湖南省娄底市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）湘13刑终58号原公诉机关湖南省娄底市娄星区人民检察院。上诉人（原审被告人）李仲达，男，1967年7月23日出生于湖南省涟源市，汉族，高中文化，个体户，住涟源市。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，2011年12月3日被刑事拘留，同日被取保候审。2016年12月30日被执行逮捕。现押娄底市看守所。辩护人朱永祥，湖南晨晖律师事务所律师。湖南省娄底市娄星区人民法院审理湖南省娄底市娄星区人民检察院起诉指控被告人李仲达虚开增值税专用发票罪一案，于2016年12月30日作出（2014）娄星刑初字第242号刑事判决。原审被告人李仲达不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。经讯问上诉人李仲达，其对原判事实没有提出异议，决定不开庭审理。现已审理完毕。原审判决认定，2009年，被告人李仲达挂靠至娄底市豪达贸易有限公司任业务员。期间，李仲达对豪达公司法定代表人尹某及总经理陈某1提出由他将在外的钢材业务中开具的增值税专用发票卖给豪达公司，再由他帮豪达公司找到买主，中间赚取差价。尹某、陈某1表示同意。从2010年1月8日至同年9月13日，李仲达共虚开增值税专用发票85份，税价合计9434436.35元，税款合计1370815.44元。2011年12月3日，李仲达主动到公安机关投案，并如实供述了上述犯罪事实。同日，李仲达安排其亲属将犯罪所得15万元退缴至娄底市公安局娄星分局。2014年7月16日，李仲达协助公安机关抓获逃犯邹某某，邹某某因涉嫌信用卡诈骗罪于2014年2月20日被涟源市公安局追捕后在逃。原审法院认定上述事实的证据有：证人证言、增值税专用发票、刘某制作的表格、证明、立功材料、户籍证明、湖南省非税收入一般缴款书、被告人李仲达的供述等。原审法院认为，被告人李仲达在不存在真实交易的情况下，与他人共同虚开增值税专用发票，数额较大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。在共同犯罪中，被告人李仲达系主犯；被告人李仲达主动到公安机关投案，到案后如实供述了自己的犯罪事实，有自首情节，依法从轻处罚；被告人李仲达协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，有一般立功表现，依法予以从轻处罚。对李仲达退缴的违法所得，依法予以没收，上缴国库。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第六十四条、第六十八条、第五十二条之规定判决：被告人李仲达犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币七万元。宣判后，原审被告人李仲达不服，向本院提出上诉。上诉人李仲达的上诉理由：1、原判认定李仲达主动向尹某、陈某1提出虚开增值税专用发票的事实不清，证据不足；2、原判认定第（4）起犯罪事实中，虚开增值税专用发票的票面价税合计金额应为6309884元、税款数额应为916820.74元；3、原判认定的第（1）、（2）、（3）、（4）起犯罪事实中，李仲达的行为不构成犯罪；4、即使原判认定的第（1）--（5）起犯罪事实中，李仲达的行为构成犯罪，第（5）起犯罪事实中的税款数额53050.64元应予核减；5、李仲达有自首情节和立功表现，退缴全部违法所得，没有再犯罪危险，请求对其适用缓刑。经审理查明：2009年，上诉人李仲达挂靠到娄底市豪达贸易有限公司（以下简称豪达公司）任业务员，期间，李仲达对豪达公司法定代表人尹某、总经理陈某1（均另案处理）提出，由李仲达将在外的钢材业务中开具的增值税专用发票以票面税价合计金额的1％至2.5％的价格卖给豪达公司，再帮豪达公司找到虽无交易但愿意购买增值税专用发票的企业，以高于发票购进价的1％的价格卖出。尹某、陈某1均表示同意。2010年1月8日到同年9月13日，李仲达共计虚开增值税专用发票85份，税价合计9434436.35元，税款数额1370815.44元。具体事实如下：（一）2010年1月8日，上诉人李仲达从娄底市一帆创业工贸有限公司虚开2份增值税专用发票到豪达公司，税价合计233988.3元，税款数额33998.3元，李仲达从中赚取2339.9元。上述事实，有检察机关提交并经一审法庭庭审举证、质证、认证的下列证据予以证明：1、证人刘某的证言，证明李仲达2010年1月8日从娄底市一帆创业工贸有限公司虚开2份增值税专用发票到豪达公司，税价合计233988.3元，税款数额33998.3元，当时是按照1％的票面税价即2339.9元开票费给的李仲达；2、刘某制作的表格，证明刘某根据其公司会计材料制作了两张表格，表格中有娄底市一帆创业工贸有限公司开往豪达公司的发票2张，票面税价合计233988.3元，税价数额33998.3元，刘某在该表格上签字确认；3、娄底市一帆创业工贸有限公司开往豪达公司的增值税专用发票，证明2010年1月8日从娄底市一帆创业工贸有限公司虚开2份增值税专用发票到豪达公司，税价合计233988.3元，税款数额33998.3元，李仲达在该发票上签字确认；4、上诉人李仲达的供述，与上述事实相互印证。（二）2010年1月15日，上诉人李仲达从娄底市湘华工贸有限公司为豪达公司虚开增值税专用发票1份，票面税价合计585480.17元，税款数额85069.77元，李仲达从中赚取5854.8元。上述事实，有检察机关提交并经一审法庭庭审举证、质证、认证的下列证据予以证明：1、证人刘某的证言，证明李仲达2010年1月15日从娄底市湘华工贸有限公司虚开1份增值税专用发票到豪达公司，税价合计585480.17元，税款数额85069.77元，当时是按照1％的票面税价即5854.8元开票费给的李仲达；2、刘某制作的表格，证明刘某根据其公司会计材料制作了表格，表格中有娄底市湘华工贸有限公司开往豪达公司的发票1张，票面税价合计585480.17元，税款数额85069.77元，刘某在该表格上签字确认；3、娄底市湘华工贸有限公司开往豪达公司的增值税专用发票，证明2010年1月15日，李仲达从娄底市湘华工贸有限公司虚开1份增值税专用发票到豪达公司，税价合计585480.17元，税款数额85069.77元，李仲达在该发票上签字确认；4、上诉人李仲达的供述，与上述事实相互印证。（三）2010年8月12日、9月13日，上诉人李仲达两次从长沙市宁乡县金鸣金属有限公司虚开增值税专用发票共10份给娄底豪达公司，票面税价合计994060.64元，税款数额144436.16元，李仲达从中赚取开票费19881.2元。上述事实，有检察机关提交并经一审法庭庭审举证、质证、认证的下列证据予以证明：1、宁乡县金鸣金属有限公司虚开给娄底豪达公司的增值税专用发票，证明2010年8月12日和9月13日，李仲达帮豪达公司在宁乡县金鸣金属有限公司虚开了10份增值税专用发票，这10份发票票面税价合计994060.64元，税款数额14436.16元，这些发票均经李仲达辨认并确认；2、上诉人李仲达的供述，证明2010年8月12日和9月13日，他2次帮豪达公司在宁乡县金鸣金属公司虚开了10份增值税专用发票，这两家公司并没有任何业务往来。这10份发票票面税价合计994060.64元，税款数额144436.16元，他按票面税价金额的2个点收取的开票费19881.2元。(四)2010年1月至6月期间，上诉人李仲达先后从娄底市启立工贸有限公司（以下简称“启立公司”）虚开增值税专用发票68份到豪达公司，票面税价合计7255794元，税款合计1054260.67元。李仲达从中赚取开票费近10万元。上述事实，有检察机关提交并经一审法庭庭审举证、质证、认证的下列证据予以证明：1、证人刘某的证言，证明启立公司给他们公司开的增值税发票大部分是李仲达开来的，主要原因是李仲达在和启立公司做生意，然后把业务中的增值税专用发票开到他们公司来。启立公司的票有些是李仲达自己拿到公司来的，有些是李仲达忙不过来，他就帮李仲达去启立公司拿发票过来，每次他帮李仲达去拿发票时，启立公司的会计就会要他在启立公司的发票领用本上签上领取人的名字；2、证人尹某的证言，证明启立公司开始开给他们豪达公司的增值税专用发票大部分是李仲达开来的，李仲达在启立公司进钢材再转手卖给别人，然后再将他所卖钢材应开的增值税专用发票开到豪达公司，从中赚取开票费，豪达公司按照票面税价合计金额的1％至2％付开票费给李仲达；3、证人陈某1的证言，证明豪达公司从2010年1月至10月份从启立公司开进了百多份增值税专用发票，其中很多是李仲达开过来的，李仲达与启立公司有生意往来，李仲达将从启立公司批发的钢材卖给那些不用增值税发票的客户后，再要求启立公司把这些增值税专用发票开到豪达公司，赚取开票费；4、证人李某1（启立公司的会计）的证言，证明李仲达以豪达公司业务员的身份在启立公司为豪达公司开具了不少增值税专用发票，他所开的发票上的货物确实是李仲达的真实业务，但是不是经过豪达公司卖出去的就不清楚了。因为要开票的单位很多，为了防止增值税专用发票被人冒领或者不认账，他在笔记本上做了记录，并要开票人在领票人栏目上签字，但是记录也不是很全。根据记录从2010年2月4日到2010年6月10日期间，李仲达或者刘某代领的启立公司开给豪达公司的增值税专用发票一共5笔，66份，税额1030511.52元，税价合计7092344元。2010年2月以前的记录表上没有记录。2010年6月之后李仲达就不怎么来他们公司提货了，开票也少了，之后就是豪达公司的刘某来他们公司开票了；5、李某1的笔记本记录内容，证明从2010年2月至6月，在李某1的笔记本上对开给豪达公司发票的开票情况记录后有李仲达或者刘某的签名，其中2月份是开了6份，5月10日开了18份，5月18日开了11份，6月9日开了27份，6月10日开了4份，共计开了66份；6、启立公司开给豪达公司的增值税专用发票明细表，证明2010年2月4日至2010年6月10日共计5次，发票66份，税额合计1030511.52元，税价合计7092344元，李某1予以签字确认；7、增值税专用发票，证明启立公司开给豪达公司的增值税专用发票68份，票面税价合计7255794元，税款数额1054260.57元，李仲达对每张发票予以签字确认；8、上诉人李仲达的供述，证明他从2010年2月至6月，先后从启立公司虚开了68份增值税专用发票到豪达公司，这两家公司之间没有任何业务往来。这68份发票票面税价合计7255794元，税价合计1054260.67元，他是按照票面税价合计金额的1％至2％收取开票费，共计收取开票费10万余元。(五)2010年1月12日，上诉人李仲达从娄底市豪达公司虚开增值税专用发票4份给湖南向家铁合金有限公司，票面税价合计365113.24元，税款数额合计53050.64元，从中赚取开票费10953元。上述事实，有检察机关提交并经一审法庭庭审举证、质证、认证的下列证据予以证明：1、证人聂某（湖南向家铁合金有限公司法定代表人）的证言，证明2010年1月，他公司以3％的价格购买了4份增值税专用发票，票面税价合计365113.24元，开票日期是2010年1月12日，税款数额合计53050.64元，销售单位为娄底市豪达贸易有限公司。他与李姓男子在一物流钢材市场进行交易，付给李姓男子10900元；2、湖南向家铁合金有限公司虚开增值税专用发票表、4张增值税专用发票复印件，证明豪达公司向湖南向家铁合金有限公司开具了4张增值税专用发票，票面税价合计365113.24元，税款数额合计53050.64元，李仲达予以签字确认；3、证明、增值税专用发票认证查询系统查询结果，证明长沙市岳麓区国税局出具一份湖南省向家铁合金有限公司接收代码为4300092140，票号为01389560至01389563的2份增值税专用发票于2010年1月27日认证，票号为01389564至01389565的2份增值税专用发票于2010年1月29日认证。4份增值税专用发票税额为53050.64元，于2010年2月4日申报抵扣；4、上诉人李仲达的供述，对上述事实供认不讳。2011年12月3日，上诉人李仲达主动到公安机关投案，并如实供述了上述犯罪事实。同日，李仲达安排其亲属将犯罪所得15万元退缴至娄底市公安局娄星分局。2014年7月16日，上诉人李仲达协助公安机关抓获逃犯邹某某，邹某某因涉嫌信用卡诈骗罪于2014年2月20日被涟源市公安局追捕后在逃。为证明全案事实，检察机关还提交了下列证据并经一审庭审举证、质证：1、受理案件登记表、立案决定书、到案经过情况说明等，证明上诉人李仲达犯罪后主动到公安机关投案的事实；2、证人刘某的证言，证明虚开增值税专用发票的事情开始是李仲达在做，豪达公司成立的时候，李仲达找到豪达公司，提出可以帮他们公司从其他地方买到增值税发票再卖给那些需要发票的公司。因为公司当时刚成立没有什么业务，就同意了李仲达挂靠到豪达公司做业务员，约定由李仲达从其他地方买来增值税专用发票，公司按照票面税价的1％至2.5％付给李仲达，再由李仲达介绍需要增值税专用发票的客户到豪达公司来开增值税专用发票，公司对外是按照票面税额的2％至4％收手续费。后来公司慢慢做熟了，许多客户绕过李仲达直接到豪达公司按票面税额的4％购买增值税专用发票。在2009年李仲达是按照票面税额的1％提成，2010年是按照票面税额的2％或者2.5％提成。他对公司卖增值税专用发票所得手续费和付给李仲达的手续费都有明细表交给尹某与陈某1，他们俩核实后就将明细表销毁了。3、证人尹某的证言，证明2009年下半年，李仲达主动找到他公司要求挂靠做一名业务员，并帮他们公司介绍业务。李仲达提出，他有大量业务，但没有公司来承接代理商开出来的增值税专用发票，他可以帮豪达公司把增值税专用发票开过来，并帮豪达公司把发票卖出去，豪达公司可以从中赚取差价，他同意了。他公司一共付给李仲达开票费335931.86元；4、证人陈某1的证言，证明其公司成立之初，没有多少业务，李仲达就跟其和尹某说他可以帮公司开辟一条财路。李仲达说他可以帮公司弄到增值税专用发票，他按发票税价总额的1%至3%的价格将发票卖给公司，还能帮公司联系好销路，将增值税发票卖给下家，公司可以加1%卖给下家，这样公司只需要凭空做一下账，就可以得增值税专用发票税价总金额1%的钱，包赚不赔的生意，尹某和其一听就同意这么干了。每次李仲达拿来的发票价钱不固定的，他根据市场需求行情涨跌，2009年1%可以拿到，而2010年最紧张的时候3%，每笔都是李仲达和尹某商量好价钱后再通知财务付款，这都没有进公司财务账本的，都是一月一清，由尹某和李仲达对完账后，再让其确认一下就将资金明细表烧毁了。但刘某应该另外做了本账。李仲达接钱要求他打领条，但他不同意，后来只要求确认核算就要财务付款给了他，付款方式有现金支付、银行转账、网银支付等多种支付方式的事实；5、户籍证明，证明上诉人李仲达犯罪时已年满十八周岁，达到完全刑事责任年龄的事实；6、立功材料，证明上诉人李仲达在取保候审期间有一般立功的事实；7、湖南省非税收入一般缴款书，证明2011年12月3日，上诉人李仲达退缴了15万元至娄底市公安局娄星分局的事实；8、上诉人李仲达的供述，证明其2008年在娄底市启立工贸有限公司任业务员的时候，认识了尹某和陈某1，2009年，尹某和陈某1合伙成立了娄底市豪达贸易有限公司后，最开始有几次其和尹某、陈某1在一起的时候，就谈到如何利用增值税专用发票赚钱，尹某就邀请他到豪达公司做业务员，把多余的增值税专用发票开到他们的公司，一方面他们公司可以按开进来的增值税专用发票按票面税价合计金额的一定比例付给其返点费，另外可以从帮豪达公司卖出去的增值税专用发票中赚取中间差价，同时公司在他资金紧缺时可以帮其垫付一些货款，保证他进货资金运转。2009年年底他主动挂靠到了豪达公司名下，成为了他们公司的业务员，豪达公司也不需要给其发工资。开进来一般是按票面税价合计金额的1%付给他开票费，后来慢慢涨到了2%，高的时候2.2%，至于他帮豪达公司开出去的增值税专用发票，豪达公司按高于当时点费1个点（即高出点费1%）的标准向其收取，他在2009年9、10月份开始帮豪达公司开票赚取点费，到了2010年11月份之后就再也没有帮豪达公司开票了。本院认为，上诉人李仲达在不存在真实交易的情况下，与他人共同虚开增值税专用发票，数额较大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。在共同犯罪中，上诉人李仲达向某公司的法定代表人、总经理提出虚开增值税专用发票给豪达公司，然后再找下游单位向某公司购买增值税专用发票，其行为积极主动，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人李仲达主动到公安机关投案，到案后如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚；上诉人李仲达还协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，具有一般立功表现，依法可以从轻处罚。李仲达主动向公安机关退缴违法所得，酌情予以从轻处罚。对于李仲达退缴的违法所得，依法予以没收，上缴国库。李仲达上诉提出原判认定他主动向尹某、陈某1提出虚开增值税专用发票的事实不清，证据不足。经查，证人尹某、陈某1、刘某等均证实系李仲达主动联系豪达公司，向尹某、陈某1提出可以虚开增值税专用发票的事实，李仲达在侦查机关的供述中对该事实也供认不讳，故李仲达的该上诉理由不能成立,本院不予采纳。李仲达上诉提出一审判决认定的第（4）起犯罪事实认定数额有误的问题。经查，一审判决认定的该次犯罪事实的数额有知情人的证人证言、会计李某1的笔记本记录、附卷的增值税专用发票及李仲达本人的供述证明，事实清楚，证据确实充分，足以认定。故李仲达的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。李仲达上诉提出他是豪达公司的业务员，原判认定的第（1）、（2）、（3）、（4）起犯罪事实，依法不构成犯罪。经查，李仲达自己经营钢材业务，与一些公司有实际的业务往来，但李仲达并不是代表豪达公司与这些公司发生业务往来，也就是说发生交易的一方并非豪达公司，李仲达将这些增值税专用发票开给未与对方发生真实货物交易的豪达公司，是一种虚开增值税专用发票的行为，且李仲达自己并不是受票方，该行为属于“为他人虚开”的行为。因此李仲达的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。李仲达上诉提出即使原判认定的第（1）--（5）起犯罪事实中，李仲达的行为构成犯罪，但第（5）起犯罪事实中的税款数额53050.64元应予核减。经查，一审判决认定的该次犯罪事实的数额有证人证言、附卷的增值税专用发票及李仲达本人的供述证明，足以认定。故李仲达的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。李仲达上诉提出有自首情节和立功表现，退缴了全部违法所得，请求对其适用缓刑。经查，李仲达虚开增值税专用发票税款数额较大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑。虽然李仲达有自首情节和立功表现，并退缴违法所得。但是，本案中李仲达主动提出犯意，在犯罪过程中起主要作用，一审法院在充分考虑了本案的事实与情节的情况下，已对李仲达从轻判处三年有期徒刑，不宜再对其适用缓刑。李仲达的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，定性准确，量刑恰当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  石乃强审判员  姜 燕审判员  邹 鹰二〇一七年七月十四日书记员  王子瑜附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑恰当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。