贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔27民终689号上诉人（原审被告）：贵州劳福德农业发展有限公司，住所地贵州省瓮安县永和镇垛丁村文家场组，统一社会信用代码91522725322258290E。法定代表人：张慧玲，该公司总经理。委托诉讼代理人：何平建，该公司员工。原审第三人：张兴旺，男，汉族，1968年3月24日生，山东平邑人，住山东省平邑县，原审第三人：赵明胤，男，汉族，1981年11月5日生，贵州瓮安人，住贵州省瓮安县，原审第三人：黄武祥，男，汉族，1975年10月24日生，贵州瓮安人，住贵州省瓮安县，被上诉人（原审原告）：吴进利，男，汉族，1967年10月17日生，山东平邑人，住山东省平邑县，委托诉讼代理人：兰航，贵州契正律师事务所律师。委托诉讼代理人：王登玉，贵州契正律师事务所律师。上诉人贵州劳福德农业发展有限公司（以下简称劳福德公司）因与被上诉人吴进利买卖合同纠纷一案，不服瓮安县人民法院（2016）黔2725民初3251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月13日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。劳福德公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判上诉人不承担涉案责任或改判驳回被上诉人吴进利一审诉讼请求，或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定被上诉人张兴旺的涉案行为系代表上诉人的职务行为，无法律和事实依据。张兴旺既不是上诉人的股东，也不是公司的法定代表人，上诉人也没有授权张兴旺与被上诉人吴进利签订涉案口头买卖合同。虽然上诉人的法定代表人与张兴旺系父女关系，但张兴旺的行为，对上诉人而言并不必然构成表见代理。纵观原审卷宗，没有任何证据证实张兴旺的行为系代表上诉人的职务行为，故一审认定合同相对人及责任主体错误；二、假设张兴旺的行为系代表上诉人的职务行为，那么，一审判决上诉人支付被上诉人吴进利250000元货款，事实不清，证据不足。本案中，虽然张兴旺与吴进利存在买卖丹参苗的意向，但口头意向的内容中并没有约定购买数量、合同总价款，没有约定数量和价款的合同是不能履行的，更无法约束合同当事人。合同法规定了合同约定不明的补救及履行规则，但没有对合同数量约定不明的补救及履行规则进行规定，可见，数量约定不明，该合同要么不成立要么无法履行。无论是不成立的合同还是无法履行的合同，当事人是无法承担合同责任的。一审认定涉案货款250000元，完全是推定，没有任何事实依据；三、一审判决适用《中华人民共和国合同法》第一百四十一条第二款第（一）项、第一百四十五条之规定，系适用法律错误。以上条款是对当事人没有约定交付地点或约定不明的补充规定，而本案中双方对交货地点约定非常明确，即贵州省瓮安县永和镇老办公楼大坝；四、一审认定涉案货物已交付，没有事实依据。在双方当事人对购买多少丹参苗都不确定的情况下，怎么交付？交付是指从运输车辆上卸至买受方指定地点，但涉案货物是在张兴旺还未进行全面验收的情况下，司机强行将货物“倾倒”在地上，这如何叫交付？被上诉人吴进利及原审第三人张兴旺、赵明胤、黄武祥二审均未作书面答辩。一审法院认定事实：第三人张兴旺是被告劳福德公司法定代表人张慧玲之父，系该公司的实际投资人及管理人，张兴旺与原告系朋友关系。因被告劳福德公司在瓮安县永和镇垛丁村的种植基地需要种植丹参苗800余亩，大概需要丹参苗500万株。2015年4月，第三人张兴旺以被告劳福德公司的名义与原告吴进利达成购买丹参苗的口头协议，约定劳福德公司向原告购买一批丹参苗，由安徽省淮北市烈山区运至贵州省瓮安县永和镇被告指定地点交货，但双方未就合同的其他事项作出明确约定并签订书面买卖合同。2015年4月21日，原告吴进利从安徽省淮北市烈山区现富中药材种植农民专业合作社购买了一批丹参交付承运人付文强运输，承运人付文强于2015年4月22日凌晨抵达瓮安县后，被告公司派其工作人员何平建、燕守峰接车并带至瓮安县永和镇街上准备交货，当日上午6时许，到达交货地点，天气状况为小雨。到达交货地后，被告劳福德公司管理人员何平建与付文强准备进行交接货物，第三人赵明胤与黄祥武在4月22日当天上午以被告劳福德公司差欠二人工程款为由进行堵车不准卸货，导致当天未能卸货，因被告方以丹参苗时间过长为由拒绝收货，4月23日承运人付文强将4月22日的状况向永和派出所报警处理后，将丹参苗倾倒在永和镇被告劳福德公司办公室附近，因被告拒付货款，原告遂提出前述诉请。一审法院认为:本案中，虽然原、被告双方的买卖合同是原告吴进利与第三人张兴旺达成的，但是张兴旺是被告劳福德公司的实际投资人及管理人，其向原告购买丹参苗的行为是代表被告劳福德公司，本身负责交接货物的被告工作人员也是受张兴旺指使，可见，张兴旺的行为属于职务行为，张兴旺与原告吴进利达成的口头协议即为劳福德公司与原告的口头协议，对被告劳福德公司当然具有约束力。该双方按约定进行了购买并交付运输至指定地点，买卖合同已经成立并生效。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十五条“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物的所有权的义务”、第一百四十一条第二款第一项“标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人”、第一百四十五条“当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第一百四十一条第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物损毁灭失的风险由买受人承担”、第一百四十七条“出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移”之规定，被告应当支付合同价款。至于被告应当支付多少价款的问题，本案中，虽然原告主张其出卖的丹参苗价值350000元，但被告仅认可双方达成口头协议时约定的计划栽种丹参苗面积为800亩，仅需丹参苗500万株。双方虽订立口头合同，但双方对丹参苗数量、总价款均未进行约定，庭审中双方仅对约定了丹参苗单价散装的为0.05元/株达成一致意见。因原告无法举证证实合同约定的丹参苗数量及总价款，根据《中华人民共和国合同法》第一百六十二条“出卖人多交标的物的，买受人可以接受或者拒绝接收多交的部分”之规定，被告交付的标的物为700万株（按购苗发票计算），被告仅认可栽种800亩地，需丹参苗500万株。在被告应当支付合同价款，而原告无法举证证明合同约定丹参苗数量及总价的前提下，理当按照被告自认的载种数量500万株计算较为客观，即计算标准为500万株×0.05元/株=250000元。即被告应当支付原告货款250000元。关于被告辩称原告供货不符合合同约定，被告有权拒收，因此原告无权要求被告支付货款的意见。被告作为买受人，如原告出卖的货物存在质量问题，被告应依法向法院申请证据保全或采取其它足以保全证据的措施和方法，但本案中被告方提供的证据不足以证明原告出卖的货物存在质量问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，对被告的抗辩意见，因无事实依据，不予采纳。关于第三人赵明胤、黄武祥是否承担责任的问题，不属于本案的审理范围，且因第三人堵车行为本身与原告无关，是被告与第三人的合同纠纷引发，若被告认为第三人赵明胤、黄武祥的堵车行为给其造成了损失，被告可以另行对第三人赵明胤、黄武祥主张侵权损害赔偿或合同争议。为此，依据《中华人民共和国合同法》第一百三十五条、第一百四十一条第二款第一项、第一百四十五条、第一百四十七条、第一百六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限被告贵州劳福德农业发展有限公司于判决生效后十五日内支付原告吴进利货款人民币二十五万元；二、驳回原告吴进利的其余诉讼请求。案件受理费6550元，由被告贵州劳福德农业发展有限公司承担5050元，由原告吴进利承担1500元。诉讼费原告已预交，由被告在给付上述款项时一并给付。二审中，双方当事人没有提交足以推翻一审认定事实的新证据。经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。综合双方当事人的诉辩请求及理由，归纳本案争议的焦点为：一审认定上诉人承担给付货款250000元的责任是否适当。本院认为：本案中，原审第三人张兴旺是上诉人劳福德公司法定代表人张慧玲之父，一审中上诉人也认可张兴旺系上诉人的实际投资人及管理人，并陈述上诉人在瓮安县永和镇垛丁村的种植基地计划种植约800亩丹参苗，实际需要500万株，对单价（0.05元/株）无异议。在张兴旺与被上诉人吴进利达成购买丹参苗的口头协议后，被上诉人吴进利将丹参苗交由承运人付文强从安徽运至瓮安县城后，上诉人劳福德公司的工作人员受张兴旺指使负责交接货物，并开车到瓮安县城迎接承运人，并带领承运人将货物运到瓮安县永和镇上诉人公司办公室附近。可见，被上诉人吴进利按照合同约定履行交货义务，上诉人也安排工作人员协助交接货物，前述事实说明双方之间买卖合同关系已经形成，况且，一审法院第一次庭审时，原审第三人张兴旺尚未参与本案诉讼，出庭应诉的上诉人劳福德公司仅对货物质量问题提出抗辩，其也并未对其作为合同相对人提出异议。综上，一审认定原审第三人张兴旺的行为系履行职务的行为，并认定上诉人与被上诉人吴进利之间的买卖合同关系成立并生效，并无不当。上诉人劳福德公司主张一审认定合同主体错误的理由不成立，本院不予支持。关于货物交付及风险转移的问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百四十一条“出卖人应当按照约定的地点交付标的物。当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：(一)标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人；(二)标的物不需要运输，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物；不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物”、第一百四十二条“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”、第一百四十三条“因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险”及第一百四十五条“当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第一百四十一条第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担”之规定，因本案双方当事人之间系口头协议，双方对协议约定的货物交付地点均未提供直接证据予以证实，只能从双方实际履约情况进行判断。本案中，被上诉人吴进利将丹参苗交由承运人付文强从安徽运至瓮安县城后，上诉人劳福德公司的工作人员受张兴旺指使负责交接货物，并从瓮安县城带领承运人付文强将货物运到瓮安县永和镇上诉人办公室附近。因原审第三人赵明胤、黄武祥以上诉人差欠其工程款为由，将运输丹参苗的货车堵住不准卸货，导致不能及时卸货，其后上诉人以丹参苗时间过长为由拒绝收货，承运人付文强于次日报警后卸货离开。从前述事实来看，被上诉人吴进利已经将丹参苗交给承运人，并由承运人运送到上诉人指定的地点，应视为被上诉人吴进利已经完成了交货义务。并且，本案因上诉人的债权人堵车等原因，一定程度上延缓了双方交接货物的时间，上诉人以丹参苗时间过长为由拒绝收货的行为构成违约。综上，本案标的物的风险，无论是从货物交付时起转移，还是从买受人违约之日起转移，均应由上诉人承担。一审据此认定上诉人劳福德公司应向被上诉人吴进利支付货款，于法有据，并无不当。上诉人劳福德公司主张一审适用法律错误的理由不成立，本院不予支持。上诉人劳福德公司在一审提出因丹参苗存在坏死等质量问题其才拒绝收货，因上诉人未在拒绝收货当日及时采取证据保全等措施，其在一审提供的相关证据系其单方制作提供，被上诉人吴进利不予认可，一审不予采信并无不当。上诉人劳福德公司二审提交《证明》一份，被上诉人吴进利等质证认为该《证明》载明的内容在2015年已经发生，上诉人在一审可以调取而未提交，是逾期证据不属于二审的新证据。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条第一款“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款”之规定，本院对被上诉人吴进利的意见予以采信，对上诉人劳福德公司提交的证据不予采纳。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十七条第一款“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出”之规定，上诉人劳福德公司未在一审指定的举证期限届满前申请证人李某出庭作证，应自行承担举证不能的法律后果。对于货物数量及价款的问题，被上诉人吴进利在一审主张上诉人应付丹参苗货款为35万元（单价为0.05元/株），并提供发票予以证实。按照被上诉人吴进利的主张及其证据，其提供的丹参苗应为700万株，但上诉人仅认可口头协议时约定的计划栽种丹参苗面积为800亩，实际仅需丹参苗500万株。依照《中华人民共和国合同法》第一百六十二条“出卖人多交标的物的，买受人可以接受或者拒绝接收多交的部分”之规定，上诉人仅认可需要丹参苗500万株，对于超过该数量部分上诉人有权拒收。因被上诉人吴进利无法举证证实双方口头约定的丹参苗数量及总价款，被上诉人吴进利主张总价款为35万元，上诉人劳福德公司不予认可，鉴于被上诉人吴进利又已经实际履行了交货义务，故一审结合双方当事人的诉辩主张，以上诉人自认所需的载种数量500万株，按照单价0.05元/株计算上诉人劳福德公司应付货款为250000元恰当，被上诉人吴进利也未对此提出异议，本院予以确认。综上所述，上诉人劳福德公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6550元，由上诉人贵州劳福德农业发展有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  王天才审判员  蔡云飞审判员  陈福江二〇一七年七月十一日书记员  李 震