福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽02民终2108号上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司厦门海沧支行，住所地福建省厦门市海沧区海沧街道海富路252号一层部分店面、114-117室二层及海富路254号。主要负责人：郭清池，行长。委托诉讼代理人：陈彬、陈少堂，福建天翼律师事务所律师。上诉人（原审被告）：厦门泰地置业有限公司，住所地福建省厦门市海沧区翁角路289号科创大厦207室。法定代表人：张跃，董事长。委托诉讼代理人：化功超，北京观韬中茂（厦门）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵楚，女，1969年2月17日出生，汉族，住福建省泉州市鲤城区。被上诉人（原审被告）：陈旭阳，男，1968年7月12日出生，汉族，住福建省泉州市鲤城区。上诉人中国农业银行股份有限公司厦门海沧支行（以下简称农行海沧支行）、厦门泰地置业有限公司（以下简称泰地公司）与被上诉人赵楚、陈旭阳金融借款合同纠纷一案，不服福建省厦门市海沧区人民法院（2016）闽0205民初1999号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人农行海沧支行上诉请求：1、撤销一审判决第四项，改判如赵楚、陈旭阳未按时履行债务，农行海沧支行有权拍卖、变卖登记在赵楚名下位于海西中心一期办公楼B座12层07单元的房产以清偿债务，并就所得价款优先受偿。2、二审案件受理费由赵楚、陈旭阳承担。事实与理由：《中华人民共和国物权法》第二十条规定了预告登记制度。该制度旨在限制现实权利人行使处分权，保障预告登记权利人的权益。赵楚以所购买的尚未取得产权证的不动产进行抵押并办理了抵押预告登记，如果要求抵押权人必须等待办理房屋产权证和正式抵押登记后才能行使抵押权，显然不符合立法本意及当事人签订合同的本意。因此一审法院驳回农行海沧支行关于优先权的主张属于法律适用错误，请求二审法院依法改判。泰地公司同意农行海沧支行的上诉意见。赵楚、陈旭阳未提交书面答辩意见。泰地公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回农行海沧支行对泰地公司的全部诉讼请求或将本案发回重审。2、一、二审案件受理费均由赵楚、陈旭阳承担。事实与理由：1、一审法院关于借款本金的认定错误。农行海沧支行起诉时的借款本金为2118666.64元，起诉后又私自向泰地公司在中国农业银行的账户扣款188591.36元。在农行海沧支行已经提起诉讼且泰地公司的担保责任未依法确定的情况下，农行海沧支行无权私自扣款。2、一审法院关于案件的罚息和复利的确定存在错误。讼争借款合同对罚息的计算标准作了明确约定，即罚息按照合同约定的借款执行利率上浮50%计算，而借款执行利率是浮动的并非固定的，一审法院将罚息的计算标准确定为固定标准不符合借款合同及法律规定，应予以调整；讼争借款合同并无复利的具体标准约定，一审法院将复利的计算基数确定2016年10月6日前结欠的利息、罚息为基数错误，应以合同期内即农行海沧支行起诉前实际发生的利息计算复利。3、一审法院关于农行海沧支行对赵楚提供的抵押物不享有优先受偿权的认定错误。4、一审法院判令泰地公司对讼争借款承担连带清偿责任属于认定事实和适用法律错误。首先，讼争抵押房产的抵押登记手续自2015年10月8日起就符合办理条件，导致抵押手续未办的根本原因在于借款人和农行海沧支行。泰地公司对此并无过错，不应当就讼争借款继续承担担保责任。其次，讼争借款合同同时存在“物的担保”和“人的担保”，根据《物权法》和《担保法》的规定，农行海沧支行应首先就“物的担保”实现债权，而泰地公司仅就农行海沧支行通过“物的担保”受偿后的尚未受偿部分承担连带清偿责任。农行海沧支行辩称，1、一审法院关于借款本金2005166.62元的认定事实清楚、证据充分。农行海沧支行起诉后，向泰地公司在农行的账户扣款188591.36元用于偿还借款本息。根据双方签订的《个人购房担保借款合同》，农行海沧支行有权直接扣款抵偿债务。因此一审法院认定抵扣后的借款作为本金并无不当。2、农行海沧支行同意泰地公司关于按照浮动利率的计算标准计算利息的主张。3、一审法院关于泰地公司应承担连带清偿责任的认定事实清楚、具有法律依据。讼争抵押房产虽然已经具备抵押登记手续的条件，但完成抵押手续需要借款人和泰地公司先行办理土地房屋权证。抵押手续未办的原因在于借款人，泰地公司免责条件并未成就，应当继续承担连带还款责任。双方签订的《个人购房担保借款合同》明确约定，农行海沧支行既可以就物的担保实现债权也可以要求保证人承担保证责任，因此农行海沧支行可以直接向泰地公司要求承担保证责任。综上，泰地公司的部分上诉请求具有事实和法律依据，部分上诉请求应予驳回，请求二审法院依法改判。赵楚、陈旭阳未提交书面答辩意见。农行海沧支行向一审法院起诉请求：一、赵楚、陈旭阳立即偿还农行海沧支行借款本金2005166.62元及利息、罚息、复利（暂计算至2016年10月6日的利息为64046.08元、罚息为3220.08元、复利为1575.3元。之后利息不计，罚息应按执行利率上浮50%计算，期间遇中国人民银行贷款基准利率调整，执行利率自中国人民银行人民币贷款基准利率调整生效后的次年1月1日起调整；复利的计算方式同罚息，均自2016年10月7日起计算至实际还款之日止）及律师费96370元；二、泰地公司对上述债务承担连带还款责任；三、农行海沧支行有权就拍卖、变卖登记在赵楚名下位于海西中心一期办公楼B座12层07单元的房产所得价款优先受偿；四、案件的诉讼费、保全费由赵楚、陈旭阳、泰地公司承担。一审法院认定事实：2014年11月18日，赵楚向农行海沧支行申请个人信贷业务，借款金额为227万元。陈旭阳作为赵楚配偶共同向农行海沧支行提出申请，并在《个人信贷业务申请表》上签字。2014年11月24日，农行海沧支行与赵楚、泰地公司（保证人）签订一份《个人购房担保借款合同》。合同第一条、第二十五、第二十六、第二十七、第二十八条约定:借款金额：227万元整。借款用途：用于购买房产。借款期限：自2014年11月24日起至2024年11月23日止；借款利率：借款执行利率以借款发放日中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率为基础上浮15%后确定。借款期间遇中国人民银行人民币贷款基准利率调整，执行利率自中国人民银行人民币贷款基准利率调整后的次年1月1日起调整。本合同记载的借款金额、借款期限、利率（利率调整按本合同约定归责执行）等与借款凭证记载不一致时，以借款凭证记载为准。借款凭证为本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力。第四条、第三十一条约定：借款人按等额本息还款法分期偿还本合同借款本息，还款周期为一个月，还款日为每期末月的借款发放日对应日。借款的还款不足以清偿债务数额的，贷款人可以选择将还款用于清偿本金、利息、罚息、复利或实现债权的费用。第十条、第三十三条、第三十七条约定：借款担保采取阶段性保证和抵押的形式。由阶段性保证人泰地公司承担连带责任保证，自借款发放之日起，至借款人取得房地产权属证书，并办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续完成之日止。并以海西中心一期办公楼B座12层07单元的房产作为抵押物。保证期间为本合同债务履行期限届满之日起两年；若发生法律、法规规定或者本合同约定的事项，导致本合同项下债务被贷款人宣布提前到期的，保证期间自贷款人确定的债权提前到期之日起二年。保证范围包括主合同项下主债权本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金、按《民事诉讼法》有关规定确定由借款人和保证人承担的迟延履行债务利息和迟延履行金，以及诉讼费、律师费等贷款人实现债权的一切费用。保证人未按本合同约定履行保证责任时，贷款人有权直接从保证人在中国农业银行各机构开立的账户中划收相关款项抵偿债务。本合同项下借款同时存在物的担保（含借款人或第三人提供）和保证担保的，贷款人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。贷款人已选择某一担保方式来实现债权的，也可以同时主张通过其他担保方式来实现全部或部分债权。第三十四条、第三十五条约定：抵押人以海西中心一期办公楼B座12层07单元的房产设立抵押，抵押人、借款人应自本合同签订之日起30日内办妥抵押预告登记；自海西中心一期办公楼B座12层07单元的房产满足借款人与售房人约定交付条件之日起90日内办妥房地产权属证书。自房地产权属证书办妥之日起一个月内向房地产登记管理机构申请办理抵押登记。抵押人、借款人应在上述期限内协助配合贷款人按相关登记管理机构规定办妥以贷款人为抵押人的抵押（预告）登记。抵押物的预告登记证明、他项权利证书、抵押登记文件或者其他权利证书由贷款人持有。预告登记后，自抵押物权利证书办妥之日起，抵押人应及时通知贷款人并房地产权属证书办妥之日起一个月内向房地产登记管理机构申请办理抵押登记。合同第10.2.5.3条约定：借款人、抵押人同意在抵押物办妥房屋权属证书之前，将所持有的商品房买卖合同正本交由贷款人保管。同意在办妥抵押物房屋权属证书后，办妥抵押登记前，将房屋权属证书及所持有的商品房买卖合同正本交由贷款人保管。关于违约责任，合同第12.1条、第12.3条约定：借款人未按双方约定归还借款本金的，贷款人对逾期借款从逾期之日起在本合同约定的借款执行利率基础上上浮50%计收罚息，直至本息清偿为止。逾期期间，如遇中国人民银行同期人民币贷款基准利率上调，自基准利率调整之日起罚息利率相应上调。对应付未付利息，贷款人依据中国人民银行规定计收复利。应付未付利息包括借款期内产生的应付未付利息（含违约使用罚息）和借款逾期后产生的应付未付利息（含逾期罚息和违约使用罚息）。借款期内产生的应付未付利息，在借款期内按合同约定借款执行利率计算复利；自借款到期之日，按逾期借款利率计算复利；逾期借款的应付未付利息，按逾期借款利率计算复利。合同第12.4条约定，借款人未按约定按期足额偿还借款，贷款人有权限期纠正违约行为、停止发放借款、提前收回已发放借款，有权提前行使担保权，有权宣布借款人与贷款人签订的其他借款合同项下借款立即到期或采取其他资产保全措施，并有权在遭受损失时要求借款人全额赔偿。合同还约定了其他条款。2014年12月8日，厦门市房地产交易中心出具《预购商品房抵押权预告登记证明书》，载明：抵押人赵楚，抵押权人农行海沧支行，抵押房屋坐落于海西中心一期办公楼B座12层07单元，担保主债权金额227万元。借款合同签订后，农行海沧支行向赵楚发放了贷款。农行海沧支行出具借款凭证，赵楚在借款人处签名，约定借款金额227万元，借款日期自2015年1月6日至2025年1月5日，还款周期为月，每月6日还款，执行利率7.07250%，逾期利率10.60875%。赵楚自2015年10月6日起未按约定偿还本息。截止2016年5月6日，被告赵楚欠款本金余额为2118666.64元，应付未付本金为151333.36元，未收利息为85408.9元，未收罚息为4349.77元，未收复利为2602.45元。2016年6月30日，农行海沧支行向泰地公司账户扣款188591.36元，用于偿还本金、利息、罚息和复利。截止2016年10月6日，赵楚欠款本金余额为2005166.62元，应付未付本金为132416.69元，未收利息为64046.08元，未收罚息为3220.08元，未收复利为1575.3元。2016年6月7日，农行海沧支行委托福建天翼律师事务所律师代理赵楚、陈旭阳、泰地公司金融借款合同纠纷一案，花费律师费96370元。另查明：案涉抵押房产所在的商品房项目已于2015年6月17日通过竣工验收，并于2015年10月8日完成“海西中心一期项目”部分土地房屋初始登记，具备办理该项目相关部分的分户登记及转移登记手续。一审法院认为：农行海沧支行与赵楚、泰地公司签订的《个人购房担保借款合同》，系各方的真实意思表示，其形式、内容合法，应确认有效，各方应当按照合同约定全面履行合同义务。农行海沧支行已依约发放了贷款，赵楚作为借款人应依约偿付本息。合同履行过程中，赵楚自2015年10月6日起未依约支付本息，已构成违约。农行海沧支行有权宣布《个人购房担保借款合同》项下的借款到期，其诉请赵楚提前偿付借款本息，具有合同依据，予以支持。关于罚息是否计算复利的争议，因《个人购房担保借款合同》在通用条款部分已明确约定罚息应作为计算复利的基数，相关条款农行海沧支行虽以格式条款形式提供，但已以加黑的形式提请对方注意，且不违反法律或行政法规的效力禁止性规定，泰地公司主张相关约定无效，缺乏事实和法律依据，不予采纳。农行海沧支行主张自赵楚自逾期之日起在本合同约定的借款执行利率基础上上浮50%计收罚息，并对未按期支付的利息和罚息，在借款期内按合同约定借款执行利率计算复利、自逾期之日起按罚息标准计算复利，具有合同依据，应予采纳，相关诉求，予以支持。泰地公司主张自农行海沧支行起诉后，不应支付应付借款本金的罚息，不予采纳。陈旭阳作为赵楚配偶，并在《个人信贷业务申请表》上签字，农行海沧支行诉请其承担共同还款责任，予以支持。赵楚虽以位于海西中心一期办公楼B座12层07单元的房产作为借款抵押担保，并已办理抵押预告登记，但抵押预告登记所保障的权利并非现实物权，而是将来发生物权变动的请求权，不能等同于抵押权登记。因案涉抵押房产尚未办理抵押权登记，农行海沧支行诉请行使抵押权，缺乏法律依据，不予支持。案涉抵押的房产尚未办理房屋权属证书及抵押权登记抵押权登记，责任不在于农行海沧支行，合同约定的泰地公司免除担保义务的条件未成就，其作为担保人，应当依约承担担保责任，故农行海沧支行诉请泰地公司承担连带保证责任，符合合同约定和法律规定，予以支持。如前分析，合同关于农行海沧支行既可主张物的担保，也可主张保证担保的相关条款虽以格式条款提供，但农行海沧支行已以加黑的方式提请对方注意，泰地公司主张相关条款属于无效条款，不予采纳。另外，农行海沧支行主张赵楚、陈旭阳承担实现债权支出的律师费，符合合同约定，应予采纳。农行海沧支行已提供发票证明律师费的金额为96370元，相关诉请，予以支持。综上，农行海沧支行诉请赵楚、陈旭阳偿付借款本金、利息、罚息和复息，并支付律师费，由泰地公司承担担保责任，具有合同和法律依据，应予支持。赵楚、陈旭阳经合法传唤未到庭，视为放弃抗辩权利，依法予以缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第六十条、第二百零五条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第十五条、第二十条、第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、赵楚、陈旭阳于判决生效之日起10日内返还农行海沧支行借款本金2005166.62元并支付利息、罚息、复息（计至2016年10月6日结欠的利息为64046.08元、罚息为3220.08元、复利为1575.3元；自2016年10月7日起至判决确定的还款日止，罚息以2005166.62元为基数，按年利率7.07250%加收50％计算。复利以结欠的利息、罚息为基数，按年利率10.60875%计算）；二、赵楚、陈旭阳于判决生效之日起10日内支付农行海沧支行律师费96370元；三、泰地公司对上述第一、二项确定的债务承担连带清偿责任。承担连带清偿责任后，泰地公司有权向赵楚、陈旭阳追偿；四、驳回农行海沧支行的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。各方对一审法院查明的事实没有异议，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、讼争借款的本金数额和罚息、复利的计算标准。2、泰地公司是否应当对讼争债务承担连带清偿责任。3、农行海沧支行能否对讼争的抵押预告登记房产享有优先受偿权。关于讼争借款的本金数额和罚息、复利的计算标准，本院认为，各方签订的《个人购房担保借款合同》明确约定，保证人未履行保证责任时，贷款人有权直接从保证人在中国农业银行各机构开立的账户中扣划相应的款项抵偿债务。农行海沧支行根据《个人购房担保借款合同》约定，直接扣划泰地公司在中国农业银行的账户款项可以抵扣讼争债务，一审法院认定讼争借款的本金数额并无不当。根据《个人购房担保借款合同》的约定，罚息和复利按照浮动利率的标准计算，一审法院对罚息和复利按照确定的利率标准计算有所不当，应予以纠正。关于泰地公司是否应当对讼争债务承担连带清偿责任，本院认为，讼争预告抵押登记的房产尚未办理产权证书的责任在于借款人，农行海沧支行作为讼争房产的抵押权人，主观上也希望能尽快办理抵押登记手续。因此合同约定保证人免除担保责任的条件尚未成就，泰地公司认为不应当就讼争债务继续承担保证责任，本院不予支持。《个人购房担保借款合同》约定，农行海沧支行既可以就物的担保实现债权也可以要求保证人承担保证责任。该条款农行海沧支行已经以加黑的方式提请对方注意，且不属于加重对方责任、排除对方主要权利的条款，泰地公司认为属于无效条款，本院不予支持。根据《中华人民共和国物权法》的规定和《个人购房担保借款合同》的约定，农行海沧支行既可以主张物的担保也可以主张人的担保，因此泰地公司应当继续对讼争债务承担连带清偿责任。关于农行海沧支行能否对讼争的抵押预告登记房产享有优先受偿权，本院认为，赵楚与农行海沧支行办理了抵押预告登记手续，该预告登记手续通过在房产管理部门登记的方式对外进行了明确清楚的公示。因此预告抵押登记可以产生优先受偿的效力。赵楚若未能履行还款义务，农行海沧支行有权就抵押预告登记的房产优先受偿。一审法院对此判处有误，应予纠正。综上，一审法院对罚息、复利的计算标准和农行海沧支行能否对讼争的抵押预告登记房产享有优先受偿权的认定有所不当，应予纠正；对其他部分的认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持福建省厦门市海沧人民法院（2016）闽0205民初1999号民事判决第二项、第三项；二、撤销福建省厦门市海沧人民法院（2016）闽0205民初1999号民事判决第四项；三、变更福建省厦门市海沧人民法院（2016）闽0205民初1999号民事判决第一项为：赵楚、陈旭阳于本判决生效之日起10日内返还中国农业银行厦门海沧支行借款本金2005166.62元并支付利息、罚息、复息（计至2016年10月6日结欠的利息为64046.08元、罚息为3220.08元、复利为1575.3元；自2016年10月7日起至实际还款日止，罚息以2005166.62元为基数，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率上浮15%的基础上加收50%计算；复利以结欠的利息、罚息为基数，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率上浮15%的基础上加收50%计算）；四、如赵楚、陈旭阳未能履行第三项还款义务，中国农业银行厦门海沧支行有权申请拍卖、变卖赵楚名下位于海西中心一期办公楼B座12层07单元的房产，并就所得价款优先受偿。如果赵楚、陈旭阳、厦门泰地置业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延误履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各25259元，均由赵楚、陈旭阳、厦门泰地置业有限公司共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 池审 判 员  王欣欣代理审判员  徐 英二〇一七年七月三十一日书 记 员  汪林辉附页：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；