湖北省武汉市汉阳区人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂0105民初4437号原告:武汉鼎欣物业管理有限公司,住所地武汉市江汉区青年路155号长源大厦208室。法定代表人：姜丰林，系该公司董事长。委托诉讼代理人：孙俊、江修成，系北京盈科（武汉）律师事务所律师。特别授权代理。被告:李汉斌,男,1958年9月18日出生,汉族,住武汉市汉阳区，委托诉讼代理人：张汉菊，系李汉斌妻子，1962年12月4日出生，汉族，住武汉市汉阳区。特别授权代理。委托诉讼代理人：王秀，系湖北恒康律师事务所律师。特别授权代理。第三人：武汉盆景奇石根雕艺术馆，住所地武汉市汉阳区翠微路**号。法定代表人：舒武伟，系该馆馆长。委托诉讼代理人：姚勤、程欢，系北京大成（武汉）律师事务所律师。特别授权代理。第三人：武汉万佳物业管理有限公司，住所地武汉市江汉区汉口火车站广场站东路东方商都四楼6号。法定代表人：王长松，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李训标，何涛，系该公司员工。原告武汉鼎欣物业管理有限公司与被告李汉斌劳动争议纠纷一案，本院于2016年11月10立案受理后，因武汉盆景奇石根雕艺术馆、武汉万佳物业管理有限公司与本案有利害关系，本院依法通知武汉盆景奇石根雕艺术馆、武汉万佳物业管理有限公司为本案的第三人参加诉讼。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原、被告及第三人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告武汉鼎欣物业管理有限公司向本院提出诉讼请求：依法判决原告不应向被告支付违法解除劳动合同赔偿金59500元；依法判决诉讼费由被告承担。事���与理由：一、关于本案如何适用于《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的问题。被告于1999年2月至2005午3月期间的用人单位是武汉盆景奇石根雕艺术馆；于2005午4月至2014午3月期间的用人单位是武汉市万佳物业管理有限公司；于2014年4月至2014年8月期间的用人单位又是武汉盆景奇石根雕艺术馆；于2014年9月至2016年7月期间的用人单位才是原告，这一事实已经汉阳区劳动人事争议仲裁委员会认定且原被告均认可。那么，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定，原告是被告的新用人单位这一点是没有任何争议的事实，但被告的原用人单位是“谁”则存在争议。本案中，自原被告建立劳动关系之前，被告与武汉盆景奇石根雕艺术馆建立了长达5个月期限（即2014午4月至2014年8月）的劳动关系，因此理所当然武汉盆景奇石根雕艺术馆才是被告的原用人��位，那么即使工龄应连续计算，对于新用人单位（即原告）而言，也只应当将2014年4月至2014年8月期间的工龄作为被告在原告处工作的工龄合并计算，而不应当将被告在原用人单位之前的用人单位（即武汉市万佳物业管理有限公司）期间的工龄也合并计算在原告处，否则就是对该规定的任意扩大的法律解释，势必将严重侵害原告的合法权益（因原告从武汉盆景奇石根雕艺术馆承揽该物业管理服务时，没有义务审核被告在武汉盆景奇石根雕艺术馆以外的用人单位的工作年限）。另从法律制度的设计来看，如因此造成了被告的损失，被告当时也完全可以向武汉盆景奇石根雕艺术馆主张其在武汉市万佳物业管理有限公司期间的工龄补偿，不能因被告怠于维权而将责任全部交由原告来承担，这明显违背了公平合理的法律基本准则。二、关于解除劳动合同原因以及原告是否应当支付经济赔偿的问题。首先，原告从未单方面表达或作出过终止与被告劳动合同的意思表示。2016年7月7日，原告向被告所发出的《函告》目的在于通知被告于2016年7月12日起返回工作岗位，函件中并没有任何字眼反映出原告主动单方面解雇被告的意思，如被告确因身体原因无法返回工作岗位，完全可以向原告说明情况或申请病假，因此不能将原告要求“被告逾期未到岗则视为被告自动离职”的意思理解为原告单方面主动终止与被告的劳动合同，而应当理解为被告以其“逾期不到岗”的行为表示主动单方面终止了与原告的劳动合同，该劳动合同终止的原因在于被告，而非原告。其次，退一万步讲，即使不能将“被告逾期未到岗”的行为视为因被告的原因终止劳动合同。那么，被告确因身体原因已无法继续工作属于客观事实，应当将这种客观事实认定为“原被告在劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行”的情形，因此原告最多也只应按照《劳动合同法》第四十六条第三款规定，向被告支付经济补偿金，而非经济赔偿金。综上，除原告关于本案以上法律意见外，仍需强调的是原告只是根据与武汉盆景奇石根雕艺术馆的《物业管理服务合同》向武汉盆景奇石根雕艺术馆提供服务，而并非劳务派遣或人事代理，被告之所以与原告建立劳动关系，完全在于武汉盆景奇石根雕艺术馆将该物业外包后，不需要聘用原后勤服务人员，而作为新的物业服务提供方又需要对该物业熟悉的工作人员，因此经被告主动应聘上岗（详见《人事登记表》和《新进员工转正评定表》），原告才聘请了被告，与其建立了劳动关系，被告到原告处工作完全出于主观意愿，并不是违背其本人意愿的工作单位调换。且被告在原告工作期���，各项工资、社保及福利待遇，包括病假工资等均严格按照法律规定发放，原告严格履行了作为用人单位的法定义务，如因本案导致原告承担了超过法律范围内的责任，势必会违背劳动法律制度关于公平合理的立法精神，故恳请贵院依法判决。被告李汉斌辩称，被告从1999年2月到2016年7月在武汉盆景奇石根雕艺术馆，武汉万佳物业管理有限公司及武汉鼎欣物业管理有限公司工作，虽然用人单位在名义上进行反复变动，但均是非本人意愿，而是由原用人单位被安排到新用人单位，且工作地点、工作场所、工作岗位未变，一直在武汉盆景奇石根雕艺术馆内的停车场做安保工作。因此，被告的工作年限不能简单机械割裂开来，应当连续计算。2016年4月12日下午，被告在鼎欣公司上班期间突发脑梗塞，用人单位即未给足被告医疗期，在医疗期未满的情况下通知被告���定期限上班，被告的身体状况显然无法上班，原告解除与被告的劳动关系属于违法解除，原告应按规定向原告支付违法解除劳动合同赔偿金59500元。请求驳回原告的诉讼请求。第三人武汉盆景奇石根雕艺术馆述称，被告与我单位不存在劳动关系，我单位不承担任何责任。第三人武汉万佳物业管理有限公司述称，被告与我公司不存在劳动关系，我公司不应承担相应法律责任，同意仲裁裁决书的意见。经审理查明，被告李汉斌于1999年2月至2005年3月在武汉盆景奇石根雕艺术馆从事安保工作。2005年4月，武汉盆景奇石根雕艺术馆与武汉万佳物业管理有限公司签订劳务派遣协议，武汉盆景奇石根雕艺术馆将李汉斌作为派遣员工转入武汉万佳物业管理有限公司，该公司与李汉斌签订劳动合同后，又将李汉斌派遣至武汉盆景奇石根雕艺术馆从事安保工作，工作至2014年3月。2014年4月，武汉盆景奇石根雕艺术馆再次将李汉斌调回该馆，李汉斌的工资由该馆发放，工作地点、工作岗位未发生变化，工作至同年8月。2014年9月武汉盆景奇石根雕艺术馆与原告武汉鼎欣物业管理有限公司签订《物业管理服务合同》，李汉斌被安排至原告武汉鼎欣物业管理有限公司进行物业管理服务的武汉盆景奇石根雕艺术馆内从事安保工作。2016年4月12日下午，李汉斌在工作期间突发疾病，分别在武汉市第五医院住院治疗7天，在武汉市第一医院住院治疗8天，在中国人民解放军第457医院住院治疗34天。中国人民解放军第457医院出院记录中的出院诊断为：大面积脑梗塞（恢复期）；高血压3级（极高危组）；右侧大脑中动脉闭塞、狭窄；颈椎病。2016年7月7日，原告武汉鼎欣物业管理有限公司向李汉斌发出函告，内容为“……医疗期于2016年7月11��期满，现通知您于2016年7月12日起到我司武汉盆景奇石根雕艺术馆项目处上班，逾期未到岗者，视为您自动离职。”7月12日，李汉斌妻子请人将李汉斌抬到李汉斌工作场所武汉盆景奇石根雕艺术馆内，原告即派人将李汉斌送回家中，同时，原告从2016年8月起停发李汉斌的工资和停缴社会保险。李汉斌认为原告系违法解除与自己的劳动关系。于2016年8月29日向武汉市汉阳区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。该委作出阳劳人仲裁字【2016】第192号仲裁裁决书，裁决由原告向李汉斌支付违法解除劳动合同的赔偿金59500元。原告武汉鼎欣物业管理有限公司不服该裁决，诉至本院。另查明，原被告均认可被告于劳动关系解除前的月平均工资为1700元。上述事实，有仲裁裁决书、住院病历、出院小结、函告、劳动合同、劳务派遣协议、人事登记表及当事人的陈述在案予以证实，足以认定。本院认为，本案争议的焦点为原告解除与李汉斌的劳动关系是否系违法解除，以及李汉斌的工作年限如何计算的问题。《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条，医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。第三条“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期。……（二）、实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月……”李汉斌的实际工作年限在十年以上，按照此规定，原告仅给予其三个月的医疗期，显然不符合此规定。原告于李汉斌医疗期内即以“李汉斌逾期未到岗，视为自动离职”，并停止发放李汉斌工资、停止缴纳李汉斌社会保险的行为已经构成违法解除与��汉斌之间的劳动关系，该公司应承担违法解除所产生的法律后果。关于李汉斌的工作年限如何计算的问题，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位变更为新用人单位工作：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；……。”李汉斌从1999年2月起至2016年7月一直在武汉盆景奇石根雕艺术馆内从事安保工作，虽然劳动合同主体几经变更后为原告武汉鼎欣物业管理有限公司，但工作场所、工作岗位均未发生变化，且原告未提交证据证明李汉斌从原用人单位获取了经济补偿金。故武汉鼎欣物业管理有限公司因违法解除与李汉斌劳动关系的赔偿金的计算年限应从1999年2月计算至2016年7月，共计17.5年。原告应按《劳动合同法》第八十七条的规定向李汉斌支付赔偿金（1700元／月*17.5个月=59500元）。经合议庭评议，根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条、第三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、原告武汉鼎欣物业管理��限公司支付被告李汉斌违法解除劳动合同的赔偿金59500元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清；二、驳回原告武汉鼎欣物业管理有限公司的诉讼请求。本案诉讼费10元由武汉鼎欣物业管理有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审 判 长 熊 敏人民陪审员 苏 俊人民陪审员 章传军二〇一七年七月十日书 记 员 孙 诚