广西壮族自治区南宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)南市民四终字第917号上诉人（原审被告、反诉原告）：姚冬梅，女，1958年10月1日出生，汉族，住南宁市兴宁区，上诉人（原审被告、反诉原告）：郑东，男，1959年3月2日出生，汉族，住南宁市兴宁区，两上诉人的共同委托诉讼代理人：高开权，广西南港律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈雪莲，女，1965年3月17日出生，汉族，住南宁市青秀区，委托诉讼代理人：马清文，广西欣源律师事务所律师。原审第三人：赵瑛，女，1963年4月10日出生，壮族，住南宁市青秀区，上诉人姚冬梅、郑东因与被上诉人陈雪莲、原审第三人赵瑛民间借贷纠纷一案，不服南宁市兴宁区人民法院（2014）兴民一初字第1145号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求，支持上诉人的一审反诉请求。事实和理由：一、一审判决认定被上诉人出借的本金是164万元是违背事实和法律的。首先，借条是上诉人在被胁迫情形下抄写的，既不是上诉人真实的意思表示，也不是借款事实的真实反映。从南宁市公安局朝阳派出所的材料反映，被上诉人找了社会上的人采取不正当的手段到上诉人家讨债，公安机关已经作出了行政处罚，证明这是非法手段，也足以证明被上诉人胁迫上诉人的事实。需要特别注意的是，此事发生在被上诉人第一次起诉撤诉后的两三日内。说明什么？说明被上诉人对上诉人的胁迫从未停止过，在诉讼进行过程中都可以撤诉了再用社会上的人找上诉人的麻烦，在未起诉前还有什么不敢做？此事的发生，可以判定上诉人受胁迫事实的存在。其次，所谓借款本金164万元，除了被上诉人在本次起诉中自述外，没有任何证据佐证。且不论“借条”真实性、合法性和关联性，也只写借151万元。一审判决凭什么不顾借条写的数字另作认定？按一审判决，借款本金164万元由这几方面构成：通过银行转了54万元给上诉人本人，转了31万元给赵瑛（视为上诉人借），其余80万元是现金分四次直接交给上诉人本人。但被上诉人不能举证证明其有过现金借给上诉人，且被上诉人就现金支付的陈述前后矛盾，反复改口，无法自圆其说。且被上诉人第一次起诉时已经在诉状中自认了没有现金出借，这是对被上诉人不利的自认，一审法院没有按《民事诉讼法》第九十二条的规定确认该自认事实，反而采信被上诉人之后前后不一的陈述，显然违背事实和法律依据。另外，一审判决将被上诉人通过银行转给赵瑛的款作为上诉人借款是没有事实和法律依据的。关于这个问题，被上诉人有义务举证证明：其一，转给赵瑛的款是借款；其二，上诉人有“指示”要转款给赵瑛。但被上诉人均未能举证证明。一审法院却以“未能对其为何由姚冬梅将赵瑛的银行帐户通过手机短信发给赵瑛，而不是赵瑛本人向原告发送信息作出合理解释，且原告向赵瑛的银行帐户转款时间和姚冬梅发送手机短信时间能够相互吻合”为由，推定被上诉人转款给赵瑛是基于上诉人指示，是违背事实的，不仅没有法律根据，也没有逻辑根据。既然被上诉人不能举证证明有80万现金交给上诉人，也不能举证证明转给赵瑛的款是借款且是上诉人借的，被上诉人就应当承担举证不能的法律后果，其所谓借款本金是164万元的主张依法不成立，上诉人实际收到的借款本金就是50万元。二、一审判决关于利息的判定没有事实和法律依据。首先，《借条》是被上诉人采取胁迫手段逼迫上诉人写的，该《借条》所写的“月息2%”依法当然不能采纳。其次，双方对利息约定不明，应视为不支付利息，一审判决上诉人在2013年1月20日前（写借条时间）要按银行同期贷款利率四倍计付利息，没有法律依据。三、一审判决认定上诉人仍欠被上诉人借款本金98万元，没有事实和法律依据。上诉人仅收到被上诉人出借的50万元，被上诉人已收到上诉人还款91万元（其中有2万元在上一案中，被上诉人自认收到，但表示是还别的借款，本案被上诉人不认收到），还款数额远远高于借款额，上诉人事实上不仅不欠，不多还款了。退一万步说，就算按借条还，借条上写借151万元，已经还了91万元，也不欠98万元。四、一审判决适用法律错误。一审判决没有适用《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定属于适用法律错误。五、一审判决程序违法。一审判决将王丽、梁辉、郑翔三人的询问笔录作为定案依据，违反了《民事诉讼法》及相关司法解释的规定。此三人的询问笔录是上一案时法庭作为证人证言调取的，不属本案法院依取权调取的证据范围，且该三人均未到庭接受质证，依法不能作为认定事实的依据。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。原审第三人未作陈述。被上诉人向一审法院起诉请求：一、两上诉人共同向被上诉人偿还借款本金120万元，支付利息432000元（自2013年1月16日起按月利率2%计算，暂计至2014年7月15日，应计至清偿借款本金之日），合计1632000元；二、原审第三人对两上诉人向被上诉人偿还借款本金31万元及利息124000元（利息自2013年1月16日起按月利率2%计算，暂计至2014年5月15日，应计至清偿借款本金之日）合计434000元承担连带偿还责任。两上诉人向一审法院反诉请求：被上诉人返还上诉人多偿还的款项41万元。一审法院判决结果：一、两上诉人共同偿还被上诉人借款本金983734.04元；二、两上诉人共同支付被上诉人借款利息（利息计算：2013年8月5日之前的利息为243585.39元，应以983734.04元为基数，从2013年8月5日起计至付清借款之日止，按中国人民银行同期流动资金贷款利率的四倍分段计付）；三、驳回被上诉人对原审第三人赵瑛的诉讼请求；四、驳回两上诉人的反诉请求。一审案件受理费19488元，财产保全费5000元，公告费350元，合计24838元，由被上诉人负担4476元，两上诉人负担20362元；反诉案件受理费3725元，由两上诉人负担。本案的争议焦点为：一、被上诉人实际出借给上诉人的本金是多少；二、本案尚欠的本金及利息如何确定。双方当事人除依据一审提交的证据陈述各自诉辩主张之外，无新证据提交。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为：关于出借本金的认定。本案属于借还款发生在前，结算《借条》确认在后。根据上诉人姚冬梅向被上诉人出具的《借条》显示，上诉人姚冬梅确认截止2013年1月15日共借被上诉人151万元，并承诺于2013年4月15日前还清。该《借条》系双方对此前多次借款往来的最终结算确认，内容具体明确，且上诉人姚冬梅在出具《借条》之后亦偿还了31万元，该事实行为表明上诉人姚冬梅实际认可并履行了《借条》债务。上诉人姚冬梅辩称只借到50万元，但在其已归还58万元的情况下，仍出具《借条》确认借到款项151万元，且继续还款31万元，显然有悖常理。而上诉人姚冬梅亦无法合理解释50万元本金如何在一年间结算确认为151万元。相反，被上诉人受上诉人姚冬梅的指示先后两次转帐共计31万元至第三人帐户，有上诉人姚冬梅先后两次发送第三人帐户信息给被上诉人的短信相印证，且两次短信发送时间与两次汇款时间相吻合，能够证实指示付款的真实性。其次，上诉人姚冬梅在出具《借条》之前与被上诉人的短信联系亦承认借款未还清并承诺先偿还110万元，该自认事实与之后结算《借条》所确认的借款数额亦大致吻合。再次，被上诉人也提供了其与案外人的交易明细证明其有大额支付现金能力，且该案外人亦到庭接受询问并确认现金还款给被上诉人的事实，能够佐证被上诉人部分现金交付借款的可能性及合理性。以上证据与结算《借条》互为补强、印证，针对被上诉人主张其出借164万元给上诉人姚冬梅的事实达到高度盖然的证明标准，而上诉人姚冬梅对结算《借条》确认的借款事实反悔，却未能提出足以反驳的相反证据及理由，应承担举证不能的法律后果。因此，一审判决采信被上诉人向上诉人姚冬梅出借164万元，并无不当，本院予以确认。关于尚欠本金及利息的确定。首先，上诉人与被上诉人均认可借款时约定了借款利息，双方目前仅是对具体执行利率产生争执，故不宜视为不支付利息。因双方各自主张的利率均超过银行同期贷款利率四倍的法定上限，超出部分不受法律保护，一审法院按银行同期贷款利率的四倍计付本案借款利息，并未违背双方支付利息的真实意愿，且于法有据，本院予以确认。其次，如前所述，本案出借本金为164万元，借款利息按银行同期贷款利率四倍计付。一审法院在此基础上按先息后本的顺序抵扣上诉人姚冬梅已还款，从而对双方结算《借条》确认的款项进行适当调整（认定尚欠本金为1293734.04元，利息为96069.50元），并无不当，本院予以确认。另，《借条》出具之后，上诉人姚冬梅又偿还了31万元，被上诉人亦认可系偿还本金，扣除该偿还本金，一审判决认定上诉人尚欠借款本金为983734.04元（1293734.04元-310000元），本院予以确认。至于欠款利息，一审判决继续按银行同期贷款利率的四倍计付，亦无不当，本院予以确认。综上所述，上诉人姚冬梅、郑东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23213元（上诉人姚冬梅、郑东已预交），由上诉人姚冬梅、郑东负担。本判决为终审判决。审 判 长  王文强审 判 员  覃若鹏代理审判员  罗棋升二〇一七年七月三十一日书 记 员  吴 湘