.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}呼和浩特市中级人民法院p t ; ” > 民 事 判 决 书（2017）内01民终1406号上诉人（原审被告）：呼和浩特市明辉驾驶员培训有限责任公司。法定代表人：郭佳伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵亚庆，经世律师事务所律师。委托诉讼代理人：白建朝，经世律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：薛焕焕，建筑工人，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：张顺，内蒙古庆胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张文惠，个体，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：牧人，内蒙古蒙杰律师事务所律师。原审第三人：于明光，农民，住山西省孝义市。委托诉讼代理人：郭昌元，内蒙古远志律师事务所律师。上诉人呼和浩特市明辉驾驶员培训有限责任公司（以下简称明辉公司）因与被上诉人薛焕焕、被上诉人张文惠、原审第三人于明光建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2016）内0102民初546号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人明辉公司的委托诉讼代理人赵亚庆、白建朝，被上诉人薛焕焕及其委托诉讼代理人张顺，被上诉人张文惠及其委托诉讼代理人牧人，原审第三人于明光的委托诉讼代理人郭昌元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。明辉公司上诉请求：1、撤销一审判决，将案件发回重审或查清事实后依法改判；2、全部诉讼费用由薛焕焕、张文惠承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。首先，一审法院认定张文惠系公司发起人与事实不符。根据公司法司法解释（三）第一条的规定，公司发起人必须同时具备三个条件，即为设立公司而签署了公司章程、向公司认购出资或者股份、履行公司设立职责。本案中，张文惠未提供任何证据证明其具备上述法定发起人条件，一审法院认定其为发起人属认定事实错误；其次，一审法院基于错误的事实认定，认为张文惠为公司发起人，进而判决明辉公司承担责任，缺乏依据。本案所涉工程发生在公司成立前，张文惠并非公司发起人，其在公司成立前对外签订的合同不应由后来成立的公司承担；第三，一审法院在没有任何证据证明和支持的情况下，认定第三人以400万元价格将公司出售给明辉公司的现法定代表人缺乏事实依据；第四，一审法院对明辉公司系涉案工程实际享有者，公司成立后已经实际享有合同权利的事实认定不清，缺乏相关证据证明。明辉公司注册资本只有20万现金，公司使用的场地系公司成立前于明光个人租赁，并没有作为公司出资，至于薛焕焕主张的工程发包人也并非明辉公司。虽然明辉公司现在使用训练场地，但该场地系明辉公司法定代表人向于明光个人购买而来，并支付了合理对价；第五，一审法院对本案所涉合同的当事人是谁、工程量多少等问题认定不清。薛焕焕到底给谁干活、工程是否验收、是否合格、是否决算、张文惠是否有资格代表发起人签订施工合同、是否有权代表公司等问题均需证据加以证明，但一审法院没有任何证据的情况下，仅凭主观臆断作出判决。二、一审法院适用法律错误。首先，本案法律关系为建设施工合同法律关系，应当遵循合同相对性，明辉公司并非合同相对人，一审法院却判令承担责任，显然适用法律错误；其次，公司法司法解释（三）第三条规定，发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。张文惠并非公司发起人，公司成立后无需对其在公司成立前对外签订的合同承担责任。一审法院不适用该法条，生搬硬套其他法条，属适用法律错误。薛焕焕辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。关于张文惠在本案中身份的问题，张文惠在一审法院庭审过程中，已经清晰的自认明辉驾校也就是明辉公司前期的筹备工作及出资是其自己，后资金不足找来于明光作为投资人，后于明光将明辉公司注册为一人公司，并将该公司以400万元的价格出售给现法定代表人郭佳伟，因此张文惠是该公司的发起人；关于利息享有者的问题，一审中明辉公司自认现在使用的工程就是涉案工程，而且自认是从于明光手中买来，涉案工程是明辉公司的公司住所，明辉公司依法成立后登记的住所和实际使用的住所均为涉案工程，其作为工程利益的实际享有者，应承担责任；关于工程款的问题，涉案工程早已投入使用，张文惠作为公司负责人也签署了相关欠条，工程价值早已确定，不存在查不清的问题，至于现股东不知道薛焕焕给谁干活，是因为原股东未向现股东披露，薛焕焕没有义务向新股东进一步举证，薛焕焕一审已经证明工程价值及投入使用的情况。张文惠辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，明辉公司的上诉理由不能成立。明辉公司提到于明光以400万价格出售给现公司法定代表人，今天于明光的代理人也到庭，可以核实这个情况。本案案由是建设工程施工合同索要工程款，审理核心是工程是否存在、工程价款及工程范围，还有工程价款应由谁支付，其他都是非核心问题。涉案工程是由薛焕焕施工、建筑设施由明辉公司使用，而且属于明辉公司财产。涉及到价款，因为有张文惠打的原始工程欠条，所以对工程范围及价款是没有争议的，张文惠在一、二审中对这个事实是认可的。至于这个价款由谁承担，从明辉公司成立的过程以及张文惠在这个事情中的关联性和行为看，张文惠是属于发起人或是驾校的倡导者。对于法律适用问题，本案涉及到公司法和建设工程的问题，一审法院引用的法律及司法解释是正确的。至于明辉公司提到程序违法的问题，根据判决书的记载已经转换成普通程序，判决书最后一页只有审判长，没有审判员，我们认为是笔误，遗漏了审判员，是程序瑕疵，可以要求一审法院补正，就本案而言，不存在程序上违法的情况。于明光述称：一、本案程序错误，本案已经转为普通程序进行审理，但判决书落款处只有审判长一人，相互矛盾。二、本案实体错误。1、认定明辉公司欠薛焕焕213982.8元是错误的。首先，仅靠薛焕焕自己单方出具的结算单，认定明辉公司欠款是错误的；其次，张文惠于2014年10月16日出具的”欠条”也证明薛焕焕没有和明辉公司进行过对账结算；再次，张文惠并没有明辉公司授权其结算，于明光也没有委托其结算打欠据，薛焕焕也提供不了张文惠有权进行结算的证据，张文惠的个人行为代表不了明辉公司，况且张文惠在法庭调查中也称，没见过薛焕焕施工，对具体情况不清楚（见第一次庭审笔录第五页最后一行）。因此张文惠个人出具欠条代表不了明辉公司。按照正常程序，只有明辉公司的财务人员才有权依公司授权进行结算，并加盖公司印章出具欠据才能作为有效债权凭证。2、明辉公司成立于2014年1月22日，是没有张文惠的自然人于明光的独资公司，张文惠也不是公司的发起人，也并非投资人，此后，也非公司的股东。一审判决认定张文惠为明辉公司发起人，并称张文惠出资建设明辉公司是完全错误的。3、明辉公司对公司成立之前的工程欠款已经全部付清，并且愿意向法院提供相关的证据。薛焕焕向一审法院起诉请求：1、判令明辉公司支付薛焕焕工程款213138.8元，迟延付款利息10124.09元，本息共计223262.89元；2、判令张文惠对以上款项承担连带责任；3、判令明辉公司、张文惠承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2013年7月28日，薛焕焕与张文惠签订了《工程承包协议》，该协议约定：工程名称为明辉驾校及分校，开工日期为2013年7月28日，完工日期为2013年9月25日，工程施工项目包括办公区彩钢板房，驾校考场、地面硬化，围墙、坡道砌片石，练车循环路、门房及监控室，办公区锅炉房，及化粪池建设等。工程由薛焕焕先行垫资，根据经营状况分批付款，2014年8月30日全部结清。协议签订后，2013年7月28日，薛焕焕进场施工。2013年8月23日，薛焕焕退场。2013年8月24日，薛焕焕自己进行结算后得出，该工程直接费为222876元，施工管理费为66862.8元，实际应结算价款为289738.8元，明辉公司已支付76600元。2014年10月16日，张文惠以”明辉驾校”经办人的身份给薛焕焕出具欠条，内容为：”欠条今欠薛焕焕施工款约贰拾一万元，待薛焕焕核算清后，于2015年11月结算。明辉驾校经办人张文惠”。另查明，明辉公司原系被告张文惠出资建设，前期准备工作均由张文惠对外签订合同，后由于张文惠资金不足，找来于明光作为投资人，2014年，于明光将明辉公司注册为一人公司，后将该公司以400万元的价格出售给现法定代表人，2015年5月26日变更为现法定代表人郭佳伟。一审法院认为，本案发生在公司设立之前，张文惠原系公司的发起人，发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人可请求该发起人承担合同责任。薛焕焕与张文惠签订施工合同，薛焕焕进场施工，张文惠系该合同的相对人，应对薛焕焕的工程款承担给付义务。张文惠在给薛焕焕出具的欠条中虽未明确工程款的具体数额，但明确表明以薛焕焕结算后的价款作为支付金额，故薛焕焕结算后得出的具体工程款213138.8元，张文惠应予以支付。明辉公司辩称其非合同的当事人，不应承担工程款给付义务。但庭审调查得知，明辉公司原法定代表人为于明光，后现法定代表人郭佳伟从原法定代表人于明光处受让股权，第三人于明光虽未出庭，但根据薛焕焕、张文惠的协议及实际施工的事实，可以认定薛焕焕为该工程的实际施工人，该工程的实际享有者为明辉公司。公司成立后已经实际享有合同权利，故明辉公司应对该工程款承担给付义务。对薛焕焕的该项诉请，予以支持。关于利息，薛焕焕诉请承担2014年10月16日至2015年12月15日按中国人民银行同期贷款利率4.75%计算的迟延付款利息10124.09元，张文惠在结算欠条明确工程款的给付日期为2015年11月，故从该月起未支付工程款，应向薛焕焕支付利息。现薛焕焕仅起诉请求至2015年12月15日的利息，一审法院支持2015年11月至2015年12月15日的利息人民币844元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第七十一条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，最高人民法院《关于适用若干问题的规定（三）》第一条、第二条的规定，判决如下：一、被告呼和浩特市明辉驾驶员培训有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告薛焕焕工程款213138.8元，利息844元，合计人民币213982.8元；二、被告张文惠对以上债务承担连带给付义务；三、驳回原告薛焕焕的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、明辉公司复举一审证据，即《营业执照》、《组织机构代码证》、工商登记设立卷（公司设立登记申请书、公司名称预先核准书、发起人出资信息、公司章程、验资报告、租赁合同等），本院对该组证据的真实性予以确认，并据此认定明辉公司系于明光在2014年1月22日登记设立的一人公司，公司注册资本为20万元，现法定代表人为郭佳伟。二、薛焕焕复举一审证据，其中，《工程承包协议》、《欠条》，基于当事人薛焕焕、张文惠的认可，本院对该证据的真实性予以确认，并对薛焕焕与张文焕订立《工程承包协议》以及张文惠向薛焕焕出具欠条的事实予以认定；《证明》，因该证人证言并无其他证据予以佐证，故证明目的不予确认；《明辉驾校施工结算单》，因系薛焕焕单方制作，故真实性及证明目的均不予确认；《明辉公司企业工商信息》，真实性予以确认。三、于明光提交新证据一组，即付款凭证，拟证明于明光针对涉案工程已支付相关人员工程款、材料款224626元和彩钢房工程款265000元。明辉公司、薛焕焕对该证据的真实性予以认可，张文惠对该证据的真实性不发表意见。本院对该证据的真实性以及于明光支付相应款项的事实予以确认。本院认为，薛焕焕、张文惠订立《工程承包协议》及薛焕焕入场施工、退场期间，明辉公司并未依法设立，其法人人格并不存在，张文惠不可能作为明辉公司的代理人或以其行为构成以明辉公司为被代理人的表见代理，在此情形下，应认定张文惠系以个人身份实施的该民事法律行为，由此产生的相应法律后果应由其个人承担。薛焕焕诉讼请求所依据的事实和理由中，以当时并不存在的明辉公司为合同相对人的主张并无事实依据，本院不予采信。又根据双方当事人提交的证据可知，明辉公司成立后，并未通过明示或者默示的行为对张文惠在公司成立之前的相关民事法律行为予以追认，张文惠亦非法律规定的”为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责”的发起人或者股东，且明辉公司提交的工商档案资料以及二审中于明光提交的付款证据，能够清楚的认定明辉公司设立之时的发起人、出资人、股东均为于明光。故在于明光作为公司发起人并向薛焕焕或其他实际施工人支付了相应工程款项的情况下，明辉公司实际占有并使用涉案工程存在高度合理性。本案中，并无证据证明明辉公司系单纯基于薛焕焕与张文惠之间法律关系而受益或享有涉案工程，故薛焕焕以与张文惠个人订立的施工合同、以及张文惠出具的欠条等证据要求明辉公司承担支付工程款的法律责任的诉讼请求，并无事实和法律依据，本院不予支持。一审法院以明辉公司作为涉案工程的实际享有者而认定其应承担给付责任于法无据，本院予以纠正。另外，本院需要特别说明的是，薛焕焕针对张文惠提出的诉讼请求为”对明辉公司的债务承担连带责任”，并非独立的给付责任，故在明辉公司不承担工程款给付责任的认定下，张文惠的连带给付责任亦无事实和法律基础，本院不予支持。薛焕焕可对此另行主张权利。综上，明辉公司的上诉请求于法有据，本院予以支持。一审判决认定事实不清、适用法律不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民法通则》第三十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第九条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国公司法》第七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，最高人民法院《关于适用若干问题的规定（三）》第一条的规定，判决如下：一、撤销呼和浩特市新城区人民法院（2016）内0102民初546号民事判决；二、驳回原告薛焕焕的全部诉讼请求。一审案件受理费4650元（薛焕焕已预交），二审案件受理费4650元（明辉公司已预交），共计9300元，由薛焕焕负担。本判决为终审判决。审判长吴铁刚代理审判员韩东妹代理审判员唐谣二〇一七年七月二十五日书记员贾沛然