天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）津02民终3919号上诉人（原审被告）：天津市滨海新区塘沽紫云园业主大会，住所地天津市滨海新区塘沽紫云园。委托诉讼代理人：付云肖，天津市滨海新区塘沽紫云园业主委员会主任。被上诉人（原审原告）：周树林，男，1943年2月5日出生，汉族，天津港保税区建设总公司退休干部，住天津市滨海新区。委托诉讼代理人：孙金刚，天津安皓律师事务所律师。上诉人天津市滨海新区塘沽紫云园业主大会（以下简称紫云园业主大会）因与被上诉人周树林业主撤销权纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2016）津0116民初28502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月7日立案后，依法组成合议庭，于2017年7月10日公开开庭进行审理。上诉人紫云园业主大会之委托诉讼代理人付云肖，被上诉人周树林及其委托诉讼代理人孙金刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。紫云园业主大会上诉请求：撤销一审判决，改判驳回周树林的一审全部诉讼请求，一、二审案件受理费由周树林负担。事实和理由：紫云园业主大会承认其在以书面形式征求业主意见过程中存在一定瑕疵，但并不导致决议被撤销，一审法院不予认定紫云园建筑总面积为29.87万平方米的依据不足，且也未查清实际总建筑面积，属认定事实不清，适用法律不当，请求二审依法改判。周树林辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。周树林向一审法院起诉请求：1、撤销紫云园业主大会于2016年9月8日、2016年9月14日作出的滨紫业字[2016]第18号决议；2、案件受理费由紫云园业主大会负担。一审法院认定事实：周树林系天津市滨海新区塘沽紫云园小区业主。2014年9月22日，案外人天津中海林物业服务有限公司与紫云园业主大会签订物业服务合同，约定物业服务期限为两年，自2014年9月22日起至2016年9月21日止。自2016年8月15日起，紫云园小区开始入户向广大业主发放天津市滨海新区塘沽紫云园业主大会会议表决票，就“天津市滨海新区塘沽紫云园业主大会与天津中海林物业服务有限公司合同期满，是否解聘”的事项书面征求广大业主的意见。会议表决票上记载以下事项：住址、建筑平米、表决项的内容，并注明“您的意见必须于8月20日前交给紫云园业主委员会，逾期视为同意；同时，您的意见必须明确表示同意或者不同意，如果弃权视为同意”，会议表决票下方设置三个选项，即“同意”、“不同意”、“弃权”，后附有“业主本人签字”。紫云园业主大会组织入户投票时，没有对业主的专有部分面积进行核实，亦未让业主在表决票上注明建筑面积。2016年9月7日，该小区对业主的表决票进行了统计。天津市滨海新区塘沽街道紫云园社区居委会派人进行监督。经唱票、记票、监票，最后形成紫云园业主大会表决结果：紫云园小区业主大会共有票数2335票，其中同意解聘物业的票数1204张，不同意解聘的有502张，废票和没回收票共10张，空票619张，同意解聘物业票过半比例，形成紫云园业主大会决议。唱票人为钱广凤、王绍发，记票员为李玲明、付金刚，监票员为王金栋、姜华俊等人。2016年9月8日，紫云园业主大会在该小区张贴滨紫业字[2016]第18号公告，具体内容为“2016年8月15日至9月5日，紫云园业主委员会召开书面征求意见形式的业主大会。对于紫云园业主大会与天津中海林物业服务有限公司是否解聘事项进行书面表决，具体情况如下：紫云园共有票权2335票，表决同意解聘天津中海林物业服务有限公司的有1204票，不同意的有502票。同意解聘天津中海林物业服务有限公司占总票权的51.56%，符合天津市业主大会和业主委员会活动规则的要求。形成业主大会决议：天津市滨海新区塘沽紫云园业主大会解聘天津中海林物业服务有限公司”。后紫云园小区业主委员会主任付云肖、副主任刘炳正、业主委员会委员吴立新、刘海明四人补充对表决票的面积进行了统计核算。2016年9月14日，紫云园业主大会在该小区又张贴滨紫业字[2016]第18号公告，该公告内容在2016年9月8日公告内容基础上增加“紫云园总建筑面积为29.87万平米，同意解聘中海林物业服务有限公司面积为16.33万平米，占54.67%”内容。另查，天津中海林物业服务有限公司于2017年1月13日从紫云园小区撤离。紫云园小区7-3-402房屋的登记权利人为张克念，12-1-402号房屋的登记权利人为吴号。一审法院认为，业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，或者违反法律规定的程序，业主可以请求人民法院予以撤销。在本案中，周树林请求撤销紫云园业主大会于2016年9月8日、2016年9月14日作出的内容均为“天津市滨海新区塘沽紫云园业主大会解聘天津中海林物业服务有限公司”的两份决议。周树林称紫云园业主大会以书面方式进行大会决议的表决票票样是不合法的，其擅自在业主意见一栏中设置“同意”、“不同意”、“弃权”三个选项，将“弃权”与“同意”、“不同意”并列后将“弃权”视为同意，在对表决票进行统计时直接将“弃权”统计在“同意”中，是对投票人的诱骗。在庭审中，周树林与紫云园业主大会双方均提供了天津市业主大会会议表决票（示范文本），两份示范文本是一致的。《天津市业主大会和业主委员会活动规则》第四十七条第三款规定“在表决同一事项时，业主应当明确表示同意或者不同意，业主弃权的，视为同意”，紫云园业主大会发放的表决票上列明了表决事项，并注明“您的意见必须于8月20日前交给紫云园业主委员会，逾期视为同意；同时，您的意见必须明确表示同意或者不同意，如果弃权视为同意”，紫云园业主大会在业主意见一栏中设置“同意”、“不同意”、“弃权”三个选项，能够方便业主明确发表意见，与前述的示范文本并无本质性差异。周树林称紫云园业主大会发放表决票的票样是不合法的无事实和法律依据，一审法院不予采信。周树林称业主大会应当对续聘、解聘物业服务企业进行投票决议，而紫云园业主大会却以是否续聘进行投票决议，致使业主错误选择投票意见。一审法院认为，会议表决票记载的表决事项为“天津市滨海新区塘沽紫云园业主大会与天津中海林物业服务有限公司合同期满，是否解聘”，该表述按照一般人的理解并无歧义，周树林称“紫云园业主大会以是否续聘进行投票决议，致使业主错误选择投票意见”，但未提交确凿的证据证实，一审法院不予采信。周树林称紫云园业主大会作出决议选票的过程中存在欺骗性和诱惑性，导致业主所签字不是其真实意思表示，有些参与投票的不是业主本人签字，并提交19份业主的书面证言予以证实。紫云园业主大会对该19份书面证言不认可。上述19份书面证言，原则上属于证人证言，依据法律规定，证人作证原则上应当出庭，而上述19位业主未到庭作证，一审法院无法核实其真实性，故对上述19份书面证言不予采纳。周树林称有9户业主表示当时不知道弃权票视为同意，当时紫云园业主大会没有明确告知，其弃权的本意是不参与投票，对此周树林称有业主自己书写的书证可以证实，但相关业主未到庭作证，一审法院无法核实其真实性，且紫云园业主大会发放的表决票清晰告知业主“您的意见必须明确表示同意或者不同意，如果弃权视为同意”，故一审法院对周树林上述主张不予采信。周树林另称有11户业主被误导，其本意是让天津中海林物业服务有限公司留下，但其未提交确凿的证据证实，故一审法院对周树林该主张不予采信。周树林称紫云园小区7-3-402、12-1-402的表决票不是业主本人填写，并提供该两户的不动产登记簿查询证明，其中显示7-3-402房屋的登记权利人为张克念，12-1-402房屋的登记权利人为吴号，而紫云园业主大会提供该两户的表决票显示业主签字不是上述权利人。紫云园业主大会提供业主委员会工作人员与吴号的录音，欲证实12-1-402的表决票是经过业主授权的，周树林对该录音不认可。吴号未到庭作证，一审法院无法核实其真实性。另外，紫云园业主大会在庭审中陈述上述两户的签字人不是业主本人，故一审法院认定紫云园小区7-3-402、12-1-402的表决票不是业主本人签字，属于无效票。周树林称除了上述两户外，还有其他“同意”表决票不是业主本人签字，但其未提交证据证实，且紫云园业主大会提供的证人证言证实业主代表、业主委员会委员、居委会成员分成小组参与了入户投票，入户投票时“实际上也向业主核实（身份）”，故一审法院对周树林上述主张不予支持。周树林称紫云园业主大会在对表决票进行统计时没有对弃权票进行统计是违法的，“弃权”票不能统计在“同意”票里面。《天津市业主大会和业主委员会活动规则》第四十七条第三款规定“在表决同一事项时，业主应当明确表示同意或者不同意，业主弃权的，视为同意”。依据该规定，“弃权”等同于“同意”，紫云园业主大会在对表决票进行统计时，将“弃权”票统计在“同意”票中不违反法律规定，故一审法院对周树林上述主张不予支持。周树林称紫云园业主大会提交的紫云园业主大会表决结果记载的王金栋、李玲明、钱广凤、姜华俊不是紫云园小区业主，并提供不动产登记簿查询证明予以证实，紫云园业主大会对上述证据的真实性无异议，因此，王金栋、李玲明、钱广凤、姜华俊不是紫云园小区的业主。紫云园业主大会辩称构成母子关系的，由房屋所有权人授权其母亲来行使权利，构成夫妻关系的，可以作为业主行使业主权利，但其未提供确凿证据予以证实，故一审法院对紫云园业主大会上述辩称不予采信。《天津市业主大会和业主委员会活动规则》第四十七条第二款第（三）项规定“组织10名以上非业主委员会成员的业主监督票数统计活动，由2名业主委员会成员负责唱票、记票，2名非业主委员会成员的业主负责监票，并对统计结果签字确认”，由此可知，参加表决票统计活动的人员须为本小区业主，而紫云园业主大会组织表决票统计活动有非本小区业主参加，因此紫云园业主大会组织表决票统计活动的参加人员不符合法律规定。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定“物权法第七十六条第二款和第八十条规定的专有部分面积和建筑物总面积，可以按照下列方法认定：（一）专有部分面积，按照不动产登记簿记载的面积计算；尚未进行物权登记的，暂按测绘机构的实测面积计算；尚未进行实测的，暂按房屋买卖合同记载的面积计算；（二）建筑物总面积，按照前项的统计总和计算”。因此，业主大会组织入户投票时应当向业主核实不动产登记簿记载的面积并在表决票上予以登记，并以此计算所在小区的建筑物总面积。而紫云园业主大会组织入户投票时没有向业主核实相关面积，也没有让业主在表决票上登记面积。《中华人民共和国物权法》第七十六条规定，选聘和解聘物业服务企业应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。紫云园业主大会于2016年9月7日进行表决票统计，表决结果中只有票数统计，没有面积统计。紫云园业主大会依据该表决结果于2016年9月8日作出的滨紫业字[2016]第18号公告决议中仅有“同意票”票数过半数的记载，没有专有部分占建筑物总面积过半数的记载，该决议不符合上述法律规定，故应当予以撤销。紫云园业主大会在表决票的票数统计结束后补充对“同意票”对应的专用部分面积进行了统计，统计人员分别是业主委员会主任付云肖、副主任刘炳正、业主委员会委员吴立新、刘海明。依据前述《天津市业主大会和业主委员会活动规则》第四十七条第二款第（三）项之规定，对“同意票”对应的专用部分面积进行统计应当有非业主委员会成员的业主在场进行监督，而紫云园业主大会组织的专有面积统计活动仅有业主委员会成员参加，没有其他普通业主参加，故紫云园业主大会统计专有部分面积的程序不符合法律规定。另外，紫云园业主大会于2016年9月14日作出的公告决议中显示“紫云园总建筑面积为29.87万平米，同意解聘天津中海林物业服务有限公司面积为16.33万平米，占54.67%”，但是紫云园业主大会在第一次庭审中提交的6页专有部分面积汇总单记载的专有部分面积之和远远不及16.33万平方米，故一审法院对“同意票”所对应专有部分面积16.33万平方米不予采信。在庭审结束后，紫云园业主大会补充提交3页“同意票”对应专有部分面积汇总单，并称该汇总单系因疏忽，夹在相关文件中，没有及时提交。周树林对该证据不认可。紫云园业主大会补充提交的该证据系电子打印页，且未记载形成时间，而其在第一次庭审中提交的面积汇总单系手写，先后两份面积汇总单的外观形式不一致，紫云园业主大会称两份面积汇总单系同一时间形成，但其未提交证据证实，故一审法院对紫云园业主大会补充提交的上述证据不予采信。另外，紫云园业主大会称紫云园小区建筑物总面积为29.87万平方米，该数据来源于天津市住宅专项维修资金项目信息变更登记表。依据前述《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条之规定，建筑物总面积系各业主专有部分面积之和，而紫云园业主大会以专项维修资金项目信息变更登记表上登记的总建筑面积作为建筑物总面积无法律依据。另经与天津市房屋维修资金管理中心核实，紫云园业主大会提交的天津市住宅专项维修基金项目信息变更登记表记载的总建筑面积是业主已经交纳维修资金的面积，不等同于小区建筑物总面积。随着房屋维修资金陆续交存，交存面积还会变化。因此，一审法院对紫云园业主大会采用的紫云园小区建筑物总面积为29.87万平方米不予采信。综上，紫云园业主大会于2016年9月14日所作出的公告决议中专有部分面积的统计程序、专有部分面积之和、建筑物总面积来源均不符合法律规定，故应当予以撤销。判决：“撤销被告天津市滨海新区塘沽紫云园业主大会于2016年9月8日、2016年9月14日作出的滨紫业字[2016]第18号公告决议。”二审中，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，紫云园业主大会采用向业主发放表决票的形式，对天津中海林物业服务有限公司服务期满是否解聘事项书面征求意见，依照《物业管理条例》第十二条关于“业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但是，应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。”的规定，应当有该小区专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加表决。在本案中，经唱票、记票、监票形成表决结果：紫云园小区业主大会共有票数2335票，其中同意解聘物业的票数1204张，不同意解聘的有502张，废票和没回收票共10张，空票619张。从表决票数上分析，参加表决的业主占总人数过半。但经一审法院审查，认定其中紫云园小区7-3-402、12-1-402的表决票不是业主本人签字，应属于无效票，故在已有证据证明公告结果与实际情况不符的情况下，紫云园业主大会有义务对本次征求意见及后续形成决议过程的真实合法性承担相应的举证责任。对此，紫云园业主大会虽提交了由唱票员、监票员、记票员签字确认的表决结果，但其中并无对专有部分是否占建筑物总面积过半数业主参加的统计，紫云园业主大会虽还提交了后续对于面积的汇总单，但汇总单中无任何人签字，无形成时间的记载，且经一审法院及本院计算，均与紫玉园业主大会发布的“同意解聘中海林物业服务有限公司面积为16.33万平米”的公告内容不符，不能据此认定汇总单的真实性。此外，紫云园业主大会也认可没有邀请除业委会成员以外的普通业主参加面积统计，故也难以认定该统计结果是在有效监督的情况下完成。据此，在有证据证明紫云园业主大会于2016年9月8日发布的滨紫业字[2016]第18号公告中部分同意解聘票数不准确，后于2016年9月8日对面积数补充公告的内容不真实且缺乏有效监督的基础上，周树林作为本小区业主，有理由对决议结果提出质疑。紫云园业主大会提交的证据尚不足以证明决议结果的作出符合相关法律规定的程序，一审法院依照周树林之诉请，撤销紫云园业主大会于2016年9月8日、2016年9月14日作出的滨紫业字[2016]第18号公告决议，并无不当，本院对此予以维持。综上所述，上诉人紫云园业主大会的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人天津市滨海新区塘沽紫云园业主大会负担。本判决为终审判决。审 判 长  崔 军审 判 员  杨宝华代理审判员  孙 静二〇一七年七月十二日书 记 员  马 丽