包头市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)内02民终1001号上诉人（一审原告）：包头蓝天航空服务有限公司。法定代表人��余利，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡建虹，内蒙古正捷律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩子明，内蒙古正捷律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：包头市华银建设机械有限公司。住所地：内蒙古包头市昆都仑区民族东路以东110国道以南（华银公司院内1号楼）。法定代表人：阴虹，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑康茂，该公司员工。委托诉讼代理人：潘志强，该公司法律顾问。上诉人包头蓝天航空服务有限公司（以下简称蓝天公司）因与被上诉人包头市华银建设机械有限公司（以下简称华银公司）广告合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2016）内0202民初3114号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，不开庭���行了审理。本案现已审理终结。蓝天公司上诉请求：撤销一审判决，改判华银公司给付广告费130000元并支付违约金，承担本案诉讼费用。其上诉事实及理由为：第一，蓝天公司的诉请并未超过诉讼时效，一审判决认定事实不清，适用法律错误。蓝天公司与华银集团是多年合作关系，之前与华银公司的关联企业华银置业公司合作发布广告，对方均能依约给付费用。基于信任，蓝天公司在对本案的广告费催要过程中，未采用严肃形式，多用电话、短信、上门口头催要等方式进行。经多次沟通，对方都希望延长给付期限，并提出以车抵顶的方案，因双方最终无法达成一致意见，蓝天公司才起诉。蓝天公司在要款过程中未保留太多书面证据，但一审期间仍提交了律师函、催款短信及发票等予以证实。蓝天公司作为国企，既然就本案费用开具了发票，在挂账的情��下，必然会不断催要货款。蓝天公司给王文俊发送过催款短信，如果王文俊与华银无关，不能代表华银公司，那么就不会在合同上出现他的名字。在向华银公司送达律师函后对方提出了用桑塔纳车抵顶费用的方案，且在2014年12月，蓝天公司与华银公司负责催款事宜的律师三次通话，并在2015年再次协商以车顶账的事宜。第二，华银公司应当给付130000元广告费及违约金。双方合同合法有效，华银公司应当支付广告费。且双方在合同中约定了违约金，蓝天公司放弃部分违约金，按照银行同期贷款利率上浮30%的标准主张违约金符合法律规定。华银公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。蓝天公司没有证据证明王文俊和华银公司的关系，发布广告的主体是华银公司，诉讼时效起算时间应当从2013.1.31开始，期间不曾发生诉讼时效中断的情形，且蓝天���司未向华银公司主张过权利，应当认定其诉请已过诉讼时效。根据《最高院关于审理民事案件适用诉讼时效制度的若干规定》第十条第二款的规定，蓝天公司在法定诉讼时效期间内，未致函华银公司，亦未通过邮件或短信通知华银公司，应当认定其主张已过诉讼时效。蓝天公司向一审法院起诉请求：1、判令华银公司给付蓝天公司应付款130000元；2、判令华银公司支付违约金49460元（暂自2012年1月31日计算至2016年11月21日，共计1756天，即130000元*6%*1.3÷360天*1756天=49460元，实际应计算至欠款付清之日）；3、诉讼费用均由华银公司承担。一审法院认定事实：蓝天公司与华银公司于2012年1月31日签订广告发布合同，合同中有双方的签章。合同主要约定了以下内容：广告发布期限为12个月，自2012年2月1日起至2013年1月31日止；广告费为130000元，乙方（华银���司）需于合同签订之日向甲方（蓝天公司）一次性支付；2012年2月1日为广告发布之日，若甲方延误发布，每延误一天，甲方向乙方支付本合同总额的0.5%的违约金，延误十天以上，每延误一天，甲方则向乙方支付本合同总额1%的违约金。双方签订合同后，蓝天公司按约定为华银公司发布了广告，华银公司一直未支付广告费，双方对此均予认可。另查明，在双方签订的广告发布合同中记载的乙方的法定代表人为王文俊，并非该公司法定代表人。根据华银公司营业执照记载，该公司法定代表人为阴虹。一审法院认为:双方当事人签订的《广告发布合同》合法有效，蓝天公司依约为华银公司发布了广告，根据合同约定华银公司应于合同签订之日即2012年1月31日支付广告费130000元，华银公司一直未予支付，双方对此予以认可。蓝天公司主张华银公司依约支付广告费并承担相应的违约金。华银公司提出蓝天公司的债权请求权已超过诉讼时效，丧失了胜诉权，依法不应被支持。蓝天公司提供了向华银公司催款的两份“律师函”和2013年2月27日和2013年3月20日向名为“王总华银公司”发送的两条催款短信，以证明蓝天公司曾数次向华银公司主张债权，蓝天公司的债权请求权诉讼时效未过。华银公司辩称催款“律师函”是蓝天公司单方出具，无法证明华银公司已收悉，对于催款短信，华银公司提出该信息无法证明华银公司收悉，且收信息人并非华银公司人员，其行为不能代表华银公司。双方签订广告发布合同后，华银公司未依约支付广告费，蓝天公司应于合同签订日即2012年1月31日知道其债权被侵害，蓝天公司提供的证据不足以证明在两年的诉讼时效期限内即2012年1月31日至2014年1月30日内向华银公司主张了债权，且在判决作出前未能提供其他证据证明其曾向华银公司主张债权，而使其债权请求权未超诉讼时效，故根据法律规定，对蓝天公司的主张不予支持，对华银公司提出蓝天公司的诉请已过诉讼时效的抗辩理由予以采信。一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条和最高人民法院《关于适用的解释》第九十条、第二百一十九条的规定，判决：驳回蓝天公司的诉讼请求。案件受理费1944.6元，由蓝天公司负担。二审经审理查明，一审法院对双方广告发布合同签订履行情况及华银公司法定代表人情况认定准确，本院予以确认。另查明，双方在广告发布合同第五条约定，华银公司应于合同签订之日向蓝天公司一次性给付广告费，蓝天公司在收到广告费三日内，向华银公司开具正式���票。2012年4月27日，华银公司在未付款情况下，收到蓝天公司开具的正式发票。以上事实有广告发布合同、发票及当事人陈述在案佐证。本院认为：华银公司对欠付蓝天公司广告费130000元不持异议，本院对此予以确认。本案的争议焦点为蓝天公司的起诉是否已过诉讼时效。双方在广告发布合同中对华银公司应付款时间及蓝天公司应开具发票时间均作出约定，但是在实际履行过程中，华银公司在未支付广告费的情况下即已接收蓝天公司开具的正式发票，故双方并未按照合同约定的付款方式履行,对此华银公司不持异议。在合同履行过程中，双方亦未对费用给付方式及时间再行约定，故应当认定双方对广告费给付时间未有明确约定，蓝天公司可随时主张华银公司付款。蓝天公司所提供的证据亦证实其曾通过多种方式向华银公司主张过该笔债权。故蓝��公司的起诉并未超过诉讼时效。债务应当清偿，华银公司在欠款金额明确的情况下，未能偿还，应承担相应的违约责任。但蓝天公司主张的违约金计算方式缺乏明确依据，本院予以调整为华银公司按照中国人民银行同期贷款利率为标准给付蓝天公司自起诉之日起的相应利息。综上，蓝天公司的上诉主张成立，本院予以支持。一审判决认定蓝天公司的起诉已过诉讼时效不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2016）内0202民初3114号民事判决。二、被上诉人包头市华银建设机械有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人包头蓝天航空服务有限公司广告费130000元及相应利息，利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2016年11月24日起诉之日计算至欠款付清之日止，利随本清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费5833.8元，由被上诉人包头华银建设机械有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘兴平代理审判员  侯 丽代理审判员  邢海峰二〇一七年七月十七日书 记 员  董婷婷附：本判决适用法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）��判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。