江西省萍乡市安源区人民法院民 事 判 决 书(2017)赣0302民初65号原告:刘培益，男，1964年12月27日出生，汉族，九江市金砂湾金城实业有限公司职工，住萍乡市。委托诉讼代理人:王义，江西广予律师事务所律师。被告:邓绍兵，男，1964年7月10日出生，汉族，包工头，住安源区。被告:冯树英，女，1979年3月28日出生，汉族，湘东区向日葵儿童智力开发中心（原萍乡市向日葵儿童智力开发中心）法人代表，住萍乡市。委托诉讼代理人:周世敏，江西萍实律师事务所律师。被告（追加）：湘东区向日葵儿童智力开发中心。住所地湘东镇五里村，统一社会信用代码5236031357878231XY。法人代表：冯树英。委托诉讼代理人:周世敏，江西萍实律师事务所律师。原告刘培益诉被告邓绍兵、冯树英提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年1月11日受理后，依法追加了湘东区向日葵儿童智力开发中心为本案被告，依法组成合议庭，于2017年3月14日、2017年6月27日公开开庭进行了审理，原告刘培益及其委托诉讼代理人王义、被告冯树英、追加被告湘东区向日葵儿童智力开发中心法人代表冯树英及其委托诉讼代理人周世敏到庭参加了2017年3月14日、2017年6月27日的庭审。被告邓绍兵到庭参加了2017年3月14日的庭审。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告邓绍兵赔偿原告各项损失273579.58元【伤残赔偿金164300元（26500元/年×20年×31%）、后期医疗费1万元、护理费20931元（150天×139.54元/天）、误工费49500元（330天×150元/天）伙食补助费2900元（58天×50元/天）、营养费1740（58天×30元）、交通费2000元、被抚养费生活费4384.43元（母亲5年×8486/天×31%÷3人）、鉴定费1770元、垫付医药费1054.15元、精神抚慰金15000元】，被告冯树英及追加被告湘东区向日葵儿童智力开发中心承担连带赔偿责任；2、诉讼费由三被告承担。事实与理由：被告冯树英经营的萍乡市向日葵儿童智力开发中心将没有任何审批手续的工程项目“向日葵自闭症康复中心”发包给没有任何资质的个人即被告邓绍兵，被告邓绍兵雇请原告为其承包的建设工地提供劳务。原告2016年3月29日在工地提供劳务活动的过程中，摔成重伤，立即入住萍乡市中医院住院抢救治疗，住院期间被告邓绍兵派人积极支付了原告住院期间的医药费出院后，原告进行了法医学鉴定，评定为伤残八级并对其他多项赔偿项目一并进行了鉴定。之后，原、被告双方就赔偿问题进行了多次协商，但无法达成一致，故原告诉至法院。被告邓绍兵辩称，他不知道原告为什么要起诉他，工程是被告冯树英包给了他，他并没有叫原告到该工程来做事，3月29日原告是发生了该事故，但他没有在现场。原告住院期间，他替被告冯树英转交了医药费给原告，他没有聘请原告做事。被告冯树英辩称，她跟邓绍兵签订承包工程合同的时间2016年4月9日，事故发生是2016年3月29日。在拆房过程中，原告有50多岁，自己应该知道有危险，在没有安全保障义务的前提下上去工作，原告自己要承担很大的责任。事故发生后，原告也要求她来赔偿责任，她主张原告去法院起诉。原告提供九江金城公司工作的材料，她是有异议的，对原告户口性质她也有异议，原告不是她雇佣的，他们没有雇佣关系，原告是由被告邓绍兵雇佣的。工程承包合同是在事故发生之后，对签订合同发生之前发生的事故赔偿责任她不承担，这个是单位的职务行为，划分责任比例后以单位的名义承担赔偿责任，她不需要承担责任。追加被告湘东区向日葵儿童智力开发中心辩称，工程承包合同是在事故发生之后，对签订合同发生之前发生的事故赔偿责任中心不承担责任。原告刘培益针对其诉讼请求向法庭提供了如下证据，被告当庭进行了质证。本院依据证据的真实性、合法性、关联性作如下认定：1、原告的身份证、户口原件各一份，证明原告的出生年月、住址、身份证号码、赔偿按城镇居民来计算等基本身份信息。经质证，被告邓绍兵无异议，被告冯树英、被告湘东区向日葵儿童智力开发中心对身份证的“三性”无异议，户口的真实性无异议，对证明目的有异议，户口上显示是居住在大城，不是在城市，原告的身份也是农民，不能按城镇居民来索赔。本院对该组证据的真实性、合法性、关联性予以认定，对证明目的结合查明的事实再予以认定。2、证人李某当庭证言及调查笔录，证明他与原告刘培益是工友，2016年3月29日，邓绍兵的侄子邓宗塘叫原告到向日葵工地做事，150元一天。拆的是老厂房，当时拆房的时候有三个，他们开始不知道要干什么用，是邓宗塘叫他们去拆的，只知道去拆房子。拆除的房子有5、6米高，原告在房顶上面撬铁皮子，他从下面往上撬，踩在竹子上，竹子闪动原告才掉下来的。他看到原告摔倒地上，他就去原告家叫原告老婆。经质证，被告邓绍兵认为他承包拆房这个事实不属实，他跟被告冯树英签的合同是建学校，拆房子并没有签合同，只是顺带做的。邓宗塘是他侄子，他侄子叫的原告几个人来拆房子。工钱他也不知道多少钱一天，也不是他拿钱给原告等人。被告冯树英、被告湘东区向日葵儿童智力开发中心认为当时调解的时候说是拆房子1700元包给了李某，医药费是工程款里面的，当时她是垫付，不是转交，对于证人说的事情她也不清楚。本院对证人李某证明刘培益受雇向日葵工地拆房而摔落一事予以认定。3、建设工程承包合同，证明被告邓绍兵和被告萍乡市向日葵儿童智力开发中心的工程承包关系。被告邓绍兵雇请了原告为其提供劳务，被告萍乡市向日葵儿童智力开发中心将建筑工程发包无资质的个人属于选任不当。经质证，被告邓绍兵对该证据的真实性、合法性无异议，证明目的也无异议。被告冯树英、被告湘东区向日葵儿童智力开发中心对证据的真实性、合法性无异议，关联性和证明目的有异议，但认为事故发生在合同签订之前，该合同不能证明是请了原告去做事。本院对该证据的真实性、合法性予以认定，对关联性、证明目的结合查明的事实再予以认定。4、江西省民办非企业单位年检报告书、常住人口详细各一份，证明被告萍乡市向日葵儿童智力开发中心及负责人冯树英的基本个人信息。经质证，被告邓绍兵无异议，被告冯树英对该证据无异议，但认为不能证明被告是本案适格被告。被告湘东区向日葵儿童智力开发中心对证据的无异议。本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以认定。5、江西萍乡司法鉴定中心司法鉴定意见书、鉴定费发票，证明原告被鉴定为伤残八级、误工期330日，后续治疗费10000元、护理期150日，鉴定费1770元。经质证，被告邓绍兵对该证据无异议，被告冯树英、被告湘东区向日葵儿童智力开发中心对鉴定意见书有异议，认为该意见书依据不足，不应该适用该标准，她申请对该伤残等级提出重新鉴定，该鉴定对被告不公平，误工损失过高。对鉴定费票据无异议，但收据没有收款单位盖章不予认可。本院认为被告提出异议，但未申请重新鉴定，对该鉴定意见中关于伤残等级、后续治疗费、护理费及鉴定费的正式票据的真实性、合法性、关联性予以认定，对于误工损失日评定为330天的鉴定意见，本院认为根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”原告刘培益已于2016年7月23日作出伤残等级鉴定，其之后的损失也因按定残等级来计算伤残赔偿金。鉴定意见对于误工损失期的认定有违上述司法解释的规定，应按原告受伤入院至伤残鉴定作出前一日来计算误工损失期，故对该鉴定意见中关于误工损失期的评定不予认定。对于其中70元鉴定费的收款收据，不符合证据形式要件，不予认定。萍乡市中医院出院记录，证明原告2016年3月29日至5月26日住院58天，出院建议出院后注意休息，术后3个月患肢禁负重。经质证，被告邓绍兵对上述证据无异议。被告冯树英、被告湘东区向日葵儿童智力开发中心对该证据的真实性、合法性无异议，但与被告无关联，里面有个胃溃疡，希望原告庭后提交用药清单，不知道该病与本案是否有关联。本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以认定。77、出院后医院门诊费发票、挂号单，证明原告到门诊治疗支付费用1054.15元。经质证，被告邓绍兵对该证据无异议。被告冯树英、被告湘东区向日葵儿童智力开发中心对该证据的真实性、合法性无异议，关联性有异议。本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以认定。8、九江市金砂湾金城实业有限公司证明、劳动合同书、九江市金砂湾金城实业有限公司工资表、九江市金砂湾金城实业有限公司工资表、工资卡银行流水简易明细、江西省湖口县社保局社保卡、江西省湖口县社保局基本养老保险个人账户对账单，证明原告从2009年6月9日至2016年3月20日在九江市金砂湾金城实业有限公司工作，原告与该公司存在劳动关系，原告在九江市金砂湾金城实业有限公司的工资收入情况；原告在江西省湖口县社保局缴纳了基本养老保险，赔偿标准要按城镇居民来计算。经质证，被告邓绍兵对于“劳动合同书”有异议，2015年合同就到期了，出事是发生在2016年。且认为上述证据与本案没有关联性。被告冯树英、被告湘东区向日葵儿童智力开发中心对上述证据的“三性”均有异议，对于“工资明细表”上显示每月工资不一致，所以应该按原告的平均工资来计算误工费，对于“养老保险个人对账单”，没有看到单位的进账，只有个人的，不知道单位缴纳了保险费没有。“劳动合同书”签订的时间没有显示，上面劳动报酬都没有约定，有瑕疵。单位的营业执照都没有提供，不知道企业存不存在。上面的证据都不能显示原告是居住在城镇，只能说原告曾经是有单位上班的，不能达到原告的证明目的。本院认为，原告提供的该组证据能相互印证，且有社保局的社保对账单，对该组证据的真实性予以认定。9、原告母亲缪永梅户口及证明，证明缪永梅与原告系母子关系，原告母亲系农业户口，86周岁。经质证，被告邓绍兵对该证据无异议。被告冯树英对该证据的真实性、合法性无异议，与与其无关联性。本院对该证据予以认定。10、萍乡市湘东区残疾人联合会文件，证明2016年9月22日，萍乡市向日葵儿童智力开发中心更名为湘东区向日葵儿童智力开发中心，追加被告有主体资格。经质证，被告冯树英及湘东区向日葵儿童智力开发中心均无异议，被告人邓绍兵未到庭，视为对自己质证认证权利的放弃。本院对该证据予以认定。被告邓绍兵未提交证据。被告冯树英、被告湘东区向日葵儿童智力开发中心为支持自己的抗辩理由，向法庭提交了下列证据，本院依据证据的真实性、合法性、关联性及庭审质证情况作如下认定：1、承包合同书，证明被告邓绍兵与其的合同发包关系，不应该由她承担本案的责任，合同书不包括拆房子，只是建设学校，她就不是本案适格的被告，也没有委托原告拆房子。经质证，原告对该证据的真实性无异议，但对发包的合法性有异议，被告将该建筑发包给没有资质的被告邓绍兵，要承担责任。不应该合同时间上写的，就与本案没有关联性。原告的医药费都是被告邓绍兵拿出来的，只有在拆了老房子上才能建新房子，不能说没有关联性。被告邓绍兵对该证据的真实性无异议，但认为与本案没有关系。本院对该证据的予以认定。2、萍乡市安源区青山镇大城村民委员会调解记录，证明李某是拆屋的承包人之一。经质证，原告认为组织了调解是事实，这个证据也证实智力开发中心应该是当事人之一，邓少兵也是当事人之一。原告当时在场，但李某没有在场，李某不是承包人，不能达到被告的证明目的。被告人邓绍兵未到庭，视为对自己质证认证权利的放弃。本院认为该调解记录只能反映事故发生后原告与被告向日葵儿童智力开发中心、邓绍兵的协商情况，不能达到证实李某是拆屋承包人的证明目的。3、集体土地使用权转让合同，证明被告缴纳了集体土地转让费，获得了大城原老二玻璃厂围墙内的土地。经质证，原告对该证据的“三性”均有异议，该证据是复印件，不符合证据形式要件。被告人邓绍兵未到庭，视为对自己质证、认证权利的放弃。本院认为该证据系复印件，不予认定。综合原、被告所举证据、庭审中的陈述及本院的认证意见，可以查明以下法律事实：2016年4月9日，萍乡市向日葵儿童智力开发中心（更名后为湘东区向日葵儿童智力开发中心）与邓绍兵签订建筑工程承包合同，约定将工程地点在青山镇大城赵家店的工程名称为向日葵自闭症康复中心的土建工程以包工包料形式承包给邓绍兵施工。邓绍兵的工作及责任中包括提供地下管线布设情况，平整场地、清除地上、地下障碍物，处理邻近建筑物保护工作等。该建筑工程原址上需将原有老旧厂房拆除后才能进行新工程的建设。2016年3月29日，原告刘培益受被告邓绍兵雇佣来到该建筑工地拆旧厂房，原告持铁锤上爬到旧厂房的屋顶上进行拆除工作时，不慎从房屋上摔落倒地，当日即被送至萍乡市中医院，入院诊断为1、右侧第1-11肋骨骨折并血气胸。2、右股骨粗隆间粉碎性骨折。3、右肺挫伤。4、左侧第3、4肋骨骨折。5，慢性胃溃疡。原告刘培益于2016年3月29日至2016年5月26日在萍乡市中医院住院共计58天，出院诊断与入院诊断一致。2016年7月23日经江西萍乡司法鉴定中心（2016）临鉴字149号司法鉴定意见书鉴定，原告刘培益伤残等级评定为伤残八级、误工损失日为330天、后续治疗费1万元、护理期150天。为此鉴定原告花费鉴定费1700元。庭审中，被告邓绍兵认可与被告冯树英签订了建筑合同，拆房并未签订合同，只是顺带拆下，是他叫侄子邓宗堂叫几个人来拆老厂房的。被告冯树英及被告湘东区向日葵儿童智力开发中心称当时与被告邓绍兵准备商量挑个日子拆屋，是邓绍兵说不要挑日子，就拆了。另查明，原告刘培益系居民家庭户，江西省九江市金砂湾金城实业有限公司职工，从2013年2月起至2016年6月该公司为原告刘培益向湖口县社会保障事业管理局缴纳了基本养老保险。湘东区向日葵儿童智力开发中心系民办非企业单位，被告冯树英系该中心法人代表。认为，被告邓绍兵与被告湘东区向日葵儿童智力开发中心（原萍乡市向日葵儿童智力开发中心）签订建筑工程承包合同，由被告邓绍兵承包了被告湘东区向日葵儿童智力开发中心的自闭症康复中心的土建工程，被告湘东区向日葵儿童智力开发中心支付价款，双方形成了承揽法律关系，被告湘东区向日葵儿童智力开发中心系定作人，被告邓绍兵系承揽人。因该中心选址地有旧厂房需拆除，被告邓绍兵又雇人进行旧房拆除工作，原告刘培益受被告邓绍兵聘用到被告湘东区向日葵儿童智力开发中心的工地从事拆旧房工作，被告邓绍兵与原告刘培益之间形成雇佣关系。根据侵权责任法规定，个人之间形成劳务关系的，提供劳务一方因劳务自身受到损害的，应根据劳务提供方和劳务接受方的过错来承担相应的责任。本案中，原告刘培益在施工过程中受伤，于被告湘东区向日葵儿童智力开发中心而言，在选用无建筑施工资质的被告邓绍兵承揽工程，作为定作人在选任承揽人上存在过失，对原告刘培益的损失应承担一定的赔偿责任。被告邓绍兵雇人拆除旧房，未到现场参与管理，亦未向原告刘培益提供安全防护工具，未告知安全注意事项，被告邓绍兵应对原告刘培益在雇佣活动中受到的人身损害承担赔偿责任。原告刘培益对于拆房工作无经验，未佩带任何安全防护措施，对自身安全注意不足，也存在过失，应减轻赔偿人的责任。原告要求被告人冯树英承担赔偿的责任的诉讼请求，经查明，湘东区向日葵儿童智力开发中心系民办非企业单位，是登记注册的具有独立财产，能够独立承担民事责任的社会组织，拥有民事权利能力和民事行为能力，具有完全的民事诉讼主体地位，而被告冯树英系湘东区向日葵儿童智力开发中心的法人代表，其作为个人在本案中不应承担责任，故对原告要求要求被告人冯树英承担赔偿的责任的诉讼请求不予支持。原告刘培益受伤后经江西萍乡司法鉴定中心（2016）临鉴字149号司法鉴定意见书鉴定，原告刘培益伤残等级评定为伤残八级、误工损失日为330天、后续治疗费1万元、护理期150天。本院对该鉴定意见书予以认定。原告刘培益从2013年起就在九江市金砂湾金城实业有限公司务工、取得工资报酬并在当地缴纳了社保，其经常居住地和主要收入来源地为城镇，其相关损失的赔偿应按城镇居民标准计算，原告刘培益要求两被告赔偿原告人身伤害损失共计273579.58元的诉讼请求，根据双方举证、质证及本院查明案件事实，本院综合认定如下：1、伤残赔偿金164300元（26500元／年×20年×31%），根据鉴定意见，原告刘培益构成伤残八级，并没有复合伤残等级情况，故不能适用31%的计算方式，其伤残赔偿金应为159000元（26500元／年×20年×30%）；2、后续治疗费1万元，有鉴定意见为依据，并符合法律规定，予以支持；3、护理费20931元（150天×139.54元／天），根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，护理人员没有收入或雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，故参照江西省2015年度统计数据中2015年城镇非私营单位分行业就业人员中居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资44868元计算，并综合鉴定意见，其护理费应为18690元（150天×124.6元／天）；4、误工费49500元（330天×150元／天），根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，按照原告提供的其在九江市金砂湾金城实业有限公司2014年1月-2016年3月份工资表来计算，其前二年工资的月平均工资为4088元，根据上述解释及本院对误工损失日在证据认定阶段的认定，原告刘培益的误工损失日应从2016年3月29日计算至2016年7月22日（即鉴定前一日），共计116天，其误工费应为15810.8元（116天×136.3元／天）；5、伙食补助费2900元（58天×50元／天）计算过高，应以30元／天计算为1740元，5、营养费1740（58天×30元）计算过高，应按10元／天计算为580元；6、交通费2000元过高，本院酌情认定为1000元；7、被抚养费生活费4384.43元（母亲5年×8486／天×31%÷3人），根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条之规定，被扶养人是指受害人依法应当承担抚养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属，原告未提供证据证明其母亲丧失劳动能力又无其他生活来源，故对原告刘培益母亲的被抚养人生活费不予支持；8、鉴定费1770元，其中70元为收款收据且无单位印章，不符合证据形式要件，本院不予认定，其他1700元符合法律规定，予以支持；9、医药费1054.15元，有票据支持，符合法律规定，予以支持；10、精神抚慰金15000元，符合法律规定，予以支持。综上，原告诉请的各项损失依法认定为224574.95元，根据本案事实，综合原、被告的过错程度，本院确定，对原告刘培益的损失由被告邓绍兵承担60%的赔偿责任，被告湘东区向日葵儿童智力开发中心承担20%的责任，原告刘培益自身承担20%的责任。被告邓绍兵应赔偿原告刘培益各项损失134745元。被告湘东区向日葵儿童智力开发中心应赔偿原告刘培益各项经济损失44915元，剩余经济损失由原告刘培益自行承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一一、被告邓绍兵赔偿原告刘培益的经济损失134745元，被告湘东区向日葵儿童智力开发中心赔偿原告刘培益的经济损失44915元，上述款项限于本判决生效后十日内付清。二、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5403元，由原告刘培益负担1080.5元，由被告邓绍兵负担3242元，被告湘东区向日葵儿童智力开发中心负担1080.5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江西省萍乡市中级人民法院。自判决书生效之日起，权利人可以向本院申请执行，申请执行期限为二年。审 判 长  陈 佳审 判 员  王石莎人民陪审员  张洪禧二〇一七年七月三日代理书记员  彭欣琦