上海市第一中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）沪01刑终2375号原公诉机关上海市闵行区人民检察院。上诉人（原审被告人）张胜（自报），男，1990年10月23日出生于山东省枣庄市，汉族，高中文化，系A公司浅水湾店会籍经理，户籍地山东省枣庄市薛城区。因本案于2016年3月1日被刑事拘留，同年3月29日被取保候审，同年11月4日被改变强制措施实行逮捕，现羁押于上海市闵行区看守所。辩护人谢易，国浩律师（上海）事务所律师。上诉人（原审被告人）吴晓军，男，1974年10月17日出生于黑龙江省塔河镇，汉族，初中文化，系深圳市B公司上海分公司上海康城小区物业经理，户籍地黑龙江省大兴安岭地区加格达奇区。因本案于2016年3月1日被刑事拘留，同年3月29日被取保候审，同年11月4日被改变强制措施实行逮捕，现羁押于上海市闵行区看守所。辩护人瞿晨，上海市锶镫律师事务所律师。上海市闵行区人民法院审理上海市闵行区人民检察院指控原审被告人张胜、吴晓军犯聚众斗殴罪一案，于二〇一六年十一月四日作出（2016）沪0112刑初2191号刑事判决。原审被告人张胜、吴晓军均不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2017年1月5日、5月11日公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派代理检察员刘蕾出庭履行职务，上诉人张胜及其辩护人谢易、上诉人吴晓军及其辩护人瞿晨到庭参加诉讼。本案经依法延长审理期限，现已审理终结。原审法院经审理查明，2016年2月29日下午16时许，A公司浅水湾店部分员工至本市闵行区XX路XX弄XX小区实验小学门口处散发广告传单，被维护秩序的小区保安劝阻，双方为此发生冲突。随后，A公司浅水湾店会籍经理张胜带领高某、袁某、夏某（均另案处理）等二十余名员工，康城小区物业经理吴晓军带领李某1（另案处理）等二十余名小区保安先后聚集到该处，在相互指责、辱骂后，双方人员发生肢体冲突并发展至数十人互殴，致双方人员不同程度受伤。经鉴定，李某2构成轻伤，郑某、吴某1、王某1、郭某、刘某2、江某、孙某2、陈某1、林某构成轻微伤。同日，民警接报至现场抓获被告人张胜等人。2016年3月1日被告人吴晓军经传唤主动至公安机关。被告人张胜、吴晓军到案后均如实供述了上述事实。上述事实，有证人高某、袁某、夏某、李某1、李某2、吴某1、石某1、何某、朱某、刘某1、吴某2、王某1、郑某、王某2、陈某1、刘某2、郭某、也某、孙某1、周某3、石某2、江某、孙某2、陈某2、林某的证言及相关辨认笔录，验伤通知书及医院检验情况记录，上海市闵行区中心医院司法鉴定所的司法鉴定意见书，公安机关的案发简要经过，被告人张胜、吴晓军的供述及辨认笔录等证据证实。原审法院认为，被告人张胜为散发广告而不顾社区秩序、公众利益，乃至发展到无视法律聚众数十人斗殴，被告人吴晓军身为保安经理，理应遵法行使职责，然却罔顾法律，带领数十名员工聚众斗殴，二名被告人的聚众斗殴行为，人数多，规模大，社会影响恶劣，并造成了一人轻伤，九人轻微伤的后果，均已触犯我国刑律，均已构成聚众斗殴罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，且属共同犯罪。被告人张胜到案后能如实供述自已的罪行，依法可从轻处罚。被告人吴晓军系自首，依法可减轻处罚。被告人张胜的辩护人关于张胜有坦白从轻处罚情节的辩护意见，予以采纳，其余关于无前科劣迹、认悔罪态度较好等酌情从轻处罚的相关辩护意见，在量刑上予以酌情考虑。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款及第三款之规定，对被告人张胜犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；对被告人吴晓军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。上诉人张胜上诉称原审量刑过重。其辩护人对原判定性没有异议，但认为一审遗漏相关事实，导致对张胜量刑过重。1、遗漏对张胜自首情节的认定。张胜案发时曾要求同事周某1（曾用名周某2）报警，自己拨打了120救护电话，并守候现场等待处理，到案后如实供述自己的罪行，应认定为自首，依法可减轻处罚；2、没有区分认定持械行为。通过证人证言、视频资料等证据可以证实是小区保安方面手持木棍和U型锁，而A公司员工一方没有持械，故对张胜的量刑应该低于对吴晓军的量刑；3、认定张胜带领20多名员工去斗殴的证据不充分。张胜虽然在微信群里说过“今天给保安示威下”的威胁言语，但聚众斗殴并不符合A公司方面的利益，上述威胁言语并不能说明张胜有预谋聚众斗殴的故意。本案有别于常见的街头聚众斗殴，属于偶发事件，张胜主观犯罪故意不深，希望二审法院综合考虑其具有自首情节、家庭困难等情况，对其适用缓刑。吴晓军及其辩护人均认为：1、没有证据证明是吴晓军带领保安前往斗殴。吴系案发现场所在小区物业公司经理，开始发生纠纷时其不在现场，吴是在接到小区保安电话通知，得知有保安被打后赶至现场处理纠纷，到现场后发现双方已经发生对峙。保安的行为是自发的，没有人授意。2、吴晓军在本案中的作用相对较小。双方斗殴的起因是A公司的员工在小区门口散发广告，不服从保安劝阻，并故意挑衅，是对方过错在先。吴参与保安方斗殴是被动的，保安持械不是吴晓军的授意，吴没有持械，吴不需要对此承担责任。希望二审法院考虑吴是初犯，具有自首情节，认罪态度较好，责任较轻，没有人身危险性，建议对其适用缓刑。上海市人民检察院第一分院的出庭意见：1、原判认定事实清楚,证据确实充分,且审判程序合法。2、张胜作为A公司会籍经理，对其公司员工和案发所在小区保安关系紧张的情况是明知的。以往发生类似情况在保安报警后，A公司一方都是主动离开。本次案发前张胜教唆员工作好与保安发生冲突的准备，在案发报警后，A公司的员工未像往常一样解散，而是大量聚集现场，结合张胜作为领导事前在微信群里发“今天给保安示威下”的信息，可以看出张胜在主观上对斗殴是有预见的。在双方发生争执后，其没有控制事态，反而参与辱骂保安，并最早参与斗殴，张胜的行为构成聚众斗殴。3、吴晓军系小区物业经理，在小区的20余名保安聚集现场时，未正确处置，并指使保安打人，引发数十人互殴，一审对其定性正确。4、关于张胜是否构成自首，请二审法院结合二审期间公安提供的六份接警登记表，查明相关事实后依法认定。5、对二名上诉人是否适用缓刑，建议二审法院依法裁判。原判所列举的认定上诉人张胜、吴晓军犯聚众斗殴罪的证据均经原审当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实。原判认定的事实清楚，本院予以确认。本院另查明，上诉人张胜在斗殴开始后曾要求其同事周某1（曾用名周某2）电话报警。周某1根据张胜的指令用其所有的号码为1811742****的手机拨打110报警。上诉人张胜在明知其同事已报警的情况下，仍守候现场等待处理，并在到案后如实供述自己罪行。二审期间，本院就二名上诉人是否具有适用缓刑的帮教条件事宜，向各自在本市实际居住地的司法所发出书面征询意见函。上诉人张胜实际居住地上海市松江区司法局新桥司法所于2017年6月22日回函确认，张胜符合在其所在社区接受矫正的条件；上诉人吴晓军的实际居住地上海市闵行区司法局莘庄司法所于2017年6月21日书面确认同意接收其在所在社区矫正。上述事实有上海市公安局110接警登记表、证人周某1的证言、上海市松江区司法局新桥司法所提供的关于张胜纳入社区矫正的意见征询表、上海市闵行区司法局莘庄司法所提供的关于吴晓军纳入社区矫正的意见征询表等证据予以证实。本院认为，本案系上诉人张胜带领A公司员工至上诉人吴晓军所任职的物业公司管理的小区门口处散发广告传单，与维护小区秩序的保安发生冲突引发。案发当日，张胜与吴晓军各自纠集数十人在公共场所聚众斗殴，二名上诉人聚众斗殴的行为，人数多，规模大，社会影响恶劣，并造成了一人轻伤，九人轻微伤的后果，均已构成聚众斗殴罪，且属共同犯罪，原判定性正确。根据在二审期间结合新证据查明的事实，可以认定上诉人张胜在明知其同事已报警后，仍在案发现场等待处理，抓捕时无拒捕行为，并在到案后如实供述犯罪事实，故上诉人张胜的行为符合自首的规定，构成自首，依法可以减轻处罚。上诉人张胜及其辩护人的该辩护意见，本院予以采纳。根据法律规定，聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的，依法应处三年以上十年以下有期徒刑。但考虑到本案因民事纠纷而引发，双方对本案的发生均存在一定过错，且二名上诉人均有自首和悔罪表现等情节，从刑法宽严相济的刑事政策以及惩罚和教育相结合的刑罚目的出发，本院对上诉人张胜的量刑比照对上诉人吴晓军的量刑酌情予以调整。另考虑到二名上诉人各自在本市实际居住地的社区矫正单位的评估意见均为愿意接受二名上诉人在社区矫正，故本院支持二名上诉人适用缓刑的上诉请求。二名上诉人的辩护人的相关辩护意见、检察机关建议依法裁判的出庭意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（二）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：一、撤销上海市闵行区人民法院（2016）沪0112刑初2191号刑事判决，即“被告人张胜犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；被告人吴晓军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月”。二、上诉人（原审被告人）张胜犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）三、上诉人（原审被告人）吴晓军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑一年六个月。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）上诉人张胜、吴晓军回到社区后，在缓刑考验期内，还应当遵守《中华人民共和国刑法》第七十五条所示的各项规定，服从监督管理，接受教育，做一名有益社会的公民。本判决为终审判决。审判长  洪卫军审判员  许 军审判员  寻增荣二〇一七年七月十四日书记员  史 政附：相关法律条文1、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。2、《中华人民共和国刑法》第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：（一）多次聚众斗殴的；（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；（四）持械聚众斗殴的。聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。3、《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。4、《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。5、《中华人民共和国刑法》第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。7、《中华人民共和国刑法》第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。