安徽省芜湖市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2017）皖02刑终196号 原公诉机关安徽省芜湖市鸠江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴胜，曾用名吴成，男，1980年5月15日出生，汉族，小学文化，无业，住安徽省芜湖市鸠江区，2010年12月因犯抢劫罪被无为县人民法院判处有期徒刑三年零二个月，2013年12月8日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2016年5月5日被芜湖市公安局鸠江分局刑事拘留，同年5月19日被取保候审；2016年6月6日被芜湖市鸠江区人民检察院取保候审，同年7月27日被芜湖市鸠江区人民法院取保候审，同年9月30日经芜湖市鸠江区人民法院决定逮捕，当日被芜湖市公安局鸠江分局执行逮捕，现羁押于芜湖市第一看守所。 辩护人王文，安徽兴皖律师事务所律师。 辩护人许马飞，安徽兴皖律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）吴红，男，1981年12月16日出生，汉族，中专文化，个体经商，户籍地安徽省芜湖市鸠江区，现住安徽省芜湖市鸠江区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年5月7日被济南铁路公安处抓获并羁押于济南铁路公安处看守所,同月13日被芜湖市公安局鸠江分局刑事拘留,押解回芜湖羁押于市第一看守所，同年5月22日被取保候审；2016年1月5日因涉嫌犯聚众斗殴罪被芜湖市鸠江区人民检察院取保候审，同年7月27日被芜湖市鸠江区人民法院取保候审，2016年9月30日经芜湖市鸠江区人民法院决定逮捕，当日被芜湖市公安局鸠江分局执行逮捕，现羁押于芜湖市第一看守所。 辩护人王存山，安徽兴皖律师事务所律师。 原审被告人吴昌俊，男，1974年10月13日出生，汉族，初中肄业，无业，住安徽省芜湖市鸠江区。1998年12月因盗窃被行政拘留7日。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年4月17日被芜湖市公安局鸠江分局刑事拘留，同年5月22日被取保候审；2016年1月5日因涉嫌犯聚众斗殴罪被芜湖市鸠江区人民检察院取保候审，同年7月27日被芜湖市鸠江区人民法院取保候审，2016年9月30日经芜湖市鸠江区人民法院决定逮捕，当日被芜湖市公安局鸠江分局执行逮捕，2017年5月19日被芜湖市鸠江区人民法院决定取保候审。 原审被告人吴昌江，男，1963年4月5日出生，汉族，小学文化，个体经商，户籍地安徽省芜湖市鸠江区，现住安徽省芜湖市鸠江区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年6月3日被芜湖市公安局鸠江分局取保候审；2016年1月5日被芜湖市鸠江区人民检察院取保候审，同年7月27日被芜湖市鸠江区人民法院取保候审，2016年9月30日经芜湖市鸠江区人民法院决定逮捕，当日被芜湖市公安局鸠江分局执行逮捕，2017年5月19日被芜湖市鸠江区人民法院决定取保候审。 原审被告人吴昌山，男，1971年12月1日出生，汉族，小学文化，劳务人员，住安徽省芜湖市鸠江区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2015年5月25日被芜湖市公安局鸠江分局取保候审；2016年1月5日因涉嫌犯聚众斗殴罪被芜湖市鸠江区人民检察院取保候审，同年7月27日被芜湖市鸠江区人民法院取保候审。 安徽省芜湖市鸠江区人民法院审理芜湖市鸠江区人民检察院指控原审被告人吴红、吴胜、吴昌俊、吴昌江、吴昌山犯聚众斗殴罪一案，于2016年10月14日作出（2016）皖0207刑初196号判决，原审被告人吴红、吴胜、吴昌俊、吴昌江不服，分别提出上诉，本院于2017年2月6日以原判事实不清，裁定撤销芜湖市鸠江区人民法院（2016）皖0207刑初196号刑事判决，发回芜湖市鸠江区人民法院重审。芜湖市鸠江区人民法院依法重新组成合议庭，于2017年5月10日作出（2017）皖0207刑初57号刑事判决。原审被告人吴胜、吴红不服，向本院提起上诉。本院依法组织合议庭，经过阅卷，讯问上诉人并听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：2015年2月26日（农历正月初八）下午13时许，被告人吴红、吴昌俊、吴昌江等人酒后在三官殿小学附近的郁方勇家“推牌九”赌博，期间，被告人吴红赢钱后没有找50元钱给李某2，双方发生纠纷，并用茶杯对砸，随后，被告人吴红、吴昌俊、吴昌江、吴昌山等人对李某2进行殴打，李某2被打后扬言“你们等着”。被告人吴红、吴昌俊、吴昌江、吴昌山与吴新会等人闻听此言来到三官殿街道找寻李某2家未果，遂来到距离李某2家不远的王某家中，被告人吴胜及吴某5、尤某2、张某等人得知后陆续来到王某家附近。李某2之父李某1见儿子被打，情绪激动，于是到王某家门前指责对方。被告人吴红认为李某2方要喊人来打架，便对在场的被告人说“人来了就和他们干”，被告人吴胜亦表示要与对方干，并踢开附近铁匠铺的门，被告人吴胜、吴昌俊、吴昌江、吴昌山及吴某5等人都进入铁匠铺准备工具，被告人吴红及尤某2等人也各拿凶器等候。 当日下午15时许，李某2的表哥吴某1接到李某2被打的电话，驾驶皖Ｂ×××××号尼桑轿车及其朋友吴某2驾驶的一辆轿车一同前往三官殿，将车停在其父家门前。李某2上车后，吴某1驾驶车辆行驶至三官殿××菜市场巷中时，被告人吴胜率先持凶器对吴某1车辆进行砍砸，被告人吴昌俊用铁质水管砸向车前部引擎盖，被撞倒在地，被告人吴昌江准备的铁锹和柴刀被吴某6夺下后，从地上捡起砖头砸车，被告人吴红手持砍刀、被告人吴昌山手持小斧头、吴某5、吴新会、张某、尤某2等人各持凶器对吴某1的车辆进行了砍砸。期间，王某用一长板凳塞到车下想阻止车辆前行被撞倒。吴某1的车辆在驶离过程中，将围观的群众吴冬梅撞倒，之后离开现场，吴某1用手机于15时21分至30分四次拨打110报警。芜湖市公安局鸠江分局白茆派出所办案民警接报警后当日对被砸车辆进行了勘验，经芜湖市价格认证中心价格鉴定，被砸车辆损毁部分的价格鉴定值为人民币6968元。 2015年4月17日、5月7日、5月24日、2016年5月4日，被告人吴昌俊、吴红、吴昌山、吴胜分别被公安机关抓获归案。2015年6月2日，被告人吴昌江主动投案。 2016年12月，本案在二审审理期间，被告人吴昌俊、吴昌江亲属主动找李某1商量赔偿问题，经协商，被告人吴昌俊、吴昌江各赔偿李某2医药费、吴某1车辆损失费6000元，合计人民币12000元，李某2、吴某1分别给两被告人出具了谅解书。 原判依据下列证据认定上述事实。 1、受案登记表、芜湖市公安局鸠江分局白茆派出所处警记录、吴某1的通话记录、卞伟利的证言证实2015年2月26日下午13时35分各被告人砸车前卞伟利拨打110报警、吴某1车辆被砸后四次拨打110报警、鲁素珍2015年2月27日10时05分到公安机关报案及公安机关当日接报警后两次出警的事实。 2、证人李某2、沙某、刘某、尤某1证言证实2015年2月26日下午13时许，被告人吴红、吴昌江与李某2在郁方勇家因赌博发生纠纷，被告人吴红、吴昌俊、吴昌江、吴昌山及吴新会殴打李某2、李某2扬言报复的事实； 被告人吴红、吴昌俊、吴昌江、吴昌山的供述与上述证据相吻合。 3、证人吴某3、吴某4、尤某2、吴某5证言证实李某1见儿子李某2被打后情绪激动、指责吴红方的事实； 被告人吴胜、吴红、吴昌俊、吴昌江的供述与上述证据相吻合。 4、证人尤某1、张某、尤某2、吴某5证言证实被告人吴胜、吴红、吴昌俊、吴昌江、吴昌山及吴新会、吴某5、张某、尤某2、王某等人聚集在王某家附近的事实； 被告人吴胜、吴红、吴昌俊、吴昌江、吴昌山供述与上述证据相印证。 5、证人张某、尤某1、夏是春证言证实被告人吴胜、吴红等人现场鼓动大家‘找对方干’的事实； 被告人吴昌江、吴昌山的供述与上述证据相吻合。 6、证人吴某1、李某2、吴某5、张某、尤某2、吴某2、袁某、吴某6、倪某、吴某7、吴某8的证言，证实五被告人用凶器砍砸车辆的事实； 被告人吴昌江、吴昌山的供述与上述证据相印证，被告人吴胜、吴红、吴昌俊在公安机关有关砍砸车辆的供述与上述证词亦有部分相吻合。 7、刑事照片、勘验笔录、芜湖市价格认证中心文件证实吴某1车辆被砍砸的现状及损毁的价值。 8、查获经过、抓获经过证明五被告人归案情况。 9、证人王某、吴某9证言、刑事谅解书证明案件在二审审理期间被告人吴昌俊、吴昌江亲属与李某1就民事部分协商达成一致意见，两被告人共同赔偿李某2、吴某1医药费、车辆损失费12000元，李某2、吴某1出具谅解书谅解被告人吴昌俊、吴昌江的犯罪行为。 原判认为：被告人吴胜、吴红、吴昌俊、吴昌江、吴昌山在公共场所持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。被告人吴胜在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，应从重处罚。案发后，被告人吴昌江能主动投案，在原审审理过程中被告人吴昌江对部分犯罪事实的供述有不实之处，但在重审时认罪态度较好，属自首，可从轻处罚；被告人吴昌俊、吴昌江亲属代为赔偿被害人的经济损失，取得了被害人对两被告人聚众斗殴行为的谅解，可酌情从轻处罚；被告人吴昌山案发后认罪态度较好，可从轻处罚。被告人吴胜、吴红案发后不如实供述自己的犯罪事实，但卷中的证人证言关于各被告人的聚集地、准备凶器的过程、砍砸车辆的行为及被告人吴胜、吴红在案件中所起作用等主要事实的陈述与部分被告人的供述相吻合；各被告人看见吴某1驾驶的车辆时，吴某1等人既没有携带凶器，也没有对各被告人实施不法侵害，故被告人吴胜、吴红的辩护人认为本案事实不清、证据不足及两被告人系正当防卫的辩护意见不予采纳；被告人吴昌俊、吴昌江积极准备工具、参与砍砸车辆，在聚众斗殴中所起的地位作用相当，故被告人吴昌俊、吴昌江的辩护人认为两被告人系从犯的辩护意见不予采纳；被告人吴昌江的辩护人认为吴昌江系自首及被告人吴昌俊、吴昌江的辩护人认为两被告人认罪态度好，已取得被害人谅解可从轻处罚的意见予以采纳；公安机关接报警后即对吴某1的车辆进行了勘验，故吴红认为办案程序违法的意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一款之规定，判决：被告人吴胜犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年。被告人吴红犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零六个月。被告人吴昌俊犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年。被告人吴昌江犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年。被告人吴昌山犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年。 上诉人吴胜、吴红的上诉理由及其辩护人的辩护意见：1、上诉人吴胜、吴红构成聚众斗殴罪事实不清，证据不足，起诉书指控的诸多事实有待查明。2、吴胜、吴红系正当防卫，起诉书指控证据不足、适用法律不当；3、吴胜、吴红不符合聚众斗殴罪的构成要件。请求二审依法改判吴胜、吴红不构成聚众斗殴罪。 经二审审理查明的事实和证据与一审一致，原判所列经原庭审质证、认证的证据合法有效，本院予以确认。 本院认为：上诉人吴胜、吴红及原审被告人吴昌俊、吴昌江、吴昌山持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，原判定罪正确。吴胜在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，原判依法予以从重处罚符合法律规定。案发后，吴昌江主动投案，在原审审理过程中被告人吴昌江对部分犯罪事实的供述有不实之处，在重审时认罪态度较好，可认定为自首，原判依法予以从轻处罚符合法律规定；吴昌俊、吴昌江亲属代为赔偿被害人的经济损失，取得了被害人对两原审被告人的谅解，原判酌情对其予以从轻处罚符合法律规定。从两上诉人及原审被告人的供述和所有证人证言等在案的证据均表明，吴某1驾驶的车辆时到达案发现场时，吴某1等人既没有携带凶器，也没有对两上诉人及各原审被告人实施不法侵害行为。但两上诉人及各原审被告人吴昌俊、吴昌江、吴昌山听到李某2、李某1扬言后，纷纷取来了械具，欲与李某2、李某1喊来的人斗殴，且在李某2等人乘坐吴某1驾驶车辆到达案发现场时，纷拥而上，对吴某1驾驶的车辆进行打砸。吴胜、吴红在斗殴中不仅有具体行为，而且有言语怂恿鼓动，上述事实的认定有被害人李某2、李某1的陈述、证人沙某、尤某1、刘某、吴某6、吴某4、袁某等人证言及原审被告人吴昌江、吴昌山供述等证据证实，足以认定。故吴胜、吴红及其辩护人提出的两被上诉人的行为系正当防卫，不构成聚众斗殴罪的上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。原判根据两上诉人及原审被告人的犯罪事实、性质、情节及社会危害后果，对其定罪量刑适当，应予以维持。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 江 权 审判员 吴金华 审判员 张 元 二〇一七年七月十二日 法官助理江群 书记员王文娟 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法对不服第一审人民法院的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得发回原审人民法院重新审判。