湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)湘01民初561号原告：陈华荣。委托诉讼代理人：阳青，湖南锐和律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧阳勇义，湖南锐和律师事务所律师。被告：湖南东山建筑工程有限公司，住所地长沙市雨花区黎托新城黎郡新宇一期康景园11栋4楼。法定代表人：肖晴，董事长。委托诉讼代理人：周小海，湖南东方阳光律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈雨轩，湖南唯楚律师事务所律师。被告：长沙市黎托新城建设开发有限责任公司，住所地长沙市雨花区劳动东路289号（原航空路2号）嘉盛华庭1栋五楼。法定代表人：罗予武，董事长。委托诉讼代理人：李莉，国浩律师（长沙）事务所律师。委托诉讼代理人：黄晶，国浩律师（长沙）事务所律师。原告陈华荣与被告湖南东山建筑工程有限公司（以下简称东山建筑公司）、被告长沙市黎托新城建设开发有限责任公司（以下简称新城开发公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年4月26日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈华荣及委托诉讼代理人阳青、被告东山建筑公司的法定代表人肖晴及委托诉讼代理人周小海、被告新城开发公司的委托诉讼代理人黄晶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈华荣向本院提出诉讼请求：1、判令东山建筑公司支付陈华荣工程款2800万元；2、判令东山建筑公司赔偿陈华荣损失200万元及逾期付款利息（按银行同期贷款利率计算，自2015年11月10日至东山公司实际支付完全部工程款之日止）；3、判令新城开发公司在欠付工程价款及逾期付款应承担的违约责任范围内对陈华荣承担责任；4东山建筑公司、新城开发公司承担全部诉讼费用。事实和理由：2013年4月24日，东山建筑公司与陈华荣签订《工程项目风险管理承包合同》，约定东山建筑公司中标的新城开发公司开发建设的黎郡新宇•太和园（三期）农民安置保障住房A区6#、8#栋工程，由陈华荣承包施工。同年6月24日，新城开发公司与东山建筑公司签订两份《湖南省建设工程施工合同》，将黎郡新宇•太和园（三期）农民安置保障住房A区6#、8#栋工程发包给东山建筑公司。2013年5月8日，陈华荣进场施工，按约履行全部义务。2015年4月24日工程竣工并通过验收，5月8日交付使用。同年6月23日，陈华荣依约向新城开发公司提交工程款结算材料。2015年11月3日，广东建瀚工程管理有限公司受长沙市雨花区财政预决算（投资）评审中心委托出具《工程结算审核报告书》，初步审定涉案工程总价为101270005.3元。但东山建筑公司并未依照约定履行及时支付工程款的义务，挪用应由陈华荣享有的项目安全文明措施施工费570937.75元和近500万元的其他工程款项，新城开发公司将付给其他单位的450万元在本案工程款中抵扣，也不按约出具工程结算最终审定报告，造成延期支付工程余款。遂诉至法院，请求判如所请。被告东山建筑公司答辩称：1、东山建筑公司没有违约拖欠陈华荣工程款，因为合同约定东山建筑公司向陈华荣的支付进度是根据新城开发公司的支付进度支付，东山建筑公司在新城开发公司支付到位的情况下按约定向陈华荣进行了支付。2、在本案审理过程中，东山建筑公司已与陈华荣核对清楚已付工程款。3、新城开发公司向其他单位支付的450万元未实际支付至东山建筑公司，故东山建筑公司无义务将该笔款项支付给陈华荣。被告新城开发公司答辩称：1、新城开发公司已按照合同约定向东山建筑公司支付了现阶段应支付的全部工程款，仅剩质保金984111.27元因未达到合同约定的支付条件而未付，故新城开发公司不存在欠付工程款的情形。2、新城开发公司在合同履行期间不存在任何违约行为，不应承担违约责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告陈华荣提交如下证据：证据1、东山建筑公司与新城开发公司就涉案6#栋签订的《湖南省建设工程施工合同》；证据2、东山建筑公司与新城开发公司就涉案8#栋签订的《湖南省建设工程施工合同》；证据3、东山建筑公司与陈华荣签订的《工程项目风险管理承包合同》；证据1-证据3拟共同证明各方当事人间的合同关系。证据4、确认书。拟证明东山建筑公司自认陈华荣及胡敏为涉案工程的实际施工人；证据5、声明。拟证明胡敏已退出合伙，涉案工程结算款归胡敏一人所有的事实；证据6、6#栋竣工验收备案表。拟证明6#栋已于2015年4月24日竣工验收，同年6月8日完成备案的事实；证据7、8#栋竣工验收备案表。拟证明8#栋已于2015年4月24日竣工验收，同年6月8日完成备案的事实；证据8、A区地下室竣工备案表。拟证明6#、8#栋地下室已于2015年4月24日竣工验收，同年6月8日完成备案的事实；证据9、6#栋结算审核报告书。拟证明6#栋初步审计结果为40997753.95元的事实；证据10、8#栋结算审核报告书。拟证明8#栋初步审计结果为60272251.35元的事实；证据11、（2016）湘0104执异3号执行裁定书。拟证明新城开发公司自认至2015年8月份支付6#、8#栋工程款为7200余万元，不包括2013年9月、12月支付雨花农合银行的450万元及新城开发公司认可陈华荣的实际施工人地位的事实；证据12、律师函及相关附件。拟证明陈华荣委托律师发函否定新城开发公司将代冀金树还贷的450万元计入6#、8#栋工程款的做法的事实；证据13、新城开发公司长黎开（2014）14号文件。拟证明新城开发公司付450万元给雨花农合银行是为控制雨花区城建投为冀金树担保贷款风险；证据14、项目工程款确认函。拟证明截止2015年4月30日止，新城开发公司付6#、8#栋工程款为72693340.42元，不包括支付至雨花农合银行的450万元；证据15、湘东建发[2015]150724号关于调整账务的事宜。拟证明2014年5月29日的40万元调整为黎托片区9号、10号道路项目的账务中，与6#、8#栋工程款无关；证据16、工作联系函。拟证明东山建筑公司要求将岳麓区法院2016年1月15日扣划的178万元款项记入到一、二期9号路工程款中；证据17、（2016）湘0103民初1097号调解书；证据18、湖南省林妮商贸有限公司出具的证明；证据17、18拟共同证明东山建筑公司延期付款给陈华荣造成1396829.55元损失；证据19、湖南顺强混凝土有限公司委托律师出具的律师函；证据20、还款协议；证据21、陈铁明出具的收条；证据22、转账凭条；证据19-22拟共同证明陈华荣于2015年7月19日向陈铁明借款100万元，用于偿还东山建筑公司混凝土欠款80万元，因此承担了利息27.5万元；证据23、（2016）湘0111民初1440号民事判决书；证据24、东山建筑公司与陈华荣的往来账务；证据23、24拟共同证明东山建筑公司延期付款给陈华荣造成11844元损失；证据25、长沙市雨花区审计局雨审投结[2016]57、58号审计报告。拟证明6#栋最终结算金额为39653507.4元、8#栋最终结算金额为5798721.69元；证据26、陈华荣与东山建筑公司于2016年11月4日的付款对账确认单及2017年1月11日陈华荣出具的付款对账表，拟证明东山公司的付款情况。对于陈华荣提交的上述证据，东山建筑公司的质证意见为：证据1、2、3、4、5、6、7、8无异议；证据9、10关联性有异议，系初审结论；证据11、12、13、14、15、16关联性有异议；证据17、18、19关联性有异议，均不能作为损失依据；证据20关联性有异议，无东山建筑公司签章，与本案无关；证据21、22关联性有异议，该借款与本案无关；证据23关联性有异议，与东山建筑公司无关；证据24无原件核对，不予质证；证据25无异议；证据26无异议。新城开发公司的质证意见为：证据1、2无异议；证据3不予质证；证据4不予质证；证据5真实、合法、关联性均有异议；证据6、7、8、9、10无异议；证据11、12关联性有异议；证据13关联性有异议，该文件已经明确了支付给雨花农合银行的450万系6#、8#栋工程款；证据14关联性有异议，东山建筑公司2015年5月7日重新出具的确认函包含了支付给雨花农合银行的450万；证据15无异议；证据16关联性有异议；证据17-24关联性均有异议，均与本案无关；证据25无异议。被告东山建筑公司提交了如下证据：证据1、付款凭证。拟证明东山建筑公司支付陈华荣工程款至合同约定的70%的事实；证据2、工程施工合同。拟证明按照合同约定，东山建筑公司只需支付至工程造价的70%的事实；证据3、项目工程款确认函。拟证明根据2015年5月3日的对账，截止2015年4月30日，新城开发公司与东山建筑公司的工程款结算金额为72693340.42元的事实。对于东山建筑公司提交的上述证据，原告陈华荣的质证意见为：证据1中的序号3、16、18、19、22、26有异议；证据2关联性有异议，合同约定财评中心应在90日内完成终审；证据3无异议。新城开发公司的质证意见为：证据1、2无异议；证据3已经作废。被告新城开发公司提交了如下证据：证据1、《项目工程款确认函》，该函打印的确认金额77193340.42元后有手写“含450万冀金树还信用社贷款”字样，但该手写部分未见签章。拟证明根据2015年5月7日进行对账，截止2015年4月30日，新城开发公司与东山建筑公司的工程款结算金额为77193340.42元、东山建筑公司认可新城开发公司代冀金树还款的450万元计入本案工程款的事实；证据2、工程款（费用）支付申请审批表、记账凭证、账户资金报账单、银行转账支票存根。拟证明新城开发公司于2015年7月22日支付东山建筑公司涉案工程款106万元的事实；证据3、《关于调整账务事宜》。拟证明新城开发公司将2014年5月29日支付的工程款40万元调整为黎托片区9号、10号道路工程账务中；证据4、工程款（费用）支付申请审批表、账户资金报账单、银行转账支票存根、记账凭证。拟证明新城开发公司于2015年10月26日支付东山建筑公司涉案工程款800万元的事实；证据5、记账凭证、工程款（费用）支付申请审批表、账户资金报账单、银行结算业务申请书。拟证明新城开发公司代东山建筑公司支付外墙砖74777.4元的事实；证据6、司法潜质扣划款项的银行业务凭证两张、确认函。拟证明长沙市岳麓区人民法院因东山建筑公司为冀金树等的借款承担连带担保责任强制扣划了新城开发公司178万元款项，经东山建筑公司确认，178万元款项中的56万元用于抵扣涉案工程款的事实；证据7、（2016）湘0103民初1097号协助执行通知书。拟证明长沙市天心区人民法院于2016年3月21日冻结东山建筑公司在新城开发公司的项目款项260万元的事实；证据8、建设工程竣工验收备案表；证据9、长沙市雨花区财政预决算（投资）评审中心结算受理审批表；证据10、《关于黎郡新宇太和园（三期）农民安置保障住房6#、8#栋工程结算的会议纪要》；证据11、《黎郡新宇太和园（三期）农民安置住房6#、8#栋建安工程结算审核报告书》；证据8-11拟共同证明涉案工程于2015年4月24日竣工验收，2015年6月8日完成验收备案。新城开发公司于2015年6月26日将工程结算资料提交雨花区财政预决算（投资）评审中心进行评审。财评中心委托造价咨询事务所进行初审，造价咨询事务所于2015年11月3日作出初审报告的事实。证据12、《关于长沙市黎托新城公司太和苑6、8号栋结算情况说明》；证据13、《证明》；证据12、13拟共同证明在工程结算初审、复审的对审过程中，因施工方的原因造成工程结算进度缓慢的事实。证据14、委托付款申请函两份、银行转账支票存根两份。拟证明东山建筑公司委托新城开发公司从应付涉案工程款中代付450万元至雨花农村合作银行黎托支行冀金树贷款账户中；证据15、东山建筑公司企业注册工商信息。拟证明冀彪于出具委托付款申请函时系东山建筑公司的法定代表人，其委托付款行为均为职务行为；证据16、关于黎郡新宇•太和园（三期）农民安置保障房A区6#、8#栋工程结算评审的报告。拟证明涉案工程总工程款为97825550.8元；证据17、付款授权委托书两份、付款审批表、转账支票存根两张、民工工资结算统计表、存单移交表；证据18、付款授权委托书、承诺函、付款审批表、材料费委托支付明细表、民工工资统计表、电工冀新明工资表、存单移交表两张；证据17、18拟共同证明新城开发公司在本案诉讼过程中根据区审计局的最终审计结果按照合同约定向东山建筑公司及陈华荣支付了工程款624万元以及质保金390万元，仅余质保金984111.27元未付。对于新城开发公司提交的上述证据，陈华荣的质证意见为：证据1真实性有异议；证据2、3、4、5无异议；证据6真实性无异议，但损害了陈华荣的利益；证据7、8、9、10、11无异议；证据12、13真实性无异议，关联性有异议；证据14委托付款申请函真实性有异议；证据15真实性无异议，关联性有异议；证据16、17、18无异议。东山建筑公司的质证意见为：证据1真实性无异议，但关联性有异议，该确认函与东山公司提交的确认函存在450万差额与新城开发公司支付至冀金树银行账户的450万并非同一笔款项，按照付款惯例是先签确认函再付款，但新城开发公司未实际支付该450万元，该函件上的备注部分东山建筑公司不知情；证据2、3、4、5、6、7、8、9、10、12、13无异议；证据11关联性有异议，无新城开发公司盖章；证据14真实性、合法性、关联性均有异议，据了解，该委托付款申请函系冀彪卸任法定代表人后出具；证据15、16、17、18无异议。对于各方提交的证据，本院作如下认定：陈华荣提交的证据1、2、3、4、5、6、7、8东山建筑公司无异议，予以认定；证据9、10虽系初审报告，但当事人对真实性无异议，予以认定；证据11系生效法律文书，予以认定；证据11、12、13、14、15、16当事人对真实性无异议，且能反映相关案情，予以认定；证据17、18、19、20、21、22、23、24陈华荣欲证明的相关损失与延期付款行为并无直接必然联系，故不予认定；证据25、26当事人无异议，且与本案有关联，予以认定。东山建筑公司提交的证据1陈华荣对其中部分款项的支付存在异议，后在诉讼过程中，双方进行了对账，陈华荣提交的东山建筑公司无异议的证据26与本证据系对同一事实的证明，故对东山建筑公司与陈华荣之间的付款情况，以陈华荣提交的双方无异议的证据26为准；证据2当事人无异议，予以认定；证据3东山建筑公司的待证事实为新城开发公司与东山建筑公司间的付款情况，因新城开发公司亦提交了另一金额不同的确认函，且东山建筑公司对其中的450万元的付款情况申请了鉴定，故仅对真实性予以认定，待证事实结合鉴定情况一并进行认定。新城开发公司提交的证据1的待证事实为新城开发公司与东山建筑公司间的付款情况，因东山建筑公司亦提交了另一金额不同的确认函，且东山建筑公司对其中的450万元的付款情况申请了鉴定，故仅对真实性予以认定，待证事实结合鉴定情况一并进行认定；证据2、3、4、5、6、7、8、9、10、12、13当事人对真实性无异议，且与本案有关联，予以认定；证据14因东山建筑公司对其中的两份委托付款申请函申请了鉴定，后文结合鉴定结论对两份委托付款申请函予以认定，对其他证据予以认定；证据15、16、17、18当事人无异议，且与本案有关联，予以认定。审理过程中，东山建筑公司对其前任法定代表人冀彪于2013年8月21和2013年10月8日分别出具的涉及金额为450万元的两张《委托付款申请函》的真实性存在异议，认为系冀彪在离任法定代表人后补签，遂申请对该两张《委托付款申请函》进行形成时间鉴定。本院依法委托湖南司法警官职业学院司法鉴定所进行鉴定，湖南司法警官职业学院司法鉴定所于2017年6月7日出具湘警职院司鉴所[2016]文鉴字第107号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：“1、送检的标称日期为2013年8月21日的《委托付款申请函》，其落款栏上‘冀彪’字迹不是所标称的2013年8月期书写形成，而应是2014年9月期以后书写形成；2、送检的标称日期为2013年10月8日的《委托付款申请函》，其落款栏上‘冀彪’字迹不是所标称的2013年10月书写形成，而应是2014年9月期以后书写形成”。陈华荣、东山建筑公司对该《司法鉴定意见书》无异议。新城开发公司对该《司法鉴定意见书》的质证意见为：该鉴定意见的鉴定样本的真实性无法核实，故对《司法鉴定意见书》的真实性、合法性、关联性均有异议。本院认为，本次鉴定程序合法，《司法鉴定意见书》可以作为认定事实的依据，故予以认定。故对新城开发公司提交的证据14中的两份委托付款申请函不予认定。根据原、被告的陈述及认定的证据，本院认定如下事实：2013年4月24日，东山建筑公司与陈华荣签订《工程项目风险管理承包合同》，将其从建设方新城开发公司处承包的黎郡新宇•太和园（三期）保障住房A区6#、8#栋建设项目以包安全、包质量、包工期、包成本的方式承包给陈华荣施工。该合同约定东山建筑公司向陈华荣收取工程结算价总额的1.5%作为管理费（除合同约定的1.5%的管理费外，陈华荣认可还应向东山建筑公司支付工程款的0.09%的防洪基金）。还约定工程款的支付按主合同（即建设方新城开发公司与东山建筑公司就涉案工程签订的湖南省建设工程施工合同）中工程款支付方式，在建设方按时支付的前提下，陈华荣按进度报材料采购计划及人工工资表等，经东山建筑公司审核，扣除相应款项后按造价指标比例在当日支付给陈华荣。合同还就其他事项进行了约定。新城开发公司与东山建筑公司就涉案工程签订的《湖南省建设工程施工合同》约定的工程款支付方式为：至竣工验收付已完工程合同价款的70%；办理完竣工结算审计，并且双方签字盖章后28个工作日内付至合同竣工结算审计总价的95%（如区审计局抽查进行审计，则按区审计局审查完毕的时间和审计结果执行）；竣工结算后留审定金额5%作为质保金，其中质保金的80%在竣工验收满两年无质量问题时即无息退还，质保金的20%在工程竣工验收满五年且无质量问题时即无息退还。关于竣工结算的主要约定为：财评中心在收到发包人转交的竣工结算资料后，在90天内对本合同承包人和发包人的所有竣工结算文件及资料进行审定（因承包人原因导致增加的结算对审时间则顺延），给出本合同竣工结算最终审定意见，并在3天内转交发包人；如在竣工结算审计过程中，发包人的上级主管部门需要对本项目抽查审计，承包人必须积极配合，发包人出具最终的竣工结算审计报告时间相应顺延，承包人不得有异议，且不得对发包人提出索赔。上述合同签订后，陈华荣组织人员进行了施工。2015年4月24日，涉案工程经勘察、设计、施工、监理、建设单位竣工验收合格，2015年6月8日完成了备案。2016年12月7日，长沙市雨花区审计局就涉案工程出具审计报告，审定涉案6#栋工程款为39653507.40元，8#栋工程款为57958721.69元，共计工程款为97612229.09元。2015年5月5日，新城开发公司与东山建筑公司签署一份《项目工程款确认函》，确认截至2015年4月30日，东山建筑公司共收到新城开发公司支付的涉案工程款72693340.42元。2015年5月7日，新城开发公司又与东山建筑公司签署一份《项目工程款确认函》，确认截至2015年4月30日，东山建筑公司共收到新城开发公司支付的涉案工程款77193340.42元，该函上手写备注“含450万冀金树还信用社贷款”字样，但该手写备注部分未见签章。后新城开发公司又陆续向东山建筑公司支付了部分工程款。截至庭审辩论终结前，新城开发公司认为共向东山建筑公司支付工程款96628117.82元。东山建筑公司仅认可收到新城开发公司支付的工程款92128117.82元，仅对新城开发公司付至案外人冀金树在雨花农村合作银行黎托支行的450万元不予认可。陈华荣共收到东山建筑公司支付的工程款90959831.09元，其中390万元东山建筑公司未扣管理费及防洪基金。另查明，2013年10月31日，东山建筑公司法定代表人由冀彪变更为肖晴，肖晴担任法定代表人至今。东山建筑公司未向陈华荣支付过工资，亦未缴纳社保，陈华荣并非东山建筑公司员工。审理过程中，本院依法委托鉴定机构对冀彪出具的标注时间分别为2013年8月21和2013年10月8日、总金额为450万元的两张《委托付款申请函》进行鉴定，鉴定机构作出的鉴定意见为：“1、送检的标称日期为2013年8月21日的《委托付款申请函》，其落款栏上‘冀彪’字迹不是所标称的2013年8月期书写形成，而应是2014年9月期以后书写形成；2、送检的标称日期为2013年10月8日的《委托付款申请函》，其落款栏上‘冀彪’字迹不是所标称的2013年10月书写形成，而应是2014年9月期以后书写形成”。本院认为，东山建筑公司将其从建设方新城开发公司处承包的涉案项目转包给无施工资质的自然人陈华荣施工建设，违反了法律法规的禁止性规定，故陈华荣与东山建筑公司签订的《工程项目风险管理承包合同》系无效合同。虽《工程项目风险管理承包合同》无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”及第二十六条第二款关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，陈华荣有权参照合同约定要求东山建筑公司支付相应工程价款，并有权要求发包人新城开发公司在欠付工程款范围内承担责任。经最终审计，涉案6#、8#栋工程款共计97612229.09元，扣除现阶段应预留的质保金976122.29元（97612229.09元×0、05×0.2）后，陈华荣现阶段应得工程款为96636106.8元，东山建筑公司已付陈华荣工程款90959831.09元，扣除其中390万元的管理费和防洪基金62010元（3900000万×0.0159）后，还应付陈华荣工程款5614265.71元。对于陈华荣提出的要求支付逾期付款利息的主张，本院认为，虽陈华荣与东山建筑公司之间的《工程项目风险管理承包合同》未对逾期付款违约金标准作详细约定，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，结合长沙市雨花区审计局抽查后于2016年12月7日就涉案工程出具了最终审计报告的事实，东山建筑公司应以欠付工程款为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，向陈华荣支付自2016年12月7日后的28日即2017年1月4日起至欠付工程款本金实际付清之日止。对于陈华荣提出的要求东山建筑公司赔偿损失的主张，因陈华荣未提供充分证据证明东山建筑公司的延期付款行为给其造成直接损失，故对其该项主张不予支持。关于新城开发公司的付款情况，新城开发公司与东山建筑公司存在450万元的争议。新城开发公司提交了两份《委托付款申请函》及2015年5月7日的《项目工程款确认函》，拟证明其受东山建筑公司委托，向案外人冀金树银行账户支付的450万元应计入本案已付工程款，且东山建筑公司在《项目工程款确认函》也已予以确认的事实。东山建筑公司认为两份《委托付款申请函》系前法定代表人冀彪离任后出具，新城开发公司未向东山建筑公司实际支付该450万元，东山建筑公司签署2015年5月7日的《项目工程款确认函》不能视为认可新城开发公司向案外人冀金树支付的450万元计入本案工程款。对此，本院认为：经鉴定，该两份《委托付款申请函》均系冀彪在离任东山建筑公司法定代表人后出具，冀彪出具该两份《委托付款申请函》时已无权代表东山建筑公司，故对该两份《委托付款申请函》不予采信；其次，东山建筑公司在2015年5月7日签署的《项目工程款确认函》虽备注有“含450万冀金树还信用社贷款”，但该备注系手写添加，无东山建筑公司签章，且无其他证据证明该备注内容系得到东山建筑公司的认可，因此该备注内容不能认定为东山建筑公司的意思表示，故对2015年5月7日签署的《项目工程款确认函》不予采信；再次，新城开发公司未提供其他证据证明其代冀金树归还该450万元得到了东山建筑公司的认可，且除了新城开发公司代案外人冀金树归还的450万元外，新城开发公司未提供证据证明向东山建筑公司另行支付了争议工程款450万元。综上，新城开发公司代案外人冀金树归还的450万元不应计入新城开发公司对涉案工程的已付工程款项。本院认定新城开发公司已就涉案工程向东山建筑公司支付工程款92128117.82元，应在欠付工程款4507988.98元（96636106.8元-92128117.82元）的范围内对东山建筑公司应向陈华荣支付的工程款承担连带支付责任。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条的规定，判决如下：一、被告湖南东山建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告陈华荣支付工程款5614265.71元及逾期付款利息（以欠付工程款本金为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，自2017年1月4日起计算至工程款全部付清之日止）；二、被告长沙市黎托新城建设开发有限责任公司在4507988.98元范围内对被告湖南东山建筑工程有限公司在本判决第一项中的支付责任承担连带责任；三、驳回原告陈华荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费191800元，财产保全费5000元，鉴定费40000元，共计236800元，由原告陈华荣负担98400元，被告湖南东山建筑工程有限公司54600元，被告长沙市黎托新城建设开发有限责任公司负担83800元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉至湖南省高级人民法院。审 判 长  刘凯审 判 员  熊伟代理审判员  周卓二〇一七年七月二十八日书 记 员  陈娇附法律条文：《中华人民共和国民法通则》第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑工程施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。