新疆维吾尔自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2017）新民终303号上诉人（原审被告）：奇台县鑫翔源超市，住所地新疆昌吉州奇台县。经营者：杨文中，男，1967年10月11日出生，汉族，现住奇台县。委托诉讼代理人：唐龙，新疆航迪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市。法定代表人：赵双连，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑永慧，新疆巨臣律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱雨龙，新疆巨臣律师事务所律师。上诉人奇台县鑫翔源超市（以下简称鑫翔源超市）因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）侵害商标权纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2016）新23民初189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案后，依法组成合议庭，于2017年7月28日对双方当事人进行了调查，充分听取双方当事人意见，未开庭进行审理。上诉人鑫翔源超市委托诉讼代理人唐龙，被上诉人中粮公司委托诉讼代理人邱雨龙到庭参加询问。本案现已审理终结。上诉人鑫翔源超市的上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项判决；2.驳回中粮公司一审诉讼请求；3.请求判令本案一、二审诉讼费全部由中粮公司承担。事实与理由：1.鑫翔源超市不存在侵权行为，不应承担赔偿责任。鑫翔源超市不存在销售涉案葡萄酒的行为，鑫翔源超市店内只有一瓶涉案葡萄酒，目的并非用于销售。在此之前鑫翔源超市也没有任何形式的销售行为，中粮公司没有证据证明鑫翔源超市除销售给中粮公司一瓶葡萄酒之外还存在销售行为。中粮公司进入鑫翔源超市直奔该酒处，明确表示只买涉案葡萄酒，鑫翔源超市无奈下将仅有的一瓶交于中粮公司。中粮公司购买目的是为了提起诉讼，而非用于消费，不属于我国《消费者权益保护法》规定的消费者，不能以消费者身份适用侵权相关法律。2.一审法院认定的损失没有事实及法律依据。涉案葡萄酒在奇台地区没有进行过销售，无法根据奇台县销售价格、利润、规模等因素确定中粮公司的损失。一审法院没有对损失进行鉴定，且中粮公司亦未提供其因侵权而造成损失的证据。中粮公司在本案中的费用是一次性支出，并一次性起诉16个案件累加的，都要求鑫翔源超市承担不合理，一审法院并未查明鑫翔源超市经营面积、经营情况以及长城牌葡萄酒在奇台地区销售情况、价格、产品利润及经济发展水平，亦未查明中粮公司为制止侵权行为支出的费用。故一审法院判决鑫翔源超市承担9000元的损失没有依据，且不合理。中粮公司辩称，1.一审判决对鑫翔源超市侵权事实的认定正确。一审中中粮公司提交的公证书充分证明鑫翔源超市销售了侵害中粮公司商标的商品，其销售行为构成侵权。中粮公司以消费者的名义购买鑫翔源超市销售的被控侵权葡萄酒是为了证据保全公证，目的在于取得鑫翔源超市实施侵权行为的证据。一审依据《商标法》相关法律规定作出判决，适用法律正确。鑫翔源超市称《消费者权益保护法》与本案无关。2.一审判决认定的赔偿数额并无不当。”长城牌”商标作为驰名商标，应当受到更为严格和强有力的司法保护。且本案被控侵权产品是酒类商品，国家对酒类商品的采购、销售有特殊规定。鑫翔源超市作为酒类商品的销售者对其在经营过程中要承担的义务是明知的，其亦未提供证据证明销售商品的合法来源。一审综合考虑商标的知名度、鑫翔源超市侵权行为的情节、范围及侵权产品的销售价格等因素认定赔偿数额，故该认定并无不当。3.本案中一审支持的合理费用为795元，合理费用中公用支出的费用是平摊在每一个案件中进行主张，并未全部计算在本案中。鑫翔源超市该项主张无事实依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。中粮公司向一审法院起诉请求：1.鑫翔源超市立即停止销售侵犯中粮公司注册商标专用权的商品；2、鑫翔源超市赔偿中粮公司的经济损失以及为制止侵权行为所支出的合法费用共计人民币30000元；3、鑫翔源超市承担本案的诉讼费用及其他相关费用。一审法院认定事实：2003年7月21日，中国粮油食品（集团）有限公司注册了””图形商标，并取得了第”3244779”号商标注册证，有效期经续展至2023年7月20日。2008年4月29日上述商标变更注册人为本案中粮公司。2010年12月14日，中粮公司注册了”华夏”商标，取得了地7812808号商标注册证，有效期至2020年12月13日。2011年1月7日，中粮公司注册了””拼音商标，并取得了第”7859364”号商标注册证，有效期至2021年1月6日。上述商标均核定使用商品第33类”果酒（含酒精）、苹果酒、葡萄酒、白兰地、米酒、威士忌酒...”。2016年8月，中粮公司发现奇台县古城商业街B-18门头标识为”鑫翔源超市”的店内销售假冒中粮公司”长城牌”等系列注册商标的红酒。中粮公司代理人向昌吉市公证处提出证据保全申请。2016年10月28日，昌吉市公证处出具（2016）新昌证字第9149号公证书，内容为：2016年8月4日，公证员赵欣毅与公证处工作人员马菲娅及申请人即中粮公司的代理人邱雨龙、徐清伟来到位于奇台县古城商业街B-18门面标识为”鑫翔源超市”的店内，徐清伟以普通消费者的名义购买了鑫翔源超市出售的标有长城图案””、”CHANGCHENG”等字样的葡萄酒一瓶，付款后鑫翔源超市销售人员向中粮公司委托人徐清伟出具收据一份，昌吉市公证处的公证人员与申请人的委托代理人对上述购买过程进行公证，拍摄了照片并封存被控侵权红葡萄酒实物。庭审中，在双方确认被控侵权实物封存完好的情况下，鑫翔源超市经营者杨文中当庭进行拆封，被控侵权的一瓶干红葡萄酒外包装盒正面标注有明显的长城图形””、”CHANGCHENG”、汉字”华夏九四年珍藏版”、下部标注”中粮长城酿酒有限公司”；瓶贴正面有明显的长城图片””、”CHANGCHENG”、汉字”华夏九四年珍藏版”，下部标注：”中粮长城酿酒有限公司”，背面瓶贴下方标注”中粮长城酿酒有限公司，灌装商：烟台华夏长盛葡萄酿酒有限公司，厂址：蓬莱市北沟镇北王绪村。庭审中，中粮公司明确表示旗下生产红酒的企业有中粮长城葡萄酒有限公司、中粮华夏长城葡萄酒（烟台）有限公司，中粮酒业有限公司，并未设有中粮长城酿酒有限公司和烟台华夏长盛葡萄酿酒有限公司，也未授权其生产或灌装”长城”干红葡萄酒。本案争议的焦点：鑫翔源超市是否实施了侵犯中粮公司注册商标专用权的行为？如鑫翔源超市构成侵权，中粮公司的经济损失如何确定？一审法院认为，中粮公司系本案所涉长城图形””、拼音””、”华夏”系列商标专用权人，且其上述商标均在有效期内，在核定使用的商品上，中粮公司的注册商标专用权受法律保护，任何人在经营活动中未经其许可，均不得在相同或类似商品上使用与上述商标相同或近似的标识，否则即构成对中粮公司注册商标专用权的侵害。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条”有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：...（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的...”，本案涉案商标核定使用的商品为第33类即包括葡萄酒在内的酒类产品上，而被控侵权产品为葡萄酒，且在被控侵权产品的外包装上明确标有长城图形””、拼音”CHANGCHENG”，通过实物的比对，可以认定鑫翔源超市出售的被控侵权产品侵犯了中粮公司的注册商标专用权。虽鑫翔源超市对店内销售涉案被控长城葡萄酒的事实不认可，但根据公证书的记录可以证实其销售了涉案长城葡萄酒，故对中粮公司所述鑫翔源超市出售被控侵权产品的事实一审法院予以确认。”长城”牌系列葡萄酒在市场上具有较高的知名度，鑫翔源超市作为一名酒类经销商应该具有更高的注意义务，一审法院认为鑫翔源超市对其销售本案所涉被控侵权产品侵犯了中粮公司的商标专用权是明知的，其行为构成了对中粮公司上述商标专用权的侵害，故应依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。本案中，中粮公司未能提供其所受到损失及侵权人所获利益的具体证据，但其提交的证据可以证实中粮公司的”长城”系驰名商标，依照《中华人民共和国商标法》第六十三条及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条的相关规定，综合考虑涉案商标知名度、本案鑫翔源超市侵权行为的情节、范围、店面规模、经营时间及侵权产品的销售价格、产品利润、地区经济发展水平及中粮公司为制止侵权行为支出的合理费用等因素，对鑫翔源超市应赔偿中粮公司损失的数额酌情确定为9000元。判决：一、鑫翔源超市（经营者：杨文中）于判决生效之日起立即停止侵害中粮集团有限公司””、”CHANGCHENG”商标专用权的行为；二、鑫翔源超市（经营者：杨文中）于判决生效之日起十日内赔偿中粮公司经济损失9000元（含中粮公司为制止侵权行为支出的合理费用）；三、驳回中粮公司的其他诉讼请求。案件受理费550元，由中粮公司负担385元，由鑫翔源超市（经营者：杨文中）负担165元。本院二审期间，各方当事人在二审中均未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.鑫翔源超市是否构成对中粮公司注册商标专用权的侵权；2.若构成侵权，一审法院确定的赔偿数额是否适当。关于鑫翔源超市是否构成对中粮公司注册商标专用权的侵权的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。中粮公司系第7812808号”华夏”、第785936号””、第3244779号””图形商标权人，其享有的注册商标专用权受法律保护。本案中，鑫翔源超市在一、二审中均认可中粮公司提交的（2016）新昌证字第9149号公证书记载的事实即中粮公司在公证人员见证下，在鑫翔源超市购买了涉案侵权葡萄酒。鑫翔源超市提出公证人员在公证时并未亮明身份，但其并未提交能够推翻公证书的相反证据。公证机构以及公证人员本身具有客观中立性，对于公证员亲历现场所观察得到的事实在未有反证的情况下应认定为客观真实，法律亦未对公证人员在进行证据保全时必须在当场亮明身份等相关义务，故鑫翔源超市此项上诉理由不能成立。因此，公证书可以作为本案定案依据，证实鑫翔源超市存在销售侵犯涉案注册商标专用权商品的行为。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，属侵犯注册商标专用权。故鑫翔源超市的上述销售行为构成对中粮公司注册商标专用权的侵权。鑫翔源超市上诉主张其店内存放涉案侵权葡萄酒的目的并非用于销售，但对此其并未提交相关证据予以证明。且其将涉案侵权葡萄酒销售予中粮公司，可以证实其存在销售行为。鑫翔源超市主张在此之外再无销售涉案侵权葡萄酒的行为，而其是否存在其他销售行为，均不影响侵权行为的成立。本案适用《中华人民共和国商标法》的相关规定，并不适用《中华人民共和国消费者权益保护法》，故鑫翔源超市主张中粮公司并非消费者身份，其销售行为不构成侵权的理由缺乏法律依据。鑫翔源超市构成侵犯中粮公司注册商标专用权，理应承担停止侵权，赔偿损失的责任，一审判决认定鑫翔源超市构成侵权正确，本院予以维持。鑫翔源超市关于其不构成侵权的主张不能成立，本院不予支持。关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失确定。实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权所支付的合理开支。第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。本案中，中粮公司并未提交证据证明其因鑫翔源超市的侵权行为造成的损失，而鑫翔源超市亦未提交相关证据证明其因侵权所获得的利益，故一审法院根据鑫翔源超市的侵权行为情节判决鑫翔源超市赔偿中粮公司经济损失及合理费用9000元，符合上述法律规定。涉案商标在市场上具有较高的知名度，鑫翔源超市作为从2010年5月13日经营至今的酒类销售者，其对于所售商品具有较高的审查义务。而对于中粮公司为制止侵权支出的合理费用，一审法院根据中粮公司举证以及鑫翔源超市的质证意见，对于中粮公司主张的合理部分即795元予以确认并无不当。鑫翔源超市关于一审法院对此未予查明的上诉理由不能成立。综上所述，鑫翔源超市的上诉请求均不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由奇台县鑫翔源超市（经营者：杨文中）负担。本判决为终审判决。审 判 长  周亚卉审 判 员  赵亚丽代理审判员  陆建蔚二〇一七年七月三十一日法官 助理  阿达克书 记 员  张井译