重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）渝01民终2812号上诉人（原审被告）：东莞市恒泰建筑工程有限公司。法定代表人：朱洁，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘智全，重庆海外律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李科七。委托诉讼代理人：沈庆聪，重庆鹏腾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市道恩餐饮管理有限公司。法定代表人：骆文臻，职务总经理。委托诉讼代理人：夏啟强，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：石青弘，女，系该公司员工。上诉人东莞市恒泰建筑工程有限公司（以下简称“恒泰公司”）因与被上诉人李科七、被上诉人重庆市道恩餐饮管理有限公司（以下简称“道恩公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2016）渝0105民初7763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月20日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人恒泰公司的委托诉讼代理人刘智全，被上诉人李科七及其委托诉讼代理人沈庆聪，被上诉人道恩公司的委托诉讼代理人夏啟强、石青弘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒泰公司上诉请求：1.撤销重庆市江北区人民法院作出的（2016）渝0105民初7763号民事判决书，并改判驳回李科七的诉讼请求；2.李科七承担本案的上诉费等诉讼费用。事实及理由：1.原判决认定事实错误。（1）向九军签字不能证明其作为实际代表向李科七确认了工程量和工程价款。恒泰公司从来没有认可《现场增加工程签证单》所记载的工程量和工程价款，李科七也没有证据证明向九军有权代表恒泰公司认可工程量，没有证据证明向九军、曾令平有权代表恒泰公司认可工程价款。即使曾令平有权确认工程价款，其不能推定曾令平授权或者认可了向九军有权确认工程量和工程价款。一审仅根据向九军、曾令平的签字即认定向九军实际代表恒泰公司确认工程量和工程价款，缺乏事实依据。同理，吴某在《结算单》上的签字，也不能证明其作为实际代表向李科七确认了工程量和工程价款。（2）李科七自认吴某是现场施工员、自认明知恒泰公司没有书面授权吴某和向九军，足以证明其明知向九军、吴某没有权利代表恒泰公司确认工程量和工程价款。一审庭审中，李科七从未主张过有理由相信向九军、吴某有权代表恒泰公司确认工程量和工程价款，也没有举示过有理由相信的任何证据。原判决通过曾令平签字认可向九军、吴某签字认可的一丁点工程量即推断出向九军、吴某有权代表恒泰公司确认全部工程量和工程价款，缺乏事实依据。（3）一审不能仅凭《重庆晶海岸国际海鲜城装修项目水电班组工程量结算单》上吴某的签署意见，认定恒泰公司欠李科七的工程款情况。一审是按照“合同无效、对李科七投入进行折价处理的方式”为本案定性，一审依据合同约定单价来折价，没有事实依据。（4）一审认定恒泰公司从2016年3月20日支付李科七工程款错误，因为工程没有交付，工程款未结算，工程款支付时间应为起诉之日。李科七不存在利息损失，即使存在也应当按照过错程度分担。2.一审适用法律错误。（1）工程没有实际竣工验收，李科七无权依据分包合同主张工程款。应当按照李科七实际投入进行返还，一审没有查清实际投入情况。（2）李科七认为吴某、向九军有权代表恒泰公司确认工程量和工程价款，应举示相应证据，恒泰公司没有举证义务。在恒泰公司无法对两份资料中的签名合理解释的情况下，一审判决错误分配了举证责任。（3）一审判决认定构成表见代理没有事实和法律依据。李科七辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回恒泰公司的上诉请求。1.曾令平是恒泰公司的项目经理，吴某是恒泰公司的水电班组现场负责人，二人有权对李科七水电班组完成的工程量进行测量，测量的数据可以作为认定李科七水电班组完成工程量的依据。2.恒泰公司支付李科七水电班组工程款条件已经成就，因为恒泰公司认可李科七班组完成的工程量符合质量要求。3.李科七在2016年3月20日将完成的工程量交付给恒泰公司，恒泰公司应从此时起支付利息。道恩公司未发表答辩意见。李科七向一审法院起诉请求：一、判决恒泰公司支付李科七工程款282006.54元（工程款908391.54元扣除恒泰公司已付工程款630840元，尚欠277551.54元，另加上恒泰公司应当支付的交通费4455元，共计282006.54元）及逾期未付款的利息损失（以282006.54元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2016年3月20日起，至付清之日止）；二、判决道恩公司在恒泰公司欠付的工程款范围内对李科七的工程款及利息承担支付责任；三、本案诉讼费由恒泰公司负担。一审法院认定事实：2015年10月1日，李科七（乙方）与恒泰公司（甲方）签订了《水电安装工程劳务分包合同》，约定恒泰公司将位于重庆江北区盘溪水产码头3-4层（含夹层）的重庆晶海岸海鲜城室内装修工程发包给李科七施工。合同约定，第一条工程概况……工程承发包方式：1、劳务人工费单价包干，承包人根据2015年10月1日，恒泰公司发放的水电安装工程施工图纸施工，按实际施工面积平面计算。2、施工面积计算每平方米人工费单价58元整（不含开发票）。施工期间如有施工图施工范围以外的新增加项目以现场签证为准。施工范围：详见附件：2015年10月1日恒泰公司发放的重庆晶海岸海鲜城室内装修工程的给排水排污安装工程施工图、强电安装工程施工图……第二条合同价款1、劳务人工费合同单价：劳务人工费单价包干每平方米58元整。李科七根据2015年10月1日恒泰公司发放的水电安装工程施工图纸施工，按实际面积计算。包人工费、包小型机具、包机具消耗材（如钻头、切割片等）、包工人伙食费……3、李科七承包价格所包含的内容：给排水及强电安装包人工费、包小型机具、包机具消耗材（如钻头、切割片等）、包工人伙食费。4、李科七承包价格所不包含的内容……恒泰公司给予李科七所有工人报销火车票来回车票的费用60%（计算东莞-重庆火车硬座票价），工程完工时给予李科七报销（如李科七工人进场不满一个月，恒泰公司不给予报销车费）……第三条付款方式及结算办法1.工程付款方式及结算方式具体如下：（1）开工一个月后劳务费支付方式：李科七须每月30日前报当月完成工程量，经恒泰公司审核签字确认，于下月5日前按审核工程进度款总额的80%支付给李科七，李科七必须配合恒泰公司做好相关支付款签字手续，否则恒泰公司有权拒绝付款。（往后劳务费进度发放以此类推）（2）工程完工后劳务费支付方式：工程完工后，李科七提前7天报竣工结算，经恒泰公司审核签字确认……（3）工程结算方式：工程整体竣工验收合格通过后七天内，于2016年1月25日前，恒泰公司支付至工程结算总额的95%给李科七，剩余5%作为保修金。（4）工程保修金支付方式：保修金在工程竣工满一年后七个工作日内，恒泰公司支付给李科七保修金的3%，在工程竣工满二年后七个工作日内支付给李科七保修金的2%。第四条工程工期1、开工日期：2015年10月1日，竣工日期2016年1月8日，工期总日历天数100天……第十条工程变更及签证1、李科七不得随意更改恒泰公司提供的施工图纸和施工方案，如需更改须通知恒泰公司，由恒泰公司同意后做变更。施工期间如有施工图变更或新增加项目以现场签证为准，一并计入工程进度和结算……3、李科七根据2015年10月1日恒泰公司发放的水电安装工程施工图纸施工，按实际施工面积计算。工程增加及减少以现场签证为准。4、签工计价标准：大工每天每人320元；小工每天每人250元；管理人员每人每天450元……第十四条双方现场代表1、恒泰公司现场代表曾令平负责本工程的管理工作，对工程进度、质量、成本控制、安全文明施工、进行监督、检查，对各阶段分部分项工程的验收，协调各方关系，提供现场施工条件，如李科七工程进度时间节点不能满足工期需求，有权另其加派劳动力及加班作业。对李科七不按工程操作规程施工的行为有权令其返工、停工整改，因返工、停工造成的费用由李科七负责，工期不顺延。2、李科七现场代表郑志雄全面负责本工程安排施工作业，对工程进度、质量、成本控制、安全文明施工生产等进行全面指导、控制、监督、管理工作，并按计划执行，严格按施工进度计划各子项目完成时间节点事实，服从恒泰公司管理、配合恒泰公司对劳动力的调度满足进度工期需求，本工程如需要加班才能达到进度时间节点要求的必须安排工人加班，组织内部施工人员对本班组已完成的施工项目进行自检，确保工程进度及质量一次验收达标。如恒泰公司原因……第十五条工程保修1.保修期限二年……第十八条合同解除1.如因不可抗力致使本合同无法履行、或因一方违约或因业主方原因造成工程停建或缓建，致使合同无法履行的，可以解除合同。2.因不可抗力或业主原因造成合同解除，李科七就妥善做好已完工程和剩余材料、设备的保护和移交工作，按要求撤出施工场地；恒泰公司按合同约定支付已完工作劳务报酬……第二十条补充条款1、本合同附件包括：签字确认的施工图纸、总施工进度计划表、各工种施工交底表等均为本合同的组成部分，施工期间产生的工程签证、工程联系单等工程文件与本合同具有同等法律效力……庭审中，李科七申请证人吴某出庭作证，证人吴某陈述：1.证人系恒泰公司项目部专管机电安装的施工员，2015年9月开始实际参与了涉案工程的机电安装工程。当时施工现场恒泰公司的负责人是曾令平，具体职务不清楚。2.李科七举示的现场增加工程签证单、项目工程款申请单、重庆晶海岸国际海鲜城装修项目水电班组工程量结算上的“吴某”系证人本人签名。证人当时是和郑志雄进行的工程量结算，恒泰公司的现场测算人员就是证人，3、证人认识向九军，向九军是恒泰公司的负责技术的人员。4.项目施工过程中，恒泰公司的工程量的确认、结算，水电部分是证人负责，木工部分是向九军负责，泥工部分是杨树清负责。李科七质证认为：1.证人的证言证实了李科七所有签证资料签证属实；2.签证人员具有签证资格，正式恒泰公司派驻现场人员包括泥工、木工。恒泰公司质证认为：1.证人不是恒泰公司员工，也没有证据证明；2.对证人证言的关联性有异议，即使证人是恒泰公司员工，证人没有恒泰公司的授权，只是施工员，不能代表恒泰公司确认工程量，以及其他超越施工员职责的行为；3.证人也不能证明恒泰公司派驻现场员工的情况。道恩公司质证意见同恒泰公司。庭审中，李科七还举示：1、现场增加工程签证单（其中2015年10月14日的现场增加工程签证单上有向九军和曾令平的签名），拟证明2015年10月9日至2016年1月29日期间，李科七临时增加完成的工程量，由恒泰公司现场负责人签字；2、结算单，拟证明2015年11月3日，李科七与恒泰公司进行了一次结算，有恒泰公司的负责人吴某的签字；3、项目工程款申请单，拟证明李科七分六次申请工程款，至1月29日完成的工程量和价款有恒泰公司项目主管吴某和向九军的签字，李科七与恒泰公司的签证单是恒泰公司按照李科七实际完成工程量和单项计价确认的价款，且该工程单也报请了恒泰公司常务副总。4、水电班组工程量结算表（2016年3月20日，其上载明涉案工程水电班组工程量结算为908391.54元），拟证明2016年3月16日至20日，恒泰公司委派现场技术施工管理人员吴某与李科七委派的施工员郑志雄等一起在施工现场测量水电班组完成的实际工程量，其中一至四项是李科七合同约定完成的工程量，五至九项是李科七根据现场签证临时完成的工程量，在根据工程单价计算出李科七完成的工程总价款为908391.54元，由恒泰公司现场技术施工管理人员吴某签字确认。5、交通费发票，拟证明恒泰公司应当向李科七报销交通费用4455元。恒泰公司质证对证据1的真实性、关联性有异议，吴某不是恒泰公司员工，不能代表恒泰公司确认增加的工程量，即使是恒泰公司员工，根据吴某作为证人的陈述，吴某仅是施工员，只能对工程的质量、进度发表意见，无权代表恒泰公司确认工程量、工程价款。对证据2的真实性无异议，对关联性有异议，吴某不是恒泰公司员工，不能代表恒泰公司确认增加的工程量，即使是恒泰公司的员工，根据吴某作为证人的陈述，吴某仅是施工员，只能对工程的质量、进度发表意见，无权代表恒泰公司确认工程量、工程价款。从该结算单内容上看，如果仅有吴某签字，不能确认工程量、工程价款，必须还有恒泰公司其他员工签字，而且曾令平也无权代表恒泰公司进行结算。对证据3的真实性有异议，均为复印件，关联性有异议，证据上均没有恒泰公司盖章，不能直接证明其上签字的人是恒泰公司员工。其上载明的本期形象进度（含外协进度）审核流程内容，不能证明每次已完工程量及占单价的比例，吴某的签字系可签或不签，可以证明吴某无权确认工程量、工程价款。对证据4的真实性、关联项不予认可，不能证明李科七完成的工程量、工程价款，吴某不是恒泰公司员工，不能代表恒泰公司确认增加的工程量，即使是恒泰公司员工，根据吴某作为证人的陈述，吴某仅是施工员，只能对工程的质量、进度发表意见，无权代表恒泰公司确认工程量、工程价款。吴某的签字仅认可了工程量，并未认可已完工程量占合同约定的工程量的百分比，也并为认可工程价款，吴某签字内容还注明了请项目领导审核，由此证明吴某也并未肯定认可工程量，该证据记载的工程量与实际情况不符，李科七确定在合同约定的包干单价比例时，并无任何证据，系李科七单方行为，不能作为结算依据。对证据5的真实性无异议，但关联性有异议，由于施工合同无效，李科七不能依据合同主张报销，即使可以依据合同报销，也只能报销硬座火车票的60%，不能报销卧铺票、出租车票、汽车票。李科七未能证明该组车票是工人的火车票，不符合合同约定，不能达到李科七证明目的。道恩公司质证意见同恒泰公司。庭审中，根据李科七申请，该院向恒泰公司、道恩公司调取2016年3月14日至18日期间，李科七电工班组实际完成的工程量清单，但两公司均否认持有相应证据。庭审中，李科七陈述：1、吴某是恒泰公司的现场施工员，向九军是恒泰公司的项目经理，曾令平是恒泰公司的工程总监；2、涉案工程并未竣工验收，但道恩公司已安排另外人员施工，应当视为已经交付使用。3、虽没有书面的授权委托，但吴某、向九军应当是有权代表恒泰公司对工程量、工程价款确认的授权委托，因为根据李科七举示的工程签证单及2015年10月3日结算单，向九军和吴某均实际具有确认工程量和工程价款的行为。4、李科七系依据其与恒泰公司之间签订的合同提起的诉讼，是依据合同无效提起的诉讼。恒泰公司陈述：1、向九军、吴某不是恒泰公司的员工，曾令平是根据与李科七的合同约定的涉案工程的现场代表，权限在合同中有约定；2、2015年11月3日的结算单上，不清楚为什么吴某作为甲方人员签字，恒泰公司只认可曾令平的签字；3、对2015年10月14日现场增加工程增项单上向九军的签名不清楚，恒泰公司只认可曾令平的签字。4、涉案工程并未竣工验收，但道恩公司已安排另外人员施工，应当视为已经交付使用。5、恒泰公司并未授权向九军、吴某对工程量和工程价款进行确认的权限。道恩公司陈述：1、曾令平是恒泰公司的现场代表、负责人，向九军、吴某是恒泰公司的现场负责人员，具体负责内容不清楚。2、涉案工程并未竣工验收和交付使用，道恩公司确实在另外安排人员施工。一审法院认为，关于合同效力问题,《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《建设工程质量管理条例》第二十五条第一款规定，施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，建设工程施工合同中承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法地五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案中，李科七系自然人，并不具备承建工程施工的资质，李科七与恒泰公司签订的《水电安装工程劳务分包合同》,因李科七作为自然人不具有相应的施工资质,违反了强制性的法律规定，因此其与恒泰公司签订的合同无效。关于工程款问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案涉案工程，李科七并未施工完成，恒泰公司应当根据李科七实际完工的工程量折价补偿给李科七。根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条规定，没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。本案中，李科七举示的2015年10月14日的现场增加工程签证单中有恒泰公司的现场代表曾令平（负责本工程的管理工作，对工程进度、质量、成本控制、安全文明施工、进行监督、检查，对各阶段分部分项工程的验收，协调各方关系，提供现场施工条件……）和向九军的签名，李科七举示的结算单（甲方处有吴某和曾令平的签名），可以证明虽然向九军与吴某没有恒泰公司书面委托确认工程量、工程价款的证据，但其作为实际代表恒泰公司向李科七确认了工程量和工程价款，且根据恒泰公司在双方合同中明确的现场负责人曾令平对有向九军、吴某签字的材料的签名确认，李科七有理由相信向九军和吴某具有代表恒泰公司对工程量和工程价款进行确认的代理权限。恒泰公司否认吴某、向九军系其员工的身份，但又不能对两人在李科七举示的前述两组证据中签名作出合理解释，因此，对其辩称，该院不予采信。李科七举示的《重庆晶海岸国际海鲜城装修项目水电班组工程量结算单》，其上有吴某签名，可以认定恒泰公司对该结算单的确认，李科七有权依此要求恒泰公司支付工程款908391.54元。同时，恒泰公司与李科七均确认恒泰公司已经支付了630840元，恒泰公司尚欠李科七工程款277551.54元。对李科七诉请的工程款中的交通费4455元的问题。李科七与恒泰公司虽在合同中约定恒泰公司给予李科七所有工人报销火车票来回车票的费用的60%，但李科七举示的证据并不能证明系李科七所请员工来回产生的车票费用，恒泰公司亦不予认可，对该交通费的主张，该院不予支持。关于李科七要求的逾期未付款的利息损失问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤消后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。李科七与恒泰公司对工程结算方式在合同中进行了约定，但本案工程并未实际竣工验收，无法按照合同约定支付工程价款。根据2016年3月20日的《重庆晶海岸国际海鲜城装修项目水电班组工程量结算单》，可以证明恒泰公司已经于当日对李科七应得工程进行了确认，恒泰公司即应从当日支付李科七工程款277551.54元。李科七按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2016年3月20日起，至付清之日止主张逾期付款的损失，符合相应规定，该院予以确认。因此，恒泰公司应当以欠付工程款277551.54元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2016年3月20日起至付清之日止支付李科七逾期付款利息损失。关于李科七要求道恩公司对工程款和逾期支付工程款利息承担支付责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。李科七并未举示证据证明道恩公司存在欠付恒泰公司工程款，因此，李科七要求道恩公司对工程款和逾期支付工程款利息承担支付责任的请求，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第二十六条第二款之规定，一审法院判决如下：“一、被告东莞市恒泰建筑工程有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告李科七工程款277551.54元及以欠付工程款277551.54元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2016年3月20日起至付清之日止的逾期付款利息损失。二、驳回原告李科七的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2765元，由被告东莞市恒泰建筑工程有限公司负担。被告东莞市恒泰建筑工程有限公司负担的受理费已由原告李科七向本院缴纳，其于履行上述义务时一并给付原告李科七。”二审庭审中，恒泰公司向本院申请对李科七承建工程的造价进行司法鉴定。本院认为，一、恒泰公司一审中并未书面提出司法鉴定申请；二、双方在《水电安装工程劳务分包合同》第一条约定“施工面积计算每平方米人工费单价”，在现有证据已足以认定工程量的情况下，已可直接计算出工程价款；三、李科七在涉案工地退场后，三方在一审中均认可“道恩公司在原有基础上，在另行安排施工”。因此，恒泰公司的鉴定申请已无必要，故不同意恒泰公司提出的鉴定申请。双方在二审中没有举示新证据，本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，根据现有证据已可确认涉案工程量和工程价款。首先，在2015年11月3日《东莞恒泰建筑-晶海岸项目结算单》及李科七举示的部分《项目工程款申请单》上，吴某作为甲方代表签字或施工员签字。李科七有理由相信吴某有权对工程量进行确认。其次，在《重庆晶海岸国际海鲜城装修项目水电班组工程量结算》上有吴某签字，并注明“以上工程量情况属实，请项目部领导审核”。在该结算单上，吴某对李科七水电班组的工程量进行了确认。虽然其注明了“请项目部领导审核”，但该审核程序系恒泰公司的内部审核程序，恒泰公司没有内部审核不能成为其拒绝支付工程款的理由。最后，李科七与恒泰公司约定劳务费人工单价包干，在吴某已经对李科七水电班组工程量确定的情况下，已经能够直接计算出工程价款，一审据此认定《重庆晶海岸国际海鲜城装修项目水电班组工程量结算》中的结算价款为双方最终的工程价款并无不当，恒泰公司的上诉理由不能成立。一审关于逾期支付工程款利息的计算并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。”“本案中，各方在一审中均表示涉案工程没有竣工验收，道恩公司在原有工程基础上继续组织施工，且恒泰公司和李科七在二审中均认可道恩公司进场时间在2016年3月20日之前。即可认定涉案工程的交付在2016年3月20日之前。李科七从2016年3月20日起主张支付利息，该时间点在工程交付时间之后，可以视为对其自身权利的放弃。因此，一审认定上述结算单的签订日期即2016年3月20日作为恒泰公司应付工程款之日，并从该日起向李科七支付欠付工程款利息正确。恒泰公司的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，恒泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5530元，由东莞市恒泰建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  方剑磊审 判 员  刘家秀代理审判员  吴学文二〇一七年七月四日书 记 员  阎海峰