江西省鹰潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣06民终179号上诉人(原审被告)：贵溪市建祥房地产有限公司（建祥公司），住所地贵溪市。法定代表人：徐义才，公司总经理。委托诉讼代理人：包有银，江西信江律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵溪市中胜花园小区业主委员会（以下简称中胜小区业委会），住所地贵溪市。负责人：潘新隆，该业主委员会主任。委托诉讼代理人：严福生，江西华星律师事务所律师。原审第三人：吴宇明，男，1975年出生，汉族，江西南昌人，住南昌市东湖区（临街）16-22号承租户。原审第三人：董高良，男，1968年出生，汉族，浙江永康人，住浙江省永康市，系1号楼三楼阿强宾馆承租户。原审第三人：陈金平，男，1981年出生，汉族，江西贵溪人，住贵溪市，系1号楼一层1直承租户。原审第三人：方志强，男，1975年出生，汉族，江西贵溪人，住贵溪市，系1号楼三楼25-30直承租户。原审第三人：徐桂莲，女，1970年出生，汉族，江西贵溪人，住贵溪市，系1号楼三楼西边8直承租户。原审第三人：龚文茂，男，1977年出生，汉族，江西贵溪人，住贵溪市，系2号楼6直店面及2号楼靠西边二层承租户。原审第三人：江文，男，1973年出生，汉族，江西贵溪人，住贵溪市，系*号楼10.11.12号店承租户。原审第三人：叶祖国，男，1970年出生，汉族，江西贵溪人，住贵溪市，系2号楼13-14号及2号楼15直承租户。原审第三人：严小梅，女，1974年出生，汉族，江西上饶人，住上饶市上饶县，系2号楼16-18号承租户。原审第三人：胡雨，男，1985年出生，汉族，江西贵溪人，住贵溪市，系2号楼东起3-4直承租户。原审第三人：邱玉容，女，1972年出生，汉族，江西贵溪人，住贵溪市，系2号楼东起1-2直承租户。原审第三人：曾桂芳，女，1975年出生，汉族，江西贵溪人，住贵溪市，系2号楼东起第9直承租户。原审第三人：李先明，男，1974年出生，汉族，江西贵溪人，住贵溪市，系2号楼东起7-8直承租户。原审第三人：车志强，男，1983年出生，汉族，江西贵溪人，住贵溪市，系2号楼东起5-6直承租户。原审第三人：李金花，女，1980年出生，汉族，江西贵溪人，住贵溪市，系2号楼东边约400平米承租户。原审第三人：吕晓云，女，1971年出生，汉族，江西贵溪人，住贵溪市，系8号楼3-5直承租户。原审第三人：郑国忠，男，1977年出生，汉族，江西贵溪人，住贵溪市，系*号楼16.17.18直承租户。原审第三人：叶金余，女，1983年出生，汉族，江西贵溪人，住贵溪市，系8号楼20-21直承租户。原审第三人：彭贵发，男，196年出生，汉族，江西贵溪人，住贵溪市，系8号楼4直承租户。原审第三人：高桂芳，女，1974年出生，汉族，江西贵溪人，住贵溪市，系8号楼11-13直承租户。原审第三人：杨样军，男，1981年出生，汉族，江西贵溪人，住贵溪市，系8号楼9-10直承租户。原审第三人：张样奎，男，1977年出生，汉族，江西贵溪人，住贵溪市，系8号楼6-8直承租户。原审第三人：郑燕，女，1983年出生，汉族，江西贵溪人，住贵溪市，系8号楼14-16直承租户。上诉人建祥公司因与被上诉人中胜小区业委会、原审第三人吴宇明、董高良、陈金平、方志强、徐桂莲、龚文茂、江文、叶祖国、严小梅、胡雨、邱玉容、曾桂芳、李先明、车志强、李金花、吕晓云、郑国忠、叶金余、彭贵发、高桂芳、杨样军、张样奎、郑燕物业服务合同纠纷一案，不服贵溪市人民法院（2016）赣0681民初1425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月25日立案后，进行了审理。本案现已审理终结。建祥公司上诉请求：一、请求二审法院撤销原判，将案件发回重审或改判驳回被上诉人全部诉讼请求；二、一、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决违反法定程序，认定事实不清，适用法律错误。一、法院依被上诉人申请而向贵溪市房产局调取的测绘报告未经庭审举证、质证，就直接作为认定案件事实的依据，程序违法。原审判决第12页“另查明，2008年12月29日，贵溪市房屋测绘队对被告的房屋进行测绘，坐落于交通路7号中胜花园1栋一层建筑面积为402.23平方米……2栋一层建筑面积为1315.80平方米……8栋一层建筑面积为1256.76平方米……”，法院据以认定上述事实的证据，来源于法院依被上诉人的申请向贵溪市房产局调取的测绘报告。可是，在发回重审后一审法院重新开庭审理时，并没有就该份证据进行举证、质证，就直接作为了认定的依据，明显违反了《民事诉讼法》第六十八条“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。”之规定，剥夺了上诉人质证申辩的权利。二、物业服务费书面催缴是提起物业费诉讼的前置程序，被上诉人未经书面催缴就起诉，依法应驳回起诉。最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。”根据该条规定，已经确定了书面催缴是起诉受理的前置程序，全国法院的诸多判例均贯彻了这一规定。这一规定的设定，是应对当前物业纠纷日益增多的情况，考虑到司法资源的紧缺，也照顾到协商解决对小区稳定的重要作用，更考虑到对小区业主关于物业费具体数额等知情权的保障。但是，原审判决以“该条规定并未明确书面催交是业主委原会自治的法定前置程序”为由，认为该条规定只有当物业服务企业经营物业服务时才适用，而业主委员会自治不适用，显然是对该条的片面、狭隘理解。被上诉人在本案中，实际上就是物业管理角色，其地位就相当于物业服务企业，当然地应适用该条规定。并且，无论是《物业管理条例》还是最高院的司法解释，其中并没有明确说明业主委员会可以收取物业费，都是规范物业服务企业和业主的服务关系的（如原审判决引用的《物业管理条例》第7、16、41、65条），但原审判决还是引用以上法条判决业主委员会收取物业费，如果非要明确说明才可的话，那业主委员会收取物业费的权利何处而来？因此，无论是业主委员会管理物业，还是物业服务企业管理物业，只要未向上诉人书面催缴物业费而起诉的，法院均依法应驳回起诉。三、关于建筑面积的确认，原审判决显然过于随意，过于主观，无视举证规则、证据的认定规则。首先，对于哪些是上诉人的房产，这些房产是否取得产权证明，被上诉人完全有能力委托律师或申请法院向作为登记部门的贵溪市房屋产权登记部门调取，举证责任应由被上诉人承担。但是，被上诉人至今未向法院举证证明以上事实。原审判决就主观地确定中胜小区1号、2号、8号楼归上诉人所有。根据物权法的规定，不动产物权的确定应以产权登记部门的登记为准。所以，要证明1号、2号、8号房屋系上诉人所有，应以房产登记部门的房屋所有权证或不动产登记证书为准，不能凭原审法院的主观确权。另外，建筑面积的测定是一项专业工作，要求很高的专业水平。原审判决以被上诉人提交的一份测量表就认定建筑面积，显然错误。首先，测量过程如何进行，是否准确等等，并没有反映。再则，该份证据实际就是一份当事人陈述，必须与其他证据印证才能采信，但是，该份证据与法院调取的测绘首先就相互矛盾了，如：1号楼一层，房产局测绘面积402.23平方米，被上诉人测量表为438.28平方米；2号楼一层，房产局测绘面积1315.8平方米，被上诉人测量表为1267.75平方米；8号楼一层，房产局测绘面积1256.76平方米，被上诉人测量表为1257.39平方米。原审判决直接认定被上诉人凭自身测量得出的面积，无视调取的测绘面积，令人费解。还未确定哪些房产是上诉人的，且这些房产到底多少面积，原审判决就草率确权，草率确定面积，极有可能造成冤假错案。四、被上诉人无权对小区物业进行自治管理。首先，业主委员会进行个区物业自治管理，必须取得业主的同意，被上诉人并未提供证据证明被上诉人对物业自治管理经过了业主的同意。第二，被上诉人举证的贵溪市房产局关于同意自治管理的函系复印件，真假难辨，不能作为定案的依据。原审判决称该函件与成立业主委员会的批复能形成证据链，显然无任何依据，批复是同意成立业主委员会的批准文件，并未涉及物业管理的内容，该两份文件风马牛不相及，何以成“链”？五、关于物业费的收取标准。贵溪市房产局的暂定标准是有期限的。之后被上诉人制定的标准并未经过业主同意，且并未公示。原审判决认定证据不足。六、本案原审第三人应是交付物业费的主体。1、被上诉人一直在向作为承租人的第三人收取物业费，且承租人也直接向被上诉人缴纳了。原审判决认定第三人交纳了19600元物业费足以证明被上诉人一贯直接向第三人收取物业费的事实。2、被上诉人在原审庭审质证时也明确了上诉人应承担连带责任。原审判决第8页“经庭审质证，原告（被上诉人）对被告（上诉人）对被告提交的第一组证据关联性有异议，认为这组证据只能说明被告将房屋出租给相应的承租人，但是按照法律规定，业主应当和承租人对物业费承担连带支付责任。”从被上诉人的质证意见可以看出，其已经认可了上诉人追加承租人作为第三人用以承担支付物业费的义务。3、法律明确规定。《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第七条：业主与物业的承租人、借用人或者其他物业使用人约定由物业使用人交纳物业费，物业服务企业请求业主承担连带责任的，人民法院应予支持。七、被上诉人并未提供合格的物业服务。被上诉人向业主收取物业费后，并没有提供合格的服务，小区内频繁被盗、粪水漫流、垃圾遍地，苍蝇纷飞、臭气熏天，直接导致了后期业主都不愿再交物业费了。八、陈金平和心意酒店的缴纳金额，有被上诉人提供的收据为证，应予以认定。综上，原审判决认定事实不清，适用法律有误，请二审发回重审或依法改判。中胜小区业委会答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。原审第三人吴宇明、董高良、陈金平、方志强、徐桂莲、龚文茂、江文、叶祖国、严小梅、胡雨、邱玉容、曾桂芳、李先明、车志强、李金花、吕晓云、郑国忠、叶金余、彭贵发、高桂芳、杨样军、张样奎、郑燕未答辩。中胜小区业委会向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付所欠物业管理服务费215964.09元（从2012年11月暂至2015年12月底）；2.本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2012年10月29日贵溪市中胜花园小区首届业主委员会名单经贵溪市房产管理局备案，贵溪市房产管理局作出贵房字〔2012〕23号批复；贵溪市房产管理局于2013年1月23日同意中胜花园小区业委会自治管理。贵溪市发展和改革委员会于2013年6月25日作出贵发改字[2013]195号批复，其内容为:“…二、商业用房：一楼每平方米1.00元／月（其中餐饮业每平方米2.00元／月）；二楼每平方米0.8元／月（其中餐饮业每平方米1.20元／月）。三、此收费标准为试行标准，一年内有效，试行期满后，到价格主管部门重新核定物业管理服务收费标准。四、物业管理服务收费必须按照规定实行明码标价，在物业管理区域内的显著位置公示收费标准和项目。…”被告建祥房产公司法定代表人徐义才分别与第三人吴宇明、董高良、陈金平、方志强、龚文茂、江文、严小梅、胡雨、邱玉容、曾桂芳、李先明、车志强、吕晓云、郑国忠、叶金余、彭贵发、高桂芳、杨样军、张样奎、郑燕签订了房屋租赁合同。原告自行测量了涉诉房屋面积，向本院提交的2016年9月23日的表格面积系新的计算标准，具体为1号楼第一层438.28㎡，第三层996㎡；2号楼第一层1267.75㎡，第二层1267.75㎡；4号楼456㎡，被告代表人徐义才在本院的谈话笔录中承认该房屋面积但拒绝签字。原告认为，被告及第三人在享受原告提供的物业服务时，未支付相应的物业费，为维护其合法权益，故向法院起诉。另查明，2008年12月29日，贵溪市房屋测绘队对被告的房屋进行测绘，座落于交通路7号中胜花园1栋一层建筑面积为402.23㎡（套内393㎡，分摊9.16㎡），设计用途为营业；2栋一层建筑面积为1315.80㎡（套内1287.78㎡，分摊28.32㎡），设计用途为商业；8栋一层建筑面积为1256.76㎡（套内1228.94㎡，分摊27.82㎡），设计用途为商业。江西省发展和改革委员会于2015年1月6日作出《江西省发展改革委转发国家发展改革委关于放开部分服务价格意见的通知》（赣发改收费〔2014〕1423号），规定“保障性住房、房改房、老旧住宅小区和前期物业管理服务收费，由各省级价格主管部门会同住房城乡建设行政主管部门根据实际情况决定实行政府指导价。放开保障性住房物业服务收费实行市场调节价的，应考虑保障对象的经济承受能力，同时建立补贴机制。”2015年10月8日作出的《江西省发展改革委关于印发全省经营服务性收费项目清理结果的通知》（赣发改收费[2015]995号），通知内容“放开70项，实行市场调节价”包括了“物业服务收费(除保障性住房外)”一项。一审法院认为，合法的民事关系受法律保护。小区是原、被告双方的小区，双方于小区的公共卫生、环境优美、秩序优良而言，均有责任。（一）原告贵溪市中胜花园小区业主委员会是依据国家物业管理规定选举产生的，其成立的程序，已经贵溪市房产管理局审核合法后方才备案登记，故原告系合法成立的，被告贵溪市建祥房地产开发有限公司关于业委会不具备民事诉讼主体资格的辩称，缺乏法律依据，本院不予采纳。被告认为根据最高法院的司法解释，书面催缴是前置条件，没有书面催缴法院不予受理或驳回，最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定“经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。”该条规定并未明确书面催交是业主委员会自治的法定前置程序，故对被告的辩称意见，本院不予支持。（二）根据《中华人民共和国物权法》81条的规定，业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。原告是包括被告在内的全体业主民主选举产生，执行业主大会决议，在小区公共事务管理、监督、服务方面，代表全体业主利益，履行职责。在业主大会没有选聘物业服务企业的情况下，原告根据业主大会授权，行使物业管理权，是代表业主行使自治权。其虽未与业主签订物业服务合同，但原告提交的证据说明了其已实际履行物业管理职责，被告作为业主也享受了原告带来的服务，故原告与被告之间产生了事实上的物业服务合同关系，被告拒付物业服务费没有事实和法律依据。被告提交的证据表明其缴纳了部分物业费，由此可看出业委会公示了物业服务收费标准，且已得到被告的同意和认可，故业委会的决定对全体业主具有约束力。根据权利、义务相一致的合同法原则，原告向业主收取物业服务费正当合法，其要求业主支付拖欠的费用，依法应予支持。（三）被告辩称其与第三人签订了房屋租赁合同，约定了应由第三人支付物业管理费，因此被告不具有支付物业管理费的义务，但根据法律规定，业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费用或者物业服务资金的，从其约定，业主负连带交纳责任。故本案第三人到期没有支付物业管理费，被告作为业主要承担连带缴纳责任，因而本院对被告的辩称意见不予采纳。原告仅起诉要求业主承担支付物业服务费，符合法律规定，本院予以支持。（四）原告提交的2016年9月23日的表格中被告所有的房屋面积计算标准，因被告拒绝做相关鉴定，亦未提供相反证据予以反驳，故本院对原告提交的房屋面积计算予以认定，具体为1号楼第一层共计438.28㎡，第三层共计996㎡，2号楼第一层共计1267.75㎡，第二层共计1267.75㎡，8号楼第一层共计1257.39㎡，4号楼住宅面积456㎡。因贵溪市人民法院依职权调取的测绘报告显示了房屋一层的设计用途为商业或营业，其余房屋从事的商业用途（因餐饮业的物业费高于一般商业用房的物业标准）无法认定，且原告提交的证据亦无法证明，而根据国家发改委网上公开的文件规定物业服务费实行市场调节，原告经业主委员会及部分业主代表决定已于2014年4月20日发出公告，公开其收费标准为商业用房为一楼每平方米1.00元/月（其中餐饮业每平方米2.00元/月），二楼每平方米0.80元/月（其中餐饮业每平方米1.20元/月），该收费标准未违反法律规定，本院依法予以支持。因而本案所涉房屋的物业管理费用0.20元/月计算。原告承认被告及第三人共交付物业管理费用19600元，应予以扣除，故被告从2012年11月至2015年12月期间尚欠原告物业管理费138316.74元（1号楼、2号楼、8号楼一层物业管理费为2963.42㎡×1.00元/月/㎡×37个月=109646.54元，二层1267.75㎡×0.80元/月/㎡×37个月=37525.4元，其余共计1452㎡×0.20元/月/㎡×37个月=10744.8元，总计157916.74元-19600元=尚欠138316.74元）。关于小区物业管理中存在的问题，原告应多与全体业主沟通，提高服务质量；业主对原告工作不满意，应当通过业主大会协商解决等民主合法的方式进行，而不应当采取拖欠物业费等方式表达，从而影响到小区物业服务正常工作，损害大多数业主的利益。在业主大会没有选聘出物业服务企业的情况下，全体业主均应当支持、配合原告开展工作，共同建设、管理好自己的家园。综上，对原告提出的诉讼请求，本院部分予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第七十八条、第八十一条、《物业管理条例》第七条、第十六条、第四十一条、第六十五条、《最高院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出判决：由被告贵溪市建祥房地产开发有限公司在本判决生效后十日内向原告中胜花园小区业主委员会支付物业服务费138316.74元。二审中，各方当事人均未向本院提交证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、物业服务费书面催缴是否是提起诉讼的前置程序？2、一审法院认定建筑面积是否正确？3、中胜小区业委会是否有权对物业进行自治管理？4、本案物业费缴纳的主体如何确定？关于第一个争议焦点，最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定“经书面催交，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。”该条规定并未明确书面催交是业主委员会自治的法定前置程序，故对上诉人该主张本院不予支持；关于第二个争议焦点，在原告提交了房屋面积计算标准且被告拒绝予以鉴定，亦未提交相反证据的情况下，一审法院认定本案房屋面积并无不当，本院予以确认；关于第三个争议焦点，中胜小区业委会成立合法，且经过备案登记，当然可以代表全体业主履行物业管理职责；关于第四个争议焦点，最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定“业主与物业的承租人、借用人或者其他物业使用人约定由物业使用人交纳物业费，物业服务企业请求业主承担连带责任的，人民法院应予支持”，因此，中胜小区业委会起诉上诉人要求缴纳物业费于法有据。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4539元，由上诉人贵溪市建祥房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  俞水才审判员  汪福庚审判员  徐永荣二〇一七年七月十七日书记员  黄佳美