辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽08民终1849号上诉人（原审被告）：察右前旗蒙誉铁合金有限责任公司，住所地察右前旗高载能园区三区（天皮山村）。法定代表人吕世才，经理。委托诉讼代理人：侯志峰。系该公司法务。被上诉人（原审原告）：大连富力进出口贸易有限公司，住所地大连花园口经济区。法定代表人李洪卫，执行董事。委托诉讼代理人：何花，系公司会计。委托诉讼代理人：邹继平，辽宁蓝佳律师事务所律师。上诉人察右前旗蒙誉铁合金有限责任公司因与被上诉人大连富力进出口贸易有限公司买卖合同纠纷一案，不服辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院（2015）鲅民二初字第01200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月25日立案后，依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人侯志峰，被上诉人的委托诉讼代理人何花、邹继平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人察右前旗蒙誉铁合金有限责任公司上诉请求：撤销原判，依法改判上诉人不承担给付被上诉人货款责任或发回重审。理由：原审法院举证责任分配错误，事实上被上诉人根本没有证据证明上诉人与其有债权债务关系。被上诉人大连富力进出口贸易有限公司辩称：一审判决正确，请求二审法院维持原判。被上诉人大连富力进出口贸易有限公司向一审法院起诉请求：请求判令上诉人返还货款484064.84元；请求判令上诉人自2013年6月15日起每日以484064.84元为基数按1.5‰标准给付违约金至货款全部返还完毕时止；诉讼费由上诉人承担。原审法院审理查明：原、被告分别于2013年6月3日和2013年7月29日在辽宁省营口市鲅鱼圈区签订两份镍铁购销合同。2013年6月3日的合同主要约定：原告从被告处以单价920/1%Ni的价格购进镍铁1000吨，被告于2013年6月15日前运至乍浦港仓库，总价款为含税价920万元，验收标准为，以需方厂家验收的重量及质量为结算依据（双方共同取样），如有异议需在收到通知后2日内书面告知需方，申请第三方仲裁，否则视为供方同意需方检验结果。交货地点为湖州仓库，运费由被告承担，若未能按期交货，每延迟一天，被告应向需方支付未交货数量金额1.5‰的违约金。付款方式为：合同签订后付500万元，货物装车后收到90%的正本增值税发票，原告付至总货款的90%，余款待检验结果出来后凭增值税发票正本十日内结算。如发生争议，由签订地人民法院裁决。2013年7月29日的合同主要约定：原告从被告处以单价930元/1%Ni的价格购进镍铁1000吨，被告于2013年8月20日前运至湖州仓库，总价款为含税价930万元，验收标准为，以需方厂家验收的重量及质量为结算依据（双方共同取样），如有异议需在收到通知后2日内书面告知需方，申请第三方仲裁。否则视为供方同意需方检验结果，重量要扣除实际包装物（包装袋、铁丝、隔网、杂质等）重量，并以此鉴定结果为最终结算的依据。交货地点为湖州仓库，运费由被告承担，若未能按期交货，每延迟一天，被告应向需方支付未交货数量金额1.5‰的违约金。付款方式为：合同签订后付700万元，货物装车后原告收到90%的正本增值税发票，原告付至总货款的90%，余款待验收结果出来后凭增值税发票正本十日内结算。如发生争议，由签订地人民法院裁决。同时，合同对化学元素超标处罚进行了约定。原告共计支付给被告货款2105万元。时间分别为2013年6月4日支付700万元；2013年6月24日支付200万元；2013年7月26日支付700万元；2013年7月30日支付200万元；2013年8月1日支付100万元；2013年8月16日支付300万元；2013年8月16日支付500万元；上述金额总计为2700万元，后被告给原告退回货款595万元，原告共支付给被告货款2105万元。2015年4月4日，原告与被告进行对账（由被告委托代理人李振江到原告处）、原告向被告方提供镍铁结算单显示：被告共计给原告供货2123.346吨，结算金额为20565935.1元。被告未在该镍铁结算单供应商处签字确认，亦未提出书面异议，诉讼中被告称企业现已停产。经原告申请，本院于2015年10月19日作出（2015）鲅民二初字第01200号民事裁定书，查封被告的484064.84元财产（具体以协助执行通知书为准）。原审法院认为，原告与被告于2013年6月3日及2013年7月29日签订的两份镍铁购销合同，是当事人的真实意思表示，符合法律规定，并已部分履行。对于履行情况，原告称其已付货款2105万元，被告只给付价值20565935.1元的货物，尚欠价值484064.84元货物。被告主张其不欠原告货物，也不欠货款，并要求原告举证证明，对此，本院认为，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第三款规定：对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，原告因与被告签订购销合同共计给付被告货款2105万元，原告已履行了给付货款的义务，被告方的合同义务是交付合同约定数量的标的物，故被告应对其供货吨数及所供货的价值承担举证责任。但在两次庭审中，被告均未向法庭提供相关证据，应由被告承担举证不能的不利后果。被告认为应由原告对被告供货吨数及所供货的价值承担举证责任于法无据，本院不予采信。被告的员工即被告在本案中的委托代理人李振江曾到原告公司进行对账，虽在对账单上未签字确认，但亦未按照合同约定的时间提出异议并申请第三方仲裁，应视为被告同意原告的结算结果。故对原告主张被告已供货价值20565935.1元，尚欠价值484064.84元货物，本院予以采信。双方自2015年4月4日对账后，被告既未交付余下货物，亦未返还相应货款，且自称企业现已停产，被告已延迟履行，购销合同继续履行已无可能，故对原告要求解除与被告于2013年6月3日及2013年7月29日签订的两份镍铁购销合同并返还484064.84元货款的诉讼请求，本院予以支持。关于原告要求被告自2013年6月15日起每日按1.5‰支付违约金的诉讼请求，本院认为，虽原告与被告签订的合同中对交付货物时间及逾期交付货物的违约责任进行了约定，但结合本案中，原告方付款时间、数额及被告方供货时间、数量情况以及双方于2015年4月4日对账时原告未要求被告承担违约责任的情况，可以视为双方在实际履行中变更了付款及交货时间等内容，故被告应自双方对账后返还未供货部分货款即484064.84元，逾期则承担违约责任。关于计算标准，原告主张按合同约定的日1.5‰计算，本院认为，该标准过高，结合原告未提供实际损失的证据，本院按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，违约金标准以逾期借款月利率2%为宜，原告主张以本金484064.84元为基数，系在法律规定的幅度内，本院予以支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十四条、第一百三十五条、第一百三十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、解除原告与被告于2013年6月3日及2013年7月29日签订的两份镍铁购销合同。二、被告于本判决生效后10日内返还原告货款484064.84元。三、被告于本判决生效后10日内给付原告违约金，违约金自2015年4月5日起至给付之日止，以484064.84元为基数，按月利率2%计算。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费8561（已交4281元，缓交4280元），保全费2940元，均由被告负担。本院二审中，当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。本院认为，上诉人与被上诉人于2013年6月3日及2013年7月29日签订的两份镍铁购销合同，是当事人的真实意思表示，符合法律规定，并已部分履行。对于履行情况，被上诉人称其已付货款2105万元，上诉人只给付价值20565935.1元的货物，尚欠价值484064.84元货物。上诉人主张其不欠被上诉人货物，也不欠货款，并要求被上诉人举证证明，对此，本院认为，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第三款规定：对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。本案中，被上诉人因与上诉人签订购销合同共计给付上诉人货款2105万元，被上诉人已履行了给付货款的义务，上诉人方的合同义务是交付合同约定数量的标的物，故上诉人应对其供货吨数及所供货的价值承担举证责任。现上诉人一直未向法庭提供相关证据，应由上诉人承担举证不能的不利后果。上诉人认为应由被上诉人对上诉人供货吨数及所供货的价值承担举证责任于法无据，本院不予采信。上诉人的员工李振江曾到被上诉人公司进行对账，虽在对账单上未签字确认，但亦未按照合同约定的时间提出异议并申请第三方仲裁，应视为上诉人同意被上诉人的结算结果。故对被上诉人主张上诉人已供货价值20565935.1元，尚欠价值484064.84元货物，本院予以采信。双方自2015年4月4日对账后，上诉人既未交付余下货物，亦未返还相应货款，且自称企业现已停产，上诉人已延迟履行，购销合同继续履行已无可能，故对被上诉人要求解除与上诉人于2013年6月3日及2013年7月29日签订的两份镍铁购销合同并返还484064.84元货款的诉讼请求，本院予以支持。关于被上诉人要求上诉人自2013年6月15日起每日按1.5‰支付违约金的诉讼请求，本院认为，虽双方签订的合同中对交付货物时间及逾期交付货物的违约责任进行了约定，但结合本案中，被上诉人方付款时间、数额及上诉人方供货时间、数量情况以及双方于2015年4月4日对账时被上诉人未要求上诉人承担违约责任的情况，可以视为双方在实际履行中变更了付款及交货时间等内容，故上诉人应自双方对账后返还未供货部分货款即484064.84元，逾期则承担违约责任。关于计算标准，被上诉人主张按合同约定的日1.5‰计算，本院认为，该标准过高，结合被上诉人未提供实际损失的证据，本院按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，违约金标准以逾期借款月利率2%为宜，被上诉人主张以本金484064.84元为基数，系在法律规定的幅度内，本院予以支持。综上，原审法院举证责任分配正确，上诉人应对其供货吨数及所供货的价值承担举证责任，但其一直未向法院提供相关证据证明其主张，故上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，察右前旗蒙誉铁合金有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8561元，由上诉人察右前旗蒙誉铁合金有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  张丽丽审判员  于永威审判员  段建勇二〇一七年七月十五日书记员  翟健含