新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新01民终1731号上诉人（原审被告）：中国二冶集团有限公司，住所地内蒙古自治区包头市稀土高新区黄河大街**。法定代表人：唐灶荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：王国君，男，该公司法务。委托诉讼代理人：王洪舟，男，该公司新疆分公司办公室主任。被上诉人（原审原告）：乌鲁木齐雅安鼎能塑钢门窗有限公司，住，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区安宁渠路**/div>法定代表人：余祖华，该公司总经理。委托诉讼代理人：皇甫志恒，男，该公司法务部主任。原审被告：中国二冶集团有限公司新疆分公司，住所地，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区头屯河农场屯坪东六巷**iv>负责人：孙明凯，该分公司经理。上诉人中国二冶集团有限公司（以下简称二冶公司）因与被上诉人乌鲁木齐雅安鼎能塑钢门窗有限公司（以下简称雅安鼎能公司）、原审被告中国二冶集团有限公司新疆分公司（以下简称二冶新疆分公司）承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2016）新0104民初5664号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人二冶公司的委托诉讼代理人王国君和王洪舟、被上诉人雅安鼎能公司的委托诉讼代理人皇甫志恒到庭参加诉讼，原审被告二冶新疆分公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。二冶公司上诉请求：撤销（2016）新0104民初5664号民事判决，改判驳回雅安鼎能公司的诉讼请求，并由其承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、我公司作为本案被告主体不适格。我公司是农十二师头屯河农场连队整合保障住房工程总承包方，本案所涉工程我公司已经分包给河北鑫泰建筑工程有限公司（以下简称鑫泰建筑公司）。范玉峰并非我公司雇员，与我公司没有任何关系，一审法院仅凭从农十二师建设工程项目管理中心调取的施工（竣工）验收资料施工单位一栏中范玉峰的签名，而认定其是我公司的项目负责人并构成表见代理，判决我公司承担给付工程款的责任依据不足；二、一审诉讼中，雅安鼎能公司未能向法庭出具收款凭证，故其主张逾期付款利息的起算时间是无法确定的，一审法院判决逾期付款利息87186元，明显依据不足。综上，一审判决认定事实不清，判决有误，故上诉二审法院，请求依法改判。雅安鼎能公司辩称，我公司向一审法院提供的证据足以证实我公司与二冶公司存在承揽合同关系。一审诉讼中，我公司申请法院前往涉案工程甲方农十二师建设工程项目管理中心档案室调取了施工（竣工）资料，在其中《竣工五方验收参加人员签到表》、《新疆维吾尔自治区房屋建筑工程和市政基础施工竣工验收报告》、《工程验收组验收意见》等资料中，均有赵玉琳和范玉峰在“施工单位”一栏签字，并加盖有五方印鉴。至此赵玉琳和范玉峰的C区施工负责人身份已经可以充分证明。我公司施工完毕的塑钢窗已经交付使用多年，工程量的核算除范玉峰的签字确认外，还有我公司在施工后实际测量计算的面积，与范玉峰核算的面积一致。对于我公司主张的逾期付款利息，我公司向一审法院作出了充分说明。我公司有记载每一笔款项支付的时间和金额，C区项目部最后一笔付款的时间是2014年1月下旬，我公司自2014年2月开始计算利息并无不当。综上所述，二冶公司上诉请求不能成立，请求二审法院驳回其上诉，维持原判。二冶新疆分公司未到庭向本院陈述意见。雅安鼎能公司向一审法院起诉请求：1.二冶公司及其分公司给付塑钢窗定制安装工程款715374元；2.二冶公司及其分公司支付逾期付款利息87186元。一审法院认定事实：2011年12月21日，雅安鼎能公司与“农十二师头屯河农场连队整合保障性住房C区项目部”签订塑钢门窗合同，合同约定：承包项目为新疆农十二师头屯河保障性住房中国二冶集团有限公司工程项目C区塑钢窗，约定了塑钢窗规格、交付期限等，单价330元/平方米，整飘窗为每平方米加10元，暂定合同价247.5万元，最终以塑钢窗实际数量按图纸或变更图纸设置洞口面积结算。结算方式及期限：合同签订后，第一次于2012年2月10日前支付合同总额30%材料款，窗框安装完毕（不能安装的除外）第二次于2012年5月20日前支付合同总额30%进度款，玻璃、五金安装工作完毕，第三次于2012年6月30日前支付合同总额20%的窗款，待工程验收合格15天内完成门窗的结算工作，并在30天内付至塑钢工程总造价的95%，余下5%作为质量保证金，保质期为验收之日起一年，无明显质量问题，30天内一次性支付预留5%质保金。合同定作人签章处加盖有“农十二师头屯河农场连队整合保障性住房C区项目部”字样印章，赵玉林在委托代理人处签名，雅安鼎能公司法定代表人余祖华在承接人处签名并加盖雅安鼎能公司合同专用章。2012年8月1日，雅安鼎能公司接到加盖有“中国二冶集团有限公司新疆十二师头屯河农场住房工程项目部”印章的通知，通知内容为：“根据十二师建设管理中心的规定A、B、C、D区取消室内低于900高窗台边的栏杆扶手，该处窗户下层玻璃改为钢化玻璃”。2013年5月22日，雅安鼎能公司取得“保障性住房C区塑钢窗安装量确认表”，确认表内容为：4#、7#、8#、9#、10#、11#、12#共七个楼栋的塑钢窗的安装量，其中平窗安装量5523.68平方米，凸窗安装量2036.94元，分别按330元/平方米、340元/平方米计算工程款总额为2515374元，注明已付170万元、支付10万元、欠付715374元，范玉峰确认签名。另查，（2015）沙民二初字第121号民事判决已生效，二冶公司在该案中亦是以“农十二师头屯河农场连队整合保障性住房C区项目部”的名义对外签订合同。一审法院认为，雅安鼎能公司与“农十二师头屯河农场连队整合保障性住房C区项目部”签订塑钢门窗合同，约定塑钢窗规格、交付期限、结算单价、结算方式及期限等，二冶新疆分公司虽然对该合同签章处“农十二师头屯河农场连队整合保障性住房C区项目部”印章不认可，但认可农十二师头屯河保障性住房项目由二冶公司总承包。后二冶公司以“中国二冶集团有限公司新疆十二师头屯河农场住房工程项目部”的名义给雅安鼎能公司出具变更窗台栏杆扶手、变动玻璃材质的通知。已发生法律效力的（2015）沙民二初字第121号民事判决认定事实，二冶公司也是以“农十二师头屯河农场连队整合保障性住房C区项目部”的名义对外签订合同，综上，一审法院确认雅安鼎能公司与二冶公司存在承揽合同关系。雅安鼎能公司庭审中提交2013年5月22日“保障性住房C区塑钢窗安装量确认表”，称涉案塑钢窗工程量及欠付款均经二冶公司C区项目部的楼栋施工负责人范玉峰确认。庭审中二冶公司及其新疆分公司称范玉峰并非其工作人员，其签具安装量确认表也未经其公司授权，对范玉峰签名的安装量确认表不予认可。一审法院认为，一审法院前往农十二师建设工程项目管理中心调取的证据显示，范玉峰在涉案楼栋竣工验收资料“施工单位”栏下多处签名，代表施工单位参加竣工验收，雅安鼎能公司庭审中称其有理由相信范玉峰为涉案楼栋施工负责人并代表被告二冶公司对工程量进行确认，故此，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权中止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”，一审法院对雅安鼎能公司提交的“保障性住房C区塑钢窗安装量确认表”与本案的关联性予以确认，雅安鼎能公司要求二冶公司按确认表核定的欠款715374元给付，一审法院予以支持。二冶公司未按合同约定给付欠付的工程款，应承担相应违约责任，现雅安鼎能公司要求二冶公司按年利率4.875%支付2014年2月1日最后一次付款的次月至2016年8月1日期间逾期付款利息715374元×4.875%×2.5年＝87186元。一审法院认为，雅安鼎能公司自认已收到二冶公司付款180万元、最后一次付款时间为2014年1月，雅安鼎能公司自认的事实有利于二冶公司及其新疆分公司，二冶公司及其新疆分公司庭审中未提交证据证明最后一次给付工程款的具体日期，故一审法院对雅安鼎能公司计算逾期付款利息的起算时间予以确认，雅安鼎能公司计算逾期付款利息所采用利率不违反法律规定，故雅安鼎能公司要求二冶公司支付2014年2月1日至2016年8月1日期间逾期付款利息87186元，一审法院予以支持。对于雅安鼎能公司要求二冶新疆分公司对二冶公司付款义务承担连带责任的问题，一审法院认为，雅安鼎能公司提交的证据指向的合同相对人为二冶公司，庭审中二冶新疆分公司亦不认可其与本案雅安鼎能公司之间具有承揽合同关系，故雅安鼎能公司要求二冶新疆分公司对二冶公司付款义务承担连带责任，一审法院不予支持。对于二冶公司质疑竣工资料上范玉峰签名与塑钢窗安装量确认表上签名笔体不一致，庭审中二冶公司未就其质疑提出鉴定申请，故一审法院对二冶公司的抗辩意见不予采纳。对于二冶公司辩称雅安鼎能公司诉请已超过诉讼时效的问题，经查，本案诉请包含在一审法院2016新01**民初317号雅安鼎能公司与二冶公司、二冶新疆分公司承揽合同纠纷案件中，本案诉请为该案撤诉部分。二冶公司及其分公司在2016新01**民初317号案件审理过程中并未对欠付款诉讼时效提出异议，2016新01**民初317号案件已于2016年7月11日结案，故对二冶公司称雅安鼎能公司本案诉请已逾诉讼时效的抗辩意见，一审法院不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、一百零七条、一百零九条规定，一审法院判决：一、中国二冶集团有限公司给付乌鲁木齐雅安鼎能塑钢门窗有限公司塑钢窗定制安装工程款715374元；二、中国二冶集团有限公司支付乌鲁木齐雅安鼎能塑钢门窗有限公司逾期付款利息87186元（2014年2月1日至2016年8月1日）；三、驳回乌鲁木齐雅安鼎能塑钢门窗有限公司其他诉讼请求。本案二审期间，上诉人二冶公司围绕其上诉请求，向本院提供证据有：《工程分包合同》、《工程分包申请表》、《安全环保协议书》、收据、《履约保证金证明》、《授权委托书》、《履约保证金承诺》、《授权委托书询证函》、刘付民身份证复印件、《安全生产许可证》、购买塔式起重机增值税普通发票8份，企业法人营业执照、税务登记证、开户许可证。二冶公司出具的证明，劳务费用支出表。拟证明，二冶公司以工程分包方式，将十二师头屯河农场连队整合保障性住房C区的1#-15#楼的土建结构、水电暖工程分包给鑫泰建筑公司。雅安鼎能公司对该组证据的真实性、合法性及关联性均不予认可。本院对该组证据的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认。二冶公司与鑫泰建筑公司即使存在工程分包合同关系，分包合同确立的权利义务内容也仅约束立约双方，并不能改变二冶公司作为承建方的合同地位，以二冶公司项目部名义对外所实施民事行为法律后果，应由二冶公司来承担。二冶公司出具的证明属于自证的形式，不具有证明效力。劳务费用支出表中注明范玉峰是河北燕鑫公司项目部负责人，而非鑫泰建筑公司项目部负责人，鑫泰建筑公司是否是由河北燕鑫公司变更而来，二冶公司未能提供证据证实。本院对一审法院认定事实给予确认。本院认为，围绕二冶公司的上诉意见，被上诉人雅安鼎能公司的答辩意见，本院根据查明事实，依照相关法律，针对本案二审中存在的争议焦点问题，认定意见如下：一、二冶公司作为本案被告是否适格的问题。本案诉讼中二冶公司对其总承包农十二师头屯河保障性住房项目的事实是认可的。为了工程管理需要其所设立的“农十二师头屯河农场连队整合保障性住房C区项目部”“中国二冶集团有限公司新疆十二师头屯河农场住房工程项目部”均为其内设机构。雅安鼎能公司在与农十二师头屯河农场连队整合保障性住房C区项目部签订《塑钢门窗合同》第一条中已明确约定，该合同定作的塑钢窗是用于二冶公司承建的农十二师头屯河保障性住房项目C区住宅工程中。本案二审中二冶公司主张其承建的农十二师头屯河保障性住房C区项目已分包与鑫泰建筑公司，与雅安鼎能公司签订《塑钢门窗合同》是实际施工方鑫泰建筑公司，而非二冶公司。二冶公司与鑫泰建筑公司订立的《工程分包合同》，仅约束其双方，并不对合同之外的第三方产生法律约束效力，且在《塑钢门窗合同》中也并未对鑫泰建筑公司作为该合同实际履行人作出任何约定和说明。一审法院确定二冶公司为本案被告，并判决其承担给付责任并无不当。一审法院调取竣工验收材料中均可以反映范玉峰作为施工单位代表在相关资料中签名，其签名行为应属于代表二冶公司履行职务行为，一审法院对《保障性住房C区塑钢窗安装量确认表》中项目方确认人范玉峰签名真实有效性给予确认并无不当。本案二审诉讼中，二冶公司向本院申请对该确认表中范玉峰的签名真实性进行司法鉴定。因二冶公司未在本院规定的期限内通知范玉峰到庭对相关签名进行确认，二冶公司提出的司法鉴定请求不具备委托鉴定条件，且其在一审举证期限届满前也未提出司法鉴定申请，故本院对其二审诉讼中提出鉴定请求不予准许。二、关于逾期付款利息的起算时间认定问题。基于本案存在的承揽合同关系，二冶公司作为定作人其负有给付报酬的义务。其作为履行给付报酬的一方，不认可雅安鼎能公司自认的最后一次付款时间，其应当对最后一次付款时间负有举证证明责任。因二审诉讼中二冶公司并未对最后一次付款时间举证证明，其上诉认为一审法院依据雅安鼎能公司自认的最后一次付款时间，确定本案逾期付款违约金的起算时间属于认定错误的意见，本院不予采纳。综上所述，上诉人二冶公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11825.60元，由二冶公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐艳萍审判员  丁 勇审判员  何 新二〇一七年七月二十五日书记员  严 斌