.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}辽宁省大连市中级人民法院p t ” > 民 事 判 决 书（2017）辽02民终5293号上诉人（原审被告）：大连市建设工程集团有限公司，住所地辽宁省大连市西岗区纪念街138号。法定代表人：王怡，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘东、杨小慧，辽宁瀛秀律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大连金洋地热工程有限公司，住所地大连市甘井子区新寨子镇由家。法定代表人：李春松，该公司经理。委托代理人：ＸＸＸ、尹艳珺，辽宁鸿品律师事务所律师。上诉人大连市建设工程集团有限公司（以下简称建工集团）因与被上诉人大连金洋地热工程有限公司（以下简称金洋地热）建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市普兰店区人民法院（2015）普民初字第3450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人建工集团的委托诉讼代理人刘东、杨小慧，被上诉人金洋地热的委托诉讼代理人ＸＸＸ、尹艳珺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建工集团上诉请求：撤销一审判决，改判驳回金洋地热的全部诉请或发回重审。事实和理由：一、建工集团不应向金洋地热支付工程款。案涉分包合同合法有效，双方关于50%工程款已经在合同明确约定以房屋抵顶工程款，对此双方从未协商变更该条款，同时，金洋地热也没有依据合同法第五十四条提出变更或撤销该合同，原审法院进行变更条款应当属于适用法律错误。二、即使法院认定以货币方式给付，建工集团不存在违约情况，不需要支付利息。1、工程未决算，建工集团也不存在拖延结算的情况，工程款一直到一审司法鉴定后才确定，建工集团没有拖延支付的情况，2、对于以房屋抵顶工程款的情况没有协商变更，对于抵房手续建工集团只是协助义务，金洋地热自身未提出抵房申请，因此，只有在生效判决变更为货币给付方式之后才可以出现建工集团延迟支付工程款情况。三、即使支付利息，一审认定利息的数额及起算点也存在错误。1、合同约定，质保金应在两年后无息返还。一审判决在计算利息时并未将质保金从利息计算本金中予以扣除。2、案涉工程至今未进行竣工验收和交接，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第十八条规定，即便建工集团需支付利息，也应从金洋地热起诉之日起计算。金洋地热辩称，不同意建工集团上诉请求。1、双方虽然在分包合同约定了50%工程款以房屋抵顶，但是，没有就抵顶房屋的具体坐落面积等情况作详细的可执行的约定，一审中建工集团所提交的拟证明对房屋坐落的证据有两份，一个是抵顶房屋登记表，一个是联系函，但是该两份材料中关于牟得甡的签字经过鉴定并非其本人所签，所以，关于以房屋抵顶工程款的约定明显约定不明，不具有可操作性，一审法院判决支付工程款有法律依据。2、一审法院判决建工集团支付的利息数额，经过代理人仔细核算，已经扣除了2年的质保期的免息期。3、关于利息支付起算时间，一审判决是正确。根据《解释》第十八条，案涉工程在2012年10月完工并已经交付使用，而且，建工集团对案涉工程早已进行了售卖，一审时本代理人跟随一审法院审判人员以及鉴定单位到现场勘察的时候，发现了案涉的每个楼均有购房者入住，建工集团诉称未竣工未验收未交接与事实不符。金洋地热向一审法院起诉请求：1.请求判令被告支付工程款2,644,908元（包括质保金211,245.4元）及利息393,745.51元；2.诉讼费由被告承担。庭审中变更诉讼请求：1.请求判令被告支付工程款2,682,182.34元（包括质保金213,109元）及利息379,046元（利息从2013年1月1日起到2015年6月15日止）。2.工程造价鉴定费45,000元，文检鉴定费12,900元，要求由被告承担。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证：1.内资企业分公司注销内容查询卡。2.《建设工程专业分包合同》。3.商品房预售许可证。4.辽宁明鉴司法鉴定中心司法鉴定意见书。5.辽宁东正工程造价咨询事务所有限公司鉴定报告，案涉工程造价4,238,572.48元。6.工程造价鉴定费收据，金额为45,000元。7.文检鉴定费收据，金额为12,900元。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.2012年11月份工程量（预）转量单4张，2013年7月27日双方签署的《腾辉世纪一期苯板汇总量：定案量》，2013年10月3日双方签署的《工程量（预）转量单》两张，2013年9月27日双方核算楼梯间保温量。关于工程量，原告已经申请对案涉工程进行工程造价鉴定，双方对鉴定结论无异议，因此以鉴定结论为准。2.（2014）石民商终字第20号民事判决书、（2015）大民二终字第00324号民事判决书。我国并非判例法国家，这两份判决对本案没有约束力，不能作为证据使用。3.抵顶房屋登记表、联系函，原告对两份证据中”牟得甡”的签字真实性不予认可，并申请笔迹鉴定，经鉴定，两份证据中”牟得甡”并非牟得甡本人书写，因此对该份证据不予采信。4.图纸四本，原告申请对案涉工程造价进行鉴定，鉴定中心依据图纸及现场实际施工情况作出了鉴定报告，双方对鉴定报告无异议，因此对该证据予以采信。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案原、被告签订的《建设工程专业分包合同》，是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原告按约定完成了案涉工程，被告应按约定支付工程款。根据鉴定报告，案涉工程造价为4,238,572.48元，被告已付工程款198万元，现尚欠2,258,572.48元拒不支付，已构成违约，应承担违约责任。双方虽在合同中约定将腾辉家园房屋抵顶50%工程款，但是抵顶房屋登记表及联系函中”牟得甡”的签字并非其本人书写，因此无法确定抵顶房屋的楼号及工程款数额，现原告主张被告支付工程价款，予以支持。关于利息，原告主张从2013年1月1日起计算到2015年6月15日止，符合法律规定，本金金额应为2,258,572.48元（含质保金），因此利息总额为310,819.77元，对于该部分请求，予以支持。关于鉴定费57,900元，该费用属于原告诉讼中的合理花费，也与被告的违约行为有直接关系，因此原告要求被告承担，于法有据，予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告大连市建设工程集团有限公司于判决生效后十日内，给付原告大连金洋地热工程有限公司工程款2,258,572.48元及利息310,819.77元，合计2,569,392.25元；二、被告大连市建设工程集团有限公司于判决生效后十日内，给付原告大连金洋地热工程有限公司鉴定费57,900元；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31,753元，由原告大连金洋地热工程有限公司负担3,935元，由被告大连市建设工程集团有限公司负担27,818元。二审中，双方未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。结合业经一审法院质证的证据及当事人陈述，本院补充查明：鉴于大连恒辉房屋开发有限公司（以下简称发包人）与工程承包人大连市建设工程集团有限公司第八分公司已经签订施工总承包合同，大连市建设工程集团有限公司第八分公司（工程承包人，以下简称甲方）与金洋地热（专业分包人）于2002年9月12日签订《建设工程专业分包合同》，约定：劳务分包工程位于普兰店市城子坦镇的腾辉世纪家园一期工程，分包范围为包工包料镶贴苯板及一切与镶贴苯板相关的工作。开始工作日期，按项目部阶段性计划安排时间，结束工作日期：2012年10月30日。专业分包人完成工程总量的50%时，工程款付至到所完成工程总量造价的45%，不提供发票。余5%作为质保金，保修期为五年，保修费在两年后未有质量问题无息一次付清。剩余50%款项待本工程保温整体完工后，经双方协商确定甲方同意将腾辉家园房屋抵顶乙方剩余50%工程款，最终决算。房屋单价确定以2012年10月28日，甲方开盘对外销售的单价为准，并确定房号。此房屋单价已包括房屋价格上涨或下降等所有费用。乙方抵顶的房屋必须按甲方同期销售价格销售。此抵款房，甲方应在2013年10月28日后一周之内，按相关规定协助办理。若乙方在验收和检查过程中出现质量问题。甲方在办理顶房时按照实际的损失及连带的费用，作价扣除。工程竣工后以实际签发的工程量及分项工程交接证明，由项目经理、综合管理员、质检员及有关人员签字转账上报分公司，由所管预算员进行核实，分公司刘部长把关，确无异议，作出决算。案涉苯板保温工程于2012年10月30日完工。案涉工程完工后，建工集团进行了后续的外墙涂料工程并已施工完毕。2012年12月12日，大连恒辉房屋开发有限公司取得商品房预售许可证（普房预字第【2012】023号），预售范围包括腾辉世纪家园B8#、A3#、A4#、A9#、A12#楼。2013年5月31日，大连恒辉房屋开发有限公司取得商品房预售许可证（普房预字第【2013】007号），预售范围包括腾辉世纪家园A8#、A10#、A11#、A16#、B4#、B5#、B11#楼。2012年12月25日，大连市建设工程集团有限公司第八分公司依法注销营业执照。建工集团共支付案涉工程款198万元。本院认为，金洋地热具有劳务分包资质，其与大连市建设工程集团有限公司第八分公司签订的《建设工程专业分包合同》是双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应依约履行。在大连市建设工程集团有限公司第八分公司被依法注销后，其债权债务应由总公司建工集团予以承接。该份合同约定，剩余50%款项待本工程保温整体完工后，经双方协商确定甲方同意将腾辉家园房屋抵顶乙方剩余50%工程款，最终决算。双方对此项条款的履行产生争议。根据上诉期间诉辩双方主张，本案上诉审理的焦点为：一、付款条件是否成就；二、付款方式能否由以房抵顶变更为金钱债务；三、利息应否支付以及支付的起算点。关于付款条件是否成就，建工集团主张应待整个保温工程（既包括案涉的外墙保温也包括水暖保温）完成且验收合格后方应予以决算。本院认为，合同约定的付款条件为”本工程保温整体完工后”最终决算。双方在合同中并未提及案涉工程以外的其他保温工程，联系合同的上下文意，”本工程”应指案涉工程，不应对其进行扩大解释。故在案涉工程完工后，双方即应进行决算。建工集团在二审期间认可案涉工程需在后续工程之前完工，而后续工程即外墙涂料工程于2012年10月30日完工，故案涉工程完工时间应早于后续工程的完工时间。因金洋地热自认案涉工程的完工时间为2012年10月30日，本院予以照准。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。故发包人在工程完工后有及时验收、依约支付工程款及接受案涉工程的义务。双方合同也约定：工程竣工后以实际签发的工程量及分项工程交接证明，由项目经理、综合管理员、质检员及有关人员签字转账上报分公司，由所管预算员进行核实，分公司刘部长把关，确无异议，作出决算。金洋提交的工程量（预）转量单、《腾辉世纪一期苯板汇总量：定案量》等拟证明双方已经对工程量予以核对的证据虽为复印件，但金洋地热在已履行完全部合同义务后，为保证其工程款债权的实现，通常情况下也不会不积极配合建工集团进行验收、决算。故本院认定案涉工程未验收、决算是因建工集团怠于履行验收、决算义务所致。《中华人民共和国合同法》第四十五条规定，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。建工集团为了拖延付款不正当阻止付款条件成就，应视为付款条件已成就。关于付款方式能否由以房抵顶变更为金钱债务，双方合同约定，经双方协商确定甲方同意将腾辉家园房屋抵顶乙方剩余50%工程款。金洋地热起诉要求直接支付工程款，建工集团主张该行为属于擅自变更合同条款，不应支持。本院认为，合同虽约定建工集团同意以房屋抵顶50%工程款，但同时也约定建工集团应在2013年10月28日后一周之内，按相关规定协助办理抵房手续。建工集团在约定的期限内并未提供用以抵顶的房源，迟延履行其义务。诉讼中，建工集团提举了出具于2014年5月21日的抵顶房屋登记表及联系函，拟证明双方已商定抵顶房源，金洋地热未申请其办理抵房手续，故不存在违约行为。因该两份证据中建工集团所主张的代表金洋地热签字的”牟得甡”经鉴定并非”牟得甡”本人的签字，二审中建工集团又主张是他人代”牟得甡”所签，但未提交相关证据予以证实，故该两份证据不能证明双方已就抵顶房源达成一致。况且，该两份证据中记载的抵顶房源的开发商是大连恒辉房屋开发有限公司并非建工集团，金洋地热主张腾辉家园小区因存在在建工程抵押不能办理产权过户手续，无法用以抵顶。建工集团虽然主张应以房抵工程款，但其并未同时提举上述两份证据中的抵债房源经产权人同意处分或不存在查封、抵押等不能抵顶的法律障碍的相关证据，亦未能提交其他可供抵顶的房源信息。建工集团长期怠于决算、怠于提供抵房房源，在金洋地热已提起诉讼要求支付工程款的情况下，其仍未能提供可供抵顶的房源，其行为已构成严重违约。双方约定的以房抵工程款究其实质是用实物代替原有的金钱债务予以履行，在建工集团未能提供房源的情况下，代替履行无法实现，金洋公司要求恢复债务原始的状态即金钱给付，并不违反合同约定，一审法院予以支持，并无不当。关于利息应否支付以及支付的起算点。金洋公司主张从工程完工的次年即2013年1月1日开始计算余款利息，建工集团则以工程未验收未交付为由，主张从起诉之日计息，且主张质保金应从计息的基数中予以扣除。根据合同约定，保修费在两年后未有质量问题无息一次付清。工程完工后，建工集团怠于履行验收义务，案涉工程应在合理的验收期限届满后视为验收合格。金洋公司主张从2013年1月1日开始计息，已考虑了合理的验收期限，本院予以照准。根据鉴定结论，案涉工程造价为4,238,572.48元，45%约定直接以金钱履行部分为1,907,357.62元，5%约定的质保金部分为211,928.62元，建工集团已付工程款为198万元，故剩余质保金139,286.24元应从两年后即2015年1月1日开始计息。其余50%约定以房抵工程款，金洋公司直到起诉之日才恢复为金钱给付，根据《解释》第十七条约定，利息应属工程款的法定孳息，在恢复金钱给付之前，非金钱债务履行并不存在利息的支付问题。故该部分工程款即2,119,286.24元在起诉之前不应支付利息。一审法院未予区分上述情况一律计算自2013年1月1日至2015年6月15日期间的利息错误，本院予以更正。建工集团应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付金洋地热自2015年1月1日至2015年6月15日期间质保金139,286.24元部分的利息。综上所述，建工集团的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持大连市普兰店区人民法院（2015）普民初字第3450号民事判决第二项；二、撤销大连市普兰店区人民法院（2015）普民初字第3450号民事判决第三项；三、变更大连市普兰店区人民法院（2015）普民初字第3450号民事判决第一项为原审被告大连市建设工程集团有限公司于本判决生效后十日内，给付原审原告大连金洋地热工程有限公司工程款2,258,572.48元；四、原审被告大连市建设工程集团有限公司于本判决生效后十日内，给付原审原告大连金洋地热工程有限公司质保金139,286.24元的利息（自2015年1月1日至2015年6月15日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；五、驳回原审原告大连金洋地热工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费31,753元，由大连金洋地热工程有限公司负担6855元，大连市建设工程集团有限公司负担24,898元；二审案件受理费27,818元，由大连金洋地热工程有限公司负担7260元，大连市建设工程集团有限公司负担20,558元。本判决为终审判决。审判长刘丽媛审判员季烨审判员阁成宝二○一七年七月二十七日书记员滕子美