福建省仙游县人民法院民 事 判 决 书(2016)闽0322民初7025号原告：许清霞，女，1986年5月14日出生，汉族，农民，住福建省仙游县。委托诉讼代理人：黄志伟、黄丽仙，福建倍拓律师事务所执业律师。被告：天虹电气有限公司，住所地：浙江省乐清市柳市镇长虹村。法定代表人：郑海忠，任公司经理。委托诉讼代理人：张洁、周婷婷，浙江联英（乐清）律师事务所执业律师。第三人：国网福建省电力有限公司，住所地：福建省福州市鼓楼区五四路257号。法定代表人：陈修言，该公司董事长。委托诉讼代理人：李平，福建融成律师事务所执业律师。原告许清霞与被告天虹电气有限公司（以下简称天虹公司）、第三人国网福建省电力有限公司（以下简称福建电力公司）因委托合同纠纷一案，本院于2016年10月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告许清霞的委托诉讼代理人黄志伟、黄丽仙、被告天虹公司的委托诉讼代理人张洁、周婷婷、第三人福建电力公司的委托诉讼代理人李平到庭参加诉讼。许清霞向本院提出诉讼请求：1.判令天虹公司向其支付代理佣金4145420.8元，天虹公司代垫付的445916元可予以折抵部分金额；2.判令天虹公司向其支付截止2016年10月8日止的违约金1383330.91元，并以4145420.8元为基数自2016年10月9日起，以每日千分之一向其支付违约金直至付清全部代理佣金为止；3.天虹公司承担本案的诉讼费用及财产保全费。事实和理由：2014年4月22日，其与天虹公司签订一份《投标经销商合作协议》，约定天虹公司授权其为该公司在福建地区的唯一项目投标代理商。期间，其以天虹公司名义投标国家电网2014年第一批配网线路材料集中招标采购项目金具项目并中标。之后双方签订了一份《补充协议》，约定了其代理佣金的计算方式，并改变了争议管辖机构的约定，约定争议由乙方（即原告）所在地人民法院管辖。2015年，其又以天虹公司名义投标《国家电网福建电网2015年第一批配网设备协议库存损招标项目》（简称隔离开关项目）中标。同年6月18日，双方又签订了一份《项目补充协议》进行了补充约定。金具项目于2015年6月24日结束，隔离开关项目于2016年4月14日结束。根据《补充协议》第三条约定，中标项目结束后3个月，甲方应向乙方付清全部佣金，每逾期一日，甲方应按照佣金的千分之一向乙方支付违约金。经结算，金具项目佣金为5021417.17元，隔离开关项目佣金为2144003.63元。天虹公司已付佣金3020000元，尚欠佣金4145420.8元。因两个项目均已供货结束超过三个月，其要求天虹公司付清佣金，但遭拒，故其诉至法院，请求判准其上述所请。天虹公司辩称，1.本案原告与被告之间所签订的三份协议、被告与第三人签订的两份《采购合同》可以明确原、被告签订的补充协议分别对应不同的项目，补充协议约定的佣金结算时间点与结算方式应当以不同项目履行内容为依据。原、被告之后所签订的两份补充协议对应不同项目，彼此之间相互独立。因此对于佣金结算的时间、结算起算点、结算的数据依据，均应当按照具体中标项目的采购合同的约定进行理解、解释和计算。2.原告诉请佣金所涉及的两个项目尚未结束，双方未到结算佣金的时间，被告不存在违约，原告诉请佣金和违约金的诉讼请求没有事实和法律依据，应予驳回。因为在质量保证期结束前，对原告或者第三方福建电力公司而言，项目均未结束。合同相对方对于项目都负有相应的履行义务，任意一方履行完毕均不表示项目的结束，合同内容始终在履行状态。第三人福建电力公司尚未付清全部货款，两个项目并未结束。3.即使佣金结算时间已到，佣金结算起算点也不是原告所主张的时间，原告的主张没有任何事实和法律依据。因为本案两个项目最后的供货时间应当为福建电力公司确认的2015年11月30日和2016年12月10日。即使本案项目结束以供货结束为标志，起算点也是最后一次供货即2015年11月30日和2016年12月10日两个时间点往后三个月。4.原告计算佣金的数据和计算方式错误，其主张没有事实和法律依据。（1）原告计算佣金所依据的出厂金额和开票金额错误，数据应当以福建电力公司出具的证明上的金额为准。对比涉及到出厂金额和开票金额的各份证据材料，本案应当以福建电力公司出具的证明为依据，原告向法庭提供的证据材料不应采信。对各份材料之间数据罗列与分析，原告所采用的数据来源混乱，毫无依据，其所主张的数据错误，基于该数据所计算的佣金不应得到支持。（2）原告佣金计算方式错误，金具项目和隔离开关项目适用不同的计算方式。5.被告为原告垫付的金额为1134582.57元，该费用应当在佣金中予以抵扣，原告主张垫付的费用445916元与事实不符。事实上，在两个项目的履行中被告为原告垫付了多项常规费用，包括：履约保证金459182.61元、标书费450元、运费467932.96元、中标服务费207017元，合计总金额为1134582.57元。福建电力公司述称，其公司与本案没有法律上的利害关系，请求其退出本案诉讼。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.天虹公司对许清霞所提供的《投标经销商合作协议》、《补充协议》、《项目补充协议》的真实性没有异议，且与本案相关联，具有较强的证明力，予以确认。《投标经销商合作协议》第八条中只约定“双方每月15日之前应就前一个月份的交易明细帐核对进行财务结算”、“按照汇款总额的12%作为乙方（指许清霞）预支的业务费用”，双方在该协议中并没有约定具体的佣金结算方式及违约金计算方式。双方之后所签订《补充协议》、《项目补充协议》系是针对具体中标金具项目及隔离开关项目所签订的。虽然天虹公司对《投标经销商合作协议》的待证事实有异议，认为该协议仅是框架性协议，第八条的约定并不是结算方式，而是对业务费用的预支，但许清霞提供该证据的证明对象仅证实该业务费用约定按12%预支。因此，对许清霞所提供的该《投标经销商合作协议》的证明对象应予以确认。2.许清霞提供的《天虹电气有限公司金具对账单》（2014.7-2015.12）系是经天虹公司与许清霞双方共同于2016年1月20日签章或签字确认的，具有较强的证明力。天虹公司虽然对该证据的证明对象持有异议，但其没有提供足以反驳的证据，因此对许清霞针对该证据所待证对象“2016年1月20日，经双方对帐确认，金具项目出厂总金额共计人民币12053923.3元”予以确认。3.许清霞提供的《福建金具、隔离开对账单》（2014-2016.5）下方虽没有“监查人”签名，但天虹公司对该账单下方有天虹公司的内勤、财务人员签名的真实性没有异议，该对账单也有落款日期（6.23）并加盖“天虹电气有限公司”的公章，且许清霞提供的证据《金具对账单》（2014年7月至2015年12月）、《隔离开关对账单》（2015年6月至2015年12月）亦能与《福建金具、隔离开对账单》（2014-2016.5）相印证。因此，《福建金具、隔离开对账单》（2014-2016.5）证据形式及来源均合法，与本案相关联，具有证据资格。其上是否需要“监查人”签名是属于天虹公司的内部管理事宜，并不能否定该对账单的证据效力。因该份对账单中没有许清霞签字确认，且其中关于金具项目出厂总金额与双方已于2016年1月20日《天虹电气有限公司金具对账单》的金额相冲突，故应以2016年1月20日的该份对账单为准，即应认定金具项目的出厂总金额12053923.3元。许清霞对《福建金具、隔离开对账单》（2014-2016.5）中关于天虹公司确认的隔离开关项目下浮后的出厂金额5622414.95元（未下浮7%前出厂金额应为6022404元）、金具开票金额17158769.92元、隔离开关开票金额8091177.18元没有异议，应予以认定。4.许清霞提供的两份《货物交接单》上有加盖“天虹电气有限公司”的公章，且在接收人员一栏中有具体人员接收，形式及来源均合法，与本案相关联，具有证据资格。许清霞提供的由国网福建省电力有限公司物资分公司合同管理部于2017年3月22日出具的《证明》经第三人福建电力公司当庭确认，该《证明》具有较强的证明力。许清霞所提供的《货物交接单》欲待证的证明对象“2015年6月24日金具最后一批货物客户接收，金具项目结束”及“2016年4月14日隔离开关最后一批货物客户接收，隔离开关项目结束”与2017年3月22日的《证明》中记载最后一批交货时间不一致，应以该《证明》所记载的金具项目最后一批交货时间为2015年11月30日、隔离开关项目最后一批交货时间为2016年12月10日作为认定涉案金具、隔离开关项目结束时间点的依据。5.许清霞提供的《金具开票明细》及《隔离开关开票明细》系是其单方制作的，天虹公司及福建电力公司均对真实性不予确认，故无法确认其真实性，不具有证据效力，不予确认。6.许清霞及福建电力公司均对天虹公司提供的《国网匹配明细表-金具项目》及《国网匹配明细表-隔离开关项目》的真实性不予认可，天虹公司亦无法提供可核对的材料予以核对，故无法确认其真实性，不具有证据效力，不予确认。7.许清霞及福建电力公司均对天虹公司提供的《应收账款明细表》及《垫付运费单》的真实性不予认可，且该两份证据系是天虹公司单方制作的，未经利害关系一方许清霞确认，不具有证据效力，不予确认。但在庭审中，许清霞自认天虹公司代其垫付的金额为445916元，应予以折抵部分佣金（其中属于隔离开关费用83589元、金具费用362327元）。8.关于佣金结算起点的问题。许清霞提供的两份《补充协议》中分别记载“中标项目结束后3个月内，甲方应向乙方付清全部佣金”、“项目履约结束后3个月内，甲方应向乙方付清全部业务款”，其中记载的“中标项目结束”、“项目履约结束”应作为通常理解为供货结束。据国网福建省电力有限公司物资分公司合同管理部于2017年3月22日出具的《证明》可认定金具项目于2015年11月30日供货结束，隔离开关项目于2016年12月10日供货结束，即天虹公司应在2016年2月29日之前付清金具项目代理佣金，在2017年3月10日前付清隔离开关项目代理佣金。9.关于佣金计算方式的问题。许清霞及天虹公司在金具项目的《补充协议》中明确约定佣金的结算方式及价格，应按此约定进行计算金具项目的代理佣金。许清霞及天虹公司于2015年6月8日在隔离开关项目的《项目补充协议》中约定“本批次项目按差价方式合作，根据甲方差价代理政策，除甲方按最低出厂价给予乙方供货外，其它在项目投标及合同履约期间产生的任何常规费用均由乙方自行承担”，但许清霞提供的隔离开关佣金计算方式所计算的佣金2144003.63元，少于按差价代理所计算的代理佣金（业务费）（开票金额8091177.18元-年终结算下浮后的出厂金额5628414.95=2462762.23元），故许清霞自认的该计算方式计算代理佣金是对自己权利的处分，没有违反法律强制性规定，应予以照准并认定为本案计算隔离开关的业务费用。10．关于违约金的问题。双方在两份补充协议中约定中标项目结束或项目履约结束后3个月内，天虹公司应向许清霞支付清全部业务款或代理佣金，否则应按每逾期一日支付千分之一计算的违约金。在上述第8点中已分析认定天虹公司应在2016年2月29日之前付清金具项目代理佣金，在2017年3月10日前付清隔离开关项目代理佣金（业务费）。超过上述付款日，则天虹公司应按未付总额的日千分之一的标准计付违约金。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：经审理查明，2014年4月22日，浙江天虹电气金具有限公司（甲方）与许清霞（乙方）签订一份《投标经销商合作协议》，约定浙江天虹电气金具有限公司授权许清霞为该公司在福建地区的唯一项目投标代理商，代理期限一年，代理产品为电力金具、高低压电缆附件、高低压隔离开关、复合绝缘子、氧化锌避雷器、柱上断路器、跌落式熔断器等电力产品。《投标经销商合作协议》第八条第4项约定“双方每月15日之前应就前一个月份的交易明细帐核对进行财务结算，客户将款打到甲方公司账户的，甲方应当如实向乙方通知汇款情况并按照汇款总额的12%作为乙方预支的业务费用，并在7个工作日内汇款至乙方指定的账号，年终一次性结算。（市场销售具体协商）”。同时，双方还对其他权利义务进行约定。期间，许清霞以浙江天虹电气金具有限公司名义投标国家电网2014年第一批配网线路材料集中招标采购项目金具项目并中标。之后双方就金具项目签订了一份《补充协议》，补充和变更约定：“一、每年度双方结算方式及价格1.乙方以甲方名义投标的项目乙方应得的代理佣金计算方式：乙方代理佣金=乙方开票金额-（乙方出厂价格除以1.06）-差额税。2.差额税：（1）差额的定义：差额即：乙方开票金额-（乙方出厂价格除以1.06））（2）差额税按超额累进计算：a.差额在30%以内的，差额税按12%计算；b.差额超出30%的，超出30%的部分差额税按15%计算，未超出30%的部分按12%计算。……二、每月双方应就甲方所发货的全部产品、总开票金额和乙方总出厂金额（按乙方出厂价格计算出厂金额、未下浮6%，待年底结算时再按出厂价格除以1.06%结算）进行核对确认。发票超过六个月退票的按17%补交税款；三、中标项目结束后3个月内，甲方应向乙方付清全部佣金，每逾期一日，甲方应按照未付佣金的千分之一向乙方支付违约金；……”。2015年，许清霞又以天虹公司名义投标《国家电网福建电网2015年第一批配网设备协议库存损招标项目》（简称隔离开关项目）中标。2015年6月18日，许清霞又与天虹公司签订了一份《项目补充协议》，补充和变更约定：“一、甲乙双方合作方式维持在原签订柜架协议基础上不变（包括各项义务及结算方式等）；二、甲方供货价格及年终结算下浮明细详见附件1（供货型号及价格明细表）（显示年终结算下浮系数为7%）……四、本批次项目按差价方式合作，根据甲方差价代理政策，除甲方按最低出厂价给予乙方供货外，其它在项目投标及合同履行约期间产生的任何常规费用均由乙方自行承担；……六、项目履约结束后3个月内，甲方应向乙方付清全部业务款，每逾期一日，甲方应按照未付的业务款的日千分之一向乙方支付违约金；……”。金具项目于2015年11月30日供货结束，隔离开关项目于2016年12月10日供货结束。2016年1月20日、2016年6月23日，经许清霞与天虹公司对帐确认，许清霞所代理的金具项目自2014年7月至2015年11月30日止已发货出厂金额（下浮前）为12053923.3元，开票金额为17158769.92元；许清霞所代理的隔离开关项目自2014年-2016年12月10日止已发货出厂金额（下浮前）6022404元，开票金额809177.18元。按照许清霞与天虹公司所约定的佣金结算方式进行计算，许清霞应获得金具代理佣金为5021417.17元、隔离开关代理佣金（业务费）为2144003.63元。之后，天虹公司已支付给许清霞佣金3020000元（其中隔离开关佣金300000元、金具佣金2720000元），天虹公司代许清霞垫付运费等费用共计445916元（其中属于隔离开关费用83589元、金具费用362327元）。扣除该代垫费用及已支付的佣金后，天虹公司还应再支付给许清霞金具代理佣金5021417.17-2720000-362327元=1939090.17元，隔离开关代理佣金2144003.63元-300000元-83589元=1760414.63元，共计尚欠代理佣金1939090.17+1760414.63=3699504.8元。在上述金具、隔离开关项目结束后，虽经许清霞多次催讨，但天虹公司仍没有支付尚欠的代理佣金（业务费）。另查明，浙江天虹电气金具有限公司于2014年10月29日成立，于2014年10月21日变更为天虹电气有限公司。在本案审理过程中，许清霞向本院申请财产保全，要求冻结天虹电气有限公司在中国建设银行股份有限公司乐清北白象支行账户为33×××77上的存款5,528,751.71元。本院经审查后于2016年12月20日作出（2016）闽0322执保82号民事裁定书，裁定予以冻结上述款项，冻结期限一年。本院认为，许清霞与浙江天虹电气金具有限公司、天虹电气有限公司之间就金具、隔离开关等电力产品所签订的协议系双方的真实意思表示，所涉及的主体、内容、客体均没有违反法律的禁止性规定，应认定为有效合同。合同双方应严格全面履行合同所约定的权利义务。许清霞已依约履行了供货义务，浙江天虹电气金具有限公司应依约支付代理佣金（业务费）。因浙江天虹电气金具有限公司只支付部分代理佣金，故其应承担继续支付尚欠的佣金及承担违约责任。浙江天虹电气金具有限公司变更为天虹电气有限公司后，其权利义务应由天虹电气有限公司承受。因此，天虹公司应支付给许清霞尚欠代理佣金（业务款）3699504.8元并支付违约金。违约金应分别以金具及隔离开关的佣金为基数，并以各自的项目结束后三个月作为起算点按日千分之一计算至实际付清佣金之日止，即金具的佣金违约金为自2016年3月1日起以1939090.17元为基数按日千分之一计至实际付清佣金之日止、隔离开关金违约金为自2017年3月11日起以1760414.63元为基数按日千分之一计至实际付清佣金之日止。许清霞的其他诉讼请求缺乏事实依据，不予支持。天虹公司关于不同项目的佣金结算起点应当分别起算的辩解意见有理，予以采纳；天虹公司的其他辩解意见缺乏事实依据，不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第四百零五条规定，判决如下：一、天虹电气有限公司应在本判决生效后十日内支付给许清霞尚欠的代理佣金（业务费用）3699504.8元并支付违约金，违约金具体计算办法为：1.自2016年3月1日起以1939090.17元为基数按日千分之一计至实际付清金具项目代理佣金（业务费用）之日止；2.自2017年3月11日起以1760414.63元为基数按日千分之一计至实际付清隔离开关佣金（业务费用）之日止；二、天虹电气有限公司应在本判决生效后十日内支付给许清霞财产保全费5000元；三、驳回许清霞的其他诉讼请求。如未按上述指定的时间履行给付金钱义务，则被告应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延期间的债务利息。本案受理费50501元，由许清霞负担4607元，由天虹电气有限公司负担45894元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。审 判 长  林金东人民陪审员  崔志宝人民陪审员  余亿明二〇一七年七月十八日书 记 员  黄文华附相关法条：《中华人民共和国民法通则》第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第四百零五条受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。