安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）皖0191民初175号 原告（反诉被告）：祝永明，男，1954年4月15日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。 委托诉讼代理人：陈军，安徽天禾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨轶，安徽天禾律师事务所律师。 被告（反诉原告）：合肥丰达水泥科技有限公司，住所地安徽省合肥市滨湖区。 法定代表人：张少云，总经理。 委托诉讼代理人：聂结彬，安徽天瑞律师事务所律师。 原告（反诉被告）祝永明与被告（反诉原告）合肥丰达水泥科技有限公司（简称丰达水泥公司）技术合同纠纷一案，本院于2017年1月11日受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。祝永明及其委托诉讼代理人陈军、杨轶，丰达水泥公司委托诉讼代理人聂结彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 祝永明向本院提出诉讼请求，判令：1、丰达水泥公司继续履行合同，支付祝永明技术服务费39万元；2、丰达水泥公司赔偿祝永明损失2498元（自2016年10月8日起暂计算至2016年11月30日止，之后以中国人民银行同期银行贷款利率为标准计算至实际支付完毕之日止）。事实和理由：2015年3月25日，祝永明与丰达水泥公司就篦冷机设备设计研发事宜签订有《合作协议》一份。合同约定，在设备研发过程中，祝永明提供部分相关的参考资料以配合设计、负责图纸设计指导、审定图纸，丰达水泥公司每销售一台篦冷机需向祝永明支付该设备总价10%的人民币作为技术提成费。此款在每台篦冷机发货后一周内一次性付清。合同签订后，祝永明依约履行合同义务，向丰达水泥公司提供了专业技术服务，在此前提下，丰达水泥公司顺利销售两台篦冷机。第一台篦冷机销售完成后，丰达水泥公司已依约履行了全部付款义务，但第二台篦冷机在以490万元销售完成后，丰达水泥公司却仅支付给祝永明10万元，截至起诉时尚欠39万元未支付完毕。祝永明经多次主张，丰达水泥公司拒绝支付。庭审中，祝永明确认第二项诉请为逾期付款违约金。 丰达水泥公司辩称：祝永明的诉请缺乏事实和法律依据，祝永明没有履行合同义务，也没有能力履行合同。丰达水泥公司提出反诉请求，判令：1、解除双方于2015年3月25日签订的《合作协议》；2、祝永明返还丰达水泥公司已支付的报酬（技术提成费）44万元。事实和理由：2015年3月25日，丰达水泥公司与祝永明签订《合作协议》，主要内容有：在（第四代篦冷机）设备的研发设计研发中，祝永明提供部分相关的参考资料以配合设计，负责图纸设计指导、审定图纸；前三台设备投入使用中，现场服务如需必要指导的，祝永明需到现场指导工程师相关工作，以确保设备的正常运转。但祝永明违反合同约定，其指导加工生产的第四代篦冷机设备存在诸多技术缺陷和瑕疵，受到客户投诉；且在设备投入使用后，祝永明未按约到现场履行技术指导义务，未能确保设备的正常运转。祝永明的违约行为，直接影响到丰达水泥公司承包工程的进度和质量。丰达水泥公司认为祝永明根本不具有履行合同的能力，且怠于履行合同义务，造成研究开发工作失败，致使不能实现合同目的，故提起反诉。 祝永明针对反诉辩称：其具有涉案技术开发能力，其提供的研发论文以及对方就第一台篦冷机向其支付费用能够证明；祝永明已经履行了第一台篦冷机的义务；根据合同约定，丰达水泥公司在第二台篦冷机发货一周后未付费已经构成违约。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：关于祝永明所举证据：1、论文系打印件，真实性难以认定，丰达水泥公司对此亦不予认可，故对该份证据不予认定；2、《设备采购合同》为打印件，该份证据签订日期空白，供需双方全权代表签字处均无签字及盖章，丰达水泥公司对此亦不予认可，认为祝永明所提供的并非完整的合同原件，故对该份证据不予认定；3、照片系祝永明单方提供，丰达水泥公司认可有该项目，但对祝永明认为其已经履行全部义务的证明目的不予认可，本院对有案涉项目的客观事实予以认定；4、双方邮件往来明细，经当庭演示，丰达水泥公司认为达不到祝永明的证明目的，目录中显示邮件往来最后一次时间是2016年1月15日，但第二台设备签订合同时间是2016年5月20日，不能证明祝永明履行了合同义务，本院对祝永明向丰达水泥公司提供了技术服务的客观事实予以认定；丰达水泥公司对祝永明所举其他证据的真实性均无异议，故对上述证据的真实性予以确认。 关于丰达水泥公司所举证据：1、《设备采购合同》、《技术改造工程设计与服务合同》系原件，祝永明对该份证据的真实性、合法性、关联性均无异议，故对该份证据予以认定；2、联系函、律师函基于丰达水泥公司与案外公司之间的往来产生，祝永明对此亦不予认可，故对该份证据不予认定；3、应收账款统计表系丰达水泥公司单方制作，祝永明对此亦不予认可，故对该份证据不予认定；4、论文系打印件，真实性难以认定，祝永明对此亦不予认可，故对该份证据不予认定；5、手机短信、差旅费报销单，祝永明对该份证据的真实性、合法性、关联性均无异议，故对该份证据予以认定；6、中控屏显图系打印件，真实性难以认定，祝永明对此亦不予认可，故对该份证据不予认定。 结合上述认定的证据，本院查明以下事实： 2015年3月25日，丰达水泥公司（甲方）与祝永明（乙方）签订了《合作协议》就篦冷机设备设计研发事宜约定如下：一、在设备的设计研发中，乙方提供部分相关的参考资料以配合设计，负责图纸设计指导，审定图纸。二、在前三台设备投入使用中，现场服务如需必要指导的，乙方需到现场指导工程师相关工作，以确保设备的正常运转。乙方的差旅费用由甲方承担。三、设备的全部制图、制作安装、经营服务及费用含损失由甲方承担。四、本合作协议所产生的技术成果（含甲方在此基础上自行开发或甲方在基础上与其他方共同开发的技术）归乙方所有，甲方有使用权，该技术甲乙双方均不得向第三方转让。五、甲方每销售一台篦冷机（含甲方在此基础上自行开发或甲方在此基础上与其他方共同开发的技术）须向乙方支付该设备合同总价10%的人民币（现金，扣除个税后）作为技术提成费。此款在每台篦冷机发货后一周内一次性付清。六、如乙方提供给甲方的篦冷机改造和新建的信息，甲方由此获得的订单，甲方除支付本协议的第五条约定的技术提成费外，不再另行支付除差旅费外的其他费用。七、乙方如有篦冷机改造或新建的信息，在不损害第三方利益的前提下，应优先提供给甲方。八、技术提成费提成到五十台时提成结束，本协议自动终止。九、其他未尽事项双方协商解决。 庭审中，祝永明与丰达水泥公司均确认双方签订合同的目的就是合同上载明的篦冷机设备设计研发，篦冷机是在原有设备的基础上做一些改进和功能上的提升。 祝永明确认丰达水泥公司已向其支付有关湘西成美项目的费用，湘西成美的设备是在其指导下完成生产，其本人去过现场且其认为协助解决了一些问题；因丰达水泥公司明确提出与祝永明解约，且未向其支付后续费用，因此祝永明未去云南元江的项目现场；祝永明确认丰达水泥公司向其支付44万元，其中有关湘西成美项目的费用是34万元，云南元江项目的费用是10万元；绝大部分通过邮件提供图纸，以及通过现场指导、提供设计软件、参考图等方式提供参考资料及设计指导；有关云南元江的项目有问题是因为丰达水泥公司完全依赖祝永明，祝永明未履约是由于丰达水泥公司未支付剩余费用。 丰达水泥公司确认其公司按照约定先付款后履约；祝永明向其公司提供了图纸，咨询时有过口头指导；有关云南元江项目的合同及金额属实，设备安装已结束，但因技术问题未能履行完毕；有关云南元江项目的设备是2016年9月16日开始安装，2016年11月14日安装完毕开始调试。 祝永明未认为丰达水泥公司应依约支付其技术服务费，故提起诉讼要求继续履行合同、支付费用并赔偿损失。丰达水泥公司则认为祝永明没有履行合同的能力，故提起反诉要求解除合同并返还费用。 另查明，2015年3月6日，丰达水泥公司与湘西自治州成美建材有限公司签订《技术改造工程设计与服务合同（专业技术改造工程承包合同）》，工程名称：湘西自治州成美建材有限公司日产1500吨熟料生产线技改工程，工程地点：湖南省湘西自治州，合同总价：740万元（实际741.8万元）。 2016年5月20日，丰达水泥公司与元江县永发水泥有限公司就云南省元江县永发水泥有限公司2500t/d新型干法水泥熟料生产线改造建设项目签订《设备采购合同》，设备名称：第四代推杆节能高效篦冷机，合同总价：490万元。 又查明，2015年6月至2016年10月，丰达水泥公司陆续向祝永明支付差旅费等；2015年7月7日，丰达水泥公司向祝永明支付篦冷机技术费200000元及差旅费587元；2015年9月16日，丰达水泥公司向祝永明支付差旅费2164.4元；2015年9月24日，丰达水泥公司向祝永明支付备用金140000元；2015年12月2日，丰达水泥公司向祝永明支付差旅费441.5元；2016年10月12日，丰达水泥公司向祝永明支付工资薪金100000元。 本院认为：技术合同的标的是无形的技术成果或者技术服务，争议的问题主要围绕技术的内容或者服务的质量是否符合合同的约定，祝永明与丰达水泥公司签订的《合作协议》是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的规定，属于合法有效的合同。案涉《合作协议》约定祝永明就篦冷机设备设计研发提供部分相关的参考资料以配合设计，负责图纸设计指导，审定图纸并提供相应的服务，故其合同性质应为技术合同。在合同的履行期限内，双方应根据合同的约定，全面、适当履行各自的合同义务。 首先，本案中，协议明确约定祝永明与丰达水泥公司就篦冷机设备进行设计研发。由于技术开发的风险性和不稳定性，当事人在订立合同时都是基于对合同目的实现的可能性大小的主观判断，并不是所有技术合同均能得到完美履行，是否能够如愿以偿研发出技术成果，不仅仅取决于技术研发方的主观努力，还取决于诸多外部条件。丰达水泥认为祝永明没有履约能力，但其所举证据不足以充分证明，为促使合同目的实现，祝永明与丰达水泥公司应加强合作，完善并最终完成涉案篦冷机设备的设计研发，因此，对祝永明要求丰达水泥公司继续履行合同的主张，本院予以支持；对丰达水泥公司要求解除涉案《合作协议》的主张，本院不予支持。 其次，结合庭审查明的事实，能够确定祝永明与丰达水泥公司客观上围绕篦冷机设备的设计研发均开展一定的工作，协议约定“甲方每销售一台篦冷机（含甲方在此基础上自行开发或甲方在此基础上与其他方共同开发的技术）须向乙方支付该设备合同总价10%的人民币（现金，扣除个税后）作为技术提成费。此款在每台篦冷机发货后一周内一次性付清”，由于丰达水泥公司确认有关云南元江项目的合同及金额属实，设备安装已结束，本案付款条件已成就，丰达水泥公司应依约向祝永明支付相应的费用。经查，有关云南元江项目《设备采购合同》合同总价为490万元，依据《合作协议》约定，丰达水泥公司应向祝永明支付该设备合同总价的10%作为技术提成费即49万元，祝永明确认丰达水泥公司关于该项目已向其支付10万元，因此，对祝永明要求丰达水泥公司支付技术提成费39万元的主张，本院予以支持；对丰达水泥公司要求祝永明返还已支付的技术提成费44万元的主张，本院不予支持。 第三，依据法律规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。本案中，丰达水泥公司未能按约向祝永明支付技术提成费，应向祝永明承担相应的违约责任。协议约定“此款在每台篦冷机发货后一周内一次性付清”，2016年10月12日，丰达水泥公司向祝永明支付工资薪金100000元，由于祝永明按此付款时间向前起算一周适逢法定节假日，故祝永明主张自2016年10月8日起按中国人民银行同期贷款利率计算至款清之日止，具有事实和法律依据，本院依法亦予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第三百二十二条、第三百二十三条、第三百二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下： 一、原告（反诉被告）祝永明与被告（反诉原告）合肥丰达水泥科技有限公司继续履行涉案《合作协议》； 二、被告（反诉原告）合肥丰达水泥科技有限公司于本判决生效之日起十日内一次性向原告（反诉被告）祝永明支付技术提成费39万元及逾期付款违约金（自2016年10月8日起按中国人民银行同期贷款利率计算至款清之日止） 三、驳回被告（反诉原告）合肥丰达水泥科技有限公司的反诉请求。 本案本诉案件受理费7187元，原告（反诉被告）祝永明负担1187元，被告（反诉原告）合肥丰达水泥科技有限公司负担6000元；反诉案件受理费7900元，减半收取为3950元，由被告（反诉原告）合肥丰达水泥科技有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审 判 长  李 楠 人民陪审员  李章伦 人民陪审员  孙 静 二〇一七年七月十日 书 记 员  陶 敏 附法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第三百二十二条技术合同是当事人就技术开发、转让、咨询或者服务订立的确立相互之间权利和义务的合同。 第三百二十三条订立技术合同，应当有利于科学技术的进步，加速科学技术成果的转化、应用和推广。 第三百二十四条技术合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款： （一）项目名称； （二）标的的内容、范围和要求； （三）履行的计划、进度、期限、地点、地域和方式； （四）技术情报和资料的保密； （五）风险责任的承担； （六）技术成果的归属和收益的分成办法； （七）验收标准和方法； （八）价款、报酬或者使用费及其支付方式； （九）违约金或者损失赔偿的计算方法； （十）解决争议的方法； （十一）名词和术语的解释。 与履行合同有关的技术背景资料、可行性论证和技术评价报告、项目任务书和计划书、技术标准、技术规范、原始设计和工艺文件，以及其他技术文档，按照当事人的约定可以作为合同的组成部分。 技术合同涉及专利的，应当注明发明创造的名称、专利申请人和专利权人、申请日期、申请号、专利号以及专利权的有效期限。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十条原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。