湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘06民终464号上诉人（原审原告、反诉被告）：郭文满，男，1970年3月9日出生，汉族，住湖南省岳阳市君山区。上诉人（原审原告、反诉被告）：吴玖明，男，1964年6月12日出生，汉族，住湖南省汨罗市。委托诉讼代理人：彭国光，湖南碧灏律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：李岳龙，男，1965年9月10日出生，汉族，住湖南省临湘市。委托诉讼代理人：姚志友，湖南永发律师事务所律师。上诉人郭文满、吴玖明因与上诉人李岳龙建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省临湘市人民法院（2015）临民初字第810号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月30日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人吴玖明及其委托诉讼代理人彭国光、上诉人李岳龙及其委托诉讼代理人姚志友到庭参加了诉讼，上诉人郭文满经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭文满、吴玖明上诉请求：1.撤销湖南省临湘市人民法院（2015）临民初字第810号民事判决，依法改判增加25万元；2.本案上诉费及其他费用由被上诉人负担。事实和理由：1.一审判决定案的主要证据湘天翔（2016）造字第F367号、第F208号鉴定报告不符合程序。湘天翔（2016）造字第F208号鉴定报告虽然是法院委托鉴定，但是作为鉴定依据的发包人与案外人柳林签订的《结构加固补强施工合同》未经双方质证。2016年10月13日天翔出具的《新建房屋加固费用及四至八层由砖混结构改为框架结构增加费用鉴定报告》修正意见稿中并没有发包人与案外人柳林签订的《结构加固补强施工合同》，被上诉人私自将没有经过质证的材料提交鉴定机构作为鉴定依据，并且鉴定机构予以采纳，天翔作出的鉴定结论明显不符合规定。湘天翔（2016）造字第F367号鉴定报告中没有临湘市人民法院委托司法鉴定协议书，（2015）临法鉴字第78号委托事项为：1.对申请人李岳龙新建房屋结构加固补强费用造价进行评估；2.对四至八层由砖混改为框架结构增加成本进行评估。上述委托书没有委托鉴定郭文满、吴玖明已完成施工量占总工程量造价的百分比进行鉴定，上诉人对该鉴定事项不知情，该鉴定系被上诉人单方委托，不能作为定案依据。临湘市人民法院只通知上诉人领取过三份鉴定报告的修正意见稿，三份鉴定报告的正式版本上诉人在开庭时才看到，临湘市人民法院以上诉人没有在合理期限内申请重新鉴定予以采信违反了公平公正原则。2.一审判决认定的被上诉人损失错误。湘天翔（2016）造字第F208号鉴定报告的鉴定依据没有经过质证，鉴定结论不能作为定案依据。被上诉人房屋质量不合格已经进行加固，上诉人与被上诉人签订的合同约定四至八层为砖混结构，四至八层由砖混改为框架结构的增加费用不能再计算。3.一审判决认定的上诉人已完成工程量造价错误。一审法院认定上诉人与被上诉人签订的《房屋建筑承包合同》无效，但不影响其他条款的合同效力。法院认可双方承包方式包工包料、工程造价145万元系双方真实意思表示，该条款有效。但合同同时也约定，上诉人完成主体包括地下室三层框架后（即砖墙砌体完工，但不包括抹灰），被上诉人应当按照145万元的30%支付工程款给上诉人，该条款也是双方真实意思表示，是双方对工程款造价及付款方式进行的约定。根据该条约定，在上诉人完成地下一层、地上两层半后，被上诉人至少应当支付上诉人43.5万元。但是，临湘市人民法院却不认可该条款，反而以合同总价优惠后的造价（被上诉人单独委托鉴定）计算上诉人的工程造价，临湘市人民法院的判决明显不公。4.一审判决对被上诉人的损失责任划分错误。《湖南大学土木建筑工程检测报告》的鉴定结论认为被上诉人房屋钢筋分项工程质量不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》，说明被上诉人提供的结构施工图纸本身就不合格，被上诉人房屋需要加固被上诉人也应当承担责任。上诉人没有按照设计图纸施工，被上诉人也应当通知上诉人由上诉人进行修复，而不能直接由第三方施工。一审法院划分的责任有失偏颇。综上，请求二审法院查明事实，撤销湖南省临湘市人民法院（2015）临民初字第810号民事判决，依法改判增加25万元。被上诉人李岳龙辩称：鉴定报告程序合法，内容客观真实，应当采信。鉴定机构是随机选择的，且双方没有申请重新鉴定，法院采信的鉴定中的百分比是因为上诉人未做完整个工程。被上诉人的损失没有错误，双方约定的是工程进度款。被上诉人没有责任，是上诉人施工的问题造成的，损失应当由上诉人承担。李岳龙上诉请求：依法改判驳回上诉人郭文满、吴玖明的诉讼请求即上诉人无须支付被上诉人工程款55202.55元。事实和理由：本案中被上诉人不按合同及图纸施工，偷工减料造成已完成施工房屋存在重大安全隐患，系重大建筑质量问题，因此而给上诉人造成了重大经济损失，一审法院认定由上诉人承担20%的责任属于认定事实错误。上诉人的经济损失是由被上诉人的施工质量问题造成的，其全部过错都在被上诉人，上诉人的经济损失全部应由被上诉人承担。因此上诉人不应再支付被上诉人工程款。被上诉人吴玖明辩称：本案合同无效并不是被上诉人这边的责任，上诉人李岳龙明知被上诉人没有资质却把工程发包给被上诉人。工程是由于上诉人频繁修改图纸，导致柱子减小是经过上诉人同意也是施工的需要。上诉人不断压低成本，被上诉人迫于无奈，上诉人只承担20%的责任是错误的。被上诉人郭文满未向本院提交答辩状，亦未向本院提交任何证据。郭文满、吴玖明向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告50万元；2.判令被告支付从2015年1月30日起至还清本息之日止的利息（按银行同期贷款利率计算）；3.本案诉讼费由被告承担。一审庭审中，郭文满、吴玖明增加诉讼请求：1.看守工地杨稳根工资16960元；2.原告施工共租赁钢管178天，因被告的原因造成工程停工106天，计15244元的租金要求被告承担。李岳龙向一审法院反诉请求：责令反诉被告连带赔偿反诉原告经济损失40万元。一审庭审中，李岳龙将反诉请求变更为419079.51元。一审法院认定事实：2014年8月21日，被告李岳龙（发包人）与原告郭文满、吴玖明（承包人）签订《房屋建筑承包合同》，合同约定的主要内容有：原告郭文满、吴玖明承建被告李岳龙位于临湘市五里牌粮食局地段，结构形式共八层楼房（包地下室四层框架，其中正一楼是增加楼阁，面积为4.6×11.5m）。工程时间为2014年8月21日至2015年1月30日，下雨天顺延，不可抗拒因素除外。承包方式：“包工包料”。工程造价为1450000元。施工前经双方协商由被告出资金，原告找人设计房屋建筑施工图纸，2014年8月28日开始施工，至2014年10月原告已完成主体工程地下一层、地上两层半主体工程。此时，被告发现原告在施工过程中未按施工图纸要求进行施工，偷工减料、且主体工程存在质量问题（一根负一楼到一楼的立柱上下错位）。2015年5月15日，被告委托岳阳市昌信司法鉴定所对其在建房结构质量进行鉴定，鉴定小组认为：临湘市李岳龙私房在施工过程中，未按设计图纸施工，擅自改小受力结构的主框架梁、柱截面和配筋，个别框架柱偏位尺寸超过国家有关建设工程施工验收要求等，使已施工完成房屋主体结构的地下室至二层梁、柱已不符合原设计和现行建筑设计规范要求，出现了较大安全质量问题。建议本工程必须经有资质的设计单位重新复核验算作出工程加固处理方案并实施完成后方可进行下一步工程施工。同时，2015年5月底被告委托岳阳市建筑设计院制作“加固及改造方案”，并将此方案交由第三人柳林进行施工，对原告已完成施工工程的立柱、梁进行加固处理。原告起诉后，为了确认原告已完成工程量的工程价款，原告向一审法院申请鉴定，被告则要求对原告已完成主体工程梁、柱钢筋配比等进行检测。2016年5月4日，湖南湖大土木建筑工程检测有限公司作出了《临湘市李岳龙私宅钢筋分项工程质量检测评定报告》，认定：临湘市李岳龙私宅钢筋分项工程质量不满足《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015的要求。据此，湖南天翔工程造价咨询有限公司作出了《地下一层、地上两层半主体造价鉴定报告》，鉴定结论：本涉案项目工程造价为465293.12元。被告则认为，该鉴定结论是按国家定额计算，没有下浮，原、被告之间签订的合同约定了工程总造价为145万元，要求按双方之间的约定计算原告已完成工程总量的百分比。鉴于双方之间的争议，被告提出补充申请鉴定，湖南天翔工程造价咨询有限公司同时作出了《郭文满、吴玖明已完成施工工程量造价占总工程量造价的百分比补充申请鉴定报告》，经审核鉴定，本涉案项目：1.如按施工图完成其工程总造价1757453.28元，比较合同总价1450000元，则合同优惠下浮率为17.49%(计算式：1-1450000/1757453.28);2.郭文满、吴玖明已完成施工工程量造价(详《李岳龙私房地下一层、地上两层半主体造价鉴定报告》(湘天翔(2016)造字第F210号））465293.12元，如按合同总价口径优惠后的造价为383913.35元(计算式：465293.12×(1-17.49%))；3.以工程合同总价145万元为基础，则郭文满、吴玖明已完成施工工程量造价占总工程量造价百分比为26.48%(计算式：383913.35/145×××××100%)。被告同时提出，要求对新建房屋加固费用及四至八层由砖混结构改为框架结构增加费用进行鉴定。2016年11月18日，湖南天翔工程造价咨询有限公司同时又作出了《新建房屋加固费用及四至八层由砖混结构改为框架结构增加费用鉴定报告》，经审核鉴定，本涉案项目工程造价为：365588.51元（其中新建房屋加固费用为247809.44元、四至八层由砖混结构改为框架结构增加费用117779.07元）。另查明：被告李岳龙支付岳阳市昌信司法鉴定所房屋结构质量检测鉴定费8000元、湖南天翔工程造价咨询有限公司鉴定费12000元、湖南湖大土木建筑工程检测有限公司6800元、岳阳市建筑设计院房屋加固设计图纸费15000元、加固设计复核费5000元。原告郭文满、吴玖明支付岳阳市昌信司法鉴定所鉴定费6000元，合计52800元。2014年11月1日，被告发现房屋出现质量问题后，原告工地已停止施工，至2015年2月16日止（腊月二十八），此期间原告请杨稳根看守工地。一审法院认为：本案中原告郭文满、吴玖明系合伙关系。原告郭文满、吴玖明均未依法取得承包建筑工程的资质证书，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……“之规定，故原告郭文满、吴玖明与被告李岳龙签订的《房屋建筑承包合同》应为无效合同。本案争议焦点：一、本案中原、被告双方的过错责任；二、原告已完成工程量如何计算；三、反诉原告的损失如何认定；四、原告看守人员工资及钢管租赁费用是否应当计算。焦点一，原告郭文满、吴玖明明知自已没有承包建筑工程的资质，而与被告签订《房屋建筑承包合同》，且在建设施工过程中因技术实力欠缺且在施工过程中未按设计图纸施工、偷工减料、降低标准施工，对引起本案纠纷的发生应负主要过错责任。被告李岳龙明知原告郭文满、吴玖明没有承包建筑工程的资质，而将八层楼房的建设工程施工承包给两原告，且对建设施工过程监管不力，故被告对此纠纷的发生负次要过错责任。焦点二，原、被告签订的《房屋建筑承包合同》虽然无效，但不影响其它条款的合同效力。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其它部分效力的，其它部分仍然有效。本案中，根据原、被告签订的合同约定，承包方式：“包工包料、工程造价为1450000元”。此约定是双方当事人的真实意思表示，是解决本案纠纷的主要条款。如按施工图完成其工程总造价1757453.28元，比较合同总价1450000元，则合同优惠下浮率17.49%；按合同总价优惠后的造价为383913.35元，故原告主张按465293.12元计算已完工程总量支付价款，一审法院不予支持。焦点三，反诉原告的损失：1.新建房屋加固费用247809.44元；2.四至八层由砖混改为框架结构增加费用117779.07元；3.鉴定费用46800元；4.房屋质量鉴定、加固设计、复核、钢筋检测的开支费用6691元。关于加固费用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。对此，反诉原告主张反诉被告承担其加固费用损失，根据本案实际情况，反诉被告主观上具有明显过错，根据双方的过错程度，一审法院予以部分支持；关于四至八层由砖混改为框架结构增加费用，由于反诉被告的过错，致使该房屋在原设计基础上进行必要的改进，同时反诉原告作为本案的受益人，加之建筑施工图纸是否符合规范等多方因素综合考虑，一审法院予以部分支持；关于本案鉴定费用，反诉原告李岳龙的鉴定费用共计46800元，反诉被告提出该费用及其他鉴定项目是反诉原告单方作出的应不予支持。因反诉被告在合理期限内未申请重新鉴定，加之其鉴定项目及费用是本案所必须的合理费用，一审法院予以采信。反诉原告的其他费用开支6691元，因无法律依据，一审法院不予支持。根据本案实际情况，一审法院核定反诉原告损失共计412388.51元，一审法院酌情由反诉被告承担80%的赔偿责任（412388.51元×80%=329910.8元）。焦点四，原告看守人员工资及钢管租赁费用：2014年11月1日，被告发现房屋建筑出现质量问题工程停工后，双方为已完成工程款项支付产生纠纷，至2015年2月16日止（腊月二十八）正式撤离施工现场。此期间所产生的费用是由于原告过错行为所致，加之该费用已包含在原告工程款项之中，一审法院不予支持。另关于原告的鉴定费6000元，一审法院酌情由被告承担1200元，原告自行承担4800元。原告要求被告支付从2015年1月30日之日起至被告还清本息之曰止的利息的请求，本院不予支持。综上所述，原告（反诉被告）郭文满、吴玖明已完成新建房屋工程价款383913.35元，被告（反诉原告）李岳龙损失共计412388.51元，由原告（反诉被告）郭文满、吴玖明承担329910.8元，由被告（反诉原告）李岳龙自行承担82477.71元及原告鉴定费1200元，相抵扣后，由被告（反诉原告）李岳龙支付原告（反诉被告）郭文满、吴玖明工程款项55202.55元。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条之规定，判决如下：一、限被告李岳龙在本判决生效后十五日内支付原告郭文满、吴玖明工程款55202.55元；二、驳回原告郭文满、吴玖明的其他诉讼请求；三、驳回被告李岳龙的其他反诉请求。本院二审期间，双方当事人未提供新的证据。经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是：一、湘天翔（2016）造字第F208号、F367号鉴定报告程序是否合法？二、一审法院确定的上诉人李岳龙的损失是否正确？三、上诉人郭文满、吴玖明已完成工程量的造价确定是否正确？四、一审法院确定的责任比例是否适当？关于焦点一，湘天翔（2016）造字第F208号鉴定报告是一审法院依照法定程序委托鉴定部门对上诉人李岳龙的新建房屋的加固费用及四至八层由砖混结构改为框架结构增加费用作出的鉴定报告，上诉人郭文满、吴玖明虽然提出异议，但在一审期间并未提出重新鉴定申请，且上述鉴定报告系确定本案争议事实的必要鉴定。湘天翔（2016）造字第F367号鉴定报告是一审法院以工程总价145万元为基础，确定郭文满、吴玖明已完成施工工程量占总工程量的百分比，该鉴定结论系上诉人李岳龙单方申请，一审法院依法委托，虽然上诉人郭文满、吴玖明提出异议，但是其并无充分证据足以反驳且未申请重新鉴定，故上诉人郭文满、吴玖明的上诉意见，本院不予采纳。关于焦点二，上诉人李岳龙的新建房屋由于上诉人郭文满、吴玖明的过错导致房屋出现较大安全质量问题，为了确定上诉人李岳龙的损失，一审法院经依法委托鉴定部门进行了鉴定。根据鉴定报告，上诉人李岳龙的损失包括：1.已建房屋加固费用247809.44元；2.四至八层由砖混改为框架结构增加费用117779.07元；3.鉴定费用46800元，以上三项共计412388.51元。上述损失均系上诉人李岳龙因房屋质量问题产生的合理损失，一审法院予以确认并无明显不当。关于焦点三，上诉人郭文满、吴玖明与上诉人李岳龙以145万元的包干价格签订了《房屋建筑承包合同》，一审法院以145万元的包干价格为基础按照上诉人郭文满、吴玖明已完成的工程量比例确定上诉人李岳龙应当支付给上诉人郭文满、吴玖明的工程款，并无明显不当。对于一审法院认为双方签订的《房屋建筑承包合同》虽然无效，但不影响其它条款的合同效力。无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其它部分效力的，其它部分仍然有效，本院不予认同。《房屋建筑承包合同》无效，合同中约定的结算条款在建设工程竣工验收后，仅可参照执行。关于焦点四，上诉人郭文满、吴玖明无建筑施工资质却承包建筑工程，具有明显的过错，上诉人李岳龙明知上诉人郭文满、吴玖明没有建筑施工资质仍将自己的房屋建设工程承包给其两人承建，自己具有一定的过错，一审法院酌情由上诉人郭文满、吴玖明承担80%的责任，上诉人李岳龙自己承担20%的责任，并无不当。上诉人郭文满经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为其撤回上诉。上诉人李岳龙提起上诉，郭文满未到庭，本院依法可以缺席判决。综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6230元，由上诉人郭文满、吴玖明负担5050元，上诉人李岳龙负担1180元。本判决为终审判决。审 判 长  廖细元代理审判员  张 兰代理审判员  宋红燕二〇一七年七月十八日书 记 员  綦 燕附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决或者裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；…………