云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云03民终1076号上诉人（原审被告）：吴某1，男，2002年9月25日出生，汉族，住富源县。法定代理人：吴某2（吴某1之父），男，1968年5月15日出生，汉族，住富源县。法定代理人：黄某（吴某1之母），女，1973年4月8日出生，汉族，住富源县。上诉人（原审被告）：丁某1，女，2005年6月28日出生，汉族，住富源县。法定代理人：丁某2（丁某1之父），男，1972年9月19日出生，汉族，住富源县。法定代理人：高某（丁某1之母），女，1981年6月1日出生，汉族，住富源县。被上诉人（原审原告）：周某1，女，2002年6月30日出生，汉族，住富源县。法定代理人：周某2（周某1之父），男，1976年8月16日出生，汉族，住富源县。法定代理人：蔡某（周某1之母），女，1977年3月16日出生，汉族，住富源县。原审被告：方某1，男，2008年10月12日出生，汉族，住富源县。法定代理人：方某2（方某1之父），男，1984年6月18日也生，汉族，住富源县。法定代理人：蒋某（又名蒋兴春，方某1之母），女，1985年1月29日出生，汉族，住富源县。原审被告：郭某1，男，2007年5月22日出生，汉族，住富源县。法定代理人：郭某2（又名郭辉，郭某1之父），男，1984年7月8日出生，汉族，住富源县。法定代理人：刘某（郭某1之母），女，1977年3月17日出生，汉族，住富源县。上诉人吴某1、丁某1因与被上诉人周某1及原审被告方某1、郭某1健康权纠纷一案，不服云南省富源县人民法院（2016）云0325民初1124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月6日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。吴某1、丁某1上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、周某1受伤的第三天，本案当事人的法定代理人，村民组长郭洪德以及周某1的伯父周强富和小叔周强到现场查看，方某1当着所有人表示滚落的石头是其一人所搬，随后方某1的父母给付医疗费1,500元，另外三家处于同情和协助各付了500元，该行为是协助而不是赔偿。一审中，其余被告提出未参与搬石头的答辩意见，被上诉人保持沉默不提出反驳意见，即可推定被上诉人认可以上事实，根据相关司法解释，能够推定出的事实无需举证证实，但一审判决仍然引用侵权责任法的规定判决上诉人承担责任，失去公平原则。一审庭审中，被上诉人未提出反驳主张，已经清楚说明了上诉人没有和方某1一起搬石头的行为，没有行为就不应当承担责任。2、一审把没有行为的三名孩子的父母加入实施行为的一名父母共同承担责任的判决显失公平。周某1、方某1、郭某1均未答辩。周某1向一审法院起诉请求：依法判令方某2、蒋某、郭某2、刘某、吴某2、黄某、丁某2、高某连带赔偿其医药费3,424.09元、护理费1,045元、住院伙食补助费1,100元、交通费410元、后期治疗费21,500元、鉴定费1,000元，合计28,354.09元。一审法院认定事实：2016年2月10日，适逢春节期间，当地居民会前往本村的老龙洞游玩，但该地不属于风景名胜区，没有安全保障设施。当天13时左右，原告周某1与同村的李青燕、李志秀、李志雄兄妹三人坐在老龙洞的河边玩耍，被告方某1、郭某1、吴某1、丁某1也在老龙洞河边的山坡上玩耍，因为山坡杂草丛生，不能看清山坡上下段山顶与山脚之间的情况。被告方某1、郭某1、吴某1、丁某1在山坡上段搬弄石头玩，将石头从山坡上滚落砸伤在坡下玩耍的原告，致使原告受伤，砸伤原告的石头掉入河里。原告受伤后，于当天被送往贵州省州人民医院对上唇进行了清创缝合，开支医疗费701.53元，之后转院至富源县黄泥河中心卫生院住院治疗11天，经医院诊断为：1、头颅外伤；2、上唇皮肤裂伤清创缝合技术后；3、左下第3、4齿缺失，开支医疗费2,722.56元。原告共开支医疗费3,424.09元。原告在受伤期间支出交通费410元，鉴定费1,000元。另查明，原告与被告玩耍的所在位置属于斜坡，斜坡之间杂草丛生，有较大的水流声，山坡之间不能相互看清对方的情况和听到对方的声音。2015年云南省农、林、牧、渔业在岗职工平均工资为34,229元。一审法院认为，第一，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”本案中，原告周某1与同村的李青燕、李志秀、李志雄在老龙洞河边玩耍，被告方某1、郭某1、吴某1、丁某1在老龙洞河边的山坡上搬弄石头玩耍，致使石头滚落砸伤原告，可以认为他们在玩耍过程中实施了共同危险行为，造成原告受伤，但不能确定实际侵权人的情形。共同危险行为人应当对受害人承担连带责任，部分行为人不得通过证明其不是加害人或者其行为与损害结果之间不存在因果关系主张免责。在共同危险行为中，只要不能确定具体加害人，各行为人就应承担连带责任。只有在确定具体加害人的情形下，其他行为人才可以免除责任。本案中无法确定具体加害人，故四被告应当承担相应的赔偿责任。庭审中，被告郭某1、吴某1、丁某1的法定代理人虽提交书面答辩意见称原告受伤是由被告方某1造成的，但在庭审过程中，被告郭某1、吴某1、丁某1也陈述不确定是否是被告方某1的行为导致的，且均未提供相应的证据予以证实，故关于被告郭某1、吴某1、丁某1的法定代理人主张其不应承担责任的主张，不予支持，因不能确定砸伤原告的石头是由谁搬弄的，故四个被告应当承担连带赔偿责任。第二，原告游玩的老龙洞，时逢春节期间，当地居民会前往游玩，但该地不属于风景名胜区，没有安全保障设施，不具备安全游玩的条件，且该地属于斜坡，山坡之间杂草丛生，山脚与山顶之间不能看清情形，基本属于盲区，在该地游玩本身具有一定的危险性，原告作为限制民事行为能力人，已经具备一定的判断和识别能力，其有能力意识到在游玩人员众多，且坐在基本属于盲区的山坡底的河边玩耍的危险性，但其并没有尽到小心谨慎义务，导致受伤，故对于原告受伤，其自身也存在一定的过错，可以适当减轻被告方某1、郭某1、吴某1、丁某1的赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十条规定：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”第十四条规定：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”原告受伤，综合本案实际情况，不能确定具体侵权人的情形下，应由实施危险行为的四被告方某1、郭某1、吴某1、丁某1承担连带责任，但难以确定该四被告的作为连带责任人责任大小，故可由该四被告平均承担赔偿责任。依法酌情认定原告自行承担30%的责任，被告方某1、郭某1、吴某1、丁某1共承担70%的赔偿责任，四被告按份各自承担17.5%的责任。第三，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害责任若干问题的解释》的相关规定，原告因被石头砸伤造成的各项损失计算如下：1、医疗费3,424.09元；2、护理费1,032元（34,229元÷365天×11天）；3、住院期间伙食补助费1,100元（11天×100元/天）；4、交通费410元；5、后期治疗费中，外形整容费4,500元，不予支持。理由如下：原告本次受伤，面部皮肤损伤程度并未造成残迹，因本次受伤而留下的疤痕面积小，且原告年幼，皮肤亦具备对疤痕的自我修复能力，并不影响原告的生活学习及器官功能，且进行容貌整容仅是为了外形美观，并非为了恢复器官功能，故鉴定意见认为原告应当进行面部整容手术于法不符，该整容手术系不适当的超出医疗费外的额外开支，不予支持。对于原告的牙齿缺失2枚，需要人工种牙需17,000元的费用，系修复器官功能支出的合理费用，予以支持；6、鉴定费1,000元。以上各项损失合计23,966.09元。第四，《中华人民共和国民法通则》第十四条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。”第十六条第一款规定，未成年人的父母是未成年人的监护人。《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条第一款规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任。最高人民法院《关于适用的解释》第六十七条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，无民事行为能力人、限制民事行为能力人和其监护人为共同被告。”最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第一百六十一条规定：“侵权行为发生时行为人不满十八周岁，在诉讼时已满十八周岁，并有经济能力的，应当承担民事责任；行为人没有经济能力的，应当由原监护人承担民事责任。”本案中，被告方某1、郭某1、吴某1、丁某1均系未成年人，四被告在搬弄石头玩耍的过程中误将原告砸伤，被告方某2、蒋某、郭某2、刘某、吴某2、黄某、丁某2、高某作为四个未成年被告的监护人，且四个未成年被告并没有个人财产，其监护人应当承担相应的赔偿责任，故被告方某1的监护人方某2、蒋某应赔偿原告4,194元（23,966.09元×17.5%）、被告郭某1的监护人郭某2、刘某应赔偿原告4,194元（23,966.09元×17.5%）、被告吴某1的监护人吴某2、黄某应赔偿原告4,194元（23,966.09元×17.5%）、被告丁某1的监护人丁某2、高某应赔偿原告4,194元（23,966.09元×17.5%）。第五，本案中，原告受伤后，扣减被告方某1的法定代理人方某2、蒋某为原告已支付1,500元的医疗费和300元的交通费，被告方某2、蒋某还应赔偿原告2,394元（4,194元-1,800元）；扣减被告郭某1、吴某1、丁某1的监护人郭某2、刘某、吴某2、黄某、丁某2、高某分别各为原告支付的500元的医疗费，被告郭某1的监护人郭某2、刘某、被告吴某1的监护人吴某2、黄某、被告丁某1的监护人丁某2、高某分别还应赔偿原告3,694元（4,194元-500元）。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第十四条、第十六条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十条、第十四条、第十六条、第三十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，最高人民法院《关于适用的解释》第六十七条之规定判决：一、被告方某2、蒋某赔偿原告周某1各项损失合计2,394元；二、被告郭某2、刘某赔偿原告周某1各项损失合计3,694元；三、被告吴某2、黄某赔偿原告周某1各项损失合计3,694元；四、被告丁某2、高某赔偿原告周某1各项损失合计3,694元；五、驳回原告周某1的其他诉讼请求。案件受理费100元免交。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十条规定：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”方某1、郭某1、吴某1、丁某1在老龙洞河边的山坡上搬弄石头玩耍，致使石头滚落砸伤周某1，该四人在玩耍过程中实施了共同危险行为，造成周某1受伤，但不能确定具体侵权人是谁，共同危险行为人应当对受害人承担连带责任。在一审庭审中，郭某1、吴某1、丁某1均陈述不清楚石头是谁推的，方某1陈述其和丁某1都弄着过石头，根据四人的陈述无法确定谁是具体侵权人，因此，吴某1、丁某1上诉认为滚落的石头是方某1一人所搬的上诉理由不能成立。综上所述，吴某1、丁某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费免交。本判决为终审判决。本判决送达双方当事人即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向一审法院申请强制执行。审判长  李连毅审判员  杨美琼审判员  邵 娅二〇一七年七月二十四日法官助理赵艳绘书记员朱远建