青海省西宁市城西区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）青0104民初620号 原告：孙晓筱，女，汉族，无业，住西宁市。 原告:张腾翔，男，汉族，律师，住西宁市。二原告系夫妻。 被告：青海天迈建设投资有限责任公司,统一社会信用代码：91630104579946996N，住所地：西宁市城**五四大街**。以下简称天迈公司。 法定代表人张虎，该公司董事长。 委托诉讼代理人：罗兵，青海君剑律师事务所律师。 原告孙晓筱、张腾翔与被告天迈公司房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，本院于2016年2月3日立案受理后，适用简易程序进行审理并作出（2016）青0104民初258号民事判决书，宣判后原告孙晓筱、张腾翔提出上诉，西宁市中级人民法院审理后作出（2016）青01民终00690号民事判决书，宣判后原告孙晓筱、张腾翔与被告天迈公司向青海省高级人民法院提出申诉，青海省高级人民法院作出（2016）青民再57号民事裁定书，裁定本案发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告孙晓筱、张腾翔与被告天迈公司委托诉讼代理人罗兵到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告孙晓筱、张腾翔向本院提出诉讼请求：一、请求依法判令解除二原告与被告天迈公司签订的《国有土地上房屋征收与补偿协议书》；二、被告天迈公司给付二原告建还房屋面积229.26平方米的双倍市场价资金，按9000元计算，共计4126700元,该资金利息4126700×6.15%×2=507600元；三、被告给付二原告过渡费137556元，以上合计4771900元；四、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。事实和理由：2013年8月1日，二原告与被告签订了《国有土地上房屋征收与补偿协议书》，协议约定，被告征收原告房屋及土地，原告于2013年8月7日前腾空房屋，被告以产权调换方式安置原告，被告以其开发建设的西宁市城西区盐湖巷6号天迈小区某号楼28、29两层面积共为229.26平方米住宅两套建还原告。并特别约定“若甲方（被告）超过两年过渡期后仍不能交房，继续支付过渡费超过两年，即2017年8月1日之后，甲方（被告）无条件向乙方（原告）按建还房屋面积229.26平方米双倍返还市场价格的资金”，协议签订后原告依约履行了自己的义务，2015年9月6日及10月12日，被告两次以短信通知原告，因规划原因无法履约，不能交付协议中约定的28、29楼层房屋两套，后经双方多次协商未果，现被告应按约定承担违约责任。请求依法支持二原告的诉讼请求。 原告孙晓筱、张腾翔向本院提交如下证据： 1、《国有土地房屋征收与补偿协议书》一份，拟证明原、被告于2013年8月1日签订协议书，协议约定被告于2015年8月1日建还盐湖巷6号某号楼28、29两层共计229.26平方米。该协议第六条补充条款规定，如不能建还，按双倍赔付房屋市场价格资金。 2、两次短信通知内容一份，拟证明被告不能按期交房，并解除协议书，拟用其他楼层建还，且不承担责任。 3、《建筑工程规划许可证》一份，拟证明被告于2013年10月16日取得的许可证，规划某号楼为地上24层，被告隐瞒真相，不能交付房屋属于被告责任。 4、售楼广告，拟证明建还房屋市场价格9000元每平方米。 5、鉴定评估报告、鉴定费发票。拟证实建还房屋鉴定市场价格为每平方米8021元。鉴定费为14100元。 被告天迈公司的质证意见：1、证实性没有异议，条款没有异议。但是在第六条二项中明确共229.26平方米房屋中原告自行承担面积价款原告没有履行。 2、关于短信真实性没异议，但被告当时没有解除合同的意思表示。 3、建筑工程规划许可证一份真实性无异议，建设规划许可证办下来后，我们仍然向规划部门提起申请。2015年审批了7号楼增加了25-28层，某号楼没有被批复。对违约金我们不认可，我们的预售许可证没有批下来，是合法工程，没有主观上隐瞒。 4、没有异议。 5、对司法评估意见，基准日是不符合客观事实的，2015年年底发生的争议，应该从原告诉讼的时间来计算。我们认为我们双方在合同的上明确约定是7000元。房屋价款应按7000元认定。 被告天迈公司辩称，原被告双方签订的合同真实有效，双方当时依据（2013）规条字第010号《西宁市城乡规划局规划设计条件通知书》签订了《国有土地上房屋征收与补偿协议书》，后因规划变更，协议约定建还原告房屋才不能实现，现合同并非不能履行，导致合同无法按约定履行，是因为行政审批的问题，合同在履行中被告没有故意违约的情形，客观上属于情势变更，被告不应承担违约金的责任。对房屋的鉴定价格被告无异议，但对二原告的房屋补偿应按照合同约定价款进行，并扣除二原告自行承担面积份额，二原告要求的过渡费无事实和法律依据，请求驳回二原告的诉讼请求。 被告天迈公司向本院提交如下证据： 1、《国有土地房屋征收与补偿协议书》，拟证明双方合同权利和义务； 2、2013年3月20西宁市城市设计规划局下发的《西宁市城乡规划局规划设计条件通知书》，拟证明被告建设项目规划设计条件中明确9号楼建筑高度≤100米，符合地上层高33层设计； 3、《建设项目选址意见书》，拟证明被告建设项目选址意见审核内容； 4、《建设工程规划许可证》，拟证明被告建设用地规划许可内容与规划通知书内容进行了变更； 5、《建筑工程施工许可证》，拟证明建设项目准予施工； 6、《审查合格书》，拟证明被告开发的7、某号住宅楼工程施工图设计文件审查合格，，地上层数为** 7、《备案表》，拟证明7、某号楼设计文件备案，地上，地上层数为**div> 8、《建设工程规划许可证》，拟证明被告建设项目规划许可内容，内容为地上24层，地下3层，地下**与规划许可部门之前给的规划许可通知书不一致，最终批复为**势变更，后来经过被告方努力7号楼加高至25-28层，某号楼未批复； 9、至原告的短信通知，拟证明被告告知原告变更合同的事实。 原告孙晓筱、张腾翔的质证意见：对1-9证据真实性没有异议，但不能证明被告天迈公司没有违约责任。《规划许可证》是被告天迈公司在与二原告签订协议之后下发的，被告隐瞒了事实。 原被告双方当事人在质证中对对方所提交证据真实性均无异议，本院对以上证据经核实审查后予以确认并在卷佐证。 本院经审理认定事实如下：2013年8月1日，被征收人乙方即原告孙晓筱、张腾翔与甲方即被告天迈公司签订了一份《国有土地上房屋征收与补偿协议书》，该协议书约定：甲方征收乙方位于西宁市城西区虎台东路建筑面积108.84平方米住宅，征收方式为房屋产权调换，即甲方以自行开发建设的位于西宁市城西区盐湖巷6号天迈小区某号楼28、29层共计229.26平方米房屋建还乙方，其中173.37平方米以每平方米7000元价款为甲方征收部门承担，55.89平方米以每平方米7000元共391230元由被征收户自行承担。过渡费为每月每平方米25元。并约定2017年8月1日之后仍不能交房，甲方（被告）无条件向乙方（原告）按建还面积229.26平方米双倍返还市场价格的资金。2013年10月16日被告天迈公司领取了建设西宁市盐湖巷6号某号住宅楼《建设工程规划许可证》，明确9某楼规划建设地上24层。2013年11月22日被告天迈公司领取了西宁市盐湖巷6号7、某号住宅楼《建设工程施工许可证》。2015年9月，被告天迈公司以因某号楼规划建设24层，《国有土地上房屋征收与补偿协议书》中约定二原告回迁房屋因规划建设无法建还，通知二原告另选户型，协商中因原被告双方意见相悖，导致纠纷产生。 另查，2013年3月20日由西宁市城乡规划局发出的（2013）规条字第010号《西宁市城乡规划局规划设计条件通知书》对盐湖巷6号选址建设拟建项目提出规划条件，其中建设高度为≤100米。被告有证据表明与原告商谈无法按协议约定建还房屋一事，系在2015年9月。 再查，原告诉请房屋价格经本院委托青海科艺房地产资产评估司法鉴定所，作出青科艺司鉴【2017】房字第1**司法鉴定意见书，鉴定同类地区229.26平方米房屋，每平方米为8021元，房屋总价值为1838900元。鉴定费为14100元。庭审中二原告明确对双方在协议中约定的建还房屋面积其中55.89平方米由原告以每平方米7000元共391230元自行承担的款项尚未交付履行。 本院认为，原告孙晓筱、张腾翔与被告天迈公司签订的《国有土地上房屋征收与补偿协议书》是双方自愿协商，不违反法律强制性规定的合法有效协议。二原告在协议签订后依照约定时间腾出房屋并交付给被告天迈公司，已履行了二原告合同主要义务，但因被告天迈公司原约定建还的某号住宅楼层高经西宁市城乡规划局审核后只颁发了24层层高的《建设工程规划许可证》，导致被告天迈公司不能向二原告交付合同约定的层高房屋，二原告亦不愿意变更协议内容，不同意被告天迈公司交付其他房屋履行协议，二原告合同目的不能实现，该协议已无法实际履行，二原告提出解除双方签订的《国有土地上房屋征收与补偿协议书》主张合理，其诉求应予以支持。审理中，原被告双方均未对本院委托青海科艺房地产资产评估司法鉴定所作出的青科艺司鉴【20177】房字第1**法鉴定意见书在规定时间内提出重新鉴定申请，该鉴定意见书认定为有效证据。房屋价格以此为据进行计算。依据鉴定意见书该房屋市场价格每平方米为8021元。因双方协议已无法实际履行，被告天迈公司应按市场价格补偿二原告房屋价款。因原被告依据双方签订的《国有土地上房屋征收与补偿协议书》约定建还229.26平方米房屋中55.89平方米为二原告自行承担部分，经查证二原告对尚未履行自行承担房屋面积价款事实无异议，被告天迈公司补偿房屋面积中二原告自行承担面积55.89平方米应在被告天迈公司补偿房屋价款中扣除。即被告天迈公司支付二原告房屋补偿款为(229.26-55.89)*8021=1390600.77元。 鉴于被告天迈公司在《建设工程规划许可证》尚未实际下发时与二原告签订协议书向二原告承诺约定建还房屋，导致在《建设工程规划许可证》颁发后无法实际建还协议约定层高房屋，使二原告合同目的无法实现，对此被告天迈公司应承担相应的违约责任。对二原告提出被告天迈公司应按协议约定按市场价格计算建还面积为229.26平方米的双倍支付房屋补偿款的主张，因被告天迈公司违约行为并非完全的主观故意，故本案中不能适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款的规定。且庭审中被告天迈公司提出协议约定违约金明显过高，综合本案实际情况，违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。本院认为违约金的计算按房屋市场总价款1838900元的30％给付为宜。对二原告提出被告天迈公司支付双倍房屋资金利息的主张，因被告天迈公司承担违约责任亦是对二原告损失的惩罚性补偿，此损失不宜重复计算，该诉求不予支持。关于二原告提出被告天迈公司应支付2015年8月1日至2017年8月1日按房屋面积为229.26平方米支付过渡费的主张，依据双方协议“若甲方超过二年过渡期后仍不能交房，继续支付过渡费…..”的约定，在被告天迈公司在尚未建还二原告房屋或支付房屋补偿款之前，被告天迈公司理应向二原告支付过渡费，但过渡费的计算仍应依据原告已腾退房屋面积108.84平方米计算，二原告此主张合理部分应予以支持，故被告天迈公司应按约定向二原告支付过渡费即108.84*25*24=65304元。 被告天迈公司认为符合规划部门《规划条件通知书》中条件的规划设计，一般均能获得批准，不能建还协议约定房屋是建设规划批复原因，属于情势变更，被告天迈公司不应承担违约责任的辩称，因被告天迈公司在与二原告签订协议时只有《规划条件通知书》，并未正式取得《建设工程规划许可证》，被告天迈公司行为属于对规划批复的过于自信，并非属于《中华人民共和国合同法解释二》第二十六条情势变更中不能预见的风险规定，故该辩称不予采纳。 综上所述，为保护当事人合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款五项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款、第六十四条、第一百三十四条第一款、第一百四十九条之规定，判决如下： 一、原告孙晓筱、张腾翔与被告青海天迈建设投资有限责任公司于2013年8月1日签订的《国有土地上房屋征收与补偿协议书》依法予以解除； 二、被告青海天迈建设投资有限责任公司支付原告孙晓筱、张腾翔房屋补偿款1390600.77元，支付违约金551670元，支付原告孙晓筱、张腾翔自2015年8月1日至2017年8月1日过渡费65304元，房屋鉴定费14100元，以上共计2021674.77元，判决生效后十五日内履行。 三、驳回原告孙晓筱、张腾翔的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费48690元，由原告孙晓筱、张腾翔负担27690元，被告青海天迈建设投资有限责任公司负担21000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西宁市中级人民法院。 审判长 马元梅审判员强亚茹人民陪审员付浩华 二〇一七年七月十二日 书记员 温                 凯 附： 本案引用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第九十四条第一款有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（五）法律规定的其他情形。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第四十条第二款发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百三十四条第一款人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。 第一百四十九条人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长六个月；还需要延长的，报请上级人民法院批准。