江西省赣州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2017）赣07刑再2号 抗诉机关（原公诉机关）江西省会昌县人民检察院。 原审被告人曾庆海，男，1984年4月10日出生于江西省会昌县，汉族，小学文化，务工，家住会昌县。曾因犯寻衅滋事罪、非法拘禁罪、敲诈勒索罪、故意伤害罪于2006年9月15日被会昌县人民法院判处有期徒刑十四年（刑期自2005年11月16日起至2019年11月15日止）；服刑期间被减刑三次，共减刑三年五个月，实际应执行刑期为十年七个月（刑期自2005年11月16日起至2016年6月15日止）；于2014年6月30日假释释放，假释考验期为一年十一个月十五天（自2014年6月30日起至2016年6月15日止）。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年3月18日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现在赣西监狱服刑。 原审被告人叶林，男，1989年5月13日出生于江西省会昌县，汉族，小学文化，务工，家住会昌县。曾因犯抢劫罪于2005年1月31日被会昌县人民法院判处有期徒刑一年六个月；曾因犯故意伤害罪于2009年4月20日被会昌县人民法院判处有期徒刑二年六个月，并被决定暂予监外执行。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年9月18日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕，同年11月4日被取保候审。经会昌县人民法院决定于2015年7月17日被逮捕。现在赣州监狱服刑。 原审被告人刘政，男，1991年5月3日出生于江西省会昌县，汉族，高中文化，务工，家住会昌县。因涉嫌犯故意伤害罪于2014年9月22日被取保候审；于2015年3月23日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。 会昌县人民法院审理会昌县人民检察院指控原审被告人叶林、曾庆海、刘政犯故意伤害罪一案，于2015年11月24日作出（2015）会刑初字第96号刑事判决。判决生效后，会昌县人民检察院于2016年4月13日以原判决认定事实错误导致法律适用不当为由，提出再审检察建议。会昌县人民法院再审后，于2017年1月21日作出（2016）赣0733刑再1号刑事判决。会昌县人民检察院以原再审判决对被告人曾庆海量刑畸轻为由，向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江西省赣州市人民检察院指派检察员曹先宏出庭履行职务，原审被告人曾庆海到庭参加诉讼。经本院审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。 会昌县人民法院原一审查明：2014年9月3日晚上，被告人叶林、曾庆海、刘政伙同刘某（已另案处理）等人在会昌县城“潘某拉酒吧”娱乐。晚上11时许，叶林来到“潘某拉酒吧”大厅舞台跳舞，期间与同在舞台跳舞的被害人钟某1发生身体碰撞，叶林随即转身将钟某1推下舞台，导致钟某1头部撞到“潘某拉酒吧”舞台下的桌子边缘。钟某1走上舞台与被告人叶林发生冲突，后被“潘某拉酒吧”工作人员及保安拉至舞台下面。刘某、刘政等人见状冲上舞台对被害人吴某1拳打脚踢，刘某拿起舞台下桌子上的塑料台灯往吴某1身上砸。此时在舞台下面的钟某1欲予反抗并拿起舞台下的凳子，曾庆海上前夺过凳子，用手扇了钟某1两耳光，并勒住钟某1的脖子往舞台上按。刘某、刘政则在舞台上用手对站在舞台边上的钟某1头部、上身实施击打,刘某还拿起舞台下桌子上的塑料台灯往钟某1身上扔。经“潘某拉酒吧”工作人员及现场其他人员劝阻，双方被拉开，钟某1往“潘某拉酒吧”大门方向离开。曾庆海因恼怒钟某1将其金项链弄丢，在酒吧大门位置追上钟某1并一拳打在钟某1的下颚，钟某1随即仰面倒地。曾庆海接着在钟某1身上跺了两脚。叶林则拿起“潘某拉酒吧”吧台的不锈钢电水壶往钟某1身上砸。后钟某1被其朋友及“潘多拉酒吧”工作人员送往会昌县人民医院救治。经江西济源司法鉴定中心鉴定，钟某1系因外伤致右侧基底节区急性脑梗塞并遗左侧肢体偏瘫，不支持其自身疾病所致脑梗塞，与饮酒无关联，评定其损伤程度为重伤二级。经江西赣州司法鉴定中心鉴定，钟某1的伤残等级为三级伤残。 被告人叶林于2014年9月17日到会昌县公安局投案，同年9月18日被会昌县公安局刑事拘留，同年10月24日被逮捕，于同年11月4日被会昌县公安局取保候审，经会昌县人民法院决定于2015年7月17日被逮捕。被告人曾庆海于2015年3月18日到会昌县公安局投案，同日被刑事拘留，同年4月23日被逮捕。被告人刘政于2014年9月19日到会昌县公安局文武坝派出所投案，同年9月22日被取保候审；于2015年3月23日被刑事拘留，同年4月23日被逮捕。 在本案原一审审理过程中，被告人叶林及其辩护人向会昌县人民法院申请对被害人钟某1的损伤程度进行重新鉴定，该院经审查予以准许，并委托江西赣州司法鉴定中心对被害人钟某1的损伤程度进行鉴定。江西赣州司法鉴定中心于2015年9月24日出具司法鉴定意见书，评定被害人钟某1的损伤程度为重伤二级。 案发后，被告人曾庆海、叶林、刘政支付了被害人钟某1部分住院治疗费。2014年11月3日，由被告人曾庆海出资50000元，被告人叶林出资30000元，刘某出资20000元，以被告人叶林的名义赔偿给被害人钟某1100000元。 原一审还查明：被告人曾庆海曾因犯寻衅滋事罪、非法拘禁罪、敲诈勒索罪、故意伤害罪于2006年9月15日被会昌县人民法院判处有期徒刑十四年，于2014年6月30日刑满释放。被告人叶林曾因犯抢劫罪于2005年1月31日被会昌县人民法院判处有期徒刑一年六个月；因犯故意伤害罪于2009年4月20日被会昌县人民法院判处有期徒刑二年六个月，后被决定暂予监外执行。 原一审判决认定上述事实的证据有：营业执照、会昌县人民医院医患交流记录、钟某1头部照片、赔偿意向书、刑事谅解书、收条、归案说明、常住人口信息查询、现场勘验检查工作记录、现场方位图、现场照片、指认现场照片、会昌县公安局调取证据材料清单（视频监控录像及视频录像截图）、登记保存清单及随案移送清单、江西济源司法鉴定中心司法鉴定意见书、江西济源司法鉴定中心关于钟某1鉴定意见的答复函、江西赣州司法鉴定中心损伤程度司法鉴定意见书、江西赣州司法鉴定中心伤残司法鉴定意见书、辨认笔录、被害人钟某1、吴某1的陈述、证人邹某、钟某2、文某、李某、黄某、蓝某、吴某2、赖某1、钟某3、汪某、肖某的证言、同案犯刘某的供述以及被告人叶林、刘政、曾庆海的供述与辩解，以及会昌县人民法院（2005）会刑初字第6号、(2009)会刑初字第21号、（2006）会刑初字第32号刑事判决书、本院（2006）赣中刑一终字第60号刑事裁定书等。 会昌县人民法院原一审认为，被告人曾庆海、叶林、刘政故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为构成故意伤害罪。被告人叶林因跳舞擦碰而将被害人推下舞台致使本案发生，被告人曾庆海在被害人离开的情况下，仍追上前去并一拳将被害人打倒在地，在共同犯罪中起主要作用，系本案主犯；被告人刘政在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可从轻处罚。被告人曾庆海、叶林因故意犯罪被判处有期徒刑，于刑罚执行完毕后五年内重新故意犯罪，系累犯，应从重处罚。被告人叶林、曾庆海、刘政已部分支付被害人钟某1的住院治疗费，可酌情从轻处罚。被害人钟某1家属与叶林家属于2014年11月3日签署赔偿意向书、刑事谅解书，被害人钟某1家属于2015年1月20日申请对损伤程度进行鉴定，经江西济源司法鉴定中心评定被害人钟某1的损伤程度为重伤二级。因此在被害人钟某1的损伤程度评定结果出现重大变化的情况下，先前出具的刑事谅解书是否有效应尊重被害人自身的真实意思表示，故对刑事谅解书不予认定。案发后，曾庆海、叶林、刘政主动投案，归案后如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚。关于三辩护人提出被害人对本案的发生也有过错的意见。经查，被告人叶林在跳舞期间因与被害人发生身体碰擦，而将被害人推下舞台，致使本案发生。随后被告人叶林、曾庆海、刘政对被害人进行击打，被害人为了自保而反抗。故三辩护人的意见与事实不符，不予采信。据此，作出如下判决：一、被告人叶林犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年八个月；二、被告人曾庆海犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年；三、被告人刘政犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年；四、对扣押在案的作案工具不锈钢电水壶予以没收。 会昌县人民法院再审查明：被告人曾庆海因犯寻衅滋事、非法拘禁、敲诈勒索、故意伤害罪于2006年9月15日被会昌县人民法院判处有期徒刑十四年（刑期自2005年11月16日起至2019年11月15日止），服刑期间因表现较好被减刑三次，共减刑三年五个月，实际应执行刑期为十年七个月（刑期自2005年11月16日起至2016年6月15日止）。因被告人曾庆海在服刑期间表现好，于2014年6月30日假释（假释考验期：自2014年6月30日起至2016年6月15日止），余刑为一年十一个月十五天。 认定上述事实的证据有：本院（2014）赣中刑执字第608号假释裁定书、假释罪犯告知书、赣州监狱（2014）假释字第54号假释证明书、赣州监狱（2014）赣释通字第593号刑满释放人员通知书，会昌县2014年刑释解教人员基本情况登记表等。 原再审查明的其他事实与原一审认定的事实一致。 会昌县人民法院原再审认为，被告人曾庆海、叶林、刘政故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为构成故意伤害罪。被告人叶林、曾庆海在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人刘政在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可从轻处罚。被告人叶林因故意犯罪被判处有期徒刑，于刑罚执行完毕后五年内重新故意犯罪，系累犯，应从重处罚。被告人曾庆海因寻衅滋事、故意伤害、敲诈勒索、非法拘禁等罪被判处有期徒刑十四年，即自2005年11月16日至2019年11月15日止，被告人曾庆海在服刑期间因表现较好被减刑三次，共减刑三年五个月，实际应执行十年七个月，即刑期自2005年11月16日至2016年6月15日，后又因被告人曾庆海在服刑期间表现好，又于2014年6月30日被假释释放，假释期为2014年6月30日至2016年6月15日。被告人曾庆海在假释期间，即在2014年9月3日因故意伤害致一人重伤，于2015年3月18日被刑事拘留。案发后，被告人曾庆海、叶林、刘政主动投案，归案后如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十五条、第六十四条第七十一条、第八十五条之规定，作出如下判决：一、维持该院（2015）会刑初第96号刑事判决的第一项、第三项、第四项；二、撤销该院第（2015）会刑初第96号刑事判决的第二项；三、被告人曾庆海犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，撤销假释，余刑为一年十一月十五天，实行数罪并罚，判处有期徒刑四年九个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月18日起至2019年12月17日止。） 会昌县人民检察院抗诉提出：曾庆海系本案主犯，且作案情节恶劣，依法应当对其从重处罚。曾庆海在假释期间不思悔改再次犯罪且致人重伤，原再审判决对其判处有期徒刑三年属量刑畸轻。 赣州市人民检察院出庭检察员认为： 1、曾庆海到案后直至一审判决，均未供述自己被假释的事实。其明知自己是被假释的，却供述为刑满释放，没有如实供述自己假释犯的身份，影响对其量刑，因此不能认定为如实供述自己的罪行，也就不能认定为自首。 2、经鉴定，被害人钟某1的损伤程度为重伤二级、伤残等级为三级，曾庆海的基准刑应在四年六个月至八年有期徒刑幅度内确定。 3、曾庆海不应被从轻处罚。其于1999年因寻衅滋事被收容教养两年，2001年因犯寻衅滋事罪被判处拘役四个月，2003年因故意伤害被决定相对不起诉，2004年因寻衅滋事被劳动教养一年三个月，2006年因犯寻衅滋事罪、非法拘禁罪、敲诈勒索罪、故意伤害罪被决定执行有期徒刑十四年，在2014年假释后不到三个月在假释考验期内又犯下本案。可见曾庆海一贯作恶多端并长期不思悔改，主观恶性深，社会危害大，且不具有自首等从轻处罚情节，不应被从轻处罚。 综上所述，会昌县人民法院认定曾庆海自首并对其予以从轻处罚属于事实认定错误导致法律适用不当，判处曾庆海有期徒刑三年违背了罪责刑相适应的刑法原则，应予纠正。 原审被告人曾庆海认为原再审判决认定其为主犯错误，是被害人先引发的矛盾。其积极赔偿了被害人120000元，但是由于相关票据遗失，判决书中只认定了50000元。其在公诉机关审查起诉阶段提审时，供述了其是被假释释放的，并未隐瞒。被害人已就民事部分单独向法院提起诉讼，其愿意根据法院判决进行赔偿，希望法院能实事求是作出判决。 本院经审理查明的事实与原再审判决认定的事实一致。原再审判决所认定的证据与本案有关联，且来源合法，经庭审质证属实，本院予以确认。 本院认为，原审被告人曾庆海、叶林、刘政故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为均构成故意伤害罪。叶林、曾庆海在共同犯罪中起主要作用，系主犯；刘政在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可从轻处罚。叶林系累犯，依法应从重处罚。根据我国法律规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。所谓“罪行”，是指犯罪行为，即触犯刑法、符合犯罪构成要件的行为。本案中，曾庆海、叶林、刘政在犯罪后自动投案，如实供述自己故意伤害他人的罪行，依法应当认定为自首。犯罪嫌疑人或者被告人在本次犯罪前是否曾经犯过罪、是否曾经被假释过，以及在犯罪后是否自首、立功等诸如此类的事实，均非罪行，而只是影响量刑的情节。因此，出庭检察员以曾庆海故意不如实供述自己被假释的事实影响到量刑为由提出不能认定曾庆海有自首情节的意见，与法律规定不符，不能成立。况且，曾庆海在检察机关审查起诉阶段接受讯问时供述了自己于2014年被假释的事实。原再审根据曾庆海的犯罪事实、情节以及对于社会的危害程度、悔罪表现等，综合考虑自首、积极赔偿等量刑情节，以故意伤害罪对其判处有期徒刑三年，并无不当。 曾庆海曾因犯数罪被判处有期徒刑十四年，在假释考验期内又犯新罪，应当依法撤销假释，实行数罪并罚。《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》以及《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第三十三条均规定，罪犯被裁定减刑后，刑罚执行期间因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。据此，曾庆海在前罪服刑期间，经减刑裁定减去的刑期共计三年五个月不应计入已经执行的刑期。所以，曾庆海前罪尚未执行完毕的刑期应当计算为有期徒刑五年四个月十五天。原再审判决将曾庆海前罪经减刑裁定减去的有期徒刑三年五个月计入已执行的刑期不符合法律规定，导致了对其前罪未执行的刑期计算错误。 综上，原再审判决认定曾庆海犯故意伤害罪事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但因未正确适用法律，导致量刑错误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十五条、第六十四条、第六十九条第一款、第七十一条、第八十六条第一款、《最高人民法院关于罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减刑裁定应如何处理的意见》、《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第三十三条之规定，判决如下： 一、维持会昌县人民法院（2016）赣0733刑再1号刑事判决的第一、二项； 二、撤销会昌县人民法院（2016）赣0733刑再1号刑事判决的第三项及本院（2014）赣中刑执字第608号对罪犯曾庆海予以假释的刑事裁定； 三、被告人曾庆海犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，与前罪尚未执行完毕的刑罚有期徒刑五年四个月十五天数罪并罚，决定执行有期徒刑七年六个月。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月18日起至2022年9月17日止。） 本判决为终审判决。 审 判 长  谭品珍 审 判 员  李 婷 审 判 员  林欣茹 二〇一七年七月六日 书 记 员  黄娅男 代理书记员  黄 杰