辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽01民终5710号上诉人（原审原告）：杜凤琴。委托诉讼代理人：李志强，系杜凤琴女婿。委托诉讼代理人：王闯，系辽宁江公律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邹功臣。委托诉讼代理人：崔英明，系辽宁名熙律师事务所律师。委托诉讼代理人：张明春，系辽宁名熙律师事务所律师。上诉人杜凤琴与被上诉邹功臣民间借贷纠纷一案，沈阳市铁西区人民法院于2016年3月28日作出（2015）沈铁西民三初字第00455号民事判决，邹功臣不服该判决向本院提起上诉，本院于2016年8月12日作出（2016）辽01民终6934号民事裁定，将本案发回沈阳市铁西区人民法院重审。沈阳市铁西区人民法院于2017年3月30日作出(2016)辽0106民初10094号民事判决，杜凤琴不服该判决向本院提起上诉。本院于2017年6月2日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。杜凤琴上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实与理由：1.原审判决认定事实错误，事实是被上诉人邹功臣2000年分几次向上诉人借款300万元，口头约定月利3分6，借款期限一年，上诉人支付了300万元后被上诉人出具了收款收据一张，双方之所以没签订借款协议，因为双方是相识几年的朋友。在上诉人多次催促下，被上诉人分多次向上诉人支付共300万元的利息，仍未还清欠款本金及其余利息。上诉人与被上诉人之间未约定偿还利息和本金的顺序，按照法律规定应认定为先偿还的是利息。一审认定被上诉人先偿还的是本金属于适用法律错误。被上诉人邹功臣辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。关于上诉人提到的录音，沈阳中院（2016）辽01民终6934号民事裁定书中已经明确认定因视听资料系案外人与上诉人的交流对话，本案被上诉人并未在场，该视听资料上诉人存在异议，即便认定该视听资料合法有效，视听资料中就利息部分陈述“我分析情况没到5分，3分多，3分6”亦属约定不明，发回重审后，原审法院就录音内容进行了详细的查实与认定，通过录音中上诉人自行陈述，结合上诉人的起诉状及当庭陈述，认定上诉人关于借款的形成，款项的来源，利息的约定等陈述，存在诸多矛盾之处，在录音中，上诉人代理人李志强及其妻子邓军及本案被上诉人对300万的形成过程做了相对一致的陈述，即先前没那么多，是100万，利滚利滚到300万，因此，录音中内容原审法院及二审法院都做出了认定，也就是说，上诉人没有其他证据能够证明其诉求的事实；关于法律适用，最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律问题的若干规定第25条明确规定借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的人民法院不予支持，第二款自然人之间借贷对利息约定不明出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。综上，被上诉人认为首先双方不存在民间借贷的法律关系，本案所涉及的钱款系被上诉人给付上诉人的好处费，另外就上诉人主张的民间借贷及利息的约定没有证据予以证实，应视为没有约定或约定不明，依法不应予以支持。一审法院认定事实：邹功臣系沈阳市沈绒经济发展中心法定代表人，该企业系集体所有制企业，因不按规定接受年检，于2000年11月23日被吊销营业执照，最后一次年检时间为1998年。2000年12月25日，沈阳市沈绒经济发展中心向原告杜凤琴出具金额为300万元的收款收据一张，交款人为杜凤琴，收款事由为投资款，该收据上盖有沈阳市沈绒经济发展中心财务专用章，并在会计主管人员处盖有“邹功臣印”的名章。2003年3月14日，原告的姑爷即也是本案原告杜凤琴代理人李志强给邹功臣出具收条一份，内容为：“收到人民币贰拾万元整，欠280万”；之后李志强给被告出具收条一份，未注明日期，内容为：“收到借款返回资金叁万元整”；2003年5月28日，原告给被告出具收条一份，内容为：“收到投资款返回拾万元整”；2003年8月9日，原告给被告出具收条一份，内容为：“收回投资人民币壹拾万元整”；2003年9月26日，李志强给被告出具收条一份，内容为：“收到欠款壹拾万元整”；2003年12月1日，原告给被告出具收条一份，内容为：“收到借款捌万元整”；2004年1月15日，原告给被告出具收条一份，内容为：“收到人民币贰仟元整”；2004年2月21日，原告给被告出具收条一份，内容为：“收到欠款拾万元整”；2004年3月26日，原告给被告出具收条一份，内容为：“收到借款拾万元整”；2004年4月18日，原告给被告出具收条一份，内容为：“收到还款拾万元整”；2004年5月20日，原告给被告出具收条一份，内容为：“收到投资款伍万元整”；2004年6月10日，原告给被告出具收条一份，内容为：“收到投资款捌万元整”；2004年6月29日，原告给被告出具收条一份，内容为：“收到投资款柒万元整”；2004年7月18日，原告女儿邓君给被告出具收条一份，内容为：“收到还款人民币陆万元整”；2004年8月10日，原告给被告出具收条一份，内容为：“收到欠款3万元整”；2004年12月9日，原告给被告出具收条一份，内容为：“收到投资款拾万元整”；2005年4月1日，原告给被告出具收条一份，内容为：“收到投资款贰拾万元整”；2005年8月5日，原告给被告出具收条一份，内容为：“收到投资款柒万元整”；2005年11月14日，原告给被告出具收据一份，内容为：“今收到人民币现金还款壹拾万元整”；2006年1月30日，李志强给被告出具收条一份，内容为：“收到投资款壹拾万元整”；2006年3月31日，原告给被告出具收条一份，内容为：“收到投资款贰拾万元整”；2006年5月20日，原告给被告出具收条一份，内容为：“收到投资款贰拾万元整”；2006年9月30日，原告给被告出具收条一份，内容为：“收到投资款捌万元整”；2007年6月14日，原告给被告出具收条一份，内容为：“收到现金拾万元整”；2007年12月18日，原告给被告出具收条一份，内容为：“收到投资款壹拾万元整”；2008年7月20日，原告给被告出具收条一份，内容为：“收到投资款捌万元整”；2009年6月19日，原告给被告出具收条一份，内容为：“收到投资款叁万元整”；2009年7月24日，原告给被告出具收条一份，内容为：“收到投资款伍万元整”；2010年1月18日，原告给被告出具收条一份，内容为：“收到现金贰万元整”；2010年7月7日，原告给被告出具收条一份，内容为：“收到投资款回收捌万元整”；2013年1月9日，原告给被告出具收条一份，内容为：“收到返回杜凤琴投资款叁仟元整”；2013年3月29日，原告给被告出具收条一份，内容为：“收到借款返回资金壹万贰仟元整”；2013年5月13日，李志强给被告出具收条一份，内容为：“收到借款返回资金壹拾伍万叁仟元整”，上述收条均是由李志强或金额共计2877000元。另外，被告分别于2011年5月14日、7月1日、8月14日、11月24日、2012年1月12日分五次给李志强的建设银行卡中存款10000元、30000元、30000元、30000元、20000元，共计转款120000元，上述收条和存款金额共计2997000元，原被告均认可偿还300万元。原告承认收条上原告的签名均由其女儿邓军或女婿李志强代签。另查明，被告在原告举证的被告与李志强2013年3月29日的录音证据中陈述“我借你300万我承认，我有条”，并就利息部分陈述“我分析情况，没到5分”及“3分多，3分6”。李志强：利息是多少来着，5分还是3分6。邹功臣：志强啊，你就别提利息了。被告和李志强及李志强妻子邓军在对话中陈述：“李：怎么不对，这条你是给我打得不，没有那么多钱你能打300万条吗？邹：都归到一起了。李：归到一起不证明你欠我的利息还不上，不就走本了吗。邹：我问你，我那时利息不给你，你能干吗。李：对呀，就是后期把利息变成本。邹：什么把利息变成本，我把原来欠你都归到一起欠你300万,李：对呀。邹：一个80万、一个100万、一个20万，在2000几年拆房子时候我还给利息呢，200万利息我给你好几年了。邓：是不是00年借你的300万，完事你打的这个借条，对不。邹：对啊，那个条吧好几笔。李：我知道，最早借你没那么多，100多万，那时还款特别好，利息也特别好，但后来出现一些欠息再加本滚到这么大吗，以前利息不差。邹：你那300万得一笔一笔往下减了，最后减完以后还剩多少，20多万又给你7万，到最后还有多少钱我没算，我没对账。李：就是借这个本时间太长了，钱放你那影响我们，底子没超过300万，到现在不是290万多，差16.5万，我这有流水账，哪年还多少，04年还8万，全有，到现在还有16.5万。2013年5月13日的录音证据中，邓军陈述“我听明白了，我没有能力承担你的利息，你当时定的是5分利息。邹：没有。李志强：那是3分6。邹：你说5分。李志强：到底是多少我也不是太清楚。邹：当初你拿的钱就那么讲的，一个月呢，你给我9万块钱。李志强：一个月9万那是月息，那就是3分6。是不是咱俩实的惠说当时说3分6。邹：我5分，可能说2、3可怎么说我就记不住了。李：但没有没说没有利息这事，肯定是有利息。邹：对对。他说我不承认利息，我哪能不承认，当初借钱时也有利息啊，月月给啊，月月拎个包过去，9搭。我如果2000年跟你借钱不给利息你干吗，志强。李：你说这是2000年以前还是以后，以前不差，以后可能基本上就没有，以前真不差。00-03年利息也差，本一分钱没还，利息也没还，在这之前啥不差。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。合法的民间借贷受法律保护。本案中，被告邹功臣认为提起本案诉讼非原告杜凤琴本人的意思表示，在被告邹功臣在场的情况下，经一审法院询问原告杜凤琴本人，其当庭陈述起诉是其本人意思表示，本案应予实体审理。本案被告邹功臣在沈阳市沈绒经济发展中心已被吊销营业执照的情况下，仍以沈阳市沈绒经济发展中心名义给原告出具收到投资款300万元的收款收据，加盖“邹功臣印”的名章，故用款方应为被告。关于本案的借款本金，被告在录音中承认其向原告借款300万的事实，原告的代理人在录音中陈述被告欠原告的利息还不上就走本金了，最早借款100多万，后期把利息变成本，出现一些欠息再加本滚到300万，被告也陈述把原来欠原告的都归到一起欠原告300万元；原告在起诉状中陈述分几次借给被告人民币300万元，庭审中又陈述系在被告的办公室一次性出借，对于数额巨大的300万元借款的出借方式，原告的陈述在诉状中、与被告的对话中、庭审中前后不一，互相矛盾，这明显有违常理；关于出借资金来源，原告录音中陈述最早借款100多万，后期把利息变成本，出现一些欠息再加本滚到300万，庭审中陈述系由原告本人股票资金、原告代理人李志强期货资金加上从李志强朋友处借款取得，陈述也互相矛盾；原告庭审中陈述双方在被告出具收款收据之前就有借款关系，但本息均已结清，与案涉借款无关，但录音中原告代理人自述最早借款100多万，后期把利息变成本，出现一些欠息再加本滚到300万，其庭审陈述与录音中陈述互相矛盾，原告关于录音中表述系口误的主张，因双方在录音中对该300万元的来源做了相对一致的表述，故原告代理人主张系口误不予采信。综合原告的陈述及原告的证据，原告主张借款本金300万元，证据不足，不予采信，不予支持。对于案涉300万元借款是由被告邹功臣出具收款收据之前的本金加利息构成，根据双方在录音中的陈述，一审法院予以认定，2000年12月25日，被告邹功臣以沈阳市沈绒经济发展中心名义向原告出具金额为300万元的收款收据，应是对双方间在此之前的借款本息的结算确认，本金金额原告陈述是100多万，没有明确具体金额，对于结算确认之后的偿还期限、是否支付利息等均未明确约定。被告出具收款收据后，自2003年3月14日开始向原告杜凤琴偿付款项时，原告给被告出具的所有收条也均未记载所付款项系利息，且原告给被告出具的第一张收条明确载明收到20万元，尚欠280万元，也可佐证被告所还款项为本金，根据双方陈述和被告所举证的收条及存款凭证，可以确定被告已偿还原告借款本息300万元，原告继续要求被告偿还借款本息没有法律依据，不予支持。被告抗辩称，其未向原告借款，但被告在录音中自认其向原告借款300万元，且被告2000年以来分多次向原告偿还了300万元，被告虽辩称，已支付的300万元系行贿款，但被告并未就此举证，且该300万元的给付分几十次，原告方又均已出具收款凭据，因此，被告邹功臣该抗辩不符合常理，证据不足，不予采信。一审判决：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条之规定，判决如下：驳回原告杜凤琴的诉讼请求。案件受理费82360元，保全费5000元，由原告承担本院二审期间，当事人未提交新证据，本院对一审查明事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为涉案借款本金应如何确定；双方当事人是否约定了利息，利息应如何确定。本案中，被上诉人为上诉人出具了金额为300万元的收款收据并载明为“投资款”，虽然被上诉人抗辩其系基于好处费出具的收据，并未提供证据证明其主张，且被上诉人在出具收款收据后分多次向上诉人实际给付了共计300万元，收条上也有“还款”字样，结合双方通话录音中多次提到本金和利息的问题，一审法院认定案涉款项性质为借款并无不当。本案的收款收据系证明双方当事人之间债权债务关系的主要证据且为书证，具有较强证明力，收款收据明确载明“交款单位杜凤琴”、“人民币（大写）叁佰万元整”，被上诉人亦认可曾向上诉人借款300万元的事实，虽然双方的通话录音中对该300万元的构成存在其他表述，但各自的表述前后并不统一，此外，被上诉人陈述收款收据系基于好处费出具与其通话录音中表述的300万系将原来欠的归到一起存在矛盾，被上诉人对其陈述均未提供证据予以证明，故仅依据现有的通话录音不足以否定收款收据的证明力，应将借款本金认定为300万元。关于双方当事人是否约定了借款利息问题。虽然收款收据中未有利息约定的记载，但双方通话录音多次提及利息问题，被上诉人亦曾就利息减免问题与上诉人进行协商，故应认定案涉借款存在利息约定。但因通话录音中体现的利息高于法律规定，且本案立案时《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》尚未颁布，故本院依据《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条规定将利息调整为按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍为限。关于被上诉人尚欠的借款数额问题。双方当事人对已偿还300万元不持异议，仅对该300万元偿还的是本金还是利息存在争议。上诉人认为双方未就偿还顺序进行约定，被上诉人偿还的款项应按照先利息后本金的顺序冲抵，但是上诉人的委托代理人李志强于2003年3月14日为被上诉人还款20万元出具的收条载明“收到人民币贰拾万元整，欠280万”，其在庭审中还陈述，在被上诉人最后一次还款时，想要回收款收据，意思是给300万元就完了，利息不给了，但上诉人不同意，所以就撒谎说条丢了，另外，在双方多次通话记录中，被上诉人也多次表示能凑钱还上本金就不错了，而上诉人当时对还款的性质并未坚持是利息……结合上述收条的意思表示及上诉人庭审陈述、通话记录等证据综合分析，可以认定上诉人在接受还款当时已认可系被上诉人对本金的偿还，即双方在实际履行过程中对偿还顺序进行了约定。现双方均认可已偿还共计300万元，即被上诉人已将借款本金偿还完毕，对上诉人要求被上诉人偿还借款本金的诉讼请求不予支持。但上诉人并未放弃款项占用期间的利息，故被上诉人还应支付款项占用期间的利息。根据上诉人出具的收条，被上诉人的还款行为发生在2003年3月14日至2013年5月13日期间，但其中一笔3万元的收条未注明还款日期，本院认定该笔3万元系于2013年5月13与最后一笔共同偿还。根据被上诉人每一笔还款后本金逐渐递减的情况，按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算其应给付的利息。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第二百一十一条、《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(二)项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、撤销沈阳市铁西区人民法院(2016)辽0106民初10094号民事判决；二、邹功臣于本判决发生法律效力之日起十日内给付杜凤琴借款期间的利息（自2000年12月25日起至2003年3月14日止，以300万元为基数；自2003年3月15日起至2003年5月28日止，以280万元为基数；自2003年5月29日起至2003年8月9日止，以270万元为基数；自2003年8月10日起至2003年9月26日止，以260万元为基数；自2003年9月27日起至2003年12月1日止，以250万元为基数；自2003年12月2日起至2004年1月15日止，以242万元为基数；自2004年1月16日起至2004年2月21日止，以241.8万元为基数；自2004年2月22日起至2004年3月26日止，以231.8万元为基数；自2004年3月27日起至2004年4月18日止，以221.8万元为基数；自2004年4月19日起至2004年5月20日止，以211.8万元为基数；自2004年5月21日起至2004年6月10日止，以206.8万元为基数；自2004年6月11日起至2004年6月29日止，以198.8万元为基数；自2004年6月30日起至2004年7月18日止，以191.8万元为基数；自2004年7月19日起至2004年8月10日止，以185.8万元为基数；自2004年8月11日起至2004年12月9日止，以182.8万元为基数；自2004年12月10日起至2005年4月1日止，以172.8万元为基数；自2005年4月2日起至2005年8月5日止，以152.8万元为基数；自2005年8月6日起至2005年11月14日止，以145.8万元为基数；自2005年11月15日起至2006年1月30日止，以135.8万元为基数；自2006年1月31日起至2006年3月31日止，以125.8万元为基数；自2006年4月1日起至2006年5月20日止，以105.8万元为基数；自2006年5月21日起至2006年9月30日止，以85.8万元为基数；自2006年10月1日起至2007年6月14日止，以77.8万元为基数；自2007年6月15日起至2007年12月18日止，以67.8万元为基数；自2007年12月19日起至2008年7月20日止，以57.8万元为基数；自2008年7月21日起至2009年6月19日止，以49.8万元为基数；自2009年6月20日起至2009年7月24日止，以46.8万元为基数；自2009年7月25日起至2010年1月18日止，以41.8万元为基数；自2010年1月19日起至2010年7月7日止，以39.8万元为基数；自2010年7月8日起至2011年5月14日止，以31.8万元为基数；自2011年5月15日起至2011年7月1日止，以30.8万元为基数；自2011年7月2日起至2011年8月14日止，以27.8万元为基数；自2011年8月15日起至2011年11月24日止，以24.8万元为基数；自2011年11月25日起至2012年1月12日止，以21.8万元为基数；自2012年1月13日起至2013年1月9日止，以19.8万元为基数；自2013年1月10日起至2013年3月29日止，以19.5万元为基数；自2013年3月30日起至2013年5月13日止，以18.3万元为基数。以上各期间利息均按照中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算）；三、驳回杜凤琴其他诉讼请求。如果邹功臣未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费82360元，二审案件受理费82360元，保全费5000元，共计169720元，由杜凤琴、邹功臣各负担84860元。本判决为终审判决。审 判 长  赵 钺审 判 员  林晓楠代理审判员  汪 明二〇一七年七月十九日书 记 员  张淋茜