四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终7754号上诉人（原审原告）：成都商报发行投递广告有限公司,住所地：成都市金牛区花牌坊街187号博瑞商务空间1楼。法定代表人：罗崇阳，董事长。委托诉讼代理人：李刚，系该公司工作人员。委托诉讼代理人：焦鹏勇，系该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：张开菊，女，汉族，1973年10月4日出生，住四川省富顺县。委托诉讼代理人：王恩慧，四川省农民工法律援助工作站律师。委托诉讼代理人：柳畯译，四川省农民工法律援助工作站工作人员。上诉人成都商报发行投递广告有限公司（以下简称商报公司���与被上诉人张开菊劳动争议纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院(2017)川0106民初1586号判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。商报公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判商报公司不向张开菊支付扣发的工资600元、经济补偿金17505元。事实和理由：（一）商报公司无变更劳动合同内容的行为。张开菊的工作岗位系投递员，无论其从事报纸、牛奶的订送，亦或是新增的落地配投递、外卖配送均是投递员岗位的工作内容，张开菊的工作岗位并未发生变化，仅是具体工作事项发生变化，故商报公司无须就此变化与张开菊协商一致。张开菊已经确认并领取2016年3月至5月的工资，且并未提出异议，应视为张开菊对相关管理规定、绩效考核发放办法的认同。因双方已经按此实际履行超过一个月，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条之规定，应视为双方就变更劳动合同的内容达成一致意见。（二）商报公司已经将相关制度告知张开菊并公示，张开菊对相关绩效考核的规定是知晓的。（三）本案系张开菊单方提出解除劳动合同，商报公司不应承担支付经济补偿金的义务。张开菊辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，商报公司的上诉请求没有事实及法律依据，应予维持一审判决。商报公司向一审法院提出诉讼请求：判决商报公司不向张开菊支付工资955元、经济补偿金17505元、未休年休假工资3219元。一审法院认定事实：（一）张开菊于1996年3月入职商报公司担任投递员工作。2007年11月30日，双方续签无固定期限劳动合同，约定张开菊为“非管理”工作岗位，实行不定时工作制。张开菊工作期间，工作内容为每日报纸及牛奶业务的配送，工资由两大部分组成：一部分为公司人力资源部统一核发的工资，包括基础工资、工龄工资、浮动工资、等级考评奖金、通讯补贴、物流津贴等，扣减业务扣款、社保费等，实发工资每月以银行转账的方式支付给武侯二站财务人员王晓涛进行结算,并由张开菊签字确认；另一部分为武侯二站核发的各种业务提成及应扣款项，两笔费用合计后再由王晓涛通过个人银行账户转支给张开菊。2015年12月22日，商报公司下发《发行站员工物流配送工作安排管理规定》，要求从2016年1月起一线员工必须严格服从发行站关于“电商落地配送”、“外卖配送（美团）”、“牛奶配送”的相关工作安排，员工拒绝服从站点物流工作安排将取消其当月浮动工资、物流津贴、通��补贴等物流工作绩效考核收入。包括张开菊在内的武侯二站部分员工对商报公司的上述规定提出异议，未予以执行，仍坚持按照原工作内容完成每日的报纸及牛奶配送业务。2016年3月起，因张开菊拒绝参与“电商落地配送”、“外卖配送”的业务，商报公司人力资源部在核发张开菊工资时从“业务扣款”项目中扣发浮动工资80元+物流津贴100元+通讯补贴20元=200元。2016年4月和2016年5月，商报公司以同样方式分别扣发张开菊工资200元。因双方不能就此扣款达成一致，张开菊于2016年7月12日向商报公司发出书面通知，以商报公司未及时足额支付2016年3月至2016年5月工资为由，向商报公司提出解除劳动关系。2016年7月15日，张开菊离职。（二）一审庭审中，张开菊主张离职前12个月平均工资为1945元/月，商报公司在指定时间内没有提供张开菊离职��一年的工资表。工作期间，商报公司于2006年10月9日收取张开菊“票据预付款”300元。2015年至2016年期间，张开菊未享受带薪年休假。2014年6月12日，商报公司依法取得了劳动行政部门关于批准投递员等岗位实行不定时工作制的批复，有效期为2014年7月18日至2016年7月17日。（三）2016年7月，张开菊向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决解除双方劳动关系，并支付经济补偿、返还被克扣的工资、支付未休年休假工资、支付法定节假日加班工资、返还“票据预付款”。同年11月25日，该仲裁委作出成劳人仲委裁字（2016）第2863号仲裁裁决书，裁决双方于2016年7月15日解除劳动关系；商报公司向张开菊支付工资955元、经济补偿金17505元、未休年休假工资3219元，共计21679元；商报公司向张开菊退还“票据预付款”300元，以及驳回张开菊其他仲裁请求等内容。该仲裁裁决向双方送达后，商报公司不服遂于2016年12月27日向一审法院提起民事诉讼。一审法院认为：商报公司与张开菊的劳动关系于2016年7月15日解除、商报公司应当按票据金额300元退还张开菊“票据预付款”等事实，双方没有争议，一审法院予以确认。就双方争议问题，（一）商报公司扣发张开菊工资的行为是否合法有效。首先，张开菊的工作岗位为投递员，长期从事的工作内容为报纸及牛奶业务的配送，虽然双方劳动合同中对此未明确约定，但劳动合同履行期间已形成事实，张开菊主张应以实际工作内容认定双方劳动合同的内容，予以采纳。根据《劳动合同法》第35条的规定，变更劳动合同内容应当经双方协商一致。2016年1月，商报公司结合市场需求引入的“电商落地配送”、“外卖配送”等新���务，属于经营范围的拓展，要求一线员工参与势必会增加其原有的工作内容，已构成了劳动合同内容的变更，故应当与员工进行协商。商报公司主张在报纸发行急速衰落的情况下投递员的工作量及工作时间都不饱和，应当接受新增的配送工作。商报公司的主张虽然有一定的客观性，但也应当考虑到张开菊的劳动付出与劳动报酬之间的对价关系。一方面张开菊长期的工资收入水平远低于成都市职工平均工资水平，其工作量、工作时间所对应的劳动报酬是双方在履行劳动合同过程中自然形成的，责任不在张开菊，商报公司不能以此作为增加张开菊工作的理由；另一方面，新增的配送业务与随之增加的劳动报酬是否相对应，也需要员工的认同，员工有选择权。因此，商报公司未经协商单方增加张开菊工作内容，依据不足。第二，张开菊在2016年3月至2016年5月期间正常完成���自身的工作内容，应当获得与之对应的劳动报酬，商报公司以张开菊未参与新增业务为由扣发其工资的做法，缺乏合理性。综上所述，商报公司在与张开菊之间的工资争议中存有过错责任，商报公司应当退还扣发张开菊的工资共计600元（200元×3个月）。（二）关于支付经济补偿的问题。商报公司未及时足额发放工资的客观事实成立。2016年7月12日，张开菊因商报公司未及时足额支付工资，向商报公司提出解除劳动关系符合《劳动合同法》第38条之规定的情形，商报公司应当按照《劳动合同法》第46条、第47条、第97条的规定，从2008年1月1日起计算张开菊经济补偿工作年限，向张开菊支付经济补偿金17505元（1945元/月×9个月）。（三）关于年休假争议问题。商报公司于2014年7月18日至2016年7月17日，依法获得劳动行政部门批准投递员等岗位实行不定时工作制，但执行不定时工作制并不妨害职工享受带薪年休假的权利。按张开菊工作年限，张开菊应当享受2015年年休假天数15天，2016年1月-7月年休假折算天数8天，以上共计23天。因张开菊对仲裁裁决未休年休假天数为18天未起诉，故不作调整。商报公司应当向张开菊支付18天未休年休假工资3219元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《职工带薪年休假条例》，《工资支付暂行规定》的规定，判决：一、商报公司与张开菊于2016年7月15日解除劳动关系；二、商报公司应于判决生效后五日内向张开菊支付扣发工资600元、经济补偿17505元、未休年休假工资3219元，并退还张开菊“票据预付款”300元；三、驳回商报公司要求不向张开菊补发工资、支付经济补偿的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元,简易程序审理减半收取5元，由商报公司负担。二审中，双方当事人未提交新的证据材料。商报公司除对一审认定的扣发工资金额有异议外，对一审认定的其余事实无异议，张开菊对一审查明的事实均无异议。对双方当事人均无异议的事实，本院依法予以确认。本院认为，（一）关于扣发工资的问题。对于扣款金额，2016年3月起，商报公司在核发工资时从“业务扣款”的项目中扣发了张开菊工资215元，其中张开菊认可扣发物流津贴100元，对另外的115元持有异议；张开菊所在的武侯二站在商报���司核发的工资基础上，又以“物流”名义扣发张开菊工资200元，两项合计扣发315元。2016年4月、5月商报公司以同样的方式每月扣发张开菊工资320元，故商报公司2016年3月-5月合计扣发张开菊工资955元。对于扣款原因，商报公司主张系张开菊未参与新增的电商落地配和外卖配送业务，而对其进行扣款，但根据本案查明的事实，张开菊以前的物流配送工作仅为报纸及牛奶配送业务，现在商报公司要求其完成物流配送新增了电商落地配送、外卖配送等工作内容，该新增内容属于对劳动合同中工作内容的变更，需要经双方协商一致才能生效。而张开菊并未同意商报公司新增的电商落地配送、外卖配送等工作内容，仍按照原工作内容完成每日的报纸及牛奶配送业务，因此双方并未就新增工作内容协商一致，故商报公司以张开菊未参与新增工作为由扣发工资无事实依据应当予以返还。商报公司实际扣发张开菊工资955元，一审判决商报公司向张开菊返还扣发的工资600元后，张开菊未上诉，系其对自己民事权利的处分，本院予以确认。商报公司上诉称其每月扣除张开菊的工资已有三个月，且张开菊均签字确认并未提出异议，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条之规定，双方按变更后的劳动合同实际履行超过一个月的，应视为双方就变更劳动合同的内容达成一致意见。对此，本院认为，张开菊按原工作内容完成了报纸及牛奶配送业务，其应按原约定获取劳动报酬，其领取工资的行为不能表示其同意变更劳动合同的工作内容，且张开菊也通过提起仲裁的方式表示不同意商报公司扣发其工资，故本院对商报公司该项主张不予采纳。（二）关于经济补偿金的问题。因商报公司未按时足额支付张开菊工资，张开菊依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”之规定，要求商报公司支付经济补偿金有事实及法律依据。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”，本案中，一审判决经济补偿金从2008年1月1日起算，张开菊未提出异议，本院予以确认。张开菊离职前12个月平均工资为1945元/月，故一审判决商报公司向张开菊支付经济补偿金17505元（1945元/月×9个月）并无不当，本院予以确认。另，由于商报公司对一审判决双方劳动关系于2016年7月15日解除、商报公司应支付张开菊未休年休假工资3219元、退还张开菊“票据预付款”300元无异议，本院予以确认。综上所述，商报公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人成都商报发行投递广告有限公司负担。本判决为��审判决。审判长 冯 燕审判员 范艾玓审判员 夏旭东二〇一七年七月二十六日书记员 云倩岚