四川省资阳市中级人民法院行 政 裁 定 书(2017)川20行赔终2号上诉人（原审原告）资阳市雁江区泉云网吧，住所地资阳市雁江区小北街**号。投资人吕秀荣。委托代理人卓水全，系吕秀荣之夫，男，1951年6月24日生，汉族，住四川省资阳市雁江区。被上诉人（原审被告）资阳市雁江区文化体育广电新闻出版局，住所地资阳市雁江区城东新区苌弘文化中心二楼。法定代表人周丹，职务局长。委托代理人江昊林，系资阳市雁江区文化体育广电新闻出版局工作人员。委托代理人刘东海，系资阳市云帆法律服务所法律工作者。资阳市雁江区泉云网吧,住四川省资阳市雁江区小北街**号楼**号营业用房*楼。上诉人资阳市雁江区泉云网吧（以下简称泉云网吧）因诉被上诉人资阳市雁江区文化体育广电新闻出版局（以下简称文体局）行政赔偿纠纷一案，不服资阳市雁江区人民法院(2016)川2002行赔初2号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人泉云网吧投资人吕秀荣、委托代理人卓水全，被上诉人负责人唐勇、委托代理人刘东海、江昊林到庭参加诉讼。原审认为，被告于2016年11月9日作出的《告知书》系被告行政行为的中间程序，对原告的合法权益不产生实际影响，对原告的合法权益产生实际影响的行政行为是被告于2016年11月10日作出的资雁文体广新函（2016）38号《不予行政许可决定书》，但原告坚持起诉对其合法权益不产生实际影响的行政行为的中间程序—被告于2016年11月9日作出的《告知书》，不符合人民法院对行政案件的受理条件，该起诉已被裁定驳回，故其请求被上诉人赔偿因确认《告知书》违法而造成损失的主张缺乏事实依据，依法不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十八条、三十三条之规定，判决驳回了泉云网吧的赔偿请求。上诉人泉云网吧不服原审判决上诉认为，按照先照后证规定，上诉人于2015年4月7日办理了营业执照，且上诉人的营业用房曾经于2012年11月9日至2015年11月8日租给李绍英开设明日缔国网吧，被上诉人予以了许可，2015年4月8日上诉人向被上诉人提交了继续办理网络文化经营许可证的相关材料和书面申请，被上诉人以上诉人营业场所至雁江二中距离不足200米为由，不予办理网络文化经营许可证，而同时被上诉人对与上诉人营业场所临近的天霸网吧实际不足200米却被被上诉人许可新开设网吧，上诉人原来起诉被上诉人两次，均被人民法院判决确认被上诉人的行为违法，现在被上诉人不按照法院判决依法作出行政行为，又单方作出告知行为，还是认为上诉人原来就办理经营许可的营业场所至雁江二中距离不足200米，不符合许可条件，属于违法的对上诉人的告知行为；上诉人于2015年5月5日在起诉被上诉人行政许可纠纷案中曾协同被上诉人工作人员、原审法院工作人员一起以上诉人营业执照载明的内容设立地点为准，丈量泉云网吧至雁江二中实际距离为226.90米远，而从雁江二中校园出入口至泉云网吧二楼上网服务营业场所的门口实际距离是243.90米。现在又被被上诉人认定上诉人至二中距离不足200米，不符合许可条件是错误的；原审法院认为上诉人应当起诉被上诉人的不予行政许可的决定，但上诉人只收到被上诉人的告知书，从来都没有收到过被上诉人作出的不予行政许可的决定，所以没有起诉不予行政许可的决定，如果被上诉人依法送达不予行政许可决定，上诉人是否起诉与本案无关。综上，被上诉人作出的告知书认定事实不清，程序违法；上诉人起诉至原审法院请求确认被上诉人于2016年11月9日作出的告知书违法是符合法律规定的；一审法院裁定驳回上诉人原审的起诉认定事实不清，违反法定程序，请求二审撤销原审裁定，裁定原审法院继续重新审理上诉人起诉被上诉人告知行为一案；因被上诉人原来的行政行为被法院确认违法，现在的告知行为又属于违法，依法应当对上诉人造成的经营等损失191600元承担行政赔偿责任。被上诉人区文体局二审答辩认为，我局对上诉人作出告知后，通过圆通快递（快递单号：100664882569）将金彩图形制作有限公司测绘的《泉云网吧至雁江二中步行距离测量报告》和《告知书》送达给了上诉人，上诉人在2016年11月9日18:02:23确认签收，属于依法送达；在测绘距离报告形成后我局经过审查发现其距离不符合行政许可要求，遂于2016年11月10日作出资雁文体广新函（2016）38号《不予行政许可决定书》，并于2016年11月11日通过韵达快递（快递单号：1202338977848）送达给了上诉人，上诉人于2016年11月12日18:48:41签收，上诉人诉称没有收到我局作出的资雁文体广新函（2016）38号《不予行政许可决定书》不是事实，我局在一审庭审时就送达及送达签收进行了举证质证，上诉人未举证证明其没有收到不予许可决定。原审裁定认为被上诉人文体局作出的《告知书》系行政行为的中间程序，对上诉人的合法权益不产生实际影响，驳回上诉人原审的起诉认定事实清楚，适用法律正确，程序合法应予以维持；因上诉人原审起诉被上诉人告知行为已被原审法院裁定驳回，故原审法院判决驳回上诉人原审的赔偿请求符合法律规定；上诉人上诉的理由没有事实和法律依据，请求二审法院判决驳回上诉人的上诉，维持原审判决。本院查明：泉云网吧投资人吕秀荣在资阳市雁江区小北街29号楼二楼自有营业用房238.04平方米，房权证号为：资阳字第2002—2244**号，房屋所有权人为吕秀荣，房屋坐落于资阳市雁江区小北街85号。2012年11月9日至2015年11月8日，吕秀荣将房屋租给李绍英开设经营明日缔国网吧，相关部门包括被上诉人办理了有关经营证照和行政许可。2015年4月7日，吕秀荣为经营网吧向资阳市雁江区工商局办理营业执照并注册为资阳市雁江区泉云网吧。2015年4月16日吕秀荣以泉云网吧名义向被上诉人申请办理《网络文化经营许可证》。被上诉人在收到上诉人办理申请后，于2015年4月27日作出《不予办理网络文化经营许可证告知书》，上诉人不服该告知行为，向资阳市雁江区法院提起行政诉讼，在诉讼过程中，被上诉人发现告知书引用文件文号错误并自行撤销了被诉告知行为，经原审释明后上诉人不撤诉并要求对《告知书》作出判决，资阳市雁江区法院依法判决确认被上诉人的行政行为违法。被上诉人撤销2015年4月27日作出的《不予办理网络文化经营许可证告知书》后，没有依法及时对上诉人的申请作出处理。上诉人于2015年11月5日向被上诉人提出继续办理2015年4月16日《网络文化经营许可证》的申请,被上诉人于2015年11月30日作出《不予办理网络文化经营许可证告知书》。上诉人不服，认为被上诉人对最低交通行走距离的测量和认定错误，适用法律法规错误、程序违法，向资阳市雁江区人民法院提起行政诉讼。资阳市雁江区人民法院于2016年6月3日作出（2016）川2002行初第5号《行政判决书》，判决驳回了上诉人的诉讼请求。上诉人不服，向四川省资阳市中级人民法院提起上诉。资阳市中级人民法院于2016年9月28日作出（2016）川20行终第56号《行政判决书》，判决：一、撤销四川省资阳市雁江区人民法院（2016）川2002行初第5号行政判决；二、撤销被上诉人资阳市雁江区文化体育广电新闻出版局于2015年11月30日对上诉人作出的《告知书》；三、由被上诉人资阳市雁江区文化体育广电新闻出版局于收到本判决之日起20日内根据上诉人的申请依法重新作出是否准予行政许可的决定。2016年11月9日，被上诉人文体局又对上诉人作出《告知书》，并通过圆通快递当日送达。该《告知书》的内容为：雁江区泉云网吧法定代表人吕秀荣，你拟申请在雁江区小北街85号办理互联网上网服务营业场所，经现场勘测，该场所距雁江区二中校园出入口最低交通行走距离不足200米，根据《关于加强执法监督完善管理政策促进互联网上网服务行业健康有序发展的通知》（文市发【2014】41号）第二条第四款“上网服务场所距中学、小学校园出入口最低交通行走距离不低于200米”规定，及文化部司局函件：市函（2015）94号《文化部文化市场司关于印发2015版文化市场行政审批业务手册、办事指南、通用文书的通知》对《互联网上网服务营业场所管理条例》中的要求，该场所不符合设立审批条件，特此告知。上诉人不服该告知行为，于2016年11月28日向原审法院提起请求确认告知行为违法行政诉讼，原审法院受理后，作出驳回起诉裁定，并依法送达上诉人，上诉人不服已向本院提起上诉。上诉人原审提起请求确认告知违法诉讼的同时，以被上诉人原来的告知行为违法和2016年11月9日的告知行为也违法为由提起行政赔偿诉讼，请求被上诉人赔偿因违法行为造成的经营等损失191600元，原审判决以告知行为被裁定驳回起诉，请求赔偿没有事实和法律依据为由判决驳回了上诉人原审的诉讼请求，上诉人不服也提起上诉。上述事实有相关证据载卷佐证，本院依法予以确认。本案争议焦点为被上诉人2016年11月9日作出并送达上诉人的“告知书”是否属于可诉的行政行为？原审判决驳回上诉人原审的赔偿诉讼请求是否符合法律规定？关于被上诉人2016年11月9日作出并送达上诉人的“告知书”是否属于可诉的行政行为？本院认为，一般《告知书》并不会对行政管理相对人的权利义务产生实际影响，属于过程性行政行为，应当属于不可诉的行政行为。但如果行政机关以告知的方式确认或者明确对当事人权利、义务实际影响的认定事实或者结果，当事人应当对该对其权利义务产生实际影响的告知行为享有诉权。本案中，被上诉人告知书的主要内容为告知上诉人被上诉人认定泉云网吧经营场所距雁江区二中校园出入口最低交通行走距离不足200米的事实；并确认上诉人泉云网吧的申请不符合设立审批条件。被上诉人文体局作出的《告知书》中已经包含规制行政相对人的内容，认定了行政许可的条件不足，并明确了上诉人不符合行政许可的条件，该告知行为对上诉人的权利和义务已经产生了实际影响，是可诉的；被上诉人是否依法作出了《不予行政许可决定书》并送达，上诉人是否收到该决定，是否对不予行政许可决定提起诉讼不属于本案审理范畴，本院依法不作评判；被上诉人认为该《告知书》为其决定的准备工作，并非单独的行政行为，系行政行为的中间程序，对上诉人的合法权益不产生实际影响，不具备可诉性的辩称理由不能成立；原审裁定以《告知书》对上诉人的合法权益不产生实际影响为由驳回其起诉认定事实不清，适用法律不当，本院依法予以纠正；上诉人上诉请求撤销原审裁定，指定原审法院继续审理的上诉理由成立，本院依法应予以支持。关于原审判决驳回上诉人原审的赔偿诉讼请求是否符合法律规定？本院认为，如前所述，原审裁定驳回上诉人原审对告知行为的起诉认定事实不清，适用法律不当，本院依法应当撤销原审裁定，指定原审法院继续审理；被上诉人的该告知行为是否合法，以及被上诉人原来被人民法院判决确认违法的告知行为是否对上诉人的合法权益造成直接经济损失，上诉人原审的赔偿请求是否成立原审法院依法应当进行审理和裁判。综上，本院认为，原审判决驳回上诉人原审的诉讼请求认定事实不清，适用法律不当，遗漏了上诉人的诉讼请求，依法应当发回重审。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（三）项,《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第六十三条第一款（十三）项的规定，裁定如下：一、撤销资阳市雁江区人民法院(2016)川2002行赔初2号行政判决；二、发回资阳市雁江区人民法院重审。本裁定为终审裁定。审判长 阳 勇审判员 黄 海审判员 戴劲松二〇一七年七月十三日书记员 陈淮英