安徽省芜湖市中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 判 决 书 （2017）皖02刑终181号 上诉人（原审自诉人及附带民事诉讼原告人）徐家虎，男，汉族，1950年2月4日出生于安徽省当涂县，中共党员，原芜湖市鸠江区人民检察院司法人员（已退休），大专文化，住芜湖市鸠江区。 上诉人（原审被告人）葛学文，男，汉族，1973年8月10日出生于安徽省肥东县，小学文化，个体打工，住芜湖市鸠江区。 上诉人（原审被告人）陶昌保，男，汉族，1969年4月1日出生于安徽省当涂县，初中文化，个体经营，户籍地为芜湖市弋江区，暂住芜湖市鸠江区（然然烟酒店）。 诉讼代理人刘涛，安徽平衡律师事务所律师。 诉讼代理人殷昭芳，安徽平衡律师事务所律师。 安徽省芜湖市弋江区人民法院审理原审自诉人徐家虎诉原审被告人葛学文犯故意伤害罪及提起的要求葛学文、陶昌保承担民事赔偿责任附带民事诉讼一案，于2017年5月4日作出（2016）皖0203刑初203号刑事附带民事判决，原审自诉人徐家虎对刑事及附带民事诉讼判决不服，原审被告人葛学文、陶昌保对附带民事诉讼判决不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2017年6月16日公开开庭审理了本案，上诉人徐家虎、葛学文、陶昌保及陶昌保委托的诉讼代理人殷昭芳到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：9时许，自诉人徐家虎参加他人喜宴后回小区，遇到正在遛狗的被告人陶昌保，因言语不当，与陶昌保发生争执，继而捡起碎砖追逐陶昌保，陶遂电话报警。在警察出警的过程中，徐家虎又以曾买葛学文的鱼质量有问题，与葛再次发生口角，继而推搡葛，葛在制止徐推搡过程中不慎，致徐摔倒在地，后警察赶到现场，将徐家虎送回家中。之后，徐家虎从家中返回，敲打陶昌保店门，边敲边骂，陶没有理会。之后，徐家虎被邻居邱某送回家。当夜凌晨时分，徐家虎又到陶昌保店门前，敲打陶店门，边敲边骂，陶又报警。之后，陶昌保拉开卷闸门准备出去，刚探出头，感觉徐家虎拿东西砸其，其伸手挡了一下，徐家虎揪住其衣服，其顺手推了一下，双方都从台阶上倒了下去。之后，陶昌保用手将徐家虎控制住，不让徐乱动。最后，在气急之下，陶打了徐两个耳光。警察赶到现场后，将徐送回家。 自诉人徐家虎于2014年9月20日至2014年10月14日在芜湖市中医院住院治疗，入、出院诊断：腰1压缩性骨折；多处软组织伤。出院医嘱：平卧板床休息；定期复查，随诊。 徐家虎住院及出院治疗期间共支付医药费7114.77元、护理费6620元。2015年1月6日，经芜湖市公安局物证鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定，徐家虎因外力作用致腰（L）1椎体压缩性骨折，损伤程度为轻伤二级。2015年1月28日，经安徽阳光司法鉴定所鉴定，徐家虎因腰1粉碎性压缩性骨折，伤残程度评定为玖级。徐家虎支付伤残等级鉴定费800元。另案发时，徐家虎为退休公务员。 原判另认定：由芜湖市公安局鸠江分局侦查终结的被不起诉人葛学文涉嫌故意伤害罪一案，于2015年7月22日，经芜湖市人民检察院指定芜湖市弋江区人民检察院审查起诉。该院于2015年12月8日审查认为，芜湖市公安局鸠江分局认定的犯罪事实不清，证据不足，被不起诉人葛学文的客观行为与徐家虎受轻伤之间的因果关系无法确定，不符合起诉条件，并决定对葛学文不起诉。 原判依据经一审庭审质证的下列证据认定上述事实: 1、自诉人徐家虎提交的医药费发票、支付护理费收据及鉴定费发票，证明：徐家虎于2014年9月20日至2014年10月14日在芜湖市中医院住院治疗，住院及出院治疗期间共支付医药费7114.77元、护理费6620元，支付鉴定费800元。 2、自诉人徐家虎提交的伤情鉴定意见、伤残等级鉴定意见，证明：2015年1月6日，经芜湖市公安局物证鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定，2015年1月28日，经安徽阳光司法鉴定所鉴定，徐家虎因腰（L）1粉碎性压缩性骨折，人体损伤程度为轻伤二级，伤残程度评定为玖级。 3、被告人葛学文提交的不起诉决定书，证明：葛学文涉嫌故意伤害罪一案，经芜湖市人民检察院指定芜湖市弋江区人民检察院审查起诉。该院以不符合起诉条件为由，决定对葛学文不起诉。 4、证人邱某的证言及出庭作证，证明：案发当天晚上，徐家虎因言语不当，和陶昌保发生争执，后徐家虎捡起碎砖追逐陶昌保，之后，徐家虎又与葛学文起争执，并推搡葛学文，葛学文挥手制止徐家虎，徐家虎倒地，其搀扶徐家虎，徐家虎自称腰部不适。 5、证人陶某出庭作证，证明：事发当晚，其看到徐家虎和葛学文起争执，没看到二人相互殴打。夜里十二点左右，徐家虎又到陶昌保的店门前，摇陶的店门，陶报了警。其中途离开了会，没看到陶昌保与徐家虎有身体接触，后来去时，看到徐家虎睡在地上。 6、证人范某的证言，证明：案发当晚，看到葛学文与徐家虎争吵，然后两人相互推搡，之后被人拉开，没有看到徐家虎摔倒，也没看到葛学文殴打徐家虎。夜里听到徐家虎砸陶昌保然然小卖部的门，边砸边骂。 7、证人张某（系徐家虎妻子）的证言，证明：案发当晚，其散步回家，徐家虎说腰痛，被葛学文打的。其劝徐休息，徐不听，硬要出去，之后被邱某送回家中。半夜时分，徐家虎有一个人出去了，后听说徐又和陶昌保打架了，看到徐家虎时，徐脸上有伤。第二天发现徐家虎起不来了。 8、自诉人徐家虎陈述：案发当晚，其在外面喝完朋友喜酒回小区，遇见陶昌保，因言语问题和陶发生争执，后被人拉开。之后，被葛学文无端殴打，造成腰部受伤，警察出现场后将其送回家中。之后，邱某到其家中看望其。邱某走后，其又出来找陶昌保理论，陶昌保又对其头面部、胸部实施了殴打，造成其身体多处受伤。 9、被告人陶昌保陈述和辩解：9时许，徐家虎在外面喝酒后回小区，看到其在遛狗，先说其狗丑，后说其长得不如狗，因知道徐一向酒后喜欢闹事，就没理会他，便要找徐妻子理论。之后，徐即用手中烟头砸到其头部，其在前面走，徐又弯腰在地上捡了块东西，其即跑，徐在后面追，被追得在小区跑了一大圈。其电话报警，在警察出警的过程中，徐家虎又和劝架的葛学文发生冲突，其不知原委及过程，警察到现场后，即将徐家虎送回家中。之后，其关门睡觉，但过了一会徐家虎又回来砸其店门，边砸边骂，其没有理会。后听到徐家虎和邱某在房子后面说话，之后邱某将徐家虎送回家。到凌晨时分，徐家虎又和前面一样砸其店门，边砸边骂，其又报警，之后拉开卷闸门准备出去，刚把头探出去，徐家虎就拿啤酒瓶砸其，其伸手挡了一下，徐家虎揪住其衣服，其顺手推了一下，双方都从台阶上倒了下去。之后，徐家虎用手捏其下体，其就用手将徐家虎控制住，不让其乱动。最后，在气急之下，其打了徐两个耳光。警察到场后，将徐送回家。 10、被告人葛学文陈述和辩解：晚，小区一邻居孩子结婚，其去吃喜酒，徐家虎也去吃喜酒了。回到小区后，遇到徐家虎，徐家虎说其卖的鱼有问题，骗他钱，还骂其，并出手打其两拳，打在其肩膀上。在徐打第三拳时，其用右手挥挡了一下，徐可能酒喝多了或用力过猛，便侧身倒在地上。其即走开，到陶昌保小店斜对面时，准备坐下来休息。这时徐家虎又歪歪扭扭走过来，说其打他，刚说完就一拳打在其脸上，其嘴里就流血了。之后，徐家虎不知怎么又摔倒在花台附近，其即捂着嘴走开。其没有打徐家虎，对徐家虎提出的赔偿请求，其不应承担赔偿责任。刑事责任部分，经芜湖市弋江区人民检察院审查，以“事实不清、证据不足，被不起诉人葛学文的客观行为与徐家虎受轻伤之间的因果关系无法确定，不符合起诉条件”为由，作出不起诉决定。 原判认为：自诉人徐家虎酒后未能管控自己的言行，主动滋扰他人，对由此而造成其自身人身损害后果应负主要责任。自诉人徐家虎诉求判令被告人葛学文承担刑事责任，本案的证据证明案发当天，徐家虎与葛学文、陶昌保发生肢体接触过程中，先后两次摔倒，现有证据无法判明徐家虎身受轻伤后果产生于那个阶段，另本案证据也不足以证明被告人葛学文具有伤害徐家虎人身的故意，故对徐家虎诉求被告人葛学文承担刑事责任，本院不予支持。但被告人葛学文在制止徐家虎对其推搡的过程中，也有不慎之处，对徐家虎在此过程中摔倒造成的人身损害后果也应承当相应的赔偿责任。被告人陶昌保在遭受徐家虎无端滋扰过程中，虽有克制，但在第二次报警后未能等候警察出警现场，虽被迫与徐家虎发生身体接触，并与徐家虎一同摔倒，但该节本可避免，故对由此而造成徐家虎人身损害后果也应承当相应赔偿责任。根据本案的事实及过错比例，确定徐家虎对其人身损害后果承担90%责任，被告人葛学文、陶昌保共同承担10%赔偿责任，但鉴于二人分别实施了致徐家虎摔倒的后果，且难以确定二人对此10%责任后果应承担责任大小，故依法应平均承担。自诉人徐家虎附带民事赔偿的诉请中依法予以支持的有：医药费7014.77元、护理费6620元、交通费酌定300元、鉴定费800元、残疾赔偿金100274元，合计115008.77元，其中徐家虎应承担103507.89元，被告人葛学文、陶昌保各承担5750.44元。对徐家虎其余赔偿请求，因证据不足或无法律依据，不予支持。为保护民事主体的合法权益，促进社会和谐，体现公平正义，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第三项，《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告人葛学文无罪；二、被告人葛学文、陶昌保各自赔偿自诉人徐家虎经济损失5750.44元，于判决生效后十日内支付；三、驳回自诉人徐家虎其余附带民事赔偿请求。 原审自诉人徐家虎上诉提出：原审认定事实不清，混淆了罪与非罪的界限，上诉人与葛学文素不相识，也无语言表示，突然横遭殴打致残，怎么能认定上诉人滋事。葛学文犯罪后串通证人作伪证。请求二审改判葛学文犯故意伤害罪并从重处罚。 原审被告人葛学文上诉提出：被上诉人徐家虎酒后闹事，在推搡上诉人的过程中自己未站稳导致摔倒在地受伤，上诉人无任何过错。一审法院认定上诉人躲避不当造成被上诉人摔倒受伤应承担赔偿责任，缺少法律依据。请求二审查明事实，依法撤销一审判决，驳回被上诉人徐家虎附带民事赔偿要求。 原审被告人陶昌保上诉及其诉讼代理人代理意见提出：被上诉人徐家虎腰部受伤系与葛学文发生口角而拉扯过程中发生，与上诉人无关，同时上诉人在遭受被上诉人徐家虎无端滋扰过程中没有过错，不应承担人身损害赔偿责任，请求二审依法改判。 经审理查明：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，本院亦予以认定，本院二审查明事实与一审一致。对于上诉人徐家虎提出的其与上诉人葛学文素不相识且无语言交流而横遭葛学文殴打致残的意见，经查，上诉人徐家虎酒后先是拿碎砖追打上诉人陶昌保，在上诉人陶昌保躲避的情况下，又谩骂上诉人葛学文并动手推扯葛学文。该节事实由与上诉人葛学文陈述相印证的证人邱某的证言予以证实，足以认定。上诉人徐家虎上诉提出上诉人葛学文串通证人作伪证，无证据证实，不予采信。 本院认为：公民享有生命健康权，公民的人身权利受法律平等保护，任何公民对非法侵犯自己人身权利的行为有权予以制止并采取相应的自救行为。上诉人徐家虎酒后言行失控，恣意滋扰他人，他人摆脱其缠扰而采取的被动性的自救行为，不属侵权行为，依法不应承担民事责任。上诉人徐家虎人身损害后果是其故意侵犯他人人身权利行为所致，应由上诉人徐家虎自己承担责任。上诉人徐家虎诉求判令上诉人葛学文承担刑事责任，既无事实依据亦无法律依据，一审判决上诉人葛学文无罪，适用法律正确。现有证据表明上诉人葛学文、陶昌保在摆脱上诉人徐家虎无端滋扰中并未采取攻击性行为，其为挣脱上诉人徐家虎缠扰所采取的行为符合社会公众一般认知。“法律不强人所难”，一审判决认定“上诉人葛学文在制止徐家虎对其推搡的过程中，有不慎之处”以及“上诉人陶昌保虽被迫与徐家虎发生身体接触，并与徐家虎一同摔倒，但该节本可避免”，既无法律依据亦背离社会常情、常理，依法应予以纠正。上诉人徐家虎的上诉意见，因与事实不符，不予采纳；上诉人葛学文、陶昌保的上诉意见符合法律规定，予以采纳。上诉人徐家虎作为退休司法人员且为一名共产党员，理应模范遵守法纪，从严从实要求自己，带头维护群众利益，其却酗酒滋事，侵犯群众利益，不仅违反了法律规定，更背离了合格党员要求，应引以为戒。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，刑事部分适用法律正确，附带民事部分适用法律有误，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第三项、第二百二十五条第一款第（一）项、（二）项之规定，判决如下： 一、维持安徽省芜湖市弋江区人民法院（2016）皖0203刑初203号刑事附带民事判决第（一）、(三)项，即“一、被告人葛学文无罪；”“三、驳回自诉人徐家虎其余附带民事赔偿请求。”； 二、撤销安徽省芜湖市弋江区人民法院（2016）皖0203刑初203号刑事附带民事判决第（二）项，即“二、被告人葛学文、陶昌保各自赔偿自诉人徐家虎经济损失5750.44元，于判决生效后十日内支付”； 三、驳回自诉人徐家虎附带民事诉讼请求。 本判决为终审判决。 审判长 江 权 审判员 吴金华 审判员 张 元 二〇一七年七月十三日 书记员 王文娟 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民法通则》 第九十八条公民享有生命健康权。 《中华人民共和国侵权责任法》 第二十七条损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第一百九十五条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决： (一)案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决； (二)依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决； (三)证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。