中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2016）最高法民申480号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：山东康和医药包装材料科技有限公司（原山东康和制药有限公司）。住所地：山东省惠民县��济开发区。法定代表人：何书敏，该公司董事长。委托代理人：袁金平，山东黄河律师事务所律师。委托代理人：谢印华，山东黄河律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：中建七局安装工程有限公司。住所地：河南省郑州市金水区北环路**号。法定代表人：王登武，该公司董事长。委托代理人：任冰，该公司员工。委托代理人：ＸＸ骅，该公司员工。再审申请人山东康和医药包装材料科技有限公司（原山东康和制药有限公司，以下简称康和公司）因与被申请人中建七局安装工程有限公司（以下简称中建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2015）鲁民一终字第189号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审��终结。康和公司申请再审称：（一）康和公司有新证据证明中建公司存在重大违约情形。1.新证据1四川泸县恒安建筑劳务有限公司施工队经理提供的拨款申请、证明、工作联系单及工程量结算明细表等，证明中建公司对双方于2010年11月7日签订的《建设工程施工合同》（以下简称合同一）项下车间独立基础工程非法转包，违反了合同一通用条款第38.1、38.2条及专用条款第3.8条的约定，中建公司没有实际履行合同，构成违约。2.新证据2中建公司山东分公司经理与庆云县通泰公路工程有限公司经办人书写的《证明》，证明中建公司对双方于2011年6月3日签订的《建设工程施工合同》（以下简称合同二）项下工程进行转包，属于《中华人民共和国建筑法》第二十六条及《中华人民共和国合同法》第二百七十二条禁止的非法转包行为，违反了合同二的约定，构成违约。3.新证据3惠民县公证处（2012）惠证民字第63号《公证书》及附光盘一份，证明中建公司提交的合同一工程量签证单上的尺寸及方量与实际施工尺寸及方量差距巨大，且工程质量不符合合同约定，存在虚报工程量情况，中建公司未按合同约定施工，构成违约。4.按照合同一工程总造价5080万元、工期265天计算，中建公司三个月内应完成工程1738万元，但实际上，中建公司4个月才完成1166303.00元的工程，没有按照合同约定施工，事实上已经先行违约。5.中建公司实际上于2010年11月26日进场、12月26日正式开工，2012年4月27日完成合同一基础工程。其余工程中建公司没有施工，不再履行合同，违约在先。6.中建公司没有按照双方于2011年11月22日签订的《补充协议》（合同一补充）约定支付合同担保金200万元，构成违约。（二）一、二审法院认定康和公司在合同履行期限内没有支付工程款，构成根本违约，认定事实错误。1.错误认定合同一约定的工程款（进度款）支付方式和时间。一、二审法院依据合同一通用条款第26.1条规定认定工程款支付方式和时间错误，应当依照合同一专用条款第47.8条约定执行。2.康和公司已经履行了大部分合同义务。中建公司施工的合同一、合同二工程总造价为2286047.27元，而康和公司支付合同一工程款40万元、支付合同二工程款692000元，合计1092000元，已履行了一半，不存在根本违约情形。3.中建公司不具有解除合同的权利。根据合同一专用条款第47.8条及合同通用条款第35.1条的约定，中建公司并不享有解除合同的权利。（三）二审法院依据合同一专用条款第47.7条判决康和公司支付中建公司预期利润，适用法律错误，该条款不能适用于本案。1.中建公司非法转包、分包工程，致使合同一、合同二无效，其不能依据无效��同请求预期利润。2.即使合同有效，由于康和公司没有根本违约，合同一不能全部履行的原因并非康和公司单方过错造成，中建公司不能依据合同一专用条款第47.7条要求预期利润。3.根据合同一专门条款第47.8条规定，即使康和公司超过3个月不能付款，也应按照合同一通用条款35.1执行，不能适用专用条款第47.7条判处预期利润。4.二审判决康和公司支付预期利润1888382.15元，已经接近于中建公司实际施工工程造价，显失公平。请求撤销一、二审判决，改判驳回中建公司要求支付1888382.15元预期利润的诉讼请求。中建公司提供书面意见称：（一）康和公司拒不支付合同约定的工程进度款，构成根本违约，中建公司依据合同一专用条款第47.7条的约定及《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定主张预期利润损失，有事实和法律依据。（二）中建公司中标案��工程后，成立了本单位人员组成的康和制药项目部，对项目进行管理；与惠民县齐盛达混凝土有限公司等单位签订了《商品混凝土买卖合同》，采购建筑材料；与四川省泸县恒安建筑劳务有限公司达成劳务分包协议，对部分工程进行劳务分包。中建公司在施工过程中严格遵守相关法律法规，不存在康和公司所称的转包和非法分包情况。（三）中建公司合同一施工工程量经康和公司签字确认并办理了结算；康和公司主张的惠民县公证处及公证人员并不具备工程量及工程质量鉴定资格，故其公证文书不能作为认定中建公司施工工程量及工程质量的依据。（四）康和公司提供的第一、第二组新证据系中建公司在2012年提供给康和公司的，其中第二组证据已经在一审中向法庭提交；第三组新证据康和公司在2012年2月28日即已取得。上述证据均不符合《中华人民共和国民事诉讼���》及相关司法解释关于新证据的规定。综上，康和公司的再审申请缺乏事实和法律依据，请求予以驳回。本院经审查认为：（一）关于中建公司是否存在重大违约情形问题。1.康和公司提交新证据1、2，拟证明中建公司对合同一、合同二所涉工程存在非法转包情形，违反了双方合同约定。康和公司提供的“新证据1施工队负责人胡孝均”出具的“代付工程款申请”及“山东康和制药有限公司工程劳务施工队完成工程量结算明细”仅系胡孝均单方陈述，中建公司不予认可，且从其内容上看施工队与中建公司之间系“扩大劳务分包”关系，而非转包。康和公司主张“施工内容超出了劳务分包范围，属于事实上的转包”，没有根据，不予支持。“新证据1”中建公司出具的“工程费用证明”、“工作联系单”及“新证据2”中建公司员工出具的“解除劳务分包合同��明”，其内容亦无法证明中建公司存在转包情形。康和公司提交新证据3惠民县公证处（2012）惠证民字第63号“公证书”及所附光盘，拟证明中建公司未按合同一约定施工且存在虚报工程量、骗取工程款的情形。该公证书公正的内容部分是康和公司委托人陈立国对中建公司已建的生产车间独立基础工程抽检的情况，康和公司主张从该抽检情况看，中建公司提交的用于结算的合同一工程签证单所载工程量与实际不符，且工程质量不符合约定，构成违约。但是，该抽检是康和公司单方委托进行的，中建公司不予认可，且康和公司委托的抽检人并非有资质的鉴定机构，故该抽检结论不能作为认定合同一已建工程量和工程质量的依据。其次，康和公司在一、二审中对中建公司提交的生产车间独立基础施工结算书并无异议，并签字确认，现又对该部分施工的工程量和工程质量��出异议，不予支持。综上，康和公司提交的新证据不能证明中建公司存在非法转包、施工不符合约定等违约情形。2.康和公司主张“中建公司没有按照合同一约定施工且其余工程没有施工，事实上已经先行违约。”双方对施工进度并无明确约定，康和公司推算中建公司应在三个月内完成1738万元的工程量没有依据。在康和公司一直欠付工程款的情况下，中建公司停止施工符合双方合同约定，故康和公司据此主张中建公司已先行违约不予支持。3.康和公司主张中建公司未按约定支付200万元担保金，构成违约。合同一专用条款第41.3条第（3）项约定：“承包人将200万元（或保函）打入发包人指定账户，作为合同担保。承包人设备、人员进场7天内发包人无息返还给承包人。”而本案争议发生时，承包人已进场施工数月，按照该约定，200万元担保金在本案起诉前应予以返还，���和公司据此主张中建公司构成违约，不能支持。（二）关于康和公司是否根本违约问题。1.康和公司主张应适用合同一专用条款第47.8条确定本案工程款支付方式和时间，一、二审法院适用合同一通用条款第26.1条等的约定确定本案工程款支付方式，并以此认定康和公司违约不当。康和公司还主张，根据合同一专用条款第47.8条的规定，中建公司只能按照合同一通用条款35.1的规定主张权利，不享有单方解除权。合同一专用条款第47.8条关于工程款（进度款）支付方式和时间的说明约定：“鉴于发包方在合同签订时正在融资贷款而资金暂时不足，因政府又迫切需要产生形象进度，经双方协商，合同签订后，承包人先垫资施工，但垫资施工时间不超过开工后三个月，如在此期间贷款仍未到位或者发包人仍无法及时足额支付工程款，承包人可暂停施工并按本合同的35.1条关于因发包人原因造成的停建、缓建条款执行……”。该条约定是对“支付方式和时间的说明”，并未排除合同一通用条款第26条等约定条款的适用。另外，根据该条约定，中建公司的垫资施工时间不超过开工后三个月，而事实上，中建公司于2010年11月26日进场施工，2011年4月27日完成生产车间独立基础工程，2011年8月11日向康和公司送达该项工程施工结算书，期间康和公司一直未支付该项工程款，中建公司垫资施工已远超3个月，根据合同一专用条款第47.8条的约定，康和公司也已构成违约。一审法院依据合同一通用条款第26.1条的约定，认定康和公司收到中建公司结算书后14天内仍未支付工程款，构成违约并无不当。合同一通用条款第44.2条约定：“发生本通用条款第26.4款情况，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同。”第26.4条���定：“发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。”据此，中建公司于2011年8月11日向康和公司送达工程结算书后，康和公司一直未按约支付工程款，中建公司于2012年3月3日向康和公司发出《解除合同通知书》，符合双方合同约定。康和公司主张中建公司不享有合同解除权的理由不能成立。2.康和公司主张合同一、合同二工程总造价为2286047.27元，而康和公司支付合同一工程款40万元、支付合同二工程款692000元，合计1092000元，已履行大部分合同义务，不存在根本违约情形。首先，一、二审法院认定康和公司对合同一的履行构成违约，并未认定其对合同二的履行构成违约。其次，康和公司垫付农民工工资20万元的时间是2012年1月20日，此时康和公司已经对合同一的履行构成违���。再次，合同一已施工部分的工程造价为1166303元，康和公司只支付了其中的40万元，并未履行大部分合同义务。故康和公司主张其已履行了大部分合同义务，未构成根本违约的理由不能成立。（三）关于康和公司应否支付预期利润问题。1.康和公司主张中建公司非法转包、分包工程，致使合同一、合同二无效，中建公司不能依据无效合同请求预期利润。如前所述，康和公司提交的证据不能证明中建公司存在非法转包、分包行为，故康和公司该主张不能成立。2.康和公司还主张其没有根本违约，中建公司不能依据合同要求预期利润。康和公司未在合同一约定的付款时间内支付工程款，构成违约，并因此导致合同解除，康和公司主张其没有根本违约，与事实不符。3.康和公司又主张合同一专门条款第47.8条规定，即使康和公司超过3个月不能付款，也应按照合同���通用条款35.1执行，不能适用专用条款第47.7条判处预期利润，预期利润数额显失公平。合同一通用条款第35.1条与合同一专用条款第47.7条的约定并不矛盾，且第35.1条约定：“双方在专有条款内约定发包人赔偿承包人损失的计算方法或者发包人应当支付违约金的数额或计算方法。”故中建公司有权依据合同一专有条款第47.7条主张预期利润。该条款系双方自愿达成，康和公司主张预期利润数额显失公平，不予支持。综上，康和公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回山东康和医药包装材料科技有限公司的再审申请。审 判 长  张淑芳代理审判员  张杨民代理审判员  贾亚奇二〇一七年七月六日书 记 员  张海婷