广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院刑 事 判 决 书（2017）桂1302刑初172号公诉机关广西壮族自治区来宾市兴宾区人民检察院。被告人杨某，男，1966年3月30日出生，广西壮族自治区南宁市宾阳县人，汉族，初中文化，个体户，住宾阳县。因涉嫌犯非法经营罪，于2016年11月4日被刑事拘留，同月17日被逮捕。现羁押于来宾市看守所。辩护人黄建宙，广西志明律师事务所律师。广西壮族自治区来宾市兴宾区人民检察院以兴检公刑诉〔2017〕137号起诉书指控被告人杨某犯非法经营罪，于2017年4月11日向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法组成合议庭,于2017年5月3日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区来宾市兴宾区人民检察院指派检察员江赞出庭支持公诉，被告人杨某及其辩护人黄建宙到庭参加诉讼。现已审理终结。广西壮族自治区来宾市兴宾区人民检察院指控：2016年7月6日凌晨，被告人杨某从宾阳驾驶桂Ａ×××××东风牌两厢轿车载自制无牌卷烟137150支（价格为75699.95元）欲到来宾销售牟利，当日3时10分许在来宾市高速公路八一收费站出口处被来宾市烟草专卖局执法人员和公安人员查获，并当场扣押了车辆及卷烟，当日被烟草专卖局执法人员带回询问期间，杨某以上厕所为由，翻越烟草专卖局围墙潜逃。2016年11月3日23时许，被告人杨某为了牟利从宾阳县驾驶桂Ａ×××××大众宝来轿车载无牌自制卷烟到来宾市象州县石龙镇贩卖。2016年11月4日2时40分许，当杨某与石龙镇的戴某进行卷烟交易时被来宾市烟草专卖局执法人员和公安人员联合执法查获，并当场从杨某车上扣押自制卷烟132720支（价格为73254.80元）；从戴某处扣押卷烟15120支（价格为8345.48元）。对指控的事实，公诉机关向法庭提供了相关证据。公诉机关认为，被告人杨某为牟取非法利益，违反国家烟草专卖管理法律法规销售香烟，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。被告人杨某对公诉机关指控的罪名无异议,但辩称其非法经营的香烟数量与指控的不一致，约22万支左右。辩护人黄建宙对公诉机关指控被告人杨某犯非法经营罪无异议，但提出以下辩护意见：1.杨某一贯表现良好，是初犯、偶犯；2.杨某贩卖的烟草制品实际上未流入社会，是未实施终了的犯罪未遂，未造成损害后果，社会危害性小；3.杨某贩卖烟草制品时间短，分销渠道少，对国家烟草专卖流通秩序危害性小；4.杨某贩卖烟草制品经营规模小，获利少，有证据被证实的两次贩卖白皮卷烟约400斤，市值8000元左右，与指控的148954.74元不符；5.杨某归案后如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪、悔罪；综上，请求法庭对杨某从轻处罚并适应缓刑。经审理查明：一、2016年7月6日凌晨，被告人杨某从宾阳县驾驶桂Ａ×××××东风牌两厢轿车运输自制无牌卷烟到来宾市销售牟利。当日3时许，杨某驾驶的车辆在来宾市高速公路八一收费站出口处被来宾市烟草专卖局执法人员及公安民警查获，从车上缴获自制无牌卷烟137150支，共计685.75条。当天，杨某被带回来宾市烟草专卖局调查询问。期间，杨某为逃避处罚翻越围墙离开来宾市烟草专卖局。经来宾市烟草专卖局按照广西壮族自治区烟草专卖局出具的上年度卷烟平均零售价格110.39元/条的标准进行核价，杨某被查获的自制无牌卷烟价格为75699.94元。上述事实，有下列经过庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认：1.书证（1）受案登记表，证实2016年7月6日3时许，来宾市公安局民警及来宾市烟草专卖局执法人员在来宾市八一高速公路收费站查获杨某驾驶的桂Ａ×××××东风牌两厢轿车，在车上搜出13.7万余支白条烟，杨某不能提供该批香烟的合法手续。2016年11月4日，杨某涉嫌非法经营一案移交来宾市公安局城中派出所办理。（2）来宾市烟草专卖局现场检查及先行登记保存笔录、先行登记保存通知书、先行登记保存物品清单、先行登记保存卷烟移交入库清单、现场照片、杨某指认卷烟照片，证实2016年7月6日3时许，来宾市烟草专卖局稽查人员根据线报，与来宾市交通警察支队凤凰中队民警在高速公路来宾市八一收费站出口处对杨某驾驶的车辆桂Ａ×××××进行检查，从车上查获白皮烟137150支，共计685.75条。杨某在现场指认了被查获的卷烟，并在先行登记保存物品清单上签字确认。（3）户籍材料，证实杨某出生于1966年3月30日，已达负完全刑事责任年龄。（4）来宾市烟草专卖局涉案物品核价表，证实现场查获的白皮烟共计685.75条，按上年度广西壮族自治区卷烟平均零售价格每条110.39元的标准计算，被查获的自制无牌卷烟价格为75699.94元。2.证人证言（1）卢某（杨某的妻子）证实，其丈夫杨某从2016年4月开始非法销售、运输卷烟。杨某先购进卷烟，然后用车运到外地销售。2016年7月5日前后，其丈夫杨某曾因非法运输卷烟到异地贩卖被来宾市烟草专卖局查获，当时杨某因为害怕，找借口偷偷溜回家了。（2）杨某1（杨某的弟弟）证实，其是桂Ａ×××××东风风行两厢车的车主，但该车辆平时是其哥杨某使用，车辆加油和维修的费用都是杨某承担，其并不知道杨某驾驶该车辆运输白皮烟。3.被告人的供述和辩解杨某供述，2016年7月6日3时许，其驾驶车辆桂Ａ×××××在高速公路来宾市八一收费站出口处被来宾市烟草专卖局执法人员和公安民警查获，并从其的车上查获自制卷烟一批。这批卷烟没有合法手续，其是以12元/斤的价格在宾阳县大桥镇坝村跟一个叫“阿三”的人购买，再以16元/斤至18元/斤不等的价格卖给象州县石龙镇石龙街上贩卖自制卷烟和烟丝的小商贩，赚取差价。其从2015年6月开始异地倒卖卷烟，大概每月到石龙镇倒卖一次卷烟，每次平均在150斤左右。当天，在被带回来宾市烟草专卖局调查期间，为逃避处罚，其谎称上厕所，趁无人看守之机，翻越来宾市烟草专卖局围墙进入隔壁的电信公司，从电信公司逃脱回家。二、2016年11月3日23时许，被告人杨某从宾阳县驾驶桂Ａ×××××大众宝来轿车运输自制无牌卷烟到来宾市象州县石龙镇销售牟利。次日2时40分许，杨某和戴某在象州县石龙镇人民路89号进行卷烟交易，两人还未谈妥交易价格就被来宾市烟草专卖局执法人员和公安民警查获。公安民警当场从杨某驾驶的轿车上缴获白皮烟132720支，共计663.6条。经来宾市烟草专卖局按照广西壮族自治区烟草专卖局出具的上年度卷烟平均零售价格110.39元/条的标准进行核价，杨某被查获的自制无牌卷烟价格为73254.8元。上述事实，有下列经过庭审举证、质证的证据予以证实，本院予以确认：1.书证（1）来宾市烟草专卖局涉嫌犯罪案件情况的调查报告，证实根据线人举报，来宾市烟草专卖局执法人员与来宾市公安局民警于2016年7月6日、2016年11月4日两次查获杨某无证运输、贩卖白皮烟，涉案卷烟价格为15.7万余元。（2）来宾市烟草专卖局现场检查及先行登记保存笔录、先行登记保存通知书、先行登记保存物品清单、先行登记保存卷烟移交入库清单、现场照片、杨某指认卷烟照片，证实2016年11月4日2时许，来宾市烟草专卖局稽查人员根据线报，与来宾市公安局象州县石龙镇派出所民警在象州县石龙镇人民路89号将正在进行卷烟交易的杨某和戴某查获，从杨某驾驶的桂Ａ×××××轿车上查获白皮烟132720支，共计663.6条。杨某在现场指认了被查获的卷烟，并在先行登记保存物品清单上签字确认。（3）来宾市烟草专卖局涉案物品核价表，证实从杨某车上查获的白皮烟共计663.6条，按上年度广西壮族自治区卷烟平均零售价格每条110.39元的标准计算，被查获的卷烟价格为73254.8元。2.证人证言（1）卢某证实，2016年11月3日21时许，其和其丈夫杨某驾驶桂Ａ×××××黑色轿车运输一批卷烟到来宾市象州县石龙镇销售。次日2时许，杨某在石龙镇人民路89号与一名男子交易卷烟时被来宾市烟草专卖局执法人员和公安民警查获。该批卷烟没有合法手续，杨某以12元/斤的价格收购回来，再以15元/斤的价格卖给石龙镇的烟贩，杨某大概每半个月到石龙镇交易一次。（2）戴某证实，2016年10月初，其开始在象州县石龙镇、马坪镇的街上贩卖烟丝、白皮烟。其贩卖的白皮烟是跟杨某购买的，其通过电话联系杨某，由杨某驾驶车辆运送白皮烟到石龙镇与其交易。其于2016年10月初第一次跟杨某购买白皮烟，数量约117.6条，价格为760元，第二次交易是2016年11月4日凌晨，计划跟杨某购买112条白皮烟，还未谈好交易价格就被来宾市烟草专卖局执法人员和公安民警查获。3.被告人供述和辩解杨某供述，2016年10月31日，其独自驾驶一辆五菱之光微型面包车到宾阳县黎塘镇上的烟行购买了约160斤白皮烟和20斤散装烟丝。11月3日23时许，其和妻子卢某驾驶一辆车牌为桂Ａ×××××的大众宝来轿车运输白皮烟到象州县石龙镇。次日3时许，当其驾驶车辆来到象州县石龙镇人民路89号戴某的住所门前与戴某交易白皮烟时被来宾市烟草专卖局执法人员和公安民警查获。针对被告人杨某提出其非法经营的白皮烟数量与指控不一致，约为22万余支的辩解意见，经查，杨某两次被来宾市烟草专卖局查获的白皮烟均当场清点并制作了先行登记保存物品清单，杨某亦对被查获的白皮烟进行指认并在先行登记保存物品清单上签字确认，物证已固定、保存，可以确认杨某两次被查获的卷烟共计269870支，因此杨某的辩解意见本院不予采纳。辩护人提出杨某两次贩卖的白皮烟市值为8000元，与指控的价值148954.74元不符的辩护意见，经查明，杨某被查获的自制无品牌卷烟的销售价格或购买价格均无证据证实，不能确认，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第（一）项的规定，无法查清销售或者购买价格的无品牌卷烟应按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算，来宾市烟草专卖局按照广西壮族自治区烟草专卖局出具的上年度卷烟平均零售价格110.39元/条的标准计算，得出杨某被查获的卷烟价格合计148954.74元，符合上述司法解释的规定，因此辩护人提出的该项辩护意见本院不予采纳。辩护人提出杨某贩卖的烟草制品实际上未流入社会，是未实施终了的犯罪未遂的辩护意见，本院评判如下，杨某在没有取得烟草专卖许可证的情况下，从宾阳县购买香烟，运往象州县石龙镇进行销售，后被当场查获，已经着手实施犯罪行为，且其行为已经扰乱市场经济秩序，应当认定为犯罪既遂，辩护人该项辩护意见不能成立，本院不予采纳。辩护人提出杨某归案后如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪的辩护意见成立，本院予以采纳。本院认为，被告人杨某违反国家烟草专营规定，非法经营烟草制品，扰乱市场经济秩序，情节严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人杨某犯非法经营罪罪名成立，依法应处五年以下有期徒刑或拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。被告人杨某归案后，如实供述其犯罪事实，当庭自愿认罪，可从轻处罚。根据被告人杨某犯罪的事实、性质、情节、对社会危害程度、认罪态度以及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第﹙一﹚项、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第﹙二﹚项的规定，判决如下：一、被告人杨某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币30000元（已预缴3000元）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前已先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月4日起至2018年9月3日止。）二、已扣押的卷烟，由来宾市烟草专卖局依法处理，处理所得的款项上缴国库。上述未缴纳罚金，限在判决生效后二十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向来宾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本四份。审 判 长  何基吉审 判 员  黎柳君人民陪审员  成景云二〇一七年七月十日书 记 员  陆润岳附法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。