福建省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）闽民终799号上诉人（原审原告）：广东恒辉建设有限公司，住所地广东省广州市中山大道西140号华港商务大厦西塔23楼。组织机构代码：79942157-7。法定代表人陈英文，执行董事。委托诉讼代理人：蔡明阳，福建厦祥律师事务所律师。委托诉讼代理人：林志强，男，汉族，1974年4月10日出生，住广东省电白县。系该公司职员。上诉人（原审被告）：厦门益德兴投资有限公司，住所地福建省厦门市思明区前埔东路503号之一301室。组织机构代码：6852301-8。法定代表人乔毅峰，董事长。委托诉讼代理人：陈咏晖、陈海波，福建英合律师事务所律师、实习律师。原审第三人：廖飞虎，男，汉族，1953年7月12日出生，住福建省三明市梅列区。上诉人广东恒辉建设有限公司（下称“恒辉公司”）与上诉人厦门益德兴投资有限公司（下称“益德兴公司”），原审第三人廖飞虎建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省厦门市中级人民法院（2014）厦民初字第1694号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人恒辉公司的委托诉讼代理人蔡明阳、林志强，上诉人益德兴公司的委托诉讼代理人陈永晖、陈海波到庭参加诉讼。原审第三人廖飞虎经本院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，本院依法对其进行缺席审理。本案现已审理终结。恒辉公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持恒辉公司一审全部诉讼请求。主要事实和理由：一、一审判决认定恒辉公司“提出的造价鉴定申请于法无据，对其申请不予准许”，同时认定恒辉公司“对于《委托书》上恒辉公司公章真实性进行鉴定的申请实无必要，不予采信”，属于程序不当。1.本案建设工程合同关系发生于恒辉公司与益德兴公司之间，一审判决认定案涉工程造价的依据，是福建平诚造价咨询有限公司（下称“平诚造价公司”）所作的结算报告。该报告只是益德兴公司单方委托，且存在诸多疑点，未体现鉴定机构的资质。恒辉公司一审中提交了2013年即已交给益德兴公司的《预算总价》。上述事实和证据足以反驳平诚造价公司的结算报告。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，恒辉公司的鉴定申请理应得到准许。2.《委托书》上的印章有明显伪造的嫌疑，对该印章的鉴定，有助于进一步查明事实，该申请应予以准许。二、一审法院认定益德兴公司“已支付1205万元工程款”有误。1.一审判决已经认定，本案施工合同项下的权利义务均由廖飞虎享有承担，显然，廖飞虎享有和承担的权利义务须是本案合同项下。而所谓廖飞虎“对乔毅峰及益德兴公司所负债务”是此前在另一施工项目中的债权债务，而非本案施工合同项下。因此，无论是益德兴公司还是廖飞虎，均无权在本案合同项目中对与本案无关的项目进行处分。2.一审判决亦认可，恒辉公司作为“施工合同承包人依据合同享有权利及应承担合同义务和责任”。即使廖飞虎作为实际施工人，在本案施工合同中也没有完全处分权，更不用说对其他项目的施工合同中的债权债务进行私下处分。同时，《经营承包合同》也明确约定“廖飞虎在恒辉公司的指导和管理下实行自主经营、自负盈亏、独立核算”，益德兴公司对此也是明知的。3.《协议书》上并没有恒辉公司漳州分公司盖章，且廖飞虎对协议内容也不予承认。三、一审判决以益德兴公司单方委托评估的工程造价作为讼争工程的最终结算造价，也是错误的。如前所述，该结算报告不足以采信，应当重新鉴定。即使廖飞虎签收了结算报告，由于一审法院已经认定廖飞虎在讼争工程施工过程中从事的相关民事行为的法律后果仍应由恒辉公司承担，则益德兴公司在完全明知合同相对人是恒辉公司的情况下，仅通知廖飞虎的作法显然有恶意串通之嫌。综上，一审判决认定事实错误、程序违法，请求二审法院支持恒辉公司的上诉请求。针对恒辉公司的上诉，益德兴公司提交答辩意见称：一、一审法院对恒辉公司的工程造价鉴定申请、《委托书》上恒辉公司的公章真实性的鉴定申请不予准许，事实清楚、理由充分，程序正当。二、一审法院查明益德兴公司已支付工程款1205万元的事实清楚；以平诚造价公司的鉴定结论作为认定本案工程造价的依据，理由充分，符合法律规定，应予维持。综上，请求驳回恒辉公司的上诉请求。益德兴公司上诉请求：撤销原审判决第一项、第二项，并改判驳回恒辉公司一审全部诉讼请求。主要事实和理由：一、一审法院在认定讼争建设工程施工合同无效，且工程未经验收合格的情况下，仍判决益德兴公司应向恒辉公司支付工程款存在错误。本案讼争工程因为部队房地产政策调整，工程被责令停止施工，停工原因并非益德兴公司造成，恒辉公司亦未提出解除施工合同的诉讼请求。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”的规定，以及施工合同第11.2条“本工程按六个节点支付工程款：第一次付款节点±0.00主体结构完成并验收无质量问题后七日内，支付所完成工程量的85%工程款，……”的约定，截止目前，廖飞虎只完成地下室和地面二层建设，按照合同约定，益德兴公司只需支付工程款13721565元×85%≈11663330元。现益德兴公司已支付的工程款为1205万元，已超额支付了合同约定应支付的工程款。在本案讼争工程并未经验收合格的情况下，原审法院认定益德兴公司应向恒辉公司支付全部工程款，并且恒辉公司对该部分工程款享有优先受偿权，没有事实和法律依据。二、程序上，恒辉公司主张的工程价款优先受偿权已超过合理期限，应予驳回。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权的批复》第四条规定：建设工程承包人行使优先权期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程约定的竣工之日起计算。本案讼争工程约定2012年3月1日进场施工，总工期700天，即讼争工程竣工之日为2014年3月1日。益德兴公司于2012年3月1日向恒辉公司签暑开工令，恒辉公司收到后即进场并组织施工，此后，讼争工程于2013年1月24日被勒令停止施工，恒辉公司于2014年11月17日起诉要求行使优先受偿权。无论依据开工时间还是依据合同约定的竣工时间，均已超过规定的6个月。故恒辉公司主张的工程款优先受偿权不能成立，应予驳回。针对益德兴公司的上诉，恒辉公司提交答辩意见称，一、益德兴公司主张其已超额支付工程款1205万元，不能成立。益德兴公司应付恒辉公司的1000万元工程款与廖飞虎的个人欠款进行抵销不符合我国《合同法》规定的债务抵销条件，也逾越了建设工程施工合同相对性原则。相关《委托书》及《协议书》涉嫌违法犯罪或恶意串通，应属无效。二、益德兴公司提交的讼争工程的工程量结算总造价是其单方面做出，不符合施工合同约定，也从未正式告知或送达恒辉公司。三、关于工程价款优先受偿权的问题，本案工程因业主及发包方益德兴公司的原因而停工，后又经数次招标但仍无法复工，二审庭审中，益德兴公司对此也已确认。基于这一事实，该工程竣工日期仍无法确定。故本案的竣工日期不宜采用合同约定的时间点。而恒辉公司于2014年11月17日即已起诉并要求行使工程价款优先受偿权，没有违反法律的精神，原审判决对此予以支持是正确的。原审第三人廖飞虎未出庭应诉，亦未提供书面意见。恒辉公司向一审法院起诉请求判令：1.益德兴公司立即向恒辉公司支付所拖欠的工程款18742919元；2.益德兴公司立即向恒辉公司支付拖欠工程款违约金3429956.007元（按合同约定的逾期每日千分之一点五的标准计算至实际清偿之日止）；3.确认恒辉公司对案涉工程具有优先受偿权；4.益德兴公司承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：一、2011年10月25日，益德兴公司与福建陆军预备役后勤保障旅签订《“保障旅军官训练中心”项目合作协议书》，约定由福建陆军预备役后勤保障旅提供位于龙海市角美镇的部队建设用地，益德兴公司提供建设资金负责设计、施工与开发经营，双方按协议约定获得各自的权益；合作期限为49年；合作建成后的建筑物所有权归福建陆军预备役后勤保障旅，益德兴公司取得该建筑物的出租经营使用权，并享有自主经营的权利；项目建设期间，益德兴公司每年向福建陆军预备役后勤保障旅支付固定利润35万元，自项目建设期限结束之日起，益德兴公司每年向福建陆军预备役后勤保障旅支付固定利润110万元，每5年按10%的比例，25年后每10年增加10%，递增一次，再加上当年银行5年以上（基础项目贷款）基准利率的115%；益德兴公司除向福建陆军预备役后勤保障旅支付固定利润及6套宿舍（毛坯房）外的其他收益归益德兴公司所有；合作协议书还约定了双方的权利义务等。二、2011年11月12日，恒辉公司与廖飞虎签订《经营承包合同》，约定恒辉公司将福建省闽南地区（限泉州、厦门、漳州）行政区域建筑市场的业务承包给廖飞虎拓展，恒辉公司授权廖飞虎，由廖飞虎以广东恒辉建设有限公司漳州分公司的名义开展上述地区经营业务；承包期限从2011年11月12日起至2016年11月11日止，共五年；承包方式：廖飞虎在“广东恒辉建设有限公司”资质经营业务范围内负责漳州分公司的业务开展，廖飞虎在恒辉公司的指导和管理下实行自主经营、自负盈亏、独立核算、包干上缴恒辉公司管理费用；廖飞虎负责承包期内所承接工程的建账完税，负责缴纳所承接工程应缴纳的税费；廖飞虎在签订合同后一个月内完成漳州分公司注册、入漳州备案手续，且在签订合同一个月内向恒辉公司缴纳人民币叁拾万元作为承包履约保证金，在承包期满且不续约的情况下，经恒辉公司核实廖飞虎在承包期内无发生任何质量问题及安全等问题后7天内无息退回给廖飞虎；在分公司备案过程中，具体沟通工作由廖飞虎负责，所发生的费用全部由廖飞虎负责；廖飞虎承担自己在承接到的工程项目的一切经济法律责任和债权债务，自负盈亏，在承包期间发生的债权债务（建设单位工程款、材料欠款、拖欠的职工工资）等，在承包期结束后仍由廖飞虎承担。三、2011年11月16日，益德兴公司与恒辉公司签订《建设工程施工合同》，约定由恒辉公司承包保障旅军官训练中心项目；工程总造价为8800万元，总工期为700天。恒辉公司指定廖飞虎为项目总负责人，代表恒辉公司全面负责项目管理和协议的履行；工程款（进度款）支付方式：发包人（益德兴公司）以银行转账或现金的方式向承包人（恒辉公司）支付工程款（进度款）；工程进度款按六个节点支付工程款，恒辉公司施工至付款节点后，益德兴公司按以下方式、比例支付工程款：第一次付款节点±0.00主体结构完成并验收无质量问题后七日内，支付所完成工程量的85%工程款，第二次付款节点五层顶板主体结构完成并验收无质量问题后七日内，支付恒辉公司所完成工程量的85%；第三次付款节点十一层顶板主体结构完成并验收无质量问题后七日内，支付恒辉公司所完成工程量的85%工程款；第四次付款节点十八层顶板主体结构完成并验收无质量问题后七日内，支付恒辉公司所完成工程量的85%工程款；第五次付款节点主体结构封顶并验收无质量问题后七日内，支付恒辉公司所完成工程量的85%工程款；第六次付款节点内外墙粉刷完成并验收无质量问题后七日内，支付恒辉公司所完成工程量的85%工程款；第七次付款节点外架拆除完成并验收无质量问题后七日内，支付恒辉公司所完成工程量的85%工程款；每完成至付款节点后三日内恒辉公司报送完成的工程量供益德兴公司、监理审核，益德兴公司、监理应于两周内（监理七日内初审完毕，业主七日内审核完毕）审核完毕并按约定比例支付恒辉公司工程款；工程竣工验收合格，办理工程结算并完成竣工资料档案归档及备案证明后支付至总价款的97%，余下3%作为保修金，待保修期满后支付；恒辉公司必须具备承包该工程的资质等级，不得转包或将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包他人，合同对双方的权利义务、工程款结算、违约责任做了相应的约定。四、2012年3月26日，恒辉漳州分公司经漳州市芗城区工商行政管理局核准成立，负责人为陈四女；2014年6月16日恒辉公司漳州分公司负责人变更为郑创雄。五、2013年1月24日，福建省军区工作组、福建陆军预备役后勤保障旅、益德兴公司的相关人员在福建陆军预备役后勤保障旅党委会议室召开会议，省军区代表通报声明，重申省军区党委会决定：中止协议，并明确项目的处理意见；会议形成以下决议内容：1、中止协议，并就承租方前期投入，尽快商定聘请评估机构，进行评估测算，测算结果报经省军区认可后，双方签订投资金额确认书面协议；2、双方同意在评估测算工作完成后，按政策规定组织公开竞标招租，并将承租公司前期投入成本（投资金额确认书面协议价）作为竞价附属条款，由中标单位支付给承租方；3、双方同意按漳州市政规划部门规定的容积率标准对设计建筑面积进行调整，具体建设面积待定。六、2013年1月25日，益德兴公司和福建陆军预备役后勤保障旅共同与平诚造价公司签订建设工程造价咨询合同，委托平诚造价公司对“保障旅军官训练中心”项目的造价进行评估。2013年2月3日，平诚造价公司编制结算书，确认“预备役军官训练中心（地下室及一层结构）”的结算总价为13721565元。同年7月16日，益德兴公司将该份结算书送达给廖飞虎。2013年2月3日，益德兴公司与福建陆军预备役后勤保障旅签订《预备役军官训练中心前期建设资金确认书》，就“保障旅军官训练中心”前期建设资金投入情况确认如下：1.评估金额为1372.1565万元；2.其他金额为202.009万元（包括终止租赁补偿款、工地拆除平整、临时供接电、钻探、坐标测绘、租菜地补偿、桩基检测、工程设计、年租金和工程委托监理费用，其中已付106.212万元，未付95.797万元）。一审法院另查明，由于讼争工程因故停工，讼争工程各材料供应商向相关法院提起诉讼，要求恒辉公司承担相关债务偿还责任，部分法院已判决恒辉公司承担相应偿还责任，恒辉公司亦已履行部分判决确定的偿还责任。一审法院再查明，双方一致确认恒辉漳州分公司收到益德兴公司转账支付的工程款205万元。一审各方的争议焦点是:一、廖飞虎是否为本案讼争工程实际施工人；二、本案讼争建设施工合同的效力；三、恒辉公司诉讼主体是否适格；四、讼争工程的造价；五、益德兴公司已付工程款数额的认定；六、恒辉公司是否享有讼争工程款优先受偿权。对于争议焦点一，廖飞虎是否为案涉工程实际施工人的问题。原审法院认为，恒辉公司主张廖飞虎系其公司员工，其与廖飞虎系内部承包关系。为了证明其主张，恒辉公司提交漳州市中级人民法院（2014）漳民终字第506号判决书予以佐证。在漳州市中级人民法院（2014）漳民终字第506号案件中，恒辉公司福建漳州分公司陈述廖飞虎为其公司员工，漳州市中级人民法院根据恒辉漳州分公司的自认确认了该事实。益德兴公司主张廖飞虎系本案讼争工程的实际施工人，廖飞虎系挂靠恒辉公司并以恒辉公司的名义对外签订合同、开展经营活动，益德兴公司提交漳州市中级人民法院（2013）漳民初字第358号民事判决书以及福建省高级人民法院（2014）闽民终字第1150号判决书及恒辉公司在该案二审期间向福建省高级人民法院提交的廖飞虎出具的《情况说明》予以佐证。原审法院注意到，在福建省高级人民法院（2014）闽民终字第1150号案件中，恒辉公司向福建省高级人民法院提交的廖飞虎出具的《情况说明》内容如下：我是保障旅军官训练中心的实际施工人，该项目的全部事务都是由我全权负责，包括协调建设单位关系、聘请项目施工队伍、购买相关材料以及管理工地日常施工等，该情况说明的落款日期为2014年9月29日。在该案判决书中亦认定廖飞虎出具的《情况说明》体现廖飞虎是项目实际施工人，其与恒辉漳州分公司是挂靠关系。一审法院认为，在漳州市中级人民法院（2014）漳民终字第506号案件中，恒辉漳州分公司自认廖飞虎系其公司员工，漳州市中级人民法院根据恒辉公司漳州分公司的自认认定廖飞虎为恒辉公司漳州分公司员工，并据此判令恒辉公司应对廖飞虎的对外欠款承担偿还责任。根据民事诉讼法自认原则，如果自认所指向的事实涉及事实主张方和自认方两方当事人之外的第三方当事人，与第三方当事人的利益冲突，只有第三方认可，才对其产生法律效力，否则不产生法律效力。本案中，益德兴公司对恒辉公司主张廖飞虎系其公司员工的事实不予认可，故恒辉公司关于廖飞虎系其公司内部员工的自认对益德兴公司不产生法律效力。况且在该案判决生效之后，恒辉公司在另案中又提交了证据证明与漳州市中级人民法院（2014）漳民终字第506号判决书认定的事实相反。由于恒辉公司提交《情况说明》在漳州市中级人民法院作出（2014）漳民终字第506号判决书之后，说明恒辉公司对廖飞虎系其内部公司员工的身份亦予以否认，且恒辉公司关于廖飞虎系本案讼争工程实际施工人的身份亦得到福建省高级人民法院作出的生效判决的确认。此外，本案审理过程中，恒辉公司并未向本院提交廖飞虎与其存在劳动关系、系其公司职工的证据。同时结合恒辉公司与廖飞虎签订的《经营承包合同》中约定廖飞虎系以恒辉公司的资质自主开展经营活动、自负盈亏、独立核算、自行承担债权债务、包干向恒辉公司上缴管理费用的事实，恒辉公司也未提供证据证明其公司本身确有对讼争工程施工投入相应资金及人力，故一审法院对廖飞虎系本案讼争工程实际施工人的身份以及廖飞虎挂靠恒辉公司并借用恒辉公司资质签订建设工程承包施工合同的事实予以确认。对于争议焦点二，本案建设工程施工合同的效力问题。一审法院认为，虽然本案《建设工程施工合同》是由恒辉公司与益德兴公司签订，但是恒辉公司在与益德兴公司签订《建设工程施工合同》之前已经与廖飞虎签订了《经营承包合同》，并约定恒辉公司将福建省闽南地区（限泉州、厦门、漳州）行政区域建筑市场的业务承包给廖飞虎拓展，恒辉公司并授权廖飞虎，由廖飞虎以恒辉公司漳州分公司的名义开展上述地区经营业务；由其自行组建漳州分公司，实行独立核算自负盈亏，债权债务等经济法律责任由廖飞虎自行承担，在《建设施工合同》中恒辉公司亦指定廖飞虎作为项目总负责人，代表恒辉公司全面负责项目管理和协议的履行。故廖飞虎以恒辉公司名义与益德兴公司签订的《建设工程施工合同》,实为廖飞虎挂靠恒辉公司并借用恒辉公司资质所签订的合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)项的规定，该合同应认定为无效合同。对于争议焦点三，恒辉公司诉讼主体是否适格问题。一审法院认为，恒辉公司认为其作为《建设工程施工合同》一方，已履行合同义务，故其有权向益德兴公司主张相关权利。益德兴公司则认为本案讼争的建设工程施工合同系廖飞虎借用恒辉公司的资质和名义与益德兴公司签订，廖飞虎系本案讼争工程的实际施工人，恒辉公司并非案涉建设施工合同的相对方，恒辉公司无权要求益德兴公司支付工程款。对此，一审法院认为，虽然廖飞虎为讼争工程实际施工人，但其对外以恒辉公司的名义签订、履行合同，恒辉公司作为出借资质的企业因涉案工程的多起诉讼案件已被判令承担民事责任并被执行相应款项。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条是对实际施工人利益的特殊保护，并未否定施工合同承包人依据合同享有的权利及应承担的合同义务和责任，不能据此得出在工程由实际施工人施工情况下，承包人无权向发包人主张工程款的结论。恒辉公司、廖飞虎对于讼争工程款如何分配系其二者之间关系，且廖飞虎在本案明确表示对恒辉公司的诉讼请求均无异议，故益德兴主张恒辉公司是被挂靠单位无权起诉的理由，一审法院不予采纳。对于争议焦点四，讼争工程造价的问题。一审法院认为，益德兴公司主张廖飞虎实际施工的工程造价为13721565元，恒辉公司否认该造价，并向一审法院提出造价鉴定申请。一审法院认为，益德兴公司主张的造价系益德兴公司和讼争工程的业主单位福建陆军预备役后勤保障旅共同委托平诚造价公司对“保障旅军官训练中心”项目的造价进行评估得出的结论。益德兴公司在平城造价公司出具结算报告后在将该份结算报告送达给廖飞虎，廖飞虎作为实际施工人并未对造价提出异议。恒辉公司虽否认该份结算报告，但并未进一步提交相应的证据证明该份结算报告存在委托方福建陆军预备役后勤保障旅、益德兴公司与鉴定机构恶意串通对工程造价予以低估及鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等情形，且廖飞虎作为实际施工人，其有权对结算报告作出确认或异议的表示。同时，无论廖飞虎与恒辉公司之间系挂靠或内部承包法律关系，根据双方提供的生效判决均认可如下事实：廖飞虎在讼争工程施工过程中从事的相关民事行为的法律后果仍应由恒辉漳州分公司承担，恒辉公司、恒辉漳州分公司在承担责任后，可另行向廖飞虎主张权利。鉴于廖飞虎对益德兴公司提交的结算报告并未提出异议，根据其出具函件关于逾期未提出异议视为同意该结算书确认的结算总价，故其确认行为产生的法律后果最终应由恒辉公司承担。恒辉公司提出的造价鉴定申请于法无据，一审法院不予准许，并对平诚造价公司作出的结算报告确定的讼争工程造价13721565元予以认定。对于争议焦点五，益德兴公司已付工程款数额的认定问题。一审法院认为，恒辉公司主张益德兴公司应向其支付所拖欠的工程款18742919元及违约金3429956.007元。益德兴公司辩称其已向实际施工人廖飞虎支付了工程款共计1205万元，已超额支付了工程款，根据施工合同的约定，益德兴公司在案涉项目竣工验收前不具有再支付工程款的义务。益德兴公司为证明其主张，向一审法院提交了其于2013年3月17日与廖飞虎、恒辉漳州分公司及乔毅峰签订的《协议书》，协议书内容如下：廖飞虎因对外借款到期未还及承包项目欠款无法偿还，向乔毅峰、益德兴公司借款代为偿还所欠款。截至2013年3月16日止乔毅峰、益德兴公司代为偿还的款项合计为1231万元。现廖飞虎以恒辉公司漳州分公司的名义承接益德兴公司开发建设的“保障旅军官训练中心”项目，廖飞虎和恒辉公司漳州分公司均同意乔毅峰、益德兴公司代廖飞虎偿还的款项及利息从益德兴公司应付给恒辉公司漳州分公司的工程款中抵扣，抵扣金额为人民币壹仟万元，由恒辉公司漳州分公司向益德兴公司开具工程款收据，不足部分由廖飞虎另行向乔毅峰、益德兴公司支付。恒辉漳州分公司的负责人陈四女在该协议书上签字。2013年4月1日，恒辉漳州分公司向益德兴公司开具1000万元进度款的收款收据。另外益德兴公司还分别于2013年1月17日向恒辉公司漳州分公司账户转账支付50万元、2013年1月30日转账支付100万元、2013年2月5日转账支付55万元。恒辉公司对于益德兴公司与廖飞虎签订的《协议书》真实性予以否认，并提出鉴定申请，廖飞虎虽对《协议书》的内容不予承认，但对《协议书》中廖飞虎的签名予以确认。一审法院认为，廖飞虎系具有完全民事行为能力的自然人，没有证据证明廖飞虎签订《协议书》时受到胁迫或欺诈，《协议书》的内容也于法不悖，依法对双方当事人具有约束力。鉴于廖飞虎已确认《协议书》系其本人所订立，恒辉公司申请对《协议书》的形成时间进行鉴定已没有必要，一审法院对该申请不予准许。廖飞虎系本案讼争工程的实际施工人，根据其与恒辉公司签订的《经营承包合同》的约定，其所承包的工程的债权债务由其享有、承担，其将应收取的讼争工程进度款与其对乔毅峰及益德兴公司所负债务进行抵销是行使其财产处分的权利，该行为并不违反法律规定。且如前分析，生效判决认定廖飞虎在讼争工程施工过程中从事的相关民事行为的法律后果仍应由恒辉漳州分公司承担，恒辉漳州分公司不具有独立法人资格，其民事责任由恒辉公司承担，故恒辉公司关于《委托书》上恒辉公司公章真实性进行鉴定的申请实无必要，一审法院不予采信。一审法院对于益德兴已支付1205万元工程款的主张予以支持。至于恒辉公司因其被廖飞虎挂靠对外所承担的债务可以另行向廖飞虎主张。鉴于工程长期停工的实际情况，益德兴公司应支付实际已完工的工程价款。益德兴公司主张按工程进度款来计算，一审法院不予采纳。对于争议焦点六，恒辉公司主张工程款优先受偿权问题。一审法院认为，建设工程价款优先受偿权，是立法对承包人应得工程价款的优先保护，属于承包人的法定权利。故即使本案讼争合同无效，但承包人所享有的工程价款请求权仍然存在，相应的其优先受偿权也应一并受到保护。一审法院综上分析认为，鉴于廖飞虎作为讼争工程实际施工人与益德兴公司就完成工程量进行确认及将其应收取工程进度款与其对外所负债务进行抵销，恒辉公司并无证据证明廖飞虎与益德兴公司法定代表人存在恶意串通之情形，目前也无相关机关对此予以立案侦查，故廖飞虎上述行为所产生的法律后果最终由恒辉公司予以承担。本案益德兴公司应付工程款为1671565元（13721565元-12050000元）。由于《建设工程施工合同》无效，故恒辉公司要求益德兴公司按照合同约定支付逾期付款违约金的主张缺乏依据，一审法院不予采信。益德兴公司应自恒辉公司起诉之日起按中国人民银行同期贷款基准利率标准向恒辉公司支付利息。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：一、益德兴公司应于判决生效之日起十日内支付恒辉公司工程款1671565元及利息（利息按中国人民银行同期贷款基准利率标准予以计算，自2014年11月17日起计至判决确定付款之日止）；二、恒辉公司对“保障旅军官训练中心”工程折价或拍卖所得价款在工程款1671565元范围内享有优先受偿权，该优先受偿权优于抵押权和其他一般债权；三、驳回恒辉公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费152664元，由恒辉公司负担141155元，由益德兴公司负担11509元。对于原审判决已查明的事实，上诉人恒辉公司对原审判决认定“2013年1月24日福建省军区工作组、保障旅、益德兴公司的相关人员在保障旅党委会议室召开会议，……会议形成以下决议内容：……”有异议，并主张其并未参与会议，不知晓会议事实。本院认为，对于恒辉公司前述有异议的内容，益德兴公司一审时已提交相应的书证予以证明，故恒辉公司前述异议不能成立。对于原审判决认定的其余事实，到庭的双方当事人均无异议，本院予以确认。二审审理中，上诉人恒辉公司向本院提交如下证据：证据一、福建历思司法鉴定所出具的文书司法鉴定意见书一份，拟证明：一审期间，益德兴公司所提交的《委托书》（广东恒辉建设有限公司委托福建漳州分公司全权代表履行施工合同及签署文件）上的“广东恒辉建设有限公司”印章并非真实印章；证据二、厦门市公安局思明分局《立案告知书》一份，拟证明：廖飞虎因伪造公司印章已被公安机关刑事侦查立案。益德兴公司发表质证意见称，对证据一鉴定意见书的真实性没有异议，对关联性有异议：《委托书》上虽然没有廖飞虎的签字，但落款日期“2012年3月28日”从肉眼比对，可看出是廖飞虎所写；本案其他相关证据可以证明廖飞虎是代表恒辉公司的。对证据二《立案告知书》的真实性没有异议，对关联性有异议，廖飞虎是代表恒辉公司，其是否承担刑事责任，不影响本案审理。上诉人益德兴公司向本案提交如下证据：证据一、民事起诉状一份，拟证明：益德兴公司以平诚造价公司的鉴定结论为依据在漳州市中级人民法院向福建陆军预备役后勤保障旅提起诉讼，要求支付相应工程款，益德兴公司没有理由和动机去损害自己的利益。证据二、平诚造价公司企业法人营业执照，证据三、甲级工程造价资质证书，证据二、三拟共同证明：平诚造价公司具有独立法人资格，具备甲级工程造价资质。恒辉公司发表质证意见称，对证据一起诉状的真实性无异议，关联性有异议，该证据与本案无关；对证据二真实性有异议，该证据没有原件。本院认为，对于恒辉公司提交的两份证据的真实性，益德兴公司予以认可；对于益德兴公司提交的起诉书，恒辉公司对真实性无异议，故对上述三份证据的真实性予以确认。恒辉公司对益德兴公司提交的证据二平诚造价公司营业执照及资质证书真实性虽有异议，但未提供相应反驳证据，且平诚造价公司也是列入福建法院司法鉴定名册的鉴定机构，其应当具备相应资质，故对益德兴公司提交的证据二真实性亦予以确认。对于前述证据的关联性，本院将结合具体案情予以分析认定。二审双方的争议焦点是：一、案涉工程造价的数额应如何认定；二、益德兴公司已支付的工程款数额应如何认定；三、尚欠工程款支付条件是否成就；四、恒辉公司是否就尚欠工程款享有工程款优先受偿权。对此，本院予以分析认定如下：一、关于案涉工程造价的数额应如何确定的问题。本院认为，将讼争工程委托平诚造价公司进行结算鉴定，是益德兴公司与业主福建陆军预备役保障旅共同委托，并非由益德兴公司单方委托，故本案不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定的“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的情形。平诚造价公司具备工程造价鉴定资质，恒辉公司主ＸＸ诚造价公司不具备工程鉴定相应资质，但并未提供相应证据，其主张不能成立。廖飞虎与恒辉公司之间签订有《经营承包合同》，二者在案涉工程中实际上形成工程挂靠关系。廖飞虎对外以恒辉公司名义进行工程建设的相关活动，其对于案涉工程造价予以确认的法律后果应由恒辉公司承担。益德兴公司已将平诚造价公司所作的结算报告送达廖飞虎，廖飞虎并未提出异议。因此，原审法院以平诚造价公司结算确认的工程造价13721565元做为案涉工程造价认定依据，并无不当之处。恒辉公司关于平诚造价公司的鉴定结论不能作为定案依据，应当重新鉴定的主张，没有事实和法律依据，本院不予采纳；对恒辉公司重新鉴定的申请亦不予准许。二、关于益德兴公司已支付工程款数额如何认定的问题。本院认为，案涉《建设工程施工合同》系益德兴公司与恒辉公司签订，故应当认定恒辉公司系该《建设工程施工合同》的当事人，该合同的最终权利义务应由恒辉公司享有和承担。原审判决亦认可恒辉公司具备本案的原告主体资格，可以向益德兴公司主张相应的工程款。由于在案涉工程施工过程中，廖飞虎作为实际施工人，尚拖欠材料供应商货款以及向其他人的借款，导致材料供应商、债权人等向恒辉公司提起诉讼，要求恒辉公司承担相应的债务偿还责任。此类案件中，部分案件已经得到法院判决，认定恒辉公司应承担还款责任，恒辉公司亦已履行了部分生效判决。由此可见，恒辉公司作为本案工程承包方的合同地位是明确的。由于案涉《建设工程施工合同》系由恒辉公司与益德兴公司所签，则2013年3月17日《协议书》中所载的“现甲方（廖飞虎）以乙方（恒辉公司漳州分公司）名义承接丁方（益德兴公司）开发建设的‘保障旅军官训练中心项目’”与事实不相符，案涉工程并未以恒辉公司漳州分公司名义承接。益德兴公司是与恒辉公司签订的《建设工程施工合同》，且该合同约定廖飞虎为“项目总负责人”。根据合同相对性原则，益德兴公司应当明知恒辉公司为合同权利义务的最终承受人。在此情况下，益德兴公司、乔毅峰与廖飞虎、陈四女签订《协议书》对恒辉公司的权利进行了处分，该行为属于无权处分行为；该份《协议书》的效力不能及于恒辉公司。并且，从《协议书》所附的《廖飞虎2010年借款明细确认书》可以看出，益德兴公司与廖飞虎之间存在长期的合作关系，双方的债权债务关系早自2010年即已经存在。但在此后近三年时间内，益德兴公司却未向廖飞虎主张早于2010年形成的债务，甚至利息也没有支付，这显然是不符合常理的。并且，案涉工程施工过程中，益德兴公司还向廖飞虎实际控制的恒辉公司漳州分公司支付了205万元的工程款。如果廖飞虎与益德兴公司确实存在债务，那么按常理，益德兴公司也应当将该205万元先行抵扣。本案廖飞虎与恒辉公司签订承包经营合同以及恒辉公司与益德兴公司签订建设工程施工合同，均是2011年11月以后，但廖飞虎主张本案工程款用于抵销的是其2010年与益德兴公司和乔毅峰之间的债务，其所借的款项并没有用于讼争工程。综合以上相关事实，本院认为，益德兴公司主张抵销工程款1000万元的事实依据不足，本院不予支持。三、关于本案尚欠工程款支付条件是否成就的问题。本院认为，本案双方签订的《建设工程施工合同》因违反《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律的解释》第一条第二项规定而被认定为无效，且案涉工程也已被停工。在此情况下，双方的权利义务应当按照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”的规定进行处理，益德兴公司应当将案涉工程价款支付给恒辉公司。因此，益德兴公司关于本案工程款支付条件未成就的主张，不能成立，本院不予采纳。四、关于恒辉公司是否就尚欠工程款享有工程款优先受偿权的问题。本院认为，益德兴公司与福建陆军预备役后勤保障旅签订《“保障旅军官训练中心”项目合作协议书》第五条“项目的权属”约定：“合作项目建成后的建筑物所有权归属于甲方（福建陆军预备役后勤保障旅）。”2013年1月24日，由福建省军区工作组、福建陆军预备役后勤保障旅、益德兴公司的相关人员共同召开的会议明确，中止前述合作协议书的履行。因此，已完工的工程所有权应归属于福建陆军预备役后勤保障旅。恒辉公司在本案中诉请对案涉工程享有优先受偿权，即对案涉工程“保障旅军官训练中心”折价或拍卖所得价款在尚欠工程款范围内享有优先权，但恒辉公司在本案中并未对案涉工程的所有权人福建陆军预备役后勤保障旅提起诉讼，故本院对恒辉公司关于工程款优先受偿权的诉请不予支持。综上所述，本院认为，益德兴公司主张抵销1000万元工程款的依据不足，兴公司应支付恒辉公司的工程款为11671565元（13721565元-205万元或1671565元+1000万元）。由于案涉工程所有权最终归属于福建陆军预备役后勤保障旅，恒辉公司诉请主张工程款优先受偿权，但其并未向福建陆军预备役后勤保障旅主张相应权利，恒辉公司关于工程款优先权的诉请，本院不予支持。恒辉公司在一审、二审时均要求对《委托书》上恒辉公司的印章的真实性进行鉴定。该份《委托书》与认定廖飞虎和恒辉公司在本案工程中的关系这项事实有关。由于原审法院已经结合本案其他相关证据，认定廖飞虎与恒辉公司在案涉工程项目中是实际施工人与被挂靠人关系，故该份《委托书》上恒辉公司的印章真实与否，对本案的处理没有影响。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款“申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”的规定，原审法院对该项鉴定申请不予准许，并无违反法定程序之处，本院亦不予准许。上诉人恒辉公司、益德兴公司的上诉主张，部分有事实和法律依据，本院予以部分支持。原审判决在部分事实认定及处理上存在不当之处，本院依法予以纠正。原审第三人廖飞虎，经本院合法传唤，无正当理由未出庭应诉，本院依法对其进行缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销福建省厦门市中级人民法院（2014）厦民初字第1694号民事判决第二项；二、变更福建省厦门市中级人民法院（2014）厦民初字第1694号民事判决第一项为：厦门益德兴投资有限公司应于本判决生效之日起十日内支付广东恒辉建设有限公司工程款11671565元及相应利息（利息按中国人民银行同期贷款基准利率标准予以计算，自2014年11月17日起计至本判决确定的付款之日止）。三、驳回广东恒辉建设有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费152664元，由上诉人广东恒辉建设有限公司负担72303元，上诉人厦门益德兴投资有限公司负担80361元；一审案件受理费的负担比照二审判决进行。本判决为终审判决。审 判 长 何 忠审 判 员 黄 挺代理审判员 冯 娟二〇一七年七月十一日书 记 员 郑溪土