江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）赣07民终1143号 上诉人（原审原告、反诉被告)：张太进，男，1976年10月9日生，汉族，赣州市南康区人，住南康区，现住南康区。 上诉人（原审原告、反诉被告)：赵金兰(系张太进之妻)，女，1977年8月8日生，汉族，赣州市南康区人，住址同上。 两上诉人委托诉讼代理人：刘升林、邓里仁，江西公仁律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告)：张太财，男，1961年6月5日生，汉族，赣州市南康区人，住南康区，现住南康区。 上诉人（原审被告、反诉原告)：赖长英(系张太财之妻)，女，1962年11月8日生，汉族，赣州市南康区人，住址同上。 两上诉人委托诉讼代理人：朱林华、胡华勇，江西南芳律师事务所律师。 上诉人张太进、赵金兰与上诉人张太财、赖长英共有物分割纠纷案一案，双方均不服赣州市南康区人民法院（2014）康民一初字第433号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 张太进、赵金兰上诉请求：撤销一审判决，改判支持我方一审诉讼请求，本案一、二审诉讼费由张太财、赖长英承担。事实和理由：1、本案双方形成委托建房关系，不是合作建房或者合伙关系。由于双方当事人系堂兄弟关系，基于我方的高度信赖，除了双方办理的国有土地使用权和共有房屋产权证外，没有形成任何书面文件，也没有签订任何协议，说明双方形成委托关系。2、我方委托对方所建房屋，其产权理应归我方所有，由双方对半分割本案房屋。建房期间所产生的收入（包括案外人购房款556100元和租金35万元）合计906100元，我方应享有50%即453050元。对外债权即应收而未收的购房款282900元，我方应享有50%即141450元。3、建房过程中产生的合理费用，在扣除我方已支付的29万元后，应由我方承担，但应由对方提供证据证明其合理费用。4、一审法院委托所作的司法鉴定意见书将商品房造价作为居民自建房的造价来使用，不足采信。一审法院将其作为我方的投资及对方的费用是错误的。 张太财、赖长英辩称，1、本案双方为合伙建房关系，上诉人认为委托建房与事实不符；2、对方主张对半分割房产无依据，建房过程中我方出资，对方主张分房无法律依据；3、我方已经提交证据证明建房的相应支出，很大一部分为对外借款，应当计算借款利息，对方没有出资而要求分割房产无法律依据，请求驳回对方的上诉请求。 张太财、赖长英上诉请求：撤销一审判决，改判支持我方一审反诉请求，本案一、二审诉讼费由张太进、赵金兰承担。事实和理由：1、双方当事人达成口头协议合伙建房，但本案土地转让款、房屋建造、装修款及其他款项全部为我方借款出资完成，并交纳了办证费用，对方未支付合伙建房的款项，合伙建房的目的没有实现，对方无权分得房产，一审法院认定我方将其中一套建设用地转让给了对方没有依据。2、一审法院委托所作的司法鉴定意见未考虑出资的借款利息及出资至一审期间的资金占用利息，对我方显失公平。3、因对方未对合伙进行出资，一审法院错误分割房产，且对我方要求房产过户的诉求未予以处理，请求二审法院予以纠正。 张太进、赵金兰辩称，1、双方是委托代建房屋关系，理由同上诉理由；2、鉴定意见错误，理由同上诉理由，如果按对方意见将错上加错，说明双方当事人均不认可这份司法鉴定意见书；3、因一审法院对房产分割是属于执行的事项，对方第三点上诉理由不能成立。综上，请求二审法院驳回对方上诉请求，维持一审法院判决主文第六项。 张太进、赵金兰向一审法院起诉请求：判令原、被告各分得共有房产及孳息的50%（原告应分得价值约3736733.5元，其中房产价值为3217500元，截止2015年8月11日的孳息约为519233.5元）。 张太财、赖长英向一审法院提出反诉请求：1、判决解除原、被告的口头合伙建房协议；2、确认位于南康区××河边街的土地使用权（康国用2006第02-XX-23号）及房屋所有权的共有份额归被告所有，并判令原告协助将上述土地使用权及房屋所有权过户至被告名下；3、判令原告立即搬离位于南康区××河边街的房屋。 一审法院认定事实：2006年3月24日，被告张太财、赖长英与案外人刘衍峙、吴斌签订《协议书》一份，约定案外人刘衍峙、吴斌将位于赣州市××康区××河边街的两套建设用地共计220㎡转让给被告张太财、赖长英，转让价格为200600元。后被告张太财将其中一套建设用地（110㎡）转让给原告张太进。同年4月20日，南康区人民政府向原告张太进颁发了康国用（2006）第02-XX-23号国有土地使用权证，向被告张太财颁发了康国用（2006）第02-XX-22号国有土地使用权证。后原、被告口头约定在上述土地上合作建房，并于2008年起开始施工建设。建房期间，被告将建房所需的模板安装、泥工工程、脚手架搭建工程及楼层浇筑工程等发包给案外人刘事湖、张厚兄等人作业，建房所涉及的设计、管理等日常事务也均由被告负责，相关的工程款均由被告进行结算和支付,原告未直接参与建房。案涉房屋于2011年3月左右竣工，并于2013年4月办理了房产证，房产登记为原告张太进、赵金兰及被告张太财、赖长英四人共同共有，建筑面积为1826.48㎡，建设层数为8层，包括：一楼西面的两间店面82㎡（41㎡×2）、一楼东面的两间车库45.05㎡(26.5㎡+18.55㎡)、一楼楼梯间26㎡、一楼两车库之间的过道12.3㎡及一楼的六间柴间24.65㎡（南北面各三间，7.54㎡+3.6㎡×2+3.36㎡×2+3.19㎡）；夹层的两间阁楼82㎡（41㎡×2）；八楼楼面41.71㎡及第二层至第八层的住房十四套1512.77㎡（每层的东、西面各一套）。2009年10月4日，原、被告共同将房屋第六层西面的住房一套（面积108.755㎡）及一间柴间以198400元的价格出售给案外人黄学江，被告张太财已收黄学江的购房款198400元；2011年1月15日，原、被告共同将房屋第七层西面的住房一套（面积108.755㎡）及一间柴间以297600元的价格出售给案外人刘述添，被告张太财已收刘述添的购房款180000元；2011年2月4日，原、被告共同将房屋第六层东面的住房一套（面积108.755㎡）及一间柴间以343000元的价格出售给案外人黄海丽，被告张太财已收购房款177700元，售出的上述三间柴间面积为10.32㎡（3.6㎡+3.36㎡×2）。现原告占用案涉房屋第四层西面的住房一套，被告占用案涉房屋第八层的住房两套。房屋建成后，原、被告各自将部分房屋出租并收取租金，被告自认共收取租金276750元，原告自认共收取租金17940元。诉讼期间，被告申请对案涉房屋的工程造价进行司法鉴定，赣州东升会计司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：南康区××河边街房屋1栋的工程总造价为1901520.75元。为此，被告张太财支付了司法鉴定费28500元。庭审期间，该鉴定机构的鉴定人温某出庭作证，其证言主要内容为：1、通过调查确认案涉房屋主要的实际施工管理人员为张太财，但不排除还有其他实际施工管理人员；2、房屋总造价已计算施工管理人员工资。原、被告一致同意房产证上登记的房屋一楼楼梯间及过道面积作为公摊面积，不计算房屋价款。并且，双方共同确认案涉房屋的店面按10000元/㎡计算，车库按8000元/㎡计算，阁楼按2000元/㎡计算，其余未出售的住房、柴间面积1242.545㎡（1826.48㎡-82㎡-82㎡-45.05㎡-26㎡-12.3㎡-108.755㎡×3-10.32㎡）按3500元/㎡计算，房屋的土地价格按10500元/㎡计算。办理国有土地使用权证时，原、被告各缴纳了土地出让金、土地交易费、评估费等税费共计13489.63元。建房和办理房产证期间，被告还缴纳了测绘费、规划设计费、房屋质量鉴定费、白蚁防治费、房产证工本费共计24266.73元，支付了水电开户费共计10459.52元。 一审法院认为，原、被告分别取得案涉国有土地使用权且达成合作建房的口头协议，该口头协议不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。被告反诉要求解除双方口头合作建房协议，但未提供充分证据证明该主张，且协议已实际履行完毕，不予支持。原、被告在房屋竣工后共同办理了房产证，登记该房屋为原、被告四人共同共有，现原告主张对该共有房屋进行分割，有事实和法律依据，予以支持。因原、被告未提供证据证明双方对合作建房的出资、利益分配等具体事宜进行了约定，该共有房屋（包括孳息）分割按双方出资比例进行分配为宜。一、关于原、被告对共有房屋出资的认定问题。原、被告投入的房屋建设款、土地使用权及相关税费等均属为建房而支出的费用。原、被告分别享有案涉房屋的建设用地110㎡，该建设用地的权利价值应认定为出资，双方在庭审中确认上述土地按10500元/㎡计算，则双方的土地使用权价值均为1155000元（10500元/㎡×110㎡）。结合原、被告的庭审陈述、调查笔录、司法鉴定意见书及被告缴纳建房期间相关税费等证据，可认定案涉房屋主要由被告负责建设。原告未提供充分证据证明其为建房实际施工管理人员，故认定原告未直接参与建房。原告未提供充分证据证明其在建房期间出资的事实，故其主张在建房期间出资29万元，因未提供充分证据证明，且被告也不予认可，不予采信。案涉房屋总造价经鉴定为1901520.75元，根据现有证据足以认定房屋总造价全部为被告方出资。另外，原告缴纳的相关税费共计13489.63元应认定为出资；被告缴纳的相关税费37756.36元（13489.63元+24266.73元）及水电开户费10459.52元均应认定为出资。被告主张的建房期间租房费用、建房罚款等费用，证据不足，理由不充分，不应作为被告的出资。被告主张其向案外人借款335000元及利息应作为出资，一审法院认为，该笔借款原告未予认可，对其真实性及是否直接用于建房无法认定，且已确认房屋建造费用1901520.75元为其总出资，故不予采纳。司法鉴定意见书中的房屋总造价已计算施工管理人员工资，被告主张其作为施工管理人员的工资应另行列为出资，不予采纳。至于被告主张的原告破坏部分建筑设施而造成了损失费及承租人欠付了水电费用，该主张与本案属不同的法律关系，应由权利人另行向义务人主张权利，本案中不作处理。综上，确认原告的出资为1168489.63元（1155000元+13489.63元），被告的出资为3104736.63元（1155000元+1901520.75元+37756.36元+10459.52元），总出资额为4273226.26元（1168489.63元+3104736.63元）。二、关于共有房屋价值及孳息的认定问题。案涉房屋的现存价值及出售房屋所获取的购房款、租金等，应由原、被告进行分割。案涉房屋已出售3套（面积共计326.265㎡+10.32㎡=336.585㎡），已收取购房款556100元，剩余房款282900元，结合庭审情况及相关证据，均确认为房屋孳息。案涉房屋的租金收益根据原、被告的自认确认为296070元（276750元+17940元）。双方共同确认了案涉房屋的店面、住房等单价，从其意见，故案涉房屋未出售部分的价值计算为5693307.5元（店面10000元/㎡×82㎡+车库8000元/㎡×45.05㎡+阁楼2000元/㎡×82㎡+套房、柴间等3500元/㎡×1242.545㎡）。综上，案涉房屋价值、孳息共计6828377.5元（556100元+282900元+296070元+5693307.5元）。三、关于案涉房屋如何分割的问题。双方未提供证据证明对分割方式进行了约定，则结合双方在建房期间出资、管理及房屋竣工后使用、处分房屋等实际情况,按实物分割和变价现金分割相结合的方式进行分割。原告出资比例为27.34%（1168489.63元÷4273226.26元），被告出资比例为72.66%（3104736.63元÷4273226.26元），而案涉房屋价值（包括孳息）共计6828377.5元，则原告应分得的房屋价值为1866878.4元，被告应分得的房屋价值为4961499.1元。结合原、被告的出资比例、房屋建设情况及房屋价值等，酌定原、被告各自收取的房屋租金归各自所有，已售房屋的购房款全部归被告所有，另外，原告分得案涉房屋房产证上登记的第一层南面的店面（42㎡）、车库（18.55㎡）和两间柴间（3.6㎡+3.19㎡），夹层南面的阁楼（41㎡），第二层西面的一套住房（108.755㎡）和第四层的两套住房（217.51㎡）；案涉房屋剩余的店面、车库、阁楼、柴间、住房均归被告所有。综上，原告实际分得房屋的价值为1824032.5元，被告还应支付原告差额补偿款42845.9元（1866878.4元-1824032.5元）。被告主张原告未支付购地款，证据不足，不予采信。反诉原告要求确认案涉房屋全部归其所有，且要求反诉被告立即搬离房屋，理由不充分，不予支持。原告要求分得案涉房屋及孳息的50%，理由不充分，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国物权法》第三十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、位于赣州市××康区××河边街房屋的房产证登记的第一层南面的店面、车库和两间柴间，夹层南面的阁楼，第二层西面的一套住房和第四层的两套住房归原告张太进、赵金兰所有；该栋房屋的其余店面、车库、柴间、阁楼及住房等归被告张太财、赖长英所有，已售房屋的购房款全部归被告所有；二、原告张太进、赵金兰收取的房租17940元归原告所有，被告张太财、赖长英收取的房租276750元归被告所有；三、由被告张太财、赖长英支付原告张太进、赵金兰房屋差额补偿款42845.9元；四、履行期限：上述款项，限付款义务人于本判决生效后十日内付清；五、驳回原告张太进、赵金兰的其他诉讼请求；六、驳回反诉原告张太财、赖长英的反诉请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36326元，由原告负担18163元，由被告负担18163元；反诉费3650元，由被告负担；司法鉴定费28500元，由原告负担14250元，由被告负担14250元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 二审中，张太进、赵金兰向本院提交以下证据：证据1、蓉江街道办麻田村委会出具的《证明》1份，证明其在委托对方建房过程中，向对方支付了建房款29万元。证据2、张某、刘文富、张国华的证人证言，证明内容同证据1。 张太财、赖长英质证认为，证据1不属于二审中新证据，如果证明参与调解的情况，只有参与调解的人到庭接受质询才能采信。因此该证据不能采信，对方当事人没有实际出资。证据2中，证人张某与张太进是亲属关系，另外两名证人没有参与调解，属于传来证言，不应予以采信。张太进有出资，应当举证证实。 本院审查认为，证据1、2均无相应的支付时间、地点及支付凭证相互印证，故对证据1、2的真实性不予确认。 张太财、赖长英未向本院提交新的证据。 二审认定的事实与一审判决查明的事实一致。 本院认为，关于双方当事人的法律关系问题。结合双方当事人陈述的内容及现场查看情况，双方合作所建房屋均登记在双方当事人名下，且房屋并未按照双方各自的土地界线分别建设，而是两块土地统一规划建设，部分房屋已经出售或出租，双方出地及出资的期望是通过合作建房来获得未来房屋销售的利润，属于合作建房的行为，形成合伙关系。张太进、赵金兰认为双方形成委托建房关系，没有证据证明，与事实不符，本院不予采信。 关于鉴定意见的采信问题。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，申请重新鉴定须符合以下条件之一：鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；鉴定程序严重违法的；鉴定结论明显依据不足的；经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。本案中，双方当事人除表示不同意鉴定意见之外，并未提出相应证据证明鉴定意见存在上述应重新鉴定的情形。因此，本院对双方当事人关于鉴定意见的上诉理由，均不予支持。 关于张太进、赵金兰是否投入资金用于建房的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，张太进、赵金兰主张另外支付了29万元资金用于建房，但仅有村民委员会出具的《证明》及证人证言，并无打款凭证及收款收据等证据证明，证据证明力不强，张太财、赖长英对此又不认可，本院不予采信。 关于房屋如何分配的问题。《中华人民共和国物权法》第一百零三条规定：“共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有”。第一百零四条规定：“按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；不能确定出资额的，视为等额享有”。本案中，房产证上显示双方当事人系房屋的共同共有人，但未约定各自享有的份额。张太进、赵金兰认为双方形成委托建房关系，主张平均分割；而张太财、赖长英则认为张太进、赵金兰未出资，不应分得房屋。根据目前查明的事实，双方属于合作建房，建房费用均由张太财、赖长英出资，张太进、赵金兰主张平均分配没有法律依据。但是，张太进、赵金兰提供了部分土地，一审法院将其认定为土地作价出资，且已查明了双方当事人各自的出资额，一审法院按照出资额进行分配并无不妥，张太财、赖长英认为张太进、赵金兰不应分得房屋的主张亦不能成立，其请求将土地使用权及房屋过户的请求亦不予支持。 综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理妥当，应予维持。双方上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。故，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费39976元，由上诉人张太进、赵金兰承担36326元，由上诉人张太财、赖长英承担3650元。 本判决为终审判决。 审 判 长  赖国东 审 判 员  郑小兵 审 判 员  王阿婷 二〇一七年七月二十日 书 记 员  廖勤勤 代理书记员  张 虹