广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤12民终932号上诉人（原审原告）：德庆龙之旅生态旅游发展有限公司，住所地德庆县官圩镇盘龙峡。法定代表人：布立凯,总经理。委托诉讼代理人：邓伟刚，广东创致律师事务所律师委托诉讼代理人：林锦永，广东创致律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘耀关，男，汉族，住广东省高州市。委托诉讼代理人：魏明雄，广东联翔律师事务所律师。上诉人德庆龙之旅生态旅游发展有限公司（以下简称龙之旅公司）因与被上诉人刘耀关劳动争议一案，不服广东省德庆县人民法院（2016）粤1226民初993号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人龙之旅公司的委托诉讼代理人林锦永，被上诉人刘耀关的委托诉讼代理人魏明雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。龙之旅公司上诉请求：一、龙之旅公司与刘耀关不存在劳动关系；二、一、二审诉讼费由刘耀关承担。事实与理由：一审法院对周冠廉与刘耀关之间的劳务承包关系不予确认错误。龙之旅公司与刘耀关之间不存在劳动关系。理由：1、一审法院混淆劳务承包与普通承包的概念。劳务承包是企业将某一项目的劳务承包给个人或另一企业。承包者只需要完成约定的劳务即可，并不需要对承包项目自主经营及自负盈亏。本案中，龙之旅公司将厨房劳务以每月7.8万元交由周冠廉承包。厨房的员工由周冠廉聘请，工资由周冠廉决定，与龙之旅公司无关。2、一审认定厨房员工的工资由龙之旅公司决定错误。周冠廉、刘耀关、杜敏峰、徐祥坚、刘剑平在仲裁申请书提出周冠廉工资12300元/月、刘耀关4700元/月、杜敏峰4000元/月、徐祥坚3200元/月、刘剑平8500元/月，但《龙之旅公司代付出品部2015年12月-2016年4月承包款》中显示周冠廉工资2500元/月、刘耀关2300元/月、杜敏峰2200元/月、徐祥坚2000元/月、刘剑平2500元/月。可证实7.8万元/月承包款中厨房员工主张的工资与龙之旅公司代付工资存在差异，故员工工资并不是公司决定，是由周冠廉决定，且《龙之旅公司代付出品部2015年12月一2016年4月承包款》显示厨房员工为37人，但厨房员工实际只有20多人，聂永光证言证实厨房是由周冠廉承包，厨房员工入职、考勤管理和工资发放都由周冠廉一人负责。3、一审法院对《关于酒店天幕、小龙湾厨房员工薪资支付方法的协议》及《关于周冠廉等六人工号牌遗失的相关事项的处理》不予认定，并确认龙之旅公司与周冠廉不是承包关系错误。该证据内容己明确厨房员工由周冠廉聘请。《关于周冠廉等六人工号牌遗失的相关事项的处理》也明确“由于盘龙峡景区天幕餐厅后厨承包人周冠廉等6人”，周冠廉等6人亦签名认可。可见周冠廉等6人清楚龙之旅公司与周冠廉是承包关系。请求二审法院支持龙之旅公司的上诉请求。刘耀关辩称：一审判决认定事实清楚，依据充分，适用法律正确，请求二审法院依法维持。龙之旅公司向一审法院起诉请求：1、龙之旅公司与刘耀关之间不存在劳动关系；2、本案诉讼费由刘耀关承担。一审法院认定事实：2008年7月18日，刘耀关入职龙之旅公司盘龙天堂度假酒店任主厨，双方没有签订劳动合同。同年9月1日，周冠廉（盘龙天堂度假酒店总厨）与盘龙天堂度假酒店（龙之旅公司所属酒店）签订《关于酒店天幕、小龙湾厨房员工薪资支付方法的协议》，约定：“一、工资发放时间：工资发放时间同酒店其他部门工资发放日期一致，目前为每月20日发放上月工资。二、工资发放形式：每月工资由厨房总厨统一领取现金，对员工进行现金发放。三、工资计算方法：对酒店天幕餐厅、小龙湾厨房员工工资支付采取总额支付法，即每月固定支付乙方税后工资现金76000元整，由乙方自行分配发放。四、其他。在酒店福利方面，厨房员工与酒店其他员工享有同等待遇”。次年11月11日，周冠廉再与盘龙天堂度假酒店签订《关于酒店天幕、小龙湾厨房员工薪资支付方法的协议》，约定：“一、日期。协议有效期为2009年11月1日至2010年10月31日……”其他内容与2008年9月1日签订的协议内容相同。协议签订后，双方一直按协议履行。但协议仅对工资支付问题进行了约定，不存在承包内容、双方权利义务等合同要件。而龙之旅公司的《龙之旅公司代付出品部2015年12月-2016年5月承包款》等表格中各栏目依次载明签领人姓名、职务、实际出勤、基本工资、加班绩效工资、餐补等，其样式与一般企业员工工资台账无异。表中员工人数包括刘耀关在内共37人，但签名栏仅有周冠廉一人名字，由其代全体员工签领。另外，根据《德庆龙之旅生态旅游发展有限公司代付出品部5月份承包款》显示，龙之旅公司就周冠廉、刘耀关及另外4名员工的5月工资进行单独发放。龙之旅公司于2016年5月15日对包括刘耀关在内的6人因遗失工牌作出了按每人赔偿50元的处理。2016年8月22日，刘耀关向德庆县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁龙之旅公司与刘耀关之间存在劳动关系。2016年10月20日，德庆县劳动人事争议仲裁委员会作出德劳人仲案非终字[2016]62号仲裁裁决：刘耀关与龙之旅公司之间从2008年7月18日至2016年5月9日存在劳动关系。2016年11月2日，龙之旅公司不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为：本案属劳动争议案件，争议的焦点是龙之旅公司与刘耀关之间是否存在劳动合同关系。首先，龙之旅公司与刘耀关之间符合劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知第一条第一款“用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格”的规定；其次，周冠廉负责盘龙天堂度假酒店厨房的日常管理，满足龙之旅公司对厨房出品的要求，但其对菜式品种等并不具有定价权和收益权，厨房出品也是以酒店的名义而不是以其个人的名义，厨房经营由龙之旅公司自负盈亏。因此，周冠廉事实上不能对厨房进行自主经营及自负盈亏，不符合个人承包的构成要件，故双方承包关系不成立，周冠廉仅是龙之旅公司厨房总厨，刘耀关是龙之旅公司厨房员工，受其管理，且其在厨房中所提供的劳动是龙之旅公司单位业务的组成部分；第三，2016年5月15日，因包括刘耀关在内的厨房6名员工遗失工牌，龙之旅公司就此事发出《关于周冠廉等6人工牌遗失的相关事项的处理》，对该6名员工作出按每只工牌赔偿50元的处罚，处理通知上有刘耀关等6名员工亲自签名确认。工牌是证明刘耀关等员工与用人单位存在劳动关系的凭证，龙之旅公司抗辩认为刘耀关等6人的工牌仅为出入景区凭证，但无法证明该6名员工工牌与公司其他员工的工牌存在差异。龙之旅公司在该事件的处理中载明“愿意按照公司工牌管理制度，按每只工牌50元赔偿给公司”，进一步说明龙之旅公司的规章制度适用于刘耀关，即双方之间不仅仅存在经济关系，还存在行政隶属关系。周冠廉与龙之旅公司签订《关于酒店天幕、小龙湾厨房员工薪资支付方法的协议》，约定对酒店天幕、小龙湾厨房员工工资支付采取总额支付法，即每月固定支付周冠廉税后工资现金76000元整，由周冠廉自行分配发放，龙之旅公司就厨房全部员工工资制作了工资表。若周冠廉与龙之旅公司之间存在承包关系，则双方应该约定刘耀关向龙之旅公司提供一定的劳务成果，由龙之旅公司支付相应的劳务费，至于周冠廉完成该项成果的方式，包括是否招用员工及员工待遇水平，应当由周冠廉自行决定，龙之旅公司无权干涉，但龙之旅公司的工资表显示，其规定了厨房包括刘耀关在内所有员工的工资，厨房员工工资虽然由周冠廉统一领取后再进行发放，但实质上员工工资是由龙之旅公司决定。另外工资表显示，被龙之旅公司每月除了支付厨房员工工资合计76000元整外，每月工资又额外对部份员工发放餐补，这与承包关系只约定总承包款的特征不符。双方提供的工资表虽然题头是“承包款”字眼，但实际上为员工异化的工资。根据上述双方提供的《关于周冠廉等6人工牌遗失的相关事项的处理》及工资表，其情形符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第（二）项“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”的规定。综上所述，龙之旅公司、刘耀关之间事实劳动关系成立。依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、驳回龙之旅公司的诉讼请求；二、龙之旅公司与刘耀关从2008年7月18日至2016年5月9日存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取计5元，由龙之旅公司负担。本院二审期间，刘耀关没有提供新证据，龙之旅公司提交劳动仲裁申请书和仲裁时的证据，证明刘耀关主张的工资与龙之旅公司承包的工资数额不一致。经质证，刘耀关对仲裁申请书的关联性有异议，认为该申请书是以5月份的半个月工资为基数计算工资和加班费的。本院经审理查明：2008年4月19日广东南湖国际旅行社有限责任公司（以下简称南湖国旅公司）与广州贤合酒店管理有限公司（以下简称贤合公司）签订《酒店委托管理合同书》约定：南湖国旅公司委托贤合公司全权管理盘龙峡酒店，合同期限5年，自2008年5月15日至2013年5月16日，贤合公司派出成员出任酒店中高级管理人员，酒店管理成员含餐饮总监，贤合公司派驻人员的住宿、伙食费、工伤保险等由南湖国旅公司负责，周冠廉于2008年、2009年分别与盘龙天堂度假酒店签订各一年的《关于酒店天幕、小龙湾厨房员工薪资支付方法的协议》。本院查明的其余事实与一审法院查明的事实基本一致，本院依法予以确认。本院认为：本案为劳动争议，争议焦点为龙之旅公司与刘耀关是否存在劳动关系的问题。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”因此，劳动关系成立的实质要件是劳动者提供劳动，接受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。本案中，龙之旅公司依法成立，具有合法的用工主体资格，刘耀关具有劳动权利和劳动行为能力的公民，具有合法的劳动者主体资格。龙之旅公司与刘耀关虽然没有签订书面劳动合同，但综合双方提供的证据及庭审情况，刘耀关因遗失工牌被龙之旅公司作出《关于周冠廉等6人工牌号遗失的相关事项的处理》：刘耀关因无法退回工牌，依公司工牌管理制度，每只赔偿50元处罚，即龙之旅公司的规章制度适用于刘耀关并受其管理。龙之旅公司每月制作刘耀关等人的工资表，对各劳动者发放工资数额予以审核、审批后交由周冠廉统一领取发放，虽然周冠廉与龙之旅公司于2008、2009年签订了《关于酒店天幕、小龙湾厨房员工薪资支付方法的协议》约定由周冠廉统一领取并对员工发放现金，但实为龙之旅公司支付刘耀关等人工资，由周冠廉代为签收发放，刘耀关与酒店其他员工亦享受同等待遇，龙之旅公司在一审庭审时陈述因取消职工饭堂，对刘耀关等人增加了300元的用餐补贴，证实龙之旅公司对工资发放具有决定权，即刘耀关从事龙之旅公司有报酬的劳动。且刘耀关从2008年起在龙之旅公司所属的盘龙天堂度假酒店担任厨师，其提供的劳动亦属龙之旅公司业务的组成部分，因此可以认定刘耀关从入职之日起（2008年7月18日）与龙之旅公司形成劳动关系。龙之旅公司主张刘耀关是由周冠廉聘请，其与周冠廉属劳务承包关系，但刘耀关作为普通劳动者，其无法知悉南湖国旅公司、贤合公司、龙之旅公司、盘龙峡酒店、周冠廉之间的内部约定，从其提供劳动的工作地点、接受用人单位管理及工资发放的实际主体综合分析，一审法院认定刘耀关与龙之旅公司之间存在劳动关系并无不当，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，实体处理恰当，本院依法予以维持。上诉人龙之旅公司的上诉请求理据不足，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人德庆龙之旅生态旅游发展有限公司承担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  梁碧媛审判员  唐 强审判员  蔡红茂二〇一七年七月三日书记员  谢煌霖