湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘05民终823号上诉人（原审原告、反诉被告）：彭湘成。委托诉讼代理人：彭丽琴，湖南鎏芳律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南湘立房地产开发有限公司，住所地隆回县桃洪镇桃洪西路238号。法定代表人：袁玉斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘爱军，湖南楚信律师事务所律师。上诉人彭湘成因与上诉人湖南湘立房地产开发有限公司（以下简称湘立公司）商品房买卖合同纠纷一案，不服湖南省隆回县人民法院（2016）湘0524民初1540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月20日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人彭湘成的委托诉讼代理人彭丽琴、上诉人湘立公司的委托诉讼代理人刘爱军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人彭湘成的上诉请求：请求撤销一审判决，改判由湘立公司自2015年1月1日起至2016年7月4日止按每日万分之五计付违约金144733.16元，顺延照计；本案一、二审诉讼费由湘立公司负担。事实和理由：一审判决认定按合同约定湘立公司应于2015年1月30日前将房屋交付系认定事实错误，合同中约定交房时间应为2014年12月31日前。一审认定该商品房于2016年6月3日验收合格的证据不足。湘立公司于2016年6月10日通过业主群通知交房没有事实依据。湘立公司延期交房的违约计算应当自2015年1月1日起计算至实际交付房屋时止。彭湘成全额支付了购房款，全面履行了合同义务，湘立公司应按合同约定支付违约金，一审判决以湘立公司主张违约金过高为由，判令湘立公司只承担86000元的违约金无事实与法律依据，湘立公司在一审中没有提供证据证明合同约定的违约金过高。湘立公司辩称，在签订《商品房买卖合同》后双方又签订补充协议将原约定的交房时间修改变更为2015年1月30日，交房时间应当以补充协议的约定为依据。双方在《商品房买卖合同》中约定商品房经验收合格是指质监机构确认的五方竣工验收合格，2016年7月6日由隆回县建设工程监督站出具《证明》，证明该锦绣桃源项目建设单位已于2016年6月3日组织设计、勘察、建设、监理单位进行了竣工验收。逾期交房的因素不是开发商所能预见和控制的，目前房地产开发行业违约金为每日万分之一，合同约定逾期交房的违约金却高达每日万分之五，湘立公司虽请求降低违约金，但一审判决湘立公司承担的违约金仍明显过高。上诉人湘立公司的上诉请求：请求撤销一审判决，驳回彭湘成的诉讼请求，请求判令解除湘立公司与彭湘成签订的《商品房买卖合同》并由彭湘成承担损失2660元。事实与理由：湘立公司开发的锦绣桃源的地块属于隆回县人民政府处置原隆回县红太阳商贸公司破产的土地，隆回县政府专门成立工作组处理遗留问题和周边宅基地房屋拆迁安置，遗留问题较多，导致整个施工延迟，竣工验收推后。上述情形属于不可抗力，湘立公司不应承担违约赔偿责任。一审判决判令湘立公司支付违约金86000元，远远超过购房方彭湘成可能造成的预期利益损失。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，当事人以违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少。本案彭湘成的预期利益损失主要为房屋租赁损失，湘立公司委托湖南邵房房地产评估有限责任公司对该地段租金进行评估为每月每平方米5.17元至6.01元，故一审判决86000元违约金明显过高，远远高于房屋租赁损失。购房方彭湘成办理银行按揭贷款时间逾期一个月，依照补充协议约定出卖方可以解除合同，并要求购房方按银行贷款利率承担损失2660元，一审判决驳回湘立公司要求解除与彭湘成签订的《商品房买卖合同》的反诉请求不当，湘立公司这一反诉请求理应得到支持。彭湘成辩称，湘立公司延迟交房不属于不可抗力的情形，湘立公司延迟交房造成购房方不仅是租金损失，还有延迟交房后物价上涨致装修费上涨的损失等其他损失。彭湘成向一审法院起诉诉求：1、判决被告继续履行与原告于2014年3月3日签订的《商品房买卖合同》，按照合同约定的交房标准全面履行交房义务；2、判决被告支付原告迟延交房违约金144773.16元（违约金从2015年1月1日计算至2016年7月4日，此后违约金按每日万分之五计算至被告按合同约定交房标准完成交房义务之日止）；3、本案诉讼费由被告承担。湘立公司向一审法院反诉请求：1、请求判令解除《商品房买卖合同》；2、判令被反诉人赔偿反诉人违约金2660元。一审法院认定的事实：2014年3月3日，原、被告签订了合同编号20140158《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同》补充协议，原告购买被告锦绣桃源小区1＃A2904号商品房，约定商品房单价为3664.13元/平方米，房屋总价款为500080元。原告违约逾期付款违约责任为：逾期30日之内，按原告应付款的日万分之二支付违约金，逾期60日以上，按原告应付款的日万分之三支付违约金等。被告违约逾期交房违约责任为：逾期30日之内，按被告已收款的日万分之二支付违约金，逾期60日以上，按被告已收款的日万分之三支付违约金等。原告要求继续履行合同的，被告按其已收款的日万分之五支付违约金。根据《商品房买卖合同》补充协议被告应于2014年12月31日至2015年1月30日将经验收合格的1＃A2904号商品房交付给原告使用。商品房达到交付使用条件后，被告应书面通知原告办理交付手续。双方进行验收交接时，被告应出示国家和地方人民政府有关规定性文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，被告还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》等。被告保证销售的商品房没有产权纠纷和债权、债务纠纷，因被告原因造成该商品房不能办理产权登记或发生债权、债务纠纷的由被告承担全部责任等。合同签订后，原告按合同约定支付了购房首付款150080元，并在银行抵押贷款350000元，支付了全部房款500080元。按合同约定被告应于2014年12月31日至2015年1月30日将该商品房交付原告使用。到2016年6月3日该商品房才被有关职能部门验收合格，2016年6月10日被告通过业主群通知交房，但被告没有按合同约定书面通知原告交房。依照合同约定，从2015年1月31日起至2016年6月10日止，被告应支付原告违约金124270元（500080元×497×0.0005%）。一审法院认为：本案为商品房销售合同纠纷。原、被告签订《商品房买卖合同》及《商品房买卖合同》补充协议是当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，其合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。被告收取购房款后，未依约交付房屋，构成违约，应当承担相应的民事责任。被告辩称违约金过高，应按实际损失进行计算。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当根据实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可认定合同法第一百一十四条第二款规定的”过分高于损失”。同时《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少。”现被告主张对违约金过高，应按实际损失进行计算。对原、被告约定的违约金是否应予以调整，考虑原告预期利益的损失（主要为房屋租赁损失）等相关因素，根据公平原则予以衡量，原告主张的违约金过高，违约时间计算至2016年6月10日为宜，酌定违约金为86000元。被告提交的证据不能证明不可抗力情形存在及原告存在违约的情形存在，被告应承担举证不能的不利法律责任，故被告的反诉请求不成立，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决如下：一、被告湖南湘立房地产开发有限公司在本判决生效后十日内将锦绣桃源小区1＃A2904号商品房交付给原告彭湘成；二、被告湖南湘立房地产开发有限公司在本判决生效后十日内支付原告彭湘成违约金86000元；三、驳回原告彭湘成其他诉讼请求。四、驳回反诉原告湖南湘立房地产开发有限公司的反诉请求。本案本诉受理费3196元，反诉受理费50元，合计3246元，由被告湖南湘立房地产开发有限公司负担。本院二审期间，湘立公司围绕其上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了质证。彭湘成在二审期间没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，彭湘成与湘立公司签订的《商品房买卖合同》约定交房时间是2014年12月30日，但双方在《补充协议》中又将交房时间约定为2014年12月31日至2015年1月30日。按照通常理解，补充协议应是对原合同或协议的补充或修改，本案《商品房买卖合同》约定的交房时间与《补充协议》中约定的交房时间不一致，应以《补充协议》中约定交房时间为依据。双方签订的《商品房买卖合同》第八条列举了以下交付条件：1、该商品房经验收合格，2、该商品房经综合验收合格，3、该商品房经分期综合验收合格。4、该商品房取得商品住宅取得使用批准文件。当事人双方约定选择第一种即该商品房经验收合格为交付条件。现隆回县建设工程质量监督站证明该锦绣桃源项目于2016年6月3日竣工验收合格。原判据此予以认定房屋经验收合格并无不当。锦绣桃源经竣工验收后，湘立公司虽于2016年6月10通过业主群通知交房，并提出已交付350余户，入住200余户，但合同约定湘立公司应以书面方式通知交房，本案中湘立公司并未书面通知彭湘成交房，彭湘成亦未认可接到湘立公司通知交房的电话，故应视为湘立公司未履行交房义务，房屋尚未交付。一审判决认定房屋于2016年6月10日交付不妥。湘立公司提出锦绣桃源地块属于隆回县人民政府处置原隆回县红太阳商贸公司破产改制的土地，遗留问题多，隆回县政府亦专门成立工作组处理遗留问题，整个工程施工延迟是湘立公司不能预见、不能避免也无法克服的情形，属于不可抗力所致，应免除湘立公司逾期交房的违约责任。虽然，湘立公司延迟施工客观上与该地块属政府处置土地、遗留问题较多有一定的关联，但并非法律规定的不可抗力的情形，湘立公司提出其延期交房可免除违约责任的理由不成立。湘立公司提出原判判令违约金86000元过高，请求调整为根据该房屋的租金计算违约损失。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当根据实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可认定合同法第一百一十四条第二款规定的”过分高于损失”。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少。”第十七条规定：“商品房买卖合同没有约定违约金数额或者损失赔偿计算方法，违约金数额或者损失赔偿额可以参照以下标准确定：……逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期间有关主管部门公布或者有资格的房地产评估机构评定的同地段同类房屋租金标准确定。”彭湘成购买的是住宅房屋，其因逾期交房受到的损失应主要为租金损失，亦包括因物价上涨导致房屋装修成本增加的损失。根据湘立公司提交的湖南邵房房地产评估有限责任公司对该地段同类房屋租金评估为每月每平方米5.17元至6.01元，彭湘成该房屋的租金在每月700元至800元之间。湘立公司提出一审判决判令的违约金远远高于实际损失的理由成立。根据彭湘成因逾期交房遭受的损失、兼顾合同的履行情况，本院认为，湘立公司应支付的违约金应确定为36000元（自2015年1月31日起至2017年7月31日止）为较为妥当。湘立公司提出彭湘成办理银行按揭贷款逾期一个月，依照补充协议湘立公司可以解除合同，并要求彭湘成按银行贷款利率承担损失2660元。因银行对申请按揭贷款需要提交的相关资料有严格要求和程序，办理过程中存在需要补充完善手续等而导致按揭时间推后的情形，湘立公司未提供证据证明彭湘成逾期办理银行按揭借贷款系何种情形所致，因此，湘立公司主张彭湘成逾期办理银行按揭贷款构成违约的证据不足，其要求解除与彭湘成《商品房买卖合同》的反诉请求应不予支持。综上所述，彭湘成的上诉理由不成立，其上诉请求不予支持，湘立公司的上诉理由部分成立，其上诉请求部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持湖南省隆回县人民法院（2016）湘0528民初1540号民事判决第一、三、四项；二、变更湖南省隆回县人民法院（2016）湘0528民初1540号民事判决第二项为由湖南湘立房地产开发有限公司支付彭湘成违约金36000元，限判决生效后十日内付清。一审案件受理费3246元，由湖南湘立房地产开发有限公司负担。二审案件受理费3269元，由湖南湘立房地产开发有限公司负担2000元，彭湘成负担1269元。本判决为终审判决。审 判 长  谭晓飞审 判 员  李盛刚审 判 员  莫佩华二〇一七年七月三十一日代理书记员  李林玉附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……