四川省会理县人民法院民 事 判 决 书(2017）川3425民初449号原告：张德琼，女，1966年8月1日出生，汉族，四川省会理县人，村民，住会理县。委托代理人：陈仕安，男，1965年12月25日出生，汉族，四川省会理县人，居民，住会理县，系原告之夫，代理权限为一般代理。被告：会理县第一中学。住所地：会理县城关镇会中巷**号。法定代表人：李勇，系会理县第一中学校长。委托代理人：周肇晖，男，1969年9月28日出生，汉族，四川省会理县人，系会理一中教师，代理权限为特别授权。委托代理人：李培锐，四川淳嘉律师事务所律师，代理权限为一般代理。被告：常华琼，女，1970年7月15日出生，汉族，四川省会理县人，村民，住会理县。原告张德琼诉被告会理县第一中学、常华琼劳动争议纠纷一案，本院于2017年2月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张德琼及诉讼代理人陈仕安、被告会理县第一中学及诉讼代理人周肇晖、李培锐、被告常华琼均到庭参加诉讼。本案现已审理终结原告向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告支付原告违法解除劳动合同的经济补偿金13500元，已付3900元，额外经济补偿金6750元；2、判令被告支付原告2013年至2016年休息日加班费6795元；3、判令被告支付原告法定休假日加班费1800元（每年除夕、初三）；4、判令被告支付原告2006年至2011年养老保险补贴21600元；5、判令被告支付原告代通知金1350元；以上五项除去已付3900元，共计47865元；6、判令被告赔偿有意不为原告办理养老保险关系手续，使原告本应2016年8月该领退休金到现在也没有领到的经济损失；7、本案诉讼费用由被告承担；8、请求人民法院支持撤销因误解和显失公理的协议。事实与理由：原告于2006年由被告单位请入工作，担任保洁员，原告按被告要求，认真履行岗位职责，服从工作安排或调整，遵纪守法，从没旷工，请假圆满完成工作任务，在2006年至2011年期间被告没有为原告买养老保险，当时规定单位才有资格买养老保险，原告自己是买不到的。从2013年至2016年被告安排原告星期天加班，却没有按劳动法安排原告补休也没有按规定支付原告加班费，2006年至2016年期间被告每年都要安排原告除夕和年初三加班，从没有支付原告加班费。在2006年至2016年期间原告与被告订立过二次固定期限合同，依照劳动合同法第十四条第三项、四十二条第六项规定，连续订立二次固定期限合同，且劳动者没有本法第三十九条和四十一条1项、2项规定的情形续订劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同第四十五条：劳动合同期满，有本法第四十二条规定的，劳动合同应当至相应的情形消失时终止，在2013年劳动合同期满时，被告没有通知原告合同到期不用上班，没和原告办理交接手续，也没有按劳动合同法支付原告补偿金和给原告补交2006年至2011年的养老保险，而原告在被告单位继续上班做同样的工作。根据劳动合同法第四十条、第四十二条、四十五条被告的行为是默认与原告订立无固定期限劳动合同的，在2013年至2016年期间被告违反劳动合同法，没有与原告订立无固定期限劳动合同，依照劳动合同法第八十六条规定，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资，2016年7月5日被告口头解除原告7月10日以后就不用上班了，当时原告向被告单位领导要做了半年的奖金，被告拒绝，只同意原告半个月的工资。7月6日原告与人谈起被学校解除了，别人问原告学校给付原告经济补偿金和买养老保险了。原告问律师后才知道有劳动合同法。7月8日被告与原告办理交接手续时原告向被告要补偿金和养老保险补贴，被告要原告找劳动仲裁，被告的行为违反了劳动合同法第十四条：用人单位解除或终止劳动合同时应提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月工资后可以解除劳动合同。被告还违反劳动合同法第五十条用人单位在解除或终止劳动合同时出具解除或终止劳动合的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转让移手续。被告的行为严重违反了合同法第二十条、三十条、三十一条、四十六条、四十八条、五十条、八十二条、八十七条、八十九条，为维护劳动者的合法权益，原告在2016年7月14日向仲裁委员会请求帮助，仲裁委员会要被告在8月20日以前跟原告协商解决。原告多次找被告，被告都找各种理由拒绝协商。在12月13日仲裁委员会通知原告，要原告到被告单位协商，被告同意支付原告养老保险补贴和法定休假日加班费，原告到了被告单位，被告单位说只认2006年至2011年的补偿和养老保险，并说2013年就承包给常华琼，与被告无关。原告又找至仲裁委，仲裁委不予受理。在12月21日被告要原告到被告单位签了协议，付给原告3900元补偿金。原告找到律师后才知显失公平。现向法院提起诉讼，列出上述请求，并增加诉讼请求：1、请求判令被告赔偿有意不为原告办理社会保险的经济损失5000元；2、请求判令被告支付原告找劳动仲裁和人民法院耽误的时间和精神损失费5000元。被告会理县第一中学辩称，1、本案案由是劳动争议，本案应该适用劳动仲裁的前置，应驳回原告诉讼请求。2、我方与原告的劳务关系于2013年已经终止，原告现在提起劳动请求，已经过了促裁时效；3、我方与原告无劳动关系，原告是作为临时工负责我校的保洁卫生打扫，后2013年我校把相关卫生工作承包给了常华琼，从2013年至今未在我校领取过工资。请求法院驳回原告的全部诉讼请求。被告常华琼辩称，会理一中的保洁卫生承包给我了，我雇请了张德琼，是做一天就付一天的工资，工资是1300元，按月支付工资，不存在加班和休息日，我是私人，与张德琼没有签订劳务合同。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告为证明自己的主张，向本院提交了以下证据：会理县劳动人事争议仲裁委员会会劳人仲不字[2016]5号不予受理通知书1份、补偿协议1份，情况说明1份、劳务合同1份，证明原告在被告处打工的事实；被告会理县第一中学为证明其抗辩主张，向本院提交了以下证据：1、保洁合同1份，证明2013年以后被告将东西区保洁工作承包给了常华琼，原告与被告没有劳务关系；2、领条3份，证明常华琼与被告签订保洁合同后，被告是向常华琼支付的劳动报酬，与原告无劳务关系；3、工资表1份，证明原告张德琼在一中领取工资的基本情况。被告常华琼向本院提交如下证据：承包合同1份、工资领取表1份，证明2013年3月份以后，原告在被告处领取的工资报酬，原告做一天就付一天的工资。经庭审质证，被告会理县第一中学对原告提交的1号证据认为该证据证明原告的诉讼请求已经消失；对2号证据中证明原告在会理一中打工的事实予以认可，但是原告与一中系劳务关系，之后与常华琼的产生雇佣关系与一中无关；对3号证据能证明原告在一中打工，2013年以后就没有关系；对4号证据真实性无异议，证明2013年与一中的劳务关系已经终止。被告常华琼对原告提交的证据不清楚。原告对被告会理县第一中学提交的1号证据真实性无异议；对2号证据有异议，2013年8月份才在常华琼处领取的劳动报酬，之前都是在一中财务室领取的。对3号证据无异议。被告常华琼对会理县第一中学提交的证据无异议。原告对被告常华琼提交的证据无异议；被告会理县第一中学对常华琼提交的证据无异议。综合原、被告的举证、质证意见，对原、被告双方均无异议的证据，本院予以确认，并在卷佐证。对原、被告双方有异议的证据，本院将结合全案综合分析，并根据证据的形式、来源的合法性、内容的真实性及关联性客观的予以采纳。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本案认定事实如下：2006年9月，原告张德琼到被告会理县第一中学做临时工，主要从事保洁工作。2012年2月1日，原告（乙方）与被告会理县第一中学（甲方）签订了《会理一中临时工劳务合同》，该合同载明：甲方聘用乙方在甲方保洁（部门）担任临时岗位工作，期限为一年，自2012年2月1日至2013年1月31日。……基本工资700元，养老保险补贴300元，合计1000元等，并注明：甲方对乙方养老保险进行补贴，乙方应自行购买，如有纠纷与甲方无关。……乙方接受甲方的管理，并按合同要求认真履行岗位职责，服从工作岗位安排或调整，遵纪守法，圆满完成工作任务等内容。2013年3月1日，被告会理县第一中学与被告常华琼签订了《会理第一中学关于东西区公共区域保洁承包合同》，将会理一中公共区域保洁工作承包给被告常华琼，原告仍在会理一中从事保洁工作，常华琼与原告约定每月工资1300元。2016年7月，被告会理一中口头告知原告不用上班。2016年12月15日，会理县劳动人事争议仲裁委员会出具会劳人仲不字[2016]5号不予受理通知书，该通知书载明：张德琼，你于2016年8月2日送来的仲裁申请书收悉。经审查，不符合受理条件，本委决定不予受理。主要理由：5、申请人的仲裁请求超过仲裁申请时效；7、其他。申请人已经超过法定退休年龄。2016年12月21日，原告张德琼和被告会理第一中学签订《关于清洁工张德琼劳动用工补偿协议》，该协议载明：张德琼于2006年9月至2011年12月在会理一中临聘从事学校保洁工作，一年一聘，其中寒暑假按实际工作日计发劳务费。现经学校与张德琼协商，由学校一次性补偿张德琼人民币3900元，从此张德琼与会理一中无任何劳资关系。现原告向本院提起诉讼，提出上列请求。本院认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。一、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；三、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，在本案中，原、被告主体适格；双方在合同中约定的工作时间、范围及职责系被告对原告所制定的规章制度，原告接受被告的管理，按照被告所要求的劳动时间等履行了职责；而原告所从事的清洁卫生工作是用人单位的业务组成部分。原告从2006年9月到2016年7月，原、被告虽签了一次劳动合同，但原告在被告单位连续工作近10年，已形成事实上的劳动关系。从被告提交的工资表看，原告张德琼从2006年9月在被告处领取工资，劳动关系应从2006年9月计算。2013年3月1日，被告会理县第一中学将清洁工作承包给被告常华琼，系内部承包关系，而原告的工作性质未进行改变，会理一中也未与原告解除劳动关系，故双方仍然存在劳动关系。2016年7月，会理县第一中学口头解除与原告劳动关系后，原告未在被告处工作，视为原告同意解除与会理一中的劳动关系，故双方劳动关系从2016年7月起实际终止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题（三）》法释[2010]12号第十条：“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。”规定，本案中，原告张德琼与被告会理一中于2016年12月21日签订的补偿协议，由会理一中一次性补偿原告人民币3900元明显较低，属于显失公平情形，故应予以撤销。关于原告要求支付违法解除劳动合同的经济补偿：《劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月的工资标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在的直辖市内、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”本案中，原告于2006年9月起至2016年7月止，共在被告处工作9年10个月。经济补偿的年限自劳动合同法施行之日起计算，即2008年1月1日算，按照原告在会理一中工作年限计算为：8年10个月，即9月工资。原告实际领取工资1300元低于凉山州最低工资标准，应按2015年7月至2016年7月凉山州最低工资标准1380元计算9个月工资。即：1380元/月×9个月=12420元。关于原告要求被告支付2013年至2016年休息日加班费及法定休假日加班费的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题（三）》法释[2010]12号第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班的事实存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，原告要求给付加班费的主张，未提供相应证据，也无其他证据证明事实的存在，故对此请求，本院不予支持。被告会理一中在解除与原告劳动关系时，未提前三十日通知原告，应额外支付原告一个月工资，即1380元。关于原告要求被告支付2006年至2011年养老保险补贴的问题。《劳动法》第一百条：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条：“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。”故社会保险费的管理、征缴属于行政部门的法定职责，不属法院民事案件受案范围，故对此请求，本院不作处理。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题（三）》法释[2010]12号第一条：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”在本案中，原告要求被告赔偿不给原告办理社会保险的经济损失5000元，除了原告自己的陈述外，未提供相应的证据证明社会保险经办机构不能补办社会保险导致原告受到相应损失，故对原告的此项诉讼请求，本院不予支持。另原告要求被告支付精神损失费的主张，未提供相应证据，且不属本案审理范畴。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》四十条、四十七条，最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题（三）》法释[2010]12号第一条、第九条、第十条之规定判决如下：一、撤销原告张德琼与被告会理县第一中学于2016年12月21日签订《关于清洁工张德琼劳务用工补偿协议》；二、由被告会理县第一中学支付原告张德琼解除劳动关系经济补偿金人民币12420元，扣除已支付3900元外，实际支付8520元；三、由被告会理县第一中学支付原告因未以书面通知形式解除劳动关系而另行承担1个月的经济补偿人民币1380元；四、驳回原告的其他诉讼请求。五、以上款项限本判决生效后二十日内支付。如被告未按本院判决指定的期限履行给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由被告会理县第一中学负担。如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省凉山彝族自治州中级人民法院。审 判 长  甘晓岚审 判 员  刘 波人民陪审员  何法融二〇一七年七月五日书 记 员  黄 月