甘肃省金昌市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）甘03刑终37号原公诉机关永昌县人民检察院。上诉人（原审被告人）王顺瑶，男，生于1990年7月29日，汉族，甘肃省永昌县人，大专文化，住永昌县。因涉嫌诈骗于2016年1月17日被抓获并羁押于拉萨市看守所，1月27日被刑事拘留，同年2月25日被取保候审，2017年3月28日被逮捕。现羁押于永昌县看守所。辩护人李青山，甘肃清锋律师事务所律师。辩护人陈仓平，甘肃清锋律师事务所律师。永昌县人民法院审理永昌县人民检察院指控原审被告人王顺瑶犯诈骗罪一案，于2017年3月28日作出（2016）甘0321刑初178号刑事判决。原审被告人王顺瑶不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年7月31日公开开庭审理了本案。甘肃省金昌市人民检察院指派检察员祁名山依法出庭履行职务。上诉人王顺瑶及其辩护人李青山到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：一、诈骗犯罪事实（一）2015年4月，被告人王顺瑶以能帮他人办理信用卡为由，通过在其店内打工的杜某的联系，先后骗取杜文军现金6000元、陈某1现金3000元，闫进忠现金2000元，陈海鹏现金2000元、赵永红现金1000元，共计14000元。给付杜某1400元好处费，剩余赃款自己花用。案发后，杜某退赔违法所得1400元。认定上述事实的证据有：1、被害人陈某1等人陈述，证实王顺瑶以能办理信用卡为由，通过杜某的联系骗取其财物的事实；2、证人杜某证言，证实2015年4月，其应王顺瑶的委托联系了陈某1等人申请办理信用卡，并将收取的费用汇给王顺瑶的事实；3、被告人供述，王顺瑶供认骗取陈某1等人财物的事实；4、交易明细单，中国工商银行汇款凭条等，证实杜某向王顺瑶持有的户名为刘某的工商银行卡汇款11600元的事实；5、手机勘查工作记录及光盘等，证实王顺瑶通过QQ邮箱接受被害人办理信用卡相关资料的事实；6、陈某1等人征信记录，证实陈某1等人未办理过信用卡的事实；7、收条，证实杜某退赔违法所得1400元的事实。（二）2015年5月3日，被告人王顺瑶经朋友介绍，在永昌县城关镇东大街电信营业厅，向杨某赊购价值5288元的16G土豪金色”苹果6”手机一部。后杨某索要欠款时，被告人王顺瑶以更换电话号码等方式逃避偿还。认定上述事实的证据有：1、被害人杨某陈述，证实王顺瑶以赊购为名骗取其”苹果6”手机的事实；2、证人王某证言，证实王顺瑶赊欠杨某”苹果6”手机款的事实；3、被告人供述及辩解，王顺瑶供认赊欠手机款的事实，辩称无钱支付，不是诈骗；4、欠条，证实王顺瑶赊欠杨某价值5288元的”苹果6”手机的事实；5、扣押决定书、扣押物品清单，证实公安机关从王顺瑶处扣押”苹果6”手机一部等物的事实。（三）2015年5月，被告人王顺瑶以能帮忙办理信用卡、高额贷款为由，先后骗取姚某现金8000元，所得赃款被其个人花用。认定上述事实的证据有：1、被害人姚某陈述，证实王顺瑶以能办理信用卡、高额贷款为由，先后骗取其现金8000元的事实；2、证人刘某证言，证实王顺瑶骗取其夫姚某8000元和姚将其工行卡交给王顺瑶的事实；3、被告人供述，王顺瑶供认骗取姚某现金8000元的事实。（四）2015年6月17日，被告人王顺瑶将其持有的蒋某的农业银行信用卡交给陈某2，让陈代为归还该卡透支款30000元，并给陈好处费390元，承诺次日由陈某2从该卡中透支出所还款项。陈某2还款后于次日发现该卡无法透支，被告人王顺瑶遂以该卡需要重新申请为由将卡取回，并将卡中30000元透支消费。后陈某2多次催要，被告人王顺瑶为躲避还款多次更换联系方式并逃匿到西藏拉萨，实际诈骗金额29610元。认定上述事实的证据有：1、被害人陈某2陈述，证实王顺瑶让其代为偿还信用卡透支款后拒绝归还的事实；2、证人蒋某证言，证实2015年5月，其将信用卡交由王顺瑶代为偿还透支款。同年7月，王顺瑶打电话说卡刷不出钱来，其得知系利息未清的原因后，即将利息还清，卡还是由王顺瑶使用，直到2015年12月才归还；3、被告人供述及辩解，王顺瑶供认陈某2还款后信用卡无法透支，其便将卡取回，待蒋某处理完毕后，其未告知陈，也未将卡交给陈，后持该卡透支3万元，陈的钱一直未还，辩称无钱归还，不是诈骗；4、蒋某农业银行卡交易明细清单，证实该卡于2015年6月17日在永昌县存现3万元、6月22日消费30070元的事实。综上，被告人王顺瑶诈骗作案8起，诈骗金额共计56898元。二、盗窃犯罪事实2015年5月，被告人王顺瑶将其手持POS机及绑定的银行卡交给陈某2，让陈帮其刷交易流量。同年8月28日，被告人王顺瑶通过登录手机飞POS软件客户端，得知该POS机发生交易额18806.5元，遂在陈某2不知情的情况下，重新指定其持有的另一张建设银行卡为到款账户，并将18806.5元转入其重新指定卡内后个人花用。认定上述事实的证据有：1、被害人陈某2陈述，证实2015年6月左右，王顺瑶将POS机及绑定的银行卡交其帮忙刷交易流量。8月的一天，其发现通过该POS机刷的近两万元交易款没有到绑定的卡上，后得知王顺瑶又重新绑定了一张卡并将18806.5元转走；2、被告人供述，王顺瑶供认重新指定POS机到款账户并将18806.5元转走花用的事实；3、王顺瑶建设银行卡开户信息及交易明细等，证实其尾号为7864的银行卡于2015年8月28日开户并进账18806.5元，次日取款18800元的事实。4、POS机消费凭条，证实涉案POS机2015年8月27日、28日交易情况。另查明，被告人王顺瑶于2016年1月17日被拉萨市柳梧新区检查站民警抓获，到案后如实供述了犯罪事实。还查明，被告人王顺瑶在案发后退赔陈某248000元，姚某1500元，杨某5288元，陈某2、杨某、姚某对被告人王顺瑶的行为表示谅解。该事实有收条、谅解书等在案证实。原审法院认为，被告人王顺瑶以非法占有为目的，虚构能帮他人办理信用卡的事实，隐瞒其已欠大量债务、无力偿还他人财物的真相，多次骗取被害人信任，获取被害人财物后，拒不偿还并隐匿行踪，导致数额巨大的资金无法归还，其行为构成诈骗罪；被告人王顺瑶重新指定POS机到款账户，将陈某2在该POS机发生的交易额18806.5元秘密转入其指定卡内并非法占有，其行为构成盗窃罪，应依法数罪并罚。被告人王顺瑶犯罪后如实供述其犯罪事实，属坦白，可依法从轻处罚；向被害人退赔部分违法所得并取得谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百六十四条、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人王顺瑶犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金7000元；犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金3000元；决定执行有期徒刑三年，并处罚金10000元；二、未退赔违法所得19516.5元，责令被告人王顺瑶退赔被害人。王顺瑶上诉提出：1、其未能及时偿付手机款、拖欠陈某2还卡3万元和重新指定POS机到款账户并转走18806.5元的行为不构成犯罪，原判对此定性错误；2、其到案后主动供述诈骗杜文军等人的事实，应认定为自首；3、原判量刑过重，请求从轻处罚并宣告缓刑。其辩护人提出相同意见。出庭的甘肃省金昌市人民检察院检察员认为，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，上诉人所提上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审判决认定王顺瑶犯诈骗罪、盗窃罪的事实清楚。一审判决列举了认定本案事实的证据，已在一审庭审时宣读、出示并质证。经本院审查，原判所列证据客观、真实、合法，予以确认。关于上诉人及辩护人所提未能及时偿付手机款、拖欠陈某2还卡3万元和重新指定POS机到款账户并转走18806.5元的行为不构成犯罪，原判对此定性错误的理由和意见，经查，上诉人王顺瑶在以赊欠为名取得手机和让陈某2代还信用卡透支款后，不仅未依约定履行义务，反而在被害人多次催要后更换联系方式并逃匿，非法占有的故意明显，原审法院认定其行为构成诈骗罪正确；上诉人王顺瑶在得知陈某2使用的POS机发生18806.5元交易后，在陈不知情的情况下，重新指定POS机到款账户并转走18806.5元，其行为完全符合盗窃罪构成要件。上诉人及辩护人所提该项理由和意见不能成立。关于上诉人及辩护人所提其到案后主动供述诈骗杜文军等人的事实，应认定为自首的理由和意见，经查，杜某在上诉人王顺瑶被抓获前已就该事实向公安机关报案，且其供述的该罪行与司法机关已掌握的其他诈骗罪行属同种罪行，依法不能认定为自首。上诉人及辩护人所提该项理由和意见不能成立。关于上诉人及辩护人所提量刑过重和请求宣告缓刑的理由和意见，经查，原判根据上诉人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依法对其从轻处罚，所判处的刑罚适当；上诉人王顺瑶不符合宣告缓刑的法定条件。上诉人及辩护人所提该项理由和意见亦不能成立。本院认为，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第二百三十三条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  狄培明审判员  徐 兴审判员  刘维亮二〇一七年七月三十一日书记员  赵菊梅