四川省德阳市中级人民法院执 行 裁 定 书（2017）川06执复12号复议申请人（异议人、利害关系人）：中江县公路建设投资开发管理所，住所地中江县凯江镇荷花街81号，组织机构代码78471902-0。法定代表人：袁勤勇，该所所长。委托诉讼代理人：谢斌，男，1973年4月3日出生，汉族，住中江县凯江镇。委托诉讼代理人：唐明春，四川迪泰律师事务所德阳分所律师。申请执行人：兰金萍，女，1964年1月2日出生，汉族，居民，住中江县凯江镇。申请执行人：艾文伙，男，1959年8月11日出生，汉族，居民，住中江县凯江镇。被执行人：林真贵，男，1962年4月11日出生，汉族，农民，住中江县双龙镇。复议申请人中江县公路建设投资开发管理所（以下简称公路建设管理所）不服四川省中江县人民法院（2017）川0623执异3号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。中江法院查明，2014年5月20日，中江县法院作出了（2014）中江民初字第1425号《民事调解书》，调解书载明的主要内容为被告林真贵定于2014年7月19日前将尚欠原告兰金萍、艾文伙的借款780000.00元及资金利息（利息自2014年2月始按月息17800.00元计至借款付清之日止）付清；并向二原告兰金萍、艾文伙给付垫付的8400.00元案件诉讼费。2014年7月21日，申请执行人兰金萍、艾文伙依据已发生法律效力的（2014）中江民初字第1425号《民事调解书》，向中江县法院申请执行，要求被执行人林真贵给付借款780000.00元及利息和垫付的诉讼费8400.00元。2014年7月24日，中江县法院向被执行人送达了执行通知书，但被执行人未履行给付义务。经查，被执行人林真贵在成德南高速公路兴隆互通A匝道连接线工程中，以项目经理部名义与四川省兴鑫公路开发有限责任公司（以下简称兴鑫公路开发公司）签订了《项目内部承包合同书》并实际承建了此工程，现该工程在公路建设管理所有工程款尚未领取。中江县法院于2014年10月8日作出了（2014）中江法执字第538-1号执行裁定书，裁定对被执行人林真贵以兴鑫公路开发公司名义承包承建的成德南高速公路兴隆互通A匝道连接线工程的工程款在1100000.00元范围内予以扣留。2014年10月11日，中江县法院依法向协助义务人公路建设管理所送达了裁定书和协助执行通知书。2017年5月10日，申请执行人兰金萍、艾文伙以上次扣留的执行人的工程款，不足于清偿债务为由，向中江县法院申请要求增加扣留500000.00元。2017年5月15日，中江县法院作出了（2014）中江法执字第538-3号执行裁定书，裁定对被执行人林真贵以兴鑫公路开发公司名义承包承建的成德南高速公路兴隆互通A匝道连接线工程的工程款增加扣留500000.00元。中江县法院依法向协助义务人公路建设管理所送达了裁定书和协助执行通知书。2017年5月31日，公路建设管理所向中江县法院提出书面异议，请求撤销中江县法院2014年10月8日及2017年5月15日作出的协助执行通知书。中江县法院另查明，异议人公路建设管理所对成德南高速公路兴隆互通A匝道连接线工程进行公开招标，被执行人林真贵借用兴鑫公路开发公司资质中标该工程，2012年4月28日异议人公路建设管理所与兴鑫公路开发公司签订施工合同。2012年5月8日兴鑫公路开发公司与林真贵为代表的项目经理部签订了《项目内部承包合同书》并将成德南高速公路兴隆互通A匝道连接线工程总承包给林真贵为代表的项目经理部承建，工程所需资金的筹措及组织施工、工人工资的支付、工程款项的往来等均由林真贵进行实施，林真贵为该工程的实际施工人。中江县法院认为，本案的争议焦点为：一是被执行人林真贵作为实际施工人是否享有以其名义向异议人主张工程款的权利，异议人是否是到期债务人；二是异议人是否是适格协助执行人。关于第一个争议焦点，根据查明的事实，虽然成德南高速公路兴隆互通A匝道连接线工程《合同协议书》系异议人公路建设管理所与兴鑫公路开发公司之间签订，异议人公路建设管理所为发包人，兴鑫公路开发公司为承包人，依据合同相对性原则，兴鑫公路开发公司享有对异议人公路建设管理所工程款的请求权。但兴鑫公路开发公司将该工程转包给林真贵为代表的项目经理部施工。被执行人林真贵借用兴鑫公路开发公司资质中标该工程并实际承建，作为该工程的实际施工人，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，实际施工人可以直接向发包人、非法转包人、违法分包人主张自己的实体权利，因此，被执行人林真贵作为实际施工人有权向异议人公路建设管理所主张工程款，符合法律规定。被执行人林真贵作为成德南高速公路兴隆互通A匝道连接线工程的实际施工人，虽然与发包方公路建设管理所没有承包合同，但兴鑫公路开发公司将工程转包给以林真贵为代表的项目经理部，建设工程施工合同的义务都是由林真贵履行的。林真贵与发包人公路建设管理所已经全面实际履行了发包人与承包人兴鑫公路开发公司之间的承包合同，并形成了事实上的权利义务关系，林真贵有权直接要求发包人公路建设管理所支付其欠付的工程款，异议人公路建设管理所是到期债权义务人。关于第二个争议焦点异议人是否是适格协助执行人的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十三条规定，被执行人收入应包括被执行人所有合法收入，如固定收入、临时收入、继承所得、自主经营、承包经营、投资经营和利息所得等等。可被扣留、提取的被执行人收入不仅限于被执行人在工作单位的所得，即工资、奖金、劳务报酬收入，或银行、信用社和其他有储蓄业务的单位的存款。其执行协助人除上述单位外，还应包括被执行人有合法收入的但尚未支取的单位。异议人公路建设管理所现尚欠有成德南高速公路兴隆互通A匝道连接线工程的工程款未支付，该工程款是被执行人林真贵的合法收入，异议人公路建设管理所作为到期债权义务人，有义务协助执行。综上，林真贵作为实际施工人，有权直接要求发包人公路建设管理所支付其欠付的工程款，异议人公路建设管理所是到期债权义务人，异议人公路建设管理所有义务协助执行，是适格的协助执行人。中江县法院向异议人公路建设管理所发出的《协助执行通知书》于法有据，执行行为合法。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第一项的规定，裁定驳回了异议人中江县公路建设投资开发管理所的异议请求。复议申请人公路建设管理所向本院申请复议称：1、中江县法院裁定认定事实错误。①林真贵不是工程的实际施工人。成德南高速公路兴隆互通A匝道连接线工程是经公开招标，由兴鑫公路开发公司中标承建，该工程的施工方是兴鑫公路开发公司而不是林真贵。中江县法院依据项目经理部与兴鑫公路开发公司签订的内部承包协议就认定林真贵是工程的实际施工人无法律依据。况且，签订内部承包协议的是项目经理部，林真贵只是承包人代表。②中江县法院将工程款认定为林真贵收入是错误的，未付工程款只能认定为债权。2、中江县法院适用法律错误。中江县法院认定林真贵是实际施工人，就应当按照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》“七、被执行人到期债权的执行”规定的程序执行，而不是按执行林真贵的收入执行。综上，中江县法院事实认定及法律适用均错误，故请求：1、撤销四川省中江县人民法院（2017）川0623执异3号执行裁定；2、撤销四川省中江县人民法院2014年10月8日作出的协助执行通知书及2017年5月15日作出的（2014）中江法执字第538号协助执行通知书。本院复议查明的事实与中江法院查明的基本事实一致，本院对中江法院查明的事实予以确认。另查明，施工单位未及时将该项目审计、结算资料报送复议申请人，造成该项目尚未向审计部门报送审计结算工作，故复议申请人与兴鑫公路开发公司对该项工程至今未进行结算。针对复议申请人提出的事实和理由，本院认为，本案主要争议为：1、林真贵是否是成德南高速公路兴隆互通A匝道连接线工程的实际施工人；2、中江法院能否在未向第三人兴鑫公路开发公司（承包人）发出履行到期债务通知的情况下迳行向第三人的债务人公路建设管理所（发包人）发出《协助执行通知书》，要求停止支付、扣留涉案的160万元工程款。分析如下：1、林真贵是否是成德南高速公路兴隆互通A匝道连接线工程的实际施工人。本院认为，2012年5月8日兴鑫公路开发公司与林真贵为代表的项目经理部签订了《项目内部承包合同书》并将成德南高速公路兴隆互通A匝道连接线工程总承包给林真贵为代表的项目经理部承建，工程所需资金的筹措及组织施工、工人工资的支付、工程款项的往来等均由林真贵进行实施，现工程已竣工验收，由此可以看出林真贵为该工程的实际施工人。2、中江法院能否在未向第三人兴鑫公路开发公司（承包人）发出履行到期债务通知的情况下迳行向第三人的债务人公路建设管理所（发包人）发出《协助执行通知书》，要求停止支付、扣留涉案的160万元工程款。依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第６１条“被执行人不能清偿债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依申请执行人或被执行人的申请，向第三人发出履行到期债务的通知（以下简称履行通知）。履行通知必须直接送达第三人。履行通知应当包含下列内容：（１）第三人直接向申请执行人履行其对被执行人所负的债务，不得向被执行人清偿；（２）第三人应当在收到履行通知后的十五日内向申请执行人履行债务；（３）第三人对履行到期债权有异议的，应当在收到履行通知后的十五日内向执行法院提出；（４）第三人违背上述义务的法律后果”的规定，中江法院在执行被执行人林真贵的到期债权时，应当向被执行人林真贵的债务人即第三人兴鑫公路开发公司发出履行到期债务的通知并告知相关的权利，而不应迳行向第三人兴鑫公路开发公司的债务人公路建设管理所发出《协助执行通知书》，停止支付、扣留涉案的160万元工程款。中江法院未向第三人兴鑫公路开发公司发出履行到期债务的通知，实际上就是变相剥夺了第三人兴鑫公路开发公司提出异议的权利。上述行为明显程序违法，应予纠正。在本案，因审计还未开展，造成公路建设管理所与第三人兴鑫公路开发公司尚未结算，因而并不能确定债权真实存在，也不能确定债权已到期以及债权的具体数额。中江法院在执行程序中对于未经实体审判并经生效法律文书确认的债权，直接向第三人兴鑫公路开发公司的债务人公路建设管理所发出《协助执行通知书》，实际上就是以执行程序代替审判程序，在执行阶段对第三人兴鑫公路开发公司与公路建设管理所之间是否真实存在债权、债权是否到期以及债权数额多少进行了实体审查，剥夺了当事人合法的诉讼权利，明显违反了相关法律规定，应予纠正。综上，复议申请人公路建设管理所的复议理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（二）项、第二款之规定，裁定如下：一、撤销四川省中江县人民法院（2017）川0623执异3号执行裁定；二、撤销四川省中江县人民法院（2014）中江法执字第538-1号执行裁定；三、撤销四川省中江县人民法院（2014）中江法执字第538-3号执行裁定；四、撤销四川省中江县人民法院2014年10月8日作出的协助执行通知书及2017年5月15日作出的（2014）中江法执字第538号协助执行通知书。本裁定为终审裁定。审判长  莫代玲审判员  高 正审判员  程 鹏二〇一七年七月二十四日书记员  王 兰