江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏07民终1167号上诉人（原审原告）：文仿章，男，1968年2月9日生，汉族，住山东省莒南县。委托诉讼代理人：顾壹心、王浏，江苏田湾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：文玉章，男，1983年10月21日生，汉族，住山东省莒南县。委托诉讼代理人：戴徽、刘颖，江苏华德律师事务所律师。上诉人文仿章因与被上诉人文玉章机械设备租赁合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院(2016)苏0703民初3630号民事判决向本院提起上诉。本院于2017年3月29日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人文仿章上诉理由：首先，尽管连云港市连云区人民法院作出（2014）港商初字639号民事判决认定上诉人和被上诉人存在代理或者雇佣关系，但这种关系未经连云港市中级人民法院（2016）苏07民终2773号二审判决确认，将其作为裁判依据是不适当的。其次，被上诉人主张曾向上诉人支付工资23000元，应当提供证据证明该23000元是用于支付工资，上诉人主张自己与被上诉人没有雇佣关系，上诉人对自己主张的消极事实不负担举证义务。本案应审理的是被上诉人领取工程款是否有合法理由，解决的是上诉人与被上诉人之间的关系，并非被上诉人取得工程款的理由。（2014）港商初639号案中，一审法官误将被上诉人提供的台班单混入上诉人的台班单中，让上诉人辨认，上诉人出于记忆错误，作出了错误陈述，并已承担了不利后果。上诉人对自己的投入，在客观上只能举出部分证据，上诉人没有领钱是事实，但没有领钱不等于不是实际施工人。一审法院仅以证人郭某不可能混合交叉为两个独立的施工人干活为由，就认定郭某仅受雇于文玉章，上诉人仅是文玉章工地现场负责人是站不住脚的。文玉章举证自己曾向证人文某汇款40000元，并称该款为机械费，这一说法被文某当庭否认，文玉章应向法庭进一步举证40000元是机械费。本案中，上诉人持有价值1027619.00元的《机械台班会签单》，而被上诉人向北京东方园林公司领取了上述款项。尽管上诉人持有的是第四联，但这实际是粗心和不专业、不规范导致的结果，上诉人自始至终都持有《会签单》的第四联，足以证明上诉人和北京东方园林公司之间所存在的权利义务关系，被上诉人冒领该款，并主张自己和上诉人之间是雇佣关系，应当进行充分举证，一审以上诉人未充分履行自己的举证义务为由，忽视被上诉人的举证瑕疵，驳回上诉人的诉讼请求是错误的。被上诉人文玉章辩称，在连云港市中级人民法院（2016）苏07民终2723号民事判决书中，第七页已经写明一审法院查明的事实属实，本院予以确认。在连云区人民法院（2014）港商初字第639号民事判决书，以及本次一审庭审，均已经察明并确认上诉人非独立的施工人，即无权要求他人出机械费用。上诉人认为与被上诉人互为独立的实际施工人，其诉讼请求的基础是与东方园林之间的合同关系。但判决已经确认其无合同关系，也非实际的施工人。上诉人没有诉讼请求的根基。上诉人所持的签单不能作为领取钱款的依据。而被上诉人是依据合同的约定，以合格的签单领取了费用。如上诉人认为园林公司支付错误，应向园林公司要求支付。在本次诉讼中，上诉人对其诉讼请求举证不足。请求二审法院驳回上诉，维持原判。文仿章向一审法院起诉请求：判令文玉章支付文仿章1027619元。一审法院认定事实为：文仿章系文玉章的堂哥。2012年9月17日，方洋公司与园林公司签订《协议书》，由园林公司承包方洋公司发包的连云港徐圩新区港前大道、纵五路、徐圩大道绿化工程，合同约定承包人不得将工程转包或分包给任何第三方施工。园林公司承接该绿化工程后，与文玉章根据工程量需要，分次签订《工程机械租赁合同》，由园林公司租用文玉章提供的机械，园林公司根据文玉章提供的机械工作台班会签单，计算应付文玉章的租金，文玉章每日工作时间以双方签订的《机械台班确认单》为准，租赁机械明细及租金标准见合同附件《报价清单》，租金结算原则：最终结算租金总额按实际发生的机械使用工程量（小时／台班／月）记录数量为结算依据。《机械台班确认单》须由机械业主、专业工程师、现场经理、商务经理、项目经理联签后生效，签字不齐全的不得作为结算依据。文玉章分别在《工程机械租赁合同》、《报价清单》上签字予以确认。在文玉章与园林公司签订的《机械工程安全生产协议书》中明确约定：施工期间，文玉章指派文仿章作为安全工作联系人。文玉章述称文仿章是受其委托在施工现场代表其进行管理，园林公司提供文玉章的授权委托书，授权委托书上明确载明文玉章授权文仿章负责施工现场机械指挥管理等工作，并可代表其在机械台班单上的签字。园林公司的台班会签单为一式四联，第一联为机械业主联，第二联为经营联，第三联为财务联，第四联为工程师联。每次结算的依据是第一联机械业主联，并且要经过机械业主、工程师、商务经理、项目经理四方签字才可作为结算的依据。文仿章在本案中提起诉讼用以证明其主张的是《机械台班会签单》的第四联现场工程师联。在文仿章提供的612张《机械台班会签单》中，有116张是文玉章作为机械业主本人签名，其他为文仿章和他人作为机械业主签名。文玉章已经将符合约定的台班会签单交给园林公司，并已从园林公司领取租金410万元，其与园林公司之间的机械费已结算完毕。另查明，文仿章已经向一审法院提起过一次诉讼，文仿章该次诉讼的标的与本案相同，只是数额不同，文仿章在该案中要求园林公司及方洋公司支付机械租赁费999830元，园林公司申请追加文玉章为该案的第三人参加诉讼。一审法院对文仿章的该次起诉作出（2014）港商初字第639号民事判决，该判决认为：文仿章提供的用以主张权利的是《机械台班会签单》的第四联现场工程师联，并称会签单的第一联被北京东方园林公司工作人员收回，但其无证据证明，同时文仿章提供的612张《机械台班会签单》中有116张是文玉章本人作为机械业主的签名，如果文仿章和文玉章是分别与园林公司单独结算款项，则文仿章不应持有文玉章作为机械业主签名的《机械台班会签单》，其诉称其与文玉章是各自干各自的工程量相矛盾，各自独立与园林公司结算款项与事实不符。文仿章持有文玉章作为机械业主签名的《机械台班会签单》，与北京东方园林公司提供的其与文玉章签订的《工程机械租赁合同》中，约定的文玉章指派文仿章作为安全工作联系人和文玉章提供给北京东方园林公司的授权委托书中的委托事项相符合，证明文仿章系受文玉章委托，在施工期间，在施工工地上，负责施工现场指挥管理，代表文玉章在会签单上签字，文玉章依据合同的约定有向园林公司主张结算租金的权利。综上，文仿章与方洋公司之间没有合同权利义务关系，文仿章主张与园林公司之间存在合同权利义务关系证据不足，文仿章在本案中，仅以提供的《机械台班会签单》第四联作为证据，向园林公司及方洋公司主张支付工程款证据不足，故该判决驳回了文仿章的诉讼请求。（2014）港商初字第639号民事判决已经生效。一审法院再查明，文仿章称其在涉案工程上投入约50万元，其中约七八万元从其妻子徐某的银行卡中提取，还有十万元系出卖生猪所得款项，剩余约三十万元是从其亲友处借的，文仿章没有向一审法院提交其借款的凭据。文仿章称其与东方园林公司的项目经理王伟洽谈机械租赁业务，台班费单价参照连云港市机械市场价格计算，双方之间没有签订书面协议，文仿章称王伟给其一本机械价格参照书，书已经找不到了。文仿章称其没有代文玉章领取过机械台班会签单，也没有错领过机械台班会签单。文玉章询问文仿章“你称你在整个工程中投入了50万元，但在施工过程中没有人给过你一分钱的回款，你自己担心过没有？你凭什么确信自己能够在施工结束后要回工程款？文仿章答：因为我相信这家公司，我在网上查到过它是一家很大的上市公司，不可能存在欺骗行为。文玉章提供转账凭据证明其在施工过程中通过银行转账支付文仿章工资23000元，文玉章称其还以现金的方式零零碎碎的给付文仿章一两万元工资。文仿章认可收到该23000元，但其辩称其于2010年9月份出借给文玉章60000元，该23000元系文玉章偿还借款的费用，并非用于支付工资。文玉章后又提交60000元的存款凭据证明其早在2012年4月9日就已还清该笔60000元借款。文仿章申请出庭作证的证人郭某称：文玉章在连云港这边的工地上干活，我们出租机械给文玉章，文玉章基本上不管工地上的事情，都是文仿章将油送到工地上加的。郭某称其是交替为文玉章、文仿章干活的，两人谁叫其干活其都干，并不是分先后顺序为文玉章、文仿章干活。郭某称其记不清文玉章及文仿章跟其结算了多少机械费，但是都结清了。文玉章当庭向证人郭某出示汇款凭据，证明其向郭某支付机械费15000元，郭某对此予以认可。文仿章申请出庭作证的文某称其和文仿章一起去加过几次油，是文仿章自己掏钱加的，其不知道文仿章加的油是给谁用的。文某称挖掘机是文仿章找来的，后由文玉章使用的。文某称其没有为文玉章干活，其与文玉章没有经济往来，在徐圩的工程上跟文玉章没有任何接触，在徐圩的工程上文玉章也没有找其帮忙。文玉章当庭提交40000元的存款凭条证明其向文某支付机械费40000元。文某对文玉章向其支付该40000元予以认可，但其称并非支付机械费，而是文玉章包工程时资金短缺，其投入了几万元，这40000元是文玉章的还款。经过一审法院几轮询问后，文某又称其没有投钱给文玉章，而是投给文仿章的。一审法院询问为何文玉章向其支付40000元时，其称其还贷款钱不够，文玉章为其垫付的。一审法院询问文玉章为何代其垫付该40000元时，其称不知道，文玉章直接将钱打过来了。文仿章对该40000元的解释是文玉章缺钱通过文仿章向文某借50000元，文某贷款50000元给文玉章用，贷款到期后文玉章打了40000元给文某还贷款。而文某称其直接将50000元交给了文仿章。文仿章又没有证据证明文玉章通过其向文某借款50000元。文仿章对证人郭某、文某的证言无异议。文玉章对证人郭某称2012年农历11月、12月是替文仿章干活的真实性不予认可。因文玉章提供的2012年11月12日（农历）汇款凭证可以看出在11月份文玉章已向郭某转账支付机械费用，郭某陈述文仿章找机械来干活，后来知道是为文玉章干活，这可以印证系文玉章实际上分包的工程，文仿章仅是受雇于文玉章，代文玉章处理工地上的加油、招人、找机械等工作。对证人文某证言的真实性不予认可，因为文某陈述前后矛盾，其不能合理的解释文玉章转账支付给其的40000元的由来。一审法院认为，当事人对自己的主张应该提供证据予以证明。首先，（2014）港商初字第639号民事判决已经生效，该判决审理查明的事实可以作为本案的判决依据，该判决已经认定文仿章受文玉章的委托代表文玉章在机械台班会签单上签字，并负责施工现场的指挥管理，该生效判决具有绝对的证据力，足以认定文双方之间系雇佣关系。文玉章提供的转账凭证证明其通过银行转账支付文仿章工资23000元，另外还零碎的给付文仿章现金合计一两万元。文仿章辩称该23000元不是支付工资而是文玉章偿还债务，文仿章的辩解没有依据，因为文玉章提供的存款凭据证明文玉章早在2012年4月份就已还清文仿章的借款，故该23000元不是还款，就是支付工资，这也进一步证明文仿章受雇于文玉章，其在涉案工程中的行为都属于从事雇佣活动。其次，文仿章称其与园林公司的项目经理王伟洽谈分包工程，园林公司对此不予认可，文仿章未能提供任何证据证明其与园林公司之间存在分包关系，其称机械台班费是参照连云港市机械市场价格计算，其还称王伟向其提供了一本机械租赁的价格书，一审法院认为这不符合机械租赁市场的交易习惯，因为租用机械设备事先必然约定价格，不会模糊的约定依据连云港市场价格，且文仿章也没有提供其所称的机械租赁价格书证明租赁单价，文仿章本次主张也是参照文玉章与园林公司之间的合同上约定的单价计算的，而非所谓的市场价格。在（2014）港商初字第639号一案中，文仿章在解释其持有的台班单中为什么会有文玉章及其他人作为机械业主签名的单子时称其是错领单子和代替文玉章领单子，但在本次诉讼中文仿章称其没有代领或者错领过文玉章的机械台班单。一审法院认为文仿章陈述前后矛盾，存在虚假陈述，文仿章不能证明其与园林公司之间达成了分包协议。再次，文仿章称其在涉案工程中投入约50万元，虽然其提供了银行卡交易明细证明其多次取款约七八万元，但是其不能证明其将款项投入到了涉案工程中，关于其所称借款30万元用于涉案工程，其也没有提供借据及出借人向其交付款项的证据，因此，文仿章不能证明其向涉案工程中投入了资金。另外，涉案工程的工期近半年，文玉章是按照进度领取工程回款，而文仿章未领取过一分钱回款，这与建设工程按照进度支付款项的习惯也不符合，这也印证了文仿章没有分包工程的事实。最后，文仿章称其与文玉章之间没有签订雇佣合同或委托合同而主张二人之间不存在雇佣或委托合同关系，一审法院认为双方系堂兄弟关系，亲属之间就琐碎之事不签订书面的合同也符合情理，但没有签订书面合同不能否认双方之间形成了事实上的雇佣关系。关于证人证言，证人郭某称其到庭要证明的事实为“文玉章在连云港这边工地上施工，我们出租机械给文玉章”，该陈述是郭某在没有任何一方发问的情况下作出的陈述，是郭某内心自然的表达，印证了涉案工程由文玉章分包。在文仿章的发问下，郭某称文仿章和文玉章让其干活其都会遵照指示干活，其是交叉为文仿章和文玉章干活，但其不知道活是谁分包的，这也可以证明文玉章有时直接指示郭某干活，有时是文仿章指示郭某干活，而文仿章是作为文玉章的工地现场负责人向郭某发出指示，文仿章的行为属于从事文玉章的雇佣活动，并非文仿章作为独立的分包人向郭某发出指令，因为郭某不可能混合交叉的为两个独立的施工人干活。郭某称文玉章基本上不管工地上的事，加油都是文仿章送达工地上加的，这也印证了文仿章受雇于文玉章代管工地的事实。文玉章提交的存款凭证证明文玉章向郭某支付了机械费，这也证明了郭某向文玉章出租了机械，文玉章分包了涉案工程。另一位证人文某存在虚假陈述，因为文某前后陈述矛盾，文某称其在徐圩工地上没有与文玉章接触过，其与文玉章没有经济往来，到了徐圩之后才知道文玉章分包了工程，当文玉章举证证明其向文某支付了机械费40000元时，文某先说这不是机械费而是文玉章向其还款，后又称其没有投钱给文玉章而是借给文仿章，而文仿章及文某均无证据证明二人出借过款项给文玉章，二人对该40000元不能做出合理的解释，一审法院对二人的辩解不予采信。文某作证时还称文仿章找来的机械后由文玉章所用，这与文玉章雇佣文仿章管理工地的事实相符。据此一审法院认定该40000元系文玉章支付给文某的机械费，即证明了文玉章分包了涉案工程，租赁了机械设备。综上，一审法院认为（2014）港商初字第639号的生效判决具有绝对的证据力，已经确认文仿章受雇于文玉章从事涉案工程的签字及现场指挥等工作，文仿章并非独立的实际施工人。另外，文玉章在本次庭审中提交的向文仿章支付工资及向证人郭某、文某支付机械费的凭据以及证人郭某的陈述进一步证明了文玉章系涉案工程的分包人，文仿章并非实际分包人。文仿章的陈述前后矛盾，与事实不符，证人文某的存在虚假陈述，不能合理解释文玉章向其支付的40000元的原因，故文仿章应当承担举证不能之责任，一审法院对其要求文玉章支付机械费1027619元的诉讼请求依法予以驳回。一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回文仿章要求文玉章支付1027619元的诉讼请求。案件受理费14048元，由文仿章承担。本院经审理查明，一审法院查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，当事人对自己的诉讼主张应当举证予以证实，没有证据或者证据不充分的应当承担不利后果。上诉人文仿章上诉认为文玉章冒领其工程款，应承担返还责任，因上诉人与被上诉人之间并无租赁关系，该返还的请求应为不当得利返还请求权。上诉人文仿章应当举证证明文玉章获得了在财产权益归属上应当属于文仿章的利益。而依据之前的生效判决，涉案款项在权益归属上并不属于文仿章，且本案中文仿章在一、二审中所举的证据也不能达到其证明目的，因此，上诉人文仿章的上诉理由证据不足不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14048元，由上诉人文仿章负担。本判决为终审判决。审 判 长  胡 丹审 判 员  周兴国代理审判员  张 奇二〇一七年七月十三日书 记 员  祝蔷薇法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；