贵州省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔民终350号上诉人（一审原告、反诉被告）：遵义市九州房地产开发有限公司。住所地：贵州省遵义市红花岗区迎红桥头。法定代表人：廖俊，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王磊，贵州贵达律师事务所律师。委托诉讼代理人：殷爱华，贵州贵达律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：李永鸥，男，汉族，1971年8月3日出生，住贵州省遵义市红花岗区。委托诉讼代理人：谢金良，贵州庭野律师事务所律师。上诉人遵义市九州房地产开发有限公司（以下简称九州公司）因与被上诉人李永鸥民间借贷纠纷一案，不服遵义市中级人民法院（2016）黔03民初405号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。九州公司上诉请求：1、判决撤销原判第三项、第四项、第五项；2、判决上诉人偿还被上诉人借款本金1732350元；3、李永鸥立即协助上诉人注销双方办理的房屋他项权证（他项权证号：遵房他权他字第55×××80号）；4、驳回被上诉人原审的其余诉讼请求；5、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：原判决认定事实错误，适用法律错误，判决错误。一、原判决认定事实部分错误，上诉人与被上诉人之间的借款本金为400万元，而非470万元，《借款合同》中没有约定利息。截至起诉之日止，上诉人已累计向被上诉人偿还借款本金2267650元，仅尚欠被上诉人借款本金1732350元。二、一审适用法律部分错误，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第二款规定“……除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。”，一审在双方没有约定借款期内利息，也没有逾期还款利率的情况下，认定以36%年利率冲抵本金和以24%支付利息，没有法律依据。因未约定利息，上诉人累计向被上诉人还款2267650元，均是偿还的借款本金，不是利息。原判决认定九州公司已偿还被上诉人的1083300元为偿还利息，而非本金，错误。三、一审判决部分错误，九州大厦裙楼第三层的他项权证（他项权证号：遵房他权他字第55×××80号）已经过期，超过了抵押权的行使期限，被上诉人反诉已过了诉讼时效期间，抵押权已经消灭。依据《中华人民共和国物权法》第二百零二条“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护。”和《中华人民共和国担保法》第五十二条“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”的规定，被上诉人关于九州大厦裙楼第三层享有优先受偿权的主张依法不能得到支持。李永鸥二审未作答辩。九州公司向一审法院起诉请求：一、判决确认原告尚欠被告借款2432350元。二、判决原告与被告之间下列所有的商品房买卖法律关系不成立：1、原告与被告于2006年11月6日签订的《商品房买卖合同》，九州裙楼第3层1-12号，商用房，总面积3706.83㎡，合同价款254万元；2、原告与被告于2007年7月15日签订的七份《商品房买卖合同》，房号分别为九州大厦A幢第10层H号、A幢第11层H2号、B幢第15层G号、B幢第16层G号、B幢第17层G号、B幢第18层G号、B幢第19层G号，面积分别为166.51㎡、166.51㎡、77.06㎡、77.06㎡、77.06㎡、77.06㎡、77.06㎡，合同价款分别为20万元、20万元、10万元、10万元、10万元、10万元、10万元，七份合同总面积718.32㎡，合同总价款90万元；3、原告与被告于2007年9月19日签订的《商品房买卖合同》，九州大厦A幢、B幢27层全部房屋，总面积1688.78㎡，合同价款305.5万元；4、原告与被告于2007年12月20日签订的两份《商品房买卖合同》，九州大厦B幢第19层A号、B幢第20层A号，面积分别为160.68㎡，合同价款分别为18.15万元，两份合同总面积321.36㎡，合同总价款36.3万元。三、判决被告立即协助原告撤销双方办理的下列《商品房买卖合同》预售合同登记备案手续：1、原告与被告于2006年11月6日办理的《商品房预售合同登记备案表》，九州大厦裙楼第3层1-12层，商用房，预售面积3521.59㎡，预售房价254万元；2、原告与被告于2007年7月15日办理的七份《商品房预售合同登记备案表》，房号分别为九州大厦A幢第10层H号、A幢第11层H号、B幢第15层G号、B幢第16层G号、B幢第17层G号、B幢第18层G号、B幢第19层G号，预售面积分别为166.51㎡、166.51㎡、77.06㎡、77.06㎡、77.06㎡、77.06㎡、77.06㎡，预售房价分别为20万元、20万元、10万元、10万元、10万元、10万元、10万元。四、诉讼费用由被告承担。庭审过程中，原告九州公司增加一项诉讼请求，要求判决被告李永鸥立即协助原告注销双方办理的房屋他项权证（遵房他权他字第55×××80号）。李永鸥辩称：一、原告主张确认债权金额，但原告的主张与事实和证据不符。原告尚欠被告借款本金524万元。利息和本金共计1671.38万元。二、关于确认商品房买卖关系不成立的请求，该请求是对法律认识的错误，双方的商品房买卖合同是成立的，仅仅是属于担保债权的实现设立的买卖，并不是原告所说的不成立。双方基于借款关系，产生的商品房买卖以及抵押，应当依法认定为名为买卖实际为借贷的关系。被告对这些房屋应该优先受偿。三、原告要求被告协助注销房屋他项权证的请求没有事实与法律依据，他项权证的设定，是基于原告向被告借款之后约定的抵押合同，从合同成立之后，到抵押登记部门办理抵押登记，抵押登记合法有效，原告未清偿债务之前，无权申请撤销。四、原告向被告借款之后，从未对债务进行清偿，发生诉讼，是原告造成的，诉讼费应由原告承担。李永鸥向一审法院提出反诉请求：一、判决九州公司向李永鸥偿还借款本金524万元及利息，其中324万元本金从2007年12月1日起、200万元本金自2007年9月19日起，按照年利率24%计算利息至全部欠款还清之日止。（至2016年12月18日止，本金324万元的利息为805.68万元，本金200万元的利息为444万元，本息共计1773.68万元，减去之前按年利息36%已还利息102.3万元，共计尚欠本利1671.38万元）；二、李永鸥对九州公司用于担保的抵押物九州大厦裙楼第3层全部营业房、九州大厦A、B栋27层全部号房、九州大厦A幢第11层H号房、B幢第15层G号房、B幢第16层G号房、B幢第17层G号房、B幢第18层G号房、B幢第19层G号房、B幢第19层A号房、B幢第20层A号5房的折价、变卖、拍卖所得款项享有优先受偿权；三、诉讼费用由反诉被告负担。九州公司针对李永鸥反诉请求答辩称：一、双方借款本金为400万元，已经偿还2267650元，尚欠1732350元；二、九州大厦裙楼第3层的他项权证已经过期，仅仅是还没有注销。李永鸥要求对涉案商品房享有优先受偿权，不符合民间借贷司法解释第24条的规定，没有事实和法律依据，请求驳回；三、本案争议产生，在于李永鸥错误将民间借贷关系认定为商品房买卖关系，并从2008年3月18日起至提出反诉之日止，一直主张商品房买卖关系。九州公司并非欠钱不还，是李永鸥不接受还款，所以导致争议的过错在于李永鸥，其应当承担全部诉讼费用。一审法院对有争议的证据和事实认定如下：1、九州公司提交的2006年11月9日曹先进代李永鸥出具的589350元收条、589350元支票存根、转账单据、支付凭证、遵义县三峰矿产经营部企业信息，本院认为，该589350元收条系曹先进出具，转账单据等银行凭证、遵义县三峰矿产经营部企业信息不能证明款项的支付与李永鸥相关联，且李永鸥不认可，故本院不予采信。2、九州公司提交的2007年7月18日曹先进代李永鸥出具的38500元领条、2007年10月15日曹先进代李永鸥出具的181500元收条、2007年12月20日曹先进代李永鸥出具的363000元领条，系曹先进出具，且李永鸥不认可，故不能证明九州公司向李永鸥支付相应款项，本院不予采信。3、九州公司提交的2007年6月12日60300元的银行卡转账存款业务回单，该业务回单由九州公司持有，且收款账户是李永鸥的银行账号，对该证据，本院予以采信。4、九州公司提交的《李永鸥2007年9月19日收款收据与实际收款的说明》、曹先进于2007年9月19日向九州公司出具的218万元《领条附件》，因李永鸥在反诉时认可2007年9月19日九州公司只向其借款200万元，故对该证据，本院予以采信。5、九州公司提交的2007年10月15日案外人刘林出具的107000元领条、2007年12月1日案外人刘伟出具的268000元收条，不能证明与本案相关联，本院不予采信。6、九州公司提交的九州大厦第A幢10层H号房的房屋记载表及该房的预售合同备案登记表（黄永丽、肖殿瑜），不能证明与李永鸥有关联，本院不予采信。7、九州公司提交的《关于九州大厦自救工作的报告》，不能证明李永鸥同意按照该报告停止计算2007年12月31日之后的利息，对该证据，本院不予采信。8、李永鸥提交的遵义市红花岗区人民法院（2015）黔0302民初6018、6022、6023号立案审查表、（2015）红民一初字1461、1462、1463号民事判决、遵义市中级人民法院（2016）黔03民终第1951、1952、1953号民事裁定书，因被告李永鸥在提起反诉时认可与九州公司之间不存在商品房买卖合同关系，是民间借贷关系，对该证据本院不予采信。一审法院认定事实：2005年10月24日，李永鸥与九州公司签订《借款合同》，约定九州公司向李永鸥借款254万元，借款期限六个月，用九州大厦裙楼第3层作抵押，并约定了违约责任。2005年11月21日办理抵押登记（他项权证号：遵房他权他字第46775号）之后，李永鸥于2005年11月22日向九州公司支付借款200万元。因他项权证抵押期满，2006年4月26日，双方对抵押物重新办理了抵押权证（他项权证号：遵房他权他字第55×××80号），抵押期间自2006年4月至2006年10月。2006年4月20日，九州公司出具254万元借条，2006年4月21日，九州公司与李永鸥签订254万元《借款合同》，2006年11月7日，九州公司与李永鸥签订254万元《借款合同》，均是对2005年11月22日的200万元借款重新出具的债权凭证。2007年5月17日，九州公司出具9万元借条，2007年6月5日，九州公司出具50万元借条、《借款协议》，260万元借据、《借款合同》、《补充协议》，2007年12月6日，九州公司出具3152500元借据、《借款合同》、《补充协议》，再次对2005年11月22日的200万元借款本息结算后出具债权凭证。为保证债务的履行，2006年11月6日，九州公司与李永鸥就九州大厦裙楼第3层1-12号房签订《商品房买卖合同》，约定购房款为254万元。同天，九州公司向李永鸥出具收到购房款254万元的收据，并对该房屋办理了商品房预售合同登记备案。2007年7月15日，李永鸥与九州公司签订《借款合同》，约定九州公司向李永鸥借款70万元，借款期限三个月，用九州大厦A-11-H、B-15-G、B-16-G、B-17-G、B-18-G、B-19-G六套住宅房作抵押，并约定了违约责任。为保证债务的履行，同日，李永鸥与九州公司签订了六份《商品房买卖合同》，约定九州公司将九州大厦A-11-H号房以20万元、将九州大厦B-15-G、B-16-G、B-17-G、B-18-G、B-19-G号房以每套10万元出卖给李永鸥，并对这六套房屋办理了商品房预售合同登记备案。2007年7月18日，九州公司向李永鸥出具了70万元的借据，并向李永鸥出具了六张收据，其中一张收据的金额为20万元，另五张收据的金额均为10万元，款项性质均载明是购房款。同日，李永鸥在中国银行取款40万元，在中国农业银行取款20万元。2007年9月19日，九州公司向李永鸥借款200万元。为保证债务的履行，同日，九州公司与李永鸥签订《商品房买卖合同》，约定将九州大厦A栋27层的全部号房和B栋27层的全部号房以3055000元出卖给李永鸥。该合同中约定的房屋是指九州大厦A-27-A、A-27-B、A-27-C、A-27-D、A-27-E、A-27-F、A-27-G、A-27-H、B-27-A、B-27-B、B-27-C、B-27-D、B-27-E、B-27-F、B-27-G号房。2007年9月19日，九州公司向李永鸥开具购房款收据两张，金额分别为3055000元、1125000元，3055000元收据的第三联即记账联上载明实收875000元。2007年12月19日，李永鸥与九州公司签订《借款合同》，约定九州公司向李永鸥借款233万元，借款时间一个月。同日九州公司向李永鸥出具了233万元的借据，并约定了违约责任。该《借款合同》未实际履行，是对2007年9月19日200万元借款本息结算后出具。2007年12月20日，九州公司与李永鸥签订两份《商品房买卖合同》，约定将九州大厦B-19-A、B-20-A号房分别以181500元出卖给李永鸥。同日，九州公司向李永鸥开具了363000元的收据一张，载明款项性质系购房款。九州公司、李永鸥均认可363000元款项未实际交付，是由利息转为本金出具的购房款收据。2009年12月21日，李永鸥与九州公司签订《债权确认书》，确认九州公司欠李永鸥8784700元，其中本金5063000元，利息3721700元，债权抵押物为九州大厦裙楼第3层1-12号房，九州大厦A-10-H、A-11-H、B-15-G、B-16-G、B-17-G、B-18-G、B-19-G号房。2006年4月20日、2007年6月12日、2007年8月6日、2007年9月17日、2007年10月15日，九州公司分别向李永鸥还款54万元、60300元、20万元、83000元、20万元，共计1083300元。另查明，2008年3月25日，李永鸥根据双方2006年11月6日签订的《商品房买卖合同》诉至一审法院，请求判决九州公司交付九州大厦第3层营业房并支付违约金，2014年月26日一审判决驳回李永鸥的诉讼请求，李永鸥不服，上诉至本院，本院裁定撤销原判，发回重审。一审重审后，于2015年11年13日裁定驳回李永鸥的起诉，李永鸥不服提起上诉，本院认为李永鸥与九州公司属民间借贷关系，裁定驳回上诉，维持原裁定。一审法院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、九州公司主张与李永鸥2006年11月6日签订的《商品房买卖合同》（九州大厦裙楼第3层1-12号），2007年7月15日签订的七份《商品房买卖合同》（九州大厦A幢第10层H号、A幢第11层H号、B幢第15层G号、B幢第16层G号、B幢第17层G号、B幢第18层G号、B幢第19层G号），2007年9月19日签订的《商品房买卖合同》（九州大厦A幢、B幢27层全部房屋），2007年12月20日签订11的两份《商品房买卖合同》（九州大厦B幢第19层A号、B幢第20层A号）不成立是否应予支持；二、李永鸥要求九州公司偿还借款本金524万元及利息的诉讼请求是否应予支持；三、九州公司要求李永鸥协助撤销双方办理的2006年11月6日九州大厦裙楼第3层1-12号、2007年7月15日九州大厦A幢第10层H号、A幢第11层H号、B幢第15层G号、B幢第16层G号、B幢第17层G号、B幢第18层G号、B幢第19层G号《商品房买卖合同》预售合同登记备案手续是否应予支持；四、九州公司要求李永鸥协助注销双方办理的房屋他项权证（他项权证号：遵房他权他字第55×××80号）是否应予支持；五、李永鸥主张对涉案房屋（九州大厦裙楼第3层全部营业房、九州大厦A、B栋27层全部号房、九州大厦A幢第11层H号房、B幢第15层G号房、B幢第16层G号房、B幢第17层G号房、B幢第18层G号房、B幢第19层G号房、B幢19层A号房、B幢20层A号房）享有优先受偿权是否应予支持。关于争议焦点一，九州公司与李永鸥签订的本案所涉《商品房买卖合同》的真实意思表示是保证债务的履行而非购买房屋，双方不存在商品房买卖关系，而是民间借贷关系，根据《中华人民共和国民法通则》第五十五条“民事法律行为应当具备下列条件：(一)行为人具有相应的民事行为能力；(二)意思表示真实；(三)不违反法律或者社会公共利益。”之规定，九州公司与李永鸥之间商品房买卖法律关系不成立。对九州公司主张双方于2006年11月6日签订的《商品房买卖合同》（九州大厦裙楼第3层1-12号），2007年7月15日签订的六份《商品房买卖合同》（九州大厦A幢第1112层H号、B幢第15层G号、B幢第16层G号、B幢第17层G号、B幢第18层G号、B幢第19层G号），2007年9月19日签订的《商品房买卖合同》（九州大厦A幢、B幢27层全部房屋），2007年12月20日签订的两份《商品房买卖合同》（九州大厦B幢第19层A号、B幢第20层A号）不成立的诉讼请求，本院予以支持。对九州公司主张李永鸥与其2007年7月15日签订的《商品房买卖合同》（九州大厦A幢第10层H号）不成立的诉讼请求，因九州公司未提交该房的《商品房买卖合同》，李永鸥否认与九州大厦签订该套房屋的《商品房买卖合同》，且该套房屋的商品房预售备案登记也不是在李永鸥名下，故对该诉讼请求，该院不予支持。关于争议焦点二，1、关于借款本金。2005年11月22日、2007年9月19日，九州公司分别向李永鸥借款200万元，双方当事人无异议，本院予以确认。双方争议的本金在于李永鸥主张的2006年出借的54万元、2007年7月18日出借的70万元，共124万元。李永鸥主张九州公司向其借款54万元，提交了九州公司针对遵义市红花岗区人民法院（2015）红民一初字第1461号民事判决书写的上诉状，九州公司在上诉状中陈述其偿还利息54万元后，李永鸥将54万元又出借给九州公司。九州公司认为该陈述是为抗辩李永鸥提出的商品房买卖关系，并非自认。一审认为，李永鸥主张九州公司向其借款54万元，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，举证责任应由其承担。李永鸥提交的证据不能证明其向九州公司实际支付借款54万元，其陈述的付息54万元后再借款54万元的借款经过也不符合常理，且九州公司在商品房买卖合同纠纷中的陈述是对双方基础法律关系的抗辩，不能作为本案民间借贷纠纷确认借款金额的依据，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，本院认为，李永鸥所称2006年九州公司向其借款54万元的主张，不能成立。李永鸥主张2007年7月18日出借了70万元给九州公司，提交了60万元的银行取款凭证，同日，九州公司向李永鸥出具了70万元的购房款收据、借据。九州公司主张70万元是之前借款产生的利息，但九州公司在起诉状中明确认可2007年7月15日与李永鸥签订《借款合同》，前后共计向李永鸥借款470万元，李永鸥分别向九州公司支付借款470万元。一审认为，九州公司认可的470万元借款，扣除双方无争议的400万元，核对借款时间、金额，其余70万元借款即是李永鸥主张的该笔款项。李永鸥提交的借据、取款凭证和九州公司出具的购房款收据，以及九州公司在起诉状中陈述，能够证明2007年7月18日九州公司向李永鸥借款70万元。本院对李永鸥关于该70万元的主张予以支持，即本院确认，九州公司共向李永鸥借款本金470万元。2、关于借款利息及利息标准。李永鸥主张双方借款实际约定了利息，2005年11月22日200万元借款的利息为月息4.5%，2007年7月18日70万元借款、2007年9月19日200万元借款的利息为月息5%，九州公司认为双方没有约定利息，只约定了违约金。李永鸥与九州公司签订的《借款合同》中均未约定利息，只约定了逾期未还款的违约责任。一审认为，本案借款实际约定了利息，理由如下：（1）2005年10月24日签订的254万元《借款合同》实际出借金额200万元，李永鸥陈述以200万元为本金按月息4.5%计算六个月，本息合计为254万元，其陈述与实际出借金额、《借款合同》中约定的六个月借款期间、借款金额254万元一一印证；（2）本案借款本金共计470万元，但九州公司与李永鸥签订多份《借款合同》，并出具了相应借据，所有《借款合同》、借据上的金额远远超出借款本金470万元；（3）九州公司在其起诉状中也陈述因开发九州大厦项目资金链断裂向李永鸥提出高利贷借款；（4）九州公司在2009年12月21日《债权确认书》上确认尚欠李永鸥利息3721700元；（5）证据交换过程中，九州公司陈述2007年5月17日9万元借款，2007年7月15日70万元借款、2007年12月20日363000元购房款是对双方此前借款本息结算产生。对于双方约定的利息标准，李永鸥的陈述超出了法律保护范围，九州公司起诉状中陈述是高利贷借款但未明确利息标准，庭审中又否认约定利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”之规定，本院认定对本案已偿还的利息按年利率36%计算，已支付的超过年利率36%部分的利息抵扣本金，未偿还的利息按年利率24%计算。3、关于九州公司还款的性质及金额。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”之规定，一审认为，九州公司2006年4月20日、2007年6月12日、2007年8月6日、2007年9月17日、2007年10月15日已偿还李永鸥的1083300元，应认定为偿还利息，而非本金。九州公司主张2006年11月9日还款589350元、2007年7月18日还款38500元、2007年10月15日还款181500元、2007年12月20日还款363000元2007年10月15日还款107000元、2007年12月1日还款268000元，本院已在证据认定部分对九州公司提交的相应还款证据不予采信，并阐明理由，不再赘述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，九州公司应承担举证不利的后果，对其主张，本院不予支持。4、关于已支付的超过年利率36%部分的利息抵扣借款本金的情况。自实际支付借款之日起，按照年利率36%计算利息，自2005年11月22日至2006年4月20日九州公司第一次还款54万元之日，九州公司应付利息291945.21元（200万元×0.36÷365天×148天），实付利息54万元，多支付的利息248054.79元（54万元-291945.21元）应抵扣本金，即截止2006年4月20日，九州公司尚欠李永鸥1751945.21元（200万元-248054.79元）。2006年4月20日至2007年6月12日九州公司第二次还款之日，九州公司应付利息16720553.46元（1751945.21元×0.36÷365天×417天），但九州公司自2007年6月12日至2007年10月15日最后一次还款之日，共计还款543300元（60300元+20万元+83000元+20万元），未超过2006年4月20日至2007年6月12日九州公司应付利息，九州公司不存在多支付利息的情况。5、关于九州公司应当偿还的借款本金及利息情况。九州公司尚欠李永鸥借款本金4451945.21元（1751945.21元+70万元+200万元），根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。”之规定，本案借款均已到期，对李永鸥主张九州公司偿还借款本金524万元的诉讼请求，一审部分支持，九州公司应当偿还李永鸥借款本金4451945.21元。根据《中华人民共和国合同法》第二百零五条“借款人应当按照约定的期限支付利息。”之规定，九州公司应当偿还李永鸥借款利息。综合李永鸥的诉讼请求及本案查明的事实，2005年11月22日1751945.21元借款和2007年7月18日70万元借款，李永鸥主张从2007年12月1日起息，2007年9月19日200万元借款，李永鸥主张从2007年9月19日起计算利息，利息标准为年利率24%，该院认为，李永鸥的主张符合双方实际情况和法律规定，予以支持。九州公司请求确认尚欠李永鸥借款2432350元的诉讼请求，与本案查明的事实不符，不予支持。关于争议焦点三，九州公司与李永鸥均认可双方签订的《商品房买卖合同》是为了借款做担保，双方不存在商品房买卖合同关系，而是民间借贷关系，因此，对九州公司主张李永鸥协助撤销双方办理的2006年11月6日九州大厦裙楼第3层1-12号、2007年7月15日九州大厦A幢第11层H17号、B幢第15层G号、B幢第16层G号、B幢第17层G号、B幢第18层G号、B幢第19层G号《商品房买卖合同》预售合同登记备案手续的诉讼请求，本院予以支持。因九州大厦A幢第10层H号房屋与李永鸥无关联，且预售备案登记不在李永鸥名下，对九州公司主张李永鸥协助撤销九州大厦A幢第10层H号房屋预售合同登记备案手续的诉讼请求，该院不予支持。关于争议焦点四，李永鸥为确保债务履行，取得了九州大厦裙楼第3层的抵押登记（他项权证号：遵房他权他字第55×××80号），并在本案中对该抵押房屋主张优先受偿权，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十七条“有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭；（二）担保物权实现；（三）债权人放弃担保物权；（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。”之规定，本案不符合担保物权消灭的情形之一，九州公司主张李永鸥协助注销双方办理的房屋他项权证（他项权证号：遵房他权他字第55×××80号），本院不予支持。关于争议焦点五，李永鸥与九州公司签订《借款合同》，约定以九州大厦裙楼第3层作抵押，并办理了抵押登记（他项权证号：遵房他权他字第55×××80号），根据《中华人民共和国物权法》第一百七十九条“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。”、《中华人民共和国担保法》第四十六条“抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。”之规定，九州公司未履行还款义务，李永鸥有权对九州公司提供的抵押财产（他项权证号：遵房他权他字第55×××80号）享有优先受偿权。九州公司辩称该他项权证抵押期限已过，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十二条第一款“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。”之规定，李永鸥持有的遵房他权他字第55×××80号他项权证上的抵押期限已满，并不影响李永鸥对抵押房屋主张优先受偿权。李永鸥主张对九州大厦A、B栋27层全部号房、九州大厦A幢第11层H号房、B幢第15层G号房、B幢第16层G号房、B幢第17层G号房、B幢第18层G号房、B幢第19层G号房、B幢第19层A号房、B幢第20层A号房享有优先受偿权，根据《中华人民共和国担保法》第四十一条“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”、第四十二条第（二）项“办理抵押物登记的部门如下：（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；”之规定，李永鸥主张的这些房屋未办理抵押登记，抵押未生效。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第二款“按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”之规定，该条款仅明确了借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务，并未规定出借人可对商品房买卖合同约定的标的物享有优先受偿权。因此，李永鸥主张对九州大厦A、B栋27层全部号房、九州大厦A幢第11层H号房、B幢第15层G号房、B幢第16层G号房、B幢第17层G号房、B幢第18层G号房、B幢第19层G号房、B幢第19层A号房、B幢第20层A号房享有优先受偿权的诉讼请求没有事实依据和法律依据，该院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第五十五条、第五十七条、《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、《中华人民共和国物权法》第一百七十七条、第一百七十九条、《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条第（二）项、第四十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十二条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第二款、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，一审法院判决：一、遵义市九州房地产开发有限公司与李永鸥之间以下商品房买卖法律关系不成立：1、遵义市九州房地产开发有限公司与李永鸥于2006年11月6日签订的《商品房买卖合同》，九州裙楼第3层1-12号，商用房，总面积3706.83㎡，合同价款254万元；2、遵义市九州房地产开发有限公司与李永鸥于2007年7月15日签订的六份《商品房买卖合同》，房号分别为九州大厦A幢第11层H号、B幢第15层G号、B幢第16层G号、B幢第17层G号、B幢第18层G号、B幢第19层G号，面积分别为166.51㎡、77.06㎡、77.06㎡、77.06㎡、77.06㎡、77.06㎡，合同价款分别为20万元、10万元、10万元、10万元、10万元、10万元，六份合同总面积551.81㎡，合同总价款70万元；3、遵义市九州房地产开发有限公司与李永鸥于2007年9月19日签订的《商品房买卖合同》，九州大厦A幢、B幢27层全部房屋，总面积1688.78㎡，合同价款305.5万元；4、遵义市九州房地产开发有限公司与李永鸥于2007年12月20日签订的两份《商品房买卖合同》，九州大厦B幢第19层A号、B幢第20层A号，面积分别为160.68㎡，合同价款分别为18.15万元，两份合同总面积321.36㎡，合同总价款36.3万元。二、由李永鸥于本判决生效之日起六十日内协助遵义市九州房地产开发有限公司撤销双方办理的以下《商品房买卖合同》预售合同登记备案手续：1、遵义市九州房地产开发有限公司与李永鸥于2006年11月6日办理的《商品房预售合同登记备案表》，九州大厦裙楼第3层1-12层，商用房，预售面积3521.59㎡，预售房价254万元；2、遵义市九州房地产开发有限公司与李永鸥于2007年7月15日办理的六份《商品房预售合同登记备案表》，房号分别为九州大厦A幢第11层H号、B幢第15层G号、B幢21第16层G号、B幢第17层G号、B幢第18层G号、B幢第19层G号，预售面积分别为166.51㎡、77.06㎡、77.06㎡、77.06㎡、77.06㎡、77.06㎡，预售房价分别为20万元、10万元、10万元、10万元、10万元、10万元。三、由遵义市九州房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内偿还李永鸥借款本金4451945.21元及利息（自2007年12月1日起至本判决确定的履行期限届满之日止以借款本金2451945.21元为基数按年利率24%计算；自2007年9月19日起至本判决确定的履行期限届满之日止以借款本金200万元为基数按年利率24%计算。）四、李永鸥对遵义市九州房地产开发有限公司提供的九州大厦裙楼第3层的抵押财产（他项权证号：遵房他权他字第55×××80号）享有优先受偿权。五、驳回原告遵义市九州房地产开发有限公司的其余诉讼请求。六、驳回反诉原告李永鸥的其余诉讼请求。案件受理费76832元，反诉案件受理费122083元，共计198915元，由遵义市九州房地产开发有限公司负担160000元，由李永鸥负担38915元。二审期间，双方均未提交新的证据。本院认为，根据二审上诉人提出的上诉请求及理由，二审争议焦点为：一、双方借款本金应为470万元还是400万元；二、本案借款是否有利息约定；三、李永鸥是否对九州大厦裙楼第3层的抵押财产（他项权账号55×××80号）享有优先受偿权。关于焦点一，九州公司上诉称借款本金为400万元，而非470万元。根据九州公司一审起诉状诉讼请求及事实理由，其在诉状中明确表述其与李永鸥签订了多份借款合同，借款总计470万元，其已偿还了2267650元，尚欠李永鸥2432350元。一审认定的70万元借款是之前的借款结算后重新出具的债权凭证形成，而非真实出具的借款金额。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不理的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”之规定，九州公司已在起诉状中自认了借款本金是470万元，其主张已偿还的数额和剩余欠款金额总数为470万元，与其诉请金额相吻合，现其改变一审的诉讼请求，但无相反证据推翻其一审中的自认，本院不予支持。双方对已出借的400万元并无争议，针对2007年7月18日的70万元，李永鸥一审提交了借款借据、60万元银行取款凭证、及同日九州公司向李永鸥出具的70万元购房款收据，根据证据优势原则，能够确认李永鸥实际向九州公司出借了该70万元，故本院认定本案借款金额为470万元。关于焦点二、上诉人九州公司主张本案借款没有利息约定，其已偿还2267650元，尚欠本金1732350元。但其一审起诉状中明确其为解决资金困难向李永鸥提出高利贷借款，借款金额为470万元，其已偿还2267650元，尚欠本金2432350元。本案是民间借贷性质，民间借贷的目的是为追求高额利息，如双方对利息没有约定有违借贷目的，显然不合常理，现九州公司欲推翻其一审的主张又无证据加以证明，本院不予采信。一审根据相关证据：（1）2005年10月24日签订的254万元《借款合同》实际出借金额200万元，李永鸥陈述以200万元为本金按月息4.5%计算六个月，本息合计为254万元，李永鸥的陈述与实际出借金额、《借款合同》中约定的六个月借款期间、借款金额254万元一一印证；（2）本案借款本金共计470万元，但九州公司与李永鸥签订多份《借款合同》，并出具了相应借据，所有《借款合同》、借据上的金额远远超出借款本金470万元；（3）九州公司在2009年12月21日《债权确认书》上确认尚欠李永鸥利息3721700元；（4）证据交换过程中，九州公司陈述2007年5月17日9万元借款，2007年7月15日70万元借款、2007年12月20日363000元购房款是对双方此前借款本息结算产生，判定本案借款实际约定了利息，正确，本院予以确认，并据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”之规定，对已偿还的利息按年利率36%计算，已支付的超过年利率36%部分的利息抵扣本金，未偿还的利息按年利率24%计算。一审计算依据正确，据实结算后确认九州公司还应当偿还的借款本金为4451945.21元，一审计算依据正确，本院予以维持。关于李永鸥是否对九州大厦裙楼第3层的抵押财产（他项权账号55×××80号）享有优先受偿权。九州公司上请求判决李永鸥协助其注销双方办理的遵房他权他字第55×××80号他项权证，认为该证限定的抵押期限已经届满，抵押权已经消灭，故李永鸥对抵押物已不享有优先受偿权，应去办理注销登记。本院认为，《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护。”，李永鸥在主债权的诉讼时效期间内提起一审反诉，主张抵押权，该抵押权并未消灭。同时，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十二条第一款规定“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。”，李永鸥持有的遵房他权他字第55×××80号他项权证上的抵押期限并不影响李永鸥对抵押房屋主张优先受偿权。故本案没有物权消灭的情形，九州公司主张李永鸥办理注销登记于法无据，本院不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费，按一审判决负担。二审案件受理费95720元，由遵义市九州房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  游小兰审判员  徐 彬审判员  干秋晗二〇一七年七月十七日书记员  陈 雁