福建省厦门市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2017）闽02刑终110号 原公诉机关福建省厦门市翔安区人民检察院。 上诉人（原审被告人）卢文庆，男，1974年1月19日出生于福建省厦门市，汉族，大专文化，原系福建省厦门市翔安区城市管理行政执法局新圩行政执法中队副中队长，户籍地福建省厦门市思明区，居住地福建省厦门市湖里区。2013年8月21日因涉嫌犯受贿罪被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。 辩护人卢文辉，男，1968年7月4日出生于福建省厦门市，户籍地福建省厦门市湖里区，系上诉人卢文庆之兄。 福建省厦门市翔安区人民法院审理福建省厦门市翔安区人民检察院指控原审被告人卢文庆犯受贿罪、滥用职权罪一案，于2016年11月30日作出（2015）翔刑初字第301号刑事判决。宣判后，原审被告人卢文庆不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。福建省厦门市人民检察院指派检察员丰致辉出庭履行职务，原审被告人卢文庆及辩护人卢文辉到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定: 一、受贿部分 2012年至2013年8月，被告人卢文庆负责厦门市翔安区城市管理行政执法局马巷行政执法中队第二片区（东片区）工作期间，利用负责查禁片区内违法建设的职务便利，收受片区内违建户送予的贿赂款物共计价值119527.88元（人民币，下同），并为其谋取利益。具体事实如下： （一）被告人卢文庆利用上述职务便利，于2012年至2013年7月间，分两次收受潘某送予的贿赂款共计17500元，以及片区内违建户通过潘某送予的贿赂款物共计价值57000元，其中，收受林某1的贿赂款5000元、林某2的贿赂款5000元、蔡某1的贿赂款5000元、蔡某2的贿赂款15000元、朱某1的贿赂款5000元和价值7000元的购物卡、张某的贿赂款5000元、林某3的贿赂款5000元、李某的贿赂款5000元，为上述人员以及潘某说情的戴某1车、洪应该、林某4、陈某1等人的违建房屋顺利建成提供帮助。 （二）被告人卢文庆利用上述职务便利，于2012年6、7月收受陈某2送予的价值5000元的购物卡，为其违建房屋顺利建成提供帮助。 （三）被告人卢文庆利用上述职务便利，于2012年下半年、2013年春节前后分四次收受陈某3送予的价值4500元的购物卡，为其说情的亲友的违建房屋顺利建成提供帮助。 （四）被告人卢文庆利用上述职务便利，于2012年年底2013年年初收受许某送予的价值3000元的购物卡，为其说情的许春盂等人的违建房屋顺利建成提供帮助。 （五）被告人卢文庆利用上述职务便利，于2013年春节前收受林某5送予的价值5000元的中国石油加油卡，为其违建房屋顺利建成提供帮助。 （六）被告人卢文庆利用上述职务便利，于2013年春节前、2013年3、4月收受朱某4送予的价值3000元的购物卡和价值4527.88元的中国石化加油卡，为其说情的朱某5等人的违建房屋顺利建成提供帮助。 （七）告人卢文庆利用上述职务便利，于2013年3、4月收受蒋某送予的贿赂款10000元，为其违建房屋顺利建成提供帮助。 （八）被告人卢文庆利用上述职务便利，于2013年3、4月收受戴某2送予的贿赂款10000元，为其违建房屋顺利建成提供帮助。 二、滥用职权部分 2010年4月至2013年8月，被告人卢文庆负责厦门市翔安区城市管理行政执法局马巷行政执法中队第二片区（东片区）工作期间，在明知马巷镇黎安、舫阳、曾林、五美、桐梓、后许、后滨、市头、西坂、五星等社区部分村民存在违建行为的情况下，接受违建村民贿赂款物及请托说情，违反城市管理行政执法部门对违法建设进行查禁的有关规定，故意不正确履行查禁职责，放松执法力度，造成潘某、陈某2、林某5、蒋某等30名村民实际建成的违建面积高达30000余平方米，其行为导致马巷执法中队执法公信力受到群众严重质疑，2010年4月至2013年8月各级部门接到针对马巷行政执法中队第二片区内违建的举报投诉件多达3000余件，在当地造成恶劣社会影响。 2013年8月5日，被告人卢文庆被中共厦门市翔安区纪律检查委员会约谈调查，后于同年8月21日被翔安区人民检察院传唤到案接受调查，归案后未如实供述其罪行。 案发后，林某5之子林某6将涉案中国石油加油卡挂失处理并将卡内钱款取回，后林某5于2013年10月12日向厦门市翔安区人民检察院退缴赃款5000元。 原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的证人潘某、林某1、林某2、蔡某1、蔡某2、朱某1、朱某2、张某、林某3、李某、戴某1车、洪应该、朱某3、林某4、陈某1、陈某2、陈某3、许某、林某5、林某6、朱某4、朱某5、蒋某、戴某2、戴某3、戴某4、戴某5等人的证言、银行账户交易明细、责令停止违法建设通知书、询问笔录、建设用地批准书、个人住宅建设许可证、集体土地使用权证、中国石化加油IC卡台账对账单、厦门市执法局信访登记簿、到案情况说明、被告人户籍证明、被采取强制措施的法律手续及被告人卢文庆的供述与辩解等证据证实。 原判认为，被告人卢文庆身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人款物价值共计119527.88元，具有其他严重情节，且不正确履行职责，放纵他人违建行为，造成恶劣社会影响，其行为已分别构成受贿罪和滥用职权罪，依法应当数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三百九十七条第一款、第六十九条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款第（五）项、第二条第二款、第十九条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款第（三）项、第三条之规定，作出判决：一、被告人卢文庆犯受贿罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二十万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑十个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元。二、扣押在案的赃款人民币5000元予以没收。三、继续追缴被告人卢文庆的违法所得人民币114527.88元。 上诉人卢文庆上诉称：1.其在侦查阶段所作的有罪供述系办案人员采用刑讯逼供、体罚等手段取得，不能作为定案证据；2.其并未利用职务便利收受潘某、陈某2、蔡某2、陈某3、许某、林某5、朱某4、蒋某等人财物，其行为不构成受贿罪；3.其行为不构成滥用职权罪。综上，请求二审改判其无罪。其辩护人提出相同的辩护意见。 经审理查明，原判认定上诉人卢文庆身为国家工作人员，利用职务便利，为潘某、陈某2、陈某3、许某、林某5、朱某4、蒋某、戴某2等人谋取利益，非法收受上述人员财物价值共计119527.88元，且不正确履行职责，放纵他人违建行为，造成恶劣社会影响的事实清楚，有经原审庭审质证并在判决书中逐项列明的证据证实，本院予以确认。 关于上诉人卢文庆及其辩护人提出的卢文庆在侦查阶段所作的有罪供述系办案人员采用刑讯逼供、体罚等手段取得，不能作为定案证据的上诉、辩护意见。经查，首先，检察机关办案人员于2013年8月21日、9月3日、9月6日、9月24日在检察机关讯问中心和厦门市第二看守所先后对卢文庆制作五份讯问笔录，卢文庆对其收受贿赂的时间、地点、金额、谋利事由等作出详细、稳定供述，在讯问笔录中表明不存在侦查机关对其刑讯逼供或其他违法办案的情形，且在笔录上签名确认；其次，调取在案的同步录音录像亦证明卢文庆在接受讯问时精神状态良好，思维清晰、问答自然，所作供述系其自愿如实交代，不存在侦查人员对其刑讯逼供之情形；再次，本案侦查人员在一审期间出庭作证，证明其依法对卢文庆进行讯问，并保障卢文庆的饮食、休息等合法权利，不存在违法办案之行为；第四，调取在案的卢文庆入所体检报告证明其于2013年8月21日被送至厦门市第二看守所关押时体表状况、体温均正常。综上，现有证据足以认定卢文庆在侦查阶段、审查批捕阶段所作的有罪供述取证程序合法，故其有罪供述应当作为定案依据，卢文庆在审查起诉阶段开始翻供，缺乏合理事由。该节上诉、辩护意见理由不足，不予采纳。 关于上诉人卢文庆及其辩护人提出的卢文庆并未利用职务便利收受潘某、陈某2、蔡某2、陈某3、许某、林某5、朱某4、蒋某等人财物，卢文庆的行为不构成受贿罪的上诉、辩护意见。经查，首先，证人潘某、林某1、林某2、蔡某1、蔡某2、朱某1、朱某2、张某、林某3、李某、陈某2、陈某3、许某、林某5、朱某4、蒋某等人的证言与卢文庆的原有罪供述、自书材料等证据相互印证证实，卢文庆接受上述人员的请托，利用其负责查禁片区内违法建设的职务便利，为违建户的违建房屋顺利建成提供帮助，并收受上述人员贿送的财物，该事实亦得到调取在案的执法局现场勘验笔录、现场照片、责令停止违法建设通知书、卢文庆工作职责、银行账户交易明细、加油卡对账单等书证的佐证；其次，卢文庆在审查起诉阶段翻供与其之前作出的稳定有罪供述及行贿人证言相悖，缺乏合理事由，亦得不到在案其他证据的印证，依法不予采信。综上，现有证据足以认定卢文庆利用职务上的便利，为潘某、陈某2、陈某3等人谋取利益，收受上述人员贿送的财物价值共计119527.88元，其行为符合受贿罪的主客观构成要件。该节上诉、辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。 关于上诉人卢文庆及其辩护人提出的卢文庆的行为不构成滥用职权罪的上诉、辩护意见。经查，首先，侦查机关调取在案的厦门市翔安区人民政府关于查处非法占地、违法建设及规划、环保执法工作有关问题专题会议纪要、关于同意厦门市城市管理行政执法局对违法建设采取强制措施的批复、关于印发翔安区城市管理行政执法局工作职责的通知等书证证实，卢文庆身为厦门市翔安区城市管理行政执法局的工作人员，在案发期间负责翔安区马巷执法中队第二片区（东片区）的违法建筑强制拆除工作，具有查处违法建设的工作职责；其次，上诉人卢文庆的供述与违建户的证言相互印证证实，卢文庆接受违建户的请托说情后，对违建建筑减轻执法力度，减少对建筑物的破坏程度，使其辖区内的违建房屋最终得以顺利建成；再次，侦查机关调取在案的书证亦证实上诉人卢文庆的行为导致其辖区内30名村名的违建面积高达3万余平方米，2010年4月至2013年8月各级部门收到针对马巷执法中队第二片区内违建的举报投诉件多达3000余件。综上可见，上诉人卢文庆接受违建户的请托说情及贿赂款物后，放松执法力度，使其辖区内的违法建筑得以顺利建成，其行为助长了辖区内的违建之风，导致群众对厦门市翔安区城市管理行政执法局的执法公信力产生质疑，造成恶劣社会影响，其行为已经构成滥用职权罪。该节上诉、辩护意见理由不足，不予采纳。 本院认为，上诉人卢文庆身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物价值共计119527.88元，其行为已构成受贿罪。上诉人卢文庆不正确履行职责，放纵他人违建行为，造成恶劣社会影响，其行为已构成滥用职权罪。上诉人卢文庆一人犯二罪，依法应予数罪并罚。原判认定事实正确，审判程序合法，但认定上诉人卢文庆犯受贿罪具有其他严重情节，于法无据，导致量刑过重，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三百九十七条第一款、第六十九条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款第（三）项、第三条之规定，判决如下： 一、维持福建省厦门市翔安区人民法院（2015）翔刑初字第301号刑事判决第一项判决对上诉人卢文庆的定罪部分及第二、三项判决。 二、撤销福建省厦门市翔安区人民法院（2015）翔刑初字第301号刑事判决第一项判决对上诉人卢文庆的量刑部分。 三、上诉人卢文庆犯受贿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；犯滥用职权罪，判处有期徒刑十个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。 （刑期已执行完毕。罚金应在判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审 判 长  余强 审 判 员  徐艳 审 判 员  洪维 二〇一七年七月三十一日 代书记员  林华琦 附：本案适用的法律条文及司法解释 《中华人民共和国刑法》 第十二条中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。 本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。 第三百八十五条第一款(?http:?/??/?205.2.0.7:168?/?link?dbname%3dALLDB%26condition%3d((%d5%fd%ce%c4%20%3d%d6%d0%bb%aa%c8%cb%c3%f1%b9%b2%ba%cd%b9%fa%d0%cc%b7%a8%20pre?/?sen%20%b5%da%c8%fd%b0%d9%b0%cb%ca%ae%ce%e5%cc%f5)%20or%20(%d5%fd%ce%c4%20%3d%d0%cc%b7%a8%20pre?/?sen%20%b5%da%25%20?)国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。 第三百八十六条对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。 第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚： （一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 （二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 （三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。 对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。 犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。 犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。 第三百九十七条第一款国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金： （一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的； （二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的； （三）曾因故意犯罪受过刑事追究的； （四）赃款赃物用于非法活动的； （五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的； （六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。 受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金： （一）多次索贿的； （二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的； （三）为他人谋取职务提拔、调整的。 第二条贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额巨大”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 贪污数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第二款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 受贿数额在十万元以上不满二十万元，具有本解释第一条第三款规定的情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他严重情节”，依法判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第十九条第一款对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处十万元以上五十万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处五十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》 第一条国家机关工作人员滥用职权(?http:?/??/?205.0.0.29:8080?/?claw?/?ApiSearch.dll?ShowRecordText?Db=chl&Id=4&Gid=192499&ShowLink=false&PreSelectId=290690720&Page=0&PageSize=8&orderby=1&SubSelectID=292128712"l"m_font_1#m_font_1?)或者玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第三百九十七条(?javascript:SLC(17010,397)?)规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”： （一）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的； （二）造成经济损失30万元以上的； （三）造成恶劣社会影响的； （四）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第三百九十七条(?javascript:SLC(17010,397)?)规定的“情节特别严重”： （一）造成伤亡达到前款第（一）项规定人数3倍以上的； （二）造成经济损失150万元以上的； （三）造成前款规定的损失后果，不报、迟报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、迟报、谎报事故情况，致使损失后果持续、扩大或者抢救工作延误的； （四）造成特别恶劣社会影响的； （五）其他特别严重的情节。 第三条国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿(?http:?/??/?205.0.0.29:8080?/?claw?/?ApiSearch.dll?ShowRecordText?Db=chl&Id=4&Gid=192499&ShowLink=false&PreSelectId=290690720&Page=0&PageSize=8&orderby=1&SubSelectID=292128712"l"m_3_1#m_3_1?)赂，同时构成受贿(?http:?/??/?205.0.0.29:8080?/?claw?/?ApiSearch.dll?ShowRecordText?Db=chl&Id=4&Gid=192499&ShowLink=false&PreSelectId=290690720&Page=0&PageSize=8&orderby=1&SubSelectID=292128712"l"m_3_2#m_3_2?)罪的，除刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)另有规定外，以渎职犯罪和受贿(?http:?/??/?205.0.0.29:8080?/?claw?/?ApiSearch.dll?ShowRecordText?Db=chl&Id=4&Gid=192499&ShowLink=false&PreSelectId=290690720&Page=0&PageSize=8&orderby=1&SubSelectID=292128712"l"m_3_0#m_3_0?)罪数罪并罚。