广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤12民终561号上诉人（原审原告）：刘某1，男，2010年12月1日出生，汉族，住江西省赣州市兴国县。法定代理人：刘某2（是刘某1的父亲），男，住江西省赣州市兴国县。法定代理人：谢某（是刘某1的母亲），女，住江西省赣州市兴国县。委托诉讼代理人：龙任远，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高要市金利镇新城区幼儿园，住所地肇庆市高要区。被上诉人（原审被告）：成伟坚，男，1964年10月25日出生，汉族，住肇庆市高要区。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司高要支公司，住所地肇庆市高要区。负责人：吴盛雄，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄思华，广东西江律师事务所律师。上诉人刘某1因与被上诉人高要市金利镇新城区幼儿园（以下简称新城区幼儿园）、成伟坚、中国人民财产保险股份有限公司高要支公司（以下简称人民保险高要公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服肇庆市高要区人民法院（2015）肇要法金民初第255号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘某1上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判由新城区幼儿园、成伟坚向刘某1赔偿后续医疗费/康复费50000元、护理费21600元、住院伙食补助费10000元、交通费1000元、精神损害抚慰金20000元；3、改判由人民保险高要公司对成伟坚承担连带赔偿责任；4、一、二审诉讼费用由新城区幼儿园、成伟坚、人民保险高要公司承担。事实与理由：（一）刘某1入读新城区幼儿园，且由新城区幼儿园负责接送上学与回家，伤害行为发生时，正是由新城区幼儿园送刘某1回家途中，在新城区幼儿园尚未将刘某1交与其监护人时，被成伟坚驾驶的机动车碰撞致伤。新城区幼儿园怠于行使其安全接送的附随义务，理应就该损害事实承担法律责任，一审法院没有判决新城区幼儿园承担法律责任错误。（二）本案一审适用简易程序审理，不受普通程序举证期限的限制，且本案中双方并未协商具体的举证期限。一审法院也没明确具体的举证期限，故刘某1在庭审开庭时提请鉴定申请并无不当。刘某1在一审提请鉴定的内容同本案确认损害赔偿的范围及金额等基本事实具有重大关系，一审法院理应从查明事实，减少当事人诉讼成本，便利纠纷解决的角度接受刘某1的鉴定申请；刘某1的鉴定申请并不会影响案件的审限及结案，但一审法院均不予正面答复，同时竟将按简易程序3个月应结案的案件，延长至一年零三个月才出具判决。（三）一审法院确认的部分赔偿项目及金额有误。1、后续治疗费及康复费虽未实际发生，但可通过有关部门鉴定确定，但一审法院不当拒绝刘某1申请鉴定致使该项目请求被驳回。恳请二审法院接受刘某1申请鉴定。2、出庭各方当事人并未就护理费达成一致意见，一审法院认定的“护理费2000元，因原、被告都没有异议，且没有超出法律规定，本院予以确认”，上诉人对此表示不解。刘某1在一审主张的护理费包括在二地医院住院的护理费，而一审法院仅认定刘某1在南方医科大学附属医院住院期间的护理费。3、从刘某1住院的时间计算，其住院伙食补助费应为2900元而非一审认定的2500元。4、一审法院不支持刘某1的营养费、精神损害赔偿金请求没有事实与法律依据。人民保险高要公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审驳回上诉，维持原判。新城区幼儿园、成伟坚二审没有提出答辩意见。刘某1向一审法院起诉请求：1、新城区幼儿园与成伟坚连带赔偿刘某1105500元（后续／康复费50000元、护理费21600元、住院伙食补助费2900元、营养费10000元、交通费1000元、精神损害赔偿金20000元）；2、人民保险高要公司对成伟坚的赔偿承担连带责任；3、本案诉讼费用由新城区幼儿园、成伟坚、人民保险高要公司承担。一审认定的事实，2014年8月28日16日50分，成伟坚驾驶粤Ｈ×××××号小型客车，行驶至高××区金利镇××五金厂路段时，与行人刘某1发生碰撞，造成刘某1受伤的交通事故。经高要交警大队作出道路交通事故认定书，认定成伟坚负事故的全部责任，刘某1不负事故责任。粤Ｈ×××××号小型客车的车主是成伟坚，该车在人民保险高要公司购买了交强险及商业第三者责任险50万元。刘某1受伤后被送到佛山市三水区人民医院及南方医科大学南方医院治疗。其中在南方医科大学南方医院的入院时间是2014年8月31日至9月25日。住院天数是25天。上述医疗费用共为74071.2元，已全部由成伟坚支付。此外成伟坚还支付了500元伙食费。在一审庭审中刘某1提出鉴定的申请。一审法院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷，刘某1以人身权，生命权、健康权起诉，明显不当，应予纠正。公安交警部门对本次交通事故作出的《道路交通事故认定书》认定刘某1不负事故的责任，成伟坚负事故的全部责任，该责任认定事实清楚，证据充分，予以采信。对于刘某1在本次事故中的损失应首先由人民保险高要公司在交强险范围内承担责任，赔偿不足部分再按责任承担，对于该部分赔偿责任应在商业第三者责任险内予以赔偿。刘某1的损失为：1、医疗费为74071.20元，有医疗费发票为证，足资认定。2、住院伙食补助费2500元，以100元每天计算住院25天。由于刘某1只是举证了在南方医科大学住院25天的证明材料，故此，确认住院伙食补助费为2500元。3、对于护理费2000元，因当事人各方都没有异议，且没有超出法律规定，予以确认。4、精神损害抚慰金20000元的请求，因本次交通事故给刘某1是否造成伤残还无法确定，刘某1要求计算20000元精神损害赔偿金没有法律依据，不予支持。5、交通费600元。交通费是实际必然发生的费用，刘某1要求计1000元过高，根据实际情况酌定交通费为600元。6、刘某1请求计算营养费，因没有医嘱证明，属举证不足，不予支持。后续治疗费及康复费由于尚未实际发生，且没有有关部门的鉴定，所以，该款可以待实际发生后再另行主张。刘某1要求新城区幼儿园承担责任，因刘某1不是在幼儿教育管理期间发生的伤害，刘某1的受伤与新城区幼儿园没有法律上的关系，其请求新城区幼儿园承担责任，没有法律依据，且刘某1也未能提供证据证明与教育机构有关，属举证不能，对此不予采纳。成伟坚在本案中已经支付的医疗费74071.20元，伙食费500元，成伟坚要求在保险赔偿款中予以扣减，予以支持。综上所述，刘某1的损失总额为79171.20元。其中医疗费74071.20元和住院伙食费2500元由人民保险高要公司在交强险医疗费用赔偿限额10000元内予以赔偿。赔偿不足部分66571.2元在商业第三者责任险内赔偿。交通费600元、护理费2000元合共2600元在交强险死亡及伤残赔偿限额110000元内予以赔偿。对于刘某1提出伤残鉴定的申请，由于该申请已经超过举证期限，也没有足够的理由，不予准许。由于上述款项由成伟坚垫付了医疗费74071.20元和住院伙食费500元，在本案予扣减。成伟坚因没有在本案中追还请求，其已支付的医疗费及住院伙食费共74571.2元，由其自行向人民保险高要公司追偿。一审判决如下：一、刘某1因交通事故造成的损失有医疗费、住院伙食补助费、交通费、护理费等合共79171.20元；二、人民保险高要公司在判决发生法律效力之日起十天内在交强险医疗费赔偿限额范围内赔偿刘某12000元；三、人民保险高要公司在判决发生法律效力之日起十天内在交强险伤残赔偿限额范围内赔偿刘某12600元；四、驳回刘某1的其他诉讼请求。二审中，刘某1提供新城区幼儿园的接送卡、收据、证明、营业执照，拟证明刘某1与新城幼儿园存在教育与被教育的合同关系，成伟坚是履行幼儿园接送刘某1回家的义务以及护理人员刘某2的工作情况，确认护理人员的误工损失。人民保险高要公司的质证意见：该证据不属于新证据，不予以质证。本院对刘某1在二审中提供的证据的真实性予以确认。此外，当事人没有提供新的证据。经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷，一审法院定性正确，予以维持。根据当事人的上诉和答辩，本案的争议焦点，一是一审认定新城区幼儿园无需承担赔偿责任是否恰当，二是一审不采纳刘某1的鉴定申请是否合理，三是一审判决认定护理费、伙食费、营养费、精神损害抚慰金是否正确。《中华人民共和国侵权责任法》第四十条规定，无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。刘某1入读新城区幼儿园，且由新城区幼儿园负责接送上学与回家，伤害行为发生时，正是由新城区幼儿园送刘某1回家途中，在新城区幼儿园尚未将刘某1交与其监护人时，被成伟坚驾驶的机动车碰撞致伤的。新城区幼儿园怠于行使其安全接送的附随义务，未尽到管理职责的，应承担相应的补充责任。根据本案的实际，本院酌定新城区幼儿园对侵权人不能清偿刘某1的赔偿责任承担20%的补充责任。一审判决以刘某1的受伤与新城区幼儿园没有法律上的关系，认定新城区幼儿园无需承担责任与上述规定相悖，本院予以纠正。刘某1在一审期间向一审法院申请对刘某1的伤残等级、康复、护理、营养费用进行鉴定是合理的，一审法院应当予以准予。一审法院以超过举证期限驳回其申请是错误的。但由于在二审期间，刘某1自行委托鉴定机构进行了伤残鉴定，并就此另行向一审法院提起诉讼，且一审法院已经立案受理。故虽一审法院对鉴定申请的处理有不当之处，但因刘某1已有解决的途径，故就申请鉴定问题，本院不作处理。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，刘某1在一审期间没有举示证据证明护理人员刘某2的收入情况，在二审期间举证的刘广福的个体经营营业执照，也不足以证明刘某2的收入情况，且刘某1的委托诉讼代理人在一审庭审中也明确护工标准由法院依法裁定，故一审法院依据刘某1住院25天的证据，认定本案的护理费为2000元并无不当，本院予以支持。刘某1在一审期间举示的证据只是证明刘某1住院时间为25天，故一审判决确认其住院伙食补助费为2500元正确，本院予以确认。同理，刘某1在一审期间没有举示证据证明刘某1需加强营养的医嘱以及构成伤残等级的证据，故一审判决不支持其请求营养费及精神损害抚慰金并无不当，本院予以支持。综上所述，刘某1的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持肇庆市高要区人民法院（2015）肇要法金民初第255号民事判决第一项、第二项、第三项；二、撤销肇庆市高要区人民法院（2015）肇要法金民初第255号民事判决第四项；三、高要市金利镇新城区幼儿园对中国人民财产保险股份有限公司高要支公司不能清偿刘某1的赔偿款承担20%的补充清偿责任；四、驳回刘某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费1205元，由刘某1负担1000元，中国人民财产保险股份有限公司高要支公司负担50元，成伟坚负担155元。二审案件受理费1205元，由刘某1负担1000元，高要市金利镇新城区幼儿园负担205元。本判决为终审判决。审 判 长  吴国红审 判 员  梁新敏代理审判员  黄春歌二〇一七年七月六日书 记 员  陈智君