湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘04民终621号上诉人（原审被告）：黄小毛，男，1956年11月15日出生，汉族，居民，住湖南省祁东县。被上诉人（原审原告）：刘新良，男，1974年6月21日出生，汉族，个体工商户，住湖南省祁东县。被上诉人（原审被告）：周军民，男，1969年12月13日出生，汉族，居民，住湖南省祁东县。被上诉人（原审被告）：盛俊，男，1989年10月15日出生，汉族，个体户，住湖南省祁东县。上诉人黄小毛因与被上诉人刘新良、周军民、盛骏健康权纠纷一案，不服湖南省祁东县人民法院（2016）湘0426民初1255号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年4月25日立案受理后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人黄小毛，被上诉人刘新良、周军民、盛骏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。黄小毛上诉请求：撤销一审判决，并改判其不承担赔偿责任或仅承担道义补偿责任。事实和理由：1、其与周军民之间不存在承揽关系，而是构成劳务关系，应当由雇主周军民承担赔偿责任；2、盛骏系刘新良的雇主，应当对刘新良承担相应责任；3、一审判决适用工伤标准计算刘新良的伤残等级错误；4、医药费应扣除刘新良检查支气管炎及医保报销的部分；5、误工费、护理费应当按照2016年城镇私营服务业年平均工资标准32933元/年计算。刘新良辩称，一审判决认定十级伤残事实清楚，适用标准正确，其并未报销医疗费，应按城镇居民标准计算其各项损失，其并无治疗支气管炎费用，认定其承担30%的责任过重，请求依法判决。盛骏辩称，一审判决事实清楚，证据充分，请求维持原判。周军民辩称，其与黄小毛系承揽关系，与盛骏是租赁合同关系，其仅应承担选任过错，刘新良自身存在较大过错，黄小毛存在重大过错。刘新良向一审法院起诉请求：判令盛骏、周军民、黄小毛连带赔偿其因受伤所造成的经济损失共计109671.45元。一审法院认定事实：本案涉案房屋为周军民所有，位于祁东县祁丰大道南侧、湘桂铁路北侧，该房屋构架总层数为四层（包括地下室在内）。2016年1月9日，周军民与盛俊订立房屋租赁合同，双方约定由周军民将二、三层发租给盛俊，由盛俊自己负责装修，周军民需于2016年4月10日前将第四层完工。尔后，盛俊对所租赁的房屋进行装修，其中喷漆事项由经营腻子粉及油漆的老板即刘新良提供材料并负责找人做事，盛俊只负责出材料钱。2016年5月17日上午9时左右，刘新良送腻子粉到盛俊所租赁的房屋内。卸完货后刘新良从房内走出来，站在一楼走廊处打电话，这时被四楼拆模时掉下来的模板砸伤。刘新良受伤后被送往祁东县中医医院住院治疗17天，被诊断为：1、左锁骨粉碎性骨折；2、伤筋、气滞血瘀；3、左肩皮肤擦挫伤。刘新良为治伤共花费医疗费11561.05元。事故发生后，周军民向刘新良支付了12000元。2016年8月24日，刘新良之伤被衡阳市洪城司法鉴定所鉴定为：伤残等级为十级，误工期为105日（住院期间设陪护1人），已用的医药费凭发票认可，需后期取内固定费5500元。刘新良为此花费了鉴定费1950元。另查明，周军民将涉案房屋第四层工程中的装模工程按50元/平方米发包给黄小毛，工钱由周军民与黄小毛之间结算，模板由周军民提供，钉子及铁丝由黄小毛自行购买，黄小毛没有相应的装模资质。还查明，刘新良的户籍所在地为祁东县玉合街道祁丰居委会油铺组（县城内），刘新良与其妻子唐红云共生育有两个小孩，长子刘本能出生于2001年4月3日，次子刘仕艺出生于2003年12月22日。一审法院认为，刘新良因受伤所造成的各项损失核定如下：1、医疗费17061.05元（包括后期治疗费5500元）；2、住院伙食补助费510元（30元/天×17天）；3、营养费酌情认定为1000元；4、护理费1979.17元（42494元/年÷365×17天）；5、误工费12224.3元（42494元/年÷365天×105天）；6、残疾赔偿金57676元（28838元/年×20年×10%）；7、交通费酌情认定为200元；8、精神损害抚慰金3000元；9、被扶养人生活费7800.4元（19501元/年×3年÷2×10%+19501元/年×5年÷2×10%）；10、鉴定费1950元。以上共计103400.92元。本案中，周军民将其自有房屋建筑工程中的装模工程发包给黄小毛，黄小毛按50元/平方米的价格在周军民处领取工资，周军民与黄小毛之间形成承揽关系。刘新良在为盛俊送货时，因涉案房屋第四层在进行拆模作业而被掉下来的模板所砸伤，周军民作为房主与装模工程的发包人，未对装模工程的承包人即胡小毛是否具有相应的建筑施工资质进行审查，且未对涉案房屋采取相应的安全防护措施，应承担选任不当等相应的过错责任。黄小毛明知自己无相应的装模资质而承包装模工程，且在拆模过程中未注意周围的环境，而导致拆落的模板砸伤从楼底下经过的刘新良，黄小毛对事故的发生存在一定的过错，应承担相应的责任。盛俊为周军民的承租人，对本案事故的发生并没有过错，故不承担赔偿责任。本案所涉房屋为在建的房屋，刘新良在为盛俊送货时，作为一个完全民事行为能力人，忽视安全问题，送货后在涉案房屋楼下打电话长达两分钟之久，其本身对事故的发生亦有一定的过错，可减轻周军民与黄小毛的赔偿责任。综上所述，根据本案各方当事人对本次事故发生的原因分析确定，刘新良的各项损失由刘新良自负30%、周军民负责赔偿25%、黄小毛负责赔偿45%为宜。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五规定，判决：一、刘新良因受伤所造成的经济损失共计103400.92元，由周军民民负责赔偿25%计币25850.23元，由黄小毛负责赔偿45%计币46530.41元，由刘新良自负30%计币31020.28元；二、驳回刘新良的其他诉讼请求。上述判决，因周军民已向刘新良支付了12000元，故周军民还应向刘新良支付13850.23元。限赔偿义务人在判决生效之日起十日内给付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2493元，由刘新良负担843元，由周军民600元，由黄小毛负担1050元。本院二审期间，当事人均未向本院提交新证据。对于一审认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案的二审争议的焦点为：1、黄小毛与周军民之间是构成承揽关系还是劳务关系？2、盛骏是否应当承担责任及责任比例的划分是否正确？3、刘新良是否构成十级伤残？4、一审判决关于刘新良残疾赔偿金、误工费、护理费的计算标准以及医疗费的计算是否正确？针对前述争议焦点，本院评析如下：一、关于黄小毛与周军民之间是构成承揽关系还是劳务关系的问题。经查，周军民将其自有房屋第四层的装模工程按50元/平方米的价格发包给黄小毛，黄小毛按照周军民的要求完成工作，交付工作成果，而不是工作过程，二人之间的关系符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条承揽合同的规定，一审判决认定二人构成承揽关系无误，本院予以确认。黄小毛关于其与周军民之间构成劳务关系的主张不成立，本院不予支持。二、关于盛骏是否应当承担责任及一审判决责任比例的划分是否正确的问题。经查，刘新良按照盛骏要求请人完成喷漆工作，刘新良交付的是喷漆结果，盛骏给付相应报酬，双方实际构成的是承揽关系。现有证据无法证实定作人盛骏对定作、指示或者选任有过失，故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，定作人盛骏不应承担赔偿责任。黄小毛关于盛骏应当承担责任的主张不成立，本院不予支持。本案系建筑物的悬挂物发生坠落造成他人损害的案件，作为所有人的周军民以及作为使用人的黄小毛均不能证明自身没有过错，故根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条规定，均应当承担侵权责任，另刘新良未尽到安全注意义务，亦存在过错。因此，一审判决认定周军民承担25%的责任、黄小毛承担45%的责任、刘新良自担30%的责任并无不当，本院予以确认。黄小毛关于责任划分错误的主张不成立，本院不予支持。三、关于刘新良是否构成十级伤残的问题。经查，黄小毛在一审庭审过程中，对刘新良主张的各项损失仅就抚养费、误工费提出了异议，即对残疾赔偿金并无异议，且其未申请重新鉴定，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百四十二条第一项规定，当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。故黄小毛关于刘新良不构成十级伤残的主张不成立，本院不予支持。四、关于一审判决关于刘新良残疾赔偿金、误工费、护理费的计算标准以及医疗费的计算是否正确的问题。经查，刘新良系个体工商户，住址为祁东县玉合街道祁丰居委会，其系城镇居民户口，一审适用城镇居民标准计算其残疾赔偿金与事实相符，适用2015年度国有服务业标准计算其误工费和护理费亦无不当，本院予以确认。黄小毛主张医疗费中存在农合报销部分，但并未提出证据证实，应当承担举证不能的不利后果，另住院检查是治疗的正当过程，是本次事故造成的医疗费损失之一。故黄小毛关于刘新良的赔偿费用计算错误的主张不成立，本院不予支持。综上所述，黄小毛的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三百三十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2493元，由上诉人黄小毛负担。本判决为终审判决。审判长 朱 玥审判员 罗理事审判员 邓 雍二〇一七年七月二十日书记员 朱志婷