湖南省武冈市人民法院民 事 判 决 书（2017）湘0581民初1104号原告：殷国良，男，1953年4月7日出生，汉族。委托诉讼代理人（一般授权）：刘云，女，1979年10月10日出生，汉族，系原告殷国良的堂侄女。被告：史少德，男，1976年6月29日出生，汉族。委托诉讼代理人（一般授权）：喻晓成，武冈市司马冲法律服务所法律工作者。被告:殷小林，男，1966年8月30日出生，汉族。原告殷国良与被告史少德、殷小林生命权、健康权、身体权纠纷一案，本院于2017年5月25日立案后，依法适用普通程序，于2017年7月13日在本院第四审判庭公开开庭进行了审理。原告殷国良及其委托诉讼代理人刘云、被告史少德及其委托诉讼代理人喻晓成、被告殷小林均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告殷国良向本院提出如下诉讼请求：判令史少德、殷小林赔偿殷国良尚未获得赔偿的医疗费、后期医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费等损失共计162315.38元。原告殷国良主张的事实与理由：2016年初，史少德计划在武冈市湾头桥镇铜湾村修建一座四排三间三层楼的房屋，遂与殷小林口头协商，约定房屋主体工程以每平方米108元的价格，采取包工不包料的方式，由包工头殷小林承包修建。之后，殷小林与殷国良口头协商，约定该工程校模部分的木工以每平方米24元的价格分包给殷国良，修建一层结算一层工资。殷国良是分包头，负责木工。之后，殷国良喊来张展彪、刘国红、王征伟做木工。王征伟按每天180元由殷国良支付点工工资；从殷小林处取得的工资，在扣除王征伟的点工工资，扣除殷国良、张展彪、刘国红各人实际劳动日期按每天180元计算的工资后，剩余的部分由殷国良、张展彪、刘国红三人平分。2016年6月10日，在校第三层的模板时，订好模板后，殷国良想把模板扶起来，却不慎摔倒，掉到了第一层的地面上受伤，伤势严重。当日，殷国良被送往武冈市人民医院住院治疗，在治疗期间，武冈市人民医院曾两次下达病重通知书。医院诊断：殷国良的损伤主要为颈椎骨折，多发性胸椎骨折，颅脑损伤，闭合性胸外伤，闭合性腹外伤等。殷国良住院两次，共计住院90天。2017年5月17日，邵阳市都梁司法鉴定所作出了邵都梁司鉴所[2017]临鉴字第155号司法鉴定意见书，综合评定殷国良的损伤构成八级伤残；建议殷国良的误工期自受伤之日起计180天；建议殷国良的后期医疗费自2016年9月2日出院之日起计7000元。殷国良尚未获得赔偿的损失有：（1）医疗费50251.38元（包括殷国良支付医疗费69751.38元及由史少德垫付殷国良的急诊医疗费1165元，共计支付医疗费70916.38元，已经剔除史少德支付医疗费10665元，剔除殷小林支付现金10000元，而且不包括第二次住院医保统筹支付金额2560元，70916.38元－10665元－10000元＝50251.38元）；（2）后期医疗费7000元；（3）残疾赔偿金11930元/年×16年×30%＝57264元；（4）误工费130元/天×180天＝23400元；（5）护理费90元/天×90天＝8100元；（6）住院伙食补助费30元/天×90天＝2700元；（7）营养费6000元；（8）交通费1000元；（9）精神损害抚慰金6000元；（10）鉴定费600元。以上尚未获得赔偿的损失共计162315.38元。史少德在农村修建三层楼房，属于高层建筑。史少德将该房屋主体工程发包给殷小林，负有审查殷小林是否具有建房资质的义务，因殷小林没有建房资质，故史少德具有选任不当的过错，史少德基于过错及作为受益人应当承担赔偿责任。殷国良受殷小林的雇请从事木工，两人之间是雇佣关系。殷国良的工资由殷小林按件即按照每平方米24元支付，殷国良没有从中赚取差价。殷国良作为雇员，在从事雇佣活动过程中受伤，雇主殷小林应当承担赔偿责任。殷国良当天喝了半杯米酒，存在轻微过失，不具有重大过失，不应承担责任。史少德明知殷国良从事危险工作，仍在工作前向殷国良提供米酒，亦具有过错。被告史少德辩称：2015年，史少德计划在武冈市湾头桥镇铜湾村14组修建一座四排三间三层楼的房屋。史少德与殷小林口头协商，约定由殷小林承包修建该座房屋的主体工程，采取包工不包料的方式，价格是每平方米108元；史少德负责提供材料，包括架板和架树，每个工人每天一包香烟和一餐饭；殷小林负责泥工和木工，提供机械，安装架板和架树，但不负责装修；安全设施由谁负责，双方没有协商。史少德与殷小林之间是承揽关系，殷小林与殷国良之间也是承揽关系，即殷国良承揽木工，是木工包头。事发当天下雨，殷国良中餐时喝了酒，在此情况下，殷国良仍然去做工，没有安全意识，自身具有重大过错，应当承担主要责任，甚至全部责任。殷国良不幸受伤，史少德只承担道义上的责任，仅给予适当的补偿，不承担赔偿责任。史少德已垫付殷国良住院医疗费9500元，垫付殷国良急诊医疗费1165元（包括救护车费），共计10665元。史少德认可殷国良开支了鉴定费600元。史少德对殷国良构成八级伤残没有异议，但殷国良的后期医疗费应以实际发生的为准，不应计算精神损害抚慰金，其他项目赔偿数额过高。被告殷小林辩称：史少德与殷小林口头约定由殷小林承包修建史少德房屋的主体工程，采取包工不包料的方式，价格是每平方米108元。殷小林与殷国良口头约定该工程的木工分包给殷国良，价格是每平方米24元。殷小林没有雇佣殷国良。如果殷国良不是包头，那么殷小林也不是包头。殷小林没有建房资质。目前农村修建房屋基本上没有资质。殷国良的头部原来已经受伤，缠了纱布，事发前又喝了酒，自身具有过错。事发后，殷小林出于人道主义已支付殷国良现金10000元，已尽到自己的责任。殷小林认可殷国良开支了鉴定费600元。殷小林对殷国良构成八级伤残没有异议。原告殷国良围绕自己的诉讼请求，向本院提供了如下证据：（1）殷国良的身份证复印件，欲证明殷国良出生于1953年4月7日，户籍在农村；（2）殷国良、殷小林的陈述，主要内容：殷小林承包了史少德房屋主体修建工程，口头约定包工不包料，价格为每平方米108元，之后，殷小林又将木工包给殷国良，口头约定价格为每平方米24元。殷国良的陈述中还有如下内容：殷国良喊起张展彪、刘国红一起做木工，除去点工王征伟的工资，收入中剩余部分由殷国良、张展彪、刘国红三个人平分；（3）武冈市人民医院病历资料，包括疾病诊断证明书及其存根、两份出院证等，欲证明殷国良的伤情及治疗情况，包括殷国良在武冈市人民医院住院两次，总共住院90天，医院建议殷国良出院后注意休息，加强营养，定期复查等；（4）医疗费发票及住院病人费用清单，欲证明殷国良支付第一次住院医疗费67063.98元，支付第二次住院医疗费个人支付金额1677.84元（不包括医保统筹支付金额2560元），支付门诊医疗费1009.56元，共计支付医疗费69751.38元；（5）司法鉴定意见书，欲证明殷国良的损伤已构成八级伤残，鉴定机构建议殷国良的误工期自受伤之日起计180天，后期医疗费自2016年9月2日出院之日起计7000元。被告史少德围绕自己的答辩主张，向本院提供了如下证据：（1）证人王秋凤（史少德的妻子）的证言，主要内容：史少德将自家房屋主体的修建工程以每平方米108元的价格承揽给殷小林，木工的工资包含在此价格之内，木工不是由史少德安排，事发当天中餐，两个木工喝了一瓶米酒；（2）证人张展彪的证言，主要内容：殷国良是该房屋工程的木工包头，殷国良负责支付张展彪、王征伟的工资；（3）证人王征伟的证言，主要内容：殷国良是该房屋工程的木工包头，由殷小林分包给殷国良，王征伟的工资由殷国良负责支付，事发当天，殷国良喝了一些米酒。被告殷小林没有向本院提供证据。本院组织双方当事人对上述证据进行质证之后，已经当庭认证，并在卷佐证。本院查明如下事实：2015年，史少德欲在武冈市湾头桥镇铜湾村14组修建一座四排三间三层楼的房屋。史少德与殷小林口头约定：由殷小林承包修建该座房屋的主体工程，采取包工不包料的方式，价格是每平方米108元；房主史少德负责提供原材料，包括架板和架树，每个工人每天一包香烟和一餐饭；承包方殷小林负责泥工和木工，提供机械，安装架板和架树。双方没有签订书面合同，安全设施由谁负责，也没有协商。之后，殷小林与殷国良口头约定：殷小林将该工程的木工以每平方米24元的价格分包给殷国良。双方也没有签订书面合同。之后，殷国良组织张展彪、刘国红、王征伟做木工。2016年6月10日中餐，殷国良喝了一些米酒。当天下午，殷国良与王征伟两个人在史少德的建房工地上做木工，张展彪与刘国红没有到工地上做木工。在此过程中，殷国良不慎从第三层的楼面上摔倒，掉到第一层的地面上受伤。事发后，殷国良先后两次在武冈市人民医院住院治疗，总共住院90天，其中第一次住院时间为2016年6月10日至2016年9月2日，住院84天，第二次住院时间为2017年3月17日至2017年3月23日，住院6天。武冈市人民医院在殷国良第一次出院时建议：殷国良需注意休息，加强营养，继续卧床休息2个月，适当加强四肢各关节功能锻炼，定期复查，若出现四肢乏力，疼痛，活动受限等加重时，应及时入院就诊。2017年5月17日，邵阳市都梁司法鉴定所作出了邵都梁司鉴所[2017]临鉴字第155号司法鉴定意见书。经鉴定人员检验殷国良的损伤主要为：C2椎体骨折，C2左侧横突部完全性骨折，T2、T4右侧横突骨折，C3－6椎体骨挫伤，T3、T8椎体压缩性骨折，右侧第4、5肋骨骨折，左侧第1、8肋肋骨骨折，T2棘突骨折，右侧桡骨上段骨折，右侧耻骨上下支粉碎性骨折，右侧髂骨、骶骨右翼骨折，其C2、T3、T8椎体压缩骨折，依照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》5.9.2.12）规定，构成九级伤残；其C2、T3、T4椎体横突骨折，依照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》5.9.2.11）规定，构成九级伤残；根据晋级原则，殷国良的损伤综合评定为八级伤残。参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范GA/T1193－2014》9.5.2之规定，建议殷国良的误工期自受伤之日起计180天；建议殷国良的后期医疗费自2016年9月2日出院之日起计7000元，前期医疗费凭正规医疗票据审计。殷国良产生如下损失：（1）医疗费70916.38元，包括①殷国良支付的前期医疗费（2016年9月2日之前发生）即武冈市人民医院第一次住院医疗费67063.98元，②殷国良支付的后期医疗费（2016年9月2日之后已经实际发生）2687.40元[包括武冈市人民医院第二次住院医疗费个人支付金额1677.84元（不包括医保统筹支付金额2560元），门诊医疗费1009.56元]，③史少德为殷国良垫付的急诊医疗费1165元（包括救护车费）；（2）残疾赔偿金11930元/年×16年×30%＝57264元；（3）误工费85元/天×180天＝15300元（误工期间采纳殷国良的主张，即按司法鉴定意见书建议180天计算，没有计算至定残日前一天）；（4）护理费85元/天×90天＝7650元（护理期间按两次住院时间计算）；（5）住院伙食补助费30元/天×90天＝2700元（伙食补助期间按两次住院时间计算，标准采纳殷国良的主张，即每天30元）；（6）营养费2200元；（7）交通费500元；（8）精神损害抚慰金6000元；（9）鉴定费600元。以上损失共计163130.38元。事发后，史少德为殷国良垫付了住院医疗费9500元，为殷国良垫付了急诊医疗费1165元（包括救护车费），共计10665元；殷小林向殷国良支付了现金10000元。本院认为：本案双方当事人争执的焦点，是原告殷国良与被告殷小林之间的关系，即双方之间是提供劳务与接受劳务的关系（或者称为雇员与雇主的关系），还是接受分包人与分包人的关系。在此问题上，原告殷国良的陈述与其委托诉讼代理人刘云的观点存在矛盾，原告殷国良在庭审过程中承认自己是接受分包人，负责木工，原告殷国良的委托诉讼代理人刘云主张原告殷国良接受被告殷小林的雇佣，从事雇佣活动，双方之间是雇员与雇主的关系，但委托诉讼代理人刘云的主张缺乏书面合同及证人证言等相关证据佐证；被告史少德主张原告殷小林与被告殷国良之间是承揽关系；被告史少德提供的证人即两位木工张展彪、王征伟的证言，证实原告殷国良接受被告殷小林的分包，负责木工；被告殷小林主张自己将木工分包给原告殷国良。综合分析证人证言和当事人的陈述，本院宜认定被告殷小林与原告殷国良之间是分包人与接受分包人的关系，本案的案由也应当确定为生命权、健康权、身体权纠纷，而不是提供劳务者受害责任纠纷。被告史少德出资修建房屋，被告殷小林承包修建房屋的业务，双方之间是发包人与接受发包人的关系，对此当事人分歧不大，本院予以确认。《中华人民共和国建筑法》第十三条、第十四条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、专业技术人员，应当依法取得相应的资质，并在资质许可的范围内从事建筑活动。被告殷小林与原告殷国良都没有取得从事建筑活动的资质，不应当接受发包业务或者接受分包业务。被告史少德将自已房屋主体建筑工程发包给没有相应资质的被告殷小林，存在选任过失，对原告殷国良造成的损失，应当承担相应的赔偿责任。被告殷小林没有相应资质，仍然接受建筑发包业务，然后将自己承包的木工业务分包给没有相应资质的原告殷国良，亦存在过失，也应当承担相应的赔偿责任。原告殷国良没有相应资质，仍然接受建筑分包业务，在饮酒后从事建筑活动，缺乏安全意识，导致损害后果的发生，亦具有过错，应当自负部分责任。被告史少德与被告殷小林没有就安全设施由谁负责进行协商，原告殷国良、被告史少德、殷小林在施工过程中，没有采取有效的安全措施，均具有过错，都应当承担部分赔偿责任。综合上述分析，对原告殷国良的损失，本院宜作如下责任划分：原告殷国良自负50%，被告史少德负责赔偿20%，被告殷小林负责赔偿30%。原告殷国良基于司法鉴定意见书要求赔偿后期医疗费7000元，经查自2016年9月2日出院之日起，原告殷国良已经实际发生后期医疗费2687.40元（不包括医保统筹支付金额2560元），其余后期医疗费尚不能确定必然会发生，可待实际发生后另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国建筑法》第十三条、第十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决如下：一、原告殷国良的医疗费（包括部分后期医疗费）、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等损失共计163130.38元，由被告史少德负责赔偿20%，即32626.08元，被告史少德己经支付10665元，尚欠21961.08元，此款限于本判决生效后20日内付清；二、原告殷国良的医疗费（包括部分后期医疗费）、残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等损失共计163130.38元，由被告殷小林负责赔偿30%，即48939.11元，被告殷小林己经支付10000元，尚欠38939.11元，此款限于本判决生效后20日内付清；三、驳回原告殷国良的其他诉讼请求（不包括将来实际发生的后期医疗费）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费650元，由原告殷国良负担300元，被告史少德负担150元，被告殷小林负担200元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。审 判 长  许修军人民陪审员  殷绪干人民陪审员  唐金斌二〇一七年七月二十一日代理书记员  喻 凤相关法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《中华人民共和国建筑法》第十三条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。第十四条从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。