山东省潍坊市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）鲁07刑终280号抗诉机关诸城市人民检察院。原审被告人宋美香，女，汉族，1978年9月7日出生于山东省诸城市，中专文化，个体。2016年10月12日因涉嫌犯销售假药罪被取保候审。诸城市人民法院审理诸城市人民检察院指控原审被告人宋美香犯销售假药罪一案，于二〇一七年五月二十三日作出（2017）鲁0782刑初134号刑事判决。宣判后，原审被告人宋美香服判不上诉，诸城市人民检察院提出抗诉。本院审查受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省潍坊市人民检察院指派检察员周颖飞出庭履行职务，原审被告人宋美香到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2015年10月，被告人宋美香以7元/盒的价格购进河南健华药业有限公司生产的筋骨痛安虫草蝮蛇胶囊200盒，其明知是假药仍将该药品销售给董某10余盒。经威海市食品药品监督管理局《关于乳山市公安局查获产品认定的函》认定，该筋骨痛安虫草蝮蛇胶囊按假药论处。原审判决认定的证据有案件来源、山东省公安厅转发公安部三局关于对山东乳山豆某某等人生产销售假药案涉案线索开展2016年第B51号协查工作的通知、抓获经过、户籍信息、乳山市人民检察院起诉书等书证，同案犯罪嫌疑人孙某1、豆某某、孙某2的供述，证人杨某、董某的证言，涉案假药照片，威海市食品药品监督管理局《关于乳山市公安局查获产品认定的函》，以及被告人宋美香的供述与辩解等。原审法院认为，被告人宋美香明知是假药而予以销售，其行为已构成销售假药罪。被告人宋美香归案后如实供述犯罪事实，要，依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第五十二条、第五十三条之规定，以被告人宋美香犯销售假药罪，判处拘役二个月，缓刑二个月，并处罚金人民币5000元。宣判后，原审被告人宋美香服判不上诉，诸城市人民检察院以“原审判决未对被告人宋美香同时宣告禁止令，属适用法律错误，量刑不当”为由，提出抗诉。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。二审庭审中，原审被告人宋美香没有提出辩解辩护意见；山东省潍坊市人民检察院出庭履行职务的检察员发表了“被告人宋美香作为药店经营者，因犯销售假药罪被判处缓刑，应当依法同时对其宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动，而原审判决未同时宣告禁止令，显属适用法律错误，量刑不当，请求二审法院依法改判”的出庭意见。对于抗诉机关提出的“原审判决未对被告人宋美香同时宣告禁止令，属适用法律错误，量刑不当”的抗诉理由，经查，自2014年12月1日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条明确规定：“对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。”原审被告人宋美香作为药店的经营者，因犯销售假药罪被判处缓刑，应当依法同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动，而原审判决未同时对其宣告禁止令，显然属于适用法律错误，量刑不当。故抗诉机关所提出的抗诉理由有事实和法律依据，本院予以支持。本院认为，原审被告人宋美香明知是假药而销售，其行为已构成销售假药罪，应依法处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，原审判决对其判处缓刑并无不当，但未同时依法宣告禁止其在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动的禁止令，显属于适用法律错误，依法予以纠正。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十二条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》第一条、第六条、第八条之规定，判决如下：一、维持诸城市人民法院（2017）鲁0782刑初134号刑事判决；二、在诸城市人民法院（2017）鲁0782刑初134号刑事判决后增加一项，作为该判决的第二项：“禁止原审被告人宋美香在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。”本判决为终审判决。审判长  吴进元审判员  朱 峰审判员  杨金华二〇一七年七月二十一日书记员  杨晓云附项：相关法律及司法解释1.《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。2.《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（自2014年12月1日起施行）第十一条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。第十二条犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额2倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的2倍以上。3.《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。4.《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》第一条对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子，人民法院根据犯罪情况，认为从促进犯罪分子教育矫正、有效维护社会秩序的需要出发，确有必要禁止其在管制执行期间、缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定人的，可以根据刑法第三十八条第二款、第七十二条第二款的规定，同时宣告禁止令。第六条禁止令的期限，既可以与管制执行、缓刑考验的期限相同，也可以短于管制执行、缓刑考验的期限，但判处管制的，禁止令的期限不得少于三个月，宣告缓刑的，禁止令的期限不得少于二个月。判处管制的犯罪分子在判决执行以前先行羁押以致管制执行的期限少于三个月的，禁止令的期限不受前款规定的最短期限的限制。禁止令的执行期限，从管制、缓刑执行之日起计算。第八条人民法院对判处管制、宣告缓刑的被告人宣告禁止令的，应当在裁判文书主文部分单独作为一项予以宣告。