四川省三台县人民法院民 事 判 决 书(2016)川0722民初3180号原告：重庆市万州水电建筑工程有限公司。住所地：重庆市万州区。法定代表人：颜静宁，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄超，重庆升腾律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢瑞明，重庆益安律师事务所律师。被告：郭峰，男，汉族，住三台县。委托诉讼代理人：张朝阳，绵阳市涪城区朝阳法律服务所法律工作者。特别授权。委托诉讼代理人：蒋海燕，绵阳市涪城区朝阳法律服务所法律工作者。被告：白虎，男，汉族，住三台县。委托诉讼代理人：林碧容，女，汉族，住三台县。系白虎之妻。特别授权。原告重庆市万州水电建筑工程有限公司（下称万州水电建司）与被告郭峰、白虎建设工程施工合同纠纷一案，本院2016年12月31日受理后，依法由审判员许亚州适用简易程序于2017年1月10日、2017年2月27日公开开庭进行了审理。原告之委托诉讼代理人黄超、谢瑞明，被告郭峰及其委托诉讼代理人张朝阳、蒋海燕、被告白虎之委托诉讼代理人林碧容到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告万州水电建司向本院提出诉讼请求：1、判令二被告返还原告垫付的工程款881311.61元；2、判令二被告支付原告工程管理费71385.84元；3、判令二被告承担鉴定费3万元，及未支付王久东的劳务费60910元；4、按照合同约定二被告应承担原告对本工程项目的指派人员工资、奖金及福利待遇计174000元和违约责任；5、诉讼费用由二被告承担。事实及理由：2011年4月20日，原告与四川省三台县争胜乡人民政府（下称争胜乡政府）签订《三台县吴家渡电厂防洪堤坝防渗排涝维修加固及争胜乡灌区加固施工合同协议书》，之后于2011年6月1日和2011年9月1日分别与二被告签订了《项目目标管理责任书》，双方约定施工期间的全部经济责任由二被告承担，不得拖欠农民工工资和材料款，按照工程造价3%缴纳管理费、完成全部施工和竣工验收等主要内容。由于二被告组织施工不力，延误工期，拖欠民工工资和材料款，业主曾多次致函到公司，给原告造成了极其不良的影响，鉴于此情况，原告组织指派专业技术人员进驻施工现场协助完成该项目工程及结算工作，并派出专人负责处理拖欠民工工资和材料款问题，原告为完成二被告未完成的该项目工程，原告为解决这些问题投入了大量的资金和人力，结束了该项目工程的审计，其审计造价金额为2379528元，并申请业主组织完成了该项目工程的竣工和验收合格工作。为此，原告垫付了巨额资金，经立信会计师事务所重庆分所审计，原告为该工程实际支付了3260839.61元工程款（不含原告为完成处理该项目指派人员已支付的工资174000元，应支付王久东的劳务费60910元及原告为该项目直接支付的包月机械油费22167元及间接花费的招待业务费和总公司派驻人员的差旅费等），按照《项目目标管理责任书》中第三项第八页（承诺第六条：合同签订后，甲方不需要支付工程预付款）约定，二被告应当予以返还原告为此项目垫付的资金，二被告至今没有按照《项目目标管理责任书》约定支付管理费，应当支付原告管理费，二被告应当按《项目目标管理责任书》约定，承担其违约责任。被告郭峰辩称，案涉工程是原告中标，工程后面的管理都是原告在进行，相应的款项拨付也是原告在接收，且是原告在支付款项，实际本案的被告才是协助原告完成应由原告完成的案涉工程，请求驳回原告的诉讼请求。被告白虎辩称，这个工程我方该得66万，这个钱还没有拿完，该工程后面经过原告同意已经转给了郭峰，我方不应当承担责任。原告围绕诉讼请求提供如下证据：1、建筑工程合同协议书。证明原告承建争胜乡政府的工程。2、郭峰、白虎分别与原告签订的《项目目标管理责任书》。证明施工是由被告完成，施工期间产生的经济责任由被告承担，同时也约定了要给原告缴纳3%的管理费等。3、争胜乡政府（2013）4号文件，证明二被告在施工期间没有按照项目约定履行，拖欠了工资。争胜乡政府证明在施工过程中二被告存在拖欠民工工资及材料款的情况，且项目还没有完成。4、报告书，证明工程的实际工程量是2379528元。5、会计师事务所对工程费用的审计，证明原告已向该工程支付了工程款3260839.61元，原告对该工程实际多垫付了881311.31元。6、王久东欠款依据，二被告还应当支付王久东60910元。7、工资发放表，由于被告拖欠工程，公司派员督促工程的完成，按照合同约定，被告应承担费用，金额为174000元。8、被告郭峰与白虎签订的内部合同补充协议，证明二被告是共同承包该工程，二被告之间有利润分成，因此二被告应共同承担连带责任。9、鉴定费发票，鉴定费3万元应由被告承担。被告郭峰质证认为，对证据1，只能证明原告与争胜乡政府建立了案涉工程的合同关系；对证据2，在原告第一次起诉的时候的目标责任书第311条不一致，这组证据证明本案原告非法转包案涉工程给二被告；对证据3，对争胜乡政府的4号文件，这是发给本案原告的，发函时郭峰已离开工地达7个月之久，由于原告的拨付款未到位才导致欠付工程款及人工工资，因此这期间欠付的人工工资应由本案原告承担；对证据4，我方对审计结果不持异议；对证据5，这是原告方委托出具的审计报告，是否付这些钱需要原告提供其他证据，对这份审计报告我方不予认可；对证据6，王久东的案子还在审理中，因此不应纳入本案中处理；对证据7，这只能证明原告向其员工支付了工资，与本案无关；对证据8，这是我与白虎之间的协议，与本案无关；对证据9，发票的真实性无异议但与我方无关。被告白虎质证认为，最先这个工程是白虎在做，保证金也是白虎交的，我们当时做了两个多月的工程，后因资金问题原告就同意转给了郭峰。被告郭峰提供了如下证据：1、（2014）三民初字第2781号庭审笔录，在笔录中15页载明我方已完成了90%的工程量，但原告只给我们拨付了50万元左右的工程款。2、支付给杨志强的人工费12万元、胡益礼3万元、王久东10万余元、支付青苗费、材料费等共计90余万元。原告质证认为，对证据1的真实性无异议，但是不能达到被告的证明目的，我方对该工程只是协助义务，该工程应当由郭峰和白虎共同完成；对证据2，对其合法性我方不予认可，这是单方形成的记录，无法予以确认，同时对其真实性我方也无法确认，假如郭峰支付是真实的，这也与本案无关联性。被告白虎质证认为，郭峰提交的证据与我方无关。被告白虎提供了如下证据：内部承包补充协议，证明这个工程我方已经转出去了，我方不应再承担责任。原告质证认为，对真实性无异议，但与本案诉讼请求无关联性，这是白虎与郭峰间内部权利义务转让关系，其中有关联性的是郭峰与白虎共同做的这个工程。被告郭峰质证认为，这是我与白虎私下写的，但后面盖章及原告公司员工签名我都不知道。本院经审理认定事实如下：2011年2月28日，原告万州水电建司中标承建“三台县吴家渡电厂防洪堤防渗排涝维修加固及争胜乡灌区维修加固项目”工程，中标价为2000430元。2011年4月20日，原告万州水电建司与争胜乡政府签订了《合同协议书》，载明：发包人争胜乡政府为实施三台县吴家渡电厂防洪堤防渗排涝维修加固及争胜乡灌区维修加固项目，通过招投标，我方已接受承包人万州水电建司对该项目工程施工的申报。发包人和承包人共同达成如下协议。1、本协议书与下列文件一起构成合同文件：1）中选通知书；2）报价函及报价函附录；3）专用合同条款；4）通用合同条款；5）技术标准和要求；6）图纸；7）已标价工程量清单；8）其他合同文件。2、上述文件互相补充和解释，如有不明确或不一致之处，以合同约定次序在先者为准。3、签约合同价2000430元。4、承包人项目负责人：汪伟。6、承包人承诺按合同约定承担工程的实施、完成及缺陷修复。7、发包人承诺按约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款。8、承包人应按照监理人指示开工，工期为150日历天。承包万州水电建司的委托代理人黄毅在协议上签名。专用合同条款2、发包人义务：承包方向当地政府申请施工用地，发包方负责协调工程用地范围内的占地、青苗和林木等，承包人应节约用地。临时占地、青苗和林木等费用已包含在工程量清单报价中，不再另计费。2011年6月1日，原告万州水电建司成都分公司与被告白虎签订了《重庆市万州水电建筑工程有限公司成都分公司项目目标管理责任书》，责任书约定万州水电建司将其承建的三台县吴家渡电厂防洪堤防渗排涝维修加固及争胜乡灌区维修加固项目全部交由被告白虎负责实施。责任书载明：目标考核人：万州水电建司（甲方），经办人：黄毅；目标责任人：白虎（乙方）；工程预算造价：2000430元；在收到业主拨付的工程款后3个工作日内向乙方支付工程进度款；乙方按本工程竣工价3%交承包费，确保甲方考核任务，税金由乙方负责。在本工程第一次拨付工程款时，一次性缴清承包费。同日，白虎向原告出具《承诺书》，载明：我方为履行三台县吴家渡电厂防洪堤防渗排涝及争胜乡灌区维修加固项目合同约定的义务，确保工程质量，现特向贵公司作出如下承诺：2、按合同约定的开工日期，保证人员、专用设备及时到位，并在合同约定的工期内完成施工任务，并随时接受甲方的监督指导。3、按甲方要求提供各种进场人员证件，履行进出场手续，甲方不支付任何进出场费用。5、一旦签订合同，合同单价不作任何调整。施工期间发生各类风险费均由我方自行解决。6、合同签订后，甲方不需支付工程预付款。7、我方承诺，施工期间非贵公司原因造成的停工、窝工、材料场内外二次转运等所发生的费用不向贵公司索赔，全部由我方承担。8、合同签订后，我方将派出精干、熟练、曾经承担过类似工程的技术管理人员承担该项目的施工任务。贵公司如发现我方未按合同约定，贵公司有权对我方进行经济处罚或单方变更、中止合同的执行权利，我方对此无任何争议。11、我方自行解决施工工地与当地农民、出租人（或自然人）产生的民事纠纷。2011年9月1日，万州水电建司成都分公司（经办人同为黄毅）与郭峰签订了《重庆市万州水电建筑工程有限公司成都分公司项目目标管理责任书》，将同一工程全部交由第三人郭峰负责实施，责任书内容与原告与白虎所签的内容一致。同日，郭峰向原告出具《承诺书》，载明：我方为履行三台县吴家渡电厂防洪堤防渗排涝及争胜乡灌区维修加固项目合同约定的义务，确保工程质量，现特向贵公司作出如下承诺：2、按合同约定的开工日期，保证人员、专用设备及时到位，并在合同约定的工期内完成施工任务，并随时接受甲方的监督指导。3、按甲方要求提供各种进场人员证件，履行进出场手续，甲方不支付任何进出场费用。5、一旦签订合同，合同单价不作任何调整。施工期间发生各类风险费均由我方自行解决。6、合同签订后，甲方不需支付工程预付款。7、我方承诺，施工期间非贵公司原因造成的停工、窝工、材料场内外二次转运等所发生的费用不向贵公司索赔，全部由我方承担。8、合同签订后，我方将派出精干、熟练、曾经承担过类似工程的技术管理人员承担该项目的施工任务。贵公司如发现我方未按合同约定，贵公司有权对我方进行经济处罚或单方变更、终止合同的执行权力，我方对此无任何争议。11、我方自行解决施工工地与当地农民、出租人（或自然人）产生的民事纠纷。2011年12月14日，第三人郭峰（甲方）与白虎（乙方）签订《内部承包合同补充协议》，载明：在重庆市万州水电建筑工程有限公司协调下，甲乙双方通过充分协商，达成如下协议：1、三台县吴家渡电厂防洪堤渗排维修加固项目继续由郭峰担任现场负责人，白虎从即日起退出，不参与现场管理；2、郭峰认可白虎前期垫支陆拾陆万元整。其中，履约保证金26.2万元待工程完工，从三台县国库支付中心退返公司后，一次性返还白虎。其余40万元按每次拨付的工程款的25%退还白虎，还足为止……重庆市万州水电建筑工程有限公司成都分公司黄毅作为证明人签字并加盖有该分公司公章。郭峰承建该工程后，即组织施工，先后以自己的名义或者以原告的名义与杨志强、王久东、胡益礼等签订《劳务承包合同》、《工程承包协议》等，购买砂石等相关原材料。后因拖欠工程款、材料款及人工工资（劳务费）等，使案涉工程无法在约定工期内完工。业主方争胜乡政府多次催促原告尽快完工，在此情况下原告组织专业技术人员进驻施工现场完成了施工。2013年1月15日，争胜乡政府向原告万州水电建司发出争府（2013）4号函，载明：三台县吴家渡电厂防洪堤防渗排涝及争胜乡灌区维修加固项目在争胜乡广大干部群众大力支持下，施工单位、监理单位、建设单位共同配合，已于2012年12月29日通过县级相关部门的完工验收。工程投入使用，发挥实效，群众满意，根据三人社发（2012）145号文件精神，乡政府组织相关人员对项目农民工工资、工程款、青苗补偿、机械费用等支付情况专项检查，发现你公司项目部严重拖欠资金达20余万元，群众多次到乡、县上访，希尽快办理完工验收材料，并尽快支付拖欠资金。为确保农民工和群众合法权益，规范市场经济秩序，确保2013年春节期间社会稳定，促进我县劳动关系和谐稳定。2013年3月4日，争胜乡政府制作了《三台县吴家渡电厂防洪堤防渗排涝及争胜乡灌区维修加固项目建设工作遗留问题及处理方案》，载明：一、该项目2011年4月开工建设以来，工程建设进度迟缓，合同工期150日历天。应于2011年9月20日完工，拖延至2012年12月20日完工（现未办理完工验收资料），拖延工期长达一年三个月。业主方、主管部门多次召开现场会，并去函督促。施工单位严重违约，应承担全部责任。业主将按合同追究违约责任，追偿违约金（456天(1000元/天=456000元）。二、中标单位承在违法转包行为，招标文件项目经理为汪伟，实际经办人为分公司黄毅。先期现场代理为王宏、白虎，后期变更为郭峰（万水建司[2011]102号文件）担任项目部副经理，负责处理本工程现场施工日常工作。郭峰本人系三台县永安电力公司花园供电所职工。万州水电建司对项目重视程度不够，现场管理组织施工不规范，施工人员技术力量、资金严重不足，是导致工期延误的主观原因。三、项目中标价2000430元，已拨付工程进度款129万元，2013年春节代付民工工资及部分工程款40万元，实付169万元。合同约定完工拨付70%进度款为140万元。2013年12月25日，业主邀请主管部门及相关单位对项目初验合格，施工单位至今未完善完工验收相关资料。不完全统计，各类欠款约90万元[春节代付40万元（未完善资料）]，存在严重的不稳定因素。四、本次协调会的目标：督促施工单位尽快完善工程建设相关资料，业主方全力协调做好报送审计和竣工验收等工作，彻底完成项目建设内容。否则，将按规定报请相关部门追究违约责任，追偿赔偿金，并报请相关部门追究违约责任，追偿违约金，并报请列入“不诚信企业”黑名单。工程竣工后，三台县审计局委托对四川富乐工程建设咨询有限公司本案涉案工程进行了造价竣工结算审计，2015年1月21日，四川富乐工程建设咨询有限公司川富造（2015）第4号“关于三台县吴家渡电厂防洪堤防渗排涝及争胜乡灌区维修加固项目造价竣工结算审核报告”：十五、结算审计说明：根据甲、乙、审计三方共同确认的审核结果如下：委托单位结算价款2743898元；编审单位编审价款：2379528元；审减总额：364370元。万州水电建司委托立信会计师事务所对其为郭峰代付的三台县吴家渡电厂防洪堤防渗排涝及争胜乡灌区维修加固工程费用进行审核。2016年8月16日立信会计师事务所重庆分所信会师渝报字[2016]第20647号载明：审核范围（审核截止日）：2012年1月至2015年7月2日止；审核依据及资料：一）法律法规依据:1、《会计师事务所从事基本建设工程预算、结算、决算审核暂行办法》（财协字[1999]103号）；2、《基本建设财务管理规定》（财建[2002]394号）；3、《关于解释〈基本建设财务管理规定〉执行中有关问题的通知》（财建[2003]724号）；4、《中国注册会计师执业准则》。二）相关文件：1、争胜乡政府《关于吴家渡电厂防洪堤防渗排涝及争胜乡灌区维修加固项目建设限期整改的函》（争府发[2011]57号）；2、争胜乡政府《关于吴家渡电厂防洪堤防渗排涝及争胜乡灌区维修加固项目建设限期整改的紧急函》（争府函[2012]36号）；3争胜乡政府《关于督促吴家渡电厂防洪堤防渗排涝及争胜乡灌区维修加固项目部支付拖欠工程款及农民工资的函》（争府[2013]4号）。三）财务资料：本次审核根据水电建司提供的与郭峰签订的项目目标管理协议、郭峰与该项目的作业班组签订的劳务承包合同协议、借据、领款单、收条、缴税凭据及结算清单等为该项目代付款的相关原始凭据及资料。审核结果为：经我们审核，至审核截止日，水电建司为郭峰代付三台县吴家渡电厂防洪堤防渗排涝及争胜乡灌区维修加固项目工程费用送审数3810251.43元，审定数3260839.61元，未确认金额549411.82元。未确认事项为代付款中不属于郭峰本人直接确认或间接可以确认的用于该项目的差旅费、零星材料、电费、业务及生活费、招待费、通讯费、挖机加油费、管理人员及人工工资等零星开支。审核审核情况说明：1、送审数中支付李波（李刚的儿子）的包月控机津贴费22167元，进场时（2011年10月25日）按郭峰与李刚口头协议该控机费用为包月计算，油费由郭峰负责；因无郭峰本人签字确认，本次审核未予确认。2、管理人员工资送审数197900元，审减174000元，因无郭峰本人签字确认，本次审核未予确认。3、零星开支送审数510527.82元，审减353244.82元，因无郭峰本人签字确认，本次审核未予确认。后原告向被告追讨多垫付的资金等未果于2015年8月19日起诉来院，要求被告白虎、郭峰支付垫付的工程款等，郭峰提出了反诉。在案件审理中原告委托立信会计师事务所对案涉工程费用进行审核，2016年8月16日，立信会计师事务所对涉案工程费用出具了审核报告。2016年9月23日，万州水利建司、郭峰向本院撤回了本诉和反诉。2016年10月31日，原告再次诉讼来院，要求被告返还原告垫付的工程款等1187600元。上述事实，有万州水电建司分别与白虎、郭峰签订的《项目目标管理责任书》、郭峰与白虎签订的《内部承包合同补充协议》、《合同协议书》、争胜乡政府函、富乐工程建设咨询有限公司《造价竣工结算审核报告》、立信会计师事务所《工程费用审核报告》、《劳务合同》、《工程承包协议》、（2014）三民初字第2781号庭审笔录、（2015）三民初字第2835号民事裁定书、《收条》、《借条》、《领条》等证据证实。本院认为，原告中标承建三台县吴家渡电厂防洪堤防渗排涝及争胜乡灌区维修加固项目工程后，与被告白虎、郭峰先后签订了《项目目标管理责任书》，将同一工程整体先后转包给被告白虎、郭峰，白虎与原告之间的权利义务关系已由郭峰概括承受，且本案案涉工程转给郭峰后得到了原告的确认，故白虎不应再对原告承担相关责任。该目标管理责任书名为承包，实为建设工程施工合同违法转包，已经生效的法院判决确认无效。本案涉案工程已经竣工验收并投入使用，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。参照合同约定未付的工程款应予支付，超付的工程款亦应返还。本案中，合同约定工程价款2000430元，因工程项目有增减，工程经造价竣工结算审核确认为2379528元，增加的项目已包含在该结算价内，因该工程系整体转包，被告郭峰应收工程款应按审计金额2379528元确定。因被告在承建工程期间施工组织不力，延误工期，拖欠民工工资及材料款等，业主争胜乡政府多次催促原告进场协助完成施工，转包后原告支付被告工程款及垫付应由被告郭峰支付的劳务费、材料费等经审计确认为3260839.61元。该审计报告虽然为原告单方选定的具有相应工程造价鉴定资质的会计师事务所出具，但报告对无郭峰签字确认的支出并未审核确认，被告亦未提供证据证明该鉴定报告具有最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条一款规定的情形，故对该鉴定报告本院予以采信。原告支付给被告及垫付应由被告郭峰支付的款项等经审计为3260839.61元，减去案涉工程经审计确认的应付工程款2379528元，原告已代被告郭峰超支本案案涉工程款881311.61元，该款应由郭峰返还原告。对原告要求支付管理费71385.84元的诉求，因合同无效，该项请求不予支持。鉴定费30000元系确定原、被告之间费用支付情况的必要支出，应由被告郭峰负担。应付王久东的劳务费60910元，因尚在诉讼中，目前尚不确定，本院不予支持，可待确定后另行主张。对原告主张指派人员工资174000元和违约责任，因属违法转包，对违约责任不予支持，且原告将工程违法转包给不具资质的自然人，自身存在过错，派员协助完成工程，是原告采取的必要补救措施，故对该请求，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十条之规定判决如下：一、郭峰于本判决生效之日起十日内，返还重庆市万州水电建筑工程有限公司垫付工程款881311.61元、支付鉴定费30000元，合计911311.61元；二、驳回重庆市万州水电建筑工程有限公司的其他诉讼请求。本案受理费减半收取7744元，由郭峰负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。审判员  许亚州二〇一七年七月十二日书记员  王 涵