河南省驻马店市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）豫17刑终51号原公诉机关泌阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）王国臣，男，1964年11月20日出生，汉族，初中文化，原任泌阳县水利局三山水库管理所所长，住泌阳县。2015年8月13日，因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，8月28日被逮捕，2017年1月12日被泌阳县人民法院取保候审。辩护人王志强，河南成盛律师事务所律师。泌阳县人民法院审理泌阳县人民检察院指控原��被告人王国臣犯贪污罪一案，于2016年5月30日作出（2015）泌刑初字第00450号刑事判决，王国臣不服，提出上诉。本院于2016年9月1日作出（2016）豫17刑终216号刑事裁定，以事实不清为由，撤销原判，发回泌阳县人民法院重新审理。泌阳县人民法院于2016年12月29日作出（2016）豫1726刑初425号刑事判决，王国臣不服，提出上诉，本院于2017年2月20日公开开庭进行审理，驻马店市人民检察院指派检察员杜娟、徐永东出庭履行职务，王国臣及其辩护人王志强到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：1992年9月9日，被告人王国臣由临时工改选为全民合同制工人，2004年2月23日至2014年12月30日任泌阳县三山水库管理所所长。1986年1月20日，王国臣之妻李某2被泌阳县水利局招为集体工。一、贪污工程款部分2012年和2013年，泌阳县财政局根据上级文件精神分两批给予三山水库工程维修养护中央补助经费30万元。该款按照县政府规定不进行招标，实行政府采购，由县财政局直接拨付给有施工资质的泌阳县长淮水利工程有限公司。泌阳县长淮水利工程有限公司扣除税后将款分别汇入泌阳县水利局吕某和韩某的卡内,之后分别由王国臣和李某1取出，李某1取出款后将款交给王国臣。其中，2012年的15万元，扣除代扣税7815元，余款为142185元。2013年的15万元扣除7815元的代扣税，下余部分由王国臣给吕某出具7500元的收条一张，134685元的收条一张。王国臣让以前在三山水库干过活的熟人王某1出具虚假领款手续52870元；让本村委（泌阳县官庄乡前寨村委）工程人员禹某1出具虚假领款手续79780元；王国臣又让李某1找冲款票据冲抵王国臣手中的钱，李某1找到以前给水库拉沙的司机徐某，让徐某出具虚假领款28810元的白条一张，该部分���据计款161460元。泌阳县反贪局在侦查中，被告人王国臣之兄王国同证实其自2011年多次为三山水库修护坡、警示牌等工程，计款47300元；王国臣之弟王某3为三山水库清理厕所和清理溢洪道、种草等工程，王国臣给付其款19000元，对此项支出，公诉人予以认可。泌阳县反贪局在侦查中，三山水库会计李某1在王国臣家里和王国臣算账的30万元账外资金的支出票据，票据上均有王国臣的签字属实。其中公诉人认可部分有：电费票据一张计款1881元，订报纸杂志票据四张计款3000元，石钦盖水门楼款的票据二张计款6000元，康铁良为三山水库绿化工程款36920元。公诉人认为不应减扣部分为：一张电费4016.54元和电子屏幕耗材12000元，该支出已在三山水库账中支出，有会计李某1的证言及财务账票据印证，不应再减扣；宾馆住宿票据一张计款198元，因无证据证明用���公务；时代广场购服装发票299元，因无明细；就餐费109张计款49594元、39张就餐费计款16026元不予认可。该部分就餐单中，除去王国臣及李某1个人经手外，经他人经手、或者经王国臣与水库领导班子成员共同经手、或者注明有招待人员、招待事由的餐单数额为18389元。另查明，三山水库2011年6、7、8月份电话费支出620元；2013年3月20日电费支出2158.41元；2012年5月经王某2手支出为水库修院子费用5125元。综上，该部分贪污款为161460元，减扣公诉机关认可的开支114101元，再扣减去就餐费支出18389元，电话费支出620元，电费支出2158.41元，修水库院子费用5125元，余款为21066.59元。二、贪污移民款部分2006年，国家对移民进行后期扶持，被告人王国臣伙同本村委支书禹某3（已判刑），将王国臣、李某2夫妇及其子女四人申报为移民，至2015年10月15日王国臣的邮政储蓄银行卡共收到移民补助款22500元。案发时，已实际取得移民款13949元。当时申报时，被告人王国臣的儿子王德正符合水库移民申报条件，王国臣及妻子李某2、女儿王晓不符合水库移民申报条件。三人应得到的移民补助款为36000元（每人每年600元，补助20年。）王国臣实际骗取2007年至2014年国家水库移民补助款14400元（每人每年600元，600元×3人×8年＝14400元）。2014年8月，泌阳县监察局因王国臣虚假进行移民登记申报，骗取国家水库移民补助款，将王国臣贪污的8400元追缴上缴国库。2014年10月16日，给予王国臣行政撤销三山水库管理所所长职务处分。认定上述事实的证据有：证人李某1、吕某、韩某、禹某1、王某1、魏某、石某、刘某、王某2、徐某、禹某2、禹某3、何某、李某2、王某3的证言，禹某1、王某1、徐某书写的���条，三山水库工程维修养护中央补助经费拨付手续、记账凭证，李某1保管的三山水库管理所账目，李某2向检察机关提交的电费、就餐费等票据，泌阳县官庄镇计划生育技术服务中心出具的证明，移民申报材料，被告人王国臣的任职文件，王国臣的供述等。依据上述事实、证据，泌阳县人民法院认为，虽然三山水库根据当时泌阳县水利系统对中央拨付的水库维修专项补助工程款的使用和管理方式的惯常做法有违政策规定之处，对所接收的2012年、2013年三山水库工程维修养护中央补助经费28万余元不能入水库财务正规账，但作为账外的国家资金，三山水库在使用时仍应当依法、规范、合理支出，任何人均不得侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有。为应付检查，王国臣虽然使用虚假条据161460元以冲抵其手中掌握的水库维修补助工程款，但是该款项中确有部分用于三山水库的维修养护建设和日常费用开支，该部分款项王国臣没有非法占为己有，该部分费用应从公诉机关指控的贪污数额中扣除。该部分费用有：其中公诉人认可部分有：电费票据一张计款1881元，订报纸杂志票据四张计款3000元，石钦盖水门楼款的票据二张计款6000元，康铁良为三山水库绿化工程款36920元。公诉机关虽不认可，但确有证据证明用于三山水库公务的有：电话费620元，电费2158.41元，王某2经手的修水库院子费用5125元。另外有就餐费用18389元，虽无确切证据证明系用于公务开支，但这些就餐单从形式上看，或者有公务就餐人员，或者有合理就餐事由，或者有水库领导班子成员共同签单，或者系除王国臣、李某1外的他人签单（李某1提交给侦查机关的有2万多元由其经手的就餐费用，已含在李某1本人经手支出的12万多元工程款中）。该部分就餐单所对应的款额王国臣也没有非法占有。原一审时辩护人提交的宾馆住宿票据一张198元、时代广场发票一张299元，无证据证明系公务支出，不予认定。综上，王国臣用虚假条据冲抵的161460元，应当扣除正当支出的费用为140393.41元（电费1881元＋报纸杂志款3000元＋石钦盖水门楼款6000元＋康铁良绿化工程款36920元＋王国同工程款47300元＋王某3工程款19000元＋王某2经手的工程款5125元＋电话费620元＋电费2158.41元＋就餐费18389元），剩余21066.59元被王国臣非法占为己有。此外，被告人王国臣采取弄虚作假的手段，利用时任泌阳县官庄乡前寨村委党支部书记禹某3协助乡镇人民政府对水库库区移民申报登记的职务便利，伙同禹某3将不符合水库移民条件的本人及其妻李某2、女儿王晓申报为水库移民，欲骗取国家特定款物移民款36000元。2014年，纪检监察部门虽对王国臣���污水库移民款中其夫妻二人的部分进行了处理，但对其女儿王晓所占份额部分即12000元未予处理，其中该部分王国臣贪污的既遂部分为4800元（自发放移民款到纪检监察部门查处时至，移民款已发放8年），因此，在本案中应对该12000元的贪污数额与其所贪污的水库工程款21066.59元，累计数额进行处理，两项合计为33066.59元。综上，王国臣共计贪污国有资产33066.59元，数额较大，其行为已构成贪污罪，公诉机关指控其犯贪污罪的事实、罪名成立，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第一项、第二款、第六十四条、最高人民法院最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十九条之规定，判决：一、被告人王国臣犯贪污罪，判处有期徒刑一年零五个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人王国臣违法所得25866.59元予以追缴。王国臣的上诉理由：1、其没有利用职务便利非法占有水库养护款，既然原判认定水库公务招待支付的就餐费不属于贪污，那么就应当将全部就餐费予以扣除。2、2011年，侯鹏在三山水库拉石子、片石、土方的11900元、14760元运费，已经实际支出，一审也予以查明，应予扣除，但未扣除。3、移民款一事已经泌阳县监察局处理过，不应再按贪污罪进行处理。辩护人的辩护意见：1、王国臣没有利用职务之便贪污水库养护款，原判既然认定水库公务招待支出不属于贪污，那么就应当将会计李某1经手的餐费予以扣除。2、2011年，侯鹏在三山水库拉石子、片石、土方的11900元、14760元运费，已经实际支出，一审也予以查明，应予扣除，但未扣除。3、王国臣及其妻子、女儿均是农业户口，并且是2006年6月30日前搬迁的移民，符合移民申报条件，不应认定为贪污。出庭检察员意见：本案事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议维持原判。二审查明的上诉人王国臣贪污移民款的事实、证据与一审相同，证据经庭审查证属实，予以确认。关于上诉人王国臣及其辩护人提出的“侯鹏领取的11900元、14760元，系实际支出的运费，一审也已查明，应予扣除”的上诉理由、辩护意见。经查，侯鹏领取的11900元、14760元运费，侦查机关已认可，并未指控该部分数额，故不应再重复扣除。此上诉理由、辩护意见不成立，不予采纳。关于上诉人王国臣及其辩护人提出的“王国臣没有贪污水库养护款”的上诉理由、辩护意见：1、关于王国臣签字部分是否扣除问题。经查，该部分仅有王国臣一人的签名，不能证实系公务支出，不应扣除；2、关于李某1签字部分是否扣除问题。原判认为，李某1提交给侦查机关的有2万多元由其经手的就餐费用，已含在李某1本人经手支出的12万多元工程款中，即原判认为李某1经手的公务就餐费已经解决，不能重复扣除。二审期间，本院对李某1提交给侦查机关的有2万多元由其经手的就餐费用票据进行审查发现：该就餐票据显示就餐地点有水利局内部食堂、新方圆大酒店、泌阳县信阳私房菜等。而王国臣及其辩护人请求扣除的李某1签字的就餐票据的就餐地点为三山鲜鱼村、三山水库付坝食堂、苏雷饭店，二者就餐地点不同，无法认定属于同一笔就餐费，且经手人系李某1，李某1的身份又系水库管理所的会计，王国臣辩称该部分餐费系其用领取的水库养护款支出的，现有证据无法排除该部分就餐费为公务开支，且该部分数额在21000元左右，与一审认定的贪污数额接近。综上，本院认为，现有证据认定王国臣贪污水库养护款的证据不足，不予认定。王国臣及其辩护人据此提出的上诉理由、辩护意见成立，予以采纳。关于辩护人提出的“王国臣、李某2及其女儿均系农村户口，符合移民申报条件”的辩护意见。经查，根据移民人口核定登记的规定，有相对固定工作和相对固定工资或退休金，但持有农业户口簿，家里分的有土地的，都不予登记；对大中型水库移民超生人口不予核定登记。具体到本案，王国臣于1992年由临时工转为全民合同制工人；1986年1月20日，王国臣之妻李某2被泌阳县水利局招为集体工；王国臣之女王晓系超生人口。综上，王国臣、李某2、王晓均不符合农村移民人口申报条件。此辩护意见不成立，不予采纳。关于上诉人王国臣提出的“贪污移民款一事已经纪检监察部门处理过，不应再追诉”的上诉理由。经查，王国臣伙同禹某3（时任泌阳县官庄乡前寨村委党支部书记），利用禹某3协助乡镇人民政府对水库库区移民申报登记的职务便利，采取弄虚作假的手段，将不符合水库移民条件的王国臣、李某2、王晓申报为水库移民，欲骗取国家特定款物移民款36000元。2014年，纪检监察部门对王国臣贪污水库移民款中的王国臣、李某2涉及的部分进行了处理，但对王晓所占份额部分即12000元未予处理，对于该未处理部分应予追诉，该部分贪污既遂数额为4800元，贪污未遂数额为7200元。此上诉理由不成立，不予采纳。本院认为，上诉人王国臣骗取移民补助款12000元的行为已构成贪污罪。鉴于在贪污犯罪中，王国臣主要是利用禹某3协助政府从事公务的职务便利，且贪污数额较少，大部分数额（7800元）又系犯罪未遂，犯罪情节轻微，可对其免予刑事处罚。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二���二十五条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三十七条、第六十四条、《最高人民法院最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律问题若干问题的解释〉》第一条第二款第（一）项之规定，判决如下：一、撤销泌阳县人民法院（2016）豫1726刑初425号刑事判决。二、上诉人王国臣犯贪污罪，免予刑事处罚。三、对上诉人王国臣非法所得人民币4800元予以追缴。本判决为终审判决。审判长  段桂东审判员  王建峰审判员  郭留会二〇一七年七月六日书记员  张文强