河北省承德市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）冀08刑再3号原公诉机关河北省承德市双桥区人民检察院。再审上诉人（原审被告人）赵国祺，男，1951年5月11日生人，原承德市对外合作发展总公司经理，现金会计，住承德市。2001年8月23日因涉嫌贪污被拘留，同年9月6日被逮捕。2002年12月13日原审被告人赵国祺被宣告无罪并释放。2013年5月27日因涉嫌犯贪污罪被取保候审。辩护人高宝来，北京市汇源律师事务所律师。辩护人刘文涛，北京市汇源律师事务所律师。再审上诉人（原审被告人）张雷丹，女，1956年4月1日生人，原承德市对外合作发展总公司会计，住承德市。2001年8月20日因涉嫌贪污被拘留，同年9月2日被取保侯审。2013年5月27日经承德市双桥区人民法院决定逮捕，2016年5月17日被执行逮捕。2016年5月19日取保候审。辩护人李志伟，河北德律律师事务所律师。承德市双桥区检察院以承双桥检刑诉【2002】42号起诉书指控原审被告人赵国祺、张雷丹犯贪污罪，承德市双桥区人民法院于2002年9月3日作出（2002）双桥刑初字第65号刑事判决书。判决原审被告人赵国祺犯贪污罪，判处有期徒刑五年。原审被告人张雷丹犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。原审被告人赵国祺、张雷丹不服判决，向承德市中级人民法院提出上诉。承德市中级人民法院于2002年12月10日作出（2002）承刑终字第253号刑事判决书，撤销承德市双桥区人民法院（2002）双桥刑初字第65号刑事判决，宣告赵国祺、张雷丹无罪。本院于2006年6月6日作出（2006）承立刑监字第22号再审决定书，本案由本院再审。本院于2010年5月26日作出（2010）承刑再终字第9号刑事裁定书，裁定撤销本院（2002）承刑终字第253号刑事判决及河北省承德市双桥区人民法院（2002）双桥刑初字第65号刑事判决，将本案发回河北省承德市双桥区人民法院重审。河北省承德市双桥区人民法院于2016年11月14日作出（2012）双桥刑再字第1号刑事判决，原审被告人赵国祺、张雷丹不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。承德市人民检察院检察员王宏艳、李君维出庭履行职务。再审上诉人赵国祺及其辨护人高宝来、刘文涛、再审上诉人张雷丹及其辨护人李志伟到庭参加诉讼。本案现己审理终结。原审判决认定事实：承德市对外合作发展总公司于1992年11月经承德市人民政府对外开放办公室批准成立，于1992年11月30日在承德市工商行政管理局注册，企业名称为承德市对外合作发展总公司，法定代表人为赵国祺，注册资金为50万元，经济性质为全民所有制，经营方式为服务、批发、零售。张雷丹为该公司会计。一、1993年8月，对外公司原职工胡某某离开该公司，回任丘老家，此后一直未回公司上班，胡某某离开公司后，被告人赵国祺及张雷丹商议继续以胡某某名义列支工资，将钱支出后二人平分，自1993年9月至1999年9月该公司破产，赵国祺及张雷丹共以胡某某名义虚列工资58350元，二人各分得25650元，其余7050元由张雷丹领出后交给赵国祺，赵国祺用此款支付北京张长生的工资报酬。二、1995年5月至1996年8月，对外公司在本市开设一间妇欣浴池，该浴池停业后，二被告人商议，以虚列浴池工人工资名义，从公司支取现金，二人平分。1996年8月以后，二人共虚列浴池工人工资41400元(其中胡甲某3600元、马某某8700元、杨某某7200元、刘某某3600元、王某某35100元、李某113200元)，赵国祺、张雷丹各分得20700元。三、1997年和1998年，赵国祺指使张雷丹以宋某某的名义虚列工资表，每年虚列宋某某工资13200元，两年共支出现金26400元，该款被赵国祺非法占有。四、1997年，赵国祺在密云县太师屯鸿顺顿饭店索要一张空白的北京市饮食业专用发票，自已虚填金额15000元后，在对外公司报销，支出现金后，该款被赵国祺占有。五、对外公司曾经有一辆右舵蓝鸟小汽车，赵国祺于97年将该车送到承德市双龙汽修厂进行改舵先预付5000元，预付款，汽修厂给开具了预付款收据，汽车改舵费共计36700元，赵国祺将剩余31700元付清后，双龙汽修厂给赵国祺开具了金额为36700元的改舵发票，赵国祺将该发票在公司报销入帐。后赵国祺又将预付款收据在公司重复报销支出现金5000元，被其个人占有。六、1996年5月，赵国祺以王某某的名义在公司做虚假集资30000元，并按月息2%支付利息，截止96年年底，共计支付利息3600元，该款被赵国祺非法占有。七、1993年5月，赵国祺以王某某名义在公司集资20000元，按月息2%支付利息，1996年3月，赵国祺又以王某某名义在公司做虚假集资30000元，并按月息2%支付利息。1999年2月，赵国祺以公司无钱偿还王某某集资款本金50000元及利息24000元，共计74000元为由，指使会计张雷丹假以王某某的名义向承德市双桥区人民法院起诉，要求对外公司偿还王某某集资款及利息，并让张雷丹找人替王某某出庭，后张雷丹让其姨夫李某某假冒王某某出庭，张雷丹则做为被告方对外公司的委托代理人出庭参加诉讼。因赵国祺事先告知张雷丹用该公司房屋抵顶集资款及利息，故原、被告双方当庭达成调解协议，由对外公司以价值11.8万元的办公楼房偿还王某某集资款本金及利息7.4万元。1999年3月2日双桥区法院作出（1999）双桥经初字第438号民事调解书，将对外公司的办公用房抵顶给王某某。法院调解书送达后，赵国祺即将该房从对外公司帐面核销。此后被告人赵国祺未到房屋产权管理部门办理房屋过户登记手续。承德市监察局于2001年9月18日给市房管局产权处发出监察通知书，要求在未接到该局决定之前不得变更该房屋产权。2001年9月，双桥区人民法院以(2001)双桥民监字第12号民事裁定书，裁定撤销该案的(1999)双桥经初字第438号民事调解书，并中止原调解执行。另查明，经承德市财政局承财企（2002）9号文件，关于承德市对外合作发展总公司的产权界定意见（2002年11月21日）：根据审计报告，承德市对外合作发展总公司的注册资本50万元未到位。属于注册资金虚假。界定意见为当时投资的50万元国有资产没有到位，根据“谁投资，谁受益，谁拥有产权”的原则，承德市对外合作发展总公司本身及在以后发展中形成的资产不属于国有资产。为证明以上事实，有下列证据予以证实：1、原审被告人赵国祺在检察机关供述，证实赵国祺在检察机关承认起诉书指控的犯罪事实；2、原审被告人赵国祺在一审法院的供述及本次庭审的供述，证实赵国祺在一审法院审理过程中对公诉机关指控的犯罪事实不予认可，该承德市对外发展合作公司成立时，国家没有向该公司投入一分钱，应不属于国有资产。虚列工资等钱款自己没有和张雷丹私分，且没有占用、分钱的事实及经过；3、原审被告人张雷丹在检察机关的供述，证实张雷丹在检察机关承认起诉书指控的犯罪事实；4、原审被告人张雷丹在一审法院的供述，证实张雷丹在一审法院审理过程中对公诉机关指控的犯罪事实不予认可，张雷丹未与赵国祺私分虚列工资等钱款，且没有占有、分钱的事实及经过；5、营业执照、开放办批复等证明，证实对外公司经济性质为全民所有制的事实；6、任职文件、聘书，证实原审被告人赵国祺为该公司总经理，张雷丹为公司会计的事实；7、财政贷款合同书，证实1993年3月，经河北省承德市化工轻工材料公司担保，对外公司借财政贷款10万元，1995年10月，对外公司从财政局借贷20万元(实物抵顶)；8、证人胡某某、马某某、李某某、马某某1、李某、刘某某、胡甲某、杨某某、宋某某证言，证实二被告人虚列上述人员工资的事实；9、证人王某某、李某某证言证实起诉书指控的第六、七起，被告人假冒王某某虚假集资骗取利息及虚假诉讼的事实；10、证人王某某1证言及发票存根，证实赵国祺从王某某1处索要空白的北京饮食业专用发票一张(发票号为5087712)的事实；11、笔迹鉴定书，证实胡某某、马某某的签字为张雷丹所写，杨某某、李某1、王某某2、李某1、尹某的签字为赵国祺所写的事实；12、司法会计鉴定书、刑事技术鉴定书，证实虚列工资及对外公司的部分固有资产所有权转移的事实；13、监察通知书，民事裁定书，证实涉案的房屋产权未实际转移的事实；14、收条，证实张雷丹将胡某某的7050元工资交给赵国祺，赵国祺用于支付北京张长生的报酬的事实；15、证人彭某某、杨某某1证言，证实对外公司成立时，开放办未投资及提供经营场所、办公用品的事实；16、照片资料、记账凭证，证实赵国祺与张雷丹以虚列工资方式领取工资的事实；17、承德热河会计师事务所（2002）承热会所内审字第161号报告，证实经审计没有发现承德市对外开放办对承德对外合作发展总公司投入50万元的注册资金的事实；18、承德市财政局承财企（2002）9号文件，关于承德市对外合作发展总公司的产权界定意见（2002年11月21日），证实根据审计报告，承德市对外合作发展总公司的注册资本50万元未到位。属于注册资金虚假。界定意见为当时投资的50万元国有资产没有到位，根据“谁投资，谁受益，谁拥有产权”的原则，承德市对外合作发展总公司本身及在以后发展中形成的资产不属于国有资产的事实；上述证据，经庭审质证，本院予以确认。原审被告人赵国祺的辩护人向本院提交的证据，不能达到证明目的，本院不予采信。原审被告人张雷丹的辩护人向本院提交的证据，不能达到证明目的，本院不予采信。双桥区法院再审认为，原审被告人赵国祺身为公司法人，原审被告人张雷丹为公司会计，二被告人利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，其中赵国祺占有的数额为96350元，张雷丹占有的数额为46350元，数额较大，二被告人的行为已构成职务侵占罪。公诉机关对原审被告人赵国祺、张雷丹指控的罪名与审理认定的罪名不一致。公诉机关指控原审被告人张雷丹虚列胡某某工资分得32700元，因对外公司破产期间的7050元，张雷丹领取后交给赵国祺，赵国祺用于支出，故该7050元应予以扣除。公诉机关指控的第二起犯罪事实中，二被告人虚列李某某工资共私分17400元，因笔迹鉴定未能认定该签名为赵国祺及张雷丹所写，二被告人否认占有过该笔钱款，故该17400元不予认定。公诉机关指控原审被告人赵国祺的第七起犯罪事实，因该房屋并未办理过户手续，所有权并未实际转移，故对该起事实不予认定。综上，原审被告人赵国祺侵占数额为96350元，原审被告人张雷丹侵占数额为46350元。原审被告人赵国祺的辩护意见及其辩护人高宝来、刘文涛提出的辩护意见，与案件事实不符，本院不予采信。原审被告人张雷丹的辩护意见及其辩护人李志伟提出的辩护意见，本院不予采信。原审被告人赵国祺、张雷丹犯罪情节轻微不需要判处刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条、第三十七条之规定，判决如下：一、原审被告人赵国祺犯职务侵占罪，免予刑事处罚。二、原审被告人张雷丹犯职务侵占罪，免予刑事处罚。三、原审被告人赵国祺违法所得人民币96350元依法予以追缴。原审被告人张雷丹违法所得人民币46350元依法予以追缴。原审被告人赵国祺上诉称，一审法院用适用法律错误，事实不清，上诉人并未实际获得款项，只是用于记帐冲帐。犯罪客体也与法律规定不符。职务侵占罪客体为单位，本案公司因主管部门未投资，投资及经营均是上诉人投入，再者，上诉人无占有财务故意，冲帐是为了弥补亏空，并未私分或据为已有。不仅如此，涉案公司资产来源并非实质意义上公司资产，国家并未实际出资，其经营所需资金及经营活动均是上诉人所筹，性质应属个体经营。此案程序上审判长达十年之久，影响了上诉人实体权利。综上，自己行为不构成犯罪，请再审依法改判。辩护人高宝来、刘文涛提出如下辩护意见：1、对公诉机关指控被告人赵国祺犯贪污罪有误，上诉人无贪污故意和行为；2、在原二审判决书中因有财政局的鉴定意见，被告人已被宣告无罪，再审后也应当宣告无罪；3、被告人的公司因国家没有向其投入资金，应视为个体户，上级机关的任命不能改变企业的性质，任命不能证明被告人的本案犯罪的主体；4、犯罪客体不存在，所涉及财物属于个人财产，被告人虽然违反财务制度，但没有侵占他人财产，只是侵占自己的财物；综上，应宣告被告人赵国祺无罪。原审被告人张雷丹上诉称，原审判决认定事实有误，适用法律错误，程序违法，应予以撤销。理由为：职务侵占罪在1997年刑法修订后才有的罪名，本案涉案事实绝大多数在1997年之前，故以此罪名定罪属于适用法律有误。上诉人没有侵犯他人财产权，也并无侵占财务的故意。此案审理长达十年之久，严重影响了上诉人的生活，故要求再审法院改判上诉人无罪。其辩护人提出如下辩护意见：1、张雷丹离职后被聘用到承德市对外合作发展总公司担任会计，该公司经过国家财政部门界定，不属于国有资产，该公司不属于国有公司，所涉财物并非公共财物，该公司的注册资金均是赵国祺个人筹集，对外开放办公室所谓的50万注册资金根本没有落实，并且有财政部门的界定，该公司不属于国有资产；2、张雷丹没有侵占罪的客观行为，张雷丹由于法律意识淡薄，听从领导指示，作出了违反财会规定的虚列工资表的行为，但是虚列的每一笔钱均是由赵国祺用于公司日常经营中无法摊销费用开支，张雷丹并未私分一分钱，也没有占用的行为，赵国祺在庭审中的供述也能印证，在侦查机关做承认私分的笔录，是由于当时侦查机关调查程序、手段不健全，张雷丹没有私分虚列工资的钱的客观行为，也不存在非法占有故意；3、再审程序存在瑕疵，严重影响当事人的实体权利；综上，被告人张雷丹不符合职务侵占罪的构成要件，应当宣告张雷丹无罪。河北省承德市人民检察院认为，1、本案犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贪污罪追究原审被告人赵国祺、张雷丹的刑事责任。公诉机关出示的被告人供述、证人证言以及相关书证证实二人犯罪事实。2、被告人上诉理由不符合法律事实，虽然财政局出具的产权界定公司财产系非国有资产，但不能否定其成为贪污罪犯罪对象。刑法第91条第二款规定，在国家机关、国有公司、企业、集体企业人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。本案中赵国祺属于国家工作人员，其在代表国家对公司经营中侵占公司财物的行为已经侵犯了国家公职人员的职务廉洁性，故其行为已构成贪污罪。3、原一审判决认定二人犯职务侵占罪，属于适用法律不当，此罪名系1997年修订后刑法定的新罪名。本院再审查明事实与一审查明事实一致。本院再审认为，再审上诉人赵国祺身为公司法定代表人，伙同再审上诉人公司会计张雷丹利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，虽然涉案行为大部分发生在1997年刑法修定之前，但是，依照刑法有关追诉时效的法律规定，“犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪终了之日起计算。”本院认为，犯罪行为终了时新罪名已经适用，应以终了时的行为及罪名定罪量刑，故二人的行为已构成职务侵占罪。检察机关按“国家机关、国有公司、企业、集体企业人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”的意见认为二上诉人构成贪污罪的指控，属于适用法律不当，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪及量刑适当，本院依法予以维持。二上诉人的上诉理由不成立，本院依法驳回。依照《中华人民共和国刑法》第八十九条、第二百七十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第二百四十五条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持河北省承德市双桥区人民法院（2012）双桥刑再字第1号刑事判决。本裁定为终审裁定。审 判 长 王毓兰审 判 员 朱彦兵代理审判员 王   丽   丽二〇一七年七月十一日书 记 员 杨   文   静