山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁06民终1122号上诉人（原审被告、反诉原告）：王中华，女，1963年9月10日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：蒋玉军，山东君凌律师事务所律师。委托诉讼代理人：毕晓宁，山东君凌律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：山东钟冠海洋生物科技有限公司。住所地：烟台市芝罘区南大街***号。法定代表人：钟平，董事长。委托诉讼代理人：李军，山东鲁通律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴树林，山东鲁通律师事务所律师。上诉人王中华因与被上诉人山东钟冠海洋生物科技有限公司委托合同纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2014）芝商初字第941号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王中华上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决第一、四项，依法改判上诉人无须向被上诉人支付海参款500000元及相应利息；2、一审、二审的诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、上诉人与被上诉人于2014年8月6日签订海参销售合同约定被上诉人委托上诉人为其联系第三方的海参销售业务，所销售的海参为长岛海域淡干海参。上诉人在本次海参销售活动中，仅是经手了上述500斤海参，因不是合同约定的长岛海域淡干海参被案外人张新军扣留。根据上诉人与被上诉人《海参销售合同》的约定，被上诉人所提供的海参标准为每斤60-80头的长岛海域的淡干海参；被上诉人必须保证其所提供海参的质量和数量，并按要求及时供货，因被上诉人供货质量和数量等原因造成的一切经济损失，全部由被上诉人自己承担。经过与钟平的多次确认之后，上诉人才将从被上诉人处拿到的500斤海参转交给了案外人张新军。在货物转交给张新军后，张新军检测出该海参并非上诉人与被上诉人《海参销货合同》��约定的长岛海参，故扣留了上述海参。得知海参被扣留后，上诉人在2014年8月22日及时电话联系被上诉人，被上诉人又称其交给上诉人的海参是南方海参。经过一审法院委托鉴定，被上诉人交由上诉人的海参确非长岛海域海参，而是福建海参。由此可知，上诉人提供的海参与合同约定不符，被上诉人巳严重违反合同约定。根据上诉人与被上诉人签订的《海参销售合同》第5条之约定，由此造成的一切经济损失应当由被上诉人承担。上诉人在收到被上诉人提供的500斤海参后给被上诉人出具了收条，完全符合正常的交易习惯，也是基于上诉人相信被上诉人提供的海参为双方合同约定的长岛海域淡干海参。但由于被上诉人提供的海参不符合合同约定，被案外人张新军扣留，该500斤海参的损失不应由上诉人承担，且一审庭审中被上诉人明确表示其有继续履行该合同的能力但其拒绝继续履行该合同。故造成被上诉人海参损失的原因是由于被上诉人违约，上述海参的损失应由被上诉人自行承担。二、一审判决被上诉人支付上诉人提成150000元符合上诉人与被上诉人之间的合同约定及相关的法律规定，上诉人认可一审法院的该项判决。三、被上诉人主张上诉人偿还其121696元欠款与本案并无任何关系，且已超过诉讼时效，不应在本案中一并处理，上诉人亦认可法院的该项认定。二审中，上诉人补充上诉称，上诉人的义务己经履行完毕，被上诉人应当按照合同的约定，支付上诉人提成款150万元。现一审法院已判令被上诉人支付上诉人提成款15万元，被上诉人还应当支付上诉人提成款135万元。上诉人为被上诉人联系并促成了海参销售业务，在促成业务的过程中产生了合理的前期费用，合同无法继续履行完全是由于被上诉人提供的海参不符合合同的约��，该前期费用的数额在合同中有明确约定，故被上诉人应当按照合同的约定报销上诉人为其销售海参所花费的前期费用17万元。被上诉人山东钟冠海洋生物科技有限公司答辩称，原审法院认定的事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。1、上诉人与被上诉人签订的《海参销售合同》中明确约定上诉人在收到被上诉人提供的500斤供货后3日内协调第三方将全部货款打入被上诉人指定的银行账户，如500斤海参款不付，由上诉人付清，该约定真实有效且被上诉人已履行相应供货义务，判令上诉人支付海参款有充足的事实及法律依据。2、上诉人与案外人张新军签订了《海参销售合同》，案外人张新军未付货款，上诉人应另案起诉案外人张新军，而不应将未付的货款作为损失要求被上诉人承担。对于上诉人要求支付150万元提成款的上诉请求，因未能完��实现合同目的，该提成不应支付。对于前期费用，没有证据证明，我方不予认可。综上所述，上诉人上诉请求于法无据，请求驳回。被上诉人向一审法院起诉请求：请求法院判令上诉人支付货款1121696元及相应利息（以1000000元为基数，自2014年8月15日起至判决确定的给付之日止，按年利率6.5%计算）。上诉人一审反诉请求被上诉人支付海参提成1500000元、前期投入费用170000元。一审法院查明的事实：2014年8月6日，被上诉人法定代表人钟平与上诉人在签订的海参销售合同中约定，被上诉人委托上诉人为其联系第三方的海参销售业务，所销售的海参标准为每斤60-80头的长岛海域的淡干海参，总经销数量为5000斤，单价每斤2000元，总价10000000元；供货时间为2014年8月5日至2014年11月30日；合同签订之日，被上诉人先预供货500斤给上诉人，其余分三次供货，每次1500斤；上诉人必须在收到被上诉人供货后及时将供货转交给第三方，被上诉人必须保证海参的供货质量和数量，因被上诉人供货质量和数量等原因所造成的一切经济损失，全部由被上诉人自己承担；上诉人在收到被上诉人提供的500斤供货后3日内协调第三方将全部货款打入被上诉人指定的银行账户，如500斤海参款不付，由上诉人付清；全部供货完毕时，被上诉人一次性向上诉人支付提成款每斤300元，共计1500000元。2014年8月12日，上诉人在出具的收条中载明，收到被上诉人纯淡干海参500斤，单价2000元/斤，货款总额1000000元全部未付，货款将在三日后（2014年8月14日）全部向被上诉人结清。一审庭审中，上诉人提供了其于2014年8月7日与案外人张新军签订的海参销售合同，合同约定上诉人为张新军购买的海参标准为每斤60-80头的长岛海域的淡干海参，���购买数量为5000斤，单价为2800元/斤，供货时间为2014年8月7日至2014年12月30日；合同签订之日起，张新军即以现金向上诉人支付合同总价款20%的货款定金2800000元，上诉人自接到张新军的定金之日起10日内向张新军提供第一批海参500斤，张新军接到该批供货，经双方检验无质量和数量问题，即向上诉人支付货款7200000元汇入上诉人指定账户，余4500斤海参上诉人每30-45天向张新军供货一次，每次1500斤，上诉人最后一次供货到达张新军处时，张新军需在30日内将剩余货款4000000元一次性结清；上诉人必须保证海参的供货质量和数量，并按要求及时供货，因上诉人供货质量和数量等原因造成的一切经济损失由上诉人承担。上诉人称，合同签订后，张新军向上诉人支付了定金2800000元，上诉人将被上诉人供应的500斤海参供应给张新军，但张新军验货发现上述海参是南方参，与合���约定不符，遂扣留了该批货物；2014年8月22日，在其丈夫庞钰东与被上诉人法定代表人钟平的通话中，被上诉人亦认可该批海参是南方参。上诉人为此提供其与被上诉人的通话录音，部分内容摘录如下：“钟：你在北京的时候有人，我就没有说，我就哦哦，告诉你是北京的，我就告诉你是本地的，你上次来的时候我就拿给你看看，我说现在这个南方参多漂亮现在。庞：没有啊，你没说是南方参，因为什么，我跟你说，我当时不是和你这样说的嘛，人要的本身就是本地的海参。钟：哎呀。庞：这个到底是哪的参，你就实话跟我说，它到底是哪的参？钟：第一次我就告诉你是南方参、南方参，我就告诉你了。庞：没有啊，你哪告诉我了。钟：然后你在北京的时候你旁边有人，你旁边有人。庞：你记不记得，我当时和你两个谈的，就在你的办公室，我和你两个人谈的就是咱这本地参嘛，就是长岛海域的，我跟你说就养殖的也不怕。钟：他那个价格肯定不行，要是养殖的。庞：我跟你说，如果价格不行你告诉我，对不对，我再和他两个谈，他是这样，问题是你看你现在弄到这样，你知道，说实在的，前后光这一次来回加上上次费用，这20多万。……庞：对不对，是不是福建参？钟：福建参，当时我就告诉你。庞：你什么时候告诉我是福建参？你如果说福建参，人家也不可能要，你不是在这开国际玩笑吗？人家要的本身就是指咱烟台的海参，如果说是外地的海参，福建参，人根本就不要，其他海域的海参人根本就不要。……钟：你听我说，养殖海参你已经确认了，不可���是长岛海参，我当时还问了你怎么这个上面写的长岛的海参，你说，这个都是这么写的，对不对？庞：不是这样，我跟你说人家要的本身就是长岛海参，第一次没写合同的时候我和你两个谈的就是长岛海参嘛。我跟你说，以前我跟你说，你记不记得去年我和你说的也是要长岛的海参，我那个朋友给他供的也是长岛，说实在的，你怎么现在又这样说了呢。”被上诉人主张上诉人与案外人签订的合同与本案无关，其与上诉人之间系居间合同关系，上诉人应介绍其与第三方签订合同，而其并未委托上诉人与第三方签订合同，故上诉人与第三方签订的合同权利义务应由上诉人自行负担，与其无关；关于通话录音被上诉人主张是经过剪辑的，但对此不申请鉴定，同时，被上诉人主张根据上述录音，双方在签订合同时并没有约定销售长岛海参，是上诉人故意写上的。上诉人另提供案外人张新军到庭。张新军称，其在北京从事礼品销售行业，海参属礼品之一；其与上诉人签订上述海参销售合同后，以现金方式向上诉人支付了定金2800000元，但上诉人将货送至其处后，其将其中5袋左右泡发，发现均是南方参，其遂将该500斤海参扣留。诉讼中，经上诉人申请，一审法院委托大连大华嘉森海洋资源资产价格评估有限公司对涉案海参的海域及市场价值进行了鉴定。2015年9月15日，大连大华嘉森海洋资源资产价格评估有限公司在出具的鉴定报告书中载明，检材与福建海参相似度较高，说明检材极有可能产自东海的福建海域，其价格约1260元/斤。2016年1月5日，大连大华嘉森海洋资源资产价格评估有限公司在向一审法院出具的答复函中载明，由于检材与福建海参相似度较高，认为检材产自东海的福建海域；经询价���2014年8月12日，在烟台市场与检材相似的淡干海参批发价格多数为1000-1100元/斤。被上诉人对鉴定的标的物不予认可，主张鉴定标的物并非其当初向上诉人供应的海参。关于涉案合同的履行，被上诉人主张，根据其与上诉人签订的海参销售合同，上诉人拿走500斤海参后，第三方应在3日内将款汇入其指定账户，否则该500斤海参款应由上诉人支付，上诉人在2014年8月12日出具的收条中也承诺当月14日前将款结清，即使其供应的非长岛海参，上诉人也应结清货款或将海参退还。上诉人主张，其与张新军签订海参销售合同并将涉案500斤海参供应给张新军后，因与合同约定的长岛海参不符，被张新军扣留，故不能向被上诉人返还，并要求被上诉人按照合同约定继续履行供货义务。对此，被上诉人称不同意继续履行合同。关于海参销售的提成及前期费用，除上���人与被上诉人签订的海参销售合同外，上诉人对其主张的前期费用170000元未提供其他证据证实。被上诉人主张，其与上诉人签订的实际是居间合同，上诉人应居间促成其与第三方签订购销合同，且双方在签订的合同中约定，5000斤海参全部供货完毕时，被上诉人一次性给上诉人提成1500000元，并为上诉人报销费用170000元，但目前上诉人没有完成居间任务，无权要求其支付上述费用。对此，上诉人主张其与被上诉人签订的是委托合同，且其已根据合同约定履行义务，被上诉人亦在庭审中明确表示有能力履行合同但不同意履行，其主张的上述费用是可得利益，被上诉人应当支付。另查明，被上诉人主张在涉案纠纷发生前，上诉人曾在其处挂账购买海参，尚欠121696元海参款未付，并为此提交钟冠海参销货清单复写联三份及小票复写联一份。上诉人主张被上诉人提���的上述证据均系复写联，故对真实性不予认可，同时主张上述证据与本案无关，不应一并处理。被上诉人认可上述证据与本案不是同一法律关系，但由于合同当事人与本案相同，故请求一并处理。一审法院认为，上诉人与被上诉人签订的海参销售合同，其性质实际为居间合同，该合同主体适格、权利义务约定明确，亦不违反相关法律规定，应视为合法有效。合同履行过程中，被上诉人向上诉人供应海参500斤，上诉人未付货款的事实清楚。被上诉人所供海参经鉴定系福建参，与合同约定的长岛海参不符；被上诉人虽主张鉴定标的物并非其当初向上诉人供应的海参，但结合其与庞钰东的通话录音，可以证明被上诉人所供海参确系福建参。现因该500斤海参已被第三方扣留无法返还，被上诉人要求上诉人支付该500斤海参价款及相应利息损失之主张应予支持。鉴定答复函中载明，“2014年8月12日，在烟台市场与鉴材相似的‘淡干海参’批发价格多数为1000-1100元/斤”，故上述500斤海参价格应按同期烟台市场福建参价格1000元/斤计算为500000元为宜。上诉人向被上诉人出具的收条中承诺上述500斤海参货款于2014年8月14日结清，故被上诉人主张上诉人自2014年8月15日起计付货款利息之主张，于法有据，予以支持。对被上诉人主张过高之部分，不予支持。上诉人与被上诉人签订的海参销售合同中虽约定全部数量供货完毕时，被上诉人一次性交给上诉人提成款每斤300元并为上诉人报销前期费用170000元，但上述合同签订后，上诉人实际从被上诉人处取得涉案500斤海参后交第三方销售，结合本案实际履行情况，上诉人要求被上诉人按照合同约定向其支付海参提成款1500000元，一审法院仅能支持其中500斤海参的提成款150000元；对上诉人主���之过高部分，不予支持。关于上诉人主张之前期费用170000元，因上诉人无证据证实，且被上诉人对此不予认可，故不予支持。另，被上诉人主张在之前的业务往来中上诉人欠付其货款121696元，因与本案系不同法律关系，本案中不予处理。综上，依据《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第四百二十四条、第四百二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十条之规定，判决：一、限王中华于判决生效之日起10日内向山东钟冠海洋生物科技有限公司支付海参款500000元、利息73125元（以500000元为基数，自2014年8月15日起至2016年11月15日止，按年利率6.5%计算），并自2016年11月16日起至判决确定的给付之日止仍按上述方式继续计付利息给被上诉人。二、限山东钟冠海���生物科技有限公司于判决生效之日起10日内向王中华支付提成款150000元。三、驳回山东钟冠海洋生物科技有限公司对王中华的其他诉讼请求；四、驳回王中华对山东钟冠海洋生物科技有限公司的反诉请求。本诉案件受理费16212元，由山东钟冠海洋生物科技有限公司负担8884元，由王中华负担7328元。反诉案件受理费9915元及保全费5000元，由山东钟冠海洋生物科技有限公司负担891元，由王中华负担14024元。本院二审查明事实同一审。本院认为，依据我国合同法的相关规定，委托合同是由受托人处理委托人事务的合同，委托事务的范围，既包括法律事务，又包括非法律事务，而居间合同的居间人接受委托的内容只限于向委托人报告订约的机会或介绍委托人与第三人订约，不实际参与委托人与第三人的订约活动。本案中，上诉人与被上诉人于2014年8月6日签订的海参销售合同约定，被上诉人委托上诉人为其销售海参，上诉人负责向购买方转交货物及协调购买方支付货款，还约定如购买方不支付货款，由上诉人支付等内容，由此可见，上述合同更符合委托合同的特征，上诉人与被上诉人间成立委托合同关系。上述合同签订后，上诉人与案外人张新军签订了海参销售合同，将上述合同约定的5000斤海参出售给张新军，后因被上诉人先期供应的500斤海参与合同约定不符而被扣留，对此部分损失的承担，上诉人与被上诉人存在争议。对此，本院认为，结合一审鉴定结论及上诉人与被上诉人的通话录音，可以认定被上诉人供应的海参为福建参，与合同约定的长岛参不符，而福建参与长岛参的市场价格相差巨大，故被上诉人在合同履行过程中存在欺诈行为，严重违背诚实信用原则，构成违约。上诉人与被上诉人签订的海参销售合同明确约定，因被上诉人供货质量和数量等原因所造成的一切经济损失，全部由被上诉人自己承担，因此，被上诉人所供海参质量不符合合同约定，且其拒绝继续履行合同，上述损失应由被上诉人承担。虽然上诉人与第三人签订的是买卖合同，但本案交易产生的损失系被上诉人供应的货物与合同约定不符而被第三人扣留所产生的直接损失，与上诉人和第三人间的买卖合同关系无关。上诉人对于合同无法继续履行不存在过错，被上诉人向上诉人主张500斤海参款，没有事实和法律依据，本院不予支持。对于上诉人所主张的海参销售提成和前期费用问题。上诉人与被上诉人签订海参销售合同后，及时联系到了购买方，将双方合同约定的5000斤海参出售给张新军，上诉人履行了合同义务，但因被上诉人原因导致合同无法继续履行。根据合同法第四百零五条���规定“因不可归责于受托人的事由，委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬”，故上诉人有权向被上诉人主张相应报酬。因涉案合同未完全履行，上诉人主张全部销售提成款1500000元，依据不足。综合本案合同的签订及履行情况，一审判决确定被上诉人向上诉人支付150000元提成款并无不妥，上诉人主张过高部分，本院不予支持。上诉人主张的前期费用因未提交证据证实，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）款规定，判决如下：一、维持山东省烟台市芝罘区人民法院（2014）芝商初字第941号民事判决第二项；二、撤销山东省烟台市芝罘区人民法院（2014）芝商初字第941号民事判决第一、三、四项；三、驳回被上诉人山东钟冠海洋生物科技有限公司对上诉人王中华的诉讼请求；四、驳回上诉人王中华对被上诉人山东钟冠海洋生物科技有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费14895元、保全费4520元及鉴定费35000元，由被上诉人山东钟冠海洋生物科技有限公司负担；一审反诉案件受理费9915元、保全费5000元，由上诉人王中华负担13575元，由被上诉人山东钟冠海洋生物科技有限公司负担1340元；二审案件受理费8800元，由被上诉人山东钟冠海洋生物科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨少华审判员  孙 威审判员  王汝娟二〇一七年���月五日书记员  孙小倩