安徽省芜湖市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）皖02刑终132号原公诉机关安徽省无为县人民检察院。上诉人(原审被告人)向美康，曾用名向军，男，1963年4月13日出生于山东省潍纺市，汉族，高中文化，无业，住北京市西城区。因涉嫌犯诈骗罪于2015年5月25日被北京市公安局抓获，同年6月1日被无为县公安局刑事拘留，同年7月6日经无为县人民检察院批准逮捕，次日由无为县公安局执行逮捕。现羁押于无为县看守所。辩护人胡勇峰，北京市智汇律师事务所律师。安徽省无为县人民法院审理无为县人民检察院指控原审被告人向美康犯诈骗罪一案，于2017年2月22日作出(2016)皖0225刑初499号刑事判决，原审被告人向美康不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年5月11日公开开庭审理了本案，芜湖市人民检察院指派检察员成某出庭履行职务，上诉人向美康及其辩护人胡勇峰到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2013年7月份左右，被害人刘某1经人介绍认识了自称是中国人民解放军总参谋部二部现役军官（大校军衔）的被告人向美康，被害人刘某1提出想在新疆马兰军事基地投资矿产开发，但需要中国人民解放军总装备部的批复，请求向美康帮忙。刘某1于2013年8月6日向向美康的账户汇入50万元。后向美康向刘某1介绍认识了云某（其自称是文化部文化艺术发展中心下属军地文化发展中心执行主任，属自筹自支的事业单位）及号称中国人民解放军部装备部机关管理局局长的毛汉铭。在云某、毛汉铭等人向刘某1出示了鄯善县人民政府“关于支持在马兰基地军事管理区范围内申请石材矿探采矿权的函”以及中国人民解放军总装备部的相关批复后，向美康以需要活动经费为由，多次让刘某1向其账户及指定的账户汇款以及给付现金共计143万元（其中2013年9月3日向其账户汇入20万元；2013年10月18日、11月14日和11月24日向其账户分别汇入10万元、10万和15万元；2014年1月12日、3月13日、4月24日和6月12日向其账户分别汇入10万元、5万元、5万元和5万元；2014年3月20日取款3万元给向美康；2013年9月3日汇入向美康指定的蔡斌账户35万元；2013年9月4日汇入向美康指定的王某账户5万元；2014年9月29日汇入向美康指定的郭勇军账户20万元）。事后被告人向美康并没有为被害人刘某1投资矿产开发之事提供实际性的帮助，至2014年2月份，因中国人民解放军总装备部批复一直没有办成，刘某1怀疑被骗，便向向美康索要相关款项。因刘某1无法联系到向美康和云某，遂于2014年11月6日向公安机关报案。经核查，向美康非中国人民解放军总参谋部现役军官，中国人民解放军总装备部目前亦没有名为“毛汉铭（或毛汉民、毛汉明）”的现役干部，案涉“关于支持在马兰基地军事管理区范围内申请石材矿探采矿权的函”并非鄯善县人民政府所发的文件。2015年5月25日，被告人向美康被北京市公安局民警抓获归案。原判另认定，中国社会科学院地区安全研究中心于2015年5月27日证明该中心于2013年10月收到向美康特约研究员两次各10万元，共计人民币20万元的捐款。原判认定上述事实，有下列经原庭审举证、质证的列证据予以证实：1.书证(1)户籍信息，证实被告人向美康的年龄等身份情况的事实。(2)到案经过，证实2015年5月25日15时许，被告人向美康在北京市朝阳区平乐园路口被北京市公安局朝阳分局南磨房派出所民警抓获归案的事实。(3)中国人民解放军总参谋部第二政治部证明，证实该部无名为“向美康”、“周琨（周昆）”的现役军人的事实。(4)中国人民解放军总装备部政治部证明，证实该部目前没有名为“毛汉铭（毛汉民、毛汉明）”的现役干部的事实。(5)中国工商银行个人业务凭证，证实被害人刘某1于2013年8月6日给向美康汇款50万元、2013年9月3日至2014年6月12日8次给向美康汇款共80万元、2013年9月3日给向美康指定的蔡斌账户汇款35万元、9月4日给向美康指定的王某账户汇款5万元、9月29日给向美康指定的郭勇军账户汇款20万元、2014年3月20日取款3万元支付给向美康，上述钱款共计193万元的事实。(6)航空运输电子客票行程单、酒店住宿查询单，证实2013年11月2日至9日，被告人向美康持1356095号军官证乘飞机往返于乌鲁木齐和阿克苏，并入住乌鲁木齐海大酒店的事实。(7)控告状，证实被害人刘某1向公安机关控告被告人向美康冒充现役军人，虚构事实骗取钱款的事实。2．证人证言(1)证人陈某的证言，证实2013年，刘某1说北京有一个向局长来新疆帮他做新疆马兰基地矿产开发项目，让其陪他见面，当时新疆自治区国税局局长刘某2也在，后看见刘某1陪同一个身着军装、大校军衔的人，刘某1介绍说这是北京总参谋部向局长，在吃饭的过程中向局长说他来新疆为了帮刘某1搞矿产开发，他还自称是高官后代，当时其对他的这个身份怀疑，后来这个项目一直办不成，刘某1经过调查发现总参谋部根本没有向局长这个人的事实。(2)证人刘某2的证言，证实2013年年底的时候，刘某1说他在北京找到了林彪私生子，是个大校军官，可以帮他在马兰军事基地开发矿产项目。晚饭时，这个向局长身穿军服、挂大校军衔，向局长说他此行目的是帮助刘某1开发马兰军事基地的矿产，饭后其告诉刘某1这个向局长是骗子的事实。(3)证人刘某3的证言，证实向美康曾以军人身份到乌鲁木齐帮助其叔叔刘某1开矿一事，并见过向美康所持军官证的事实。(4)证人王某的证言，证实其与向美康认识多年，向美康是军官，有军官证。2013年，向美康以搞矿产开发需要其帮助为名，让刘某1给王某汇款5万元的事实。(5)证人云某的证言，证实向美康自称是总参二部武官局军官，大校军衔，穿过大校军服。2013年8月份，向美康对其说他一个朋友刘某1想在新疆开矿，想让其帮忙，其介绍他们认识了总装备部管理局局长“毛汉民”，但最终事情没办成的事实。3.被害人刘某1的陈述，证实其是新疆金源诚机电设备有限公司的法人代表。2012年上半年，其了解到新疆马兰基地有大片的矿区待开发，但开发要取得解放军总装备部的批文。2013年7月其经朋友介绍认识了向美康，他自称是军官，身穿军服、挂大校军衔，并出示军官证，同时暗示是林彪之后，称能找关系帮其在马兰基地开发矿产项目。其信以为真，根据向美康的要求多次汇款给向美康及向美康指定的人员共计190万元，给付现金3万元，其中汇给郭勇军20万元、汇给蔡斌35万元。向美康还多次叫其到北京为向美康等人高档消费付账，包括向美康到乌鲁木齐玩的费用，2013年11月2日向美康入住乌鲁木齐海大酒店出示了总参二部的1356095号军官证。直至2014年7月份以后联系不上向美康，所谈事项没有兑现，后调查向美康的军人身份是假的事实。4.被告人向美康的供述，证实其于1980年应征入伍，1986年退伍，现在北京无业。2013年年底，其和刘某1通过朋友认识，其持有一个军官证，是解放军总参谋部二部周琨发给自己的，所持军官证姓名为向美康，单位为总参谋部二部北京联络局，职务参谋，军衔大校，刘某1看到后知道其是军人。2014年5月份，刘某1提出想在新疆开矿，让其帮助在解放军总装备部找关系，其向他引见了云某，云某引见了总装的毛局长。后项目一直搞不好，后其以军官的身份，穿军服去了一次新疆，还带了军官证。刘某1一共向其汇了100多万元，大多通过银行汇款，给现金很少。这些钱付房租、吃饭、唱歌等在北京处关系用了。另其向郭勇军借20万元没钱还，就让刘某1汇了20万元给郭勇军，还让刘某1给朋友王某汇了5万元，给蔡斌汇了35万元的事实。5、辩认笔录，证实被害人刘某1、证人陈某、刘某2分别辩认出被告人向美康的事实。原判认为：被告人向美康以非法占有为目的虚构事实骗取他人193万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。关于被告人及辩护人的无罪辩解及辩护意见，经查，公诉机关出示的书证、证人证言，被害人陈述及被告人的供述等证据之间相互印证，足以证明被告人向美康明知自己并非现役军人，仍虚构其系现役军官的事实获取被害人刘某1的信任，从而骗取刘某1钱财的犯罪事实，其行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，公诉机关指控被告人向美康犯诈骗罪的罪名成立，予以支持。关于犯罪数额的认定：1、被告人辩称被害人刘某12013年8月6日汇入的50万元，系为被害人介绍电缆业务，但未提供相关证据证明，被害人刘某1是基于相信被告人向美康虚构的军官身份而向其汇款的，故对该部分应计入犯罪数额；2、被告人向美康向中国社会科学院地区安全研究中心捐款20万元，不影响认定诈骗刘某1钱财的事实，另被害人刘某1汇给郭勇军、蔡斌、王某共计60万元均是经向美康的指示，且该三人与被害人亦无民事权利义务关系，故对上述部分均应计入犯罪数额。原判依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十四条之规定《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款之规定，判决：一、被告人向美康犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币10万元；二、被告人向美康的违法所得依法予以追缴，发还给被害人。原审被告人向美康上诉及其辩护人辩护提出：本案系合同纠纷，上诉人不构成犯罪。没有证据证明上诉人使用“军官”身份诈骗他人钱财，上诉人并非现役大校军官，但其军官证并非虚假。请求撤销一审判决，依法改判上诉人无罪。出庭检察员出庭意见认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，建议二审维持一审判决。经审理查明：原判认定上诉人向美康冒用“军官”身份诈骗他人钱财193万元的犯罪事实由原公诉机关提交并经一审庭审质证的上述证据予以证实，足以认定。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，本院亦予以认定。本院认为：上诉人向美康诈骗他人财物数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。原判认定事实清楚，定罪正确。上诉人向美康与被害人刘某1之间并无经济往来，且双方亦无口头或书面协议约定相关事项，上诉人向美康通过虚构“军官”身份以能沟通协调处理有关事项为名骗取被害人刘某1钱款，显然不属合同纠纷，故对上诉人向美康上诉提出的辩解及其辩护人辩护提出意见，与事实不符，不予采纳。原判根据上诉人向美康的犯罪事实、性质、情节和对社会危害程度，依法定罪科刑适当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，程序合法，依法应予维持，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 江 权审判员 吴金华审判员 张 元二〇一七年七月三日书记员 江 明附：本案适用法律条款《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。