河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫05民终2151号上诉人（原审被告）：滑县贺祥新型墙体材料厂，住所地：滑县小铺乡东杨庄村。负责人：董贺祥，男，1970年12月13日生，汉族，住滑县，系该厂厂长。委托诉讼代理人：李宏法，河南奥博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐兴珍，女，1959年4月10日生，汉族，住陕西省白河县。委托诉讼代理人：王冠军，河南衡中律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：夏长明，男，1986年5月19日生，汉族，住陕西省白河县。上诉人滑县贺祥新型墙体材料厂因与被上诉人徐兴珍、夏长明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省滑县人民法院（2016）豫0526民初4898号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。滑县贺祥新型墙体材料厂上诉请求：1、一审判决认定事实错误，程序违法。1、2016年2月20日，徐兴珍与夏长明签订了《劳动（务）用工合同》，双方形成了劳务合同关系，明确约定了双方的权利与义务。一审法院对该事实未查明认定。2、2016年1月26日上诉人与夏长明、汪宗伟签订了加工承揽合同，具体约定了定作方与承揽方的权利义务。3、一审法院要求夏长明具备劳务资质，违法错误。4、本案不适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，上诉人无违法、无过错、无侵权，不应承担任何赔偿责任。请求二审依法裁决徐兴珍辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法。1、上诉人与夏长明、汪宗伟签订的加工承揽合同不符合承揽关系的特征，一切设备、材料均由上诉人提供，夏长明仅仅提供劳务，并且接受上诉人的监督考核，两者之间实质上是劳务承包关系。2、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”夏长明系无任何劳务资质的个人，上诉人应承担连带赔偿责任。请求二审维持原判。夏长明未到庭答辩。徐兴珍向一审法院起诉请求：判令被告支付原告误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金等共计82004.60元，诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：被告滑县贺祥新型墙体材料厂经工商登记于2010年6月12日设立，经营范围是生产销售粉煤灰、页岩、煤矸石烧结砖。2016年1月26日，滑县贺祥新型墙体材料厂（甲方）与被告夏长明（乙方）及案外人汪宗伟（乙方）签订一份《加工承揽合同》，合同约定“一、标的物。乙方承揽甲方第二生产线配料车间、供料车间、成型车间、装码车间、出窑、装车。二、合同期限。合同期限一年，从2016年2月16日至2017年2月15日。三、工程质量验收。乙方按甲方要求的质量、数量，完成第二生产线的配料、成型、装码、摆渡、烧结砖装车等生产任务，乙方保管好甲方的设备、工具。四、乙方义务。乙方保管好甲方的工具设备，乙方人为损坏甲方工具照价赔偿。乙方工作接受甲方监督考核。乙方为员工配备安全保障用品、用具，加强对员工安全生产知识教育，按照《安全生产条例》要求组织生产，缴纳员工工伤保险费，并承担工伤事故全部责任。五、甲方义务。甲方负责材料配方，保证材料充足供应，甲方帮助乙方协调周边环境，为乙方生产作业创造良好条件，甲方负责协调上级部门的检查和验收等工作。六、报酬结算。合同价款：乙方生产的合格烧结砖甲方全部收购，扣除发砖员工资、车间设备维修工资、烧火员工资、电工工资、电费、油费、维修配件费、铲车及生产线租赁费后，净收购价款为每块二分七厘，此价格不受市场烧结砖价格影响，甲方在每月20日之前以现金形式结清上月砖款……”。原告徐兴珍从陕西老家跟随被告夏长明在滑县贺祥新型墙体材料厂干活，其报酬是与夏长明进行商定由夏长明发放，2016年5月16日，徐兴珍在干活时被机器挤伤双手食指，致左手食指离断伤、右手食指末节旋转撕脱离断伤。事故发生后，徐兴珍被送往滑县正骨医院住院治疗，于2016年6月1日出院，住院共计17天，医疗费用5868.11元全部由被告夏长明支付。经原告徐兴珍申请，本院依法委托新乡医学院司法鉴定中心对其受伤情况进行了鉴定，该鉴定中心于2016年10月26日作出鉴定意见，徐兴珍双手食指损伤评为九级伤残，误工期限拟定为150日，出院后护理依赖程度为部分护理依赖，护理人数为1人，护理期限拟定为90日。鉴定费用共计2500元，由原告徐兴珍预付。庭审中，经本院依法释明，原告徐兴珍不申请追加被告。另查明：2016年2月23日，被告夏长明为原告徐兴珍在中国人寿保险股份有限公司河南分公司投保了国寿综合意外伤害保险和国寿农村小额意外伤害保险，保险费由夏长明支付。本案事故发生后，原告徐兴珍从中国人寿保险股份有限公司河南分公司获得两份保险赔偿金共计16000元。河南省农村居民2015年人均纯收入为10853元/年；职工平均工资农、林、牧、渔业为28849元/年，居民服务业和其他服务业为30482元。再查明：2016年4月15日，被告夏长明在滑县小铺乡东杨庄村经工商登记设立了滑县长宏搬运服务有限公司（自然人独资），经营范围为货物搬运、装卸。一审法院认为：原告徐兴珍的劳务报酬是与被告夏长明商定，由夏长明发放，故徐兴珍与夏长明之间应认定为劳务关系。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”依据上述规定，被告夏长明作为雇主即接受劳务方对原告徐兴珍在提供劳务过程中受到的损害，应当承担赔偿责任，徐兴珍作为成年人未尽到充分的安全注意义务，对自身损害应承担相应的过错责任。结合本案情况，本院酌定被告夏长明承担70%的赔偿责任，原告徐兴珍自己承担30%的责任。原告徐兴珍在中国人寿保险股份有限公司河南分公司的两份意外伤害保险均是雇主夏长明投保，雇主为雇员投保的目的就是为了防止雇员在雇佣活动中发生意外、减少损失，且保险费也是由雇主夏长明支付，依据权利义务对等及公平原则，原告徐兴珍从保险公司获得的保险金16000元应从其损失中予以扣除。被告滑县贺祥新型墙体材料厂与夏长明、汪宗伟签订的合同名称虽然是《加工承揽合同》，但承揽合同的特征是承揽人以自己的设备、技术和劳动力按照定作人的要求完成工作交付成果，从二被告签订的《加工承揽合同》内容看，生产线设备、原材料、技术配方、水电、油、铲车等等均是滑县贺祥新型墙体材料厂提供，而夏长明仅仅提供劳务，并且接受滑县贺祥新型墙体材料厂的监督考核，二被告之间不符合承揽关系的特征，实质上是劳务承发包关系。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”被告夏长明与被告滑县贺祥新型墙体材料厂在2016年1月26日签订合同时系不具备任何劳务资质的个人，即使夏长明在2016年4月15日投资设立了滑县长宏搬运服务有限公司，但其经营范围仅限于货物搬运、装卸，并不包括任何产品的制作、生产，故被告滑县贺祥新型墙体材料厂将制作、生产烧结砖的劳务发包给没有相应资质的个人夏长明、汪宗伟，应当与夏长明、汪宗伟承担连带赔偿责任。被告滑县贺祥新型墙体材料厂辩称原告对本案起诉遗漏了应当参与诉讼的主体，但是否追加被告属原告的诉讼权利，原告徐兴珍不申请追加被告，即使合同签订人夏长明与汪宗伟系合伙关系，依据《中华人民共和国民法通则》第三十五条之规定，原告有权向任何一个合伙人主张全部权利，合伙人承担责任后对超过自己应当承担数额的部分有权向其他合伙人追偿，故对被告上述抗辩意见不予支持。原告徐兴珍的合理损失有医疗费5868.11元（已由被告夏长明垫付），住院伙食补助费510元（17天×30元/天），营养费340元（17天×20元/天），住院期间护理费1419.71元（30482元?365天?17天?1人），出院后护理费3758.05元（30482元?365天?90天?1人?50%），误工费13199.41元（28849元/年?365?167天），残疾赔偿金43412元（10853元/年?20年?20%），交通费结合本案实际情况，本院酌定为1000元；精神抚慰金10000元。以上损失共计79507.28元，减去原告徐兴珍从保险公司获得的保险赔偿金16000元后，下余损失63507.28元，被告夏长明承担70%的赔偿责任计44455.10元，减去其垫付的医疗费5868.11元，被告夏长明应当赔偿原告损失38586.99元，被告滑县贺祥新型墙体材料厂对该损失承担连带赔偿责任。原告诉请82004.60元，其中38586.99元合法有据，本院予以支持，超出部分于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告夏长明于本判决生效后五日内赔偿原告徐兴珍营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、伤残赔偿金、精神抚慰金、交通费等各项损失共计38586.99元，被告滑县贺祥新型墙体材料厂承担连带赔偿责任；二、驳回原告徐兴珍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1850元，鉴定费2500元，共计4350元，原告徐兴珍负担2305元，被告夏长明、滑县贺祥新型墙体材料厂负担2045元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审认定事实一致。本院认为，一审已认定徐兴珍与夏长明之间为劳务关系，上诉人主张一审对该事实未查明认定，理由不能成立，本院不予支持。上诉人与夏长明、汪宗伟签订有《加工承揽合同》，承揽合同的特征是承揽人以自己的设备、技术和劳动力按照定作人的要求完成工作交付成果，从该《加工承揽合同》内容看，生产线设备、原材料、技术配方、水电、油、铲车等等均是上诉人提供，而夏长明仅仅提供劳务，并且接受上诉人的监督考核，二者之间不符合承揽关系的特征，实质上是劳务承发包关系。夏长明系无任何劳务资质的个人，一审适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定判决上诉人承担连带责任并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费871元，由上诉人滑县贺祥新型墙体材料厂负担。本判决为终审判决。审判长  徐红伟审判员  苗 飞审判员  杨 晓二〇一七年七月十日书记员  段红霞