南宁铁路运输中级法院民 事 判 决 书（2017）桂71民终153号上诉人（一审原告）：广西卓越资产管理有限公司，住所地广西南宁市金湖路63号金源·现代城2016号。法定代表人：陈易新，公司总经理。委托诉讼代理人：吴进金，广西方园律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：何燕，女，1976年6月1日出生，住南宁市江南区。委托诉讼代理人：周梁，广西鹏名律师事务所律师。上诉人广西卓越资产管理有限公司（以下简称卓越公司）因与被上诉人何燕房屋租赁合同纠纷一案，不服南宁铁路运输法院（2016）桂7102民初424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月21日立案后，依法组成合议庭，于2017年7月11日公开开庭进行了审理。上诉人卓越公司的委托诉讼代理人吴进金、被上诉人何燕的委托诉讼代理人周梁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卓越公司上诉请求：撤销南宁铁路运输法院（2016）桂7102民初424号民事判决，改判何燕向卓越公司支付租金137485.14元、违约金57411.01元；一、二审诉讼费用由何燕承担。事实和理由：1.一审判决“2015年5月底被告将商铺内的物品搬离并将商铺交还原告”的认定和“原告向广西金源置业集团有限公司承租包括涉案商铺在内的11045平方米的房屋，进行经营管理，被告要在原告不知情的情况下偷偷搬走大量服装及经营设备不是易事，且原告要证明被告在2015年5月份后仍使用涉案铺面较被告更加容易，但原告未提供有效证据予以证明，故本院对被告的说法予以采信。本院确定原告与被告于2014年4月11日签订的《金源现代城商铺租赁合同》于2015年5月31日解除”的认定错误。2.一审法院不宜对合同双方约定的违约金予以调整。在租赁合同中承租人拖欠租金进而导致合同解除，所造成出租人的损失并不仅仅是利息损失，起码包括空置期的租金损失、重新招租的中介费损失、重新租赁后免租期的租金损失和重新招租后的租金差价损失等等。就本案而言，涉案商铺至今还处在空置状态，合同约定的违约金远远不能补偿卓越公司的租金损失。双方约定的违约金并没有超过卓越公司遭受的实际损失，何燕应该按合同约定支付违约金。综上，一审判决在事实认定和法律适用上均有错误，请求二审法院依法进行改判。何燕答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求维持原判，驳回卓越公司的上诉请求。卓越公司在一审提出的诉讼请求：何燕向卓越公司支付租金137485.14元，逾期支付租金的违约金57411.01元，合计194896.15元；由何燕承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2008年4月21日卓越公司（乙方）与广西金源置业集团有限公司（甲方）签订了一份《租赁协议》，约定：甲方自愿将位于南宁市金湖路63号金源CBD现代城第一、二、三、四层物业出租给乙方统一经营管理，该物业建筑面积为11045平方米；乙方拥有物业的转租权；租赁期限自2008年5月1日起至2018年4月30日止。合同还对其他事项作出约定。之后，双方又签订了一份《补充协议（二）》，将物业的租赁期限延长至2020年4月20日。2014年4月11日卓越公司（甲方）与何燕（乙方）签订《金源现代城商铺租赁合同》，约定：甲方将位于南宁市金湖路63号金源现代城（商场）第一层F106号商铺出租给乙方，该商铺建筑面积58.29平方米；租赁期限从2014年4月11日起至2020年4月20日止；乙方同意在本合同签订之日向甲方一次性支付相当于该商铺2个月的租金23898.90元作为履约保证金；自2014年4月11日起至2015年4月10日止，季度租金为32861.57元，自2015年4月11日起至2016年4月10日止，季度租金为37640.77元；乙方应于2014年4月15日前向甲方支付首期租金，即从2014年4月11日起至2014年6月30日止的租金29210.28元，从2014年7月1日起，乙方应按季度并至少提前15天向甲方支付下一季度的租金；租赁期间，乙方拖欠甲方租金，视为违约，每逾期一天，按照所拖欠费用总额的2‰计算违约金；合同还对其他事项作出约定。合同签订后卓越公司将商铺交给何燕，何燕按约定向卓越公司支付23898.90元履约保证金，并支付租金至2015年3月31日。2015年5月底何燕将商铺内的物品搬离并将商铺交还卓越公司。一审法院认为，卓越公司与何燕于2014年4月11日签订的《金源现代城商铺租赁合同》，合同成立并依法有效，对双方当事人均具有约束力。关于租金问题。何燕主张其于2015年5月份经卓越公司同意后将商铺内的物品搬离并将商铺交还卓越公司，何燕为证实该主张申请证人刘某,4出庭作证，刘某,4证实何燕经楼层管理人员签字同意，领取放行条后搬离了商铺。卓越公司对向广西金源置业集团有限公司承租包括涉案商铺在内的11045平方米的房屋，进行经营管理，何燕要在卓越公司不知情的情况下偷偷搬走大量服装及经营设备不是易事，且卓越公司要证明何燕在2015年5月份后仍使用涉案铺面较何燕更加容易，但卓越公司未提供有效证据予以证明，故一审法院对何燕的说法予以采信。一审法院确定双方于2014年4月11日签订的《金源现代城商铺租赁合同》于2015年5月31日解除。根据合同约定，自2014年4月11日起至2015年4月10日止，季度租金为32861.57元，自2015年4月11日起至2016年4月10日止，季度租金为37640.77元。因此，被告拖欠2015年4月1日至合同解除之日（即2015年5月31日）的租金24562.82元（计算方法：32861.57元/季度÷3个月÷30天×10天＋37640.77元÷3个月+37640.77元÷3个月÷30天×20天）。卓越公司要求何燕支付租金137485.14元，一审法院支持24562.82元。关于违约金问题。根据合同约定，从2014年7月1日起，何燕应按季度并至少提前15天向卓越公司支付下一季度的租金。租赁期间，何燕拖欠卓越公司租金，视为违约，每逾期一天，按照所拖欠费用总额的2‰计算违约金。何燕应于2015年3月17日前向卓越公司支付2015年4月1日至合同解除之日（即2015年5月31日）的租金24562.82元，但何燕至今未付。何燕拖欠卓越公司租金构成违约，应按合同约定支付违约金。卓越公司主张何燕应按合同的约定每逾期一天按照所拖欠费用总额的2‰计算违约金，何燕认为卓越公司主张的违约金过高，请求法院予以调低。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”何燕拖欠租金，卓越公司因此遭受的实际损失为利息损失。合同约定的违约金过分高于实际损失，何燕主张对违约金予以调整合法有据，一审法院予以支持。一审法院确定何燕向卓越公司支付的违约金应以中国人民银行同期流动资金贷款利率上浮30%计算。因此，何燕应支付的违约金具体计算如下：以24562.82元为基数，自2015年3月18日至本判决确定的履行期限最后一日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率上浮30%分段计算。卓越公司要求何燕支付违约金的多出部分，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审判决如下：一、何燕向卓越公司支付租金24562.82元；二、何燕向卓越公司支付违约金（计算方式：以24562.82元为基数，自2015年3月18日至本判决确定的履行期限最后一日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率上浮30%分段计算）；三、驳回卓越公司其他的诉讼请求。案件受理费4198元，减半收取计2099元（卓越公司已预交），由卓越公司负担1766元，何燕负担333元。本案二审期间，何燕提交了2015年5月28日庞某,4向何燕出具的拆除涉案商铺内电脑、监控设备后收取工钱的收条，同时申请证人庞某,4出庭作证，意欲证明其搬离商铺时间是5月底。庞某,4证明：5月下旬其为何燕拆卸商铺内的电脑和监控设备，有商场物业人员在场，当时商铺已经不是正常经营状态，商铺内的物品已打包，后其收取工钱并出具了收条。卓越公司质证意见：收条是2015年5月28日书写，应当在一审时提交，怀疑是事后补写的；庞某,4与何燕之间是合作关系，存在利害关系，有理由怀疑其证言的真实性；庞某,4的证言无其他证据佐证，是孤证。本院认为，何燕提供的收款收条与案件基本事实有关，虽逾期提供依法仍应采纳；没有证据证明庞某,4与何燕之间存在利害关系，庞某,4证言具有真实性、合法性，且与收款收条相互印证，本院予以采信。何燕对一审认定的事实无异议。卓越公司提出，一审判决认定何燕于5月底将商铺交还卓越公司，双方合同于2015年5月31日解除，系认定事实错误。本院认为，证人证言是法律规定的证据种类之一。一审判决如此认定的主要依据是刘某,4的证言。卓越公司对刘某,4证言的真实性、合法性、关联性有异议，应当提供证据印证。在卓越公司未提交相反证据，也没有其他证据证明何燕何时交还商铺、合同何时解除的情况下，一审判决以证人刘某,4的证言作出上述认定并无不当；且二审期间，收款收条、证人庞某,4的证言也对一审判决认定的事实作了进一步的证实。因此，对卓越公司提出的异议，本院不予支持。经审查，一审判决查明和认定的事实属实，本院予以确认。关于一审判决是否可以对合同双方约定的违约金予以调整的问题。本院认为，何燕拖欠卓越公司租金构成违约，依法应当承担违约责任。一审时卓越公司主张应依照合同约定每逾期一天按照所拖欠费用总额的2‰计算违约金，而何燕认为合同约定的违约金过高，请求法院予以调低。一审法院认定合同约定的违约金超过造成损失的30%，属于《合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”的情形，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，确定以中国人民银行同期流动资金贷款利率上浮30%分段计算违约金，并无不当。卓越公司二审中提出造成的损失至少应当包括空置期的租金损失、重新招租的中介费损失、重新租赁后免租期的租金损失和重新招租后的租金差价等损失，但其在一审时未对上述损失进行主张，不属于二审审查范围，卓越公司如认为其确实存在上述损失，可另行主张。因此，卓越公司提出一审法院不宜对合同双方约定的违约金予以调整的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人卓越公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费4198元（广西卓越资产管理有限公司已预交），由上诉人广西卓越资产管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周启华审判员  袁宇飞审判员  彭 博二〇一七年七月二十一日书记员  符贵芳