湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂02民终532号上诉人（原审被告）：江西省雄基建设集团有限公司，住所地江西省九江县赤湖产业园。法定代表人：熊迎春，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘飞，湖北元本律师事务所律师。委托诉讼代理人：李玉，江西顺合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李国华，男，汉族，1963年6月30日出生，住湖北省大冶市。委托诉讼代理人：袁正阳，广东朗正律师事务所律师。上诉人江西省雄基建设集团有限公司（以下简称：雄基公司）因与被上诉人李国华民间借贷合同纠纷一案，不服黄石市下陆区人民法院（2016）鄂0204民初901号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月12日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。雄基公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判其不承担责任；本案诉讼费由李国华承担。事实和理由：一、一审判决程序错误，本案应待冯四新刑事案件审判后再进行审理。一审法院在2016年11月25日作出了（2016）鄂0204民初901号之一民事裁定书，内容为：根据先刑后民原则，本案中止审理。但是一审法院既未作出恢复审理的裁定，也未根据先刑后民的原则待刑事案件审判完毕，径直启动审理程序，明显错误。一审中，雄基公司提供了大量证据证实：冯四新对拥有2012年2月8日之后的江西省雄基建设集团有限公司黄石分公司（以下简称：雄基黄石分公司）印章的行为已经涉嫌伪造印章罪，故本案应中止审理。二、一审法院认定事实错误。（一）关于50万元转账借款事实部分，雄基公司和雄基黄石分公司从未收到。1、被上诉人李国华在庭审中没有一组证据能够证实雄基公司收到了50万元借款。2、冯四新的借款系个人行为，与雄基公司没有任何关系。3、虽然冯四新在借条上加盖了印有伪造的雄基黄石分公司印章，但雄基公司和雄基黄石分公司从未收到借款，因民间借贷系实践性合同，只有借贷实际发生，合同才成立生效。很明显，李国华与雄基公司借贷关系不存在。冯四新的借款行为与雄基公司和雄基黄石分公司是两个不同的法律事实，不能因为冯四新曾经是雄基黄石分公司业务联络负责人，就认定其个人借款是雄基黄石分公司的借款。（二）关于20万元现金借款的事实部分。李国华的证人证言不足以认定20万元现金借款的客观事实。1、庭审中李国华要求出庭作证的证人，均未证实现金到底多少，给了谁，给了多少，用在哪里。2、特别是关于20万元现金来源的问题，被上诉人李国华是位公交司机，不可能有20万元现金存放在家中几个月，其妻子说自己是卖百货的，但没有证据证实其经济实力，20万元不是现金流，而是存放家中几个月，根据日常经验法则，不大可能。3、本案庭审的证人证言与打款时间可以相互印证证实，同一天即办理50万元的转收，又给了冯四新20万元现金（证人说是2月12日上午9、10点钟），这种借款方式也与日常生活经验相矛盾。所以证人证言关于已借20万元现金的事实，应当不予采信。（三）关于本案已过诉讼时效的事实部分。雄基公司和雄基黄石分公司以及冯四新从未向李国华归还本息。李国华提交中国农业银行银行卡交易明细清单的证据，无法证实该款的性质是工资还是货款或者其他，不能达到证实归还本息的目的；该组证据也不能证实谁给的这笔款项；在雄基公司不予认可的情况下，一审法院就认定雄基公司及雄基黄石分公司的还款，明显错误。本案起诉日为2016年10月14日，但借条的还款日期为2012年10月8日，期间近4年，本案已过诉讼时效。综上，雄基公司与李国华之间不存在借贷关系，请求二审驳回其诉请。李国华辩称：一审审判程序合法，实体处理得当，请求依法驳回雄基公司的上诉请求。一、雄基公司认为“一审法院程序错误”的上诉理由不能成立。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第六条明文规定“人民法院立案后，发现民间借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪线索、材料的，人民法院应当继续审理民间借贷纠纷案件，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索移送公安机关或者检察机关”。显然，雄基公司认为“一审法院程序错误，本案应待冯四新刑事案件审判后再审理”的理由与司法解释规定相违背，不能成立。冯四新是雄基黄石分公司的负责人，其以雄基黄石分公司的名义向李国华借款，并用于雄基公司承包的湖北佐妮服饰有限公司项目工程，是雄基黄石分公司的职务行为。对此，不应由冯四新承担债务清偿责任，而应由雄基公司承担债务清偿责任。二、一审法院认定的事实正确，且本案没有超过两年诉讼时效。1、雄基公司2010年3月11日向黄石市工商行政管理局呈报的《分公司设立登记申请表》证明：冯四新是雄基公司代理人兼雄基黄石分公司负责人；雄基公司2014年7月22日向黄石市工商行政管理局呈报的《分公司登记申请书》证明：自2010年3月11日起至2014年7月22日期间，冯四新是雄基公司合法代理人兼雄基黄石分公司合法负责人，其以雄基黄石分公司名义实施的借贷行为是职务行为，应当由雄基公司承担债务清偿责任。对此，《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十条都有明确规定。2、冯四新20**年2月12日向李国华借贷70万元资金的地点是在雄基黄石分公司办公室，且是在上班时间办理借款手续，借条上的借款人处加盖了雄基黄石分公司经过备案的印章（根据雄基公司一审举证的江西省九江县公安局《讯问笔录》，证明该印章在黄石市西塞山区地税局备过案），而且款项全部用于雄基公司承建的建设工程，因此，冯四新出面经手向李国华借款是代表雄基公司的职务行为。3、一审证人已出庭证明，冯四新以雄基黄石分公司名义向李国华借贷的700,000元资金，是用于雄基黄石分公司承包的建设工程施工投资。4、李国华有充分理由相信，冯四新以雄基黄石分公司名义借款，就是雄基公司向外借款。5、关于200,000元现金的事实，已经一审证人证言证实，与借条所载金额一致，形成了完整的证据链。6、雄基黄石分公司出纳员王玉竹分别于2012年11月9日、11月23日、2013年2月8日用其62×××10银行账户(以下简称：尾号0110账户）向李国华62×××16银行账户（以下简称：尾号8216账户）汇付还款107,500元，50,000元和107,500元；2013年6月19日，冯四新用其6228450760032248218账户（以下简称：尾号8218账户）向李国华的银行账户汇付还款40,000元。这两个账户的资金来源于雄基黄石分公司的资金（由于雄基黄石分公司对外欠债，因此，在其汇款资金到位后，就转入了出纳员王玉竹的银行账户）。2014年3月22日、11月4日冯四新还用62×××78银行卡（以下简称：尾号7678账户）分别向李国华还款8,000元、5,000元，且2014年8月22日至2015年9月19日期间，冯四新仍然在向李国华的手机发送短信承诺还款，因此，雄基公司关于“本案已过诉讼时效，雄基公司和雄基黄是分公司以及冯四新从未向李国华归还本息”的抗辩理由与事实相悖，不能成立。李国华向一审法院起诉请求：1、判令雄基公司向李国华偿还借款700,000元并支付利息483,467元（下欠利息算至2016年10月13日，其后利息按照月利率2%计算至还清时止），合计1,183,467元；2、诉讼费用由雄基公司承担。一审法院认定事实：2012年2月12日，雄基黄石分公司经理冯四新以其公司建设工程需要的名义，向李国华借款700,000元，投入雄基黄石分公司承建的铁山区佐妮服饰工程项目，并出具借条“今借到李国华人民币700,000元，月息7,500元，本金在8个月返还，即2012年10月8日前一次性还清，利息在每月8日支付，如未付则按月息5%计算”，借条上有冯四新签字及雄基黄石分公司印章。后李国华以银行转账500,000元及现金200,000元的形式向冯四新给付借款，冯四新仅偿还部分款项。李国华催要未果，双方发生纠纷。另认定，1、雄基黄石分公司系雄基公司设立的分公司；2、雄基黄石分公司负责人系冯四新，后于2014年7月22日变更负责人；3、冯四新以雄基黄石分公司名义对外承接工程，其经营范围按总公司资质经营范围开展业务；4、2012年雄基黄石分公司承接铁山区佐妮服饰工程项目；5、2012年11月9日、11月23日、2013年2月8日、6月9日、10月17日、2014年3月22日、11月4日冯四新分别偿还李国华107,500元、50,000元、107,500元、40,000元、20,000元、8,000元、5,000元。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷，合法的借贷关系受法律保护。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。冯四新系雄基黄石分公司负责人，有权以其名义对外经营，其以雄基黄石分公司名义向李国华借款并投入公司承建项目，冯四新的行为系职务行为，应由雄基黄石分公司承担还款责任。又因雄基黄石分公司系雄基公司设立的分公司，根据法律规定其民事责任由雄基公司承担，故李国华要求雄基公司偿还借款的请求依法予以支持。雄基公司提出冯四新涉及刑事犯罪，本案应先刑后民中止审理的抗辩意见，因冯四新不是案件当事人，且本案借款人是雄基黄石分公司非冯四新个人，且雄基公司未提供证据证明涉案的借条印章系冯四新伪造，故该抗辩意见不符合法律规定，依法不予支持。雄基公司提出不应承担还款责任的抗辩意见，于法无据，依法不予支持。雄基公司提出李国华的起诉已过诉讼时效的抗辩意见，因雄基黄石分公司负责人冯四新在持续还款，且最后一次还款时间是2014年11月4日，本案未超过两年诉讼时效的规定，故对该抗辩意见依法不予支持。李国华要求雄基公司偿还借款利息的请求，因李国华计算有误，未扣息后减去本金，故对其合法部分依法予以支持。经计算，至2014年11月4日的本金为575,693.44元，利息225,842.46元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条的规定，判决：雄基公司偿还李国华借款本金575,693.44元、利息225,842.46元及后期利息（后期利息以575,693.44元为基数，从2014年11月5日起，按月利率2%的标准，计算至付清之日止）。上述给付义务于判决生效后五日内履行完毕。本案二审期间，上诉人雄基公司为支持其上诉主张，向本院提交了江西省九江县人民法院于2017年6月7日作出的（2017）赣0421刑初13号刑事判决书一份，拟证明冯四新犯伪造印章罪，本案借条上的印章系伪造，因此，冯四新的借款属于其个人借款。被上诉人李国华为支持其抗辩理由，向本院提交了如下证据：一、农行大冶支行汇款明细单证；二、冯四新与李国华短信对话记录截屏；二份证据拟证明2015年9月19日冯四新依然在还款，王玉竹和冯四新的还款行为是公司行为，且本案没有超过诉讼时效；三、（2014）黄石中民四终字第00076号民事判决书，拟证明雄基公司否认承建湖北佐妮服饰有限公司项目的事实不成立；四、李国华妻子柯瑞兰的个体工商户营业执照，位于大冶市××路办事处新华路的商业门面房产证以及门面对外租赁合同一份，拟证明李国华家里有存放20万元现金的经济实力。同时，经被上诉人李国华申请，本院依职权调取如下证据：一、载明“纳税识别号42026350670261，负责人冯四新，经办人王玉竹”、“纳税人（章）”处盖有“江西省雄基建设集团有限公司黄石分公司”印章的《地方税收综合纳税（费）申报表》一份，拟证明冯四新和王玉竹身份分别是雄基黄石分公司的负责人和财务人员；二、农行黄石分行电子档案光盘及相应的两份流水明细账，其内容显示“王玉竹银行卡尾号0110账户于2012年11月9日、11月23日、2013年2月8日向李国华尾号8216账户还款107,500元，50，000元，107,500元；冯四新尾号8218银行账户也于2013年6月19日向李国华尾号8216账户汇付还款40,000元；王玉竹尾号0110账户和冯四新尾号8218银行账户与雄基黄石分公司的对公银行账户42×××70（以下简称：尾号3270账户）存在混同的事实，王玉竹的还款行为不是个人行为，而是职务行为。三、中国农业银行《借记卡账户主档查询业务凭证》一份。拟证明“62×××78”银行卡账户户名是冯四新，该账户曾于2014年3月22日、11月4日分别向李国华尾号8216账户还款8000元、5000元，本案没有超过2年诉讼时效。经本院组织质证，双方当事人对上述证据的真实性均无异议，但对关联性和证明内容有异议。李国华认为江西省九江县人民法院于2017年6月7日作出的（2017）赣0421刑初13号刑事判决书虽然认定冯四新构成伪造印章罪，但未涉及本案公章系伪造的内容，江西省九江县公安局委托司法鉴定的两枚伪造印章与本案借款印章不是一回事，本案借款印章并未做任何鉴定，而且雄基公司也没有申请一审法院鉴定。因此，与本案无关。雄基公司对李国华提供的证据一，认为与本案没有关联，其根本不知道王玉竹是谁。对证据二，认为短信上虽然写的是冯四新，是否为真实借款人冯四新，没有相关证据予以证明，对证据三，认为该证据无法证明资金是否用在了公司项目上，无法证明冯四新属于职务行为；对证据四，认为门面租赁合同时间上不能证明与2012年2月8日的借款有关，门面租赁合同面积与房产证面积有差异，该营业执照证明了柯瑞兰是个体经营，不可能把200,000元现金放在家中几个月，不符合常理。李国华无法证实200,000元的真实来源。对于法院依职权调查的证据一，认为非工作人员也可以纳税申报，故纳税申报表不能说明冯四新和王玉竹的行为是职务行为。对证据二、认为银行流水上的500,000元是李国华打给冯四新的，正好证明冯四新与李国华之间的交易与公司无关。从该资金的走向来看，并没有用在佐妮服饰的工地项目上。且冯四新20**年6月19日还款李国华40,000元的事实恰好证明冯四新与李国华是个人借贷关系，与雄基公司无关。上述证据，本院经审查，对真实性、合法性予以认可，对其证明内容和关联性，将结合案情进行综合评述。本院经审理查明，原审判决认定的事实属实。本院认为：本案二审争议焦点为案件审理程序、借款事实及其性质、诉讼时效三个方面。对此，评判如下：关于案件审理程序上诉人雄基公司认为一审法院在裁定中止审理案件后，未作出恢复审理的裁定，也未根据先刑后民的原则待刑事案件审判完毕，径直启动审理程序，明显错误。其理由既与事实不符，亦无法律依据。本案一审法院在作出（2016）鄂0204民初901号之一民事裁定中止审理后，因李国华撤回对冯四新的起诉，于2017年1月16日作出（2016）鄂0204民初901号之二民事裁定，恢复审理，且不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条所规定的“民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪”的情形，结合冯四新个人账户与雄基黄石分公司账户混同使用以及相关印章在税务部门备案等情况，案件事实不需要以刑事案件审理结果为依据，一审判决就有关程序问题认为“因冯四新不是案件当事人，且本案借款人是雄基黄石分公司非冯四新个人，且雄基公司未提供证据证明涉案的借条印章系冯四新伪造”，因而作出裁判，并无不妥。关于借款事实及性质关于借款事实。1、2012年2月12日，李国华从其中国农业银行62×××13账号（以下简称：尾号0113账号）转款至冯四新尾号8218账号500,000元,经核实，该尾号0113账号与银行交易明细清单中李国华2012年2月12日转款500,000元的尾号8216账号系同一核算账号（16×××23）的旧卡和新卡，因此500,000元借款的事实清楚无误。2、关于200,000元现金借款的事实。上诉人雄基公司认为一审证人证言不足以认定200,000元现金借款的客观事实，但该证人证言以及李国华二审中提供的证明其经济实力的证据均是对借条证据证明力的补强，根据一审庭审中证人出庭作证的情况，同时结合李国华提供的证明其经济实力的有关证据，加上转账借款事实等与借条所载700,000元数字相吻合，上诉人虽有质疑，但仅依据日常经验认为不应采信，未能提供相反证据反驳，理由不充分，本院不予支持。（二）关于借款的性质。其一，本案借条落款“借款人：冯四新420204196412224513”，同时加盖雄基黄石分公司印章，上诉人雄基公司认为江西省九江县人民法院（2017）赣0421刑初13号刑事判决书认定冯四新构成伪造公司印章罪，冯四新借款应属个人借款，但从该判决书中熊迎春的陈述内容“黄石分公司于2010年3月30日成立，但是一直没有刻章，……2014年7月22日，他们公司证实刻了江西省雄基建设集团湖北黄石分公司公章，但是至今一直没有使用。……”以及一审中九江县公安局对冯四新所作的讯问笔录等证据材料来看，冯四新除一枚合同章、一枚财务章以外，实际刻有三枚雄基黄石分公司行政章，其中分公司成立时雕刻的行政章在黄石市西塞山区工商局、税务局、黄石市人民银行备过案，一枚水印版行政章在黄石市人民银行和建设银行交通路分行备过案，雄基黄石分公司成立后，冯四新对外签订合同基本上都是使用后来雕刻的两枚水印版行政章，第一枚行政章没有对外签订过合同，由此可见，冯四新在借款过程中所用公章，虽违反了相关法律规定，但都是其利用分公司负责人身份履行职务时，代表公司作出意思表示的一贯做法，相对人不可能知悉这一情况，因此有理由信赖其行为代表公司。雄基公司虽然于2012年2月8日在黄石日报登报声明从即日起停止雄基黄石分公司的一切经营活动，此后雄基黄石分公司所进行的活动若无雄基集团公司授权，雄基公司概不负责，但冯四新作为雄基黄石分公司负责人的身份一直存在，直至2014年7月22日才予以变更，在此期间，仅凭借登报声明无法起到让善意第三人排除合理信赖的公示公信效果。其二，本院依职权调查的《地方税收综合纳税（费）申报表》已能证明王玉竹是雄基黄石分公司财务人员的身份，王玉竹于2012年11月9日用其尾号0110账户向李国华尾号8216账户汇付还款107,500元，该笔款项来源于同一天雄基黄石分公司尾号3270对公账号汇入的500,000元，同年11月23日、2013年2月8日付款的50,000元、107,500元以及2013年6月19日冯四新用其尾号8218账户向李国华尾号8216账户汇付还款40,000元的资金来源均与雄基黄石分公司尾号3270对公账户的汇入资金有关。从农行黄石分行电子档案光盘及相应的两份流水明细账中任选一个时间段可以看出，王玉竹、冯四新的个人账户与雄基黄石分公司对公账户来往帐频繁而且数额巨大，如2012年10月23日、10月30日，雄基黄石分公司尾号3270对公账户向王玉竹尾号0110账户汇入900,000元和180,000元，2012年3月28日，4月19日、5月12日、5月29日向冯四新尾号8218账户汇入15,000元，6,000元,88,000元,58,500元等等，与此同时，王玉竹、冯四新用其尾号0110账户和尾号8218账户多次进行公司业务结账，如2012年12月7日代程冬华付成传茂佐妮服饰瓦款50,000元，2013年1月5日，付张志刚佐妮服饰挖桩工程款50,000元，2013年6月19日代付江启才铁山工程款50,000元等等，由此可见，王玉竹尾号0110的银行账户和冯四新尾号8218银行账户承担了代表公司进行结算的职能，进行对公结算。本案借款如系冯四新个人借款，则由雄基黄石分公司财务人员王玉竹负责还款亦不合常理，因此，李国华的500,000元银行汇付款，可以认定为雄基黄石分公司收到款项。其三，本院[2014]鄂黄石中民四终字第00076号民事判决书证实湖北佐妮公司与雄基黄石分公司签订了《湖北佐妮服饰公司第二标段第一期项目施工合同》，结合上述王玉竹尾号0110的银行账户和冯四新尾号8218银行账户进行铁山佐妮服饰工程结算以及杨晚生一审陈述其参与雄基黄石分公司工程建设的情况，可认定，上诉人雄基公司关于“2012年2月12日，李国华将500,000元打给冯四新账号，当天转给杨晚生150,000元，2月14日转给汪海涵97,500，余款于2月12日、2月13日、2月17日陆续取现后仅余3,000余元，借款用途为冯四新个人开支，与公司生产经营无关”的理由不能成立，本院不予支持。综上，冯四新向李国华借款700,000元的行为是代表雄基黄石分公司的职务行为，一审判决认定应当由公司承担还款责任并无不当。关于诉讼时效根据已经查明的事实，“62×××78”银行卡账户户名是冯四新，该账户曾于2014年11月4日向李国华尾号8216账户还款5,000元，由于雄基公司不认可借款事实，而冯四新的负责人身份亦在2014年7月22日变更，因此，其用个人尾号7678账号的还款行为仍然应当视为代公司履行还款义务，李国华于2016年10月14日向法院提起诉讼，一审于同年10月20日立案，因此，本案没有超过两年诉讼时效。综上所述，雄基公司上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15,452元，由江西省雄基建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  戴俊英审判员  卢丽华审判员  詹保中二〇一七年七月二十八日书记员  严彬彬