浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙04民终1082号上诉人（原审原告、反诉被告）：陶国芬，女，1968年2月21日出生，汉族，住嘉兴市南湖区。委托诉讼代理人：凌晔东、何佩文，浙江君胜律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：嘉兴市豪仕登大酒店管理有限公司，住所地：嘉兴市吉杨路639号。法定代表人：胡金其，董事长。委托诉讼代理人：张林杰、孙智炼，嘉兴市天安法律服务所法律工作者。上诉人陶国芬因与上诉人嘉兴市豪仕登大酒店管理有限公司（以下简称豪仕登大酒店）合同纠纷一案，不服嘉兴市南湖区人民法院(2017)浙0402民初522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月8日立案后，依法组成合议庭不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陶国芬上诉请求：一、一、撤销一审判决第一项中的逾期付款违约金按银行同期贷款利率的两倍计算至判决确定的履行日止，改为按合同约定计算至实际给付之日止；二、撤销一审判决第三项，改判豪仕登大酒店赔偿陶国芬房产税损失2107.18元。事实和理由：（一）豪仕登大酒店与陶国芬之间系租赁合同关系，一审对涉案合同的性质认定错误。1.双方签订的《豪仕登大厦委托经营合同》（以下简称《委托经营合同》）名为委托经营实为租赁，不具备委托、承包等合同特征。委托合同中，受托人应当按照委托人指示处理委托事务，并由委托人承担受托人从事民事行为的后果。而本案中，双方不存在委托经营的法律事实。双方签订上述合同时，陶国芬刚向开发商买房，并没有取得房屋所有权。从法律上讲，买房人尚未取得房屋所有权，且不是酒店经营的主体，因此不存在委托经营的可能。此后，根据合同，陶国芬不干涉豪仕登大酒店的经营活动，也不承担其经营后果，无论经营状况如何，豪仕登大酒店都要向陶国芬支付固定收益（即房屋总价款的4%），且提前半年支付，符合租赁合同的性质。2.合同履行过程中，无论是陶国芬自行纳税、开票，还是豪仕登大酒店代为纳税、开票，都是以租赁合同开具的租金发票，且只有在租赁合同合法有效并经税务机关认可的情况下才能开具租金发票，否则无法开具。对以上事实，双方均予以认可，充分说明双方签订的就是租赁合同。3.《最高人民法院关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》规定，当事人签订的经济合同虽具有明确、规范的名称，但合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质，从而确定合同的履行地和法院的管辖权。尽管该批复是针对管辖问题作出的司法解释，但明确指出了合同的性质应根据合同权利义务等内容确定。本案中，案涉合同完全符合上述司法解释规定，即名为委托经营实为租赁，应按照租赁关系确定合同性质。（二）一审判决第一项中关于“逾期付款违约金按银行同期贷款利率的两倍计算”判项，无事实和法律依据。双方签订的合同为承租方单方制作提供的格式合同，合同第七条违约责任中关于滞纳金的约定是豪仕登大酒店为了吸引陶国芬签订合同而主动作出的承诺，该承诺并不违反法律规定。如今民间借贷利息支持年利率为24%，豪仕登大酒店逾期每日按租金的0.3‰支付滞纳金，年利率仅为10.95%，符合法律规定，豪仕登大酒店认为违约金过高的理由不能成立。一审违背合同约定，降低违约金计算利率没有事实和法律依据。（三）一审认定豪仕登大酒店不存在重大过失，从而驳回陶国芬的房产税损失赔偿请求错误。双方签订的合同明确约定，甲方必须凭嘉兴市税务局认可的房屋出租发票等材料到乙方财务部领取租金，即陶国芬领取租金必须先开具发票，开具发票与领取租金有必然联系。在实际履行过程中，豪仕登大酒店事先扣除代扣代缴税金后，才支付剩余租金。既然已经扣税，那么豪仕登大酒店在扣税后、支付租金前，就应当开具租金发票。根据合同约定，2016年7月30日前，豪仕登大酒店就应当支付扣税后的租金，也就是说，豪仕登大酒店应当在7月30日开具发票（当时的税收优惠政策尚未取消），但豪仕登大酒店未按约定及时纳税，政府调整房产税税率后，致使陶国芬多支出房产税。豪仕登大酒店扣税后拒不完税，恶意占用税款，属于故意而非过失，应当赔偿陶国芬损失。豪仕登大酒店辩称，（一）案涉合同是委托合同，非租赁合同。1.陶国芬认为委托经营的前提是取得房屋所有权，该理由错误。双方在签订案涉合同时，陶国芬已向开发商买房。一般开发商考虑到市场行情，在开盘后，通常进行房屋预售，业主往往是在竣工验收并符合过户条件后才能办理权证。故业主虽未取得房屋产权证，但其有权利处分、使用房屋，包括委托经营。2.陶国芬委托具备资质的豪仕登大酒店通过使用房屋、开展经营活动，收取经营回报收益。其真实意思表示是委托经营以取得收益。若陶国芬认为该合同是租赁合同，完全可以签订租赁合同，而无需签订委托经营合同。况且，截止起诉前，陶国芬并未提及要变更合同关系。实践中，酒店委托经营管理开具的发票名称多为租金费，税务机关并不对开票名称与合同关系进行实质性审核，故不能仅凭发票的名称来推断合同关系。3.陶国芬提供的批复仅适用于确定管辖权问题，对本案不适用。（二）豪仕登大酒店不应当支付逾期付款违约金。案涉合同约定了豪仕登大酒店支付回报收益的条件，不满足支付条件而导致未支付的不能视为逾期。陶国芬在收取经营回报收益时未提供符合约定的发票，且也从未委托过豪仕登大酒店代缴税款。豪仕登大酒店是出于善意代缴，并无义务。且2017年1月，豪仕登大酒店已返还了代缴的税款。因此，豪仕登大酒店不应支付逾期付款违约金。（三）陶国芬的房产税损失不应由豪仕登大酒店赔偿。缴纳房产税是陶国芬的义务，豪仕登大酒店只是出于善意代扣代缴税款，如陶国芬能按照约定自行及时缴纳，则不会产生其所谓的损失。且对于税收优惠政策的取消，非双方所能预见。豪仕登大酒店上诉请求：一、撤销一审判决第一项中2017年1月31日之后的违约金；二、撤销一审判决第四项，改判解除合同。事实和理由：（一）一审判决豪仕登大酒店承担2017年开始的违约金不合理。2016年下半年，豪仕登大酒店已和各业主达成口头协议，不再接受各业主的委托进行代扣代缴，并于2016年下半年将代扣代缴的税款退还给了各业主。此时已经不存在业主委托豪仕登大酒店代扣代缴的情况，陶国芬在领取2017年上半年的经营回报收益时应按照合同约定自行提供发票领取经营回报收益，但陶国芬并未开具相应发票，故豪仕登大酒店不应承担2017年的违约金。（二）双方签订《委托经营合同》后，陶国芬委托豪仕登大酒店开展经营。从该合同的性质及内容上看都应属于委托合同。委托合同是指委托人和受托人约定，由受托人为委托人办理委托事务的合同，本案的委托事务就是委托开展经营。近年来，豪仕登大酒店的经营状况确有困难，一审中也提供了资产负债表、利润表予以证明。希望法院充分考虑豪仕登大酒店的经营状况，支持豪仕登大酒店解除合同的诉讼请求。陶国芬辩称，（一）关于2017年之后的房租。业主主张2016年房租时，豪仕登大酒店均以种种理由拒不支付，一审判决前豪仕登大酒店也从未向业主告知2017年年初的房屋租赁发票应当由业主开具，也未索要。业主已于2017年2月初开具了2017年上半年的租金发票，并向法院提供，法院也已送达至豪仕登大酒店，对此，豪仕登大酒店予以认可。故一审判决豪仕登大酒店支付2017年1月31日后的违约金正确。（二）案涉合同是否应予解除问题。如陶国芬上诉理由中所称，涉案合同并非是委托合同，豪仕登大酒店没有随时解除合同的权利。陶国芬向一审法院起诉请求：一、豪仕登大酒店支付租金23840.52元、滞纳金1134.12元（暂计至2017年3月1日，此后按合同约定计算至实际给付之日止）；二、豪仕登大酒店赔偿陶国芬房产税损失2107.18元，并返还未缴纳代扣代缴税金2499.18元。豪仕登大酒店向一审法院反诉请求解除双方签订的《委托经营合同》。一审法院认定事实：2010年1月7日，陶国芬（甲方）与豪仕登大酒店（乙方）签订《委托经营合同》，约定甲方将其购买的豪仕登大酒店2-604室房产委托乙方经营管理，合同中双方作出如下主要约定：期限自2011年7月1日起至2021年6月30止，甲方同意在该期限内将涉及该房经营管理的一切事项全部委托乙方处理，并同意以乙方的名义从事该房经营管理的一切活动。乙方在期限内定期、定额向甲方支付经营回报收益：每半年按房价的4%计17291.80元；支付期限自委托期限开始起30日内，每半年一次。领取时由甲方凭出租发票、合同书、购房合同以及甲方身份证到乙方财务部领取，若因甲方原因未能在规定期限内领取经营回报收益的，不能视为乙方逾期支付。在委托经营期间，一切经营活动均由乙方名义进行，由此产生的后果均由乙方承担，甲方不干涉乙方的经营活动。因该房经营管理活动产生的各项项税费由乙方承担；甲方就委托经营所得款项而产生的各项税费，由甲方承担。因房产委托经营的连续性，甲方不得擅自变更、解除、提前终止合同，如有违约行为，在赔偿乙方损失后，合同继续履行。乙方逾期支付经营回报收益的，半年以内按每日千分之三加收滞纳金，超过半年的，甲方有权终止合同并收回房屋使用权。后双方又签订补充协议，约定由于面积调差，每半年的经营收益调整为17559.80元。上述合同签订后，豪仕登大酒店对包括案涉房屋在内的房产进行统一装修并对外经营，其按照约定付清了2015年底之前的经营收益。自2016年起出现逾期支付的情形：2016年1月29日付8019.23元，8月31日付8200.43元，12月30日付6620.04元，2017年1月26日付3500元，共计26339.70元。2017年起的经营收益豪仕登大酒店尚未支付。一审另查明，根据省地方税务局2008年《关于贯彻省委推进创业富民创新强省决定的实施意见》，个人出租非居住用房所取得的收入，报经地税部门批准，可酌情给予减征房产税一至六成的照顾。2016年8月31日起，该条规定废止。2015年陶国芬据此缴纳的房产税税率为6%；2017年其缴纳的房产税税率为12%。2016年之前豪仕登大酒店为业主代缴税款并在支付的经营收益中扣除，自2016年起没有代缴。一审法院认为，结合双方的诉辩主张，争议焦点在：一、豪仕登大酒店是否有权解除《委托经营合同》；二、豪仕登大酒店是否有义务赔偿陶国芬多承担的税款。焦点一，豪仕登大酒店解除合同的理由有二：1、该合同为《中华人民共和国合同法》规定的“委托合同”，当事人享有任意解除权；2、情势变更。一审法院认为其理由均不成立：1、我国合同法规定：委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同；受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。由此可见，受托人应当按照委托人的指示处理委托事务，并且由委托人最终承担受托人从事民事行为的后果。而本案所涉的“委托经营合同”虽然也称甲方全权委托乙方处理经营管理事务，但“产生的后果均由乙方承担，甲方不干涉乙方的经营活动”，无论乙方经营活动收益如何，均给付甲方固定的经营回报收益，而且是提前半年支付，因而兼具委托、租赁、承包等多种法律关系的特征，又不与任何一种法律关系的性质完全吻合，故豪仕登大酒店援引合同法中“委托合同”当事人享有的任意解除权缺乏法律依据，不予支持；2、情势变更可以指当事人在订立合同时无法预见、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，而本案中豪仕登大酒店所称的经济下滑、行业竞争激烈、经营困难均属于正常的商业风险，故其以“情势变更”主张解除合同缺乏事实依据，不予采纳。焦点二，双方在合同中没有约定代缴税款，即使在实际履行有代缴行为，就此项事务而言属于单纯的委托关系，根据我国合同法第四百零六条的规定，无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。豪仕登大酒店对代缴税款没有另行收取费用，也无法预见税收政策的调整导致陶国芬等业主的优惠税率取消，因此不存在重大过失，故要求豪仕登大酒店承担多支出的税款无法律依据，不予支持。综上所述，2016年1月至2017年6月经营回报收益合计52679.40元（包含税金2499.18元），扣除豪仕登大酒店已经支付的26339.70元，还应支付陶国芬23840.52元（已扣除税金）；关于逾期付款是否需要承担违约金的问题，豪仕登大酒店辩称应由对方先提供发票等，但结合双方的陈述，双方在实际履行合同中变更为由豪仕登大酒店代扣代缴税款并开具相应的发票，故对于豪仕登大酒店以此理由作为不构成逾期支付的抗辩，不予采信，豪仕登大酒店仍应当支付违约金（即合同约定的“滞纳金”），鉴于双方约定的利率过高，一审法院依法调整为银行贷款利率的两倍。至于逾期付款违约金的起算时间，应结合双方的合同约定及豪仕登大酒店实际支付款项的时间确定，计算至判决确定的履行之日止。至于陶国芬要求豪仕登大酒店返还已代扣税金，由于豪仕登大酒店代扣税金后未能代缴，现陶国芬已自行缴纳了相应时间内的税金，故对于陶国芬要求豪仕登大酒店返还税金2499.18元的诉请，予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、豪仕登大酒店于判决生效之日起七日内支付陶国芬经营回报收益23840.52元及逾期付款违约金（按银行同期贷款利率的两倍，以8290.98元为基数从2016年1月31日计算至2016年8月30日；以90.55元为基数，从2016年8月31日计算至2016年12月29日；以16310.21元为基数，从2016年7月31日计算至2016年12月29日；以9780.72元为基数，从2016年12月30日计算至2017年1月25日；以6280.72元为基数，从2017年1月26日计算至判决确定的履行之日止；以17559.80元为基数，从2017年1月31日计算至判决确定的履行日止）；二、豪仕登大酒店于判决生效之日起七日内返还陶国芬代扣税金2499.18元；三、驳回陶国芬的其他诉讼请求；四、驳回豪仕登大酒店的诉讼请求。如果当事人未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费270元，财产保全费160元，合计430元，由陶国芬负担40元，豪仕登大酒店负担390元；一审反诉受理费50元，由豪仕登大酒店负担。二审中，双方均未提供新的证据。经审查，一审法院对《委托经营合同》中约定的“乙方逾期支付经营回报收益的，半年以内按每日千分之三加收滞纳金”一节事实认定有误，本院变更认定为“乙方逾期支付经营回报收益的，半年以内按每日万分之三加收滞纳金”。对一审法院认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，针对二审双方的争议，本院评判如下：（一）关于案涉合同的性质及是否应予解除的问题。陶国芬认为案涉合同系租赁合同，豪仕登大酒店认为系委托合同，而一审法院认为系兼具委托、租赁、承包等多种法律关系特征的合同。对此，本院认为，在委托经营模式中，投资者对酒店的经营管理有权进行干预，有权要求酒店汇报其经营状况，同时在此模式下，酒店仅按约向投资者收取一定的报酬，其利润所得仍归投资者所有，即投资者的收益与酒店的经营状况直接相关。而在租赁经营模式中，投资者并不干预酒店的经营，投资者的投资回报也不与酒店的经营状况发生直接联系，投资者只是定期收取一定的租金或投资回报。本案中，根据合同约定，陶国芬并不干涉豪仕登大酒店的经营活动，豪仕登大酒店的经营状况如何也不与陶国芬的投资回报挂钩，无论豪仕登大酒店的经营状况如何，陶国芬均有权收取每年房价8%的固定收益。基于上述事实，陶国芬与豪仕登大酒店之间应为租赁合同关系。相应的，豪仕登大酒店以双方系委托合同关系为理由要求解除合同自不能成立。同时，由于豪仕登大酒店所称的经营困难系正常的商业风险，其以此为由主张解除合同于法无据，本院不予采纳。（二）关于逾期付款违约金。1.关于违约金的计算标准，一审将合同约定的每日万分之三错误认定为每日千分之三，从而对违约金进行调整，存在不当。而每日万分之三的违约金并不明显过高，故本院依照合同约定，将违约金计算标准认定为每日万分之三。陶国芬关于一审对违约金的计算标准进行调整没有依据的上诉请求，本院予以支持。2.关于逾期付款违约金的计算截止日期。一审判决相关逾期付款违约金计算至判决确定的履行之日止，陶国芬上诉认为应计算至豪仕登大酒店实际给付之日止。对此，本院认为，逾期付款违约金是债务人因未按期履行债务而承担的违约责任即给付相应的违约金，其应计算至判决确定的履行之日。故一审的该项判决符合法律规定，本院予以维持。3.关于2017年上半年逾期付款违约金问题。《委托经营合同》第六条第一款第四项约定：该房经营回报收益由甲方凭嘉兴市税务局认可的房屋出租发票、本合同书、该房的购房合同以及本人的身份证到乙方财务部领取。若因甲方原因未能在规定期限内领取该房经营回报收益，不能视为乙方逾期支付。故陶国芬领取租金的前提是向豪仕登大酒店提供合同约定的发票等文件。但陶国芬并未依约提供发票，只是在一审中出示了该发票，故豪仕登大酒店未在2017年1月30日前支付2017年上半年租金不构成迟延支付。陶国芬认为豪仕登大酒店逾期支付上述时段的租金，进而主张违约金的请求不应予以支持。一审认为豪仕登大酒店与业主在实际履行合同中变更为由豪仕登大酒店代缴税款并开具相应的发票，但豪仕登大酒店已于2017年1月11日通过短信的形式告知业主其不再替业主缴纳税款。虽短信通知中还载明如业主仍需豪仕登大酒店代缴税款的，应签订委托书，但本案并无证据证明陶国芬已按照短信通知要求与豪仕登大酒店签订委托书。故一审判决豪仕登大酒店支付2017年上半年度的逾期付款违约金错误，本院予以纠正。（三）关于房产税损失问题。陶国芬上诉认为豪仕登大酒店未及时代为缴税，因此，税收优惠政策取消导致陶国芬多缴的税款应由豪仕登大酒店赔偿。对此，本院认为，在实际履行过程中，案涉房产税虽由豪仕登大酒店代为缴纳，但陶国芬才是案涉房产税的法定纳税义务人。国家税收政策的调整，豪仕登大酒店、陶国芬均无法预见，陶国芬因此多支出的税款是其应承担的法定义务，其要求豪仕登大酒店承担没有依据。综上，陶国芬与豪仕登大酒店的上诉请求部分成立，本院予以支持。对双方不能成立的上诉请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持嘉兴市南湖区人民法院(2017)浙0402民初522号民事判决第二、四项，即“嘉兴市豪仕登大酒店管理有限公司于本判决生效之日内返还陶国芬代扣税金2499.18元”、“驳回反诉原告嘉兴市豪仕登大酒店管理有限公司的诉讼请求”；二、撤销嘉兴市南湖区人民法院(2017)浙0402民初522号民事判决第一、三项；三、豪仕登大酒店于本判决生效之日起七日内支付陶国芬经营回报收益23840.52元及逾期付款违约金（按日万分之三，以8290.98元为基数从2016年1月31日计算至2016年8月30日；以90.55元为基数，从2016年8月31日计算至2016年12月29日；以16310.21元为基数，从2016年7月31日计算至2016年12月29日；以9780.72元为基数，从2016年12月30日计算至2017年1月25日；以6280.72元为基数，从2017年1月26日计算至判决确定的履行之日止）；四、驳回陶国芬的其他诉讼请求。如果当事人未按上述期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费270元，财产保全费160元，合计430元，由陶国芬负担40元，嘉兴市豪仕登大酒店管理有限公司负担390元；一审反诉受理费50元，由嘉兴市豪仕登大酒店管理有限公司负担。二审案件受理费100元，由上诉人陶国芬负担50元，上诉人嘉兴市豪仕登大酒店管理有限公司负担50元。本判决为终审判决。审判长  刘坤审判员  倪勤审判员  陈远二〇一七年七月二十日书记员  苏轶