河南省驻马店市驿城区人民法院民 事 判 决 书（2017）豫1702民初544号原告刘涛，男，1982年7月18日出生，汉族。委托代理人蔡海彬，驻马店市高新法律服务所法律工作者。被告中州房地产开发有限公司。法定代表人杨振峰，董事长。被告李首良，男，1979年7月20日出生，汉族。二被告委托代理人李勇，河南成盛律师事务所律师。第三人河南民基建设工程有限公司。住所地：河南省民权县产业集聚区。法定代表人朱建民，董事长。委托代理人边继承，男，1977年3月10日出生，汉族,河南民基建设工程有限公司职员。原告刘涛与被告中州房地产开发有限公司（以下简称中州房地产公司）、李首良及第三人河南民基建设工程有限公司（以下简称民基建设公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘涛的委托代理人蔡海彬，被告中州房地产公司与李首良的委托代理人李勇，第三人民基建设公司的委托代理人边继承到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘涛诉称，2015年2月因原告承建被告位于驻马店市××××中州龙湖国际18#楼工程，原告施工后被告拒不依约支付工程款，也不退回原告工程保证金，给原告造成巨大经济损失，经多次协商被告仍不履行工程款及保证金的给付义务。请求：一、判令被告支付原告工程款16000000元及利息（自2015年2月27日开始计至付清为止，利息按照月利率2%）。二、请求被告依法退回原告保证金2000000元及利息（自2015年2月27日开始计至付清为止，利息按照月利率2%）。三、被告李首良对上述款项承担连带担保责任。被告中州房地产公司辩称，1、原告刘涛不具备本案原告诉讼主体资格，原、被告之间没有施工合同关系。2、利息约定明显高出法律规定，月息2.5%明显过高，请求依法裁决。3、请求驳回原告诉讼请求。被告李首良辩称，1、原告刘涛不具备本案原告诉讼主体资格，原、被告之间没有施工合同关系。2、利息约定明显高出法律规定，月息2.5%明显过高，请求依法裁决。3、按照担保书第六行显示内容，李首良没有就保证金2000000元的利息作出承诺，不应当对2000000元利息承担责任。4、请求驳回原告诉讼请求。第三人民基建设公司述称，本案原告系挂靠第三人公司，对本案的工程进行施工，系实际施工人。2000000元的保证金系刘涛缴纳，现场施工系刘涛进行的，关于工程的权利义务，是刘涛与被告之间形成的，民基建设公司不会以自己名义，就本案的建设合同向被告主张权利，所有权利由刘涛享有。经审理查明，2014年8月4日，被告中州房地产公司（发包人）与第三人民基建设公司（承包人）签订中州·龙湖国际18#楼施工合同一份，约定：一、工程名称为中州龙湖国际18#楼，工程地点为洪河大道西段，工程承包范围为图纸所包含除（桩基工程、电梯安装、消防安装、门窗安装、弱电设备安装及管内穿线工程、外墙外保温及外墙漆）以外的图纸所含内容，其它均为承包施工范围内。二、计划开工日期为2014年8月6日，计划竣工日期为2015年12月30日，总工期480天等内容。合同签订后，承包方依约进场施工，建设地下一层、地上九层后，诉争工程因故于2015年2月停工。2015年2月27日，中州房地产公司（甲方）与民基建设公司（乙方）签订补充协议一份，约定：中州·龙湖国际18#楼自2015年2月27日因甲方手续不全停工后，经甲乙双方协商，甲方愿补偿18号楼前期投入的1600万元工程款的利息，利息按月息2.5%；补偿乙方交给甲方200万元保证金利息，利息按月息2.5%；赔偿因甲方停工给乙方造成的所有损失费用及工程延期。备注：利息待开工之日终止。补充协议甲方落款处由被告中州房地产公司加盖印章，乙方落款处由第三人民基建设公司加盖印章并由原告刘涛署名。2015年7月31日，被告李首良出具担保书一份，写明：“担保人为李首良，债务人为中州房地产公司，债权人为民基建设公司、刘涛。担保人针对中州房地产开发有限公司发包位于驻马店市开发区红河大道西段中州龙湖国际18#楼建设工程项目给债权人河南民基建设工程有限公司。其工程款经双方决算，债务人至今拖欠工程款一千六百万元及约定债务利息、200万元保证金未偿还。担保人针对上述所拖欠的工程款的本息，以及该工程的《施工合同》全部条款，予以自愿承担连带保证责任。担保人承担保证期限为至签订本担保书之日两年期限止，由担保人承担连带保证责任”。后原告以诉称理由起诉来院，酿成纠纷。另查明，一、诉讼中，原告提交2014年4月10日中国工商银行业务凭证一份，显示案外人许耀向中州房地产公司转款2000000元，原告用以证明其已向被告支付保证金2000000元。被告质证称，该凭证不能证明系刘涛打款，也不能证明刘涛是工程的实际施工人。第三人民基建设公司称，2000000元保证金确实是刘涛支付，合同签订和具体施工都是刘涛进行的。二、被告称，原告刘涛不是诉争合同一方当事人，仅凭第三人陈述，不能证明刘涛是诉争工程的实际施工人，也不能证明刘涛是本案适格当事人。原告称，其是诉争工程的实际施工人。合同签订后，原告方依约进场施工，建设地下一层至地上九层后，因被告手续不全于2015年2月27日停工至今，在建设过程中，由原告全额垫资，被告没有支付过工程款。第三人陈述称，民基建设公司负责质量监督和进度监督，具体施工都是由刘涛负责，所有垫资都是由刘涛垫资，公司没有垫资。三、诉讼中，原告刘涛提交2014年8月5日其与第三人民基建设公司签订的工程挂靠合同一份，原告另提交其与郝胜利签订的中州龙湖国基工程劳务施工承包合同一份以及2017年6月30日第三人民基建设公司出具证明一份，用以证明原告刘涛为诉争工程的实际施工人。原告同时申请郝胜利作为证人出庭作证，郝胜利陈述称“2014年8月份，刘涛和我签订合同将中州龙湖国际18#楼劳务施工分包给我，我在工地也是一个负责人，施工的劳务费只给了一部分，是刘涛给我的”，同时陈述称“没有与民基建设公司之间签订过合同，民基建设公司也未向其支付过劳务费”。被告中州房地产公司、李首良，第三人民基建设公司对上述证据及证人证言真实性均无异议。四、诉讼中，原告刘涛提交的中州龙湖国际18#楼混凝土浇筑申请书一组，浇筑部位包含基础垫层、地下室框柱剪墙等，申请书显示监理机构加盖印章同意进行浇筑。被告中州房地产公司、李首良，第三人民基建设公司对上述证据真实性均无异议。上述事实，有原告提交的合同、补充协议、担保书、业务凭证、工程挂靠合同、混凝土浇筑申请书等证据，被告中州房地产公司提交的结算审定单及原告、被告、第三人的陈述在卷，经庭审质证，据以认定。本院认为，原告提交的建设工程施工合同显示合同签订方为被告中州房地产公司与第三人民基建设公司，诉讼中，原告刘涛主张该工程系其借用第三人民基建设公司资质、挂靠该公司与被告中州房地产公司签订合同，其全额垫资并进行了实际施工。第三人民基建设公司对原告的主张予以认可。被告中州房地产公司对此不予认可，并辩称无证据证明刘涛系实际施工人。本案中，诉争建设工程施工合同显示的一方当事人为民基建设公司，而民基建设公司认可刘涛挂靠其公司并进行了实际施工，同时，刘涛在补充协议乙方处署名，综合合同履行情况以及原告刘涛提交的工程挂靠合同、劳务施工承包合同、证人证言等证据，刘涛主张其挂靠在第三人民基建设公司与中州房地产公司签订合同以及其系诉争工程实际施工人，本院予以采纳。法律规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。故诉争建设工程施工合同应为无效合同。法律规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，诉争工程施工过程中，因被告中州房地产公司手续不全而停工。2015年2月27日，当事人达成补充协议一份，确认原告方前期投入工程款为16000000元，以及交纳保证金为2000000元。现诉争建设工程施工合同已被确认为无效，且各方当事人对已完成工程质量均未提出异议，故原告请求被告中州房地产公司支付工程款16000000元以及返还保证金2000000元，并赔偿上述款项的利息损失，于法有据，本院予以支持。关于利息损失，补充协议系双方对已完成工程达成的阶段性结算补偿协议，双方均应按照该协议履行。现原告请求被告中州房地产开发有限公司从2015年2月27日起计至付清之日止，以下欠工程款以及保证金为基数，按照月利率2%计算利息损失，本院予以支持。关于原告请求被告李首良对上述债务承担保证责任，李首良出具的担保书写明：“债务人至今拖欠工程款一千六百万元及约定债务利息、2000000元保证金未偿还。担保人针对上述所拖欠的工程款的本息，以及该工程的《施工合同》全部条款，予以自愿承担连带保证责任”，故原告请求被告李首良对上述工程款以及工程款利息损失承担连带支付责任，本院予以支持。原告请求被告李首良对上述保证金以及保证金利息损失承担连带支付责任，无事实依据，本院不予支持。被告李首良承担连带责任保证后，被告李首良有权向被告中州房地产开发有限公司追偿。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、限被告中州房地产开发有限公司在本判决生效后二十日内向原告刘涛支付工程款16000000元并赔偿该款的利息损失（从2015年2月27日起计至付清之日止，以下欠工程款为基数，按照月利率2%计算利息损失）。二、限被告中州房地产开发有限公司在本判决生效后二十日内向原告刘涛返还保证金2000000元并赔偿该款的利息损失（从2015年2月27日起计至付清之日止，以下欠工程款为基数，按照月利率2%计算利息损失）。三、被告李首良对本判决主文第一项确定的债务承担连带支付责任。承担责任后，被告李首良有权向被告中州房地产开发有限公司追偿。四、驳回原告刘涛的其他诉讼请求。如被告未在判决指定期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费129800元，保全费5000元，合计134800元，由被告中州房地产开发有限公司负担，被告李首良对其中的112000元承担连带责任。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。审 判 长  赵丽莉审 判 员  张伟光人民陪审员  江琳琳二〇一七年七月三十一日书 记 员  戈 伟