广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤04民终1816号上诉人（原审原告）：曾敏慧，女，1984年9月10日出生，汉族，住湖南省常宁市，委托诉讼代理人：徐奕超，北京市盈科（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁健豪，北京市盈科（珠海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：方芳，女，1970年4月20日出生，汉族，户籍地：珠海市香洲区，现住珠海市金湾区。委托诉讼代理人：王爱红，广东文证律师事务所律师。上诉人曾敏慧因与被上诉人方芳房屋买卖合同纠纷一案，不服珠海市金湾区人民法院(2016)粤0404民初2550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。曾敏慧上诉请求：1、撤销一审判决，改判方芳双倍还返定金200000元；2、判令方芳承担诉讼费。事实和理由：一、曾敏慧认为方芳收取定金不履行其他交易义务，而方芳认为曾敏慧交付定金不购买房屋，双方均主张对方存在违约行为。可以明确双方系未经合意解除房屋买卖合同关系，一审法院却未查明系曾敏慧或是方芳存在违约行为，系遗漏查明本案重要事实。二、双方通过中间人完成交易，曾敏慧与方芳没有直接、有效的联系，因此，双方都没有直接证据证明对方违约。方芳通过正顺地产和网上挂牌出售的方式出售涉案房屋，经中间人介绍曾敏慧获知方芳出售房屋的信息，但洽谈房屋价款、首期款和定金都是通过中间人进行沟通，协商确定后，由方芳向曾敏慧出具《收据》，并按约定办理签订正式的房屋买卖合同等后续手续。三、《电话录音》足以证实曾敏慧要求履行合同及方芳拒不履行合同的事实。曾敏慧支付定金，方芳出具收据后，珠海市就实施限购政策。为了确保方芳履行合同，在限购政策第2天曾敏慧就要求方芳签订正式的书面房屋买卖合同，但方芳始终避而不见。方芳反以曾敏慧滋扰为由并拨打110驱赶曾敏慧。曾敏慧无奈只能通过到派出所报案，并要求派出所协助解决纠纷，曾敏慧明确提出要求方芳到派出所签订书面房屋买卖合同，否则以诈骗要求追究方芳责任。红旗派出所民警表示警情属于经济纠纷。在曾敏慧一再哀求下，红旗派出所民警尝试进行调解，方芳也多次明确拒绝协商，并告知通过诉讼方式解决。为此，《电话录音》足以证明曾敏慧要求履行房屋买卖合同，而方芳明确拒绝的事实。四、方芳抗辩系以限购政策出台，房子不好转手，曾敏慧反悔不买房子，系曾敏慧违约，方芳同样负有举证责任。曾敏慧认为，首先，房屋系曾敏慧自用，涉案房屋并不在限购限贷范围，不会成为阻却曾敏慧购买房屋的条件，因此，方芳的主张基础事实不能成立。另外，方芳以曾敏慧违约为由没收定金，属于对曾敏慧诉请的反驳，根据相关法律规定，方芳也负有举证责任，方芳在一审庭审中，也没有任何直接证据证明其主张，反而认为曾敏慧申请调取派出所《电话录音》不能证明上述主张。曾敏慧认为，从整个电话录音过程来看，红旗派出所民警：“现在过来协商解决”，方芳则回答：“没什么好谈的”“他们做事太绝了”“如果认为我违约，可以起诉我”，但方芳始终没有表明系因为曾敏慧不买房屋，定金不退还的事实。在通常情况下，如因曾敏慧不购买房屋，方芳应当是如实向公安机关反映真实情况。但方芳在长达5分钟的通话中，始终未提及曾敏慧反悔不买的字眼，也足以证明不存在曾敏慧不购买房屋的事实。综上所述，《电话录音》足以证实曾敏慧要求履行合同，方芳拒不履行合同的事实。一审法院却以曾敏慧未有证据证明方芳存在违约行为系认定事实错误，为此，恳请二审法院查明事实，予以改判。二审调查中，曾敏慧明确其上诉请求第一项诉讼请求为：撤销一审判决，改判方芳退还定金10万元，并赔偿10万元。事实与理由：基于一审判决认定曾敏慧没有证据证明方芳违约，同时一审没有查明认定是谁违约，所以如果二审查明双方都不存在违约的情况下，那么曾敏慧所交的定金也应该予以退还。方芳辩称，不同意曾敏慧在二审变更诉求，已突破了曾敏慧向一审法院提出的诉讼请求，根据法律的规定，诉讼请求在一审没有审理的二审不能直接审理。关于事实和理由，涉案房屋至今都具备出卖的条件，按照收据的约定实收318万元，方芳至今都愿意出售，而涉案房屋也具备出售的条件，所以不存在方芳违约的情况。而本案客观事实是方芳是通过网络发布的出售信息，从未委托过中介代为出售，而在2016年10月4日曾敏慧一行几人找到方芳要求购买涉案房屋，并书写了收据，方芳仅在收据上签名和按了指模，曾敏慧当日就通过银行转账支付了10万元定金，10月6日珠海发布了限购政策，10月7日曾敏慧要求方芳返还定金，不愿意继续履行购买房屋，所以发生纠纷双方都报警。故方芳认为曾敏慧违约，定金不应返还，请依法驳回曾敏慧的上诉请求。曾敏慧向一审法院起诉请求：1.方芳双倍返还定金200000元；2.方芳承担本案诉讼费。一审法院查明：1.位于珠海市金湾区××单元××房（以下简称涉案房产）的权属人为方芳。2.方芳于2016年10月4日向曾敏慧出具了一份《收据》，内容为：方芳今收到曾敏慧购买涉案房产定金100000元，该物业成交价格3180000元，限定双方于2016年10月30日前签署房地产双方合同和办署银行按揭合同（备注：按揭时间私下协商为准），方芳收取定金后逾期未办理相关交易手续，则要双倍赔偿曾敏慧定金，如曾敏慧交付定金后不购买涉案房产，方芳没收定金，不予退还，并承担相应责任。3.根据珠海市公安局110报警中心接警记录单显示，方芳报警的内容为：有人上其家闹事，后称对方人已离开，有需要再报警。而珠海市公安局红旗派出所的电话报警录音则显示，接警干警拨打电话给方芳，询问其是否收取了曾敏慧定金，并称曾敏慧已报警，要求其可否到派出所协调处理，方芳表示不同意，并称双方争议可通过诉讼解决。一审法院认为，1.《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理。”与此同时，《中华人民共和国合同法》第一百一十五条同时规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”本案中，双方约定曾敏慧以3180000元的价格购买方芳涉案房产，并由曾敏慧向方芳支付购房定金100000元，且约定双方限定于2016年10月30日前签署房地产双方合同和办署银行按揭合同，是其双方真实意思的表示，不违反法律、法规的禁止性规定，是合法有效的协议，应受法律的保护，双方当事人均应当严格按照协议的约定全面履行各自的义务。2.本案中，曾敏慧提供的证据并不足以证明未能履行协议的过错在于方芳，即方芳存在违约行为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，其应承担举证不能的不利后果，据此，对曾敏慧主张的方芳双倍返还定金200000元，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决驳回曾敏慧的诉讼请求。案件受理费4300元，由曾敏慧负担。二审中，曾敏慧向本院提交了一份申请，申请本院向红旗派出所接警民警进行调查，查明曾敏慧要求派出所处理时所提出的诉请。经审查，一审法院已经向红旗派出所调取了电话录音，且一审判决并未认定曾敏慧于当天要求退还定金的事实，故对曾敏慧的该项申请，本院不予准许。本院查明，曾敏慧认可2016年10月6日珠海市公布的限购政策不影响案涉房屋的交易。双方均认可自2016年10月7日以后未就案涉房屋的买卖事宜进行沟通。经审查，一审判决查明其他事实属实，本院予以确认。本院认为，根据方芳出具的《收据》显示，双方约定曾敏慧以3180000元的价格购买方芳涉案房产，并由曾敏慧向方芳支付购房定金100000元，限定双方于2016年10月30日前签署房地产买卖合同和办署银行按揭合同，故《收据》是双方订立的预约合同，真实有效，双方均应按约定履行。本案争议的是谁违约的问题，曾敏慧主张其要求签订房屋买卖合同而方芳拒绝，并以派出所民警致电方芳的电话录音为证据，对此，本院认为，方芳在电话仅表示其不同意到派出所协商，但并未明确表示其不同意签订房屋买卖合同，且双方约定的是于2016年10月30日前签订房地产买卖合同，此时双方的履行期限并未届满，签订合同的时间应是双方可以在期限届满前协商的事项。因此，曾敏慧并没有证据证明方芳已经在双方约定的期限内明确拒绝签订合同，其以此主张方芳违约不能成立。方芳主张曾敏慧不愿意继续购买案涉房屋而上门索要定金，但其未提供证据予以证明，本院亦不予采纳。但如前所述，双方约定的是于2016年10月30日前签订房屋买卖合同，即使如曾敏慧所述其于2016年10月7日因为珠海市出台了限购政策，其上门要求与方芳签订房屋买卖合同，曾敏慧该做法亦是不妥的，因为曾敏慧认可限购政策并不影响案涉房屋的成交，故其在期限未满亦未与方芳协商一致的情况下，直接上门要求签订合同，致双方发生了矛盾并报警，此后双方因为此次纠纷导致互不信任，最终未能继续履行合同。因此，曾敏慧应当承担相应的责任，一审判决驳回曾敏慧要求双倍返还定金的请求并无不当，本院予以维持。曾敏慧上诉要求退还定金10万元及赔偿损失10万元属二审变更了诉讼请求，本院依法不予审处。综上所述，上诉人曾敏慧的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人曾敏慧负担。本判决为终审判决。审判长  李烈斌审判员  廖世娟审判员  朱 玮二〇一七年七月二十七日书记员  梁 暐