贵州省贵阳市南明区人民法院 行 政 判 决 书 (2017)黔0102行初55号 原告彭行云，男，1978年12月18日生，穿青人，住织金县。 被告（原行政机关）清镇市住房和城乡规划建设局，地址在清镇市红旗路103号。 法定代表人杨溢，局长。 委托代理人张柱都，贵州富迪律师事务所律师，一般代理。 委托代理人李雪，贵州富迪律师事务所律师，一般代理。 原告彭行云诉被告清镇市住房和城乡规划建设局城建行政强制一案，于2017年1月17日向本院提起行政诉讼，本院于当日立案后，于2017年2月24日向被告邮寄送达了起诉状副本、传票及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年3月21日公开开庭审理了本案。原告彭行云，被告清镇市住房和城乡规划建设局负责人的代表人蒋荣培及其委托代理人张柱都、李雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告清镇市住房和城乡规划建设局于2017年1月12日作出清建处字[2017]第15150005号行政执法强制执行决定书，该强制执行决定认定：原告在清镇市××花社区东××村××旗××组修建的砖混结构建筑面积约128.67平方米的建筑物，因你户未办理相关建房许可手续违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定属违法建筑。依据本机关送达的清建城催字第15140005号《行政执法催告书》之规定，你户在期限内未能履行拆除义务。现根据《中华人民共和国行政强制法》第37条之规定，决定对你户所建违法建筑物实施强制拆除，所需费用由你户支付。并告知当事人起诉或者复议的权利及法律后果。原告不服，2017年1月17日向本院提起行政诉讼，请求：撤销被告于2017年1月7日针对原告作出的清城建强决字[2017]第15150005号《行政执法强制执行决定书》。 原告彭行云诉称，2010年在争旗冲组因他人转让自留地而自行修建位于清镇市××花社区东××村××旗××组的房屋。被告清镇市住房和城乡规划建设局作出清城建强决字[2017]第15150005号《行政执法强制执行决定书》。原告自建的房屋位于百花社区东××村××旗××组，东门桥村是村庄，村庄属乡、村庄规划区，不适用《城乡规划法》第四十条的城市、镇规划区内，对村庄规划内的建设行为，应当由所在镇人民政府管辖，被告对此不具有城乡规划管理之行政职权，被告对原告作出的决定严重超越职权；被告清镇市住房和城乡规划建设局作出的清城建强决字[2017]第15150005号行政执法强制执行决定书没有直接送达给原告，仅仅是张贴在大街上，违反了建设部第66号令之送达程序，程序违法；被告作出限期拆除决定前应事先告知原告对其依法享有陈述和申辩权或提出听证权，但是清城建强决字[2017]第15150005号行政执法强制执行决定书作出前，没有告知原告具有相应权利，其行为剥夺了原告的陈述和申辩权及听证权，违反正当程序原则；原告的房屋建于2010年，至今已经长达6年，超出行政处罚规定的2年的处罚时效。被告作出的限期拆除决定因存在超越职权、违反法定程序且超过了行政处罚2年的时效。现请求：依法撤销清城建强决字[2017]第15150005号行政执法强制执行决定书。 原告彭行云向本院提交了以下证据、依据：1、身份证复印件，证明原告主体资格；2、无住房证明，证明我在当地没有住房居住；3、公安派出所证明，证明我的房屋是在2010年9月修建的；4、行政处罚决定书及行政强制决定书，证明是我拍的照片；5、协议，证明我的房屋是我出资修建的。 被告清镇市住房和城乡规划建设局辩称，根据《清镇市城市总体规划[修编]—城区总体规划图（1996-2010）》可知，原告房屋所在地争旗冲组属于清镇市城区范围内，其土地利用应符合清镇市城区总体规划，答辩人对违反城乡规划的行为人作出本案争讼的行政处罚行为，主体适格；答辩人经过现场勘验、案件讨论、处罚告知等程序后，认为原告在建房之前未取得规划审批许可，且其所建房屋位于清镇市城区总体规划所涉范围，将影响规划方案的实施，除拆除外无其他措施可以改正，故将案涉房屋认定违法建筑，并依据《城乡规划法》赋予的职权对其作出行政处罚；答辩人确认原告未批先建行为违法后，对原告发送《行政处罚告知通知书》告知其享有陈述、申辩及听证等权利及相应的申请期限，在原告未进行陈述、申辩及提出听证的情况下，答辩人于2016年12月28日正式作出《行政处罚决定书》。因原告未在期限内自行拆除，于2017年1月5日，答辩人向被告发出《行政执法催告书》。因原告未自行拆除，于2017年1月12日答辩人依职权作出《行政执法强制执行决定书》。答辩人对原告作出的上述执法文书送至原告时，原告均拒绝签收，故答辩人采取留置送达的方式，答辩人认定违法建筑的程序及相应的处罚程序均符合法律规定；本案原告证据无法证明房屋确系2010年修建，根据全国人大法工委《对违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》（法工办法[2012]20号），违反规划许可、工程建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，根据《行政处罚法》第二十九条规定，行政处罚追诉时效应当自行为终了之日起计算，原告房屋未批先建且未自行拆除，违法建筑存在至今，原告诉称超过处罚时效的主张不成立。故，请法院驳回原告的诉讼请求。 被告清镇市住房和城乡规划建设局向本院提交了以下证据、依据：第一组，清镇市总体规划[修编]城区总体规划图（1996-2010）、清镇市住建局出具的《情况说明》，证明争旗冲组属于清镇市城区规划范围内，被告系其主管部门，主体适格；第二组，清镇市住房和城乡规划建设局立案审批表、现场勘验笔录、调查报告、两份案件讨论记录、行政执法案件查处审批表，证明1、原告“未批先建”的行为已违反法律规定，所建房屋属于违法建筑。2、被告对违法建筑的认定符合法律规定；第三组，行政处罚告知通知书和送达回证及送达影像资料、听证情况说明、行政处罚决定书和送达回证及送达影像资料、行政执法催告书和送达回证及送达影像资料、行政执法强制执行决定书和送达回证及送达影像资料，证明1、被告作出具体行政行为程序合法。2、被告已实际履行了告知义务。 经庭审质证，原告对被告清镇市住房和城乡规划建设局提交的证据认为：第一组无异议；第二组勘验笔录面积是144.4平米，勘验时我不在场，也不同意拆除；第三组行政处罚告知通知书没有收到，也不是贴在我的房屋上，只是在大路上看见，没有收到我就不可能提出听证。处罚决定书也没有收到。行政执法催告书和强制决定书没有收到，只是被告贴在路旁；其余证据无异议。 被告清镇市住房和城乡规划建设局对原告提交证据认为：身份证无异议；无住房证明出具的时间是2016年，与原告房屋修建的时间不一致，达不到证明目的，内容真实性不予认可；派出所证明达不到证明目的，内容没有涉及建房的事情，与本案无关，不能证明修建房屋的合法性；处罚决定书既然原告有原件，那么原告就收到了处罚决定书；协议是复印件，真实性无法核实，位置也与涉案房屋位置无关，与本案无关联性。 本院对上述证据认证如下：对原告提交的证据1的三性予以认定，证据3的真实性予以认定；对被告提交的第一组证据三性予以认可。 经审理查明，原告非本村村民，于2010年在争旗冲组因他人转让自留地而自行修建位于清镇市××花社区东××村××旗××组的房屋。2010年原告房屋修建好后，2012年前往政府办理房屋确认，相关部门因原告是外来户口不予确权；房屋坐落在清镇市××花社区东××村××旗××组；房屋为砖混结构。另查明，原告认为房屋面积是144.4平米，被告认为原告房屋是128.67平米；2016年12月22日被告清镇市住房和城乡规划建设局作出清行罚告字［2016］第338号行政处罚告知通知书，告知：本机关依法查办的你户其在清镇市××花社区东××村××旗××（面积约128.67㎡）一案，已经本机关调查终结。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条、第四十二条之规定，将拟作出行政处罚的事实、理由及法律法规依据告知如下：你户未批先建的行为，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，对你拟作出限三日内自行拆除的处罚决定，并告知原告有陈述、申辩、要求听证的权利、提出陈述、申辩、听证的期限及方式及逾期未提出的法律后果，该行政处罚告知通知书的送达回证上记载为2016年12月22日留置送达。2016年12月28日对原告作出听证情况：2016年12月22日对本案原告送达《行政处罚告知通知书》至今已满三日，当事人未按规定将意见书面告知本机关，故视为本案原告放弃听证权利。2016年12月28日作出清建处字[2016]第338号行政处罚决定书，认定：原告在清镇市××花社区东××村××旗××组修建的砖混结构建筑面积约128.67平方米的建筑物，因你户未批先建的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，根据该法第六十四条规定，限原告于2017年1月2日前自行拆除，并告知当事人起诉或者复议的权利及法律后果。该行政处罚决定书的送达回证上记载为2016年12月28日留置送达。2017年1月5日，对本案原告作出清城建催字[2017]第15140005号，认定：你户在清镇市××花社区东××村××旗××组修建房屋前未办理相关建房许可手续，属于未批先建的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定。依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条及《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，我局已向你户送达了《行政处罚决定书》，限你户于2017年1月2日前自行拆除。在限期内你户未履行自拆义务，现根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条之规定，催告你户在本催告书送达后二日内自行拆除，逾期将对你户修建的违法建筑强制执行，并告知本案原告陈述、申辩的权利。该行政执法催告书的送达回证上记载为2017年1月5日留置送达。2017年1月12日，对本案原告作出清建处字[2017]第15150005号行政执法强制执行决定书，该强制执行决定认定：原告在清镇市××花社区东××村××旗××组修建的砖混结构建筑面积约128.67平方米的建筑物，因你户未办理相关建房许可手续违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定属违法建筑。依据本机关送达的清建城催字第15140005号《行政执法催告书》之规定，你户在期限内未能履行拆除义务。现根据《中华人民共和国行政强制法》第37条之规定，决定对你胡所建违法建筑物实施强制拆除，所需费用由你户支付。并告知当事人起诉或者复议的权利及法律后果。上述各类行政执法文书送达均为留置送达，但无相关见证人员签名或者盖章。原告遂起诉至本院，提出如前诉请。 本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，本案被告清镇市住房和城乡规划建设局具有对管辖范围内未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为进行处罚的行政职权。《中华人民共和国城乡规划法》和《中华人民共和国行政强制法》规定，被告在发现违法建筑或者接到违法建筑的举报后，应对违法建筑立案调查。经调查核实违法建筑的事实后需责令相对人自行拆除违法建筑。被告在当事人不履行自行拆除的义务时，依法进行告知后，作出限期拆除的决定。对限期拆除决定当事人不申请行政复议或不提起行政诉讼亦不履行义务的，被告应以书面形式催告当事人履行义务，并听取当事人的陈述申辩。经催告，当事人逾期仍不履行限期拆除决定且无正当理由的，被告应依法作出强制执行决定。对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，原告自行修建房屋，经相关部门确认其中128.67平方米为合法建筑，被告未对其余部分房屋面积以及是否属于违法建筑进行确认。依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，对违法建筑有三种不同的处理方式：责令停止建设、罚款或没收违法所得、限期拆除，即使原告修建案涉房屋属于违法建筑，只有在“无法采取改正措施消除影响的”才能作出限期拆除决定。庭审中，被告未提交原告房屋无法采取改正措施消除影响，应当予以拆除的证据。被告作出的清建处字[2016]第129号行政处罚决定中认定应拆除原告的房屋为128.67平方米，庭审中提交的现场勘验笔录无被调查人、调查人以及见证人签名，不能作为被告认定违法建筑的证据，故被告作出清建处字[2016]第129号行政处罚决定，其行为主要证据不足。另，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”的规定，被告在作出清建处字[2016]第129号行政处罚决定前未责令原告自行改正，其程序违法。综上，被告作出的清建处字[2016]第129号行政处罚决定程序违法，主要证据不足，依法应予撤销。关于被告清镇市住房和城乡规划局作出的行政复议决定的合法性问题，被告清镇市住房和城乡规划局依法具有依当事人申请对原行政行为作出行政复议决定的职责。本案中，被告清镇市住房和城乡规划局在法定期限内无正当理由逾期提供证据和依据，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。”的规定，被告未在法定期限内提交作出行政复议决定的证据和其所依据的规范性文件，且无正当理由，应视为被诉具体行政行为没有相应证据，故其作出的行政复议决定，主要证据不足，本院依法予以撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（三）的规定，判决如下： 撤销被告清镇市住房和城乡规划建设局于2016年7月21日作出清建处字[2016]第129号行政处罚决定。 本案诉讼费50元，由被告清镇市住房和城乡规划建设局和贵阳市城乡规划局承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。 审 判 长  吴 波 审 判 员  陈远刚 人民陪审员  韩 益 二〇一七年七月三日 书 记 员  黄鹏菲