湖北省鹤峰县人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂2828民初311号原告：覃章权，男。委托诉讼代理人（特别授权）：宋冀，湖北硒都律师事务所律师。被告：湖北昌隆建筑有限公司，住所地：湖北省鹤峰县容美镇沿河路135号。法定代表人：马德胜，该公司总经理。委托诉讼代理人（一般代理）：王保林，男。被告：鹤峰华龙村置业有限公司，住所地：湖北省鹤峰县容美镇沿河路157号。法定代表人：刘晓顺，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：曾凡衍，湖北图盛律师事务所律师。原告覃章权与被告鹤峰华龙村置业有限公司（以下简称华龙公司）、被告湖北昌隆建筑有限公司（以下简称昌隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年4月5日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告覃章权及其委托诉讼代理人宋冀，被告华龙公司的委托诉讼代理人曾凡衍，被告昌隆公司的法定代表人马德胜及委托诉讼代理人王保林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。覃章权向本院提出诉讼请求：1、判令昌隆公司和华龙公司依据合同约定向覃章权支付履约保证金267715.77元；2、判令诉讼费由昌隆公司和华龙公司承担。事实和理由：华龙公司与昌隆公司签订合同，将华龙半岛商住楼发包给昌隆公司承建。2012年9月17日，昌隆公司与覃章权签订《工程施工承包合同》，双方约定将华龙半岛商住楼5号楼承包给工程负责人覃章权实际施工。现5号商住楼已竣工，虽未经法定部门验收，但该楼盘现已全部出售，住户也已全部入住。依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”之规定，第十四条第一款第四项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定。该工程虽未经竣工验收，但华龙公司作为发包人，5号楼已出售并交付业主使用，则视为该建设工程质量合格。2014年11月22日，华龙公司、昌隆公司、鹤峰华龙半岛2-8号楼施工队在鹤峰华龙半岛售楼中心就结算口径等事宜达成《协议书》，《协议书》第一条第二款约定“各施工队取费标准按照综合费率15%计取…”，第六条约定“…乙方与丙方签署的协议造价以此为准，保证丙方取费15%…”。依据《中华人民共和国合同法》第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，该《协议书》变更了此前各协议书关于5号楼施工队的取费标准，被告应按照此《协议书》的约定支付费用。故提起诉讼，请求依法支持覃章权的诉讼请求，维护其合法权益。华龙公司辩称：1、华龙公司现不欠昌隆公司工程款，所以不应向覃章权支付工程款；2、昌隆公司向覃章权收取的保证金与华龙公司没有关联；3、本案是否属于违法分包，请求人民法院根据庭审予以核实。昌隆公司辩称：1、本案讼争的工程款的建筑项目实际是华龙公司开发的，华龙公司发包给昌隆公司建筑施工，按照昌隆公司与华龙公司签订的《湖北省建设工程施工合同》的约定（综合取费标准是27.2%），整个项目的工程款应该是148858867.42元，华龙公司在结算的时候只按照15%的综合取费标准计算工程款，计算下来是134834941.78元，还有工程款14023925.64元未结算，昌隆公司已经起诉，最终价款以法院的判决为准。2、覃章权只是昌隆公司建设鹤峰华龙半岛商住楼5号楼的项目负责人，在本案中，覃章权不具备独立的诉讼主体资格。3、本案覃章权是昌隆公司建设鹤峰华龙半岛商住楼5号楼的项目施工负责人，工程施工的相关费用，覃章权应找昌隆公司按照公司的相关管理制度进行内部结算，而不需要诉讼到法院。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：覃章权对昌隆公司提交的证据二的真实性不清楚、证据六的关联性有异议，华龙公司对昌隆公司提交的证据二的真实性有异议、证据六的关联性有异议。本院认为昌隆公司提交的证据二《恩施州建兴工程造价咨询有限公司报告书》，与保证金的退还没有必然的联系，本院不予采信。对昌隆公司提交的证据六中昌隆公司的法定代表人马德胜的法人代表证明，来源合法，与本案具有关联性，予以采信。对昌隆公司提交的证据六中的病历、检查结论、诊断报告书、医疗费发票、恩施市公安局小渡船派出所接受案件回执单，本院认为与本案不具有关联性，不予采信。根据当事人的陈述和经审理确认的证据，本院认定事实如下：华龙公司准备开发鹤峰华龙半岛商住楼，昌隆公司准备承包该建设工程。2012年3月28日，以华龙公司为甲方、昌隆公司为乙方签订了《建筑施工合同书》，昌隆公司按照该合同约定支付华龙公司安全及工程保证金17800000.00元。华龙半岛2-8号商住楼建设工程开发项目经法定程序进行招标、投标，并由昌隆公司中标。2012年9月15日，华龙公司（发包人）与昌隆公司（承包人）签订《湖北省建设工程施工合同》，将鹤峰华龙半岛5号、6号商住楼（二期）开发项目的建设工程发包给昌隆公司；2012年9月16日，华龙公司（发包人）与昌隆公司（承包人）签订《湖北省建设工程施工合同》，将鹤峰华龙半岛2号、3号、5号、7号、8号商住楼（三期）开发项目的建设工程发包给昌隆公司。上述两份《湖北省建设工程施工合同》经招投标管理机构予以备案。昌隆公司承包了鹤峰华龙半岛商住楼（二期）、（三期）建设工程开发项目后，于2012年9月17日，以昌隆公司为甲方、以覃章权为乙方签订了《工程施工承包合同》，合同约定：甲方同意将华龙半岛5号楼建筑工程施工承包给乙方，华龙半岛商住楼5号楼层高23层，总建筑面积15056.64平方米。承包合同价款16561053.00元（最终价款以华龙公司的工程决算价款为准）。安全及工程保证金的交付与退还：已按华龙公司和甲方昌隆公司要求将安全及工程保证金3400000.00元打入华龙公司指定的账户；乙方承建的5号楼主体工程完工，经法定部门验收之日起60个工作日内，华龙公司退还乙方50%的保证金；乙方承建的5号楼工程竣工，经法定部门验收合格之日起60日内甲方退还乙方余下的保证金（以华龙公司退还的时间为准）。工程价款及取费标准：乙方工程量以华龙公司提供的经审查部门审查并盖章的图纸施工形成的实际工程量为准。工程取费标准：税费、安全防护费、文明施工与环境保护费、施工组织技术措施费、临时设施费、其它组织措施费、规费、劳动保障费、养老保险费、工伤保险费、施工管理费、利润、排污、各种机械费、企业管理费计26.1%（以华龙公司提供的取费标准计算的数据为准），其中公司提取管理服务费10%。在华龙公司拨付的工程款中按比率扣除；乙方给建造师（压证）支付咨询服务费1%。工程决算以华龙公司办理的决算价款数据为准。付款方式：乙方承建5号楼基础（含一层）完工，经法定部门验收合格之日起，30日内由华龙公司支付乙方实做工程量价款的70%的工程款，后每月修三层付实做工程进度款70%；主体竣工经法定部门验收合格，华龙公司累计向乙方支付实际做工程价款的85%，乙方在内外装饰工程全部完工，即达到竣工验收合格标准后，华龙公司在90日内付清乙方实做工程总价款的95%，如超期，按每天5‰支付乙方违约金；5%的工程质量保证金和余下的工程款在决算办理完毕之日起60个工作日内付清。工程质量保证金从工程竣工之日起两年，质保期满，若乙方承建工程无质量问题，在质保期满60个工作日内一次性退还保证金。乙方必须按华龙公司审计计算的工程量领取预付工程款，工程施工总决算结账以华龙公司审核计算的价款为准。根据《工程施工承包合同》的约定，覃章权向昌隆公司交纳安全及工程保证金3400000.00元。2012年9月20日，昌隆公司文件（湖昌建[2012]09号关于唐艳华、覃章权任职的通知）经昌隆公司研究决定：任命唐艳华、覃章权为华龙半岛商住楼5号楼的现场负责人，全权负责华龙半岛商住楼5号楼工程项目的施工质量、安全、工期、档案资料、协谈等相关事宜，加强施工管理，严格按图纸、规范要求施工。鹤峰华龙半岛商住楼（二期）、（三期）建设工程开发项目于2012年11月13日取得《中华人民共和国建筑工程施工许可证》后开始施工，于2014年11月23日竣工。该项目全部竣工后，以华龙公司为甲方、昌隆公司为乙方、昌隆公司的2-8号楼施工队为丙方于2014年11月23日签订了《协议书》，协议书内容为：一、结算标准：1、按《2008湖北省建设工程消耗量定额及统一基价表》据实结算，具体内容事项以原合同及正本为准；2、各施工队取费标准按照综合费率15%（含安全文明施工费、其他组织措施费、总承包服务费、管理费、利润、规费、税金等其他费用）计取，取费基数为直接工程费、技术措施费、材料价差合计，计取综合费率15%后，不再计取任何费用，乙方管理费由甲乙按合同内容双方协商；3、2012年12月1日之前施工内容人工费调整按80号文执行，2012年12月1日之后施工内容人工费调整按85号文执行；根据文件要求人工价差仅计取税金（鹤峰县建筑工程税率3.35%，不再计取15%的综合费率）；4、材料价格调差按恩施州造价站发布的工程材料信息价执行；5、配套费按每栋柒万元包干（水电安装、装潢、消防、电梯、门窗栏杆、涂料等工程），作为最终结算价（不计取任何费用）；6、第二次按平方计价的甲乙双方补充协商作废，乙方与丙方签署的协议造价以此协议为准，保证丙方取费15%，丙方自己负责15%的税费。二、其他事项：1、鹤峰华龙半岛各项目部必须随时配合后续综合竣工验收及交房工作；确保交房工作顺利完成。2、鹤峰华龙半岛各项目部必须配合房屋工程遗留问题的整改工作；确保业主收房后能够及时正常使用。3、华龙半岛商住楼所有项目经过政府部门综合竣工验收合格后，办理总决算，在30日内结清95%的工程款。如因逾期违约方应承担一切相应费用。4、12月2日计划拨付200-350万元工程进度款给丙方。2015年2月14日，华龙公司直接支付给昌隆公司的项目经理、项目负责人工程款18800000.00元。2014年11月24日，鹤峰华龙半岛商住楼（二期）、（三期）建设工程项目经工程建设单位鹤峰华龙村置业有限公司组织由建设单位华龙公司、勘察单位中南勘察设计院（湖北）有限责任公司、设计单位湖北天工建筑勘察设计有限公司、施工单位昌隆公司、监理单位恩施自治州同欣工程建设监理咨询有限责任公司五方对鹤峰华龙村置业有限公司华龙半岛商住楼（二期）、（三期）开发项目建设工程进行竣工验收并交付，覃章权负责承建的5号商住楼于2014年11月17日-22日与业主（住户）验收移交，并实际使用。另查明，昌隆公司给华龙公司交付的17800000.00元安全及工程保证金，华龙公司还有2800000.00元（2-8号商住楼每栋楼400000.00元）未退还昌隆公司。昌隆公司要求华龙公司支付下余工程款并退还安全及工程保证金一案，本院正在审理中。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。根据审理的情况，本案的争议焦点为：一、昌隆公司与覃章权签订的《工程施工承包合同》及华龙公司、昌隆公司、覃章权签订的《协议书》的性质及效力；二、覃章权能否依据《协议书》请求华龙公司向其退还保证金；三、覃章权请求昌隆公司向其退还保证金的条件是否成就。一、昌隆公司与覃章权签订的《工程施工承包合同》及华龙公司、昌隆公司、覃章权签订的《协议书》的性质及效力。华龙公司准备开发鹤峰华龙半岛商住楼2-8号商住楼，经法定招投标程序，由昌隆公司中标，并签订了《湖北省建设工程施工合同》。覃章权系昌隆公司的项目现场负责人，昌隆公司将该工程中的5号商住楼交由覃章权负责施工，与覃章权签订了《工程施工承包合同》，并任命唐艳华、覃章权为华龙半岛商住楼5号楼的现场负责人，全权负责华龙半岛商住楼5号楼工程项目的施工质量、安全、工期、档案资料、协谈等相关事宜，加强施工管理，严格按图纸、规范要求施工。本院认为，昌隆公司与覃章权系内部承包关系，双方签订的《工程施工承包合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。2014年11月23日，华龙公司、昌隆公司、2-8号楼施工队签订的《协议书》第一条第2项关于“各施工队取费标准按照综合费率15%（含安全文明施工费、其他组织措施费、总承包服务费、管理费、利润、规费、税金等其他费用）计取，取费基数为直接工程费、技术措施费、材料价差合计，计取综合费率15%后，不再计取任何费用”的约定，视为昌隆公司与覃章权对《工程施工承包合同》中工程价款及取费标准的变更，该部分内容系双方当事人的真实意思表示，合法有效。二、覃章权能否依据《协议书》请求华龙公司向其支付履约保证金。华龙公司、昌隆公司、2-8号楼施工队签订的《协议书》并未明确约定华龙公司直接向覃章权退还保证金，因此，覃章权与华龙公司之间不存在邀约与承诺，合同关系不成立，且华龙公司也未收取过覃章权履约保证金，故，覃章权要求华龙公司支付履约保证金的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。覃章权请求昌隆公司向其退还保证金的条件是否成就。覃章权与昌隆公司签订的《工程施工承包合同》第六条约定“乙方（覃章权）承建的5号楼主体工程完工，经法定部门验收之日起60个工作日内，华龙公司退还乙方50%的保证金；乙方承建的5号楼工程竣工，经法定部门验收合格之日起60日内甲方（昌隆公司）退还乙方余下的保证金（以华龙公司退还的时间为准）。”按昌隆公司与覃章权的约定，下余安全及工程保证金应在华龙公司退还昌隆公司之后，昌隆公司再退还覃章权，现华龙公司尚有2800000.00元（2-8号商住楼每栋楼400000.00元）安全及工程保证金未退还昌隆公司，且昌隆公司也正在另一案件中积极主张该债权，因此，覃章权要求昌隆公司支付安全及工程保证金的退还条件未成就，其主张昌隆公司支付下余267715.77元保证金的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，覃章权要求华龙公司支付安全及工程保证金的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。覃章权要求昌隆公司退还安全及工程保证金的诉讼请求，因支付条件尚未成就，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第七十七条、第七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告覃章权的诉讼请求。案件受理费5315.74元，减半收取2657.87元，由原告覃章权负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，帐号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费，并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审判员  刘玉升二〇一七年七月三日书记员  罗 丹附：证据清单覃章权提交的证据：证据一、昌隆公司与覃章权签订的《工程施工承包合同》复印件；证据二、《收条》、《领条》、《借条》共25份（共计15588883.00元，包括华龙公司直接支付给原告的工程款）复印件；证据三、2014.11.23，华龙公司、昌隆公司、本案原告三方签订的《协议书》；证据四、2016年6月21日，两被告盖章确认的《鹤峰华龙半岛2-8号楼建筑工程最终总决算汇总表》。其中5号楼的总工程款为19331297.23元；证据五、由被告华龙公司、监理单位、昌隆公司均盖章确认的、本案原告以及5号楼所有住户均签字的《分户验收签字汇总表》（共六页）复印件。华龙公司提交的证据：证据一、《建筑工程施工合同书》复印件；证据二、《湖北省建设工程施工合同》复印件2份；证据三、《鹤峰华龙半岛2-8号楼建筑工程最终总决算汇总表》；证据四、工程款汇总表；证据五、建筑工程安全隐患责令整改通知；证据六、2014年11月23日，华龙公司、昌隆公司、本案原告三方签订的《协议书》复印件；证据七、昌隆公司诉华龙公司《民事起诉状》复印件一份。昌隆公司提交的证据：证据一、2012年3月28日华龙公司与昌隆公司签订的《建筑施工合同书》复印件、2012年9月15日、9月16日签订的《湖北省建设工程施工合同》复印件；证据二、《恩施州建兴工程造价咨询有限公司报告书》；证据三、昌隆公司与覃章权签订的《工程施工承包合同》复印件；证据四、2016年6月21日《鹤峰华龙半岛2-8号楼建筑工程最终总决算汇总表》复印件；证据五、2016年4月27日，《鹤峰华龙半岛2-8号楼建筑工程最终决算表》复印件；证据六、昌隆公司法定代表人马德胜的法人代表证明、病历、检查结论、诊断报告书、医疗费发票、恩施市公安局小渡船派出所接受案件回执单复印件；证据七、昌隆公司的任职文件。附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第七十七条当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。第七十八条当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。