湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂06民终1113号上诉人（原审原告）:白群玲，女，1966年3月11日出生，汉族，住襄阳市襄州区。委托诉讼代理人:梅光辉、张坤，湖北联帮律师事务所律师。上诉人（原审被告）:李世芳，男，1978年12月17日出生，汉族，住襄阳市襄州区。委托诉讼代理人:刘耕耘，湖北长久律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:重庆恒发建筑劳务有限公司，住所地：重庆市万州区玉澜路205号383室。法定代表人:李伍琼,系该公司经理。被上诉人（原审被告）:中国建筑第七工程局有限公司，住所地：郑州市城东路116号。法定代表人:陈颖，该公司董事长。委托代理人:张辉、段旭，该单位员工。上诉人白群玲、李世芳因与被上诉人重庆恒发建筑劳务有限公司（以下简称重庆恒发公司）、中国建筑第七工程局有限公司（以下简称中建七局）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服襄阳市襄州区人民法院（2015）鄂襄州东津民初字第00098号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。白群玲上诉请求：一、依法撤销襄阳市襄州区人民法院（2015）鄂襄州东津民初字第00098号民事判决书；二、依法改判被上诉人李世芳立即赔偿上诉人白群玲各项经济损失173859.91元及精神损害抚慰金8000元，合计181859.91元；被上诉人重庆恒发公司承担连带清偿责任（不服一审判决的上诉请求数额为25949.95元）；三、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决认定的医疗费数额遗漏了173.9元；2、一审判决关于误工的事实认定不清、法律适用不当，误工时限应认定计算至定残日前一天；3、上诉人住院期间虽由其家人护理，但没有证据在案证实护理人员的收入情况，故依法应参照当地护工从事同级别护理的劳动报酬标准计算；4、一审酌定的4000元精神损害抚慰金明显过低；5、一审判决酌定上诉人承担30%的责任过高。李世芳辩称，上诉人白群玲的上诉请求没有事实和法律依据。彭安乐与李世芳之间结算的是工程款，彭安乐也是工程分包人，李世芳从来没有安排过白群玲的工作，也没有结算过白群玲的工资，故应驳回上诉人白群玲的诉讼请求。中建七局辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。重庆恒发公司未答辩。李世芳上诉请求：一、依法撤销襄阳市襄州区人民法院（2015）鄂襄州东津民初字第00098号民事判决书；二、依法改判驳回被上诉人（原审原告）白群玲的诉讼请求；三、一、二审诉讼费用由被上诉人白群玲承担。事实和理由：1、原审认定事实错误。本案中上诉人李世芳与被上诉人白群玲不存在劳务关系，被上诉人白群玲受伤时所从事的劳务不属于上诉人李世芳的分包范围；2、上诉人李世芳在原审中申请鉴定人出庭，鉴定人拒不出庭作证，本案中的鉴定意见不得作为认定事实的根据；3、原审认定的白群玲在村医务室的2987元医疗费损失没有根据；4、原审适用法律错误。李世芳与白群玲不存在劳务关系，白群玲受伤时所从事的劳务不属于李世芳的分包范围，故李世芳不应当承担赔偿责任。白群玲辩称：1、一审对白群玲向李世芳提供劳务的认定事实清楚，白群玲和其丈夫二人是共同为李世芳提供劳务；2、鉴定意见是双方共同选定的机构作出的，应依法予以采纳；3、白群玲在村医务室的2987元医疗费有处方单，应予以支持；4、一审判决李世芳和恒发公司承担连带责任正确。中建七局辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。重庆恒发公司未答辩。白群玲向一审法院起诉请求：判令李世芳、重庆恒发公司、中建七局三被告连带赔偿医疗费64494.7元、误工费31572.89元、护理费1574.19元、交通费1000元、住院伙食补助费1000元、营养费2700元、残疾赔偿金149112元、左股骨胫骨骨折全髋骨置换医疗费75000元、精神抚慰金10000元、司法鉴定费2000元，合计338453.78元。一审法院认定事实：中建七局承建襄阳东津新区南地块还建房工程，其将其中的项目二次结构、粗装修等工作分包给重庆恒发公司。重庆恒发公司又将其承包工程中的19号楼粗装修工作再次分包给李世芳。李世芳在完成19号楼粗装修工作过程中，以按粉刷内墙面积计算劳动报酬的方式雇佣彭乐安、陈小林等工匠为其从事粗装修工作。李世芳不禁止彭乐安、陈小林等人与其家人共同完成工作。2014年6月，白群玲与其丈夫彭乐安一起进入施工现场从事内墙粉刷工作。2014年12月26日，白群玲在从事19号楼14楼内墙粉刷时从木梯摔下受伤被送往襄阳市襄州区人民医院住院治疗，经诊断为：左侧股骨颈骨折，并进行了左侧人工全髋关节置换手术。白群玲于2015年1月16日出院，出院医嘱为：1、继续行预防下肢深静脉血栓形成肺栓塞等对症支持治疗；…；3、全休10周，加强营养；…；6、定期复查，不适随诊；7、人工髋关节有一定的使用寿命，到期后需行人工关节翻修术。”。白群玲共计支出医疗费64320.8元（含襄阳市××区龙王镇白集村卫生室的医疗费2987元）。经原、被告协商，一审法院指定襄阳中立法医司法鉴定所对白群玲的伤情进行鉴定，该所于2015年9月28日出具【2015】法医初鉴字第0632号司法鉴定意见书，鉴定意见为：白群玲伤残属8级、白群玲髋关节手术更新需（后期治疗费）75000元。白群玲为此支出司法鉴定费2000元。各方当事人因赔偿事宜未达成一致意见，引起诉讼。一审另查明，白群玲及其家人为农村居民，白群玲住院期间由其家人陪护。白群玲治疗期间支出交通费800元。重庆恒发公司有合法建筑工程承包资质，李世芳无相应建筑资质。一审法院认为：白群玲及其丈夫彭乐安在李世芳承包的工地从事李世芳指示范围内的内墙粉刷工作，李世芳默认上述行为并按白群玲夫妇完成粉刷的内墙面积向彭乐安支付报酬，白群玲与李世芳构成劳务关系。白群玲作为提供劳务者因劳务致使自己受到伤害，李世芳作为接受劳务者应承担相应赔偿责任，重庆恒发公司将建筑工程分包给无建筑资质的李世芳，应对李世芳的赔偿义务承担连带责任。白群玲在无外力干扰的情况下从木梯摔落，其未尽安全注意的义务存在疏忽大意的过错，可以减轻李世芳的赔偿责任。结合案情，李世芳承担70％的赔偿责任为宜。中建七局将工程分包给有合法资质的重庆恒发公司无过错，不应承担赔偿责任。李世芳辩称，其与白群玲之间不存在劳务关系，白群玲受伤时从事的工作不属于其分包的工程范围的抗辩理由与事实不符，一审法院不予采纳。白群玲的各项损失中，医疗费64320.8元、交通费800元、住院伙食补助费400元（20元／天×20天）、残疾赔偿金65094元（10849元／年×20年×30％）、人工全髋骨置换医疗费75000元、司法鉴定费2000元，符合法律规定，一审法院予以确认。误工费31572.89元，因白群玲是农村居民，误工时间为90天（住院20天＋医嘱休息70天），每月误工损失参照2015年湖北省道路交通事故损害赔偿标准中农、林、渔、牧业年收入计算，一审法院对其中的6462元（26209元／天÷365天×90天）予以确认，超出部分一审法院不予支持。护理费1574.19元，护理时间为住院20天，参照2015年湖北省道路交通事故损害赔偿标准中农、林、渔、牧业年收入计算，一审法院对其中的1436元（26209元／天÷365天×20天）予以确认，超出部分一审法院不予支持。营养费2700元，结合白群玲损伤程度及本地经济条件，一审法院对其中1500元予以确认。精神抚慰金10000元，结合本案实际酌情支持4000元。综上，白群玲各项经济损失为217012.8元及精神抚慰金4000元。李世芳应承担上述损失70％，即151908.96元及精神抚慰金4000元。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、李世芳于本判决生效后三日内赔偿白群玲各项经济损失151909.96元及精神抚慰金4000元，合计155909.96元；被告重庆恒发建筑劳务有限公司承担连带清偿责任；二、驳回白群玲的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，针对上诉人白群玲的上诉请求及理由，本院评判如下：上诉人白群玲主张的173.9元医疗费，在一审卷宗中并未发现原始票据，二审中，其举出的票据为复印件，且票据上列出的西药费等不能证明与治疗白群玲的损伤具有因果关系，故其上诉认为原审判决遗漏了173.9元医疗费的理由不能成立。上诉人白群玲于2014年12月26日因伤住院，2015年1月16日出院，出院医嘱为全休10周，原审判决据此认定白群玲的误工时间为90天并无不当，本院予以确认。一审中，上诉人白群玲未向法院举证说明具体的护理人员是谁，原审法院参照白群玲的农村居民身份，按农、林、牧、渔业在岗职工人均年平均工资收入计算护理人员的误工费符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算”，本院对此予以维持。原审判决依据受害人的受害情况、侵权人过错程度及受诉法院所在地平均生活水平等因素确定本案的精神抚慰金为4000元，并无不当。原审判决依据白群玲在劳务过程中的过错程度确定其承担30%的赔偿责任，符合本案的实际情况。本院予以确认。针对上诉人李世芳的上诉请求及理由，本院评判如下：经一、二审查明，被上诉人中建七局承建襄阳东津新区南地块还建房工程，其将其中的项目二次结构、粗装修等工作分包给被上诉人重庆恒发公司，重庆恒发公司又将其承包工程中的19号楼粗装修工作再次分包给上诉人李世芳。李世芳在完成19号楼粗装修的过程中，以按粉刷内墙面积计算劳动报酬的方式让彭乐安、陈小林等工匠为其从事粗装修工作。彭乐安妻子白群玲一起与彭乐安从事粗装修的内墙粉刷工作，李世芳对此未予禁止。2014年12月26日，白群玲在从事19号楼14楼内墙粉刷时，从木梯摔下受伤。上述事实可以认定李世芳承包粗装修工作后，雇请彭乐安、陈小林等人为其从事粗装修的工作，李世芳与彭乐安之间形成劳务关系，彭乐安的妻子白群玲与彭乐安一起从事内墙粉刷工作，李世芳未予禁止，应视为李世芳亦同意接受白群玲向其提供劳务，双方亦形成劳务关系。上诉人李世芳认为其与彭乐安之间是单包工关系，其未提供证据予以证明，且与本案查明的事实不符，该主张不能成立，本院不予支持，本案在一审过程中，伤残鉴定机构的鉴定人虽未出庭，但在一审庭审后，鉴定人一是出具的补充说明中明确受托的鉴定事项；二是对于李世芳的异议进行了书面说明。一审法院也对上述的两份说明向各方当事人进行了质证，故上诉人李世芳认为本案的鉴定意见不得作为认定事实根据的理由，本院不予采信。经审查，白群玲在提供劳务受伤时，是李世芳将白群玲送往襄阳市襄州区人民法院住院治疗。现李世芳上诉称白群芳受伤没有及时向李世芳、重庆恒发有限公司、中建七局主张权利，其不利后果应由白群玲自行承担，因该主张与一、二审查明的事实不符，本院不予支持综上所述，白群玲、李世芳的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1380元，由白群玲负担300元，李世芳负担1080元。本判决为终审判决。审判长 柴 勇审判员 杜丹丹审判员 王定强二〇一七年七月十七日书记员 李 晶