山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁11民终1067号上诉人（原审被告）：宋仪成，男，1960年1月20日出生，汉族，居民，公民身份证登记住所地山东省莒南县，现住日照市东港区。被上诉人（原审原告）：代世新，男，1974年3月25日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。委托诉讼代理人：代方艾，日照岚山新苑法律服务所法律工作者。原审被告：日照瑞尔铭建筑工程有限公司，住所地日照市东港区山东路南侧、烟台路西侧E尚筑大厦001幢1单元1201号，组织机构代码31300115－1。法定代表人：石德立，经理。上诉人宋仪成因与被上诉人代世新、原审被告日照瑞尔铭建筑工程有限公司（以下简称日照瑞尔铭公司）民间借贷纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院（2016）鲁1103民初1873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。宋仪成上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判上诉人不承担还款责任。2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人所借款项用于公司经营，是职务行为，一审判决上诉人与日照瑞尔铭公司承担连带责任无法律依据。代世新辩称，上诉人的上诉理由不成立，请求二审驳回上诉，维持原判。日照瑞尔铭公司未陈述意见。代世新向一审法院起诉请求：1.宋仪成、日照瑞尔铭公司偿还借款160000元；2.宋仪成、日照瑞尔铭公司承担本案诉讼费用。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审予以确认并在卷作证。对有争议的证据和事实，一审认定如下：宋仪成系日照瑞尔铭公司的股东、执行董事。关于借款过程，代世新主张2016年1月，宋仪成找到其称有个项目急需用钱，向代世新借款，并口头承诺按方量给代世新每方提成一元钱，2016年1月20日，代世新借给宋仪成18万元，其中包括向宋仪成现金交付10万元，银行转账交付4万元和按宋仪成要求向挖山的挖掘机甄老板银行转账4万元，后来又陆续给宋仪成现金3万元，另替宋仪成支付赔偿款5万元，以上共计出借给宋仪成26万元。2016年3月，代世新与宋仪成结算时，宋仪成给其10万元渣土票抵顶10万元借款，并给其出具了借款金额为16万元的借条。代世新为证实其主张，提交借条原件一份和中国农业银行、中国工商银行账户查询明细各一宗。借条内容为：“今借到现金人民币壹拾陆万元整。其中陆万元打入借款人银行卡号。借款人：宋仪成2016年1月20日。”中国农业银行银行卡历史交易明细显示，2016年1月22日和2月19日，代世新分别向宋仪成银行账户转账1万元，2016年3月6日，代世新向案外人甄子董银行账户转账1万元；中国工商银行账户历史明细显示，2016年3月30日，代世新向宋仪成银行账户转账2万元。宋仪成、日照瑞尔铭公司质证认为，对代世新提交的以上证据真实性没有异议，但由于银行明细不明确，应以借条中认定的数额为准。对于借款过程，宋仪成主张2016年1月其向代世新称将在日照市岚山区虎山镇黄泥沟村承揽一个工程，要求代世新投点资金，并约定代世新投入的资金可以从该工程拉取渣土款项予以抵顶，同时还承诺给代世新按每方一元提取利润，后代世新共计向宋仪成、日照瑞尔铭公司出借18万元，且代世新安排司机到宋仪成、日照瑞尔铭公司工地拉渣土抵顶部分借款，双方于2016年4月24日对货款和借款进行结算，根据代世新给宋仪成、日照瑞尔铭公司回复的电子邮件确认，截止2016年4月23日，代世新从日照瑞尔铭公司拉走价值196280元的料，扣除各项费用，日照瑞尔铭公司还欠代世新337**元。宋仪成为证实其上述主张，提交以下证据：1.日照瑞尔铭公司的情况说明一份，证明涉案借款是公司行为，内容为：“情况说明宋仪成系本公司执行董事，负责本公司就中标岚山区虎山镇黄泥沟村村西小微水利工程的一切事物。因工程业务过程中需要交纳保证金及其他费用，宋仪成曾向代世新处借款16万元用于公司工程费用。对于宋仪成的行为及后期与代世新的款项往来行为，本公司均予以认可属公司行为。”该情况说明中加盖日照瑞尔铭公司印章；2.施工合同及收据一份，证实日照瑞尔铭公司承包了虎山镇黄泥沟村的工程，并于2016年1月20日缴纳了5万元安全保证金，该合同系日照市岚山区虎山镇黄泥沟村村民委员会与日照瑞尔铭公司于2016年1月21日签订，约定日照瑞尔铭公司中标黄泥沟村小微水利工程，收据显示2016年1月20日，日照瑞尔铭公司向日照市岚山区虎山镇黄泥沟村村民委员会交纳塘坝扩容投标保证金5万元；证据3.日照瑞尔铭公司基本信息打印件一份，证实宋仪成系日照瑞尔铭公司执行董事；证据4.收料单20张，证实代世新安排人员多次到日照瑞尔铭公司拉料；证据5.收条一张，证实代世新于2016年3月10日从日照瑞尔铭公司取走渣土票两本；证据6.渣土票113张，证实代世新从日照瑞尔铭公司拉料；证据7.代世新与宋仪成往来电子邮件一组，证实截止2016年4月23日，代世新从日照瑞尔铭公司拉走价值196280元的料，扣除各项费用，日照瑞尔铭公司还欠代世新337**元，电子邮件显示，2016年4月24日10时22分，宋仪成给代世新发送邮件名为“结算单”的电子邮件一份，附件为“瑞尔铭建筑公司和代世新结算单”，内容为：“截止4.23代世新拉料统计前四后八数量76，单价760，金额57760，后八轮数量252，单价600，金额151200，减去徐子刚5车，小计208960；截止4月23日出料代世新应得款项，按1元/立方米，小计24728；需要公司承担代世新产生的费用地砖600，下水管260，修挖掘机400，村里吃饭400，开业吃饭600，春节走访3000，小计5260；虎山派出所调解公司承担20000；宋仪成借代世新款160000用于公司前期费用，2016年3月30日，代世新汇宋仪成20000，以上各项抵扣后公司欠代世新款项金额21028。”2016年4月24日，代世新向宋仪成回复“结算单”电子邮件一份，附件为“瑞尔铭建筑公司和代世新结算单”，内容为：“截止4.23代世新拉料统计前四后八数量68，单价760，金额51680，后八轮数量246.5，单价600，金额144600，减去徐子刚5车，小计196280说明：总数相差14车；截止4月23日出料代世新应得款项，按1元/立方米，小计24728；需要公司承担代世新产生的费用地砖600，下水管260，修挖掘机400，村里吃饭400，开业吃饭600，春节走访3000，小计5260；虎山派出所调解公司承担20000；宋仪成借代世新款160000用于公司前期费用，2016年3月30日，代世新汇宋仪成20000。”证据8.渣土票26张，证实代世新在2016年4月23日以后又从日照瑞尔铭公司拉料26车，价值15600元。代世新对以上证据质证认为，收到条属实，两本渣土票属实，对于司机签字的收料单没有代世新签字的不认可；宋仪成向代世新借钱是以本人名义借的，借条上也没有公司的印章；对公司的情况说明不予认可；对公司的基本信息不清楚，宋仪成借钱是个人行为；对施工合同没有异议；邮件是代世新发给宋仪成的，但当时只是个草稿，并不是结算的数据，对徐子刚拉料不认可，当时想把徐子刚叫到一起共同确认料是谁拉的；关于合作的事，宋仪成是以利润为引诱，代世新没有参与管理。对双方提交的以上证据，一审认定如下：代世新提交的借条以及银行历史卡交易明细，宋仪成、日照瑞尔铭公司对其真实性无异议，予以采信；宋仪成提交的情况说明，加盖了日照瑞尔名公司印章，予以采信；宋仪成提交的施工合同、收据、日照瑞尔铭公司基本信息、收条，代世新予以认可，予以采信；宋仪成提交的渣土票、收料单中，有代世新签字或者加盖私章的，代世新予以认可，予以采信，没有代世新签字或加盖私章确认的，代世新不予认可，不予采信；宋仪成提交的其与代世新之间的往来电子邮件，代世新认可真实性，代世新主张该电子邮件系草稿，但未提交证据证实，不影响该电子邮件的证明效力，对该电子邮件予以采信。案件审理过程中，一审对案外人徐子刚制作调查笔录一份，其陈述：“我与代世新是朋友关系，去年年底，通过代世新认识宋仪成，宋仪成没有资金，代世新给他投资，宋仪成答应给代世新一块钱提成。我也花钱从宋仪成那买渣土，大约拉了二三十车，有时候给现钱，也欠了一些，宋仪成有时候弄不清司机给谁拉渣土，就记了部分帐在我头上，记了部分帐到了代世新头上，后来宋仪成说我是代世新介绍来的，所以把我实际欠的和宋仪成给我多记的都记到了代世新头上。”代世新对该调查笔录质证时无异议，宋仪成、日照瑞尔铭公司质证时认为宋仪成、日照瑞尔铭公司与徐子刚之间的往来账目应该由双方来进行结算，与本案无关，代世新与宋仪成、日照瑞尔铭公司之间的账款应以双方认可的为准。代世新未提交其他证据证实宋仪成将案外人徐子刚的账目记到其名下。一审认为，案外人徐子刚与代世新系朋友关系，其陈述宋仪成将其名下的账目记到代世新名下，在宋仪成、日照瑞尔铭公司不予认可，且代世新没有提交其他证据相印证的情况下，一审对其陈述不予采信。一审法院认为，宋仪成系日照瑞尔铭公司的股东和执行董事，宋仪成以个人名义向代世新借款，并向代世新出具借条，所借款项用于日照瑞尔铭公司工程建设，且日照瑞尔铭公司对该借款予以认可，自愿承担还款义务，代世新与宋仪成、日照瑞尔铭公司之间借款关系成立，涉案借款应由宋仪成、日照瑞尔铭公司共同偿还。代世新主张借款金额为26万元，除宋仪成、日照瑞尔铭公司认可的借款18万元外，其余借款代世新没有提交相应的证据证实，且根据代世新与宋仪成之间的电子邮件内容显示，双方共同确认宋仪成向代世新借款16万元用于公司前期费用，另2016年3月30日，代世新向宋仪成汇款2万元，故一审确认涉案借款金额为18万元。关于还款情况，双方一致认可部分借款以代世新从日照瑞尔铭公司拉渣土的形式予以抵顶，一审予以确认。关于剩余借款金额，代世新与宋仪成在2016年4月24日之间的往来电子邮件中对剩余借款已经予以确认，代世新虽认为宋仪成将案外人徐子刚拉的渣土记在其名下，但除了徐子刚的陈述外，没有其他证据相互印证，且代世新在给宋仪成回复的电子邮件中，已经扣减了14车拉料，故一审认为该电子邮件系代世新真实意思表示，应视为对双方借款还款情况的结算，根据该电子邮件显示，宋仪成、日照瑞尔铭公司认可借款180000元，加上宋仪成、日照瑞尔铭公司应给付代世新的提成24728元、零星费用5260元、虎山派出所调解20000元，扣除代世新认可的从日照瑞尔铭公司拉料抵顶借款196280元，宋仪成、日照瑞尔铭公司还应偿还代世新借款33708元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条之规定，判决：一、宋仪成、日照瑞尔铭公司于判决生效之日起五日内偿还代世新借款33708元；二、驳回代世新的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3500元，由代世新负担2700元，宋仪成、日照瑞尔铭公司负担800元。本院二审期间，上诉人提交以下证据：证据1，股东证明一份，证明石德立是公司的法定代表人，并持有公司股份；证据2，石德立签名的法人委托书一份，证明宋仪成是日照瑞尔铭公司日照市虎山镇黄泥沟村西山小微水利工程的项目负责人；证据3，日照瑞尔铭公司的工程签证单三份，证明工程签证单上均有法定代表人石德立签字。被上诉人质证认为，对上诉人二审提交证据的真实性及证明内容均不清楚，上诉人是以个人名义从被上诉人处借款，对日照瑞尔铭公司的具体情况不清楚。被上诉人提交日照瑞尔铭公司法定代表人石德立出具的证明一份，证明日照瑞尔铭公司实际由上诉人经营，一审判决由上诉人承担还款责任合情、合法、合理，涉案借款与石德立无任何法律关系。上诉人质证认为，该证明中记载的内容及石德立的签字均非石德立本人所写，上诉人不认可。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人在本案中的身份属性上具有两重性，一是其作为日照瑞尔铭公司的股东、执行董事、项目经理，有权代表该公司作出一定的民事行为；二是其作为自然人，亦可以作出一定的民事行为。上诉人在向被上诉人出具借条时明确载明借款人为上诉人宋仪成，意思表示明确、具体，应该是其作为自然人即其本人的行为，不是其作为日照瑞尔铭公司的股东、执行董事或项目经理的职务行为。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条规定，企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。故一审认定上诉人与日照瑞尔铭公司共同偿还被上诉人借款33708元并无不当。故上诉人主张其从被上诉人处借款系职务行为的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费643元，由上诉人宋仪成负担。本判决为终审判决。审判长  卜雪雁审判员  宋海红审判员  刘丽艳二〇一七年七月十七日书记员  路 蕾