陕西省高级人民法院 民 事 裁 定 书 (2017)陕民申961号 再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：金彤乐，男，1955年12月9日出生，汉族，住陕西省西安市碑林区。 再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：金孝冬，男，1972年12月13日出生，汉族，住陕西省西安市灞桥区。 再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：孙波，男，1966年10月6日出生，汉族，住陕西省西安市新城区。 再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：刘宏，男，1963年10月17日出生，汉族，住陕西省西安市阎良区。 共同委托诉讼代理人：南海，陕西中俊律师事务所律师。 再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：陕西天驹投资集团有限公司。住所地：陕西省西安市雁塔区。 法定代表人:杨燕,该公司执行董事。 委托诉讼代理人：穆军鹏，陕西弘业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孟凡真，陕西弘业律师事务所律师。 一审被告：邹友明，男，1947年12月16日出生，汉族，住江西省宜春市奉新县。 一审第三人：陕西日鑫置业有限公司。住所地：陕西省西安市碑林区XX村（巷）59号。 法定代表人：金孝冬，该公司副总经理。 再审申请人金彤乐、金孝冬、孙波、刘宏与再审申请人陕西天驹投资集团有限公司（以下简称天驹公司）、原审被告邹友明、原审第三人陕西日鑫置业有限公司（以下简称日鑫公司）股权转让纠纷一案，不服西安市中级人民法院(2016)陕01民终8428号民事判决书，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查。现已审查终结。 天驹公司申请再审及答辩提出，请求依法撤销西安市中级人民法院(2016)陕01民终8428号民事判决，撤销西安市雁塔区人民法院作出的(2015)雁民初字第0007l号民事判决第一、二、四项，依法支持申请人的诉讼请求。驳回金彤乐、金孝冬、孙波、刘宏的再审申请。一、正确认定《股权及项目转让合同书》的是处理本案的关键。合同中涉及股权转让及被申请人代原审被告邹有明向申请人支付的1800万元部分有效，项目处置部分无效。一、二审均错误的将《股权及项目转让合同书》认定为有效合同错误，《股权及项目转让合同书》中涉及项目转让部分无效。根据《合同法》第五十二条(二)项的规定:“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”，合同无效。其次，项目转让中必然涉及项目用地变更登记，而本案涉及的项目用地自始至终都处在第三人名下，根本未进行任何变更登记，因此在法律上属于未转让。第三，此处涉及项目处置在法律上应属于房产地转让，也不符合《城市房地产管理法》第三十六条规定的房地产转让的含义和第三十八条规定转让条件。因此《股权及项目转让合同书》中涉及项目处置的部分无效。一、二审判决无视《合同法》第五十二条的强制性规定以及《城市房地产管理法》第三十六条、三十八条的规定，对合同内容不根据，法律规定认真进行审查，违法地做出了《股权及项目转让合同书》有效的认定。二、合同中仅约定申请人承担项目用地改变用途所需的费用1500万元，但一、二审法院确认定申请人应承担全部的项目用地改变用途所需的费用。在签订合同时，申请人与被申请人以及原审被告邹友明约定由申请人及邹友明承担本案所涉项目用地改变用途所需的费用1500万元，但在实际的操作过程中，该项目改变用地用途需要支付的土地出让金为2160.6613万元，滞纳金378606元，以及其他相关需要向第三万缴纳的各项费用，远远高于合同中约定的申请人应承担的l500万元。其中高于合同约定的1500万元的费用部分应由第三人以及第三人的股东被申请人承担。一、二审判决错误的认定应该由申请人承担超出的这部分费用是明显荒唐。三、一、二审法院没有认真审核本案所涉项目用地用途变更迟延的原因，而判决申请人承担违约责任是错误的在案件审理的过程中，申请人强调过，本案所涉项目用地用途变更迟延的原因有:1、被申请人主张将本案所涉项目名称由“欢腾家园”变更为“金茂紫庭”；2、被申请人(含第三人)主张申请了项目控规图变更；3、被申请人(含第三人)提出了缓交土地出让金等，这些均不是申请人所能控制或左右的。四、一、二审法院在计算违约金时，将由于政府主管行政部门的违规超时办理期间也计算在内，明显不当。一、二审法院将申请人完全控制不了的行政部门拖延的办事时间计算为申请人的违约时间，没有任何依据，严重侵害了申请人的正当权益。五、一、二审法院在错误的认定申请人应当承担本案所涉项目土地用途变更的全部费用后，判决被申请人不需要再依据合同向申请人支付任何款项是错误的，法院认为被申请人及第三人“代”申请人支付了部分的费用，该部分应该在股权转让款中扣除。相反，股权转让款是合同各方约定的权利义务，在股权转让完毕，土地用途变更完成之后，被申请人必须严格依照合同支付剩余的股权转让款。 再审申请人金彤乐、金孝冬、孙波、刘宏再审申请及答辩提出，一审判决违背申请人与被申请人所签股权转让合同关于违约金的约定，以银行同期贷款利率计算被申请人应付申请人违约金，用利息代替申请人主张的违约金实属错误，二审判决予以维持，导致申请人直接损失400余万元，更应予以纠正。天驹公司的再审申请没有事实和法律依据，请求驳回天驹公司的再审申请。1、在本案一审期间，申请人在《民事起诉状》中列明的第2项诉讼请求是要求天驹公司支付5589187.00万元违约金，而不是利息损失。2、在诉状所列诉讼理由部分，申请人已写明：“因此原告仅要求被告按照合同的约定，承担自违约之日起至日鑫公司取得土地使用权证书之日止的每日5万元的违约金，合计为2615万元。”这是申请人严格按照合同约定所提出的违约金计算方法，任何单位和个人无权曲解和变更。3、虽然申请人在诉状末段仅要求天驹公司支付违约金5589187.00元，但这只是为了“体现公平公正和违约补偿原则”，在充分考虑天驹公司在涉案交易中所获利益的情况下，申请人给予天驹公司的宽宥和礼让。而申请人随后所列出的因天驹公司违约所发生的3项利息损失，也仅仅是为了说明申请人要求天驹公司支付5589187.00元违约金的原因与合理性而已。在此，申请人并没有要将原追索违约金之诉变更为利息损失赔偿之诉的意思表示，更未改变天驹公司应按每日五万元向申请人计付逾期交证违约金的原诉讼请求。4、二审法院认定在合同未中途解除、申请人合同目的已经实现的情况下，仅因申请人未中途解除合同和未要求天驹公司退还全部已付款、赔偿损失及支付500万元定额违约金，就不能按照合同约定的每日五万元的违约金计付方式向天驹公司主张违约金的认定是缺乏依据;天驹公司的再审申请理由均不能成立，请求予以驳回。 本院认为，针对各再审申请人的再审申请理和答辩意见，本案争议焦点问题可以总结为：1、涉案的《股权及项目转让合同书》是否有效；2、本案一、二审判决天驹公司应承担的违约金是否适当。 针对第一个焦点问题。涉案的《股权及项目转让合同书》系以股权转让为合同标的的股权转让合同，其内容所涉及的项目转让亦不违反法律、行政法规的强制性规定。在天驹公司诉陕西日鑫置业有限公司不当得利纠纷一案中，作为原告的天驹公司以《股权及项目转让合同书》为基础提出诉讼，没有提出该合同无效的意见。该案经西安市碑林区人民法院一审、西安市中级人民法院终审，均认定该合同合法有效，天驹公司亦没有提出该合同无效的意见。本案所涉及的《股权及项目转让合同书》已经被生效法律文书确认为有效合同，天驹公司提出的合同无效的再审申请理由，没有法律根据，本院不予支持。 针对第二个焦点问题。金彤乐、金孝冬、孙波、刘宏与天驹公司在《股权及项目转让合同书》中约定“甲方（天驹公司、邹友明）在约定的合同生效后七十天未办妥土地用途的变更和取得新的土地证交予乙方（金彤乐、金孝冬、孙波、刘宏），每逾期一天甲方承担罚金5万元；逾期超过三十天视为甲方根本违约，甲方应退还乙方已支付的全部款项、赔偿乙方全部损失，并承担罚金500万元”，二审法院认为“我国合同法中规定的违约金以补偿造成的实际损失为基础，同时兼具一定的惩罚性。本案中金彤乐、金孝冬、孙波、刘宏未提供充分的证据证明天驹公司的违约行为给其造成的具体损失数额，一审法院按照金彤乐、金孝冬、孙波、刘宏提前支付款项的同期贷款利率计算损失符合本案实际情况，也有利于平衡双方的利益，一审法院处理并无不当。”二审法院据此所作判决亦无不当。本院对金彤乐、金孝冬、孙波、刘宏的再审申请亦不予支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回金彤乐、金孝冬、孙波、刘宏及陕西天驹投资集团有限公司的再审申请。 审 判 长  吴强 代理审判员  逄东 代理审判员  赵霜 二〇一七年七月十八日 书 记 员  李琨 1