山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁11民终828号上诉人（原审原告）：日照通力建设集团有限公司，住所地日照市莒县城区北工业园区。法定代表人：陈祥成，该公司董事长。委托诉讼代理人：王学太，该公司副经理。委托诉讼代理人：周夫峰，山东文心正律师事务所律师。上诉人（原审被告）：日照市宗泰食品有限公司，住所地日照市莒县城北工业园区、威海路南侧，组织机构代码77740693-1。法定代表人：葛安明，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭星群，莒县天援法律服务所法律服务工作者。上诉人日照通力建设集团有限公司（以下简称通力集团）因与上诉人日照宗泰食品有限公司（以下简称宗泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2012）莒民一重字第13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月20日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。现已审理终结。通力集团上诉请求：撤销莒县人民法院（2012）莒民一重字第13号民事判决，对本案予以改判。事实与理由：1、一审判决认定宗泰公司提供红砖计45472.48元与事实不符。涉案工程使用的部分红砖45472.48确系由通力集团采购，一审判决根据分配举证义务确定宗泰公司所购显然分配不当。补充协议中约定“施工用砖由甲方自行采购的材料抵顶工程款…”但双方协议中尚有宗泰公司交料通力集团签发收料单的约定。因此，宗泰公司是否向工地供材，应提供通力集团工作人员签字的收料单为据。一审程序中，宗泰公司未能提交证据证实由其采购，应当认定由通力集团自行采购，一审判决认定事实错误，应予以纠正。2、鉴定费10500元，均应由宗泰公司承担，本案是因宗泰公司的原因导致决算不能，委托鉴定应由宗泰公司承担全部鉴定费。针对通力集团的上诉，宗泰公司答辩称：根据双方签订的协议红砖均是由宗泰公司购买的，当时通力集团认为红砖价格涨价提出变更意见。一审法院将红砖从总工程款中扣除是正确的；根据谁主张谁举证的原则，通力集团起诉应当承担鉴定费，通力集团的上诉理由不成立。宗泰公司上诉请求：撤销一审判决，驳回通力集团的诉讼请求；一、二审诉讼费由通力集团承担。事实与理由：一、合同约定的施工期限至2005年11月30日，通力公司到2006年6月也没有完工。宗泰公司只好自行购进材料并找其他建筑公司施工。鉴定机构将以下部分列为有争议部分，一审法院将该部分认定为通力集团进购材料和施工，没有将该部分工程款从总工程款中扣除错误。1、内瓷砖和地板砖均由宗泰公司购买，并另找其他施工人施工，双方2006年2月22日签订的协议书足以证实；2、低温库地面找平系收尾工程，通力集团在2006年4月即陆续撤出工地，地面找平系宗泰公司另找他人施工；3、珍珠岩系用于低温库顶棚的保温材料，也是收尾工程，该部分也是通力集团撤出工地后，宗泰公司另找他人购买和施工。二、关于变更部分只计算了增加的部分，未计算扣减的部分。2006年4月5日双方签订了设计变更通知书，在通知书中明确约定低温库屋面、制氨机房、修理车间、变压器房、配电室房屋面防水由宗泰公司施工，结算工程款时应从预算总额中扣除，鉴定机构出具的鉴定意见未予审核扣除，一审法院也没有将该部分工程款从总工程款中扣除。三、鉴定机构出具的鉴定意见中“甲方甩项”“有争议的部分工程造价”等工程造价均按74.51%计算没有依据，一审法院仍按照该鉴定意见予以判决错误。四、室外管道、排水沟（31650元）、化粪池（3260.10元）、地下水井（6701.16元）、竣工清理费用3476.27元，“100”轻体墙板（14706）及库前建设费用等，因通力集团撤离未施工，该部分费用应从总工程款当中扣除。五、通力集团应承担施工前期所用的电费，该部分电费应从总工程款中扣除。六、宗泰公司代通力集团交纳给莒县建筑工程质量监督站的“宗泰食品车间建设费”，也应从总工程款中扣除。对宗泰公司的上诉，通力集团答辩称：宗泰公司的上诉理由不能成立。1、工程并未半途而废，双方之间工程不断变更，工程期限有变化是正常的；2、宗泰公司提交证据超出举证期限，鉴定程序中，宗泰公司应向鉴定结构提供工程全部施工、审计资料，宗泰公司在长达4、5年的诉讼过程中，以零零碎碎的方式不断提出新的理由，人为拖延诉讼期限以达到延期付款的目的；3、合同约定通力集团包工包料，宗泰公司如认为存在其自行施工部分，应当提供通力集团认可或者签证的资料，举证责任在宗泰公司，在宗泰公司不能提供相应证据的情况下，应当视为通力集团施工。通力集团向一审法院起诉请求：1.判令宗泰公司支付工程款300000元及违约金和利息；2.诉讼费由宗泰公司承担。一审法院认定事实如下：2005年8月8日，通力集团与宗泰公司签订建设工程施工协议书一份，载明：由通力集团承建宗泰公司车间及低温库，工程内容包括土建及装饰，工期为2005.8.20至2005.11.30，合同价款为1150000元。2005年9月3日，双方签订补充协议一份，载明：工程含图纸设计内容价格为115万元（不含甲方甩项部分），付款方式为开工十日拨15万元，基础完成拨15万元，主体施工期间拨15万元，2006年1月20日前拨5万元，2006年6月30日前拨15万元，2006年12月30日前拨15万元，2007年6月30日前拨10万元，2007年12月30日前拨10万元，余款2008年6月30日前全部付清，工程变更双方签证认可，其价款双方协商解决。双方以附表形式对甩项及相关要求约定如下：甲方甩项部分包括铝合金门窗、钢结构屋面、双T板屋面板、车间吊顶、室内保温、冷库保温门、灯具、卫生器具、消防器具、配电箱、只预算安装费；预算材料价格包括钢材综合价3100元/吨、木材1000元/立方米、水泥190元/吨等；图纸有关问题包括100mm厚隔墙、用轻体板，未吊顶的天棚抹灰刮腻子等。2006年2月22日，双方签订协议书一份，约定原内瓷砖和地板砖由宗泰公司采购，宗泰公司最终按实际数量从工程款中扣除。2006年3月7日，双方签订协议书一份，约定原定水磨石由宗泰公司变为环氧地坪，并由宗泰公司自行采购。另，双方于2005年签订关于红砖采购的协议书一份，载明：双方在签订合同时所定红砖，由合同价0.22元/块，到正式施工乙方采购时，因雨天过长，砖的价格猛涨至0.27元/块左右，乙方提出再按原来价格采购已不可能，在施工用砖问题上，双方为此发生分歧，经协商，达成如下协议，本工程施工用砖，由甲方自行采购的材料款抵工程款，砖的数量仍由乙方控制，由乙方收料。2005年9月6日至2008年9月15日期间，通力集团分15次从宗泰公司处支取工程款共计522000元。2013年1月6日，通力集团申请对涉案工程的造价进行鉴定，经一审法院委托，日照大洋工程造价咨询有限公司于2014年4月3日，出具以下鉴定意见：涉案工程项目宗泰公司低温库工程结算价为793684.03元（其中未扣除有争议部分的造价）。有争议的部分工程造价为199709.63元，其中包括三个部分：地板砖、内瓷砖、整个地面找平施工价为117941.99元，珍珠岩保温施工的造价为36295.16元，有争议的红砖的材料费用为45472.48元。通力集团垫付鉴定费10000元。一审法院认定上述事实的证据有，当事人陈述、《建设工程施工合同》、协议书、鉴定报告等。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，在双方对涉案工程未进行结算，通力集团主张宗泰公司欠付工程款30万元，在宗泰公司对通力集团的诉讼请求不予认可的情况下，通力集团负有证实欠付工程款30万元的举证义务。通力集团申请对涉案工程的造价进行鉴定后，双方对工程造价未提出异议。涉案工程在鉴定时，已经扣除了通力集团认可的由宗泰公司供材的工程材料价款，包括红砖、内瓷、阳角、珍珠岩等共计278479.93元。对于通力集团、宗泰公司存在争议的剩余红砖价款45472.48元，因双方在补充协议中明确约定“双方在签订合同时所定红砖的价格，到正式施工乙方采购时，因雨天过长，乙方提出再按原来价格采购已不可能，在施工用砖问题上，双方协议本工程的施工用砖由甲方自行采购的材料款抵顶工程款……”，在双方协议约定红砖由宗泰公司供材的情况下，通力集团应当对由其供材的款项负有举证义务，现通力集团未能提供充足有效的证据证实该部分红砖由其供材，应当认定该部分红砖亦系由宗泰公司供材，该部分材料款应当从应付工程款中扣除。对于双方存在争议的地板砖、内瓷砖、整个地面找平施工及珍珠岩保温施工项目，宗泰公司辩称该部分工程系由其施工并提供了段良勇的证明予以证实，对此，通力集团方不予认可，因该部分工程未列在通力集团方的甩项范围，双方亦未对该部分工程的变更形成签证，宗泰公司提供的证据亦不足以支持其辩称，对宗泰公司的该辩称一审法院不予采信。经鉴定，涉案工程的总造价为793684.03元，扣除已支付的工程款522000元及应当由通力集团承担的红砖费用45472.48元，宗泰公司需向通力集团支付工程款226211.55元。因双方未对利息及违约金进行约定，通力集团主张的欠付工程款利息可自起诉之日起按年利率6%计算。综上，案经调解无效，依据《中华人民共和国民法通则》第八十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，一审法院判决：一、宗泰公司于判决生效后十日内支付给通力集团工程款226211.55元及利息（利息按年利率6%，自2010年5月13日起计算至付清时止）；二、驳回通力集团其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费6000元，由通力集团负担4000元，由宗泰公司负担2000元。案件受理费5800元，由通力集团负担2000元，由宗泰公司负担3800元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。通力集团未提交新的证据。宗泰公司提交了如下证据：1、宗泰公司与青岛市瑞之欣装饰材料经营部签订的工程合同一份、山东省青岛市统一收款收据4张，用于证实因通力集团未完工即撤离工地，生产车间耐磨地面的处理是由宗泰公司另找他人施工，工程合同记载“工程名称：生产车间耐磨地面处理工程车间莒县北工业园工程性质：包工包料工程范围和造价：本合同全部工程施工面积共计1500平方米；每平方米单价￥17元，全部预算造价25500元…”山东省青岛市统一收款收据记载“名称：宗泰食品厂项目：地坪工程款金额：…”即墨市瑞之欣装饰材料经营部、青岛瑞欣装饰材料有限公司分别在收款收据上盖章；2、山东省工业统一发票一张、设计变更通知单复印件一份、宗泰公司与莒县新型防水材料厂签订的屋面防水工程合同、宗泰公司与日照市鹏程防水工程公司签订的防水工程承包合同、收据三张，用于证实低温库屋面、制氨机房、修理车间、变压器房、配电室屋面防水等系由宗泰公司另找他人施工，该部分工程款应从总工程价款中扣除。山东省工业统一发票记载“客户名称及地址：宗泰公司项目：防水材料金额：49217元”，潍坊市宏源防水材料有限公司在发票上盖章。设计变更通知单复印件记载“工程名称：宗泰食品厂日期：2006、4.5号变更内容：应甲方要求甲乙双方协定低温库屋面、制氨机房、修理车间、变压器房、配电室房屋面防水，由甲方独立施工，结算时应从预算总额中扣除。”葛安明在建设单位专业技术人员处签字，刘顺福在施工单位项目经理处签字。宗泰公司与莒县新型防水材料厂签订的屋面防水工程合同记载“由莒县新型防水材料厂供货并施工，用SBS新型防水材料”，宗泰公司与日照市鹏程防水工程公司签订的防水工程承包合同记载“材料：使用潍坊产宏源2.5mm厚带铝箔SBS改性沥青防水卷材一层。”“材料：使用潍坊产宏源4mm厚带铝箔SBS改性沥青防水卷材一层”；收据记载“收据预支防水工程款2000元正2006.7月5号孙生和”、“收据预收到现金肆仟元正孙生和06年9月4日”、“收据予支防水工程款陆仟元正（6000元）孙生和06年9月7日”。3、山东省临沂市工业统一发票一张，用于证实涉案工程的珍珠岩由宗泰公司进购、施工，发票记载“名称：宗泰公司2006年6月2日品名或项目：珍珠岩金额：17250”，沂水县武家洼保温材料厂在发票上盖章；4、山东省商品销售统一发票、山东增值税普通发票、山东日照市工业销售统一发票、销货清单、工商服务业统一收款收据一宗，用于证实宗泰进购水泥、小地砖、罗纹钢、管材管件等，后期收尾工程由宗泰公司自行进购原材料；5、山东省日照市莒县电力供电专用发票、莒县农村电费统一收据、证明三份，用于证实电费应由通力集团承担；6、山东省往来结算统一收据，用于证实宗泰公司向莒县建设工程质量监督所交纳车间建设费用，该费用为代通力集团垫付，应由通力集团承担。通力集团发表如下质证意见：证据1-5在原审、一审以及工程量审计阶段，宗泰公司均有向法院、审计机构提供的权利和义务，但宗泰公司在上述法定期限内故意不提供，人为造成诉累。上述证据是否在双方工程范围内不能确定，与本案亦无关联性，宗泰公司全部院落场所较大，也有自己建设部分，以上钢材、水泥、石材、管材、珍珠岩等未经乙方收料员签单，不能从总工程款中扣除。证据6收取的费用本身就是宗泰公司车间建设费用，费用的性质及是否应当应当返还均不知道，单据亦由宗泰公司掌握，该证据与本案无关。另查明，2017年6月29日，日照大洋工程造价咨询有限公司出具补充说明一份，记载“经本单位核算，确定宗泰公司低温库工程地板砖、内瓷砖、整个地面找平施工造价为117941.99元，其中地板砖、内瓷砖的造价为91073.02元，整个地面找平的造价为26868.97元”。宗泰公司对该补充意见无异议。通力集团质证认为：原结算报告中对上述地板砖、内瓷砖、地面找平已全部扣除，该证明我方不予认可，与本案无关联性。再查明，鉴定意见记载：1、扣宗泰公司供材:珍珠岩工程造价18775.90元，有争议部分工程造价：宗泰公司低温库工程珍珠岩保温工程造价36295.16元；2、宗泰公司甩项部分：扣除SBS防水35806.86元。本院认为，2005年8月8日，宗泰公司与通力集团签订承建工程施工协议，约定由通力集团承建宗泰公司的车间、低温库的土建及装饰，协议还对宗泰公司甩项部分进行了约定，后在协议履行过程中，双方对内瓷砖、地板砖、红砖等项目的采购进行了重新约定，并形成了协议，宗泰公司与通力集团的约定是双方当事人的真实意思表示，亦无违反法律法规的内容，上述协议合法有效，双方均应依约享受权利、履行义务。2005年10月1日，宗泰公司与通力集团签订协议约定，工程施工所用红砖由宗泰公司自行采购，现通力集团主张部分价值45472.48元的红砖由其采购，通力集团应承担相应的举证责任，通力集团未能举证证明红砖由其采购，亦未能举证证明2005年10月1日双方签订的红砖由宗泰公司购买的协议未履行，因此一审法院认定价值45472.48元的红砖由宗泰公司购买并无不当。2006年2月22日，宗泰公司与通力集团签订协议，约定内瓷砖、地板砖由宗泰公司自行采购，通力集团未能提交证据证实该协议未履行，因此一审法院认定内瓷砖、地板砖由通力集团购买错误，应予纠正。宗泰公司关于内瓷砖、地板砖由其购买、施工，应将内瓷砖、地板砖工程款从总工程款中扣除的主张，应予支持。根据鉴定机构2017年6月29日出具的补充意见，地板砖、内瓷砖的工程造价为91073.02元，因此该91073.02元工程款应从总工程款中扣除。宗泰公司主张低温库地面找平、室外管道、排水沟、化粪池、地下水井、竣工清理费用、轻体墙板由其购买材料并施工，因上述项目并不属于宗泰公司甩项部分，宗泰公司也未能提交证据证实在合同履行过程中双方另行约定上述项目由宗泰公司购买并施工，因此一审法院认定上述项目由通力集团购买材料并施工并无不当。宗泰公司主张低温库工程珍珠岩保温由其购买材料并施工，并提交珍珠岩购买发票一张用于证实自己的主张，因鉴定意见中扣宗泰公司供材时已经扣除了部分珍珠岩工程款，宗泰公司未提交证据证实该发票记载金额未在扣宗泰公司供材时予以扣除，因此对宗泰公司的该项主张，本院不予支持。宗泰公司主张低温库屋面、制氨机房、修理车间、变压器房、配电室房屋面防水等由其施工，鉴定机构出具的鉴定意见、一审法院也未将该部分工程款从总工程款中扣除，通过二审中宗泰公司提交的其与莒县新型防水材料厂、日照市鹏程防水工程公司签订的合同可以证实涉案工程防水使用的是SBS新型防水材料，而鉴定意见中已在甩项部分将造价35806.86元的SBS防水予以扣除，宗泰公司关于鉴定机构、一审法院未将由其施工的工程防水从总工程款中扣除的主张无事实依据，本院不予支持。鉴定机构出具的鉴定意见系一审法院依照法定程序委托具有鉴定资质的鉴定机构出具，虽然宗泰公司对鉴定机构将部分项目的工程造价按照74.51%有异议，但是未提交证据推翻上述鉴定意见，一审法院采信鉴定机构出具的鉴定意见并无不当。对涉案工程造价进行鉴定系由通力集团申请，一审法院酌情认定通力集团承担鉴定费4000元、宗泰公司承担鉴定费2000元无明显不当，通力集团主张鉴定费10500元，但是未在本院限定期限内提交鉴定费10500元的单据，对通力集团主张鉴定费10500元应由宗泰公司承担的主张，本院不予支持。关于向莒县建筑工程质量监督站交纳的建设费用以及支出电费，宗泰公司并未提供证据证实双方约定上述费用由通力集团负担，因此宗泰公司关于上述费用应从工程款中扣除的主张，本院不予支持。宗泰公司主张生产车间耐磨地面并非通力集团施工，并提交其与青岛市瑞之欣装饰材料经营部签订的工程合同、收款收据予以证实，因生产车间耐磨地面并不属于协议约定的通力集团甩项项目，协议履行过程中双方也未达成协议约定由宗泰公司施工，宗泰公司未提交证据证实该合同、收款收据与涉案工程有关，且同宗泰公司签订合同的主体与工程款收取的主体并不一致，因此宗泰公司提交的证据不足以证实生产车间的耐磨地面并非通力集团施工。宗泰公司主张水泥、小地砖、罗纹钢、管材管件等由其购买，相关的费用应从工程款中扣除，并提交发票一宗用于证实自己的主张，但是宗泰公司未能提交证据证实购买的上述物品与涉案工程有关，因此对宗泰公司的上述主张，本院不予支持。综上所述，通力集团的上诉请求不能成立，应予驳回；宗泰公司的上诉请求部分成立，应予支持。原审法院适用法律正确，但部分事实认定错误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省莒县人民法院（2012）莒民一重字第13号民事判决第二项及鉴定费负担部分；二、变更山东省莒县人民法院（2012）莒民一重字第13号民事判决第一项为：日照宗泰食品有限公司于本判决生效后十日内支付给日照通力建设集团有限公司工程款135138.53元及利息（利息按年利率6%，自2010年5月13日起计算至付清时止）；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5800元，由日照通力建设集团有限公司负担2800元，由日照宗泰食品有限公司负担3000元。二审案件受理费5800元，由日照通力建设集团有限公司负担1199元，由日照宗泰食品有限公司负担4601元。本判决为终审判决。审 判 长  张宝华审 判 员  苗自富代理审判员  刘 芳二〇一七年七月十七日书 记 员  裴凤文