辽宁省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）辽民终835号 上诉人（原审原告）：上海浦东发展银行股份有限公司大连分行。住所地：大连市沙河口区会展路45号。 负责人：董军，系该行行长。 委托诉讼代理人：李强，辽宁同方律师事务所大连分所律师。 上诉人（原审被告）：中国外运辽宁储运公司。住所地：大连市甘井子区后革街437号。 法定代表人：王英杰，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：薛超，辽宁壹品律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘刚，辽宁壹品律师事务所律师。 原审第三人：大连吉港粮油有限公司。住所地：大连市中山区五五路12号5层。 法定代表人：李全昌，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：范志伟，男，汉族，1982年4月10日出生，住沈阳市沈河区。 上诉人上海浦东发展银行股份有限公司大连分行（以下简称浦发银行大连分行）、上诉人中国外运辽宁储运公司（以下简称中外运公司）与原审第三人大连吉港粮油有限公司（以下简称吉港公司）合同纠纷一案，不服大连市中级人民法院（2015）大民三初字第136号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。浦发银行大连分行委托诉讼代理人李强，中外运公司委托诉讼代理人薛超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 浦发银行大连分行的上诉请求：1、请求撤销大连市中级人民法院作出的（2015）大民三初字第136号判决，并依法改判支持浦发银行大连分行一审诉讼请求；2、本案相关诉讼费用由中外运公司承担。事实及理由：浦发银行大连分行认为一审法院在审查事实部分，审查事实不清、证据不足，该一审判决是应当予以撤销并改判，理由如下：一、一审法院关于中外运公司损害赔偿责任性质及数额的认定有误。1、一审法院错误认定“由于本案中外运公司违约赔偿责任所指向的债权与（2016）辽02民初298号案中吉港公司的清偿责任所对应的债权同一，且为第二顺位，故本案中外运公司对浦发银行大连分行的损害赔偿责任系补充责任。”中外运公司作为监管单位，在本案中所承担的责任不应界定为补充责任。补充责任是认定责任顺序的一个概念，如果中外运公司的责任是补充责任，则说明中外运公司承担的赔偿责任为第二顺位，即只有在第一顺位债务人不能依约清偿债务时，中外运公司才承担补充责任。浦发银行大连分行认为，将中外运公司作为监管人所承担的责任认定为补充责任，不符合质权设立的本质和质权的功能。我国《担保法》第六十三条规定：本法所称动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。《物权法》第二百一十九条二款规定：债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。据此，质权人实现质权的条件为“债务人不履行到期债务”和“发生约定的实现质权的情形”，并不是债务人“不能”履行债务，即实现质权不需要以债务人不能履行为前提。因此，如监管单位恪尽职守，没有发生质物短损灭失的情形时，在债务人到期不履行债务时主债权人自然可以就质物行使质权，而无需待主债务人不能履行债务时才得实现债权。如按照一审法院的认定，监管人承担补充责任，是对动产质权制度的违背和曲解，因此，浦发银行大连分行认为不应以此为依据确定浦发银行大连分行与中外运公司的责任划分进而得出赔偿责任比例，而应当承担全额的连带赔偿责任。2、一审法院错误认定“浦发银行大连分行对质物未实际在库造成的损失，亦存在一定过错，亦应当承担相应的责任”。根据监管协议的约定，其监管以及确认质物收在库的义务在中外运公司，而不在浦发银行大连分行；同时，浦发银行大连分行在委托监管方以后，还需要对质物是否在库进行审查的法定义务；在本合同履行过程中，浦发银行大连分行在接受出质前，审核了质物的状况，包括对质押粮食的采购合同、运输单据、发票等进行审核，后期也向中外运公司发送过质物查询函和要求，但中外运公司均未予以配合。所以一审法院判决认定浦发银行大连分行对质物的不在库也需要承担一定的责任，明显无合同依据和法定依据。3、一审法院认定“关于浦发银行大连分行主张本案律师费应当由中外运公司承担问题，因浦发银行大连分行、中外运公司及吉港公司签订的《商品融资质押监管协议》对此没有约定……”与案件事实不符。浦发银行大连分行、中外运公司及吉港公司签订的《商品融资质押监管协议》明确约定给浦发银行大连分行造成的损失，应当予以承担，律师费的发生属于给浦发银行大连分行造成的损失，应当得到法院的支持。综上所述，一审法院存在审查事实不清，证据不足的情况存在，导致一审法院判决错误，二审法院应当予以纠正。 中外运公司答辩：不同意浦发银行大连分行的请求，浦发银行大连分行要求中外运公司承担责任的前提是中外运公司具有过错，本案《商品融资质押监管协议》明确约定，中外运公司只是进行表面审查、外观审查及单据审查，根据中外运公司一审提供的证据足以证明中外运公司履行了合同义务，且在中外运公司监管期间并无出库记录，因此中外运公司不存在过错也不应承担责任。其次，本案一审法院曾前往案涉玉米存储地实际走访，并无案涉玉米存放，那么，根据担保法及物权法规定，本案借款人并未向浦发银行大连分行交付质物，因此，浦发银行大连分行也并不是案涉玉米质权人，质权并未设立。因此，也无权要求中外运公司承担责任。关于律师费的问题，本案案涉合同并未明确约定律师费承担的问题，现无法律法规规定该种情况可将律师费认定损失。因此，浦发银行大连分行主张律师费无法律及事实依据。 中外运公司的上诉请求：一、请求撤销辽宁省大连市中级人民法院（2015）大民三初字第136号《民事判决书》，依法将案件移送公安机关办理。二、一审、二审诉讼费用由浦发银行大连分行承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误或不清。1、中外运公司在履行监管职责过程中不存在失职行为，没有违约。按照三方监管协议的约定，吉港公司是出质人，负责将涉案质物质押给浦发银行大连分行，并保证质物的货权真实、数量充足；浦发银行大连分行是质权人，负责审查核实并接受质物，确认货物在库后委托中外运公司进行监管；中外运公司接受浦发银行大连分行的委托对质物进行表面审查、外观审查（2.7条），审查核实并保管各项权利凭证，负责对质物的仓储保管人大连新港港湾国际物流公司（以下简称“新港公司”）进行监管，防止货物违规出仓，对质物在库的总量进行控制。本案中，中外运公司在浦发银行大连分行确认货物在库的前提下接受委托，进而履行监管义务，中外运公司所保管的铁路货运单、进港货物计量通知单、仓位图等与浦发银行大连分行确认的货物在库的“出质通知书”完全一致。中外运公司在履行监管职责过程中不存在失职或违约行为，也不应对于出质前发生的货物短少等问题承担任何责任。2、涉案质物客观上自始不存在。从2014年9月16日由大连港散粮码头公司向大连市中级人民法院民三庭出具的《情况说明》可知，本案仓储人新港公司从未向其租赁仓位，这足以说明涉案《筒仓位置图》、《粮油饲料入库单》等用于融资贷款的材料均系伪造。涉案质物自始不存在。由于中外运公司接受浦发银行大连分行的委托后按照约定只做表面审查、外观审查，根据约定中外运公司审查了质物单据与进仓作业单内容一致。涉案质物自始不存在，实际质物与文件记载内容不符，这是浦发银行大连分行在委托监管过程中没有确认货物在库，与接受委托的中外运公司无关，并且中外运公司本身也是利益受害者，在此情况下反而要承担巨额赔偿责任显然有违公平原则。3、案外人新港公司及大连港股份有限公司作为众多涉案证据的相对方，对于案件事实的认定及查明具有至关重要的作用。因此，中外运公司特向法院申请追加新港公司及大连港股份有限公司作为本案第三人参加诉讼，但一审法院仍未追加新港公司及大连港股份有限公司作为本案第三人参加诉讼，致使部分案件关键事实无法查清，导致中外运公司无故承担赔偿责任，严重侵害中外运公司的合法权益。二、一审判决适用法律错误。本案质押监管协议应属无效，质押权也自始未设立。1、涉案《商品融资质押监管协议》应属无效合同。中外运公司与浦发银行大连分行、吉港公司签订《商品融资质押监管协议》的根据是《货物仓位图》、《粮油饲料入库单》等一系列能够证明质物入库的单据及浦发银行大连分行作为出借人在贷款过程中严格审贷的义务。但经查明，涉案《货物仓位图》及《粮油饲料入库单》材料均是虚假伪造的，且一审中吉港公司并不能证明其曾向浦发银行大连分行交付过质物。而实际上，签订涉案《商品融资质押监管协议》，只是吉港公司等通过恶意串通的方式骗取银行贷款的犯罪手段，中外运公司亦是蒙受欺诈并遭受巨大经济损失的一方。因此，依据《合同法》第52条规定，恶意串通损害第三方利益的合同无效。鉴此，案涉《商品融资质押监管协议》属于无效合同。2、质押权自始未设立。质押权的成立必须以出质人将质物向质权人转移交付为要件，由于涉案质物自始并不存在，所以本案中质押权自始也未设立。三、新港公司应承担侵权赔偿责任。1、中外运公司认为，本案之所以造成如此巨大的经济损失，是因为新港公司实为侵权主体一方。根据新港公司虚假出具《货物仓位图》、《粮油饲料入库单》及租赁筒仓的材料等一系列行为，证明新港公司主观上配合吉港公司骗取银行贷款的过错极大，故该公司虽未参与合同的签订，但是按照侵权责任法的规定，其应当作为侵权主体承担法律责任，本案实际上应由新港公司承担主要的侵权责任，负责赔偿浦发银行大连分行损失。新港公司应作为侵权人承担责任。2、中外运公司认为，本案应当适用侵权责任法为划分侵权责任的主要法律依据，按照侵权责任法第十二条之规定，二人以上分别实施侵权行为的，各自承担责任，本案中，新港公司显然属于应当承担侵权责任的一方当事人，并且过错更大，如果新港公司不予出具相关材料，浦发银行大连分行和中外运公司根本不会签订监管协议，中外运公司不会实施监管。因此应追加新港公司为案件当事人，应依据侵权责任法十二条之规定追究其侵权责任。四、浦发银行大连分行应当承担主要责任。依据《商业银行法》第三十五、三十六条规定，浦发银行大连分行在审核贷款过程中对质物真实存在及实际交付出质，具有法定的审查义务。本案中，浦发银行大连分行并未依法审查质物是否真实存在，亦未依法审查质物是否实际交付，在此情况下浦发银行大连分行向吉港公司发放贷款，严重违反法律规定，其主观过错极大，对于最终案涉贷款无法追回具有不可推卸的责任，因此浦发银行大连分行应就自身过错承担主要责任。五、本案应当直接移送公安机关处理。本案中吉港公司虚假出质，直接构成贷款诈骗或者骗取贷款的犯罪，由于本案涉及经济犯罪，贵院应当裁定驳回起诉，案件由公安机关办理。 浦发银行大连分行答辩：不同意中外运公司的上诉意见，原审法院所认定的事实以及证据充分正确，仅在我方上诉状中所提到的责任划分以及律师费承担认定部分存在错误，其他部分原审法院认定的事实均是正确的。 浦发银行大连分行向一审法院起诉的请求：1、中外运公司对损毁的质物在浦发银行大连分行债权范围内[国内信用证垫款79922742.50元及利息（自2014年3月18日暂计算至2015年2月10日为2982915.99元（含罚息），请求计算至清偿之日止的利息和本案律师费15万元、保全费）]承担赔偿责任；2、中外运公司承担本案的诉讼费用。 原审法院查明：2013年9月17日，浦发银行大连分行与吉港公司签订《动产最高额质押合同》（编号：ZZ7501201300000087），约定：吉港公司出质担保的主债权为浦发银行大连分行在自2013年9月17日至2014年4月17日止的期间内与吉港公司办理各类融资业务所发生的债权，前述主债权余额在债权确定期限内以最高不超过等值人民币叁亿元整为限。质押担保的范围除了本合同所述之主债权，还及于由此产生的利息（本合同所指利息包括利息、罚息和复利）、违约金、损害赔偿金、手续费及其他为签订和履行本合同而发生的费用，以及质权人实现担保权利和债权所产生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费）。质物为66670吨玉米。本合同项下质押财产应在本合同签订之日起三个银行营业日内交付质权人或质权人指定的第三方监管人占有。吉港公司确认，浦发银行大连分行对质押财产有第一顺位的优先受偿权。当吉港公司未按主合同约定履行其债务时，无论浦发银行大连分行对主合同项下的债权是否拥有其他担保权利（包括但不限于保证、抵押、质押等担保方式），浦发银行大连分行均有权先要求吉港公司在本合同约定的担保范围内承担担保责任，而无须要求其他担保人履行担保责任。出质人应按质权人要求，在本合同签署之日起5日内向质权人认可的保险公司以及保险险种对质押财产办理足额的以质权人为被保险人或受益人的财产保险。 同日，浦发银行大连分行（质权人）、吉港公司（出质人）与中外运公司（监管人）签订《商品融资质押监管协议》（协议编号：JGXY2013041700001827），约定：鉴于浦发银行大连分行与吉港公司签署了或即将签署一个或多个商品融资质押合同，为保障质押合同及所担保的主合同的履行，吉港公司同意将其享有所有权的货物质押给浦发银行大连分行，浦发银行大连分行和吉港公司均同意将质物交由中外运公司监管，中外运公司同意接受浦发银行大连分行的委托并按照浦发银行大连分行的指示监管质物。2.6浦发银行大连分行与吉港公司向中外运公司出具《质物种类、价格、最低要求通知书》，中外运公司按照通知书列明的内容核查吉港公司交付的货物及现有的库存。如经核对，吉港公司交予的货物或实际库存与《质物种类、价格、最低要求通知书》记载相符，中外运公司接收吉港公司交付货物，否则中外运公司不得接收。2.7中外运公司接收吉港公司交付货物时，应向浦发银行大连分行发送经吉港公司和中外运公司签署的《质物进仓作业单》，吉港公司和中外运公司签署《质物进仓作业单》的时间为质物转移占有的时间。质物以《质物进仓作业单》列明的为准，若三方无其他书面约定，中外运公司查核吉港公司交付货物依据表面审查，外观检查和单据审查的方法。4.3监管期间，因各种原因质物发生短少、毁损、变质、灭失、丢失、错发等可能影响浦发银行大连分行权益的情形，中外运公司应当立即并不迟于24小时内通知浦发银行大连分行，并采取适当的应急措施。4.5中外运公司应接受浦发银行大连分行对质物及相关单证的查询，接受浦发银行大连分行对质物的检查。4.6中外运公司应当建立质物登记统计制度，定期对质物进行查验、核对种类、清点数目、检查包装和标识，对质物的出入库时间、数量、去向以及质物的现状进行记录。4.9中外运公司建立完整的出入库台账登记记录、登记、核实监管质物（包括进出库质物）和保证提货、换货后的质物对应的质物最低价值符合本合同的规定。10.1吉港公司应严格按照质押合同的规定就质物办理保险手续，并将保单正本交由浦发银行大连分行保管。13.1在监管期间，除不可抗力的事件外，质物毁损灭失或由于中外运公司未尽到保管责任导致质物变质、短少、受污染的及中外运公司违反本协议给浦发银行大连分行造成的损失的其他情况，中外运公司承担质物损失的赔偿责任；13.2.1出质人提交的质物不真实、存在质量问题或权利瑕疵，或者与其和质权人的约定以及向监管人申报的质物情况不相符的，中外运公司承担质物损失的赔偿责任。该合同附件2-2-1为2013年9月17日吉港公司、中外运公司向浦发银行大连分行发出《质物进仓作业单》，内容为：吉港公司将66670吨玉米存入中外运公司拥有使用权的仓库/场地，并由中外运公司进行保管，中外运公司同意对上述货物进行保管，并按照相关协议履行监管责任。吉港公司对质物的真实性、合法性负责，该质物已经交付给浦发银行大连分行指定的中外运公司占有、保管、监管。吉港公司保证在监管期间，质物的最低价值、最低数量始终不低于66670吨。中外运公司确认上述质押物已在其占有、保管、监管之下，在其监管期间，质物的最低价值、最低数量始终不得低于66670吨，本《质物进仓作业单》构成对质押物的确认。 2013年9月17日，浦发银行大连分行（质权人）、吉港公司（出质人）与中外运公司（监管人）还签订了《商品融资质押监管协议》补充协议，约定：中外运公司在任何情况下应于收到吉港公司交付的出质货物后的1个银行营业日之日内，按照行业准则和货物性质，对货物本身、标识、质保书、增值税发票、运单、提单等相关资料进行包括但不限于所有权、数量、规格、型号、包装、质量等事项的尽职审查。中外运公司审查相符后，应向浦发银行大连分行发出经吉港公司和中外运公司签署的《质物进仓作业单》。中外运公司在本补充协议签订前已经签发《质物进仓作业单》，中外运公司对该进仓作业单项下货物的权属重新确认，中外运公司不需另行签发《质物进仓作业单》。吉港公司与中外运公司签署《质物进仓作业单》的时间为质物转移占有的时间。中外运公司签发《质物进仓作业单》的，即视为中外运公司已按照上述约定尽职审查，中外运公司承诺，如由于中外运公司疏忽或未尽合理的注意义务而导致上述应审查事项存在瑕疵，应向浦发银行大连分行承担赔偿责任。 2014年3月18日，浦发银行大连分行与吉港公司签订《开立信用证协议书》（编号：75012014281476），约定：浦发银行大连分行为吉港公司开具延期付款的国内信用证，金额壹亿壹仟肆佰叁拾万元整，受益人为四平吉联谷物有限公司，担保方式为保证金0.01%、质押（3430万元存单质押、66670吨玉米质押）和保证，吉港公司保证按时向浦发银行大连分行支付信用证项下的货款、手续费、利息及一切费用所需的外汇和人民币资金，对于吉港公司认为到期应付未付的款项，则自该款项到期日起至实际支付之日止，应以未支付款项（包括未付的利息）为基数按日向浦发银行大连分行计收罚息，罚息月结一次，并按月计算复利。同日，吉港公司向浦发银行大连分行出具《开证申请书》，申请开具前述金额信用证。2014年9月15日，浦发银行大连分行在扣除保证金、存单质押金额后，针对前述信用证义务发生了垫款本金79922742.50元。吉港公司未能偿还上述欠款，并引发诉讼。该案经原审法院审理，并于2016年12月12日作出（2016）辽02民初298号判决：吉港公司于判决发生法律效力之日起三十日内偿还浦发银行大连分行垫款本金79865271.47元及相应利息；李晓舒对欠款承担连带保证责任。该判决现已生效，但吉港公司、李晓舒未按判决履行金钱给付义务。 另查明，诉讼中根据中外运公司提供的保险单，2013年9月12日，吉港公司针对案涉66670吨玉米向中国太平洋财产保险股份有限公司大连分公司投保财产一切险，保险金额1.34亿元，第一受益人为浦发银行大连分行。 原审法院认为，本案的焦点问题是中外运公司是否构成违约，应否应承担损害赔偿责任及损害赔偿责任性质、数额的认定。 首先，关于中外运公司是否构成违约而承担损害赔偿责任问题。因浦发银行大连分行与中外运公司、吉港公司之间签订的《商品融资质押监管协议》及补充协议是三方真实意思表示，合法有效，是三方履行权利义务的依据。该监管协议约定，“浦发银行大连分行与吉港公司向中外运公司出具《质物种类、价格、最低要求通知书》，中外运公司按照通知书列明的内容核查吉港公司交付的货物及现有的库存。如经核对，吉港公司交予的货物或实际库存与《质物种类、价格、最低要求通知书》记载相符，中外运公司接收吉港公司交付货物，否则中外运公司不得接收”、“出质人提交的质物不真实、存在质量问题或权利瑕疵，或者与其和质权人的约定以及向监管人申报的质物情况不相符的，中外运公司承担质物损失的赔偿责任”。由此可见，中外运公司负有根据《质物种类、价格、最低要求通知书》审查质物是否与记载相符并接收质物的合同义务。本案中，无据表明中外运公司确已核实质物66670吨玉米存在，且其诉讼中称出质时质物就不存在，其仅负有形式审查的义务，经形式审查后即向浦发银行大连分行出具了《质物进仓作业单》告知其接收了质物。鉴于中外运公司未尽职履行前述审查义务，也未向浦发银行大连分行如实陈述质物出质状况，导致浦发银行大连分行质权因质物不存在而落空，中外运公司构成严重违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，中外运公司应当基于前述违约行为对浦发银行大连分行因质权无法实现而造成的垫款损失承担赔偿责任。中外运公司主张本案系权利质押而非动产质押，原审法院不予采纳。因《动产最高额质押合同》、《商品融资质押监管协议》约定吉港公司系以其自有的玉米对融资款本息提供质押担保，即本案所涉质物是66670吨玉米本身，而非所谓“玉米仓单”的质押。 其次，关于中外运公司损害赔偿责任性质及数额的认定。吉港公司未按期偿还浦发银行大连分行欠款引起诉讼，该案经原审法院（2016）辽02民初298号生效判决确认吉港公司负有清偿79865271.47元及相应利息的责任。由于本案中外运公司违约赔偿责任所指向的债权与（2016）辽02民初298号案中吉港公司的清偿责任所对应的债权同一，且为第二顺位，故本案中外运公司对浦发银行大连分行的损害赔偿责任系补充责任。同时，参照《中华人民共和国商业银行法》第三十五条、第三十六条规定，浦发银行大连分行在审核开具信用证过程中对质物真实存在及实际交付出质，具有法定的审查义务。浦发银行大连分行主张其对质物的审查及监管义务已经通过2013年9月17日签订的《商品融资质押监管协议》委托给了中外运公司，但是，在浦发银行大连分行委托监管之时，其对质物是否真实在库未核查，因此，浦发银行大连分行对质物未实际在库造成的损失，亦存有一定过错，亦应当承担相应责任。比较浦发银行大连分行、中外运公司的违约、过错大小，中外运公司的违约程度较大，应承担70%的主要赔偿责任。同时，从保险单得知，交由中外运公司接收监管的质物66670吨玉米投保金额1.34亿元，依据可预见性原则，中外运公司的补充赔偿责任以9380万元（1.34亿×70%＝0.938亿）为限。 对于中外运公司申请追加大连港股份有限公司为本案第三人一节，原审法院认为，上述主体间法律关系与本案非同一法律关系，大连港股份有限公司非本案必需参加诉讼的主体，故对中外运公司此项申请，原审法院不予准许。 关于浦发银行大连分行主张本案律师费应由中外运公司承担问题，原审法院认为，因浦发银行大连分行、中外运公司及吉港公司签订的《商品融资质押监管协议》对此没有约定，故对浦发银行大连分行此项诉请，原审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决：一、中外运公司对浦发银行大连分行（2016）辽02民初298号判决书所确认的债权承担70%的补充赔偿责任（以9380万元为限）；二、驳回浦发银行大连分行的其他诉讼请求。案件受理费457078元，诉讼保全费5000元，合计462078元（浦发银行大连分行已预交），由浦发银行大连分行承担138623元，由中外运公司承担323455元。 本院经审理查明与一审法院查明的事实基本相同。另查明，吉港公司质押的玉米不存在。 本院认为，本案争议焦点为：（一）浦发银行大连分行是否存在过错，中外运公司应否对浦发银行大连分行的损失承担赔偿责任以及双方责任如何分担；（二）本案在程序上应否追加新港公司、大连港股份有限公司作为第三人；（三）本案应否移送公安机关处理；（四）浦发银行大连分行主张的律师费是否应予支持；（五）《商品融资质押监管协议》是否有效。 案涉《动产最高额质押合同》、《商品融资质押监管协议》及补充协议均系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，且无《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的导致合同无效的情形，合同、协议及补充协议合法有效。中外运公司主张《商品融资质押监管协议》无效没有事实和法律依据，理由不成立，本院不予支持 一、关于浦发银行大连分行、中外运公司应否对涉案质权不能设立所造成的损失承担责任以及双方责任如何分担的问题。本案二审庭审中，浦发银行大连分行、中外运公司对涉案质物不存在的事实不持异议。根据《中华人民共和国物权法》第二百一十二条“质权自出质人交付质押财产时设立”的规定，因吉港公司自始没有交付质物66670吨玉米，致使该合同成立并生效，但质权未设立。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十六条规定“债务人或者第三人未按质押合同约定的时间移交质物的，因此给质权人造成损失的，出质人应当根据其过错承担赔偿责任。”据此，对因质权未设立给浦发银行大连分行造成的损失，应当根据吉港公司、浦发银行大连分行和中外运公司的过错程度，分别承担相应责任。 （一）吉港公司应对涉案全部债务承担还款责任。本案中，吉港公司在没有交付质物，明知质物不存在情况下，依然与浦发银行大连分行共同向中外运公司出具《质物种类、价格、最低要求通知书》，对质押玉米的重量、库存等情况进行确认，存在主观过错，应承担主要责任。鉴于吉港公司是涉案质押物的出质人，同时也是债务人，吉港公司在大连市中级人民法院（2016）辽02民初298号案件中已承担了涉案全部债务和责任。 （二）关于浦发银行大连分行对质权未设立及损失的产生应否承担责任问题。第一，《动产最高额质押合同》约定，本合同项下质押财产应在本合同签订之日起三个银行营业日内交付质权人或质权人指定的第三方监管人占有。《商品融资质押监管协议》开篇载明，吉港公司同意将其享有所有权的货物质押给浦发银行大连分行，浦发银行大连分行和吉港公司同意将质物交由中外运公司储存监管，中外运公司同意接受浦发银行大连分行的委托并按照其指示监管质押物。根据上述合同约定，涉案质物应当首先由吉港公司交付浦发银行大连分行，然后再由浦发银行大连分行交由中外运公司监管。在交付中外运公司前，吉港公司应按照约定将质押监管物交付浦发银行大连分行，由浦发银行大连分行保管。因此，浦发银行大连分行在将质押监管物交付中外运公司监管之前是知道或应当知道涉案质物是否存在的。第二，根据《中华人民共和国物权法》第二百一十五条规定，质权人负有妥善保管质押财产的义务。本案质权人浦发银行大连分行对吉港公司交付的质押财产有审查保管的义务，但其未履行该义务。第三，《中华人民共和国商业银行法》第三十五条第一款规定“商业银行贷款，应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查。”第三十六条第一款规定“商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。”按照上述规定，浦发银行大连分行在审核贷款过程中对质物真实存在及实际交付出质，具有法定的审查义务。浦发银行大连分行认为，其对质物的审查及监管义务已经通过《商品融资质押监管协议》委托给了中外运公司。但是，在浦发银行大连分行委托监管之时，其未及时审核质物真实状况，却与吉港公司共同向中外运公司出具了记载质物在库的《质物种类、价格、最低要求通知书》。在此情况下，浦发银行大连分行对质物未尽到最初审查义务，对因质物始终不存在造成的损失，存在一定过错，应当承担相应责任。 （三）关于中外运公司对质权未设立及损失的产生应否承担责任问题。首先，中外运公司对因质权未设立给浦发银行大连分行造成损失存在过错。依据《商品融资质押监管协议》的约定，中外运公司向浦发银行大连分行签发《质物进仓作业单》，质物完成转移占有。而中外运公司在没有核查质物实际存在的情形下出具了《质物进仓作业单》，其对质权未设立给浦发银行大连分行造成的损失存在明显过错。其次，中外运公司没有履行接受质物的义务，致使浦发银行大连分行误认为质物真实存在情况下放款，对此造成的损失存在过错。依据《商品融资质押监管协议》及补充协议的约定，中外运公司的义务包括：根据《质物种类、价格、最低要求通知书》核查吉港公司交付的货物，并向浦发银行大连分行签发《质物进仓作业单》，实际转移占有的质物以签署《质物进仓作业单》的时间为质物转移占有的时间。因此，作为专业监管人，应该对质物是否存在进行审查。可是，中外运公司在没有核查质物实际存在的情形下出具了《质物进仓作业单》，未及时发现质物是否实际存在，导致浦发银行大连分行仍向吉港公司放款，违反了《商品融资质押监管协议》中的合同义务。第三，质物是否存在，是监管人实施监管的前提，而中外运公司对质物的监管没有尽到审查义务存在过错。《商品融资质押监管协议》签订后，中外运公司向浦发银行大连分行出具《质物进仓作业单》，该仓单载明《商品融资质押监管协议》项下66670吨玉米的品种、数量。致使浦发银行大连分行仍未及时发现质物自始不存在的问题。因此，中外运公司在接受质物及监管中均没有尽到应有的审查义务，存在过错，对浦发银行大连分行因此造成的损失应该承担相应的赔偿责任。 （四）关于吉港公司、浦发银行大连分行、中外运公司承担责任份额问题。由于出质人吉港公司、质权人浦发银行大连分行、质物监管人中外运公司对涉案质权不能设立均存在过错，三方均应承担相应的责任，因吉港公司是涉案质押物的出质人，同时也是案涉的债务人，已对涉案全部债务承担还款责任，对此，各方当事人均无异议。至于浦发银行大连分行的承担责任份额问题，浦发银行大连分行作为金融机构对借款人的资信，保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值及实现抵押权、质权的可行性承担审查义务属于法定义务，其怠于履行该法定义务，对其债权的实现疏于管理，使债权不能实现的风险放大，应承担主要责任。由于中外运公司未按合同约定履行查验、核对、清点质物的义务及报告义务，造成涉案质权因质物自始不存在而未设立，给浦发银行大连分行造成的债权不能实现，应承担相应的违约责任，其承担责任份额为以不超过给浦发银行大连分行造成的损失30%为宜。 （五）关于责任承担的形式问题。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”因中外运公司未履行《商品融资质押监管协议》约定的义务，应承担相应的违约责任。鉴于债权人浦发银行大连分行、出质人吉港公司在先过错导致质权未设立，中外运公司后续进入对质权的设立不产生根本影响，其承担的责任与吉港公司及保证人的债务清偿义务对应同一笔债权，应先由借款合同、保证合同关系项下的义务人先予履行，故中外运公司应对吉港公司及保证人不能清偿部分对浦发银行大连分行承担补充赔偿责任。 二、关于本案在程序上应否追加新港公司和大连港股份有限公司作为第三人的问题。因本案质物自始不存在，新港公司、大连港股份有限公司主体间与本案非同一法律关系，且非必须参加诉讼的主体，因此，中外运公司请求追加新港公司、大连港股份有限公司为第三人参加诉讼理由不成立，本院不予支持。 三、本案应否移送公安机关处理。本院认为，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条规定：“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。”第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”从以上法律规定看出，驳回起诉将有关材料移送公安机关或检察机关需要具备三个条件：一是刑事案件与民事案件属同一事实；二是不属于经济纠纷案件；三是有经济犯罪嫌疑。本案涉及浦发银行大连分行与吉港公司之间的金融借款合同及质押关系、浦发银行大连分行与担保人的担保合同关系、及浦发银行大连分行、吉港公司、中外运公司之间的委托监管合同关系。这些法律关系中不仅主体不同、权利义务不同，而且并非基于同一法律事实，现有证据尚不能得出本案不属于经济纠纷案件的结论，本案作为民事案件应当继续审理。中外运公司关于本案涉嫌经济犯罪应当移送公安机关处理的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于浦发银行大连分行主张律师费问题。因中外运公司在本案中承担的是主债务人及担保人在强制执行后不能执行部分的补充赔偿责任，在案涉的另一案件中浦发银行大连分行未主张律师费损失，主债务人及担保人未承担此部分损失，故本院对浦发银行大连分行主张的律师费问题不宜处理。 综上，本案浦发银行大连分行关于其不应承担责任，中外运公司关于其已经依约履行合同义务不应承担赔偿责任及将本案移送公安机关处理的上诉理由均不成立，应予驳回。原审判决中外运公司（以9380万元为限）承担70%的补充赔偿责任不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持大连市中级人民法院（2015）大民三初字第136号民事判决第二项。 二、变更大连市中级人民法院（2015）大民三初字第136号民事判决第一项为：中国外运辽宁储运公司在人民法院对大连市中级人民法院（2016）辽02民初298号判决中所确认的债务人及其他担保人强制执行后上海浦东发展股份有限公司大连分行的债权仍不能清偿部分，承担不超过30%的补充赔偿责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的利息。 一审案件受理费457078元，诉讼保全费5000元，合计462078元，中国外运辽宁储运公司负担138623.4元，上海浦东发展股份有限公司大连分行负担323454.6元。二审案件受理费457078元，中国外运辽宁储运公司负担137123.4元（已预交323455元），上海浦东发展股份有限公司大连分行负担319954.6元（已预交457078元）。 本判决为终审判决。 审判长  张秀军 审判员  苏本营 审判员  徐宏伟 二〇一七年七月二十日 书记员  张博涵