.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}辽宁省大连市中级人民法院民事判决书（2017）辽02民终3686号上诉人（原审被告、反诉原告）：大连万实酒店管理有限公司，住所地辽宁省大连市西岗区团结街20号（地下一层）、1-3层。法定代表人：郑海涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：方春福，辽宁法大律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜仁孝，辽宁法大律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市中饰南方建设工程有限公司，住所地深圳市福田区沙头街道福强路4001号深圳市世纪工艺品文化市场312栋（D4-08A）。法定代表人：陈洁新，该公司董事长。委托诉讼代理人：李昆，男，该公司职员。委托诉讼代理人：杨小辉，辽宁鑫诺律师事务所律师。上诉人大连万实酒店管理有限公司（以下简称”万实酒店公司”）因与被上诉人深圳市中饰南方建设工程有限公司（以下简称”中饰南方公司”）装饰装修合同纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2016）辽0203民初1588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人万实酒店公司的委托诉讼代理人方春福、姜仁孝，被上诉人中饰南方公司的委托诉讼代理人李昆、杨小辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万实酒店公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第四项；2.改判二层办公宿舍客房所用窗台板按照实际施工的人造结晶石白板的价格计算工程款，一审判决的剩余工程款数额中应扣除多计算的29429元；3.被上诉人中饰南方公司按照结算总价每日千分之1.5的标准向上诉人支付逾期97天的延期交工违约金287853.8元；4.被上诉人按合同约定的”锦江之星”统一模式标准，将客房、洗手间墙体填充玻璃隔音棉，客房、洗手间墙体安装石膏板，并依约向上诉人支付结算总价的5%的质量不达标违约金98918.83元；5.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、案涉工程项目的二层办公宿舍、客房窗台未按合同约定使用仿爵士白人造结晶石窗台板，而是使用的人造结晶石白板。鉴定机构称其对材料材质无法鉴定故将该部分价款列为双方争议事项，一审法院在未明确举证责任的情况下以诚实信用原则认定被上诉人按合同约定施工有失公平。如按人造结晶石计算，该部分工程款为15480元。相比合同约定的材料施工的工程款44909元少了29429元。因此，剩余工程款应为102412.74元（一审判决认定的131841.74元-29429元=102412.74元）。二、案涉工程未在合同约定的2012年8月25日前竣工，被上诉人一审中自认2012年11月末完工，比合同约定的日期迟延97天，应按照《补充协议书》第七条第4款约定向上诉人支付逾期竣工违约金287853.8元（1978376.62元×1.5‰×97天=287853.8元）。三、案涉工程客房墙面和洗手间吊顶未按照约定的”锦江之星”统一施工模式施工，被上诉人应向上诉人支付结算总价5%的质量不达标违约金98918.83元。1.上诉人与被上诉人认可的案涉工程具体施工标准为《上海锦江之星工程模式-模式设计标准图》。《建筑装饰工程施工合同》补充协议书第四条规定，所有施工项目，达到国家相关施工和验收规范标准，并满足”锦江之星”的统一模式要求。2.被上诉人施工案涉工程前，曾施工上诉人位于大连市俄罗斯风情一条街店的锦江之星酒店，该合同也是按”锦江之星”统一施工模式施工。3.案涉工程如没有双方认可的施工图纸，被上诉人是无法完成施工的。因此，被上诉人声称不知晓图纸且未提交案涉工程的施工图纸不属实。（二）被上诉人未按《上海锦江之星工程模式--模式设计标准图》施工属违约行为。1.按照《上海锦江之星工程模式-模式设计标准图》最后一页，客房隔墙吊顶到结构层500mm以内墙面两侧应各上双层石膏板，墙体里应填充玻璃隔音棉；客房洗手间分隔墙应上石膏板及填充玻璃隔音棉。而从案涉工程鉴定现场勘查情况来看，客房隔墙吊顶到结构层500mm以内墙面两侧上的是单层石膏板，且墙体里未填充玻璃隔音棉；客房洗手间从地面到结构层未见石膏板及玻璃隔音棉，鉴定机构的鉴定结论没有该隔音工程款。2.被上诉人申报的客房建筑工程部分的墙面、吊顶、玻璃隔音棉等工程量比鉴定意见书中的相应工程量少，足以证明被上诉人偷工减料的严重程度，隔音工程严重不符合合同约定。（三）案涉隔音工程（石膏板和玻璃隔音棉）达不到质量标准，按照合同约定中饰南方公司除修复缺陷外还应承担结算总价5%的违约金98918.83元。1.依据双方签订的《建筑装饰工程施工合同》第30条规定，竣工验收必须由被上诉人提交竣工图纸等竣工验收资料，而被上诉人至今没有提交任何书面材料，导致双方始终没有进行竣工验收。上诉人为了降低逾期竣工带来的经济损失，于2013年1月末使用了案涉工程项目。2.一审法院委托鉴定机构进行工程造价鉴定，在鉴定机构会同双方对工程量现场勘验时，上诉人才发现隔音工程偷工减料的事实。3.上诉人2013年1月末使用案涉工程，在2016年本案一审审理中上诉人提起反诉主张被上诉人施工的隔音工程质量不合格的违约责任，工程交付未超过四年，一审法院认定工程交付超过四年错误。4.《建筑装饰工程施工合同》第32条第2项规定，保修期限自竣工验收合格之日起算。因双方没有正式验收交接，质量问题处于未确定状态，所以案涉工程的保修期从未起算。一审法院认定上诉人在质量保修期内未提出质量问题是错误的。中饰南方公司辩称，不同意上诉人的上诉请求。1.被上诉人按合同约定和上诉人的要求进行施工，每批材料均由上诉人的现场代表确认后才进场用以施工。案涉工程已实际使用4年，在这4年的时间里上诉人从未提出材质不符及其他施工质量问题。工程交付使用即视为验收合格，不存在质量不达标的事实，被上诉人不存在违约。2.上诉人不按约定支付工程款，导致工程进展缓慢;并且，上诉人未提供施工图纸，被上诉人施工时只有白图，所有施工都是由上诉人与被上诉人现场在平面图上勾画确认。在施工过程中，上诉人临时调整、拆改、变更的工程量巨大，导致工程未按合同约定工期完成，上诉人对所有变更均不给予签证，这也是被上诉人无法对鉴定意见书中的争议部分涉及的拆改部分予以证明的原因。工期拖延并非被上诉人所致，被上诉人没有违约，施工质量合格。中饰南方公司向一审法院起诉请求：1.被告立即向原告给付工程款436028.55元。2.被告以欠付工程款为基数按银行同期存款利率向原告给付自2013年1月1日起至实际付清工程款之日止的利息。3.被告按结算总价2236028.55元日千分之1.5的标准向原告支付自结算总价确认之日即2016年12月15日起至付清之日止的违约金。万实酒店公司向一审法院反诉请求：1.原告支付被告垫付的水电费24047.67元、材料费1976元、材料检测费6400元，共计32423.67元；2.原告按照结算总价每日千分之1.5的标准向被告支付逾期128天（2012年8月26日至2012年12月31日）的延期交工违约金；3.原告按照合同约定的锦江之星统一模式修复隔音工程，吊顶以上部分增加双面石膏板，填充玻璃隔音棉至结构层，洗手间隔墙增加石膏板，填充玻璃隔音棉至结构层并依约向反诉人支付结算总价5%的质量不达标违约金；4.原告补充开具40万元建安业发票（已支付工程款中的发票）。一审法院认定事实：2012年3月5日，原、被告就锦江之星瓦房店西长春路店室内外装饰装修工程签订《建筑装饰工程施工合同》及补充协议书。合同约定承包范围包括室内外装饰装修工程、给排水、采暖通风、电气工程及相关设备安装工程；开工日期为2012年4月1日，竣工日期为2012年8月25日。合同价款暂估价为3000000元，计价准则按照合同附件四《工程量清单价格表》中确定的工程单价执行，并按实际工程量结算，结算总价上浮3.56％后作为双方实际结算依据。工程款支付方式为承包人完成工程总进度30％付款至合同总价款的20％，承包人完成工程进度50％付款至合同总价款的30％，承包人完成工程总进度80％付款至合同总价款50％，工程竣工验收合格并交付发包人，双方进行竣工结算，竣工结算后30日内，除留取５％质量保证金外，另外留取500000元（三个月内付清），其余款项全部付清。合同签订后，原告进行施工。被告于2012年7月至2013年6月分多笔向原告支付工程款共计1850000元。被告于2012年10月10日交付一辆捷达轿车以充抵工程款50000元。被告于2014年9月15日出具《说明书》，载明对于案涉工程的决算，”承包方可委托第三方核算该工程决算，所发生的全部费用由承包方承担。工程总造价最终以双方认可的决算书作为结算依据；决算后20日内支付至工程总决算额95%”。诉讼中，因双方对于实际工程量无法达成一致意见，原告申请对于案涉锦江之星瓦房店西长春路店建筑装饰工程进行工程造价鉴定，因双方对于安装部分的工程造价570258元达成一致意见，鉴定范围限于案涉工程的土建部分、装饰部分及其他部分。大连市中级人民法院委托大连信诚工程造价咨询事务所有限公司进行工程造价司法鉴定，该所于2016年12月15日作出大信司鉴所［2016］价鉴字第34号鉴定意见书。鉴定结果为：双方无争议部分造价为1361007元，按合同约定上浮后为1406603元。双方存在争议部分造价为236055元，包括二层办公宿舍、客房仿爵士白人造结晶石窗台板造价为44544元；安丽格木饰面板面人工涂刷硝基清漆十度造价为6731元。其他隐蔽工程造价为184779元，该工程根据图纸及现场观察已无法确定项目及工程量。一审法院认为，原被告签订的合同系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按合同约定履行义务。案涉工程已经完工并交付使用，被告应当支付工程款。本案有六个争议焦点，第一个争议焦点是原告诉请被告支付工程款是否超过诉讼时效。第二个争议焦点是被告应当支付原告的工程款数额。第三个争议焦点是被告已经支付的工程款数额。第四个争议焦点是被告应支付的工程款中可扣减部分的金额。第五个争议焦点为原告是否应当承担逾期交工的违约责任。第六个争议焦点为原告是否应当承担案涉工程质量不合格的违约责任。关于第一个争议焦点，被告于2014年9月15日出具说明，表明工程决算后20日内支付至总决算额的95%，应视为同意履行义务，诉讼时效中断，故本案原告诉请未过诉讼时效。关于第二个争议焦点，工程造价中双方无争议部分为安装部分570258元，按合同约定结算总价上浮3.56%后为590559元，鉴定部分无争议部分造价为1406603元。双方存在争议部分包括二层办公宿舍、客房所用窗台板的单价、木饰面板清漆涂刷遍数及隐蔽工程的造价。一审法院认为，关于窗台板及刷漆次数，工程量价格清单中已经列明工程单价，原告亦完成上述两部分的施工，被告提出实际施工所用材料瑕疵及刷漆次数不足，应当举证证明，被告未能提供证据证明，应从诚实信用的角度出发认可原告按照合同约定完成上述两部分的工程，上述两部分工程造价共计51275元（44544元+6731元），按合同约定结算总价上浮3.56%后为53100元。关于隐蔽工程，根据图纸及现场观察无法确定工程量，原告主张其完成隐蔽工程施工，应当承担举证责任，现原告未能提供证据证明该部分工程量的存在及数量，对于该部分工程款的诉请，一审法院不予支持。故被告应当支付原告的工程款数额为2050262元（590559元+1406603元+53100元）。关于第三个争议焦点，被告提供的证据可以证明其支付原告工程款1900000元，原告主张其中100000元系案外工程的对价，其提供的证据不足以证明其主张，一审法院不予采纳。故被告为案涉工程已支付工程款数额，一审法院认定为1900000元。关于第四个争议焦点，双方合同约定，施工过程中发生的水电费由承包人承担。本案双方对于施工期间不能达成一致，原告在第一次庭审中认可2012年11月末扫尾，12月份交付，被告主张2013年1月交付工程。对该节事实应由被告承担举证责任，故一审法院支持扣减2012年11月末以前产生的水电费部分，共计16444.26元（195.71元+613.82元+1930.41元+610.6元+305.3元+213元+369.2元+5303.7元+6778.66元+123.86元）；关于材料检测费，被告提供的证据不足以证明费用的发生及由被告垫付的事实，该部分主张不予支持。防水材料费1976元，原告同意扣除，一审法院予以确认。故被告应支付的工程款中可扣减部分的金额为18420.26元（16444.26元+1976元）。关于第五个争议焦点，合同约定因承包人原因导致的工期延期交工，承包人需承担违约金。现被告主张原告逾期完工并要求支付违约金。一审法院认为，案涉工程在合同签订之时未明确工程量，亦无阶段性工程量及造价表，实践中工期延误情形复杂，被告未能举证证明因原告原因延误工期，故对于被告该项诉请，不予支持。关于第六个争议焦点，被告主张原告施工工程质量不达标，未按照”锦江之星”模式施工。原告称被告未向原告提供过”锦江之星”工程模式，原告是按照合同和甲方的要求进行施工，并且案涉工程现已竣工验收合格，并正常营业将近四年，工程质量没有问题。一审法院认为，被告公司于2013年1月开始营业，工程交付已经过四年，被告既未在验收交接时提出质量问题，在质量保修期内亦未提出，且”锦江之星”模式虽于合同中提及，但并无双方认可的具体标准，对于被告该部分诉请，一审法院采纳原告主张，不予支持。综上，被告应当支付原告工程款数额为131841.74元（2050262元-1900000元-18420.26元）。关于原告诉请被告不支付工程款的利息及违约金，一审法院认为，合同约定工程款按照工程量清单价格及实际完成的工程量进行结算，案涉工程竣工验收后双方对于工程造价一直未能达成一致，竣工结算未能完成，被告已经支付大部分工程款，不存在恶意违约不支付价款的情形，故对于原告关于利息及违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。关于发票，原告应当在被告支付工程款时开具，现被告支付工程款1900000元，原告仅开具1500000元发票，应向被告补充开具400000元发票。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十九条之规定，一审法院判决：一、被告大连万实酒店管理有限公司于判决生效之日起十日内向原告深圳市中饰南方建设工程有限公司支付剩余工程款131841.74元。二、原告深圳市中饰南方建设工程有限公司向被告大连万实酒店管理有限公司开具400000元建安业发票。三、驳回原告深圳市中饰南方建设工程有限公司其他诉讼请求。四、驳回被告大连万实酒店管理有限公司的其他反诉请求。如原告深圳市中饰南方建设工程有限公司、被告大连万实酒店管理有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18564元（原告已预交），反诉费4538元（被告已预交），鉴定费20000元（原告已预交），合计43102元，由原告深圳市中饰南方建设工程有限公司负担25627元，由被告大连万实酒店管理有限公司负担17475元。二审中，当事人没有提交新证据。根据双方提交的《建筑装饰工程施工合同》及补充协议书，本院补充查明：案涉《建筑装饰工程施工合同》第32条约定，保修期限自竣工验收合格之日起两年。2012年3月5日，万实酒店公司与中饰南方公司签订的《建筑装饰工程施工合同》补充协议书第四条约定，所有施工项目达到国家相关施工和验收规范标准，并满足”锦江之星”统一模式要求；第十条第1款约定”本工程缺陷保修期除屋面防水工程为5年外，其余均为二年。该补充协议书附件二载明，发包人供应材料清单包括客房内家具、地板、卫生间整体卫浴、厨房的厨具、锅炉及水泵、冷热水水箱。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对其主张应提供证据予以证明，没有证据或提供的证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于上诉人提出案涉工程的二层办公宿舍、客房窗台未按合同约定使用仿爵士白人造结晶石窗台板，应按被上诉人使用的人造结晶石白板计价一节，本院认为，双方当事人均认可案涉二层办公宿舍、客房窗台依约应使用仿爵士白人造结晶石。就该部分工程现场所用的材料是否为仿爵士白人造结晶石，造价鉴定机构根据现有材料虽无法确定，但上诉人作为发包方，施工单位施工材料理应经上诉人现场确认后进场用于施工，况且办公宿舍、客房窗台所用结晶石并非隐蔽工程项目，整个施工过程中以及工程自2012年12月交付使用后的四年中，上诉人并无证据证实其曾就该工程材料提出过异议。在此情况，一审法院从诚实信用角度认定被上诉人依约施工，并无明显不当。上诉人该项上诉请求，本院不予采纳。关于上诉人提出被上诉人逾期完工应承担违约金287853.8元一节，案涉《建筑装饰工程施工合同》及补充协议书均约定，案涉工程竣工日期是2012年8月25日。被上诉人一审中自认案涉工程于2012年11月扫尾，2012年12月交付。故案涉工程逾期完工应属事实。关于工程逾期完工的原因，上诉人称不清楚；被上诉人则称是上诉人在装修过程中没有提供施工图纸，没有按照工程进度付款、临时变更工程量大及甲供材逾期提供。本院认为，案涉《建筑装饰工程施工合同》补充协议书附件二载明，发包人供应材料清单包括客房内家具、地板、卫生间整体卫浴、厨房的厨具、锅炉及水泵、冷热水水箱。而从上诉人一审提供的证据材料显示，上诉人购买案涉工程的包括甲供材水泵在内的部分材料或设备的时间是在合同约定的竣工日期2012年8月25日之后。在此情况下，现有证据不足以证明案涉工程逾期竣工完全由被上诉人原因所致，故上诉人要求被上诉人承担逾期完工违约金287853.8元，证据不足，本院不予支持。关于上诉人提出被上诉人应将案涉工程客房、洗手间墙体填充玻璃隔音棉和安装石膏板并向上诉人支付结算总价5%的质量不达标违约金98918.83元一节，本院认为，案涉《建筑装饰工程施工合同》补充协议书第四条约定，所有施工项目达到国家相关施工和验收标准，并满足”锦江之星”统一模式要求。关于”锦江之星”统一模式，上诉人虽在一审中提交《上海锦江之星工程模式-模式设计标准图》，但其并无证据证实该标准图作为案涉工程的施工模式图已向被上诉人交付。至于上诉人提到的被上诉人曾为上诉人施工了位于大连市俄罗斯风情一条街店的锦江之星酒店，但该酒店与案涉工程施工模式是否完全一致，现有证据不足以证明。故上诉人以其提供的《上海锦江之星工程模式-模式设计标准图》为参照标准提出被上诉人施工的案涉客房墙面和洗手间吊顶未依约施工，证据不足；而且，就上诉人提及的客房洗手间墙体所涉的石膏板和隔音棉问题，根据《建筑装饰工程施工合同》补充协议书第十条”本工程缺陷保修期除屋面防水工程为5年外，其余均为二年”的约定，这些工程内容的缺陷保修期为二年。《建筑装饰工程施工合同》第32条约定，保修期限自竣工验收合格之日起两年。本案中，被上诉人虽无证据证实案涉工程已经竣工验收，但上诉人认可案涉工程已于2012年12月末交付使用并于2013年1月开始营业。保修期理应自工程交付使用之日开始计算。即案涉工程保修期至2014年12月末届满。而从一审卷宗材料显示，上诉人直至2017年1月10日才提起反诉主张案涉工程质量问题，上诉人亦无证据证实在本案诉讼前曾向被上诉人提出过工程质量问题。现上诉人在上述工程内容保修期届满后再以其工程质量不合格为由要求被上诉人将客房和洗手间墙体填充玻璃隔音棉、安装石膏板并承担质量不达标违约金98918.83元，证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4087元，由上诉人大连万实酒店管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长侯学枝审判员刘冬艳代理审判员王鹏程二〇一七年七月十四日书记员ＸＸ