湖南省岳阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）湘06刑再5号原公诉机关湖南省平江县人民检察院。原审被告人（原审上诉人）李波涛，男，1964年9月20日出生，汉族，湖南省岳阳县人，原中共党员，大学本科文化，原岳阳市发展和改革委员会能源局副局长，住岳阳市。因本案，于2015年2月5日被本院裁定判处有期徒刑十年六个月，并处没收财产人民币十万元。现在湖南省岳阳监狱服刑。辩护人吴锡林，湖南巴陵律师事务所律师。辩护人刘大桥，北京盈科（武汉）律师事务所律师。湖南省平江县人民法院审理湖南省平江县人民检察院指控原审被告人李波涛犯受贿罪一案，于2014年9月23日作出（2014）平刑初字第85号刑事判决。判决宣告后，李波涛不服，向本院提出上诉。本院于2015年2月5日作出（2015）岳中刑二终字第86号刑事裁定，驳回上诉、维持原判。李波涛仍不服，向本院申诉。本院于2016年7月21日作出（2016）湘06刑申6号再审决定，决定本案由本院进行再审。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案，岳阳市人民检察院指派检察员黄翔、罗文铎出庭履行职务，李波涛及其辩护人刘大桥、吴锡林到庭参加诉讼。现已审理终结。平江县人民法院一审判决查明，原审被告人李波涛自2011年起开始担任岳阳市发展和改革委员会法规科（以下简称市发改委法规科）科长，并承担岳阳市招标投标管理办公室、岳阳市招标投标监督委员会办公室的工作职责。自李波涛担任上述职务后至2013年6月，其利用职权为他人谋取利益，先后收受荣某、周某2、柳某所送财物共计现金人民币14.5万元和“和天下”香烟4条。案发后李波涛已退还全部赃款。平江县人民法院一审判决认为，原审被告人李波涛身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为侵犯了国家机关正常的工作秩序和廉政建设制度，已触犯刑律，构成受贿罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款（一）项的规定，判决：被告人李波涛犯受贿罪，判处有期徒刑十年六个月，并处没收财产人民币十万元。原审被告人李波涛不服，向本院上诉称，其供述系在侦查机关刑讯逼供的情况下作出的；其没有利用职权为荣某谋取利益,与荣某只有2万元人情往来，并未收受荣某任何财物；收受周某2的2万元系正常人情往来；只收受了柳某2千元和4条假的“和天下”香烟，且柳某并没有具体的请托事项，该行为不属于受贿。此外，其还具有自首情节，并退回了全部涉案款项。据此，一审判决认定事实、适用法律均错误，请求二审宣告其无罪��本院二审查明，原审被告人李波涛自2011年至2013年6月任市发改委法规科科长，该科同时还承担岳阳市招标投标管理办公室、岳阳市招标投标监督委员会办公室的工作职责。上述部门的职责有：1、对岳阳市重大建设项目招标投标活动的监督检查；2、对岳阳市招标代理机构的监督检查，管理招标代理公司库，负责对代理公司库中的招标代理公司进行监督、管理；3、对岳阳市招标投标情况进行备案；4、办理政府投资项目申请邀请招标、不招标、招标变更的核准手续；5、受理全市有关招投标活动的投诉；6、对政府投资工程施工过程中工程量变更进行监督管理；7、通过对招标活动的全程监管，对违反法律法规的行为进行行政处罚等。李波涛在任市发改委法规科科长期间，利用其职务之便，为他人谋取利益，先后收受荣某、周某2、柳某所送财物共计人民币14.5万���和“和天下”香烟4条。具体事实如下：一、收受荣某所送现金1、原审被告人李波涛在担任市发改委法规科科长后不久，经该科同事介绍认识了湖南国建招标咨询有限公司岳阳分公司（以下简称国建公司）总经理荣某。2011年10月，荣某得知岳阳市人防疏散基地项目尚未确定招标代理公司，遂请求李波涛帮其推荐代理该项目的招标业务。李波涛接受荣某的请托后，向岳阳市人防办主要领导和办理人防疏散基地项目报批报建的负责人打招呼。因该疏散基地项目工程系保密工程，按照相关规定需要以邀请招标的方式确定施工单位，而以邀请招标的方式确定施工单位须经岳阳市招标办核准并经市发改委发文批准才可以进行，岳阳市人防办相关负责人员考虑到上述因素，同意由荣某的国建公司承接该招标代理业务。同年年底,李波涛因赌博向荣某借款10万��,几天后李波涛在偿还5万元时，荣某即向李波涛表示剩余的5万元欠款不用归还，以感谢李波涛对其在承接岳阳市人防疏散工程招标代理业务中予以的帮助。对此款，李波涛予以收受。2、2011年岳阳市工商银行办公大楼准备整体装修改造，根据湖南省工商银行的规定，岳阳市工商银行装修改造工程只能在省工行备案的建设公司中选定，故岳阳市工商银行只能采取邀请招投标的方式来确定施工单位，并需得到岳阳市招投办的核准。李波涛借岳阳市工商银行办理办公大楼装修改造项目邀请招标核准手续之机，向岳阳市工商银行推荐让国建公司作为该项目的招标代理公司。在国建公司顺利承接该招标代理业务后，荣某为感谢李波涛对其公司的关心，于2012年6月底在岳阳市岳州食府送给李波涛现金人民币2万元。对此款，李波涛予以收受。3、2012年岳阳日报���报业大楼重新启动装修，该报社想以邀请招标的方式确定施工单位，又因该报业大楼主体工程由湖南白杨投资集团有限公司承建，故想借用湖南白杨投资集团有限公司的名义进行装修。为此，该报社基建办主要负责人多次到市发改委办理邀请招标手续，但一直未能核准。之后，该负责人得知湖南白杨投资集团有限公司大股东潘某系李波涛曾经的老师，遂要潘某找李波涛予以关照。此后，李波涛要求岳阳日报社和潘某让国建公司作为该工程项目的招标代理公司。在国建公司顺利承接该招标代理业务后，荣某为表示感谢，于2012年底在岳阳市海王府丹桂坊送给李波涛现金人民币1万元。对此款，李波涛予以收受。4、2011至2013年的年节期间，荣某为感谢李波涛在工作中对其本人及公司的关照，先后六次送给李波涛现金共计4万元。其中2011年中秋节送5千元，春节送1万元；2012年端午节送5千元，中秋节送5千元，春节送1万元；2013年端午节送5千元。对上述款项，李波涛均予以收受。二、收受周某2所送现金2012年5月的一天，岳阳市北港建筑工程有限公司董事长周某2为承接到岳阳市王家河截污管网工程第一标段的业务，要李波涛出面邀请代理该工程招投标业务的湖南省湘咨招标咨询有限公司岳阳分公司的经理陈某在“洞庭食府”吃饭。席间，李波涛要陈某在投标时对周某2的公司予以关照。为感谢李波涛过来及在承接王家河截污管网工程予以的关照，周某2分别于2011年8月、2012年6月，在李波涛女儿赴美国留学、回国时，分二次送给李波涛现金共计2万元。对此款，李波涛予以收受。三、收受柳某所送财物2013年3月，湖南省招标有限责任公司承接了湖南省平江县第一人民医院外科大楼建造工程的���标代理业务，并在网上发布该工程的招标公告。同年3月11日，岳阳市纪委收到群众举报，反映平江县第一人民医院外科大楼建设工程在招投标中存在严重违规问题，市纪委将该举报信转给市发改委处理。市发改委将该举报信转给平江县发展和改革局，要求平江县发改局调查相关情况并在同月15日前书面报告调查结果。湖南省招标有限责任公司十二部经理王某在得知平江县发改局已将调查情况上报市发改委后，找到湖南省国鼎招标咨询有限公司总经理柳某，要柳某找负责处理此事的李波涛尽快处理并予以关照。2013年4月的一天，柳艳柏在岳阳市洞庭柴房邀请李波涛吃饭，柳某在席间提出平江县第一人民医院外科大楼建设招标系其朋友所为，处理时请李波涛予以关照。饭后，柳某送给李波涛现金人民币5千元和“和天下”香烟4条。案发后，原审被告人李波涛已退还全部赃款。上述事实有下列经举证、质证的证据证实：一、书证。1、户籍资料。证明被告人李波涛的身份情况。2、履职文件及任职证明。证明李波涛的身份和任职情况。3、处理平江县第一人民医院外科大楼招标投诉的文档材料。证明市发改委维持平江县发改局处理结果的事实。4、岳阳市人防疏散基地工程招标核准材料和招标委托代理协议。证明岳阳市人防疏散基地工程的招标由国建公司代理，且该工程经市发改委核准进行邀请招标。5、中国工商银行岳阳市分行办公大楼装饰装修工程招标核准手续材料。证明中国工商银行岳阳市分行办公大楼装饰装修工程经市发改委核准进行邀请招标。6、中国工商银行岳阳市分行办公大楼装饰装修工程招标委托代理协议。证明中国工商银行岳阳市分行办公大楼装饰装修工程的招标由湖南国建公司代理。7、岳阳日报社报业大楼装饰装修工程招标核准手续材料。证明市发改委核准岳阳日报社报业大楼装饰装修工程招标方式为邀请招标的事实。8、岳阳日报社报业大楼装饰装修工程招标委托代理协议。证明岳阳日报社报业大楼装饰装修工程招标由国建公司代理。二、证人证言。1、证人曲某、李某、钟某的证言。证明岳阳市人防办到市发改委法规科办理招标核准手续过程中，李波涛多次推荐国建公司来承接工程的招投标代理；因该工程以邀请招标的方式确定施工单位，须经市招标办核准并经市发改委发文批准才可以进行，所以市人防办最终确定由李波涛推荐的国建公司来代理人防疏散基地工程的招投标。2、证人徐某的证言。证明岳阳市工商银行办公大楼2011���准备进行整体装修，在办理邀请招标核准手续过程中，李波涛向他推荐了国建公司代理招投标业务；市工商银行最后选定李波涛推荐的国建公司作为该项目的招标代理公司。3、证人周某1、潘某的证言。证明2012年岳阳日报社准备进行主体装修，到市发改委去办理招标核准手续过程中，李波涛要他们把这个项目的招投标业务给国建公司代理；最后岳阳日报社确定由李波涛推荐的国建公司为该项目的招标代理公司。4、证人荣某的证言。证明国建公司成立的时间、性质及经营的业务范围。还证明在李波涛担任市发改委法规科科长后不久其才与李波涛认识，为了感谢李波涛帮国建公司承接了招标代理业务，他曾多次（包括节假日）送钱给李波涛以及送钱的时间、地点、金额。5、证人周某2的证言。证明周某2为感谢李波涛对其公司的关照分二���送钱给李波涛以及送钱的时间、地点、金额。6、证人陈某的证言。证明李波涛曾要她在王家河截污管网工程投标中关照周某2所在的公司。7、证人唐某的证言。证明其女儿去美国留学及回国时周某2送钱给李波涛的事实经过。8、证人柳某的证言。证明柳某接受王某的委托，为取得李波涛在处理平江县第一人民医院外科大楼建造工程招投标投诉事宜时对王某公司的关照，其送钱财给李波涛的事实经过。9、证人王某的证言。证明她要柳某出面找李波涛，让李波涛对自已的公司予以关照，后柳某跟她讲已找了李波涛并送了5千元和4条“和天下”的香烟。三、李波涛的供述及亲笔交代。本院二审认为，原审被告人李波涛身为国家工作人员，利用职务上的便利非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。李波涛的上诉及辩护理由均与查明的事实不符，本院二审不予采纳。此外，李波涛到案后，侦查机关对其的审讯进行了全程录音录像，没有证据证明侦查机关对李波涛有刑讯逼供的行为，故对于李波涛关于其所作供述系在侦查机关刑讯逼供的情况下作出的上诉理由，本院二审不予采纳。综上所述，平江县人民法院一审判决定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款（一）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定：驳回上诉，维持原判。原审被告人李波涛仍不服，向本院申诉称：1、李波涛的有罪供述系在侦查机关威胁、欺骗、引诱的情况下作出的，再审应当对非法证据予以排除。2、本案证人证言前后不一致、存在矛盾，不能采信。再审中，请求人民法院强制荣某、周某2等关键证人出庭作证。3、原审认定李波涛收受荣某、周某2、柳某的钱财，其中大部分款项子虚乌有，小部分款项虽然属实，但均是正常人情往来或馈赠，而不是受贿。综上，请求依法改判。原审被告人李波涛的辩护人独立辩护提出，即使认定李波涛2011年年底向荣某借款10万元后仅归还了5万元，未归还的5万元应当认定为借贷而不是受贿。请求再审对李波涛判处三年以下有期徒刑。再审过程中，原审被告人李波涛未提出新的证据。再审对原审查明的事实予以确认。根据原审经举证、质证的在卷证据，补充查明以下事实：1、2011年年底,李波涛因打牌向荣某借款10万元。数天后，李波涛归还了其中的5万元，并表示剩下的5万元以后再还。荣某则表示剩余的5万元欠款不用归还，以感谢李波涛对其在承接岳阳市人防疏散基地工程招标代理业务中予以的帮助。李波涛听闻后未置可否，直至案发时，此5万元仍未归还。2、本案一审期间，平江县人民法院会同检察机关、李波涛的辩护人吴锡林，于2014年6月12日对证人荣某进行了询问。在此次询问中，当荣某被问及其在承接岳阳市人防疏散工程招标代理业务后送了多少钱（给李波涛）时，荣某回答，“他还了5万元给我，总共借了10万……。后来还了4万，先给4万”。李波涛申诉称证人证言存在矛盾，主要指荣某的此次证词与其在侦查阶段的证词不一致。经调查以及比对原审在卷证据，再审确认荣某在该次询问中所讲述的“后来还了4万，先给4万”，是指2012年11月份市发改委筹建团购房时，李波涛要荣某帮其支付了团购房的预付款5万元，2013年9月李波涛向荣某归还了其中的4���元。该事实与李波涛因打牌向荣某借款10万元的事实无关，原公诉机关也未就该事实起诉。本院再审认为：1、最高人民法院《关于适用的解释》第九十六条规定，当事人申请人民法院排除以非法方法收集的证据的，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。李波涛虽申诉提出其有罪供述系在侦查机关威胁、欺骗、引诱的情况下作出的，但并未提供相关的具体线索或材料。经查，李波涛在侦查机关共作出五次有罪供述，该五次审讯过程均有全程同步录音、录像；再审对录音、录像进行了审查，没有发现在审讯过程中侦查机关有非法取证的行为。据此，对李波涛申诉提出的对非法证据予以排除的意见，再审不予采纳。2、经查证，原审所采纳的证人证言，��述基本事实清楚，前后一致、稳定，且能与李波涛的供述相互印证，再审认为不必要强制证人出庭作证。据此，对李波涛申诉提出的本案证人证言前后矛盾、不应采信，应当强制相关证人出庭作证的意见，再审不予采纳。3、除李波涛因打牌向荣某借款10万元，后主动归还了其中的5万元，至案发时仍未归还的5万元系受贿外，原审认定李波涛其他受贿的事实，有李波涛的数次供述、相关证人证言以及书证予以证明，证据确实充分，再审对此予以确认。李波涛申诉称，其在年节期间收受荣某钱财以及收受周某2的2万元，系正常的人情往来或馈赠。但荣某的证言证明，荣某在相关年节期间赠送李波涛财物的目的，是为了在承接或办理招投标代理业务中得到李波涛的关照；周某2的证言亦证明，其赠送2万元给李波涛，是为了感谢李波涛过往以及在承接王家河截污管网工程中予以的关照；李波涛的供述也表明其在收受这些款项时，就明知荣某、周某2送钱的主观意图。且上述款项中每一笔的金额均在5千元以上，数额较大，超出了一般人情往来、馈赠的范畴。据此，对李波涛申诉提出的其没有受贿行为的意见，再审不予采纳。4、李波涛还辩护提出，即使认定李波涛2011年年底向荣某借款10万元后仅归还了5万元，未归还的5万元也应当认定为借贷而非受贿。对此，再审认为，根据李波涛主动归还5万元并表示剩余的5万元以后归还的事实，应当认定李波涛对此10万元最初的主观意图系借款。当荣某以感谢为由表示剩余的5万元不用归还时，李波涛未置可否。就该行为而言，李波涛意图不明，即使直至案发也未归还此5万元，也无法得出李波涛对此5万元已确定不会归还的唯一结论。据此，依据主客观相一致的原则，从��利于被告人的角度出发，对此5万元不宜认定为受贿。综上所述，原审被告人李波涛部分申诉辩护理由成立。湖南省平江县人民法院一审判决及本院二审裁定认定基本事实清楚，但对李波涛部分涉案款项定性不准，处理不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条（修正案九实施前），《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项、第二百四十五条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销本院（2015）岳中刑二终字第86号刑事裁定及平江县人民法院（2014）平刑初字第85号刑事判决；二、原审被告人李波涛犯受贿罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币六万元。本判决系终审判决。审判长 刘  玲审判员 ��四平审判员 许 震 鹏二〇一七年七月十四日书记员 陈 倩 雅附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。（二）个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。（三）个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。（四）个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚.第三百八十五条国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件���经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。第二百四十五条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，���以上诉、抗诉;如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。