江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏03民终1648号上诉人（原审原告）：安徽陇海建设有限公司，住所地安徽省萧县龙城镇南塘街**。法定代表人：彭广亚，该公司经理。上诉人（原审原告）：顾文博。二上诉人共同委托诉讼代理人：方莉，江苏同凯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：魏广知。委托诉讼代理人：王成惠，徐州市铜山区同人法律服务所法律工作者。上诉人安徽陇海建设有限公司（以下简称陇海公司）、顾文博因与被上诉人魏广知工伤保险待遇纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院(2016)苏0312民初1907号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陇海公司、顾文博的共同委托诉讼代理人方莉，被上诉人魏广知及委托诉讼代理人王成惠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陇海公司、顾文博上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审认定事实错误，适用法律错误。1、一审依据2012年徐州在岗职工平均工资认定上诉人支付被上诉人一次性伤残补助金40397.5元错误。上诉人陇海公司第一分公司与被上诉人签订的劳动合同约定被上诉人的月工资为2000元。即使不按照合同约定的工资标准，也只能按照2012年建筑企业职工平均收入计算。2、一审依据2005年4月1日是施行的《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》判决上诉人支付被上诉人一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金是错误的。该两项待遇应适用2015年6月1日施行的新《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》的相关标准执行。3、上诉人顾文博不应当承担连带给付责任。顾文博是陇海公司的员工，在涉案工程中，是职务行为，不应当承担连带责任。4、陇海公司的施工人员都是临时工人，口头约定或合同约定，工程结束按天发放工资，其本质就是一种雇佣关系。被上诉人魏广知辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分确凿，适用法律正确，程序合法，判决正确。应驳回上诉，维持原判。1、顾文博承担连带责任有法律依据，即铜山区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书第2页，江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件的指导意见》（苏高法审委2011第14号。2、魏广知工资标准应按照2012年徐州地区在岗职工平均工资确认，依据是江苏省工资支付条例第五十一条的规定。3、应按照2005年2月3日颁布的江苏省实施工伤保险条例办法计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，因为工伤发生在2015年6月1日实施新的工伤保险条例办法之前。陇海公司、顾文博向一审法院起诉请求：1.判决陇海公司、顾文博对魏广知不承担工伤赔偿责任；2.诉讼费由魏广知承担。事实和理由：顾文博是陇海公司（原名为安徽陇海防腐保温工程有限公司）的职工，代表公司与南京大自然环境科技有限公司签订承包合同，承包徐州华润电力有限公司防腐工程。魏广知通过他人介绍到该工地从事防腐操作工，2012年10月10日，顾文博代表公司与魏广知签订了劳动合同，约定以完成本次工程任务之日为合同终止之日，魏广知工资为2000元。11月24日，魏广知到工地干活，28日魏广知擅自前去加固脚手架时摔伤，后申请工伤、劳动能力鉴定为八级。魏广知申请劳动仲裁后，徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会以铜劳人仲案字（2016）第14号仲裁裁决书裁决陇海公司共承担各项赔偿近21万元，顾文博负连带赔偿责任。该仲裁裁决书认定事实错误，适用法律有误，故提起诉讼。一审法院认定事实：2012年9月，案外人山东三融环保工程有限公司（以下简称三融公司）承包徐州华润电力有限公司工程二期2×320MW机组脱硫改造EPC工程后，将土建部分工程分包给案外人济南舜联建设集团有限公司徐州分公司，将防腐内衬供货及施工工程分包给南京大自然环境科技有限公司（以下简称大自然公司）。2012年9月19日，大自然公司将内防腐工程转包给陇海公司，顾文博代表陇海公司与大自然公司签订了合同。魏广知跟随小包工头顾文博在该工地从事防腐工作，顾文博支付魏广知工资。2012年11月28日下午15时左右，魏广知在工地的立罐内加固脚手架时不慎摔伤，后被送往徐州市中心医院住院治疗，入院诊断为“高处坠落伤、腰2椎体骨折、双足跟骨折”，12月18日魏广知出院，出院医嘱“1.继续对症治疗，继续卧床，禁下地负重行走…5.加强护理……”。魏广知本次住院20天，期间顾文博派工地赵刚护理魏广知4天，其余时间系魏广知家属护理。该次住院，魏广知共花费医疗费64575.55元。2014年7月14日，魏广知到徐州市中心医院行内固定取出术，入院诊断为：“腰椎骨折术后、左根骨骨折术后”，7月28日，魏广知出院。魏广知本次住院14天，共计花费医疗费19115.23元，另以医疗费的形式支付膳食费483.2元。除上述两次住院医疗费之外，魏广知在住院期间及出院后在徐州市中心医院门诊共计花费医疗费488.7元。顾文博共计支付魏广知63000元。2013年，徐州市铜山区人力资源和社会保障局作出[2013]第279号工伤认定书，认定魏广知所受伤害为工伤，承担工伤赔偿责任的主体为三融公司。三融公司不服该决定申请复议，徐州市人力资源和社会保障局作出[2013]徐人社行复（决）第16号复议决定书，维持铜山人社局的工伤认定决定。三融公司不服该决定提起行政诉讼，2014年7月7日原审法院作出（2014）铜行初字第36号行政判决书，判决铜山人社局作出的工伤认定决定违法，陇海公司在该案中述称“陇海防腐公司已将防腐工程承包给顾文博”。2014年10月24日，徐州市铜山区人力资源和社会保障局另行作出铜人社工认字[2014]第269号工伤认定书，认定魏广知在涉案工程中所受伤害为工伤，责任承担主体为陇海公司，该认定书同时认定魏广知系跟随包工头顾文博在该工地工作，顾文博系代表陇海公司与大自然公司签订合同的代表。2015年2月25日，徐州市劳动能力鉴定委员会作出徐劳工鉴通[2015]第201501348号鉴定结论通知书，魏广知所受伤害构成工伤八级伤残。魏广知支付鉴定费400元，因鉴定花费检查费192元。2015年5月10日，该委向陇海公司邮寄送达鉴定结论被退回；6月10日再次邮寄送达被拒收；6月12日，该委向陇海公司公告送达该鉴定通知书，魏广知支付公告费1200元；11月2日，该委再次向陇海公司邮寄送达鉴定结论被签收。2015年5月8日，魏广知向陇海公司送达《终止劳动关系通知书》，其以“你公司没给我办理社会保险，没给我缴纳社会保险费，根据有关法律规定，现与你公司终止劳动关系”，5月11日，陇海公司收到该通知书。2015年12月31日，魏广知向徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请事项为：1、陇海公司支付魏广知医疗费21672.68元、一次性伤残补助金52800元、一次性工伤医疗补助金82591.44元、一次性伤残就业补助金35262元、交通费705元、住院伙食补助费720元、停工留薪期工资57600元、护理费6000元、鉴定费400元、检查费192元、公告费1200元；2、顾文博承担连带责任。2016年2月5日，该委作出铜劳人仲案字[2016]第14号仲裁裁决书，部分支持了魏广知的仲裁请求，陇海公司及顾文博不服该裁决提起诉讼。另查明，魏广知于2016年4月分别向萧县社会保险事业管理局、徐州市铜山区社会劳动保险管理处查询社保参保情况，均未查询到魏广知社保缴费记录。还查明，庭审中陇海公司提交一份魏广知签订的书面劳动合同，该合同显示魏广知的月工资为2000元，但合同签订主体为“安徽陇海防腐保温工程有限公司第一分公司”，魏广知主张合同落款系其签字，但当时手写内容为空白且签字日期系在住院期间。经查询，安徽陇海防腐保温工程有限公司第一分公司在2009年被吊销工商登记资料。陇海公司原名称为安徽陇海防腐保温工程有限公司，2015年3月变更为安徽陇海建设有限公司。一审法院认为，一、关于魏广知主张的各项工伤保险待遇，铜山人社局作出的工伤认定决定书认定承担工伤责任的主体单位为陇海公司，魏广知在铜山区及安徽萧县均未查询到社会保险费缴费记录，且魏广知系跟随包工头顾文博从事防腐工作，故陇海公司作为有用工主体资格的单位应当对魏广知的工伤承担赔偿责任。1、关于医疗费，魏广知两次住院及门诊期间共计花费医疗费84662.68元，因陇海公司已经支付魏广知63000元，故陇海公司还应支付魏广知21662.68元；2、一次性伤残补助金，魏广知的伤残等级为工伤八级伤残，陇海公司应支付其11个月的本人工资。庭审中陇海公司提供了一份书面劳动合同载明魏广知工资为2000元，但该劳动合同注明的用人单位为“安徽陇海防腐保温工程有限公司第一分公司”，而该公司工商登记已被吊销，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条的规定，劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与用人单位订立劳动合同。该合同注明的用人单位在2009年已经吊销营业执照，其并非合法用人单位主体，陇海公司也未举证曾经委托该分支机构与魏广知签订劳动合同。另，结合涉案工程的发承包情况，均未显示陇海公司的分支机构进行工程发承包，其作为用人单位与魏广知签订劳动合同与常理不符，对陇海公司提供的该劳动合同不予采纳。关于魏广知的工资问题，根据《江苏省工资支付条例》第五十一条的规定，用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。双方均无法明确本单位同岗位工资水平，按照2012年度徐州地区在岗职工平均工资确定魏广知工资标准3672.5元（44070元÷12月），陇海公司应支付魏广知一次性伤残补助金40397.5元；3、一次性工伤医疗补助金，因陇海公司2015年5月11日收到魏广知邮寄的解除劳动关系通知书，因此在计算工伤医疗补助金应适用2005年4月1日施行的《江苏省实施办法》的规定。陇海公司应按照当地职工平均工资标准的80%支付魏广知27个月工资。当地职工平均工资为解除、终止劳动关系时当地上年度职工平均工资，故陇海公司应支付魏广知84628.8元（3918元*80%*27月），魏广知主张82591.44元予以支持；4、一次性伤残就业补助金，按照2005年4月1日施行的《江苏省实施办法》的规定，陇海公司应支付魏广知9个月当地职工平均工资的补助金35262元；5、交通费，魏广知并未举证证明其曾到统筹地区外就医，但陇海公司明确认可魏广知交通费300元，故支持魏广知300元；6、住院伙食补助费，魏广知共计住院34天，其主张20元每天的标准予以支持，陇海公司应支付魏广知680元。鉴于魏广知已经以医疗费的形式支出膳食费483.2元且已经支持魏广知该笔费用，故在住院伙食补助费中扣减483.2元，陇海公司还应支付魏广知196.8元；7、停工留薪期工资，因魏广知2012年受伤，结合其诊疗经过及后续治疗情况，支持其停工留薪期12月，魏广知主张360天予以支持。关于工资标准如上文所述，支持魏广知停工留薪期工资43466元（44070÷365天*360天）；8、护理费，魏广知两次住院34天，其中案外人赵刚护理4天，而医嘱并未注明魏广知需要两人护理，故支持魏广知1人护理需求，故其住院期间家人共计护理30天。结合魏广知第一次出院记录加强护理及伤情，酌情支持魏广知出院后3个月的护理期间。关于魏广知主张的护理费标准每天50元予以支持，故陇海公司应支付魏广知护理费6000元；9、鉴定费及鉴定检查费592元，魏广知系因鉴定所支付的费用，陇海公司应予支持；10、公告费，因该费用并不属于《工伤保险条例》中规定的支付范畴，对魏广知该诉求不予支持。陇海公司庭审中对工伤认定书及劳动能力鉴定结论通知书有异议，认为公司并未收到，结合证据可以认定劳动能力鉴定结论通知书已经合法送达，且仲裁及诉讼过程中魏广知出示证据的过程也是送达的一种方式，陇海公司该抗辩意见不予采纳。陇海公司还主张魏广知魏广知对损害的发生有过错，因魏广知伤情已经认定为工伤，工伤赔偿并不考虑劳动者本身的过错，对该意见亦不予采纳。二、顾文博应对魏广知的工伤待遇承担连带给付责任。顾文博应否承担责任应首先审查顾文博系陇海公司的员工还是承包陇海公司的工程。生效行政判决书虽然认定顾文博系代表陇海公司签订施工合同，但该事实并不能证明顾文博系陇海公司的员工。庭审中，顾文博陈述其在南京安建泰建设服务有限公司工作，其在陇海公司亦是全日制员工，本就违反常理，且陇海公司与顾文博无法提供顾文博的书面劳动合同、社保缴费记录、缴纳个税证明，陇海公司也无法提供原始财务账册供法庭查实，故对顾文博主张系陇海公司员工不予认可。另根据陇海公司在行政案件的陈述，其已经明确系将涉案工程承包给顾文博，本次诉讼其又称顾文博系其员工，明显前后陈述互相矛盾，应作出对其不利的推定，因此认定顾文博系承包陇海公司的涉案工程，其对于魏广知的工伤应当承担连带赔偿责任。综上，遂判决：一、安徽陇海建设有限公司于判决生效之日起十日内支付魏广知工伤医疗费21662.68元、一次性伤残补助金40397.5元、一次性工伤医疗补助金82591.44元、一次性伤残就业补助金35262、交通费300元、住院伙食补助费196.8元、停工留薪期工资43466元、护理费6000元、鉴定费400元、鉴定检查费192元，合计230468.4元；二、顾文博对上述款项承担连带给付责任；三、驳回魏广知其他请求。二审期间，双方当事人未提交新证据。二审查明的案件事实与一审查明的一致。本院认为，本案争议焦点为：1、被上诉人魏广知的工资标准如何确定，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的数额如何确定；2、上诉人顾文博应否承担连带责任。根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下：关于被上诉人魏广知的工资标准如何确定的问题。上诉人认为魏广知的工资标准应当按照陇海公司第一分公司与被上诉人签订的劳动合同约定的月工资2000元计算。因该合同不是上诉人与被上诉人签订，且陇海公司第一分公司在合同落款日期前已被吊销营业执照，合同内容亦不能确定与涉案工程有关，故合同约定的工资标准不适用于本案。根据《江苏省工资支付条例》第五十一条的规定，一审按照2012年度徐州地区在岗职工平均工资确定魏广知的工资标准，并无不当。关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的数额如何确定的问题。上诉人认为该两项待遇应适用2015年6月1日施行的新《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》的相关标准执行。本院认为，本案生效的铜人社工认字[2014]第269号工伤认定书是徐州市铜山区人力资源和社会保障局于2014年10月24日作出，在新的《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》2015年6月1日施行之前，该办法不适用于本案。本案计算魏广知的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的数额应依据2005年4月1日施行的《江苏省实施办法》的相关规定。关于上诉人顾文博应否承担连带责任的问题。上诉人顾文博认为其是陇海公司的员工，在涉案工程中是职务行为，不应当承担连带责任。但顾文博举证不出其与陇海公司的书面劳动合同或社保缴费记录等证明存在劳动关系的证据，故对其辩解不予采信。综上，上诉人安徽陇海建设有限公司及顾文博的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 程 叶审判员 史善军二〇一七年七月十八日书记员 侯梦池