湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘31民终393号上诉人（原审被告）:刘本财，男,1961年2月11日出生，汉族。委托诉讼代理人：田光钧,男。上诉人（原审被告）:包太祥，男，1962年6月2日出生，汉族。委托诉讼代理人：刘长德，男。被上诉人(原审原告)：刘第喜，男，1942年3月15日出生，汉族。委托诉讼代理人：唐好君，泸溪县兴沙法律服务所法律工作者。上诉人刘本财、包太祥因与被上诉人刘第喜机动车交通事故及物件损害责任纠纷一案，不服泸溪县人民法院（2016）湘3122民初475号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年5月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘本财及其委托诉讼代理人田光钧、上诉人包太祥及其委托诉讼代理人刘长德，被上诉人刘第喜的委托诉讼代理人唐好君到庭参加诉讼。被上诉人刘第喜经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘本财的上诉请求：撤销一审判决并依法改判支持上诉人刘本财不承担赔偿义务,诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实不清，被上诉人刘第喜自身应当承担部分责任。被上诉人刘第喜在事发当天是故意去刘本财养殖场施工（挖土装土）现场看热闹，而非到其他地方玩。上诉人没有设置安全警示牌的义务，因为刘第喜受伤是在围墙以外，而不是特种养殖动物致伤，同时刘第喜也非在养殖场内受伤，也不是在施工场地内受伤；二、上诉人刘本财不应承担责任，本案系包太祥开车撞倒围墙导致刘第喜受伤，应为交通事故。被上诉人提交鉴定意见书及发票应当在举证期限内提出，被上诉人超过举证期限提交不应采信，其自身应当承担举证不利后果；三、一审程序违法，本案一审由简易程序转为普通程序，并未通知上诉人，只是在第二、三次开庭时告知。另外，案外人刘帝刚系土方施工承包人，包太祥也是在刘帝刚手中领取运土费用，故应当追加刘帝刚为本案共同被告。针对刘本财的上诉，包太祥答辩称:一、车子没有碰到围墙，这是客观事实，也没有相关证据证明该事实；二、该事故的发生与管理者有不可分割的关系；三、村委调解协议刘帝刚、刘志刚都说围墙有安全隐患。针对刘本财的上诉，刘第喜答辩称：一审法院认定事实清楚、适用法律正确、取证采取证据合法。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。包太祥向本院上诉请求：撤销一审判决并合理分担责任或将本案发回重审，诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。上诉人包太祥不存在超载运输，并有交警队、保险公司及本人现场拍照片为证；二、本案系刘本财儿子刘超雇请上诉人包太祥运土，刘超并跟车指挥，故双方存在雇佣关系；三、护理费和精神抚慰金适用法律不当，刘第喜住院34天，出院后完全能够生活自理，故护理费只能计算34天，精神抚慰金不应支持；四、刘第喜非路过，而是已经进入养殖场，而被上诉人刘第喜明知养殖场不允许进入，同时正在施工也不安全，故其自身也应承担部分责任。针对包太祥的上诉，刘本财答辩称：一、多份证据证实围墙倒塌是因包太祥的车子碰到；二、被上诉人自己应该承担责任；三、本案的刘本财没有设置安全警示牌的义务，因为刘第喜不是在施工场内受伤，也不是刘本财所养殖的动物对刘第喜造成伤害。针对包太祥的上诉，刘第喜答辩称：一审认定事实清楚，被上诉人不应承担任何责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘第喜向一审起诉请求：1.判令两被告赔偿原告刘第喜因伤所产生的医疗费、护理费、残疾赔偿金等共计132292.02元；2.本案诉讼费由被告承担。一审认定事实：2016年3月17日下午3时左右，原告刘第喜行走至被告刘本财养殖场时，被告包太祥驾驶湘N0ET**货车与坐在副驾驶位置上的被告刘本财儿子刘超正从养殖场里往外运7吨土。为了避让被告包太祥驾驶的货车，原告刘第喜便往养殖场大门右边躲避，在被告包太祥驾驶的货车开出养殖场大门后，养殖场的围墙突然倒塌并砸伤了原告刘第喜。事故发生后，被告包太祥通知了村医刘芳并与刘超一同对原告刘第喜采取了救治措施。随后，被告包太祥及儿子包宇海、刘本财夫妻及儿子刘超五人将原告刘第喜送至泸溪县人民医院进行救治。被告刘本财为原告刘第喜办理了入院手续，但因未带现金，被告包太祥遂为原告刘第喜缴纳了1000元医药费。此后，被告包太祥又给原告刘第喜缴纳了5000元医药费。泸溪县人民医院对原告刘第喜进行检查后诊断为：“1.胸部外伤：左侧第6、7、8、9、10及右侧第11肋骨骨折，左下肺挫伤并左侧胸腔积液，右第9、10前肋青枝骨折；2.右股骨颈骨折；3.L5椎体滑脱；4.左侧基底节区腔隙性脑梗塞；5.脑萎缩；6.慢支、肺气肿（肺大泡形成）；7.心律失常；8.中度贫血；9.低蛋白血症”。原告刘第喜经过泸溪县人民医院35天的治疗，共花费医疗费39964.62元，并于2016年4月21日伤势好转出院。原告刘第喜发生事故后，儿子刘支军承担了护理责任。2016年3月20日，泸溪县石榴坪乡人民调解委员会组织多方力量对原、被告双方进行调解，但因原、被告双方分歧较大无法达成共识而未成功。同年3月24日，石榴坪乡兰村村民委员会对原、被告双方进行调解，但因原、被告双方分歧仍然较大无法达成共识而未成功。2016年12月28日，原告刘第喜的儿子刘支军委托湘西州沅水司法鉴定所对原告刘第喜的伤残等级、“三期”及后续治疗费进行鉴定，鉴定意见为“被鉴定人刘第喜外伤致全身多处骨折，伤残等级为八级；误工期180日，营养期210日；后续治疗费预计捌仟伍佰元左右”。2016年10月24日，原告刘第喜以被告包太祥、刘本财未足额支付医药费为由诉至法院。一审法院认为：公民依法享有身体健康权,身体遭受侵害的,有权要求赔偿义务人承担赔偿责任。原告刘第喜因本次事故受伤，产生损失事实清楚。对原告的损失确认如下：医疗费39964.62元；护理期限为125日，护理费按上一年度湖南省职工年平均工资计算为149.7元/日×125日=18712.5元；住院伙食补助费计算为34日×20元=680元；车旅费，因原告刘第喜未向该院提交充分的证据予以证实该项费用的支出，故该院对该项费用不予确认；鉴定费1800元；营养费计算为180日×30元=5400元；残疾赔偿金应按湖南省上一年度农村居民人均纯收入11930元计算5年，原告刘第喜被鉴定为八级伤残，应按30%计算残疾赔偿金，为11930元／年×5年×30%=17895元；后续治疗费8500元；精神抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定，该院酌情确定精神抚慰金为6000元；以上费用合计为98952.12元。在本次事故中，被告包太祥作为湘N0ET**货车的车主，明知该货车的实际核载量而选择超载运输，这一行为对被告刘本财养殖场的围墙安全性造成影响，故被告包太祥应承担本次事故的主要责任。被告刘本财作为特种养殖户，且养殖场内有施工工地，理应在场外设置安全警示牌，但其却未尽充分的警示义务，故被告刘本财应承担本次事故的次要责任。原告刘第喜路过被告刘本财养殖场路段被砸伤，其对自身受伤的后果没有过错，不应承担责任。综上，考虑各当事人的相应过错，该院酌定认为被告包太祥应承担原告损失的70%，被告刘本财应承担原告损失的30%。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、被告包太祥于本判决生效后十五日内赔偿原告刘第喜医疗费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金，共计人民币69266.5元；二、被告刘本财于本判决生效后十五日内赔偿原告刘第喜医疗费、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金，共计人民币29685.6元；三、驳回原告刘第喜的其他诉讼请求。案件受理费762元，被告包太祥负担533.4元，被告刘本财负担228.6元。二审中，上诉人刘本财向本院提交了一份中华保险公司的报案记录，拟证明上诉人包太祥驾驶的货车碰到墙的事实。上诉人包太祥质证认为：对证据的真实性有异议，不是包太祥报的案。被上诉人刘第喜质证认为：对证据的真实性有异议，不符合证据的形式要件，且与本案无关联。本院认证认为，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。故上诉人刘本财提交的保险公司的报案记录无单位盖章，故不符合证据的形式要件，且该报案记录只能证明本案事故发生后，向保险公司报案，不能确定事故责任划分，故本院对该份证据不予采信。本院经审理查明的案件事实与一审认定事实一致，本院对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点有：一、被上诉人刘第喜是否有过错，是否应当承担部分责任；二、一审责任划分是否正确；三、一审赔偿数额计算是否有误；四、本案案由如何确定。关于争议焦点一，本案中，被上诉人刘第喜为躲避包太祥驾驶的货车，往养殖场大门右边躲避，在包太祥驾驶的货车开除养殖场大门后，养殖场的围墙突然倒塌砸伤被上诉人刘第喜。故就本案中刘第喜受伤而言，其受伤在养殖场大门外，且有躲避车辆的行为，故其不存在过错，不存在侵权责任法上自身应当承担责任的情形。关于争议焦点二，本案的发生有两方面原因，一是上诉人包太祥驾驶货车碰到上诉人刘本财养殖场的围墙，二是刘本财养殖场围墙倒塌砸伤被上诉人刘第喜。本案中，上诉人包太祥虽主张其车辆没有碰到围墙，但其提交的证据不足以证明其主张。根据事故发生后现场照片及公安机关的询问笔录，结合证据的优势性原则，一审确定上诉人包太祥驾驶的货车存在碰到刘本财养殖场的围墙并无不当，本院予以确定。本案系上诉人刘本财围墙倒塌砸伤被上诉人刘第喜，故刘本财为本案的直接侵权人，从包太祥车辆的划痕及各方的陈述可知，刘本财养殖场的围墙本身具有一定的安全隐患，故一审根据双方过错，认定包太祥承担70%，刘本财承担30%的责任，是其自由裁量权的行使，并无不当，本院予以确认。关于争议焦点三，根据本案所涉伤残鉴定意见，务工期180日，营养期210日，被上诉人刘第喜诉请的护理期为5个月，营养费为180天，故一审计算其护理期为125天，均低于鉴定意见确定的务工期和当事人诉请的务工期，但被上诉人刘第喜没有提出上诉，在二审中也没提出异议，故本院对一审计算的误工费予以确定。对于上诉人主张刘第喜出院后能够自由活动，不存在护理费，因对该主张，只有其本人陈述，没有其他证据佐证其主张，故本院不予支持。对于精神抚慰金，本案中，被上诉人刘第喜确系因侵权行为而导致身体受伤，符合《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条请求精神损害赔偿的情形，故一审酌情确定精神抚慰金并无不当，本院予以确定。关于争议焦点四，机动车交通事故责任是指机动车的所有人或者使用人在机动车发生交通事故造成他人人身损害或者财产损失时所承担的侵权损害赔偿责任。物件损害责任纠纷是指建筑物、构筑物、抛掷物、坠落物、堆放物或者公共道路、地面施工、地下设施等致人损害时，物件所有人、管理人或者使用人所应承担的侵权责任。本案中，共有两个侵权行为导致本案发生，一是上诉人包太祥驾驶机动车碰到上诉人刘本财养殖场的围墙，二是刘本财养殖场围墙倒塌砸伤被上诉人刘第喜。故本案案由更宜定为机动车交通事故责任与物件损害责任纠纷。综上所述，上诉人刘本财、包太祥的上诉理由不能成立，对其提出的上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费762元，由上诉人刘本财承担381元，上诉人包太祥承担381元。本判决为终审判决。审判长  彭志友审判员  曾浩恒审判员  田竺青二〇一七年七月二十五日书记员  张 艺附：相关法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……