贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）黔05民终1488号 上诉人（原审被告、反诉原告）：周礼康，男，1977年4月2日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区。 委托诉讼代理人：周旭，毕节市律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：李正雨，男，1974年9月15日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区。 委托诉讼代理人：曹泽永，贵州省毕节市七星关区中心法律服务所法律工作者。 原审被告范贤刚，男，1985年2月19日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区。 上诉人周礼康因与被上诉人李正雨、原审被告范贤刚建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2016）黔0502民初4611号民事判决，向本院上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 上诉人周礼康的上诉请求是：撤销贵州省毕节市七星关区人民法院（2016）黔0502民初4611号民事判决，支持上诉人在一审中的反诉请求，或将本案发回重审。其事实和理由主要是：一、一审法院既然认为涉案建筑劳务分包合同无效，则周礼康不应当列为被告。一审也不应当参照合同计算工程款。二、涉案工程不是李正雨及其合伙人完成，还有部分是上诉人另行委托他人完成。三、被上诉人没有提供证据证明14万余元劳务工程款的计算依据。四、被上诉人工程逾期，按合同约定应当承担711000元的罚款，与上诉人应付给被上诉人的款项抵扣，被上诉人应当倒补上诉人，考虑双方的合作关系，上诉人仅主张15万元。五、既然涉合同无效，就应当将发包主体列为被告，周礼康在本案中的身份不适格，应当免责。 被上诉人答辩称，一审适用法律不正确，恳求二审法院依法判决。 原审原告范贤刚未答辩。 被上诉人向一审法院起诉请求：1、请求人民法院判决二被告连带给付原告工程款144030元；2、案件受理费由二被告负担。 上诉人向一审法院提出反诉请求：判决原告支付被告违约金150000元。 一审法院查明，2012年9月4日，原告李正雨与被告周礼康、范贤刚签订《建筑劳务分包合同》。合同载明：甲方（被告）周礼康、范贤刚将其承建的（毕节市七星关区）放珠中心校男生宿舍工程、永安小学教师周转房工程及男生宿舍工程中的“基础以上保温节能项目及内外装修以外的项目”（转）包给乙方（原告）承建，单价260.00元/平方米；工期：2012年9月4日至2012年12月14日（雨天后推），逾期1天罚款1000元，提前1天奖励1000元；付款方式：按月进度80%拨付。合同还约定了甲乙双方的负责事项等内容。合同签订后，原告组织施工，并将涉案工程完工交付给业主。原被告双方认可涉案房屋面积为2161.15平方米。另查明，原、被告均是无相应建设工程施工资质主体，但涉案工程已于2014年11月25日进行竣工验收，并交付业主使用。被告已支付原告工程款419000元。 一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，虽然原被告双方签订合同的名称为建筑“劳务分包合同”，但该合同未约定有建设工程施工资质的单位向该工程项目指派工程技术人员（如工程师、建造师等），实质上是属于建设施工合同的层层转包，而且是转包给没有相应资质的主体施工，故该合同属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程已经竣工验收并交付使用，故原告李正雨请求被告周礼康、范贤刚按照双方260元/平方米计付工程款，本院应予支持。因双方认可的涉案工程实际建筑面积为2161.15平方米，涉案工程款为561899元。扣除已付原告工程款419000元，被告周礼康、范贤刚尚应付原告142899元工程款。无效合同自始无效，不具有履行性，不存在违约之说。故被告周礼康反诉请求原告承担违约责任，不予支持。一审依照《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十六条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告（反诉原告）周礼康、范贤刚于本判决发生法律效力之日起五日内一次性连带支付原告（反诉被告）李正雨工程款142899元；二、驳回原告（反诉被告）李正雨的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）周礼康的反诉请求。案件受理费3181元，减半收取1590元，反诉费1650元，共计3240元，由被告周礼康、范贤刚负担。 本院二审查明的事实与一审一致。 本院认为，针对上诉人的第一项上诉理由，合同效力不是确定当事人诉讼主体资格的条件，故原告以合同无效为由主张周礼康不是本案适格被告的理由不能成立。针对上诉人的第二项上诉理由，上诉人仅有一审中证人周某出庭证言，但该证言不能说明具体的工程量及价款，而涉案工程现在已经竣工验收投入使用，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，被上诉人有权依照双方之间的合同主张工程款。即使真如上诉人所说有部分工程不是被上诉人完成，则上诉人也仅能就非被上诉人完成的部分的工程对应的工程款享有抗辩权，而不能因此拒付整个工程的工程款，因此上诉人需证明非被上诉人完成部分的工程对应的工程款，但本案上诉人的证据不能证明非被上诉人完成部分的工程对应的工程款数额，故上诉人未完成证明责任，不能以此抗辩。若上诉人之后有足以证明非上诉人完成的工程对应的工程款具体数额的证据的，其可以另行向被上诉人基于不当得利主张退还上诉人垫付的该部分工程的工程款。针对上诉人的第三个上诉理由，上诉人一审中自己认可总工程量为2161.15平方米，故一审认定的总工程量及价款事实充分。针对上诉人的第四个上诉理由，一审认定合同无效的事实清楚，法律依据充分，本院予以确认，违约责任以合同有效为前提，合同无效，合同约定的违约条款自然无效，故上诉人向被上诉人主张合同约定的违约责任依法无据，不予支持。针对上诉人的第五项上诉理由，原告该理由没有任何诉讼法依据或者实体法依据，本院不予支持。 综上，上诉人的全部上诉理由均不能成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4831元由上诉人周礼康承担。 本判决为终审判决。 审判长 张 雄 审判员 张 晶 审判员 徐 洪 二〇一七年七月十七日 书记员 郑勤文