四川省广元市朝天区人民法院民 事 判 决 书（2017）川0812民初90号原告：骆桂兰，女，1970年9月5日出生，汉族，住四川省什邡市。委托诉讼代理人：马松林，四川环峰律师事务所律师。被告：广元曾家山滑雪场有限公司。住所地广元市朝天区曾家镇太平村*组。法定代表人：黄地，该公司董事长。委托诉讼代理人：王仕明，四川同方正律师事务所广元分所律师。第三人：中华联合财产保险股份有限公司汉中中心支公司。住所地陕西省汉中市汉台区莲湖路51号朝阳小区*号楼*楼。法定代表人：郑永杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡元，女，系中华联合财产保险股份有限公司广元中心支公司员工。原告骆桂兰与被告广元曾家山滑雪场有限公司、第三人中华联合财产保险股份有限公司汉中中心支公司公共场所管理人责任纠纷一案，本院于2017年1月12日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告骆桂兰的委托诉讼代理人马松林、被告广元曾家山滑雪场有限公司（以下简称曾家滑雪场）的委托诉讼代理人王仕明、第三人中华联合财产保险股份有限公司汉中中心支公司（以下简称中华联保）的委托诉讼代理人胡元到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告及第三人向原告支付住院医疗费28,732元（含必然续医费8000元）、鉴定费1,653.4元、残疾赔偿金48,468元、护理费8,400元、误工费17,905元、交通住宿费1000元、精神损害抚慰金5000元，共计111,158.4元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年2月10日，原告同亲友到广元市曾家山国际滑雪场游玩。在购买门票入场后，原告认识到自身不宜滑雪，便选择了香蕉船游乐设施。该设施现场无工作人员对游客进行疏导和管理，都是游客自行游玩。在原告坐上香蕉船后发现无安全带等安全防护装置，正想找工作人员询问时，船被推出滑下。在滑行一段距离后侧翻，致使原告受伤。经多次协商赔偿事宜未果，故提起诉讼。被告曾家滑雪场辩称，原告选择的案由是错误的，原告的诉请与案由不吻合，导致法律关系偏差，所以原告的诉求不成立，应驳回原告的诉请。原告在滑雪场参与了什么活动，需要原告方提供相应证据。原告诉称的设施现场没有人管理是错误的，同时原告诉称的游客自行组队去抢香蕉船的说法是不成立的。原告认为香蕉船上没有安全设施也是错误的，且原告诉称中提到了是案外人对其造成了损失，与滑雪场没有关系。第三人中华联保辩称，对于原告的诉求、案由、事实与理由的观点同第一被告的意见一致。对第一被告在我保险公司投保的事实无异议。在保险范围内的予以赔偿，不在赔偿范围内的不予赔偿。本案的鉴定费、诉讼费保险公司不承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1.对证据门票的认定，该证据与本案存在关联性，本院予以确认；2.对证据电话录音的认定，无其他证据证实通话双方的身份，加之被告不认可，故该证据的效力，本院不予确认；3.对证据保险理赔申请书等的认定，因该证据与本案不存在关联性，故不予确认；4.对证据住院病历以及医疗费票据的认定，该证据能够证实原告受伤住院治疗的经过以及所产生的医疗费，本院予以确认；5.对证据鉴定意见书的认定，因两次鉴定的鉴定意见一致，故对该证据的效力本院予以确认；6.对证据误工减少的证明以及交通凭证的认定，因出具收入减少证明的主体应为用人单位，而非其内设部门。其次，该证明亦未明确扣减工资的起止时间、具体构成等内容。再次，亦无其他相关证据进一步佐证该收入减少的事实，故对该证明的效力不予确认。因交通凭证上记载的时间与原告受伤住院的时间、地点不一致，故本院不予确认该证据的效力。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年2月10日，原告在曾家山滑雪场乘坐香蕉船游玩，在香蕉船下滑过程中，侧翻导致原告受伤。原告于2016年2月12日入住德阳市人民医院，2016年2月23日出院，共住院12天。出院诊断：右肱骨近端粉碎性骨折。出院医嘱：1.骨科专科门诊随访；2.骨折愈合后择期手术取出内固定；3.休息三月；4.如有不适，立即就诊；5.门诊定期复查X线片（出院后第2、4、8、12周，以后根据门诊随访情况决定）；6.骨科专科门诊指导下功能训练；7.门诊每三天换药一次，术后二周根据切口愈合情况拆除缝线。共产生医疗费20,732.64元（不含被告曾家滑雪场已经垫付的门诊费262.2元），其中统筹支付14,944.46元。被告曾家滑雪场垫付费用共计2,424.12元（包含门诊费262.2元）。2016年12月13日，德阳市人民医院出具疾病诊断书，建议原告的手术取出内固定的费用为8000元。2016年12月7日，原告委托德阳正源司法鉴定中心比照GB18677-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准对伤残程度和护理期限进行鉴定。该所作出的德阳正源司鉴中心[2016]临鉴字第665号司法鉴定意见书载明的意见为：原告右肱骨粉碎性骨折内固定术后，属十级伤残。护理期为70天。原告花去鉴定费1600元。后被告曾家滑雪场申请重新鉴定原告的伤残等级。本院委托四川求实司法鉴定所按照《人体损伤致残程度分级》对原告的伤残程度进行重新鉴定。该所出具的川求实鉴[2017]临鉴2948号法医学鉴定意见书载明的鉴定意见为：被鉴定人骆桂兰的伤残程度为十级。被告在第三人处投保了金额为650万元的公众责任保险。保险期间自2015年12月26日至2016年12月25日止。双方约定，被保险人给第三者造成损害，被保险人未向第三者赔偿的，保险人不负责向被保险人赔偿保险金。保险人不负责赔偿精神损害赔偿和间接损失等。双方特别约定，仅在游客主动向滑雪场提出索赔时，保险人按照本合同的约定负责赔偿依法应由被保险人承担的经济赔偿责任。每次事故每人赔偿限额20万元，其中每人残疾限额5万元，每人医疗费限额2万元，不含财产损失。每次事故每人医疗费免赔为人民币500元或核对损失金额的10%，二者以高者为准。另查明，原告系中国电信股份有限公司德阳分公司员工。本院认为，本案争议焦点一是被告是否尽到了相应的安全保障义务。争议焦点二是第三人是否应在其承保的保险责任范围内承担赔偿责任。对争议焦点一，所谓安全保障义务，是指经营者在其服务场所应当对消费者的人身和财产安全依法承担的安全保障义务。经营者应当保证其提供的服务符合保障人身、财产安全的要求。在本案中，原告所游玩的项目为滑香蕉船项目，即游客坐在里面，从雪道高处滑落至低处的一项娱乐项目。通过庭审查明的事实，被告已通过合理的方式向消费者告知了相关安全注意事项，履行了一定的安全保障义务。但无证据证实被告采取了相应的人身安全保护措施，例如提供相关的安全穿戴设备等供游客使用。在现场也无工作人员的管理，以保证该项活动安全、有序的进行。故被告存在一定的过错。而原告作为具有完全民事行为能力人，应当预见在未采取一定的安全保护措施的情况下从事存在一定安全风险的娱乐项目存在的安全风险，故其存在一定的过错。综上，根据双方的过错责任大小，本院认定被告承担此次侵权责任的70%。对争议焦点二，因被告与第三人签订的保险合同明确约定被保险人给第三者造成损害，被保险人未向第三者赔偿的，保险人不负责向被保险人赔偿保险金。故在本案中，第三人不直接向原告承担赔偿责任。根据双方的约定，第三人向被告承担相应的保险责任。对原告诉请的医疗费，对其中统筹支付14,944.46元应当予以扣减，因该统筹支付的部分不属于商业保险的范围，不能重复计算，故予以扣减。即本院支持的部分为5,788.18元（不含被告已垫付的门诊费262.2元）。对护理费，应按照一人计算。因原告未提交证据证实护理人员收入等，故按照四川省2015年度居民服务、修理和其它服务业年平均工资33,270元计算。对护理期限的认定，原告主张的70天护理期限，本院予以支持，即护理费应为6,380.55元。对原告诉请的误工费，就收入状况而言，原告所提交的证据不能证明其收入减少情况以及近三年的平均收入。故参照四川省2015年度信息传输、软件和信息技术服务业平均工资67,829元计算。就误工天数而言，结合医嘱记载的时间和原告受伤至出院的时间，按每月30天计算，应为104天。因原告主张的数额为17,905元，故本院予以支持。对原告主张的残疾赔偿金48,468元予以支持。对原告主张的鉴定费，有证据证实的部分为1600元，对该部分本院予以支持。对精神抚慰金，本院酌情认定为3000元。对交通费，虽原告提交的证据不能证实所产生的具体数额，但该费用的发生是必然的，本院酌情认定为800元。对后续治疗费8000元，本院予以支持。综上，原告的合理损失应为92,203.93元。故被告应承担的赔偿数额为64,542.75元，扣减被告已支付的2,424.12元后，为62,118.63元。在被告承担赔偿责任后，由第三人向被告理赔。根据双方签订的保险合同约定，应扣减的部分为精神抚慰金、鉴定费和10%的医疗费，扣减后为60,339.22元。对于本案案由问题，根据庭审查明的事实，本案的案由确系公共场所管理人责任纠纷，故被告关于案由的答辩意见予以采纳。综上所述，原告的诉讼请求合法有据的部分，应予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十七条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、由被告广元曾家山滑雪场有限公司在本判决生效后十日内向原告骆桂兰赔偿医疗费（含后续治疗费）、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、交通费和鉴定费等共计62,118.63元；二、由第三人中华联合财产保险股份有限公司汉中中心支公司在被告广元曾家山滑雪场有限公司向原告骆桂兰赔偿第一项判项所列费用后十日内，向被告广元曾家山滑雪场有限公司理赔原告骆桂兰的医疗费（含后续治疗费）、护理费、误工费、残疾赔偿金和交通费共计60,339.22元；三、驳回原告骆桂兰其他的诉讼请求。本案诉讼费528元，由原告骆桂兰负担228元，由被告广元曾家山滑雪场有限公司负担300元（上述费用已由原告骆桂兰预缴528元）。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可以在判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者诉讼代表人的人数提出副本，上诉于四川省广元市中级人民法院。审判员  吴映宏二〇一七年七月四日书记员  王普塬附:相关法律条文《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条被侵权人对损害结果的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第三十七条第一款宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。