四川省南充市嘉陵区人民法院民 事 裁 定 书(2016)川1304民初2911号之一原告：邱德凤，女，1951年3月12日出生，汉族，住四川省双流县。委托诉讼代理人：邓小江（特别授权），四川中一律师事务所律师。被告：南充经济开发区投资集团有限公司，住所地南充市嘉陵区。法定代表人：弋学强，董事长。委托诉讼代理人：李晓帆，四川果城律师事务所律师。第三人：四川省泰龙建设集团有限公司，住所地成都市青白江区。法定代表人：罗洁，董事长。委托诉讼代理人：方箭（特别授权），四川明炬律师事务所律师。委托诉讼代理人：张轶超，四川明炬律师事务所律师。第三人:李强（曾用名李小强），男，1970年1月12日出生，汉族，住四川省南部县。第三人：杜小琴，女，1970年1月5日出生，汉族，住四川省南部县。第三人：缪爱军，男，1972年1月28日出生，汉族，住四川省阆中市。原告邱德凤诉被告南充经济开发区投资集团有限公司（下称经投公司）、第三人四川省泰龙建设集团有限公司（下称泰龙公司）、第三人李强、杜小琴、缪爱军债权人代位权纠纷一案，本院于2016年10月26日立案受理，依法组成合议庭，于2017年4月10日公开开庭进行了审理。原告邱德凤委托诉讼代理人邓小江，被告经投公司委托诉讼代理人李晓帆，第三人泰龙公司委托诉讼代理人方箭到庭参加诉讼。第三人李强、杜小琴、缪爱军，经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法进行缺席审理。本案现已审理终结。原告邱德凤向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告向原告偿还债务本金300万元，支付从2013年10月26日起到还清本金之日止的利息、罚息（2013年10月26日到2014年8月25日的利率标准为1.8%每月，2014年8月26日起到还清本金之日止的罚息利率标准2%每月，暂计算至2016年10月25日的利息、罚息为210万元）；2、请求判令被告承担原告为主张债权所支付的律师费25.8万元；3、请求判令本案诉讼费等费用由被告承担。事实及理由:第三人泰龙公司与被告经投公司于2013年9月就“南充化学工业园河西片区大冲沟排水渠工程”项目的建设施工、投资等事宜签订了《BT投资协议书》，约定“被告经投公司将位于南充市嘉陵区河西片乡的‘南充化学工业园河西片区大冲沟排水渠工程’发包给第三人泰龙公司承建，第三人泰龙公司为项目的投资人和施工承包人，负责工程的投资、建设、移交，合同价款为32,246,037元”。2013年9月27日，第三人泰龙公司与第三人李强、杜小琴签订《泰龙公司工程项目部管理实施合同》，根据该合同的约定，第三人泰龙公司将“南充化学工业园河西片区大冲沟排水渠工程”转包给了第三人李强，由李强具体实施《BT投资协议书》所约定的投资及建设施工等工作，第三人收取工程总造价的1.5%的管理费。2013年10月26日，第三人李强与原告签订《借款合同》，约定“第三人李强向原告借款300万元，第三人杜小琴针对该笔借款，出具了《夫妻共同还款承诺书》，承诺对该笔借款承担连带保证责任”。合同签订后，原告向第三人李强提供了借款，第三人李强未在借款期限内履行偿还借款本息的义务。经原告多次催收，原告与第三人李强于2015年8月18日签署《还款确认函》，确认函载明，在第三人李强结清2015年8月20日前的利息下，将还款期限拖延至2015年11月20日，但第三人仍未履行偿还借款本息的义务。据原告了解，第三人李强已完成了《BT投资协议书》中所约定的全部建设工程项目，经验收合格后，被告经投公司接收了工程，已经达到了支付工程款的条件，但被告经投公司未按照合同约定，履行支付工程价款的义务。根据有关法律规定，第三人李强作为实际施工人，享有对被告经投公司的工程款债权，但第三人李强怠于行使对被告经投公司到期债权的权利。根据合同法73条和司法解释规定，原告作为第三人的债权人，其有权利向第三人的债务人即本案被告行使债权权利。原告为了维护自身合法权益，只好诉至贵院，请求人民法院支持原告的诉讼请求。被告经投公司辩称，我司作为本案被告不适格，按照法律规定，债务人的次债务人是债权人代位权的适格被告，从原告诉称事实来看，原告与第三人李强、杜小琴之间的民间借贷关系，应当有确定的事实来证实，债务本身是否真实有待法律审查；谁是李强、杜小琴的债务人，我司不是第三人李强、杜小琴的债务人，第三人李强、杜小琴与我公司没有形成任何法律关系。第三人李强是以实际施工人的身份取得债权人的身份，但在另案处理中，泰龙公司不认可李强是本案所涉项目的实际施工人，也没有证据证明，二人无权直接向本案被告请求给付，经投公司不是李强、杜小琴的债务人，不具有次债务人的地位，原告无权直接要求经投公司履行第三人李强、杜小琴的债务；若确认该项，经投公司实际履行时，泰龙公司不认可李强是实际施工人，不能直接扣减泰龙公司应付的债务，将导致本案的次债务人遭受损失；代位权成立的前提是债的成立，因此经投公司不是本案代位权的适格被告，且按约定支付所有工程款项，故应驳回原告对经投公司的起诉。第三人泰龙公司述称，1、代位权诉讼的条件未成就，依法应驳回原告的诉请，根据法律及司法解释的规定，李强享有一定的权利，但次债权没有明确，付款条件未成就；2、本案债务人没有代为行使的权利，工程价款没有得到确认；3、原告主张的对于李强、杜小琴的主债权的数额没有法律依据，应予以调整，根据法律规定，利息、违约金、罚息不得超过年利率24%，原告主张的罚息达24%，律师费没有实际产生，不应支持；4、原告代位权的请求数额不得超过李强在该工程的实际获利，经投公司和泰龙公司的债权数额应是扣除施工直接成本和间接成本、管理费及税金等管理价款；5、请求权存在争议，缪爱军、姚凯恒案件贵院正在审理或判决，我司也提出上诉，债权不明确。应驳回原告的诉请。第三人李强、杜小琴、缪爱军未到庭参加诉讼，亦未提交任何陈述。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认证如下：原告邱德凤所举《泰龙公司工程项目部管理实施合同》、《南充市审计局政府投资建设项目竣工结算审计认定书》能与被告经投公司所举证据相印证；原告邱德凤所举《借款合同》、《夫妻共同还款承诺书》与其所举《转款凭证及付款说明》、《还款确认函》能相互印证；经审查上述证据均符合民事诉讼证据的“三性”，本院均予以采纳。被告经投公司所举的《与泰龙公司款项往来记账凭证》与其所举《法院协助执行通知书》、《执行裁定书》等能相互印证，本院予以采纳。第三人所举《民事起诉书》（原告姚凯恒、缪爱军等），上述两案，本院已作出判决，对其本院予以采纳。根据当事人陈述和经审查确认的证据，结合庭审笔录,本院认定案件事实如下：2013年10月26日，原告邱德凤（乙方）与第三人李强（甲方）经过成都市华睦投资理财信息咨询有限公司居间，签订《借款合同》，约定“……一、借款用途：根据甲方与泰龙公司签订的‘泰龙公司工程项目部管理实施合同’约定，甲方向乙方借款用于南充化学工业园河西片区大冲沟排水渠工程项目。甲方不得以任何理由将借款挪作他用，不得将借款进行违法活动。……二、借款金额：甲方向乙方借款金额为叁佰万元整。三、借款期限3.1借款期限为10个月，借款期限自借款实际给付之日起开始计算，给付日期以出借人划款时间为准。……四、借款利息4.1借款利息自放款之日起按月计算结息，甲乙双方另有约定的除外。在合同约定的借款期限内，月利率为1.8%。4.2甲方应按期、足额偿付借款本息。如甲方未按本合同约定偿还借款本金及利息，乙方有权自逾期之日起至本金实际偿还之日止按本合同约定的利率上浮100%计收罚息。……五、借款的发放和偿还……5.2甲方向乙方偿还的款项按以下顺序结清：包括但不限于乙方实现债权的费用、违约金、损害赔偿金、复利、罚金、借款利息、借款本金。……六、实现债权的全部费用6.1实现债权的全部费用包括但不限于：公证费、律师费（按债权总额的5%计算）、诉讼、执行费、财产保全费、资产评估费、鉴定费、拍卖费、办理产权（或股权）变更过户的相关税费等。……十二、合同的担保12.1本合同项下借款的担保方式：房产抵押和林权抵押。12.1.1甲方同意将本人名下位于四川省南部县诚信房地产开发有限公司某小区X号楼X楼XXXXX号房屋，总建筑面积约为1260平方米的房屋所有权抵押给乙方，待办妥房屋所有权证后，即到房管局办理抵押登记手续。12.1.2甲方同意将本人名下位于四川省南部县由四川省红岩子房地产开发有限责任公司开发的某小区面积约128平方米房屋所有权抵押给乙方，待办妥房屋所有权证后，即到房管局办理抵押登记手续。12.1.3甲方同意将本人配偶名下房产证号为南部县房权证南隆镇字第XXX**号房屋所有权抵押给乙方，待12.1.1和12.1.2项下物权办妥所有权之后一同到房管局办理抵押登记手续。12.1.4甲方同意将本人配偶承包租赁的位于南部县XX乡X村X、X社共150.96亩土地上种植的850棵桂花树、1200棵银杏树、12500棵红杨树等植物抵押给乙方，未经乙方许可不得转让及出售出租。……十四、其他各方约定的其他事项：应甲方要求，双方特别约定，甲方自愿同意将联名账户（户名：李强、何伯军，账号XXXXX，开户行：中国银行成都双流华新中街支行）作为‘南充化学工业园河西片区大冲沟排水渠工程’回款的唯一结算账户，如收到泰龙公司向甲方支付的‘南充化学工业园河西片区大冲沟排水渠工程投资建设项目’工程结算款时，甲方必须支付完乙方所有借款本息及相关费用后，方可使用剩余款项，否则视为甲方违约，乙方有权宣布借款提前到期。……”。同日，第三人杜小琴向原告邱德凤出具《夫妻共同还款承诺书》。2013年10月28日，原告邱德凤向第三人李强转款50万元；2013年10月29日，原告邱德凤向第三人李强转款150万元；2013年11月18日，原告邱德凤向第三人李强转款50万元，并要求阳小平（系原告邱德凤的债务人）再向第三人李强转款50万元；原告邱德凤共计向第三人李强转款300万元。2015年8月18日，第三人李强在《还款确认函》上签字，该函内容为“李强：你好，你通过成都市华睦投资理财信息咨询有限公司居间，于2013年10月与邱德凤签订了2013年0522号借款合同，借款金额为300万元，用于泰龙公司中标项目‘南充化学工业园河西片区大冲沟排水渠工程’建设的流动资金。目前该笔借款已超过还款期限，多次催促你还款，你回答该项目已经全部完成并审计结束，因南充化学工业园区迟迟未能拨款，希望延长借款期限，通过协商，本人同意延长期限至2015年11月20日，前提是要求李强结清8月20日之前借款的全部利息。借款延长期间的利息仍按照原合同及居间合同执行，按月支付。李强对上述借款情况确认无误，并郑重承诺泰龙公司支付该工程任何一笔款项，必须拨付到账户李强、何伯军账号XXXXX上，否则视为诈骗，愿意承担一切经济和法律责任”。因原告邱德凤委托四川中一律师事务所律师代理本案，2016年11月29日，原告邱德凤与四川中一律师事务所签订《委托代理合同》，约定在签订本合同3日内，支付基本代理费10万元，其余的按照回收案款金额的5%另行收取。2017年4月7日，原告邱德凤向四川中一律师事务所支付了10万元的代理费。为本案保全提供担保，原告邱德凤向都邦财产保险股份有限公司四川分公司缴纳了8,100元的保险费用。经庭审询问，原告邱德凤陈述第三人李强、杜小琴未办理有关财产抵押等担保。另查明，2013年6月3日，被告经投公司（合同签订时为南充化学工业园投资开发有限公司，于2015年12月21日经工商登记变更为现被告经投公司，下同）向第三人泰龙公司发出《中标通知书》，并确定第三人泰龙公司为“南充化学工业园河西片区大冲沟排水渠工程”的中标人。2013年7月6日，被告经投公司（甲方）与第三人泰龙公司（乙方）签订《BT投资协议书》，约定“……一、工程概况工程名称：南充化学工业园河西片区大冲沟排水渠工程；工程地点：南充市嘉陵区河西乡；工程内容：包括新建隧洞、暗渠、陡槽等约900米及相关附属配套设施；建设模式：乙方作为投资人及施工承包方负责工程的投资、建设、移交。工程竣工验收后，按照协议，乙方将竣工验收合格的工程移交给甲方，甲方在规定的期限内按约定的金额、方式向乙方支付工程回购款项。二、合同工期：工程工期为12个月，自监理人发出的开工通知中载明的开工日期计算。……四、合同形式：本合同采用投标项目固定单价、固定投资回报率合同形式。五、合同价款：32,246,037元。其中暂列金额1,542,300元，投资回报率：12%。……BT投资协议书主要条款……第三条回购结算价款及支付：回购结算价款=投资结算成本+投资收益+利息。投资结算成本=经南充市审计局审核确认的建安工程费结算金额，其建安工程费结算方式见工程价款的结算原则。投资收益=投资结算成本乘以投资回报率。投资回报率为12%。利息=交工验收后未支付投资结算成本的资金利息，按中国人民银行1-3年期贷款基准利率（利息若有浮动，分段计算）计算。回购价款的支付及时间：本项目在全部工程竣工验收并经审计结算后方开始回购，回购期为三年。项目回购结算价款分三次支付，支付比例为4:3:3。第一次：项目交工验收日后的第12个月内，支付投资结算成本与投资结算收益之和的40%，同时，按投资结算成本的40%计息，该笔资金按人民银行公布的同类同期同档贷款基准利率计算支付利息。第二次：项目交工验收日后的第12个月后至24个月内，支付投资结算成本与投资结算收益之和的30%，同时，按投资结算成本的30%计息，该笔资金按人民银行公布的同类同期同档贷款基准利率计算支付利息。第三次：项目交工验收日后的第24个月后至36个月内，支付投资结算成本与投资结算收益之和的30%，同时，按投资结算成本的30%计息，该笔资金按人民银行公布的同类同期同档贷款基准利率计算支付利息。其中建设期不计利息。……”。2013年9月27日，第三人泰龙公司（甲方）、第三人李强（乙方）、第三人杜小琴作为担保人（抵押人）签订《泰龙公司工程项目部管理实施合同》，约定“……一、经协商一致，甲方将南充化学工业园区大冲沟排水渠工程投资建设项目工程项目管理实施权授权给乙方，乙方项目负责人为李强，乙方必须在公司的监督下负责组建南充化学工业园区大冲沟排水渠工程投资建设项目工程项目部，并在公司管理制度约束下负责本工程的施工管理、材料采购、税费解交，以及所有对内、对外衔接工作。二、乙方必须严格履行甲方与业主签订的《建设工程施工合同》中的全部内容，以及本合同中的内容。三、甲方按工程总造价3224.6037万元（最后以竣工决算为准）收取乙方1.5%的公司管理服务费。四、甲方按工程进度款0.5%,暂收履约风险保证金。工程完工后，无任何质量、安全事故，完善一切手续后10日内无息全额返还乙方。五、工程发生的所有税金由乙方承担，甲方负责代扣代缴，其办法为：1、营业税及附加3.43%，随工程进度由甲方代扣代缴……2、工程项目所得税2%，随工程进度由甲方代扣代缴……六、甲方不垫支乙方任何工程施工、相关证照办理、项目管理等各项费用，此所有费用由乙方全部承担，乙方的质量保修金在项目工程款预留，保修期发生的维修费用由乙方承担，保修期满后无质量问题，业主退还保修金10日后全部返还乙方。七、工程款必须转回甲方指定账户，甲方负责发票、收款收据的填开，在收到业主拨付工程款后甲方按比例扣取公司管理费、税金及风险保修金，工程款支付根据乙方实际工程进度情况将款项分期分批拨付给乙方，……甲方不承担乙方为业主的任何垫资。……十四、担保人（抵押人）以自有的房产财产对乙方履行本合同提供连带责任担保，若因乙方的任何违约行为造成了甲方的损失担保人无条件承担担保责任，抵押只予以折现冲抵。……十八、项目回款：该项目回款打入唯一账户，户名李强、何伯军，账号XXXXX，不得以任何理由变更（该部分系手填写，李强签字）……”。案涉工程经过施工并验收，2015年7月15日，该工程经南充市审计局审计工程总价款为32099505.13元。因第三人李强、杜小琴涉及其他诉讼，本院和四川省南部县人民法院在被告经投公司处扣划了部分款项，同时被告经投公司已支付了部分回购款，因第三人泰龙公司与被告经投公司所涉及回购款支付及结算尚在我院审理【案号：（2017）川1304民初1870号】，在此对被告经投公司被法院扣划、已支付的回购款，本案中，本院不作认定。再查明，第三人缪爱军与第三人李强合伙协议纠纷一案，业经本院以（2016）川1304民初1032号民事判决书判决南充化学工业园河西片区大冲沟排水渠工程为第三人缪爱军与第三人李强合伙投资修建的工程，第三人缪爱军在该工程收益中享有50%的份额，该判决已发生法律效力。因第三人李强、缪爱军将案涉工程中一部分工程分包给姚凯恒、郝近国后，未支付工程款，姚凯恒、郝近国向本院提起诉讼，该案经本院以（2016）川1304民初1035号民事判决书判决第三人李强、缪爱军、泰龙公司连带支付姚凯恒、郝近国工程款1,288,800.00元及资金利息，该案正在上诉之中。本院认为，原告邱德凤与第三人李强于2013年10月26日签订的《借款合同》、被告经投公司与第三人泰龙公司于2013年7月6日签订的《BT投资协议书》，不违反法律、法规规定，应为有效合同。2013年9月27日，第三人泰龙公司、第三人李强、第三人杜小琴签订《泰龙公司工程项目部管理实施合同》，名为管理实施合同，实为挂靠合同。理由为一是第三人李强不是第三人泰龙公司的工作人员，但系第三人泰龙公司南充化学工业园区大冲沟排水渠工程投资建设项目工程项目部负责人；二是第三人李强在施工过程中对外是以第三人泰龙公司名义施工的；三是第三人泰龙公司未在案涉工程中投入资金；四是第三人在施工现场派驻的项目负责人、安全负责人等未与第三人泰龙公司订立劳动合同，或没有与第三人泰龙公司建立劳动工资或社会养老保险关系；故根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十五条“禁止转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程”之规定，本院认定第三人李强与第三人泰龙公司之间系挂靠关系，第三人李强、缪爱军系实际施工人。因第三人李强没有承建工程资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”之规定，第三人泰龙公司、第三人李强、第三人杜小琴于2013年9月27日签订的《泰龙公司工程项目部管理实施合同》为无效合同。本案争议焦点为：债权是否明确问题。债权数额确定是次债权成立的前提，债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件，而债权成立不仅是指债权的内容不违反法律、法规的规定，而是要求债权的数额亦应当确定。本案中，第三人缪爱军与第三人李强虽系案涉工程的合伙关系，但其合伙收益已经本院判决各占50%，第三人李强工程收益的比例明确后，根据第三人泰龙公司、第三人李强、第三人杜小琴于2013年9月27日签订的《泰龙公司工程项目部管理实施合同》约定，第三人李强与第三人泰龙公司之间的债权债务是明确的。但第三人泰龙公司与被告经投公司对案涉工程工程款没有进行结算，相关支付凭证难以核实，是否达到《BT投资协议书》回购期，第三人泰龙公司与被告经投公司之间的债权不能确定，第三人泰龙公司是否享有被告经投公司的到期债权不能确定，原告邱德凤向被告经投公司主张代位权的到期债权不确定，是不恰当的。债权人代位权主体问题。本案中，第三人泰龙公司与被告经投公司之间是签订的《BT投资协议书》，模式为“投资-建设-移交”，第三人泰龙公司与被告经投公司之间系BT关系，双方之间是一种融资模式，不能简单将业主方即被告经投公司认定为发包方，实际施工人即第三人李强在《BT投资协议书》有效的情况下，在第三人泰龙公司投资修建时，无权直接向业主方即被告经投公司主张支付工程款的权利，当然原告邱德凤亦无权向被告经投公司行使代位权；第三人李强作为主债务人，又是案涉工程的实际施工人，根据《泰龙公司工程项目部管理实施合同》约定，其次债务人应是泰龙公司，而不是被告经投公司。同时根据原告邱德凤与第三人李强签的《借款合同》中约定“如收到泰龙公司向李强支付的‘南充化学工业园河西片区大冲沟排水渠工程投资建设项目’工程结算款时，李强必须支付完周晓曦所有借款本息及相关费用后，方可使用剩余款项”内容看，原告邱德凤是明知第三人李强的债务人应为第三人泰龙公司。故原告邱德凤向被告经投公司主张代位权，没有法律依据，被告经投公司不是适格被告。综上所述，原告邱德凤的起诉，因被告经投公司不适格，不符合法律规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条之规定，裁定如下：驳回原告邱德凤的起诉。案件受理费49,306元，待本裁定生效后退还原告邱德凤。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院提交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。审 判 长  王从银审 判 员  吴小容人民陪审员  魏兴明二〇一七年七月十八日书 记 员  何 杏