福建省德化县人民法院刑 事 判 决 书（2017）闽0526刑初120号公诉机关德化县人民检察院。被告人叶开钟，男，1990年2月22日出生于福建省尤溪县，汉族，初中文化，无业，住福建省尤溪县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年5月6日被德化县公安局刑事拘留，同年6月5日被德化县公安局取保候审，同年12月7日经德化县人民检察院批准，由德化县公安局执行逮捕。现羁押在德化县看守所。被告人叶开荣，男，1979年9月11日出生于福建省尤溪县，汉族，高中文化，无业，住福建省尤溪县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年5月6日被德化县公安局刑事拘留，同年6月5日被德化县公安局取保候审，同年12月7日经德化县人民检察院批准，由德化县公安局执行逮捕。现羁押在德化县看守所。被告人林集音，男，1987年10月30日出生于福建省尤溪县，汉族，初中文化，无业，住福建省尤溪县。因犯滥伐林木罪，于2016年1月20日被福建省尤溪县人民法院判处拘役五个月，缓刑六个月，缓刑考验期自2016年2月2日起至2016年8月1日止。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年5月6日被德化县公安局刑事拘留，同年6月3日被德化县公安局取保候审，同年12月7日经德化县人民检察院批准，由德化县公安局执行逮捕。现羁押在德化县看守所。被告人陈培蘭（又名陈培兰、曾用名陈培），男，1983年5月13日出生于福建省尤溪县，汉族，初中文化，无业，住福建省尤溪县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年5月6日被德化县公安局刑事拘留，同年6月3日被德化县公安局取保候审，同年12月7日经德化县人民检察院批准，由德化县公安局执行逮捕。现羁押在德化县看守所。德化县人民检察院以德检诉刑诉〔2017〕110号起诉书指控被告人叶开钟、叶开荣、林集音、陈培蘭犯诈骗罪，于2017年6月16日向本院提起公诉。本院于同月23日立案受理，依法适用简易程序，并组成合议庭，公开开庭进行了审理。德化县人民检察院指派代理检察员王月娇出庭支持公诉，被告人叶开钟、叶开荣、林集音、陈培蘭到庭参加诉讼。现已审理终结。经审理查明：2016年2月间，被告人叶开钟通过上网获悉，可通过使用“伪基站”代人群发短信牟利，并于同年4月底在网上购买3套“伪基站”设备。2016年5月1日至6日间，被告人叶开钟在联系好“上线”后，召集被告人叶开荣、林集音、陈培蘭，将“伪基站”设备安装在租用的小轿车上，由被告人叶开钟操作设备，被告人叶开荣驾驶车辆在福州、厦门、德化区域冒充中国建设银行客服电话“95××3”和中国工商银行客服电话“95××8”向不特定中国移动手机用户发送虚假积分兑换链接短信。经查询，该“伪基站”分别在福州、厦门、德化区域内发送诈骗信息3414条、3680条、1525条，合计8619条。期间，被告人林集音、陈培蘭分合参与前述诈骗活动。被告人叶开钟从“上线”非法获利人民币5200元，被告人叶开荣分得人民币700元。经鉴定，该“伪基站”设备可对中国移动和中国联通GSM900基站产生同频干扰。2016年5月6日，公安机关在德化县区当场查获被告人叶开钟、叶开荣，并从车上提取作案工具“伪基站”设备3台（每台配有1个遥控开关及天线）、白色诺基亚手机3部、无品牌白色手机1部、苹果5S型手机1部、笔记本电脑1台、中国建设银行卡1张（账号：62×××53）、U盘2个。同日，被告人林集音、陈培蘭被公安机关抓获。归案后，四被告人如实供述上述事实。上述事实，被告人叶开钟、叶开荣、林集音、陈培蘭均无异议，且有书证受案登记表、侦破经过、现场照片、扣押清单、“伪基站”活动证明及轨迹、租车合同、酒店入住信息、户籍证明、刑事判决书、执行通知书，证人林某、杨某的证言，被告人叶开钟、叶开荣、林集音、陈培蘭及同案人李某的供述，检验报告书，电子数据等证据证实，足以认定。本院认为，被告人叶开钟、叶开荣、林集音、陈培蘭明知他人实施诈骗犯罪，仍受雇利用“伪基站”对不特定多数人发送诈骗信息8619条，属情节严重，四被告人的行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。被告人林集音在缓刑考验期内犯新罪，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人林集音在缓刑考验期限内又故意犯罪，应酌情从重处罚。被告人叶开钟、叶开荣、林集音、陈培蘭在实施犯罪时，由于意志以外的原因未能得逞，属犯罪未遂，根据被告人的犯罪情节，依法可以比照既遂犯减轻处罚。被告人叶开钟、叶开荣、林集音、陈培蘭在侦查期间如实供述其罪行，庭审中自愿认罪，依法可以从轻处罚。被告人叶开荣、林集音、陈培蘭系被召集参与犯罪，在共同犯罪中作用相对较小，可酌情从轻处罚。公诉机关对被告人的犯罪行为适用法律的意见正确，给予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条，第七十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第五条之规定，判决如下：一、撤销福建省尤溪县人民法院（2016）闽0426刑初12号刑事附带民事判决第一项，即被告人林集音犯滥伐林木罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人叶开钟犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二万元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。羁押期间取保候审的，刑期终止日顺延。即自2016年5月6日起至2019年2月6日止。罚金应在判决生效后十日内缴纳。)三、被告人叶开荣犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币一万五千元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。羁押期间取保候审的，刑期终止日顺延。即自2016年5月6日起至2018年10月6日止。罚金应在判决生效后十日内缴纳。)四、被告人林集音犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币一万元；原犯滥伐林木罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币一万元。决定执行有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币二万元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。羁押期间取保候审的，刑期终止日顺延。即自2016年5月6日起至2018年6月8日止。罚金应在判决生效后十日内缴纳。)五、被告人陈培蘭犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。羁押期间取保候审的，刑期终止日顺延。即自2016年5月6日起至2018年2月8日止。罚金应在判决生效后十日内缴纳。)六、分别追缴被告人叶开钟、叶开荣违法所得人民币4500元、700元，上缴国库。七、没收扣押在德化县公安局的作案工具手机5部、“伪基站”设备3台、笔记本电脑1台、中国建设银行卡1张、U盘2个，由公安机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  苏德丰代理审判员  郑荣平人民陪审员  徐志刚二〇一七年七月二十日书 记 员  郑岐松附：1、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。2、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释(?http:?/??/?205.0.0.29:8080?/?claw?/?ApiSearch.dll?ShowRecordText?)》第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百六十六条(?javascript:SLC(17010,266)?)规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：（一）发送诈骗信息五千条以上的；（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第二百六十六条(?javascript:SLC(17010,266)?)规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。