黑龙江省佳木斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑08民终458号上诉人（原审被告）:那慧博，女，1984年7月18日出生，汉族，富锦市建设局职员，住富锦市。委托诉讼代理人：李振宏，黑龙江中殿律师事务所律师。上诉人（原审被告）：闫冬，男，1974年6月18日出生，汉族，个体，住同江市，居民身份证号：×××。上诉人（原审被告）：李忠山，男，1983年12月8日出生，汉族，同江市港务局职工，住同江市。二上诉人共同委托诉讼代理人：马学忠，天津耕嘉律师事务所律师。被上诉人(原审原告）:刘志勇，男，1978年8月16日出生，汉族，无职业，住同江市。委托诉讼代理人：黄君威，男，同江市向阳镇人民调解委员会主任。原审被告:刘长龙，男，1985年5月25日出生，汉族，住富锦市。上诉人那慧博、闫冬、李忠山因与被上诉人刘志勇、原审被告刘长龙民间借贷纠纷一案，不服同江市人民法院（2015）同商初字第1357号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年7月3日立案，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人那慧博上诉请求：1、撤销同江市人民法院（2015）同商初字第1357号民事判决；2、驳回被上诉人刘志勇对那慧博的诉讼请求；3、一、二审的诉讼费用由被上诉人刘志勇承担。上诉人闫冬、李忠山共同上诉请求：1、撤销同江市人民法院（2015）同商初字第1357号民事判决；2、驳回被上诉人刘志勇对闫冬、李忠山的诉讼请求；3、一、二审的诉讼费用由被上诉人刘志勇承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。1、被上诉人主体认定错误。原判认定被上诉人是本案借款的出借人错误。2013年12月1日经人介绍，那慧博与刘长龙共同向刘某借款，并出具《欠条一份》，上诉人对该借款提供担保。无论是当时还是事后，上诉人均以为出借人是刘某，期间几次还钱也是向刘某进行清偿。上诉人是对那慧博、刘长龙共同向刘某借款作出的担保的意思表示，如果上诉人知道出借人不是刘某，也不会为该笔借款进行担保。在借款期间，上诉人也多次在债务人和刘某之间进行沟通，被上诉人根本就没有出现过。原判将被上诉人认定为债权人，将会导致上诉人在提供担保时的意思表示出现重大误解，意思表示不真实。2、借贷总额认定不清。上诉人作为担保人仅是听说双方之间的借贷总额为1500000元，是否已经实际交付，实际交付了多少，上诉人并不真正了解。在原判审理过程中，上诉人也仅仅是见到那慧博收到刘某一笔汇款700000元，其他的借款是否真的实际交付，并未提供相关证据。所以，原判对借贷总额的认定并无证据支持，该事实认定不清。3、借款利息认定没有依据，那慧博和刘长龙给刘某出具《借条》是并未约定利息，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条的规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。所以，原判仅仅依据被上诉人的主张，将借款利率定为月息2%，没有事实和法律依据；二、原判适用法律不当。上诉人当初是为那慧博、刘长龙向刘某借款提供担保，没有出现过被上诉人，也没有对被上诉人作出过债权担保的意思表示。原判在未明确债权人是如何发生变化的情况下，适用《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条的规定，显然违背了上诉人当初的意思表示。另外，原判在未查明借贷实际交付总额的情况下，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条的规定，在不能完全排除债权人和债务人恶意串通要求担保人承担保证责任的前提下，适用上述相关规定，显属错误；三、原判程序违法。在一审庭审过程中，作为证人的刘某先是在法庭内旁听，书证举证快要结束时，又到法庭的门口等候，而当时法庭的门窗全部处于开启状态，刘某与庭审现场也就几米的距离，完全可以听清审判内容。在刘某出证前，实际已经旁听庭审过程，其证言违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十八条的规定。原判在明知证人已经旁听了庭审的情况下，继续允许证人出庭作证并采用该证言，程序违法。被上诉人刘志勇辩称，一、原判认定事实清楚。1、刘志用系本案借款实际债权人，具备债权人主体资格。因刘志勇持有欠条、收条及担保书等债权凭证原件，刘志勇认可刘某经手出借给上诉人，刘某已出庭证实其堂兄刘志勇系债权人，而自己是经手人，故足以证实刘志勇是债权人。该案在原审时，两个保证人对借款的主体、数额均没有提出异议，上诉后，两个保证人均对主体提出异议，有拖延诉讼之嫌。刘志勇和刘某是普通的生意人，没有特殊身份，债权是谁的就是谁的，没有必要刻意回避什么。上诉人欠谁的钱都要偿还，偿还谁也都是偿还一笔，上诉人非得将债权人说成是刘某的目的也是为了拖延诉讼，让刘志勇的债权不能及时进入诉讼程序。2、借款利息认定正确无误。本案欠条上利息空格处未填写内容，是刘志勇担心月息3分法律不保护，故最初起诉时均未案事实填写利息。但双方口头约定月息3分，实际履行也是按3分利计算的，包括借款的期内和期外，且在借款时预先按3分利扣除了3个月的利息135000元，并给付了逾期利息45000元。两个保证人在第一次上诉的上诉状中自认本金中预先扣除135000元利息，正是1500000元三分利的三个月的利息。这些足以证明借期内外均是按照月息3分利履行的，刘志勇主张按月息2分计算利息是符合法律规定的。二、原判适用法律正确。仅通过刘某支付及收取了借款、利息等不能足以证实债权人是刘某。刘志勇完全认可刘某替他支付、收取该笔借款、利息等，刘志勇、刘某均认可该笔借款的债权人是刘志勇，他人无权干涉；三、原判程序合法。刘某未在法庭内旁听，开庭前法庭通知刘某作为证人到庭外等候，刘某在庭外走廊等候是合法的。综上，本案原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人上诉理由不成立，应予驳回。原审被告刘长龙同意原审判决。原审原告刘志勇向一审法院起诉请求：1、被告刘长龙、那慧博偿还借款本金1365000元、利息629000元[（1365000元×20‰×30/月-已付190000元）（2013年12月1日至2016年6月1日）]；2、被告李忠山、闫冬对以上借款承担连带还款责任。3、被告刘长龙、那慧博承担本案诉讼费用；一审法院认定：被告刘长龙、那慧博于2013年12月1日在原告刘志勇处借款1500000元，双方约定借款期限自2013年12月1日至2014年3月1日，月利率为30‰。被告李忠山、闫冬为该笔借款提供连带责任保证，保证期间为二年，保证范围为借款本息及实现债权的诉讼费、代理费等费用。此笔借款是由案外人刘某经手办理，刘某通过其银行账户向被告刘长龙、那慧博转账交付借款1200000元，现金交付借款165000元，并按月利率30‰预先扣除借期内利息135000元。2014年3月1日，被告通过中国银行向刘某汇款25000元；2014年3月2日，被告通过中国农业银行向刘某汇款20000元；2014年4月8日，被告通过富锦农业银行向刘某转账95000元；2014年9月5日，被告以现金方式向刘某给付借款50000元，剩余借款未偿还。一审法院认为：本案争议焦点一、原告刘志勇是否为本案借款的出借人问题。原告刘志勇提供的欠条、收条以及担保书上虽未载明实际出借人是谁，但其提供的证人刘某的证言能够证实此笔借款的出借人为本案原告刘志勇，证人刘某系本案借款的经手人，其与原告刘志勇为亲属关系，原告刘志勇的欠款均是由刘某进行投资管理，原告所提供的证据足以证实本案借款的出借人为其本人，本案原告刘志勇具备诉讼主体资格。本案争议焦点二、被告已偿还的借款数额应认定为190000元还是230000元，且已偿还借款应认定为偿还借款本金还是偿还借款利息的问题。首先，对于被告已偿还的借款数额应认定为190000元还是230000元的问题，根据“谁主张，谁举证”原则，被告主张其已偿还借款230000元，其对该主张负有举证责任。被告主张已偿还的230000元中的190000元，其已提供证据予以证明，且原告对该数额予以认可，本院对被告已偿还原告借款数额190000元予以认定；对于被告主张230000元中的40000元是以现金方式偿还，但其并未提供证据予以证明，且原告对该事实不予认可。因被告对此部分事实主张负有举证责任，而其未能提供证据予以证明，其应当承担举证不能的不利后果，即本院对其主张的以现金方式偿还原告借款40000元的事实不予认定。其次，对于已认定还款数额190000元系偿还的借款本金还是利息问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：(一)实现债权的有关费用;(二)利息;(三)主债务。因此，被告已偿还的借款应当认定为先支付借款利息，剩余偿还借款本金。双方虽约定月利率为30‰，但原告主张按月利率20‰计算利息，该主张未违反国家有关限制借款利率的规定，原告要求按月利率20‰计算利息，应予支持。按照上述偿还顺序，至2014年4月8日，被告已偿还借款合计140000元，此时借款本金1365000元的利息应为115570元，按照先支付利息再偿还本金的顺序，已偿还140000元应先支付利息115570元，余款24430元偿还借款本金，本金剩余1340570元；至2014年9月5日，被告偿还借款50000元，借款本金1340570元的利息应为131375.9元，已偿还50000元应当支付借款利息，尚欠利息81375.9元。综上，原告刘志勇与被告刘长龙、那慧博为民间借贷关系，该借贷行为系双方当事人的真实意思表示，并且未违反法律行政法规的强制性规定，该借贷关系合法有效，双方当事人应当按照约定履行义务。原告交付借款时预先扣除借期内利息135000元，根据法律规定，借款的利息不得预先在本金中扣除，预先扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。借款到期后，被告刘长龙、那慧博未偿还全部借款，系违约，应当承担还款责任。故原告要求被告刘长龙、那慧博偿还剩余借款本金1340570元并支付逾期利息的诉讼请求合法，予以支持。被告闫冬、李忠山系具有清偿债务能力的公民，其自愿为上述借款提供连带责任保证担保，该保证合同亦合法有效。借款到期后，被告刘长龙、那慧博未偿还全部借款，原告有权要求保证人承担连带还款责任。故原告要求被告闫冬、李忠山承担连带还款责任的诉讼请求合法，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：1、被告刘长龙、那慧博于判决书生效之日偿还原告刘志勇借款本金1340570元、利息640840.5元[（1340570×20‰×20个月零26天+81375.9元）（2014年9月6日至2016年6月1日）]，本息合计1981410.5元；2、被告李忠山、闫冬对上述借款本息承担连带还款责任；被告李忠山、闫冬承担清偿责任后，有权向被告刘长龙、那慧博追偿；3、驳回原告刘志勇的其他诉讼请求。案件受理费24272元、保全费1020元、公告费300元，由被告刘长龙、那慧博共同负担，被告李忠山、闫冬承担连带责任。本院二审期间，各方当事人并未提供新的证据，本院对一审法院查明的事实予以认定。本院认为，上诉人那慧博、闫冬、李忠山提出关于被上诉人刘志勇不具备本案债权人主体资格的诉讼主张，因被上诉人不仅持有相关债权凭证、还款收条、担保书等书证原件，还有证人证言佐证，更为关键的是，上诉人所称的债权人刘某本人到庭陈述的事实与被上诉人刘志勇主张的事实一致，其称自己与刘志勇是堂兄妹关系，系代刘志勇经营管理该笔款项，其不是该笔欠款的债权人，刘志勇才是该笔款项的债权人，且原审已经查明刘志勇具备出借能力，虽然该欠条上未书写债权人姓名，以上证据也足以证实刘志勇的债权人的身份，故上诉人的该部分主张不予支持；上诉人闫冬、李忠山提出因其对债权人身份存在重大误解，其对该笔借款提供担保的意思表示不真实，其不应当承担保证责任的主张，因其即无证据证实主合同的债权人采取欺诈、胁迫等手段，使其在违背真实意思的情况下提供保证，又不能证明其与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任，另无论债权人系刘志勇还是刘某，原审判决其对涉案欠款承担保证责任并未加重其负担，故其该项主张无事实及法律依据，不予支持；上诉人关于被上诉人实际支付借款本金的数额及利息有无约定的主张，因上诉人在原审庭审中及有关诉状中多次自认，被上诉人实际支付了借款本金1365000元及预扣了三个月利息135000元，经原审查明，被上诉人实际支付了借款本金1365000元，预扣的135000元与被上诉人所称的按月息三分计算1500000元的三个月利息的数额相符，故其该部分反言主张无理，不予支持；上诉人关于原审审判程序违法的主张，因无事实及法律依据，亦不予支持。除此，上诉人对原审判决并无异议，经审查，双方当事人借贷关系合法有效，被上诉人依约履行了合同义务，其债权应予保护，原审裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24272元，由上诉人那慧博、闫冬、李忠山负担。本判决为终审判决。审判长  肖冬云审判员  刘艳军审判员  罗亚红二〇一七年七月二十八日书记员  李春珊