湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂28民终1059号上诉人（原审被告）：赵永发，男，1959年11月24日出生，汉族，住湖北省恩施市岠然度假别墅区。委托诉讼代理人：杨建，湖北图盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄慧，湖北图盛律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：吴云芳，女，1965年2月6日出生，土家族，住湖北省恩施市。委托诉讼代理人：何选彬，湖北清江源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李代国（吴云芳之夫），男，1962年10月2日出生，汉族，住湖北省恩施市。委托诉讼代理人：何选彬，湖北清江源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：咸丰永发国际大酒店有限公司,住所地湖北省咸丰县高乐山镇杨泗坝村。法定代表人：李超，董事长。被上诉人（原审被告）：谭琼，女，1968年11月5日出生，土家族，住湖北省恩施市。被上诉人（原审被告）：莫松山，男，1969年12月11日出生，汉族，住湖北省咸丰县。被上诉人（原审被告）：汤东洋，男，1976年10月19日出生，汉族，住湖北省恩施市。上诉人赵永发因与被上诉人吴云芳、李代国、咸丰永发国际大酒店有限公司（以下简称永发公司）、谭琼、莫松山、汤东洋民间借贷纠纷一案，不服湖北省恩施市人民法院（2016）鄂2801民初2601号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年5月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵永发及其委托诉讼代理人杨建、黄慧，被上诉人吴云芳、李代国及其共同委托诉讼代理人何选彬、被上诉人永发公司的法定代表人李超、被上诉人谭琼、汤东洋到庭参加诉讼。被上诉人莫松山经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵永发上诉请求：撤销原判、依法改判；诉讼费由吴云芳、��代国、永发公司、谭琼、莫松山、汤东洋承担。事实及理由：一、一审认定事实不清，证据不足。永发公司实际借款应为230万元。吴云芳、李代国通过银行账户向永发公司转账230万元，永发公司并未收到20万元现金。永发公司出具的借条中载明借款为250万元，其中的20万元是出借人吴云芳、李代国提前扣除的利息，实际借款应为230万元，而非250万元。二、谭琼、莫松山共计偿还吴云芳借款本息50万元，由于双方在借条中未约定利息，该50万元应当视为对本金的偿还，永发公司尚欠吴云芳、李代国本金180万元，一审认定尚欠本金215万元错误。三、案涉借款合同发生实质性变更，赵永发不应再承担保证责任。吴云芳、李代国与谭琼之间未经赵永发书面同意，签订《延期还款承诺》，将借款期限延长两个月，并约定了月息3%和罚息1%，赵永发不知情，借款合同发生实��性变更，赵永发作为保证人不应再承担担保责任。四、一审未考虑本案混合担保情形，适用法律错误。永发公司作为借款人，以其所有的房屋作抵押担保，并办理了他项权证。本案既有永发公司提供物的担保，又有保证人担保，吴云芳、李代国实现债权清偿应先就债务人永发公司自己的抵押担保物实现债权，只有在债务人永发公司抵押担保不能清偿的情况下，保证人赵永发才承担保证责任。吴云芳、李代国辩称：一、本案借款本金为250万元。吴云芳通过银行转账的方式给永发公司转账230万元，同日给永发公司当时的法定代表人谭琼交付现金20万元，并由谭琼出具了现金收据，谭琼在庭审中申请对20万元收据进行鉴定，后又放弃鉴定，说明借款250万元的事实属实。二、关于借款清偿情况。永发公司借款后，分多次给吴云芳转账支付50万元，其中2016年3月15日转账注明支付利息15万元，其余转账35万元因未注明，一审认定为本金正确，故一审认定永发公司尚欠本金215万元正确。三、关于赵永发的担保责任。案涉《延期还款承诺》系谭琼单方意思表示，并非双方协议，承诺内容除还款期限外，其他内容未超过原借款合同内容，不是对合同的变更，赵永发的保证责任不能免除。本案保证人的担保，没有明确保证份额，没有约定保证方式，赵永发应当承担连带保证责任。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。永发公司辩称，无答辩意见。谭琼辩称，实际借款应为230万元，没有收到20万元现金。20万元是吴云芳、李代国按照八分收取的利息，直接在250万元本金中扣除。2016年三、四月份，李代国、吴云芳带了七八个人胁迫谭琼出具了《延期还款承诺》，胁迫谭琼在恩施康霸出具了20���的收条。汤东洋辩称，一审判决认定事实错误，程序违法。谭琼在一审中申请对20万元收条及形成时间进行鉴定，一审法院未予理睬，随意终结鉴定程序。本案实际借款为230万元，并非250万元，案涉借条250万元属于大额借款，在借条中没有约定利息违背常理，20万元实际是吴云芳、李代国提前扣除的利息。汤东洋承担担保责任的前提条件是250万元借款如数到账，但吴云芳、李代国未按借条约定金额如数到账，仅到账230万元，汤东洋承担保证责任的条件尚未成就，不应承担担保责任。莫松山未在法定期限内提交答辩意见。吴云芳、李代国向一审法院起诉请求：判令永发公司、谭琼、莫松山、汤东洋、赵永发偿还吴云芳、李代国借款本金250万元并支付逾期利息及违约金，承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2016年2月，永发公司以酒店工程资金周转困难为由，向吴云芳、李代国提出借款250万元。2016年2月4日，吴云芳、李代国通过吴云芳的中国建设银行账户向永发公司转账交付230万元。同日，以现金方式再次交付谭琼20万元，该20万元谭琼出具收条一份，收条载明：今收到吴云芳现金贰拾万元整（小写200000.00元），收款人：谭琼，2016.2.4。收到上述款项后，永发公司向吴云芳、李代国出具借条一份，借条载明：“今借到吴云芳、（李代国）人民币贰佰伍拾万元整（2500000.00元），用于工程周转，借款期限一个月，保证按时还款，用咸丰永发国际大酒店的酒店已办好的他项权证作抵押，如有违约按资金总额30%支付违约金。其抵押资产由借款人（债权人）任意处理。谭琼，咸丰永发国际大酒店有限公司（签章），2016.2.4；保证按时归还，赵永发，4/2.2016；借款如数到账后，到期保证按时偿还，银行贷款放款后，负责收回，保证人：汤东洋，2016.2.4。”2016年2月3日（借款前一日），李代国与永发公司签订《借款抵押合同》一份，合同约定：甲方李代国，乙方永发公司，借款金额为250万元，永发公司自愿以自己所有的位咸丰××××镇镇周家沟的房屋（房屋所有权证号：咸丰房权高乐山镇字第××号号，土地使用证号：咸国用（2015）第0500号）为该笔借款作抵押担保。对于违约责任双方约定不能按期还款，则乙方须支付甲方借款总额30%的违约金，合同中谭琼签字、永发公司签章予以确认。合同签订后，双方依约办理了他项权证（咸丰房他证高乐山字第××号号），他项权利人为李代国。借款期限届满后，永发公司未能依约还款，遂由谭琼向吴云芳、李代国出具《延期还款承诺》一份，承诺记载：“本人郑重承诺原2016年2.4号由谭琼借款贰佰伍拾万元人民币到期因��金未到位未归还给债权人吴云芳，现本人承诺延期两个月归还，即从（2016.3.3日至2016.5.3日）月息3%，每月支付延期罚息1%。本人保证在2016.5.3日前全部归还，如再有违约，本人自愿支付总额30%的违约金，其抵押的全部资产由债权人任意处理。借款承诺人：谭琼，2016.3.13.”。出具《延期还款承诺》后，谭琼于2016年3月15日偿还借款利息15万元，4月5日偿还10万元；4月12日、13日分别偿还2万元、3万元，5月10日、11日分别偿还5万元、2万元。莫松山于2016年5月17日偿还借款3万元，2016年6月再次偿还10万元。综上，通过谭琼、莫松山二人共计偿还吴云芳、李代国借款本息50万元。截至2016年5月3日，永发公司已付利息15万元、本金35万元，尚欠吴云芳、李代国借款本金为215万元。后永发公司未再偿还借款本息，吴云芳、李代国多次催收无果，遂诉至一审法院，请求判如所请���借款时谭琼系永发公司法定代表人，莫松山系谭琼丈夫，吴云芳、李代国系夫妻关系，汤东洋、赵永发为借款保证人。一审法院认为：一、关于本案借款本金及利息。本案借条中并未约定借期内的利息，但借款期限届满后，永发公司在《延期还款承诺》中约定的借期内利率为月利率3%、逾期利率为月利率4%，永发公司已支付延期期间即自2016年3月3日至2016年5月3日期间按月利率3%计算的利息15万元及本金35万元，对于已付的35万元本金应在250万元本金中予以扣减，故截至2016年5月3日，永发公司尚欠借款本金215万元及利息。因双方在《延期还款承诺》中既约定了逾期月利率4%又约定了违约金即借款总金额的30%，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。故对于本案逾期利率依法应以年利率24%为限。二、关于担保责任的承担。双方当事人在借条中并未约定保证份额，因此在永发公司未按时偿还剩余本金215万元及逾期利息、违约金的情况下，赵永发、汤东洋均负有担保全部债权实现的义务，应对未还的215万元借款本金及逾期利息、违约金承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、第三十条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十九条、第二十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、咸丰永发国际大酒店有限公司于判决生效后五日内偿还李代国、吴云芳借款本金215万元并支付自2016年5月4日起至款项付清之日止的逾期利息（年利率24%）及违约金（借款总金额250万元的30%），其中逾期利息及违约金两项总计应以年利率24%为限。二、赵永发、汤东洋对上述借款本金215万元及逾期利息（年利率6%）、违约金（借款总金额250万元的30%）承担连带清偿责任，其中逾期利息及违约金两项总计应以年利率24%为限。三、驳回李代国、吴云芳的其他诉讼请求。案件受理费13400元，由咸丰永发国际大酒店有限公司、赵永发、汤东洋共同负担。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，综合双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、永发公司向吴云芳、李代国借款的本金数额；二、永发公司尚欠吴云芳、李代国的借款本金数额；三、赵永发、汤东洋是否应承担保证责任及保证责任的范围。对此，分析评判如下：一、永发公司向吴云芳、李代国借款的本金数额《最高人民法院》第十六条规定：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况及证人证言等实施和因素，综合判断借贷事实是否发生。”吴云芳、李代国主张给永发公司借款250万元，其中230万元为转账，20万元为现金。赵永发对通过转账方式支付借款230万元的事实无异议，但称另外的20万元系预先扣除的利息。诉讼中，吴云芳、李代国提交了2015年11月5日在银行取款25万元的取款凭证，及谭琼出具的收到现金20万元的收条，借条上亦载明借款本金为250万元，吴云芳、李代国具有以现金方式支付20万元的经济能力和资金来源。赵永发上诉称吴云芳、李代国提前扣除了20万元利息，但对此并未提交确实充分的证据证实，应承担举证不力的法律后果。一审法院认定借款本金为250万元并无不当。二、永发公司尚欠吴云芳、李代国的借款本金数额本案中，各方对永发公司已偿还吴云芳、李代国50万元的事实无异议，其中2016年3月15日偿还三笔共计15万元，4月12日偿还2万元、4月13日偿还3万元，共计20万，在银行交易时备注为“利息”，其他30万元未进行备注。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”因永发公司与吴云芳、李代国就本案借款约定了利息、延期罚息和违约金，一审法院将15万元确定为利息，即永发公司承担了借款自2016年2月4日至2016年5月4日的利息共计15万元，利率标准未超过法律规定的标准，且该计算方式实对借款人和担保人有利，吴云芳、李代国对于将已经偿还的50万元，其中15万元确定为利息，35万元确定为本金亦无异议，本院予以确认。赵永发上诉认为已偿还的50万元均应用于扣除本金无事实和法律依据，一审判决认定永发公司尚欠吴云芳、李代国借款本金215万元正确。三、赵永发、汤东洋是否应承担保证责任及保证责任的范围《最高人民法院》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”本案中，由赵永发、汤东洋签字的借条中并未约定利息，虽然谭琼在《延期还款承诺》中约定了利息和逾期罚息，但赵永发、汤东洋并未在《延期还款承诺》中签字，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条的规定：“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任，如果加重债务人的债务的，保证人对加���的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应承担保证责任。”据此，赵永发、汤东洋仅对原合同约定的债务承担保证责任。借条中约定借期为一个月，如有违约按资金总额30%支付违约金，永发公司未在约定的借期内偿还借款，已构成违约，故赵永发、汤东洋承担保证责任的范围为借款本金250万元和按资金总额30%计算的违约金即75万元。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”保证人赵永发、汤东洋同意保证并签字的时间为2016年2月4日，吴云芳、李代国于2016年7月7日向一审法院起诉主张权利，并未超过保证期间，故赵永发、汤东洋应承担连带保证责任。《中华人民共和国担保法》第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也��以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”本案中，债务人永发公司用其所有的坐落咸丰县高乐山××村村周家沟的土地和房屋向吴云芳、李代国提供了抵押担保，并办理了抵押登记，吴云芳、李代国应先就物的担保实现债权，对能够实现物的担保以外不足的部分，由保证人赵永发、汤东洋承担连带清偿责任。赵永发、汤东洋承担保证责任后，有权向咸丰永发国际大酒店有限公司追偿。综上所述，赵永发的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审适用法律不当，本院依法改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第十九条、第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《最高人民法院》第二十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省恩施市人民法院（2016）鄂2801民初2601号民事判决；二、咸丰永发国际大酒店有限公司于本判决生效后五日内偿还李代国、吴云芳借款本金215万元并支付自2016年5月4日起至实际付清之日止按年利率24%计算的利息；三、赵永发、汤东洋对物的担保以外不足清偿部分承担连带保证责任，承担连带保证责任的范围以借款本金215万元，利息75万元为限。赵永发、汤东洋承担保证责任后，有权向咸丰永发国际大酒店有限公司追偿。四、驳回李代国、吴云芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13400元、二审案件受理费8800元，由咸丰永发国际大酒店有限公司、赵永发、汤东洋共同负担。本判决为终审判决。审 判 长 郜帮勇审 判 员 张成军审 判 员 李志华二〇一七年七月六日法官助理 张晶晶书 记 员 赖宏为