山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁11民终915号上诉人（原审原告）：日照杰出人力资源有限公司，住所地日照市东港区北京路王府大街C区401室。法定代表人：肖增杰，经理。委托诉讼代理人：孔祥波，山东天祥信合律师事务所律师。委托诉讼代理人：张朝良，山东天祥信合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安磊，男，1991年5月10日出生，汉族，工人，住日照市岚山区。委托诉讼代理人：李敬贤，山东东方太阳律师事务所律师。上诉人日照杰出人力资源有限公司（以下简称杰出公司）因与被上诉人安磊劳动争议一案，不服日照市东港区人民法院（2017）鲁1102民初39号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月10日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。杰出公司上诉请求：请求二审法院对一审判决改判���发回重审，一、二审诉讼费用由安磊负担。事实和理由：杰出公司与安磊签订的劳动合同合法有效，按照合同约定，安磊自行缴纳自己的劳动保险，安磊未按照承诺自行缴纳劳动保险违反合同约定，违反诚实信用原则。一审判决对安磊的违约失信行为只字不提，将责任全部让杰出公司承担，对杰出公司不公，损害了杰出公司的合法权益。为此提出上诉，请求依法裁判。安磊辩称，一审认定事实正确，杰出公司的上诉请求不成立。杰出公司向一审法院起诉请求：1、判令杰出公司不支付安磊一次性伤残补助金21600元；2、判令杰出公司不支付安磊一次性工伤医疗补助金33408元；3、判令杰出公司不支付安磊一次性伤残就业补助金57270元；4、判令杰出公司不支付安磊停工留薪期工资14400元；5、判令杰出公司不支付安磊医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费和经济补偿金。一审法院认定：2014年3月7日安磊到杰出公司处工作。2014年6月9日，杰出公司（甲方）与安磊（乙方）签订劳动合同，合同约定：第一条：劳动合同期限合同期限自2014年6月9日至2015年6月8日。第二条：工作内容、地点和要求乙方工作的单位名称为凌云家电售后，乙方同意根据用工单位工作需要，从事空调安装岗位工作。第四条：劳动报酬乙方工资实行计件制，每月支付一次。第五条：保险及其他一、甲乙双方应依法参加社会统筹保险。经甲乙双方协商同意，乙方自愿自行选择社保参保方式，不用甲方代缴；乙方认可月薪中已包含应统筹的社保费用；乙方未按本约定自行参加社保的一切责任由乙方承担，甲方和用工单位不再承担因社保纠纷造成的任何责任和补偿。二、乙方因工致伤、病、残、亡事故，按照《工伤保险条例》相关规定执行。劳动合同签订后杰出公司派遣安磊到凌云家电售后从事空调安装工作。安磊月平均工资为2422元，杰出公司未给安磊缴纳社会保险。2015年5月16日下午，安磊在日照钢厂安装空调时，因高压电短路起火，致使安磊全身多处被烧伤。当日，安磊被送至青岛市市立医院住院治疗，经诊断为电弧花灼伤面颈部躯干双上肢，住院治疗34天，于2015年6月19日出院。2015年12月31日，日照市东港区人力和社会保障局作出东人社工认字【2015】177号认定工伤决定书，认定安磊所受到的伤害，属于工伤认定范围，认定为工伤。2016年3月30日，日照市劳动能力鉴定委员会作出日劳鉴【2016】108号初次鉴定结论通知书，鉴定安磊的劳动功能障碍程度为玖级，生活自理障碍程度为无生活自理障碍。安磊受伤治疗结束后未到杰出公司处工作。后安磊以杰出公司和日照凌云工贸有��公司作为被申请人，向日照市东港区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求杰出公司支付工伤待遇、经济补偿金等共计188545元。该委员会于2016年12月13日作出东劳人仲案字【2016】第527号仲裁裁决书，裁决：一、安磊与杰出公司于2015年11月16日解除劳动关系；二、杰出公司于裁决生效之日七日内支付给安磊一次性伤残补助金21600元、一次性工伤医疗补助金33408元、一次性伤残就业补助金57270元、停工留薪期工资14400元、医疗费28900元、住院伙食补助费680元、护理费3400元、交通费1000元、经济补偿金4800元；三、申安磊与日照凌云工贸有限公司之间不存在劳动关系；四、驳回安磊的其他仲裁请求。杰出公司不服该裁决，于法定期限内诉至一审法院。上述事实，有劳动合同、工伤认定书、鉴定结论通知书、仲裁裁决书等证据在卷佐证。对于当事人双方没有争议的上述事实，予以确认。杰出公司主张双方签订的劳动合同第五条约定了保险由安磊自行承担，根据民法通则规定，双方在平等自愿协商一致的情况下，变更了保险缴纳的义务，杰出公司无须给安磊缴纳社会保险，故本案杰出公司不应支付安磊各项工伤待遇。安磊主张双方签订的劳动合同第五条为格式条款，杰出公司未将该条款详细内容告知安磊，该条款免除了杰出公司的法定义务，因违反法律的强制性规定而属于无效条款。安磊没有要求自行缴纳社会保险，安磊的工资构成是基本工资加计件工资，杰出公司亦未向安磊支付杰出公司应缴纳的保险金。杰出公司未提供证据证实其为安磊发放的工资中包含了杰出公司应缴纳的保险费用。安磊主张其各项请求如下：（1）伤残补助金21600元（2400元∕月×9个月），安磊伤情经鉴定构成九级伤残，按照安磊解除劳动��系前的月平均工资2400元计算9个月；（2）一次性工伤医疗补助金33948元（58197元÷12月×7月），按照上年度国有经济单位平均工资58197元计算7个月；（3）一次性伤残就业补助金58197元，按照上年度国有经济单位平均工资58197元计算12个月；（4）住院伙食补助费1050元（30元∕天×35天）；（5）经济补偿金4800元，安磊在杰出公司处工作两年，经济补偿金按照杰出公司的月平均工资2400元计算2个月；（6）停工留薪期工资14400元（2400元∕月×6个月），安磊所受到的伤害根据劳动部关于工伤停工留薪期的规定应计算6个月工资；（7）工资24000元（2400元∕月×10个月），停工留薪期满后至安磊提起劳动仲裁杰出公司未给安磊安排工作，亦未支付任何报酬，安磊在仲裁时实际主张19050元；（8）护理费3500元（100元∕天×35天）；（9）交通费3000元，未有票据；（10）医疗费29000元，发票当时已交付杰出公司。对安磊的上述各项请求杰出公司主张安磊未对仲裁裁决提起诉讼，则仲裁裁决中确定的事实和数额对安磊有约束力，杰出公司认可仲裁裁决确定的数额。一审法院认为：2014年3月7日，杰出公司和安磊双方建立劳动关系，2015年6月8日双方劳动合同期满，2015年5月16日安磊因工受伤，劳动合同延续至安磊停工留薪期满，即2015年11月16日，双方劳动关系解除。本案的争议焦点为杰出公司应否支付安磊的各项请求。根据法律规定，国家建立社会保险制度，是为了使劳动者在年老、患病、工伤、失业及生育等情况下获得帮助和补偿。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。本案中杰出公司和安磊在劳动合同中约定安磊自愿自行选择社保参保方式，不用杰出公司代缴，该条款因违反了法律的强制性规定，应为无效条款。同时杰出公��亦未提供证据证实其按照合同约定，将其应缴纳的社会保险发放到安磊的工资中。根据《工伤保险条例》的规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。故安磊因工伤而造成的各项损失，应由杰出公司承担。对安磊主张的各项损失，分析认定如下：（1）一次性伤残补助金，安磊主张21600元未超出法律规定且杰出公司无异议，予以确认；（2）一次性工伤医疗补助金，根据《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》规定，该项损失以安磊解除或终止劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算7个月，应为33408元（57270元÷12月×7月）；（3）一次性伤残就业补助金，根据《山东省贯彻〈工伤保险条例〉实施办法》规定，该项损失以安磊解除或终止劳动合同时统筹地区上���度职工月平均工资为基数计算12个月为57270元；（4）住院伙食补助费，安磊住院34天，按照每天20元的标准计算为680元；（5）经济补偿金，安磊主张4800元且杰出公司无异议，予以确认；（6）停工留薪期工资，安磊主张14400元且杰出公司无异议，予以确认；（7）工资，安磊受伤后杰出公司已支付停工留薪期工资，故安磊另要求杰出公司支付该项工资，无事实及法律依据，不予支持；（8）护理费，按照每天100元的标准计算安磊住院34天为3400元；（9）交通费，安磊受伤住院治疗等存在交通费损失，酌定支持1000元；（10）医疗费，安磊认可该项损失为28900元，予以确认。综上所述，杰出公司要求不支付安磊各项工伤待遇及经济补偿金等，无事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第���十五条、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条之规定，判决：一、驳回杰出公司要求不支付安磊一次性伤残补助金21600元、一次性工伤医疗补助金33408元、一次性伤残就业补助金57270元、停工留薪期工资14400元的诉讼请求；二、驳回杰出公司要求不支付安磊医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通费和经济补偿金的诉讼请求；三、杰出公司于判决书生效后三日内支付安磊一次性伤残补助金21600元；四、杰出公司于判决书生效后三日内支付安磊一次性工伤医疗补助金33408元；五、杰出公司于判决书生效后三日内支付安磊一次性伤残就业补助金57270元；六、杰出公司于判决书生效后三日内支付安磊停工留薪期工资14400元；七、杰出公司于判决书生效后三日内支付安磊住院伙食补助费680元、经济补偿金4800元、护理费3400元、交通费1000元、医疗费28900元，共计38780元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由杰出公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实和证据与一审一致。本院认为，安磊与杰出公司之间建立劳动关系，并在工作中受伤经相关部门认定为工伤事实清楚，证据充分，本院予以确认。根据《工伤保险条例》第二条规定，用人单位应当依照规定参加工伤保险，为本单位职工缴纳工伤保险费，《工伤保险条例》第十条第一款规定，用人单位应当按时缴纳工伤保险费，职工个人不缴纳工伤保险费。本案中，虽然杰出公司与安磊在劳动合同中约定安磊自行选择社保参保方式，不用杰出公司代缴，若安磊未按约定自行参加社会保险的一切责任由安磊承担，杰出公司不再承担因社保纠纷造成的任何责任和补偿，该约定因违反上述《工伤保险条例》规定应认定无效，杰出公司依据双方该约定主张免责的理由不成立。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，“依照本规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”，杰出公司未给安磊缴纳工伤保险费，未参加工伤保险，应当按《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。故一审判决杰出公司向安磊支付各项工伤保险待遇正确。综上所述，杰出公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款��一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人日照杰出人力资源有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨荣国审判员  苗自富审判员  刘 芳二〇一七年七月十七日书记员  裴凤文