云南省保山市隆阳区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）云0502民初1973号 原告：张才芳，男，1948年4月14日出生，汉族，云南省保山市隆阳区人，住隆阳区。 委托代理人：李梅波、女，保山市隆阳区法律援助中心法律工作者，一般授权代理。 委托代理人：付翠芳，保山市隆阳区法律援助中心法律工作者，一般授权代理。 被告：陶华昌，男，1957年12月1日出生，汉族，云南省保山市隆阳区人，住隆阳区，现住保山。 委托代理人：杨龙，云南旦阳律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 原告张才芳诉被告陶华昌提供劳务者损害责任纠纷一案，本院于2017年5月2日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告张才芳及委托代理人李海波、付翠芳、被告陶华昌及委托代理人杨龙到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：请求依法判决被告赔偿原告出院后的复查费、药费：1770元、住院期间伙食补助费3800元、误工费38500元、护理费25200元、营养费9000元、伤残赔偿金52746元、鉴定费1900元等各项费用共计人民币132916元，庭审中原告以其伤残赔偿金计算有误，应当按照新的计算标准执行，其赔偿请求数额变更为137392元；本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年1月12日，被告去原告家中找原告为其修剪绿化，原告于被告找到后的第二天开始去给被告修剪绿化，工资每天100元。2016年1月24日被告安排原告到保山市隆阳区边的绿化树，在修剪过程中，原告从树上坠落倒地受伤，受伤后被告女儿将原告送往保山市第二人民医院治疗，经该院诊断：原告右股骨粗隆间粉碎性骨折。原告于2016年1月24日入院，同年3月2日出院，出院医嘱为：1.遵嘱服药促骨愈合；2.继续卧床、患肢制动1个月；3.出院1个月后至我院摄片复查；4.伤后满3个月，视骨折断端愈合情况，决定是否可以扶拐下地行走；5.不适随访。原告共住院38天，住院期间的医疗费、检查费被告已支付。原告出院后于2017年2月9日申请委托云南鼎丰司法鉴定中心做伤残鉴定，云南鼎丰司法鉴定中心于2017年2月12日做出云鼎[2017]临鉴字第12012号鉴定意见：1.张才芳右股骨粗隆间粉碎性骨折的损伤构成十级伤残；2.张才芳需护理180日、营养90日。原告的伤残鉴定做出后，多次找到被告协商处理，在双方协调处理中，因赔偿数额不一致双方调解未果。 被告辩称，一、原告在本次事件中存在过错，应承担相应的民事责任。答辩人安排工人在太保北路畜牧局旁修剪行道树，为了上树下树的安全，当时被答辩人张才芳下树的时候其他工友要求他走铝合金爬梯，他本人说“没事，不用”，刚说完，被答辩人就从树上下来，突然发生坠落，臀部先落地。正是由于被答辩人明知自己年事已高，不听别人劝说后发生事故，对此事负有相当大的责任。根据《民法通则》第一百三十一条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”，因此，被答辩人对于损害的发生也有过错，可以减轻侵害人的民事责任，被答辩人应与答辩人按照各自的过错，按比例承担人身损害的赔偿责任。二、原告应自行承担其擅自出院扩大的损失和后果。2016年1月24日的“出院记录”中明确记载了“今患者要求自动出院，劝说无效，予以办理”，即被答辩人不应该出院而自动要求出院，其后所产生的后果理应由被答辩人自行承担。三、原告的赔偿请求数额没有法律依据。由于被答辩人对自行承担出院后的损失或其他后果，即使要计算相关费用，因被答辩人属农村居民，也只能按相关标准来计算。且被答辩人所依据的《鉴定书》属于违法鉴定，所得出的意见也无法可依。同时被答辩人首先应该证明后面损伤与答辩人之间的关系，而被答辩人证据材料中并不能证明这一因果关系。 本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。对有争议的事实，本院组织当事人进行证据交换和质证。本院认定如下： 原告在举证期限内向本院提交以下证据： 1.云南鼎丰司法鉴定中心于2017年2月12日作出云鼎（2017）临鉴字第12012号《鉴定意见书》一份、《发票》一张，证明：原告张才芳右股骨粗隆间粉碎性骨折的损伤构成十（拾）级伤残；原告张才芳需要护理180日、营养90日，为此支付鉴定费1900元。 经质证，被告对证据1的三性均持有异议，对证明目的不予认可。首先，该鉴定书属于原告方单方委托；其次，鉴定意见书违反鉴定时机，其远远超过了鉴定时间；第三，鉴定意见书依据的鉴定标准已失效，所得出的结论是不科学的；第四，对于护理时间的鉴定，护理时间是住院时间，已经远远超过了鉴定时间。 本院认为，云南鼎丰司法鉴定中心《鉴定意见书》是具有鉴定资质的鉴定机构作出的，鉴定程序合法，鉴定依据充分，本院对该鉴定意见书的鉴定意见将酌情予以考虑。被告的质证意见中关于鉴定违反鉴定时机，即从出院到鉴定的间隔时间过长，间隔十一个月后才进行鉴定，以及护理时间的质证意见有一定的法律依据，本院将酌情予以采纳，对其余质证意见，因被告未提供相应的证据证明，本院不予采纳。综上，本院对鉴定意见中原告张才芳右股骨粗隆间粉碎性骨折的损伤构成十（拾）级伤残的鉴定意见予以认可，对原告张才芳需要护理180日、营养90日的鉴定意见不予采纳，本院将依据法律规定酌情予以考虑。 2.保山惠和物业管理有限公司出示的《证明》一份。证实原告出事当天至以前所上班以及打工的区域属于城市，以此为依据，原告的伤残赔偿金应按照城镇标准计算。 经质证，被告认为该证据的形式不具备证据的法定要件，对该证据的三性持有异议，该份证据既有公司的盖章，又有赵豫玺的签名，该证据是公司的意见还是赵豫玺的意见不得而知。其次，证明的内容属实，但是否在城里生活不得而知，从时间点来看，原告不是连续性的在城里生活。 本院认为，证据2的形式不符合法律规定，如果是证人证言，则无需加盖单位公章，但证人应当出庭作证；如果是单位证明，在加盖单位公章后应有单位负责人及制作人的签名或盖章。证据2加盖了惠和物业管理公司的公章，又有赵豫玺的签名，但原告未出具证明材料证明赵豫玺的身份情况是物业管理公司的负责人还是《证明》的制作人。本院对该组证据的证明目的不予认可。但因被告对原告在2011年3月16日至2015年12月30日期间在惠和物业管理公司担任保安工作的事实予以认可，故本院对《证明》所陈述的事实予以认可。 被告在举证期限内未向法庭提交书面证据，经法庭许可当庭提交电子录音，证实原告的妻子与被告联系工作。 经质证，原告认为该录音没有在举证期限内提交，对其三性及证明目的均不予认可，且该录音是被告自己操作的。 本院认为，该录音为被告单方面录音，且语音不清，制作程序不规范，与本案待证事实无关联，不作为本案证据使用。 根据庭审举证、质证、认证和当事人陈述，本院确认以下事实： 2016年1月12日，被告请原告为其修剪绿化，工资为每天100元。2016年1月24日被告安排原告到保山市隆阳区边的绿化树，在原告张才芳准备从树上下来时没有听从工友的劝告使用爬梯，不慎从树上坠落倒地受伤，受伤后被告女儿将原告送往保山市第二人民医院治疗，经该院诊断：原告右股骨粗隆间粉碎性骨折。原告于2016年1月24日入院，同年3月2日出院，出院医嘱为：1.遵嘱服药促骨愈合；2.继续卧床、患肢制动1个月；3.出院1个月后至我院摄片复查；4.伤后满3个月，视骨折断端愈合情况，决定是否可以扶拐下地行走；5.不适随访。原告共住院38天，住院期间的医疗费、检查费被告已支付。原告出院后于2017年2月9日申请委托云南鼎丰司法鉴定中心做伤残鉴定，云南鼎丰司法鉴定中心于2017年2月12日作出云鼎[2017]临鉴字第12012号鉴定意见：1.张才芳右股骨粗隆间粉碎性骨折的损伤构成十级伤残；2.张才芳需护理180日、营养90日。原告的伤残鉴定做出后，多次找到被告协商处理，在双方协调处理中，因赔偿数额不一致，双方调解未果。2017年5月2日，原告到本院起诉，请求依法判决被告赔偿原告出院后的复查费、药费：150元＋1620元＝1770元；住院期间伙食补助费：38天×100元＝3800元；误工费：385天×100元＝38500元；护理费：180天×140元＝25200元；营养费：90天×100元＝9000元；伤残赔偿金：（10）级2×28611元＝57222元、鉴定费1900元。上述各项费用共计人民币137392元。本案诉讼费由被告承担。 本案的争议焦点是：本案的归责原则适用过错责任原则还是无过错责任原则；如果是过错责任，责任如何划分；原告的诉请是否应当支持。 本院认为，本案的基础法律关系是提供劳务者损害责任纠纷，受侵权行为法调整。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，“个人之间形成劳动关系，提供劳动一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的过错承担相应的责任。”由此规定可知，本案适用的归责原则是过错责任原则。本案原告所从事的职业是修剪树木，具有一定危险性，对安全保障有一定要求，但被告方在接受劳务活动中仅向原告提供了安全帽及梯子，未提供安全带等安全防护措施，未尽到安全保障义务，安全保障措施不到位是本案事故发生的根本原因，被告为此应对事故的发生承担主要过错责任（70%）；原告作为一名完全民事行为能力人，对自身的行为是否可行应当具有辨别能力和预见性，但其心怀侥幸，不听工友劝阻，不用梯子而准备直接从树上爬下，致使其最终从树上坠落倒地受伤，对此原告亦有过错，应对本案事故的发生承担次要责任（30%）。原告要求被告赔偿复查费、药费1770元的主张无证据证实，本院不予支持；原告主张住院期间伙食补助费3800元的主张符合法律规定，本院予以支持；原告主张误工385天，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定误工时间可以计算至定残日前一天，因其定残日为2017年2月12日，误工385天符合法律规定，误工费每天100元与原告未受伤以前的工资收入相符，本院予以支持；原告主张护理费以180天计，每天140元的主张，本院认为，护理人员依据法律规定原则上为1人，其护理时间应当以医院出具的出院医嘱作为参考，以受伤后3个月计算护理人员的工资为宜，因原告住院期间是其妻子来护理，其妻子在原告受伤前也为被告做工，原告受伤后其妻子在医院护理原告，被告仍然支付给原告妻子每天100元的工资，原告住院期间其妻子的工资应当在护理费中扣除。综上，护理费在扣除住院38天的护理工资3800元外，原告护理费应为5200元＝（90天－38天）×100元；原告关于营养费的主张无医院出具的需特别加强营养的证明，本院不予支持；原告主张其伤残赔偿金的计算应以受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入为依据，因原告未提供证据证明其连续居住在城镇一年以上，其消费性支出主要发生在城镇，且其残疾赔偿金的计算方式有误，故其请求本院不予支持，残疾赔偿金的计算应当按照受诉法院所在地农村居民人均纯收入标准计算；残疾赔偿金的赔偿年限根据法律规定为20年，年满60岁周以上，每增加1岁减少1年，原告现已年满69周岁，其残疾赔偿金的赔偿年限为11年。关于司法鉴定费的主张，因本院对护理期、营养期的鉴定意见不予采纳，故司法鉴定费减半支持950元。综上所述，原告的损失包括：住院伙食补助费3800元、误工费38500元、护理费5200元、残疾赔偿金13599.3元（12363元×10%×11年）、司法鉴定费950元，以上五项共计62049.3元，扣除原告自行承担的30%的责任，被告应赔偿原告损失43434.51元。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、由被告陶华昌赔偿原告张才芳住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、司法鉴定费共计43434.51元，限于本判决生效后十日内付清。 二、驳回原告张才芳的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费2958元，减半征收1479元，由原告张才芳负担443元，被告陶华昌负担1036元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省保山市中级人民法院。 双方当事人均服判决，本判决即发生法律效力，若负有履行义务的一方当事人不履行义务，享有权利另一方当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内申请本院强制执行。 审判员  施凤鸣 二〇一七年七月四日 书记员  张建行