广东省广州市黄埔区人民法院刑 事 判 决 书（2017）粤0112刑初461号公诉机关广东省广州市黄埔区人民检察院。被告人马俊旭，男，1983年5月1日出生，汉族，出生地广东省揭阳市，文化程度硕士研究生，住广东省广州市萝岗区。因涉嫌犯职务侵占罪于2016年6月6日被羁押及刑事拘留，同年7月1日被取保候审。辩护人周秋霞，广东明浩律师事务所律师。辩护人李锐凯，广东法制盛邦律师事务所律师。公诉机关以穗埔检刑诉[2017]392号起诉书指控被告人马俊旭犯职务侵占罪，于2017年5月16日向本院提起公诉，并建议适用简易程序审理。本院受理后，依法转为普通程序，组成合议庭，于同年7月28日公开开庭进行了审理。公诉机关指派检察员陈仕俊出庭支持公诉，被告人马俊旭及其辩护人周秋霞、李锐凯到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2012年2月至6月，被告人马俊旭（系X公司客户经理）经与李某（已判刑）共谋职务侵占后，利用李某担任X公司市场部X品牌助理经理、负责制定消费者促销计划和物资管理的职务便利，先后以虚构的“宁波市致远正合贸易有限公司美容事业部经理徐挺”和“安徽宣城分销商主管徐波”的名义，通过电子邮件向X公司提出申请促销的赠品，由李某利用职务便利违反公司规定进行审批，并指示物流代理商先后将7批X赠品发货至宁波和安徽等地，再由被告人马俊旭负责将该7批X赠品进行销赃牟利，从而侵吞X公司所有的7批X赠品（价值人民币7682237.66元）。其中被告人马俊旭分得赃款人民币1014448元，李某分得赃款人民币6302002元。案发后，被告人马俊旭和李某共同向X公司退回X赠品一批（价值人民币13088246.31元）。2016年6月6日，被告人马俊旭到公安机关投案自首。同月29日，被告人马俊旭的亲属到广州市萝岗区公证处办理了退还给X公司人民币50万元的提存公证。公诉机关认为：被告人马俊旭利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。被告人马俊旭在共同犯罪中起次要作用，是从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，应当从轻或者减轻处罚。被告人马俊旭犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，可以从轻或者减轻处罚。提请本院依法判处。被告人马俊旭对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。辩护人提出以下辩护意见：1.被告人马俊旭是从犯。2.被告人马俊旭是公安部“猎狐”行动的追逃对象，他从美国主动回国自首，按照相关政策，应当较大幅度从轻减轻处罚。3.被告人马俊旭揭发了涉嫌销售假冒注册商标商品犯罪的詹某、方某，具有立功表现。4.被告人马俊旭为被害单位的制度完善做了大量工作，得到被害单位的认可及谅解。5.被告人马俊旭自动停止职务侵占犯罪行为，积极挽回损失，全部退赃。6.被告人马俊旭一直表现良好，本次犯罪有当时特定的环境因素和一时贪念，其归案后认罪，并积极配合调查。综上，请求对被告人马俊旭适用缓刑。经审理查明：2012年2月至6月，时任被害单位X公司市场部X品牌助理经理李某（已判刑）经与时任被害单位X公司客户经理的被告人马俊旭商量后，由李某以虚构的“宁波市致远正合贸易有限公司美容事业部经理徐挺”和“安徽宣城分销商主管徐波”的名义，通过电子邮件向被害单位X公司提出用于促销的赠品申请，然后利用其负责制定消费者促销计划、物资（包括赠品）的管理和活动跟踪等职务便利，违反公司规定自行进行审批，并指示物流代理商先后将7批X赠品（经鉴定，共价值人民币7682237.96元）发货至宁波和安徽等地，再由被告人马俊旭负责将上述赠品对外销售牟利。期间，被告人马俊旭分得赃款人民币1014448元，李某分得赃款人民币6302002元。2012年7月至8月，李某得知被害单位X公司发现其侵吞公司价值人民币2100多万元赠品的情况后，与被告人马俊旭共同向被害单位X公司退回X赠品一批（价值人民币13088246.31元）。公安机关接到被害单位X公司的报案后，于2012年9月10日立案侦查，2013年5月22日对被告人马俊旭进行网上追逃。2016年6月6日，被告人马俊旭经事前通过信函、电话向广州市公安局黄埔区分局经济犯罪侦查大队自首，乘坐飞机从美国飞抵广州白云机场，后跟随公安人员到广州市公安局黄埔区分局接受调查，并如实供述了上述事实。2016年6月29日，被告人马俊旭通过家属主动向被害单位X公司退赔人民币50万元，取得被害单位的谅解。被告人马俊旭归案后，主动向公安机关揭发了詹某、方某涉嫌销售假冒注册商标商品的犯罪行为，公安机关经立案侦查，于2017年4月20日对詹某、方某执行逮捕。上述事实，有经当庭质证、认证的公诉机关提供的《受案登记表》、《抓获经过》、《到案经过》、《关于马俊旭涉嫌职务侵占案的破案报告》、被害单位出具的《关于马俊旭的职务职责情况》、《谅解书》、银行账户明细、送货单、公证书、被告人户籍材料、《刑事判决书》、《追逃人员信息登记/撤销表》、詹某和方某涉嫌销售假冒注册商标商品案的《受案登记表》、《立案决定书》、《拘留证》、《逮捕证》、证人陈某1等人的证言、被害单位委托代理人陈某2的陈述、同案人李某的供述、被告人马俊旭的供述、《主动回国自首信》、《关于李某职务侵占案件的涉案物品的价格鉴定结论书》等证据证实，本院予以认定。本院认为：被告人马俊旭伙同同案人李某，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人马俊旭犯职务侵占罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。本案查明的量刑情节包括：1.在本案的共同犯罪中，被告人马俊旭起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚。2.被告人马俊旭犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。3.被告人马俊旭到案后揭发他人犯罪行为，经查证属实，具有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。4.被告人马俊旭积极退赔违法所得，取得被害单位的谅解，可以酌情从轻处罚。综合上述情节及具体案情，本院决定对被告人马俊旭减轻处罚，并宣告缓刑。辩护人提出的量刑建议，与被告人马俊旭的罪责相符，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条、第六十三条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第一条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第五条之规定，判决如下：被告人马俊旭犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年六个月。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  张 茵人民陪审员  王丽云人民陪审员  陈家纯二〇一七年七月二十八日书 记 员  池东莹附：本裁判的主要法律依据《中华人民共和国刑法》第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；（四）赃款赃物用于非法活动的；（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：（一）多次索贿的；（二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；（三）为他人谋取职务提拔、调整的。第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。