安徽省芜湖市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2017）皖02刑终209号 原公诉机关安徽省芜湖市弋江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）易金才，男，汉族，1987年2月5日出生于福建省安溪县，无业，住福建省安溪县。2008年8月因犯诈骗罪被福建省安溪县人民法院判处有期徒刑六年零六个月，并处罚金40000元，于2012年12月15日刑满释放。2017年2月9日因涉嫌犯诈骗罪被南陵县公安局取保候审，同年4月11日被芜湖市弋江区人民检察院取保候审，同年5月15日经弋江区人民法院决定于同日被逮捕，现羁押于芜湖市第一看守所。 辩护人蒋克江，安徽维晨律师事务所律师。 安徽省芜湖市弋江区人民法院审理芜湖市弋江区人民检察院指控原审被告人易金才犯诈骗罪一案，于2017年6月5日作出（2017）皖0203刑初72号刑事判决，原审被告人易金才不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，并听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2014年2、3月间，被告人易金才与同案犯柯某、叶某二人(均已判刑)经商议决定合伙进行电话诈骗，约定三人共同出资，所得赃款由三人平分。通过被告人易金才提供的相关信息，柯金江在广东省揭阳市租赁房屋作为办公和生活场所，并聘请陈某2、陈射月、陈某3、黄江水（均已判刑）作为接线员，共同实施诈骗活动。同案犯柯某从互联网上购买预备作案地区的手机卡，该手机卡和一个电信固定电话捆绑在一起，拨打该固定电话号码，电话则转移到所捆绑的手机上。同案犯柯某通过互联网上付费语音智能平台拨打被害人的手机（被害人手机显示来电号码为柯某等人购买的电信固定电话），告知被害人办理的银行信用卡已透支消费数万元，并留有银行客服电话号码（该电话实际为同案犯陈某2、陈射月、陈某3、黄江水冒充银行客服人员接听的电话）。如被害人拨打该客服电话，则上述冒充客服人员即告知被害人其名下的信用卡已透支消费或是身份信息外泄所致，并向被害人提供同案犯柯某、叶某二人的电话作为报警电话，要求被害人报警。被害人按此电话报警后，柯某、叶某接电话则冒充公安机关工作人员，以银行信用卡安全升级操作为由，要求被害人按照他们的指示到银行ATM机上将被害人银行账户上的资金转至柯某等人预先设定的银行账户。2014年3月至案发，被告人易金才伙同柯某等人先后通过上述方式骗得赃款共计152611元。具体事实如下： 一、2014年3月7日，骗取云南省文山市王某琼51**元。 二、2014年3月12日，骗取云南省文山市广南县高某70000元。 三、2014年3月14日，骗取云南省文山市阜宁县陈某129300元。 四、2014年3月22日，骗取云南省文山市王某国8811元。 五、2014年3月24日，骗取云南省文山市富宁县韦某21000元。 六、2014年4月14日，对芜湖市芜湖县吴某实施诈骗，未骗得钱物。 七、2014年4月14日，对芜湖市弋江区童某实施诈骗，未骗得钱物。 八、2014年4月18日，骗取云南省文山市麻栗坡县张某5900元。 九、2014年4月19日，骗取云南省文山市西畴县居民黄某12500元。 2017年2月9日，被告人易金才主动到南陵县公安局投案，如实供述了自己的犯罪事实。在本案审理期间，易金才委托其亲属退出赃款60000元，暂存本院。 原判另认定，案发后，公安机关从同案犯柯某等人处扣押现金共计16500元及柯某以胡某之名在中国农业银行开设的银行卡内存款7000元。同案犯柯某、陈射月、陈某2在二审期间分别退赃50000元、10000元、10000元，共计70000元。 原判依据被害人王某琼、高某、陈某1、王某国、韦某、吴某、童某、张某、黄某的陈述，证人段某、李某、王某等人的证言，同案犯柯某等人的供述和辩解，被告人的供述与辩解，扣押物品清单及扣押物品照片，银行账户交易明细查询材料，电子证物检查工作记录，通话记录，检查、提取笔录，辨认笔录，刑事判决书及前科材料，退赃凭证，到案经过及户籍信息等证据证实认定上述事实。 原判认为：被告人易金才伙同他人通过拨打电话发布虚假信息，利用银行的ATM机诱使被害人转账汇款，多次骗取他人银行账户资金共计152611元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，属共同犯罪。被告人易金才系刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应从重处罚。其在共同犯罪中起主要作用，是主犯。其主动投案，如实供述自己的罪行，属自首，可从轻处罚。其积极退赃，退赔被害人全部经济损失并在庭审中自愿认罪，可酌情从轻处罚。起诉书指控在安徽省芜湖市实施的电话诈骗，因意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。对辩护人关于被告人易金才在共同犯罪中是从犯的辩护意见，经查，被告人易金才与同案犯柯某、叶某对实施电话诈骗具有策划、出资行为，且同案犯柯某、叶某供述，易金才与其二人是均分赃款，据此，易金才与柯某、叶某在共同犯罪中地位相当，应当是主犯，对辩护人该项辩护意见，不予采纳。对辩护人相关从轻处罚的辩护意见，予以采纳。对被告人易金才依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人易金才犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金50000元。二、所退赃款60000元返还被害人。 上诉人易金才的上诉理由及辩护人的辩护意见如下：第一，在案证据不能证实易金才与同案犯平均分配赃款，且上诉人易金才未参与诈骗全过程，所起作用较小，应系从犯，原判认定主犯不当；第二，上诉人系自首、主动退赃，原判量刑过重。 经审理查明：原判认定上诉人易金才犯诈骗罪的犯罪事实，有原判所列举的并经一审庭审举证、质证的各项证据证实，予以确认。 本院认为：上诉人易金才伙同他人通过拨打电话发布虚假信息，利用银行的ATM机诱使被害人转账汇款，多次骗取他人银行账户资金共计152611元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，系共同犯罪。原判定罪正确。上诉人易金才系刑满释放五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，原判认定累犯并从重处罚，于法有据，予以支持。上诉人易金才作为犯罪活动的策划、发起者之一，其不仅参与前期共同出资，还传授诈骗经验及提供直接帮助给同案犯柯某、叶某，指导二人进行诈骗活动，并与同案犯均分赃款，上述事实有经一审举证、质证的同案犯柯某、叶某的供述、上诉人易金才的供述等证据证实，故其在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯。上诉人易金才认为自己应认定为从犯的上诉理由，与在案证据相悖，不予采纳。上诉人易金才主动投案并如实供述犯罪事实，原判认定自首并从轻处罚，于法不悖。原判认定犯罪未遂并比照既遂犯从轻处罚正确。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 江 权 审判员 吴金华 审判员 张 元 二〇一七年七月五日 法官助理江明 书记员王文娟 附：本案适用刑法条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。