.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}海南省陵水黎族自治县人民法院民事判决书（2016）琼9028民初507号原告：海南陵水碧桂园润达投资置业有限责任公司，住所地陵水黎族自治县英州镇赤岭风景区珊瑚宫殿（二楼办公区）。法定代表人：杨文杰，总经理。委托诉讼代理人：潘勇洁，该公司职员。委托诉讼代理人：陈安琪，该公司职员。被告：天圣制药集团股份有限公司，住所地重庆市朝阳工业园区（垫江贵溪）。法定代表人：刘群，董事长。被告：刘群，男，1965年9月15日出生，汉族，住重庆市垫江县。两被告共同委托诉讼代理人：王丽丽，重庆坤源衡泰律师事务所律师。两被告共同委托诉讼代理人：张懿，重庆坤源衡泰律师事务所律师。原告海南陵水碧桂园润达投资置业有限责任公司（以下简称碧桂园公司）诉被告天圣制药集团股份有限公司（以下简称天圣制药公司）、刘群商品房预售合同纠纷一案，本院于2016年4月5日立案受理后，原告海南陵水碧桂园润达投资置业有限责任公司于2016年4月22日向本院申请撤回对被告刘群的起诉，本院予以准许。本案本院依法适用普通程序，于2016年7月13日进行第一次公开开庭审理，原告当庭申请追加刘群作为本案共同被告，本院于2016年8月15日予以追加。被告天圣制药公司当庭提出鉴定并于2016年8月22日提出书面鉴定申请，本院于2016年8月25日向海南省第一中级人民法院委托鉴定。本案本院于2017年6月23日进行第二次公开开庭审理，第一次开庭原告原委托诉讼代理人李青蒿、被告天圣制药公司原委托诉讼代理人张聪、张懿到庭参加诉讼，第二次开庭原告委托诉讼代理人潘勇洁、陈安琪和两被告委托代理人王丽丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告碧桂园公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除原告与被告签订的《商品房买卖合同》（天琴海二街2座2709号房）；2.被告向原告支付违约金172267.35元（1148449元×15%）；3.本案的��部诉讼费用由被告承担。事实与理由：2015年1月11日，原、被告双方签订了《陵水县商品房买卖合同》及其附件、附录（以下简称合同），根据合同的约定，被告向原告购买位于××园号商品房，总房价款为1148449元，付款方式为分期自付，即合同签订时付314535元，2015年2月13日前付总付房价款的803914元。同时，合同对被告逾期付款的违约责任进行了约定，即被告逾期付款超过90日的，原告有权解除合同，并要求被告承担总房价款15%的违约金。合同签订后，被告仅向原告支付了30000元购房款，余款一直未依约支付。原告曾多次向被告催交欠款，并委托律师事务所向被告寄发催款律师函，但被告始终没有支付。综上，被告拖欠购房款的行为已构成根本违约。现原告依据合同法规定及合同约定，特诉至贵院，望判如所请。被告刘群、天圣制药公司答辩称，1、因原告未返还合同原件，买卖合同尚未成立，按照合同相关规定，合同应当在送达后成立，因本案合同未成立，所以合同未生效。2、即便合同成立，该合同也因生效条件未成就而未生效，易芳承诺合同需原告盖章后才生效，依法属于生效条件。按相关规定，只有原告返还合同原件后才生效，但原告未将合同返还，所以合同未生效。3、即便认定该合同生效，合同也于2016年4月27日解除，易芳作为原告销售代表，既然有权代表原告签订合同，其行为具有法律效力，属于职务行为，易芳与刘群签订的解除协议书有法律效力，因此合同已于2016年4月27日解除。4、即便合同未解除，刘群未履行合同的责任在于原告未返还合同原件，刘群及公司均不存在违约行为，原告无权解除合同。合同约定签订合同时付款30%，应当是双方签字，但原告并没有盖章，也未收取30%房款，只是收取了3万元，证明原告也认为首付款应在原告盖章后才予以支付。原告未曾返还合同原件，被告无法知晓何时盖章，无从知晓合同何时生效及该何时付首付款，也不知道合同约定的90日的起算点。另，从鉴定结论看，买卖合同及附件签约均非刘群本人书写，无法证明刘群签字的具体时间，也不能证明原告盖章的具体时间，也就无法确定前述90日的起算点。综上，既然原告无法证明被告逾期付款超过90日，自然也就没有解除合同的权利。5、即便认定公司是合同当事人，但是原告没有返还原件，客观造成公司付款不能��被告没有过错，因为从交易习惯和常理看，公司对外付款必须附合同原件才能启动付款程序，是绝大多数财务操作原则。由于原告未返还原件，被告公司无法启动付款程序，因此相应的责任在于原告。6、即便认定公司应当承担违约责任，但原告主张的违约金过高，请求予以调整，按照合同法相关规定，请求按照银行同期1.3倍计算违约金。被告刘群补充答辩称，认购书是我签订的，签完认购书我已经回重庆，原告工作人员拿合同要求我签字，然后拿回公司盖章，之后我就一直没看到合同，因为付款是需要合同原件，但是易芳没有给我邮寄，只邮寄了一个中止合同书，但是认为原告签订合同完了然后返还原件，我支付房款就完了，并不知道会起诉至法院。一直与我联系的人员是原告公司的易芳，我与易芳签订的解除协议应当是有效，如果解除协议无效，合同应当也是无效的。原告围绕诉讼请求向本院提交以下证据：《商品房预售许可证》，《陵水县商品房买卖合同》及其附件、附录，律师函及投递记录，滞纳金明细，解除购房合同申请书，碧桂园宫殿认购书，陵水碧桂园通用统一票据，单位查询表��收款确认书（转名），房管局关于预售证路址的《证明》。被告提交如下证据：《终止协议书》、微信内容打印件。被告于第一次开庭时提出笔迹鉴定并于2016年8月22日提出书面鉴定申请，要求对涉案《陵水县商品房买卖合同》（合同编号LSL000028332）、”附件一”、”附件三”、”附录三《委托办理权属登记协议书》”、”附件七《补充协议》”及委托书等五份文件中刘群签名、签约时间以及指印是否为刘群本人所留进行司法鉴定。本院于2016年8月25日向海南省第一中级人民法院委托鉴定，海南公平司法鉴定中心于2017年5月22日作出司法鉴定意见书，认为送检的”合同编号LSL000028334”中”附件一”、”附件七（补��协议书）”、”委托书”三份材料中刘群签名下的指印均是刘群本人右手食指所留；”合同编号LSL000028334”中”附件三”、”附录三（委托办理权属登记协议书）”两份文件中刘群签名处的指印认定刘群本人右手食指所留的条件不足，但也无法作出排除的结论。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：对原告提交的证据：《商品房预售许可证》，有房管局出具的《证明》予以佐证，可以证明涉案房屋已经取得商品房预售许可证，该证据本院予以认定。对于提交的《陵水县商品房买卖合同》及其附件、附录，有刘群的签名和手印佐证。刘群的签名被告虽不承认，鉴定报告也未对其笔迹作出鉴定意见，但有手印痕迹鉴定证实是刘群的手印，并综合本院同时审理的原、被告一样的系列案件【（2017）琼9028民初506、507、508、509号】中其他案件的笔迹鉴定意见和痕迹鉴定意见，涉及原、被告的5个案子中的5份涉案合同系同一时间签订，定金亦同一时期交纳，其他案件中有笔迹鉴定是刘群本人签名的，故对该证据的真实性予以认定。对律师函及投递记录，因双方合同第二十六条已明确约定出卖人的通知在到达本条记载的买受人通讯地址之日视为出卖人已送达，且买受人清楚了解出卖人的通知内容，被告未书面通知原告变更地址，原告已按被告确认的通讯地址通过EMS特快专递邮寄律师函，则视为被告已收到并知晓，故本院对该证据予以认定。对滞纳金明细，系由原告单方制作，本院不予认定。对解除购房合同申请书，仅有原告碧桂园公司的盖章，无被告方签名，本院不予认定。对碧桂园宫殿认购书，虽系复印件，但被告刘群认可签订过《认购书》，故本院予以认定。对单位查询表，其上无任何人的签字确认，本院不予认定。对收款确认书（转名），其上有刘群的签字确认，故本院予以认定。对于陵水黎族自治县房产管理局出具的《证明》，因系有权部门出具的相关证明，故本院予以认定。对被告提交的证据：关于终止协议书，易芳仅为原告的售楼业务员，不能代表原告签订合同或者终止合同，故该证据本院不予采信。关于微信内容打印件，被告称系原告工作人员易芳向刘群发出的情���说明，实质为证人证言，但易芳未作为证人出庭接受质证，故本院不予认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年1月7日，被告（乙方）认购原告（甲方）开发的××园号房，认购书约定：1.定金30000元须于签署本认购书时付清（乙方与甲方签署《商品房买卖合同》及其《补充协议书》及一系列附件、附录等合同文件并支付第一期楼款时转作第一期楼款的一部分）；2.甲乙双方一致同意，乙方与甲方签署合同文件并交付第一期楼款的时间为2015年1月13日。之后，双方签订《陵水���商品房买卖合同》，约定该房屋套内建筑面积56.12平方米，总价款1148449元。合同第五条约定：付款方式为分期付款，买受人必须在签订《商品房买卖合同》时付该商品房总房价款的30%给出卖人，即344535元整；买受人必须在2015年2月13日前，付该商品房总房价款的70%给出卖人，即803914元整。合同第六条约定了买受人逾期付款的违约责任：买受人逾期付款在90日之内，自《商品房买卖合同》第五条约定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之二的违约金，合同继续履行；逾期超过90日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按总房价款的15%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自《商品房买卖合同》第五条约定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之二的违约金。被告于2015年1月8日付款30000元定金，余下购房款至今未付。2015年12月1日，原告通过广东国鼎律师事务所向被告发出律师函，要求被告自收到律师函后立刻与原告联系并支付尚欠的楼款1118449元及逾期付款的违约金34608.83元。另查明，易芳系原告方售楼的业务员。该商品房买卖合同与另外系列案件的四份合同同时在重庆市碧桂园的展厅内签订，签订合同时只有刘群在买受人（乙方、被告）处签名和印手印，出卖人（甲方、原告��未签名盖印，双方的落款时间”2015年1月11日”和出卖人的印章是由原告过后补填和加盖的。被告当时未取得合同原件。本院认为，本案的争议焦点是：一、被告是否取得合同原件，如未取得，合同是否生效；如合同生效，应是何时生效；二、易芳与被告签订的解除协议是否具有效力；三、涉案合同是否应予解除，造成过错的是哪一方；四、违约金是否过高。一、被告是否取得合同原件，如未取得，合同是否生效；如合同生效，应是何时生效。原、被告签订的《陵水县商品房买卖合同》及相关附件，经查明系由被告天圣制药公司法定代表人刘群签订，根据《民法通则》第四十三条的规定，”企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”，故刘群签约的行为系职务行为，其法律后果应由被告天圣制药公司承担。《陵水县商品房买卖合同》及相关附件系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的禁止性规定。该合同双方也未约定须取得合同原件才生效的附生效条件，被告抗辩称有与易芳约定过附生效条件，但未举证���以证明，故该合同应已生效，属于有效合同。至于合同是何时生效的问题。涉案合同没有附生效条件，该合同生效的时间应是双方签订合同的时间。但根据本院查明的事实可知，涉案合同落款时间及印章系原告事后补签和补盖的，因此，涉案合同签订时间应以原告盖章的时间为生效时间。原告是何时盖章，双方均无证据证明，而合同落款时间2015年1月11日是原告事后补签的，并不是被告的实际签约时间，据认购书的约定，双方约定签订合同时间为2015年1月13日，原告亦未主张被告超出该时间签订合同，故本院认定被告签订合同时间为2015年1月13日，扣除原告把涉案合同拿回陵水盖章途中的合理时间，本院推定原告补签落款时间及盖章的时间为2015年1月20日，即为涉案合同生效之日。涉案合同被告当时虽未取得合同原件，但涉案合同是经原、被告双方协商一致后才签订的，签订合同时双方对合同的内容应是清楚了解的，被告应知何时支付购房款，且即使被告当时未拿到合同，过后根据常理被告亦应主动索取，故被告以未取得合同原件无法履行的理由不能成立。二、易芳与被告签订的解除协议是否具有效力。根据查明的事实可知，易芳系原告方售楼的业务员，仅为被告购房等提供相关的参考信息，其非法定代表人亦非得到原告授权的有权代理人，故无权代表原告方与被告签约或者解约。另外，在签订涉案合同时，被告亦知涉案合同需原告公司盖章确认。综上，易芳单��与被告签订的解除协议，无原告方的确认，故该解除协议不产生效力。三、涉案合同是否应予解除，造成过错的是哪一方的问题。根据双方合同约定，买受人逾期付款超过90日后，出卖人有权解除合同，并要求买受人支付违约金。现被告未按约定按时支付购房款已超过90日（从约定的最后应支付购房款的时间2015年2月13日起算至原告起诉时的2016年4月5日止），故原告根据涉案合同约定向本院主张解除涉案合同的诉讼请求，既符合双方的合同约定，亦符合《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款关于”当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的规定，本院予以支持。四、关于违约金约定标准是否过高应予调整的问题。本院认为，原告的损失主要表现为因被告迟延支付剩余购房款导致原告合理的利息损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款”约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁���构予以适当减少”、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条规定：”当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，本院酌情将违约金计算标准调整为总房价款的10%，即被告天圣制药公司应当向原告支付114844.9元（1148449元×10%）违约金。被告已向原告支付购房款30000元（即定金），即扣除该部分购房款后，被告仍应向原告支付违约金84844.9元。原告请求被告向原告支付违约金的诉讼请求部分成立，本院依法予以部分支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、解除原告海南陵水碧桂园润达投资置业有限责任公司与被告天圣制药集团股份有限公司签订的《陵水县商品房��卖合同》（合同编号：LSL000028334）；二、被告天圣制药集团股份有限公司于本判决生效之日起七日内，向原告海南陵水碧桂园润达投资置业有限责任公司支付违约金114844.9元；三、驳回原告海南陵水碧桂园润达投资置业有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费3745.34元，鉴定费9671.8元，由被告天圣制药集团股份有限公司负��。如不服本判决，可自本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提交副本，上诉于海南省第一中级人民法院。审判长郑文红人民陪审员庞海青人民陪审员姜频二Ｏ一七年七月十二日法官助理吴彬彬书记员冯长弘附：适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可���请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的”过分高于造成的损失”。