贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔02民终1004号上诉人（原审被告）：福建路港（集团）有限公司，住所地：福建省泉州市台商投资区杏秀路名都花苑C幢商住楼二层，统一社会信用代码：91350500775358403B。法定代表人：黄衍明，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王光裕（系该公司职工），男，1985年4月5日出生，汉族，住福建省泉州市鲤城区，被上诉人（原审原告）：何照阳，男，1971年4月16日出生，汉族，住贵州省盘县，被上诉人（原审第三人）：蔡新江，男，1972年5月18日出生，汉族，住湖南省攸县，上诉人福建路港（集团）有限公司因与被上诉人何照阳、蔡新江买卖合同纠纷一案，不服贵州省盘县人民法院(2016)黔0222民初1157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人福建路港（集团）有限公司的委托诉讼代理人王光裕、被上诉人何照阳到庭参加诉讼。被上诉人蔡新江经传票传唤无正当理由未出庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。福建路港（集团）有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实及理由：一审认定事实错误，上诉人并未与被上诉人订立过任何形式的合同，并不是本案的适格被告，不应承担连带偿还责任。从一审原告所提供的欠条以及其他证据来看，上诉人与原审原告之间并不存在任何实际法律关系，原审原告并未向上诉人履约，上诉人也从未接受过原审原告任何履约行为，根据合同相对性的原则，上诉人不应承担任何连带偿还责任。第三人蔡新江与上诉人之间并不存在借用资质的挂靠关系，一审法院仅凭第三人蔡新江的单方面陈述，以及一份语焉不详、真实性存疑的授权委托书，即认定第三人蔡新江与上诉人存在挂靠关系有失公平。在建设施工领域中，存在着诸多合作、协同、配合等不同的内部关系，而多种关系也在一定程度上存在交叉，这是一个极其复杂的认定问题，不能仅靠开庭问话而得出正确结论。上诉人对涉案工程的管理全程参与，自始至终都有管理人员控制现场施工，第三人蔡新江所负责的不过是部分劳务施工项，因此将第三人蔡新江与上诉人的关系认定为挂靠关系是错误的。上诉人从未给第三人蔡新江出具授权书，授权其负责涉案工程的施工工程技术，仅凭一审原告所出现的复印件不能作出该事实的认定。如二审法院在查清事实的前提下，仍认定上诉人应当承担一审判决第一项、第二项的连带清偿责任，则应同时赋予上诉人向第三人蔡新江的追偿权。综上，一审判决认定事实错误，请求二审法院依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人何照阳辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。被上诉人蔡新江未向本院提交书面答辩意见。何照阳向一审法院起诉请求：1.判决被告支付尚欠原告的石料款124300元；2.判决被告以其未付的材料款为基数，按月利率2%赔偿原告自2015年7月29日起至材料款付清之日止期间资金被占用的利息损失；3.诉讼费由被告承担。庭审中，原告陈述，如经审理后第三人在本案中需承担责任，则原告要求第三人承担责任。一审法院认定的事实：被告通过招投标程序，从盘县交通运输局承建了盘县城关、刘官等29条公路工程项目第一部分的施工。2012年12月20日，被告出具授权书，授权第三人蔡新江负责上述工程的施工工程技术。在八担山至新寨工程的施工过程中，第三人与原告达成石料供应协议，由原告为上述工程的施工供应石料。涉案工程施工完毕后，第三人与原告于2015年7月28日对材料款进行结算并签订了结算单，该结算单中载明，应付原告的材料款为242300元，已借支118000元，下欠124300元，本次计划支付54300元，剩余的70000元由蔡新江本人承担。此后，第三人并未履行付款义务。原审法院认为，本案的争议焦点是：1.被告与第三人之间是什么关系；2.原告主张的材料款及利息应由谁来支付。关于第一个问题。原告及第三人主张第三人是被告的委托代理人，第三人与原告进行结算是代表被告，但被告对此并不予认可。原告虽提交了一份授权书，但从该授权书的内容看，被告只是授权第三人负责被告承建的盘县城关、刘官等29条通村公路第一部分的施工工程技术，并没有明确第三人系被告在整个工程施工过程中的委托代理人。本案中也无第三人与被告订立劳动合同、建立工资或社会保险关系的证据，即第三人与被告之间实际上不存在行政上的隶属关系。根据第三人的陈述，被告中标涉案工程后，又将该工程承包给第三人进行施工，盘县交通运输局将工程款支付给被告后，被告扣除管理费和税费，将剩余部分支付给第三人。对此，被告虽辩解其只是将涉案工程施工过程中的劳务承包给第三人施工，但被告又陈述其支付给第三人的款项中包括劳务费和部分材料款。对于付款金额，被告又陈述其并不清楚，且被告也未提交其向第三人付款的依据，以便本院核实第三人从被告处承包工程的情况。另外，在第三人与原告签订的结算单上也载明，尚欠原告的材料款由第三人承担，再结合第三人的陈述，可以认定施工过程中是由第三人自行组织施工、自负盈亏。本案中，并无证据证实被告实际参与了工程的施工和管理，并在技术、设备、人力等方面提供了支持。因此，涉案工程的实际承包人应是第三人，由于第三人是不具备施工资质的自然人，第三人应是借用被告的资质，以被告的名义承包工程进行施工，被告与第三人之间形成的法律关系符合挂靠的法律关系特征。因此，被告与第三人之间系借用资质的挂靠关系。关于第二个问题，第三人作为涉案工程的实际承包人，其在施工过程与原告协商达成的石料供应协议系双方的真实意思表示，原告与第三人之间由此形成了买卖合同关系，原告按照其与第三人的约定供应石料后，第三人负有依据约定支付原告材料款的义务。工程完工后，原告与第三人已于2015年7月28日对材料款进行了结算，但结算后第三人至今未履行付款义务，且第三人对原告主张的材料款金额并无异议，故第三人应向原告支付材料款124300元。由于第三人在与原告进行结算后，未履行付款义务，长期占用原告资金，给原告造成了资金被占用期间的利息损失，原告要求第三人从2015年7月29日起，按其尚未支付的材料款为基数，支付资金被占用期间的利息损失的理由成立，予以支持。对于计算标准，由于第三人逾期付款已超过一年，可以参照中国人民银行于2015年8月25日公布的1年至3年期贷款基准年利率5%进行计算，原告主张按月利率2%计算的标准过高，超过上述利率标准部分不予支持。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，第三人作为没有资质的实际承包人，借用被告的施工资质承包工程施工，其借用资质的挂靠行为属国家法律所明确禁止，被告明知第三人不具备施工资质，仍然允许第三人以自己的名义从事经营，帮助第三人规避法律，其主观上有过错。被告作为被挂靠人，对于挂靠人即第三人在施工过程中产生的上述债务，理应承担连带清偿责任。如被告认为按照其与第三人的约定，被告已将相应的工程款全部支付给第三人，其在承担连带清偿责任后，可向第三人进行追偿。如第三人认为被告还应向其支付工程款，第三人可以另行向被告主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：一、第三人蔡新江于本判决生效后十五日内支付尚欠原告何照阳的石料款124300元，并从2015年7月29日起，以其尚未支付的上述款项未基数，按年利率5%支付资金被占用期间的利息损失，直至上述款项付清之日止。二、被告福建路港（集团）有限公司对本判决第一项确定的债务承担连带清偿责任；三、驳回原告何照阳的其他诉讼请求。二审中，各方当事人均未向本院提交新证据。经审理，二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本案二审争议焦点是：1、上诉人福建路港（集团）有限公司与被上诉人蔡新江之间是否存在挂靠关系？2、上诉人福建路港（集团）有限公司是否应对本案石料款及利息承担连带清偿责任？关于上诉人福建路港（集团）有限公司与被上诉人蔡新江之间是否存在挂靠关系的问题，因涉案工程是以上诉人的名义承包的，上诉人在庭审中也陈述涉案的工程实际上是由蔡新江负责实施，上诉人只是从中赚取一定的工程差价，施工过程中所产生的盈亏由蔡新江自行处理，因此涉案工程是由蔡新江以上诉人名义承包并由被上诉人实际施工的，上诉人与蔡新江之间实质上是挂靠关系。关于上诉人福建路港（集团）有限公司是否应对本案石料款及利息承担连带清偿责任的问题，因上诉人认可在工程施工过程中其直接向部分被上诉人支付了部分工程款项及材料款，其向盘县交通运输局所作的《承诺书》中明确承诺其将领取到的工程尾款在7个工作日内进行核算完支付民工工资，加之双方存在挂靠关系，故上诉人对本案石料款及利息应承担连带清偿责任。对于本案石料款的结算情况，上诉人对其真实性也未提供证据予以推翻，因此一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求及理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2786元，由上诉人福建路港（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邓少旭审判员  刘 靖审判员  罗 光二〇一七年七月五日书记员  王 岚