汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕07民终552号上诉人（原审原告）:胡亚鹏，男，生于1975年7月18日，住勉县。委托诉讼代理人:丁伟，陕西兴振业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蒲正忠，男，生于1951年11月22日，住汉台区。被上诉人（原审被告）:包正芳，女，生于1955年10月7日，住汉台区。被上诉人（原审被告）:付有玲，女，生于1980年3月10日，住汉台区。被上诉人（原审被告）:蒲桐桐，女，生于2005年6月24日，住汉台区。被上诉人（原审被告）:蒲冰冰，女，生于2012年2月8日，住汉台区。被上诉人蒲桐桐、蒲冰冰法定代理人：付有玲，系蒲桐桐、蒲冰冰母亲。被上诉人（原审被告）:陕西金泰建设有限公司留坝分公司，住所地：留坝县。负责人：王美红，该公司经理。被上诉人（原审被告）:陕西金泰建设有限公司，住所地：西安市。法定代表人：张忠昌，该公司执行董事。被上诉人陕西金泰建设有限公司留坝分公司与陕西金泰建设有限公司共同委托诉讼代理人：丁增斌，男，生于1966年3月28日，汉族，住陕西省吴堡县宋家川镇文明巷1号，陕西金泰建设有限公司职工。被上诉人陕西金泰建设有限公司留坝分公司与陕西金泰建设有限公司共同委托诉讼代理人：王宗智，男，汉族，生于1952年12月12日，住陕西省扶风县城关镇美阳台03号，陕西金泰建设有限公司职工。上诉人胡亚鹏与被上诉人蒲正忠、包正芳、付有玲、蒲桐桐、蒲冰冰、陕西金泰建设有限公司留坝分公司（以下简称金泰留坝分公司）、陕西金泰建设有限公司（以下简称金泰公司）民间借贷纠纷一案，汉台区人民法院于2015年10月26日作出（2015）汉台民初字第01137号民事判决，金泰公司留坝分公司和金泰公司不服提起上诉，本院于2016年11月4日作出（2016）陕07民终57号民事裁定：撤销原判，发回重审。汉台区人民法院于2017年3月15日作出（2016）陕0702民初3029号民事判决，胡亚鹏不服提起上诉。本院于2017年5月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人胡亚鹏的委托诉讼代理人丁伟、被上诉人金泰留坝分公司、金泰公司共同委托诉讼代理人丁增斌、王宗智到庭参加诉讼，被上诉人蒲正忠、包正芳、付有玲、蒲桐桐、蒲冰冰经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人胡亚鹏上诉请求：依法增加判决由借款人蒲明润的法定继承人向上诉人偿还2014年1月25日的借款40万元及利息，并由被上诉人金泰公司及金泰公司留坝分公司向上诉人承担无效担保的赔偿责任，赔付被担保债权35万元的一半即17.5万元。事实和理由：1、借款合同和担保书中的金额条款虽然有涂改，但这并不排除是担保人同意后的结果；2、被上诉人当庭认可的担保金额是35万元，这一点也在判决中确认。如果涂改是增加了担保人的责任，则应当是增加部分不应纳入担保范围，而不是判决因为有查不清的涂改就全额免除担保人的责任；3、蒲明润因承建被上诉人金泰留坝分公司的房地产开发项目资金紧张而向上诉人借款，上诉人在签订借款合同当天从汉中到百里之外的留坝县考察蒲明润承建的项目，次日回到汉中转款，这样的符合现实和日常社会规律的行为，却被原审法院认定为不符合日常生活经验法则和交易习惯的行为，进而推断第二日的转款并非前一日的借款出借，这是以非常规分析和判断作出的荒谬论断；4、上诉人共有两次转款行为，一次是35.2万元，一次是40万元，上诉人结合其他借条只主张了总额为82万元的债权，主张的借款金额基本和银行转款金额相符，再次证明第二天转款的35.2万元就是履行前一天借款合同的出借款给付义务，一审判决却将35.2万元的银行转款歪解为“不足以证明就是交付2014年1月25日这笔借款”，这是一审判决无视当事人之间债权总额及实际给付总额基本相符客观事实的严重错误；5、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，上诉人提出了银行转账凭证而主张借贷债权，只要被上诉方没有证据证明该转账行为不是履行借款出借义务就应当认定为债权成立，这是一审判决无视法律规定的错误。被上诉人蒲正忠、包正芳、付有玲、蒲桐桐、蒲冰冰未作答辩。被上诉人金泰留坝分公司辩称，借款合同中的借款金额和期限及担保书中的担保金额被何人涂改没有证据证明，涂改未经担保人同意；上诉人称蒲明润因开发项目资金紧张借款没有依据，蒲明润只是施工负责人，不需要资金；上诉人提交的两份借款金额不一致的借条，违背常理和交易习惯；担保人担保的35万元借款没有实际发生；金泰留坝分公司不具有法人资格，担保也未经金泰公司授权，担保行为无效；上诉人未在担保期间内主张过权利，担保期间已过，担保人不承担担保责任。被上诉人金泰公司辨称，同意金泰留坝分公司的答辩观点，上诉人提交的证据不能证明金泰公司进行担保，金泰公司也未授权留坝分公司担保，更未使用上诉人的借款，上诉人起诉金泰公司无依据，请求驳回上诉人对金泰公司的诉讼请求。胡亚鹏向一审法院起诉请求：1、借款人蒲明润的法定继承人蒲正忠、包正芳、付有玲、蒲桐桐、蒲冰冰在继承遗产范围内偿还借款82万元，利息307000元；迟延违约金176400元（计算至2015年5月30日），并按合同约定支付利息及违约金直至借款实际清偿为止；赔偿原告为实现债权而支出的律师代理费37000元和实际花销的差旅费；2、由被告金泰留坝分公司、金泰公司对借款人蒲明润2014年1月25日的40万元借款本息及违约责任承担连带担保责任或赔偿责任。一审法院认定事实：原告胡亚鹏与借款人蒲明润经朋友介绍认识；2014年1月25日，蒲明润与原告胡亚鹏签订《借款合同》，合同约定：蒲明润向胡亚鹏借款35万元，借款月利率为2.5%，每月23日之前付利息；蒲明润未按合同约定按期足额归还借款本息的，又未与胡亚鹏达成延期协议的，对逾期借款部分按合同约定利率加收20%的违约金；被告金泰公司留坝分公司为蒲明润的借款提供连带责任担保；担保方负有累计代为偿还义务与责任；借款人蒲明润与担保人金泰留坝分公司未能按合同约定偿还借款本息的，应承担原告胡亚鹏为实现债权而支出的催收借款本金利息、违约金、诉讼费、保全费、律师费、执行费、差旅费等其他一切损失费用；金泰留坝分公司在该合同担保人一栏签字盖章。同日，金泰留坝分公司向胡亚鹏出具《担保书》，载明：“因陕西金泰建设有限公司汉中分公司（蒲明润）给我陕西金泰建设有限公司留坝分公司修建留坝万福园住宅小区，最后结算后我公司将11302、22101、14301三套房抵账给蒲明润名下。蒲明润因最近春节资金周转，现与你借款35万元，我公司愿为其担保。如蒲明润不能如约按时给你归还，我公司无条件将这三套房房产证办至胡亚鹏名下，并承诺不收取任何费用。”同日，借款人蒲明润向原告胡亚鹏出具两份借条，其中一份借条载明：“今借到胡亚鹏人民币现金肆拾万元整”。另一份借条载明“兹蒲明润（借款人）向胡亚鹏（出借人）借到人民币40万元整，其中转账35.2万元，现金4.8万元。双方约定按照月利息2.5%，服务信息手续费3%。本金和利息的还款期限是2014年8月29日。否则承担每天千分之五违约金。”2014年1月26日，原告胡亚鹏之妻付冬梅通过工商银行向蒲明润转账35.2万元。审理中，原告提交的《借款合同》显示：借款金额35万元，涂改后为40万元，借款期限涂改为220天（自2014年1月25日至2014年8月25日止）；《担保书》显示：担保金额为35万元，涂改后为40万元。原告称涂改系借款人所为，自己是按涂改后的金额支付的借款，被告金泰留坝分公司、金泰公司坚持答辩及质证意见。2014年4月1日，借款人蒲明润与原告胡亚鹏又签订《借款合同》一份，合同约定：蒲明润向胡亚鹏借款40万元整；借款期限自2014年4月1日至2014年4月30日，借款月利率为2.5%，服务信息手续费3%，到期还本；蒲明润未按合同约定按期足额归还借款本息的，又未与胡亚鹏达成延期协议的，对逾期借款部分加收每天千分之一的违约金；借款人蒲明润未能按合同约定偿还借款本息的，应承担原告胡亚鹏为实现债权而支出的催收借款本金利息、违约金、诉讼费、保全费、律师费、执行费、差旅费等其他一切损失费用；同日原告胡亚鹏通过其朋友解秦峰的账户向蒲明润转款40万元，蒲明润向胡亚鹏出具了借条。2014年4月1日，借款人蒲明润另行向原告胡亚鹏出具借条一张，该借条载明：兹蒲明润（借款人）向胡亚鹏（出借人）借到人民币20000元整。双方约定按照月利率2.5%计算利息。本金和利息的还款期限为2014年4月10日。”另查明，1、借款人蒲明润于2016年1月31日因病去世，一审法院依法追加其法定继承人蒲正忠（借款人父亲）、包正芳（借款人母亲）、付有玲（借款人妻子）、蒲桐桐、蒲冰冰（均为借款人女儿）参加诉讼，并向其送达了相关法律文书，但以上被告拒绝参加诉讼。2、被告金泰公司留坝分公司系被告金泰公司分支机构。3、原告提供结算协议及结算补充协议与本案没有关联性，不予确认；原告提供的录音资料无其他证据予以佐证，被录音者未出庭，亦未提供书面证明，对该证据不予采信。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。原告向借款人主张归还借款，应当提供真实完整的借款凭证，证明双方就借贷法律关系达成合意和出借人向借款人实际交付了出借款；本案中，就原告主张的2014年元月25日这笔借款而言，因借款人已经死亡，原告未提交证据证明涂改行为系借款人所为并征得了担保人同意，其涂改后的内容真实性不足以证明是当事人真实意思表示，借款和担保金额是35万元还是40万元不能确定；原告要求借款人按涂改后的金额偿还借款，并由金泰公司留坝分公司按涂改后的金额承担保证责任，证据不足；同时结合借款人就同一笔借款于同日出具两份内容不一致的借条的情形，也不符合日常生活经验法则和交易习惯；其次，原告提交的在2014年元月26日向借款人支付了35.2万元的转账凭证，不足以证明就是交付2014年1月25日这笔借款。故原告应就2014年1月25日与借款人蒲明润达成了借款合意并实际支付，承担举证不利的责任。就2014年4月1日这笔借款而言，借款人蒲明润向原告胡亚鹏借款40万元，有《借款合同》、转账凭证及借条为证，证据充分，可以认定借款事实成立，原告要求偿还借款及利息予以支持，但原告要求借款人按合同约定的月利率2.5%计算2014年4月1日至2015年5月31日期间的借款利息，并计付逾期违约金，同时承担实现债权而支出的律师代理费37000元和实际花销的差旅费，超过了法律规定的最高限额，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求按约定支付的，予以支持；出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或其他费用，出借人可以选择主张，也可一并主张，但总计超过年利率的24%的部分，不予支持。故对原告超出法律规定的利息及违约损失部分，不予支持。对原告胡亚鹏以借款人蒲明润于2014年4月1日出具的2万元的借条为据，要求其归还的主张，一审法院认为，借条仅能证明其二人之间有借款的意向，并不能证明借款的实际发生；因借款人已经死亡，原告应就双方借款成立并实际支付承担举证责任，原告未能提供其他证据予以佐证，因此对原告的该项诉求依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、最高人民法院关于《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、九十一条、《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、二百一十条、最高人民法院《关于审理民间结案件适用法律若干问题的规定》第九条、二十六条、二十九条、三十条之规定，判决：一、由借款人蒲明润的法定继承人蒲正忠、包正芳、付有玲、蒲桐桐、蒲冰冰于判决书生效后十日内在继承遗产范围内偿还原告胡亚鹏2014年4月1日的借款40万元并从2014年4月1日起按年利率24%给付利息至判决确定的给付之日止。二、驳回原告胡亚鹏其他诉讼请求。案件受理费15276元，由原告胡亚鹏负担8276元；被告蒲正忠、包正芳、付有玲、蒲桐桐、蒲冰冰在继承遗产范围内负担7000元。二审期间，当事人均没有提交新证据。二审查明的事实与原审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1、2014年1月25日债权人胡亚鹏与债务人蒲明润、保证人金泰留坝分公司签订的《借款合同》是否生效？2、金泰留坝分公司及金泰公司是否应当承担相应的赔偿责任？针对第一个争议焦点，2014年1月25日债权人胡亚鹏与债务人蒲明润及保证人金泰留坝分公司签订《借款合同》，原合同约定蒲明润向胡亚鹏借款35万元，金泰留坝分公司为蒲明润的借款提供连带责任保证等。同日，胡亚鹏与蒲明润协商在原《借款合同》及金泰留坝分公司出具《担保书》上将借款金额由35万元涂改为40万元，该改动行为意味着债权人与债务人对原《借款合同》中借款金额的实质变更。同日，蒲明润根据改动后的借款金额向胡亚鹏出具两份借款40万元的借条，一份借条仅简单载明借款金额40万元，另一份借条详细载明借款金额40万元、款项来源、借款利息及还款期限、违约金等内容。次日，胡亚鹏之妻通过银行向蒲明润转账35.2万元。根据《借款合同》和两份借条的成立时间、内容及胡亚鹏与蒲明润协商改动《借款合同》及《担保书》借款金额的事实，可以认定2014年1月25日变更后的《借款合同》与两份借条系胡亚鹏与蒲明润对同一笔借款金额变更的重复约定。债权人胡亚鹏已经根据变动后的借款金额向蒲明润提供了借款，因此应当认定胡亚鹏与蒲明润协商变更后的《借款合同》自胡亚鹏向蒲明润提供借款之日起生效。上诉人关于其已实际履行2014年1月25日《借款合同》出借款给付义务的上诉理由成立。该《借款合同》中的借款条款系当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，蒲明润应当偿还借款及利息。现蒲明润死亡，由其法定继承人在继承遗产范围内偿还借款及利息。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、第三十条规定，对胡亚鹏与蒲明润约定的借款利率超过年利率24%的部分及胡亚鹏一并主张的逾期利息、违约金或其他费用总计超过年利率的24%的部分，本院不予支持。针对第二个争议焦点，其一关于保证范围的认定，根据查明的事实，原《借款合同》及《担保书》上的借款、保证金额为35万元，同日，胡亚鹏与蒲明润协商将原借款金额由35万元改动为40万元。胡亚鹏未举证证明金泰留坝分公司同意变更保证金额，一、二审中金泰留坝分公司均认可原《借款合同》及《担保书》约定的保证债权为35万元，故应当认定金泰留坝分公司为胡亚鹏保证担保的范围为借款本金35万元及利息等，借款金额变更后超出的债权部分不属于金泰留坝分公司保证担保的范围。其二关于保证合同的效力，金泰留坝分公司作为金泰公司的分支机构，未经金泰公司书面授权对外提供担保，根据《中华人民共和国担保法》第十条、第二十九条关于企业法人的分支机构不得为保证人，企业法人的分支机构未经法人书面授权与债权人订立保证合同，该合同无效的规定，胡亚鹏与蒲明润、金泰留坝分公司签订的《借款合同》中的保证条款及金泰留坝分公司出具的《担保书》应认定无效。其三关于本案是否适用保证期间的问题，在保证合同无效的情况下，保证责任因缔约过失而转换为赔偿责任，因此不再适用保证期间，而应适用诉讼时效期间。本案《借款合同》约定的还款到期日为2014年8月25日，胡亚鹏于2015年6月17日向汉台区人民法院提起诉讼，自胡亚鹏应当知道其债权被侵害之日至诉讼时，胡亚鹏向保证人主张权利未超过损害赔偿之债两年的诉讼时效期间。其四关于金泰留坝分公司是否承担赔偿责任的问题，根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/2。”本案中，胡亚鹏对金泰留坝分公司提供保证时是否取得金泰公司书面授权疏于审查，未尽注意义务，具有一定过错，金泰留坝分公司明知或应当明知自己未取得法人书面授权不具有担保资格，而仍为胡亚鹏的债权提供保证，对保证无效亦存在过错，因此金泰留坝分公司依法应当承担赔偿责任，其承担赔偿责任不应超过蒲明润不能清偿部分的1/2。其五关于金泰公司应否承担民事责任的问题，根据最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第一百零七条规定：“不具有法人资格的企业法人的分支机构，以自己的名义对外签订的保证合同，一般应当认定无效。但因此产生的财产责任，分支机构如有偿付能力的，应当自行承担；如无偿付能力的，应由企业法人承担。”以及最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第十七条第二款、第三款规定，企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任；企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的，由分支机构经营管理的财产承担。故金泰公司应对金泰留坝分公司经营管理的财产不足以履行债务的部分依法承担补充清偿责任。同时依据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第九条规定：“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿。”金泰留坝分公司、金泰公司在承担赔偿责任后，依法有权向蒲明润的遗产继承人追偿。上诉人关于金泰留坝分公司、金泰公司应当承担原保证范围内二分之一赔偿责任的上诉请求和理由成立。综上所述，上诉人胡亚鹏的上诉请求成立，予以支持。原审判决判理部分以胡亚鹏未提交证据证明2014年1月25日涂改后的《借款合同》是当事人的真实意思表示及借款未实际支付等为由驳回胡亚鹏要求蒲明润偿还借款及金泰留坝分公司、金泰公司承担连带担保责任或赔偿责任的诉讼请求，适用法律错误，判处不当，本院予以纠正。原审判决对2014年4月1日40万元借款本息的判处意见正确，原审判决驳回胡亚鹏要求蒲明润归还2014年4月1日借款2万元及承担律师代理费、差旅费的诉讼请求适当，胡亚鹏对此亦未提出上诉，本院予以维持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第二十六条、第二十九条、第三十条，《中华人民共和国担保法》第十条、第二十九条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第七条、第九条、第十七条，最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持汉台区人民法院(2016)陕0702民初3029号民事判决第一项；二、撤销汉台区人民法院(2016)陕0702民初3029号民事判决第二项；三、由借款人蒲明润的法定继承人蒲正忠、包正芳、付有玲、蒲桐桐、蒲冰冰在继承遗产范围内向胡亚鹏偿还2014年1月25日的借款40万元，并从2014年1月26日起按年利率24%给付利息至判决确定的给付之日止；四、陕西金泰建设有限公司留坝分公司对上述第三项借款中的35万元借款本息承担蒲明润的法定继承人不能清偿部分二分之一的赔偿责任；五、陕西金泰建设有限公司对陕西金泰建设有限公司留坝分公司应承担的上述债务承担补充清偿责任；六、陕西金泰建设有限公司留坝分公司、陕西金泰建设有限公司承担上述责任后，有权向蒲明润的遗产继承人追偿；七、驳回胡亚鹏的其他诉讼请求。上述第一、第三、第四、第五项给付内容，限本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15276元，由胡亚鹏负担3276元，蒲正忠、包正芳、付有玲、蒲桐桐、蒲冰冰在继承遗产范围内负担12000元；二审案件受理费3800元，由蒲正忠、包正芳、付有玲、蒲桐桐、蒲冰冰在继承遗产范围内负担。本判决为终审判决。审 判 长  王潇浴审 判 员  王军伟代理审判员  魏 婷二〇一七年七月二十日书 记 员  易梦瑶