陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终6267号上诉人（原审被告）加多宝（中国）饮料有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区康定街21号。法定代表人张树容，该公司总经理。委托代理人李磊，陕西渭临律师事务所律师。委托代理人黎艳丽，该公司人力资源区域经理。被上诉人（原审原告）贾海英，女，1976年1月27日出生，汉族，住陕西省铜川市耀州区。委托代理人向波，陕西赢弘律师事务所律师。委托代理人介晓敏，陕西赢弘律师事务所律师。上诉人加多宝（中国）饮料有限公司与被上诉人贾海英劳动争议纠纷一案，上诉人加多宝（中国）饮料有限公司不服西安市莲湖区人民法院（2016）陕0104民初7070号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2004年10月19日，贾海英与广东加多宝饮料食品有限公司签订书面劳动合同，约定合同期限为2004年4月27日至2005年4月26日，贾海英在业代岗位承担产品销售工作任务，贾海英工资按计时工资形式执行，试用期满工资为810元／月。2005年6月8日，贾海英与广东加多宝饮料食品有限公司签订书面劳动合同，约定合同期限为2005年4月27日至2006年4月26日，贾海英在业代岗位承担产品销售工作任务，贾海英工资按计时工资形式执行，基础工资为739.5元。2006年4月19日，贾海英与浙江加多宝饮料有限公司签订书面劳动合同，约定合同期限为2006年4月27日至2007年4月26日，贾海英在高级业代岗位工作，承担销售公司产品，贾海英的月岗位工资为人民币1236.75元，工时制度按标准工时工作制确定。2007年4月26日，贾海英与浙江加多宝饮料有限公司签订书面劳动合同，约定合同期限为2007年4月26日至2008年4月25日，贾海英在高级业务代表岗位工作，承担销售公司产品，贾海英的月岗位工资为人民币1377.5元，工时制度按标准工时工作制确定。2010年1月19日，贾海英与加多宝（中国）饮料有限公司签订固定期限劳动合同书，约定合同期限自2010年3月1日至2014年4月26日，贾海英担任高级业务代表岗位工作，根据加多宝（中国）饮料有限公司的岗位作业特点，贾海英的工作区域或工作地点为北京、天津、河北、山东、山西、内蒙古、陕西、青海、新疆、甘肃、黑龙江、吉林、辽宁、宁夏，加多宝（中国）饮料有限公司安排贾海英执行不定时工时制度，贾海英月工资为1980元。2014年4月27日，贾海英与加多宝（中国）饮料有限公司签订无固定期限劳动合同书，约定贾海英担任销售管理岗位工作，贾海英的工作区域或工作地点为中国，加多宝（中国）饮料有限公司安排贾海英执行不定时工时制度，月工资为4950元。2016年4月20日，贾海英向加多宝（中国）饮料有限公司致函，以加多宝（中国）饮料有限公司擅自变更劳动合同内容，将贾海英由销售管理变为业务员、未按照劳动合同约定提供劳动条件和保护、未及时足额支付工资、未支付贾海英相应的工伤费用等为由，提出解除与加多宝（中国）饮料有限公司公司的劳动关系。同年4月25日，加多宝（中国）饮料有限公司通过电子邮件对贾海英的致函进行答复，双方之间的劳动关系于当日解除。庭审中，贾海英提交证据证明其分别于2015年11月22日、12月13日、12月20日、12月27日，2016年1月1日、1月17日、1月24日、1月31日累计加班共8天。加多宝（中国）饮料有限公司对贾海英2016年1月17日、1月24日周末加班不认可，向法庭提交打卡记录。经审查，该两天的打卡记录贾海英为出勤异常，但结合贾海英提交的八张“陕西大区周日工作统计表”，均有贾海英签名，加多宝（中国）饮料有限公司打卡记录不能有效证明贾海英未加班，该证据证明效力低于贾海英证据，故依法认定贾海英加班8天。加多宝（中国）饮料有限公司未对贾海英上述8天的加班予以调休。另查，贾海英（申请人）与加多宝（中国）饮料有限公司（被申请人）劳动争议纠纷一案，贾海英向西安市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求：1、解除与被申请人之间的劳动关系；2、支付申请人工伤护理费18000元、一次性伤残就业补助金32315元；3、支付申请人2016年4月份工资；4、支付申请人2012年1月至2016年4月期间加班费97756.33元；5、支付申请人2008年1月至2015年12月期间未休年休假工资46854.01元；6、支付申请人未及时足额支付工资的赔偿金36152.59元；7、支付申请人经济补偿金156680.04元；8、被申请人配合申请人办理领取医疗费1000元、康复费1000元、交通费1000元、一次性伤残补助金38778元及一次性工伤医疗补助金32315元；9、办理档案和社会保险转移手续。该仲裁委于2016年10月14日作出市劳人仲案字（2016）第361号《仲裁裁决书》，裁决：一、本裁决生效10日内，被申请人加多宝（中国）饮料有限公司支付申请人贾海英一次性伤残就业补助金31596.5元；二、本裁决生效10日内，被申请人加多宝（中国）饮料有限公司为申请人办理社会保险转移手续；三、驳回申请人贾海英其余仲裁请求。贾海英不服，诉至原审法院。仲裁程序中，西安市劳动人事争议仲裁委员会在2016年7月12日开庭审理贾海英与加多宝（中国）饮料有限公司工伤待遇等争议一案时，贾海英方当庭承认加多宝（中国）饮料有限公司已经将2014年、2015年、2016年年休假工资折算支付给了贾海英，放弃了此三年年休假工资。又查，2013年8月14日23时许，贾海英参加加多宝（中国）饮料有限公司单位在玉祥门紫金山大酒店举行的订货会工作过程中，在下楼梯时，不慎滑倒摔伤。后经西安市红会医院、西安市第五医院治疗，被诊断为：左膝扭伤、左髌骨骨折。2013年11月7日，西安市人力资源和社会保障局经核实作出市人社工通〔2013〕2038号《西安市人力资源和社会保障局关于贾海英工伤认定决定通知书》，对贾海英所受伤害认定为工伤。2014年4月18日，经西安市劳动能力鉴定中心评定伤残等级为拾级，属因工部分丧失劳动能力。贾海英在职期间，加多宝（中国）饮料有限公司委托中智西安经济技术合作有限公司西安人力资源分公司为贾海英缴纳了2005年1月至2015年12期间的养老保险；缴纳了2012年4月至2016年5月期间的医疗、生育保险；缴纳了2013年1月至2016年5月期间的工伤、失业保险。又查，2015年度西安市在岗职工月平均工资为5266.08元，加多宝（中国）饮料有限公司未按照法律规定支付贾海英一次性伤残就业补助金。庭审中，原、加多宝（中国）饮料有限公司双方对西安市劳动人事争议仲裁委员会作出的市劳人仲案字【2016】第361号《裁决书》中认定的一次性伤残就业补助金31596.5元均无异议。再查，广东加多宝饮料食品有限公司、浙江加多宝饮料有限公司均具有独立法人主体资格，股东分别为鸿道（集团）有限公司、加多宝集团有限公司。加多宝（中国）饮料有限公司股东为加多宝集团有限公司。贾海英自2004年4月27日至2016年4月25日根据加多宝集团有限公司工作需要先后被安排至广东加多宝饮料食品有限公司、浙江加多宝饮料有限公司、加多宝（中国）饮料有限公司处工作。原审法院认为，贾海英与加多宝（中国）饮料有限公司签订书面劳动合同，双方建立劳动关系。2016年4月20日，贾海英向加多宝（中国）饮料有限公司致函，提出解除双方之间的劳动关系。4月25日，加多宝（中国）饮料有限公司通过电子邮件对贾海英的致函进行答复，双方之间的劳动关系于当日解除。贾海英经劳动保障部门确定为因工受伤，并被西安市劳动能力鉴定委员会评定伤残等级为拾级，应依法享受工伤待遇，加多宝（中国）饮料有限公司应向贾海英支付一次性伤残就业补助金31596元。发生劳动争议，当事人应就自己主张的事实承担举证责任。因贾海英未提供证据证明其受伤住院期间产生护理费用，应承担举证不能的责任，贾海英要求加多宝（中国）饮料有限公司支付护理费之诉请，依法不予支持。劳动关系存续期间，用人单位应依法足额向劳动者支付工资报酬。贾海英提供证据证明在职期间累计加班共8天，加多宝（中国）饮料有限公司未向贾海英支付加班工资，贾海英请求加多宝（中国）饮料有限公司支付其加班工资之诉请合理合法，依法予以支持，但数额有误，加多宝（中国）饮料有限公司应依法向贾海英支付累计加班共8天的加班工资6676.04元。贾海英请求加多宝（中国）饮料有限公司支付未休年休假工资，贾海英在2016年7月12日西安市劳动人事争议仲裁委员会开庭审理贾海英与加多宝（中国）饮料有限公司工伤待遇等争议一案时，当庭承认加多宝（中国）饮料有限公司已经将2014年、2015年、2016年年休假工资折算支付给了贾海英，放弃了此三年年休假工资。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。故贾海英主张的其余未休年休假工资已超过诉讼时效，依法不予支持。贾海英在职期间，加多宝（中国）饮料有限公司未及时足额支付贾海英加班工资劳动报酬，同时仅为贾海英缴纳了部分工作年限的社会保险，未依法为贾海英缴纳社会保险，属于法律规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的法定情形。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。贾海英因工作需要先后被安排至广东加多宝饮料食品有限公司、浙江加多宝饮料有限公司、加多宝（中国）饮料有限公司处工作，故应连续计算工作年限。加多宝（中国）饮料有限公司应依法向贾海英支付2004年4月27日至2016年4月25日期间解除劳动关系的经济补偿金。原、加多宝（中国）饮料有限公司双方劳动关系的解除系贾海英个人向用人单位提出，贾海英诉请加多宝（中国）饮料有限公司支付未及时足额支付工资的赔偿金及工作十二年的经济补偿金的赔偿金，无法律依据，依法不予支持。贾海英请求加多宝（中国）饮料有限公司配合贾海英从工伤保险基金中办理领取医疗费、康复费、交通费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金以及办理档案和社会保险关系转移手续，该请求应向劳动或社保部门申请解决，对此原审法院不予处理。据此，根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，原审遂判决：一、贾海英与加多宝（中国）饮料有限公司之间的劳动关系于2016年4月25日解除。二、自本判决书生效之日起十五日内，加多宝（中国）饮料有限公司支付贾海英一次性伤残就业补助金31596元。三、自本判决书生效之日起十五日内，加多宝（中国）饮料有限公司支付贾海英加班工资6676.04元。四、自本判决书生效之日起十五日内，加多宝（中国）饮料有限公司支付贾海英解除劳动合同的经济补偿金125571.63元。五、驳回贾海英的其余诉讼请求。案件受理费10元，由贾海英承担。宣判后，加多宝（中国）饮料有限公司不服原审判决，向本院提起上诉称，原审法院认定事实错误。1、一审判决以上诉人没有及时足额支付被上诉人加班工资劳动报酬属于法律规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的法定情形错误。上诉人与被上诉人签订的是不定时工时制劳动合同，且已在劳动行政部门备案。对于周日工作，上诉人已根据公司规定为其安排了调休。对于综合工时制遗留的加班时数按照1.5倍向其支付了加班工资，不存在未支付加班工资劳动报酬的情形，一审判决以上诉人未及时足额支付被上诉人加班工资劳动报酬属于法律规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的法定情形错误。2、一审判决以上诉人未依法为被上诉人缴纳社会保险属于法律规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的法定情形错误。被上诉人称2004年5月至12月期间，上诉人未为其缴纳社保，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七案规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，被上诉人自知道上诉人未在前述期限内为其缴纳社保至提起仲裁、诉讼时已超过一年，且不存在时效中断、中止的情形且被上诉人在离职文件上亦未注明离职原因为上诉人未为其缴纳社保，被上诉人怠于行使权利的行为已丧失了请求法院依据劳动合同法第三十八条及第四十六条支持其请求的权利；同时前述期间内未缴纳社保的合同一方主体为广东加多宝饮料食品有限公司，上诉人非届时劳动合同一方当事人，主体不适格，被上诉人无权就前述期间未缴纳社保事项向上诉人主张权利。一审判决以上诉人未依法为被上诉人缴纳社会保险属于法律规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的法定情形错误。3、解除劳动合同系被上诉人于2016年4月20日向上诉人提出的，上诉人于2016年4月25日回复同意解除劳动合同。根据《劳动争议司法解释四》的规定，在劳动者提出，与用人单位协商一致解除劳动关系的情况下，用人单位无须支付经济补偿金。故请求：一、请求依法撤销西安市莲湖区人民法院（2016）陕0104民初7070号民事判决第三项、第四项内容。二、诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人贾海英答辩称原审法院认定事实清楚，适用法律准确，程序合法。请求人民法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。上诉人加多宝（中国）饮料有限公司主张贾海英不存在加班未换休事实。但其二审提供证据均不属于新证据，且其中的“陕西大区周日工作统计表”可以与贾海英提供的“陕西大区周日工作统计表”对应，证明贾海英确有加班事实。虽然贾海英提供的“陕西大区周日工作统计表”签字不完备，但加多宝（中国）饮料有限公司提供的共七份具有完整签字的“陕西大区周日工作统计表”在时间上可以与贾海英提供证据对应。对贾海英提供的2016年1月24日周日加班统计表，加多宝（中国）饮料有限公司表示该公司并无留存。但亦无相反证据证明该加班统计表系伪造，本院结合贾海英提供该组证据，认定加多宝（中国）饮料有限公司应当依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”之规定，承担相应不利后果。至于上诉人加多宝（中国）饮料有限公司主张“陕西大区周日工作统计表”不能作为员工加班的依据，仅作为员工加班的意向统计，认定加班还需其JDB-SFA协同拜访模块确认。由于上诉人提供的JDB-SFA系统项目执行总结及工作要求、推动办法，邮件截图等证据仅能表明上诉人公司在工作中要求使用该系统作为考勤依据，上诉人并未出具应保存在该公司系统服务器内贾海英的考勤记录，且因“陕西大区周日工作统计表”备注一栏中明确表述“表中仅统计周日出勤员工信息，以备调休，周日出勤无需打卡，以此表作为依据。”排除了其他考勤方式。因此，本院认定上诉人加多宝（中国）饮料有限公司反驳主张不能成立。原审法院对于贾海英加班事实认定准确，本院予以维持。对于上诉人加多宝（中国）饮料有限公司主张贾海英关于未按时足额缴纳社会保险已经超过诉讼时效，贾海英在离职时并未主张以未按时足额缴纳社会保险为由请求经济补偿金一节，因贾海英2004年入职广东加多宝公司后，历次职位及劳动关系变更非其本人原因所致，上诉人加多宝（中国）饮料有限公司亦无证据表明贾海英在入职该公司前已经领取过相应经济补偿金，故上诉人仍应就未按时足额缴纳社会保险及拖欠劳动报酬支付贾海英解除劳动关系的相应经济补偿金。原审法院对此计算得当，本院予以维持。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律准确，程序得当应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人加多宝（中国）饮料有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  李 娟代理审判员  姜海燕代理审判员  陈洁婷二〇一七年七月五日书 记 员  王 琦