云南省安宁市人民法院民 事 判 决 书（2017）云0181民初1193号原告：钱有光，男，傈僳族，1988年11月14日出生，云南省武定县人，初中文化，住武定县。委托诉讼代理人：杨宏伟，云南延德律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被告：昆明天天洗涤有限公司。住所地：云南省安宁市金方街道办事处浸长村委会华里山。法定代表人：李绮，公司董事长。委托诉讼代理人：方文鑫、李仲夏，云南辞宏律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。原告钱有光与被告昆明天天洗涤有限公司（以下简称“天天公司”）劳动合同纠纷一案，本院于2017年5月2日受理后，依法适用简易程序，由本院审判员张红梅独任审判，于2017年5月24日公开开庭进行了审理。原、被告双方因不服安宁市劳动人事争议仲裁院安劳人仲案（2017）第14号仲裁裁决书，双方均向本院起诉，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第九条之规定，本院以先起诉的钱有光作为原告对本案作出一并裁决。庭审中，原告及委托诉讼代理人杨宏伟、被告委托诉讼代理人方文鑫到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出如下诉讼请求：1、由被告为原告出具解除劳动关系证明书；2、由被告支付原告解除劳动合同经济补偿金39138元（原告自2005年11月28日起至今在被告处工作，工作年限共11年，原告平均工资为3558元/月，经济补偿金为3558元/月×11月）；3、由被告支付原告加班工资173184元；4、由被告支付拖欠原告工资7116元（被告拖欠原告2016年9月、10月两个月工资，拖欠工资为3558元/月×2月），拖欠工资赔偿金7116元；5、由被告支付原告失业保险损失22760元（按照《云南省失业保险条例》，原告可领取20个月的失业保险金，按昆明市失业保险金领取标准1138元/月计算，共1138元/月×20个月）；6、由被告按最低工资标准1570元/月支付原告自2016年11月至本案终结之月止的基本生活费；7、由被告为原告补缴自2005年11月至本案终结之月止的基本养老保险。原告诉称，原告通过被告的招聘，于2005年11月28日到被告处工作，原告主要从事酒店床上用品清点、收发工作，在工作期间，被告未与原告签订书面劳动合同，未为原告缴纳各项社会保险。在原告工作期间，原告出勤为满勤，被告未安排原告补休，未支付原告加班工资。2016年11月初，被告副总经理肖万寿向原告提出，因公司近期业务减少，让原告回家待岗，待公司通知时再回公司工作。原告于2016年11月5日回家待岗，期间原告几次电话询问是否继续回公司工作，但被告让原告继续待岗，被告未支付原告待岗期间的工资，同时，被告拖欠原告2016年9月、10月工资至今未付，2016年12月19日，原告以被告拖欠工资，未为原告缴纳各项社会保险为由，向被告提出解除劳动合同，但被告未给原告答复。2017年2月17日，原告向安宁市劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，仲裁院于2017年4月1日作出安劳人仲案（2017）第14号仲裁裁决书，原告不服该仲裁裁决，提出诉讼。被告天天公司辩称，第一，原告并非自2005年11月28日起在被告处工作，原告提出的工作年限有误。依据原、被告于2013年12月30日签订的《云南省劳动合同书》，其中约定劳动合同的期限自2014年1月1日至2017年12月31日止。第二，原告请求支付加班工资的诉讼请求不应当得到支持。根据《昆明天天洗涤有限公司洗涤加工合同》表明，原告的工作为合同中确定的内容，即负责按时收发连云宾馆的布草，合同约定“早上9点送干净布草、下午3点前乙方必须从甲方处把脏布草拉走”，因此，加上中途休息及用餐时间，原告每天工作时间不超过四个小时，远远低于法定8小时工作制。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，应由原告提供加班的证据。第三，被告并未拖欠原告工资，原告诉请的平均工资计算有误。根据原告提交的存款交易明细、被告提交的转账凭证证实，被告通过银行转账的方式向原告发放了每个月的工资，一般均为次月发放本月工资。原告自2016年11月5日开始无故旷工四个月之久，违反公司制度，公司多次电话催促原告，原告不来上班，因此2016年10月的工资考虑待原告恢复工作或解除劳动合同后发放。第四，原告要求被告支付失业保险损失和基本生活费的请求没有法律依据。鉴于原告并未与被告解除劳动关系，依照法律规定，原告并不符合享受失业保险的权利。第五，原告不予承担养老保险费用，被告无过错。被告多次要求原告提供购买养老保险的材料，多次向原告解释需要原告承担一定比例的保险费用，但原告明确表示不愿购买，拒绝提供相关材料，被告对此无过错。第六，原告要求被告支付经济补偿金的诉请无事实及法律依据，不应得到支持。被告已按时足额向原告支付报酬，并未拖欠工资。综上，请求驳回原告的诉讼请求。被告天天公司向本院提出如下诉讼请求：1、请求依法撤销安劳人仲案（2017）第14号仲裁裁决书第（三）项裁决。原告无须向被告支付失业保险损失；2、请求依法撤销安劳人仲案（2017）第14号仲裁裁决书第（四）项裁决。原告无须向被告支付经济补偿金；3、请求依法撤销安劳人仲案（2017）第14号仲裁裁决书第（五）项裁决。原告无须为被告补缴养老保险；4、请求判令被告承担本案的全部诉讼费用及仲裁费用。被告天天公司诉称与其答辩意见一致。原告辩称，以原告的诉请为答辩意见。从法律上来说，没有撤销仲裁请求的说法，也没有仲裁费的产生。原告当庭提交如下证据：1、原告身份证原件一份，欲证实原告的主体资格；2、外资企业登记基本情况表复印件一份，欲证实被告的主体资格和基本情况；3、中国建设银行昆明市北京路支行历史交易明细清单一组，欲证实原告2009年至2013年在被告处工作，以及工作期间的工资情况；4、中国银行昆明市兴苑路支行历史交易明细复印件一份共8页，欲证实原告2016年1月22日至2016年11月15日的工资情况，发放了15次工资，因为之前有拖欠，所以10个月里发放了15次工资，是补发。期间的平均工资为3558元/月；5、解除劳动合同申请原件一份，欲证实2016年12月19日，原告以被告拖欠工资，未为原告缴纳各项社会保险为由，向被告提出解除劳动合同；6、安宁市劳动人事争议仲裁院安劳人仲案（2017）第14号仲裁裁决书原件一份，欲证实原告诉被告劳动争议纠纷一案已经由仲裁委裁决处理。7、证人杨某、李某出庭作证证言及杨某银行流水原件一份，欲证实原、被告之间存在劳动关系及建立劳动关系的时间。被告天天公司质证认为，对原告提交的第1、2组证据的三性认可，无异议。对第3组证据不认可，不能证明是我方发放的工资。对第4组证据认可。对第5组证据不认可，是原告单方面证据，并未向我公司提出。对第6组证据的三性认可无异议。对第7组证据不予认可，认为该组证据既不能证实证人的身份也不能证实原告的身份。被告天天公司当庭提交如下证据：1、《云南省劳动合同书》原件一份，欲证实原告于2013年12月30日与被告签订劳动合同，并确立劳动关系。2、银行流水复印件一份，证明：（1）公司发放工资是以打卡，并且次月发放本月工资的形式发放工资。（2）被告自原告在公司工作以来，每月按时发放工资，并且2016年9月的工资也已于2016年10月28日发放；3、被告与连云宾馆签订的《合同》原件一份，欲证实原告每天的工作时间不超过5个小时，远远低于法定和约定的合理时间8小时。且原告的上班时间是固定为早上9点至中午15点整，中间有一个小时吃饭时间。4、原告提交的仲裁申请书原件一份，欲证实原告自2016年11月5日开始就无故旷工四个月，公司管理层多次电话催促原告前来上班，原告始终不予答复也不来上班；5、《布草收发单》原件共62张，欲证实（1）钱有光在正常上班时间没有按照合同约定正常上班。布草收发单中签字栏多数并不是钱有光本人的签字。（2）每个月轮到钱有光休息，被告都另派他人执行钱有光的工作职责，布草收发单签字可以证明，原告并未加班。原告质证认为，对被告提交的第1组证据的三性认可，证明内容不认可，以在仲裁阶段我方的意见为准。对第2组证据的电子转账的真实性认可，证明内容不认可，不能证明按时发放了工资。被告没有完整提供原告的工资发放情况，我方认可2016年9月份的工资已经发放。表格是被告单方制作的，我方不认可。工资发放情况应该以我方具体的银行流水明细为准。对第3组证据的真实性、合法性认可，关联性不认可，这是被告与连云宾馆签订的合同，该合同仅限于约束合同的双方，不能证实原告的工作时间。对第4组证据的三性认可，证明内容不认可，该证据不能推断出原告无故旷工四个月。对第5组证据中有原告签字的17张收发单认可，没有原告签字的不认可。证明内容不认可。布草收发单是两个人一起执行，即使没有原告的签名也不能证实原告没有上班。依原告申请，本院到中国建设银行股份有限公司昆明北京路支行调取了原告卡号为62×××46、62×××09的银行流水，以及到中国建设银行股份有限公司昆明西山支行查询明细中对方账号的情况，银行查询回执情况如下：客户钱有光账户明细中对方账号为建设银行内部账号，有可能是代发工资账号，因该账号为所有代发工资客户使用，不能确定该账号是否系天天洗涤公司代发，另，2010年6月18日客户明细中的工资收入1673元，确为我行代发工资单位天天洗涤公司代发，已打印凭证及明细。以上本院调取的证据经原告质证予以认可，被告质证对其真实性、合法性无异议，对其关联性及原告证明目的不予认可。本院认为，原、被告双方对该证据真实性无异议，本院予以收录在卷，予以佐证。本院认为，原告提交的第1、2、4、6组证据，被告质证无异议，本院予以收录在卷，予以佐证。对原告提交的第3组证据，被告虽不予认可，但经本院核对，该证据与本院依原告申请调取的中国建设银行股份有限公司昆明西山支行查询明细一致，且被告对本院调取的该证据的真实性无异议，对此本院予以采信。对于第5组证据系原告单方证据，无相关证据证实已向被告提交，对此本院不予采信。对第7组证据被告不予认可，本院认为，该组证人证言经出庭接受双方当事人质询，且与双方当事人无利害关系，同时其提交的证人杨某的银行代发工资流水与原告的银行代发工资流水系同一账户，且与证人证言陈述的内容相互印证，对此本院予以采信。本院认为，被告提交的第1、2、3、4组证据，原告对其真实性无异议，本院收录在卷，予以佐证。被告提交的第5组证据，本院认为，该组证据只能证实其被告布草收发情况，没有其他证据印证证实原告的工作出勤情况。归纳原、被告双方的诉辩主张，双方争议焦点为：原、被告双方劳动关系的存续时间？原、被告双方的诉请是否应该支持？经庭审，本院确认如下法律事实：2008年12月原告钱有光到被告天天公司处工作，双方未签订书面劳动合同，2013年12月30日，双方签订《云南省劳动合同书》约定：劳动合同期限自2014年1月1日起至2017年12月31日止，工种为配送员，工作地点为昆明，被告安排原告执行综合计算工时工作制，工资1600元，履行合同期间，被告视生产经营情况和原告的工作业绩，按被告的有关规定调整原告的劳动报酬。同时约定非原告原因造成的待岗，在待岗期间，被告支付原告基本生活费，其标准为按国家规定执行。2016年11月5日原告离开被告处。经庭审查明，被告未为原告缴纳失业保险及基本养老保险费。2017年2月17日原告以被告拖欠工资，未为原告缴纳各项社会保险为由向安宁市劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，经安宁市劳动人事争议仲裁院安劳人仲案（2017）第14号仲裁裁决书裁决，原告不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼。本院认为，针对原、被告双方争议的双方劳动关系的存续期间，本院依原告申请到中国建设银行股份有限公司昆明西山支行调取的《建设银行代付汇总清单》、《批量代收（付）业务汇总清单》，证实2010年6月18日被告天天洗涤公司通过建行内部工资代付账号向原告发放工资，且从银行卡明细证实原告2010年、2012年、2013年度的工资均为同一建行内部工资代付账号发放，即与2010年6月18日被告发放原告工资的银行内部账号系同一账号，原告2009年的工资虽为同一银行另一代付内部账号发放，但从其发放工资的时间来看，具有连续性，且被告也未能举证证实不是其公司向原告发放的工资。同时庭审中，双方认可工资发放方式为当月发放上月的工资，而原告所举证据证实被告自2009年1月22日向原告发放工资，因此，本院认为，以上证据能够证实原告自2008年12月22日起与原告形成劳动合同关系。庭审中原告自认为2016年11月5日离开被告公司，被告对离开时间无异议，双方争议的离开原因，双方均未提交证据证实其主张，本院认为，原告离开的行为视为向用人单位提出解除合同的行为，且根据庭审查明，被告存在拖欠原告工资及未为原告缴纳社会保险费的行为，因此原告可以解除合同，因此本院确认双方解除劳动合同的时间为2016年11月5日。关于原告要求被告出具解除劳动关系证明书的诉请，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条：“用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。……。”的规定，原告的诉请符合法律规定，本院予以支持。关于原告要求被告支付解除劳动合同经济补偿金39138元的诉请，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者交纳社会保险的；……。”及该法第四十六条之规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资。”本案中，原告以被告未按时支付报酬及未依法为其缴纳社会保险为由，要求被告支付经济补偿金的诉请，符合法律规定，本院予以支持。原告自2008年12月工作至2016年11月5日，其计算期限为8年零半个月，月平均工资以2016年11月前十二个月的平均工资计算，原、被告双方提交的原告工资证据相互印证，证实原告2016年11月前十二个月的平均工资为3531元，被告应支付原告经济补偿金为8年零半个月×3531元/月=30013.5元。关于原告要求被告支付加班工资的诉请，本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中原告未能举证证实存在法律规定的以上情形，故应承担举证不利责任，因此，对原告的该诉请本院不予支持。关于原告要求被告支付拖欠的2016年9月、10月的工资及赔偿金，本院认为，庭审中，原告认可2016年9月的工资已发放，对于原告2016年10月的工资，双方未能提交证据证实原告10月的工资金额，但因被告拖欠行为属实，本院参照原告2016年11月及离职前十二个月的平均工资3531元予以支持。关于原告诉请的拖欠工资赔偿金，无事实及法律规定，本院不予支持。关于原告要求被告支付失业保险损失的诉请，本院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”的规定，本案中，被告未为原告缴纳失业保险费，且社会保险机构不能补办，导致原告无法享受失业保险待遇，符合以上法律规定，本院对原告要求被告支付失业保险损失的请求予以支持。对于金额的计算，根据《云南省失业保险条例》的相关规定，原告在被告处工作年限为8年零半个月，因此，具体金额计算为953元/月×16月=15248元。关于原告要求被告按最低工资标准支付原告自2016年11月至本案终结之月止的基本生活费的诉请，本院认为，根据原、被告双方签订的《云南省劳动合同书》的约定，非原告原因造成的待岗，在待岗期间，被告支付原告基本生活费，其标准为按国家规定执行。本案中，经庭审查明，本案确认双方的劳动关系于2016年11月5日解除，并对原告主张被告拖欠的2016年10月份工资已作出评判，同时原告未能提交证据证实原告2016年11月5日起待岗的原因系被告造成，根据“谁主张，谁举证”的原则，本院对原告的该诉请本院不予支持。关于原告要求被告补缴2005年11月至本案终结之月止的基本养老保险费，本院认为，根据《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条之规定：“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动行政保障部门或税务机关申请人民法院依法强制征缴。”《中华人民共和国劳动法》第一百条之规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴纳的，可以加收滞纳金。”上述法律法规表明，缴纳社会保险费是国家行政法规规定的一种强制性行政义务，反映的是社会保险征缴部门与缴费义务主体之间的一种行政关系，并非劳动争议当事人之间的民事关系。同时根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《劳动人事争议仲裁办案规则》第二条之规定，原告的该诉请不属于法院审理民事案件的范围，据此原告要求补缴社会保险的诉请不在本案处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国社会保险法》第十条、《最高人民法院》第一条、第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院》第二条之规定，判决如下：一、钱有光与昆明天天洗涤有限公司的劳动关系于2016年11月5日解除，由昆明天天洗涤有限公司于本判决生效后立即向钱有光出具解除劳动关系证明书；二、由昆明天天洗涤有限公司于本判决生效后立即支付钱有光解除劳动合同经济补偿金30013.5元；三、由昆明天天洗涤有限公司于本判决生效后立即支付钱有光2016年10月份工资3531元；四、由昆明天天洗涤有限公司于本判决生效后立即支付钱有光失业保险损失15248元；五、驳回钱有光的其他诉讼请求；六、驳回昆明天天洗涤有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，减半收取10元，由钱有光与昆明天天洗涤有限公司各承担5元。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判员  张红梅二〇一七年七月十九日书记员  唐丽慧