山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）鲁07民终3413号 上诉人（原审原告、反诉被告）：潍坊立信工程项目管理有限公司。住所地，潍坊市奎文区东风东街**银海恒基大厦**A。 法定代表人：杨春城，总经理。 委托诉讼代理人：刘东艳，山东衡明律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：潍坊特钢集团有限公司。住。住所地，潍坊市钢厂工业园潍钢东路/div> 法定代表人：于光富，董事长。 委托诉讼代理人：李宏嫘，女，1979年9月28日生，汉族，该公司职工，住，住奎文区/div> 委托诉讼代理人：王建斐，山东日中律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：潍坊东岳置业股份有限公司。住。住所地，潍坊市钢城工业园渭城水苑社区潍钢一路/div> 法定代表人：徐东昌，总经理。 委托诉讼代理人：王建斐，山东日中律师事务所律师。 上诉人潍坊立信工程项目管理有限公司（以下简称立信公司）与上诉人潍坊特钢集团有限公司（以下简称特钢集团）、潍坊东岳置业股份有限公司（以下简称东岳置业公司）委托合同纠纷一案，不服山东省潍坊高新技术产业开发区人民法院（2016）鲁0791民初1223号民事判决，均向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。双方当事人的委托诉讼代理人参加了本案诉讼。本案现已审理终结。 立信公司上诉请求：撤销原判，发回重审或改判。事实和理由：一审法院认定特钢集团、东岳置业公司分别各自承担相应工程造价审计服务费及利息，属于认定事实不清，二公司应当对所欠上诉人的工程造价审计费承担连带责任。1、通过工商登记信息可明确看出，特钢集团是东岳置业公司的大股东。上诉人提交给二被上诉人出具的《工程造价咨询意见书》和《报告签收章台账》中均有刘汉永的签字，而刘汉永曾是东岳置业公司的法定代表人，且被上诉人在一审诉讼中认可刘汉永是特钢集团的员工。另外，在二被上诉人的《工程造价咨询意见书》中签字的陆松是特钢集团的副总，且财务人员也存在混同。因二被上诉人主要负责人员混同，财务也混同，二被上诉人系关联公司，故应当对上诉人所诉审计费欠款承担连带责任。2、潍坊市中级人民法院受理的潍坊市华盛建筑安装工程有限公司诉潍坊东岳置业股份有限公司、潍坊特钢集团有限公司建设工程施工合同纠纷案的（2015）潍民一初字第84号判决书中判决东岳置业公司、特钢集团共同偿还所欠的工程款及利息。通过该案件也能证明二被上诉人之间系关联公司，应当对上诉人的审计费欠款承担连带责任。 特钢集团、东岳置业公司共同辩称：立信公司主张东岳置业公司与特钢集团对涉案工程款承担连带责任没有任何法律及事实依据，不能成立。连带还款责任的发生必须由法律直接规定或者当事人在合同中明确约定。公司独立人格与股东有限责任是现代公司制度的两大基石，不能轻易撼动。本案中，因特钢集团系东岳置业公司的大股东，为保护大股东的合法利益，大股东派员是很自然的事情，属于企业经营管理中的正常情形，不为法律、行政法规所禁止。人员的任职不足以证明特钢集团与东岳置业公司间构成法人人格混同，也不能就此认定二公司在财产上存在混同。二公司在财务上完全是独立核算的，不存在混同的问题，而经营业务范围、经营行为、交易方式也完全不同。立信公司提供的证据不能证明二公司间存在经营业务、财务管理、资产混同的情形。退一步讲，假设二公司存在人格混同，立信公司还必须提供充分证据证明另有逃避债务以及因混同导致其利益受损的情形，否则亦不能否认公司的独立人格并判决连带责任。立信公司上诉提到的（2015）潍民一初字第84号判决因特钢集团与东岳置业公司上诉没有生效，不具有证明力，且该判决系认定特钢集团作为该案建设工程施工合同的签订主体、履行主体而与东岳置业公司共同承担工程款偿还责任，并没有认定二公司混同，并不适用本案的情形，对于本案处理没有参考价值和约束力。 特钢集团上诉请求：1.撤销一审判决的第一项，改判驳回立信公司的诉讼请求；2.撤销一审判决第四项，改判立信公司返还480611.8元；3.一、二审诉讼费用由立信公司承担。 东岳置业公司上诉请求：1、撤销（2016）鲁0791民初1223号民事判决书第二项判决，改判驳回立信公司的诉讼请求；2、撤销（2016）鲁0791民初1223号民事判决书第五项判决，改判立信公司返还735203.84元；3、一、二审诉讼费用由立信公司承担。 上述二上诉人上诉的事实和理由相同：1、原审法院认定双方约定按审减额的40%收取审计费的条款有效是错误的。虽然《中华人民共和国价格法》（以下简称《价格法》）并未对工程造价咨询服务费作出具体规定，但立信公司作为符合《价格法》的经营者，本案的价格行为应适用《价格法》的规定。虽然《价格法》第十二条仅规定“经营者进行价格活动，应当遵守法律、法规，执行依法制定的政府指导价、政府定价和法定的价格干预措施、紧急措施”，并未明确否定违反“政府指导价、政府定价和法定的价格干预措施、紧急措施”等行为在民商法上的效力，但结合该法第三十九条“经营者不执行政府指导价、政府定价以及法定的价格干预措施、紧急措施的，责令改正，没收违法所得，可以并处违法所得五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处以罚款；情节严重的，责令停业整顿”及第四十一条“经营者因价格违法行为致使消费者或者其他经营者多付价款的，应当退还多付部分；造成损害的，应当依法承担赔偿责任”的规定来看，经营者违反政府定价及政府指导价的行为，不仅需要承担没收违法所得、罚款、停业整顿等行政法上的责任，还需承担向经营者退还多付价款、赔偿损失等民商法上的责任。前述规定表明，对于经营者违反政府定价及政府指导价的行为，价格法的立法精神是否认其民商法上的效力的。因此，《价格法》第十二条的规定应属于效力型强制性规范。《山东省建设工程造价咨询服务收费管理办法（试行）》的通知（鲁价费发[1999]73号）和《关于继续执行新增建设工程造价咨询服务收费标准的通知》（鲁价费发〔2007〕205号）是山东省物价局和山东省建设厅根据《价格法》的授权制定的，从中可以看出工程造价咨询服务收费属于政府指导价，对于工程造价咨询服务的收费有明确的规定，工程造价咨询单位应当予以遵照执行。立信公司按照审减额的40%收取审计费的约定属于违反《价格法》第十二条的效力型强制性规范行为，其超过鲁价费发[1999]73号和鲁价费发〔2007）205号规定的部分应属无效。故原审法院对涉案收费条款的效力予以认定属于事实认定错误，未依据《价格法》第十二条、第四十一条的规定来否定涉案合同收费条款的效力，属于法律适用错误；应根据《价格法》第四十一条的规定和政府部门制定的收费标准，判令立信公司退还上诉人多付的工程造价审计服务费，及支持上诉人的反诉请求。2、关于时效问题。既然原审法院认定了合同的效力，那么根据双方委托合同的规定，审计费在立信公司向上诉人提交审计报告的同时支付，据此，立信公司提交的审计报告中在2014年7月5日前的审计费都已经超过诉讼时效，不应获得支持。原审法院认为“通过立信公司的付款来看，并非一个业务一付款，而是部分累计后支付”是错误的，上诉人是根据行业惯例，工程造价咨询企业提交审计报告除了得到建设方、施工方的盖章认可后，还需取得施工方以认可的核减额出具的收款收据，委托方才支付相应的工程造价咨询服务费。本案之所以出现“部分累计后支付”的现象，就是因为立信公司提交施工方按照审减额出具的收款收据的时间造成的。3、部分业务的审计费的支付条件未成就，立信公司没有对应提交施工单位按照认可的核减额出具的收款收据，上诉人无需支付审计费，也不存在产生利息的问题，故一审判决支付审计费和利息错误。4、一审法院认为是二次审计且两次的审计情况和审减额存在较大差异是错误的，涉案审计仍然是一次审计，且按收费标准实施。5、立信公司未告知工程造价咨询服务属于政府指导价，其按审减额的40%收取费用明显属于价格欺诈，显失公平，一审法院认为不属于价格欺诈且未依法撤销是错误的。综上，原审法院认定事实错误、适用法律错误，请求二审撤销原判、依法改判。 立信公司对应答辩称：关于二上诉人所提出的关于价格的问题，因双方之间签订的委托审计合同并非山东省建设工程造价管理办法中确定的一审审减额价格，故造价管理办法不适用于本案；关于二上诉人所提出的时效问题，由于双方存在多次业务，且每笔业务的支付方式混同，并不能分清每一笔款项的支付是用于哪一个工程造价审计，且其曾多次向二上诉人要求支付审计费用，故诉讼时效处于中断状态。一审法院对于二上诉人的上诉请求地对应处理是正确的，故请求驳回二上诉人的上诉请求。 立信公司向一审法院起诉请求：判令特钢集团、东岳置业公司支付拖欠立信公司的工程造价审计费共计1372766元及利息，并承担本案诉讼费用。 特钢集团在一审提起反诉请求：判令立信公司返还所支付的工程造价审计费480611.8元并承担本案诉讼费用。 东岳置业公司在一审提起反诉请求：判令立信公司返还已支付的工程造价审计费735203.84元并承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：立信公司是具有工程造价审核咨询专业资质的公司。自2012年1月至2015年1月期间，特钢集团、东岳置业公司委托立信公司对特钢集团、东岳置业公司的多个工程项目的工程造价进行复审。立信公司与特钢集团签订《协议书》一份，约定特钢集团按审减额的40%向立信公司支付审计费，此审计费在立信公司向特钢集团提交审计报告的同时支付。特钢集团系东岳置业公司的股东。东岳置业公司委托立信公司进行工程造价审计亦按照审减额的40%向立信公司支付审计费。 合同履行过程中，特钢集团已支付29份工程造价咨询意见书的审计费用1292659元。特钢集团主张，根据规定应付费用为771033.29元，故应当返还480611.8元。 东岳置业公司已支付17份工程造价咨询意见书的审计费用2498457.6元。东岳置业公司主张，根据规定，应付费用为1763253.82元，立信公司应当返还735203.84元。 双方有争议的事实如下： 一、立信公司是否履行了交付审计报告的义务及特钢集团、东岳置业公司是否欠付审计费。 立信公司主张，根据合同约定特钢集团欠费总数为1083727元，东岳置业公司欠费总数为289039元，共欠审计费1372766元，提供了以下证据： 1、自2012年12月至2015年1月立信公司为特钢集团出具的工程造价咨询意见书36份，附带表格1。 自2012年12月至2014年6月立信公司为东岳置业公司出具的工程造价咨询意见书5份，附带表格2。 上述两组证据证明：立信公司按照协议约定已经分别给特钢集团、东岳置业公司各项工程项目进行工程造价审计的事实。工程造价咨询意见书中，建设单位经办人处的签字为刘汉永，陆松、王松霖三人，该三人均在特钢集团、东岳置业公司的造价书中签字确认。 2、与特钢集团有关的报告签收台账9份，附带表格一。 与东岳置业公司有关的报告签收台账3份，附带表格二。 上述两组证据是立信公司向被告送达咨询意见书时，被告负责签收意见书的人会在该台账上签字确认，其中红色标注的系涉案项目。该组证据中签收人栏均有刘汉永、王松霖的签字，能证明特钢集团、东岳置业公司人员混同，系关联公司。 3、特钢集团、东岳置业公司的工商登记信息两份，证明特钢集团是东岳置业公司的股东之一，刘汉永是特钢集团的员工，还曾担任过东岳置业公司的法定代表人，咨询意见书和签收台账大部分是刘汉永签字，特钢集团也曾替东岳置业公司支付款项，说明特钢集团、东岳置业公司的人员、财务混同，要求特钢集团、东岳置业公司承担连带责任。 特钢集团、东岳置业公司认为，对2012年的台账中21项刘汉永的签字不认可，刘汉永是特钢集团的员工。潍坊建工集团赵霞项目部2014年1月14日的5份造价咨询意见书都没有收到。潍坊建工集团赵霞项目部2012年12月5日、2013年4月8日的两份审计报告没有收到；对于立信公司的收费标准有异议，应该按政府的指导价收取；扣除潍坊建工集团赵霞项目部以上七笔业务收费，应当支付立信公司533728.55元。其他的审计报告都收到了，无异议。对工商登记信息真实性无异议，证明特钢集团、东岳置业公司是独立的法人，应独立承担责任。 立信公司解释称，2014年1月14日5份造价咨询意见书是放在一个审计报告中的，是在2014年1月21日送达并签收的，编号为5的是刘汉永签收的有签收单；2012年12月5日的报告对应签收台账中标记序号4，签收人是刘汉永本人用的圆珠笔签字。2013年4月8日的审计报告对应台账中序号1，也是刘汉永签收。 特钢集团、东岳置业公司对签收人的签字均不认可，一审法院询问是否申请笔迹鉴定，其未在法院指定的期限内提交书面申请，视为举证不能，一审法院对上述证据予以认定。另对特钢集团、东岳置业公司无异议的事实，予以认定。 二、双方约定按审减额的40%收取审计费是否无效 特钢集团、东岳置业公司主张，根据《价格法》第15条、17条、20条、41条；根据发改委《中介服务收费管理办法》第2条、3条、5条、6条的规定；根据山东省政府《山东省建设工程造价管理办法》第32条的规定；根据山东省建设厅鲁价费发2007第205号文件，明确规定了建筑工程小于等于100万元的部分是根据千分之五点四收费，小于等于1000万元的部分是根据千分之五的标准收费，小于等于2000万元的部分是根据千分之四点七的标准收费，小于等于5000万元的部分根据千分之四点三收费，大于5000万元部分是根据千分之三收费。涉案工程没有超过合同额的5%。 立信公司认为，对于审计费按照审减额计算的规定不是法律强制性规定，且协议书是双方当事人真实意思表示，双方按照该协议实际履行，对方也支付了部分审计费，立信公司也出具了相应的发票，因此，本案应根据协议书约定计算审计费。 关于利息，立信公司主张，利息从审计报告送达次日起，按照同期银行贷款利率计算。特钢集团、东岳置业公司对利息不认可，称立信公司主张的审计费用大多数都在2014年7月5日前，都已经超过了诉讼时效，立信公司不能再主张。本案中，立信公司认为，审计费有时候累计很多，特钢集团、东岳置业公司在结算时也不是全给，立信公司在每次主张费用时都引起诉讼时效的中断，导致诉讼时效重新计算，对方最近一次支付是在2015年1月29日，故不存在超过诉讼时效的问题。 一审法院认为，本案争议的焦点如下： 一、立信公司起诉是否超出诉讼时效。虽然双方约定在提交审计报告时同时支付款项，但通过付款事实来看，并非一个业务一付款，而是部分累计后支付，同时双方的业务也是连续发生的，故立信公司起诉未超出诉讼时效。 二、双方约定按审减额的40%收取审计费的效力问题。特钢集团、东岳置业公司主张按审减额的40%收取审计费违反了法律法规的强制性规定，属于无效，直接依据为《山东省建设工程造价管理办法》第三十二条规定“建设工程造价咨询服务费实行政府指导价。具体收费标准由省价格主管部门会同省住房城乡建设行政主管部门制定。工程造价咨询合同双方当事人不得约定以审减额作为计取工程造价咨询服务费的主要依据”。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条规定，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。而上述的相关政府规范性文件并不属于法律法规范围，在《价格法》中并未对工程造价咨询服务费作出具体规定。况且，特钢集团、东岳置业公司委托立信公司进行的是二审的审计，即是在第一遍审计的基础上再次进行的审计，两次的审计情况和审减额也存在较大的差异。特钢集团、东岳置业公司作为从事经营的商业主体，有较多的开发建设和工程的造价审计，并且有常年的法律顾问，其辩称不知道有不得按审减额计算审计费的规定，显然与事实不符。双方约定按审减额的40%收取审计费，是双方的真实意思表示，并且已履行了部分，对该约定的效力予以认定。鉴于已认定按审减额的40%收取审计费的效力，故特钢集团、东岳置业公司的反诉请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。 三、关于欠款数额。立信公司提供了造价咨询意见书及台账等证据，特钢集团、东岳置业公司虽称未收到部分造价咨询意见书、对相关人员的签字不认可，但其不申请对签字进行笔迹鉴定，故对立信公司提供的证据予以采信。根据立信公司提供的造价咨询意见书，双方尚未结算的部分审减额，特钢集团为2709336.68元，东岳置业公司为722602.71元，按约定的40%计算，立信公司主张尚欠的工程造价审计费数额：特钢集团为1083727元，东岳置业公司为289039元，共计1372766元，理由正当，予以支持。立信公司主张利息自审计报告送达之日起计算，特钢集团、东岳置业公司不认可，鉴于双方的业务较多，立信公司也认可有时是累计后付款，并非一笔一结，因此，确认自立信公司起诉之日起，按同期银行贷款利率支付利息。 四、关于特钢集团、东岳置业公司的责任。立信公司主张，在审计过程中，特钢集团、东岳置业公司存在人员混用、特钢集团替东岳置业公司支付审计费等财务混同的情形，要求特钢集团、东岳置业公司承担连带责任。对此，特钢集团、东岳置业公司虽系关联公司，但特钢集团替东岳置业公司付款仅是个别情形，不具有普遍性，立信公司的证据尚未达到特钢集团、东岳置业公司存在人格混同的证明程度。故立信公司要求特钢集团、东岳置业公司对欠款承担连带责任，缺乏事实依据，不予支持。 综上，立信公司为特钢集团、东岳置业公司提供了工程造价咨询服务，特钢集团、东岳置业公司应按约定支付各自所欠的款项，立信公司起诉合理部分，予以支持。对于特钢集团、东岳置业公司提出的反诉，缺乏事实和法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零七条、第四百零五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、潍坊特钢集团有限公司于判决生效之日起十日内支付潍坊立信工程项目管理有限公司工程造价审计服务费1083727元及利息（自2016年7月5日起按同期银行贷款利率计算至实际付清之日止）；二、潍坊东岳置业股份有限公司于判决生效之日起十日内支付潍坊立信工程项目管理有限公司工程造价审计服务费289039元及利息（自2016年7月5日起按同期银行贷款利率计算至实际付清之日止）；三、驳回潍坊东岳置业股份有限公司的其他诉讼请求；四、驳回潍坊特钢集团有限公司的反诉请求；五、驳回潍坊东岳置业股份有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费17155元，减半收取8577.5元，由潍坊特钢集团有限公司负担6771元，潍坊东岳置业股份有限公司负担1806.5元；潍坊特钢集团有限公司的反诉案件受理费4255元由其负担；潍坊东岳置业股份有限公司的反诉案件受理费5576元由其负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。立信公司在二审补充提交（2015）潍民一初字第84号民事判决书（判令特钢集团、东岳置业公司共同偿还工程款），拟证实特钢集团、东岳置业公司人格混同、在本案应承担连带清偿责任。特钢集团、东岳置业公司称该判决并未生效并对立信公司的主张提出异议。经查，该判决因特钢集团提起上诉而并未生效，且判决书所载内容不足以证实立信公司有关特钢集团、东岳置业公司人格混同的主张。本院查明事实与一审法院所认定的案件基本事实相同，对于一审判决认定事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”。一审判决后，双方当事人均提起上诉，在特钢集团与东岳置业公司应否承担连带清偿责任、案涉协议即40%收费约定的效力认定、立信公司所诉是否超出诉讼时效等问题上提出异议，对此，其一，立信公司以特钢集团与东岳置业公司人格混同为由诉请二公司对案涉债务负担连带清偿责任，但在一审诉讼中并未提交充分证据有效证实该二公司达到人格混同的条件，二审所提交的另案判决并未生效且内容已不足以证实其主张成立，故立信公司有关特钢集团、东岳置业公司连带承担清偿责任的上诉主张，证据不足，本院不予支持；其二，关于案涉协议即40%收费约定的效力认定问题，此系双方当事人自愿达成并真实意思表示，特钢集团与东岳置业公司所列举的《价格法》的有关规定并非效力性的强制性规定、其他的规范性文件亦不具有否定合同效力的法规力，故一审以双方约定为据确认40%审计费收费标准，具有事实和法律依据，据此所作出的欠款数额的认定及对欠款损失即利息的处理，正确适当。特钢集团、东岳置业公司基于此问题所上诉的一审对协议效力和欠款数额及利息认定处理错误等主张和事由，有悖于合同约定和查明事实，亦缺乏对应法律依据，均不成立，不予支持；其三，关于诉讼时效问题，本案的合同履行行为连续，欠付款事实连续并累计产生，特钢集团、东岳置业公司亦无明确拒付款的事实节点，故一审认定立信公司起诉不超诉讼时效并无不当。综上所述，双方当事人的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26986元，由潍坊特钢集团有限公司负担17798元，潍坊东岳置业股份有限公司负担9188元。 本判决为终审判决。 审判长 何 波 审判员 贾丽丽 审判员 孙 涛 二〇一七年七月三十日 书记员 刘 青