北京市第二中级人民法院民 事 裁 定 书(2017)京02民终6252号上诉人（原审原告）：刘强，男，1977年8月18日出生，住河北省涿州市。委托诉讼代理人：胡爱军，北京市国舜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京安盛绿化工程有限公司，住所地北京市大兴区黄村镇芦城绿邦科技农业示范区内。法定代表人：盛增波，董事长。委托诉讼代理人：祝辉良，北京市盈科律师事务所律师。上诉人刘强因与被上诉人北京安盛绿化工程有限公司（以下简称安盛绿化公司）买卖合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2016）京0115民初11287号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2017年6月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘强上诉请求：1、撤销一审裁定，依法审理；2、安盛绿化公司立即支付拖欠刘强的树苗款738505元；3、本案上诉费由安盛绿化公司承担。上诉理由如下：刘强和安盛绿化公司双方于2013年3月签订《北京市园林绿化建设工程施工合同》。根据合同约定，由刘强承包安盛绿化公司在北京市大兴区榆堡段的绿化种植的养护，绿化养护面积为367.6亩。在承包期间，刘强严格按照合同约定履行合同义务。对于安盛绿化公司购买的合格树苗，由于刘强方的养护导致死亡的，刘强按照合同约定，出资购买树苗给予补植、补种。对于刘强所主张的树苗款738505元，是刘强根据安盛绿化公司的要求，为其垫资购买的树苗，和因刘强养护死亡的补植、补种是无关的。刘强是在安盛绿化公司答应树苗货到后即支付刘强的购苗款。因为双方是长期的合作关系，刘强购进价值738505元的白蜡、红花槐等树苗。刘强所购买的该批树苗不是一审法院认定的补种、补植的，也不是因刘强养护树木死亡而补种。刘强所购买的该批树苗，不在双方合同约定范围内，是刘强单独根据安盛绿化公司要求，出资购买的树苗，与履行双方签订建筑工程合同没有关系。该批款项，也不在建筑工程合同结算之内，依据《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定，是单独的买卖纠纷。现一审法院认定该批树苗属于建筑工程合同、协议的范畴是错误的。安盛绿化公司对于刘强的上诉理由答辩称：请求依法驳回刘强的上诉请求，维持原裁定。一审法院认定安盛绿化公司与刘强之间为建设工程施工合同关系是准确的。刘强以买卖合同纠纷为由提起本案诉讼与事实不符，没有法律依据。刘强向一审法院起诉请求：1.安盛绿化公司给付拖欠刘强的树苗款738505元及劳务费131726.3元，共计870231.3元；2.本案诉讼费用由安盛绿化公司负担。一审法院认定事实：2015年3月4日，刘强（甲方）与安盛绿化公司（乙方）签订《北京市园林绿化建设工程施工合同》（以下简称施工合同），工程名称为北京市大兴区2013年平原地区造林工程-榆垡段，承包内容为“施工图纸范围内的苗木栽植及为期一年的养护”，面积414.9亩，种植工期为2013年3月10日至2013年4月20日，养护工期自甲方即安盛绿化公司对乙方刘强所完成工程验收合格之日起一年。合同工程价款约定按照附后工程量清单报价表签订此固定单价合同，结算时按实际发生量调整，合同总价款暂定为803535.39元。合同第七条工程质量及验收条款第1项苗木成活率（乔木类成活率不低于95%，灌木类成活率不低于95%，分栽类草花、地被成活率不低于95%，播种类草花、地被成活率不低于85%，其他未提级苗木成活率均不低于95%）；甲方对乙方进行验收时分单品种进行统计，低于指标的部分需补植所有费用由乙方承担，且指标允许范围内的施工费由乙方承担，苗木费由甲方承担。合同第九条工程付款及结算条款约定：无预付款，进度款为每月10日支付，支付比例为已完成产值的50%，乙方全部工程施工完毕后，甲方10天内予以验收，验收合格后进入养护期，同时乙方申报竣工结算，最终结算额确定后甲方支付乙方最终结算额的80%，留尾款20%作为养护费用，养护费用分2次2笔支付，每半年支付最终结算额的10%，养护期为甲方对乙方工程验收合格之日起1年……。合同的附件包括安全施工协议书、分包商工程施工质量承诺书、分包商施工承诺书、农民工工资承诺书、苗木进场验收标准、工程量清单报价表。刘强在诉讼过程中向一审法院提交苗木购销合同两份，证实其实际购买苗木的事实。该两份合同需方均为涿州市屯子头刘强苗圃场，供方分别为望都县原野苗木花卉种植专业合作社、定州市万春苗木花卉专业合作社。其中，供方为望都县原野苗木花卉种植专业合作社的合同苗木为红花槐，数量600株，单价260元，金额15.6万元；定州市万春苗木花卉专业合作社的合同苗木为白蜡，数量1309株，单价445元，金额58.2505万元。安盛绿化公司对于上述两份合同均提出异议，不认可该证据真实性、关联性，也不认可其证明目的。刘强还提交了短信记录（刘强与安盛绿化公司孙本敏之间），载明孙本敏问刘强主张款项的底线，刘强答复就大广的三年养护负担了九十多万苗子钱（400多棵油松、银杏树800多棵，毛白杨300多棵，刺槐和金叶榆300多棵……），三年共补了六次苗……底线是（白蜡1097棵*445元=488165元，五角枫570棵*230元=131100元，总计619265元）60万元，然后孙本敏答复其和公司盛总汇报说给15万元。安盛绿化公司认可短信记录的真实性，但认为系个人之间的沟通，实际是双方结算完毕并支付完款项后，刘强称有外债希望公司给予补贴，但双方未达成共识。安盛绿化公司称刘强于2013年3月进场施工、栽植，2013年5月完成。安盛绿化公司提交双方于2013年6月的工程量确认汇总表和工程量确认单，载明双方对工程量确认汇总，栽植苗木数量和面积进行了确认，其中栽植绿化面积为367.6亩，整理绿化用地面积120797.7平方米，合182亩。2013年5月28日，双方签订补充协议，约定大兴区平原地区造林工程——榆垡段工程于2013年5月25日经项目部榆垡段春季栽植工程进行现场验收，验收合格，定于2013年6月1日正式进入工程养护期，养护面积367.6亩，养护标准和其他条款按主合同执行。2014年6月9日，双方签订养护补充协议，约定栽植与养护工程于2014年5月31日到期，经协商2014年6月1日的养护工作继续由刘强负责，面积367.6亩，养护费1000元/亩/年，按季度支付，每季度支付总工程款的25%，养护到期，全部工程款结清（扣除因养护原因死亡的苗木价款），承包内容为72至79地块的所栽植苗木为期一年的养护工作，养护期为2014年6月1日至2015年5月31日。2015年1月21日，刘强出具承诺书，载明其承接安盛绿化公司2013年榆垡镇大广高速第一标段（西黄垡-小黄垡）段栽植工程，刘强承诺对合同约定中所承担的死亡苗木负全部责任，并承诺于2015年5月30日前按公司要求补植所有死亡苗木。安盛绿化公司称刘强于2015年4月10日补植完毕所有死亡苗木，养护期至2015年12月31日结束，安盛绿化公司已经将该工程移交使用。根据安盛绿化公司提交的工程付款单、对下结算会签单及明细：2013年3月10日至2014年6月1日结算总价款943772.84元，已付款765467元，余款178305.84元；2014年6月1日至2015年12月31日结算总价款834907.49元，已付款597459元，余款237448.49元。2016年1月28日当日，安盛绿化公司向刘强支付完毕全部款项。安盛绿化公司还提交了刘强2016年3月14日以施工合同为由起诉的起诉状、开庭传票、开庭笔录、撤诉申请书，其中开庭笔录载明，刘强关于安盛绿化公司提交的证据审核明细补充说明：“该证据上的白蜡177株和红花洋槐196株的款项安盛绿化公司已经支付，但刘强实际购买的白蜡1309株、红花洋槐600株，该部分也应当由安盛绿化公司支付，因为安盛绿化公司原来购进的白蜡和红花槐树均为山苗，不合格，刘强没有签字确认，故该两个树种死亡不应当由刘强负责，刘强实际补种的白蜡1309株、红花槐树500株应当由安盛绿化公司支付。”刘强在该次庭审中还主张：“双方在履行合同中，因安盛绿化公司所购买树苗不合格造成死亡，刘强按照安盛绿化公司要求所购买白蜡1099株、红花槐树553株共计569490.2元，加上平整土地劳务费131726.3元，共计701216.5元，安盛绿化公司应当支付。”该案件庭审之后，刘强于2016年6月13日以需要协商为由撤回了起诉。关于刘强主张的补种树苗，刘强称该树苗均补种于本案施工合同项下的367.6亩土地上，本案树苗为按照安盛绿化公司领导要求进行补种后结算。本案双方诉争的法律关系，经一审法院释明后，刘强坚持本案应当属于买卖合同纠纷，不同意变更案由及诉求。一审法院认为，根据法律、司法解释规定，当事人起诉应当符合民事诉讼法及司法解释规定的要求。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款规定：诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。根据本案查明事实，第一，刘强所主张安盛绿化公司应当给付的苗木款，系基于其与安盛绿化公司签订施工合同、补充协议、养护协议后，在履行施工和相关协议过程中，为履行上述合同而按照安盛绿化公司要求购买并补种，补种的地点也属于上述合同项下；第二，上述合同、协议履行过程中，刘强于2015年1月21日出具承诺书，载明关于2013年榆垡镇大广高速第一标段（西黄垡-小黄垡）段栽植工程，刘强承诺对合同约定中所承担的死亡苗木负全部责任，并承诺于2015年5月30日前按公司要求补植所有死亡苗木，因此补植苗木仍然属于上述合同、协议履行范畴；第三，施工合同第七条工程质量及验收条款明确约定苗木成活率指标及需补植所有费用的承担，本案中补植苗木发生费用亦属于施工合同约定范畴。综上，刘强在本案中主张的苗木款项应当属于施工合同、补充协议、养护协议约定和履行内容，而非其所主张的买卖合同纠纷。经一审法院释明后，刘强不同意对案由和诉求予以变更。故刘强基于施工合同等证据材料，以买卖合同为由提起本案诉讼不符合法律、司法解释的规定，其起诉应予裁驳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定：驳回刘强的起诉。本院认为：当事人对自己提出的主张，应提供充分的证据予以证实。刘强主张其与安盛绿化公司之间存在买卖合同关系，对此应当承担举证责任。本案中，刘强以其为安盛绿化公司垫支了进场不合格苗木死亡后的补植费用为由，提起本案诉讼，要求判令安盛绿化公司给付拖欠刘强的树苗款及劳务费。经查，刘强与安盛绿化公司在双方签订的施工合同中对刘强就北京市大兴区2013年平原地区造林工程-榆垡段绿化种植及为期一年的养护工作的有关事宜进行了约定，在“工程质量及验收”条款中，对苗木于进场时未验收合格，死亡后需补植所需费用的承担等事宜亦进行了约定，故本案属于因履行施工合同产生的争议。刘强提起买卖合同之诉，缺乏事实依据。经一审法院释明，刘强仍坚持以买卖合同纠纷为由提起诉讼，据此，刘强的起诉不具备法律规定的受理条件，一审法院驳回刘强的起诉于法有据，并无不当。刘强的上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。综上，刘强的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 胡 君审判员 张昆仑审判员 卫 华二〇一七年七月十八日书记员 解梦溪