北京市高级人民法院行 政 判 决 书(2017)京行终2366号上诉人（一审原告）申启永，男，1978年2月3日出生，汉族，户籍所在地河南省商城县。委托代理人申利，北京市汉韬律师事务所律师。被上诉人（一审被告）中国证券监督管理委员会，住所地北京市西城区金融大街19号。法定代表人刘士余，主席。委托代理人张可，中国证券监督管理委员会工作人员。委托代理人刘迅，中国证券监督管理委员会工作人员。上诉人申启永因行政处罚决定及复议一案，不服北京市第一中级人民法院(2016)京01行初1006号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。申启永及其委托代理人申利，中国证券监督管理委员会（以下简称证监会）委托代理人张可、刘讯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2016年5月30日，证监会作出《行政处罚决定书》〔2016〕74号（以下简称被诉处罚决定），认定申启永的行为违反了《中华人民共和国证券法》（以下简称证券法）第七十三条和第七十六条第一款的规定，构成证券法第二百零二条所述内幕交易行为。根据当事人违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据证券法第二百零二条的规定，证监会决定没收申启永违法所得3733492.39元，并处以‍11‍200‍‍‍‍477.17元罚款。申启永不服，向证监会申请行政复议，证监会于2016年8月26日作出《行政复议决定书》〔2016〕57号（以下简称被诉复议决定），维持被诉处罚决定。北京市第一中级人民法院（以下简称一审法院）经审理查明：青岛康平铁路玻璃钢有限公司（以下简称青岛康平）的实际控制人孙忠正于2013年和中国南车集团商议转让青岛康平。中国南车集团开始协助寻找潜在收购对象。2014年4月底，孙忠正在北京与北京绵世投资集团有限公司（以下简称绵世股份）董事长郑宽见面，双方达成初步意向，绵世股份收购青岛康平，青岛康平总估值2亿元，中国南车集团投资4000万元占股20%，绵世股份以增发股票和支付现金的收购方式控股。2014年5月19日，郑宽指定绵世股份副总经理张成开展对青岛康平的尽职调查，并告知张成其与孙忠正达成的前述意向。绵世股份副总经理石东平不迟于2014年5月知晓绵世股份与青岛康平合作项目。2014年10月20日，青岛康平项目投资评审会全票通过青岛康平的收购计划。申启永于2014年9、10月期间，多次向石东平询问绵世股份的消息。2014年11月3日14时，申启永与郑宽有一次电话通话。申启永于次日买入绵世股份股票17.9万股，动用资金236.7万元，卖出7300股。2014年11月8日，申启永和郑宽同去成都出差。2014年11月10日上午10：31分，申启永和石东平有一次电话通话。2014年11月4日至11月20日期间，申启永使用本人账户大量买入绵世股份股票，并伴随着卖出其他股票的情况。期间，申启永合计买入376900股，买入金额5‍‍‍‍048‍274.98元。2014年11月20日，申启永启用融资融券账户，至同月26日5个交易日内，买入绵世股份股票799840股，买入金额10370080.39元，除312万元为转入资金外，其余约725万元为融资买入。申启永使用其妻贾建伟账户于2014年11月4日至13日共计买入绵世股份股票85700股，买入金额约114万元，并于开通融资融券账户后，于同月21日至26日期间，融资买入14万股，买入金额约182万元。2014年11月，申启永与郑宽电话通话15次，申启永与石东平电话通话五次。2014年12月2日，绵世股份因筹划重大收购事项停牌。2015年1月29日，绵世股份复牌，公告拟发行519万股（增发价11.56元/股）及支付6000万元现金方式购买青岛康平现有60%股权。前述信息公开后，申启永陆续卖出前述股票，共获利3733492.39元。另，申启永与郑宽为旧相识，郑宽介绍申启永与石东平认识。申启永曾为石东平介绍项目，两人间联系频繁且关系密切。申启永在郑宽的同意下使用了绵世股份的名片，申启永所印绵世股份的名片显示其职务为总经理助理、合伙人。2015年3月20日，证监会向申启永下达调查通知书。2015年12月8日，证监会向申启永作出行政处罚事先告知书，告知拟对申启永作出行政处罚以及处罚所依据的事实、理由、依据以及申启永所享有的陈述、申辩及要求听证的权利。该事先告知书于同月21日送达申启永，申启永于同日申请听证。2016年1月11日，申启永提交申辩材料及证据。后经延期，证监会于2016年3月30日举行听证会，听取申启永的陈述申辩。2016年5月30日，证监会作出被诉处罚决定。证监会于该决定作出后七日内通知申启永代理人陈佟亮领取该决定。后申启永本人至证监会处领取该决定时，因对该决定有异议，拒绝接收。后经证监会多次与申启永联系，申启永于2016年6月29日至证监会处领取被诉处罚决定。2016年7月1日，证监会收到申启永提出的行政复议申请材料。2016年8月26日，证监会作出被诉复议决定并于8月30日向申启永邮寄。8月31日，申启永收到该决定。申启永不服，向一审法院提起行政诉讼。申启永对被诉处罚决定及被诉复议决定的作出程序不持异议。一审法院经审理认为：证券交易对相关信息具有高度依赖性。保障众多的市场参与者依法公平地获取和使用相关信息、公平交易，是实现证券交易平稳运行的基本要求，也是维护证券市场公信力与竞争力、增强投资者信心的重要环节。证券法第七十五条第一款规定，证券交易活动中，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，为内幕信息。本案中，绵世股份拟通过发行股份和支付现金的方式收购青岛康平60%股权的事项，属于证券法第六十七条第二款第（二）项规定的重大事项，构成证券法第七十五条第二款第（一）项规定的内幕信息。该内幕信息的敏感期为2014年4月底至2015年1月29日。郑宽、石东平为该内幕信息的知情人。考虑到内幕交易行为在符合一定标准的情况下还可能构成刑事犯罪，因此即使不足以构成刑事犯罪，实施内幕交易亦属于严重的行政违法行为，而隐蔽性是内幕交易的突出特点，因此如果要求行政执法机关必须掌握内幕交易的直接证据才能认定违法事实，可能导致行政执法机关难以对内幕交易行为实施有效的行政监管。因此，在内幕交易的行政处罚案件中，如果基于现有证据已经足以推断交易行为是基于获知内幕信息而实施的，即可以认定当事人存在内幕交易行为，除非当事人能够提供更为有力的证据证明其并不知悉内幕信息，或者并没有利用内幕信息。本案的确没有直接证据证明申启永与内幕信息知情人郑宽、石东平联系的具体内容，但是基于本案事实，已经足以推断申启永的交易是基于获知内幕信息而实施。理由在于：其一，申启永与内幕信息知情人郑宽、石东平熟识，且在涉案内幕信息敏感期内，申启永又与知情人多次联系、接触，其具备获知内幕信息的可能性。其二，申启永买入绵世股份股票的时点与涉案内幕信息的形成时间、公开过程及其与郑宽、石东平的联系时点高度吻合。其三，申启永实施的交易行为，明显存在不符合一般交易行为的异常之处。申启永在敏感期内的买入行为十分坚决，申启永不仅利用自己的现有资金重仓买入，而且还启用融资融券账户，以加杠杆的方式大笔买入绵世股份。其次，从交易时间和方式角度分析，申启永在敏感期内大笔买入，而在绵世股份复牌之后即又陆续卖出，其是较为短期的持有。换言之，申启永的交易行为充分表明，申启永在重仓买入绵世股份时，其对绵世股份的短期走势已经有了十分明确的预期，而这一期间又恰好与绵世股份的敏感期高度吻合，申启永以自己对绵世股份的技术指标有着专业的分析能力以及自己有重仓交易的习惯等理由作为抗辩，显然不具有说服力。况且，也没有证据能够证明，申启永在交易绵世股份之前，其一贯存在如此异常的交易习惯。综合上述情形，申启永与内幕信息知情人频繁联络，在此期间的交易行为明显能够指向内幕交易行为的一般形态，在此情况下，申启永又不能提供有说服力的证据证明其不知悉内幕信息，或者其交易行为并未利用内幕信息，故证监会认定申启永交易绵世股份股票的行为违反证券法第七十三条及第七十六条第一款并无不当。证监会根据申启永行为的性质、情节以及危害程度，在证券法第二百零二条规定的幅度内，对其作出没收申启永违法所得3‍733‍492.39元，并处以‍11‍200‍‍‍‍477.17元罚款的处罚亦无不当。申启永的相关诉讼主张缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。鉴于申启永明确表示对被诉处罚决定及被诉复议决定的作出程序不持异议，经审查，对被诉处罚决定及被诉复议决定的作出程序的合法性予以确认。综上，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回申启永的诉讼请求。申启永不服一审判决，向本院提起上诉，主要理由为：一、申启永不属于证券法规定的“内幕信息的知情人”和“非法获取内幕信息的人”的范围；二、申启永对其与郑宽、石东平之间存在的联系均能做出合理说明；三、申启永重仓操作自己看好的股票符合其一贯的交易习惯，而非因获取了内幕消息。四、证监会作出的被诉处罚决定主要证据不足，适用法律、法规错误，明显不当。被诉复议决定亦属认定事实和适用法律错误。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，撤销被诉处罚决定和被诉复议决定。证监会认为被诉处罚决定和被诉复议决定依法作出，事实清楚，程序合法。一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，应予维持。一审法院审理期间，申启永提交了下列证据材料：1.【股票课堂】：波浪理论简单模式—五浪形态、数浪规则；2.绵世股份K线图（2014年7月15日-2015年12月1日）、大盘K线图（2014年7月17日-2014年12月8日）、熊猫烟花K线图（2014年5月6日-2015年6月25日）；3.关于绵世股份利好的相关消息（注：该利好消息既有来源于互联网，如证券网、证券时报发布的消息、报道，也有来源于网吧的网友撰写的相关评论）；4.绵世股份股票交易异常波动停牌核查公告（公告编号：2014-43）、绵世股份股票交易异常波动自查公告（公告编号：2014-44）、绵世股份股票交易异常波动公告（公告编号：2014-45）、绵世股份关于下属项目进展情况的公告（公告编号：2014-60）；5.申启永与绵世股份副总经理石东平的往来电子邮件（2014年5月15日-2015年3月4日）；6.个人额度贷款合同（编号：201315广发助贷字第0332号）；7.广发银行客户交易历史查询；8.申启永股票交易记录（2014年3月10日-2015年7月16日）；9.申启永以其妻贾建伟名义开立的股票账户的股票交易记录（2014年7月29日-2015年10月9日）；10.资金对账单（人民币，起始日期：2013年2月1日-2014年2月3日）；11.证监会作出的处罚字〔2015〕182号行政处罚事先告知书；12.申启永“关于投资购买绵世股份股票的说明”。一审法院审理期间证监会提交了下列证据：1-1.郑宽询问笔录、石东平询问笔录、祖国询问笔录、张成询问笔录、孙忠正询问笔录、绵世股份2014年6月20日高管例会会议记录、青岛康平投资建议书、绵世股份青岛康平项目评审意见书、绵世股份2014年12月2日停牌至2015年1月29日复牌期间相关公告；1-2.申启永证券账户开户及交易资料、贾建伟证券账户开户及交易资料、违法所得盈利计算、申启永电脑取证资料、申启永与贾建伟三方存管银行流水、申启永询问笔录及提交的情况说明；1-3.郑宽询问笔录、石东平询问笔录、申启永询问笔录及提交的情况说明、通话及短信记录；2-1.调查通知书；2-2.行政处罚事先告知书、送达回执、送达回证及当事人身份证明；2-3.当事人提交的陈述申辩材料及其证据、延期提交材料申请、听证会补充材料；2-4.听证通知书、延期听证通知书、送达回证、代理人及其身份证明、授权委托书、延期听证申请书、听证参加人确认书；2-5.查阅案件材料确认书、身份证明及授权委托书；2-6.听证会录音录像；2-7.听证会笔录；2-8.被诉处罚决定、送达回证及当事人身份证明；2-9.行政复议申请书；2-10.被诉复议决定及被诉复议决定EMS邮寄单据（1013463622720）。一审法院经审查认为，证监会提交的证据2-8中的被诉处罚决定、2-10中的被诉复议决定系本案被诉行为，不作为证据使用。申启永提交的证据5、8-11及证监会提交的其他证据与本案有关，来源合法，内容真实，予以采纳。申启永提交的其他证据与本案无关，不予采纳。上述证据均已随案移送本院，本院经审查认为一审法院认证意见并无不当，本院予以确认。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。但一审认定的申启永于2014年9、10月期间，多次向石东平询问绵世股份的消息的事实不当，应认定为申启永于2014年9、10月份期间，多次与石东平联系，期间询问过绵世股份股票的消息。本院认为:根据证券法第六十七条第二款第（二）项规定，公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定属于可能对上市公司股票交易价格产生较大影响的重大事件。根据证券法第七十五条第一款规定，重大事件为内幕信息。本案中，绵世股份拟通过发行股份和支付现金的方式收购青岛康平60%股权的事项，属于内幕信息。该内幕信息的敏感期为2014年4月底至2015年1月29日。郑宽、石东平为该内幕信息的知情人。证券法第七十六条第一款规定，证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人，在内幕信息公开前，不得买卖该公司的证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券。本案中，根据在案证据，已经可以证明在前述绵世股份的内幕信息公开前，申启永与该内幕信息知情人进行了联络、接触，且申启永对绵世股份的股票进行的交易活动与内幕信息高度吻合，证监会认为构成内幕交易，并无不当。关于申启永在上诉中提出的对其与郑宽、石东平之间存在的联系均能做出合理说明的主张，本院认为即便申启永与郑宽、石东平之间存在的联系有因工作原因而进行的联系，但在申启永对绵世股份的股票进行交易的行为与内幕信息存在高度吻合的情况下，申启永没有提供有说服力的证据证明其不知悉内幕信息，或者其交易行为并未利用内幕信息。因此，该主张不能排除申启永存在利用内幕信息从事相关证券交易活动的行为。关于申启永提出的其重仓操作自己看好的股票符合其一贯的交易习惯，而非因获取了内幕消息主张，本院认为，在案证据不能支持其主张，故本院不予支持。关于申启永提出的证监会作出的被诉处罚决定主要证据不足，适用法律、法规错误，明显不当的主张，亦缺乏事实和法律依据，本院不予支持。故一审法院认定申启永的相关诉讼主张缺乏事实及法律依据，并据此判决驳回申启永的诉讼请求并无不当，本院应予支持。综上，申启永的上诉请求不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费人民币50元，由上诉人申启永负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  胡华峰审判员  赵世奎审判员  贾宇军二〇一七年七月三十一日书记员  张路遥