河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫12民终949号上诉人（原审被告）：焦生华，男，汉族，1973年8月19日生，住灵宝市。被上诉人（原审原告）：冯建东，男，汉族，1974年7月22日生，户籍所在地：卢氏县，现住河南省灵宝市。原审被告：史转红，女，1972年10月28日生，住灵宝市，系上诉人焦生华之妻。原审被告：张贯波，男，汉族，1977年11月15日生，住灵宝市。上诉人焦生华因与被上诉人冯建东、原审被告史转红、张贯波民间借贷纠纷一案，不服灵宝市人民法院(2017)豫1282民初856号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人焦生华，被上诉人冯建东到庭参加诉讼。原审被告史转红、张贯波经法庭依法传唤未到庭。本案现已审理终结。焦生华的上诉请求：请求撤销一审判决，驳回被��诉人全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人借款期限内未约定利息，被上诉人在一审起诉时并未主张要求利息，一审法院判决上诉人承担借款发生日至今的利息违背不告不理原则。上诉人通过支付宝向被上诉人妻子郝亚红转账25104元，其中8848元属于营业款无异议，剩余的16256元为偿还被上诉人的借款本金，一审法院多计算营业款。上诉人用现金、银行转账方式已偿还被上诉人31250元，其中，一审法院漏判了2017年1月10日上诉人向被上诉人银行账户偿还债务转账的1850元，一审庭审中，被上诉人已经认可上诉人2016年11月30日向其偿还8000元。故上诉人已经偿还被上诉人47506元，全部偿还被上诉人债务。冯建东辩称，上诉人没有偿还8000元，认可还了47506元，其中22000元本金，8848元是营业款，剩余的是利息。还有1000元还款���的是2016年借款，没有算到5万元借条中。请求维持原判。冯建东向一审法院起诉请求：1、请求判决焦生华、史转红、张贯波偿还借款28000元及利息，利息按月息1分，从2017年2月8日计至还款之日止；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告焦生华、史转红系夫妻关系。2016年8月8日，被告焦生华、史转红经被告张贯波担保借原告现金50000元，期限一个月，口头约定月息5分，被告焦生华、史转红给原告书写一份借条，被告张贯波给原告书写一份担保书。2016年9月17日,原告冯建东和被告焦生华合伙经营服装店，同年底散伙。期间，被告焦生华分别给原告转款，分次如下：2016年8月8日，2500元（现金），2016年9月24日，466元；2016年10月9日，1770元；2016年10月10日，2600元；10月12日，1044元；10月19日，1142元；10月25日，1000元；10月26日，581元；10月27日，1000元；10月31日，1641元；2016年11月28日，400元；2016年12月6日，2000元；12月12日，2000元；12月12日3000元；12月20日，15000元；2017年1月16日650元；1月18日，1000元；1月18日600元；1月20日，2000元；1月21日，2000元；1月22日，220元；1月24日，5000元（现金）；1月26日，640元；共计48254元，其中，原告收到款项8848元，原告记账分次如下：2016年10月6日，1920元；10月11日,1044元；10月16日,1142元；10月22日,581元；10月29日,1641元；2017年1月16日，1600元；1月20日，220元；1月25日，700元；属于双方合伙营业款；另2016年9月底，因故被告焦生华欠原告6000元。庭审中，原告认为被告分别于2016年12月12日，还款2000元；12月20日，还款15000元；2017年1月24日，还款5000元（现金），共计还款22000元，又还清2016年9月底，被告焦生华欠原告的6000元，另外付息至2017年1月8日，计11100元，尚欠借款本金28000元，而被告1、对���付款项中8848元属于营业款无异议，并签字认可。2、欠原告6000元属于合伙账目，应另案处理。3、虽然无证据，原告也不认可，其于2016年9月8日付给原告1400元，11月30日付给原告8000元,4、利息已付至2017年2月10日，截止2017年1月26日，付给原告50920元，已清偿此债务。一审法院认为，被告焦生华、史转红经被告张贯波担保借原告现金50000元，有借条及担保书为证，且被告无异议，应予认定；借款当日被告给付原告2500元，故借款本金应以47500元计；同时，借款利息应以年利率24%计；原告2016年10月6日记账被告交款1920元，被告亦认可，但与被告银行转款记录不符，应从2016年9月24日，466元和2016年10月9日，1770元两笔转款中扣除，剩余316元计入被告还款；原告2017年1月16日记账被告交款1600元，以1月18日，1000元和1月18日，600元为准；原告2017年1月25日记账被告交款700元，以1月26日，640元实计700元为准，其余合伙营业款，原告记账和被告转款记录日期有误差，以双方签字认可为准；另原告认可2016年12月12日，被告还款2000元；12月20日，被告还款15000元；2017年1月24日，被告还款5000元（现金），共计22000元，计算为本金，予以认定。原告所述2016年9月底，被告焦生华欠原告的6000元、因洛阳小贷公司扣押原告一辆小轿车，致原告损失7000元以及双方合伙账目，另案处理。现被告实欠原告本金14053元，应予偿还。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条，最高人民法院关于《审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：一、被告焦生华、史转红偿还原告冯建东借款本金14053元及利息,利息按月利率1分，从2017年2月8日计至还款之日止，限本判决生效后十日内履行完毕。二、被告张贯波承担还款连带责任。如��未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费507元，减半收取253.5元，由被告焦生华、史转红负担133.5元，原告负担120元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已经支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”。本案中，双方在庭审中均认可双方的利率为月息5分，因该约定超过了年利率36%的规定，故原审对于焦生华的已还款按照年利率24%进行计算，并分次计算还款利息及本金并无不当。扣除已经归还的款项，剩余欠款截止冯建东提起诉讼时，冯建东诉求为要求偿还欠款及利息，利息自2017年2月8日按照月息1分计算至款项还清之日止，故原判决对于实际欠款按照月息1分计息符合法律规定。上诉人称双方在借款期限内未约定利息，且被上诉人在起诉时并未主张利息的上诉理由与事实不符，不能成立。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。故在上诉人归还款项不足以清偿全部债务时，原审法院对于焦生华的历次还款按照先还利息，再归还本金的方法计算还款数额并无不当。上诉人称转账的金额，扣除营业款后剩余均应为偿还本金，本金已经还清的理由，采用的是不扣除利息的计算方式，该理由于法无据，不能成立。关于上诉人还款的金额问题。经查，2017年1月10日焦生华转账给冯建东账户1850元，该笔款项在原审计算还款金额时未予计入，属于漏判，本院按照先计算利息后计算本金的方式依法予以纠正。关于上诉人称2016年11月30日偿还的8000元的问题。经查，没有证据显示上诉人偿还了该笔款项，且一审庭审中被上诉人并未对该笔款项予以认可。故上诉人称2016年11月30日偿还8000元没有事实根据，该上诉理由不能成立。综上，本院对于上诉人还款金额重新计算后为尚欠本金12191元。综上所述，焦生华的上诉请求部分成立��本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更灵宝市人民法院(2017)豫1282民初856号民事判决第（一）项为：焦生华、史转红偿还冯建东借款本金12191元及利息,利息按月利率1分，从2017年2月8日计至还款之日止，限本判决生效后十日内履行完毕。二、维持灵宝市人民法院(2017)豫1282民初856号民事判决第（二）项。一审案件受理费253.5元，由焦生华、史转红负担62元，冯建东负担191.5元。二审案件受理费507元，由焦生华负担440元，冯建东负担67元。本判决为终审判决。审判长  路增广审判员  王建光审判员  贾永立二〇一七年七月七日书记员  刘慧娟