福建省厦门市思明区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽0203民初5487号 原告：厦门市工程检测中心有限公司，住所地厦门市思明区湖滨南路******。 法定代表人：李晓斌，总经理。 委托诉讼代理人：杨文华、连丽红，公司员工。 被告：高卫国，男，1969年12月10日出生，汉族，住厦门市思明区。 委托诉讼代理人：陈智元、王然，福建衡兴明业律师事务所律师。 被告：厦门欣途工程技术有限公司，住所，住所地厦门市同安区美溪道思明工业园****之二div> 法定代表人：卢文滨，总经理。 委托诉讼代理人：陈智元、王然，福建衡兴明业律师事务所律师。 原告厦门市工程检测中心有限公司（以下简称工程检测公司）与被告高卫国、厦门欣途工程技术有限公司（以下简称欣途工程公司）劳动争议一案，本院于2017年3月27日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告工程检测公司委托诉讼代理人杨文华、连丽红，被告高卫国和欣途工程公司的委托诉讼代理人陈智元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。（2017）闽0203民初6178号原告高卫国诉被告厦门市工程检测中心有限公司、第三人厦门欣途工程技术有限公司劳动争议一案，与本案系劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条的规定并入本案进行审理。 工程检测公司提出诉讼请求：1、高卫国向工程检测公司支付违反竞业限制约定的违约金30万元及损失赔偿款100万元；2、高卫国向工程检测公司全额返还竞业限制补偿金34400元；3、欣途工程公司就前述诉讼请求向工程检测公司承担连带责任；4、高卫国立即停止与欣途工程公司的聘用关系，并继续履行竞业限制及其保密义务。事实和理由：原告于2004年5月24日成立，经营范围包括工程和技术研究和试验发展；其他质检技术服务；科技中介服务；其他未列明专业技术服务业（不含需经许可审批的事项）；其他技术推广服务；其他未列明科技推广和应用服务业等。被告高卫国原为原告员工，2007年7月25日原告与高卫国签订《企业员工竞业限制协议》和《保密协议》，约定高卫国在任职期间及离职以后应保守原告的商业秘密，并且离职后三年内不得就职于或自办与申请人有竞争关系的单位或为前述单位提供有关业务上的任何援助、咨询、或辅导，或者从事与申请人商业秘密有关的产品的生产、销售。 2016年1月29日高卫国与原告签订《解除劳动合同协议书》，约定自2016年1月29日双方解除双方的劳动合同，双方签订的《保密协议》、《竞业限制协议》依然有效。但经了解，高卫国从原告离职后即进入被告高卫国的妻子吕*洵投资并负责的欣途工程公司工作，担任高级工程师、技术负责人一职，欣途工程公司于2016年2月18日成立，经营范围完全被原告经营范围覆盖，高卫国的行为违反了竞业限制约定，而欣途工程公司聘用高卫国明显存在恶意，应承担连带责任。 2017年1月4日原告向厦门市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、裁令被申请人高卫国向申请人支付违反竞业限制约定的违约金人民币30万元及损失赔偿款人民币100万元；二、裁令被申请人高卫国向申请人全额返还竞业限制补偿金，暂计人民币23650元；三、裁令被申请人厦门欣途工程技术有限公司就第一、二项仲裁请求向申请人承担连带支付责任；四、裁令被申请人高卫国立即终止与被申请人厦门欣途工程技术有限公司的聘用关系，并继续履行竞业限制及保密义务。厦门市劳动人事争议仲裁委员会经审理于2017年3月8日做出裁决，支持原告主张的违约金以及继续履行竞业限制、保密义务的请求，但驳回了原告提出的其他请求。原告对该裁决的部分内容存在不服，特向法院起诉，恳请判如所请。 高卫国辩称，1、高卫国和工程检测公司双方签订竞业限制条款对高卫国没有约束力。高卫国在离职前12个月平均工资为１５７０９元，约定的竞业限制金仅仅为该金额的13.68%,2000多元一个月的竞业限制补偿金和违约金之间相差悬殊。2、本案竞业限制协议没有对限制地域范围进行约定，同时约定了时间为3年，超过了法律规定的不能超过2年。3、协议失效的条件已经成就，协议已经失效。4、高卫国没有违反该协议的行为。 5、即使法院认为协议有效，高卫国有违约行为，该协议的违约责任也极不平等，约定的违约金过高。本案的竞业限制协议是工程检测公司制作的格式合同，约定的工程检测公司支付的竞业限制补偿金很低，约定高卫国的违约金却极高。高卫国没有实际进入欣途公司工作，只是将证书交给欣途公司，欣途公司没有进行实际经营，因此并没有对工程检测公司造成实际损失。 欣途工程公司辩称，1、本案中竞业协议中没有约定连带责任。2、没有证据显示高卫国和工程检测公司劳动关系存续期间和欣途公司建立劳动关系，因此法定的连带责任也不成立。3、欣途工程公司不是保密协议的相对方，也没有对工程检测公司实施侵害行为，因此不应当承担连带责任。 高卫国提出诉讼请求：1、判决案涉《企业员工竞业限制协议》对高卫国不具有约束力；2、高卫国不需向工程检测公司支付违反竞业限制的违约金300000元。事实和理由：一、高卫国、工程检测公司双方签订的竞业限制协议条款对高卫国不具有约束力。高卫国在劳动合同关系终止前十二个月的平均工资为15709.29元/月，而竞业限制协议约定的经济补偿金为2150元/月，仅为离职前12个月平均工资的13.68%，远低于《劳动争议司法解释四》中劳动者月平均工资的30%的规定，且2150元/月的经济补偿金与违约金30万元相差过大，双方权利义务不对等，该竞业限制协议条款应视为用人单位免除自身的法定责任、排除劳动者权利的情形，依法应认定为无效。竞业限制的范围是竞业限制的必备条款，应在竞业限制协议或条款加以明确，约定不明的，竞业限制条款无效，案涉竞业限制协议未对作为竞业限制范围一部分的竞业限制地域进行约定，且竞业限制的期限约定为三年，违反《劳动合同法》竞业限制不得超过二年的规定，依法应视为无效。 二、即使认定竞业限制协议内容合法有效，该协议亦因解除条件的成就而自动失效，对高卫国不具有约束力。高卫国对从事的关键岗位已不再关键，而且由于该公开或高卫国的从事对工程检测公司的竞争优势已无重要影响，协议自动失效。高卫国离职前的岗位是部门经理，从事的是建筑工程结构质量检测鉴定的技术与管理工作。该技术工作依据的是国家颁布多年的技术标准规范，是通用型的应用技术标准，不存在技术壁垒。而管理工作仅仅是贯彻执行工程检测公司的各项规章制度，其在职与否，不影响工程检测公司的竞争优势。工程检测公司延迟支付该到期补偿费逾60天，协议自动失效。高卫国离职时，经工程检测公司财务结算，工程检测公司仍欠高卫国13737.46元未予支付，2016年2月至2016年7月工程检测公司并未按约支付竞业限制补偿金。自2016年8月至2016年12月工程检测公司支付的竞业限制补偿费为9912.5元。 三、即便认定竞业限制协议对高卫国具有约束力，高卫国亦未违反该协议。高卫国从工程检测公司处离职后，从未进入同行业的其他企业工作。高卫国确将个人职称证书提供给第三人用于申报资质，为将来就业做准备，但实际上高卫国并未在第三人处上班，从未领取过任何工资，且无高卫国以第三人工作人员身份开展任何受竞业限制协议限制的从业事实。 四、退一步讲，即便法院经审理认为竞业限制协议仍有效，且原告存在违约的可能，该协议的违约责任也极不平等，厦门市劳动仲裁委裁决的违约金过高，法院应当结合本案如下实际情况进行调整。具体而言：作为劳动合同一部分的竞业限制协议是被告单方制定的格式合同。如前所述，本案中，工程检测公司付给高卫国的竞业限制补偿金畸低，但劳动者违反协议，却需依据竞业限制条款的约定，支付工程检测公司高额的违约金，显然极不公平，依法应予以调整。本案中，高卫国仅将职称证书提供给欣途公司用于申办相应资质，并未进入欣途公司任职，亦未领取过任何工资。且欣途公司目前尚未实际开展业务。违约金的承担基础是以实际损失为依据，工程检测公司既不能提供证据证明其受到损失，高卫国、欣途公司亦未由此取得利益，厦门劳动仲裁委裁决的违约金明显过高，依法应予以调整。 五、劳动仲裁裁决认定事实不清，适用法律错误。劳动仲裁裁决混淆了平均工资与平均基本工资的概念。平均工资包括基本工资、生活补贴、津贴、奖金等各项收入。厦门劳动仲裁委认定工程检测公司每月支付高卫国离职前月平均工资的50%（计2150元）的竞业限制补偿金，并据此认定工程检测公司支付竞业限制补偿金未违反相关法律规定，显属错误。2150元/月实为月平均基本工资的50%，而非平均工资的50%，仅为平均工资的13.68%，远低于《劳动争议司法解释四》中劳动者月平均工资的30%的规定，违反法律规定。对于高卫国在劳动仲裁庭审中出具的证据《结算表》，劳动仲裁委应当适用而未适用举证责任倒置原则，属于适用法律错误。根据《证据规则》及《最高院审理劳动争议案件解释一》第十三条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案仲裁庭审中，高卫国曾申请仲裁庭调取《结算表》对应数据，仲裁员以仲裁委不可能帮高卫国调取证据为由，拒绝高卫国申请，亦未将举证责任分配给工程检测公司，以致于错误地将2016年2月至2016年7月，工程检测公司每月支付2150元给高卫国认定为系支付高卫国竞业限制补偿金，并据此作出错误的裁决。 工程检测公司辩称，1、竞业限制协议是合法有效的。标准的问题，国家没有对标准进行强制性规定。本案中双方有约定标准，没有低于最低工资，也没有排除劳动者权利，免除用人单位义务。2、竞业限制范围和地域。工程检测公司认为这个不是必备的条款，也不是因为缺乏这个条款就导致无效。协议里约定了不得从事和用人单位存在竞争关系的公司提供任何援助、咨询、辅导。可以明确只要跟用人单位存在竞争的行业，无论在哪个地域都构成竞业限制条件。3、3年期限的问题，订立这个协议的时间是在劳动合同法实施之前，当时不违反法律规定。该约定应当有效。4、协议失效条件没有成就。高卫国认为他的岗位不再关键是不成立的。高卫国任职是技术负责人，高级工程师。按照协议约定，条件成就之一的条件是用人单位通知劳动者，本案中不符合条件。逾期支付竞业限制补偿金也不是事实。5、违约金是否过高，工程检测公司认为根据《劳动合同法》第23、90条，明确规定了既可以主张违约金，又可以赔偿损失。违约金在双方协议中已经明确约定了标准，损失赔偿约定了损失计算方法。无法计算损失的情况下按照协议约定计算。6、连带责任的问题，本案有个特殊关系就是被告高卫国和欣途公司的大股东、实际控制人之间是夫妻关系，他们实际上存在恶意串通，法律虽然规定在劳动期间不能聘用，但是实际上按照法律，工程检测公司认为对这种故意恶意行为应当进行惩罚。 欣途工程公司述称，和高卫国意见一致。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认： 工程检测公司的经营范围为工程和技术研究和试验发展、其他质检技术服务、科技中介服务、其他未列明专业技术服务业、其他技术推广服务、其他未列明科技推广和应用服务业。高卫国于2007年4月进入工程检测公司工作，担任检测站站长职务，高卫国与工程检测公司签订了劳动合同，合同期限至2017年3月31日止。2016年1月29日，高卫国和工程检测公司签订《解除劳动合同协议书》约定双方劳动关系从2016年1月29日起解除，同时约定双方签订的《保密协议》及《竞业限制协议》等相关条款仍然有效。经厦门市同安区市场监督管理局核准登记，欣途工程公司于2016年2月18日成立，其经营范围与工程检测公司的经营范围相同，公司股东之一吕*洵系高卫国的配偶，担任公司执行董事，根据欣途工程公司资质审查及《检验检测机构资质认定证书附表》记载，高卫国担任欣途工程公司技术负责人及高级工程师，且欣途工程公司已经为高卫国缴交社会保险费。高卫国从工程检测公司离职前12个月的平均基本工资（不含绩效和津贴）为4300元，高卫国离职后，工程检测公司从2016年2月份开始每月转账支付高卫国2150元，至2016年12月份共转账支付23650元，银行专用回单上的用途显示为竞业限制补偿金。 2017年1月9日，工程检测公司作为申请人，以高卫国、欣途工程公司作为被申请人向厦门市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、高卫国支付违反竞业限制约定的违约金30万元及损害赔偿100万元；2、高卫国全额返还竞业限制补偿金23650元；3、欣途工程公司就前述两项仲裁请求向工程检测公司承担连带责任；4、高卫国终止与欣途工程公司的聘用关系，并继续履行竞业限制及保密义务。2017年3月8日，厦门市劳动人事争议仲裁委员会作出裁决，一、自本裁决书生效之日起七日内，高卫国一次性支付工程检测公司违反竞业限制的违约金30万元；二、高卫国立即终止与欣途工程公司之间的聘用关系，并继续履行与工程检测公司之间的竞业限制及其保密义务自劳动关系解除之日起至两年竞业限制期限届满之日止；三、驳回工程检测公司对高卫国的其他仲裁请求；四、驳回工程检测公司对欣途工程公司的全部仲裁请求。 本院认为，双方存在劳动关系，应按照劳动法律规定，履行义务。 一、关于竞业限制协议的效力问题。高卫国主张竞业限制协议无效，主张该协议约定离职后三年违反了《劳动合同法》的规定，同时工程检测公司支付的竞业限制补偿金数额为2150元，不足工资的30%。本院分析认为，首先，虽然三年期限的约定违反了劳动合同法规定的两年期限，三年的竞业限制期无效。但是根据《合同法》第五十六条规定“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”。因此，竞业限制协议并非整体无效。其次，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。”本案中工程检测公司每月支付高卫国竞业限制补偿金数额为2150元，无论该数额是否低于月平均工资的30%，均不影响合同的整体效力。因此，高卫国与工程检测公司签订的竞业限制协议有效。对于高卫国要求确认《竞业限制协议》不具有法律效力的请求，本院不予支持。 第二，关于高卫国是否应支付工程检测公司违约金30万元及赔偿款100万元。根据工程检测公司提供的《银行回单》记载，工程检测公司从2016年2月起每月向高卫国支付2150元在用途中载明的是“*月竞业限制补偿金”，因此高卫国主张该款项系欠付工资的主张，本院不予采信。根据《竞业限制协议》规定“不论何种原因从甲方离职，离职后三年内都不得就职于或者自办与甲方有竞争关系的单位或为前述单位提供有关业务上的任何援助、咨询或辅导，或者从事与甲方商业秘密有关的产品的生产、销售。”“如果乙方不履行本协议规定的义务，应承担违约责任，应一次性向甲方支付违约金30万元”，本案中，欣途工程公司于2016年2月18日成立，其经营范围与工程检测公司的经营范围相同，公司股东之一吕*洵系高卫国的配偶，担任公司执行董事，根据欣途工程公司资质审查及《检验检测机构资质认定证书附表》记载，高卫国担任欣途工程公司技术负责人及高级工程师，且欣途工程公司已经为高卫国缴交社会保险费。因此，高卫国的行为违反了双方签订的《竞业限制协议》，工程检测公司根据《竞业限制协议》约定要求高卫国承担违约金30万元，符合法律规定，本院予以支持。高卫国主张违约金过高应予以调整，依据不足，本院不予采信。工程检测公司要求高卫国支付损失赔偿100万元，但是并未提供证据证明其损失情况，故对该项请求，本院不予支持。 三、关于返还竞业限制补偿金34400元。工程检测公司要求高卫国返还已经支付的竞业限制补偿金，没有依据，本院不予支持。 四、关于高卫国停止与工程检测公司的聘用关系并履行竞业限制和保密义务。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条规定“劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。”工程检测公司要求高卫国解除与欣途工程公司的聘用关系，并继续履行竞业限制和保密义务，符合法律规定，本院予以支持。 五、关于工程检测公司要求欣途工程公司承担连带责任的问题。工程检测公司没有证据证明欣途工程公司在高卫国在职期间即与欣途工程公司建立劳动关系，故其要求欣途工程公司承担连带责任，没有法律依据，本院不予支持。 综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 一、高卫国应自本判决生效之日起七日内支付厦门市工程检测中心有限公司违反竞业限制的违约金30万元； 二、高卫国立即终止与厦门欣途工程技术有限公司的聘用关系，并继续履行与厦门市工程检测中心有限公司之间的竞业限制及其保密义务自劳动关系解除之日起至两年竞业限制期限届满之日止； 三、驳回厦门市工程检测中心有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回高卫国的诉讼请求。 如果未按本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费5元，由高卫国负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审 判 员 刘亚乐 二〇一七年六月二十七日 书记员 吕 宁  附件：本案所适用的法律法规、司法解释 《中华人民共和国劳动合同法》 第二十四条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、、地域用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。 在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》 第六条当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。 前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。 第十条劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 法官提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定： 申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。