广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终4062号上诉人（原审被告）：郭继伦，男，汉族，1973年8月6日出生，住重庆市合川区，委托诉讼代理人：高燕贞，广东科韵律师师事务所律师。委托诉讼代理人：周丹华，广东科韵律师师事务所律师。被上诉人（原审原告）：佛山时代空间装饰工程有限公司，住所地广东省佛山市南海区桂城街道桂澜北路6号南海39°空间艺术创意社区2号楼306单元，统一社会信用代码91440605MA4UKWNDOF。法定代表人：��嘉华。委托诉讼代理人：杨华红，广东瑞迪安律师事务所律师。原审被告：刘兆伍，男，汉族，1970年12月19日出生，住四川省大竹县，上诉人郭继伦因与被上诉人佛山时代空间装饰工程有限公司（以下简称时代公司）及原审被告刘兆伍追偿权纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初13105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月21日立案后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。被上诉人时代公司向一审法院起诉请求：1.郭继伦、刘兆伍共同返还时代公司的垫付赔偿款63万元；2.案件诉讼费用由郭继伦、刘兆伍承担。原审法院审理认定：广州市慧博酒店管理有限公司（以下简称慧博公司）将广州市花都区维也纳酒店（空港店）室内精装修工程（以下简称涉案工程）砌墙、排水管粗装工程发包给时代公司。2016年6月2日，时代公司作为甲方与刘兆伍、郭继伦作为乙方签订《佛山时代空间装饰工程有限公司工程施工合同》，约定甲方将涉案工程项目的砌体工程、抹灰工程发包给乙方，开工日期2016年6月2日，竣工日期2016年7月12日，砌体工程56元／㎡，砌体工程按实际砌筑墙体面积计算，抹灰工程按实际抹灰面积计算等。2016年6月8日，郭继伦与时代公司签订《协议合同》，约定涉案工程由郭继伦承包，完成时间是7月5日，如不完成郭继伦不向时代公司收取任何费用并赔偿损失5万元，超出三天以内不算。2016年7月6日，慧博公司与时代公司达成协议，由时代公司拆除涉案酒店（空港店）5、6、7楼电梯间前室及清洗间现有与施工图纸不符的墙体，拆墙单价为130元／㎡。时代公司将上述拆墙工程转包给郭继伦。2016年7月12日，郭继伦雇请的工人陈某、邓友祥对上述墙体进行拆除。当日18时许，陈某在拆除5楼墙体过程中因墙体倒塌被砸伤，后经抢救无效死亡。2016年7月18日，时代公司、刘兆伍、郭继伦作为甲方与陈某家属作为乙方达成《赔偿调解协议书》，约定甲方赔偿乙方63万元，该款包括死亡赔偿金、被抚养人生活费、丧葬费、处理事故人员的交通费、误工费等所有费用。上述协议签订后，时代公司向陈某家属支付了赔偿款63万元。至庭审结束时，郭继伦、刘兆伍未向时代公司偿还过任何款项，亦没有向陈某家属支付过赔偿款。另查，时代公司于2015年12月21日登记成立，经营范围包括建筑装饰业、其他土木工程建筑、工程勘察设计。郭继伦、刘兆伍无建筑装饰施工资质。原审法院审查认为，本案争议焦点是：1.郭继伦、刘兆伍是否为涉案拆墙工程的承包人；2.时代公司、郭继伦、刘兆伍对陈某死亡造成的损失应否承担相应的赔偿责任。一、郭继伦主张涉案拆墙工程是时代公司直接雇请陈某进行施工，刘兆伍否认承包涉案拆墙工程，时代公司主张其将涉案拆墙工程发包给了郭继伦，与刘兆伍无关。经审查，涉案拆墙工程由陈某、邓友祥直接操作，而陈某、邓友祥均受雇于郭继伦，该两人在涉案工地工作的报酬均由郭继伦发放，陈某、邓友祥并不直接向时代公司收取报酬，故对郭继伦主张时代公司直接雇请陈某进行施工，法院不予采纳。时代公司将涉案工地的砌体、抹灰工程发包给刘兆伍、郭继伦，实际由郭继伦直接雇请工人进行施工，涉案的拆墙工程是时代公司所承包工程的一个增项，因施工需要，在施工过程中增加工程项目亦符合建筑装饰工程的行业惯例，且直接进行拆墙工程施工的亦是郭继伦雇请的工人，故对时代公司主张其将涉案拆墙工程发包给郭继伦，法院予以采纳。���、陈某是郭继伦雇请的工人，其在施工过程中受伤致死，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，对陈某提供劳务期间死亡造成的损失，郭继伦作为雇主应承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，陈某是在拆墙过程中死亡，而拆除建筑物墙体涉及建筑物的结构安全，从事该施工工程需具备相关资质并遵循相关施工操作规范，郭继伦在不具备相关资质的情况下承包该拆墙工程，本身存在过错；同时，郭继伦作为雇主，负有提供安全工作��境、安全设施、安全教育及监督管理的义务，郭继伦亦未能举证证明其已对陈某加以安全教育及监督管理，故郭继伦对陈某的死亡存在过错。时代公司将涉案拆墙工程发包给没有相关资质的郭继伦，时代公司本身亦存在过错，亦应承担相应的责任。时代公司主张刘兆伍承担责任，但其又确认涉案拆墙工程与刘兆伍无关，刘兆伍不是涉案拆墙工程的承包人，陈某亦非刘兆伍所雇请，时代公司与郭继伦亦未能举证证明刘兆伍在本起事故中存在过错，故时代公司的该主张依据不足，法院不予支持。时代公司、郭继伦、刘兆伍及陈某家属达成了《赔偿调解协议书》，约定时代公司、郭继伦、刘兆伍向陈某家属赔偿损失共63万元。但该协议并未明确时代公司、郭继伦、刘兆伍各自应负担的赔偿份额，法院综合当事人在涉案事故中的过错程度，酌定由郭继伦对上述损失承担70%的赔偿责任，由时代公司承担30%的赔偿责任。时代公司已向陈某家属支付了赔偿款63万元，其中441000元属郭继伦应承担部分，郭继伦应如数返还予时代公司，对时代公司超出部分主张，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，作出如下判决：一、郭继伦应于判决发生法律效力之日起十日内返还代垫赔偿款441000元予时代公司；二、驳回时代公司的其他诉讼请求。如果郭继伦未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5050元，由时代公司负担1092.5元，郭继伦负担3957.5元。上诉人郭继伦上诉请求：1.撤销原审判决；2.���决驳回时代公司的全部诉讼请求；3.由时代公司承担本案全部诉讼费。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，忽略时代公司之主张证据不足的事实，错误判决郭继伦承担了应由时代公司承担的责任。郭继伦与时代公司之间签订的涉案合同，明确约定由郭继伦承包涉案工程项目的砌体工程及抹灰工程，时代公司为节省成本要求部分位置无需加装地梁。郭继伦按照图纸完成五楼、六楼左侧消防楼梯及五楼的8个厕所后，因发包方发现了未加装地梁问题，责令时代公司拆除新砌墙体重建并承担了拆墙费用。郭继伦在工程量清单中确认的五楼拆墙即为上述新建墙的拆除作业，该部分工程拆除单价为15元／㎡且已于2016年6月底完工。陈某事发时拆除的墙体是发包方于2017年7月发包与时代公司的施工项目是新增项目，拆除内容为五、六、七楼电梯间前室及清洗间中与施工图纸��符的原有旧墙，拆除单价为130元／㎡。该事实由时代公司提交法院的零星工程委托单、联系单予以证明。前述新墙和旧墙拆除分属不同的施工工程，两者的施工单价明显差距巨大，两项工程施工面积相加远超过230㎡，且时代公司不能合理解释五楼拆墙面积的计算依据，故陈某事发时所拆除的墙体与郭继伦所承包工程无关，不属于郭继伦承包工程的范围。郭继伦参与涉案赔偿调解协议书的签订仅是作为见证人而非确认负有赔偿责任，且该协议书中“刘兆伍、郭继伦是砌墙及抹灰工程的分包方，陈某是刘兆伍、郭继伦雇请的临时工”以及“陈某在拆墙工作时砸伤当场死亡”的记载内容可证明陈某并非从事郭继伦雇请的工作时死亡。何况时代公司自愿向陈某家属支付巨额赔偿款的行为也足以证明该公司自认是真正的赔偿义务人。假若当事人在赔偿调解协议书上签名即应承担赔偿责任，则刘兆伍作为签名人亦应承担赔偿责任。原审法院仅根据郭继伦雇佣的两名工人进行了拆墙施工即认定时代公司是将该拆墙工程分包与郭继伦违背客观事实，应当予以纠正。二、原审法院适用法律有误，导致判决结果与事实相背。陈某只是为郭继伦提供劳务，但其在工作时间之外并不受郭继伦的管理，郭继伦也从未限制陈某在完成工作任务之余受雇于他人。涉案拆墙工程并非由郭继伦承包，陈某受雇于时代公司从事拆墙作业，郭继伦与陈某之间就拆墙工程并不构成劳务关系，郭继伦依法无需对陈某的死亡承担赔偿责任。三、根据相关法律规定，时代公司作为建筑工程的用工单位应为施工人员投保工伤保险，但该公司为节省成本仅投保团体责任险但又未将全部施工人员列入被保险人名单，导致陈某死亡后无法获得应得的保险赔偿，由此造成的损失赔偿责���应由时代公司承担。被上诉人时代公司答辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律无误，处理结果正确。二、本案中拆除的墙体是建筑物的原有墙体，而非新建后拆除重建的墙体，陈某是在拆除原有墙体时受伤死亡。虽涉案协议中并未写明相关内容，但赔偿义务人包括刘兆伍和郭继伦，故该调解赔偿是时代公司、郭继伦、刘兆伍三方的共同赔偿意愿，但三方内部并未划分责任。时代公司施工前已经购买保险，陈某不在被保险人名单内是因其在工作期间喝酒已被时代公司开除，但郭继伦私自让陈某于其他人下班后过来拆墙。郭继伦的上诉理由不能成立，请求予以驳回。郭继伦二审期间向本院提交提交案涉工程图纸四张复印件，拟证明郭继伦实际承包施工的230㎡拆墙工程的计算依据及该工程并非为陈某死亡时所拆除的旧墙工程。时代公司的质���意见是：该证据是时代公司一审提交的证据，对其真实性、合法性无异议，但该证据并不能证明郭继伦的主张，双方约定的230㎡的墙体拆除工程确实包括涉案发生事故的墙体，该部分墙体仅有50-60㎡。刘兆伍陈述其不了解情况。本院的审查意见在下文中予以论述。时代公司、刘兆伍二审期间均未向本院提交新的证据。经审查，原审判决认定事实正确，本院予以确认。本院认为：本案是追偿权纠纷。双方二审诉争的焦点是郭继伦是否应向时代公司返还441000元代垫赔偿款。经查，时代公司、刘兆伍、郭继伦作为甲方与陈某家属作为乙方于2016年7月18日签订《赔偿调解协议书》，约定甲方赔偿乙方63万元。时代公司于协议签订后向陈某家属支付了赔偿款63万元。诉讼中，时代公司、郭继伦均确认陈某在拆除涉案建筑物旧墙时受伤死��及刘兆伍并非是涉案工程的实际承包人。本院认为，根据时代公司、郭继伦及刘兆伍的陈述，可认定时代公司与郭继伦之间构成工程承包合同关系，刘兆伍虽在协议上签名但并非为该合同的实际履约方。虽时代公司与郭继伦之间签订的书面协议并未包括旧墙拆除工程，但建筑工程施工过程中增加部分附带工程项目符合建筑行业的一般惯例。涉案发生事故的旧墙拆除工程由陈某与工友邓友祥具体实施，陈某、邓友祥受雇于郭继伦并通过提供劳务获取报酬，结合郭继伦在涉案《赔偿调解协议书》中自愿承担民事赔偿责任及邓友祥于事发当日在公安机关的陈述，原审法院认定陈某受雇于郭继伦并在提供劳务过程中受伤死亡并无不当，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，对陈某死亡造成的损失，郭继伦应当承担赔偿责任。郭继伦二审提交的证据不足以证明陈某死亡时所从事的劳务并非为郭继伦提供，故本院对该证据不予采信；郭继伦上诉称陈某并非为其提供劳务过程中死亡证据不足，本院不予支持。因涉案赔偿调解协议书对赔偿义务人各自应承担的份额并未明确，原审法院综合全案情况酌定由郭继伦承担70%的赔偿责任亦为合理。时代公司已根据赔偿调解协议书的约定向陈某家属全部履行了赔偿义务，原审法院判令郭继伦按其应承担的比例向时代公司返还441000元垫付款并无不当。郭继伦上诉主张其无需向时代公司承担返还垫付款义务于法无据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律无误，处理结果正确，本院予以维持；郭继伦之上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费7915元，由郭继伦负担。本判决为终审判决。审判长  钟学彬审判员  蔡成中审判员  张 莹二〇一七年七月十二日书记员  江婉雅