云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）云31刑终63号原公诉机关芒市人民检察院。上诉人（原审被告人）雷顺安，男，1972年11月1日生于云南省陇川县，阿昌族，大学专科文化，原系云南省第六强制隔离戒毒所盈江分所九大队队长，户籍地芒市，捕前住芒市。2016年5月31日，因涉嫌犯贪污罪、受贿罪被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现羁押于芒市看守所。辩护人杨晓明，云南春晖律师事务所律师。上诉人（原审被告人）邬发明，男，1985年10月19日生于云南省宾川县，白族，大学本科文化，原系云南省第六强制隔离戒毒所盈江分所九大队副队长，户籍地芒市，捕前住芒市。2016年6月1日，因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现羁押于芒市看守所。辩护人杨顺平，云南泰恒律师事务所律师。芒市人民法院审理芒市人民检察院指控的原审被告人雷顺安犯贪污、受贿罪，原审被告人邬发明犯贪污罪一案，于二0一七年三月十七日作出(2016)云3103刑初212号刑事判决。原审被告人雷顺安、邬发明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。德宏州人民检察院指派检察员陈隆海、书记员杨颖红出庭履行职务，二原审被告人及各自的辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。原审认定，1.2012年4月至2015年9月，时任云南省第六强制戒毒所盈江分所九大队大队长的被告人雷顺安和时任云南省第六强制戒毒所盈江分所九大队一中队中队长的被告人邬发明利用职务便利，以截留生产产量的方式，将原本应上交给云南省第六强制隔离戒毒所的加工费非法占为己有。经鉴定，截留的加工费共计2670000元人民币。2.2011年11月至2015年2月，时任云南省第六强制戒毒所盈江分所九大队队长的被告人雷顺安利用职务便利，非法收受委托加工方南宁市御力电子有限公司工程师陈某2（另处）给予的财物。经鉴定，共计786603元人民币。综上所述，被告人雷顺安、邬发明将截留的加工费共2670000元人民币非法占为己有，被告人雷顺安非法收受他人财物共786606元人民币。上述事实，一审书证、物证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见等证据证实。原审认为，被告人雷顺安、邬发明身为国家工作人员，利用职务之便，共同侵吞本应上缴的产品加工费，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成贪污罪；被告人雷顺安身为国家工作人员，利用职务之便，非法收受他人给予的财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成受贿罪，被告人雷顺安、邬发明共同贪污人民币2670000元，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款（二）项之规定，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。原审被告人雷顺安非法收受他人财物共计人民币786603元，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款（二）项之规定，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。被告人雷顺安一人犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应当数罪并罚。鉴于二被告人当庭自愿认罪，认罪态度较好，可从轻处罚。被告人雷顺安积极退缴部分赃款，对其可酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（二）项，第二十五条第一款，第六十九条，第四十七条，第五十二条、第五十三条，第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十九条第一款之规定，判决：一、被告人雷顺安犯贪污罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三十万元；犯受贿罪判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元。二、被告人邬发明犯贪污罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币三十万元。三、二被告人违法所得依法予以追缴。一审宣判后，二原审被告人均不服，提出上诉。雷顺安上诉称（1）一审认定事实存在错误。其实际分得的钱最多只有1070553.74元，一审却以267万元认定其贪污数额，影响到对其的具体量刑。（2）对其受贿罪的处罚应当比照行贿人陈某2的处理。（3）其积极退赃，一审却未予考虑从轻处罚，并判处了较重的罚金刑。（4）扣押的财产有案外人的，应予返还；妻子吴某1出资装修被查封的嘉源公馆住房的装修款应予以退还。雷顺安的辩护人提出（1）雷顺安犯贪污罪，所判刑罚及罚金过重，应以雷顺安实际所得1070553.74元予以量刑；雷顺安已退赃53万元，被扣押的嘉源公馆房子及车位价值60万元，合计价值已达120余万元，仍被判处罚金达50万元，对比邬发明的罚金30万元，显属过重。（2）雷顺安犯受贿罪的处罚，应比照行贿人陈某2的处理，而陈某2未被追究刑事责任，量刑不公正。（3）扣押的丰田车系吴某1的婚前个人财产，虽经雷顺安的银行卡转款，但不能证明系赃款，应以登记的所有人认定；芒市景某的房产系雷顺安的岳父出资，以雷顺安的名义购买。这些财产均不应予没收。请求对雷顺安减轻处罚。邬发明上诉称（1）一审认定事实存在错误。确定其贪污的时间应从2012年年底起算，其不知道之前所分得的款项为截留下来公款；分得款项的一部分，用于改善大队工作人员的生活，没有贪污的故意。（2）一审认定其如实供述犯罪事实，认罪态度较好。量刑时却未予体现，反而判处较重的刑罚。其辩护人提出（1）一审量刑过重，邬发明在被调查询问时，即主动认罪，应认定为坦白。（2）其用分到的钱，进行公务接待，应予扣除。（3）邬发明在整个过程中，无决定权，只是被动接受执行，处于从属地位，是从犯。请求对其从轻、减轻处罚。二审审理查明的事实与一审相一致。同时查明，上诉人雷顺安用犯罪所得购买了位于芒市的嘉源公馆B栋402号房屋一套、地下车位一个；雷顺安、吴某1所购芒市松树寨北侧的景某联排别墅已付款中，雷顺安支付120396元；购买云Ｎ×××**丰田越野车。雷顺安归案后，向检察机关退赃513199万元。上述事实，有经当庭质证的下列证据。（一）物证中国建设银行卡2张，证实雷顺安通过该银行卡贪污和收受贿赂款的事实。（二）书证1.户口证明、公务员登记表、《中共云南省第六劳教委员会关于兰保权等7名同志任免职务的通知》、《中共云南省第六劳教委员会关于杨福强等同志任免职务的通知》、《关于邬发明等任中队长有关情况的说明》。证实二上诉人的基本身份，均系已达刑事责任年龄的自然人。二人的主体身份，均系国家工作人员。2012年3月8日，雷顺安任云南省第六劳动教养管理所第九大队大队长；2012年12月6日，邬发明任第九大队第一中队中队长；2015年11月11日，邬发明任云南省第六强制隔离戒毒所第九大队副大队长。2.线索登记表、到案经过等文书。证实（1）本案的案件线索来源，该案系指定管辖。（2）二上诉人的到案时间、经过。3.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押财物、退还扣押文件决定书、退还扣押文件清单等文书。证实侦查机关对相关地点进行了搜查。其中，搜查到雷顺安的银行卡等物并予扣押。对雷顺安涉案款人民币513199元及购买景某联排别墅款人民币311396元，嘉源公馆房屋所有权证和国有土地使用权证，云Ｎ×××**丰田越野车和行驶证等物，均依法进行扣押。部分扣押物品已返还被告人雷顺安。4.协助查询存款／汇款／股票／债务／基金份额通知书、银行卡明细、调取证据通知书、调取证据清单、现金存取款凭证。证实（1）经查询雷顺安、陈某2银行账户。被告人雷顺安受贿数额为人民币786603元，与证人陈某1的供述相一致；（2）被告人雷顺安和邬发明共同贪污人民币2670000元。均是陈某1存入，被告人邬发明通过ATM机取款方式完成。（3）雷顺安卡号为62×××53的银行卡明细，证实被告人雷顺安用工资卡消费及被告人邬发明拿给雷顺安截留款的事实。侦查机关在邬发明的办公室内，搜查并扣押了九大队生产记录、月报表、发货单等。雷顺安用雷某名义开的银行卡，用于收受贿赂，用贿赂款消费的事实。5.云南省第六劳教所盈江分所与南宁市磁顺电子厂签订的承揽网络变压器加工合同、电子线圈加工合同书、电子元件加工合同。证实云南新禄达工贸有限公司、南宁市御力电子有限公司与云南省第六强制隔离戒毒所有委托加工关系。6.云南省第六劳教所盈江分所九大队生产月报表。证实德宏州第六强制隔离戒毒所盈江分所九大队自2011年11月案发时，上报的生产产量情况，生产月报表有邬发明和雷顺安的签名。7.南宁市御力电子有限公司2011年7月至2015年12月进账明细、来账凭证，证实从2011年7月至2015年12月，南宁市御力电子有限公司共向德宏州劳动教养管理所汇款合计8062781元人民币。8.情况说明，证实（1）因涉及其他客户的秘密，银行无法提供本案涉及的凭条原件，无法对存取款凭条的影像件进行笔迹鉴定。（2）因银行的监控视频只保存三个月，无法调取本案涉及的银行卡存取款视频。10.《中共云南省机构编制办办公室关于省级劳教机构更名的批复》，证实云南省第六劳动教养所于2014年1月24日更名为云南省第六强制隔离戒毒所。（三）证人证言1.证人陈某2证实（1）2011年6月至2016年5月，其与云南省第六强制隔离戒毒所签订网络变压器来料加工合同，主要在云南省第六强制隔离戒毒所盈江分所九大队加工网络变压器。（2）2011年10月，盈江分所九大队大队长雷顺安主动要求入伙，实际上是要求给他回扣。计算方式是每颗型号为NS681684的网络变压器，给他0.03元的回扣；每颗型号为NS892407给0.06元。其为了保证产品质量和数量，从2011年11月至2015年2月，其通过银行汇款，先后给雷顺安786603元人民币的回扣。自己是被迫给雷顺安钱款，因为雷顺安直接决定其加工网络变压器的效益，及是否可以继续在云南省第六强制隔离戒毒所盈江分所九大队加工网络变压器，甚至直接影响公司的发展。（3）2012年4月，雷顺安提出，其大队生产网络变压器的产值较高，要求截留一部分产量，单独核算多余的产值，截留的产值由其与雷顺安、邬发明平分，其便提出自己不参与分配。雷顺安让其再办一张银行卡，将此卡交给原九大队一中队中队长邬发明，用于汇多余的加工费。从2012年4月至2015年9月，其将本应结算给云南省第六强制隔离戒毒所的2670000元，结算给雷顺安和邬发明。（4）雷顺安提议以自己的名义开两张卡，一张卡用于存入回扣，一张卡用于存入截留的加工费（即交给邬发明的那张）。2.证人雷某的证言，证实其系雷顺安的堂妹，2012年4月份，雷顺安用其的身份证办了一张银行卡，卡号尾数为479。3.证人吴某1的证言，证实其系雷顺安的妻子，二人于2014年2月结婚。婚前，雷顺安买了芒市嘉源公馆的房子，全部房款40万元左右和一个9万元的车位，都是他付的钱。装修该房时，其与雷顺安共花费9万元左右。结婚前，其买过一辆车，车牌是云Ｎ×××**。婚后，二人参与单位集资景某联排别墅，其与雷顺安共同承担了32万元左右的首付。其知道雷顺安与老陈（即陈某2）有不正当经济往来后，予以了劝阻。从云Ｎ×××**车上查获的一张建设银行卡，尾数是082，听说是雷顺安和老陈之间发生经济往来的卡。其对侦查机关扣押嘉源公馆B栋402号房、云Ｎ×××**丰田越野车和联排别墅款无异议。4.证人王某的证言，证实雷顺安曾向自己借款74000元人民币交房款，已还清。（四）原审被告人供述和辩解（附同步录音录像）1.雷顺安供述，其于2011年4日起，在云南省第六强制隔离戒毒所盈江分所负责第九大队的工作，2012年3月份任大队长。（1）2012年年初，盈江分所与陈某2正式签订电子元件委托加工合同至2016年5月。邬发明时任一中队中队长，负责生产和上报生产数据。2012年4月起，九大队为陈某2加工电子元件的产量远远超过其他大队，其与中队长邬发明商量，让他每月向所里上报产量时，把产量隐瞒一部分，将隐瞒下来的生产产量单独与陈某2核算。让陈某2用他本人的名字办一张银行卡，把卡交给邬发明保管。每当累计到十万元，或十五万元、二十万元时，其会让邬发明打电话催促陈某2汇款。待汇款到账后，其让邬发明将该款项取出，二人均分。后其让邬发明将应分得的钱存入两张银行卡里，一张银行卡是自己的，另一张是其让堂妹雷某用她的名字办理的。共截留的加工费为2670000元人民币。（2）2011年10月前后，陈某2为让其加强管理，提出以每颗型号为2407和1684的电子元件，分别给其0.06元、0.03元的提成。其在收受提成后，安排更多年轻、能力强的戒毒学员为陈某2加工电子元件，同时也安排民警加强管理。直至2015年2月，陈某2大约支付给其提成70多万元。（3）贪污及受贿所得赃款，主要用于消费。其中，在芒市嘉源公馆购买了一套房子和一个车位用了487150.25元人民币；结婚消费了20－30万元；用自己的银行卡刷卡消费，购买一辆丰田RV4越野车（登记在吴某1名下），价值203800元；剩下的51万元，其已让妻子吴某1退到芒市人民检察院。其在云南省第六强制隔离戒毒所集资了一套联排别墅，虽是以自己的名字集资，但某是岳父，岳父曾给过10万元；虽然于2015年2月，其向王某借过74000元缴房款（已于2015年11月归还），是因为那时岳父生病住院。2.邬发明供述，其2011年10月前后，在云南省第六强制隔离戒毒所盈江分所九大队一中队任中队长，负责一中队电子元件加工生产项目的管理，并负责做九大队的生产报表。其每个月把九大队的生产产量汇总后，报大队长雷顺安同意，再上报盈江分所，最后汇总到总所，所里依据报表的数量与厂方陈某2结算加工费。为陈某2加工电子元件的主要是一中队和二中队，年轻、能力强的戒毒学员都被调到这两个中队。雷顺安与其说，九大队生产效益比别的大队高，人数却差不多，让其在上报产量时不要报太高，报与其他大队相近的数据，压着一些产量，把截留下来的这部分产品单独与陈某2结算。后来，其在上报数据时，都先请求雷顺安，按他的要求报数据。2012年上半年，雷顺安拿给其一张以陈某2名字办的银行卡，让其将每月截留下来的产品直接发给陈某2，陈某2将这部分加工费汇到这张卡。如果陈某2不按期打款，雷顺安会让自己打电话催他。一开始，其收到陈某2汇来的10万元加工费，全部取出来交给雷顺安，他只拿了5万元，剩余的给自己。后来，每次陈某2的加工费汇到，其便在银行取现，把雷顺安的钱存到他本人的账户或雷某的账户内。其与雷顺安每人分得1335000元，自己贪污所得已全部挥霍。到2015年10月，其因职务变动，不直接管理生产，雷顺安说今后不再截留加工费，其便把保管的这张银行卡扔了。（五）检验鉴定文书、鉴定意见通知书证实侦查机关委托具有鉴定资质的鉴定机构对双方往来账目进行了司法鉴定，2009年9月17日至2016年2月14日，从卡号尾数是788账户转到卡号尾数是697账户的金额为96603元；2012年4月12日至2015年12月25日，从卡号尾数是788账户转到卡号尾数是082账户的金额为690000元；2012年4月14日至2015年12月21日，从卡号尾数是788账户转到卡号尾数是717账户的金额为2670000元。上述意见告知二原审被告人时，二人均无异议。（六）视听资料电子数据（2张），证实（1）雷顺安曾有过自杀行为。（2）雷顺安持卡号尾数082的银行卡，曾在昆明市昆百大建设银行ATM机取款机上取款。雷顺安的辩护人提交证人吴某2的书面证词一份。欲证实涉及景某的房产系吴某2出资购买，曾先后两次拿现金给雷顺安，共计15万元。检察员当庭出示的证据，二上诉人及辩护人无实质性的异议。检察员对辩护人提交证据的真实性不予认可。本院认为，关于景某的房款有无其他人出资的问题，现仅有上诉人雷顺安供述及证人证言，且雷顺安的供述和证人吴某1前后所述并不一致，金额与吴某2所述亦不一致。吴某1首次作证时，称其与雷顺安婚后共同出资，参与单位景某房产的集资，现有的证据亦能证明该房产的出资方式、金额，证实系雷顺安和吴某1共同出资。且当事人在一、二审期间均未能提交有其他人出资的直接证据，故吴某2的证实内容不予采纳。但吴某1的出资部分191000元，无证据证实来源具有非法性，不应予以没收。故吴某1证实内容中，关于自己有出资的证言予以采纳。其余证据，来源合法，内容真实，与本案相关联，本院予以确认。本院认为，上诉人雷顺安、邬发明身为国家工作人员，利用职务之便，采取隐瞒生产产量数据，侵吞本应上缴的产品加工费，其行为已构成贪污罪。雷顺安利用职务之便，非法收受他人给予的财物，为他人谋取利益，其行为已触犯刑律，构成受贿罪。对雷顺安应实行数罪并罚。一审认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。上诉人邬发明对隐瞒生产产量，以达到截留贪污的时间点交代得明确具体，与一审认定时间相符；其贪污所得的用途并不影响案件定性。故邬发明认为自己贪污的时间点起算和贪污所得的用途的辩解，不予采纳。上诉人雷顺安、邬发明共同贪污人民币2670000元，数额巨大，应共同对该款承担刑事责任。对二上诉人依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产；并应在二十万元以上，犯罪数额二倍以下判处罚金或没收财产。二上诉人及辩护人提出对二人的量刑，应以各自实际所得数额为依据的观点，违反了共同犯罪各共犯刑事责任的承担原则，均不予采纳。在共同犯罪中，上诉人雷顺安负有作为一名有决定权的领导应负的主要责任，是主犯。虽然二上诉人平分赃款，但雷顺安具有决定权。其主动出面与陈某2商谈贪污的方式，对截留产品数量有决定权，并在陈某2没有按时汇截留款时，安排邬发明予以催促。邬发明的行为，受雷顺安的指使和安排，处于从属地位，起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻或免除处罚。邬发明的辩护人提出其所处犯罪地位的辩护意见，予以采纳。但一审判决时，仅考虑二上诉人有无退赃表现，而不考虑实际存在地位和作用的轻重、大小，显属不当，应予以纠正。二上诉人归案后认罪态度较好，雷顺安在起诉前除了具有退赃情节外，还有查封和扣押的财产可供追缴，均可在原判刑罚的基础上，酌情予以从轻处罚。二辩护人关于此部分内容的辩护意见，予以采纳。但邬发明未退赃，本院决定比照雷顺安所犯贪污罪的处罚，对其予以从轻处罚。雷顺安触犯两个罪名，对二罪均应在判处徒刑的基础上决定并处的罚金。雷顺安及辩护人提出，雷顺安所判处的罚金，相比邬发明较重的意见不能成立。至于上诉人雷顺安所犯受贿罪，其辩护人提出应比照行贿人处理的辩护意见，因刑法对行贿罪设置了不同处罚原则，故不予采纳。一审对雷顺安非法收受他人财物共计人民币786603元，数额巨大，判处的刑罚适当。综上，结合二上诉人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款（二）项及第三款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第六十一条、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款，第十九条第一款之规定，判决如下：一、撤销芒市人民法院(2016)云3103刑初212号刑事判决。二、上诉人（原审被告人）雷顺安犯贪污罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元；犯受贿罪判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币五十万元(刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年5月31日起至2025年5月30日止。罚金限判决生效后十日内缴纳)。二、上诉人（原审被告人）邬发明犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十五万元(刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年6月1日起至2021年5月31日止。罚金限判决生效后十日内缴纳)。三、查封、扣押的上诉人（原审被告人）雷顺安违法所得财物，位于芒市的嘉源公馆****房屋**及地下车位一个，已付芒市松树寨北侧的景康苑联排别墅款120396元，云Ｎ×××**丰田越野车，现金513199元（已退缴），均依法予以没收。二上诉人的其他违法所得，依法予以追缴。本判决为终审判决。审判长 朱 华审判员 许 瑶审判员 桂云燕二〇一七年七月四日书记员 杨清礼