山东省德州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁14民终1499号上诉人（原审原告）：中国电信股份有限公司德州分公司，住所地：德州经济技术开发区康博大道288号。负责人：周磊，该公司总经理。委托诉讼代理人：姜萍，北京市京师（德州）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：齐河美东农业科技有限公司，住所地：齐河县宣章屯镇政府驻地。法定代表人：董战东，该公司总经理。委托诉讼代理人：来永海，山东鹏飞律师事务所律师。上诉人中国电信股份有限公司德州分公司因与上诉人齐河美东农业科技有限公司电信服务合同纠纷一案，均不服德州经济技术开发区人民法院（2017）鲁1491民初61号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中国电信股份有限公司德州分公司上诉请求：撤销原审判决第二项，改判被上诉人赔偿上诉人手机终端赔偿款50334元，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人拒交通信费单方面终止协议，应当按照协议书的约定支付通信费、违约金、支付手机终端的赔偿款50334元。齐河美东农业科技有限公司上诉请求：撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。中国电信股份有限公司德州分公司向一审法院起诉请求：1、要求判令被告支付原告拖欠的通信费共计28135.22元，并按日千分之三支付逾期违约金至付清之日止。2、要求判令被告赔偿原告手机终端款的赔偿金50334.00元。3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：我公司与被告系业务关系。2016年1月底，被告与我公司签订《集团客户信用担保通信业务使用协议》，约定我公司为被告单位职工提供手机终端和通信服务，被告承诺被告作为通信付费人，在网期限不少于24个月（见协议第一条），并且约定不退网，不终止协议（见协议第二条2.4）。协议第四条约定了违约条款，如甲方违约，应承担拖欠的通信费和逾期违约金外，还应支付赔偿金（逾期违约金按日千分之三计算）。协议签订后，双方正常履行协议。自2016年6月起，被告拒不支付通信费。截止到10月底拖欠通信费共计28135.22元。根据协议规定，被告应支付拖欠的通信费28135.22元并承担逾期违约金，赔偿手机终端款的赔偿金50334.00元。为维护我公司的合法权益，特诉至人民法院，请依法公断。一审法院认定事实：2016年1月29日，原、被告签订《集团客户信用担保通信业务使用协议》，协议约定原告为被告单位职工提供手机终端和通信服务，被告承诺被告作为通信付费人，在网期限不少于24个月，并且约定不退网，不终止协议。协议第四条约定了违约条款，如被告违约，应承担拖欠的通信费和逾期违约金外，还应支付赔偿金（逾期违约金按日千分之三计算）。协议签订后，2016年5月底之前，双方正常履行协议。2016年6月起，被告未支付原告通信费。对当事人没有争议的事实，本院予以确认。被告对原告提交的《集团客户信用担保通信业务使用协议》的真实性无异议，对原告依据的协议2.5条，认为被告只对手机有使用权，如原告中止协议，应当收回手机终端。本院认为，原、被告双方在履行协议过程中，发生争议，并不当然造成双方解除协议的后果，原、被告约定的手机终端归被告所有的条件并未成就，故原告主张的被告应承担手机终端费用的请求，无依据。被告对原告提交的欠费明细不认可，认为是原告单方出具，不是原始的电脑记录，原告已于2016年8月底中止了被告方手机使用，原告无权主张8月底后的通信费。本院认为，《中华人民共和国电信条例》第三十五条规定，电信用户应当按照约定的时间和方式及时、足额地向电信业务经营者缴纳电信费用，电信用户逾期不缴纳电信费用的电信业务经营者有权要求补交电信费用，并可按照所欠费用每日加收3‰的违约金。原、被告双方在合同中的约定与该条规定相符，原、被告双方应当遵照履行。原告要求被告支付拖欠的通信费共计28135.22元，并按日千分之三支付逾期违约金至付清之日止的诉讼请求，应予支持。被告提交反驳证据：原告下属的齐河县电信分公司致歉信一封，录音一份，用以证实2016年6月11日晚6时，因信号严重影响到被告等客户的正常使用，原告承诺对被告手机费的相应调减。原告质证后对致歉信的真实性无异议，不认可被告方证明的内容，致歉信中提到的仅是在2016年6月11日晚上发生影响使用的情形，并非被告称的一直信号不好；对录音不认可，录音电话不能反映对话人的身份，也反映不出被告要证明的内容。本院认为原告为被告出具的致歉信中，对2016年6月11日晚6时发生的因网络优化升级给被告带来的不便表示歉意，并承诺如再发生此类现象将对话务费用进行相应调减。被告提交的录音中，对话人未表明名身份，其对话内容也未明确被告欲证实的事实，被告的抗辩，本院不予采信。一审法院认为，原、被告之间电信服务合同是双方平等基础上真实意思表示，属有效合同，合同成立后，合同双方均应依照合同约定，履行各自义务。被告自2016年6月份起，未再缴纳应当缴纳的通信费用，构成违约，应当承担缴纳费用、承担违约金的责任，原告要求被告支付通信费28135.22元，并按日千分之三支付逾期违约金至付清之日止的诉讼请求，应予支持。原、被告双方的电信服务合同，尚未履行完毕，原、被告约定的电信终端归被告所有的条件未成就，故原告要求被告支付手机终端款的赔偿金50334.00元的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、被告支付原告通信费用28135.22元，承担自欠费数额的日千分之三的违约金，按约定的各个收费时间节点起计算，限判决生效后十日内履行；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计881元，由原告承担565元，被告承担316元。本院二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，双方签订的《集团客户信用担保通信业务使用协议》4.1条约定“甲方应当及时缴纳通信费用，如未及时足额缴纳通信费用，每逾期一日应按所欠费用总额的千分之三向乙方支付逾期违约金，且乙方有权暂停提供服务；如在被乙方暂停服务90日内仍未足额缴纳通信费用，乙方有权终止提供服务，甲方除承担甲方用户所欠通信费用的全部本金和要求违约金外，还应向乙方支付赔偿金，赔偿金的计算方式为：入网时手机零售价之和/A-在网期限内已消费的金额（不包括信息费、SP/CP信息费及国际通信费用；A为终端补贴比例（按照乙方的促销政策执行）；如仅部分用户违约，计算违约部分用户）。协议2.5条约定“本协议约定的在网期限届满后，如甲方全面履行了本协议约定的业务，则甲方领用的由乙方提供的手机终端贵甲方用户所有”。合同签订后，中国电信股份有限公司德州分公司提供给齐河美东农业科技有限公司50部“华为4C增强版金色”手机。德州科睿通信科技有限公司证明：中国电信股份有限公司德州分公司向我公司采购50部“华为4C增强版金色”手机和三星NOTE5手机一部共计50334元。因齐河美东农业科技有限公司在2016年7月没有按照协议的约定交纳六月份的通信费，自2016年9月开始中国电信股份有限公司德州分公司将齐河美东农业科技有限公司手机全部设定为只接受来电，2016年11月开始齐河美东农业科技有限公司手机全部停机。本院认为，根据上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩理由，本案当事人争议的焦点问题是：一、齐河美东农业科技有限公司应否支付通信费用28135.22元及违约金；二、齐河美东农业科技有限公司应否支付手机赔偿金50334元。关于第一个焦点齐河美东农业科技有限公司应否支付通信费用28135.22元及违约金问题。齐河美东农业科技有限公司应当按照约定的时间和方式及时、足额地缴纳电信费用,齐河美东农业科技有限公司并没有按照应当交纳电信费已经违约，应当及时交纳通信费用并承担自欠费数额的日千分之三的违约金。因自2016年9月开始中国电信股份有限公司德州分公司将齐河美东农业科技有限公司手机全部设定为只接受来电，没有产生电信费，原审判决齐河美东农业科技有限公司支付2016年9、10月的费用没有事实和法律依据。齐河美东农业科技有限公司应当支付的通信费用为6月6063.47元、7月6152.43元、8月6080.33元合计18296.23元，原审判决齐河美东农业科技有限公司支付通信费用28135.22元错误，本院予以纠正。关于第二个焦点齐河美东农业科技有限公司应否赔偿手机终端款的赔偿金50334元。中国电信股份有限公司德州分公司主张的手机终端款的赔偿金50334元，是涉案50部“华为4C增强版金色”手机和一部三星NOTE5手机的购买价值。虽然双方协议4.1条约定的赔偿金的计算方式为：入网是手机零售价之和/A-在网期限内已消费的金额（不包括信息费、SP/CP信息费及国际通信费用；A为终端补贴比例（按照乙方的促销政策执行），但是中国电信股份有限公司德州分公司主张的手机终端款的赔偿金50334元，是齐河美东农业科技有限公司违约给中国电信股份有限公司德州分公司造成的实际损失，齐河美东农业科技有限公司应当赔偿中国电信股份有限公司德州分公司的手机终端款的赔偿金50334元。原审判决驳回中国电信股份有限公司德州分公司的该项诉讼请求是错误的。综上所述，齐河美东农业科技有限公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。中国电信股份有限公司德州分公司的上诉理由成立，本院予以支持。原审判决认定事实和适用法律均错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：撤销德州经济技术开发区人民法院（2017）鲁1491民初61号民事判决；齐河美东农业科技有限公司支付中国电信股份有限公司德州分公司通信费用18296.23元及违约金(按欠费数额的日千分之三的违约金，按约定的各个收费时间节点起计算至本判决生效日止）。限本判决生效后十日内一次付清；齐河美东农业科技有限公司赔偿中国电信股份有限公司德州分公司的手机终端款的赔偿金50334元。限本判决生效后十日内一次付清。驳回中国电信股份有限公司德州分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费881元，二审案件受理费1058元均由齐河美东农业科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高振平审判员  李玉鹏审判员  王树强二〇一七年七月六日书记员  于 超