山东省临沂市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）鲁13刑终147号抗诉机关山东省沂南县人民检察院。上诉人（原审被告人）赵杰，男，1991年5月27日出生于山东省沂南县，汉族，初中文化，农民，住沂南县。2016年7月15日因涉嫌犯容留他人吸毒罪被刑事拘留，同年8月19日因涉嫌犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪被逮捕。现羁押于沂南县看守所。辩护人祝宝伦，山东同力兴国律师事务所律师。山东省沂南县人民法院审理沂南县人民检察院指控原审被告人赵杰犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于二○一七年二月九日作出（2016）鲁1321刑初453号刑事判决，沂南县人民检察院、原审被告人赵杰分别提出抗诉、上诉。本院依法组成合议庭，于2017年6月16日公开开庭审理了本案，临沂市人民检察院指派检察员王晓光出庭履行职务，原审被告人赵杰及其辩护人祝宝伦到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，一、贩卖毒品罪1、2016年6月14日21时许，被告人赵杰驾驶鲁Ｑ×××**轿车到沂南第五实验小学大门口附近，在车上通过赊欠的方式以300元的价格卖给薛某1冰毒一小包，约0.3克。上述事实，有经原审庭审举证、质证的证人从某、徐某、薛某1的证言、微信及短信记录等证据予以证实。2、2016年三四月份（农历二月份）的一天，被告人赵杰在沂南县历山路南段的南山宾馆3楼一房间内，以400元的价格卖给从某冰毒一小包，约重0.7-0.8克；上述事实，有经原审庭审举证、质证的证人从某、徐某的证言等证据予以证实。二、容留他人吸毒罪1、2016年6月上旬的两个晚上，被告人赵杰驾驶鲁Ｑ×××**号轿车到沂南县团山路“世纪星网咖”和“丫丫足疗店”附近，将车停在公路西侧，在车内两次容留刘某、张路、徐某等人吸毒，自己一同参与吸毒。上述事实，有经原审庭审举证、质证的证人徐某、刘某的证言及被告人赵杰的供述等证据予以证实。2、2016年6月14日23时许，被告人赵杰驾驶鲁Ｑ×××**号轿车到沂南县依汶镇旧山庄村，在车上容留徐某、从某吸毒，自己一同参与吸毒；上述事实，有经原审庭审举证、质证的证人徐某、从某的证言及被告人赵杰的供述等证据予以证实。3、2016年6月14时21时许，被告人赵杰驾驶鲁Ｑ×××**轿车窜至沂南县第五实验小学大门口，在车内容留薛某1、从某吸毒，自己一同参与吸毒；上述事实，有经原审庭审举证、质证的证人从某、徐某、薛某1的证言等证据予以证实。4、2015年10月20日，被告人赵杰在其租住的沂南县水浒套村工业园的爱嘉宾馆313房间，容留徐某、薛某2吸毒，自己一同参与吸毒；上述事实，有经原审庭审举证、质证的证人徐某、薛某2、郑某的证言、辨认笔录、租房合同及被告人赵杰的供述等证据予以证实。5、2015年11月的一天晚上，被告人赵杰驾驶鲁Ｑ×××**号轿车窜至长深高速公路沂南县蒲旺镇出入口附近一偏僻处，在车内容留徐某、薛某2吸毒，自己一同参与吸毒；上述事实，有经原审庭审举证、质证的证人徐某、薛某2的证言等证据予以证实。6、2015年冬天的一天，被告人赵杰伙同他人去潍坊市军区医院看脚伤途中，利用鲁Ｑ×××**轿车容留付某、徐某、“宝宝”吸毒，自己一同参与吸毒；上述事实，有经原审庭审举证、质证的证人徐某、付某的证言等证据予以证实。7、2015年冬天的一天下午，被告人赵杰驾驶鲁Ｑ×××**号轿车到沂南县银杏路和丹阳路交汇处十字路口附近，在其车内容留从某、付某吸毒，自己一同参与吸毒；上述事实，有经原审庭审举证、质证的证人从某、付某、张某的证言等证据予以证实。8、2016年5月初的一天，被告人赵杰驾驶鲁Ｑ×××**号轿车到沂南县城西北寨汉墓门前的空地上，在其车内容留徐某吸食冰毒。上述事实，有经原审庭审举证、质证的证人徐某、彭某、赵某1的证言及被告人赵杰的供述等证据予以证实。原判认定案件事实的综合证据，有现场检查笔录、现场检测报告书、毒品检验鉴定报告、行政处罚决定书、常住人口信息登记表、举报材料、抓获经过、办案说明等。原审法院认为，被告人赵杰违犯国家对毒品的管理制度，向他人贩卖冰毒，其行为构成贩卖毒品罪，同时被告人赵杰自己吸食毒品过程中，又利用不同环境容留他人吸毒，又构成容留他人吸毒罪。公诉机关对被告人指控的二罪名成立，但指控被告人赵杰贩卖毒品罪中的第三起，即以割账方式以400元价格卖给赵某2冰毒约计1克的指控内容，所提供的证据中，只有买方的证言，所举证据不足，不能认定，对该起指控不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百五十四条、第六十九条之规定，以被告人赵杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币二万元。宣判送达后，沂南县人民检察院以“起诉书指控的第三起贩卖毒品事实清楚、证据确实充分，未予认定错误，导致量刑畸轻”为由、被告人赵杰以“认定贩卖毒品罪及容留他人吸毒罪第二、三、五、七起证据不足”为由，分别提出抗诉、上诉。在二审庭审中，临沂市人民检察院提出了与沂南县人民检察院抗诉理由相同的支持抗诉意见。上诉人赵杰提出与其上诉理由相同的辩解意见。其辩护人的辩护意见是：认定贩卖毒品罪证据不足。经二审审理查明的事实除与一审相同外，另查明，2016年4月5日晚上，被告人赵杰通过和赵某2“割账”的方式，以400元的价格在沂南县界湖街道办事处界湖南村社区附近车上卖给赵某2冰毒1小包，约计1克。上述事实，有下列证据予以证实：1、证人赵某2（赵杰堂兄）的证言，2016年4月5日下午，其醉酒后想吸毒，就给赵杰发信息让联系冰毒，赵杰说帮忙联系买个冰毒送来。过了不到1小时，赵杰打电话说在（界湖）南村社区三区十字路口见面，其步行走到路口后，上了赵杰开的黑色天籁轿车，赵杰给了其1小包大约1克冰毒，其回到家后在车库里吸食。因为赵杰2014年借其4万块钱只还了1万，其就和赵杰说买的冰毒不给赵杰钱了，和赵杰割账，赵杰答应了，说这1小包400元。2、证人赵某2与被告人赵杰2016年4月5日下午的短信记录，内容为：赵某2：“到了吗”赵杰：“我去顺子家一趟，有事找他”赵某2：“拿着了吗”赵杰：“嗯”赵某2：“社区西边路口那地方是吧”赵杰：“我忙完联系你，我这在他家有事”赵某2：“哦！别太长时间啊”上述证据均经原审当庭举证、质证，二审期间双方对原审证据均未提出新的异议，本院经依法审查，予以确认。本院认为，上诉人赵杰违反国家对毒品的管理制度，多次向他人贩卖冰毒，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪，同时被告人赵杰自己吸食毒品过程中，利用不同环境容留他人吸毒，又构成容留他人吸毒罪。关于抗诉机关所提“起诉书指控的第三起贩卖毒品事实清楚、证据确实充分，未予认定错误，导致量刑畸轻”的抗诉意见，经查，虽然上诉人赵杰始终拒不供认其贩卖毒品的犯罪事实，但证人赵某2的证言与案发当天二人之间的短信记录能够相互印证，其证言真实可靠，综合全案证据，足以认定上诉人赵杰贩卖该起毒品的犯罪事实，故原审判决对起诉书指控的第三起未予认定不当，导致量刑畸轻，抗诉机关所提抗诉意见成立，予以支持。关于上诉人赵杰及其辩护人所提“认定贩卖毒品罪证据不足”的上诉理由和辩护意见，经查，原审判决认定的两起贩卖毒品的犯罪事实，虽上诉人赵杰拒不供认，但有从某、徐某、薛某1等多名证人的证言及微信、短信聊天记录等证据予以证实，证人证言关于该两起的时间、地点、交易数量及价格、具体的交易过程等均吻合，足以认定。该上诉理由和辩护意见不成立，不予采纳。关于上诉人赵杰所提“容留他人吸毒罪第二、三、五、七起证据不足”的上诉理由，经查，原审判决认定的上述犯罪事实，均有多名吸毒人员的证言予以证实，证言之间在时间、地点、参与人员、具体过程等均能吻合，上诉人赵杰在一审庭审过程中亦无异议，足以认定。该上诉理由不成立，不予采纳。综上，根据本案的事实、情节，结合上诉人赵杰的认罪、悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百五十四条、第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持山东省沂南县人民法院（2016）鲁1321刑初453号刑事判决对上诉人赵杰的定罪部分及容留他人吸毒罪的量刑部分，即：被告人赵杰犯贩卖毒品罪；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万元。二、撤销山东省沂南县人民法院（2016）鲁1321刑初453号刑事判决对上诉人赵杰贩卖毒品罪的量刑部分和决定执行部分，即：犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币二万元。三、上诉人赵杰犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月15日起至2020年7月14日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。本判决为终审判决。审判长  孙叶梅审判员  李增伟审判员  夏桂方二〇一七年七月七日书记员  李 红