江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏07民终1473号上诉人（一审被告）：青岛啤酒（连云港）销售有限公司,住所地在连云港市海州区铁西路118号。法定代表人：蔡志伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：顾壹心、王浏，江苏田湾律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：李建华,男,1973年1月18日生,汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：王波，连云港市海州区朐阳法律服务所法律工作者。上诉人青岛啤酒（连云港）销售有限公司与被上诉人李建华劳动争议纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2016）苏0706民初8850号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人青岛啤酒（连云港）销售有限公司上诉请求：撤销一审判决，重新作出公正裁决。事实和理由：1、被上诉人严重违反了公司规章制度，其自2015年10月起至2016年5月，未能到其工作岗位上班，无任何请假手续，显系旷工。被上诉人及其他10余位员工占据公司会议室集会，上诉人多次要求其回岗上班，并于2016年3月31日正式通知其于次日前回岗上班，否则视为旷工，被上诉人置之不理，因此，公司可以解除劳动合同，无支付经济赔偿金的义务。2、一审判决所持理由不能成立，认定被上诉人是在工作休假期间从事维权抗争的说法没有事实依据，上诉人的工会从未组织过任何与本案有关的维权活动，并且被上诉人虽因工负伤，但不存在丧失或者部分丧失劳动能力的情形，公司与其解除劳动合同符合法律规定。3、被上诉人集会诉求不能成立，2015年10月18日，上诉人的母公司的股权结构发生变化，但不影响上诉人的存续，被上诉人等集会诉求是索要解除劳动合同的经济补偿金，但母公司股权变化，并不导致上诉人法人地位的变化，从而不存在劳动合同解除问题，更谈不上经济补偿金问题，故其集会诉求不成立。4、本案属劳动者过错解约，上诉人无支付一次性伤残就业补助金的义务。关于克扣工资问题，本案被上诉人系工作职工，其停工留薪期应由连云港市劳动能力鉴定委员会确认，并不因为被上诉人只要12个月，就可以免除该确认程序，未确认，就不存在留薪问题。被上诉人李建华辩称，1、被上诉人未违反公司规章制度，被上诉人自2014年1月26日发生工作事故后，一直未愈并在持续休假治疗。2015年10月20日，被上诉人回公司向人事部门提交休假证明时，看到三得利王子（连云港）啤酒销售有限公司贴出通告，宣布日方将持有的三得利王子青岛啤酒（上海）有限公司与青岛啤酒三得利（上海）销售有限公司的各50%的股权转让给青岛啤酒公司。企业由外资合资公司变为内资独资公司。此前，2012年8月27日，上海两个合资母公司以所谓产销分离方式将被上诉人原所在单位中国江苏三得利食品有限公司的销售业务剥离出去，成立新的法人独资公司---三得利王子（连云港）啤酒销售有限公司，迫使被上诉人与新公司签订新的劳动合同，而拒绝给予补偿。看到通告后，我感到再一次被欺骗，为了维护我的权益不受到侵害，参加了公司工会组织的维权活动。2、销售人员按规定无需打考勤，在上诉人拒收假条后，被上诉人从2015年10月20日—2016年5月10日仍按时到公司上班并在签到名单上签名，从初期的20余人到后期的10人。为了不影响其他人员的工作，被上诉人一直在公司二楼会议室及时反馈意见和等待日方的答复，这一协商过程反复经过了多次，时间达6个月，期间，基本工资也都按月发放，上诉人所说的旷工是不存在的。3、旷工是指上班时间无故缺勤。而被上诉人是工作未愈一直在持续休假治疗期间，回公司提交休假证明遭拒才参加工会的维权活动，也一直在工作时间内在公司与日方协商解决问题，不是无故不到工作岗位工作或缺勤，采取的方式也是得到公司领导认可的，这从公司总经理初炳伟签字报销维权费用可以得到印证，一审庭审中，对该证据的真实性上诉人是没有异议的，被上诉人不构成旷工。4、被上诉人的行为不是集会，只是在工会和公司的认可下一直在公司二楼会议室和日方股东协商解决问题。5、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。李建华一审诉讼请求是：1.判令青岛啤酒（连云港）销售有限公司支付2016年4月份工资2009元；2.支付违法解除劳动合同赔偿金107578.8元；3.由青岛啤酒（连云港）销售有限公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：李建华于1990年8月1日被招聘到中国江苏三得利食品有限公司。李建华在该公司长期从事销售工作，2004年1月1日，李建华与中国江苏三得利食品有限公司签订无固定期限劳动合同。2012年10月20日，中国江苏三得利食品有限公司因公司产、销分离的需要，成立三得利王子（连云港）啤酒销售有限公司，原销售业务整体转至新成立的三得利王子（连云港）啤酒销售有限公司，同日双方签订无固定期限“劳动合同书”。2015年10月19日，三得利王子（连云港）啤酒销售有限公司向公司全体员工发布“通告”，将公司股权及三得利品牌转让于青岛啤酒股份有限公司，同日，公司工会主席兼人力行政部负责人杨守梅以电子邮件等方式通知各销售区负责人到公司开会，宣布了上述决定。由公司工会牵头，召开部分员工开会表达诉求，并制作条幅以明其意，李建华参加了该活动。2015年12月10日，由公司多名负责人在该公司“SPB发票审批单”上签名，同意对李建华等人“维权条幅费用”予以报销。至2016年5月10日，李建华等人一直在公司会议室等待公司的答复。2016年3月10日，经海州区市场监督管理局核准，三得利王子（连云港）啤酒销售有限公司变更登记为青岛啤酒（连云港）销售有限公司。2016年5月4日，青岛啤酒（连云港）销售有限公司以李建华“在2015年10月19日公布了三得利（中国）投资有限公司股权转让的信息之后，即开始以维权为名，擅自离开原销售岗位，并占据了三得利王子（连云港）啤酒销售有限公司二楼会议室。经过长时间的说服和劝解，你拒不听从离开会议室回到原销售岗位按照劳动合同完成工作的要求，公司于2016年3月31日再次做出要求你在2016年4月1日回到原销售岗位正常开展销售工作，否则视作旷工的限时通知之后，截止5月3日，你仍然实施《员工手册》第六十五条第七款、第八款、第六十六条第二款所禁止的行为，根据该条款的规定，解除李建华与公司于2012年10月20日签订的劳动合同”。2016年9月26日，李建华向连云港市海州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求支付违法解除劳动合同二倍赔偿金149136元、支付一次性医疗补助金3万元、一次性就业补助金15000元、支付医疗期被扣工资31591元。连云港市海州区劳动争议仲裁委员会于2016年11月22日作出海劳人仲案字（2016）第557号仲裁裁决书，裁决由青岛啤酒（连云港）销售有限公司支付李建华一次性伤残就业补助金13500元；对补发工资31591元的请求，以超过仲裁时效为由，未予支持；以青岛啤酒（连云港）销售有限公司解除与李建华之间的劳动关系是合法解除为由，对李建华要求支付违法解除劳动合同赔偿金的请求未予支持。李建华遂诉至法院。一审法院另查明，三得利王子（连云港）啤酒销售有限公司自2013年1月1日起实施的《员工手册》规定，违反该手册第六十五条应给予最后警告，违反六十六条规定给予解除劳动合同。六十六条第二款规定：一年内连续旷工时间达三天以上者。2014年1月26日，李建华因交通事故受伤。2014年3月21日经连云港市人力资源部和社会保障局认定为工伤。2014年6月12日，经连云港市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残，自伤起，李建华一直未至单位原岗位工作。解除与李建华的劳动关系后，青岛啤酒（连云港）销售有限公司未支付一次性医疗补助金、一次性就业补助金。青岛啤酒（连云港）销售有限公司解除与李建华劳动合同前12个月，李建华月平均工资为2682元。李建华工伤前月工资为5500元。自2014年3月起至2015年2月至，青岛啤酒（连云港）销售有限公司共发放李建华2014年2月至2015年1月间工资总额为32297元。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。劳动合同法第三十九条规定的用人单位可以解除劳动合同情形有：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。本案中，李建华因工伤一直在家休假，后参加公司工会组织的维权活动，青岛啤酒（连云港）销售有限公司报销了李建华等人的维权费用，并支付工资，青岛啤酒（连云港）销售有限公司对李建华等人所采取的方式是认可的。后青岛啤酒（连云港）销售有限公司在李建华工伤尚未痊愈的情况下，通知其回到原工作岗位，并以“拒不听从离开会议室回到原销售岗位按照劳动合同完成工作的要求”，将李建华在公司内的维权行为作为旷工处理，解除与李建华间的劳动关系，青岛啤酒（连云港）销售有限公司所举的证据不足以证明李建华存在上述所列举的情形，且根据劳动合同法规定，在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位不得解除与劳动者的劳动关系。故根据在案证据，认定青岛啤酒（连云港）销售有限公司解除与李建华间的劳动关系行为为违法解除劳动关系。青岛啤酒（连云港）销售有限公司依法应支付李建华违法解除劳动合同经济赔偿金139464元（2682元×26个月×2倍）。关于李建华诉求的支付拖欠的2016年4月份工资的请求，因未经仲裁前置程序，对此本案不予处理。劳动者因工受伤，用人单位解除与劳动者的劳动关系的，用人单位应支付劳动者一次性伤残就业补助金。李建华工伤经评定为伤残十级，依规应享受补助金13500元。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。故李建华要求青岛啤酒（连云港）销售有限公司支付被扣减的从2014年2月至2015年1月间的工资33703元（5500元×12月－32297元已领取工资），予以支持。综上所述，由于青岛啤酒（连云港）销售有限公司对自己提出的不是违法解除劳动合同，不应支付经济赔偿金等理由，没有提供充分证据予以证明，故对李建华要求支付赔偿金等请求，予以支持。遂判决，一、青岛啤酒（连云港）销售有限公司于判决生效之日起十日内给付李建华违法解除劳动合同经济赔偿金139464元、一次性伤残就业补助金13500元、扣发工资33703元，合计186667元。二、青岛啤酒（连云港）销售有限公司于判决生效之日起十日内为原告办理档案和社会保险关系转移手续。三、驳回李建华其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元（李建华已预交），由青岛啤酒（连云港）销售有限公司负担。一审法院认定事实的证据已经开庭质证，本院经审查，一审法院对证据的认证意见正确，本院依法予以确认。根据确认的证据，本院二审认定的事实与一审判决查明的事实相同。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的用人单位可以解除劳动合同情形有：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案上诉人主张被上诉人严重违反了公司规章制度，而致其与被上诉人李建华解除劳动合同，但其所举的证据不足以证明该事实存在。而被上诉人所提供的证据能够证实李建华等人是在公司工会的组织下，在公司会议室向公司领导表达诉求，且公司也报销了李建华等人的维权费用，并支付工资。李建华等人所采取的方式并不存在严重违反了公司规章制度的情形，因此，上诉人的上诉理由无依据，本院不予支持。一审判决认定青岛啤酒（连云港）销售有限公司解除与李建华间的劳动关系行为为违法解除劳动关系并无不当。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人青岛啤酒（连云港）销售有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  宋建霞审判员  戴立国审判员  周文元二〇一七年七月二十八日书记员  李昕格法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。