贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）黔05民终1587号 上诉人（原审原告）：路昌宪，男，1944年12月1日生，汉族，贵州盘县盘江矿务局退休职工，大专文化，住贵州省盘县盘江镇月亮田路居委会2301号。 上诉人（原审被告）：贵州富强圣能源投资有限公司。住所地：贵州省毕节市大方县顺德新区。统一社会信用代码：915200000508316629. 法定代表人：贺均，该公司董事长。 委托代理人（特别授权）：龙猷，贵州本芳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贵州富强圣能源投资有限公司威宁县炉山镇大山煤矿。住所地：贵州省威宁县炉山镇新庄村。组织机构代码：77534549-3. 负责人：贺均。 委托代理人（特别授权）：徐盛，贵州浩锐律师事务所律师。 上诉人路昌宪因与上诉人贵州富强圣能源投资有限公司（以下简称“富强圣能源公司“）、被上诉人贵州富强圣能源投资有限公司威宁县炉山镇大山煤矿（以下简称”大山煤矿“）劳务合同纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2016）黔0526民初4098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人路昌宪上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判由上诉人富强圣能源公司及被上诉人大山煤矿支付上诉人路昌宪2011年5、6月在大山煤矿工作期间的工资40000元，报销差旅费1500元；支付2011年7月至2012年2月一年一订的第一个合同年中上诉人路昌宪在等待中造成的经济损失140000元；支付根据《聘用协议》第6条1、2项约定的经济补偿200000元。2、一、二审案件受理费由上诉人富强圣能源公司和被上诉人大山煤矿承担。事实和理由：1、《聘用协议》约定上诉人路昌宪每月到矿3至4次，2011年6月1日至16日，上诉人路昌宪已达到了3次到矿的要求；2、2011年2至5月份，上诉人路昌宪把所有的报销凭证都交给了矿上的刘经祥副经理；3、2011年7月至2012年2月，矿方没有解除合同，上诉人路昌宪在等待中造成了7个月的经济损失，矿方应给予经济补偿；4、大山煤矿从2012年初已产生两次股权转让，历经三年完成了被富强圣能源公司收购的工作，应按《聘用协议》的约定进行补偿；5、本案该到庭的人员敖某、刘经祥均未到庭，以致本案事实不清。综上，请求二审法院查明全部事实，改判支持上诉人路昌宪的上诉请求。 上诉人富强圣能源公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回路昌宪的全部诉讼请求；2、一、二审案件受理费由路昌宪承担。事实和理由：1、本案中，上诉人路昌宪的诉讼请求为追索劳动报酬和支付经济补偿金，属于劳动争议案件，依法应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁后，方可向人民法院起诉。上诉人路昌宪未从实质意义上申请劳动仲裁，应驳回其诉讼请求，一审法院将本案认定为劳务合同进而审理本案并作出裁判，属认定事实错误、适用法律错误、程序违法。2、被上诉人大山煤矿之所以愿意向路昌宪支付巨额报酬聘用其到煤矿工作，是基于路昌宪具备煤矿工程师管理人员的资质、条件，通过其提供的技术和管理，使大山煤矿达到试运转的效果。然而，路昌宪并不具备相关工程技术的资质、条件、技术和管理水平，与大山煤矿签订《聘用协议》后，不仅不能对煤矿进行有效管理，相反，2011年6月10日，亦即是路昌宪在矿上工作期间，大山煤矿被县安监局责令停业整改，同时被经济处罚。因此，路昌宪的行为已构成违约，一审法院未考虑路昌宪不能履约的实际，判决上诉人富强圣能源公司承担连带责任支付劳务费30000元，属认定事实错误。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，程序违法，垦请二审法院支持上诉人富强圣能源公司的上诉请求。 原审原告路昌宪向一审法院起诉请求：判令被告给付2011年5月、6月在大山煤矿工作期间的工资40000.00元，差旅费1500.00元；给付2011年7月至2012年2月7个月的工资140000.00元，以每月20000.00元计算；以《聘用协议》第6条第1项约定给付补偿费100000.00元。以《聘用协议》第6条第2项约定给付补偿费100000.00元；解除双方的劳动合同；本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2011年2月9日原告路昌宪与威宁县炉山镇大山煤矿签订《聘用协议书》，双方主要约定：甲方（威宁县炉山镇大山煤矿）聘用乙方（路昌宪）担任大山煤矿总工程师，负责大山煤矿的井下安全生产和技术管理，合同期限自2011年2月9日至2012年2月9日止，实行一年一订。乙方的工作时间自行安排，不受八小时上班制制约但应保证每月到矿3-4次，并保证大山煤矿的工作不受任何影响。大山煤矿建设期间乙方每月固定工资为人民币20000.00元（不含税），大山煤矿验收投产后，乙方的月工资另行商定，若甲方将采矿权转让，应将乙方同时随矿移交给受让方继续工作，待遇不变，若受让方不能接收，则甲方应对乙方在本矿投入的无形资产进行经济补偿，补偿标准为人民币100000.00元，若甲方无故解聘乙方，则应付乙方经济补偿100000.00元，若甲方无故辞聘（乙方），除对本矿投入的无形资产不计补偿外，还应承担承担甲方经济补偿100000.00元。威宁县炉山镇大山煤矿股东签名并加盖了煤矿印章，原告亦在协议书上签名确认。《聘用协议书》签订后，原告路昌宪即在威宁县炉山镇大山煤矿工作至2011年6月16日离开该煤矿。2016年11月1日，原告路昌宪向威宁县劳动人事争议仲裁委员会递交仲裁申请书。同日，威宁县劳动人事争议仲裁委员会以被申请人主体不适格及申请人已超过退休年龄为由作出威劳人仲不字[2016]第8号《不予受理通知书》。原告路昌宪因此诉至法院。 另查明：2014年威宁县炉山镇大山煤矿资源整合到被告贵州富强圣能源投资有限公司，整合后煤矿名称变更为被告贵州富强圣能源投资有限公司威宁县炉山镇大山煤矿。 本案争议的主要焦点：本案是否仲裁前置；原、被告之间签订的《聘用协议书》是否合法有效；原告的起诉是否超过诉讼时效。 一审法院认为，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。劳务合同是平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间，以提供劳务为内容而签订的协议。本案原、被告之间签订的《聘用协议书》实属平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间，以提供劳务为内容而签订的协议。故应按劳务合同进行处理。本案原告与××威宁县炉山镇大山煤矿签订的《聘用协议书》确认了双方存在劳务关系。原告自2011年2月10日至同年6月16日在原大山煤矿工作，被告未按约给付原告劳务报酬，形成违约。故原告主张被告应给付2011年5月、6月在大山煤矿工作期间的工资40000.00元的诉讼请求，除6月份原告工作期半个月，应按半个月工资给付100000.00元外，其余请求予以支持。对原告主张的应由被告给付2011年5月、6月在大山煤矿工作期间的差旅费1500.00元；2011年7月至2012年2月7个月的工资140000.00元；依据《聘用协议》第6条第1、2项约定给付补偿费200000.00元的诉讼请求，原告未提供双方约定差旅费依据及发票、被告无故解聘的证据及2011年6月16日以后仍在被告处上班的证据证实其主张，故不予支持。原告主张解除双方劳务合同的诉讼请求，因被告未持异议，故予以支持。现原大山煤矿资源整合到被告贵州富强圣能源投资有限公司，整合后煤矿名称变更为被告贵州富强圣能源投资有限公司威宁县炉山镇大山煤矿。依据《中华人民共和国民法通则》第四十四条规定：“企业法人分立、合并或者其他重要事项变更，应当向登记机关办理登记并公告。企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。”之规定，原大山煤矿的债务应当由整合后的被告贵州富强圣能源投资有限公司、贵州富强圣能源投资有限公司威宁县炉山镇大山煤矿共同承担。被告辩称的本案应当仲裁前置问题，因原告诉前已申请仲裁，故原告的辩称理由不能成立，不予采纳。因原、被告之间签订的《聘用协议书》属于劳务合同，不是劳动合同，因此被告辩称的相关理由不能成立。原告的起诉是在仲裁后提出，仲裁之前的期间应认定为原告追索劳务报酬的期间，视为诉讼时效中断。故原告的起诉未超过诉讼时效。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民法通则》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、由被告贵州富强圣能源投资有限公司、贵州富强圣能源投资有限公司威宁县炉山镇大山煤矿在本判决生效后十日内连带给付原告路昌宪人民币30000.00元。二、解除原告路昌宪与威宁县炉山镇大山煤矿签订的《聘用协议书》。三、驳回原告路昌宪的其他诉讼请求。案件受理费3511.00元，由原告路昌宪承担3000.00元，被告贵州富强圣能源投资有限公司、贵州富强圣能源投资有限公司威宁县炉山镇大山煤矿承担511.00元。 本院二审期间，上诉人路昌宪向本院提交了下列证据：1、证人敖某、殷某的书面证词；2、黄元明出具的《情况说明》；3、敖某与金永奎、刘经祥签订的《退伙协议》；4、敖某起诉金永奎及大山煤矿、其他相关人员，要求按退伙协议追回退伙款项及利息的民事诉状；4、贵州省高级人民法院（2015）黔高民初字第20号判决书的33至39页；5、大山煤矿与殷某签订的安全生产责任管理协议书。经二审组织质证，上诉人富强圣能源公司对上述证据均有异议。经审查，上述证据均不属于二审程序中的新证据，且不足以推翻一审审理查明的基本事实。故本院不将其作为本案的定案依据。上诉人富强圣能源公司及被上诉人大山煤矿在二审中均未提交证据。对一审审理查明的事实本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案中，上诉人路昌宪在与××威宁县炉山镇大山煤矿签订《聘用协议书》时，已年满66周岁，已超过国家法定退休年龄。且上诉人路昌宪于2016年11月1日向威宁县劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁时，该劳动争议仲裁委员会也以申请人路昌宪已超过退休年龄为由决定不予受理。为此，一审法院按劳务关系处理本案，并适用合同法的相关规定并无不当，本院予以确认。上诉人富强圣能源公司认为路昌宪的诉讼请求为追索劳动报酬和支付经济补偿金，本案属于劳动争议案件，路昌宪未从实质意义上申请劳动仲裁，应驳回其诉讼请求，一审法院将本案认定为劳务合同进而审理本案并作出裁判，属认定事实错误、适用法律错误、程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。 《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零九条规定，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。如前所述，上诉人路昌宪与××威宁县炉山镇大山煤矿之间成立劳务合同关系，原大山煤矿作为接受劳务一方应当按照约定履行向提供劳务一方上诉人路昌宪支付劳务报酬的义务。由于原大山煤矿已于2014年整合到上诉人贵州富强圣能源投资有限公司的名下，且名称已变更为被上诉人贵州富强圣能源投资有限公司威宁县炉山镇大山煤矿，故原大山煤矿所欠上诉人路昌宪的劳动报酬应由上诉人富强圣能源公司和被上诉人大山煤矿负责支付。 对上诉人路昌宪请求改判上诉人富强圣能源公司和被上诉人大山煤矿支付2011年5、6月份的工资共计40000元的上诉主张。经查，上诉人路昌宪向大山煤矿提供劳务的时间为2011年2月10至2011年6月15日，上诉人路昌宪于2011年6月16日离开煤矿后，再也未到煤矿提供过劳务，即2011年6月路昌宪在煤矿上班的时间仅为半个月（即6月1日至6月15日）。故原审判决上诉人富强圣能源公司和被上诉人大山煤矿支付上诉人路昌宪2011年5月份工资20000元和6月份工资10000元，共计30000元并无不当，上诉人路昌宪请求支付40000元的上诉主张不能成立，本院不予支持。 对上诉人路昌宪请求改判上诉人富强圣能源公司和被上诉人大山煤矿报销其工作期间差旅费1500元的上诉主张。因上诉人路昌宪未提供证据证明其主张的差旅费成立，故该项上诉主张不能成立，本院不予支持。 对上诉人路昌宪请求改判上诉人富强圣能源公司和被上诉人大山煤矿向其支付2011年7月至2012年2月共7个月的工资140000元的上诉主张。如前所述，因上诉人路昌宪在大山煤矿上班的时间为2011年2月10至2011年6月15日，其于2011年6月16日离开煤矿后，再也未到煤矿提供过劳务。即2011年7月至2012年2月期间，上诉人路昌宪并未向煤矿提供劳务。故上诉人路昌宪的该项上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。 对上诉人路昌宪请求改判上诉人富强圣煤矿和被上诉人大山煤矿支付经济补偿金200000元的上诉主张。因上诉人路昌宪未提供证据证明原大山煤矿将其无故解聘的事实成立，也未提供充分证据证明其向原大山煤矿投入无形资产的事实成立及原大山煤矿将采矿权转让后，其未被受让方继续聘用的具体原因。故根据谁主张谁举证的原则，上诉人的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。 对上诉人富强圣能源公司认为路昌宪的行为已构成违约，一审法院未考虑路昌宪不能履约的实际，判决上诉人富强圣能源公司承担连带责任支付劳务费30000元，属认定事实错误的上诉主张。如前所述，上诉人路昌宪提供了劳务，就应获得相应报酬，上诉人富强圣能源公司认为路昌宪违约，但未提供相关证据加以证实。故上诉人富强圣能源公司的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人路昌宪和上诉人贵州富强圣能源投资有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律和说理虽存在一定瑕疵，但不影响判决结果，应予维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人路昌宪预交的二审案件受理费7022元，由上诉人路昌宪承担；上诉人贵州富强圣能源投资有限公司预交的二审案件受理费550元，由上诉人贵州富强圣能源投资有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  黄世军 审判员  殷 勇 审判员  唐 琳 二〇一七年七月二十一日 书记员  谢贤聪