上海市奉贤区人民法院刑 事 判 决 书（2016）沪0120刑初742号公诉机关上海市奉贤区人民检察院。被告人王钢。辩护人邹佳莱，上海市彭旨平律师事务所律师。辩护人谷洪波，上海知守律师事务所律师。上海市奉贤区人民检察院以沪奉检诉刑诉〔2016〕753号起诉书指控被告人王钢犯诈骗罪、合同诈骗罪，于2016年5月12日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年3月21日、5月25日、5月26日、6月6日、6月13日公开开庭审理本案。并于2017年4月1日、5月11日、5月12日召开了庭前会议。上海市奉贤区人民检察院指派检察员顾斌、凌建出庭支持公诉，被告人王钢及其辩护人邹佳莱、谷洪波、被害人梅某某到庭参加诉讼，证人李某某、林某某、鉴定人员奚建华出庭作证。本案经依法延期审理，现已审理终结。上海市奉贤区人民检察院指控：一、诈骗事实2014年6月，被告人王钢向被害人梅某某谎称往国家安全局隐秘账户“全国社区校园防艾宣教中心”（以下简称：“防艾中心”）汇入人民币500万元（以下币种相同），一个月内即能消除梅某某亲属李某因嫖娼行为被公安机关行政处罚的记录，诱骗梅某某于2014年6月9日汇款500万元至其经营控制的上海人才网信息技术有限公司下的防艾中心银行账户。2014年6月11日，被告人王钢将上述500万元转至上海人才网（集团）有限公司（以下简称“人才网公司”）银行账户后用于归还公司贷款。经被害人梅某某多次催讨，至案发前被告人王钢退还梅某某共计100万元。为证明上述事实，公诉机关让被害人梅某某、证人李某某、鉴定人员奚建华出庭作证，并宣读和出示了被害人梅某某的陈述，证人李某某、赵甲、吉某、吴某某、袁某某、金某、谭某某的证言，记账凭证，相关银行账户明细，人才网相关公司档案材料，防艾中心相关材料，上海市人才服务中心出具的催款函，民事判决书，房地产登记信息，公安机关出具的案发经过、工作情况、案件接报回执单、受案登记表，被告人王钢供述，手机通话整理录音稿及调取清单，鉴定聘请书，二份司法司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定意见书等证据材料。二、合同诈骗事实2013年1月，被告人王钢以成立合资公司从事第三方支付业务为名，并谎称在合资公司获得第三方支付牌照的行政许可前将人才网公司现有第三方支付牌照给合资公司使用，与上海中楷（集团）有限公司（以下简称中楷公司）法定代表人林某某签订相关投资合作框架协议，以收取管理费的名义，骗取中楷公司投资款1470万元。后被告人王钢将上述钱款转至人才网公司银行账户及其个人银行账户，用于归还公司贷款等。为证明上述事实，公诉机关当庭让证人林某某出庭作证，并宣读和出示了中楷公司的营业执照复印件、工商登记资料和报案材料，投资合作框架协议、担保协议、补充协议，上海浦东发展银行借记通知，中国人民银行上海分行出具的“关于上海人才网（集团）有限公司提交第三方支付申请材料的复函”，相关银行账户明细，上海人才网集团企业服务有限公司（以下简称“企业服务公司”）的工商资料，公安机关出具的报案回执单、受案登记表、工作情况等证据材料。综上，公诉机关指控被告人王钢的行为已构成诈骗罪、合同诈骗罪，数罪并罚，提请本院依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十四条、第六十九条第一款之规定，予以惩处。庭审中，被告人王钢提出如下辩解意见：1、关于程序方面：（1）公安机关没有解决其申请上海市公安局奉贤分局局长、副局长、刑侦支队八队全体人员包括承办人陈雷、孙辉等人的回避问题，违法对其采取强制措施，违法取证，违法作出关于申请回避的答复；（2）检察机关没有解决其申请奉贤区人民检察院检察长、副检察长、全体检委会委员、全体检察官、检察官助理（检察院驻奉贤区看守所的检察官、检察官助理除外）回避的问题，检察机关出具的关于驳回其上述回避的决定和复议均是违法；（3）公诉机关当庭出示的人才网公司员工的证人证言均是非法证据，证人系受到威胁或诱供而作出了虚假陈述；证人赵甲的证言系梅某某、李某某共同在场的情况下作出，违反了询问证人应单独询问原则；公安人员对证人金某制作第1份2015年7月8日询问笔录时，公安承办人孙辉当时不在场，但笔录签字却有孙辉，系作假；（4）关于其与梅某某之间的手机通话声音司法鉴定属违法取样、违法鉴定，检材不是原始声音，对其取样声音程序违法；（5）公安、检察机关均没有告知其还有合同诈骗一节的犯罪事实，属程序违法，案发系公安机关找到林某某报案才引发。2、关于实体方面：（1）关于诈骗罪：否认指控的事实。辩称梅某某向防艾中心汇款500万元，是梅某某投资给人才网公司思课网项目的投资款，后在投资不成的情况下将此投资款转为借款，这笔款项梅某某同意其可以自由支配，故公司将上述钱款归还了公司银行贷款；在梅某某汇款500万元后，其表示可以咨询一下；其在梅某某汇款前，应梅要求给了梅某某两个账户，一个是人才网广告公司账户、一个是防艾中心账户，梅自己选择防艾中心账户汇款。否认公诉机关指控其告诉梅某某防艾中心系国家安全局的隐秘账户，汇款后一个月内即能消除李某某嫖娼劣迹的指控；在梅某某催款时，根据梅某某要求而书写了担保书，并于2014年11月至12月陆续归还了梅某某100万元，2015年7月归还了10万元。现指控认定500万元中其归还的100万元系借款，而其余400万元应其没有归还而认定诈骗，定性不正确。况且，其有归还能力。综上，辩称其主观上没有非法占有的故意，客观上也没有实施诈骗的行为，指控认定其构成诈骗罪不成立。（2）关于合同诈骗罪：首先辩称犯罪主体不适格。合作投资框架协议的签订主体是人才网公司与中楷公司，若是合同诈骗也应是单位犯罪，其只是履行法定代表人的职务。其次，认为投资合作框架协议、补充协议中的经营许可（第三方支付）是电子支付领域的“四技”服务（指电子支付领域内的技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让）；现有许可是指人才网公司现有的劳务派遣和人力资源许可证，其与光大银行合作发行过阳光旅行储值卡、与交通银行也在合作洽谈中，从没有说过自己已有第三方支付许可证，但认为自己有能力申请第三方支付许可证，也曾在2009年、2011年申请过。第三，中楷公司就同一投资框架协议、补充协议曾向上海市闸北区人民法院提起民事纠纷诉讼，在该民事诉讼中中楷公司感觉败诉的情况下才转为刑事案件，意图通过刑事案件收回投资款。综上，指控认定其构成合同诈骗罪证据不确实、不充分。庭审中，两名辩护人提出如下辩护意见：1、关于诈骗罪：（1）本案无证据证明2014年6月9日之前梅某某已跟王钢讲了要求帮忙消除李某某嫖娼劣迹之事，即梅某某于6月9日汇款给防艾中心的钱款并非如指控所称是为了消除李某某的嫖娼劣迹才打入防艾中心账户，而是梅某某借给王钢用的，之后王钢碍于这笔借款帮梅某某办点事也情理之中；（2）无证据证明王钢借口能消除李的不良记录而主动开口要求梅某某打钱，梅某某的陈述前后有矛盾；（3）王钢在防艾中心无力还款的情况下提供了个人担保，并已还款100万元，其没有非法占有的故意。上述钱款用于公司经营，王钢也没有挥霍钱款，且王钢个人名下的资产和公司名下的许可证等价值超过两千万，足以偿还梅某某的500万，梅某某完全可以通过民事途经拿到欠款。故指控的诈骗罪名不能成立。2、关于合同诈骗罪：（1）人才网公司与中楷公司成立的合资公司人才网企业服务公司，是中楷公司和人才网公司增加注册资本入股至王钢原来的上海人才网集团企业信用征信有限公司（以下简称“企业信用征信公司”），而不是成立新的公司。原来公司若有相关支付许可证，根据相关规定一个公司只能有一个支付牌照，不可能申请新的支付许可证；（2）本案是民商行为中的投资风险，现合资公司依然存在，合资双方应按照公司章程规定召开股东会和董事会解决因政策问题无法申请支付许可证而造成一方要求退还投资款的纠纷，这是民事纠纷而非刑事。故被告人王钢的行为不构成合同诈骗罪。为证明上述辩解和辩护意见，被告人及其辩护人提供了如下证据：1、关于程序方面的证据：接报回执单、受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书、传唤证、拘留证、延长拘留通知书、提请逮捕书、批准逮捕决定书、附条件逮捕案件继续侦查取证意见书、逮捕证、破案告知书、王钢多份讯问笔录、王钢书面申请奉贤公安回避的EMS回执、公安机关出具的多份工作情况（包括关于回避的书面说明）、检察机关作出的四份驳回申请和回避复议决定书、延长审理期限通知书、延期审理及建议恢复审理函、诉讼权利义务告知书等证据材料。2、关于诈骗方面的证据：被害人梅某某的陈述、王钢与梅某某通话录音、短信截屏、证人朱某某、芮某、顾某某、周甲、周某乙、成某、李某某、赵甲等人的证言、上海人才服务行业协会出具的批复、思课网计划书、借据复印件、付款凭证、企业名称变更核准通知书、承诺书、人才网公司付款申请表、EMS短信平台发送的短信、王钢供述、记账凭证、梅某某的银行卡交易明细清单、奉贤区人民法院的谈话笔录、房产信息、结婚证以及相关与公诉机关提供的相同证据。3、关于合同诈骗方面的证据：上海市闸北区人民政府出具的“闸北区人民政府关于恳请市工商局支持上海人才网信息技术有限公司办理有关事项的函”、企业名称变更预先核准通知书、上海人才网信息技术有限公司、人才网公司的营业执照、上海人才服务行业协会于2009年7月29日出具的沪人协［2009］009号“关于上海人才服务行业协会同意将《上海人才福利卡》和《上海人才外包服务卡》作为协会推荐产品的批复”、沪人协［2012］005号“关于上海人才服务行业协会同意将《交通银行（银联／VISA）上海人才预付卡》作为协会推荐产品的批复”、中国光大银行上海分行----上海人才网信息技术有限公司总体合作协议、阳光旅行储值卡合作协议（暂行）、中国光大银行上海人才阳光旅行储值卡复印件、交通银行股份有限公司香港分行与王钢的交银人才卡股份有限公司“有关计划订制银联礼物卡”协议、上海市东方公证处出具的（2012）沪东证经字第9130号公证书、EMS国内特快专递邮件详情单、收据、人才网公司的情况报告、中国人民银行上海总部的上海市特定非金融机构登记材料签收证明、现场核实通知书、上海市人民政府沪府出具的［2010］41号“上海人民政府关于商请支持筹建中国上海人力资源服务业集聚区的函”、人才网公司及其关联公司的证书、企业信用征信公司股东会决议、补充协议、企业名称变更预先核准申请书、通知书、准予变更登记通知书、承诺书、同意使用承诺书、公司变更登记申请书、人才网企业服务公司章程、营业执照、上海市闸北区人民法院民事一审案件立案审查、审判流程管理信息表、民事起诉状、证据目录、移送案件函等证据材料。经审理查明：2014年6月4日之前，被告人王钢将其经营的人才网公司投资项目思课网商业计划书给梅某某阅看，欲寻求梅某某投资。2014年6月9日，梅某某根据王钢提供的二个账户选择其中一个防艾中心账户，通过中国银行转账方式将500万元划至防艾中心的账户。汇款后，被告人王钢与梅某某见面，梅某某就李某某嫖娼一事能否消除有关记录请求王钢帮忙。2014年8月25日，因防艾中心未归还上述500万元钱款，王钢按梅某某要求书写一份担保书，内容为：“经王钢介绍，2014年6月9日由梅某某向全国社区校园防艾宣教中心汇入伍佰万元整，由该中心无息使用到2014年11月25日，使用期满后，由王钢确保这伍佰万元在2014年11月25日如数归还梅某某，如不能归还，由王钢担保将伍佰万元如数归还梅某某。特此担保。”2014年6月11日人才网公司将上述500万元用于归还公司贷款。2014年11月至12月，被告人王钢通过转账方式陆续归还梅某某100万元，2015年7月，归还梅某某10万元。上述事实，有以下经庭审质证的证据证实：1、梅某某的出庭陈述证实，2014年6月4日之前，其看过王钢给其的项目计划书。6月9日根据王钢提供的防艾中心账户，通过其个人账户汇款给防艾中心500万元，汇款当日其约王钢见面，希望王钢将李某某嫖娼污点帮忙消除。8月24日，因防艾中心未归还500万元，其就让王钢书写担保书一份，约定“经王钢介绍，2014年6月9日由梅某某向全国社区校园防艾宣教中心汇入伍佰万元整，由该中心无息使用到2014年11月25日，使用期满后，由王钢确保这伍佰万元在2014年11月25日如数归还梅某某，如不能归还，由王钢担保将伍佰万元如数归还梅某某。特此担保。”2014年12月之前，王钢已归还100万元，2015年7月，王钢归还10万元。上述关于梅某某看过项目计划书的事实另有王钢提供的2014年6月4日其与梅某某的手机通话录音证实。归还110万元的事实，王钢提供的短信截屏证实。2、证人李某某的出庭证言证实，梅某某打钱后，告诉其500万元防艾中心使用一个月，就损失利息，本金是可以退回来的。这500万元是梅某某自己的钱。8月24日，其与王钢第一次见面。后梅某某到王钢的公司找王钢写了担保书。这钱打入防艾中心到底什么性质其到现在也不清楚。梅某某何时跟其讲王钢可以帮忙消除其嫖娼记录，其也记不清楚了。3、证人赵甲的证言证实，大概在2014年7月底的时候，梅某某打电话对其说：“我让王钢帮忙做一件事情，王钢让我无息借他500万元一个月，现在一个月过去了，打他电话也不接。”其对梅某某说：“你怎么这么傻，王钢现在在融资，需要钱，你给他500万怎么连收据借条都没有的。”2014年8月底的时候，梅某某约其见面后说，为了帮助李某某消除前科，打入王钢提供的防艾中心500万元给这个中心无息使用一个月，但一个月后王钢以各种理由拖着，上次经过其提醒，梅某某让王钢出具了担保书，保证在2014年11月25日前还清。到了2014年11月中旬的时候，因为临近还款期限，梅某某又找到其，让其出面一起督促王钢尽快把钱还清。王钢、其、梅某某约在民主党派大厦的会议室见面，王钢当时说：这笔钱不是他用的，是防艾中心用的，但既然他担保了，他会还这笔钱的，这次见面后，王钢陆陆续续还了梅某某100万。王钢这个人确实说过他认识国家安全局的很多领导，他的公司是一个保密单位，但倒没有说是国家安全局下面的。4、证人朱某某（王钢妻子)、芮某、顾某某（二人均系人才网公司高层管理人员）、周皓（人才网员工）证言证实，2014年6月，王钢在会议上说起过梅某某要投资思课网项目，打到校园防艾中心500万元，后来这笔钱投资不成转为借款。5、证人吴某某、袁某某、谭某某、成某（上述四人均是人才网公司员工）证言证实，2015年6月，王钢在一次全体员工会议上说，梅某某汇给公司500万元是投资款，后来又讲这钱是借款。6、证人金某（人才网公司财务人员，2015年8月19日、8月21日笔录）证言证实，2014年6月9日梅某某打过500万元至防艾中心，当时王钢说是投资款，但其看到写着防艾宣教费，后来做帐记的是借款。7、证人吉某的证言证实，大约一年前（即2014年），通过朋友介绍认识了民革赵甲老师，2014年11月赵甲说王钢需要贷款让其帮忙，其就帮助王钢做过一笔贷款业务。8、人才网公司提供的防艾中心记账凭证及借据复印件证实，2014年6月9日记账凭证摘要一栏“借款-梅某某”，一级科目一栏“银行存款、其他应付款”，二级及明细科目一栏“中心、借款”，借方金额和贷方金额分别是500万元，记账凭证后面附有：（1）中国银行上海市衡山路支行于2014年7月4日打印的国内汇款收款通知单，记账日期：2014年6月9日，付款行名称：中国银行上海市奉贤支行营业部，收款行名称：中国银行衡山路支行，付款人账号：436458540001，付款人：梅某某，收款人账号：439059257182，收款人名称：全国社区校园防艾宣教中心，入账金额：人民币伍佰万元整，用途：其他，附言：防艾宣教费；（2）借据复印件一张，防艾中心盖章，内容为“经收到梅某某先生通过其个人账户向本中心账户汇款人民币伍百万元整，作为借款，此借款为无息使用。特此立据。全国社区校园防艾宣教中心，2014年6月9日。”上述字体为机打。上述500万元的汇款事实，另有梅某某提供的中国银行国内汇款付款通知单证实。9、人才网公司及其关联公司的银行账户明细证实，2014年6月9日防艾中心收到梅某某500万元后于2014年6月11日通过人才网公司账户将上述款项归还银行贷款。10、王钢向梅某某提供的担保书证实，2014年8月25日，王钢向梅某某出具担保书一份，内容为：“经王钢介绍，2014年6月9日由梅某某向全国社区校园防艾宣教中心汇入人民币伍佰万元整，由该中心无息使用到2014年11月25日，使用期满后，由王钢确保这伍佰万元在2014年11月25日如数归还梅某某，如不能归还，由王钢担保将伍佰万元如数归还梅某某。特此担保。”落款人是王钢，日期2014年8月25日，担保书上并留有王钢身份证号码。11、人才网公司的档案机读材料证实，人才网公司实际股东是王钢，法定代表人是王钢，注册资本9100万，2004年3月29日成立。12、全国社区预防艾滋病宣教活动中心组委会办公室“关于组建校园防艾宣教中心的决定”、公安机关出具的工作情况证实，经全国社区预防艾滋病宣教活动组委会办公室研究决定，2007年正式组建“防艾中心”，组委会办公室主任张滨泽兼任中心主任，王钢任中心执行副主任，并主持全面工作，属于自发组成的公益性组织，2008年之后已无活动。13、防艾中心开户信息查询结果、工商局查询结果、账户明细查询证实，2008年上海人才网信息技术有限公司（人才网公司前称）设立防艾中心账户，系公司下的二级账户，2014年6月5日人才网公司转入上海罗德迈普实业有限公司500万元，次日6月6日再由上海罗德迈普实业有限公司转入防艾中心；2014年6月9日梅某某汇入防艾宣教中心500万元，其他无交易信息。14、上海市人才服务中心出具的证明、催款函、上海市闸北区人民法院（2015）闸民三（民）初字第2250号民事判决书证实，人才网公司亏欠房租情况。15、房地产登记信息证实，王钢及其妻子名下的房屋抵押情况。16、公安机关出具的案发经过、工作情况、案件接报回执单、受案登记表证实，2015年5月12日上午，梅某某向上海市公安局奉贤分局刑侦支队八队报案，公安认为王钢有诈骗嫌疑，遂于5月14日立案并于6月19日传唤王钢，6月20日因证据不足释放王钢，继续取证后于8月19日再次传唤王钢，8月20日将王钢刑事拘留。17、被告人王钢在公安侦查阶段2015年6月20日的供述证实，2014年年初时，其在一次民革活动中给了梅某某一份筹建思课网的计划书，梅看了计划书后，好像没有兴趣，不愿意投资，但答应借给其500万没有利息的钱。2014年6月7日，说起李某某因为嫖娼被公安机关处理的事情，其没有表明是否可以搞定这个事情，6月9日，梅某某把钱借给其，其给了他两个账户，一个是防艾中心账户，一个是人才网广告公司账户，梅某某把钱打在防艾中心账户上，打钱之后梅某某就提出请其帮忙隐藏李某某嫖娼劣迹的事情，其联系了国家安全部门的相关人员，反映相应情况。本来说好一两个月就有回复的，后来搞不定就一直拖着了，梅打电话问进展，其就说一直在问，确实期间其也打过相关电话，实际上大致的结果其已经知道了，这个事情是搞不定的，后来梅某某觉得这个事情已经没有希望了，就开始让其还钱，但是钱已经被其拿去归还贷款，短期内还不出，然后其以各种理由拖着，公司资金当时的确困难，贷款也一直批不出，期间其想办法还了100万，所以现在一共欠了梅某某400万，后来其写了担保书给梅某某。18、梅某某提供的其与王钢之间2014年11月1日的手机通话录音及整理稿、公安机关出具的调取证据通知单及清单证实，王钢在电话中陈述到防艾中心是一个国有单位，当时这笔500万元防艾中心认为是捐款，王钢说防艾中心其说了不算，当时梅某某如果将钱打到广告公司账户王钢说了算，现在这500万元王钢已经写了担保书愿意归还。19、鉴定聘请书、二份司法司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定意见书（2015年9月29日的司鉴定中心［2015］数鉴字第250号、2016年2月25日的［2016］数鉴字第37号）和出庭鉴定人奚建华的证言、司法鉴定人员执业证（奚建华、施小培、卢启萌的执业证复印件）、司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心于2017年5月23日出具的情况说明证实：上述梅某某提供的与王钢之日的手机电话录音鉴定均程序合法，检材录音中自称为“王钢”的男声与王钢样本语音，两者语音特征总和反映了同一人的发声特点，检材录音在语音连贯性和背景噪声变化等方面未有异常；波形和频谱检验发现：检材录音在对话语音和背景噪声的信号分布等方面未有异常。鉴定意见为：梅某某与王钢的录音中自称为“王钢”的男声是王钢所说，未发现检材录音经过剪辑处理。20、行政处罚决定书证实，李某某因嫖娼于2009年8月21日被奉贤公安机关行政拘留10日。21、上海人才服务行业协会出具的2014年4月4日沪人协（2014）02号上海人才服务行业协会关于同意将“思课网”作为协会推荐产品的批复、思课网商业计划书证实，思课网项目系上海人才服务行业协会同意人才网公司的推广产品，思课网计划书第16页内容载有“其他股东以货币出资，每出资500万元可持得的持股比例10%，……”。22、人才网公司付款申请表证实，人才网公司于2014年11月28日付款给中国电信股份有限公司上海分公司12321.40元，王钢于2015年1月7日审批通过，财务经事先授权后有先行支付的权利，后再向王钢汇报审批。23、人才网公司的记账凭证证实，2015年5月12、5月18日人才网公司向中国银行贷款600万元，后通过该行上海市闸北支行代发员工工资600万。24、公安机关、检察机关出具的关于回避的答复、申请回避的驳回和复议决定书证实，公安、检察机关已答复被告人王钢在公安、检察阶段提出的回避问题。经审理又查明，一、人才网公司于2004年3月成立，法定代表和实际控制人是被告人王钢，注册资本9100万元。2013年1月15日、1月22日，被告人王钢作为甲方人才网公司的法定代表人与乙方中楷公司的法定代表人林某某签订“投资合作框架协议”、“担保协议”、“补充协议”。投资合作框架协议“第一条合资公司成立”约定主要内容为：“1、协议双方同意在上海合资设立有限公司。2、合资公司拟定中文名称为上海人才网企业服务有限公司。3、合资公司主要从事预付卡（人才卡）发行与受理及网上支付业务，并向中国人民银行申请第三方支付牌照。4、自合资公司取得第三方支付牌照后，甲方不再从事与合资公司相同的业务。5、合资公司注册资金叁仟万元。7、甲方持股比例为总股份的51%，乙方持股比例为总股份的49%。”协议“第二条管理费的支付”约定的主要内容为：“1、合资公司须向甲方支付管理费3000万元。2、管理费的支付为：（1）双方约定于2013年1月25日以乙方投资到合资公司的1000万元用于先行向甲方支付管理费1000万元。（2）双方约定于2013年3月8日之前，以乙方投资到合资公司的500万元用于先行向甲方支付管理费500万元。（3）剩余须支付的管理费1500万元，经双方约定自合资公司开始销售起，以合资公司产生的销售利润作为管理费支付给甲方。（4）双方约定自合资公司支付给甲方的3000万元管理费付清后，合资公司将以其销售利润的1500万元返还给乙方先行支付的管理费1500万元。”。双方的担保协议约定：“若乙方上海中楷（集团）公司投资合资公司上海人才网企业服务公司两年后投资失败的，由甲方上海人才网（集团）有限公司无条件退还差额部分的投资款。”补充协议约定主要内容为“第一条根据甲乙双方约定的合资公司注册资本和投资比例，即注册资本为3000万元，其中甲方占注册资本的51%，乙方占注册资本的49%。据此，甲方出资额为1530万元，乙方出资额为1470万元。第二条甲方承诺并履行以下义务：2、保证合资公司经营许可（第三方支付）能够获得国家相关部门的批准。在未获得批准之前，甲方现有许可证免费给合资公司使用，甲方的利润全部归合资公司所有。3、本协议生效后，甲方现有的第三方支付许可应申请撤销，甲方不再从事合资公司相同或类似经营活动，也不得再与任何第三方合作经营与合资公司相同或相似业务。……第三条《担保协议中》中的投资失败界定为：乙方两年内未收回投资款。如投资失败甲方对乙方的投资损失予以承担。……”二、企业信用征信公司于2009年8月工商注册成立，2013年1月29日，通过工商登记企业名称变更为人才网集团企业服务有限公司，注册资本3000万元。2013年1月25日，中楷公司与人才网公司按约定将投资款1470万元、1520万元打至企业信用征信公司（原注册资本10万元）账户，同年1月31日企业服务公司将上述款项2990万元划到人才网公司及其上海人才网（集团）外企服务有限公司（以下简称“外企服务公司”）账户，后上述款项均用于被告人王钢经营的人才网公司及其关联公司。三、2013年1月15日之前，被告人王钢经营的人才网公司及其关联公司均没有第三方支付牌照，上述三份协议签订后，被告人王钢也未按照合同约定向中国人民银行申请第三方支付牌照。上述事实，有以下经庭审质证的证据证实：1、出庭证人林某某的证言证实：2012年下半年在闸北政协会议上认识了王钢，王说人才网公司有网上支付业务的第三方支付牌照，提出让中楷公司和王钢公司一起成立一家合资公司，经营预付卡和网上支付第三方支付业务，其估计一年就能收回成本，于是在上述时间王钢代表人才网公司与其代表的中楷公司签订了投资框架协议，协议约定合资成立一家人才网企业服务公司，注册资金3000万元，人才网公司占51%的股份，中楷公司占49%的股份，还签了一个担保协议和补充协议，如果两年后投资失败由人才网公司无条件退还中楷公司的投资款，其感觉本金可以拿回来、风险小，约定二年内完成牌照申请。期间，其一直问王钢，王说在申请中，让其等等，等到二年约定期限到了，还是没有第三方支付牌照，所以其要求王钢退款，但王一直拖着，经过其了解，人才网公司是没有第三方支付牌照的。2、被害单位中楷公司的营业执照复印件、工商登记资料和报案材料、受案登记表证实，中楷集团公司于2010年10月注册成立，注册资本10500万元，住所地上海市闸北区，法定代表人林某某，2015年11月9日，中楷公司因人才网公司不归还上述投资款向奉贤公安机关报案。3、投资合作框架协议、担保协议、补充协议证实，2013年1月15日，甲方人才网公司法定代表人王钢与乙方中楷公司法定代表人林某某签订投资合作框架协议、担保协议，2013年1月22日签订补充协议。4、上海浦东发展银行借记通知证实，2013年1月25日，中楷公司将1470万元投资款通过银行转账到企业信用征信公司在中信银行的账户。5、中国人民银行上海分行于2016年2月15日出具的“关于上海人才网（集团）有限公司提交第三方支付申请材料的复函”证实，王钢的人才网公司曾于2011年8月31日表示要向中国人民银行上海分行提过要申请支付业务许可证，但根据人民银行关于支付业务行政许可流程规定，申请人需提供书面申请材料共计13项，分行在收到提交的申请材料当日，会当面出具材料接收单，并按照行政许可法规定流程推进相关工作。人才网公司未向分行提交任何申请材料，分行亦未向其出具过材料接收单。6、相关银行账户明细证实，企业信用征信公司于2013年1月25日收到中楷公司1470万元，收到人才网公司1520万元；同年1月31日企业服务公司又将上述款项中的1500万划到人才网公司，将1490万元划到外企服务公司，后上述款项于不同时间用于人才网公司归还贷款等公司运营。7、企业服务公司的工商资料、股东会决议、企业名称变更登记申请书、预先核准通知书、准予变更登记通知书、承诺书、同意使用承诺书、企业服务公司章程、上海人才网信息技术有限公司、人才网公司的营业执照证实，2009年8月，王钢注册成立上海才联企业信用征信有限公司，注册资金10万元，股东为上海人才网信息技术有限公司（该公司于2004年3月成立，注册资本100万）；2010年8月，上海才联企业信用征信公司名称变更为企业信用征信公司，股东为人才网公司（上海人才网信息技术有限公司于2009年12月名称变更为人才网公司）；2013年1月25日，企业信用征信公司申请变更注册资本至3000万元，公司类型有一人有限公司变更为国内合资有限责任公司，由人才网公司出资1530万元，中楷公司出资1470万元；2013年1月29日企业信用征信公司企业名称变更为企业服务公司，并变更经营范围，原登记事项为企业信用征信，变更后包括电子支付专业领域内的技术开发、技术咨询、技术转让、技术服务，劳务派遣等相关经营范围。8、上海市闸北区人民政府于2009年7月7日出具的闸府（2009）62号“闸北区人民政府关于恳请市工商局支持上海人才网信息技术有限公司办理有关事项的函”证实，上海人才网信息技术有限公司拟增加“上海人才培训服务一卡通”业务项目已与中国银行上海市分行、上海银联商务有限公司、上海商银资讯有限公司签署了合作协议，希望市工商局为人才网信息技术服务公司“增加培训卡业务”的经营范围提供支持。9、上海人才服务行业协会于2009年7月29日出具的沪人协［2009］009号“关于上海人才服务行业协会同意将《上海人才福利卡》和《上海人才外包服务卡》作为协会推荐产品的批复”证实，上海人才服务行业协会同意上海人才网信息技术有限公司将《上海人才福利卡》和《上海人才外包服务卡》作为协会推荐产品。10、中国光大银行上海分行--上海人才网信息技术有限公司总体合作协议、阳光旅行储值卡合作协议（暂行）、中国光大银行上海人才阳光旅行储值卡复印件证实，上海人才网信息技术有限公司与中国光大银行合作发行了阳光旅行储值卡。11、上海人才服务行业协会于2012年6月7日出具的沪人协［2012］005号“关于上海人才服务行业协会同意将《交通银行（银联／VISA）上海人才预付卡》作为协会推荐产品的批复”、交通银行股份有限公司香港分行与王钢的交银人才卡股份有限公司（王钢注册在香港的公司）“有关计划订制银联礼物卡”协议、上海市东方公证处于2012年7月16日出具的（2012）沪东证经字第9130号公证书、EMS国内特快专递邮件详情单、收据、人才网公司的情况报告证实，2012年6月7日上海人才服务行业协会同意人才网公司将《交通银行（银联／VISA）上海人才预付卡》作为协会推荐产品，2012年7月9日人才网公司与交通银行香港分行签订协议欲向交银人才位于中国之母公司上海人才网（集团）公司及其人力资源外包客户的员工作为福利发放银联礼物卡，交银人才承诺通过人才公司向中国人民银行书面报告本次订制卡安排，待中国人民银行批准（修改版将“批准”改为“报备”）后才正式向交银香港订制上述银联礼物卡，为履行上述协议人才网公司于2012年7月12日下午通过邮政快递形式向中国人民银行上海分行快递了“人才网集团公司关于上海人才网为发放员工福利使用《交通银行（银联／VISA）上海人才预付卡》的情况报告”。12、中国人民银行上海总部的上海市特定非金融机构登记材料签收证明、现场核实通知书证实，中国银行上海总部于2009年7月14日签收了上海人才网信息技术有限公司的两份登记材料，并于2009年7月28日书面告知上海人才网信息技术有限公司：中国人民银行上海总部金融服务一部将于2009年7月29日至上海人才网信息技术有限公司梅园路XXX号19楼开展登记材料的现场核实工作。13、上海市人民政府沪府于2010年4月10日出具的［2010］41号“上海人民政府关于商请支持筹建中国上海人力资源服务业集聚区的函”、人才网公司及其关联公司的证书证实，政府拟在闸北区筹建全国首个国家级人力资源服务业集聚区，吸引国内外知名人力资源服务企业入驻，建成上海人力资源培训、上海青年创业的集聚地、形成人力资源服务外包产业基地等项目，以及人才网公司于2004年至2014年间取得的各种奖项，人才网公司现有的人力资源服务许可证、劳务派遣经营许可证。14、上海市闸北区人民法院民事一审案件立案审查、审判流程管理信息表、民事起诉状、证据目录、移送案件函等民事案件诉讼材料证实，中楷公司于2015年8月19日因本案已向闸北区人民法院提起诉讼。针对控辩双方的主要争议焦点，结合本案查明的事实和认定的证据及法律适用，本院评判如下：1、关于程序以及非法证据的排除问题：公安、检察机关对被告人王钢提出的回避申请的答复、驳回申请决定和回避复议决定、逮捕的决定以及立案、相关书证、物证的收集，未发现有违法情形。公安机关对人才网公司员工金某于2015年7月8日制作的笔录，无法说明笔录上签字的询问人孙辉是否在场，而王钢提出孙辉不在现场，是陈雷单独对金某做了笔录，违反程序，而金某因身体原因表示无法出庭作证，公诉机关亦同意此份证据作为非法证据予以排除，本院采纳被告人王钢提出的该份证人金某的笔录系非法言词证据，予以排除。其他人才网公司员工、证人赵甲等人的证言以及被告人王钢于2015年6月20日的供述，王钢认为公安人员采用了非法方法收集证言，应作为非法言词证据排除，但未向法庭提供相关证据或线索，结合本院审查上述证人证言的内容以及王钢的供述，不属于非法证据排除。关于鉴定机构对被告人王钢与梅某某的通话录音的鉴定，被告人王钢认为鉴定程序违法，本案通过鉴定人员的出庭和鉴定机构出具的相关证据以及庭审中的录音播放，确认鉴定程序合法。2、关于被告人王钢是否构成诈骗罪：现有证据尚不足以证实梅某某汇款给防艾中心的500万元，是被告人王钢采用了虚构事实、隐瞒真相的方法获取。现有证据亦不足以证明被告人王钢有非法占有该笔钱款的主观故意。故对被告人王钢及其辩护人提出王钢不构成诈骗罪的辩解辩护意见，本院予以采纳。3、关于被告人王钢是否构成合同诈骗罪：经本院查证后认为，（1）被告人王钢在签订合同时就采取了虚构事实、隐瞒真相的方法诱骗中楷公司法定代表人林某某签订协议。理由是：补充协议约定“保证合资公司经营许可（第三方支付）能够获得国家批准。在未获得批准之前，甲方现有许可证免费给合资公司使用，甲方的利润全部归合资公司所有。”从上、下文字理解，协议中的“甲方现有许可证”应理解为上半句的“经营许可（第三方支付）”，而不像王钢辩解的是指人才网公司现有的人力资源许可证和劳务派遣许可证；补充协议约定“本协议生效后，甲方现有的第三方支付许可应申请撤销，甲方不再从事合资公司相同或相似业务”，从文字看，显然应理解为人才网公司已经有第三方支付许可证。现有证据无法证明人才网公司已有第三方支付许可证，王钢也承认没有第三方支付许可证。故应认定被告人王钢在协议签订时就虚构了人才网公司有第三方支付牌照、隐瞒了人才网公司没有第三方支付牌照的事实。（2）被告人王钢经营的人才网公司在收取中楷公司1470万元投资款后，在合同履行过程中，被告人王钢亦有隐瞒真相的行为。理由是：框架协议“第一条合资公司成立”中“3、合资公司主要从事预付卡（人才卡）发行与受理及网上支付业务，并向中国人民银行申请第三方支付牌照”，经本院查证，被告人王钢虽有提供相关证据证明其曾于2009年、2011年向银行书面或口头申请过非金融支付业务的情形。但自合资公司成立后，没有证据证明其向银行申请过第三方支付牌照的行为。（3）被告人王钢有非法占有的主观故意。理由是：不仅在签订和履行合同时，其主观上有非法占有的动机，而且在人才网公司收取上述管理费后无证据证明用于合资公司的经营活动，而是将钱款主要用于人才网公司及其关联公司归还贷款、发放员工工资等经营管理活动。故被告人王钢及其辩护人提出王钢不构成合同诈骗罪的辩解辩护意见，本院不予采纳。4、关于本案是否认定为单位犯罪：被告人王钢提出其代表人才网公司与林某某代表中楷公司签订合同，是单位职务行为，而非个人行为。本院经查证后认为，人才网公司将收取中楷公司的投资款主要用于人才网公司支付员工工资及归还所欠债务等经营管理活动。现有证据不能证明王钢将上述钱款主要用于个人消费、挥霍。故本案应认定为单位犯罪。被告人王钢关于其是职务行为的辩解意见予以采纳。综上，本院认为被告人王钢在经营人才网公司期间，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取中楷公司钱款一千四百七十万元，数额特别巨大，且主要用于归还公司欠债、发放员工工资等经营管理活动，被告人王钢作为单位的主管人员，依法应追究主管人员的刑事责任，其行为已构成合同诈骗罪，且系单位犯罪。公诉机关指控被告人王钢犯合同诈骗罪的罪名成立。但公诉机关指控被告人王钢犯诈骗罪，证据尚不充分，事实尚不清楚，本院难以认定。本案被害单位的经济损失尚未挽回。为严肃国家法制，维护社会市场秩序，保护合同双方当事人的权益，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二百三十一条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人王钢犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月19日起至2028年8月16日止。罚金于本判决生效后10日内缴纳。）二、违法所得予以追缴后发还被害单位。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  华社光审 判 员  余 红人民陪审员  龚玉勤二〇一七年七月十日书 记 员  刘 丹附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。第二百三十一条单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。