山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁11民终990号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司日照中心支公司，住所地日照市秦皇岛路北、银川路西（日照物流中心），统一社会信用代码91371100X13591700M。诉讼代表人：孔杰，总经理。委托诉讼代理人：单洪兴，山东律苑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐茂芹，女，1970年9月17日出生，汉族，居民，住日照市东港区。被上诉人（原审原告）：张崇仁，男，1944年12月5日出生，汉族，居民，地址同上。被上诉人（原审原告）：相同娟，男，1950年4月20日出生，汉族，居民，住址同上。被上诉人（原审原告）：张艳艳，女，1998年12月19日出生，汉族，居民，住址同上。法定代理人：徐茂芹，张艳艳之母，身份状况同前。被上诉人（原审原告）：张某。法定代理人：徐茂芹，张某之母，身份状况同前。上述五被上诉人委托诉讼代理人：高凤，山东东方太阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汉合林，男，1992年9月17日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：汉立均，居民，男，1969年3月8日出生，汉族，住址同上，系汉合林之父，公民身份371102196903085130。上诉人中国平安财产保险股份有限公司日照中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人徐茂芹、张崇仁、相同娟、张艳艳、张某、汉合林机动车交通事故责任纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2016）鲁1102民初6985号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月26日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：1、请求二审法院对张作来用药合理性进行司法鉴定，并依据鉴定改判保险公司不承担张作来的非医保医疗费用；2、改判保险公司不赔偿被上诉人张崇仁、相同娟的被扶养人生活费；3、改判保险公司按照六年计算赔偿张某的被扶养人生活费；4、改判保险公司不赔偿评估费30元。事实和理由：1、保险公司与汉合林在保险合同中明确约定，非医保医疗费、评估费不属于保险公司的赔偿范围。汉合林在投保时，保险公司对该免责条款加黑加粗，向汉合林进行明确告知，一审判决保险公司承担非医保医疗费、评估费没有事实和法律依据。2、张崇仁、相同娟是日照海通丝业有限公司的退休职工，不应支持该二人的被扶养人生活费。3、张某已经年满12周岁，被扶养人生活费应当按照6年计算。徐茂芹、张崇仁、相同娟、张艳艳、张某辩称，保险公司的上诉理由无事实及法律依据，依法不应支持。原审判决尽管对于被上诉人很多合理诉求未支持，但因被上诉人家庭贫困，无力交纳上诉费，才未上诉。但原审判决关于保险公司上诉的部分，在认定事实以及法律适用方面，无任何错误。应予维持原判。理由如下：1、关于张作来的医疗费系医院根据张作来之伤情以及治疗需要进行合理救治必须支出的。上述费用也并非被上诉人所能操控。保险公司无端怀疑张作来用药的合理性，并以非医保费用不予赔付的理由不能成立。2、相同娟并非海通公司的退休职工，而张崇仁每月仅有极少的生活费，根本不足以维持生活。张作来作为二位老人的唯一儿子，在其生前其父母的生活起全由其照顾。保险公司关于不支持两人被扶养人生活费的主张无事实和法律依据。3、张某在张作来发生事故时，尚不满11周岁，其父张作来在去世时张某刚满11周岁，上诉人关于被扶养人生活费应该按六年计算的说法无事实和法律依据。综上所述，张作来的去世给被上诉人家庭带来极大打击，张作来是其父母唯一儿子，是两个孩子的父亲。两个孩子中一个尚未成年，另一个智力××二级。保险公司上诉实际是恶意延持其赔付义务。汉合林辩称，请求法院依法判决。徐茂芹、张崇仁、相同娟、张艳艳、张某向一审法院起诉请求：保险公司、汉合林赔偿其各项损失共708179.90元，并承担本案诉讼费用。一审认定事实：2016年4月16日22时许，汉合林驾驶其所有的鲁Ｌ×××××号牌轿车，沿日照市海曲西路由东向西行驶至日照市东港区海曲西路部队医院路段处时，与由南向西左转弯行驶的张作来驾驶的鲁Ｌ×××××号牌二轮摩托车相撞，致张作来、摩托车乘车人张艳艳、司朝山受伤，两车受损，造成伤人道路交通事故。经日照市公安局交通警察支队东港大队认定，汉合林、张作来负事故同等责任，张艳艳、司朝山不负事故责任。鲁Ｌ×××××号牌轿车在保险公司投保交强险一份，投保商业三者险100万并投保不计免赔险，事发时在保险期间。另认定：张作来事发后即被送往日照市中医医院治疗，后医治无效死亡。连云港正达司法鉴定中心受日照市公安局交通警察支队东港大队委托，出具法医病理鉴定意见书，意见书载明张作来符合在交通事故致严重颅脑损伤的基础上，继发全身多器官严重感染、营养不良等，终致呼吸、循环系统功能障碍死亡。日照国际海洋城创宇价格评估有限公司以徐茂芹委托，对鲁Ｌ×××××号牌二轮摩托车车损进行了评估，车辆损失价格为660元。徐茂芹系张作来妻子，张崇仁、相同娟系张作来父母，张艳艳、张某系张作来子女。张崇仁、相同娟共有子女二人，张作来系其长子，尚有一女。汉合林给张作来垫付了医疗费18000元。保险公司给张作来垫付了医疗费69574.84元。对于此次事故，徐茂芹、张崇仁、相同娟、张艳艳、张某主张以下损失：1、医疗费266894.49元（含复印费）；2、误工费7086.82元（31545元/年÷365天×82天，2016.4.16-2016.7.5）；3、护理费16400元（82天×100元/天/人×2人，2016.4.16-2016.7.5）；4、住院伙食补助费1640（20元/天×82天）；5、丧葬费：29520元（4920元/月×6月）；6、死亡赔偿金：630900元（31545元/年×20年）；7、被扶养人生活费：337518元【（1）、父亲：19854元/年×9年÷2人=89343元，（2）、母亲：19854元/年×14年÷2人=138978元，（3）、女儿：19854元/年×20年÷2人=198540元，（4）、儿子：19854元/年×7年÷2人=69489元；即19854元/年×14年+19854元/年÷2人×6年=337518元】；8、交通费1000元；9、财物损失1595元（摩托车695元，手机900元）；10、评估费30元；11、精神损害抚慰金：5000元；12、保全费：820元。上述费用合计：1298404.31元。其中交强险范围内应赔付：120000元+1695元=121695元；保险公司和汉合林赔偿（1298404.31元-121695元-5000元-820元）÷2+5000元+820元=1170889.31元÷2+5000元+820元=591264.66元。上述两项合计712959.66元。并提供提供证据如下：道路交通事故认定书、张作来医疗费单据一宗、用药明细单一份、住院病历一份、诊断证明书一份、张作来身份证及户籍证明复印件各一份、司法鉴定书一份、张崇仁、相同娟、张艳艳、张某身份证及户籍证明各一份、张崇仁单位证明一份、张艳艳××证一份（证明张艳艳属智力××二级，生活不能自理，需按二十年计算被扶养人生活费）；评估报告一份及评估费支出单据一份、手机发票一张、保全费单据一张。保险公司发表如下质证意见：对住院收费票据真实性无异议，但是保险公司申请对非医保用药以及用药的合理性进行鉴定。门诊收费票据发生在出院之后，且收费项目为其他费用，徐茂芹还应当提供相应的医生处方、门诊病历证实支出的合理性；对户口本、身份证真实性没有异议，但应当提供公安部门出具的身份关系证明，证实徐茂芹等人与张作来之间的关系，对日照海通丝业有限公司出具的证明有异议，因该公司对于身份关系不具有证明资格，因此对该证明不予认可；徐茂芹等人应当提供尸检报告、户口注销证明、死亡证明、火化证明来证实张作来因本次事故死亡，并且注销户口的相关事实；主张的摩托车车辆损失过高，应当以保险公司核定的价格为准；主张手机损失，没有事实和法律依据，所提供的购买手机发票无法证实手机因本次事故遭受损失；对于主张的误工费有异议，应当提供存在误工的相关证明及误工标准的证明，误工时间应当计算至2016年6月28日出院当天；对护理费有异议，张作来受伤后，在重症监护室接受治疗，不需要家属的护理，且在医疗费项目当中已经支出相关护理费用，因此对于护理费，不应支持；对住院伙食补助费应当按照实际住院天数计算；丧葬费，要求过高，且未提供火化证明及火化费单据；对被扶养人生活费有异议，应当按照农村标准计算被扶养人生活费，且每年被扶养人生活费总额共计不应超过农村居民年消费支出，张艳艳已经年满17周岁，应当计算一年的被扶养人生活费；交通费过高，请求法庭依法核定；评估费、保全费不属于保险公司赔偿范围；张作来在本次事故中无证、超载、车辆脱审，负事故的同等责任，不应当支持精神损害抚慰金。一审法院认为：汉合林驾驶鲁Ｌ×××××号牌车辆与驾驶二轮摩托车的张作来相撞，致两车受损，张作来、司朝山、张艳艳受伤，张作来医治无效死亡，造成死亡道路交通事故属实，予以确认。该事故经交警部门认定，汉合林负事故同等责任、张作来负事故同等责任，对该事故认定书的效力应予采信。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。因鲁Ｌ×××××号牌车辆在被告保险公司投有交强险，保险公司应首先在交强险赔偿限额内赔偿徐茂芹、张崇仁、相同娟、张艳艳、张某因事故造成的损失。对超出交强险限额的损失由汉合林按照50%的责任赔偿。因鲁Ｌ×××××号牌车辆在保险公司投保商业三者险及不计免赔险，汉合林的赔偿义务，由保险公司根据保险合同在商业三者险赔偿限额内予以赔偿。评估费系确定徐茂芹、张崇仁、相同娟、张艳艳、张某损失所支出必要、合理的费用，亦应当由保险公司在商业三者险范围内予以赔偿。对于徐茂芹、张崇仁、相同娟、张艳艳、张某的损失，依据有关法律规定，分析确认如下：1、医疗费266622.99元，有医疗费单据、住院病历等为证，予以确认，保险公司要求对非医保用药进行鉴定，因张作来医疗费系医院根据其伤情进行使用，并非由徐茂芹等人和保险公司可以控制，故保险公司要求扣除非医保用药的请求，不予准许；2、误工费6913.97元，张作来自事发到死亡，产生误工费用，徐茂芹提供的证据能够证实张作来系城镇居民，参照山东省2015年度城镇居民人均可支配收入31545元计算误工费，误工费为6913.97元（31545元/年÷365天×80天）；3、护理费13760元，结合张作来伤情，需要2人护理，结合日照市护工工资标准，酌定护理费为每天每人86元，护理费为13760元（80天×86元/天/人×2人）；4、住院伙食补助费1460元，计算住院期间，伙食补助费为（20元/天×73天）；5、丧葬费28635元，参照2015年度城镇非私营单位在岗职工平均工资计算；6、死亡赔偿金630900元，符合法律规定，予以确认；7、被扶养人生活费228321元，张作来的父亲、母亲、儿子均需要张作来扶养，张作来女儿张艳艳已经年满18周岁，虽××证证实其系智力二级××，但无法证实张艳艳是否丧失劳动能力及丧失劳动能力程度，故对张艳艳的被扶养人生活费，不予处理，徐茂芹等人可在补充证据后另案主张权利。张作来去世时，父亲张崇仁71周岁，计算9年被扶养人生活费，母亲相同娟66周岁，计算14年被扶养人生活费，儿子张某11周岁，计算7年被扶养人生活费，又因被扶养人均系二人扶养，故前9年被扶养人生活费为178686元（19854元/年×9年），剩余5年被扶养人生活费为49635元（19854元/年÷2人×5年），被扶养人生活费共计228321元，计入死亡赔偿金；8、交通费1000元，符合法律规定，予以支持；9、财物损失660元，摩托车损失660元，有评估报告为证，予以确认，事故认定书中并未载明有手机损失，仅凭购买凭证，不足以证实存在手机损失及数额，关于手机损失，不予支持；10、评估费30元，有评估费单据为证，予以准许；11、精神损害抚慰金5000元，张作来在事故中死亡，张作来亲属要求精神损害抚慰金5000元，予以确认。（不要求在交强险限额内优先承担）；12、复印费271.50元，有复印费单据为证，予以确认。以上损失共计为1183574.46元。对以上损失，首先由保险公司在交强险责任限额内赔偿医疗费10000元、物品损失660元、死亡赔偿金110000元，以上共计120660元。对超出交强险限额的其他损失医疗费256622.99元、误工费6913.97元、护理费13760元住院伙食补助费1460元、交通费1000元、评估费30元、死亡赔偿金749221元、丧葬费28635元，共计1057642.96元，由汉合林赔偿50%即528821.48元。汉合林的赔偿义务，由保险公司在商业三者险赔偿限额内予以赔偿。复印费271.50元，系间接损失，由汉合林负担135.75元。精神损害抚慰金5000元，由汉合林负担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决：一、保险公司在交强险责任限额内赔偿徐茂芹、张崇仁、相同娟、张艳艳、张某医疗费10000元、物品损失660元、死亡赔偿金110000元，以上共计120660元；二、保险公司在商业险责任限额内赔偿徐茂芹、张崇仁、相同娟、张艳艳、张某医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、评估费、死亡赔偿金、丧葬费等共计528821.48元；三、保险公司上述一、二项赔偿义务，与其已经垫付的69574.84元折抵后，剩余款项579906.64元，于判决生效后10日内付清；三、汉合林赔偿徐茂芹、张崇仁、相同娟、张艳艳、张某复印费、精神损害抚慰金5135.75元，汉合林垫付的18000元，与其赔偿义务折抵后，剩余款项从保险公司赔偿款中支取；四、驳回徐茂芹、张崇仁、相同娟、张艳艳、张某本案其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10882元，由徐茂芹、张崇仁、相同娟、张艳艳、张某负担1282元，由汉合林负担9600元；保全费820元，由汉合林负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实和证据与一审一致。本院认为，汉合林驾驶鲁Ｌ×××××号牌车辆与驾驶二轮摩托车的张作来相撞，致两车受损，张作来、司朝山、张艳艳受伤，张作来医治无效死亡，造成死亡道路交通事故，该事故经交警部门认定，汉合林与张作来负事故同等责任。以上事实清楚，当事人均无异议，本院予以确认。关于保险公司上诉主张的非医保医疗费及评估费免责的问题。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”之规定，保险公司虽然在保险合同条款中约定了责任免除条款，但还应就责任免除条款的内容向投保人作出明确说明，保险公司未能进一步举证说明其于何时何地以何种形式向投保人作出了明确说明，应承担举证不能的不利后果，该免责条款不产生效力。保险公司虽主张对张作来的用药合理性进行司法鉴定，要求改判不承担非医保医疗费，但保险公司未能提供证据证实张作来在治疗过程中存在不合理医疗行为，故对其进行非医保费用鉴定的要求以及不承担非医保医疗费的上诉请求不予支持。财产损失评估费系为确定事故损失支付的必要、合理费用，应当列入保险公司商业险理赔范围。保险公司关于其不承担评估费上诉理由亦不能成立，本院不予支持。关于保险公司上诉主张的不赔偿张崇仁、相同娟的被扶养人生活费的问题。其一，目前无证据证实相同娟系日照海通丝业有限公司的退休职工；其二，虽然张崇仁系日照海通丝业有限公司退休职工，但保险公司并未提供证据证实张崇仁不需要张作来扶养的证据。根据张崇仁、相同娟的年龄等实际状况，一审判决保险公司在保险责任范围内赔偿张崇仁、相同娟的被扶养人生活费并无不当。关于保险公司上诉主张的应按照六年计算张某的被扶养人生活费问题。张某在张作来发生事故时，未满11周岁，其父张作来因本次事故在去世时张某刚满11周岁。一审判决按照七年计算张某的被扶养人生活费并无不当。综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司日照中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨荣国审判员  苗自富审判员  刘 芳二〇一七年七月十一日书记员  梁 虹