江西省吉安市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）赣08刑终183号原公诉机关江西省新干县人民检察院。上诉人（原审被告人）吴炳孙，绰号“叫花子”，男，1962年3月4日出生于江西省新干县，汉族，高中文化，无业，家住新干县。2015年12月23日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2016年1月29日被逮捕。现押于新干县看守所。上诉人（原审被告人）刘德成，男，1967年1月2日出生于山东省招远市，汉族，初中文化，住云南省昆明市官渡区。2016年1月26日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年3月1日被逮捕。现押于新干县看守所。辩护人饶华孙、饶磊，江西飞宏律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张征宇，男，1970年2月2日出生于甘肃省嘉峪关市，汉族，专科文化，无业，户籍地甘肃省嘉峪关市，现住北京市西城区。2016年1月4日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年1月29日被逮捕。现押于新干县看守所。上诉人（原审被告人）刘金生，男，1953年9月1日出生于江西省新干县，汉族，小学文化，无业，家住新干县。2015年12月23日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2016年1月29日被逮捕。2016年2月17日经新干县公安局决定被取保候审，2016年3月28日经新干县人民检察院决定被取保候审，2016年6月20日经新干县人民法院决定被取保候审。2017年4月18日经新干县人民法院决定被逮捕，现押于新干县看守所。辩护人兰连英，江西保全律师事务所律师。江西省新干县人民法院审理新干县人民检察院指控原审被告人吴炳孙、刘德成、张征宇、刘金生犯诈骗罪一案，于二○一七年四月十五日作出（2016）赣0824刑初77号刑事判决。原审被告人吴炳孙、刘德成、张征宇、刘金生对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人吴炳孙、刘德成、张征宇、刘金生，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2015年3月份，新干县七琴镇村民刘某3因涉嫌运输毒品甲基苯丙胺片剂23085克被关押在云南景洪看守所。被告人吴炳孙受刘某3之兄刘某2请托后为“捞”出刘某3，便委托假称在中国国史教育委员会工作的被告人刘金生寻找关系，被告人刘金生又找到冒充该委员会副主任正厅级干部的被告人张征宇，被告人张征宇再找到冒称云南省刘副省长表弟的被告人刘德成，被告人刘德成提出“捞人”需要活动经费100万元，并承诺活动经费到位，七日之内放人。之后，被告人吴炳孙、刘金生、张征宇商量“捞人”需要活动经费200万元，被告人吴炳孙以此为由先后从刘某3亲属处骗取现金250万元，自行截留50万元后将200万元汇入被告人刘金生账户。被告人刘金生按被告人张征宇的安排将106万元汇入张征宇的账户，2万元汇入被告人张征宇指定账户，80万元汇入被告人刘德成的账户。期间，被告人吴炳孙又提取现金2万元交给被告人刘金生、张征宇各1万元作为活动经费。2015年11月，刘某3因犯运输毒品罪被云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院判处死刑后，刘某3家属找到被告人吴炳孙要求退还活动经费250万元，但被告人吴炳孙、张征宇、刘德成、刘金生拒不退款，刘某2遂报警。被告人吴炳孙实际分得赃款48万元，被告人刘德成实际分得赃款80万元，被告人张征宇实际分得赃款109万元，被告人刘金生实际分得赃款13万元。案发后，被告人张征宇退缴非法所得121万元，被告人刘金生退缴非法所得13万元。上述事实有被告人吴炳孙、刘德成、张征宇、刘金生的供述，证人吴某1、黄某、涂某、徐某、董某、盛某、吴某2、周某1、刘某1的证言，被害人刘某2的陈述，被告人吴炳孙、张征宇、刘金生的辨认笔录，受案登记表、立案决定书，现金交易明细清单，微信、短信聊天记录，身份核查反馈信息，云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院刑事判决书，被告人归案经过，被告人身份信息，扣押、移送、发还物品、文件清单等证据证实。原审法院认为，被告人吴炳孙、刘德成、张征宇、刘金生无视国家法律，以非法占有为目的，明知他人涉毒犯罪要受刑事制裁，却打着“捞人”幌子合谋虚构事实，结伙诈骗被害人钱财，其中被告人吴炳孙参与诈骗他人现金250万元，被告人刘德成、张征宇、刘金生参与诈骗他人现金200万元，数额特别巨大，四被告人的行为均已构成诈骗罪。被告人张征宇、刘金生案发后分别退缴非法所得121万元、13万元，有悔罪表现，对其可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人吴炳孙犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年四个月，并处罚金人民币二十万元（未缴）；二、被告人刘德成犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年四个月，并处罚金人民币十九万元（未缴）；三、被告人张征宇犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十五万元（已缴十二万元）；四、被告人刘金生犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元（未缴）；五、对随案移送的被告人张征宇非法所得退赃款人民币二万元，依法予以没收，上缴国库；六、对被告人刘金生非法所得退赃款人民币十三万元，依法予以没收，上缴国库；七、对被告人吴炳孙非法所得赃款人民币四十八万元，继续予以追缴，上缴国库；八、对被告人刘德成非法所得赃款人民币八十万元，继续予以追缴，上缴国库；九、对随案移送的作案工具张征宇华为金色手机一部、中兴黑色手机一部，刘德成三星黑色手机一部、华为金色手机一部，吴炳孙金立立金色手机一部，依法予以没收，上缴国库。上诉人吴炳孙上诉提出，其不清楚张征宇、刘金生的真实身份，自己也是受骗者，不构成共同诈骗罪；原判认定其诈骗金额250万元与事实不符，其实际只得了48万元并且用于“捞人”的共同开销；其在案发后主动要求儿子向公安机关报案，应认定为自首；其归案后主动带侦查人员前往刘金生家中将刘金生抓获归案，应认定为立功。上诉人刘德成上诉及其辩护人辩护提出，刘德成未向张征宇提出过“捞人”的费用问题，也未承诺过“钱一到位人就可以出来”，相关事实仅有张征宇的供述证实，证据不足；原判认定刘德成诈骗200万元与事实不符，刘德成实际只分得80万元而且为“捞人”花费了律师费等相关费用，诈骗金额应认定为35万元；原判认定本案涉案总金额250万元事实不清，还有吴某3家属交付的部分费用未予查明；原判判决第八项“对被告人刘德成非法所得赃款人民币八十万元继续予以追缴，上缴国库”违反法律规定。原判量刑过重，请求二审依法改判。上诉人张征宇上诉提出，其经刘金生的反复请求才转托刘德成帮助办理刘某3、吴某3的事情，其还多次与刘德成沟通事情未办成必须返还财产，主观上不具有非法占有财物的故意；其与刘金生、吴炳孙、吴某1、刘某2等人的关系是委托合同法律关系，不构成诈骗罪，到案后主动上缴所得121万元系合同解除后返还债务的行为，并非犯罪所得；所收的款项均用于办理委托事项，没有用于个人挥霍。上诉人刘金生上诉提出，其因老乡关系才接受吴炳孙的请托帮助“捞人”，当时吴炳孙只说刘某3等人涉嫌走私违禁品，其不知涉嫌毒品犯罪，主观上没有诈骗钱财的目的；原判认定其分得赃款13万元与事实不符，其放在账户中的钱是作为活动经费的，不能认定为非法所得；其在共同犯罪中只起到辅助作用，应认定为从犯；其归案后向公安机关提供了张征宇的具体地址，最终将张征宇抓获归案，应认定为立功。其辩护人辩护提出，刘金生没有利用虚构的身份去“捞”刘某3，因老乡关系才接受吴炳孙的请托帮助“捞人”，未参与索要200万元，没有非法占有的目的，不构成诈骗罪；即使构成诈骗罪，犯罪金额应按其实际所得13万元认定；刘金生归案后通过辩护律师要自己家人与他人联系并获得张征宇下落信息，其儿子告知公安机关将张征宇抓获，应认定刘金生具有立功表现。二审审理查明：2015年3月，新干县七琴镇村民刘某3因涉嫌运输毒品甲基苯丙胺片剂23085克被关押在云南景洪市看守所。刘某3父母及哥哥刘某2得知后，为使刘某3逃脱刑罚，商定由刘某2找人疏通关系“捞人”，于是刘某2找到刘某3同学黄某，并将“捞人”的事项全权委托黄某办理。同年8月底9月初，黄某得知新干县荷浦乡吴某1委托了上诉人吴炳孙在将其涉嫌运输毒品也被关押在云南景洪的叔叔吴某3“捞”出来之事后，遂找到吴某1请求吴炳孙一并将刘某3捞出来。吴某1将刘某3涉毒的情况告知吴炳孙后，吴炳孙便找到自称在中国国史和平基金会工作并正在找关系“捞”吴某3的上诉人刘金生，刘金生又找到自称是中国国史教育委员会副主任正厅级干部的上诉人张征宇，张征宇再找到自称是云南省刘副省长表弟的上诉人刘德成，刘德成答应帮忙并提出“捞”两人需要经费100万元。张征宇同意后通过刘金生向吴炳孙回复“反正捞一人是捞，捞两人也是捞，刘某3、吴某3的案件可以办理，但捞两人需要活动经费，只要钱一到位，两人在一个月内可以被放出来”，并让吴炳孙前往深圳商谈具体事宜。吴炳孙及时告诉吴某1需要活动经费，并在出发前从吴某1处分两次拿了现金15万元作为前期活动经费。2015年9月初，上诉人吴炳孙赶到深圳与刘金生、张征宇商量“捞”刘某3、吴某3的活动经费。张征宇提出必须先拿出一部分前期活动费用才能去云南办理刘某3、吴某3的案件，于是吴炳孙要求吴某1转了35万元到其账户，其将20万元转到刘金生账户，自己留下15万元。张征宇、刘金生收到钱后，便和吴炳孙从深圳坐飞机一同前往云南昆明。2015年9月11日下午，上诉人刘德成安排徐某律师与张征宇、刘金生、吴炳孙在昆明见面，了解到刘某3、吴某3两人的身份信息及涉毒数量等详细情况后，徐某律师表示在法律的层面尽力办理刘某3、吴某3案件。在明知刘某3运输毒品甲基苯丙胺片剂23085克、吴某3涉毒数量也在20多千克而自己无力将刘某3、吴某3“捞”出来的情况下，张征宇仍同吴炳孙说办理刘某3、吴某3案件总共需要200万元，以“钱不到位，就不会开始办理刘某3、吴某3一事”为由催促吴炳孙尽快凑齐200万元，并承诺“钱一到位，七天之内捞出刘某3、吴某3”。吴炳孙立刻联系吴某1尽快再筹200万元，当晚张征宇、刘金生、吴炳孙前往景洪。几天后，刘某2、黄某等人陆续凑齐200万元转入吴炳孙的账户。综上，吴炳孙以现金和转账的方式共收到刘某2筹借的现金250万元，其中200万元汇入刘金生账户，吴炳孙私自截留50万元。上诉人刘金生的账户收到吴炳孙转款200万元后，刘金生按照张征宇的安排转了80万元到刘德成提供的“王某”“洪某”账户，另外106万元转入张征宇的账户，2万元转入张征宇提供的“李某”账户，余下的12万元留在自己的账户。之后，张征宇、刘金生便从景洪返回北京，留下吴炳孙与刘德成、徐某律师一起办事，而刘德成则委托徐某律师通过法律程序办理刘某3、吴某3的案件。张征宇、刘金生临走前，吴炳孙另外给了张征宇、刘金生每人现金1万元，作为办理刘某3、吴某3案件的其他费用。上诉人吴炳孙实际分得赃款48万元，上诉人刘德成实际分得赃款80万元，上诉人张征宇实际分得赃款109万元，上诉人刘金生实际分得赃款13万元。2015年11月16日，刘某3因犯运输毒品罪被云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院一审判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。刘某3家属收到死刑判决后，通过吴某1找到吴炳孙要求退还现金250万元，吴炳孙未能退还。2015年12月20日，刘某2报案至新干县公安局。新干县公安局刑警大队接警后于2015年12月22日立案侦查并于当日将吴炳孙、刘金生传唤到案。2016年1月4日、1月26日，张征宇、刘德成分别被抓获归案。归案后，张征宇退缴非法所得121万元，刘金生退缴非法所得13万元。上述事实有经一审庭审举证、质证并认证属实的下列证据证实：1.被害人刘某2的陈述，证实其被吴炳孙骗取人民币250万元。2015年3月份，其弟刘某3在云南涉毒被关押，期间委托了董某律师为辩护人。2015年8、9月份，其通过刘某3的同学黄某打听到只要出300万元就可以将刘某3捞出来。家人商量后决定筹钱捞出刘某3。其家人先筹了50万元交给黄某，再由黄某将钱汇给帮忙的人。没过几天，黄某说：“对方还要200万元，钱一到位，七天之内可以捞出刘某3。”之后，其家里只筹到120万元，剩下的钱由黄某帮忙凑齐，并在2015年9月中旬由黄某将钱汇给帮忙的人。七天过后，其要黄某约帮忙的吴炳孙出来见面，当时其和黄某、吴某1、吴炳孙在新干箱包城见面。吴炳孙承诺一定会捞出刘某3，但要等一个月，如果办不到将退还所有的钱。刘某3一审被云南景洪法院判处死刑，其在找吴炳孙退钱无果的情况下才向新干县公安局报案。2.证人吴某1的证言，证实2015年5、6月份，其叔叔吴某3在云南涉毒被抓获，同村吴炳孙主动找到其三叔吴某5，说吴某3被抓是小事，他随时可以搞定。后来，其联系了吴炳孙，吴某4答应帮忙“捞”人，并决定由其负责和吴炳孙联系。十多天后，刘某3的哥哥和黄某找到其，要其联系吴炳孙顺便将在云南涉毒被抓的刘某3也一同“捞”出，吴炳孙答应可以一起“捞”，但两个案子需要250万元，还说要先交50万元定金。经过与刘某3哥哥商量，刘家答应了此事，刘家汇给吴炳孙35万元，加上吴炳孙先前拿的15万元，一共50万元定金。大概七天后，吴炳孙说一个礼拜内放人。吴炳孙说找了北京的人，找了公安部的领导，钱打过去就没事了。于是他们就打了200万元给吴炳孙，其好像只转了20万元，是帮刘某3家垫的，算刘某3家借的，其余的都是刘某3哥哥打的。刘某3哥哥汇出第一笔款时，其和黄某在场。后来刘某3哥哥在刘某3开庭时去过云南，当时了解到吴炳孙只是花了15000元钱请了一个律师。3.证人黄某的证言，证实2015年5、6月份，其和吴某1一起吃饭，席间聊起吴某1的小叔在云南涉毒被抓，正找人办理，不久他叔叔便可以释放出来。其便说其七琴同学刘某3在云南涉毒也被抓了，问吴某1是否可以想办法一起“捞”出来，吴某1问了刘某3的基本情况后答应去问问。8月份，吴某1告诉其捞刘某3没有问题，就是需要钱，经过一番商量确定“捞”刘某3的价格为250万元，先拿50万元定金，剩余200万元等刘某3有消息后一次性付清，如果人没有“捞”出来，钱全部退还。大概过半个月，其将50万元在华城大酒店交给吴某1。又过了四五天，吴某1联系其将剩余款200万元准备好，之后按要求一并汇入了吴炳孙的账户，帮忙办理刘某3案件。其中，其和刘某3的家属一起凑了230万元，吴某1垫付20万元。2015年12月15日，其得知刘某3判死刑后联系吴某1，吴某1安排其、吴炳孙、刘某3家属见面，要求吴炳孙退还250万元，吴炳孙称自己仅拿了50万元，其余200万元全部给了办事人。4.证人刘某1的证言，证实其是刘某3的父亲，刘某3因涉毒被云南警方抓获，刘某3的哥哥刘某2在云南为刘某3聘请了律师，之后听说新干有人找关系可以保刘某3的命，家中凑了200多万元委托刘某2在新干找关系“捞”刘某3，最后刘某3没有“捞”出来，200多万元也被骗。其姨妹张某借款90万元、姐夫曾某借款20万元、大弟刘某4借款5万元、二弟刘财仔借款10万元、战友杨志新借款1万元、自己11-12万元，刘某2再找其他人借款，共筹齐200多万元借给帮忙的人。并有曾某、刘某4的证言证实。5.证人涂某的证言，证实其是吴某3的妻子，吴某3涉毒被云南景洪警察抓获，其用自家房屋抵押贷款80万元，用于找关系捞出吴某3。听吴某4说，房子贷款80万元都给了吴炳孙，由吴炳孙负责找关系捞人。6.证人吴某2的证言，证实其和吴炳孙是堂兄弟关系，吴炳孙外号“叫花子”。听村里人说，吴炳孙在赣州开过锡土厂，在南昌、成都卖过酒，一年到头都在外面跑。7.证人徐某的证言，证实其是云南省保山市腾冲县腾越律师事务所律师，曾经通过二个案件与刘德成相识，刘德成没有任何背景。2015年9月5日，刘德成电话联系其办理吴某3、刘某3涉毒案件。9月11日，刘德成约其在云南昆明吃饭，在饭局上认识了吴炳孙及自称北京国资委的“张主任”（张征宇），还有其他五六个人。期间，吴炳孙谈到要其为吴某3、刘某3案件做辩护，其告诉吴炳孙没有他们俩的身份证号码办不了辩护。“张主任”只要其做好律师方面的工作，其他关系不要考虑。其听张主任口气这么大，心里不舒服，没有理会他们，吃完饭就离开酒店，吴炳孙、“张主任”则坐飞机离开昆明到景洪。9月13日晚上，其和刘德成从昆明长水机场飞往景洪。次日早上，其和刘德成在皇朝酒店见到吴炳孙，办完吴某3、刘某3二个案件的辩护手续后，其到景洪看守所会见刘某3，得知刘案已于9月12日移送法院，下午其赶到州看守所会见吴某3，吴案还在州检察院。晚上，其和吴炳孙、刘德成、“张主任”一起，从律师的角度交谈了自己的看法，认为吴、刘二人涉毒数量大，没有能力办到多好的结果，当晚其一人从景洪飞往昆明。9月16日早上，吴炳孙约其在昆明见面，其告知已经回腾冲了。其与刘德成联系过四五次，主要告诉刘某3案件的开庭、宣判时间。2015年12月20日，其将刘某3的判决书通过彩信发送给刘德成。其办理吴、刘案没有收费，但机票、住宿费是刘德成他们支付。一审宣判后，刘某3提出上诉，诉状由刘某3的一审辩护人董律师代书。8.证人董某证言，证实其是云南省昆明市天外天律师事务所律师。2015年7月2日，其接受刘某3的哥哥刘某2委托担任刘某3涉毒案的一审辩护律师。10月份，其会见刘某3时，刘某3告知家里还委托了另一名律师，10月21日开庭时见到了该律师徐某。法庭上，其和徐律师简单交流了一下，认为刘案有疑点可做无罪辩护。徐律师说他为北京朋友帮忙，而且他北京朋友还委托北京国资委的领导出面找过这边法院的关系，他没有收取律师费。听徐律师语气，感觉口气比较大，对刘案很有信心。刘某3一审被判死刑，宣判后，刘某3的哥哥还要其做刘某3案的二审律师。9.证人盛某证言，证实其系张征宇妻子。张征宇离婚后，其在北京卖手机时通过朋友介绍认识。张征宇好像在中国国史教育基地上班，还是什么主任，具体没有问，张征宇也不会告诉。2014年，其在北京丰台区六里桥附近开了一家湘菜馆，住在菜馆的楼上，去年将湘菜馆转让，在丰台区租了一套宿舍。张征宇经常不在家，有时三四个月才见他一面。2015年12月份，接公安机关的电话才知道他被抓。10.上诉人吴炳孙的供述，2015年8月底，吴某1找其想办法“捞”出涉毒被云南景洪关押的吴某3，其联系了刘金生，刘金生说要咨询他单位的“张主任”。过几天，吴某1又联系其，说七琴镇村民刘某3也因涉毒被云南景洪抓获，能不能一起“捞”出来。其联系刘金生，刘金生说一人是办，二人也是办，办二人需要200万元。其立刻联系吴某1说“捞”出两人需要250万元，吴某1表示同意，并要吴某1陆续打款入账。其赶到深圳和刘金生、张征宇面谈，张征宇要其给钱才能去云南办刘某3、吴某3的案件，其在深圳转款20万元到刘金生账户。之后，其和刘金生、张征宇乘飞机前往云南昆明见了张征宇的战友和徐律师，二天后又前往景洪。期间，张征宇要求其将剩余180万元汇入刘金生账户，其与吴某1联系打款200万元到其的账户，然后分三次转款180万元到刘金生的账户。转款成功，张征宇说一周之内刘某3、吴某3就可以从看守所出来。张征宇、刘金生离开景洪回北京时，刘金生还问其拿好处费2万元和张征宇平分，其在景洪的ATM机上取现2万元交给刘金生。在景洪，其与刘德成、徐律师见面了，刘德成说既然张征宇委托他在办理这个事，他一定找关系办理，想办法“捞”出刘某3、吴某3，并要其放心。徐律师带其到景洪看守所，由徐律师单独会见了刘某3，之后其也离开景洪回家等消息。但是，刘某3、吴某3没有在张征宇约定的时间出来，其便一直通过微信、短信追问张征宇事情办得如何，张征宇一推再推，表示元旦之前一定会把两人“捞”出。2015年11月刘某3一审被判死刑，刘某3家属要求退250万元，他们退不出。为办理刘某3、吴某3案件，张征宇索要200万元，其起了贪心向吴某1索要了250万元，15万元是现金，235万元都是转账到其卡上。其从中得了50万元，200万元转账到刘金生的账户。50万元，一部分用于开支，一部分还债，其余用掉了。其知道涉毒犯罪是重罪，自己并没有能力捞出吴某3、刘某3。11.上诉人刘德成的供述，称其与云南省的刘副省长是老乡。2015年9月份的一天，张征宇联系其，说两个江西人在云南贩卖麻古被云南公安抓获，让其帮忙找关系把人“捞”出来。之后，其联系云南腾冲徐某律师向他说明“捞”吴某3、刘某3的事宜，并安排徐某和张征宇在昆明见面。见面后，徐律师联系其，说刘某3的案件移送至法院，吴某3的案件移送至检察院，徐律师说案件复杂，“张主任”口气大，对外宣称近期可以放人。其劝徐律师到景洪走一趟，徐律师答应，于是其向张征宇索要律师费2万元、差旅费6万元，当日张征宇汇款10万元到其提供的“王某”的账户。期间，其又和徐律师沟通。在昆明，其将和徐律师沟通的情况告诉了张征宇，张征宇说先拿100万元去跑关系，如果事情办好，再奖励100万元给其。之后，张征宇通过“洪某”“王某”的账户各转款30万元、40万元。其认为自己无能力“捞”出吴某3和刘某3，只能通过徐律师经过法律层面来处理。80万元的活动经费，给了5万元到徐律师，其余75万元都被自己消费和用于公司经营。其对张征宇说吴某3、刘某3的案件只要肯出钱，一个月内便可放人，只是想赌一把，如果能保住他们的命就可以说是自己找的关系。12.上诉人张征宇的供述，称其在中国国史教育委员会下属机构中国国史基地筹建委员会工作。刘德成是其战友，在云南有实力，其叔叔是云南省的刘副省长。2015年9月上旬，刘金生的亲戚在云南贩毒被抓起来了，请其帮忙“捞”出来，其联系刘德成，刘德成在了解有关涉毒案信息后，答复可以办理，但需要40万元，而且钱一到位，人就可以出来。几天后，其在深圳出差，刘金生带吴炳孙找到其，说吴炳孙老家还有一亲戚也是涉毒被云南警方抓获，其又联系刘德成，刘德成回复说两人需要100万元，钱一到位人就可以出来。从深圳到昆明后，其与刘德成见面商量“捞”吴某3、刘某3事宜，并告诉刘德成事成之后还要奖励100万元，期间刘德成一再强调钱一定要到位。之后，刘德成再安排其和刘金生、吴炳孙某1与徐某律师见面，并让吴炳孙代表吴某3、刘某3的家属在委托书上签字。刘德成表示200万元到位，吴某3、刘某3七天内可以被放出来。来到景洪，吴炳孙陆续将200万元汇到刘金生的账户，刘金生按照其的安排，将80万元转账至刘德成提供的账户、106万元转账至其的账户、2万元转账至其提供的“李某”账户、12万元留在了刘金生的账户内。另外，在其和刘金生离开景洪时，吴炳孙给了他们各1万元现金。其认为自己无能力“捞”出吴某3、刘某3，刘德成、徐律师两人也没有能力。13.上诉人刘金生的供述，称其在中国国史和平基金会上班，张征宇任主任，属厅级干部。2015年9月初，吴炳孙问其有没有关系“捞”出涉毒案犯，其将此事告诉张征宇，张征宇联系律师后说可以办理，反正“捞”一人是“捞”，“捞”两人也是“捞”。第二天，吴炳孙赶到深圳与其、张征宇见面，吴炳孙将预付的20万元活动经费转入其银行卡后，一行人从深圳赶到云南昆明，接触徐律师，然后一行人赶到景洪，张征宇同吴炳孙说“捞”人出来需要200万元活动经费。吴炳孙通过吴某1征得毒犯家属的同意后，张征宇要吴炳孙赶紧打钱过来，景洪这边要见钱办事。坐飞机到景洪的四天左右，吴炳孙陆续将剩余的180万元转款至其的银行卡账户，然后其按张征宇的安排进行转款，在离开景洪之前，其和张征宇每人从吴炳孙处拿了1万元现金。后来刘某3一审被判死刑，家属问吴炳孙退还250万元时，其才知道吴炳孙问家属拿了250万元。14.新干县公安局受案登记表、立案决定书，证实2015年12月20日，新干七琴镇村民刘某2向新干县公安局报案称2015年3月其弟刘某3因涉毒被云南警方抓获，新干荷浦乡村民吴炳孙以找关系捞出刘某3为由骗取其家250万元。2015年12月22日，新干县公安局决定立案侦查。15.新干县公安局扣押、发还物品及文件清单，证实侦查机关依法扣押吴炳孙金立立金色手机1部（Gi0NEE、M5），扣押张征宇华为金色手机1部（GRA-UL10、P8）、中兴黑色手机1部(S2004)、银行卡一张内有现金119.5万元，扣押刘德成三星黑色手机1部(GalaxyNote3、SM-N9009)、华为金色手机1部（CRR-UL20、MateS），扣押张征宇妻子盛某退赃款1.5万元。2016年3月22日，新干县公安局将追缴张征宇的非法所得107万元发还给刘某3之父刘某1。16.上诉人吴炳孙辨认张征宇、刘德成笔录，证实吴炳孙分别在10张无规则排序的照片中辨认出同案人张征宇、刘德成。17.上诉人张征宇辨认刘德成、徐某笔录，证实张征宇分别在10张无规则排序的照片中辨认出同案人刘德成及徐某。18.上诉人刘金生辨认张征宇笔录，证实刘金生在10张无规则排序的照片中辨认出同案人张征宇。19.上诉人张征宇、刘金生身份核查反馈信息，证实河北省石家庄市公安局桥西分局接受新干县公安局的协查信息后，前往中国国史教育委员会核实张征宇、刘金生的身份，中国国史教育委员会反馈本单位无“张征宇”“刘金生”二人。20.上诉人吴炳孙银行卡流水清单，证实吴炳孙所持中国工商银行6222081509001090147卡2015年9月3日汇入人民币35万元、2015年9月10日汇入人民币39万元、2015年9月11日汇入人民币61万元、2015年9月14日汇入人民币100万元，共计汇入人民币235万元。同时该账户在2015年9月8日向刘金生账户尾号1064卡汇入人民币20万元、2015年9月11日支取人民币50万元、2015年9月12日支取人民币40万元、2015年9月15日支取人民币90万元，共汇出、取现人民币200万元。21.上诉人刘金生银行卡流水清单，证实刘金生所持中国工商银行6212260200060791064卡2015年9月8日由吴炳孙转入人民币20万元，2015年9月15日由吴炳孙转入人民币90万元；所持中国工商银行6212262502021963130卡2015年9月11日由吴炳孙转入人民币50万元，2015年9月12日由吴炳孙转入人民币40万元，二卡共计收到吴炳孙转入人民币200万元。期间，刘金生尾号1064卡于2015年9月15日向张征宇尾号3255卡汇入人民币50万元、取现40万元（汇入“王某”的账户尾号4385）。刘金生尾号3130卡于2015年9月9日向刘德成提供的“王某”账户尾号3312卡汇入人民币10万元、向张征宇尾号5300卡汇入人民币6万元，于2015年9月11日取现30万元（汇入“洪某”账户尾号3319），于2015年9月12日向张征宇提供的“李某”尾号2088卡汇入人民币2万元，于2015年9月14日向张征宇尾号5300卡汇入人民币50万元，二卡共计汇出、取现人民币188万元，还有12万元留在刘金生的账户内。22.上诉人张征宇银行流水清单，证实张征宇所持中国建设银行6227000011450015300卡2015年9月9日、2015年9月14日由刘金生尾号3130卡分别汇入人民币6万元、50万元；所持中国建设银行6217000010063033255卡2015年9月15日由刘金生尾号1064卡汇入人民币50万元，二卡共汇入人民币106万元。23.上诉人刘德成提供给张征宇有关“王某”“洪某”账户银行流水清单，证实刘金生尾号3130卡2015年9月9日向“王某”6228430120038673312卡跨行汇款人民币10万元，2105年9月15日向“王某”6212262502021964385汇入人民币40万元，2015年9月11日向“洪某”6212260200075483319汇入人民币30万元。刘德成实际收到张征宇指使刘金生汇入的人民币80万元。24.上诉人刘德成银行流水清单，证实刘德成持有中国工商银行62122625020166483812015年9月11日收到“洪某”尾号3319汇入人民币27万元，2015年9月15日收到“王某”尾号4385汇入人民币20万元。25.辩护律师委托书，证实2015年7月2日，董某律师接受刘某3哥哥刘某2的委托为刘某3涉毒案件的一审辩护律师。2015年9月14日，徐某律师接受吴炳孙的委托分别担任吴某3、刘某3涉毒案件的辩护律师。26.上诉人吴炳孙、刘金生、张征宇、刘德成及律师徐某的微信、短信聊天记录，证实刘某3一审被判死刑后，刘某3家属要吴炳孙返还“捞人”费用250万元。吴炳孙表示所有费用250万元均是刘某3家支付，要求张征宇返还100万元，避免刘某3家属报警。张征宇、刘德成还声称正在协调刘某3、吴某3案件相关关系，拒不退款。27.云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院（2015）西刑初字第285号刑事判决书，证实2015年11月16日，刘某3因犯运输毒品罪被判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。28.上诉人吴炳孙、刘金生、张征宇、刘德成归案经过说明，证实新干县公安局2015年12月22日立案侦查后当日将吴炳孙、刘金生传唤到案。2016年1月4日15时许，刘金生儿子刘某5发短信告知侦查人员张征宇躲藏在青岛长江中路多元锦江大酒店，侦查人员联系协调青岛市公安局经济技术开发区分局在多元锦江大酒店4615客房将张征宇抓获。2016年1月26日，厦门市公安局高崎国际机场分局刑警大队民警在准备从厦门飞往青岛的SC8750航班上将网上逃犯刘德成抓获归案。29.上诉人刘金生退赃情况，证实刘金生向一审法院退缴非法所得13万元。30.上诉人刘金生的疾病检查记录及取保候审决定书释放通知书，证实2016年2月17日，刘金生在羁押期间因身体不适经新干县人民医院检查诊断为脑栓塞、心动过速，当日新干县公安局决定取保候审，2016年3月28日新干县人民检察院决定取保候审，2016年6月20日经一审法院决定取保候审。31.上诉人吴炳孙、刘金生、张征宇、刘德成常住人口信息，证实上诉人身份事实。上述证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。针对上诉人吴炳孙、刘德成、张征宇、刘金生上诉及辩护人所提辩护意见，结合本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：上诉人吴炳孙上诉意见。（1）提出其不清楚张征宇、刘金生的真实身份，自己也是受骗者，不构成诈骗罪的意见，经查，上诉人吴炳孙明知他人涉毒犯罪系重罪，涉案人员要接受刑事处罚，但为牟取非法利益，隐瞒自己无能力将人“捞”出的真相，积极筹划、联系刘金生、张征宇、刘德成等人以“捞人”为幌子实施诈骗犯罪，并向被害人索要巨额钱财，在“捞”人未果被害人索退钱财时拒不退还，吴炳孙的行为构成诈骗共同犯罪，该上诉意见与查明的事实及法律规定不符，不予采纳。（2）提出其在“捞人”的过程中实际只得了48万元并且用于共同开销，不应认定为诈骗金额250万元的意见，经查，在伙同刘金生等人以“捞人”为幌子实施诈骗犯罪的过程中，吴炳孙向刘某3家属索要费用250万元，该事实有吴炳孙的供述、被害人的陈述及相关转账凭证等证据证实，足以认定，上诉人认为应按实际所得来认定犯罪金额系对法律的认识错误，诈骗犯罪金额应按被害人实际给付的金额予以认定，该上诉意见于法无据，不予采纳。（3）提出其案发后主动要求儿子向公安机关报案，应认定为自首的意见，经查，上诉人吴炳孙在伙同他人以“捞人”为幌子实施诈骗犯罪而“捞人”未果后，刘某3家属因向其索退钱财而将其控制在新干县华城大酒店，吴炳孙为脱身而打电话联系其子，其子报警目的亦在于将吴炳孙解救出来，不符合法律规定的自首构成要件，不能认定为自首，故对该意见不予采纳。（4）提出其归案后主动带侦查人员前往刘金生家中将刘金生抓获归案，应认定为立功的意见，经查，公安机关在刘某3家属报案称被吴炳孙等人诈骗250万元后立案侦查，在掌握吴炳孙等人犯罪证据后将吴炳孙、刘金生付唤到案，吴炳孙关于构成立功的上诉意见与查明事实不符，不予采纳。上诉人刘德成上诉及其辩护人辩护意见。（1）提出刘德成未提及过“捞人”的费用问题，也未许诺“钱一到位人就可以出来”的意见，经查，上诉人刘德成为非法占有他人钱财，以“捞人”为幌子向他人索取费用并许诺“钱一到位人就可以出来”，该事实有同案犯张征宇的供述及其本人的供述证实，上诉人意见与查明事实不符，不予采纳。（2）提出刘德成在共同犯罪中实际只分得80万元并花费了相关费用，诈骗金额应认定为35万元的意见，经查，刘德成伙同张征宇、刘金生以“捞人”为幌子从联系人同案犯吴炳孙处索取被害人费用200万元，该事实有被告人刘德成、张征宇、刘金生、吴炳孙供述及相关转账凭证等证据证实，足以认定，上诉人认为应按实际所得及扣除相关费用来认定犯罪金额系对法律的认识错误，诈骗犯罪金额应按刘德成、张征宇、刘金生实际从吴炳孙处所得200万元认定，原判将吴炳孙单独诈骗而刘德成、张征宇、刘金生不知情的50万元予以扣除并认定刘德成、张征宇、刘金生诈骗金额200万元并无不当，故对该意见不予采纳。（3）提出原判未将吴某3家属被骗金额查清，认定犯罪金额250万元事实不清的意见，经查，上诉人刘德成伙同张征宇、刘金生、吴炳孙以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，刘某3家属急于“捞人”而被骗取250万元，该事实有被害人刘某2、刘某1的陈述，证人吴某1、黄某的证言，银行转账凭证，被告人吴炳孙、刘金生、张征宇、刘德成的供述证实，证据之间能相互印证，足以认定。吴炳孙虽同时请托刘金生、张征宇、刘德成办理吴某3涉毒犯罪“捞人”事项，涂某亦作证曾贷款用于“捞”吴某3，但公安机关因被害人未报案而未予立案侦查，不影响本案中刘某3家属被骗250万元犯罪事实的认定，故对该意见不予采纳。（4）提出原审判决第八项“对被告人刘德成非法所得赃款人民币八十万元继续予以追缴，上缴国库”违反法律规定的意见，经查，《中华人民共和国刑法》第六十四条规定，“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还”，刘某3家属为委托吴炳孙等从事违法“捞人”活动而支付费用，原审判决追缴刘德成等非法所得并上缴国库并无不当，故对该意见不予采纳。上诉人张征宇上诉意见。（1）提出其经刘金生反复请托才转托刘德成帮助“捞人”并多次与刘德成沟通办不成事情必须还钱，主观上不具有非法占有财物的故意的意见，经查，上诉人张征宇虚构身份事实，以有能力“捞人”为幌子，伙同刘金生、吴炳孙骗取刘某3家属200万元并实际分得赃款109万元，非法占有他人财物的主观故意明显，其辩解与查明事实不符，不予采纳。（2）提出其与刘金生、吴炳孙、吴某1、刘某2等人的关系是委托合同法律关系，不构成诈骗罪的意见，经查，上诉人张征宇以非法占有为目的，伙同刘金生、刘德成、吴炳孙以“捞人”为幌子，虚构身份事实，隐瞒无力“捞人”的真相，客观上骗取了他人巨额财物，其行为符合法律规定的诈骗罪构成要件，其辩解与刘金生、吴炳孙、吴某1、刘某2等人的关系是委托合同法律关系于法无据，不予采纳。（3）提出其所收款项均用于办理“捞人”，没有用于挥霍的意见，经查，上诉人张征宇伙同他人以“捞人”为幌子诈骗刘某3家属200万元，骗取金额中仅小部分用于委托辩护律师等费用，该意见与查明事实不符，原判考虑到其案发后积极退赃已予从轻处罚，故对该意见不予采纳。上诉人刘金生上诉及其辩护人辩护意见。（1）上诉人刘金生及其辩护人提出刘金生没有利用虚构的身份事实，因老乡关系才接受吴炳孙请托帮助“捞人”，且不知刘某3涉嫌毒品犯罪，主观上没有诈骗钱财目的的意见，经查，上诉人刘金生接受吴炳孙请托，明知他人涉嫌毒品犯罪，但为牟取非法利益，仍伙同张征宇虚构身份事实并以“捞人”为幌子骗取请托人钱财200万元，其实际分得13万元，该事实有上诉人刘金生的供述及同案犯张征宇、吴炳孙的供述证实，上诉人及其辩护人关于刘金生没有诈骗钱财目的，不构成诈骗罪的意见与查明事实不符，不予采纳。（2）上诉人刘金生提出其放在账户中的钱是作为活动经费所用的，原判认定其分得赃款13万元与事实不符的意见，经查，上诉人刘金生在伙同他人实施诈骗犯罪中，其将吴炳孙所骗取的200万元分别转给张征宇、刘德成后，自己在账户截留12万元及收受现金1万元共13万元，非法占有的主观目的明显，客观上亦未用于他人委托事项，原判认定其分得赃款13万元并无不当，故对该意见不予采纳。（3）上诉人刘金生提出其在共同犯罪中起辅助作用，应认定为从犯的意见，经查，上诉人刘金生在伙同吴炳孙、张征宇、刘德成实施诈骗犯罪中，为实现非法占有他人财物的目的，通过相互联系，积极密切配合，所起作用相当，没有明显的主从犯之分，故对该意见不予采纳。（4）上诉人刘金生及其辩护人提出刘金生归案后积极要求家属联系他人获得张征宇的下落并告知公安机关将张征宇抓获归案，应认定为立功的意见，经查，侦查机关立案侦查并将张征宇列为网上逃犯后，上诉人刘金生在羁押期间，其亲属获悉张征宇下落并告知侦查机关，从而将张征宇抓获，不符合《中华人民共和国刑法》第六十八条“犯罪分子有揭发他人犯罪行为查证属实的，或者提供重要线索从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚”规定及《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》中“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”立功情形的规定，不能认定刘金生具有立功表现，原审法院考虑到刘金生亲属对抓获张征宇的积极态度已对刘金生酌情从轻处罚，故对该意见不予采纳。（5）辩护人提出刘金生诈骗犯罪金额应按其实际所得13万元认定的意见，经查，刘金生伙同张征宇、刘德成以“捞人”为幌子从联系人同案犯吴炳孙处索取被害人费用200万元，该事实有上诉人刘德成、张征宇、刘金生、吴炳孙供述及相关转账凭证等证据证实，犯罪金额依法应据此认定，辩护人意见不符合法律规定，不予采纳。本院认为，上诉人吴炳孙、刘德成、张征宇、刘金生以非法占有为目的，明知被羁押的涉毒品犯罪嫌疑人要依法接受刑事制裁，仍无视国家法律，以“捞人”为幌子，合谋虚构事实、隐瞒真相，骗取他人巨额钱财，其中吴炳孙参与诈骗250万元，刘德成、张征宇、刘金生参与诈骗200万元，数额特别巨大，四上诉人的行为均已构成诈骗罪。上诉人张征宇、刘金生归案后分别退缴非法所得121万元、13万元，有悔罪表现，对张征宇、刘金生可酌情从轻处罚。上诉人吴炳孙、刘德成、张征宇、刘金生上诉意见与查明事实及法律规定不符，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  伍春辉审判员  邹慧章审判员  刘凯升二〇一七年七月二十九日书记员  胡传义