四川省广元市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川08民终666号上诉人（原审被告）：贾某，女，1984年9月19日出生，汉族，四川省苍溪县人，农村居民，住四川省苍溪县。委托诉讼代理人：吴承锟，四川鉴平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张某,女,2009年10月9日出生,汉族，学生，四川省苍溪县人，住四川省苍溪县。法定代理人：韩某，女，1983年2月22日出生，汉族，四川省苍溪县人，城镇居民，住四川省苍溪县，系某母亲。委托诉讼代理人：何朝贵，苍溪县东青法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：郑某，女，2010年3月21日出生，汉族，学生，四川省苍溪县人，住四川省苍溪县。法定代理人：吴某，女，1985年7月23日出生，汉族，四川省苍溪县人，农村居民，住四川省苍溪县，系郑某母亲。被上诉人（原审被告）：吴某，女，1985年7月23日出生，汉族，四川省苍溪县人，农村居民，住四川省苍溪县，系郑某母亲。上诉人贾某与被上诉人张某、被上诉人郑某、吴某生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服四川省苍溪县人民法院（2017）川0824民初192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月31日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人贾某及其委托诉讼代理人吴承锟，被上诉人张某的法定代理人韩某、委托诉讼代理人何朝贵，被上诉人吴某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贾某的上诉请求：撤销苍溪县人民法院（2017）川0824民初192号民事判决，改判贾某不承担责任。事实和理由：一审认定游乐场成人不能进入及无管理人员事实错误；张某母亲购票后留下小孩独自离开，监护不力；上诉人已尽到合理谨慎义务，损害后果由第三人造成，不应承担责任或者承担因违反安全保障义务承担相应补充责任；原判适用适用消费者权益保护法不当。张某辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回其上诉请求。吴某辩称，游乐场没有工作人员是事实，贾某一审期间没有否认，对于小孩游玩的场所更有安全注意义务，因当时没有工作人员制止才导致后果发生；游乐场的提示中家长可以在等候区陪同，并没有要求家长进入游乐设施。张某母亲长时间离开也未尽到监管责任。张某一审诉讼请求：1、请求判决三被告共同赔偿原告护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费等合计65733.60元的90%即59100.24元，其余10%的损失原告自行承担；2、本案诉讼费由被告承担。一审查明的事实，2016年8月11日12点左右，原告张某的母亲韩某带着原告到被告贾某承包经营的位于苍溪县世纪华联超市内的儿童游乐场玩耍，交纳了相关费用后，韩某外出办事；2016年8月11日下午，被告吴某也带被告郑某到世纪华联超市内儿童游乐场玩耍，被告交费后郑某进入游乐场玩耍，因同行的家人不能进入游乐场陪同，被告吴某便按游乐场的要求在等侯区等侯。下午4：00左右，原告诉张某与被告郑某均在蹦床上玩耍，场内无工作人员管理、指导、看护或禁止小朋友的行为，被告郑某爬上蹦床边的护网上往下跳，挤倒从蹦床一边向另一边走的原告张某，原告张某摔倒后因腿疼而哭，后一小朋友告诉游乐场收银员，原告的父亲正好赶来接孩子，便进入游乐场将原告张某抱了出来，随即工作人员将被告郑某领出，告知被告吴某：“被告郑某撞伤原告张某”。后被告吴某便与张怀彬将原告张某送到苍溪县社会保险医院检查治疗，入院诊断：左股骨下段骨折。原告住院治疗28天，治疗好转出院。出院情况：患者神清，精神好，未诉特殊不适，患肢石膏托固定持续有效，患肢远端感觉血运良好。出院医嘱：1、院外继续治疗；2、负重情况下在专业医师指导下行功能锻炼；3、院外持续石膏托固定2-4周根据复查情况取出石膏；4、出院后1、2、3、4、6、9、12、24月复查照片，避免过早负重，根据骨折愈合情况由医生决定负重时间；5、避免使用不当导致外固定失效；6、若有不适，及时我院门诊随访。原告住院期间产生医疗费2881.46元（被告郑清华支付1700元、贾某支付医疗费1181.46元）。2016年11月21日，经原告委托，广元永泰司法鉴定所参照ＧＢ18667－2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准对原告的伤残等级和护理时间进行鉴定：张某的伤残等级为十级；护理时间酌情评定为90-120日。原告支鉴定费1400元。被告贾某经营的世纪华联儿童游乐场，虽有提示儿童进入游乐场需成人陪同，但事发当天成人不能进入游乐场，需在等侯区等侯，仅在游乐场入口外有工作人员，游乐场内无工作人员。本案在审理过程中，被告吴某对原告的伤残等级鉴定、护理期限鉴定不服，申请按《人体损伤致残程度分级》标准重新鉴定。2017年3月23日，经一审法院委托，四川华大司法鉴定所参照《人体损伤致残程度分级》、《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》标准作出司法鉴定书，鉴定：1、张某左股骨下段骨折遗留左膝关节功能障碍属十级伤残。2、张某左股骨下段骨折伤后护理期限为90日。被告吴某支出鉴定费2100元。原告支出鉴定检查费110元、交通费460.50元，合计570.50元。原判认为，本案争执的焦点有二点：1、被告贾某作为游乐场经营者，对进入游乐场玩耍的人的人身和财产负有安全保障义务。而对未成年人的安全保障义务应当采用特别的标准，在活动领域对儿童存在安全风险的情况下，经营者必须履行最高保障义务。且在游乐场玩耍的多为限制民事行为能力人，自主保护意识较弱，成人不能陪同，游乐场内无管理人员管理、指导、看护，在被告郑某攀至蹦床旁的护栏高处向下跳时，并无管理人员制止致使被告郑某从高处跳跃致原告张某受伤，被告贾某存在过错，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任，被告贾某辩称仅承担10%的补偿责任的主张，无事实依据，其辩解意见本院不予采纳。2、原告张某与被告郑某的监护人是否应承担监护责任。被告贾某虽在游乐场周边贴有温馨提示“请家长看管好自己的孩子，避免过激运动，避免造成自己或他人伤害，非设备质量问题造成的事故本店概不负责”，但事实上，游乐场是不允许大人进入陪同，只能在等候区等候，家长不可能看管好自己的孩子，因此，该免责条款无效。但事发时，被告郑某已年满6周岁，有一定的认知能力，在娱乐活动的过程中危险行为致伤原告，被告郑某应承担相应的侵权责任，被告吴某在被告郑某进入游乐场前未进行教育或提示在游乐场内不能进行的危险行为，因此，被告郑某应承担相应的侵权责任由被告吴某承担。原告张某无过错，其法定代理人自愿承担10%的责任，是对其民事权利的处分，不违反法律规定，一审法院予以确认。结合原、被告在本案中的过错，对原告受伤后的损失，一审法院酌定由被告贾某、被告吴某与郑某、原告张某按7：2：1的比例分摊。被告贾某支付医疗费1181.46元、被告吴某垫支的医疗费1700元应予减扣。被告吴某申请重新鉴定的鉴定费2100元系其举证支出，该费用应由被告吴某自行承担。原告张某要求被告郑某、吴某与被告贾某承担连带赔偿责任的主张于法无据，本院不予支持。原告张某因人身损害遭受损失如下：1、医疗费2881.46元；2、住院伙食补助费30元/天×28天=840元；3、营养费10元/天×28天=280元；4、护理费，原告受伤后系其父母护理，但原告未能提出其工资减少的证明，可按四川省2015年度其它服务业平均工资计，经鉴定原告的护理期限为90日，为90天×（33270元/年÷365天）=8203.50元；5、残疾赔偿金，26205元×20年×10%=52410元；6、精神损害抚慰金，根据原告的伤情和本地经济实际，酌定2000元；7、交通费，原告要求被告承担交通费300元，因未能提出有效票据，不予支持；8、鉴定费1400元，有鉴定费发票为证，予以确认。9、二次鉴定支出检查费110元、交通费460.50元，合计570.50元。综上所述，原告张某因人身损害共造成损失68585.46元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应法赔偿残疾赔生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”、第三十七条“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的赔偿责任。”、《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十六条“经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定，不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。格式条款、通知、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”的规定，判决：一、原告张某因人身遭受损害损失医疗费2881.46元、住院伙食补助费840元、营养费1280元、护理费8203.50元、残疾赔偿金52410元、精神抚慰金2000元、鉴定费1400元、第二次鉴定检查费、交通费570.50元，合计68585.46元，原告自愿承担损失的10%为6858.55元，被告吴某、郑某应承担20%为13717.09元，其余损失48009.82元应由被告贾某承担，被告郑清华垫支医药费1700元，被告贾某垫支医药费1181.46元，经品迭，由被告贾某赔偿原告张某46828.36元，被告吴某、郑某赔偿原告12017.09元。上述款项在本判决生效后20日内付清。二、驳回原告的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新证据，并对一审认定的损失费用没有异议。本案争议焦点：一审适用法律法律是否正确以及责任比例划分是否适当。本院认为，张某和郑某均是6-7岁的无行为能力人，在游乐场游玩时，法定代理人及游乐场所经营者均应对小孩的安全履行各自的监管和注意义务。张某在贾某经营的游乐场蹦床项目玩耍时，被另一游玩的郑某从高处跳跃致伤，郑某的法定代理人吴某虽在附近等待，但没有尽到监护之责，应当承担侵权损害赔偿的主要责任，张某的法定代理人韩某让张某进入游乐场所独自游玩后即离开，监护不到位应自行承担相应的责任。贾某作为游乐场所的经营者，虽然有工作人员全场巡视，但对于有一定危险的蹦床项目未尽到特别的安全保障义务，事发时工作人员并未在蹦床项目处履行职责，亦应承担相应责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条的规定，综合本案客观实际，本院认为，张某的经济损失共计68585.46元，由吴某应承担45%的责任即30863.46元，贾某承担35%的责任即24005元，张某自行承担20%的责任即13717.10元更为恰当。上诉人贾某关于原审认定事发时工作人员已经尽到安全保障义务的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于适用法律不当的上诉理由，本院认为原判适用《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十六条认定经营者有关人身损害免责条款无效并无不当，该上诉理由亦不予采纳。综上，上诉人贾某的部分上诉理由成立，本院予以支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，但责任比例划分不当，应予纠正。依照第三十七条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销四川省苍溪县人民法院（2017）川0824民初192号民事判决；二、上诉人贾某在本判决生效之日起30日内赔偿张某经济损失24005元，扣减已支付的1181.46元，实际应支付赔偿款22820.54元；三、被上诉人吴某在本判决生效之日起30日内赔偿张某经济损失30863.46元，扣减已支付的1700元，实际应支付赔偿款29163.46元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回张某的其他诉讼请求。二审案件受理费400元，由上诉人贾某、被上诉人吴某各负担200元。一审案件受理费508元，由上诉人贾某负担200元，被上诉人吴某负担200元，被上诉人张某负担108元。本判决为终审判决。审判长  李开彦审判员  陈明义审判员  王振茂二〇一七年七月十七日书记员  王梦琪