陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕01民终7262号上诉人（原审原告）：西安万家宝科技有限公司，住所地西安市莲湖区西关正街南小巷55号宏腾大厦1幢1单元21层12118号。法定代表人：孙建晋，该公司总经理。委托诉讼代理人：王少萍，女，1990年5月7日出生，汉族，该公司法务，住西安市雁塔区。被上诉人（原审被告）：陕西百联安经济发展有限公司，住所地西安市雁塔区鱼斗路鱼化村32号。法定代表人：康亚明，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王甜甜，陕西德伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊国强，陕西德伦律师事务所律师。上诉人西安万家宝科技有限公司（以下简称万家宝公司）因与被上诉人陕西百联安经济发展有限公司（以下简称百联安公司）委托代理合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院(2016)陕0113民初1550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人万家宝公司委托诉讼代理人王少萍，日，被上诉人百联安公司委托诉讼代理人王甜甜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万家宝公司上诉请求：撤销一审判决，改判为支持其诉讼请求，一、二审诉讼费用由百联安公司负担。事实和理由：双方签订的《“陕西百联安鱼化寨项目”营销代理合同》实为委托代理合同，非销售合同。合同约定百联安公司承诺在开发建设过程中取得百联安公司作为项目开发商所需的土地使用权等法律法规规定的必要文件，并明确说明其履行此合同须要完成的工作。合同签订后，其即组织人力、物力为合同履行做了大量的前期准备工作，包括宣传、招聘人员、培训人员、策划方案等，期间投入巨大的经济成本，非实质性销售行为。其始终未因百联安公司未取得“五证”而要求与百联安公司解除合同，系百联安公司向其书面发函要求解除合同。百联安公司单方解除合同的行为构成违约，其要求百联安公司按照合同约定承担违约责任并赔偿其违约金50万元，合理合法。相关法律并不禁止开发商在房屋取得预售许可之前为项目销售做前期准备，其作为地产销售代理公司在取得五证以前与地产商签订代理合同、进行代理前期的准备工作，未违反建设部《商品房销售管理办法》规定。《商品房销售管理办法》为建设部发布，属于部门规章，非法律或行政法规，一审法院适用法律错误，不能依此认定合同无效。本案系因百联安公司过错导致百联安公司提出单方解除合同，给其造成巨大损失，侵犯其合法权益，百联安公司应赔偿其实际损失。百联安公司辩称，《“陕西百联安鱼化寨年目”营销代理合同》约定由万家宝公司代理其房屋销售事宜，因此，该合同名为营销代理合同，实为代理销售合同。建设部令第131号《城市商品房预售管理办法》第六条规定，未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。《商品房销售管理办法》第二十七条规定，受托房地产中介服务机构不得代理销售不符合销售条件的商品房。《西安市城中村改造管理办法》第三十一条规定，城中村改造范围内的商品房出售前，应当办理《商品房预售许可证》，未取得《商品房预售许可证》的，房屋不得预售。《“陕西百联安鱼化寨年目”营销代理合同》违反法律、行政法规的强制性规定，且根据该合同约定可以看出万家宝公司在合同签订时明知其未取得商品房预售许可证，故该合同应为无效，同时该合同约定的违约责任和赔偿条款亦无效。由于未取得预售许可，2014年8月26日、10月23日，其分别向万家宝公司发函通知合同无效、终止，故其不应承担50万元的违约责任。合同约定的项目未开盘销售，故未造成万家宝公司的经济损失。万家宝公司提交的损失依据仅为自己单方制作的文案性材料，未得到其确认交接，甚至许多资料系套用其他项目，项目名称也与合同约定项目不符，不能证明系对鱼化寨项目所作，故万家宝公司主张的经济损失无事实及证据支撑。万家宝公司的上诉请求不能成立，请求驳回万家宝公司的上诉请求，维持原判。万家宝公司向一审法院起诉请求：判令百联安公司赔偿其违约金50万元；判令百联安公司赔偿其因履行合同所产生的实际经济损失、人员工资、营销费用等共计735065元。一审法院认定事实:2013年8月5日，万家宝公司与百联安公司签订《“陕西百联安鱼化寨项目”营销代理合同》，约定，甲方（百联安公司）系陕西百联安鱼化寨项目的开发建设单位，甲方委托乙方（万家宝公司）作为销售现场独家代理，销售位于西安市××区××路“陕西百联安鱼化项目”的物业；在开发建设过程中，甲方承诺取得甲方作为项目开发商所需的土地使用权等法律法规之必要手续，相关权属文件真实、合法、有效；甲、乙双方同意，在项目每批次房源开始对外销售前一个月左右由甲方确定销售具体房源及该批次房源平均底价，乙方根据相应的平均底价制定相对应的参考单位套底价提交甲方审核，并由甲方最终修正审核确认后交由乙方执行；本合同约定的“营销费用”只应用于签订本合同后投入项目销售中的广告设计、制作和发布及销售相关的活动费用；由乙方提出执行参考方案，甲方确认后由甲方负责实施，乙方配合并负责实施后销售业务执行及广告绩效评估；代理期限为自本合同签订生效之日起，至鱼化寨项目全部可销售之物业销售至95%止；双方暂定鱼化寨项目于2014年1月1日进行第一次认筹，具体开盘日由甲方确定后告知乙方；本合同代理期限内，除法律规定或者本合同另有约定外，任何一方不得擅自单方面解除合同，一方提出解除合同，提出解除合同一方将承担违约责任，并赔偿对方50万元整。合同签订后,万家宝公司为该合同履行进行了相应准备工作，包括做宣传策划，制作西安联投-天润鱼化项目介绍、营销推广计划、入市认筹方案、项目竞品周报等。2014年8月25日、10月23日，百联安公司向万家宝公司先后两次书面发函，认为双方于2013年8月5日签订的《“陕西百联安鱼化寨项目”营销代理合同》为无效合同，要求终止合同，处理善后事宜。万家宝公司认为百联安公司的行为构成严重违约，要求百联安公司按照合同约定承担违约责任，赔偿万家宝公司50万元整。双方各持己见，万家宝公司遂诉至法院。审理中查明，2014年10月30日，西安联投房地产营销策划有限公司更名为西安联投置业有限公司，2016年1月8日，西安联投置业有限公司更名为西安万家宝科技有限公司，该公司至今尚未取得销售许可证。一审法院认为，建设部《商品房销售管理办法》第四章第二十七条规定，“受托房地产中介服务机构销售商品房时，应当如实向买受人介绍所代理销售商品房的有关情况。受托房地产中介服务机构不得代理销售不符合销售条件的商品房。”万家宝公司与百联安公司签订的《“陕西百联安鱼化寨项目”营销代理合同》，因百联安公司至今未取得商品房销售许可证，该合同违反了上述建设部规定，故为无效合同。对此，万家宝公司明知百联安公司尚未取得销售许可证，百联安公司亦自知五证不全，经法院释明后，万家宝公司仍坚持依照双方签订的《陕西百联安鱼化寨项目”营销代理合同》起诉，依法无据，故不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告西安万家宝科技有限公司的全部诉讼请求。本案案件受理费15916元，由万家宝公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《“陕西百联安鱼化寨项目”营销代理合同》虽系万家宝公司与百联安公司自愿签订，但由于百联安公司自签订该合同时起至今尚未取得商品房销售许可证，对此，万家宝公司亦明知，且经一审法院释明后，万家宝公司坚持依照合同约定主张权利，故一审依此认为《“陕西百联安鱼化寨项目”营销代理合同》违反了建设部《商品房销售管理办法》第二十七条“受托房地产中介服务机构销售商品房时，应当如实向买受人介绍所代理销售商品房的有关情况。受托房地产中介服务机构不得代理销售不符合销售条件的商品房”的规定，并确认《“陕西百联安鱼化寨项目”营销代理合同》无效，于法有据，并无不妥。据此，本院对万家宝公司要求百联安公司按照合同约定承担违约责任并赔偿其违约金50万元的诉讼请求，不予支持。万家宝公司主张百联安公司赔偿其因履行合同所产生的实际经济损失、人员工资、营销费用等共计735065元，因万家宝公司未提交充分有效的证据证明其所受的实际损失等情况，故本院对万家宝公司的该主张亦不予支持。综上所述，万家宝公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15916元，由西安万家宝科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  姜亦君代理审判员  赵羽嘉代理审判员  林 瀚二〇一七年七月二十六日书 记 员  侯力萌