北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京02民终5401号上诉人（原审原告）：北京酷信通科技有限公司，住所地北京市海淀区静淑苑路2号103室。法定代表人：杨树林，总经理。委托诉讼代理人：杜朋，北京市京师律师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京万景台科技有限公司，住所地北京市丰台区大成里秀园13号楼东侧楼三层（卢沟桥企业集中办公区）。法定代表人：刘国，董事长。委托诉讼代理人：王松义，北京华本律师事务所律师。上诉人北京酷信通科技有限公司（以下简称酷信通公司）因与上诉人北京万景台科技有限公司（以下简称万景台公司）合同纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2014）丰民初字第03502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。酷信通公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判万景台公司向酷信通公司支付剩余款项55万元，并以55万元为基数，按照同期贷款利息的双倍标准，支付自2013年11月1日至实际付清之日止的利息；2.本案诉讼费由万景台公司承担。事实和理由：1.万景台公司未举证证明酷信通公司不履行维护义务，酷信通公司也从未表示不履行维护义务，根据谁主张谁举证的规则，一审法院判令扣除维保费用，无事实和法律依据。根据涉案承包合同第七条第二款、第七条第三款约定可知，竣工验收报告经过了万景台公司的确认，酷信通公司已经初步履行完合同义务。2.万景台公司未举证证明软件系统存在问题，经法院释明亦未申请鉴定，法院主动认定软件系盗版并扣除软件费用，无事实和法律依据；3.法院判令按一定系数扣除质保金，无事实和法律依据。万景台公司辩称：1.酷信通公司未履行合同附件F1.9的维护建设义务，无权要求25万元的维护费。酷信通公司作为合同义务履行方，应举证证明其履行维护建设义务，但其并未提供任何履行义务的证据，应承担举证不能的不利后果。2.酷信通公司提供盗版软件，无权要求正版软件费21.15万元。合同约定的是红帽Linux企业版操作系统、OracleMySQL标准版数据库，但酷信通公司提供的是自行刻录的、内容不全的盗版光盘，而且操作系统少一套。建议二审法院审查，一审判决是按照20万元来计算软件费用的，少算了1.15万元。一审判决计算结果错误。3.工程质量明显不合格，酷信通公司无权主张10万元质保款。质保款是保证工程质量的款项。酷信通公司以盗版软件假冒正版，可以证实软件质量不符合合同约定；合同约定的操作系统是17套，酷信通公司只安装了16套，网站功能缺失，可以证实整个网站工程质量不合格。4.酷信通公司建设的工程无法使用，万景台公司只能投入巨资重新建设，不仅浪费了时间，还至少造成200多万元损失。万景台公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，驳回酷信通公司的相应诉讼请求；2.维持一审判决第二项；3.诉讼费由酷信通公司承担。事实和理由：酷信通公司负责的景区视频观看系统“工程质量”明显不合格，万景台公司有权扣留质保款10万元。酷信通公司提供的软件是盗版，而且少安装一套，这足以证实工程质量不合格。在整个景区视频观看系统工程中，软件是决定性因素，决定了整个软硬件系统的稳定性。软件缺失以及软件质量不合格，必然导致整个系统不能正常运行。一审判决把整体工程割裂成硬件、软件两部分，故意为酷信通公司寻找理由索回质保金，明显不当。万景台公司委托酷信通公司建设的景区视频观看系统工程，系软硬件的统一体，软件、硬件互为依托，紧密结合，两者有一个不合格就是整个工程的不合格。酷信通公司辩称：1.万景台公司从未向酷信通公司提出维保要求，且万景台公司已经对涉案工程项目进行了变动，因此酷信通公司无法进行维保。2.操作系统已经过万景台公司验收、签字确认，且酷信通公司建设的操作系统符合合同约定。截至目前，万景台公司仍未提供证据证明工程质量存在问题。酷信通公司向一审法院起诉请求：判令万景台公司向酷信通公司支付剩余款项55万元，并以55万元为基数按同期银行贷款利息的双倍支付自2013年11月1日至实际付清之日止的利息。一审法院认定事实：2012年7月，万景台公司（发包人，甲方）与酷信通公司（承包人，乙方）就万景台景区视频观看系统工程签订《万景台景区视频观看系统工程承包合同》（以下简称《承包合同》）。约定：根据乙方为甲方设计的景区视频观看系统方案（合同附件）,在甲方指定场所汇聚中心、总接入中心、前端景区进行软硬件���装、系统调试、质量保证、培训及售后服务等。本次工程建设为长沙汇聚中心系统平台建设，工程合同总额不包含前端景区系统的接入建设，工程建设内容为合同附件F1.3、F1.4、F1.5、F1.6、F1.7的内容，承包方式为实行包工、包料、包工期、包总造价、包售后及维修服务。工程造价一节，约定工程预算总造价为人民币200万元，其中包括：1、附件F1.3汇聚中心服务器设备费用947140元；2、附件F1.4操作系统及数据库费用211500元；3、附件F1.5系统软件平台建设费用65万元（本次支付20万，剩余45万待甲方融资后支付）；4、附件F1.7汇聚中心设备安装与调试费用20万元；5、附件F1.9系统售后维护建设费用25万元；以上合同总额为2078640元，优惠后最终合同总额200万元。工期为从开工之日算起工程期限计划为15个日历日。付款方式分为工程预付款80万元、设备发货款20万元、设备安装完成款45万元、质保款10万元（自本工程设备安装完成验收之日起一年后10个工作日内支付）、剩余尾款45万元（于甲方融资后10个工作日内，甲方给乙方一次性结清）。七、工程验收一节，双方约定乙方严格按照国家及公安机关有关标准、规范施工，并接受甲方的监督；工程安装调试完成后，乙方应在3个工作日内向甲方申请对工程进行验收，验收时以合同附件、合同附件为验收标准进行验收；由于甲方原因造成的验收推迟或超出附件中的需求而验收通不过，本着诚信合作的态度，由双方协商解决，但乙方可以提出追加由此而发生的费用。十、售后服务，工程质保期为叁年，即从工程验收合格之日起工程质保期内，乙方免费负责属于乙方提供的硬件设备、软件系统的维护、维修及更换（认为故障或不可抗力因��发生的故障除外）。其中，上述承包合同附件中列明了万景台工程预算：在F1.4中，操作系统及数据库费用共计211500元，详细载明了操作系统指定品牌均为“红帽”、型号为“linux”企业版，单价均为8500元，其中主服务器操作系统需要3套，视频汇聚服务器操作系统为2套，流媒体转发服务器操作系统10套，负载均衡调度服务器操作系统2套；数据库软件指定品牌为“ORACLE”，型号为“mysql”的标准版2套，单价为33500元。在F1.9中，载明售后维护建设费用的任务内容为前端各采集点软件升级、网络中心技术培训、视频汇聚中心技术培训、各中心平台软件升级、客户端软件升级，取费共计25万元。合同附件中电子文档《景区视频观看系统方案2012-07-13》中载明：2.1用户需求一项，系统能够采集、传输和存储高清视频、要支持大容量视频源和海量用户并发；系统设计应具备先进性、可靠性、实用性、扩展性、统一性。以上承包合同及附件签订后，酷信通公司即进行上述项目建设。万景台公司就诉争合同共计支付酷信通公司145万元。一审庭审中，酷信通公司主张其组织实施的上述系统工程已于2012年11月1日竣工验收，万景台公司应支付剩余工程款，并提供落款处有接收单位（甲方）万景台公司负责人签字并盖章的《万景台景区视频观看系统工程长沙汇聚中心建设竣工验收报告》（以下简称《竣工验收报告》）进行佐证。对此份证据，万景台公司并不否认其真实性，但是不认可证明目的。其主张：该份竣工验收报告只能证明双方就场地、软硬件设备、文档等进行了交接，并未对整个系统是否符合相关标准进行测试检验；酷信通公司代为采购和安装的操作系统和��据库均为其自行刻录的盗版软件，数量上少一套且其制作的软件系统质量存在问题，上线300人即频繁崩溃宕机，无法和其他视频资源对接；酷信通公司仅做过一次竣工培训，未履行系统售后维护建设费用中规定的培训及升级义务。故万景台公司认为上述操作系统及数据库费用211500元、系统售后维护建设费25万元及质保金10万元三项共计561500元理应从工程总价款中扣除，其应付款项早已足额给付酷信通公司。为证明其主张，万景台公司提供了培训签到表、操作系统及数据库光盘等进行佐证。一审法院另查，就万景台公司主张的因酷信通公司提供的软件系统不符合约定，其已同案外人签订合同并重新开发系统更换软件一事，庭审中，一审法院释明万景台公司是否就系统不符合双方合同约定申请司法鉴定，万景台公司明确表示不予申请。一审法院再查，庭审中，就万景台公司关于涉案操作系统及数据库为盗版的主张，酷信通公司反驳称，对方是在偷换概念，双方约定的是linux系统，linux系统为开源系统，任何人都可以在源代码基础上进行编程和改造，以达到软件的要求，不存在盗版之说，万景台公司已经接收认可并实际使用，在验收报告中也确认，之前从未说过是盗版并且未抗辩，数据库也不存在盗版之说。一审法院认为：酷信通公司与万景台公司签订的《承包合同》系双方真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，属合法有效，双方应切实遵守及履行。关于本案案由，从《承包合同》内容上看，系长沙汇聚中心系统平台建设，包括软硬件的安装调试及系统软件平台建设等内容，显然不属建设工程纠纷类案件的范围，亦非单纯的计算机软件开发合同纠纷，一审法院认定案由为合同纠纷类案���更为适宜。双方的争议焦点在于酷信通公司是否依约履行了《承包合同》附件F1.4、F1.9的内容及工程质保款是否符合支付条件。关于合同附件F1.4，从内容上看，双方就操作系统及数据库的品牌、型号、性质、单价及数量做了详细的约定。如酷信通所说，Linux的确有开发源代码的特性，任何人都可以在源代码的基础上进行编程和改造，但是在其与万景台公司约定的合同内容中，万景台公司明确操作系统需为红帽公司企业版的Linux，且对费用进行了明确约定，显而易见，酷信通公司需要提供符合约定价值的该特定操作系统且应用到涉案工程建设中。对于企业而言，尤其是就本案万景台公司做涉案软件平台建设工程所要达成的目的而言，操作系统的稳定、安全、可靠、成熟及良好的售后服务尤其重要，对该操作系统的付费亦是要得到其良好的技术支持及安全防护、更新升级等服务。同理，MySQL的确为开源关系型数据库管理系统，但双方约定的为OracleMySQL标准版。虽然工程已经有竣工验收报告，但从验收报告的内容上看，未有测试效果等内容，只是对相关软硬件设备材料的数量等进行了清点及交接。显然，红帽linux企业版操作系统及OracleMySQL标准版数据库非酷信通公司研发，酷信通公司作为合同履行义务方，其对己方已经履行了符合合同约定的义务负有举证责任，但其未向一审法院提供相应购买凭证或履行了其他达到合同约定的服务的证据，其在庭审中做出的解释，一审法院亦难以采信，因此万景台公司答辩称应扣除该部分费用的主张，属合法、合理主张。F1.9系统售后维护建设费，双方亦对售后服务的内容有明确约定的任务要求，酷信通公司未提供证据证明其实施了售后服务，虽万景台公司庭审中出示��一份关于竣工当天的培训签到表，但该培训应属竣工培训，无法认定为酷信通进行过系统售后维护服务。庭审中，万景台公司亦明确表示不再需要酷信通公司进行售后服务，故该部分费用，亦应从应付款中扣除。关于质保款，万景台公司主张因酷信通公司提供的操作系统和数据库存在问题且其编制的软件文件、功能缺失，系统达不到合同约定的要求，故不应支付质保款。万景台公司对其前述主张，应负举证责任。但庭审中，经一审法院释明，万景台公司明确表示不申请司法鉴定。因双方之间的承包合同既包括软件工程也包括硬件工程，万景台公司未提供充分证据证明硬件存在问题，虽其也未提供充分证据证明软件系统存在问题，但考虑到软件平台的良好运行势必离不开优良的操作系统和数据库的支持，一审法院经综合考量，酌情扣除2万元质保款，其余的质保款，万景台公司应进行支付。酷信通公司主张的利息，合理的部分亦应予以支持。万景台公司对于融资条款的解释和主张，因双方对“剩余45万待甲方融资后支付”未作明确说明，且从合同整体上看无法做出合理推定，现涉案工程早已竣工移交，万景台公司应支付未付工程款及合理利息。另，考虑到双方的承包合同工程总价200万系在各分项工程价款之和2078640元基础上进行优惠、下浮确定的，故一审法院在扣除F1.4、F1.9费用时，以优惠后工程总价相对原工程总价下浮比例确定为宜。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、北京万景台科技有限公司于判决生效后七日内支付北京酷信通科技有限公司工程款85959元及利息���其中以80000元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率自2013年11月15日始计算至实际付清之日止；以5959元为本金，自2013年11月1日始计算至实际付清之日止）；二、驳回北京酷信通科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案的争议焦点为万景台公司应否向酷信通公司支付剩余工程款55万元及相应利息。根据已查明事实可知，万景台公司已向酷信通公司支付145万元工程款，剩余10万元质保款及45万元工程尾款尚未支付。万景台公司称其之所以未完成支付，系因酷信通公司所建设的系统不符合《承包合同》约定，具体包括：酷���通公司未完成《承包合同》附件1第F1.4所约定的操作系统及数据库建设义务；酷信通公司未完成《承包合同》附件1第F1.9条所约定的系统售后维护建设义务；酷信通公司所建设的工程质量明显不合格，故无权主张10万元质保款。结合已查明事实及当事人的诉辩主张可知，万景台公司应否向酷信通公司支付剩余55万元款项，取决于酷信通公司是否已完成合同约定的相应工程建设义务。一、酷信通公司是否完成操作系统及数据库建设义务。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”根据上述规定可知，酷信通公司对其已履行《承包合同》所约定的义务负有举证证明责任。酷信通公司主张自己已完成操作系统及数据库建设义务，并提供《竣工验收报告》作为证据。本院注意到，该《竣工验收报告》仅对涉案系统软、硬件设备的种类及数量进行了清点，但并未提及涉案系统的运行效果是否达到了约定标准。酷信通公司所提供的证据仅能证明其向万景台公司交付了相应数量的软、硬件，却不能证明其所交付的系统能顺利运行，亦未证明其所建设的操作系统及数据库达到了双方约定的标准，即其证据的证明力尚未达到法律规定的具有“高度可能性”的标准。为证明酷信通公司所建设的操作系统及数据库并不符合约定标准，万景台公司向法院提供系统测试采集播放的景区视频、操作系统及数据库光盘实物照片等为证。《承包合同》第F1.4条约定酷信通公司应提供的操作系统为红帽linux企业版，数据库为Oraclemysql标准版，然而酷信通公司并未向法院提供其购买正版操作系统及数据库的相应凭证。酷信通公司辩称linux系统为开源系统，MySQL亦为开源关系型数据库管理系统，故不存在盗版之说。但开源的意义在于用户可以在开放的源代码基础上根据自身需求进行使用或个性化修改，开源不代表无版权。而购买正版产品能确保用户在使用开源系统时享受正版供应商提供的服务，包括当在使用操作系统出现问题��负责解决问题、提供后续系统更新服务等。正版供应商提供的服务有助于确保系统运行的稳定性和安全性。酷信通公司并未向万景台公司提供合同约定的正版操作系统和数据库，实为违约。其次，从结果而言，万景台公司已经与案外人湖南长信畅中科技股份有限公司另行签约进行万景台项目的系统开发和网站建设。综上，酷信通公司并未提交充分证据证明其已完成操作系统及数据库建设义务，故应由其承担举证不能的不利后果，相应费用应从万景台公司剩余应付款项中予以扣除。另，万景台公司主张操作系统和数据库的费用为21.15万元，一审法院少算了1.15万元。本院认为，双方合同中虽约定操作系统和数据库的费用为21.15万元，但由于双方经协商之后将工程总价款由207.864万元减为200万元，一审法院根据下浮比例确定应予扣减的金额并无不妥。二、酷信通公司是否完成系统售后维护建设义务。酷信通公司主张，万景台公司从未向酷信通公司提出维保要求，且万景台公司已经对涉案工程项目进行了变动，因此酷信通公司无法进行售后维护建设。本院认为，判定此问题的关键并非酷信通公司是否有能力或是否同意进行系统的售后维护，而是酷信通公司实际上是否进行了系统的售后维护。如前所述，酷信通公司未完成操作系统及数据库建设，万景台公司委托案外人湖南长信畅中科技股份有限公司另行进行万景台项目的系统开发和网站建设。在此情况下，再要求酷信通公司进行系统售后维护，已无必要。现既然酷信通公司实际并未完成系统售后维护建设义务，则万景台公司无须支付相应费用。三、酷信通公司所建设的工程是否符合质保要求。根据双方合同约定，万景台工程建设包括软件和硬��建设，因此工程的质量保障也应包括软件和硬件两个方面。万景台公司在一审庭审中认可其仍在使用酷信通公司建设的硬件，且根据《竣工验收报告》可知，酷信通公司确已进行了相关硬件设备和软件平台的交付。在此情况下，一审法院酌定万景台公司向酷信通公司支付8万元的质保款并无不妥。综上，酷信通公司、万景台公司的上诉理由均不能成立，酷信通公司、万景台公司的上诉请求均应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计11249元，由北京酷信通科技有限公司负担9300元（已交纳），由北京万景台科技有限公司负担1949元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  李 丽审 判 员  陈红建审 判 员  罗 珊二〇一七年七月三十一日法官助理  张 翼书 记 员  宋卫平