广西壮族自治区高级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）桂刑终251号原公诉机关广西壮族自治区百色市人民检察院。上诉人（原审被告人）杨琼，男，1966年9月8日出生于广西壮族自治区靖西市，壮族，初中文化，无业，户籍所在地靖西市，捕前住靖西市。因本案于2016年5月10日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现羁押于那坡县看守所。指定辩护人左巧，广西桂盟律师事务所律师。由广西壮族自治区法律援助中心指派。原审被告人何彩玲，绰号“小雨”，女，1991年2月5日出生于广西壮族自治区那坡县，壮族，小学文化，农民，租住靖西市，户籍所在地那坡县。因本案于2016年5月10日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现羁押于百色市第二看守所。广西壮族自治区百色市中级人民法院审理广西壮族自治区百色市人民检察院指控被告人杨琼犯贩卖毒品罪、非法持有弹药罪、何彩玲犯贩卖毒品罪一案，于2017年5月24日作出（2016）桂10刑初10号刑事判决。宣判后，杨琼不服提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，审查上诉状，讯问了杨琼，听取了辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，被告人杨琼与被告人何彩玲系情人关系。2016年5月9日中午，杨琼、何彩玲共谋贩卖毒品后，两人驾驶车牌号为桂Ｌ×××××的东风日产牌棕色小轿车携带毒品从靖西市到那坡县欲贩卖给朱某,4（另案处理），后因故未能完成毒品交易。当日20时许，杨琼、何彩玲驾车返回靖西市途经那坡县高速公路收费站时，被公安机关拦截检查，当场从何彩玲的身上查获4包甲基苯丙胺共94.4克，1包甲基苯丙胺片剂0.6克，在车辆后排座位上查获1包甲基苯丙胺0.8克。同月11日，公安机关在杨琼的指认下在杨琼的住所靖西市文昌华府小区四单元4-705号的家中查获1块海洛因349克、3包甲基苯丙胺共292.6克、子弹83发。同月16日，在杨琼指认下，公安机关在杨琼驾驶的车牌号为桂Ｌ×××××东风日产牌棕色小轿车的驾驶室A柱夹缝里查获甲基苯丙胺1包8.4克。同月24日，公安机关在何彩玲指认下，在何彩玲租住的靖西市五里小区17栋3单元302号房内查获为杨琼保管的子弹7发。经鉴定，从何彩玲身上查获的4包甲基苯丙胺，含量分别为47.5%、54.2%、64.6%、45.5%；在杨琼住处查获的海洛因含量为71.8%，甲基苯丙胺含量分别为54.1%、52.2%和44.9%。查获的90发子弹中，其中65发为六四式手枪子弹，24发为五一式手枪子弹，l发为小口径运动手枪子弹。原判认定上述事实的证据有：（一）物证、书证、勘验检查笔录1、受案登记表、立案决定书，证实公安机关于2016年5月9日11时许在工作中发现何彩玲有贩卖毒品嫌疑，遂布控抓捕，当天20时，公安机关在高速公路那坡收费站将何彩玲、杨琼抓获，次日立案侦查；同年7月25日又对杨琼涉嫌非法持有弹药立案侦查。2、检查提取笔录、照片、扣押物品清单及扣押决定书、抓获经过，证实公安机关于2016年5月9日15时许，发现何彩玲与一身份不明的男子驾驶车牌号为桂Ｌ×××××的小轿车出现在那坡县城区，有涉嫌贩卖毒品的重大嫌疑，遂跟踪侦查，当日20时许，杨琼、何彩玲在高速公路那坡收费站被拦截抓获。在何彩玲的胸罩内查获4包甲基苯丙胺、1包甲基苯丙胺片剂可疑物，在车辆后排座位上查获1包甲基苯丙胺可疑物，在杨琼携带的一串钥匙串中提取到一台钥匙状小型电子称。在见证人见证下，依法对查获的毒品可疑物予以提取、编号并抽样，对查获的毒品可疑物、杨琼驾驶的桂Ｌ×××××东风日产牌小轿车、何彩玲使用的3台手机、杨琼使用的5台手机予以扣押。3、搜查证、搜查笔录、称量笔录、抽样提取笔录、照片及扣押物品清单，证实从何彩玲身上查获的5包毒品可疑物进行编号为1-5号，轿车后排座位上提取的1包毒品可疑物编为6号，当面杨琼、何彩玲称量，其中1号净重24.6克、2号净重20.6克、3号净重24.6克、4号净重24.6克、5号净重0.6克、6号净重0.8克，并当面分别提取样品送检。2016年5月11日，公安机关在见证人见证和杨琼指认下，对杨琼位于靖西市绣球大道文昌华府四单元七楼4-705号住所进行搜查并当面编号、称量、提取样品，在厨房隔断内查获1块毒品可疑物，编号为l号，净重为349.0克；在窗帘杆上查获悬挂着2包晶体状毒品可疑物，分别编号为2号的净重为121.2克，编号为3号的净重为101.0克；在杨琼的卧室鞋架上一只皮鞋内查获1包毒品可疑物，编号为4号，净重为70.4克；在衣柜内发现人民币3700元，在一张椅子上放置的棉被中查获一个白色塑料袋，袋内有各种规格的子弹共83发，在客房桌面上查获一台多功能粉碎机及58小瓶可疑物。在客厅饮水机上查获的的3包毒品可疑物分别编号为5号、6号、7号，净重分别为638.8克、306.0克、303.0克。2016年5月16日，公安机关在见证人见证和杨琼指认下，在杨琼的车牌号为桂Ｌ×××××小轿车驾驶座A柱缝隙内提取到1包红色药丸状毒品可疑物，经当面称量，净重8.4克。4、搜查证、搜查笔录、扣押物品清单、称量笔录、抽样提取笔录及照片，证实2016年5月13日13时许、5月24日，公安机关在见证人见证和何彩玲指认下，对何彩玲租住的靖西市及车库进行搜查，在车库里一个透明塑料罐里查获1包红色丸状毒品可疑物，编号为1号；在一个不锈钢碗里发现3包毒品可疑物，分别编号为2号、3号、4号，经称量，1号毒品可疑物净重36.0克，2号毒品可疑物净重12.8克，3号毒品可疑物净重28.4克，4号毒品可疑物净重12克。对编号1-4号可疑物分别抽样送检。在床头柜内提取到7发子弹。5、租赁合同，证实何彩玲租住靖西市新靖镇五里小区17栋3单元302号房。6、旺财宾馆入住登记表，证实何彩玲、杨琼于2016年5月9日中午13时登记入住那坡县旺财宾馆216号房。7、百色高速公路运营有限公司靖西收费站的车辆查询记录清单、视频监控录像、情况说明，证实车牌号为桂Ｌ×××××的小轿车于2015年11月12日至2016年5月9日数次从高速公路靖西站、禄峒站等收费站进入，从那坡、坡荷收费站驶出高速公路，其中2016年5月7日13时54分从禄峒站入口，同日14时23分从坡荷站驶出，同月9日10时47分从禄峒站入口，同日11时26分从那坡收费站驶出高速公路。8、手机通话记录清单，证实何彩玲使用的手机号码182××××7002在2016年3月份、5月份与朱某,4使用的手机号码139××××0838有多次通话记录，其中在2016年5月6日9时56分、5月9日17时05分、17时53分、19时05分、19时21分多次与朱某,4有过语音通话；何彩玲使用的手机号码187××××5232在2016年5月7日11时36分、12时57分、13时40分、14时24分与朱某,4的手机号码有多次通话记录。9、辨认笔录和辩认照片，证实经证人朱某,4辨认公安机关出示的一组12张不同女性正面免冠照片，辨认出8号照片女子（何彩玲）是2016年5月7日在那坡县果巴水库附近公路与其交易毒品的卖主“小雨”。10、辨认笔录及辨认照片，证实经证人农某,4辨认公安机关出示的一组12张不同女性正面免冠照片，辨认出3号照片女子（何彩玲）是向其多次贩卖毒品海洛因的那坡县百南乡女子“小雨”。11、辨认笔录及辨认照片，证实经证人许某,4辨认公安机关出示的一组12张不同男性正面免冠照片，辨认出10号照片男子（杨琼）就是驾驶棕色东风日产小轿车送“小雨”到那坡县其交易毒品的男子。12、辨认笔录及辨认照片，证实经何彩玲辨认公安机关出示的一组12张不同男性正面免冠照片，辨认出9号照片男子（证人朱某,4）就是向其和杨琼购买过冰毒的朱某,4。13、辨认笔录及辨认照片，证实经何彩玲辨认公安机关出示的一组12张不同男性正面免冠照片，辨认出11号照片男子（许某,4）就是多次向其和杨琼购买毒品海洛因的“阿炮”。14、辨认笔录及辨认照片，证实经何彩玲辨认公安机关出示的一组12张不同男性正面免冠照片，辨认出7号照片男子（农某,4）就是多次向其和杨琼购买毒品海洛因的“阿某”。15、辨认笔录及辨认照片，证实经证人邱某,4辨认公安机关出示的一组12张不同女性正面免冠照片，辨认出4号照片女子（何彩玲）就是租住靖西市的女子“小雨”。16、户籍证明，证实杨琼、何彩玲的身份情况，杨琼于1966年9月8日出生于靖西市，何彩玲于1991年2月5日出生于那坡县。（二）证人证言1、证人朱某,4证实，2016年5月初，在靖西的“小雨”用尾数为7002的手机与我的139××××0838手机联系，说她手上有新货冰毒，问我要不要，我说要买50克。5月7日上午，我和“小雨”约定在靖西与那坡接壤的二级公路交易。当天15时许，我开车到那坡县坡荷乡果巴水库附近公路等候，“小雨”乘一名男子驾驶的一辆东风日产棕色小轿车来到我的车旁，“小雨”从副驾驶位下车将50克冰毒递给我，我将3500元人民币交给“小雨”，当时我和“小雨”约定9日下午再送100克冰毒到那坡县城给我。5月9日下午17时许，“小雨”打电话给我说她已到那坡县城，因我有事赶不回那坡，当天没有交易得逞。我不知道“小雨”的真实姓名，只知道她是那坡县百南乡人，2012年我与她一起吸毒的时候相识。2、证人农某,4（绰某1）证实，我因犯贩卖毒品罪于2015年12月被那坡县人民法院判处有期徒刑15年。我的毒品有一部分是从一名叫“小雨”的那坡县百南乡的女子那里买来的。2015年8月到10月份，我每隔两个星期就跟“小雨”购买3克到8克不等的海洛因。每次要买毒品时，我先用手机联系“小雨”，然后由许某,4与“小雨”见面交易。许某,4跟我说，是一名男子开一辆小轿车送“小雨”来卖毒品的。3、证人许某,4（绰某2）证实，我现在百色市强制隔离戒毒所戒毒。2015年间，我在那坡县旧电业公司后山农某,4家的果场认识从靖西来那坡卖海洛因给农某,4的“小雨”。同年8月至10月间，农某,4因生病不能出门找“小雨”买毒品，由我或农某,4打电话给“小雨”，然后由我跟“小雨”见面交易。我跟“小雨”买过三、四次海洛因，每次购买6克至10克不等，每克价格是350元到380元，有两三次我是到旧电业公司路口和“小雨”要货，有一次是到百大岔路口和“小雨”要货。每次和“小雨”交易，“小雨”都是坐一辆棕色的东风日产小轿车来的，那辆小轿车的车牌我记得有“L某、Y、521”几个字母和数字，驾车的男子没有下过车，有一次我在那辆小轿车副驾驶座一侧跟“小雨”接货时，通过车窗看到那名男子的脸部。4、证人何某,4证实，何彩玲是我侄女。2016年4月份我住在何彩玲租住的靖西市其中一个房间。我发现一40多岁姓杨的男子经常来找何彩玲。2016年4、5月份某一天，我见何彩玲在客厅制作一种红色的药片，见她从一个不锈钢碗里拿出一些红色泥状物到一块拇指大小的小铁架里，用一把胶锤敲打小铁架，之后就从小铁架里倒出一颗红色药片。2016年5月13日公安到何彩玲租住的302号房搜查时我在场，在车库里找到几包何彩玲的红色药片。5、证人杨某,4、张某,4、赵某1分别证实，杨琼与杨某,4是父子关系，与赵某1是夫妻关系。靖西市城东路文昌华府4单元705号房是赵某1于2014年出资37万元购买给杨某,4、张某,4作婚房，房产证登记在杨某,4名下，平时只有杨琼居住，我们和孩子都住在龙邦老家，去靖西市玩或者办事时才到文昌华府的家里住一两天。杨琼的房间他平时都是锁着，没有进去过。杨琼近一两年不常回老家。民警在房子里搜查到的毒品和子弹应该是杨琼的。杨琼驾驶的桂Ｌ×××××东风日产小车是杨琼购买的。6、证人邱某,4证实，我出租靖西市五里小区17栋3单元302号房给一叫“小雨”的那坡县人女子使用。“小雨”有一个靖西市龙邦镇姓杨的50来岁男朋友。（三）鉴定意见1、百色市公安局物证鉴定所百公物鉴（理化）字[2016]194号、284号物证检验报告书，证实从何彩玲身上查获的5包毒品可疑物（编号J01、J02、J03、J04、J05）、轿车后排座位上查获的毒品可疑物（编号J06）、轿车驾驶座A柱缝隙内提取的毒品可疑物（编号J18）均检出甲基苯丙胺成分，其中1-4号甲基苯丙胺含量分别为47.5%、54.2%、64.6%、45.5%；在杨琼的住处查获的1块毒品可疑物（编号J07）检出海洛因成分，含量为71.8%；在杨琼住处查获的6包毒品可疑物中，其中3包（编号J08、J09、J10）检出甲基苯丙胺成分，含量分别为54.1%、52.2%、44.9%。2、百色市公安局物证鉴定所百公物鉴（枪）字[2016]264号枪支弹药检验鉴定书，证实送检的90发子弹，其中65发为六四式7.62mm手枪弹，24发为五一式7.62mm手枪弹，l发为5．6mm小口径运动手枪弹。（四）试听资料、电子数据1、百色市公安局电子数据鉴定所出具的电子证据检查记录及数据提取光碟，证实经提取和恢复何彩玲使用的三台手机中短信息、通话记录，182××××7002和187××××5232两个手机号码在2016年5月6日至5月9日与朱某,4使用的手机号码139××××0838有多次通话记录及短信息来往。2、调取汽车行驶轨迹录像光碟，证实杨琼驾驶的桂Ｌ×××××小汽轿车在2016年5月7日、5月9日有出入高速公路靖西收费站、那坡收费站以及在那坡县县城活动的情况。3、搜查、称量视频光碟13张，证实公安人员依法对杨琼、何彩玲的人身、住处进行搜查及对毒品称量的情况。4、杨琼同步录音录像光碟5张、何彩玲同步录音录像光碟7张，证实了两被告人接受侦查员讯问的情况。（五）被告人供述1、被告人杨琼供述，2016年5月8日，何彩玲说那坡县有一毒品买家说要100克冰毒，我就从家里称了100克冰毒拿到何彩玲的租房，后从中取了5克吸食。9日中午，我开桂Ｌ×××××东风日产小汽车和何彩玲带上毒品来到那坡县一旅馆开一间房等候买家，等到傍晚还是联系不上买家，就返回靖西，当来到那坡县高速公路收费站时，被公安拦截，从何彩玲的胸罩里搜出了我给何彩玲拿的那包冰毒。5月11日，公安押我到我家靖西市文昌华府4单元7楼4-705号进行搜查，查获了一块海洛因、三包冰毒、一些底粉和83发子弹。被查获的冰毒和海洛因是我在中越边境跟一个叫“阿阮”的越南人赊来的，子弹是“阿阮”提供给我叫我帮问是否有人购买，后来我把其中的7发子弹放在何彩玲的租房里。2、被告人何彩玲供述，别人平时叫我做“小雨”。我从2009年开始吸毒，2014年10月份，我在靖西市认识了杨琼，后来发展成男女朋友关系。杨琼知道我吸海洛因，就拿给我一块海洛因供我吸食和零包贩卖。2015年下半年，我不想吸海洛因了，杨琼就每次提供几十克冰毒供我吸食和零包卖。2015年我和杨琼卖过几次海洛因给那坡县的“阿某”和“阿炮”，每次交易10克至15克，一次是在那坡县原电业公司附近路边卖给“阿炮”，一次是在那坡县附近公路边卖给“阿炮”，每次都是杨琼开他的棕色日产小轿车送我到那坡县，由我下车交易，每次交易所得的钱都交给杨琼。我在靖西的日常开支和吸食的毒品都是杨琼提供。2015年上半年我租住靖西市五里小区廉租房17栋302号房，杨琼拿了一些做“麻古”的原料和模具放在租房里，杨琼搅拌好原料以后，让我负责把原料放进两个铁制模具里，用塑料锤把“麻古”打制出来，让我试吸品质并将感觉告诉他，由他重新添加其他的原料配制。2016年5月初，杨琼说他刚跟一个玉林人购进一批冰毒，跟越南人购进一块海洛因，手头资金比较紧张，叫我联系买家出货，我就发信息给那坡县的朱某,4说我有新货，问他要不要，朱某,4让我先带50克给他。5月7日中午，我打电话跟朱某,4约定交易地点后，乘杨琼驾驶的桂Ｌ×××××小轿车来到那坡县果巴水库公路边，与朱某,4交易了50克冰毒，同时约定5月9日再送一百克冰毒到那坡县给朱某,4。5月8日下午，杨琼拿了准备出卖的100克冰毒到我的租房。9日上午，杨琼接听了一个电话后，说有人要5克冰毒，叫我从他交给我的那包冰毒里面称出5克给他。当天中午，我携带冰毒，乘坐杨琼驾驶的桂Ｌ×××××小轿车到那坡交易毒品。来到那坡县城后，我俩找了一间小宾馆住下，然后我打电话联系朱某,4，但一直打不通电话，等到傍晚仍然联系不上，我和杨琼就开车返回靖西，在那坡县高速公路收费站被公安查获，公安从我身上查获冰毒95克，在汽车后排座位查获我吸食的1小包冰毒。我跟杨琼在他儿子家里多次吸食毒品，我知道在杨琼的卧室里还有几百克冰毒和一块海洛因，也就是昨天我带你们去指认他儿子在靖西市文昌华府四单元705号那套房子，公安在我身上查获的冰毒也是这批毒品的一部分。我和杨琼被抓的那天，我看见杨琼把一小包冰毒藏在他的桂Ｌ×××××小轿车的驾驶室A柱夹缝里。原判认为，被告人杨琼、何彩玲共同贩卖甲基苯丙胺95.8克，杨琼独自贩卖海洛因349克、甲基苯丙胺301克，杨琼、何彩玲的行为已构成贩卖毒品罪。杨琼非法持有子弹90发，其行为已构成非法持有弹药罪，应数罪并罚。杨琼、何彩玲共同贩卖甲基苯丙胺95.8克中，杨琼起主要作用，系主犯，何彩玲起次要作用，系从犯。何彩玲归案后能如实交代犯罪事实，配合公安机关指认毒品藏匿地点，依法可以从轻处罚。决定对何彩玲减轻处罚。杨琼及辩护人提出公安机关在杨琼家里查获的毒品用于杨琼自己吸食，不用于贩卖，本案有特情介入和犯意引诱的意见不成立。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、第四款、第二十七条、第六十九条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十七条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人杨琼犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币五万元；犯非法持有弹药罪，判处有期徒刑二年。决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币五万元。二、被告人何彩玲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年，并处没收个人财产人民币二万元；三、公安机关扣押在案的毒品、被告人杨琼犯罪使用的桂Ｌ×××××东风日产牌小轿车（发动机号653173X，车架号LGBH52EOOEY299273）、赃款3700元、5台手机，何彩玲犯罪使用的3台手机，依法没收，上缴国库。杨琼上诉提出，1、公安机关在其家查获的海洛因349克，是朋友寄放在其家里，查获的甲基苯丙胺301克是供其吸食，原判将上述毒品一并认定为贩卖数量，认定事实错误。其仅参与贩卖甲基苯丙胺95.8克，原判量刑过重。2、车牌号为桂Ｌ×××××的东风日产牌小轿车是用家庭合法收入购买用于代步，并非专门用于犯罪活动，不应没收。指定辩护人提出提出的辩护意见与杨琼上诉理由相同。经二审审理查明的事实和证据，与一审判决相同。对于杨琼、辩护人提出公安机关在杨琼家里查获的海洛因349克、甲基苯丙胺301克，其中海洛因是朋友寄放在杨琼家，杨琼没有出卖意思，甲基苯丙胺是供杨琼吸食，原判将上述毒品一并认定为贩卖数量，认定事实错误以及原判量刑过重的上诉理由和辩护意见。经查，杨琼曾多次供述，公安机关在其家里隐蔽的几个地方查获的海洛因349克、甲基苯丙胺292.6克以及在其东风日产牌小轿车A柱夹缝里查获的甲基苯丙胺8.4克，均是其与越南人“阿阮”共同出资人民币9.2万元购买用于贩卖，获利均分。同案人何彩玲亦供述2014年10月其与杨琼认识后，杨琼多次驾驶桂Ｌ×××××东风日产牌小轿车与其到那坡县胺，贩毒获得的钱均交给杨琼。证人朱某,农某,4、许某,4等证人的证言予以佐证，足以证明杨琼长期从事贩卖毒品，公安机关在其家里、车上以及何彩玲身上查获的毒品，均属杨琼待售的毒品，依法应当认定为贩卖毒品的数量。我国刑法规定，走私、贩卖、运输、制造海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。杨琼贩卖海洛因、甲基苯丙胺共计745.8克，数量大，且其掌握毒品来源，罪行严重，应依法惩处。杨琼、辩护人的前述上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。对于杨琼、辩护人提出车牌号为桂Ｌ×××××的东风日产牌轿车是杨琼用家庭合法收入购买，不是专门用于犯罪活动，不应没收的上诉理由和辩护意见。经查，证人朱某,农某,4、许某,4均证实，杨琼多次驾驶车牌号为桂Ｌ×××××东风日产牌轿车伙同何彩玲到那坡县贩卖毒品，杨琼、何彩玲亦供述在案；该车辆的行驶证证实车辆为杨琼所有，其亲属均证实车辆为杨琼所使用，其本人亦供述在案，足以证明桂Ｌ×××××东风日产牌轿车是供杨琼、何彩玲贩卖毒品所用的本人财物。根据我国刑法第六十四条规定，依法应当没收。杨琼以及辩护人的前述理由和意见不成立，本院本院于采纳。本院认为，上诉人杨琼、原审被告人何彩玲违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品而贩卖，其行为均已触犯我国刑律，构成贩卖毒品罪。其中，杨琼贩卖海洛因、甲基苯丙胺共计745.8克，何彩玲参与贩卖甲基苯丙胺95.8克。上诉人杨琼明知是子弹而违反规定非法持有子弹90发，其行为又构成非法持有弹药罪。应对杨琼数罪并罚。杨琼贩卖毒品数量大，罪行严重，应依法惩处。杨琼、何彩玲在共同贩卖甲基苯丙胺95.8克犯罪过程中，杨琼起主要作用，系主犯，应当按照其所参与和指挥的全部犯罪处罚。何彩玲系在杨琼安排下实施贩卖毒品，系从犯，结合其如实供述罪行的情节，决定对何彩玲减轻处罚。原判根据杨琼、何彩玲犯罪的事实、犯罪性质、情节和对社会危害的程度所作出的判决，认定事实和适用法律正确，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。杨琼的上诉理由和辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  夏雪刚审判员  黄秀军审判员  植勇建二〇一七年七月十四日书记员  林建成