广西壮族自治区来宾市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）桂13民终362号上诉人（原审被告）：国都建设（集团）有限公司，住所地：北京市通州区马驹桥一号桥南融合军廷南门对面。法定代表人：王文海，总经理。委托诉讼代理人：龙汉涛，广西众维律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：柳州市新恒通建筑材料租赁部，住所地：柳州市柳南区航银路B区22号门面。经营者：蒋汉杰，经理。委托诉讼代理人：陈雄伟，广西鱼峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：饶啟军，男，1966年10月3日出生，汉族，住柳州市城中区，原审被告：国都建设（集团）有限公司广西分公司，住所地：南宁市桂春路16号广西民族报社综合楼二楼。负责人：肖建勋，总经理。上诉人国都建设（集团）有限公司（以下简称国都公司）因与被上诉人柳州市新恒通建筑材料租赁部（以下简称恒通租赁部）、原审被告国都建设（集团）有限公司广西分公司（以下简称国都广西分公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服来宾市兴宾区人民法院（2016）桂1302民初3560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人国都公司的委托诉讼代理人龙汉涛、被上诉人恒通租赁部经营者蒋汉杰及其委托诉讼代理人陈雄伟、饶啟军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。国都公司上诉请求：1.撤销来宾市兴宾区人民法院（2016）桂1302民初3560号民事判决，依法改判或发回重审；2.由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审认定事实错误。1.《外架承包合同》的合同主体为邵定明与被上诉人，上诉人与玉时济不是合同当事人；2.玉时济的行为没有构成表见代理，一审认定玉时济的行为应视为上诉人的行为并判决承担责任明显错误；3.上诉人事后没有对玉时济无权代理行为进行追认，依法上诉人不承担民事责任，被上诉人应向玉时济主张民事责任；4.国都广西分公司在承诺函中仅同意玉时济与蒋汉杰之间对外架使用费支付的约定，并未明确承诺由国都广西分公司承担所有费用。二、被上诉人应当对超期使用外架自行承担责任，要求支付超期使用外架费用毫无事实依据。财富华城项目部于2014年1月10日已书面通知被上诉人拆除外架，撤离工地，但被上诉人要求拆除外架前必须支付85%的费用，国都广西分公司于2014年3月5日代邵定明、玉时济支付费用70万元，但被上诉人收到后仍然拒绝拆除外架，故项目部通知被上诉人拆除之日起，应当由其自行承担责任。三、一审法院以严重失衡的《外架项目超期使用协议书》为据，判决上诉人承担民事责任显失公平，是错误的。综上，请求二审法院公正裁判。恒通租赁部辩称，本案合同当事人适格，合同有效成立，我方已全面履行合同义务，上诉方也部分履行；玉时济是上诉人分公司的工程管理人员，有权代表上诉方签订合同，其行为代表上诉方；本案证据与事实、结果相互印证。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决结果公平公正。恒通租赁部向一审法院起诉请求：1.判令被告国都建设（集团）有限公司广西分公司、国都建设（集团）有限公司支付原告工程款10210134.00元；2.本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：2011年1月10日，国都广西分公司与玉时济签订《国都建设（集团）有限公司广西分公司项目管理施工经济责任书》，约定国都广西分公司委托玉时济组建来宾市财富华城小区工程项目部，并对该工程项目进行具体管理与施工等相关事宜。2011年3月6日，来宾市铭鑫实业有限公司与国都公司、国都广西分公司签订《土建安装施工合同》、《来宾市铭鑫有限公司财富华城土建工程项目（一期）土建安装施工合同补充协议》，约定由国都公司承建来宾市铭鑫有限公司财富华城土建工程项目（一期）等相关事宜。2011年6月10日，国都广西分公司与邵定明签订《建设工程施工劳务、机械、脚手架分包合同》，约定被告承建来宾市财富华城小区工程项目的劳务、机械、脚手架等工程项目分包给邵定明施工等相关事宜。2011年6月20日，邵定明与原告恒通租赁部签订《外架承包合同》，约定来宾市财富华城小区工程项目脚手架分包给原告施工，被告项目部负责人玉时济在该合同落款处签字确认。上述合同签订后，原告按合同履行了义务，邵定明与原告于2013年8月7日进行结算，原告外架施工工程款共计3043945.00元，已支付工程款1675000.00元，尚欠工程款1368945.00元。2013年8月8日，邵定明与被告项目部负责人玉时济约定，尚欠原告的工程款1368945.00元转给国都公司来宾市财富华城工地项目部支付。国都广西分公司分别于2013年11月29日、2014年1月28日、2014年3月5日支付给原告工程款150000.00元、400000.00元、150000.00元，合计支付工程款700000.00元。另原告为被告承建的来宾市财富华城小区工程项目地下室内支模用架等工程项目，经被告项目部负责人玉时济与原告双方进行结算，2014年1月15日，被告项目部负责人玉时济确认原告地下室内支模用架等工程款共计181189.00元，该工程款国都广西分公司于2014年1月19日予以确认。2013年6月1日，被告项目部负责人玉时济与原告签订《广西来宾市外架项目超期使用协议书》，约定被告超期使用原告外架费用每日按13000.00元包干，从2013年6月1日起累计到拆完外架之日止，开始拆架之前必须保证先付总款的75%。余下的25%在外架拆除完半个月全部结清，否则按余款每天收取5%的违约金等相关事项。2014年8月27日，国都广西分公司对玉时济与原告的各种问题承诺，该被告公司承担责任的由被告公司承担，该玉时济承担责任的由玉时济承担，另对外架现在是否拆除，被告公司要等发包方来宾市铭鑫有限公司通知才能作出决定，在此期间的超期的承包费按合同约定计付给蒋汉杰，并承诺对玉时济向原告所借的款项，待被告公司与玉时济结算该工程总款以后，负责冻结玉时济在公司的工程余款交给原告等相关事项。2015年4月16日，玉时济与原告协商确认，关于来宾财富华城工程项目外架，由于各种原因按合同已超期使用（即从2013年6月1日-2015年6月1日）20个月，为减少双方负担，经协商先把该项目外架拆下，后按双方约定结算。同日，国都广西分公司盖章同意玉时济和蒋汉杰的协商等相关事项。另查明，国都广西分公司系国都公司的分支机构，未具备法人资格，经营范围凭总公司资质联系业务。一审法院认为，被告国都广西分公司系被告国都公司的分支机构，未具备法人资格，对外应当由其总公司即国都公司承担民事责任。国都广西分公司委托玉时济对国都公司承建的来宾市铭鑫有限公司财富华城土建工程项目（一期），组建来宾市财富华城小区工程项目部，并对该工程项目进行具体管理与施工，且玉时济的行为事后得到了国都广西分公司的认可，故玉时济的行为应视为代表国都公司的行为。玉时济与原告分别签订《外架承包合同》、《广西来宾市外架项目超期使用协议书》是双方当事人的真实意思表示，其中:1.《外架承包合同》签订后，原告依约施工，经双方结算，被告尚欠原告外架施工工程款850134.00元；2.《广西来宾市外架项目超期使用协议书》签订后，虽被告实际使用外架从2013年6月1日-2015年6月1日，但玉时济与原告于2015年4月16日协商时确认为20个月，所涉及的内容经国都广西分公司认可。因此，原告的外架超期使用应当按20个月计算，即607天，按双方协议每天13000.00元，外架超期使用费用为7891000.00元。上述外架施工工程款及外架超期使用的事实，国都广西分公司于2014年8元27日对原告承诺该由被告公司承担责任的被告公司承担，以及认可超期使用原告外架事实，并承诺在此期间的超期的承包费按合同约定计付给蒋汉杰。据此，对原告提出要求被告给付外架施工工程款850134.00元和外架超期使用费用7891000.00元的诉讼请求，事实清楚，证据充分，于法有据，予以支持。对原告提出要求外架超期使用按24个月计算的诉讼请求，理据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，判决：一、被告国都建设（集团）有限公司给付原告柳州市新恒通建筑材料租赁部外架施工工程款850134.00元；二、被告国都建设（集团）有限公司给付原告柳州市新恒通建筑材料租赁部外架超期使用费用7891000.00元；三、驳回原告柳州市新恒通建筑材料租赁部的其他诉讼请求。案件受理费83061.00元，由国都公司负担。本院二审庭审中，上诉人提交了新证据：1.工作联系函及照片，证明2013年9月前被上诉人已拆除了7#-11#楼九层以下外架；2.《拆除外架通知》，证明2014年1月10日上诉人已通知被上诉人拆除外架，而被上诉人要求拆除外架前必须先付总款的85%。本院当庭组织双方当事人质证，被上诉人质证认为，工作联系函不能说明上诉人的证明目的，照片不是原件，也没有拍照时间；上诉人确实向被上诉人发了拆除外架通知，但我方要求拆除前先付总款（工程款和超期使用费）的85%，否则无能力完成拆架任务，不给钱工人也不同意拆。本院认证意见：工作联系函的内容是要求被上诉人尽快安排专职安全员对已破损的外架安全网进行更换，并达到合格要求，与上诉人的证明目的没有关联性；照片没有原件，也无拍照时间，经本院再次询问，被上诉人认可当时拆下四栋楼8层以下外架，但也保证上诉人需要时再搭好，故对照片的真实性本院予以确认；《拆除外架通知》被上诉人经营者蒋汉杰签字并签注意见，对其真实性、关联性、合法性本院予以确认。庭审后，上诉人补充新证据银行转款凭证6份，证明上诉人另支付被上诉人工程款130000元。被上诉人对此认可，本院予以确认。除依据上述有效证据确认的事实外，本院查明的其他事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，本案《外架承包合同》所约定的外墙脚手架工程，属于来宾市铭鑫有限公司财富华城土建项目（一期）工程的劳务分包合同，根据相关法律规定，劳务分包企业必须具备相应施工资质。被上诉人恒通租赁部营业执照登记的经营范围为建筑材料租赁，其不具有劳务分包企业资质，因此，被上诉人与上诉人签订的《外架承包合同》应认定无效。围绕当事人的上诉请求及本院二审查明的事实，本案当事人主要有三个争议焦点：一是玉时济的行为是否代表上诉人，上诉人是否应对此承担民事责任；二是被上诉人没有按通知要求拆除外架，是否应当自行承担民事责任；三是《外架项目超期使用协议书》是否严重失衡，显失公平。关于玉时济的行为是否代表上诉人，上诉人是否应对此承担民事责任问题。首先，案涉来宾市铭鑫有限公司财富华城土建工程项目（一期）工程的承包人为上诉人国都公司，承包人落款签章单位为原审被告国都广西分公司。国都广西分公司作为上诉人的分支机构，不具有法人资格，其在总公司即国都公司经营范围内的行为代表总公司，对外由总公司承担民事责任。国都广西分公司委托玉时济组建本工程项目部，并对该项目的现场进行具体管理与施工，双方为此还签订了《项目管理施工经济责任书》，据以上民事主体之间法律关系，玉时济对本项目工程管理施工的行为对外应代表上诉人国都公司。其次，玉时济在负责项目部及施工管理期间，代表国都广西分公司将案涉工程中的劳务、机械、脚手架分包给邵定明施工，邵定明随后又将外架工程以国都公司的名义承包给被上诉人恒通租赁部，而玉时济在该外架承包合同落款处签字“阅”并签名，还在合同条款第二条“合同工期”第2项对延长工期租金计算标准进行了修改并签名。由此可见，玉时济作为项目部负责人及工程管理人，不仅对被上诉人承包外架工程知情，而且认可接受被上诉人承包该分包工程，故其行为应认定代表上诉人。第三，2013年6月1日玉时济与恒通租赁部经营者蒋汉杰签订《广西来宾市财富华城外架项目超期使用协议书》，约定外架超期使用费每天按1.3万元包干；2014年8月27日国都广西分公司作出《承诺书》，承诺外架超期的费用按合同约定计付给蒋汉杰；2015年4月16日玉时济、蒋汉杰各自以项目部、外架组负责人的身份又签订《外架》协议，确认外架已超期使用20个月，双方商定先把外架拆下，后按双方约定结算；国都广西分公司在该协议下签字“同意玉时济和蒋汉杰的协商”并加盖公章。根据以上证据和事实，国都广西分公司对玉时济和蒋汉杰达成的超期使用外架的协议是清楚的，且同意按双方约定计算费用，结合玉时济工程项目管理人的身份，应认定玉时济的上述行为代表上诉人，上诉人应对此承担民事责任。上诉人主张玉时济的行为不构成代理或表见代理，其行为没有得到上诉方的追认，其行为应由其个人承担民事责任，该主张与本院查明的事实不符，不予采信。至于《项目管理施工经济责任书》中对玉时济权责的约定，属于内部协议，对外不能对抗第三人。关于被上诉人没有按通知要求拆除外架，是否应当自行承担民事责任问题。国都广西分公司于2014年1月10日通知蒋汉杰拆除外架，蒋汉杰以拆架前必须先支付总款的85%为由回复，该情况经查证属实。根据双方《外架承包合同》第四条（付款方式）第4项约定，外架拆架前付90%给乙方（恒通租赁部），余款在清场后二个月内付清。据该约定，拆架前上诉方应支付90%的工程款，此为合同法上的先履行义务，《合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。”被上诉人对上诉人拆除外架通知行使先履行抗辩权，符合法律规定。此外，国都广西分公司在2014年8月27日作出的《承诺书》中，对拆除外架承诺：“对于外架是否现在要拆除，我公司要等发包方来宾市铭鑫有限公司通知才能作出决定，在此期间的超期的承包费按合同约定计付给蒋汉杰，一旦接到发包方拆除的通知我公司即付足承包费总款的80%给蒋汉杰，……”据此，对外架拆除的日期，上诉人已作出了变更。前述拆除外架通知在被上诉人行使先履行抗辩权后，对被上诉人不具有法律拘束力，也不符合上诉人其后作出的新的承诺，故上诉人提出被上诉人没有按通知要求拆除外架应自行承担责任的主张不能成立，本院不予采纳。关于《外架项目超期使用协议书》是否严重失衡，显失公平问题。本案《外架承包合同》为无效合同，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。依据该规定，虽然上述双方订立的《外架承包合同》无效，但被上诉人施工的脚手架工程完工后上诉人正常使用，双方没有任何异议，属于合格工程，故承包方仍可请求参照合同约定支付工程价款。该《外架承包合同》约定工程价款包括承包价（按建筑实际面积计算，每平方米42.00元）和外架延长工期租金（超期使用费）两个部分，其中，外架延长工期租金为按建筑面积每天每平方0.233元计算租金，计算至拆除完外架为止。2013年6月1日，玉时济与蒋汉杰经过协商后，又签订《外架项目超期使用协议书》，将外架超期使用费确定为每天按人民币1.3万元包干，从2013年6月1日起累计到拆完外架日期为止。该协议书实际是对前面《外架承包合同》约定的延长工期租金的调整。上诉人在辩论中认为，合同是邵定明与被上诉人所签，玉时济在合同中将原文的“每月每平方2.33元”改为“每天每平方0.233元”，明显加重了上诉人的责任；国都广西分公司在《承诺书》和《外架》两份文书中所提到的按合同约定支付超期使用费，都是指按“每月每平方2.33元”计算租金，而非《外架项目超期使用协议书》中约定的计算方式。一审判决使双方权利义务明显不对等，严重失衡。本院认为，《外架承包合同》是邵定明以上诉人国都公司（甲方）的名义与被上诉人签订，虽然落款的签字人是邵定明，但项目部负责人玉时济也在落款处签名并签字“阅”，还对外架延期使用租金标准进行了修改并签名，玉时济的行为足以表明其认可邵定明以上诉人的名义与被上诉人签订合同；而且，该合同事实上也是由上诉人与被上诉人实际履行，从《承诺书》和《外架》的内容及付款等行为也可以予以证明。对于《承诺书》和《外架》中所指的按“合同约定”支付超期使用费是否为按“每月每平方2.33元”计算问题，应当明确的是，《外架承包合同》已经对租金计算标准进行了修改，修改后的文本即是合同正式文本，其后的《外架项目超期使用协议书》又再次作出调整；而《承诺书》和《外架》均在前两份协议达成之后才作出，上诉人没有提供任何证据证明《承诺书》和《外架》所指的按“合同约定”仍是指按修改前的合同文字，该主张明显不成立，本院不予采纳。对于外架超期使用费按每天13000元计算是否过重和显示公平问题，本院认为，外架超期使用费（或租金）按日计算也是行业惯例之一，按本案脚手架工程建筑面积64920平方米，《外架承包合同》约定的每天每平方0.233元经折算后每天约为15000余元，其后的超期使用协议书又调低为每天13000元包干，该价格是双方的真实意思表示，没有违反法律的强制性规定，也没有证据证明该价格严重偏离市场价格，且合同履行期间上诉人也没有行使变更请求权。因此，上诉人的该项主张仍不能成立，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。因上诉人提供证据证明其另支付工程款130000元，被上诉人对此认可，故本院予以确认，并从应付工程款中予以扣减。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持来宾市兴宾区人民法院（2016）桂1302民初3560号民事判决第二项、第三项；二、变更来宾市兴宾区人民法院（2016）桂1302民初3560号民事判决第一项为国都建设（集团）有限公司给付柳州市新恒通建筑材料租赁部外架施工工程款720134.00元。一审案件受理费83061.00元，由上诉人负担82006元，被上诉人负担1055元；二审案件受理费72988元，由上诉人负担72113元，被上诉人负担875元。本判决为终审判决。审判长  潘志斌审判员  马翠柳审判员  田宁芳二〇一七年七月四日书记员  李 璐