新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院民 事 判 决 书（2017）新40民终1152号上诉人（原审被告）：伊犁鑫合房地产开发有限责任公司，住所地新疆伊犁州伊宁市斯大林街112号伊犁州图书馆。法定代表人：叶凌玲，该公司总经理。委托诉讼代理人：王冠华，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李福清，女，1963年11月3日出生，汉族，个体工商户，住伊宁市开发区世纪嘉苑*号别墅。委托诉讼代理人：黄春燕，新疆秉政律师事务所律师。上诉人伊犁鑫合房地产开发有限责任公司（以下简称鑫合房产公司）因与被上诉人李福清居间合同纠纷一案，不服伊宁市人民法院于2017年3月15日作出的（2017）新4002民初1012号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年6月8日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年6月27日公开开庭进行了审理。上诉人鑫合房产公司的法定代表人叶凌玲及其委托诉讼代理人王冠华、被上诉人李福清的委托诉讼代理人黄春燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫合房产公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回李福清的一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由李福清承担。事实与理由：1、一审程序不合法。案外人张锐的陈述不属于人民法院依职权调取的证据，因此一审法院搜集证据程序不合法；2、一审既然将案外人张锐的陈述作为认定李福清是否提供居间服务这一事实的证据，就应该将案外人张锐作为证人传唤出庭作证，接受当事人的质询，但案外人张锐未出庭作证，接受当事人的质询，同时案外人张锐受雇于李福清，且张锐又以其公司为被告就借款事宜向伊宁市人民法院提起了诉讼，案外人张锐与其公司有直接利害关系，不能排除李福清与案外人张锐恶意串通损害其公司利益的可能性。因此案外人张锐的陈述不能作为认定李福清为其公司提供居间服务事实的依据；3、李福清无证明向其公司报告了订立合同的机会，并向其公司提供了订立合同的媒介服务。因此双方之间不存在居间关系。一审单凭案外人张锐的陈述即认定李福清为其公司提供了居间服务，缺乏事实依据。综上所述，一审判决认定事实错误，审理程序不合法，适用法律不当，判处结果错误。故请求支持其上诉请求。李福清辩称，一审为查明案件事实，对案外人张锐做的笔录属于职责范围内搜集的证据，且该询问笔录经过了双方质证，因此一审法院程序合法。其与鑫合房产公司签订了《居间合同》，且在签订居间合同当日，其即将案外人张锐介绍给鑫合房产公司，并促成案外人张锐与鑫合房产公司签订《借款合同》，同时鑫合房产公司在一审中明确回答收到了2211696元。因此其履行了居间义务，鑫合房产公司应当按照《居间合同》的约定支付居间报酬。综上，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。李福清向一审法院起诉请求：1、鑫合房产公司立即支付居间费530000元，违约金10000元，逾期付款利息（从2016年3月3日起按照6%的年利率计算至将全部款项付清止）；2、本案担保费、保全费、诉讼费用由鑫合房产公司承担。一审法院认定事实：2016年2月3日，李福清（乙方）与鑫合房产公司（甲方）签订《居间合同》，合同约定：甲方在经营过程中资金短缺2211696元，现特委托乙方为甲方融资2211696元，如乙方报告及提供媒介服务甲方与他人签订了借款合同，且所借款项已经进入甲方账户，甲方于收到借款后壹个月向乙方支付居间费用53万元，甲方支付居间费用如需要发票，所需发票的各项税费由甲方承担。乙方故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况，损害甲方利益，不得要求支付报酬，且甲方有权要求乙方承担损害赔偿责任；乙方应就甲方的融资事宜保守商业秘密，如故意泄露该事宜应向甲方支付违约金壹万元，如甲方违约应向乙方支付违约金壹万元。居间合同签订当日，李福清即给鑫合房产公司介绍了同意给鑫合房产公司借款的案外人张锐，双方与当日签订了《借款合同》，约定张锐给鑫合房产公司借款2211696元，借款期限6个月。该借款合同签订次日，鑫合房产公司收到了借款2211696元，并出具了收条。现李福清以鑫合房产公司未履行居间合同的义务，至今未给付居间费，诉至该院，要求鑫合房产公司支付居间费530000元并承担违约金10000元。一审法院认为：鑫合房产公司因经营需要与李福清签订居间合同，该合同系双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同依法有效，予以确认。虽然鑫合房产公司对该居间合同有异议，认为双方并没有签过居间合同，且合同中的数字是李福清事后自行填写。庭审中，鑫合房产公司对该居间合同中加盖的公司公章及其法定代表人的签字并无异议，且鑫合房产公司当庭未提供证据证实双方所约定的居间费是李福清事后所填写，故对鑫合房产公司的此项辩称意见，不予采信。对于鑫合房产公司辩称，虽然其与张锐签订了《借款合同》，也受到了张锐所出借的借款，但该借款不能证实是与李福清有关系，但据案外人张锐的陈述，其给鑫合房产公司借款系李福清介绍所为，且该借款数额与鑫合房产公司、李福清所签订的《居间合同》所约定的数额相符，因此对鑫合房产公司的此项辩称意见，不予采信。现李福清按合同约定为鑫合房产公司提供服务，促成了鑫合房产公司借款意愿，履行了居间合同义务，鑫合房产公司理应按约定支付居间费，故对李福清主张鑫合房产公司支付拖欠的居间费530000元的请求，于法有据，予以支持。因鑫合房产公司未按期支付居间费，以违反合同约定属违约行为，理应按约定承担违约金，故对李福清请求鑫合房产公司承担违约金的主张，于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第四百二十四条、第四百二十四条之规定，判决：一、鑫合房产公司于判决生效之日起十日内一次性向李福清支付居间费530000元；二、鑫合房产公司于判决生效之日起十日内一次性给付李福清违约金10000元。如果不按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费9200元，减半收取4600元，由鑫合房产公司负担。本院二审期间，上诉人鑫合房产公司向本院提交了一份开庭传票，预证明其公司与案外人张锐之间是买卖合同关系，并非借款合同关系。李福清对上述证据质认为，该证据不属于新证据，认可真实性，但对要证明的问题及与本案的关联性不认可。本院对上述《开庭传票》证据认定如下：本院庭审中，李福清对该证据的真实性认可，故本院对该证据的真实性予以确认。由于本案《居间合同》签订的当日，鑫合房产公司与案外人张锐即签订了《借款合同》，并于次日（2016年2月4日）向案外人张锐出具《收条》确认收到案外人张锐出借的款项，由此鑫合房产公司与案外人张锐之间后续的法律关系如何转化，与本案无关，据此本院对鑫合房产公司提交上述证据所要证明的问题及与本案的关联性不予确认。本院二审期间，上诉人鑫合房产公司以未曾与李福清签订《居间合同》为由，对一审查明的“2016年2月3日，原告李福清（乙方）与被告鑫合房产公司（甲方）签订居间合同”的事实提出异议，但未提供相反证据证明“2016年2月3日《居间合同》”为虚假合同。被上诉人李福清对一审查明的事实无异议，据此本院对一审查明的案件事实予以确认。本院另查明，一审于2017年3月7日对本案进行了公开开庭审理。2017年3月8日，一审就李福清提交的鑫合房产公司与案外人张锐签订《借款合同》的事实，对案外人张锐进行了询问并作了谈话笔录，内容如下：？出示2016年2月3日《借款合同》和收条，这份合同是不是你本人与鑫合房产公司签订的，两份收条也是鑫合房产公司出具的吗。案外人张锐回答：是的；？那你是因何原因给鑫合房产公司借款。案外人张锐陈述：当时是通过李福清介绍说鑫合房产公司需要借款，希望我能给该公司借款，考虑到与李福清的朋友关系以及鑫合房产公司用其开发的公园88号的11套住房做抵押担保，所以我同意了李福清提出帮助鑫合房产公司借款的请求；？那么你与鑫合房产公司签订《借款合同》之外，是否还签订了其他的合同。案外人张锐陈述：在签订借款合同之后，鑫合房产公司提出资金周转困难，希望将抵押的11套房屋以单价1800元每平方的价格，直接以买卖的方式出售给我，以折抵所有借款。考虑到其所出让的价格是低于市场价格，所以我就同意了鑫合房产公司以房抵债的要求，而没有签订抵押合同，是直接签订了买卖合同，买卖合同所确定的是住房，并非商铺。如果不是鑫合房产公司提出其资金困难，还款期限较长，而愿意以房抵债以及给予的房价，我不可能一个人购买11套住房；？那么你知道不知道，李福清与鑫合房产公司签有居间合同，由李福清为其牵线借款2211169.6元。案外人张锐回答：大概知道一些，李福清给我说过他帮鑫合公司借款的事实，至于双方是否签订居间合同我不清楚。2017年3月10日，一审对上述谈话笔录组织本案当事人进行了质证。李福清质证意见：真实性、合法性、关联性认可，同时能够证明其履行了义务，鑫合房产公司应当支付居间费。鑫合房产公司质证意见：真实性、合法性认可，对关联性不予认可。因为借款合同与居间合同没有关系，所以对张锐所作的谈话并没有实际意义，并不能证明居间合同可以成立，这是两个完全独立的事件。本院认为，本案争议焦点是：1、一审程序是否存在违法情形。2、鑫合房产公司与李福清之间是否存在居间关系及鑫合房产公司是否应支付居间费。关于焦点1问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定：“人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”本案中，一审根据庭审情况，为查明本案居间关系是否成就的需要对签订《借款合同》的案外人张锐进行询问并制作笔录，一审在职责范围内以询问方式固定案件事实的行为不违反上述法律规定，且一审对调查收集的《谈话笔录》证据，组织本案双方当事人进行了质证，鑫合房产公司发表了对《谈话笔录》真实性、合法性认可的质证意见，因此一审程序不存在违法情形，故本院对《谈话笔录》真实性、合法性予以确认。据此，一审在职责范围内制作的《谈话笔录》所记录的内容，应当作为本案事实（李福清为鑫合房产公司提供居间服务的事实）认定的依据。鑫合房产公司提出的一审程序违法的上诉请求不成立，本院不予支持。关于焦点2问题。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》规定：当事人对自己提出的反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据，只有本人陈述或者其他相关证据不足以证明当事人的事实主张的，其主张不予支持，并由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，李福清就其与鑫合房产公司签订《居间合同》提供了其与鑫合房产公司签订的《居间合同》证据予以证明。鑫合房产公司否认与李福清之间存在居间关系，但没有提供《居间合同》中加盖的“鑫合房产公司”公章及法定代表人“叶凌玲”签名为伪造形成的反驳证据，因此鑫合房产公司应当承担举证不能的不利后果。故本院对鑫合房产公司与李福清之间签订《居间合同》，并双方之间存在居间关系的事实予以确认。《中华人民共和国合同法》第四百二十六条第一款规定：“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬；”本案中，李福清就促成鑫合房产公司与案外人张锐签订《借款合同》的事实，提供了鑫合房产公司与案外人张锐签订的《借款合同》、鑫合房产公司给案外人张锐出具的《收条》等证据予以了证明。诉讼中，鑫合房产公司虽然以其与案外人张锐之间为买卖合同关系予以抗辩，但鑫合房产公司对其与案外人张锐签订《借款合同》及出具《收条》的事实不予否认。同时，案外人张锐在《谈话笔录》证据中证实给鑫合房产公司借款2211169.6元是通过李福清介绍，并在签订《借款合同》之后，鑫合房产公司提出将借款时所抵押的11套房屋以单价1800元／M2低于市场价格出售给其，以折抵所有借款，所以双方又签订了《买卖合同》。通过上述案件证据及事实，由此可见，李福清在与鑫合房产公司签订《居间合同》后已促成鑫合房产公司与案外人张锐签订《借款合同》，完成了居间义务，因此，鑫合房产公司应当依照《居间合同》约定向李福清支付居间费用。据此，李福清主张由鑫合房产公司支付530000元居间费，证据充分，院予以支持。鑫合房产公司提出驳回李福清一审诉讼请求的上诉理由，无事实依据和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人鑫合房产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9200元，由上诉人伊犁鑫合房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄 明审判员 彭红梅审判员 马晓梅二〇一七年七月十四日书记员 蒋红梅