安徽省芜湖市镜湖区人民法院民 事 判 决 书（2017）皖0202民初3565号原告：安徽鸿达房地产开发有限公司，住所地安徽省芜湖市中山路三泰国际大厦9楼，组织机构代码913402006103305683。法定代表人：李年荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：张林森，安徽林森律师事务所律师。被告：陈子荣，男，1952年5月24日生，汉族，住江苏省如皋市。委托诉讼代理人：陈长青（系陈子荣之子），住址同上。委托诉讼代理人：丁干，上海正源律师事务所律师。被告：芜湖伟翔建设有限公司，住所地安徽省芜湖市环城西路小学综合办公楼5层，统一社会信用代码913402001496601468。法定代表人：王守森，该公司总经理。原告安徽鸿达房地产开发有限公司（以下简称鸿达公司）与被告陈子荣、芜湖伟翔建设有限公司（以下简称伟翔公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年5月18日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告鸿达公司法定代表人李年富及其委托诉讼代理人张林森，被告陈子荣的委托诉讼代理人陈长青、丁干，被告伟翔公司的法定代表人王守森均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鸿达公司向本院提出诉讼请求：1、判令两被告承担工程逾期违约金1393319.8元；2、判令两被告偿还原告为其垫付的工伤保险费48373.5元和生活垃圾处理费64998元；3、判令两被告承担工程质保期内房屋维修费102826元。事实与理由：2009年11月13日，鸿达公司与伟翔公司签订“保兴垾”6#地块安置房开发建设工程施工补充协议，明确由伟翔公司的陈子荣项目部承建2#、3#、4#楼各21层及集中、独立地下室各1层的土建、水电安装工程。工程工期：地下室结构工程施工期为日历天数100天（包括2010年春节放假），上部工程施工工期为日历天数450天，逾期交付的，被告按10元/平方米向原告交纳工期逾期罚款。该协议签订后，被告陈子荣项目部进场施工，原告按约向被告方支付工程进度款，被告方逾期完工，其中2#楼13308平方米，2010年7月24日开工，2012年5月9日竣工验收，工期逾6.5个月；3号楼建筑面积10454.98平方米，2010年11月6日开工，2012年5月9日竣工验收，工期逾期3个月；4#楼建筑面积10732.52平方米，2010年12月10日开工，2012年5月9日竣工验收，工期逾期2个月，按协议约定，被告方应向原告支付工程逾期违约金1393319.8元。另外，根据芜湖市地方规定，建筑施工企业需缴纳工伤保险费及生活垃圾处理费。为此，原告垫付了104081.982元工伤保险费和138776元生活垃圾费，根据被告方实际工程款占整个“保兴垾”6#地块安置房工程的比例，被告应分摊工伤保险费48373.5元和生活垃圾处理费64498元。被告方施工的房屋在5年内出现了外墙、屋面渗水等质量问题，为此，原告多次通知被告方予以维修，但被告方不理，为此，原告支出维修费102826元，此款应由被告承担。被告陈子荣辩称：1、原告所称的工程开工日期系地下工程的开工日期，地上工程的开工日期应在地下工程竣工验收日期后开始计算，被告并未逾期；2、原告主张代付工伤保险费和生活垃圾费，已被生效判决所否定，再次起诉，不应得到支持；3、外墙、屋面防水工程由原告直接分包给其他人施工，被告对不是其施工的工程不承担维修责任。故应驳回原告的诉讼请求。被告伟翔公司辩称：陈子荣与我公司系挂靠与被挂靠的法律关系，工程结算等事宜是原告与陈子荣之间进行，我公司只收取一个点的挂靠费用，只承担管理责任，不参与工程具体事项，工程结束后不应承担其他责任。本院经审理认定事实如下：2009年11月13日，鸿达公司（甲方）与伟翔公司（乙方）签订“保兴垾”6#地块安置房开发《建设工程施工补充协议》，约定的主要内容有：1、由伟翔公司陈子荣项目部承建鸿达公司发包的“保兴垾”6#地块安置房工程中的2#、3#、4#楼各21层及集中、独立地下室各1层，建筑面积38250.03平方米（以正式施工图纸为准），其中2#楼21层建筑面积13706.04平方米、3#楼21层9720.89平方米、4#楼21层9720.89平方米、集中地下室1层4671.76平方米、独立地下室1层430.45平方米。。结构类型为框架、剪力墙结构，质量等级合格；2、工程工期：（1）地下工程施工日期，甲方单独分包的桩基工程、基坑围护工程及基坑土方机械挖运结束之日起计算地下室结构工程施工工期，地下室结构工程施工工期为日历天数100天（包括2010年春节放假）。其间当乙方完成地下室底板垫层并清理完桩头满足桩基动测条件时，甲方负责协调于5日内完成桩基验收，若桩基验收超过5日，则地下室结构工程施工工期顺延。（2）上部工程施工工期，以地下室结构顶板施工完成之日起计算上部建筑施工工期，上部建筑施工工期为日历天数450天。地下室的施工计划应能按照甲方要求的时间做到设备用房的先期完工，以保证设备安装的需要，并最终与高层建筑同步完工。（3）工期奖罚。甲方将以上述主要进度节点以及单体工程通过正式竣工验收的实际工期综合考核工期。如乙方的工程进度符合上述主要节点要求并提前竣工验收交付使用，由芜湖市镜湖区建设投资有限公司给予甲方按月10元/平方米的工期提前奖励将全部归乙方所有；如乙方的工程进度未符合上述主要节点要求并逾期竣工验收交付使用，乙方将按月10元/平方米向甲方缴纳工期逾期罚款。（4）土建工程中的门窗工程、屋面防水工程、外墙保温工程及外墙涂料工程等单项工程甲方将专项定质定价，原则上由乙方全面负责组织施工，按甲方核定确认的价格以独立费的方式进入决算。若以上分部分项工程由甲方直接组织分包施工，则乙方或计取5%总包配合服务费。乙方应为电梯安装提供井道脚手架及垂直运输服务等。2010年1月30日，鸿达公司与伟翔公司就保兴垾6#地块安置小区1#-9#楼及地下室建筑安装工程签订建设工程施工合同，并于同年5月18日经建设行政主管部门登记备案。2010年2月27日，伟翔公司与陈子荣签订内部承包协议书，约定：伟翔公司总承包的“保兴垾”安置房工程2#、3#、4#楼及地下室工程，现由陈子荣承包；伟翔公司与鸿达公司签订建设工程施工合同及补充协议约定的全部内容由陈子荣全面履行；陈子荣按该工程决算造价（含建设方提供的甲供材造价）的6.5%向伟翔公司交纳工程管理费（含代扣代缴税款），同时对该工程包工包料，自负盈亏。本案主要争议的事实为“保兴垾”安置房工程2#、3#、4#楼地上工程的开工时间，征对上述地上工程的开工时间，本院查明的事实有：（一）“保兴垾”6#地块安置房工程中的2#、3#、4#楼地基与基础分部工程分别于2011年9月20日、2011年10月21日、2011年10月21日验收合格。在三份验收合格记录中未注明开工时间。原告提供三份竣工验收备案表，该表记载“保兴垾”6#地块安置房工程中的2#、3#、4#楼工程记载三幢楼的开工时间分别为2010年7月24日、2010年11月16日、2010年12月10日。但均于2012年5月9日验收合格。该工程设计单位、伟翔公司、监理公司、鸿达公司均在备案表中盖章。同时，被告提供了原告鸿达公司出具的“工程竣工验收意见”,其中2#陈述意见为：工程为二十一层框架剪力墙结构，建筑面积13308平方米，该工程于2010年7月24日开工，2012年3月10日竣工。3#陈述意见为：工程为二十一层框架剪力墙结构，建筑面积10454.98平方米，该工程于2010年11月16日开工，2012年4月25日竣工。4#陈述意见为：工程为二十一层框架剪力墙结构，建筑面积10732.52平方米，该工程于2010年7月24日开工（日期与该意见同时出具的表中记录2010年12月10日不一致，亦与原告现主张不一致），2012年3月10日竣工。该工程的监理单位为广东粤能工程管理有限公司。2、被告陈子荣向本院提供承诺书一份，内容为：2012年10月11日，原告鸿达公司向被告伟翔公司出具《承诺书》，写明：由贵公司承建的“保兴垾”6#地块安置小区2#-4#楼（由陈子荣负责施工）工程、1#楼及5#-9#楼（由娄功龙负责施工）工程，已全部履行《施工合同》约定内容。本公司承诺：对于该项目工程中涉及到贵公司的工程质量纠纷、农民工工资纠纷、建筑材料款纠纷、分部分项分包纠纷以及涉讼纠纷，由本公司负责协调处理，困上述纠纷导致贵公司向他人赔偿经济损失和承担法律责任的，本公司同意赔偿贵公司因此产生的全部经济损失和法律责任，包括贵公司委托律师与诉讼发生的律师代理费。（二）征对被告对地上工程开工时间提出的异议，原告提供了工程监理公司广东奥能工程管理有限公司的《监理工作联系单》和发文登记簿，证明了上述工作联系单均送达给了原告负责工程的相关人员，该联系单关于2#、3#、4#楼表述分别为：（1）2010且8月11日工作联系单，写明：2#楼已于8月11日完成±0.000以内的混凝土结构施工，遵照业主与施工单位规定，存在严重的缺陷桩处理的楼号以完成±0.000以内的混凝土结构施工之日为本楼号的开工日，其余的工期分段计算标准以“保兴垾6#地块安置房开发建设工程施工补充协议”中的规定为准。施工单位做好“人、料、机、法、环”的综合安排，确保工期节点的任务完成。（2）2010年9月21日工作联系单，写明：3#楼已于9月21日顺利完成桩基子部分验收并进行后续施工内容，遵照业主与施工单位协议规定9月22日为3#楼的开工日，对应的工期分段计算标准以“保兴垾6#地块安置房开发建设工程施工补充协议”中的规定为准。施工单位做好“人、料、机、法、环”的综合安排，确保工期节点的任务完成并编制好调整的工期和赶工措施。（3）2010年12月2日工作联系单，写明：4#楼已于12月1日完成桩基子分部的验收，遵照业主对于有缺陷桩处理的楼号开工时间规定12月2日为本楼号的开工日，其余的工期分段计算标准以“保兴垾6#地块安置房开发建设工程施工补充协议”中的规定为准。施工单位做好“人、料、机、法、环”的综合安排，确保工期节点的任务完成。（三）原告提供了广东奥能工程管理有限公司所作的监理日志（簿），该监理日志记录：上述2#楼地基工程于2010年4月16日开始放线施工，2010年7月23日顶板浇注砼；3#楼地基工程2010年6月22日开始人工挖孔施工，11月8日检查3#楼与2#楼之间后浇带处等事项；4#楼，2010年10月17日开挖土方，回填2#楼基础外围等。（四）被告陈子荣提供原告2010年12月14日向伟翔公司发送的《工程联系单》一份，内容为：地下室（15）轴底板、顶板后浇带按设计要求，应进行混凝土浇注工序，其责任段划分为（T）轴界……。请按设计要求精心组织施工。确保工程质量。被告陈子荣据此证明，地下工程2010年12月14日仍有后浇带工程未完成，故地下工程2010年12月14日仍在施工，地上工程的施工日期当时还未开始。另查明：（一）原告提供了《芜湖市人民政府办公室关于印发芜湖市工伤保险市级统筹实施办法的通知》、《参保张缴费须知》、芜湖市镜湖区社会保障服务中心出具的《关于“保兴垾6#地块”缴费情况的说明。证明“保兴垾6#地块”为了提前开工建设，在未办理许可证的情况下即进行了施工，后来补办《施工许可证》，除了建设方提供相关资料外，施工企业需要缴纳“工伤事故保险费”，当时施工企业不愿意缴纳，为了即时办证，2013年2月6日，鸿达公司代缴了工伤保险费104081.82元；陈子荣项目部承担项目的工程款为40311287元，根据1.2‰比例缴纳，陈子荣项目部应负担的工伤保险费为48373.5元，该费用由施工单位负担。因此，原告主张已代交，要求被告给付。（二）《芜湖市城市垃圾处理收费标准》（芜政[2008]69号）、芜湖市建设工程管理处《情况说明》一份，证明目的：办理《施工许可证》，施工企业需要缴纳“城市生活垃圾处理费”，为了提前开工建设，在未办理许可证的情况下即进行了施工，后来补办《施工许可证》，为了即时办证，2013年2月5日，鸿达公司替建筑施工企业代缴了生活垃圾处理费138776元；陈子荣项目部承担项目的工程款为40311287元，根据1.6‰比例缴纳，陈子荣项目部应负担的工伤保险费为64498元。（三）原告提供了上述2#楼、3#楼、4#楼维修清单及收条，证明了上述2#楼、3#楼、4#楼施工过程后，在5年保质期内出现质量问题，原告要求被告维修未果，原告实际进行了维修，共支出维修费用102826元，应由两被告共同承担。经查明，上述2#楼、3#楼、4#楼施工过程中，原告将其中的屋面防水工程、外墙面的防渗漏工程承包给第三方施工，被告陈子荣项目部收取外包的上述工程5%的总包服务费。被告主张，由于上述工程不是被告施工，其工程质量显然与其无关，收取5%的总包服务费用是因为外包工程利用了原告的工地现场提供的方便，不能据此判令承担工程质量责任。再查明，因原告未完全给付实际施工人陈子荣工程款，陈子荣于2015年4月向芜湖市中级人民法院起诉鸿达公司和伟翔公司，该院于2016年1月以（2015）芜中民四初字第00066号民事判决书作出判决，判决认定鸿达公司与伟翔公司签订的建设工程施工合同属有效合同，双方均应按约全面履行各自的义务。伟翔公司将其总承包的保兴垾6#地块2#、3#、4#楼及地下室工程违法分包给没有资质的陈子荣施工，并由其包工包料、自负盈亏，故伟翔公司与陈子荣签订的内部承包协议因违法而无效。故判决伟翔公司给付工程款，鸿达公司在欠付工程款范围内承担给付责任。经安徽省高级人民法院（2016）皖民终496号民事判决书终审，维持了（2015）芜中民四初字第00066号判决。在该次诉讼中，鸿达公司就上述原告主张的工伤保险费和垃圾清运费均要求在工程款范围内予以折抵，生效判决以鸿达公司未能给予合理的解释，依据不足为由未进行折抵。本院认为：鸿达公司与伟翔公司签订的《建设工程施工补充协议》，系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效合同，双方均应按约全面履行各自的义务。伟翔公司将其总承包的保兴垾6#地块2#、3#、4#楼及地下室工程违法分包给没有资质的陈子荣施工，并由其包工包料、自负盈亏，伟翔公司按工程量收取固定比例的挂靠费用，伟翔公司与陈子荣之间系挂靠与被挂靠的法律关系。伟翔公司与陈子荣对上述鸿达公司与伟翔公司签订的《建设工程施工补充协议》的合同履行的相关民事责任承担连带责任。2012年10月11日，原告鸿达公司向被告伟翔公司出具《承诺书》，被告陈子荣以该承诺书主张免责，从该承诺书内容分析，该项承诺书意在承诺因工程建设而对外引起的纠纷与伟翔公司无关，并不含本案鸿达公司与伟翔公司之间因合同违约的内容，对被告陈子荣的该项辩解意见，本院不予采纳。本案争议的焦点（一）陈子荣项目部对“保兴垾6#地块”2#、3#、4#楼地上工程部分是否按合同约定的期限完工。合同约定地上工程为450个日历日，从地下室结构顶板施工完成之日起计算。现原告主张三份《竣工验收备案表》，记载的“保兴垾”6#地块安置房工程中的2#、3#、4#楼工程的开工时间分别为2010年7月24日、2010年11月16日、2010年12月10日，本院予以采信。理由为：1、被告陈子荣主张上述开工时间为地下工程的开工时间，显然与事实不符，监理公司在上述开工时间之前即向陈子荣项目部送达《监理工程联系单》，提出相关地下工程的完成情况，陈子荣项目部也签收了上述材料，显然，在上述时间点，地下工程已经开工。原告并提供了监理日志（簿），该日志对工程的各个节点的记录较详细，与上述《监理工程联系单》在时间点能够相互印证，足以认定上述时间显然不是地下工程的开工时间；且本案中关于地下室和地上的工程，分别作出了不同的工程验收，地上工程的验收记录不可能再包含已经验收过的地下工程的工期；2、合同中约定，上部工程施工工期，以地下室结构顶板施工完成之日起计算上部建筑施工工期，现双方均不能提供证据证明地下室结构顶板施工完成之日，而《竣工验收备案表》所记载的开工时间，在其背面该工程设计单位、伟翔公司、监理公司、鸿达公司均在备案表中盖章，足以认定包括被告伟翔公司在内的各方当时均认可了地上工程的开工时间；3、被告陈子荣辩称，应以地下工程竣工验收之日作为地上工程开工时间。且2010年12月14日仍有后浇带工程未完成，故地下工程2010年12月14日仍在施工，地上工程的施工日期当时还未开始。陈子荣对地上工程开工时间的主张，不符合双方合同的约定，双方合同并非约定地下工程竣工日为地上工程的开工日，而是约定结构底板完成之日起计算上部建筑的工期，地下工程的竣工日和双方约定的“结构底板完成之日”显然不属同一时间。且2010年12月14日后浇带未完成，足以说明2010年12月14日时结构底板已经完成，后浇带是否完成不影响上部工程的工期，故不影响本案中对上部工程开工时间的认定。关于“保兴垾”6#地块安置房工程中的2#、3#、4#楼的竣工时间，原告主张均为竣工验收备案表中记载的2012年5月9日，而被告提供的鸿达公司出具的《工程竣工验收意见》中陈述的三幢楼的竣工时间分别为2012年3月10日、2012年4月25日、2012年3月10日，该日期早于竣工验收之日，应以原告鸿达公司认可的上述时间作为竣工时间。按上述本院认定，“保兴垾”6#地块安置房工程中的2#的开工时间为2010年7月24日，竣工时间为2012年3月10日；3#楼开工时间为2010年11月16日是，竣工时间为2012年4月25日、4#楼开工时间为2010年12月10日，竣工时间为2012年3月10日。2#、3#、4#楼分别延误工期144天、76天、6天。按双方合同约定的每月每平方米10元的逾期违约金标准，根据各幢楼的面积，经折算合计违约金为：925108.53元，两被告应连带予以赔偿。（二）原告主张被告给付工伤保险费48373.5元和生活垃圾处理费138776元。原告在芜湖市中级人民法院（2015）芜中民四初字第00066号及安徽省高级人民法院（2016）皖民终496号案中已提了的折抵工程款的意见，因证据不足未予以采信，本案中主张新的证据，原告享有诉权。但关于工伤保险费，原告在本案中提供了芜湖市镜湖区社会保障服务中心的说明一份，证明为了提前开工建设，在未办理许可证的情况下即进行了施工，后来补办《施工许可证》时于2013年2月6日缴纳了该项费用。按照芜湖市人力资源和社会保障局《关于在全市建筑企业实行职工工伤保险制度的通知》的规定，工伤保险费应于案涉工程开工前一次性缴纳。该项费用的缴纳属于为保护建筑企业工人的权利，保证建筑企业职工在施工过程中因意外伤害而得到及时的赔偿。本案中，原、被告均知悉在未办理许可证的情况下非法施工，原告缴纳该项费用时，被告的施工工程已经竣工并经验收，再为被告已经完工的工程缴纳保险费用，无法保障被告工人在发生工伤事故时获得赔偿的权利，在原、被告之间未进行约定的情况下，事后因办理证件的需要而让被告承担该笔费用，本院不予支持；同理，关于2013年2月5日缴纳的生活垃圾处理费。根据芜湖市人民政府关于印发芜湖市城市生活垃圾处理收费的通知（芜政[2008]69号）的规定，征收的生活垃圾处理费包括收集、运输及处理三个环节的费用。被告的工程已于2012年竣工验收，其产生的建筑垃圾的收集、运输及处理也早已结束，在原、被告之间未进行约定的情况下，事后因办理证件的需要而让被告承担该笔费用，本院不予支持。（三）原告主张因外墙、屋面渗水等质量问题，原告支出维修费102826元应由被告承担，经查，“保兴垾6#地块”2#、3#、4#楼的外墙、屋面防水工程，系原告单独外包给其他人施工，不是被告的施工范围，原告主张被告对不是其建筑的工程承担工程质量责任，于法无据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（二）款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，判决如下：一、被告芜湖伟翔建设有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告安徽鸿达房地产开发有限公司违约金925108.53元；二、被告陈子荣对被告伟翔建设有限公司欠原告安徽鸿达房地产开发有限公司上述第一项违约金承担连带给付责任；三、驳回原告安徽鸿达房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取9643元，由原告安徽鸿达房地产开发有限公司承担3118元，被告芜湖伟翔建设有限公司、陈子荣承担6525元，诉讼费原告已预交，两被告承担的诉讼费于本判决生效之日起十日内给付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。审判员  张斗胜二〇一七年七月二十五日书记员  姚 婉附：本案适用法律条款《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。