陕西省咸阳市杨陵区人民法院民 事 判 决 书（2017）陕0403民初159号原告：陕西某某工程有限公司。住所地：杨陵区某某路。统一社会信用代码：916104037101780000。法定代表人：邵某，该公司总经理。委托诉讼代理人：侯某某，该公司职员。委托诉讼代理人：邵某甲，该公司职员。被告：张某，男，汉族，住陕西省商洛市某某区。委托诉讼代理人：李某某，北京市某某（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王某某，北京市某某（西安）律师事务所律师。原告陕西某某工程有限公司与被告张某劳动争议纠纷一案，本院于2017年1月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陕西某某工程有限公司的委托诉讼代理人侯某某、邵某甲，被告张某的委托诉讼代理人李某某、王某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陕西某某工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、判决原告与被告于2015年4月22日解除劳动合同；2、判决原告不支付被告工资差额、保底奖金及违约金；3、判决被告返还原告借款1.6678万元；4、判决被告赔偿原告经济损失62.76万元；5、判决由被告承担本案的诉讼费用及仲裁费用。事实和理由：一、仲裁裁决认定原告与被告双方劳动关系中止是错误的，双方劳动关系应于2015年4月22日起已经解除。原告与被告于2013年12月16日签订《员工聘用合同》，原告聘请被告担任销售部营销总监职务。2015年2月，原告公司召开经理办公会议，会议决定暂停发放被告工资，并将会议纪要书面通知了被告。2015年4月18日，被告向原告公司总经理通过发手机短信形式请假3天，原告公司未予同意。自该日起，被告就不辞而别离开公司，至申请仲裁时长达18个月以上。经了解，被告已于2015年2月起就与其他单位另行建立了劳动关系。被告在已与其他单位建立劳动关系的情况下，向原告请假未被批准后拒不来公司上班，这显然不属于劳动合同中止情形。根据原告公司管理制度中的《人事管理制度》第八章第七条之规定，原告公司将被告擅自离开公司、去其他单位上班的行为，视为其自动离职。该自动离职的行为性质应当为被告单方违法解除劳动合同。2016年10月，被告申请劳动仲裁要求原告向其支付解除劳动关系的经济补偿金，更是证明了其不辞而别的行为就是为了解除与原告公司的劳动关系。二、被告提起劳动争议仲裁的日期已经超出申请劳动仲裁的时效期间，且已向原告表示放弃权益，故原告无需支付被告工资差额、保底奖金及违约金。被告自2015年4月单方违法与原告公司解除劳动合同关系。劳动争议申请仲裁的时效期限为1年，仲裁时效从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算；劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起1年内提出。本案中被告于2016年10月提起申诉，已超过1年的仲裁时效期限。此外，2016年6月16日，被告给原告的法定代表人邵某的短信中明确表示“已经放弃个人权益”。三、被告在原告单位工作期间尚有1.6678万元借款未还，应予返还。四、被告严重失职，营私舞弊，给原告造成重大经济损失，应当承担赔偿责任。被告在受聘担任原告营销总监期间，多次故意违反国家对农药产品管理的法律法规，甚至与他人侵占原告财物。由于被告主持销售工作期间，无视国家法律法规和公司管理制度，欺瞒公司私自印制证件不全的违法标签、包装袋，给原告造成直接经济损失32.26万元；被告在明知没有农药登记证等证件的情况下，故意销售无证的除虫脲农药，导致原告被广州茂名的工商机关罚款10万元，并没收成品货物15.5万元；被告在原告单位工作期间，与他人签订虚假合同，通过租农药“三证”及伪造公章、伪造虚假委托授权加工事项等形式，侵占原告5万元，给原告造成重大损失。2015年9月原告向公安机关报案，2016年1月27日公安机关已对被告涉嫌职务侵占一案予以立案，该案仍在侦查期间。五、被告自2015年4月擅自离职的行为，给原告造成直接经济损失62.4278万元，应向原告承担全额赔偿责任。综上所述，杨凌示范区劳动争议仲裁委员会认定事实错误，适用法律错误，裁决结果显失公正。故向贵院提起诉讼，请求依法维护原告的合法权益。被告张某辩称，原告所提诉讼请求未经劳动仲裁，不符合仲裁前置的法律规定。被告与原告签订《员工聘用合同》，合同期为三年，原告在未履行任何通知手续的前提下，违法将被告辞退。原告所称的召开经理办公室会议等情况，没有事实依据，更不能作为将被告辞退的理由。被告的仲裁请求没有超出劳动仲裁的时效期间，也从未放弃过自己的任何权益。原告的说法没有事实依据及法律依据，不应予以支持。原告将被告违法辞退后，被告一直在找原告主张自己的合法权益，然原告总是找各种理由推脱，不予支付。被告从未向原告借款。被告在职期间，从事的是销售管理工作，原告有义务给被告提供经费开支，所谓的借款都用于经营管理开支等花费，属于原告应当承担和报销的费用。原告主张被告“严重失职，营私舞弊”，应当承担赔偿责任，没有事实依据及法律依据，不应予以支持。被告系原告的员工，从事的是销售管理工作，在职期间都在按照原告的管理和要求从事工作，原告所作所为均得到被答辩人的授意，属于职务行为。原告是被告所有行为的受益者，应当由原告来承担责任。原告所谓的工商机关罚款，也是国家机关针对原告的违法行为对公司的处罚，与作为员工的被告无关。原告称被告职务侵占，没有事实依据，没有任何司法机关认定被告存在职务侵占的行为。被告并没有擅自离职，而是原告将被告违法辞退的，被告认为正式解除劳动关系的时间是申请仲裁的时间即2016年8月15日。所谓的经济损失没有事实依据，也与被告无关。综上，原告的起诉及其诉讼请求没有事实依据和法律依据，恳请法院予以全部驳回。被告同意按照仲裁结果执行。原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告提供以下证据：1、陕西某某工程有限公司员工聘用合同，证明原、被告自2013年12月16日建立了劳动关系，合同期限为三年；2、陕西某某工程有限公司2015年2月10日会议纪要，证明原告决定暂停张某工资及待遇，张某本人签字确认；3、陕西某某工程有限公司2014年1月1日公司管理制度、2014年1月10日全体职工大会决议、2014年1月3日公司会议纪要、签到表及考勤表，证明张某请假未获批准后旷工达三天以上的行为，构成擅自自行离职；4、张某向邵某请假的短信截图，证明2015年4月18日张某向原告请假，但未获批准；5、报案材料及杨凌示范区公安局杨陵分局2016年1月27日立案告知书，证明张某在受聘担任原告营销总监期间严重违反规章制度，严重失职，营私舞弊，涉嫌职务侵占；6、授权书三份，经销合同两份，证明张某的职务侵占行为给原告造成损失50000元；7、工业品购销合同二份、商品销售合同一份、入库单一份、明细表一份，证明张某的严重失职行为给原告造成损失333321元；8、茂名市工商行政管理局行政处罚决定书一份，证明张某的严重失职行为给原告造成损失180000元；9、员工工资借款报账明细表、中国农业银行电子回单七份，证明原告已向张某支付工资，张某尚欠原告借款16678元；10、张某违法印制包材明细表、工业品买卖合同、入库单、发货通知单、托运单、发货回执单、运单、销售合同、塑料制品承揽定做合同一组，证明被告给原告造成的经济损失。被告对证据1无异议；对证据2真实性、证明目的均不认可，被告被辞退主要是因主张社保导致的；对证据3真实性无异议，证明目的不认可，被告为中层管理，不存在考勤，原告所谓的公司管理制度、会议文件都没有给被告送达过，公司管理制度未通过工会全体职工代表大会审核同意，不符合公司法，不能作为对被告处罚的依据；对证据4真实性无异议，证明目的不认可；对证据5真实性无异议，证明目的不认可，目前并没有有关机关对张某的行为作出司法认定；对证据6真实性、证明目的、关联性均不认可，原告未签署合同，与张某无关，且这两份合同不在本次诉讼审判范围；对证据7系复印件，对真实性、证明目的均不认可，原告提交的证据显示责任方应为原告，被告张某是原告的代理人，故被告张某的行为是工作行为，原告应当为张某的行为负全责；对证据8真实性、证明目的均不认可；对证据9真实性、证明目的均不认可；对证据10真实性和证明目的均不认可，原告提供的是复印件，即使有原件，也没有张某的签字，不能证明与张某有关，这些证据与本案无关，从证据材料来看是原告公司行为，公司是受益人，不能由被告承担责任。被告提供以下证据：陕西某某工程有限公司员工聘用合同，证明原告应当按照合同约定向张某发放每月基本工资、奖金等，并承担未按时足额发放的违约金，原告将张某辞退时，尚在双方的劳动合同期间，原告的行为违反《劳动合同法》的规定。原告对被告提供的证据真实性认可，证明目的不认可。本院认证情况：对原告提供的证据1真实性、证明目的予以认定；对证据2真实性予以认定，证明目的不予认定；对证据3真实性予以认定，证明目的不予认定；对证据4真实性予以认定，能够证明被告张某向原告总经理请假，总经理让其与常务副总联系；对证据5真实性予以认定，能够证明原告向公安机关报案，杨凌示范区公安局杨陵分局于2016年1月27日立案侦查，对其他证明目的不予认定；对证据6、7、8与本案无关，不予认定；对证据9真实性予以认定，能够证明原告向被告发放2014年工资的事实及被告在原告处有借款16677.5元；对证据10与本案无关，不予认定。对被告提供的证据真实性、证明目的予以认定。根据原、被告举证、质证及本院认证情况，结合庭审笔录，确认如下案件事实：被告张某于2013年12月15日进入原告陕西某某工程有限公司，从事销售及销售管理工作。2013年12月16日，双方签订三年期书面劳动合同，合同约定被告税后月工资为4800元，税后保底奖金60000元/年。保底奖金不受行业和市场变动的影响，分两次发放，6月份发放30000元，12月份发放30000元，随当月基本工资一起发放。税后浮动奖金随销售额的增长而增长。双方在合同中约定，单位需按双方约定的以上薪酬标准、发放时间和发放形式足额支付薪酬。单位若未按时足额支付薪酬，若拖延一个月，除了支付约定的薪酬外，还需额外支付未发放薪酬的10%作为拖延薪酬的违约金。2015年1月至2015年4月18日，原告未支付被告工资。2015年4月18日，被告向原告公司总经理发短信请求预先支付工资并请假3天，原告公司总经理让其和公司副总经理联系。被告请假后至今再未返回原告处上班，亦未办理离职和工作交接手续。2016年8月份，被告张某向杨凌示范区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、被申请人支付2015年1月至7月工资33600元，拖欠工资10%的违约金3360元；2、被申请人支付2014年保底奖金差额40000元，2014年浮动奖金30000元，2015年1月至4月奖金20000元，拖欠奖金的违约金9000元；3、被申请人支付电话补助4800元，差旅补助10000元；4、被申请人支付解除劳动关系的经济补偿金9600元；5、被申请人缴纳2013年12月15日至2015年7月期间的医疗、养老、事业、工伤、生育等社会保险。杨凌示范区劳动争议仲裁委员会于2016年12月27日作出杨劳仲案字[2016]第30号裁决书，裁决：1、被申请人陕西某某工程有限公司于本裁决生效之日起15日内一次性支付被告张某2015年1月至2015年4月18日工资差额590.97元、2014年保底奖金差额40000元，及拖延薪酬10%的违约金5726.90元，合计46317.87元；2、驳回申请人张某的其他仲裁请求。另查，2014年8月12日，原告支付被告保底奖金10000元。2014年9月30日原告支付被告保底奖金10000元。被告张某日平均工资为4800元÷21.75天≈220.69元。被告在原告处有借款16677.5元尚未归还。另，被告张某因涉嫌诈骗罪被杨陵区人民检察院提起公诉，本院已受理，现案件正在审理中。本院认为，本案争议焦点为：1、原、被告何时解除劳动关系；2、原告是否应该向被告支付工资差额、保底奖金和违约金；3、原告要求被告返还借款及经济损失是否是本案受案范围。本案中，原、被告双方均认可劳动关系已解除，本院予以认定。因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。被告于2015年4月18日未履行请假或辞职手续离开单位，原告亦未作出解除与被告劳动关系的决定，后被告张某于2016年8月份向杨凌示范区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，并主张解除劳动关系的经济补偿金，以自己的行为作出了解除劳动关系的意思表示，故原、被告解除劳动关系的时间应当是被告主张权利之日即2016年8月份。劳动关系存续期间，用人单位和劳动者均应依法行使劳动权利，并履行相应的劳动义务。工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。劳动法中的工资一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。原告未及时支付被告2015年1月至2015年4月18日的工资及2014年保底奖金差额40000元，于法相悖。原告应当支付被告2015年1月至2015年4月18日工资17268.97元（4800元/月×3个月＋220.69元/日×13日），及2014年保底奖金差额40000元。被告在原告处有借款16677.5元尚未归还。被告虽不认可该款项为借款，但认可仲裁扣减该款项的结果。本院认为，该借款应予扣减。2015年4月19日至2015年7月，被告并未上班，故被告要求原告支付期间工资及拖欠工资违约金的请求，不应支持。按照双方合同约定，原告未按时足额支付被告薪酬，应当额外支付未发放薪酬的10%拖延薪酬的违约金5726.9元。原、被告对经济补偿金的仲裁结果均未提出异议，本院予以维持。原告主张被告赔偿经济损失62.76万元不属于本案的处理范围，本院不予支持。综上所述，原告的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第二十九条、第三十条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条规定，经审判委员会研究决定，判决如下：一、驳回原告陕西某某工程有限公司的诉讼请求。二、原告陕西某某工程有限公司于判决生效之日起十五日内一次性支付被告张某2015年1月至2015年4月18日工资差额591.47元、2014年保底奖金差额40000元，及拖延薪酬10%的违约金5726.9元，合计46318.37元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由原告陕西某某工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省咸阳市中级人民法院。审 判 长  徐萌代理审判员  王琼代理审判员  武鑫二〇一七年七月三日书 记 员  赵威附法律条文：《中华人民共和国劳动法》第三条劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。《中华人民共和国劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”：（一）在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。（二）因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。（三）劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。执行申请提示《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。