山东省莱州市人民法院刑 事 判 决 书（2017）鲁0683刑初203号公诉机关莱州市人民检察院。被告人高某，男，1982年6月17日出生，汉族，文化程度初中，因涉嫌犯非法经营罪于2016年10月13日被抓获并羁押，同年10月23日被刑事拘留，11月18日被逮捕。现羁押于莱州市看守所。辩护人卢某，山东文济律师事务所律师。莱州市人民检察院以莱检未检刑诉[2017]92号起诉书指控被告人高军犯非法经营罪，于2017年5月18日向本院提起公诉，本院审查后于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。莱州市人民检察院指派检察员李文红出庭支持公诉，被告人高军及其辩护人卢某到庭参加诉讼。现已审理终结。莱州市人民检察院指控，2015年10月至2016年5月份期间，被告人高军在未取得烟草专卖许可证情况下，先后多次从郭某甲（已判刑）等人处购进红金龙、长白山等不同品牌卷烟，加价出售获利。经对被告人高军的微信、支付宝、银行卡等交易记录进行查询，其中销售给朱某某卷烟金额645805元，销售给王某某卷烟金额16540元，销售给智某甲卷烟金额4000余元，合计销售金额约666000余元。2016年10月13日被告人高军在广西被广西东兴市公安局松柏派出所抓获。针对上述指控的事实，公诉机关向法庭提供了相应的证据予以证实。公诉机关认为，被告人高军无烟草专卖许可证非法经营烟草，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条（一）款之规定，构成非法经营罪。提请本院依法惩处。被告人高军对起诉书指控的事实供认不讳。辩护人辩护，1、本案能够查清的仅为被告人从郭某甲处购买的香烟价值，根据二人供述，转账金额不全是香烟交易金额，从有利于被告人的角度出发，应以被告人与郭某甲实际购买数额22万元认定；即使认定销售金额，公诉机关据以认定被告人销售给朱某某64万元的唯一证据是双方的供述及银行卡流水记录，并未查获卖给被告人香烟的上家任何线索或资料及交易记录，也未查获任何香烟，无法认定二人之间的交易均为香烟交易；截止2016年4月底高军与朱某某银行交易金额累计186900元，加上销售给王某某、智某甲的共计20余万元不足25万元。2、被告人曾给老家山西定襄县公安局的韩某某打电话说明要投案自首，韩告诉其要向山东警方自首并为其联系到莱州市公安局的民警，并告知高军要到莱州自首，其行为可视为委托他人投案，只是因其在广州路途遥远，且已被网上追逃无法使用身份证，正安排家事商议如何到莱州市归案期间被捕，期间仅有不到一个周的时间，虽两地公安机关的情况说明上均未明确写明其系“自首”，但投案自首的立法本意是主动归案，其不明白可以就地归案，加之山西警方告知其应到案发地投案，故其延期到案，一个周也属合理时间。被告人高军属于自首，应从轻或减轻处罚；被告人系初犯，之前表现很好；被告人贩卖假烟时间较短，对社会的影响较小，社会危害程序较轻；被告人自愿认罪，积极悔罪，主观恶性不深。建议对被告人适用缓刑。经审理查明，2015年10月至2016年5月期间，被告人高军在未取得烟草专卖许可证的情况下，先后多次从郭某甲（已判刑）等人处购进红金龙、长白山等不同品牌卷烟，加价出售获利。经对被告人高军的微信、支付宝、银行卡等交易记录进行查询，其中销售给朱某某卷烟金额645805元，销售给王某某卷烟金额16540元，销售给智某甲卷烟金额4000余元，合计销售金额约666000余元。2016年10月13日被告人高军在广西被广西东兴市公安局松柏派出所抓获。认定上述事实的证据如下：1、书证（1）案件来源、证明、抓获经过、临时羁押证明、立案决定书，证实本案案发及被告人的归案经过。（2）常住人口基本信息、前科查询，证实被告人高军的身份情况及无前科情况。（3）朱某某与高军的银行交易记录，证实自2016年3月2日至9月21日朱某某银行账户与被告人高军账户交易共50笔，合计金额645805元。（4）高军与曲某某卷烟交易银行转账汇总、香烟照片及王某某的身份证复印件，证实自2015年10月31日至2016年3月20日王某某从高军处购买香烟，通过曲某某的账户给高军汇款10次合计16540元，并证实了王某某购买的猫头鹰卷烟情况。（5）高军与智某乙银行转账汇总二份，证实自2016年2月17日至2016年6月13日智某甲向高军购买香烟，通过其父亲智某乙的银行卡给高军汇烟款10笔，交易总额为29423元。（6）郭某甲笔记本复印件，证实郭某甲向被告人高军等销售卷烟的情况。（7）郭某甲微信账户收入情况汇总、被告人高军与郭某甲关于购买卷烟的微信聊天记录、微信转账记录，证实被告人高军向郭某甲购买卷烟的情况。（8）被告人高军的农业银行卡、建设银行卡交易明细、朱某某建行卡交易明细、曲某某建行卡交易明细，智某乙建行卡交易明细，证实被告人高军非法销售卷烟回收货款情况。（9）被告人高军支付宝收款明细汇总、支付明细汇总、被告人高军及郭某甲支付宝交易金额汇总及账号注册信息，证实被告人高军支付宝账号交易情况。（10）被告人高军与孟某银行转账汇总及孟某建行卡交易明细，证实被告人高军收到孟某转账2笔合计1718元。（11）情况说明二份，分别证实被告人高军给定襄县公安局民警打电话咨询可否回定襄投案，该民警联系莱州市公安局民警询问投案能否宽大处理，得到答复后告知高军让其想办法去莱州市公安局投案。2、证人证言（1）证人朱某某的证言，证实证人没有烟草专卖许可证，为多挣钱从广西防城港高军处购买过“阿里山”、“玉溪”、“爱喜”等香烟，都是通过银行卡转账支付货款，与高军交易香烟转账金额为645805元。（2）证人王某某的证言，证实自2015年10月起，证人陆续向高军购买香烟，通过曲某某银行卡向其汇款共计16540元。（3）证人郭某的证言，证实证人系王某某的外甥，因王某某购买香烟不会电脑，证人就用妻子曲某某的建设银行卡给高军汇烟款共计一万六千余元。（4）证人智某甲的证言，证实自2016年春节前后，证人陆续向高军购买香烟，通过其父亲智某乙的建设银行卡转账，支付烟款约三四千元。3、被告人及同案人供述和辩解（1）被告人高军的供述，证实2015年10月份被告人通过网上微信聊天认识了郭某甲，向其购买香烟后对外加价销售，通过微信交易金额约20余万元，支付宝交易16万余元，现金交易约7000余元。被告人没有烟草专卖许可证，知道没有国家的批准不能从事香烟销售，但为了赚钱养家，将所购得的香烟大部分出售了，从中赚取差价每条一元左右，销售香烟获利约三万余元。被告人销售香烟主要是支付宝和微信转账，现金交易约七千余元。朱某某向被告人购买了60余万的卷烟，认可向王某某、智某甲销售香烟及对方向其支付烟款的数额情况。（2）同案人郭某甲的供述，证实自2015年10月份开始，该通过微信聊天认识了高军，向其销售香烟，通过微信转账20万元，支付宝转账16万元、现金交易香烟几千元。（3）同案人郭某乙的供述，证实该帮郭某甲销售香烟期间，高军曾向郭某甲购买过香烟。4、辨认笔录莱州市公安局制作的辨认笔录，证实被告人高军将朱某某辨认出、郭某甲将被告人高军辨认出的经过。5、视听资料光盘，证实公安机关提取的高军、郭某甲支付宝转账明细情况。上述证据，均经庭审举证、质证，本院予以确认。本院认为，公诉机关指控被告人高军非法经营的事实及罪名成立。被告人高军未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证非法经营烟草专卖品，其行为扰乱了市场秩序，构成非法经营罪，情节特别严重。关于被告人的销售金额，被告人高军与朱某某的供述相互吻合，并有银行卡交易记录加以印证，足以证实被告人销售给朱某某香烟金额645805元的事实，故辩护人关于涉案金额应为20余万元的意见与事实不符，本院不予采纳。关于被告人的归案行为，辩护人主张被告人向其朋友打电话准备投案，被告知应到案发地投案，在安排家事商议如何到莱州市归案期间被捕，应认定为自首。经查，被告人高军系在被网上追逃期间于2016年10月13日在居住地被抓获，现有证据不能证实其具有自动投案或可视为自动投案的行为，故辩护人关于其构成自首的意见亦与事实不符，本院不予采纳。被告人归案后能如实供述基本犯罪事实，依法可予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款之规定，判决如下：被告人高军犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月13日起至2022年4月12日止。所判罚金限判决生效后十日内予以交纳）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省烟台市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  曲松涛人民陪审员  韩克云人民陪审员  杨文珍二〇一七年七月二十八日书 记 员  尹鲁宏