黑龙江省大兴安岭地区中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑27民终107号上诉人（原审原告）：赵天莹，女，1972年1月16日出生，汉族，初中文化，无职业，住黑龙江省漠河县。委托诉讼代理人：桑岐山，黑龙江省精准律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贾伟光，男，汉族，1963年8月13日出生，初中文化，系抚远县建筑安装工程有限公司加格达奇分公司职工，住黑龙江省大兴安岭地区加格达奇区。被上诉人（原审被告）：吴兆英，男，汉族，1968年6月10日出生，小学文化，住黑龙江省漠河县。被上诉人（原审被告）：抚远县远建建筑安装工程有限责任公司，住所地黑龙江省抚远县。法定代表人：魏春荣，职务经理。委托诉讼代理人：贾伟光，系抚远县远建建筑安装工程有限公司加格达奇分公司职工。上诉人赵天莹因与被上诉人贾伟光、吴兆英、抚远县远建建筑安装工程有限责任公司劳务合同纠纷一案，不服漠河县人民法院（2016）黑2723民初361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案后，依法组成合议庭，于2017年6月14日公开开庭进行了审理。上诉人赵天莹及其委托诉讼代理人桑岐山，被上诉人贾伟光、吴兆英、抚远县远建建筑安装工程有限责任公司的委托诉讼代理人贾伟光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人赵天莹上诉请求：请求二审人民法院对一审判决进行改判，判决被上诉人共同清偿，连带清偿工资义务，并支持上诉人主张的拖欠工资的经济补偿金。事实与理由：一审判决认定本案为“劳务合同纠纷案”并据此认定上诉人与被上诉人吴兆英为劳务合同关系，其拖欠上诉人的劳动报酬为劳务费是完全错误的，本案的案由应认定为劳动争议案中的“追索劳动报酬纠纷案”，而非劳务合同纠纷案。本案被上诉人抚远县远建建筑安装工程有限责任公司将其承揽的建筑工程项目发包给被上诉人吴兆英（自然人）是违法的无效行为，其不具备承包工程的技术资质和用工主体资格。分包给不具备主体资格的组织和个人，应承担清偿拖欠工资的连带责任，亦应承担支付拖欠工资的经济补偿金，请求二审法院对一审判决进行改判，判决被上诉人共同清偿，承担连带清偿工资义务，并支持被上诉人主张的拖欠工资的经济补偿金。被上诉人抚远县远建建筑安装工程有限责任公司辩称，不认可公司是非法转包，吴兆英也不是自然人，有施工队，公司是计算好施工量后包给吴兆英的梁山建筑队，在雇佣关系之间所有劳务费已经结清给吴兆英，而且吴兆英一再强调他有施工队。公司雇佣贾伟光为漠河工程的项目经理，公司在雇佣期间认可贾伟光所有履行的职务行为。对上诉人提出的上诉请求及理由不认可。被上诉人贾伟光辩称，我个人不应当承担给付责任，我是履行职务行为。被上诉人吴兆英辩称，贾伟光通过朋友找我干这个活，谈好价格就出具了类似劳务合同的简单合同，就找了一帮人干了这个活，后期超过范围，贾伟光现在不承认，合同之内的款项没结完，所以拖欠的工资没结算，他给我的钱我已经花超了。对欠上诉人劳务费30000.00元钱认可。上诉人赵天莹向一审法院起诉请求：1.要求被告给付工资30000.00元；2.要求被告赔偿经济补偿金7500.00元。事实和理由：2014年8月4日，被告抚远县远建建筑安装工程有限责任公司承包建设漠河北极边防派出所的改造、装修工程，被告吴兆英系实际施工人。原告受雇于被告从事室内墙体的大白粉刷工作，发生劳务费30000.00元。经原告多次索要劳务费，被告以种种理由推脱未付，被告应承担连带给付义务。原告申请劳动仲裁，但其不予受理。为此，诉至法院。一审法院认定事实：2013年6月20日和2014年6月1日，被告抚远县远建建筑安装工程有限责任公司分别承建了漠河北极边防派出所的装修和改造工程。在工程施工过程中，被告抚远县远建建筑安装工程有限责任公司负责人贾伟光于2014年6月9日与被告吴兆英签定了两份劳务分包合同，总标的53万元，原告赵天莹受雇于被告吴兆英从事室内墙体的大白粉刷工作，发生劳务费用30000.00元。一审法院认为，被告抚远县远建建筑安装工程有限责任公司承包建设漠河北极边防派出所的改造装修工程后，将该工程的施工承包给梁山建筑队吴兆英，原告受雇于被告吴兆英，从事室内墙体的大白粉刷工作，欠原告劳务费30000.00元，被告吴兆英给原告出具了欠条。根据合同约定，被告抚远县远建建筑安装工程有限责任公司已给付被告吴兆英工程款500000.00余元，尚欠30000.00元作为工程质量保证金，因此被告吴兆英对所欠原告劳务费应承担给付责任。对原告主张的经济补偿金7500.00元法律依据不足，不予支持。对原告主张的劳务费予以支持，对原告主张的经济补偿金，法律依据不足，故不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告吴兆英在本判决生效后十日内给付所欠原告赵天莹劳务费30000.00元，对原告的其他诉讼请求不予支持；二、被告抚远县远建建筑安装工程有限责任公司、贾伟光不承担给付责任。案件受理费738.00元（原告已预交），由原告赵天莹负担148.00元，由被告吴兆英负担590.00元。本院二审期间，上诉人申请证人高峰出庭作证，拟证明上诉人实际完成的劳务后，由证人代书的欠条，由被上诉人吴兆英签名，欠条上的金额是依据被上诉人吴兆英雇佣的工长针对所有分项的施工人核算完后形成的金额，尚欠上诉人劳务费30000.00元未给付。被上诉人贾伟光质证意见为证人叙述的雇佣过程存在，欠劳务费过程不清楚。被上诉人吴兆英质证意见为认可证人叙述，对关联性、合法性、真实性没有异议,对涉案字据中所写“赵天莹”与本案上诉人赵天莹为同一人无异议。被上诉人抚远县远建建筑安装工程有限责任公司质证意见为对于证人所说的内容不知情。对于证人高峰的证言，被上诉人吴兆英认可，被上诉人贾伟光与抚远县远建建筑安装工程有限责任公司亦认可，能够证实上诉人赵天莹与被上诉人吴兆英之间系雇佣关系，虽涉案字据中所写“赵天莹”中“莹”字写成错别字，但被上诉人吴兆英认可涉案字据中所写“赵天莹”与本案上诉人赵天莹为同一人。对此本院予以采信。被上诉人贾伟光、吴兆英、抚远县远建建筑安装工程有限责任公司没有提交新证据。本院组织当事人进行了证据质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人吴兆英与被上诉人贾伟光分别于2014年6月9日签订的两份合同，被上诉人吴兆英确认这两份合同是其真实意思表示，在签订这两份合同时施工方为梁山建筑队是被上诉人吴兆英提出的，被上诉人吴兆英提出两份合同中施工方为梁山建筑队的理由是因为其自己是山东梁山人就顺口说出了梁山施工队。被上诉人吴兆英雇佣了上诉人，被上诉人吴兆英与上诉人商定的劳务费金额和结算金额。被上诉人吴兆英与上诉人之间商定雇佣关系和劳务费金额、结算金额是不需要与被上诉人抚远县远建建筑安装工程有限责任公司商定的。被上诉人抚远县远建建筑安装工程有限责任公司确认被上诉人贾伟光是其公司涉案工程的项目经理，被上诉人贾伟光与被上诉人吴兆英分别于2014年6月9日签订两份合同的行为是职务行为。被上诉人吴兆英认可涉案字据中所写“赵天莹”与本案上诉人赵天莹为同一人。被上诉人吴兆英向上诉人赵天莹出具涉案字据后，通过中间人高峰偿还上诉人赵天莹2000.00元，被上诉人吴兆英与上诉人赵天莹均同意可在本案执行过程中解决一并扣除。二审查明的其他事实与原审判定的事实相同，本院对原审查明的事实予以确认。上述事实，有:1.漠河县人民法院（2016）黑2723民初361号卷宗正卷；2.上诉人和被上诉人陈述及开庭笔录在卷佐证。本院认为，本案的争议焦点：1.被上诉人抚远县远建建筑安装工程有限责任公司是否应与被上诉人吴兆英对所欠上诉人赵天莹的劳务费30000.00元承担连带给付责任；2.是否应支持赔偿赵天莹经济赔偿金7500.00元。劳务合同是指以劳动形式提供给社会的服务民事合同，是当事人各方在平等协商的情况下达成的，就某一项劳务以及劳务成果所达成的协议。而劳务合同通常意义上是指雇佣合同。劳务合同的主体双方当事人可以同时都是法人、组织、公民，也可以是公民与法人、组织。在劳务合同中，一方必须为另一方提供劳务，另一方则必须为提供劳务的当事人支付相应的劳务报酬，故为劳务合同是双务有偿合同。一般是独立经济实体的单位之间、公民之间以及它们相互之间产生。劳务合同不属于劳动合同，从法律适用看，劳务合同适用于合同法以及民法通则和其它民事法律所调整，而劳动合同适用于劳动法以及相关行政法规所调整。劳务分包是将建设工程中的劳务部分交由第三人完成，劳务分包作业包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝工、脚手架、模板、焊接、水暖电安装、钣金以及架线共13种作业，具备相应资质等级的承包人可以承接施工总承包企业或专业承包企业的劳务作业。本案中上诉人与被上诉人吴兆英之间虽未签订书面劳务合同或雇佣合同，根据上诉人与被上诉人吴兆英口头约定内容和实际履约的情形，应予认定上诉人与被上诉人吴兆英之间形成事实劳务合同关系。即被上诉人吴兆英在取得涉案漠河北极边防派出所扩建和改造工程劳务分包后，雇佣上诉人完成室内墙体的大白粉刷工作，由被上诉人吴兆英与上诉人结算，对于未付结算款由被上诉人吴兆英向上诉人出具欠条。而上诉人与被上诉人抚远县远建建筑安装工程有限责任公司不存在劳务关系，且被上诉人抚远县远建建筑安装工程有限责任公司除保证金30000.00元外已将其余工程款结清，不应承担给付义务。被上诉人抚远县远建建筑安装工程有限责任公司确认被上诉人贾伟光履行的是职务行为，不应承担给付义务。故对上诉人请求二审人民法院对一审判决进行改判，判决被上诉人共同连带清偿工资义务的上诉请求不予支持。对于被上诉人吴兆英庭审中所述涉案工程具体施工中涉及变更工程量和增加工程量应另行解决。对于上诉人赵天莹要求被上诉人赔偿经济补偿金7500.00元的上诉请求，鉴于本案是劳务合同纠纷，不适用于劳动法以及相关行政法规所调整。故不予支持。综上所述，上诉人赵天莹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费738.00元（上诉人已预交），由上诉人赵天莹负担。本判决为终审判决。审判长  张瑞良审判员  王贵森审判员  孙志刚二〇一七年七月十七日书记员  武冬梅附本判决所依据的相关法条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。