北京市朝阳区人民法院民 事 判 决 书（2015）朝民（商）初字第22610号原告：周舟，男，1987年6月20日出生，住江苏省宜兴市。委托诉讼代理人：柯銮，浙江畅想律师事务所律师。委托诉讼代理人：李珊，上海市海达律师事务所律师。被告：贾文甲，男，1970年9月16日出生，住北京市通州区。委托诉讼代理人：朱富忠，北京市钧盛律师事务所律师。原告周舟与被告贾文甲合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告周舟之委托诉讼代理人柯銮、李珊，被告贾文甲委托诉讼代理人朱富忠到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。周舟向本院提出诉讼请求：1、判令周舟与贾文甲签订的《借款协议（股票）》于2014年12月10日解除；2、贾文甲返还周舟海通证券股票账户号为3420012056账户内的保证金200万元、股票盈利265128.52元，并按银行同期贷款利率支付逾期利息（以上述两笔款项之和为基数，自合同解除之日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；3、贾文甲支付违约金649998元；4、贾文甲承担本案诉讼费用。事实和理由：2014年10月，周舟与贾文甲签订《借款协议（股票）》一份。协议约定由贾文甲出借1000万元给周舟，周舟提供200万元保证金。贾文甲将1200万元汇至指定股票账户供周舟投资股票所用。周舟支付利息及综合管理费按借款金额的13%（年），即每月支付贾文甲共108333元。借款期限为12个月，自2014年10月22日起至2015年10月21日止。协议第五条第一款约定，本协议执行期间，当股票账户的总资产高于壹仟贰佰万，视作股票账户的盈利，归周舟所有，周舟有权随时通知贾文甲将盈利部分转账至周舟名下指定银行账户，贾文甲应在收到周舟通知之日当天内完成转账。第六条第三款约定，除本协议另有约定外，贾文甲在本协议执行期内不得提取、划转账户内的资金，不得修改交易密码,如给周舟造成损失的，贾文甲应承担相应赔偿责任。协议签订后，贾文甲提供了股票账户号为3420012056的海通证券账户给周舟使用，周舟也按约履行了自身义务。然而在协议履行过程中，贾文甲却屡次以各种理由阻止周舟正常交易，试图收回出借资金，甚至作出擅自修改交易密码、无故转走账户内资金等严重违约行为。周舟就上述问题多次与贾文甲沟通，要求其告知修改后的密码并将相应的钱款退还至周舟银行账户，但贾文甲却迟迟不肯告知密码，也不向周舟归还任何钱款。周舟认为，贾文甲的上述行为已严重违反双方协议约定，给周舟造成了巨大经济损失。贾文甲答辩称：1、双方签订的合同无效；本案名为借款，实为借用他人证券账户买卖股票。而《证券法》第122规定“设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务”，第166条明确规定“投资者委托证券公司进行证券交易，应当申请开立证券账户。证券登记结算机构应当按照规定以投资者本人的名义为投资者开立证券账户。投资者申请开立账户，必须持有证明中国公民身份或者中国法人资格的合法证件。国家另有规定的除外”，即开立证券账户必须实名制。《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》第五条明确规定，“证券投资者应当按照法律法规和中国证监会的有关规定，严格遵守证券账户实名制要求开立证券账户。任何机构和个人不得出借自己的证券账户，不得借用他人证券账户买卖证券”，即禁止借用、出借证券账户。而本案中，周舟实为从第三方处借用证券账户，配资炒股，严重扰乱了证券市场，故涉案合同违反了《证券法》、《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》的禁止性规定，应属无效合同。2、不认可存在强行平仓的情况，贾文甲对账户情况并不知晓，贾文甲认为周舟一直在正常交易，贾文甲也未收到任何退款。3、周舟未按照约定支付利息与服务费，实属违约。4、2014年11月13日、14日、17日向贾文甲返还了394万元保证金。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：1、周舟持有2015年1月16日与贾文甲的通话录音，贾文甲对录音载体是否为原始载体、录音中的声音是否为贾文甲本人申请司法鉴定，但未能提供录音采样，导致无法进行鉴定，应承担相应的举证责任后果。故本院认定录音中的声音为贾文甲本人，且录音载体为原始载体。2、周舟对贾文甲提交的退还保证金的银行流水持有异议，认为超过举证期限，且流水中载明的贾文甲向周舟转账的款项与本案无关，但未就上述款项系何往来向本院举证。本院认定上述款项与本案所涉款项有关，系贾文甲向周舟退还的保证金。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年10月，周舟作为乙方（借款人）与贾文甲作为甲方（出借人）签订《借款协议（股票）》，约定：乙方因在上海、深圳证券交易市场进行证券投资需要，在乙方遵守本协议约定的前提下，出借人委托代理人向乙方提供借款、签订本借款协议并进行账户管理和风险控制；为保证甲方的资金安全，乙方愿意以自有资金向甲方提供相应比例的保证金作为借款履约保证，承诺严格按照本协议约定使用借款、接受甲方的账户管理和风险控制、支付利息承担亏损；乙方应于2014年10月22日前将借款保证金200万元大写（贰百万）元汇入甲方指定银行账户，然后甲方将出借给乙方的人民币及乙方的借款保证金人民币共计1200万大写（壹仟贰佰万）元（以下称“资金总额”）在当日全部划入以下甲方股票账户（以下称“股票账户”）；资金入金情况以资金进入证券账户的数字为主。甲方确保以下银行账户和股票账户的合法性，并保证两个账户均不存在任何法律纠纷，否则甲方将赔偿给乙方因此造成的所有损失。股票账户户名；证券公司：海通证券；股票账户号：3420012056。甲方需账户密码先告知乙方进入验资，甲方进去资金后，乙方需保证金支付到甲方指定银行账户，才有权使用甲方股票账户中的资金总额依约买卖股票。乙方可以使用股票账户内资金总额购买上海或深圳证券交易所交易的股票，盈利归乙方所有，亏损由乙方承担，即乙方对上述账户进行股票买卖等操作产生的一切风险和后果由乙方承担，与甲方无关；在本协议执行期间，乙方只需按本协议每月向甲方支付利息费；借款利率及综合管理费率合计为借款金额的13%（年），即每月支付利息和综合管理费合计108333元。借款期限12个月，自2014年10月22日起至2015年10月21日止；第一个月的利息于乙方开始使用甲方出借资金的两日内支付，第二个月的利息于乙方使用甲方出借资金满一个月后的两日支付，以此类推（遇节假日应提前支付），乙方应将当月利息费支付至甲方指定银行账户；乙方保证金担保范围包括但不限于本协议项下借款金额的本息、滞纳金、违约金、损害赔偿金、诉讼费、律师费、调查费、公证费等为实现债权所发生的费用；本协议执行期间，当股票账户的总资产（本协议中资产包括现金和证券）高于壹仟贰佰万，视作股票账户的盈利，归乙方所有，乙方有权随时通知甲方将盈利部分转账至乙方名下指定银行账户，甲方应在收到乙方通知之日当天内完成转账。借款期到期前一个交易日，乙方应将股票账户内总资产全部变现为货币资金，借款期满当日，甲乙双方办理股票账户内资产的清算手续，甲方须在借款期满三日内（节假日前一天平仓的，相应延后）先将除甲方本金和应得利息之外的款项划转到乙方指定银行账户后，再转出甲方出借的资金（双方约定续借的除外）；如乙方所购股票中出现有停牌股票不能卖出，则乙方需保证金追加强平线之上；除本协议另有约定外，甲方在本协议执行期内不得提取、划转账户内的资金，不得修改交易密码，不得转托管，不得进行任何买卖股票的操作，不得撤销指定交易，不得注销、挂失或停止使用股票账户，也不得调出或处置银行账户和股票账户内资产；如给乙方造成损失的，甲方应承担相应赔偿责任。若因停电、断网、交易软件等原因造成股票帐户损失的，与甲方及委托单位无关；1．当股票账户内的总市值低于1120万时（此为警戒线），甲方及委托单位有权禁止乙方继续买入股票；当甲方股票账户内的总市值【盘中市值】低于警戒线时，且乙方未按照约定时间补足保证金时，一到平仓线甲方及委托单位可以立即卖出股票账户内的股票。当股票账户内的总市值低于1100万时（此为平仓线），甲方及委托单位可以立即卖出股票账户内的股票。当股票账户的总资产低于平仓线时，乙方只能平仓不能建仓，若建仓则甲方及委托单位有权全部平仓；乙方被平仓后，须将保证金加至股票账户总资产达到警戒线以上方可重新操作等。另，周舟与贾文甲除了本案的《借款协议（股票）》外，另签订有两份《借款协议（股票）》，除借款期限、股票账户信息不同外，其余内容均与本案《借款协议（股票）》一致。合同签订后，周舟向贾文甲指定的账户转账200万元保证金。2014年10月22日，合同约定的股票账户内资金余额达到1200万元。10月22日至12月10日，周舟使用股票账户进行证券交易。2014年10月24日、27日、12月10日，股票账户多次发生密码修改。2014年10月27日，周舟向股票账户内追加保证金500000元。12月12日，股票账户内持有的证券全部卖出；12月15日，股票账户内资金总额12265128.52元转取至股票账户的托管农行。2015年1月16日，周舟与贾文甲发生对话，有如下内容：“周：贾总，你欠他利息，弄得他把我账户密码改了，你说我找谁去？贾：你找我呀！周：找你呢，问题你现在密码都没改回来，钱又把里面的出掉。贾：我和他合作多呢，他扣我息呢！知道吧？……我在跟他说呢，马上跟他说，一会跟他打电话。”2014年10月23日，周舟向贾文甲支付利息108333元；11月3日，周舟向贾文甲支付利息108333元。2014年11月13日，贾文甲向周舟转账1000000元；11月14日分三次分别转账1000000元、1000000元、166429元；11月17日转账777628元并备注退保证金。本院认为：本案争议的焦点在于《借款合同（股票）》的效力。《中华人民共和国证券法》第一百二十二条规定，未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务。第一百六十六条规定，投资者委托证券公司进行证券交易，应当申请开立证券账户。证券登记结算机构应当按照规定以投资者本人的名义为投资者开立证券账户。本案中，虽然周舟未以自己的名义开立证券账户，而是通过贾文甲取得案外人的证券账户进行证券交易，违反了证券登记结算机构的相关管理规定，但该行为不影响本案中贾文甲与周舟之间的借款合同的效力，对贾文甲的该项抗辩意见，本院不予采信。周舟与贾文甲签订的《借款协议（股票）》系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反国家法律、行政法规的强制性效力性规定，应当认定为有效。在借款期限内，贾文甲不能保证股票账户正常使用，致使周舟对股票账户内的证券和资金失去控制，合同无法继续履行，则周舟有权要求确认合同于密码修改之日解除，对周舟的该项诉讼请求，本院予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。本案中，目标账户内的证券已于2014年12月12日全部变现，资金余额12265128.52元转取至银行，上述资产扣除贾文甲本金部分均属股票盈利，按照合同约定应属周舟所有，贾文甲应予退还。因贾文甲的违约行为造成合同解除，按照《借款协议（股票）》的约定，贾文甲应承担相应的违约责任，退还当月利息并按合同约定支付违约金，该违约金的标准并不过高，对周舟的该项诉讼请求，本院予以支持。鉴于违约金的金额已足以弥补周舟的损失，对周舟主张贾文甲支付逾期利息的诉讼请求，本院不予支持。现贾文甲已先后向周舟转账3944057元，且在最后一笔转账中备注为退保证金，周舟主张系双方之间其他的资金往来关系，但未就此举证，则本院对贾文甲的主张予以采信，认定上述3944057元款项的性质均系退还保证金，但贾文甲与周舟共计签署了三份金额相同的《借款协议（股票）》，均收取了保证金，现贾文甲未对返还的3944057元系归还哪份合同项下的保证金予以区分，则本院平均予以分配，认定其中1314685元系退还本案保证金。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条第一款、第二百零一条之规定，判决如下：一、确认原告周舟与被告贾文甲签订的《借款协议（股票）》于2015年1月12日解除；二、被告贾文甲于本判决生效之日起7日内退还原告周舟保证金685315元、股票盈利265128.52元；三、被告贾文甲于本判决生效之日起7日内支付原告周舟违约金649998元四、驳回原告周舟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31202元，由被告贾文甲负担（于本判决生效后7日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达后十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长  田 青审 判 员  闫伟伟代理审判员  程惠炳二〇一七年七月十七日书 记 员  闻 静