黑龙江省绥化市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑12民终740号上诉人（原审被告）：赵佳，男，1975年7月3日出生，汉族，哈尔滨客运段列车员，住肇东市。委托诉讼代理人：王洪亮，黑龙江贵诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肇东市民兴物业管理有限责任公司，住所地肇东市南一道街二粮库楼。法定代表人：赵兴民，职务董事长。委托诉讼代理人：冯志刚，黑龙江峰扬律师事务所律师。上诉人赵佳因与被上诉人肇东市民兴物业管理有限责任公司（以下简称“民兴物业公司”）供热合同纠纷一案，不服肇东市人民法院（2016）黑1282民初272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵佳及其委托诉讼代理人王洪亮、被上诉人民兴物业公司委托诉讼代理人冯志刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵佳上诉请求：请求二审法院依法撤销原判，并查清事实后依法改判。事实与理由：原审判决认定事实错误。2011年夏季，由于被上诉人物业管理不好，不尽房屋维修义务，致使上诉人居住房屋房顶漏雨，造成上诉人室内墙面和天棚损坏，上诉人维修损失2万多元，上诉人找到被上诉人索赔，双方发生纠纷，被上诉人于2015年1月18日将上诉人家的暖气管道掐断，不给上诉人供热。2014年至2015年上诉人家有三个多月的时间未得到供热，2015年至2016年上诉人也未得到供热。以上事实一审未予查清，错误认定上诉人2014年至2015年度、2015年至2016年度共计欠被上诉人热费8600.04元，判决上诉人多承担热费6378.63元。民兴物业公司辩称，上诉人与被上诉人之间已经形成了事实上的供热合同关系，一审法院已经对上诉人没有接受供热的时间段进行了计价扣除，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。民兴物业公司一审诉讼请求：要求赵佳给付取暖费及违约金共计13823元。一审法院认定事实：2014-2015年度、2015-2016年度民兴物业公司为肇东市东方佳园小区供热。此期间肇东市居民供热价格为：2014-2015年度每平方米31元；2015-2016年度每平方米29元。被告赵佳居住在肇东市东方佳园6号楼3单元1101室，居住面积143.34平方米，2014-2015年度、2015-2016年度共欠民兴物业公司热费8600.04元。民兴物业公司向赵佳索要热费未果，请求法院依法判令赵佳给付热费11956元，违约金1747元。一审法院认为，原告民兴物业公司为被告赵佳供热，双方之间存在事实供热合同关系，民兴物业公司要求赵佳给付热费的诉讼请求，符合法律规定的部分，应予支持。因双方对违约金未约定，民兴物业公司要求赵佳支付违约金的请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百七十六条，第一百八十二条、第一百八十四条之规定，判决：一、被告赵佳欠原告肇东市民兴物业管理有限责任公司热费8600.04元，于本判决生效后十日内付清；二、原告肇东市民兴物业管理有限公司的其他诉讼请求，不予支持。案件受理费146元，由被告赵佳承担50元，由原告肇东市民兴物业管理有限公司承担96元。本院二审期间，上诉人赵佳依法提交了三份证据，本院依法组织双方当事人对证据进行了质证。一、赵佳举示的第一组证据，即4张照片和视频资料一份，赵佳欲通过该组证据证实，其家的供热管道已被中断，现在仍处于中断状态。民兴物业公司质证认为，其一，该证据的来源不明，无法证实其与案涉的房屋之间的关系；其二，该组证据无法证明供热管道是何时中断的，按照法律规定，业主不交纳热费经催收后仍然不缴纳热费的，供热公司可以中断向其供热；其三，此照片证实的即使是上诉人的房屋，中断的时间也是在近期。二、赵佳举示的第二份证据，即赵佳两位邻居杨某某和武某某的书面证言两份，赵佳欲通过该组证据证实，其家的供热管道在2015年就被物业公司掐断，至今仍未恢复供热。民兴物业公司质证认为，该两份证言因证人未出庭接受当事人的质询，因此，不能作为证据使用。三、赵佳举示的第三份证据，即证人王某某出庭作证的证言。赵佳欲通过该份证据证实，其家的供热管道在2015年冬季就被中断了。民兴物业公司质证认为，该证人证言不能证实赵佳的供热管道始终处于中断状态。对上诉人赵佳所举示的上述三份证据，本院综合认证如下：一、赵佳举示的第一份证据，即4张照片及1份视频资料，特别是视频资料的内容，完整地记录了赵佳居住房屋的地理位置及其家的供热管道处于中断状态的事实，可以证实赵佳主张的其家的供热管道被中断且现仍处于中断状态的事实，对该组证据依法予以采信。二、赵佳举示的第二份证据，即赵佳的两位邻居的书面证言。因该二位证人未能出庭接受当事人及法庭的质询，根据法律规定，该二位证人的书面证言不能作为认定案件事实的依据，因此，对该二位证人的书面证言不予采信。三、证人王某某的出庭证言。该证人出庭的陈述，与赵佳所举示的照片及视频资料的内容能够相互佐证，证实赵佳的供热管道被中断的事实，对该证人证言依法予以采信。对双方当事人二审争议的事实，本院二审认定事实如下：赵佳居住在肇东市东方佳园6号楼3单元1101室，居住房屋面积143.34平方米，民兴物业公司为肇东市东方佳园小区的供热单位。2016年1月12日，民兴物业公司以赵佳拖欠其2014年-2015年、2015年-2016年供热费为由，将赵佳诉至法院，要求赵佳给付其取暖费及违约金共计13823元。在此期间肇东市居民供热价格为：2014-2015年度每平方米31元；2015-2016年度每平方米29元。另查明，赵佳所居住房屋的供热管道现处于中断状态，赵佳主张该供热管道是民兴物业公司在2015年1月18日给掐断的，民兴物业公司认可供热管道系被其掐断的事实，但其对掐断供热管道的时间，既不认可赵佳的陈述也不能作出明确具体的回答。本院认为，本案争议的焦点是关于供热时间如何认定的问题。民兴物业公司以赵佳拖欠其2014年-2015年、2015年-2016年的供热费为由起诉赵佳，要求赵佳承担上述两年的供热费用，但赵佳主张，自2015年1月18日起，其家中的供热管道已经被民兴物业公司所中断，其不应承担给付供热费的责任。赵佳同时举示出了相应的证据对其主张加以证实，此时，供热时间如何确定的问题成为双方争执的焦点。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条，即“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”的规定，民兴物业公司作为小区的供热单位及热费的催收单位，其应当就其所主张的在2014年-2015年、2015年-2016年其为赵佳提供了供热服务这一事实承担举证责任。本案中，赵佳家中的供热管道目前尚处于中断状态，民兴物业公司也认可是其所为，赵佳主张并举证证实，其家中的供热管道系2015年1月18日被民兴物业公司所掐断，对赵佳的该主张，民兴物业公司既不能提供证据予以反驳，又不能举证证实其在2014年-2015年、2015年-2016年，其为赵佳居住的房屋进行供热的事实，故民兴物业公司应依法承担举证不能的法律后果。对于赵佳自认部分的事实，即其家的供热管道是在2015年1月18日被中断的，故在此时间之前产生的供热费用，应由赵佳予以承担。综上所述，赵佳的上诉请求成立，予以支持。原审判决认定事实错误，应予纠正。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销肇东市人民法院（2016）黑1281民初272号民事判决第一项，即“被告赵佳欠原告肇东市民兴物业管理有限责任公司热费8600.04元，于本判决生效后十日内付清”；二、赵佳于本判决生效后十日内给付肇东市民兴物业管理有限公司供热费2032.24元（143.34平方米×29元/平方米÷180天×88天）。三、维持肇东市人民法院（2016）黑1281民初272号民事判决第二项，即“原告肇东市民兴物业管理有限公司的其他诉讼请求，不予支持”；四、驳回赵佳的其他上讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费196元，由赵佳负担29元，由肇东市民兴物业管理有限公司负担167元。本判决为终审判决。审判长  于成林审判员  王春光审判员  朱 丽二〇一七年七月二十八日书记员  孙 月处理过的文书