中华人民共和国广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017)粤13民终292号上诉人（原审被告三)李再明，男，1958年1月6日出生，汉族，地址：惠州市，委托诉讼代理人郝国典，广东卓凡律师事务所律师。被上诉人（原审原告)丘家宝，男，1991年5月18日出生，汉族，地址：惠州市，委托代理人罗利明，广东方正联合律师事务所律师。原审被告一曾令强，男，1979年12月19日出生，汉族，地址：惠州市。原审被告二KimGisan(金其山)，男，韩国籍，上诉人李再明因民间借贷纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院(2015)惠城法民三初字第64号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。当事人原审的意见被上诉人丘家宝原审诉称：原告丘家宝与被告曾令强是朋友关系。2012年6月12日，被告曾令强、金其山因投资惠州市斯马特实业有限公司资金周转困难向原告借款人民币贰拾万元整（小写：Y200000.00元），双方签订了《抵押担保借款合同》，约定：借期六个月，月息4%，以其成立的惠州市斯马特实业有限公司的机械设备作担保（未办理抵押登记手续），且被告李再明也自愿作为借款担保人；合同明确，原告实现债权所产生的费用，包括但不限于诉讼费、律师费等均由被告承担。后原告以银行转账及现金支付方式将款项出借给了被告曾令强、金其山，被告曾令强、金其山也在收到款项时即出具了书面《收据》给原告持有。然而，被告不仅没有支付原告利息，借款到期后还未能偿还借款本金，原告多次催收未果。因此，原告认为：原、被告签订的《抵押担保借款合同》是双方真实意思表示，内容没有违反法律法规强制性规定，属合法有效合同，受法律保护，双方应受约束；原告依约支付款项后，被告即应偿还借款本息却未履行，构成了违约事实。因此，原告特向贵院提起诉讼，请求：1、判令三被告连带偿还原告借款本金200000元及利息（以本金20万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计，自2014年6月12日起至清偿之日止，暂计至起诉之日约4000元）；2、判令三被告连带支付原告律师代理费19000元；3、本案诉讼费用由被告承担。原审被告曾令强、原审被告金其山经原审公告送达开庭传票届满后未到庭参加诉讼，亦未提出答辩。上诉人李再明原审答辩称：被告曾令强和金其山找我借钱，但是我没有钱，于是找原告丘家宝借钱，我来作担保。我看到两被告有工厂的机器设备作抵押，于是就做了担保。现在被告工厂倒闭，没有钱还，我目前也找不到两被告，我也没有钱代偿还。原审法院查明的事实原审法院审理查明：2014年6月，两被告曾令强和金其山与原告丘家宝协商借款20万元。2014年6月12日，被告与原告签订《抵押担保借款合同》，合同约定：一、借款金额为20万元。该金额扣除利息、手续费等费用后转到被告曾令强工商银行账号：62×××51。二、借款期限自2014年6月12日至2014年12月12日止，共计6个月，双方约定月利率为4%。三、如因被告逾期还款给原告造成的损失全部由被告承担，担保人自愿在借款人还清借款与利息前承担担保责任。四、被告自愿以本合同所附《抵押物清单》所列财产为抵押物，赋予原告第一优先受偿权。同日，两被告以其成立的惠州市斯马特实业有限公司的机械设备作担保（未办理抵押登记手续），被告曾令强、金其山作为借款人签名确认，被告李再明作为借款担保人签名确认。2014年6月12日，原告通过吴声标账户20×××40转账192000元给被告曾令强。借款后经原告多次催还，两被告至今未偿还借款本金及利息。为此，原告于2015年3月10日向原审提起诉讼。另查，原告丘家宝于2015年1月28日向原审提出诉前财产保全申请，原审于2015年1月28日作出（2015）惠城法立保字第113号民事裁定书，依法查封了被告李再明所有的位于惠州市xx区xxx支队宿舍x栋xx房及位于惠州市xx区××xx花园××房，查封期限二年。原审法院判决理由和结果原审法院认为:原、被告均具有完全民事行为能力，两被告曾令强和金其山实际向原告借款共计192000元，并向原告出具《收据》，双方形成民间借贷关系，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应予保护。被告借款后未能及时清偿借款，其应承担相应的法律责任，对原告起诉要求被告偿还借款本金，原审予以支持。对原告要求按月利率4%计算利息，超过了中国人民银行贷款利率的四倍，对于超过部分，不予保护。被告三李再明作为借款担保人在《抵押担保借款合同》上签名，应按《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”规定承担担保责任。对于原告要求被告支付律师费19000元，因原告没有提供相应凭据证实已支付该款项，原审不予支持。被告曾令强和金其山经原审公告送达开庭传票传唤日期届满未到庭参加诉讼，视为放弃对原告提供的证据作质证、辩证的权利，不影响本案的审理。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、被告曾令强、KimGisan(译名:金其山）应在本判决书发生法律效力之日起七日内向原告丘家宝偿还借款本金192000元，并支付相应利息（利息以192000元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍自2014年6月12日起计至本息清偿之日止）。二、被告李再明对上述借款承担连带清偿责任，被告李再明承担责任后，有权向被告曾令强、KimGisan(译名:金其山）追偿。本案受理费4645元、保全费1520元，共计6165元，由被告曾令强、KimGisan(金其山）负担。当事人二审的意见宣判后，上诉人李再明不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定事实不清，证据不足，判决错误。1、一审判决对于借款本金数额没有查清，曾令强已偿还15680元没有扣除。2、上诉人是一般担保，应驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。二、被上诉人属黑社会性质高利贷放贷人，对一审被告曾令强造成了人身损害，应依法追究刑事责任。三、被上诉人放弃了物的担保，应扣除相应保证数额。综上，请求二审法院：1、撤销一审判决，依法改判驳回对上诉人的诉讼请求。2、依法移送被上诉人至公安机关处理。3、诉讼费由被上诉人负担。上诉人二审期间提交以下证据：1、疾病证明书；2、门诊收费单。经庭审质证，被上诉人认为对两组证据的真实性没有异议，但不是新证据，程序不合法，同时与本案没有关联性。被上诉人丘家宝答辩称：服从一审判决。原审被告曾令强、原审被告KimGisan(金其山)经本院合法送达，没有到庭参与诉讼，不影响本案审理。本院查明的事实本院经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。本院另查明，本案《抵押担保借款合同》订立后，原审被告曾令强、KimGisan(金其山)与被上诉人丘家宝并未依照该合同第四条约定的抵押担保条款办理抵押登记手续。二审期间，被上诉人表示相关抵押物已被小金口街道办处理用于偿付工人工资。又查，在《抵押担保借款合同》的附件《抵押物清单》、《设备购买合同》中可以得知，本案约定用于抵押的机器设备购置金额为320万元，交货于2014年4月15日。本院判决理由和结果本院认为：本案基本事实清楚，对于诉讼各方没有争议的部分本院予以认定，针对上诉人的上诉，本院审理如下：一、本案所涉债权债务关系明确，上诉人所主张的原审被告曾令强已偿还的款项缺乏证据支持，本院不予采纳。二、至于上诉人所主张的被上诉人属黑社会性质高利贷放贷人，对一审被告曾令强造成了人身损害，应依法移送公安机关追究刑事责任的意见，缺乏证据支持，本院不予采纳。三、上诉人二审所提交的证据并非新的证据，且与本案关联性不足，本院对此不予采纳。四、本案《抵押担保借款合同》第四条约定了抵押担保，但被上诉人和两原审被告在合同履行过程中并未办理抵押登记手续，其后相关抵押物也已灭失，应当视为被上诉人作为债权人放弃了物的担保权益。本案当中也没有证据显示该放弃物的担保权益的行为取得了上诉人的同意，因此依据《中华人民共和国担保法》第二十八条“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”的规定，上诉人可以免除被上诉人放弃物的担保权利范围内的保证责任。从本案现有证据来看，本案所涉担保物交货于2014年4月15日，合同价格320万元，而本案所涉债务才20万元，按照正常的折价，该抵押物是足以保证本案债务履行的，因此可以认定被上诉人所放弃的物的担保权利范围及于本案全部债务。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持惠州市惠城区人民法院(2015)惠城法民三初字第64号第一项及诉讼费的负担。二、撤销惠州市惠城区人民法院(2015)惠城法民三初字第64号第二项。三、驳回被上诉人丘家宝的其它诉讼请求。本案二审受理费4645元，由原审被告曾令强、KimGisan(金其山)负担。上诉人李再明预交的二审受理费4645元予以退还。本判决为终审判决。审 判 长  邹 戈审 判 员  曾求凡审 判 员  卫书平二〇一七年七月二十日法官助理  韦翠玲书 记 员  肖静雅附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。