福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽05民终2158号上诉人（原审被告）：泉州市九日山混凝土有限公司，住所地福建省南安市丰州镇庙下村岭仔。法定代理人：徐某，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑维俨，福建中言律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄光成，福建中言律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘海宁，男，1984年7月29日出生，汉族，住福建省南安市。委托代理人林海滨，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。委托代理人黄文龙，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。上诉人泉州市九日山混凝土有限公司（下称“九日山公司”）因与被上诉人刘海宁劳动争议一案，不服福建省南安市人民法院（2016）闽0583民初6016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月18日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。九日山公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回刘海宁一审的诉讼请求。事实与理由：一、刘海宁的入职时间为2007年7月14日，一审判决对此认定有误。二、九日山公司因生产经营发生严重困难，需要根据员工平时工作表现进行裁员。九日山公司据此于2016年2月5日通知刘海宁解除合同、办理工作交接，并同意给予经济补偿是符合法律规定的，不属于违法解除劳动合同，无须支付刘海宁赔偿金，而且劳动合同解除时间应认定为2016年2月6日而非2月16日。三、刘海宁在申请劳动仲裁时并未提出有关未休年休假工资的主张，一审对此不应予以处理。事实上刘海宁在职期间，九日山公司已安排其休假，该举证责任在于刘海宁。即使九日山公司未安排刘海宁休假，其也应在法定仲裁时效期间内申请仲裁，其现提出已超出仲裁时效期间。另外，《职工带薪年休假条例》自2008年1月1日起施行，一审判决九日山公司从2005年9月1日起支付未休年休假工资于法不符。四、九日山公司已提前通知刘海宁解除合同，故不应支付其未提前通知的代通知金。刘海宁辩称，一、九日山虽于2016年2月6日通知解除劳动合同，但刘海宁于同年2月16日方被迫离开公司，一审判决据此认定双方劳动合同实际解除时间为2016年2月16日是正确的，九日山公司应支付刘海宁该半个月工资。二、九日山单方解除劳动合同不符合法律规定可以单方解除的条件，一审判决认定为违法解除并支付赔偿金是正确的。三、未休年休假工资属于劳动报酬，应适用特殊的仲裁时效期间即在劳动关系解除或终止后一年内，刘海宁对此的主张并未超过时效期间，而且在仲裁及一审阶段均有提出主张，依法应予支持。四、刘海宁于2005年9月1日入职，九日山对此在一审庭审中予以确认。五、一审判决关于押金及代通知金的处理均是正确的。刘海宁向一审法院起诉请求判决：一、刘海宁与九日山公司之间的劳动合同于2016年2月16日解除；二、九日山公司支付刘海宁20**年2月份工资1300元、违法解除劳动合同的赔偿金65100元、未签订书面劳动合同的双倍工资34100元、2005年9月1日至2016年2月16日期间每年十天的未休带薪年休假工资报酬45418元、2007年7月14日至2016年2月份加班费152368元、2016年1月的安全奖833元、未提前一个月通知解除劳动合同的补偿金3100元；三、九日山公司退还刘海宁押金3000元及该款项自2005年9月1日起至实际付款之日止按人民银行同期同类贷款利率计算的利息；四、九日山公司为刘海宁补缴2005年9月1日至2016年2月16日期间社会保险费共计113603元，若无法补缴，则赔偿刘海宁因九日山公司未缴足社保费给刘海宁所造成的经济损失113603元。一审法院认定事实：九日山公司系于2004年8月3日经工商登记成立的有限责任公司。刘海宁于2005年9月1日与九日山公司建立劳动关系，负责驾驶公司的混凝土搅拌车。入职后，刘海宁向九日山公司缴纳押金3000元，至今未退。九日山公司在刘海宁工作期间未依法为其缴纳社会保险费。2016年2月5日，九日山公司单方电话通知刘海宁解除劳动关系，双方因此产生纠纷。2016年2月26日，刘海宁向南安市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决九日山公司补缴社会保险、医疗保险、支付赔偿金、双倍工资、带薪休假工资报酬、加班费、2月份工资、安全奖、补偿金等并退还押金。该仲裁委员会于2016年7月11日作出[2016]南劳裁案字第316号仲裁裁决：一、九日山公司应一次性支付刘海宁20**年2月工资253元、退还押金3000元，合计3253元；二、九日山公司应为刘海宁补缴在职期间的基本养老保险和基本医疗保险，个人应缴纳部分由刘海宁承担；三、驳回刘海宁的其他请求。刘海宁不服该仲裁裁决书，遂提起本案诉讼。经查询，2015年度泉州市在岗职工年平均工资为44895元，月平均工资为3741元。一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点是：刘海宁与九日山公司是否有签订正式的劳动合同以及刘海宁20**年度月平均工资如何确定。对此分析认定如下：对刘海宁提供的存款明细账，九日山公司不持异议，且与九日山公司提供的工资表数额相符，按此核算，刘海宁20**年度平均工资为2585.42元，应予以确认。九日山公司提供的《劳动合同书》，可以证明双方于2013年3月1日签订了书面的劳动合同，对此亦予以确认。综上所述，刘海宁于2005年9月1日入职九日山公司，双方并于2013年3月1日签订《劳动合同书》，该劳动关系合法有效，应受保护。九日山公司单方于2016年2月5日通知双方解除劳动合同，但刘海宁实际于同年2月16日起未到九日山公司上班，据此应认定劳动合同解除时间为2016年2月16日，九日山公司尚应支付刘海宁该年度2月份半个月的工资1292.71元。九日山公司在劳动合同期限尚未到期的情况下辞退刘海宁，不符合《中华人民共和国劳动法》第二十六条、《中华人民共和国劳动合同法》（下称劳动合同法）第三十九条、第四十条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条的规定以及双方所签订《劳动合同书》的约定，属于违法解除劳动合同。根据劳动合同法第四十七条、第八十七条的规定，九日山公司应支付刘海宁违法解除劳动合同的赔偿金54293.82元（即10.5×2585.42×2）。刘海宁主张九日山公司应支付其未签订书面劳动合同的双倍工资34100元，与双方已签订《劳动合同书》的事实不符，不予支持。刘海宁主张九日山公司应支付其2005年9月1日至2016年2月16日期间每年十天的未休带薪年休假工资45418元，因带薪休假系劳动者根据《职工带薪年休假条例》（下称年休假条例）和《企业职工带薪年休假实施办法》（下称实施办法）规定所享有的劳动权利，且九日山公司未能提供证据证明刘海宁在职期间享受带薪年休假，故九日山公司依法应支付刘海宁未休年休假工资19613.53元（即2585.42÷21.75×5×11×3）。因九日山公司收取刘海宁押金3000元违反劳动合同法第九条的规定，应予退还，但刘海宁要求九日山公司支付押金的利息，于法无据，不予支持。刘海宁主张九日山公司应支付其2007年7月14日至2016年2月份加班费152368元，但刘海宁系驾驶员，其工作时间应适用不定时工作制，故对其有关加班工资的请求不予支持。刘海宁主张九日山公司应支付其支付2016年1月的安全奖833元，但奖金是否发放属于用人单位根据企业经营状况自行决定的问题，故对刘海宁的该请求不予支持。刘海宁主张九日山公司应支付其未提前一个月通知解除劳动合同的补偿金3100元，符合劳动合同法第四十条的规定，应予以支持，但补偿金应确定为2585.42元。关于刘海宁主张九日山公司应为其补缴相关社会保险等，依照《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款、第八十六条及《社会保险费征缴暂行条例》的相关规定，征缴社会保险费属社保机构的法定义务，刘海宁对此可依法向相关社会保险机构请求处理。依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第二十六条、第七十二条、第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十九条、第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款、第八十四条、第八十六条，国务院《社会保险费征缴暂行条例》第四条、第五条、第六条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》（下称民事诉讼法）第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、九日山公司与刘海宁之间的劳动合同于2016年2月16日解除；二、九日山公司向刘海宁支付2016年2月份工资1292.71元，该款项应于本判决生效后十日内支付；三、九日山公司向刘海宁支付违法解除劳动合同的赔偿金54293.82元，该款项应于本判决生效后十日内支付；四、九日山公司向刘海宁支付2005年9月1日至2016年2月16日期间每年未休带薪年休假工资报酬计19613.53元，款项应于本判决生效后十日内支付；五、九日山公司向刘海宁退还原告押金3000元，该款项应于本判决生效后十日内支付；六、九日山公司向刘海宁支付未提前一个月通知解除劳动合同的补偿金2585.42元，该款项应于本判决生效后十日内支付；七、驳回刘海宁的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实和证据，本院认定如下：九日山公司主张刘海宁实际入职时间为2007年7月14日，其于劳动仲裁及一审阶段均未提出有关未休年休假工资的主张，对此提供了该公司登记日期为2007年7月13日、应聘人员为刘海宁的《应聘人员登记表》复印件和刘海宁于2016年2月26日提交仲裁机构的劳动争议仲裁申请书副本。经审查，上述《应聘人员登记表》虽记载公司于同年7月14日签批“同意录用”，但该表无原件可供核对，且与九日山公司于一审法院2016年8月31日庭审中关于双方于2005年9月1日建立劳动关系的自认不符，无法证明九日山公司的该自认有误，本院对此不予采信。另查，刘海宁虽未于劳动仲裁及一审起诉阶段提出有关未休年休假工资的请求，但其在一审法院2016年12月5日的庭审中当庭增加该项诉讼请求，经征求九日山公司的意见，九日山公司表示无需重新指定举证和答辩期限，同意一并审理。另经查阅本案一审卷宗，本院补充查明如下事实：九日山公司于一审法院2016年8月31日庭审中关于解除劳动合同的过程陈述称：“2月5日先电话通知，叫他来办理相关交接工作，过完春节以后不用来上班。”本院认为，因九日山公司于一审中自认刘海宁于2005年9月1日入职及公司于2016年2月5日电话通知刘海宁春节过后不用上班，一审判决据此认定双方劳动关系的存续期间为2005年9月1日至2016年2月16日（农历正月初九）并无错误，本院予以确认。根据劳动合同法第四十一条的规定，用人单位因生产经营发生严重困难，需要裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员。本案中，九日山公司主张其因生产经营发生严重困难，需要根据员工平时工作表现进行裁员，但并未提供任何证据证明其属于上述规定情形，也未提供证据证明其履行了上述规定程序，一审法院因此认定其以“综合考虑”为由辞退刘海宁属于违法解除劳动合同并判决其支付刘海宁违法解除劳动合同赔偿金是正确的，本院亦予以确认。关于未休年休假工资问题，刘海宁虽未于劳动仲裁及一审起诉阶段主张未休年休假工资，但其后在一审法院变更本案为普通程序后的法庭辩论结束前当庭增加提出该项诉讼请求，一审法院对此予以合并审理，符合民事诉讼法第一百四十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条对此问题的规定，程序并不违法，且因未休年休假工资在性质上属于劳动报酬，刘海宁于一审中提出该项诉讼请求，也未超过《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款所规定的特殊仲裁时效期间，九日山有关于此的上诉理由不能成立，本院不予采纳。根据年休假条例及其实施办法的规定，刘海宁自年休假条例实施的2008年1月1日起始享有带薪休假或要求用人单位支付未休年休假工资的权利，鉴于九日山未提供证据证明其在劳动关系存续期间已安排刘海宁休假，其依法应支付相应的未休年休假工资，具体分段计算如下：①自2008年1月1日起至2015年8月30日，按年度休假5天计算可休假天数共计38.3天；②自2015年9月1日起至同年12月31日，按年度休假10天折算可休假天数为3.3天；③2016年1月1日至同年2月16日，按年度休假10天折算可休假天数为1.3天，以上共计为42.9天，因按职工日工资收入的300%计算未休年休假工资时，应扣除用人单位支付职工正常工作期间的工资收入，故本案九日山公司依法应支付刘海宁的未休年休假工资为10199元（即2585.42÷21.75×42.9×2）,一审判决对此认定有误，应予纠正。此外，根据劳动合同法第四十条的规定，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后可以解除劳动合同的，适用的是如下三种情形：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案诉争劳动合同的解除并不存在适用上述三种情形的条件，一审判决在认定九日山公司违法解除劳动合同的同时还确定其应支付刘海宁代通知金一个月工资，适用法律有误，亦应予纠正。除此以外，双方当事人对一审判决认定处理的其他问题均无异议，本院不再予以审查。综上所述，九日山的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持福建省南安市人民法院（2016）闽0583民初6016号民事判决第一、二、三、五项；二、撤销福建省南安市人民法院（2016）闽0583民初6016号民事判决第六、七项；三、变更福建省南安市人民法院（2016）闽0583民初6016号民事判决第四项为泉州市九日山混凝土有限公司应于本判决生效后十日内支付刘海宁20**年1月1日至2016年2月16日期间的未休年休假工资10199元；四、驳回刘海宁一审的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各10元，均由泉州市九日山混凝土有限公司与刘海宁各负担5元。本判决为终审判决。审判长  欧阳波审判员  陈志杰审判员  郑玉蒜二〇一七年七月十八日书记员  朱尽忠附注本案适用的主要法条及执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。