北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京01民终3666号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京华舵企业顾问有限公司，住所地北京市海淀区厢黄旗1号楼1层D09室。法定代表人：华亚东，该公司总经理。委托诉讼代理人：李华新，女，该公司职员。委托诉讼代理人：马懿，北京市中闻律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：甘肃中天健房地产开发集团有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区东岗西路555号金融国际大厦写字楼23楼。法定代表人：吴兆春，该公司总经理。委托诉讼代理人：安彦增，男，该公司法务经理。委托诉讼代理人：崔瀚文，北京百朗律师事务所律师。上诉人北京华舵企业顾问有限公司（以下简称华舵顾问公司）因与被上诉人甘肃中天健房地产开发集团有限公司（以下简称中天健房地产公司）合同纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初5067号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华舵顾问公司的委托诉讼代理人马懿、被上诉人中天健房地产公司的委托诉讼代理人安彦增和崔瀚文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华舵顾问公司上诉请求：1.撤销一审判决，不同意解除合同，依法改判驳回中天健房地产公司的全部诉讼请求；2.改判中天健房地产公司向我方支付2011年11月16日起至2016年6月16日期间提供的服务按五年支付顾问服务费差额966665元；3.改判中天健房地产公司按照总服务费用2555万元的25%向我方支付综合提成费6387500元；4.改判中天健房地产公司按照总服务费2555万元的20%向我方支付定金511万元（以上三项共计12464165元）。事实和理由：1.一审判决认定事实不清。一审法院对于《顾问尊子单位协议书》协议存续期间内我公司为中天健房地产公司提供服务年限认定有误，且一审法院在认定中天健房地产公司要求不再履约构成违约的情况下，认定我公司对协议解除亦负有过错并应承担责任是错误的。2.一审法院适用法律错误。首先，依据《顾问尊子单位协议书》13条规定，中天健房地产公司应当依约支付综合提成费；其次，本案应适用定金罚则，中天健房地产公司未按照约定缴纳合同款已严重违约在先，且无故单方要求解约，应适用定金罚则；最后，我公司已举证证明履约期间提供了服务，中天健房地产公司是怠于履行合同义务，我公司并无过错，中天健房地产公司应当依照约定及公平原则，按照5年标准向我公司支付服务费。中天健房地产公司辩称，同意一审法院判决，不同意华舵顾问公司的上诉请求和理由。1.本案是因华舵顾问公司未按照约定提供服务存在违约导致合同目的不能实现才最终解除合同的，其存在过错。2.华舵顾问公司要求服务差额费缺乏事实依据，其并未提供相应服务。3.综合提成费依据约定是双方协商解除合同时才适用，本案是我方要求解约，华舵顾问公司不同意并要求继续履行，故不应适用综合提成费的约定。3.关于定金，我公司于签订合同后依约支付，在进入合同履行期间后，定金已经冲抵了服务费，华舵顾问公司要求支付定金缺乏法律依据。中天健房地产公司向一审法院起诉请求：1.要求解除双方于2011年11月16日签订的《顾问尊子单位协议书》；2.要求华舵顾问公司向我方返还人民币670万元。华舵顾问公司向一审法院反诉请求：1.要求中天健房地产公司就我方2011年11月16日起至2016年6月16日止提供的服务按五年支付顾问服务费差额966665元（即2555万元/15年的合同期限×5年-755万元）；2.要求中天健房地产公司按照总服务费用2555万元的25%向我方支付综合提成费6387500元；3.要求中天健房地产公司按照总服务费2555万元的20%向我方支付定金511万元（以上三项共计12464165元）。一审法院认定事实：对双方当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据法院认定如下:1、中天健房地产公司提交的方正公证处公证书4份，证明华舵顾问公司实际控制人严介和陷入诚信危机，严介和的BT项目遭遇企业家退费，华舵顾问公司业绩不佳、经营困难、严介和引咎辞职，网上关于严介和欺骗企业家的报道不断，工商部门对此展开调查。华舵顾问公司以未查询到该公证书、公证书所涉网络报道来源不明、内容指向严介和而非该公司为由对该证据的真实性、关联性均不予认可。法院认可该公证书的真实性，但对中天健房地产公司主张的证明目的不予认可。2、中天健房地产公司提交的2011年5月25日顾问主席单位协议书复印件一份，证明该合同文本与诉争合同文本内容一致、所涉顾问单位低一级、但顾问费仅有71万元，华舵顾问公司向其收取每年170万元的服务费不公平、合同定价随意。华舵顾问公司对该证据的真实性和证明目的均不予认可。法院对该证据的真实性不予认可。3、华舵顾问公司提交的2013年1月-2016年1月苏太华系大型活动记录及活动照片打印件一套，证明其在2013年1月至2016年1月期间共举办了49场活动，均已通知中天健房地产公司，已履行合同义务，中天健房地产公司所交顾问服务费物有所值。中天健房地产公司对该组证据的真实性及证明目的均不予认可，并称其未收到活动通知。法院对该组证据与本案的关联性、华舵顾问公司主张的证明目的不予认可。4、华舵顾问公司提交的会记凭证、文件及合同一套，证明其负担了2014年7月25日活动中主要的几笔嘉宾费用和场地费用，会员参会无需支付任何费用，中天健房地产公司所交顾问服务费物有所值。中天健房地产公司对该组证据的真实性予以认可，但不认可关联性。法院对该组证据与本案的关联性不予认可。5、华舵顾问公司提交的声明3份及营业执照副本的复印件3份，证明其关联企业北京华佗论箭企业顾问有限公司、北京郑和舰队国际资本投资有限公司、太平洋建设集团有限公司受其指示为其提供相关服务且均了解和知晓其与成员单位的协议并根据协议内容履行义务。中天健房地产公司对该组证据的真实性予以认可，对该组证据的合法性、关联性不予认可。法院对该组证据的形式真实性予以认可，但对该组证据与本案的关联性及华舵顾问公司主张的证明目的均不予认可。6、华舵顾问公司提交的华佗论箭宣传册、太平洋建设宣传册及郑和舰队宣传册各一份，证明其提供的上述三个平台可为成员所用、使成员获益及其自2011年11月至今组织的活动情况，成员单位所交顾问服务费物有所值。中天健房地产公司对该证据的真实性予以认可，对该证据与本案的关联性不予认可。法院对该证据的真实性予以认可，对该证据的关联性不予认可。7、华舵顾问公司提供的2011年11月至2012年11月期间通过中国移动企业客户网站的企信通短信平台向中天健房地产公司发送的短信截屏打印件1套及短信发送记录打印件1套，证明其通过短信向中天健房地产公司提供了活动信息、商业信息和机会，其自2011年11月16日签约后至撤销合同之诉时共举办了16次活动，一直在积极履行合同义务。中天健房地产公司称无法确认该组证据真实性，认可华舵顾问公司在2012年4月前经常给其发信息、在2012年11月只发过一次信息、之后就再未发送了。法院对该组证据的真实性不予认可。8、华舵顾问公司提供的（2013）海民初字第01565号民事案件开庭笔录档案查询件5页，证明中天健房地产公司在撤销合同之诉2013年4月22日的庭审中明确表示2012年4月份以前常收到其发送的活动通知信息。中天健房地产公司对该证据的真实性予以认可。法院对该证据的真实性、合法性、关联性予以认可。9、华舵顾问公司提供的2012年3月25日在北京举办的郑和舰队2012年第一季度业务培训交流会日程安排打印件及签到表打印件各1份、照片2张，证明其在签约后一直积极履行合同义务，中天健房地产公司派张吉森参加了此次培训。中天健房地产公司对该组证据的真实性予以认可，认可其参加了该活动，但主张日程中有价值的只有半天会议，其他都是参观和吃饭。法院对该组证据的真实性、合法性、关联性予以认可。法院根据上述认证查明：2011年11月16日，甘肃天健房地产开发有限公司（甲方、以下简称天健房地产公司，2016年3月17日更名为中天健房地产公司）与华舵顾问公司（乙方）签订《顾问尊子单位协议书》，该协议载明：“本着互通有无、优势互补、相互提携、合作共赢的主旨，甲乙双方就甲方成为华佗论箭顾问尊子单位的相关事宜，达成如下协议：一、鉴于甲方的条件和意愿，乙方同意吸纳甲方为华佗论箭顾问尊子单位。二、甲方同意按乙方的管理规范并结合自身需求，行使和享受顾问尊子单位应享有的权利和待遇。三、合作服务期限为15年（2011年11月16日至2026年11月15日），期限届满即本协议履行终结。四、根据甲方申请，可安排严介和先生受聘担任首席专家。五、甲方可根据其实际需求，利用乙方华佗论箭平台以及所拥有的顾问会员、顾问理事、顾问副主席单位、顾问主席单位，顾问尊子单位（以下统称成员单位）资源优势，享有乙方为其提供的如下服务：1、将甲方的优势项目，通过有效的途径和方式，适时向成员单位推介和展示；2、针对甲方的市场合作愿望和实际可能，在成员单位中，为其引荐合作伙伴，实现市场合作嫁接（包括市场外延嫁接、市场代理、市场直销、连锁经营等）；3、对甲方的优势产品进行合理整合，积极向成员单位进行宣传和推介；4、利用时机和恰当方式，将甲方的企业品牌全方位地向成员单位进行展示，以不断提升企业市场形象和品牌效应。六、乙方根据甲方的具体要求，利用相应的优质资源，为其提供专项特色服务：1、利用华佗论箭资源、智慧、资本整合平台，为甲方直接对接资源和资本，实现三资（智）有机嫁接；2、安排专职服务人员，为其提供所需的跟踪服务、信息反馈、协助资源整合等支持，帮助解决相关问题；3、为甲方提供日常咨询、系统策划、品牌塑造等帮助；4、利用所独有的《中国商界领袖》、《企业华佗报》、华佗论箭网站等媒介，将甲方的企业文化和项目、产品、市场、向社会宣传，向成员单位推介，免费刊登《中国商界领袖》一期封面人物，并赠送该杂志五万份。七、华佗论箭主办或者首席专家严介和先生受邀出席的国内外重大社会活动期间，乙方可邀请甲方进行商务考察、接受专题采访、参加重大庆典、重要商业谈判等活动。八、乙方在参与地方资源整合、开发和企业并购重组等重大事项中，如条件成熟可邀甲方参加进行实质合作。九、甲方在其他领域谋求发展，可针对性地给予相关配合与协助。十、甲乙双方可信托太平洋建设集团的品牌优势，合理利用其所拥有的地方资源和渠道，就基础设施项目（BT）进行洽谈合作，并由甲方与太平洋集团就BT项目对接成功后的施工建设、提成奖励、投资回报等事项签订合作协议文本。十一、在签订本协议的当日，甲方向乙方支付定金人民币柒佰伍拾伍万元整；签订本协议后的三个工作日内，甲方向乙方支付顾问服务费人民币贰仟伍佰伍拾伍万元整（定金冲抵顾问服务费）；如逾期不能给付应付款额，乙方有权单方终止本协议的履行。十二、因不可抗力导致本协议无法履行，一方应及时通知对方并提供相关证明，协议可终止履行。十三、在本协议履行期间，若甲方要求提前终止本协议，经乙方同意，甲乙双方可根据实际情况解除合同，并由乙方在扣除下列费用后，将甲方所给付的顾问服务费退还给甲方：1、顾问服务年费：依据年均服务费标准，按实际服务年限计算，服务时间6个月（含6个月）以下的，按半年计算；6个月以上不足一年的，按一年计算；2、综合提成费用：按甲方所给付的顾问服务费的25%计算。十四、本协议在履行中，如有未尽事宜，甲、乙双方可签订补充协议，本协议条款如与补充协议条款发生冲突，以补充协议条款为准。十五、本协议经甲、乙双方签章后生效。十六、本协议一式两份，甲、乙双方各执一份。”该协议由天健房地产公司代表吴建平签名并加盖单位印章，华舵顾问公司代表严介和签名并加盖单位印章。协议文本为华舵顾问公司提供的格式合同。上述协议签订后，天健房地产公司分两笔向华舵顾问公司共支付定金755万元。双方未再就上述顾问尊子单位协议签订其他书面合同。2012年10月20日，天健房地产公司诉至法院，以双方签订的上述顾问尊子单位协议书存在欺诈、显失公平为由要求撤销上述协议书并要求华舵顾问公司返还定金。法院审理中查明如下情况：一，华舵顾问公司于2011年11月28日向天健房地产公司邮寄2011年第十期中国商界领袖杂志4本及2011年十一月刊第三十一期企业华佗报纸1份，于2012年1月5日邮寄2011年第十一期中国商界领袖杂志4本。二、华舵顾问公司所述自双方于2011年11月16日签订上述协议书至2012年11月25日，其共组织16次活动，包括2011年12月18日大型论坛－第二届富民感恩论坛（深圳）、2012年2月15日至18日大型论坛－2012年郑和舰队发展战略研讨会暨表彰大会（云南丽江）、2012年3月7日大型论坛－智慧源缘圆（越南下龙湾）、2012年3月24日郑和舰队－经营培训会议（北京）、2012年4月智慧源缘圆（兰州白银）、2012年4月22日“华佗论箭三峡阅江南学思行”新闻发布会、2012年5月17日至25日大型论坛－“华佗论箭三峡阅江南学思行”、2012年5月25日第三届新江南新经济新文化华佗论箭暨《商痕》开机仪式（南京）、2012年6月20日华佗论箭个性奖学金试点城市新闻发布会、2012年6月25日华佗论箭个性奖学金试点城市颁奖典礼（兰州站）、2012年8月20日华佗论箭个性奖学金试点城市颁奖典礼（贵溪站）、2012年8月22日华佗论箭个性奖学金试点城市颁奖典礼（贵阳站）、2012年8月25日华佗论箭个性奖学金试点城市颁奖典礼（石家庄站）、2012年8月29日华佗论箭个性奖学金试点城市颁奖典礼（淮南站）、2012年9月25日《新论语》正式首发、第二届中外政商领袖华佗论箭、第三届富民感恩论坛新闻发布会、2012年11月25日大型论坛－第二届中外政商领袖华佗论箭（上海）。三、天健房地产公司成为华舵顾问公司的顾问尊子单位后，华舵顾问公司通知天健房地产公司参加活动均是以手机短信的方式向天健房地产公司签约代表吴建平发送，共向天健房地产公司发出7次通知，即2011年12月18日大型论坛－第二届富民感恩论坛、2012年2月15日至18日大型论坛－2012年郑和舰队发展战略研讨会暨表彰大会、2012年3月7日大型论坛－智慧源缘圆、2012年3月24日郑和舰队－经营培训会议、2012年4月智慧源缘圆、2012年4月22日“华佗论箭三峡阅江南学思行”新闻发布会。天健房地产公司参加了2011年12月18日的“第二届富民感恩论坛”和2012年3月24日在北京组织的郑和舰队－经营培训会议，天健房地产公司参加活动人员的食宿及参会费均由华舵顾问公司承担。四、2012年4月13日，天健房地产公司向华舵顾问公司发出申请函，内容为：我公司于2011年11月16日汇入贵公司人民币755万元并成为“华佗论箭”尊子单位，我公司主营项目为房地产开发及销售，由于国家对房地产业的大力调控，致使对我公司在发展运营中产生诸多影响，根据我公司整体发展规划，并经总经办会议慎重研究决定，现申请由贵公司尊子单位调整为会员单位，并请贵公司返还多余定金人民币400万元，从而有得于双方企业在今后各项工作更多、更好地合作。此后，天健房地产公司未再参加华舵顾问公司组织的活动。在该案庭审中，经法院释明，天健房地产公司明确要求撤销双方的顾问尊子单位协议书，不要求解除合同。就该案，法院经审理认为：第一，天健房地产公司与华舵顾问公司签订的《顾问尊子单位协议书》，系由华舵顾问公司为天健房地产公司提供宣传和推介服务、引荐合作伙伴，应属服务合同，该合同未违反国家效力性强制性规范，应属有效，因天健房地产公司并未举证证明华舵顾问公司承诺其具有融资资质且双方协议中亦未约定华舵顾问公司为天健房地产公司提供融资服务，故法院认定天健房地产公司主张华舵顾问公司构成合同欺诈的证据不足，对天健房地产公司关于华舵顾问公司构成欺诈之主张不予采信，华舵顾问公司是否具有强大的法律团队亦不构成法律意义上的欺诈；第二，从双方签订的《顾问尊子单位协议书》约定的内容上看，华舵顾问公司提供的服务内容大多属于不确定的方向性的和被动性的，协议并未约定华舵顾问公司所提供服务应达到的标准和具体实施方案，而是方向性地提出服务的项目和设想，华舵顾问公司并不负有保证天健房地产公司获得具体利益的合同义务，由于华舵顾问公司提供服务的上述特性，事实上并无法评价上述协议是否有违公平和等价有偿原则，故上述协议亦不构成法律意义上的显失公平。遂法院于2013年12月19日作出（2013）海民初字第01565号民事判决书，以天健房地产公司的主张并不构成协议可撤销的理由驳回天健房地产公司要求撤销双方的《顾问尊子单位协议书》并要求华舵顾问公司退还定金的诉讼请求。判决作出后，中天健房地产公司提起上诉，后在二审中撤诉。在本案庭审中，双方对上述一审判决书查明的事实均表示认可。2012年10月30日，天健房地产公司作出《退出成员单位通知函》，以其成为“华佗论箭”成员单位后未得到华舵顾问公司承诺的相关服务、其已多次通知华舵顾问公司要求退出华佗论箭平台及成员单位并要求华舵顾问公司退还顾问费755万元但华舵顾问公司未予答复为由，再次书面通知华舵顾问公司要求全额退还其已预交的755万元。该通知于2012年11月7日由华舵顾问公司华佗论箭前台签收，但签收方注明“不同意内容”。2013年4月26日，天健房地产公司更名为“甘肃天健房地产开发集团有限公司”。2016年2月1日，甘肃天健房地产开发集团有限公司提起本案诉讼。2016年3月17日，甘肃天健房地产开发集团有限公司更名为“甘肃中天健房地产开发集团有限公司（本案简称为中天健房地产公司）”。在本案庭审中，华舵顾问公司就其自2011年11月16日至2016年6月16日已向中天健房地产公司提供了4年7个月的顾问服务举证不足，就其曾通知中天健房地产公司参加其所主张的、其于2013年1月至2016年1月期间组织的49次活动举证不足，中天健房地产公司均不予认可；但华舵顾问公司也自认中天健房地产公司未参加其主张的上述49次活动。中天健房地产公司主张诉争合同第13条约定了年均服务费；华舵顾问公司主张诉争合同只约定了15年的总服务费2555万元，未约定年均服务费。一审法院认为，本案中，中天健房地产公司与华舵顾问公司于2011年11月16日签订的《顾问尊子单位协议书》系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定；加之，（2013）海民初字第01565号民事判决书已对该协议是否存在欺诈和显失公平作出了否定性评价并据此驳回了中天健房地产公司要求撤销上述协议的诉讼请求，故上述协议合法有效，对双方均具有约束力。关于上述协议应否解除，法院认为，一方面，上述协议签订不足半年时中天健房地产公司即申请由尊子单位调整为会员单位并要求华舵顾问公司返还多余定金，此后中天健房地产公司又先后起诉要求撤销上述协议、发函要求退出成员单位、提起本案诉讼要求解约，以上均表明中天健房地产公司对于上述协议持续持有异议，再结合其未依约支付顾问服务费余款之情形，可确认其已无继续履行上述协议之意愿；另一方面，（2013）海民初字第01565号民事判决书查明，华舵顾问公司在2011年11月16日至2012年11月25日期间共组织16次活动、给中天健房地产公司发出7次活动通知且最后一次为2012年4月22日，而华舵顾问公司就其自2011年11月16日至2016年6月16日期间持续为中天健房地产公司提供服务以及就其曾通知中天健房地产公司参加其所主张的、其于2013年1月至2016年1月期间组织的49次活动均举证不足且中天健房地产公司均不予认可，华舵顾问公司亦自认中天健房地产公司未参加上述49次活动，故法院无法认定华舵顾问公司在2012年4月22日后仍继续履行了诉争协议。因此，结合双方的履行意愿及诉争协议的履行现状，法院认为诉争协议已不具备继续履行的主观条件和客观条件，故法院依法判定诉争协议解除。中天健房地产公司以上述种种理由要求不再继续履行诉争协议系违约在先，且在法院已于（2013）海民初字第01565号民事案件中释明其解除合同的情况下于2016年才提起本案诉讼，故其对合同僵局的发生负有过错；华舵顾问公司虽坚持诉争协议合法有效，但在2012年4月22日以后未继续履行己方合同义务，也未针对中天健房地产公司的意见给予积极的解决方案，对于合同僵局的发生亦负有过错。因此，对于中天健房地产公司已交纳的服务费755万元，结合法院已查明的华舵顾问公司提供服务的情况及双方对合同僵局的过错，根据公平原则，法院酌定华舵顾问公司向中天健房地产公司返还服务费3349166.60元，即【755万元-2555万元×6个月/（12个月×15年）】×50%；华舵顾问公司要求中天健房地产公司就其4年7个月的服务支付5年的顾问服务费差额，该反诉请求无事实和法律依据，法院不予支持。诉争协议第十三条虽约定了协议解除后的费用扣除和退还事宜，但其适用条件为中天健房地产公司要求提前终止协议且华舵顾问公司予以同意的情形，本案中华舵顾问公司不同意解除诉争协议，故其要求按照诉争协议第十三条的约定向中天健房地产公司主张综合提成费，于法无据，法院不予支持。定金罚则的适用以双方在合同中明确约定为前提。本案中，双方虽在诉争协议中约定755万元为定金，但同时约定该费用冲抵顾问服务费，而未约定付款方违约时对该费用不予退还,华舵顾问公司现再要求中天健房地产公司按照顾问服务费总额2555万元向其支付20%的定金，该主张无事实和法律依据，法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第九十四条、第九十七条，法院判决：一、解除甘肃中天健房地产开发集团有限公司（原甘肃天健房地产开发有限公司）与北京华舵企业顾问有限公司于二〇一一年十一月十六日签订的《顾问尊子单位协议书》。二、北京华舵企业顾问有限公司于本判决生效后十日内向甘肃中天健房地产开发集团有限公司返还顾问服务费人民币三百三十四万九千一百六十六元六角。三、驳回甘肃中天健房地产开发集团有限公司的其他诉讼请求。四、驳回北京华舵企业顾问有限公司的全部反诉请求。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除。合同的解除方式一般为：合同约定解除；合同法定解除。当事人一方按照法律规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。本案所涉及的合同附有履行期限，约定当事人协商一致，可以解除合同，但是并未约定当事人单方解除合同的条件。华舵顾问公司在诉讼中明确表示不同意解除合同，故本案纠纷不适用合同约定解除。本案涉及的合同是否适用法定解除，成为双方当事人的争议焦点。中天健房地产公司与华舵顾问公司签订的《顾问尊子单位协议书》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同内容合法有效。该合同内容为由华舵顾问公司为中天健房地产公司提供宣传、推介、引荐合作伙伴等服务平台，中天健房地产公司利用该服务平台，提升企业形象、素质，寻求广泛合作资源，以期实现市场合作嫁接，合同性质属于服务合同。服务合同属于不记名合同，当事人不享有法律赋予的特别法定解除权。中天健房地产公司以华舵顾问公司组织的服务活动没有实质内容，也未能给其创造商业机会，2012年4月22日后未通知、组织其参加服务活动，华舵顾问公司未再履行合同义务，存在违约行为，故要求依法解除合同。华舵顾问公司是否构成违约行为，应根据合同内容进行认定。根据合同条款而言，双方合同履行期限为15年，合同履行持续性较长，但合同履行期限之长短，不为法律所禁止，不能作为单方解除的合法依据；且该合同中对于华舵顾问公司所应提供的服务项目、程序、方式、履行次数、服务标准等均约定不够明确、具体，在合同期限届满前，不能仅凭华舵顾问公司组织服务活动的次数多少，判定华舵顾问公司构成根本违约。该合同中，并未约定应满足中天健房地产公司何种经济利益或目的，作为华舵顾问公司应当履行之合同义务。中天健房地产公司认可参加了华舵顾问公司组织的服务活动以及华舵顾问公司履行了部分合同义务，其所述华舵顾问公司存在严重违约的行为，缺乏事实及合同依据，本院不予采信。中天健房地产公司以华舵顾问公司在合同届满前通过行为表明不履行主要债务、存在违约为由，要求解除合同的请求，因不符合法律规定的条件，本院不予支持。中天健房地产公司在诉讼过程中，并未举证证明华舵顾问公司存在经营状况严重恶化、转移财产、抽逃资金、丧失商业信誉或丧失履行债务能力等情形，故其不享有合同法中的不安抗辩权。一审法院以双方合同已经不具备履行的主观和客观条件为由，判定依法解除合同，认定事实有误，本院予以纠正。关于华舵顾问公司一审期间提出反诉请求。因华舵顾问公司不同意解除合同，要求继续履行，故不适用合同约定的协商解除合同的条款内容。本院认为，本案涉及合同不符合约定解除和法定解除的要件，双方应依据诚实信用原则继续履行合同，合同中虽然有关于定金的约定条款，但因合同应当继续履行，故不适用解约定金罚则。华舵顾问公司的反诉请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条、第九十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初5067号民事判决第四项；二、撤销北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初5067号民事判决第一、二、三项；三、驳回甘肃中天健房地产开发集团有限公司的诉讼请求。一审案件本诉受理费58700元，由甘肃中天健房地产开发集团有限公司负担（已交纳）。反诉受理费96586元，由北京华舵企业顾问有限公司负担（已交纳）。二审案件受理费130179元，由甘肃中天健房地产开发集团有限公司负担33593元（本判决生效后七日内交纳），北京华舵企业顾问有限公司负担96586元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张永钢审 判 员 张兰珠审 判 员 张 琦二〇一七年七月十三日法官助理 何 悦法官助理 吴银娇书 记 员 杜宏艳