包头市中级人民法院   民事判决书   （2017）内02民终1027号   上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司。   负责人：何瑞光，经理。   委托诉讼代理人：马慧珍，内蒙古祥鹿律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：张淑英，女，1961年5月22日出生，汉族，无固定职业，住内蒙古自治区包头市昆都仑区。   委托诉讼代理人：李斌（张淑英儿子），男，1985年4月10日出生，汉族，内蒙古自治区包头市昆都仑区。   被上诉人（原审被告）：郭建光，男，1978年1月2日出生，汉族，司机，住内蒙古自治区包头市。   上诉人中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2017）内0203民初587号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司的委托诉讼代理人马慧珍、被上诉人张淑英的委托诉讼代理人李斌到庭参加诉讼、被上诉人郭建光经本院传票传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。   上诉人中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司上诉请求：撤销一审判决判令上诉人承担误工费4877.85元，改判上诉人不承担误工损失。事实和理由：一审法院判决上诉人给付张淑英误工损失4877.85元没有任何合法依据。张淑英的病历载明其是退休工人，张淑英也没有提供任何证据证明其存在误工损失；依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，伤者主张误工费的必须提供证据证明其收入状况，误工费按照实际减少的收入计算。无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算。本案中张淑英未提供任何证据证明其存在误工损失，一审判决误工费缺乏合法性。   被上诉人张淑英答辩称，上诉人无证据证明张淑英存在退休工资，应当承担举证不能的法律后果。误工损失是本次交通事故造成的必然损失，在张淑英不能证明其收入状况下一审法院根据法律规定判决是正确的。一审法院未支持张淑英的营养费的诉讼请求，若改判驳回张淑英的误工费的请求，不符合利益平衡和保护受害人权益的原则。   原告张淑英向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告医疗费13756.83元、护理费4877.85元、住院伙食补助费4300元、营养费4300元、误工费41405元、交通费450元、病历复印费14.4元；2、判令被告保险公司在保险限额范围内承担赔偿责任；3、案件受理费由被告承担。   一审法院经审理认定事实如下：对于当事人双方无争议的关于本案交通事故的发生、责任的认定、蒙BT1904号车辆的投保情况、被告郭建光共垫付医疗费2873元，法院予以确认。关于双方争议的证据和事实，原告举证包钢三医院门诊医疗费收费收据、住院医疗收费收据、出院结算清单，证明原告住院治疗43天、产生医疗费13756.83元，二被告对真实性认可，但认为超出交强险医药费的赔偿范围，对超出部分，应扣除百分之二十非医保用药，法院对该组证据的真实性予以认可，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费，本案中被告郭建光先行垫付医疗费2873元，故根据原告提供的票据金额，对扣除该部分后的医疗费，予以支持，被告的主张没有法律依据，不予采纳；原告举证包钢三医院住院病历、出院诊断证明书，证明原告的受伤及治疗情况，医嘱载明加强营养，避免体力劳动，并提及原告住院期间身体活动受限，因此确有护理的必要，二被告对真实性无异议，但根据原告伤情及公安部颁发的三期鉴定标准，软组织挫伤不需要护理，故对原告的护理费不予认可；病例中载明原告系退休人员，有退休工资，故在原告无法提供误工证明的情况下，对误工费不予认可，法院对该组证据的真实性认可，长期医嘱单中10月16日至11月7日有“留陪人持续性”建议，故对该期间的护理费应予以支持。被告主张原告有退休工资没有证据证明，故不予采纳；原告举证包钢三医院门诊医疗收费收据，证明病历复印费14.4元，二被告对真实性无异议，但认为不属于保险公司赔偿范围，法院对该证据的真实性予以认可，对被告的主张予以采纳。   一审法院认为，对于交通事故，被告郭建光负事故全部责任，原告张淑英无责任，被告郭建光驾驶的事故车辆在被告人保包头分公司投保交强险及30万元的商业三者险，故对于原告的损失，由被告人保包头分公司在交强险限额范围内先予赔偿，不足部分由被告郭建光赔偿，并由被告人保包头分公司在商业三者险限额范围内承担保险责任。关于医疗费，根据原告提供的票据金额，扣减被告郭建光为原告垫付的2873元，予以支持；关于误工费，原告以打零工为生，不能举证证明其近三年的平均收入状况，故参照自治区服务业上一年度职工平均工资标准，计算原告住院天数43天，予以支持；关于护理费，参照自治区服务业上一年度职工平均工资标准，计算原告住院期间2016年10月16日至11月7日予以支持，其他住院期间无留陪人医嘱，不予支持；关于住院伙食补助费，参照自治区国家机关一般工作人员出差伙食补助标准每人每天100元，计算原告住院天数43天，予以支持；关于营养费，原告未构成伤残，不予支持；关于交通费，原告无证据证明，酌情考虑支持100元；关于复印费，根据原告提供的票据予以支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款规定判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司在交强险责任限额范围内赔偿原告张淑英医疗费10000元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司在交强险责任限额范围内赔偿原告张淑英误工费4877.85元；三、被告中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司在交强险责任限额范围内赔偿原告张淑英护理费2496元；四、被告中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司在交强险责任限额范围内赔偿原告张淑英交通费100元；以上第一项至第四项共计17473.85元，于本判决生效后三十日内付清。五、被告郭建光赔偿原告张淑英医疗费883.83元；六、被告郭建光赔偿原告张淑英住院伙食补助费4300元；以上第五项、第六项共计5183.83元，于本判决生效后三十日内付清。七、被告中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司在商业三者险限额范围内对被告郭建光承担的5183.83元赔偿款承担保险理赔责任，并将赔偿款直接给付原告张淑英，于本判决生效后三十日内付清；八、被告郭建光赔偿原告张淑英复印费14.4元，于本判决生效后三十日内付清；九、驳回原告张淑英其他诉讼请求。案件受理费307元（原告张淑英已预交），由原告张淑英负担93元，被告郭建光负担214元。   二审审理期间，双方当事人没有提交新证据，经二审法院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，双方当事人争议的焦点问题在于，一审法院支持张淑英误工费是否正确。误工费是指受害人如未遭受人身损害而本应获得却因侵权人的侵害行为无法得到或者无法完满得到的利益。张淑英是完全民事行为能力人，具有劳动能力，在诉讼中张淑英向法院陈述其在私立家政公司工作，事故发生时是在上班的路上，但是其不能向法院提交有固定收入的相关证据。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款的规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。一审法院在张淑英举证不能的情况下，考虑其实际误工的情况，参照自治区上一年度服务行业职工平均工资标准计算张淑英的误工损失符合法律规定。   综上所述，中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费614元，由中国人民财产保险股份有限公司包头市分公司负担。   本判决为终审判决。   审判长  沈艳萍                          审判员   刘    纲   代理审判员   李雅滨                                 二○一七年七月十二日                                                 书记员   马 林 莹           附：本判决所适用法律条款   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百四十四条 被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。   第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。