江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣11民终669号上诉人（原审原告）：余玥熹，女，1986年3月20日出生，汉族，铅山县人，大学文化，公务员，住江西省铅山县，委托代理人：郑冬青（系原告母亲），女，1954年10月18日出生，汉族，铅山县人，住江西省铅山县，特别授权代理。委托代理人：刘宝文，辽宁金正律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：铅山县永兴房地产开发有限公司，住所地江西省铅山县河口镇复兴中路26号，组织机构代码75423203-5。法定代表人：夏建勇，该公司总经理。委托代理人：魏学强，该公司员工，特别授权代理。上诉人余玥熹因与被上诉人铅山县永兴房地产开发有限公司业主共有权纠纷一案，不服江西省铅山县人民法院（2016）赣1124民再2号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2017年4月26日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人余玥熹的委托代理人郑冬青、刘宝文，被上诉人铅山县永兴房地产开发有限公司委托代理人魏学强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人余玥熹的上诉请求：1、请求撤销江西省铅山县人民法院（2016）赣1124民再2号民事判决书，并查清事实发回重审或者依法改判；2、上诉费由被上诉人负担。事实与理由：一、江西省铅山县人民法院作出的（2013）铅民二初字第11号民事判决书及（2014）铅民一初字第786号的调解协议书，事实清楚、适用法律正确，二审法院应当予以维持。二、一审法院认定被上诉人已经实际履行义务，存在事实认定错误。（2014）铅民一初字第786号的调解协议书中约定：被上诉人于2014年9月28日前将“锦程公寓”小区B栋西边空地恢复原状。但是，调解协议书签订后，被上诉人一直未履行小区西边空地恢复原状义务，也没有修复小区围墙，侵权状态一直持续发生。三、上诉人要求被上诉人应当按照调解协议书履行法定义务对涉案小区锦程公寓空地绿化和围墙，应按照城建局设定规划图纸中恢复绿地和围墙。四、一审法院认定，上诉人于一审时提出的诉讼请求，客观上没有必要，并且违背法理及相关法律规定，存在法律适用错误。本案纠纷属于人民法院受案范围。被上诉人铅山县永兴房地产开发有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。涉案小区的规划许可证规定了建筑红线，与西边有距离，拆旧建新有规定有间距，根据建筑规划图建筑围墙，不能超过建筑红线。上诉人余玥熹向一审法院提出的诉讼请求为：1.依法判令铅山县永兴房地产开发有限公司将违法转让的空地恢复原状；2.本案诉讼费由铅山县永兴房地产开发有限公司承担。一审法院认定事实：2009年5月14日，原审被告铅山县永兴房地产开发有限公司取得了铅山县河口镇胜利南路原老二中内西侧土地的建设工程规划许可证，建设项目为“锦程公寓”。2009年7月17日，原审原告余玥熹向被告支付了购房及车库款15万元。2009年7月18日，双方签订了《永兴锦程公寓商品房认购协议》，原审原告购买了锦程公寓B栋1单元502室房屋及5号车库，成为锦程公寓小区业主。2010年1月14日，原审被告与案外人林某某签订了一份协议书，约定将锦程公寓小区建设规划用地范围内西北角处一块绿化用地无偿赠送给案外人。之后，案外人将该地块西边原有围墙拆除。因此事原因，锦程公寓小区部分业主与原审被告间产生了分歧与争议。2011年12月，部分业主向铅山县建设局反映原审被告无偿转让绿化用地，未按规划开发完善锦程公寓小区配套设施的行为，要求该局督促原审被告予以整改。原审被告向铅山县建设局给予了整改答复，但并未整改到位。2012年12月21日，原审原告及锦程公寓小区的部分业主起诉至本院，要求依法确认原审被告与案外人间签订的协议无效。本院于2013年5月28日作出（2013）铅民二初字第11号民事判决确认原审被告与案外人间签订的协议无效，案外人不服判决上诉至上饶市中级人民法院。2013年9月16，中院作出（2013）饶中民二终字第159号终审判决，维持了（2013）铅民二初字第11号民事判决的结果。2014年9月9日，原审原告向铅山县人民法院提起诉请：要求判令被告铅山县永兴房地产开发有限公司将违法转让的空地恢复原状。原审原审原被告双方达成了庭前调解协议，并经（2014）铅民一初字第786号民事调解书确认。2014年12月10日，原审原告余玥熹在原审调解书生效后，向本院申请强制执行。本院同日立案执行，案号为（2014）铅执字第375号。执行过程中，案外人以空地恢复原状（即在已拆围墙处重修围墙）将侵犯其房屋的通行、采光、排水、通风等相邻权益为由向本院提出执行异议，要求本院中止执行（2014）铅民一初字第786号民事调解书。经本院审委会讨论决定并制发（2016）赣1124民监字2号民事裁定书，裁定对（2014）铅民一初字第786号民事案件进行再审，中止原调解书的执行。另查明，原审被告铅山县永兴房地产开发有限公司已经在离案外人房屋东外墙一米多远处修建好了封闭的镂空的不锈钢围墙，且将争议空地按照小区规划要求进行了绿化。一审法院认为，一、关于原审调解书的效力问题。民事诉讼法第九十三条规定“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解”。本院在原审过程中，仅依据本院（2013）铅民二初字第11号民事判决书确认的基础事实，在未经开庭审理，未查明原审原告诉请在客观上不可能实现、会产生相邻关系纠纷，以及未划分清楚当事人是非责任的前提下，于受案之日起9日内就组织原审双方当事人进行了庭前调解并制作出确认协议效力的调解书。据此，本院认为原审（2014）铅民一初字第786号民事调解及所制作的调解书违反了民事诉讼法的相关规定，应当予以撤销。二、关于原审原告要求原审被告恢复锦程公寓西北角绿化用地原状的请求应否支持的问题。原审原告认为，原审被告违法将锦程公寓业主共有的空地（规划中的绿化用地）无偿赠送给了案外人，造成案外人拆除空地西边的围墙。原审被告重建围墙的承诺也是原审被告应负的开发商义务。根据最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第14条第一款“建设单位或者其他行为人擅自占用、处分业主共有部分、改变其使用功能或者进行经营性活动，权利人请求排除妨害、恢复原状、确认处分行为无效或者赔偿损失的，人民法院应予支持”的规定，要求原审被告按规划恢复锦程公寓西北角空地的原状。原审被告辩称，在确认无效协议案件经一、二审法院判决后，原审被告已将根据无效协议无偿赠送给案外人林家的绿化用地收回，作为开发商应负的合同附随义务，会按照规划要求建设该地块、修建围墙，不存在再恢复原状。本院认为：（一）铅山县人民法院（2013）铅民二初字第11号民事判决书、上饶市中级人民法院（2013）饶中民二终字第159号民事判决书均已经确认原审被告铅山县永兴房地产开发有限公司与案外人林某某签订的无偿赠送协议无效。原审被告及案外人侵犯原审原告及其他业主共有权的行为已经得到修正，被妨害空地的共有使用权在法律上已经得到了恢复。（二）锦程公寓小区西北角的空地，按照规划用途是绿化用地，须经整修绿化，现原审被告按照小区规划要求对争议空地进行了绿化，原审原告仍然要求将此空地恢复到其所提供的照片所显示的空地原有状态，并不具有现实意义，其要求明显不合常理。（三）锦程公寓小区与案外人林振勇家的房屋相邻，小区业主与案外人林振勇的关系属相邻关系。根据物权法的规定，不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。案外人林振勇家的房屋建设在前，锦程公寓开发在后，因此锦程公寓西北角的空地绿化及围墙修建，应当考虑给予案外人房屋的排水、通行、通风、采光、日照的便利。原审原告余玥熹所购房屋为公寓的B栋1单元502室及5号车库，所处位置离争议空地较远，不受空地绿化及围墙修建直接明显的影响。原审原告在没有得到小区其他60余户业主共同授权的前提下，个人诉请原审被告铅山县永兴房地产开发有限公司将争议空地恢复原状，该主张并不代表小区其他业主（尤其是受争议空地状态影响较大的其他业主）的意愿。原审被告现已在离案外人房屋东外墙一米多远处修建好封闭的镂空不锈钢围墙，一方面给予了案外人林振勇房屋的排水、通行、通风、采光、日照的便利，符合法律规定的相邻关系的要求；另一方面也具备了围墙应有的保护小区业主的人身财产安全的功能，尽到了其商品房买卖合同附随义务。故此，原审原告依据审理建筑物区分所有权纠纷案件司法解释第14条第1款规定，要求原审被告恢复锦程公寓西北角空地的原状及在原有围墙位置修建围墙的诉讼请求，客观上没有必要，法理上违背《中华人民共和国民法通则》及《中华人民共和国物权法》处理相邻关系纠纷“有利生产、方便生活、团结互助、公平合理”的精神，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于原审原告认为原审被告没有按照规划要求建设小区的问题，原审原告或小区其他业主可以向相关行政主管部门主张其合法权益，此争议不在本案审查范围，本院不予评判。综上所述，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国物权法》第八十四条、第八十六条、第八十七条、第八十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条、第二百零七条的规定，判决如下：一、撤销本院（2014）铅民一初字第786号民事调解书；二、驳回原审原告余玥熹的诉讼请求。案件受理费100元，由原审原告余玥熹负担。本院二审期间，上诉人余玥熹围绕上诉请求依法提交了四组证据。证据一、2016年6月5日电话录音一份，拟证明铅山县人民法院已经知道如果被上诉人将涉案地规划给案外人林某某将导致小区的规划无法验收。证据二、锦程公寓规划图纸原件，拟证明案外人侵占了围墙用地，建到小区规划红线里面了。证据三、铅山县建设局2011年的回复，拟证明2015年12月14日铅山县城乡规划局处罚书明确了拆除围墙前后共计8.1米。证据四、2017年6月9日现场照片，拟证明围墙拆除后被上诉人又建起来了，共用用地被被上诉人用围墙划给第三人，本案违法行为被上诉人并未纠正。被上诉人铅山县永兴房地产开发有限公司质证认为，对于证据一的电话录音因为听不清楚，存有异议；对证据二的真实性没有异议，现在的围墙是在用地红线之内；对证据三真实性无异议，8.1米的围墙已经拆除，且围墙已经建在红线之内；对证据四真实性无异议。对于上诉人余玥熹提供的四组证据，因证据一电话录音发生时间是2016年的6月5日，上诉人在一审审理中已经取得了该份证据，故该份电话录音证据不属于二审的新证据，对该份证据本院不予采信。证据二锦程公寓规划图纸在一审法院审理过程中，已经提供，现上诉人补充提供原件，且被上诉人对该证据原件未提出异议，对该份证据的真实性本院予以采信。证据三发生时间分别是2011年和2015年，均在一审法院立案受理前，故该份证据不属于二审的新证据，但对于铅山县城乡规划局责令拆除围墙的事实，被上诉人是予以认可的，对该事实本院予以采信。证据四涉案公寓地块现场照片，被上诉人对其真实性没有异议，本院予以采信。二审查明的事实与一审查明事实基本一致。本院认为，被上诉人铅山县永兴房地产开发有限公司与案外人林某某签订的无偿赠送协议已经被江西省铅山县人民法院（2013）铅民二初字第11号民事判决书以及江西省上饶市中级人民法院（2013）饶中民二终字第159号民事判决书确认无效，对于被上诉人铅山县永兴房地产开发有限公司侵犯锦程公寓业主共有权的行为在法律及事实上均得到了修正。本案诉争的锦程公寓小区西北角的空地，现被上诉人铅山县永兴房地产开发有限公司按照小区规划要求对空地进行了绿化，上诉人余玥熹要求将此空地恢复到原有状态，显然不具有合理性，也违反了我国民法中关于降低损失的价值取向。现被上诉人铅山县永兴房地产开发有限公司已经将围墙建在用地边线内，至于用地边线和建筑红线之间的距离与规划图纸不符，涉及到被上诉人铅山县永兴房地产开发有限公司是否按照规划建房的问题，该行为应由相关行政部门予以纠正。一审法院已释明上诉人余玥熹应向相关行政主管部门主张权益。综上所述，上诉人余玥熹的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人余玥熹负担。本判决为终审判决。审 判 长 夏   旭   莉审 判 员 罗玮审判员姜一珉二〇一七年七月二十日代书记员 程   建   波