上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）沪01民终7308号上诉人（原审原告、反诉被告）：华亮建设集团股份有限公司，住所地上海市浦东新区泥城镇新城路67号，经营地上海市徐汇区喜泰北路8号。法定代表人：顾爱军，董事长。委托诉讼代理人：金永红，上海市公民律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：上海旭康置业有限公司，住所地上海市浦东新区秀浦路3999弄1号252室。法定代表人：朱瑜，总经理。委托诉讼代理人：李云，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：包智渊，上海市锦天城律师事务所律师。上诉人华亮建设集团股份有限公司（以下简称华亮公司）因与上诉人上海旭康置业有限公司（以下简称旭康公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2015）浦民一(民)初字第46161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华亮公司上诉请求，撤销原审判决第二项，改判驳回旭康公司原审全部反诉请求。事实和理由：一、系争工程质量问题的主因系由旭康公司指定的分包单位所造成，相应责任不应由华亮公司承担。指定分包人由旭康公司直接确定、直接管理，指定分包人向旭康公司申请款项到达华亮公司账户后，华亮公司即全额支付给指定分包人，华亮公司在指定分包工程中没有任何权利，故对质量缺陷不存在任何过错。二、施工主体工程至2015年6月完成竣工验收。2014年8月20日，主体结构、室内粉刷刚完成，旭康公司就将整体工程分为两部分，分别发包给案外人进行室内装潢工程，故旭康公司擅自使用未竣工工程，无权提起质量缺陷异议。三、旭康公司提交的维修合同在承包范围、工程款价格上存在约定不明、前后矛盾等问题，且难以说明维修项目所需材料系本工程专用，故其提出的赔偿金额缺乏真实性。旭康公司辩称，不同意华亮公司的上诉请求。一、双方合同已明确约定工程质量问题由华亮公司承担赔偿责任，故不适用建设工程司法解释第12条的规定。二、涉案工程属于精装修工程，不存在擅自使用的问题。即便擅自使用也不能免除对方的保修责任。三、损失赔偿旭康公司已举证证明，该赔偿金额是真实的，故请求驳回华亮公司的上诉请求。旭康公司上诉请求，撤销原审判决第一、二项，改判旭康公司不支付工程款利息并支持旭康公司原审全部反诉请求。事实和理由：一、华亮公司在施工过程中存在管理人员长期不到位、不承担总包管理人责任等违约行为，导致系争工程存在诸多质量问题，原审法院对此未予查明。二、根据司法鉴定以及合同约定，系争工程渗漏问题的主要责任在于华亮公司。原审法院未据此进行责任区分，属于认定事实不清。三、旭康公司在一审中提供了12组合同、付款凭证及发票，足以证明旭康公司因华亮公司施工质量问题而遭受的实际损失。其中既有委托第三方修复系争工程质量问题产生的直接维修费用，也有渗漏造成其他财产及工程损坏后委托第三方修复而产生的费用。前一部分损失，因旭康公司明确表示拒绝维修，属于违约，应承担一切费用；后一部分损失，因渗漏质量问题主要在于华亮公司施工缺陷所致，故应承担主要责任。此外，上述损失均属华亮公司签订合同时可预见范围，无需旭康公司在委托第三人修复前一一通知华亮公司。四、由于根据合同约定，维修费可从应付工程款中扣除，而维修费持续发生，金额不确定，故在此情况下，旭康公司有权不支付利息。华亮公司辩称，不同意旭康公司的上诉请求。关于维修损失，同上诉意见。利息部分，华亮公司请求支付的款项系根据2015年6月3日《工程造价确认单》已明确的金额和支付时间来主张，利息应当予以支持。损失的存在与否与利息没有关系。故请求驳回旭康公司的上诉请求。华亮公司向一审法院起诉请求：1、旭康公司支付工程款（以下币种同）16,998,943元，并自2015年10月16日起按银行贷款利率支付利息损失；2、确认华亮公司对上述工程款有权在建设工程拍卖价款中优先受偿。旭康公司向一审法院提起反诉请求：华亮公司赔偿因工程质量问题而产生的经济损失8,242,058元。一审法院认定事实：2013年9月16日，旭康公司作为发包方（甲方）、华亮公司作为承包方（乙方），双方签订《康桥工业区东区D01-04地块项目总包工程合同》，约定乙方承接位于上海市康桥工业区东至规划边界、南至川周公司、西至D01-03地块边界、北至康绵路的阳辉·康桥工业区东区D01-04地块项目总包工程，承包方式包工包料，计划开工日期2013年7月1日，计划竣工日期2015年4月30日，合同采用固定单价计价，签约合同金额为76,580,198元，包括总包服务费1,137,600元。另合同第一部分“协议书”第3.5条约定，甲指乙分包工程（甲方指定专业分包单位，由承包人与甲方指定专业分包单位签订合同）：防水工程、外墙保温工程、外墙面砖工程：3.5.1防水工程、外墙保温工程、外墙面砖工程由甲方邀请专业分包单位报价并确定最终专业分包单位，甲方指定专业分包单位与承包人签订合同，执行合同清单中承包人上报相关费率；3.5.2土建总承包人应承担防水、保温工程、外墙面砖工程在工程质量方面的任何责任和义务。第8条约定，承包人向发包人承诺按照合同约定施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。合同第三部分“专用条款”中约定，结算总价的5%作为保修金，其中3%的保修金在竣工备案之日起2年后结清，其余2%保修金在竣工备案之日起5年后结清，不含利息。承包人同意，无条件放弃通用条款第11.2.3项约定的工程折价或拍卖款的优先受偿权。合同附件七“房屋建筑工程质量保修书”中约定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面（包含窗框与外墙交界处防渗漏）的防渗漏为5年，外墙保温工程为5年。对保修责任归属有争议的，以甲方或甲方委托的物业公司认定为准，若乙方对此有疑问，则乙方可自行委托双方认可的权威机构鉴定，鉴定费用最终由责任方承担。保修期间，乙方必须在接到甲方物业维修指令后24小时内进行维修，如24小时内未响应甲方要求进行维修或维修未达标准的，甲方有权直接请第三方维修，费用从保修金中扣除，且乙方须对甲方的维修结果继续负责，乙方无异议（维修响应条款以此条为准）。合同签订后，华亮公司按约完成了施工。2015年6月3日，华亮公司与旭康公司签订《工程造价确认单》，约定工程总价87,900,050元[包括确定工程价82,525,718元，暂定工程价（防水、外墙砖工程金额）5,374,332元]。1、其中工程造价中分包防水工程暂按1,326,418元计取、外墙面砖工程暂按4,047,914元计取，最终以双方确认为准。如果防水和外墙面砖工程价格变动，工程总价随之进行变动，目前扣除防水和外墙面砖工程后确定工程造价为82,525,718元。防水和外墙面砖工程与建设单位确认工程价格，华亮公司对此价格认可。2、以上工程总价扣除建设单位已付工程款后为施工单位（含防水、面砖单位）应得工程款，双方再无任何经济纠纷。3、本工程工期、安全均符合合同约定，施工单位无任何违约行为。质量暂未发现问题。4、付款时间：2015年7月15日前支付至确定工程造价的80%；2015年10月15日前支付至确定工程造价的95%；确定工程造价的尾款5%按合同约定执行。2015年6月23日，涉案工程办理了竣工验收备案手续。之后，旭康公司要求华亮公司修复渗漏问题，但华亮公司认为渗漏问题系指定分包单位所致，不同意承担保修责任，其中在2015年7月19日的工作联系单中，旭康公司称，因催促华亮公司安排维修无任何回音，又因项目交付在即，旭康公司于2015年7月18日安排安徽A有限公司（以下简称A公司）和上海B有限公司（以下简称B公司）进场分别对1、2、3、7、8、9＃房和4、5、6＃房进行维修，所产生费用均由华亮公司承担。2015年7月22日，华亮公司向旭康公司出具《关于上海旭康置业有限公司新建康桥住宅项目工程渗漏事宜的说明》，认为关于提出的渗漏事宜（如有），原因是因外墙保温工程、防水工程、门窗工程及外墙面砖工程均由旭康公司指定发包，房屋的渗漏问题皆是以上工程造成，不属于华亮公司保修范围，对不属于华亮公司责任范围的维修与损失应由业主方自行解决，相关维修费用及损失，华亮公司不予承认，关于本工程的相关维修事宜，应当由华亮公司派驻工地执行维修事宜的负责人签字确认为准，对旭康公司单方确定的维修事项，华亮公司不予承认。2015年10月10日，旭康公司向公证机关申请办理了保全证据公证，公证人员当场对涉案小区方位及小区内房屋现状等拍摄照片83张，大部分为室内照片，公证机关出具了（2015）沪东证经字第17098号公证书。一审审理中，经旭康公司申请，鉴定机构对涉案项目渗漏质量原因进行司法鉴定，鉴定意见为：一、2＃至9＃楼房屋楼梯间外墙存在渗水情况，主要由外墙面砖漏贴（粉刷漏做）、局部空洞、局部防水砂浆失效、填充墙灰缝不饱满、门窗周边填塞不密实等施工质量缺陷引起；个别部位存在窗框拼缝不严，存在渗漏现象。二、2＃至9＃楼室外楼梯、二层露台存在渗水情况，个别楼梯间屋面局部渗漏痕迹。室外楼梯及XX室XX楼梯未设挡水台、防水涂层施工质量缺陷、露台泛水高度不足、外墙渗漏等施工质量缺陷引起。三、2＃至9＃楼强、弱电间外墙存在渗漏现象，主要由墙体裂缝、搭设阳光棚等原因引起。四、1＃楼屋顶存在渗漏痕迹，主要由防水层施工质量缺陷造成局部防水失效，造成雨水入侵，并通过屋面板缺陷向下渗漏引起。五、1＃至9＃楼窗间墙、窗角、外墙转角等部位局部存在温度异常，存在疑似渗漏点。鉴定费416,285元，由旭康公司预缴。一审庭审中，鉴定机构表示，本案质量原因鉴定分为两部分，一部分是对现有漏水部分的鉴定，另一部分是对已经修复部分的鉴定，从调查来说，大部分外立面已经修复，楼梯间、配电房等公共部位没有明显修缮痕迹；鉴定的质量问题主要是施工质量导致，也有其他原因，比如阳光房搭建等。华亮公司、旭康公司对鉴定结论本身均无异议。为证明自己的损失主张，旭康公司提供了其与案外单位签订的维修合同、签证、销售单、支付凭证、发票，证明共计发生维修费用8,242,058元，已支付7,147,647.08元，具体包括：1、旭康公司与A公司于2015年10月23日签订的《旭辉康桥项目7＃、8＃、9＃（部分1＃）及2＃、3＃楼栋外立面渗漏维修工程合同》，合同金额2,113,008元，已支付1,901,717元；2、旭康公司与上海C有限公司于2015年10月23日签订的《旭辉康桥项目2＃～9＃楼外墙渗漏维修（钢架网片）工程合同》，合同金额440,098元，已支付352,000元；3、旭康公司与I有限公司上海XX分公司于2015年签订的《旭辉康桥项目2＃～9＃楼外墙渗漏维修（外墙加厚墙恢复）工程合同》，合同金额1,600,088元，已支付120万元；4、旭康公司与上海D有限公司签订的《旭辉康桥项目渗漏维修外墙面砖供货合同》，合同金额354,100元，已支付336,395元；5、旭康公司与江苏A集团有限公司于2014年8月20日签订的《康桥住宅及公共部位批量精装修工程（一标段）合同》，维修签证费用292,443.51元，已支付277,821.33元；6、旭康公司与南通E有限公司于2014年8月20日签订的《康桥住宅及公共部位批量精装修工程（二标段）合同》，维修签证费用255,286.05元，已支付242,521.75元；7、旭康公司与苏州F有限公司于2015年1月23日签订的《亚瑟郡项目景观工程施工合同》，维修签证费用460,290元，已支付428,070.06元；8、旭康公司与上海G有限公司于2014年签订的《旭辉康桥项目外墙真石漆及涂料工程合同》，维修签证费用276,383.6元，已支付262,564.42元；9、旭康公司与昆山H有限公司于2016年1月11日签订的《旭辉康桥亚瑟郡项目户内门、踢脚线工程补充协议》，合同金额80,874元，已支付76,830.30元；10、旭康公司与巴洛克木业（中山）有限公司于2016年1月6日签订的《旭辉康桥亚瑟郡项目木地板工程补充协议》，合同金额384,610元，已支付365,379.50元；11、旭康公司与广东B集团有限公司于2014年9月10日签订的《康桥亚瑟郡项目室内墙地砖采购合同》，维修采购金额57,248.98元，已全部付清；12、旭康公司与B公司于2015年签订的《旭辉康桥项目4＃、5＃、6＃楼栋外立面渗漏维修工程合同》、2016年12月旭康公司与B公司签订的《康桥亚瑟郡项目第三方维修工程合同》，合同金额分别为1,050,060元、877,568.42元，已支付702,054.74元。对上述维修方面的证据，华亮公司认为整体上存在造假嫌疑，如序号1、2、3、12中约定的结算方式、承包范围前后矛盾；序号4中的面砖为通用产品，旭康集团在上海有30多个项目，上述面砖不一定使用在涉案项目上；序号5、6中的装修单位与本案有利害关系，其来指责华亮公司没有证明力；序号7中的绿化单位本身就有补种义务，不能将原因归责于华亮公司；序号8中的签证费用审核表日期与签证填报日期存在矛盾；序号9、10、11中的三家单位与旭康公司有其他安装工程,不能证明与本案的关联性。关于已付工程款。华亮公司、旭康公司确认，本案起诉前，华亮公司共计收到工程款70,481,775元，一审审理中旭康公司于2017年1月又转账给华亮公司35万元以支付面砖分包商工程款。华亮公司认为防水、面砖工程实际由业主发包并结算，其之前已经转交给防水、面砖分包商的工程款113万元、3,625,000元，不应作为旭康公司支付给华亮公司的工程款，再加上旭康公司应返还的投标保证金20万元（该款系支付给其关联企业旭为公司），本案工程余款为16,998,943元。旭康公司确认防水和面砖工程结算款分别为2,568,885.47元、4,489,120元，不认可收到20万元的投标保证金以及防水、面砖分包工程应由其直接付款，其认为本案工程款应包含防水、面砖工程款，且5%质保金支付条件未成就。对此，华亮公司表示除5%质保金外，亦认可旭康公司的计算方式，但坚持认为防水、面砖分包工程款属代付性质。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，华亮公司、旭康公司均应全面履行合同。本诉部分。涉案工程项目已经竣工验收备案，旭康公司应当按约支付相应的工程款。虽华亮公司、旭康公司对本案工程款的计算方式陈述不一，但华亮公司亦认可旭康公司的计算方式，加之涉案工程项目尚未过保修期，对华亮公司诉请主张的应付工程款可按旭康公司主张的计算方式进行判决，即：（82,525,718+2,568,885.47+4,489,120）×95%-70,831,775＝14,272,762元（取整），其中5%的质保金为4,479,186元。根据双方签订的《工程造价确认单》，旭康公司应于2015年10月15日前支付至确定工程造价的95%。华亮公司要求旭康公司支付工程款利息，亦具有法律依据。对于华亮公司主张的投标保证金，旭康公司不予认可，鉴于该款项系转账支付给案外人，本案中不予处理，华亮公司可另案主张。合同约定，华亮公司无条件放弃工程折价或拍卖款的优先受偿权。现华亮公司再诉请主张优先受偿权，无合同依据。反诉部分。华亮公司作为总包单位，应依照相关保修条款的约定及时履行保修义务。本案中，华亮公司收到维修通知后明确表示拒绝维修，其行为有违双方之约定，对于旭康公司主张的代为维修损失，应承担相应责任。总包合同约定，旭康公司指定专业分包单位与华亮公司签订合同，华亮公司应承担专业分包单位在工程质量方面的任何责任和义务。旭康公司认为本案不存在指定分包，显然与合同约定内容不符。司法鉴定意见反映的质量瑕疵原因并未涉及装修行为，华亮公司认为装修使用行为对房屋质量有影响，缺乏依据。对于旭康公司主张的具体维修损失，法院认为：一、双方于2015年6月3日签署的《工程造价确认单》明确约定，工程质量暂未发现问题。旭康公司主张2015年6月3日之前的渗漏问题，与本案处理没有关联性。二、《最高人民法院》第十二条规定，发包人直接指定分包人分包专业工程，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任。根据司法鉴定意见，本案质量瑕疵原因包括华亮公司的土建施工范围、旭康公司指定分包单位的施工内容以及业主使用不当。旭康公司作为发包人，其自身对维修损失应承担相应过错责任。三、旭康公司在2016年7月19日的工作联系函中，明确表示因华亮公司怠于维修，其已安排A公司和B公司对涉案9幢房屋进场维修。现旭康公司提供的其他单位的维修合同以及本案诉讼期间（即2016年12月）再次与B公司签订的维修合同，显然已超过了华亮公司可预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失范围，不应列入损失赔偿范围。四、鉴定机构确认大部分外立面已修复，对于维修费用，旭康公司提供了其与A公司、B公司签订的维修合同、付款凭证，但合同内容未见工期约定，与B公司的合同缺乏预算工程量构成明细，故上述证据不能全面、客观地反映实际维修情况。基于以上事实和情节，法院酌定华亮公司承担120万元的维修损失，同时根据保修条款约定，该款项直接在质保金中扣除。一审判决：一、上海旭康置业有限公司于判决生效之日起十日内支付华亮建设集团股份有限公司工程款14,272,762元及利息（按照中国人民银行发布的同期贷款利率、自2015年10月16日起算至实际支付之日止）；二、华亮建设集团股份有限公司应支付上海旭康置业有限公司维修损失120万元，该款项直接从5%的质保金中抵扣，华亮建设集团股份有限公司无须另行支付；三、驳回华亮建设集团股份有限公司的其他诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费123,793元，保全费5,000元，合计128,793元，由华亮建设集团股份有限公司负担16,357元，上海旭康置业有限公司负担112,436元。反诉案件受理费减半收取计34,747元，鉴定费416,285元，合计451,032元，由华亮建设集团股份有限公司负担215,943元，上海旭康置业有限公司负担235,089元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。旭康公司提供如下证据材料：《关于旭辉康桥项目维修工程的造价评估意见书》，用以证明旭康公司一审主张的维修工程和维修费用客观存在。针对上述证据材料华亮公司发表质证意见如下：对证据真实性无法辨认。该评估意见书的评估依据是旭康公司原审提供的12份证据材料，而上述证据华亮公司均持有异议，故基于该数据确定的维修金额不具有客观公正性。本院对旭康公司提供的上述证据材料认证意见如下：旭康公司采用未经华亮公司确认一致的证据材料作为评估依据，自行委托第三方鉴定机构进行审价评估，并不能客观、真实的反映维修金额，实现旭康公司之证明目的，故对于该证据本院不予采信。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，旭康公司与华亮公司签订的项目总包工程合同系当事人真实意思表示，未违反法律禁止性规定，当属合法有效，双方应恪守履行。根据合同约定，土建总承包人应当承担防水、保温工程、外墙面砖工程在工程质量方面的任何责任和义务，故对于上述施工范围内存在的质量问题，华亮公司应按约履行保修义务。然，在系争工程发生质量问题，旭康公司要求其予以修复时，华亮公司明确表示拒绝维修，显然有悖合同约定；华亮公司以渗漏问题系指定分包单位所致，要求免责的主张，缺乏依据，本院不予采信。旭康公司在华亮公司不履行修复义务的情况下，委托第三人对渗漏部位进行修复，合法有据，由此产生的费用理应由华亮公司予以承担。关于具体损失金额的认定，旭康公司基于与案外人签订的施工合同、付款凭证及发票等证据来证明实际遭受的损失，华亮公司对此逐项提出异议。本院注意到，原审法院以旭康公司明确表示暂未发现工程质量问题的时间作为节点，对于部分维修内容、工期约定不明确的合同予以剔除，并综合考虑损失的可预见范围以及各方当事人的过错程度，酌情确定华亮公司应承担120万元维修损失，尚属公平合理，本院予以认同。另需指出的是，庭审中，旭康公司坚持要求对于修复工程造价进行司法鉴定，但因其已自行进行了修复，双方当事人对修复部位和修复范围亦无法确认一致，现有条件不具有鉴定的可行性，故对于旭康公司提出的该项鉴定申请，本院不予准许。至于旭康公司上诉中提到的利息问题，双方签订的《工程造价确认书》中已明确载明，旭康公司应于2015年10月15日前支付确定工程造价的95%，现旭康公司未按约支付工程款，应承担相应的工程款利息，原审法院对此认定正确，本院予以维持。综上所述，上诉人华亮公司及上诉人旭康公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币76,694元，由上诉人华亮建设集团股份有限公司负担人民币15,600元，上海旭康置业有限公司负担人民币61,094元。本判决为终审判决。审 判 长  叶 兰代理审判员  严佳维代理审判员  吴 丹二〇一七年七月二十五日书 记 员  刘 羽附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……