上海市浦东新区人民法院行 政 判 决 书（2017）沪0115行初611号原告李小平，男，1963年9月10日生，汉族，住浙江省杭州市。被告中国证券监督管理委员会上海监管局，住所地上海市浦东新区。法定代表人严伯进。委托代理人卢俊，男。委托代理人杨牧云，女。被告中国证券监督管理委员会，住所地北京市。法定代表人刘士余。委托代理人孙磊，男。委托代理人黄俊，男。原告李小平诉被告中国证券监督管理委员会上海监管局(以下简称：上海证监局)要求撤销答复及中国证券监督管理委员会(以下简称：中国证监会)行政复议决定一案，于2017年5月31日向本院提起行政诉讼，本院于同年6月5日立案后，于同年6月12日、15日分别将起诉状副本、应诉通知书等诉讼材料送达被告中国证监会、上海证监局。本院依法组成合议庭，于2017年7月11日公开开庭审理了本案。原告李小平，被告上海证监局的委托代理人卢俊、杨牧云，被告中国证监会的委托代理人黄俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告上海证监局于2017年1月17日作出沪证监办复字[2017]18号《答复函》(以下简称被诉答复)，主要内容为：被告于2016年11月23日收到原告来信，答复如下：来信反映浙商控股集团上海资产管理有限公司(以下简称浙商控股公司)存在违反法律规定、损害基金优先级持有人利益的问题。根据原告提供的线索，被告经核查，未发现浙商控股公司存在来信所述违反私募基金监管法律法规的情形。另外，被告在核查中发现，浙商控股公司未采取问卷调查等方式，对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估。被告已要求浙商控股公司整改，并将依照相关法规对浙商控股公司进行处理。如仍有争议，可与浙商控股公司进一步协商，或依法通过仲裁、诉讼等途径予以解决。原告李小平不服被诉答复，向中国证监会提出行政复议申请，中国证监会于2017年4月28日作出[2017]68号《行政复议决定书》(以下简称：被诉复议决定)，根据《行政复议法实施条例》第四十八条第一款第(一)项之规定，驳回了原告的行政复议申请。原告李小平诉称，2016年11月23日，原告就浙商控股公司(基金管理人)在《浙商睿享稳健增值定增7期资产管理计划基金合同》(以下简称睿享7期合同)中违反相关证券监管法规一事向被告上海证监局提出了履职申请，原告于2017年1月22日收到的被诉答复并未针对原告申请作出针对性答复，原告于2017年2月19日申请复议，被诉复议决定驳回了原告的复议申请。原告认为，被诉答复及被诉复议决定违法，理由如下：1、根据《中华人民共和国证券投资基金法》(以下简称《基金法》)第四十五条、第四十六条、第九十三条之规定，基金管理人在基金存续期内的清算违反上述规定，改变了存续期内封闭式基金的份额，但基金继续运行；2、根据《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》(以下简称《暂行规定》)第十六条的规定，新老划断的时间为2016年7月18日，睿享7期基金账户认购财通基金-浙雅10号资产管理计划(以下简称财通浙雅10号基金)优先级份额的时间为2016年3月3日，已经成立的财通浙雅10号基金的杠杆倍数不受《暂行规定》约束。原告向被告提出的履职诉求是查处浙商控股公司以本不应适用的《暂行规定》为依据，将早已成立的资产计划及子计划提前结束赎回，欺骗和损害投资人权益的违规行为。且基金管理人投入的优先级基金财通浙雅10号系未经备案的私募基金，违反了《基金法》第九十四条的规定；3、被告没有针对原告的诉求调查取证，仅仅依据被履职对象的情况说明，谈话记录等进行判断，任由被履职对象误导，结果必然导致认定事实和适用法律错误；4、被告履职程序没有依法公平公正进行，关于资金出入的证据为原告申请政府信息公开后才从浙商控股公司处获取，违反法定程序；对财通浙雅10号基金未经备案的行为未按《基金法》第一百三十四条规定进行处罚，系严重失职；在整个调查过程中未与原告进行任何沟通，听取原告意见和诉求，有失公平；5、真实完整的信息披露是基金管理人对投资者应尽的核心义务，从基金成立至清算期间，基金管理人从未向原告履行信息披露义务。被告未履行监管职责，未在答复中表述如何履职检查基金管理人是通过何种方式向原告告知密码及基金净值等其他法定应尽的信息披露义务。综上，请求判决撤销被诉答复及被诉复议决定。原告提供以下证据及依据证明其诉讼主张：1、申请履职查处并保护权益请求书(以下简称履职申请)、行政复议申请、被诉答复、被诉复议决定，证明被告未尽职履责、未依法履行复议职责；2、监管信息告知书，证明被告公开监管信息材料情况；3、谈话记录，证明被告未尽审查职责；4、银行资金汇出凭证，证明财通浙雅10号成立时间在2016年7月18日之前；5、中国基金业协会基金备案查询结果，证明基金管理人投向的财通浙雅10号属于未依法备案的黑基金；6、基金管理人信息披露登录网页，证明被告上海证监局并未调查基金管理人是否将查看信息披露网页的密码告知原告。被告上海证监局辩称，被告已经针对原告的申请进行了处理，充分履行了法律法规赋予的法定职责：1、被告收到原告的履职申请后，进行了调查核实，并将处理结果告知了原告，符合《证券期货违法违规行为举报工作暂行规定》第二条、第五条、第七条关于举报受理及答复的规定；2、被告对原告举报事项进行了全面核实处理，并作出答复，已经依法履职。在举报材料中，原告反映浙商控股将睿享7期基金资产总额的90%退回投资者，违反法律法规规定，并具体就六个问题申请被告履职，被告开展了以下调查工作：一是调取了浙商控股私募基金管理人登记证明、睿享7期私募投资基金备案证明，了解浙商控股公司私募基金管理人身份，明确睿享7期是否系经过中国证券投资基金业协会备案的私募基金；二是约谈公司有关负责人，了解公司对举报事项的处理情况，要求公司进行内部核查，并出具核查报告；三是调取了睿享7期合同，一次性清算报告，了解浙商控股是否按照相关法律法规要求募集运作私募基金，是否存在违反私募基金监管法律法规的情形。四是调取了睿享7期信息披露材料，了解浙商控股公司是否按照法律法规和合同约定履行信息披露义务。经调查核实，被告答复原告未发现浙商控股公司存在违反私募基金监管法律法规的情形。对于其他民事问题，建议原告与公司进一步协商，或依法通过仲裁、诉讼途径解决。针对浙商控股公司未通过问卷调查等方式对原告的风险识别能力和风险承担能力进行评估的问题，被告发出了责令改正的行政监管措施，且一并告知了原告。综上，请求驳回原告的诉请。被告上海证监局向本院提交了下列证据和依据：1、《基金法》第十一条、第一百一十二条、第一百一十三条，《私募投资基金监督管理暂行办法》第五条、第三十三条、《中国证监会派出机构监管职责规定》第五条、第九条、第四十条作为职权依据，证明被告作为中国证监会的派出机构具有对私募基金业务活动实施监督管理的法定职责，并有权对私募基金管理人采取监管措施；2、2016年11月23日李小平来信举报材料，证明被告于2016年11月23日收到原告寄送的履职申请及附件，并在之后就履职申请所载事项进行了核查；3、2016年12月7日被告受理告知书及邮寄查询单，证明被告依法受理原告举报事项，并邮寄送达受理通知，原告于12月9日签收；4、被诉答复、邮寄查询单，证明被告对原告举报事项依法履行了核查职责，并依法答复原告，1月20日送达原告；5、浙商控股公司私募投资基金管理人登记证明、睿享7期私募投资基金备案证明，证明被告对浙商控股及睿享7期私募基金合法身份进行了核实；6、与浙商控股公司有关负责人王璐的谈话、浙商控股公司就李小平举报事项的内部核查报告，证明被告就原告举报事项进行了核查；7、睿享7期合同；8、《浙商睿享稳健增值定增7期资产管理计划一次清算报告》、睿享7期信息披露材料；9、合格投资者承诺书内容及原告签字，证明被告就原告举报事项，对浙商控股及睿享7期产品是否违反私募基金监管有关法律法规依法进行了核查，并调取了材料；10、对浙商控股公司出具的责令改正的行政监管措施，证明被告对浙商控股私募基金募集行为进行了核查，对发现的问题依法采取了行政监管措施；11、资产管理计划备案证明，证明财通浙雅10号为备案基金；12、《证券期货违法违规行为举报工作暂行规定》第二条、第五条、第七条作为程序依据；《基金法》第四十五条、第七十八条、第九十二条、第九十五条、《私募投资基金监督管理暂行办法》第十四条、第十六条第一款、第二十四条、《暂行规定》第四条、第十六条作为法律适用依据，证明被告依法履职，适用法律正确、程序合法。中国证监会辩称，上海证监局收到原告的举报申请后依法履职，举报答复认定事实清楚，处理结论并无不当，原告复议要求撤销被诉答复缺乏事实和法律依据，中国证监会在法定期限内复议决定驳回原告的复议申请符合规定，请求驳回原告诉讼请求。中国证监会提交以下证据及依据：1、行政复议申请书，证明2017年2月22日中国证监会负责法制工作的机构收到原告的行政复议申请；2、行政复议延期审理通知书，证明2017年4月24日通知原告延期审理；3、被诉复议决定及EMS邮寄单据，证明被告于2017年4月28日作出被诉复议决定并送达原告；4、《行政复议法》第二条、第十三条、第十七条、三十一条作为职权依据、适用法律及程序依据。经庭审质证，对被告上海证监局提供的证据及依据，原告提出以下异议：对证据4，认为被诉答复系概括表述，未针对原告举报进行答复，不符合答复法定要式，答复结论缺乏调查依据和事实认定基础；对证据6，认为浙商控股公司系被举报人，为举报事项的利害关系人，其提供的证据不能单独证明待证事实，且被告上海证监局违反法定程序，未对举报人身份信息或举报内容进行保密，未保护举报人合法权益；对证据8，认为证据应该由被告在履职过程中调取，而不是由被履职对象提供。被告履职过程中调取的证据应该拍照留存，信息披露材料中的两张净值中收益估算出账时间等均在被告答复之后，不符合常理，被告对信息披露的监管违反法定程序；对证据10，认为被告应当依据《私募投资基金监督管理暂行办法》第三十八条的规定，对浙商控股公司进行处罚，被告适用兜底条款进行行政监管是错误的；对证据11，认为应该自基金成立募集资金后20个工作日内进行备案。根据《证券期货违法违规行为举报工作暂行规定》第四条、第十一条、第十二条的规定，被告未对举报材料进行隐秘处理就直接交给了浙商控股公司，程序违法。对中国证监会提交的证据及依据，原告均无异议。对原告提供的证据及依据，被告上海证监局及中国证监会提出以下异议：证据1，原告并未在举报时提出该问题，且经被告调查，财通浙雅10号系经备案基金；证据2、4，关联性不予认可，被告未作为履职事实认定依据；证据6，认为并非法律法规明确要求的履职行为。经审理查明，原告与浙商控股公司(基金管理人)、中信银行股份有限公司天津分行(基金托管人)于2015年12月23日签订睿享7期合同，原告购买了优先级基金资产300万元。2016年10月11日，基金管理人与基金托管人向原告出具《浙商睿享稳健增值定增7期资产管理计划一次清算报告》，报告记载鉴于监管规定的重大变化，基金管理人经与资产托管人协商一致决定开放一次清算运作，将资产管理计划未投出资金清算给原告，清算还含有对应的利息及货币基金收益。原告于2016年11月21日向被告提交履职申请书，反映浙商控股公司将睿享7期基金资产总额的90%退回原告的问题，并提出以下几项履职申请：一是睿享7期合同约定睿享7期基金为封闭式私募基金，浙商控股公司与基金托管人未经与原告协商在基金存续期内开放一次清算运作，但基金又不结束，违反法律和合同约定；二是清算报告的依据是《暂行规定》，但睿享7期基金成立于该文颁布之前，不适用该规定，浙商控股公司涉嫌假借政策文件欺骗投资者；三是公司从未履行信息披露义务，违反了《基金法》及合同约定；四是浙商控股公司以格式合同方式限制投资者寻求诉讼的权利；五是公司未要求投资者提供满足合格投资者标准的财产和收入证明；六是要求给予监管政策解答封闭式基金存续期内能不能进行清算，清算了是否即为该基金结束。并提出了四项权利保护请求，要求督促浙商控股公司履行合同义务。被告于2016年11月23日收到原告的履职申请及相关材料，于12月7日受理举报投诉事项,12月9日向原告送达受理通知书，针对原告的举报问题进行了调查核实后，于2017年1月17日作出被诉答复，1月20日送达原告。原告不服，于2017年2月19日向中国证监会提出复议申请，中国证监会于2月22日收到申请后，依法受理，于4月24日作出延期审理通知书，决定延长复议审理期限至2017年5月23日。2017年4月28日，中国证监会作出被诉复议决定并送达原告。原告不服，遂向本院起诉。另查明，据《浙商睿享稳健增值定增7期资产管理计划一次清算报告》记载，睿享7期基金资金总规模为23,380万元，该基金于2016年3月3日投向财通浙雅10号的优先级份额投资资金为2,260万元，剩余部分21,120万元于上述清算后退还投资者。本院认为，根据《基金法》第十一条规定，国务院证券监督管理机构依法对证券投资基金活动实施监督管理，其派出机构依照授权履行职责。《私募投资基金监督管理暂行办法》第五条、第三十三条规定，中国证监会及其派出机构依照《基金法》、本办法和中国证监会的其他有关规定，对私募基金活动实施监督管理。私募基金管理人违反法律、行政法规及本办法规定，中国证监会及其派出机构可以对其采取责令改正、监管谈话、出具警示函、公开谴责等行政监管措施。《证券期货违法违规行为举报工作暂行规定》第二条规定，举报人向中国证监会各证监局举报的，该证监局负责举报的受理、审查、调查等工作。上海证监局作为中国证监会的派出机构，有权对所属辖区内私募基金业务活动实施监督管理，有权对原告所举报事项进行审查处理。本案争议焦点在于：第一，被诉答复的形式及内容是否符合要求的问题。第二、在睿享7期合同基金存续期内，基金管理人开放一次清算运作是否违反证券监管法律法规的问题。第三，关于基金管理人是否履行信息披露义务的问题。第四，关于浙商控股公司未要求投资者提供满足合格投资者标准的财产和收入证明是否违反证券监管法律法规的问题。第一，被诉答复的形式及内容是否符合要求的问题。《证券期货违法违规行为举报工作暂行规定》第七条规定，举报中心和各证监局可将举报受理情况及办理结果通过中国证监会互联网站举报专栏查询系统、电话或书面等方式答复实名举报人，但因案件调查需保密的除外。第四条、第十二条规定，举报工作应遵循秉公执法，严格保密，保护举报人合法权益的原则。严禁向被举报人和其他无关人员泄露举报人身份信息及举报内容。原告认为，被诉答复不符合法定要式，被告上海证监局未对原告举报事项逐条答复，且未对举报人信息进行保密，未保护举报人合法权益。被告上海证监局认为，被告对原告举报事项进行了全面核查，且在被诉答复中分别作出回复，法律法规并未对答复的具体要式进行明确规定，被告已经履行了答复职责。原告的履职申请中包含要求处理相关民事争议的内容，且举报内容与原告投资行为直接相关，被告基于查清事实的需求，需向浙商控股公司调取原告的有关资料，不存在主动泄露原告举报信息的情况。本院认为，针对原告提出的履职查处及要求处理相关民事争议的申请，在被诉答复中均已进行答复告知，答复程序及形式并无不当。被告在履职过程中向浙商控股公司调查与原告投资直接相关的证据材料，并要求被举报人出具情况说明，系基于履职的基本要求，不违反上述相关保密规定。第二，在睿享7期合同基金存续期内，基金管理人开放一次清算运作是否违反证券监管法律法规的问题。2016年7月18日起施行的《暂行规定》第四条第(四)项、第十六条规定，证券期货经营机构设立结构化资产管理计划，不得违背利益共享、风险共担、风险与收益相匹配的原则，不得存在以下情形：(四)股票类、混合类结构化资产管理计划的杠杆倍数超过1倍，固定收益类结构化资产管理计划的杠杆倍数超过3倍，其他类结构化资产管理计划的杠杆倍数超过2倍。证券期货经营机构新设立的资产管理计划应当符合本规定要求；本规定施行之日前存续的资产管理计划，合同到期前不得提高杠杆倍数，不得新增优先级份额净申购规模，合同到期后予以清盘，不得续期。本案中，根据睿享7期合同约定，基金主要投资于“基础资产管理计划”的优先级份额，合同约定的基础资产管理计划性质为带安全垫的浮动收益型资产管理产品，其中类安全垫份额的比例为32%，即杠杆倍数为2.125倍。《暂行规定》的出台导致睿享7期基金可投资范围出现重大变化，主要投资标的的杠杆倍数超过了上述杠杆倍数规定，不符合监管要求，浙商控股公司据此进行清算，将睿享7期基金资产总额的90%退回投资者，符合证券监管相关法律规范要求。被告经调查核实，《基金法》并未对封闭式私募基金是否可以提前清算进行限制，对清算是否符合合同约定属于民事争议范畴，现有证据不能证明清算行为存在违反私募基金监管有关法律法规的情况，该认定并无不当。第三，关于基金管理人是否履行了信息披露义务的问题。《基金法》第九十五条规定，基金管理人、基金托管人应当按照基金合同的约定，向基金份额持有人提供基金信息。《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十四条规定，私募基金管理人、私募基金托管人应当按照合同约定，如实向投资者披露基金投资、资产负债、投资收益分配、基金承担的费用和业绩报酬、可能存在的利益冲突情况以及可能影响投资者合法权益的其他重大信息。本案中，被告提供的证据可以证明浙商控股公司已通过网站披露了投资月报、季报、年报等材料，未发现浙商控股公司存在不履行基金合同约定的信息披露义务的行为，被告认定亦无不当。第四，关于浙商控股公司未要求投资者提供满足合格投资者标准的财产和收入证明是否违反证券监管法律法规的问题。《私募投资基金监督管理暂行办法》第十二条规定，私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合相应标准的单位和个人。第十六条规定，私募基金管理人自行销售私募基金的，应当采取问卷调查等方式，对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估，由投资者书面承诺符合合格投资者条件；应当制作风险揭示书、由投资者签字确认。本案中，被告经调查核实，认定原告投资睿享7期基金的金额超过100万元，且已签订风险揭示书承诺符合合格投资者条件，并未违反上述法律法规规定。对浙商控股公司未通过问卷调查等方式对原告的风险识别能力和风险承担能力进行评估的行为，出具了责令改正的行政监管措施。上述认定及处理并无不当，且法律法规并未明确要求私募基金投资者需出具符合合格投资者标准的财产及收入证明，被告对投资者资格等事项已经尽到监管职责。综上，上海证监局收到原告的举报后，依法进行核查，并根据核查情况对原告作出了书面答复，答复内容符合规定，答复程序合法、处理结论并无不当。对原告举报的基金产品开放清算是否违约，格式合同限制其权利救济等问题，非被告行政监管职责范围，原告可依法通过其他诉讼途径解决。《行政复议法》第十五条第一款第(二)项规定，对政府工作部门依法设立的派出机构依照法律、法规或者规章的规定，以自己的名义作出的具体行政行为不服的，向设立该派出机构的部门或者该部门的本级人民政府申请行政复议。本案中，上海证监局为中国证监会依法设定的派出机构，对上海证监局作出的被诉答复不服提起复议的，依法由中国证监会行使相关复议职能。被告中国证监会在收到原告的复议申请后，受理并经延长复议审查期限后，于法定期限内作出被诉复议决定，认定被诉告知书合法，并依法送达原告，程序合法、适用法律正确。综上，原告要求撤销被诉答复及被诉复议决定的诉讼请求，缺乏事实证据及法律依据，本院难以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决如下：驳回原告李小平的全部诉讼请求。案件受理费人民币50元(已预缴)，由原告李小平负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于上海市第三中级人民法院。审 判 长  杨澄宇人民陪审员  宋蓓蕾人民陪审员  骆国雄二〇一七年七月二十五日书 记 员  邹加沅附：相关法律条文一、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。第七十九条复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。