湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘04民终473号上诉人(原审被告、反诉原告)：肖启超。被上诉人(原审原告、反诉被告)：湖南衡利丰陶瓷有限公司。法定代表人：张四通。委托诉讼代理人：贺平安。上诉人肖启超因与被上诉人湖南衡利丰陶瓷有限公司（以下简称衡利丰公司）劳动争议一案，不服湖南省衡阳县人民法院湘04**民初1839号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人肖启超、被上诉人衡利丰公司的委托诉讼代理人贺平安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肖启超上诉请求：撤销一审判决，依法改判：1、上诉人与被上诉人订立《劳动合同书》第四章、第十二条合同中关于基本工资约定的条款无效；2、被上诉人支付上诉人未续订劳动合同双倍工资5640元；3、被上诉人支付劳动合同书中标明的基本工资；4、被上诉人支付加班费（2013年3月4日至2016年9月2日）108800元、带薪年休假2025元、夜班津贴费5700元、高温津贴费1800元、停工停产工资补偿费（2013年3月4日至2016年9月2日）8460元、精神抚慰金3000元。事实和理由：上诉人于2013年3月4日与被上诉人建立劳动关系，2016年5月3日与被上诉人续订3年劳动合同，因续订合同是在第一份劳动合同期满之日起2个月之后，为维护肖启超的合法权益不被侵害而向法院起诉。但一审法院适用法律不当，请求依法判决支持上诉人的请求。衡利丰公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉人的请求。衡利丰公司向一审法院提出诉讼请求：判令衡利丰公司不需向肖启超支付未签订劳动合同双倍工资2040.16元、停工工资3005元。肖启超向一审法院反诉请求：判令衡利丰公司向肖启超支付未签订劳动合同双倍工资5640元、2013年3月至2016年9月2日的加班加点工资108800元、带薪年休假工资2025元、停工停产工资8460元、夜班津贴2700元、高温津贴1350元、精神抚慰金3000元。一审法院认定事实：2013年3月4日，衡利丰公司与肖启超签订第一份劳动合同，合同期限从2013年3月4日起至2016年3月4日止。合同到期后，双方未及时续签，直到2016年5月3日才补签第二份劳动合同，合同期限从2016年3月5日起至2019年3月4日止。2016年6月18日，肖启超向衡阳县劳动人事仲裁委员会申请仲裁，要求衡利丰公司支付其未签订书面劳动合同双倍工资、劳动关系存续期间的加班工资及赔偿费、带薪休假工资、停工工资及赔偿费、夜班津贴、高温津贴、精神抚慰金。2016年8月19日，衡阳县劳动人事仲裁委员会作出蒸劳人仲字[2016]30号仲裁裁决：衡利丰公司支付肖启超未签订劳动合同双倍工资2040.16元、停工工资3005元。2016年9月1日，双方经协商一致，同意解除劳动合同，并签订协商解除劳动合同书。解除合同当天，衡利丰公司以不服裁决为由，诉至一审法院。案件审理期间肖启超提起反诉。一审法院认为：（一）衡利丰公司在法定期限内就涉案仲裁裁决向人民法院起诉，导致该裁决对双方均不发生法律效力，肖启超对未生效的仲裁裁决有权在仲裁请求范围内提起反诉，衡利丰公司提出的肖启超自收到仲裁裁决书15日之内未起诉，视为服裁，其无权对超过本诉诉请范围的事项提起反诉的辩解意见不能成立；（二）双方于2016年9月2日解除劳动关系，肖启超于2016年10月12日提起反诉，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”肖启超的反诉诉请未超过仲裁时效；（三）关于未签订书面劳动合同双倍工资。衡利丰公司与肖启超在第一份劳动合同期满后的第二日即2016年3月5日至2016年5月2日期间，仍存在事实劳动关系，但双方一直未签订书面劳动合同。衡利丰公司辩称之所以未签订劳动合同是因为肖启超拒绝签订，但未提供证据予以证实，故对衡利丰公司的该意见不予认可。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当自用工之日起满一个月的次日至补订书面劳动合同的前一日止向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同。据此，衡利丰公司应自2016年4月5日起至2016年5月2日止向肖启超支付未签订书面劳动合同双倍工资。计算方法为：①肖启超的工作时间为标准工时制，根据劳动和社会保障部2008年1月3日颁布的《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发〔2008〕3号）的规定，认可其月计薪天数为21.75天；②工资实行基本工资和绩效工资相结合的分配办法，即肖启超2016年4、5月的工资分别为1397.01元、1414.56元。综上，衡利丰公司因未签订书面劳动合同还应支付肖启超工资数：4月份为1669.99元（1397.01元÷21.75天/月×26天）、5月份为130.07元（1414.56元÷21.75天/月×2天），合计1800.06元；（四）关于停工工资。肖启超称2014年2月、2015年2月、2016年2月因放年假，衡利丰公司均未支付工资，而衡利丰公司提供的工资详单中也没有这三个月的工资发放记录。按照《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条规定：“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产、歇业，未超过一个月的，用人单位应当按照国家规定或者劳动合同约定的工资标准支付工资；……”，衡利丰公司应向肖启超支付该三个月的停工工资。双方第一份劳动合同（2013年3月4日起至2016年3月4日止）约定的基本工资为870元/月，而衡阳县2014年最低月工资标准为945元、2015年1月1日起调整至1030元，根据《中华人民共和国劳动法》第四十八条第二款规定：“用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。”据此，该三个月的停工工资为945元+1030元+1030元=3005元；（五）关于加班工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，工资发放详单及考勤记录表能证实肖启超2014年3月至2016年7月份的加班情况，对于该段时间之外的加班情况，肖启超并未提供证据予以证实，其应承担举证不能的不利法律后果。因此，仅对肖启超2014年3月至2016年7月份的加班费支付情况予以核查，对肖启超诉请的该段时间之外的加班费不予支持。因双方均未能对加班费的计算方式予以说明，故只能依照双方的合同约定及法律规定予以计算。依照衡利丰公司（甲方）与肖启超（乙方）签订的第一份劳动合同约定：“四、劳动报酬和福利待遇：乙方基本工资即正常工作时间的工资为每月870元（奖金、津贴、补贴等不属于正常工作时间工资），加班加点工资以正常工作时间的工资为计算基数……”、第二份劳动合同约定：“四、劳动报酬和福利待遇：乙方基本工资即正常工作时间的工资为每月1030元（奖金、津贴、补贴等不属于正常工作时间工资），加班加点工资以正常工作时间的工资为计算基数……”，肖启超的加班工资应以合同约定的基本工资为计算基数，但对约定的基本工资低于衡阳县最低月工资标准的，将基本工资数额依法调整至与衡阳县最低月工资标准一致。故肖启超的加班工资计算基数为：2014年3月至2014年12月按945元/月计算、2015年1月至2016年7月按1030元/月计算。双方签订的两份劳动合同均约定采用标准工时制，根据劳动和社会保障部2008年1月3日颁布的《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发〔2008〕3号）的规定：月工作日为20.83天、月计薪天数为21.75天，那么：2014年3月至2014年12月的日工资为43.45、小时工资为5.43元；2015年1月至2016年7月日工资为47.36元、小时工资为5.92元。《工资支付暂行规定》第十三条第一款的规定，延长工时加班的，按照不低于工资标准的150％支付工资；休息日工作而又不能安排补休的，按照不低于工资标准的200％支付工资；法定休假节日工作的，按照不低于工资标准的300％支付工资。衡利丰公司已付肖启超的加班工资，应从其应付加班工资中扣减。综上，可计算得肖启超2014年3月份下余加班工资为：10小时×5.43元/小时×150%+（29天-20.83天）×43.45元/天×200%-782.07元=9.353元。以此计算，可得出肖启超2014年3月-2016年7月，衡利丰公司向肖启超多支付了1465.749元加班费。因加班费是衡利丰公司主动计算并发放的，故对多支付的加班费视为衡利丰公司对自身民事权利的处分，且衡利丰公司在本案中亦未请求肖启超予以返还，予以认可；（六）关于带薪年休假工资。因肖启超2014-2016年的每年2月份均放了假，视为肖启超已享受了年休假，且该三月均已计算了停工工资，故不再重复计算带薪年休假工资；（七）关于高温津贴。衡利丰公司辩称根据工作安排肖启超有时确需在户外工作，但其已足额向肖启超支付了高温津贴。从工资发放详单也可看出衡利丰公司2014-2015年的7、8、9月份均向肖启超发放了不低于150元/月津贴，肖启超已于2016年9月1日离职，故肖启超向衡利丰公司诉请2014年、2015年及2016年9月份的高温津贴无事实和法律依据。但衡利丰公司2016年7月仅发放了135.48元的津贴，且未提供证据证实2016年8月份的津贴已发放，故衡利丰公司还应向肖启超支付2016年的高温津贴164.52元[（150元-135.48元）+150元];（八）关于精神抚慰金及夜班津贴，没有法律规定，对肖启超的该两项反诉诉请，不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十八条第二款、《工资支付暂行规定》第十三条第一款之规定，判决：一、湖南衡利丰陶瓷有限公司支付肖启超自2016年4月5日起至2016年5月2日止未签订书面劳动合同双倍工资差额1800.06元；二、湖南衡利丰陶瓷有限公司支付肖启超停工工资3005元、高温津贴164.52元；上述一、二项合计4969.58元，限湖南衡利丰陶瓷有限公司于判决生效之日起五日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回肖启超的其他反诉请求。一审本诉案件受理费10元，减半收取计5元，由湖南衡利丰陶瓷有限公司负担；一审反诉案件受理费10元，减半收取计5元，由肖启超负担。本院二审期间，上诉人肖启超向法庭递交了三份证据。1、招聘启示，拟证明衡利丰公司发放给他的工资与招聘启示不一致；2、员工证明，拟证明衡利丰公司分级车间拉砖工基本工资为每月2400元；3、工资表，拟证明2013年3月至12月衡利丰公司未发放加班费给肖启超。被上诉人衡利丰公司对证据1.2的关联性提出异议，认为工资认定的依据是劳动合同，且招聘启示所列的工资是全部工资。对证据3的真实性有异议，认为工资条没有肖启超的签名。本院经审核认为，证据1、2不能证实衡利丰公司向上诉人肖启超的发放工资标准，不予采纳。证据3因衡利丰公司在一审提供的其他工资单亦未全部有上诉人肖启超的签名。该证据能证明2013年3月至12月期间，衡利丰公司向肖启超发放工资及肖启超出勤的事实，对证据3予以采纳。对当事人二审有争议的事实，本院认定如下：2013年3月至12月，衡利丰公司计算了肖启超的出勤天数及加班时间，在工资总额内发放了加班费。一审法院查明的其他事实清楚，本院依法予以确认。本院认为：1、关于《劳动合同书》中第四章关于劳动报酬和福利待遇部分合同效力。该请求系肖启超在二审中增加的诉讼请求，且双方当事人不同意调解，根据最高人民法院《中华人民共和国民事诉讼法》第三百二十八条第一款之规定，本院不予审查，肖启超应另行提起诉讼。2、关于基本工资。依据双方所签订《劳动合同书》的约定，衡利丰公司实行基本工资和绩效工资相结合的工资分配办法。工资单上可体现岗位工资即基本工资，衡利丰公司对基本工资已经逐月发放。肖启超认为基本工资未予发放，没有事实依据，故对肖启超主张衡利丰公司发放42个月基本工资，本院不予采纳。3、关于加班工资。肖启超提供的工资单证实2013年3月至12月期间，衡利丰公司对超出标准工时之外的工作时间予以计算，并已向肖启超发放加班工资。肖启超主张衡利丰公司支付加班工资，没有事实依据，本院不予采纳。一审法院对肖启超2014年3月至2016年7月份的加班费支付情况进行了核查，计算方式及结果符合法律规定，本院予以确认。4、关于未签订书面合同双倍工资。根据劳动和社会保障部颁发的《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发〔2008〕3号）的规定，可确定肖启超月计薪天数为21.75天。依据《劳动合同书》中约定工资的计算方式，可确定肖启超2016年4、5月份的工资分别为1397.01元、1414.56元。据此一审法院确定未签订书面合同双倍工资共计1800.06元，符合法律规定，本院予以确认。肖启超主张未签订书面合同工资为5460元，没有事实和法律依据，本院不予采纳。5、关于停工工资。根据劳动部颁发的《工资支付暂行规定》（劳部发〔1994〕489号）第十二条规定：“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；……”一审法院据此计算得出停工工资（2014年2月、2015年2月、2016年2月）为3005元，计算方式和结果无误，符合法律规定，本院予以确认。肖启超主张停工工资为8050元，没有事实和法律依据，本院不予采纳。6、关于夜班津贴、精神抚慰金。肖启超主张衡利丰公司支付夜班津贴、精神抚慰金，没有法律依据，本院不予采纳。7、关于带薪年休假。肖启超于2014年－2016年期间二月份均未上班，且该三个月已计算停工工资，可视为肖启超已享受带薪年休假。一审法院对带薪年休假的认定准确，本院予以确认。8、关于高温津贴。肖启超认为高温津贴应发1800元，未提供依据予以证实，本院不予采纳。一审法院对高温津贴已发放的事实和应补发金额的计算结果，本院予以确认。综上所述，肖启超的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，予以免收。本判决为终审判决。审判长 雷 玲审判员 廖鸣平审判员 伍文振二〇一七年七月六日书记员 宋耀芳