安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖01民终4071号上诉人（原审原告）：马驰，男，1990年1月10日出生，汉族，住安徽省含山县。委托诉讼代理人：张达，安徽万世律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王晓燕，女，1982年4月29日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。被上诉人（原审被告）：刘松，男，1984年6月10日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。被上诉人（原审被告）：周科健，男，1958年9月8日出生，汉族，住安徽省巢湖市。委托诉讼代理人：何新才，安徽正新律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：袁海英，女，1981年11月15日出生，汉族，住安徽省舒城县。上诉人马驰因与被上诉人王晓燕、刘松、周科健、袁海英合伙协议纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院(2016)皖0104民初2824号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马驰上诉请求：撤销一审判决，改判支持马驰的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、巢湖市尚金温泉宾馆（以下简称尚金宾馆）的设立形式不符合《股份制意向合作书》的约定，《股份制意向合作书》中约定成立的是公司，而尚金宾馆则为个体工商户。如果尚金宾馆是各方当事人共同设立，则是对《股份制意向合作书》中关于设立公司相关条款的变更，应当由各当事人协商一致后方可成立，而在本案中没有任何证据能体现出各当事人已达成该项约定。二、如果尚金宾馆是本案各当事人合伙成立的，那么各当事人应当就尚金宾馆的成立相关事项、各当事人的出资比例、入伙、退伙、解散、盈余分配、日常经营管理、债务承担等签订协议。但各当事人之间并未签订上述相关协议，也没有证据能证明各当事人之间存在相关的口头协议。三、如果认定尚金宾馆是本案各方当事人合伙成立的，那么各合伙人具体的出资额是多少，也应是本案必须查明的事项，如果各合伙人的出资情况都无法查清，如何认定合伙成立的事实存在。四、尚金宾馆的注册登记时间为2014年4月11日，如果是各当事人合伙成立的，在经营期间应当存在盈余分配或亏损承担的行为以及各合伙人就经营事项所召开的合伙人会议，但从宾馆成立至今各当事人并未进行过任何形式的盈余分配和亏损承担的行为，也未召开任何合伙人会议。五、王晓燕经法院传票合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，其向人民法院提交的授权委托书，应当在开庭审理前送交人民法院，由此可见王晓燕的委托诉讼代理人庭后陈述已违反相关法律规定，不应作为定案依据。且其代理人称王晓燕当时无业，其他人都有工作单位，不适宜开办公司也是与事实不符的，至少马驰当时就无工作单位。六、仅因尚金宾馆是登记在《股份制意向合作书》签订者之一的王晓燕名下就认定是依据《股份制意向合作书》成立的，该认定是错误的。综上所述，本案各方当事人在《股份制意向合作书》签订后一直未能实际履行，马驰主张解除《股份制意向合作书》并要求周科健返还70万元的诉讼请求应当得到支持。周科健辩称，马驰未提供证据证明周科健与尚金宾馆的关系。从现有材料及基本信息看，马驰与周科健年龄相差较大，事实上在合伙之前根本不认识，更谈不上朋友，故马驰辩称以朋友名义帮忙不属实。民事法律行为不仅仅包括书面形式还包括其他形式，只要不违反法律规定都是合法有效，包括口头约定的形式，马驰上诉理由称没有书面协议，口头或事后追认都是符合法律的，最终是以个体工商户的形式确认。从现有证据看，马驰是尚金宾馆成立后实际参与者，包括施工及人员工资发放都是马驰负责，因此马驰称仅是朋友帮忙的行为显然与事实不符。马驰向法庭提交的70万元的汇款凭证，其最后一次汇款的时间是2013年11月16日，马驰以尚金宾馆与第三人签订的协议是2013年11月19日，实际上尚金宾馆以个体工商户形式出现就是《股份制意向合作书》的体现，即使没有进行工商企业登记，但各方事实上参与了合伙的投资，马驰要求返还70万元不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。王晓燕、袁海英、刘松未陈述答辩意见。马驰向一审法院起诉请求：解除马驰与王晓燕、刘松、周科健、袁海英之间于2013年9月21日签订的《股份制意向协议书》，周科健立即返还马驰70万元，并从起诉之日起按银行同期银行贷款利率支付利息至款清之日止。一审法院认定事实：2013年9月21日，马驰与周科健、王晓燕、袁海英、刘松共同签订《股份制意向协议书》一份，约定：在投资人平等、自愿、诚实、信任的基础上，经投资人协商一致，现达成以下投资合作协议；执行由协议约定者决定，为公司总负责人（法定代表人），其余股东共同负责公司的一切经营事务，并充分享有知情权、监督权和检查权，所有公司的一切支出由协议约定者共同签字方能生效做账，基本能做到每月对账，公司盈亏共同按照比例分担责任；股东有权按出资比例分取经营所产生的红利等。2013年9月23日至10月16日，马驰分四笔，累计向周科健转账70万元。自2013年11月开始，马驰即以“尚金温泉公馆”、“尚金壹号和足堂”等名义在外签订各类合同。如2013年11月22日，以“尚金温泉公馆”名义与安徽省中信消防工程有限公司六安分公司签订《消防安装工程合同书》；2013年11月30日，以“尚金温泉公馆”名义与李军签订《尚金温泉宾馆工程协议》；2014年1月3日，以“尚金温泉公馆”与合肥安杰智能科技有限公司签订《购销合同》；2014年3月15日，以“巢湖尚金”名义与合肥丹斯家具有限公司签订《购销合同》。同时，马驰直接经手“尚金温泉公馆”对外支出包括合同价款在内的各类款项。此间，马驰为“尚金温泉公馆”的筹备，亦从周科健处领取大量现金。2014年3月3日，巢湖市公安消防大队为尚金宾馆核发《建设工程竣工验收消防备案凭证》，凭证载明“建设单位签收：马驰”。2014年4月11日，个体工商户尚金宾馆登记设立，经营者为王晓燕，经营范围为：住宿、公共浴室、足浴、中型餐馆餐饮服务；烟、预包装食品零售。此后，马驰在尚金宾馆参加日常经营管理工作，但并未订立劳动合同。马驰对上述参与尚金宾馆筹备与经营的解释为：马驰和周科健准备合伙成立公司，关系较好，且当时马驰也没有其他别的生意，就应周科健要求到尚金宾馆帮忙经营；这些款项也都是在宾馆运作过程中产生的费用，由马驰经手办理。一审法院认为，马驰与周科健、王晓燕、袁海英、刘松签订的《股份制意向合作书》系各方真实意思表示，不违反法律强制性规定，依法成立生效，各方均应依约履行。从字面上看，各方应依据《股份制意向合作书》设立公司，目前确未设立相关公司。但是，从《股份制意向合作书》的签订时间到尚金宾馆登记设立不足七个月的时间，在此期间内，马驰深度参与尚金宾馆的筹备工作，而该宾馆的登记经营者王晓燕与马驰同为《股份制意向合作书》的签订人，且马驰在该宾馆登记后仍然参加日常经营管理工作，显然这些情节远非巧合，而具有相当的关联性，而马驰对其参与筹备和经营为“帮忙”的解释则非常牵强。此外，《股份制意向合作书》签订于2013年9月21日，马驰截至同年10月16日已交付周科健70万元，如该协议完全没有履行，各方没有据此成立任何经营实体，则三年余后马驰方才起诉，如此怠于行使权利，更有违常理。相较而言，周科健、王晓燕关于尚金宾馆即依据《股份制意向合作书》设立的抗辩，更为可信合理，予以采信。故而《股份制意向合作书》已经实际履行，马驰的诉讼请求无事实依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条之规定，判决：驳回马驰的诉讼请求。一审案件受理费10800元，公告费800元，合计11600元，由马驰负担。各方当事人二审期间未提交新的证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，马驰在与周科健等人签订《股份制意向合作书》并向周科健转款70万元后即参与尚金宾馆的筹备工作（包括对外签订合同、支付款项等），并在装修结束后办理了消防验收手续，此后尚金宾馆进行了个体工商户登记，而《股份制意向合作书》并未涉及合作经营的内容，因而，尚金宾馆即为各方当事人合作所要经营的实体，各方当事人在签订协议时虽要求设立公司，但此后为了经营需要设立了个体工商户，系对合作协议中经营实体形式的变更，马驰参与经营实体筹备工作并在经营实体登记为个体工商户后并未提出异议，视为其对此项变更予以认可，马驰现主张《股份制意向合作书》未实际履行，与事实不符，本院不予采信。马驰与周科健等人已实际合伙成立经营实体，其在未诉请退伙并进行退伙清算的情况下直接要求返还投资款，于法无据，应不予支持。王晓燕在一审庭审后由其配偶蒋祖春代理出庭符合法律规定，其就合伙相关事宜进行的陈述与马驰实际参与尚金宾馆筹备工作的事实具有内在一致性，能够进一步佐证尚金宾馆即为各当事人所要经营的实体。综上所述，马驰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10800元，由上诉人马驰负担。本判决为终审判决。审判长  王养俊审判员  栾 蕾审判员  于海波二〇一七年七月二十五日书记员  徐园园附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……