江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏04民终2152号上诉人（原审被告）：南乐县捌捌捌冷饮厂，住所地河南省濮阳市南乐县县城光明路北段西侧。投资人：聂艳增，该厂总经理。委托诉讼代理人：王锡锋，江苏通江律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南乐县蓝宝石食品有限公司，住所地河南省濮阳市南乐县县城光明南路东侧化工路北侧。法定代表人：王志刚，该公司经理。委托诉讼代理人：王锡锋，江苏通江律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大庆市红宝石冰淇淋有限公司，住所地黑龙江省大庆市龙凤区光明村。法定代表人：刘颜龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙学臣，该公司维权办主任。原审被告：武进区邹区平兴食品冷藏中心，经营场所江苏省常州市钟楼区邹区镇龙潭村委张家村**号。经营者：史炎平，男，1962年2月15日生，汉族，住江苏省常州市钟楼区。上诉人南乐县捌捌捌冷饮厂（以下简称捌捌捌厂）、南乐县蓝宝石食品有限公司（以下简称蓝宝石公司）因与被上诉人大庆市红宝石冰淇淋有限公司（以下简称红宝石公司）及原审被告武进区邹区平兴食品冷藏中心（以下简称平兴中心）不正当竞争纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院（2015）钟知民初字第94号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月27日立案后，依法组成合议庭进行审理，并于2017年7月24日组织询问本案各方当事人。本案现已审理终结。捌捌捌厂、蓝宝石公司共同上诉请求：1.撤销常州市钟楼区人民法院（2015）钟知民初字第94号民事判决，改判驳回红宝石公司的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由红宝石公司负担。事实和理由：1.一审判决认定红宝石公司产品名称“东北大板”属于知名商品特有名称，属于认定事实不清、适用法律错误。本案中红宝石公司没有提交充分证据证明其产品在常州市进行一定时间阶段的销售、获得较高市场声誉等事实；“东北大板”缺乏显著特征，本身是对产品产地、形状的直接描述，即使经过被上诉人使用，也不符合“特有名称”的规定，红宝石公司无权垄断使用；上诉人的产品上使用多个商业标识，向相关公众清晰指示商品生产来源，相关公众不会产生任何混淆。2.上诉人不应承担赔偿责任。“东北大板”属于行业内普遍使用的产品名称，在红宝石公司使用之前市场上早有出现，又属于对产地、形状的直接描述，上诉人的使用属于正当、善意使用，并不具有任何不正当竞争的意图，上诉人在红宝石公司使用该产品名称前已经使用，绝非恶意抄袭模仿，上诉人缺少主观过错这一损害赔偿责任构成的基本要件，不应承担民事赔偿责任。红宝石公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。红宝石公司向一审法院起诉请求：1、捌捌捌厂立即停止生产、销售蓝宝石“东北大板”冰棍的不正当竞争行为；2、蓝宝石公司立即停止批发、销售蓝宝石“东北大板”冰棍的不正当竞争行为；3、平兴中心立即停止销售蓝宝石“东北大板”冰棍的不正当竞争行为；4、捌捌捌厂、蓝宝石公司、平兴中心收回侵权产品并停止宣传；5、捌捌捌厂、蓝宝石公司、平兴中心连带赔偿红宝石公司50万元；6、本案调查取证费、公证费和律师费（2万元）等费用由捌捌捌厂、蓝宝石公司、平兴中心承担；7、本案诉讼费由捌捌捌厂、蓝宝石公司、平兴中心承担。一审法院认定事实：1999年8月14日，第1303802号“红寳石及图”商标（简称“红宝石”商标）获准注册，核定使用商品为第30类的冰淇淋、冰棍，注册人为红宝石公司龙凤分公司。2002年4月22日，注册人名义经核准变更为红宝石公司。2009年4月22日，“红宝石”商标注册有效期经核准续展至2019年8月13日。黑龙江省工商行政管理局认定“红宝石”商标为黑龙江省著名商标（有效期2012年11月至2015年11月）。2016年3月28日，红宝石公司经核准注册“东北大板”商标，核定使用商品、服务类别为第30类：冰淇淋、冰棍、冰糕等。2013年6月24日，黑龙江省食品质量监督检验二站对红宝石公司生产的“东北大板”冰棍（清型、半乳脂）进行抽检。2013年8月2日，北京市朝阳区产品质量监督检验所受北京市工商行政管理局朝阳分局委托，对红宝石公司生产的“东北大板”进行检验。2014年5月20日，大庆市产品质量监督检验所受红宝石公司委托，对其生产的“东北大板”冰棍（原奶味）进行检验。2015年4月13日，福建中检华日食品安全检测有限公司受红宝石公司委托，对其生产的“东北大板”冰棍（原奶味）进行检验。上述单位出具的检验报告均认定受检产品符合相关标准要求。红宝石公司以擅自使用知名商品特有名称为由将山东省巨野玉冰源食品有限公司诉至北京市丰台区人民法院，2015年3月11日，该院作出（2014）丰民（知）初字第20214号民事判决，判决中认定以下内容：红宝石公司早在2013年5月，即将其生产的“红宝石”东北大板冰棍投放市场，并通过一年的持续经营，在2014年夏季引起北京、上海等地区乃至全国的广泛关注，获得了一定的知名度和美誉度，应认定属于反不正当竞争法所规定的知名商品。红宝石公司冰棍商品名称东北大板，具有区别商品来源的显著特征，应认定为特有名称。2015年4月10日，红宝石公司向国家工商行政管理总局反垄断与反不正当竞争执法局提交《保护申请书》，要求查处仿冒其产品的企业，保护红宝石公司的合法权益。红宝石公司还向相关企业发送律师函，主张对方停止侵权行为。红宝石公司生产的冰棍产品外包装袋显示：主视图案突出使用“东北大板”绿色字体字样，上方印有“红宝石”商标、宣传用语等，后视图印有产品配方、生产者信息等内容。捌捌捌厂、蓝宝石公司、平兴中心生产、销售的冰棍产品外包装袋显示：主视图案突出使用“东北大板”绿色字体字样，上方印有“蓝宝石”字样、“和信美”商业标识以及宣传用语，后视图印有产品配方、生产者信息等内容，其中产品名称标注为“东北大板”。捌捌捌厂、蓝宝石公司、平兴中心生产、销售的冰棍产品（以下简称被诉不正当竞争商品）外包装袋上“和信美”商标专用权人为和信美（北京）品牌顾问有限公司。案外人王志刚向商标局申请注册“蓝宝石”商标，并申请了含有“东北大板”的外包装袋外观设计专利，授权捌捌捌厂使用。2015年4月18日，平兴中心与蓝宝石公司签订了《销售合同书》，约定蓝宝石公司授权平兴中心销售冰棍产品。庭审中，捌捌捌厂、蓝宝石公司、平兴中心称被诉不正当竞争商品系捌捌捌厂、蓝宝石公司生产，平兴中心与捌捌捌厂、蓝宝石公司签订过销售合同。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、红宝石公司在冰棍产品上使用的名称“东北大板”是否构成知名商品特有的名称；2、捌捌捌厂、蓝宝石公司、平兴中心是否构成不正当竞争及其是否应当承担民事责任。一、红宝石公司在冰棍产品上使用的“东北大板”是否构成知名商品特有的名称。首先，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定：在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。红宝石公司应当对其商品的市场知名度负举证责任。根据上述规定，知名商品是指在特定市场上具有一定知名度、为相关公众所知悉的商品；其特有名称，则是该商品独有的称谓，这种称谓能够将同类商品中的此商品与彼商品区别开来。判定某一名称是否为知名商品特有的名称，通常根据一定地域范围的特定市场范围内的经营者和消费者对该具体商品及其特有名称的知悉程度加以认定。其次，红宝石公司生产的“东北大板”冰棍产品自2013年投放市场后就受到消费者及新闻媒体的关注，且根据媒体报道，该产品自2013年即进入北京、江苏等地市场，并进行大量销售，取得了较大的市场反响，具有了一定的知名度。据此，现有证据足以证明红宝石公司生产、销售的“东北大板”冰棍产品在北京等地已成为知名商品。最后，捌捌捌厂、蓝宝石公司、平兴中心未提交充分证据证明红宝石公司使用于冰棍产品上的“东北大板”名称已成为冰棍产品的通用名称，且红宝石公司也向工商部门投诉等方式阻止他人模仿使用。经过广泛的宣传、使用，“东北大板”冰棍已与红宝石公司形成较为稳定的对应关系。同时，现有证据表明将“东北大板”这一名称使用于冰棍产品投放市场，系红宝石公司首创。综上，本院认定现有证据足以证明红宝石公司在冰棍产品上使用的名称“东北大板”构成知名商品特有的名称。二、关于捌捌捌厂、蓝宝石公司、平兴中心是否构成不正当竞争及其是否应当承担民事责任。首先，根据我国反不正当竞争法第五条第（二）项的规定，经营者不得擅自使用知名商品特有的名称，或者使用与知名商品近似的名称，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。本案中，被诉不正当竞争商品名称为东北大板，与红宝石公司生产、销售的“东北大板”冰棍，名称完全相同，产品亦均为冰棍类产品，上述情形使得相关公众在购买“东北大板”冰棍时，容易认为该产品系由红宝石公司生产、销售，从而产生混淆和误认。关于捌捌捌厂、蓝宝石公司、平兴中心提交的外观设计专利，该外观设计专利不得与他人在申请日前取得合法权利相冲突，该专利的申请时间明显晚于红宝石公司使用“东北大板”的时间。其次，关于捌捌捌厂、蓝宝石公司、平兴中心应承担的责任。捌捌捌厂、蓝宝石公司将“东北大板”用于产品包装，容易导致消费者混淆，误认为是红宝石公司生产的东北大板冰棍，损害了红宝石公司的合法权益，应承担停止侵权，赔偿经济损失的法律责任。关于经济损失的确定问题，一审法院综合考虑主观过错、侵权情节及时间等因素确定。最后，关于平兴中心应承担的责任。本案中，平兴中心并非被诉不正当竞争商品的生产者，其作为一般销售者，不应苛求其有能力判断红宝石公司在冰棍产品上使用的“东北大板”是否构成知名商品特有的名称，并且也能够说明产品的来源，故平兴中心应停止销售，无须承担经济赔偿责任。判决：一、南乐县捌捌捌冷饮厂、南乐县蓝宝石食品有限公司立即停止在其生产、销售的涉案冰棍商品上使用商品名称“东北大板”;二、武进区邹区平兴食品冷藏中心立即停止销售商品名称为蓝宝石“东北大板”的冰棍商品;三、南乐县捌捌捌冷饮厂、南乐县蓝宝石食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿大庆市红宝石冰淇淋有限公司（含维权诉讼合理费用）60000元;四、驳回大庆市红宝石冰淇淋有限公司的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据，且对一审查明的事实没有异议，本院对一审查明的事实亦予确认。二审经查阅卷宗并询问本案当事人，另查明以下事实：北京知识产权法院（2016）京73民终555号生效裁判文书查明事实部分载有，“红宝石公司生产涉案产品情况……（四）媒体视频资料（江苏公共频道、上海英文频道）。主要内容为红宝石公司生产销售的“东北大板”产品在江浙沪等地区销售情况良好并得到消费者的好评”；北京知识产权法院在该案中亦认定“现有证据足以证明红宝石公司在冰棍产品上使用的名称‘东北大板’构成知名商品特有的名称”。红宝石公司在包装袋正面的上部除其注册商标外，还印制有标识，而被诉不正当竞争商品的包装袋正面上部印制有标识。本院认为：根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第一款的规定，对于知名商品特有名称的保护的地域范围，司法解释只要求在一定市场范围内为相关公众知悉即可认定“知名”，并不要求在全国范围知名，因此即使本案中当事人没有提交直接的证据证明涉案商品在常州市范围内进行一定时间的持续销售等，也不妨碍人民法院根据现有证据对红宝石公司生产的涉案商品作出知名的认定，至于认定为知名商品的理由，一审法院和其他法院生效裁判已作充分评判，本院不再赘述；再据《解释》第二条第二款的规定，商品名称的显著特征可以经过使用而取得，生效裁判文书对红宝石公司在冰棍商品上使用“东北大板”这一商品名称的相关事实业已查明，本院认为根据这些事实可以认定红宝石公司对“东北大板”的使用已经使该商品名称获得了区别商品来源的标识意义，应认定“东北大板”属于知名商品的特有名称。《中华人民共和国反不正当竞争法》是以制止违背诚信原则、违背商业道德的行为为目的，因此根据《解释》第一条第二款的规定，对知名商品的保护，首先和主要在知名的地域，但人民法院应当主要考虑当事人所实施行为的正当性，即如果属于善于使用的，则不应受到追究，而是从规范市场秩序的角度出发要求在后使用人附加区别性标识，如果属于恶意使用他人知名商品特有名称的，则不应局限于在其知名地域范围内予以保护，因为这种恶意使用行为将阻碍他人潜在的市场进入，否则将违背我国反不正当竞争法的立法本意。归于本案，本院注意到讼争双方“东北大板”冰棍商品的外包装上，在基本相同的位置分别标注了及标识，二者字体及颜色基本相同，均使用繁体字，且都采用中间大两边小的文字布局，结合双方均突出使用同样字体及颜色、布局占比基本相同的“东北大板”这一商品名称，该等使用方式显然会使相关公众在区分商品来源时对醒目的标识要素予以优先识别，进而造成混淆误认，而二上诉人并无在先使用或善意使用的相关证据，故本院认定二上诉人属于恶意模仿，其在常州市范围内使用该商品名称的行为仍应认定为不正当竞争行为；二上诉人所称“使用多个商业标识向相关公众清晰指示商品来源”的意见，系忽略了其使用的商业标识与知名商品上的商业标识之间相同或近似之处，本院不予采信，同时根据《解释》第四条第二款的规定，二上诉人在相同商品上使用了相同的商品名称“东北大板”，依法应当视为足以造成和知名商品相混淆。综上所述，二上诉人在冰棍商品上使用“东北大板”这一知名商品特有的名称，具有攀附商誉的主观恶意，依法应当承担停止不正当竞争行为并赔偿损失的民事责任。二上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求数额确定为1300元（二上诉人已分别预交9000元），由二上诉人南乐县捌捌捌冷饮厂、南乐县蓝宝石食品有限公司共同负担。本判决为终审判决。审 判 长 吕福清审 判 员 蒋小英审 判 员 刘 颖二〇一七年七月三十一日法官助理 徐 媛书 记 员 陈煜雪