山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁14民终997号上诉人（原审原告）:田东明，男，1982年3月10日出生，汉族，住河南省项城市。委托诉讼代理人：李洪波，北京市冠英律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:宜昌博高建筑工程有限公司，住所地：湖北省宜昌市夷陵区发展大道（东方大厦12楼）法定代表人：付高权，董事长。委托诉讼代理人：毛勤国，湖北三雄律师事务所律师。上诉人田东明与被上诉人宜昌博高建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省禹城市人民法院（2016）鲁1482民初2371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。田东明上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判被上诉人支付上诉人履约保证金60万元及相应的利息（利息计算：以60万元为基数，从2015年11月1日起至被上诉人实际付清该款之日止，按照同期人民银行贷款利率计算）。2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误：1、上诉人和被上诉人解除合同的日期并非法院认定的2016年1月21日，而是2015年11月1日。2、被上诉人没有任何证据证明其按照《田东明班组劳务费（含农民工工资）转让协议》第一条条款将40万元借款实际支付给田东明班组，上诉人与被上诉人之间的借款关系不成立。无论工程决算与否，被上诉人都应支付上诉人60万元的履约保证金和相应利息。3、一审法院对主体认定错误。一审法院错误认为上诉人田东明个人和田东明班组是一个法律主体，导致错误判决。二、一审法院适用法律不当。在上诉人和被上诉人不存在借款法律关系的前提下，被上诉人不能行使抵销权。因此，一审法院适用的《中华人民共和国合同法》第九十九条和第一百零九条的规定是错误的。被上诉人应返还上诉人60万元及相应利息。宜昌博高建筑工程有限公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。田东明向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付原告履约保证金60万元整；2、请求判令被告支付原告履约保证金60万元的利息（利息的计算：以60万元为基数，从2015年11月1日起，至被告实际付清该款之日止，按照同期人民银行贷款利率计算）；3、请求判令被告支付原告合同违约金27.36万元；4、请求判令被告承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2015年1月16日博高公司与禹城金球华地置业有限公司签订了建设工程施工合同，黄邦元为该项目部经理，后博高公司将本工程中的水电暖工程转包给田东明，2015年3月10日原告与被告博高公司金球项目部签订了《建设工程劳务承包合作意向书》，该意向书有黄邦元的签字，原告按被告的指示给付被告60万元履约保证金，该款转入李芳红账户，被告给原告方出具收条，收条上未有项目部公章，只有黄邦元手章，原被告双方于2015年7月12日签订了水电暖工程承包协议，在该协议中黄邦元并未签字，只有签章，后原告进行施工。该协议第六项关于合同履约金缴纳和退回方式第2项规定保证金返还时间为：如因业主及甲方原因导致本工程无法正常施工，甲方将第一时间返还履约保证金（但不计利息）。后原告进行了施工，双方对此合同于2016年1月21日进行了解除，并就有关事项进而在禹城市市政府协调下达成了以禹城金球华地置业有限公司为甲方、博高公司为乙方、田东明为丙方的三方协议（以下简称三方协议），与本案有关的内容为“一、依照政府协调会议精神，乙丙双方确认：乙方应支付田东明班组（负责人田东明）60万元整，其中暂定工程款（含农民工工资）20万元，40万元系乙暂借给田东明班组周转使用的借款，该借款待乙、丙双方决算完工程款时用以抵扣乙方应支付给田东明班组的工程款，若决算的工程款数额不足以抵扣的，该借款就从乙方应返还的保证金中抵扣”，依据解除合同书及上述有关转让协议于2016年2月3日三方又签订了支付协议，由禹城市金球华地置业有限公司进行支付，该协议内容禹城金球华地置业有限公司已全部履行完毕。审理过程中原告对要求被告承担违约金的请求予以撤回。对该保证金，博高公司不认可，称公司未收到此款，同时表示若法院认定系博高公司收款，则对该款行使抵销权。而原告认为黄邦元持有博高公司的授权委托书并对工程进行了施工，可以认定系被告收的此款。一审法院认为，被告与禹城金球华地置业有限公司签订了建设工程合同，并授权给黄邦元负责合同的签订和工程管理，并成立了项目部，黄邦元以被告的名义与原告签订了意向书，原告依约进行了实际施工，并在以后的三方协议中双方约定中含有保证金事项，因此对黄邦元持有的履约保证金可以认定系代博高公司收取保证金。现该合同已解除，根据双方签订的有关保证金退回条款，被告应于合同解除之日返还保证金，被告未能支付，应承担有关逾期支付利息，因此对原告要求支付利息的请求一审法院予以支持。本案的焦点是三方协议的性质是转让协议还是代为履行，从协议内容及合同相对性来看，禹城市金球华地置业有限公司的付款行为系代为履行，本案中协议约定的有关事项均与结算有关，其中的40万元系金球华地置业有限公司向外付款，双方的权利义务仍系原被告双方，现原被告双方仍未结算，原告要求给付工程款的条件不能成就，在工程款未结算的情况下，为规避双方各自的风险被告同意行使抵销权，应视为对保证金给付的认可，但双方关于保证金利息的计算自双方签订转让协议之日起应扣除原告周转款。本案处理后，双方的结果为被告退还了保证金，金球华地置业有限公司支付的工程款20万元系代被告支付，双方的有关法律关系按有关约定进行处理。《诉讼费用交纳办法》第十二条第二项规定“(二)当事人在法庭调查终结前提出减少诉讼请求数额的，按照减少后的诉讼请求数额计算退还。”本案中原告撤回了违约责任的请求，因此本案的诉讼费计算以60万元作为计算诉讼费的依据并减半收取。综上所述，黄邦元收取保证金行为足以构成表见代理，被告博高公司应按约定支付该保证金，禹城市金球华地置业有限公司向原告的付款行为系代被告履行，被告要求行使抵销权从保证金中扣除的理由成立。判决：一、被告宜昌博高建筑工程有限公司给付原告保证金20万元。二、被告宜昌博高建筑工程有限公司给付原告保证金利息。（自2016年1月21日起至2016年2月3日以60万元为基数，2016年2月4日后以20万元为基数按银行同期贷款利率计算）上述给付内容限于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计4900元，由原告田东明负担。本院二审期间，上诉人田东明提交EMS快递单一份，证明曾向被上诉人方邮寄律师函，要求尽快支付履约保证金及进行结算。本院依法组织了质证，被上诉人对该证据的真实性没有异议，认为该证据与本案没有关联性。对于该证据，本院认为与本案争议的事实无关，不予采信。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题为：一审判决被上诉人给付上诉人20万元保证金是否正确。关于上诉人主张的田东明班组与田东明不是同一主体的问题，本院认为，田东明班组的负责人为田东明，该班组并不具有法人资格，也不具有其他依法登记的主体身份，对外均以田东明的名义进行活动。在本案中上诉人田东明主张与田东明班组不是同一主体没有事实与法律依据。关于被上诉人应给付上诉人的保证金数额，2016年1月24日上诉人、被上诉人与案外人禹城金球华地置业有限公司签订的《田东明班组劳务费（含农民工工资）转让协议》（以下简称三方协议）中明确约定了“田东明暂定工程款20万元，40万元系暂借给田东明班组（负责人田东明）周转使用的借款，该借款待决算完工程款时用以抵扣田东明班组（负责人田东明）的工程款，若工程款不足以抵扣的，则从应返还的保证金中抵扣。”该三方协议中约定的60万元已由案外人禹城金球华地置业有限公司与田东明另行签订了《支付协议》，并已支付完毕。二审庭审中田东明亦明确陈述关于该款“田东明班组收到了，用于支付工人工资”。上诉人田东明主张未收到该款没有事实依据。现田东明与被上诉人未进行决算，其主张返还履约保证金，一审法院依据上述三方协议的约定，认定从被上诉人应返还的履约保证金60万元中抵扣40万元的借款并判决被上诉人给付上诉人20万元保证金有事实与法律依据，并无不当。另，关于田东明与被上诉人合同解除的时间，三方协议中载明：“鉴于甲乙双方已于2016年1月21日签订了《解除合同协议书》，……乙方（被上诉人方）与丙方（上诉人方）就禹城金球华地城市综合体项目A区商业地块中A1及公寓楼的水电分包工程签订的合同不再继续履行……”，故一审法院认定上诉人与被上诉人解除合同的日期为2016年1月21日并无不当。上诉人主张解除合同的日期为2015年11月1日，但未提供证据予以证明，本院不予支持。综上所述，田东明的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由田东明负担。本判决为终审判决。审 判 长  姜 南审 判 员  郭依静审 判 员  王子超二〇一七年七月二十四日法官助理  刘 冬书 记 员  张晨晨