.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}呼和浩特市中级人民法院p t ; ” > 民 事 判 决 书（2017）内01民终1534号上诉人（原审被告）：何鹏，内蒙古电视局职工，现住呼和浩特市。委托诉讼代理人：马辉，个体工商户，现住呼和浩特市，系何鹏之妻。被上诉人（原审原告）：陈兴玥，内蒙古广播电视局职工，现住呼和浩特市。委托诉讼代理人：陆珺，内蒙古慧灵律师事务所律师。委托诉讼代理人：乌云斯日古楞，内蒙古慧灵律师事务所律师。上诉人何鹏因与被上诉人陈兴玥民间借贷纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2016）内0102民初3183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人何鹏的委托诉讼代理人马辉、被上诉人陈兴玥及其委托诉讼代理人陆珺、乌云斯日古楞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何鹏上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一审判决认定事实错误。何鹏向陈兴玥借款108万元，期间何鹏归还陈兴玥24万元借款本金，因双方在借据中对利息没有约定，故依法不应支付利息，因此何鹏借款后从2015年4月至2016年2月期间，累计向陈兴玥账户×××还款69.87万元应视为何鹏归还的借款本金，扣除银行转账还款69.87万元及24万元，实质上何鹏至陈兴玥起诉时未还借款本金为14.13万元。一审法院既然认定《抵顶协议》无效，却又在判决过程中引用了《抵顶协议》中”何鹏欠陈兴玥84万元”的事实，显然是自相矛盾。陈兴玥辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。何鹏向陈兴玥借款108万元，双方无异议，期间何鹏归还陈兴玥24万元借款本金，剩余84万元借款本金未归还，因此双方于2016年4月29日达成《抵顶协议》，该协议约定：何鹏欠陈兴玥84万元整，何鹏现无力偿还，以何鹏名下新城区海拉尔中路中山里西内蒙广电局宿舍楼8号楼西1单元1楼西户顶给陈兴玥过户于名下。签订《抵顶协议》后，何鹏未曾向陈兴玥偿还剩余84万元借款本金和利息。《抵顶协议》双方确认了何鹏欠陈兴玥84万元整的事实，只是由于抵顶的××区1楼西户房屋被多方法院查封并设有银行抵押而无法实现抵顶的目的，抵顶的部分无效而已，并不影响双方确认的何鹏欠陈兴玥84万元该部分的效力，即《抵顶协议》内容部分有效，部分无效。何鹏向陈兴玥借款108万元的两份《借款凭证》均约定借款期限为八个月，均约定如借款人逾期还款，在承担逾期利息的同时，每拖延一日还款，按本金的0.5％承担违约责任；如涉及诉讼，出借人与律师事务所签订的《委托代理合同》约定的代理费，为实现债权而支出的必要费用，由借款人承担。除上述书面约定外，双方还口头约定借款期间的月利率为2.5％。何鹏所称从2015年4月至2016年2月期间，累计向陈兴玥账户×××还款69.87万元应视为何鹏归还的借款本金，与事实不符。2015年4月至2016年2月期间，何鹏与陈兴玥之间还有其他经济往来，除按月利率2.5％支付借款利息外，余下的款都是其他经济往来款，与本案借款无关，因此在2016年4月29日双方达成的《抵顶协议》才明确何鹏欠陈兴玥84万元的事实，否则，就不是欠84万元了。陈兴玥向一审法院起诉请求：1.判令何鹏偿还借款本金84万元及利息；2、判令何鹏依据《借款凭证》偿还逾期还款的违约金，从2015年9月至实际付清之日止；3、判令何鹏承担财产保全费4720元及案件受理费。一审法院认定事实：2015年4月11日，何鹏向陈兴玥借款53万元，同日何鹏向陈兴玥出具《借款凭证》，载明：本人何鹏因资金周转，特向陈兴玥借款53万元。本人承诺于2015年12月11日之前归还全部借款。特别声明及承诺：一、本《借款凭据》即为借款人如数收到出借人的现金凭证；二、如借款人逾期还款，在承担逾期利息的同时，每拖延一日，按本金的0.5%承担违约责任；三、如涉及诉讼，出借人与律师事务所签订的《委托代理合同》约定的代理费，为实现债权而发生的必要费用，由借款人承担。借款人何鹏在《借款凭证》上签字捺印。何鹏对借款本金及数额予以认可。《借款凭证》未约定利息。2015年4月24日，何鹏向陈兴玥借款55万元，同日何鹏向陈兴玥出具《借款凭证》，载明：本人何鹏因资金周转，特向陈兴玥借款55万元。本人承诺于2015年12月24日之前归还全部借款。特别声明及承诺：一、本《借款凭据》即为借款人如数收到出借人的现金凭证；二、如借款人逾期还款，在承担逾期利息的同时，每拖延一日，按本金的0.5%承担违约责任；三、如涉及诉讼，出借人与律师事务所签订的《委托代理合同》约定的代理费，为实现债权而发生的必要费用，由借款人承担。借款人何鹏在《借款凭证》上签字捺印。何鹏对借款本金及数额予以认可。《借款凭证》未约定利息。何鹏出具证据证明其从2015年4月至2016年2月期间，累计向陈兴玥账户还款69.87万元。陈兴玥出具手机银行账户明细，证明何鹏向其转账的每笔款项用途。2016年4月29日，何鹏同陈兴玥签订《抵顶协议》，双方约定：因何鹏欠陈兴玥84万元，何鹏无力偿还。经双方协商决定达成如下协议：一、将何鹏名下新城区海拉尔中路中山路中山里西内蒙古××宿舍西户顶给陈兴玥过户于名下；二、现因何鹏房屋有贷款房本在银行抵押，暂时不能过户，何鹏应尽快将房屋过户于陈兴玥名下。债务人何鹏，债权人陈兴玥，双方签字捺印。陈兴玥为追索该债权发生律师费5000元。《抵顶协议》中所记载的何鹏名下的房产已经被多方法院查封并设有银行抵押，不具备买卖及转让条件。以上事实有《借款凭证》、《抵顶协议》、《银行流水单》《手机银行交易明细》、庭审笔录在案佐证。一审法院认为，陈兴玥同何鹏之间的民间借贷关系合法有效，予以确认。陈兴玥将出借款108万元交付何鹏，何鹏也认可收到108万元借款，何鹏应当按时偿还借款。由于双方在2016年4月24日对上述借款签订过《抵顶协议》，由于抵顶房屋被多方法院查封并设有银行抵押，因此该房屋所有人何鹏对该房屋的买卖抵顶应认定为无效。双方签订的《抵顶协议》无效，何鹏仍应偿还上述借款。由于双方在《借款凭证》中并未约定利息，但双方就迟延付款约定了每日0.5%的违约金，且双方约定的违约金高于法定最高上限，依法应当按照年利率24%予以支持。庭审中经核对双方的银行流水，结合《抵顶协议》中的记载，截止2016年4月29日何鹏尚欠陈兴玥借款本金84万元。双方共同确认此后何鹏再未偿还过借款本金及利息，因此何鹏应偿还陈兴玥借款本金84万元，并按照年利率24%支付迟延还款的违约金，从2015年12月25日起至实际付清之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条、第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国担保法》第四十九条规定，判决：一、何鹏于本判决生效后十日内偿还陈兴玥欠款本金84万元，并按照年利率24%支付迟延还款违约金，从2015年12月25日起至实际付清之日止；二、何鹏于判决生效后十日内支付陈兴玥为追索债权发生的费用5000元；三、驳回陈兴玥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12248元（陈兴玥已预交）、保全费4720元，由何鹏承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，2015年4月11日、2015年4月24日两次何鹏向陈兴玥借款合计108万元，双方对此并无异议。何鹏偿还陈兴玥部分借款后，因何鹏再无力偿还，于2016年4月29日何鹏与陈兴玥达成《抵顶协议》，该协议内容只明确一个事实、作出一个承诺，明确的事实是何鹏欠陈兴玥84万元，承诺是何鹏将其名下新城区海拉尔中路中山路中山里西内蒙古××宿舍西户房屋顶给陈兴玥并过户于陈兴玥名下。现何鹏的承诺因被多方法院查封并设有银行抵押而不能兑现，但不能兑现的承诺并不影响也并不能否定双方明确的何鹏欠陈兴玥84万元事实的有效性。何鹏上诉称其借款108万元后，从2015年4月至2016年2月期间，累计向陈兴玥账户×××还款69.87万元应视为其归还的借款本金的主张，与2016年4月29日何鹏与陈兴玥达成的《抵顶协议》所明确的何鹏欠陈兴玥84万元事实相悖，而且陈兴玥对何鹏的该上诉主张又不认可，并且陈兴玥举证证明何鹏于2015年4月至2016年2月期间还款69.87万元系其他经济往来款，与本案借款无关，因此，对于何鹏的上诉主张，因证据不足，不予支持。原审判决认定何鹏应当偿还陈兴玥借款本金84万元，具有事实和法律依据，并无不当。原审法院判决何鹏按照年利率24%支付陈兴玥从2015年12月25日起至实际付清之日止的迟延还款违约金，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条”出借人与借款人既约定了逾期利息，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24％的部分，人民法院不予支持。”的规定，也无不当。陈兴玥为追索该债权发生律师费5000元，为此，原审法院根据陈兴玥的诉请和双方在《借款凭证》中的约定，判决何鹏支付陈兴玥为追索该债权发生的费用5000元，于法有据，并无不当。综上所述，上诉人何鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12248元，由上诉人何鹏负担。本判决为终审判决。审判长李永刚审判员郭丰愷审判员洪齐艳二〇一七年七月二十四日书记员王卉