广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终4055号上诉人（原审被告）：韩昊桦，男，1958年11月23日出生，汉族，住江苏省南京市白下区。委托诉讼代理人：武英华，广东科德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：钱海玲，女，1969年10月26日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。委托诉讼代理人：张岩，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：石飞，北京市盈科（广州）律师事务所实习律师。原审被告：周理昶，男，1978年4月26日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。上诉人韩昊桦因与被上诉人钱海玲、原审被告周理昶合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初3591号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人韩昊桦的上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回钱海玲全部诉讼请求；3.本案一审、二审全部诉讼费用由钱海玲负担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误。本案所涉《合伙协议》不适用《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》，一审法院以该司法解释认定《合伙协议》无效是错误的。《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第三条第（一）项规定：“联营合同的主体应当是实行独立核算，能够独立承担民事责任的企业法人和事业法人。个体工商户、农村承包经营户、个人合伙，以及不具备法人资格的私营企业和其他经济组织与企业法人或者事业法人联营的，也可以成为联营合同的主体。”。因此，该司法解释适用的范围是参与联营的双方或一方系企业法人或事业法人的联营合同纠纷。本案中，签订《合伙协议》的韩昊桦与钱海玲均为自然人，不适用该司法解释，不得以该司法解释认定《合伙协议》无效。二、《合伙协议》是韩昊桦与钱海玲的真实意思表示，《合伙协议》合法有效，但《合伙协议》中约定的保底条款无效。《民法通则》规定个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，个人合伙的经营活动由合人共同决定，合伙的债务由全体合伙人承担连带责任。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第46条、第47条进一步规定：公民按照协议提供资金或者实物．并约定参与盈余分配，但不参加合伙经营、劳动的，视为合伙人，全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任，对内应当按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担。1.韩昊桦与钱海玲之间形成合伙法律关系，并非借贷。根据《合伙协议》，韩昊桦与钱海玲约定共同投资收购钨条，约定各自出资额、利润分成比例以及钨条存放地点。而双方也实际履行了该《合伙协议》，已购买钨条，且约定的存放地址“广州市越秀区王圣堂莲塘街1号中任鞋材城”是钱海玲经营生意的地址，钨条至今仍由钱海玲保管。双方有共同出资，共同经营行为。结合上述法律规定，无论是《合伙协议》的签订，还是双方在履行《合伙协议》过程中的共同出资及经营行为，均表明双方真实的意思表示是合伙，双方形成合伙关系。钱海玲在一审主张双方是借贷关系没有事实和法律依据。2.《合伙协议》中约定的保底条款无效。根据上述法律规定，全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任，对内应当按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担。该规定从法律层面要求合伙人共担风险。在本案中，《合伙协议》约定：“如这笔生意发生亏损，由韩昊桦承担，即还给钱海玲100万元正”。该约定属于保底条款，违反了合伙人共担风险的要求，导致双方权利义务不对等，应归属于无效。双方应根据出资比例确定对外债务的分担。三、双方合伙关系尚未结束，在对合伙期间积累的财产以及合伙期间的债权和债务进行分割之前，钱海玲无权要求全额收回款项。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第53条规定，“合伙人退出合伙时应当对合伙时投入的财产、合伙期间积累的财产以及合伙期间的债权和债务进行分割，入伙的原物退伙时原则上应予退还。退还原物确有困难的，可以折价处理”。根据上述规定，如钱海玲要求结束合伙，收取款项，必须先进行清算。双方合伙收购的钨条目前由钱海玲保管，且钱海玲拒绝将钨条交出，导致既无法将钨条出售，也无法对合伙时投入的财产、合伙期间积累的财产以及合伙期间的债权和债务进行分割，结束合伙关系。双方权利义务无法清算的原因全在于钱海玲。在双方完成合伙关系权利义务清算前，钱海玲无权要求全额收回投入款项。四、没有证据显示《还款承诺书》与本案具有关联性，即使《还款承诺书》是针对本案的100万元，其也应认定无效。《还款承诺书》出具的背景是韩昊桦拟在《合伙协议》之外，向钱海玲借款100万元，因此签下《还款承诺书》。因该笔借款最终没有发生，《还款承诺书》根本不具备履行的前提条件。《还款承诺书》指向的100万元并非《合伙协议》所涉100万元，《还款承诺书》与本案无关。即使《还款承诺书》针对的是《合伙协议》所涉100万元，其也是对《合伙协议》保底条款的再次重复，同样应归属于无效。在双方完成合伙关系权利义务清算前，钱海玲无权要求全额收回投入款项。五、钱海玲以双方存在借贷关系为由，要求韩昊桦偿还欠款本息，没有事实和法律依据。根据上述分析，无论法律层面，还是事实层面均应认定韩昊桦与钱海玲的基础法律关系是合伙，并非借贷。钱海玲以双方存在借贷关系为由，要求韩昊桦偿还欠款本息，没有事实和法律依据，应当驳回其全部诉讼请求。如钱海玲想退伙，需经过退伙清算，才能确定钱海玲可收回达款项数额。退伙清算前，钱海玲无权要求收回100万投资款。被上诉人钱海玲答辩称：1.一审法律适用错误，根据一审法院在本院认为部分违背了最高人民法院关于审理联营合同若干纠纷案件的规定的解答实施后在1990年公布，在合同法于1999年颁布后最高人民法院做了合同法司法解释第4条，合同法实施后人民法院确认合同无效应当以全国人大作出的法律制订的法律及法规为依据，不得以地方性法规、行政法规为依据，合同法及司法解释生效后与原有的不一致的规定不再适用。因此最高人民法院关于审理联营合同纠纷若干问题的解答不应当适用于本案中，同时本案不应当适用关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答。在最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题解答第3条关于联营合同主体资格问题，联营合同的主体应当是实行独立核算、能够独立承担民事责任的企业法人和事业法人、个体工商户、农村承包经营户、个人合伙及不具备法人资格的私营企业和其他经济组织与企业法人，或者事业法人联营的也可以成为联营合同主体。从该条可以看出关于联营合同的主体是不包含自然人，本案的合作协议书双方均是自然人，因此不应当适用最高人民法院关于联营合同纠纷案件若干问题的解答。同时本案的判断合作协议书的无效依据是最高人民法院关于联营合同纠纷案件若干问题解答第4条第2项规定，那么这个第4条第2项规定，企业法人、事业法人作为联营一方，向联营主体投资但不参加共同经营，也不承担联营的风险，无论盈亏均按期收回本金。或者按期收取固定利润的，是名为联营实为借贷。违反有关金融法规应当确认无效。除本金可以返还外，对出资方已取得或约定取得的利息应予以收缴，对另一方则处以相当于银行利息的罚款。值得强调的是，本案当事人均不是企业法人或事业法人，而是自然人。名为联营，实为借贷违反的是金融法规的规定，金融法规是银行的部门规章，并不能适用于合同无效的认定。本案的双方当事人均是自然人，不适用于该条款。本案所签订的合作协议书意思表示真实符合法律规定当属有效。在我国民法中除重大伤害的承诺之外，自然人之间的不违反生命权，不侵犯重大的身体健康权以外的合同，应均属有效的。关于上诉请求第2项保底条款无效的问题，同样是约束联营主体并不约束自然人。本案中，事实不清，判决书中歪曲了本案的基本事实。一审时，钱海玲提供了四项证据为合作协议书、中国银行客户回单、承诺还款书、担保书，合作协议书的签订时间是2013年5月22日，承诺还款书的签订时间是2015年8月1日，担保书的日期是2015年8月4日，担保书是对于承诺还款书的担保，并非一审法院认为的是合作协议书的从合同。担保书的内容是“本人周理昶自愿把名下位于广州市荔湾区环市西路环市西苑6栋301房作为抵押担保，韩昊桦按时偿还钱海玲人民币100万元整，两个月内去房管局办理房产抵押登记手续”，从担保书的内容看仅对韩昊桦偿还钱海玲100万元做了担保，与合作协议书并无关系。签订的日期也在承诺还款书后三天与合作协议书相隔两年之久，不能认定担保书是合作协议书的从合同。在一审法院的陈述中“一方当事人在法庭上、起诉状、答辩状等书面材料中对其不利的事实予以承认的，对方当事人不用举证证明，原告关于合作协议书应当是借款合同的陈述应当属于其对事实的自认”。钱海玲的委托诉讼代理人在一审整个法庭的调查和辩论阶段，均未作出名为合作实为借贷的陈述，钱海玲的委托诉讼代理人的一审陈述是韩昊桦意图向钱海玲借款100万元，其用废旧的钨条骗取钱海玲款项100万元，并不存在名为合作实为借贷的表述。钱海玲的委托诉讼代理人对一审法院庭审程序违法提出意见：1.程序违法。从判决书第1页韩昊桦、周理昶经一审法院依法公告送达，逾期无正当理由不到庭做缺席审理。本案现已审理终结，那么不应出现韩昊桦委托诉讼代理人的陈述在判决书中，庭审程序不合法。2.钱海玲的委托诉讼代理人未收到除9月13日的开庭传票外，法院关于开庭的再次送达材料。钱海玲的委托诉讼代理人受一审法院法官通知要求到庭参加询问，钱海玲的委托诉讼代理人问一审法官这是不是开庭，开庭没有传票，韩昊桦、周理昶已缺席审理。一审法官告知只是做一个笔录不是开庭。然而，钱海玲的委托诉讼代理人当庭要求法官进行回避，一审法官拒不理会，未请示院长决定是否进行回避。3.诉讼程序违法，未经开庭审判的案件，未经庭审的案件不能写在判决书中。钱海玲的委托诉讼代理人有理由认为在第二次非正当程序中，存在着笔录造假的情况。纵观本案一审开庭程序违法，判决书便可以证明。4.事实认定明显错误。5.法律适用明显错误。在一审钱海玲的委托诉讼代理人提出回避，因此我方认为虽然钱海玲因个人家庭和事务原因未在法律规定期限内上诉，但对于一审程序明显违法，明显的错误适用法律、歪曲案件事实，二审法院应撤销一审判决，发回重审。原审被告周理昶未作陈述。被上诉人钱海玲向一审法院起诉请求：1.韩昊桦、周理昶向钱海玲偿还欠款本金100万元；2.韩昊桦、周理昶向钱海玲支付欠款利息（以100万元为本金，从2015年10月30日起至实际清偿之日止按照年利率6%标准计算）。一审法院认定的事实：2013年5月22日，钱海玲与韩昊桦签订《合作协议书》，双方商定，共同收购江苏盛之源实业投资有限公司两吨钨条，总价值为1000万元，由韩昊桦出资900万元，由钱海玲出资100万元；利润分成由韩昊桦占85%，钱海玲占15%；如这笔生意亏损，由韩昊桦承担，即还给钱海玲本金100万元正；此批钨条暂放广州市越秀区王圣堂莲塘街1号中任鞋材城等。钱海玲于签约次日转款100万元给韩昊桦。2015年8月1日，韩昊桦出具《承诺还款书》给钱海玲，韩昊桦承诺于2015年10月30日前还给钱海玲100万元正。周理昶于同年8月4日出具《担保书》给钱海玲，内容为，周理昶自愿把名下位于广州市荔湾区环市西路环市西苑6栋301房作为抵押担保韩昊桦按时偿还钱海玲100万元整（两个月内去房管局办理房产抵押登记手续）。庭审中，钱海玲承认案涉《合作协议书》性质实为借款合同。至今，韩昊桦仍未还款给钱海玲；周理昶也未办理上述房屋抵押登记。从而引发本案诉讼。一审法院认为：1.根据钱海玲主张，结合法庭审理，一审法院确定本案案由为合同纠纷。2.经审查，案涉《合作协议书》载有“如这笔生意亏损，由韩昊桦承担，即还给钱海玲本金100万元正”的协议条款。违背了《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》关于联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的相关规定。该《合作协议书》性质“明为合作，实为借贷”，违反了有关金融法规。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”的规定，钱海玲关于“案涉《合作协议书》性质实为借款合同”的陈述，应当属于钱海玲作出对己不利的自认。依照《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第（二）项规定，该《合作协议书》应为无效合同。3.依照我国合同法第五十八条规定，因该《合作协议书》无效所取得的财产，应当予以返还。故韩昊桦应当返还债务款100万元给钱海玲，并参照中国人民银行规定同期同类1年期人民币贷款基准利率标准计算利息给钱海玲。4.虽然，周理昶至今仍未办理抵押物——广州市荔湾区环市西路环市西苑6栋301房的抵押登记，导致该抵押担保对抵押当事人之外的第三人不具有法律效力。但是，钱海玲未能举证证明周理昶存在明知主合同无效仍为之提供担保、或者周理昶明知主合同无效仍促使主合同成立、或者周理昶为主合同的签订作中介等情形。换言之，钱海玲未能证明周理昶在案涉《合作协议书》无效而导致担保合同无效中存在过错。即周理昶无需对上述韩昊桦债务承担民事责任。故一审法院不采信钱海玲主张周理昶对上述韩昊桦债务承担共同清偿责任的诉讼请求。综上所述，一审法院采信钱海玲主张韩昊桦返还债务款100万元及相应利息的诉讼请求。对钱海玲其他诉讼请求及被告抗辩，一审法院均不予采信。依照《中华人民共和国民法通则（2009修正）》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第（二）项，《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决：一、自判决发生法律效力之日起10日内，韩昊桦给付债务款100万元给钱海玲；二、自判决发生法律效力之日起10日内，韩昊桦给付利息（以实欠款额为本金，自2015年10月31日起至本判决指定给付日止的利息参照中国人民银行规定同期同类1年期人民币贷款基准利率标准计算）给钱海玲；三、驳回钱海玲其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14025元、财产保全费5000元，均由韩昊桦负担。经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审查明：一审法院于2016年9月13日对本案进行了开庭审理，韩昊桦、周理昶均未出席该次庭审。而后，韩昊桦的委托诉讼代理人于2016年10月10日向一审法院递交《再次开庭申请书》，称韩昊桦在之前没有收到过诉讼材料，确实不知存在本案，故未能到庭参加庭审等，请求再次开庭审理本案。2016年10月18日，一审法院传唤钱海玲和韩昊桦到庭，对本案相关事实进行了询问。2016年10月18日的询问笔录中，并无关于录音录像的记载，亦无关于钱海玲提出回避申请的记载，笔录每页均有钱海玲委托诉讼代理人的签名和韩昊桦委托诉讼代理人的签名。一审法院于2016年11月8日作出一审判决，并于2016年11月14日送达钱海玲。另查：一审期间，钱海玲提供的其本人及担保人以钱海玲名义登记的房屋产权作为担保向一审法院申请对韩昊桦、周理昶价值1025000元的财产采取保全措施。一审法院经审查作出（2016）粤0104民初3591号之一民事裁定，并实际查封了钱海玲及担保人提供的上述房屋产权，以及查封了周理昶名下的位于广州市荔湾区环市西路35号之五301房房屋产权。本院认为：关于钱海玲主张一审程序违法的问题。首先，一审法院于2016年9月13日对本案进行了开庭审理，韩昊桦、周理昶均未出席该次庭审；后韩昊桦的委托诉讼代理人于2016年10月10日向一审法院递交《再次开庭申请书》，请求再次开庭审理本案；一审法院遂于2016年10月18日传唤钱海玲和韩昊桦到庭，对本案相关事实进行了调查、询问。对此，本院认为，在韩昊桦缺席第一次开庭之后，主动联系法院，一审法院为查明案件事实，传唤钱海玲和韩昊桦到庭接受询问，并结合本案的证据作出一审判决，并无不当。其次，关于回避的问题，钱海玲主张其在2016年10月18日的庭审中提出对一审法官的回避申请，但是，经查阅该次庭审笔录，并无关于钱海玲提出回避申请的记载；同时，该笔录中每页均有钱海玲的委托诉讼代理人的签名确认，钱海玲并未对关于回避申请的记载提出异议；此后，自该次庭审后至一审判决作出期间，钱海玲并未曾向一审法院递交书面的回避申请。综上，钱海玲主张一审法院并未对其回避申请作出处理构成程序违法，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。关于韩昊桦是否应向钱海玲返还100万元及支付利息的问题。韩昊桦上诉主张涉案《合伙协议》中的保底条款无效。对此，本院认为，本案中，签订《合伙协议》的是韩昊桦和钱海玲，均系自然人，一审法院以《合伙协议》违背《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》关于联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的相关规定，认定涉案《合伙协议》无效不当，本院依法予以纠正。因《合伙协议》均出自双方当事人的真实意思表示，内容无违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。在履行《合伙协议》过程中，韩昊桦向钱海玲出具了《承诺还款书》，虽然韩昊桦主张该《承诺还款书》与本案不存在关联性，但其并未提供与该《承诺还款书》对应的其他基础法律关系的证据，故本院确认该《承诺还款书》属于韩昊桦、钱海玲对涉案《合伙协议》的结算行为。因《承诺还款书》出自韩昊桦的真实意思表示，故《承诺还款书》对各方当事人均产生法律约束力。故钱海玲依据《承诺还款书》主张韩昊桦向其返还100万元，依据充分，本院予以支持。至于利息的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款规定：“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；”《承诺还款书》中明确，韩昊桦承诺于2015年10月30日前还给钱海玲100万元正，故一审法院判令韩昊桦应向钱海玲给付利息，以欠款额为本金，自2015年10月31日起按中国人民银行规定的同期同类1年期人民币贷款基准利率标准计算，并未超出前述规定的内容，本院予以维持。另，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”《中华人民共和国合同法》第四十四条的规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”本案中，在韩昊桦于2015年8月1日向钱海玲出具了《承诺还款书》，承诺还款100万元正后，周理昶于同年8月4日也向钱海玲出具了《担保书》，自愿把其名下位于广州市荔湾区环市西路环市西苑6栋301房作为抵押物，担保韩昊桦按时偿还钱海玲100万元整，并明确两个月内去房管局办理房产抵押登记手续。虽然双方成立抵押合同关系后并未对抵押物办理抵押物登记，但根据《中华人民共和国物权法》第十五条的规定，周理昶与钱海玲之间的抵押合同关系于成立时生效，并对周理昶与钱海玲均产生拘束力。为此，周理昶与钱海玲之间的抵押合同关系是双方当事人真实意思表示，且不违反国家法律和行政法规的禁止性规定，合法有效。一审法院认定周理昶与钱海玲之间的抵押合同关系无效不当，本院依法予以纠正。此外，从周理昶向钱海玲出具的涉案《担保书》载明的内容“两个月内去房管局办理房产抵押登记手续”可见，办理抵押登记手续的主要义务应由抵押人周理昶承担。由于周理昶未办理抵押登记手续，导致抵押权未有效设立，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十三条第二款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”周理昶理应承担违约责任，即在抵押物广州市荔湾区环市西路环市西苑6栋301房价值范围内对韩昊桦欠付钱海玲的涉案债务承担赔偿责任。周理昶承担责任后，有权向韩昊桦追偿。综上所述，一审判决认定事实部分不清，处理部分欠妥，本院依法予以纠正。上诉人韩昊桦的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院不予采信，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百一十三条第二款、《中华人民共和国物权法》第十五条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条之规定，判决如下：一、维持广东省广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初3591号民事判决第一项、第二项；二、撤销广东省广州市越秀区人民法院（2016）粤0104民初3591号民事判决第三项；三、周理昶在抵押物广州市荔湾区环市西路环市西苑6栋301房价值范围内对韩昊桦上述第一项、第二项的债务承担清偿责任，其在承担责任后，有权向韩昊桦追偿；四、驳回钱海玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14025元、财产保全费5000元，由韩昊桦、周理昶负担。二审案件受理费14025元，由韩昊桦负担。本判决为终审判决。审判长  唐佩莹审判员  许东劲审判员  陈舒舒二〇一七年七月十二日书记员  罗雅之蔡嘉瑜