湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂08民终749号上诉人（原审被告，反诉原告）：湖北新盟建设工程有限公司，住所武汉市东西湖区径河十字路（10）。法定代表人：白敦武，总经理。委托诉讼代理人：余泽雄，湖北今天律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：袁晖，男，1971年7月15日出生，汉族，住湖北省竹山县。委托诉讼代理人：李华，湖北新天律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴鹏，湖北新天律师事务所律师。原审被告：中建三局集团有限公司，住所武汉市武珞路456号新时代商务中心。法定代表人：陈华元，总经理。委托诉讼代理人：毛莉，女，该公司职工。委托诉讼代理人：贺鹏辉，男，该公司职工。上诉人湖北新盟建设工程有限公司（以下简称新盟公司）因与被上诉人袁晖，原审被告中建三局集团有限公司（以下简称中建三局）建设工程施工合同纠纷一案，不服荆门市东宝区人民法院（2016）鄂0802民初1554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新盟公司的委托诉讼代理人余泽雄，被上诉人袁晖及其委托诉讼代理人李华、吴鹏，原审被告中建三局的委托诉讼代理人毛莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新盟公司上诉请求：1、撤销荆门市东宝区人民法院（2016）鄂0802民初1554号民事判决；2、改判袁晖向新盟公司返还超额支付的工程款550777.80元；3、改判袁晖赔偿新盟公司各项经济损失共计10万元；4、改判驳回袁晖的全部诉讼请求；5、本案的全部诉讼费用由袁晖承担。事实和理由：一、原判认定事实错误。1、原审认定“卢厚军又从原告处租有挖机等机械设备，双方签订有租赁合同”错误；2、认定“两份借据上均没有原告袁晖的签名，也没有新盟公司相关人员签名，被告新盟公司也无证据证明袁林系原告袁晖的委托，不能证明该借款系原告以现金方式领取的工程款15000元”错误；3、认定“卢厚军的220000元借支单没有原告袁晖的签名或者授权……根据合同的相对性，被告新盟公司与原告之间存在建设工程施工合同法律关系，与卢厚军之间并不存在直接的建设工程施工合同关系，所以上述470000元，不能证明系被告新盟公司向原告袁晖支付了工程款”错误。二、原判适用法律错误。原审法院要求新盟公司全额支付工程款违背了当事人真实意思表示，属于对法律的曲解。袁晖应赔偿新盟公司多支付款项的利息及窝工损失共计10万元。原审判决认定中建三局应在欠付的工程款内承担责任错误。袁晖辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结论正确。请求驳回上诉，维持原判。中建三局称，不发表意见。袁晖向一审法院起诉请求：1、判令新盟公司支付袁晖工程款95万元，并从2016年4月17日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付资金占用利息至清偿之日止；2、判令中建三局在欠付工程款范围内对袁晖承担责任。新盟公司向一审法院反诉请求：1、判令袁晖向新盟公司返还超额支付的工程款550777.8元；2、判令袁晖赔偿新盟公司各项经济损失10万元。一审法院认定事实：本案无争议的事实有：2014年4月，中建三局与荆门市交通建设投资有限公司签订建设工程承包合同，即荆门市城区西外环一级公路工程项目，由中建三局总承包。后中建三局与新盟公司签订207国道荆门市城区绕城公路隧道进口路基、涵洞工程扩大劳务分包合同。在此期间，袁晖与新盟公司先是达成了口头协议，约定新盟公司将其承包项目中的碑凹山隧道进口路基土石方工程承包给袁晖。2014年8月19日袁晖开始安排施工设备、人员进场施工，2015年1月8日袁晖与新盟公司签订了一份《路基土石方爆破、挖运工程协议书》，根据该协议约定，土石方综合单价20元／m3，付款方式以项目部进度计量付款支付80%工程款，20%的质保金、滞留金在土石方完工且项目部验收合格后一次性返还15%的滞留金，边坡工程完工验收合格后一次性返还5%的保证金。后因各种原因，袁晖未能继续完成施工。2016年4月16日，袁晖与新盟公司就其实际完成的工程量进行了结算，确认袁晖施工的土石方数量为130000m3。其间新盟公司向袁晖直接支付工程款1650000元，另袁晖在施工过程中向新盟公司领取了柴油及闸阀等物品，共计价值3777元。袁晖在承接新盟公司的上述工程项目后，于2014年12月7日，与案外人卢厚军签订了一份土石方开挖施工合同，约定以7.5元／m3的单价包干，同时卢厚军又从袁晖处租用挖机等机械设备，双方签订有租赁合同。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.关于新盟公司提交的第二组证据中，2015年1月15日和2016年1月10日袁林的借条、借支单两份，该两份借据上均没有袁晖的签名也没有新盟公司相关人员签名，新盟公司也无证据证明袁林系袁晖的委托，不能证明该借款系袁晖以现金方式领取的工程款15000元；2.关于新盟公司提交的第二组证据中的卢厚军的两份借支单，金额为220000元和卢厚军的妻子陈冬梅2016年2月4日的250000元的借条，对其真实性一审法院予以认定。其中卢厚军的220000元借支单上并没有袁晖的签名或者授权，也没有新盟公司的相关人员签名，不能证明系新盟公司向袁晖支付了工程款。关于卢厚军的妻子陈冬梅的250000元的借款，系新盟公司迫于信访压力所借，只能证明新盟公司与陈冬梅或者卢厚军之间存在借款合同法律关系。根据合同的相对性，新盟公司与袁晖之间存在建设工程施工合同法律关系，与卢厚军之间并不存在直接的建设工程施工合同法律关系，所以上述470000元，不能证明系新盟公司向袁晖支付了工程款；3.关于新盟公司提交的第二组证据中的湖北凯龙工程爆破有限公司出示的有关确认单、证明等，对其真实性一审法院予以认定。能证明新盟公司向湖北凯龙工程爆破有限公司支付爆破材料款103596.55元的事实，袁晖称其已将100000元交新盟公司的项目负责人南泽刚，袁晖虽然针对新盟公司的反诉提交了相关转款凭证、借条，以证明袁晖向新盟公司的项目负责人南泽刚转账60万元，南泽刚向袁晖出具50万元的借条，但并无证据证明双方约定另外10万元用于支付给湖北凯龙工程爆破有限公司的爆破工程款，因此根据袁晖与新盟公司双方签订的协议约定，上述新盟公司向湖北凯龙工程爆破有限公司支付爆破材料款103596.55元，可抵付袁晖的工程款；4.关于新盟公司提交的第二组证据中的湖北远威爆破工程有限公司提供的供货明细及证明，对其真实性一审法院予以认定。从这些明细反映，袁晖从湖北远威爆破工程有限公司共领取爆破材料款558664.25元，袁晖已支付352000元，余款206664.25元新盟公司已向湖北远威爆破工程有限公司付款200000元，尚欠该公司6664.25元。此206664.25元的爆破材料款，可抵付袁晖的工程款。一审法院认为，新盟公司与中建三局签订的扩大劳务分包合同应合法有效。新盟公司作为分包单位，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款的规定，禁止分包单位将其承包的工程再分包。因此，新盟公司与袁晖签订《路基土石方爆破、挖运工程协议书》的行为违反了上述规定，且袁晖不具有劳务作业法定资质，双方签订的协议应属无效合同。袁晖在本案中属于实际施工人，中建三局作为扩大劳务发包人，袁晖在要求新盟公司支付工程价款的同时，起诉要求中建三局在欠付工程价款范围内对袁晖承担责任，符合法律规定。本案的主要焦点是，一、在袁晖与新盟公司之间的协议被确认无效的情况下，如何支付工程价款的问题，包括是否应按袁晖实际工程量全额支付、是否应扣减税、费等；二、新盟公司实际支付了多少工程款；三、双方协议未能继续履行的原因及责任承担问题；四、中建三局是否存在欠付工程价款的情形。关于焦点一，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，首先肯定的是，双方协议中有关工程款的支付标准、支付方式以及相关的结算条款均应参照。即，双方应按照协议约定的计价标准和双方确认的工程量结算总工程价款，袁晖已完成的工程价款为2600000元，新盟公司在支付工程款项时依据合同约定，可扣减1%管理费即26000元以及税额（按照5.99%的税率计算）155574元。关于是否应按照约定扣留20%的质保金、滞留金的问题，考虑到双方协议已实际终止履行，同时新盟公司所主张扣减的税、费也是按工程总价款计算的，一审法院认为，袁晖主张一次性全额支付符合公平原则，应予支持。关于焦点二，前述事实已确认，即新盟公司已直接支付袁晖工程款1650000元，加上袁晖在施工过程中从新盟公司领取的油料及材料款3777元，新盟公司代付的爆破材料款310260.80元，新盟公司已实际支付袁晖工程款1964037.80元。关于焦点三，双方合同不能继续履行的原因是多种因素导致，合同无效是原因之一，合同无效双方均有过错，导致合同无法继续履行，双方也存在过错，因过错给各自造成的损失依法应各自承担。因此，新盟公司以袁晖单方退场，从而给其造成窝工等损失，应自行承担。另新盟公司所主张损失100000元亦无证据证实。对新盟公司的该项反诉请求，一审法院不予支持。关于焦点四，中建三局是否还欠付新盟公司工程价款的问题，该项举证责任应由中建三局承担，而本案在诉讼过程中，中建三局对此只提供了四份交通银行武汉东西湖支行的转账凭证，即自2015年7月7日至2016年4月28日已向新盟公司支付劳务分包款2708069.94元，用以证明其已依据扩大劳务分包合同约定支付了进度款，故其公司不再承担责任。一审法院认为，中建三局所举的证据只能证明其按进度在付款，并不能证明其与新盟公司已结清工程价款，应依法承担举证不能的法律后果。因而中建三局的抗辩理由不成立，袁晖要求中建三局在其欠付工程价款范围承担责任的请求符合法律规定。综上所述，新盟公司实际欠付袁晖工程价款635962.20元（2600000元减去1964037.80元），扣减袁晖应支付的税额155740元、管理费26000元，新盟公司应支付袁晖工程价款454222.20元，袁晖主张新盟公司向其支付工程价款950000元，一审法院不予全部支持，因双方对欠付工程价款利息并未约定，袁晖主张按照中国人民银行同期贷款利率支付资金占用利息，一审法院予以支持，该利息自双方2016年4月16日办理结算的第二天开始计算至判决生效之日止。新盟公司反诉称袁晖返还其超额支付的工程款及赔偿其各项经济损失100000元的反诉请求，不能成立，依法应予驳回。中建三局应在其欠付新盟公司工程价款的范围内对袁晖承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告（反诉原告）湖北新盟建设工程有限公司应于判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）袁晖工程价款454222.20元；二、被告（反诉原告）湖北新盟建设工程有限公司应于判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）袁晖工程价款454222.20元的利息（即按照中国人民银行同期贷款利率，自2016年4月17日起计算至判决生效之日止）；三、驳回被告（反诉原告）湖北新盟建设工程有限公司的反诉请求；四、驳回原告（反诉被告）袁晖的其他诉讼请求；五、被告中建三局集团有限公司在欠付被告（反诉原告）湖北新盟建设工程有限公司工程价款范围内就上述一、二项对原告（反诉被告）袁晖承担责任。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13438元，原告（反诉被告）袁晖负担8736元，被告（反诉原告）湖北新盟建设工程有限公司、被告中建三局集团有限公司共同负担4702元；反诉费5120.5元，由被告（反诉原告）湖北新盟建设工程有限公司负担。二审庭审中，袁晖与新盟公司均承认，新盟公司、袁晖与案外人卢厚军之间的关系为：新盟公司将案涉工程分包给袁晖，袁晖又将其中的部分工程分包给卢厚军。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的焦点问题一为，新盟公司支付给案外人卢厚军的47万元是否应从袁晖应得工程款中扣除的问题。新盟公司主张其代替袁晖向卢厚军支付了工程款47万元，该款应从袁晖应得工程款中扣除；袁晖主张新盟公司与卢厚军之间存在另外的经济纠纷，此47万元是新盟公司支付卢厚军施工的其他工程的工程款，与袁晖工程款无关，其并未委托新盟公司向卢厚军支付工程款，上述款项不应从其应得工程款中扣除。新盟公司支持其主张的证据为2014年12月7日袁晖与卢厚军签订的一份《土石方开挖施工合同》，其中南泽刚（新盟公司项目经理）在合同的甲方处有签名。本院认为，从合同的内容及双方的庭审陈述来看，该份合同是袁晖将部分工程分包给卢厚军而签订的协议，只约束袁晖与卢厚军双方，南泽刚的签字仅表示其对分包行为的认可，不能就此认定新盟公司有权代替袁晖直接向卢厚军支付工程款。同时合同中也没有袁晖委托新盟公司支付卢厚军工程款的相关内容，再者卢厚军的《借支单》及卢厚军之妻陈冬梅的《借条》中也没有代领袁晖工程款的表述。故新盟公司认为其支付给案外人卢厚军的47万元系受袁晖委托，应从袁晖应得工程款中扣除的上诉理由不能成立。袁林的《借条》及《借支单》上均没有袁晖的签名，新盟公司也未提供袁林是受袁晖的委托领取工程款的证据。新盟公司认为袁林系受袁晖委托代领工程款，所领15000元应从袁晖应得工程款中扣减的上诉理由亦不能成立。本案的焦点问题二为：新盟公司应否扣留袁晖工程款总额20%质保金、滞留金的问题。虽然双方签订的《路基土石方爆破、挖运工程协议书》约定：“付款方式以项目部进度计量付款支付80%工程款；20%的质保金、滞留金在土石方完工且项目部验收合格后一次性返还15%的滞留金，边坡支护完成验收合格后一次性返还5%的保证金。”但由于双方签订的协议已终止履行，新盟公司也就袁晖组织施工的工程量与袁晖进行了结算，新盟公司接受了袁晖组织施工的工程成果并转入下一道工序，应视为新盟公司对袁晖组织施工部分进行了验收。一审以公平原则支持袁晖主张全额支付工程款的请求系其自由裁量，本院不予更改。如前所述，新盟公司并未超额支付袁晖工程款，亦即新盟公司不存在多付款项的利息损失；新盟公司也未提供证据证明袁晖造成了其窝工损失及损失数额，一审驳回新盟公司要求袁晖赔偿其损失10万元的反诉请求并无不当。一审判决中建三局承担责任，然其并未上诉。现新盟公司上诉认为中建三局不应承担责任，因该事项并非新盟公司的上诉权利，故对新盟公司此上诉意见本院不予审查。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10241元，由上诉人湖北新盟建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘永清审判员  杨红艳审判员  向华波二〇一七年七月十一日书记员  李思琪-10-