中华人民共和国 北京知识产权法院 民 事 判 决 书 （2015）京知民初字第1674号 原告：林汝吉（LINROOJEE），男，1949年12月18日出生，美利坚合众国公民，住中华人民共和国北京市朝阳区。 委托诉讼代理人：谢向前，北京市百瑞律师事务所律师。 被告：安徽宝迪肉类食品有限公司，住所地中华人民共和国安徽省淮北市烈山区宋疃镇宋疃村宝迪食品工业园。 法定代表人：高振宏，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：李文恒，北京义臻律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐建文，男，1988年10月9日出生，安徽宝迪肉类食品有限公司员工，住中华人民共和国安徽省合肥市。 被告：北京合兴意商贸有限公司，住所地中华人民共和国北京市海淀区四道口路****楼****。 法定代表人：马青然，总经理。 委托诉讼代理人：马艳青，男，1985年12月17日出生，北京合兴意商贸有限公司员工，住中华人民共和国河北省保定市。 原告林汝吉诉被告安徽宝迪肉类食品有限公司（简称宝迪公司）、北京合兴意商贸有限公司（简称合兴意公司）侵害发明专利权纠纷一案，本院于2015年9月30日立案后，依法适用普通程序，并于2016年4月19日公开开庭进行了审理。原告林汝吉及其委托诉讼代理人谢向前，被告宝迪公司的委托诉讼代理人李文恒、徐建文，被告合兴意公司的委托诉讼代理人马艳青到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告林汝吉向本院提出诉讼请求：1、判令宝迪公司停止侵犯原告专利权的生产行为；2、判令宝迪公司、合兴意公司停止侵犯原告专利权的销售行为；3、判令宝迪公司赔偿原告经济损失50万元及合理开支4240元（包括公证费3190元、检测费1050元）。事实和理由：林汝吉是名称为“一种避免或减少冻肉解冻时血水流失的方法”、专利号为第ZL02103777.9的发明专利（简称涉案专利）的专利权人。原告在公证人员的全程陪同下，于2015年9月在合兴意公司处购得由宝迪公司生产的处于冷冻状态、包装完好的原味鸡肉丝一箱（即被控侵权产品），并立刻置于冷藏设备中，送至国家肉类食品质量监督检验中心进行检测。检测的结果显示，被控侵权产品在加工时所使用的水溶液的离子强度，处在涉案专利权利要求1限定的水溶液离子强度的范围之内；宝迪公司庭后提交的其加工冻肉的视频显示其对加工过的冻肉存在“滚揉”的步骤；虽然，权利要求1限定了经喷淋、滚揉或浸渍等方法涂抹后的肉需“静止一段时间”，再包装、冷冻，但该处静止的时间可长可短。当时间短到可以忽略不计时，无论宝迪公司在处理冻肉时是否须静止一段时间再行包装、冷冻，其均落入权利要求1的保护范围；从被控侵权产品的外观，本领域普通技术人员可以直接且毫无疑义地确定其需要包装、冷冻的步骤。因此，宝迪公司所使用的技术方案与涉案专利权利要求1限定的技术方案的技术特征相同或等同，落入涉案专利的保护范围，构成对涉案专利权的侵犯。 被告宝迪公司辩称：一、本案中并无证据可以证明被控侵权产品的生产商为宝迪公司。二、宝迪公司产品使用的技术方案未落入本专利权利要求1的保护范围。首先，涉案专利针对的是鲜肉冷冻后再解冻时血水流失的问题，而宝迪公司针对的是冷冻肉的后续处理，两技术方案适用的对象不同。其次，本案中原告并未提交任何证据证明宝迪公司在加工肉品时使用了涉案专利权利要求1限定的“把此溶液经由喷淋、滚揉或浸渍的方法涂抹在肉的表面”的技术特征。宝迪公司将离子水溶液涂抹于肉所采用的方法为“注射”。本专利说明书中明确将离子溶液涂抹于肉表面的方法包括“喷淋、滚揉、涂抹或者其他肉品经常使用的方法”，而“注射”即为“其他肉品经常使用的方法”之一，故原告主张注射与涉案专利权利要求1限定的“喷淋、滚揉或浸渍”构成等同不能成立。同时，虽然根据宝迪公司庭后提交的视频可知，宝迪公司在加工肉的过程中同样存在“滚揉”的过程，但其与涉案专利权利要求1所限定的“滚揉”所具备的功能及取得的效果均不相同。涉案专利说明书明确记载有“本发明主要是在肉的表面上涂抹上一层由食品化工原料及添加物构成的水溶液，来改善肉类解冻后的品质”、“使本发明的水溶液覆盖整个肉的表面方法有多种，比如喷淋、浸渍、按摩、滚揉、以及其他常用的方法，都可以用来把溶液处理在肉的表面上”等内容，可见涉案专利权利要求1中的“滚揉”指的是不具有机械力量的“涂抹”的另一种方式。且在涉案专利的授权程序中，林汝吉于2004年10月答复《第一次审查意见通知书正文》的意见中，确认“前面所述的注射、滚揉等机械力量和蛋白质盐溶与脂肪乳化等处理会引起细胞破裂”，涉案专利的“滚揉”不同于“注射、滚揉等机械力量”，涉案专利也因此被授权，可以进一步佐证涉案专利权利要求1限定的“滚揉”等方式要求不具有机械力量。而宝迪公司对肉类处理过程中的“滚揉”是施以机械力量的滚揉，目的是使注射进肉内部的溶液充分扩散。其不同于涉案专利的“滚揉”只是使肉表面充分覆盖溶液，宝迪公司的“注射”与“滚揉”是必须紧密进行的两个程序，因“滚揉”是“注射”的下一个程序，故必须是施以机械力量的滚揉，宝迪公司的“滚揉”与“注射”的加工工艺是递进关系，应视为一个技术特征。再次，本案中原告并未提交任何证据证明宝迪公司在加工肉品时使用了涉案专利权利要求1限定的“将处理后的肉静止一段时间”。宝迪公司的方法是将溶液注射后，无需静止一段时间，而是直接进行滚揉，因为经过注射和滚揉已经确保溶液在肉中扩散，故无需静止一段时间，即可进行下面的程序。另外，原告提供的被控侵权产品中离子水溶液的离子强度落入本专利权利要求1限定的“离子强度范围为0.342-6.1”的范围的计算依据及计算方式均不能成立。原告在计算被控侵权产品中离子水溶液的离子强度时，推论一为计算碳酸氢钠、碳酸钠，推论二中溶剂质量应为加入溶质后溶液的质量，PH值的确定存在一定的错误。三、宝迪公司使用的方法属于现有技术，不构成侵犯专利权行为。宝迪公司提供了详细的证据证明宝迪公司使用的技术为现有技术，尤其是《肉制品添加物的性能与应用》明确记载有：“（二）多聚磷酸盐在肉制品中的作用肉在冻结、冷藏、解冻、加热等加工过程中，会失去一定的水分，而使肉质变硬，瘦肉干柴，肥膘发黄。在失水的同时，还会失去一些可溶性蛋白质等营养成分，降低肉原料的品质，因而加工后的肉制品质量也不高。当在肉中加入磷酸盐时，则能提高肉的持水能力，使肉在加工过程中仍能保持水分，使肉的营养成分少损失，也保存了肉的柔嫩性等。……通常多聚磷酸盐的浓度多在0.125%---0.375%之间，氯化钠的浓度多在2.25%--3%之间。”该现有技术公开了在肉中加入盐溶液，然后冷冻解冻，能够达到保持水分，保存肉的柔嫩性等效果。根据上述现有技术，任选两种盐溶液计算其离子强度，得出的离子强度数值与原告计算的宝迪公司的溶液离子强度数值接近。故宝迪公司使用的方法与现有技术相同，不构成侵犯专利权行为。综上，宝迪公司请求法院驳回林汝吉的全部诉讼请求。 合兴意公司辩称：其同意宝迪公司的答辩意见，请求法院驳回林汝吉的全部诉讼请求。 根据当事人的举证、质证、本院的认证，以及当事人的陈述，本院查明以下事实： 一、涉案专利的相关事实 林汝吉系ZL02103777.9号，名称为“一种避免或减少冻肉解冻时血水流失的方法”的发明专利（即涉案专利）的专利权人。该专利的申请日为2002年3月21日，授权公告日为2005年4月20日。2016年9月27日，宝迪公司针对涉案专利向中华人民共和国国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）提起无效宣告请求，请求宣告涉案专利全部无效。2017年3月22日，专利复审委员会作出第31667号无效宣告请求审查决定（简称第31667号决定），决定维持涉案专利有效。涉案专利至本案作出判决之时尚处有效期内。 本案中，原告以权利要求1为基础指控被告一、二侵犯了其涉案专利权。该权利要求1为： “一种避免或减少冻肉解冻时血水流失的方法，利用具有一定渗透压的离子水溶液，把此溶液经由喷淋、滚揉或浸渍的方法涂抹在肉的表面，然后将处理后的肉静止一段时间，再包装、冷冻，其特征在于水溶液的离子强度范围为0.342-6.1。” 涉案专利说明书背景技术部分记载有以下内容：“一般的假说，肉类解冻出水的现象是因为在冷冻过程中，肉里面的水形成了冰晶，这些冰晶可能造成细胞膜的破裂，或者改变了细胞膜的渗透压。冻肉解冻时冰晶化了，细胞里的蛋白质，就会通过受损伤的细胞膜形成了冷冻解冻出水的现象。” 说明书第4页记载有以下内容：“肉的表面经过这项发明的液体处理，可以通过喷淋、滚揉、涂抹或者其他肉品经常使用的方法来处理。涂抹上去的液体的量，一般是肉重量的1-3%就足够了。只要肉的表面的蛋白质都能被液体接触到，而且达到变性的效果就可以了。……发明的详细描述：……b.把此溶液经由喷淋、滚揉、浸渍及其他被肉制品行业广泛使用的方法涂抹在肉的表面；c.让处理后的肉静止一段时间，再包装、冷冻。直接包装、冷冻也可以；……” 说明书第5页记载有：“本发明步骤b.是说明发明的配方为具备特殊的离子强度与渗透压的水溶液，并将其涂抹在肉品表面的方法。我们发现发明的溶液必须完全覆盖肉的表面使肉的表面蛋白变性。……使本发明的水溶液覆盖整个肉的表面方法有多重，比如喷淋、浸渍、按摩、滚揉、以及其他常用方法，都可以用来把溶液处理在肉的表面上。当溶液涂抹在肉的表面以后可以静止一段时间，让溶液里面的化学成分使肉的表面蛋白变性，然后再包装冷冻。静止的时间跟肉的种类及和重量有关。我们发现只要肉的表面不再有流动的液体，就可以包装冷冻了。经过上述发明的溶液涂抹的肉也可以立刻包装、冷冻。包装的方法可以是真空或者是非真空包装。上述发明的溶液，虽然没有经过静止的时间，但也可以跟肉的表面蛋白发生作用，而达到某一程度的冷冻解冻肉血水减少的效果。” 说明书第6页记载有：“本发明的步骤c.是说明经过处理的肉经过静止一段时间再包装冷冻，或者不经过静止即包装冷冻或者单冻包装。我们发现发明的溶液能够很快的跟肉的表面蛋白质作用。静止的时间可以非常短。静止的时间可以减少涂抹在肉表面上的发明的溶液的流失。但是，我们发觉涂抹后静止不是必须的。” 针对涉案专利授权过程中，中华人民共和国国家知识产权局在《第一次审查意见通知书》曾明确指出：对比文件1公开了一种加工鱼肉的方法，其中具体披露了“将1.5-7M的NaCl（离子浓度为1.5-7）的溶液以网状注射到鱼肉中，用电揉搓机振动5分钟，使高浓度盐含浸到鱼肉组织内，处理后的鱼肉可静止一段时间后包装、冷冻。经过该处理的鱼肉解冻后不会产生滴液。”权利要求1与对比文件1的区别在于“前者将溶液涂抹在肉的表面，而后者将溶液注射到肉中”。由于盐溶液对肉类组织的深处理，能抑制解冻时血水的流失已被对比文件1公开，且涂抹在肉表面的溶液也要适当渗透进里层才能发挥作用，故本领域技术人员在对比文件1的基础上根据减少或降低解冻时血水流失的需要，简化操作、降低效果，仅将盐溶液涂抹于肉类表面，得到权利要求1的技术方案是显而易见的，因此，权利要求1不具备创造性。林汝吉于2004年10月答复上述审查意见通知书时明确表示，涉案专利与对比文件在处理对象、采用的渗透物质、作用机理、效果及作用浓度均不相同。其中，在作用机理方面，其明确表示，对比文件所述的注射、滚揉等机械力量和蛋白质盐溶与脂肪乳化等处理都会引起细胞破裂，肌细胞与脂肪细胞内的盐溶蛋白与脂肪被释放出来进行对比文件所述的反应；而涉案专利是利用渗透压与扩散原理，将溶液涂抹于肉块的表面，造成肉块表面束层细胞在适当的渗透压下，细胞中的部分水分很快渗出，溶液也经由扩散作用扩散到肉块内层的细胞间质中，提高细胞间质的渗透压，而进一步使肉块内层的细胞也有部分水分渗出，细胞失水造成细胞质中的溶质浓度增加，因而使细胞的内含物的冰点降低，粘度增高，大大减少冰晶核的形成，也抑制了冰晶核在冷冻状况下形成大的冰晶现象，所以细胞膜不会被破坏，细胞也不会被撑破，进而在解冻缓化时，细胞中的生化酶及其他蛋白质等也会恢复原状，保证其在色泽、营养等方面接近鲜肉的品质。 2016年12月27日，原告向本院出具《情况说明》，表示其在申请涉案专利时列明了喷淋、滚揉、浸渍三种对肉的处理方式，而未列举其他方式的原因在于：1、喷淋、滚揉、浸渍三种方式是最常见的处理方式，其他处理方式众多，无法穷尽，全部列明不现实。2、原告在美国生活工作多年，申请专利时，基于其在美国的专利保护经验，认为其他方式（比如注射），与喷淋、滚揉、浸渍具有等同的特征，理应包含在涉案专利保护范围之内。3、注射方法，是食品领域普通技术人员无需创造性劳动就能够联想到的，其与“喷淋、滚揉、浸渍”属于基本相同的手段，与“喷淋、滚揉、浸渍”能够实现相同的功能，并且能够达到相同的效果。 二、被控侵权行为的相关事实 北京市长安公证处于2015年9月22日出具的（2015）京长安内民证字第8810号公证书（简称第8810号公证书）记载有以下内容：2015年7月9日，在公证员的监督下，林汝吉的委托代理人谢向前、孙姣前往位于北京市海淀区四道口路1号的北京二商集团西郊食品冷冻厂，在门口标有“合兴意公司”的店内，购买食品一箱，同时现场取得编号为0001870的《销售单》一份。公证人员将购买的食品现场进行了加封；谢向前对购买的食品、加封后食品的外包装以及购买食品的地点进行了拍照。随后，公证人员会同谢向前、孙姣携带上述购买加封的食品前往位于北京市丰台区洋桥70号的国家肉类食品质量监督检验中心（简称国家肉类食品检验中心），将购买加封的食品交付该中心北京市食品质量监督检验三站接样室，现场取得《委托检验协议》两张；《委托检验协议》中填写了《检验报告》的收件人为公证处公证人员，收件地址为北京市东城区朝阳门北大街6号首创大厦715室。2015年8月19日，公证处公证人员接到寄件公司为“国家肉食质量监督检验中心”的顺丰速运快件一份，该快件完好无损。内附编号为×××、×××的检验报告（分别简称第601号报告、第602号报告）各一份。 第601号报告记载有以下内容：样品状态为冷冻固体、包装完好；检验项目为水分、盐分、钠、磷酸根、pH共5项；检验结果显示水分（g/100g）80.1、盐分（g/100g）1.5、钠（mg/100g）738、磷酸根（g/Kg）5.43、pH7.64。第602号报告记载有以下内容：样品状态为冷冻固体、包装完好；检验项目为柠檬酸共1项；检验结果显示柠檬酸（g/Kg）1.23；备注部分记载有项目为非授权项目，检验结果仅供参考的字样。 第8810号公证书所附照片中显示销售门店的显著部位显示有“冻货批发宝迪肉丝宝迪肉片”等字样；被控侵权产品的外观包装的照片显示有：“产品类别：速冻肉制品（生制品）”、“具体生产工厂和产地，见生产日期后字母代码注明”、“生产商：宝迪公司（A），地址安徽省淮北市烈山区宋疃镇宋疃村宝迪食品工业园”、“生产日期：2015/05/27/A2”、“食品添加剂（磷酸酯双淀粉、三聚磷酸钠、卡拉胶、复配酸度调节剂（食用盐、柠檬酸、柠檬酸钠）、碳酸钠）”。 原告依据I=∑CiZi2公式（I表示水溶液离子强度、Ci为每种离子i的质量摩尔浓度、Zi为离子的价数），根据国家肉类食品检验中心第601号及第602号报告的数据，通过两种推断计算得出被控侵权产品所使用的添加水溶液的离子强度均落入权利要求1限定的离子强度范围。具体推算过程如下： 推论（一）在忽略不计配方中添加“磷酸酯双淀粉、卡拉胶”的量和原料鸡肉中自身含有Na的量的情况下，参考被控侵权产品配料表，添加的物质中能产生离子强度的有：食盐、三聚磷酸钠、碳酸氢钠、柠檬酸、柠檬酸钠（Na3C6H5O7）、碳酸钠，其中，碳酸氢钠和碳酸钠在水性溶液中发生化学反应，生成相应的钠盐、二氧化碳和水。所以产生溶液离子强度的离子有阳离子Na+以及阴离子Cl-、PO43-（其遇水可能水解为HPO42-、H2PO4-）、C6H5O73-、OH-。 根据检测结果计算得出，肉中溶液：溶剂水80.1g、溶质（Na+的质量m【Na+】=0.738g、PO43-的质量m【PO43-】=0.543g、NaCl中Cl-的质量m【Cl-】=35.51.5/58.5=0.910g、溶液中柠檬酸根C6H5O73-的质量m【C6H5O73-】=1890.123/192=0.121g、Ci【OH-】=4.4410-7mol/L（注：根据公式pH=14+logCi【OH-】，即7.43=14+logCi【OH-】，得出Ci【OH-】=4.4410-7mol/L）。 1、计算100g调理鸡肉丝加工时添加溶液中水的量 上述样品中检测出80.1g的水分，一部分来自原料肉自身含有的水分，一部分来自加工过程中添加的溶液。溶质则全部来自加工过程中添加的溶液（上文已标明忽略鸡肉本身所含的Na）。查阅参考文献《中国食物成分表》（2004第二册）第130页得：100g鸡胸、鸡腿原料肉含水71.7g，计算得出： （1）原料肉（鸡肉）中水分与干燥物的固定比例==。 （2）计算出100g调理鸡肉丝中，来自于原料肉的干燥物的质量（总重量减去水分含量、加工中添加的各物质的质量）=100-80.1-0.738-0.91-0.543-0.121=17.60g。 （3）计算宝迪公司加工过程中所使用添加溶液中的（溶剂）水的质量=80.1-（17.6）=80.1-44.6=35.5g。 即100g调理肉加工过程中添加溶液的组成为溶剂水35.5g、溶质（Na+的质量m【Na+】=0.738g、PO43-的质量m【PO43-】=0.543g、NaCl中Cl-的质量m【Cl-】=0.910g、柠檬酸根C6H5O73-的质量m【C6H5O73-】=0.121g、【OH-】的质量m【OH-】=6.0110-7g）。 2、计算添加溶液中阳离子的质量摩尔浓度：Ci【Na+】=0.904mol/kg。 3、计算添加溶液中阴离子的质量摩尔浓度：Ci【Cl-】=0.721mol/kg、Ci【C6H5O73-】=0.0180mol/kg、Ci【OH-】=9.9610-7mol/kg。PO43-在水中可能以HPO42-、H2PO4-、PO43-三种离子形态存在，当水中全部为HPO42-时，Ci【HPO42-】=0.161mol/kg；当水中全部为H2PO4-时，Ci【H2PO4-】=0.161mol/kg；当水中全部为PO43-时，Ci【PO43-】=0.161mol/kg。 4、计算添加溶液的离子强度范围：当PO43-全部为HPO42-时，I为1.22；当PO4全部为H2PO4-时，I为0.974；当PO4全部为PO43-时，I为1.62。 推论（二）在合理估算配方中添加的“磷酸酯双淀粉、卡拉胶”的量和原料鸡肉中自身含有Na的量的情况下，参考GB/7718-2011《食品安全国家标准预包装食品标签通则》“4.1.3.1.2各种配料应按制造或加工食品时加入量的递减顺序一一排列；加入了不超过2%的配料可以不按递减顺序排列。”经检测，调理肉中NaCl的量为1.5g/100g，即1.5%，小于2%，所以可以合理地认为磷酸酯双淀粉和卡拉胶的最大量不会超过2%的添加量，即2g。以下按照磷酸酯双淀粉及卡拉胶均为2g进行计算。 1、计算100g调理鸡肉丝加工时添加溶液中水的量 上述样品中检测出80.1g的水分，一部分来自原料肉自身含有的水分，一部分来自加工过程中添加的溶液。溶质则全部来自加工过程中添加的溶液（上文已标明忽略鸡肉本身所含的Na）。查阅参考文献《中国食物成分表》（2004第二册）第130页得：100g鸡胸、鸡腿原料肉含水71.7g，计算得出： （1）原料肉（鸡肉）中水分与干燥物的固定比例==。 （2）计算出100g调理鸡肉丝中，来自于原料肉的干燥物的质量（总重量减去水分含量、加工中添加的各物质的质量）=100-80.1-0.738-0.91-0.543-0.121-2-2=13.6g。 （3）计算宝迪公司加工过程中所使用添加溶液中的（溶剂）水的质量=80.1-（13.6）=80.1-44.6=45.6g。 （4）实际生产中一般以鸡胸肉为原料肉切丝，参考文献《中国食物成分表》（2004第二册）可知100g鸡胸肉Na含量为44.8mg，即0.0448g。计算出原料肉(鸡肉)中Na与干燥物的固定比例==，则100g调理鸡肉丝中原料肉中含Na的量约=3.6=0.0215g，故添加溶液中Na的质量=0.738-0.0215=0.717g。 即100g调理肉加工过程中添加溶液的组成为溶剂水45.6g、溶质（Na+的质量m【Na+】=0.717g、PO43-的质量m【PO43-】=0.543g、NaCl中Cl-的质量m【Cl-】=0.910g、柠檬酸根C6H5O73-的质量m【C6H5O73-】=0.121g、【OH-】的质量m【OH-】=6.0110-7g。 2、计算添加溶液中阳离子的质量摩尔浓度：Ci【Na+】=0.684mol/kg。 3、计算添加溶液中阴离子的质量摩尔浓度：Ci【Cl-】=0.561mol/kg、Ci【C6H5O73-】=0.0140mol/kg、Ci【OH-】=7.7410-7mol/kg。PO43-在水中可能以HPO42-、H2PO4-、PO43-三种离子形态存在，其质量摩尔浓度均为0.125mol/kg。 4、计算添加溶液的离子强度范围：当水中全部为HPO42-时，I为0.936；当水中全部为H2PO4-时，I为0.748；当水中全部为PO43-时，I=为1.25。 庭后，根据法庭的要求，宝迪公司向本院提交了其加工鸡胸脯肉过程的视频，该视频显示操作人员先行对鸡胸脯肉（非冷冻状态）进行挑拣、去除杂质等工序；然后，为实现保水的效果，通过专门的注射设备向上述鸡胸脯肉注射相应的离子水溶液；再将注射过离子水溶液的鸡胸脯肉投入滚揉机进行滚揉。在上述“注射”及“滚揉”的过程中，客观均需要一定的机械外力。 三、宝迪公司现有技术抗辩的相关事实 宝迪公司为证明其使用的技术为现有技术，向本院提交了以下证据： 1、刘伯钧著《肉的腌制概述》（发表于2001年第10期《肉类加工》），其载有：“合适的含盐对提高肉的保水性起重要作用。……腌制时由于磷酸盐的加入，使肉的PH值升高，可使肉的持水性增强。常用20%六偏磷酸钠，各40%的三聚、焦磷酸钠混合在一起使用。”“一般复合磷酸盐添加小于等于0.5%。” 2、李同春著《肉制品加工中保持和提高保水性的重要意义》（发表于1995年第11期《肉类工业》），其载有：“食盐具有防腐作用，能提高肉品的风味，提高肉品保水性。实验证明，肉中加入4.6%-5.8%（离子强度0.8-1.0）的食盐保水性最好。……如果用盐量低时（2%-2.5%），要利用各种磷酸盐来弥补由此引起保水性效果不充分的缺点。” 3、毛羽扬著《食盐在烹饪调味中的作用》（发表于1999年第5期《中国调味品》），其载有：“因此在实际烹调菜肴时，菜肴中的食盐含量应根据不同的菜肴类型，原料等具体情况控制在0.5%-2.5%之间的范围较为适宜，……”；《GB18394-2001号中华人民共和国国家标准畜禽类水分限量》，其限定鸡肉水分含量小于等于77%；《GB2760-1996号中华人民共和国国家标准食品添加剂使用卫生标准》，其限定肉制品中焦磷酸钠、三聚磷酸钠及磷酸三钠复合使用时，以磷酸盐计不得超过5克/1000克。在上述标准内，宝迪公司任选六种配方计算得出了相应溶液的离子强度，并附表列明了计算过程。 4、黄德智编《肉制品添加物的性能与应用》（中国轻工业出版社2001年1月第1版），其载有：“实验证明：当食盐浓度大约在4.6%-5.8%（离子强度0.8-1.0）时，保水性达到最强。……肉在冻结、冷藏、解冻、加热等加工过程中，会失去一定的水分，而使肉质变硬，瘦肉干柴，肥膘发黄。在失水的同时，还会失去一些可溶性蛋白质等营养成分，降低肉原料的品质，因而加工后的肉制品质量也不高。当在肉中加入磷酸盐时，则能提高肉的持水能力，使肉在加工过程中仍能保持水分，使肉的营养成分少损失，也保存了肉的柔嫩性等。……通常多聚磷酸盐的浓度多在0.125%---0.375%之间，氯化钠的浓度多在2.25%--3%之间。”在公开内容的基础上，宝迪公司任选两种配方计算得出了相应溶液的离子强度，并附表列明了计算过程。 第31667号决定所涉无效宣告请求程序中，宝迪公司请求宣告涉案专利无效的理由包括涉案专利相对于现有技术不具备创造性。在该无效宣告请求程序中，宝迪公司引用的用以证明涉案专利不具备创造性的证据2包含了其在本院诉讼阶段据以主张现有技术抗辩的上述所有证据。第31667号决定认定有以下内容：“权利要求1的主题为‘一种避免或减少冻肉解冻时血水流失的方法’，其中，该方法中也包括了冷冻步骤，由此本领域技术人员可以理解，该方法中冷冻步骤形成了冻结的肉，因此，权利要求1的技术方案实质上是将特定离子强度的溶液处理步骤和冷冻步骤结合用于该方法中，获得了在冻肉解冻时减少血水流失的效果；……证据2包括一系列肉制品加工的文献，涉及在肉制品加工过程如香肠等产品生产中加入一定离子强度溶液可以防腐或提高肉的保水性，其中公开的离子强度数值落入权利要求1的范围之内，但是请求人未能举证其中公开了以获得冻结肉为目的进行特定水溶液处理和随后冷冻步骤的具体技术方案，亦未能举证其中教导了特定溶液处理与冷冻步骤结合用于减少血水流失为目的的冷冻肉方法中的相关用途，即未能证明证据2直接给出了以减少解冻时血水流失为目的、以权利要求1所述的水溶液处理结合冷冻步骤生产冻肉的技术启示。（2）本领域知晓，市售的肉如猪肉可分为热鲜肉、冷鲜肉和冷冻肉，……”。 以上事实，有涉案专利权利要求书及说明书、《情况说明》、（2015）京长安内民证字第8810号公证书、《样品检测结果计算及说明》、宝迪公司庭后提交的视频光盘、《肉的腌制概述》、《肉制品加工中保持和提高保水性的重要意义》、《食盐在烹饪调味中的作用》、《GB18394-2001号中华人民共和国国家标准畜禽类水分限量》、《GB2760-1996号中华人民共和国国家标准食品添加剂使用卫生标准》、《肉制品添加物的性能与应用》、第31667号决定以及当事人陈述等证据在案佐证。 本院认为： 根据《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第十一条的规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。本案中，根据本院查明的事实可知，涉案专利至本案作出一审判决之时尚处有效期内，故林汝吉基于涉案专利所享有的专利权依法应当予以保护，即他人未经林汝吉的许可，不得使用涉案专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。根据各方当事人的诉辩主张，本案的焦点如下： 一、关于被控侵权产品是否由宝迪公司制造 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第一百零八条第一款和第二款分别规定对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。根据上述规定，当事人对其主张的事实以及反驳对方的事实均具有相应的举证责任，否则将承担不利的后果。而证明标准应当为结合在案证据以及可以确定的其他相关事实，可以使法院确信待证事实的存在具有高度可能性。 本案中，根据本院查明的事实可知，林汝吉通过公证购买的方式取得被控侵权产品。被控侵权产品的外包装上标示的生产商（A）的名称、住所地等信息与宝迪公司的完全一致，且该外包装上明确记载有“具体生产工厂和产地，见生产日期后字母代码注明”以及“生产日期：2015/05/27/A2”等信息，可见，被控侵权产品的生产商应为宝迪公司。虽宝迪公司主张上述证据不足以证明被控侵权产品系由其生产，但考虑到在案并无证据证明上述外包装的标示方式存在有违商业习惯之情形，宝迪公司亦未提交其他相关证据证明被控侵权产品系由其他案外人生产，故结合在案证据确定的相关事实，本院可以确信被控侵权产品由宝迪公司生产具有高度可能性。根据上述规定，本院认定被控侵权产品由宝迪公司生产。宝迪公司的相关主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 二、关于宝迪公司主张其使用的技术为现有技术抗辩的理由是否成立 专利法第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（简称司法解释一）第十四条规定，被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。根据上述规定，若被控侵权行为所采用的技术方案与现有技术方案相同或者无实质性差异，则可以径行认定被控侵权行为未侵犯专利权，而无需再行认定被控侵权行为是否落入涉案专利的保护范围。鉴于本案中，宝迪公司明确主张其生产被控侵权产品使用的技术方案为现有技术，故在判断被控侵权行为是否落入涉案专利保护范围前，本院先行审查宝迪公司的现有技术抗辩是否成立。 本案中，宝迪公司主张其生产被控侵权产品使用的技术方案为现有技术的证据包括证据2、证据3、证据4以及证据1与证据3的结合、证据4与公知常识的结合。 首先，如上所述，现有技术抗辩的内容应当由被控侵权人证明被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异，故关于宝迪公司以证据1与证据3的结合作为现有技术抗辩的证据的主张，由于其作为现有技术抗辩所援引的现有技术方案超过了一项，本院不予支持。 其次，由上述规定可知，判断现有技术抗辩是否成立，应当以被诉落入专利权保护范围的全部技术特征与一项现有技术方案中的相应技术特征“相同”或者“无实质性差异”为标准。最高人民法院在（2012）民申字第18号侵犯实用新型专利权纠纷案件中，曾明确指出审查现有技术抗辩时，可以以专利权利要求为参照，确定被诉侵权技术方案中被指控落入专利权保护范围的技术特征，并判断现有技术是否公开了与之相同或者等同的技术特征。可见上述规定中“无实质性差异”应当是指被诉落入专利权保护范围的相应技术特征与一项现有技术方案中的相应技术特征等同。本案中，根据本院查明的事实可知，证据2-4仅公开了相应的盐溶液添加比例或者相应离子强度的溶液，但并未整体公开被诉落入涉案专利权保护范围的全部技术特征，即上述文件单独并未公开与被诉落入涉案专利权保护范围的技术特征相同或等同的技术特征，因此，宝迪公司单独分别依据证据2-4主张的现有技术抗辩亦不能成立，本院不予支持。 再次，关于宝迪公司以证据4与公知常识的结合主张现有技术抗辩是否成立的问题。最高人民法院在（2012）民申字第18号侵犯实用新型专利权纠纷案件中曾明确指出，“在专利侵权诉讼中设立现有技术抗辩制度的根本原因在于，专利权的保护范围不应覆盖现有技术，以及相对于现有技术而言显而易见，构成等同的技术”。可见，现有技术抗辩设立的初衷在于避免将涉案专利的保护范围扩展至申请日以前在国内外为公众所知的技术，从而保障公众可以自由的使用现有技术，进而提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展。虽然为避免现有技术抗辩的适用对“专利授权确权制度”与“民事侵权制度”双轨并行制度的冲击，在审查现有技术抗辩时，作为现有技术抗辩所援引的现有技术原则上应当为一项技术方案，但现有技术抗辩的审查同样应当坚持以本领域普通技术人员为判断主体的原则。本领域普通技术人员应当能够获知该领域中所有的现有技术，知晓申请日之前该技术领域所有的普通技术知识，并且具有运用该申请日之前常规实验手段的能力。而公知常识为本领域普通技术人员所普遍知悉的技术手段或技术知识。即，公知常识为本领域技术人员所掌握的知识。考虑到公知常识的上述属性，在认定相应的技术特征是否属于公知常识时，一般可以通过教科书、工具书等证据予以证明，亦可以通过充分的说理的方式予以说明。因此，在审查现有技术抗辩时，若被诉落入专利权保护范围的全部技术特征与一项现有技术方案中的相应技术特征相比存在一定区别技术特征，而该区别技术特征为本领域的公知常识时，被控侵权行为所采用的技术方案与该现有技术方案应当视为“无实质性差异”，而得出现有技术抗辩成立的结论。因此，宝迪公司可以援引一份现有技术方案并结合相应的公知常识据以主张其使用的技术方案为现有技术，从而不构成侵权。但是，如上所述，“无实质性差异”实质上是判断被诉落入专利权保护范围的相应技术特征与一项现有技术方案中的相应技术特征等同。而根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条第二款的规定，等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。根据本院查明的事实可知，虽然证据4中明确记载了“当在肉中加入磷酸盐时，则能提高肉的持水能力，使肉在加工过程中仍能保持水分，使肉的营养成分少损失，也保存了肉的柔嫩性等。……通常多聚磷酸盐的浓度多在0.125%---0.375%之间，氯化钠的浓度多在2.25%--3%之间”等内容，但如第31667号决定的认定，虽然证据4中公开的离子强度数值落入权利要求1的范围之内，但宝迪公司未对被诉落入涉案专利权利要求1中的其他技术特征属于公知常识进行充分的说理或举证证明，且未举证说明证据4中公开了以获得冻结肉为目的进行特定水溶液处理和随后冷冻步骤的具体技术方案，亦未能举证其中教导了特定溶液处理与冷冻步骤结合用于减少血水流失为目的的冷冻肉方法中的相关用途，即证据4中虽然采用了加入相应离子强度溶液的技术手段，但其所实现的功能及所达到的技术效果与被控侵权行为所实际使用技术方案所具备的功能及效果均有明显的区别。故宝迪公司援引证据4与公知常识的结合用以说明其使用的技术方案为现有技术缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 综上，宝迪公司关于其使用的技术方案为现有技术的主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 三、宝迪公司生产、销售被控侵权产品的行为是否落入涉案专利权利要求1的保护范围 本案中，涉案专利为方法专利，根据专利法第十一条的规定，其权利范围包括未经林汝吉的许可，他人不得为生产经营目的使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品，故判断宝迪公司生产、销售被控侵权产品的行为是否落入涉案专利权利要求1的保护范围即判断宝迪公司生产被控侵权产品是否使用了涉案专利方法以及宝迪公司销售的被控侵权产品是否为使用涉案专利方法所直接获得的产品。可见，宝迪公司生产被控侵权产品是否实际使用了涉案专利方法是判断上述问题的关键。 涉案专利权利要求1为“一种避免或减少冻肉解冻时血水流失的方法，利用具有一定渗透压的离子水溶液，把此溶液经由喷淋、滚揉或浸渍的方法涂抹在肉的表面，然后将处理后的肉静止一段时间，再包装、冷冻，其特征在于水溶液的离子强度范围为0.342-6.1”。其具体包括以下方法步骤：1、将离子强度范围为0.342-6.1的水溶液经由喷淋、滚揉或浸渍的方法涂抹在肉的表面；2、将处理后的肉静止一段时间；3、包装；4、冷冻。根据司法解释一第七条规定，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。根据本院查明的事实，本案中林汝吉指控宝迪公司侵犯涉案专利权的具体载体为其实际购买的被控侵权产品，本院将结合本院查明的其他事实对宝迪公司生产被控侵权产品是否实际使用了涉案专利方法进行论述。 （一）关于涉案专利的主题名称对其保护范围的限定作用的问题 关于宝迪公司主张从涉案专利的主题名称可知，其针对的是鲜肉冷冻后再解冻时血水流失的问题，而宝迪公司针对的是冷冻肉的后续处理，两技术方案适用的对象不同，故宝迪公司未侵犯涉案专利权。根据专利法第五十九条第一款的规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（简称司法解释二）第五条规定，在人民法院确定专利权的保护范围时，独立权利要求的前序部分、特征部分以及从属权利要求的引用部分、限定部分记载的技术特征均有限定作用。主题名称属于权利要求前序部分的特征，在确定权利要求的保护范围时，权利要求记载的主题名称应当予以考虑。但是，主题名称是对权利要求包含的全部技术特征所构成的技术方案的抽象概括，是对专利技术方案的简单命名，其更为重要的作用在于表征涉案发明所属技术领域，以便于检索。因此，主题名称对权利要求保护范围的实际限定作用取决于其对权利要求所要保护的主题本身产生何种影响。若主题名称中所包含的应用领域、用途或者结构等技术内容对权利要求所要保护的技术方案产生影响的，则该技术内容对专利权的保护范围具有限定作用。 本案中，根据本院查明的事实可知，涉案专利的主题名称为“一种避免或减少冻肉解冻时血水流失的方法”，其说明书的背景技术部分明确记载了造成冻肉解冻过程中血水流失的一般假说，即“在冷冻过程中，肉里面的水形成了冰晶，这些冰晶可能造成细胞膜的破裂，或者改变了细胞膜的渗透压。冻肉解冻时冰晶化了，细胞里的蛋白质，就会通过受损伤的细胞膜形成了冷冻解冻出水的现象”，涉案专利为解决上述技术问题采用的技术方案为在肉的表面通过喷淋、滚揉或浸渍的方法涂抹特定离子强度的溶液，随后再结合冷冻步骤。而如第31667号决定中的认定，本领域技术人员所周知的事实为肉一般分为热鲜肉、冷鲜肉即冷冻肉。因此，若将涉案专利限定的技术方案适用于冷冻肉，由于其已经先行冷冻，在冷冻的过程中冰晶已经形成，此时再行在肉的表面涂抹特定离子强度的溶液，将难以解决涉案专利所欲解决的技术问题。在涉案专利授权过程中，林汝吉在答复《第一次审查意见通知书》中关于涉案专利之作用机理的说明，即“涉案专利是利用渗透压与扩散原理，将溶液涂抹于肉块的表面，造成肉块表面束层细胞在适当的渗透压下，细胞中的部分水分很快渗出，溶液也经由扩散作用扩散到肉块内层的细胞间质中，提高细胞间质的渗透压，而进一步使肉块内层的细胞也有部分水分渗出，细胞失水造成细胞质中的溶质浓度增加，因而使细胞的内含物的冰点降低，粘度增高，大大减少冰晶核的形成，也抑制了冰晶核在冷冻状况下形成大的冰晶现象，所以细胞膜不会被破坏，细胞也不会被撑破，进而在解冻缓化时，细胞中的生化酶及其他蛋白质等也会恢复原状，保证其在色泽、营养等方面接近鲜肉的品质”，亦可进一步佐证上述认定。可见，本案中，涉案专利主题名称对涉案专利权利要求1所要保护的技术方案已产生影响，故该技术内容对专利权的保护范围具有限定作用。即涉案专利权利要求1所限定的技术方案应适用于除冷冻肉之外的其他状态的肉。虽宝迪公司主张其针对的是冷冻肉进行加工，然而根据其庭后提交的其加工鸡胸脯肉过程的视频可知，其加工的对象明显处于非冷冻状态，已落入涉案专利权利要求1的保护范围。故宝迪公司的上述主张缺乏事实依据，本院不予支持。 （二）关于宝迪公司生产被控侵权产品是否包含涉案专利权利要求1限定的包装、冷冻步骤的问题 根据本院查明的事实可知，在第601号及第602号报告中均明确记载了被控侵权产品为“冷冻固体、包装完好”的样品状态，故本领域技术人员可以直接且毫无疑义地得知，宝迪公司在生产被控侵权产品的过程中存在包装、冷冻的步骤。虽然权利要求1的文字记载为“再包装、冷冻”，但本领域普通技术人员在阅读上述文字后，可以得知涉案专利权利要求1中对于“包装”及“冷冻”的先后顺序并未作出明确的限制。根据司法解释二第十一条的规定，方法权利要求未明确记载技术步骤的先后顺序，但本领域普通技术人员阅读权利要求书、说明书及附图后直接、明确地认为该技术步骤应当按照特定顺序实施的，人民法院应当认定该步骤顺序对于专利权的保护范围具有限定作用。参照最高人民法院在（2013）民提字第225号民事判决书中的认定，“方法专利的步骤顺序是否对专利权的保护范围起到限定作用，从而导致在步骤互换时限制等同原则的适用，关键要看这些步骤是否必须以特定的顺序实施以及这种互换是否会带来技术功能或者技术效果上的实质性差异。”即若方法专利的步骤顺序的互换并未导致技术功能或技术效果的互换，则上述方法步骤顺序对于专利保护范围的确定并无限定作用。如上所述，本案中，涉案专利为解决冻肉解冻过程中血水流失的技术问题所采用的技术方案为在肉的表面通过喷淋、滚揉或浸渍的方法涂抹特定离子强度的溶液，随后对其进行包装、冷冻。可见，“包装”及“冷冻”的先后顺序对于涉案专利发明目的的实现并无实质性影响。故涉案专利权利要求1中“包装”及“冷冻”步骤对于权利要求1保护范围的确定并无限定作用。故可以认定宝迪公司生产被控侵权产品所采用的技术方案包含了权利要求1限定的“包装”及“冷冻”步骤。 （三）关于宝迪公司生产被控侵权产品所使用的溶液的离子强度是否落入权利要求1限定的范围的问题 本案中，根据本院查明的事实可知，林汝吉在第601号及602号报告所得基础数据的基础上分两种方式计算了被控侵权产品中相应溶液的离子强度。根据检测样品的配料表，添加的物质中能产生离子强度的有：食盐（NaCl）、三聚磷酸钠（Na5P3O10）、碳酸氢钠（NaHCO3）、柠檬酸（H3C6H5O7）、柠檬酸钠（Na3C6H5O7）、碳酸钠（Na2CO3）。这些物质是在处理鸡肉时另外加入的，由此推论，在处理鸡肉时也使用了碳酸氢钠、碳酸钠，因此，在计算添加溶液的离子强度时应把二者也计算在内。推论（一）忽略不计配方中添加的“磷酸酯双淀粉、卡拉胶”的量和原料鸡肉中自身含有Na的量，但实际上，磷酸酯双淀粉、卡拉胶已经明确标识在配料表中，原料鸡肉自身中含有Na也是已知的，所以推论（一）存在缺陷。推论（二）虽然合理估算了配方中添加的“磷酸酯双淀粉、卡拉胶”的量和原料鸡肉中自身含有Na的量，但其同样未计算其中的碳酸氢根与碳酸根阴离子，亦存在一定的缺陷。然而，涉案专利权利要求所限定的离子强度为0.342-6.1，其范围较大。根据本院查明的事实，依据推论（二）计算得到的水溶液离子强度为0.748-1.25，在此基础上，即使将碳酸氢根与碳酸根离子计入，其离子强度的数值会略微增大，但仍然会落入涉案专利的范围之内。故可以认定宝迪公司在生产被控侵权产品时所加入的水溶液的离子强度落入了涉案专利权利要求1限定的范围。 关于宝迪公司主张林汝吉计算宝迪公司生产被控侵权产品时所加入的水溶液的离子强度的基础数据有误的问题，考虑到溶剂是水，在加入溶质后体积变化不明显，故推论（二）中采用水的体积进行计算最终结果的影响可以予以忽略；而林汝吉依据《中国食物成分表》等证据推定肉中的含水量与含钠量、配料中的磷酸酯双淀粉、卡拉胶的量，亦应该可以认可。宝迪公司的相关主张缺乏事实依据，本院不予支持。 （四）关于宝迪公司生产被控侵权产品过程中是否存在权利要求1限定“静止一段时间”技术特征的问题 本案中，林汝吉主张涉案权利要求1限定的“静止一段时间”中“静止”的时间可短可长，当“静止”的时间短到“零”时，即不再需要“静止一段时间”，而直接“冷冻、包装”。因此，无论宝迪公司是静止一段时间后再冷冻、包装，还是无需静止一段时间而立刻冷冻、包装，均会落入涉案专利权利要求1的保护范围。 首先，如上所述，根据司法解释二第五条的规定，权利要求书中记载的所有技术特征对于保护范围的确定均具有限定作用。最高人民法院在（2005）民三提字第1号民事判决书中早已明确指出，“凡是专利权人写入独立权利要求的技术特征，都是必要技术特征，都不应当被忽略，而均应纳入技术特征对比之列。本院不赞成轻率地借鉴适用所谓的‘多余指定原则’”。本案中，若将涉案专利权利要求1中“静止”的时间短到“零”，客观上导致的结果为可以不再“静止一段时间”，从而实质上忽略“静止一段时间”的技术特征，显然与上述规定及在先判决所确定的规则相违背。因此，林汝吉主张涉案专利权利要求1限定的“静止一段时间”中“静止”的时间可以短至“零”的主张缺乏法律依据，本院不予支持。即“静止一段时间”为确定涉案专利权利要求1保护范围所必不可少的特征。 其次，根据本院查明的事实可知，涉案专利说明书中明确记载有“将处理后的肉静止一段时间，再包装、冷冻。直接包装、冷冻也可以”、“当溶液涂抹在肉的表面以后可以静止一段时间，让溶液里面的化学成分使肉的表面蛋白变性，然后在包装冷冻。静止的时间跟肉的种类及和重量有关。我们发现只要肉的表面不再有流动的液体，就可以包装冷冻了。经过上述发明的溶液涂抹的肉也可以立刻包装、冷冻”等内容。本领域技术人员阅读上述内容后，可以直接且毫无疑义地确定“静止一段时间后再冷冻、包装”与“立刻冷冻、包装”已经构成两种并列的、具体的技术方案。但涉案专利权利要求1中仅记载了“静止一段时间”的技术方案，而未记载“立刻冷冻、包装”的技术方案。根据司法解释一第五条的规定，对于仅在说明书或者附图中描述而在权利要求中未记载的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持。故“立刻冷冻、包装”的技术方案不应纳入涉案专利权利要求1的保护范围。而理论上宝迪公司存在无需静止一段时间而立刻包装、冷冻的可能，故在林汝吉未提交证据证明宝迪公司在生产被控侵权产品的过程中需要将相应的产品“静止一段时间”后再“冷冻、包装”的基础上，在案证据尚不足以证明宝迪公司生产被控侵权产品的行为涵盖了涉案专利权利要求1限定的“静止一段时间”的技术特征。 （五）关于宝迪公司生产被控侵权产品过程中是否存在涉案专利权利要求1限定的“把此溶液经由喷淋、滚揉或浸渍的方法涂抹在肉的表面”技术特征的问题 本案中，林汝吉主张根据宝迪公司庭后提交的其加工鸡胸脯肉的视频可知，宝迪公司在加工鸡胸脯肉的过程中同样存在“滚揉”的步骤，即其包含了涉案权利要求1限定的相关技术特征；同时，即便如宝迪公司所主张其是通过“注射”的方式将特定离子强度的水溶液涂抹于肉的表面，其与权利要求1限定的“喷淋、滚揉或浸渍”的方式亦构成等同。 首先，关于宝迪公司在加工鸡胸脯肉的过程中存在的“滚揉”步骤，与涉案权利要求1限定的“滚揉”的技术特征是否相同的问题。根据本院查明的事实可知，林汝吉在授权过程中答复《第一次审查意见通知书》中曾明确表示涉案专利与对比文件1在作用机理上存在明显不同，即“对比文件所述的注射、滚揉等机械力量和蛋白质盐溶与脂肪乳化等处理都会引起细胞破裂，肌细胞与脂肪细胞内的盐溶蛋白与脂肪被释放出来进行对比文件所述的反应；而涉案专利是利用渗透压与扩散原理，将溶液涂抹于肉块的表面，造成肉块表面束层细胞在适当的渗透压下，细胞中的部分水分很快渗出，溶液也经由扩散作用扩散到肉块内层的细胞间质中，提高细胞间质的渗透压，而进一步使肉块内层的细胞也有部分水分渗出，细胞失水造成细胞质中的溶质浓度增加，因而使细胞的内含物的冰点降低，粘度增高，大大减少冰晶核的形成，也抑制了冰晶核在冷冻状况下形成大的冰晶现象，所以细胞膜不会被破坏，细胞也不会被撑破，进而在解冻缓化时，细胞中的生化酶及其他蛋白质等也会恢复原状，保证其在色泽、营养等方面接近鲜肉的品质”，即涉案专利与对比文件1所采用的方式在功能、效果等方面存在明显的不同，基于上述答复意见，涉案专利获得了授权。而根据司法解释一第六条的规定，专利申请人、专利权人在专利授权或者无效宣告程序中，通过对权利要求、说明书的修改或者意见陈述而放弃的技术方案，权利人在侵犯专利权纠纷案件中又将其纳入专利权保护范围的，人民法院不予支持。司法解释二第六条规定，人民法院可以运用与涉案专利存在分案申请关系的其他专利及其专利审查档案、生效的专利授权确权裁判文书解释涉案专利的权利要求。专利审查档案，包括专利审查、复审、无效程序中专利申请人或者专利权人提交的书面材料，国务院专利行政部门及其专利复审委员会制作的审查意见通知书、会晤记录、口头审理记录、生效的专利复审请求审查决定书和专利权无效宣告请求审查决定书等。林汝吉在授权过程中的上述答复，通过对作用机理的解释实质上将可能导致细胞壁破裂的注射、滚揉等机械力量的涂抹方式排除在涉案专利的保护范围之内，即其已构成通过答复的方式放弃由注射、滚揉等机械力量的涂抹方式所构成的技术方案，上述技术方案不应纳入涉案专利权利要求1的保护范围。而根据宝迪公司提交的其加工鸡胸脯肉的视频可知，其注射、滚揉等方式显然施加了一定的机械力量，其与涉案专利权利要求1限定的通过“滚揉”将特定离子强度的水溶液涂抹于肉的表面不应认定构成相同的技术特征。 其次，关于“注射”与“喷淋、滚揉或浸渍”是否构成等同的问题。源于技术的发展、语言表达的局限性等原因，在侵犯专利权纠纷案件中，适用等同原则判断被控侵权行为是否落入涉案专利的保护范围，是保障专利权人利益的应有之义。但专利权人基于专利权所获得的利益应当与其做出的贡献相适应。因此，司法实践中逐渐形成了诸多对于等同原则适用的限制规则，其中如上所述司法解释一第五条明确规定的“捐献原则”即为其一。捐献原则的确立重在强调权利要求的公示性原则。正如最高人民法院在（2013）民提字第225号民事判决书中所述，“在权利要求解释中确立捐献原则，就是对专利的保护功能和公示功能进行利益衡量的产物”。其目的在于增强权利要求的划界作用，使专利权的保护范围相对确定，以提高社会公众的活动预期，保证社会公众自由的利用公知技术；同时，捐献原则的严格适用，亦有利于提高专利文件撰写的质量。 如上所述，捐献原则是对等同原则适用的限制规则。捐献原则的过度适用，有可能导致等同原则适用空间的不当限缩，从而使得专利权人利益与社会公众利益之间的在失衡。因此，在适用捐献原则时应当满足一定的条件：第一，被捐献给社会公众的技术方案应当为“仅在说明书或者附图中描述而在权利要求中未记载”的技术方案。即，被捐献给社会公众的技术方案系“仅在说明书或者附图中描述”，且“在权利要求中未记载”的技术方案。其中，“在权利要求中未记载”较为客观、容易判断；而“仅在说明书或者附图中描述”则应当理解为该被捐献的技术方案在说明书中作为一种替代方案已为特定化的描述。该种特定化的描述包括字面意义上的特定化的描述，即字面上已经作为一种替代方案在说明书中予以明确记载。若该仅在说明书中记载的技术方案未被记载于权利要求中，则其当然属于捐献原则的适用对象，如上述“立刻冷冻、包装”的情形。同时，在侵犯专利权纠纷案件中，权利要求的理解及说明书或附图的认知的主体均为本领域普通技术人员。因此，若说明书中记载了依据相对上位的概念而形成的技术方案可以作为替代的技术方案，且本领域普通技术人员在阅读完说明书后可以确定该上位概念在申请日之时所涵盖的具体下位概念时，依据该可确定的下位概念所形成的技术方案同样应当视为已为特定化描述的技术方案，而属于捐献原则的适用对象。第二，被控侵权行为所采用的技术方案应为与“仅在说明书或者附图中描述而在权利要求中未记载”的技术方案相同的技术方案，而不应扩展至与其等同的技术方案，否则有可能导致等同原则在特定的情形下失去适用的可能性。 本案中，根据本院查明的事实可知，本专利说明书中明确将“其他肉品经常使用的方法”、“其他被肉制品行业广泛使用的方法”与“喷淋、滚揉或浸渍”方法并列记载。本领域普通技术人员在阅读上述技术内容的基础上，显然可以确定“其他肉品经常使用的方法”或“其他被肉制品行业广泛使用的方法”为可替代“喷淋、滚揉或浸渍”方法的并列技术方案。而如林汝吉所述，“喷淋”即为涉案专利申请日之前的“其他肉品经常使用的方法”或“其他被肉制品行业广泛使用的方法”。故林汝吉主张宝迪公司使用的“注射”方法与涉案专利权利要求1限定的“喷淋、滚揉或浸渍”方法构成等同，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。同时，如上所述，捐献原则的另一目的在于提高专利撰写的质量，即由于专利申请人或专利权人基于自身撰写疏忽、对法律的错误认识等原因，导致特定的技术方案“仅在说明书或者附图中描述而在权利要求中未记载”时，相应不利的法律后果应当由专利权人自行承担。林汝吉在《情况说明》明确表示仅列明“喷淋、滚揉或浸渍”三种方法，而未列举其他方式的原因之一在于“其在美国生活工作多年，申请专利时，基于其在美国的专利保护经验，认为其他方式（比如注射），与喷淋、滚揉、浸渍具有等同的特征，理应包含在涉案专利保护范围之内”的错误认识，基于此错误认识而导致的不利后果理应由林汝吉自行承担。 据此，在案证据中亦不能证明宝迪公司生产被控侵权产品的行为涵盖了涉案专利权利要求1限定的“把此溶液经由喷淋、滚揉或浸渍的方法涂抹在肉的表面”的技术特征。 综上，在案证据不能证明宝迪公司生产被控侵权产品的行为涵盖了涉案专利权利要求1限定的全部技术特征。即宝迪公司生产被控侵权产品的行为没有落入涉案专利权利要求1的保护范围。本院依照《中华人民共和国专利法》第十一条、第五十九条第一款、第六十二条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第五条、第六条、第七条、第十四条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第五条、第六条、第十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决如下： 驳回原告林汝吉的诉讼请求。 案件受理费人民币八千八百四十二元，由原告林汝吉负担（已交纳）。 如不服本判决，原告林汝吉可在判决书送达之日起三十日内，被告安徽宝迪肉类食品有限公司、北京合兴意商贸有限公司可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，交纳上诉案件受理费，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。 审 判 长  冯 刚 审 判 员  王东勇 人民陪审员  陶 轩 二〇一七年七月二十八日 法官助理陈越 书记员任燕 书记员崔琳彦