山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁03民终1383号上诉人(原审被告)：潍坊恒联美林生活用纸有限公司。住所地:潍坊市寒亭区海龙路***号。法定代表人：栾勇，董事长。委托诉讼代理人：董晓君，男，1990年1月25日出生，汉族，潍坊恒联美林生活用纸有限公司职工，现住潍坊市奎文区。委托诉讼代理人：夏立本，男，1961年12月24日出生，汉族，潍坊恒联美林生活用纸有限公司职工，现住潍坊市奎文区。被上诉人(原审原告)：刘翠丽，女，1971年12月26日出生，汉族，无业，现住淄博市张店区。委托诉讼代理人：李承卿，山东大地人律师事务所律师。上诉人潍坊恒联美林生活用纸有限公司因与被上诉人刘翠丽劳动争议纠纷一案，不服淄博市张店区人民法院（2016）鲁0303民初5182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人潍坊恒联美林生活用纸有限公司(以下简称美林公司)的委托诉讼代理人董晓君、夏立本，被上诉人刘翠丽及其委托诉讼代理人李承卿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。美林公司上诉请求：撤销原判,改判驳回被上诉人诉讼请求。两审诉讼费用均由被上诉人负担。事实和理由：原审认定事实错误，在双方劳动关系存续期间，上诉人依照劳动合同履行了自己的义务。1.双方已经于2015年1月14日以《厂家代表协议书》的形式签订了书面劳动合同。《厂家代表协议书》中确认双方建立劳动关系，明确约定劳动合同期限为自2015年1月14日起一年，同时约定了双方权利义务，应该视为已经签订书面劳动合同。因此，被上诉人以未签订书面劳动合同为由要求双倍工资无事实依据。2.双方约定劳动期限为一年，自2015年1月14日至2016年1月14日。但是从被上诉人提供的上班打卡记录看，原告自2016年1月9日起连续旷工，且在与上诉人公司劳动合同尚未到期的情况下，于2016年1月1日又与其他厂家签订了劳动合同，因此，被上诉人系因个人原因违约单方解除了与上诉人的劳动合同，上诉人不应承担解除劳动合同经济补偿金。3.被上诉人的工作时间每天仅为六小时，从被上诉人提供的上班打卡记录来看，比如2015年2月8日，上下班打卡时间分别为6:51和13:27,2015年3月11日上下班打卡时间为7:45和15:10,2015年4月4日上下班打卡时间分别为7:43和15:00。且每月均有正常休班，没有加班事实存在，不存在加班的情形。按照劳动法第三十六条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。因此被上诉人要求加班费的主张没有事实依据，应予以驳回。刘翠丽辩称：一审认定事实及适用法律正确，请求维持原判。第一，厂家代表协议书应符合劳动合同法第17条的规定，本协议书并未载明该条规定应载明的内容。且厂家代表协议书第2条第1小条明确载明上诉人应当与被上诉人签订劳动合同。因此，上诉人与被上诉人并未签订书面的劳动合同。第二，被上诉人并未旷工也并未在2015年1月14日至2016年1月14日期间与其它用人单位建立劳动关系。第三，上诉人以偏概全，抽取几天的工作时间认定被上诉人的平均劳动时间明显错误。2015年3月2日，被上诉人工作时间为13.5小时。2015年3月5日被上诉人工作时间为14个小时。2015年3月7日工作时间也是14个小时。这种超额加班的情况在整个劳动关系存续期间内比比皆是。因此，被上诉人主张的加班费具有明确的事实依据。刘翠丽向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告的劳动关系；2.判令被告支付自2015年2月15日-2016年1月15日未签订书面劳动合同二倍工资差额20905.6元；3.判令被告支付经济补偿2007.3元；4.判令被告低于最低工资标准工资230元；5.判令被告支付原告加班费8317.6元；6.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：刘翠丽于2015年1月14与美林公司及淄博永旺签订厂家代表协议书，约定刘翠丽作为厂家代表促销员在永旺淄博店为美林公司促销所供特定商品，促销期间为2015年1月14日-2016年1月14日。刘翠丽按合同约定一直工作到2016年1月17日。在此期间，刘翠丽节假日加班95天，其中包含11个法定节假日。在刘翠丽工作期间，美林公司按时为其发放工资共计22640.13元，其中2015年12月份发放工资数额为1590元，2016年1月发放工资数额1380元。自2015年2月15日至2016年1月14日期间，美林公司共向刘翠丽发放工资20776.50元（1660元/2+1912.5元+1870元+2005元+1670元+2390元+1720元+1692.5元+1960元+2000元+1590元+1380元/17天*14天）。在刘翠丽工作期间，美林公司并未按照约定与其签订劳动合同，亦未为其缴纳社会保险。因此，原告向淄博市张店区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请与美林公司解除劳动关系，并要求其支付本案所诉费用，该委作出张劳人仲案字（2016）第189号不予受理通知书，原告不服向本院提起诉讼，形成本诉。另查明，被告在离职前十二个月的平均工资为1840元，日平均工资为85元（月平均工资/21.75天）；2015年淄博市最低工资标准为1600元，2016年最低工资标准自2016年6月1日起执行。一审法院认为，1.《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称“《劳动合同法》”）第三十八条第三项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。根据本院审理查明的事实，被告美林公司并未为原告刘翠丽缴纳社会保险，原告有权解除与美林公司的劳动合同，原告相关诉讼请求成立，予以支持。2.《中华人民共和国劳动法》（以下简称“《劳动法》”）第四十八条第二款规定，用人单位支付劳动的工资不得低于当地最低工资标准。美林公司2015年12月向刘翠丽发放工资1590元，低于淄博市最低工资标准，应当向其补齐差额10元；但刘翠丽2016年1月实际工作17天，按日工资计算，美林公司支付的劳动报酬并未低于最低工资标准，刘翠丽该部分诉讼请求缺乏事实依据，不予支持。3.《劳动法》第四十四条规定，用人单位在休息日及法定休假日安排劳动者工作又未给予补休的，应当支付不低于工资200%、300%的工资报酬。根据审理查明的事实，美林公司除已付劳动报酬外，还应向刘翠丽支付加班工资9010元（日平均工资85元*200%*84天+85元*300%*11天-85元*95天），原告请求被告支付8317.60元并未超过此数额，予以支持。4.《劳动合同法》第四十六条第一项、第四十七条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。原告在被告处工作已满一年但不满两年，原告有权要求被告向其支付一个月的工资作为经济补偿金，即按审理查明的月平均工资1840元，原告主张超过部分，不予支持。5.《劳动合同法》第十条第一款、第二款，第十四条第三款规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，用人单位自用工之日满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。该法第八十二条规定，用人单位自用工之日超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案被告未与原告签订书面劳动合同，满一年后视签订无固定期限劳动合同，根据前述法律规定，被告应向原告自用工之日第二个月至满一年期间向原告支付二倍工资，根据审理查明的事实，在此期间原告实发工资为20776.50元，补齐未足额发放的部分，被告应向原告支付的未签订书面劳动合同二倍工资差额为20786.50元，原告诉求超过部分，不予支持。被告美林公司经合法传唤无正当理由不到庭应诉，应视为放弃自身诉讼权利，本案可依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十八条第二款，《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款、第二款，第十四条第三款、第三十八条第三项、第四十六条第一项、第四十七条、第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、解除原告刘翠丽与被告潍坊恒联美林生活用纸有限公司之间的劳动关系；二、被告潍坊恒联美林生活用纸有限公司于判决生效后十日内支付原告刘翠丽解除劳动合同经济补偿金1840元；三、被告潍坊恒联美林生活用纸有限公司于判决生效后十日内支付原告刘翠丽未签订书面劳动合同二倍工资差额（2015年2月15日至2016年1月14日）20786.50元；四、被告潍坊恒联美林生活用纸有限公司于判决生效后十日内支付原告刘翠丽2015年12月低于最低工资标准劳动报酬差额10元；五、被告潍坊恒联美林生活用纸有限公司于判决生效后十日内支付原告刘翠丽加班工资8317.60元；六、驳回原告其他诉讼请求。如果被告潍坊恒联美林生活用纸有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告潍坊恒联美林生活用纸有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交证据一、厂家代表协议书照片打印件一份，是2016年1月1日被上诉人与青岛永旺东泰商业有限公司淄博购物中心签订的。证明被上诉人在与上诉人没有解除劳动合同期间已经与其它单位签订了劳动合同。证据二、上诉人方工资计算标准一份，证明被上诉人的工资是以基本计薪加提成的方式，不存在加班费。被上诉人质证称：对证据一真实性有异议，对证明内容有异议。该证据不清晰，乙方处的盖章不能明确辨认出具体为哪个单位的公章，因此不能核实真实性。对证据二每个月载明的工资发放总额无异议，但对汇总的数字被上诉人方计算出是22850.63元，该证据载明的其它内容是上诉人自行制定，没有证明力。对此，本院认定，上诉人提交的厂家代表协议书照片打印件，被上诉人对其真实性和证明效力均提出异议，且该证据系照片打印件，在无其他证据予以佐证的情况下无法核实其真实性，本院依法不予采信。上诉人提交的其工资计算标准，被上诉人对其证明效力有异议，且该证据系上诉人单方制作，厂家代表协议中对该内容并无体现，亦无被上诉人的签字认可，在无其他证据佐证的情况下，无法证实上诉人关于被上诉人工资是以基本计薪加提成的方式，不存在加班费的主张，对其证明效力本院依法不予采信。二审认定事实与一审查明事实一致，予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明，不能提供证据或所提供的证据不足以证明其事实主张的，应承担举证不能的法律后果。本案中，上诉人主张其与被上诉人于2015年1月14日以签订《厂家代表协议书》形式订立了书面劳动合同，被上诉人以未签订书面劳动合同为由要求双倍工资无依据。但是根据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定，双方签订的《厂家代表协议书》并不具备上述法律规定劳动合同应当具备的内容，且上诉人的该主张亦与《厂家代表协议书》约定的“乙方（上诉人）应与丙方（被上诉人）签订《劳动合同》”内容相矛盾。上诉人亦未提交其他证据证实其与被上诉人订立符合法律规定的书面劳动合同，应承担举证不能的法律后果。上诉人二审庭审中还主张被上诉人在上诉人处工作已满一年，不应再支付双倍工资。但是根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资，上诉人的上述主张，于法无据。原审根据上述相关规定，判决上诉人向被上诉人支付相应二倍工资并无不当。上诉人的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。上诉人还主张被上诉人因连续旷工及提前与其他厂家签订劳动合同等个人原因违约单方解除劳动合同，不应承担解除劳动合同经济补偿金。但对其主张，上诉人并未提交充分有效证据予以证实，应承担举证不能的法律后果。原审根据所查明的上诉人未依法为被上诉人缴纳社会保险的事实，依据《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，认定被上诉人有权解除劳动合同并由上诉人支付相应的解除劳动合同经济补偿金符合法律规定，本院予以维持。上诉人的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。上诉人还主张被上诉人每月正常休班，不存在加班情形，被上诉人主张加班费无依据。但是上诉人上诉状中例举的被上诉人上班打卡记录中2015年2月8日、4月4日均为周末假日，与上诉人的上述主张存在矛盾之处，且上诉人二审提交的其工资计算标准，系上诉人单方制作，厂家代表协议中对该内容并无体现，亦无被上诉人的签字认可，在无其他证据佐证的情况下，无法证实上诉人关于被上诉人工资是以基本计薪加提成的方式，不存在加班费的主张。上诉人对此应承担举证不能的法律后果。原审据此判决上诉人应支付相应加班费并无不当，本院予以维持。上诉人的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费574元，由上诉人潍坊恒联美林生活用纸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王光龙审判员  张婷娟审判员  刘 宁二〇一七年七月三日书记员  刘 敏