四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川01民初2500号原告：黄富强，男，1969年9月19日出生，汉族，住成都市青羊区。委托诉讼代理人：付强、李绍杰，泰和泰律师事务所律师。被告：黑龙江红兴隆农垦三元房地产开发有限公司，住所地：黑龙江省双鸭山市友谊县红兴隆管理局局直香槟水岸小区1号商服。法定代表人：姚广林，总经理。被告：杨绍飞，男，1973年3月23日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：杨飚，黑龙江司洋律师事务所律师。被告：刘剑峰，男，1973年6月13日出生，汉族，住沈阳市和平区。被告：林坪，女，1955年12月25日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。被告：范从泉，男，1955年6月25日出生，汉族，住黑龙江省安达市。被告：刘涛，男，1985年4月18日出生，汉族，住沈阳市和平区。原告黄富强与被告黑龙江红兴隆农垦三元房地产开发有限公司（以下简称三元房产公司）、杨绍飞、刘剑峰、林坪、范从泉、刘涛追偿权纠纷一案，本院于2016年10月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告黄富强的委托诉讼代理人付强，被告杨绍飞的委托诉讼代理人杨飚到庭参加诉讼，被告三元房产公司、刘剑峰、林坪、范从泉、刘涛经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。黄富强向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告三元房产公司立即向原告归还代偿款本金29740000元，同时按年利率24%的标准向原告支付从2014年10月17日起至代偿款本金偿还完毕之日止的违约金，另向原告支付律师费300000元；2、判令被告杨绍飞、刘剑峰、林坪、范从泉、刘涛对被告三元房产公司上诉付款义务承担连带保证担保责任；3、判令被告三元房产公司、杨绍飞、刘剑峰、林坪、范从泉、刘涛承担本案的诉讼费、保全费。事实及理由：2012年4月16日，罗斌与被告三元房产公司、原告黄富强签订《借款合同》约定，由罗斌向三元房产公司提供人民币借款2525万元，借款期限从2012年4月20日起至2012年10月19日，原告为三元房产公司上述债务向罗斌提供连带保证担保责任。同日，原告与被告三元房产公司、杨绍飞、刘剑峰、林坪、范从泉、刘涛签订《反担保合同》约定，若原告为三元房产公司债务承担担保责任后，三元房产公司、杨绍飞、刘剑峰、林坪、范从泉、刘涛应按原告代偿款项进行返还，同时按每日千分之五就代偿款项支付违约金。2014年10月17日，因三元房产公司一直未能归还借款本息，原告按照罗斌的要求承担了担保责任，向罗斌代为偿还借款本息29740000元。原告代偿后，三元房产公司拒绝向原告返还代偿款项并支付违约金，杨绍飞、刘剑峰、林坪、范从泉、刘涛亦拒绝承担反担保责任，故向法院提起诉讼，以维护自身权益。被告三元房产公司、刘剑峰、林坪、范从泉、刘涛未参加诉讼，也未提交书面答辩状。被告杨绍飞发表答辩意见：一、债权人罗斌实际出借给债务人三元房产公司的借款数额为1850万元，原告在明知的情况下，多偿还的本金和利息杨绍飞没有责任偿还，债权人罗斌2012年4月18日转账给债务人三元房产公司的借款数额为2525万元，但是单日就取走现金675万元。依据《最高人民法院管理审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”之规定，原告黄富强作为借款的担保人对上述情形完全知情，债务人三元房产公司在借款期间向债权人偿还借款数百万元，原告黄富强作为借款的担保人也完全知情，原告黄富强在明知借款本金不是2525万元的情况下向债权人罗斌偿还借款本金2525万元，对于原告多偿还的本金杨绍飞作为反担保人不予认可，基于多偿还的本金而多偿还的利息杨绍飞亦不予认可，对多偿还的本金和利息没有责任偿还；二、原告多还款1357.55万元，对于原告多偿还的本金和利息杨绍飞没有责任偿还，借款合同签订借款2525万元，债务人就算按照原告诉状所说本金2525万元结算，借款期限2012年4月20日至2012年10月19日，债务人在2012年4月18日至2012年8月28日期间累计还款1525万元，2013年4月30日至2013年9月12日累计还款80万元，截止2012年10月19日按照本金2525万元（2525万元×2.5%×6个月）计算债务人应当偿还利息378.75万元，2012年10月19日后未偿还债务本金为1146.25万元，截止2014年10月17日债务人应当偿还本金1146.25万元，利息550.2万元，本息合计为1696.45万元，实际已经还款80万元，债务人实际应当还款1616.45万元，因此，截止2014年10月17日，担保人承担偿还数额为1616.45万元，但是原告作为担保人向债权人还款2974万元，多还款1357.55万元，对于原告多偿还的本金和利息被告没有责任偿还；三、原告黄富强偿还借款时放弃债务人提供的物的担保，被告人作为反担保人在原告黄富强放弃权利的范围内免除责任，在签订借款合同时，债务人向担保人黄富强提供了10套别墅作为反担保抵押物，为此债务人与担保人就该10套别墅分别签订了房屋买卖合同，债务人与担保人的行为符合民间借贷司法解释第二十四条规定的以卖代抵的情形，在原告担保的债务既设定了物的担保又设定了被告的保证担保，原告黄富强在偿还借款时放弃了物的担保的保证责任而向被告主张保证责任，依据《中华人民共和国担保法》第二十八条“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”之规定，对于原告黄富强在偿还借款时免除了物的担保的保证责任，被告作为反担保人在原告黄富强放弃权利的范围内免除保证责任；四、原告黄富强作为担保人追偿反担保人责任程序不符合反担保合同约定，没有先履行通知义务而是直接提起诉讼要求被告履行反担保责任，因此原告诉讼请求违约金没有依据，对原告该项诉讼请求应予驳回，并且因此产生的诉讼费、律师费、保全费不应当由反担保人承担，应当由黄富强自行承担，原被告签订的《反担保合同》第四条约定：“在甲方向债权人承担了保证责任后，甲方有权要求乙方在其担保范围内承担保证责任。乙方保证在接到甲方发出的《履行担保责任通知书》之日起五日内清偿主合同项下债务。”依据合同约定，原告黄富强要求被告承担反担保责任应当先向被告发出《履行担保责任通知书》，待五日后被告不履行反担保责任方可考虑诉讼方式，但是原告黄富强没有履行通知义务而是直接提起诉讼请求要求被告履行反担保责任，因此，原告请求被告支付违约金没有依据，对原告该项诉讼请求应予驳回，因本诉讼产生的诉讼费、律师费、保全费等费用是原告黄富强造成的扩大损失，该损失应当由黄富强自行承担。原告黄富强围绕诉讼请求，提交了原被告身份证复印件、工商信息查询件、《借款合同》、《反担保合同》、《收条》、《个人转账回单》、《付款通知书》、《履行债务通知书》、《委托代理合同》及发票、身份证号变更证明。以上证据材料均为书证，具有真实性、合法性以及与本案的关联性，本院予以采信并在卷作证。被告杨绍飞向本院提交如下证据：1、从三元房产公司财务账册调取的2012年4月18日编号NO1722号《收据》一份，载明：“付罗斌现金675万元”；2、从三元房产公司财务账册调取的2012年5月18日收款人为“罗斌”的哈尔滨银行转账支票存根及进账单各一份，转账金额150万元，用途为还款；3、从三元房产公司财务账册调取的2012年6月20日收款人为“罗斌”的哈尔滨银行转账支票存根及进账单各一份，转账金额150万元，用途为还款；4、从三元房产公司财务账册调取的2012年7月20日收款人为“罗斌”的哈尔滨银行转账支票存根及进账单各一份，转账金额75万元，用途为还款；5、从三元房产公司财务账册调取的2012年8月1日建设银行的汇款凭证存根一张，汇款人为刘剑峰，收款人为罗斌，汇款金额75万元；6、从三元房产公司财务账册调取的2012年8月28日收款人为“罗斌”的哈尔滨银行转账支票存根及进账单各一份，转账金额400万元，用途为还款；7、从三元房产公司财务账册调取的2013年4月30日建设银行的汇款凭证存根一张，汇款人为李健，收款人为罗斌，汇款金额50万元；8、从三元房产公司财务账册调取的2013年9月9日建设银行的汇款凭证存根一张，汇款人为李健，收款人为罗斌，汇款金额10万元；9、从三元房产公司财务账册调取的2013年9月10日建设银行的汇款凭证存根一张，汇款人为李健，收款人为罗斌，汇款金额15万元；10、从三元房产公司财务账册调取的2013年9月12日建设银行的无卡存款凭条存根一张，户名罗斌，存现5万元；以上10份证据欲证明债务人三元房产公司在借款期内偿还罗斌借款1525万元，逾期后还款80万元。原告黄富强发表质证意见称上述证据均为复印件，对真实性不予认可。本院经审查认为，杨绍飞陈述其提交的上述十份证据系从黑龙江省双鸭山市友谊县公安局卷宗中调取，但该十份证据材料均无公安机关加盖的公章确认证据来源，而证据中的关联人三元房产公司缺席，无法对证据内容的真实性核查，故本院对上述证据不予采信。杨绍飞还向本院提交证据：11、2017年4月5日杨绍飞与黄富强的电话通话录音一份；12、2017年4月6日杨绍飞与黄富强的电话通话录音一份。欲证明黄富强对三元房产公司尚欠罗斌借款本金为1600万元的事实以及案涉借款上设置有十套别墅的抵押事实均知情。原告黄富强发表质证意见称录音资料无法体现与杨绍飞通话对象的身份，且录音里面所提及的内容应当有相应的证据予以支持。本院认为，音频资料不能单独作为认定客观事实的证据，其证明力有限，应当辅以其他证据共同证明待证事实，故对杨绍飞提供的录音资料本院不予采信。根据采信的证据和庭审询问，本院认定以下事实：2012年4月16日，出借人罗斌与借款人三元房产公司、担保人黄富强订立《借款合同》，约定由罗斌向三元房产公司提供借款人民币2525万元，借款期限自2012年4月20日起至2012年10月19日止。还款方式为三元房产公司按约定期限分期偿还，分别是2012年5月19日前偿还1500000元；2012年6月19日前偿还1500000元；2012年7月19日前偿还10750000元；2012年8月19日前偿还750000元；2012年9月19日前偿还750000元；2012年10月19日前偿还10000000元。借款使用期间三元房产公司应当向罗斌支付利息，月利率2.5%，如果三元房产公司按照合同约定全部按期偿还，罗斌同意免除三元房产公司支付利息的义务。黄富强自愿为该笔借款承担连带保证责任，如三元房产公司未按合同约定向罗斌履行本金偿还和利息支付义务，罗斌有权要求三元房产公司清偿，也可以直接要求黄富强清偿。保证范围为借款本金、利息、违约金和罗斌为实现权利所产生的全部费用。保证责任期间自合同生效之日起至合同约定的债务履行期限届满之日后两年。2012年4月16日，黄富强与三元房产公司、杨绍飞、刘剑峰、林坪、范从泉、刘涛订立《反担保合同》约定，因三元房产公司自身业务需要与罗斌签订《借款合同》，为保障债权人在《借款合同》项下债权得以实现，经三元房产公司要求，黄富强向债权人提供了保证担保。为保证黄富强的权益，杨绍飞、刘剑峰、林坪、范从泉、刘涛自愿向黄富强提供反担保，保证方式为连带保证担保，保证期间为两年，从黄富强实际承担保证责任之次日起起算，保证范围为黄富强依据保证合同对罗斌承担的保证责任的全部（包括代偿的本金、代偿的利息、违约金以及罗斌为实现债权所产生的律师费等其他费用）、黄富强因承担保证责任所产生的律师费等其他费用、黄富强因承担保证责任所支付的资金和费用的资金利息以及黄富强实现债权的所有费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费、公告费、执行费等）。合同另约定，黄富强在向罗斌承担保证责任后，有权直接要求杨绍飞、刘剑峰、林坪、范从泉、刘涛在其担保范围内承担保证责任，杨绍飞、刘剑峰、林坪、范从泉、刘涛保证在接到黄富强发出的《履行担保责任通知书》之日起五日内清偿主合同项下债务。在黄富强向罗斌承担了保证责任后，无论黄富强是否拥有其他反担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），不论上述其他反担保何时成立、是否有效、黄富强是否向其他反担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担委托合同项下的全部或部分债务，也不论其他反担保是否由债务人自己所提供，杨绍飞、刘剑峰、林坪、范从泉、刘涛在本合同项下的反担保责任均不因此减免，黄富强均可直接要求杨绍飞、刘剑峰、林坪、范从泉、刘涛依照合同约定在其反担保范围内承担反担保保证责任，杨绍飞、刘剑峰、林坪、范从泉、刘涛将不提出任何异议。合同另约定，杨绍飞、刘剑峰、林坪、范从泉、刘涛未按期承担反担保保证责任，自黄富强代三元房产公司清偿债务之日起，杨绍飞、刘剑峰、林坪、范从泉、刘涛按其保证范围以每日千分之五向黄富强支付违约金。合同同时约定，双方中的任何一方均应本着诚实信用原则来对待相对人在履行合同时的通知、告知事项，如因重大事项需履行书面通知义务的，则应按照双方在合同中约定的通讯地址以挂号信或特快专递（EMS）的形式通知相对人，寄发挂号信或特快专递的一方寄发通知或告知内容时的相关凭证可以作为已送达对方的依据。2012年4月17日、18日，罗斌通过哈尔滨银行以银行转账方式分三次向三元房产公司账户支付借款共计2525万元，三元房产公司同日向罗斌出具了三张收条。2014年10月15日，罗斌向黄富强送达《付款通知书》，载明，“根据你与本人（罗斌）、三元房产公司于2012年4月16日签订的《借款合同》，三元房产公司向本人（罗斌）借款2525万元，现借款应于2012年10月19日到期，但截止2014年10月15日，三元房产公司累计欠付本人（罗斌）借款本金1675万元，利息1299万元。现请你按照《借款合同》的约定，为三元房产公司的还款义务承担连带保证责任，向本人归还借款本息”。2014年10月17日，黄富强通过华夏银行以银行转账方式分五次向罗斌转账支付共计2974万元。另查明，2016年10月13日，黄富强与泰和泰律师事务所签订《委托代理合同》，约定由黄富强委托泰和泰律师事务所代理本案诉讼，并于2016年12月14日向泰和泰律师事务所支付代理费150000元。本院认为，案件的争议焦点有三：一、原告黄富强垫付的代偿款金额是否超过三元房产公司的实际债务范围；二、原告黄富强在主张担保人履行担保责任前是否应当首先主张物上担保权；三、原告黄富强所主张的违约金、律师费有无合同和法律依据。本院分别评析如下：首先，案涉《借款合同》、《反担保合同》均系各方在自愿的情况下订立，各方当事人作为合同的合法主体，应当知晓签订合同后的法律后果，协议内容为各当事人真实意思表示，合同的内容亦不违反国家法律、法规的强制性规定，上述合同合法有效，各方当事人均应按照合同约定履行各自的合同义务。关于原告黄富强垫付的代偿款金额是否超过三元房产公司的实际债务范围的问题。本院认为，原告黄富强作为连带保证担保人，在收到债权人罗斌的《付款通知书》后，债务人三元房产公司下落不明，无法准确核实债务金额的情况下，按照债权人罗斌的主张积极履行担保责任系诚实履行担保人合同义务的表现，对此，本院作积极评价。至于杨绍飞抗辩称三元房产公司实际欠付的借款本息并非罗斌所主张的金额，担保人黄富强无从核实，且杨绍飞的该项主张并未得到三元公司的核实，三元房产公司拒不到庭参加诉讼的行为视为其放弃在本案中的全部诉讼权利，故本院对杨绍飞的该项抗辩不予支持，黄富强所垫付的金额应当以其向罗斌实际转账支付的金额为准。关于原告黄富强在主张担保人履行担保责任前是否应当首先主张物上担保权的问题。根据黄富强与杨绍飞、刘剑峰、林坪、范从泉、刘涛签订的《反担保合同》第四条第一款“在黄富强向罗斌承担了保证责任后，无论黄富强是否拥有其他反担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），不论上述其他反担保何时成立、是否有效、黄富强是否向其他反担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担委托合同项下的全部或部分债务，也不论其他反担保是否由债务人自己所提供，杨绍飞、刘剑峰、林坪、范从泉、刘涛在本合同项下的反担保责任均不因此减免，黄富强均可直接要求杨绍飞、刘剑峰、林坪、范从泉、刘涛依照合同约定在其反担保范围内承担反担保保证责任，杨绍飞、刘剑峰、林坪、范从泉、刘涛将不提出任何异议”之约定，无论三元房产公司向罗斌的借款中是否设置有抵押担保，都不影响黄富强向杨绍飞、刘剑峰、林坪、范从泉、刘涛主张反担保责任。另外，根据杨绍飞的陈述，在签订借款合同时，三元房产公司向黄富强提供了十套别墅作为反担保抵押物，并分别签订了房屋买卖合同，但被告杨绍飞未向本院提交相应的证据证明其观点，无法证明本案中三元房产公司为黄富强提供过抵押担保，故对杨绍飞的抗辩观点本院不予支持。关于原告黄富强所主张的违约金、律师费有无合同和法律依据的问题。本院认为，原告黄富强要求被告三元房产公司、杨绍飞、刘剑峰、林坪、范从泉、刘涛按照年利率24%的标准支付从2014年10月17日起至代偿款本金偿还完毕之日止的违约金的诉讼请求，根据《借款合同》及《反担保合同》约定，在三元房产公司未履行还款责任，杨绍飞、刘剑峰、林坪、范从泉、刘涛未按期承担反担保保证责任之时，自黄富强代三元房产公司清偿债务之日起，债务人及反担保人以每日千分之五向黄富强支付违约金，现原告黄富强主动调低为按照年利率24%的标准计收违约金，调整后的违约金标准不违反国家法律规定，本院予以支持。对于原告黄富强要求被告三元房产公司支付律师费30万元的诉讼请求，根据《借款合同》及《反担保合同》约定，黄富强实现债权所产生律师费应当由债务人三元房产公司承担，杨绍飞、刘剑峰、林坪、范从泉、刘涛对此项费用亦应当承担反担保连带保证责任，现原告黄富强实际支出了律师费150000元，系合理的费用支出，故本院对黄富强主张被告承担律师费的请求在实际发生的范围内部分支持。在本案审理中，被告杨绍飞向本院申请追加债权人罗斌为本案的第三人参与诉讼，本院经审理后认为，黄富强向罗斌清偿借款本息的证据确凿，本案的基本事实清楚，罗斌并非本案追偿权纠纷的必要诉讼参与人，故对杨绍飞的该项申请本院不予准许。综上所述，黄富强的诉讼请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十五条、第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十四条、第一百四十八条第一款、第二款、第三款规定，判决如下：一、被告黑龙江红兴隆农垦三元房地产开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十五日内向原告黄富强支付代偿款本金29740000元及违约金（违约金计算方式：以代偿本金29740000元为基数，从2014年10月17日起按照年利率24%的标准计算至代偿款本金偿还完毕之日止）；二、被告黑龙江红兴隆农垦三元房地产开发有限公司应于本判决发生法律效力之日起十五日内向原告黄富强支付律师费150000元；三、被告杨绍飞、刘剑峰、林坪、范从泉、刘涛对被告黑龙江红兴隆农垦三元房地产开发有限公司的上述支付义务承担连带清偿责任；四、驳回原告黄富强的其他诉讼请求。如果上述被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费315525.46元、公告费600元，共计316125.46元由被告黑龙江红兴隆农垦三元房地产开发有限公司、杨绍飞、刘剑峰、林坪、范从泉、刘涛负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。审判长  任文磊审判员  龙小丽审判员  王晓川二〇一七年七月三十日书记员  冯桢涵