山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁06民终2024号上诉人(原审原告)：张晓，男，1983年1月29日出生，汉族，住海阳市。被上诉人（原审被告）：海阳市润成劳务信息服务有限公司，住所地海阳市东村工业区海平路5号。法定代表人：刘志峰，总经理。委托诉讼代理人：颜超，山东君辰律师事务所律师。原审第三人：中核混凝土股份有限公司海阳分公司，住所地海阳市东村经济园区。法定代表人：赵四海，总经理。上诉人张晓因与被上诉人海阳市润成劳务信息服务有限公司（以下简称润成劳务公司）、原审第三人中核混凝土股份有限公司海阳分公司(以下简称中核混凝土海阳分公司)劳动争议一案，不服海阳市人民法院（2016）鲁0687民初2078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月4日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。张晓上诉请求：依法改判二被上诉人支付经济补偿金、加班工资、节假日工资共计53671.18元；一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定事实清楚，但对我的损失数额数字计算错误，导致结果错误。润成劳务公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。张晓向一审法院起诉请求：1、判令润成劳务公司支付未签订劳动合同双倍工资37400元、加班费70000元、经济补偿金14000元；2、由润成劳务公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：对有争议的证据和事实认定：张晓于2012年4月入职润成劳务公司，被派遣至原审第三人中核混凝土公司从事罐车司机工作，与润成劳务公司及原审第三人均未签订书面劳动合同，未缴纳劳动保险费用，2015年10月21日离开原审第三人公司。双方因确认劳动关系、未签订劳动合同的双倍工资、加班费等产生争议，张晓作为申请人，以润成劳务公司为被申请人，以中核混凝土海阳分公司为第三人，申诉至海阳市人事劳动仲裁委员会，要求：1、确认双方自2012年4月至2015年10月存在劳动关系；2、补缴社会保险；3、支付因未签订劳动合同双倍工资37400元；4、支付加班工资70000元；5、支付经济补偿金14000元。该委于2016年6月12日作出海劳人仲字［2016］第24号裁决书，裁决：1、双方自2012年4月至2015年10月存在劳动关系；2、润成劳务公司支付张晓经济补偿金9831.50元；3、驳回张晓的其他申请请求。张晓不服裁决诉至一审法院。张晓主张双方未签订书面劳动合同，根据《劳动合同法》的规定润成劳务公司应向其支付双倍工资，按每月2700元计11个月为29700元。润成劳务公司及原审第三人认为劳动仲裁以超过仲裁时效为由不予支持，适用法律法规正确，不应得到支持。关于加班加点工资，张晓主张口头约定月工资为2700元，根据张晓提供的银行明细，张晓离职前十二个月的平均工资为2809元。张晓提供2014年1月6日至2015年9月10日在原审第三人的机械履历书，证明其共加班669小时，其每日工资为2700元÷22天=122.70元，每小时工资为122.70元÷8小时=15.30元，加班工资每小时为15.30元×1.5倍=22.95元，因为公司每小时加班费为11元，除去该11元，剩下11.95元润成劳务公司未发，再乘以加班的669小时，加班工资为7994.55元；2014年周末加班102天，加班工资为122.7元×2倍×102天=24888元，2015年周末加班64天，加班工资为122元×2倍×64天=15616元；2015年9月3日双倍工资，为122元×2倍×2倍=488元。以上总计为48986元。润成劳务公司辩解加班费已随着工资发放，提供2014年1月至2015年9月的记工单及工资表，记工单中有张晓的签字，称张晓的基本工资为1220元，2700元包括了基本工资及资金，加点工资是按每小时11元计算，加班工资是按(基本工资+防暑费)÷21.75天×加班天数×倍数计算，其计算端午节加班费为(2700元+200元)÷21.75天×1天×2倍=266.67元。张晓认可记工单中的加点小时数及加班法定节假日天数。从记工单上可以看出，2014年1月-2月张晓加点35小时，2014年3月-2015年2月加点793小时，2015年3月-9月加点218小时，共计加点1046小时；可以看出法定节假日加班，2014年1月-2月2天，2014年3月-2015年2月7.5天，2015年3月-9月3天，共付加班工资为2400.02元。从工资表中可以看出张晓这期间的基本工资为1220元，但计算加班费的平均工资基数为2700元，加点工资为每小时11元，法定节假日加班工资每日按133.33元基数计算。关于离职原因，张晓主张原审第三人派其至荣成市从事罐车司机工作，分派的车辆为无牌车辆，被荣成市交警抓住，开具罚单，2015年9月25日润成劳务公司的经理刘志峰给其发送手机短信，内容为：“张晓，刚接到中混通知，29号前去荣城(成)处理，若不去，29号后退回，上班也不考勤。你考虑一下”。因其认为被处罚是单位的事，所以作为个人他没有去处理，于是第三人通知其2015年9月29日始不用再上班，是公司先辞退他的，他不得不于2015年10月20日写辞职申请书，所以润成劳务公司应按《劳动合同法》的规定支付其违法终止劳动关系的经济补偿金，按每工作一年支付一个月的经济补偿为14000元。润成劳务公司及第三人对事件的经过未提出异议，但认为是张晓自愿申请辞职，系其个人行为，并非公司辞退，不应支付经济补偿金。辞职申请书内容为：“尊敬的领导：您好!感谢您百忙之中抽出时间阅读我的辞职申请报告，由于个人原因，我决定辞去目前公司所担任的职务和工作，对此我深表抱歉，我已准备好在明天从公司离职，并且尽快完成工作交接，以减少因我离职而给公司带来的不便，请领导予以批准。”润成劳务公司成立于2010年12月14日，主要经营范围为劳务派遣业务；第三人成立于2009年2月4日。海阳市最低工资标准：2013年3月1日-2014年2月28日，月工资为1220元，小时工资为12.50元；2014年3月1日-2015年2月28日，月工资为1350元，小时工资为13.50元；2015年3月1日-2016年2月29日，月工资为1450元，小时工资为14.50元。一审法院认为：2012年4月张晓入职润成劳务公司，双方建立劳动关系，劳动关系至2015年10月20日终止，与原审第三人建立用工关系。在劳动关系存续期间，各方应享有相应的劳动权利，承担相应的劳动义务。本案争议的焦点是润成劳务公司应否支付张晓未签订劳动合同双倍工资、加班工资、终止劳动关系经济补偿金。焦点一：润成劳务公司应否支付张晓未签订劳动合同的双倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，润成劳务公司未与张晓签订劳动合同，据此应向张晓支付二倍工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。张晓系2012年4月入职，其最后的仲裁时效应至2013年4月，张晓申请劳动仲裁时已超过时效，润成劳务公司以此抗辩，应予支持，即对张晓主张的未签订劳动合同双倍工资，不予支持。焦点二：润成劳务公司应否支付张晓加班加点工资。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：(一)安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；(三)法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。根据润成劳务公司提供的记工单及工资表及其计算加班费的方式，可以看出其计算加班费的基数为基本工资、每月资金、津贴之和，张晓的平均日工资为(1220元+1480元+200元)÷21.75天=133.33元，平均小时工资为133.33元÷8小时=16.67元，润成劳务公司支付给张晓的平均小时工资11元明显低于根据其实际工资计算的小时工资，亦低于法定最低小时工资标准，张晓愿意按平均日工资122.70元、平均小时工资15.30元计算其加班、加点工资，予以支持，因此，润成劳务公司应付加点工资差额为1046小时×(15.30元-11元)×1.5倍=6746.70元，应付加班工资差额为12.5天×122.70元×2倍-2400.02元=667.48元，共计为7414.18元。焦点三：润成劳务公司应否向张晓支付终止劳动关系经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。本案中，虽然张晓提交了辞职申请书，并称因个人原因辞职，但系因润成劳务公司的法定代表人在短信中提出，张晓无奈之下才提交辞职申请书，也即应视为润成劳务公司提出，张晓同意。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项规定，用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，应支付经济补偿金。据此，润成劳务公司应向张晓支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第47条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。…本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。张晓在润成劳务公司处工作满3年6个月，其终止劳动关系前月平均工资为2809元，经济补偿金计为2809元×3.5个月=9831.50元。综上，润成劳务公司应向张晓支付加班加点工资7414.18元，经济补偿金9831.50元，共计17245.68元。依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第四十六条、第四十七条之规定，判决如：一、海阳市润成劳务信息服务有限公司于本判决生效之日起十五日内支付给张晓各项经济损失17245.68元；二、驳回张晓的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取为5元，由海阳市润成劳务信息服务有限公司承担。二审中，张晓提交机械履历书，证明休息日和法定节假日在工作，没有休假。润成劳务公司对证据的真实性没有异议，称该证据是记录机械运转情况的机械表，无法证明加班时间。经当庭核算，张晓主张的损失数额计算方法与一审法院的计算方法计算结果一致。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，张晓对一审法院认定事实无异议，但认为法院计算的损失数额错误，经当庭核算，张晓的计算方法与一审法院的计算方法，最终数额一致，只是计算方法不同。上诉人上诉理由不成立，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张晓负担。审判长  慈勤哲审判员  李 安审判员  衣振国二〇一七年七月二十日书记员  孙玉婷