江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏13民终1604号上诉人（原审被告）:安徽九亿包装科技有限公司,住所地安徽省合肥市长丰双凤经济开发区。法定代表人：方磊，该公司总经理。委托诉讼代理人：周伟，江苏漫修（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:江苏蓝色玻璃集团有限公司,住所地江苏省宿迁市宿城区洋河镇洋郑路北侧。法定代表人：杨思学，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐裕建，江苏力豪律师事务所律师。上诉人安徽九亿包装科技有限公司（以下简称九亿公司）因与被上诉人江苏蓝色玻璃集团有限公司（以下简称蓝玻公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2015）宿城洋民初字第1171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月4日立案后，依法组成合议庭审理本案，并于2017年6月15日组织双方当事人进行了公开听证。上诉人九亿公司的委托诉讼代理人周伟，被上诉人蓝玻公司的委托诉讼代理人徐裕建参加了听证。本案现已审理终结。九亿公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或者发回重审，一、二审诉讼费用由蓝玻公司负担。事实和理由：对于上诉人在一审诉讼中主张损失的金额，一审法院以上诉人未提供证据证明因被上诉人违约造成利润减少及具体减少金额为由，仅酌定了上诉人损失70000元，明显不当。一、上诉人为证明损失，提供了被上诉人为上诉人加工玻璃瓶的销售合同及报价单、上诉人向第三方出售玻璃瓶的合同及补充协议、送（销）货单，上述证据载明了单价和数量，可以计算出上诉人的实际损失，且上诉人在一审中提交的统计表并非单方统计，而是根据上诉人与被上诉人以及上诉人与第三方公司之间分别签订的合同、报价单、送货单等证据进行的统计，该统计有据可查，证据充分，一审法院完全可以根据九亿公司统计的采购价款和转售价款之间的差额计算得出上诉人的利润损失。二、上诉人查询了被上诉人与第三方交易往来中形成的部分增值税专用发票，从目前查询结果来看，所涉金额达到350余万元，被上诉人越过上诉人与第三方合作，涉及金额巨大，由此导致的上诉人损失与一审判决认定的金额差距较大。三、被上诉人越过上诉人与第三方直接合作，上诉人另找他人加工酒瓶实属无奈，该行为系因被上诉人恶意违约所致，且重新找其他公司供货直接导致上诉人产生重新开模费用约20万元，打样、分样等原因导致约三个月无法供货的空档期利润损失约60万元，因此上诉人重新找其他公司供货的过程本身已经产生巨大损失，况且上诉人虽继续和酒厂合作，但因为被上诉人的参与，酒厂已经压低采购价格，也直接导致了上诉人的利润损失。因此一审判决认为上诉人与其他公司合作继续为酒厂供货，作为上诉人损失减少的考虑因素，非常不合理。四、上诉人未及时支付货款，不应作为酌定因素考虑，原因是上诉人未及时支付货款系被上诉人恶意违约在先，且上诉人未支付货款同样也会承担逾期付款利息的违约责任，事实上上诉人也实际承担了相应的违约责任，而被上诉人恶意违约同样也应当承担相应的违约责任，不能因为上诉人的行为减轻被上诉人的违约责任，即在双方违约的情况下，各方均应承担相应的违约责任，不能因为一方的违约行为减轻对方的违约责任。因此一审判决不应将上诉人未及时支付货款作为酌定因素。五、与酒厂的合作期限不应当作为酌定因素考虑，原因是上诉人与酒厂之间长期合作，只是酒厂每年都要进行招投标，双方每年签订合同，但事实上是长期合作，因此直到现在上诉人仍然与酒厂在合作，因此一审判决不应当将上诉人与酒厂的合作期限作为上诉人损失减少的酌定因素。故不能因为委托其他公司加工酒瓶而认定上诉人损失有所减少。六、就酌定利润损失问题，应该考虑三点因素；第一，被上诉人与上诉人合作期间的销售总额和利润总额，原因是被上诉人与上诉人合作大约两年时间，但是被上诉人的销售总额高达2300万元左右，即使按照百分之二十的利润率，被上诉人的利润金额至少在肆佰万400万元以上，被上诉人恶意违约，其目的是为了追求更高的利润。第二，被上诉人违约以后与酒厂合作期间的销售总额和利润总额，原因是被上诉人自2013年底越过上诉人与酒厂直接合作，据一审中查明2014年4月至2015年8月期间，被上诉人向酒厂开具的增值税发票总额达310万元，交税总额达51万元左右。第三，本案被上诉人违背商业道德恶意违约，理应严惩。结合以上三点因素，被上诉人不管是与上诉人合作期间，还是违约后直接与酒厂合作期间均获得了巨额利润，与之相比，一审判决在认定上诉人恶意违约的情况下仅酌定被上诉人赔偿损失7万元，显示公平，未能体现利益衡量，公平合理原则，根本无法弥补上诉人因被上诉人违约所造成的损失。被上诉人蓝玻公司辩称：一、涉案的合作协议书是上诉人单方制作，用于上诉人提供给酒瓶的采购单位，目的是证明其具备向供货单位供货的能力，并不是真正约束本案双方当事人权利义务的合同。因此被上诉人手中并不持有该协议。该协议书并不是双方履行权利义务的依据。对协议的真实性无异议，但是对签订该协议的背景和目的有异议。真正约束双方的是2012年8月24日的玻璃酒瓶销售合同，且该合同经安徽省高级人民法院判决书和最高人民法院调解书所认定。二、本案上诉人违约在先，存在重大过错。由于上诉人拖欠被上诉人酒瓶款达690多万元，在被上诉人警告停止供货后才于2013年12月12日与被上诉人达成货款结算协议一份。该协议签订后，被上诉人继续供货，但上诉人仍然不能按照协议承诺履行，并再次导致被上诉人于2014年3月4日停止供货。之后，被上诉人提起诉讼，经过长达大半年的时间仍未执行到分文，在合肥市中级人民法院执行过程中，执行局通知被上诉人中止执行，理由是九亿公司没有可供执行的财产。但在当天下午最高人民法院通知被上诉人进行调解，前提是被上诉人放弃近200万元的本息。为了尽早拿到部分款项，被上诉人同意调解，且损失了近200万元。在实际履行中，九亿公司以承兑方式支付款项，导致被上诉人再次贴息几万元。被上诉人销售酒瓶的利润是微薄的，在中止向上诉人供货后，还库存为上诉人定做的近800万只左右，为了防止酒瓶流入市场，被上诉人销毁了全部酒瓶，造成了巨大的经济损失。之后因上诉人没有货源，不能向酒厂供货，而酒厂又是上市公司，供货周期压的很紧，所以又来找被上诉人供货，被上诉人当时未同意向其供货。后酒厂的老总到宿迁来找被上诉人供货，且来了三次，称酒厂已经与上诉人之间中止了合作关系，而且酒厂再找人定制酒瓶时间来不及，会影响其生产，因此被上诉人才同意就其生产量不够部分向其供货。因此本案产生的前提是上诉人拖欠大量货款导致被上诉人生产困难停止供货。是上诉人违反合同约定，同时再次违反其结算协议才导致了被上诉人解除合同和最终上诉人提起管辖权诉讼。三、上诉人主张损失没有依据，也未提供充分证据证实，仅依据单方制作的材料（2012-2013年度利润统计表），对其所得利润未能提供相应的税费发票，同时从其拖欠被上诉人大量货款可以看出其经营是不善的，并没有其所说的百分之二十的利润。连被上诉人的货款都没有能力及时支付，且合肥市中级人民法院在执行过程中上诉人无任何财产可供执行，也证明其所说的利润纯粹是想象和蒙骗法庭。另外上诉人与酒厂的供货协议即将到期，在被上诉人停止供货后上诉人又找到蚌埠的一家酒厂供货，其并没有造成实际损失。因此在上诉人违约在先，和存在重大过错前提下，导致双方终止合作协议，却要惩罚守约的被上诉人是错误的。因此上诉人主张赔偿无事实及法律依据。九亿公司向一审法院起诉请求：1、解除九亿公司与蓝玻公司于2012年6月18日签订的《合作协议书》；2、要求蓝玻公司赔偿九亿公司的损失（自2014年1月起至合同解除之日止，按照204441.33元/月计算）；3、本案的诉讼费等由蓝玻公司承担。一审法院认定事实：自2012年6月份始，九亿公司与云南金六福联采商贸有限公司（以下简称金六福公司）签订《酒瓶购销合同》及《补充协议》七份，约定九亿公司向金六福公司供应各种规格的喷涂酒瓶。为履行上述合同，2012年6月18日，九亿公司与蓝玻公司签订《合作协议书》一份，九亿公司（乙方）委托蓝玻公司（甲方）生产各种酒类、饮料等玻璃瓶。协议约定：“二、合作项目主体内容1、甲方承诺有充裕的生产能力向乙方提供各种酒类、饮料等玻璃瓶。2、甲方承诺保质保量及时供应玻璃制品。3、甲方承诺乙方在甲方委托加工的各种规格的玻璃瓶，不再与任何第三方需求单位直接合作（即第三方直接向甲方采购玻璃瓶的酒厂）。4、玻璃瓶的规格、单价、数量、发货日期等另立合同。…7、乙方承诺按委托加工合同计算方式及时结算货款。三、违约责任双方承诺遵守诚实守信、合作共赢的精神，单方如有违约应提前三个月通知对方，根据实际造成的经济损失或可以计算的既得利益，承担违约全部责任。”2012年8月24日，九亿公司、蓝玻公司签订《玻璃酒瓶销售合同》一份，九亿公司向蓝玻公司订购12版金缘春1948玻璃瓶80万只及红版金缘春1948玻璃瓶20万只。双方约定交货时间以传真约定的时间为准，交货地点为山东滕州酒业有限公司，结算方式及期限为月结，当月发货次月结清。上述协议及合同签订后，九亿公司另多次通过向蓝玻公司下达《采购订单》的方式订购酒瓶。《采购订单》中除载明所购酒瓶的规格、数量、到货日期外，还载明收货地址听酒厂通知等内容。2013年12月12日，双方就蓝玻公司所供酒瓶货款达成《货款结算协议》一份，确认九亿公司尚欠蓝玻公司货款6950866.8元。后蓝玻公司又向九亿公司销售了价值6604996.4元的酒瓶。因九亿公司未有按约及时履行支付相应货款的义务，蓝玻公司曾向合肥市中级人民法院提起诉讼。该院经审理后作出（2015）合民二初字第00534号民事判决书，判决驳回蓝玻公司的诉讼请求。蓝玻公司不服该判决，上诉于安徽省高级人民法院。安徽省高级人民法院又于2015年7月29日作出（2015）皖民二终字第00394号民事判决书，判决撤销（2015）合民二初字第00534号民事判决，并判令九亿公司支付蓝玻公司货款5855863.2元及相应利息。后双方就该案经最高人民法院主持调解并达成调解协议。蓝玻公司在庭审中自认于2014年3月4日之后与云南华悦商贸有限公司就部分酒瓶签订合同并供货。2016年12月6日，一审法院依职权至山东滕州市金缘春酒业有限公司与该公司质量管理部主管聂磊进行谈话，其陈述主要内容为：1、大概2014年3月12号后，其集团主要负责酒瓶采购的云南华悦联采中心即直接与蓝玻公司签订合同并采购酒瓶；2、上述采购的酒品型号、规格等与九亿公司从蓝玻公司采购并供应的基本一致，数量及金额无法确定；3、金缘春酒厂仍然采购九亿公司的各种规格酒瓶，但九亿公司的供应商系蚌埠鑫民玻璃公司…。”一审法院归纳本案争议焦点主要有二：其一、九亿公司以蓝玻公司违约为由主张解除双方之间签订的《合作协议书》有无依据；其二、九亿主张蓝玻公司赔偿损失有无依据及该损失的数额如何确定。对于第一争议焦点，一审法院认为，即九亿公司、蓝玻公司于2012年6月18日签订的《合作协议书》系双方真实意思表示。根据该协议书的约定，双方就玻璃瓶的规格、单价、数量、发货日期等须另立合同，该内容与双方后续签订的《玻璃酒瓶销售合同》及九亿公司下发的《采购订单》等证据相互印证，可以证明上述《合作协议书》、《玻璃酒瓶销售合同》及《采购订单》等均系系双方买卖合同的组成部分。蓝玻公司辩称该《合作协议书》已经被双方与2014年8月24日签订的《玻璃酒瓶销售合同》所取代无事实及法律依据，依法不予采信。本案中，根据该《合作协议书》第二项第三条中的约定，蓝玻公司承诺九亿公司委托其加工的各种规格的玻璃瓶，不再与任何第三方需求单位直接合作，即第三方直接向蓝玻公司采购玻璃瓶。而根据九亿公司提供的打样信息反馈单、包装材料跟样通知书、送货单及一审法院与金缘春酒业公司聂磊的谈话笔录、蓝玻公司庭审自认等证据能够认定蓝玻公司在2014年3月4日后即与九亿公司的原采购方云南华悦商贸有限公司签订合同并供应规格基本一致的各类酒瓶。蓝玻公司的该行为明显违反双方《合作协议书》的相关约定。九亿公司现主张解除该《合作协议书》于法有据，应予支持。蓝玻公司辩称不存在违约行为无事实及法律依据，依法不予采信。根据合同法的规定，当事人依据第九十三条、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。根据一审法院审理查明的事实，蓝玻公司于2015年12月25日即收悉一审法院送达的诉状副本等诉讼材料，故依法确认九亿公司、蓝玻公司之间签订的《合作协议书》已于2015年12月25日解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。对于第二争议焦点，九亿公司因蓝玻公司违约而解除双方之间签订的《合作协议书》，其现主张蓝玻公司赔偿相应损失符合双方约定及法律规定，一审法院依法照准。对于该损失的数额如何确定，一审法院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失的赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见的因违反合同可能造成的损失。具体到本案，九亿公司主张蓝玻公司赔偿的系经营利润损失即可得利益的损失。对此，双方在涉案协议中并未约定该损失的计算方式及数额如何确定，九亿公司也未提供证据证明因蓝玻公司违约而造成的其利润减少及具体减少的数额。且据一审法院审理查明事实，九亿公司在蓝玻公司拒绝供货后，仍然委托其他公司加工酒瓶并继续与第三方进行合作。此外，结合九亿公司在履行合同期间也存在未及时支付货款的重大违约情形并考量九亿公司与第三方采购合同的剩余期限、违约责任的惩罚性等因素，酌定蓝玻公司赔偿九亿公司损失计70000元。九亿公司凭单方制作的差价利润表主张蓝玻公司按照双方合作期间的采销差价赔偿损失无事实及法律依据，依法不予支持。一审法院判决：蓝玻公司于判决生效后十日内赔偿九亿公司损失70000元。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38937元，由九亿公司负担38259元，蓝玻公司负担678元。二审中，双方均未提供新的证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本案二审的争议焦点为：蓝玻公司向九亿公司承担赔偿的数额如何认定。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”蓝玻公司在2014年3月4日后即与九亿公司的原采购方云南华悦商贸有限公司签订合同并供应规格基本一致的各类酒瓶，明显违反双方《合作协议书》的相关约定，应当赔偿九亿公司的损失。关于九亿公司的损失数额认定问题，本院认为，一审判决酌定为70000元并无不当。理由如下：一、关于损失数额问题，九亿公司在一审诉讼中提供差价利润表主张损失数额，但该表系其单方制作，并不能作为认定其实际损失的依据。九亿公司辩称其提供了蓝玻公司为九亿公司加工玻璃瓶的销售合同、报价单以及蓝玻公司向第三方出售玻璃瓶的合同及补充协议和送（销）货单，本院认为，利润应为收益扣除全部成本，即便九亿公司提供的证据属实且能够证明合同的价款，也仅能证明基于合同发生的收益，但未提供相应的成本数额，故得出的数额不能等同于利润。二、九亿公司主张蓝玻公司赔偿经营利润损失即可得利益的损失。可得利益是指协议履行后九亿公司可以获得的利益，该利益具有未来性，可期待性和一定的实现性。在计算和认定可得利益损失时，应当综合利用合同法第一百一十三条第一款规定的可预见规则、第一百一十九条规定的减损规则、以及损益相抵规则和过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。本案中，虽然蓝玻公司存在违约情形，但九亿公司未能提供证据证明其因蓝玻公司违约而造成利润减少及具体减少的数额，九亿公司在蓝玻公司拒绝供货后，仍然委托其他公司加工酒瓶并继续与第三方进行合作，且九亿公司在履行合同期间亦存在未及时支付货款的重大违约情形。三、九亿公司主张蓝玻公司与第三方交易形成的增值税专用发票中涉及金额达到350余万元，故蓝玻公司因违约获益巨大。本院认为，增值税专用发票中载明的数额并不等同于利润，即九亿公司提供的证据尚不足以证明蓝玻公司因违约产生巨大收益。综上，结合九亿公司与蓝玻公司签订的合同约定的期限和金额，双方均存在违约情形以及违约责任的惩罚性原则，一审判决酌定蓝玻公司赔偿九亿公司损失70000元具有合理性。综上，上诉人九亿公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38377元，由上诉人安徽九亿包装科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱 庚审 判 员  仲召虎代理审判员  吴雪林二〇一七年七月四日二〇一七年七月七日法官助理苏万龙书记员张晓青附录法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第12页/共14页