贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔27民终1103号上诉人（原审被告）：四川金海建设有限公司，住所地四川省泸县经济开发区。法定代表人：冯建华，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈锋云，贵州恒智达律师事务所律师。委托诉讼代理人：张程，贵州恒智达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邱明才，男，1963年3月11日生，汉族，个体户，住惠水县。委托诉讼代理人：胡琴，贵州惠正律师事务所律师。原审被告：惠水县龙王山陵园有限责任公司，住所地惠水县涟江街道新光村沙子哨。法定代表人：余廷跃。上诉人四川金海建设有限公司（以下简称金海公司）因与被上诉人邱明才、原审被告惠水县龙王山陵园有限责任公司（以下简称龙王山公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服惠水县人民法院(2017)黔2731民初70号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月25日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。现已审理终结。金海公司上诉请求：1、撤销一审判决后改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或将本案发回重审；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：首先，一审法院将开庭前的相关诉讼材料及一审开庭传票送达给“吴克”，该人既不是上诉人的员工，也不是上诉人的委托代理人，该人收到诉讼的相关材料后并未在一审开庭前将诉讼的相关材料移交给上诉人，导致上诉人无法参与一审的诉讼，故一审送达程序违法。其次，一审法院的证据显示，吴克岐以个人名义可能收取了被上诉人的保证金，并且吴克岐个人承诺了保证金的退还期限及逾期退还的利息计算方式，况且吴克岐还是本案的保证人，其自愿以房屋为被上诉人的债权提供担保，因此吴克岐与本案的审理存在利害关系，其应当以必要共同诉讼当事人的地位参加诉讼，但一审却未追加吴克岐为本案的当事人，导致一审认定事实不清。第三，一审按照月息3%支持被上诉人的资金占用费，明显不公平，并且法律适用错误，根据相关法律规定，对于被上诉人的资金占用费的问题，即便上诉人未到庭参与诉讼，一审法院也应依职权调整月息最多支持2%。第四，一审判决支持资金占用费378000元的依据是被上诉人出具的大部分为电脑打印内容而少部分为手书且手书部分没有加盖任何印章的吴克岐于2016年6月7日出具的欠条，所以该资金占用利息的手书部分不具有合法性、真实性，一审的该项判决缺乏事实依据。第五，上诉人从2012年12月起，从未成立所谓的四川金海建设有限公司贵州龙王山艺术陵园工程项目部，更未授权任何人代表上诉人与被上诉人邱明才签订任何协议、收取款项、进行结算的权利，上诉人并未刻制编号为5105000012473号四川金海建设有限公司贵州龙王山艺术陵园工程项目部印章，该印章冒用的事实在2015年1月6日的贵阳晚报上刊登声明，声明该印章从事的行为均为非法行为，与上诉人无关，此时上诉人已尽到了告知义务，但是一审仍然认定在2015年3月至2016年7月期间，加盖前述印章的合同、协议、收条、欠条对上诉人有效，显然与事实不符；同时，被上诉人仅有收条，并未提供付款的证据证明其交付了60万元的保证金，一审仅凭收条就认定60万元的保证金，属于事实认定不清。对于保证金的收取问题，上诉人没有得到该款，没有与被上诉人约定利息的计算方式，即便一审法院认定应该支付利息，也应参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，利息也只能从被上诉人主张权利开始、以中国人民银行同期贷款利率计算。所以一审法院作出的上诉人退还保证金及按月3%计算利息的判决明显错误。被上诉人提交的协议书、保证金收条和欠条三份书证，该三份证据系被上诉人与吴克岐签订的，即便三份证据是真实的，根据合同的相对性，该约定只能对被上诉人与吴克岐产生法律效力，对上诉人不产生任何效力。综上，一审程序严重违法、事实认定不清、法律适用错误，请求二审法院予以撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。被上诉人二审辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审维持一审判决。原审被告龙王山公司二审未作书面答辩。邱明才向一审法院诉讼请求：1、判令被告四川金海建设有限公司支付原告工程款15万元；2、判令被告四川金海建设有限公司赔偿原告（累计停工八个月）误工损失费人民币1256000元；3、判令被告惠水县龙王山陵园有限责任公司承担连带责任支付第一项、第二项金额给原告；4、判令被告四川金海建设有限公司立即退还原告所交履约保证金60万元和未按约定退还保证金的利息414000元；5、判令被告四川金海建设有限公司从法院受理之日到退还保证金完毕之日每月按利率3%支付利息给原告；6、被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：二被告于2012年12月4日《惠水龙王山艺术陵园建设工程承包合同》（惠龙陵园字01号）。被告金海公司进场后，设立了四川金海建设有限公司贵州龙王山艺术陵园工程项目部并授权吴克岐为公司代理人，代表该公司对贵州龙王山艺术陵园工程项事务的管理及财务结算工作事宜。原告邱明才分别于2013年10月20日、2015年3月20日两次向被告四川金海建设有限公司贵州龙王山艺术陵园工程项目部支付履约保证金共计60万元。2015年5月18日原告邱明才与被告四川金海建设有限公司贵州龙王山艺术陵园工程项目部签订《贵州龙王山艺术陵园建筑工程内部承包合同》。2016年4月13日经被告四川金海建设有限公司贵州龙王山艺术陵园工程项目部审核原告所做工程总价2299269.73元。2016年4月15日原告与被告四川金海建设有限公司贵州龙王山艺术陵园工程项目部协商一致，同意解除2015年5月18日签订的《贵州龙王山艺术陵园建筑工程内部承包合同书》并拟写《协议书》。《协议书》载明，被告金海公司为了弥补原告的损失，免收原告的管理费及税费，同时，被告四川金海建设有限公司贵州龙王山艺术陵园工程项目部负责人承诺在2016年5月底前退还原告所交保证金60万元，若不能兑现，则从交保证金之时起按月3%支付逾期利息。期限届满后，被告未按协议约定履行义务。2016年6月7日，被告四川金海建设有限公司贵州龙王山艺术陵园工程项目部又与原告写下欠条一张，载明欠原告工资款15万元，应退的综合履约金60万元，约定于2016年6月16日前一次性付清，若逾期则从交保证金时至2016年6月16日利息合计为37.8万元一并支付给原告，同时按月3%支付未付款额的资金占用费。由于原告多次催被告四川金海建设有限公司行返还保证金和支付工程款，被告四川金海建设有限公司均找理由拖延。为此，原告特向法院起诉请求判如所请。另查明，原告在惠水龙王山陵园有限责任公司项目建设中已完成工程总价人民币2299269.73元，被告龙王山公司于2016年4月26日已将该笔工程款支付清楚。一审法院认为，原告与被告金海公司贵州龙王山艺术陵园工程项目部之间签订《贵州龙王山艺术陵园工程内部承包施工合同》合法有效。在履行过程中，由于客观原因，双方协议解除合同，符合法律的规定。嗣后，被告金海公司贵州龙王山艺术陵园工程项目部未能按协议约定履行义务，又补写欠条，该欠条上有被告金海公司贵州龙王山艺术陵园工程项目部的印章及该项目部负责人吴克岐的签名并加盖手印，是双方的真实意思表示，现原告要求按欠条上约定，由被告金海公司支付欠原告工资款15万元，退回保证金60万元，从交保证金时至2016年6月16日利息合计37.8万元，共计人民币112.8万元及从2017年1月6日后并按月3%支付保证金到还清之日的资金占用费。理由正当，依法应予以支持；诉讼过程中原告自愿撤回对误工损失赔偿的诉请，符合法律规定，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告四川金海建设有限公司在本判决生效之日起15日内一次性支付原告邱明才工程款十五万元、保证金六十万元、资金占用费三十七万八千元，共计人民币一百一十万二千八百元；并以六十万元保证金为基数从2017年1月6日起按月3%支付资金占用费至还清为止。二、驳回原告邱明才的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费二万六千一百六十元，减半收取一万三千零八十元，原告邱明才承担三千元，被告四川金海建设有限公司承担一万零八十元。本案二审期间，上诉人提交了证据1，一审法院的《送达回证》一份，用以证明代收人吴克不是上诉人的员工、更不是上诉人的代理人，进一步说明上诉人在一审开庭前未收到该开庭传票，不知道一审法院的开庭日期，一审法院的缺席判决违反法定程序；证据2，《贵阳晚报》上刊登的2015年1月6日的《声明》一份，用以证明编号为5105000012473的四川金海建设有限公司贵州龙王山艺术陵园工程项目部印章系他人私刻，冒用项目部的名义进行的非法活动，金海公司知晓事实后已经在被申请人邱明才签订《贵州龙王山艺术陵园建筑工程内部合同》之前，在贵阳晚报上刊登声明，澄清前述项目部印章从事的行为为非法行为，与金海公司无关，所以加盖四川金海建设有限公司贵州龙王山艺术陵园工程项目部印章的合同、协议、收条、欠条等行为，对金海公司不发生法律效力。被上诉人及原审被告均认为吴克岐在任期内合法适用项目部印章，是合法使用人，该两份证据达不到上诉人的证明目的，故该两份证据不应作为本案的定案依据。经审理，本院对一审查明的事实予以认定。二审另查明，一审送达给上诉人的庭前诉讼材料的签收人“吴克一”为本案所涉上诉人的项目部工作人员。本院认为：首先，本案所涉上诉人的项目部负责人吴克岐认可一审送达给上诉人的庭前诉讼材料的签收人“吴克一”为该项目部工作人员，其有权代表上诉人签收相关诉讼材料，故对上诉人有关一审送达程序违法的主张，不予采信。其次，上诉人于2013年7月16日下发授权委托书，授权吴克岐同志作为上诉人的代理人，代表上诉人对贵州龙王山艺术陵园工程项目事务的管理及财务结算工作事宜，该委托有效期至本工程完工，故在该工程开工后、竣工前，吴克岐有权作为项目部负责人代表上诉人作出管理工程事务的相关行为，故其与被上诉人邱明才的工程结算行为所涉的收条及欠条，属于上诉人授权范围内的事项，其后果应由上诉人承担，即上诉人应向被上诉人支付15万元工程款及退还60万元保证金。第三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”故，上诉人与被上诉人约定的付款时间为2016年6月16日，故工程款15万元及保证金60万元的利息的计付时间应从2016年6月16日起算。鉴于被上诉人对未付工程款没有要求支付利息，因此只计算保证金的利息。对于上诉人项目部向被上诉人出具的欠条中对资金占用费“以未付款额为基数，月利率3%计付”的内容，上诉人认为过高，由于其一审未参与诉讼故未要求对该数额予以调整，在二审审理中要求“对该数额予以调整，最多按照月利率2%进行计算”。资金占用费的性质为弥补资金被占用人即被上诉人的损失，上诉人应举证证明其具体损失到底是多大，在没有证据证明其具体损失的情况下，相对方提出不应支持37.8万元的资金占用费及每月资金占用费过高，要求予以调整，最多只能按照月利率2%的标准计算，于法有据，一审按照月利率3%计付资金占用费不当，本院依法予以纠正调整资金占用费的月利率为2%。对于欠条中所写的欠退款利息37.8万元，性质应为保证金60万元的利息，工程保证金的退还是以工程结算为前提，被上诉人与本案所涉工程的上诉人项目部负责人进行工程结算的时间是2016年4月，第一次约定的退还时间是2016年5月底，第二次约定变更退还时间是2016年6月16日，仅16天时间就约定60万元的退还利息为37.8万元，明显过高，该费用于法无据，不应支持。第四，吴克岐以上诉人项目部负责人的名义出具的保证金收条及支付工程款与退还保证金的欠条，吴克岐本人并非担保人，故对上诉人有关一审漏列吴克岐作为案件当事人主张，不予支持。综上，上诉人金海公司的上诉理由部分成立，对其上诉主张，本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持惠水县人民法院（2017）黔2731民初70号民事决的第二项；二、变更惠水县人民法院（2017）黔2731民初70号民事决的第一项为由上诉人四川金海建设有限公司于本判决生效之日起15日内一次性支付被上诉人邱明才工程款十五万元、保证金六十万元，共计人民币七十五万元，并以六十万元为基数从2016年6月16日起按月2%支付资金占用费至还清为止。一审案件受理费减半收取13080元，由上诉人四川金海建设有限公司负担5390元，由被上诉人邱明才负担7690元；二审案件受理费14725元，由上诉人四川金海建设有限公司负担10014元，由被上诉人邱明才负担4711元。本判决为终审判决。审判长  熊元伦审判员  王天才审判员  陈福江二〇一七年七月二十八日书记员  温洁皓