石家庄市长安区人民法院 民 事 判 决 书 （2015）长民二初字第1441号 原告：李天兵，男，1969年5月10日出生，汉族，住河北省河间市。 委托代理人：臧济华、许幸嗻，河北天宏律师事务所律师。 被告：江苏天宇建设集团有限公司，住所地江苏省宝应县苏中北路41号。 法定代表人：蒋彬，该公司董事长。 委托代理人:李洪波、张晓波，河北天捷律师事务所律师。 被告：河北中加房地产开发有限公司，住所地石家庄市长安区东二环与中山东路交口东北角锦城小区院内。 法定代表人:郭秀英，该公司董事长。 第三人：北京泰盛隆保温材料有限公司，住所地北京市通州区潞城镇前北营村。 法定代表人:白永族，该公司董事长， 委托代理人:臧济华，河北天宏律师事务所律师，。 原告李天兵与被告江苏天宇建设集团有限公司（以下简称天宇公司）、河北中加房地产开发有限公司（以下简称中加公司）、第三人北京泰盛隆保温材料有限公司（以下简称泰盛隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年8月25日立案；2015年9月23日被告天宇公司申请管辖异议，2015年11月24日本院作出裁定，驳回被告天宇公司的异议。被告天宇公司不服提起上诉，2016年3月22日，河北省石家庄市中级人民法院作出（2016）冀01民辖终258号裁定，驳回上诉，维持原裁定。本院依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告李天兵及其委托代理人藏济华、许幸嗻，被告天宇公司的委托代理人李洪波、第三人泰盛隆公司的委托代理人臧济华到庭参加诉讼，被告中加公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案已审理终结。 原告李天兵向本院提出以下诉讼请求:1、请求人民法院依法判决令被告江苏天宇建设集团有限公司立即支付拖欠原告的工程款5002675元及相应利息、仲裁费用66575元、鉴定费用100000元，以上本金共计5169242元;2、被告河北中加房地产有限公司在欠付被告天宇建设有限公司工程价款的范围内与被告江苏天宇建设集团有限公司承担连带支付责任;3、诉讼费用由二被告承担。事实与理由：被告江苏天宇建设集团有限公司（原名江苏天宇建设工程有限公司）作为承包人承揽了被告中加公司为发包人发包的“石家庄白佛口旧村改造”锦城小区项目的建设工程。此后被告天宇公司于2010年9月14日、2010年9月16日与盛泰隆公司签订两份《建设施工分包合同》，将该工程5#、7#、8#、9#、10#楼外墙保温工程分包给盛泰隆公司，在施工过程中又追加了防火隔离带部分的工程。盛泰隆公司于2011年6月份施工完成，工程现早已投入使用。此后，因被告天宇公司拖欠工程款，天宇公司将其作为被申请人提起仲裁。经过仲裁审理，石家庄仲裁委员会作出石裁字（2012）第598号和石裁字（2012）第599号两份裁决书。被告江苏天宇建设集团有限公司不服该两份裁决，向石家庄市中级人民法院申请撤销仲裁裁决，石家庄中级人民法院作出（2014）石民四裁字第00025号、第00026号两份民事裁定书，以证人证言影响案件公正裁决为由，裁决撤销了石家庄仲裁委员会作出石裁字（2012）第598号、第599号裁决书。 庭审时原告补充：诉状中主张金额按照在仲裁阶段所确定的工程量，庭前向长安区监察大队调取了当年在处理原告为索要该款进行上访、寻求政府部门支持的过程中出具的委托函和被告中加公司、汇通监理有限公司出具的委托函回复，根据回复所确定的涉及工程5、7、8、9、10号楼外墙保温工程，除部分工程其余均是原告施工，虽然对委托函内容我们认为也存在已经干了的工程没有认可的情况，便于法庭审理该案，我们以该房地产公司和监理公司回复函所确定的工程量作为我方全部工程量，鉴定报告扣除上述未干的工程是我方所主张的总工程量。依据在仲裁过程中，河北冀诚祥工程造价咨询有限责任公司作出的工程量鉴定，本案涉案工程量为：一般保温工程78243.24平方米，水泥抹灰2361.73平方米，防火隔离带9104.23平方米。依据泰盛隆公司与被告天宇公司达成的协议及其他相关证据，一般保温工程价格为60元/平方米，水泥抹灰价格为20元/平方米，防火隔离带为200元/平方米。以上工程总价款为6562675元，扣除已支付的1560000元，被告天宇公司扔拖欠工程款5002675元及相应利息。同时盛泰隆公司申请仲裁期间所产生的仲裁费用66567元、鉴定费用100000元被告天宇公司也应负担。2015年7月17日盛泰隆公司作为债权人将其对被告天宇公司所享有的工程款及利息、仲裁费用、鉴费用等相关债权全部转让给原告李天兵，并已将债权转让事宜通知了被告天宇公司，但被告天宇公司尚未向原告支付工程款及相应利息。被告天宇有限公司应当立即支付拖欠原告的工程款5002675元及相应利息，仲裁费用66567鉴定费用100000元。（利息以欠款本金为基数按照同期银行贷款利率计算）。被告中加公司为“石家庄白佛口旧村改造”项目工程的发包人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，应当在欠付被告天宇公司工程价款的范围内与被告天宇公司承担连带支付责任。 被告天宇公司辩称：1.我公司于2016年5月16日向法庭提起民事诉讼，以泰盛隆公司为被告、中加公司为第三人，要求被告承担违约金等各项费用，该案件已经受理。庭前向法庭申请中止诉讼，鉴于另案与本案具有因果关系，本案应当以另一个案件审理结果为依据讼。2.原告不是本案适格的当事人，根据其诉状主张原告于2015年7月17日与泰盛隆公司签订债权转让协议，被告未收到相关通知，并且被告与泰盛隆公司之间的建设施工合同存在诸多争议，包括泰盛隆公司未履行收款后的开票义务，其在履行当中存在违约行为，被告与泰盛隆公司债务不明确。原告与泰盛隆公司达成转让协议，也不具有法律效力。3.原告与第三人是债权转让的双方当事人，同时委托相同的代理人，存在利益冲突，不符合法律规定。4.原告提交的证据不能证明第三人在白佛口旧城改造5、7、8、9、10号楼施工中完成全部外墙保温工作，原告的证据仅能证明2011年4月份双方就已完工程予以结算，施工代表原告对于9、10号楼保温工程总量确认总价为90万元。2011年12月8日原告施工队与我公司达成协议就5、7、8、9、10号楼已完成工程量予以核对，并确认结算金额，被告于2011年春节过后从该项目撤场现有证据无法证明撤场之后第三人将剩余工程施工完毕，退一步讲即使施工完毕在我公司撤场之后，我公司不承担支付义务。 被告中加公司未到庭，未提交书面答辩意见。 第三人泰盛隆公司述称：1.就本案被告天宇公司而言，第三人是原债权人，此后第三人将该债权转让给原告，原告现在是天宇公司的债权人。在此案中，第三人与原告之间不存在利益冲突，同一律师代理原告与第三人不违反法律禁止性规定。天宇公司提到的同一律师或同一律所律师不能代理双方，双方是指原被告。2.正如诉状中所诉，双方签订合同，施工完成5-10号楼外墙保温工程，又追加防火工程，就本案工程由于天宇公司拖欠我方工程款，我方曾向石家庄市长安区劳动保障监察大队进行协调要求其监督被告支付款项，被告中加公司及监理方也在监察大队要求下出具了我方工程量，除5号楼室外电梯、门厅、10号楼其中一层由另外的班组施工外，其他的均是我公司进行施工，天宇公司提到的我们在2011年12月8日达成的协议是鉴于天宇公司不认可我公司的施工量，在劳动监察大队的协调下只认可了撤场之前的工程量形成了协议书，当日天宇公司出具承诺书承诺施工部分以最终审计结论为准，对方认可存在误差，至于对方说撤场没有通知我们不让我们施工，也没有与我们解除合同，所以我们在此工程中仍然是天宇公司合同相对人，实际上也继续承揽相应工程。此后，便于索要工程款我公司将债权转让给原告，依法以我公司名义给天宇公司邮寄送达了债权转让通知。转让债权后我公司将涉案的资料证据交付原告，在本案中原告已经取代了我公司债权人身份。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 本院经审理认定的事实如下：2010年9月14日被告天宇公司与第三人泰盛隆公司签订建筑施工分包合同，合同约定工程地点白佛村旧村改造；分包内容为所有单体工程外墙保温及外墙零星水泥砂浆抹灰；分包形式为包工包料；合同期为30天内完成，自进场之日起；分包价格：（1）每平方米60元（做保温处）含拉拔试验及材料复试费，（2）外墙不做保温处水泥砂浆接触面抹灰价格为20元/㎡，（3）以上价格含吊蓝费用、基层水泥砂浆抹灰费用；计量方法为按图纸面积计算；付款方式：按甲方付款进度给予付款，如出据甲方代付收据款与支付款同效，工程竣工后付至95%，余款5%作为质保金，质保期结束后一次性付清（无息）。2010年9月16日被告天宇公司与第三人泰盛隆公司签订建筑施工分包合同，合同约定工程地点白佛村旧村改造5#、7#、8#楼；分包内容为所有单体工程外墙保温及外墙零星水泥砂浆抹灰；分包形式为包工包料；合同期为30天内完成，自进场之日起；分包价格：（1）每平方米60元（做保温处）含拉拔试验及材料复试费，（2）外墙不做保温处水泥砂浆接触面抹灰价格为20元/㎡，（3）以上价格含吊蓝费用、基层水泥砂浆抹灰费用；计量方法为按图纸面积计算；付款方式：按甲方付款进度给予付款，工程竣工后付至95%，余款5%作为质保金，质保期结束后一次性付清（无息）。被告天宇公司、中加公司对两份建筑施工分包合同未提出异议。2012年7月18日石家庄市长安区劳动保障监察大队向中加公司、石家庄汇通工程建设监理有限公司出具委托函，委托工程开发商和监理方对本案所涉及外墙保温工程的施工完成情况进行相关说明。2012年7月23日中加公司、石家庄汇通工程建设监理有限公司出具委托函回复，内容为：李天兵承接的江苏天宇建设工程公司总承包的白佛口旧村改造项目5#、7#、8#、9#、10#楼五栋楼的外墙保温工程，除部分工程量（包括：五栋楼的室外施工电梯部分和所有的门厅及10#一层）及总体维修为另外班组施工外，已基本达到验收条件，但由于总包方撤场，相关技术资料未完善。2011年4月26日天宇公司锦城项目部出具证明，证明内容为：白佛口村旧城改造9#、10#楼外墙保温班组截止2010年12月31日完成工作量为外墙保温面积1.4万㎡，其中防火隔离带面积1000㎡，水泥砂浆抹面2000㎡，外墙保温工程款叁拾柒万元整。2011年12月8日天宇公司代表杨进发、石家庄白佛口村锦城（5#、7#、8#、9#、10#）项目负责任**、朱凯与李天兵签订协议书就9#、10#楼外墙保温工程与李天兵施工队核对工程量为1.4万平方米，共计90万元人民币，已经支付42万元，尚未支付57万元；5#、7#、8#楼保温工程，暂时核对工程量3万平方米，共计工程款192万元，已经支付39万元，三方代表签字。2011年12月8日，天宇公司石家庄分公司出具承诺书，内容为白佛口5、7、8、9、10号楼外墙保温工程天宇公司撤场前由李天兵同志施工，鉴于种种原因建设方不能提供最后审计结论，天宇公司认为李天兵施工的实际面积如与最终审计结论产生误差，由双方当事人自行协商达成一致，如协商未果，且实际误差较大，将据情再审核计算并给予补偿。由于天宇公司不能及时给付工程款，盛泰隆公司向石家庄仲裁委员会提起仲裁，并通过石家庄仲裁委员分会别对白佛口村锦城项目5#、7#、8#楼外墙保温（含防火隔离带、水泥抹灰及其余保温工程）工程量和白佛口村锦城项目9#、10#楼外墙保温（含防火隔离带、水泥抹灰及其余保温工程）工程量进行鉴定，鉴定意见为5#、7#、8#楼外墙保温面积41015.81㎡，防火隔离带面积为4836.5㎡，水泥抹灰面积为1238.88㎡；9#、10#楼外墙保温面积为37227.43㎡，防火隔离带面积为4267.73㎡，水泥抹灰面积为1122.85㎡。石家庄仲裁委员会出具裁决书，支持了盛泰隆公司的部分请求，并裁决鉴定费共计66567元、仲裁费共计10000元由天宇公司承担。后天宇公司不服仲裁裁决，向石家庄市中级人民法院申请撤销仲裁裁决，石家庄市中级人民法院以证人证言影响案件公正裁决为由撤销了石家庄仲裁委员会作出的两份裁决书。2015年盛泰隆公司与原告签订债权转让协议，将泰盛隆公司认为天宇公司应支付的涉案工程款及相应利息、仲裁费、鉴定费转让给原告。2015年7月29日盛泰隆公司向天宇公司邮寄债权转让通知书，将拖欠的工程款及相应利息、仲裁费、鉴定费转让给原告一事通知天宇公司。2015年7月30日天宇公司收到债权转让通知书，收件人为单位收发章。2016年7月28日江苏沃因思建筑节能科技有限公司（以下简称江苏沃因思公司）出具证明，证明在中加公司和邯郸市邯三建筑工程有限公司协调下，该公司将李天兵施工的天宇公司承包的5#、7#、8#、9#、10#楼外墙保温工程剩余部分（包括室外电梯部分、门厅及10#楼的一层）进行施工，该部分总计2230.93平方米，出具证明人徐义签字。天宇公司对该证明真实性提出异议。徐义本人接受了法院的询问，其表明2016年7月28日江苏沃因思公司出具的证明是其出具的，签名也是本人，其是该公司副总经理。江苏沃因思公司的法定代表人姜海成接受法院询问，表明2016年7月28日江苏沃因思公司出具的证明是其公司出具的。天宇公司质证称询问笔录内容真实性不认可，且该证据不属于法院认为审理案件需要的证据及不符合当事人申请调取的证据的条件。二被告没有提交证据证明对于涉案的工程还有其他单位进行施工。被告天宇公司提交中加公司2016年11月28日的说明一份，主张中加公司没有向长安区劳动保障监察大队委托函进行回复，要求对委托函回复上加盖的中加公司及石家庄汇通工程建设有限公司项目部章的真实性进行鉴定。2016年石家庄市长安区劳动保障监察大队出具证明一份，证明中加公司及石家庄汇通工程建设监理有限公司于2012年7月23日对委托函进行了回复。2016年11月30日天宇公司提交江苏沃因思公司落款为2016年8月11日的证明一份，内容为江苏沃因思公司与邯郸市邯三建筑工程有限签订施工合同，承包白佛口旧村改造2#楼墙保温工程，同时，5#、7#、8#、9#、10#楼外墙保温工程2230.93平方米，合计价款178474.4元由江苏沃因思公司施工，但其他已完工部分具体工程量及总包单位、建设单位、承包范围、价格该公司均不知情。被告天宇公司对于原告所称天宇公司已经给付156万元工程款没有提出异议。 另查明，2016年5月天宇公司起诉被告盛泰隆公司、第三人中加公司建设工程纠纷一案，法院已经受理，现该案已经中止。 本院认为，第三人盛泰隆公司与被告天宇公司签订的两份建筑施工分包合同系双方真实意思表示，不违反法律规定，两份合同合法有效，双方应当全面履行。泰盛隆公司将债权转让的通知以邮寄方式送达天宇公司，天宇公司以单位收发章进行签收，符合法律规定，应当认定关于债权转让泰盛隆已经通知天宇公司，关于转让数额是否明确，并不影响转让债权的效力。泰盛隆公司已经将债权转让给原告，在本案中原告是适格的当事人。《律师执业管理办法》第二十七条规定，律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，该办法中所指的双方是指利益冲突的双方，该办法是为了维护委托人的利益。本案中原告与第三人之间并不存在利益冲突，原告与第三人的代理人的代理行为并不违反法律法规的规定。关于法院的两份询问笔录，为查明事实本院有权对相关人员进行询问，天宇公司提交的江苏沃因思公司2016年8月11日出具的证明与该公司出具落款为的2016年7月28日的证明内容并不矛盾。除了泰盛隆公司及江苏沃因思公司对5#、7#、8#、9#、10#楼外墙保温（含防火隔离带、水泥抹灰及其余保温工程）进行施工外，被告天宇公司及中加公司均未提供证据证明有其他施工单位对涉案工程进行施工。本院认可涉案工程系由泰盛隆公司及江苏沃因思公司完成。2016年10月12日石家庄市长安区劳动保障监察大队出具的证明表明确系中加公司及石家庄汇通工程建设监理有限公司2012年7月23日对委托函进行了回复，虽然天宇公司提交2016年11月28日中加公司的说明一份，主张中加公司没有作出回复，但是国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明一般大于其他书证，应予认定。关于工程量的计算，天宇公司2011年12月8日出具的承诺书表明因双方就工程量协商不一致，因在仲裁过程中仲裁机构已经委托河北冀祥工程造价咨询有限责任公司对5#、7#、8#、9#、10#楼外墙保温（含防火隔离带、水泥抹灰及其余保温工程）工程量进行鉴定，所以工程量计算应当以该鉴定机构的意见为参考依据。根据该鉴定意见，5#、7#、8#、9#、10#楼外墙保温面积共计为78243.24㎡，防火隔离带面积为9104.23㎡，水泥抹灰面积为2361.73㎡。依据施工合同，外墙保温工程价为78243.24㎡*60元/㎡为4694594.4元，水泥抹灰工程价为2361.73㎡*20元/㎡为47234.6元。关于防火隔离带工程款的计算，合同没有约定，但是在2011年4月26日天宇公司出具的证明中记载，外墙保温面积为1.4万㎡，其中防火隔离带面积1000㎡，水泥砂浆抹面2000㎡，以及2011年12月8日天宇公司、白佛口村锦城项目负责人与李天兵的协议书中确认的该1.4万㎡工程款总计90万元可以计算出防火隔离带的面积单价为【90万元-1000㎡*60元/㎡-2000㎡*20元/㎡】/1000㎡为200元/㎡。综上，防火隔离带工程款9104.23㎡*200元/㎡为1820846元。因盛泰隆承包的未完工工程系由江苏沃因思公司完成，结算价款为178474.4元，应当从被告天宇公司应给付价款中扣除。基此，原告施工的工程款应为4694594.4元+47234.6元+1820846元-1560000元-178474.4元为4824200.6元。因合同约定工程竣工后给付工程款的95%，5%作为质保金，保质期过后付清。因原告没有举证证明该工程已经过了质保期，所以被告应支付原告4824200.6元*95%为4582990.57元。因石家庄仲裁委员会做出的两份仲裁裁决书已经被撤销，仲裁费用应由败诉方承担，对于原告主张的仲裁费用本院不予支持。鉴定费100000元系因天宇公司违约不及时进行工程结算发生，应当由天宇公司承担。被告中加公司应当在支付工程款范围内对该工程款与天宇公司承担连带责任。关于利息计算。2012年7月23日中加公司、石家庄汇通工程建设监理有限公司出具委托函回复显示，工程已基本达到验收条件，视为符合应付工程款条件。利息从应付工程款之日2012年7月23日计付，利息以4582990.57元为基数自2012年7月23日按照同期银行贷款利率计算至本判决确定的履行之日止。被告中加公司经本院传票传唤未参加诉讼，系其自行放弃诉讼权利。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第八十条、第八十一条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告江苏天宇建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告李天兵工程款4582990.57元及利息，利息以4582990.57元为基数自2012年7月23日按照同期银行贷款利率计算至本判决确定的履行之日止。 二、被告河北中加房地产开发有限公司对上述债务在欠付工程价款范围内承担连带责任。 三、被告江苏天宇建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告李天兵鉴定费100000元。 四、驳回原告李天兵的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付履行期间的债务利息。 案件受理费47985元，由原告李天兵承担5442元，被告江苏天宇建设集团有限公司承担42543元。 如不服本判决，可在判决书送达之起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。并于上诉期届满之日起7日内预交上诉费（收款单位：河北省石家庄市中级人民法院账号：62×××47，开户行河北银行华兴支行），逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，申请执行期限为二年。 审 判 长  李建中 人民陪审员  冀新媚 人民陪审员  郭瑞霞 二〇一七年七月二十八日 书 记 员  李 珊