上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0115民初20849号原告：范艳芳，女，1983年7月7日出生，汉族，住上海市宝山区。委托诉讼代理人：包方，上海致格律师事务所律师。被告：上海温秋缘雅典皇宫沐浴有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：温振普，总经理。委托诉讼代理人：谢怡，上海众华律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡泉，上海众华律师事务所律师。原告范艳芳与被告上海温秋缘雅典皇宫沐浴有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2017年3月10日立案受理后，依法适用简易程序，于2017年4月5日公开开庭进行了审理。原告范艳芳的委托诉讼代理人包方，被告上海温秋缘雅典皇宫沐浴有限公司的委托诉讼代理人谢怡到庭参加诉讼。审理中，原告范艳芳向本院提出财产保全申请，要求冻结被告上海温秋缘雅典皇宫沐浴有限公司名下的银行存款人民币356,454.14元，并已提供由中国平安财产保险股份有限公司上海分公司出具的中国平安财产保险股份有限公司平安诉讼财产保全责任保险保单保函。本院于2017年3月17日作出民事裁定书，裁定冻结被告上海温秋缘雅典皇宫沐浴有限公司名下的银行存款356,454.14元。原、被告双方还曾一致向本院申请庭外和解期，但最终和解未成。本案现已审理终结。原告范艳芳向本院提出诉讼请求，请求判令：1.被告向原告支付违法解除劳动合同经济赔偿金110,700元(按4,100元/月为计算标准，工龄自2003年8月25日至2016年9月30日)；2.被告向原告支付2003年8月25日至2014年11月15日法定节假日加班工资37,247.63元；3.被告向原告支付2003年8月25日至2012年3月31日每日加班4小时的加班工资138,649.90元(按4小时/日，每周6日计算);4.被告向原告支付2004年至2014年、2016年的未休年休假报酬22,770.09元;5.被告向原告支付仲裁、一审律师代理费11,500元;6.财产保全费由被告承担。审理中，原告增加诉讼请求：1.被告向原告支付2003年8月至2016年8月8日每周一个休息日加班工资共计145,075.78元，每一个休息日按8小时计算，每年按照52天计算；2.被告向原告支付2016年10月15日起至为被告办妥退工手续之日止延误退工损失(按每月4,100元计)。原告撤回第5项及第6项诉讼请求。事实与理由：原告于2003年8月25日正式入职被告处，担任前厅部收银员一职，2005年9月晋升为收银领班，2006年2月晋升为大堂副理。自入职以来，原告每周工作六天，2012年3月前工作日每天的工作时间平均为12小时，2013年4月至2016年8月工作日每天的工作时间平均为9小时，被告未支付相应阶段每日延时4小时及1小时的加班工资。同时，因被告单位性质特殊，每个法定节假日皆为客流高峰，原告都根据被告要求加班，但被告未支付法定节假日的加班工资。此外，自原告入职后从未获得过年休假，累计未休13年的带薪年休假。2016年8月，被告停业并逐一通知所有在职员工解除劳动合同。2016年9月30日在与原告的谈话中，被告确认正准备注销公司，并协商与原告解除劳动合同关系。原告对解除劳动合同无异议，但拒绝被告提出的低于法定标准和范围的赔偿和工资费用结算方案，故被告拒绝向原告支付包括2016年8月、9月的工资在内的任何工资、加班费、补偿或赔偿款项。据原告了解，被告在2016年8月后已与多名员工解除了劳动合同关系，办理退工和社保转移手续，但至起诉时被告仍拒绝为原告办理退工和社保转移手续。因不服仲裁裁决，现诉至法院。被告上海温秋缘雅典皇宫沐浴有限公司辩称，不同意支付诉请1，被告没有解除原告的合同，被告至今仍为原告缴纳社保，故不应办理退工手续；诉请2、3.原告的请求时段、金额均超过了仲裁主张的范围，且认为相应时段原告不存在相应加班，即便存在加班，被告也已足额支付加班费；诉请4，2004-2014年的年假，超过了仲裁申诉时效。2015及2016年，在春节期间，被告安排原告休假，并足额发放了期间的相应工资；诉请5、6，没有法律依据，不同意支付；对原告审理中增加的诉请1、2，未经过仲裁前置，超出仲裁请求范围，且被告没有安排原告在双休日加班。被告没有解除原告的劳动合同。无需为原告办理退工，故被告不同意原告的所有诉讼请求。本院经审理认定事实如下：原告2003年8月25日入职被告处，任收银员一职，2005年9月起，任收银领班，2006年2月起，担任大堂副理。2016年11月16日，原告向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求裁令被告支付原告：1.违法解除劳动合同赔偿金110,700元；2.按3,400元/月的标准支付2010年7月9日至11月5日产假工资、按4,100元/月的标准支付2016年8月至9月工资共计21,800元；3.支付2003年8月25日至2016年8月8日法定节假日加班工资11,460元；4.支付2003年8月15日至2012年3月31日超时加班工资110,625元；5.支付2004年至2016年未休年休假工资28,862.19元。2017年1月11日，该仲裁委员会作出仲裁裁决，裁令被告支付原告：1.2010年7月9日至同年11月5日产假工资14,506.67元；2.2016年8月9日至同年9月30日工资7,130.43元；3.2014年11月16日至2016年8月8日法定节假日加班工资10,179.31元；4.2015年10天未休年休假工资3,770.11元；对原告的其余请求均未予支持。原告不服，诉至本院。审理中，(一)原、被告对劳动关系是否解除存在争议。原告称2016年9月30日被告与原告协商解除劳动合同，原告对协商解除劳动合同并无异议，当时仅是对协商解除的金额存有异议。原告提供了：1、2016年9月30日12点47分原告与被告处高管刘春满、被告处律师谈话录音及文字整理件，谈话中有如下内容(以下原告简称“原”，刘春满简称“刘”。刘：解除劳动合同的合同，你先看一下，一共是多少年……8月份啊，那正好啊，到今年16年8月正好13年。13年，4,100元，对吗？原：对，4,100元。……刘：那你也确认这个钱数的，对吧？原：这部分钱我是确认的……原：8、9月的工资我领，9月份因为是说给我放假，放假也应该支付我工资的……张总给我打电话说的，因为我们之前也没接到说不上班了，或者让我休息什么的……刘：你现在，一个是我们解除合同是肯定的了，这事儿是肯定了，年限什么的也定下来了。原：对的……这个钱包括工资一起结算进去了？刘：是的。原：哦，那肯定不行的。)证明被告陈述公司运营到2016年8月8日，双方解除劳动合同，原告工作年限，双方仅是对补偿数额未谈妥。另外，还可证明原告存在加班事实；2、停业公告，证明被告于2016年8月8日起不再营业，并开始与所有员工解除劳动合同关系的事实；3、上海市房地产权证、房屋出售广告照片，证明被告出售自有唯一的交易房屋的事实。被告不可能为原告提供劳动条件；4、原告申请证人刘某出庭作证，证人称其2009年入职被告，一直工作到2016年8月8日，系餐饮部主管。2016年9月，被告为证人办理了退工，当时被告是在给全体员工办理的，公司贴出了海报，说公司不做了，员工每做满一年的给一个月工资。被告在2016年10月21日与证人协商。员工工作一开始是12小时，分早班和晚班。后2014年3月调整为9小时，早班早上8点至下午5点。午班下午4点至凌晨1点。晚班是晚上11点至早上8点。员工一周休息一天，人员紧缺时，一个月也休息不到一天。员工领班是打卡考勤，主管是前台手工签到考勤；5、原告申请证人王某出庭作证，证人称其是2007年5月入职，一致做到2016年8月公司停业。证人系保洁主管，工作时间是早上11点至晚上11点，一月休息4天。2016年8月8日，公司跟全体员工说公司要停业了，当时跟证人协商给证人2万多元，8月9日该款项以现金支付。被告对原告的证据1真实性不认可，但确认被告处有员工刘春满，任财务，现仍在职，其还称对录音的中声音不能判断是否是相应人员本人的声音；对证据2、3真实性均无异议，但证明目的不认可；对证据4、5，被告对2016年8月停业后确与部分员工陆续协商解除劳动合同无异议，但认为两证人与原告并非属于同一部门，其证言无法证明原告工作情况。经本院释明，原告明确变更第一项诉讼请求为要求被告支付协商一致解除的经济补偿金，被告仍认为双方劳动关系并未解除，对原告变更后的请求不予同意。(二)原、被告一致确认原告2015年1月至2016年5月期间工资标准为4,000元/月，2016年6月起工资标准为4,100元/月。(三)原告主张2003年8月25日起至2014年11月15日的法定节假日加班工资、2003年8月25日至2012年3月31日延时加班工资，被告对此不予认可。被告认为，原告在职期间工资均已正常发放，由于公司停业相应的考勤表及2年之外的工资计算账册，均已无法提供。原告提供了：1.前厅部工资表，证明2008年至2016年原告的工资标准以及被告以现金签收发放工资的事实。工作时间每周6天，每月休息4天，被告未足额发放法定节假日工资且病假不发放工资的事实；2.员工考勤表，证明2006年至2013年间原告每周工作6天，每月休息4天的事实；3.2009年8月、10月主管签到表，证明原告工作时间为每周工作6天，每月休息4天，每日工作时间超过12小时；4.关于现场主管更改为9小时工作制班次安排事宜，证明2012年3月20日被告将现场主管工作时间从12小时变更为9小时；5.2012年3月、4月、10月主管签到表，证明2012年3月原告的工作时间变更为9小时的事实。被告对证据1中2年内的工资表真实性认可，对2年外的真实性均不予认可；对证据2、3、4、5真实性均不予认可，认为系原告单方制作，并无被告处签章确认。本院认为，本案争议焦点在于原、被告双方劳动合同是否已解除？何时解除？原告认为，2016年9月30日被告处工作人员在律师的陪同下已经明确提出与原告解除劳动合同，原告对解除劳动合同一节并无异议，仅是对协商金额是否包含工资等其他款项存有异议。被告对2016年8月8日被告处已停业不持异议，但认为，双方虽曾在停业后协商解除劳动合同，但最终协商未成，劳动合同至今未能解除。审理中，原告提供了2016年9月30日的谈话录音及文字整理件。经当庭播放，原告提供的录音中谈话人员声音清晰可辨，被告虽对该证据真实性不予认可，但亦未提供相应反证，本院对该证据真实性予以确认。从该谈话录音中，被告提出协商解除劳动合同，双方对劳动合同的解除、经济补偿金计算基数、年限均已达成一致，仅是在最终数额是否包含原告尚未发放的工资等存在争议；被告对原告证人陈述2016年8月8日之后陆续已与其他员工协商解除劳动合同并无异议，本院对原告证人的该节陈述予以确认。加之，原、被告一致确认2016年8月8日被告处已停业，原告实际此后亦无法再为被告提供劳动条件。故本院对原告观点予以采纳。用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。审理中，经本院释明，原告变更其诉讼请求1为要求被告支付其经济补偿金，为免当事人讼累，本院对原告该请求在本案中一并予以处理，结合原告工龄及工资标准，经计算，被告应当支付原告解除劳动合同的经济补偿金54,337.50元。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告主张2003年8月25日起至2014年11月15日的法定节假日加班工资、2003年8月25日至2012年3月31日延时加班工资，被告对此不予认可，被告认为，原告在职期间工资均已正常发放，由于公司停业相应的考勤表及2年之外的工资计算表，被告已经无法提供。因用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。原告现主张其提出仲裁申请两年之前的相应加班，超过用人单位保存相应记录的时间，其提供的工资表、考勤表、签到表、班次变更表等，均遭被告否认，因被告质证意见成立，本院对前述证据真实性难以确认，原告亦未能提供其他依据证明其主张，本院实难采纳，原告该两项请求，缺乏事实依据，本院不予支持。劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，原告主张2004年至2014年的未休年假折薪，已过相应申述时效，本院对请求不予支持。至于2016年的未休年假，从原告提供的2016年9月30日的谈话录音中可见，公司曾通知其9月放假，被告于2016年8月8日停业，原告此后实际亦未再提供劳动，至双方劳动关系协商解除日，原告实际已休天数已超过其可享受的年休假标准。故原告要求被告支付其2016年未休年休假折薪的请求，缺乏事实依据，本院不予支持。审理中，原告撤回第5项及第6项诉讼请求，于法不悖，本院依法予以准许。原、被告双方对仲裁裁决的被告支付原告2010年7月9日至同年11月5日产假工资14,506.67元、2016年8月9日至同年9月30日工资7,130.43元、2014年11月16日至2016年8月8日法定节假日加班工资10,179.31元、2015年10天未休年休假工资3,770.11元均无异议，本院依法予以确认。原告增加的要求被告支付2003年8月至2016年8月8日休息日加班工资、延误退工损失的请求，未经仲裁前置程序，本院不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告上海温秋缘雅典皇宫沐浴有限公司应自本判决生效之日起七日内支付原告范艳芳解除劳动合同经济补偿金54,337.50元；二、被告上海温秋缘雅典皇宫沐浴有限公司应自本判决生效之日起七日内支付原告范艳芳2010年7月9日至2010年11月5日产假工资14,506.67元；三、被告上海温秋缘雅典皇宫沐浴有限公司应自本判决生效之日起七日内支付原告范艳芳2016年8月9日至2016年9月30日工资7,130.43元；四、被告上海温秋缘雅典皇宫沐浴有限公司应自本判决生效之日起七日内支付原告范艳芳2014年11月16日至2016年8月8日法定节假日加班工资10,179.31元；五、被告上海温秋缘雅典皇宫沐浴有限公司应自本判决生效之日起七日内支付原告范艳芳2015年10天未休年休假工资3,770.11元；六、驳回原告范艳芳要求被告上海温秋缘雅典皇宫沐浴有限公司支付2003年8月25日至2014年11月15日法定节假日加班工资37,247.63元的诉讼请求；七、驳回原告范艳芳要求被告上海温秋缘雅典皇宫沐浴有限公司支付2003年8月25日至2012年3月31日每日加班4小时的延时加班工资138,649.90元的诉讼请求；八、驳回原告范艳芳要求被告上海温秋缘雅典皇宫沐浴有限公司支付2004年至2014年，2016年的未休年休假折薪22,770.09元的诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取，财产保全费2,302.27元，由原告范艳芳承担1,402.27元，由被告上海温秋缘雅典皇宫沐浴有限公司承担900元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员 沈 雯二〇一七年七月二十七日书记员 谢诗颖附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动法》第三条劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。……二、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。