广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017）粤06民终3489号上诉人（原审被告）：杨大海，男，1975年6月17日出生，汉族，住安徽省阜南县。上诉人（原审被告）：佛山市华徽家具实业有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：吴国水。以上两名上诉人共同委托诉讼代理人：李峰，广东聚英华律师事务所律师。以上两名上诉人共同委托诉讼代理人：梁雪琴，广东聚英华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：夏金海，男，1978年6月4日出生，汉族，住江西省九江市武宁县。委托诉讼代理人：王太林，广东伟邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：倪崇刚，广东伟邦律师事务所律师。上诉人杨大海、佛山市华徽家具实业有限公司（以下简称华徽公司）因与被上诉人夏金海承揽合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初12311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月14日立案后，依法组成合议庭公开对本案进行了法庭调查。上诉人杨大海及华徽公司的委托诉讼代理人李峰、梁雪琴，被上诉人夏金海的委托诉讼代理人王太林、倪崇刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨大海上诉请求：1.撤销一审判决第一、第二、第三项；2.判令杨大海无需向夏金海支付工程款91800元及利息；3.判令夏金海承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、杨大海虽与夏金海签订《无尘喷漆房施工合同书》但该合同并未实际履行。一审认定事实有误。杨大海并未向夏金海支付过工程款，《无尘喷漆房施工合同书》明确约定“合同签订时预付订金20000元”、“工程开工日期2014年5月5日”，夏金海在一审中主张2014年9月22日、2015年1月8日收到杨大海支付的工程款，明显与合同约定的时间不符。夏金海虽提交报价单，但其不等同于结算单，报价单仅是工程正式施工前所做的预算，报价单签署的日期为2014年4月30日，早于合同约定的工程开工日，更是表明了该报价单的性质不是结算单，换言之，杨大海与夏金海之间没有对工程结算达成一致意见。但一审法院仅依照夏金海的陈述、自认及与夏金海有利害关系的证人证言轻率认定工程款余款的金额，违背了以事实为依据的原则。另外，一审法院认定“原告付款的对方银行账户不一定是被告自己的账户，但是不排除发包人委托或者银行账户不一定是被告自己的账户，不排除发包人委托或者借用第三方账户转账支付工程款的可能性”，该理由没有证据支撑，有违以事实为依据的原则。二、杨大海并未与夏金海协商变更工程地点，一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审中，夏金海通过陈述、与其有利害关系的证人证言以及华徽公司使用“海菲家具”商标为由便认定了杨大海与夏金海协商工程地点由“鹤山市鹤城镇B区”变更为华徽公司的厂内，对于该事实华徽公司与杨大海均予以否认。且杨大海与华徽公司没有任何关系，华徽公司无授权杨大海以海菲家具的名义对外签署合同，一审法院仅凭与夏金海有利害关系的证人证言认定工程地点变更的事实，属于认定事实不清，适用法律有误。杨大海不应支付工程款及利息。二审期间，杨大海就其上诉理由补充如下：杨大海在与夏金海签订合同和确认报价单后，实际上鹤山工程并没有进行施工，也没有在华徽公司内实施案涉工程。即便夏金海确实已完成了施工工程，但是工程总金额尚未结算，与夏金海所述的工程金额不符。夏金海主张工程真实存在，但是针对数额巨大的工程项目，根据双方约定应该由夏金海包工并包部分施工材料，但是夏金海并没有提供任何的证据证明其实施了采购材料的行为。对于在鹤山工程以及在华徽公司内实施的工程均没有提供任何的证据材料表明其施工的实际情况及施工后的成果验收，请求法院查明事实后依法予以驳回夏金海的诉讼请求。夏金海针对杨大海的上诉答辩称：杨大海缺乏诚信，至今仍认为夏金海没有施工和实施工程，因其没有如实陈述案情，导致法院无法查明案件事实。杨大海为了规避自己的责任否认夏金海的实际施工。因其缺乏诚信的行为，导致工程完工后双方没有结算，杨大海心里是清楚的，是因其缺乏诚信的行为造成的。关于付款时间问题，因工程项目与实际工程的进度和付款时间先后有关，与合同约定的时间有出入是正常的。关于工程量的问题，因杨大海不配合结算，夏金海做完结算单交付给杨大海，杨大海确认后却带走了原件，夏金海只能用手机拍下结算单并打印，夏金海已多次请求杨大海进行结算，杨大海也表示愿意结算，但后期杨大海以各种理由拖延并要求减少价格，并要求减少50%的价格，因夏金海没有同意导致未能进行最终结算。工程结算单如对帐单一样，即便杨大海不予确认，但并不代表客观事实没有发生。华徽公司针对杨大海上诉陈述称：对杨大海的上诉没有意见，另外需要说明的是杨大海与华徽公司之间仅存在商标转让关系，在2015年9月8日商标转让完成后，双方之间不存在其他关系。华徽公司上诉请求：1.撤销一审判决书第一项、第二项、第三项；2、判令华徽公司无需对涉案工程款及利息承担连带责任；3.判令一审、二审诉讼费全部由夏金海承担。事实和理由：一审判决认定事实有误，适用法律有误。华徽公司与杨大海没有任何法律上的隶属关系、控制关系，华徽公司不是《无尘喷漆房施工合同书》的合同当事人或受益人，华徽公司处的无尘喷漆房并未发包给夏金海施工。杨大海并非华徽公司的股东、法定代表人或实际控制人，双方没有任何法律意义上的关联关系，杨大海与夏金海之间签订的《无尘喷漆房施工合同书》与华徽公司没有任何关联。即使杨大海在前述合同时使用了“海菲家具厂”的名义，但华徽公司从未授权过杨大海以“海菲家具厂”的名义对外签订合同，《无尘喷漆房施工合同书》的相关权利义务与华徽公司无关。一审法院无视合同相对性原则，在无明确证据证明华徽公司将无尘喷漆房发包给夏金海施工的前提下，认定华徽公司应对杨大海与夏金海之间的工程款承担连带责任，严重损害了华徽公司的合法权益，违背了公平公正原则。一审判决仅以夏金海的陈述、与夏金海有利害关系的证言以及华徽公司商标包含“海菲家具”的字样、设置的地标标示牌有海菲家具的字样等认定夏金海为华徽公司进行无尘喷漆房施工，属于认定事实错误。实际上，夏金海举证中仅有证人证言提及华徽公司的无尘喷漆房由夏金海施工，但该证人证言明显存在不真实的陈述，不应当作为本案认定事实的依据，夏金海对施工事实进行的举证没有华徽公司的认可或签署的书面证据，夏金海的证据形式证明力明显较弱，不足以认定华徽公司的无尘喷漆房系由其施工，一审判决明显违背了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条规定。综上，一审法院存在认定事实不清，适用法律错误的情形，华徽公司不应当承担连带清偿责任。二审法庭调查期间，华徽公司就其上诉理由补充如下：杨大海与夏金海签订合同，报价单也是杨大海和夏金海之间完成的。华徽公司内的工程是在华徽公司承租厂房时已有，不存在夏金海到华徽公司厂内施工的事实，杨大海与华徽公司之间不存在任何关系，华徽公司不是该合同的权利义务相对人，华徽公司并没有该工程，也没有将该工程发包出去。一审法院明显混淆了商标转让和家具厂转让的事实，即便杨大海经营海菲家具厂，但杨大海仅仅把海菲商标转让给华徽公司，双方之间并不存在其他关系，一审法院将海菲家具等同于海菲家具厂，显然有误。夏金海主张工程完工的时间是2014年7月4日，但海菲商标的转让是在2014年11月才开始转让的，直到2015年商标转让才完成。夏金海所提供的华徽公司的照片是在起诉时即2016年7月在华徽公司拍摄所得到的，是在华徽公司获得商标授权后拍摄的，无法证明在其施工期间或在工程完成时2014年7月华徽公司及海菲家具厂对外招聘或标示，即便在此期间标示也无法证实双方之间存在施工合同关系。除了与夏金海有利害关系的证言以外，其未能提供其他证据予以证明华徽公司应承担连带责任的证据，夏金海应承担举证不能的法律后果。夏金海完工时华徽公司尚未成立。工程金额不明确，夏金海在一审过程中主张合同签订的金额包工包部分材料总价31万元，但报价单的总价为313384元，在一审中夏金海所主张的合同施工总价实际为245340元，根据一审判决第10页，夏金海在一审庭审陈述鹤山实际施工工程造价为248724元，其主张的工程造价前后矛盾，直至夏金海2016年起诉时均没有向华徽公司主张过任何的工程结算及支付工程款的情况，与常理不符。夏金海没有提供任何的证据予以证明夏金海针对施工工程进行过采购行为，请求法院查明事实后依法驳回夏金海的诉讼请求。夏金海针对华徽公司的上诉答辩称：在一审庭审中，夏金海提供了相关的证据如厂址标志牌、照片、商标转让等证据能够证明海菲家具厂与华徽公司实际上为同一主体。华徽公司所提及的商标转让问题，根据资料显示华徽公司所具有的“海菲家具”商标，注册申请时间是2009年3月3日，在2010年8月9日已正式注册，2014年11月13日才对外转让商标。工程施工是2014年6月，夏金海施工行为是处于华徽公司所具有商标所属权的期间内，且商标转让是于2015年9月才完成的，故华徽公司提及商标转让行为是在工程施工期间之外的说法是不正确的。在一审中夏金海已提供相关的证据如华徽公司的明细，是杨大海亲手签名的，其中5万多元的材料款是由夏金海代购的，还有采购单等相互印证完全可以说明海菲家具厂与华徽公司实际为同一主体。华徽公司陈述现有华徽公司工程不是夏金海所完工的，但没有任何的证据其现有的油房工程是何人所为，更何况现在其的油房工程现仍正常使用，完全可以说明杨大海背后的华徽公司和海菲家具厂本质上均为同一主体，理应对杨大海的债务承担连带清偿责任。杨大海针对华徽公司的上诉陈述称：对华徽公司的上诉没有意见，杨大海与华徽公司之间仅存在商标转让关系，在2015年9月8日商标转让完成后，双方之间不存在其他关系。夏金海向一审法院起诉请求判令：1.杨大海支付所欠工程款91800元及逾期利息9823.49元（以91800元为本金自2014年8月5日起至2016年7月26日止按中国人民银行同期贷款利率计算）予夏金海；2.华徽公司对杨大海的债务承担连带责任；3.本案的诉讼费用由杨大海、华徽公司承担。一审法院认定事实：2014年4月30日，夏金海以“佛山市诚信无尘喷漆房设备”为承包方（乙方），杨大海以“海菲家具厂”为发包方（甲方）签订了一份《无尘喷漆房施工合同书》，约定：工程包工包部分料造价为310000元（明细见报价清单）；工程地点鹤山市鹤城镇B区海菲家具厂；开工日期为2014年5月5日；合同签订预付订金20000元，材料进场当天预付总金额35%工程款，底漆房、除尘房完成后，支付总金额25%工程款，面漆房及中央吸尘完成80%，支付总金额20%工程款，工程完工验收后支付总金额10%工程款，验收合格两个月内付清工程款。附件中工程《报价单》中载明：面油房工程报价168196元、除尘房报价52780元、中央吸尘报价64660元、底油房报价27748元，合共313384元。附件中材料《报价单》载明材料采购的成本明细，由厂家负责采购。华徽公司使用“海菲家具”字样商标。华徽公司在其经营的附近设置地址标示牌同时载明“华徽家具”、“海菲家具”等字样。2016年7月18日，华徽公司的经营场所张贴了招聘告示，名称为“海菲家具诚招聘”。华徽公司的厂房内设有无尘喷漆房。2016年7月18日，夏金海因向杨大海、华徽公司追讨工程款未果，向佛山市公安局南海分局九江派出所报警。2016年7月27日，提起诉讼。一审法院认为：《无尘喷漆房施工合同书》载明的“佛山市诚信无尘喷漆房设备、海菲家具厂”是没有经工商行政部门核准登记成立的企业主体名称。夏金海以“佛山市诚信无尘喷漆房设备”、杨大海以“海菲家具厂”名义签订的《无尘喷漆房施工合同书》，实质是夏金海作为承包方、杨大海作为发包方而签订的合同。杨大海认为其是发包方的委托代理人而不是《无尘喷漆房施工合同书》的合同当事人，但不能举证证明合同所载“海菲家具厂”主体适格亦不能举证证明其经“海菲家具厂”的授权签订合同。因此，对杨大海称与夏金海之间不存在合同关系的辩解，一审法院不予采纳。华徽公司庭审时陈述确认其厂房内设有无尘喷漆房。华徽公司虽主张该无尘喷漆房是委托他人施工的但不能举证证明。夏金海举证的证人证言证明了夏金海组织工人进行油房工程施工。证人李某1出庭作证的证言印证了夏金海主张油房工程先在“鹤山市鹤城镇B区”施工后又变更在华徽公司厂内施工的过程。华徽公司的商标包含“海菲家具”字样，从华徽公司设置的地址标示牌内容（“华徽家具”、“海菲家具”）、经营场所张贴的招聘告示（“海菲家具诚招聘”）表明华徽公司同时以企业名称“华徽”、商标字样“海菲”名义对外作出意思表示。因此，杨大海与夏金海口头约定将合同约定施工地点鹤山市“海菲家具厂”变更为华徽公司厂房内（即“海菲家具厂”），是符合常理的。夏金海举证证明其银行账户在合同约定的工程开工日（2014年5月5日）之后（2014年6月、7月、9日）有多笔款项转入，其每笔转入的金额与合同约定的付款方式、进度相当。工程的实际施工进度、当事人付款的及时性均影响付款情况，所以实际付款的情况与合同约定的付款方式的进度、金额不完全一致，是符合常理的。虽然杨大海否认向夏金海付款，但向夏金海付款的对方银行账户不一定是杨大海自己的账户，不排除发包人委托或者借用第三方的账户转账支付工程款的可能性。夏金海庭审陈述其在鹤山实际施工工程造价（包括面油房168196元、除尘房52780元、底油房27748元），在合同约定的工程范围及报价单的造价范围内，夏金海陈述变更施工地点在华徽公司厂房内的工程的材料成本59380元具体材料构成详细且与合同附件的材料报价单印证。而且，杨大海及华徽公司以“不清楚”而拒绝向一审法院解释其厂房内油房的具体包括的设备明细、工程项目构成。即其不能以其实际存有的油房工程及其设备否定夏金海的上述陈述。综合上述分析，夏金海已就签订合同、工程施工项目明细及材料明细、工程地点变更过程、工程完工后油房实际存在、工程款支付等各方面进行了举证，且形成证据链。因此，一审法院认定夏金海已为杨大海完成了相应的工程，杨大海应支付工程余款。根据夏金海的陈述及自认，其主张杨大海尚欠工程余款91800元[即在按鹤山工程实际施工价245340元-原告自认被告已付鹤山工程款210900元-五台机器折抵款约2000元（原告自认向杨大海购买了五台机器应付款）+华徽公司厂房内工程材料款59380元计的范围内]，一审法院予以采纳。杨大海应在合理期限内结清工程款。根据证人李某海（施工人员之一）证言、当事人主张涉讼工程完工时间的陈述，对比合同约定的工程量、付款方式（按工程进度付款分阶段付款，验收合格两个月内付清工程款），结合杨大海应在合理期限验收并结算，华徽公司已实际使用油房、夏金海举证其整理的工程结算价的落款时间（2014年9月17日）的情况，一审法院核定杨大海应于2014年11月30日前应结清全部余款。杨大海逾期付款造成夏金海的损失体现为利息。杨大海应从2014年12月1日起按中国人民银行同期贷款利率计付逾期利息予夏金海。对夏金海主张的利息超出核定范围的部分，不予支持。华徽公司不能举证证明其已结清其厂内的油房工程的对价，夏金海请求华徽公司对杨大海欠的工程款本息承担连带责任，予以支持。根据夏金海关于收取工程款项的银行流水记录（2014年6月至2015年1月期间多笔付款），夏金海于2016年7月27日提起本案民事诉讼主张工程款，没有超过两年的诉讼时效期间。杨大海关于本案已超过诉讼时效主张权利的辩解，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第一百三十五条、第一百四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，本案判决如下：一、杨大海应于判决发生法律效力之日起十日内支付工程款91800元予夏金海。二、杨大海应以上项工程款91800元为本金从2014年12月1日起至上项实际履行之日止按中国人民银行同期（一年期）贷款利率计付利息予夏金海，本项随上项清。三、华徽公司对杨大海上列第一项、第二项承担连带清偿责任。四、驳回夏金海的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费1166.23元由杨大海、华徽公司负担。二审期间，当事人未提交新证据。经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案为承揽合同纠纷。结合双方当事人的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点是杨大海、华徽公司应否向夏金海支付工程款及相应的利息。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，围绕杨大海及华徽公司的上诉事由及本案焦点问题，具体分析如下。杨大海以海菲家具厂的名义与夏金海签订《无尘喷漆房施工合同书》，因海菲家具厂未经工商登记，故该合同权利义务的承受主体为杨大海。《无尘喷漆房施工合同书》第六条约定合同的附件为《报价清单》，在一审诉讼期间，夏金海所提供的该合同附件的报价单尾页有杨大海的手写签名确认，杨大海对该签名未予否认，可见杨大海与夏金海关于案涉工程内容以及价格的约定是清晰的，且实际参与工程施工的证人李某海的证言证实该《无尘喷漆房施工合同书》在鹤山鹤城镇B区施工十多天后即将工程拆除搬至华徽公司内进行施工。杨大海上诉虽否认该合同实际履行，但对于该抗辩理由未能提供任何证据予以支持，且杨大海上诉既称《无尘喷漆房施工合同书》未实际履行，又称即便《无尘喷漆房施工合同书》已履行，双方并未进行最终结算，可见其陈述前后矛盾，缺乏诚信,对杨大海的上诉主张，本院不予采纳。关于工程款数额的问题，夏金海在一审诉讼期间所提交的有杨大海签字确认的合同附件《报价清单》、银行账户转款记录以及记账单所记载的内容相互印证，一审认定杨大海尚欠夏金海工程款91800元处理正确，应予维持，杨大海的上诉主张理据不足，本院不予支持。关于华徽公司应否对涉案工程承担责任。根据已查明的事实，涉案《无尘喷漆房施工合同书》以及《报价清单》的签订主体均为杨大海与夏金海，另根据夏金海本人的陈述以及一审诉讼期间其所申请的证人李某海的证言，夏金海在与杨大海签订《无尘喷漆房施工合同书》之后，涉案工程在鹤山施工一段时间后即应杨大海的要求将无尘喷漆房拆除后移至华徽公司厂房内重新施工。由此可见，涉案《无尘喷漆房施工合同书》的相对主体为夏金海与杨大海。本案中，夏金海并未提供证据证明其曾与华徽公司签订任何协议，尽管夏金海受杨大海的指示将合同中原约定的鹤山海菲家具厂内的工程转移至华徽公司内施工，即便华徽公司目前所使用的无尘喷漆工程系夏金海完成，但这也仅是杨大海与华徽公司之间的关系，并不影响杨大海作为涉案《无尘喷漆房施工合同书》相对主体的认定，夏金海仅有权向杨大海主张工程款。一审诉讼中，夏金海主张华徽公司与海菲家具厂系同一主体，但海菲家具厂并未经工商登记，杨大海仅是以海菲家具的名义对外经营，从夏金海在一审诉讼中提供的照片来看，华徽公司在对外招牌上虽标注有海菲家具的商标，但这并不表明海菲家具厂与华徽公司系同一主体，且本案现有证据无法看出杨大海与华徽公司之间存在任何关联。故根据合同相对性原则，夏金海仅有权向杨大海主张涉案工程款，一审忽视合同相对性原则，判令华徽公司对涉案工程款承担连带清偿责任错误，本院予以纠正。综上所述，华徽公司的上诉请求成立，本院依法予以支持。一审法院关于与夏金海之间存在承揽合同关系的主体认定错误，判令华徽公司对工程款承担连带清偿责任缺乏事实及法律依据，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初12311号民事判决第一项、第二项；二、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初12311号民事判决第三项、第四项；三、驳回被上诉人夏金海的其他诉讼请求。一审受理费1166.23元，由杨大海负担。二审受理费4664.92元，由杨大海负担2332.46元，由夏金海负担2332.46元。本判决为终审判决。审判长  陈儒峰审判员  刘 坤审判员  何希红二〇一七年七月十三日书记员  梁碧姬