湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 裁 定 书（2016）鄂28民终1469号上诉人（原审原告）：恩施市国土资源局，住所地：湖北省恩施市施州大道222号。法定代表人：刘彬，该局局长。委托诉讼代理人：杨军，湖北正典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：恩施天赐房地产有限公司。住所地：湖北省恩施市工农路**号。法定代表人：邓晓英，该公司执行董事。委托诉讼代理人：谭正标，湖北夷水律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖波，湖北夷水律师事务所律师。上诉人恩施市国土资源局因与被上诉人恩施天赐房地产有限公司建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服湖北省恩施市人民法院（2016）鄂2801民初908号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭进行了审理。本案现已审理终结。恩施市国土资源局上诉请求：一审法院裁定本案不属于民事诉讼管辖范围的理由及依据不能成立。本案国有土地使用权出让合同应认定为民事合同，属民事诉讼关系范围。1、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第一条规定：“土地使用权出让合同应当按照平等、自愿、有偿的原则，由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。”这表明土地管理部门代表国家与土地使用者签订出让合同时二者的法律地位是平等的。2、国有土地使用权出让合同双方当事人权利义务对等。相关法律规定赋予了双方当事人平等的合同解除权，守约方享有的违约赔偿请求权应属于民事权利性质。3、现行的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》将国有土地使用权合同定性为民事合同，《民事案件案由规定》亦将建设用地使用权出让合同纠纷列为合同纠纷的下级案由予以明确，审判实践中基本依据上述司法解释之规定均将此类案件作为民事诉讼案件审理。4、现行法律或司法解释未明确将国有土地使用权合同定性为行政合同，故本案纠纷不宜作为行政争议纳入行政诉讼的范围。5、司法实践中也有大量的法院将国有土地使用权合同定性为民事合同，作为民事诉讼的管辖范围。综上，本案国有土地使用权出让合同应认定为民事合同，属民事诉讼管辖范围。请求二审法院依法裁定。恩施天赐房地产有限公司辩称，一审裁定正确，本案属于行政诉讼管辖范围，本案的纠纷是因为恩施天赐房地产有限公司建设瑞都香榭项目时超过了批准的容积率，需要补交土地出让金，要补交多少土地出让金是恩施市国土资源局单方作出，其是依据土地管理法确定的，该法属于行政管理法。双方不存在平等协商补交土地出让金。恩施市国土资源局要求恩施天赐房地产有限公司补交土地出让金是以文件的方式出现，双方存在不平等性，恩施市国土资源局要求恩施天赐房地产有限公司补交土地出让金是依据行政管理领域的法律法规，因此该行为是具体行政行为，应当属于行政诉讼，一审裁定正确。恩施市国土资源局向一审法院起诉请求：1、判令恩施天赐房地产有限公司按照双方签订的《国有建设用地使用权出让合同》（电子监管号：4228012012B20302）立即支付拖欠的土地出让金人民币358.67万元。同时，自2014年4月6日起支付至上述土地出让金之日止每日按照迟延支付款项的1‰向恩施市国土资源局支付违约金。2、判令恩施天赐房地产有限公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2006年6月13日，恩施市国土资源局与恩施天赐房地产有限公司签订《国有土地使用权出让合同》（合同编号：GF-2000-2601），合同载明：“第一条本合同当事人双方：出让方：中华人民共和国湖北省恩施市国土资源局；受让方：恩施天赐房地产有限公司。第三条出让人出让给受让人的宗地位于恩施市民族××路、工农路××号，宗地总面积大写柒仟陆佰肆拾玖点伍平方米（小写7649.5平方米），其中出让土地面积大写仟陆佰肆拾玖点伍平方米（小写7649.5平方米）。宗地四至及界址点坐标见附件（出让宗地界址图）。第七条本合同项下宗地土地使用权出让拍卖总金额壹仟万元（小写10000000.00元）。第十一条受让人在本合同项下宗地范围内新建建筑物的应符合下列要求：主体建筑物性质、附属建筑物性质、建筑容积率、建筑密度、建筑高度、绿地比例、其他土地利用要求，均按规划要求建设。”2011年8月2日，恩施市国土资源局根据恩施天赐房地产有限公司要求补缴土地出让金的申请，向恩施市人民政府请示补缴土地出让金377655.40元。同年8月5日，该请示经恩施市人民政府批示，即“同意按市国土资源局测算标准补缴土地出让金廖泽熙5/8-11”。随后，恩施市国土资源局以恩市土资（2011）149号文件确认恩施天赐房地产有限公司应补缴的土地出让金为758.67万元。2012年3月6日，恩施天赐房地产有限公司认为案涉宗地建设超容积率属实（拍卖文件上A、B栋的容积率分别为4.0和3.5，建成后实际容积率分别为7.35和6.42），但应该按照恩施州规划局明确建议按照2006年前的标准补缴出让金，而恩施市国土资源局按照恩市政规（2009）03号文件测算补缴土地出让金758.67万元是不适当的，遂以书面形式对恩施市国土资源局确定补交的土地出让金的决定向恩施州人民政府提出了异议。2013年1月17日，恩施天赐房地产有限公司向恩施市人民政府请示，其内容为:“关于瑞都香榭办理土地使用证分期缴纳土地出让金的请示恩施市人民政府：我单位于2006年4月，以拍卖方式竞得位于恩施市民族西路2431.10平方米（以下简称A地块）、恩施市工农路27号5218.23平方米（以下简称B地块）土地使用权，拍卖总成交价1000万元。之后，贵局为我公司颁发恩市国用（2006）第010834、010835号土地使用证，土地使用总面积7579.40平方米，用途为商服、城镇住宅用地，其中商服用地出让年期至2046年6月13日止，城镇住宅用地出让年期至2076年6月13日止。我公司竞得该块土地时，规划出具A地块设定容积率指标为4.0、B地块为3.5。我公司于2006年6月向州规划委员会提出建设方案，经州规划委员会同意，A栋容积率调整为6.48，B栋容积率调整为6.23。2010年该工程竣工后，A地块容积率为6.76（该容积率已扣除无偿还建房18户的建筑面积1443.08平方米），B地块容积率为6.43平方米，因此A地块超容积率2.76，B地块超容积率2.93。按照2001年5月30日国务院印发《关于加强国有土地资产管理的通知》（国发〔2001〕15）规定：土地使用者需要改变原批准的土地用途、容积率等，必须依法报市、县人民政府批准。对出让土地，凡改变土地用途、容积率的，应按规定补交不同用途和容积率的土地差价。经恩施市国土局测算我公司需补交超容积率土地出让金为758.67万元。因我公司在还建时还建面积较大，建筑成本较高，而且销售价格较低，致始（使）我公司获利甚微。到目前为止，我公司资金困难较大，难以周转，请求市人民政府同意我公司分二期补交土地出让金758.67万元，第一期交付400万元，第二期交付358.67万元。第一期交付后，请市国土局为我公司办理并发放B栋商品房的土地登记和房产登记手续，同时开始办理A栋商品房的土地登记和房产登记手续，第二期交付时间为2013年7月31日，待全部价款付清之后，在发放A栋商品房产权证书。特此请示，肯（恳）请市人民政府批准。恩施天赐房地产有限公司（印章）二0一三年一月十七日”。2013年4月7日，双方签订《国有建设用地使用权出让合同》（合同编号：鄂-ES-2013-00261），合同载明：“本合同双方当事人：出让人：恩施市国土资源局受让人：恩施天赐房地产有限公司第四条本合同项下出让宗地编号为恩施天赐房地产有限公司，宗地总面积大写柒仟陆佰肆拾玖点伍平方米（小写7649.5平方米），其中出让宗地面积为柒仟陆佰肆拾玖点伍平方米（小写7649.5平方米）。本合同项下的出让宗地座落于小××街道办事处凤天路。第八条本合同项下宗地的国有建设用地使用权出让价款为人民币大写柒佰伍拾捌万陆仟柒佰元（小写7586700元），每平方米人民币大写壹仟点玖陆元（1000.96元）。第十条受让人同意按照本条第一款第二项的规定向出让人支付国有建设用地使用权出让价款：（二）按一下时间和金额分二期向出让人支付国有建设用地使用权出让价款。第一期人民币大写肆佰万元（小写4000000元），付款时间：2013年5月7日之前。第二期人民币大写叁佰伍拾捌万陆仟柒佰元（小写3586700元），付款时间：2014年4月6日之前。分期支付国有建设用地使用权出让价款的，受让人在支付第二期及以后各期国有建设用地使用权出让价款时，同意按照支付第一期土地出让价款之日中国人民银行公布的贷款利率，向出让人支付利息。第十八条受让人应当按照本合同约定的土地用途、容积率利用土地，不得擅自改变。在出让期内，需要改变本合同约定的土地用途的，双方同意按照本合同第(二)项规定办理：（二）依法办理改变土地用途批准手续，签订国有建设用地使用权出让合同变更协议或者重新签订国有建设用地使用权出让合同，由受让人按照批准改变时新土地用途下建设用地使用权评估市场价格与原土地用途下建设用地使用权评估市场价格的差额补缴国有建设用地使用权出让价款，办理土地变更登记。”合同签订后，恩施天赐房地产有限公司于2014年4月10日向恩施市国土资源局（恩施市农行营业部的账号73×××18）转账支付第一期土地出让金400万元，第二期土地出让金358.67万元至今未付。故恩施市国土资源局诉至法院，请求判准前述诉讼请求。审理中，恩施天赐房地产有限公司称“政府职能部门不规范的做法，要求企业买单，我们是不同意买单的，请求人民法院公正处理”。一审法院认为，本案的焦点在于本案属于民事纠纷还是行政纠纷。从本案的具体情况来看：一、恩施市国土资源局与恩施天赐房地产有限公司签订了《国有建设用地使用权出让合同》，二者之间形成国有土地使用权出让合同关系。二、国有土地使用权出让合同的出让方为政府调控管理土地资源和执行土地政策的土地管理部门，即行使行政职权的行政机关；合同目的是土地管理部门通过签订土地出让合同这一管理方式，合理保护及开发利用有限的土地资源，进而实现社会公共利益；合同内容中将土地管理部门的法定职责细化为不得协商的合同条款，且与合同相对方的权利义务并不对等；合同履行方面土地管理部门享有优益权：可以为实现公共利益和行政管理目的，在履约中单方面变更、解除合同，甚至可以依法单方面作出行政强制、行政处罚行为。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条规定“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：（一）政府特许经营协议；（二）土地、房屋等征收征用补偿协议；（三）其他行政协议。”土地管理部门与土地使用者签订土地使用权出让合同的行为，属于土地管理的一种方式，即案涉合同的行政协议性质是明确的。本案所涉争议，不属民事诉讼管辖范围，双方应当通过非诉行政执行程序或行政诉讼程序予以救济。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第（三）项的规定，裁定如下：驳回恩施市国土资源局的起诉。本案二审期间，当事未提交新证据。经二审审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：案涉《国有建设用地使用权出让合同》（电子监管号：4228012012B20302）是何种性质。本院具体评析如下：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条规定：“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”国有建设用地使用权出让行为是国家特许某些当事人享有特定的土地使用权的行为，国家通过出让合同来规范和调控土地市场，落实最严格的用地制度，以实现管理与合理利用土地资源的目的，故应当认定为行政合同。理由如下：第一，该类合同的一方当事人系土地行政主管部门，进行土地出让是土地行政主管部门接受法律授权，执行土地规划、管理、保护与合理利用的行政管理职责，其签订该类合同时亦是在履行职能，不符合民事合同双方当事人地位平等的原则。第二，该类合同的内容受法律的强制性规定的约束，该类合同对土地行政主管部门负有在规定的时间交付符合条件土地的义务，受让方负有包括交付土地出让金、按照规定的时间、土地用途、规划指标等要求修建建筑物，合理利用土地等义务，合同将土地行政主管部门的法定职责细化为不得协商的合同条款，对受让人的限制条款均以格式化形式出现，没有可协商的余地。具体到本案合同，其合同的主要内容依据恩施市国土资源局恩市土资（2011）149号文件订立，双方并未对合同内容进行磋商和合意，恩施天赐房地产开发有限公司仅能作出接受或者不接受合同内容的意思表示，不符合民事合同平等协商的特点。第三，平等民事主体之间的合同，合同一方的当事人可以任意免除另一方对合同的义务而不发生法律障碍，但《国有建设用地使用权出让合同》的一方当事人土地行政主管部门只能积极履行并要求受让方按合同约定履行，而不能消极放弃或免除受让方的义务，不符合民事合同双方当事人意思自治的特点。综上所述，本案所涉合同主体一方系行使土体管理职能的土地行政主管部门，合同内容受到法律的强制性规定的约束，符合行政协议的构成要件，应当按照行政纠纷处理。综上，恩施市国土资源局的上诉理由不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 李 丽审判员 李志华审判员 杨 芳二〇一七年七月四日书记员 何奕娥