山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁11民终1106号上诉人（原审被告）：青岛千里运动休闲俱乐部有限公司，住所地山东省青岛市市南区台西三路6号503户，组织机构代码75376789—8。法定代表人：李伯辛，总经理。委托诉讼代理人：韩帮民，山东中展律师事务所律师。委托诉讼代理人：庄会良，山东中展律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张靖，男，1963年11月3日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市道里区。被上诉人（原审原告）：于新宇，女，1968年4月9日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市道里区。两被上诉人的委托诉讼代理人：王恩民，山东琴岛律师事务所律师。原审被告：于磊，男，1973年3月21日出生，汉族，户籍地山东省青岛市市北区，住青岛市市北区，现于鲁南监狱（济宁关押点）十二监区服刑。原审被告：曹耿瑞，男，1983年10月12日出生，汉族，户籍地山东省菏泽市单县，住山东省青岛市市南区，现于鲁南监狱（日照关押点）一监区服刑。原审被告：李彤，女，1991年6月5日出生，汉族，居民，住山东省青岛市市北区。原审被告：五莲山旅游风景区管理委员会，住所地山东省五莲县五莲山中路，组织机构代码00443326—8。法定代表人：王曾平，主任。委托诉讼代理人：李云娥，山东阳尔律师事务所律师。原审被告：五莲山水旅游发展有限公司，住所地山东省五莲县五莲山中路，统一社会信用代码913711215766367147。法定代表人：王桂绪，董事长。委托诉讼代理人：李云娥，山东阳尔律师事务所律师。上诉人青岛千里运动休闲俱乐部有限公司（以下简称千里公司）因与被上诉人张靖、于新宇，原审被告于磊、曹耿瑞、李彤、五莲山旅游风景区管理委员会（以下简称风管委）、五莲山水旅游发展有限公司（以下简称山水公司）生命权纠纷一案，不服山东省五莲县人民法院（2015)莲民一初字第431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。千里公司上诉请求：请求二审法院撤销或改判原审判决。事实和理由：一、原审判决支持被上诉人误工损失费、交通费、住宿费等共63994.4元，明显过高。上述费用很多是不必要支出，部分单据和费用不是当事人支出，部分证据存在瑕疵，被上诉人工资条仅有公章，未有经办人签名，收入证明只是人事处盖章，没有经办人签名，不符合法律规定。二、原审判决适用法律错误，本案精神抚慰金和死亡赔偿金不应支持。原审法院认为本案不适用最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第138条、第155条规定是错误的。根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定（法释【2000】47号）第一条、第二条的规定，以及《最高人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》（法释【2002】17号）等相关规定，在刑事诉讼中被害人提起附带民事诉讼的范围仅限于物质损失，不包括精神抚慰金。法理上，侵权行为人已因自己的行为承担了刑事责任，付出了丧失人身自由的代价，对被害人而言就是一种最大的精神抚慰，不需再承担民事责任，否则有双重处罚之嫌。《中华人民共和国侵权责任法》、《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》在法律位阶上同为法律，无所谓高低之分，而且《中华人民共和国刑法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》均经过修正，修正案公布施行的时间亦晚于《中华人民共和国侵权责任法》，所以不能简单地根据新法优于旧法，特别法优于一般法的原则直接适用《中华人民共和国侵权责任法》。《中华人民共和国侵权责任法》第五条规定，其他法律对侵权责任另有规定的，依照其规定，可见刑法和刑事诉讼法另有规定的，应从其规定。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释【2001】7号）第九条规定，精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；（三）其他损害情形的精神抚慰金。可见，残疾赔偿金和死亡赔偿金的性质被司法解释确认为精神损害赔偿。被上诉人张靖、于新宇辩称，上诉人的第一项上诉理由不成立。一审中上诉人主张的误工费、交通费、住宿餐饮费等共计63994.4元，原审法院综合考虑实际情况，酌定支持了44796元，而非上诉人所称的63994.4元。上诉人的第二项上诉理由亦不成立。法律责任有刑事责任、民事责任、行政责任及违宪责任，没有法律规定行为人承担了刑事责任就不必承担民事责任，一个违法后果，不同行为主体依据不同法律规定应承担不同的法律责任。被上诉人选择刑事附带民事诉讼还是民事侵权诉讼，是被上诉人的诉讼救济选择权利。本案中，被上诉人选择了民事侵权之诉，且在刑事案件中已明确表示不提起刑事附带民事诉讼。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》施行日期是2001年3月10日，而《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》施行日期2004年5月1日，该解释第三十六条第二款规定，在本解释公布施行前已经生效施行的司法解释，其内容与本解释不一致的，以本解释为准。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。原审被告风管委、山水公司共同辩称，对于上诉人的上诉及事实与理由无异议，请求依法裁决，其他同一审意见。原审被告于磊、曹耿瑞、李彤未陈述意见。张靖、于新宇向一审法院起诉请求：1.判令千里公司承担张靖、于新宇误工费3600元、交通费33524.5元、住宿餐费25297.90元、丧葬费26857.50元、死亡赔偿金807400元、精神损害赔偿金10万元、其他费用1572元，共计998251.9元；2.判令于磊、曹耿瑞、李彤、风管委、山水公司对张靖、于新宇上述诉求承担连带赔偿责任；3.判令千里公司、于磊、曹耿瑞、李彤、风管委、山水公司承担本案诉讼费用。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的事实和证据，一审法院予以确认并在卷佐证：1、受害人张某系均辉国际货运代理（上海）有限公司青岛分公司（以下简称均辉公司）职工，张靖、于新宇系受害人的父母。千里公司系一家自然人投资经营室内、户外体育休闲活动的有限公司，于磊系千里公司员工，但其并无相关教练资质。曹耿瑞系青岛兆林装饰工程有限公司职工，系攀岩户外活动爱好者，并无相关教练资质。李彤无业，系攀岩户外活动爱好者。风管委系负责对五莲山风景区的规划、开发、建设、资源环境保护及村庄事务管理的事业单位法人，山水公司系负责旅游景区规划、建设、运营、服务业开发的有限责任公司。2、2014年11月初，均辉公司组织单位员工进行户外拓展活动，员工自愿报名，共17人报名。经公司员工杨晓媛与于磊联系，于磊制作了活动计划，活动名称为“九仙山二日活动”，其中有悬崖速降项目。后均辉公司同意了这份活动计划，商定由千里公司负责组织进行本次户外拓展活动，约定活动费用为780元/人，活动中的设备由千里公司准备，但双方并未签订书面合同。均辉公司于2014年11月19日支付千里公司活动费13260元。后千里公司安排于磊具体负责组织实施本次活动并担任教练，经人介绍，于磊联系曹耿瑞担任本次活动的教练，并约定事后支付曹耿瑞报酬每天300元。曹耿瑞又联系李彤一同前往。李彤并未收取报酬。于磊为参加活动的所有人员（20人）在中国平安财产保险股份有限公司投保户外运动保险，其中意外身故保额10万元。3、2014年11月22日13时许，于磊按照计划带领均辉公司员工及家属共16人（其中2人为儿童），到五莲县九仙山风景区进行活动。于磊联系五莲县松柏镇靴石村的一名村民安排食宿，并购团体票进入景区，但未与景区联系活动事宜。组织人员到孙膑书院抱犊峰进行高空速降活动开始前，于磊已发现忘记携带活动通讯设备对讲机，便与曹耿瑞约定通过喊话、打电话、抖动绳索的方式传递信号。活动当天，还有另外一队人员在该处进行速降活动，亦未携带对讲机。于磊在峰底担任“保护员”，主要负责减速、制动、保护、观察等工作，并全程负责该活动的组织。曹耿瑞在峰顶上担任“安全员”，负责在峰顶高空速降保护站的搭建、绳索固定、安排员工参与速降等工作。速降活动开始后，均辉公司的员工陆续进行了速降。当日16时许，张某、王倩茹等四人作为最后一组速降人员到达峰顶进行速降，张某在峰顶有点害怕，在同事鼓励下才决定进行速降。张某系四人中第三个速降人员，当张某下降到距峰顶约10米一处突起的岩壁上因害怕不敢下降而在此停留。同组的最后一名王倩茹在借用另一团队的绳索下降过程中，曾停留在该平台鼓励张某下降。于磊发现张某长时间停留在该处后，拨打曹耿瑞电话但未接通，曹耿瑞则认为活动已经结束，便解开原本固定的“主绳”，将峰顶的保护站拆除，致使张某继续下降时失去固定绳索而从高处坠落地面受伤死亡。4、事发后，均辉公司员工分别拨打110报警和120急救。五莲县公安局接警后随即派警赶赴现场调查。当日17时50分许，受害人张某被送至五莲县人民医院救治，经诊断其已死亡。2014年11月26日，经五莲县公安局鉴定，受害人张某符合头部受钝性外力作用致颅脑严重损伤死亡。当日19时许，办案民警获知曹耿瑞在五莲县人民医院太平间外，遂将其传唤至公安机关，并于2014年11月23日将曹耿瑞刑事拘留。2015年4月30日，于磊被刑事拘留。2015年10月23日，于磊、曹耿瑞被一审法院以过失致人死亡罪分别判处有期徒刑二年、三年零六个月，并已交付执行。5、事发后，均辉公司对张某进行工伤认定，通过青岛市社保局予以工伤赔偿约56万元，千里公司通过意外保险理赔了10万元，款项均已支付给张靖、于新宇。6、张靖、于新宇于2015年3月10日向一审法院申请查封、冻结千里公司、于磊、曹耿瑞、李彤的银行存款或同等价值财产120万元，并由山东鲁一融资担保有限公司提供担保。后张靖、于新宇于2015年4月1日向本院申请暂缓保全。对当事人有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、责任主体认定的问题千里公司受受害人所在单位均辉公司委托组织本次户外活动，作为本次活动的组织者，千里公司对活动参加人员负有安全保障义务，对本案受害人张某的死亡应承担侵权责任。于磊作为千里公司的员工，受千里公司指派具体负责组织实施本次活动并担任教练，曹耿瑞受聘千里公司担任本次活动的教练，二人在本次活动中系职务行为。因该二人的疏忽大意及重大过失，未发现被害人张某在速降过程中停留在崖壁突出的岩体上，未通过确实有效方式确认全部活动参加人员均已安全抵达地面，进而贸然将固定在崖顶的绳索解开，致受害人张某从高处坠地受伤死亡。根据侵权责任法的规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。故，对受害人张某的死亡应由千里公司承担赔偿责任。对于李彤是否担责问题。就现有证据来看，尚不能认定其系本次活动的教练。即使有证据能够认定李彤是本次活动教练，也与于磊、曹耿瑞一样系职务行为，其赔偿责任应由千里公司承担，李彤不应承担赔偿责任。山水公司系九仙山风景区的运营单位，作为公共场所的管理人，对景区内组织的活动负有监管责任，对景区的游客负有一定的安全保障义务，且在其景区门票上也印有“禁止攀岩”的提示。虽然山水公司提交风景区门票、抱犊峰的警示牌照片、日照市体育局2013-89号文件，意欲证实自己已尽到安全警示义务，且自己无审查义务和禁止权利，但其放任千里公司在自己运营的景区内随意组织悬崖速降这种具有危险性的活动，未进行有效管理或有效制止，未尽到监管及保障责任，应当对本次事故的发生承担一定的民事赔偿责任；风管委作为行政主管部门，对风景区并不直接运营，不是民事侵权责任主体。2、责任承担问题本案中，对受害人损害后果的发生，主要是因千里公司的工作人员疏忽大意及重大过错造成的，千里公司应承担主要责任；山水公司的原因力相对较小，故应承担次要责任。因千里公司和山水公司没有共同故意或者共同过失，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任，而非承担连带赔偿责任。受害人在本案中并无明显过错，故不应承担责任。3、对张靖、于新宇的损失问题张靖、于新宇主张有如下损失：1、误工损失费，按照误工天数18天，每天200元，共计3600元；2、交通费，包括机票、过路桥费、加油费共计33524.5元；3、住宿餐饮费25297.9元；4、丧葬费26857.50元，按照青岛市上一年度职工年平均工资40370元*6个月，死亡赔偿金807400元，按照青岛市上一年度城镇居民人均纯收入40370元*20年；5、精神损害赔偿金10万元；6、其他费用1572元。张靖、于新宇提交了各种费用单据一宗及相关证明。千里公司发表质证意见如下：1、餐饮费、住宿费、交通费等费用要求数额过高，很多是不必要的支出，部分单据和费用不是案件当事人支出，部分证据有瑕疵，不予认可；2、张靖、于新宇工资条只有公章，没有经办人签名，收入证明只是人事处盖章，没有经办人签字，不符合法律规定，不予认可；3、根据刑事诉讼法司法解释相关规定，本案张靖、于新宇主张的精神抚慰金及死亡赔偿金不应支持，其已获得的工伤保险赔偿及意外伤害保险赔偿应在本案中扣除。结合当事人的陈述及举证质证情况，一审法院对张靖、于新宇的损失综合确认如下：（1）关于张靖、于新宇主张的误工损失费、交通费、住宿餐饮费及其他费用共63994.4元，因张靖、于新宇处理本案事故必然要产生以上各项损失，根据张靖、于新宇提供的证据，结合本案实际，综合考虑其到青岛、东营、五莲等地处理事故的距离、次数、人数等因素，酌定支持44796元；（2）丧葬费，张靖、于新宇主张按照青岛市上一年度职工年平均工资标准计算为26857.50元；死亡赔偿金，其主张按照青岛市上一年度城镇居民人均纯收入40370元*20年=807400元。因受害人在青岛市居住不满一年，在一审法院释明后，张靖、于新宇同意适用受诉法院所在地标准，即按照山东省在岗职工年平均工资58197元计算，丧葬费应为29098.5元，由于张靖、于新宇在法庭辩论终结前未变更请求数额，张靖、于新宇诉求的数额低于受诉法院所在地标准，应当以张靖、于新宇请求的26857.50元为准。按山东省城镇居民家庭人均可支配收入31545元计算，死亡赔偿金应为630900元；（3）精神损害赔偿金，张靖、于新宇主张10万元，依据相关规定，结合本案实际，酌定支持5万元。综上，合计802553.5元。（4）根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第138条、第155条规定“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。”“对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。”该解释主要针对受到犯罪侵犯提起附带民事诉讼的情况而定，依据法律规定，对附带民事案件与单纯民事案件不应适用同样赔偿标准。本案是以一般侵权案件诉讼，而非刑事附带民事案件，责任主体亦不相同，本案应适用民事侵权的规定，而不适用刑事诉讼法的解释。本案张靖、于新宇以第三人侵权诉讼，符合法律规定，侵权人应当承担侵权责任，对于其已获得的工伤保险赔偿及意外伤害保险赔偿与本案并无关联性，不应减轻赔偿义务人的责任，故不应在本案赔偿总额中扣除。一审法院认为，宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。本案中，千里公司接受均辉公司委托组织本次户外活动，作为本次活动的组织者，千里公司对活动参加人员负有安全保障义务。于磊作为千里公司的员工，受千里公司指派具体负责组织实施本次活动并担任教练，曹耿瑞受聘千里公司担任本次活动的教练，二人在本次活动中系职务行为。因该二人的疏忽大意及重大过失，致受害人张某从高处坠地受伤死亡，应对受害人张某的死亡承担侵权责任。根据侵权责任法的规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。故，对受害人张某的死亡应由千里公司承担侵权责任。李彤不能认定为本次活动教练，亦不应承担民事赔偿责任。山水公司作为九仙山风景区的运营单位，作为公共场所的管理人，对景区内组织的活动负有监管责任，对景区的游客负有一定的安全保障义务，而山水公司放任被告千里公司在景区内组织悬崖速降这种具有危险性的活动，未进行有效管理或有效制止，未尽到监管及保障责任，故对本次事故的发生亦应承担一定的侵权责任；风管委作为行政主管部门，对风景区并不直接运营，故不承担责任。受害人在本案中并无明显过错，故不应承担责任。而本案中，对受害人损害后果的发生，主要是因千里公司的工作人员的疏忽大意及重大过错造成的，千里公司的过错较大，应承担主要责任。山水公司的原因力相对较小，故应承担次要责任。因千里公司和山水公司没有共同故意或者共同过失，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任，而非承担连带赔偿责任。对于张靖、于新宇在本案中的损失802553.5元，可由千里公司承担80%的责任，应赔偿数额为642042.8元（802553.5元*80%）；山水公司承担20%的责任，应赔偿数额为160510.7元（802553.5元*20%）。一审法院经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十二条、第十六条、第十八条、第二十二条、第三十四条、第三十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十二条、第十七条、第二十七条、第二十九条的规定，判决：一、青岛千里运动休闲俱乐部有限公司赔偿张靖、于新宇各项经济损失642042.8元；二、五莲山水旅游发展有限公司赔偿张靖、于新宇各项经济损失160510.7元；三、驳回张靖、于新宇的其他诉讼请求。以上第一、二项的赔偿款项，应于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13414元，保全费5000元，由张靖、于新宇负担7280元，青岛千里运动休闲俱乐部有限公司负担8907元，五莲山水旅游发展有限公司负担2227元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案中，被上诉人诉请交通费、误工费、住宿餐饮费等各项损失共计63994.4元，并提供相应证据予以证实，原审法院综合本案实际及被上诉人往返青岛、东营、五莲等地处理事故的实际情况，酌情支持被上诉人交通费、误工费、住宿费等各项费用44796元并无不当，上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予支持。当事人因犯罪行为遭受侵害后，既可以在刑事案件中提起附带民事诉讼，也可以单独提起民事侵权诉讼，具体选择哪种救济方式系当事人的诉讼权利。从最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百五十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条规定内容看，在刑事附带民事诉讼和民事侵权诉讼中，对受害人的赔偿范围和标准存在区别。在刑事附带民事诉讼中，赔偿范围不包括精神抚慰金、死亡赔偿金、被扶养人生活费等，而在民事侵权诉讼中，包括精神抚慰金、死亡赔偿金、被扶养人的生活费等。而且从《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条和第十八条规定中看，该解释将死亡赔偿金和精神损害抚慰金分成两个独立项目，受害人可同时主张。本案中，被上诉人并未在刑事案件中提起附带民事诉讼，而是单独提起民事赔偿诉讼，故其赔偿标准和范围应当按照《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等规定予以确定，而非依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第一百五十五条的规定予以确定。故原审法院判令支持被上诉人精神抚慰金和死亡赔偿金并无不当，上诉人的该项上诉理由亦不成立，本院亦不予支持。综上所述，千里公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10220元，由上诉人青岛千里运动休闲俱乐部有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  卜雪雁审判员  宋海红审判员  刘丽艳二〇一七年七月二十一日书记员  路 蕾