湖南省衡阳市珠晖区人民法院 刑 事 判 决 书 (2017)湘0405刑初7号 公诉机关湖南省衡阳市珠晖区人民检察院。 被告人刘伏清，男，1952年6月19日出生于湖南省衡山县，汉族，初中文化，衡山县某有限公司董事长，2007年1月至2010年9月为衡山某有限公司董事长。户籍所在地为衡山县，现住址为衡山县。2014年5月5日因犯职务侵占罪被本院判处有期徒刑三年，缓刑四年。2015年6月23日因涉嫌犯职务侵占罪被衡阳市公安局决定取保候审。2016年7月22日被本院决定监视居住于衡阳市公安监管医院，2017年1月11日被本院决定逮捕，次日执行逮捕，现羁押在衡阳市未成年人看守所。 辩护人王方庆，湖南德巍律师事务所律师。 辩护人眭柯夫，湖南居安律师事务所律师。 湖南省衡阳市珠晖区人民检察院以珠检公诉刑诉〔2016〕8号起诉书指控被告人刘伏清犯职务侵占罪，于2016年1月25日向本院提起公诉。本院于2016年7月22日作出（2016）湘0405刑初11号刑事判决书，被告人刘伏清不服，向衡阳市中级人民法院提出上诉。衡阳市中级人民法院于2016年12月27日作出（2016）湘04刑终286号刑事裁定书，撤销本院（2016）湘0405刑初11号刑事判决书，发回本院重审。本院受理后，依法另行由审判员阳福明担任审判长，与审判员龙敏、人民陪审员邓忠生组成合议庭，分别于2017年3月7日、7月24日两次公开开庭进行了审理。代理书记员段佳丽担任记录。衡阳市珠晖区人民检察院检察员谢小芸出庭支持公诉。被告人刘伏清及其辩护人王方庆到庭参加诉讼。2017年3月28日被告人刘伏清申请重新鉴定，本院于2017年3月30日委托衡阳市中级人民法院司法技术室，湖南华鹏鉴定所于2017年6月28日出具湘华鉴字（2017）001号司法鉴定意见。2017年3月30日经衡阳市中级人民法院批准，依法延长审理期限三个月。现已审理终结。 公诉机关指控，被告人刘伏清系衡山县某有限公司(以下简称某公司)董事长。2007年1月22日，其与西班牙公民和瑟某合作，成立了衡山宇某某有限公司(以下简称某某公司)，2007年1月至2009年10月刘伏清任某某公司的董事长、法定代表人。 因生产需要，罗伯特公司需要进行电力改造。2007年11月14日，刘伏清代表某某公司与衡山雅凯电力实业公司（以下简称雅凯公司）签订了《电力安装工程施工协议》，协议约定工程内容为高压工程部分，工程总造价为9.3万元。协议签订后，刘伏清变造该协议的第一页，将工程造价变更为29.3万元（其余内容均未改变）。11月21日刘伏清将变造的《电力安装工程施工协议》交到某某公司财务做账，并向外方管理人员谎称他向雅凯公司争取到一个很优惠的工程价格即29.3万元。后以支付工程款方便为由，要某某公司财务人员将工程款29.3万元转账到其家庭独资经营的某公司的账户。2007年11月21日，某某公司按刘伏清的要求将29.3万元工程款转账至某公司账户。2008年4月雅凯公司施工完毕，经核实废旧利用，刘伏清最终支付雅凯公司9万元。雅凯公司出具了9万元的工程发票，但刘伏清未将发票交到某某公司财务做账。 为了安装电力工程低压部分，刘伏清出资请老乡易某某替某某公司安装了配电房，包括4只配电箱、开关、接线等。经衡阳市价格认证中心进行价格鉴定，确定配电房设备及安装工程的价格共计为54805元，余款145195元被刘伏清侵吞。 上述事实，公诉机关提供了被告人的户籍资料、抓获经过、鉴定意见、证人证言、现场勘查笔录、被害人陈述及被告人的供述与辩解等证据予以证实。公诉机关认为被告人刘伏清的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，应以职务侵占罪追究被告人刘伏清的刑事责任，提请依法判处。 被告人刘伏清辩称29.3万元的工程造价包括电力工程的低压部分，与雅凯公司合作后剩余的20万余元用于让易某某安装低压部分,因易某某欠其废塑料款20万余元，于是将安装费用与废塑料款相抵；另对湖南华鹏鉴定所鉴定结论有异议，但表示认可，不再进行鉴定。 辩护人王方庆辩称本案系漏罪，与原判决认定的是同一种罪行，应当适用原判决中的立功情节；被告人刘伏清在原判决中多退还了70多万元，取得被害人谅解的量刑情节应适用于本案；湖南华鹏司法所的鉴定结论，被告人虽仍有意见，但其本人已当庭认可，本辩护人表示认可该鉴定意见；另本案已过追诉时效。 被告人刘伏清及其辩护人为支持其辩解意见，向本院提交被害人于2014年4月10日出具的谅解书及立功材料。 经审理查明，被告人刘伏清系某公司董事长。2006年12月经衡山县政府牵线，西班牙籍商人和瑟某与被告人刘伏清洽谈后决定合作经营。于2007年1月22日，合资注册成立某某公司，2007年1月至2009年10月刘伏清任某某公司董事长、法定代表人，2009年10月16日，变更董事长法定代表人为罗伯特某(和瑟某之子)。 某某公司成立初期，因外方不熟悉中国法律和公司运作模式，公司一切事务主要由被告人刘伏清负责。2007年11月份，因生产需要，某某公司需要进行电力改造。2007年11月14目，刘伏清代表公司与雅凯公司签订了编号为X0700057的《电力安装工程施工协议》，协议约定工程内容为新装S9-500KVA配变1台，IC卡购电装置1套，新装跌落保险1组，灭弧式跌落保险1组，避雷器1组，即电力的高压工程部分。工程总造价为9.3万元，协议签订后，刘伏清变造该协议的第一页，将工程造价变更为29.3万元(其余内容均未改变)。11月21日刘伏清将变造的《电力安装工程施工协议》交到某某公司财务做账，并向外方管理人员谎称他向雅凯公司争取到一个很优惠的工程，价格为29.3万无，并以支付工程款方便为由，要某某公司财务人员将29.3万元工程款转到其家庭独资经营的某公司中的账户。因刘伏清是某某公司的董事长，公司的财务人员只能按刘伏清的要求去做。2007年11月21日，某某公司按刘伏清的要求将29.3万元工程款转账至某公司账户。2008年4月，雅凯公司施工完毕，经核实废旧利用，刘伏清最终支付雅凯公司工程款9万元，雅凯公司开具了9万元的工程发票，但刘伏清没有将雅凯公司开出的工程发票交到某某公司财务。 另查明，为了安装电力工程的低压部分，刘伏清出资请易某某替某某公司安装了配电房。2015年1月15日，经衡阳市价格认证中心进行价格鉴定，确定配电房中4只配电箱、开关、接线等设备及安装工程的价格为54805元；2016年5月23日，经衡阳市价格认证中心进行补充鉴定，确定配电房电缆沟、变压器水泥基座、接地防雷装置及电缆支架等设备及安装工程的价格为8300元，共计人民币63105元。被告人因不服本院（2016）湘0405刑初11号刑事判决书，提出上诉。上诉期间，衡阳市中级人民法院委托湖南宏源中柱工程项目管理有限公司重新鉴定。该公司于2016年11月22日出具鉴定意见，低电部分造价共计人民币129443.74元，因公诉机关认为该鉴定机构不具备司法鉴定资质，该鉴定意见不具有合法性，另被告人刘伏清对该鉴定意见不服，申请重新鉴定。经本院及市中院委托，湖南华鹏司法鉴定所于2017年6月28日出具（2017）001号司法鉴定意见，罗伯特公司配电房（低压部分）造价共计人民币113421.49元。 上述事实，有以下经庭审质证证据证实： 1、证人唐某甲的证言，证实其系某某公司会计。2007年11月，某某公司要进行电力改造。2007年11月14日，被告人刘伏清代表某某公司与雅凯公司签订了《电力安装工程施工协议》，工程造价为29.3万元。11月21日，刘伏清要求其以协议的复印件做账，并以方便为由要求其将工程款打入宇科公司，但刘伏清一直未拿回发票做账。 2、证人唐某乙的证言，证实其于2008年初从衡山电力局调至雅凯公司。某某公司与雅凯公司洽谈业务后，签订合同金额为9.3万元，某某公司支付了九万元的工程预付款，雅凯公司做了预收账款处理。后被告人刘伏清与雅凯公司结算时称工程有些材料利旧，要求减免3000元。2008年9月19日雅凯公司才将预收账款转作结算收入。 3、证人张某某的证言，证实2006年10月至2008年上半年，其系雅凯公司经理，某某公司与雅凯公司签订的《电力安装工程施工协议》系其任职期间履行程序签署，根据雅凯公司的工程预算单、收款发票等材料，其认为雅凯公司提供的9.3万元的协议是真实的。 4、证人易某某的证言，证实其在某公司拖了两年废塑料，欠了二十万余元的废塑料款，后某某公司要安装配电房中的配电箱等设备，其与刘伏清口头谈妥后即安装了配电箱、开关、接线等，并将废塑料款与安装费用相抵。 5、证人周某某的证言，证实其于2009年2月到某某公司工作，是某某公司的专职电工。其到某某公司工作时，配电房内有四个配电箱，后其于2010年7月又安装了一个配电箱及相应设备。 6、证人吴某某的证言，证实其于2006年至2007年11月在雅凯公司任经理，后由胡某某担任经理。 7、证人胡某某的证言，证实2007年8月至12月，其系雅凯公司的常务副经理。雅凯公司与某某公司签订的协议，是由设计部门提供预算，营销部门提供方案，其与某某公司进行合同洽谈，后由经理签字签订。根据雅凯公司的预算单等材料，与某某公司签订《电力安装工程施工协议》的合同金额应为9.3万元。 8、被害人罗伯特某的陈述，证实2007年因经营需要，某某公司要进行电力改造，刘伏清声称所有费用包括在内需要29.3万元，并要求将钱先付至某公司。衡山县税务机关在某某公司进行检查时，发现某某公司在2007年的电力改造的财务支出中，只有合同而没有发票，后向雅凯公司索要发票入账，发现某某公司支付了29.3万元，雅凯公司收到9万元。 9、被告人刘伏清的供述与辩解，证实2007年因某某公司要进行电力改造，其代表某某公司与雅凯公司签订了《电力安装工程施工协议》，工程内容为高压工程部分，工程总造价为9.3万元。为安装电力工程低压部分，其请易某某替某某公司安装了配电房中的配电箱、开关等。因易某某欠其20万余元的货款，二人协商后将货款与安装费用相抵。 10、雅凯公司财务资料、雅凯公司提供的电力安装工程施工协议复印件、雅凯公司预算单、衡山县农村信用合作联社综合业务系统专用凭证、建筑业统一发票，证明雅凯公司与某某公司签订的合同金额为9.3万元，实际入账9万元。 11、某某公司记账凭证、衡山县服务定额发票、某某公司费用报销单、收据、中国银行进账单及转账支票存根，证明被告人刘伏清从2008年4月27日报销安装变压器、吃饭招待费。 12、房地产转让价值确认及财产移交书、房地产估计明细表，证明某某公司为安装地磅及修建公司大门，向某公司购买了191.80㎡土地。 13、电力安装工程施工协议，证明某公司与某某公司于2010年3月25日签订了合同，将某某公司原高计箱拆回雅凯公司，合同金额为3万元。 14、被告人刘伏清从某某公司借支、报账材料，证明被告人刘伏清于2007年10月至2008年4月，在某某公司以购买铜线、电缆线、电压表为由，在公司支取了87315元。 15、卡洛斯某提供的照片，证明配电房安装的部分电缆线系西班牙生产，配电房的设备中存在利旧情况。 16、企业注册登记资料，证明某公司及某某公司成立、股东变更情况及公司章程等情况。 17、某某公司提供的电力安装工程施工协议，证明某某公司保存的与雅凯公司签订合同金额为29.3万元。 18、湖南华鹏司法鉴定所于2017年6月28日出具（2017）001号司法鉴定意见，某某公司配电房（低压部分）造价共计人民币113421.49元。 19、现场勘验笔录、照片，证明某某公司配电房的位置及配电房内相应设备情况。 20、被告人刘伏清的前科材料，证明被告人刘伏清于2014年5月5日因犯职务侵占罪被本院判处有期徒刑三年，缓刑四年。 21、被告人刘伏清的户籍资料、报案资料及情况说明，证明被告人刘伏清系完全刑事责任能力人，本案案发情况及被告人刘伏清到案情况。 本院认为，被告人刘伏清以非法占有为目的，利用职务便利，将本公司财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人刘伏清犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。本案系漏罪，被告人刘伏清在原判决之前向公安机关提供一盗窃犯罪线索，从而得以侦破此案，有立功表现，可以从轻或减轻处罚。被告人刘伏清在判决宣告后，刑罚执行完毕以前，尚有漏罪没有判决，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人刘伏清及辩护人辩称与雅凯公司合作后剩余的20万余元用于安装低压部分，且将安装费用与易某某拖欠的20万余元废塑料款相抵的辩护意见与客观事实不符，本院不予采纳，其理由为湖南华鹏司法鉴定所于2017年6月28日出具（2017）001号司法鉴定意见，某某公司配电房（低压部分）造价共计人民币113421.49元；辩护人辩称取得被害人谅解的量刑情节应适用于本案的辩护意见不成立，本院不予采纳，其理由为本案系漏罪，被害人对被告人刘伏清进行谅解时对本案尚不知情，因而不能达成谅解；辩护人辩称本案已过追诉时效，与法律规定的时效期限相悖，本院不予采纳，辩护人辩称本案系漏罪，应适用原判决中的立功情节的辩护意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十八条、第六十九条、第七十条、第七十七条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决如下： 一、撤销本院（2013）珠刑初字第228号判决书对被告人刘伏清适用的缓刑； 二、被告人刘伏清犯职务侵占罪，判处拘役六个月，与原判刑罚有期徒刑三年并罚，决定执行原判刑罚有期徒刑三年。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。2016年7月22日以前折抵羁押时间一年一个月二十日；2016年7月22日至2017年1月12日被决定监视居住衡阳市公安监管医院二日折抵刑期一日为2个月25日；即自2017年1月12日起至2018年8月26日止。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  阳福明 审 判 员  龙 敏 人民陪审员  邓忠生 二〇一七年七月二十七日 代理书记员  段佳丽 附法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百七十一条第一款公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。 刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。 刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。