江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏13民终1252号上诉人（原审原告）:张东升委托诉讼代理人：朱玉建，江苏西楚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张克山被上诉人（原审被告）：刘俊山上诉人张东升因与被上诉人张克山、刘俊山合伙协议纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2016）苏1311民初7021号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张东升上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判张克山给付张东升74051元。事实与理由：宿豫区来龙学府小区1#楼后续工程是由张东升、张克山、刘俊山合伙承包，应得工程款为1406030元，张东升应分得合伙收益款74051元，即张克山应给付张东升74051元，一审判决张克山给付张东升合伙收益款43571元错误。被上诉人张克山辩称，张克山认可与张东升签订的《来龙学府小区1#楼后续工程账目》，请求维持原判。被上诉人刘俊山辩称，三人合伙的工程没有完工，发包方现在起诉刘俊山。刘俊山认为张克山欠款属实，但具体欠款数额不清楚，由于工程没有完工三方尚未结算，一审判决的给付款数额没有依据。张东升向一审法院起诉请求：判令张克山、刘俊山向张东升支付合伙收益款174405元。后变更诉讼请求为：判令张克山给付张东升合伙收益款74051元。一审法院认定事实：2009年12月5日，张东升与张克山、刘俊山签订《合股协议》一份，约定三人共同出资开发宿豫区来龙学府小区一号楼后续工程。张克山出资叁万元，其余双方按实际出资均摊，并按实际需要及时补齐，盈余分配按各占三分之一均摊。项目完工后，张东升与张克山、刘俊山分别就个人出资、收益进行结算。经计算，张东升实际取得的合伙收益比其应得的合伙收益少，张克山、刘俊山实际取得的合伙收益比其应得的合伙收益多，后经协商张东升与刘俊山之间的合伙收益已处理完毕，但张克山尚欠张东升合伙收益款43571元未予给付。一审法院认为,个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，对合伙事务共同经营、共担风险、共享收益的联合体。本案中，张东升与张克山、刘俊山之间签订的《合股协议》，系双方真实意思表示，未违反法律法规规定，该协议合法有效，对各方当事人均具有法律约束力。关于张东升陈述张克山应给付其74051元收益款的意见，虽然其与刘俊山均陈述开发商应给付的工程款为1406030元，但张东升提供的刘俊山抵房明细表中既没有张东升、张克山、刘俊山三方的签名，也没有开发商签章确认实际应付工程款数额，且张东升与张克山在双方后续工程项目结算明细中就双方应得的收益款进行结算后签字予以确认，表明张克山实际取得的收益款比应得收益款多出43571元，该部分系张克山应当给付张东升的收益款数额，故而一审法院确认张克山应给付张东升的合伙收益款数额为43571元。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，遂判决：一、张克山于判决生效后十日内给付张东升合伙收益款43571元；二、驳回张东升的其他诉讼请求。案件受理费减半收取826元，其中445元由张克山负担，381元由张东升负担。二审中，张东升为支持其上诉请求，向本院提供下列证据：1.《刘俊山抵房明细表》一份，该明细表下方有手写说明：“刘俊山承包学府小区一号楼后续工程，承包价=4417平方米×590元每平方米减去1200000元，等于刘俊山应得工程款1406030元”，宿迁市鑫龙房地产开发有限公司（以下简称鑫龙公司）在该手写处盖章确认。旨在证明：宿豫区来龙学府小区1#楼后续工程的工程款为1406030元。2.宿迁市宿豫区人民法院（2013）宿豫来民初字第0178号民事判决书一份。旨在证明：开发商鑫龙公司已经付清张东升、张克山、刘俊山合伙承包的宿豫区来龙学府小区1#楼后续工程的工程款。对上述证据，双方当事人对明细表中手写内容及判决书均无异议，本院对证据的效力予以确认。本院经审理查明，2009年9月12日，鑫龙公司、张克山、游东作为合同甲方与乙方刘俊山签订《承建来龙学府小区1＃楼后续工程的协议》，约定由刘俊山承建来龙学府小区1#楼后续工程，原合同总价为251.545万元，甲方已完成工程按120万元计算。该合同实际由张克山、游东和刘俊山签字。二审中，张东升、张克山也均认可来龙学府小区1#楼由张克山、游东合伙以鑫龙公司名义开发，该1#楼工程前期由宿迁市泰山建筑有限公司施工，宿迁市泰山建筑有限公司退场后由张东升、张克山、刘俊山施工，并一致确认前期工程按120万元计算。2009年12月5日，张克山、张东升、刘俊山签订《合股协议》，约定张克山、张东升、刘俊山出资共同开发宿豫区来龙学府小区1#楼后续工程。主要内容如下：三、合股期限：该工程开工至竣工。四、出资额、方式、期限：1.张克山出资叁万元，其余双方按实际出资均摊，并按实际需要及时补齐。逾期不交或未交齐的，应对应交未交金额计付银行利息并赔偿由此造成的损失。2.合股期间各合股人的出资为共有财产，不得随意分割。合股终止后，财产按出资比例进行分割。五、盈余分配与债务承担:1.盈余分配按各占三分之一均摊。2.债务承担，先由合股财产偿还，合股财产不足以偿债时，以合股人的出资为依据，按比例承担。六、入股及退股:1.入股：（1）需承认本合同;（2）需经全体合股人同意;（3）执行合同规定的权利与义务。2.退股：（1）需有正当理由方可退股;（2）不得在合股不利时退股;（3）退股提前3个月告知其他合股人并经全体合股人同意;（4）退股以现有的财产进行结算，均以人民币进行结算;（5）未经合股人同意而自行退股给其他合股人造成损失的，应进行赔偿。七、合股负责人及其他合股人的权利:1.刘俊山为合股的负责人，其权限是：（1）对外开展业务，订立合同；（2）对营业项目进行日常管理；（3）支付合股债务。2.重大事项须经合股人同意。八、禁止行为:1.除非经全体合股人同意，禁止任何合股人私自以合股名义开展业务活动。2.禁止合股人经营与合股竞争的业务。3.若合股人违反上述规定，应按实际损失赔偿。九、合股的终止及终止后的事项：1.合股因以下事因之一的可终止合同：（1）合股期限满；（2）全体合股人同意终止合股关系；（3）合股事业完成；（4）合股因不可抗力不能完成；（5）合股事业违反法律被撤销；（6）法院根据有关当事人请求判决解散。该协议首页下部还手写注明：其中后续工程中瓦工部分由张东升、刘俊山承包，2.5层以上按58元每平方米、2.5层以下按42元每平方米，与张克山无关。张克山在该手写处签字同意。2013年，刘俊山作为合伙事务执行人向宿迁市宿豫区人民法院起诉，要求鑫龙公司、游东给付来龙学府小区1#楼后续工程欠款247129.1元。该院认定鑫龙公司已用来龙学府小区房屋抵冲刘俊山工程款，且抵房款已超出结欠刘俊山的247129.1元工程款，遂作出（2013）宿豫来民初字第0178号民事判决：驳回刘俊山诉讼请求。2015年8月29日，张东升与张克山签订《来龙学府小区1#楼后续工程项目》（以下简称8月29日结算协议），载明：一、出资：1.刘俊山合计：163059+184236（发票）=347295，347295-11295（木工房款）=336000元；2.张东升：274177元；3.张克山：30000元。总计640177元。二、收益：1.开发商共付工程款：1497468元；2.共收益：1497468-640177（支出）-220850（瓦工部分）-124243（木工部分）-940202（门窗，此处系笔误，应为140202）-189863（黄沙、红砖）=182133元；3.人均收益：182133÷3=60711元；4.各人应得：刘俊山：347295（出资）+220850÷2（瓦工部分）+60711=518431元，张东升：274177（出资）+220850÷2（瓦工部分）+60711=445313元，张克山：30000（压资）+60711。三、结账：张东升应得：445313-270908（实得）=174405元，张克山应得：90711-134282（实得）=-43571元。备注：以上结账未含尚未完工部分，包括门头四头、玻璃门等，如开发商起诉要求施工，三人均摊出资。2015年9月14日，张东升与刘俊山签订《来龙学府小区1#楼后续工程项目》（以下简称9月14日结算协议），载明：一、出资：1.刘俊山合计：163059+184236（发票）=347295，347295-11295（木工房款）=336000元；2.张东升：274177元；3.张克山：30000元。总计640177元。二、收益：1.合同约定开发商共付工程款1406030元；2.共收益：1406030-640177（支出）-220850（瓦工部分）-124243（木工部分）-140202（门窗）-189863（黄沙、红砖）=90695元；3.人均收益：90693÷3=30231元；4.瓦工部分分属刘俊山、张东升，刘俊山收益：30231+220850÷2=140656元，张东升收益：30231+220850÷2=140656元；5.三人应得工程款：刘俊山：140656+336000=476656元，张东升：140656+274177=414833元，张克山：30231+30000=60231元。三、结账：1.张东升应得：414833-270908（实得）=143925元；2.张克山应得：60231-134282（实得）=-74051元；3.以上结账不含未完工的门头四个、玻璃门等工序，如开发商起诉要求施工，三方共同出资。本案争议焦点为：本案中，张克山应给付张东升合伙结算款数额如何确定。本院认为,张克山、游东合伙以鑫龙公司名义将宿豫区来龙学府小区1#楼后续工程发包给刘俊山后，又由刘俊山、张东升、张克山合伙承包。合伙事务结束后，张东升分别与张克山、刘俊山进行结算，并形成8月29日和9月14日二份结算协议。通过比较两份结算协议可以看出，双方当事人一致确认：1.合伙出资：刘俊山336000元、张东升274177元、张克山30000元；2.张东升与刘俊山合伙瓦工工程款220850元；3.合伙支出：木工124243元、门窗140202元、黄沙红砖189863元；4.张东升实得270908元、张克山实得134282元。同时，两份结算协议的计算方式也相同，只是因确定开发商鑫龙公司共付工程款的总额不同，导致结算结果不同。因此，解决本案争议焦点的关键在于，确定本案三名合伙人承包的涉案工程开发商已付工程款是8月29日结算协议的1497468元，还是9月14日结算协议的1406030元。根据张东升在二审中提供的鑫龙公司加盖印章的《刘俊山抵房明细表》和宿豫区人民法院（2013）宿豫来民初字第0178号民事判决书，可以认定开发商鑫龙公司共应当支付张东升、张克山、刘俊山合伙承包的宿豫区来龙学府小区1#楼后续工程的工程款为1406030元，且鑫龙公司已经向刘俊山付清了全部后续工程的工程款。因此，9月14日结算协议确定的“开发商共付工程款”数额为1406030元与事实相符，本院予以采信。根据该协议,张东升除已领取的款项外，还应得143925元，张克山应得为-74051元，即张克山实际多领了74051元。因张东升与刘俊山之间的合伙结算款项已处理完毕，故张克山应将该多领取的74051元返还给张东升。关于刘俊山二审提及三人合伙工程未完工问题，因两份结算协议均约定以上结账不含尚未完工部分，并约定如开发商起诉要求施工，由三方共同出资，故刘俊山该主张与本案无关，本院不予支持。综上所述，根据张东升二审提供的鑫龙公司加盖印章的《刘俊山抵房明细表》,应当认定刘俊山、张东升、张克山合伙承包的来龙学府小区1＃楼后续工程的工程款为1406030元。一审判决认定事实错误，应当予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销宿迁市宿豫区人民法院（2016）苏1311民初7021号民事判决；二、张克山于本判决生效后十日内给付张东升合伙结算款74051元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1652元，减半收取计826元，二审案件受理费562元，均由被上诉人张克山负担。本判决为终审判决。审判长  汤小夫审判员  王 静审判员  庄云扉二〇一七年七月十九日书记员  吴 刚第9页/共10页