贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）黔05民终1170号 上诉人（原审被告）崔逸，男，1969年8月20日出生，汉族，住云南省昆明市官渡区。 被上诉人（原审审原告）郑彦臣，男，1981年6月2日出生，汉族，高中文化，住河北省邢台市宁晋县苏家庄乡司马村向阳路**。现住贵州省六盘水市钟山区人民中路118宾馆**。身份证号码：1305281***********。电话号码：13885******。 被上诉人（原审被告）贵州省威宁县金钟大营煤矿，，住所地：威宁县金钟镇独乍村组织机构代码：69751613-7。 负责人肖永刚，执行事务合伙人。 被上诉人（原审被告）云南水电十四局昆华建设有限公司，住所地：云南省昆明市青年路北延长线滨江大厦****，组织机构代码：21670288-8。 法定代表人刘怀炯，该公司董事长。 委托代理人（特别授权）吴昱辰，贵州天职律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）李永忠，男，1969年8月17日出生，汉族，，住云南省昆明市五华区 被上诉人（原审被告）陈戈，男，1963年10月20日出生，汉族，住陕西省渭南市临渭区胜利街**，现住云南省曲靖市。 被上诉人（原审被告）肖永刚，男，1967年3月14日出生，汉族，，住，住云南省昆明市五华区在贵州省六盘水监狱服刑 上诉人崔逸因与被上诉人郑彦臣、贵州省威宁县金钟大营煤矿（以下简称：大营煤矿）、云南水电十四局昆华建设有限公司（以下简称：昆华公司）、肖永刚、李永忠、陈戈买卖合同纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院(2016)黔0526民初306号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审原告郑彦臣诉称：被告大营煤矿于2012年3月3日向原告赊购电缆一批，价值68000元。被告大营煤矿执行合伙事务人肖永刚承诺于2012年4月底前付清，但逾期仍未付款。大营煤矿合伙人于2014年11月20日依法成立了贵州省威宁县金钟大营煤矿清算组。原告郑彦臣于2015年2月5日到清算组申报债权，清算组认可欠原告货款68000元。故请求法院判令被告支付原告欠款68000元。 原审被告大营煤矿辩称：大营煤矿向原告购买设备及价值与原告陈述的相符，因煤矿已进行清算，请求法院依法判决。 原审被告昆华公司辨称：我公司不是大营煤矿的合伙人，不应当承担责任。 原审被告陈戈辩称：我对原告的诉请不认可，我未参与管理，不知情，工商登记是我们三人，昆华公司是实际出资人。大营煤矿属于普通合伙企业，合伙人为肖永刚、陈戈、李永忠，肖永刚属昆华公司在编在册职工，受托代表昆华公司在大营煤矿出资合伙，肖永刚并没有出一分钱，实际出资人昆华公司应当承担责任。崔逸虽然与肖永刚签订过大营煤矿增资扩股协议，但我并没有在上面签字同意让崔逸入伙，这样重大的事情我并不知情，不应当承担连带责任。 原审被告崔逸辩称：根据不告不理的原则，原告并没有起诉我，我虽然与肖永刚签订过大营煤矿增资扩股协议，但并没有得到全体合伙人同意让我入伙，我不是大营煤矿的合伙人，不应当承担连带责任。 原审被告肖永刚辩称：大营煤矿向原告购买设备是事实，但我是代表昆华公司在大营煤矿投资，我不是投资人，不应当承担责任，应由昆华公司承担责任。 原审被告李永忠辩称：货款应由煤矿承担完责任后，才由我们其他合伙人承担，煤矿的债权足够偿还原告的债务。 原审经审理查明：大营煤矿系普通合伙企业，2007年7月16日大营煤矿一届一次股东会议中提出：同意由云南水电十四局昆华建设有限公司、云南华川实业有限公司、自然人陈云山共同出资成立大营煤矿。同意昆华建设公司推举的刘怀炯、肖永刚，云南华川公司推举的周文学、李永忠、陈云山推举的陈云山、杨学等进入董事会。2009年十二月十四日大营煤矿一届四次股东会决议作出：肖永刚代表昆华公司法人及62名自然人出资者、李永忠代表华川公司及其他自然人、陈戈代表陈云山出资者。据此，威宁县金钟大营煤矿于2009年12月26日申请登记注册，执行事务合伙人为肖永刚。合伙人数为3人，分别为肖永刚、李永忠、陈戈。出资形式为肖永刚货币出资160万元，出资比例为40%，李永忠货币出资120万元，出资比例为30%，陈戈货币出资120万元，出资比例为30%。2010年12月28日，崔逸与肖永刚签订了《大营煤矿增资扩股框架协议》，约定由崔逸投入2000万元，占大营煤矿总股本的20%，其余三位股东降低原股份占有份额，崔逸按股份比例承担相应盈亏，其不进入董事会、不参与煤矿管理。同日，双方又签订了《大营煤矿增资扩股框架补充协议》，约定崔逸注资的2000万元，其中1500万元为预付购煤款，500万元为股份本金，其持有20%的股份。协议签订后，2011年1月7日的大营煤矿董事会第一届六次会议决议，作出同意引入崔逸为大营煤矿煤矿股东，并由现在三股东按比例出让20%的股份给崔逸，其中昆华公司出让8%、华川公司出让6%、陈戈出让6%，四股东的比例为昆华公司32%，华川公司24%，陈戈24%，崔逸20%。大营煤矿所有股东均签名同意。崔逸于2011年1月30日起陆续出资570万元作为入股资金。并于2012年6月18日以股东身份参加了大营煤矿董事会一届七次会议，对会议决议签名认可。同时参加了煤矿以后的会议，均以股东身份对会议中的决议进行表决。原告郑彦臣于2012年3月3日向被告大营煤矿赊销电缆一批，价值68000元。后大营煤矿于2014年9月商议要整体出让给贵州省吉龙投资有限公司，其合伙人于2014年11月20日依法成立贵州省威宁县金钟大营煤矿清算组。原告应清算组的要求，于2015年2月5日到清算组申报债权68000元，该债权得到清算组确认。后由于出让未果，原告所申报的债权未得到清偿，原告诉至法院。 原审认为：依法成立的合同受法律保护。买卖合同的买受人应当按照合同约定的数额支付价款。本案原告郑彦臣销售给被告大营煤矿电缆设备，大营煤矿应按约定支付其对价，大营煤矿拒不支付原告货款的行为违反法律规定，因此，原告请求被告大营煤矿支付68000元货款的理由成立，予以支持。根据大营煤矿合伙协议第二十四条约定：合伙人执行合伙事务所产生的收益归全体合伙人，所产生的亏损或者民事责任由全体合伙人承担。大营煤矿虽经过清算，但并未实际注销，应先以其全部资产清偿以上债务，其资产不足以清偿的部分，由合伙人肖永刚、李永忠、陈戈承担连带清偿责任。被告崔逸经全体合伙人同意入伙，且履行资本投资和合伙人义务，在合伙人会议中也明确了其享有的合伙份额，因此其应为大营煤矿新的合伙人，应对以上债务承担连带责任。被告昆华公司的法定代表人刘怀炯虽参与了大营煤矿的经营管理，且在大营煤矿的第一次会议中已被推举其为董事进入董事会，但在大营煤矿的多次会议中已明确肖永刚代表的是昆华公司及其他自然人的出资，明确了出资人为肖永刚，因此无论肖永刚所出资的资金来源如何，但在大营煤矿的企业营业执照上登记的合伙人、出资人为肖永刚，且至今昆华公司等出资人也未收回对肖永刚的授权，故对外承担责任的也应是肖永刚而不是昆华公司，对原告要求被告昆华公司承担责任的请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百五十九条，《中华人民共和国合伙企业法》第三十八条、第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、由被告贵州省威宁县金钟大营煤矿支付原告郑彦臣购买设备款68000元，被告肖永刚、李永忠、陈戈、崔逸承担连带责任。定于判决生效后10日内履行。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费1500元，由被告贵州省威宁县金钟大营煤矿承担。 宣判后，崔逸不服，向本院提起上诉。请求：撤销原判，驳回周永乐对崔逸的全部诉讼请求；判令大营煤矿支付周永乐购买设备款236000元，昆华公司、肖永刚、李永忠、陈戈承担连带赔偿责任；本案上诉费由被上诉人承担。主要事实及理由：一、崔逸不是大营煤矿的合伙人，不是本案适格被告。崔逸与肖永刚于2010年12月28日签订的《贵州省威宁县金钟大营煤矿增资扩股框架协议》及《贵州省威宁县金钟大营煤矿增资扩股框架补充协议》未经李永忠、陈戈授权，陈戈至今仍否认崔逸的合伙人资格，且上述协议未实际履行，也未签订全体合伙人同意的入伙协议。崔逸向大营煤矿支付的款项是基于与肖永刚签订的《煤炭委托销售协议》支付的预付煤款，并非履行协议约定的出资义务。大营煤矿设立申请书、合伙人名录及出资情况、出资确认书、合伙企业章程等工商登记资料中均未显示崔逸的合伙人信息。2014年12月8日作出的《贵州省威宁县金钟大营煤矿清算组关于清算组文件表述的会议决议》也未认可崔逸享有合伙人份额，崔逸是以第三人的身份参加清算。多份法院判决均认定崔逸不是大营煤矿的合伙人，一审认定事实错误；二、一审对崔逸提交的证据未作全部审查，审理程序违法；三、昆华公司系大营煤矿实际投资人，并实际控制、经营、管理大营煤矿，该公司法定代表人刘怀炯主持了大营煤矿历次会议，副总经理许培智任煤矿监事长，办公室主任彭建东任煤矿秘书长，项目经理王锋任煤矿副总经理，法定代表人刘怀炯的驾驶员肖永刚任煤矿执行合伙事务人，肖永刚作为昆华公司在册职工，其在大营煤矿履行的是职务行为，即代表昆华公司行使合伙人权利，履行合伙人义务。肖永刚、李永忠、陈戈均多次强调昆华公司是实际合伙人。2014年12月8日作出的《贵州省威宁县金钟大营煤矿清算组关于清算组文件表述的会议决议》也明确了昆华公司享有大营煤矿40%的合伙份额，多份判决亦认定昆华公司系大营煤矿的合伙人。一审以崔逸参加大营煤矿董事会并签字而认定崔逸为合伙人，而昆华公司法定代表人刘怀炯等公司高管同样参加董事会并签字，一审却不认定昆华公司为合伙人，一审认定事实相互矛盾，显失公平；四、根据《中华人民共和国公司法》第十五条之规定，公司不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。本案中，肖永刚与昆华公司恶意串通，骗取普通合伙企业登记的行为因违反法律规定无效，大营煤矿无主体资格，崔逸与肖永刚签订的《贵州省威宁县金钟大营煤矿增资扩股框架协议》及《贵州省威宁县金钟大营煤矿增资扩股框架补充协议》也应认定为无效，一审以无效的、未实际履行的协议认定崔逸为大营煤矿合伙人错误。 被上诉人郑彦臣、大营煤矿、昆华公司、肖永刚、李永忠、陈戈均未作答辩。 经审理查明：二审认定的事实与原审认定无异。 本院认为，本案二审争议焦点是：一、一审认定上诉人崔逸系大营煤矿合伙人是否正确；二、昆华公司是否系大营煤矿合伙人之一，是否应对大营煤矿的债务承担补充连带责任；三、一审审理程序是否违法。 关于焦点一、一审认定崔逸系大营煤矿合伙人正确，理由具体分析如下：一、2010年11月18日，大营煤矿董事会一届五次会议作出决议，主要内容为：同意以引入合作伙伴的方式融资，可考虑从三股东股份中分出20%给新股东，新股东不绝对控股，新股东投入的资金中超过股份20%的部分，以借贷方式处理。委托陈云山董事寻找合作者。2010年12月28日，崔逸与肖永刚签订的《贵州省威宁县金钟大营煤矿增资扩股框架协议》及《贵州省威宁县金钟大营煤矿增资扩股框架补充协议》，约定：由崔逸投入2000万元，占大营煤矿总股本20%，其余三家股东相应降低原股份所占份额，崔逸按股份比例承担相应盈亏，不进入董事会。崔逸投入的2000万元中1500万元为预付购煤款，待煤矿验收投产后优先偿付该款项，按协议规定从煤炭销售款中以一定的比例返还回收，500万元为股份的股本金。上述协议签订后，大营煤矿董事会于2011年1月7日召开一届六次会议，决议同意引入崔逸为煤矿合作伙伴并成为煤矿股东，由三股东按比例让出20%股份给新股东作为其在煤矿的股份，经调整后，大营煤矿股东增加为四人，四股东的持股比例为：昆华公司32%、云南华川实业有限公司24%、陈戈24%、崔逸20%。该决议由刘怀炯、李永忠、陈云山、肖永刚签名确认。陈戈虽未签字，但注明因其有事请假，委托陈云山投赞成票，且根据大营煤矿股东会及董事会会议记录，陈戈多数情况均是委托陈云山参会并投票。另，根据大营煤矿一届一次股东会、一届一次董事会、一届四次股东会等会议决议的内容，大营煤矿的实际出资人系陈云山，陈戈仅是代表陈云山行使出资人权利，履行出资人义务，即陈云山签字同意崔逸入伙后，无需作为陈云山代表人的陈戈签名同意，崔逸主张陈戈未同意其入伙，其不是合伙人的上诉理由不成立。二、2011年1月7日作出一届六次董事会决议后，崔逸便参加大营煤矿召开的历次董事会及股东会，大营煤矿召开的董事会及股东会均将参会人员分为出席人员、列席人员、特邀人员及主持人。崔逸入伙后，董事会及股东会载明的出席人员均为刘怀炯、肖永刚、李永忠、陈戈、崔逸或刘怀炯、肖永刚、李永忠、陈云山、崔逸，主持人均为刘怀炯。上述出席人员中，刘怀炯系大营煤矿的实际合伙人昆华公司的法定代表人，肖永刚、陈戈为工商登记的合伙人，陈云山为实际出资人，上述事实说明大营煤矿董事会及股东会的出席人员均为煤矿实际上的或名义上的合伙人，崔逸包括其中。三、大营煤矿股东会一届十二次会议决议明确各股东分别出资7.5万元共30万元，用于保证煤矿开采许可证等证照的审验和支付煤矿电费。董事会一届十五次会议决议由四股东各出资50万元共计200万元，用于煤矿解冻。刘怀炯、肖永刚、李永忠、陈戈、崔逸均在上述会议决议上签名，上述会议决议的内容更进一步证明崔逸入伙后，大营煤矿的合伙人从原来的三名变更为四名，并证明陈戈、崔逸二人均认可崔逸在大营煤矿的合伙人身份，崔逸否认自己的合伙人身份，并主张陈戈不认可其合伙人身份与事实不符。综上，崔逸与肖永刚签订《贵州省威宁县金钟大营煤矿增资扩股框架协议》及《贵州省威宁县金钟大营煤矿增资扩股框架补充协议》，并经全体合伙人同意，成为大营煤矿的合伙人，并实际参与了大营煤矿的经营管理，一审认定其为大营煤矿合伙人正确。崔逸称其没有实际履行协议约定的付款义务，其向大营煤矿支付的款项是基于与肖永刚签订的《煤炭委托销售协议》支付的预付煤款，但崔逸与肖永刚签订的《贵州省威宁县金钟大营煤矿增资扩股框架协议》及《贵州省威宁县金钟大营煤矿增资扩股框架补充协议》便约定了崔逸投入的2000万元中1500万元为预付购煤款，其不能证明其支付的预付煤款不是履行协议约定的出资义务。且根据《中华人民共和国合伙企业法》第四十三条第一款：“新合伙人入伙，除合伙协议另有约定外，应当经全体合伙人一致同意，并依法订立书面入伙协议。”之规定，取得合伙人身份并不以实际履行出资义务为条件，即便崔逸未实际出资，也只能证明其未履行约定的出资义务，但其未实际出资的事实不能否认其合伙人的身份。新合伙人入伙后，虽应到工商部门办理工商变更登记，但工商部门的登记系确权登记，不具有设权性质，崔逸合伙人身份的取得不以是否办理工商登记为条件，大营煤矿相关工商登记资料中没有崔逸的合伙人信息，不能推翻崔逸是大营煤矿合伙人的事实。《贵州省威宁县金钟大营煤矿清算组关于清算组文件表述的会议决议》没有明确崔逸享有合伙人份额系各合伙人之间的内部问题，不排除崔逸基于其与各合伙人之间的内部约定而在清算过程中对自身合伙份额不予明确的可能性，故《贵州省威宁县金钟大营煤矿清算组关于清算组文件表述的会议决议》不足以否认崔逸系大营煤矿合伙人的事实。大营煤矿系经依法登记，领取营业执照的合伙企业，崔逸与大营煤矿执行事务合伙人肖永刚签订《贵州省威宁县金钟大营煤矿增资扩股框架协议》及《贵州省威宁县金钟大营煤矿增资扩股框架补充协议》，自愿入伙大营煤矿系崔逸的真实意思表示，且未违反法律及行政法规规定，并经全体合伙人同意，崔逸可依法成为大营煤矿的合伙人。崔逸以昆华公司违反法律规定向大营煤矿出资为由，主张上述协议无效无法律依据，不予采纳。 关于焦点二、昆华公司是否系大营煤矿合伙人之一，是否应对大营煤矿的债务承担补充连带责任的问题。大营煤矿于2007年7月16日召开的一届一次股东会议决议：同意由昆华公司、云南华川实业有限公司、自然人陈云山共同出资成立大营煤矿。同意昆华建设公司推举的刘怀炯、肖永刚，云南华川公司推举的周文学、李永忠、陈云山推举的陈云山、杨学等进入董事会。2009年12月14日召开的一届四次股东会决议：肖永刚代表昆华公司法人及62名自然人出资者、李永忠代表华川公司及其他自然人、陈戈代表陈云山出资者。2014年11月20日作出的《关于贵州省威宁金钟大营煤矿依法成立清算组的决议》第3项决定：鉴于肖永刚涉嫌犯罪，被依法撤销大营煤矿执行事务合伙人职务，肖永刚原来所代表合伙人的权利现由王锋代表，代表昆华公司40%的合伙份额对其合伙清算事务行使权利，参加清算组。昆华公司于2014年11月20日出具的授权委托书载明：昆华公司委托王锋代表昆华公司进入大营煤矿清算组，参加清算工作。参与处理与清算有关的合伙企业未了结事务。行使所代表合伙人的相应表决权。2014年12月8日作出的《贵州省威宁金钟大营煤矿依法成立清算组关于清算组文件表述的会议决议》第二项规定：合伙人的权益享受和义务承担均按如下方式表述：以“肖永刚”表示“昆华公司40%的合伙份额享有权利承担义务”；以“李永忠”表示“李永忠30%的合伙份额享有权利承担义务”；以“陈戈”表示“陈戈30%的合伙份额享有权利承担义务”。昆华公司2015年2月3日提交的债权申报表中载明：昆华公司按股东投资比例，应向大营煤矿支付投资款800万元，至2013年12月实付9441606.95元，超垫付1441606.95元。综上并结合大营煤矿召开的历次股东会及董事会，均由昆华公司法定代表人刘怀炯主持，且多次会议均在昆华公司会议室召开，昆华公司实际参与大营煤矿的日常经营管理及重大决策等事实，应认定肖永刚是昆华公司为规避相关法律禁止性规定而登记的名义合伙人，其代表昆华公司行使合伙人权利并履行合伙人义务，因此，昆华公司应作为大营煤矿合伙人对大营煤矿的债务承担责任，一审认定上述事实正确，未判决昆华公司作为合伙人承担责任，系适用法律错误，本院予以纠正。 对于崔逸于一审提交的18份共8组证据，一审已一一列明并作审查认证，崔逸关于一审对其提交的证据未作全部审查，审理程序违法的主张与事实不符，不予采纳。综上，上诉人的上诉理由部分成立，对其相应的上诉请求予以支持，原审认定事实清楚，但适用法律错误，判决结果错误。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百五十九条，《中华人民共和国合伙企业法》第三十八条、第三十九条、第四十三条、第四十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，拟判决如下： 一、撤销贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院(2016)黔0526民初306号民事判决； 二、由被上诉人贵州省威宁县金钟大营煤矿于本判决生效后10日内支付被上诉人郑彦臣购买设备款68000元，上诉人崔逸及被上诉人肖永刚、李永忠、陈戈、云南水电十四局昆华建设有限公司对被上诉人贵州省威宁县金钟大营煤矿不能清偿的部分承担连带责任； 三、驳回上诉人崔逸的其他上诉请求； 四、驳回被上诉人郑彦臣的其他诉讼请求。 义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1500元，由被上诉人贵州省威宁县金钟大营煤矿承担。二审案件受理费1500元，由上诉人崔逸承担750元，被上诉人云南水电十四局昆华建设有限公司承担750元。 如果义务人未按判决指定的期间履行义务，权利人可于自动履行期限届满后的两年内向原审法院或其财产所在地的法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长  杨孝春 审判员  王 云 审判员  罗 珣 二〇一七年七月五日 书记员  高 进