江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣01民终1438号上诉人(原审原告)：黄明华，男，1966年2月2日生，汉族，南昌县人，住南昌县。被上诉人（原审被告）：通州建总集团有限公司，住所地地：江苏省南通市通州区金沙镇新金路34号，组织机构代码：13872370-3。法定代表人：张晓华，总经理。委托诉讼代理人：苑德闽，江西豫章律师事务所律师。委托诉讼代理人：鲁捷，江西豫章律师事务所律师。原审被告：通州建总集团有限公司江西分公司，地址：南昌市青云谱区施尧路1111号水榭花都17栋104室（第1层），组织机构代码：06973118-6。法定代表人：余雷，经理。委托诉讼代理人：苑德闽，江西豫章律师事务所律师。委托诉讼代理人：鲁捷，江西豫章律师事务所律师。原审被告：夏峰，男，1962年11月15日生，汉族，江苏省通州市人，系该通州建总公司员工，户籍地江苏省通州市，现住南昌市青云谱区。原审被告：丁善云（夏峰之妻），女，1963年3月16日生，汉族，北京市人，系该通州建总公司员工，户籍地北京市丰台区，现住同上。原审被告：曹永建，男，1979年3月16日生，汉族，江苏省如皋市人，系该通州建总公司员工，户籍地江苏省如皋市，现住南昌市青云谱区。原审第三人：江西金球房地产开发有限公司，地址：南昌市青云谱区施尧路1111号水榭花都17栋104室，统一社会信用代码：91360100612411900L。法定代表人：胡国辉。上诉人黄明华因与被上诉人通州建总集团有限公司（以下简称“通州建总”）及原审被告通州建总集团有限公司江西分公司（以下简称“通州建总江西分公司”）、夏峰、丁善云、曹永建、原审第三人江西金球房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服南昌市青云谱区人民法院（2015）青民重初字第20号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄明华、被上诉人通州建总、原审被告通州建总江西分公司的委托诉讼代理人鲁捷到庭参加了诉讼，原审被告夏峰、丁善云、曹永建，原审第三人江西金球房地产开发有限公司经本庭传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人黄明华向本院提出的上诉请求是：撤销南昌市青云谱区人民法院（2015）青民重初字第20号民事判决第二项，改判被上诉人支付上诉人工程款13286944.4元，一审及二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审法院认定事实错误。1、关于新增面积15300㎡，上诉人提供了现场施工图纸，和南昌市城建档案馆的竣工图纸，明显不同，且一审、二审法官均到现场考证了确有新增面积。2、关于钢管、扣件材料逾期租赁费，上诉人与被上诉人签订的《建设工程劳务分包合同》《增补协议》《协议增补条款》合法有效，上诉人在被上诉人的重复施工中，增加了大量的工程量，且上诉人提供了大量的现场施工照片等相关证据加以证明。3、关于蒋浩军书写的便条14万元，蒋浩军一直负责涉案工程，是工程项目总工兼技术工程师，在《协议增补条款》和丁善云共同签字，因此，蒋浩军的便条应认定。被上诉人通州建总辩称：一、一审法院根据项目竣工验收备案表认定水榭花都大厦的建筑面积，并据此作出判决，完全正确，应予维持。上诉人对于自身15300平方米增补面积的诉讼主张，缺乏证据支持。本案依法依约均应依据双方合同及经备案的项目竣工验收备案表认定结算面积。该面积既是勘察、设计、施工、监理、建设各相关单位结算的面积，也是上诉人与答辩人结算的面积。一审法院依据双方合同以及具有法定性和权威性的竣工验收备案表认定本案结算面积，完全符合客观事实与法律规定。本案第三人已证实本案并不存在15300平方米增补面积的情形。二、从一审法院查明的事实分析，上诉人主张的钢管、扣件材料逾期租赁费无事实及法律依据，一审法院不予支持合法有据，应予维持。三、上诉人在本案一审中提交的署名为“蒋浩军”的便条，依法不应直接作为答辩人向上诉人支付款项的依据。一审庭审中，上诉人向法庭提交了一份署名为“蒋浩军”的便条，以证实该便条所述的款项尚未支付，答辩人认为，第一，上诉人并未提供证据证实该便条确实为“蒋浩军”所书写，而答辩人也无从核实，且从字迹上来看，署名和便条主文的内容并非同一人签署；第二，退一步讲，即便该便条是答辩人工作人员蒋浩军所写，从便条内容看是证明作用，并非付款承诺；第三，根据双方签订的《建设工程劳务分包合同》，蒋浩军并非施工代表或合同签订的委托代理人，其出具的便条超出其职权范围，是无效的；第四，从便条出具时间来看，便条出具的当日答辩人已向上诉人支付了15万元；第五，从上诉人的主张来看，根据其诉讼构成清单（即原审一审案卷第227页），便条中载明的款项并未列在诉讼构成清单中，答辩人与上诉人的工程款项结算应根据双方合同、双方对账情况进行总体结算，而不能片面以某张未经核实也没有法律效力的便条认定本案工程款项。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的理由无事实及法依据，请求维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。一审法院经审理查明：2010年8月28日，以通州建总为发包人，南昌华宏劳务有限公司为承包人（原告黄明华作为南昌华宏劳务有限公司的委托代理人）、南昌县小兰鑫达钢管租赁站为担保方，签订了一份《建设工程劳务分包合同》，合同约定如下：“工程名称：水榭花都大厦A座B座及地下车库与配套学校的脚手架与安全防护分项工程”，“分包工作内容为本工程施工现场的木工用支模架的施工材料和脚手架与安全防护所用的钢管、扣件、安全网、密目网、悬挑型钢、张拉钢丝绳、跳板、封闭木工板、预埋铁件、消耗辅材、油漆等及脚手架与安全防护的搭拆刷漆，预埋型钢环、安拆料台等（除内装修外），本项目所需的木工支撑加固材料、脚手架搭拆与材料的提供、安全防护的搭拆与材料的提供等全部施工项目”，“开工日期2010年9月1日，木工支模架材料为400天，外架为500天，以各项材料进场日为开工日。”，“合同价款为固定价格，达到合同各项约定后单价：32/平方米（价格组成：基本价30元/㎡，安全文明样板工地奖励1元（取得证书为准）、无安全质量事故及进度满足项目部要求奖励1元/㎡、上述各项达标后结算价为32元/㎡，反之因承包方原因取不到安全文明样板工地在基本价上扣除1元/㎡，安全、质量、进度达不到约定则在基本价中扣除1元/㎡，如两项均达不到要求则结算价为28元/㎡），在约定的风险范围内合同价款不再调整。建筑面积依据施工图纸及江西省预算定额计算规则确定结算面积。”“本合同价款为固定总价合同，是经发包人和承包人的共同确定，以建筑面积与固定单价及双方协商确定的计价原则为基础，是最终确定的价款，本合同单价款包含5%不可预见的用工费用，不再增加与本工程相关的零用工及不得以任何方式要求追加合同价款；本合同单价款一次包死，如承包范围中有未施工的项目，结算时从劳务费中扣除。”合同另对分包工作内容和范围、文明施工、工程质量等作了约定。合同签订后，双方均按约履行各自的义务。2012年5月23日，原告黄明华与被告夏峰又签订了一份《增补协议》，约定：“1、发包方在原有合同金额基础上增补100万元，承包方负责对项目以拆除脚手架与安全防护予以恢复搭拆，此笔费用为固定承包价，不因任何因素出现调增费用，工作内容同原合同。”，“4、承包人所搭脚手架必须满足二次结构、钢结构、装修及施工现场需求。5、脚手架租赁期限至2012年年底。”同年11月18日，原告黄明华与被告丁善云又签订了一份《协议增补条款》，约定：“1、原增补合同协议中100万元的工程款，不扣除A、B栋第二次未搭拆的所有工程量，但必须满足各施工方的需求。2、本工程量按图纸实际建筑面积32元/㎡，统一结算（含学校）。”，“5、B栋天井、3座电梯井脚手架面议3万元。”，“8、听从甲方的安排，乙方保证甲方规定日期搭拆要求，甲方也保证增补条款。”协议签订后，原告黄明华按约搭设脚手架，被告通州建总按约支付了部分工程款。2012年11月18日，被告通州建总向原告黄明华发出工程联系函：“致南昌华宏劳务有限公司（黄明华架子），事由关于A、B栋脚手架拆除事宜。内容为：1、B栋外脚手架我项目部在2012年10月8日正式约谈你单位现场负责人黄明华，并通知其对外脚手架进行拆除，我项目部今再次书面通知你单位现场负责人黄明华，依据业主要求B栋外脚手架必须在2012年11月30日前全部拆除完毕，A栋南立面1-5层（第一道悬挑脚手架）在2012年12月30日前全部拆除完毕并将材料清理出施工现场，A栋其他脚手架必须在2012年12月30日前全部拆除完毕，若你方未能按业主方要求完成上述节点时间内脚手架的拆除，业主方除予以壹拾万元经济处罚，并对脚手架拆除拖延再予以壹万元/天经济处罚，针对业主方若因脚手架问题导致的一切处罚全部由你单位全权承担，望你单位予以高度重视并积极配合”。2013年11月3日，黄明华在“与黄明华结算往来截止到2013年10月底”上签字确认核对无误的内容中包含：黄明华应结算给通州建总钢管扣件、油托租金108340元（22706元+76500元+9134元）。2013年11月30日，原告黄明华出具借据载明“今借到人民币壹拾伍万元正，借款事由：水榭花都工程款，今借人：黄明华”。同日，原告黄明华出具承诺书，内容为：“从今日开始我黄明华不再派人来通州建总阻拦拆除塔吊、外用施工电梯、材料设备退场以及一切事情。保证塔吊、外用施工电梯及材料拆除顺利退场、期间一律无人无理取闹、确保正常施工。”庭审中，双方对应付工程款无异议的为：脚手架增补协议1000000元、协议增补条款30000元、通道防护棚钢管租金20216元、通道防护棚安全网等5000元、通道防护棚搭拆10000元、D区脚手架修复搭拆1682元、纯水岸3－4＃搭架72057.05元、其他应付租金332237元，共计人民币1471192.05元。关于建筑面积双方无异议的为学校面积为3353㎡。双方对被告通州建总已付工程款无异议的有：黄明华和其工作人员借支3098260元、代黄明华支付脚手架租金1516008元、代黄明华支付郭晓晨做用工12960元、代黄明华支付B栋拆除井架10000元、代黄明华支付汽车运费11005元、库房材料7281元、已付工程款180000元。共计人民币4835514元。对于应扣除扣件油托租金通州建总认为应为108340元，但原告黄明华认为该部分应为48340元。另查明，水榭花都大厦A、B栋工程系被告通州建总中标承建江西金球房地产开发有限公司招标的工程，该工程于2013年5月22日竣工验收，2013年7月9日竣工验收备案，竣工验收建筑面积为106242㎡。2013年12月10日，南昌华宏劳务有限公司出具证明证实，通州建总分包给其公司的水榭花都大厦工程脚手架及安全防护分项工程，实际由黄明华个人承包并组织施工，该工程的全部权利义务关系均由黄明华个人承担。2014年11月18日江西金球房地产开发有限公司出具情况说明，其公司开发建设的水榭花都工程由通州建总承建施工，通州建总按合同施工图纸范围内工程量全部验收合格并交付，其他如屋面钢结构四合院等均由业主另行施工，与通州建总无合同关系。再查明，通州建总集团有限公司江西分公司于2013年5月7日成立，企业类型为有限责任公司分公司，经营期限为2013年5月7日至2053年3月4日止。2014年5月24日，通州建总出具证明证实：夏峰、丁善云、曹永建系其公司员工，具体负责南昌市青云谱区水榭花都大厦项目的工程施工。一审法院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，虽然原告黄明华借用有资质的南昌华宏劳务有限公司与被告通州建总签订的《建设工程劳务分包合同》无效，由于该工程已经峻工验收合格且被告通州建总未对工程质量提出异议，故原告黄明华起诉要求被告通州建总支付工程价款，应予支持。被告夏峰、丁善云、曹永建系被告通州建总的员工，负责水榭花都大厦A、B栋项目的工程施工，为职务行为，故在本案中，不应承担责任。通州建总集团有限公司江西分公司于2013年5月才成立，与本案无关，在本案中不应承担责任。第三人江西金球房地产开发有限公司与本案诉争事项无关，在本案中不应承担责任。原告主张在竣工验收面积之外新增面积15300㎡。原告提交的用于证明新增面积的图纸系仅标有“由Autodesk教育版产品制作”字样、没有任何人签字确认的打印件，无法确认其真实性及与本案的关联性。原告提供的照片系原告自行用手机拍下的建筑物照片，该组照片上无法证明其主张的新增面积，且建设方江西金球房地产开发有限公司已出具情况说明，其他如屋面钢结构四合院等均由业主另行施工，与通州建总无合同关系。竣工验收备案表系经过勘察、设计、施工、监理、建设等单位联合验收，并经有关主管部门备案的报告，其中包含施工图纸设计文件的审查，该报告具有法定性及权威性，系不可随意更改的报告。水榭花都A、B栋大厦的建筑面积按竣工验收表中的面积进行计算，即106242㎡。关于单价，可按协议增补条款中约定的，即本工程量按图纸实际建筑面积32元/㎡，统一结算（含学校）。关于原告黄明华主张要求支付钢管、扣件材料逾期租赁费939342.4元，一审法院认为原、被告于2012年5月23日的增补协议中已经明确约定，脚手架租赁期限至2012年年底，而被告通州建总在2012年11月18日已发函至原告黄明华，要求其必须在2012年12月30日前全部拆除完毕，其延期拆除脚手架的损失，应由其自行承担，故对其该项主张一审法院不予支持。原告黄明华主张被告通州建总另应向其支付工程款14万元，依据为“发包方工作人员蒋浩军书写的便条”。该便条内容为：“根据曹经理口头通知，下周二下午即2013年12月3号下午16时前支付黄明华水榭花都大厦脚手架工程款壹拾肆万元整”，落款日期为2013年11月30日。该便条没有被告方的盖章，被告对该便条三性均提出异议，且2013年11月30日当日及其后，被告通州建总均有向黄明华付款。原告的诉讼请求中已详列应支付款项的具体项目、金额，其另行依此便条主张被告支付工程款的请求，不予支持。关于原告黄明华要求支付高压线防护费5000元，该费用属于合同约定的安全防护范畴，不应另行计算；关于点工4195元，该费用属于合同中：“不再增加与本工程相关的零用工及不得以任何方式要求追加合同价款”的约定，不应另行计算；关于黄明华要求支付工伤3000元，该费用属于合同中：“承包人在施工范围内所发生的一切安全事故均由承包人承担全部责任，发包人已将上述保险金包含在合同单价内”的约定，不应另行计算。关于原告黄明华主张应付被告通州建总钢管、扣件及油托租金48340元，一审法院认为，双方于2013年11月3日的“结算往来”中，记载为108340元，原告黄明华已签字确认核对无误，故对其该项主张，一审法院无法支持，该租金应为108340元。综上，被告通州建总应付原告黄明华工程款及其他费用应为：依面积和固定价格计算的工程款（106242㎡+3353㎡）×32元/㎡加上其它双方无异议的应付款1471192.05元，共4978232.05元。被告通州建总已付工程款为：黄明华应付被告通州建总钢管、扣件及油托租金108340元加上双方无异议的已付款4835514元，共4943854元。被告通州建总实际还应付原告黄明华工程款34378.05元（4978232.05元-4943854元）。至于逾期付款利息，双方在合同中并未约定，可按中国人民银行同期同类贷款利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条、第十九条之规定，经一审法院审委会讨论决定，判决：一、被告通州建总集团有限公司自本判决书生效后七日内向原告黄明华支付工程款34378.05元，并自2013年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付直至实际付清之日止的利息。二、驳回原告黄明华的其他诉讼请求。案件受理费19307元（原告已预交），由原告黄明华承担18607元，被告通州建总集团有限公司承担700元，并自本判决生效后七日内一次性支付给原告黄明华。上诉人黄明华对一审法院查明的事实中关于“竣工验收建筑面积为106242㎡”有异议，认为一审法院认定事实与实际竣工验收建筑面积不相符；并认为一审法院漏查了逾期使用内外架的材料和人工；漏查了“蒋浩军”的便条的事实。本院经审理查明的事实与一审一致。本院认为：一、关于上诉人主张在竣工验收面积之外新增面积15300㎡的问题：竣工验收备案表系经过勘察、设计、施工、监理、建设等单位联合验收，并经有关主管部门备案的报告，其中包含施工图纸设计文件的审查。一审法院向有关主管部门调取备案的施工图纸，水榭花都A、B栋大厦的建筑面积按竣工验收表中的面积进行计算，即106242㎡。上诉人提交的用于证明新增面积的图纸系仅标有“由Autodesk教育版产品制作”字样、没有任何人签字确认的打印件，无法确认其真实性及与本案的关联性，也无法认定其主张的新增面积包括空中花园、阳台、空洞面积，共计15300㎡，均是由被上诉人用上诉人的建筑材料，人工等施工完成的。上诉人提供的照片系自行用手机拍下的建筑物照片，该组照片上无法证明其主张的新增面积，且第三人江西金球房地产开发有限公司已出具情况说明，其他如屋面钢结构四合院等均由业主另行施工，与被上诉人无合同关系。因此，上诉人向被上诉人主张因新增面积15300㎡施工产生的租金432000元没有事实和法律依据，本院不予支持。二、关于上诉人主张的钢管、扣件材料逾期租赁费939342.4元的问题：上诉人与被上诉人于2012年5月23日的《增补协议》中明确约定，脚手架租赁期限至2012年年底。被上诉人在2012年11月18日也发函至上诉人，要求其必须在2012年12月30日前全部拆除完毕。上诉人虽声称被上诉人和第三人口头通知了其延期拆除脚手架，但既与《增补协议》的约定和被上诉人在2012年11月18日的函件不符，也无其他证据佐证，本院不予采信。上诉人主张的钢管、扣件材料逾期租赁费939342.4元的损失，无事实依据，本院不予支持。三、关于蒋浩军书写的便条的问题：虽然被上诉人工作人员蒋浩军书写的便条上没有被上诉人的盖章，被上诉人对该便条三性均提出了异议，但被上诉人并没有对蒋浩军书写的便条的真伪申请鉴定,且2013年11月30日之后被上诉人向上诉人的付款中并没有明确所付款项包括蒋浩军书写的便条上的14万元,因此,对上诉人依此便条主张支付14万元工程款的请求，本院予以支持。综上，被上诉人通州建总应付上诉人黄明华工程款及其他费用应为174378.05元（34378.05元+140000元）。一审判决认定事实有误，本院予以纠正。上诉人的上诉本院部分予以采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持南昌市青云谱区人民法院（2015）青民重初字第20号民事判决第二项；二、变更南昌市青云谱区人民法院（2015）青民重初字第20号民事判决第一项为：被上诉人通州建总集团有限公司自本判决书生效后七日内向上诉人黄明华支付工程款174378.05元，并自2013年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付直至实际付清之日止的利息。一审案件受理费19307元，二审案件受理费19307元（黄明华已预交），保全费5000元，由上诉人黄明华承担33000元，被上诉人通州建总集团有限公司承担10614元，并自本判决生效后七日内一次性支付给上诉人黄明华。本判决为终审判决。审 判 长  曹成云审 判 员  吴建平代理审判员  邓 晖二〇一七年七月十七日书 记 员  王 倩