福建省泉州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽05民终2139号上诉人（原审被告、反诉原告）:泉州市鑫捷餐饮管理有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区华大街道法花美社区324国道旁润柏大都会负一楼。法定代表人：黄卫坚，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡杰，上海柏年（泉州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢凤华，上海柏年（泉州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）:吴浚，男，1979年8月19日出生，汉族，住江苏省靖江市。上诉人泉州市鑫捷餐饮管理有限公司（下称鑫捷公司）因与被上诉人吴浚合同纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2016）闽0503民初1425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人鑫捷公司的委托诉讼代理人胡杰、卢凤华、被上诉人吴浚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人鑫捷公司上诉请求：撤销原审判决并依法改判，由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：1.原审判决认定”提供天然气、排烟设施等必要配套设施应认定为鑫捷公司在本案合同中的主要义务之一”没有任何依据，系认定事实错误。2.被上诉人不享有合同解除权，其无权解除《合作经营合同》，相反上诉人才享有合同解除权。3.原审认定”《商家管理手册》附则‘美食广场管理处罚条例’系鑫捷公司提供的格式条款，且鑫捷个公司在该部分条款中载明的处罚规则明显加重对方责任，则‘美食广场管理处罚条例’应依法认定为无效”没有任何依据。4.原审判决认定上诉人应当返还被上诉人的保证金、配套设备押金也没有任何依据。被上诉人吴浚辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人吴浚向一审法院起诉请求：1.解除吴浚与鑫捷公司于2015年11月24日签订的《合作经营合同》；2.鑫捷公司返还吴浚支付的合同保证金20000元、水电、收银机等配套佘白押金5000元及进场费10000元。上诉人鑫捷公司向一审法院反诉请求：1.立即解除鑫捷公司与吴浚于2015年11月24日签订的《合作经营合同》；2.吴浚立即支付自2016年1月1日起至《合作经营合同》解除并将摊位交接给鑫捷公司之日止拖欠的抽成、公共服务费、保洁费、设备折旧费（其中，2016年1月1日至2016年2月29日抽成6000元、2016年3月1日起抽成按每月6000元计算，公共服务费每月500元，保洁费每月1800元，设备折旧费每月500元），并按实际计算或公摊支付鑫捷公司自2016年1月1日起至2016年1月31日期间的排污费1.8元、电费171元、营业税142.6元、排烟费140元、水电公摊295元、餐具损耗公摊218.8元，自2016年2月1日起至2016年2月29日期间的电费99元、排烟费307元、水电公摊237元，并支付因吴浚2016年1月5日忘记关煤气阀门应承担的罚款（违约金）200元，并自起诉日起至全额付清止对上述各个项目未付款项按中国人民银行同期同类贷款利率计算资金占用费；3.吴浚立即支付自2016年2月19日起至2016年2月29日止的罚款15000元；4.鑫捷公司无需返还吴浚交纳的保证金20000元、水电收银机等配套设备押金5000元及进场费10000元。一审法院认定事实：2015年11月24日，吴浚（乙方）与鑫捷公司（甲方）签订一份《合作经营合同》（合同编号：SBH-018），约定：甲方将位于润柏大都会负1楼美食广场内的23号摊位提供给乙方从事餐饮经营活动，经营期限从2016年1月1日起至2016年12月31日止；经营期内，双方同意在其摊位每月总营业额提取20%金额作为甲方的费用与收益，每月总营业额不超过30000元，按保底营业额30000元基数20%抽取，前期3个月抽点打5折；乙方同意甲方在其摊位每月总营业额内扣除公共服务费500元、设备折旧费500元、公共保洁费1800元作为固定公共费用；乙方同意甲方在其摊位总营业额内扣除3%作为税金（暂定）；通用餐具由甲方统一提供，每月损耗率2%，超出部分各摊位共同分摊，每季度结算一次；环保排污费按各摊位用水费的50%计算；电费每度按1元收取，由甲方代收交纳；天然气费由乙方自缴；公共排烟费、公共水电费按实公摊；双方于每月10日作为结算日，结算乙方上月营业总额，甲方在扣除合同约定的抽成、各项费用及其它乙方应付费用（含罚款及赔偿等款项）后，于结算日后五个工作日内将乙方应收款项划入结算账户。同时，合同第六条”保证金”约定：”6.1乙方须于签订本合同的当日内向甲方缴纳合同保证金20000元和水电收银机等配套设备押金5000元，作为履行本合同各项条款和内容的保证金。6.2除因乙方违约导致本合同被提前终止外，在乙方按照本合同的规定将本摊位交还甲方并经甲方确认该摊位无任何变动、毁坏的两个月内，如乙方没有任何违约、违规行为、未清费用或被投诉、索赔的，甲方将保证金及水电收银机等配套设备押金全。一审法院认为，吴浚主张鑫捷公司在签订本案合同过程中存在欺诈行为，但其提供的证据不足以证明鑫捷公司曾向吴浚作出保证摊位人流量的口头承诺或虚构相关事实，对吴浚以上主张不予采信。从本案合同的内容和性质来看，鑫捷公司主要履行美食广场的总体管理和协调事宜，吴浚主要履行个别摊位的具体经营事宜，鑫捷公司出于总体管理需要可以对吴浚的经营行为进行必要约束，吴浚自愿接受相关约束条款，合同订立时并不存在显失公平的情形。因此，吴浚与鑫捷公司于2015年11月24日签订的《合作经营合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。鉴于该合同附件5《商家管理手册》附则”美食广场管理处罚条例”系鑫捷公司提供的格式条款，且鑫捷公司在该部分条款中载明的处罚规则明显加重对方责任，则”美食广场管理处罚条例”依法应认定为无效，但该部分条款的无效并不影响合同其他部分效力，其他部分仍然有效，对双方具有约束力。合同签订后，鑫捷公司将诉争摊位交付吴浚进行餐饮经营。根据吴浚提供的2016年1月15日鑫捷公司法定代表人黄卫坚与”食博汇”部分摊位经营者（包括吴浚在内）之间的会议录音资料，参会经营者向黄卫坚反映经营中没有天然气和有效排烟设施等问题时，黄卫坚提到”这里面不管是从工程油烟问题，我也一直跟润柏在协调，要加油烟管，但加一台油烟管不是马上就能加的事情，硬件的再来，天然气也一直在协调天然气公司，这个也不是润柏跟我就能决定的”、”这里这些所有的东西我们都已经在协调，要不然你们谁比较有能耐的替我去把天然气协调下来，多少钱我给，可以吗”。上述录音内容结合合同中关于天然气费由吴浚自缴，以及公共排烟费按实公摊的相关约定，可以证实提供天然气和排烟设施属于合同中鑫捷公司对美食广场进行”统一管理和协调”的义务范围。且本案合同项下的经营系在商场内部的餐饮经营，缺乏天然气和有效排烟设施必然影响诉争摊位经营中的安全、成本、效率等方面问题，因此，提供天然气、排烟设施等必要配套设施应认定为鑫捷公司在本案合同中的主要义务之一。鑫捷公司未能提供证据证明其在吴浚等经营者催告后有履行上述合同义务，在此情形下，吴浚提前撤场具有正当理由。现吴浚要求解除双方签订的《合作经营合同》，该合同依法应自吴浚行使合同解除权的书面通知到达鑫捷公司时即2016年2月26日解除。如上所述，鑫捷公司的违约行为导致双方之间的合同提前终止，吴浚要求鑫捷公司返还其支付的保证金20000元、配套设备押金5000元，合法有据，予以支持；鑫捷公司请求无需返还保证金、配套设备押金，理由不成立，不予支持。因双方在合同中明确约定进场费不返还，且吴浚已实际进场经营，吴浚要求鑫捷公司返还进场费10000元，理由不成立，不予支持。吴浚陈述自2015年12月24日起开始在诉争摊位经营，而双方《合作经营合同》于2016年2月26日解除，鉴于吴浚与鑫捷公司已结清2015年12月份的合同相关费用，吴浚尚应按约支付鑫捷公司自2016年1月1日起至2016年2月26日止的各项营运收费及公共费用。虽然吴浚未与鑫捷公司对账确认2016年1月份、2月份的各项费用，但双方约定的结算方式为月结，鑫捷公司亦依合同约定的各项费用结算方式按月出具商家月对账单，故吴浚仍需按商家月对账单支付2016年1月份的各项费用，因《合作经营合同》已于2016年2月26日解除，故2016年2月份的商家月对账单上载明的固定费用部分、公摊部分，吴浚应按92.86%（26天÷28天）的比例支付，月对账单上载明的实际支出部分，吴浚应按实支付。综上，对鑫捷公司所主张的各项费用认定如下：抽成5785.8元（3000元+3000元*92.86%）、公共服务费964.3元（500元+500元*92.86%）、保洁费3471.5元（1800元+1800元*92.86%）、设备折旧费964.3元（500元+500元*92.86%）、排污费1.8元、电费270元（171元+99元）、营业税142.6元、排烟费425.1元（140元+307元*92.86%）、水电公摊515.1元（295元+237元*92.86%）、餐具损耗公摊218.8元，合计12759.3元。同时，双方当事人均认可鑫捷公司尚未支付吴浚2016年1月份的营业额4754元，该款可抵扣吴浚所欠鑫捷公司的各项费用。抵扣之后，吴浚仍应支付鑫捷公司各项合同相关费用8005.3元，并应支付该款自鑫捷提起反诉之日（2016年3月24日）起至实际付清款项之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的资金占用费。鉴于”美食广场管理处罚条例”系无效条款，鑫捷公司依据”美食广场管理处罚条例”对吴浚作出的处罚行为无效，鑫捷公司请求吴浚支付罚款200元、15000元，于法无据，不予支持。判决：一、吴浚与鑫捷公司签订的合同编号为SBH-018的《合作经营合同》于2016年2月26日解除；二、鑫捷公司应于本判决生效之日起十日内向吴浚返还合同保证金20000元、水电收银机等配套设备押金5000元；三、吴浚应于本判决生效之日起十日内支付鑫捷公司抽成5785.8元、公共服务费964.3元、保洁费3471.5元、设备折旧费964.3元、排污费1.8元、电费270元、营业税142.6元、排烟费425.1元、水电公摊515.1元、餐具损耗公摊218.8元，合计12759.3元（鑫捷公司尚欠吴浚的营业额4754元在上述款项中予以抵扣），并应以实际欠款8005.3元为基数支付自2016年3月24日起至实际付清款项之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的资金占用费；四、驳回吴浚的其他诉讼请求；五、驳回鑫捷公司的其他反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费2932元，由吴浚负担235元，鑫捷公司负担2697元；反诉受理费3268元，由鑫捷公司负担3072元，吴浚负担196元。二审中，双方当事人均未提交新证据。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于本案鑫捷公司是否存在违约行为以及是否应当退还保证金及设备押金的问题。双方签订的《合作经营合同》第八条”甲方的义务”约定：”8.1甲方负责美食广场总体的统一管理和协调，并定期召开各摊位商家会议，对美食广场内部的问题进行协调和管理。”根据双方签订的合同中对天然气费用及鑫捷公司收取商户公共排烟费的约定，以及吴浚提供的会议录音资料，可以认定提供天然气、排烟设施等必要配套设施为鑫捷公司在本案合同中的主要义务之一。鑫捷公司在吴浚催告之后仍未能履行合同义务，应当承担相应的违约责任。吴浚有权要求解除合同，鑫捷公司应当退还保证金及设备押金。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十条规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。讼争《合作经营合同》附件5《商家管理手册》附则”美食广场管理处罚条例”系鑫捷公司提供的格式条款，且鑫捷公司在该部分条款中载明的处罚规则明显加重对方责任，依法应认定为无效。因此，吴浚与鑫捷公司签订的合同编号为SBH-018的《合作经营合同》中，除合同附件5《商家管理手册》中的美食广场管理处罚条例外，系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。鑫捷公司未能履行提供天然气、排烟设施等必要配套设施为鑫捷公司在本案合同中的合同义务，已构成违约。吴浚请求解除《合作经营合同》符合法律规定，本院予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。因此，《合作经营合同》解除后，未履行的合同不再履行，吴浚与鑫捷公司应根据上述规定，依法对合同进行清算。吴浚应依约支付鑫捷公司抽成、公共服务费、保洁费、设备折旧费、排污费、电费、营业税、排烟费、水电公摊、餐具损耗公摊。鑫捷公司应支付吴浚尚欠的营业额，并返还吴浚合同保证金、水电收银机等配套设备押金。一审对此认定并无不当。因”美食广场管理处罚条例”无效，鑫捷公司据此请求吴浚支付罚款，缺乏法律依据和事实依据，本院不予支持。至于进场费，因原审法院驳回吴浚关于退还进场费的请求后，吴浚并未提起上诉，视为服判。综上所述，鑫捷公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6200元，由上诉人鑫捷公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄海清审 判 员  余卓立代理审判员  鲍冬凡二〇一七年七月十四日书 记 员  吴艳蓉速 录 员  庄晓思附本案主要法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……