山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁08民终2921号上诉人（原审被告）：山东菏建建筑集团有限公司，住所地山东省菏泽市长江路7177号。法定代表人：李信强，董事长。委托诉讼代理人：孔祥阳，山东邦国律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蒋桂军，男，1974年4月2日出生，汉族，农民，住济宁市兖州区。委托诉讼代理人：崔东梅，山东民桥律师事务所律师。蒋桂军诉山东菏建建筑集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，前由济宁市兖州区人民法院作出(2016)鲁0812民初298号民事判决，山东菏建建筑集团有限公司不服，向本院提起上诉。本院作出（2016）鲁08民终4089号民事裁定，将该案发回济宁市兖州区人民法院重审。济宁市兖州区人民法院对该案进行重审后，作出（2016）鲁0812民初3615号民事判决，山东菏建建筑集团有限公司不服，向本院提起上诉。本院于2017年5月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东菏建建筑集团有限公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人没有建设工程施工合同关系。上诉人承建的海情丽都项目的项目经理是刘加领，不是文成军。文成军既非上诉人职工，亦非上诉人的授权人员。虽已发生下来的判决书认定文成军系上诉人项目负责人，但并不代表上诉人对此的认可。一审认定文成军系职务行为错误。二、一审对证人徐某的调查，系单独进行，未经质证，程序违法。三、一审认定文成军的个人借款28200元及所欠料款67145元系职务行为无事实和法律依据，被上诉人与文成军的合同只是劳务清工，不是包工包料，故这两笔款项与本案不是同一法律关系。四、涉案工程2013年竣工验收，被上诉人从未向上诉人主张工程款，即使欠付工程款，被上诉人的起诉也超过诉讼时效。一审认定的上诉人2014年出具的确定实际购房人通知，系文成军出具未被上诉人办理2012年以房抵账的购房协议落户所需材料，不能认定系被上诉人向上诉人主张权利的行为。五、重审中文成军提供的被上诉人2012年11月8日的6万元收条，被上诉人主张包括在已付工程款842000元范围内，显然与事实不符。被上诉人提供的结算单据均在2012年10月29日前，且被上诉人主张的利息起算日也是2012年10月30日，故被上诉人认为其诉讼请求主张的欠款230247.92元在2012年10月30日前已确定，故上述6万元应从工程款中扣除。蒋桂军辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、文成军与被上诉人签订的施工合同后，上诉人认可并办理了付款手续，能够认定文成军系上诉人的项目负责人，文成军的行为系职务行为。（2012）兖商重初字1053号民事判决现已生效，能够认定文成军系上诉人的项目负责人。因此，文成军在海情丽都项目中有代表上诉人的权利。其签名认定的结算单及借款单、材料单应系其职务行为。二、徐某签名施工的工程合同系被上诉人施工，且有被上诉人与文成军进行结算，上诉人对被上诉人与文成军结算的款项予以认可。且法院通过正常的程序对徐某进行调查，徐某本人认可是被上诉人的工程，其没有参与施工。重审一审中，上诉人对该调查笔录的真实性没有异议，仅是要求徐某作为证人出庭作证。本案中，徐某不是证人，没有出庭的权利义务，上诉人提出的该上诉理由没有法律依据。三、文成军签名的借款及料款均用于海情丽都项目工程，被上诉人是基于文成军作为项目负责人的身份才与文成军发生的业务，因此，文成军作出的该行为应系其职务行为，在本案中依法应予以支持。四、文成军与被上诉人结算完工程款后，上诉人予以配合将房子抵偿被上诉人的部分工程款，证明上诉人认可文成军的职务行为，同时能够证明，上诉人履行自己职责的行为是在2014年3月23日，该日期距被上诉人起诉不超过两年的诉讼时效，因此，被上诉人主张权利符合法律规定。五、2012年10月29日是上诉人为被上诉人出具相应单据的日期，被上诉人在当时向上诉人主张过权利，上诉人在该日期后就应当向被上诉人支付拖欠的款项，被上诉人起诉时，已将2012年11月8日出具的6万元的工程款扣除，所以延迟支付的利息应从2012年10月30日计算。蒋桂军向一审法院起诉请求：山东菏建建筑集团有限公司支付拖欠的工程款230247.92元及利息。一审法院认定事实：被告菏建公司承揽了兖州海情丽都4号、8号楼的施工工程。2011年9月11日，原告蒋桂军委托徐某与被告海情丽都项目部签订了班组承包合同，合同约定由原告负责海情丽都项目部4号、8号楼及地下车库公寓内墙抹灰、窗口、门口窗台的施工，每平方米12.5元；被告项目部派驻文成军为项目负责人，代表被告项目部行使合同的权利，履行本合同义务和责任。2012年7月21日，原告蒋桂军与项目部签订了内墙装饰工程施工合同，合同约定，由原告负责兖州海情丽都4号、8号楼内墙腻子（包括阁楼、标准层及一层）的施工，工程造价每平方米9元，另外，4号、8号楼外墙按每栋30000元给付原告作为协调费。合同签订后原告组织人力进行了施工。2012年1月8日，原告经与兖州海情丽都项目部结算，4号、8号楼内墙抹灰工程价款为498068元；2012年9月12日，经结算4号、8号楼一层抹灰工程价款为34609.02元；2012年10月9日，经原告与海情丽都项目部结算，原告完成4号、8号楼内墙腻子工程价款为444425.9元。2012年3月5日，文成军向原告借款28000元。2012年10月29日文成军代表项目部欠原告沙石料款67145元。2012年5月10日，原告与文成军签订购买协议两份，协议约定，原告蒋桂军购买菏建公司抵偿给原告的房屋两套，该房屋位于海情丽都北区规划区内序号为D11-1-904（建筑面积为137.05㎡，总价款为370000元）；D11-1-903（建筑面积99.37㎡，总价款为290000元），以上两套房屋总价款为660000元，原告支付房款100000元，双方协商剩余房款560000元，用被告所欠原告工程款冲抵。2014年3月23日，菏建公司出具了确定实际购房人通知一份，即被告确认了原告取得了海情丽都D11-1-904号房屋。被告对于原告提交的两份合同、三份结算书、一份借条、一份欠条、两份购房协议均有异议，认为该案非建设工程施工合同纠纷，被告与原告之间没有建设工程施工合同，不能证实文成军是被告项目部经理。原告的诉讼也已超过诉讼时效。同时提交了收到条一份，主张原告蒋桂军于2012年11月8日收到工程款6万元。原告质证认为在起诉时原告已将该款扣除。还查明，徐某证实2011年9月11日与菏建公司兖州海情丽都项目部签订班组承包合同虽系本人所签，但工程是蒋桂军干的，和自己没有任何关系，不主张权利，原告蒋桂军主张权利应予认可。本院依职权调取（2012）兖商重初字第1053号民事判决书。该判决书认定了文成军系菏建公司兖州海情丽都项目部负责人。此案宣判后，菏建公司未上诉，该判决已发生法律效力。一审法院认为，本案的争议焦点一是文成军是否是菏建公司兖州海情丽都项目部负责人；二是借条、欠条是文成军所写，是否是职务行为；三是原告的起诉是否超过诉讼时效。原告蒋桂军及委托徐某与山东荷建集团有限公司兖州海情丽都项目部签订的合同，是双方真实意思的表示，合法有效。原告蒋桂军按照约定完成了合同约定的海情丽都项目部4号、8号楼内墙抹灰，窗口、窗台及内墙腻子的施工，并进行了结算，被告未有及时给付原告工程款，形成纠纷，被告应承担相应的民事责任。原告提供的购房合同及班组施工合同、内墙装饰工程施工合同，本院（2012）兖商重初字第1053号民事判决书，足以证明文成军系菏建公司兖州海情丽都项目部的负责人，菏建公司兖州海情丽都项目部的设立也是经被告认可的。文成军向原告借款28200元承兑汇票利息及购买用于施工工地的沙石材料的欠款属职务行为，该两笔款项应由被告承担，一并给付原告。故原告要求被告菏建公司给付欠款230247.92元及利息，理由正当，应予支持。利息应按中国人民银行同期贷款利率自2012年10月30日计算至判决确定付款之日。原告蒋桂军与文成军于2012年签订了购房协议两份，2014年3月23日菏建公司出具了确定实际购房人通知，认可了原告与文成军签订的购房协议及文成军以房抵款的行为。被告主张超过诉讼时效，理由不当，不予支持。对于被告菏建公司主张原告蒋桂军于2012年11月8日收到工程款6万元，根据庭审查明的事实，原告在诉讼请求的数额中已将该款扣除，故被告的主张理由不当，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条之规定，判决：一、被告山东菏建集团有限公司于判决生效后十日内给付原告蒋桂军工程款及借款、沙石料款共计230247.92元。二、被告山东菏建集团有限公司按中国人民银行同期贷款利率给付原告蒋桂军自2012年10月30日至判决确定付款之日的上述款项的利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4334元，由被告山东菏建集团有限公司负担。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，蒋桂军自认山东菏建建筑集团有限公司已付工程款合计842000元，并主张该842000元包含了560000元的以房折抵的工程款和2012年11月8日收到的工程款6万元。本院认为，本案在二审阶段的焦点问题是：一、文成军的涉案行为是否系代表上诉人的职务行为，应否由上诉人承担付款责任；二、本案是否超过诉讼时效；三、2012年11月8日的蒋桂军收取的6万元工程款是否应从欠付工程款数额中扣除。关于第一个焦点问题，首先，上诉人山东菏建建筑集团有限公司作为承包方承建了涉案兖州海情丽都项目部分工程，并将其中部分转包给文成军进行施工，因此，文成军签名、并加盖山东菏建建筑集团有限公司兖州海情丽都项目部公章的承包合同，应认定上诉人系合同一方主体。其后文成军与被上诉人蒋桂军之间的结算，也应认定为文成军代表上诉人进行的结算，其法律后果应由上诉人承担。况且，在济宁市兖州区人民法院（2012）兖商重字第1053号这一生效民事判决中，已对上述事实进行了认定并作出了相应判决。因此，上诉人以其与蒋桂军之间不存在建设工程施工合同关系为由进行抗辩，本院不予支持。其次，对于28000元借款与67145元的料款的性质认定。28000元虽由文成军向蒋桂军出具借据，但该借款用途是承兑汇票的贴息，而文成军将承兑汇票提现系用于涉案工程，因此，该28000元借款应认定为文成军代表上诉人履行的职务行为；对于67145元的沙石子款，从时间上看确实发生于涉案工程施工期间，且文成军也确实可以代表山东菏建建筑集团有限公司兖州海情丽都项目部进行签字确认，因此，该款亦应认定为文成军代表上诉人的职务行为。上述两笔款项均应由上诉人承担偿还给付责任。另外，涉案合同虽系徐某与文成军代表的山东菏建建筑集团有限公司兖州海情丽都项目部签订，但经一审法院对徐某的调查，徐某表述工程系蒋桂军施工，自己不主张权利，且一审已组织双方对徐某的调查笔录进行了质证。因此，蒋桂军提起本案诉讼主张涉案权利，主体适格。关于第二个焦点问题，蒋桂军于2012年与文成军签订了两份购房协议，2014年3月23日，山东菏建建筑集团有限公司出具了确定实际购房人的通知，认可了蒋桂军与文成军签订的购房协议及以房抵款的行为，应认定2014年3月23日蒋桂军曾向上诉人主张过涉案权利，故其提起本案诉讼并不超过法定的诉讼时效期间。关于第三个焦点问题，上诉人合计应支付蒋桂军的五笔款项合计1072247.92元，其中最后一笔款项的确定时间为2012年10月29日，故截至2012年10月29日，上诉人就应向蒋桂军支付全部的1072247.92元，在未支付的情况下，蒋桂军可以自2012年10月30日起主张未付款项的利息。鉴于蒋桂军自认上诉人已付工程款数额为842000元，因此，其主张未付款项230247.92元及自2012年10月30日之后的利息，应予支持。至于上诉人主张的2012年11月8日支付的6万元工程款，加上2014年3月23日上诉人确认的560000元以房屋折抵的工程款，其总和并不超过蒋桂军自认的842000元。上诉人没有证据证实其是在蒋桂军自认的842000元之外又支付了上述6万元，因此，对于上诉人主张应从欠付工程款中再扣除6万元的观点，应不予支持。综上所述，山东菏建建筑集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4334元，由山东菏建建筑集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  扈 琳审判员  张 杰二〇一七年七月十七日书记员  姜佑华