上海市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）沪01刑终844号抗诉机关上海市徐汇区人民检察院。上诉单位（原审被告单位）上海日诞智能科技有限公司（以下简称日诞公司），住所地上海市徐汇区虹桥路333号512室。诉讼代表人梅孝威，日诞公司法定代表人。辩护人洪诚，上海海铨律师事务所律师。上诉人（原审被告人）自报杨邦，男，1981年9月21日生，汉族，出生地江西省九江市，中专文化，原系日诞公司销售部经理，户籍地江西省九江市开发区，暂住上海市闵行区；因涉嫌犯虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪于2015年5月15日被刑事拘留，同年6月18日逮捕，现取保候审。辩护人郭君，上海市金茂律师事务所律师。辩护人霍子健，上海国巨律师事务所律师。原审被告人洪舸，男，1979年7月5日生，汉族，出生地新疆维吾尔自治区，大专文化，原系日诞公司法定代表人、总经理，户籍地上海市长宁区，住上海市静安区；因涉嫌犯虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪于2015年5月15日被刑事拘留，同年6月18日取保候审。辩护人廖佩娟、邓斯玲，上海廖得律师事务所律师。原审被告人自报卢清长，男，1981年11月12日生，汉族，出生地福建省宁德市，小学文化，系上海市闵行区七宝义鹏建材经营部负责人，户籍地福建省宁德市寿宁县平溪乡，暂住上海市松江区；因涉嫌犯虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪于2015年5月15日被刑事拘留，同年6月10日取保候审。上海市徐汇区人民法院审理上海市徐汇区人民检察院指控原审被告单位日诞公司、原审被告人洪舸、杨邦、卢清长犯虚开增值税专用发票罪一案，于2017年4月13日作出（2015）徐刑初字第1187号刑事判决。抗诉机关即原公诉机关上海市徐汇区人民检察院提出抗诉。原审被告单位日诞公司、原审被告人杨邦不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派检察员韩斌兵出庭履行职务。上诉单位日诞公司的诉讼代表人梅孝威及辩护人洪诚，上诉人杨邦及辩护人郭君、霍子健，原审被告人洪舸及辩护人廖佩娟、邓斯玲，原审被告人卢清长到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2002年7月22日，被告单位日诞公司注册成立，2010年6月10日至2015年7月17日，被告人洪舸系该公司法定代表人、总经理，并负责经营。2013年10月至2014年10月，洪舸在负责经营日诞公司期间，明知被告人杨邦在没有真实货物交易的情况下，以支付开票费给被告人卢清长，并由卢清长让上海XX有限公司为日诞公司开具增值税专用发票，价税合计人民币（以下币种相同）489,936.17元，税额共计71,187.31元。上述增值税专用发票均已由日诞公司向所属税务机关申报抵扣。2015年5月14日，洪舸、杨邦、卢清长先后被公安机关抓获。杨邦、卢清长到案后均能如实供述自己的犯罪事实。在本案审理过程中，所涉税款已被追缴。原审确认上述事实并经庭审质证的证据有：证人梅某1、梅某2、李某、宋某、杨某、庞某的证言，档案机读材料、法定代表人变更材料、增值税专用发票、银行账户历史交易明细表、发票信息、付款申请、银行账户凭证等，被告人洪舸、杨邦、卢清长亦供述在案。原审法院据此认为，被告单位日诞公司经被告人卢清长介绍，让他人为自己虚开增值税专用发票，致使国家税款被骗7万余元，被告人洪舸系被告单位直接负责的主管人员，被告人杨邦系其他直接责任人员，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。鉴于杨邦、卢清长到案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚;本案税款已被追缴，酌情对被告单位、被告人予以从轻处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十三条、第六十四条之规定，对被告单位日诞公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金十万元；对被告人洪舸犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑二年六个月；对被告人杨邦犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年；对被告人卢清长犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金二万元；被告单位及被告人的违法所得予以追缴。在本院审理期间，上海市人民检察院第一分院决定撤回抗诉，并认为原判认定上诉单位日诞公司、上诉人杨邦、原审被告人洪舸、卢清长犯虚开增值税专用发票罪的证据确实、充分，定性准确，量刑适当，且审判程序合法。上诉人杨邦的辩护人在二审期间提供的保证金缴纳通知只能证明，杨邦家属自愿代日诞公司退缴税款，原判据此对日诞公司、杨邦等从轻处罚并无不当，故建议二审法院驳回上诉、维持原判。上诉单位日诞公司上诉提出，原判量刑过重。辩护人除同意上诉单位的上诉理由外，还提出日诞公司具有自首或者坦白情节，请二审法院从轻处罚。上诉人杨邦上诉提出，其具有立功表现；其家属代为退缴了税款，原判量刑过重。杨邦的辩护人同意杨的上诉理由，并提供了上海市徐汇区人民法院的保证金缴纳通知，证明杨邦的家属代杨邦个人而非日诞公司退缴了涉案税款。本院经审理查明的事实、证据与原审判决相同。原判所列举的认定本案事实的证据均经原审出示、质证等法庭调查程序查证属实，本院予以确认。现对本案的争议焦点评判如下：（一）上诉单位日诞公司是否具有自首或者坦白情节经查，证人梅某1的证言证实，其于2015年5月6日至公安机关举报洪舸、杨邦等人涉嫌虚开增值税专用发票。本院认为，单位犯罪案件中单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交代单位犯罪事实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，可以认定为单位自首。梅某1并非单位负责人或者直接负责的主管人员，其至公安机关是为检举他人犯罪，而非代表单位主动投案，依法不能认定为单位自首或者坦白。故日诞公司辩护人的相关辩护意见，于法无据，本院不予采纳。（二）上诉人杨邦是否具有立功表现本院认为，上诉人杨邦在侦查阶段虽检举原审被告人洪舸有隐匿财务账册的行为,但检察机关认为洪舸涉嫌隐匿会计凭证、会计账簿的行为情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪，故杨邦的行为依法不构成立功。杨邦及辩护人所提相关上诉理由和辩护意见，于法无据，本院不予采纳。（三）原判量刑是否适当经查，上诉单位日诞公司、上诉人杨邦等犯虚开增值税专用发票罪，依法应对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。在本案一审时，杨邦的家属代为退缴了涉案税款，原判已对日诞公司、杨邦等从轻处罚。原审法院根据日诞公司、杨邦等犯罪的性质、情节等，对日诞公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金十万元，对杨邦犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，均系在法定量刑幅度之内，并无不当。故日诞公司、杨邦及辩护人所提相关上诉理由和辩护意见，于法无据，本院不予采纳。本院认为，上诉单位日诞公司经原审被告人卢清长介绍，让他人为自己虚开增值税专用发票，致使国家税款被骗7万余元，原审被告人洪舸系上诉单位直接负责的主管人员，上诉人杨邦系其他直接责任人员，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。原审法院根据日诞公司、杨邦、洪舸、卢清长的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度等所作判决定性准确、量刑适当，且审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十一条第二款、第二百二十五条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条之规定，裁定如下：一、准许上海市人民检察院第一分院撤回抗诉。二、驳回上诉单位上海日诞智能科技有限公司、上诉人杨邦的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  任素贤审 判 员  于书生代理审判员  秦现锋二〇一七年七月二十一日书 记 员  宋 伟附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十一条……上级人民检察院如果认为抗诉不当，可以向同级人民法院撤回抗诉，并且通知下级人民检察院。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零七条人民检察院在抗诉期限内撤回抗诉的，第一审人民法院不再向上一级人民法院移送案件；在抗诉期满后第二审人民法院宣告裁判前撤回抗诉的，第二审人民法院可以裁定准许，并通知第一审人民法院和当事人。