河南省鲁山县人民法院民 事 判 决 书（2016）豫0423民初2781号原告：平顶山汉飞蓝韵酒店有限公司，住所地鲁山县人民路东段五里堡南侧，统一社会信用代码：91410423599101069G。法定代表人：李鑫鑫，系该公司经理。委托诉讼代理人：李仕鹏、王二振，河南厚源律师事务所律师。被告：淮阳县安民建筑劳务有限公司，住所地河南省淮阳县龙都大道北段，组织机构代码证：58709021-9。法定代表人：陈安民，系该公司经理。委托诉讼代理人：陈卫东，河南旺庆律师事务所律师。被告：陈安民，男，1963年11月18日生，汉族，住河南省淮阳县。委托诉讼代理人：陈卫东，河南旺庆律师事务所律师。委托诉讼代理人：张华伟，河南天昭律师事务所律师。第三人：河南恒基建设集团有限公司，住所地河南省新乡市宏力大道418号，组织机构代码证：75387041-X。法定代表人：许春叶，系该公司总经理。委托诉讼代理人：席建松，河南师大方正律师事务所律师。委托诉讼代理人：张光平，男，1982年4月5日生，汉族，住河南省，系公司员工。原告平顶山汉飞蓝韵酒店有限公司（以下简称汉飞公司）与被告淮阳县安民建筑劳务有限公司（以下简称安民公司）、陈安民、第三人河南恒基建设集团有限公司（以下简称恒基公司）无因管理、不当得利纠纷一案，本院于2016年7月26日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告汉飞公司委托诉讼代理人李仕鹏、王二振到庭参加诉讼，被告安民公司的委托诉讼代理人陈卫东，陈安民委托诉讼代理人陈卫东、张华伟，第三人恒基公司委托诉讼代理人席建松、张光平均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告汉飞公司诉称，2012年10月10日原告为发包方，第三人为承包方签订了一份《建设工程施工合同》。原告“汉飞蓝韵国际酒店”之工程承包给第三人，2012年10月18日第三人与被告安民公司签订了一份《建筑工程施工劳务分包合同》，第三人将工程又交由被告安民公司施工（对此原告原前不知），根据第三人的通知，原告只知道被告安民公司的法定代表人陈安民为第三人鲁山项目部的执行经理，陈进忠为生产经理，在工程建设过程中，因第三人及被告等的原因致使第三人及被告只将工程建至地下一层、地上两层框架封顶即不再施工建设，合同解除。期间被告以第三人的身份及名义在原告处取支现金317万元。被告及第三人不干之后，被告及第三人所欠的钢材款及混凝土款计636万余元。因原告承诺保证由原告代付，按照被告及第三人的购销合同约定，其欠钢材及混凝土的滞纳金共634余万元也是由原告承担，后第三人对原告提起诉讼，追要工程款，但就以上被告所取的现金及材料款等，第三人以不是其所取及使用等为由不予认可，致使原告支付的款项无法实现权利。现请求：1、要求被告支付原告其在原告处取走现金本金317万元，支付原告为被告垫付的钢材款、混凝土款计636.5625万元及滞纳金利息总计634.73万元，共计：1588.2925万元。2、要求被告承担本次诉讼的全部费用。诉讼中原告变更请求为：请求被告与第三人共同承担还款责任。被告安民公司辩称，原告所诉与事实不符，1、本案的法律关系为借款或欠款关系，而不是建设施工合同纠纷，原、被告之间未订立施工合同。2、钢材款、混凝土款全部由第三人接收，用于原告的工程建设，因此该部分款项及利息不应由二被告偿还。3、原告的证据其中一部分是收条，而不是借条，不能证明借贷关系发生。部分借条显示债权人并非原告，原告既没有向法庭提交债权转让协议，更不能证明债权转让协议在庭前已通知我方。债权人为本案原告的借据中，其用途明确为购买材料，还有一部分借条不是陈安民本人所写。即便是有一部分借条原告已经提出诉请，但所有的借条都已经超过诉讼时效，法庭不应当支持。4、在施工过程中，被告的塔吊模板被原告无故扣押，至今未还。被告的项目部也被原告拆掉，该部分损失我们另案起诉。被告陈安民辩称，答辩意见同公司。第三人恒基公司辩称，1、关于317万元的借款，恒基公司不是适格的被告，因为这317万元的借款人或者收款人均非恒基公司，或恒基公司的授权代表。2、原告对于部分款项不具备起诉资格，因为出借人并非原告。3、317万元借款或者收款均已过诉讼时效。对钢筋混凝土款项的答辩意见：1、该钢筋混凝土的相关合同并非恒基公司所签，上面所加盖的恒基公司、汉飞蓝韵项目部章均系他人伪造，合同的签订人吕建军已被刑事立案。2、关于该款项，原告不具备起诉资格，原告并不是适格的当事人。3、关于款项的具体数额我公司也不认可，是否用于该项目上不确定。滞纳金和利息不应支持。本案关于案由的定性是错误的，该案件不是建设工程施工纠纷，应该是借款合同和货物买卖合同纠纷，理由是：建设施工合同纠纷指的是发包人与承包人之间就具体的工程项目、设备的安装调试所确定的双方权利义务，该案件原告起诉的依据是317万元的借款和600万元的材料款，这两项是借款和货物买卖合同，而原告和恒基公司之间的建设施工合同纠纷已经过鲁山县法院作出判决，现在这个案件的定性，并且把恒基公司列为被告是错误的。把恒基公司列为本案的第三人没有法律依据，理由是：按照《民诉法》119条和《民诉法》的解释57条规定，只有八种人可以追加为第三人，不应该把恒基公司列为第三人。原告起诉所依据的证据存在明显的瑕疵，不能认定借款关系的真实和货物买卖的成立。原告起诉的主要依据是吕建军，我们现在有证据证明公章是假的。本案追加恒基公司为第三人是错误的，即便审理因为吕建军签收的都是虚假的，必须以刑事判决作为该案判决的依据，因此该案应该中止审理。我们庭前已经追加吕建军、何书鹏为被告。本院依据有效证据和庭审调查，可以确认以下案件事实：一、2012年10月10日原告与第三人签订“建设工程施工合同”，由第三人承包“汉飞蓝韵酒店项目”的工程建设。合同订立时间：2012年10月10日，合同订立地点：河南省鲁山县，本合同双方签字盖章后生效，发包人：平顶山汉飞蓝韵酒店有限公司（公章），法定代表人：常鲁鹏（印章）。承包人：河南省恒基建设集团有限公司（公章），法定代表人：张新生（印章），委托代理人：吕建军（签名）。二、2012年10月18日恒基公司与安民公司签订劳务分包合同，将该工程交付安民公司具体施工。2013年2月26日开工，2013年12月22日因各种原因双方解除合同，但对工程款没有结算。2013年12月安民公司将恒基公司诉至平顶山市中级法院，请求支付劳务费。平顶山中院于2014年8月26日作出（2014）平民初字第4号民事判决，确认安民公司完成的工程量为：地下室2345.49平方米，一层至三层3118.53平方米，地下室外甩茬330.75平方米，合计工程量5794.77平方米，合计工程款2999160.70元；图纸变更产生的费用507433元；钢筋、混凝土款、机械配套、基槽开挖费共计2797286.22元；保证金600000元。以上共计6903879.92元。判决：一、确认安民公司与恒基公司2012年10月18日签订的劳务合同于2013年12月21日解除。二、恒基公司支付工程款6903879.92元及利息。三、恒基公司支付违约金690388元。四、驳回安民公司其他诉求。恒基公司不服平顶山中院判决提出上诉，河南省高级法院作出（2014）豫法民三终字第128号民事判决，驳回上诉，维持原判。恒基公司不服河南高院二审判决，申请再审，最高人民法院于2016年7月2日作出（2016）最高法民再120号民事判决，判决：一、撤销河南省高级法院（2014）豫法民三终字第128号民事判决。二、撤销河南省平顶山中院（2014）平民初字第4号民事判决第一项。维持河南省平顶山中院（2014）平民初字第4号民事判决第二、三、四项。三、2015年7月21日，恒基公司以汉飞公司为被告，以安民公司为第三人向本院起诉，请求：1、汉飞公司向恒基公司支付工程款937.6万元。2、汉飞公司向恒基公司支付图纸变更费50.7万元。3、汉飞公司向恒基公司支付钢筋、混凝土、机械配套、基槽开挖等款项279.7万元。4、汉飞公司向恒基公司支付降水、土方工程款63.9万元。5、汉飞公司向恒基公司支付钢管租赁费及损失费96.1994万元。被告汉飞公司辩称，被告具体施工工程为地下一层、地上两层。总的工程款大约470万元，但在施工过程中，被告的工作人员陈安民、陈进忠、及安民公司人员在汉飞公司取走现金300余万元，垫付水泥款等400余万元，合计780万元。取走的款项及垫付料款远远超过应付工程款，保留另行主张的权利。本院于2016年11月25日作出（2015）鲁民初字第2112号民事判决，判决：1、汉飞公司支付恒基公司工程款473.596224万元。2、驳回恒基公司其他诉讼请求。该判决对汉飞公司主张的涉及本案的请求部分不予合并处理，并告知汉飞公司可以另行诉讼。恒基公司不服判决，提出上诉，二审期间恒基公司撤回上诉。四、在施工过程中，安民公司、陈安民、陈进忠等多次因购买建设材料及支付工人工资等，经陈安民、安民公司、陈进忠（系施工方的电工）手向原告借支款项合计317万元。具体借支款项如下:1、2013年8月13日，陈安民、陈进忠向平顶山汉飞蓝韵酒店有限公司因工地购料向原告借款，并出具借据一份，载明：“今借到平顶山汉飞蓝韵酒店有限公司人民币（大写）壹拾万元正，￥100000元，借款用途说明：购料，借款人：陈安民（签名捺指印）、陈进忠（签名），2013年8月13日”。2、2013年8月19日，陈安民、陈进忠向原告公司（以李军伟名义出借）借款100万元，并出具借条一份，载明：“今借到李军伟现金壹佰万元正（1000000元），用于支付工人工资和购买原材料专用，使用时间两个月，借款人：陈安民（签名捺指印）、担保人：陈进忠（签名捺指印）2013、8、19号，担保人承担此笔借款的连带责任”。3、2013年8月21日，陈安民、陈进忠又向原告公司（以李军伟名义出借）借款现金100万元，并出具借条一份，载明：“今借到李军伟现金壹佰万元正（1000000元），此款用于归还常文红钢筋款专用，使用时间贰个月，借款人：陈安民（签名捺指印）、担保人：陈进忠（签名捺指印），2013、8、21号，担保人愿承担连带责任”。4、2013年10月7日，陈进忠向原告出具收款收据一份，载明：“今收到汉飞蓝韵酒店现金人民币叁万元整￥30000，收款人：陈进忠（签名）”。5、2013年10月17日，陈进忠、邹崇兵向原告出具借条一份，载明：“今借到平顶山汉飞蓝韵酒店有限公司人民币壹拾万元整，借款人：陈进忠（签名），证明人：邹崇兵（签名）,2013年10月17日，（2014年1月24日经陈明手‘崇兵’工资扣还伍万元整，下余伍万元正，常金伟，2014、1、24”。6、2013年10月26日，陈进忠向常金伟（常总）出具一份借条，载明：“借常总贰拾壹万元整，下星期二下午五时前归还，陈进忠，2013、10、26”。7、2013年11月5日，陈进忠向常金伟（常总）及原告借款10万元并出具一份借条，载明：“今收到人民币壹拾万元整￥100000，附注常总给3万、公司给7万元，收款人：陈进忠（签名捺指印），2013年11月5日”。8、2013年11月23日，陈安民、邹崇兵向原告借款8万元并出具借条一份，载明：“今借到平顶山汉飞蓝韵酒店现金捌万元正￥80000元，陈安民（签名）、邹崇兵（签名），2013、11、13号”。9、2013年11月27日，陈安民及淮阳县安民建筑劳务有限公司收到原告支付农民工工资并出具收条一份，载明：“今收到平顶山汉飞蓝韵酒店现金陆拾万元（600000元），注：用于程建平顶山汉飞蓝韵酒店农民工工资，农民负责ＸＸ强、陈合理、杨书董、张建设，王洪愽等人，收款人：陈安民（签名）、淮阳县安民建筑劳务有限公司（公章），2013、11、27号”。五、施工过程中，原告为第三人恒基公司清偿钢筋款211.5790元，具体款项如下：1、2013年11月13日，由常金伟向常文红打款凭条一份，载明:“金额:贰拾万元整,小写金额:200,000.00,存款人:常金伟(签名),账号:62×××37,户名:常文红”。2、2013年11月20日，常文红收到原告垫支支付钢筋款并出具收款收据，载明：“2013年11月20日，今收到平顶山汉飞蓝韵酒店有限公司人民币伍拾万元整￥500000，附注：钢筋款，收款人：常文红（签名捺指印）”。3、2013年12月3日，今收到平顶山汉飞蓝韵酒店有限公司人民币肆拾万元整￥400000，附注：钢筋款，收款人：常文红（签名捺指印）。4、2013年12月28日，今收到平顶山汉飞蓝韵酒店有限公司人民币陆拾万元整￥600000，附注：钢筋款，收款人：常文红（签名捺指印）。5、2014年1月26日，今收到平顶山汉飞蓝韵酒店有限公司人民币肆拾壹万伍仟柒佰玖拾元整￥415790，附注：钢筋款，收款人：常文红（签名捺指印）。六、原告（常金伟）于2013年8月28日、2013年12月10日、2014年1月22日、2014年1月23日、2014年4月29日、2014年8月26日分别向平顶山市宏基伟业商品混凝土有限公司（负责人张红利）账户转款98.5万、10万、20万、30万元、40万元、70万元，共计268.5万元，其中用于偿还恒基公司2013年3月8日-12月18日混凝土费用1733177.60元。另查明：1、原告与第三人签订的《建设工程施工合同》中第三部分第九项第4条“乙方采购材料设备的约定，（1）本工程所需的材料（除甲方供应的外）全部由乙方统一采购、、、、、、、、、”。2、第三人河南恒基建设集团有限公司与常文红签订《钢材购销合同》，载明：“甲方：常文红，乙方：吕建军、何书鹏，甲方向乙方提供钢材供应，就有关事项经甲乙丙三方友好协商达成如下协议，协议第四项“货款支付，钢材运送到乙方工地当日计三十天内支付总货款额的50%，或者供货额达到300万元时，乙方应支付总货款额的50%，乙方若违约应按所欠货款总额每日支付甲方3%的违约金。工程主体封顶之日起七日内乙方应向甲方结清全部钢材款、、、、、、、”，甲方：常文红（签名），乙方：河南恒基建设集团有限公司鲁山项目部（公章），吕建军（签名），何书鹏（签名）。3、平顶山市宏基伟业商品混凝土有限公司供应协议，载明：工程名称：平顶山汉飞蓝韵国际酒店，施工单位：河南恒基建设集团有限公司，联系人：陈进忠，第3项，付款方式：正负零完工，付总商砼款的80%，一层至四层完工，付总商砼款的80%，剩余十五层，每五层结款一次，每次付总商砼款的80%，剩余20%总商砼款，封顶后一个月内结清。需方签字：河南恒基建设集团有限公司鲁山项目部（公章），供方签字：平顶山市宏基伟业商品混凝土有限公司合同专用章（公章）。4、恒基公司辩称印章不是该公司的，但在另案恒基公司起诉陈述中，称吕建军是该公司许昌分公司在平顶山汉飞蓝韵国际酒店的项目负责人，授权委托书也证实吕建军是受公司委托参加平顶山汉飞蓝韵酒店工程合同事宜。本院认为，本案争议的焦点为：一、被告在原告处借支的现金317万元应由谁偿还？二、原告垫付的钢筋款、混凝土款是否真实存在？应由谁偿还？首先，依据原告提供的证据来看，对安民公司在施工过程中借支现金317万元用于该建设工程中，本院予以确认。虽然该款全部用于汉飞公司的施工工程项目上，但因2013年12月安民公司诉恒基公司支付劳务费纠纷一案中，平顶山市中院作出（2014）平民初字第4号民事判决、河南省高院作出的（2014）豫法民三终字第128号民事判决、最高人民法院作出的（2016）最高法民再120号民事判决均没有将被告安民公司借支原告的317万元扣除，同时恒基公司在诉原告工程款纠纷一案中，也没有将上述款项扣除。故安民公司对317万元借支款项构成不当得利，应将该借支317万元返还给原告。其次，恒基公司承建原告汉飞公司的工程，恒基公司的项目负责人吕建军以该公司名义与案外人常文红、平顶山宏基伟业商品混凝土有限公司（负责人张红利）分别达成“钢材购销合同”、“混凝土供应合同”,因第三人没有支付钢筋款、混凝土款，原告作为发包人代为清偿常文红钢筋款2115790元，代为清偿平顶山宏基伟业商品混凝土有限公司混凝土款1733177.60元，原告对上述款项没有法定和约定的还款义务，构成无因管理，同时在第三人与原告之间的工程款纠纷一案中，没有将原告垫付的上述款项扣除，故原告因此受到损失应有第三人将上述款项支付给原告。如果第三人对供应商常文红供应的钢筋数量有异议，可另行主张。故被告及第三人辩解不应该偿还上述款项的理由不成立，本院不予采纳。原告的其他诉讼请求缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第四十三条、第九十二条、第九十三条之规定判决如下：一、被告淮阳县安民建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内向原告平顶山汉飞蓝韵酒店有限公司返还借支款3170000元。二、第三人河南恒基建设集团有限公司于本判决生效后十日内向原告平顶山汉飞蓝韵酒店有限公司支付垫付钢筋款2115790元、混凝土款1733177.60元，共计3848967.6元。三、驳回原告平顶山汉飞蓝韵酒店有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费117100元，由被告被告淮阳县安民建筑劳务有限公司负担32160元，第三人河南恒基建设集团有限公司负担37520元，原告平顶山汉飞蓝韵酒店有限公司负担47420元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。审 判 长  李红军代理审判员  崔玉超人民陪审员  靳自立二〇一七年七月二十一日书 记 员  张燚琳