广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤06民终4388号上诉人（原审原告）：刘磊，男，汉族，1981年6月8日出生，户籍所在地广东省深圳市福田区，现住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：郭晓宁，女，住北京市昌平区，系北京玖富联银科技有限公司推荐。委托诉讼代理人：王再华，男，住北京市朝阳区，系北京玖富联银科技有限公司推荐。被上诉人（原审被告）：陈木伟，男，汉族，1986年11月16日出生，住广东省普宁市。上诉人刘磊因与被上诉人陈木伟民间借贷纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初11859号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。上诉人刘磊向一审法院起诉请求：1.陈木伟立即偿还借款本金28115.15元、利息3219.08元（合计31334.23元）及逾期罚息（每日按当月直至借款期结束的应还本息的万分之五从逾期日期2014年1月10日起计算至实际支付之日）；2.本案的诉讼费用由陈木伟承担。一审法院认定事实：2013年7月8日，刘磊、陈木伟签订《借款协议》、陈木伟签订《还款温馨提示函》，约定陈木伟向刘磊借款34586.22元，陈木伟用于店面装修，分24期还款，还款方式为等额本息，第一期还款金额为1661.85元，之后每期还款金额为1649.17元，每月10日前支付还款，并在2015年7月10日还清借款本息。现刘磊以陈木伟拖欠借款为由，向法院提起诉讼。一审法院认为：本案是民间借贷纠纷，对于双方的民间借贷关系是否成立生效的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”，以及第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”的规定，自然人之间的借款合同属于实践合同，其生效要件一是双方有借款合意，二是有款项的交付，即借款合同的成立需以交付为标准。同时，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；……”的规定。刘磊为主张借贷关系成立并生效一方，对借款成立并已交付负有举证责任。刘磊提供的《借款协议》证明了双方有借款的合意。对于借款款项的是否交付，刘磊委托诉讼代理人提出借款是转账交付的，但其提供的银行交易明细，仅是69页中的其中一页，且没有显示银行交易明细的账户、户名。刘磊委托诉讼代理人对借款款项如何交付、交付的具体金额等具体细节不能陈述清楚，刘磊本人经法院传票传唤没有到庭，也未说明理由。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十八条的规定，刘磊现有证据无法确认借款款项是否交付、款项交付的具体金额等主要事实。因此，刘磊的诉讼请求，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条的规定，缺席判决：驳回刘磊的诉讼请求。案件适用简易程序，受理费减半收取292元（刘磊已预交），由刘磊负担。刘磊上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持刘磊的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由陈木伟承担。事实和理由：一审法院认定刘磊未向陈木伟支付出借款项，属于认定事实不清。首先，刘磊提交的银行流水能够证明陈木伟于2013年7月9日收到了一笔款项，与刘磊提交的《借款协议》等证据相吻合。其次，虽然银行流水未显示是否刘磊的账户，但至少可以证明有一笔款项在《借款协议》签订后进入了陈木伟的账户，法院在未查明银行流水账户的前提下，驳回刘磊的诉讼请求，无视刘磊的合法权益。陈木伟未到庭亦未提交书面答辩意见。本院二审期间，围绕上诉请求，刘磊提交了其招商银行个人账户交易明细一份。庭后，刘磊又提交陈木伟还款计划表打印件、陈木伟还款台账信息打印件、招商银行收款回单打印件、玖富金科控股集团有限责任公司证明原件各一份，玖富金科控股集团有限责任公司名称变更通知打印件两份。经审查，招商银行个人账户交易明细为招商银行股份有限公司北京望京融科支行出具的原件，本院予以采信；陈木伟还款计划表打印件、陈木伟还款台账信息系刘磊单方制作，对本案审理结果无影响，本院不予审查；玖富金科控股集团有限责任公司出具的证明系其单方陈述，无证据佐证，本院不予采信；玖富金科控股集团有限责任公司名称变更通知与本案无关联性，本院不予采信。经审查，本院对原审判决认定事实予以确认。另查明，2013年7月8日陈木伟与北京玖富时代投资顾问有限公司（以下简称玖富公司）签订《微金融信息咨询及信用管理服务合同》，约定：玖富公司向陈木伟提供小微金融信息咨询服务、小微风险管理咨询服务等，陈木伟向玖富公司支付咨询服务费6231.04元，管理服务费3355.18元，合计9586.22元；咨询服务费和管理服务费由陈木伟授权在获得资金提供的当日一次性代为扣除，由资金提供方代为支付给玖富公司。同日，双方还签订委托扣款授权书，陈木伟同意玖富公司在合同约定的期限内，委托银行或第三方支付机构从陈木伟指定的账户（62×××12）内以约定的本息还款方式，划付借款本息。2013年7月9日，刘磊向陈木伟62×××12的银行账户汇入25000元。刘磊自认陈木伟已还款五期，从2014年1月10日起未再履行还款义务。本院认为，本案为民间借贷纠纷。根据刘磊的上诉意见，本院对争议的问题作如下分析：关于刘磊与陈木伟是否存在借贷关系的问题。本案中，刘磊已提供《借款协议》证实双方存在借贷合意，并提供银行流水证实其已于签订《借款协议》第二天给付款项，因此双方借贷关系已成立。陈木伟未依约履行还款义务，构成违约，应承担还本付息等违约责任。关于借款本金的问题。案涉《借款协议》约定的借款本金34586.22元中，有25000元是通过转账方式向陈木伟支付，对该数额可直接认定为本金；其余部分为咨询服务费、管理服务费共9586.22元，占约定的借款本金约27.7%，根据日常的生活经验判断，此费用明显较高，且刘磊庭后提供的其向玖富公司支付款项的收款回单显示的汇款金额及时间与《微金融信息咨询及信用管理服务合同》约定不一致，故本院不确认刘磊已代陈木伟支付咨询服务费及管理服务费。在刘磊并未举证证实其于提供借款当日即2013年7月9日向玖富公司给付了咨询服务费及管理服务费的情形下，本院对刘磊关于咨询服务费、管理服务费应计入借款本金的主张不予支持，本案应以刘磊实际支付的25000元为借款本金。关于利率。根据《借款协议》约定的借款本金及等额本息还款方式，可推算出两年的本息共1661.85+1649.17×23个月=39592.76元，而借款本金约定为34586.22元，即两年的利息为39592.76元-34586.22元=5006.54元，故可知年利率为5006.54元÷34586.22元÷2年×100%=7.2%。关于欠款本金及利息。因刘磊确认陈木伟已还款五期，根据《借款协议》约定的金额，前五期应共还款8258.53元，根据约定的年利率7.2%，至2014年1月9日的利息应为25000元×7.2%÷12个月×5个月=750元，即在此期间，陈木伟已偿还本金8258.53元-750元=7508.53元，尚欠本金25000元-7508.53元=17491.47元。另，由于《借款协议》约定逾期还款的，按日万分之五收取罚息，根据《最高人民法院关于人民法院审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，罚息、利息总额超过年利率24%的，超过部分不予支持，因此对于陈木伟逾期还款的本金17491.47元，本院确定陈木伟应从2014年1月10日起至实际清偿日止按年利率24%计算利息及逾期罚息。综上所述，刘磊的上诉请求部分成立，本院予以支持。本院依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初11859号民事判决；二、陈木伟应于本判决发生法律效力之日起十日内向刘磊偿还借款本金17491.47元及利息（从2014年1月10日起至实际清偿日止按年利率24%计算）；三、驳回刘磊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费292元（刘磊已预交），由刘磊负担192元，陈木伟负担100元。陈木伟负担部分应在本判决发生法律效力之日起十日内迳付予刘磊。二审案件受理费583元（刘磊已预交），由刘磊负担383元，陈木伟负担200元。陈木伟负担部分应在本判决发生法律效力之日起十日内迳付予刘磊。本判决为终审判决。审判长  徐立伟审判员  陈 文审判员  翁丰好二〇一七年七月二十五日书记员  吕倩倩