河南省三门峡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）豫12刑终122号原公诉机关卢氏县人民检察院。上诉人(原审被告人)王占稳，男，1976年7月13日出生，汉族，初中文化，农民，住河南省禹州市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月13日被刑事拘留,同年5月21日被逮捕。上诉人(原审被告人)徐晓明，男，1977年6月11日出生，汉族，大专文化，案发前系河南省禹州市公安局民警，住河南省禹州市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月17日被刑事拘留,同年5月21日被逮捕。辩护人刘建庄，河南建庄律师事务所律师。原审被告人程森彪，男，1990年4月13日出生，汉族，初中文化，住河南省禹州市。因涉嫌犯诈骗罪于2016年4月13日被刑事拘留,同年5月21日被逮捕，2017年4月12日经卢氏县人民法院决定被取保候审。卢氏县人民法院审理卢氏县人民检察院指控原审被告人王占稳、徐晓明、程森彪犯诈骗罪一案，于2017年3月23日作出（2016）豫1224刑初240号刑事判决。原审被告人王占稳、徐晓明均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年7月7日公开开庭进行了审理。三门峡市人民检察院指派检察员陈丽霞、李宁宁出庭履行职务，原审被告人王占稳、程森彪，原审被告人徐晓明及其辩护人刘建庄到庭参加诉讼。现已审理终结。原审查明，2016年2月，被告人王占稳、徐晓明与河南省禹州市居民郭民举（另案处理）共谋购买短信群发器（伪基站）设备通过为短信群发器“包机人”发送诈骗短信获取报酬。后被告人王占稳通过网上QQ群联系购买短信群发器一台。被告人王占稳、徐晓明与郭民举商议由三人使用其共用号码为2748751495、呢称为“顺子”的QQ号联系承包其短信群发器的“包机人”，“包机人”通过QQ发送其需要群发的诈骗短信内容后，由被告人王占稳开车载短信群发器到周边城镇群发诈骗短信，“包机人”按照每次发送的诈骗短信数量按约定向其支付报酬。自2016年2月23日至2016年4月12日案发，被告人王占稳先后在许昌市、南阳市等地累计群发诈骗短信20余万条，被告人王占稳、徐晓明与郭民举获取非法所得62325.05元。2016年4月7日，被告人程森彪应其表兄郭民举的要求，与被告人王占稳驾驶豫Ｋ×××××黑色起亚牌小轿车，由禹州市向西行驶，被告人王占稳沿途利用车上携带的短信群发器设备发送内容为“您的账户累计积分2680即将逾期清空，请立即点击www.wap95588hhn.cc兑换268元现金”的诈骗短信。2016年4月11日被告人程森彪手机接收到被告人王占稳发送的诈骗短信并发现汽车后备箱内装载发送短信设备，得知被告人王占稳该次行目的是发送诈骗短信后仍继续为王占稳驾车。2016年4月11日被告人王占稳、程森彪驾车窜至卢氏县五里川镇，在五里川镇发送完诈骗短信后于2016年4月12日窜至卢氏县城，当日在卢氏县城发送诈骗短信后沿209国道向北窜至卢氏县杜关镇治安卡口时遇到卢氏县公安局民警盘查，被告人王占稳害怕其车内的短信群发器设备被查获，遂驾车强行闯卡逃至杜关街上，将其短信群发器设备丢弃到杜关镇一山坡上，后被告人王占稳、程森彪在杜关街上被卢氏县公安局民警抓获。被告人王占稳、程森彪发送诈骗短信的作案工具短信群发器一台，电瓶一个，苹果手机、HTC手机、小米手机各一部及被告人王占稳随身携带的违法所得人民币16300元被卢氏县公安局扣押。当日，卢氏县官坡镇居民董某2、卢氏县城关镇居民郑某、卢氏县双龙湾镇居民吕某在卢氏县城不同地点收到上述内容的诈骗短信，点击链接后分别被骗走4998元、4998元、3168元。被告人王占稳、程森彪归案后如实供述了上述事实。2016年7月12日被告人程森彪的家属向卢氏县公安局交纳被告人王占稳、徐晓明、程森彪家属共同退赔的赔偿款13200元。2016年7月13日卢氏县公安局将该退赔款分别向被害人董某2、郑某、吕某发还4998元、4998元、3168元，被害人董某2、郑某、吕某分别出具谅解书，对被告人王占稳、徐晓明、程森彪表示谅解。上述事实，有第一审开庭经质证确认的公安机关抓获王占稳时扣押的短信群发器、电瓶、手机、连接线等物证，司法鉴定检验报告，被害人董某2、郑某、吕某的陈述及其手机短信照片和银行账户交易记录，公安机关接被害人报警的受案登记表，王占稳手机中QQ好友“徐局”账号为52×××33的照片，经落地查询QQ号52×××33登陆IP地址装机人为徐晓明的案件协查操作单，王占稳手机中操作进入发送诈骗短信的页面照片、虚假短信发送计数截图照片、案发前多次与“徐局”“郭局”“老彪”通话记录照片、与“徐局”QQ聊天内容为发送诈骗短信及接收效果的照片，证人刘某、李某、董某1、徐某证言，被告人王占稳、徐晓明、程森彪的供述和辩解，指认现场照片，王占稳所持户名李连民的银行卡交易记录，机动车信息查询结果单，高速公路查询照片，旅客登记住宿信息单，户籍证明，领条、谅解书、发还物品文件清单等证据证实。根据以上事实和证据,卢氏县人民法院认定被告人王占稳、徐晓明、程森彪的行为均已构成诈骗罪。王占稳、徐晓明系主犯,程森彪系从犯。王占稳、徐晓明发送诈骗短信二十余万条，属于诈骗犯罪的“其他特别严重情节”，均以诈骗罪未遂定罪并减轻处罚;程森彪参与实施诈骗犯罪的数额13164元，对其以诈骗罪数额较大定罪处罚。对被告人王占稳、程森彪的坦白情节，依法予以从轻处罚；对家属积极代为赔偿取得被害人谅解的情节,酌予三被告人从轻处罚。依法作出判决：一、被告人王占稳犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币30000元；二、被告人徐晓明犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币30000元；三、被告人程森彪犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元；四、被告人王占稳、徐晓明违法所得62325.05元予以追缴，上缴国库。本案侦查期间已由卢氏县公安局扣押的16300元由卢氏县公安局上缴国库，其余部分由卢氏县公安局继续追缴；五、被告人王占稳、徐晓明、程森彪实施诈骗犯罪所使用并由卢氏县公安局扣押的作案工具短信群发器一台，电瓶一个，苹果手机、HTC手机、小米手机各一部予以没收，由卢氏县公安局上缴国库。上诉人王占稳以原判量刑重为由提出上诉，请求二审减轻或从轻处罚。具体理由是：1.定罪量刑应根据查实的涉案金额，不应按照发送诈骗短信数量；2.自己并不直接骗取被害人钱财，只参与发送短信，社会危害性较小，属从犯；3.自己是初犯。上诉人徐晓明以原判认定其构成诈骗共犯错误为由提出上诉，请求二审发回重审或改判无罪或有罪免罚。二审庭审中，徐晓明表示认罪，供认其对购买短信群发器、发送诈骗短信知情，联系过包机人，辩解其未分得赃款，对后期以及去卢氏群发诈骗短信不知道，对原判认定发送诈骗信息二十余万条有异议，并表示愿意退赃，请求二审对其从轻处罚。辩护人辩护意见提出：1.一审认定发送诈骗短信二十余万条，没有事实和法律依据，徐晓明不存在“其他特别严重情节”的事实；2.原判量刑情节适用不当，违反有利于被告人原则和宽严相济刑事政策，量刑明显过重；3.徐晓明没有分得赃款，对于王占稳、程森彪发送诈骗短信的行为也不知情，相比王占稳其属于从犯地位；徐晓明认罪、悔罪并自愿退还46025元赃款，建议二审公正判决。原审被告人程森彪对原判无异议。出庭检察员意见认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，对各原审被告人的量刑适当。涉及诈骗短信计数的QQ截图照片和手机存储截图照片显示发送总数一百六十余万条，与违法所得数额相应的发送数量应在六十余万条、王占稳本人供述大概有二十万条左右，原判综合现有证据认定发送诈骗短信二十余万条，符合法律规定且属于有利于被告人的认定。建议驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实和认定证据与一审相同，且证据经一审庭审质证，二审庭审查证属实，本院予以确认。关于上诉人王占稳所提上诉理由，经查：1.王占稳等共谋购买短信群发设备，通过互联网约定“包机人”，继而发送诈骗短信，从“包机人”处按发送数量获取报酬，其行为与电信诈骗犯罪链条其他行为人形成相互利用、相互补充、约定分赃的共犯关系，且犯罪实际分得赃款已达62325.05元，本应依照被害人被骗取的数额定罪量刑，但因涉案电信诈骗犯罪链条具体诈骗数额难以查证，依照法律针对该情形作出的规定，发送诈骗短信五万条以上的，应认定为具有“其他特别严重情节”的诈骗未遂，故原判根据查明的诈骗信息发送数量定罪量刑，并无不当，王占稳上诉所提按照所分赃款定罪量刑，于法无据。2.对于电信诈骗链条的不同犯罪环节，根据法律规定，在其所参与的犯罪环节中起主要作用的，认定为主犯，起次要作用的，认定为从犯，原判认定王占稳、徐晓明在诈骗犯罪发送信息实施过程中起主要作用，系主犯，并无不当，王占稳上诉称自己是从犯，与事实和法律不符。3.王占稳上诉所提自己是初犯，不属于法定或者酌定从轻处罚的量刑情节。综上，原判对上诉人王占稳判处有期徒刑五年，已属减轻处罚，即充分考虑了其犯罪事实、犯罪性质、社会危害程度以及犯罪未遂和如实供述等具体情节，量刑适当。关于上诉人徐晓明上诉理由、当庭供述和辩解以及辩护人辩护意见，经查：1.徐晓明参与共同犯罪，不仅有王占稳的供述予以证明，还有大量截图照片证明王占稳与“徐局”的QQ聊天记录多为涉及发送诈骗信息的内容、向“徐局”发送显示短信“计数”情况、被抓获前与“徐局”多次电话联系，公安机关落地查询QQ账号为52×××33的“徐局”即徐晓明，徐晓明归案后亦供认该QQ号系其一人所用，证人证言亦排除其他人使用的可能，徐晓明在侦查、起诉及一审阶段拒不供认参与犯罪，但不能作出合理解释，上述证据相互印证，足以认定，其二审亦当庭供认参与。2.原判认定发送诈骗短信二十余万条，系根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》之规定，结合王占稳手机中发送虚假短信计数结果的截图照片、王占稳的供述以及非法所得等现有证据，充分考虑有利于被告人的原则，综合予以认定，并无不当，徐晓明及其辩护人就此提出的辩解及辩护意见不能成立。3.对于有“其他特别严重情节”的诈骗犯罪被告人，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，因王占稳、徐晓明的诈骗数额难以查证，依法可以诈骗犯罪未遂定罪处罚，原判对事实和证据的认定有利于被告人，量刑充分考虑了电信网络诈骗犯罪的社会危害程度、各被告人的犯罪事实及其到案表现等，对王占稳已减轻判处至有期徒刑五年、对徐晓明亦减轻判处至有期徒刑六年，体现了宽严相济的刑事政策，罪刑相适应，辩护人所提量刑明显过重的辩护意见不成立。4.徐晓明与王占稳、郭民举共谋实施发送诈骗短信牟利，具体如何分工、如何分赃等均不影响共同犯罪的认定，徐晓明、王占稳均系主犯，依法应当按照发送诈骗短信的全部犯罪处罚，辩护人所提徐晓明相比王占稳属于从犯地位的辩护意见与事实不符。5.徐晓明二审表示认罪和愿意退还赃款46025元，属于其改变主观态度的范畴，原判据以定罪量刑的事实、证据和情节均无不当，辩护人所提徐晓明二审表示认罪，但据此改判没有法律依据。本院认为，原判认定上诉人王占稳、徐晓明及原审被告人程森彪犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人王占稳、徐晓明的上诉请求以及辩护人辩护意见，本院不予支持。三门峡市人民检察院出庭检察员建议维持原审判决的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘胜利审判员  李立宏审判员  杨凯民二〇一七年七月十二日书记员  王 婷