广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）桂01民终2186号 上诉人（原审被告）：黄士儒，男，壮族，1946年1月1日出生，住南宁市邕宁区。 上诉人（原审被告）：李福启，女，壮族，1962年3月15日出生，住南宁市邕宁区。 两上诉人的共同委托诉讼代理人：莫锦斌，广西东方意远律师事务所律师。 两上诉人的共同委托诉讼代理人：黄钺，广西东方意远律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）:南宁市惠每家商贸有限责任公司，住所地：南宁市良庆区兴象路西二里132号，组织机构代码：32172222-3。 法定代表人：刘明福，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：罗云飞，广西刘晰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王文千，广西刘晰律师事务所律师。 上诉人黄士儒、李福启因与被上诉人南宁市惠每家商贸有限责任公司（以下简称“惠每家公司”）确认劳动关系纠纷一案，不服南宁市良庆区人民法院（2015）良民一初字第1209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案经批准延长审限，现已审理终结。 上诉人黄士儒、李福启上诉请求：一、撤销南宁市良庆区人民法院（2015）良民一初字第1209号民事判决；二、依法改判确认黄耀玉与惠每家公司于2015年3月16日至2015年4月20日之间存在劳动关系；三、依法改判惠每家公司向上诉人支付2015年4月16日至2015年4月20日未与黄耀玉签订书面劳动合同二倍工资差额；四、本案一、二审的案件受理费由惠每家公司承担。事实和理由：一、一审法院关于黄耀玉与惠每家公司之间不存在劳动关系的认定与事实不符，应依法予以纠正。首先，黄耀玉是经人介绍，自2015年3月16日起前往惠每家公司上班。根据一审法院对黄某2、黄某1的询问，可以证实黄耀玉到惠每家公司上班时在惠每家公司的指纹考勤机录过指纹，且为惠每家公司的客户安装空调。惠每家公司也按照黄耀玉的工作量向其支付工资。尽管双方没有签订书面的劳动合同，但在2015年3月16日黄耀玉开始上班之日起，惠每家公司开始用工。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”的规定，双方于2015年3月16日起已经成立事实上的劳动关系。黄耀玉不受惠每家公司的管理，是因为惠每家公司对员工管理松散所造成的假象，一审法院据此作出黄耀玉与惠每家公司不存在劳动关系明显与事实不符。其次，在南宁市良庆区安全生产监督管理局就良庆区阳光新城蓝波湾小区“4.20”事故对刘明福的询问中，惠每家公司的负责人刘福明称黄耀玉是2015年4月15日到惠每家公司上班，承认黄耀玉是惠每家公司的员工，惠每家公司也曾派单给黄耀玉，还称工资是由该店根据师傅的接单情况发给他们，证明二者存在劳动关系。再次，根据韦琳提供的购买空调发票以及预约安装空调的短信复印件，可以证实韦琳确实购买空调并向苏宁公司预约了安装服务，而之后黄耀玉在惠每家公司处接单，到韦琳住所为其安装空调，可以证实黄耀玉在2015年4月19日为韦琳安装空调系工作职务行为，黄耀玉与惠每家公司存在劳动关系。二、一审法院判决惠每家公司无需黄士儒、李福启未与黄耀玉签订书面劳动合同的二倍工资差额于法无据，依法应予以纠正。黄耀玉自2015年3月16日起前往惠每家公司上班，直至2015年4月20日黄耀玉出事，惠每家公司一直未与黄耀玉签订书面的劳动合同，根据《劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，惠每家公司应自2015年4月16日起应当向黄耀玉每月支付二倍的工资。一审法院认定的依据错误，应依法纠正。 被上诉人惠每家公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。 被上诉人惠每家公司向一审法院起诉请求：一、确认黄耀玉与惠每家公司自2015年3月18日至2015年4月20日不存在劳动关系；二、确认惠每家公司无需向黄士儒、李福启支付2015年4月18日至2015年4月20日未与黄耀玉签订书面劳动合同的二倍工资差额236元。 一审法院认定事实，黄士儒、李福启是黄耀玉的父母亲。惠每家公司成立于2014年12月18日，经营范围为家用电器、电子产品、五金交电、通信器材、电器设备、制冷设备批发零售；家用电器、制冷设备的安装与维修；普通货运。广西苏宁云商销售有限公司与惠每家公司于2015年2月1日签订家用电器安装协议。广西苏宁云商销售有限公司2015年4月15日开始向惠每家公司派单。2015年4月19日，广西苏宁云商销售有限公司有一台志高空调要在南宁市良庆区安装，该公司通过电脑网络向惠每家公司派安装单。2015年4月19日，黄耀玉根据惠每家公司的派单，带黄某2（其二人系同村人）一起到南宁市良庆区苏宁云商销售有限公司销售的志高空调。空调安装好后，黄耀玉应户主要求为该户检查另一房间的空调，并约好次日上门为该空调加雪种。2015年4月20日上午，黄耀玉与黄某2一起到该户为空调加雪种，黄耀玉在爬出窗外操作时不慎从9楼坠落到一楼地面上，经送医院抢救无效死亡。黄某2确认其与黄耀玉到该户加雪种系其二人揽的私活，不是惠每家公司派的工，雪种等材料系其二人自行购买的。 诉讼过程中，一审法院依职取向黄某2、黄某1进行调查。其二人与黄耀玉系同村人。黄某1称，其2014年5月至2015年3月在南宁市江南区的钰鑫公司从事空调安装工作，该公司是苏宁公司销售的空调安装网点。其进该公司二三个月后，即介绍黄耀玉进该公司，其是黄耀玉的师傅，其二人为一安装组。2015年3月，其与黄耀玉分组，不再带黄耀玉，黄耀玉带黄某2。2015年4月16日，其开始接惠每家公司的派单，2015年4月20日黄耀玉出事后，其即不再从事空调安装工作。2015年4月，钰鑫公司将其与黄耀玉一组的工资，以及黄耀玉与黄某2一组的工资，一起转至其银行卡上，其已将黄耀玉和黄某2的工资转给黄耀玉的弟弟，由黄耀玉的弟弟与黄某2分配。黄某2称，其是黄耀玉叫去一起安装空调的，开始是平西路的苏宁公司网点派的安装单，属于大沙田这边的单就由大沙田这边的工人黄耀玉去装。平西路派的单和惠每家公司派的单都是发给黄耀玉的，其是跟黄耀玉一起去安装的。黄耀玉弟弟分给其的钱是黄某1转给的。其2015年4月6日到过惠每家公司，其听黄耀玉及其他安装工人说，惠每家公司的安装单是平西路网点派给的。2015年4月十几日，其与黄耀玉到惠每家公司录入指纹用于上班打卡。惠每家公司对黄某1的证言无异议；对黄某2证言，认为黄某2称惠每家公司的安装单系平西路网点派单，其及黄耀玉录入指纹用于上班打卡不真实外，对其余证言无异议。黄士儒、李福启对上述两位证人证言均无异议。 2015年7月28日，黄士儒、李福启向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认黄耀玉于2015年3月16日至2015年4月20日与惠每家公司存在劳动关系，由惠每家公司支付2015年3月16日至2015年4月20日未与黄耀玉签订书面劳动合同的二倍工资差额1000元。南宁市劳动人事争议仲裁委员会于2015年11月9日作出南劳人仲裁字［2015］第1834号仲裁裁决书，裁决：一、确认2015年3月18日至2015年4月20日黄耀玉与惠每家公司存在劳动关系；二、惠每家公司于裁决生效之日起10日内向黄士儒、李福启支付2015年4月18日至2015年4月20日未与黄耀玉签订书面劳动合同的二倍工资差额236元。惠每家公司不服该裁决，于2015年12月8日向一审院提起该案诉讼。 一审法院认为，惠每家公司自2015年4月15日起承接苏宁公司的空调安装派单，此前，黄耀玉与证人黄某1一组，黄耀玉与黄某2一组，根据黄某1和黄某2二人陈述，其两组所安装的空调系南宁市江南区的安装网点派的单。黄某2虽称在大沙田的空调安装任务，是平西路安装网点派单给惠每家公司，惠每家公司再派给黄耀玉，但其该陈述系传来证据，无其他证据证明，且与其确认黄某1转付平西路安装网点的工资事实不相符，故法院对其主张其与黄耀玉2015年4月15日前安装的空调亦是惠每家公司派的单意见不予采信。黄士儒、李福启主张黄耀玉自2015年3月16日至2015年4月14日与惠每家公司存在空调安装劳动关系，因无证据证明，法院不予采信。 关于2015年4月15日至2015年4月20日，黄耀玉与惠每家公司之间的空调安装关系是否属劳动关系的问题。根据证人黄某1的证言，空调安装公司派发安装信息时，安装工人根据自己情况回复是否接受，空调安装公司支付的报酬是计件报酬。本案中，黄耀玉与惠每家公司虽均符合劳动关系的主体资格，空调安装业务亦是惠每家公司的业务范围，但本案中无证据证明黄耀玉受惠每家公司的劳动管理，受惠每家公司上下班等规章制度约束，惠每家公司亦未给黄耀玉限定工作量，故黄耀玉与惠每家公司之间的关系不是劳动关系。因黄耀玉与惠每家公司不存在劳动关系，惠每家公司诉请确认惠每家公司无需支付不签订书面劳动合同双倍工资差额，于法有据，法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，判决：一、南宁市惠每家商贸有限责任公司与黄士儒、李福启之子黄耀玉在2015年3月18日至2015年4月20日之间不存在劳动关系；二、南宁市惠每家商贸有限责任公司无需向黄士儒、李福启支付未与黄耀玉签订书面劳动合同的二倍工资差额。案件受理费10元，减半收取5元，由黄士儒、李福启负担。 双方当事人除依据在一审提交的证据陈述诉辩主张外，二审未提交新证据。 上诉人黄士儒、李福启对一审查明“黄某2确认其与黄耀玉到该户加雪种系其二人揽的私活，不是惠每家公司派的工，雪种等材料系其二人自行购买的”有异议，认为黄某2的陈述并非如判决书中所写。经审查一审卷宗，在南宁市良庆区安全生产监督管理局于2015年4月22日对黄某2的询问笔录中，黄某2确认其和黄耀玉于2015年4月20日到户主家加雪种维修部是不知情的，是其和黄耀玉买好雪种等材料后自行上门服务，最后的收益由其和黄耀玉平分。黄士儒、李福启的该项异议不成立，本院不予支持。除此之外，双方当事人对一审查明的其他事实没有异议，本院予以确认。 本院经审理查明：证人黄某1在本案劳动仲裁庭审时陈述其介绍黄耀玉到惠每家公司工作，其是黄耀玉的师傅，其与黄耀玉一组进行空调安装工作，平时惠每家公司派单就安装空调，不派单就休息，公司平时并未进行怎样的管理。因为空调安装有淡季和旺季，夏天安装空调的比较多，公司为了确保有工人，规定打卡就有奖励，如果不打卡的话，就比较自由，是否去公司由工人自行决定，公司信息员会与工人电话联系，如果工人有空的话就通过短信派单。工资按件计算，每月工资不固定。证人黄某2在本案一审询问时陈述2015年4月6日期间至4月19日期间，其与黄耀玉除了根据惠每家公司的派单安装空调外，还帮其他客户安装过空调，有时跟公司说，有时不说，说的话就交钱给公司，不说的话相当于揽私活，安装空调的材料由其与黄耀玉自行购买，得的钱也由二人自己分。黄耀玉的委托代理人在劳动仲裁庭审时表示黄耀玉与惠每家公司法定代表人口头约定工资，由惠每家公司转账到黄某1账户。 再查明：惠每家公司主张安装工具、交通工具均由安装工人自备，公司并未统一配备，包括黄耀玉在内的安装工人安装空调时是穿着苏宁公司的制服。黄耀玉的委托代理人则主张扳手等主要工具由公司配备，螺丝刀等小的安装工具由黄耀玉自备，不清楚交通工具是否由公司配发。苏宁公司或国美公司销售空调后，由苏宁公司（或国美公司）向惠每家公司派单，惠每家公司再指定员工进行安装，所以安装工人会穿着相应公司的制服进行安装。 另查明：南宁市人力资源和社会保障局于2016年8月18日向黄耀玉的弟弟黄耀争出具了《关于撤销（南人社工伤认字〔2015〕1114号）的通知》，该通知载明：“南宁市惠每家商贸有限责任公司不服我局作出的《认定工伤决定书》（南人社工伤认字〔2015〕1114号），并于2015年9月28日向南宁市西乡塘区人民法院提起行政诉讼。诉讼期间，单位提供了生效的《南宁市中级人民法院行政判决书》[﹝2016﹞桂01行终41号]，该判决确认了黄耀玉于2015年4月20日帮客户韦某加雪种是其个人自行承揽业务的行为。鉴于上述原因，我局认为《认定工伤决定书》（南人社工伤认字〔2015〕1114号）认定事实不清，根据《工伤保险条例》第五条第二款的规定，我局决定撤销《认定工伤决定书》（南人社工伤认字〔2015〕1114号），待进一步核实后重新作出认定”。 本院认为：劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，第二条规定，“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任”，由上述规定可知，劳动关系应是劳动者提供的劳动与用人单位提供的劳动资料相结合的社会关系，劳动者接受用人单位的管理和指挥，从用人单位领取劳动报酬和受劳动保护所产生的法律关系。因黄耀玉与惠每家公司并未签订书面劳动合同，故对于双方之间是否存在劳动关系应当从劳动关系的上述属性并结合本案双方的陈述及提供的证据进行综合判断。具体到本案，首先，根据证人黄某1、黄某2的陈述，对于空调安装人员，惠每家公司派单就安装空调，不派单就休息，公司平时并未进行怎样的管理。惠每家公司为了确保空调安装旺季有工人，规定了打卡就有奖励，如果不打卡的话，就比较自由，是否到公司可由工人自行决定，公司信息员会与工人电话联系，如果工人有空的话就通过短信派单。由此可知，惠每家公司对安装人员的管理较为松散，安装人员与惠每家公司之间的人身依附性不高，安装人员可以自行决定是否到公司打卡及接受派单，惠每家公司实行打卡奖励也只是为了应对旺季（夏季）空调安装任务较多而采取的激励措施，并非对安装人员的管理考勤，双方之间并不具备劳动关系所应有的劳动者受用人单位严格劳动管理的特征。其次，劳动关系是劳动者提供的劳动与用人单位的生产资料紧密结合产生的法律关系。惠每家公司主张安装工具、交通工具均由安装工人自备，公司并未统一配备。黄耀玉则主张扳手等主要工具由公司配备，其他小的工具由其自备，但不清楚交通工具是否由公司配备。虽然双方对各自主张均未提供证据证明，但作为安装人员，黄耀玉并未否认部分工具系由其自备，对于交通工具，黄耀玉的委托代理人也只是表示不清楚，并未提供相关证据证明交通工具系由惠每家公司提供。故黄耀玉提供的“劳动”与惠每家公司的生产资料结合并不紧密，惠每家公司主张双方之间系松散的承揽关系更为符合本案情形。再次，用人单位不仅关注劳动者提供的劳动成果，还注重对劳动者提供劳动过程的监管。从双方劳动仲裁、一审及二审的陈述看，惠每家公司派单后并未对安装人员的安装工作进行监管，黄耀玉等安装人员系依靠自己的技术力量、能力和工作经验安装空调，受惠每家公司指挥或管理的影响度低。最后，《工资支付暂行规定》第六条规定，“用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领”，黄耀玉的委托代理人在劳动仲裁庭审时表示黄耀玉的报酬系由惠每家公司转账到黄某1账户，并非直接发放到黄耀玉账户，故黄耀玉的报酬发放情况亦不符合劳动关系中由用人单位直接发放工资给劳动者本人的特征。综上分析，黄耀玉主张其与惠每家公司之间存在劳动关系，但其提供的证据并不能充分证明其主张，一审法院综合双方的证据及相关事实认定黄耀玉与惠每家公司之间不存在劳动关系并无不当，本院予以维持。因黄耀玉与惠每家公司不存在劳动关系，故黄士儒、李福启主张惠每家公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额无事实及法律依据，一审法院不予支持正确，本院亦不予支持。 综上所述，上诉人黄士儒、李福启的上诉理由不充分，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人黄士儒、李福启负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王文强 审 判 员  曾江丽 代理审判员  青 晴 二〇一七年七月二十四日 书 记 员  林婷婷