湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)湘07民初20号原告：安乡县兴源亚麻有限公司，住所地湖南省安乡县安昌乡大中村二组。法定代表人：赵子君，该公司董事长。委托诉讼代理人：周舟，湖南公言(深圳)律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨才芳，湖南公言(深圳)律师事务所律师。被告：吴凤琼，女，1955年8月31日出生，香港特别行政区居民，住香港新界元朗。原告安乡县兴源亚麻有限公司(以下简称兴源公司)与被告吴凤琼保证合同纠纷一案，本院于2016年4月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告兴源公司的法定代表人赵子君及其委托诉讼代理人周舟到庭参加诉讼。被告吴凤琼经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告兴源公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告吴凤琼偿还原告货款人民币13498820.84元，以及根据法律规定和合同约定的利息和违约金；2.判令吴凤琼承担本案诉讼费用。事实及理由：原告自2004年以来，一直给淄博钜创纺织品有限公司(以下简称钜创公司)供应开松麻，截止2013年3月30日，钜创公司共欠原告货款人民币13538619.63元。钜创公司时任董事长陈裕辉于当日与原告签订了《还款合同》，并承诺为保证原告货款不受损失，愿意以个人全部资产作为担保。2013年7月17日，钜创公司的法定代表人变更为吴凤琼。2013年9月13日钜创公司和吴凤琼共同署名，再次向原告做出了《还款承诺》和还款计划，承诺由吴凤琼和钜创公司出资股东个人财产承担，保证原告的货款付清，确保原告不受任何经济损失。后因钜创公司未按约定偿还货款，原告起诉钜创公司。安乡县人民法院判决钜创公司偿还货款人民币14995484元。判决生效后，钜创公司因资不抵债，无力偿还债务。此后，原告再次起诉陈裕辉，要求其承担担保责任。湖南省常德市中级人民法院作出(2014)常民三初字第17号民事判决。但因陈裕辉在国内无可供执行的财产，法院已经裁定中止执行。现请求被告吴凤琼依法承担保证责任。被告吴凤琼经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。兴源公司围绕诉讼请求依法提交了证据，本院认为，钜创公司与兴源公司签订的还款合同、吴凤琼与钜创公司的还款承诺、还款计划、外商投资企业变更(备案)登记申请书、钜创公司管理人出具的(2014)淄博巨创破管字第2号告知函，淄博钜创纺织品有限公司管理人出具债权表、本院(2014)常民三初字第17号民事判决书、本院(2015)常执字第139号执行裁定书以及证人戴某的书面证言能够形成证据链条，且与原告的陈述相互吻合，本院对上述证据的真实性、关联性、合法性予以确认。经审理查明，原告兴源公司自2004年11月开始向钜创公司供应开松麻。截止2013年3月30日，双方经结算，钜创公司尚欠兴源公司货款人民币13538619.63元。当日，钜创公司(甲方)与兴源公司(乙方)签订了一份《还款合同》。合同约定，自2013年4月1日起，钜创公司每月偿还兴源公司货款200万元直至货款还清；若钜创公司不能按时还款，按欠款总额1.5%的月利率向兴源公司支付利息；若钜创公司在两个月内不履行还款合同，另按日万分之三的标准向兴源公司支付违约金。合同还约定，钜创公司必须保证兴源公司货款安全及不受损失，并以钜创公司的资产及甲方个人的全部资产担保，保证兴源公司的货款没有任何经济风险和损失。钜创公司在合同上加盖公司印章，钜创公司时任法定代表人陈裕辉个人在合同上签名。合同签订后，截止2013年6月30日，钜创公司实际差欠货款人民币13498820元。2013年7月17日，钜创公司法定代表人由陈裕辉变更为吴凤琼。2013年9月13日，吴凤琼对兴源公司法定代表人赵子君手写了一份还款计划，其内容为，“湖南赵总：钜创会于9月底之前拿一车麻棉原料及一些现金还款60万元整。另由十月开始还款一车麻或现金共100万元整。十一月开始每月还款100万元整。”吴凤琼在该手写还款计划上签名。同日，吴凤琼又给兴源公司法定代表人赵子君出具了一份打印的还款承诺，其内容除了对上述还款计划的重申之外，还承诺“我欠你公司的货款，钜创如果还不清，不管什么原因我都承认还给你，由我和出资股东个人财产承担，保证将安乡兴源亚麻的货款付清，确保你公司不受任何经济损失。”该还款承诺加盖了钜创公司的印章。吴凤琼没有手写签名。证人戴某证明，此还款协议系吴凤琼自己打印，且亲口承诺会将全部货款还给兴源公司。2013年9月17日，钜创公司分两次通过银行转存的方式向兴源公司付款人民币300000元。2013年10月8日，兴源公司以钜创公司为被告，诉至本院。同年10月12日，本院裁定由安乡县人民法院审理。2013年11月25日，安乡县人民法院作出(2013)安民初字第1309号民事判决，判决钜创公司偿还兴源公司货款人民币13490000元(兴源公司自愿放弃8820元货款)，支付违约金人民币1505484元(已计算至2013年9月30日，此后违约金按约定的标准计算至付款之日止)，已付的人民币300000元从中扣减。2013年12月5日，中国建设银行股份有限公司高青支行(以下简称建行高青支行)以钜创公司经营不善、丧失清偿能力、无力清偿债务、损害债权人利益为由，向山东省淄博市中级人民法院申请对钜创公司进行重整。同年12月30日，山东省淄博市中级人民法院作出(2013)淄破(预)字第9-2号民事裁定书，受理建行高青支行对钜创公司的重整申请。2014年1月23日，钜创公司管理人向安乡县人民法院具函告知该院中止对(2013)安民初字第1309号民事判决的民事诉讼程序。其间，钜创公司与兴源公司陆续发生部分业务往来。钜创公司管理人出具的公司债权表上显示，截止2014年4月11日，钜创公司尚欠兴源公司人民币15107256元。2014年9月29日，钜创公司管理人召开第二次债权人会议，制定重整计划草案，对公司普通债权的分配方案为债权额超过5万元的，5万元以内部分全额清偿，超过5万元部分按照6%的比例清偿。据此，兴源公司作为普通债权人可以获得的分配额为人民币953435元【50000﹢﹙15107256－50000)×6%】。此后，兴源公司诉至本院，要求陈裕辉承担保证责任。2015年7月6日，本院作出(2014)常民三初字第17号民事判决，判决陈裕辉偿还安乡县兴源亚麻有限公司货款本金人民币13490000元，并自2013年7月1日起按1.5%的月利率支付利息，按每日万分之三的标准支付违约金，直至履行完毕之日止。已经支付的人民币300000元和钜创纺织品有限公司已经承担的人民币953435元从中抵扣。判决生效后，兴源公司向本院申请执行。2016年4月25日，本院作出(2015)常执字第139号执行裁定书，因陈裕辉无财产可供执行，终结本次执行程序。待被执行人有资产时恢复执行，且不受执行时效的限制。2016年4月20日，兴源公司再次向本院起诉，要求吴凤琼承担保证责任，并提出上述诉请。本院认为，被告吴凤琼系香港特别行政区居民，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事法律关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》第一条第一款第(一)项、第十九条之规定，本案民事法律关系属于涉外民事法律关系。根据《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》及(2010)民四他字第17号《最高人民法院关于＜对湖南省高级人民法院申请指定常德市中级人民法院受理一审涉外民商事案件的请示＞的批复》，本院依法享有对本案的管辖权。原告兴源公司与被告吴凤琼没有选择合同适用的法律，因主合同及保证合同签订地、履行地均在中华人民共和国境内，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定的最密切联系地原则，应适用中华人民共和国法律作为处理本案纠纷的准据法。钜创公司原法定代表人陈裕辉与兴源公司签订还款合同后，因钜创公司的法定代表人发生变更，新任法定代表人吴凤琼与兴源公司达成了新的还款协议，约定：“湖南赵总：你与陈总2013年3月30日签订的还款合同，我会分期付款给你。”同时，该协议将原还款合同中约定的“从2013年4月开始每月还款200万元直至全部付清”变更为“2013年9月底以前拿一车棉麻原料付一些现金还款60万元，另外从十月开始还款一车麻或现金100万元，十一月开始每月还款100万元，直至付清”，该协议是对原还款合同的部分变更，是双方当事人真实意思的表示，没有违反法律强制性、禁止性规定，系有效协议。新还款协议中的保证条款作为从合同，在主合同有效的前提下，没有证据证明存在其他无效的情形，亦为有效条款。(一)关于保证合同内容的确定新的保证条款约定，“我承诺欠你公司的货款，钜创如果还不清，不管什么原因我都承认还给你，由我和钜创公司股东个人财产承担，保证将安乡兴源亚麻的货款付清，确保你公司不受任何损失。”该条款对保证人、保证范围、保证方式、保证期间等事项均约定不明。结合两个还款协议的内容及相关法律规定，应当对该条款作出如下认定：第一，关于保证人。在新的保证条款中，虽然仅仅加盖了钜创公司的印章，吴凤琼个人没有签名，但结合吴凤琼在签订新的还款协议的当日另一份手写承诺以及证人戴某的书面证言，可以认定吴凤琼自愿成为钜创公司对兴源公司债务的保证人。吴凤琼还承诺与钜创公司其他股东个人财产共同担保。因吴凤琼没有取得其他股东的授权，无权代表其他股东作出担保的意思表示，现无证据证明其他股东事后作出了追认的意思表示，故该承诺应当认定无效。综上，本院确定新的还款协议的担保人仅为吴凤琼一人。结合陈裕辉在原还款合同中的担保，本案的担保人为陈裕辉、吴凤琼二人。第二，关于保证范围。《中华人民共和国担保法》第二十一条规定，“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。合同另有约定的，按照约定。当事人对保证的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债权承担责任。”本案保证条款约定“保证将安乡兴源亚麻的货款付清，确保你公司不受任何损失”，应当理解为保证范围包括还款合同签订时约定的主债权及利息、违约金等在内的全部款项。第三，关于保证方式。当事人对保证方式没有约定，依照《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，应当按照连带责任保证承担保证责任。第四、关于保证期限。新的还款协议对主债务的履行期限约定不明确，仅仅约定“2013年9月底以前拿一车棉麻原料付一些现金还款60万元，另外从十月开始还款一车麻或现金100万元，十一月开始每月还款100万元，直至付清”。结合2013年3月30日钜创公司与兴源公司的确认的钜创公司共欠兴源公司货款1353.86万元，合同的履行期限应当为自2013年9月起14个月内履行完毕【1+(1353.86万元-60万元)÷100万元/月】，即主债务履行期限届满之日为2014年11月30日。保证条款约定“保证将安乡兴源亚麻的货款付清，确保你公司不受任何损失”，其意思应当理解为承担保证责任直至主债务本息还清之日为止。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释第三十二条第二款规定：“担保合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期限为主债务履行期限届满之日起2年。”故本案担保期限届满之日为2016年11月30日。兴源公司在2016年4月20日向本院起诉，没有超过保证期限。(二)关于保证责任的承担债务人钜创公司因经营不善，丧失偿债能力，进入公司重整的司法程序，导致兴源公司的债权无法得到实现。兴源公司在保证期限届满之前要求保证人之一陈裕辉承担还款责任。本院判决陈裕辉承担保证责任之后，因陈裕辉无可供执行的财产，致使兴源公司的债权仍无法得到实现。陈裕辉、吴凤琼均系连带责任保证人，现兴源公司在保证期限届满之前要求另一保证人吴凤琼承担还款责任，符合法律规定，本院予以支持。被告吴凤琼应当在签订合同时的保证范围内承担还款责任。兴源公司在起诉钜创公司买卖合同纠纷时，钜创公司实际差欠货款本金人民币13498820.84元，兴源公司要求主债务人钜创公司偿还人民币13490000元，放弃了部分债权，对于减轻部分的债务，保证人吴凤琼不再承担保证责任。还款合同签订后，钜创公司偿还了人民币300000元，对于主债务人已经偿还的债务，被告吴凤琼不再承担保证责任。期间，兴源公司又与钜创公司发生了部分业务往来，超出了保证合同签订时所确定债务数额，其超出部分没有经过保证人吴凤琼同意，被告吴凤琼对增加部分的债务亦不应当承担保证责任。根据钜创公司第二次债权人会议制定的重整计划草案，兴源公司作为普通债权人可以获得的分配额为人民币953435元。对于主债务人已经承诺履行的债务，兴源公司予以认可，保证人吴凤琼不再承担保证责任。陈裕辉、吴凤琼均系连带责任保证人。本院已经判决陈裕辉承担保证责任，虽然陈裕辉现无可供执行的财产，本院裁定终结本次执行；但当陈裕辉有资产可供执行时，即可恢复执行，且不受执行时效的限制。故对于今后对陈裕辉恢复执行后执行到位的财产，吴凤琼亦可免除保证责任。据此，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事法律关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》第一条第一款第(一)项、第十九条，《中华人民共和国民法通则》第八十九条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十九条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告吴凤琼于本判决发生法律效力之日起十日内偿还安乡县兴源亚麻有限公司货款本金人民币13490000元，并自2013年9月30日起按1.5%的月利率支付利息，自2013年11月30日起按每日万分之三的标准支付违约金，直至履行完毕之日止。钜创纺织品有限公司已经支付的人民币300000元和在资产重组中已经承担的人民币953435元从中抵扣；对于陈裕辉恢复执行后，执行到位财产亦予抵扣；二、驳回原告安乡县兴源亚麻有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币102793元，原告安乡县兴源亚麻有限公司缓交至执行申请之日。由被告吴凤琼承担87793元，安乡县兴源亚麻有限公司承担15000元。如不服本判决，原告安乡县兴源亚麻有限公司可在判决书送达之日起十五日内，被告吴凤琼可在判决书送达之日起三十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。审 判 长  蒋晓玲审 判 员  刘爱华代理审判员  盛 辉二〇一七年七月六日书 记 员  张秀静附相关法律条文《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事法律关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》第一条民事法律关系具有下列情形之一的，人民法院可以认定为涉外民事法律关系：(一)当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；……第十九条涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事法律关系的法律适用问题，参照适用本规定。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。《中华人民共和国民法通则》第八十九条依照法律的规定或者按照当事人的约定，可以采用下列方式担保债务的履行：(一)保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或者承担连带责任；保证人履行债务后，有权向债务人追偿。……《中华人民共和国担保法》第二十四条债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十九条在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定。