文书内容甘肃省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)甘民终255号上诉人（原审原告）：兰州国器装备制造集团有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区民主东路226号。法定代表人：张涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙勇，上海市汇业（兰州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙晨炜，上海市汇业（兰州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：齐二机床集团大连瓦机数控机床有限公司，住所地辽宁省瓦房店市工业园区。法定代表人：周辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：周洪昌，辽宁连安律师事务所律师。委托诉讼代理人：李庆华，辽宁连安律师事务所律师。上诉人兰州国器装备制造集团有限公司（以下简称兰州国器装备公司）因与被上诉人齐二机床集团大连瓦机数控机床有限公司（以下简称大连瓦机数控公司）买卖合同纠纷一案，不服兰州市中级人民法院（2016）甘01民初388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人兰州国器装备公司的委托诉讼代理人孙勇和被上诉人大连瓦机数控公司的委托诉讼代理人周洪昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兰州国器装备公司上诉请求：1.撤销兰州市中级人民法院（2016）甘01民初388号民事判决三、四项，并依法改判由被上诉人支付上诉人违约金1222600元，由被上诉人承担上诉人预付款2250000元的利息损失150642元（按照同期银行贷款利率5.75%为标准，自2015年4月18日起计算至2016年6月16日），由被上诉人承担给上诉人造成的损失1323385元（被上诉人所供机床专业基础设施的建设及拆除费用及差旅费）以上共计2696627元；2.本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人未按照合同约定及其自身的承诺履行合同义务，至今未交付任何合同设备，已构成根本性违约，上诉人有权解除合同，被上诉人应承担违约金。上诉人与被上诉人于2014年11月20日签订《兰州水泵总厂“出城入园”搬迁改造项目机械加工设备（立式车床、牛头刨床）采购合同》（以下简称“采购合同”），合同第四章4.1.1条约定交货期为合同生效后5个月，即2015年4月20日交货。此后，经双方协商，对少量设备的规格进行了调整，于2015年7月6日签订了补充协议。被上诉人于2015年7月10日致函确定上诉人采购的17台设备中的15台（包括2台VT125X12/5立车，8台CX5112B/3立车，4台CX5225DX16/10立车，1台刨床）于2015年9月17日交货，下剩2台立车，于预付款（2015年4月17日已支付）到后8个月交货，上诉人对此表示同意。之后，在交货期过后，上诉人于2015年10月22日致函被上诉人通知发货，但被上诉人未予理睬。上诉人于10月29日再次致函被上诉人，要求其务必与11月5日前交付货物，否则将终止合同，并追究违约责任。被上诉人于同日回函再次单方延后了交货时间，仅仅几天后，被上诉人再次致函，又一次单方延迟交货时间至最晚2016年2月15日交货，上诉人对此坚决不予认可。退一步讲，即便按照被上诉人单方确定的交货时间，截止目前也已超过近15个月，其仍旧没有履行任何交货义务，根据上诉人工作人员的现场了解，被上诉人企业正处于歇业重组阶段，被上诉人并没有生产上诉人订购的设备，根本无法履行交货义务。被上诉人未按照合同约定及自身的承诺履行交货义务，经上诉人催告后仍未及时履行，已构成根本违约。依据《采购合同》11.4、11.5、11.7、11.9条关于违约责任的约定，被上诉人应承担合同总价10%，即1,222,600元的违约金。二、一审判决第三项判令“由被上诉人承担利息损失及违约金共计63万元”缺乏基本的法律及合同依据。上诉人与被上诉人《兰州水泵总厂“出城入园”搬迁改造项目机械加工设备（立式车床、牛头刨床）采购合同》第11.5条、11.7条、11.8条分别对被上诉人不依照合同约定提供所供设备保修责任、不按照合同约定提供设备技术资料、不依照合同约定日期交货应承担违约责任的计算方式、计算标准均作出了非常明确的约定；尤其是《采购合同》第11.8条约定，如被上诉人迟延交货8周以上，每周违约金均为合同设备金额的1.5%计算。在本案中，被上诉人至今未依照合同约定及上诉人自己的承诺向上诉人交付任何设备，即便只按照《采购合同》第11.8条这一条的约定单独计算迟延交货的违约金，已远远超过了《采购合同》第11.9条“被上诉人根据本合同第11.5、11.7、11.8条款支付的违约金或罚款累计不超过合同总价的10%”的约定。而一审法院却在认定《采购合同》“系双方真实意思表述，合法有效，双方均应按照合同约定履行自己的义务”的前提下，在判决合同解除、被上诉人承担违约责任时，却忽然抛开了合同约定及法律规定，判决被上诉人按照合同预付款2250000元为基础，按照24%的年利率承担违约金及利息损失共计630000元，这样的判决，不但缺乏基本的法律和合同依据，而且有违法减轻被上诉人应当承担的违约责任和偏袒被上诉人之嫌。三、上诉人所诉请的“预付款利息150642元及实际损失1323385元”依法应当受到法律保护。上诉人与被上诉人《兰州水泵总厂“出城入园”搬迁改造项目机械加工设备（立式车床、牛头刨床）采购合同》第11.9条约定：“供方（被上诉人）根据合同第11.5、11.7、11.8条款支付的违约金和罚款累计不超过合同总价的10%。但若该违约金额不足以抵偿因供方的违约造成需方（上诉人）的实际损失时，需方有权从任何一笔付款或保函中扣除不足部分，若仍不足，供方还应支付赔偿金以补偿需方所蒙受的实际直接损失。”在本案中，由于被上诉人多次违反《采购合同》约定和其自身承诺的交货期限，触发了《采购合同》第13.5、13.6、13.9、13.10条的合同终止条款，导致合同解除，给上诉人造成了巨大的经济损失。上诉人的实际损失包括：第一，由于被上诉人未向上诉人交付任何合同约定的货物，而上诉人所供各型号机床属于专用设备，导致上诉人依照被上诉人提供的设备安装图纸所建设的设备安装基础工程（土建工程）及配套设施无法使用，如订购另外厂家的设备，设备的规格型号及设备外形与已建好的基础工程及配套设施根本无法匹配，因此必须拆除；经上诉人要约三家建筑工程公司拆除该基础工程的报价，其平均拆除费用为729866元，再加上上诉人的专用基础工程的建设费用585758元，仅这一项，上诉人的损失为1315624元；第二、上诉人已于2015年4月17日依照《采购合同》约定支付被上诉人预付款2250000元，现《采购合同》因被上诉人单方违约导致该合同解除，被上诉人应当依法退还上诉人预付款2250000元并承担预付款支付之日起至今的利息损失；第三，上诉人是兰州市及兰州新区重点培植的“出城入园”国有企业，总投资近四亿元，被上诉人的恶意拖延行为客观上迟滞了上诉人“出城入园”项目的整体推进和经营计划，给上诉人造成的损失更是无法估量。上诉人在《采购合同》约定10%的违约金之外遭受如此重大的损失，而一审判决却视而不见，反而依据《合同法》114条二款之规定认为区区10%违约金的约定“过分高于”所造成的损失，仅判决支持了合同约定违约金的50%；一审法院在被上诉人不出庭应诉的情况下作出这样一份带着主观倾向、选择性适用法律的判决，上诉人难以服判。由于被上诉人违约，不提供合同设备，对上诉人造成了一系列损失，依据双方采购合同的约定，被上诉人除应承担违约金外，还应当承担由此给上诉人造成的损失。因被上诉人违约，给上诉人造成的损失包含以下部分：1.预付款的资金占用损失150642元。2015年4月17日，上诉人依约向被上诉人支付预付款2250000元，预付款自支付之日起即产生资金使用的成本，该成本因被上诉人违约，转为了上诉人的损失，被上诉人应按照同期银行贷款利息承担该部分损失。2.建造配套地基工程的损失585758元。根据被上诉人提供的经审核的设备外形及地基基础图，上诉人委托甘肃第一建设集团有限公司进行了地基基础工程建设，建造费用为585758元，因地基建设只能配套对应的设备，不能通用，现被上诉人违约不履行设备交货义务，该地基工程不仅不能利用，反而还要进行拆除，因此，被上诉人应当承担上诉人建造配套地基工程的损失。3.拆除配套地基工程的损失729866元。如前所述，已建成配套地基工程不能用作他途，因被上诉人违约，上诉人只能另行采购设备，新采购的设备需另行建设配套地基工程，原地基工程只能拆除。经上诉人询价甘肃第一建设集团有限责任公司、甘肃第九建设集团有限公司、二十一冶建设有限公司，平均的拆除费用为729866元，被上诉人应当承担该部分损失。4.差旅费的损失7761元。因被上诉人违约，上诉人未主张合同权利产生差旅费损失7761元。以上四项损失共为1474027元。《采购合同》第11.9条约定：“供方根据本合同第11.5、11.7、11.8支付的违约金或罚款累计不超过合同总价的10%。但若该违约金不足以抵偿因供方的违约造成需方的实际损失时，需方有权从任何一笔付款或保函中扣除不足部分；若仍不足，供方还应支付赔偿金以补偿需方所蒙受的实际直接损失。”因被上诉人的根本性违约，不仅给上诉人造成了巨大的直接经济损失，客观上迟滞了上诉人“出城入园”项目整体推进与经营计划，给上诉人造成的间接损失更是不可估量。根据该条约定，因上诉人所受实际损失大于被上诉人承担的违约金，因此被上诉人除应当承担合同总价10%的违约金外，还应当赔偿违约金不足以抵偿实际损失的部分。大连瓦机数控公司辩称：一、一审判决第二项判令“齐二机床集团大连瓦机数控机床有限公司于本判决生效后十日内返还兰州国器装备制造有限公司预付款2250000元”，无事实和合同依据，并且把合同不能履行的责任全部归结于大连瓦机数控公司，明显显失公平。不止不应返还预付款，上诉人还应支付给被上诉人其他相关费用。2250000元预付款是被上诉人为了完成与上诉人的采购合同，进行的基础投入的一部分。被上诉人用该预付款并自付资金购入了相关的铸件、配件以及其他配套设施。解除合同，被上诉人也承担了重大的损失。除本合同期待利益外，被上诉人前期投入资金以及为此合同能顺利履行，所支付的时间及其他人工成本都将损失。由于本合同历时较长，至目前为止，购入的相关部件及加工、装配的合同标的由于为上诉人量身定制，不能转为他用，均不能产生任何价值。被上诉人面临重大损失。由被上诉人完全承担解除合同的损失，显示公平。本合同的解除，是上诉人先行违约造成的。上诉人与被上诉人于2014年11月20日双方订立采购合同，至2015年5月13日，上诉人单方面更改合同标的，更改的标的额占合同总价款的29.33%，已经构成了重大的合同变更，而不是上诉人在一审起诉状中所述“对采购设备的规格和数量进行了少量调整”。上诉人明显在逃避应承担的合同履行不能的相关责任。这种变更给被上诉人造成了巨大损失。被上诉人基于对该合同的信任，做出了多方准备，进行采购、生产、安装。对此，2015年5月19日的被上诉人《关于兰州水泵总成出城入园办公室联系函的回复》中已经作出说明：“我公司完全按照合同规定的内容执行至今，现单柱立式车床已进入装配阶段，双柱立车从铸件、锻件及外配套件全部采购完毕。大件已进入最后加工阶段，小件已进入组装阶段。为此现阶段停止生产已不可能，只能到最后不进行总装。但由于该立车是为贵公司量身定做的，又不能转为他用”，另外双方采购合同中第5.2.1明确约定：“在设备发运前，由供方通知需方派工作人员在设备制造现场对机床进行预验收，预验收包括切削试验和精度检验”。在2015年11月26日，被上诉人给上诉人兰州水泵总厂发函“要求上诉人对六台CX5112B/3进行预验收”，而上诉人怠于行使权利，致使该设备至今未予发货，此也是造成本合同履行不能的主要原因。以上另有2015年5月13日、2015年5月14日、2015年5月19日双方函件为证。故请求法院判令被上诉人承担该车床费用的80%，由于预付款收到20%，因此除不予返还预付款外，另行支付60%即1260000元。一审判决第三项判令“齐二机床集团大连瓦机数控机床有限公司于本判决生效后十日内支付兰州国器装备制造有限公司利息损失及违约金共计630000元。”本合同履行不能的违约责任，不应只由被上诉人承担，上诉人在合同履行中途，变更合同标的并且在被上诉人发出验收通知后，上诉人怠于履行验收权利，都是造成合同未能完成履行的原因，故根据公平责任原则，应合理判决双方责任分担。二、关于合同变更及违约金、违约时间的认定。（一）在双方签订的合同中4.1.1明确约定“本合同的交货期为合同生效后为5个月”在此期间，上诉人于2015年5月13日单方面对基础合同作出了变更。而被上诉人就交货日期的变更与上诉人也达成了事实上的补充协议。被上诉人分别在2015年7月10日、10月29日、11月4日三次发函给上诉人，最晚交货期延迟至2016年2月15日。而对此项的变更，上诉人事实上是予以认可的。其在给一审法院的起诉书中也承认了，“上诉人对此也积极的予以回复”。因此可以认定为合同履行期限的延迟是双方认可的，即使没有形成书面的合同。那么违约时间也应该是从2016年4月19日，即原告委托律师致函被告终止《采购合同》后的第5个月起算。（二）采购合同中第11.5明确约定：“该违约金最多不超过本合同总价的10%，总价款应该扣除上诉人对合同变更后剩余的价款”。上诉人的要求极度不合理，违背了合同的约定。（三）双方采购合同中11.9约定：“若仍不足，供方还应支付赔偿金以补偿需方所蒙受的实际直接损失。”不论从法律上还是从合同中，上诉人要求被上诉人支付安装设备或拆除设备的损失均为无理要求。本合同的不能履行，上诉人同样需要负担责任，那么被上诉人是不是可以要求上诉人支付本合同可期待利益，11250000价款全额支付呢？兰州国器装备公司向一审法院提出诉讼请求：1.兰州国器装备公司、大连瓦机数控公司双方解除兰州水泵总厂出城入园搬迁改造项目机械加工设备(立式车床、牛头刨床)采购合同及CKX5225×16/20数控双柱立式铣车床(单数控刀架)补充协议、兰州水泵总厂出城入园搬迁改造项目机械加工设备采购(CX5225D×16/10数显双柱立式车床)技术协议、兰州水泵总厂出城入园搬迁改造项目机械加工设备(CX5ll2B/3数显单柱立式车床)技术协议、兰州水泵总厂出城入园搬迁改造项目机械加工设备(VTl25×12/5数控单柱立式车床)技术协议、兰州水泵总厂出城入园搬迁改造项目机械加工设备(B60100牛头刨床)技术协议；2.大连瓦机数控公司退回兰州国器装备公司支付的预付款2250000元，赔偿银行利息损失225384元；3.大连瓦机数控公司向兰州国器装备公司支付违约金l222600元；4.大连瓦机数控公司赔偿兰州国器装备公司损失(专用基础及差旅费)1323385元；5.大连瓦机数控公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实为：2014年11月20日，需方兰州水泵总厂与供方大连瓦机数控公司签订编号为GSLB-JQSB2014-001-19的兰州水泵总厂出城入园搬迁改造项目机械加工设备(立式车床、牛头刨床)采购合同，约定供需双方就数显双立柱式车床CX5225D×16/10（8台）、数显单柱立式车床CX5112B/3（8台）、数控单柱立式车床VT125×12/5（2台）、牛头刨床B60100（1台）设备供货问题，大连瓦机数控公司向兰州水泵总厂保证其拥有数显双立柱式车床CX5225D×16/10（8台）、数显单柱立式车床CX5112B/3（8台）、数控单柱立式车床VT125×12/5（2台）、牛头刨床B60100（1台）设备/材料/服务所要求的专业技术、设计人员、技术资源能力和制造资质，并已全面理解和掌握了该工程项目有关立式车床生产工作的要求，同意按照本合同的条款和条件提供相应的设备和服务。大连瓦机数控公司承诺按照本合同的要求全面完成数显双立柱式车床CX5225D×16/10（8台）、数显单柱立式车床CX5112B/3（8台）、数控单柱立式车床VT125×12/5（2台）、牛头刨床B60100（1台）设备/材料的供货、安装及服务工作。本合同所定设备将用于兰州水泵总厂出城入园搬迁改造项目，设备名称为立式车床（供货范围详见技术协议），技术协议是本合同不可分割的一部分。大连瓦机数控公司在本合同下所有工作、义务和责任的价格为固定价格，总计11250000元,付款方式为银行汇款或银行承付。合同生效后，大连瓦机数控公司须在5日内提交合同总价10%的履约保函，同时向兰州水泵总厂开具合同总价60%的增值税（17%）发票；兰州水泵总厂在收到履约保函和增值税发票后支付给大连瓦机数控公司合同总价款的20%作为设备预付款；剩余40%增值税（17%）发票在大连瓦机数控公司收到预付款后的第四个月提供。大连瓦机数控公司在规定的时间内按合同提供设备/材料，货物全部抵达现场开箱检验合格后，兰州水泵总厂在一个月内支付合同价款的40%。设备通过安装、调试，正常运行三个月后,兰州水泵总厂支付给大连瓦机数控公司合同价款的30%，合同总价的10%作为质量保证金，待质量保修期满，设备正常运行并验收合格后，兰州水泵总厂在一个月内支付给大连瓦机数控公司质量保证金。本合同的交货期为合同生效后5个月，设备交货期及交货顺序应满足工程建设设备安装进度和顺序的要求，交货地点为项目现场，运输方式为汽车运输，大连瓦机数控公司应按合同规定及时交付设备并承担设备、材料交接前的一切责任和风险。大连瓦机数控公司应编制足够详细的技术资料，以满足合同的所有要求，为施工、安装提供足够的指导。在技术协议签订后7日内，大连瓦机数控公司按技术协议要求提供施工设计所需的设备外形图、荷载资料、地基基础图等技术资料。大连瓦机数控公司应保证按合同规定的日期交货，如不是兰州水泵总厂要求推迟交货而大连瓦机数控公司未按期交货的，则大连瓦机数控公司应向兰州水泵总厂支付违约金，违约金金额按以下费率计算：迟交1－4周，每周违约金均为合同设备金额的0.5%；迟交5－8周，每周违约金均为合同设备金额的1%；迟交8周以上，每周违约金均为合同设备金额的1.5%。大连瓦机数控公司根据该约定支付的违约金累计不超过合同总价的10%，但若该违约金额不足以抵偿因大连瓦机数控公司的违约造成兰州水泵总厂的实际损失时，兰州水泵总厂有权从任何一笔付款或保函中扣除不足部分；若仍不足，大连瓦机数控公司还应支付赔偿金以补偿兰州水泵总厂所蒙受的实际直接损失。如果大连瓦机数控公司未能根据合同履行其义务，兰州水泵总厂可通知大连瓦机数控公司，要求其在合理的时间改正此类过失。如大连瓦机数控公司20日内未遵守该通知或因大连瓦机数控公司原因放弃、否认合同或无正当理由不履行合同，包括在制造过程中未按进度计划生产势必造成的工期延误，兰州水泵总厂有权终止合同，并从大连瓦机数控公司处获得补偿。凡与本合同有关而引起的一切争议，双方应通过协商解决。如协商仍无法解决因本合同引起的或与本合同有关的任何索赔或争议，均应提交兰州水泵总厂所在地有管辖权的人民法院诉讼。同时，兰州水泵总厂与大连瓦机数控公司还分别签订了兰州水泵总厂出城入园搬迁改造项目机械加工设备采购CX5225D×16/10数显双柱立式车床、CX5112B/3数显单柱立式车床、VT125×12/5数控单柱立式车床、B60100牛头刨床技术协议，并约定该技术协议作为《兰州水泵总厂“出城入园”搬迁改造项目机械加工设备（立式车床、牛头刨床）采购合同》的附件，与《兰州水泵总厂“出城入园”搬迁改造项目机械加工设备（立式车床、牛头刨床）采购合同》同时生效并具有同等法律效力。2015年4月17日，兰州水泵总厂向大连瓦机数控公司支付预付款2250000元。同年7月7日，需方兰州水泵总厂与供方大连瓦机数控公司签订CKX5225×16/20数控双柱立式铣车床(单数控刀架)补充协议，双方就2014年11月20日签署的GSLB-JQSB2014-001-19合同中，对数显双柱立式车床（型号：CX5225D×16/10）中的2台变更为数控双柱立式车铣床（型号：CKX5225×16/20单数控刀架），原合同单台价格为825000元，变更为数控双柱立式车铣床的单台价格为2138000元。原合同中数显双柱立式车床（型号：CX5225D×16/10）为8台，变更后为数显双柱立式车床（型号：CX5225D×16/10）4台、数控双柱立式车铣床（型号：CKX5225×16/20单数控刀架）2台、另外2台数显双柱立式车床（型号：CX5225D×16/10）终止履行，大连瓦机数控公司停止生产。原合同总价变更为12226000元。原合同中其他合同条款不变。2015年7月10日，兰州水泵总厂收到大连瓦机数控公司市场营销部发出的联系函，载明“2台VT125×12/5立车，8台CX5112B/3立车，4台CX5225D×16/10立车，1台刨床B60100，将于9月17日交货。2台CKX5225×16/20立车，将于预付款到后8个月交货”。2015年10月29日，兰州水泵总厂出城入园办公室向大连瓦机数控公司发出联系函，载明“大连瓦机数控公司于2015年7月10日来函确认2台VT125×12/5数控立车，8台CX5112B/3数显立车，4台CX5225D×16/10数显立车，1台B60100刨床的交货期为2015年9月17日。为保证出城入园搬迁改造项目建设按期完成，兰州水泵总厂于10月16日起给大连瓦机数控公司相关人员数次电话要求书面确认发货时间，但至10月21日仍未收到确认函，于10月22日致函大连瓦机数控公司要求将合同中的上述机床于10月28日运到现场，并要求于10月23日给予回复，大连瓦机数控公司仍未重视。再次郑重要求大连瓦机数控公司，务必于11月5日前将上述货物发至其施工现场”。同日，兰州水泵总厂出城入园办公室收到大连瓦机数控公司市场营销部发出的联系函，载明：“由于兰州水泵总厂预付款晚付及将部分立车型号更改及数量减少的原因，所订立车发货时间如下：8台CX5112B/3数显立式车床发货时间2015年11月30日，2台VT125×12/5数控立式车床、1台B60100刨床发货时间2015年12月30日，4台CX5225D×16/10数显立式车床发货时间2016年1月30日”。2015年11月4日，兰州水泵总厂出城入园办公室收到大连瓦机数控公司市场营销部发出的联系函，载明：“CX5112B/3数显立式车床6台发货时间2015年11月30日，CX5112B/3数显立式车床2台发货时间2015年12月5日，VT125×12/5数控立式车床2台发货时间2016年1月15日，B60100刨床1台发货时间2015年12月30日，CX5225D×16/10数显立式车床4台发货时间2016年2月15日”。2015年11月26日，兰州水泵总厂收到大连瓦机数控公司市场营销部发出的通知，载明：“6台CX5112B/3单柱立式车床已经具备预验收条件，请兰州水泵总厂派人进行预验收工作”。2015年12月4日，兰州水泵总厂出城入园办公室向大连瓦机数控公司发出联系函，载明：“对大连瓦机数控公司拟发货的6台CX5112B/3数显立式车床不派人员到现场预验，货到兰州水泵总厂现场双方开箱验收，同意尽快发货”。2015年12月31日，兰州水泵总厂变更名称为“兰州国器装备制造有限公司”。兰州国器装备制造有限公司提起本案诉讼后，又于2016年7月19日变更名称为“兰州国器装备制造集团有限公司”。期间，兰州国器装备公司于2016年4月19日委托上海市汇业（兰州）律师事务所发出律师函，载明“大连瓦机数控公司未按合同约定及承诺供应采购合同及补充协议项下任何设备，已构成根本违约，自本律师函发出之日起，2014年11月20日签订的采购合同及2015年7月6日签订的补充协议立即终止，要求退还支付的预付款2250000元并协商合同终止后的赔偿事宜”。一审法院认为，兰州国器装备公司与大连瓦机数控公司于2014年11月20日签订的兰州水泵总厂出城入园搬迁改造项目机械加工设备(立式车床、牛头刨床)采购合同及兰州水泵总厂出城入园搬迁改造项目机械加工设备采购(CX5225D×16/10数显双柱立式车床)技术协议、兰州水泵总厂出城入园搬迁改造项目机械加工设备(CX5ll2B/3数显单柱立式车床)技术协议、兰州水泵总厂出城入园搬迁改造项目机械加工设备(VTl25×12/5数控单柱立式车床)技术协议、兰州水泵总厂出城入园搬迁改造项目机械加工设备(B60100牛头刨床)技术协议，以及双方于2015年7月7日签订的CKX5225×16/20数控双柱立式铣车床(单数控刀架)补充协议，均系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定履行自己的义务。双方在合同中约定交货期为合同生效后5个月。在合同履行过程中，大连瓦机数控公司发出联系函确认2台CKX5225×16/20立车于预付款到后8个月交货，并通过往来函件最终确认CX5112B/3数显立式车床6台发货时间2015年11月30日，CX5112B/3数显立式车床2台发货时间2015年12月5日，VT125×12/5数控立式车床2台发货时间2016年1月15日，B60100刨床1台发货时间2015年12月30日，CX5225D×16/10数显立式车床4台发货时间2016年2月15日。兰州国器装备公司提交的双方往来函件经大连瓦机数控公司市场营销部盖章确认，大连瓦机数控公司未到庭质证并进行抗辩系对其诉讼权利的放弃，故对兰州国器装备公司提交的双方往来函件予以确认。兰州国器装备公司主张至今大连瓦机数控公司未按约定交付合同项下任何设备，大连瓦机数控公司应就其已履行双方合同约定的义务承担举证责任。大连瓦机数控公司未到庭提交证据证明其已履行合同义务的具体情况，应依法承担不利法律后果，本院对兰州国器装备公司的该主张予以采信。大连瓦机数控公司未按约定交付合同项下货物，根据双方合同的约定，兰州国器装备公司有权终止合同，故对兰州国器装备公司要求解除双方于2014年11月20日签订的兰州水泵总厂出城入园搬迁改造项目机械加工设备(立式车床、牛头刨床)采购合同的请求，本院予以支持。双方签订的兰州水泵总厂出城入园搬迁改造项目机械加工设备采购(CX5225D×16/10数显双柱立式车床)技术协议、兰州水泵总厂出城入园搬迁改造项目机械加工设备(CX5ll2B/3数显单柱立式车床)技术协议、兰州水泵总厂出城入园搬迁改造项目机械加工设备(VTl25×12/5数控单柱立式车床)技术协议、兰州水泵总厂出城入园搬迁改造项目机械加工设备(B60100牛头刨床)技术协议，以及双方于2015年7月7日签订的CKX5225×16/20数控双柱立式铣车床(单数控刀架)补充协议，均系2014年11月20日采购合同的从合同。双方签订的2014年11月20日采购合同解除后，上述从合同依法均应予以解除，故本院对兰州国器装备公司要求解除上述技术协议及补充协议的请求亦予以支持。合同履行过程中，兰州国器装备公司向大连瓦机数控公司支付预付款2250000元，合同解除后，大连瓦机数控公司依法应当向兰州国器装备公司返还已付的预付款2250000元，对兰州国器装备公司要求大连瓦机数控公司返还预付款2250000元的请求，本院予以支持。兰州国器装备公司提供的车床地基工程照片17张、兰州水泵总厂与甘肃第一建设集团有限责任公司签订的补充合同、兰州水泵总厂出城入园搬迁改造项目小件车间设备基础预算书及大连瓦机数控公司提供的设备外形及地基基础图不能直接证明大连瓦机数控公司违约后给兰州国器装备公司造成损失的具体数额。兰州水泵总厂出城入园搬迁改造项目小件车间设备基础工程造价汇总表、二十一冶建设公司建筑工程报价书、甘肃第一建设集团有限责任公司钢结构公司建设工程报价书、甘肃第九建设集团公司报价表及费用汇总表，并非经法定程序作出的报告，不能作为兰州国器装备公司因大连瓦机数控公司违约而实际受到损失的证据。兰州水泵总厂用款申请单及甘肃第一建设集团有限公司出具的收据5张，不能直接证明该支出系建造涉案设备专用基础的费用。故对兰州国器装备公司提交的上述证据本院不予采信。兰州国器装备公司提交的差旅费票据与本案的关联性无法核实，对该证据本院亦不予采信。故兰州国器装备公司要求大连瓦机数控公司赔偿损失（专用基础及差旅费）1323385元的证据不足，对该请求本院不予支持。大连瓦机数控公司未按合同约定交付货物构成违约，应向兰州国器装备公司承担资金占用期间的利息及相应的违约金。考虑到违约金以补偿损失为主，兼具惩罚性的功能，本院酌定大连瓦机数控公司承担资金占用期间的利息及相应的违约金的总和以年利率24%为限。按照兰州国器装备公司的主张从2015年4月18日计算至2016年6月16日，预付款2250000元产生资金占用期间的利息及违约金的总和为630000元，故大连瓦机数控公司应向兰州国器装备公司支付利息损失及违约金共计630000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、解除原告兰州国器装备制造集团有限公司与被告齐二机床集团大连瓦机数控机床有限公司于2014年11月20日签订的兰州水泵总厂出城入园搬迁改造项目机械加工设备(立式车床、牛头刨床)采购合同及兰州水泵总厂出城入园搬迁改造项目机械加工设备采购(CX5225D×16/10数显双柱立式车床)技术协议、兰州水泵总厂出城入园搬迁改造项目机械加工设备(CX5ll2B/3数显单柱立式车床)技术协议、兰州水泵总厂出城入园搬迁改造项目机械加工设备(VTl25×12/5数控单柱立式车床)技术协议、兰州水泵总厂出城入园搬迁改造项目机械加工设备(B60100牛头刨床)技术协议，以及双方于2015年7月7日签订的CKX5225×16/20数控双柱立式铣车床(单数控刀架)补充协议；二、被告齐二机床集团大连瓦机数控机床有限公司于本判决生效后十日内返还原告兰州国器装备制造集团有限公司预付款2250000元；三、被告齐二机床集团大连瓦机数控机床有限公司于本判决生效后十日内支付原告兰州国器装备制造集团有限公司利息损失及违约金共计630000元；四、驳回原告兰州国器装备制造集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46950元，由原告兰州国器装备制造集团有限公司负担17110元，被告齐二机床集团大连瓦机数控机床有限公司负担29840元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。其中被上诉人提交了六份上诉人与被上诉人之间的往来函件，证明目的：对停产4台设备提出损失；出具了8台设备发票，证明目的：上诉人怠于行使预验收义务和承担责任、擅自更改合同设备的规格及外观的颜色，导致被上诉人不能如期交货。本院组织当事人进行了证据交换和质证。在庭审中上诉人对该证据的真实性及证明目的都有异议，认为该证据是复印件，不属于法律意义上的新证据，其中两份上诉人在一审中提供了，被上诉人在二审中提出，违反了证据规则，不予质证。关于被上诉人的证明目的，合同变更是双方当事人在平等自愿基础上的真实意思表示，且双方签订了补充协议，根本不存在上诉人擅自变更合同标的的法律事实；关于合同交货日期，被上诉人于补充协议签订后，2015年7月10日向上诉人致函，对合同约定的设备交货期限给予了明确承诺，对证明目的不予认可。对当事人二审争议的事实本院认定如下：对于一审法院查明的事实及被上诉人认可的二份函件予以确认。对于另外四份函件，缺乏原件支撑，不予认定。本院查明其他事实与一审认定一致。本院认为，关于是否违约问题。双方在合同中约定交货期为合同生效后5个月。在合同履行过程中，大连瓦机数控公司发出联系函确认2台CKX5225×16/20立车于预付款到后8个月交货，并通过往来函件最终确认CX5112B/3数显立式车床6台发货时间2015年11月30日，CX5112B/3数显立式车床2台发货时间2015年12月5日，VT125×12/5数控立式车床2台发货时间2016年1月15日，B60100刨床1台发货时间2015年12月30日，CX5225D×16/10数显立式车床4台发货时间2016年2月15日。大连瓦机数控公司未按约定交付合同项下货物，其行为显系根本违约。二审中被上诉人辩称的2015年5月13日上诉人单方面更改合同标的和2015年11月26日被上诉人要求上诉人对六台CX5112B/3进行预验收而上诉人未验收，在合同相关条款中未对更改合同和未验收责任作出约定，这不能改变被上诉人违约事实的存在。一审法院认定的被上诉人违约，事实清楚，证据充分，本院予以维持。关于预付款及其利息问题。因被上诉人原因导致合同履行不能，主合同及其从合同应予以解除，被上诉人应返还上诉人预付款2250000元。对被上诉人承担上诉人预付款2250000元的利息损失150642元（按照同期银行贷款利率5.75%为标准，自2015年4月18日起计算至2016年6月16日），符合相关法律规定，本院予以支持。关于违约时间。上诉人与被上诉人于2014年11月20日签订采购合同，合同第四章4.1.1条明确约定“本合同的交货期为合同生效后为5个月”即2015年4月20日交货。而在此期间，双方于2015年7月7日签订了补充协议对少量设备的规格进行了调整。该补充合同中约定“原合同中其他合同条款不变”，即该合同的违约条款和交货日期同样适用该补充合同。被上诉人在2015年7月10日发函给上诉人确定的交货时间，上诉人予以认可，上诉人于2015年10月29日再次致函被上诉人，要求其务必于2015年11月5日前交付货物，否则将终止合同，并追究违约责任。之后被上诉人又单方延迟交货时间至最晚2016年2月15日交货，一审判决书中上诉人“兰州国器装备公司对此也积极的予以回复”。据此对此交货延迟，上诉人也是认可的。2016年4月19日，上诉人委托律师致函被上诉人终止采购合同及补充协议。上述对延迟交货的认可不等同于采购合同对违约日期的认定，上诉人律师发函解除合同也不能改变采购合同对违约日期的认定。根据采购合同的约定，违约期限应为2015年4月18日起计算至2016年6月16日。关于违约金额。采购合同中第4.1.1“本合同的交货期为合同生效后为5个月。”第17.1“本合同生效日期以双方签字、盖章之日起生效”，而签字、盖章之日为2014年11月20日。11.5明确约定：“每延误一天，供方须赔偿本合同总价的0.5%给需方，该违约金最多不超过本合同总价的10%。”。第11.7明确约定：“迟交8周以上，每周违约金为合同设备金额的1.5%。未满一周的迟交按一周计算。”根据补充合同第1项规定“原合同总价变更为1222.6万元”，据此合同总价为12226000元。根据采购合同第11.7规定，违约为9周，每周违约金183390元，共计违约金为1650510元，但该违约金超过第11.5该违约金最多不超过本合同总价的10%的约定。最终违约金按照10%计算，违约金额为1222600元。关于直接损失问题。对于上诉人兰州国器装备公司提供的车床地基工程照片17张、兰州水泵总厂与甘肃第一建设集团有限责任公司签订的补充合同、兰州水泵总厂出城入园搬迁改造项目小件车间设备基础预算书及大连瓦机数控公司提供的设备外形及地基基础图以及兰州水泵总厂出城入园搬迁改造项目小件车间设备基础工程造价汇总表、二十一冶建设公司建筑工程报价书、甘肃第一建设集团有限责任公司钢结构公司建设工程报价书、甘肃第九建设集团公司报价表及费用汇总表、兰州国器装备公司提交的差旅费票据，一审法院不予认定。因上列损失的证据不充分，不能直接证明是被上诉人合同违约直接导致的，故对一审法院不予认定的事实本院亦予以维持。综上，上诉人兰州国器装备制造集团有限公司的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、维持兰州市中级人民法院（2016）甘01民初388号民事判决主文第一、第二、第四项；二、撤销兰州市中级人民法院（2016）甘01民初388号民事判决主文第三项；三、齐二机床集团大连瓦机数控机床有限公司于本判决生效后十日内支付兰州国器装备制造集团有限公司违约金1222600元及预付款利息损失150642元，共计1373242元；四、驳回兰州国器装备制造集团有限公司的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费46950元，二审案件受理费23333元，共计70283元，由兰州国器装备制造集团有限公司与齐二机床集团大连瓦机数控机床有限公司各负担35141.5元。本判决为终审判决。审 判 长  崔 军审 判 员  詹王镇代理审判员  周 雷二〇一七年七月十日书 记 员  王茜茹