山东省潍坊市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）鲁07刑终255号抗诉机关潍坊市潍城区人民检察院。原审被告人商家龙，男，汉族，1989年12月16日出生于山东省东营市东营区，小学文化，无业。2011年4月15日因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币3万元，缓刑考验期自2011年4月26日起至2013年4月25日止。2012年1月19日因犯交通肇事罪被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。2012年9月17日因犯破坏易燃易爆设备罪被判处有期徒刑二年，撤销缓刑，与原判刑罚有期徒刑一年六个月并罚，决定执行有期徒刑三年，缓刑五年。2015年10月14日因犯破坏易燃易爆设备罪被判处有期徒刑三年，撤销缓刑，与原判刑罚有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑五年。在山东省鲁中监狱服刑期间因被发现新罪，2016年10月10日被潍坊市公安局潍城分局自押解回潍坊市看守所。潍坊市潍城区人民法院审理潍坊市潍城区人民检察院指控原审被告人商家龙犯抢劫罪一案，于二〇一七年五月十九日作出（2017）鲁0702刑初71号刑事判决。宣判后，原审被告人商家龙服判不上诉，潍坊市潍城区人民检察院提出抗诉。本院审查受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省潍坊市人民检察院指派检察员刘振胜出庭履行职务。原审被告人商家龙到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2008年3月3日18时许，在潍坊市潍城区青年路与仓南街路口南侧约20米路东，被告人商家龙伙同商某某（另案处理）采取持刀威胁、用胶带捆绑等方式，抢劫高某日产尼桑风神蓝鸟小型轿车一辆（价值14.5万元）、现金7.1万元及手机、钱包等物品。另查明，案发后，公安机关追回涉案尼桑牌风神蓝鸟小型轿车并发还被害人。在本案审理过程中，被告人商家龙亲属赔偿被害人手机、钱包损失0.5万元。同案犯商某某亲属赔偿被害人尼桑牌风神蓝鸟小型轿车损失2万元。原审判决认定的证据有被害人高某的陈述，人口信息、接受刑事案件登记表、立案决定书、调取证据通知书、车辆信息查询单、刑事判决书、执行通知书等书证，商某某辨认作案地点及抢劫过程的行车路线、被害人高某辨认被告人商家龙及商某某、被告人商家龙与商某某相互辨认的辨认笔录，潍坊市潍城区价格认证中心关于被抢劫日产尼桑牌风神蓝鸟轿车的价格认定结论书，以及被告人商家龙、商某某的供述与辩解等。原审法院认为，被告人商家龙以非法占有为目的，伙同他人采取暴力、胁迫手段，劫取他人财物，且抢劫数额巨大，其行为已构成抢劫罪，应予刑罚。被告人商家龙在判决宣告以后刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前犯有本罪且未经判决，应当数罪并罚。鉴于被告人商家龙能如实供述犯罪事实，且其亲属赔偿被害人部分损失，故可依法对其从轻处罚。涉案未追回的赃款7.1万元，应依法责令退赔并发还被害人。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十五条第一款、第七十条、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，以被告人商家龙犯抢劫罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币3万元；与原判刑罚有期徒刑五年并罚，决定执行有期徒刑十六年六个月，涉案未追回的赃款7.1万元，责令退赔并发还被害人高某。宣判后，原审被告人商家龙服判不上诉，潍坊市潍城区人民检察院以“原审判决未对被告人商家龙新罪判处的附加刑罚金3万元与前罪并罚，属于适用法律不当，导致判决确有错误”为由，提出抗诉。经二审审理查明：2008年3月初，被告人商家龙、商某某（已判刑）经预谋抢车后，携带事先准备的刀子、胶带、手套等作案工具从东营乘车至潍坊，伺机作案。同年3月3日18时许，二人在潍坊市潍城区青年路与仓南街路口南侧约20米路东发现高某正要驾车离开时，便决定抢劫该车，二人乘高某不备进入该车，持刀威胁其驾车到偏僻地方后用胶带捆绑高某的双手，并缠住其嘴和双眼，由商家龙将高某控制在车上，商某某驾驶该车载着商家龙、高某逃跑，当行至济青高速公路时将高某放下车，后二人驾车逃至东营，劫得高某价值14.5万元的日产尼桑风神蓝鸟小型轿车一辆以及现金7.1万元和手机、钱包等物品。另查明，2014年11月公安机关追回已报废的该被抢车辆并发还被害人，一审期间商家龙赔偿被害人经济损失0.5万元，商某某赔偿被害人经济损失2万元。还查明，原审法院于2017年4月14日对同案犯商某某另行作出（2017）鲁0702刑初72号刑事判决，该判决的第二项为涉案未追回的赃款7.1万元，责令退赔并发还被害人高某。宣判后，商某某服判不上诉，潍坊市潍城区人民检察院不抗诉，判决已发生法律效力。同时还查明，滨州市滨城区人民法院于2011年4月15日作出（2011）滨刑初字第97号刑事判决，认定被告人商家龙犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币3万元。宣判后，商家龙未提出上诉，滨州市滨城区人民检察院未提出抗诉，该判决上诉期满后即发生法律效力，其缓刑考验期自2011年4月26日起至2013年4月25日止，罚金人民币3万元已缴纳。经二审审理查明的证据与一审相同。二审庭审中，原审被告人商家龙没有提出辩解辩护意见，山东省潍坊市人民检察院出庭履行职务的检察员发表了“原审判决未对被告人商家龙新罪判处的附加刑罚金3万元与前罪并罚，属于适用法律不当，导致判决确有错误，请二审法院依法改判”的出庭意见。对于抗诉机关提出的“原审判决未对被告人商家龙新罪判处的附加刑罚金3万元与前罪并罚，属于适用法律不当，导致判决确有错误”的抗诉理由，本院评判如下：1.本案判决的错误之一是未将原审被告人商家龙新罪判处的附加刑罚金3万元与前罪并罚《中华人民共和国刑法》第七十条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。”而刑法第六十九条第三款规定：“数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。”2015年10月14日，原审被告人商家龙因犯破坏易燃易爆设备罪被判处有期徒刑三年，撤销缓刑，与原判刑罚有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑五年。在刑罚执行期间，原审被告人商家龙被发现在该判决宣告以前还有本罪没有判决，此时应根据刑法第七十条、第六十九条第三款的规定，对原审被告人商家龙前后两个罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定决定执行的刑罚，而原审判决在对其前后两个判决并罚时未对商家龙犯抢劫罪判处的附加刑罚金3万元与前罪并罚，显然违反上述法律规定，确属适用法律错误，导致量刑不当。2.本案判决的错误之二是刑期起止日期及期间计算错误根据东营市东营区人民法院（2015）东刑初字第402号刑事判决，原审被告人商家龙于2015年1月8日因涉嫌犯破坏易燃易爆设备罪被刑事拘留，同年2月13日被逮捕，2015年10月14日因犯破坏易燃易爆设备罪被判处有期徒刑三年，撤销缓刑，与原判刑罚有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑五年，刑期自2015年1月8日起至2019年5月14日止。原审被告人商家龙在刑罚执行完毕以前被发现其在判决宣告以前还有本罪没有判决，故应依法数罪并罚，但在数罪并罚时，已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内，本次原审被告人商家龙因犯抢劫罪被判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币3万元，与原判刑罚有期徒刑五年并罚，被决定执行有期徒刑十六年六个月，根据《最高人民法院关于刑事裁判文书中刑期起止日期如何表述问题的批复》,判处有期徒刑的，应当在刑事裁判文书中写明刑期和刑期的起止日期及折抵办法,刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，故对其并罚后决定执行刑罚的刑期应自2015年1月8日起算，扣除判决执行以前已经执行的刑期，其刑期起止日期及期间应是自2015年1月8日起至2030年11月24日止，而原审判决计算其刑期起止日期及期间为自2016年10月10日起至2031年7月7日止，刑期起止日期及期间均计算错误，本院依法予以纠正。综上所述，抗诉机关所提出的抗诉理由有事实和法律依据，本院予以支持。本院认为，原审被告人商家龙伙同他人以暴力、胁迫手段抢劫他人数额巨大的财物，其行为已构成抢劫罪，应依法处罚，且应责令退赔涉案赃款并与同案犯商某某承担连带赔偿责任。原审被告人商家龙所犯抢劫罪属于判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的情形，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依法并罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，但适用法律错误，导致量刑不当。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（四）项、第二十五条第一款、第七十条、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持潍坊市潍城区人民法院（2017）鲁0702刑初71号刑事判决第二项，撤销第一项；二、原审被告人商家龙犯抢劫罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币3万元；与原判刑罚有期徒刑五年并罚，决定执行有期徒刑十六年六个月，并处罚金人民币3万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月8日起至2030年11月14日止；罚金于判决生效后一个月内向原审法院缴纳）。本判决为终审判决。审判长  吴进元审判员  朱 峰审判员  杨金华二〇一七年七月二十一日书记员  杨晓云附项：相关法律及司法解释1.《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时责令退赔。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以责令退赔或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。第二百六十三条以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：（一）入户抢劫的；（二）在公共交通工具上抢劫的；（三）抢劫银行或者其他金融机构的；（四）多次抢劫或者抢劫数额巨大的；（五）抢劫致人重伤、死亡的；（六）冒充军警人员抢劫的；（七）持枪抢劫的；（八）抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。2.《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。