广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤06民终3803号上诉人（原审原告）：朱智坚，男，汉族，1984年6月4日出生，住广东省怀集县，委托诉讼代理人：雷煜，广东天诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏中双，广东天诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：龚银安，男，汉族，1971年7月9日出生，户籍住址四川省威远县，现住广东省佛山市南海区，被上诉人（原审被告）：黄耀汉，男，汉族，1948年10月15日出生，住广东省佛山市南海区，委托诉讼代理人：彭绍伦，广东循理律师事务所律师。原审被告：朱沛寅，男，汉族，1970年2月12日出生，户籍住址广东省怀集县，现住广东省佛山市南海区，上诉人朱智坚因与被上诉人龚银安、黄耀汉，原审被告朱沛寅提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初8767号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。朱智坚向一审法院起诉请求：黄耀汉、龚银安连带赔偿朱智坚人身损害赔偿费用共164596.86元一审法院认定事实：黄耀汉将其佛山市南海里水镇草场村大街二巷1号3层楼房的建造工程（包括主体框架浇注、墙面砌砖、批荡和排污管安装）以包工不包料的方式发包给龚银安。龚银安完成土建后，将排污管安装转包给专门安装管道的朱沛寅承做。黄耀汉也将水管安装一起包给朱沛寅承做。朱沛寅叫来搭档朱智坚一起施工，并介绍水管经销商拉来水管和排污管给黄耀汉选购使用。2015年7月27日，朱智坚在安装二楼厨房的排污管时，使用现场被放在楼梯边的坏木凳架来施工，木凳受力垮塌，朱智坚从木凳上跌落，滚到厨房门外大厅预留的传料空洞摔下一楼地面受伤。朱智坚受伤后被立即送往南海第三人民医院进行救治，经医院诊断为：头部多处挫裂伤，双侧尺骨茎突撕脱性骨折，双侧桡骨远端粉碎性骨折，住院治疗21天，共花去医疗费22767.34元。出院后，经委托广东弘正司法鉴定所鉴定，朱智坚因左桡骨远端粉碎性及尺骨茎突骨折致腕关节活动障碍，被评定为十级伤残；因右桡骨远端粉碎性及尺骨茎突骨折致腕关节活动障碍，被评定为十级伤残；后续治疗费经评估约需费用8000元，误工期被评定为150天。事发后，龚银安为朱智坚垫付医疗费22000元，黄耀汉支付11000元。朱智坚遂以从事雇佣活动受伤为由起诉黄耀汉、龚银安赔偿损失。一审法院认为：朱智坚与朱沛寅一起承接房屋管道安装工程，向黄耀汉承包水管安装，向龚银安转承包排污管安装，是水管的承包施工人和排污管的转承包施工人，与黄耀汉形成安装工程承包合同关系，与龚银安形成安装工程转承包关系，而不是受雇于龚银安或黄耀汉，为他们两人或其中一人从事雇佣活动。因此，朱智坚以受雇于龚银安，双方形成雇佣关系，据此要求龚银安承担雇主对雇员的赔偿责任，并由工程发包方黄耀汉承担连带责任，法院不予支持。朱智坚与朱沛寅作为自由的个体从业人员，承接民用住宅的管道安装工程，应当对作业承担施工责任，以加强自我安全防范来保证施工安全，避免作业安全事故的发生，并通过参投社会保险或商业保险来分化事故风险。朱智坚主张将事故赔偿风险转嫁给黄耀汉、龚银安来承受，不具有正当性和法律依据，不能获得法律保护。龚银安、黄耀汉将安装工程发包给不具备承包建安装工程资质的朱智坚和朱沛寅来施工，存在承揽人选任上的过失，对此龚银安已经赔付了22000元，黄耀汉也赔付了11000元，与其应当承担的选任过失责任相当。至于朱智坚不自带而是使用现场的简易架具，在使用前应当检查和测试架具的牢固安全性，因使用废弃坏旧的凳架造成垮塌，摔伤自己的损害结果应当由自己来承担。龚银安、黄耀汉没有为朱智坚提供施工设施工具的合同义务，朱智坚以现场提供的设施存在安全隐患为由要求龚银安、黄耀汉承担责任，法院亦不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，判决：驳回朱智坚的诉讼请求。案件受理费661.49元（朱智坚已预交），由朱智坚负担。朱智坚上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.龚银安赔偿朱智坚人身损害损失158096.86元，黄耀汉对龚银安应承担的赔偿承担连带责任；3.一、二审诉讼费由龚银安、黄耀汉承担。事实和理由：一、一审判决基本事实认定不清。（一）一审法院认定朱智坚在本次排污管安装施工过程中不遵守安全操作规范施工是错误的。事故发生前，朱智坚就架具及空洞存在的安全性问题均和龚银安进行过沟通，但龚银安表示不存在安全隐患，且现场不存在其他架具，朱智坚别无选择。朱智坚作为正常的施工人员对性能是否完好的架具具有相应的判断能力，不可能特意选择坏旧的架具，置自己于风险之中。（二）一审法院认定龚银安垫付22000元是错误的。朱智坚与龚银安之间并未签订任何收据。朱智坚受伤后被送到南海第三人民医院门诊时，龚银安给付3000元予朱沛寅，朱沛寅缴费后余款给了朱智坚妻子。住院期间的预付款23000元为黄耀汉与龚银安共同缴纳，黄耀汉与朱智坚确认由其缴纳11000元，那么剩余12000元由龚银安缴纳。此外，龚银安给付朱智坚妻子500元。综上，龚银安共垫付15500元。一审法院认定龚银安垫付22000元无事实依据。（三）一审判决对朱智坚的各项损失未作任何认定，属于案件事实审查不清，应依法审查作出改判或者发回重审。二、一审法院认定朱沛寅、朱智坚与龚银安之间构成承揽关系，不构成雇佣关系属于适用法律错误。龚银安作为承包人与黄耀汉达成口头协议，以包工不包料的方式进行承包，承包后，龚银安分工作事项分别雇请工人进行安装。为安装房屋排污管，龚银安雇请朱沛寅和朱智坚安装，工作报酬按实际安装的数量（按米计算）与其结算（每米10元），材料由黄耀汉提供，工资结算待工程完工后结算，朱智坚仅提供劳务，干的是体力活，没有任何劳动技术，不符合承揽合同关系中的承揽人，龚银安与朱智坚之间应为雇佣关系。根据相关规定，龚银安应承担无过错责任，朱智坚无需承担责任。（二）退一步说，龚银安与朱智坚即使不构成雇佣关系，也构成劳务关系，可按双方过错比例，认定本案的赔偿责任。龚银安无建筑工程从业资格，在房屋改建过程中也未遵从正常的操作规范，仅为工作方便，在楼层之间预留宽达两米的空洞，使后期的工程安装工作存在严重的安全隐患。龚银安在接受劳务过程中未尽安全保障义务，未能提供合格安全的施工设施，是本次事故发生的根本原因，应当承担80%以上的责任。（三）龚银安和黄耀汉应当连带赔偿朱智坚的损失，一审法院认为黄耀汉不承担赔偿责任，是错误的。龚银安和黄耀汉之间为承揽关系，黄耀汉改建房屋没有进行任何的报批手续，在工程的发包过程中存在过错，在龚银安不具备建筑工程资质的情况下，将工程发包给龚银安，同时对龚银安的施工过程及活动未尽到有效的监管和善意的提醒，并且接受龚银安的建议，在楼层间预留空洞，为后续的施工埋下风险，因此黄耀汉应对龚银安的赔偿责任承担连带责任。三、一审法官认为朱智坚应通过参与社会保险来化解风险，即使朱智坚购买商业保险，也不能够免除黄耀汉及龚银安的赔偿责任。四、朱智坚为方便法院查清案件事实，在一审期间申请追加朱沛寅为第三人参加诉讼，一审法院直接认定朱沛寅为被告且同时认定其雇佣朱智坚进行施工，但又不判决其承担赔偿责任，存在明显逻辑错误。五、对于施工现场预留的空洞，黄耀汉和龚银安一审时共同确认是由他们协商后决定的，该空洞对后续的施工人员是一个严重的安全隐患。黄耀汉和龚银安明知改建行为未经备案和许可，但任由违法建筑继续施工并雇请朱智坚及朱沛寅进行后续施工，该事实也反映出工程项目本身的违法性，即使从承揽关系上来说，业主方以及龚银安对于定做事项存在明显的过错是事实。六、对于法律适用的问题，1.朱智坚与龚银安之间存在明显的从属关系，朱智坚对工作的安排和时间的选定没有自主决定权，需听从龚银安的指示进行。朱智坚领取的劳务报酬是根据工作量进行计算。2.应当按照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定确定黄耀汉、龚银安的责任比例，侵权责任法颁布后，民事案件案由也随之变更，只剩下提供劳务者受害责任纠纷的案由，朱智坚作为劳务提供者受到的伤害依法应适用侵权责任法。对于过错比例，龚银安和黄耀汉对朱智坚的人身损害占有主要过错，应承担绝大部分的损失，其过错表现在承揽人选任上的责任、工程项目本身的违法性、委托定做的事项本身存在严重过错、龚银安和黄耀汉共同商量确定在原楼面上预留空洞，严重违背安全操作要求，为后续所有工作埋下安全隐患，体现在工作指示上的过错。龚银安辩称：一出事龚银安就叫儿子拿了3000元给朱沛寅去医院交钱。第二次一大早龚银安拿了4000元去医院给朱智坚的老婆，还给了500元的伙食费。那500元算是龚银安送的水果钱。第三次龚银安和黄耀汉的妻子一起去医院交钱，应该是交了12000元。综上，龚银安总共给了19000元。朱智坚从凳子上摔下来的地方离空洞很远，摔下来滚都要滚好久才到空洞，龚银安不知道是什么原因导致朱智坚从空洞掉下去。黄耀汉辩称：一审判决认定事实和适用法律正确，朱沛寅与龚银安之间成立承揽关系，并不是朱智坚所主张的雇佣关系或劳务关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，定做人龚银安不承担责任，所以黄耀汉更加不用承担责任。而且从现有证据和调查的事实可知，朱智坚在提供承揽的过程中之所以发生事故，其本身存在严重过错，所以一审判决也基于龚银安、黄耀汉支付了部分赔偿，与其二人的责任相当，已履行了赔偿责任，所以驳回了朱智坚的诉讼请求。朱沛寅辩称：排污管是龚银安请朱沛寅做的，水管是黄耀汉请朱沛寅做的，朱智坚出事与朱沛寅无关。二审期间，各方当事人均未提交新证据。经审查，本院对原审判决认定“龚银安为朱智坚垫付医疗费22000元”不予确认，对原审判决认定的其他事实予以确认。另查明，朱智坚至定残之日31周岁；朱智坚的被扶养人包括其父亲朱兆爱、儿子朱晓华，女儿朱晓琳，至朱智坚定残之日三人的年龄分别为朱兆爱63周岁、朱晓华3周岁、朱晓琳2周岁。朱兆爱共生育了包括朱智坚在内的四名子女。本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。根据双方的诉辩意见，本院对双方争议的问题作如下分析：关于龚银安与朱智坚之间是承揽关系还是雇佣关系的问题。承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。本案中，朱智坚与龚银安地位平等，在工作中不存在身份上的控制、支配和从属关系，虽然朱智坚在工作中要听从龚银安的指示，但此为定做人向承揽人提出要求，由于朱智坚在工作中具有一定的自主权，如工作时间、工作进程由其自行决定，此与雇佣关系中的雇员不能自主安排工作时间、工作进程显然不一致，且本案朱智坚的工作报酬以其交付的工作成果为标准，此亦与雇佣关系中雇员的劳动报酬以单纯提供劳务为标准不一致，结合其报酬并非定期给付，劳动工具如冲击钻、锯机也是由自己提供等与雇佣关系特征不一致的情况，已足以认定龚银安、朱智坚之间的关系符合承揽关系的特征，一审判决认定双方构成承揽关系，并无不当，本院予以确认。朱智坚认为其与龚银安构成雇佣关系的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。关于黄耀汉、龚银安的责任问题。由于黄耀汉将改建工程发包给无建筑资质的龚银安，龚银安又将其中的排污管转包给无施工资质及安全生产条件的朱沛寅、朱智坚，因此黄耀汉、龚银安对承揽人均存在选任过失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，黄耀汉、龚银安应承担相应的赔偿责任。至于朱智坚认为龚银安在施工过程中未尽到监管义务，因龚银安与朱智坚并非雇佣关系，故龚银安不存在上述义务；朱智坚又认为黄耀汉存在违法改建房屋，因未举证证实，本院不予支持。朱智坚还认为黄耀汉、龚银安在二楼预留空洞造成安全隐患等过错行为，因该行为与黄耀汉选定的定做人无建筑资质及龚银安无安全生产条件相关，故仍属于选任过错问题，因此朱智坚以上述理由请求龚银安、黄耀汉承担主要责任，依据不足，本院不予支持。根据前述规定，本院酌定其二人对朱智坚的损失承担30%的赔偿责任。关于朱智坚的损失问题。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，结合朱智坚的主张，本院核定朱智坚的损失包括：1.医疗费22767.34元。根据医疗费发票及住院费用明细清单认定。2.后续医疗费8000元。主要是对内固定物的拆除及术后康复治疗，有司法鉴定意见书为凭，且有医嘱证明佐证，与朱智坚的病情相符，本院依法予以支持。3.住院伙食补助费2100元（住院21天×100元/天）。4.营养费。根据朱智坚的伤情、治疗的需要，并结合一般生活常理，本院酌定为500元。5.护理费1470元（住院21天×70元/天）。朱智坚未提供医嘱或其他证据证实出院后存在护理依赖，故本院对出院后的护理费不予支持。6.残疾赔偿金总额包含残疾赔偿金和被扶养人生活费两项，共57831.28元。朱智坚的户籍地在农村，其无法提供有效证据证明其在佛山市连续居住超过一年，故残疾赔偿金按照农村居民人均纯收入标准计算、被扶养人生活费按照农村居民人均年生活消费支出计算。根据《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》规定的农村居民人均纯收入13360.4元/年，残疾赔偿金为34737.04元（13360.4元/年×20年×13%）。被扶养人生活费计算期间应自朱智坚定残之日即2015年11月10日起算，其父朱兆爱扶养年限为17年，儿子朱晓华、女儿朱晓琳计至18周岁止扶养年限分别为15年、16年，每个人的抚养份额为1/4、1/2、1/2，因3人的年赔偿总额已经超过上一年度农村居民人均年生活消费支出额，因此按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条“……被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或农村居民人均年生活消费支出额”的规定，以及《广东省2016年度人身损害赔偿标准》农村居民人均年生活消费支出11103.0元/年的标准，被扶养人生活费为23094.24元（11103.0元/年×15年×13%+11103.0元/年×1年×3/4×13%+11103.0元/年×1年×1/4×13%）。综上，残疾赔偿金总额为57831.28元（34737.04元+23094.24元），对朱智坚主张超出部分，本院不予支持。7.精神损害抚慰金0元。本次事故中，龚银安、黄耀汉承担次要责任，故本院不支持朱智坚主张的精神损害抚慰金。8.交通费500元。根据朱智坚的伤情以及治疗的经过，并结合一般生活常理，酌情确定。9.鉴定费2700元，根据鉴定费发票依法认定。以上1-9项合共95868.62元，由龚银安、黄耀汉连带承担其中30%即28760.59元。关于龚银安垫付的费用问题。龚银安认为其垫付了19000元，但未能提供任何证据证实，现朱智坚自认龚银安垫付的费用为15500元，本院对该数额予以确认。由于黄耀汉已垫付11000元，即龚银安、黄耀汉共垫付26500元，因此其二人还需连带承担2260.59元（28760.59元-26500元）的赔偿责任。综上所述，朱智坚的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初8767号民事判决；二、龚银安应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿2260.59元予朱智坚；三、黄耀汉对上述第二项确定的赔偿数额承担连带赔偿责任；四、驳回朱智坚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费661.49元（朱智坚已预交），由朱智坚负担652.49元，龚银安、黄耀汉负担9元。龚银安、黄耀汉负担部分应在本判决发生法律效力之日起七日内迳付予朱智坚，法院不另收退。二审案件受理费1322.98元（朱智坚已预交），由朱智坚负担1304.98元，龚银安、黄耀汉负担18元。龚银安、黄耀汉负担部分应在本判决发生法律效力之日起七日内迳付予朱智坚，本院不另收退。本判决为终审判决。审判长  徐立伟审判员  陈 文审判员  翁丰好二〇一七年七月十日书记员  吕倩倩