山东省济宁市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2017）鲁08刑终222号 原公诉机关山东省微山县人民检察院。 上诉人（原审被告人）殷某，男，1954年9月7日出生于山东省微山县，汉族，高中文化，微山县渔管委原副主任，住微山县。因涉嫌犯贪污罪于2016年8月26日被微山县人民检察院取保候审。 原审被告人郭某，男，1954年7月7日出生于山东省微山县，汉族，初中文化，微山县金盛水产冷藏加工厂原负责人，住微山县。因涉嫌犯贪污罪于2016年8月25日被微山县人民检察院取保候审。 山东省微山县人民法院审理山东省微山县人民检察院指控原审被告人郭某、殷某犯贪污罪一案，于2017年5月8日作出（2017）鲁0826刑初27号刑事判决。原审被告人殷某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：金盛加工厂为全民所有制企业，隶属于微山县渔管委，1999年交由国有企业水产公司代管。该企业于1996年由时任微山县渔管委副主任的被告人殷某牵头筹建，时任夏镇冷藏厂厂长的被告人郭某、时任水产公司会计马某均参与筹建。成立后，殷某兼任厂长，马某兼任会计。1999年，殷某不再兼任厂长，水产公司任命郭某为厂长，并办理工商登记变更。 2012年，金盛加工厂因104国道改造工程被拆迁。郭某作为金盛加工厂负责人、马某以上级主管单位水产公司负责人和金盛加工厂会计身份、时任微山县渔管委工作人员的殷某以第一任厂长身份，共同参与金盛加工厂的拆迁补偿、债务清偿工作。在使用拆迁补偿款偿还债务过程中，郭某提议从补偿款中拿出一部分钱作为自己的工资和殷某、马某的补助费用，殷某和马某均未反对。后郭某以工资的名义分得20万元，殷某以业务费用和补助名义分得52000元，被二人各自用于个人开支，在案发后全部退缴。 原审判决认定上述事实的证据： 1.书证 （1）金盛加工厂工商登记材料（包括非公司法人信息、非公司法人吊销情况、法定代表人信息、内资企业登记信息查询结果、企业法人申请变更登记注册书、营业执照、企业法人开业档案、企业法人申请开业登记注册书、国有资产产权登记表等）、水产公司微水（2）号文、水产公司关于公布郭某任职的决定、水产公司企业信息；微山县渔管委关于马某任免职的文件证实，金盛加工厂为全民所有制企业，主管部门为微山县渔管委，成立于1996年8月，殷某为第一任厂长，1999年变更为郭某。水产公司为全民所有制企业，马某于2004年10月至2012年12月期间担任公司经理。 （2）金盛加工厂交接表、资产负债表、微山县委政府任免通知、殷某干部任免审批表、机关单位工作人员退休审批表证实，1999年5月28日，殷某与满某办理了金盛加工厂交接；殷某于2007年从微山县渔管委内退，2014年10月退休。 （3）微山县财政投资评审报告、拨付款项凭证复印件、微山县昭阳街道办事处财政所出具的证明证实，2012年8月，金盛加工厂因被征用获得的土地及地上附着物补偿转入郭某的个人银行账户的情况。 （4）水产公司账目复印件（记账凭证复印件、东冷库收入支出情况、应付款明细表、还款清单、各项费用支出证明），郭某、仲某的银行交易明细、存取款凭证证实，金盛加工厂补偿款的支出情况，其中郭某以工资名义领取20万元，殷某以业务费及补助名义领取52000元。 （5）扣押决定书、扣押物品清单及收据证实，郭某退缴案款20万元、殷某退缴案款52000元。 （6）水产公司工资表、济宁市企业职工退休基本养老待遇审批表、微山县社保局出具的郭某的工资发放一览表证实，郭某一直在水产公司领取工资，2003年4月24日退休后也正常领取退休金。 （7）户籍证明证实，被告人郭某、殷某的自然人信息。 2.证人证言 (1)马某的证言证实，金盛加工厂和水产公司是微山县渔管委下属的国有企业，金盛加工厂由水产公司代管。金盛加工厂于1996年初由时任水产公司经理殷某牵头筹建；其当时是水产公司会计，殷某让其兼任金盛加工厂会计；郭某当时是夏镇冷藏厂厂长，协助殷某负责基建。厂子建好后，郭某留在金盛加工厂，于1999年被水产公司任命为金盛加工厂厂长、法人代表。其和郭某均在原单位领工资。金盛加工厂自主经营、独立核算，只有人事任免权属于水产公司。金盛加工厂拆迁补偿款的分配由郭某决定，其是以会计身份参与补偿款的分配工作。金盛加工厂筹建时的一些借款是殷某经手办理。2012年，补偿款拨付到郭某的个人银行账户后，郭某叫其和殷某一块吃饭时，郭某说“补偿款下来了，我得领工资，我近20年没领工资了，按照一年2万元算，得给我30万元”。殷某说“你这个数目太高了”。郭某说“那最少得给我20万元钱”。其和殷某就没再说什么。过了一会，郭某又说“殷某和你在建厂及平时也出了不少力，给你们两个补助，给殷某和你每人5万”。当时殷某说“5万元太整了，得增加一点零头”。郭某就说“那就给殷某52000元吧”。殷某没有说什么。其说：“我在水产公司有工资，我不要”。过了一段时间，其根据郭某的安排，以殷某领取业务费用和补助52000元、郭某领取工资20万元的名义做了一个还款清单入账。 （2）种衍淼（微山县渔管委原主任）、周某（微山县渔管委原财务科长）的证言证实，金盛加工厂于1996年办理工商登记，隶属于微山县渔管委，水产公司经理殷某担任金盛加工厂负责人；1999年，殷某作为渔管委副主任，不再兼任水产公司经理和金盛加工厂厂长的职务，他与当时的水产公司经理满某进行了交接。 （3）满某（水产公司党支部书记）的证言证实，金盛加工厂是水产公司下属的全民所有制企业，1999年5月份，殷某不再担任金盛加工厂厂长，水产公司任命郭某为厂长并进行了工商登记变更。郭某的人事关系属于水产公司，他的工资一直由水产公司发放。 （4）刘剑、仲昭明（微山县渔管委负责人）的证言证实，金盛加工厂是微山县渔管委下属水产公司的全民所有制企业；其不知道金盛加工厂拆迁补偿款的发放情况，也不知道用补偿款给殷某和郭某发补助、工资的事。 另有证人张某、赵某、孙某的证言佐证。 （5）王某（昭阳街道办事处财税所所长）的证言证实，金盛加工厂拆迁补偿款发放到郭某的银行账户的事实。 （6）卜某的证言证实，其是104国道改造工程的拆迁经办人。郭某全程参与了金盛加工厂的拆迁工作，殷某也参与了拆迁工作。 3.被告人的供述与辩解 （1）郭某供述，金盛加工厂是全民所有制企业，是水产公司的下属单位。1996年，其被抽调到金盛加工厂协助殷某搞基建工作，1997年7月调到水产公司工作，工资在水产公司发放，1999年被任命为金盛加工厂厂长、法人代表，2003年病退后还是担任金盛加工厂厂长、法人代表，也一直住在金盛加工厂，2006年水产公司还给其下达了一个任命文件。2012年，104国道改建工程拆除金盛加工厂时，其作为金盛加工厂的法人代表参与了拆迁工作，并通知殷某和马某到现场参与。其让殷某参与拆迁是因为殷某在负责金盛加工厂筹建时，他经手借了不少的社会资金，还款时需要殷某协调。马某当时是水产公司经理，金盛加工厂的账目一直是马某管理。金盛加工厂拆迁补偿款到位后，其和殷某、马某一起吃饭时，其提出“补偿款下来了。我从1996年到2011年15年没在金盛加工厂领工资了，我得领工资，按照一个月1500元算，得给我30万元”。当时殷某和马某都说数目太高了。其就说“那最少得给我20万元”。殷某和马某就没再说什么。后其觉得光自己拿不好，提出“茂金和马经理在建厂及平时也出了不少力，给你们两个补助，每人52000元吧”。当时他俩都没再说什么，这件事就算定下来了。殷某的52000元是打到殷某家属仲某的银行账户。因为金盛加工厂的补偿款在其个人银行账户里，所以以工资名义给其的20万元钱直接在其个人账户里扣留出来。后其安排马某造了还款清单，把其和殷某支取的252000元造进还款清单。马某写单子的时候没写他自己的52000元，也没给马某这笔钱。其和殷某以工资和补助的名义领取上述款项，没有向上级领导汇报。这20万元被其用于看病等支出。 （2）殷某供述，其于1995年担任微山县渔管委副主任，2007年内退，2014年退休。1996年，经县政府批准同意，渔管委派其筹建金盛加工厂。筹建时，水产公司会计马某和夏镇冷藏加工厂厂长郭某协助搞建设，郭某负责基建，马某负责账目。金盛加工厂工商登记时，其被任命为厂长、法人代表。金盛冷藏加工厂是全民所有制企业，隶属于微山县渔管委，后交由水产公司代管。1999年，其不再兼任金盛加工厂厂长，郭某接任厂长、法人代表。金盛加工厂从建好以来一直没有生产经营，郭某、马某的工资均在水产公司发放。2012年，金盛加工厂因政府征用拆除，水产公司经理马某、金盛加工厂厂长郭某找到其，让其参与拆迁款的分配，其同意参与。金盛加工厂的补偿款到位后，郭某叫其和马某一起吃饭时，郭某说“补偿款下来了，我得领工资，我从1996年到2011年15年没领工资了，按照一个月1500元算，得给我30万元”。当时其和马某都说这个数目太高。郭某说“那最少得给我20万元钱”。其和马某就没再说什么。后郭某又说“你和马经理（马某）在建厂及平时也出了不少力给你们两个补助，给你和马经理每人5万元”。有人说5万元太整了，得增加一点零头。郭某就说“那就给殷某52000元吧”。当时其和马某都没再说什么，这件事就算定下来了。商议后没几天，郭某就把52000元和原来的借款本息一块打到家属仲某的银行账户上。过了一段时间，郭某安排马某造了一个还款清单，把这52000元和郭某以工资名义支取的20万元造进还款清单，其和郭某领取的这些钱都是从金盛加工厂的拆迁补偿款里出的。此事就其和马某、郭某三人知道，没有向上级汇报。这52000元没有用于公务开支。 另有公诉机关出示的郭某医疗门诊收费票据、城镇职工医疗保险统筹费用结算明细单等，证人仲某（殷某之妻）的证言佐证。 原审法院审理认为，被告人郭某在担任国有企业负责人期间，利用职务上的便利，侵吞数额巨大的国有财产，应以贪污罪追究其刑事责任。被告人殷某身为国家机关工作人员，在受托参与处置国有财产过程中，与被告人郭某勾结，侵吞数额较大的国有财产，应以贪污罪共犯论处。被告人郭某是犯意的提出者、犯罪的组织者，是主犯；被告人殷某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。二人在提起公诉前能够如实交代罪行，积极退赃，可从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第九十三条、第二十五条、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款和第三款、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十九条第一款的规定，以被告人郭某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金二十万元；以被告人殷某犯贪污罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金十万元；在案赃款252000元，予以没收，上缴国库。 上诉人（原审被告人）殷某上诉称：其与郭某并无勾结事实之存在；其没有非法占有的故意，其行为并不构成犯罪，请求依法改判其无罪。对殷某提审时，其称对认定的事实、罪名无异议，认为一审判决对其量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。 经二审审理查明的事实、证据与一审相同，一审认定本案事实的证据均经一审庭审质证，本院经审查后予以确认。 本院认为，原审被告人郭某在担任国有企业负责人期间，利用职务上的便利，侵吞数额巨大的国有财产，上诉人（原审被告人）殷某身为国家机关工作人员，在受托参与处置国有财产过程中，侵吞数额较大的国有财产，二被告人的行为均构成贪污罪且系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人郭某系主犯；被告人殷某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。一审判决根据二被告人犯罪的事实、情节及对社会造成的危害程度，对二被告人量刑并无不当，殷某据此提出的上诉理由不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  鞠茂亮 审判员  谢 斌 审判员  郭方浩 二〇一七年七月二十一日 书记员  陈 冉