山西省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）晋刑终206号原公诉机关山西省临汾市人民检察院。上诉人（原审被告人）张新民，男，1978年12月29日出生，汉族，初中文化，农民，山西省襄汾县人。2001年6月6日因犯抢劫罪、盗窃罪、寻衅滋事罪被临汾市中级人民法院判处无期徒刑，2015年7月4日刑满释放。2016年3月30日因涉嫌贩卖毒品罪、盗窃罪被襄汾县公安局刑事拘留，同年5月6日经襄汾县人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于襄汾县看守所。辩护人代苏理，山西融融律师事务所律师。上诉人（原审被告人）齐三刚，男，1976年9月22日出生，汉族，小学文化，农民，山西省襄汾县人。2010年9月25日因犯盗窃罪、盗窃尸体罪被襄汾县人民法院判处有期徒刑四年，2013年12月18日刑满释放。2016年3月30日因涉嫌贩卖毒品罪、盗窃罪被襄汾县公安局刑事拘留，同年5月6日经襄汾县人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于襄汾县看守所。指派辩护人宋凯瑞，山西华坛律师事务所律师。原审被告人毛某1，男，1979年5月29日出生，汉族，小学文化，农民，山西省襄汾县人。1999年4月9日因犯抢劫罪、盗窃罪被襄汾县人民法院判处有期徒刑十七年，2008年9月2日刑满释放。2016年3月30日因涉嫌盗窃罪被襄汾县公安局刑事拘留，同年5月6日经襄汾县人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于襄汾县看守所。山��省临汾市中级人民法院审理太原市临汾检察院指控被告人张新民、齐三刚犯贩卖毒品罪、盗窃罪，被告人毛某1犯盗窃罪一案，于2017年4月6日作出（2017）晋10刑初6号刑事判决。被告人张新民、齐三刚不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原判认定：（一）贩卖毒品犯罪事实1、2016年1月份期间，被告人张新民从张仁发手中购得毒品后，以每克100元至200元的不等的价格分别卖给吸毒人员焦某、毛某2、毛某1共计50克。2、2016年3月27日，被告人张新民伙同齐三刚共同出资七万元，驾车前往广州购买毒品。3月28日在广州，以每克50元的价格从张仁发（另案处理）手中购买了6.5万元的毒品后驾车返回襄汾，行驶至襄汾高速路口时被襄汾县公安局民警当场抓获。经鉴定，该两包可疑毒品中均检出甲基笨丙胺成分，经襄汾县综合检验检测中心计量称重该两包毒品共重1520克。另查明，被告人张新民2001年6月6日因犯抢劫罪、盗窃罪、寻衅滋事罪被临汾市中级人民法院判处无期徒刑，2015年7月4日刑满释放；被告人齐三刚2010年9月25日因犯盗窃罪、盗窃尸体罪被襄汾县人民法院判处有期徒刑四年，2013年12月18日刑满释放。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，予以确认。1、抓获经过、侦查机关情况说明内容证实，2016年3月29日晚22时许，襄汾县公安局刑侦五中队民警在襄汾县高速收费站口将涉嫌贩卖毒品的被告人张新民、齐三刚抓获，现场查获疑似毒品约1500克。2、现场勘验笔录及照片内容证实，抓获张新民、齐三刚的现场位于襄汾县高速路口。3、侦���机关扣押决定书、扣押清单及照片内容证实，抓获被告人张新民、齐三刚时现场查获的两包毒品疑似物约重1.5kg。持有人张新民、齐三刚。4、现场检测报告书、图片资料内容证实，在侦查机关依法组织下，经过对张新民、齐三刚、焦某、毛某2、毛某1尿检，结果为甲基安非他明呈阳性。5、襄汾县综合检验检测中心计量称重报告证实，经过称重，一包白色透明塑料袋包装的毒品疑似物带包装共计1015.5g，一包白色透明塑料袋包装的毒品疑似物带包装共计504.5g。6、临汾市公安司法鉴定中心毒品检验鉴定报告内容证实，涉案毒品中检测出甲基苯丙胺成分。7、中华人民共和国公安部物证检验报告内容证实，涉案毒品为白色晶体（2包合并），留检重量10.11克，检出甲基苯丙胺成分，其中甲基苯丙胺（C10H15N）含量为75.5%。8、被告人张新民的讯问笔录内容证实，他在曲沃监狱服刑时认识了在广州的四川籍人张仁发。2015年7月刑满释放后的一天，张仁发打电话说他那里有毒品，问能不能在襄汾这边卖出去，其便想买点回来供自己吸食，同时也能卖出去赚点钱，就答应从张仁发那里购买毒品。2016年1月份，张仁发和一个不相识的人开车来到襄汾，住在丁陶大酒店，张仁发从一个红色塑料袋中拿出了一些毒品，有100克左右，让他以每克100元的价钱卖出去。到了2月底的一天，他将一部分毒品在尧庙汽车站门口卖给一个叫”崔哥”的人，该人年纪43岁左右，身高178cm左右，收了5000元现金。还有剩下一些卖给了同村的毛某2、毛某1、焦某三人。2016年2月2日晚，他在毛某2家门口以每克110元卖给毛某220克；2月3日早上在襄汾县城纱厂路口以每克110元卖给焦某30克；2月6日左右的一天上���以每克100元卖给毛某1一小袋约1克左右。剩余的毒品他一个人吸食了。后来他将卖给”崔哥”所得的5000元给张仁发打过去了，卡号是个女人的名字，只知道叫什么”梅”，具体内容记不清了。这次被抓的前两天，张仁发给他打电话说有现货让他过去，价格每克50元，并让准备六、七万元钱。他便给齐三刚说了这个情况，并问齐三刚去不去，齐三刚说去里。他给齐三刚说那你也凑点钱，买回来一块吸食，卖出去赚的钱再分给你一些，齐三刚说能行。他从他父亲那儿拿了6万元现金，和齐三刚就开车上了高速，路上齐三刚说带了一万元现金并把钱给了他。3月28日到了广州后，张仁发在高速路口接上他两人，去了开好的宾馆。在宾馆给了张仁发65000元钱，张仁发离开后约3个小时打电话，让他在车旁边等着，见面后张仁发给了他一个黑色塑料袋装的毒品，并说有一公斤左右，交易后张仁发坐车离开。他拿到毒品后让齐三刚下楼两人便开车回襄汾。在湖南高速一个服务区二人从塑料袋中拿出一些毒品吸食，并将黑色塑料袋换成了红色塑料袋。被告人张新民当庭供述与在侦查机关供述一致。9、被告人齐三刚的讯问笔录内容证实，他因犯盗窃罪被襄汾县人民法院判处有期徒刑四年，在潞城监狱服刑，于2013年12月份刑满释放。2016年3月27日前几天，张新民说广州的一个狱友能搞到冰毒，让他准备些钱去买些便宜的毒品，他便答应了。3月27日，张新民又打电话问钱准备好了没有，他说准备好了。当日1时左右他到了大运路鹏泽宾馆，开着张新民的黑色比亚迪轿车上高速路一起去广州，路上张新民问其带了多少钱，他说带了一万元并当场给了张新民。28日到广州后，四川人将二人接到一个宾馆，到宾馆后他去洗了个澡，由张新民和四川人交谈，他洗完澡出来后四川人说有事就走了。过了两个小时左右，四川人回到了宾馆，张新民给了2万元，四川人拿出一些毒品样品，三个人吸完后，张新民又给了四川人4.5万元，那个四川人就走了。晚上11时左右，四川人打电话让他们到宾馆门口，他开着车，张新民坐四川人的黑色大面包车上，到了一个高速路口四川人给了张新民一包毒品。他和张新民就开车往回走了。张新民在河南的高速路上从兜里拿出一点吸食了。10、证人毛某2的询问笔录内容证实，2016年1月的一天，张新民租用他的出租车去襄汾，半路上张新民在车上吸食毒品，便问张新民抽的是什么，张新民说是面面，他也吸食了一口，感觉还不错。2016年2月1日，他给张新民打电话说想买30克的毒品，张新民说只有20克，后来他们在曹家庄街上见得面，张新民开了辆黑色轿车，并把用塑料袋装的毒品给了他，他给了张新民2200元。11、证人焦某的证言内容证实，他从2012年开始吸食毒品，每次0.1克。2015年腊月20左右，他在张新民手里购买过30克的毒品，约定每克110元，在襄汾县沙厂路口交易的，交易时他说手中没有钱，张新民说就先欠着。12、证人毛某1的询问笔录内容证实，其在张新民那里买过两次毒品，每次都是打电话联系，2016年3月15日左右，用100元买了一小袋，约0.5克，3月25日左右，又花100元买了一小袋。13、证人张某1的证言内容证实，2007年7月18日其因犯盗窃罪被古县人民法院判处有期徒刑10年。他和张仁发、张新民在曲沃监狱服刑时认识的，张仁发是四川内江人。2015年11月的一天，在广州的张仁发给他打电话说有个赚钱的买卖问其做不做，其因当时没有本钱就没有细问。过了10���左右，张仁发又联系他说要出货，问其干不干，他从电话里心里清楚指的是卖冰毒，以在外地打工为由推脱了。2016年2月初，张仁发到襄汾联系他和张新民还有一个陌生的男的吃饭，当时他心里清楚张新民等人已经在一起贩卖毒品了，吃过饭后张仁发说他还有个女同伴在宾馆又给带了一份饭。几天后，张新民找到他说去广州，找张仁发贩卖毒品的事情，他拒绝了。14、证人张某2的询问笔录内容证实，他是张新民的父亲，2016年大概3、4月份的时候，儿子张新民说做生意问他拿了大概7万元钱左右。15、辨认笔录内容证实，在侦查机关依法组织下，被告人齐三刚从1-12号不同男性正面免冠照片中指认出在广州卖给其毒品的人张仁发；证人毛某2从1-10号不同男性正面免冠照片中指认出卖给其毒品的张新民；证人毛某1从1-10号不同男性正面免冠照片中指认出犯罪嫌疑人张新民。16、（1）临汾市中级人民法院（2001）临刑初字第36号判决书证实，被告人张新民因犯抢劫罪、盗窃罪、寻衅滋事罪被判处无期徒刑。山西省曲沃监狱（2015）曲监刑释字第426号释放证明书证实，被告人张新民因犯抢劫罪、盗窃罪、寻衅滋事罪被判处无期徒刑，于2015年7月4日刑满释放。（2）山西省襄汾县人民法院（2010）襄刑初字第140号判决书证实，被告人齐三刚犯盗窃罪判处有期徒刑四年。山西省潞城监狱（2013）潞释字第449号释放证明书证实，被告人齐三刚因犯盗窃罪、盗窃尸体罪被判处有期徒刑四年，于2013年12月8日裁定释放。17、常住人口基本信息证明内容证实，被告人张新民、齐三刚的身份信息情况。（二）盗窃罪的犯罪事实2015年10月13日22时，被告人张新民伙同齐三刚、毛某1、高振刚（另案处理）驾驶毛某1三轮摩托车，窜至襄汾县南刘村受害人家中，由张新民负责望风，齐三刚、毛某1、高振刚进入院内，用事先准备好的千斤顶、槽钢、支架螺丝等作案工具，将受害人家住房前檐木柱下面的一对石鼓盗走。后以6万元的价格销赃。经鉴定，该石鼓为清代古建筑构建，属于三级文物，市场价格约10万元人民币。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，予以确认。1、报案材料、报案人刘红彦的询问笔录内容证实，刘红彦于2015年10月14日上午9点发现其旧宅北房廊下柱子下面的石鼓被盗，并于当日报案。2、现场勘验笔录内容证实，该案现场位于××县刘红彦家，南侧为一条东西向村路，隔路为何东明家，东侧为刘俊峰家，西侧为空地，北侧为刘水龙家。院大门朝南开，院内建北房三间，中心现场位于刘红彦家北房房廊��。依法提取到遗落在作案现场千斤顶一个，槽钢两根，支架螺丝两个。3、襄汾县公安局扣押决定书、扣押清单、发还清单及照片内容证实，被盗石鼓2个，为石质石器，分为上下两层，上为圆石鼓，下为方石座，持有人宓丽蓉。4、被告人张新民讯问笔录内容证实，2015年10月份，南贾镇南贾村聂金旺给他提供信息，说南贾镇南刘村一个老院里有一对古石墩，他就给齐三刚、毛某1说了此事，后来齐三刚就找来了山东老高即高振刚负责技术，准备去偷。2015年10中旬的一天晚上，他和齐三刚、毛某1、高振刚四人来到南贾镇南刘村一个老院子里。他负责望风，他们三人进去偷。在这家北房房檐木柱下偷走一对古石墩，当时把作案工具留在了现场。偷走后第二天由毛某1联系将古石墩藏到了乡宁山里一个废弃的窑洞里，后来由毛某1联系将这对古石墩卖了，���了6万元整，给了提供线索的聂金旺8000元，其余52000他和齐三刚、毛某1、高振刚四人平分了。被告人张新民当庭供述与在侦查机关供述一致。5、被告人齐三刚的讯问笔录内容证实，2015年10月份的一天，张新民给其打电话说南贾镇南刘村的一个老院子里有一对古石墩，后来他们就开始准备工具，他和张新民买的千斤顶，高振刚准备的槽钢支架，毛某1提供的摩托三轮车。他们四个人于2015年10月中旬的一天晚上，到襄汾南贾镇南刘村一个老院子内去偷古石墩，由张新民负责望风。偷回当天晚上把石墩放在张新民家，第二天由毛某1联系将古石墩藏在乡宁山里一个废弃的窑洞内，再由毛某1联系人将古石墩卖了，卖得六万元。给了聂金旺8000元好处费，其余52000元钱，他和张新民、毛某1、高振刚四人平分了。被告人齐三刚当庭供述与在侦查机关供述一致。6、被告人毛某1的讯问笔录内容证实，2015年10月份的一天，其和张新民、齐三刚、高振刚四个人，在南贾镇南刘村一个老院子里盗窃了一对古石墩，偷回来后将古石墩藏在郭某废弃养鸡场的窑洞内，并通过郭某联系将古石墩卖了六万元。将卖得的六万元给了提供信息的人8000元好处费，其余的四人平分了。他分得11000元，用于盖自家南房。被告人毛某1当庭供述与在侦查机关供述一致。7、证人郭某（另案处理被告人）的讯问笔录内容证实，2015年10月份的一天，毛某1打电话给他说弄了两个古石墩，放在鸡场，让他帮忙联系买家。后来他联系了赵康镇赵康村的董某，董某跟了一个人到鸡场看了古石墩，并让把古石墩送到××村上，现场给了毛某1现金六、七万，具体数目他不知道，买家给了他5000元好处费。8、证人李某（另案处理被告人）的讯问笔录内容证实，2015年10月份的一天中午，董某给他打电话说有一对石墩要卖，于是他就开车带着董某，接上郭某，由郭某带路到汾城镇尉村西边的山里看货。当时卖方有三个人，要价10万元，他给了6万。当时没有谈成。回去后，董某又给郭某打了电话才促成交易成功。最后他给了卖方六万元现金，给了郭某5000元好处费。9、证人董某（另案处理被告人）的询问笔录内容证实，2015年10月份的一天，郭某给他打电话说他的朋友有一对古石墩要卖，于是其就联系了同村的李某，来到了郭某的废弃鸡场，见了卖主，最后以六万元价钱成交了。10、受害人刘红彦谅解书内容证实，郭某家属到他家中赔礼道歉，并赔偿损失，愿意谅解郭某；李某的家属将石鼓给其退回，并保存完好，对其的损失进行了适当赔偿，其愿意谅解李某。11、辨认笔录内容证实，被告人毛某1从1-12号不同男性正面免冠照片中指认出在在2015年10月13日在襄汾县南贾村南刘村参与盗窃刘红彦古石墩的”山东老高”即高振刚；被告人张新民从1-12号不同男性正面免冠照片中指认出在在2015年10月13日在襄汾县南贾村南刘村参与盗窃刘红彦古石墩的”山东老高”即高振刚；被告人齐三刚从1-12号不同男性正面免冠照片中指认出在在2015年10月13日在襄汾县南贾村南刘村参与盗窃刘红彦古石墩的高振刚。12、鉴定意见书内容证实，涉案的一对石柱基础的石鼓，为清代古建筑构建，属于三级文物，市场价格约10万元人民币。13、襄汾县人民法院（1999）襄刑初字26号判决书证实，被告人毛某1因犯抢劫罪、盗窃罪被判处有期徒刑十七年；沁水监狱服刑（08）释字第87号释放证明书证实，被告人毛某1因犯抢劫罪被判处��期徒刑十七年，于2008年9月2日裁定释放。14、常住人口基本信息证明内容证实，被告人毛某1的身份信息情况。综合分析证据如下：对指控贩卖1520克毒品罪的犯罪事实,有被告人当庭供认，公诉机关提供的被告人供述、证人证言以及现场扣押的涉案毒品佐证，该组证据能够形成闭合的证据锁链，足以证实指控的犯罪事实，故对公诉机关指控予以支持。庭审中被告人张新民对卖给吸毒人员焦某、毛某2、毛某1共计50克毒品的犯罪事实予以否认。经查，该犯罪事实有被告人张新民在公安机关的供述以及吸毒人员焦某、毛某2、毛某1证词相互印证，足以证实。被告人张新民虽然庭审时予以否认，但不能说出合理的翻供理由，故对被告人张新民的辩解及辩护人意见不予采纳;关于被告人齐三刚辩解去广州不知道是贩毒，在侦查机关的供述���侦查人员诱供所致及辩护人认为被告人齐三刚贩卖毒品的犯罪事实不清、证据不足的辩护意见。经查，首先有被告人齐三刚在侦查机关去广州购买毒品的供述，现场扣押的毒品和被告人张新民供述相互印证；其次从细节看，出资一万元、长途跋涉驾车前往广州以及短时间内返回等客观行为，足以证实被告人主观上明知贩毒；第三，侦查机关讯问被告人齐三刚的同步录音录像证实，侦查机关不存在诱供行为。据此对被告人齐三刚及辩护人辩护意见不予采纳。关于主犯、从犯的问题，经查被告人张新民在贩卖毒品、盗窃共同犯罪中均为犯意提起者、领导者、组织者，起到主要作用，本院依法认定为主犯；被告人齐三刚在贩卖毒品中既出资，又驾车，积极参加贩卖毒品犯罪，也系主犯。但与被告人张新民相比较作用略小，量刑时予以区分；在盗窃行为中被告人齐三刚、毛某1系主犯，相比较作用低于被告人张新民，量刑时予以区分。被告人张新民2001年6月6日因犯抢劫罪、盗窃罪、寻衅滋事罪被临汾市中级人民法院判处无期徒刑，2015年7月4日刑满释放；被告人齐三刚2010年9月25日因犯盗窃罪、盗窃尸体罪被襄汾县人民法院判处有期徒刑四年，2013年12月18日刑满释放。依法认定被告人张新民、齐三刚系累犯。原审法院认为，被告人张新民、齐三刚破坏国家对毒品的管制，以贩卖为目的购买毒品，其行为均构成贩卖毒品罪；被告人张新民、齐三刚、毛某1以非法占有为目的，采用秘密手段窃取一对石鼓，经鉴定价值10万元，其行为均构成盗窃罪。被告人张新民贩卖毒品1570克，经鉴定检出甲基苯丙胺成分含量为75.5%，被告人齐三刚贩卖毒品1520克，经鉴定检出甲基苯丙胺成分含量为75.5%，其行为��触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项之规定；二被告人盗窃数额巨大，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条第二款之规定；二被告人均系主犯、累犯，依法从重处罚；对于被告人张新民辩护人辩护意见认为，被告人张新民系以贩养吸；贩卖毒品也未流入社会，没有造成社会危害；被告人张新民认罪悔罪，有坦白行为，请求法庭给予被告人张新民从轻或减轻处罚。经查属实，综合考虑毒品数量、犯罪情节、危害后果、被告人的主观恶性、人身危险性以及当地禁毒形势等因素，决定对被告人张新民判处死刑，可不立即执行；对被告人齐三刚辩护人认为齐三刚系从犯的意见，经查，被告人齐三刚系主犯，与张新民相比较作用略小，量刑时予以区分。理由前已述及，不再赘述。在盗窃行为中被告人毛某1相比较作用小于被告��张新民，量刑时予以区分。为了严厉打击严重刑事犯罪分子，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二百六十四条、第五十七条第一款、第四十八条第一款、第六十九条、第六十五条、第四十七条之规定，判决如下：一、被告人张新民犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯盗窃罪，判处有期徒刑四年,并处罚金二万元；决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。二、被告人齐三刚犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月,并处罚金二万元；决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。三、被告人毛某1犯盗窃罪，判处有期���刑三年六个月,并处罚金二万元。上诉人张新民及其辩护人提出：本案存在公安机关特情引诱犯罪，原判量刑过重。其没有贩卖过毒品，原判认定上诉人贩卖给多人毒品认定事实错误。上诉人齐三刚及其辩护人提出：其向张新民购买过毒品吸食过，其去广州只是为了图便宜购买毒品用于自己吸食，绝对没有卖毒品，张新民也没有说过要贩卖毒品。请求公正判决。二审审理查明的事实和证据与一审相同。关于上诉人张新民所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查，张新民2016年3月底从广州购买毒品返回襄汾在高速路口被抓获显然公安机关事先掌握了情况，但其在2016年1月已经实施过贩卖毒品的犯罪行为，故不存在特情引诱犯罪的情形。关于其所提没有卖过毒品的理由，经查，该犯罪事实有被告人张新民在公安机关的供述以���吸毒人员焦某、毛某2、毛某1证词相互印证，足以认定。被告人张新民虽然庭审时予以否认，但不能提出合理的翻供理由，故其所提该上诉理由不能成立。关于上诉人齐三刚所提上诉理由及辩护人所提辩护意见，经查，被告人张新民明确供述让齐三刚凑点钱买毒品回来一块吸食，卖出去赚的钱再分给一些，齐三刚供述为买毒品带了一万块钱给了张新民，二人共同去广州购买毒品。以上两人的供述相互印证，足以认定二人为卖而买毒品，属于贩卖毒品行为。故上诉人齐三刚所提上诉理由及辩护人所提辩护意见不能成立。本院认为，上诉人（原审被告人）张新民、齐三刚破坏国家对毒品的管制，以贩卖为目的购买毒品，其行为均构成贩卖毒品罪；被告人张新民、齐三刚、毛某1以非法占有为目的，采用秘密手段窃取一对石鼓，数额巨大，其行为均构成盗窃罪。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。二上诉人及其辩护人所提上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张向东审判员  薛克昌审判员  赵小云二〇一七年七月十一日书记员  葛伟东