安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）皖01民初59号 原告：安徽宣酒集团股份有限公司，住所地安徽省宣城市北门工业干道28号，组织机构代码77113767-0。 法定代表人：李健，董事长。 委托诉讼代理人：黄敏，北京德恒（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王永芳，北京德恒（合肥）律师事务所律师。 被告：合肥瑶海区吉马酒类商行，住所地安徽省合肥漕冲市场B区30号。 经营者：马学生，男，1981年10月15日出生，汉族，住安徽省六安市金安区。 被告：安徽老酒坊酒业有限公司，住所地安徽省亳州市谯城区古井镇，统一社会信用代码913416007117995252（1-1）。 法定代表人：王亚杰，总经理。 委托代理人：曹寒，安徽徽杰律师事务所律师。 委托代理人：程磊，安徽徽杰律师事务所律师。 原告安徽宣酒集团股份有限公司（以下简称宣酒集团）与被告合肥瑶海区吉马酒类商行（以下简称吉马商行）、被告安徽老酒坊酒业有限公司（以下简称老酒坊公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告宣酒集团的委托诉讼代理人黄敏、王永芳，被告吉马商行的经营者马学生、被告老酒坊公司的委托诉讼代理人程磊均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告宣酒集团诉称： 原告的前身系1951年公私合营改造的宣城县酒厂，后历经几次改制，于2005年3月改制为宣酒集团。经过多年的发展，宣酒集团已成为中国白酒行业50强企业，获得了一系列的荣誉称号。原告自1995年开始，先后取得了“宣”、“宣酒”、“宣酒特贡”等一系列注册商标。2009年，“宣”商标被法院司法认定为驰名商标，2011年，“宣”商标被认定为安徽省著名商标。为推广宣酒、宣酒特贡等白酒商品，原告每年投入的广告费用上亿元，广告宣传覆盖全国各地各种媒介，宣酒的品牌已家喻户晓。经过打造和推广，原告宣酒、宣酒特贡产品的包装、装潢具有显著特征，在广大消费者心目中形成极高的知名度和辨识度，已成为知名商品的特有包装、装潢。原告发现，被告生产、销售的“宣酒怀贡”在其包装上突出使用了与原告商标“宣”、“宣酒”、“宣酒特贡”相同或近似的字样，与原告的商标构成相同或近似，并且其产品的包装也与原告的知名商品特有包装、装潢近似，故原告认为两被告构成侵权，遂诉至本院，请求判令被告：1、立即停止侵害原告第922010号“宣”驰名商标、第11041023号“宣”商标、第11041022号“宣酒”商标、第4603792号“宣酒特贡”商标、第9368550号“宣酒特贡”商标专用权的行为；2、立即停止生产、销售与原告知名商品“宣酒”、“宣酒特贡”特有包装、装潢相同或近似包装、装潢商品的不正当竞争行为，并销毁与原告商标、知名商品特有包装，装潢相同或包装、装潢物及侵权产品；3、在安徽日报、新安晚报等媒体刊登声明，消除对原告的不良影响；4、赔偿原告经济损失人民币100万元及合理开支人民币4957元，两项共计人民币1004957元。 被告吉马商行辩称：涉案的酒是有人上门推销，留了三箱酒在店里，后来有人来指定要买这个酒，我们卖给了他两箱，剩下一箱是我们自己喝掉的，请求法院依法公正判决。 被告老酒坊公司辩称：涉案的酒并非老酒坊公司生产，原告亦未举证证明其实际损失，故其赔偿的诉请不能成立。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院庭审时组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 经审理查明： 原告的前身为宣城县酒厂，1989年变更为宣州市酒厂，1998年6月改制为宣州市酒业有限公司，2005年3月改制为宣酒集团。1997年，原告开始生产、销售“宣酒特贡”白酒。从2009年开始，原告开始使用现有的“宣酒”、“宣酒特贡”包装（附图1、2）进行生产和销售，并先后将相关包装盒以及酒瓶申请了外观设计专利。 第922010号注册商标“宣”的注册人为宣酒集团，核定使用商品种类为第33类白酒，注册日期为1996年12月28日，后经续展，注册有效期至2026年12月27日。第11041023号注册商标“宣”的注册人为宣酒集团，核定使用的商品种类为第33类，包括白酒、烧酒、米酒、酒（饮料）等商品，注册有效期限为自2013年10月21日至2023年10月20日止。第11041022号注册商标“宣酒”的注册人为宣酒集团，核定使用的商品种类为第33类，包括白酒、烧酒、米酒、酒（饮料）等商品，注册有效期限为自2013年10月21日至2023年10月20日止。第4603792号注册商标“宣酒特贡”的注册人为宣酒集团，核定使用的商品种类为第33类，包括白酒、烧酒、米酒、酒（饮料）等商品，注册有效期限为自2007年12月21日至2017年12月20日止。第9368550号注册商标“宣酒特贡”的注册人为宣酒集团，核定使用的商品种类为第33类，包括白酒、烧酒、米酒、酒（饮料）等商品，注册有效期限为自2012年5月7日至2022年5月6日止。 经过多年的生产销售和持续不断的宣传推广，原告生产的“宣酒”和“宣酒特贡”产品在一定区域的相关群体中建立了广泛的知名度，并获得了一系列的荣誉，先后被评为宣州市十大名牌产品、宣城地区接待系统最佳用酒、宣城市知名产品、安徽省畅销白酒品牌、全国质量检验稳定合格产品、中国十大最具增长潜力白酒品牌，等等。原告享有的“宣”等注册商标亦先后被有关单位认定为安徽省著名商标、中国驰名商标。 2016年11月28日，安徽省合肥市徽元公证处公证员在宣酒集团委托代理人陈丹的陪同下，来到位于合肥市的漕冲糖酒城内门头标有“吉马商贸”的店铺，陈丹在该店购买了两箱“怀宣贡酒”，共八瓶，支付了320元的对价。嗣后，安徽省合肥市徽元公证处出具（2016）皖合元公证字第13320号公证书，原告为此支付公证费用1500元。 被告吉马商行对上述原告通过公证购买的“宣酒怀贡”商品（实物照片见附图3）系由其销售的事实不持异议。 本院认为： 本案的争议焦点为：一、被告有无实施侵害原告主张的注册商标专用权的行为？二、被告有无实施侵害原告知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为？三、如果被告构成侵权，则各自应承担何种侵权责任？ 一、关于被告是否构成商标侵权的问题 本案中，原告通过公证购买的“宣酒怀贡”的外包装上标注了生产企业为老酒坊公司，老酒坊公司虽否认该酒系其生产，但其未能提供反驳证据，根据民事诉讼优势证据的认定规则，本院认定该酒系由老酒坊公司生产的事实具有高度盖然性，对老酒坊公司辩称并非涉案酒生产厂家的抗辩理由不予采纳。 原告在本案中认为老酒坊公司生产的“宣酒怀贡”侵害了其享有的“宣”、“宣酒”、“宣酒特贡”等五项注册商标专用权。本院认为，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中，被告在自己生产的酒盒以及酒瓶上标注的是“宣酒怀贡”，与原告第9368550号“宣酒特贡”商标从整体构图、字体布局以及字体样式均大同小异，且在汉字部分仅有一字之差，相关消费者在施以一般注意时，容易产生混淆，或误认标有“宣酒怀贡”的白酒与原告有着某种联系，构成近似，因而侵害了原告第9368550号“宣酒特贡”注册商标专用权。 原告同时主张被侵权的第922010号“宣”驰名商标、第11041023号“宣”商标、第11041022号“宣酒”商标、第4603792号“宣酒特贡”商标，与被告突出使用的“宣酒怀贡”，无论是整体比对，还是局部的设计要点，均不相同也不近似，故不构成侵权。 二、关于被告是否侵害了原告知名商品特有包装、装潢权利，构成不正当竞争行为的问题 根据反不正当竞争法的规定，认定侵害知名特有包装、装潢权利，构成不正当竞争行为须具备如下三个要件：原告商品在市场上有一定的知名度，为相关公众所知悉；原告所主张的包装、装潢应具备特有性，即具备区别商品来源的显著特征；被告的使用方式构成相同或近似使用，并客观上容易造成购买者的混淆误认。围绕上述三个要件，本院作如下分析论证： （一）原告商品是否属于知名商品 认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告在本案中主张构成知名商品的是其生产的“宣酒”及“宣酒特贡”，并为此提供了大量有关其历史沿革、生产销售、宣传推广、打假维权、荣誉称号的一系列证据，这些证据可以证明原告早在1997年即已经开始生产销售“宣酒”以及“宣酒特贡”等产品，并先后被有关部门和协会评为宣州市十大名牌产品、安徽省畅销白酒品牌、安徽省名牌产品，注册商标“宣”亦曾被人民法院认定为驰名商标。原告多年来，在全国各地投入大量的广告费用，广告宣传覆盖了电视、网络、纸质媒介等各种渠道，并通过工商查出、提起侵权诉讼等方式针对侵权仿冒的行为进行维权。以上事实可以证明，“宣酒”、“宣酒特贡”符合知名商品的认定条件。 （二）原告商品包装、装潢是否具有特有性 特有包装、装潢，指的是该商品包装、装潢具有区别于同类商品的显著特征，而非同类产品通用的包装、装潢。原告的商品外包装盒的特征为：主体大部分为深红色，上端为浅黄或浅灰，盒体正面中央标注“宣酒”或“宣酒特贡”字样，下端竖行排列“小窖酿造”的字样，盒体侧面标有窗型方框，内有商品的介绍。酒瓶的特征为：整体造型呈梅瓶形状，为小口、短颈、丰肩、瘦底、圆足的瓶式，瓶体中下部颜色为红色，上端连接瓶颈瓶盖为黑色，黑色和红色之间呈逐渐过渡的形态。瓶体正面上部印有“宣酒”或“宣酒特贡”的字样，中部印有“小窖酿造”或“五年窖藏”的字样，下端标有年份或者“小窖”字样及图形，底部标注生产企业名称。原告的商品包装酒瓶、酒盒形状以及颜色、排列等装潢风格能够显著区别于其他同类商品，且经过原告多年的使用，使消费者能够通过该包装、装潢判断商品的来源，因而具有了特有性。 （三）“宣酒怀贡”是否与原告商品包装、装潢构成相同或近似，并容易造成混淆误认 “相同”是指被控侵权的商品包装、装潢与他人知名商品包装、装潢在视觉上基本无差别；“近似”则是指模仿他人知名商品包装、装潢的主要部分，加以不妨碍总体形象的增删或改动，使消费者在购买时施以普通注意力也不免产生混淆或误认的情形。本案中，经比对原被告的商品包装、装潢，双方的酒瓶酒盒形状基本相同，酒瓶酒盒的颜色分布、标注字体的分布方式等主要部分十分相似，主要差异是在酒盒的颜色过渡部分，被告加上了波纹图案，但该差异不影响该包装、装潢的整体风格，并且其酒瓶的包装、装潢和原告的商品包装、装潢基本相同。故消费者在施以一般注意力时容易与原告包装、装潢产生混淆误认。 综合以上三点，老酒坊公司生产的“宣酒怀贡”包装、装潢仿冒了原告的知名商品特有的包装、装潢，构成不正当竞争。 三、关于各被告应承担何种侵权责任的问题 老酒坊公司生产、销售的产品构成商标侵权及不正当竞争，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额的问题，根据商标法的相关规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。根据《反不正当竞争法》的规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。确定侵害知名商品特有包装、装潢的赔偿数额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。因原告未能提供证据证明被告侵权获利情况，或其因被告侵权所遭受的实际损失，故本院适用法定赔偿的方法酌情确定赔偿数额。在酌定赔偿数额时，应考虑到原告涉案商品的知名度和影响力、被告侵权行为的性质、情节和主观过错程度以及原告制止侵权的合理支出等因素。本院综合考虑以上因素，酌情确定被告老酒坊公司共同向原告赔偿经济损失共计16万元。 关于吉马商行的责任问题，吉马商行作为涉案侵权商品的销售者，应承担停止侵权的民事责任。吉马商行只有在提供证据证明其不知或不应知其销售的商品构成侵权且能提供商品的合法来源的基础上，才不承担赔偿责任。但本案中，虽然本院认定了吉马商行销售的商品来源于老酒坊公司，但吉马商行作为白酒的经营者，并未提供其销售的白酒的来源的证据，且其应知晓其销售的“宣酒怀贡”白酒与原告的知名商品特有包装装潢以及“宣酒特贡”的商标相似度很高，但其并未在主观上尽到了防范侵权的注意义务，故其应当承担赔偿损失的民事责任。本院综合考虑其侵权情节和销售规模等因素，酌定其赔偿原告经济损失1万元。 关于原告主张被告在媒体上刊登声明、消除影响的诉请，因原告并未举证证明其商誉因被告的侵权行为造成何种影响，故本院对原告的该项主张不予支持。 关于原告主张被告老酒坊公司销毁侵权包装物的诉请，因原告未能举证证明被告老酒坊公司库存侵权包装物的情况，故本院对原告的该项诉请不予支持。 据此，本院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、第二十条第一款，《中华人民共和国商标法》第六十三条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条、第四条、第十七条第一款规定，判决如下： 一、被告合肥瑶海区吉马酒类商行、安徽老酒坊酒业有限公司于本判决生效之日起，立即停止侵害原告安徽宣酒集团股份有限公司第9368550号“宣酒特贡”注册商标专用权的行为； 二、被告合肥瑶海区吉马酒类商行、安徽老酒坊酒业有限公司于本判决生效之日起，立即停止侵害原告安徽宣酒集团股份有限公司“宣酒”、“宣酒特贡”知名商品包装、装潢的不正当竞争行为； 三、被告安徽老酒坊酒业有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿原告安徽宣酒集团股份有限公司经济损失及制止侵权的合理支出16万元； 四、被告合肥瑶海区吉马酒类商行于本判决生效之日起十日内，赔偿原告安徽宣酒集团股份有限公司经济损失及制止侵权的合理支出1万元； 五、驳回原告安徽宣酒集团股份有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费13845元，由原告安徽宣酒集团股份有限公司负担5845元，由被告合肥瑶海区吉马酒类商行负担1000元，被告安徽老酒坊酒业有限公司负担7000元。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。 审判长 陈 思 审判员 朱治能 审判员 王 倩 二〇一七年七月十八日 书记员 叶兆国 附法律条文： 《中华人民共和国反不正当竞争法》 第五条经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手： …… （二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品； …… 第二十条经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。 …… 《中华人民共和国商标法》 第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。 人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。 权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。 《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》 第一条在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。 在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢，在后使用者能够证明其善意使用的，不构成反不正当竞争法第五条第（二）项规定的不正当竞争行为。因后来的经营活动进入相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆，在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识的，人民法院应当予以支持。 第二条具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。有下列情形之一的，人民法院不认定为知名商品特有的名称、包装、装潢： （一）商品的通用名称、图形、型号； （二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称； （三）仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状； （四）其他缺乏显著特征的商品名称、包装、装潢。 前款第（一）、（二）、（四）项规定的情形经过使用取得显著特征的，可以认定为特有的名称、包装、装潢。 知名商品特有的名称、包装、装潢中含有本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及其他特点，或者含有地名，他人因客观叙述商品而正当使用的，不构成不正当竞争行为。 第三条由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象，可以认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“装潢”。 第四条足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。 在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。 认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。 第十七条确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。 …… 附图1 附图2 附图3