陕西省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）陕刑终206号原公诉机关咸阳市人民检察院上诉人（原审被告人）冯周，男，1988年12月15日出生于陕西省咸阳市，汉族，小学辍学，农民。2013年5月13日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑十个月，2013年9月10日刑满释放。2015年7月29日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年8月26日被逮捕。现羁押于秦都区看守所。原审被告人何二波，男，1988年5月25日出生于陕西省咸阳市，汉族，初中文化，农民。2015年7月30日因涉嫌犯故意伤害罪被咸阳市公安局秦都分局决定取保候审，同年8月4日被刑事拘留，同月26日被逮捕。现羁押于秦都区看守所。原审被告人代晨，男，1988年5月22日出生于陕西省咸阳市，汉族，初中文化，农民。2015年7月21日因涉嫌犯故意伤害罪被刑事拘留，同年8月26日被咸阳市公安局秦都分局决定取保候审，2016年4月21日经咸阳市中级人民法院决定被逮捕，同年7月6日被咸阳市中级人民法院决定取保候审。咸阳市中级人民法院审理咸阳市人民检察院指控原审被告人何二波、冯周、代晨犯故意伤害罪、原审附带民事诉讼原告人彭民权、董社利提起附带民事诉讼一案，于二Ｏ一六年六月十三日作出（2016）陕04刑初26号刑事附带民事调解书，并于同年七月四日作出（2016）陕04刑初17号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人冯周不服，提出上诉。本院于二O一六年九月十九日（2016）陕刑终294号刑事裁定，撤销咸阳市中级人民法院（2016）陕04刑初17号刑事附带民事判决，发回重新审判。咸阳市中级人民法院于二〇一七年三月二十七日作出（2016）陕04刑初61号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人冯周不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2015年7月18日23时许，被害人彭康在咸阳市秦都区沣东镇沣水园小区门口吃烤肉时，因琐事和被告人何二波、代晨发生争执厮打。何二波、代晨为索要医药费，于2015年7月19日凌晨2时许，纠集被告人冯周等人前往咸阳市秦都区沣东镇茨根村，冯周、代晨分别驾驶车辆在茨根村街道将彭康所乘车辆截停。冯周、李杰（另案处理）持砍刀刀背殴打彭康，何二波击打彭康脸部一拳，三人均用脚踢踏被害人彭康，代晨未实施殴打行为。后彭康被送至咸阳市中心医院实施抢救，2015年8月3日经抢救无效死亡。经鉴定，彭康系头部遭受钝性外力作用致其急性硬膜下血肿，脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血，最终导致中枢性呼吸、循环衰竭死亡。另查，被害人彭康于2015年7月19日被送至咸阳市中心医院住院抢救，2015年8月3日死亡，住院16天，医疗费用共计78870.93元。咸阳市中级人民法院在第一次审理期间，附带民事诉讼原告人彭民权、董社利和被告人何二波的家人经自愿协商，就民事赔偿达成调解协议，何二波将七里铺小区一套房屋转至彭民权、董社利所有，并另行支付赔偿金人民币40000元，彭民权、董社利出具了对何二波的谅解书，并撤回对何二波提起的附带民事诉讼。被告人代晨的亲属和附带民事诉讼原告人彭民权、董社利就民事赔偿达成调解协议，赔偿经济损失人民币70000元，彭民权、董社利对代晨的行为表示谅解。依据上述事实，原审法院认为，被告人何二波、代晨因琐事与被害人彭康发生争执厮打后，纠集被告人冯周等人对彭康实施殴打，致彭康受伤后经抢救无效死亡，三被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之规定，构成故意伤害罪。咸阳市人民检察院指控被告人冯周、何二波、代晨的犯罪事实及罪名成立，应予支持。三被告人在本案中系共同犯罪，其中冯周在共同犯罪中，积极实施伤害行为，持凶器对被害人实施殴打，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，冯周曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。何二波主动联系纠集冯周，与冯周等人一起对彭康实施殴打，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。代晨在本案中有共同伤害被害人的主观故意，客观上实施了拦截车辆等帮助行为，在共同犯罪中起次要作用，系从犯。案发后，何二波、代晨主动向公安机关投案并如实供述犯罪事实，构成自首；何二波、代晨能够积极赔偿被害人的经济损失，并就本案附带民事部分与被害人亲属达成调解协议及赔偿协议，取得了被害人亲属的谅解，故对何二波、代晨可依法减轻处罚。关于附带民事诉讼原告人彭民权、董社利提出民事赔偿的请求，因附带民事诉讼原告人彭民权、董社利已就民事部分与何二波、代晨达成调解协议，且其实际获得的赔偿数额已超出依据法律规定所能确认的赔偿数额，故附带民事诉讼原告人彭民权、董社利对被告人冯周、何二波、代晨提出的民事赔偿请求应予驳回。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十五条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第三十六条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条、第一百五十七条之规定，以被告人冯周犯故意伤害罪，判处有期徒刑十三年；被告人何二波犯故意伤害罪，判处有期徒刑九年；被告人代晨犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；驳回附带民事诉讼原告人彭民权、董社利的诉讼请求。冯周上诉提出，其不认识被害人，没有与何二波、代晨等人预谋伤害被害人，不是犯意提出者；案发时其只用砍刀刀背在被害人身上拍打，没有在头上打，被害人之前在沣水园小区烤肉店打架，当时头部是否受伤的事实不清，因此被害人死因与第一次打架是否有关联并不能确定排除，故原判认定的事实不清、量刑过重，请求二审法院查明事实，依法判决。经审理查明，原审判决认定上诉人冯周、原审被告人何二波、代晨故意伤害犯罪及给附带民事诉讼原告人造成经济损失的事实是清楚、正确的，有下列证据证实：1、证人李某证明，2015年7月18日23时许，他和同村的彭康及朋友程某甲、程某乙等人在咸阳市秦都区沣东镇沣水园小区彭康哥哥开的饭馆门口吃烧烤，彭康与在另一桌子吃饭的何二波不知为何发生争吵。何二波跑到烧烤摊厨房内拿了一把菜刀出来，准备打彭康，彭康在他们吃饭的桌子上拿了一个空啤酒瓶子。其他人见状就将二人往开拉。期间，何二波拿的菜刀把自己的手划伤了，他们将彭康拉到烤肉摊门口，何二波、张弛、代晨追出来对彭康拳打脚踢，将彭康打倒。彭康哥哥将其他打架的人拉开，他给程某丁打电话让开车来接他和彭康，后程某丁又把他和彭康送到程某甲、程某乙的车上。次日凌晨2时许，程某甲、程某乙开车将他和彭康送回茨根村，当车行驶到茨根村一组街道中间时，前后出现两辆车将他们的车夹住，后面是一辆黑色奥迪A6，前面是一辆没有车牌的白色起亚轿车。接着，代晨从奥迪车上下来，一起下来的还有一个小伙，这个小伙一直在车后面站着，啥也没干。何二波从白色起亚车上下来，一起下来的还有两个小伙，一个穿红衣服（冯周），一个穿黑衣服（李杰），这二人都提着长约60公分的刀。他和程某丁下车，程某乙和彭康把车门锁了。何二波等人过来拍右边车窗让开门，还准备用刀砸玻璃，代晨在车的左边也拍着车窗让开门。他和程某甲劝何二波，何不听。冯周还用刀指着他问何二波“是不是”，何说不是。不知怎么，车门被打开，何二波把彭康从后座上拖下来，何对彭康说了几句话。他没看清楚是何二波还是冯周用什么东西在彭康头上砸了一下，彭倒地。然后，何二波、冯周和李杰用脚在彭康的头上、后背踢，还跳起来在彭康头上踩踏，冯周和李杰还用到刀背在彭康身上砍。他当时就站在车门右后方的位置，这几人就在他面前围打彭康。这样打了一会儿，何二波对彭康说明早上过去给他看手，然后和对方其他人开车离开。他们将彭康送到医院，彭康头肿着，身上、胳膊上都是刀背砍的刀印，但是都没有砍破。2、证人程某乙证明，2015年7月18日23时许，他和彭康、李某、程某甲等六七人在秦都区沣东镇沣水园小区2期门口的烤肉摊吃饭时，彭康去和邻桌的何二波说话，后二人吵了起来。他们过去拉架和何二波等人发生撕扯，期间何二波把自己的手弄破了。他们和对方一边走一边吵，接着程某甲拉他上车，只留下彭康和李某。他在途中给程某丁打电话让程某丁开车去接彭康、李某。双方汇合后，他和程某甲开车送彭、李二人回茨根村。次日凌晨2时许，他们开车到茨根村一组街道时，从东西两头过来了两辆车，把他们挡在中间，东面的车是辆无牌白色起亚，西面是辆黑色的车。何二波和两个提着刀的小伙从白色起亚车上下来，这两个小伙一个穿红色短袖（冯周），一个穿黑色短袖（李杰）。何二波等三人在他们车的右边拍车门喊着让开门下车，代晨在左边拍窗户让开门。程某甲、李某就下了车，他和彭康把车门锁住，后来彭康看没办法就把车锁打开了，何二波等人把彭康拖下车，何说了句“就是这”，何二波和那两个小伙就围着用脚踢彭康，当时还有个人叫他下车，他没看清是谁。他把何二波叫上车说都是一个村的，和彭康有啥误会以后再说，何二波没说话就下车了。此时，他看见彭康在地上躺着。他和何二波说话的时间也就一分钟左右。这期间冯周和李杰继续在打彭康。何二波下车后和冯周、李杰又在车头部围打彭康，在彭身上踢，还有人跳起来踢彭康。打了一会儿，村里的人过来了，何二波等人就跑了。整个过程中，冯周喊得最多、往前扑的最凶，他还听见彭康喊了句“救命”。后来，他看见彭康的头肿着，头顶有两个疙瘩，已经昏迷了，左胳膊上有刀背砍的红印。案发现场周边没有监控设施。并证明，7月18日晚，彭康与何二波等人在烤肉摊打架时受了些皮外伤，问题不大，后来他和彭康在车后排坐着，还在聊天，彭康的神智都好着呢。3、证人程某甲证明，2015年7月18日23时许，他和彭康、李某、程某乙等人在沣水园小区门口彭康哥哥开的烤肉店吃饭，不知道为啥和另一桌的何二波吵了起来，何二波在厨房拿了一把菜刀要打彭康，被他们拉开。之后，他看见何二波的手在流血。他们走到门口，何二波、代晨，还有个小伙（张弛）追出来，他和程某乙开车走了，李某和彭康还在烤肉店门口。随后，程某乙给程某丁打电话让去接李某和彭康。双方汇合后，他和程某乙开车送彭康、李某回茨根村，程某丁开车在后面跟着，他们在车上聊天，当时感觉彭康一切正常，彭康也没说自己哪里受伤了。次日凌晨2时许，他们走到茨根村1组街道时，前面出现一辆白色无牌轿车，后面出现一辆黑色轿车，把他们的车夹在中间。何二波和两个小伙从白色轿车上下来，这二人分别穿红色短袖（冯周）和黑色短袖（李杰），还从车后备箱一个黑色长袋子中拿出两把砍刀。代晨从后面的黑色轿车下来。他和李超下车，冯周问何二波有没有他和李某，何说不是他俩。他想劝何二波，但冯周口气很凶，让他站一边去，他就没再说话。彭康在车上把车门锁了，何二波和冯周、李杰就拍彭康那边的车窗玻璃，代晨拍程某乙那边的车窗玻璃。何二波让彭康开门，不开的话就要把玻璃砸了，彭康看走不了就把车锁打开。何二波把彭康拉下车，冯周问“得是这”，何二波说“就是”。他听到“砰”的一声，他没看清是谁将彭康打倒。何二波和冯周、李杰就开始用脚踢、踏彭康。他到村子里去叫人，但没找见，又回到车前，看见有人把程某乙往下拉，程某乙就把何二波叫上车说了几句话，何二波又下来。他当时站在车头的位置，看见冯周、李杰还在打彭康。何二波下车后，三人继续打彭康，后来村里的人陆续出来，何二波等人就开车走了。这时，彭康已经昏迷，头肿着、有疙瘩，身上没什么伤。他们把彭康送到医院。案发现场周边没有监控设施。4、证人程某丁证明，案发当晚11时许，程某乙给他打电话让帮忙送人，他到沣水园小区附近接上两个人后（李某、彭康），和程某乙、程某甲的车会和。程某甲开车拉着程某乙和那两人向往茨根村走，他开车跟着在后面。当走到茨根村街道时，他们的车被两辆车从前后堵住，后面的车上下来个小伙让他把车往后倒，他还看见那辆车上下来几个小伙往程某乙的车跟前走。等了大约十分钟，那几个小伙开车走了，程某乙给他打电话让他到二院，后来他见当晚接送的一个叫彭康的小伙被打，送进了重症监护室，彭康家属来后，让他报了警。5、证人李某某证明，案发当晚11时许，她和冯周、“任杰”（李杰）及李杰的女友四人准备去上网时，代晨给冯周打电话说何二波的手让人砍了，让赶紧过去。冯周开车带着他们去找代晨、何二波，当时何、代二人开了一辆黑色奥迪，何二波就对代晨、冯周说：“咱们过去找那些人要点医药费看手”。后代晨开车在前，冯周开车在后跟着。当走到沣东镇的一个村子街道时，何二波上了冯周的车，代晨把车开走了。等了一会儿，代晨给冯周打电话说：“把这车挡住”。冯周把车向前开，把一辆车挡住。代晨、何二波分别下车走到那车跟前，冯周和李杰也下车走过去，当晚冯周穿红色短袖、李杰穿黑色短袖。过了一会儿，她听见有人喊“救命”，但因为前面车挡住了视线看不清。又过了一会儿，冯周和李杰回来开车走了。6、证人张某证明，案发当晚10时许，何二波和代晨来到他和彭康的哥哥彭某合开的烧烤摊吃饭，期间代晨离开。他和何二波聊天时，彭康走过来搂着他说：“我把你当兄弟，就把你这伙计不给眼里放”。何二波听后就与彭康争吵、厮打起来，他去拉二人，并给代晨打电话让过来，结果和彭康一起的人把他也打了。代晨从外面赶来，他们已经被店里的人拉开，和彭康一起的人就走了。他看见何二波、代晨在店外打彭康，何二波的手受伤了，后来彭康被朋友接走。次日凌晨2时许，代晨给他打电话说在茨根村把打架的人找见了。过了一会儿，代晨来到烤肉店里说事说好了，之后他姑父接了个电话说彭康被打的住院了，要开颅，代晨就走了。7、证人董某某证明，案发当晚11时许，他得知外甥彭某开的烤肉摊发生打架就赶过去，看见何二波在烤肉摊的椅子上坐着，身上有血，茨根村的代晨在一辆奥迪A6上坐着。他听彭某的妻子张某甲说吃烤肉时彭康和何二波吵了起来，何二波在烤肉摊拿了一把菜刀准备打彭康被其他人拉开，何二波的手被刀划伤了，之后彭康等人和何二波、代晨就打了起来。他劝何二波去医院看病，何说没事，就上了代晨的车走了。次日凌晨2时许，代晨来到烤肉摊说他们在村里把彭康堵住了，说好拿1万元钱给何二波看病。他说能行，代晨就走了。半小时后，他接彭兴电话说何二波叫人在茨根村把彭康打了，彭被送到医院，昏迷不醒。8、证人王某某证明，2015年7月19日凌晨，他在西安和朋友吃饭，代晨给他打电话说何二波和别人打架了，让他赶快回去。之后代晨又几次打电话催他，何二波还接过电话说让他在外边找几个人。凌晨2时20分左右，何二波打电话让他找几个人，把“家具”（凶器）带上。随后，代晨又打电话说不用带“家具”了，他过去就行，直接到茨根村。他按照代晨的意思将车开到茨根村一组，看见远处有一堆人和四辆车，其中他认识的有何二波、代晨、冯周，当时冯周提着一把刀说：“把门开开，叫人出来，没事的人站到一边去”。代晨让他把车挪到村外边去，他停车后往村里走，遇见代晨，代说：“没事了，赶紧走”。后来他和代晨分别开车离开。途中，何二波从一辆白色起亚车上下来又上了他的车说：“我跟人家打架，我拿刀砍人家的时候把自己的右手砍伤了”。他见何二波右手在流血，就陪何二波在西安三桥武警医院包扎了伤口，又与代晨会和，他听代晨等人说把对方打的进了重症监护室，后来他就回家了。9、证人李杰证明，案发当晚，他和女朋友及“大怪”（冯周）准备去上网，冯周接了个电话，说有事，是自己的事情。他就和冯走了。他们在抗战路十字见到“铁皮”（代晨）、“二波”（何二波），当时代晨开一辆黑色奥迪轿车，何二波在车后排坐着。代晨叫冯周过去，冯周和代晨、何二波在车上能停二十多分钟。冯周返回后，他问冯周啥事。冯周让他不要管。然后他们就一直跟着代晨的奥迪车到了一个村子。不知是代晨还是何二波说人没在。之后，他看见一辆银灰色或白色的轿车来了，他和冯周从车上下来，冯周让他把车上的两把刀拿下来，他在冯周的帮忙下把刀拿出来，他和冯周一人拿一把刀。冯周在他前面，他俩在被打的那个小伙车的侧面站着，被打小伙车上的一个人，好像是烧烤摊老板，让何二波不要打了，何二波让那人不要管。冯周问人呢，何二波说人在车后排中间坐，他们三个拍车门，让里面的人下车。车门打开后，何二波将车后排中间的小伙拉下来。之后，何二波和那个小伙说了几句话。何二波先在那小伙脸上打了一拳，那小伙抹了一下嘴，然后瞪何二波，冯周走到何二波后面，抡刀准备砍，刀举起来，一看是刀刃，将刀转向，刀背在前抡了那小伙一刀，抡到左臂上。那小伙瞪着冯周，然后何二波绕到那小伙背后，将那小伙踏倒。他走到冯周背后，看见冯周在那小伙腿上、胸上踏了两脚，然后他把刀收起来，何二波还在那小伙头上踏了几脚。另证明，冯周说他们当天晚上找死者的目的是要钱。10、证人彭某某（曾用名彭某）证明，他是彭康的哥哥。经他对尸检照片进行辨认，他能确定死者就是他的弟弟彭康。彭康于2015年7月19日被人在茨根村打了，后经医院抢救无效死亡。2016年7月已经火化，解剖尸体时他去了，他能确定死者是彭康。11、证人董社利证明，她是彭康的母亲。经她对尸检照片进行辨认，她能确定死者就是彭康。12、现场勘验笔录、提取痕迹、物证登记表、现场平面示意图证明，现场位于咸阳市秦都区沣东街道办茨根村一组李某甲家门前街道。李某甲家门前东侧可见沙子、搅拌机。门前水泥斜坡面上可见一蓝色人字拖鞋左只（已提取），该拖鞋北侧可见一蓝色黄带人字拖鞋右只（已提取），其周围地面上可见大量的沙土泥块等物。13、咸阳市第二人民医院医疗初步诊断证明证实，2015年7月19日，彭康因外伤入院，经初步诊断为重度颅脑损伤、原发性脑干损伤、脑疝、脑挫裂伤、右额颞急性硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血、头皮血肿。14、咸阳市秦都区公安司法鉴定中心（秦）公（司法）鉴（尸）字［2015］32号尸体检验意见书及照片证明，尸检见死者彭康左肩前侧在2×1.5厘米范围内可见结痂，右肩前侧可见三处结痂，左膝关节、左小腿内侧、左足背、右小腿上端可见六处结痂，以上分析符合钝性外力作用所致，系生前伤，但非致命伤，其中双肩部结痂与病历记载双肩部擦伤部位一致。死者额部右侧发际缘外、额部正中、左眉弓处均可见结痂，右侧颞顶部可见一手术缝合创口，左额颞部可见皮肤青紫。其中额部右侧皮下出血、额部正中结痂，左额颞部皮肤青紫及对应处可见头皮下出血，结合病历记载患者前额部可见擦伤，分析认为，以上损伤符合钝性外力作用所致。病历反映，彭康伤后当即昏迷，入院查体呈深度昏迷状，头颅CT显示“右侧额颞顶部硬膜下血肿及不凝血共约84毫升。中线结构偏左1.7厘米。蛛网膜下腔出血”。急诊行“右额颞顶开颅血肿清除术＋去骨瓣减压术”，见右额颞顶部硬膜下血肿及不凝血共约110毫升，术后一直处于深度昏迷及无自主呼吸状态，医院给予对症支持、呼吸机辅助通气等治疗。入院16天后病情恶化，经紧急救治无效死亡，医院死亡讨论认为死亡原因是中枢性呼吸、循环衰竭。尸体解剖见脑组织呈液化状。鉴定意见，彭康系头部遭受钝性外力作用致其急性硬膜下血肿、脑挫裂伤、蛛网膜下出血，最终导致中枢性呼吸、循环衰竭死亡。15、居民死亡医学证明书证实，彭康于2015年8月3日在咸阳市中心医院因中枢性呼吸、循环衰竭死亡。16、辨认笔录及照片证明，2015年7月19日、29日，李某分别对三组十二张不同男性照片进行混杂辨认，分别确认何二波、代晨就是当日凌晨2时许在茨根村和他人一起殴打彭康的人；冯周是当日穿红色衣服、持刀和何二波、代晨、穿黑色衣服的小伙一起殴打彭康的人。2015年7月19日，程某乙对十二张不同男性照片进行混杂辨认，确认何二波就是当日凌晨2时许在茨根村和他人一起殴打彭康的人。2016年11月15日，程某乙对十二张不同男性照片进行混杂辨认，确认3号（冯周）就是在茨根村殴打彭康的穿红色短袖的男子。2015年7月19日，程某甲对十二张不同男性照片进行混杂辨认，确认何二波就是当日凌晨2时许在茨根村殴打彭康的人，确认代晨在殴打过程中，就站在跟前。2016年11月15日，程某甲对十二张不同男性照片进行混杂辨认，确认6号（冯周）就是在茨根村殴打彭康的穿红色短袖的男子，当时该男子说话口气很厉害。2015年7月24日，王某某分别对两组十二张不同男性照片进行混杂辨认，分别确认冯周是同月19日凌晨和何二波、代晨在茨根村街道，当时提砍刀的人，何二波是和冯周、代晨在茨根村街道，并事后听其说殴打了他人的人。2015年7月28日，代晨经对十二张不同男性照片进行混杂辨认，确认9号（冯周）就是同月19日在茨根村殴打彭康的人。2016年11月11日、14日，何二波、代晨分别对十二张不同男性照片进行混杂辨认，确认3号（彭康）就是何二波、冯周等人2015年7月18日晚上在茨根村殴打的男子。17、指认笔录及照片证明，2015年8月11日，何二波、冯周、代晨分别指认咸阳市秦都区沣东镇茨根村一组街道中段系2015年7月19日凌晨2时许其伙同他人对彭康实施殴打的地点。18、病历及诊断证明证实，2015年7月27日至7月31日，何二波在西安市红会医院住院治疗，经诊断何二波两年前因打架致右手第4掌骨骨折，8天前由于外伤致右手拇指皮肤挫裂，骨折术后愈合内固定断裂，予以手术治疗。19、公安机关出具的到案经过证明，2015年7月21日，代晨到公安机关投案；同月29日，冯周被公安人员在咸阳市秦都区人民西路德鼎阁酒店抓获；同月30日，何二波到公安机关投案。20、秦都区看守所健康检查笔录证明，入所检查时，冯周、代晨身体均无外伤，何二波检查为右手第1、4掌骨骨折内固定，无其他外伤。21、陕西省彬县人民法院（2013）彬刑初字第00035号刑事判决书及彬县公安局释放证明书证明，2013年5月13日，冯周因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑十个月，2013年9月10日刑满释放。22、原审被告人何二波供述，他和代晨是同学，2006年左右通过代晨在网吧与冯周相识。2015年7月18日晚，他在沣水园小区二期门口张弛开的烤肉店吃饭，正当他和张弛说话时，另一桌一个他不认识的小伙（彭康）过来对张弛说其就没把他往眼里搁，他很生气，就和彭康打了起来，和彭康一起的有好几个人，这些人把他和张弛打了，彭康还向他扔了一个啤酒瓶，他用右手挡了一下手被打烂了。这期间，代晨也来到烤肉店给他帮忙，也被对方打了。彭康等人开车走后，代晨开一辆奥迪A6轿车送他去医院。途中他心里气不顺，就想要找彭康要钱看病，但是只有他和代晨，担心去了没要来钱还发生矛盾，因为他的手机打架的时候被弄坏了，他就用代晨的手机给冯周打电话叫冯周过来。他叫冯周是因为冯是社会上混的人，比较凶。很快冯周开了一辆白色起亚轿车过来，还带着一个小伙（李杰）。他和代晨给冯讲了事情经过，说要找打他的彭康要钱，冯周说能行。代晨知道彭康家住址，就开车带他们去了茨根村。冯周开车在后面跟着，他们到该村一组的街道后，代晨看彭康家灯黑着，他们就在村东头等，冯周从车上拿出两把砍刀，让他和代晨看，说是新买的，那刀有黑色的刀套，长约有六七十公分。后来代晨说要去烤肉店说事，开着奥迪车走了，他和冯周继续等。过了一会儿，代晨打电话说有两辆车进村了，就是打他们的人，让他们把车挡住。接着，他们就看见过来了两辆车，冯周开车往前挡住对方，代晨开车从后面挡住对方。他走到对方那辆白色轿车跟前，冯周和李杰提着砍刀也跟过来。程某甲和一个小伙（李某）从对方车上下来，车后排还有人。他拉车门没拉开，就在车右边拍窗户，让对方出来。代晨在车左边拍窗户。车门打开后，他把坐在后排的彭康拉出来。他很生气也没要钱，用左拳在彭脸上打了一下，冯周用刀背在彭胳膊上砍了一下。之后，他和冯周、李杰就在彭康的身上乱踢，具体踢在什么部位他记不清了。冯周用刀指着对方的车说还有个人。他看是程某乙，程某乙把他叫上车让他不要打了，他给程某乙看了一下手，说把他手都弄成啥了，就下了车。这时，彭康在车右前门的地上躺着，冯周、李杰在彭身上踢，他也上去踢了几脚。接着，冯周说报警了赶紧走，他就给程某甲说叫彭康明天给他看病，就坐冯周的车走了。出村口时，他看见了王某某，王说是来给代晨还车的。在殴打彭康的过程中，他没有听见冯周说：“不要打了”，他上车和程某乙说话时，冯周和李杰还在继续打彭康。冯周比他打的还厉害，怎么可能劝他。后来他到西安武警医院包扎了手上的伤，因为他的手以前受过伤，里面固定有钢针，这次打架把钢针打断了，后来他又到西安红会医院做了手术。7月30日，他到公安机关投案。23、原审被告人代晨供述，2015年7月18日22时许，他和何二波在沣水园小区门口张弛开的烤肉摊吃饭。期间，他有事离开，到23时40分左右张弛给他打电话说何二波被打了，手被打伤。他就开着奥迪A6轿车赶去，看见彭康和四五个人在店里撕着何二波的衣服，何的右手在流血，对方一个穿白色衣服的男子（程林）拦住他，他一拳打在对方脸上，穿白色衣服的男子也打了他两拳。对方的四五个人也打张弛。对方这些人里他只认识彭康。后来对方坐车离开，他和张弛追出去没追上。这时，彭康拿着酒瓶从店里出来，将酒瓶砸向何二波，但没砸上，二人又厮打起来，他和张弛过去帮忙打彭，后来他们被人拉开。他开车带何二波准备去医院看手，途中他给王某某打电话让到医院帮忙，后来何二波与他商量先到彭康家要钱看病，并找冯周一起去。因为他们害怕对方人多，打起来吃亏，而冯周是社会闲人，经常干打架、要账的事，比较厉害，所以要叫冯周。何二波的手机坏了，何就用他的手机打给冯周说自己被打了，让赶快过来。次日凌晨1时许，冯周驾驶一辆无牌白色起亚轿车和他们在抗战路见面，冯周坐上他们的车，何二波说喝酒的时候发生口角，自己的手被打伤，让冯周跟着去对方家里要钱看病。他又给王某某打电话让王开车到茨根村。然后，他们开着两辆车到了茨根村一组，途中他给王某某打电话，王某某说何二波叫他到陈阳寨取砍刀，他说不拿了，直接到茨根村一组。他们到茨根村一组东头时，张弛给他打电话说彭康的舅舅让他过去说事，他给何二波说去问彭康的舅舅要钱，何同意。冯周从自己车上拿出一把砍刀，冯周车后排坐的穿黑衣服的小伙（李杰）也递出一把砍刀，冯周拿着两把刀让他和何二波看，刀长约一米左右，外面有黑色的刀鞘。他开车刚出村，看见一辆白色轿车和一辆面包车往村子里走，好像是彭康等人的车，他给冯周打电话说了情况，并掉头追了上去。随后，冯周和他开的车把这两辆车前后堵住。他下车往白色轿车跟前走，王某某从后面跑过来，何二波、冯周和穿黑衣服的小伙也来到该车跟前，白色轿车前排的两个小伙（程某甲、李某）下车，后排右边坐着彭康、左边坐着程某乙，车门锁着。何二波拍右边车窗让彭康下车，他在左边拍着车窗让穿白衣服的小伙下车，后来好像是穿黑衣服的小伙把车门打开，何二波把彭康拽出来说“就是这”，穿黑衣服的小伙就开始打彭康，也没有要钱。他指着车上的程某乙说“还有这”，并去拉程某乙，但没拉出来，程某乙叫何二波上了车。这时，冯周让他挪车把路让开，他就和王某某一起去把车挪到村西头，等回到彭康等人的白色轿车跟前时见冯周和那个穿黑色衣服的小伙已经上了白色起亚车，何二波也准备上车，他没看见彭康，就问何二波事情说好了没，何让他走，并说事儿谈好了。然后，他就开车去烤肉摊找彭康舅舅说这事儿，还说没有打架。后来，他给冯周打电话找何二波，冯说人已经走了，还说自己用刀背在彭康胳膊上砍了。事后，他听说彭康被打得比较重，就到公安机关投案。24、上诉人冯周供述，2005年左右他和代晨在网吧相识，同年通过代又与何二波相识。2015年7月18日23时许，他和“任杰”（李杰）及二人的女友在一起，代晨给他打电话，接通后何二波给他说手被人用刀砍了，他就开着他的白色起亚轿车和李杰等人与代晨、何二波会面。在代晨的奥迪A6轿车上，他见何二波满手是血，何说吃饭时与人发生口角，拿刀把自己的手弄伤了，现在没钱看病，要问对方要钱。他说能行。代晨说自己和对方是同村的。然后，代晨、何二波开着奥迪A6在前面走，他开车和其他人在后面跟着来到茨根村东头。代晨、何二波下去转了一圈说灯黑着没人，何二波还问他车上有刀没，他从车上拿出两把长约七八十公分的砍刀让何看。代晨接了个电话说要去谈事就一个人开车走了。代晨刚走一会儿，就给他打电话说村里进来两辆车，是打他们的人，让他开车挡住。接着，他看到一辆白色轿车、一辆面包车开过来，他开车挡在前面，代晨开车从后面顶住。然后，何二波下车往对方车跟前走，他和李杰在后面跟着。当时对方车跟前站着几个小伙，车里面坐着几个小伙，何二波拉对方车门，对方把门锁了，何二波站在右边拍车窗让对方下来，代晨在车左边拍窗户。随后，何二波把车门拉开，把对方一个小伙（彭康）拉下车，还和彭康说了两句就吵了起来。何用拳头打彭康，彭康也撕扯何，对方几个人把何二波围住，他怕何二波吃亏，就过去用刀平面在彭康胳膊上轻拍了一下，彭康就蹲在地上，他还说不要打了。然后，何二波坐到对方车上说了几句话又下来。彭康从车后面走到车前面，何二波又在彭康身上、头上踢了一会儿，他给何二波说不要打了，何二波让他们赶紧走，他们就走了。离开后他把刀扔在氮肥厂旁边的绿化带里。他不认识被害人。他当晚穿红色短袖，李杰穿黑色短袖。25、咸阳市中心医院住院病案、门诊病历、医疗票据等证明，被害人彭康案发后入院治疗费用共计78870.93元。26、刑事附带民事赔偿和解协议、撤诉申请、谅解书证明，何二波与被害人彭康的近亲属就本案的民事赔偿达成和解，附带民事诉讼原告人彭民权、董社利撤回对何二波的附带民事诉讼，并对何二波出具谅解书，请求对其从轻处罚。27、咸阳市中高级人民法院（2016）陕04刑初26号刑事附带民事调解书证明，本案一审期间，代晨与被害人彭康的近亲属就本案的民事赔偿自愿达成调解，代晨一次性赔偿被害人近亲属70000元，被害人近亲属对代晨的行为表示谅解。以上证据，本院予以确认。本院认为，原审被告人何二波、代晨因琐事与被害人彭康发生争执厮打后，纠集上诉人冯周等人对被害人彭康实施殴打，致彭康受伤后经抢救无效死亡，其行为均已构成故意伤害罪，均应依法惩处。在共同故意伤害犯罪中，冯周纠集同案犯李杰参与犯罪，驾车截停被害方车辆，主动向何二波询问、确认被害人，持砍刀击打被害人胳膊，多次在被害人身体等处踢踏，行为积极主动，起作用重要，系主犯，冯周曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚；何二波提起犯意，纠集冯周参与犯罪，乘车堵截被害方，击打被害方车窗，强行将被害人拽出汽车，给同案犯指认被害人，首先殴打被害人，并在被害人身体等处踢踏，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；代晨与何二波商议向被害人要钱、参与纠集冯周，带领同案犯到被害人住处寻找被害人，给何二波、冯周提供被害方车辆行踪信息，让同案犯截停被害方车辆，并驾车截停被害方车辆，后击打被害方车窗，但未对被害人实施伤害行为，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯。何二波、代晨在案发后能够主动投案，如实供述主要犯罪事实，有自首情节，并能够积极赔偿被害人亲属的经济损失，取得被害人亲属谅解，且代晨系从犯，故依法可对二被告人减轻处罚。对冯周的上诉理由，经查，现场目击证人李某、程某乙、程某甲的证言及同案犯何二波、李杰的供述均证实，冯周在案发过程中，除持刀击打被害人彭康胳膊外，还踢踏被害人身体，上述证据能够相互印证，足以证实冯周故意伤害犯罪的事实；没有证据证明被害人彭康头部致命伤的形成与何二波、代晨等人在沣水园小区烤肉店与彭康发生打架的事实有因果关系，且证人程某乙、程某甲均证明在沣水园小区烤肉店发生打架后，他们开车送彭康回茨根村，在车上彭康身体无异常反映，也未发现彭康身体有外伤，在茨根村冯周等人殴打彭康后，彭康昏迷，头部有肿胀的疙瘩，他们才将彭康送往医院；原审判决根据其在共同犯罪中的作用及其系累犯的情节，对其量刑适当。故冯周的上诉理由不能成立。原审判决定罪准确，判处适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定,裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  孙 涛审 判 员  巩 宏代理审判员  李伟凯二〇一七年七月三日书 记 员  温彩云