广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院 民 事 判 决 书 （2015）青民二初字第2293号 原告：广西综路传媒集团有限公司，住所地：南宁华侨投资区侨光路16号侨园公寓B栋19号。 法定代表人：马月民，职务：董事长。 委托诉讼代理人：韦智文，广西桂三力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：简琳静，广西桂三力律师事务所实习律师。 被告：吴正平，男，1960年9月16日出生，汉族，住南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：李勇鸿，金卡（深圳）律师事务所律师。 第三人：南宁市华园建筑安装工程有限责任公司，住所地：南宁市西乡塘区科园大道68号软件园二期11号楼705号。 法定代表人：蓝玉白，职务：总经理。 委托诉讼代理人：李勇鸿，金卡（深圳）律师事务所律师。 原告广西综路传媒集团有限公司（以下简称：“综路公司”）与被告吴正平及第三人南宁市华园建筑安装工程有限责任公司（以下简称“华园公司”）合同纠纷一案，本院2015年9月9日立案受理后，因该案受（2014）西民二初字第639号案审理结果的影响，原告综路公司申请中止审理，本院于2016年8月25日下达（2015）青民二初字第2293号民事裁定书裁定本案中止审理。现本案于2017年4月20日恢复审理，本院依法组成合议庭，于2017年5月24日公开开庭审理。原告委托代理人韦智文、简琳静、被告及第三人共同委托代理人李勇鸿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出如下诉讼请求：1、判令被告偿还原告欠款本金361625.23元并支付违约金至被告实际偿清欠款之日止（违约金以361625.63元为基数，均按月1.5%自2013年4月13日起至还清之日）；2、判令第三人华园公司承担连带偿还责任；3、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年4月12日，原告与被告签订《协议书》，就被告承揽民族广场大型公益LED电子屏幕基础及装饰工程相关款项和原告应退还被告其他工程质保金金额作出如下确认：“一、因原告为被告挂靠第三人承揽民族广场大型公益LED电子屏幕基础及装饰工程垫资，经双方核算确认被告应当返还原告垫资款和应支差额款共计1398822元。二、被告应得工程款为钢结构部分77.5万元和基础装饰部分1701017.95元，两项共计2476017.95元。三、南宁市城市管理局尚欠558766.25元（未扣税）待付第三人。四、三思公司已于2012年11月22日向攻泰公司汇入44.1万元钢材款，按原告和被告及攻泰公司的三方协议，该款于2012年11月25日前付给原告，但该款至今未付。五、三思公司应退第三人质保金49000元。六、原告应退还被告其他工程项目到期质保金计算金额共计27544元。基于上述事实，双方经协商一致，达成如下协议：一、被告代攻泰公司支付44.1万元，具体支付时间：1、协议书签订后三日内支付10万元；2、2013年4月30日前支付10万元；3、2013年5月31日前付清余额24.1万元。二、被告在收到南宁市城市管理局尚欠的558766.25元经扣税后于当日转给原告抵偿垫资款。被告应按南宁市城市管理局要求及时办理相关的付款手续。三、三思公司应退第三人质保金49000元抵作被告部分还款，被告按三思公司的要求及时办理相关的付款手续，第三人收到款项后于当日转给原告抵偿垫资款。四、原告应退还被告其他工程款项目到期质保金共计27544元，直接扣减抵偿原告垫资款。五、被告除了上述一到四项的应支或可抵扣的款项之外，尚欠余款应在2013年8月底前付清。六、被告代攻泰公司支付的44.1万元自2013年4月1日起按月息1.5%计算利息至实际支付之日止；上述第五项欠款自欠款金额足以确定之日起按月息1.5%计算利息至实际支付之日止。七、如被告不按照上述时间和金额支付则原告还有权在收取上述利息之外要求被告对其所欠的实际金额按月息1.5%计算惩罚性违约金。八、在被告付清上述全部款项之前，原告保留按照原来的协议书要求攻泰公司履行合同权利，付清之后，综路公司不得再要求攻泰公司付款”。 签订上述《协议书》后，被告于2013年4月15日代攻泰公司支付10万元。2013年7月17日南宁市城市管理局转473715.46元工程欠款给第三人。2013年8月15日第三人扣税金33160.09元后将余款440555.37元转给原告。2013年10月上海三思公司退质保金49000元给第三人。第三人于2013年11月6日将该款转给原告。2014年7月2日南宁市城市管理局转85050.89元工程欠款给第三人。第三人于当月7日扣税金5953.89元后将余款79097元转给原告。时至2014年7月7日，被告欠原告之欠款金额足以确定。根据上述付款情况并扣除原告应付给被告工程质保金27544元，被告理应继续偿还原告工程垫资款=702625.63元（1398822-100000-440555.37-49000-79097-27544=702625.63）。但基于攻泰公司尚欠的341000元已另案起诉（该案已经南宁市西乡塘区人民法院开庭审理，但至今未判），被告实欠原告垫资款361625.63元至今未付。 第三人承揽的工程是与政府部门签订的，政府的资金不到位，为了尽快施工，第三人就要求原告帮助垫付资金，因为工程完成后由原告经营，原告与工程有一定的关系。原告为了工程尽快完成愿意支付工程款，第三人承诺在收到政府的工程款后会在3个工作日支付垫付工程款，否则按照每日1.5%支付违约金，之后第三人偿还过一部分的款项，目前尚欠361625.23元，根据双方最后结算，未结算的部分按照每日1.5%支付违约金，我方付款均是支付给第三人指定的账户，部分款项支付给被告，被告称挂靠第三人承包工程，其承诺愿意偿还垫付款包括补偿款，因此我方认为被告及第三人应当偿还责任。 原告认为，原告与被告为解决双方之间的债权债务问题，在平等、自愿的基础上，经协商一致，所达成的《协议书》其内容公平合理且没有违反法律规定，应当受法律保护。基于被告没有按照协议书的约定偿还欠款，其行为已构成违约。为维护自己的合法权益，原告特此起诉，请求判令被告偿还原告欠款本金361625.23元并承担约定利息和违约金至被告实际偿清欠款之日（计算公式：利息（或违约金）=欠款本金*月率*月数，自2014年7月7日起暂计至2014年8月31日止，共12.8个月，被告应承担的利息和违约金均为361625.63元*1.5%*12.8=149712.75元）。望准如所诉。 被告及第三人辩称：1、本案的款项不是垫付的费用，而是原告从被告的工程款里面扣下的差额；2、本案的协议书是原告与被告于2013年4月12日签订的，是对债务的承担问题作出的约定，因此该债务由被告承担，不由第三人承担；3、本案原告诉请的违约金过高，已经超过合同约定的利息；4、我方认为原告的起诉已经分两部分，西乡塘法院的起诉并未将第三人作为债务承担人，因此应视为其放弃第三人承担责任。 原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 综合全案证据，本院确认以下法律事实：2012年9月17日，原南宁市华园建筑安装工程有限责任公司作为甲方、南宁市攻泰物资有限责任公司作为乙方、原广西综路传媒有限公司作为丙方，三方签订一份协议书，约定：为解决丙方为甲方代垫民族广场大型公益LED电子屏幕钢结构制作安装工程款的问题，经协商签订协议如下：一、确认以下事实：1、民族广场大型公益LED电子屏幕钢结构制作安装工程系三思公司转包由甲方完成施工；2、根据三思公司与甲方的合同，三思公司应付给甲方合同款中第二批款共计441000元；3、丙方为甲方代垫民族广场大型公益LED电子屏幕钢结构制作安装工程款约120万元；4、甲方全权委托乙方代收三思公司应付给甲方合同款中第二批款共计441000元。二、乙方收到三思公司以上款项后应当将其转汇至丙方指定的账户……。该协议签订后，三思公司于同年11月22日向攻泰公司的账户转入441000元。 2013年4月12日，原告综路公司（甲方）与被告吴正平（乙方）签订一份《协议书》，主要内容为：一、甲方为乙方挂靠的华园公司承揽民族广场大型公益LED电子屏幕基础及装饰工程垫资，经双方核算确认乙方应当返还甲方垫资款和应支差额款共计1398822元。二、乙方应得工程款为钢结构部分77.5万元和基础装饰部分1701017.95元，两项共计2476017.95元。三、南宁市城市管理局尚欠558766.25元（未扣税）待付给华园公司。四、三思公司已于2012年11月22日向攻泰公司汇入44.1万元钢材款，按甲乙双方及攻泰公司的三方协议，该款于2012年11月25日前付给甲方，但该款至今未付。五、三思公司应退华园公司质保金49000元。六、甲方应退还乙方其他工程项目到期质保金计算金额共计27544元。基于上述事实，双方经协商一致，达成如下协议：一、乙方代攻泰公司支付44.1万元，具体支付时间：1、协议书签订后三日内支付10万元；2、2013年4月30日前支付10万元；3、2013年5月31日前付清余额24.1万元。二、乙方在收到南宁市城市管理局尚欠的558766.25元经扣税后于当日转给甲方抵偿垫资款。乙方应按南宁市城市管理局要求及时办理相关的付款手续。三、三思公司应退华园公司质保金49000元抵作乙方部分还款，乙方按三思公司的要求及时办理相关的付款手续，华园公司收到款项后于当日转给甲方抵偿垫资款。四、甲方应退还乙方其他工程款项目到期质保金共计27544元，直接扣减抵偿甲方垫资款。五、乙方除了上述一到四项的应支或可抵扣的款项之外，尚欠余款应在2013年8月底前付清。六、乙方代攻泰公司支付的44.1万元自2013年4月1日起按月息1.5%计算利息至实际支付之日止；上述第五项欠款自欠款金额足以确定之日起按月息1.5%计算利息至实际支付之日止。七、如乙方不按照上述时间和金额支付则甲方还有权在收取上述利息之外要求乙方对其所欠的实际金额按月息1.5%计算惩罚性违约金。八、在乙方付清上述全部款项之前，甲方保留按照原来的协议书要求攻泰公司履行合同权利，付清之后，甲方不得再要求攻泰公司付款”。 上述《协议书》签订后，被告于2013年4月15日代攻泰公司支付10万元。2013年7月17日南宁市城市管理局转473715.46元工程欠款给第三人华园公司。2013年8月15日第三人华园公司按7%扣税金33160.09元后将余款440555.37元转给原告。2013年10月三思公司退质保金49000元给第三人华园公司。第三人于2013年11月6日将该款转给原告。2014年7月2日南宁市城市管理局转85050.89元工程欠款给第三人华园公司，第三人华园公司于当月7日按扣7%扣税金5953.89元后将余款79097元转给原告。根据上述付款情况并扣除原告应付给被告工程质保金27544元，被告吴正平尚欠原告综路公司的工程垫资款为702625.63元（1398822-100000-440555.37-49000-79097-27544=702625.63）。2014年8月，原告向南宁市西乡塘区人民法院提起诉讼，要求攻泰公司归还代收款441000元。2015年8月3日，南宁市西乡塘区人民法院作出（2014）西民二初字第639号民事判决书，判决攻泰公司向原告综路公司归还代收款441000元；攻泰公司不服该判决提起上诉，2017年4月5日南宁市中级人民法院作出终审判决，驳回攻泰公司的上诉，维持原判。至此，被告欠原告的欠款金额足以确定。由于其中的441000元已由西乡塘区法院审理终结并确认由攻泰公司归还给原告，因此被告吴正平实欠原告综路公司垫资款为702625.63-441000=261625.63元。原告多次催讨未果，遂向本院起诉。 另查明，原告广西综路传媒有限公司于2013年3月6日变更登记企业名称为广西综路传媒集团有限公司。第三人南宁华园建筑安装工程总公司于2013年1月14日变更登记企业名称为南宁华园建筑安装工程有限责任公司。 本院认为：原、被告双方签订的《协议书》，系双方的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效合同。该协议书已经确认被告在挂靠第三人华园公司承揽民族广场大型公益LED电子屏幕基础及装饰工程中尚欠原告垫资款共计1398822元，协议还对被告应偿还垫资款的时间、其他款项的抵扣、违约责任的承担及其他事项进行了约定。协议书签订后，被告分五次共计向原告偿还了垫付款696196.37元，另有441000元已由西乡塘区法院审理终结并确认由攻泰公司归还给原告，因此被告尚欠原告的垫付款应为261625.63元。（计算方式：1398822-696196.37-441000=261625.63元）。被告不按照协议书的约定偿还原告垫资款的行为已构成违约，造成本案纠纷，被告应负全部责任。关于违约金的问题。2017年4月5日南宁市中级人民法院作出终审判决后，被告欠原告的欠款金额得以确定。被告未在协议书约定的规定时间内向原告偿还全部垫资款，应当按照协议约定向原告支付违约金，违约金的计算应从确定欠款金额之日起即2017年4月5日起至实际清偿之日止，以261625.63元为本金，按照月息1.5%计算。原告要求被告对其所欠的实际金额按月息1.5%的利率支付违约金给原告的诉讼请求并不违反法律法规的强制性规定，本院予以支持。至于第三人华园公司是否需要承担连带责任的问题。第三人华园公司并不是本案协议书的相对人，协议书的内容并不能约束第三人，因此原告要求第三人华园公司承担连带责任的诉讼请求于法无据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》六十条、一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告吴正平向原告广西综路传媒集团有限公司偿还垫资款261625.63元； 二、被告吴正平向原告广西综路传媒集团有限公司支付违约金（违约金计算方式：2017年4月5日起至实际清偿之日止，以261625.63元为本金，按照月息1.5%计算）； 三、驳回原告广西综路传媒集团有限公司的其他诉讼请求。 本案受理费4457元由原告负担1000元、由被告吴正平负担3457元。 上述各项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人或代表人的人数提交副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：待结算财政款项中院诉讼费专户，账号：20×××17，开户行：中国农业银行南宁市竹溪支行），逾期未预交又不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  唐东旭 人民陪审员  王毅云 人民陪审员  罗科峰 二〇一七年七月十一日 书 记 员  苏琼俏 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。