福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽民终184号 上诉人（一审原告）：中国银行股份有限公司石狮支行，住所地：福建省石狮市八七路西段中银大厦。 代表人：王志平，行长。 委托代理人：杨艺珍，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。 委托代理人：吴宝鑫，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：吴文灿，男，1988年12月25日出生，汉族，住福建省晋江市。 被上诉人（一审被告）：石狮市闽南黄金海岸渡假村有限公司，住所地：福建省石狮市永宁黄金海岸渡假村。 法定代表人：陈元来，董事长。 委托代理人：蔡晓迎，公司职员。 被上诉人（一审被告）：吴维谋，男，1963年7月6日出生，汉族，住所地：福建省晋江市。 被上诉人（一审被告）：洪秀研，女，1964年9月27日出生，香港特别行政区居民，Ａ），住香港特别行政区。内地联系地址：福建省晋江市。 上诉人中国银行股份有限公司石狮支行（下称中国银行石狮支行）因与被上诉人吴文灿、石狮市闽南黄金海岸渡假村有限公司（下称黄金海岸公司）、吴维谋、洪秀研金融借款合同纠纷一案，不服福建省泉州市中级人民法院(2015）泉民初字第1498号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年7月4日公开开庭进行审理，上诉人中国银行石狮支行委托代理人杨艺珍、被上诉人黄金海岸公司委托代理人蔡晓迎到庭参加诉讼。被上诉人吴文灿、吴维谋、洪秀研经本院合法传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。现已审理终结。 中国银行石狮支行原审诉请判令：一、吴文灿立即偿还中国银行石狮支行编号为ＪＦＢＡＡＡ20120185号《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》项下尚欠的全部借款本金4919553.59元，并按合同约定向中国银行石狮支行支付至实际还清全部借款本息之日止的利息、罚息、复利（暂计至2015年9月10日的利息、罚息、复利合计90601.8元）；二、吴文灿立即偿付中国银行石狮支行因本案诉讼支付的律师代理费45000元；三、黄金海岸公司、吴维谋、洪秀研对上述第一、二项所列全部款项承担连带保证责任；四、中国银行石狮支行有权就上述第一、二项所列全部款项以吴文灿提供的抵押物（即址在石狮市黄金海岸中骏·黄金海岸6-2区23号房产）折价或以拍卖、变卖抵押物价款优先受偿；五、本案全部诉讼费用（包括但不限于受理费、公告费、保全费等）均由各被告承担。 原审法院查明：2012年8月24日，中国银行石狮支行与吴文灿、黄金海岸公司签订一份编号为ＪＦＢＡＡＡ20120185号的《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》，约定：吴文灿向中国银行石狮支行借款528万元用于购买址在石狮市黄金海岸中骏·黄金海岸6-2区23号的房产，贷款期限为240个月；贷款利率为浮动利率，浮动周期为12个月，第一个浮动周期内，贷款月利率为5.45833‰；借款人还款方式采用按月等额本息还款方式；若借款人未按约定期限还款，就逾期部分，从逾期之日起按照逾期贷款罚息利率按日计收利息，直至清偿本息为止，逾期贷款罚息利率为本合同约定的贷款利率水平上加收50％；借款人以本合同项下贷款所购房屋向贷款人提供抵押担保；保证人（开发商）提供阶段性连带责任保证等。上述合同的附件一为《个人一手住房贷款合同通用条款》，该通用条款约定，借款人未按期归还贷款本息等情形为违约行为，贷款人有权宣布本合同项下贷款本息全部或部分提前到期，要求借款人赔偿因违约而给贷款人造成的损失，包括因实现债权而导致的律师费等相关费用损失等；保证人应按照本合同的约定承担连带保证责任，若保证人提供阶段性连带责任保证的，则自借款人办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起，保证人在本合同项下不再发生新的保证义务和责任，但对于在该日之前已到期的本合同项下债务，以及该日之前发生保证人或／及借款人违约而引起的本合同项下债务，保证人仍应承担相应的违约责任或／及保证责任。主债务在本保证之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响贷款人本保证项下任何权利及其行使。合同各方还约定了其他权利义务内容。上述合同的附件二为《抵押物清单》，列明抵押物为吴文灿购买的址在石狮市黄金海岸中骏·黄金海岸6-2区23号房产，吴文灿与中国银行石狮支行于2012年9月3日到石狮市房产登记交易中心办理了抵押预告登记手续。 2012年9月3日，吴维谋、洪秀研作为保证人与中国银行石狮支行签订了编号为DFBAAA20120185的《中国银行股份有限公司个人贷款保证合同》。约定：吴维谋、洪秀研对前述《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》项下债务提供连带责任保证，该债务包括本金、利息（包括利息、复利、罚息）、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用、因借款人违约而给债权人造成的损失和其他所有应付费用。主债务为分期履行的，则保证期间为自合同生效之日起至最后一期债务履行期届满之日后两年。合同双方还约定了其他权利义务内容。 2012年9月14日，中国银行石狮支行将借款本金528万元划入合同约定的黄金海岸公司的账户。吴文灿以按月等额本息方式偿还了部分借款本息后，自2015年5月1日开始未能按期归还贷款本息。在中国银行石狮支行从黄金海岸公司的账户中共扣款75500元用于偿还吴文灿所欠部分借款本息后，截至2015年9月10日，吴文灿已累计拖欠借款本金38177.92元及利息、罚息、复利合计90601.8元未归还。黄金海岸公司、吴维谋、洪秀研也未对欠款本息履行相应的保证责任。中国银行石狮支行遂于2015年9月11日向原审法院提起诉讼。 原审归纳本案争议焦点：一、黄金海岸公司的保证期间是否已经届满？应否就本案吴文灿的债务承担连带保证责任？二、若中国银行石狮支行对涉诉的抵押物享有优先受偿权，中国银行石狮支行应否先就本案所涉抵押物实现债权，并由保证人对该物的担保以外的债权承担保证责任？ 一、关于黄金海岸公司的保证期间是否已经届满，应否就本案吴文灿的债务承担连带保证责任的问题。 原审认为，中国银行石狮支行与黄金海岸公司双方对于黄金海岸公司为吴文灿的本案涉诉债务提供阶段性连带责任保证的事实没有异议，现双方争议的是涉诉的抵押房产已具备办理房屋所有权证的相关条件，黄金海岸公司也通知吴文灿办理交房手续，在此种情况下黄金海岸公司还应否承担保证责任的问题。吴文灿作为借款人、黄金海岸公司作为保证人与中国银行石狮支行共同签订的《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》第十八条约定：“本合同项下的担保方式为：借款人以本合同项下贷款所购房屋向贷款人提供抵押担保。所购房屋为期房的，借款人应在本合同签署后7日内与贷款人到有关登记部门办理预告抵押登记，在该期房竣工交付使用取得房屋所有权证书后30日内办理正式抵押登记。…保证人（开发商）提供阶段性连带责任保证。”该合同附件一《个人一手住房贷款合同通用条款》第四条第2点约定：“…若保证人提供阶段性连带责任保证的，则自借款人办妥本合同项下贷款所购房屋抵押登记手续并且贷款人收到他项权证之日起，保证人在本合同项下不再发生新的保证义务和责任，但对于在该日之前已到期的本合同项下债务，以及该日之前发生保证人或/及借款人违约而引起的本合同项下债务，保证人仍应承担相应的违约责任或/及保证责任。”依据该条款的规定，黄金海岸公司的保证期间应至涉诉贷款房屋抵押权设立之时，即在贷款人中国银行石狮支行未办妥贷款所购房屋抵押登记手续并且收到他项权证之日前，黄金海岸公司（开发商）的保证责任未免除。该约定并未设定除外条件，也就是说，无论抵押房产是否已具备办理房屋所有权证的相关条件，黄金海岸公司是否催告吴文灿办理交房手续，只要中国银行石狮支行尚未办妥贷款所购房屋的抵押登记手续，黄金海岸公司的保证责任不能免除。显然，截至原审判决作出前，中国银行石狮支行未能办理相应的抵押登记手续，抵押权未能依登记而设立，黄金海岸公司的保证期间延续，其仍应承担相应的保证责任，鉴于中国银行石狮支行与黄金海岸公司约定后者承担的是阶段性保证责任，不排除中国银行石狮支行将来办妥涉案房屋抵押登记手续的可能，故黄金海岸公司应在中国银行石狮支行完成涉案抵押房产的抵押登记手续前对吴文灿的偿还义务承担连带清偿责任。 二、关于若中国银行石狮支行对涉诉的抵押物享有优先受偿权，中国银行石狮支行应否先就本案所涉抵押物实现债权，并由保证人对该物的担保以外的债权承担保证责任的问题。 原审认为，案涉房产的购买人即本案借款人吴文灿未到庭参加诉讼，而到庭的债权人中国银行石狮支行和保证人黄金海岸公司双方基于其自身的立场，均以中国银行石狮支行对涉诉的抵押物享有优先受偿权为前提提出自己的主张，故未将中国银行石狮支行是否对涉诉的抵押物享有优先受偿权列为双方的争议焦点，但中国银行石狮支行是否对涉诉的抵押物享有优先受偿权是分析到庭双方当事人争议焦点的前提。《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”中国银行石狮支行主张吴文灿提供其所购买的址在石狮市黄金海岸中骏·黄金海岸6-2区23号房产作为借款的抵押物，并依法办理了抵押预告登记。但根据上述规定，预告登记不等同于物权登记，相应的抵押预告登记亦不能等同于抵押登记，故在仅办理本案涉诉房屋抵押权预告登记的情况下，抵押权并未依登记而设立，不能直接产生优先受偿的效力。也就是说，抵押预告登记权利人在抵押登记条件成就或约定期限届满时，可以要求义务人办理不动产抵押登记，并可以对抗他人针对所登记不动产的处分行为，但并不能直接对抵押物享有优先受偿权，中国银行石狮支行若要对抵押物优先受偿，应先将抵押预告登记转化为抵押登记。经原审法院释明后，截止原审判决作出时，中国银行石狮支行仍不能将抵押预告登记转化为抵押登记，故中国银行石狮支行关于对吴文灿提供的抵押物即址在石狮市黄金海岸中骏·黄金海岸6-2区23号房产折价或以拍卖、变卖抵押物价款优先受偿的请求不应得到支持。由于中国银行石狮支行对涉诉的抵押物不享有优先受偿权，且中国银行石狮支行与黄金海岸公司也在合同中约定主债务在本保证之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响贷款人本保证项下任何权利及其行使，故保证人黄金海岸公司的该抗辩不能成立，其应当对本案债务承担相应的保证责任。 综上所述，原审法院认为，本案系中国银行石狮支行与吴文灿、黄金海岸公司、吴维谋、洪秀研之间因金融借款产生的纠纷，因洪秀研系香港特别行政区居民，本案属涉港民商事案件。按照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，本案应适用与本案具有最密切联系的法律即内地法律作为准据法。 中国银行石狮支行与吴文灿、黄金海岸公司签订的《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》，与吴维谋、洪秀研签订的《中国银行股份有限公司个人贷款保证合同》，当事人主体合格，意思表示真实，且未违反法律、行政法规的禁止性规定，相关合同均合法有效，各方当事人均应当按照合同约定履行自己的义务。中国银行石狮支行已依上述住房贷款合同的约定将贷款发放到合同约定的黄金海岸公司的账户上，履行了合同义务，但借款人吴文灿违约未按期归还贷款本息，根据合同的约定，中国银行石狮支行有权宣布合同项下贷款本息全部提前到期，要求吴文灿立即偿还所欠全部借款本息，故中国银行石狮支行请求吴文灿偿还尚欠借款本金4919553.59元及相应利息、罚息、复利，符合合同约定，亦有法律依据，原审予以支持。中国银行石狮支行为实现本案债权委托律师进行诉讼，但相应的律师代理费尚未实际支付，故中国银行石狮支行关于由吴文灿承担该费用的请求，原审不予支持。黄金海岸公司为吴文灿的本案涉诉债务提供阶段性连带责任保证，保证期间至涉诉贷款房屋抵押权设立之时，但截至原审判决作出前，中国银行石狮支行未能办理相应的抵押登记手续，抵押权未能依登记而设立，黄金海岸公司的保证期间延续，其应在中国银行石狮支行完成涉案抵押房产的抵押登记手续前对吴文灿的偿还义务承担连带清偿责任。吴维谋、洪秀研与中国银行石狮支行签订保证合同，为吴文灿上述住房贷款合同项下的债务提供连带责任保证，中国银行石狮支行向其主张权利也未超过保证期间，故吴维谋、洪秀研应依约对吴文灿的债务承担连带保证责任。各保证人对本案债务提供保证时，与中国银行石狮支行没有约定保证份额，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条第一款“两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证”的规定，各保证人应对本案吴文灿的债务承担共同连带清偿责任，其承担保证责任后，有权向吴文灿追偿。中国银行石狮支行另主张对合同约定的抵押物享有优先受偿权，但就该抵押物只办理抵押预告登记，经原审释明后，中国银行石狮支行表示目前不能办理正式的抵押登记手续，而在仅办理本案涉诉房屋抵押权预告登记的情况下，抵押权并未依登记而设立，不能直接产生优先受偿的效力。故中国银行石狮支行关于对吴文灿提供的抵押物即址在石狮市黄金海岸中骏·黄金海岸6-2区23号房产折价或以拍卖、变卖抵押物价款优先受偿的请求，原审法院不予支持。综上，中国银行石狮支行的诉讼请求，部分有事实和法律依据，予以支持，部分缺乏相应的依据，予以驳回。吴文灿、吴维谋、洪秀研经合法传唤，未到庭参加诉讼，依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国物权法》第二十条，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审判决：一、吴文灿应于判决生效之日起十日内偿付中国银行股份有限公司石狮支行借款本金4919553.59元及相应的利息、罚息、复利（截至2015年9月10日的利息、罚息、复利共计90601.8元，自2015年9月11日起的利息、罚息、复利按ＪＦＢＡＡＡ20120185号《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》的约定及中国人民银行有关规定计付）；二、石狮市闽南黄金海岸渡假村有限公司应在中国银行股份有限公司石狮支行完成涉案抵押房产的抵押登记手续前对上述第一项判决的全部债务承担连带保证责任，其承担保证责任后，有权向吴文灿追偿；三、吴维谋、洪秀研对上述第一项判决的全部债务承担连带保证责任，其承担保证责任后，有权向吴文灿追偿；四、驳回中国银行股份有限公司石狮支行的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47186元，公告费560元，均由吴文灿、石狮市闽南黄金海岸渡假村有限公司、吴维谋、洪秀研共同负担。 一审宣判后，中国银行石狮支行不服，向本院提起上诉称：一、原审判决确认上诉人对诉争房产不具有优先受偿权错误。黄金海岸公司原审提交的房屋产权审核表、交房办理公告、房屋分户权属证书办理通知函及邮单，可以证明案涉房屋具备了办理房屋所有权证的条件，但因为办理正式抵押登记手续的主要义务人吴文灿怠于办理登记的原因，导致本案抵押权客观上无法依登记而设立，在此特定情形下应当赋予上诉人对诉争房屋的优先受偿权，这有利于平衡合同各方的利益，保障交易安全和稳定。二、本案贷款合同已经对实现债权的费用进行了约定，各方的真实意思表示，合法有效，本案的律师代理费亦已实际发生，故上诉人有权要求被上诉人承担因本案诉讼而产生的律师代理费。综上，请求二审法院依法撤销原审判决第四项，改判支持上诉人原审全部诉讼请求。 被上诉人黄金海岸公司答辩称：1.黄金海岸公司作为案涉房产项目的开发商，提供的是阶段性连带担保，保证期间至正式抵押手续办理止。目前案涉房产项目已经具备办理房产产权证相关条件，黄金海岸公司也已办理相关的公告，通知业主办理交房手续，但系因吴文灿自身的原因未能前往办理相关的手续。2.根据《中华人民共和国物权法》规定，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。故中国银行石狮支行应首先就吴文灿提供的抵押物即本案所涉房产进行折价、拍卖或变卖实现债权。 被上诉人吴文灿、吴维谋、洪秀研未提交答辩意见。 二审中，上诉人提交转账凭证和律师费发票作为新证据，用以证明本案律师代理费的实际发生，另，本案合同约定律师代理费为4.5万元，但因超过了上诉人内部规定的收费标准，经双方协商调整为3万元。被上诉人黄金海岸公司对证据真实性及证明对象均无异议。本院经审查认为，上诉人提交的转账凭证及发票均有相应的材料可供核实，证据的真实性可以确认，可以作为本案证据采用。 双方对原审查明的事实均无异议。 二审查明，截止二审庭审辩论终结，案涉房产仍未正式办理抵押登记。 本院认为，本案是金融借款纠纷案件，洪秀研为香港特别行政区居民，故本案属涉港民商事案件，应参照涉外案件适用集中管辖的有关规定。双方在贷款合同中约定了因履行合同而产生的争议向贷款人所在地人民法院起诉，该约定合法有效，据此，原审法院管辖本案正确。原审依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，确定内地法律作为本案准据法，本院予以认可。 围绕双方的诉辩主张，本案二审争议焦点在于上诉人基于本案债务对案涉房产是否享有优先受偿权。本院认为，本案抵押物为房屋不动产，属于《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定的应当办理抵押登记的范畴，且抵押权自登记时方为设立。从查明事实看，案涉抵押房产仅是进行抵押预告登记，至今未办理正式抵押登记，各方对此均无异议。尽管债权人与债务人合意办妥了抵押预告登记，但抵押预告登记立法目的在于保全抵押物在一定期限内限制债务人转让抵押物的权利，本质上是限制物权变动，并非等同于正式抵押登记，在抵押物未实现正式抵押登记前，正式物权登记的法律手续并未完备，债权人虽然办妥了抵押预告登记，但不能据此享有正式抵押登记的应有权利，故本案上诉人中国银行石狮支行并不能对吴文灿提供的抵押物享有法定优先受偿的权利，其在本案主张优先受偿权无法得到支持。上诉人还主张案涉房产已经具备了物权登记条件，最终是因为吴文灿自身的原因未办理正式的抵押登记，而致抵押权客观上未设立，在此特定情况下应当赋予上诉人对案涉房产处置价款的优先受偿权。本院认为，上诉人该主张缺乏法律依据，依法不予支持。 上诉人另主张原审未支持其律师代理费错误。本院认为，双方在合同中已经对实现债权的费用进行了约定，这是双方的真实意思表示，且符合法律规定，故对律师代理费应予支持。虽然上诉人与其受托人约定了4.5万元的律师代理费，但因超过上诉人内部规定标准，故调整为3万元，该收费标准符合律师代理收费相关规定，并已经实际支付，故本院对此主张予以支持。 综上，对于上诉人上诉有理部分，本院予以支持，无理部分，本院依法予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持福建省泉州市中级人民法院作出(2015）泉民初字第1498号民事判决第一项； 二、撤销福建省泉州市中级人民法院作出(2015）泉民初字第1498号民事判决第二项、第三项、第四项； 三、吴文灿应于本判决生效之日起十日内偿付中国银行石狮支行因本案诉讼支付的律师代理费30000元； 四、石狮市闽南黄金海岸渡假村有限公司应在中国银行股份有限公司石狮支行完成涉案抵押房产的抵押登记手续前对上述第一项、第三项判决的全部债务承担连带保证责任，其承担保证责任后，有权向吴文灿追偿； 五、吴维谋、洪秀研对上述第一项、第三项判决的全部债务承担连带保证责任，其承担保证责任后，有权向吴文灿追偿； 六、驳回中国银行股份有限公司石狮支行的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案二审案件受理费47186元，由上诉人中国银行股份有限公司石狮支行负担46000元，被上诉人吴文灿、石狮市闽南黄金海岸渡假村有限公司、吴维谋、洪秀研共同负担1186元；一审案件受理费及公告费的负担按原审判决执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 胜 代理审判员  林文勋 代理审判员  魏孜孜 二〇一七年七月三十一日 书 记 员  李晓旭 附：本案所适用主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。