江西省鹰潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣06民终175号上诉人（原审被告）：张前进，男，1968年出生，汉族，江西余江县人，住江西省余江县。上诉人（原审被告）：张明，男，1986年出生，汉族，江西鹰潭市人，住江西省鹰潭市月湖区。上诉人（原审被告）：张晶，男，1990年出生l汉族，江西鹰潭市人，住江西省鹰潭市月湖区。被上诉人（原审原告）：王剑，男，1966年出生，汉族，江西鹰潭市人，住江西省鹰潭市。委托诉讼代理人：徐斌，江西融冰律师事务所律师。上诉人张明、张晶、张前进（下称三上诉人）因与被上诉人王剑民间借贷纠纷一案，不服鹰潭市月湖区人民法院（2016）赣0602民初841号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月25日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。张明、张晶、张前进上诉请求：依法撤销原审判决，改判对被上诉人的原审诉讼请求不予支持；由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、原审判决在审理案件过程中违反法定程序。2016年6月23日被上诉人诉三上诉人民间借货纠纷一案，原审法院于2016年8月8日开庭审理，庭后，原审法院于2016年9月18日派员到看守所找实际借款人张海花作调查笔录。原审法院依据该份调查笔录，在本院认为中，确认三上诉人是实际借款人张海花的担保人，并以此判决三上诉人承担实际借款人张海花的返还借款责任。该份调查笔录并未经过庭审质证，因此，不能证明实际借款人张海花所述内容的真实性。原审判决显然违反法定程序。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条第一款规定“……未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”由此可见，原审判决依据该份调查笔录并确认三上诉人是实际借款人的担保人是错误的，是违反法定程序的。二、原审判决认定事实错误。首先，原审判决所谓的调查笔录并未经过庭审质证，以此调查笔录确认三上诉人是实际借款人的担保人违反了法定程序，且毫无事实依据。其次，张海花出具该份借据时，第一、第二上诉人张前进与张明并未在场，实际借款人张海花也从未要求三上诉人为其提供担保。同样，被上诉人与三上诉人不相识，因此，也未要求三上诉人提供担保，只是被上诉人在鹰潭市长途汽车站旁的谊缘茶楼内扣押实际借款人张海花并胁迫其出具借据之后，才带多人持该借据到余江县洪湖卫生院逼迫第一、第二上诉人签名认可实际借款人张海花的借款事实。当时，被上诉人声称：“张海花被我们扣押，只要你们在这份借据上签名承认张海花这一借款事实，张海花就可以放出来。”第一、第二上诉人看了被上诉人拿出的借条后，认为张海花存在危险，出于亲情，为了解救张海花，就在该份借条上签了名，但三上诉人并未在该份借条上书写“担保人”三字，“担保人”三字不知被上诉人是何时添加上去的。事实上，三上诉人并不认识被上诉人，更不知张海花借款的真实性，因此，三上诉人不可能无缘无故为张海花提供担保，何况张海花出具借条时，第一、第二上诉人都不在场，张海花也未要求三上诉人提供担保，尤其是第一、第二上诉人签名时，实际借款人张海花也不在场。可想而知，三上诉人的签名，只是在被上诉人的逼迫下，出于亲情为解救张海花而被迫签名暂时认可张海花的借款事实，并非为其提供担保。上述事实证明，原审判决认定三上诉人是实际借款人张海花的担保人，是认定事实错误。三、原审判决适用法律错误。由于三上诉人对被上诉人与实际借款人张海花借款一事毫不知情，且实际借款人张海花出具给被上诉人的借条是在其人身被限制自由的情况下而书写的，无法确认其真实性。加之实际借款人张海花书写、出具借条时，第一、第二上诉人并不在场，实际借款人张海花以及被上诉人没有要求、也无法要求第一、第二上诉人提供担保。事后，被上诉人带多人持该份借条到第一上诉人单位即余江县洪湖卫生院要求第一上诉人签名认可张海花借款的事实，不得已，第一、第二上诉人在该份所谓的借条上签了名，但并未书写“担保人”三字。而是被上诉人在三上诉人不知情的情况下私自添加上去的（在此，三上诉人要求作笔迹文字鉴定）。因此，三上诉人不存在为张海花提供担保。无论如何，三上诉人在无奈情况下，仅仅只是签名认可其借款一事，绝非为其双方提供担保。在被上诉人要求原告签名过程中，被上诉人既没有向三上诉人提出要求承担还款的责任，亦没有要求三上诉人为其担保，何况第一上诉人工资每月仅有3000元，无能力为该债务提供担保。因此，原审判决书适用《担保法》是适用法律错误，应当适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，判决对其诉讼请求不予支持，而由其对实际借款人主张债权。综上所述，原审判决违反法定程序，认定事实和适用法律错误，因此导致其判决错误，请求二审法院依法判如所请。王剑未提交答辩意见。王剑向原审法院起诉请求：判令三被告张明、张晶、张前进履行连带担保责任，归还其借款45万元；本案诉讼费由各被告承担。原审法院查明：2014年7月31日，张海花向徐水云借款45万元，借款期限为2014年8月31日，并由原告王剑作为担保人。2014年7月31日，徐水云通过银行转账支付给张海花436500元，剩余的13500元作为第一个月利息已扣除，张海花支付利息到2015年6月，以后利息未支付。因张海花未归还徐水云本息，后经协调，由原告王剑作为担保人代为归还，并由张海花在2015年5月21日重新给原告出具了一份借条，借条主要内容：“今借到王剑人民币肆拾伍万元整，期限为壹年，到期日为2016年5月21日止，到期一次性还清。身份证号码，并由张前进、张晶、张明作为担保人。”原告王剑于2016年2月通过银行转账支付给徐水云15万元，剩余30万元原告王剑分7次归还给徐水云。另查明，案外人李光明欠张海花5万元，经原告王剑和张海花、李光明三人协调，张海花将李光明欠其5万元的债权转让给原告王剑，原告王剑已收到李光明还款1万元，剩余4万元李光明未支付给原告王剑。张海花承认在出具借条给原告王剑时，表示在其丈夫担保该笔借款后，就将三被告的担保责任免除，原告亦表示同意，但要求张海花还利息就同意张海花的意见，张海花至今未归还王剑利息。原审法院认为，2014年7月31日，张海花向徐水云借款45万元，原告王剑作为该笔借款的担保人，该民间借贷关系合法有效。原告王剑在张海花未归还徐水云该笔借款时，其作为担保人替张海花履行还款义务后该笔债务归于消灭，原告王剑依法取得追偿权。原告王剑在行使追偿权过程中，于2015年5月21日和张海花就债权债务重新进行了约定，内容为“今借到王剑人民币肆拾伍万元整，期限为壹年，到期日为2016年5月21日止，到期一次性还清。身份证号码，并由张前进、张晶、张明作为担保人。”这表明张海花对原告王剑行使追偿权并无异议，在得到了原告王剑的同意后，其自愿将债务转化为借贷，并为原告王剑出具了借条。该借贷关系合法有效。被告张明、张前进提出该借条上“担保人”三个字是原告王剑后加上去的，且是在张海花受到胁迫的情况下签名的，被告张明、张前进未提供任何证据证明其主张，且张海花亦表明在出具该借条给原告王剑时，三被告是作为该笔借款的担保人，故被告张明、张前进该辩解意见本院不予采纳，被告张明、张晶、张前进为该债务的担保人。被告张明、张晶、张前进在借条中作为担保人签名，未约定保证方式，按照我国担保法规定应视为连带责任保证，原告王剑在该借款期限到期后六个月内向法院起诉要求被告张明、张晶、张前进承担连带还款责任，符合法律规定，原告王剑的诉请本院予以支持。张海花将其对案外人李光明享有的5万元债权转让给原告王剑，且案外人李光明已支付1万元给原告王剑，视为原告王剑表示接受该债权转让，故认定张海花已归还原告王剑5万元。对于连带责任担保，作为出借人既可以单独向借款人主张权利，也可以向借款人和担保人同时主张权利，亦可以单独向担保人主张权利。本案中，原告王剑只要求担保人张明、张晶、张前进承担保证责任，是其权利，并未违反法律，故原告王剑该诉请本院予以支持。根据《民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：被告张明、张晶、张前进在本判决生效之日起七日内归还原告王剑借款40万元。本案案件受理费8050元（原告已预交）,由被告张明、张晶、张前进负担。各方均未向本院提交新证据。经审理查明，张海花系张明、张晶的母亲和张前进的姐姐。王剑二审称借条上“担保人”三字是其在担保人张明、张晶、张前进签名之前书写的。本院组织对原审法院于2016年9月18日到看守所对张海花所做的调查笔录进行质证时，三上诉人及被上诉人对该调查笔录均无异议。张海花在该笔录中称，其在出具借条给王剑时表示在等其丈夫担保该笔借款后，就将三上诉人的担保责任免除，因为王剑要其还利息未还，因而担保人还是三上诉人。本院查明其他事实与原审判决查明情况基本相同。本院认为，王剑作为张海花向徐水云借款的担保人，在张海花未能归还徐水云的借款债务时，王剑作为担保人归还了上述债务，王剑作为担保人依法取得了向张海花的追偿权。张海花在王剑向其追偿时与王剑达成协议并向王剑出具借条，将其债务转化为了借款债务。张海花在2016年9月18日的调查笔录中称，其在出具借条给王剑时表示在等其丈夫担保该笔借款后，就将三上诉人的担保责任免除，因为王剑要其还利息未还，因而担保人还是三上诉人，此表明三上诉人张明、张晶、张前进在借条上签字应是作为该借款债务的担保人的意思表示。三上诉人诉称借条上“担保人”三字系王剑在其签字之后加上去的理由，因无证据证实，应不予采信。因三上诉人系为张海花向王剑出具的借条的借款债务提供担保，据此无论该“担保人”三字书写的顺序与三上诉人签字的顺序如何，三上诉人均为该借款债务的保证人，因而王剑有权请求三上诉人承担保证责任。同时，张海花于2016年9月18日仍承认了向王剑出具了该借条的事实，因而，三上诉人诉称其对张海花向王剑本案借款一事不知情，无法确认借条真实性的理由不成立，应不予采信。综上所述，三上诉人的上诉请求不成立；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8050元，由上诉人张前进、张明、张晶负担。本判决为终审判决。审判长  俞水才审判员  徐永荣审判员  汪福庚二〇一七年七月十八日书记员  黄佳美