海南省第二中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2017）琼97刑初84号 公诉机关海南省人民检察院第二分院。 被告人丘锐华，男，1968年7月13日出生，汉族，初中文化程度，个体工商户，广东省揭西县人，户籍地广东省揭阳市揭西县京溪园镇，捕前住洋浦经济开发区。因涉嫌非法经营罪，于2016年12月20日被洋浦公安局刑事拘留，经洋浦人民检察院批准，于2017年1月23日以涉嫌假冒注册商标罪被逮捕。现羁押于海南省洋浦经济开发区看守所。 海南省人民检察院第二分院以琼检二分公二刑诉[2017]85号起诉书指控被告人丘锐华犯非法经营罪，于2017年5月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于同年6月20日公开开庭审理了本案。海南省人民检察院第二分院指派检察员刘永超出庭支持公诉，被告人丘锐华到庭参加诉讼。现已审理终结。 海南省人民检察院第二分院指控：自2016年1月份开始，被告人丘锐华向外号“云妹”的人（另案处理）购进卷烟，并在未取得烟草销售许可的情况下，将卷烟销售到儋州市等地，销售金额达248245元。2016年12月20日，公安民警将被告人丘锐华抓获归案，并在其驾驶的车内以及经营的洋浦洁丰干洗店内查获多个品牌的卷烟共计384条。经鉴定，该384条卷烟均系假冒注册商标且伪劣的卷烟，市场零售价格为98980元。 为证明指控的事实，公诉机关当庭提供如下证据：1．物证：卷烟384条、风神牌汽车1辆、手机1部等，搜查证、扣押决定书、扣押物品清单、扣押笔录、搜查笔录、照片、关于涉案财物暂存的情况说明等；2．书证：常住人口信息表、中通快递单、名片、手机通话清单、儋州市烟草专卖局的执法材料、二联送货单、记账本、证明函、机动车行驶证、到案经过等；3．证人翁飞辉、鄢仁贵、曾建军的证言；4．被告人丘锐华的供述；5．鉴定意见：检验报告、关于涉案假冒伪劣香烟的价格认定结论书；6．指认现场笔录及照片、辨认笔录。 公诉机关认为，被告人丘锐华未经许可，非法经营烟草专卖品，数额共计347225元，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。 被告人丘锐华对起诉书指控的罪名有异议，认为其构成销售假冒伪劣产品罪；对指控的犯罪事实也有异议，认为：1.被扣押的384条香烟不应以市场零售价来计算价值，应当按照购买或者销售的价格来计算非法经营数额；2.被扣押的384条假冒伪劣香烟并未实际销售出去，不应计入销售金额；3.其实际销售的假烟金额没有那么多，起诉书认定销售金额248245元不属实，销售金额大概是五六万元左右，请求法院从轻判处。 经审理查明，被告人丘锐华在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，自2016年1月份开始，向外号“云妹”的人（另案处理）购进卷烟，并将卷烟销售到儋州市等地，销售金额达248245元人民币。2016年12月20日，公安民警将被告人丘锐华抓获归案，并在其驾驶的车内以及经营的洋浦洁丰干洗店内查获多个品牌的卷烟共计384条，并提取丘锐华用于记录香烟销售情况的二联送货单7本。经海南省烟草质量监督检验站鉴定，该查扣的384条卷烟均系假冒注册商标且伪劣的卷烟。经查实，被查扣的384条香烟价值为77820元。丘锐华已销售的香烟金额为248245元。两项合计，被告人丘锐华非法经营香烟的金额为326065元。 以上事实,有下列经庭审举证、质证的证据证实： （一）物证 1.丘锐华持有的384条卷烟、7本送货单、3本记账本、1辆东风风神轿车、手机以及搜查证、扣押决定书、扣押物品清单、扣押笔录、搜查笔录、照片、关于涉案财物暂存的情况说明。 证明：2016年12月20日，办案民警在洋浦中通快递货运站内查获并扣押丘锐华已经签收的卷烟100条，之后在洋浦洁丰干洗店内查获并扣押丘锐华持有的多个品牌的卷烟284条，共计384条。还扣押丘锐华用于运送卷烟的东风风神SUV轿车1辆，手机1部，名片1盒、送货单7本、记账本3本。 2.扣押决定书、扣押清单（鄢仁贵持有）。 证明：2016年12月20日，洋浦公安局扣押鄢仁贵持有的多个品牌的卷烟17.4条。 3.扣押决定书、扣押清单（曾建军持有）。 证明：2016年12月20日，洋浦公安局扣押曾建军持有的多个品牌的卷烟18.4条。 （二）书证 1.常住人口信息表。 证明：丘锐华出生于1968年7月13日，案发时已达到完全刑事责任年龄。 2.中通快递快递单7张。 证明：丘锐华多次到中通快递洋浦分公司收取卷烟。 3.名片。证明：丘锐华印制的用于销售假烟的名片。 4.丘锐华手机的通话清单。 证明：曾建军使用其号码139xxxx****分别于2016年11月13日、30日、12月2日拨打丘锐华的该号码进行联系。 5.儋州市烟草专卖局对那大镇夏日天地3号楼401-412号商铺的查处情况：检查笔录，证据先行登记保存批准书、通知书、笔录，抽样取证物品清单，鉴别检验委托书，检验报告，烟草专卖品核价表，证据复制单。 证明：2016年12月20日22时许，儋州市烟草专卖局对夏日天地3号楼401-412商铺进行检查，营业执照显示该地址即宝乐迪KTV，查获6.9条假冒注册商标且伪劣的卷烟。 儋州市烟草专卖局对那大镇夏日天地2号楼302-303号商铺的查处情况：检查笔录，证据先行登记保存批准书、通知书、笔录，抽样取证物品清单，鉴别检验委托书，烟草专卖品核价表，证据复制单、烟草专卖零售许可证。 证明：2016年12月20日20时许，儋州市烟草专卖局对夏日天地2号楼302-303号商铺进行检查，烟草专卖零售许可证显示该地址即天域网咖，查获28.5条假冒注册商标且伪劣的卷烟。 7.儋州市烟草专卖局对鄢仁贵的查处情况：检验报告，立案报告表，举报记录表，检查笔录，证据先行登记保存批准书、通知书、现场笔录，抽样取证物品清单、鉴别检验委托书、卷烟市场价格信息表，核价表。 证明：2016年12月20日18时许，儋州市烟草专卖局从鄢仁贵经营的湘香饭店处查扣到17.4条卷烟，经鉴定均系假冒注册商标且伪劣的卷烟。 8.儋州市烟草专卖局对曾建军的查处情况：检验报告，检查笔录，证据先行登记保存批准书、通知书、现场笔录，抽样取证物品清单、鉴别检验委托书、卷烟市场价格信息表，核价表。 证明：2016年12月20日17时许，儋州市烟草专卖局从曾建军经营的台球娱乐室处查扣到24.5条卷烟，经鉴定均系假冒注册商标且伪劣的卷烟。 9.送货单。（共7本140张） 证明：丘锐华销售卷烟时所做的记录，包括收货单位、单价、数量、金额等项，经计算，该7本140张送货单显示，销售假烟的金额共计248245元。 10.记账本。证明：丘锐华销售卷烟的记账情况。 证明函。证明：丘锐华未办理过烟草零售许可证。 12.机动车行驶证复印件。 证明：车牌号为琼AWxx**的风神牌车辆，所有人为丘锐华。 13.到案经过。 证明：2016年12月20日，该局办案民警会同烟草部门工作人员在洋浦开展联合执法检查，发现洋浦洁丰干洗店存放有大量来源不明的香烟，遂将店主丘锐华传唤至公安局接受调查，另据丘锐华的交代从洋浦中通货运站查获一批尚未签收的香烟。 （三）证人证言 1.翁飞辉的证言（宝乐迪KTV采购）。 证明：烟草公司从宝乐迪KTV查扣了5、6条假烟。该KTV销售的假烟都是从自称是海口市华强烟酒直销商行的邱洋帆处购买来的，邱洋帆的联系电话是139xx******。 2.鄢仁贵的证言（经营湘香饭店）。 证明：烟草公司从湘香饭店查扣到17.4条假烟。该店销售的假烟都是从自称是海口市华强烟酒直销商行的邱洋帆处购买来的，邱洋帆的联系电话是139xx******，0898xxxxxxxx。 3.曾建军的证言（经营台球厅）。 证明：其在白马井官方村卫生所对面经营台球厅，烟草局的人员在其店内查扣到18.6条假烟。其店里销售的假烟，是向一个自称海口市华强烟酒直销商行的邱洋帆购买来的，邱洋帆的电话是139xx******,0898xxxxxxxx。 被告人丘锐华的供述和辩解。 证明：从2016年1月开始，通过手机联系一个昵称叫云妹的人，向其购买假烟，云妹通过快递将假烟寄给丘锐华。其拿到假烟后，销售给那大镇的宝乐迪KTV、天域网吧、白马井镇的牛肉丸饭店、湘香饭店、桌球店、海鲜店以及黑石、三哥等，销售情况记录在销售单上。办案民警在洋浦中通快递货运站将其抓获，并在其车上、干洗店内查获大批假烟。没有取得烟草销售许可。 （五）鉴定意见 1.检验报告。 证明：经海南省烟草质量监督检验站检测，从洁丰干洗店、洋浦中通快递货运站查获的丘锐华持有的384条卷烟，均为假冒注册商标且伪劣卷烟。 2.关于涉案假冒伪劣香烟的价格认定结论书。 证明：儋州市价格认证中心确认，被查扣的14个品种的香烟均为假冒且伪劣香烟，并对其市场零售价格做了鉴定。 （六）勘验、检查、辨认笔录 1.丘锐华指认现场笔录。 证明：丘锐华对销售假烟的地点进行指认，分别为白马井镇潮汕牛肉火锅店、湘香饭店、桌球麻将店、鸿福海鲜美食馆、那大镇宝乐迪KTV、天域网咖，以及对存放假烟的地点洁丰干洗店进行指认，办案民警对上述地点进行了拍照。 鄢仁贵的辨认笔录。 证明：鄢仁贵辨认出丘锐华就是销售香烟自称叫邱洋帆的人。 上述证据客观真实，来源合法，与案件事实具有关联性，且证据之间能够相互印证，本院予以确认。 本院认为，被告人丘锐华为牟取非法利益，在无烟草专卖零售许可证的情况下，非法销售烟草制品，非法经营数额326065元，属情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，应予以支持。 被告人丘锐华关于其构成销售伪劣产品罪的辩护意见，本院认为，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”被告人丘锐华未经许可销售假烟的行为既构成销售伪劣产品罪，又违反了法律规定的烟草专营、专卖制度，破坏了市场经济秩序，同时构成非法经营罪，按照上述司法解释的规定，应当依照处罚较重的非法经营罪定罪处罚。对于被告人丘锐华的该辩护意见，本院不予采纳。 被告人丘锐华关于其被查扣的384条香烟不应以市场价认定非法经营数额的意见，本院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。本案从丘锐华的送货单可以查清丘锐华各品牌的香烟销售价格为利群110元/条、中华（硬）360元/条、芙蓉王（黄）210元/条、玉溪（软）170元/条、经典双喜（软）90元/条、紫云烟80元/条、双喜（经典1906）130元/条、经典红塔山80元/条、黄鹤楼（硬）120元/条、白沙（二代）80元/条、牡丹90元/条、利群（阳光）180元/条、黄鹤楼（软）130元/条，则应以其销售价格认定该被查扣的384条香烟的数额为77820元。公诉机关以市场价格认定被告人丘锐华被查扣的384条香烟的非法经营数额不当，本院不予支持。 被告人丘锐华关于被查扣的384条香烟尚未实际销售，不应计算金额的辩护意见，本院认为，销售行为只是非法经营罪犯罪构成中的一个行为，该384条香烟虽未实际销售，但被告人丘锐华的进货行为就是为了销售行为做准备，该384条香烟的金额应当计入被告人丘锐华的非法经营金额之内。 被告人丘锐华关于其实际销售香烟的数额为大概五六万元的辩护意见，本院认为，结合被告人丘锐华在侦查、审查起诉阶段的供述以及证人证言，可以认定公安机关查获的二联送货单7本是被告人丘锐华销售香烟时所填写的，送货单上没有填写单位的是买主直接到被告人丘锐华所开干洗店内直接购买的。该7本二联送货单上所涉的销售金额经计算为248245元，加上被告人丘锐华被查扣的384条香烟价值77820元，二项合计非法经营数额为326065元。对于被告人丘锐华的该辩护意见，本院不予采纳。 被告人丘锐华非法经营香烟数额总计326065元，属于情节特别严重，其法定刑为五年以上有期徒刑。被告人丘锐华到案后能够如实供述自己的罪行，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。被查扣的384条香烟是违禁品，被扣押的华为手机一部、车牌号为琼ALxx**的东风风神SUV轿车1辆是犯罪工具，依法予以没收。 综上，根据被告人丘锐华犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第五条的规定，判决如下： 一、被告人丘锐华犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币25000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月20日起至2021年12月19日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳。） 随案移送的华为手机一部，依法予以没收。 未随案移送的被查扣的香烟384条、车牌号为琼ALxx**的东风风神SUV轿车一辆，由扣押机关依法予以没收、处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向海南省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审判长  梁晶晶 审判员  羊茂明 审判员  赖永驰 二〇一七年七月二十四日 书记员  赵密密 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家法律规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： 未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖物品的； 买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； 未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； 其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己的罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过两次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： 非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得额在十万元以上的； 非法经营卷烟一百万支以上的。 第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。