福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽民终335号 上诉人（原审原告）：杨聪辉，男，1962年10月31日出生，汉族，住福建省泉州市鲤城区。 委托诉讼代理人：陈颖艳，福建刺桐律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泉州市长源机械发展有限公司，住所地福建省南安市滨江产业基地10号。 法定代表人：洪培伟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨源泉，福建志立律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：昆明市官渡区培兴汽车配件经营部，经营地址云南省昆明市官渡区东聚汽配城大车配件市场C区4组5、6号。 经营者：洪四新，男，汉族，1966年10月10日出生，住福建省晋江市。 上诉人杨聪辉因与被上诉人泉州市长源机械发展有限公司（下称长源公司）、昆明市官渡区培兴汽车配件经营部（下称培兴经营部）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服泉州市中级人民法院（2016）闽05民初1024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨聪辉的委托诉讼代理人陈颖艳，被上诉人的委托诉讼代理人杨源泉到庭参加诉讼。被上诉人培兴经营部经合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 杨聪辉上诉请求：依法撤销原审判决，改判支持杨聪辉的诉讼请求。 事实和理由： （一）原审判决未认定长源公司系生产商是错误的。1.长源公司曾于2014年因生产侵权产品而被判侵权，详见（2014）泉民初字第450号民事判决。2.被控侵权产品的外包装上标有长源公司的注册商标、企业名称、联系电话及网址。长源公司辩称企业信息被假冒，但未提供证据证明。类似外包装上的信息，侵权人若无法提供证据证明企业信息被假冒或盗用，贵院（2015）闽民终字第277号及（2015）闽民终字第2115号民事判决均判决信息所指向的企业侵权成立并承担赔偿损失。3.原审判决以产品外包装上有贴防伪标识但已被撕去部份为由，推定产品被调包，是错误的。所谓的防伪标识，其实写明是“合格证”，即使在购物时因打开查看而被撕开，也为正常。更何况被撕开后仍保留有企业全称及商标等企业基本信息。与包装盒内的产品的螺栓头上标有“培兴”二字相对应，让消费者自然而然地联想到此产品为培兴经营部生产。一审法院片面推定产品被调包存在可能，在长源公司和培兴经营部未提供任何证据加以佐证的情况下，认定上诉人提供的证据不足以证明产品系长源公司生产，是误判的根本原因。 （二）原审判决培兴经营部所承担的侵权赔偿数额偏少。杨聪辉为制止侵权行为支出的合理费用，远远超过判赔的10000元，更何况是在判决长源公司不承担生产者的赔偿责任下，一审判决根本未考虑到培兴经营部获利的其他因素。 长源公司答辩称： （一）关于被控侵权产品是否为长源公司所生产。长源公司曾生产的侵权产品与本案被控侵权产品不同。被控侵权产品上仅有中文“培兴”两字，没有长源公司的任何商标图案。“培兴”商标的注册人并非只有长源公司一家，且被控侵权产品在公证保全时，外包装的防伪标识处于被拆封的状态，所以杨聪辉称销售者和购买者拆开进行观察的观点不能成立。在外包装防伪标识被拆开的情况下，不能证明产品是完整的，其是由同一厂家所生产。此外，培兴经营部在原审中也称与答辩人没有业务往来。综合上述事实，被控侵权产品并非长源公司生产。 （二）关于杨聪辉的损失。涉案专利在一审时已经超过保护期限成为公知技术，且杨聪辉所称的损失和广告投入没有事实依据。 （三）被控侵权产品并未落入涉案专利的保护范围。 培兴经营部未到庭，但提交答辩意见称： （一）一审判决培兴经营部承担10000元经济损失是错误的。培兴经营部仅是个体户，且仅是从业务员手中购买几根螺栓作为样品用于店铺摆设，根本无法得知该产品是否侵犯他人专利权。业务人员也都以厂家名义推销产品，加之业务员流动性较大，培兴经营部根本无法核实业务员的真实身份后索取进货票据，也不知被控侵权产品是何人生产。培兴经营部与长源公司并未产生直接的交易往来，一审法院判决培兴经营部承担10000元赔偿责任过于严苛。 （二）杨聪辉所称的损失并不存在。据了解，杨聪辉只是注册了几家没有进行实际产品生产的公司，业内也很少人知道杨聪辉所持有的涉案专利产品。此外，涉案专利已经超过法律保护的期限，成为公知领域技术，故其损失根本不存在。 （三）被控侵权产品与杨聪辉的专利既不相同也不等同。 综上，请求法院依法驳回杨聪辉的上诉请求。 一审法院认定事实： 杨聪辉于2005年7月18日向国家知识产权局申请名称为“一种车用防旋轮毂螺栓”实用新型专利（专利号为ＺＬ20052011××××.1），该专利申请于2006年11月1日获得授权公告，杨聪辉按规定缴纳了专利年费。2015年7月17日，该专利权保护期限届满。 上述实用新型专利权利要求共有7项，杨聪辉要求保护的是权利要求1，具体内容为：一种车用防旋轮毂螺栓，包括螺杆和螺栓头，螺栓头一侧为稳定面，其特征在于，该稳定面为弧面，其弧度与相接触的轮毂弧面相吻合。 2010年12月5日，案外人浙江天元机电有限公司以被告提供的US20030053882A1专利文件为证据，对杨聪辉专利申请宣告无效，国家知识产权局专利复审委员会于2011年6月26日作出第16874号无效宣告请求审查决定，维持了该专利权有效。 2011年7月20日，长源公司经核准取得第9744418号“培兴+图形+拼音”商标。 根据泉州市刺桐公证处作出的（2015）闽泉桐证内字第2132号公证书记载的内容，2015年2月4日杨聪辉的委托代理人陈颖艳与公证人员来到位于云南省昆明市关雨路东聚大车汽配市场Ｃ区店，由陈颖艳以普通消费者身份购买斯太尔超光极品后轮螺丝五套，支出费用75元，并从该场所取得销售单据、名片各一张。泉州市刺桐公证处见证了上述过程，并将所购产品、单据封存交申请人保管。此外，杨聪辉支出公证费用4000元。 庭审中，杨聪辉当庭提供了其公证购买的被控侵权产品。经现场拆封，公证封存的产品系采用塑料包装盒，盒盖上显示生产厂家为“泉州市长源机械发展有限公司”，并标示有商标、联系电话、网址等信息。塑料包装盒盒盖与盒身交界处加贴有防伪标示，但是防伪标识均已被撕去部分，未保留完整状态。被控侵权产品由螺杆和螺栓头二部分组成，螺栓头位于螺杆的一侧，螺杆为细长圆柱形。螺栓头底面为稳定面，该稳定面呈弧面。螺栓头正面中部有一内凹梯形，梯形内刻有“12.9”及“培兴”字样。经比对，被控侵权产品的技术特征全面覆盖了涉案专利的必要技术特征，据此可认定被控侵权产品落入本案专利的保护范围。 一审法院认为： 《中华人民共和国公证法》第三十六条规定，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。本案中，泉州市刺桐公证处依据相关人员的申请，对购买涉嫌侵权商品进行证据保全公证，并封存了相关物品。泉州市刺桐公证处的上述公证行为未违反相关规定，应认定该公证行为合法、有效，可作为定案依据。 杨聪辉主张被控侵权产品系长源公司生产，长源公司予以否认，培兴经营部未到庭，然而在书面答辩状中亦确认被控侵权产品并非来源于长源公司。由于长源公司的基本信息如商标、厂名、网址等，任何人均可从公开渠道合法取得，从而进行非法利用，因此长源公司的公司名称以及商标等信息存在被他人冒用的可能。仅凭公证封存的产品外包装上标示的商标、厂名、网址等信息，不足于认定被控侵权产品系长源公司生产、销售。况且，公证封存产品的塑料包装盒上的防伪标识并不完整，可见，该产品在销售之前已经过拆封，该产品的实际来源与塑料包装盒上印制的生产者信息是否一致无法确定。此外，杨聪辉还主张公证封存产品的螺栓头上的“培兴”字样系对长源公司所有的第9744418号“培兴+图形+拼音”商标的使用，从而使该产品的来源指向长源公司。然而，“培兴”字样仅是与长源公司所有的“培兴+图形+拼音”商标的文字部分构成近似，且长源公司所有的该商标也可从公开渠道合法取得，如前所述也存在被他人冒用的可能。因此，就本案现有证据分析，只能证明被控侵权产品来源于“昆明培兴汽车配件经营部”或“洪金杯”。综上，在杨聪辉没有提供其他证据证明培兴经营部与长源公司之间存在关联关系的情况下，其提供的公证封存产品与长源公司的关联性不足。杨聪辉主张长源公司系被控侵权产品的生产商，依据并不充分，法院对其该项主张不予支持。相应地，杨聪辉关于被控侵权产品侵犯其实用新型专利权、应当得到侵权赔偿的主张已没有审查处理的必要，因此，法院不再予以审查处理。 本案中，经比对，被控侵权产品已落入本案专利的保护范围。由于杨聪辉公证购买涉案侵权产品时的地址及所取得的销售单上标示的地址与培兴经营部的经营地址相同，故杨聪辉关于培兴经营部销售涉案产品的行为构成侵权的主张成立，应予支持。培兴经营部的行为已侵害杨聪辉的实用新型专利权，理应承担侵权责任。关于赔偿损失，由于杨聪辉的损失或者培兴经营部获得的利益均难以确定，亦无专利许可费可供参考，法院根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节及杨聪辉为制止侵权已支出的各项费用等因素，酌定培兴经营部应赔偿杨聪辉经济损失10,000元（含合理费用）。培兴经营部经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，法院依法缺席判决。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第六项，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条、最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告昆明市官渡区培兴汽车配件经营部应于判决生效之日起十日内赔偿原告杨聪辉经济损失10,000元（含合理费用）；二、驳回原告杨聪辉的其他诉讼请求。一审案件受理费2,300元，由杨聪辉负担600元，由培兴经营部负担1,700元。 二审审理期间，杨聪辉提交以下证据：证据1.（2015）闽民终字第2115号民事判决书；证据2.（2015）闽民终字第277号民事判决书。证据1和证据2共同证明产品外包装上标注有相应的企业信息的侵权产品，福建省高级人民法院于2015年均作出判决企业信息所指向的企业侵权成立并承担赔偿责任。证据3.公证书附件一、二，证明培兴经营部是长源公司的专营店之一。 长源公司质证认为，上述证据已超过举证期限，不属于新证据。对证据1、2的形式真实性没有异议，对关联性有异议。我国不是判例法国家，每个个案都有具体情况，杨聪辉以类推证明其证明目的，不具备关联性。上述案件的侵权产品上均标有生产厂家的商标，而本案被控侵权产品并没有长源公司的商标图案。对证所3形式的真实性没有异议，对关联性有异议。名片上加盖的商标不能证明长源公司有授权培兴经营部进行涉案被控侵权产品的销售行为。长源公司的商标、企业信息、厂名厂址都可以通过公开渠道获得的。培兴经营部如有冒用长源公司的相关商标，我方保留追究其法律责任的权利。被控侵权产品与名片所经营的范围是否一致，不能单纯从名片内容中予以印证。因为被控侵权产品上没有长源公司的任何商标，而双方争议的焦点在于被控侵权产品，而不在于培兴经营部的经营范围。 本院认为，对证据1、证据2的真实性予以确认，证据3系本案公证保全的附件内容，故对其真实性亦予以确认。至于上述证据能否证明上诉人的证明目的，本院在本院认为部分予以详细分析。 本院经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为： 本案二审争议的焦点是：被控侵权产品是否系长源公司生产；一审判赔数额是否适当。 关于被控侵权产品是否系长源公司生产。本院分析认为：第一，被控侵权产品所贴附的防伪标签，确有标注长源公司的信息，但该标识在公证购买时就已被拆封。涉案公证书并未记载防伪标签是由公证人员当场拆封还是购买时就已被拆封，在此情形下，本案的公证只能证明杨聪辉公证购买的外包装和产品来源于培兴经营部，但无法证明外包装（包含防伪标签）与产品之间具有同一性，即防伪标签上所指示的生产厂家与包装内的产品来源于同一厂家。由于杨聪辉无法证明外包装与产品之间的同一性，故即使被控侵权产品的外包装上确有标注长源公司的企业名称、注册商标、联系电话及网址，也不能证明被控侵权产品系长源公司生产。第二，长源公司曾在先案判决中被认定为生产侵犯涉案专利产品，但本院作出的其他案件的判决系依据该案的事实而作出的相关认定，与本案亦没有直接的关联，故前案判决对本案并无拘束力。第三，杨聪辉以一审提供的公证书附件一、二证明培兴经营部系长源公司的专营店。本院对此认为，销售商在销售清单及名片上标注他人注册商标，并不意味着其一定是该商标权利人的授权营销商，且培兴经营部也未承认被控侵权产品来源于长源公司。故该证据不能证明培兴经营部系长源公司的专营店。综合上述事实，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，杨聪辉对于被控侵权产品系长源公司生产这一待证事实的举证并未达到高度可能性的证明标准，对此其应当承担举证不能的不利后果。杨聪辉有关被控侵权产品系长源公司生产的上诉主张，事实依据不足，不予支持。 关于本案的判赔数额。本案杨聪辉并未对其损失或培兴经营部的获利予以举证，一审法院依据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，酌定培兴经营部赔偿杨聪辉经济损失10000元，是适当的。杨聪辉有关判赔数额过低的上诉主张，本院不予支持。 综上，杨聪辉的上诉理由事实和法律依据不足，其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2050元，由杨聪辉负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈一龙 代理审判员  马玉荣 代理审判员  张丹萍 二〇一七年七月二十八日 法官助理孙艳 书记员陈美婷 附：本案适用的法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。