贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔26民终793号上诉人（一审原告）：麻江县金太阳幼儿园，地址：麻江县城东路*号线旁****号地块。法定代表人：夏伟，园长。委托诉讼代理人：刘洋，贵州兄弟律师事务所律师。上诉人（一审被告）：胡惠，女，1979年7月27日生，仫佬族，住贵州省麻江县。上诉人胡惠与上诉人麻江县金太阳幼儿园（以下称金太阳幼儿园）劳动争议纠纷一案，均不服麻江县人民法院(2016)黔2635民初234号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2017年4月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人麻江县金太阳幼儿园上诉请求：请求撤销一审判决第四项。事实和理由：《劳动法》第一百条和《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条明确规定，追缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的职责，且此问题属于社会转型阶段企业改制中出现的问题，涉及面广，较为复杂，人民法院对此类问题也难以处理，人民法院不应越俎代庖。上诉人胡惠上诉请求：维持一审判决一、二、三项，撤销第四项，改判被上诉人补发上诉人2007年8月至2016年1月31日期间寒假工资42400元，支付上诉人2014年2月1日至2016年1月31日期间的加班工资31200元，补缴上诉人从2007年8月至2016年1月的社会保险费。事实和理由：双方关于寒暑假无工资的约定，违反《工资支付暂行规定》第十二条的强制性规定，应无效。上诉人提交被上诉人的作息时间表，完成初始举证责任，应支持加班工资。一审判决被上诉人补缴社会保险正确，但应由被上诉人补交。麻江县金太阳幼儿园向一审法院起诉请求：撤销麻江县劳动人事争议仲裁委员会“麻劳人仲案字【2016】第2号“裁决书的全部内容，并由被告承担诉讼费。一审法院认定事实：麻江县金太阳幼儿园系麻江县教育和科技局许可的民办学校，并经麻江县民政局登记的民办非企业单位，从事幼儿的学前教育。2007年8月，被告被原告聘至原告单位上班，2007年10月31日、11月30日原告两次出具收条分别向被告收取200元共计400元保证金，但原、被告尚未签订劳动合同。2010年2月15日，原告与被告签署了一份《劳动合同》，该合同约定：该合同为固定期限劳动合同即自2010年2月15日起至2011年元月14日止；被告从事幼教岗位工作，工作地点为麻江县粮食局县总工会内；月工资标准为600元，不含养老保险，全年每月工资按上课实有月数计算，养老保险按每月200元计算，同时养老保险全年按12个月计算。被告虽然未在该合同上签字，但其也持有该合同，且一直在原告单位上班并从事幼教工作。2014年4月1日原告与被告又签订《劳动合同》，该合同约定：该合同为无固定期限劳动合同，即自2014年4月1日起至法定终止条件出现时止；被告同意从事幼教岗位工作，担任副园长职务，工作地点为麻江县金太阳幼儿园；实行每天工作8小时，上午5小时，下午3小时，每周工作40小时工时制度，由于校车接送儿童需要跟车老师，此内情形另算跟车费，如因特殊情况，需要被告加班或延长工作时间的，原告应依法支付被告加班工资或安排补休，被告依法享受国家规定的法定假期；一年实际上班8个月，工资按实际上班时间为准，暑假、寒假的生活补助金额以双方协商为准，暑假、寒假补助的生活费在第二学期结束后发放；月工资标准为2000元，另外原告支付给被告每月社会保险费400元，两项共计2400元。该合同双方约定的其他事项即第十八条约定：“本工资总计2400元，包含甲方（指原告）所支付的社会保险，本人自愿暂时不购买社会保险”。该合同签订后，原告已按合同约定向被告提供工作岗位和支付工资及直接向被告支付社会保险费，被告也按合同约定在原告单位上班并从事幼教等工作。2015年3月、4月、5月、6月、9月、10月、11月、12月原告向被告发放的工资分别为2900元、2400元、2400元、2600元、2600元、2250元、2250元、2250元（上述工资已去除每月社保费400元）。2016年2月1日被告通过邮寄方式向原告递交《被迫解除劳动合同通知书》，被告以原告一直没有按照劳动法律法规为其缴纳社会养老保险和支付寒暑假工资以及延长劳动时间的加班工资，决定自即日起解除与原告的劳动合同关系，并要求原告向其支付经济补偿金22525元、2007年8月至2016年1月31日期间寒暑假工资55650元、2014年2月1日至2016年1月31日期间的加班工资31200元、退回保证金400元，以及为其补缴2007年9月至2016年1月31日期间社会养老保险。原、被告对被告提出的请求未达成协议，被告则于2016年2月18日向麻江县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决原告向被告支付经济补偿金22525元、2007年8月至2016年1月31日期间寒暑假工资55650元、2014年2月1日至2016年1月31日期间的加班工资31200元、退回保证金400元，以及为其补缴2007年9月至2016年1月31日期间社会养老保险。麻江县劳动人事争议仲裁委员会于2016年4月2日作出麻劳人仲案字[2016]第2号《裁决书》，该裁决书依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条、第五十一条，《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第七十二条，《中华人民共和国社会保险法》第十条，《中华人民共和国教师法》第二条、第七条，《贵州省高级人民法院、贵州人力资源和社会保障厅关于劳动争议案件若干问题的会议纪要》第二十二条，裁决如下：一、裁决被申请人支付申请人解除劳动合同经济补偿金17881.87元；二、裁决被申请人补发拖欠申请人寒暑假工资42400元；三、裁决被申请人支付申请人加班工资4563.83；四、裁决申请人退还违法收取申请人的入职保证金400元；五、裁决被申请人到社会保险部门为申请人缴纳在被申请人处上班期间的社会保险。该裁决作出后，原告不服，则向本院起诉，要求撤销此裁决。一审法院认为：原告虽然向本院起诉要求撤销麻江县劳动人事争议仲裁委员会作出的麻劳人仲案字[2016]第2号裁决书，但实际应为原告对该案仲裁裁决不服，而提起诉讼，故该案不属《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条所规定的一裁终局的案件，不应由该劳动仲裁委员会所在地的中级人民法院审理，而应根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条“当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼，期满不起诉的，裁决书发生法律效力”的规定，由本院予以受理审理。原告金太阳幼儿园系民办非企业法人机构类型，符合劳动法及劳动合同法所规定的用人单位，2014年4月1日原告与被告签订的劳动合同系原、被告双方的真实意思表示，合法有效。合同签订后，原告为被告提供了上班的工作岗位并向被告支付了相应的劳动报酬，被告为原告履行了幼教工作的义务。由于原、被告在合同上签定被告暂时不购买社会保险，原告直接按一定现金向被告支付社会保险费，而没有在社会保险经办机构为被告申请办理社会保险登记和核定应当缴纳的社会保险费，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”规定，这既是用人单位和劳动者缴纳社会保险的法定义务，同时又是劳动者享有社会保障，应当获得用人单位为其缴纳社会保险的权利，因此已建立劳动关系的，用人单位应当按照法律法规规定为劳动者缴纳用人单位承担的社会保险费。虽然原、被告在签订的劳动合同上约定被告暂时不购买社会保险，但未有被告不购买社会保险的相关承诺，原告未向社会保险经办机构为被告申请办理社会保险登记和向社会保险费征收机构缴纳社会保险费，应视为用人单位即原告未依法为劳动者缴纳社会保险费，故被告以原告未依法为其缴纳社会保险费提出解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同的规定，应予解除。（一）关于解除劳动合同经济补偿的问题。被告申请请求原告支付解除劳动合同经济补偿金22525元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的规定，被告请求原告支付解除劳动合同经济补偿金，请求合法，应予支持。原告以解除劳动合同系被告提出解除的单方面行为，应不予支付的主张无法律依据，其主张不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不足一年的按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿，该月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。根据被告提供原告法定代表人夏伟于2007年10月31日收取被告就职保证金收条体现，被告自2007年8月到原告单位工作，原告对此予以认可，虽然当时原、被告未签订劳动合同，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的规定，原、被告自2007年8月已建立劳动关系，被告工作年限应从2007年8月起算至被告提出解除劳动合同时即至2016年2月2日，被告在原告单位工作年限应为8年加上两个半年，共9年。被告于2016年2月2日提出解除劳动合同，其前十二个月平均工资为2456.25元【（2900元+2400元+2400元+2600元+2600元+2250元+2250元+2250元）÷8】，被告的经济补偿金应为22106.25元（2456.25元×9）。故被告申请要求原告支付经济补偿金22525元，计算错误，应以22106.25元认定补偿。（二）关于寒暑假工资的问题。被告申请请求原告补发拖欠2007年8月至2016年1月31日期间寒暑假工资55650元。《中华人民共和国劳动法》第四十六条“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬”、第四十七条“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济利益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平”的规定，用人单位根据其生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。从原、被告提供2010年2月15日、2014年4月1日的两份《劳动合同》均约定，全年每月工资按上课实有月数计算，养老保险金全年按12个月计算，从2014年起暑假、寒假以生活补助方式发放，其金额以双方协商为准。该约定系原告根据其单位的工作特点和经济效益，依法自主确定的工资分配方式，并与被告在平等自愿的基础上签定达成的劳动合同协议，不违反法律法规的规定，原告已按该约定向被告支付了劳动报酬，并非存在拖欠被告工资。虽然《中华人民共和国人民教师法》第七条第（四）项规定，教师享有按时获取工资报酬，享受国家规定的福利待遇以及寒暑假期的带薪休假。作为享有该权利的教师须持有教师资格证并在公办学校从事教育教学。同时《中华人民共和国人民教师法》第三十二条又规定，社会力量所办学校的教师的待遇，由举办者自行确定并予以保障，原告所办幼儿园属社会力量所办学校，其所办该学校教师的待遇由原告自行确定。该案中，被告未持有教师资格证。原、被告所签订的劳动合同对劳动报酬约定明确，故被告在原告单位上班的待遇即工资的发放和工资水平，应依照原、被告所签订的劳动合同约定执行。综上，原告不存在拖欠被告工资，被告以原告自2007年8月以来至2016年1月31日期间未向其支付寒暑假工资，存在拖欠工资，而要求原告予以支付的理由不成立，不予支持。（三）关于被告申请要求原告支付加班工资的问题。被告申请要求原告支付2014年2月1日至2016年1月31日期间加班工资31200元。《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条规定，用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。只要用人单位安排加班，用人单位须向劳动者根据加班情形支付相应加班费。但是，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。该案被告向原告主张支付加班费，被告仅提供原告单位的“一日作息时间表”予以证实，该作息时间表仅证实原告单位一天的作息状况，不能直接证实被告本人在原告单位工作时被原告安排加班的事实，被告未能举证证实其存在加班的事实，同时也未举出相关证据证明原告掌握加班事实存在的证据。因此，被告申请要求原告支付其2014年2月1日至2016年1月31日期间加班工资31200元，证据不足，不予支持。（四）关于被告要求原告退回保证金的问题。被告申请要求原告退回收取的保证金400元。被告提供有原告法定代表人夏伟向被告收取保证金的两张收条，证明原告已向被告收取保证金400元的事实，原告方对此予以认可。《中华人民共和国劳动合同法》第九条规定，用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担或者以其他名义向劳动者收取财物。原告收取该保证金错误，应予退还，被告要求退回理由成立，其请求应予支持。原告称已退回，但未提供证据予以证明，故其主张不予支持。（五）关于社会养老保险的问题。被告申请要求原告为其补缴2007年9月至2016年1月31日期间社会养老保险。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”这既是用人单位和劳动者缴纳社会保险的法定义务，同时又是劳动者享有社会保障，应当获得用人单位为其缴纳社会保险的权利，因此已建立劳动关系的，用人单位应当为劳动者缴纳用人单位部分的社会保险费。前面阐述，虽然原、被告在签订的劳动合同上约定被告暂时不购买社会保险，但未有被告不购买社会保险的相关承诺，导致原告未向社会保险经办机构为被告申请办理社会保险登记和向社会保险费征收机构缴纳社会保险费，应视为用人单位即原告未依法为劳动者缴纳社会保险费，原告仍负有为被告继续办理劳动关系期间的社会保险和补交应缴纳的社会保险费。结合该案，2016年2月2日原告已提出与被告解除并终止了劳动关系，2007年8月被告已到原告单位上班，虽未签订劳动合同，但自用工之日起，双方建立劳动关系，故被告与原告自2007年8月建立劳动关系，劳动关系建立，用人单位即原告就必须为劳动者申请办理社会保险登记并依法为劳动者缴纳应当缴纳的社会保险费。2007年8月至2016年2月2日被告与原告的劳动关系期间，原告未为被告缴纳社会保险，因此原告应当依法为被告缴纳尚存的社会养老保险和失业保险。原告为被告缴纳社会养老保险费和失业保险费应从2007年8月起至2016年1月止，具体标准及数额由社会保险费征收机构核定。原告已根据劳动合同的约定直接以货币形式与工资一并向被告支付的社会保险费，由原告提供自2007年8月至2016年1月期间所支付给被告的社会保险费的依据在为被告补缴纳原告应承担的社会保险费中予以扣除，扣除部分由被告自行补足。综上所述，被告的权利依法应当获得保护。故依照《中华人民共和国劳动法》第四十六条、第四十七条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第九条、第三十一条、第三十八条第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第八十四条第二款，《中华人民共和国教师法》第三十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，判决如下：一、解除原告麻江县金太阳幼儿园与被告胡惠的劳动合同；二、原告麻江县金太阳幼儿园在判决生效后30日内向被告胡惠支付经济补偿金22106.25元；三、原告麻江县金太阳幼儿园在判决生效后30日内向被告胡惠退回保证金400元；四、原告麻江县金太阳幼儿园在判决生效后30日内为被告胡惠办理社会保险手续，为被告胡惠补缴2007年8月至2016年1月的社会养老保险费和失业保险费，应由原告麻江县金太阳幼儿园承担的部分，具体数额由麻江县社会保险事业局按规定计算核定（原告麻江县金太阳幼儿园已向被告胡惠支付的社会保险费应在补缴中扣除，扣除部分由被告胡惠自行补足）。案件受理费10元，由原告麻江县金太阳幼儿园负担。本院二审期间，当事人未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：双方当事人上诉对于一审判决的前三项内容均无异议，本院予以维持。现仅就双方当事人上诉的请求及事实理由进行审查。麻江县金太阳幼儿园上诉请求撤销一审判决第四项的问题与胡惠上诉请求判决麻江县金太阳幼儿园补缴社会保险的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条和《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条之规定，追缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的职责，不属于人民法院民事案件的受案范围，应不予审理。一审法院对此作出判决错误，应予以撤销。胡惠上诉称双方签订的合同对于寒、暑假工资的约定违反了劳动部《工资支付暂行规定》第十二条：“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。……”的强制性规定，应无效，要求补发寒暑假工资的问题。因胡惠未持有教师资格证，也不是在公办学校从事教学，故其不能享有《中华人民共和国人民教师法》中规定教师特有的寒、暑假待遇。根据《中华人民共和国人民教师法》第三十二条：“社会力量所办学校的教师的待遇，由举办者自行确定并予以保障。”的规定，被上诉人麻江县金太阳幼儿园系社会力量所办的非公办学校，其与上诉人胡惠所签订的劳动合同对寒、暑假报酬有约定明确，并未违反《工资支付暂行规定》第十二条规定，也未违反其他法律法规禁止性规定，合法有效。被上诉人麻江县金太阳幼儿园已按约定支付了上诉人胡惠寒、暑假工资，不存在拖欠。胡惠要求麻江县金太阳幼儿园支付自2007年8月以来至2016年1月31日期间的寒、暑假工资无事实和法律依据，本院不予支持。胡惠上诉请求支持其加班工资的问题。胡惠提供了一张麻江县金太阳幼儿园的作息时间表，不足以证明其加班事实，一审判决不予支持胡惠加班工资的诉讼请求正确。综上所述，上诉人胡惠的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。上诉人麻江县金太阳幼儿园的上诉请求有法律依据，本院予以支持。一审判决对于补缴社会保险金的诉请作出判决属于适用法律错误，本院予以撤销。一审判决的其他判项正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持麻江县人民法院(2016)黔2635民初234号民事判决第一、二、三项，即“一、解除原告麻江县金太阳幼儿园与被告胡惠的劳动合同；二、原告麻江县金太阳幼儿园在判决生效后30日内向被告胡惠支付经济补偿金22106.25元；三、原告麻江县金太阳幼儿园在判决生效后30日内向被告胡惠退回保证金400元。”二、撤销麻江县人民法院(2016)黔2635民初234号民事判决第四项。一审案件受理费10元，由上诉人麻江县金太阳幼儿园负担;二审案件受理费10元，由上诉人胡惠负担。本判决为终审判决。审判长  郑厚祥审判员  李南楠审判员  欧阳平二〇一七年七月十日书记员  彭开渠