广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)粤06刑终677号原公诉机关佛山市禅城区人民检察院。上诉人（原审被告人）莫超廷，男，1986年4月26日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地广东省怀集县。因犯贩卖毒品罪于2016年3月24日被佛山市禅城区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币10000元，2016年6月9日刑满释放。因本案于2016年11月3日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月7日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。辩护人田桂鑫，广东东成律师事务所律师。上诉人（原审被告人）邓棣华，男，1984年1月13日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地广东省怀集县。因本案于2016年11月3日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月7日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。辩护人李昀，广东合邦律师事务所律师。辩护人万利，湖北若磐律师事务所律师。佛山市禅城区人民法院审理佛山市禅城区人民检察院指控原审被告人莫超廷、邓棣华犯贩卖毒品罪一案，于2017年6月12日作出（2017）粤0604刑初411号刑事判决。原审被告人莫超廷、邓棣华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。原判认定，被告人莫超廷、邓棣华经商议后，被告人莫超廷于2016年11月1日晚上打电话给黄某1，称有半条K粉（即500克氯胺酮),问黄是否要货，不久黄某1答复要货但要求先验货，被告人莫超廷遂与黄某1约定2日晚上看样品。11月2日深夜，被告人莫超廷、邓棣华到南海金某拿到氯胺酮样品后，被告人莫超廷约黄某1到禅城区季某路某华酒店天桥下见面。被告人莫超廷、邓棣华返回后，将粤Ｅ×××××白色传祺小汽车停靠在季某路某华酒店天桥下，之后被告人莫超廷通知黄某1到小汽车上看样品，黄某1与何某添、林某1三人上车后与被告人莫超廷一起坐在汽车后座，被告人莫超廷取出自己在金某用2张某人民币纸币分别包裹的少量氯胺酮，将其中1包交给黄某1。看了样品后，被告人莫超廷与黄某1等三人即在车上商定交易500克氯胺酮，价格为75000元。期间，被告人邓棣华一直坐在驾驶员位置上。当晚被告人莫超廷将另外一包用一元人民币纸币包裹的氯胺酮样品给了邓棣华。11月3日凌晨，黄某1联系被告人莫超廷，约定3日上午11时左右交易。当日上午11时多，被告人邓棣华驾驶自己的粤Ｅ×××××白色传祺小汽车到海口村搭载被告人莫超廷经南海区桂某到金某取氯胺酮样品的地方，拿到一包用红色茶叶罐装好的毒品氯胺酮后，被告人莫超廷联系黄某1在季某路某华酒店停车场见面。当日13时许二被告人返回禅城区海口村后，被告人莫超廷先将氯胺酮带回其租住的佛山市禅城区海口村坑岗新村八巷5号501房，之后到比利华酒店停车场将黄某1、何某添、林某1三人带回海口村坑岗新村八巷5号501房出租屋进行交易，被告人邓棣华则在楼下负责望风。当被告人莫超廷将茶叶罐内的一包净重497克的毒品氯胺酮取出欲与黄某1等人进行交易时，被预伏警察当场抓获。警察当场缴获净重497克的氯胺酮一包，并扣押被告人莫超廷手机1台。与此同时，被告人邓棣华也在楼下汽车内被预伏警察抓获，警察在被告人邓棣华身上缴获净重0.35克的用一元人民币包裹的氯胺酮一小包和手机1台。原判认定上述事实的证据有：1.抓获经过、现场勘验笔录、扣押物品清单、缴获的毒品氯胺酮照片和广东省佛山市公安司法鉴定中心的佛公（司）鉴（化）字[2016]11048号理化检验报告等。证实2016年11月3日12时许，民警根据线索在佛山市禅城区张槎海口村坑岗新村8巷5号501房内和楼下路边的一辆车牌为粤Ｅ×××××的传祺小汽车内，分别将被告人莫超廷、邓棣华抓获，同时缴获毒品白色粉末3包，经称量、检验，从被告人邓棣华身上查获的白色粉末一包净重0.35克，检出氯胺酮成分；被莫超廷丢出窗外的白色粉末一包净重497克，检出氯胺酮成分。2.粤Ｅ×××××汽车2016年11月1-3日行车情况卡口信息、照片以及莫超廷与邓棣华、莫超廷与黄某1之间手机通话清单。行车情况卡口信息、照片证实11月2日22:25:29，被告人邓棣华独自开车在桂丹路罗村隧道由东往西行驶。11月3日1:12:15搭载莫超廷经桂丹路罗村隧道由西往东行驶，12:25:57搭载莫超廷经桂丹路罗村隧道由西往东行驶,12:40:40在季华路海口村路段由东向西行驶。通话清单证实2016年11月1日20：36-23:53被告人莫超廷5次拨打黄某1的电话，2日17:35至3日12:47间22次与黄某1通话。期间，11月1-3日二被告人通话数十次。11月2日晚上和3日去金某取毒品期间，邓棣华主要联系人是莫超廷，与其他人联系比较少而且联系电话比较分散，无其他频繁联系的人，莫超廷在此期间除了数次联系邓棣华、黄某1外，还有与其他人频繁联系的情况。3.证人黄某1、林某1的证言和辨认笔录。主要内容：黄某1在一年多前吸食K粉认识了莫超廷。2016年11月1日晚上，莫超廷打电话给黄某1说他手上有好货“半条”，问黄想不想试一试，之后黄某1联系林某1，林某1再联系何某添，何某添叫黄某1联系莫超廷明天晚上见面。11月2日晚上23时许，黄某1打电话叫莫超廷拿样板看，莫超廷就约在季华路比利华酒店天桥处等侯。没过多久，就有一辆白色传祺汽车停下，莫超廷打电话叫黄某1上车，黄某1、何某添、林某1和莫超廷四人在后排，莫超廷递给黄某1一张折叠的一元纸币说“你们拿回去试试”。黄打开发现里面是K粉，何某添还用手指蘸了点入口试了一下点头，黄问“半条货什么价”，莫超廷说“七万五”，黄说回去试试，明天再联系。回去后何某添又叫黄联系莫。3日凌晨3时许黄便打电话给莫，再问清价钱，并约定11点前联系交易。10时许，黄联系莫，莫说他堂弟在金某拿货回来，12时15分许，黄再次联系莫，莫说半小时后在季某路某华酒店停车场见。半小时后莫领黄某1、何某添、林某1三人去其出租屋，莫从红色茶叶罐里拿出一包用透明密封袋装的白色粉末，黄拿出一点用火烧能够燃烧，是K粉。这时何某添说要去银行取钱就下楼了。没多久，何某添带着在楼下等候的警察上来敲门，黄开门时，莫用一条蓝色塑料袋装起那半条K粉从窗口丢下。警察进屋后控制了莫超廷和黄某1、何某添、林某1，下楼时见传祺车上的男子邓棣华也已经被控制。警察在现场缴获莫丢出窗外的K粉重502克。黄用186××××9934电话联系莫的135××××2191。莫的出租屋地址是张槎街道海口村坑岗新村8巷5号501房。“半条”是500克的意思，“七万五”是75000元。4.证人戚某、胡某的证言。主要内容：2016年11月2日凌晨戚接到缉毒大队辅警何某添的电话，说有个叫阿某的男子有500克K粉出售问他要不要。戚对何说与阿某继续联系，完成交易，并要同事胡某介入调查。23时许，何某添、林某1、黄某1开一台车，戚和其他同事开另外一台车到季某路某华酒店的天桥附近等他们，过了没多久，有1台白色传祺停靠在天桥下面，何某添、林某1、黄某1三人上了该车，10来分钟后他们下车，白色车走了。何与戚等会合后说试过了是K粉，要价七万五。戚安排何他们继续与对方联系，确定交易时间和地点。何他们与对方联系后，约定3日11点与他们联系交易。3日10点，何他们与对方联系，约定13时在季某路的比利华酒店停车场见面。见面后，阿某带他们3人上去5号楼出租屋，戚和其他同事在楼下和车场等何和监控传祺汽车司机。过了没多久何下来了，说“货就在楼上”，接着领着戚等人上去莫超廷的501房出租屋，黄某1开门时戚喊“警察，不要动”。戚见阿某站在窗边，手刚从窗外缩回来，马上安排2个同事下楼保护现场。楼下同事拍照固定好那包毒品后带回501房，重502克，现场还扣了1包白色粉末，254.5克。胡某则负责带队在楼下停车场抓邓棣华，并在其身上缴获氯胺酮一小包。5.刑事判决书、刑满释放证明和二被告人的户籍证明。证实被告人莫超廷、邓棣华的身份，其中被告人莫超廷曾因犯贩卖毒品罪于2016年3月24日被佛山市禅城区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币10000元，2016年6月9日刑满释放。6.被告人莫超廷、邓棣华在侦查期间和法庭上作出与上述证据基本吻合的供述。根据以上事实和证据，原判认为，被告人莫超廷、邓棣华非法贩卖毒品氯胺酮497.35克，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人莫超廷在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人邓棣华在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人莫超廷曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内又犯贩卖毒品罪，是累犯，又是毒品犯罪的再犯，应当从重处罚。二被告人能如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。本案毒品处于公安机关监控之中未流入社会，又可酌情对二被告人从轻处罚。综上所述，根据二被告人的犯罪事实、性质、情节和在共同犯罪中的地位、作用及社会危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第六十五条第一款，第三百五十六条，第五十二条，第五十三条和第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人莫超廷犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年六个月，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币120000元。二、被告人邓棣华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币80000元。三、扣押的毒品氯胺酮497.35克予以没收，由佛山市公安局禅城分局予以销毁；扣押被告人邓棣华、莫超廷用于贩卖毒品的手机各1台予以没收，由佛山市公安局禅城分局依法处理。上诉人莫超廷上诉及辩护人辩护称，原判未考虑上诉人邓棣华从上家取得毒品，把毒品委托给上诉人莫超廷出售获利及上诉人邓棣华开车协助、隐藏于幕后指挥的事实，而是依据上诉人莫超廷在毒品交易中从事毒品交易的行为多、联系的人员多等细节而对上诉人莫超廷、邓棣华区分为主从犯，故本案不应区分主从犯；上诉人莫超廷归案后如实供述其主要犯罪事实，且原审庭审自愿认罪，依法可以从轻处罚；涉案毒品未流入社会，社会危害性低，可酌情减轻处罚；上诉人莫超廷的犯罪性质属于“以贩养吸”，并非故意贩卖毒品，主观恶性较小，可酌情从轻处罚；上诉人莫超廷指证上诉人邓棣华贩毒，对追诉上诉人邓棣华的刑事责任起关键作用，可酌情从轻处罚。综上，原判量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。上诉人邓棣华上诉称，上诉人邓棣华在毒品交易过程中只是负责放风与驾车，并不知道红色茶叶罐内装的是毒品，且其并未接触过该红色茶叶罐，也未与毒品上家联系，并不知道毒品的来源，也没有与毒品下家联系及商谈，更未获取利益。综上，原判量刑过重，请求二审法院对其减轻处罚。上诉人邓棣华的辩护人辩护称，上诉人邓棣华家庭困难，原判罚金过多，且虽原判认定邓棣华属从犯，但量刑仍过重，请求二审法院对上诉人邓棣华从轻处罚。经审理查明，原判认定上诉人莫超廷、邓棣华犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人莫超廷及其辩护人所提本案不宜区分主从犯的意见，经查，原判依据在案事实查明上诉人莫超廷在与购毒人员交易毒品中组织购毒人员试吸毒品、与购毒人员电话联系确定毒资数额、交易地点等细节，并直接与购毒人员交易毒品，而在案证据并未证实上诉人邓棣华在上述事实中主导毒品交易，至于上诉人莫超廷及其辩护人所提上诉人邓棣华提供毒品并隐藏于幕后指挥的意见并无证据证实，原判也未予认定。故原判依据查明的事实，根据上诉人莫超廷、邓棣华在共同犯罪中作用的大小予以区分主从犯并在法定幅度内量刑并无不当，上诉人莫超廷及其辩护人所提无证据佐证，不予采纳。关于上诉人莫超廷及其辩护人所提上诉人莫超廷“以贩养吸”，并不是故意贩毒，主观恶性小的意见，经查，“以贩养吸”是故意贩卖毒品的应有之意，并不是法律规定的免责事由，且上诉人莫超廷一次性贩卖氯胺酮497.35克，其主观恶性大，应予严惩。上诉人莫超廷及其辩护人所提该意见理据不足，不予采纳。关于上诉人莫超廷及其辩护人所提涉案毒品未流入社会的意见，经查，涉案毒品未流入社会是侦查机关及时侦破案件的结果，并非上诉人莫超廷主动放弃犯罪，上诉人莫超廷及其辩护人据此请求对上诉人从轻处罚的意见理据不足，不予采纳。关于上诉人莫超廷及其辩护人所提上诉人莫超廷指证上诉人邓棣华贩毒，对追诉上诉人邓棣华的刑事责任起关键作用的意见，经查，在认定归案后如实供述犯罪事实的情节时，共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当如实供述所知的同案犯的犯罪事实，本案中上诉人莫超廷指证上诉人邓棣华贩毒的事实属归案后如实供述犯罪事实的范围，不应再另行评价。上诉人莫超廷及其辩护人所提于法无据，不予采纳。关于上诉人邓棣华及其辩护人所提意见本院综合评判如下：原判查明的事实并未认定上诉人邓棣华联系毒品上家，接触交易毒品，商谈交易内容等事实，而是认定上诉人邓棣华在明知上诉人莫超廷贩卖毒品的情况下，驾车协助上诉人莫超廷试货、取毒品、并在上诉人莫超廷交易毒品时放风的事实，且原审法院据此认定上诉人邓棣华在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯。同时，结合上诉人邓棣华的认罪悔罪表现等情节依法予以了从轻处罚。原判认定的事实及适用的法律并无不当，上诉人邓棣华及其辩护人认为应对上诉人邓棣华减轻处罚的理据不足，不予采纳。本院认为，上诉莫超廷、邓棣华贩卖氯胺酮497.35克，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人莫超廷在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人邓棣华在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。上诉人莫超廷曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内再犯贩卖毒品罪，是累犯，又是毒品再犯，依法应当从重处罚。上诉人莫超廷、邓棣华能如实供述主要犯罪事实，依法可以从轻处罚，上诉人莫超廷及其辩护人据此上诉再要求从轻处罚理据不足，不予采纳。原判依据查明的事实，综合考量上诉人莫超廷、邓棣华的认罪、悔罪表现、主观恶性、人身危险性等情节在法定幅度内量刑并无不当，上诉人莫超廷、邓棣华及其辩护人认为原判量刑过重的意见理据不足，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  姚宏平审 判 员  古加锦代理审判员  陈 云二〇一七年七月二十六日书 记 员  梁巧婵附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。