安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖01民终3180号上诉人（一审被告）：陆少松，男，1965年7月24日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区，上诉人（一审被告）：淮南市金豪房地产综合开发有限公司，住所地安徽省淮南市国庆中路，组织机构代码70506913-9。法定代表人：陆少松，总经理。两上诉人共同委托诉讼代理人：王立平，安徽俊诚律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：张岩，安徽俊诚律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：陈德弟，男，1973年4月28日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区，委托诉讼代理人：王文刚，安徽天禾律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏喻磊，安徽天禾律师事务所律师。上诉人陆少松、淮南市金豪房地产综合开发有限公司（以下简称金豪房地产公司）因与被上诉人陈德弟民间借贷纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2016）皖0104民初6019号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年6月27日公开开庭进行了审理。上诉人陆少松、金豪房地产公司的共同委托诉讼代理人王立平，被上诉人陈德弟及其委托诉讼代理人夏喻磊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。陆少松、金豪房地产公司上诉请求：1、依法撤销合肥市蜀山区人民法院(2016)皖0104民初6019号民事判决；2、改判驳回被上诉人陈德弟的一审诉讼请求；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审诉讼程序严重不当，二审应当予以纠正。本案应当将聂平追加参与诉讼。1、本案被上诉人陈德弟据以起诉的主要证据就是“聂平”名义的中国农业银行的账户出现过210万元／890万元／900万元汇款，该三笔款项系聂平与陈德弟发生的款项往来，不是陈德弟与金豪房地产公司或陆少松发生的收款记录，故由此产生的借贷及纠纷均与聂平相关。2、被上诉人陈德弟出具的《借款合同》明确载明“由聂平向甲方（陈德弟）出具借款本金收条后，乙方认可甲方已出借本合同约定的借款本金。”本案被上诉人陈德弟提交法院的证据没有聂平向甲方（陈德弟）出具的借款本金收条，故需要聂平对此出庭予以说明。3、聂平与陈德弟熟悉；聂平与金豪房地产公司及陆少松不认识。陈德弟提交的《借款合同》载明的是借款人乙方因经营所需产生的专款。而借款人乙方作为需要经营资金的房地产开发公司老总一方却莫名其妙的指定本不认识的“聂平”代为收款不符合常理；且如果“聂平”系代为本案借款人的代收款人，则“聂平”实际收款后应当交付给借款人才构成完整的借款行为。故需要聂平对此予以说明。以上能够反映出“聂平”其人与被上诉人陈德弟及本案借款事实是否发生、借款行为是否完成均有极大的利害关系，应当参与本案的诉讼。依据我国《民事诉讼法》第119条规定：“必须进行共同诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”；以及最高院《民诉意见》第57条规定“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第119条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请无理的，裁定驳回；申请有理的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。”但是一审法院既没有追加也没有在一审判决中予以表述，故一审判决程序严重不当。4、鉴于“聂平”其人与被上诉人陈德弟及本案借款事实是否发生、借款行为是否完成均有极大的利害关系，应当参与本案的诉讼。故上诉人认为需要向中国农业银行的“聂平”账户（账号：62×××70，12×××43，12×××07)调取“聂平”的基本信息、账户往来记录及相关资料并已提出追加申请，以便于法院正确查明聂平是否已实际收到款项及款项的去向等事实。上述材料，对本案中事实、责任的认定有较大的影响。因涉及证据的持有单位不予提供上述材料，鉴于该特殊情况，特请一审法院予以调取但没有调取。上诉人认为一审法院为了达到偏袒被上诉人的目的，对上诉人提出能够印证客观事实的证据不予认可，单方认可被上诉人的片面孤立的证据，且对上诉人提出调取证据、追加被告的申请不予理会。在此基础上做出了错误事实认定，明显不公。二、一审判决认定事实错误。本案系陈德弟约定陆少松在澳门玩时由陈德弟为陆少松赌博提供2000万元赌资，为此被上诉人先做了一系列借款手续但是没有给付借款；后来陆少松没有赌博，所谓的2000万元借款没有提供。所以本案一审的原被告之间并没有发生借贷关系、没有借款的给付事实。该节事实有上诉人与被上诉人陈德弟的短信往来等证据相佐证，足以认定。三、一审判决对证据的认定明显不公。本案中被上诉人陈德弟持有的2016年1月6日的借款合同，明确约定了合同签订地（约定管辖所在地）为原告（被上诉人陈德弟）所在的合肥市蜀山区，而且被上诉人庭审自称从事民间放贷的，很明显合同文本就是为被上诉人所提供。被上诉人提供的合同指定被上诉人的朋友聂平作为被告借款的收款人，且合同约定“由聂平向甲方（陈德弟）出具借款本金收条后，乙方认可甲方已出借本合同约定的借款本金。”但是本案并没有聂平的收条；被上诉人庭审解释聂平2016年1月6日当时没有出具本金收条，被上诉人又在庭审时称可以随时在庭后找聂平补签收条，可见被上诉人与聂平的关系熟悉程度，同时能够反映出上诉人一方不存在找并不熟悉的聂平代收借款的基础。故本案被上诉人陈德弟明显存在虚假诉讼，应当移交公安机关查处，但一审法院没有依法处置，显属不当。四、本案被上诉人主张的民间借贷明显存在虚假性。被上诉人陈德弟提交的2016年1月21日的补充协议，其性质明显反映出为2000万元借款已经全部出借后的具体如何还款的协议，该协议约定由上诉人共计还款2000万元本金和相应的违约金和利息。但是需要注意的是，该协议约定要还款的2000万元本金在协议签订当时只有1790万元左右的银行汇款，即所谓借款给付凭证只有1790万元左右，这其中数额对不上的210万元差额款项在签订所谓的《补充协议》当时尚没有发生过汇款给付，该笔210万元被上诉人陈德弟提交的是2016年1月29日的汇款记录，该节情形明显存在三个问题：1．尚没有借款就要还款，明显属于虚假的民间借贷。2．如果属于真实的借款，在2016年1月21日已经要求上诉人还款的前提下，怎么可能在2016年1月29日在向上诉人催要还款的同时又继续给被告提供210万元借款呢？3．鉴于本案陈德弟与聂平应当存在的大量多笔汇款往来，在以上《补充协议》形成之后产生的210万元汇款又怎么证明是实现本案全部借款而不是陈德弟与聂平之间的其他经济往来？可见本案明显存在复杂的虚假性，据此不能认定和支持被上诉人陈德弟的一审诉讼请求。五、本案判决金豪房地产公司承担连带责任显属不当。鉴于本案借款没有实际发生、被上诉人没有实际给付借款，金豪房地产公司承担连带责任没有事实依据；鉴于金豪房地产公司的担保手续形成未经过公司股东会决议、未履行公司的担保手续，属于无效担保。综上，一审法院错误地认定了被上诉人与上诉人间存在借贷关系，一审判决不具有事实和法律依据，从证据综合评判均不能认定被上诉人的主张，且一审法院审理程序严重错误。请求二审法院撤销一审判决，依法予以改判并支持上诉人的上诉请求。被上诉人陈德弟二审辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉。上诉人称聂平是本案必要的共同诉讼人，要求追加聂平参加诉讼，被上诉人认为聂平在本案中不符合必要共同诉讼人的条件，聂平在本案中最多应该以证人身份出现。我方在一审判决之后，与聂平沟通后取得了对本案有实质性影响的证据，举证阶段我方将提交。上诉人提到的其他问题，我方认为没有实际意义。陈德弟向一审法院起诉请求：1、判令陆少松立即向陈德弟归还借款本金人民币2000万元并支付逾期付款违约金240万元（自2016年2月7日起，以实际欠款为本金，按每月2%暂计算至2016年8月6日止，直至计算至本息清偿完毕之日止）；2、判令金豪房地产公司对陆少松的上述债务承担连带担保责任；3、判令本案诉讼费用由两被告承担。一审法院认定事实：陆少松是金豪房地产公司的法定代表人；陈德弟与陆少松系朋友关系。2016年1月6日，陈德弟、陆少松、金豪房地产公司三方签订《借款合同》一份，合同载明：出借人陈德弟（甲方），借款人陆少松（乙方），担保人金豪房地产公司（丙方）；乙方因经营需要向甲方借款2000万元，期限6个月，自2016年1月6日起至2016年7月5日止，甲方同意出借；乙方指令和委托甲方在本合同签订后3日内将借款本金转入聂平的银行账户（开户行中国农业银行万达广场支行，账号62×××70；或中国农业银行合肥逍遥津支行，账号12×××43；或中国农业银行合肥三牌楼支行，账号12×××07）；由聂平向甲方出具借款本金收条后，乙方认可甲方已出借本合同约定的借款本金；乙方若未能按期还款，乙方在本合同项下的借款及甲方为实现债权可能发生的所有费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费、公证费等）均由乙方承担；丙方就乙方上述借款而产生的所有债务向甲方承担连带担保责任，保证期限为借款届满之日起二年；本合同的诉讼管辖为合同签订地合肥市蜀山区人民法院；本合同一式三份，甲乙丙三方各执一份，经甲乙丙三方签字或盖章后生效。陈德弟、陆少松在该合同落款处签名，金豪房地产公司在合同落款处盖章。合同签订当天（2016年1月6日）12时26分左右，陈德弟通过中国农业银行合肥逍遥津支行向聂平转账支付900万元。当天13时38分左右，陈德弟通过中国农业银行合肥三牌楼支行向聂平转账支付890万元。2016年1月21日，陈德弟、陆少松、金豪房地产公司三方签订《补充协议（还款协议）》一份，协议载明：出借人陈德弟（甲方），借款人陆少松（乙方），担保人金豪房地产公司（丙方）；还款金额2000万元；还款期限2016年2月3日还款300万元，2016年6月30日还款500万元，2016年12月31日还款800万元，2017年6月30日还款200万元，2017年12月31日还款200万元；若乙方任何一期未按约定期限还款且逾期3天，则乙方所有借款期限均到期，乙方应承担逾期付款2%月利率的违约金；丙方的担保期也随乙方的还款期限相应调整；本协议与借款合同有同等法律效力；若补充协议与借款协议有不一致的约定，以本补充协议为准；本补充协议经三方签字或盖章后生效。陈德弟、陆少松在该合同落款处签名，金豪房地产公司在合同落款处盖章。2016年1月29日13时38分许，陈德弟通过中国农业银行合肥逍遥津支行向聂平转账支付210万元。此后陆少松未按协议约定还款，金豪房地产公司也未履行担保责任。一审法院认为：陆少松向陈德弟借款2000万元，双方签订了书面协议，并约定了还款期限及违约责任，陈德弟亦按照约定将2000万元支付至聂平的银行账户，双方之间的借贷关系成立。因陆少松未按约定的期限归还借款，故陈德弟有权请求陆少松偿还借款，并有权请求按照每月2%支付逾期还款违约金。按照补充协议约定，陆少松应当于2016年2月3日还款300万元，而陆少松并未按协议约定付款，故陈德弟有权自2016年2月6日起主张按每月2%计算违约金，直至借款还清之日止。金豪房地产公司自愿承担连带保证责任，应当对陆少松的借款及逾期还款违约金承担连带清偿责任；金豪房地产公司承担保证责任后，有权向债务人陆少松追偿。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第二百零七条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、陆少松于本判决生效之日起十日内一次性返还陈德弟借款本金2000万元，并支付逾期付款违约金240万元（逾期付款违约金暂计算至2016年8月6日为240万元；之后继续以尚欠借款本金为基数，按照月利率2%计算支付至借款本金还清之日止）；二、淮南市金豪房地产综合开发有限公司对上述陆少松应当偿还的借款及违约金承担连带付款责任；淮南市金豪房地产综合开发有限公司承担保证责任后，可以就其已偿还款项向陆少松追偿。案件受理费153800元，保全费5000元，均由陆少松、淮南市金豪房地产综合开发有限公司共同承担。上诉人陆少松、金豪房地产公司在二审为证明其主张，向本院提起以下证据：被上诉人陈德弟在二审为证明其主张，向本院提供以下证据：聂平与陆少松签订的协议书一份；证明：陈德弟与陆少松借款关系明确，陆少松借款是为了偿还其差欠聂平的2000万元。从该证据可以解释陈德弟与陆少松签订的借款合同为什么指定收款人为聂平，也反映上诉人在上诉状中陈述的与事实不符。上诉人陆少松、金豪房地产公司质证意见为：不属于新证据，不应在二审中质证。真实性需要向陆少松本人核实。协议书内容也能够反映出本案上诉人与被上诉人没有真实的借贷给付往来发生。该证据不应当作为认定事实的依据。本院二审对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于陆少松向陈德弟借款2000万元的事实，陈德弟在一审提供了借款合同、银行转款凭证以及还款协议等证据证实，借款合同约定陆少松指令和委托陈德弟将借款本金转入聂平的银行账户，银行转款凭证显示陈德弟分三次将2000万元转入聂平银行账户，转款事实与双方签订的借款合同约定相符，涉案借贷行为完全符合民间借贷法律关系成立的形式要件和实质要件，故双方之间借贷关系事实清楚，应予认定。上诉人述称本案系双方约定陆少松在澳门赌博时由陈德弟为陆少松提供2000万元赌资，为此双方办理了相关借款手续，双方并未发生真实借贷关系，从案涉证据与事实的关联程度、各证据之间的联系进行审查，本院综合分析认定如下：首先，上诉人对其主张事实未能提供充分证据予以证明，其在二审提供的短息记录仅是其单方向陈德弟发送，并未得到陈德弟回复认可，且信息内容与其委托代理人在一、二审庭审中陈述的事实不完全相符，陆少松本人在一、二审均不到庭对其签订涉案借款合同等作出合理说明，依法应承担不利后果。其次，本案实际收款人虽为聂平，但聂平系涉案借款合同指定的收款人，根据合同相对性原则，借款人应当为被告，为查明案件事实，实际收款人可以作为证人参加诉讼，但上诉人关于本案应当追加聂平参加诉讼的理由不能成立。上诉人称其不认识聂平，聂平系陈德弟指定的收款人，但陈德弟予以否认，二审中，陈德弟提供了陆少松与聂平签订的协议书一份，上诉人代理人对该协议书的真实性虽提出异议，但也未能予以反驳，庭后陆少松本人一直不予核实，故本院对该协议书予以认定，该协议书证明陆少松与聂平存在债务纠纷，陆少松向陈德弟借款是为偿还聂平债务，即使陆少松与聂平之间债务非法，除非作为出借人的陈德弟事先知道或应当知道，否则陈德弟与陆少松之间借贷关系仍然合法有效。因上诉人未能提供陈德弟与聂平存在恶意串通行为以及涉案资金的流向情况等证据，故对上诉人关于本案系虚假诉讼的主张，本院不予采纳。金豪房地产公司在涉案借款合同盖章担保系其真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。针对上诉人述称本案借款合同中的担保未履行法定的程序和经过股东会决议通过，故担保责任条款无效，本院认为，公司法第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”，该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致担保合同无效，公司内部决议程序不得约束第三人，该条款并非效力性强制性的规定，依据公司法第十六条认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十一条关于“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效”的规定，公司的法定代表人违反公司章程的规定对外提供担保应认定为有效。综上，陆少松、金豪房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费153800元，由上诉人陆少松、淮南市金豪房地产综合开发有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  佘敦华审判员  王 雷审判员  王政文二〇一七年七月十二日书记员  朱大伟附：本判决适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。