北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京03民终8309号上诉人（原审被告）：史自学，男，1956年11月12日出生，住北京市平谷区。委托诉讼代理人：霍芬（史自学之儿媳），1982年9月28日出生，住北京市平谷区。委托诉讼代理人：张俊杰，��，北京市平谷区东高村镇法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：王有志，男，1962年6月9日出生，北京市平谷区岳各庄村居民，现住北京市平谷区。委托诉讼代理人：于学文，北京市尊诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙秀明，男，1968年4月10日出生，住内蒙古赤峰市。委托诉讼代理人：郑吉文，内蒙古松洲律师事务所律师。上诉人史自学、王有志因与被上诉人孙秀明机动车交通事故责任纠纷一案，不服北京市平谷区人民法院（2016）京0117民初7704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。史自学上诉请求：改判史自学不承担责任。事实和理由：史自学系受王有志雇佣，应当由雇主承担责任。王有志上诉请求：撤销一审判决第一项。事实和理由：王有志与史自学之间是承揽关系，史自学运输水泥并非在工作时间进行；孙秀明应当知道农用拖拉机不能载人，孙秀明没有尽到注意义务，应当承担主要责任；孙秀明应当向其雇主王建新请求赔偿，不应向王有志请求重复赔偿。孙秀明辩称，同意一审判决，请求驳回上诉。史自学受王有志指派从事职务行为，王有志是雇主，史自学是雇员，且史自学在事故中具有重大过错，应当与雇主承担连带赔偿责任；孙秀明起诉雇主王建新后因证据不足提出撤诉，孙秀明没有取得王建新赔偿，没有重复索赔。孙秀明向一审法院起诉请求：1.史自学、王有志连带赔偿孙秀明医疗费64904.43元、住院伙食补助费3300元、营养费9000元、护理费14850元、误工费27000元、交通费2000元、残疾赔偿金82276元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费5250元��以上共计228580.43元；2.后续治疗费待实际发生后另行主张；3.史自学、王有志负担诉讼费用。一审法院认定事实：2016年3月10日13时45分，在北京市平谷区岳各庄村赵振良家外，史自学驾驶未悬挂号牌的变型拖拉机（河×××）由西向北左转弯时，车上乘车人孙秀明掉落路面受伤。事故后，双方均未保护现场和及时报警。2016年3月30日，平谷交通支队出具交通事故证明，认为事故地点不属于《中华人民共和国道路交通安全法》规定的道路范围，史自学具有合法的驾驶资格，认定史自学驾驶变型拖拉机载人且行车时未确保安全发生事故，负事故全部责任，孙秀明无责任。事发时，王有志承包了岳各庄村赵林家中建房的工程，史自学系其工人，在赵林家干活。王有志向王建新购买了水泥，孙秀明与吴永军前来运送水泥。因运送水泥的车辆无法进入工地，故王有志指派史自学驾驶涉案变型拖拉机倒运水泥。该变型拖拉机系史自学所有，该车辆未投保交强险。事故发生后，孙秀明于当日转至北京朝阳急诊抢救中心住院治疗，诊断为颈脊髓损伤（ASIAD级）、颈左侧椎弓根骨折、颈椎管狭窄症、颈椎后纵韧带骨化症，实际住院12天。孙秀明出院后至敖汉旗中蒙医院住院治疗21天，诊断为颈椎骨折、颈脊髓损伤术后、颈脊髓损伤后遗症，出院后回家休养。本案审理过程中，史自学申请追加王有志、王建新作为被告参加诉讼，后一审法院依法追加王有志为本案被告。孙秀明申请对其伤残等级、误工期、营养期、护理期和后续治疗费（含二次手术费）进行鉴定。经摇号确定北京博大司法鉴定所为本案鉴定机构。2017年1月18日，北京博大司法鉴定所出具鉴定意见书，认为被鉴定人孙秀明的伤残等级为道路交通事故九级伤残，��偿指数为20%；其误工期为120-180日，护理期为60-90日，营养期为60-90日；后续治疗费建议以实际发生的合理费用为准。经询，孙秀明方表示事发时孙秀明背对驾驶座，斜坐在变型拖拉机载货车厢中运载的水泥上。孙秀明认可其在本案主张的医疗费中包含王建新交纳的住院押金5000元。对于误工费，孙秀明称其在外务工，于2016年3月初至北京平谷工作，后发生了涉案事故，但孙秀明未就其主张的收入情况提供证据。一审法院认为，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担���带赔偿责任的，可以向雇员追偿。《中华人民共和国道路交通安全法》第七十七条规定，“车辆在道路以外通行时发生的事故，公安机关交通管理部门接到报案的，参照本法有关规定办理”，故一审法院确认涉案交通事故证明的效力，对于王有志所称平谷交通支队无权处理、交通事故证明无效的抗辩意见不予采纳。此事故经平谷交通支队调查认定，史自学驾驶变型拖拉机载人且行车时未确保安全，负全部责任。但应指出，交通管理部门认定的交通事故责任并不完全等同于民事赔偿责任，本案中，孙秀明乘坐了涉案不可载人的变型拖拉机，且系斜坐在车载水泥上，后于车辆行驶过程中摔落受伤，其行为一定程度上忽视了自身安全，扩大了安全隐患，自身亦应承担部分责任。事发时史自学系受王有志指派驾车转运水泥，系在履行工作职务过程中发生事故，王有志作为史自学的雇主应承担赔偿责任；孙秀明因涉案事故受伤，根据本案实际情况，史自学的行为应属履行职务过程中的重大过失，现本案中孙秀明要求王有志、史自学承担连带赔偿责任，一审法院对孙秀明该项主张予以支持。故结合本案具体情况、交通管理部门的事故证明以及双方的过错程度等因素，对于孙秀明的合理经济损失，由王有志、史自学连带承担80%的责任，孙秀明自行承担20%的责任。另，孙秀明从变型拖拉机上摔下乃至落地受伤在时间和空间上具有连续性，其受伤地点位于车外并不足以改变其作为“车上人员”从车上摔落的事实，孙秀明并不因此当然转化为“第三者”，现有证据亦无法证明孙秀明在事故发生时已非“车上人员”，故此，一审法院认为孙秀明属车上人员，本案不属于交强险的赔偿范围，故对于王有志要求史自学在交���险限额范围内先行赔偿的抗辩意见，一审法院不予支持。对于孙秀明的各项诉讼请求：其主张医疗费于法有据，但其主张金额中包括案外人垫付部分，对于垫付部分本案不予处理，原告可另行解决；其主张的住院伙食补助费、残疾赔偿金数额适当，一审法院予以支持；其主张的营养费、护理费、误工费、交通费数额过高，且未提供充分证据予以证明，故一审法院根据其伤情，结合鉴定意见书、本地护理人员一般工资标准、本地公共交通工具情况、就诊距离及次数等因素酌情确定；其主张的精神损害抚慰金数额过高，一审法院酌情确定。因后续治疗费用尚未实际发生，孙秀明亦表示待实际发生后另行主张，对此当事人可另行解决。一审法院确认本案中孙秀明因该交通事故导致的合理经济损失为：医疗费59904.43元、住院伙食补助费3300元、营养费2250元、护理��7955元、误工费15000元、残疾赔偿金82276元、精神损害抚慰金10000元、交通费650元，以上共计181335.43元。鉴定费由当事人依责承担。综上，一审法院依据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条之规定，判决：一、史自学、王有志于判决生效后10日内连带赔偿孙秀明医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费等共计145068.34元；二、驳回孙秀明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据各方在二审中的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、史自学与王有志之间系雇佣关系还是承揽关系；二、史自学是否应当就孙秀明的损失承担赔偿责任；三、一审法院认定孙秀明应当承担损失的比例是否适当。一、史自学与王有志之间系雇佣关系还是承揽关系。史自学与王有志之间没有签订书面合同，史自学称系受王有志雇佣从事瓦匠工作，期间受王有志指示为工地运送水泥；王有志称史自学为其清运渣土，史自学使用其自有车辆提供运输服务，王有志支付清运费用，双方系承揽关系。根据一审认定事实，王有志向王建新购买了水泥，孙秀明与吴永军前来运送水泥，王有志指派史自学驾驶涉案变型拖拉机倒运水泥。���案孙秀明的损害系史自学向工地倒运水泥过程中发生，因此王有志依据史自学出具的清运费收条主张双方构成运输承揽关系没有事实依据，本院不予认可。雇佣关系，是指雇员在一定期间内从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动，雇主一方按约定给付报酬的权利义务关系。承揽关系，是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。区分雇佣关系和承揽关系可以从是否需要交付特定工作成果、是否具有人身关系支配性、具体工作内容、报酬支付方式、劳务活动是否属于一方生产经营活动的组成部分等方面进行判断。本案中，史自学所运输的水泥系供王有志承包的工程使用，虽然运输行为并非发生在工作时间，但是史自学倒运水泥系基于王有志的指示，运输水泥系王有志承包建房工程这一生产经营活动的必要组成部分，而且运送水泥的行为并不需要依赖于史自学的特定技术，不需要史自学交付特定的工作成果。综上，本院认为王有志关于双方构成承揽关系的上诉理由不成立，双方之间系构成雇佣关系。二、史自学是否应当就孙秀明的损失承担赔偿责任。史自学系王有志的雇员，在从事雇佣活动中致孙秀明发生损害，其驾驶的车辆没有投保交强险、违规载人，平谷交通支队出具交通事故证明认为史自学负事故全部责任，故本院认为一审法院认定史自学构成重大过失并无不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。据此，史自学应当就孙秀明的损失与王有志承担连带责任。三、一审法院认定孙秀明应当承担损失的比例是否适当。此事故经平谷交通支队调查认定，史自学负全部责任，孙秀明无责任。一审法院结合案件具体情况、孙秀明对扩大自身安全隐患的过错程度等因素，认定孙秀明自行承担20%的责任，属于一审法院自由裁量范围，本院认为并无不当。综上所述，史自学、王有志的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6402元，由史自学负担3201元（已交纳），由王有志负担3201元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  邢 军代理审判员  孙承松代理审判员  郑慧媛二〇���七年七月二十四日法官助理张雅霖书记员张朋