云南省高级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2017）云刑终575号原公诉机关云南省大理白族自治州人民检察院。上诉人（原审被告人）倪聪红，男，汉族，1997年6月6日出生，云南省祥云县人，初中文化，农民，住祥云县。2016年5月19日因本案被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现羁押于祥云县看守所。上诉人（原审被告人）张加能，男，汉族，1996年12月24日出生，云南省祥云县人，初中文化，农民，住祥云县。2016年5月19日因本案被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现羁押于祥云县看守所。上诉人（原审被告人）周正伟，男，汉族，1997年3月20日出生，云南省祥云县人，初中文化，无业，住祥云县。2016年5月19日因本案被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现羁押于祥云县看守所。上诉人（原审被告人）祝正兴，男，汉族，1997年4月1日出生，云南省祥云县人，小学文化，农民，住祥云县。2016年5月19日因本案被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现羁押于祥云县看守所。上诉人（原审被告人）周有山，男，汉族，1998年1月1日出生，云南省祥云县人，初中文化，无业，住祥云县。2016年5月19日因本案被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现羁押于祥云县看守所。上诉人（原审被告人）周正辉，男，汉族，1996年10月3日出生，云南省祥云县人，初中文化，农民，住祥云县。2016年5月19日因本案被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现羁押于祥云县看守所。上诉人（附带民事诉讼被告）祥云“零维网吧”，驻所地云南省祥云县。负责人罗超，男，个体工商户。原审附带民事诉讼原告人朱某1，男，汉族，1965年1月30日出生，云南省祥云县人，初中文化，农民，住祥云县。系被害人朱某2之父。原审附带民事诉讼原告人罗某1，女，汉族，1966年8月4日出生，云南省祥云县人，初中文化，农民，住祥云县。系被害人朱某2之母。云南省大理白族自治州中级人民法院审理大理白族自治州人民检察院指控原审被告人倪聪红、张加能、周正伟、祝正兴、周有山、周正辉犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人朱某1、罗某1提起附带民事诉讼一案,于2017年3月16日作出（2016）云29刑初208号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人朱某1、罗某1服判不上诉，原审被告人倪聪红、张加能、周正伟、祝正兴、周有山、周正辉、原审附带民事诉讼被告祥云“零维网吧”不服，分别提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭,经过阅卷、讯问六名原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定:2016年5月17日凌晨2时许，被告人周正伟、张加能因在祥云某祥城镇城东烧烤城与被害人朱某2和罗某2发生争执并被殴打而心存怨气。在回到祥城镇黄家田变电站出租屋时即向其余被告人述说被打之事，意欲伺机报复。当天凌晨5时许，张加能在祥城镇阳光城小区建设银行附近发现朱某2，便电话通知周正伟，并尾随朱某2至祥城镇文苑路“零维网吧”门口。周正伟接电话后纠约了被告人倪聪红、祝正兴、周有山、周正辉等人乘车来到零维网吧门口与张加能汇合，倪聪红、张加能、周正伟、祝正兴、周有山、周正辉六人冲上零维网吧二楼对正在上网的朱某2进行殴打，其中倪聪红用网吧内的红色灭火器和烟灰缸殴打朱某2头部，张加能用倪聪红用过的灭火器殴打朱某2的头部，其余四名被告人均用拳、脚对朱某2实施殴打，后六名被告人逃离现场。2016年5月20日被害人朱某2因医治无效死亡。经鉴定，朱某2系钝器多次打击头部致重型颅脑损伤死亡。案发后被告人倪聪红、周正伟、祝正兴、周有山、周正辉已对被害人亲属作了相应赔偿。一审期间，附带民事诉讼原告人朱某1、罗某1诉请判令六被告人及附带民事诉讼被告赔偿医疗费、丧葬费、处理丧葬事宜的交通费、住宿费、误工费、死亡赔偿金、精神损失抚慰金各项经济损失共计人民币622832元。原判根据上述事实和相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第三十六条第一款、第四十七条、第六十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条第一、二款、第一百五十七条，《最高人民法院的解释》第六条、第十七条、第十九条、第二十七条及《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条之规定，以故意伤害罪分别判处被告人倪聪红、张加能有期徒刑十五年，判处被告人周正伟有期徒刑十三年，判处被告人祝正兴有期徒刑九年，判处被告人周有山、周正辉有期徒刑六年；由被告人倪聪红、张加能、周正伟、祝正兴、周有山、周正辉赔偿附带民事诉讼原告人朱某1、罗某1各项损失人民币120000元，扣除先前支付的人民币83000元，还应支付人民币37000元，并承担连带赔偿责任；由附带民事诉讼被告祥云零维网吧赔偿附带民事诉讼原告人朱某1、罗某1各项损失人民币20000元；作案工具灭火器等物予以没收。宣判后，原审附带民事诉讼被告人祥云零维网吧上诉称：六被告人应承担全部赔偿责任；六被告人的赔偿数额明显超出法律规定的范围，网吧不应承担补偿责任，一审法院适用法律错误；网吧已经在其能力范围内阻止犯罪、拨打120抢救、报案，已尽到安全保障义务，请依法改判其不承担赔偿责任。原审被告人倪聪红上诉称：其持有的灭火器未实际打在朱某2头部，不足以导致朱某2死亡；其与张加能、周正伟被列为主犯，但张加能、周正伟作用更大，其应列为第三被告人。其没有提出犯罪意图，没有直接殴打朱某2头部，是张加能殴打朱某2后致倒地，不排除持有灭火器殴打朱某2的是其与张加能、祝正兴三人的可能；如实供述本人及同案犯的共同犯罪事实，有自首情节；家属代为赔偿了部分经济损失；是初犯、偶犯，真诚悔罪；被害人在起因上有明显过错。请依法改判有期徒刑五年至八年。原审被告人张加能上诉称：被害人有一定过错；其在案发后积极参与抢救；如实供述犯罪事实，系坦白，可依法从轻处罚；自愿认罪态度较好，并积极赔偿死者亲属经济损失。请依法改判有期徒刑十年。原审被告人周正伟上诉称：其是从犯；被害人的致命伤是倪聪红、张加能造成；死者对本案起因有过错；如实坦白罪行，悔罪表现好，家属积极赔偿死者亲属经济损失。依法改判。原审被告人祝正兴上诉称：其系初犯无前科，在村里一贯表现良好，无违法行为。量刑过重，请求从轻改判。原审被告人周有山上诉称：其只是脚踢死者腿部，没有踢腰部和胸部，劝阻张加能停止殴打；积极参与救治死者，积极赔偿15000元；年幼无知，诚心忏悔痛改前非重新做人。恳请从轻判处。原审被告人周正辉上诉称：受祝正兴邀约参与本案，徒手脚踢死者；如实供述犯罪经过；其只是起辅助作用；是初犯、偶犯，犯罪情节轻微，主观恶性较小，积极赔偿20000元。恳请减轻处罚。经审理查明：2016年5月17日凌晨2时许，在祥云某祥城镇城东烧烤城，上诉人周正伟、张加能因与被害人朱某2等人发生争执并被殴打而心存怨气。当日凌晨5时许，张加能发现朱某2后便电话通知周正伟，周正伟随即纠集上诉人倪聪红、祝正兴、周有山、周正辉等人乘车前往祥云某“零维网吧”，六人冲入零维网吧内对朱某2进行殴打，期间倪聪红持网吧内的红色灭火器和烟灰缸击打朱某2头部，张加能亦用灭火器击打朱某2头部，其余四人对朱某2拳打脚踢，致朱某2重型颅脑损伤抢救无效死亡。后六上诉人的亲属分别对被害人亲属进行了赔偿。上述事实，有以下证据证实：1.受案登记表、立案决定书、证人杨某1证言、抓获经过材料，证实公安机关接到祥云某零维网吧网管杨某1报案后在被告人祝正兴家中将六名被告人抓获的时间、地点、过程。2.现场勘验笔录及照片、物证照片、通话记录、微信聊天记录、现场辨认笔录及照片，证实公安机关对现场进行勘验的情况。倪聪红、张加能、周正伟、周有山、周正辉分别对案发现场进行了辨认；公安民警在现场提取灭火器一个、铝制烟灰缸两个；公安机关对现场进行勘验的时间、地点、过程。3.祥云县人民医院诊疗记录、尸体辨认笔录及照片、解剖尸体通知书、提取笔录、鉴定文书、尸体照片，证实被害人朱某2于2016年5月17日5时20分开始120急救至2016年5月20日15时0分死亡的诊疗情况；证人杨某2、朱某1辨认出朱某2的尸体；朱某1和罗某1的血样基因分型能为朱某2的血样基因分型提供必需的生父、生母基因，朱某1、罗某1应为朱某2的生父、生母；被害人朱某2系受钝器多次击打头部致重型颅脑损伤死亡。4.鉴定文书，证实现场血泊上提取的血迹、烟灰缸上提取的血迹与被害人朱某2的血样基因分型一致；灭火器瓶身上的沾取物为混合基因分型，包含被害人朱某2的血样基因分型；被告人祝正兴裤腿上的血迹为混合基因分型；现场墙角提取的血迹、烟灰缸上提取的血迹、灭火器上提取的血迹与张加能的血样基因分型一致。5.辨认笔录及照片，证实证人杨某2辨认出周正伟、祝正兴是殴打朱某2的人。6.证人证言（1）杨某3证实：当天其与祝正兴等人深夜吃宵夜时与被害人发生口角，周正伟、张加能被打。回去睡觉时听见周正伟与祝正兴说在烧烤城被死者他们打，后祝正兴说要去打回他们一顿，祝正兴叫其和梁某起床，其他人也跟着起来，周正伟开车带大家来到零维网吧大门口，张加能说人在里边，敲开门后，祝正兴、周正伟、倪聪红、周有山、张加能、周正辉6个人冲进去，其和梁某、孔某三人没有进去，过了3、4分钟，祝正兴他们6个人从网吧里跑出来，然后一起开车走了。去到住处，其看见张加能的手掌背部流着血，倪聪红说张加能的手是他用灭火器打死者头时打滑了打着的，祝正兴说要出去躲躲。去打死者是周正伟和祝正兴的主意，也是他们两人邀约其他人去的。在卷有证人梁某、孔某作出印某的证言。（2）罗某2证实：2016年5月16日凌晨，其和死者朱某2吃夜宵，因其开车门碰到一小伙子与他们争执，其与朱某2跟着他们到烧烤店，其与朱某2推打了咒骂过其的小伙子（指周正伟、张某）。（3）杨某2证实：2016年5月17日凌晨3时许，朱某2酒后约其到零维网吧上网，刚坐下就进来5、6个人走到其和朱某2旁边，其中一个叫周二（指周正伟），一个叫周兴（指祝正兴），周二从朱某2身后用手打了朱某2肩部和头部两下，并用一只手揪着朱某2的头发把朱某2从座位上揪到网吧卫生间门口，其起身抱着周二，其他几人就围上来把朱某2打倒在地拳打脚踢，一名身穿黑色短袖T恤的男子（指倪聪红）在网吧二楼卫生间门口拿了一个灭火器，双手抱着灭火器举起来砸打朱某2头部四五下，其他人一直围着朱某2打。对方5、6个人全都动手打了朱某2，朱某2倒地后周兴也对朱某2拳打脚踢。在朱某2倒地的地上还丢着一个铁质烟灰缸，不知道是否有人使用烟灰缸打过朱某2。在卷有证人庞某作出吻合、印某的证言。7.六被告人对案发当天周正伟、张加能被被害人朱某2等人殴打，后张加能发现朱某2在网吧上网，电话通报周正伟，周正伟、祝正兴邀约同案被告人前往网吧，六人共同拳打脚踢朱某2，期间倪聪红最先持灭火器、烟灰缸击打朱某2，张加能持灭火器击打朱某2，致朱某2抢救无效死亡的犯罪事实供认不讳。六人供述的案发起因、作案时间、地点、手段能相互吻合，且与在案其他证据印某。8.附带民事诉讼原告人朱某1、罗某1提交的身份证、户口本复印件，证实附带民事诉讼原告人的身份信息以及与被害人朱某2系父子、母某；内资企业登记基本情况表，证实附带民事诉讼被告祥云“零维网吧”的登记信息；预收款收据，证实被害人朱某2在祥云县人民医院抢救治疗所花费的部分费用；死亡医学证明书，证实被害人朱某2因重度颅脑损伤于2016年5月20日死亡；收条、发票，证实被害人朱某2尸体化妆和遗体寄存所花费用。9.收条、领条，证实六被告人亲属代为赔偿被害人亲属共计83000元，其中祝正兴20000元、周正伟17000元、倪聪红11000元、周正辉20000元、周有山15000元。10.户籍证明、前科证明材料，证实六名被告人的身份情况及张加能、周正伟的前科情况。以上证据均经原审庭审质证、认证，来源合法，相互印某，本院予以确认。本院认为，上诉人倪聪红、张加能、周正伟、祝正兴、周有山、周正辉无视国家法律，故意伤害他人身体并致人死亡，其行为均已触犯刑律，构成故意伤害罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，倪聪红率先持灭火器、烟灰缸击打被害人头部，系主凶，张加能通知同案被告人发现被害人、持持灭火器击打、拳打脚踢被害人，系主凶、主谋，周正伟邀约其他人参与并率先拳打脚踢被害人，系主谋，三人作用较大，均系主犯，依法应承担全部罪责。祝正兴积极邀约部分同案被告人，周有山、周正辉受邀约参与实施拳打脚踢伤害行为，三人作用相对较小，属从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。倪聪红、张加能、周正伟、周有山、周正辉归案后如实供述本人及同案犯的犯罪事实，坦白认罪，依法可以从轻处罚。倪聪红、周正伟、祝正兴、周有山、周正辉的亲属代为赔偿被害方部分经济损失，可酌情从轻处罚。一审法院根据本案起因及六上诉人在共同犯罪中的地位、作用、认罪悔罪表现、赔偿情况分别从轻或者减轻处罚，罪责刑相适应，故六人所提上诉理由，本院均不予采纳。祥云零维网吧在营业时间，放任六名被告人对正在上网的被害人实施伤害行为，未能采取有效措施阻止伤害行为的发生，没有尽到安全保障的义务，依法应承担部分补充赔偿责任。一审法院结合本案实际，酌情确定由祥云“零维网吧”承担20000元的补充赔偿责任，符合法律相关规定，“零维网吧”的上诉理由，本院不予支持。综上，原判定罪准确，刑事部分量刑及民事部分判决均适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李云霞审判员  赵启良审判员  程 蕊二〇一七年七月七日书记员  李 姣