山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终5140号上诉人（原审原告）：梁明发。上诉人（原审被告）：胡佳云。被上诉人（原审被告）：薛红。上诉人梁明发、上诉人胡佳云因与被上诉人薛红民间借贷纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2015)胶民初字第7201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月25日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人梁明发上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人梁明发关于现金45000元借款本息的诉讼请求，二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审中被上诉人薛红确认收到了现金45000元，一审判决却对该事实没有确认，属于认定事实不清。被上诉人薛红答辩称：借款属实，总借款183750元经银行转帐138570元，现金为45000元，一审法院应当予以确认。胡佳云答辩称：借款183750元不是梁明发汇给薛红的款项，现金给付没有证据证明，不排除梁明发与薛红恶意串通侵害胡佳云利益的情况。上诉人胡佳云上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回梁明发的诉讼请求，一、二审诉讼费用由梁明发承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。上诉人胡佳云对涉案借款合同并不知情，没有为薛红向梁明发借款提供过担保。大约在2012年夏天，周兆山与薛红共同找到上诉人，要求上诉人为薛红向周兆山借款提供担保，借款合同贷款人一项没有填写梁明发或其他信息，上诉人基于对薛红的信任就签字了。二、梁明发并没有提交向薛红支付借款的证据，因此借款合同未生效，上诉人不应承担保证责任。三、一审判决以上诉人不缴纳鉴定费用为由判决上诉人承担保证责任，属于程序错误。梁明发答辩称：借款合同是双方自愿签订，款项由周兆山的账户汇给了薛红，这不影响梁明发向薛红借款的事实，也不影响胡佳云的担保义务按照法定履行。在一审中胡佳云提出的鉴定申请，法院按照程序交给鉴定结构，胡佳云不按照鉴定程序缴费，是自己放弃鉴定权利，所以胡佳云的上诉没有事实依据，也没有法律依据，应予驳回。被上诉人薛红答辩称：借款属实。薛红的代理人鉴定时在青岛正源司法鉴定所，不知什么原因，上诉人胡佳云没有交鉴定费。梁明发向一审法院起诉请求：1.薛红、胡佳云偿还梁明发借款172500元、违约金93000元，共计265500元；2.本案的诉讼费用由薛红、胡佳云承担。一审法院认定事实：2012年12月27日，薛红和梁明发签订借款合同一份，约定薛红向梁明发借款183750元，借款期限自2012年12月27日起至2013年12月26日，还约定借款人如果不能按时还款，应当承担违约责任，违约金数额按总借款数额的日0.2%计算，胡佳云、薛诚诚为该笔借款提供连带责任担保，担保期限为两年。梁明发在该借款合同贷款人处签字，薛红在借款人处签字捺印，胡佳云、薛诚诚在担保人处签字捺印。同日，梁明发通过周兆山的中国农业银行的账户向薛红转款138750元。2014年12月26日，梁明发与薛红共同出具确认函一份，内容为：本人确认收到以下款项183750元，其中138750元通过周兆山银行转账转到薛红展会，现金45000元支付给本人薛红，薛红已还款11250元。胡佳云对梁明发提交的借款合同不予认可，申请鉴定以下事项：1.梁明发提交的借款合同等证据中“胡佳云”三个字是否是其本人所签，手印是否是其本人所摁；2.梁明发提交的借款合同是否是其后期伪造，而非2012年制作；3.梁明发提交的借款合同中第六条、第七条、第八条与借款合同中的其他条款是否一次性制作，是否是后期打印制作的。一审法院依法委托后，青岛正源司法鉴定所出具退案说明，称上述委托事项第2项，该所不予受理，委托事项第1、3项，因申请鉴定人至今未能交纳鉴定费用，鉴定工作无法进行，特将案件退回法院。梁明发对退案说明无异议；薛红称从退案说明上可以看出，是胡佳云未交费导致鉴定无法进行，视为单方撤回，放弃自己的权利，应当承担不利后果；胡佳云称因其提出三项鉴定，但该鉴定所只能鉴定两项，其中一项鉴定不了，没有拒不交费的事实。后胡佳云又提出鉴定的申请，梁明发及薛红均不同意胡佳云的鉴定申请。薛红认为，胡佳云已经提起鉴定，未交费视为放弃权利，且胡佳云的鉴定事项超出其鉴定的范围，胡佳云是担保人，只是对债务对真实性以及债务人的签字和担保人签字的真实性进行鉴定，无权对债权人及出借人的签字进行鉴定，胡佳云的行为是恶意拖延时间。胡佳云提交其与薛红的录音证据一份，在该录音中，胡佳云称是夏天或秋天贷的款，但合同起诉的日期是12月27日。薛红称不是这个季节，是夏天，人家怕过期，让对账。薛红在录音中多次提到与梁经理协商还款等问题，胡佳云在录音中也提到了“我签了字了，我担了保了”。胡佳云提交周青、付冬梅、赵作风等人起诉薛红、担保人的借款合同、民事判决书等，欲证明上述案件中的借款合同除借款金额和借款日期外，其他都一致，该格式合同中的借款人与贷款人有串通损害担保人利益的重大嫌疑。梁明发对此不予认可，认为与本案无关。薛红认为与本案无关联性，不能证明胡佳云所要证明的事项，且薛红现在没有还款能力，不代表借款当时没有还款能力，借款合同是可以相互复制的，不能因为合同相似就认定借款人和贷款人有串通的嫌疑，否认借款的事实。一审法院认为：本案的争议焦点是：一、借款主体是否是本案梁明发问题。二、本案借款本金数额及利息、违约金问题。三、本案担保人应否承担担保责任问题。关于争议焦点一，胡佳云主张出借人为周兆山、转账亦是通过周兆山账户，经查，根据梁明发提交的借款合同，贷款人处签字为梁明发，胡佳云未提交充分的证据证实借款合同中载明的贷款人非梁明发，故胡佳云未提交反证证实贷款人为他人的情况下，一审法院认定借款合同中的贷款人即本案梁明发为该笔借款之债权人。且从胡佳云提交的录音中，薛红多次提到与梁经理协商还款问题，故对胡佳云的抗辩理由，一审法院不予采信。关于争议焦点二，梁明发主张该笔借款数额为183750元，其中138750元为银行转账、45000元是现金给付，一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借贷合同，自贷款人提供借款时生效”，故民间借贷合同作为实践性合同，出借人和借款人之间达成货币借用合意，并以出借人实际给付借款为生效条件。本案中，借款合同作为出借人与借款人之间达成的借款合意，认定该借款合同生效与否还要审查是否实际给付借款标的物，对此梁明发仅提交了138750元的转账凭证，对45000元现金交付的事实，梁明发未提供充分的证据证实，故虽梁明发提交薛红书写的收到该现金45000元的证明，但无其他相应证据相佐证的情况下，一审法院认定该笔借款梁明发仅交付给薛红138750元，本案借款应按138750元返还本金并计算利息。该笔借款梁明发认可薛红已经偿还本金11250元，故尚欠借款本金127500元（138750元-11250元）。梁明发主张薛红偿还借款本金违约金93000元（按照172500元为基数按照年息24%从2013年12月27日起至2015年12月26日止），经查，因借款合同中约定违约金为日0.2%超出法律规定，现梁明发主张按照年息24%的标准计算，一审法院予以支持，但本金应当按照127500元为基数计算。关于争议焦点三，胡佳云辩称是夏天借款，所以担保人的担保期限已过，因胡佳云提交的证据录音系与薛红的通话，从证据上无法认定是哪笔借款，梁明发与胡佳云签订借款合同的时间为2012年12月27日，借款转账的时间为2012年12月28日，因此对胡佳云辩称夏天借款的抗辩理由，一审法院不予采信。另外，借款合同中担保期限注明两年，未约定担保期限的起算时间，一审法院认为，该约定担保期间应当从主债务履行期届满之日起算，根据法律规定，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。保证期间是债权人应当主张权利的期间，在该期间内债权人未主张权利的，保证人则免除责任。债权人只有在主债务履行期届满之日才能向连带责任责任保证人主张权利。故保证期间的起算应当自主债务履行期届满之日起算。担保期限为自主债务履行期届满之日起二年，本案借款期限自2012年12月27日至2013年12月26日，梁明发于2015年11月5日提起诉讼，故本案未超担保期限，担保人胡佳云应当按照该借款合同的约定作为连带保证人承担连带保证责任。至于胡佳云所称的梁明发与薛红互相串通损害担保人利益的抗辩理由，因仅凭胡佳云所提交的薛红与其他人的借款合同及民事判决书，一审法院无法直接认定双方存在恶意串通的情形，故对该抗辩意见，一审法院不予采信。胡佳云提交鉴定申请，一审法院依法委托后，因未交费被鉴定机构退回，视为对自己合法权利的放弃，故一审法院对其重新鉴定申请，不予准许。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十二条第二款之规定判决：一、薛红于判决生效后十日内向梁明发偿还借款本金127500元及按照127500元借款本金为基数从2013年12月27日起至2015年12月26日止按照年息24%计算的违约金。二、胡佳云对上述第一项承担连带清偿责任。胡佳云承担清偿责任后，可向薛红追偿。三、驳回梁明发的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5283元，由薛红、胡佳云负担4074元，梁明发负担1209元。双方当事人在二审中均未提交新证据。二审中，本院进行法庭调查后，又分别于2017年7月4日、2017年7月14日向上诉人梁明发邮寄送达了开庭传票，上诉人梁明发均无正当理由未到庭。上诉人梁明发在本院指定期限内未书面陈述借款合同签订的经过。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的焦点问题为：一、上诉人梁明发向被上诉人薛红出借的款项数额。二、上诉人胡佳云应否对本案借款承担保证责任。关于焦点一，本院认为，上诉人梁明发提交了向被上诉人薛红转账138750元的银行凭证，对45000元现金交付的事实，虽然上诉人梁明发提交了薛红收到现金45000元的证明，但并未提交其他的证据予以佐证，且二审过程中亦未积极举证，故一审法院认定上诉人梁明发向被上诉人薛红出借的款项数额为138750元正确，本院予以维持。关于焦点二，本院认为，虽然上诉人胡佳云对涉案借款合同中担保人处“胡佳云”的签名捺印否认是其本人所签、非其本人所捺印，并提出了司法鉴定申请，但上诉人胡佳云未能缴纳鉴定费用，应当承担相应的法律责任。故一审法院判决上诉人胡佳云对本案借款承担保证责任并无不当，本院依法予以维持。综上，二上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。梁明发缴纳的二审案件受理费925元，由梁明发负担。胡佳云缴纳的二审案件受理费4074元，由胡佳云负担。本判决为终审判决。审判长 宿 敏审判员 陈晓静审判员 林伟光二〇一七年七月二十八日书记员 杜 鹃