海南省海口市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）琼01民终980号上诉人（原审被告）：李登，男，1986年8月6日出生，汉族，住海南省屯昌县。委托诉讼代理人：韦桂庆，海南川海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：海南新珠江人力资源开发管理有限公司，住所地：海南省海口市龙昆北路24号龙园别墅B2栋。法定代表人：马秀红，负责人。委托诉讼代理人：陈伯谦，该公司职员。委托诉讼代理人：郑敏敏，该公司职员。被上诉人（原审第三人）：中国电信股份有限公司海口分公司，住所地：海南省海口市滨海大道52号信息港大楼一层。负责人：韩军，总经理。委托诉讼代理人：彭耀东，该公司职员。委托诉讼代理人：苏运鸿，该公司职员。上诉人李登因与被上诉人海南新珠江人力资源开发管理有限公司（以下简称新珠江公司）、中国电信股份有限公司海口分公司（以下简称电信海口分公司）劳动争议一案，不服海南省海口市龙华区人民法院（2016）琼0106民初4921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月12日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李登上诉请求：1、撤销一审判决第一、三、五项；2、改判上诉人与被上诉人新珠江公司之间自2015年5月2日至2016年2月22日存在劳动关系；3、改判被上诉人新珠江公司支付李登违法解除劳动合同赔偿金7636元；4、改判被上诉人电信海口分公司承担二倍工资5068元、赔偿金7636元的连带赔偿责任；5、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决以上诉人严重违反用人单位规章制度，认定被上诉人新珠江公司不存在违法解除劳动合同的行为，缺乏事实和法律依据。一审判决认定上诉人自2015年12月25日起未到被上诉人电信海口分公司上班，连续旷工超过15天，严重违反用人单位规章制度，不是事实。事实情况是：上诉人虽被电信用户投诉，但系由于与用户沟通不畅所致，经核实后上诉人并无过错，且上诉人已与用户解释清楚，用户已无意见，但被上诉人电信海口分公司自2015年12月25日后就未安排上诉人工作，不存在上诉人连续旷工超过15天，严重违反用人单位规章制度的事实。况且，作为用人单位的被上诉人新珠江公司，亦未举证证明上诉人系违反了用人单位规章制度哪一条哪一款，是否达到”严重”违反单位规章制度的程度，该单位规章制度是否经过民主程序表决及是否进行公示或告知上诉人。因此，作为负有管理责任的被上诉人新珠江公司，应就双方劳动关系的解除原因承担相应的举证责任。但结合本案现有证据，其主张上诉人系连续旷工超过15天，严重违反用人单位规章制度，缺乏证据证明，故其应承担举证不能的不利诉讼后果，认定其存在单方违法解除与上诉人劳动合同的行为。然而，一审判决对于被上诉人新珠江公司存在上述单方违法解除与上诉人劳动合同的行为不仅未予认定，反而在明知被上诉人新珠江公司系在未认真核实用户投诉事实是否客观存在的情况下，随意解除与上诉人之间劳动合同的情况下，仍认定被上诉人新珠江公司不存在违法解除劳动合同的行为，违反了《劳动合同法》等相关规定，实属偏袒被上诉人，裁判严重不公。二、一审判决适用法律错误，导致错判。根据一审查明的事实和上述事实可知，被上诉人新珠江公司与上诉人双方形成劳动关系后，将上诉人通过劳务派遣至被上诉人电信海口分公司担任装维社区经理。被上诉人新珠江公司未与上诉人订立书面劳动合同，单方违法解除与上诉人劳动合同的行为，给上诉人造成了损害。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条”劳务派遣单位违反本法规定的，......给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”的规定，被上诉人电信海口分公司作为用工单位应与被用人单位被上诉人新珠江公司承担连带赔偿责任。令人遗憾的是，一审判决无视上述规定，未判令被上诉人电信海口分公司承担连带赔偿责任，与法律规定相悖，明显不当。三、上诉人和被上诉人新珠江公司之间的劳动关系存续期间应该截止至被上诉人新珠江公司向上诉人快递书面返岗通知书的时间2016年2月22日止。在此之前，被上诉人新珠江公司没有对上诉人作出任何解除劳动合同的意思表示。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，判决结果显失公平，为维护法律尊严和上诉人之合法权益，特向贵院提起上诉，请依法改判。被上诉人新珠江公司答辩称：一、上诉人请求支付违法解除劳动合同赔偿金，于法无据，应予以驳回。上诉人自2015年12月25日起未到岗上班，而后于2016年2月23日收到了被上诉人新珠江公司邮寄的《返岗通知书》，而上诉人未有任何返岗表示和返岗工作的行为，期间连续旷工超过15天。故，被上诉人电信海口分公司将上诉人退回至被上诉人新珠江公司，被上诉人新珠江公司根据规章制度解除了与上诉人的劳动关系，并向上诉人送达了《解除劳动合同通知书》。关于规章制度的规定，《坡博支局管理办法--考勤纪律》系被上诉人电信海口分公司的规章制度，且经过上诉人签字确认，其中第3条规定”如超过3小时联系不上且未回电话的视为旷工，每次扣100元，每月累计达3次可做开除处理”。因此，在此种情况下，被上诉人根据《派遣员工管理办法》第十六条（二）明确规定的”严重违反用工单位的规章制度的”，被上诉人新珠江公司可以解除劳动合同。因此，综上所述，被上诉人新珠江公司解除与上诉人的劳动关系合理合法。二、上诉人请求确认其与被上诉人新珠江公司之间的劳动关系存续期间截止至2016年2月22日，该上诉请求已超出了仲裁裁决时的仲裁请求。综上，请求法院查清事实，根据事实及法律规定驳回上诉人的上诉请求。被上诉人电信海口分公司答辩称：其答辩意见与被上诉人新珠江公司的答辩意见一致。新珠江公司向一审法院起诉请求：1、判决新珠江公司与李登自2015年7月1日至2016年2月27日存在劳动关系；2、判决新珠江公司无需支付李登两倍工资5068.27元；3、判决新珠江公司不存在违法解除合同的行为，无需支付李登赔偿金7636元。一审法院认定事实：李登于2015年5月2日经电信海口分公司工作人员介绍，加入新珠江公司的维护团队工作，并为电信海口分公司提供装维服务。2015年7月1日新珠江公司将李登安排至电信海口分公司担任社区经理，并签订《劳动合同书》,约定劳动合同期限的起止时间为2015年7月1日起至2016年6月30日止。2015年12月，李登因被用户投诉，与电信海口分公司主管领导发生争执，于2015年11月25日起未到电信海口分公司上班，电信海口分公司也未重新安排李登工作。2016年1月18日，李登向海口市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请。2016年2月19日，新珠江公司接到电信海口分公司《关于李登的旷工情况反馈》及电信投诉处理工单得知，李登在2015年12月因私自收取客户费用遭到投诉，单位主管对其批评教育后于2015年12月25日起未到岗上班。2016年2月22日，新珠江公司向李登快递了书面《返岗通知书》要求李登2016年2月24日返回工作岗位，该快件于2016年2月23日被李登签收。2016年2月23日，电信海口分公司因李登连续旷工超过15天，以严重违反劳动纪律为由将李登退回新珠江公司。海口市劳动人事争议仲裁委员会于2016年2月26日开庭审理该案件时，对于旷工的事实，李登不予承认并称未接到新珠江公司书面停岗通知，称是与主管发生争执后于2015年12月24日后就再未返回工作岗位。新珠江公司于2016年2月27日向李登快递送达了书面《解除劳动合同通知书》解除双方劳动关系，并于2016年3月停止缴纳李登的社会保险。2016年4月14日，海口市劳动人事争议仲裁委员会作出海劳人仲裁字[2016]第128号仲裁裁决书。新珠江公司对该仲裁不服，双方引发讼争，遂诉至一审法院。经查，新珠江公司为李登发放工资的时间为2015年5月至2015年12月，新珠江公司为李登缴纳社保和公积金的时间为2015年7月至2015年12月。一审法院认为：新珠江公司与李登之间签订的《劳动合同书》系双方当事人真实意思表示，合同内容未违反禁止性规定，该合同合法有效，应受法律保护。李登于2015年5月2日在新珠江公司入职工作，新珠江公司按月向李登发放工资，双方形成劳动关系，新珠江公司与李登于2015年7月1日签订书面劳动合同，将李登通过劳务派遣至电信海口分公司担任装维社区经理。新珠江公司主张李登在2015年5月至6月期间在新珠江公司兼职，但新珠江公司未能举证说明，李登在新珠江公司领取工资属兼职工资，且李登的岗位未发生变化，根据法律规定，新珠江公司属用人单位，工作期限的举证义务在用工单位，新珠江公司举证不充分应当承担相应的法律责任，李登请求确认新珠江公司与李登自2015年5月2日至2015年12月24日存在劳动关系符合法律规定，一审法院予以支持。新珠江公司与李登自2015年5月2日起建立劳动关系，双方于2015年7月1日签订书面劳动合同，根据法律规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付双倍工资，新珠江公司诉请无需支付李登自2015年6月2日至6月30日期间未与李登订立书面劳动合同的二倍工资5068.27元，无事实和法律依据，一审法院不予支持。李登自2015年12月25日起未到电信海口分公司上班，连续旷工超过15天，严重违反用人单位规章制度，新珠江公司单方解除与李登的劳动合同有事实和法律依据，新珠江公司诉请新珠江公司不存在违法解除合同的行为，无需支付李登赔偿金，有事实和法律依据，一审法院予以支持。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第八十二条，判决如下：一、确认海南新珠江人力资源开发管理有限公司与李登自2015年5月2日至2015年12月24日存在劳动关系；二、限海南新珠江人力资源开发管理有限公司于本判决生效之日起十日内向李登支付自2015年6月2日至6月30日期间未与李登订立书面劳动合同的二倍工资5068元；三、驳回李登对海南新珠江人力资源开发管理有限公司提出违法解除劳动合同赔偿金13200元的请求；四、驳回海南新珠江人力资源开发管理有限公司其他诉讼请求；五、驳回李登对海南新珠江人力资源开发管理有限公司提出的其他请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由海南新珠江人力资源开发管理有限公司承担。二审期间，上诉人李登和被上诉人电信海口分公司均未提交新证据。被上诉人新珠江公司提交了四份证据：1、新珠江公司关于与李登解除劳动合同的公文呈报表；2、《关于制定〈派遣员工管理办法〉的通知》、《派遣员工管理办法》的审议记录和公示照片；3、《派遣员工管理办法》；4、《坡博支局管理办法--考勤纪律》；四份证据共同证明被上诉人电信海口分公司的规章制度《坡博支局管理办法--考勤纪律》经过上诉人李登签字确认，其中第3条规定”如超过3小时联系不上且未回电话的视为旷工，每次扣100元，每月累计达3次可做开除处理”，同时，被上诉人新珠江公司的规章制度《派遣员工管理办法》经过合法程序制定，其中第十六条第二项明确规定”严重违反用人单位的规章制度的”，被上诉人新珠江公司可以解除劳动合同，并且，被上诉人新珠江公司解除与上诉人李登的劳动合同履行了通知工会的合法程序，属于合法解除劳动合同。上诉人李登对被上诉人新珠江公司提交的证据质证称：该四份证据不属于二审新证据，不予质证。被上诉人电信海口分公司对被上诉人新珠江公司提交的证据质证称：对该四份证据的真实性、合法性与关联性均予以认可。本院经审查认为：虽然被上诉人新珠江公司提交的四份证据不属于二审期间新发现或新形成的证据，但该四份证据是在二审举证期限内针对上诉人的上诉请求而提交，且提供了原件核对，故本院对该四份证据的真实性与证明内容予以认定。本院审理查明：李登向海口市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁所提出的仲裁请求事项是：1、确认李登与新珠江公司自2015年5月1日至2015年12月24日存在劳动关系；2、新珠江公司向李登支付自2015年6月1日至2015年12月24日期间未与李登订立书面劳动合同的双倍工资差额46200元（6600元/月×7个月）；3、新珠江公司向李登支付拖欠的2015年11月工资2500元和2015年12月工资5000元共计7500元及额外25%经济补偿金1875元；4、新珠江公司向李登返还2015年5月至2015年12月期间多扣缴的社保费、住房公积金两项共计4981.13元（即711.59元/月×7个月）及25%额外经济补偿金1245.28元；5、新珠江公司向李登支付违法解除劳动合同的赔偿金13200元（6600元/月×1个月×2倍）；6、新珠江公司向李登支付经济补偿金6600元（6600元/月×1个月）；7、电信海口分公司对上述双倍工资、拖欠工资、多扣缴的社保、住房公积金、赔偿金、补偿金等承担连带支付责任。海口市劳动人事争议仲裁委员会于2016年4月14日作出海劳人仲裁字[2016]第128号仲裁裁决书，裁决：一、确认李登与新珠江公司自2015年5月2日至2015年12月24日存在劳动关系；二、新珠江公司于本裁决生效后十日内支付李登二倍工资5068.27元；三、新珠江公司于本裁决生效后十日内支付李登违法解除劳动合同的赔偿金7636元；四、电信海口分公司承担二倍工资5068.27元、赔偿金7636元的连带赔偿责任；五、驳回李登的其他仲裁请求。另查明，电信海口分公司《坡博支局管理办法--考勤纪律》中第3条规定：”如超过3小时联系不上且未回电话的视为旷工，每次扣100元，每月累计达3次可做开除处理。”该《坡博支局管理办法--考勤纪律》内容经李登签名确认。新珠江公司2008年12月12日经职代会审议通过的《派遣员工管理办法》第十六条规定：”经与被派遣劳动者协商，在劳动合同条款中明确，员工有下列情形之一被退回的，公司可随时解除劳动合同：......（二）严重违反用人单位的规章制度的；......”以上事实由海口市劳动人事争议仲裁委员会作出的海劳人仲裁字[2016]第128号仲裁裁决书、经李登签名确认的《坡博支局管理办法--考勤纪律》、《派遣员工管理办法》及《关于制定〈派遣员工管理办法〉的通知》予以证实。本院审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：根据二审中双方当事人诉辩陈述，本案的争议焦点为：一、李登与新珠江公司之间劳动关系存续期间的截止时间如何认定；二、新珠江公司应否向李登支付违法解除劳动合同的赔偿金；三、电信海口分公司应否对新珠江公司向李登承担的责任承担连带责任。一、关于李登与新珠江公司之间劳动关系存续期间的截止时间如何认定。对于李登与新珠江公司之间的劳动关系存续期间，李登在劳动仲裁时请求确认双方劳动关系存续期间系自2015年5月1日至2015年12月24日，经劳动仲裁裁决确认双方劳动关系存续期间为2015年5月2日至2015年12月24日后，李登亦未就该仲裁裁决事项向一审法院提出异议，现李登上诉请求确认其与新珠江公司之间劳动关系存续期间的截止时间为2016年2月22日，超出了其在劳动仲裁阶段所请求确认的劳动关系存续期间范围，也与其在一审阶段的主张相矛盾，本院不予支持。一审判决确认李登与新珠江公司之间的劳动关系存续期间为2015年5月2日至2015年12月24日并无不当。二、关于新珠江公司应否向李登支付违法解除劳动合同的赔偿金。本案中，李登自2015年12月25日起未到电信海口分公司上班，但其未能举证证明其未到电信海口分公司上班具有正当事由。电信海口分公司依据《坡博支局管理办法--考勤纪律》第3条规定，以严重违反劳动纪律为由将李登退回新珠江公司，其后，新珠江公司依据《派遣员工管理办法》第十六条第二项规定，以李登严重违反用人单位的规章制度而被退回为由而与李登解除劳动合同，合理合法。李登上诉请求新珠江公司向其支付违法解除劳动合同的赔偿金7636元无事实依据，本院不予支持。一审认定新珠江公司不存在违法解除劳动合同的情形而无需支付赔偿金并无不当。三、关于电信海口分公司应否对新珠江公司向李登承担的责任承担连带赔偿责任。本案中并不具有电信海口分公司给李登造成损害的情形，劳动仲裁裁决依据《劳动合同法》第九十二条”用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”的规定而裁决电信海口分公司对新珠江公司向李登承担的责任承担连带赔偿责任属适用法律错误。李登上诉请求电信海口分公司对新珠江公司向李登承担的责任承担连带赔偿责任无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人李登的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李登负担。本判决为终审判决。unlior7jpykm3jecq3审 判 长  杨 曦审 判 员  张莲凤审 判 员  黄海鹰法官助理  王国印法官助理  王国印书 记 员  韩 贝