福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)闽03民终12号 上诉人（原审被告）：方德良，男，1965年7月2日出生，汉族，农民，住福建省莆田市城厢区。 委托诉讼代理人：范进泉、唐德芳，福建诚毅律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王定龙，男，1964年10月8日出生，汉族，务工，住所地安徽省滁州市南谯区。 委托诉讼代理人：巨万美，安徽清流律师事务所律师。 上诉人方德良因与被上诉人王定龙提供劳务者受害责任纠纷一案，不服莆田市城厢区人民法院（2016）闽0302民初1530号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 方德良上诉请求：撤销一审判决，并依法改判。事实与理由：一、一审判决认定方德良承担本案事故70%的赔偿责任偏高，显失公平。1、依据我国《侵权责任法》，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案事发时正在进行顶梁固定，现场是由王定龙在上方指挥，方德良在下方操作铲车。众所周知，类似操作中，指挥人员至关重要，铲车司机在下方是无法准确判断高度和角度的，主要依赖上方指挥人员的判断和调整。本案事故系因王定龙指挥不当导致，王定龙作为心智健全的成年人，对其行为的后果有独立的判断能力和承担能力，王定龙应当预见到高空作业的危险性，但其未尽合理的注意义务，应承担主要责任。2、事故发生后，方德良立即将王定龙送往九五医院治疗，经检查，医生要求王定龙主要治疗并准备手术，但是王定龙在未告知方德良且未经医院同意的情况下，放弃手术治疗擅自出院，导致伤病未得到及时治疗，延误了最佳治疗时机，严重影响恢复效果。因此，虽然王定龙二次伤情鉴定结论均为9级伤残，但其若积极治疗，完全可以得到更好的治疗和恢复效果，其应对自己放弃手术治疗的行为和过错承担相应的后果。二、一审法院依据福建正中司法鉴定所作出的误工期评定结论认定王定龙的误工期，缺乏依据。王定龙申请鉴定的时间、起诉时间、送达时间、庭审时间、鉴定结论出具时间等各方面因素均有可能导致第二次鉴定评残的时间严重滞后，若将定残时间计算至第二次重新鉴定结论出具之日，势必会导致当事人为了获取更多的误工费赔偿，故意拖延鉴定或重新鉴定。王定龙的定残时间应以第一次鉴定时间为准，误工期也应以该日期为准。 王定龙辩称：一、一审法院认定事实清楚，责任划分公平。1、王定龙受雇于方德良，在其经营的白灰厂工作，结合方德良申请的证人郭某的证言、王定龙及方德良的陈述足以认定，本案事故发生时，方德良安排王定龙与另一工人刘炳六共同维修房屋，刘炳六负责现场指挥，方德良无证驾驶铲车协同作业，王定龙仅负责支撑房屋的木头，事故发生全因方德良无证驾驶铲车，操作不当将该木头铲倒，导致砸伤王定龙，王定龙并无过错。一审法院认定方德良承担70%的赔偿责任，显然偏低，对方德良并无不公。2、王定龙受伤后治疗得当，并未导致病情加重。由于王定龙受伤部位为腰椎，伤情特殊复杂，手术治疗费用较高且经主治医生告知存在一定的瘫痪风险。王定龙在事发前已在方德良处工作近8年，感情较好，对方德良颇为信任。王定龙住院当天，经主治医生检查确诊病情告知，可选择手术治疗或保守治疗后，方德良就劝其出院保守治疗，并承诺会在本地另寻医生为其治疗。王定龙综合考虑九五医院医生对病情的分析，基于对方德良的信任，也考虑为其节省医疗费，王定龙决定出院接受方德良另请的医生的保守治疗，王定龙伤后在答辩人处治疗一个多月，病情稳定后才回安徽老家卧床休养并定期前往医院诊疗。王定龙的整个治疗过程完全接受方德良的安排，期间也数次至医院检查，医疗机构并未诊断其延误治疗致病情加重，方德良的上诉理由纯属主观臆断，与事实不符。二、一审期间，方德良要求重新鉴定，一审法院予以准许，在一审法院的组织下，双方共同委托福建正中司法鉴定所进行重新鉴定，该鉴定意见合法有据，一审法院予以采信于法有据，方德良上诉主张二次鉴定结论中的误工期不合理，于法无据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，方德良的上诉请求及理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 王定龙向一审法院起诉请求：判令方德良承担尚欠的医药费、营养费、误工费。伤残赔偿金共160766元。重新鉴定后，王定龙变更诉讼请求为：医疗费344元、误工费5000元/月÷30天×351天=58500元、护理费96元/天×60天=5760元、营养费4000元、住院伙食补助费30元/天×2天=60元、交通费3000元、鉴定费3200元(两次)、伤残赔偿金33275元/年×20年×20%=133100元。精神损害抚慰金1.6万元，共计223964元，要求方德良赔偿190964元。 一审法院查明，王定龙自2008年左右开始在方德良开办的位于莆田市城厢区白灰厂做工。2015年8月29日中午，方德良叫王定龙等人加固工棚，方德良在工棚外用小铲车举起一根准备用作工棚横梁的木头一端、王定龙等人在工棚内指挥过程中，木头断裂掉下砸伤王定龙。王定龙当即被送往九五医院住院治疗，方德良预交了医疗费1000元，次日，王定龙自行要求出院，出院诊断为腰1椎体爆裂性骨折伴右侧椎板骨折、胸12椎板骨折、腰椎骨质增生。后王定龙在方德良处居住生活一个多月，期间方德良另请医生为王定龙治疗，为王定龙购买部分食品以加强其营养。2015年10月13日，王定龙在滁州市南谯区乌衣人民医院检查治疗，花去医疗费115元。2015年12月4日，王定龙收到方德良支付的赔偿款3.3万元并出具《收条》一份，内容为“今收到方德良老板因本人在此工作期间腰椎受伤所付赔偿款叁万叁仟元整（33000）”，方德良、王定龙分别在落款的付款人、收款人处签名。2015年12月10日，王定龙又到皖东人民医院检查，花去医疗费229元。同日，王定龙委托安徽金盾司法鉴定所对其伤残程度和误工期、护理期、营养期进行鉴定。同月22日，该所作出［2015］临鉴字第584号司法鉴定意见书，评定王定龙腰1椎体粉碎性骨折的伤残等级为九级，误工期150日、护理期60日、营养期60日，王定龙花去鉴定费1600元。2016年4月27日，王定龙诉至一审法院。诉讼期间，方德良认为该鉴定系单方委托，所依据的鉴定材料不足，申请重新鉴定。经莆田市中级人民法院委托，福建正中司法鉴定所于2016年8月26日作出闽正中司鉴所［2016］临鉴字第467号司法鉴定意见书，评定王定龙腰1椎体压缩性爆裂性骨折，骨折线累及全层，其伤残程度属九级伤残，误工期至评残前一日为351日、护理期60日、营养期60日。方德良支付了鉴定费1600元。 一审法院认为，王定龙长期受雇在方德良经营的白灰厂工作，在加固工棚时受伤，事实清楚，予以确认。方德良雇佣王定龙施工，王定龙为方德良提供劳务，双方形成劳务关系。根据法律规定，因劳务受到伤害的，方德良作为劳务接受者，依法应当对王定龙的合理损失承担赔偿责任，但应根据双方各自的过错承担相应的责任。方德良作为雇主未尽到安全保障义务，且在事发时驾驶铲车举起准备用作工棚横梁的木头时操作不当，致木头断裂掉下砸伤王定龙，应承担主要责任；王定龙施工时对存在的安全隐患未能采取相应的安全防范措施，没有尽到足够的安全注意义务，导致自身损害，依法也应负一定的责任。根据双方的过错程度，酌定王定龙自行承担30%的责任，方德良承担70%的赔偿责任。王定龙主张其没有过错依据不足，不予采纳。王定龙提供的户口簿可证实其为非农业家庭户，且其住所地亦在集镇所在地，可按城镇居民的标准计算相关损失。方德良主张应按农村居民标准计算损失依据不足，不予采纳。经重新鉴定，王定龙伤残程度为九级、误工期为351日、护理期为60日，对该鉴定结论，予以采信。对王定龙主张的经济损失，核定如下：医疗费344元，有相关医院的病历、报告单及票据为据，予以认定；误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。王定龙未能举证证明其最近三年的平均收入状况，可参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度城镇职工的平均工资计算，其在方德良经营的白灰厂工作，可按制造业的在岗职工平均工资50514元/年计算。故误工费为50514元/年÷365天×351天≈48576元。王定龙主张误工费按每月5000元计算缺乏依据，超过部分不予支持；王定龙主张的护理费96元/天×60天=5760元符合相关标准，予以认可；王定龙仅住院1天，住院伙食补助费为30元/天×1天=30元；由于王定龙出院后，方德良有另请医生为其治疗并购买了部分营养食品给其加强营养，故王定龙请求营养费4000元，不予支持；王定龙虽未提供交通费票据，但其门诊检查治疗确需支出交通费用，根据其门诊的次数、就医地点，酌定交通费为2000元；王定龙九级伤残，其伤残赔偿金为33275元/年×20年×20%=133100元；依据审判实践，酌定精神损害抚慰金10000元；王定龙支付的鉴定费用1600元有相关票据证实，予以认定。上述损失共计201410元，方德良应承担70%的赔偿责任，即140987元，扣除其已支付的33000元，尚应再赔偿107987元；其余损失由王定龙自行承担。方德良主张其支付的33000元系双方协商后的一次性赔偿款，本案已赔偿终结。根据王定龙提供的《收条》内容，仅为王定龙收到赔偿款33000元，并没有载明一次性赔偿终结等相应的内容，故方德良的该主张依据不足，不予采纳。王定龙请求的赔偿项目及数额中不合理和缺乏依据的部分不予支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、方德良应于本判决生效之日起十日内赔偿给王定龙因人身受损害所致的各项经济损失共计107987元；二、驳回王定龙的其他诉讼请求。案件受理费1055元，减半收取为527.5元，由王定龙负担229.5元，方德良负担298元；重新鉴定费1600元，由方德良负担(已交纳)。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实本院认定如下：方德良对一审认定的本案事故过程有异议，主张本案事故发生系因王定龙自身过错导致，但其未能提供证据予以证实，且其向一审法院申请证人郭某出庭作证亦无法证实其该主张，故一审法院对本案事故过程的认定，并无不当。因此，一审法院认定事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，方德良未能举证证实本案事故中王定龙有其他过错，一审法院基于本案事故过程、方德良与王定龙之间的雇佣关系及方德良的雇主责任，酌定方德良承担70%的赔偿责任，并无不当。王定龙为主张权利，自行委托安徽金盾司法鉴定所对其伤残程度、误工期、护理期和营养期进行法医学鉴定，该鉴定所于2015年12月22日作出[2015]临鉴字第584号司法鉴定意见书评定王定龙为九级伤残，其误工期为150日、护理期为60日、营养期为60日；经方德良申请，一审法院依法重新委托福建正中司法鉴定所对王定龙的伤残程度、误工期、护理期和营养期进行评定，该所于2016年8月26日作出闽正中司鉴所[2016]临鉴字第467号司法鉴定意见书，评定王定龙为九级伤残，误工期为351日、护理期为60日、营养期为60日；上述二次鉴定关于王定龙伤残等级的鉴定结论相同，其定残日应为2015年12月22日，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款之规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。故一审法院按照福建正中司法鉴定所的鉴定意见认定王定龙的误工期为351天，存在不当，应予纠正，王定龙的误工费应为50514元/年÷365天×115天≈15915元，王定龙因本案事故造成的损失合计为医疗费344元+误工费15915元+护理费5760元+住院伙食补助费30元+交通费2000元+伤残赔偿金133100元+精神损害抚慰金10000元+鉴定费1600元=168749元，方德良承担70%的赔偿责任为118124元，扣除其已支付的33000元，方德良还应再赔偿给王定龙85124元，其余损失应由王定龙自行承担。 综上所述，方德良的上诉理由部分成立。据此，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销莆田市城厢区人民法院（2016）闽0302民初1530号民事判决； 二、方德良应于本判决生效之日起十日内赔偿给王定龙因人身损害所致的各项经济损失共计85124元； 二、驳回王定龙的其他诉讼请求。 二审案件受理费596元，由王定龙负担126元，方德良负担470元；一审案件受理费1055元，减半收取为527.5元，由王定龙负担292.5元，方德良负担235元；重新鉴定费1600元，由方德良负担(已交纳)。 本判决为终审判决。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 审 判 长  庄莉琳 代理审判员  陈碧金 代理审判员  陈钟颖 二〇一七年七月四日 书 记 员  周丽禹 附本案适用相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（二）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。