中华人民共和国广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）粤06刑终531号原公诉机关中华人民共和国广东省佛山市南海区人民检察院。上诉人（原审被告人）欧宾那（英文名OBINNAANUNIHU，自报名），男，1984年8月24日出生，大学文化，国籍不明，住址不详。因本案于2016年6月3日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现押于中华人民共和国广东省佛山市南海区看守所。翻译人陈婉湘，中华人民共和国广东省佛山市创译翻译有限公司译员。原审被告人青春华（自报名），男，1973年8月29日出生，汉族，初中文化，农民，户籍地贵州省正安县。因本案于2016年6月3日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现押于中华人民共和国广东省佛山市南海区看守所。中华人民共和国广东省佛山市南海区人民法院审理中华人民共和国广东省佛山市南海区人民检察院指控原审被告人欧宾那犯贩卖毒品罪和非法持有毒品罪、被告人青春华犯非法持有毒品罪一案，于2017年3月23日作出（2016）粤0605刑初4862号刑事判决。原审被告人欧宾那不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷及讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2016年6月3日前，被告人欧宾那等外国黑人以佛山市南海区大沥镇黄某六联怡景某B1座305房为贩卖窝点，向涉毒人员贩卖毒品海洛因。被告人青春华是吸毒人员，听一名叫李某2的朋友说在黄某购买海洛因比较便宜，于是向李某2要了贩毒外国黑人的电话号码。同年6月3日10时许，青春华用手机拨打贩毒外国黑人的电话，询问对方海洛因的价钱，对方说每克280元，青春华说要购买90克海洛因，对方叫青春华当天下午去到黄某劳动局联系交易。当天15时许，青春华来到黄某劳动局路边，再次电话联系上述外国黑人，对方叫青春华从劳动局旁边进入小巷，再去到里面的住宅小区，说有人会跟青春华接头。青春华按照对方的指引，步行进入黄某劳动局旁的怡景某，并往右走到楼盘中段位置B1座的楼梯口，欧宾那已经在B1座楼梯口等候。欧宾那向青春华示意，青春华领会后，欧宾那先行从B1座楼梯步行上楼，青春华尾随其后上楼。欧宾那将青春华带到B1座305房内，从房间的床上拿了一包重约90克的浅黄色毒品海洛因给青春华，因青春华带去的现金不够支付全部毒品款，欧宾那就从该包毒品海洛因中拿走少量毒品，再将该包海洛因交给青春华，并收下了青春华购买海洛因的现金24000元。交易完成后，青春华将该包毒品海洛因放到自己携带过去的一个绿色塑料袋里面，用手提着绿色袋子离开。16时许，当青春华步行至黄某劳动局旁佛山潍柴产品销售服务有限公司附近时被民警抓获。民警在青春华携带的绿色袋子中搜出疑似毒品浅黄色粉末1包、Iphone5手机1台。后欧宾那接到把风同伙的通知，马上从怡景某B1座305房逃跑出来，并在该花园楼下见到前来抓捕的便衣民警，欧宾那翻过怡景某高约1.8米有玻璃的围墙逃跑。民警追到黄某五金城一间商店门口附近将欧宾那抓获，并从欧宾那身上搜出现金24000元、NOKIA手机1台及钥匙串1串。民警使用从欧宾那身上搜出的钥匙打开了怡景某B1座305房的房门，并对该房间进行搜查，从房间里面搜出疑似毒品白色粉末1包、浅黄色粉末1包、棕色植物碎1包及电子秤1台。经鉴定，从被告人青春华身上起获的浅黄色粉末1包净重89.04克，检出海洛因成分，含量21.49%；从大沥镇黄某六联怡景某B1座305房起获的疑似毒品中，白色粉末1包净重44.12克，检出烟酰胺成分，浅黄色粉末1包净重496克，检出海洛因成分，含量1.26%，棕色植物碎碎末1包净重1.78克，检出大麻酚、大麻贰酚、四氢大麻酚成分。认定上述事实的证据有：1.证人杨某1（辅警）的证言及辨认笔录，内容为：2016年6月3日中午，我随中队领导到大沥镇黄某劳动局附近执行监控、抓捕贩毒嫌疑人的任务，我被派到黄某劳动局旁边的生活小区进行监控。我于12时40分左右在该小区B座旁边一座楼的四楼平台，对B座二楼平台进行监控。B1座楼房的结构是二楼有一个平台，从地面通过楼梯上二楼平台，上了平台后再通过楼梯上房间。我所处的位置正好对着B1座地面上二楼平台的楼梯口，距离十七八米，从该楼梯口上平台后往右转就是上B1座的楼梯。据前期侦查发现，贩毒人员在B1座的单元里面进行交易，贩毒人员是外国黑人男子。我一边监控着二楼平台人员的活动，一边看着手机微信群，了解抓捕行动的动向。14时许，我看到一名穿着红色球衣的黑人男子从B1楼梯上到二楼平台，接着往右走上了B1座的楼梯。过了约20分钟，该黑人男子离开，并在小区里面四处闲逛。15时50分左右，我在微信群看到消息说有黑人跟一名男子接头，估计准备进行交易；不久，我看到之前穿红色球衣的黑人男子步行上来，走上了B1座楼房；不一会儿，有一名穿着深色有花衣服、戴眼镜的男子步行上到二楼平台（该男子手上提着一个绿色塑料袋，塑料袋表面看起来比较平，好像没有太多东西）接着走上了B1座。过了20分钟左右，那名戴眼镜的男子经B1座下来平台从B1楼梯口走了下去（我看到他原来提着的绿色塑料袋有点涨了起来，感觉较上去之前放了东西进去）。又过了10多分钟，那名穿红色球衣的黑人男子从B1座跑下平台，跟着跑到地面B1楼梯口稍微站了几秒，接着又跑回B1座楼房的楼梯上稍微站了站，又掉头跑下楼右转往小区围墙方向逃跑。看到这种情形我马上下楼，之后我和单位的人员一起去追那名穿红色球衣的黑人男子，得知该黑人男子爬围墙逃了出去。因围墙是高约1.8米的玻璃围墙，我们就没有翻过去。戴眼镜的男子被我们控制，并搜出了疑似毒品。不久，我们在小区外将那名穿红色球衣的黑人男子抓住，并从其身上搜出钱、手机、钥匙串，用钥匙串中的1条钥匙打开了B1座的305房，在房间里面搜出了疑似毒品。证人杨某1辨认出欧宾那是进入B1座大楼、穿红色球衣的黑人，证人青春华是跟着欧宾那进入B1座大楼的戴眼镜男子。2.证人刘某1（辅警）的证言及辨认笔录，内容为：2016年6月3日，我和我们单位的民警、辅警一起到大沥镇黄某对涉毒人员进行抓捕。当天中午我和辅警曾某被安排到黄岐劳动局旁边潍柴动力公司对面路边的大楼对可疑人员进行监控，该大楼往广佛路方向约30米有一公园，公园边有公用自行车停放点。13时许，我和曾某在该大楼首层通过玻璃外墙对外面的情况进行监控。14时左右，两名外国黑人坐到公用自行车停放点旁的凳子上。15时许，一名穿着红色球衣的黑人男子（以下简称“红衣黑人”）在黄某劳动局附近路边步行，并不断在附近兜圈。因为我们这次的任务是抓捕贩毒的黑人和购毒的人，我就对劳动局附近出现的黑人特别留意。15时40分左右，我看到一名穿着深色格仔衫、白色裤的中年男子提着一个绿色塑料袋（以下简称称“绿袋男”）步行经过自行车停放点的路边，之后往广佛路走去，接着沿广佛路边往广州方向走去。过了约5分钟，“红衣黑人”走到公用自行车停放点的公园，兜圈慢慢步行。过了一会儿，“绿袋男”从广佛路那边走了回来。当走到自行车停放点旁边时，“红衣黑人”和“绿袋男”两人对视了一眼，好像没有说话。之后，“红衣黑人”步行走向路的对面，“绿袋男”则放慢自己的脚步，在小公园里面步行。“红衣黑人”走进黄某劳动局和潍柴动力公司之间的通道，进去后我就看不见了。我们的微信群里面有人说“黑人”已经进去了。过了约5分钟，“绿袋男”走到公路对面，进入黄某劳动局和潍柴动力公司之间的通道，一会儿我就看不见他了。过了20分钟左右，我们的同事杨某1在微信群说“绿袋男”下楼了。不一会儿，我看到“绿袋男”从之前的通道出来，拐弯走到潍柴动力公司门口。我看到我们的人说控制“绿袋男”，我和曾某马上跑过去协助其他同事控制“绿袋男”。这时，坐在公用自行车停放点旁的两名黑人男子迅速跑步逃离，我估计那两名黑人男子是把风的。我追了一下追不上，就返回潍柴动力公司门口。过了5分钟左右，民警叫我协助去抓捕“红衣黑人”。我们跟着民警进入通道，通道里面是一处住宅楼房。这时，我听到杨某1的声音，他说“黑人”往另外一个方向逃跑。我们沿着围墙去追，但看不到“红衣黑人”的踪迹，也没有追到他。我们返回潍柴动力公司门口，外围的同事开摩托车过来，说“红衣黑人”已经在五金城附近被控制，要求增援。我和其他同事过去增援，从五金城的店铺外将“红衣黑人”带回潍柴动力公司门口。民警在“红衣黑人”身上搜出钥匙串和用塑料袋装的一大叠人民币。之后，民警用上述钥匙串打开该住宅楼305房间的大门，并对该房间进行搜查。证人刘某1辨认出欧宾那是“红衣黑人”，青春华是“绿袋男”。3.证人曾某（辅警）的证言及辨认笔录，其证言内容与证人刘某1的证言基本一致，另补充：我在劳动局斜对面的大楼进行监控，距离劳动局跟潍柴公司之间通道口大概有25米左右，“绿袋男”进入劳动局旁通道时，他提着的绿色塑料袋在走动过程中摆动的幅度比较大，让人感觉没有装什么东西，当他出来时，他提着的塑料袋明显装了什么，摆动的幅度比较小。证人曾某辨认出欧宾那是“红衣黑人”，青春华是“绿袋男”。4.证人李某1（辅警）的证言及辨认笔录，内容为：2016年6月3日午饭后，我和我们单位的民警、辅警一起到大沥镇黄某准备对涉毒人员进行抓捕，这次任务的对象可能是外国黑人。这次任务的中心现场是黄某劳动局旁边的住宅小区，我们四个人驾驶两辆摩托车在该小区外围进行接应抓捕，我负责外围接应。16时许，我们手机上收到同事通知，说在劳动局门口已经抓到一名嫌疑人，我们四人马上过去支援。我看到劳动局旁潍柴公司铺位门口，我们单位的人员已经控制住一名穿着深色格子衣服、戴眼镜的男子。民警对该戴眼镜的男子进行搜查，我在旁拍摄录像。之后我们收到消息说有一名穿红色球衣的黑人男子从小区后面围墙翻逃跑了，单位领导叫我们马上开摩托车去追。追到上述小区后面，我们看到远处一名穿红色球衣的黑人男子在逃跑，我们提速追赶，在附近五金城将该黑人男子抓住。民警对该黑人男子搜查，并在该黑人男子所拿着的塑料袋里面搜出钥匙串、手机和人民币，后民警用黑人携带的钥匙打开了305房劳动局旁的住宅小区B1座305房，并进入305房进行搜查。证人李某1辨认出欧宾那是被抓的穿红色球衣的黑人，青春华是被抓的戴眼镜男子。5.证人梁某（怡景某小区B1座住户）的证言及辨认笔录，内容为：我有时看到一名黑人会到我楼上的305房，我不认识他，就是见过几次。证人梁某辨认出欧宾那是在B1座内活动过的黑人男子。6.证人邹某（305房东）的证言，内容为：2015年6月至今，我将怡景某B1-305房出租给陈少媚居住，每月25日都是陈少媚交房租费给我，也没有听她说转租给他人。7.证人岑某（怡景某小区B1座住户）的证言及辨认笔录，内容为：我和几名退休朋友经常在怡景某B1楼二楼204房楼梯活动，在二楼公共平台上打牌、聊天。B1-305房平常晚上很少见有人回来住，有时白天会有几名黑人回来进入到305房。我不知道他们的名字，也不清楚这几名黑人从何时起租住305房，他们大概住了有大半年。证人岑某辨认出欧宾那经常出入B1座305房。8.抓获经过，搜查笔录，扣押清单，通话清单，2016年6月13日视频截图，卡号为62×××79、62×××59的开户资料及流水清单，关于银行交易明细清单的说明，关于痕迹、录像等的说明，现场检测报告书，户籍资料，情况说明，现场勘查检查工作记录，毒品检验鉴定报告，法庭科学DNA鉴定意见书，视听资料。9.被告人欧宾那在侦查阶段的供述，内容为：我在这里没有房子，我的朋友TUBAC打电话叫我过去他那里住，我于2016年6月3日14时许来到黄某劳动站旁边的小区找TUBAC，在小区楼下见到他。之后，他给了我一条出租屋的锁匙，并叫我在那里等他，他就外出了。我在出租屋楼下等了很久都不见他回来，后我看见民警，因为我没有护照，于是就跑，后来民警将我抓住了。民警从我身上搜出24000元现金和一串锁匙。身上的钱我用来买手机配件进货用的。305房是我朋友TUBAC的，我一直都没有进入过该出租房。我是持护照进入中国的，现护照已经遗失，护照号码忘记了。民警在305房搜出的浅黄色粉末等物品，我不知道是什么，也没有贩毒。10.被告人青春华在侦查阶段的供述及辨认笔录，内容为：我平时吸食海洛因，我朋友李某2说去黄某向黑人买海洛因比较便宜，我表示自己想去黄某买海洛因，李某2就打了黑人的电话，说了我要去那里买海洛因，又将黑人的电话给了我，之后我就自己联系黑人买毒品海洛因。2016年6月3日9时许，我打电话给黑人，问他有没有海洛因卖，他说有，我问他多少钱1克，他说每克280元，并叫我下午过去给他电话，我答应了。15时许，我到了黄某劳动局门口，打电话给外国黑人，叫该黑人带我去他那里。我在劳动局门口附近等了几分钟，另外一名不认识的黑人男子过来找到我，带我去到劳动局后面的住宅小区里，我跟着那名黑人上了305号房，那名黑人从睡房的床上拿了一包用透明塑料袋装的浅黄色毒品海洛因，称了一下约90克。我发现自己带去的钱不够，那名黑人就从那袋毒品中拿走约2克，我将自己带去的钱几乎全部给了他，大概是24000多元。交易后，我将那包毒品海洛因装在一个绿色塑料袋里，并拿着绿色塑料袋走出该住宅小区，沿着巷子走出去。当时是16时许，当我走出巷口时，在巷口附近路边，有几名民警将我控制，并在我携带的绿色塑料袋上搜到了那包毒品海洛因。过了十分钟左右，我看到卖毒品海洛因给我的黑人从住宅小区走出来，有几名民警去追。过了一会儿，那名黑人也被抓住了。开始接电话的人和卖毒品的黑人不是同一人，接电话的人会说普通话，而卖海洛因给我的那名黑人不太会说普通话。我携带了14000元准备买毒品，还有两三百元散钱是路费。我本来想买90克左右的海洛因，自己从番禺出发前有14000元，准备到了黄某再到银行柜员机提款凑够钱。到了黄某后，我在劳动局往广州方向一段距离的农业银行柜员机用我妻子晏梅的农商银行卡取钱，才知道里面只有10000元，我就把10000元分三次取了出来，自己想能买多少海洛因就买多少算了。“白粉”的单价是每克280元，我实际买了88克左右，原因是我不够钱，所以只拿了24000元去买海洛因。经辨认照片，青春华辨认出欧宾那是贩卖海洛因的黑人。根据以上事实和证据，原审法院认为被告人欧宾那贩卖毒品海洛因585.04克，大麻1.78克，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人青春华非法持有毒品海洛因89.04克，其行为已构成非法持有毒品罪。青春华归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚；欧宾那系有吸毒情节的贩毒人员，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百四十八条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人欧宾那犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币十五万元。二、被告人青春华犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币七万元。三、起获的毒资24000元，予以没收，上缴国库；起获的作案工具钥匙串1串及电子秤1台，均予以没收并销毁；起获的黑色诺基亚手机1台及白色Iphone5手机1台，由扣押机关自行处理。宣判后，上诉人欧宾那不服，上诉称他未向任何人贩卖过毒品，亦不曾持有过毒品，理由如下：1.证人（青春华）为了脱罪而说是从他那里购买的毒品不属实，他并不认识该证人（青春华），亦未与其通过电话，双方互不通晓对方的语言；从他身上起获的钱款并非毒资，而是他兄弟从尼日利亚汇过来给他做生意用的；根据证人（青春华）所说的毒品价格，起获的毒品数量及金额完全不对，证人（青春华）之所以指证毒品交易价格是24000元，是因为证人在警察盘点现金时听到了总金额。2.有证人证实看到许多黑人在涉案楼房出入，那里确实住了很多黑人，他并非唯一出现的黑人，从房间搜到的毒品及其他物品他并不知情。经审理查明，原审判决认定上诉人欧宾那犯贩卖毒品罪、原审被告人青春华犯非法持有毒品罪的事实清楚、证据确实充分，本院均予以确认。关于上诉人欧宾那所提上诉意见，经查：1.根据同案人青春华的指证，青春华照约定到达案发所在怡景某小区附近后，欧宾那主动找到青春华接头，并将青春华带至该小区B1座305房；青春华将约24000元（其中10000元系从其妻子晏梅名下的农商银行卡中取出）支付给欧宾那后取得涉案毒品（约90克）。证人杨某1、刘某1、曾某亦证实了青春华及欧宾那的行动轨迹，其中，杨某1、曾某证实欧宾那、青春华先后从B1座楼梯上楼，青春华下楼时手中的袋子较之前涨了起来，好像放了东西进去。上诉人欧宾那在侦查阶段辩称其于2016年6月3日下午14时许到案发地的怡景某从一名叫TUBAC的人处拿到出租屋钥匙，并一直在此等候，直到看到民警后逃跑。2.根据现场抓捕、搜查笔录、扣押清单及鉴定意见可证实，民警从青春华身上搜获89.04克海洛因，从欧宾那身上起获现金24000元及B1座305房的钥匙，并从该房内起获496克海洛因及1.78克大麻。3.交易明细清单证实广州农村商业银行股份有限公司账户名为晏梅，账户尾数为1959的账户于2016年6月3日通过ATM机连续共取出10000元。4.通话清单显示，欧宾那使用的号码尾数为2265的手机14时18至15时46分通话地在佛山，15时51分至16时24分通话地在广州。5.现场监控录像显示，欧宾那于14时20分、14时30分许在现场徘徊。上述证据可证实，青春华与购毒上线约定交易地点后，由欧宾那与青春华在怡景某附近接头并带至小区B1座305房内进行交易的犯罪事实。青春华所作供述有证人证言、交易明细等证据相印证，予以采信。而民警抓捕欧宾那时从其身上起获了该房的钥匙，监控录像证实欧宾那案发前多次出现在怡景某附近，梁某、岑某亦证实欧宾那之前曾多次出入B1座305房，欧宾那尿检对海洛因呈阳性，且通话记录显示欧宾那于案发前的通话地在佛山与广州间切换，欧宾那却辩称其之前未来过305房，对房中的毒品不知情，案发当天下午14时许到案发地后未离开，故其辩解不足以采信。欧宾那向他人贩卖毒品，根据毒品犯罪处理原则，从305房起获的毒品亦应计入其贩卖毒品的数量中。上诉人欧宾那提出的上诉意见据理不足，不予采纳。本院认为，上诉人欧宾那贩卖毒品海洛因585.04克，大麻1.78克，其行为已构成贩卖毒品罪；原审被告人青春华非法持有毒品海洛因89.04克，其行为已构成非法持有毒品罪。青春华归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚；欧宾那系有吸毒情节的贩毒人员，酌情从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  黄烈生审 判 员  陈海平代理审判员  庞玮明二〇一七年七月六日书 记 员  陈道静附相关法律法规：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。