.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}辽宁省大连市中级人民法院民事判决书（2017）辽02民初63号原告：中国第一重型机械股份公司，住所地黑龙江省齐齐哈尔市富拉尔基区厂前路**。法定代表人：马克，总经理。委托诉讼代理人：张峰，北京大成律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓淼今，北京大成律师事务所律师。被告：天津渤化永利化工股份有限公司，住所地天津滨海新区临港经济区渤海十路**。法定代表人：王义龙，董事长。委托诉讼代理人：宋繁升，男，该公司总经理办公室副主任。委托诉讼代理人：刘本杰，男，该公司原料部副部长。原告中国第一重型机械股份公司（以下简称一重公司）诉被告天津渤化永利化工股份有限公司（以下简称渤化永利公司）承揽合同纠纷一案，本院于2017年2月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告一重公司的委托诉讼代理人张峰、被告渤化永利公司的委托诉讼代理人宋繁升、刘本杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告一重公司向本院提出诉讼请求:1、请求法院判令被告渤化永利公司向原告支付货款5930000元。2、判令被告按合同约定支付违约金，暂计至2016年8月10日为14621335.71元，上述共计20551335.71元。3、判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：天津渤海化工有限责任公司天津碱厂与原告于2012年1月18日签署"12-A02001-SY"的《丁醛转化器及丁烯醛转化器设备购销合同》，合同总价款为23100000元。购销合同约定原告为天津渤海化工有限责任公司天津碱厂定制转换反应器，天津渤海化工有限责任公司天津碱厂向原告支付价款，后该合同中天津渤海化工有限责任公司天津碱厂权利义务转移至被告。原告依约交付上述转换反应器，并经被告验收及正常使用，但被告未依约履行付款义务，截止到2016年3月28日仅支付17170000元，尚欠货款5930000元支付。原告已向被告开具全额发票，被告已收到发票并入账。为追回上述欠款，原告曾多次电话、信函催要，并于2016年5月27日委托北京大成律师事务所向被告发出律师函，催要欠款，但被告一直未支付剩余价款，至今已超过四年，给原告带来了巨大的经济损失。综上，为维护原告的合法权益及正常的经济秩序，根据《中华人民共和国合同法》第六十条"当事人应当按照约定全面履行自己的义务"的规定，特请求法院判令被告支付上述定做款及违约金。原告一重公司围绕诉讼请求依法提交了以下证据：1、是一组证据，即《天津渤海化工有限责任公司天津碱厂22.5万吨丁辛醇项目丁醛转化器、辛烯醛转化器设备购销合同》和《天津渤海化工有限责任公司天津碱厂22.5万吨丁辛醇扩建项目丁醛转化器辛烯醛转化器技术协议》，用以证明原告与天津渤海化工有限责任公司天津碱厂于2012年1月18日签订了设备承揽制造合同，约定原告为天津渤海化工有限责任公司天津碱厂承揽制造丁醛转化器及辛烯醛转化器各一台。2、是一组证据，即设备验收会议纪要和装箱单目录，用以证明原告依约承揽制造了丁醛转化器及辛烯醛转化器，于2013年5月9日装箱，同年5月18日发运至天津渤海化工有限责任公司天津碱厂处，2014年11月18日质保期结束。3、企业变更函，用以证明自2014年1月1日起，天津渤海化工有限责任公司天津碱厂的权利义务转由被告渤化永利公司承担。4、是一组证据，即黑龙江增值税专用发票3张，用以证明原告依据合同约定向天津渤海化工有限责任公司天津碱厂开具金额为23100000元的增值税专用发票，天津渤海化工有限责任公司天津碱厂入账并抵扣。5、是一组证据，即记账凭证4张，用以证明截止2016年3月28日，被告总计给付货款17170000元。6、是一组证据，即催款函3张，用以证明原告向被告索要余款。7、北京大成律师事务所律师函，证明问题同证据6。8、是一组证据，即压力容器产品质量证明书、中华人民共和国特种设备制造许可证和特种设备（锅炉压力容器）制造监督检验证书，用以证明原告具有制造压力容器资质，丁醛转化器及辛烯醛转化器经验收合格。9、是一组证据，即质量保函和中国银行保函撤销通知书，用以证明原告为担保产品质量及合同的履行，于2013年6月24日委托中国银行给天津渤海化工有限责任公司天津碱厂开具质量保函，该质量保函在2016年10月31日由中国银行股份有限公司齐齐哈尔富拉尔基支行收回，在质保期内（设备到货后18个月，验收合格后1年，二者以先到日期为准）如产生质量问题，被告可以向担保银行直接提出赔付请求。被告渤化永利公司辩称，原告一重公司与被告签订有丁醛转化器及辛烯醛转化器设备购销合同，双方确实存在加工制造转化器的合同关系。对原告主张的合同总价款及付款情况，被告无异议。之所以被告未付余款，是因为原告提供的辛烯醛转化器出现严重的泄露问题，被告以信函、电话的方式多次与原告交涉，一直无果，被告有权拒付货款。原告主张的违约金过高，请求法庭予以调整。被告渤化永利公司公司围绕抗辩依法提交了以下证据：1、《天津渤海化工有限责任公司天津碱厂22.5万吨丁辛醇项目丁醛转化器、辛烯醛转化器设备购销合同》，证明问题与原告提供的证据1一致。2、是一组证据，即原、被告往来传真4份，用以证明辛烯醛转化器存在质量问题，被告与原告始终在交涉。3、是一组证据，即R18302辛烯醛转化器修漏安排会议签到表2份、R18302辛烯醛转化器修漏安排会议纪要1份、天津辛烯醛转化器（R18302）换热管-管板焊接接头泄露检修方案1份、天津渤海化工集团化工设备检验检测中心站整改意见通知书1份、天津市滨海新区市场和质量监督管理局特种设备告知回复意见一份和照片5张，用以证明辛烯醛转化器运行两个月既存在质量问题，被告在2017年2月28日至3月8日期间进行了停车检修。4、中国第一重型机械集团公司商品装车清单（附备件部物资接运、检验、入库单），用以证明2013年6月11日案涉合同设备交付完毕。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告渤化永利公司对原告一重公司提供的证据1、证据3、证据4、证据5、证据6、证据7和证据9中的中国银行保函撤销通知书无异议；对证据2有异议，认为其系复印件，不具有证据效力；对证据8有异议，认为与本案无关，且截至目前辛烯醛转化器仍在泄露中，存在质量问题，不能证明质量合格；对证据9中的质量保函有异议，认为不能证明原告向被告交付案涉合同设备时一并向被告提供了质量保函。原告对被告提供的证据1和证据4无异议；对证据2的真实性无异议，但认为不能证明漏点产生的原因和系原告承揽制造的原因造成的泄露；对证据3中的R18302辛烯醛转化器修漏安排会议签到表、R18302辛烯醛转化器修漏安排会议纪要、天津渤海化工集团化工设备检验检测中心站整改意见通知书和照片的真实性无异议，质证意见同证据2；对证据3中的天津辛烯醛转化器（R18302）换热管-管板焊接接头泄露检修方案和天津市滨海新区市场和质量监督管理局特种设备告知回复意见的真实性有异议。对双方当事人无异议的证据，本院经审查予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：对原告提供的证据2和被告提供的天津市滨海新区市场和质量监督管理局特种设备告知回复意见，因真实性无法确认，故依法不予采信。对原告提供的证据8和证据9中的质量保函，因客观真实，与本案关联，依法予以采信。对被告提供的证据2和证据3中的R18302辛烯醛转化器修漏安排会议签到表、R18302辛烯醛转化器修漏安排会议纪要、天津渤海化工集团化工设备检验检测中心站整改意见通知书、天津辛烯醛转化器（R18302）换热管-管板焊接接头泄露检修方案和照片，因无法证明案涉辛烯醛转化器泄露的原因产生于原告承揽制造过程中，与本案不具有关联性，故依法不予采信。根据当事人的陈述和审查确认的证据，本院认定法律事实如下：2011年10月28日，原告一重公司（卖方）与天津渤海化工有限责任公司天津碱厂（买方）、合肥通用机械研究院（设计方）、天津渤海化工集团规划设计院（总体院）签订《天津渤海化工有限责任公司天津碱厂22.5万吨丁辛醇扩建项目丁醛转化器辛烯醛转化器技术协议》，内容为："为满足天津渤海化工有限责任公司天津碱厂22.5万吨丁辛醇扩建项目建设的需要，按时提供高质量的产品，天津渤海化工有限责任公司天津碱厂委托合肥通用机械研究院作为设备设计方，由中国第一重型机械股份公司承揽设备制造，由天津渤海化工集团规划设计院进行总体设计。本协议仅适用于天津渤海化工有限责任公司天津碱厂22.5万吨丁辛醇扩建项目丁醛转化器、辛烯醛转化器的设计、制造、检验、验收、运输。设计条件见天津渤海化工有限责任公司天津碱厂技术规格书。卖方须对转化器的材料采购、制造、检验、试验、运输负责"等。2012年1月18日，原告（卖方）与天津渤海化工有限责任公司天津碱厂（买方）签订《天津渤海化工有限责任公司天津碱厂22.5万吨丁辛醇项目丁醛转化器、辛烯醛转化器设备购销合同》，内容为："卖方同意向买方出售，买方同意向卖方购买合同设备。本合同所订设备将用于天津碱厂22.5万吨丁辛醇项目。设备名称、数量、规格（型号）:丁醛转化器（4900×9500×32）、辛烯醛转化器（4600×9500×32）。本合同价格即合同总价为人民币2310万元。合同设备款的支付：合同生效之日起30天内，卖方向买方提交金额为合同总价30%的收据（正本一份，复印件四份），买方经审核无误后20天内，支付给卖方合同总价的30%（￥693万元，大写：陆佰玖拾叁万元整）做为预付款；合同设备材料到厂后，卖方向买方提供金额合同总价的40%收据（正本一份，复印件四份），买方收到票据经审核无误后20天内向卖方支付合同总价40%（￥924万元，大写：玖佰贰拾肆万元整）做为进度款；合同设备到货后，经检验合格，卖方向买方提供金额合同总价的增值税票（税率17%）、合同总价30%收据（正本一份，复印件四份）、合同总价5%（￥115.5万元，大写：壹佰壹拾伍万伍仟元整）的质保金保函（正本一份，复印件四份），买方收到票据审核无误后20天内向卖方支付合同总价的30%（￥693万元，大写：陆佰玖拾叁万元整）做为到货款。本合同设备的交货期为2013年4月10日。合同生效后3个月内卖方应按照本合同技术协议的规定向买方提供每批货物名称、总重量、总体积和交货日期的初步交货计划。每批合同设备交货日期以到达交货地点的时间为准。保证期是指合同设备签发初步验收证书之日起一年（签最终验收证书）或卖方发运的最后一批交货的设备到货之日起18个月，二者以先到日期为为准。如果由于买方原因，迟付货款，买方须按下列方式支付违约金：迟付1--4周，每周违约金金额为总剩余金额的0.5%；迟付5--8周，每周违约金金额为总剩余金额的1.0%；迟付9周以上，每周违约金金额为总剩余金额的1.5%"等。2013年7月15日，大连市锅炉压力容器检验研究院作出《特种设备（锅炉压力容器）制造监督检验证书》（监检编号：RJ4-2013-22-135-0001），内容为："制造单位：中国第一重型机械股份公司，产品名称：丁醛转化器，产品编号：DR0491（R12311411），制造完成日期：2013年5月5日。按照《特种设备安全监察条例》的规定，该台产品经我单位监督检验,安全性能符合TSGR0004-2009《固定式压力容器安全技术监察规程》的规定，特发此证，并在产品铭牌上打有如下监检钢印：CS"等。同日，大连市锅炉压力容器检验研究院作出《特种设备（锅炉压力容器）制造监督检验证书》（监检编号：RJ4-2013-22-135-0002），内容为："制造单位：中国第一重型机械股份公司，产品名称：辛烯醛转化器，产品编号：DR0492（R12311511），制造完成日期：2013年5月4日。按照《特种设备安全监察条例》的规定，该台产品经我单位监督检验,安全性能符合TSGR0004-2009《固定式压力容器安全技术监察规程》的规定，特发此证，并在产品铭牌上打有如下监检钢印：CS"等。自2013年4月10日起至2013年6月11日，原告将案涉丁醛转化器、辛烯醛转化器及配套设备分批次交付给天津渤海化工有限责任公司天津碱厂。2012年4月5日，天津渤海化工有限责任公司天津碱厂给付原告货款6930000元。2013年1月6日，天津渤海化工有限责任公司天津碱厂给付原告货款9240000元。2014年12月24日，天津渤海化工有限责任公司天津碱厂给付原告货款700000元。2016年3月31日，被告给付原告货款300000元。被告尚有余款5930000元未向原告支付。2013年5月16日，原告分别为天津渤海化工有限责任公司天津碱厂开具金额为6250000元的黑龙江增值税专用发票（NO00070180）一张、金额为6250000元的黑龙江增值税专用发票（NO00070181）一张和金额为1060000元的黑龙江增值税专用发票（NO00070181）一张。案涉合同履行期间，被告向原告出具《企业变更函》，内容为："贵单位：由于我单位企业改制，需要对业务关系进行相应的调整。原天津渤海化工有限责任公司天津碱厂的所有业务全部由天津渤化永利化工股份有限公司承担。自2014年1月1日起请将天津渤海化工有限责任公司天津碱厂所签合同业务转至天津渤化永利化工股份有限公司，未开票业务均按照新单位账户开具发票。原单位名称：天津渤海化工有限责任公司天津碱厂，纳税人识别号：120XXXXXXXX9732，开户银行名称：中国银行股份有限公司天津滨海分行，账号：×××。原单位印鉴：公章为天津渤海化工有限责任公司天津碱厂，财务章为天津渤海化工有限责任公司天津碱厂财务专用章，合同章为天津渤海化工有限责任公司天津碱厂合同（供3）专用章。新单位名称：天津渤化永利化工股份有限公司，纳税人识别号：120XXXXXXXX9732，开户银行名称：中国工商银行天津市新华路支行，账号：×××。新单位印鉴：公章为天津渤化永利化工股份有限公司，财务章为天津渤化永利化工股份有限公司财务专用章，合同章为天津渤化永利化工股份有限公司合同（供3）专用章"等。2013年6月24日，中国银行股份有限公司齐齐哈尔富拉尔基支行开立编号为GC0564513000805的《质量保函》，内容为："致：天津渤海化工有限责任公司天津碱厂（以下简称"买方"）。鉴于中国第一重型机械股份公司（以下简称"卖方"）与买方于2012年1月18日签订了22.5万吨丁辛醇项目丁醛转化器、辛烯醛转化器设备订货合同（以下简称"合同"）。中国银行股份有限公司黑龙江省分行，已接受卖方的请求，愿就卖方履行上述合同项下约定的质量保证期义务向买方提供如下担保：1、本保函的担保金额为CNY1155000元，即合同金额的5%。2、在保函有效期内，我行保证在收到买方签署的声明卖方未能履行合同项下约定的质量保证期义务的书面索赔通知纸质原件及保函正本原件后，向买方支付累计总额不超过上述担保金额的款项。3、本保函自开立之日起生效，至2014年12月15日止失效。本保函项下的任何书面索赔通知纸质原件和索赔时需提交的本保函正本原件必须在本保函有效期内我行营业时间结束前送达我行上述地址"等。2016年10月31日，中国银行股份有限公司齐齐哈尔富拉尔基支行向原告作出《中国银行保函撤销通知书》，内容为："保函编号：GC0564513000805；保函种类：质量保函；被担保人：中国第一重型机械股份公司；受益人：天津渤海化工有限责任公司天津碱厂；保函金额：CNY1155000.00；合同号/标号：12-A02001-SY；我行在此确认上述保函（备用信用证）因以下原因已撤销，特此函告！撤销原因：收回保函正本"等。本院认为，原告一重公司与天津渤海化工有限责任公司天津碱厂签订的合同文本名为《天津渤海化工有限责任公司天津碱厂22.5万吨丁辛醇项目丁醛转化器、辛烯醛转化器设备购销合同》，但从合同约定和履行情况看，原告为天津渤海化工有限责任公司天津碱厂承揽设备制造，完成采购、制造、检验、试验、运输等义务，原告主要是根据天津渤海化工有限责任公司天津碱厂提供的技术规格书，并利用自身的设备和技术完成特定制作，履行中贯彻了定作人天津渤海化工有限责任公司天津碱厂的意志。虽然双方间订立的合同名称为"设备购销合同"，合同名称与合同内容相矛盾，但综合原告与天津渤海化工有限责任公司天津碱厂约定的权利义务内容，应认定本案所涉案涉合同实际上是原告按照天津渤海化工有限责任公司天津碱厂对标的物的特定要求完成定作任务，并交付工作成果的定做合同，定做合同是承揽合同的一种，因此双方间的权利义务关系实为定做关系的承揽合同性质。该设备购销合同系原告与天津渤海化工有限责任公司天津碱厂的真实意思表示，符合法律规定，为有效合同，双方应按合同约定全面履行各自的义务。原告已依约将案涉丁醛转化器和辛烯醛转化器设备交付给了天津渤海化工有限责任公司天津碱厂，但天津渤海化工有限责任公司天津碱厂未按合同约定支付全部货款，已构成违约，应依法承担违约责任。案涉合同在履行过程中，鉴于天津渤海化工有限责任公司天津碱厂经改制为被告渤化永利公司，且被告又向原告作出了由其享有承担天津渤海化工有限责任公司天津碱厂权利义务的承诺，故被告应当承担货款的清偿责任。原告要求被告支付货款5930000元的诉讼请求，事实清楚、证据充分，本院予以支持。关于被告辩称案涉辛烯醛转化器存在严重泄露的质量问题，被告有权拒付货款一节，因被告未能提交证明其主张的证据，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条"当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果"的规定，被告应承担举证不能的法律后果。被告的此节抗辩缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。关于原告主张被告应当承担违约责任，应按照合同约定向原告支付违约金，暂计至2016年8月10日为14621335.71元的诉讼请求。被告主张案涉合同中约定的违约金过高，应予调整，本院认为，逾期付款违约金是否过高，应当根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条"当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决"之规定，判断违约金是否过高，一般应当以实际损失为基础。本案中，原告与被告均未提供证据证明守约方即原告因被告违约而遭受的实际损失数额，因《中华人民共和国合同法》一百一十四条规定的违约金制度已经确定违约金具有"补偿和惩罚"的双重性质，虽然违约造成的实际损失无法查清，但原告的给付违约金请求仍应得到支持。在无法以实际损失为标准衡量双方约定的违约金是否过高的情况下，应结合合同履行情况、当事人的过错程度、预期利益、合同目的等因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。具体到本案，应当以逾期付款损失为衡量依据进行判定。被告逾期付款给原告造成的损失主要表现在作为价款接受方原告的利息损失，即当价款支付方的被告按照约定的期限支付价款时，原告本可以获得由该金钱所产生的法定孳息，但由于被告并未按期支付，由此给原告造成了法定孳息损失。原告与天津渤海化工有限责任公司天津碱厂事先自愿约定的"迟付1--4周，每周违约金金额为总剩余金额的0.5%；迟付5--8周，每周违约金金额为总剩余金额的1.0%；迟付9周以上，每周违约金金额为总剩余金额的1.5%"收取违约金系真实意思表示，该约定显然含有确保按时支付货款及违约方自愿接受违约惩罚的意思表示，但如果按照此约定收取违约金，折合年利率分别为26%、52%和78%，相当于同期银行贷款利率的数倍和十数倍，该约定明显过高。故对于被告承担的违约责任，即违约给原告造成的逾期付款损失，应以中国人民银行同期贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算，予以适当调整。关于逾期付款违约金的起算点，依据案涉《天津渤海化工有限责任公司天津碱厂22.5万吨丁辛醇项目丁醛转化器、辛烯醛转化器设备购销合同》中"合同设备到货后，经检验合格，买方收到票据审核无误后20天内向卖方支付"的约定，因合同设备全部到货的时间为2013年6月11日，之前原告已开具增值税专用发票，故违约金的起算点应从2013年7月1日起算。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决如下：一、被告天津渤化永利化工股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告中国第一重型机械股份公司货款5930000元，违约金自2013年7月1日起至付清之日止，按照中国人民银行规定的同期贷款基准利率上浮50%计付。二、驳回原告中国第一重型机械股份公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费144556.7元（原告已预交），由原告中国第一重型机械股份公司负担90184.7元，被告天津渤化永利化工股份有限公司负担54372元。保全费5000元（原告已预交），由被告天津渤化永利化工股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，预交上诉案件受理费，上诉于辽宁省高级人民法院。审判长 刘勇峰审判员 王家永审判员 李淑红二〇一七年七月二十四日书记员 张宁