广东省深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）粤03民初506号 原告：雷正举，男，汉族，身份证住址湖北省江陵县. 委托诉讼代理人：俞红霞，浙江雷欧律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姚海涛，浙江雷欧律师事务所律师。 被告：深圳市金色彩智能科技有限公司，住所地深圳市龙华新区龙华街道油松路。 法定代表人：秦红英。 原告雷正举与被告深圳市金色彩智能科技有限公司（以下简称金色彩公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2017年3月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。雷正举的委托诉讼代理人俞红霞、姚海涛，金色彩公司的法定代表人秦红英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 雷正举向本院提出诉讼请求，请求判令：1.金色彩公司立即停止生产、销售、许诺销售侵犯雷正举专利号为ＺＬ20143048××××.7的外观设计专利产品的行为；2.金色彩公司立即销毁制造侵权产品的模具、现有产品库存、半成品等；3.金色彩公司赔偿因侵权行为造成的经济损失100000元；4.金色彩公司支付雷正举为制止侵权行为所支出的合理费用10000元；5.诉讼费用由金色彩公司承担。事实和理由：雷正举于2015年12月1日从雷伟华处受让专利号为ＺＬ20143048××××.7、名称为“电动平衡车（车小乖）”的外观设计专利权，并于2015年12月11日在国家知识产权局办理变更登记备案。案涉专利申请日为2014年11月26日，授权日为2015年4月29日，年费已缴纳至2017年10月20日，目前处于合法有效状态。雷正举及原专利权人雷伟华取得案涉专利权后，通过许可使用的方式在市场生产、销售案涉专利产品，取得良好的市场效果。后，雷正举发现金色彩公司生产、销售与案涉专利设计完全相同的产品。2015年11月5日，雷伟华委托代理人在浙江省金华市正信公证处使用计算机浏览金色彩公司经营的阿里巴巴网站并购买电动平衡车一台，并由公证处对购买及收货进行了全程公证。金色彩公司在其网页自述具有生产侵权产品的能力。经比对，金色彩公司生产、销售的上述被诉产品的外观设计与案涉授权设计完全相同。金色彩公司未经雷正举许可，大量生产、销售、许诺销售被诉产品，业已侵犯雷正举的案涉专利权并给其造成巨大的经济损失。综上所述，请求法院支持雷正举的诉讼请求。 金色彩公司辩称，1.答辩人无侵权上之主观过错，不应承担赔偿责任。2.答辩人所售被诉产品具有合法来源，根据《中华人民共和国专利法》第七十条的规定，无须承担赔偿责任。3.答辩人在发生本案纠纷很早之前便已停售被诉产品，被诉产品已无库存，被答辩人关于停止侵权及销毁侵权产品的诉请不合事实。4.被答辩人未提供任何证据来说明其损失赔偿额的计算方法，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定，应为此承担举证不能的法律后果。5.被答辩人未申请鉴定，仅凭主观判断就得出被诉产品侵权的定论，于法无据。6.公证人员并未发现答辩人拥有制造被诉产品的生产场所，公证购买的被诉产品上亦未标注答辩人生产的字样。现有证据不能证明答辩人存在制造、销售和许诺销售被诉产品的行为。7.本案实际情况是被答辩人明知答辩人并无侵权的主观心态，却指使第三方向答辩人下单购买被诉产品，实属引诱答辩人侵权。8.答辩人从未收到被答辩人的任何侵权提醒或警告，或是来自阿里巴巴平台的提醒。被答辩人为图牟利，通过不正当手段陷阱取证，凭空诬陷答辩人并滥用诉权进行巨额索赔。被答辩人此等违法行为扰乱了市场秩序，对社会造成非常恶劣的影响，不应为法律所许。综上，请求法院驳回被答辩人的全部诉讼请求。 雷正举为支持其诉讼请求，于举证期限内向本院提交了下列证据： 第一组证据：外观设计专利证书、专利登记簿副本、年费发票，用于证明案涉专利权合法有效； 第二组证据：转让协议书、情况说明、国家知识产权局手续合格通知书，用于证明雷正举于2015年10月12日受让了案涉专利权以及其他全部权益，包括案涉专利权转让前后与之相关的实体权利。国家知识产权局已于2015年12月1日准予此次专利权转让变更； 第三组证据：外观设计专利权评价报告，用于证明案涉专利权经国家知识产权局评价，符合外观设计专利的授权条件； 第四组证据：专利实施许可合同、授权书、收据、汇款凭证，用于证明雷正举及原专利权人雷伟华通过授权许可使用案涉专利权的方式取得较大经济效益； 第五组证据：（2015）浙金正证民字第5544号《公证书》、（2015）浙金正证民字第5915号《公证书》、（2015）浙金正证民字第5916号《公证书》，用于证明金色彩公司大量生产、销售、许诺销售侵犯案涉专利权的产品以及雷正举公证购买被诉产品支出费用的事实； 第六组证据：公证费发票、律师费发票，用于证明雷正举为本案维权支出律师代理费6000元以及公证费2400元的事实。 金色彩公司为支持其答辩主张，于举证期限内向本院提交了下列证据： 第一组证据：金色彩公司法定代表人秦红英与深圳市小竹林科技有限公司（以下简称小竹林公司）业务员罗华栋之间的QQ聊天记录打印件、支付宝转账截屏打印件、送货单、支付宝聊天记录打印件、电话录音、源自深圳信用网的小竹林公司登记备案信息、微信照片截屏打印件，用于证明金色彩公司销售的被诉产品来源于小竹林公司； 第二组证据：源自深圳信用网的金色彩公司登记备案信息，用于证明金色彩公司并非生产商，没有制造被诉产品的能力； 第三组证据：金色彩公司在阿里巴巴网站所开设网店的页面截屏信息，用于证明金色彩公司在阿里巴巴网站所开设的网店已于2016年9月22日因服务到期停止经营； 第四组证据：金色彩公司在阿里巴巴网站开设网店的后台交易管理系统查询结果截屏信息，用于证明金色彩公司在2015年9月11日至2017年4月17日仅销售平衡车一台； 第五组证据：雷正举委托的第三方与金色彩公司之间洽商购买被诉产品的QQ聊天记录打印件，用于证明雷正举伙同他人恶意引诱金色彩公司侵权； 第六组证据：金色彩公司与受托人财务公司之间的聊天记录和电子邮件截屏打印件，用于证明金色彩公司只兼做了一段时间的阿里巴巴网店，其注册做账、财务报税和注册地址均由第三方财务公司提供。金色彩公司不可能对雷正举造成所谓的损失。 对于双方提交的上述证据，本院组织进行了证据交换和质证。 对于当事人无异议的支付宝转账截屏打印件、源自深圳信用网的小竹林公司及金色彩公司登记备案信息、金色彩公司在阿里巴巴网站所开设网店页面截屏信息、金色彩公司在阿里巴巴网站开设网店的后台交易管理系统查询结果截屏信息、雷正举委托的第三方与金色彩公司之间洽商购买被诉产品的QQ聊天记录打印件，本院予以确认并在卷佐证。根据上述无异议的证据和当事人陈述，本院认定如下： （一）2015年12月4日，昵称为“汇孚集团有限公司1688”的买家与昵称为“金色彩智能”的卖家，通过QQ聊天的方式商定由前者向后者订购一台名为“平衡车智能滑板车电动漂移扭扭电瓶代步思维智能…”的产品，即本案被诉产品。聊天记录显示，买家“汇孚集团有限公司1688”以产品外观截屏并附产品链接的方式将所需产品提供给卖家“金色彩智能”，被诉产品成交价为1299元，颜色为“白红”，买家“汇孚集团有限公司1688”于当日11时12分05秒付款1349元。聊天记录还显示，卖家“金色彩智能”自称具有生产平衡车的能力，其工厂日均产能达四、五百台。 雷正举的委托诉讼代理人庭上主张，昵称为“汇孚集团有限公司1688”的买家为雷正举的维权代理人，昵称为“金色彩智能”的卖家即金色彩公司。上述聊天记录可以证明，金色彩公司不仅实施了许诺销售和销售被诉产品的行为，还实施了制造被诉产品的行为。金色彩公司的法定代表人秦红英庭上自认昵称为“金色彩智能”的聊天者系其本人，但认为聊天中关于自称具有生产平衡车能力和平衡车日均产能的内容，不足以证明金色彩公司系被诉产品的制造者，理由是这仅是金色彩公司立足于供货合作方的角度对外作的宣传性表述，属业内惯常的宣传习惯。 （二）2015年12月4日20时11分51秒，金色彩公司通过支付宝向名为“Lonnyluo(*华栋)don***@163.com”的支付宝账户转去850元，并将该笔款项备注为“平衡车款”。庭上，金色彩公司法定代表人秦红英用其自带手提电脑作了如下演示：将手提电脑接入互联网，登录进入金色彩公司在阿里巴巴网站的网店后台，后台打开的界面显示“您已经成功绑定了您的支付宝账户”，点击账户名“14×××99@QQ.COM”，点击该用户名旁的“查看我的账户”，在弹出的“交易管理”中选择“时间段：2015年12月4日-2015年12月5日”，弹出界面显示：该支付宝账户于2015年12月4日11时09分，收到一笔由“李某兰”支付的1349元款项；点击“交易详情”显示：买家为“汇孚集团有限公司1688”，对应货品名为“平衡车智能滑板车电动漂移扭扭电瓶代步思维智能体感一件”；在该交易期间还有一笔是该支付宝账户对外支出850元的交易记录，收款人为“Lonnyluo(*华栋)don***@163.com”，消费名称为“扭扭车款”，付款时间为2015年12月4日20时11分51秒。 秦红英庭上主张收款人“Lonnyluo(*华栋)don***@163.com”系时任小竹林公司业务员的罗华栋，金色彩公司向罗华栋的个人支付宝账户转去850元平衡车款的事实，可以证明被诉产品来源于小竹林公司。雷正举的委托诉讼代理人认可850元转账的客观真实性，但不认可秦红英关于被诉产品来源于小竹林公司的主张，认为850元的转账记录不能证明金色彩公司订购的平衡车与被诉产品具有直接对应关系。 （三）金色彩公司在阿里巴巴网站所开设网店的页面截屏信息显示：该网店因连续30天不符合店铺经营条件已被限制访问。金色彩公司在阿里巴巴网站开设网店的后台交易管理系统查询结果截屏信息显示：在2015年9月11日至2017年4月17日该期间内，金色彩公司在其阿里巴巴网店上仅售出一台平衡车，成交时间为2015年12月4日，买家为“汇孚集团集团有限公司1688”，成交价为1349元。 雷正举的委托诉讼代理人认为，上述截屏信息只能证明金色彩公司在阿里巴巴网站开设的网店的诚信通服务已到期，而“诚信通服务到期”与“网店停止经营”系两个概念；金色彩公司线上交易的平衡车数量虽仅为一台，但不能证明该公司售出的平衡车总量就只有一台。 （四）源自深圳信用网的公司登记备案信息显示： 小竹林公司成立于2013年3月11日，经营范围：连接线、数据线、排线、传感器、变压器、电缆、通信模块、通信产品终端及配件的研发；国内贸易：货物及技术进出口；经营电子商务；电子配件、电子产品、通讯产品、MID机、DVD机、车载电子产品、电脑周边设备、智能穿戴设备、智能家居产品、家用小电器、新型电子元器件、显示屏、移动电源、移动通讯器材、手机配件、照明设备、数码产品、安防电子产品、液晶电视机、净水器、节能照明产品、电子商务的技术开发、生产、销售及相关软件研发和计算机软硬件的技术开发。 金色彩公司成立于2015年9月7日，经营范围：电子产品、智能手表、智能穿戴产品、智能家具产品、智能生活用品的技术开发与销售；国内贸易；货物及技术进出口（法律、行政法规禁止的项目除外）；法律、行政法规限制的项目须取得许可后方可经营）。 对有争议的证据和事实，本院认定如下： 一、案涉专利权的法律状态 2014年11月2日，雷伟华向国家知识产权局提出名称为“电动平衡车（车小乖）”的外观设计专利申请，并于2015年4月29日获得授权，专利号为ＺＬ20143048××××.7，专利权人为雷伟华。案涉专利证书的“摘要”载明：“本外观设计产品的用途：一种交通工具，用于短途代步；本外观设计的设计要点：产品的形状；最能表明设计要点的图片或者照片：立体图。” 2015年10月12日，雷伟华与雷正举签订一份转让协议，约定由前者将案涉专利权的全部权益转让予雷正举。 2015年11月6日，国家知识产权局根据雷伟华的申请，针对案涉专利权出具一份《外观设计专利权评价报告》，结论为“全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”。 2015年12月1日，雷正举根据上述转让协议向国家知识产权局提出著录项目变更请求。同年12月11日，国家知识产权局出具手续合格通知书，将案涉专利权人由雷伟华变更为雷正举。 2016年6月9日，雷伟华出具一份情况说明，称“2015年10月12日的转让协议所述‘全部权益’包括但不限于与案涉专利权有关不论是转让前还是转让后所有的实体权利以及诉讼权利”。 案涉专利权最近一次缴纳年费的时间为2016年10月21日。 二、雷正举指控金色彩公司涉嫌侵害案涉专利权的事实 雷正举在本案中指控金色彩公司涉嫌以制造、许诺销售、销售的方式侵害案涉专利权，并提交了三份公证书予以证明，具体如下： （一）2015年10月23日，雷伟华的委托代理人李丽超向浙江省金华市正信公证处申请办理保全证据公证。2015年11月5日，李丽超在该公证处，并在该处公证员王某、胡某现场监督下，进行了如下证据保全活动：启动公证处的计算机，进入Windows7操作系统；点击桌面“屏幕录像专家V2014”快捷图标，运行屏幕录像专家V2014，在屏幕录像专家软件运行界面里将文件名命名为“雷163”、临时文件夹为D：//，点击屏幕录像专家软件工具栏中的“开始录制”按钮，进行计算机操作过程屏幕录像；点击桌面“InternetExplorer”快捷图标，打开IE空白主页，在URL地址栏内输入“www.baidu.com”，按键盘回车键进入该网站，出现标题栏为“百度一下，你就知道”的网页，在该网页上“百度一下”文本输入框内输入“现在时间”，点击网页上第一个搜索结果链接，弹出标题栏为“百度搜索-北京时间”的网页，打开该网页内容；点击桌面“InternetExplorer”快捷图标，打开IE空白主页，在URL地址栏内输入“www.1688.com”，按键盘回车键进入该网站，出现标题栏为“阿里巴巴1688.com-全球领先的采购批发平台”的网页，选择“供应商”，在该网页“搜索”文本输入框内输入“金色彩公司”；点击“搜索”按钮，出现标题栏为“金色彩公司-公司简介-阿里巴巴”的网页；点击页面上第一个搜索结果链接，弹出标题栏为“金色彩公司”的网页，显示金色彩公司系一家致力于智能产品的设计、研发、制造、销售于一体的创新型硬件科技公司，产品包括智能穿戴系列、智能家居系列、行业订制智能设备等高科技产品，并显示金色彩公司的经营模式为“生产厂家”；点击该网页上“公司档案”链接，出现标题栏为“金色彩公司诚信档案”的网页，显示金色彩公司可提供加工定制，主营产品或服务为“智能手表、智能穿戴、智能科技、电子科技、手表、数码产品、3D头盔眼镜、智能眼镜等、电子时尚手表”；点击该网页上“查看工商注册信息”链接，弹出“工商注册信息”；点击标题栏为“金色彩公司诚信档案”的网页上“企业自传资质”的“营业执照”图片，弹出标题为“企业资质证书”的网页；回到标题栏为“金色彩公司诚信档案”的网页，点击该网页上“联系方式”链接，出现标题栏为“0755-14161227张井玉金色彩公司联系方式”的网页；点击该网页上“供应产品”下“平衡车扭扭车”链接，出现标题栏为“平衡车扭扭车[价格批发品牌网上进货]-阿里巴巴旺铺”的网页；点击该网页上标识为“两轮平衡车电动扭扭车滑板车漂移车代步电瓶车思维…”的产品链接，弹出标题栏为“两轮平衡车-两轮平衡车电动扭扭车滑板车漂移车代步思维车智能体感-阿里巴巴”的网页，显示该款车有1099元、1199元、1299元三档价位，品牌名为“酷乐熊”，型号为“X6”，并显示有该两款车不同颜色的正面放大照片，还显示存放大批平衡车轮毂的车间照片；点击桌面任务栏中的屏幕录像专家软件图标，在出现的屏幕录像专家界面中点击工具栏上的“停止录制”按钮；关闭计算机。 在上述操作过程中，李丽超对网页、现场保存的截图进行了实时打印并制作了三十二页复印件，还将屏幕录像专家软件对计算机屏幕所显示内容的实时录制内容刻成一张光盘。 2015年12月2日，浙江省金华市正信公证处出具（2015）浙金正证民字第5544号《公证书》，对李丽超的上述证据保全活动予以证明，并将上述三十二页复印件和光盘作为附件粘连于该公证书内。 （二）2015年12月4日，雷正举的委托代理人李丽超向浙江省金华市正信公证处申请办理保全证据公证。同日，李丽超在该公证处，并在该处公证员邵某1公证员助理凌敏的现场监督下，进行了如下证据保全活动：启动公证处的计算机，进入Windows7操作系统；点击桌面“屏幕录像专家V2015”快捷图标，运行屏幕录像专家V2015，在屏幕录像专家软件运行界面里将文件名命名为“雷163聊”、临时文件夹为D：//，点击屏幕录像专家软件工具栏中的“开始录制”按钮，进行计算机操作过程屏幕录像；点击桌面“InternetExplorer”快捷图标，打开IE空白主页，在URL地址栏内输入“www.baidu.com”，出现标题栏为“现在时间-百度搜索”的网页，点击网页上第一个搜索结果链接，弹出标题栏为“百度搜索-北京时间”的网页，打开该网页内容；点击桌面“InternetExplorer”快捷图标，打开IE空白主页，在URL地址栏内输入“www.1688.com”，按键盘回车键进入该网站，出现标题栏为“404-阿里巴巴”的网页，关闭该网页；点击桌面“InternetExplorer”快捷图标，打开IE空白主页，在URL地址栏内输入www.1688.com，按键盘回车键进入该网站，出现标题栏为“阿里巴巴1688.com-全球领先的采购批发平台”的网页，选择“供应商”，在“搜索”文本输入框内输入“金色彩公司”，点击“搜索”按钮，出现标题栏为“金色彩公司-公司简介-阿里巴巴”的网页；点击前述网页中第一条搜索结果链接，弹出标题栏为“金色彩公司”的网页；点击前述网页上方导航栏中“供应产品”之“平衡车扭扭车”的链接，出现标题栏为“平衡车扭扭车[价格批发品牌网上进货]-阿里巴巴旺铺”的网页；点击前述网页中“平衡车智能滑板车电动漂移扭扭电瓶代步思维智…”的产品链接，弹出标题栏为“智能滑板车-平衡车智能滑板车电动扭扭电瓶思维智能体感一件代发-阿里巴巴”的网页；点击前述网页中“联系卖家：张井玉”旺旺头像，弹出阿里旺旺2015登录框，以阿里巴巴中国站“汇孚集团有限公司1688”登录，关闭弹出的对话框；再次点击标题栏为“智能滑板车-平衡车智能滑板车电动扭扭电瓶思维智能体感一件代发-阿里巴巴”的网页中“联系卖家：张井玉”旺旺头像，与“金色彩智能”在弹出的对话框内进行聊天（注：该聊天内容同于金色彩公司提交的证据五）；聊天过程中，通过付款至支付宝的方式购买上述“平衡车智能滑板车电动漂移扭扭电瓶代步思维智能体感一件代发”一辆，付款成功后出现“您已成功付款1349元”的网页；点击标题栏为“付款成功”网页中“订单详情”的链接，弹出标题栏为“订单详情（买家）”的网页；点击该网页中的“打印订单详情”按钮，弹出标题栏为“订单详情预览”的网页，显示“买家”为“汇孚集团有限公司”，“买家会员名”为“汇孚集团有限公司1688”，收货地址“李若兰，188××××6156，浙江省金华市婺城区雅意路58号”，卖家为“金色彩公司”，卖家会员名为“金色彩智能”，交易订单号“1446130743446961”，下单时间“2015-12-0411:09:13”，实付款“1349元”；双方聊天结束后，将双方聊天内容复制后粘贴至word文档，将该文档以文件名“雷163聊”保存至电脑硬盘D分区内；关闭word文档，退出账号登录，关闭所有网页，退出阿里旺旺；点击桌面任务栏中的屏幕录像专家软件图标，在出现的屏幕录像专家界面中点击工具栏上的“停止录制”按钮；关闭计算机。 2015年12月25日，浙江省金华市正信公证处出具（2015）浙金正证民字第5915号《公证书》，对李丽超的上述证据保全活动予以证明，并将上述证据保全过程中出现的网页、现场保存的消息记录的word文档实时打印件的复印件和屏幕录像专家实时录制内容的光盘作为附件粘连于该公证书内。 （三）2015年12月4日，雷正举的委托代理人姚海涛向浙江省金华市正信公证处申请办理保全证据公证。2015年12月8日，姚海涛在该公证处，并在该处公证员邵某2、公证员助理凌敏的现场监督下，接收国通快递所投递的一个包裹（运单号：2651811724）。姚海涛拆开该包裹，包裹内为一台平衡车，凌敏对姚海涛收到的包裹上的运单和产品实物作了拍照。运单原件由公证处保管。公证处对拆封后的货物重新密封，并交由姚海涛带走。同日，姚海涛在该公证处，并在该处公证员邵某2、公证员助理凌敏的现场监督下，使用公证处的计算机，进入Windows7操作系统；点击桌面“屏幕录像专家V2015”快捷图标，运行屏幕录像专家V2015，在屏幕录像专家软件运行界面里将文件名命名为“雷163收”、临时文件夹为D：//，点击屏幕录像专家软件工具栏中的“开始录制”按钮，进行计算机操作过程屏幕录像；打开IE空白主页，在URL地址栏输入“www.1688.com”；在打开的网页中点击“我的阿里”，在弹出的登录界面以1688/淘宝会员“汇孚集团有限公司1688”登录；在弹出的标题栏为“我的阿里，企业工作平台，专业，智能，高效，1688.com”的网页中，点击“首页链接”，关闭弹出的网页；回到标题栏为“阿里巴巴1688.com-全球领先的采购批发平台”的网页；点击网页中“我的阿里”之“已买到货品”的链接，点击网页上“订单号”为“1446130743446961”下“查看物流”的链接，显示物流公司为“国通快递”，运单号为“265811724”，物流货品为“平衡车智能滑板车电动漂移扭扭电瓶代步思维智能体感一件代发”；回到“订单号”为“1446130743446961”的页面，进行“确认收货”操作；点击桌面任务栏中的屏幕录像专家软件，在出现的界面中点击“停止录制”按钮；关闭计算机。 2015年12月25日，浙江省金华市正信公证处出具（2015）浙金正证民字第5916号《公证书》，对姚海涛的上述证据保全活动予以证明，并将上述证据保全过程中的运单复印件、货物照片、网页实时打印件的复印件、光盘（内为对收货的拍摄过程及屏幕录像专家实时录制计算机屏幕内容的可执行文件）作为附件粘连于该公证书内。 三、权利人关于案涉授权设计的描述、被诉产品设计与案涉授权设计的比对情况 案涉授权设计呈左右对称结构。从左、右视图看，产品两边最外侧为车轮，轮毂呈旋风型，包含五个近似三角形的镂空结构。车轮上半部分边缘被车轮罩包裹；从俯视图看，车轮罩壳内侧与平衡车踏板相连，相连处有三角形结构。平衡车左右踏板外形近似六边形，中间相连处较窄，中间连接处左右各有一个半椭圆形的指示灯装置；从主视图和立体图看，左右踏板连接处前侧表面还各有一个由多条折线灯带构成的装饰灯装置。雷正举主张案涉专利权的设计要点在于车轮及踏板的造型。 雷正举当庭主张（2015）浙金正证民字第5916号《公证书》所公证的电动平衡车为本案被诉产品，并请求将该产品与案涉专利进行外观设计比对。为此，雷正举当庭提交一实物包裹。当庭对该包裹进行勘验，金色彩公司确认包裹封存完好。包裹上贴有浙江省金华市正信公证处的封条，并加盖有该公证处的密封章，封条上注明时间为“2015年12月8日”，封条骑缝处可见姚海涛、凌敏的签名。包裹侧面有“国通265181172金色彩2015.12.8”的手写字样。拆开包裹，内有一包装盒，包装盒上未见任何相关生产厂家的信息，并标注有“SMARTbalancewheel”的英文字样。拆开包装盒，内有一份英文产品说明书、一把遥控钥匙、一个黑色电源适配器以及一款红、白组合的电动平衡车。说明书及平衡车表面均未见任何指向相关生产厂家的信息。经核，当庭拆封的平衡车外观与（2015）浙金正证民字第5916号《公证书》附件之“产品外观照片”、（2015）浙金正证民字第5915号《公证书》附件之“QQ聊天记录”中的产品截屏外观以及（2015）浙金正证民字第5544号《公证书》附件之“两轮平衡车-两轮平衡车电动扭扭车滑板车漂移车代步思维车智能体感产品放大外观”均吻合。 金色彩公司当庭承认（2015）浙金正证民字第5544号《公证书》附件所载明的网店系其在阿里巴巴网站上开设的网店，亦承认当庭拆封的被诉产品系由其销售，但否认系由其制造。 针对被诉产品设计与案涉授权设计，雷正举发表如下比对意见：二者相同点在于：1.从主视图看，二者踏板上均有折线，折线基本相同；2.从俯视图看，二者都是左右踏板，踏板外形均近似六边形，左右踏板中间相连处较窄，中间相连处左右各有一个半椭圆形的指示灯装置；3.从左、右视图看，二者的车轮相同，均呈旋风形。4.从仰视图、后视图和立体图看，二者外观均相同。二者的区别点在于被诉产品底部设计有放音孔。据此得出的比对结论是二者构成近似。 针对被诉产品设计与案涉授权设计，金色彩公司发表如下比对意见：1.从主视图看，左、右踏板连接处中间位置设计不同。被诉产品呈箭头状的上下部分的折线没有相连，而案涉授权设计的折线是连接在一起的；2.从俯视图看，二者外观基本相似；3.从左、右视图看，被诉产品设计的轮毂外凸明显，而案涉授权设计的轮毂并无向外凸出；4.从后视图看，二者右侧的开关按钮和充电孔的设置顺序不同；二者左、右踏板连接处结合部位的连线走向不同；二者踏板靠近车轮部分的衬板上的线条设计不同；5.从仰视图看，二者轮胎花纹形状不同；二者踏板靠近车轮部分的板块形状不同；被诉产品设计上有放音孔，案涉授权设计则无放音孔；6.从立体图看，二者轮毂虽然都呈旋风设计，但由于每片轮毂位置摆放的原因，故轮毂整体上呈现出来的旋风方向有所不同。据此得出的比对结论是二者既不相同也不近似。 四、关于金色彩公司主张被诉产品具有合法来源的举证、质证及法庭调查情况 金色彩公司主张被诉产品来源于小竹林公司，并以其在本案中提交的第一组证据来证明其主张。金色彩公司法定代表人秦红英结合该组证据，当庭发表如下陈述：2015年12月4日，秦红英代表金色彩公司，在阿里旺旺上以“金色彩智能”的卖家身份与买家“汇孚集团有限公司1688”达成出售被诉产品的合意。随后，秦红英以“离成功进一步”的名义，在线与昵称为“平板小罗-小竹林”进行了交流。交流过程中，秦红英要求“平板小罗-小竹林”提供红色、白色的平衡车，并附上型号为“X6”的平衡车的产品规格。最终，双方以850元的价格达成合意，并约定由秦红英自行到位于龙岗区坂田布龙路335号龙景工业园D栋1楼提货。秦红英于当日20时11分51秒通过支付宝转账的方式，将850元转到“Lonnyluo(*华栋)don***@163.com”的支付宝账户，并将款项备注为“平衡车款”。当日，秦红英前往龙岗区坂田布龙路335号龙景工业园D栋1楼提走所订购的平衡车并取得抬头为“小竹林公司”的送货单一张。 金色彩公司提交的送货单显示：该送货单抬头单位为“小竹林公司”，地址为“龙岗区坂田布龙路335号龙景工业园D栋1楼”，送货日期为“2015年12月4日”，产品代码为“X5”。送货单未见加盖任何公章。 秦红英庭上主张，“平板小罗-小竹林”和“Lonnyluo(*华栋)don***@163.com”均指向同一人，即时任小竹林公司的业务员罗华栋。为证明上述陈述的客观真实性，秦红英当庭用其自带手提电脑进行如下演示：将手提电脑接入互联网，打开QQ软件，输入QQ号码“1224157625”和登录密码，登录成功后显示该QQ号对应的用户为“Gamay英英”。进入QQ聊天界面，可以找到“平板小罗-小竹林”该联系人，“平板小罗-小竹林”对应的QQ号码为“1637825262”，该昵称备注注明“罗华栋分组采购员”，备注旁注明“可修改备注”。打开与“平板小罗-小竹林”的对话记录，显示与“平板小罗-小竹林”对话的人的QQ昵称为“离成功进一步”。经核，秦红英手提电脑中“离成功进一步”与“平板小罗-小竹林”的QQ聊天内容，与金色彩公司提交的第一组证据中的QQ聊天记录打印件的内容相吻合。 雷正举确认上述演示过程中展示的聊天记录内容与金色彩公司提交的第一组证据中的QQ聊天记录打印件的内容相吻合，但认为该演示至多只能证明“1224157625”的QQ号码现由秦红英持有使用，不能证明2015年12月4日使用该QQ号码之人就是秦红英。 针对秦红英关于被诉产品具有合法来源的陈述，法庭当庭询问其本人如下问题：1.根据“离成功进一步”与“平板小罗-小竹林”之间的聊天记录，能否确定在该次聊天中最终商定的是哪款型号的平衡车？2.根据雷正举提交的（2015）浙金正证民字第5544号《公证书》，其在本案在线下单购买的被诉产品型号为“X6”，而送货单上记载的产品型号为“X5”，如何证明这两台车为同一台车？3.根据秦红英的当庭陈述，其主张与“平板小罗-小竹林”QQ聊天中提及“我的网店上的你们家的三款扭扭车”中的“你们家”系指小竹林公司。如果该陈述属实，小竹林公司为何将其三款车的外观图片上传到金色彩公司在阿里巴巴网站所开设的网店？ 秦红英对法庭询问的上述问题作了如下回答：1.其本人是根据雷正举下单提供的图片向罗华栋订购与之外观相同的平衡车，而非根据型号订购；2.雷正举下单提供的图片并未说明尺寸，故秦红英是根据雷正举提供的图片来寻找与之相同的平衡车；3.小竹林公司将其三款车的外观图片提供给金色彩公司，再由后者上传至己方网店页面，这样做是因为小竹林公司需要贸易商配合来做产品销售。 金色彩公司庭前提交请求罗华栋出庭作证的申请，本院予以准许。 庭上，罗华栋针对法庭的询问作了如下陈述：QQ昵称为“平板小罗-小竹林”的聊天者即其本人，其本人的QQ号码为20×××89,支付宝账户名称为“ｄｏｎ×××＠163.ｃｏｍ”。其于2015年8月底进入小竹林公司工作，大约在2016年4月离开该公司。秦红英此前确有到小竹林公司处提取过一台电动平衡车。为此，秦红英通过支付宝向罗华栋本人的支付宝账户转了一笔订购平衡车的钱（具体金额已记不清）。在2015年12月4日与秦红英的QQ聊天中，双方先后谈及X6、X2、X2A三款车的区别，没有涉及X5该款车，最终双方商定的平衡车型号为“X6”。其本人收到秦红英转来的订购款后，会再将钱转给小竹林公司。现实中的送货单上大都没有公司公章，除非客户明确要求加盖公章。一般都是业务员在送货单上签字，再从公司仓库中提货交给客户。对于当庭展示的被诉产品，无法确定对应的是什么型号，并称型号都是公司随意编写的，现已无法区分X5与X6的区别。 根据法庭的要求，罗华栋当庭用其个人手机打开其支付宝账户，显示的支付宝用户名为“ｄｏｎ×××＠163.ｃｏｍ”，点击该支付宝的个人中心，在弹出的页面点击个人主页，弹出的页面显示“ｄｏｎ×××＠163.ｃｏｍ”对应的真实姓名为“罗华栋”，该姓名旁备注“已实名”。罗华栋另当庭用其个人手机登录其QQ账户，输入的QQ号码为“20×××89”，进入该QQ界面显示用户名为“龙联易购”。 雷正举的委托诉讼代理人当庭询问罗华栋，能否确定其提供给秦红英的平衡车与当庭展示的被诉产品系同一产品。罗华栋表示“无法确定”。随后，秦红英亦就相同的问题询问了罗华栋，罗华栋表示“应该是吧”。 五、其他事实 （一）雷正举提交的《专利实施许可合同》显示：2015年6月16日，雷伟华（甲方）与永康市旺祥工贸有限公司（乙方，法定代表人系徐明亮）签订一份《专利实施许可合同》，约定甲方将案涉专利以普通实施许可的方式许可乙方使用，期限为2015年6月15日至2020年6月14日，乙方应当自许可合同签订之日起7个工作日内向甲方支付基础费用500000元，产品生产后每成功销售专利产品一台，需向甲方支付30元作为许可使用费（每季度结算一次）。雷正举的委托诉讼代理人庭上承认上述《专利实施许可合同》未在国家知识产权局办理登记备案手续，并表示雷正举对该份合同的效力予以认可。 雷正举提交的两份收款收据显示：徐明亮分别于2015年6月24日、2015年11月16日转账500000元、425550元，收款事由一栏载明“车小乖专利费”。该两张收据上均加盖有“居康（上海）实业有限公司财务专用章”。雷正举的委托诉讼代理人当庭述称，雷正举系居康（上海）实业有限公司的法定代表人，“425550元”系永康市旺祥工贸有限公司销售案涉专利产品给雷伟华的返点。 雷正举为证明《专利实施许可合同》所约定的专利许可费和返点费已经由永康市旺祥工贸有限公司实际支付，还提交了两张存折复印件，但该两张存折复印件上未见存折所有人的身份信息。 （二）浙江省金华市正信公证处开具的浙江增值税普通发票（发票号：41388061）及浙江雷欧律师事务所开具的浙江增值税普通发票（发票号：13368067）显示：雷正举为本案分别支出公证费1600元、律师费6000元。 （三）雷正举的委托诉讼代理人庭上述称，没有关于金色彩公司具有被诉产品的制造模具、库存品和半成品的相关证据，也没有证据证明金色彩公司目前仍在继续销售、许诺销售被诉产品。 本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。案涉专利被国家知识产权局授权后已缴纳了最近一年度的专利年费，目前处于合法有效状态，依法应予保护。在案证据证明，案涉专利的原权利人雷伟华已将案涉专利权的全部权益转让予雷正举，国家知识产权局亦对此出具了专利权转让手续合格通知书。雷伟华在此后出具的情况说明中明确声明，案涉专利权的全部权益包括但不限于与该专利权有关的不论是转让前还是转让后的所有实体权利。据此，雷正举在本案中针对金色彩公司涉嫌侵害案涉专利权的行为提起诉讼并主张赔偿，具有诉的利益，系本案的适格原告。 根据雷正举与金色彩公司之间的诉、辩意见以及当事人的举证、质证和庭审调查情况，本院认为，本案焦点问题有四：一、金色彩公司是否实施了许诺销售、销售、制造被诉产品的行为；二、被诉产品设计是否落入案涉专利权的保护范围；三、金色彩公司关于被诉产品具有合法来源的抗辩是否成立；四、如果金色彩公司的合法来源抗辩主张不能成立，其应当承担何种法律责任。 关于争议焦点一。根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条的规定，“许诺销售是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售侵权产品的意思表示。”雷正举明确以当庭拆封的平衡车作为本案被诉产品。经核，该平衡车外观与（2015）浙金正证民字第5916号《公证书》附件之“产品照片”、（2015）浙金正证民字第5915号《公证书》附件之“QQ聊天记录”中的产品外观截屏图片以及（2015）浙金正证民字第5544号《公证书》附件中“两轮平衡车-两轮平衡车电动扭扭车滑板车漂移车代步思维车智能体感产品”的放大图片均吻合。且金色彩公司庭上自认，其系5544号《公证书》附件所记载的阿里巴巴网店的开办单位，并承认当庭拆封的被诉产品系由其销售。因此，本院认定金色彩公司实施了许诺销售、销售被诉产品的行为。 根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款的规定，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”具体到本案，被诉产品无论是包装盒还是产品表面，均未见标注有任何制造者的信息，可见被诉产品属于“三无产品”。（2015）浙金正证民字第5544号《公证书》附件中虽然显示金色彩公司在其阿里巴巴网店页面宣传其经营模式为“生产厂家”并可见存放平衡车轮毂的车间照片，但根据日常经验法则，互联网电商平台网店所作的网页宣传及为此发布的照片、图片，往往不排除系网店经营者出于增强潜在客户对其经营规模、业务实力的信心而有意人为虚假乃至夸大宣传的可能，特别是如果相关网页内容缺乏例如“阿里巴巴诚信通”这样的中立机构事前实地勘察后出具的第三方认证，其网页内容的客观真实性更是难辨真伪。而该公证书附件中经诚信通第三方认证的工商登记信息显示，金色彩公司的经营范围并不包含被诉产品的制造。（2015）浙金正证民字第5915号《公证书》附件中虽然显示金色彩公司客服代表在与雷正举维权代理人的QQ聊天中自称其具有生产被诉产品的能力，但现实生活中贸易商与供货商之间建立起由前者线上接单、后者线下按单供货的商业合作模式并不鲜见，贸易商客服人员在与潜在意向客户特别是大宗交易客户线上对话时自称具有生产能力且产能不低的情形实属正常，尚不能根据金色彩公司客服代表的QQ聊天内容，当然得出被诉产品系由金色彩公司制造的结论。还须指出的是，金色彩公司的工商登记住所地表明该公司并非在工业园区或生产厂区经营，而雷正举亦未举证证明金色彩公司另有未办理备案登记的其他实际经营地。综合上述因素考量，雷正举为证明被诉产品系由金色彩公司制造所提交的证据，尚无法令本院确信其主张的事实存在高度可能性。鉴此，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款关于“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，本院对雷正举关于“金色彩公司制造被诉产品”的主张不予采纳。 关于争议焦点二。现行专利法第五十九条第二款以及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条至第十一条规定：外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准；在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围；人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素；人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似；人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，以及授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响；被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。 根据上述关于外观设计比对的法律规定可知，首先，作为判断外观设计相同或者相近似的主体的一般消费者应当具备下述知识水平和认知能力：其对外观设计专利产品同类或者相近类产品的外观设计状况具有常识性的了解，对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的差别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。其次，判断被诉产品与本案专利是否相同或者相近似，应当遵循整体观察、综合判断的规则，亦即一般消费者应当是从整体而非仅依据局部的设计变化，来判断外观设计专利与被诉产品的视觉效果是否具有明显区别；在判断时，一般消费者对于外观设计专利与被诉产品的整体视觉效果进行综合判断，既要考虑两者的相同点对整体视觉效果的影响，又要注意两者的区别点对整体视觉效果的影响，最后得出两者在整体视觉效果上是否存在差异及所存在的差异是否构成实质性差异的结论。 具体到本案，被诉产品与案涉专利产品均为电动平衡车，属于相同产品，可以进行外观设计的比对。经比对，被诉产品设计与案涉授权设计存在以下相同点：1.两者左、右两侧的轮毂均呈旋风型，且均包含五个近似三角形的镂空结构；2.两者左、右两侧的车轮的上半部分边缘均被半圆形的车轮罩壳所包裹，且车轮罩壳内侧与左、右踏板相连；3.两者的左、右踏板造型均近似六边形，且踏板表面均有斜线沟槽纹理；4.两者的踏板连接处均左、右对称水平分布有一个呈半椭圆形且表面带竖线纹理的控件指示灯装置；5.两者的左、右踏板连接处的前侧表面均各有一个由多条折线构成的装饰灯装置；6.两者的底部中间连接处表面均有明显的沟槽纹理结构。被诉产品设计与案涉授权设计存在以下区别点：1.从主视图看，两者的左、右踏板连接处的中间区域，被诉产品的上下部分折线没有相连，而案涉授权设计的上下部分折线则相连；2.从后视图看，两者的开关按钮和充电孔的位置顺序恰好相反；3.从仰视图看，被诉产品踏板靠近车轮部分的板块上有沟槽纹理，案涉授权设计在相同位置处则无沟槽纹理；被诉产品一侧踏板靠近两踏板中间连接处设计有放音孔，案涉授权设计则无放音孔；4.从左、右视图看，两者轮毂内部近似三角形的镂空结构的分布朝向不同。秉持整体观察、综合判断的比对规则，以普通消费者的一般注意力，被诉产品设计与案涉授权设计的上述区别点，均属于在正常使用状态下不容易引起关注的局部设计差异点。相反，被诉产品设计与案涉授权设计的上述相同点，在正常使用状态下更容易为一般消费者所关注，理由是“踏板造型”、“轮毂造型”、“左、右踏板连接处的指示灯与装饰灯条的造型”对于案涉专利产品整体视觉效果的影响更为显著。恰恰在这些容易引起普通消费者关注的设计要部，被诉产品完全具备与案涉授权设计相同的设计特征。据此，应当认定被诉产品设计与案涉授权设计在整体视觉效果上不存在实质性差异，二者的外观设计构成近似。因此，被诉产品落入了案涉专利权的保护范围，属于侵犯案涉专利权的侵权产品。 关于争议焦点三。《中华人民共和国专利法》第七十条规定：为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。据此，合法来源抗辩成立需要同时满足两个要件：一是侵权产品使用者、许诺销售者或者销售者不知道其使用、许诺销售或者销售的是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品；二是侵权产品具有合法来源。对于第一个要件，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第二款的规定，“本条第一款所称不知道，是指实际不知道且不应当知道。”鉴于不知道是一种消极事实。根据消极事实的证明规则，一般应由权利人来证明侵权者知道或者应当知道其所使用、许诺销售或者销售的系未经许可的侵权产品。对于第二个要件，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第三款的规定，“本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。”不言而喻，证明被诉产品具有合法来源的举证责任在于被诉侵权人，即应当由被诉侵权人来举证证明被诉产品系通过正常的商业方式从合法销售渠道取得，进而证明其具有主观善意。 首先，关于合法来源抗辩的第一个构成要件。鉴于雷正举提交的在案证据不能证明金色彩公司知道或者应当知道其所销售的系未经专利权人许可的侵权产品，故本院认定金色彩公司对于所销售的被诉产品系侵害案涉专利权的侵权产品不知情。 其次，关于合法来源抗辩的第二个构成要件。本院认为根据金色彩公司提交的在案证据，不能证明其销售的被诉产品具有合法来源，理由如下： 其一，虽然通过金色彩公司法定代表人秦红英的当庭演示，其登录QQ聊天软件后进入的聊天界面中可以找到QQ昵称为“离成功进一步”与QQ昵称为“平板小罗-小竹林”于2015年12月4日的聊天记录，且该聊天记录的电子文档与金色彩公司提交的QQ聊天记录纸质打印件内容吻合。但根据当庭演示的聊天记录，“平板小罗-小竹林”在该次聊天中使用的QQ号码为“1637825262”。秦红英主张“平板小罗-小竹林”的真实身份为罗华栋，但罗华栋当庭使用其个人手机上的QQ聊天软件输入的QQ号码为“20×××89”，对应的昵称为“龙联易购”。虽然日常生活中一个人不排除可以同时拥有不止一个QQ号码，但鉴于申请QQ号码无须实名认证，注册QQ号码成功后可以使用昵称且昵称可以随时更改，而虚拟性又是QQ空间最鲜明的特征之一，故根据现已查明的事实，尚难认定在2015年12月4日使用“离成功进一步”该昵称之人即秦红英。同理，亦难认定使用QQ号码“1637825262”、昵称“平板小罗-小竹林”的对话者即罗华栋； 其二，退一步而言，假定“离成功进一步”与“平板小罗-小竹林”分别对应秦红英和罗华栋，但根据双方2015年12月4日的QQ聊天记录，显示双方在该次对话中谈及的平衡车型号有X6、X2、X2A，并未涉及X5。罗华栋在看过聊天记录的纸质打印件后，亦当庭表示当日谈话中只谈及X6、X2、X2A三款型号，与秦红英最终商定的平衡车型号为X6。但是，金色彩公司提交的送货单上标注的平衡车型号系“X5”。而雷正举所公证购买并当庭展示的被诉产品在金色彩公司网店页面上对应的型号为“X6”。虽然秦红英在回答法庭的询问时表示，其系根据雷正举维权代理人在与其的QQ聊天中链接的产品外观截屏而非根据产品型号来要求罗华栋供货。但是，上述聊天记录的内容清楚表明，秦红英并非只关注平衡车的外观，事实上其也询问了有关X6、X2、X2A三款车的具体区别并得到了对方的详细解答。罗华栋亦当庭表示无法确定其售予秦红英的平衡车即对应雷正举当庭出示的被诉产品； 其三，秦红英主张被诉产品来源于小竹林公司，具体是由其本人与时任小竹林公司业务员的罗华栋完成此次交易，并提交了支付宝转账记录的截屏打印件。基于开设支付宝账户须实名认证，罗华栋当庭用其个人手机登录其支付宝账户显示了用户名和对应的实名，因此在无相反证据推翻的情况下，可以确认支付宝转账850元记录上的收款人系罗华栋。按照罗华栋当庭所作的陈述，其在收到秦红英转来的850元车款后，又将该笔款项交给了小竹林公司。但金色彩公司并未提交由小竹林公司开具的收款收据或发票，来印证罗华栋所作的陈述。且金色彩公司提供的送货单上亦无加盖小竹林公司的任何印章。于此情况下，即使如秦红英所述，被诉产品系其代表金色彩公司向罗华栋采购的产品。但金色彩公司提交的现有证据至多只能证明，此次采购行为的交易相对方系罗华栋，而不能证明系小竹林公司。 其四，金色彩公司所售的被诉产品的包装盒及产品表面本身均无任何生产厂家的信息，故被诉产品属“三无产品”。即便如金色彩公司所述，被诉产品具有来源，则该来源亦难谓属于专利法意义上的“合法来源”。而金色彩公司在互联网上销售“三无产品”，亦表明其具有一定的过错。 综上，本院认为金色彩公司关于被诉产品具有合法来源的抗辩主张，缺乏充分的事实依据，本院不予采纳。 关于争议焦点四。现行专利法第十一条第二款规定：外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。金色彩公司未经雷正举许可，以经营为目的，实施了许诺销售、销售侵犯案涉专利权产品的行为，且所售被诉产品无合法来源，依法应当承担侵权责任。雷正举关于判令金色彩公司立即停止许诺销售、销售侵犯案涉专利权产品的行为并承担赔偿责任的诉请，具有事实和法律依据，本院予以支持。雷正举关于判令金色彩公司立即停止制造侵犯案涉专利权产品的行为并销毁模具、库存及半成品的诉请，缺乏事实依据，本院不予支持。 雷正举请求法院参照案涉专利实施许可合同约定的使用费来酌情判赔。对雷正举的该项请求，本院评述如下：1.雷正举提交的专利实施许可合同未在国家知识产权局办理备案手续，程序有欠完备；2.收款收据的开具单位系居康（上海）实业有限公司，在案证据无法证明该公司与雷伟华或雷正举系何关系；3.银行存折上未见开户人信息，无法证明专利实施许可合同中记载的许可使用费已实际支付；4.即使许可使用费确已实际支付，但未见雷正举提交相关发票及完税证明，该许可费的履行手续难谓合法；5.人民法院参照专利许可使用费确定侵犯损害赔偿额时，应注意正常许可与侵权实施之间的可比性，充分考虑正常许可与侵权实施在实施方式、时间和规模等方面的区别。雷正举在本案中并未提供被许可人永康市旺祥工贸有限公司实际销售案涉专利产品情况的任何证据，现有证据无法确定正常许可与金色彩公司侵权行为在实施方式、时间、规模、利润等方面的可比性，也就无法参照该专利许可合同中约定的专利许可使用费来确定赔偿数额；6.雷正举在本案中仅提交一份专利实施许可合同，在缺乏其他涉及案涉专利许可合同相互比较的情况下，该份合同约定的许可费难谓客观、真实反映案涉专利权的应有市场价值。据此，对雷正举关于参照案涉专利实施许可合同约定的使用费来酌情判赔的请求，本院不予支持。 根据现行专利法第六十五条第二款的规定，“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”鉴于雷正举在本案中未能提交证明其因被侵权受到的实际损失或金色彩公司因侵权获得的利益等方面的证据，且对雷正举提交的专利许可使用费数额本院已决定不予参照。因此，本院将综合以下因素来确定金色彩公司在本案中的赔偿数额：1.案涉专利类型为外观设计专利；2.金色彩公司在本案中的侵权行为性质为许诺销售和销售；3.在案证据表明金色彩公司截至目前仅在网上出售了一台被诉产品，雷正举亦无证据证明金色彩公司仍在持续侵权。换言之，金色彩公司不存在大规模侵权或持续侵权的情节；4.雷正举提交的公证书和发票，均系证明其为制止金色彩公司侵权而支出的律师费、公证费、购买被诉产品费用等合理费用的证据。经核，该合理费用合计8949元（6000元+1600元+1349元），亦应当一并计入本案的赔偿数额。综合上述因素，本院酌定金色彩公司在本案中的赔偿数额为40000元。 综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第二款、第七十条，《最高人民法院关于审理侵害专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款、第一百零八条第一款之规定，判决如下： 一、被告深圳市金色彩智能科技有限公司立即停止以许诺销售、销售的方式侵害原告雷正举ZL201430486958.7外观设计专利权的行为； 二、被告深圳市金色彩智能科技有限公司自本判决生效之日起七日内赔偿原告雷正举经济损失及合理费用共计40000元； 三、驳回原告雷正举的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2500元，由深圳市金色彩智能科技有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。 审判长 孙 虹 审判员 费 晓 审判员 欧宏伟 二〇一七年七月二十一日 书记员 麦迪淇 附相关法律条文： 《中华人民共和国专利法》第十一条：发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。 外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。 《中华人民共和国专利法》第五十九条：发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。 外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。 《中华人民共和国专利法》第六十五条：犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。 权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。 《中华人民共和国专利法》第七十条：为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。 《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条：在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。 《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条：人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。 《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条：人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。 《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条：人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。 下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响： （一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位； （二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。 被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。 《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条：权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节、专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的倍数合理确定赔偿数额；没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，依照专利法第六十五条第二款的规定确定赔偿数额。 《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》：第二十五条为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。本条第一款所称不知道，是指实际不知道且不应当知道。本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。 对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。 法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。 附图：                            本案涉案专利图片与被诉侵权产品照片比对图                               比对             类别                       本案涉案专利图片                       被诉侵权产品照片                               主             视             图                                   ⺀                             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