河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫04民终1945号上诉人（原审被告）：中州万基城市建设有限公司。法定代表人：杨俊峰，总经理。委托诉讼代理人：杨小磊，男，中州万基城市建设有限公司员工。委托诉讼代理人：孟永灿，河南华灿律师事务所律师。上诉人（原审原告）：鹤壁市瑞祥建筑劳务有限公司。法定代表人：常帅民，总经理。委托诉讼代理人：冯冰，河南振山律师事务所律师。委托诉讼代理人：李贺，河南振山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘艺，男，汉族，户籍所在地河南省信阳市。委托诉讼代理人：张建华，河南七星灿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张献伟，男，汉族，住河南省郏县。委托诉讼代理人：郭秋记，河南前行律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：秦江坡，男，汉族，住河南省郏县。委托诉讼代理人：高琼琼，河南前行律师事务所律师。原审被告：平顶山金唐置业有限公司。法定代表人：刘素珍，董事长。委托诉讼代理人：吴强，河南长顺律师事务所律师。上诉人中州万基城市建设有限公司（以下简称万基公司）、鹤壁市瑞祥建筑劳务有限公司（以下简称瑞祥公司）因与被上诉人刘艺、张献伟、秦江坡，原审被告平顶山金唐置业有限公司（以下简称金唐公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郏县人民法院（2016）豫0425民初2943号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人万基公司的委托诉讼代理人杨小磊、孟永灿，上诉人瑞祥公司的委托诉讼代理人冯冰，被上诉人张献伟的委托诉讼代理人郭秋记，被上诉人秦江坡的委托诉讼代理人高琼琼，被上诉人刘艺的委托诉讼代理人张建华，原审被告金唐公司的委托诉讼代理人吴强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万基公司上诉请求：撤销原审判决第二项，并改判驳回瑞祥公司对万基公司的诉讼请求。事实与理由：一、万基公司与刘艺之间不存在直接转包关系，原审认定秦江坡、张献伟与刘艺之间的转包行为系职务行为，系认定事实错误。万基公司提交的与张献伟签订的《建设工程承包合同》，足以证明张献伟与万基公司之间系转包关系，2013年5月19日张献伟、秦江坡与刘艺签订的《翰林世家小区6号楼施工合同补充协议》，足以证明张献伟从万基公司转包翰林世家小区6号楼工程后，将该工程转包给了刘艺，且刘艺也认可该事实，张献伟向万基公司出具的《承诺书》也可以证明涉案工程系万基公司从金唐公司承包后转包给张献伟，张献伟与其合伙人秦江坡又将工程转包给刘艺，万基公司与刘艺之间不存在转包关系，原审认定张献伟系职务行为，没有法律依据和事实依据，应予纠正。二、万基公司已足额将工程款支付给了张献伟，不应当承担责任。2015年7月21日张献伟出具的承诺书可以证明万基公司已经将6号楼工程款足额支付给张献伟，万基公司提供的转账凭据也证明万基公司超额支付张献伟工程款的事实。综上所述，万基公司与张献伟之间系转包关系，万基公司与刘艺之间不存在转包关系，万基公司已超额支付工程款，不应再承担责任。瑞祥公司上诉请求：撤销原审判决第一、二、三项，改判刘艺支付瑞祥公司2614948.7元，万基公司、张献伟、秦江坡承担连带责任。事实与理由：一、原审认定事实错误。1、原审未认定刘艺与瑞祥公司签订的《建设工程施工劳务承包协议》为无效协议。因刘艺无建筑企业施工资质，且刘艺的分包行为属于违法分包，根据法律规定，刘艺与瑞祥公司签订的《建设工程施工劳务承包协议》应为无效协议；2、万基公司与张献伟、秦江坡之间关系是转包关系，非代理关系，原审认定张献伟、秦江坡的行为是职务行为是错误的。万基公司提供的张献伟与万基公司的协议以及张献伟向万基公司出具的承诺书，均表明万基公司将六号楼转包给张献伟。郏县人民法院在另案中，也认定万基公司与张献伟、秦江坡之间是转包关系。3、万基公司是否全额支付工程款，不能作为其对实际工人免责的理由，原审认定万基公司在1477254.45元范围内对瑞祥公司承担责任，缺乏事实和法律依据。相关法律法规、司法解释并未明确规定转包人、违法分包人可以在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，万基公司作为有建筑施工企业资质的转包人，对工程款的发放、流向等承担相应的监管职责，万基公司作为转包人不论是否全额支付涉案工程款，均不能作为其对实际施工人免责的理由。二、刘艺与张献伟、秦江坡的借款合同法律关系和本案的转包关系并非同一法律关系，张献伟、秦江坡应另案起诉刘艺偿还借款，不能从六号楼工程款中直接扣除刘艺借款。一审法院关于张献伟从六号楼工程款中直接扣除刘艺借款的认定明显违背建设工程款优先权的立法宗旨，严重侵犯了下游施工单位的合法权益。三、刘艺应当向瑞祥公司支付变更费用94648.7元。瑞祥公司应刘艺要求追加工作量，此部分变更费用合计94948.7元，上述变更费用分别由鲁俊明、王保海等签字确认，故刘艺应当向瑞祥公司支付上述费用。四、万基公司、张献伟与秦江坡应当对瑞祥公司承担连带责任。本案涉及的六号楼工程是金唐公司发包给有建筑施工企业资质的万基公司，万基公司转包给了无建筑施工企业资质的张献伟与秦江坡，张献伟与秦江坡又转包给了刘艺，依照《建筑法》第六十六条规定“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。万基公司、张献伟与秦江坡的转包行为以及刘艺的分包行为违反了法律、法规的强制性规定，一律无效，万基公司、张献伟与秦江坡应对瑞祥公司承担连带责任。刘艺辩称，六号楼工程是刘艺从张献伟处承包所建，工程款也是由张献伟直接支付给刘艺的施工队或供应商。张献伟没有向刘艺支付过工程款。刘艺与万基公司不存在任何关系。瑞祥公司主张刘艺支付其变更费用94948.7元发生在2015年2月12日刘艺出具的欠条之前，该变更费用不能支持。张献伟辩称，张献伟与刘艺签订合同及收到六号楼工程款的行为均系职务行为，代表的是万基公司。万基公司出具授权委托书、转账委托书及第一次支付六号楼工程进度款987万元的清单，均显示是职务行为，不是转包行为。张献伟接受刘艺的委托代刘艺支付相关工程款，抵偿借款的行为是张献伟、刘艺、秦江坡共同商定六号楼工程款到后，授权张献伟用工程款抵销借款及支付相关工程款。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。秦江坡辩称，秦江坡不是本案合同权利义务人，且秦江坡在本案中没有发包权，没有在该合同中获得利益，其他意见同张献伟的意见。金唐公司述称，上诉人的上诉意见中均未将金唐公司列为被上诉人，原审驳回对金唐公司的诉讼请求是正确的。瑞祥公司向一审法院起诉请求：请求依法判令金唐公司、万基公司、刘艺、张献伟、秦江坡支付工程款2614948.7元并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：金唐公司作为发包人将翰林世家６#楼图纸范围内土建、安装工程承包给万基公司，双方签定了建设工程施工合同，合同主要内容为：工程地点：河南省平顶山市郏县东坡路与紫云路交汇处西北角承包范围：6#楼图纸范围内土建、安装工程、CFG桩、电梯工程除外开工日期：2013年5月21日竣工日期：2014年5月16日合同工期总日历天数360天合同价款：贰仟肆佰肆拾叁万伍仟肆佰肆拾元整（24435440元）合同订立时间：合同订立地点河南省平顶山市郏县本合同双方约定签字盖章后生效。郏县翰林世家住宅小区6#楼工程售后服务保修承诺书显示：1、地基基础工程和主体结构工程，为设计文体规定的该工程的合理使用50年；3电气系统，给排水管道，设备安装为2年。装修工程为2年。2013年5月19日，甲方张献伟、秦江坡与乙方刘艺签订《翰林世家小区6楼施工合同补充协议》，主要内容为：合同总价贰仟肆佰肆拾叁万伍仟肆佰肆拾捌圆整（24435440元），总建筑面积20708㎡，单方造价1180元/㎡。双方签字盖章。该合同第四项、合同价款的支付6）：工程保修期按照建设部2000年10月30日颁发的《房屋建筑工程质量保修办法》执行，待保修期满，五日内按《工程质量保修书》中关于质保金的返还约定返还质保金（无息）。刘艺与瑞祥公司签订《建设工程施工劳务承包协议》，将郏县翰林世家住宅小区6#楼工程承包给瑞祥公司，协议甲方是刘艺签字，乙方是瑞祥公司印章和马续华签字。2013年5月21日，万基公司授权张献伟为该公司派驻翰林世家小区6#楼工程的代理人，全权负责该工程的一切事宜。2015年7月21日，张献伟出具承诺书，证明万基公司已将郏县翰林世家住宅小区6#号楼工程款共计22620821.45元拨付给张献伟。张献伟称只收到6#号楼工程款21093567.8元，该款经刘艺授权除用于6#号楼工程支出，其余款项用于偿还刘艺欠秦江坡及本人的借款。并提供有相应的证据。万基公司认可从金唐公司支付的工程款中扣除1190569.55元质保金。2015年7月30日，金唐公司与万基公司的竣工结算报告显示：6#楼合同价24435440元6#楼结算价：23811391元已付工程款21270000元扣留质量保证金1190569.55元，应付乙方工程尾款为1350821.45元。因6#楼电子对讲门系统未安装到位许昌市万基城市建设有限公司（中州万基城市建设有限公司）同意平顶山金唐置业有限公司从结算中扣除伍万元保证金，待电子对讲门对讲系统在双方确定时间内全部安装完毕及验收合格后，平顶山金唐置业有限公司退付许昌市万基城市建设有限公司（中州万基城市建设有限公司）郏县翰林世家住宅小区6#楼电子对讲门对讲系统伍万元保证金（无息）。后万基公司向金唐公司出具转账委托书，…二、委托事由：现因我公司原因，请将扣除6#楼电子对讲门系统安装保证金（￥：50000.00元）以后剩余的工程款为：壹佰叁拾万零捌佰贰拾壹元肆角五分（￥1300821.45元），打入我公司以下指定账户，由此引起的一切经济及法律责任均有我公司承担。特此委托户名：赵艳丽开户行：建设银行许昌西湖支行账号：62×××20委托单位许昌市万基城市建设有限公司（中州万基城市建设有限公司）。2015年8月20日金唐公司转入赵艳丽账户1300821.45元。即万基公司共收到金唐公司工程款22570821.45元。刘艺签字的翰林世家6#楼工人工资明细单显示：下欠6号楼主体施工队工程款贰佰伍拾贰万元￥2520000.00刘艺2015年2月12日。另瑞祥公司提供施工现场签订单两份，6#楼一二层商业墙体变更费用明细、证明一份证明变更费用94948.7元。刘艺称上述费用总额应为2520000元，因刘艺签字的日期为2015年2月12日，在此之前的所有费用都应包含在内。2016年4月7日，刘艺因涉嫌诈骗经郏县人民检察院批准逮捕。另查明，许昌市万基城市建设有限公司名称于2014年4月2日变更为中州万基城市建设有限公司。一审法院认为，万基公司承包了金唐公司发包的郏县翰林世家住宅小区6#号楼建设工程，万基公司委托张献伟全权处理郏县翰林世家住宅小区6#号楼工程一切事宜，张献伟、秦江坡与刘艺签订翰林世家小区6#楼施工合同补充协议，后瑞祥公司与刘艺签订建设工程施工劳务承包协议，瑞祥公司提供劳务，刘艺应支付工程款。对瑞祥公司主张的工程款具体数额其提供的刘艺签字的翰林世家6#楼工人工资明细单显示：下欠6号楼主体施工队工程款贰佰伍拾贰万元￥2520000.00刘艺2015年2月12日。故对该数额，本院予以确认。因此瑞祥公司作为实际施工人主张工程款，于法有据，应予支持。承担责任的主体，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，金唐公司将郏县翰林世家住宅小区6#楼建设工程承包给资质齐全的万基公司，经结算，在扣除质量保证金1240569.55元后，将其余工程款全部支付给了万基公司，而根据金唐公司与万基公司的保修书约定的保修期并未完全到期，故金唐公司不应承担责任；而万基公司作为承包人，将工程转包给无资质的刘艺，根据金唐公司提供的郏县翰林世家住宅小区6#号楼竣工结算报告中显示：6#楼合同价24435440元6#楼结算价：23811391元已付工程款21270000元扣留质量保证金1190569.55元，应付乙方工程尾款为1350821.45元。因6#楼电子对讲门系统未安装到位许昌市万基城市建设有限公司（中州万基城市建设有限公司）同意平顶山金唐置业有限公司从结算中扣除伍万元保证金，待电子对讲门对讲系统在双方确定时间内全部安装完毕及验收合格后，平顶山金唐置业有限公司退付许昌市万基城市建设有限公司（中州万基城市建设有限公司）郏县翰林世家住宅小区6#楼电子对讲门对讲系统伍万元保证金（无息）。2015年8月20日金唐公司转入万基公司委托的赵艳丽账户1300821.45元，即万基公司共收到金唐公司工程款22570821.45元，该款项中转入其委托代理人张献伟账户21093567元，张献伟在收到款后经刘艺授权除用于6#号楼工程支出，其余款项全部用于偿还刘艺欠秦江坡及本人的借款。并提供有相应的证据。因此，万基公司应在欠付工程款1477254.45元内承担责任，对万基公司扣除的质保金，因万基公司的委托代理人张献伟与刘艺签订的合同为无效合同，对双方不具有约束力，故该款的扣除也应在欠付工程款范围内，即万基公司在1477254.45元范围内对瑞祥公司承担责任。刘艺做为实际承包人应对欠付瑞祥公司的工程款承担全部责任。对瑞祥公司主张的变更费用94948.7元因刘艺的签字在此该款产生之后，刘艺对该款不认可，瑞祥公司亦未提供其他证据证实，故不予认定。对瑞祥公司主张张献伟、秦江坡承担责任的理由因其二人不是合同的权利义务人，张献伟系受万基公司的委托，其行为为职务行为，且秦江波在本案中无发包权，其也并未在该合同中获得利益，对该主张，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、刘艺于判决生效之日起十日内支付鹤壁市瑞祥建筑劳务有限公司2520000元；二、中州万基城市建设有限公司对上述第一项内容在1477254.45元范围内对鹤壁市瑞祥建筑劳务有限公司承担责任；三、驳回鹤壁市瑞祥建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。案件受理27720元，由刘艺负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2014年1月25日，李琳向张献伟账户转入260万元。除此以外，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，根据各方的诉辩意见，本案的争议焦点问题主要体现在以下五个方面：一、关于张献伟、秦江坡在六号楼工程施工中的身份问题；二、关于瑞祥公司主张的94948.7元变更费用是否应当得到支持问题；三、关于万基公司是否欠付六号楼工程款问题；四、关于本案工程款的支付责任主体问题；五、关于刘艺将工程款用于偿还借款是否合法问题。对此，结合一、二审查明的事实，本院分别论述如下：一、关于张献伟、秦江坡在六号楼工程施工中的身份问题。经查，万基公司在承包金唐公司发包的翰林世家六号楼工程后，为张献伟出具了授权委托书，授权张献伟为该公司派驻涉案工程项目的代理人，全权负责翰林世家六号楼工程施工中的一切事宜。因此，张献伟、秦江坡与刘艺签订《翰林世家小区6号楼施工合同补充协议》的行为，属于张献伟履行职务的行为。虽然万基公司提供了与张献伟签订的承包协议及张献伟出具的承诺书，但该两份证据并不能否定万基公司委托张献伟为其派驻该工程项目的代理人这一客观事实，也不能证明张献伟存在转包获利行为。且万基公司也认可，在施工过程中，张献伟接收金唐公司直接支付的工程款均视为金唐公司向万基公司支付工程款，而进入张献伟账户内的工程款均按照刘艺的指示进行处分，张献伟本身并没有独立管理使用其账户内工程款的权利，故原审认定张献伟的相关行为系职务行为并无不妥。同时，秦江坡与万基公司之间不存在任何合同关系，也没有对工程款进行管理使用，其在该工程施工过程中实施的相关行为，完全依附于张献伟，应视为张献伟实施的行为，不能认定其为工程转包人。二、关于瑞祥公司主张的94948.7元变更费用是否应当得到支持问题。经查，虽然瑞祥公司提供了证人证言及变更签单，但由于瑞祥公司与刘艺已于2015年2月12日就涉案工程款进行了结算，而瑞祥公司主张的变更费用发生在结算之前，刘艺也不认可该部分费用，根据证据规则，瑞祥公司的证据不足以证明该部分费用刘艺尚未结算，故原审对其该项请求不予支持亦无不妥。三、关于万基公司是否欠付六号楼工程款问题。万基公司与张献伟就六号楼工程款是否全部支付问题的分歧在于，李琳于2014年1月27日向张献伟所转的260万元是否系万基公司支付的六号楼工程款。对此，本院认为，首先，该款并非通过万基公司向张献伟转账，不能够直接确认是万基公司向张献伟转的工程款；其次，从金唐公司支付涉案工程款的情况看，2014年1月25日金唐公司向李琳账户转款120万元，李琳随即将该款转付给张献伟，而此后一年多，金唐公司均是将工程款直接支付给张献伟，没有通过李琳或万基公司支付工程款，因此，在没有金唐公司支付工程款的情况下，对2014年1月27日李琳向张献伟所转的260万元，张献伟所称该260万元系万基公司支付涉案工程款之外的其他款项的辩解理由更为客观合理；再次，如将该260万元认定为六号楼工程款，则万基公司向张献伟超付了六号楼工程款，也与常理不符。综上，万基公司无充分证据证实该260万元系其支付的六号楼工程款，原审判决不予认定符合本案客观情况。但万基公司就该260万元的纠纷，可以另行主张。因此，本院仍认定万基公司尚欠六号楼工程款1477254.45元。四、关于本案工程款的支付责任主体问题。经查，刘艺并无建筑施工企业资质，故刘艺与瑞祥公司签订的《建设工程施工劳务承包协议》属无效合同，瑞祥公司作为从事劳务工程的专业公司，对建筑行业的相关规定应当十分了解，在明知刘艺不具备相应资质的情况下仍与之签订建设工程施工合同，应当承担由此带来的风险。万基公司作为具有相应资质的建筑施工企业，将工程违法转包给不具备建筑施工企业资质的刘艺，其行为存在违法性，亦应当承担一定责任。虽然万基公司并非工程发包人，与瑞祥公司也不存在直接合同关系，但作为总承包人，在发包人金唐公司已经足额支付工程款的情况下，万基公司负有足额支付实际施工人工程款的责任，且其所欠付工程款本应向实际施工人支付，因此，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，万基公司应当在欠付工程款范围内承担责任。张献伟基于万基公司的授权与刘艺签订补充合同，且张献伟与秦江坡均不存在通过工程转包、分包等获利的情形，故在本案中不承担责任。关于瑞祥公司主张按照《中华人民共和国建筑法》第六十六条“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”之规定，由万基公司、张献伟、秦江坡、刘艺承担连带责任的理由，因该条规定仅在因工程质量不合格而主张违约损失的情况下才适用，与本案主张工程款的情形并不相符，故瑞祥公司的该项主张本院不予支持。五、关于刘艺将工程款用于偿还借款是否合法问题。瑞祥公司主张，刘艺的行为违反了建设工程价款优先受偿的法律规定。但现行法律及司法解释关于建设工程价款优先受偿权规定的实质内容是，在发包人欠付工程款且无实际履行能力的前提下，承包人或实际施工人就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，而并未规定承包人或转包人收到发包人的工程款后，只能用于向实际施工人支付工程款而不能支付其他款项，因此，瑞祥公司应得的工程款与刘艺欠付他人的其他款项，相对于刘艺来讲，均属于他人对刘艺享有的债权，在不存在涉案工程被折价或者拍卖的情况下，涉案工程款并不享有高于其他债权的权利，故刘艺对于其所得工程款的自由支配，并不违反法律规定，瑞祥公司的此项理由不能成立，本院不予支持。综上所述，瑞祥公司、万基公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费45815元，由中州万基城市建设有限公司负担18095元，鹤壁市瑞祥建筑劳务有限公司负担27720元。本判决为终审判决。审判长  郭国会审判员  张永波审判员  张姗姗二〇一七年七月五日书记员  郭闪闪