新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）新民终691号 上诉人（原审原告）：董宁，男，汉族，个体工商户，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 被上诉人（原审被告）：吴松军，男，汉族，新疆鼎盛鸿业房地产开发有限公司总经理，住四川省三台县。 委托诉讼代理人：曹继亭，新疆翔瑞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆鼎盛鸿业房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉市长宁南路(华洋新村门面房**2丘**)。 法定代表人：吴松军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵红梅，新疆翔瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑江学，新疆翔瑞律师事务所律师。 上诉人董宁因与被上诉人吴松军、新疆鼎盛鸿业房地产开发有限公司(以下简称鼎盛鸿业房产公司)民间借贷纠纷一案，不服乌鲁木齐市中级人民法院（2016）新01民初4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人董宁、被上诉人吴松军的委托诉讼代理人曹继亭、被上诉人鼎盛鸿业房产公司的委托诉讼代理人赵红梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 董宁上诉请求：1.请求撤销一审判决依法改判吴松军、鼎盛鸿业房产公司偿还董宁借款本金、利息共计1881万元；2.吴松军、鼎盛鸿业房产公司负担诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定借款数额仅凭吴松军的自认违背客观事实。一审判决对于双方借款数额仅凭吴松军自认2012年2月27日、2月29日、3月6日三次借款与客观事实严重背离。对于吴松军购买的六台车辆，包括一台悍马、三台奔驰、一台途观和一台荣威及董宁给付现金的事实，以董宁不能说明具体细节为由不予认定。董宁认为，一审中吴松军已向法庭说明上述借款经双方对账已转化借据，前期分散的借据，吴松军收回后出具的总借据。且出示了向吴松军给付现金的照片，但一审判决只字未提。《中华人民共和国民事诉讼法》规定，人民法院为查明案件事实可要求当事人本人到庭以便查明案件事实。一审中吴松军却始终未到庭，而在其乌鲁木齐市公安局经济侦查支队立案审查的笔录中也自认共计欠董宁借款1000余万元，由此可以认定一审判决并未查明案件事实。二、一审判决计算利息起止时间错误导致计算结果错误。即便按一审判决认定的借款本金260万元，此借款的时间一审认定最后一笔为2012年3月6日，那么借款利息的起算时间应为2012年3月6日而不是一审判决认定的2014年7月30日，按此计算，上述借款本金利息总额为5057480元。故一审判决利息计算错误，且一审中董宁诉请的利息是要求至还完借款为止，一审判决却未认定，只是将利息计算到判决之日。三、鼎盛鸿业房产公司理应对吴松军的借款承担连带赔偿责任。吴松军向董宁借款期间其不仅是公司的法定代表人，而且夫妻双方均系公司股东，前期夫妻双方占100%的股份，只是在2013年6月和2014年12月才将股权质押的方式转让给他人以获取借款。此期间吴松军给董宁多次出具公司的转账支票用于担保还款，同时出具买卖合同担保还款，虽然一审中一张转账支票和房屋买卖合同上的公章被认定为系伪造，但还有两张支票吴松军在经侦支队也自认是在公章被注销前盖的。董宁认为无论上述支票是否系吴松军伪造，但吴松军身为该公司的法定代表人和股东，以其身份对外承诺用公司资产担保借款，其行为已构成表见代理，董宁有理由相信其行为的真实性，故也有理由要求按其出具的相关承诺，主张鼎盛鸿业房产公司承担连带赔偿责任。综上，请求维护董宁的合法权益。 吴松军辩称，一、吴松军并未向董宁借款1881万元，而是向董宁借款26O万元。一审判决并非仅凭吴松军自认的借款数额来认定，在一审庭审时吴松军出示证据(打款凭证)证明自己收到260万元的借款这是事实，而董宁却主张借款1881万元。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第十六条之规定可得知，民间借贷属于实践性合同，款项的实际交付系此类借款合同的生效要件。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”。在发生纠纷时，出借人欲主张自己的权利，除证明双方的借款合意之外，尚需证明该款项已经实际交付的事实，这样才能形成一个有效的借款债权。而董宁并未出示证据证明其已交付于吴松军款项188l万元的事实，根据证据规则“谁主张，谁举证”的原则，董宁应承担举证不利的后果。而董宁诉称的借款1881万元，实际上是以吴松军向董宁借款260万元为本金，按照月息6％计息，按月结息，当月未结息则利息计算为下月借款本金，再次按照月息6％计息，并且每月未支付当月利息还需另行支付3％的滞纳金，以此类推，重复计息、罚息，由此计算方式产生上述的借款本金及利息，该笔借款利息计算明显高于法律规定的保护范围，依法应当驳回。二、一审法院计算利息的起止时间、利率及计算结果正确。在一审庭审过程中，董宁出示的证据（借据）可得知借款到期时间为2014年7月30日，并约定借款利息为月息2％，而截至2014年7月30日之前的借款并未约定利息，董宁并未出示证据证明借款约定借款利息，而在此之前吴松军已于2013年2月27日、4月9日分两次归还上诉人55万元借款，应当从本金中予以扣除，剩余部分借款逾期未还，按照双方的约定支付逾期利息，一审法院的利息计算期间、利率及结果正确，并未超出法律保护范围，公平合理应得到维持。三、在本案中吴松军借款260万元是个人借款，并用于个人消费开支，并未让鼎盛鸿业房产公司为其做担保。综上，请求驳回上诉，维持原判。 鼎盛鸿业房产公司辩称，一、一审判决认定借款本金的数额及利息的计算均正确，应当予以维持。董宁在一审庭审中仅依据吴松军个人签字的借据，主张借款金额1881万元元，但无法提供交付1881万元借款的证据予以印证，故1881万元借款事实不成立，一审法院依据吴松军提供的证据认定涉案借款本金数额为260万元，并结合相关证据计算利息并无不妥，应当予以维持。二、一审判决认定鼎盛鸿业房产公司不应当对吴松军的借款本息承担担保责任正确，应当予以维持。董宁无有效证据证明鼎盛鸿业房产公司有为吴松军的个人债务提供担保的意思表示及行为。董宁提供的《商品房买卖合同》和出票日期为2014年6月1日票号为06559216的工商银行转账支票上加盖的鼎盛鸿业房产公司的印章经鉴定均是伪造的；出票日期为2014年7月31日票号为07567927和07567928的两张转账支票上加盖的财务专用章，因为丢失，鼎盛鸿业房产公司于2013年8月12日已登报，并经昌吉市公安局核准注销，在该支票填写的出票日期“2014年7月31日”之前，鼎盛鸿业房产公司已启用新的印章，且该两张支票也不能证明鼎盛鸿业房产公司有为吴松军的个人债务提供担保的意思表示；董宁提供的“借据”证实：吴松军向董宁提供的担保为自己名下鼎盛鸿业房产公司开发的房产，而不是鼎盛鸿业房产公司，鼎盛鸿业房产公司无提供担保的意思表示，也无以担保人身份盖章的行为。吴松军自认董宁支付的260万元借款为其个人债务，鼎盛鸿业房产公司未为该债务提供担保，该笔个人债务与鼎盛鸿业房产公司无关。 董宁向一审法院起诉请求：1.判令吴松军偿还董宁借款1881万元；2.判令吴松军偿还董宁自逾期还款之日至借款还清之日的借款利息，暂定为1128600元［1881万元×(2015年11月－2016年1月)×月息2％］；3.鼎盛鸿业房产公司对上述款项承担连带担保责任；4.由吴松军、鼎盛鸿业房产公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2012年2月27日、2012年2月29日、2012年3月6日，董宁通过银行转账的形式共向吴松军借款260万元。20l3年2月27日、2013年4月9日，吴松军向董宁、水磨沟区南湖西路天天快捷酒店账户转款55万元。2014年6月1日、2014年7月31日，吴松军向董宁交付中国工商银行转账支票三张(票号为：06559216、07567927、07567928)，金额分别为700万元、440万元；330万元。2015年10月30日，吴松军向董宁出具借据一份，载明：“本人吴松军(身份证号5107221972********)，从2012年2月26日起至2015年10月30日共计从董宁(身份证号6501041965********)处分多笔借款1881万元，共计人民币大写壹仟捌百捌拾壹万元整(注：此款是由到2014年7月30日到期累计借款1470万元按月息贰分结转而来，本金为1470万元由本人于2014年6月1日付中国工商银行转账支票一张，票号为06559216，还款700万元。2014年7月31日付中国工商银行转账支票二张，票号为07567927和07567928，还款金额为440万元和330万元，以上共计还2014年7月30日前所有借款1470万元，由于账户余额不足，押购房合同一份用于担保还款)。本笔借款本人保证在2015年10月30日为还款日，2015年11月30日为最后还款日，如到时不能还款，本人承诺将该借款转为购房款，并用自己名下鼎盛鸿业房产公司在昌吉36小区开发的一楼沿街门面房按成本价4000元加盈利1000元共计每平方5000元卖给董宁，此房卖给董宁后，董宁可以转让给他人，本人保证配合办理各种房产手续。……”，吴松军在该《借据》上签字捺印。 2015年11月29日，董宁与吴松军签订《商品房买卖合同》(编号GF—2000—0171)一份，合同约定：“出卖人：鼎盛鸿业房产公司，买受人：董宁。第一条项目建设依据出卖人以有偿(出让)方式取得位于天山路36号小区……出卖人经批准，在上述地块上建设商品房【现定名】【暂定名】高层底商。建设工程规划许可证号为建字第652301201400365，施工许可证号为65230120151211060l。第三条买受人所购商品房的基本情况买受人购买的商品房为本合同第一条规定的项目中的：第壹【幢】【座】壹【层】……该商品房【合同约定】【产权登记】建筑面积共3762平方米，其中，套内建筑面积3000平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积762平方米……。第四条计价方式与价款出卖人与买受人约定按下述第1种方式计算该商品房价款：1.按建筑面积计算，该商品房单价为(人民币)每平方米5000元，总金额(人民币)壹仟捌百捌拾壹万元整。第五条面积确认及面积差异处理1.双方自行约定：(1)最终以昌吉市房产管理局核定面积为准，单价不变，总价款按面积多退少补。第六条付款方式及期限买受人按下列第1种方式按期付款l.一次性付款壹仟捌百捌拾壹万元整。……3.其他方式壹仟捌百捌拾壹万元整，按双方约定，借款转购房款”。该合同由董宁、吴松军签字。合同上加盖的鼎盛鸿业房产公司的合同专用章经鉴定与鼎盛鸿业房产公司使用的合同专用章不一致。2015年11月30日，吴松军向董宁出具《收据》一份，载明“今收到董宁交来壹仟捌百捌拾壹万元整，借款转购房款，单价5000元／㎡，沿街门面房。经手人：吴松军”。另查明，鼎盛鸿业房产公司于2012年4月20日成立，法定代表人为吴松军。2014年12月8日，吴松军及其爱人蒋娇娇将二人在鼎盛鸿业房产公司的所有股权进行转让。2015年12月11日，昌吉市住房城乡建设局向鼎盛鸿业房产公司建设的位于昌吉市中山北路与宁边西路交会处的36号小区旧城(棚户区)改造(鼎盛时代广场)工程颁发《建筑工程施工许可证》，证号为：652301201512110601。2015年12月23日，昌吉市房地产管理局向鼎盛鸿业房产公司颁发该工程的《商品房预售许可证》，证号为：新建房许字2015—003058号。再查明，2013年8月2日，鼎盛鸿业房产公司登报公告其公司公章(6523010006158)、合同章(6523010006160)、财务专用章(6523010006159)及法定代表人吴松军私章(6523010006161)遗失，并于2013年8月12日经昌吉市公安局治安巡警大队审核同意注销该四枚印章。 一审法院认为，本案的争议焦点有二：其一，吴松军是否应向董宁偿还借款本金1881万元元及利息1128600元；其二，鼎盛鸿业房产公司是否应对上述款项承担担保责任。 一、关于吴松军是否应向董宁偿还借款本金1881万元及利息1128600元的问题。1.借款本金。各方当事人均认可吴松军向董宁借款的事实，并提供了证据证明双方有资金往来，故双方的借贷关系成立。对本案借款本金的具体数额，各方当事人意见不一致。对此，该院认为，董宁向法庭提交的《借据》、转账支票及《商品房买卖合同》等证据均无法证明1881万元借款实际给付，且1881万元属于大额资金，董宁虽主张该笔借款是由多笔现金借款、车辆折价累计而来，但未对其完成现金和车辆交付行为的时间、地点、地点来源及车辆信息等细节做出准确、完整且合理的解释说明。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”。根据上述法律规定，该院对原告董宁主张其向吴松军实际出借借款本金1881万元的事实不予采信。吴松军自认其收到董宁向其支付的借款260万元并提供了银行交易记录予以证明，该院予以采信。另外，一审庭审中，董宁认可吴松军向其还款55万元的事实，但抗辩该55万元是归还之前的欠款利息。对此，该院认为，根据“谁主张，谁举证”的举证规则，应由董宁向法庭举证证明其与吴松军之间尚有其他借款，或本案借款双方当事人约定了借期内利息。由于董宁未举证证明上述事实，吴松军亦不认可，故，该院对董宁的抗辩理由不予采信。该55万元认定为归还本案借款本金。根据吴松军向董宁出具的借据内容可以看出，该借据将前期借款本息结算后将利息计入作为后期借款本金。现吴松军虽不认可该借据中的借款数额，但将前期借款本息作为后期借款本金的意思表示真实有效，且前期年利率没有超过24％，符合法律规定。因此，本案中借款本金应为2665000元(2600000元-550000元)+［(2600000元-550000元)×15个月(2014年7月30日至2015年10月30日)×2％］。2.借款利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定：“借贷双方对逾期利息有约定的，从其约定，但以不超过年利率24％为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：(二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”。本案中，双方虽对《借据》中的借款本金数额认定不一致，但吴松军认可该《借据》是其向董宁出具，该《借据》中载明：“……此款是由2014年7月30日到期累计借款1470万元按月息贰分结转而来……”据此，该院认为，应视为董宁与吴松军对借期内的利率有所约定，因此，董宁按月息2％主张自逾期还款之日至借款还完之日的利息，该院予以支持。对于借款本金中的1000000元是水磨沟区南湖西路天天快捷酒店贷款的事实，董宁与吴松军均予以认可，但董宁并不存在高利转贷牟利的事实。故，吴松军应向董宁支付利息479700元［2665000元×2％×9个月(2015年11月1日—2016年8月1日)］。 二、关于鼎盛鸿业房产公司是否对本案借款本息承担担保责任的问题。首先，董宁在庭审中并未向法庭出示充分证据，证明鼎盛鸿业房产公司有为吴松军的债务提供担保的意思表示，吴松军亦在庭审中认可本案借款为其个人债务。经委托鉴定，董宁持有的《商品房买卖合同》和票号16559216的工商银行转账支票上加盖的鼎盛鸿业房产公司的合同专用章、财务专用章与双方经质证认可的鼎盛鸿业房产公司所使用的印章不一致。该两份证据不能作为鼎盛鸿业房产公司承担担保责任的依据。票号07567927和07567928的两张转账支票的出票日期在鼎盛鸿业房产公司公章公告遗失之后，虽然董宁认为该两张支票是公章遗失之前出具的，但其未提供证据予以证明。且该两张支票亦无法反映鼎盛鸿业房产公司有为吴松军的借款提供担保的意思表示。其次，按照吴松军向董宁出具的《借据》所载，吴松军向董宁提供的担保为鼎盛鸿业房产公司在昌吉36小区开发的一楼沿街门面房，而非鼎盛鸿业房产公司。吴松军虽系鼎盛鸿业房产公司的法定代表人，但其个人对该门面房并无处置权利。据此，该院认为，鼎盛鸿业房产公司无为董宁与吴松军之间的借贷行为提供担保的意思表示及行为，不应由其对本案借款本息承担担保责任。判决：一、吴松军偿还董宁借款2665000元；二、吴松军偿还董宁借款利息479700元；三、驳回董宁的其他诉讼请求。 经审理查明，一审法院经董宁的申请，对吴松军涉嫌伪造公章被乌鲁木齐市公安局经济侦查支队询问的笔录进行了摘抄，吴松军陈述1881万元欠款由现金、车辆、房租及利息结转而来。 本院二审查明其他事实与一审查明的事实一致 本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。董宁据以主张本案1881万元借贷关系真实存在的核心证据是《借据》，根据《借据》的记载，吴松军从2012年2月26日起至2015年10月30日共计从董宁处分多笔借款1881万元(注：此款是由到2014年7月30日到期累计借款1470万元按月息贰分结转而来，本金为1470万元系吴松军于2014年6月1日付中国工商银行转账支票一张，票号为06559216，还款700万元。2014年7月31日付中国工商银行转账支票二张，票号为07567927和07567928，还款金额为440万元和330万元，以上共计还2014年7月30日前所有借款1470万元，由于账户余额不足，押购房合同一份用于担保），并承诺于2015年10月30日还款。当事人在借据上签字、按手印为当事人对借据内容予以认可的意思表示行为，吴松军作为具有完全民事行为能力的自然人，其在借据签字以及按手印，是对借据内容和收到借款的确认，故本案借款合同依法成立并已实际履行。上述借据均为书证原件，吴松军在上述书证原件上签字、按手印的行为就是做出确认的意思表示行为，现吴松军主张董宁并未实际给付1881万元，实际上是否定其书证上做出的意思表示，其理由显然不能成立。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第一项规定：“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本”，据此本院对吴松军的主张不予认可。 根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持”的规定，既然董宁、吴松军已将前期利息计入后期本金在借据上予以记载，前期利率亦没有超过年利率24%，应尊重双方当事人真实意思，本院以借据上记载的1881万元为后期借款本金。 对于吴松军向董宁支付的55万元，尚不足以清偿全部债务，而《借据》中并未就清偿本金及支付利息的先后顺序加以约定，故根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，应以该笔款项先行抵充借款利息。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。董宁二审上诉请求为吴松军、鼎盛鸿业房产公司偿还其借款本金、利息共计1881万元，故应以该笔款项抵充借款本金1881万元，吴松军应偿还董宁借款本金18260000元（1881万元－55万元）。 吴松军虽然是鼎盛鸿业房产公司的法定代表人，但董宁未提供有效证据证明鼎盛鸿业房产公司有为吴松军的债务提供担保或吴松军所借款项用于鼎盛鸿业房产公司生产经营，故董宁主张鼎盛鸿业房产公司与吴松军共同承担还款责任，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，董宁的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第一项、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定，判决如下： 一、撤销乌鲁木齐市中级人民法院（2016）新01民初4号民事判决； 二、吴松军于本判决生效之日起十日内偿还董宁借款本金18260000元。 三、驳回董宁的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费141431.60元，鉴定费20000元，合计161431.60元，由董宁负担4842.95，由吴松军负担156588.65元；二审案件受理费115791.80元，由董宁负担3473.75元，由吴松军负担112318.05元。 本判决为终审判决。 审判长 吐尔逊江 审判员 热 依 拉 审判员 李  李 二〇一七年七月二十一日 书记员 李 玥 璇