四川省泸州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川05民终545号上诉人（原审原告）张贤军，男，1971年10月4日出生，汉族，住四川省泸州市江阳区。委托诉讼代理人冉军，四川荆冠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）泸州施可富大曲酒厂有限责任公司。住所地：四川省泸州市龙马潭区关口蒲草田，统一社会信用代码：91510504064476534R。法定代表人陈继才，总经理。被上诉人（原审被告）陈拂，男，1965年6月10日出生，汉族，住四川省泸州市江阳区。上诉人张贤军因与被上诉人泸州施可富大曲酒厂有限责任公司（以下简称施可富酒厂）、陈拂合同纠纷一案，不服泸州市龙马潭区人民法院（2017）川0504民初282号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张贤军上诉请求：请求撤销原判，依法改判，由被上诉人施可富酒厂承担退还上诉人10万元诚意金的清偿责任，被上诉人陈拂承担连带清偿责任；由二被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1.被上诉人陈拂是施可富酒厂法定代理人陈继才的侄子，是该酒厂的高层员工，长期代表施可富酒厂对外联系、商谈业务。陈拂带上诉人到陈继才办公室与陈继才面谈代理酒的事项，表明陈拂具有酒厂的授权，所以一审认定陈拂没有单位代理权是错误的。2.上诉人虽然把10万元打在了陈拂的个人账户内，但陈拂在收条上注明该10万元为代理施可富酒的诚意金，并且还注明业务谈成后，10万元作为货款使用。以上表明这10万元是付给施可富酒厂的，而非付给陈拂个人的。上诉人之所以将款打在陈拂个人账户内，是因为当时酒厂放假，无人上班。在随后上诉人与陈继才的面谈中，上诉人已将10万元诚意金之事告知陈继才，陈继才表示认可。原判认定10万元是以陈拂个人名义收取，不具有被上诉人施可富酒厂收取上诉人诚意金铁意向，也是错误的。3.根据以上事实，施可富酒厂应当承担退还上诉人10万元诚意金的责任，陈拂应承担连带责任。所以一审判决适用法律错误。被上诉人施可富酒厂辩称，10万元诚意金属陈拂个人收取，与酒厂无关。请求依法判决。被上诉人陈拂二审未予答辩。上诉人张贤军一审起诉请求：1.判令二被告连带清偿退还原告诚意金10万元及支付利息；2.二被告承担本案诉讼费。一审法院经审理认定如下事实：施可富酒厂为成立于2013年4月3日的有限责任公司，陈拂在2016年9月前为施可富酒厂一般员工，也是施可富酒厂法人代表（股东）陈继才的侄儿。2016年8月22日，张贤军与陈拂商谈代理施可富曲酒代理经销一事，陈拂称根据法人代表陈继才指示，张贤军须先支付10万元诚意金，他才出面具体谈代理业务。2016年8月23日张贤军安排自己工作人员，依照陈拂要求从建设银行的ATM机通过转账方式，从其账户内将10万元转入陈拂个人账户（62×××66）上。同日，陈拂用四川泸州施可富大曲酒厂便笺纸以自己的名义向张贤军出具收据一张，注明“今收到张贤军（）交来人民币100000.00（壹拾万元整），本资金作为张贤军争取施可富酒类产品泸州地区代理权的诚意金。如未能取得代理权，此款必须在2016年9月30日前全额退还张贤军本人，如取得代理权，本款可作为首次提货货款，并根据实际提货数量进行结算。此据收款帐号62×××66，收款人陈拂，156××××8999，2016年8月23日。”2016年9月2日下午，在施可富酒厂董事长办公室，张贤军第一次与陈继才本人会谈代理事项，未果。其后不久双方再次面谈代理事项，仍未果。陈继才表示他的成本过不了，还要考虑，本月13号给予答复。最终张贤军放弃代理意向，并要求陈拂退还10万元诚意金，但至今张贤军未得到退款。另查明，张贤军与陈拂2016年8月21日至10月17日的微信聊天和短信记录中，谈到代理、转款和张贤军要求陈拂退款等事情，未涉及施可富酒厂退款内容。张贤军与陈继才通话中谈到退款等内容。一审法院认为：作为买卖合同双方，诚实守信是基本原则，谨慎交易是商事活动基本要求，原告以诚意金形式将10万元转入被告陈拂银行帐户内，被告陈拂也向原告出具收据，对此事实，予以采信。被告陈拂无理由继续占用此10万元，原告要求被告陈拂退还，予以支持。收据中双方已约定，原告所交款必须于2016年9月30日前全额退还，但未约定利率，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定，被告逾期支付，应当按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率支付自逾期之日起至款清之日止的利息。争议焦点为，被告陈拂是否具有施可富酒厂的代理权或者构成表见代理，原、被告是否构成预约合同关系，被告施可富酒厂是否应当承担连带清偿责任。1.被告陈拂无代理权。原告与被告陈拂多次交谈，但原告未见到施可富酒厂对被告陈拂的授权委托书或介绍信等能证明其具有代理权的文件，被告陈拂也未向原告出示相关证明文件以证明其有代理权。从收据看，被告陈拂也是以个人名义收取原告的诚意金，并不具有被告施可富酒厂收取原告诚意金的意向。原告无证据证明被告陈拂具备代表被告施可富酒厂业务商谈的权利，特别是签字收款的代理权。2.被告陈拂不构成表见代理。原告所提供的收据不是以被告施可富酒厂名义收取，也不是其财务人员或者法定代表人收取，更无被告施可富酒厂印章对原告诚意金予以了确认。原告轻信被告陈拂事实而非单方说辞，认为被告陈拂的行为即代表或代理施可富酒厂，却无证据证明陈拂在施可富酒厂的职务具有对外开展相关业务的职能或资格。庭审中原告陈述是第一次有意向与被告施可富酒厂发展业务，即无陈拂在以往曾经具有代表被告施可富酒厂的实例，即便陈拂为施可富酒厂的职工，为法定代表人的亲侄儿，也不足以就此认定陈拂具有代表施可富酒厂权利。原告陈述在此后的面谈中已将交纳诚意金的事告知了被告施可富酒厂法定代表人陈继才，即被告施可富酒厂知晓并促使原告相信其有默认的意思表示，认为此款已转入被告施可富酒厂或其法定代表人名下，但原告无证据证明此款已转入被告施可富酒厂所有，或已为施可富酒厂实际支配，或是被告陈拂代被告施可富酒厂收取。被告施可富酒厂庭审中予以否认。并非行为人的任何身份关联都可认定为行为人就因此形成表见代理。原告仅以被告陈拂自称，并未看到施可富酒厂对其的授权文件，也无以往交易历史惯例可循，就相信陈拂有代理权理由并不充分，缺乏事实基础。3.原告以诚意金形式汇款给被告陈拂，意图代理销售施可富酒，未构成与被告施可富酒厂的预约合同关系。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，预约合同是约定于将来签订代理销售酒的本约的先合同，预约合同是双方当事人以依赖利益为限。原告在汇款时，与被告施可富酒厂未有联系，未做任何商谈，且款项并未汇与被告施可富酒厂，原告所言的诚意预约关系无从谈起。原告所提供收据中，注明原告争取代理被告施可富酒厂酒类，对基本内容皆无约定，收款人也是被告陈拂，被告施可富酒厂在收据中未做体现自身责任的任何表示，并未有印章或法定代表人的签章，不足以认定被告施可富酒厂与原告之间存在合意，故双方无合同关系。4.原告在交易中未尽到合理的审慎义务。代理销售不是一蹴而就的事，参与主体应当谨慎对待。原告明知自己交易的对象为施可富酒厂，却在未做深入调查了解，核实被告陈拂代理权限的情况下，违反一般财务制度，汇款10万元给陈拂，其未尽到应有的审慎义务。原告与被告施可富酒厂法定代表人陈继才面谈后，原告并未要求被告施可富酒厂对收据或收取10万元诚意金进行确认或追认。在原告提供的短信、微信和通话记录中，没有直接体现应由被告施可富酒厂承担退还责任的内容，原告未尽到维护自己权利的义务，应自行承担相应的后果，不能认定被告施可富酒厂对被告陈拂所收款应承担退赔责任。综上所述，原告将诚意金转入被告陈拂银行账户内，被告陈拂无正当理由占有，应予退还并支付逾期占用利息，原告陷入认识误区转款给被告陈拂，被告施可富酒厂没有过错，不应承担责任。依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条、第九十二条，《中华人民共和国合同法》第四十八、第四十九条、第一百零七条、第一百零九条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：一、被告陈拂于本判决生效之日起十日内退还原告张贤军10万元，并以此为基数按中国人民银行同期贷款利率支付自2016年10月1日起至付清之日止的利息；二、驳回原告张贤军的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，减半收取为1150元，由被告陈拂负担，于支付上述款项时一并向原告支付。本院二审期间，上诉人张贤军围绕其上诉请求，出示了两份下载于中国企业网的宣传材料，以证明被上诉人陈拂在施可富酒厂对外宣传的身份是该公司的总经理。被上诉人施可富酒厂质证认为，没有施可富酒厂确认陈拂为总经理的材料，该两份证据不足以达到上诉人的证明目的。被上诉人施可富酒厂和陈拂没有出示新的证据。本院认为，中国企业网的宣传材料没有其他证据证明其内容客观真实，本院不予采信。况且上诉人二审中出示的证据系其在一审判决后获得，表明上诉人在与陈拂商谈代理施可富酒品以及交付10万元诚意金时并不知道陈拂的宣传身份，不足以作为其在支付诚意金时信赖陈拂有代理权的依据，本院不予采纳。本院二审认定的事实与一审相同，本院予以确认。关于双方争议事实，即被上诉人陈拂是施可富酒厂的高级管理人员，还是一般工作人员，本院认为被上诉人陈拂仅是施可富酒厂的一般工作人员，而非高级管理人员。1.被上诉人施可富酒厂否认陈拂是其高级管理人员，称陈拂仅是办公室一般工作人员，不具有对外联系业务的工作职责。施可富酒厂作为陈拂的工作单位，对陈拂的身份最具有发言权，除非有相反的证据予以否定。2.上诉人在二审出示的新证据，不足以证明陈拂是施可富酒厂的总经理，互联网上下载的材料并非都是真实可信的。互联网上关于陈拂是施可富酒厂总经理的宣传资料未得到施可富酒厂的认可。3.自上诉人与陈拂开始联系代理酒品之事，至一审判决前，上诉人从未提及陈拂是高级管理人员，包括上诉人与陈继才通电话、上诉人与陈拂的微信交谈的过程，表明上诉人在与陈拂的交往过程中，未将陈拂视为高级管理人员。本案争议的焦点为：被上诉人陈拂收取10万元诚意金是个人行为，还是职务行为；是否构成表见代理。本院认为，从上诉人与陈拂开始联系代理酒品之时，至一审判决前，上诉人从未提及陈拂是施可富酒厂高级管理人员，包括上诉人与施可富酒厂的法定代表人陈继才通电话、与陈拂的微信交谈等过程中，也未显示出陈拂是施可富酒厂高级管理人员，表明上诉人在与陈拂的交往过程中，未将陈拂视为高级管理人员。上诉人在二审出示的新证据，系从互联网上下载的材料，未得到施可富酒厂的认可，不足以证明陈拂是施可富酒厂的总经理。从现有证据只能表明被上诉人陈拂仅是施可富酒厂的一般工作人员，不具有对外联系酒类销售业务的工作职责。因此，其收取10万元诚意金系个人行为，不是职务行为。被上诉人陈拂收取上诉人10万元诚意金是否构成表见代理。本院认为，被上诉人陈拂仅是施可富酒厂的一般工作人员，不具有对外联系酒类销售业务的工作职责。施可富酒厂未授权陈拂与上诉人洽谈销售合同的事宜，也未向上诉人出示施可富酒厂的授权委托书、介绍信、证明等能够证明陈拂具有对外联系业务、代收款项职责的资料。根据现有证据，不能证明陈拂的行为是代表公司的行为，而上诉人将10万元诚意金转入陈拂的个人帐户而非施可富酒厂帐户，也表明其应当知道陈拂系个人行为。上诉人称在其与陈继才的首次商谈过程中，即将陈拂收取10万元诚意金之事告知陈继才，而陈继才称是第三次与其洽谈代理酒品之时，上诉人才提及此事，而且陈继才并未认可10万元诚意金是代酒厂收取，不认可是酒厂的行为，只同意协助上诉人督促陈拂归还。因此，陈拂的行为不能构成表见代理。综上，被上诉人陈拂收取上诉人的10万元诚意金，属于陈拂的个人行为，应由陈拂个人承担还款责任。施可富酒厂不是合同的当事人，也不存在过错，依法不应承担本案的民事责任。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确,判决适当，应予维持；上诉人张贤军的上诉理由及请求依法不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人张贤军负担。本判决为终审判决。审判长  张玉红审判员  向林江审判员  马金川二〇一七年七月十四日书记员  胡 红