贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔01民终2851号上诉人（原审被告）：湖南省筱沅水利水电建设有限公司，住所地湖南省常德市武陵区启明街道办事处唐家溶社区（常德大道西侧1561号）。法定代表人：陈孟，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄训平，贵州听君律师事务所律师。委托诉讼代理人：任关芬，贵州听君律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：蔡开水，男，1964年10月1日出生，汉族，住贵州省贵阳市观山湖区。委托诉讼代理人：蒋国军，贵州黔信律师事务所律师。原审被告：黄琳，男，1971年5月10日出生，汉族，住贵州省贵阳市观山湖区。原审被告：谢德林，男，1967年12月30日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。上诉人湖南省筱沅水利水电建设有限公司（以下筱沅公司）因与被上诉人蔡开水、黄琳、谢德林建设工程分包合同纠纷一案不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2015）筑观法民初字第3079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。筱沅公司上诉请求：1、撤销一审判决，裁定将本案发回重审或查清事实后改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，计算出现严重错漏。被上诉人完成了多少工程产值没有查清，上诉人已经支付被上诉人多少工程款未查清；被上诉人应该承担相关费用没有查清。具体如下：上诉人对一审判决认定左岸D6锚索注浆护壁及右岸坝肩锚索超灌量工程单价、右坝肩因没有马道产生的搭脚手架的费用、水泥的用量有异议，对税费认为一审漏算，对一审将空压机转让款从支付给蔡开水的款项中扣除有异议，对一审未认定上诉人代蔡开水发放的民工工资10万元有异议。蔡开水辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。黄琳辩称，与上诉人意见一致。谢德林未发表答辩意见。蔡开水向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款人民币748,299.41元及相应利息（利息按年利率24%从2015年2月7日计算至款项付清）；2、诉讼费用由三被告承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：一、对于原告出示的证据：1、劳务施工合同及补充协议，证明原、被告之间存在劳务施工关系，被告除向原告支付已完成工程款外，还应当代业主退还原告15,000元材料款。被告对该组证据无异议；2、被告于2014年制作的结算单，完成工程量部分：原告对第1-8项、第11项、第15、16项完成的工程量及单价无议；对第9项右岸外锚墩工程量42及单价350元均不认可。一审法院认为原、被告签订的劳务施工合同附件工程量清单4-1-42预应力锚索外锚墩的单价为350元，故对于原告提出单价过低的意见不予采信。关于工程量原告未申请评估，也未提供其他证据予以证实，故一审法院以被告认可的工程量予以确认；对第10项走索造孔工程量125个无异议，但认为单价100元/个过低，应为200元/个。一审法院认为原、被告对于该项工程的单价并未明确约定，经庭审双方均认可按115元/m，工程款为14,375元，一审法院予以确认；第12项左岸D6锚索注浆护壁及右岸坝肩锚索超灌量工程量310.8无异议，但认为单价662元过低；第13项跟套管护壁工程量204元异议，但认为单价387元过低，应按被告与甲方结算下浮10%为405元；第14项D6锚索工程量1,440,000无异议但认为单价0.289元过低，应按被告与甲方的结算下浮10%为0.306元；对于扣项部分：对于第17项返还安保民保与第18项、19项扣除的质保金、安保金有出入；第20项扣除民工工资保证金，原告认为工程已结束，不应扣除；第21项扣的税金，比例应为2%；第23项双排座费用认为只使用了三个半月，每月租金2,000元；第24项双排座维修费4,328元不认可；第27项架管扣款6,250元不认可；第34项右岸电费116,331.58元没有依据,原告认可82,585元；第37项水泥只认可使用了450吨；第42项预支款只收到1,038,000元，而非1,133,000元；3、现场确认单，证明搭设脚手架为新增工程，原告为此产生钢管租金7,000元及搭设费用15,000元，被告对搭设脚手架的事实无异议，但其提出该费用已经包含在承包单价中了；4、马马崖一级水电站大坝土建工程变更项目工程量清单，证明因地质条件在施工过程中变更工程：岩石体预应力试验锚索2000KN（L=60m,内锚段8m）单价变更为0.45元,锚索孔跟管护壁单价变更为450元，锚索孔固壁灌浆单价变更为1,655.93元。被告对工程发生变更的事实无异议，但其提出该清单只是由项目部报给了业主，业主尚未审批，故该单价只是一个意向。一审法院认为被告至今未提供其与业主之间的结算单价，故一审法院对原告主张上述单价系被告与业主之间的结算单价的事实予以认定；5、甘朝阳出具的收据，证明原告因租房产生租金25950元，被告对此不予认同，其称已依合同约定向原告交付5间工作用房。一审法院认为原告在庭审中未否认被告交付工作用房的事实，只是称该房未通电通水。根据合同约定，工作用房的水电由原告自行负责，故一审法院对原告的该项主张不予支持。二、被告提供的证据：1、付款凭证及证人证言，证明除原告认可收到的工程款，被告还于2012年12月向原告支付工程款50,000元、于2013年12月2日代原告支付工人工资100,000元，被告对于代付工人工资100,000元不认可；2、电费表，证明2012年1月至9月原告施工用电量为163,195度，电费为118,178.62元。原告提出其施工期间做排水洞开挖、围堰防渗的工程队在场施工，故电费不应当由原告全额承担；3、水泥领用单，证明原告共领用水泥660吨。原告称其只领用了450吨水泥。一审法院认为被告未提供原告领用水泥的相关证据，故对于被告称原告领用水泥660吨的事实不予采信，一审法院根据原告的自认认定原告领用水泥450吨；根据以上证据及原、被告当庭陈述，一审法院确认以下事实：2011年黄琳（甲方）与蔡开水（乙方）签订《贵州北盘江马马崖一级水电站右坝肩D6堆积体预应力锚索制作安装工程劳务施工合同》，合同约定：乙方承包甲方北盘江马马崖一级水电站工地，右坝肩D6堆积体预应力锚索制作安装，1、乙方同意按单价方式对该安装工程进行承包，合同单价包括人工费、材料费、机械费、运输费、进出场费、安全文明施工费、综合管理费、利润、税金等费用；2、施工辅助设施：施工供水由乙方自备水池，甲方水车向水池供水，乙方负责日常维护和承担运行安全责任及费用；施工供电，由甲方提供变压器出线端开关板接点，自接入后所需的一切设施均由乙方完成，所需费用也由乙方承担，甲方按0.69元/度收费；施工住房，由甲方向乙方提供住房五间，生活用水用电由乙方自行解决并承担费用；3、材料供应，施工所需统供材料由甲方按乙方实际的调拨量向乙方有偿提供（水泥432.50元/吨、砂42.20元/吨、碎石）；4、周转性材料，乙方自备的主要周转性材料在进场时办理备案登记，退场时也需办理相关退场手续；乙方使用甲方周转性材料另行签订租赁协议。其他材料均由乙方自行采购、运输和保管；5、工资保证金，由甲方按工程款的3%扣留，如乙方未拖欠员工工资，提取的保证金分别于每季度末返还80%，剩余部分待工程施工结束且无拖欠员工工资情况时全部返还；6、工程清单项目的计量原则：预应力锚束以根为单价支付，其单价包括锚束孔钻孔、锚束的供货、安装、张拉、锚固、注浆、及混凝土支承墩的施工和附件的供货加工、安装等所需的全部人工、材料及使用设备和辅助设施等一切费用；混凝土按工程量清单所列项目的单价支付，包括材料、生产、运输、人工及设备等一切费用；7、工程量确认，工程量以实际完成为准，并经甲乙双方共同确认；8、结算与支付：乙方凭甲方确认的工程量、验收报告及库房信用材料结算单统一结算，从每月结算款扣除8%质保金及安保金，质保期为一年，时间从主合同工程完工验收之日起算；9、变更：施工中若需对原工作内容进行变更，由双方在不超过项目部批复的变更单价基础由协商确定新的单价或合价。新增项目单价对项目部批复单价为基础提出10%的管理费。合同附工程量清单：右坝肩Ⅰ、Ⅲ区锚索150吨级，长30米，锚固段长度7.5米，工程量3.15×105，单价0.265元；右坝肩Ⅰ、Ⅲ区锚索150吨级，长40米，锚固段长度7.5米，工程量1.2×106，单价0.227元；右坝肩Ⅱ区锚索300吨级，长30米，锚固段长度7.5米，工程量3.87×106，单价0.176元；D6堆积体处理工程，岩石体预应力锚索3000KN（L=60米，内锚段10米），工程量9.00×106，单价0.17；预应力锚索外锚墩C2830，W6，F100二级配，工程量62.32，单价350元。合同签订后，原告组织工人进行了施工，2013年初，原告退场。2014年底黄琳制作结算单，对原告完成的工程量及单价进行了确认，原告对该结算单载明的工程量均无异议，但对部分单价提出了异议。2013年7月8日黄琳、谢德林（甲方）与蔡开水（乙方）签订补充协议，协议载明乙方在施工期间委托马马崖项目部代购一批物资，价值77,312.82元，经乙方与项目部协商，项目部同意退还乙方15,000元，该款由甲方先垫付给乙方，项目部在今后的工程报量中对甲方进行拨付。另查明，右坝肩锚索班组2011年10月至12月用电量为10,448度（6,321.04元），2012年1月至5月用电量为105,879度（82,585.62元），2012年5月16日至2012年9月20日用电量57,316度（35,593元）。再查明蔡开水分别于2012年4月27日、5月23日、6月9日、7月7日、8月28日、9月23日、10月24日、12月2日、12月26日、2013年2月7日、2013年7月8日、2014年1月23日收到被告支付的款项50,000元、150,000元、50,000元、150,000元、120,000元、13,000元、150,000元（含空压机款110,000元）、100,000元、100,000元、100,000元、15,000元（代业主退还材料款）、150,000元。以上款项合计1,148,000元。2013年12月2日马马崖项目部财务林寅通过其个人账户取现100,000元给黄琳用于农民工工资发放。2012年8月28日下午，右坝肩溜槽施工现场有1人未佩戴安全带被中水十六局马马崖电站项目经理部罚款500元；2012年9月3日上午右岩锚索施工现场有1人未佩戴安全带，被中水十六局马马崖电站项目经理部罚款300元。筱沅公司于2013年1月21日交纳安全罚金800元。还查明，发包单位马马崖电站项目经理部制作的分包工程进度结算月报表，载明右坝肩Ⅰ、Ⅲ区锚索，150吨级，长30米，锚固段长度7.5米，单价0.4158元；右坝肩Ⅰ、Ⅲ区锚索，150吨级，长40米，锚固段长度7.5米，单价0.3564元；右坝肩Ⅱ区锚索，300吨级，长30米，锚固段长度7.5米，单价0.2772元；D6堆积体处理工程，岩石体预应力锚索3000KN（L=60米，内锚段10米），单价0.2673元；预应力锚索外锚墩C2830，W6，F100二级配，单价580.14元。固壁灌浆单价800元/吨。蔡开水班组完成点工7,820元。最后查明，筱沅公司于2016年2月23日向一审法院出具授权委托书，该委托书载明：“受委托人黄琳，工作单位：湖南省筱沅水利水电建设有限公司马马崖项目部，委托黄琳在我单位与蔡开水一案中，作为我单位参加诉讼的委托代理人。”。一审法院认为，本案的焦点如下：1、本案责任主体的认定；2、原告完成的工程量及计算单价的认定；3、原告应承担的费用认定；4、被告已支付款项及性质的认定；5、原告主张利息损失应否得到支持。关于焦点一，涉案合同虽系原告与黄琳所签，但根据被告的举证，筱沅公司认可黄琳系筱沅公司马马崖项目部员工，而涉案工程系筱沅公司向中国水利水电第十六工程局承建，且蔡开水所收到的工程款大多系筱沅公司向蔡开水所转账支付，故一审法院认定被告黄琳与蔡开水签订合同的行为为职务行为，其法律责任应当由筱沅公司承担。而谢德林也系筱沅公司马马崖项目部员工，其个人不应当承担本案的相关责任。关于焦点二，原告已完成的工程量，根据庭审查明的事实，双方对工程量及单价均无异议部分【结算单1-8项（右岸锚索）、11项（扫孔）、15项（右岸钢垫板）、16项（右岸零工）】，该部分工程款合计1,126,620.94元，一审法院予以确认。对于有异议部分：原告对结算单第9项右岸外锚墩工程量42及单价350元均不认可。一审法院认为原、被告签订的劳务施工合同附件工程量清单4-1-42预应力锚索外锚墩的单价为350元，故对于原告提出单价过低的意见不予采信。关于工程量原告未申请评估，也未提供其他证据予以证实，故一审法院以被告认可的工程量予以确认，该工程金额为14,700元；原告对结算单第10项走索造孔工程量125个无异议，但认为单价100元/个过低，经庭审双方均同意按115元/m，工程款为14,375元，一审法院予以确认；原告对结算单第12项左岸D6锚索注浆护壁及右坝肩锚索超灌量工程量310.8无异议，但认为单价662元过低。一审法院根据被告提供的《分包工程进度结算月报表》载明其与甲方最终结算单价为800元。由于该项工程双方在合同中未约定单价，应当按新增工程量处理。单价以被告与业主结算价下浮10%为720元，金额223,776元，一审法院予以确认；原告对结算单第13项跟套管护壁工程量204异议，但认为单价387元过低。一审法院根据被告提供的《分包工程进度结算月报表》载明其与甲方对该项工程最终结算单价为430元。由于该项工程双方在合同中未约定单价，应当按新增工程量处理。单价在被告与业主结算价下浮10%为387元，金额为78,948元；原告对结算单第14项D6锚索工程量1,440,000无异议，但认为单价0.289过低。一审法院认为，首先，原、被告签订的劳务施工合同附件工程量清单4-1-9，岩石体预应力锚索的单价为0.17元，其次，原告施工期间，被告与业主方的结算单价为0.2673元，故对于原告提出单价过低的意见不予采信，该工程金额，一审法院依法确认为416,160元。关于原告主张的其他费用：1、租金25,950元，一审法院认为原告在庭审中未否认原告交付工作用房的事实，只是称该房未通电通水。根据合同约定，工作用房的水电由原告自行负责，故一审法院对原告的该项主张不予支持；2、右坝肩因没有马道增加工程量,产生钢管双排架脚手架费用15,000元，租金7,000元。一审法院根据被告报给业主方的变更项目工程量清单（2013-06/总042号），合同变更新增有施工操作平台搭拆费用50,000元，故一审法院对原告主张的马道脚手架搭设系新增工程的事实予以认定，对产生的费用22,000元，予以支持。综上，原告已完成的工程，金额合计1,896,579.94元。关于焦点三，原告应承担的费用：对于原告无异议部分【结算单第22项（用车）、25（运输费）、28（扣件）、29（4寸管）、30（盘圆）、31（人工）、33（左岸电费）、35（材料费）、36（柴油）、38（锚索垫板）、39（D6锚具）、41（高压灌浆管）、43项（罚款）】，以上金额共计129,898.55元，一审法院予以确认；对于有异议部分：民工工资保证金58,978.7772元及安全保证金58,978.7772元，合计117,957.55元，原告提出其已退场，该部分款项不应再扣。一审法院认为，被告认可原告已于2013年年初退场，故该保证金不应从工程款中扣除。质保金98,297.962元，涉案工程尚未验收，而合同约定的质保期自主合同工程完工验收之日起算一年，故质保期尚未经过，对于原告要求支付质保金98,297.962元，一审法院不予支持，原告可待质保期届满后再向被告主张返还。税费49,148.981元，一审法院酌情予以认定；双排座费用，原告认为使用费应按2,000元/月计算，时间为3个半月。一审法院认为被告按3,000元/月主张，并不过高，故一审法院酌情认定该项费用为11,000元；双排座维修费用4,328元，原告对于其使用该车期间发生事故的事实无异议，故该车维修费用应当由使用人原告承担；架管扣款6,250元，被告并未提供原告曾用其领用架管且未归还的证据，故对于该项扣款，一审法院不予确认；右岸电费116,331.58元，根据庭审查明的事实，原被告双方对原告从2012年1月进场，2013年初退场的事实无异议，而原告施工内容也包含右岸锚索工程，且被告出具了右岸用电清单，故对于右岸电费，一审法院酌情予以认定。水泥领用扣款，被告主张原告领用660吨，而原告只认可领用450吨，根据被告提供的其自行制作的水泥领用单，在2012年1月至2012年12月期间水泥领用总量为520.85吨，且被告未提供原告领用水泥的相关证据，故对于被告称原告领用水泥660吨的事实不予采信，一审法院根据原告的自认认定原告领用水泥450吨，按合同约定的432.5元/吨计算，金额为194,625元。综上，被告可以按合同约定扣留质保金98,297.962元，原告应当向被告支付电费、税费、材料费等费用计456,183.13元。关于焦点四，被告主张共向原告支付1,233,000元（未含代退材料费15,000元）。原告提出其收到的款项金额为1,148,000元，该款包含110,000元是被告支付的空压机款，15,000元是被告代业主退还的材料费，被告对此无异议，一审法院予以确认。关于被告称还于2013年12月代原告发放民工工资100,000元的事实，原告对此不予认可，被告举证2013年12月2日马马崖项目部财务林寅通过其个人账户取现100,000元给黄琳用于农民工工资发放，但该证据不足以证明被告所发民工工资确实系代原告发放，故一审法院对被告的该项辩称意见不予采信。一审法院依法确认被告共向原告支付工程款1,023,000元。关于焦点五，原告要求被告自2015年2月7日起按年利率24%向被告支付利息至付清之日止。一审法院认为，原告自2013年退场，被告理应在适当的时间内与原告进行工程结算并支付工程款。根据《最高人民法院》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”之规定，被告应按所欠款项从2015年2月7日按中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付利息。综上，被告应当向原告支付工程款1,896,579.94元。扣除未到期的质量保证金98,297.962元，扣除被告已支付的工程款1,023,000元，扣除原告应当向被告支付的费用456,183.13元，被告还应向原告支付355,789.097元，并以该款从2015年2月7日起按照中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付利息至本判决确定的履行期限届满之日止。据此，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、第一百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告湖南省筱沅水利水电建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告蔡开水支付工程款355,789.097元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付自2015年2月7日至一审法院确定的履行期限届满之日止的利息；二、驳回原告蔡开水的其余诉讼请求。案件受理费12,630元,减半收取6,315元，由原告蔡开水承担3,589元，被告湖南省筱沅水利水电建设有限公司承担2,726元。二审期间，上诉人筱沅公司提交如下新证据：1、D6堆积体稳定处理工程施工节选文件一份（复印件），拟证明被筱沅公司主张的是右岸的搭拆，而筱沅公司的工程只有左岸的搭拆，一审认定事实错误；蔡开水对真实性、关联性、合法性不予认可；2、空压机转让协议，拟证明蔡开水收到的款项中并未包含筱沅公司支付的空压机转让款，因蔡开水收款清单上的收到空压机款的时间与签订空压机协议的时间并不一致。本院认为，关于筱沅公司提出一审认定的左岸D6锚索注浆护壁及右岸坝肩锚索超灌量工程单价错误的主张，由于该工程在双方的合同中并未约定，筱沅公司主张此工程应为变更工程而非新增工程，对此并未提供充分的证据证明。因筱沅公司提供的《分包工程进度结算月报表》载明，其与业主方的最终结算单价为800元，一审按照新增工程量，在此价格基础上下浮１０%认定单价并无不当。关于筱沅公司提出一审支持右坝肩因没有马道产生的搭拆脚手架的费用属认定事实错误的主张，根据蔡开水提供的ＳＤ16/大坝（联）/062/2012现场确认单上仅有项目部的印章，并未得到监理、设计、建设单位的审批，且对此项目费用蔡开水主张22000元，其仅提供7000元的收据，并未提交其他相关证据佐证，证据不充分，上诉人的此项上诉主张成立。关于筱沅公司提出其支付给蔡开水的款项中并未包含空压机转让款110000元的主张，庭审中双方对蔡开水收到筱沅公司1148000元的款项均不持异议，筱沅公司虽辩称1148000元款项中未包含空压机的转让款，对此其并未提供其已另行支付空压机款的证据，上诉人的此项上诉请求不成立。关于蔡开水应支付的税金，经核实，一审判决计算漏扣此项，当事人双方亦予认可。因此蔡开水应支付给筱沅公司的费用应为：双方未有异议的费用129898.55，税费49148.981元，双排座费用11000元，电费116331.58元，水泥费194625，以上合计应为501004.11元。关于水泥领用量，筱沅公司主张蔡开水领用了660吨，其并未提供蔡开水领用水泥的单据证据，一审中也未对水泥的用量申请鉴定，一审根据蔡开水自认的450吨计算用量并无不当。关于筱沅公司提出一审未扣除其代蔡开水支付的民工工资10万元的主张，对此筱沅公司并未提供民工领用工资的清单，证据不充，对此主张本院不予支持。综上所述，筱沅公司应当向蔡开水支付的工程款应为1874579.94元，扣除蔡开水应付给筱沅公司的费用501004.11元，扣除筱沅公司已支付的工程款1023000元，扣除未到期的质量保证金98297.96元，即为252277.87元。综上，筱沅公司的上诉请求部分成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2015）筑观法民初字第3079号民事判决第二项；二、变更贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2015）筑观法民初字第3079号民事判决第一项为：湖南省筱沅水利水电建设有限公司于本判决生效之日起十日内向蔡开水支付工程款252277.87元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率向蔡开水支付自2015年2月7日至履行期限届满之日止的利息；三、驳回蔡开水的其余诉讼请求；四、驳回湖南省筱沅水利水电建设有限公司的其余上诉请求。一审案件受理费12630元，减半收取6315元，由蔡开水承担4186元，由湖南省筱沅水利水电建设有限公司负担2129元；二审案件受理费12630元，由蔡开水负担8372元，由湖南省筱沅水利水电建设有限公司负担4258元。本判决为终审判决。审判长  邹爱玲审判员  陈 伟审判员  刘 静二〇一七年七月三日书记员  袁晓燕