山西省河津市人民法院民 事 判 决 书（2017）晋0882民初989号原告：郭孝堂，男，1963年8月18日生，汉族，河津市小梁乡小停村人，现住本村。委托诉讼代理人：任利峰，山西弘韬（运城）律师事务所律师。被告：张永江，男，1968年3月18日生，汉族，河津市小梁乡南原村人。被告：河津市小梁建筑工程有限公司，住所地河津市小梁乡小梁街2号，统一社会信用代码91140882113872163B。法定代表人：张敬珉，该公司经理。委托诉讼代理人：柴淑萍，山西古耿律师事务所律师。被告：薛丽萍（被告张永江之妻），女，1968年1月17日生，汉族，河津市小梁乡南原村人。被告：张栋智（被告张永江之子），男，1988年4月18日生，汉族，河津市小梁乡南原村人。原告郭孝堂与被告张永江、河津市小梁建筑工程有限公司、薛丽萍、张栋智民间借贷纠纷一案，本院于2017年5月17日立案后，依法适用简易程序，于2017年6月22日公开开庭进行了审理，原告郭孝堂及其诉讼代理人任利峰、被告河津市小梁建筑工程有限公司的诉讼代理人柴淑萍到庭参加诉讼，被告张永江、薛丽萍、张栋智经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告郭孝堂向本院提出诉讼请求：1、判令被告归还原告借款67万元及利息；2、被告承担诉讼费用。诉讼中，原告变更诉讼请求第1项为：判令被告张永江与被告河津市小梁建筑工程有限公司共同偿还原告借款67万元及利息，被告薛丽萍与被告张栋智承担连带保证责任。事实和理由：被告张永江是万荣县移民工程荣博小区1号、2号、3号住宅楼工程项目的负责人。2014年3月8日，被告张永江因施工资金周转，向原告借款20万元，约定利息为月利率2.5%，期限为3个月。到期后，被告张永江未能归还原告本金，被告薛丽萍、被告张栋智在借据上签名担保，将万荣房产201屋作为抵押。2014年12月26日，被告张永江再次以同样理由向原告借款25万元，同时被告张栋智在借据上签名担保，承诺工程拨款后一次性还清。2016年2月6日，被告张永江又一次向原告借款22万元，承诺工程主体完工一并还清本金及利息。到期后，原告多次催要，被告张永江推诿不予归还，现提起诉讼，请求依法判决。被告河津市小梁建筑工程有限公司辩称，原告所述与事实不符，原告所称张永江并非我公司员工，其与原告之间的民间借贷是其个人名义借款，其此笔借款与河津市小梁建筑工程有限公司没有关系，请求法庭依法驳回原告对河津市小梁建筑工程有限公司的诉讼请求。被告张永江、薛丽萍、张栋智既未答辩亦未提交证据。原告郭孝堂针对其诉讼请求依法提交以下证据：1、建设工程施工合同2份、被告张永江于2014年7月5日出具的证明材料、山西荣博农业科技有限公司工程资金拨付表、被告张永江申请付款材料，证明：（1）第一被告张永江是第二被告河津市小梁建筑工程有限公司的委托代理人也是项目部门经理及工作人员，其与第二被告是委托代理关系，是本案的共同借款人；（2）第二被告河津市小梁建筑工程有限公司委托第一被告张永江在向原告借款前签订了万荣县移民工程荣博小区1、2、3号楼建设工程施工合同；（3）此笔借款用于万荣县移民工程荣博小区1、2、3号楼建设工程；（4）工程款结算后至今发包方未予结付；2、借条3份，证明：（1）2014年3月8日、2014年12月26日、2016年2月6日第二被告河津市小梁建筑工程有限公司经由第一被告张永江分3次向原告借款67万元；（2）第三被告薛丽萍自愿担保2014年3月8日的20万元借款，第四被告张栋智自愿担保2014年3月8日、2014年12月26日两笔共计45万元的借款；（3）第一被告张永江与原告口头约定月利息2.5%。被告河津市小梁建筑工程有限公司针对其主张依法提交以下证据：2017年6月18日张永江书面说明一份，证明张永江所欠原告67万元欠款为张永江个人所用，其欠款与河津市小梁建筑工程有限公司无关。本院组织当事人进行了质证，被告河津市小梁建筑工程有限公司对原告郭孝堂提交的证据有异议，认为第1组证据：1、建设工程施工合同为复印件，只能证明河津市小梁建筑工程有限公司承包的荣博园项目，委托代理人张永江并不是公司法定代表人，其无法证明公司委托其借款的事实；2、张永江证明材料，其给原告出具的这份材料并不是事实真相，2014年7月5日之前，张永江只向原告借款20万元，但是该证明材料上书写的是67万元，在借款还未实际发生的时候就认定借款67万元显然不符合事实；3、资金拨付表是复印件，不发表质证意见；4、张永江申请付款材料上加盖的章并非河津市小梁建筑工程有限公司公章，张永江签名是打印体，上面用笔书写的内容是加盖椭圆章后加写的。第2组证据：这3份借据的真实性我们不清楚，需要张永江进行质证，原告所述双方口头约定利息的说法不能支持，因为并未有证据提交印证有利息约定。原告郭孝堂对被告河津市小梁建筑工程有限公司提交的证据的真实性有异议，认为该份证据系伪证。对原、被告有争议的证据，本院认定如下：1、两份《山西省建设工程施工合同》复印件，经庭后核实，该合同原件由被告张永江持有，此份证据真实合法，本院予以认定；2、2014年7月5日张永江向原告郭孝堂出具的证明材料、2017年6月18日张永江向被告河津市小梁建筑工程有限公司出具的说明，由于该两份证据所证明的借款用途相互矛盾，且2014年7月5日张永江的证明材料中所陈述的借款金额与事实不符，故对该份证明材料不予认定。对2017年6月18日张永江出具说明中的借款金额予以认定，其余部分不予认定；3、山西荣博农业科技有限公司工程资金拨付表复印件，经庭后核实，该资金拨付表系被告张永江与荣博农业科技有限公司出具，原件已销毁。被告河津市小梁建筑工程有限公司虽对该表加盖的其公司公章提出质疑，认为公章编码不符，但并不能否认该资金拨付表内容的真实性，故对该资金拨付表，本院予以认定；4、张永江申请付款材料，并不能证明何时向何部门何人反映付款情况，且该材料系打印体，不符合证据的真实性，本院不予认定；5、被告张永江出具的3份借据，符合证据特性，本院予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年3月8日被告张永江从原告郭孝堂处借款20万元，并出具借条，同年6月8日被告薛丽萍、张栋智在该借条上签字，薛丽萍同意将万荣房产201抵押，但未办理抵押登记，张栋智愿意承担一切经济责任和法律责任。2014年12月26日，被告张永江从原告郭孝堂处借款25万元，并出具借条，被告张栋智在该借条上签字，表示愿意承担一切经济责任。2016年2月6日被告张永江从原告郭孝堂处借款22万元，并出具借条。另查明，2013年11月20日，2014年4月20日，本案被告张永江作为承包单位即本案第二被告河津市小梁建筑工程有限公司的委托代理人与发包单位山西荣博农业科技有限公司分别签订《山西省建筑工程施工合同》，该两份合同均加盖河津市小梁建筑工程有限公司合同专用章和法定代表人私章，在落款处加盖印章，载明“工程款必须转入公司账户”。2014年8月15日，本案被告张永江作为承包人与山西荣博农业科技有限公司之间出具资金拨代表，请求拨付工程资金。同时查明，张永江并非是河津市小梁建筑工程有限公司的工作人员。本院认为，（一）关于本案张永江借款行为是否属于职务行为和表见代理行为问题。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义签订合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中被告张永江并非是河津市小梁建筑工程有限公司员工，其以个人名义向原告郭孝堂借款，不符合法律关于职务行为和表见代理行为的规定，且职务作为和表见代理行为的法律后果只能由企业法人和被代理人的公司承担，故原告依据该规定要求被告张永江和被告河津市小梁建筑工程有限公司共同承担归还借款及利息的主张，本院不予采纳。（二）关于张永江借款是否适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定的认定问题该《规定》第二十三条第二款规定：“企业法定代表人或者负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予以支持。”本案被告张永江并非是河津市小梁建筑工程有限公司的法定代表人或者负责人，其以个人名义向出借人借款事实清楚，故原告要求被告张永江和被告河津市小梁建筑工程有限公司共同归还借款及利息的主张，本院不予采纳。（三）被告薛丽萍和张栋智如何承担责任被告张栋智在被告张永江于2014年3月8日、2014年12月26日出具的两份借据上签名并注明愿意承担一切经济责任，具有对该两笔借据提供担保的意思表示，由于对保证方式没有约定，应按照连带责任保证承担保证责任。被告薛丽萍在被告张永江于2014年3月8日出具的借据上签名并同意将万荣房产201抵押，该抵押合同成立，因未办理抵押登记，故被告薛丽萍和张永江就其抵押房产对出借人即本案原告承担担保责任。本案当事人对保证范围和抵押范围未作约定，故二担保人应对该担保的全部债务承担责任。由于被告张永江2014年3月8日出具的借据上约定了不同的担保方式，既有其房产抵押又有张栋智连带责任保证，故该担保债权应先就其抵押房产实现担保责任，张栋智对房产抵押担保以外的债权承担连带责任保证。（四）利息如何认定原告郭孝堂要求支付利息，由于案涉三张借据均未对利息支付和还款日期作出约定，原告主张按口头约定月利率2.5%计算利息，缺乏证据，本院不予支持。根据法律规定，当事人未约定具体的还款期限，出借人可随时要求借款人归还借款，故本案利息应从原告起诉之日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。综上所述，本案被告张永江分三次从原告郭孝堂处借款并出具借条，其债权债务关系清楚，证据充分，现原告主张债权，被告张永江理应归还借款及利息。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条第一款、《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、第二十一条第二款、第四十六条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告张永江自本判决生效之日起十日内偿还原告郭孝堂借款本金67万元及利息。（利息计算办法：自2017年5月17日起至借款本息付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、被告薛丽萍对上述第一项债务范围内的20万元及利息，就抵押的万荣房产201对原告郭孝堂承担担保责任，被告张栋智对该房产抵押担保以外的债权承担连带责任；三、被告张栋智对上述第一项债务范围内的25万元及利息承担连带责任；四、驳回原告郭孝堂其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费5250元，由被告张永江负担。被告薛丽萍、张栋智对被告张永江负担3526元部分承担连带责任。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省运城市中级人民法院。审 判 员 谢国强二〇一七年七月二十六日法官助理 薛琰杰书 记 员 乔 燕