云南省景东彝族自治县人民法院民 事 判 决 书(2016)云0823民初586号原告：白春杰，男，1981年6月15日出生，彝族，住景东彝族自治县。委托诉讼代理人：资源，男，云南天溯律师事务所律师。被告：袁光洪，男，1969年2月10日出生，彝族，住景东县。被告：彭晓芳，女，1975年4月10日出生，彝族，住景东县。两被告共同委托诉讼代理人：刘铭兵，男，云南银生律师事务所律师。被告：罗德明，男，1963年7月16日出生，哈尼族，景东县人，现在普洱监狱服刑。原告白春杰与被告袁光洪、彭晓芳保证合同纠纷一案，本院于2016年5月11日立案后，依法适用普通程序，在第一次公开开庭审理之后，依法追加罗德明为本案共同被告之后再次开庭进行了审理。原告白春杰及其诉讼代理人资源，被告袁光洪、彭晓芳及二人共同的委托诉讼代理人刘铭兵、被告罗德明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告白春杰向本院提出诉讼请求：1.判令被告袁光洪、彭晓芳承担连带保证责任，偿还原告白春杰借款本金500000元；2.判令被告袁光洪、彭晓芳按月利率2.5%支付原告自借款2014年2月8日起至借款清偿之日止的借款利息；3.判令被告袁光洪、彭晓芳按日利率2%自2014年4月8日支付原告违约金至借款清偿之日止。事实和理由：被告袁光洪、彭晓芳系夫妻关系。2014年2月8日，罗德明向原告借款500000元，被告袁光洪、彭晓芳作为保证人自愿为该借款承担连带保证责任。后罗德明、原告白春杰及被告袁光洪、彭晓芳在借条上签名为凭，约定了借款期限为2个月，即自2014年2月8日起至起至2014年4月7日止。借款到期后，因罗德明涉嫌犯罪被公安机关立案查处，原告遂向景东县人民法院起诉要求被告袁光洪、彭晓芳承担保证责任偿还原告借款，景东县人民法院于2014年7月3日以罗德明所涉犯罪未结案，不具备受理条件，并且只有罗德明不履行债务才能由被告袁光洪、彭晓芳承担保证责任为由，作出（2014）景民初字第479号民事裁定书，裁定不予受理。现罗德明案件已经结案，且罗德明根本无力偿还原告借款，鉴于原告向二被告追索未果，特诉至法院，请依法判决。原告白春杰的委托诉讼代理人认为，2014年2月8日被告罗德明向原告提出借款50万元，并请被告袁光洪、彭晓芳作为保证人。合同约定借款期限为2个月，即2014年2月8日至2014年4月7日止，且在保证合同中特别约定“如到期10日内未还，担保人将承担第一责任”。借款到期后因被告罗德明涉嫌非法吸收公众存款罪被公安机关立案，原告即向景东县人民法院起诉，要求被告袁光洪、彭晓芳承担保证责任。景东县人民法院以被告罗德明涉嫌犯罪而作出（2014）景民初第479号民事裁定书，对原告所诉不予受理。此后原告只好等待。至2016年5月3日，原告知晓被告罗德明被终审判决为无期徒刑，无望向被告罗德明追偿，便立即诉保证人偿还。关于保证的效力及保证责任问题，代理人认为本案债务人、保证人、债权人在合同中约定“如到期10日内未还，担保人将承担第一责任”。该行为属民事法律行为，只要不违反民事法律规范的禁止性规定，就应予认可为有效。此外，“如到期10日内未还，担保人将承担第一责任”具有以下含义：1、担保期限生效的时间从债务人未能按时履行债务顺延10日，第11日生效；2、只约定了生效时间未约定中止时间，终止时间则应以法定事由的发生为限；3、债务人不能按时履行债务10日后，则保证人发生角色转变，成为主债务人；4、保证人成为主债务人后则应按承担债务主体所应承担的全部责任。关于诉讼时效问题，代理人认为，根据担保法的规定，担保的时效为6个月。本案因约定在债务未能按时清偿10日后保证人成为第一责任人，应为连带责任保证。但就时效而言，一是保证人已成为第一责任人（主债务人），应适用主债务人的时效，二是退而言之，三方履行债务的时间为2014年4月7日，当期限届满后原告即于2014年7月3日前提起诉讼，没有超过6个月。但当时被告罗德明涉嫌非法吸收公众存款而被采取强制措施，且其涉罪与本案民间借贷有一定关联，遵循刑事先行的原则，景东县人民法院驳回了原告的诉讼请求。故而是因法定事由中断了诉讼时效，应重新计算时效。此后被告罗德明又对刑事一审判决不服，上诉二审。当原告得知二审判决后立即于2016年5月3日提起诉讼，因此不存在超过诉讼时效的问题。关于应向借款人还是保证人追偿的问题。本案因上述诸多理由，特别是保证人成为“第一责任人”的约定，从而锁定了当债务人不能履约时，债权人对追偿对象可以选择债务人或者保证人，因此原告直接起诉保证人履行债务。被告袁光洪、彭晓芳对二人作为保证人在罗德明出具给原告的借条上签名的事实无异议，辩称：一、本案诉讼时效已过请依法驳回原告诉讼请求。本案借款发生在2014年2月8日，约定于2014年4月7日一次性归还，本案起诉时间是2016年5月19日，已超出保证期限两年，原告未在约定的保证期间要求二被告承担保证责任，二被告应免除保证责任。原告提交的景东县人民法院民事裁定书显示原告曾经起诉又撤诉，但二被告未收到过原告的诉状副本，对原告起诉又撤诉的行为毫不知情，该行为不符合法律规定的“要求承担保证责任”的表现形式。本案是连带责任担保，原告无需一定要用起诉的方式要求保证人承担保证责任，原告起诉又撤诉的行为，说明原告要求二被告承担保证责任不是原告的真实意思表示，原告虽向法院起诉，但答辩人没有接到法院的通知，原告的要求没有有效的传递到二被告人，原告这样的起诉没有法律效力，故原告这种起诉又撤诉的行为不能认定原告在约定的保证期限内已向二被告要求承担保证责任；据《担保法》第三十一条“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”及第三十四条“连带责任的保证人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任起，开始计算保证合同的诉讼时效。”原告在保证期间始终未曾要求被告袁光洪、彭晓芳承担保证责任，故本案不存在诉讼时效的问题，更谈不上诉讼时效的中断。二、本案的民间借贷合同是一个无效的合同。本案借款人罗德明因涉嫌集资诈骗已被普洱市中级人民法院一审、云南省高级人民法院二审判处无期徒刑。本案借款人罗德明向原告借款属于集资诈骗的犯罪行为，其主合同即借款合同无效，那么，作为主合同的担保合同，根据《合同法》第五条“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”的规定，也应当认定为无效合同。三、即使本案被认定为是没有超过诉讼时效或者二被告应承担担保责任，那么二被告也不能承担全部责任。本案借款人罗德明虽因集资诈骗被判刑，但在服刑期间，其仍有价值千万的资产被司法机关查封、扣押，根据《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》的相关规定原告应当首先在查封、扣押、冻结的财产变卖款中返还，不足部分再向二被告主张。综上所述，二被告认为，本案的保证合同是一个无效合同，且已经超过诉讼时效，其诉讼主张依法不能成立，请人民法院依法驳回原告的诉讼请求。被告罗德明辩称，其向原告借款50万元是事实，当时约定的借款利率为月利率8%，原告交付借款是通过银行转账，并扣除了利息，实际只交付了45万元或46万元，之后其按月支付了几个月的利息，原告实际已从利息中收回了成本，其余部分应由法院处理其被扣押的财产来进行偿还，不应由担保人承担责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交的借条、本院（2014）景民初字第479号民事裁定书，来源合法，内容真实，与本案相关，被告罗德明、袁光洪、彭晓芳对该借条明确表示无异议，本院予以采信，对该证据所证实的2014年2月8日，被告罗德明向原告白春杰借款500000元，借款期限自2014年2月8日起至2014年4月7日止。如被告罗德明未按期还款，应每日按借款本金的2%向原告白春杰支付违约金以及被告袁光洪、彭晓芳作为保证人在被告罗德明向原告白春杰出具的借条上签名，约定借款“如到期10日内未还，担保人将承担第一责任。”之后被告罗德明未按期偿还借款，原告白春杰曾向本院提起诉讼，要求被告袁光洪、彭晓芳偿还，本院于2014年7月3日作出裁定不予受理的事实，本院予以认定。另查明，被告罗德明因犯集资诈骗罪，被云南省普洱市中级人民法院判处无期徒刑，该判决已生效。据已生效的云南省普洱市中级人民法院（2015）普中刑初字第33号刑事判决书认定，“2014年2月8日，被告人罗德明向锦屏镇九龙路66号的白春杰借款500000元，月息2.5分，共支付利息45000元，至今本金未还”的事实为该案被告罗德明犯集资诈骗罪的犯罪事实之一，该犯罪事实与原告白春杰在本案中主张的保证合同所依附的主合同即借款合同中的借款时间、借款数额、借款利率、借款期限均相符，应为同一事实，本院予以认定。原告白春杰主张的其与被告罗德明口头约定本案借款利率为月息3分及被告罗德明所主张的口头约定的利率为月息8分，且原告白春杰未足额交付借款的事实，因二人均未能提交证据证明，本院不予认定。本院认为，本案被告罗德明向原告白春杰借款的行为已经云南省普洱市中级人民法院依法审理认定构成集资诈骗的犯罪行为，并判决追缴罗德明的违法所得，偿还受害人（白春杰）。现在罗德明集资诈骗罪中的受害人白春杰作为本案的原告，向本院起诉要求借贷行为中的担保人即被告袁光洪、彭晓芳承担借款担保责任，而被告袁光洪、彭晓芳以借款人即本案的被告罗德明的借贷行为已经生效的判决认定为构成犯罪为由，主张不承担责任。其是否应当承担保证责任，应依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释的规定》第十三条中“担保人以借款人或出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定为构成犯罪为由，主张不承担保证责任的，人民法院应当依据民间借贷合同的效力与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的责任”的规定来确定。本案中，据审理查明的事实，原告白春杰与被告罗德明在本案的借贷中约定了高额的借款利息，但在原告白春杰向本院提交的借条中，并没有约定借款利息的相关内容，该约定应为口头约定。被告袁光洪、彭晓芳明确表示二人作为担保人在借条上签字时不知晓原告白春杰与被告罗德明口头约定了借款高额利息，原告白春杰及被告罗德明也不能提交证据证明被告袁光洪、彭晓芳在借条上签字时已知晓原告白春杰及被告罗德明已口头约定了高额利息，视为被告袁光洪、彭晓芳在借条中签字时，原告白春杰及被告罗德明未把该约定告知被告袁光洪、彭晓芳。原告白春杰与被告罗德明在要求被告袁光洪、彭晓芳作为担保人在借条签字时向二人隐瞒了借款已约定高额利息事实，该行为违反了民事活动中的诚实信用原则，原告白春杰与被告罗德明具有过错，且该行为实际已损害了被告袁光洪、彭晓芳的利益，本案的担保合同应为无效。综上，因本案的担保合同无效，本院对原告白春杰要求被告袁光洪、彭晓芳承担连带保证责任，偿还本案借款本息的诉讼请求，不予支持。因本案存在诉讼时效中断的法定事由，故被告袁光洪、彭晓芳所提出的原告白春杰未在约定的保证期间要求被告袁光洪、彭晓芳承担保证责任，被告袁光洪、彭晓应免除保证责任辩解依法不成立，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释的规定》第四条第一款、第十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条之规定，判决如下：驳回原告白春杰的诉讼请求。案件受理费11200元，由原告白春杰负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省普洱市中级人民法院。审判长 杨 柳审判员 曾宏波审判员 高 源二〇一七年七月二十二日书记员 张金妹