江苏省南京市玄武区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）苏0102民初5049号 原告：洪玉峰，男，1967年3月23日出生，汉族，住江苏省泗阳县。 被告：江苏农垦建设有限公司，住所地在南京市中山东路311-1号。 法定代表人：邵贵祥，江苏农垦建设有限公司董事长。 委托诉讼代理人：郑小兰，女，江苏农垦建设有限公司工作人员。 原告洪玉峰与被告江苏农垦建设有限公司（以下简称农垦公司）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2016年9月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告洪玉峰及被告委托诉讼代理人郑小兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告洪玉峰向本院提出诉讼请求：1.确认原告与被告之间的劳动关系解除；2.判令被告支付原告一次性伤残补助金45900元；3.判令被告支付原告一次性工伤医疗补助金59985.7元；4.判令被告支付原告一次性伤残就业补助金30920.5元；5.判令被告支付原告停工留薪期工资214200元；6.判令被告支付原告医疗费3500元；7.判令被告支付护理费113400元；8.判令被告支付原告住院伙食补助费1240元；9.判令被告支付原告营养费37800元；10.判令被告支付原告工伤就医期间的交通费、住宿费15000元；11.判令被告支付原告误工费214200元；12.判令被告支付原告夜间护理费113400元。事实与理由：原告于2011年5月6日至被告处工作，同年11月19日在工地砌墙过程中，左小腿被突然倒塌的墙体砸伤。事故发生后，原告先后在中国人民解放军南京军区南京总医院、泗阳县人民医院住院治疗。2012年3月22日南京市人力资源和社会保障局认定原告所受伤害为工伤。2015年5月5日南京市劳动能力鉴定委员会鉴定原告工伤致残程度为九级。2016年8月25日原告向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，因南京市劳动人事争议仲裁委员会对原告的仲裁申请不予受理，原告提起本案之诉。 被告农垦公司辩称：原告系案外人薛某雇佣至被告处工作，薛某安排原告的具体工作，原告的工资也由薛某发放，原、被告之间不存在劳动关系。原告已参加施工项目工伤保险。一次性伤残补助金等应由工伤保险基金支出，被告不应承担原告主张的停工留薪期工资、护理费、营养费、夜间护理费等。原告受伤后，被告已预付原告15.2万元，应予抵销被告应当承担的相关费用。 当事人围绕诉讼请求依法提交了病历、诊断证明书、交通费、医疗费票据、证人证言、收条等证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 当事人对以下事实无异议： 南京市“NO.2003A01地块”××花园××号楼及商铺、地库建筑业工程项目由被告承建。2011年5月原告由他人介绍至案外人薛某分包的该项目工地从事瓦工工作。 2011年11月19日原告在施工工地砌墙时，左小腿被突然倒塌的墙体砸伤。事故发生后原告先后在中国人民解放军南京军区南京总医院等院接受治疗。中国人民解放军南京军区南京总医院等医院医嘱加强营养。 2012年3月22日南京市人力资源和社会保障局作出宁人社工认字[2012]0883号《认定工伤决定书》，《认定工伤决定书》中记载：用人单位为江苏农垦建设有限公司，职工为洪玉峰，洪玉峰在工程项目施工地砌墙过程中，左小腿被突然倒塌的墙面砸伤，于2011年11月19日被诊断为左胫腓骨开放性骨折，洪玉峰受到的事故伤害符合《工伤保险条例》第十四条第一款第（一）项之规定，属于工伤认定范围，现认定为工伤。受伤时原告在南京市建筑业工程项目农民工参加工伤保险花名册中及有效参保期内。 2015年5月5日南京市劳动能力鉴定委员会作出宁劳鉴通字[2015]1377号劳动能力鉴定结论通知书，通知书中记载：被鉴定人洪玉峰，确诊时间为2011年11月19日，根据《职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）标准，经本委鉴定，致残程度鉴定为九级。 2016年8月12日原告向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求同本案诉讼请求。 2016年8月25日南京市劳动人事争议仲裁委员会作出宁劳人仲不[2016]168号不予受理通知书，决定对原告的仲裁请求不予受理。 对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.原告主张其每日工资170元，被告辩称该170元系原告每日工作10小时的劳动报酬，按每日8小时计算劳动时间，原告每日工资应为136元。本院认为，被告对自己的主张不能提供证据加以证明，本院对被告的抗辩意见不予采纳，从而认定原告每日工资170元。 2.被告主张薛某在原告受伤后已支付原告15.2万元，提供了收条等证据，原告承认已收到14.2万元。因被告不能提供证据证明薛某已支付原告15.2万元，故本院认定薛某在原告受伤后已支付原告14.2万元。 3.原告主张双方于2011年12月11日对欠发的劳务报酬进行结算，薛某尚欠原告14200元。薛某对于该金额不持异议，表示已于2012年春节前转账支付原告，但不能提供证据支持自己的主张，本院对薛某关于已支付该款项的陈述不予采信。 本案的争议焦点为：原、被告之间是否存在劳动关系，被告是否应当支付原告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、医疗费、护理费、停工留薪期工资等。 本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告要求确认原、被告之间的劳动关系已经解除，需以原、被告之间存在劳动关系为前提。本案中，原告在施工工地接受薛某管理，由薛某支付劳动报酬。薛某并非被告工作人员，其分包被告承建的部分建筑项目。原告不能提供其与被告签订的劳动合同书，也不能提供其他证据证明原、被告之间存在劳动合同关系，被告也否认原、被告之间存在劳动合同关系。故原、被告之间不存在人身及财产的依附性，不存在劳动关系，本院对原告要求确认原、被告之间劳动关系已解除的诉讼请求不予支持。 原告在被告承建的南京××花园××号楼及商铺、地库项目工地砌墙时，被突然倒塌的墙体砸伤，经南京市人力资源和社会保障局认定为工伤，故原告应当享受工伤保险待遇。工伤认定决定书认定被告系承担工伤保险责任的用人单位，且原告也在被告办理的南京市建筑业工程项目农民工参加工伤保险的农民工名册内及有效参保期内，故原告的工伤保险待遇依法由工伤保险基金与被告分别支付。 《工伤保险条例》第三十条第三款、第四款、第三十七条规定，治疗工伤所需费用、职工住院治疗工伤的伙食补助费、到统筹地区以外就医所需的交通费、食宿费用、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金支付，现原告要求被告支付，无法律依据，本院不予支持。 《江苏省实施办法》第二十七条规定，职工因公致残被鉴定为五至十级伤残，按照《工伤保险条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性伤残就业补助金的基准标准为：九级2.5万元。原告自受伤后即未在被告处工作，诉讼中提出要求确认双方劳动关系已解除，其主张一次性伤残就业补助金，本院予以支持，被告应支付原告一次性伤残就业补助金2.5万元。 《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付；停工留薪期一般不超过12个月；伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月；工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇；工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇；生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。本案中，原告受伤后在中国人民解放军南京军区南京总医院等医院治疗。因原告伤情未经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，原告享受的停工留薪期工资不应超过12个月。考虑原告的具体病情，本院按12个月计算原告的停工留薪期，经计算，原告停工留薪期工资为61200元。原告主张误工费无法律依据，本院不予支持。关于护理费，原告主张其妻子昼夜护理，应按180元一昼夜，计算42个月。本院根据原告提供的病历、疾病诊断证明书等证据，酌定护理费按90元一天计算6个月，为16200元。原告主张营养费，本院酌定按每日30元计算，计算6个月，为5400元。 综上所述，被告应支付原告共计107800元。薛某已支付原告142000元，扣除欠发的劳务报酬14200元，共计127800元，经抵销，被告不应再支付原告一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、营养费。原告的诉讼请求，本院不予支持，依照《工伤保险条例》第三十条第三款、第四款、第三十三条、第三十七条、《江苏省实施办法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 驳回原告洪玉峰对被告江苏农垦建设有限公司的诉讼请求。 本案案件受理费10元，本院决定免收。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于江苏省南京市中级人民法院。 审 判 长  崔 颢 人民陪审员  李小锁 人民陪审员  唐晓妹 二〇一七年七月二十七日 书 记 员  邵 泽