山西省太原市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋01民终1868号上诉人（原审被告）：李玮，男，1982年10月14日出生，汉族，住山西省太原市。委托代理人：王保庆、钱霁，山西吴宋律师事务所律师。被上诉人(原审原告）：申秀红，女，1968年6月9日出生，汉族，住太原市。委托代理人：席运红，山西鼎信泽律师事务所律师。上诉人李玮因与被上诉人申秀红民间借贷纠纷一案，不服太原市迎泽区人民法院（2016）晋0106民初3943号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人李玮及其委托代理人王保庆、钱霁，被上诉人申秀红及其委托代理人席运红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李玮上诉请求：一、撤销迎泽区人民法院（2016）晋0106民初3943号判决并依法改判；二、依法驳回被上诉人在一审中对上诉人的诉讼请求；三、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人不是适格的一审被告。1、被上诉人尚未取得债务人不能清偿的证据，不能直接起诉上诉人（担保人）。被上诉人在起诉状中明确表述：自己向任建宏出借45万元，上诉人只是担保。根据庭审中被上诉人出借的借条显示”今建宏工贸有限公司借赵红玲45万元，如本公司2013年8月9日前还不了45万元，担保人李玮偿还现金45万元”。《担保法》第十七条第一款规定”当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”该欠条说明上诉人在上述借款关系中仅作为一般保证人出现，并非连带担保人。根据《担保法》的规定及上述借款合同，被上诉人不能直接起诉上诉人。因为债权人应将债务人作为被告，债务人下落不明可公告送达法律文书，在确认债务人不能偿还的情况下，再由担保人承担法律责任。也就是说只有在债务人不能清偿到期债权时，被上诉人才能要求担保人承担担保责任，不能直接起诉保证人。即便起诉，也不能只起诉担保人，更重要的是要把债务人作为被告。2、涉案款项系建宏工贸公司借款并非上诉人借款。被上诉人出具的借条中明确显示，有关款项是建宏工贸有限公司的借款，而非上诉人所借。被上诉人在其起诉状中也称”原告经被告（上诉人）担保以现金方式出借给任建宏本金45万元整......”。这是当事人的自认，有力的说明了借款人并非上诉人。被上诉人原审中出具所谓的还款书面凭证上记载借款人为任建宏和建宏工贸有限公司，并且明确记载由任建宏归还了利息，被上诉人正是依据上述凭据起诉上诉人。这足以说明被上诉人也认为真正的借款人不是上诉人，而是任建宏或建宏工贸有限公司，原审中所谓还款仅仅是被上诉人以买房为由向上诉人借款，而非还款。因此，原审中认定的名为担保实为借贷的说法没有任何事实和法律依据。另外，上述借款可能涉及刑事犯罪。被上诉人为了谋求利息才向任建宏和建宏工贸公司借款。而任建宏和建宏工贸公司均因涉嫌非法吸收公众存款被追究，因此上述借款并非上诉人借款，而很可能是犯罪赃款。一旦上述刑事犯罪被认定，被上诉人应当报案，通过公安机关追回赃款。二、本案为保证合同纠纷。1、原审”连带保证”和”实为借贷”的认定自相矛盾。原审在查明事实部分，用了很大篇幅说上诉人为债务的连带担保人，而在”本院认为”部分又强调了上诉人为借款人。这说明原审在认定事实方面甚至不能自圆其说，其认定的所谓事实，显然无法让人信服。也没有任何事实依据。2、上诉人是一般保证人。一审判决认定双方之间的关系属于名为担保，实为借贷的认定是基于2012年8月8日借条，而该借条中明确表述为”如建宏工贸公司在2013年8月9日前还不了肆拾伍万元现金，担保人李玮偿还现金45万元整。”该约定符合担保法关于一般保证的规定，属于一般保证，而非原审判决所述当事人对保证方式没有约定或约定不明的情形。因此，上诉人双方之间的关系属于一般保证责任合同法律关系。三、借款数额认定错误。1，对上诉人受胁迫书写的所谓”书面凭证”认定错误。原审法院本应对上诉人受胁迫书写的证据依法全部排出，但对此份证据，同是上诉人书写的内容，一审判决仅认定已还22万，而被上诉人自认借款已经还款22万元，还支付利息14万元。首先，”借条”中并未约定利息，根据法律规定，民间借贷没有约定利息的，债权人不得主张利息。其次，被上诉人并无证据表明，借款人还在还款时明确表示归还的是利息，因此，上述14万元应当认定为借款人归还本金。因此，借款本金应该还剩9万元没有归还，而不是23万元。2、上诉人所写的凭据仅是对建宏公司借款情况的描述，并非自认借款。也不是2016年2月15日所写。不能成为一审认定上诉人为借款人的证据。且上述证据系上诉人受到暴力威胁后所写，不应作为定案依据。一审法院针对上诉人一审提交的调取两次出警记录的请求，因工作人员疏忽仅调取了一次记录，导致法院审判人员没有排除非法证据，错误判决。四、担保已超过法定期间。《担保法》规定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。被上诉人仅以提起诉讼的借条中载明的还款期限为2013年8月9日，而被上诉人起诉是2016年12月底，早已超过主债务履行期限。因此，上诉人的担保责任已经结束，不再承担担保责任。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，依据民事诉讼法之规定，恳请贵院依法纠正。被上诉人申秀红辩称，一、一审法院认定事实清楚。1、关于本案的借贷主体。本案借贷主体的债务人为上诉人李玮，而非任建宏、建宏工贸有限公司。因为，首先上诉人向被上诉人2012年8月8日出具的借条、2016年2月15日出具的借款、还款确认书上只有上诉人李玮的签名和指印，没有任建宏签字，也没有建宏工贸有限公司的盖章。其次，所借款项全部由上诉人李玮从被上诉人手中取走，后来的还款也是上诉人李玮陆续将款项交到被上诉人手中。本案借条上名义上的借款人任建宏、建宏工贸有限公司被上诉人从来没见过、不认识、不了解，更不可能与之签订借款合同。因此，被上诉人和上诉人之间的关系是名为担保，实为借贷。2、关于上诉人尚欠被上诉人钱款的数额。上诉人李玮在2016年2月15日出具了的借款、还款确认书中明确写明：还欠被上诉人23万元未还。至于其付给被上诉人的利息，系借款发生当时双方所作的口头约定，上诉人只是如约支付了部分利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第31条规定，”没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息和违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持。”依照该规定，即使借款发生时双方没有约定利息，上诉人向被上诉人自愿支付的利息也不能要回，更何况当时双方口头约定有利息。因此，上诉人主张将支付的利息认定为归还本金。申秀红向一审法院起诉请求：1、判令被告立即偿还原告借款本金23万元，并自2016年2月15日起按照年利率24%向原告支付利息至本息全部付清之日。2、判令被告承担本案的诉讼费用。一审法院审理查明，2012年8月8日，被告李玮出具借条一份，内容为：今建宏工贸有限公司借赵红玲肆拾伍万元整（450000），如本公司2013年8月9日前还不了肆拾伍万元现金。担保人李玮偿还现金肆拾伍万元整。2016年2月15日，被告李玮出具凭据一份，主要内容为：任建宏建设西山百合生态园因资金周转短缺，于2012年8月申秀红拿出四十五万元整现金，经李玮担保借给任建宏。第一次，2013年11月17日，李玮给申秀红本金伍万元整；第二次，2014年2月10日，李玮给申秀红本金拾万元整；第三次，2014年6月30日，李玮给申秀红本金柒万元整，共计二十二万元整，还欠二十三万元整。2016年1月18日，被告李玮报警称有十余人在其家不走。另，赵红玲与申秀红于1990年4月16日办理结婚登记手续。对有争议的证据和事实，本院认定如下:关于欠款金额，被告主张已经偿还36万元，故未还本金部分应为9万元。但被告于2016年2月15日出具的凭据上有被告李玮共计偿还22万元，还欠23万元的表述，故本院对被告的此项辩解不予采纳，被告尚欠原告借款23万元。关于保证期间，被告主张其为一般保证责任，且保证责任已经消灭，但被告于2012年8月8日出具的借条上并未对保证方式进行约定，根据法律规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。本案中，被告于2013年11月17日偿还原告5万元，2014年2月10日偿还原告10万元，2014年6月30日偿还原告7万元，且被告在2016年2月15日出具的凭据上有”还欠23万元整”的表述，因被告在保证期限内向原告偿还过部分款项，本院认定原告已在保证期限内向被告主张过保证责任，故本院对被告的此项辩解不予采纳。关于2016年2月15日被告出具的凭据的合法性，被告主张其是在受胁迫的情况下书写，但太原市公安局迎泽分局老军营派出所的调派出动单显示被告报警的时间为2016年1月18日，而被告出具的凭据书写时间为2016年2月15日，被告并未进一步提供证据证明其书写凭据时受到胁迫，故本院对被告的此项辩解不予采纳。关于原告主张的利息，被告于2012年8月8日出具的借条上有”担保人李玮偿还现金45万元整”的表述，且被告于2016年2月15日出具的凭据上有”还欠23万元整”的表述，原、被告之间并未对支付利息有过约定，故对原告的此项主张，本院不予支持。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，2012年8月8日的借条和2016年2月15日的凭据中虽有借款人为建宏工贸有限公司或任建宏的表述，但均没有借款人的盖章或签字；被告李玮主张其为担保人，但借条中只有担保人签字却没有借款人签字的做法不合常理，且被告于2013年11月至2014年6月间分三次偿还原告借款本金共计二十二万元，并确认其还欠原告二十三万元，本院认定双方当事人之间的关系名为担保，实为借贷，故本院对原告请求被告李玮偿还借款本金23万元的主张予以支持。关于利息，原、被告之间并未对支付利息有过约定，故对原告的此项主张，本院不予支持。判决：一、被告李玮于本判决生效之日起十日内向原告申秀红偿还借款本金23万元整；二、驳回原告申秀红的其他诉讼请求。二审中，上诉人提供的证人常某、郝某到庭作证，但均未证明具体借款情节。故本院不能采信。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，上诉人、被上诉人在二审中的争议焦点是：1、被上诉人起诉是否超过法定期限。2、2012年8月8日借条的真实意思。3、被上诉人是否具有返款义务以及应返还金额。本院认为上诉人李玮于2012年8月8日向被上诉人申秀红出具的借条上虽载明建宏工贸有限公司借赵红玲45万元，如不能偿还，由担保人李玮偿还。上诉人李玮未能证明建宏工贸有限公司参与了借款行为。借款到期后，上诉人李玮向被上诉人申秀红出具书面凭证，明确载明2012年8月申秀红拿出45万元现金，经李玮担保借给任建宏（建宏工贸有限公司负责人）25万元现金，上诉人李玮分三次共归还被上诉人申秀红22万元，还欠23万元整。由此可见，上诉人李玮虽以建宏工贸有限公司的名义借款，但其不能证明建宏工贸有限公司参与了向被上诉人的借款活动。建宏工贸有限公司并未与被上诉人产生法律关系，故上诉人应对其借款行为承担民事责任。综上所述，李玮的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4750元，由上诉人李玮负担。本判决为终审判决。审 判 长  梁锡文审 判 员  刘补年审 判 员  赵文林二〇一七年七月十九日代理书记员  张秀清