上海市黄浦区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0101民初32442号原告：北京外企德科人力资源服务上海有限公司，住所地上海市黄浦区。法定代表人：王一谔，北京外企德科人力资源服务上海有限公司董事长。委托诉讼代理人：章文。被告：王凯丽，女，1981年11月8日出生，回族，住北京市。委托诉讼代理人：刘洋，北京市中咨律师事务所上海分所律师。原告北京外企德科人力资源服务上海有限公司(以下简称北京外企)与被告王凯丽劳动合同纠纷一案，本院于2016年12月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告北京外企之委托诉讼代理人章文，被告王凯丽之委托诉讼代理人刘洋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告北京外企向本院提出诉讼请求：1、要求不支付被告2016年8月1日至8月31日期间工资差额人民币9,775.52元(以下币种均为人民币)；2、要求不支付被告2016年9月1日至2016年9月30日期间工资9,341.85元；3、无需与被告继续履行劳动合同。事实和理由：广州华新商贸有限公司(以下简称广州华新)系原告客户，原告为该公司提供市场营销外包服务。原、被告于2012年7月1日建立劳动关系，双方于2014年7月1日签订了无固定期限劳动合同，根据广州华新的要求原告将被告派至蓝罐金宝(上海)管理有限公司(以下简称蓝罐金宝，系广州华新的经销商)任销售。2016年7月11日，原告收到广州华新发出的《撤销外包岗位通知书》，表明其不再需要被告所从事的外包服务，故原告根据双方签署的《劳动合同书》第二条第(四)项约定于2016年8月18日向被告发出通知，要求被告于2016年8月19日到指定地点待岗，但被告未执行。自2016年8月19日起，被告多日旷工且拒不按照公司规定履行任何请假手续，故原告暂扣了被告旷工期间的工资，并于2016年9月20日发出旷工函要求被告限期作出合理解释，但被告未予理会。2016年9月23日，原告根据劳动合同第七条第四款第2项第9条规定向被告发出《劳动合同解除通知书》，依法解除与被告的劳动合同，同时不予发放旷工期间的工资。被告王凯丽辩称，其系与被告建立劳动合同关系，由原告派遣至蓝罐公司工作，接受蓝罐公司的管理，工资由原告发放。被告从未为原告的客户广州华新提供过市场营销外包服务，原告所称的《撤销外包岗位通知书》系在仲裁期间伪造的。被告在蓝罐公司实际工作至2016年10月17日，该岗位未被撤销，故被告不存在旷工。现不同意原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：原、被告于2012年7月1日建立劳动关系，双方于2014年7月1日签订了自该日起的无固定期限劳动合同，合同第二条“工作内容、工作地点”：(一)乙方(指被告)工作地点为北京及乙方参与的项目或工作任务所涉及的区域；(二)签订合同时，乙方的职位(或工作岗位)为销售……乙方同意甲方(指原告)在聘用期限内根据需要合理安排乙方的工作任务，乙方必须按照甲方对于相应的工作任务和责任要求，完成工作任务……(四)若发生以下情形，乙方同意待岗，享受待岗期间的待遇……2、客户业务变化、客户关闭或乙方服务项目结束等，但甲乙双方劳动合同未解除或终止的。合同第七条“劳动纪律”：……(三)乙方应遵守的甲方劳动纪律包括但不限于下列条款……7、待岗期间，服从甲方的工作安排，并应在甲方的工作日依据甲方要求的时间准时到甲方指定地点报到；(四)乙方违纪处理项下第2条第9项规定：乙方与甲方存在劳动关系期间累计旷工3天(含3天)以上的，甲方可立即与乙方解除劳动合同并不支付任何补偿。2015年8月25日，原告与广州华新签订服务外包合同，约定由原告为广州华新提供市场营销服务。蓝罐金宝系广州华新经销商。被告实际被安排在案外人蓝罐公司处任销售，每周做五休二，蓝罐公司不对被告实行考勤，被告请休假系向其上级万仕兵(蓝罐金宝销售经理)提出申请并由万仕兵审批。被告实际每月工资为15,629.63元(税费前)，由原告于每月月底发放。2016年7月11日，蓝罐金宝向广州华新发送电子邮件，决定不再使用被告提供服务，要求广州华新为被告办理离职手续。广州华新遂于该日向原告发送邮件及《撤销外包岗位通知》，告知将退回被告，自2016年8月16日起不再需要被告提供销售专项外包服务。2016年8月17日，原告发送邮件给被告，告知公司并未与其解除劳动合同。被告回复邮件称：如你所说并未与我解除劳动合同，为何被万仕兵移出《蓝罐北京》工作微信群……。原告回复邮件称：在此之前与你多次沟通并明确过，你的劳动合同是与我司签订的，故你是被我司派至蓝罐公司上班，而你在蓝罐公司服务是8月15日截止。2016年8月18日，原告向被告发出电子邮件，主题为“待岗通知”，上载：请于明天8月19日开始至北京待岗，待岗地址为北京市朝阳区大望路XXX号外企大厦B座10层，考勤时间9：00-18：00，每月月底以邮件形式提交月度考勤记录表，考勤签署确认人张昊辰；具体工作内容会后续安排再另行通知。邮件附件为待岗协议、月度考勤记录表、请休假申请表等。被告未按期报到。2016年8月19日，被告向原告发送电子邮件，上载：本人王凯丽于2016年8月19日向万仕兵提交本人2016年8月17日一日申请病假单及病休证明，本人按照公司请假流程履行请假制度，请万仕兵签字确认，但万仕兵在办公室当面明确回复拒绝签字。2016年8月23日，原告向被告发出电子邮件，上载：再次重申，8月15日你在华新－蓝罐项目的工作已经结束，故自8月16日(包括8月16日)起，你的任何考勤记录，无需向华新－蓝罐相关人员发送；请明确你的雇主是我司，不是华新－蓝罐，也请按照我司的安排进行待岗，因发出待岗通知后的第二天(8月19日)并未到北京待岗地点上班，后于昨天(8月22日)也未前往北京待岗地点……。2016年8月25日，原告向被告发出电子邮件，上载：……考勤表中8月19日、8月22日、8月25日正常出勤，你是按时到北京待岗地点去了吗？我每天与北京同事确认，并未收到你前去公司的信息……如并没有按时去北京待岗地点，考勤表这三天不能写“正常出勤”，请按照附件的“月度考勤记录表”及“请休假申请表”重新递交你的请假申请及考勤。2016年9月20日，原告向被告发出旷工函，上载：经查，您于2016年8月19日、8月22日、8月25日、8月26日、8月29日、8月31日、9月1日、9月5至9月9日、9月12日至9月13日、9月18日至20日共17天未按时到北京待岗地点到岗上班，也未履行任何请假手续，无故旷工累计超过24小时……。2016年9月23日，原告向被告发出劳动合同解除通知书，上载：鉴于您自2016年8月19日至今无故旷工累计3个工作日以上，严重违反劳动合同及公司规章制度，您与我司签订的劳动合同立即解除，劳动合同解除日期为2016年10月12日。另查明：2016年8月被告正常出勤13天、病假4天，原告已支付被告该月工资1,722.11元。2016年9月，被告休病假4天(其中2天原告视被告休年假)，休年假3天，原告尚未支付被告该月工资。双方确认被告2016年8月及9月社保、公积金个人缴费部分合计3,595.56元。审理中，被告表示恢复劳动关系就是其要求继续在蓝罐金宝销售岗位工作。王凯丽(申请人)于本次诉讼前向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求北京外企(被申请人)：1、支付2016年8月1日至2016年8月31日期间工资差额人民币13,907.52元及25%经济补偿金3,476.88元；2、撤销劳动合同解除通知书，继续履行劳动合同；3、支付被告2016年9月1日至2016年9月30日期间工资15,629.63元及25%经济补偿金3,907.41元。该委于2016年12月5日作出裁决：北京外企支付王凯丽2016年8月1日至2016年8月31日期间工资差额12,184.42元、2016年9月1日至2016年9月30日期间工资13,212.94元；撤销劳动合同解除通知书，继续履行劳动合同。原告不服裁决，遂诉至本院。以上事实，由原告提供的裁决书、外包合同、《撤销外包岗位通知》、电子邮件、年假申请、名片、核实意见，被告提供的邮件、工资单、名片，原、被告均提供的劳动合同、旷工函、劳动合同解除通知书及本院庭审笔录予以证实，本院予以确认。本院认为，劳动者和用人单位的合法权益受法律保护。原告提供的证据可以证实其将被告安排至蓝罐金宝任销售系属其为广州华新提供的服务外包内容范畴，三方之间并不存在劳务派遣关系。基于被告实际工作岗位系在蓝罐金宝，故原告对被告在蓝罐金宝岗位的撤销与否并无控制权及决定权，在蓝罐金宝对被告工作表现不满明确表明不再需要被告工作的情况下，无论被告的岗位撤销与否，原告均不可能强制要求蓝罐金宝继续提供岗位给被告工作。在此情况下，原告基于双方合同约定要求被告待岗另行安排工作并无不当，被告应该服从原告的合理安排。在原告多次要求被告至公司报到的情况下，被告无正当理由拒不按要求报到，且在原告向其发出旷工函后仍继续不按要求执行，原告由此认定被告旷工有事实依据。被告虽称其在蓝罐金宝工作至2016年10月17日，并提供了考勤记录及照片，但考勤记录系被告自行填写并未得到原告或蓝罐金宝的确认，而照片的真实性亦难以确认，况且被告提供的邮件亦表明其在2016年8月17已被移出《蓝罐北京》工作微信群、其上级已不对其请休假进行审批，故客观上被告不可能再正常开展工作，蓝罐金宝出具的书面意见对此亦予以印证，故即使照片系真实的，亦仅能表明被告出现在办公室，并不能证明其仍在原岗位正常从事原工作。综上，原告与被告解约，有事实依据及法律依据，属合法解约，无需与被告继续履行劳动合同。同时，被告审理中表示其与原告恢复劳动关系即要求继续在蓝罐金宝销售岗位工作，此亦存在客观不能，故从该角度而言，原、被告劳动关系亦无法再恢复。关于2016年8月工资差额，根据被告该月出勤情况，依据被告月工资及双方确认的病假工资计算方法，本院确定原告需支付被告该月工资9,594.91元(税费前)，扣除被告社保、公积金个人负担部分及税费，原告尚需支付被告工资差额4,132.30元。关于2016年9月工资，根据查明的事实，原告应支付被告该月工资3,732.05元(税费前)，现原告认可支付的金额3,871.09元高于被告税费后应得金额，于法不悖，本院予以准许。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条条第(二)项、第三十条第(一)项之规定，判决如下：一、北京外企德科人力资源服务上海有限公司无需继续履行与王凯丽的劳动合同；二、北京外企德科人力资源服务上海有限公司于本判决生效之日起5日内支付王凯丽2016年8月1日至2016年8月31日期间工资差额人民币4,132.30元(税费后)；三、北京外企德科人力资源服务上海有限公司于本判决生效之日起5日内支付王凯丽2016年9月1日至2016年9月30日期间工资人民币3,871.09元(税前)。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5元，由北京外企德科人力资源服务上海有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  施慧萍二〇一七年七月十日书记员  关蓓华附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；……。