广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤19民终2323号上诉人（原审被告、反诉原告）：罗妃妹，女，汉族，1984年12月13日出生，住广东省东莞市，委托代理人：罗娜，广东硕源律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：肖伟东，男，汉族，1975年10月3日出生，住重庆市九龙坡区，委托代理人：邱安辉，北京市盈科（东莞）律师事务所律师。委托代理人：古燕仪，北京市盈科（东莞）律师事务所律师。上诉人罗妃妹因与被上诉人肖伟东委托合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院(2016)粤1973民初4454号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗妃妹上诉请求：1.改判确认罗妃妹与肖伟东之间的《托管经营合同》于2016年6月22日解除；2.改判肖伟东除了向罗妃妹支付2016年3月租金外还应向罗妃妹支付2016年4月至6月租金共计74340元；3.改判罗妃妹不需向肖伟东返回押金中是保证金的100000元；4.本案一、二审诉讼费由肖伟东承担。事实和理由：一、一审判决认定罗妃妹存在违约行为，肖伟东为守约方，其在2016年3月21日的单方解除合同行为合法有效，属事实认定及法律适用错误。1.一审认定罗妃妹未完善美容院内装修无事实依据，肖伟东连续正常经营案涉美容院三个月之久，现有证据不足以证明罗妃妹在交付案涉美容院时没有完善装修。2.罗妃妹未办理美容院营业执照属行使同时履行抗辩权。鉴于案涉合同中对双方各自义务的履行时间即履行先后顺序未做明确约定，根据《合同法》第六十六条的规定，一方违约之后，另一方享有同时履行抗辩权。（1）根据案涉合同约定，罗妃妹的义务为完善店内装修和办理相关经营证照，肖伟东的义务为自主经营、自负盈亏，按照每月总业绩的20%向罗妃妹支付提成。罗妃妹多次要求肖伟东支付提成，肖伟东却自始至终没有按约定向罗妃妹支付。鉴于肖伟东不履行合同根本义务的行为，罗妃妹行使同时履行抗辩权而停止办理经营证照。（2）案涉合同约定的承包经营期间为3年，肖伟东在短暂经营约3个月时间，且经营期间不按约定向罗妃妹支付业绩提成的情况下，无理向罗妃妹提出单方解约的要求。鉴于肖伟东严重违反合同的上述行为在先，罗妃妹行使同时履行抗辩权而停止了办理经营证照。综上，肖伟东作为违约方，无权单方面解除案涉合同，案涉合同的解除时间应为守约方罗妃妹确认合同解除的时间，即2016年6月22日。二、根据案涉合同约定，肖伟东自行承担包括店面租金的所有经营成本。罗妃妹作为案涉店面的承租人，因一审确认合同解除时间有误，故肖伟东应对合同存续期间未支付的租金向罗妃妹支付。三、根据案涉合同约定，肖伟东交付给罗妃妹的300000元押金中有100000元属于合同期满返还的合同履行保证金，现因肖伟东违约致合同无法履行，罗妃妹无需返还该100000元保证金。肖伟东辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。罗妃妹未完善美容店装修的事实有录音等证据予以证实。罗妃妹称其未办理证照系行使同时履行抗辩权的主张不能成立。肖伟东向一审法院起诉请求：1.罗妃妹向肖伟东退还押金300000元及赔偿租金损失76703元；2.本案诉讼费由罗妃妹承担。罗妃妹向一审法院反诉请求：1.确认罗妃妹与肖伟东签订的《托管经营合同》于2016年6月22日解除；2.肖伟东向罗妃妹支付妈妈美黄江店2015年12月业绩提成8575元、2016年1月业绩提成3526元、2016年2月业绩提成3494元、2016年3月业绩提成3450元；3.肖伟东向罗妃妹支付妈妈美黄江店2016年3月、4月、5月、6月租金损失99120元（按租金每月24780元计算）以及2、3月水电费损失1300元；4.肖伟东向罗妃妹支付妈妈美黄江店2016年4月、5月、6月业绩提成损失14284元（按照肖伟东经营期间每月平均总业绩4761元计算；5.本案本诉、反诉的诉讼费由肖伟东承担；6.以上赔偿和费用直接从肖伟东所交的合同押金中予以抵扣。一审法院认定事实：2015年4月14日，罗妃妹承租东莞市黄江镇黄江大道174-180号伟城综合楼三楼BCG单元开设妈妈美美容店，月租金24780元。2015年11月，罗妃妹与肖伟东签订一份《托管经营合同》，约定的主要内容为：罗妃妹将黄江妈妈美店委托给肖伟东经营，承有权和经营权分离，以托管合同方式确定托管方和承托方权、责、利关系，使公司成为自主经营、自负盈亏的独立运营机构；委托经营期限为三年，从2015年12月1日至2018年11月30日，委托经营的形式为罗妃妹享有股权，不承担经营亏损，只每月提取每月总业绩的20%，现金由肖伟东收，刷卡由罗妃妹收；肖伟东押金300000元为合作期押金，合作满6个月后分期退还200000元，分2期，由2016年6月1日100000元，7月1日100000元，剩余100000元为保证金，合同终止返还，终止合同后，剩下客人护理卡与项目卡以10%的现金返还罗妃妹；承托经营期间，罗妃妹为本中心法人代表，完善装修事宜，办妥经营场所必须的全部营业许可证及相关证件，肖伟东在承托期间，可自主聘任人员，决定、机构设置和内部制度等，罗妃妹有财务监督审计权等；合同生效后即具有法律约束力，双方均不得随意变更或解除，本合同需要变更或解除时，须经双方协商一致达成新的书面协议，在新的书面协议未达成之前，本合同依然有效；肖伟东如经营管理不善或经营决策严重失误给本中心造成重大损失连续两年度未完成本合同规定的年度上缴利润指标，罗妃妹有权解除合同，不负违约责任，全额退款保证金100000元，肖伟东不赔偿损失。双方确认案涉《托管经营合同》实质接近承包经营性质，罗妃妹将妈妈美美容店的经营权、设备、客户、装修等客观条件一并交由肖伟东承接，肖伟东自主经营、自负盈亏，每月支付业绩20%的固定提成给罗妃妹。肖伟东主张合同约定的“罗妃妹为本中心法人代表，完善装修事宜，办妥经营场所必须的全部营业许可证及相关证件”是因店内装修未完善，双方口头约定在2015年12月31日前完成装修，办理罗妃妹名下的营业执照和卫生许可证；罗妃妹主张装修是将经营场所内部陈设、机器等弄好，主张罗妃妹已经取得营业执照和卫生许可证，需向肖伟东提供以便肖伟东正常经营。罗妃妹在本案诉讼中，未能提交妈妈美美容店的营业执照和卫生许可证，仅提交一份网页打印的商标申请资料。2015年11月27日，肖伟东向罗妃妹交纳押金300000元，并注明2016年5月30日退还。肖伟东主张双方没有对违约金进行约定，300000元是押金，以证明肖伟东的履约实力，也约定了分期退还。罗妃妹认为约定的是分期退还200000元，合作结束无争议退还100000元，收取300000元的目的是防范履约过程中包括肖伟东无故单方提前解除合同等风险，基于收取的初衷和目的，若肖伟东违约，300000元应不予退还。双方确认，合同签订后，肖伟东于2015年12月初开始妈妈美美容店的承接经营，承接之时，妈妈美美容店所在的伟城大厦外墙和大堂等处于装修状态，根据肖伟东起诉时和开庭时举证的照片，肖伟东起诉时，至2016年年中，伟城大厦的装修未完毕，妈妈美美容店内部分区域的装修未完善，部分区域原本的装修存在损坏和需修缮、改进的需要，一审法院于2016年8月29日至妈妈美美容店现场核实了肖伟东举证的照片的真实性。2016年3月，肖伟东主张罗妃妹仍未完成妈妈美美容店的装修，影响店铺经营和服务销售，亦未取得正常经营需要的营业执照和卫生许可证，提出解除合同，并于2016年3月21日在伟城大厦管理处交还妈妈美美容店的钥匙，并列明一张物品清单进行交接，双方由此发生争议。罗妃妹于庭审中主张是肖伟东单方解除合同，罗妃妹并未同意，但迫于现状，肖伟东撤场，店铺无人经营，双方已经进入诉讼，认可合同解除的事实，但解除时间应为本案开庭时间。根据双方的举证及确认，肖伟东承接妈妈美美容店后在2015年12月至2016年3月期间有进行经营。肖伟东就各月业绩举证人员手写的明细表或当月工资表，无提交明细表对应的每笔交易的单据，肖伟东主张2015年12月业绩为34447元，其中罗妃妹的刷卡机已经收取8271元，但无举证刷卡凭证底单，罗妃妹否认收取；2016年1月业绩为1300元；2016年2月无收入；2013年3月提成为2301.80元；双方在店铺现场寻找到部分单据，但单据凌乱模糊，与肖伟东举证的手写明细不能对应。肖伟东举证的手写的2015年12月至2016年3月盈亏统计表注明3月房租未付，肖伟东确认已交纳2015年12月至2016年2月房租，每月24780元；肖伟东交纳2015年12月电费1649元、2016年1月电费678元，2016年2月开始未付水电费；罗妃妹举证的伟城大厦物业管理处发送的通知缴费短信显示2月电费689元、水费24元，3月电费627元。罗妃妹以其自行制作的业绩表显示的在2015年8月业绩金额62940元与当月电费金额2424元之间的比例为依据，结合肖伟东在2015年12月至2016年3月期间每月电费金额，推算肖伟东在2015年12月至2016年3月期间每月业绩依次为42874元、17628元、17472元、17602元。以上事实，有《托管经营合同》、收据、装修照片、现场视频、录音整理、通知、邮件查询、租金收据、2015年12月业绩与支出明细表、2015年12月工资表、2016年1月工资表、2015年12月至2016年3月盈亏统计表、2016年1月至3月洗涤用品清单、顾客档案记录、设备清单、2015年12月至2016年2月租金水电费收据、2015年8月营业额数据及当月对应的水电费通知单、《租赁合同书》、注册商标情况信息、银行流水催缴租金/水电费的信息及一审法院庭审笔录、询问笔录等附卷为证。一审法院认为：罗妃妹承租场地开设妈妈美美容店进行实体经营，并通过与肖伟东签订的《托管经营合同》的方式将经营实体相关的权利义务委托给肖伟东经营，从双方委托经营的民事合同本身来看，是双方真是意思的表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，属合法有效的合同，双方应按约履行。双方在合同中约定罗妃妹的主要义务之一是“完善装修事宜，办妥经营场所必须的全部营业许可证及相关证件”，罗妃妹的主要权利也是合同目的为每月固定收取20%的业绩提成；肖伟东则自主经营、自负盈亏，合同目的为经营获利。合同签订后，肖伟东已经承接妈妈美美容店进行经营，聘用人员，自主交纳了三个月租金及两个月水电费，开始履行合同；从合同约定的罗妃妹需完善装修的内容及店铺照片、现场情况来看，妈妈美美容店内确有部分区域需完善、修缮的装修至本案诉讼发生都未能处理；合同约定了罗妃妹需办妥妈妈美美容店的营业执照和卫生许可证，即合同签订及肖伟东承接店铺经营之初，妈妈美美容店是并未取得营业执照和卫生许可证的，而至本案诉讼中，罗妃妹亦未能提交妈妈美美容店的营业执照和卫生许可证，甚至未能提交进行了相关申请手续的资料；虽然合同中未明确约定罗妃妹完善装修办妥证照的时间，但是装修和证照是肖伟东进行独立正常经营的必备条件，双方在合同中明确列明该条款也足以证实双方对此条件的重视和必需，罗妃妹应当在合理期限内办理，而肖伟东承接经营近四个月时，罗妃妹仍未能完善装修和办妥证照，甚至并无任何证据和迹象表明罗妃妹有积极履行该合同义务的意思表示，在进入诉讼后亦未举证取得营业执照和卫生许可证的事实，罗妃妹存在违约行为，且该违约行为直接影响了肖伟东正常经营妈妈美美容店，肖伟东提出解除合同。肖伟东已于2016年3月21日交还钥匙、清点物品、交接离场，即便当时发生争议，但肖伟东合法解除合同的意思表示已经通知到达罗妃妹，罗妃妹也于起诉后确认合同事实上解除的事实，故一审法院认定双方签订的《托管经营合同》于2016年3月21日解除。双方合同约定罗妃妹收取押金300000元，双方并未就该300000元的性质明确约定，并未约定300000元为担保法的定金，也未约定违约情况下需对该300000元进行处分，合同解除后，双方应当互相返还或弥补以使双方权益恢复到合同订立之初的状态，肖伟东已将妈妈美美容店的店铺实体及经营权交还给罗妃妹，故罗妃妹应向肖伟东退还收取的合同押金300000元。2015年12月至2016年3月期间，虽然店内装修存在瑕疵，证照并未齐全，但肖伟东事实上在实际经营，而经营状况如何，能否收支平衡获取盈利应由肖伟东自身努力，合同亦约定自负盈亏，故经营期间的租金和水电费应由肖伟东承担，肖伟东要求罗妃妹返还已经交纳的租金和水电费，没有依据，一审法院予以驳回。因肖伟东未向出租方交纳2016年3月的租金，而与出租方签订合同的是罗妃妹，出租方催讨的对象为罗妃妹，租赁合同的履行相对方为罗妃妹，故应由肖伟东将2016年3月的租金24780元支付给罗妃妹，罗妃妹应向出租方支付，若在肖伟东向罗妃妹支付后，罗妃妹与出租方的合同履行出现纠纷，由罗妃妹和出租方解决。因双方合同于2016年3月解除，3月之后肖伟东并未再经营，罗妃妹要求肖伟东支付2016年4月、5月、6月的租金，没有事实和法律依据，一审法院予以驳回。相应的，2016年2月和3月的水电费亦应由肖伟东向罗妃妹支付，肖伟东在实际经营过程中对水电的情况应更为了解和易于举证，罗妃妹举证了出租方管理处的催收费用短信，该催收方式符合常理，催收短信显示的水电费金额合理且与经营状况相符，肖伟东未能举证反驳罗妃妹关于2016年2月和3月的水电费的主张，应承担举证不能的不利后果，一审法院对罗妃妹的举证及主张予以采信，肖伟东应向了罗妃妹支付的2016年2月和3月的水电费合计1340元，因肖伟东主张1300元，是对自身权利的处分，一审法院予以认定。因双方合同于2016年3月解除，3月之后肖伟东并未再经营，罗妃妹要求肖伟东支付2016年4月、5月、6月的并未产生的业绩提成，没有事实和法律依据，一审法院予以驳回。关于2015年12月至2016年3月的营业业绩，肖伟东作为实际经营者，了解相关经营状况，应持有相关经营交易的单据、财务账目、刷卡单据等资料，而肖伟东用以证实其四个月的营业业绩的证据仅为身份不明人员的手写记载内容，相关内容及进出账目亦无相应的单据佐证；罗妃妹虽不实际经营店内业务，但合同亦约定其有财务监督审计权，罗妃妹亦需确认每月的营业情况才能确定其每月固定提成的20%的准确金额，而罗妃妹亦未能举证相关证据证实其主张，仅以尚无证据佐证的2015年8月的业绩金额和电费金额的比例当然地推论肖伟东四个月经营期间的业绩，虽具有一定关联性和逻辑性，但不具有客观准确度和科学可行性，一审法院不予采信。双方均未能有力举证2015年12月至2016年3月的营业业绩，但实际上该四个月期间肖伟东有实际经营，从现场搜寻到的零散单据来看，存在客户办卡付费等情况，即该四个月实际产生业绩，一审法院结合双方的陈述、举证及相关状况，从公平合理角度出发，酌定肖伟东向罗妃妹支付2015年12月至2016年3月的业绩提成15000元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认罗妃妹与肖伟东签订的《托管经营合同》于2016年3月21日解除；二、限罗妃妹在判决发生法律效力之日起七日内向肖伟东退还押金300000元；三、限肖伟东在判决发生法律效力之日起七日内向罗妃妹支付2016年3月租金24780元；四、限肖伟东在判决发生法律效力之日起七日内向罗妃妹支付2016年2、3月水电费合计1300元；五、限肖伟东在判决发生法律效力之日起七日内向罗妃妹支付2015年12月至2016年3月的业绩提成15000元；六、驳回肖伟东的其他诉讼请求；七、驳回反诉罗妃妹的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉一审受理费6950.54元，由肖伟东承担1415.54元，由罗妃妹承担5535元；反诉受理费1484元，由肖伟东承担456元，由罗妃妹承担1028元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对一审法院所查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案为委托合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案二审程序中仅针对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对罗妃妹的上诉意见，本案二审分析如下：本案中，罗妃妹通过与肖伟东签订《托管经营合同》的方式将案涉美容店的所有权与经营权相分离，由肖伟东取得案涉美容店的经营权并自负盈亏。从该合同的约定可见，完善案涉美容店的装修事宜、办妥全部营业许可证及相关证件是罗妃妹的主合同义务。同时，办妥全部营业许可证及相关证件亦为肖伟东正常经营案涉美容店的必要前提条件，案涉美容店装修事宜的完善也对肖伟东的正常经营存在影响。而根据本案事实可见，罗妃妹自签订合同至肖伟东提出解除案涉合同时，尚未完善案涉美容店的装修事宜，亦未履行其办妥全部营业许可及相关证件的主合同义务，其行为已构成根本违约，故一审认定肖伟东有权行使解除权，确认案涉合同于2016年3月21日解除合理合法，应予以维持。罗妃妹上诉主张其上述违约行为系行使同时履行抗辩权缺乏依据，本院不予采纳。综上，罗妃妹的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3787元，由罗妃妹负担。本判决为终审判决。审判长  谢佳阳审判员  何 飞审判员  邓晓畅二〇一七年七月五日书记员  彭晓君附相关法律条文（节选）：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。