新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新29民终943号上诉人（原审被告）：勾宗海，男，1971年7月24日出生，汉族，个体建筑户，住新疆库车县。被上诉人（原审原告）：徐勇，男，1962年12月2日出生，汉族，个体建筑户，住新疆库车县。原审被告：勾九明，男，1974年8月20日出生，汉族，个体建筑户，住新疆库车县。上诉人勾宗海因与被上诉人徐勇及原审被告勾九明承揽合同纠纷一案，不服库车县人民法院（2017）新2923民初1129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月19日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人勾宗海、被上诉人徐勇及原审被告勾九明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人勾宗海上诉请求：请求撤销一审判决，改判上诉人勾宗海不承担117224元的给付责任，不承担违约金20000元。事实与理由：一、本案一审开庭时，审理查明的事实与实际不符。2014年7月，勾九明与案外人刘某某从新疆三河建设有限责任公司承包了库车县惠民农机市场P1-P2-P3的建筑工程，在施工期间刘某某从工程中退出，因新疆三河建设有限责任公司拖欠勾九明工程款，导致部分人员未足额领取到工资和材料款而于2016年年初到库车县人力资源和社会保障局上访，勾九明因此受到牵连，于2016年2月24日被库车县公安局刑事拘留。在勾九明被限制人身自由后，上诉人作为勾九明的哥哥，为了化解矛盾，在徐勇找勾宗海商量时，双方都不确定勾九明是否会受到刑事处罚无法自由，才于2016年3月5日与徐勇签订了一份协议书，并代替勾九明向被上诉人徐勇支付了该工程的内墙涂料粉刷的工程款150000元，对于勾九明欠徐勇剩余欠款117224元约定于2016年8月30日给付。协议书签订后2016年3月7日，到看守所让勾九明签字。对于剩余欠款117224元徐勇让上诉人勾宗海以借条的形式给徐勇出具了借条一张。2016年3月7日，徐勇收到150000元后给勾宗海出具收条一张，言明收到勾宗海代付勾九明惠民农机市场PI-P2-P3楼内涂料工程款150000元。二、本案的事实是：勾九明在承建新疆三河建设有限责任公司的工程时欠徐勇内墙涂料粉刷款267224元，除勾宗海替勾九明先行垫付的150000元外，勾九明尚欠徐勇内墙涂料粉刷款117224元，虽然双方于2016年3月5日曾签订和解协议书并由勾宗海出具欠117224元的借条，但是2016年6月1日勾九明恢复人身自由后，双方对和解协议的内容又重新进行了确认，否认违约金的约定，并且双方当场撕毁勾宗海出具的117224元的借条。并由勾九明于2016年6月1日对上述欠款重新给徐勇出具欠条一张，言明欠徐勇在库车县惠民农机市场P1-P2-P3涂料活的工程款117224元。本案中双方当事人对勾九明欠徐勇117224元欠款的事实无异议。2016午6月1日勾九明恢复自由后，和徐勇重新进行了核对欠款，双方当场否认和解协议的内容，并共同撕毁和解协议中约定的由勾宗海出具的欠徐勇117224元的借条。之后，勾九明重新给徐勇出具了欠条。上诉人认为2016年3月5日签订的和解协议是在特定的条件下签订的，和解协议的内容在2016年5月26日勾九明恢复自由，2016年6月1日勾九明给被上诉人徐勇出具欠条后，该和解协议的内容就发生了变化，承揽合同的权利义务人就成为徐勇和勾九明，和解协议已无效。上诉人不应该承担本案的连带给付责任和支付违约金。而一审法院在认定事实中错误地按照和解协议的内容认定上诉人承担连带给付责任和给付违约金20000元，如果上诉人承担该117224元的给付责任和违约金，何须双方再次约定撕毁上诉人出具的117224元借条并由勾九明重新出具欠条?这与本案的事实不符。上诉人认为：本案经审理查明后，应当根据本案的客观事实，依据2016年6月1日勾九明给徐勇出具的欠条，依法做出公正的裁判，判决由勾九明给付徐勇欠款117224元；上诉人勾宗海不承担连带给付责任，不承担20000元的违约金。被上诉人徐勇答辩称，1、上诉人的上诉与事实不符，事实是新疆三河建设有限责任公司给勾九明支付1130000元现款，并且勾九明给公司写了付款承诺书，保证发放民工工资材料费及运费，勾九明拿钱后，提款潜逃，被库车县公安局网上追逃，抓捕归案，并不是上诉人所说的受到牵连。2、上诉人在上诉状中写到徐勇找勾宗海商量，与事实不符，事实是上诉人找了他们原在一个公司上班的赵某某给我做思想工作为此而产生了三方协议，勾宗海自愿承担给付责任，并且写下了欠条，欠款定于2016年8月30日付清，到期不付违约金20000元。3、上诉人提到勾九明重新核定了账目写了欠条，与事实不符。事实真相是在2016年5月30日，我找勾宗海收欠款，勾宗海说你找勾九明，我们商量好了。在2016年6月1日上午，勾九明打电话给我说，你把我哥哥写的欠条、协议拿上换成我的欠条，我说为什么呢？勾九明说我和哥哥找县长说好了，换成我勾九明的欠条，钱由政府给你们发放，当时他们还要收回协议书，我没有给他们，当天下午我们到县政府找到有关领导，他们说没有这个事情，为此看来，他们以政府的名义采取欺骗、引诱的手段，以政府发民工工资为名写了一张欠条，并且勾九明写的欠条117224元与三方协议书上的欠款金额完全一致，怎么就是重新核定了欠款呢？根据法律规定，勾九明的这张欠条应当是伪证。因此，被上诉人认为和解协议应当受到法律的保护，上诉人应承担给付责任。原审被告勾九明述称，我于2016年3月24日被公安机关控制，在我给徐勇没有打任何条子的时候，我被限制人身自由，徐勇找到我哥哥，我哥哥给徐勇支付150000元，还剩下117224元给徐勇打了张条子，2016年5月16日我从看守所出来后，和徐勇经过账目核对，2016年6月1日我找到徐勇重新核算，当时协商过，说好了以前的协议完全无效，所以我才同意更换勾宗海给徐勇出具的那张条子，由我重新给徐勇打了条子，徐勇当时同意了，债权债务是我和徐勇之间，与勾宗海之间没有任何的关系。徐勇向一审法院起诉请求：1、请求判令勾九明、勾宗海给付承揽款117224元及违约金20000元，合计137224元；2、一切诉讼费用由勾九明、勾宗海承担。一审法院认定事实：勾九明系个体建筑户，2014年7月期间，其承包了新疆三河建设工程有限责任公司库车惠民农机综合市场P1、P2、P3楼的建筑工程，徐勇在此工程中承包了内墙涂料粉刷。2015年11月，徐勇及他人向库车县人力资源与社会保障局报案称勾九明拖欠民工工资。2016年2月24日，勾九明因涉嫌拒不支付劳动报酬被库车县公安局刑事拘留。勾九明被关押期间，2016年3月5日，勾宗海与徐勇达成协议书，写明：一、甲方（勾九明）拖欠乙方（徐勇）内墙涂料粉刷工程款267224元，协议签订后，该款由丙方（勾宗海）代甲方给乙方支付。二、丙方（勾宗海）于协议签订时给付乙方（徐勇）15万元，余款117224元于2016年8月30日前给徐勇一次性付清。三、本协议签订后，由甲方和丙方对该欠款承担连带给付责任。五、本协议签订后，乙方给甲方出具和解和谅解书，对甲方拖欠上述人工工资被追究刑事责任给予谅解。六、如一方违约，应向对方承担违约责任，支付违约金2万元。协议书签订同时，勾宗海给付徐勇工程款150000元，其并向徐勇出具了欠条，言明欠款117224元。同年3月7日，被羁押的勾九明也在协议书上签字捺印。2016年6月1日，勾九明释放后找到徐勇，并向徐勇出具欠条，言明：欠徐勇在库车县惠民农机市场干涂料的工程款117224元。双方当事人对勾宗海给付徐勇工程款150000元无异议，对勾九明出具的欠条是否表明协议书作废存有争议。徐勇庭审中陈述勾九明称由其出具欠条才能到县政府拿到剩余款项，勾九明收回并撕毁勾宗海出具的欠条，重新出具了欠条，但原协议并未作废。勾九明辩称欠款因其产生，所以重新计算了欠款并出具了欠条，此欠款与勾宗海无关。本院（2016）新2923刑初284号刑事判决书查实：直至2016年2月2日，勾九明欠徐勇劳动报酬120000元，其被刑事拘留后，由其哥哥勾宗海代勾九明将拖欠的劳动报酬支付完毕。并认为因勾九明的亲属在本案提起公诉前已向劳动者支付劳动报酬，取得被害人谅解，故对其从轻处罚，判处其有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金5000元。由此可知，勾宗海为取得徐勇的谅解并减轻勾九明的刑事责任，才表示愿代替勾九明还款并与徐勇达成了协议，此协议是三方当事人真实意思的表示，该协议合法有效并与勾宗海出具的欠条相互佐证。勾九明重新出具的欠条也只能和协议书相互佐证才能证明欠款的事实，且其在出具欠条的同时并未注明原协议作废，故认定勾九明再次确认了欠款数额，原协议合法有效。一审法院认为，勾九明欠徐勇工程款117224元事实清楚，证据充分，其当庭认可，勾九明对此无异议，其理应给付徐勇欠款。对勾宗海是否应依约履行给付责任，《中华人民共和国民法通则》第四条规定：民事活动应当遵守自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则。诚实信用应当成为适用该通则的总原则。本案中，基于勾宗海承诺代其弟即勾九明偿还徐勇的欠款，其并当即给付徐勇前期款项150000元，才有了三方的协议书，才有了和解和谅解书，勾九明才被从轻处罚。勾宗海理应遵守承诺，按协议履行给付义务。勾九明、勾宗海应按协议的约定对欠款承担连带给付责任，对未按时履行给付义务承担违约责任。徐勇的诉讼请求符合法律规定，予以支持。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十七条、第一百零八条、第一百一十二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条规定，判决：由勾九明、勾宗海于本判决生效后十五日内给付徐勇欠款117224元，违约金20000元，上述款项合计137224元。案件受理费3044元，减半收取计1522元，由勾九明、勾宗海负担。本院二审期间，上诉人勾宗海与被上诉人徐勇及原审被告勾九明均未提交新证据。本院认为，本案争议的焦点为勾宗海是否应当承担还款责任。根据三方签订的协议约定，由勾宗海向徐勇付清全部款项，且在签订协议时勾宗海即向徐勇支付150000元，协议已经履行。现勾宗海称因勾九明重新向徐勇出具了欠条，所以双方约定前面的协议作废。对此，徐勇予以否认。徐勇提交了协议的原件，三方也未再重新签订协议声明前面的协议作废，勾九明也没有在欠条中注明协议作废，因此，勾宗海关于双方约定前面协议作废的陈述缺乏证据支持。且根据勾九明和勾宗海陈述：”勾九明在从看守所出来后与徐勇又重新进行了账目核对，并打了欠条。”在三方协议中第二条约定：”丙方（勾宗海）于本协议签订时给乙方（徐勇）支付15万元，余款117224元于2016年8月30日前给乙方（徐勇）一次性全部付清。”据此约定，双方对剩余欠款数额117224元约定清楚均无异议，2016年6月1日勾九明向徐勇出具欠条中的数额仍然是117224元，故勾宗海关于勾九明与徐勇重新核对账目并约定前面协议无效的陈述，证据不足且与事实不符，不能成立。三方协议系自愿达成，真实有效，勾九明和勾宗海应依约履行付款义务。勾宗海在庭审中称其只是保证人，不应当承担还款责任。根据《中华人民共和国担保法》第十三条规定：”保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二十二条第二款规定：”主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或盖章的，保证合同成立。”本案中，勾宗海既没有与徐勇订立书面保证合同，亦没有在协议中以保证人身份签字，而是在协议中明确表示对欠款和勾九明承担连带给付责任。故勾宗海关于其是保证人的意见，与事实不符，且不符合法律规定，本院不予支持。综上所述，勾宗海的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3044元，由上诉人勾宗海负担。本判决为终审判决。审 判 长  李云丽代理审判员  高 静代理审判员  赵培培二〇一七年七月二十七日书 记 员  雷雨露