安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖04民终660号上诉人（原审被告）：广西矿建集团有限公司，住所地广西省柳州市柳邕路364号，统一社会信用代码914502001986046260。法定代表人：刘海蔚，系该公司董事长。委托诉讼代理人：伊鸿翔，该公司职工。委托诉讼代理人：伍定辉，该公司职工。上诉人（原审被告）：广西矿建集团有限公司安徽淮南分公司，住所地安徽省淮南市谢家集区十涧湖路，统一社会信用代码91340400598673858G（1-1）。负责人：黄良祯，系该公司经理。被上诉人（原审原告）:马安斌，男，1971年10月30日出生，汉族，住安徽省淮南市谢家集区，委托诉讼代理人：孙景刚，安徽铸志律师事务所律师。上诉人广西矿建集团有限公司（以下简称广西矿建公司）、广西矿建集团有限公司安徽淮南分公司（以下简称广西矿建淮南分公司）因与被上诉人马安斌合同纠纷一案，不服安徽省淮南市谢家集区人民法院（2016）皖0404民初895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月14日立案后，依法组成合议庭于2017年7月14日公开开庭进行了审理。上诉人广西矿建公司委托诉讼代理人伍定辉、广西矿建淮南分公司负责人黄良祯、被上诉人马安斌委托诉讼代理人孙景刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广西矿建淮南分公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判广西矿建淮南分公司偿还马安斌欠款1160000，违约金139200元。事实与理由：1.一审法院认定事实不清。首先，关于欠款数额问题。一审法院认定马安斌两次汇款150万元，但认定合同履约保证金数额为152万元。该部分事实不清。其次，关于已还款数额不清。除一审法院认定的已还款数额为23万元，而实际已还款34万元。沈斌妻子向马安斌账号汇款10万元，马安斌还收到现金1万元。2.一审认定违约金过高。马安斌利用残疾人恐吓、围攻等手段，迫使广西矿建淮南分公司写下违约金30%的承诺。违约金应当是补偿性的，并非惩罚性的，应当参照年利率6%标准计算。针对广西矿建淮南分公司的上诉马安斌辩称：广西矿建淮南分公司上诉状中所提及的认定事实不清的理由不能成立，马安斌一审时已经就案件的汇款等事实已经向法院提交了证据，这些证据能够充分说明一审诉讼请求的合理合法性；2.本案中，双方签订有解除合同的协议，广西矿建淮南分公司另外向马安斌出具一份承诺书，自愿按照月百分之五的利息承担违约责任。马安斌认为如果按照这份约定才属于违约金过高，因此在一审时主动下调，按照总额的30%计算。广西矿建公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回马安斌的一审诉讼请求。事实与理由：1.一审法院认定事实不清。首先，马安斌一审提交的“内部承包协议”上加盖了广西矿建公司的印章是私刻的假公章。一审已经申请鉴定，一审法院以该复印件，系来源不明不予采信，避开了公章真伪的鉴定。由于该内部承包协议是本案的基础事实，是双方形成法律关系的基础。一审既然不认可该协议的真实性，双方的法律关系即不成立，一审判决广西矿建公司承担法律义务就没有事实和法律依据。其次，一审判决既然不采信“内部承包协议”，即说明该协议没有存在，也就不存在解除之说。而一审判决却认定解除协议书是真实的，明显矛盾。再次，马安斌一审提交的2015年2月12日沈斌同一天出具的两张欠条及一张还款承诺书，该行为系沈斌个人行为，与广西矿建公司无关。另外，同一天出具两张欠条，并且约定第二日还款，有悖常理。因此，欠条明显是虚假的。最后，马安斌一审提交的银行转款明细等进一步证明，广西矿建公司没有收到马安斌的款项。另外，一审判决认为，沈斌作为淮南分公司负责人，其身份足以让马安斌相信其可以代表广西矿建淮南分公司，没有依据。2.一审法律关系错误，且遗漏诉讼当事人。首先，广西矿建公司与马安斌不存在任何法律关系，马安斌将广西矿建公司以及淮南分公司作为被告，并判决承担法律责任，适用法律关系错误。其次，本案事实证明，案涉合同是沈斌盗用广西矿建公司的名义，私刻公章所签订的虚假合同，指定收款、出具欠条等，完全是沈斌的个人行为，与公司无关。沈斌及代收款人都是本案的必要当事人，一审未予通知参加诉讼，属于遗漏必要参加诉讼的当事人，应该发回重审。针对广西矿建公司的上诉马安斌辩称：1.广西矿建公司提出的一审认定事实不清，遗漏当事人等上诉请求不能成立。一审时，广西矿建公司认为内部承包协议是复印件从而不能成立，马安斌为了证明这个复印件的真实性，另外提供了两份证据来证明。一份是解除承包协议，另一份是上诉人广西矿建公司在马安斌前次起诉的案件中作为有利于己方的证据的一份证明，该证明的内容是：广西矿建公司认可双方解除协议，没有付被上诉人保证金的原因是这个工程的发包方，没有将收取的保证金退还给广西矿建公司，所以广西矿建公司才没有退还马安斌。这两份证据足可以佐证内部承包协议是客观存在的，不存在认定事实不清的问题。2.广西矿建公司认为一审法院没有采纳提出的鉴定申请，与事实不符。一审法院在鉴定这件事耗费了很长的时间，最终没有鉴定的原因是广西矿建公司没有在法定期限内提供适当的检材，也没有提交鉴定费。3.上诉人认为遗漏当事人，不能成立。本案中马安斌的合同相对方是广西矿建公司和广西矿建淮南分公司，并不是沈斌夫妻。沈斌只是广西矿建淮南分公司的负责人，其履行的是淮南分公司的职务行为，其履行职务行为造成的法律后果，当然是应该由公司承担。马安斌向一审法院起诉请求：1.广西矿建淮南分公司、广西矿建公司立即返还马安斌合同履约保证金152万元；2广西矿建淮南分公司、广西矿建公司支付违约金456000元（由于双方约定的违约金过高，原告按30%计算）；3.广西矿建淮南分公司、广西矿建公司告承担本案全部诉讼费用。事实和理由:2014年9月12日，马安斌与广西矿建淮南分公司签订一份安徽省蚌埠市《安徽龙杨集团大禹新能源科技有限公司扁铜线生产线项目内部承包协议》。该协议约定，马安斌于2014年9月17日、2014年10月13日、2014年10月18日、2014年10月19日分五笔共计交纳给广西矿建淮南分公司合同履约金152万元。后因该项目未按期开工建设，经双方于2015年1月13日协商解除了该项目内部承包协议，但广西矿建淮南分公司却因暂时资金紧张没有立即返还马安斌交纳的152万元合同履约金。经马安斌多次催要，广西矿建淮南分公司于2015年2月12日分别出具两张欠条，承认欠马安斌152万元未偿还，但因当时广西矿建淮南分公司书写欠条时误将152万元写成150万元。同时广西矿建淮南分公司还书面承诺，该合同履约金于2015年2月13日归还100万元，并承担自交款日至还款日期的月5%违约金，余款2015年3月10日前还清。但广西矿建淮南分公司一直未完成还款义务，马安斌为维护自身合法权益诉至法院。因广西矿建淮南分公司没有独立法人资格，且系广西矿建公司的下属单位，因此马安斌要求两单位共同返还合同履约保证金，并共同承担违约责任。一审法院认定事实：2014年9月12日，马安斌与广西矿建淮南分公司负责人沈斌经协商后签订关于“安徽龙杨集团蚌埠大禹新能源科技有限公司扁铜线生产线项目”的《内部承包协议》，马安斌按照要求于2014年9月至10月间，分多次合计缴纳“合同履约金”1500000元，其中900000元直接转入广西矿建淮南分公司名下账户，其余600000元转入沈斌与孙林艳名下账户。后该项目由于客观原因无法按期开工建设，因此马安斌与广西矿建淮南分公司负责人沈斌于2015年1月13日协商解除了《内部承包协议》，但广西矿建淮南分公司因资金周转困难没有返还马安斌缴纳的保证金。经马安斌多次催要，沈斌于2015年2月12日给马安斌出具两张欠条，并加盖广西矿建淮南分公司公章。其中一张载明：“欠条今欠到马安斌人民币壹佰贰拾万元（1200000.00）此据沈斌（广西矿建淮南分公司公章）2015年2月12日”；另一张载明：“欠条今欠到马安斌人民币叁拾万元整（300000元）此据沈斌（广西矿建淮南分公司公章）2015年2月12日”。同时出具“还款承诺”一份，其中载明：“还款承诺原欠马安斌合同履约金经双方约定于2015年2月13日归还100万（壹佰万元），并承担自交款日至还款期间的月5%的违约金，剩余款在2015年3月10日之前还清。并承担自交款日至还款期间月5%的违约金。欠款人：沈斌（广西矿建淮南分公司公章）2015年2月12日”。事后，广西矿建淮南分公司负责人沈斌于2015年2月17日偿还230000元，但余款至今未能清偿。另查明，广西矿建淮南分公司系广西矿建公司的分支机构，无独立法人资格。一审法院认为，本案争议的焦点是原告马安斌是否有权要求广西矿建淮南分公司、广西矿建公司共同偿还“合同履约金”1520000元及违约金456000元。合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议，当事人协商一致，可以解除合同。本案中，马安斌与广西矿建淮南分公司负责人沈斌因客观原因，于2015年1月13日协商解除了《内部承包协议》，同时，因广西矿建淮南分公司资金周转困难未能及时返还马安斌缴纳的“合同履约金”，于是双方依据结算和清理结果形成了新的债权债务关系。马安斌在庭审中主张广西矿建淮南分公司、广西矿建公司共同返还“合同履约金”1520000元，并提供了由广西矿建淮南分公司负责人沈斌出具并加盖广西矿建淮南分公司公章的“欠条”为据，其能与“还款承诺”、“解除协议书”、“蚌埠大禹新能源科技有限公司证明”、“银行转款凭证”等证据相互印证，形成证据链条，可以证明截至2015年2月12日，马安斌与广西矿建淮南分公司之间存在1500000元债权债务关系的事实，但由于广西矿建淮南分公司未到庭，马安斌也未提交相关证据，不足以证明出具欠条时存在笔误的事实。广西矿建公司辩称，其并未授权淮南分公司与马安斌签订协议，马安斌主张的事实是其与沈斌之间的个人债权债务问题，与广西矿建集团有限公司无关，还款责任应当由沈斌自行承担。一审法院认为，广西矿建公司虽不认可“欠条”和“还款承诺”的真实性，但却未能提供相应证据予以反驳；虽然在《内部承包协议》的签订、解除和清理过程中，马安斌是与沈斌进行协商并达成合意，但沈斌作为广西矿建淮南分公司负责人，其身份足以让马安斌相信其可以代表广西矿建淮南分公司，进而与之形成民事法律关系，马安斌也基于此信赖按照对方要求的方式缴纳了“合同履约金”。另，我国《公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。本案中广西矿建淮南分公司是广西矿建公司的分支机构，其民事责任应由广西矿建公司承担。另经核实，广西矿建淮南分公司已于2015年2月17日偿还原告230000元，依法应予扣除，故对于马安斌要求广西矿建淮南分公司、广西矿建公司共同偿还合同履约金1270000元的诉讼请求，依法予以支持。同时，马安斌主张广西矿建淮南分公司、广西矿建公司共同支付违约金456000元的诉讼请求，符合约定和相关法律规定，依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十八条、第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告广西矿建集团有限公司安徽淮南分公司、广西矿建集团有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告马安斌欠款1270000元，违约金456000元，合计1726000元；二、驳回原告马安斌的其他诉讼请求。案件受理费22584元，广西矿建集团有限公司安徽淮南分公司、广西矿建集团有限公司负担19955元，马安斌负担2629元。保全费5000元，由广西矿建淮南分公司、广西矿建公司负担。本院二审期间，广西矿建淮南分公司向本院提交了一份银行转帐查询记录一份，拟证明除一审认定的还款之外沈斌妻子还向马安斌还款10万元。马安斌认为该份证据与本案无关联。本院认为，从该份证据载明的转账对象而言，系向案外人而非马安斌转账，并且转账时间明显处于本案欠条出具之前，甚至早于解除协议之前，因此本院不予认定。其他当事人均未提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院归纳本案的争议焦点为：1.沈斌的行为系个人行为还是职务行为以及一审是否遗漏了必要参加诉讼的当事人；2.一审判决认定欠款的实际数额及违约金是否适当。针对争议焦点一，广西矿建公司上诉认为，案涉合同是沈斌盗用广西矿建公司的名义，私刻公章所签订的虚假合同，指定收款、出具欠条等，完全是沈斌的个人行为，与公司无关。沈斌和实际收款人应为必要参加诉讼的当事人，一审没有通知参加诉讼，属于遗漏必要参加诉讼的当事人。本院认为，广西矿建淮南分公司系广西矿建依法设立并领取了营业执照的分支机构，沈斌作为广西矿建淮南分公司负责人，其在案涉合同签订、解除以及出具欠条等过程中均是以公司的名义，并且欠条上明确加盖了广西矿建淮南分公司的印章。上述情况足以说明，沈斌的行为系职务行为。即使广西矿建公司主张的沈斌个人私刻公章的行为成立，但沈斌作为广西矿建淮南分公司负责人的身份是真实的，其完全可以代表广西矿建淮南分公司在在核准的业务范围内开展业务，第三人足以对其产生信赖并与之交易。根据《中华人民共和国合同法》第五十条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。因此，广西矿建公司主张，沈斌的行为系其个人行为，应由其个人承担责任，一审未通知沈斌等参加诉讼，属遗漏必要参加诉讼的当事人，实无事实和法律依据，本院不予采信。针对争议焦点二，广西矿建淮南分公司上诉称一审法院认定马安斌两次汇款150万元，但认定合同履约保证金数额为152万元，该部分事实不清。本院认为，马安斌起诉主张缴纳履约保证金为152万元，但一审法院审查认定为150万元，对此马安斌并未提起上诉，并且该认定事实于广西矿建淮南分公司并无不利，本院二审不再审查。广西矿建淮南分公司上诉主张，除一审判决认定的还款事实外，广西矿建淮南分公司还通过转账和现金还款11万元，但未能提交证据予以证明，本院不予支持。关于广西矿建淮南分公司上诉提出的一审认定违约金过高问题。广西矿建淮南分公司上诉称马安斌利用残疾人恐吓、围攻等手段，迫使广西矿建淮南分公司写下违约金承诺，但未提交证据证明，本院不予采信。另外，根据广西矿建淮南分公司出具的承诺，如果逾期还款则承担“自交款日至还清期间的月5%的违约金”，而马安斌起诉时自愿降低标准，只主张456000元。由于马安斌主张的违约损失实际系资金占用造成的损失，可参照民间借贷利率上限即年利率24%考察该违约损失的计算标准的约定是否合理。由于马安斌陆续交款时间为2014年9、10月份，即使按照欠款本金100万元计算至一审判决之日，也已超过马安斌主张的456000元。因此，广西矿建淮南分公司上述上诉请求，不予支持。综上所述，广西矿建公司淮南分公司、广西矿建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20334元，由广西矿建集团有限公司、广西矿建集团有限公司安徽淮南分公司负担。本判决为终审判决。审判长  江志珍审判员  刘凤玉审判员  姚多生二〇一七年七月十七日书记员  巫祖悦附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。