四川省南充市嘉陵区人民法院 刑 事 判 决 书 (2017)川1304刑初81号 公诉机关四川省南充市嘉陵区人民检察院。 被告人张兵，男，1974年10月25日出生，汉族，小学文化，无业，户籍住所地四川省南充市顺庆区。因涉嫌犯诈骗罪，2015年8月12日被羁押，同月14日被南充市公安局嘉陵区分局刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于四川省阆中市看守所。 辩护人杜良平，四川天普律师事务所律师。 四川省南充市嘉陵区人民检察院以南嘉检公诉刑诉[2016]49号起诉书指控被告人张兵犯诈骗罪，于2016年3月31日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年4月19日公开开庭审理了本案。南充市嘉陵区人民检察院指派检察员程某出庭支持公诉，被告人张兵及其辩护人杜良平到庭参加诉讼。本院于2017年2月17日作出（2016）川1304刑初48号刑事判决，被告人张兵提出上诉，经南充市中级人民法院审理裁定撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2017年6月13日公开开庭进行了审理，南充市嘉陵区人民检察院指派检察员程某出庭支持公诉，被告人张兵及其辩护人杜良平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 南充市嘉陵区人民检察院指控，2012年，被告人张兵出资45万元，与乐某合伙在修建房屋。期间，张兵通过何某的介绍认识南充市攀峰滤清器有限公司法定代表人朱某1。张兵以在李渡镇修房子为由，并虚构还在做其他工程项目需要资金的事实，以高额利息为诱饵，先后于2012年6月、2012年9月、2013年3月三次口头向朱某1提出借款，借到现金人民币100万元、60万元和47.5万元，共计207.5万元。张兵借款后并未将借款用于修建李渡镇的房屋或从事其他生产经营活动，全部用于赌博。2013年7月3日，朱某1将张兵约至位于南充市嘉陵区的南充市攀峰滤清器有限公司，将张兵借到的上述借款加上张兵另外借的150万左右港币折合人民币共计332万元，合计后由朱某1、张兵签订借款协议，约定张兵于2014年7月3日之前还清借款。协议签订以前，张兵还朱某1现金人民币30万元左右。但是该协议签订以后至今，张兵不仅未归还欠款，还采取关闭手机、更换手机号码和改变居住处所的方式躲避朱某1催收借款。 2013年，张兵因儿子在南充十中上学而认识了南充十中德育办副主任刘某1。2013年9月至11月，张兵在已欠下巨额外债，无稳定收入来源，明知自己不具有还款能力的情况下，虚构做工程需要资金投资的事实。以高额利息为诱饵，多次向刘某1借款共计162万元，至案发前，因刘某1多方催讨，张兵归还刘某1现金人民币22万元左右，其余款项全部用于赌博。2014年5月，刘某1便联系不上张兵。 另查明，2013年5月左右，张兵要求乐某退还其在李渡镇修建房屋入股的现金人民币45万元，按照退股处理，因乐某无力支付45万元现金，遂叫张兵找人顶替其入股，但没有人愿意顶替张兵的股份。最后，由乐某担保，张兵向孙某借款45万元，后因孙某联系不上张兵，乐某归还了孙某的利息及本金45万元。除此之外，张兵还在何某等人处借得大额款项至今未还，张兵名下房屋及车辆均被查封。 公诉机关认为，被告人张兵的行为已构成诈骗罪，依法应当追究其刑事责任。为证实上述事实公诉机关当庭出示了受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书、张兵户籍证明、南充市公安局嘉陵区分局在南充市商业银行调取张兵(身份证号码)、朱某1(身份证号码)、二人在南充市商业银行的银行账户及2012年以来的交易明细及调取证据通知书、南充市公安局嘉陵区分局在建设银行南充市分行调取张兵(身份证号码)朱某1(身份证号码)二人在建设银行南充市支行的银行账户及2012年以来的交易明细及调取证据通知书、张兵个人活期明细、朱某1个人活期明细、南充市公安局嘉陵区分局在中国农业银行南充分行调取张兵(身份证号码)在中国农业银行南充分行的开户信息及2012年1月至20l3年2月的交易明细、调取证据通知书、南充市公安局嘉陵区分局在南充市公安局出入境管理支队调取张兵(身份证号码)、朱某1(身份证号码)二人2012年至今往来港澳通行记录及调取证据通知、接受证据材料清单及接受朱某1的报案材料、接受证据材料清单及张兵给朱某1的借条复印件、还款记录、接受证据材料清单及张兵给何某的借条复印件、接受证据材料清单及刘某1的身份证复印件、借条复印件、张兵借刘某1款项经银行转存明细表、个人结算业务凭证、报案材料、南充市顺庆区人民法院（2015）顺庆民初字第2817号民事判决书、协助查询财产通知书及房屋权属登记信息查询结果、协助查询财产通知书及车辆信息、调取证据通知书及调取的张兵开户信息和交易明细、证人曹某1均、乐某、何某、李某、刘某2、王某的证言，被害人朱某1、刘某1的陈述，被告人张兵的供述等证据。 被告人张兵辩解自己给刘某1说过，他是拿钱给别人到澳门赌博，然后分钱。 被告人张兵的辩护人的辩护意见是，1.朱某1与张兵之间有良好信任关系，朱某1明知张兵借款主要用于在澳门赌博，张兵归还本息近200万元，其暂时没有还款能力，并不构成非法占有故意；2.刘某1明知张兵借款用途。张兵也有还债能力。综上，张兵行为系民间借贷行为，不构成诈骗罪。 经审理查明，2012年左右，被告人张兵认识南充市攀峰滤清器有限公司法定代表人朱某1后，提出给予高额利息，先后于2012年6月、2012年9月、2013年3月三次口头向朱某1提出借款，借到现金人民币100万元、60万元和47.5万元，共计207.5万元。在此期间，被告人张兵还向朱某1借到港币150万元，称到澳门赌博。被告人张兵借款后陆续归还朱某1约30万元人民币。被告人张兵将以上借款用于赌博活动。2013年7月以后，被告人张兵未归还欠款，并采取关闭手机、更换手机号码和改变居住处所的方式躲避朱某1催收借款。 2013年，被告人张兵因儿子在南充十中上学而认识了南充十中德育办副主任刘某1。2013年9月至11月，张兵在已欠下巨额外债，明知自己不具有还款能力的情况下，虚构在澳门做工程需要资金投资的事实。提出给付高额利息，多次向被害人刘某1借款，金额共计162万元，其借款全部用于赌博。至案发前，因被害人刘某1多方催讨，被告人张兵归还其现金人民币22万元左右。2014年5月，刘某1与张兵失去联系，遂向公安机关报案。 同时查明，2012年，被告人张兵出资45万元，与乐某合伙在南充市嘉陵区李渡镇龙头桥村修建房屋。2013年5月左右，被告人张兵要求乐某退还其在李渡镇修建房屋入股的现金人民币45万元，按照退股处理。乐某遂作为担保人，由被告人张兵向孙某借款45万元。后因孙某联系不上张兵，乐某归还了孙某的利息及本金45万元。 被告人张兵名下有位于南充市顺庆区丝绸路三幢1单元2层1号住宅一套（157.350平方米，后被抵押和查封），进口奔驰车一辆（2011年登记），2014年4月29日被南充市顺庆区人民法院查封。 另查明，南充市顺庆区人民法院于2015年作出（2015）顺庆民初字第2817号民事判决，判令张兵偿还刘某1借款160万元及利息。 上述事实有以下证据予以证实： 1.受案登记表、受案回执、立案决定书、立案告知书、报案材料，证实本案发案、立案情况，是由被害人朱某1报案。 2.换押证、拘留证、拘留通知书、延长拘留期限通知书、提请批准逮捕书、批准逮捕决定书、逮捕案件继续侦查取证意见书、逮捕证、逮捕通知书、快递回单、提讯证，证实张兵被采取强制措施的情况。 3.授权委托书、律师事务所函、律师执业证复印件，证实张兵已聘请辩护人事实。 4.张兵户籍证明，证实张兵已满刑事责任年龄事实。 5.询问通知书，证实张远亮未接受询问事实。 6.南充市公安局嘉陵区分局在南充市商业银行调取张兵(身份证号码)、朱某1(身份证号码)二人在南充市商业银行的银行账户及2012年以来的交易明细及调取证据通知书，证实何某转款给张兵事实。 7.南充市公安局嘉陵区分局在建设银行南充市分行调取张兵(身份证号码)、朱某1(身份证号码)二人在建设银行南充市支行的银行账户及2012年以来的交易明细及调取证据通知书（附交易明细清单），证实朱某1转款给张兵事实。 8.张兵个人活期明细，证实朱某1、刘某1、王某等人转款给张兵的事实。 9.朱某1个人活期明细，证实其给张兵账号转款的事实。 10.南充市公安局嘉陵区分局在中国农业银行南充分行调取张兵(身份证号码)在中国农业银行南充分行的开户信息及2012年1月至20l3年2月的交易明细、调取证据通知书（附交易明细清单），证实张兵与他人银行账户交易往来事实。 11.南充市公安局嘉陵区分局在南充市公安局出入境管理支队调取张兵(身份证号码)、朱某1(身份证号码)二人2012年至今往来港澳通行记录及调取证据通知，证实张兵、朱某1从2012年至今往来港澳通行记录事实。 12.接受证据材料清单及接受的报案材料附件(附件包括借条复印件一张），证实张兵向朱某1借332万元的事实。 13.接受证据材料清单及借条复印件、还款记录，证实张兵向朱某1借款的事实。 14.接受证据材料清单及张军与何某的借条复印件，证实张兵向何某借款80万元。 15.接受证据材料清单及刘某1的身份证复印件、借条复印件、张兵借刘某1款项经银行转存明细表、个人结算业务凭证、报案材料，证实张兵向刘某1借款的事实。2013年9月23日，王某向张兵存款20万元；刘某1向张兵存款12万元；2013年9月30日，刘某1向张兵存款3万元；20l3年10月1日，刘某1向张兵存款7万元；2013年10月4日，刘某2向张兵存款13万元；2013年10月10日，刘某1向张兵存款11万元；2013年1O月29日，刘某1向张兵存款5万元；20l3年11月2日，向张兵账户存款5万元；2013年11月6日，刘某1向张兵存款7万元。 16.南充市顺庆区人民法院（2015）顺庆民初字第2817号民事判决书，证实张兵向刘某1借款160万元事实。 17.协助查询财产通知书及房屋权属登记信息查询结果，证实张兵所有的位于丝绸路的三幢1单元2层1号的房屋已被查封。 18.协助查询财产通知书及车辆信息，证实张兵的川Ｒ×××××号车已被查封。 19.调取证据通知书及调取的张兵开户信息和交易明细，证实账户信息。张兵邮政银行账户余额为0元，中国银行账户余额为7.8元、工行账户余额为173.58元和38元。 20.证人曹某1均证言，证实他听说张兵在朱某1处借了很多钱，但他知道张兵在外面没有做过什么工程，也没有具体的什么项目，只知道张兵是一个沉迷赌博的混混，也不知道张兵凭什么在朱某1处借到这么多钱。 21.证人乐某证言，证实2011年底他和张兵在一起喝茶的时候，张兵问他有没有什么事情可以做。他当时听说有3户农民想改建房子，他就和张兵商量可以将这3户农民的改建房承包了，在此基础上他们修成7层楼的商品房，将这3户农民的房子还了，其它的房屋由他们出售。张兵同意后说钱全部由张兵自己出，他负责从头到尾的联系、办理手续、材料的购买、人员的施工等。从2012年3月至2012年6月张兵给了他45万元人民币后，张兵说没钱了叫他自己想办法，房子建好后所卖的款项按出资比例分成。期间由于张兵没钱，找他将事先投资的45万元人民币都拿走了，现在剩下的房子全部都是他的了，除了还给3户农民5套房子、2个门面，其余13套房子和3个门面至今都没有卖掉。 他帮张兵还45万元后，张兵就等于退股了，这是事先和张兵说好了的，因此他才愿意在张兵向孙某借钱时当担保人。 22.证人何某证言，证实朱某1借给张兵的钱具体情况他不知道，数额他不知道，约定的利息他也不知道，是否还了他也不知道。2、3年前张兵因开车撞死人在他这借了80万元，至今都没有还给他。张兵经常到澳门赌博，至于输了多少钱不清楚。 23.证人李某证言，证实他是南充市第十中学教师。他在2013年分两次借给刘某150万元人民币。刘某1说张兵做工程需要钱，付高利息，刘某1帮张兵借的钱。他收了三次利息大概是5万元左右。 24.证人刘某2、王某证言内容与李某证言基本一致。证实刘某2借给刘某135万元人民币，王某借给刘某127万元人民币。 25.被害人刘某1陈述，证实他认识了张兵后，通过与张兵的几次接触，张兵表现得很尊重老师，多次打电话说服他，要他拿钱给其投资运作，张兵说自己在嘉陵区个沥青厂，南充有很多路段都是张兵的厂铺的沥青，所以叫他借钱投资嘉陵区区道沥青铺路工程，月息可给3分，他听后就说自己没有多少存款，张兵就叫他发动十中的老师和亲戚朋友来借钱投资，给老师们高利息，2013年7、8月份放暑假期间，张兵多次打电话催促借钱的事情，但当时他没有理睬，2013年9月开学后，张兵又再次找他谈借钱的事情，当时他认为张兵是学校学生的家长，而且社会也盛行投资理财获高利，就没有充分估计和防范风险，2013年9日，他先后将此事告知十中的老师王某、刘某2、李某等人，说了张兵的情况，他们因为相信他的为人，都答应借钱给张兵，同时他家人和朋友有的也同意借钱给张兵。20l3年9月至11月，学校另外3个老师和其6个亲戚朋友先后共借了162万元钱给张兵投资，月息3分。2013年1O月至12月，张兵先后付了6、7万元钱的利息，他收到利息后分给了老师和亲戚朋友，从20l3年12月开始张兵就欠应付的利息，2014年1月开始就不肯与他见面，既不还本，也不付息，2014年春节前，他妹夫出了车祸急需用钱，找张兵还，张兵通过转账还了2万元钱，然后和他见面出了三张借条，金额共计160万元，从2014年春节到2014年5月，他给张兵打电话催要本金和利息，张兵都以各种理由推辞，从2014年5月开始就不接电话了，也不回短信，后来再打电话就打不通了，后来就一直没有找到张兵。张兵借钱时说他有很多财产，光是在顺庆区英伦城邦就有6套房子，当时他没有去核实，后来张兵不还钱时，他去核实才知道张兵骗人的。被害人朱某1陈述，证实张兵一共向他借了五次钱，第一次是2012年6月一天借了10O万元，借钱的理由是张兵在李渡修房子搞项目，第二次是2012年9月的一天借了60万元，借钱理由是搞项目。第三次是2012年l0月的一天，是在澳门赌场借的。第四次是2013年3月的一天借了47.5万元，借钱理由是搞项目。第五次是20l3年6月的一天借的，借钱是为了赌博。除此之外从2Ol3年7月以后，张兵陆续还了近3O万元人民币。2014年初，张兵既不还钱也不接电话，后来还换了手机号码失去联系了。派人去他住处看，张兵连家都搬了。 27.被告人张兵供述，证实从20l3年3月开始，我通过何某介绍认识朱某1，并在朱某1的邀约下到澳门观赌一次，从澳门回来后逐渐与朱某1接触并交往。期间我和乐某在李渡镇搞房产开发，由于资金短缺我便找何某给朱某1介绍，想从朱某1处借点周转资金，双方约定借款按息5分计算，于2012年6月8日朱某1借给我现金1OO万元人民币。由于赌博将这l00万元人民币全部输光后，于20l2年9月再次向朱某1借款6O万元人民币。2012年10月的一天，我和雷某到澳门去赌博，向朱某1借20万元港币，并与朱某1口头协商这2O万元港币作为我与雷某、朱某1三人共同承担输赢。钱输完后我与雷某将我们自己应当承担的那部分以1：0.8折合成人民币付给了朱某1。2Ol3年初，朱某1叫我以及我耍得好的几个人一起到澳门赌博，当时我说身上没钱，朱某1就说：“如果在澳门赢钱了我就借给你”，所以在澳门朱某1借给我100万元港币。回南充后按1:0.8汇率给朱某1出的借条82万元人民币。2013年6月的一天，我向朱某1借50万元港币和朋友一起去澳门赌博，回来后给朱某1出的4O万元人民币借条。2013年3月我以在李渡镇修房子为由在朱某1处借50万元人民币，他扣除当月利息后给了我47.5万元人民币，这些钱也被我输光了。2013年7月，朱某1通知我到他公司签一份协议，签了后他把我所有的借条还给我，并在他那里签了一份借款332万元人民币的借款协议，借款期限为一年、如果到期不还清就按3‰支付违约金。因为借款协议是朱某1拟好后打印出来的，我看后不管内容是否真实就签了字。之后这一年内我陆续分4次还给朱某1借款30万元左右，所以现在还差300零几万元人民币。这些从朱某1处借的钱，其中借人民币21O万元，是以在李渡镇修商品房为由，实际全部用于了赌博，借的港币都是在澳门赌博的时候借的，后折合成人民币是122万元。 2013年的时候，我儿子在十中读初中，刘某1是十中的德育办副主任，我就认识了刘某1，和刘某1交谈过程中，刘问我在做什么，我就说在做事，有时还要到澳门去做事，然后刘就问可不可以投点资，我说可以，就叫刘把钱借给我，我拿到澳门去做事，从澳门回来就把利息给刘，当时没说具体给多少利息，反正利息很高，从2Ol3年9月开始，刘就陆陆续续把钱借给我，有时候给几万，有时候十几万、几十万，到2013年11月份，总共借给我16O多万元，这些钱有些是他自己的钱，有些是他找十中其他老师和他朋友借的钱，2013年的时候我给刘支付了一些，还了刘几万元，具体是什么时候记不清了，刘当时说他妹夫出了车祸急需用钱我才还的，我没有给刘利息后，刘就经常打电话找我还钱，我还给刘出了借条的，借条金额是160万元，我就给刘说过一段时间再还，过了一段时间，刘又打电话找我还钱，我当时把刘借的16O万元钱拿到澳门输完了，根本没有钱还，就叫刘再等下，又过了一段时间，刘给我打电话我就不接了，再后来就把手机号码换了，刘就联系不上我了，也找不到我在哪儿。我从朱某1处借的钱2012年开始就按月息5分给朱某1利息，至今已经付了1O0多万元利息，这些钱大部分是现金，少部分是转账，我名下有一套房子，位于顺庆区丝绸路********，在**，有150个平方，但于2013年贷款抵押给银行了，又于2014年被法院查封了，名下有一辆车，进口奔驰，牌照是川Ｒ×××××，是2011年买的，手续办齐一共80多万元，但于2014年找一个朋友借了15万元抵押给他了，现在记不清是谁了。我和乐某修的房子，按照我和乐某的口头协议，一人分一半的房屋和门面，还房后，该分6.5套房屋和1.5套门面，但由于没有产权，没有证据证明属于我。 上述证据经当庭出示、质证，来源合法，能够证明案件事实，本院予以确认。 公诉机关还当庭举示了以下证据：28.朱某1与张兵签订的借款协议，证实2013年7月，朱某1与张兵签订借款协议，将之前5次借款均写入协议，约定一年后归还。 被告人张兵及辩护人的质证意见是：借款协议载明借款是为解决张兵生产经营资金短缺不实，朱某1明知张兵借款用途。该协议不能作为证据使用。 本院评判认为，被害人朱某1陈述证实自己是由于何某联系自己，口头担保，借给张兵钱款。张兵借港币是去赌博，借人民币是做事。张兵供述也能够印证该事实。该借款协议载明借款目的与言词证据矛盾，不能作为证据使用。 本院认为，被告人张兵以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取被害人刘某1财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控事实清楚、证据确实、充分，指控的罪名成立。 被告人张兵诈骗朱某1财物的事实不清，证据不足，指控的犯罪不能成立。张兵虚构做工程事实与朱某1出借款项事实具有因果关系存疑。被告人张兵供述与被害人朱某1陈述均证实，由何某介绍并口头担保，朱某1出借钱款给张兵，收取高息。被告人朱某1五次借款中有两次明确知道张兵用于赌博。但何某证言证实自己不清楚朱某1借款事实。在案证据无法排除朱某1是因为有人介绍担保，才出借钱款收取高息的合理怀疑。故张兵虚称有项目需投资与朱某1借款因果关系存疑。其次，张兵主观上具有非法占有目的存疑。公诉机关指控，张兵明知无偿还能力，虚构做工程事实，骗取借款，其主观具有非法占有目的。经查，截止2013年初借款时，被告人张兵名下车辆、房产均系自己所有，且与乐某合作建房的资产还未处置。故公诉机关指控张兵不具备还款能力，以借款名义诈骗朱某1钱财证据不足。且被告人张兵供述也并未证实自己对朱某1借款有非法占有故意。被告人张兵及其辩护人相关辩护意见与查明相符，本院予以采信。被告人张兵到案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。 综上，为保护公民合法财产不受侵犯，根据被告人张兵犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款之规定，判决如下： 一、被告人张兵犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十万元； （罚金限在本判决生效后十日内缴纳）。 （刑期从本判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月12日起至2027年8月11日止）。 二、被告人张兵退赔被害人刘某1经济损失人民币一百四十万元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省南充市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判长 刘   新 审判员 龚   祥 审判员 任   俊 二〇一七年七月十九日 书记员 陈梅（代） 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》： 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。