福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)闽01民终2570号 上诉人（原审原告）：福州市曙光创意科技设备有限公司，住所地福州市鼓楼区鼓屏路**黄金大厦****。 法定代表人：黄曙光。 委托诉讼代理人：黄强、连美幸，福建华巍律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建远腾科技有限公司，住所地，住所地福州市晋安区王庄街道福新中路**永同昌花园**楼****iv> 法定代表人：郑忠明，总经理。 上诉人福州市曙光创意科技设备有限公司（以下简称“曙光公司”）因与被上诉人福建远腾科技有限公司（以下简称“远腾公司”）承揽合同纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2016）闽0102民初1310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月8日立案后，依法组成合议庭，适用第二审程序进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人黄强、连美幸，被上诉人的法定代表人郑忠明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人曙光公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、剩余的126平方米三面翻广告设备未能安装，其责任在于被上诉人。讼争双方在合同中约定：“······被上诉人负责提供三面翻广告牌设备的安装场地，并做好和设备安装有关部门的协调工作”,由于广告设备安装现场位于福州市公安消防部门的辖区，在上诉人初期施工期间，城管部门对该处安装、设立广告设施一度做出了限制，城管部门同意与否，取决于多种因素，其中之一就是广告业主与城管部门的商定，而本案中作为广告业主的被上诉人并未切实做好与当地城管部门的协调工作，理顺广告设置的先决条件，该责任理应由被上诉人承担。这已在双方间的合同中具有明确的体现，不具有任何争议。而一审判决以上诉人未提交证据证明被上诉人未能与有关部门协调导致设备无法安装完毕，作出对上诉人不利之裁判，不符合客观事实。上诉人运送至安装现场的设备均已全部到位，上诉人没有必要仅安装其中一部分而搁置另一部分，况且安装设备只是上诉人作为承揽方的相对而言工作量较小的部分，上诉人没有理由因此设置合同双方的争议，从而导致被上诉人不付款而引发纠纷。因此，当时基于被上诉人未能理顺与城管的关系，确保上诉人施工、安装设备，其未能安装的责任完全在于被上诉人。二、被上诉人提供的短信不足以证明上诉人是人为而不开工、不履行合同义务。一审判决以被上诉人提供的出自于上诉人法定代表人的一条短信“没办法，工人没有肯出工”进而认定是上诉人不履行合同约定之义务，有失偏颇。一方面，这条短信只是双方间众多短信中的一条，更多的是体现上诉人要求被上诉人偿付承揽费用（此前双方均已明确施工安装遇到了一定的阻碍），被上诉人使用这一条短信只是断章取义，转移视线。另一方面，这一短信的时间点为2015年10月间，距离双方签订合同的2014年6月已近一年之久，况且第一期的设备安装早就完结。这些问题，上诉人在2014年12月起以屡次发短信等方式催要工程款项，足以说明讼争双方就设备施工安装问题已经存在争议，被上诉人已经无法满足施工、安装的条件，包括与城管部门的协调。因此上诉人的法定代表人回复短信：“没办法，工人没有肯出工”，实质上是一种推脱，即被上诉人不及时付款，就不便于继续安装，其前提是被上诉人尚未做好与城管的协调工作。其短信“黄总，一定帮忙安排协调一下明天能够开工”可以推导出被上诉人在发出这条短信时，仍然不具备施工条件。而一审法院以此作为证据，认定是上诉人不履行合同显然不妥。三、上诉人业已履行本案合同主要义务，一审法院驳回上诉人的诉讼请求没有事实与法律依据。本案合同所指向的承揽是上诉人按照被上诉人的要求制作铝合金结构的曙光三面翻广告设备，对该定作业务上诉人业已完成，对此被上诉人亦是承认的，被上诉人在一审庭审时陈述其楼顶搁置着126平方米广告设备的材料，即已证实该事实；126平方米广告设备的安装仅是本案承揽合同的附随义务，一审法院在上诉人业已制作并运送上述126平方米广告设备至被上诉人指定地点的情况下，仅因未能确认安装问题系被上诉人违约而驳回上诉人请求被上诉人支付广告设备制作费明显缺乏事实与法律依据，即使本案设备安装可能存在上诉人违约的情况，一审法院亦应是在合同总价款中扣除安装费用，而不是驳回上诉人对该126平方米广告设备制作费的请求，因此一审判决明显违背合同的公平和诚实信用原则。 被上诉人远腾公司辩称，合同已约定以广告牌安装完毕作为付款条件，讼争广告牌应经过被上诉人验收完毕后方能视为上诉人履行了安装义务。在上诉人仅安装了一面广告牌而剩余一面尚未安装完毕的情况下，被上诉人的付款条件并未成就。 曙光公司向一审法院起诉请求：1.远腾公司向曙光公司支付广告设备款151680元；2.远腾公司向曙光公司支付违约金（按每日1‰计算，从2014年6月23日至实际付款之日止）；3.本案诉讼费用由远腾公司承担。 一审法院认定事实：2014年6月22日，曙光公司、远腾公司签订《“曙光三面翻”制作合同》，约定：远腾公司委托曙光公司制作铝合金结构的曙光三面翻广告设备，安装地点为福州广达路与国货路交叉口消防大厦，规格长8.5米×高12米×1面=102平方米及长21米×高6米×1面=126平方米；三面合同总额：面积228平方米，含税单价710元/平方米，共计161880元；钢结构合同总额：面积228平方米，含税单价350元/平方米，共计79800元，总计241680元。合同签订之日，远腾公司付合同总款的40%作为预付款（96672元）给曙光公司，曙光公司收到预付款后，开工制作三面翻；设备运到远腾公司所在工地，由远腾公司对三面翻广告设备进行验货，远腾公司确定曙光公司所提供设备与发货清单无误后，曙光公司同时安排技术人员入场开始安装。在设备安装调试完毕后，远腾公司必须在三天内进行验收（逾期按验收合格处理），验收合格后七个工作日内，远腾公司随即支付曙光公司合同总金额的50%给曙光公司。剩余合同总金额的10%作为曙光公司的售后服务款（设备质保金），至保质期满后结算给曙光公司。曙光公司自收到远腾公司预付款后开始制作，并在20个工作日前完成制作。远腾公司负责提供三面翻广告牌设备的安装场地，及安全存放场地和所需电源的提供，由此产生的一切费用由远腾公司承担，并做好和设备安装有关部门的协调工作。曙光公司根据合同要求保质保量对三面翻设备进行安装调试，合格后通知远腾公司组织验收，验收标准依据相关行业标准……。曙光公司在远腾公司付清所有货款前对三面翻广告设备享有优先受偿权，如遇远腾公司违约，曙光公司有权停止该三面翻的运作，并取消对该广告设备的全部售后服务和技术支持，因此造成的一切损失由远腾公司负责，且曙光公司可按欠款金额的千分之一每日的标准收取远腾公司滞纳金。因远腾公司原因导致三面翻广告设备无法如期安装，因此而造成的任何责任与曙光公司无关。双方还就售后维护、合同的修订等事项进行了约定。合同签订后，远腾公司向曙光公司支付了90000元。曙光公司仅安装了规格为长8.5米×高12米×1面=102平方米的三面翻广告设备，规格为长21米×高6米×1面=126平方米的三面翻广告设备至今尚未安装。庭审中，曙光公司称剩余126平方米的三面翻广告设备已运到安装地点，安装第一块三面翻广告设备时城管确实不让安装，但经曙光公司协调后城管同意安装了。此后远腾公司一直未叫曙光公司安装第二块三面翻广告设备，后来听说远腾公司想将把第二块广告牌作成显示屏的，不想让曙光公司安装了，所以第二块三面翻广告设备至今未安装主要原因系远腾公司不想安装，与是否审批无关。2014年12月至2016年1月27日，曙光公司多次向远腾公司发短信，催讨剩余的设备款。2015年5月18日及2015年9月28日，曙光公司向远腾公司发函要求远腾公司支付剩余设备款。2015年10月13日，远腾公司法定代表人向曙光公司法定代表人发送短信称：“黄总，一定帮忙安排协调一下明天能够开工，时间紧。感激！”曙光公司法定代表人回复：“没办法，工人没有肯出工”。剩余的126平方米的三面翻广告设备至今未安装完毕，远腾公司仅向曙光公司支付了90000元，剩余的151680元的广告设备款并未支付，遂产生纠纷。一审法院认为，曙光公司、远腾公司签订的《“曙光三面翻”制作合同》是双方真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约全面履行合同。在履行合同过程中，曙光公司需依约完成三面翻广告设备的安装工作，并在设备安装调试完毕后，由远腾公司验收后，方有权要求远腾公司向其支付合同约定的全部款项。曙光公司主张剩余126平方的三面翻广告设备未安装的主要原因系远腾公司不想安装，但未提交证据予以证明。一审庭审中，曙光公司提交的向远腾公司催讨剩余款项的短信、通知函等有关材料，并未催促远腾公司安排安装剩余126平方米的三面翻广告设备。同时，在远腾公司通过短信通知曙光公司尽快安装剩余的126平方米的三面翻广告设备时，曙光公司却以工人没人肯出工为由，拒绝安装。曙光公司亦未提交证据证明在设备安装过程中因远腾公司未能与有关部门协调，导致设备无法安装完毕。故曙光公司主张系远腾公司的原因导致剩余的126平方米的三面翻广告设备未能安装，难以支持。因曙光公司仅依约安装了102平方米的三面翻广告设备，剩余126平方米的三面翻广告设备至今未依约安装，其要求远腾公司支付剩余的151680元的设备款及违约金的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。鉴于曙光公司已安装了102平方米的三面翻广告设备，远腾公司需向曙光公司支付安装款102平方米×（710+350）元/平方米=108120元，现远腾公司仅向曙光公司支付了90000元，余款18120元应支付给曙光公司。因曙光公司未能证明远腾公司存在违约行为，故其诉请要求远腾公司按照日千分之一计算违约金的诉请，不予支持。一审法院判决：一、远腾公司应于判决生效之日起十日内向曙光公司支付设备款18120元；二、驳回曙光公司其他诉讼请求。一审案件受理费4960元，由曙光公司负担4707元，远腾公司负担253元。 当事人在一审程序中提交的证据已随一审卷宗移送本院。 二审中，当事人未提交新证据。 根据本案现有证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，讼争《“曙光三面翻”制作合同》系承揽合同，上诉人曙光公司作为承揽合同的制作人，应在向定作人即被上诉人远腾公司交付工作成果后方可取得报酬。根据讼争合同关于“……乙方（即上诉人曙光公司）同时安排技术人员入场开始安装。在设备安装调试完毕后，甲方（即被上诉人远腾公司）必须在三天内验收……，验收合格后7个工作日内甲方随即支付乙方合同总金额的50%。”的约定，上诉人曙光公司向被上诉人远腾公司交付的承揽工作成果不仅仅是制作三面翻广告设备，还应安装并调试完毕，即本案取得承揽工作成果之报酬的条件是完成讼争三面翻广告设备的制作并安装调试且经验收合格后。而上诉人曙光公司在实际履行合同过程中仅交付并安装了第一面102平方米的三面翻广告设备，第二面126平方米的三面翻广告设备并未安装。上诉人曙光公司主张未安装的原因系由于城管不同意所致，而上诉人曙光公司作为安装讼争广告设备的义务人，应对其在安装过程中存在或遇到客观障碍而无法安装承担举证责任。但上诉人曙光公司却未能提交证据证明其进场安装人员在安装过程中有被城管等管理部门所制止之事实，亦未能提交证据证明其未能安装应归责于被上诉人远腾公司的原因。而在案短信截屏可确认，上诉人向被上诉人所发送的短信均为催讨广告设备款，并无要求被上诉人排除障碍使其得以履行安装义务等相关信息。相反，上诉人却在收到被上诉人要求开工的短信后作出“工人没有肯出工”的回复。在此情形下，一审认定上诉人曙光公司未完全履行合同约定的义务，并无不当。 综上，上诉人曙光公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4960元，由上诉人曙光公司负担，一审案件受理费按一审判决执行。 本判决为终审判决。 审判长  陈光卓 审判员  陈 辉 审判员  薛闳引 二〇一七年七月二十六日 法官助理赖钟炜 书记员吴梦龙