云南省迪庆藏族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)云34民终33号上诉人（原审被告、原审反诉原告）：维西吉林有色金属选矿有限公司。住所地：维西县保和镇。法定代表人：陈增民，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴培三，云南润泽律师事务所律师。委托权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：和桃，云南润泽律师事务所律师。委托权限：特别授权代理。上诉人（原审原告、原审反诉被告）：维西县建工集团总公司。住所地：维西县保和镇。法定代表人：和顺强，该公司经理。委托诉讼代理人：钟方彪，该公司项目部经理。委托权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：和金龙，男，白族，云南省维西县人，住维西县。委托权限：特别授权代理。上诉人维西吉林有色金属选矿有限公司（以下简称吉林选矿公司）因与上诉人维西县建工集团总公司（以下简称维西建工总公司）建设工程合同纠纷一案，宣判后，不服维西傈僳族自治县人民法院（2015）维民初字133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案后，依法组成合议庭，于2017年6月2日在本院公开开庭进行了审理。上诉人吉林选矿公司的委托诉讼代理人吴培三、和桃，上诉人维西建工总公司的委托诉讼代理人和金龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吉林选矿公司上诉请求：1、撤销维西傈僳族自治县人民法院（2015）维民初字133号民事判决书第二项判决，改判由维西建工总公司于判决生效后三个月内对《维西吉林有色金属有限公司工农河选厂土方、挡土墙及零星工程建设施工合同》内挡土墙工程已完工施工中存在质量问题的工程进行无偿返工。2、鉴定费用150000元由维西建工总公司承担。3、本案诉讼费用由维西建工总公司承担。事实和理由：一、（2015）维民初字133号民事判决书第二项判决吉林选矿公司与维西建工总公司于判决生效后三个月内共同对《维西吉林有色金属有限公司工农河选厂土方、挡土墙及零星工程建设施工合同》（以下简称“建设施工合同”）内挡土墙工程及已完成工程中存在质量问题的工程进行返工是错误的，该判决及缺乏法律依据也不符合客观事实。二、（2015）维民初字133号民事判决书民事判决书存在两处明显的错误1、关于对鉴定结论的限制评判意见违背科学原则。2、一审判决对第二道挡墙开裂倾斜的责任认定是错误的。三、一审法院判决由吉林选矿公司及维西建工总公司共同对涉案工程进行返工涉嫌违法。四、一审判决鉴定费150000元由吉林选矿公司和维西建工总公司各承担75000元是错误的。维西建工总公司上诉请求：1、维西县人民法院（2015）维民初字第133号民事判决书，支持维西建工总公司对吉林选矿公司的诉讼请求；驳回吉林选矿公司的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由有色金属公司承担。事实与理由：一、一审判决错误，认定事实错误。二、一审判决作为判案重要依据的（2015）云鼎鉴司字第1906号《维西吉林有色金属选矿有限公司工农河选厂司法鉴定意见书》（以下简称鉴定意见书）是一份避实就虚、没有按一审法院委托范围鉴定、对判案无法提供司法诉讼依据的司法鉴定意见书。理由如下：1、鉴定意见书是一份避实就虚、没有按委托方委托范围鉴定的、作为判案依据可有可无的司法鉴定意见书，鉴定费应当酌情收取。2、鉴定意见书从接受委托到出台，时间漫长，跨度两年，严重违背《建设工程司法鉴定程序规范》的完成鉴定的时限。3、鉴定意见书是一份有缺陷的鉴定结论，云南鼎丰司法鉴定中心应当通过补充和鉴定、重新质证或补充质证等方法解决来完善该鉴定的结论。4、维西建工总公司对云南鼎丰司法鉴定中心组织鉴定人员到现场进行了勘察工作期间致电非委托方吉林选矿公司相关人员到丽江三义机场接机并次日先随吉林选矿公司相关人员到达工农河选矿厂一事影响司法鉴定人员的、公开、公平形象。三、原审法院审结期超期属于审判程序违法。一审法院认定事实：2011年7月25日，双方就维西建工总公司承建吉林选矿公司工农河选厂土方、挡墙及零星工程项目通过协商达成一致意见，签订了《维西吉林有色金属选矿有限公司工农河选厂土方、挡墙及零星工程建设施工合同》。合同由《协议书》、《专用条款》、《房屋建筑工程质量保修书》组成。合同签订后，承建方项目部经理钟方彪组织人员进场施工。2011年10月1日，吉林选矿公司委托云南宏兴物探岩土工程公司对选矿厂建筑场地进行岩土勘察。11月20日，该公司向吉林选矿公司提交了勘察报告，在报告中针对选厂建设用地得出结论并提出建议。2012年4月16日，原、被告双方再次依据前一合同范本签订了《建设施工合同》将合同工期重新确定为360天。2012年5月，由于选矿厂挡土墙工程设计图纸与现场实际标高差距较大，从安全角度考虑，经建设单位、监理单位、施工单位共同研究决定，向迪庆监理单位提出工程设计变更审批，5月17日吉林选矿公司向维西建工总公司发出施工变更通知。2012年7月14日，针对选矿厂挡土墙工程在施工后出现的结构裂缝，设计单位山东烟台鑫海公司设计院、建设方、监理方、施工方共同通过现场观并召开专题会议研究裂缝的成因及处理方法，并于7月19日形成《关于云南维西致盛矿业选矿厂挡土墙结构裂的现场判定处理意见》，但由于双方对挡土墙出现性裂缝的原因意见分歧较大并未及时对挡土墙工程做出变更施工事项及出现的结构性裂缝采取相应的处理措施。2012年9月，经双方代表同意不再履行未施工项目的合同，对已完成的工程部分进行交工验收并在符合条件的情况下办理已完工程的决算。但双方在已完成工程的验收和结算中，对竣工资料的交付和工程量及工程的决算款项达不成一致意见，双方对该工程的验收和决算程序未能正常进行。2012年12月底维西建工总公司项目部经理钟方彪向吉林选矿公司提交了一组无公司印章和完整结算资料的《工程结算书》总计报送的工程造价为11329966.55元。2013年1月吉林选矿公司对维西建工总公司报送的《工程决算书》进行初审，初审造价为6524127.00元。但双方对土石方工程的填挖工程量存在较大争议，造成双方的工程验收和决算程序再次中断。2014年12月，维西建工总公司向吉林选矿公司催要该工程的土石方工程款无果后，向维西县保和镇司法所进行情况反映。2015年1月12日吉林选矿公司向维西县委、县人民政府递交了一份《情况报告》，对双方之间工程结算一事进行了说明，并认为根据双方对工程量的初审,已向维西建工集团公司支付了6337310.00元的工程价款，占初审造价的97%。2015年1月14日维西县住房和城市规划建设局、维西县保和镇司法所在通过调查和召集双方调解后，形成了《关于对维西吉林有色金属选矿有限公司及维西县建工集团项目施工纠纷调解会议纪要》，根据会议纪要要求，双方共同委托了楚雄恒兴测绘科技有限公司维西分公司对双方争议的石土方挖方（填方）进行了实地测量，但对于该测量的结果，吉林选矿公司不予认可，造成双方对该工程的整体验收和结算不能按照会议纪要要求如期完成。2015年5月21日，维西建工总公司向本院提起诉讼，2015年5月29日吉林选矿公司单方委托云南建检工程质量司法鉴定所对选矿厂工程挡土墙及其该工程已完成部分进行工程质量鉴定，并形成《云建司鉴【2015】第（019）号建筑工程司法鉴定意见书》，2015年6月16日，受吉林选矿公司的单方委托，云南图强测绘有限责任公司对选矿厂土石方计算工程进行测量并形成了《维西县（腊八山）选矿厂现状图测量及土石方计算报告》，2015年7月16日，吉林选矿公司针对本诉就该工程的质量问题提起反诉。原审法院认为，原、被告双方于2011年7月25日、2012年4月16日两次签订的《维西吉林有色金属选矿有限公司工农河选厂土方、挡土墙及零星工程建设施工合同》是双方本着平等、自愿、公平和诚信的原则签订的，该合同是双方当事人的真实意思表示，且合同签订后双方已实际履行，应属合法有效，双方均按合同的约定行使相应的权利，履行相应的义务。对于该合同在履行过程不能实际履行完成并造成工程停工、双方工程结算核对工作无法正常进行，各方均有责任。关于本案双方因工程的验收、决算产生诉争的土石方挖填方量、已完工工程量及工程借款，工程质量问题，一、关于土石方工程土石方挖填量认定的问题。双方在本案诉讼和鉴定阶段不能提供涉及土石方量确定的原始证据和在施工过程中但技术资料，造成土石方量无法精确计算。双方在合同第五项（1）中约定，土石方工程数量在预算和结算时均以楚雄勘探院的测量报告计算为准。针对土石方挖填方量的确定，原被告双方均提供的对各自的观点予以证明。但双方对于各自提供的测量数据均提出合理异议，故双方提供的认定土石方工程量测量数据，不予采信。本院委托云南鼎丰司法鉴定中心对土石方工程作出了鉴定，经双方质证后鉴定单位出庭对相关情况作出了说明，同时鉴定单位根据质证情况对工程最终造价、土石计算价格、隐蔽工程造价、进场道路土方部分造价、土方部分造价等问题一并作出了补充说明，并综合考虑土石方量的实际情况后形成最终结论性意见，该鉴定结论在本案原被告双方不能充分举证的前提下，可作为认定本案诉争土石方挖填量的基础依据。原告维西建工总公司（反诉被告）提出应当以《维西县腊八山工农河选厂建设项目工程总造价土方工程结算书》、被告吉林选矿公司（原告）向维西县委、县人民政府递交的《情况说明》中关于工程款事项的说明，作为认定该部分工程造价的依据，但对于具体认定事实依据亦不能提供相关证据，故本院不予支持。对于被告吉林选矿公司与钱熊军签订《选厂滑坡体土方工程合同》所完成土方工程量是否涵盖原告建工集团公司（反诉被告）所提交的证据和云南鼎丰作出的鉴定结论意见，本院对原告建工集团公司（反诉被告）所提出的诉辩观点不予支持。二、关于本案原被告双方履行工程建设施工合同后完工工程量及工程价款的问题。根据双方《建设施工合同》的实际履行情况，该工程最终形成完工工程、未完工工程及未施工工程三种情形。关于工程施工、质量验收、工程款支付、验收决算等事项，双方在《建设施工合同》第二部分《专用条款》第（一）、（二）、（三）、（五）、（六）项作出了明确的约定，但是双方在诉讼中均不能提供相关技术材料对约定的履行情况予以佐证。本案工程造价是否应当以原告建工集团（反诉被告）提供的结算书为准，双方合同虽然对审核结算书的条件和期限作出了约定，但是原告维西建工总公司（反诉被告）提供的2012年12月19日工农河选矿厂建设项目工程结算造价书，并无双方签字（捺印）且双方因施工工程款产生争议后，受维西县人民政府委托2015年1月14日维西县住房和城市规划建设局、维西县保和镇司法所所召集双方研究本案诉争工程的工程量审核和工程款的核对工作，并形成《关于对维西吉林有色金属选矿有限公司及维系建工集团项目施工纠纷调解会议纪要》，但由于种种原因该工程结算的核对工作没有进行下去，这已表明被告吉林选矿公司（反诉被告）没有认可该工程结算总造价书，故本案工程量及工程造价不能以原告维西建工总公司（反诉被告）提供的该工程结算总造价书为准。本院委托云南鼎丰司法鉴定中心作出（2015）云鼎鉴司字第1906号司法鉴定意见书及《补充说明白》，经双方质证，鉴定单位也就有关情况作出了说明并根据质证情况对鉴定结论作出了调整，该鉴定意见可以作为本案定案依据。原告维西建工总公司（反诉被告）虽然提出在该《鉴定意见书》工程造价事项中存在漏算、不合理计算、要求重新计算等情形，但亦不能提供相应的证据，故本院不予支持。三、关于本案工程质量的问题，根据（2015）云鼎司鉴字第1906号司法鉴定意见及出庭人说明，双方争议的挡土墙及厂房柱基出现的质量问题系未按设计图纸要求及《混泥土结构工程施工质量验收规范》规定执行所造成。结合这一鉴定结论意见，根据双方《建设施工合同》第一部分协议书、第二部分专用条款第（一）、（三）、（五）、（六）项的约定，双方对合同履行过程中各方的权利义务、质量预验收、合同价款与支付，工程的验收及决算均作出了明确约定，但在本案诉讼和鉴定阶段，原被告双方均不能提供相关技术材料，该工程在施工过程中的施工管理、质量监督、工程款的支付、工程的验收等事项予以充分证明。根据双方在庭审中陈述和原、被告双方举证情况，本案双方在合同履行过程中均存在不规范、不合乎要求的情况。对于挡土墙出现结构性裂缝的争议，根据双方在庭审过程中提交的《变更通知》，该挡土墙工程在2012年5月施工过程中出于安全考虑，经建设方(本诉被告吉林选矿公司）同意后，对设计图纸作出了变更并对施工规范作出了要求。同时，根据设计单位山东烟台鑫海公司矿山设计学院于2012年7月19日出具的《山东烟台鑫海公司矿上设计院关于维西致盛矿业选矿厂挡土墙结构性裂缝的现场判定处理意见》，该《处理意见》系挡土墙出现结构性裂缝后由建设、设计方、施工方、监理方在场的情况下第一时间内作出的，但原被告双方针对挡土墙工程在施工过程中发现的安全问题和质量隐患并未积极履行权利义务，对潜在的安全隐患并未及时予以处理，自双发引发争议并自愿协商达成合意不继续履行合同至今，该工程一直处于停工状态。根据挡土墙工程在施工过程中存在的上述情形，该挡土墙工程为未完成施工工程。（2015）云南鼎司鉴字第1906号司法鉴定意见书对工程中出现的质量问题作出了综合说明，但本次鉴定是时隔3年后对该工程项目的质量检测,不同于施工进行中双方对于工程质量的认定标准。关于挡土墙工程在2012年施工过程中出现开裂现象的原因，维西建工总公司提出该选厂位置属于滑坡体而引起工程质量问题。选厂位置是由吉林选矿公司选址确定，根据双方签订《建设工程合同》和《选矿厂岩土工程勘察报告》的形成时间，是否属于滑坡体与维西建工总公司无直接关联。维西建工总公司作为施工单位，在施工过程中负有义务严格按照双方合同的约定履行自己的施工义务。对于选矿厂地址的使用和挡土墙工程出现结构性裂缝的原因，勘测单位、设计单位根据现场实际状况已作出说明并提出处理方案，是否操作和如何处理，责任一方在被告吉林选矿公司。但根据《建设工程施工合同》的具体履行情况被告吉林选矿公司并做处理意见。显然，反诉原告吉林选矿公司在工程施工过程中怠于行使自己的权利，在施工停工后对工程存在的安全隐患任由工程停工多年，对工程质量问题的形式存在过错。四、关于维西建工总公司提出该工程质量已超过诉讼时效的答辩意见，双方签订的《建设工程施工合同》为一整体施工合同，双方就不继续履行合同自愿达成合意后，对工程的验收、决算和造价存在争议，双方《建设工程施工合同》中关于质量保修责任的约定，条件尚未成就，故建工集团公司提出的答辩主张，理由不充分，不予采纳。一审法院综合上述评判观点，认为本案双方在合同履行过程中，对合同的履行均存在不规范、不合乎要求的情况。在工程因验收、决算引发诉讼争议后，对争议事项亦不能提供相关证据予以证明，在此前提下，在双方当事人同意的前提下，委托鉴定对本案诉争工程量、工程质量、工程造价进行鉴定，意图通过鉴定方式确定工程造价，化解双方之间诉争。依据云南鼎丰司法鉴定中心作出的（2015）云鼎鉴司字第1906号（司法鉴定意见书）及其《补充意见》，选矿厂工程已完工工程量及工程造价6415173.34元（包含进场道路部分土方工程造价）。本诉原告建工集团公司提出本诉被告吉林选矿公司应支付土石方工程款2276612.13元的诉讼主张，依据双方支付工程款情况，本诉被告吉林选矿公司已向本诉原告建工集团公司支付工程款6337610.00元，剩余工程款77863.34元，根据双方合同约定，该工程款应在工程保修期满后支付。故本诉原告建工集团公司提出的诉讼主张无相应的事实和法律依据，不予支持。本诉原告维西建工总公司主张在被告吉林选矿公司工地留有建设了一部分的钢筋、水泥模板，价值人民币20万元，加上2013年4月厂房建设等计算尚欠的18.86万元的诉讼主张，依据双方《建设工程施工合同》，双方对钢筋、水泥模板的处理并未作出约定，同时本诉原告对该钢筋、水泥模板的实际价值并未提交相关证据予以证明，不予支持。对于预报欠款18.86万元的诉讼主张，根据鉴定单位对工程造价作出的鉴定结论，不予支持。对于反诉原告吉林选矿公司提出反诉被告建工集团公司对其施工的挡土墙及其已完工程中存在质量问题的工程进行返工的诉讼主张，依据双方合同的具体履行情况，本案诉讼双方在合同履行过程中均存在各自过错，对工程质量产生的原因，双方均应当遵循公平原则确定各自的过错。就挡土墙工程在是施工过程中出现的结构性裂缝和完工工程在经鉴定后发现的质量问题，依据地质勘探单位出具的《地勘报告》和设计单位出具的《处理意见》，对选厂选址建设及挡土墙工程的施工建设提出了意见和建议，但本案反诉原告吉林选矿公司作为建设单位并未采取合理意见措施。在施工过程中，反诉原告吉林选矿公司作为承建单位并未积极行使监管职责，对于工程质量的形式存在主观过错。本案反诉被告维西建工总公司作为施工单位在施工过程中未尽到合理施工义务，对工程质量的形式应当承担施工责任。综合双方在施工过程中的各自责任，对本案经鉴定后存在质量问题的应当由双方共同予以返工。鉴于双方已无继续履行合同诚意，本案工程质量问题涉及工程结构安全问题，双方应该及时对工程存在的质量问题进行返工，返工费用由双方共同承担。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、、第九十九条、第一百零七条、第一百二十条、第二百七十九条、第二百八十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十九条之规定判决：一、驳回维西建工总公司的诉讼请求。二、吉林选矿公司、维西建工总公司于一审判决生效后三个月内共同对《维西吉林有色金属选矿有限公司工农河选厂土方、挡墙及零星工程建设施工合同》内挡土墙工程及已完工工程中存在质量问题的工程进行返工。三、维西建工总公司与吉林选矿公司完成返工后，于10日内依据《维西吉林有色金属选矿有限公司工农河选厂土方、挡墙及零星工程建设施工合同》约定事项进行工程验收及决算。本诉案件受理费1000.00元，由建工总公司承担，反诉案件受理费300.00元由吉林选矿公司承担。本案鉴定费用150000.00元由建工总公司承担75000.00元,由吉林选矿公司承担75000.00元。本院二审期间，双方当事人没有证据提交。在庭审中、双方当事人对一审法院的证据没有发表新的质证意见，其质证意见与一审法院的质证意见一致。对一审法院认定的主要事实没有异议，本院予以确认。本院认为，一、关于土石方工程土石方挖填方量。双方在工程建设施工合同中已经约定，土石方工程数量在预算和决算时以楚雄勘探院的测量报告计算为准，但双方对提供测量数据均提出合理异议，因此一审法院委托云南鼎丰司法鉴定中心对土石方工程量进行鉴定，鉴定方根据双方质证情况出庭对相关问题作了说明，而双方提出对鉴定有异议但均不能举证的情况下，一审法院把该鉴定作为本案土石方挖填方量的基本依据并无不妥，故双方所提的辩论观点，本院不予采纳。二、关于完工工程量及工程价款。按照建设施工合同，双方就工程施工、质量验收、工程款支付、验收决算等都作了明确约定，但双方均不能提供相关技术资料对约定事项履行情况予以佐证。对建工总公司提供的工农河选矿厂建设项目工程结算总造价书吉林选矿公司没有认可。一审法院委托云南鼎丰司法鉴定中心作出的(2015)云鼎鉴司字第1906号司法鉴定意见书及《补充说明》通过双方质证，鉴定方出庭就相关情况作出说明并根据质证提出的问题对鉴定结论作出调整。一审法院把该鉴定意见书作为定案的证据使用，符合案件事实。而且双方亦没有证据否定云南鼎丰司法鉴定中心作出的鉴定结论。建工总公司提出的辩论观点，本院不予采纳。三、关于工程质量问题。根据（2015）云鼎司鉴字第1906号司法鉴定意见书及出庭人说明，挡土墙及厂房柱基出现的质量问题一是施工方建工总公司未按设计图纸要求及《混泥土结构工程施工质量验收规范》规定执行所造成。二是根据提交的《变更通知书》，经吉林选矿公司同意后，对设计图纸作出变更并对施工规范作出了要求，按照山东烟台鑫海公司矿山设计院出具的《山东烟台鑫海公司矿上设计院关于维西致盛矿业选矿厂挡土墙结构性裂缝的现场判定处理意见》，但双方对挡土墙工程在施工过程中发现的安全问题和质量隐患并未积极履行权利义务，对潜在的安全隐患并未及时予以处理。从发生争议到双方自愿协商达成合意不继续履行合同至今，工程一直处于停工状态，挡土墙工程为未完成施工工程。（2015）云南鼎司鉴字第1906号司法鉴定意见书对工程中出现的质量问题作出了综合说明，但本次鉴定是时隔3年后对该工程项目的质量检测,不同于施工进行中双方对于工程质量的认定标准。关于挡土墙工程在2012年施工过程中出现开裂现象的原因，建工总公司提出该选厂位置属于滑坡体而引起工程质量问题。选厂位置是由吉林选矿公司选址确定，根据双方签订《建设工程合同》和《选矿厂岩土工程勘察报告》的形成时间，是否属于滑坡体与建工总公司无直接关联性。对于选矿厂厂址的使用和挡土墙工程出现结构性裂缝的原因，勘测单位、设计单位根据现场实际状况已作出说明并提出处理方案，但吉林选矿公司并未做出处理，未履行自己的权利，在停工后对工程存在的安全隐患任由工程停工多年。故双方在工程质量问题均存在过错责任，双方的辩论观点，本院不予采纳。四、关于工程质量已超过诉讼时效的问题。建设工程质量诉讼时效为两年，但如果工程质量缺陷争议已委托鉴定的，自鉴定单位出具鉴定意见后二年。从本案来看，双方对施工过程中出现质量问题，2015年8月18日经双方共同协商后，由维西县人民法院委托云南鼎丰司法鉴定中心进行司法鉴定，2016年11月14日维西县人民法院根据云南鼎丰司法鉴定中心针对本案原、被告双方争议事项鉴定程序的完成情况，组织双方对（2015）云鼎鉴司字第1906号司法鉴定意见书进行质证。同年11月23日云南鼎丰司法鉴定中心向维西县人民法院提交了《维西吉林有色金属选矿有限公司工农河选厂工程司法鉴定补充意见》，另双方因就不继续履行合同自愿达成合意后，对工程的验收、决算、和造价存在争议故建工总公司提出的辩论观点不能成立，本院不予采纳。综上所述，维西建工总公司、吉林选矿公司的上诉请求不能成立，予以驳回。一审判决认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2600.00元，由维西建工集团总公司承担1300.00元，由维西吉林有色金属选矿有限公司承担1300.00元。本判决为终审判决。审判长  叶向阳审判员  耿晓燕审判员  松晓芳二〇一七年七月十日书记员  赵国彪