江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）赣04民终775号上诉人（原审原告）：刘建华，男，1963年10月1日出生，汉族，住江西省湖口县。委托代理人：王冬寒，江西开河律师事务所律师。上诉人（原审被告）：袁双喜，男，1967年3月3日出生，汉族，住江西省永修县。委托代理人：邓振诫，江西国风律师事务所律师。委托代理人：周龙花，江西国风律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广东省阳江市建安集团有限公司，住所地：广东省阳江市区东风三路23号，统一社会信用代码：914417027229346147。法定代表人：梁荣照，该公司总经理。委托诉讼代理人：毛京平，永修县建昌法律服务所法律工作者，执业证号：31402011102187。上诉人刘建华与上诉人袁双喜、上诉人广东省阳江市建安集团有限公司建设工程施工合同纠纷上诉一案，不服江西省永修县人民法院（2016）赣0425民初388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘建华上诉请求：1、依法撤销（2016）赣0425民初388号民事判决一、三项，并依法改判支持上诉人的全部诉请；2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。理由为：一审法院以星火公司与建安集团签订的《余款支付协议》作为本案判决的依据是错误的，该协议是星火公司与建安集团之间的结算，上诉人与建安集团星火小区项目部签订的《劳动合同协议书》对结算有明确的约定，即《劳动合同协议书》通用条款6.4最终决算价为：图纸包干价+变更价+钢材、水泥调差。故上诉人与建安集团星火小区项目部之间的结算应按照合同约定的结算条款计算，一审法院认定事实错误，应予以改判。被上诉人广东省阳江市建安集团有限公司辩称：上诉人他是单方面的期望按他所要求的计算方式计算工程款，合同内的工程款结算已经完毕没有争议，现在争议的就是增加的这一部分，上诉人所强调的是按照定额，最后工程增加的部分做完了，需要进行结算，建设方为了照顾到承建方的利益，双方进过多次反反复复的协商，星火公司通知了7个人去谈，《余款支付协议》是总的原则，再次审计结论，每一栋楼星火方让每个人签字，最后每个人都签了字，包括刘建华。最后星火方按照了这个标准结算了钱，但最后也扣了很多钱。项目部要与刘建华结算，管理费要扣，税金要扣，最终的分摊，所有的在星火那里扣除的钱，涉及到谁的，就扣除。所以说，请求中院支持一审法院对增加部分的事实的确认，依法驳回刘建华的上诉。被上诉人袁双喜辩称：上诉人刘建华的上诉事实与上诉理由不符，因本案是建筑工程施工合同纠纷，根据法律规定上诉人仅能起诉合同的相对方，也就是本案的阳江建安公司，其合同施工人仅能起诉发包人，袁双喜既不是工程的发包人，也不是工程的分包人，故上诉人起诉袁双喜是没有任何法律事实与根据的。袁双喜不是该项目的实际施工人，也并非挂靠建安集团，上诉人在答辩中提到工程款的支付是双喜公司，首先双喜公司与袁双喜个人没有直接的法律关系，他支付款项仅能代表阳江公司支付款项，该代付行为更不能说明袁双喜是该项目的实际施工人，退一步说即使他是实际施工人，而你上诉人又说你是实际施工人，你起诉袁双喜是没有任何的法律依据的。针对上诉人刘建华的其他上诉请求，我们的意见与阳江集团的意见一致。上诉人袁双喜上诉请求：1、撤销原判，并改判驳回刘建华对袁双喜的起诉；2、一、二审诉讼费全部由被上诉人刘建华承担。理由为：1、原审法院认定上诉人袁双喜为涉案工程项目的实际承包人是错误的，上诉人于2014年5月26日受阳江建安公司的指派，参与了与被上诉人刘建华等人一并参加的与星火公司协商《余款支付协议》的签订，上诉人的签名只是职务行为，并不是个人行为；2、其他实际施工人的证词与事实不符，因他们与本案有利害关系，依法应不予认定；3、所有承建人的工程款均是通过项目部账户领取，而不是上诉人个人支付；4、根据合同相对性，被上诉人刘建华仅能起诉阳江建安公司，原审判决上诉人支付被上诉人刘建华工程款无任何依据。被上诉人刘建华辩称：关于他的上诉请求应当予以驳回，改判袁双喜承担本案的全部责任，并且与阳江公司连带承担，事实与理由如下，首先原审法院认定袁双喜为该项目的实际承包人是正确的，该工程施工人领取的工程款都是袁双喜及双喜房地产公司支付的，表明袁双喜就是涉案工程的实际施工人；第二，在双方签订的劳务合同书的附项一里面由甲方收取3.2个管理费，阳江集团收取1.3个管理点，非常明显这里的甲方显示的是承包工程的实际承包人，收取了管理费，结合其他证据可以证实，工程的实际施承包确为袁双喜个人；第三，两位证人在原审当中的出庭作证，明确无误的讲出了以下事实，工程由袁双喜实际管理，工程款由袁双喜个人支付，由于两位证人同为涉案工程的最终实际施工人，因此其证言是可信的。基于以上原审认定为本案的实际施工人不仅有事实依据，也有法律依据。原审被告广东省阳江市建安集团有限公司辩称：支持上诉人的上诉请求。上诉人广东省阳江市建安集团有限公司上诉请求：1、撤销原判，并依法改判；2、上诉费由被上诉人承担。理由为：1、袁双喜是上诉人公司委派的管理人员，其不应承担支付工程款的责任；2、钢材、水泥调差及分摊扣减费用计算不准确；3、垫付税款应扣除，合同约定包税，由被上诉人刘建华承担税款符合法律规定。上诉人刘建华辩称：1、上诉人称袁双喜是公司委派的管理人员，没有任何事实依据，应予驳回，2、关于钢材水泥调差数额完全有误，2008年10月南昌信息价为星火公司与阳江公司结算的主材底价，星火公司支付给阳江公司和袁双喜的工程款中是调减主材总价是132753.26元，也就是说，他最终得出结算总价570818.9元是在减除了132753.26元的基础上得出的结论，并且从这份计算表当中是看不出他在调减5%的范围内不算做调减范围，他是做了全部减除，而原审法院依照刘建华与阳江公司袁双喜签订合同内容应在调减的原则上与阳江公司和星火公司签订合同是一致的，原审法院是在5%的基础之上的部分才给我们的钢材调价，因此，这5%的部分原审是没有给我们调增上去的。因此上述的计算方法，原一审只计算出17711.52元的主材调价是错误的，按照一审的逻辑，我们的调价也应当是132753.26元加上我们应当调增的部分才是我们的主材调价，因为一审采用的是原星火公司与阳江公司调增的标准是570818.9元。3、关于垫付税款，我们已经上交了12%的管理费，要不要交税，交税多少应当在刘建华与阳江公司袁双喜结算的总的结算工程款之后综合认定，4、分摊扣减费用是否正确的问题，首先阳江公司袁双喜与星火公司签订了合同，刘建华又与阳江公司袁双喜签订了合同，两个合同所采用的标准完全不一致，前一个合同采用的是江西省04定额标准，后一个合同采用的是面积乘以固定价格620元/平方的计算标准，两份合同的基础完全不一致，2013.8.23日所做的工程结算完全是阳江公司袁双喜与星火公司之间的结算，该结算当中采用2008.10月南昌信息价为主材的底价就可以反映出其结算双方是谁，结算依据又是什么，这份结算明显采用的是04定额标准，也反映出上述内容，原审仅仅依照2014.5.26日的余款支付协议上有袁双喜以及刘建华等人的签名从而认定这份结算是被刘建华等人认可的，这是错误的，首先关于余款支付协议，刘建华多次申明，这份会议纪要反映的只是关于维修部分应当承担的义务，刘建华等人参与这次会议并不是整个32栋实际施工人的全部代表，只有几个实际施工人参与其中，其次，从会议纪要的内容同样可以看出，他只是就关于维修部分应当承担义务进行了约定，刘建华参会只对该部分内容有效。被上诉人袁双喜辩称：支持上诉人的上诉请求。刘建华向一审法院起诉请求：1、判令被告袁双喜、被告阳江建安公司支付拖欠的工程款1265486.91元及该款自2011年1月9日起至归还之日止的同期银行贷款利息（截止起诉之日止的利息为292327.50元），被告袁双喜、被告阳江建安公司在上述责任范围内为连带责任；2、诉讼费由两被告承担。一审法院认定事实：2008年，被告阳江建安与星火金笺公司签订合同，将永修县星火住宅小区交由被告阳江建安公司承建。2009年3月18日，原告刘建华与阳江建安公司星火小区项目部签订劳务合同协议书，约定将星火花园小区E区1#楼的土建及关联工程施工交由原告完成、建设面积7815.7平方米、采取固定单价（包工、包料、包税）620元/平方米包干，合同金额暂定为4845734元。同时增列附项约定隐蔽工程、设计变更，承建方即刘建华需交纳共计12%的管理费（其中业主下浮7.5%，上交阳江集团1.3%，甲方收取3.2%）。工程在施工过程中，根据发包人星火金笺公司要求原告在屋顶为斜屋顶的顶楼进行隔断，在离地18米处浇现浇板，但双方未就增加工程签订书面协议。2011年1月18日，星火花园小区E区1#楼验收合格，原告在合同履行期间及验收合格后将合同内的工程款陆续领取完毕。2013年8月23日，星火金笺公司委托相关专业机构进行了审计并对各栋房屋逐一制作了《竣工结算总价表》，其中原告刘建华承建的星火花园小区E区1#楼增加部分工程竣工结算总价核定为570818.90元。因被告阳江建安公司与实际承建商均认为工程竣工结算价偏低而扣减金额过高，故在2014年5月8被告阳江建安公司及承建商代表与星火金笺公司及其总公司江西星火有机硅厂代表就工程余款进行洽谈，双方最终对结算总价未作变更，而将核减金额降定为104896.59元。2014年5月26日，星火金笺公司与被告阳江建安公司签订《关于星火小区项目部与广东省阳江市建安集团有限公司项目建设余款支付的协议》，双方约定：1、根据2014年5月8日甲、乙双方会谈纪要，就乙方承建项目再次审计金额进行了核实确认，甲、乙双方同意在原有一审结果基础上核减共计104896.59元；2、甲、乙双方同意在乙方工程款余款中扣减40万元作为甲方工程后续维修费用，乙方不再承担工程维修工作。原告刘建华、被告袁双喜作为乙方代表签名。另查明，原告刘建华对增加部分已领取工程款167944元。一审法院认为，原告刘建华与广东省阳江市建安集团有限公司星火小区项目部签订的合同，因原告刘建华没有资质以个人名义签订建筑工程施工合同，故该合同为无效合同。但因该建设工程已峻工验收合格，故原告要求支付工程款的请求，该院予以支持。本案的争议焦点在于：一、被告袁双喜是否应承担支付义务；二、工程款具体应如何计算，是按照合同约定结算还是据实结算。针对焦点一，该院认为虽然与原告签订合同的是阳江建安公司星火小区项目部，但在合同通用条款的尾部附项部分明确约定“上交阳江集团1.3个点管理费，甲方收取3.2个点管理费”，甲方即阳江建安公司星火小区项目部，合同中阳江建安公司星火小区项目部不仅可以独立与实际施工人刘建华订立合同，而且在阳江建安公司收取1.3%管理费的基础上还拥有单独收取3.2%管理费的权利，足见其财务独立于阳江建安公司；而在多次星火公司与阳江建安公司及实际施工人的协商谈判特别是签订《余款支付协议》过程中，实际参与谈判的是被告袁双喜同时结合其他实际施工人的证词可证实是被告袁双喜通过各种方式支付原告及其他实际施工人工程款，因此可以认定被告袁双喜是借用被告阳江建安公司名义的实际承包人，因此被告袁双喜应当承担付款责任。同时被告阳江建安公司作为施工项目的名义承包施工单位，实际施工人袁双喜又借用其名义与原告签订《劳务合同协议书》，并在合同上加盖阳江建安公司星火项目部的公章，故二者之间的行为实际属于工程挂靠性质，因此被告阳江建安公司应对未付款项承担连带清偿责任。被告阳江建安公司虽辩称被告袁双喜系其聘请的项目经理，但被告阳江建安公司及被告袁双喜均未能提交项目部的备案手续以及严格规范的人事任免手续，因此对其抗辩主张应不予采信。针对焦点二，该院认为认为鉴于建筑工程的特殊性，虽然合同无效，但承建人即原告刘建华的劳动和建筑材料已经物化在涉案工程中，依据相关法律规定，建设工程无效合同参照有效合同处理，应当参照合同约定来计算涉案工程款，既包括合同内工程款亦包括合同外增加的工程款。本案中，原、被告一致认可合同内工程款已全部付清，而合同外工程款计算有被告阳江建安公司与发包方星火公司多次协商且原告刘建华等实际承建人参与形成的《工程结算审核造价书》、《余款支付协议》为证，故该院认为合同外增加工程款应以审核确定的金额即570818.90元为基础进行相应的增减。1、原告认可已领取167944元，应予扣除；2、钢材水泥调差，根据《星火小区钢材水泥调差价格》中确定的2008年10月-2010年3月的市场平均价格、钢材水泥用量结合合同约定的钢材3610——3990元/T（3800元/T涨浮5%）、水泥323——357元/T(340元/T涨浮5%)的价格差，可计算出钢材水泥价格调差应增加17711.52元；3、管理费按合同约定为价款的12%即68498.27元，应予扣除；4、垫付税款，因被告无直接证据证明其已实际垫付，故暂不予扣除；5、分摊扣减费用，应以原告承建工程合同内价款在总工程合同内价款中所占比例对总扣减费用（原告等实际承建人认可的20万元+《余款支付协议》中约定核减的10.489659万元）进行分摊，即4845734/65587740*304896.59=22526.28元。综上，该院认定被告阳江建安公司尚欠原告工程款329562元（570818.90+17711.52-167944-68498.27-22526.28元），因此对原告刘建华要求支付1265486.91元工程款的诉请，应予以部分支持。同时因被告阳江建安公司未能及时付款且未能提供证据证明其曾多次要求向原告刘建华付款，故原告要求被告承担利息的诉请符合法律规定，被告应从工程实际交付之日即2011年1月18日起对未付工程款承担按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）款、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、限被告袁双喜于本判决生效之日起10日内支付原告刘建华工程款329562元及该工程款按照中国人民银行同期贷款利率从2011年1月18日计算至付清之日止的利息；二、被告广东省阳江市建安集团有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回原告刘建华的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，上诉人广东省阳江市建安集团有限公司与上诉人袁双喜均上诉表示袁双喜为阳江建安公司委派的管理人员，负责管理阳江建安公司星火小区项目部，但双方均未提供证据对此予以证明，刘建华与星火小区项目部签订的合同约定“上交阳江集团1.3个点管理费，甲方收取3.2个点管理费”，结合《余款支付协议》中乙方代表签名落款为袁双喜及其他实际施工人的证人证言证明袁双喜通过各种方式支付给了实际施工人工程款，一审法院据此认定袁双喜是借用阳江建安公司名义的实际承包人，袁双喜与阳江建安公司之间存在挂靠关系，本院予以支持。依据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。刘建华与星火小区项目部签订的《劳务合同协议书》通用条款6.4条约定最终决算价为：图纸包干价+变更价+钢材、水泥调差。关于图纸包干价，双方并无争议，且上诉人刘建华已将工程款领取完毕，领款表中项目部已经扣除了管理费和税金。关于变更价，上诉人刘建华主张应依据合同相对性原则按合同约定的固定单价乘以面积计算，但2014年5月26日星火金笺公司与阳江建安公司签订《余款支付协议》时，上诉人袁双喜及上诉人刘建华等7名实际施工人在《余款支付协议》上签名，《余款支付协议》对星火小区项目再次审计金额进行了核实确认，对核减金额进行了确认，对后续维修费用进行了确认，上诉人刘建华称其签名是会议主办方要求的，不能表明其对《余款支付协议》的认可，没有事实依据，故对上诉人刘建华不认可《余款支付协议》而应依据合同相对性原则按固定单价乘以面积计算变更价的主张，本院不予采纳；关于变更价的计算，一审法院依据《工程结算审核造价书》及《余款支付协议》认定上诉人刘建华与星火小区项目部之间合同外增加工程款为570818.9元，再依据上诉人刘建华与星火小区项目部的合同约定对管理费及税金进行扣减，该计算方式适用标准不统一，应按同一标准进行计算，理由如下：变更价如适用合同应按固定单价乘以面积计算增加工程款，再对管理费等进行扣减，但《余款支付协议》对增加工程款、核减金额及维修费用进行了约定，并未对管理费和税金进行约定，上诉人袁双喜及上诉人刘建华在《余款支付协议》上的签字行为，是其真实意思表示，是双方关于工程余款审核金额、扣减费用、维修费用的确认，故变更价应以《余款支付协议》约定的内容进行确定而不应再适用双方合同约定，即变更价应以570818.9元为基数对核减金额及维修费用（双方各自承担一半）进行分摊扣减，由于各方对分摊扣减方案没有约定，本院酌情按照上诉人刘建华承建工程合同内价款在总工程合同内价款中所占比例进行分摊扣减（4845734/65587740*304896.59=22526.28元），即变更价为570818.9-22526.28=548292.62元。关于钢材、水泥调差，一审法院根据《星火小区钢材水泥调差价格》中确定的2008年10月-2010年3月的市场平均价格、E1#楼（合同内工程量+增加工程量）钢材水泥用量、结合《劳务合同协议书》约定的钢材3610——3990元/T（3800元/T涨浮5%）、水泥323——357元/T(340元/T涨浮5%)的价格差，涨跌幅在5%以内的不予计算，可计算出钢材水泥价格调差应增加17711.52元。上诉人阳江建安公司称钢材水泥调差一审法院计算错误，只计算了增加部分的调差，没有计算合同内的调差132753.26元（见《工程结算审核造价书》内钢材水泥调差价格），经查，132753.26元的钢材水泥调差是阳江建安公司与星火金笺公司之间约定的钢材水泥价格与市场价之间的调差，故对上诉人阳江建安公司该主张，本院不予采纳；上诉人刘建华称钢材水泥调差不应扣除5%的涨跌幅，因为阳江建安公司与星火金笺公司之间的调差没有扣除5%的涨跌幅，本院认为，《劳务合同协议书》明确约定了钢材水泥5%的涨跌幅，上诉人刘建华的该主张没有事实和法律依据，本院不予支持。故对一审法院关于钢材水泥调差的认定，本院予以支持。综上，刘建华与星火小区项目部的最终决算价为变更价+钢材水泥调差566004.14元，上诉人刘建华已经领取的167944元应予扣除，本院据此认定星火小区项目部尚欠刘建华工程款398060.14元（566004.14元-167944元），因此对上诉人刘建华的上诉请求，本院予以部分支持。同时因上诉人袁双喜及上诉人阳江建安公司未能及时付款且未能提供证据证明其曾多次要求向上诉人刘建华付款，故上诉人刘建华关于未结工程款利息的诉请符合法律规定，上诉人袁双喜及上诉人阳江建安公司应从工程实际交付之日即2011年1月18日起对未付工程款承担按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。综上所述，上诉人刘建华的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；上诉人袁双喜及上诉人广东省阳江市建安集团有限公司的上诉请求不成立，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）款、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江西省永修县人民法院（2016）赣0425民初388号民事判决；二、限上诉人袁双喜于本判决生效之日起10日内支付上诉人刘建华工程款398060.14元及该工程款按照中国人民银行同期贷款利率从2011年1月18日计算至付清之日止的利息；三、上诉人广东省阳江市建安集团有限公司对上述款项承担连带清偿责任；四、驳回上诉人刘建华的其他上诉请求；五、驳回上诉人袁双喜的上诉请求；六、驳回上诉人广东省阳江市建安集团有限公司的上诉请求。如果上诉人袁双喜未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18820元、保全费5000元、二审案件受理费30933元，合计54753元，由上诉人刘建华负担29237元，由上诉人袁双喜、上诉人广东省阳江市建安集团有限公司负担25516元。本判决为终审判决。审判长  沈双武审判员  朱 力审判员  施龙西二〇一七年七月十日书记员  戴坤利