江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏06民终131号上诉人（原审被告）：沈飞，男，1964年12月9日生，汉族，住启东市。委托诉讼代理人：薛磊，山东倡通律师事务所律师。委托诉讼代理人：施建华，上海融孚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄小辉，男，1964年8月14日生，汉族，住启东市。委托诉讼代理人：黄红，上海瀛东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏南通二建集团有限公司，住所地启东市。法定代表人：杨晓东，董事长。委托诉讼代理人：张顺意、钱元昌，上海市亚太长城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏南通二建集团东林建设工程有限公司，住所地启东市。法定代表人：闻志林，经理。委托诉讼代理人：张顺意、钱元昌，上海市亚太长城律师事务所律师。上诉人沈飞因与被上诉人黄小辉、江苏南通二建集团有限公司（以下简称二建集团）、江苏南通二建集团东林建设工程有限公司（以下简称东林公司）民间借贷纠纷一案，不服启东市人民法院（2016）苏0681民初4675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人沈飞及其委托诉讼代理人薛磊、施建华，被上诉人黄小辉及其委托诉讼代理人黄红，被上诉人二建集团及东林公司共同委托诉讼代理人张顺意到庭参加诉讼。本案现已审理终结。沈飞上诉请求：撤销原判，改判由二建集团及东林公司向黄小辉承担还款责任，驳回黄小辉对沈飞的诉讼请求。事实和理由：一、沈飞与黄小辉之间无事实上的借贷关系，黄小辉亦未向沈飞交付借款。1.沈飞为案涉项目筹款，向二建集团山东分公司负责人黄兴借款500万元，且已归还2937055元，另50万元借款未实际发生。2.黄小辉与黄兴系兄弟关系，本案起诉前，黄小辉和黄兴诱骗沈飞重新出具了虚假借条，并将借款日期倒签为2013年，但沈飞实际从未向黄小辉借款，且黄小辉本身无出借能力。二、沈飞系案涉工程的项目经理，其借款的法律责任应由二建集团和东林公司承担。1.案涉借条明确记载了借款用途，出借人黄兴作为二建集团山东分公司负责人明知沈飞的身份和借款用途，二建集团和东林公司亦对沈飞的职务行为无任何异议，虽然借款直接给了沈飞个人，但借款到位后沈飞即通过财务转入二建集团的账户，完全用于案涉工程。2.借条落款为“南通二建东林公司”，沈飞在利息结算中明确其身份为东林公司的经办人，二建集团和东林公司在平度法院的案件提起管辖异议时，也自认沈飞是其内部员工，故出借人有理由相信沈飞是代表东林公司借款，且善意无过失，相应还款责任应由东林公司承担，二建集团作为工程承包人，也是资金使用人，对案涉借款应承担连带还款责任。3.2013年2月26日及2013年3月13日东林公司出具的企业法人授权委托书，均明确授权沈飞作为公司代理人，对其在合同洽谈签订过程中签署一切文件和处理与之有关的一切事务均予以承认，该授权书并无抬头，在当时承包合同未签订的情况下，东林公司处于投标阶段和资金筹措阶段，该授权针对投标和业务洽谈中发生的一切事务，筹集资金是为了项目进展必然发生的，当然包括在一切事务内，一审缩小解释为仅仅用于投标错误。三、一审利息计算错误。平度项目停工后黄兴也同意利息最多计算三年，因此案涉借款至2016年4月已满三年，且双方未约定2016年以后的利息，故对2016年以后的利息不应计算。一审未扣除沈飞已归还的利息及支持2016年以后的利息错误。黄小辉辩称：一、沈飞作为完全行为能力人，在一审中庭审中认可欠黄小辉的钱，上诉状中亦对欠款550万元的事实无异议，构成自认。故其在变更后的上诉状中提出与黄小辉之间不存在借贷关系，与一审陈述矛盾，亦不符合事实。二、黄兴出具的情况说明，可以证明其向沈飞汇款系受黄小辉的委托，一审中沈飞对此并无异议。三、即使案涉借款系黄兴出借，也已构成债权转让，黄小辉仍为适格债权人。四、双方在欠条上约定了利息按月息2.5%计算,2014、2015年结账时，考虑对方困难，黄小辉作出让步，按月息2%计算，亦符合法律规定。五、黄小辉系因东林公司出具的委托书才出借了款项，且所借资金用于案涉工程，故东林公司应当承担连带还款责任。东林公司、二建集团共同辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，本案应驳回上诉，维持原判。1.沈飞无论是基于与东林公司之间的承包关系还是挂靠关系向其实际施工的工程投入资金，均系其为自己承包的工程投入资金，并非用于东林公司或者二建集团的经营。在案涉借贷发生时，无证据证明沈飞的借贷行为系代表二建集团或者东林公司的职务行为，二建集团及东林公司对其行为亦未予以追认。2.东林公司于2013年2月26日和3月13日出具的两份企业法人授权委托书，出具的时间均在案涉工程施工合同签订之前的投标阶段，故排除了因案涉工程而借贷的交易基础。同时，授权书明确载明系参加黄岛、平度工程项目的合同洽谈签订，授权范围明确且特定，不能作为沈飞有权代表二建集团或者东林公司对外借款的依据。3.本案沈飞的行为亦不构成对东林公司或二建集团的表见代理，相应理由与一审认定一致，且黄小辉对一审判决未提起上诉，故东林公司及二建集团本案不应承担还款责任。4.沈飞与二建集团、东林公司之间的法律关系与其与黄小辉之间的借贷关系系不同法律关系，沈飞有权基于承包关系或者挂靠关系主张其实际完成施工的工程价款，但无权要求二建集团或者东林公司为其清偿个人债务。5.沈飞的补充上诉意见与二建集团及东林公司无关，但能反映案涉借贷系沈飞的个人行为，而非职务行为，否则涉及沈飞刑事犯罪。黄小辉向一审法院起诉请求：1.要求沈飞、东林公司及二建集团归还借款550万元及2015年12月31日结欠的利息140万元；2.要求沈飞、东林公司及二建集团支付自2016年1月1日至还款之日按欠款本金550万元，约定月息2.5%的利息。3.沈飞、东林公司及二建集团承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年1月6日，沈飞向黄小辉表示要求借款，黄小辉同意后将现金50万元交付给沈飞，沈飞向黄小辉出具收到借款50万元的收条一份。事后，黄小辉委托其哥黄兴分别于2013年3月13日、2013年4月7日向沈飞的建设银行卡上汇款400万元、100万元。2013年5月28日，沈飞向黄小辉出具借条一份，内容为：今借到黄小辉人民币伍佰伍拾万元，用于南通二建东林公司黄岛、平度项目支付材料费、人工费等资金周转，其中伍拾万元于2013年1月6日借入，400万元于2013年3月13日借入，100万元于2013年4月7日借入，月息2.5%，本年度利息结算时间分别为2013年9月30日、2013年12月30日。利息已付5万元。具借人栏落款内容为：南通二建东林公司沈飞（无东林公司盖章）。同时在该借条的下半页，沈飞又书写了一份“2013年度借款及利息结算单”，内容为：截止2013年12月31日，本年度利息已结清，尚欠本金550万元，黄小辉同时在该结算单下面签名。2014年12月31日，沈飞向黄小辉出具“2014年度借款及利息结算单”一份，内容为：2014年度利息按月息2%，截止2014年12月31日，欠黄小辉本金550万元及未付利息70万元，合计欠款620万元。具借人栏落款内容为：南通二建东林公司经办人沈飞（无东林公司公章）。2015年12月31日，沈飞又向黄小辉出具“2015年度借款及利息结算单”一份，内容为：2015年度利息按月息2%，截止2015年12月31日，欠黄小辉本金550万元、2014年度未付利息20万元、2015年度未付利息120万元，合计欠款690万元。具借人栏落款内容为：南通二建东林公司项目负责人沈飞。2013年2月26日，东林公司以投标单位的名义出具企业法人授权委托书一份，主要内容为：我闻志林系江苏南通二建集团东林建设工程有限公司的法定代表人，现授权委托江苏南通二建集团东林建设工程有限公司的沈飞为我公司代理人，确以本公司的名义参加青岛康大富源置业有限公司的鑫都汇住宅一期工程的合同洽谈签订。代理人在合同洽谈签订过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我均予以承认，委托书中同时注明了沈飞的年龄及身份证号码。该企业法人授权委托书落款处由东林公司的盖章和闻志林的签名。2013年3月13日，东林公司以投标单位的名义出具企业法人授权委托书一份，主要内容为：本授权委托书声明：我闻志林系江苏南通二建集团东林建设工程有限公司的法定代表人，现授权委托江苏南通二建集团东林建设工程有限公司的沈飞为我公司代理人，确以本公司的名义参加青岛盛坤房地产开发有限公司的金桂德府项目的合同洽谈签订，代理人在合同洽谈签订过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我均予以承认。委托书中同时注明了沈飞的年龄及身份证号码。该企业法人授权委托书落款处由东林公司的盖章。2013年4月20日，二建集团作为承包人与青岛康大富源置业有限公司作为发包人签订了《青岛市建设工程施工合同》一份，约定由二建集团承包青岛康大富源置业有限公司的康大•鑫都汇住宅一期项目工程，资金来源自筹，合同总价暂定2亿元，开工日期为2013年5月1日，竣工日期为2014年11月30日（以实际开竣工报告为准），项目经理为沈飞。双方还约定了其他相关事项。2013年11月5日，二建集团作为承包人与青岛盛坤房地产开发有限公司作为发包人签订了《青岛市建设工程施工合同》一份，约定由二建集团承包青岛平度市金桂德府小区5-9号楼及相应地下车库10号、11楼换热站门卫工程，资金来源自筹，开工日期为2013年11月7日（以实际开工报告为准），竣工日期为2015年3月29日。双方还约定了其他相关事项。2013年6月20日，二建集团的山东分公司作为甲方，与作为乙方的东林公司就康大鑫都汇工程签订了《工程项目履约协议书》，约定二建集团总承包的康大•鑫都汇工程项目的施工由东林公司具体组织实施。东林公司已确认二建集团山东分公司就本项目与发包方合同条款中的质量、安全、工期、结算办法、工程款支付方式、违约责任及补充协议等各项约定，东林公司有完全的履约能力，履行合同全部责任，对本项目自行管理核算，自负盈亏。双方还约定了各方的职责等内容。2013年9月3日，东林公司就“康大鑫都汇住宅工程”向二建集团的山东分公司出具承诺书及项目经理委托书各一份，承诺书的主要内容为：本公司所承建的康大鑫都汇住宅工程项目，需刻制“江苏南通二建集团有限公司康大鑫都汇项目部”印章一枚，该印章仅限于项目部与发包方办理各种工程技术及业务联系，不发生采购材料、租赁设备、确认价款等任何经济行为。该印章由沈飞负责保管，使用时由沈飞批准。项目竣工、资料整理完毕后由我公司收缴封存。我公司对该印章的使用承担全部责任。该承诺中同时明确了二建集团的开户行及帐号等。项目经理委托书的主要内容为：我公司（江苏南通二建集团有限公司东林公司）已承接“康大鑫都汇”工程，委托沈飞为项目经理（联系电话133××××6667），全权代表我公司负责该工程项目全部事宜。我公司对项目经理在项目实施过程中与本项目有关的经济活动和其他各项活动予以认可并提供担保。并对江苏南通二建集团有限公司山东分公司负责。有效期自委托之日起至本项目合同履约完毕。2013年9月3日，二建集团的山东分公司作为甲方，与作为乙方的东林公司就金桂德府5＃～11＃楼及配套地库工程签订了《工程项目履约协议书》，约定二建集团总承包的金桂德府5＃～11＃楼及配套地库工程的施工由东林公司具体组织实施。东林公司已确认二建集团山东分公司就本项目与发包方合同条款中的质量、安全、工期、结算办法、工程款支付方式、违约责任及补充协议等各项约定，东林公司有完全的履约能力，履行合同全部责任，项目工程款（包括以项目名义、个人名义借款）必须全部汇入二建集团的山东分公司帐户，东林公司对本项目自行管理核算，自负盈亏。双方还约定了各方的职责等内容。2013年9月3日，东林公司向二建集团的山东分公司出具承诺书及项目经理委托书各一份，承诺书的主要内容为：本公司所承建的金桂德府5＃～11＃楼及配套地库工程项目，需刻制“江苏南通二建集团有限公司金桂德府项目部”印章一枚，该印章仅限于项目部与发包方办理各种工程技术及业务联系，不发生采购材料、租赁设备、确认价款等任何经济行为。该印章由沈飞负责保管，使用时由沈飞批准。项目竣工、资料整理完毕后由我公司收缴封存。我公司对该印章的使用承担全部责任。该承诺中同时明确了二建集团的开户行及帐号等。项目经理委托书的主要内容为：我公司（江苏南通二建集团有限公司东林公司）已承接“金桂德府”工程，委托曹红华为项目经理（联系电话138××××6570），全权代表我公司负责该工程项目全部事宜。我公司对项目经理在项目实施过程中与本项目有关的经济活动和其他活动予以认可并提供担保。并对江苏南通二建集团有限公司山东分公司负责。有效期自委托之日起至本项目合同履约完毕。东林公司作为立约方、沈飞作为接约方就康大鑫都汇住宅一期项目和金桂德府5＃～11＃楼及配套地库、商业楼工程项目签订了内部履约责任书各一份，该两份内部履约责任书均明确接约方沈飞的承包方式为包工部分包料，其中康大鑫都汇住宅一期项目的施工期限为2013年7月10日至2015年4月30日，金桂德府5＃～11＃楼及配套地库、商业楼工程的施工期限为2013年3月28日至2014年4月30日。另查明，本案所涉的“康大鑫都汇住宅工程和金桂德府工程”，系由沈飞与相关发包单位联系，且最后由沈飞实际施工，在施工过程中，其通过项目部向二建集团汇过部分款项。一审法院认为，根据沈飞、东林公司及二建集团间签订的多份协议，本案实际情况是沈飞联系到工程后，其挂靠在东林公司名下，东林公司因资质问题而由二建集团出面与相关发包方签订施工合同，而后由沈飞组织人员实际施工，自行投资，同时接受东林公司、二建集团的相关管理。本案的争议焦点是，沈飞向黄小辉借款后，谁应承担还款责任？根据查明的相关事实，案涉借款应由沈飞承担还款责任，东林公司、二建集团不承担还款义务，对沈飞的还款义务也不负连带责任。理由如下：1.现有证据不能证明沈飞借款系职务行为。首先，沈飞与东林公司间不存在劳动关系，沈飞并非东林公司的工作人员。其次，在2013年4月7日，黄兴（黄小辉的哥哥）受黄小辉之托向沈飞第二次汇款之前，东林公司对沈飞虽出具了二份企业法人授权委托书，但内容为授权沈飞作为其公司代理人，以公司名义参加鑫都汇住宅一期工程与金桂德府项目的合同洽谈签订，明确代理人在合同洽谈签订过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，均予承认，而对外借款与参与合同洽谈签订及签署文件、处理与之有关事务没有必然的关联性，不能直接得出沈飞具有代表委托单位对外借款权限的结论。同时，企业法人授权委托书中又明确了投标单位为东林公司，可以表明该授权委托书是用于投标所用，显然无法用于对外借款。二建集团相对于康大鑫都汇住宅一期项目和金桂德府5＃～11＃楼及配套地库、商业楼工程项目为总承包方，其承接后将工程发包于东林公司，沈飞无论在借款前、借款后，均未以二建集团的名义向黄小辉出具借据及与黄小辉结息。2013年4月7日借款发生后，二建集团、东林公司也均未明确表示对沈飞的借款行为予以确认为职务行为，2013年9月3日，东林公司向二建集团的山东分公司出具的项目经理委托书中，表示其在康大鑫都汇工程中对项目经理（即沈飞）在项目实施过程中与本项目有关的经济活动和其他活动予以认可并提供担保，该委托书出具的对象是二建集团的山东分公司，并非黄小辉，且明确有效期为自委托之日（即2013年9月3日）至本项目合同履行完毕，对之前的行为无追认的意思表示。故综合本案全部证据，并不能证明二建集团、东林公司授予沈飞对外融资权限，沈飞的借款不属于职务行为。2.沈飞的借款行为亦不构成表见代理。所谓表见代理，是指代理人不具备代理权，但是具有代理关系的某些表象，并且这些表象足以使相对人相信其有代理权的情形。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。据此，成立表见代理，不仅要求代理人的无权代理行为在客观上具有代理权的表象，而且要求相对人主观上善意无过失相信行为人有代理权。相对人主张构成表见代理，应当承担举证责任。从沈飞向黄小辉出具的借据及事后出具的结息单来看，沈飞第一次是以收条的形式，以其个人名义出具。事后均以东林公司经办人的身份出具。黄小辉作为从事多年承包建设工程的经营人，其向沈飞出借巨额资金时，应当对沈飞以东林公司经办人的名义出具借据，东林公司是否认可进行核实考证，但黄小辉未能进行核实考证。从资金流向来看，黄小辉第一次支付款项是现金直接交付沈飞，沈飞以个人名义出具收据，后二次黄小辉委托其哥汇入沈飞的个人银行卡上，没有证据显示东林公司或者二建集团知晓并认可该借款行为。退一步讲，即使黄小辉相信沈飞有代理权，可以代表东林公司对外借款，相关财务往来也应通过东林公司的账户或项目部的账户进行。基于前述，黄小辉并不存在善意无过失。综上，沈飞应当归还黄小辉借款并按约支付相应的利息，二建集团、东林公司对沈飞向黄小辉的借款不承担还款义务。关于利息问题，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。故双方约定的利率如超过月利率2%（折合年利率24%）的，超过部分无效。黄小辉与沈飞结算时按月利率2%结算2015年12月31日前的利息，并不违反上述规定，2015年12月31日以后，相关利率按月利率2%计算。据此判决：一、沈飞应于判决发生法律效力之日起十日内向黄小辉归还借款550万元，利息140万元（算至2015年12月31日），并支付自2016年1月1日起至实际还款之日止以550万元为本金按照月利率2%计算的利息。二、驳回黄小辉的其他诉讼请求等。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对一审查明的事实，本院予以确认。二审争议焦点为：1.案涉借款是否已经实际发生以及借款金额的认定；2.沈飞在本案中是否应当承担还款责任。本院认为：黄小辉已向沈飞出借550万元，该款及相应利息应由沈飞偿还。具体理由如下：首先，本案借款的出借人为黄小辉，借款金额为550万元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条之规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。就本案而言，沈飞在一审答辩状及第一份上诉状中对向黄小辉借款550万元的事实予以认可，已构成自认。现沈飞在变更后的上诉状中又否认该事实，主张借款人为黄兴，借款金额为500万元，但其所举2013年3月13日借款协议上明确载明出借人为黄小辉而非黄兴，即便落款处黄小辉的签名系黄兴所签，黄小辉对黄兴的行为亦予以了追认。结合沈飞在2013年5月28日的借条以及此后双方的结算，其均对向黄小辉借款550万元的事实予以了确认，故沈飞所举证据不足以推翻其自认，对其该点上诉理由不予支持。其次，沈飞向黄小辉借款不构成对二建集团的代理行为，二建集团在本案中不应承担还款责任。根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条之规定，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。据此要构成对二建集团的代理，沈飞需以二建集团的名义实施民事法律行为，而本案中根据沈飞出具的借条以及此后双方的结账，其均是以东林公司的名义出具，故沈飞的借款行为不构成对二建集团的代理。再者，即便沈飞所借款项用于二建集团所承包的工程，也系其作为实际施工人的垫资行为，应通过工程款结算解决，与本案民间借贷非同一法律关系，故沈飞提出案涉借款由二建集团实际使用，二建集团应对借款承担连带责任的主张于法无据，不予支持。再次，沈飞向黄小辉借款的行为不构成对东林公司的职务代理、委托代理或表见代理，相应的还款责任应由其本人承担。1.沈飞借款的行为不构成对东林公司的职务代理。所谓职务代理系根据代理人所担任的职务而产生的代理权，即法人或者其他组织指派其工作人员执行工作任务的，视为授予与执行工作任务相关的代理权。本案中，沈飞虽系二建集团的员工，并担任案涉项工程的项目经理，但项目经理的职责主要是负责一处或几处工程现场施工管理，不当然具有代表公司对外借款的权限。同时，东林公司与沈飞之间的内部履约责任书亦载明承包方式是包工部分包料，故沈飞对外借款不属执行与工作任务相关的行为。即使东林公司明知沈飞对外借款用于案涉工程，也属沈飞作为实际施工人自筹资金，而非认可系职务行为。综上，沈飞提出自己系东林公司对外借款经办人的主张不能成立。2.沈飞借款的行为不构成对二东林公司的委托代理。根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条之规定，公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。本案中，东林公司虽于2013年2月26日和3月13日出具的两份企业法人授权委托书，委托沈飞作为其公司代理人，但其授权范围亦明确是参与相应工程合同洽谈签订，在工程合同洽谈签订过程中签署的一切文件和处理与之有关的一切事务东林公司予以承认，而代表公司对外借款不属工程合同洽谈签订的范畴，也不属与工程合同洽谈的有关事务，故沈飞向黄小辉借款的行为已超出东林公司授权的范围，东林公司对其行为未予追认，沈飞要求东林公司承担案涉还款责任于法无据。3.沈飞借款的行为不构成对东林公司的表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止以后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代为行为有效。本案中，沈飞超越其代理权以东林公司名义向黄小辉借款，但其出具的借条及此后的结算单仅有沈飞的签字，而未盖有东林公司的印章或项目部印章，不具有产生足以让黄小辉相信沈飞有东林公司代理权的表象。故本案中，沈飞的借款行为不具有表见代理的权利外观，不符合表见代理的构成要件。最后，根据案涉借条和结算单，双方先后约定了利率按照月息2.5%和2%计息，该约定亦符合法律规定，而沈飞主张2016年以后不应计息，但未能举证予以证明，应承担相应不利后果。综上所述，沈飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60100元，由上诉人沈飞负担。本判决为终审判决。审 判 长  张志刚代理审判员  陈燮峰代理审判员  顾 星二〇一七年七月十二日书 记 员  王滢梅