黑龙江省哈尔滨市道里区人民法院民 事 判 决 书（2016）黑0102民初5562号原告:北京高策房地产经纪有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人:陶红兵，董事长。委托诉讼代理人:付蔷、鞠咏孜，黑龙江德治律师事务所律师。被告:黑龙江银泰置地有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区。法定代表人:郑勇强，董事长。委托诉讼代理人:郑丽娜，黑龙江郎信银龙律师事务所律师。原告北京高策房地产经纪有限公司与被告黑龙江银泰置地有限公司服务合同纠纷一案，本院于2016年7月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告北京高策房地产经纪有限公司的委托代理人付蔷、鞠咏孜，被告黑龙江银泰置地有限公司的委托代理人郑丽娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告北京高策房地产经纪有限公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告支付829套房源代理服务费2,222,691.67元；二、判令被告支付自2014年1月11日起至2015年6月5日止1,912,311元代理服务费的滞纳金124,491元；三、判令被告支付从2015年6月6日起至判决确认给付之日止以1,105,832元代理服务费为基数的滞纳金；四、自判决确定的给付日起至被告全部给付完毕之日止，判决确认的结算款额（2，222，691.67元）按日0.3‰的标准给付滞纳金；五、5套未达到结算条件的房源在达到结算条件后被告应履行对账支付义务。事实和理由：被告是哈尔滨银泰城房地产项目的开发商。2013年5月5日，原告与被告签订了《哈尔滨银泰城项目全案策划及销售代理合同》（以下简称代理合同），由原告代理被告开发的哈尔滨银泰城项目住宅、商业、酒店式公寓的前期顾问、全程营销策划、项目销售等工作。同时双方在代理合同中约定了代理服务费等结算方法及费用支付方式。截止2014年8月31日原告已累计为本项目销售、认购住宅、商业、酒店式公寓共计834套，签约认购金额1158,743,259元。2014年7月被告为降低营销成本，决定将本项目由代理销售方式改为自销，与原告协商提前解除代理合同。2014年11月5日双方正式签订了《解除协议》（以下简称《解除协议》），确认服务费为4,311,612元，其中2014年8月31日前已达服务费结算条件未支付的服务费金额为1,912，311元，被告应于2014年10月30日前向原告支付；原告离场时,双方确认未达到结算条件的代理费预计为2,399，301元，被告应按月根据具体的销售回款情况结算支付给原告。而被告应于2014年10月30日前支付的1,912,311元服务费没有按约定支付，应按月结算的服务费也未按月结算支付。2015年6月，经原告催要，被告仅按其提供的2014年8月和9月对账单支付了代理服务费806,479元，剩余代理费3,505,133元一直没有结算支付给原告。现银泰城项目由原告代理销售的房源早已办理了进户手续，即将办理产权证，销售回款情况早已明确，而被告掌握回款情况却不如实结算服务费给原告，应按全部达到结算条件计算服务费，对于被告的违约行为，原告有权要求被告承担违约责任。根据《解除协议》的约定，被告应按日0.3‰标准支付服务费的违约金。被告黑龙江银泰置地有限公司辩称：一、被告不存在违约行为，被告与原告所签订的《代理合同》以及《解除协议》当中对于原告收取服务费的情况进行了特殊的约定，即在原告销售出去的房屋出现退房、换房，未达到结算条件抵工程款等情况时，被告有权对相应的服务费进行调整。同时，有权直接在未付服务费当中予以扣除，也就是说在原告与被告签订的解除协议书中体现的服务费的余额，并非最终的确定的数额，最终的数额需要原告与被告依照合同约定进行最终结算予以确定，但原告在未与被告进行最终结算的情况下便以合同中标明的一个暂定的数额为依据，起诉要求被告予以支付，是脱离合同约定，枉顾事实的行为是不应当被支持的。834套房产中原告代理销售的房产中有9套出现抵工程款的情况，因此这9套的结算金额为9000元；有1套出现重新作价的情况，因此不应给予原告代理费；有22套已达到结算条件且已更名不符合给付代理费的条件，因此不应给予原告代理费；有16套在佣金结算后办理退房，要求原告将佣金238，143元退回被告；有8套在佣金结算后办理更名，要求原告将佣金120,913元退回被告。因此被告现在应当实际给付原告代理费1,444,690.67元。二、原告无权要求被告承担违约责任支付违约金，如前所述原告与被告并未进行最终的结算，对服务费的数额没有进行最后的确认，在没有一个固定数额的前提下，被告在客观上无法进行支付。被告的行为不构成违约，所以没有承担违约责任，支付违约金的义务。当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定事实如下：原告举示的证据三《被告支付代理费明细表》，被告对真实性无异议，内容与本案有关联，故本院予以采信；证据四证人与原告有利害关系，故本院不予采信。被告举示的证据三《被告针对原告提出的有异议部分房源所提供的证据》，内容为被告单方制作，故本院不予采信。本院经审理查明，被告是哈尔滨银泰城房地产项目的开发商。2013年5月5日，原告与被告签订了《哈尔滨银泰城项目全案策划及销售代理合同》（以下简称代理合同），约定：“由原告代理被告开发的哈尔滨银泰城项目住宅、商业、酒店式公寓的前期顾问、全程营销策划、项目销售等工作。同时双方在代理合同中约定了代理服务费等结算方法及费用支付方式，其中第5.3条代理服务费考核办法：“在合作期间，代理服务费用采取代理服务费与销售业绩挂钩的方式进行考核。销售业务完成情况以签约金额、成功销售为考核基准。成功销售是指已签订购房合同，并支付首期款、办理完按揭手续或一次性付款支付完全全部合同总价款。”第5.3.5项结算内容：“5.3.5.1乙方（指原告）完成销售并已签订《销售合同》满足下列条件之一的，乙方即可结算代理服务费。包括：（1）付款方式为按揭的，结算的充分条件为：签订《销售合同》、银行个人按揭贷款合同，首付款付清，结算金额按实际到账金额计提代理服务费。（2）分期付款的，结算条件为《销售合同》签订、首付款付清，结算金额按实际到账金额计提代理服务费。(3)付款方式为一次性付款的（包含分期付款的客户），结算条件为：销售合同金额全款付清。结算金额按《销售合同》金额计提代理服务费。（4）每次佣金结算按应结算总额的90%支付，甲方（被告）预留10%作为入伙风险金，待完成入伙手续后，支付给乙方。”第5.3.5.2款关于已购房客户退房的处理：“（1）由于客户原因造成已购房客户退房而产生的客户需支付的违约金、罚金、赔偿金等均归甲方享有；（2）所有退房，乙方已收取甲方该套房代理费退回甲方，甲方有权自行从应付款项中扣除，若在项目销售代理全部完成后退房的，乙方亦应退回该套房代理费作为债项承担给付甲方的责任；该套房产再次销售时乙方另行计算代理费及业绩。”代理服务费计算单由乙方制作，由甲方书面确认实收到账房款金额及客户全部资料是否齐全。第5.3.7条其他情况对销售业绩界定和代理佣金计提：本合同期限内，以下两种情形（甲方以房产充抵应付而未付合同款的单位；甲方及中国银泰所属企业内部员工购房，工程款抵房款等特殊情况，均计入乙方销售业绩，但不计入乙方应结销售代理佣金范围）下成交的住宅单位、商铺及其他相关物业，除特殊约定外，乙方原则上不得提取佣金，只收取住宅500/套、商业1000元/套的签约服务费。第6条费用支付方式：甲方按月向乙方结算一次代理服务费，每月月末之日为乙方代理服务费的结算日；乙方应按本合同约定的核算方式制作当期代理服务费结算单，并于次月5日前报至甲方，甲方签收后，应在签收当月的25日前核算完毕并支付代理服务费给乙方；支付前乙方需要提供对应的发票给甲方，因乙方上报结算单、代理服务费用发票等付款资料错误或延迟导致的甲方付款延迟，甲方不承担任何责任；甲方如对代理服务费的结算有异议，也应在签收当月的25日前以书面方式提出。甲方超过约定期限60日仍未向乙方支付代理服务费，则自第61天起每延迟一天，需向乙方支付应付费用的0.3‰作为滞纳金。”原告共计销售了834套房屋。2014年11月5日，原、被告签订了《解除协议》，确认原告的服务费为4,311,612元，其中第四条“2014年8月31日前已达服务费结算条件未支付的服务费金额为1,912，311元，被告须在原告开具正式发票后，2014年10月30日前向原告支付（原告未出具正式发票的除外）”；第五条“对未达到结算条件或未结算代理服务费的房源，除去撤场时结算金额外的后续回款金额，根据后续达到结算条件后按月结算，预计金额为2,164,166元。上述，原告所售付款方式为贷款或分期付款的房源，在该房源贷款或全款到账后达到代理服务费结算条件。被告以自然月为单位与原告进行对账结算，并向原告支付。次月1日进行上一个自然月被告应向原告支付代理服务费的对账工作，双方须在5个工作日内确认，并由原告开具正式发票后5个工作日内，被告向原告支付相应款项。双方约定明确对账结算对接人。”第七条“双方约定，此协议中第四、五条，被告应结算代理服务费部分，如发生退房、换房从而产生后续金额发生变更以及重复计算的金额，根据实际情况，被告有权在原告后续代理服务费结算过程中进行相应调整，包括但不限于直接扣除等方式。第六条所确认的认购房源，发生非被告原因造成的退、换房，被告有权在原告后续代理服务费结算过程中进行相应调整，包括但不限于直接扣除等。如直接扣除后仍然不足变更或重复计算金额的，原告应在收到被告通知后5日内向被告支付不足部分。”第八条“本协议签订后生效，原、被告应严格遵守。1.被告应按照本协议约定，在次月1日进行上一个自然月的对账，并于5个工作日确定应支付代理服务费金额。在原告提供发票5个工作日内支付对应代理服务费。2.被告超过约定期限5个自然日仍未向原告支付代理服务费，则自第6个自然日起每延迟一个自然日，须向原告支付应付未付代理服务费的0.3‰作为滞纳金。原告有义务在协议约定的时间内，配合对账工作、开具发票。因原告上报结算单，代理服务费发票等付款资料延迟导致的被告付款延迟，被告不承担相应责任。”之后被告未在2014年10月30日向原告支付代理费1,912,311元。在2015年6月5日被告按其提供的2014年8月和9月对账单支付给原告代理费806,479元。案件审理期间，原、被告经对账，被告现认可支付2014年8月31日前已达服务费结算条件的服务费金额应为1,444,690.67元，并不是原来约定的1,912,311元。另查明，原告销售的房产中有9套（购房人杨静E026、杨静E055、李维娜E020、李维娜E021、王立建E064、王立建E065、李维娜A-2006、王群Z016-1、王群Z017-1）在原告代理期间签订了认购书，原来产生的代理费为235，708元，在原告撤场后以抵工程款的方式与被告结算的房款，被告认为应结代理费为9000元，此款已包含在上述1,444,690.67元内。另有1套（购房人姚佳、B-1107），在原告代理期间与被告签订了认购书,在原告撤场后曾表示不购买了，后来又重新购买原房屋，姚佳与被告之间无退房手续，原来产生的代理费为3879元。另有22套（购房人刘淑芬A-1004、葛东宁Ａ-×××××、王妍B-901等）由原购房人的名字更名为亲属或者朋友的名字，这22套房屋产生的代理费应为400，863.60元。另有1套（购房人乔知行，Z056-0）在佣金办理结算后正在诉讼要求办理退房，原来产生的代理费为19，967元。另有8套在佣金结算后，由原购房人的名字更名为其亲属的名字，这8套房屋产生的代理费应为126，583元。以上双方争议代理费合计为778，001元。现在另有5套房屋未达到结算条件，分别为：房号E028，购房人刘英杰；房号E017，购房人王浩骅、李立红；房号E042，购房人杨春茹；房号Z113，购房人石星；房号W047，购房人张景成。本院认为，原、被告签订的代理合同及解除协议系双方真实意思表示，合法有效。双方应按约定履行各自的义务、权利。因双方现在均认可代理费1,444,690.67元是可以结算的，故本院予以确认该部分。对于其它争议的事实，本院分析如下，1.其中以工程款抵房款的房源，系在原告撤场前已支付了部分房款，在撤场后才变更支付方式为工程款抵付，购房人不是来源于施工单位，并不属于《代理合同》约定“在合同期内被告以房产充抵应付而未付合同款的单位”情形，所以被告应按原告离场时已确认的服务费数额进行结算。2.其中购房人姚佳的房屋代理费，由于购房人来自原告的销售活动，虽然后来姚佳与被告协商变更了房款数额，但是房源已完成销售且未变更购房主体，应视为原告的销售结果，所以被告应当按原约定给付代理费。3.其中被告主张有更名情况的房源应按退房处理的意见，由于原、被告在合同中约定不明，且大多数更名是原购房人变更为其亲属、朋友，又无退款的过程，仅是由新购房人接着付尾款，所以原告的代理结果没有变动，本院不予采信被告的意见，被告亦应按原告销售给付代理费。4.关于5套尚未达到结算条件的房源，原告可以待结算条件成就时，另行处理。5.关于购房人乔知行的房屋代理费问题，因为乔知行的请求尚在诉讼中，尚未发生被告实际退款的事实，因此被告不应从原告已结算支付的佣金中扣回。综上，被告主张扣减代理费778，001元，证据不足，本院不予支持。原告要求被告支付代理服务费2,222,691.67元的请求，本院予以支持。关于违约金的请求，双方在《解除协议》中已约定“被告须在原告开具正式发票后，2014年10月30日前向原告支付1,912，311元（原告未出具正式发票的除外）”，因此原告负有先履行义务，现在原告未提供证据证明其已履行该义务，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。所以原告主张的违约金请求，不符合法律规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条的规定，判决如下：一、原告北京高策房地产经纪有限公司于本判决书生效后十日内开具正式发票，同时被告黑龙江银泰置地有限公司向原告北京高策房地产经纪有限公司支付代理服务费2,222,691.67元；二、驳回原告北京高策房地产经纪有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34841元，原告北京高策房地产经纪有限公司负担10260元，被告黑龙江银泰置地有限公司负担24581元（此款由原告北京高策房地产经纪有限公司预交）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本二份，上诉于黑龙江省哈尔滨市中级人民法院。审 判 长  杨俊路人民陪审员  韩大海人民陪审员  张秀英二〇一七年七月二十四日书 记 员  战蓬宇