山西省太原市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋01民终2542号上诉人（原审被告）：李秀贞，女，1960年6月18日出生，汉族，住太原市。委托诉讼代理人：光昌化，山西同辉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：夏靖，男，1970年3月1日出生，汉族，无固定职业，住北京市朝阳区。委托代理人王颖，山西佳镜律师事务所律师。上诉人李秀贞因与被上诉人夏靖借款合同纠纷一案,不服太原市小店区人民法院（2016）晋0105民初1617号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人李秀贞委托诉讼代理人光昌化，被上诉人夏靖委托诉讼代理人王颖依法参加了诉讼。本案现已审理终结。李秀贞上诉称，核实还款的具体情况。故要求：核实还款情况后依法判决，如果偿还了借款就驳回被上诉人的诉讼请求且诉讼费用由被上诉人承担。夏靖辩称，被上诉人的出借义务8万元是已经履行了，约定的是分18期偿还，对于上诉人偿还的12期我们是认可，如果上诉人认为其偿还了其余的欠款应当提供相应的证据来证明。之所以是8万多，其中包括实际的借款外还包括中介公司的服务费用。在原审中对于这一部分有核减，我们认为一审的判决正确。故要求：维持原判。一审法院认定的事实：2013年11月18日，被告李秀贞作为借款人（甲方）与出借人原告夏靖（乙方）在太原市小店区签订编号为0351010577的《借款协议》，约定：甲方向乙方借款，借款信息如下，借款用途为经营，借款本金86657.2元，月偿还数额5680.86元，借款期限18个月，还款日每月15日，还款起止日期为2013年12月15日至2015年5月15日。付款方式，经甲方同意及授权乙方将本协议借款本金数额，在扣除代替甲方应交纳给信和汇金信息咨询（北京）有限公司（以下简称”信和汇金公司”）的咨询费、信和汇诚信用管理（北京）有限公司（以下简称”信和汇诚公司”）的审核费和信和惠民投资管理（北京）有限公司（以下简称”信和惠民公司”）的服务费后的剩余款项支付到甲方专用账号中。本息偿还方式，甲方同意乙方委托合作机构每月从甲方指定账户中准确扣划相应数额。违约规定，甲方晚于本协议规定的还款日还款，应向乙方支付罚息和逾期违约金；逾期违约金为当月应还本息的10%计算，不低于100元，每月单独计算；罚息，每日按当月至借款期结束的应还本息的0.2%收取罚息，每月单独计算；若甲方偿还金额不足，偿还顺序按照先后顺序为罚息、逾期违约金、应还利息、应还本金；如甲方严重违反还款义务（逾期15天以上），乙方有权提前终止本协议，甲方须在乙方提出终止本协议要求的三日内一次性支付余下的所有本金、利息、罚息和逾期违约金。甲乙双方在本协议履行过程中发生任何争议，如协商不成，则提交合同签署地人民法院进行诉讼。当天，被告在一份委托扣款授权书上签名，被告同意信和惠民公司在合同约定的期限内，委托银行或第三方支付机构从指定的账户内以约定的资费标准划付到期应付的费用。信和公司另向被告出具信访咨询费收取告知书，内容为由于信和公司对被告的家庭进行了实地考察，因此要收取100元信访咨询费，该费用从实际放款金额中一次性扣除。同日，甲方被告与乙方信和汇金公司、丙方信和汇诚公司、丁方信和惠民公司签订《信用咨询及管理服务协议》，约定：乙方为甲方提供办理借款的信息咨询，并在甲方申请借款过程中协助其办理各种手续；丙方为甲方实现成功借款出具审核意见；丁方为甲方提供出借人推荐，促成交易以及还款管理等服务；甲方经丁方推荐，与特定的出借人于2013年11月18日签署《借款协议》（借款金额为人民币86657.2元）；甲方应向乙方支付咨询费，向丙方支付审核费，向丁方支付服务费；甲方在获得《借款协议》约定款项的同时应向乙方支付咨询费8495.17元，向丙方支付审核费1332.58元，向丁方支付服务费6829.45元，三方合计收费16657.2元；经甲方同意，甲方授权出借人在向甲方提供本金的当日一次性将咨询费及审核费从本金中扣除，由出借人代为支付给乙方、丙方。2013年11月25日，原告通过银行转账向被告支付借款69900元。2013年11月25日，信和汇金公司、信和汇诚公司、信和惠民公司分别向夏靖出具收据，记载收到原告代被告交纳的咨询费8495.17元、审核费1332.58元、服务费6829.45元。庭审中，原告自认被告在收到借款后，按时向原告偿还前12期的借款本息共计（5680.86元／月×12个月）=68170.32元，剩余借款本息至今未付。另查明，2015年2月1日，原告作为甲方与山西佳镜律师事务所为乙方签订《委托代理协议》，约定：甲方委托乙方的律师担任甲方与李秀贞民间借贷纠纷案件第一审、第二审的代理人，授权乙方代理甲方参加与委托事务相关的法律事务。签协议后，原告支付律师费2066元，山西佳镜律师事务所向原告开具了相应的发票。一审法院认为，原告提供的《借款协议》和银行转账汇款业务回单可以充分证实其与被告李秀贞之间存在合法有效的借款合同关系，本院予以确认。被告借款后没有按约定偿还借款，已经构成违约，应当承担违约责任，继续履行还款义务，且依照合同约定，原告有权要求解除《借款合同》。本案的争议焦点是：原告出借给被告的借款数额应当如何认定。《中华人民共和国合同法》第二百条规定：”借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”按照该法律规定的精神，出借人在出借款项时不得利用优势地位预先扣除利息，虽然出借人扣除利息时经过了借款人的同意，但该意思表示很可能是借款人为了能得到贷款而不得不同意的非真实意思表示，为维护公平、规范民间借贷秩序，禁止出借人预先扣除利息牟取不当利益。本案中，中介机构信和公司收取被告的咨询费、审核费及服务费等无可厚非，但应当由被告直接支付给中介机构，原告不得利用出借款人的优势地位协助中介机构预先扣除相关费用，原告扣除相关费用（无论是利息或其他名义的费用）的行为也同样属于《中华人民共和国合同法》第二百条法律规定精神禁止的范围，因此原告预先扣除的相关费用不能计入本金之内，原告出借款项的数额应当以实际出借给被告的到账金额认定，即原告向被告实际出借款项69900元。原、被告在协议中约定的还款本息金额为5680.86元／月×18个月=102255.48元，其中本金为69900元，利息共计32355.48元，年利率为31%（32355.48元÷69900元÷18个月×12个月），故原告实际收取的利息超出法律规定的最高年利率24%，本院对超出部分不予保护，应当以年利率24%计算利息。被告已偿还本金为5680.86元／月×12个月-（69900元×月息2%×12个月）=51394.32元，尚欠本金69900元-51394.32元=18505.68元。由于原告出借款项后，被告仅支付12期本息，被告的行为已经构成违约，其应当承担违约责任。原告要求被告按照年利率24%的标准支付利息、违约金、罚息，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条关于出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计不得超过年利率24%的规定，故本院予以支持。原告主张剩余未还本金从逾期之日2014年12月15日起至2016年2月29日止（14.5个月）按照年利率24%计算的利息、违约金、罚息，本院予以照准，即18505.68元×24%÷12×14.5=5366元。另仍需支付原告上述本金18505.68元自2016年3月1日起至本判决生效之日止按照24%年利率计算的利息。关于原告要求被告支付律师费2066元的请求，由于无合同明确约定该费用由被告承担，因此本院对原告的该项请求不予支持。被告李秀贞经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃权利，应当缺席判决。据此判决：1、解除原告夏靖与被告李秀贞签订的《借款协议》。2、被告李秀贞于本判决生效后十日内偿还原告夏靖借款本金18505.68元，并支付利息、违约金、罚息5366元，另仍需支付原告上述借款本金18505.68元自2016年3月1日起至本判决生效之日止按照24%年利率计算的利息。3、驳回原告夏靖的其他诉讼请求。案件受理费782元（原告已预交），由被告李秀贞负担。本院二审审理期间，被上诉人夏靖提供如下证据：一、借款协议；二、还款管理服务说明书；三、信用资讯及管理服务协议；四、专款凭证和银行卡；五、收款收据；六、信息签约审核表、信访咨询费；七、委托扣款授权书。综合证明：第一、借款的事实69900元是存在的，我们起诉的是两万多。原审也以实际转款的69900元认定为借款。对于上诉人偿还的12期我们也是认可的。原审判决中对于借款的情况也说明的很清楚，最后计算出来就是18000多的本金。上诉人李秀贞质证认为，对于证据的真实性予以认可。根据上诉人提供的证据我们认为这个数字应该是正确的。二审查明的事实与原审法院判决认定的事实基本一致。本院认为，上诉人李秀贞并无证据可以支持其诉求，且双方经核对被上诉人夏靖主张权利的相关证据后并无异议。因此原审对本案的认定并无不当。综上所述，上诉人李秀贞的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条、《最高人民法院〈关于适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百三十三条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费782元，由上诉人李秀贞负担。本判决为终审判决。审判长  郝文晋审判员  刘 涛审判员  李 峻二〇一七年七月十日书记员  段微微