山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终3019号上诉人（原审原告）：青岛基金装饰工程有限公司。法定代表人：王宇贤，该公司总经理。委托诉讼代理人：兰芳，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：程绍起，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：交运集团公司。法定代表人：刘永康，董事长。委托诉讼代理人：费宣文。委托诉讼代理人：逄超。被上诉人（原审被告）：青岛市交通房地产实业公司。法定代表人：宋进忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：张瑛。上诉人青岛基金装饰工程有限公司（以下简称青岛基金装饰公司）因与被上诉人交运集团公司、被上诉人青岛市交通房地产实业公司（以下简称交通房地产公司）股东损害公司债权人利益纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院(2016)鲁0203民初6349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理兰芳、程绍起，被上诉人交运集团公司的委托诉讼代理人费宣文、逄超，被上诉人交通房地产公司的法定代表人宋进忠、张瑛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。青岛基金装饰公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。交运集团公司抽逃出资的事实成立。青国资投资（2008）8号文件内容表明，交运集团公司向交通房地产公司增资的目的是为帮助交通房地产公司完成经营资质的验证工作，并没有真实增资的意图，交运集团公司将增资款汇入后全部转回是抽逃出资的行为，应在抽逃出资的范围内承担清偿责任。一审认定1995年9月12日100万借款、1996年1月28日100万借款、1996年6月3日200万借款、2004年12月14日100万借款、2007年10月18日1000万借款是错误的。上述借款最长距今20年，一审法院应对数笔借款的出借、偿还情况进行调查。2007年10月8日的1000万元借款事实不存在。交运集团公司未提供支付该笔款项的证据，其所称的借用账户支付借款的理由不能成立。两被上诉人的行为严重侵害了上诉人的合法权益。即便上述1500万元的借款存在，交运集团公司将增资款转回是为了偿还借款，因其滥用股东身份将交通房地产公司资产优先偿还的行为也损害了债权人的利益。二、一审适用法律错误。补充意见，本案中被上诉人抽逃出资的行为发生在08年4月，应适用自06年1月1日起实行的公司法以及对该公司法作出的司法解释三。根据公司法第35条以及2011年1月27日的解释三中第12条第一款第一项“将出资款项转入公司帐户验资后又转出”的规定，被上诉人的行为应认定为抽逃出资的行为。交运集团公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。交运集团公司对交通房地产公司的增资符合法律及国资委的规定，足额出资并没有抽逃的行为。一审期间，交运集团公司提交了上诉人主张的几笔借款所涉及的支票存根、借款收据以及银行进账单等财务凭证原件，两被上诉人之间的债权债务客观真实，合法有效。交通房地产公司还款并不属于抽逃出资。本案所诉的事实，已经三级法院五次审理，均未认定交运集团公司抽逃，上诉人在本次诉讼中也没有提交新证据。应驳回上诉，维持原判。交通房地产公司答辩称，同意交运集团公司的意见。青岛基金装饰公司向一审法院起诉请求：1、交运集团公司对青岛市中级人民法院（2011）青民一终字第1415号民事判决书确定的交通地产公司的债务在抽逃出资1483万元范围内向青岛基金装饰公司承担补充赔偿责任；2、诉讼费由交运集团公司、交通房地产公司承担。一审法院认定事实：一、青岛基金装饰公司与交通房地产公司建筑装饰施工合同纠纷一案，2011年6月27日，经青岛市中级人民法院作出的（2011）青民一终字第1415号生效判决判令：交通房地产公司于判决生效后十日内支付青岛基金装饰公司工程款1752164.15元及违约金（其中，违约金的计算分别自2008年6月19日起以本金392632.17元计算至2008年9月19日止，自2008年9月20日起以本金1555848.07元计算至2010年6月21日，自2010年6月21日起以本金1752164.15元计算至付清欠款之日止，以上按中国人民银行公布的同期银行基准贷款利率计算）。一、二审案件受理费共计62548元，由交通房地产公司负担39597元。二、（2011）青民一终字第1415号民事判决生效后，交通房地产公司未履行判决确定的义务，青岛基金装饰公司申请强制执行。执行过程中，青岛基金装饰公司以交运集团公司作为交通房地产公司的股东抽逃出资为由，申请追加交运集团为被执行人，（2011）北执字第861-2号执行裁定书以青岛基金装饰公司与交通房地产公司的债权债务发生在增资之前为由，驳回了青岛基金装饰公司的申请。青岛基金装饰公司申请复议，青岛市中级人民法院作出（2012）青执复字第73号执行裁定书，驳回去复议申请。青岛基金装饰公司向山东省高级人民法院提出申诉，2015年7月8日，山东省高级人民法院作出（2015）鲁执监字第34号驳回申诉通知书，认为交运集团是否抽逃出资，应通过诉讼程序予以解决，青岛基金装饰公司可通过诉讼程序另行主张权利，同时驳回了青岛基金装饰公司要求追加交运集团公司为被执行人的申请。三、2008年4月2日，青岛市政府国资委青国资投资（2008）8号文件批复，同意交运集团公司对交通房地产公司增资1483万元，增资后，交通房地产公司注册资本增至2000万元，仍为交运集团权属全资企业，交通房地产公司应按计划逐步偿还对交运集团的借款。2008年4月14日，交运集团公司将1483万元增资款汇至交通房地产公司账户并经验资机构进行验资。2008年4月29日，交通房地产公司将1483万元全部转回给交运集团公司。四、2007年10月18日，交运集团公司与交通房地产公司签订《借款协议》，协议约定因平度“交运花园”项目投资需要，交通地产公司向交运集团借款1000万元，借期6个月，自2007年10月18日至2008年4月18日。交通房地产公司自2007年11月开始每月以“交运花园”按揭款的20%-30%归还借款，到2008年4月18日前，交通地产公司以“交运花园”销售款一次性归还剩余借款。交运集团公司的财务凭证中记录，2007年10月18日，交运集团公司向交通房地产公司支付借款1000万元，由青岛交运保险代理有限公司通过转账支票的方式由华夏银行46xx12账户支付，由交通房地产公司向交运集团公司出具了1000万元的收据。交运集团公司提交青岛交运保险代理有限公司出具的情况说明一份，主要内容为：青岛交运保险代理有限公司系交运集团的全资子公司，因交运集团公司的银行账户被查封，为规避风险，青岛交运保险代理有限公司在华夏银行及交通银行分别开设46xx12、37xxx25账户供交运集团使用，以上两个账户的收支与青岛交运保险代理有限公司无关。五、2007年12月7日，交运集团公司（乙方）与新佑有限公司（甲方）、青岛天和服装商厦有限公司（丙方）签订债权和解协议，因丙方对甲方负有经青岛市中级人民法院（2006）青民四初字第113号判决确定的债务本金14801586.58元及利息15036506.51元，乙方对该债务负连带保证责任，经协商，乙方、丙方向甲方支付1000万元后，判决书义务全部结清。支付时间：1）签订协议之日乙方向甲方支付200万元；2）首笔款项交付之日后10日内，付齐余款800万元。同日，交运集团用青岛交运保险代理有限公司交通银行37xxx25账户向新佑有限公司付款200万元。2007年12月21日，交运集团用青岛交运保险代理有限公司交通银行37xxx25账户向新佑有限公司付款800万元。2007年12月14日，交运集团公司（甲方）与交通房地产公司（乙方）签订《借款合同》，主要内容为：因乙方所属青岛天和服装商厦有限公司在1996年筹建期间向银行贷款2000元，交运集团公司作了全额担保。后天和服装无力偿还，在执行期间，各方达成和解协议，以1000万了结全部债务。天和服装无力偿还，甲方借款给乙方1000万元代为偿还。2007年12月27日，交通房地产公司向交运集团公司出具1000万元的借款收据一份。六、交运集团公司提交的财务凭证记载：1、1995年9月12日，交运集团公司以工商银行转账支票（支票号35xx99）的方式向交通房地产公司转账100万元，交通地产公司向交运集团出具100万元的借款收据一份。2、1996年1月28日，交运集团公司以交通银行转账支票（支票号AAxx36）的方式向交通房地产公司转账100万元，交通房地产公司出具100万元的借款收据一份。3、1996年6月3日，交运集团公司以建设银行转账支票（支票号VIxx58）向交通房地产公司转账200万元，交通房地产公司出具200万元的借款借据一份。4、2004年12月14日，交运集团公司以交通银行转账支票(支票号02xx07)的方式向交通房地产公司付款3万元；2004年12月15日，交运集团公司以建设银行转账支票两张（支票号05xx68、05xx88）向交通房地产公司付款97万；2004年12月15日，交通房地产公司出具100万元的借款收据一份。七、在（2011）青民一终字第1415号判决强制执行期间，青岛基金装饰公司收到交通地产公司转让利群集团股份有限公司股份支付的执行款195317.76元。一审法院认为，本案争议焦点为：交运集团公司作为交通房地产公司的股东在向交通地产公司增资1483万元后又转回的行为，是否构成抽逃出资。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条规定：公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。本案中，交运集团公司称交通房地产公司将1483万元的增资转回给交运集团系偿还借款行为，因此需对交运集团主张的数笔借款的真实性予以分析认定。一、2007年10月18日的借款1000万元，有交运集团公司和交通房地产公司签订的《借款协议》、会计凭证中的借款收据、转账凭证及青岛交运保险代理有限公司出具的证明等予以证明，足以认定交通地产公司向交运集团借款1000万元的事实，一审法院对该1000万元借款的真实性予以认定。二、2007年12月7日，交运集团公司因承担连带保证责任替青岛天和服装商厦有限公司向新佑有限公司所付1000万元，虽在2007年12月14日交运集团与交通地产公司签订《借款协议》中，将该笔款项认定为交通房地产公司向交运集团公司的借款，但交通房地产公司并非债务人，即使其系青岛天和服装商厦有限公司的母公司，也对青岛天和服装商厦有限公司的该笔欠款无必然偿还义务，因此，交运集团公司履行连带保证责任的该笔1000万元还款不应认定为交通房地产公司向其借款。三、交运集团公司分别于1995年9月12日向交通房地产公司支付的100万元，于1996年1月28日支付的100万元，于1996年6月3日支付的200万元，于2004年12月14日支付的100万元，均有会计凭证中的支票存根，借款收据、银行进账单等予以证明，足以认定交通地产公司向交运集团借款500万元的事实，一审法院对该合计500万元借款的真实性予以认定。综上，在2008年4月14日交运集团公司向交通房地产公司增资1483万元之前，一审法院认定交通地产公司向交运集团借款本金共计1500万元。在增资之后，因交通房地产公司欠交运集团公司1500万元的借款，因此将增资款转回交运集团并不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条规定的四种情形，不能认定交运集团存在抽逃出资的行为。综上所述，青岛基金装饰公司所诉证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回青岛基金装饰工程有限公司的诉讼请求。案件受理费30895元，由青岛基金装饰公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。青岛基金装饰公司提交如下证据：一、青岛市城市房屋拆迁安置协议四份，证明在1997年12月底之前，被上诉人交通房地产公司仍是在使用“青岛交通实业发展公司”名称及该名称的印章，而被上诉人提交的1995年9月、1996年1月、1996年6月共计400万元借款凭证中，载明的均是“青岛市交通房地产实业公司”的名称及该名称的印章，由此可以证明两被上诉人之间借款关系的证据是虚假的。二、国家企业信用信息公示系统公示信息三份，证明被上诉人交通房地产公司至迟在2013年即已处于歇业状态。三、指定代表或者共同委托代理人的证明一份、企业法人变更登记申请书一份，该两份证据均证明张文杰是被上诉人办理涉案增资事宜的委托代理人暨经办人。证据四、张文杰的录音资料（载体及文字），该录音是上诉人公司负责人郑伟与被上诉人青岛市交通房地产实业公司的办公室人员、经理徐明扬以及张文杰之间的录音，证明被上诉人交运集团公司增资1483万元的目的是为了防止被上诉人交通房地产公司的房地产三级资质被撤销，该增资款项是以出借的方式支付给了被上诉人交通房地产公司，被上诉人交运集团公司一直掌控着该款项，并让交通房地产公司提供各种担保，在营业执照领取后立即将增资款抽回，与被上诉人提交的将该1483万元转回交运集团公司的凭证中载明为“还款”的事实相一致。交运集团公司质证意见如下：证据一真实性无法确认，青岛市交通房地产实业公司成立于1992年7月8日，1994年6月17日，经青岛市公路运输总公司批复，公司名称由“青岛交通实业发展公司”比变更为“青岛市交通房地产实业公司”。证据二的真实性没有异议，但对于所记载的企业经营状况为歇业有异议。证据三的真实性没有异议，对于证明事项没有异议。对于证据四的真实性没有异议，对该录音内容与上诉人想要证明的事项不予认可。交通房地产公司对上述证据的质证意见与交运集团公司一致。对于上诉人提交的证据一至四的真实性，经被上诉人核实对真实性无异议，本院予以确认。对其证明力本院将结合其他证据作出认定。交通房地产公司提交如下证据：交通房地产公司95年、96年及2004至08年明细帐、会计帐册原件一宗。证明1、截止到95年12月31日，交通房地产公司欠付交运集团公司400万元，2、截止到1996年12月31日，交通房地产公司欠付交运集团公司600万元，3、截止到2004年12月31日，交通房地产公司欠付交运集团公司10470338.11元，4、截止到2005年12月31日，交通房地产公司欠付交运集团公司14640338.11元，5、截止到2006年12月31日，交通房地产公司欠付交运集团公司17155296.11元，6、截止到2007年12月31日青岛市交通房地产实业公司欠付交运集团公司37169896.11元，7、截止到2008年12月31日，交通房地产公司欠付交运集团公司22339896.11元。上述款项的给付方式有部分是银行转账，有部分是转账支票。08年的还款中即涉及本案的1483万元。青岛基金装饰公司质证意见如下：一、总体上看，账目不完整，仅提交了部分年度的部分账目，可能隐瞒了交通房地产公司的还款事实。二、交通房地产提交的部分复印件不完整。三、对于各年份的意见，95、96、04-08年，真实性不予认可。但对其中交通房地产公司的还款和付款内容予以认可。四、对于帐页有异议，不是手工帐也不符合电子账的规范，是拼凑、剪贴的账目。从数额的前后累计是不一致的。其中具体问题有：1、95年9月12日的100万借款为短期借款，按照规定应当在一年内偿还，被上诉人主张该款至2008年才偿还，与事实不符。2、96年的明细账，不是手写，账目明细账应当在一张表格上列明全年的借贷情况，而对方提交的是以每个月为单位的表格。4月份调整500万没有依据，该数据不真实。没有相应的凭证为依据。3、交通房地产公司2004年度帐页显示上月结转2839904.03元，而交运集团公司提交的证据显示为433余万元，两个数字不一致。4、交通房地产公司提交的96年的收款凭证仅有300万。5、03年1200万的还款凭证与对方提交的不一致，被上诉人提交的为12万。6、04年的收款凭证仅有100万而对方主张为650万元。05年没有提交收款凭证，但其记载收款650万。该年度还款凭证233万，但其仅载明83万。针对上诉人提出的质证意见以及相关具体问题，交通房地产公司称：1、公司财务账簿的设置符合会计法规及财务制度的要求，交通房地产公司提交的资产类明细账、负债类明细账、所有者权益明细账相互印证，与财务凭证形成完整的证据链，不存在拼凑账册的问题。2、上诉人不认可交通房地产公司的借款证据，却认可交通房地产公司向交运集团公司付款的行为，前后矛盾。3、被上诉人每年接受国资委指派的专业机构进行审计，不存在假账的问题。4、针对上诉人提出的96年账目问题，系因交通房地产公司将代码为220930其他应付款-交运集团流动资金借款科目中人民币500万元调整到代码为22095103其他应付款-应付集团费用-借款项下。5、针对2004年数额不一致的问题，原因是2004年6月21日调账，付土地款给交运集团公司，不是借款。6、2003年交运集团公司在平度有一块土地转让给交通房地产公司开发，双方签订拆迁补偿协议，交通房地产公司需支付给交运集团公司1500万元的拆迁补偿费。2004年12月，交运集团公司开给交通房地产公司550万的收据复印件，2005年12月31日，交运集团公司开给交通房地产公司650万的收据复印件，因为复印件无法入账，交通房地产公司将上述两笔记录为应付未付款1200万元。2005年另有150万元土地拆迁补偿费，在2006年9月27日由负债类明细账调整到权益、损益类账。06年交运集团公司缴（拨）款通知单，该单据是集团内部制度，告知交通房地产公司已向其拨款，房地产公司加盖公章，证明其认可并收到款项。单据中列收款单位为“集团”，是为了表明交通房地产公司应向交运集团公司还款。交运集团公司对交通房地产公司提交的证据无异议。对交通房地产公司提交的账册证据，虽然上诉人对账册及相关凭证的真实性不予认可并提出具体异议，但未提交相反证据予以证实，对上述证据的真实性本院予以确认，对其证明力本院将结合其他证据综合作出认定。根据双方当事人提交的证据及质证意见，本院查明以下事实：两被上诉人分别为独立法人单位，双方自1995年起至2008年期间发生多笔借款及其他经济往来，根据交通房地产公司账册内容显示，在1995年、1996年、2003年至2008年期间，双方有借款及还款行为，但每年年末交通房地产公司均对交运集团公司负有债务。针对双方争议的上述年度借款、还款数额问题，被上诉人交通房地产公司解释是由于账目科目调整的原因导致，其中1996年4月，调整500万元；1996年10月1日，调整200万元等。另有土地补偿金，也分别在2004年、2005年、2006年进行了账目调整。上诉人对上述解释不予认可。一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，综合本案查明的事实及当事人的陈述，本案双方当事人的争议焦点问题是交运集团公司是否构成抽逃出资。修改前的《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条规定“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）将出资款项转入公司账户验资后又转出；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（四）利用关联交易将出资转出；（五）其他未经法定程序将出资抽回的行为”。上诉人主张本案应当适用该条第一款第一项的规定，即“将出资款项转入公司账户验资后又转出”的情形，对此本院认为，股东抽逃出资是指股东故意违反公司资本制度，未向公司交付等值、合理对价的情况下，将公司资产转移给股东，从而侵蚀公司资本，损害公司权益的行为。上述司法解释列举了抽逃出资的几种表现形式，同时根据该规定，股东在实施上述行为时，只有在该行为对公司权益造成损害的情况下，才被认定为抽逃出资，从而追究行为人的责任，因此损害公司权益是认定抽逃出资的必要条件。本案中，经一、二审查明，交运集团公司与交通房地产公司之间在95年至2008年期间，有多笔借款、还款，形成了交通房地产公司对交运集团公司的负债，交通房地产公司提交的公司账目能够完整的反映出其公司的负债情况，青岛基金装饰公司提出异议，交通房地产公司做出了合理解释，在没有相反证据证明的情况下，本院对交通房地产公司提交的公司账目等财务凭证的真实性予以确认，进而对两被上诉人之间的债权、债务予以认定。基于双方之间存在债权债务关系，交通房地产公司将1483万元偿还给交运集团公司的行为没有侵害交通房地产公司权益，因而不构成抽逃出资。上诉人对一审认定的两上诉人之间的1500万元债务的真实性不予认可，二审期间交通房地产公司提交的公司账目显示，1995年至2004年期间四笔借款共计500万元均有相应财务凭证在案为凭，虽然期间交通房地产公司有还款，无法证明是特地用于归还上述债务，结合交通房地产公司年末账目均显示对交运集团公司负债的事实，本院认为一审法院对该500万元的认定并无不当。2007年10月18日的借款1000万元，上诉人虽然对该款项的真实性不予认可，但未提交证据反驳，其主张本院不予支持。上诉人对交通房地产公司账目提出的其他异议，均无证据支持，本院不予支持。上诉人提交的录音证据，不足以推翻账册等书面证据，本院不予采信。上诉人主张交通房地产公司优先偿还其股东的债务侵害其他债权人利益，该主张没有法律依据，本院不予采信。综上，上诉人的上诉请求及理由不成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30895元，由青岛基金装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  盛新国审 判 员  王 晋代理审判员  徐 慧二〇一七年七月五日书 记 员  王润之