贵州省桐梓县人民法院 民 事 判 决 书 (2017)黔0322民初335号 原告：重庆市博浩建筑劳务有限公司。住所地：重庆市江北区华新村42号6-2。 法定代表人：丁贤春，该公司经理。 委托诉讼代理人：吴明勇，重庆石松律师事务所律师。（特别授权） 被告：海南中航鑫建设工程有限公司第一分公司。住所地：贵阳市云岩区新添大道南段289号中天花园桂花园D座2单元负1层加2号。 负责人：贺凯，该公司经理。 被告：海南中航鑫建设工程有限公司。住所地：海南省海口市龙华路15号财盛大厦第九层。 法定代表人：洪新明，该公司董事长。 被告：何胜亮，男，1981年12月14日出生，汉族，重庆市永川区人，住重庆市永川区。 原告重庆市博浩建筑劳务有限公司与被告海南中航鑫建设工程有限公司第一分公司、海南中航鑫建设工程有限公司、何胜亮建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告委托诉讼代理人吴明勇到庭参加诉讼，被告海南中航鑫建设工程有限公司第一分公司、海南中航鑫建设工程有限公司、何胜亮经本院公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出的诉讼请求：一、判令解除原告与被告海南中航鑫建设工程有限公司第一分公司于2015年2月份签订的两份《劳务大清包分包合同》；二、由三被告连带返还原告交纳的合同定金15万元，并按中国人民银行同期同类贷款标准支付自起诉之日起至还清全款之日止的资金占用利息；三、由三被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2015年2月份，原告与被告海南中航鑫建设工程有限公司第一分公司签订了两份《劳务大清包分包合同》，该分包合同对工程范围、价款、工期及进场时间均作了约定，被告何胜亮以海南中航鑫建设工程有限公司第一分公司委托代理人名义在该合同上签字，并向原告委托代理人秦刚出具收条共收取了合同定金15万元，但一直到现在，原告也未收到被告海南中航鑫建设工程有限公司第一分公司的进场通知，因被告方的违约行为导致根本不能实现合同目的，海南中航鑫建设工程有限公司第一分公司系海南中航鑫建设工程有限公司的分支机构，故海南中航鑫建设工程有限公司也应承担连带返还责任。 被告海南中航鑫建设工程有限公司第一分公司未到庭应诉，也未向本院提交书面答辩状及证据。 被告海南中航鑫建设工程有限公司未到庭应诉，也未向本院提交书面答辩状及证据。 被告何胜亮未到庭应诉，也未向本院提交书面答辩状及证据。 经审理查明：2015年2月，何胜亮以海南中航鑫建设工程有限公司第一分公司溱溪谷项目部（甲方）名义与重庆市博浩建筑劳务有限公司（乙方）对桐梓县楚米镇溱溪谷房屋建设工程签订《劳务大清包分包合同》，甲方将涉案工程的基础工程、主体结构工程、内外砂浆抺灰工程劳务分包给乙方施工。同时约定合同签订时乙方向甲方缴纳合同定金10万元，涉桐梓县楚米镇溱溪谷房屋建设工程《劳务大清包分包合同》上甲方加盖了海南中航鑫建设工程有限公司第一分公司印章，但该合同上公章经鉴定，与提供比对的海南中航鑫建设工程有限公司第一分公司印文不是同一枚印章所盖印，何胜亮在委托代理人栏签名，乙方重庆市博浩建筑劳务有限公司加盖公章，法定代表人丁贤春及委托代理人秦刚签名。秦刚于2015年1月14日向何胜亮账户转款10万元。涉案的工程何胜亮与发包方未签订正式合同，工程一直未开工，被告亦未对该工程设立项目部。2015年2月，何胜亮以海南中航鑫建设工程有限公司第一分公司盛世桃园项目部（甲方）名义与重庆市博浩建筑劳务有限公司（乙方）对桐梓县花秋镇盛世桃园房屋建设工程签订《劳务大清包分包合同》，将该工程的基础工程、主体结构工程、内外砂浆抺灰工程劳务分包给重庆市博浩建筑劳务有限公司（乙方）施工，同时约定合同签订时乙方向甲方缴纳合同定金5万元，该合同上乙方重庆市博浩建筑劳务有限公司加盖公章，法定代表人丁贤春及委托代理人秦刚签名，甲方海南中航鑫建设工程有限公司第一分公司未加盖公章，仅何胜亮在委托代理人栏签名。秦刚于2015年2月18日向何胜亮账户转款5万元。2015年2月18日，何胜亮出具收条载明：今收到秦刚花秋、楚米劳务合同定金共计15万元。该定金实为保证金，因原告未能进场施工，被告又不退还合同定金，原告于2015年对三被告向本院提起诉讼，后撤诉，本院（2015）桐法民初字第3330号民事裁定准许其撤诉。2016年8月29日秦刚向重庆市永川区公安局报案，2016年10月28日永公不立字【2016】54号不予立案通知书：你（单位）于2016年08月29日提出控告的何胜亮涉嫌合同诈骗，我局经审查认为没有犯罪事实，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十条之规定，决定不予立案。现原告再次向本院提起诉讼。庭审中，因涉及合同效力，原告明确对合同效力由人民法院依法判决，原告当庭放弃第一项诉讼请求即解除原告与被告海南中航鑫建设工程有限公司第一分公司于2015年2月份签订的两份《劳务大清包分包合同》，请求判决三被告连带返还原告交纳的合同定金15万元，并按中国人民银行同期同类贷款利率标准支付自起诉之日起至还清全款之日止的资金占用利息。 另查明，涉案的桐梓县花秋镇盛世桃园房屋建设工程项目，在2014年11月4日，被告何胜亮以被告海南中航鑫建设工程有限公司第一分公司（承包人）名义与遵义永信房地产开发有限公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，该合同上遵义永信房地产开发有限公司法定代表人李立签字并加盖了公司公章，被告何胜亮在合同上签字并加盖了被告海南中航鑫建设工程有限公司第一分公司合同专用章。该《建设工程施工合同》经（2017）黔03民终2186号民事判决书中认定属无效。2014年12月15日何胜亮与海南中航鑫建设工程有限公司第一分公司签订合作协议，该协议约定……海南中航鑫建设工程有限公司第一分公司使用自身资质，承接“遵义市永信房地产开发有限公司”项目施工，甲方（海南中航鑫建设工程有限公司第一分公司）指定乙方（何胜亮）作为前款所述项目施工的项目经理，全权负责处理本次项目施工的所有事宜……。何胜亮于2015年2月18日向贺凯账户汇入2万元。 上述事实，有原告提供的两份《劳务大清包分包合同》、2015年2月18日的收条、（2015）桐法民初字第3330号民事裁定书、贵警院司法鉴定中心（2016）文检鉴字第43号司法鉴定意见书、永公不立字【2016】54号不予立案通知书、银行客户交易流水、永川区公安局调取的证据材料及本院调取的（2017）黔03民终2186号民事判决书等证据，经庭审质证，足以认定上述事实。 本院认为，本案争议的焦点是何胜亮以海南中航鑫建设工程有限公司第一分公司盛世桃园项目部（甲方）及海南中航鑫建设工程有限公司第一分公司溱溪谷项目部（甲方）名义与原告签订的《劳务大清包分包合同》分别收取的合同定金即保证金共计15万元应由谁承担返还责任。原告认为，何胜亮与海南中航鑫建设工程有限公司第一分公司之间构成表见代理，三被告应共同承担返还责任；而三被告匀未到庭应诉，也未向本院提交书面答辩状及证据。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效之规定，涉桐梓县花秋镇盛世桃园房屋建设工程签订的《劳务大清包分包合同》，合同上未加盖海南中航鑫建设工程有限公司第一分公司印章，无公司公章不能代表公司；涉桐梓县楚米镇溱溪谷房屋建设工程签订的《劳务大清包分包合同》上加盖的海南中航鑫建设工程有限公司第一分公司印章，经鉴定与提供比对的海南中航鑫建设工程有限公司第一分公司印文不是同一枚印章所盖印，而原告作为公司法人，在与被告签订合同时，又未审查何胜亮与海南中航鑫建设工程有限公司第一分公司之间的关系，也未提供何胜亮有代理权的证据，且被告与发包方未签订正式合同，工程一直未开工，被告亦未对该工程设立项目部，而所交保证金均未交海南中航鑫建设工程有限公司第一分公司，而是直接转账给何胜亮，且涉桐梓县楚米镇溱溪谷房屋建设工程的《劳务大清包分包合同》定金10万元，是2015年1月14日向何胜亮账户转账，是在合同签订之前，收条上也未加盖海南中航鑫建设工程有限公司第一分公司公章。综上，本案不符合表见代理的构成要件。原告合同定金是何胜亮收取，应由何胜亮承担返还责任。故对原告请求被告海南中航鑫建设工程有限公司第一分公司及海南中航鑫建设工程有限公司连带返还原告合同定金及资金占用利息的请求，不予支持。对原告要求被告何胜亮返还合同定金15万元及资金占用利息的诉讼请求，本院认为，何胜亮以海南中航鑫建设工程有限公司第一分公司与原告签订的合同，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定的违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效的规定，该合同无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任之规定，合同无效，原告与何胜亮均有过错，故对原告请求返还合同定金15万元的诉讼请求应予支持，对其主张的资金占用利息的诉讼请求，不予支持。被告海南中航鑫建设工程有限公司第一分公司、海南中航鑫建设工程有限公司、何胜亮经公告传唤无正当理由拒不到庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定缺席判决。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告何胜亮于本判决生效后立即返还原告重庆市博浩建筑劳务有限公司合同定金15万元。 二、驳回原告其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3300元，公告费320元，合计3620元，由被告何胜亮负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，还应在上诉期限届满之日起七日内预交案件上诉费，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。 本判决发生法律效力后，义务人未按法律文书履行确定义务的，权利人应在本判决确定的履行期限届满之日起二年内向本院申请强制执行。 审 判 长  王家怒 人民陪审员  王六伦 人民陪审员  邹立春 二〇一七年七月二十五日 法官助理张启强 书记员敖珣