北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京02民终7055号上诉人（原审被告）：中港国际贸易有限公司，住所地河北省唐山市曹妃甸工业区综合保税区。法定代表人：张存文，执行董事。委托诉讼代理人：刘凯，北京卓航律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京市翠苑社区服务中心，住所地北京市海淀区普惠南里**号楼西平房。法定代表人：陈普卿，总经理。委托诉讼代理人：孙文泽，男，北京市翠苑社区服务中心员工。委托诉讼代理人：王江波，男，北京市翠苑社区服务中心员工。原审被告：河北龙道风电科技有限公司，住所地河北省张家口市沙城经济开发区。法定代表人：冀文丽。上诉人中港国际贸易有限公司（以下简称中港贸易公司）因与被上诉人北京市翠苑社区服务中心（以下简称翠苑社区）、原审被告河北龙道风电科技有限公司（以下简称龙道风电公司）民间借贷纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2016）京0106民初14820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中港贸易公司上诉请求：撤销一审判决第二项，将本案发回重审。事实和理由：一、一审法院严重违反法律规定。（一）一审法院送达方式存在严重问题，严重损害中港贸易公司应诉权利。本案由一审法院受理后，一审法院适用公告送达的方式向中港贸易公司及龙道风电公司送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书及开庭传票，而根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，公告送达方式是最终的兜底送达方式，只有使用直接送达、留置送达、邮寄送达均无法实现的情况下，方可以使用该种送达方式。就本案而言，由一审判决书可以确认，翠苑社区在一审中提出了财产保全申请，一审法院也准许了财产保全申请，一审法院对龙道风电公司的相关账户进行了查封，这也就说明了一审法院具有直接送达、留置送达、邮寄送达的可实现性，但一审法院却采用了令中港贸易公司无法有效知晓案件进程的公告送达方式，致使中港贸易公司参与诉讼的权利受到了极大限制，而本案的涉诉金额高达1400万左右，且事实情况复杂，必然导致案件查明过程存在重大瑕疵。（二）中港贸易公司在公告期内邮寄提出了管辖权异议，一审法院无视该异议，直接进行了实体审判，严重违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条的规定。二、一审法院认定事实不清。（一）翠苑社区无权作为本案民间借贷纠纷中的原告。翠苑社区根据其在一审中提供的《借款协议》，主张在2015年5月1日其即与龙道风电公司达成一致，向龙道风电公司出借款项，但出借人不是翠苑社区，收款人也不是龙道风电公司，故本次民间借贷的主体就不应该是龙道风电公司与翠苑社区。翠苑社区并未按照《借款协议》向龙道风电公司借款，翠苑社区无权作为本案民间借贷的原告。（二）本案翠苑社区应为实际出借人及借款人。由翠苑社区在一审中提供的相关出借人的出借证据可以获知，即使存在民间借贷行为，该行为也是发生在多个出借人与中融腾资产管理（北京）有限公司（以下简称中融腾公司）之间，而且上述出借行为发生在多个时间段内，如果龙道风电公司与翠苑社区系在2015年5月1日达成一致并签订《借款协议》，为何不是翠苑社区直接向中港贸易公司出借款项，而是多次由第三方向中融腾公司出借款项呢？这与正常的民间借贷行为显然不一致。在如此高额的借贷资金前提下，上述借贷事实，要么由翠苑社区提供合理证据进行说明，要么应由一审法院追加相关出借人及中融腾公司进入诉讼，无论中港贸易公司是否出庭参加诉讼，在基础事实不能查清的情况下，一审法院就对高额的借贷事实进行确认，显然是不恰当的。三、一审法院适用法律不当。翠苑社区主张其与中港贸易公司之间存在民间借贷关系，就应当对双方存在民间借贷关系进行举证证明，而翠苑社区所提供的证据显示，双方所签订的《借款协议》订立时间是2015年6月1日，而在长达一年的时间里，翠苑社区并未向中港贸易公司支付任何一笔款项，而是由其他出借人向中融腾公司支付款项，并由中融腾公司出具相关收据，这显然不符合常理，该事实并未查清。另外，中港贸易公司与翠苑社区均系依法设立的有限责任公司，根据相关法律规定，未经中国人民银行批准，任何单位不得从事金融业务，即使中港贸易公司与翠苑社区签订了《借款协议》，翠苑社区在未经中国人民银行批准的情况下，不得从事金融业务，双方所签订的《借款协议》也属于违反行政法规的强制性规定而无效，一审法院显然未适用上述法律规定。综上，中港贸易公司基于一审法院认定事实不清，请求二审法院在查明事实的基础上将本案发回重审。翠苑社区辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回中港贸易公司的上诉请求，维持原判。一、一审送达符合法定程序。（一）一审法院已经用各种方式进行送达，一审法院给中港贸易公司进行过邮寄送达，也打过电话，中港贸易公司在电话里答应开庭时按时出庭，但第一次开庭时，其没有按时出庭。（二）中港贸易公司与龙道风电公司明知一审庭审安排，在法院采用公告送达后，他们在开庭前三天即2016年11月22日主动联系翠苑社区要求协商和解。龙道风电公司还出具一份授权委托书，并加盖了公司公章。可见，龙道风电公司完全知道诉讼相关事宜。（三）中港贸易公司必然知道一审庭审安排。中港贸易公司、龙道风电公司与中融腾公司的实际控制人均是冀文平。龙道风电公司、中港贸易公司与中融腾公司的法人代表、高管均是冀文平的近亲属。所以龙道风电公司找翠苑社区和解，其他公司肯定知情。（四）中港贸易公司的行为表明其已经知道一审庭审安排。其上诉状的内容也表明他们清楚地知道公告的起止时间和刊登的位置。二、中港贸易公司没有提管辖权异议，更没有到庭。翠苑社区认为中港贸易公司的行为是在拖延诉讼的，意图逃避债务。三、翠苑社区向龙道风电公司提供借款的事实确凿，利息约定合法，应受到法律保护。从涉案借条可以证实翠苑社区与龙道风电公司已经对过账，双方均认可。四、中港贸易公司承担的连带担保责任是确定的，其有义务向翠苑社区支付借款本息。龙道风电公司未发表答辩意见。翠苑社区向一审法院提出诉讼请求：1.中港贸易公司与龙道风电公司向翠苑社区支付借款13941815.02元；2.中港贸易公司与龙道风电公司支付借款利息（以13941815.02元为基数，自2016年6月1日起至实际付清之日止，按照月息2分的标准计算）；3.诉讼费、保全费、保险费用由中港贸易公司与龙道风电公司负担。一审法院认定事实：2015年5月1日，借款人龙道风电公司与出借人翠苑社区签订《借款协议》，约定计划借款金额为1500万元，以实际发生借款为准。借款利率为每月利息2%。出借人的资金分散在刘柳、王素卿、陈海远、李静、潘小峰、李从智、王小冬、北京市瑞春科技有限公司（以下简称瑞春科技公司）名下，由上述个人及单位直接将借款打入借款人指定收款人名下：1.指定收款人姓名：贾玉清；2.指定收款单位：中融腾公司。翠苑社区、龙道风电公司均在该协议中盖章确认。瑞春科技公司于2015年12月9日以转账支票方式支付中融腾公司3000000元。同年12月16日，中融腾公司支付瑞春科技公司现金1400000元。2016年6月8日，中融腾公司向瑞春科技公司出具《收据》，载明金额1749509.22元，缴付借款。翠苑社区称该收据载明的金额包含1600000元借款产生的149509.22元利息（按年利率18%，计算自2015年12月16日起至2016年6月8日止）。陈海远于2015年12月4日通过银行汇款方式支付中融腾公司3098000元，通过现金方式支付给中融腾公司134940元，共计3232940元。其于2016年6月1日通过银行汇款方式支付中融腾公司3607269.33元。2016年6月3日，中融腾公司向翠苑社区出具《收据》，载明金额为3535036.47元，缴付借款。翠苑社区称该收据载明金额系2015年12月4日的借款3232940元及其产生的利息302096.47元（以3232940元为基数，按照年利率18%，计算自2015年12月4日起至2016年6月3日止）。王晓冬通过刷卡方式分别于2016年1月29日、2月3日、4月22日、5月13日支付给中融腾公司150000元、300000元、900000元、200000元，共计1550000元。李静通过刷卡方式分别于2016年3月30日、4月1日、5月5日支付给中融腾公司650000元、300000元、400000元，共计1350000元。王素卿于2016年3月8日，通过刷卡方式支付给中融腾公司400000元，通过银行汇款方式支付给中融腾公司5000元，通过现金方式分别于2016年5月23日、5月30日、5月31日支付给中融腾公司100000元、100000元、150000元，共计755000元。刘柳分别于2016年3月8日、6月7日通过刷卡方式支付中融腾公司495000元、600000元，共计1095000元。潘晓峰于2016年5月13日通过刷卡方式支付给中融腾公司150000元。李从智于2016年5月13日通过刷卡方式支付给中融腾公司150000元。2016年6月1日，龙道风电公司向翠苑社区出具《借条》，载明：“今累计收到北京市翠苑社区服务中心借款壹仟叁佰玖拾肆万壹仟捌佰壹拾伍元(13941815.02元)，每月利息2%;此借款由刘柳、王素卿、陈海远、李静、潘小峰、李从智、王小冬、北京市瑞春科技有限公司账户转到河北龙道风电科技有限公司以下指定收款人名下：指定收款单位：中融腾资产管理（北京）有限公司；指定收款人姓名：贾玉清。其中汇款明细如下：1、刘柳汇款1095000元；2、王素卿汇款755000元；3、陈海远汇款7142305.8元：4、李静汇款1350000元；5、潘小峰汇款150000元；6、李从智汇款150000元；7、王小冬汇款1550000元；8、北京市瑞春科技有限公司汇款1749509.22元。”2016年6月29日，中港贸易公司向翠苑社区出具《担保函》，载明：“兹有中港国际贸易有限公司已完全知晓河北龙道风电科技有限公司向北京市翠苑社区服务中心借款壹仟叁佰玖拾肆万壹仟捌佰壹拾伍元（13941815.02元），月利息2%，并确认此笔借款已经到位。为此，中港国际贸易有限公司自愿向北京市翠苑社区服务中心提供如下不可撤销的连带责任担保：一、如河北龙道风电科技有限公司不能及时偿还上述借款本金壹仟叁佰玖拾肆万壹仟捌佰壹拾伍元（13941815.02元）及月利息2%，由中港国际贸易有限公司一次性偿还本金及利息。二、如北京市翠苑社区服务中心在实现上述债权及利息过程中发生诉讼费、保全费、担保费、律师费等，皆由中港国际贸易有限公司承担。三、中港国际贸易有限公司用名下的约100亩土地提供担保（国有土地使用权证号：唐曹国用2015第1210060307号，土地位于综合保税区内，A01路以西，B3N路以北）。”同日，中港贸易公司经股东会决议通过上述担保事项。股东张存文、张延村在该决议中签名确认。一审法院认为：合法的民间借贷关系受法律保护。根据查明的事实，龙道风电公司向翠苑社区借款并签订《借款协议》，翠苑社区按照约定向龙道风电公司提供借款，双方形成了民间借贷关系，该民间借贷关系属双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。现翠苑社区要求龙道风电公司偿还借款，理由正当，证据充分，一审法院予以支持。翠苑社区主张龙道风电公司按照月息2%支付借款利息，因双方在借款合同中明确约定了该利率，故翠苑社区的该项诉讼请求，有合同依据，符合法律规定，该院予以支持，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条之规定，对2015年12月4日的借款3232940元产生的利息302096.47元及瑞春科技公司支付的1600000元借款产生的利息149509.22元部分，翠苑社区要求该两笔利息计入本金后计算复利，对超出月息2%的部分，该院不予支持。关于翠苑社区主张保险费由中港贸易公司与龙道风电公司负担一节，因担保费的约定仅发生在翠苑社区与中港贸易公司之间，且中港贸易公司在《担保函》中明确表示“如北京市翠苑社区服务中心在实现上述债权及利息过程中发生诉讼费、保全费、担保费、律师费等，皆由中港国际贸易有限公司承担”，而翠苑社区与龙道风电公司之间并未就该笔费用进行约定，该保险费亦由保全担保产生，故该院认为，保险费应由中港贸易公司自行承担。关于翠苑社区主张中港贸易公司共同还款一节，因中港贸易公司向翠苑社区出具了《担保函》并明确表示对龙道风电公司的上述债务承担连带担保责任，故对翠苑社区的该项诉讼请求，该院亦予以支持。龙道风电公司、中港贸易公司经该院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应视为其放弃相关诉讼权利，该院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、河北龙道风电科技有限公司于判决生效之日起十日内，偿还北京市翠苑社区服务中心借款13490209.33元；二、河北龙道风电科技有限公司于判决生效之日起十日内支付北京市翠苑社区服务中心借款利息（以8657269.33元为基数，计算自二○一六年六月一日起至实际付清之日止；以1600000元为基数，计算自二○一五年十二月十六日起至实际付清之日止；以3232940元为基数，计算自二○一五年十二月四日起至实际付清之日止，以上均按照月息百分之二计算）；三、中港国际贸易有限公司对河北龙道风电科技有限公司的上述债务承担连带清偿责任；四、中港国际贸易有限公司承担连带清偿责任后有权向河北龙道风电科技有限公司追偿；五、中港国际贸易有限公司于判决生效之日起十日内支付北京市翠苑社区服务中心保险费27883.63元；六、驳回北京市翠苑社区服务中心的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，中港贸易公司主张其曾经在公告期内向一审法院邮寄了管辖权异议申请，而一审法院未予处理，但其对此未提交任何相关证据予以证明，故中港贸易公司此项上诉主张不能成立。但是中港贸易公司认可其曾向一审法院邮寄管辖权异议申请，表明中港贸易公司对于一审法院的开庭审理安排是清楚的，其完全可以到庭参加诉讼。一审法院公告送达并未影响中港贸易公司获知案件开庭安排，也没有影响中港贸易公司行使其诉讼权利。中港贸易公司关于一审法院采用了令中港贸易公司无法有效知晓案件进程的公告送达方式，致使中港贸易公司参与诉讼的权利受到了极大限制的相关上诉主张，不能成立，本院不予支持。本案中，龙道风电公司先与翠苑社区签订了《借款协议》，后又向翠苑社区出具了《借条》，《借款协议》和《借条》中对于出借人和借款人的约定清楚明白。实际打款人并非出借人，实际收款人并非借款人，并不影响借贷法律关系的主体。龙道风电公司作为借款人在一审中未出庭，已经视为其放弃了答辩权利，一审判决作出后，其又未提出上诉，应当视为其对一审判决对其法律关系和法律责任的相关认定的认可。中港贸易公司作为涉案债务的担保人，其对涉案债务的权利义务主体以及翠苑社区原告主体资格是否适格的相关上诉主张，均不能成立，本院不予支持。中港贸易公司还主张翠苑社区在未经中国人民银行批准的情况下，不得从事金融业务，双方所签订的《借款协议》也属于违反行政法规的强制性规定而无效的主张，缺乏依据，本院亦不予支持。综上所述，中港贸易公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费70元，由中港国际贸易有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  葛 红审 判 员  孙兆晖审 判 员  赵婧雪二〇一七年七月二十七日法官助理  王莹莹书 记 员  崔亚楠