广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终3745号上诉人（原审原告）:蓝春玲，女，壮族，1966年10月2日出生，住广西上林县，委托诉讼代理人：赵运华，男，汉族，1959年7月28日出生，住广西阳朔县。被上诉人（原审被告）：佛山市三水区西南街金正兴达五金厂，住所地广东省佛山市三水区西南街南岸杜家工业路一横**号。经营者：陈永锋，男，汉族，1975年7月6日出生，住广东省佛山市南海区，该厂厂长。委托诉讼代理人：林冬晓，广东百浩律师事务所律师。上诉人蓝春玲因与被上诉人佛山市三水区西南街金正兴达五金厂（以下简称金正兴达五金厂）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院(2016)粤0607民初4621号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。原审法院经审理后，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条和《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十一条的规定，判决：“一、被告佛山市三水区西南街金正兴达五金厂于本判决生效之日起十日内向原告蓝春玲支付休息日加班工资差额283.39元、高温津贴1450元、年休假工资1166.67元、解除劳动关系经济补偿金5033.34元，合共7933.40元。二、驳回原告蓝春玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取，计5元，本院免予收取。”蓝春玲不服上述判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实错误，蓝春玲提供录音证据两份，但原审判决只认定了一份，存在违规使录音证据成为孤证。上述两项证据应予采信，并认定蓝春玲未中途辞工，没有超过仲裁时限。原审判决“录音提到2010年第一次入职时间，没有证据证明中途没有离职”的认定错误。录音均对蓝春玲入职六七年没有异议，录音中蓝春玲说自己工作七年了，从来没有请过假，陈永锋没有说蓝春玲中途辞工的情况，如果存在辞工离职情况，正常情况下，陈永锋应当说辞过工不能补办社保。因此原审判决认定录音中提到的2010年是蓝春玲第一次入职时间，不能证明劳动关系没有中断违背正常逻辑，应予纠正。原审判决第四页第一行和第二行的两个，2014年2月12日及2015年2月11日的笔迹鉴定不会影响2015年2月11日向金正兴达五金厂提出辞职申请，是枉法裁判。员工离厂书中2014年2月12和2015年2月4日在本案具有关键性作用，如果是蓝春玲所写，则蓝春玲服判，如果不是蓝春玲所写，那么应认定为金正兴达五金厂伪造离职时间。2015年2月4日不存在离职。如按金正兴达五金厂主张3月16入职，工作十五天，应当支付工资是1250元，可是金正兴达五金厂支付了2500元工资，足以证明蓝春玲2015年3月工作二十五天，如果金正兴达五金厂坚持蓝春玲2015年3月出勤十五天，金正兴达五金厂应当提供考勤记录。员工离厂书分两部分，2014年2月12日到金正兴达五金厂工作，第二部分是2015年2月4日离厂，工作期间工资已全部结清。蓝春玲2014年2月12日到金正兴达五金厂工作，被佛山市三水区人民法院另案判决予以否定。因为蓝春玲是2010年2月22日入职，显然员工离厂书存在虚假，原审判决未能提供有效证据排除，贸然认定2015年2月4日离厂。其次，虽然蓝春玲缺乏自我防范意识，但是神智正常，不可能将本人的入职时间搞错，只能是金正兴达五金厂为了使蓝春玲超过劳动仲裁时效而伪造证据。第三，录音证据中，金正兴达五金厂确认其真实性。蓝春玲在职多年未曾请假，如果存在辞工现象，为何在蓝春玲主张要求补缴社保时，金正兴达五金厂没有严正拒绝。第四，如果蓝春玲2015年2月4日辞工离厂，金正兴达五金厂为何不举证，结清工资的有效凭证也未提供。如果蓝春玲存在2015年3月16日重新入职，金正兴达五金厂为何不提供蓝春玲入职的相关凭证，如入职登记表。社保部门关于确定劳动关系的有关通知，工资支付凭证、入职登记表、考勤记录由单位提供。第五，2015年2月和2015年3月员工发放表和打卡考勤记录客观反映，蓝春玲出勤情况和工资支付情况。金正兴达五金厂为何不依法举证，因为上述证据对金正兴达五金厂不利，所以金正兴达五金厂不提供。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，法院应当判决员工离厂书无效。对该证据未能得到合理的排除，原审判决认定蓝春玲2015年2月4日离职，直至2015年3月16日不存在劳动关系是错误的。第六，原审判决按1510元计算蓝春玲的加班工资是错误的，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条以及原劳动部《工资支付暂行规定》的相关规定，用人单位需书面记录工资支付数额和时间，并保存两年以上，这是金正兴达五金厂的法定责任。贵院应当依据上述规定要求金正兴达五金厂提供蓝春玲的工资清单，以查清工资收入情况。本案中，金正兴达五金厂依据依法不成立的理由不予提供，贵院应当依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，金正兴达五金厂无正当理由不提供证据，应推定蓝春玲主张的工资数额成立。第七，由于原审判决以超过仲裁时效抹杀蓝春玲2010年2月22日至2015年3月15日的工龄，不予计算，以虚假证据裁判金正兴达五金厂支付两年的经济补偿金错误，应当是七年的工龄补偿金。第八，原审判决不支持蓝春玲请求金正兴达五金厂未依法缴纳失业保险而遭受失业保险待遇损失是错误的，用人单位在用工期间未缴纳失业保险费，无论劳动者是否失业，用人单位都应当支付失业补贴。金正兴达五金厂未为蓝春玲缴纳失业保险，根据《中华人民共和国劳动法》第七十五条，用人单位和劳动者必须参加社保保险。金正兴达五金厂未为蓝春玲支付社保保险费，应当承担法律责任。依照《广东省失业保险条例》第四十二条，用人单位致使劳动者不能享受社保保险待遇的，用人单位应当承担赔偿责任。根据《广东省失业保险条例》第二十条规定，标准为本人失业前十二个月平均缴费工资的百分之十五，不足十二个月按照实际月数的平均工资计算，领取期限最长不超过六个月。金正兴达五金厂未为蓝春玲缴纳社保，违反劳动法相关规定。第九，用人单位应当支付经济补偿金还是赔偿金的问题，用人单位未举证证明蓝春玲的离职原因和时间，应视为金正兴达五金厂提出除劳动合同，故金正兴达五金厂应当支付经济补偿金，但是金正兴达五金厂恼怒蓝春玲多次请求社保及未提前三十天解除劳动关系，构成违法解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，金正兴达五金厂违法，解除劳动合同应当支付经济赔偿金。金正兴达五金厂违法《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条，违法解除劳动合同，也没有依法缴纳社保。第十，关于年休假问题，金正兴达五金厂未能举证蓝春玲的已休年休假，应承担不利后果。蓝春玲应从2011年2月22日开始享受带薪年休假，共32天的年休假，根据工资台账应当保留二年，金正兴达五金厂应当向蓝春玲支付12天的年休假工资。第十一，关于高温津贴问题。金正兴达五金厂未能举证已支付蓝春玲高温津贴，应承担举证不利后果，应支付2014年9月20日至2016年9月20日的高温津贴。原审判驳回蓝春玲2011年2月22日至2016年9月20日双方存在劳动关系是错误的，蓝春玲仲裁申请和一审时，申请工作年限经济赔偿金，因为劳动年限与经济补偿金存在不可分性，应当合并处理。一审认定错误。第十二，原审判决违反法定程序，影响本案公正判决。蓝春玲于2016年11月30日提交收集证据申请书，请求搜集考勤记录、员工工资发放凭证，但是原审判决违反证据规定，既不回复也不调查取证。原审判决无意查清本案事实。第十三，原审判决剥夺蓝春玲庭审辩护权，2016年12月8日，一审期间，办案人员多次阻止蓝春玲庭中陈述，对金正兴达五金厂不利的言论都被制止，办案人员有意袒护金正兴达五金厂。综上，原审判决采信疑点证据，且疑点不能排除，适用法律错误，请二审法院撤销原判，发回重审。故上诉请求：第一，请求撤销原审判决，发回重审；第二，请求确认2010年2月22日至2016年9月20日双方存在劳动关系；第三，金正兴达五金厂支付经济补偿金70369.62元、加班工资60633.63元、失业保险待遇损失10872元、失业救济补贴4527.76元、年休假工资2758.62元、高温补贴1500元；第四，本案的诉讼费用由金正兴达五金厂支付。二审期间，蓝春玲向本院提交打卡机照片，拟证明蓝春玲在金正兴达五金厂工作期间，每天上下班都有打卡，而金正兴达五金厂无正当理由拒绝提供蓝春玲的考勤记录。金正兴达五金厂质证称：因为照片没有来源，不确认真实性。即便照片真实，照片也是在2017年2月后拍摄，不能证明蓝春玲在职期间，公司考勤状况。一审阶段，金正兴达五金厂已陈述蓝春玲是厨工，无需打卡，只要每天做两顿饭。蓝春玲向本院提交打卡机照片不足以证实待证事实。另蓝春玲二审期间要求本院收集其入职登记表、工资发放表、考勤表，上述证据并不属于人民法院应当依法调查取证的范围，对其该项申请，本院不予准许。金正兴达五金厂答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，蓝春玲于2015年2月4日辞工离厂，后于2015年3月16日重新入职。在2015年2月4日前的所有仲裁诉讼请求均已超过法定的仲裁期限。经审理，原审判决认定的事实正确，本院予以确认。本院认为：本案系劳动合同纠纷。故蓝春玲上诉请求中未经劳动仲裁和一审部分均不属本案审理范围。本案二审主要尚存下列争议焦点。一、关于蓝春玲与金正兴达五金厂劳动关系存续期间的问题。蓝春玲主张其于2010年2月入职金正兴达五金厂工作，金正兴达五金厂对此并无异议，但认为蓝春玲曾于2015年2月4日辞职。就此金正兴达五金厂提供了蓝春玲的《辞工书》和《员工辞工离厂书》予以证实。而蓝春玲对于上述证据的签名也确认是其亲笔签名。据此原审法院确认蓝春玲曾于2015年2月4日离职、双方之间第一次劳动关系于2015年2月4日解除证据确凿充分。《辞工书》和《员工辞工离厂书》均有蓝春玲的签名和捺印，蓝春玲又确认是其签名，故此蓝春玲申请对《员工辞工离厂书》中第一行、第二行的两个日期“2014年2月12日”和“2015年2月4日”进行笔迹鉴定以确定是否为蓝春玲所写，原审法院对蓝春玲该项笔迹鉴定申请不予准许正确，因为该项笔迹鉴定申请缺乏必要性，其鉴定结果如何不会影响《辞工书》和《员工辞工离厂书》的证明效力。蓝春玲称金正兴达五金厂所提供上述证据上在签名当时系金正兴达五金厂采用遮盖、折叠等方式欺骗蓝春玲所签，因未能提供证据予以证明，本院不予采纳。从双方2015年3月16日签订的《广东省劳动合同》，约定劳动合同期限从2015年3月16日起至2017年3月15日止。双方当事人确认蓝春玲在2016年9月20日之后没有再回金正兴达五金厂上班。因此第二次入职后，双方劳动关系存续期间为2015年3月16日至2016年9月20日。蓝春玲起诉和上诉均要求确认双方之间劳动关系的存续期间，但蓝春玲在申请劳动仲裁时并无提出确认劳动关系存续期的请求，该请求属于未经仲裁事项，原审法院对此不予判决正确。二、关于加班工资问题。蓝春玲诉请金正兴达五金厂支付2014年9月20日至2016年9月20日期间的加班工资，因有关第一段双方劳动关系存续期间的诉讼请求因已过了仲裁时效不予支持。故仅需审查蓝春玲关于2015年3月16日至2016年9月20日期间是否存在拖欠加班工资问题。双方当事人确认蓝春玲每月休息1天，依据双方在《劳动合同》中约定，蓝春玲正常工作时间工资1510元/月，经核算蓝春玲每月加班工资应为1510元/月÷21.75天×（29天-21.75天）×200%=1006.67元，即蓝春玲每月工资应为1510元+1006.67元=2516.67元。而金正兴达五金厂每月支付蓝春玲固定工资2500元，另蓝春玲第二次入职和离职当月出勤均未满法定工作日，故金正兴达五金厂应支付蓝春玲2015年4月至2016年8月期间休息日加班工资差额（2516.67元-2500元）×17个月=283.39元。原审判决正确，本院予以维持。三、关于年休假工资问题。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条的规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。蓝春玲曾于2010年入职金正兴达五金厂工作，其主张每年5天的年休假，没有违反法律规定，应予支持。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条的规定，蓝春玲2015年3月16日至2016年9月20日期间的年休假天数为552天÷365天×5天=7.5天，以7天计算，故金正兴达五金厂应支付蓝春玲年休假工资1510元/月÷21.75天×7天×200%=971.95元。本案经劳动仲裁程序裁决金正兴达五金厂应支付蓝春玲年休假工资1166.67元，金正兴达五金厂并无提起诉讼，视为对其无异议，故金正兴达五金厂仍应支付蓝春玲的年休假工资1166.67元正确。四、关于高温津贴问题。金正兴达五金厂应支付蓝春玲2015年3月至2016年9月期间的高温津贴，据此，金正兴达五金厂应支付蓝春玲该段期间每年6月至10月的高温津贴共计为150元/月×8个月+150元/月÷30天×20天=1300元。本案经劳动仲裁程序裁决金正兴达五金厂应支付蓝春玲高温津贴1450元，金正兴达五金厂并无提起诉讼，视为对其无异议，故金正兴达五金厂仍应支付蓝春玲高温津贴1450元，原审判决正确。五、关于经济赔偿金问题。蓝春玲主张金正兴达五金厂违法解除双方劳动合同，但蓝春玲未能举证证明。金正兴达五金厂辩称蓝春玲自2016年9月21日起无故旷工，也未能提供证据证明。因双方当事人均未能提供证据证明蓝春玲的离职原因，原审法视为双方协商一致由金正兴达五金厂提出解除劳动关系妥当。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条和第四十七条的规定，金正兴达五金厂应向蓝春玲支付解除劳动关系经济补偿金。如上所述，蓝春玲每月工资为2516.67元，其在金正兴达五金厂工作满一年半未满两年，故金正兴达五金厂应支付解除劳动关系经济补偿金2516.67元/月×2个月=5033.34元，原审判决正确，本院予以维持。另蓝春玲要求金正兴达五金厂支付其失业保险待遇损失、失业救济补贴金的问题，因蓝春玲未能提拱充分的证据，原审法院不予支持正确。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当。蓝春玲上诉缺乏依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人蓝春玲负担。本判决为终审判决。审判长  崔景诚审判员  林义学审判员  周 芹二〇一七年七月十七日书记员  吴玮琪