四川省大邑县人民法院刑 事 判 决 书（2017）川0129刑初128号公诉机关四川省大邑县人民检察院。被告人奉光庭，男，汉族，四川省遂宁市人，初中文化。2016年9月27日因涉嫌犯非法经营罪被大邑县公安局刑事拘留，同年11月3日被大邑县公安局执行监视居住(羁押了一个月零八日)，经本院决定，于2017年3月31日被大邑县公安局执行逮捕。现羁押于大邑县看守所。辩护人郭洪兵，四川高扬律师事务所律师。四川省大邑县人民检察院以大检公诉刑诉[2017]121号起诉书指控被告人奉光庭犯非法经营罪，于2017年3月31日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序审理过程中，因发现不宜适用简易程序审理的事由，中止简易程序并转为普通程序审理，组成合议庭，于2017年6月6日召开了庭前会议，同年7月18日公开开庭进行了审理。四川省大邑县人民检察院指派检察员王振春出庭支持公诉，被告人奉光庭及其辩护人郭洪兵，证人（行政执法人员）龚某到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2015年12月至2016年9月27日期间，被告人奉光庭在无烟草专卖零售许可证及明知自己所售系假烟的情况下，先后向他人出售假烟，从中获利。其中：一、2015年12月底至2016年1月期间，被告人奉光庭向李某以人民币（以下币种均为人民币）240元/条的价格销售假中华（硬）香烟5条、以130元/条的价格销售假玉溪（软）香烟5条、以130元/条的价格销售假云烟（软珍品）香烟5条，共计获款2500元。二、2016年8月底至9月期间，被告人奉光庭向吴某某以200元/条的价格销售假中华（硬）香烟7条、以120元/条的价格销售假中华云烟（软珍品）香烟2条、以120元/条的价格销售假芙蓉王（硬）香烟2条，共计获款1880元。三、2016年9月10日左右的一天，被告人奉光庭向吴某以200元/条的价格销售假中华（硬）香烟1条、以90元/条的价格销售假玉溪（软）香烟2条，共计获款380元。2016年9月27日，公安民警联合大邑县烟草专卖局工作人员对被告人奉光庭所驾车辆及住处进行检查时，现场查获中华（硬）香烟8.2条、中华（软）香烟4.1条、云烟（软珍品）香烟23.7条、玉溪（软）香烟150.4条、玉溪（硬）香烟50条、黄鹤楼（硬金砂）香烟5条、双喜（软经典）香烟1条、芙蓉王（硬）香烟1条、娇子（蓝）香烟0.6条、红塔山（硬经典）香烟0.3条、利群（新版）香烟5条，共计249.3条。经检验，上列被查获的香烟均系假冒注册商标且伪劣的卷烟。经鉴定，被查获的香烟共计价值52396元。公诉机关为支持其指控，当庭出示了大邑县公安局的受案登记表、立案决定书、到案经过及情况说明，大邑县烟草专卖局案件移送函、案件情况调查报告、移送财物清单、立案报告表、检查（勘验）笔录、物品清单、抽样取证物品清单、委托鉴定书、现场视频、奉光庭未持有合法有效烟草专卖零售许可证的证明等，扣押决定书、扣押物品清单、辨认笔录，快递单，鉴别检验报告，价格鉴定意见书，常住人口详细信息，李某、吴某某、吴某、奉某某、罗某某、龚某的证言，被告人奉光庭的供述，电子数据等证据证实。公诉机关认为，被告人奉光庭违反国家规定，未经烟草专卖主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。奉光庭到案后，如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人奉光庭对指控事实及证据不持异议，并表示自愿认罪；其辩护人提出公安机关及大邑县烟草专卖局在被告人奉光庭的住处查获40余条香烟时，因没有搜查证，系非法取证，故对该笔指控数额不成立的辩护意见。经审理查明的事实与指控事实一致。另查明，被告人奉光庭到案后，如实供述了上述犯罪事实，并退缴了违法所得4760元。上述事实，有经庭审质证的指控证据予以证实。上列指控证据来源合法、客观真实，与本案相关联，本院予以采信。被告人奉光庭的辩护人提出公安机关及大邑县烟草专卖局在被告人奉光庭的住处查获40余条香烟时，因没有搜查证，系非法取证的辩护意见，本院认为，搜查证系侦查人员收集犯罪证据时使用，但该笔指控证据中的大邑县烟草专卖局的检查笔录及所提取保存的物证，系公安民警联合大邑县烟草专卖局工作人员执法过程中，由大邑县烟草专卖局工作人员根据烟草专卖法规的规定，依职权对涉案烟草的存储场所进行行政执法办案过程中所收集、保存的证据，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十二条之规定，在刑事诉讼中是可以作为证据使用的，故上述指控证据来源合法，辩护人提出非法证据排除的理由不成立，本院对该笔指控予以支持。本院认为，被告人奉光庭违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖许可证明，非法经营烟草专卖品，且所售卷烟均系假冒注册商标且伪劣的卷烟，情节严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪，应当依法处罚。奉光庭到案后如实供述了犯罪事实，依法可以从轻处罚。公诉机关指控奉光庭犯罪的定性和适用法律正确，本院予以支持。辩护人提出奉光庭无犯罪前科，且退缴了违法所得，认罪、悔罪态度较好，请求酌情从轻处罚的意见，与查明事实相符，本院予以采纳；提出奉光庭社会危害性较小，请求对奉光庭适用缓刑的意见，本院认为，根据奉光庭犯罪的事实、性质及持续时间等情节，不宜对其适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人奉光庭犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币20000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。奉光庭先行羁押的一个月零八日应折抵刑期一个月零八日。即刑期自2017年3月31日起至2017年8月22日止。罚金在本判决发生法律效力之日缴纳。）二、对扣押在案的249.3条卷烟，予以没收。三、对被告人奉光庭退缴的违法所得4760元，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  刘晓南人民陪审员  夏代禄人民陪审员  陶守福二〇一七年七月十八日书 记 员  叶施雨附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十二条人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。对涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据，应当保密。凡是伪造证据、隐匿证据或者毁灭证据的，无论属于何方，必须受法律追究。