广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤20民终2083号上诉人（原审被告）：中山市海乐厨卫有限公司，住所地广东省中山市港口镇盛德路1号工业宿舍楼首层第2、3卡。法定代表人：杨桂琼，该公司总经理。委托诉讼代理人：李平，广东桂顺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：青岛海尔投资发展有限公司，住所地山东省青岛市青岛高科技工业园（高新区）海尔工业园内。法定代表人：张瑞敏，该公司董事长。委托诉讼代理人：周镐荣，广东博厚律师事务所律师。委托诉讼代理人：王小文，广东金粤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中山市三恩盟电器有限公司，住所地广东省中山市南头镇升平北路73号五楼之三。法定代表人：毛周联。上诉人中山市海乐厨卫有限公司（以下简称海乐公司）因与被上诉人青岛海尔投资发展有限公司（以下简称海尔公司）、中山市三恩盟电器有限公司（以下简称三恩盟公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072民初6929号判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月7日立案后，依法组成合议庭,经过阅卷、询问当事人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。海乐公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、如果第一项请求不成立，请求二审法院依法改判海乐公司无需承担侵权责任。事实和理由：一、一审审理程序错误。本案是涉及驰名商标的保护案件，一审法院中山市第二人民法院作为基层法院无权审理此案。《最高人民法院关于商标法修改决定施后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第三条规定涉及对驰名商标保护的民事、行政案件，由省、自治区人民政府所在地市、计划单列市、直辖市辖区中级人民法院及最高人民法院指定的其他中级人民法院管辖。依此司法解释的规定，涉及对驰名商标保护的事民事案件都是由中级人民法院审理，因此一审法院无权审理此案，请求二审法院撤销原审判决。二���一审法院认定海乐公司与三恩盟公司共同生产、销售被控侵权产品的事实错误。1.海乐公司也是受害人，海乐公司名称被三恩盟公司冒用。海乐公司已准备用法律手段维护自己的合法权益；2.海乐公司没有生产，或授权生产、销售，或销售涉案产品，海乐公司也没有授权三思盟公司使用海乐公司名称；3.三恩盟公司已明确表明涉案产品由其单独生产、销售，与海乐公司无关。三、一审法院认定本案构成商标侵权错误。1.三恩盟公司在产品中使用是第12570471号注册商标“Flalre”，而不是海尔公司的第4534751号商标；2.三恩盟公司在产品中使用是第12570471号注册商标“Flalre”与海尔公司的第4534751号商标并不构成近似，两个商标的字母组成及排列顺序均不相同，不会误导消费者。四、一审法院认定本案构成不正当竞争错误。三恩盟公司在产品中使用的监制方名称为海乐公司，���非海尔公司的名称，在公司名称中也是使用海乐而不是海尔。综上所述，请二审法院依法支持海乐公司的诉讼请求。三恩盟公司经本院合法传唤没有到庭，也没有提交书面答辩状。海尔公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回海乐公司全部上诉请求。1.关于一审审理程序。海尔公司的商标是驰名商标，但海尔公司并不是主张驰名商标的保护，海尔公司只是对驰名商标作为知名度及效果的好坏进行判定，本案是相对简单的商标侵权及不正当竞争，符合最高人民法院关于指定相关基层法院管辖的规定，一审法院有管辖权，且海乐公司在一审并未提出管辖权异议，故一审审理程序合法。2.关于海乐公司称其不是与三恩盟公司共同生产销售侵权产品。第一，公证书显示有海乐公司的招牌，同时产品销售说明书、宣传单、涉案产品的包装等均显示海乐公司的公司名称，是海乐公司与三恩盟公司共同生产销售，共同侵权。第二，海乐公司故意滥用其企业名称、字号，故意对其中的海乐的乐字进行虚化，实际是与海尔公司企业名称、商标中海尔构成近似，是傍名牌行为。第三，一审中海乐公司与三恩盟公司委托代理人为同一人，证据基本一致，故可以认定双方具有主观恶意的串通，构成共同侵权。3.关于构成商标侵权的认定，一审已经将涉案商标进行拆分、对比，普通人可以看出两涉案商标构成近似。4.关于构成不正当竞争，一审已经查明事实海乐公司故意冒用海尔公司的“海尔”商标及其企业字号作为宣传，包括其宣传册，公司网址，都突出使用海尔字样，这种行为容易使得普通大众认为海乐公司销售的产品与海尔公司具有某种关联性，容易对大众造成混淆和误认，这种行为违背了不正当竞争法的相关规定。5.关于海乐公司当庭补充的海尔公司注册商标不走行政途径救济的问题。第一，海尔公司正在用行政途径进行救济。第二，12570471号注册商标与海乐公司使用的商标具有很大区别，海乐公司故意将此商标不规范使用，进而与海尔公司第4534751号商标构成近似。海尔公司向一审法院起诉请求：1.判令海乐公司、三恩盟公司立即停止对海尔公司享有的第4534786号、第4534751号注册商标专用权的侵害，停止生产、销售侵权产品；2.判令海乐公司、三恩盟公司立即停止使用海尔公司企业及商标名称“海尔”进行宣传、生产、销售的不正当竞争行为；3.判令海乐公司、三恩盟公司赔偿海尔公司经济损失及合理支出50万元。一审法院认定事实：海尔公司成立于2000年8月18日，注册资本为252050000元。海乐公司成立于2015年6月4日，注册资本30000元，三恩盟公司成立于2015年4月2日，注册资本300000元。海尔公司是第4534786号“”注册商标的权利人，该商标核定使用的商品类别为第11类，包括热水器等，有效期限为2007年12月14日至2017年12月13日。海尔公司是第4534751号“”商标的权利人，该商标核定使用的商品类别为第11类，包括热水器等，有效期限为2007年12月14日至2017年12月13日。商标局出具商标（1995）27号文件认定海尔集团公司使用在电冰箱上的“海尔HAIER+图形（两个小朋友）”商标为驰名商标。2016年5月13日，广东省广州市公证处应广东博厚律师事务所的申请，委派公证员及公证处工作人员跟随申请人的工作人员姚飞来到中山市黄圃镇内圃灵路5号内的一间办公室，在公证员及公证处工作人员的面前，姚飞在该办公室向一位男士购买了热水器一台，并取得三恩盟公司驻办事处收款收据一张、曹柏华名片一张，姚飞将上���购买所得物品交由公证员及公证处工作人员保管。在该男士的带领下，参观了二楼的展览区及办公室对面的仓库，公证员及公证处工作人员对上述现场及该公司所处的位置进行了拍照。购买结束后，公证员及公证处工作人员将所得物品带回公证处进行拍照并封存后交由申请人的代理人周镐荣保存。广东省广州市公证处对上述事实出具了（2016）粤广广州第085063号公证书。公证书显示，在中山市黄圃镇圃灵路5号内的办公场所的一块可移动的招牌上标有“”“”，在该场所内的产品、产品包装箱以及墙壁等处标有“同一个世界·一个家”或“”。经庭审查验，上述公证购买的电热水器的封存状态完好，公证处封条及印鉴完整。现场开启证据保全的纸箱，内有电热水器一台、说明书、防伪质量保修卡、防伪合格证各一份。1.外包装箱上标有“同一个世界·一个家���及“（监制）”“制造商：中山市三恩盟电器有限公司，地址：广东省中山市南头镇升平北路73号”“网址：www.海尔电器.xyz”；2.说明书及防伪质量保修卡标有“同一个世界·一个家”及“”“制造商：中山市三恩盟电器有限公司，地址：广东省中山市南头镇升平北路73号”“网址：www.海尔电器.xyz”；3.防伪合格证上标有“同一个世界·一个家”及“”；4.电热水器的机身上标有“同一个世界·一个家”。三恩盟公司确认该被控侵权产品由其生产和销售，但认为其产品、产品外包装、宣传资料等标注的是海乐公司的名称以及第12570471号“Flalre”商标。另，公证购买电热水器时，公证人员在购买现场取得曹柏华名片、三恩盟公司收款票据以及产品宣传单。曹柏华名片正面标有“”“制造商：中山市三恩盟电器有限公司，地址：广东省中山市南头镇升平北路73号”“网址：www.海尔电器.xyz”等信息，背面标有“同一个世界·一个家”等信息；收款票据标有海乐热水器单价420元，经办人曹柏华签名，盖有三恩盟公司印章；三份产品宣传单标有“同一个世界·一个家”及“”“制造商：中山市三恩盟电器有限公司”“网址：www.海尔电器.xyz”“网址：www.中山海尔电器.xyz”，宣传单上的产品包括抽油烟机、燃气灶、燃气热水器、电热水器。又查：罗乐是第12570471号“Flalre”注册商标的权利人，该商标核定使用的商品类别为第11类，包括煤气热水器、电热水器等，有效期限为2014年10月7日至2024年10月6日止。海乐公司提供的证据显示，罗乐同意海乐公司将第12570471号商标授权三恩盟公司使用。庭审中，双方未能对海尔公司因侵权行为而受到的损失数额以及海乐公司、三恩盟公司因侵权行为的获利情况进行举证。海尔公司称其维权的合理费用包括律师费、公证费、差旅费、购买侵权产品的费用，海尔公司为此提供了律师费发票（金额20000元）、公证费发票（金额2200元）、购买被控侵权产品收款票据（金额420元）为证。一审法院认为，本案争议的焦点是：1.被控侵权产品是否由海乐公司、三恩盟公司共同生产；2.海乐公司、三恩盟公司生产、销售被控侵权产品是否构成侵害商标权及不正当竞争行为；3.赔偿数额。焦点1。三恩盟公司对其生产、销售了被控侵权产品没有异议，原审法院予以确认。在位于中山市黄圃镇圃灵路5号的三恩盟公司的办公场所内放有“”的招牌，在三恩盟公司内储存的产品的外包装箱上标有“”，在购买的被控侵权产品的外包装箱上标有“（监制）”“制造商：中山市三恩盟电器有限公司”，在产品的说明书、产品宣传单、防伪质量保修���以及曹柏华的名片上都同时标注“”和三恩盟公司，以上事实可以证实海乐公司与三恩盟公司共同生产、销售了被控侵权产品。焦点2。首先，关于商标侵权问题，《中华人民共和国商标法》第四十八条规定“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”及第五十七条第（二）项规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。”本案中，被控侵权产品为电热水器，引证商标核定使用的商品包括热水器等，两者属于同类商品，因此，判断海乐公司、三恩盟公司的行为是否构成商标侵权只须判断��控侵权标识与引证商标是否相同或近似，关于海乐公司、三恩盟公司使用的“”标识，海乐公司、三恩盟公司称其使用的是第12570471号“Flalre”商标，但将“”与海尔公司的第4534751号商标进行比对，两者构成近似，对此分析如下：海乐公司、三恩盟公司将“Flalre”商标的前两个字母“F”“l”基本合并在一起，同时将“F”上面的横缩短，这样就和第4534751号商标中“H”非常近似，同时被控侵权标识只剩下4个字母，字母总数与引证商标相同，两者第二个字母均是“a”，且写法相同，被控侵权标识的第三个字母是“l”,而引证商标的第三字母是“i”，“l”和“i”的区别较小，两者最后两个字母都是“r”“e”，只是排列顺序不同，从整体效果看，两者都采用了加粗处理，综上所述，原审法院认定被控标识“”与海尔公司的第4534751号商标构成近似，海乐公司、三恩盟公司侵犯了海尔公司的第4534751号商标的专用权。关于海乐公司、三恩盟公司使用的“”及“www.海尔电器.xyz”“www.中山海尔电器.xyz”字样，海乐公司、三恩盟公司并未突出使用“”以及“海尔”，尚未起到识别商品来源的作用，因此，海乐公司、三恩盟公司未侵犯海尔公司的第4534786号注册商标的专用权。其次，关于不正当竞争问题，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（一）项、第（三）项规定“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（一）假冒他人的注册商标；（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名引人误以为是他人的商品”。本案中，“海尔”是海尔公司企业名称中的字号，“”是海尔公司的注册商标，海尔公司是国内著名的家电生产企业，其在电冰箱上使用的“海尔HAIER+图形（两个小朋友）”商标曾被商标局认定为驰名商标，可见“”系列产品以及“海尔”字号在全国范围内具有较高的知名度，并被相关公众知悉，海尔公司享有的在先权利受《中华人民共和国民法通则》及《中华人民共和国反不正当竞争法》的保护。海乐公司、三恩盟公司在其产品、包装箱、产品宣传单、说明书、防伪质量保修卡等材料上标注“”及“www.海尔电器.xyz”“www.中山海尔电器.xyz”字样，容易使相关公众误认为其与海尔公司存在某种联系，容易使相关公众对产品来源造成混淆和误认，损害了海尔公司的合法权益。海乐公司、三恩盟公司的行为显然违背了《中华人民共和国不正当竞争法》第二条规定的“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则”，违反了市场交易中公认的商业道德，侵犯了海尔公司企业名称权以及商标权，属于不正当竞争行为，海乐公司、三恩盟公司应当承担侵权责任。关于海乐公司、三恩盟公司使用的“同一个世界·一个家”的广告语，海尔公司在本案中未提供证据证实其对该广告语享有权利，因此，海尔公司在本案中主张海乐公司、三恩盟公司使用的“同一个世界·一个家”的广告语对其构成不正当竞争没有依据，原审法院不予支持。焦点3。当事人未能提供证据证明因海乐公司、三恩盟公司实施商标侵权及不正当竞争行为而导致海尔公司所受的实际损失以及海乐公司、三恩盟公司的获利情况，原审法院综合考虑海尔公司的品牌的知名度，海乐公司、三恩盟公司实施侵权行为的性质、期间、后果以及主观过错程度、悔罪表现、海尔公司为制止侵权而支出的律师费、公证费、购买侵权实物的费用等因素，原审法院酌定海乐公司、三恩盟公司应共同向海尔公司支付赔偿款200000元（包含为制止侵权而支出的合理费用）。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》五十七条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第五条、第二十条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第九条、第十条、第十六条、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第四条、第六条、第十七条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、海乐公司、三恩盟公司于本判决发生法律效力之日立即停止侵犯海尔公司享有的第4534751号“”商标专用权；二、海乐公司、三恩盟公司于本判决发生法律效力之日立即停止实施使用“”“www.海尔电器.xyz”“网址：www.中山海尔电器.xyz”字样的不正当竞争行为；三、海乐公司、三恩盟公司于本判决发生法律效力之日起五日内向海尔公司支付赔偿款200000元（包含为制止侵权而支出的合理费用）；四、驳回海尔公司的其他诉讼请求。案件受理费8800元，由海乐公司、三恩盟公司负担8800元。本院二审期间，各方均没有新证据提交。本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，2016年9月28日三恩盟公司法定代表人变更为毛周联。本院认为，根据海乐公司及海尔公司的诉辩意见，二审的争议焦点是：一、一审法院对本案是否有管辖权；二、被诉侵权产品是否由海乐公司、三恩盟公司共同生产；三、标识的使用有否侵害海尔公司第4534751号“”注册商标的专用权；四、使用“”“www.海尔电器.xyz”“www.中山海尔电器.xyz”字样或域名是否对海尔公司构成不正当竞争。争议焦点一，关于一审法院对本案是否有管辖���的问题。《最高人民法院关于商标法修改决定施后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第三条规定：“第一审商标民事案件，由中级以上人民法院及最高人民法院指定的基层人民法院管辖。涉及对驰名商标保护的民事、行政案件，由省、自治区人民政府所在地市、计划单列市、直辖市辖区中级人民法院及最高人民法院指定的其他中级人民法院管辖”。本院认为，对上述规定中的“涉及对驰名商标保护”应作“涉及对驰名商标认定”理解，本案被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为的成立不以商标驰名为事实根据，无需对涉案商标是否驰名予以审查，本案一审法院属最高人民法院指定的有权管辖第一审商标民事案件的基层人民法院，故一审法院对本案有管辖权。争议焦点二，关于被诉侵权产品是否由海乐公司、三恩盟公司共同生产的问题。三恩盟公司确认被诉侵权产品是其生产、销售，海乐公司虽否认其为共同生产者，但本院认同一审判定，理由如下：第一，三恩盟公司、海乐公司均称在被诉侵权产品上使用的标识是对第12570471号“Flalre”注册商标的合法使用，而标识与“Flalre”商标明显不同，并非对“Flalre”商标的规范使用，“Flalre”注册商标是罗乐及海乐公司共同许可给三恩盟公司使用的，对于三恩盟公司的不规范使用第12570471号“Flalre”注册商标的行为，罗乐及海乐公司有法定的监督义务，故可以认定海乐公司对三恩盟公司不规范使用第12570471号“Flalre”注册商标的行为是明知的；第二，海乐公司确认三恩盟公司使用“”是使用了其企业名称，但称是三恩盟公司擅自冒用的。而本案公证取证时，在三恩盟公司的办公场所，被诉侵权产品外包装、产品说明书、产品宣传单张、防伪合格证、名片上均标示了海乐公���的名称，一公司无故在自己的办公场所、产品及相关资料上广泛宣传与其无关的另一公司有违常理；第三，三恩盟公司及海乐公司在一审时共同委托同一人代理本案，说明两者之间存在一定联系；第四，海乐公司除否认外并无实质证据证明其与被诉侵权产品无关。综上，海尔公司提交的证据已形成优势，故原审法院认定被诉侵权产品是三恩盟公司、海乐公司共同生产并无不妥，应予维持。争议焦点三，关于标识的使用有否侵害海尔公司第4534751号“”注册商标的专用权的问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为”，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件��用法律若干问题的解释》第九条规定，商标法第五十二条第一项(即现行商标法第五十七条第二项)规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第一项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。该解释第十条规定，人民法院依据商标法第五十二条第一项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，将被诉侵权标识与海尔公司第4534751号“”注册商标比对，两者字形、整体结构均非常相似，加之海尔公司第4534751号“”注册商标显著性及知名度很高，三恩盟公司、海乐公司使用标识易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与海尔公司注册商标的商品有特定的联系。故三恩盟公司、海乐公司使用标识已构成对海尔公司第4534751号“”商标专用权的侵害。争议焦点四，关于使用“”“www.海尔电器.xyz”“www.中山海尔电器.xyz”字样或域名是否对海尔公司构成不正当竞争的问题。《中华人民共和国商标法》第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理”，���中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第一项、第三项规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名引人误以为是他人的商品”，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款规定：“企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第三项规定的‘企业名称’。具有一定市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第三项规定的‘企业名称’”。本案中，海尔公司是具有一定市场知名度、为相关公众所知悉的企业，“海尔”是海尔公司的字号，“”是海尔公司的注册商标，三恩盟公司、海乐公司通过将其企业名称“中山市海��厨卫有限公司”变形为“”使用，其中的字号部分“”与海尔公司的字号和注册商标非常近似，属擅自使用他人的企业名称的行为，这势必会误导公众，引致公众误以为其是海尔公司的商品，已构成不正当竞争。对于三恩盟公司、海乐公司使用“www.海尔电器.xyz”“www.中山海尔电器.xyz”等域名的问题，根据《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二项“人民法院审理域名纠纷案件，对符合以下各项条件的，应当认定被告注册、使用域名等行为构成侵权或者不正当竞争：……（二）被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译；或者与原告的注册商标、域名等相同或近似，足以造成相关公众的误认”的规定，“www.海尔电器.xyz”“www.中山海尔电器.xyz”等域名的主要部分含有“海尔”字样���足以造成相关公众误认，亦构成不正当竞争。综上，三恩盟公司、海乐公司使用“”“www.海尔电器.xyz”“www.中山海尔电器.xyz”字样或域名对海尔公司构成不正当竞争，原审对此认定正确，本院予以维持。综上所述，上诉人海乐公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人中山市海乐厨卫有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐红妮审判员  焦凤迎审判员  谢劲东二〇一七年七月六日书记员  雷 媛