.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}辽宁省大连市中级人民法院p t ; ” > 民 事 判 决 书（2017）辽02民终2679号上诉人（原审原告）：山东联创互联网传媒股份有限公司。住所地：淄博市张店区东部化工区昌国东路***号。法定代表人：王宪东，该公司总经理。委托诉讼代理人：张涛，男，该公司职员。委托诉讼代理人：杨文海，辽宁金宗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连阿尔滨集团有限公司。住所地：辽宁省大连市金州区光明街道五一路**号。法定代表人：王顺，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴长云，辽宁正合律师事务所律师。上诉人山东联创互联网传媒股份有限公司（以下简称联创公司）因与被上诉人大连阿尔滨集团有限公司（以下简称阿尔滨公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2015）金民初字第250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人联创公司委托诉讼代理人张涛、杨文海，被上诉人阿尔滨公司委托诉讼代理人吴长云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。联创公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判被上诉人给付工程款7653233元。主要事实和理由：案涉工程只有2号楼的东山墙19-22楼的保温板发生了脱落，3号楼西侧外墙的17-19层有裂缝、凸起现象，除此两个部位需要维修外，其他保温工程无任何质量问题，并不存在原审认定的2、3号号楼相继发生大面积脱落、裂缝、凸起等情形。虽然上诉人已施工的工程存在部分质量瑕疵，但属于保修的范围，可通过维修的方法来解决，一审法院在没有经司法鉴定的情况下，仅凭工程的质量瑕疵来认定2、3号楼质量全部不合格，没有法律依据，属于适用法律错误。原审已查明，至2014年6月上诉人已经将合同约定的1、2、3、4、8号楼的外墙保温工程施工完毕，而线条及安装均已包含在已完的保温工程中；线条及安装是外墙保温工程不可分割的部分，当然也必须包含在施工合同之内，原审不予支持该部分工程款是错误的。一审中，被上诉人曾申请对案涉外墙保温工程进行质量鉴定，后又放弃对质量问题进行司法鉴定，一审法院遗漏此节事实。证人曲某某虽是上诉人的原施工负责人，但在合同双方发生争议前，曲某某因与上诉人之间的矛盾已经离职，因此该证人的证言具有不客观因素，不宜采信，F7号楼现已经交付使用，即使存在保温板厚度不一致问题，也应该按质论价，而不是一概不支付工程款，一审法院仅依据曲某某的一人证言来认定F7号楼的工程质量不合格，是错误的。在鉴定过程中被上诉人只对7号楼提出异议，其他楼并没有异议，上诉人对7号楼争议部分的线条造价196906元并没有计算在诉讼请求中。阿尔滨公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，同意原审判决，请求驳回上诉，维持原判。联创公司向一审法院起诉请求：判令被告立即给付工程款7653233元。一审法院认定事实：2013年3月17日，原告山东联创节能新材料股份有限公司（乙方、承包方）与被告大连阿尔滨集团有限公司十六分公司（甲方、发包方）订立一份《建筑外保温工程承包合同》，合同约定：”被告将其十六分公司承建的大连胜利路回迁改造项目中的外保温聚氨酯复合板60mm工程发包给原告施工。质量标准为合格；合同价款：总面积暂定70000平方米，单价按160元每平方米计算（含吊兰费，含发票，不含水电费等其他配合费、不含线条材料及安装费）。另外干挂石材聚氨酯复合板20000平方米单价按110元每平方米计算，金额13400000元。工程质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准和工程当地地方质量检验评定标准为依据。合同价款与支付：本合同总价款采用50%款及50%房源（胜利路回迁改造项目的房源、大连开发区瑞仕尚城2期为辅）方式确定。工程款（包括预付款和进度款）的支付，本合同工程实行工程进度款与房源相结合的方式分阶段支付工程款，具体支付时间和数额如下：本合同签订后，工程安装聚氨酯复合板达到10000平方米时，支付本合同价款的50%的工程款，以此类推；房源确定后，乙方达到预付金额已够单套房源造价后按约定支付50%房源，支付房源以此类推，胜利路房价每平方米不超过19000元，胜利路回迁楼、大连开发区瑞仕尚城2期以售楼价为准，房源相关手续由甲方负责在1个月内全部办理完毕（具体楼号详见附加协议）。工程单项竣工后十日内，支付本合同总造价97%的工程款（含房源），3%作为工程质保金，保修期2年，保修期结束十日内支付全部质保金。甲方超过约定的时间不支付工程款，乙方可向甲方发出要求支付款的书面通知，若甲方仍不能按要求付款，可与乙方协商签订延期付款协议，经乙方同意后可延期支付。竣工验收与结算、保修。乙方承包的工程具备验收条件，在甲乙双方办理单项工程竣工验收手续后即进入保修期，保修期为2年；在工程保修期内，无论何种原因乙方承包的工程出现损坏时均由乙方负责维修，属于乙方产品质量原因的，由乙方承担全部费用；非乙方产品质量原因，由甲方承担维修的成本费用。违约、索赔和争议：发生争议后，除非甲乙双方协议停止施工或法院要求停止施工以外，双方都在继续履行合同，保持施工连续保护好已完成的工程。”双方还约定了其他事项。合同签订后，原告进入施工现场进行施工，至2014年6月，原告已经将合同约定的1、2、3、4、8号楼的外保温工程施工完毕，7号楼进行了复合板施工，但原告方签订合同的委托代理人兼施工现场管理人曲某某当庭证明在施工7号楼过程中未按合同约定使用合格保温板。为此事，原告方管理层出现分歧导致原告停工拖延工程工期。后原告向被告十六公司发函，要求更换其施工现场派遣的施工代表，认为其之前派遣的人员管理上出现很多问题，给原告公司造成巨大损失，并明确告知无法恢复施工。被告于2014年6月11日及6月16日、17日多次发函要求原告复工，双方就此进行了发函及复函，最终原告未复工，剩余外保温工程由被告另行施工。2015年4月，原告施工的2、3号楼相继发生保温板大面积脱落、裂缝、凸起等情形，双方对此均予以确认。经原告申请工程造价鉴定，一审法院委托大连市中级人民法院对原告申请予以鉴定，市中院委托大连光华工程造价咨询事务所有限公司对原告申请予以鉴定，鉴定意见为：1、无异议工程项目造价，原、被告双方对原告方施工项目无异议工程造价为壹仟零陆拾贰万壹仟玖佰叁拾叁元（10621933元），其中（1）装饰线条造价为壹佰壹拾伍万壹仟零肆拾陆元（1151046元）；（2）组件部分的社会保障费为陆万伍仟捌佰壹拾叁元（65813元），相关工程量及具体明细详见后附《大连胜利路拓宽改造F1#--F4#、F7#和F8#楼外墙外保温造价汇总表及明细表（无异议）》。2、有异议工程项目造价，鉴定过程中，被告方对原告方提出的部分工程项目异议，此部分工程项目造价为壹拾玖万陆仟玖佰零陆元，其中组价部分的社会保障费为陆仟壹佰零陆元，供法庭参考使用。相关工程量及造价具体明细详见后附《大连胜利路拓宽改造F1#--F4#、F7#和F8#楼外墙外保温造价汇总表及明细表（有异议）》。其中分项鉴定明细为：F1#外墙外保温金额2486225元、装饰线278166元、社会保障费15890元；F2#外墙外保温金额2576970元、装饰线284519元、社会保障费16552元；F3#外墙外保温金额2554509元、装饰线276355元、社会保障费15808元；F4#外墙外保温金额1628359元、装饰线256532元、社会保障费11861元；F7#外墙外保温金额823991元、装饰线0元、社会保障费2372元；F8#外墙外保温金额551879元、装饰线55474元、社会保障费3329元。另查，被告已支付原告工程款220万元，以坐落大连市中山区长江路313号公寓一套抵顶工程款76.87万元，合计给付原告工程款296.87万元。原告山东联创节能新材料股份有限公司在诉讼期间更名为山东联创互联网传媒股份有限公司。再查，原告向被告提供了变造的资质证书，其外墙外保温工程专业承包企业资质等级为三级，变造承包范围可承包单项合同额不超过企业注册资金5倍的建筑节能外墙外保温工程的施工，而原告注册资金为4000万元。原告专业承包叁级承包工程范围实际应为可承包单项合同额300万元以下建筑节能外墙外保温工程的施工。一审法院认为，原、被告之间订立建筑外保温工程承包合同，原告承包该工程，应当具备承包该工程的相应施工资质，现原告向一审法院提供的外墙外保温工程专业承包叁级施工资质证书明显不能承揽案涉工程，且其在订立合同时向被告提供的资质证书承包工程范围系其变造，故原告属超越资质进行施工，承包人没有资质或超越资质等级订立的施工合同属无效合同，因此原、被告双方订立的案涉《建筑外保温工程承包合同》无效。对于无效的施工合同，工程验收合格的应当按合同约定给付工程款，原告施工的1、4、8号楼，虽然原告没有提供该工程合格的证据，但被告也没有提出证据证明原告的施工不合格，应当视为合格，因此被告应当按照合同约定及大连光华工程造价咨询事务所有限公司司法鉴定意见书对工程所做出的造价给付工程款。其中F1#楼不包括线条工程款为2208059元、F4#楼不包括线条工程款为1371827.54元、F8#楼不包括线条工程款为496405.11元，合计为4076291.65元。关于F2#、F3#楼的工程款，在本案诉讼期间已经发生了大面积脱落和裂缝及凸起，双方对此已经确认，可以认定原告施工工程明显存在质量不合格。对于F7#楼，原告施工现场管理人曲某某证实在施工中使用了不符合合同约定的聚氨酯复合板进行施工，故不能认定原告向被告交付为合格工程。因此，对F2#、F3#、F7#号楼在原告不能提供交付为合格工程的情形下，一审法院对原告的请求不予支持。对于双方争议的线条及安装费，因不在双方合同约定范围内，且原告也没能提供证据证明系其施工，故对该部分工程款不予支持。关于被告反驳要求原告赔偿违约金134000元的辩解意见，因本案原、被告签订的《建筑外保温工程承包合同》为无效合同，而主张违约金的前提条件应该是合同有效，因此被告主张违约金没有法律依据，一审法院不予支持。关于被告主张修复费用1415661.10元，因F2#、F3#楼存在质量问题，被告未能提供修复后合格的证据，故一审法院对原告的主张及被告的反驳意见均不予支持。关于被告提出要求原告赔偿停工期间发生的租赁费、人工费等损失1062300元的辩解意见，被告只提供明细表、租赁合同等证据，未能提供支付以上损失的有效证据加以证明，以上证据不足以证明其发生的损失存在，故对被告要求赔偿损失的辩解意见不予支持。关于被告要求扣除质保金的辩解意见，因双方在合同中约定保修期为2年，参照双方合同约定及原、被告对1、4、8号楼工程未提出质量问题，交付已经超过2年，一审法院对被告的此项请求不予支持。扣除被告先期支付的工程款296.87万元，被告应支付原告工程款为1107591.65元。一审法院判决：一、被告大连阿尔滨集团有限公司于判决生效后十日内给付原告山东联创互联网传媒股份有限公司工程款人民币1107591.65元；二、驳回原告山东联创互联网传媒股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费132690（含案件受理费32690元、鉴定费10万元，以上原告已预交），由原告山东联创互联网传媒股份有限公司负担96000元，被告大连阿尔滨集团有限公司负担36690元。本院对一审查明的”但原告方签订合同的委托代理人兼施工现场管理人曲某某当庭证明在施工7号楼过程中未按合同约定使用合格保温板。为此事，原告方管理层出现分歧导致原告停工拖延工程工期。”和”2015年4月，原告施工的2、3号楼相继发生保温板大面积脱落、裂缝、凸起等情形，双方对此均予以确认。”二节事实不予确认。本院对一审查明的其他事实予以确认。另查明，2015年4月8日，一审法院组织联创公司与阿尔滨公司双方到案涉工程现场对工程存在质量问题的部位进行了现场勘验确认，双方一致确认案涉工程外墙保温层脱落部位为：2号楼的东山墙19至22层共4层。并现场拍摄了照片。2015年4月22日，阿尔滨公司向一审法院提交了”原告已施工部分的工程量统计说明”，内容为：一、1、2、3、4、8号楼已按合同要求施工完毕；二、5、6号楼未进行施工；三、7号楼中只进行了保温复合板的粘贴施工。2015年4月25日，联创公司向一审法院出具情况说明，内容为：大连胜利路扩宽改造项目住宅回迁区F3楼西侧外墙保温层17至19层部位出现大面积凸起，在19层靠北边已经出现1米长左右裂缝，保温层即将有大面积脱落的危险。同意维修17-19层部分。本案中所述的F1#-F4#楼、F7#、F8#楼或F1-F4号楼、F7号楼、F8号楼即为相对应的1、2、3、4、7、8号楼。案涉工程于2014年8月30日竣工并交付使用。阿尔滨公司在一审诉讼过程中曾经申请对联创公司施工完成的案涉工程质量问题进行司法鉴定，但因其未交纳鉴定费用而退鉴，二审中表示对质量问题不需要进行鉴定。针对联创公司与阿尔滨公司在一审诉讼中共同确认的存在质量问题的部分，即，2号楼的东山墙19至22层共4层外墙保温层脱落以及联创公司自认3号楼西侧外墙保温层17至19层部位出现大面积凸起。本院委托原鉴定机构大连光华工程造价咨询事务所有限公司进行了造价鉴定，该部分的价款为22046元。联创公司与阿尔滨公司均未提出异议，也未要求鉴定人员出庭接受质询。本院认为，联创公司与阿尔滨公司签订的建筑外保温工程承包合同是双方当事人的真实意思表示，因联创公司签订该合同时不具备相应的建筑企业施工资质等级，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，一审法院认定该合同无效正确，本院予以确认。综合双方诉辩主张，本案焦点问题为：阿尔滨公司是否应承担给付工程款的责任。本院具体分析如下：第一、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；第三条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：一是修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；二是修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。从前述相关法律规定看，建设工程施工合同被确认无效的情况下，承包人对经验收不合格的建设工程可以进行修复，经过修复达到合格的，发包人应当按照约定支付工程价款，但承包人如果未履行修复的责任，发包人自行维修达到合格后可以向承包人主张由此产生的维修费用。一审诉讼过程中，在一审法院的组织下，联创公司与阿尔滨公司对于案涉工程存在质量问题的部分现场进行了确认并拍摄了照片，即，2号楼的东山墙19至22层共4层外墙保温层脱落；联创公司自认3号楼西侧外墙保温层17至19层部位出现大面积凸起。对于前述2号楼和3号楼出现的质量问题，联创公司未履行维修义务，经鉴定该部分的工程造价为22046元，应由联创公司承担。第二、阿尔滨公司在一审诉讼过程中曾经申请对联创公司施工完成的案涉工程质量问题进行司法鉴定，但因其未交纳鉴定费用而退鉴，二审中又表示不需要进行鉴定，表明其放弃了就质量问题进行举证的权利，除前述存在质量问题的部分外，没有充分证据证明其他部分存在工程质量问题，不仅如此，双方均认可案涉工程于2014年8月30日竣工且已交付使用，现有证据不能充分证明除前述存在质量问题的部分外其他部分亦存在工程质量问题。对于前述存在质量问题的部分本院已认定由联创公司承担全部责任，阿尔滨公司以案涉工程存在质量为由主张不支付工程款，缺乏充分的事实根据和法律依据。一审法院以2号楼、3号楼存在工程质量问题为由驳回联创公司主张工程款的请求不妥，本院予以纠正。综上，阿尔滨公司应承担给付工程款的责任。关于联创公司施工的7号楼是否存在工程质量问题，本院认为，双方合同约定7号楼的外墙外保温聚氨酯复合板厚度为60㎜，阿尔滨公司主张联创公司未按照合同约定使用厚度为60㎜的聚氨酯复合板，其主要依据是联创公司施工现场管理人曲某某的证言；联创公司对此予以否认，并表示其施工使用的聚氨酯复合板符合合同约定。对于联创公司施工的该部分工程是否符合合同约定现双方各执一词，单凭证人证言而无其他充分证据予以佐证不能充分证明联创公司未按照合同约定施工，在此情况下，则完全可以通过司法鉴定的方式予以确定，而阿尔滨公司主张联创公司未按照合同约定施工，则应就此承担举证责任，而其放弃鉴定的权利，则应承担举证不能的后果，一审法院仅依据证人证言而无其他充分证据予以佐证即认定7号楼存在质量问题，从而判决驳回联创公司要求支付工程款的诉请不当，本院予以纠正。关于双方争议的1、2、3、4、8号楼装饰线部分的工程价款是否应予给付一节，本院认为，双方在施工合同中约定了案涉工程的单价不含线条材料及安装费。联创公司主张装饰线部分包含在合同内并且已由其施工完成，合同约定的仅仅是另行计算价款；而阿尔滨公司在一审诉讼中一方面认可联创公司已按合同要求施工完毕1、2、3、4、8号楼，另一方面又主张1、2、3、4、8号楼的装饰线是其自行施工完成，但却没有提供相应的充分证据予以证明，根据谁主张、谁举证的原则，应由阿尔滨公司承担举证不能的后果，阿尔滨公司应承担给付该部分工程款的责任，一审判决驳回联创公司该项请求不妥，本院予以纠正。综上，由于双方对于鉴定机构现已鉴定且无异议的工程造价为10621933元，且双方对于已经支付的工程款296.87万元无异议，联创公司应承担存在质量问题的价款为22046元，因此，阿尔滨公司应支付的工程欠款为7631187元（10621933元-2968700元-22046元）。综上所述，联创公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销大连市金州区人民法院（2015）金民初字第250号民事判决第二项；二、变更大连市金州区人民法院（2015）金民初字第250号民事判决第一项为：大连阿尔滨集团有限公司于本判决生效后十日内给付山东联创互联网传媒股份有限公司工程款人民币7631187元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回山东联创互联网传媒股份有限公司其他诉讼请求。一审案件诉讼费132690（含案件受理费32690元、鉴定费10万元），由山东联创互联网传媒股份有限公司负担690元，大连阿尔滨集团有限公司负担132000元；二审案件受理费28810元（联创公司已预交），由山东联创互联网传媒股份有限公司负担410元，大连阿尔滨集团有限公司负担28400元。本判决为终审判决。审判长阁成宝审判员刘丽媛审判员季烨二○一七年七月十二日书记员滕子美