连云港市海州区人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0706民初5656号原告：王蓓，女，1973年2月23日出生，汉族，住连云港市海州区，委托代理人：蒲凡凡、何阳（未到庭），江苏苍梧律师事务所律师。特别授权。被告：王蓉，女，1977年1月13日出生，汉族，住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：郁翔，江苏维尔利律师事务所律师。原告王蓓与被告王蓉合伙协议纠纷一案，本院于2016年8月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王蓓的委托诉讼代理人浦凡凡、被告王蓉的委托诉讼代理郁翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王蓓向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告合伙利润20万元；2.散伙；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年1月，原、被告双方口头约定合伙加盟“严厨老坛酸菜鱼”，原、被告按4.5：5.5出资，由被告单人酒店的负责人。虽有，原、被告就按分工各自开展工作。原告具体负责与苏州严厨餐饮有限公司洽谈、签订加盟合同，被告则具体负责办理新酒店设立手续。2016年1月31日，原告代表合伙人与苏州严厨餐饮有限公司签订了加盟和哦他那个，同时由原告交付定金2万元、加盟费13万元给苏州严厨餐饮有限公司，支付筹备新酒店的装修设计、监理费6万元。培训费6000元。前后原告投入资金58.5万元，投入实物冰柜二台、电视机一台、微波炉一台、不锈钢货架一付。2016年4月9日，连云港市“严厨老坛酸菜鱼”在巨龙南路乐天玛特一楼开业。开业后酒店取得了良好的业绩，每月纯利润收入均在10万元以上，其中4月、5月各为13万元、11.89万元。至2016年6月，原告要求被告按事先约定分配每月利润，被告不予同意。至6月24日，开始否认双方的合伙关系。2016年7月1日，被告在双方没有协商一致的情况下，先后向原告借记卡内转账58.5万元。原告认定，依法成立的合同受法律保护。原、被告双方经友好协商合伙设立“严厨老坛酸菜鱼”连云港店，合伙酒店成立后，被告单方毁约，不再履行合伙协议，是违约行为。根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》的规定，为了保护原告的合法权益，请求依法支持原告的诉讼请求。被告王蓉辩称，1.被告不存在与原告口头约定合伙加盟“严厨老坛酸菜鱼”一事。“严厨老坛酸菜鱼”是被告自己独自加盟，与原告无关。2016年1月30日，被告与苏州众擎餐饮管理有限公司签订《严厨老坛酸菜鱼特许加盟合同》，后于2016年8月19日解除了原协议，又重新签订了加盟合同。原告称其代表合伙人签订加盟合同，没有事实依据。被告仅是委托其代表被告签订合同，并非代表合伙人，而且原告所签订的合同加盟主体亦是被告，而非合伙人。故原告称其与被告口头约定合伙加盟，没有事实依据。2.原、被告亦不存在4.5：5.5出资的约定。被告加盟“严厨老坛酸菜鱼”后，以个人名义设立了海州区苍梧社区鱼嘟嘟餐饮店，并自行从案外人处承租了加盟店经营所使用的房屋，加盟店所有对内招聘、对外经营均系被告一人独自进行，前后共投入约200余万元。在此期间，被告因紫金紧张，陆续从原告处借款63.5万元，该款已于2016年2月20日偿还5万元，余款根据原告指示，于2016年7月1日偿还。原告诉称的冰柜二台、电视机一台、微波炉一台、不锈钢货架一付，仅有一台冰柜在被告处使用，其余物品均存在市公安消防支队配电所，因该部分物品系被告出资将其从墟沟运至新浦，尚有运费没有支付给被告，故被告使用了该冰柜。原告俗称双方按4.5：5.5出资，没有事实依据，双方仅存在民间借贷关系，且被告已经根据其要求偿还了借款。因此，双方不存在4.5：5.5出资。3.原告的诉讼请求，依法应予驳回。根据法律规定，个人合伙关系的认定，应当有合伙协议，没有合伙协议的，必须具备合伙的其他条件，而且还要有两名以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，方可成立个人合伙关系。就本案而言，原、被告既无书面合伙协议，原告亦未参与合伙事务的共同经营、共同出资、共担风险，且没有证人证实存在口头合伙协议，原告主张与被告合伙经营，明显不成立，依法应予驳回。综上所述，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：原告王蓓和被告王蓉口头约定合伙加盟“严厨老坛酸菜鱼”，原、被告双方按4.5：5.5的比例进行出资，双方参与盈余分配。2016年1月31日，原告王蓓以被告王蓉的名义与苏州严厨餐饮有限公司签订一份《严厨老坛酸菜鱼特许加盟合同》。2016年2月23日，被告王蓉注册了海州区苍梧社区鱼嘟嘟餐饮店（个体工商户，经营者王蓉）用于经营“严厨老坛酸菜鱼”。被告王蓉于2016年4月9日起以海州区苍梧社区鱼嘟嘟餐饮店名义在连云港市××××路乐天玛特一楼开始营业。在营业过程中，原告王蓓不参与该餐饮店的经营，由被告王蓉一人负责，所有财务资料均在被告王蓉处。2016年6月，原、被告双方就2016年4、5月份账目进行核对，主要内容如下：如果不算装修折旧费，每个月利润应该有十万元，每月装修折旧费应该在36500元至37000元之间。经双方协商，被告王蓉于2016年7月1日将原告王蓓的全部投资款58.5元退还给原告。上述事实，有原、被告的当庭陈述及原告王蓓提供的严厨老坛酸菜鱼特许加盟合同、信息记录、录音材料，被告王蓉提供的营业执照、转账凭证等证据在案予以证实。本院认为，公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。本案中，原、被告双方合伙经营“严厨老坛酸菜鱼”，原告按约提供紫金，并约定参与合伙盈余分配，虽然其未参与合伙经营，但仍应视为合伙人。经双方协商，被告王蓉于2016年7月1日将原告王蓓的全部投资款58.5元退还给原告，故原、被告双方的合伙关系已于2016年7月1日解除。关于2016年4月-6月的利润，因经双方就四、五月份进行核账，未剔除装修折旧费的情况下，每月利润达10万元，本院对此予以确认，因所有账目由被告保管，且被告未提供该账目，故本院参照前两个月的利润，酌情认定2016年6月未剔除装修折旧费的利润为10万元，双方认可每月的装修折旧费在36500元-37000元之间，故本院酌情认定装修折旧费为36750元，扣除装修折旧费后，2016年4月-6月的利润为189750元。因原、被告双方均未提供有效证据证实双方的盈余分配比例，故本院参照双方的出资比例，确定原告应分得利润85387.5元（189750元×45%），被告王蓉应当将该费用给付原告王蓓。综上所述，被告王蓉应给付原告王蓓85387.5元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十二条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告王蓉于本判决生效后十日内给付原告王蓉85387.5元。二、驳回原告王蓓其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元（原告已预交），由原告王蓓负担2365元，由被告王蓉负担1935元，被告负担部分于给付上述款项时一并给付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时预交上诉案件受理费4300元，连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行，账号：44×××94。审 判 长 刘 健审 判 员 杨 路人民陪审员 王 超二〇一七年七月十一日书 记 员 徐新夏法律条文及上诉须知附录一、法律条文（一）《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。（二）《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。（三）《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提供的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。二、上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。三、海州区人民法院执行账号开户名称：连云港市海州区人民法院账号：32×××99开户行：连云港建行海宁西路分理处