黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黑03民初102号原告：黑龙江省华冠建筑安装工程有限公司，住所地哈尔滨高新区科技创新城创新创业广场1号楼创新路77号414室。法定代表人：宋建杰，经理。委托诉讼代理人：张树军，男，该公司项目经理。委托诉讼代理人：孙忠涛，黑龙江铭昊（哈尔滨）律师事务所律师。被告：密山市新山垃圾处理场，住所地黑龙江省鸡西市密山市密山镇新山村。法定代表人：石聪，场长。委托诉讼代理人：刘立江，黑龙江立江律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔国锋，黑龙江立江律师事务所律师。原告黑龙江省华冠建筑安装工程有限公司（以下简称“华冠公司”）诉被告密山市新山垃圾处理场（以下简称“新山垃圾处理场”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年10月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告华冠公司委托诉讼代理人张树军、孙忠涛与被告新山垃圾处理场委托诉讼代理人刘立江、崔国锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华冠公司向本院提出诉讼请求：1.要求被告立即给付原告拖欠的工程款21，147，031元；2、要求被告支付原告自2015年1月23日起至2017年7月7日止期间迟延给付工程款利息1，855，624.96元；自2017年7月8日起至款项付清之日起的利息（以15，000，000元为本金，并按照中国人民银行同期贷款利率标准计算）；3.律师代理费100，000元、交通食宿费20，000元以及本案诉讼费由被告承担。事实与理由:华冠公司通过招投标程序中标密山市新山垃圾处理场施工工程第一标段，于2013年进入密山市新山垃圾处理场进行施工。原、被告双方于2013年6月29日签订了黑龙江省建设工程施工合同，约定开工日期为2013年7月1日，竣工日期为2013年10月31日，采用固定总价计价方式，总价款为29，594，274.51元。合同签订后，原告按照约定进行工程建设，积极履行合同义务，工程现已竣工并投入使用。施工过程中，原告按照被告的要求在工程量清单之外又完成了很多增加的工程量，该部分工程量经建设单位、监理单位以及施工单位三方共同确认签订了临时签证。施工期间被告仅支付原告部分工程款，剩余工程款（尤其是增加工程量部分工程款），被告以种种理由拖延至今。为此，原告诉至法院。新山垃圾处理场辩称，一、临时签证体现的工程量并不属于新增加的工程量。根据原、被告双方合同通用条款约定，图纸作为合同的组成文件优先于工程量清单，本案争议的大部分签证已存在于图纸之中，原告主张施工过程中增加的部份工程量已包含在双方签订主合同约定工程量范围之内，并不是额外新增加的工程量；二、华冠公司擅自变更设计，由此增加的部分工程款不应得到支持。制作临时签证应在工程量发生变更当时，根据现场情况形成，且要报送设计部门进行更改，而原告提交的临时签证均在工程结束后即2015年1月23日一次性形成的；三、原、被告双方于2013年6月签订合同约定的工程量范围，原告仍有部分工程尚未完工，该部分工程款应从剩余工程款中扣除；四、原告主张利息不应支持。本案原、被告双方因工程量清单以外的临时签证的工程款数额发生争议，主要针对临时签证能否认定、数额存在差异。此外，原告未向被告提供竣工资料以及图纸，未完全履行合同义务，因此利息不应支持；五、原告主张律师代理费，于法无据，不应支付。原告主张实际支出费用，因未提交证据证实，亦不应支持。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。华冠公司为证明自己的主张，向本院提交了以下证据：第一组证据：华冠公司营业执照、法定代表人身份证明、建筑业企业资质证书以及安全生产许可证各一份，意在证实华冠公司具有合法的诉讼主体资格以及施工资质；第二组证据：工商信息电脑查询单一份，意在证实密山市新山垃圾处理场是本案适格的被告；第三组证据：新山垃圾处理场施工工程招标文件、新山垃圾处理场工程量清单、华冠公司中标通知书以及2013年6月29日华冠公司与新山垃圾处理场签订的建设工程施工合同一份，意在证实华冠公司通过招投标程序，根据招标单位公布的工程量清单依法中标新山垃圾处理场第一标段以及双方签订建设工程施工合同的事实经过；第四组证据：临时签证报审表、工程结算统计表以及新山垃圾处理场工程签证单存在问题的答复各一份，意在证实经建设单位、监理单位、施工单位共同审核确认并签字盖章，确定华冠公司在原项目清单外增加工程量的事实，经核算被告尚欠原告工程款共计为21，147，031元；第五组证据：已接受签证证明及黑龙江恒泰工程管理有限公司负责人朱祯芳于2016年11月8日的询问笔录各一份，意在证实被告已委托鸡西市恒信工程造价咨询公司（现更名为黑龙江恒泰工程管理有限公司），对原告项目清单外所完成的签证部分工程量进行了造价评估，评估金额1，128万元；第六组证据：华冠公司与黑龙江铭昊律师事务所于2016年9月28日签订的委托代理合同及律师法律服务增值税发票各一份，意在证实原告因本次诉讼聘请律师，为此支付律师代理费100，000元；第七组证据：证人李某的出庭证言、李某与孙兴业之间通话录音以及录音书面材料各一份，意在证实华冠公司在施工过程中已将内页资料交于新山垃圾处理场，但新山垃圾处理场一直不配合华冠公司的相关事实；新山垃圾处理场的质证意见如下：被告对原告提交第一组、第二组、第三组证据的真实性以及证明的问题均无异议。对第四组证据的真实性无异议，但对其证明的问题有异议，提出对临时签证以及签证单位问题答复有异议，临时签证中体现的部分工程量尚未完工，且部分工程量已经包含在双方签订主合同约定工程量范围之内，不应视为新增加工程量。工程结算单未经被告盖章确认，被告对此不予认可。对第五组证据的真实性无异议，但对其证明的问题有异议，提出评审单位当时并没有形成最终结论，新山垃圾处理场亦不知晓最终结果。对第六组证据的真实性无异议，但对其证明的问题有异议，提出原告要求被告承担律师代理费于法无据。对第七组证据有异议，经与孙兴业本人确认其未收到内页资料，该组证据不能证实证人李某报送加盖公章的内页资料，证人称内页资料丢失不符合客观实际，证人曾某与两次庭审旁听，证人证言请求法庭不予采信。新山垃圾处理场为反驳对方的主张，向本院提交了以下证据：证据一、华冠公司与新山垃圾处理场于2013年6月29日签订的建设工程施工合同一份，意在证实合同约定的内容，施工图纸是合同的组成部分，本案双方争议的工程量大部分已在图纸中约定工程量范围之内，而不应视为新增加工程量；证据二、华冠公司与新山垃圾处理场于2013年6月29日签订的建设工程施工合同中的专用条款部分，意在证实合同文件的优先顺序为按通用条款1.4条要求执行，图纸优先于标价工程量清单，质量保证金为合同价款的5%；证据三、华冠公司与新山垃圾处理场于2013年6月29日签订的建设工程施工合同中的通用条款部分，意在证实合同文件的优先顺序，图纸作为合同的组成文件优先于工程量清单。华冠公司提出的工程量变更不符合程序，不应得到支持；证据四、新山垃圾处理场付款凭证以及记账凭证共24张，意在证实新山垃圾处理场已向华冠公司支付工程款28，594，000元；证据五、2014年5月6日设计变更单一页，意在证实工程设计变更应采用的程序及方式，而本案的工程量发生变更未按程序及方式进行，因此双方产生争议；证据六、密山市生活垃圾处理工程答复意见一份，意在证实城市建设研究院答复防飞散网倒240延长米，由此产生的责任以及费用应由华冠公司承担；证据七、监理日志六份，意在证实日常施工情况，并无大量挖土方以及远距弃土情况的记载；证据八、证人贾某的出庭证言，意在证实当时具体施工的情况。华冠公司质证意见如下：原告对被告提交的证据一的真实性无异议，但对其证明的问题有异议，提出华冠公司通过招商引资于2012年便进入新山垃圾处理场工地开始施工。本案所谓的招投标程序以及双方签订的合同均系后补，用于应付检查。协议中约定的工程固定总价是依据新山垃圾处理场招标清单而约定的总价，而本案中双方争议的是华冠公司在清单以外实际施工所发生新增加的工程量，与合同内约定的固定总价没有关系；对证据二的真实性无异议，但对其证明的问题有异议，提出华冠公司通过招投标形式中标，按照新山垃圾处理场公布的工程量清单进行投标中标，工程量实际发生应以工程量清单为准，工程现已经验收合格，并实际交付被告使用；对证据三的真实性无异议，但对其证明的问题有异议，提出华冠公司依据工程量清单签订的合同，而图纸是针对三个标段，仅以图纸来衡量华冠公司施工情况不相匹配。对证据四的真实性以及证明的问题均无异议；对证据五的真实性无异议，但对其证明的问题有异议，提出该份证据与本案争议的实质问题不存在关联；对证据六的真实性无异议，但对其证明的问题有异议，提出华冠公司建造防护网时已向发包单位提出用尼龙网设计不合理，但新山垃圾处理场仍指示我们使用，后来由于风力原因导致防飞散网损坏，责任应由发包单位承担。对证据七的真实性以及证明的问题均有异议，提出该份证据中多处没有签字和公章，华冠公司日夜施工，监理方晚间并不在现场，监理日志反映情况并不客观。此外，建设单位、监理单位以及施工单位通过实际测量，均对清单以外新增加的工程量予以认可，三方签订了临时签证。对证据八有异议，提出证人为新山垃圾处理场工作，两者之间存在利害关系，证人的职业只是更夫，其证实的内容已超出工作范围，证人反映的情况与事实不符。本院认证意见如下：被告对原告提交第一组、第二组、第三组证据的真实性以及证明的问题均无异议，本院予以确认。对第四组证据的真实性无异议，本院对真实性予以确认。本案已经双方选择的鉴定机构确认，临时签订中增加的工程量不包含在双方签订主合同约定工程量范围之内，故对增加工程量的事实予以确认，而对款项的数额，本院不予确认。对第五组证据的真实性无异议，本院对真实性予以确认。对证明的问题有异议，因评审单位当时没有形成最终结论，尚未发生法律效力，故对其证明的问题，本院不予确认。对第六组证据的真实性无异议，本院对真实性予以确认。对证明的问题虽有异议，但未提交有效证据予以证实，对其证明的问题，本院予以确认。对第七组证据有异议，经核实该证人在本案开庭审理时曾某与旁听，故对证人证言本院不予确认；原告对被告提交证据一的真实性无异议，本院对真实性予以确认。对其证明的问题有异议，原告提交的临时签证报审表经三方共同盖章签字确认，且经鉴定机构确认临时签订中增加的工程量不包含在双方签订主合同约定工程量范围之内，故对其证明的问题，本院不予确认；对证据二、三的真实性无异议，本院对真实性予以确认。上述证据仅能证实合同约定条款内容，不能证实其他问题，故对合同约定的事项予以确认，而对其他证明目的，本院不予确认。对证据四的真实性以及证明的问题均无异议，本院予以确认。对证据五、六的真实性无异议，本院对真实性予以确认。因上述证据不能证实其证明目的，故对其证明的问题，本院不予确认。对证据七的真实性以及证明的问题均有异议，经查建设单位、监理单位以及施工单位通过实际测量均对清单以外的增加的工程量进行确认，被告认可上述事实经过，故对该份证据，本院不予确认。对证据八有异议，证人为新山垃圾处理场工作，两者之间存在利害关系，证人的职业仅是更夫，其证实的内容已超出工作范围，故对证人证言，本院不予采信。根据以上确认的证据及当事人的当庭陈述，本院认定案件事实如下：2012年9月，华冠公司进入密山市新山垃圾处理场对其场地予以施工。华冠公司与新山垃圾处理场于2013年6月29日签订建设工程施工合同，约定：“工程名称为密山市新山垃圾处理场施工工程第一标段，工程地点位于密山市××山村永胜沟，工程范围：总建筑面积为1，093平方米，日处理生活垃圾200吨，总库容107.75万立方米的工程施工。（具体内容详见土建、设备安装工程量清单以及施工图纸）。开工日期为2013年7月1日，竣工日期为2013年10月31日。计价方式：固定总价合同，价款总额29，594，274.51元。按形象进度支付工程款，质量保证金为合同价款的5%。双方有关工程的变更等书面文件视为本合同的组成部分。”上述合同订立后，华冠公司于2014年11月施工完毕，涉案工程没有进行竣工验收，并于2014年11月份交付使用。华冠公司根据新山垃圾处理场的指示，在施工过程中变更了部分工程项目，增加了部分工程量，同时制作了临时签证，上述临时签证经建设单位、监理单位及施工单位三方代表共同签字确认，并加盖三方单位公章。后双方因增加工程款项给付问题发生争议，原告诉至法院。本案在审理过程中，原、被告双方均提出鉴定申请，经双方协商选择确定，本院依法委托黑龙江恒泰工程管理有限公司进行了鉴定，该鉴定机构于2017年6月9日出具鉴定意见报告，鉴定意见为：对于原告申请的鉴定事项：对申请人所施工的密山市新山垃圾处理场超出招标工程量清单外实际施工部分工程价款进行鉴定。结论为：工程造价为11，285，991.73元。对于被告申请的鉴定事项：1.对工程量清单中未施工以及未按约定施工部分工程量价款进行鉴定。结论为：623，937.42元；2.对施工方临时签证中未施工部分工程量价款进行鉴定。结论为：工程量清单外实际施工部分工程价款11，285，991.73元中不包含施工方临时签证中未施工部分工程价款；3.原、被告双方签订建设工程施工合同中是否包含临时签证中部分工程量，如果包含，该部分工程量价款是多少。结论为：不包含。原告对该鉴定意见有异议，提出：1.鉴定机构针对原、被告相同的鉴定项目出具的评估定价存在差异，对于原告作价过低，而对被告作价过高，应该同等对待；2.该份鉴定报告存在多处漏评工程项目，申请补充鉴定；3.被告申请的第一项鉴定事项，原告认为与本案争议事实不发生关联，并且鉴定依据也不合法。被告对该鉴定意见有异议，提出：1.合同清单外的部分工程已经包含在原、被告双方签订建设工程施工合同约定的清单范围之内，而鉴定机构没有采纳；2.被告申请的鉴定项目，土石方挖除以及回填土方应核减相应工程量，但鉴定机构未予核减。针对原告的补充鉴定申请，该鉴定机构于2017年7月6日出具补充鉴定意见报告，补充鉴定意见为：原告的申请的鉴定事项，在原鉴定工程造价11，285，991.73元基础上增加1，360，313.37元，共计12，646，305.10元。被告申请的鉴定事项其中的第二项将工程价款数额变更为12，646，305.10元，其他事项不变。鉴定人员于2017年7月7日出庭作证，对上述鉴定报告内容进行了详细解答，原、被告双方对此仍存在异议，但双方均未提交证据证实本次司法鉴定存在予以重新鉴定的情形。另查，自2013年9月18日起至2016年1月22日期间被告通过银行转账方式先后给付原告工程款共计28，594，000元。原告虽主张交通费以及住宿费，但未提交有效证据予以证实。本院认为，本案的争议焦点如下：一、鉴定机构出具的鉴定意见能否作为本案定案依据；二、涉案工程实际施工过程中工程量是否增加，如增加，被告是否应给付原告增加工程量价款；三、新山垃圾处理场给付华冠公司剩余工程款数额；四、新山垃圾处理场是否应给付华冠公司工程款逾期付款利息；五、原告主张律师代理费、交通费食宿费应否支持。围绕上述焦点问题，本院评析如下:关于争议焦点一、关于鉴定机构出具的鉴定意见能否作为本案定案依据。本案审理过程中，依双方当事人申请，并经双方当事人选择确定，本院依法委托黑龙江恒泰工程管理有限公司对案涉工程进行了司法评估，该评估机构于2017年6月9日出具鉴定意见报告，被告对此有异议，原告对此亦有异议，同时申请补充鉴定。针对原告的补充鉴定申请，该鉴定机构于2017年7月6日出具补充鉴定意见报告，鉴定机构工作人员于2017年7月7日出庭作证，对上述鉴定报告内容进行了详细解答，原、被告双方对此仍存在异议，但双方均未提交有效证据证实本次司法鉴定存在予以重新鉴定的法定情形，上述鉴定结论合法有效，本院予以确认。关于争议焦点二、涉案工程实际施工过程中工程量是否增加，如增加，被告是否应给付原告增加工程量价款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中华冠公司根据新山垃圾处理场的指示，在施工过程中变更了部分工程项目，增加了部分工程量，同时制作了临时签证。上述临时签证经建设单位、监理单位及施工单位三方代表共同签字确认，并加盖三方单位公章，且临时签证经黑龙江恒泰工程管理有限公司司法鉴定确认，临时签证中增加的工程量不包含在双方主合同约定的工程量范围之内。被告对此虽有异议，但未提交有效证据予以证实，故对其辩解意见，本院不予采纳。根据原、被告双方签订的建设工程施工合同约定，双方有关工程变更的临时签证可视为本合同的组成部分。原、被告双方签订的主合同以及临时签证约定的内容均系当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。合同约定按形象进度支付工程款，工程已于2014年11月份交付使用，原告已按约履行合同义务，被告应给付原告增加工程量价款。关于争议焦点三、关于新山垃圾处理场给付华冠公司剩余工程款的数额问题。密山市新山垃圾处理场施工工程项目工程款由两部分组成，分为合同内价款与合同外价款（即临时签证增加工程款）。1.合同内价款：本案所涉工程合同约定的工程价款为29，594，274.51元。2.合同外价款：结合鉴定机构出具的鉴定意见，对于合同外临时签证实际施工部分工程造价为12，646，305.10元。从给付华冠公司工程款中应扣除以下几个部分：1.扣除合同内约定工程量清单中未施工以及未按约定施工部分工程量价款623，937.42元。2.扣除施工期间新山垃圾处理场先期给付华冠公司工程款共计28，594，000元。3.扣除质量保证金，涉案工程目前仍有部分未完工程，工程尚未竣工验收，质量保证金返还条件尚未具备，应按双方合同约定扣除合同价款的5%质量保证金即1，479，713.73元（29，594，274.51元×5%）综上所述，新山垃圾处理场应给付华冠公司工程价款为11，542，928.50元【29，594，274.51元（合同内价款）+12，646，305.10元（合同外价款）－623，937.42元（合同内未完工程价款）－28，594，000元（先期已付工程价款）－1，479，713.73元（质量保证金）】。关于争议焦点四、关于新山垃圾处理场是否应给付华冠公司工程款逾期付款利息的问题。目前案涉工程仍有部分工程尚未完工，工程尚未竣工验收，双方就增加工程量价款数额一直未达成一致意见，工程款尚未结算备案完成，故对原告要求被告给付逾期付款利息的诉讼请求，本院不予支持。关于争议焦点五、原告主张律师代理费、交通费食宿费应否支持问题。1.关于律师代理费，因原、被告双方在合同中对此未作约定，现原告要求被告给付律师代理费，于法无据，本院不予支持。2.关于交通费以及住宿费，因原告未提交有效证据予以证实，本院不予支持。综上所述，原告主张诉讼请求中的合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告密山市新山垃圾处理场自本判决生效之日起十日内给付原告黑龙江省华冠建筑安装工程有限公司剩余工程款11，542，928.50元；二、驳回原告黑龙江省华冠建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费157，413元，原告黑龙江省华冠建筑安装工程有限公司应负担66，355元，被告密山市新山垃圾处理场应负担91，058元。原告预交评估费300，000元，原告应负担120，000元，被告应负担180，000元。被告预交评估费150，000元，原告应负担50，000元，被告应负担100，000元。上述两项评估费相抵，被告还应给付原告评估费130，000元（180，000元－50，000元）。上述款项原告黑龙江省华冠建筑安装工程有限公司已预付，被告密山市新山垃圾处理场在给付上款时将应负担的数额一并给付原告黑龙江省华冠建筑安装工程有限公司。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。审 判 长  郭以刚审 判 员  冯 莹审 判 员  洪 明人民陪审员  田 丽人民陪审员  万彩霞人民陪审员  于永富人民陪审员  李树民二〇一七年七月二十日书 记 员  都 晶附件本案判决所依据的法律条文中华人民共和国合同法第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。中华人民共和国民事诉讼法第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。