江西省赣州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2017）赣07刑终300号 原公诉机关江西省崇义县人民检察院。 上诉人（原审被告人）谢有民，男，1961年11月26日出生于江西省赣县区，汉族，大学文化，原系赣县财政局主任科员，户籍所在地赣县区，经常居住地赣州市章贡区。因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪，于2015年7月29日被刑事拘留，同年8月13日被逮捕。现羁押于崇义县看守所。 辩护人曾永成，浙江天目源律师事务所律师。 江西省崇义县人民法院审理崇义县人民检察院指控原审被告人谢有民犯滥用职权罪、受贿罪一案，于2016年11月10日作出（2016）赣0725刑初52号刑事判决。原审被告人谢有民不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。赣州市人民检察院指派检察员李玺出庭履行职务，原审被告人谢有民及其辩护人曾永成到庭参加诉讼。经审委会讨论并作出决定，现已审理终结。 原审判决认定，2009年，廖某、郑某以郑某等人在赣县经营的赣县双福页岩建材厂的名义向国家申请节能技术改造财政奖励资金，经国家发改委评审，该厂被确定为节能技术改造财政奖励资金项目实施企业。后国家发改委组织专家到该厂进行核查。2009年12月，国家第一批奖励资金515万元下拨到赣县财政局后，被告人谢有民与彭某等人到该厂进行了查看。为在该奖励资金拨付过程中得到谢有民的帮助，廖某在赣州市章贡区滨江大道迪欧咖啡店送给谢有民5万元。后谢有民明知该厂不符合节能技术改造财政奖励资金拨付条件，仍违反国家财政专项资金管理规定，签字同意拨付该奖励资金。2010年2月，赣县财政局将该批奖励资金515万元拨付到该厂账户。 2012年7、8月份，国家发改委再次组织专家组到该厂对技改项目检查验收。2012年11月，国家二批奖励资金270万元下拨到赣县财政局。为在该奖励资金拨付过程中得到被告人谢有民的帮助，廖某送给谢有民5万元。后谢有民明知该厂不符合节能技术改造财政奖励资金拨付条件，仍违反国家财政专项资金管理规定，签字同意拨付该奖励资金。2012年11月、2013年1月，赣县财政局将该批奖励资金270万元拨付到该厂账户。 该厂获得奖励资金后，未按规定用于砖厂节能技术改造，而是由廖某与郑某私分奖励资金，其中大部分用于廖某自己公司的投资经营，致使国家节能技术改造财政奖励资金遭受重大损失。 2015年7月28日，被告人谢有民被侦查机关依法传唤到案。 原审判决认定上述事实，有证人彭某、戴某、梁某、廖某、郑某、肖某、李某、曾某、刘某、邱某的证言，勘验检查笔录及摄影照片、廖某对被告人的辨认笔录，干部履历表、公务员登记表、干部任免审批表、赣县干字[2010]58号、赣县干字[2010]15号、赣任[2003]46号职务任免通知、赣政办发[2010]42号《赣县人民政府办公室关于印发赣县财政局主要职责、内设机构和人员编制规定的通知》、赣财[2007]号《关于调整领导分工和挂点联系的通知》、赣纪[1996]56号《关于谢有民同志错误处理意见的批复》、赣市财建字[2007]85号转发《财政部、国家发展改革委员会关于印发节能技术改造财政奖励资金管理暂行办法的通知》，财建[2007]371号财政局、国家国家发展改革委员会关于印发《节能技术改造财政奖励资金管理暂行办法的通知》及《节能技术改造财政奖励资金管理暂行办法》、发改办环资[2009]618号《国家发改委办公厅、财政局办公厅关于组织申报2009年节能技术改造财政奖励项目的通知》、赣县经贸字[2009]20号《赣县经贸委、赣县财政局在申报2009年国家节能技术改造财政奖励的报告》、赣市经贸文[2009]84号《赣州市经委、赣州市财政局关于申报我市2009年节能技术改造财政奖励项目的请示》、赣工信资源字[2009]243号《关于转发国家发改委2009年节能技术改造财政奖励项目实施计划（第一批）的通知》、发改环资[2009]2483号《国家发改委关于下达2009年节能技术改造财政奖励项目实施计划（第一批）的通知》、江西省财政厅以赣财建[2009]421号向各设区市财政局、省直管县财政局下发的《关于下达2009年和清算2007年、2008年节能技术改造财政奖励资金预算的通知》、江西省财政厅以赣财建指[2012]97号向中央企业、省属企业、各设区市、省直管县财政局下发的《关于下达2012年（第一批）和清算以前年度节能技术改造财政奖励资金的通知》、《赣县双福页岩建材厂关于要求拨付节能技术改造财政奖励资金的请示》、进账单及审批单各4份及企业活期明细查询单2份、赣县双福页岩建材厂设立、核准、营业执照、采矿许可证、赣县经贸字[2010]2号《关于2009年赣县前沿信心检材有限公司等4家企业节能技术改造项目实施进展情况的通报》、江西省企业投资技术改造项目备案申请表，江西省企业投资技术改造项目备案通知书及用电量清单，赣县人民政府于2010年11月23日以赣政办发[2010]第156号文件下发的《关于进一步规范重点工程项目资金管理的通知》、《赣县双福页岩建材厂新型墙体材料改造工程可行性研究报告》，归案情况说明材料，以及被告人谢有民在侦查阶段的供述和辩解等证据证明。 原审法院认为，被告人谢有民身为国家机关工作人员，滥用职权，违反规定拨付节能技术改造财政奖励资金，情节特别严重；非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为构成滥用职权罪、受贿罪。谢有民在滥用职权罪中所造成的损失已被追回，依法可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第二项、第六十四条、第五十二条之规定，并经审判委员会讨论决定，判决：被告人谢有民犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年，犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。 谢有民上诉提出：1、侦查机关在侦查过程中程序严重违法；2、他在奖励资金支付过程中既不享有职权，又无滥用职权的主观故意，其行为不构成滥用职权罪；3、原审判决认定其犯受贿罪证据不足，他没有收受廖某送的贿赂款。请求二审对他宣告无罪。 辩护人辩护提出：1、侦查机关在侦查过程中程序明显不合法；2、谢有民主观上没有滥用职权的故意、客观上没有实施滥用职权的行为，相关规定中财政局拨款时的“监督管理”职责是抽象的、概括的概念，不是具体的义务，谢友明的行为不符合滥用职权罪的构成要件；3、认定谢有民犯受贿罪的证据没有达到确实、充分的程度，应坚持疑罪从无的原则，认定谢有民不构成受贿罪；。 经本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原公诉机关向原审法院提供的证据与本案有关联，能够相互印证，并且来源合法，业经一审庭审质证属实，能够作为定案的根据，足以认定。 关于原审判决所认定证据的合法性问题。 谢有民及其辩护人在二审期间提出，本案侦查机关在侦查过程中程序违法，但是在一审、二审期间均未申请排除非法证据，在二审庭审中，也没有提供相关的线索和材料，而现有证据也不能反映出侦查机关使用了非法方法进行取证。因此，本院对原审判决所认定证据的合法性予以确认。 关于谢有民对受贿事实的翻供能否成立的问题。 谢有民在二审庭审时翻供称他没有收受廖某所送贿赂，此前所作有罪供述系其在头脑混乱的情况下作出的。经查，现有证据证明，侦查机关取证程序合法，所有调查笔录、讯问笔录均经谢有民阅看并签名确认。谢有民翻供前所作的供述主要内容与证人廖某的证言等证据能够相互印证，而谢有民翻供的内容与本案其它在案证据相互矛盾，谢有民也不能合理说明其翻供的原因。因此，谢有民的翻供与查明的事实不符，不能成立。 本院认为，上诉人谢有民在赣县财政局向赣县双福页岩建材厂拨付节能技术改造财政奖励资金的过程中，在明知赣县双福页岩建材厂不符合奖励资金拨付条件的情况下，仍签字同意拨付奖励资金，致使国家奖励资金人民币785万元被廖某等人私分，造成国家利益遭受重大损失，情节特别严重，其行为构成滥用职权罪；谢有民在滥用职权的过程中，收受他人贿赂10万元，其行为构成受贿罪。因此，谢有民及其辩护人就本案的定性提出的辩解、辩护意见与事实和法律规定不符，不予采纳。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第三条的规定，国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。因此，对谢有民所犯受贿罪、滥用职权罪应当数罪并罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十六条、三百八十三条第一款第（一）项的规定，受贿数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；第三百九十七条第一款的规定，国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。原审判决鉴于谢有民滥用职权情节特别严重、受贿数额较大、滥用职权造成损失已被追回等量刑情节，以滥用职权罪、受贿罪对其判处的刑罚属罪责刑相当。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  朱 政 审 判 员  曾小育 审 判 员  刘廷轩 二〇一七年七月三十一日 书 记 员  蔡启霞 代理书记员  胡 君