江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017)苏10民终358号上诉人（原审被告）：高翔，男，1964年9月9日生，汉族，住宝应县。委托诉讼代理人：蒋梅花，江苏尚鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁强，江苏尚鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董芹，女，1959年6月21日生，汉族，住。委托诉讼代理人：翟宴军，宝应县安民法律服务所法律工作者。原审被告：相静，女，1975年8月1日生，汉族，住址。上诉人高翔因与被上诉人董芹、原审被告相静民间借贷纠纷一案，不服江苏省宝应县人民法院(2015)宝民初字第02231号民事判决向本院提起上诉。本院于2017年2月16日立案后，依法组成合议庭于2017年5月2日公开开庭进行了审理。上诉人高翔及其委托代理人蒋梅花，被上诉人董芹及其委托代理人翟宴军到庭参加诉讼，原审被告相静经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高翔上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人董芹对上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：1、一审法院对被上诉人和相静的借贷事实认定错误，相静虽然向被上诉人董芹出具了81万元的借条，但董芹未对款项交付及资金来源进行充分举证，一审法院仅依据董芹向法院出具的部分取款记录认定借款交付属于认定事实错误。2、相静借款均用于赌博或用于偿还赌债。上诉人提交的证据足以证明相静长期赌博，所有借款用于赌博、偿还赌债等事实。上诉人的工资收入完全可以满足正常的家庭开销，没有举债的需要。3、一审法院对夫妻债务的举证责任分配不当。本案债务超出了家事代理的范围，且不是高翔和相静夫妻生活而负的债务。夫妻一方非因日常生活需要所作出的决定，应当经另一方同意，否则对另一方无约束力。对于不是“因日常生活需要”或者不是为了“夫妻共同生活所负的债务”，要认定为夫妻共同债务，必须是债权人有理由相信其为夫妻双方共同的意思表示，该举证责任应由债权人所负。被上诉人董芹辩称，1、对本案借款事实相静并无异议，董芹与相静之间的借贷关系真实合法；2、本案借款是否属于夫妻共同债务应由高翔承担举证责任，因其未能举证证明，故应承担举证不能的不利后果。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原审被告相静述称，其系隐瞒高翔向董芹借款，将借款用于赌博，高翔对债务不应当承担偿还责任。董芹向一审法院提出诉讼请求：判令高翔、相静共同偿还借款81万元。一审法院认定事实：董芹与相静、高翔系邻居和朋友关系。相静于2014年1月15日向董芹借款7万元、同年4月30日向董芹借款5万元、同年9月1日向董芹借款5万元、同年9月25日向董芹借款5万元、同年10月11日向董芹借款3万元、同年12月18日向董芹借款10万元、同年12月26日向董芹借款10万元，2015年3月13日向董芹借款10万元、同年3月15日向董芹借款6万元、同年5月25日向董芹借款5万元、同年7月9日向董芹借款10万元、同年7月17日向董芹借款5万元，共计81万元，并分别出具了借条。相静还出具落款时间为2015年7月15日的保证书一份，承诺还款。2015年7月28日，相静对上述部分借款重新出具了借条。另查明：董芹于2014年12月6日将其名下一套房产出售他人，成交价为78万元；2015年7月17日董芹借给相静的5万元是向案外人黄爱平所借。相静于2013年1月28日注册经营相静智能产品经营部，后长期未实际经营；相静因参与赌博（赌资500元）于2011年10月21日被宝应县公安局予以罚款伍佰元的行政处罚，2014年7月1日相静又因赌博（赌资4000元）被宝应县公安局予以拘留十日、罚款三千元的行政处罚；相静除本案外有多起民间借贷纠纷案件正在本院诉讼之中，诉讼总标的超300万元。高翔系宝应供电公司正式职工，年收入为13万余元（税后实发）；其于2011年3月9日注册成立扬州思乐康智能家具有限公司，该公司于2013年2月6日注销税务登记、于2014年8月14日被吊销工商登记。还查明：相静与高翔于2004年7月7日登记结婚，于2015年7月29日登记离婚，本案借款行为发生在婚姻关系存续期间。一审法院认为，本案一审的争议焦点为：1、相静向董芹借款的数额是多少；2、相静所借款项是否应当认定为夫妻共同债务。针对第一个争议焦点，一审法院认为相静向董芹借款的数额应当认定为81万元。本案董芹提供的12张借条虽存在事后补写的情况，但其真实性经庭审质证已经一审法院认可，借条显示相静向其借款的数额为81万元，同时相静出具保证书承诺归还借款；虽然董芹提供的银行对账单只能表明其取款和转账的事实，但其指明的几笔取款和转账时间及数额与部分借款的时间和数额基本一致；董芹又提供证人证明其借款给相静5万元的事实；另董芹通过卖房获得大量资金，其有能力将部分借款以现金方式支付给相静，综合董芹举证的情况，可以认定其借款81万元给相静的事实。相静声称其借款只有四五十万元，其余都是高利贷，其实际偿还的数额超过100万元，但其未提供任何证据予以证实，对其辩解不予采信，故对董芹要求相静偿还借款81万元的主张应予支持。针对第二个争议焦点，一审法院认为相静所借款项应当认定为夫妻共同债务。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条的规定：债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。本案董芹主张的借款发生在高翔与相静婚姻关系存续期间，因此在无相反证据的情形下应当认定该笔借款属于夫妻共同债务。高翔认为该笔借款非夫妻共同债务，从保护债权人利益和维护交易安全的角度出发，应当由其承担相应的举证责任。根据法律规定，当事人对自己的主张负有举证证明责任，没有证据或者证据不足以证明主张的事实，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。从高翔举证的情况来看，其既未能证明董芹与相静明确约定该笔借款为个人债务，也未能证明其与相静约定夫妻关系存续期间所负债务各自承担且董芹知道该约定。此外，高翔试图通过证明其家庭没有大量借款的需求以及相静借款的实际用途是用于赌博来证明本案借款并非用于夫妻共同生活。虽然高翔证明了董芹举证高翔和相静从事的经营活动并未实际经营，但并不能完全排除高翔与相静因家庭生活或经营活动需要借款的可能；相静曾两次因赌博被公安机关处罚，但赌资数额较小，也不足以证明本案的借款被相静用于赌博。因此应当认定高翔的举证不足以证明其主张，应当由其承担举证不能的后果。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，经一审法院审判委员会研究决定，判决：相静、高翔于判决生效之日起十日内偿还董芹借款人民币81万元。二审期间，上诉人高翔提交了以下证据证明其观点：1、宝应县画川派出所对彭万俊、高明霞、相静的询问笔录；2、李桂香的起诉意见书、郝玉松的询问笔录及立案决定书、彭万俊的判决书；3、相静的绝笔信。4、视频录像1份、录音资料2份。5、董芹与相静的微信聊天记录。高翔提交的证据1-4，证明相静借款用于赌博，并一直对上诉人高翔进行隐瞒，高翔对相静借款赌博并不知情；证据5，证明董芹与相静借款利息为月息7分至一角不等。被上诉人董芹、原审被告相静二审期间均未提交新证据。因双方当事人对上诉人高翔提交的证据1、2、4，真实性均无异议，应当确认上述证据的真实性，对上述证据的证明效力在说理部分予以阐述；证据3，系相静陈述，真实性本院予以认定，证明效力将在说理部分予以阐述；证据5，因微信中有关利息的描述系相静单方陈述，董芹并未予以认可，且高翔未提供其他证据予以佐证，故该证据的证明目的本院不予采信。一审法院查明事实基本无误，本院予以确认。本院二审查明：2016年11月28日，案外人彭万俊在宝应县公安局画川派出所所作谈话笔录中陈述“相静经常在我弟弟家赌钱……我记得又一次相静说，她输了玖万元，她先是在另外一个赌场，赌过钱之后，到我弟弟这里来赌钱”、“反正相静先后一共输了大几百万元，这个事情社会上赌钱的人都晓得”。2016年12月11日，案外人高明霞在宝应县公安局画川派出所所作谈话笔录中陈述“高八”是其绰号，其和相静因为其女儿和相静的儿子是同学关系，经常在一起带小孩认识，并陈述“2014年年初开始，我经常跟相静打打小麻将，一开始输赢都不大，到了后来相静相继去了小喜子、郝玉松、李桂香的赌场里面赌钱了。有一次相静把我带到郝玉松的赌场里面玩，相静跟其他几个男的在那边万斗牛，1000元的庄，这样的场子输赢要有几百万元”、“我听说相静输了将近一千万元”、“在去年夏天相静出事之后，很多债权人就站出来，大家算了一下，大概有一千万元”、“她基本上天天赌钱，没有下赌场，哪怕晃一圈都要去玩几把……她赌钱最怕她的老公晓得，所以她在外面借钱，也是瞒着她老公的”、“她老公打电话来，相静都叫我们不要说话，明明跟我们在一起赌钱，相静在电话里跟她老公说在逛商场呢，或者说在什么地方洗头呢”。2014年9月16，彭万俊（外号小喜子）因开设赌场罪，被宝应县法院（204）宝刑初字第0338号刑事判决判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。2016年1月27日，宝应县公安局出具立案决定书[宝公（画）立字（2016）176号]，决定对郝玉松等人涉嫌赌博罪立案侦查。宝应县公安局起诉意见书[宝公（画）刑诉字（2016）226号]载明：李桂香等人涉嫌开设赌场一案系2013年9月13日经画川派出所接报警而案发，同年11月20日宝应县公安局对该案立案侦查。另查明，宝应县苏中装饰城经营管理有限公司出具证明，相静经营的位于苏中装饰城的乐尔康智能鞋柜机店自开业以来要么没有人经营、要么关门、门钥匙长期交由邻居保管代为开关门，该店一直没有实际经营。相静在一审中陈述，董芹持有的借条是2015年7月双方进行转据后形成的。董芹二审中陈述，相静向其借款一事，因相静不让其告诉高翔，故其并未告知过高翔。本案二审的争议焦点为：1、涉案借款有无实际交付；2、涉案借款是否为高翔与相静的夫妻共同债务。一、关于涉案借款有无全部交付法律规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案系董芹与相静之间的民间借贷关系。首先，相静认可其与董芹系朋友，关系密切，双方多年的经济往来有现金交付的交易习惯；其次，出借人董芹提交了相静出具的借条，该借条为双方就借款进行结算并重新出具的，应为双方对借款金额的确认，且相静亦于2015年7月15日出具承诺书，对其与董芹之间的借款予以认可。故高翔上诉认为涉案借款未足额交付应当提交证据予以证明，但其并未提交证据证明其观点，应当承担举证不能的不利后果，一审法院认定借款本金数额并无不当。二、关于涉案借款是否属于夫妻共同债务因本案所涉债务均系相静在与高翔的夫妻关系存续期间以其个人名义所负，该债务是否属于夫妻共同债务，应当按照《最高人民法院关于适用若干问题解释（二）》第二十四的规定来认定，即以债务是否发生于婚姻关系存续期间予以推定，但是举债人的配偶如能举证证明所负债务与夫妻共同生活无任何关联、且债权人对此属明知或应知的，则不应认定为夫妻共同债务。除此之外还要从夫妻双方是否具有共同举债的合意和所负的债务是否用于夫妻共同生活等加以判断。审查本案的相关事实和证据，本院认为，相静向董芹借款虽然发生在其与高翔的夫妻关系存续期间，但高翔已举证证明董芹明知该借款并未用于夫妻共同生活，故不应认定为夫妻共同债务，具体理由如下：1、高翔和相静没有共同借贷的合意。董芹在庭审中陈述其和相静系邻居，其和相静夫妻关系很好，从2014年开始就向相静出借借款。从本案已查明的双方资金往来情况来看，借款金额已高达81万元。在相静借款的金额明显超出日常家事代理范畴，且已明确要求董芹不要告知高翔的情况下，债权人的董芹应当尽到善意和必要的注意义务。董芹主张相静向其借款用于夫妻共同经营，但借条并未记载借款用途，董芹也未要求相静取得其丈夫高翔的同意或者要求高翔到场等方式对风险加以控制，其并未尽到必要的注意义务。上述事实可以认定高翔不存在与相静共同向其董芹借款的合意。2、涉案借款并非用于高翔与相静的夫妻共同生活。依据《婚姻法》第四十一条中的规定，夫妻共同债务应“为夫妻共同生活”所负债务。本案中董芹主张的借贷关系发生在2014年1月15日至2015年7月17日之间，董芹虽认为相静借款用于和高翔家庭生活的高消费以及和夫妻共同经营所用，但上诉人高翔提交的证据已足以证明相静向董芹举债并非用于和高翔的夫妻共同生活。首先，高翔就职于江苏省电力公司宝应县供电公司，2015年的工资收入为13万余元，凭借高翔的工资收入已能支付日常生活所需。且从本案审查的证据亦未见高翔、相静因购买、装修房屋或医疗等为共同生活而发生的大额支出。其次，关于高翔和相静的夫妻经营情况。高翔于2011年3月9日注册成立扬州思乐康智能家具有限公司，但该公司于2013年2月6日注销税务登记、2014年8月14日被吊销工商登记。宝应县苏中装饰城经营管理有限公司也出具了证明，相静经营的位于苏中装饰城的乐尔康智能鞋柜机店自开业以来要么没有人经营、要么关门、门钥匙长期交由邻居保管代为开关门，该店一直没有实际经营。从上述事实可知，在本案借贷关系发生时高翔和相静从事的经营活动并无对外举债的必要。另，相静因参与赌博在2011年、2014年被宝应县公安局予以拘留和罚款的行政处罚。案外人彭万俊、高明霞在公安机关所作询问笔录中均陈述相静有多次参与赌博的情况。结合上述事实，上诉人高翔举证证明涉案借款未用于夫妻共同生活之事实已达高度盖然性，董芹主张涉案借款用于夫妻共同生活的应当对此进一步承担举证责任。被上诉人董芹未能对此进一步举证证明，应当承担举证不能的不利后果。综上，因二审期间出现了新证据导致案件事实发生了变化，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：撤销江苏省宝应县人民法院(2015)宝民初字第02231号民事判决；相静于本判决生效之日起十日内偿还董芹借款人民币81万元；驳回董芹的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费11900元、保全费4200元，合计16100元由相静负担；二审案件受理费11900元，由董芹负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨 林审 判 员  陈晓珺代理审判员  高济宁二〇一七年七月十七日书 记 员  赵灿灿