山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁02民终2909号上诉人（原审被告）：青建集团股份公司法定代表人:丁洪斌，董事长。委托诉讼代理人：赵洪波，山东泰成律师事务所律师。委托诉讼代理人：于文鑫，山东泰成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：于长青委托诉讼代理人：孙绍娜，山东齐岳律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙敏，山东齐岳律师事务所律师。原审被告：青岛联众建设劳务承包有限公司法定代表人：梁汉雷，总经理。原审被告：谢军上诉人青建集团股份公司（以下简称青建集团）因与被上诉人于长青、原审被告青岛联众建设劳务承包有限公司（以下简称联众公司）、原审被告谢军劳务合同纠纷一案，不服山东省即墨市人民法院（2014）即民初字第4885号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人青建集团的委托诉讼代理人赵洪波、于文鑫，被上诉人于长青的委托诉讼代理人孙绍娜、孙敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。青建集团上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回于长青的诉讼请求；一、二审诉讼费由于长青负担。事实和理由：一、一、青建集团不是涉案合同当事人，不是本案适格被告。青建集团从未与于长青签订过任何劳务合同，双方之间不存在劳务合同关系。联众公司及王家官庄项目部不是青建集团内部单位，与青建集团无上下级隶属关系，其对外签订的合同与青建集团无关。谢军所使用的项目部方形印章系其私刻，证人于雪文在青岛中院审理的另案中有证词可以证明。故，谢军以该名义对外签订的合同不能代表青建集团。根据合同相对性原则，不应由青建集团承担责任。一审判决由青建集团承担付款责任错误。二、谢军的行为不构成表见代理，不能代表青建集团。一审法院相关生效判决均认定，在涉案项目中，青建集团系总承包方，联众公司系劳务分包公司，谢军系联众公司驻王家官庄工地项目经理。谢军在崂山法院调查时亦认可上述事实。相关生效判决均认定谢军的行为系职务行为，应由联众公司承担法律责任，均判决由联众公司承担相应民事责任。一审仅依据一份土建维修协议即认定谢军构成表见代理，错误。该土建维修协议系一审法院在审理案件时调取的证据，并非谢军签订合同时提供给于长青作为签订合同的依据，于长青签订合同时没有见过该证据，不能以此判定谢军构成表见代理。于长青辩称，一、青建集团系本案适格被告，应承担付款责任。1、联众公司是青建集团的全资子公司，两个公司是子公司与母公司的关系，是关联公司，并非没有隶属关系。青建集团在其他案件中申请鉴定，并提交项目部方形印章作为比对材料，其已经确认在整个项目过程中，启用了方形印章。方形印章青建集团未到公安机关备案，至于本案方形印章是否系谢军私刻，是青建集团与谢军之间的内部管理问题，于长青并不清楚，也无法分辨。谢军作为整个工地的项目负责人，支付人工劳务费及后期维修费，都用于青建集团承包的施工工地，并出具带有谢军签字的工程结算单，于长青有理由相信谢军就是代表青建集团，其产生的法律责任应由青建集团承担。2、于长青是青建集团的工人，所欠劳务费应由青建集团承担。二、谢军的行为构成表见代理。1、青建集团将涉案工程以劳务分包和内部承包的形式全部违法分包给谢军作为项目经理施工，且为项目施工方便，刻制了“青建集团股份公司王家官庄旧村改造工程项目经理部”字样的方形印章，交给谢军使用。谢军全程负责整个工程。工地对外悬挂施工单位为青建集团，材料的收货、支付工程款，发放工人工资等，项目经理部方形印章一直在使用。且结算时谢军以青建集团名义出具结算单。因此。于长青有理由相信谢军就是涉案工程工地的项目负责人。2、一审法院调取的维修补充协议中谢军在青建集团负责人处签字，青建集团盖章予以确认，足以证明谢军就是代表青建集团。3、青建集团与联众公司是关联公司，两家签订的名为劳务分包合同，实为青建集团承包的全部工程内容。联众公司是空壳公司，名下没有资产，没有提供劳务，劳务是谢军以青建集团的名义聘用。综上，青建集团将其承包的涉案工程交给谢军作为项目经理负责设计、施工，无论青建集团是分包合同、内包、授权、委托等何种形式，都否认不了谢军代表青建集团的事实。请求驳回上诉，维持原判。联众公司、谢军均未答辩。于长青向一审法院起诉请求：1、青建集团、联众公司、谢军共同偿付于长青劳务费647000元；自2013年8月16日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至判决生效之日止；2、本案诉讼费用由青建集团、联众公司、谢军承担。一审法院认定事实：青建集团承包即墨市环秀街道办事处王家官庄村旧村改造项目建设工程后，将部分工程分包给联众公司，谢军系联众公司驻王家官庄工地项目经理。因工程项目需要，谢军雇佣于长青从事该工程劳务。2013年8月16日，谢军为于长青出具劳务费用结算单，合计为677000元(地下室防水人工费、立面墙防水人工费、自2011年4月份至2013年6月30日期间及以后维修费)。后青建集团支付于长青30000元，余款647000元至今未付。一审法院调取（2014）即商初字第911号一案民事判决书及庭审笔录，证实青建集团为即墨市环秀街道办事处王家官庄村旧村改造项目（安置区）1#、2#、3#、4#、7#及幼儿园建设工程的总承包方，青建集团承揽该工程后又将部分工程分包给联众公司，谢军系联众公司驻王家官庄工地项目经理。一审法院又根据于长青的申请，调取了青建集团与开发商青岛怡华置业有限公司纠纷一案的证据及笔录，证实谢军曾以青建集团名义与开发商青岛怡华置业有限公司、王家官庄村委达成部分涉案楼房维修补偿协议，青建集团在谢军签名处加盖公章。一审法院认为，本案争议的焦点问题是青建集团、联众公司应否承担本案的付款责任。青建集团承建涉案的即墨市环秀街道办事处王家官庄旧村改造项目1#、2#、3#、4#、7#楼及幼儿园工程。谢军出具的结算单，虽然青建集团不予认可，但在谢军与开发商青岛怡华置业有限公司、王家官庄村委达成部分涉案楼房维修补偿协议中加盖青建集团公司公章，且于长青系为青建集团的工程项目提供的劳务，因此可以认定于长青有理由相信谢军能够代表青建集团在该涉案工程处理相关事务，故该行为构成表见代理，产生的相应的民事责任应由青建集团承担。于长青依据谢军向其出具的结算单，向青建集团主张权利，符合法律规定，应当予以支持。对于于长青主张的利息，一审法院支持自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至判决生效之日止。于长青要求联众公司和谢军承担责任，没有法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审判决：一、青建集团股份公司于判决生效后10日内给付于长青劳务费647000元，并承担自起诉之日即2014年6月25日起至判决生效之日期间按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回于长青对青岛联众建设劳务承包有限公司、谢军的诉讼请求。案件受理费10322元，由青建集团股份公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。青建集团提交证据一、其与联众公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》，该合同第1.4条约定：“乙方工程项目委托人谢军、王文勋全权负责乙方在工程项目劳务分包各项工作”；9.8条约定：“乙方驻工地劳务层代表谢军、王文勋”。证据二、即墨市人民法院（2014）即商初字第911号民事判决书，该判决认定：“青建集团系王家官庄旧村改造项目的总承包方，联众公司系该项目的劳务分包公司，谢军系联众公司驻王家官庄工地项目经理”。证据三、青岛市崂山区人民法院（2014）崂民二商初198号案件询问笔录，谢军自述“即墨王家官庄村这个项目青建集团是总包，青岛联众建设劳务承包有限公司是分包，我作为青岛联众建设劳务承包有限公司的项目负责人，所以相关收货签字手续都是在仓库的进货负责人签收后我再签字确认”。证据四、即墨市人民法院（2014）即商初字第1517号民事判决书，该判决认定：“该工程的现场负责人是联众公司的项目经理谢军，根据合同相对性和代理规则，对联众公司的项目经理谢军为其出具的欠条及证明，应认定为职务行为，产生的相应的民事责任应由联众公司承担”。以上证据综合证明：青建集团、联众公司、谢军三者关系是：青建集团系王家官庄旧村改造项目的总承包方，联众公司系该项目的劳务分包公司，谢军系联众公司驻王家官庄工地项目经理。谢军不是青建集团派出的工作人员，根据代理规则谢军职务行为产生的后果不应由青建集团承担。证据五、青岛市中级人民法院（2014）青民一初字第123号案件对于雪文的调查笔录，证明事项：谢军在进行劳务施工管理过程中，私自刻制“青建集团股份公司王家官庄旧村改造工程项目经理部”等印章三枚并实际使用，谢军使用该印章不能表明其为青建集团工作人员。经质证，于长青对证据一的真实性没有异议，该证据与于长青提交的证据二是相同的，但是无法证明青建集团所要证明的事项，该证据恰恰可以证明青建集团非法将工程转包给联众公司，谢军是整个项目的负责人，是代表青建集团的。合同第11.19条约定可以看出，青建集团明知这种非法的转包行为，供应商可以直接向青建集团主张权利，而承诺由其先行支付货款，然后从进度款予以扣除，进一步说明青建集团认可其应承担付款责任。对证据二的真实性没有异议，对证明事项有异议，根据青建集团提供的证据一，足以推翻该判决的认定，联众公司不是单纯的劳务分包，而是青建集团将全部工程转包给了联众公司，谢军是青建集团驻工地项目经理，而且该判决也可以证明青建集团启用了方形印章，并且对该印章进行了鉴定。青建集团的证据二是一个原告两个案子，第一个案子是（2013）即商初字第1331号，在这个案件中，青建集团第一次申请对方形印章进行鉴定，并且青大司法鉴定中心也出具了相关鉴定结论，青建集团将盖有方形印章的对比材料提供给了青大鉴定中心。对证据三的真实性无法确认，是复印件，即使有原件，我们认为与谢军的自述部分不符，谢军虽然在联众公司与青建集团签订的劳务分包合同上注明代表联众公司，但是实际上谢军是代表青建集团负责整个项目的负责人。而且在该笔录中，谢军自己承认负责工地项目货物的最后结算，也进一步证明谢军是代表青建集团对外购买工地使用材料。对证据四的真实性没有异议，对证明内容有异议，谢军是代表青建集团的，青建集团提交的证据一可以推翻该判决的认定。对证据五的真实性无法确认，因为没有原件，对于谢军是否私刻公章，是其内部管理的问题，不能否定谢军代替青建集团管理的事实。于长青提交证据一、《青岛青大司法鉴定所司法鉴定意见书》青大司法鉴定所（2013）文鉴字第62号复印件一份[来源于即墨市人民法院（2013）即商初字第1331号案]，证明事项：青建集团一直使用方形印章。其提供给青大司法鉴定所的对比鉴定印章与于长青一审提供的证据九、《泵车工作协作单》上的印章是一致的。证据二、补充一审证据六联众公司工商登记查询信息及网上工商登记信息一宗、青建集团工商登记查询信息一宗，证明事项：联众公司无设计、施工等建筑主体施工资质，股东为青建集团法人独资；联众公司是青建集团的子公司，具有关联性，青建集团层层违法转包，目的在于逃避债务。经质证，青建集团对证据一的真实性无法确认，就复印件看，确实存在谢军使用虚假印章的事实，与我方的证据5相互印证。对证据二的真实性没有异议，据了解，联众公司的股东是青建集团和青岛建设集团有限公司。经本院审理查明，案外人宋波诉青建集团、联众公司、谢军主张钢材款一案，一审法院于2015年11月作出（2014）即商初字第1552号民事判决，判决：青建集团于该判决生效后10日内给付宋波钢材款225974.72元及相应利息，驳回宋波对联众公司、谢军的诉讼请求。青建集团不服该判决，上诉至本院。本院经审理作出（2016）鲁02民终3015号民事判决，撤销一审判决，改判联众公司、谢军支付宋波钢材款225974.72元及相应利息，驳回宋波对青建集团的诉讼请求。该判决现已生效。该生效判决认定，涉案即墨市环秀街道办事处王家官庄村旧村改造工程项目由青建集团总承包，青建集团承揽该工程后又将部分工程分包给联众公司，谢军系联众公司驻王家官庄工程项目经理，谢军作为联众公司的项目负责人，使用宋波的钢材，并以联众公司谢军项目部的名义向宋波出具工程结算单，系代表联众公司的职务行为，所产生的相应民事责任应由联众公司承担。因此，联众公司应支付宋波钢材款及相应利息损失。该案一审审理过程中，谢军自认联众公司将分包的工程承包给他，谢军是涉案工程的实际施工人，而且与宋波提供的内部承包合同复印件所要证明的事实相一致，谢军也认可宋波所供的钢材用于涉案工程，并与宋波进行了实际结算，向宋波出具了工程结算单，应视为谢军对该债务的确认。因此，谢军应当共同向宋波支付钢材款及相应利息损失。该判决同时认定，尽管《王家官庄旧村改造1#、2#、3#、4#楼土建维修补偿协议》上，在青建集团处有谢军在负责人处签字，但该协议发生在本案钢材购销合同之后，且该协议与本案钢材购销合同的签订无直接关联性，不能以此来推定谢军具有代表青建集团的外在表象。谢军的行为对青建集团不构成表见代理。案外人杨丙先诉青建集团、联众公司、谢军主张PVC管货款一案，一审法院于2015年11月作出（2014）即商初字第1419号民事判决，判决：青建集团于该判决生效后10日内给付杨丙先PVC管款225912元及相应利息，驳回杨丙先对联众公司、谢军的诉讼请求。青建集团不服该判决，上诉至本院。本院经审理作出（2016）鲁02民终3021号民事判决，撤销一审判决，改判联众公司、谢军支付杨丙先PVC管款225912元及相应利息，驳回杨丙先对青建集团的诉讼请求。该判决现已生效。该生效判决认定事实与（2016）鲁02民终3015号民事判决基本一致。本院查明的其他事实与一审一致。本院认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：青建集团应否支付于长青劳务费，联众公司、谢军应否支付于长青劳务费。根据业已查明的事实，于长青与青建集团、联众公司、谢军均未签订书面劳务合同，在于长青完成涉案工程劳务施工后，由谢军为于长青出具劳务费结算单。本院生效判决已认定谢军系联众公司驻王家官庄工地项目经理，谢军作为联众公司的项目负责人，对外出具工程结算单的行为系代表联众公司的职务行为，所产生的民事责任应由联众公司承担。生效判决具有既判力，谢军为于长青出具劳务费结算单，应系代表联众公司的职务行为，由此产生的法律责任应由联众公司承担。对于于长青提交的《王家官庄旧村改造1#、2#、3#、4#楼土建维修补偿协议》，该维修协议不足以证明谢军系青建集团在涉案项目的负责人，且本院生效判决认定该维修补偿协议不足以证明谢军对青建集团构成表见代理。于长青提交的青建集团与联众公司签订的劳务分包合同、联众公司与谢军签订的内部承包协议、涉案工程进度付款申请表、青建集团工商登记信息、项目部方形印章鉴定意见书、庭审笔录等证据，均无法证明谢军在本案中对青建集团构成表见代理，且与本院生效判决认定的事实不符。于长青未提交劳动合同等能够证明与青建集团存在劳动关系的证据，上述证据亦不能证明于长青系青建集团的工人。故，本院对于长青关于谢军系青建集团的涉案项目负责人、谢军的行为对青建集团构成表见代理的主张不予支持。青建集团代替联众公司支付于长青3万元劳务费的行为，不足以证明谢军系青建集团的项目经理。于长青要求青建集团承担其劳务费的连带清偿责任，证据不足，且与本院生效判决认定事实相悖，本院对其该项主张不予支持。综合以上分析，青建集团不应承担支付于长青劳务费的法律责任。关于谢军的法律责任问题，根据本院生效判决的认定，谢军自认其系涉案工程的实际施工人，其为于长青出具劳务费结算单，构成债的加入，谢军应当与联众公司共同向于长青支付劳务费及相应利息。综上所述，青建集团的上诉理由成立，本院对其不承担支付于长青劳务费的上诉请求予以支持。于长青要求青建集团承担劳务费的连带清偿责任，依据不足，且与本院生效判决认定事实相悖，本院对其该项请求不予支持。一审判决认定部分事实有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销山东省即墨市人民法院（2014）即民初字第4885号民事判决；二、青岛联众建设劳务承包有限公司、谢军于本判决生效之日起十日内支付于长青劳务费647000元，并承担自起诉之日即2014年6月25日起至本判决生效之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；三、驳回于长青的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10322元，二审案件受理费10322元，均由原审被告青岛联众建设劳务承包有限公司、原审被告谢军共同负担。本判决为终审判决。审判长  谢雄心审判员  齐 新审判员  马 喆二〇一七年七月十七日书记员  韩明玉书记员  郭丹丹