新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新02民终289号上诉人（原审原告）：徐州工力工程设备租赁有限公司。法定代表人：王立春，该公司董事长。委托诉讼代理人：吕静，新疆鼎泽凯（克拉玛依）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陕西昌晖实业有限公司。法定代表人：王永宏，该公司董事长。委托诉讼代理人：景安，陕西稼轩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王永宏。被上诉人（原审被告）：王轩。被上诉人（原审被告）：詹翠爱。以上三被上诉人之委托诉讼代理人：景安，陕西稼轩律师事务所律师。上诉人徐州工力工程设备租赁有限公司（以下简称徐州工力公司）因与上诉人陕西昌晖实业有限公司（以下简称陕西昌晖公司）、被上诉人王永宏、王轩、詹翠爱建设工程施工合同纠纷一案，不服克拉玛依市白碱滩区人民法院（2016）新0204民初418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月18日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人徐州工力公司之委托诉讼代理人吕静、上诉人陕西昌晖公司、被上诉人王永宏、王轩、詹翠爱之委托诉讼代理人景安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人徐州工力公司上诉请求为：请求依法撤销一审判决，发回重审或者改判支持徐州工力公司的诉讼请求；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、徐州工力公司与案外人中国水电建设集团路桥工程有限公司签订合同是迫于现场形势、为了避免损失扩大的无奈之举，并非根据陕西昌晖公司的建议，陕西昌晖公司更没有积极促成相关合作。2、徐州工力公司与陕西昌晖公司之间并未办理结算，陕西昌晖公司仅于2013年7月2日出具一份实际完成工程量和工程款的确认单，该确认单不能作为双方的结算依据。3、陕西昌晖公司违约解除合同给徐州工力公司造成的损失是客观存在的，应按照双方签订的合同约定赔偿徐州工力公司的预期可得利益。二、一审适用法律错误。徐州工力公司主张赔偿适用可得利益损失的依据是合同法第一百一十三条，而一审判决在认定陕西昌晖公司违约的同时依据合同法第九十七条，明显适用法律错误。三、一审程序违法，未告知本案适用的审理程序、合议庭组成人员，亦未明确举证期限，未保证徐州工力公司合法的法定举证期限。上诉人陕西昌晖公司答辩称，一、关于一审法院认定事实问题。1、依据徐州市鼓楼区法院调查令取得的水电集团十五局路桥公司（项目部方）2015年2月10日的证明显示：”陕西昌晖公司考虑其合作人徐州工力工程设备租赁有限公司设备已进场，便多次向项目部请求，由徐州工力工程设备租赁有限公司与项目部谈判合作承担水稳层摊铺碾压成型工序的劳务分包，徐州工力工程设备租赁有限公司也愿意与项目部谈判合作。”故项目部要求陕西昌晖公司解除合同与陕西昌晖公司积极促成项目部与徐州工力合作并不矛盾，逻辑上也并无冲突。2、2013年7月2日的”结算单”虽名称记载是”结算单”，但载明的”结余金额”显示为空白栏，故不应是结算单。3、陕西昌晖公司从未向徐州工力公司发出口头或书面形式的合同解除函，只是转达了项目部想解除合同的意愿。在徐州工力公司与项目部谈判签约过程中，陕西昌晖公司就其双方约定的工程量、综合单价、工期等内容完全没有参与，徐州工力公司在重新签订合同前也从未提出过因工程量、综合单价的变化如何处理与陕西昌晖公司进行过任何交涉。而现在却以重新签订合同后其合同目的未实现，而要求陕西昌晖公司承担其合同风险的主张于情、于理、于法均说不通。依据徐州市鼓楼区法院卷宗第P123-124页显示，徐州工力公司代理人回答法庭提问时明确表示解除合同系为原告（徐州工力公司）先提出的，2013年5月下旬经双方同意的。双方解除合同的事实同样为鼓楼区法院生效判决所确认，而非陕西昌晖公司擅自解除合同。3、500000平方米的约定因原合同解除而不应再履行，合同法已有明确规定。徐州工力公司与项目部重新签订的合同和原合同分属独立的合同，新合同产生可得利益的损失由已解除的合同填平弥补。4、关于一审法院对陕西昌晖公司违约的认定，陕西昌晖公司已上诉要求纠正，除此之外我方认为一审适用法律并无不当。被上诉人王永宏、王轩、詹翠爱共同答辩称，请求驳回徐州工力公司对三被上诉人的上诉请求。1、陕西昌晖公司在合同履行过程中没有违约行为，故作为股东，三被上诉人不应当承担补充责任。2、三被上诉人不是《机械设备租赁合同》的签订主体，也不是该合同的履行主体，故根据合同相对性，三被上诉人不应承担补充责任。3、在徐州市鼓楼区法院的生效判决后，陕西昌晖公司已经履行了向徐州工力公司支付94507.7元的义务，故不存在三被上诉人的补充责任。上诉人陕西昌晖公司上诉请求为：请求依法纠正一审判决书中事实认定部分对于陕西昌晖公司构成违约的认定，二审诉讼费由徐州工力公司承担。事实和理由：一、一审判决认定陕西昌晖公司构成违约系错误。1、陕西昌晖公司在项目部提出解除合同意向后及时向徐州工力公司转达了项目部的意思表示，陕西昌晖公司从未提出解除与徐州工力公司签订的《机械设备租赁合同》，故也不存在徐州工力公司被迫接受解除合同的说法。2、解除合同是否应承担违约责任，不是按照谁先提出解除合同谁就承担违约责任来认定的，而应以相对方是否同意解除合同来判定的。双方原合同的解除，是基于陕西昌晖公司愿意与项目部继续谈判合作，并以其名义与项目部签订了新的劳务分包合同，致使原合同无法继续履行并形成原合同事实上的解除。3、新劳务分包合同价格比原合同的单价低，但这并非一审判断徐州工力公司被迫接受解除合同的理由。徐州工力公司与项目部签订新的合同是其真实意思表示，在签订合同前应对合同风险或可得利益作出判断，其在原合同未解除时即与项目部签订新的合同系以其行为明确表明不再履行原合同。陕西昌晖公司与徐州工力公司就原合同结算时，双方均未涉及损失承担问题，徐州工力公司在新合同全部履行完毕之后提起诉讼要求陕西昌晖公司承担可得利益损失系恶意转嫁合同风险的行为。二、一审判决认定陕西昌晖公司单方解除《机械设备租赁合同》与徐州市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第680号民事判决中”双方解除该机械设备租赁合同”这一认定相矛盾。上诉人徐州工力公司答辩称，请求驳回陕西昌晖公司的上诉请求。一审判决认定陕西昌晖公司违约事实清楚，陕西昌晖公司以其行为表示无法履行《机械设备租赁合同》，徐州工力公司在投入了大量设备、人力、物力的情况下为了止损而不得不与项目部建立合同关系。2、陕西昌晖公司违约在先造成原合同不能继续履行，徐州工力公司并未放弃结算索赔的权利。一审原告徐州工力公司向一审法院起诉请求：1、判令被告陕西昌晖公司赔偿因其违约给原告造成的损失1500000元；2、判令被告王永宏、王轩和詹翠爱在未出资范围内对债务不能清偿部分承担补充赔偿责任；3、判令由被告负担本案诉讼费。一审法院认定事实：1、2013年3月31日，原告徐州工力公司与被告陕西昌晖公司签订机械设备租赁合同一份，约定甲方（被告陕西昌晖公司）整体租赁乙方（原告徐州工力公司）的机械设备用于甲方承建的克塔高速一标段施工。乙方作为甲方统一管理下的一个作业单位，自主经营、自负盈亏、自担风险；设备进场时间为2013年4月8日；租金按乙方施工完成的路面基层表面积计算，水泥稳定碎石施工单价（双层）为每平方米9元，单价不随市场价格变化而调整；甲方确保水泥稳定碎石总工程量不低于50万平方米，在实际施工过程中，超过50万平方米按实际工程量计算，因乙方原因不能履约的工程量另行计算；施工期为四个月，具体启用时间以甲方书面通知为准；双方违反合同约定，均视为违约，守约方有权解除合同，同时违约方应向守约方支付合同总价15%的违约金。合同签订后，原告进场开始施工，至2013年5月双方解除了签订的机械设备租赁合同。经双方结算，原告实际施工49046.5平方米，总价款44.14185万元。2、2013年6月，路桥公司G3015克拉玛依至塔城高速公路项目第KT-1标段第一施工区项目经理部在被告陕西昌晖公司建议下，与原告徐州工力公司商谈后签订《新疆维吾尔自治区G3015克塔高速公路第KT-1标段第一施工区路面工程劳务施工合同》1份，原告继续在原施工工段施工，施工内容为路面工程部分水泥稳定砂砾基层摊铺，但合同单价（双层）为每平方米8元。原告施工完毕后，于2013年10月15日与项目部签署了《施工最终清算协议书》，经双方结算原告施工总价款为253.772728万元。3、2014年4月21日，原告徐州工力公司以被告陕西昌晖公司欠付其工程款9.45077万元及单方擅自解除合同给其造成损失150万元应予赔偿为由，向徐州市鼓楼区人民法院提起诉讼，同时请求判令被告公司股东王永宏、王轩和詹翠爱承担连带责任。徐州市鼓楼区人民法院经审理认为，原、被告签订的机械设备租赁合同不违反法律规定，合法有效，双方应当按照约定全面履行合同义务。原、被告均认可欠付工程款为9.45077万元，故对原告徐州工力公司的该项诉求予以支持；同时认定王永宏等三被告未实际出资，三被告应在未出资的本息范围内对欠付工程款承担补充责任。对于原告请求的赔偿损失，因原告主张是基于被告擅自解除合同给其造成的损失，而非违约损失，故原告该项请求没有法律依据，法院不予支持。如原告认为被告在合同履行过程中存在违约行为并给其造成损失，原告可另行主张。遂于2015年4月19日作出（2014）鼓民初字第00680号民事判决书，判决：一、被告陕西陕西昌晖公司于本判决生效之日起十日内向原告徐州徐州工力公司支付工程款94507.7元；被告王轩、王永宏、詹翠爱应在未出资的本息范围内对上述款项的支付承担补充责任；二、驳回原告的其他诉讼诉求。2015年8月26日，原告以被告陕西昌晖公司不履行合同义务构成违约，应赔偿其违约损失150万元；被告王永宏等陕西昌晖公司三股东虚假出资，应承担补充或连带责任为由，再次向徐州市鼓楼区人民法院提起诉讼。该院受理后经审理认为，双方签订的《机械设备租赁合同》实际法律关系应为建设工程施工合同关系，根据相关法律及司法解释的规定，案件应由不动产所在地即工程所在地法院专属管辖，遂于2015年12月8日作出（2015）鼓民初字第2430号民事裁定书，裁定将案件移送一审法院审理。一审法院在2016年4月22日立案受理后，于2016年4月22日公开开庭进行了审理。经审理后认为，原告的起诉与前诉基于同一事实，与前诉当事人相同、诉讼标的相同、诉讼请求相同，构成重复起诉，遂于2016年7月1日裁定驳回原告的起诉。原告不服，依法向克拉玛依市中级人民法院提起上诉。克拉玛依市中级人民法院审理后认为，鼓楼区人民法院的生效判决明确指出如上诉人认为被上诉人在合同履行中存在违约行为并给其造成损失的，可另行主张权利。上诉人以此为由起诉被上诉人承担违约责任，且案件审理结果并不影响鼓楼区人民法院生效判决的结果，因此，上诉人认为被上诉人在合同履行中存在违约行为并给其造成损失可以另行向被上诉人主张权利。并据此于2016年8月25日作出（2016）新02民终328号民事裁定书，裁定撤销一审法院作出的（2016）新0204民初162号民事裁定，同时指令一审法院对本案进行审理。一审法院认为，本案从原告主张和被告的抗辩意见来看，双方争议的焦点有三：一是原告的起诉是否已过诉讼时效；二是在合同履行中被告陕西昌晖公司是否存在违约行为，违约行为是否给原告造成损失以及损失应如何确定；三是如果被告陕西昌晖公司须承担违约赔偿责任，则原告要求被告王永宏等三人承担补充责任是否合法有据。一、关于原告的起诉是否已过诉讼时效的问题关于诉讼时效，根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条和第一百四十条的规定，向人民法院请求保护民事权利的一般诉讼时效期间为二年，从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。诉讼时效可因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断，从中断时起，诉讼时效期间重新计算。本案中，原告与被告陕西昌晖公司签订的机械设备租赁合同于2013年5月解除。原告主张被告陕西昌晖公司存在单方擅自解除合同的违约行为，即双方合同解除时原告即应知道其权利受到损害，诉讼时效开始起算。但原告曾于2014年4月21日，就其主张的被告陕西昌晖公司存在单方擅自解除合同的违约行为，向徐州市鼓楼区人民法院提出过赔偿损失的诉求。虽然原告请求的150万元损失因”基于合同解除”而未获支持，但可以反映出原告有要求被告陕西昌晖公司承担违约责任的明确意思表示。至此，本案诉讼时效因原告2014年4月21日提出要求而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。原告于2015年8月26日再次提起诉讼，时间跨度不足两年，不存在诉讼已过时效的问题。对被告方该抗辩意见，一审法院不予采纳。二、关于在合同履行中被告陕西昌晖公司是否存在违约行为；如存在违约行为，是否给原告造成损失以及损失应如何确定的问题首先，从原告两次提起诉讼所主张的被告陕西昌晖公司存在的违约行为来看，均是指原告认定的被告陕西昌晖公司在合同履行过程中”单方擅自解除合同”。对此，从原告陈述被告因建筑材料价格上涨而提出不再履行合同，结合路桥公司项目部出具的”2013年4月项目部与陕西昌晖公司就水稳层施工洽谈了合作意向，由于设计要求，材料发生重大变化，项目部与陕西昌晖公司进行了协商，最终项目部与陕西昌晖公司就水稳料拌制及运输两个工序签订了劳务分包协议。同时，陕西昌晖公司多次向项目部请求，由徐州工力公司和项目部谈判合作水稳层摊铺碾压成型工序，徐州工力公司也愿意与项目部谈判合作。后经多次商谈，双方于2013年6月签订了劳务分包合同。”的书面证言来看，原被告间《机械设备租赁合同》的解除，应是被告陕西昌晖公司基于材料价格上涨等原因首先提出来的，原告徐州工力公司当是无奈被迫接受。否则，原告自愿解除和被告的单价9元/平方米的合同，而去与项目部签订单价8元/平方米的施工合同，便有违情理。被告陕西昌晖公司在合同履行过程中，非基于合同约定或法律规定事由而提出解除合同，其实质是明确表示不再履行合同主要债务，并最终迫使原告徐州工力公司同意解除合同。就此而言，被告陕西昌晖公司提出解除合同的行为违反合同应当全面履行的原则，应当认定为违约行为。其次，违约行为的存在，并不必然引致损失发生。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：”合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”据此，在合同存在解除的情形下，一方要求另一方承担违约赔偿责任只能是针对合同已经履行的部分。即违约行为是发生在合同解除前的履行过程中的。于本案而言，发生在双方合同解除前的违约行为即是被告陕西昌晖公司提出解除合同的行为。如被告陕西昌晖公司基于该违约行为给原告造成损失的，应当依法给予赔偿。但原告虽主张被告陕西昌晖公司的违约行为是单方解除合同，可其请求赔偿的损失却仍是基于被告未能依约向其提供不低于50万平方米工程量所造成的”可得利益”损失，而非解除合同这个违约行为本身给其造成的损失。换言之，原告虽被迫同意解除合同，但合同解除后的法律后果却不会因此改变，即一旦合同解除后双方就不再负有合同权利义务。因而在双方合同解除后，被告陕西昌晖公司即不再负有继续向原告提供工程量的合同义务，原告只能就被告非法解除合同这个违约行为造成的损失---如原告为合同履行而支出的人员或设备运输、闲置等损失请求赔偿，而不能包括合同履行后可以获得的利益。赔偿损失的逻辑前提是有损失，才有赔偿。而从上述审理查明情况来看，被告陕西昌晖公司虽有违约行为，但并无证据证实该违约行为给原告徐州工力公司造成了实际损失。且被告陕西昌晖公司在提出解除合同后即积极促成原告与项目部的直接合作，客观上有效防止了可能给原告造成的损失。原告既无证据证实其存在损失，对其要求被告陕西昌晖公司赔偿违约损失的诉讼请求，一审法院依法不予支持。鉴于一审法院不支持原告要求被告陕西昌晖公司赔偿违约损失的诉讼请求，对原、被告争议的第三个焦点，不再分析论述。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告徐州工力公司的诉讼请求。案件受理费18300元，由原告徐州工力公司自行负担。本院二审审理过程中，上诉人徐州工力公司提交了六份其与第三方签订的租赁合同，以证明在合同履行过程中发生了租赁费用的损失。上诉人陕西昌晖公司、被上诉人王永宏、王轩、詹翠爱经质证认为对上述租赁合同的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为：1、上述证据不属于法律规定的新证据，合同上的字迹较新，有伪造嫌疑；2、六份合同的租赁设备和双方签订的《机械设备租赁合同》中的设备名称、数量均不相同，不能证明这些设备用于双方签订合同的履行地点。上诉人徐州工力公司在二审中另提出对因陕西昌晖公司的违约行为给徐州工力公司造成的可得利益损失进行评估的鉴定申请。上述事实有《机械设备租赁合同》及双方当事人的陈述与答辩在卷备查。本院对一审查明的事实与认定的证据予以认可。本院认为，本案的争议焦点为：一、在合同履行过程中上诉人陕西昌晖公司是否存在违约行为；二、上诉人徐州工力公司主张的可得利益损失能否成立，如果成立损失金额的确定；三、被上诉人王永宏、王轩、詹翠爱是否应当承担补充责任。关于第一个争议焦点，即合同履行过程中上诉人陕西昌晖公司是否存在违约行为的问题。陕西昌晖公司主张其并未单方提出解除合同，系其与徐州工力公司协商一致后解除合同，故不存在违约行为。根据路桥公司项目部出具的”2013年4月项目部与陕西昌晖公司就水稳层施工洽谈了合作意向，由于设计要求，材料发生重大变化，项目部与陕西昌晖公司进行了协商，最终项目部与陕西昌晖公司就水稳料拌制及运输两个工序签订了劳务分包协议。同时，陕西昌晖公司多次向项目部请求，由徐州工力公司和项目部谈判合作水稳层摊铺碾压成型工序，徐州工力公司也愿意与项目部谈判合作。后经多次商谈，双方于2013年6月签订了劳务分包合同。”的书面证言表明，陕西昌晖公司与徐州工力公司、路桥公司项目部三方就水稳层施工有一个协商、洽谈、并最终达成一致的磋商过程，不能反映出陕西昌晖公司单方擅自提出解除合同、徐州工力公司被迫接受的情形。徐州工力公司与陕西昌晖公司签订的单价9元/平方米《机械设备租赁合同》解除后，徐州工力公司又与项目部经协商谈判后签订了单价8元/平方米的合同，徐州工力公司作为成熟的民事主体在经济活动中应当对市场风险有预知、分析研判的能力，其签订单价较低的合同系经判断后对其自身权利作出处分之行为，并无违背常理之处。结合已生效的徐州市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第00680号民事判决中”2013年5月，双方解除机械设备租赁合同”之事实认定，亦不能反映出《机械设备租赁合同》之解除系陕西昌晖公司单方擅自提出，故一审法院认定陕西昌晖公司存在违约行为不符合上述查明事实，系认定有误，本院依法予以纠正。关于第二个争议焦点，即上诉人徐州工力公司主张的可得利益损失能否成立，如果成立损失金额的确定问题。承前所述，陕西昌晖公司与徐州工力公司签订的合同系双方选择解除，在合同履行过程中陕西昌晖公司并无违约行为。依据《中华人民共和国合同法》第九十一条之规定，合同解除后，合同的权利义务终止。故徐州工力公司提出因陕西昌晖公司未依据合同约定向其提供不低于50万平方米的工程量而主张可得利益损失无事实及法律依据，本院依法不予支持。徐州工力公司据此提出的对可得利益损失进行评估的鉴定申请，本院亦依法不予准许。关于第三个争议焦点，即被上诉人王永宏、王轩、詹翠爱是否应当承担补充责任的问题。因上诉人徐州工力公司要求陕西昌晖公司向其赔偿因违约造成的损失1500000元于法无据，其主张被上诉人王永宏、王轩、詹翠爱作为陕西昌晖公司的股东在未出资范围内对债务不能清偿部分承担补充赔偿责任亦于法无据，本院依法不予支持。综上，上诉人徐州工力公司之上诉请求与查明事实不符，于法无据，本院依法不予支持。上诉人陕西昌晖公司之上诉请求符合上述查明事实，本院依法予以支持，一审法院认定事实部分有误，但判决结果并无不当，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36600元，由上诉人陕西昌晖实业有限公司负担18300元（已交纳），上诉人徐州工力工程设备租赁有限公司负担18300元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  乔汇涛审 判 员  叶 楠代理审判员  吴 婷二〇一七年七月十二日书 记 员  郭 骁