湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘01民终1710号上诉人（原审被告）:湖南华侨建设开发集团有限公司，住所地长沙市天心区芙蓉中路二段200号华侨国际大厦8楼810-1房。法定代表人：胡志辉，系董事长。委托诉讼代理人：刘学知，湖南正强律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余迎，男，1971年5月16日出生，汉族，住长沙市开福区。委托诉讼代理人：蒋烨丽，湖南融源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长沙西湖房地产开发有限公司，住所地长沙市岳麓区咸嘉湖路179号。法定代表人：刘红兰，总经理。委托诉讼代理人：张波浪，湖南正方律师事务所。上诉人湖南华侨建设开发集团有限公司（以下简称华侨公司）因与被上诉人余迎、长沙西湖房地产开发有限公司（以下简称西湖公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院(2016)湘0104民初3804号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人华侨公司上诉请求：一、请求撤销岳麓区人民法院(2016)湘0104民初3804号民事判决，并依法驳回被上诉人余迎对上诉人的诉讼请求，改判由西湖公司承担全部责任。二、请求判令被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、西湖公司欠付工程款及质保金事实清楚，数额明确，应当依法在欠付工程款范围内承担责任。二、西湖公司在维修之前没有通知华侨公司和余迎，维修之后也未告知，更没有向华侨公司和余迎主张过维修费用。华侨公司和余迎均不认可西湖公司单方面制作的未经华侨公司和余迎签字认可的有关房屋维修费用的单据。被上诉人西湖公司口头答辩称：一、西湖公司已经全部付清款项，不存在任何欠款。二、所留的工程质保金已抵扣西湖公司垫付的维修整改费用。二、西湖公司已将维修的相关事实通知了华侨公司，但华侨公司没有派人来维修，故西湖公司委托了第三方进行维修，产生了维修费用，该费用应该在预留的质保金中抵扣。被上诉人余迎口头答辩称：对结算的工程款、质保金等金额均无异议。对一审查明的事实也无异议，但华侨公司与西湖公司应就本案承担连带责任。余迎向一审法院起诉请求：一、请求判令西湖公司和华侨公司支付工程款288057.33元。二、请求判令西湖公司和华侨公司支付余迎工程款利息43267.96101元（一部分以84640.33元为基数，从2011年7月7日按照同期银行贷款利率计算至清偿之日止，另一部分基数为203417元，从2014年7月7日开始按照银行同期贷款利率计算至清偿之日止）。三、本案所有费用由西湖公司和华侨公司承担。一审法院认定事实：2011年9月30日，西湖公司与华侨公司签订《协议书》，约定将龙王港经济适用房GF组团01#栋，02#栋、03#栋、04#栋、05#栋建筑安装工程承包给湖南华侨建设开发集团有限公司。承包方式为：本工程采用包工包料、包工期、包质量、包安全、包风险，直到备案合格的大包干形式。工程款支付方式：……竣工验收、交付工程、给付发包人指定供货商货款或分包工程款，10个工作日内支付到合同款的70%；竣工验收、清理现场，完成技术资料，取得档案馆的初任证手续10个工作日内付到总价的85%，竣工验收12个月后不超过13个月支付到总价的97%，质保金在竣工验收满2年支付质保金的70%，满5年全部付清。此后，余迎与华侨公司签订《工程施工项目内部承包合同》，约定华侨公司将麓山名园项目03#、04#栋项目工程任务承包给余迎施工管理。余迎应无条件履行与承担华侨公司与建设方签订的合同的全部条款，并将该合同的全部条款具体组织实施，华侨公司负责管理检查和监督实施。余迎在缴清规定的税、费的前提下自负盈亏，并独立承担该项目发生的债权、债务和民事责任、经济责任。合同还对双方的权利和义务进行了约定；其中对保修义务的约定为：余迎对该项目工程质量实行责任终身制，在法律、法规规定的质量保修期内承担该工程的质量保修义务。若华侨公司或建设方通知的七天时间内，余迎未进行整改，华侨公司将派人进行整改，其费用由余迎承担，并由华侨公司直接从履约保证金和业主返还的质量保证金中扣除。关于付款的约定为：华侨公司对余迎支付工程款方式按建设方拨款总额除预留税金和管理费及相关费用外，其余款项按进度支付给余迎，余迎必须保证该款用于该项目，不得将工程款挪作他用，一旦发现，则视为挪用资金，将按有关法律程序予以追究，并按本合同第四条第一款执行。上述协议及合同签订后，涉案工程由余迎实际组织施工。2009年7月25日，龙王港经济适用房恩瑞•麓山名园GF组团3#、4#栋经验收合格并备案。2010年8月20日，华侨公司与西湖公司对龙王港小区GF组团楼03、04#建筑安装工程进行结算，双方确认龙王港小区GF组团楼03、04#栋建筑安装工程的结算总金额为22601911.12元。另查，根据华侨公司提供的证据自认，西湖公司已经向华侨公司支付03#、04#栋工程款22313853.79元，退回保证金1000000元，合计支付23313853.79元，尚欠288057.33元未付。西湖公司和华侨公司就涉案工程的保修问题尚存争议，双方未最终完成核算。一审法院认为，西湖公司与华侨公司签订的《协议书》系双方真实意思的表示，无违反法律、行政法规的效力性、强制性规定，依法成立并生效，对双方均具有约束力。华侨公司与西湖公司签订《协议书》后，与余迎签订《工程施工项目内部承包合同》，将其向西湖公司承包的工程肢解并将其中的03#、04#栋分包给余迎施工，由余迎自负盈亏。由于余迎作为自然人，并无工程施工资质，故该《工程施工项目内部承包合同》属于无效合同。但涉案工程已于2009年7月25日验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”因此，余迎可以参照《工程施工项目内部承包合同》的约定向华侨公司主张相应的工程款。根据余迎与华侨公司签订的《工程施工项目内部承包合同》及西湖公司和华侨公司签订的《协议书》关于工程款支付方式约定，华侨公司应于工程竣工验收满五年后将全部工程款（含质保金）全部支付给余迎。涉案工程已于2009年7月25日经竣工验收合格备案，故华侨公司最迟应于2014年7月26日向余迎付清全部工程款项。关于工程余款金额，余迎主张华侨公司尚欠工程款（保证金）288057.33元，华侨公司对于不予认可，认为只欠余迎工程款249606.62元，但未提交充分证据证明其向余迎付款的具体情况，应承担不利的法律后果，故对于余迎主张华侨公司支付工程款（保证金）288057.33元，一审法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”本案余迎与华侨公司签订的《工程施工项目内部承包合同》对欠付工程利息没有约定，故欠付工程利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。起算时间为：一部分以84640.13元为基数，从2011年7月26日按照同期银行贷款利率计算至华侨公司清偿之日止，另一部分基数为203417.2元，从2014年7月26日开始按照银行同期贷款利率计算至华侨公司清偿之日止。本案余迎非《协议书》的合同相对方，无权直接基于合同关系向华侨公司主张工程价款。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为华侨公司起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为华侨公司主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。根据上述规定，余迎作为实际施工人只能要求华侨公司在欠付工程价款范围内对其承担责任，且欠付工程价款的数额必须是明确、具体、无争议，或欠付的工程款明显超过余迎主张的工程款数额。就本案而言，余迎主张余款为288057.33元，且余迎自认该款为保证金，而华侨公司自认只欠余迎工程款249606.62元，且保证金已全额返还，与余迎主张的金额存在差距，对款项的性质也存不同理解。此外，华侨公司与西湖公司就房屋保修问题尚存争议，双方未最终完成核算。因此，西湖公司是否还应支付华侨公司款项、数额是多少均无法确认。在西湖公司与华侨公司就上述争议事项处理完毕之前，余迎无法直接依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定向华侨公司主张权利。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：一、限湖南华侨建设开发集团有限公司自本判决生效之日起十日支付余迎余迎工程款（质保金）288057.33元并支付利息（利息一部分以84640.13元为基数，从2011年7月26日按照同期银行贷款利率计算至华侨公司清偿之日止，另一部分基数为203417.2元，从2014年7月26日开始按照银行同期贷款利率计算至华侨公司清偿之日止）；二、驳回余迎的对长沙西湖房地产开发有限公司的诉讼请求；三、驳回余迎的其他诉讼请求。本案受理费6270元，由湖南华侨建设开发集团有限公司承担。本院二审中，华侨公司、西湖公司与余迎三方共同确认西湖公司尚留有质保金288057.33元未予给付。本院二审中，被上诉人西湖公司向本院提交了一份由长沙市瑞通物业管理有限公司出具的《证明》一份，拟证明涉案1-5栋存在质量问题，西湖公司已通知华侨公司维修，但华侨公司拒不维修，已由西湖公司组织人员自行维修整改并支付了维修整改费用。上诉人华侨公司发表质证意见为：对该证据的三性均有异议。西湖公司维修前没有通知我们，维修之后也没有向我方主张权利。被上诉人余迎发表质证意见为：对该证据的三性均有异议，证明目的有异议。一、西湖公司是长沙市瑞通物业管理有限公司的实际控制人，两公司系关联公司（一审已提交两公司的营业执照作证）。二、西湖公司未提交其他证据证明该事实。本院根据三方的举证、质证，认为：该证据不能达到西湖公司的证明目的。上诉人华侨公司、被上诉人余迎在本院二审中未提交证据。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案争议的焦点是：西湖公司主张的维修整改费用可否自行以质保金抵扣的问题。西湖公司与华侨公司签订的《协议书》系双方真实意思的表示，无违反法律、行政法规的效力性、强制性规定，依法成立并生效，对双方均具有约束力。涉案工程项目已竣工验收并进行了结算，三方均确认西湖公司尚留有质保金288057.33元未予给付。西湖公司主张涉案房屋质量存在问题需要维修整改并通知了华侨公司，但华侨公司拒不维修整改，故自行以质保金抵扣维修整改费用，对该事实主张西湖公司未提供充分的证据予以证明，华侨公司和余迎对该事实也不予认可。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。故发包人西湖公司应在欠付的质保金288057.33元的范围内对余迎的诉请承担责任。本案一审认定事实清楚，但判决驳回余迎对西湖公司的诉讼请求不妥，本院予以纠正。综上，对于上诉人华侨公司的上诉请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持长沙市岳麓区人民法院(2016)湘0104民初3804号民事判决第一项，即：限湖南华侨建设开发集团有限公司自本判决生效之日起十日支付余迎工程款（质保金）288057.33元并支付利息（利息一部分以84640.13元为基数，从2011年7月26日按照同期银行贷款利率计算至华侨公司上述款项清偿之日止，另一部分基数为203417.2元，从2014年7月26日开始按照银行同期贷款利率计算至华侨公司上述款项清偿之日止。）二、长沙西湖房地产开发有限公司对以上款项承担连带清偿责任；三、撤销长沙市岳麓区人民法院(2016)湘0104民初3804号民事判决第二项、第三项；四、驳回余迎的其他诉讼请求；本案一审案件受理费6270元，二审案件受理费6270元，共计12540元。由上诉人湖南华侨建设开发集团有限公司和长沙西湖房地产开发有限公司各负担6270元。本判决为终审判决。审判长  刘凯审判员  刘英审判员  ＸＸ二〇一七年七月十日书记员  龚巧附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。