山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终5994号上诉人（原审被告）：张兴。委托诉讼代理人：李学武。被上诉人（原审原告）：邹寅。委托诉讼代理人：刘宇航，山东凯恩律师事���所律师。上诉人张兴因与被上诉人邹寅股权转让纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院(2016)鲁0281民初9817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人李学武，被上诉人邹寅的委托诉讼代理人刘宇航到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张兴上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判或发回重审，本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由，一、一审法院程序违法，上诉人没有收到传票，被上诉人隐瞒真相，利用法院公告送达。二、一审法院就被上诉人提交的的撤资协议书认定合同有效是错误的，该协议丙方并不同意撤资。三、被上诉人出资35万元，其购买相关设施时，存在价格欺骗。即便撤资协议有效，也应由上诉人向中启广场提出索赔并赔付甲方��资。因商场未赔付，被上诉人现起诉上诉人是错误的。补充说明与撤资协议同一天签订，各方并未进行清算。邹寅答辩称，一、一审送达程序合法。二、撤资协议应视为股权转让，合法有效，上诉人应当偿还投资款35万元。三、上诉人无证据证明被上诉人在购买物资时有欺骗行为。四、上诉人与商场之间的索赔并不影响其按约定向被上诉人支付投资款。邹寅向一审法院起诉请求：1.张兴退还合伙财产份额35万元及相应利息13390元（按中国人民银行同期商业贷款利率计算自2015年11月30日至2016年10月17日）；2.张兴承担本案诉讼费、保全费等费用。一审法院认定事实：2014年6月，邹寅与张兴、王某协商做中启美食广场项目，邹寅负责大型设备的采买，以张兴的名义办理公司的工商登记。2014年7月16日���兴作为唯一登记股东和法定代表人成立了青岛兴利和餐饮管理有限公司，邹寅在投入了部分资金后认为应当明确一下三人的投资额，故三方于2014年8月30日补签了《投资入股协议书》，经过前期的装修及其他准备工作后，公司于2014年10月24日开始试营业，但后来中启美食广场消防条件不齐全，不具备做饮食的条件，公司无法办理餐饮需要的正规手续，故于2015年1月10日停止营业。邹寅于2015年1月10日向其他两人提出要求撤资，后三方于2015年11月30日签订了《胶州中启美食广场投资撤资协议书》。公司自2015年1月10日停止营业后再无其他经营行为，目前工商显示公司存续但被列入经营异常名录。投资入股协议书的主要内容是三方共同投资入股设立有限责任性质的青岛兴利和餐饮管理有限公司，共同经营中启美食广场。协议书另约定了三方的出资方式、出资额、占股比例及其他权利义务。美食广场资金流动明细表详细列明了三方的出资情况及用途，其中邹寅总出资额为344790.5元、张兴出资额为207181元、王某出资额为29941元，三方共同在该明细表的骑缝处签字确认。胶州中启美食广场投资撤资协议书的主要内容是：三方协商同意邹寅于2015年11月30日退伙，脱离合伙关系，自动放弃本项目合伙人所应享有的权利和义务，只保留追偿其自身合伙资金的权利。该协议明确邹寅共投资35万元，占总投资的40%，张兴应于2016年5月1日前偿还邹寅以上款项，逾期7日邹寅按照国家银行存款利率标准向张兴征收逾期利息并有权向张兴或合作项目所在商场提请诉讼追偿。一审法院认为，本案立案时确定的案由是合伙企业纠纷，但综合邹寅提交的证据，一��法院经审理认定本案案由应为股权转让纠纷，理由如下：1、合伙企业纠纷中当事人设立的是合伙企业，而本案三方投资设立的是有限责任公司；2、虽然邹寅在要求撤资时三方签订的是投资撤资协议书，但从该协议书的内容看，公司并非要解散，只是作为隐名股东的邹寅欲撤出其投资款，且三方一致同意其撤出的投资款由另一名股东张兴支付，其实质是张兴通过返还邹寅支付的投资款而实际取得其代持的邹寅享有的青岛兴利和餐饮管理有限公司40%的股权。本案中，三方签字的胶州中启美食广场投资撤资协议书名为撤资协议，实为股权转让协议，该协议系当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，为有效合同，当事人应严格按照协议履行相应的权利义务。在该协议中，张兴同意于2016年5月1日前支付邹寅投资款35万元，但其��按约履行，现邹寅起诉要求其支付投资款35万元，一审法院予以支持。关于邹寅主张该投资款的利息，一审法院认为，在三方签订的协议中约定的投资款支付时间是2016年5月1日，逾期7日开始按银行存款利率标准计算利息损失，故利息损失应自2016年5月9日开始计算，一审法院支持自2016年5月9日至2016年10月17日的利息损失，应为2702元（35万×1.75%×161/365）。邹寅在送达应诉材料前自愿撤回对王某的起诉，是其对诉权的自由处分，不违反法律规定，予以准许。张兴经合法传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼，视为对自己诉讼权利的放弃，依法可以缺席判决。综上，一审法院依照《中华人民共和国公司法》第七十一条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、张兴于本判决生效之日起���日内返还邹寅投资款35万元；二、张兴于本判决生效之日起十日内支付邹寅投资款利息2702元；三、驳回邹寅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6751元，保全费2520元，公告费600元，共计9871元，由邹寅承担290元，由张兴承担9581元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人张兴提交：证据一、流动资金明细表补充说明一份，签订时间为2015年11月30日，证明合伙并未进行清算，债权债务并不明确。被上诉人对该证据的真实性无异议，但认为并不能证明上诉人的主张。对于该证据的真实性，本院予以确认。上诉人提交证据二、青岛铭电电子技术有限公司出具的收款设备报价表，证明被上诉人购买的设备价格不真实，其投资不实。被上诉人对证据的真实性不认可，即便真实，该报价表仅为要约，实际购买设备的花费应以承诺予以确认。上诉人、被上诉人以及王某对收银系统的花费签字确认，应以书面为准。对该证据的真实性本院予以确认，对其证明力，本院将结合其他证据及当事人的陈述作出认定。上诉人申请证人王某出庭作证，证明2015年11月30日，三方签订撤资协议时，并没有进行最终清算，王某本人表示其不同意撤资，但碍于情面才最终签字，但同时书面声明保留意见。证人王某称，其与两当事人共同成立青岛兴利和餐饮管理有限公司，经营胶州中启广场的美食广场。三方分别投资，停止经营后，没有进行清算，对外的债务及购买设备、房租等没有最终清算。2015年1月30日，被上诉人要求撤资，王某本人不同意，但碍于情面，在保留意见的情况下签字。被上诉人认为证人现仍为兴利和公司股东，持有公司股份，与本案有利害关系，对其证言不予认可。本院认为，证人系三方合作的一方当事人，其证言的真实性本院予以确认，对其证明力，本院将结合其他证据综合作出认定。二审查明以下事实：一、被上诉人邹寅以其与张兴、王某合伙经营为由，诉请判令张兴退还合伙财产份额，上诉人张兴对合伙关系予以认可，称三方系合伙关系。证人王某对合伙关系无异议。二、2015年11月30日，邹寅、张兴、王某签订中启美食广场资金流动明细表补充说明，其中载明“三方共同经营的中启美食广场项目经营至2015年1月10日，期间三方实际投入581912.5元，该项目成本及债务约为880000元。该项目经营产生利润未作分配，经三方协商以产生利润冲抵债务，不足者按照协议约定由未完成相应出资额度方承担全部债务。在美食广场停业后仍产生如下费用未登记于资金流动明细表：如有涉及到业主所赔付诉讼，除已到帐保证金外，其让额外赔偿由甲、乙、丙三方按比例赔付”。同日签订的撤资协议书中，三方同意邹寅退伙，其放弃合作项目的权利、义务，保留追偿合伙资金的权利。退伙后，由张兴负责向中启广场索赔并赔付邹寅的撤资。张兴承诺于2016年5月1日前偿还。该撤资协议书中，王某声明保留最终意见，但并未明确表明其最终意见为何。三、双方当事人均确认，青岛兴利和餐饮管理有限公司现仍存续，并未注销。四、上诉人在庭审期间撤回其第一项上诉理由，不再主张一审程序问题。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，综合本案查明的事实以及当事人的陈述，上诉人与被上诉人之间系基于合伙经营后一方主张退伙产生的纠纷。本案的争议焦点问题为张兴是否应当赔付邹寅投资款。上诉人与被上诉人、案外人王某签订的投资入股协议书、撤资协议书及资金流动明细表补充说明是三方真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应正确、全面履行合同义务。根据上述协议约定的内容及当事人的陈述，可以认定三方合伙成立青岛兴利和餐饮管理有限公司，共同投资经营中启美食广场的事实，三方系合伙关系。2015年11月30日三方签订的撤资协议书，各方当事人没有就股权进行磋商，也未约定股权转让的事宜，该协议中就邹寅退出合伙的事项进行了约定，一审判决认定本案为股权转让关系错误。关于邹寅退伙的事宜，三方在撤资协议中明确同意其退伙，且同意邹寅退伙后不再享有合作项目的权利义务，只能追偿其投资款，该约定应为当事人的真实意思表示，是各方协商后达成的一致意见。同时，张兴在撤资协议中承诺其本人承担赔付责任，该承诺系张兴个人的意思表示，并未侵害合伙体及其他合伙人的权利，也与合伙体是否进行清算无直接关联性，其理应按约履行。上诉人张兴主张应先由其向中启广场索赔再进行赔付，因撤资协议书中并未将索赔作为赔付撤资款的前提条件，该主张没有事实依据，本院不予采信。对于合伙项目其他的债权债务，在补充说明中三方又进行了约定，因在本案中并未涉及合伙体对外的债权债务及清算问题，当事人可以另行主张。上诉人主张因合伙未���行清算，因而不应支付投资款的理由，缺乏事实依据，本院不予支持。上诉人主张被上诉人投资不实，根据资金流动明细表显示，各方对合作期间的投资并无异议，且投资问题虽影响合伙体的财产，但并不能直接免除上诉人自愿赔付被上诉人投资款的义务，该主张本院亦不予采信。综上，上诉人的上诉请求及理由不成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6751元，由上诉人张兴负担。本判决为终审判决。审判长  盛新国审判员  王 晋审判员  温 燕二〇一七年七月十二日书记员  王润之