枫景小区供应混凝土。福余公司与黑龙江建筑公司江苏分公司之间的混凝土买卖合同纠纷经宿迁市中级人民法院审理于2013年3月18日作出（2011）宿中商初字第0098号民事判决书，因黑龙江建筑公司不服（2011）宿中商初字第0098号民事判决提起上诉，江苏省高级人民法院受理后依法进行了审理，并于2013年7月5日作出（2013）苏商终字第0134号终审判决，驳回上诉，维持原判。双方间涉案买卖合同纠纷民事判决书认定，截止2011年6月21日，福余公司已累计向黑龙江建筑公司江苏分公司供应商品混凝土52403方，黑龙江建筑公司江苏分公司已支付货款8590000元，尚欠货款2141615元，判决解除了黑龙江建筑公司江苏分公司与福余公司之间的混凝土买卖合同，黑龙江建筑公司江苏分公司向福余公司支付尚欠货款并承担违约金。现该判决已生效，黑龙江建筑公司江苏分公司应当履行的付款义务已经履行完毕。董建自认福余公司已向其支付居间报酬220000元。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定，居间合同是××向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。在本案中,董建提供了其与福余公司签订的居间业务费合同主张与福余公司之间存在居间合同关系，该合同载明了委托内容、报酬等事项。福余公司当庭要求对该居间合同的真实性予以核实，但在一审法院限定的期限内，福余公司未予以回复，视为对该合同的真实性无异议。另外，根据（2011）宿中商初字第0098号民事判决书认定的事实，福余公司已经与沭阳县江南枫景小区承建方黑龙江建筑公司江苏分公司签订了该小区的混凝土买卖合同并实际向该小区供应了混凝土。福余公司辩称江南枫景小区的混凝土买卖合同有可能不是由董建促成，福余公司对此应当承担举证责任证明该混凝土买卖合同的订立过程，但福余公司对此未能举证证明，应当承担举证不能的法律后果。故一审法院认定，董建与福余公司之间的居间合同成立并生效，且董建已经完成了居间合同约定的义务促成了沭阳县江南枫景小区预拌混凝土供应合同。福余公司辩称董建有义务帮助其追回货款，没有合同及法律依据，不予采纳。根据合同约定的款项支付方式，福余公司应当在黑龙江建筑公司江苏分公司按照买卖合同约定向其支付款项后两日内其向董建支付居间报酬。现福余公司与黑龙江建筑公司江苏分公司之间的买卖合同纠纷已经生效判决认定且已经履行完毕，福余公司却未能向董建支付居间报酬，构成违约，董建要求福余公司支付尚欠居间报酬并承担违约责任，予以支持。根据居间合同约定，居间报酬按照福余公司实际供应的混凝土总量按照每立方米10元的标准支付。福余公司共计向江南枫景小区供应混凝土52403方，因此董建应获得的居间报酬为524030元，根据董建自认，福余公司已经向其支付报酬220000元，故福余公司尚欠董建报酬304030元。董建要求福余公司支付居间报酬304030元，予以支持。福余公司逾期付款，董建要求福余公司根据合同约定承担违约金524030元。福余公司辩称该违约金标准过高，且违约金计算基础应当按照尚欠款项数额计算。根据合同约定，委托人如未能按照本合同所约定的执行，须支付给××应得报酬双倍的经济赔偿。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”董建陈述福余公司已经按照约定向其支付居间报酬220000元，尚欠款项304030元，该款项部分属于因福余公司违约给董建造成的损失计算依据。董建、福余公司间的居间报酬为524030元，董建现主张违约金亦为524030元，该标准明显过高，应当适当予以调整。同时，根据合同约定，本案居间报酬的支付方式为黑龙江建筑公司江苏分公司按照约定向福余公司支付款项后，福余公司在两日内向董建支付报酬，而福余公司与黑龙江建筑公司江苏分公司之间的买卖合同纠纷于2013年7月5日生效，且黑龙江建筑公司江苏分公司已经履行了付款义务。综上，以福余公司尚欠款项数额为基础，兼顾合同履行情况、福余公司违约原因、董建的实际损失等因素，董建未就其因福余公司逾期付款遭受的损失提供证据，按照通常的经验法则来看，董建可能遭受的损失为资金占用损失，为体现违约金的惩罚性和补偿性，酌定本案违约金以304030元为基数，自2013年7月7日起至判决给付之日止，按中国人民银行规定的同期银行贷款利率的两倍计算。综上，调解不成，根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十六条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、江苏福余混凝土拌和浇铸有限公司于判决生效之日起十日内支付董建居间报酬304030元并承担违约金（以304030元为基数，自2013年7月7日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行规定的同期银行贷款利率的两倍计算）；二、驳回董建的其他诉讼请求。案件受理费12081元，减半收取6041元（已由董建预交），由江苏福余混凝土拌和浇铸有限公司负担。二审查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。双方当事人二审中均未提交新证据。本案的争议焦点为：被上诉人董建向上诉人福余公司主张居间费用及违约金有无事实和法律依据。本院认为，居间合同是××向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案中，双方当事人于2010年4月28日签订了居间合同，由福余公司委托××董建促成福余公司对沭阳县江南枫景小区预拌混凝土的供应，福余公司支付相应报酬作为业务费用。本院（2011）宿中商初字第0098号民事判决书已查明，福余公司已经与沭阳县江南枫景小区承建方黑龙江建筑公司江苏分公司签订了该小区的混凝土买卖合同并实际向该小区供应了混凝土，故涉案的居间合同已成立并生效。现福余公司未能及时支付居间费用，已构成违约，一审法院判决福余公司支付尚欠的居间费用及违约金，并无不当，应予支持。综上所述，上诉人福余公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5860元，由上诉人江苏福余混凝土拌和浇铸有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄亚非审 判 员  陈泽环代理审判员  朱 海二〇一七年七月二十八日书 记 员  杨 曼第7页/共8页