连云港市赣榆区人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0707民初503号原告：万法树，男，1966年7月7日出生，汉族，住连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：刘飞，江苏邱斌律师事务所律师。被告：连云港前进混凝土有限公司，住所地连云港市赣榆区青口镇三新村437号。法定代表人：孙前进，经理。被告：孙前进，男，1981年10月25日出生，汉族，住连云港市赣榆区。二被告共同委托诉讼代理人傅成竹、李晓，江苏海郡律师事务所律师。第三人：冯还祝，男，1964年5月28日出生，汉族，住连云港市赣榆区。原告万法树与被告连云港前进混凝土有限公司（以下简称“前进公司”）买卖合同纠纷一案，本院于2017年1月12日立案受理后，原告万法树申请追加孙前进为被告，本院予以准许。后该案依法适用简易程序，于2017年2月9日公开开庭进行审理。后为查清案件事实，本院依法通知冯还祝作为第三人参与本案诉讼，并于2017年3月21日再次适用简易程序公开开庭进行审理。后因案情复杂裁定转为普通程序，依法组成合议庭，于2017年7月5日公开开庭进行了审理。原告万法树及其委托诉讼代理人刘飞三次庭审均到庭参加了诉讼。被告前进公司的法定代表人即被告孙前进及二被告共同委托诉讼代理人傅成竹三次庭审均到庭参加了诉讼，被告前进公司、孙前进的共同委托诉讼代理人李晓第一次庭审到庭参加了诉讼。第三人冯还祝第二次、第三次庭审均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告万法树向本院提出诉讼请求：1、因被告销售的货物不符合约定，请求依法判令被告赔偿原告损失500000元及利息；2、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告万法树在连云港市赣榆区××镇××村经批准后自建三层楼房，从被告前进公司购买了强度等级为C30的预拌混凝土，双方约定混凝土质量需达到国家标准，混凝土试块的留置由供、需方实验员在施工现场共同留置。被告于2015年5月20日开始向原告供应预拌混凝土，被告在供应混凝土期间，原告多次要求被告提供模具进行试块的留置实验，被告以各种理由搪塞欺骗原告，并保证质量没有问题。后原告在对房屋进行装修时，发现被告供应的混凝土不符合双方约定的型号，原告单方于2015年10月30日向连云港市赣榆建设工程质量检测中心申请混凝土回弹检测，检测报告显示被告提供的混凝土强度等级达不到C30的标准，质量达不到国家标准。原告找被告协商解决此事，双方于2016年9月1日向连云港市赣榆建设工程质量检测中心申请再次检测，检测项目为混凝土取芯，检测报告显示被告提供的混凝土强度等级达不到C30的标准，质量达不到国家标准。检测报告出来后，原告再次找被告协商解决此事，被告却对原告避而不见，置之不理。被告向原告提供的混凝土不符合双方的约定，质量达不到国家标准，给原告造成了巨大损失。现请求依法支持原告的诉讼请求。被告前进公司、孙前进辩称，原告所诉没有事实和法律依据。1、二被告与原告之间从未订立过买卖合同，也没有向原告提供混凝土，原告的楼房于2015年已经建成，而被告前进公司于2016年1月22日成立，故被告前进公司不可能与原告之间存在买卖关系；被告孙前进也从未与原告订立买卖关系；2、本案的事实是原告建房从海前混凝土搅拌站购买混凝土，而该搅拌站的开办人系案外人孙如意。因此，二被告不应承担任何法律责任，请求依法驳回原告的起诉。第三人冯还祝述称，1、为原告万法树建楼房的包工头叫王善军，我和王善军很熟悉，王善军在农村地区建民房，很多需要用混凝土，有谁家需要用混凝土的，王善军就会电话跟我联系，中间有5元的差价，我和王善军均分；2、原告万法树建房时，王善军让我去原告家里看看需要多少混凝土，当时价格谈妥后，我就根据王善军的电话通知，送混凝土到原告处。送给原告的混凝土是墩尚镇的一个小的搅拌站生产的，是个人的，后来经人介绍知道老板叫孙如意；3、原告的房子不是我建的，混凝土不是我生产的，我只是起到介绍的作用，我不应当承担责任。当事人围绕诉讼请求及答辩理由依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。其中，对于原告万法树提交的被告前进公司的工商登记信息、10份原告万法树与被告孙前进的通话录音、3份案外人王善军与孙前进的通话录音以及反映被告前进公司厂貌的4张照片，被告前进公司以及被告孙前进对其真实性均无异议，且以上证据与本案均具有关联性，同时不违反法律、行政法规的禁止性规定，本院依法予以采信。对于原告万法树提交的案外人王善军与冯还祝的3份通话录音、原告万法树与第三人冯还祝的4份通话录音，第三人冯还祝对其真实性均无异议，且以上7份通话录音亦与本案具有关联性，同时不违反法律、行政法规的禁止性规定，本院依法予以采信。对于原告万法树提交的15张混凝土出料单，被告前进公司、孙前进及第三人冯还祝对其三性均无异议，本院依法予以采信。对于原告万法树提交的赣榆区市场监督管理局青口分局的处理意见，被告前进公司、孙前进及第三人冯还祝均有异议，同时该份证据形式不完整，没有负责人的签字或负责单位的签章，故本院不予采信。对于原告万法树提交的连云港市赣榆建设工程质量检测中心出具的委托单位为万法树的混凝土回弹检测报告，委托单位为万法树、孙如意的混凝土取芯检测报告以及取芯现场照片、楼房照片，因混凝土回弹检测报告系原告万法树单方委托，被告前进公司、孙前进及第三人冯还祝均有异议，故本院不予采信；混凝土取芯检测报告显示的委托单位为万法树和案外人孙如意，检测报告显示一层梁序号1的样品的强度换算值为30.2MPa，一层梁序号2的样品的强度换算值为22.3MPa，一层梁序号3的样品的强度换算值为30.3MPa，最终结论为样品经检验，一层梁B-C/3轴的混凝土强度推定值为22.3MPa。被告前进公司、孙前进对混凝土取芯检测报告的结论有异议，第三人冯还祝也对该份取芯检测报告有异议，并申请对原告万法树楼房所用混凝土的质量进行重新鉴定，但原告万法树不同意重新鉴定，且楼房建成后混凝土的强度不仅受建房浇灌时混凝土本身的质量影响，还受施工技术、楼房设计、养护等多重因素的影响，因此仅凭该份混凝土取芯检测报告，并不能直接反映出原告万法树建房时所用的商品混凝土的强度等级能否达到C30，故本院对该份混凝土取芯检测报告不予采信；第三人冯还祝称其是该次取芯现场的见证人，其对取芯现场照片、楼房照片均无异议，同时原告万法树提交的上述20份通话录音也能够反映出取芯检测的内容，故本院对取芯现场照片、楼房照片的真实性予以确认。被告前进公司、孙前进提交了被告前进公司的营业执照及公司设立时的相关工商登记资料，原告万法树对上述证据的三性均无异议，第三人冯还祝称其不了解，同时上述证据与原告万法树提交的被告前进公司的工商登记信息能够相互印证，故本院对上述证据予以采信。为了查清案件事实，本院依法向案外人王善军核实了相关案件事实。王善军陈述原告万法树所建楼房由其承包施工建设，其没有建设工程施工资质，原告万法树所购买混凝土由原告万法树与冯还祝商谈价格、型号等事宜，货款以现金形式付给了冯还祝，让冯还祝带给公司，冯还祝向其介绍自己时称其是被告孙前进的销售经理。王善军还陈述第三人冯还祝所说的5元差价由第三人冯还祝与其均分不属实。原告万法树对王善军的陈述没有异议，被告前进公司、孙前进以及第三人冯还祝对王善军所述的冯还祝是被告孙前进的销售经理有异议，第三人冯还祝对王善军所说的5元差价没有均分有异议，并称5元差价均与王善军一起吃饭了。对于王善军所述的其余内容无异议。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年4月至9月期间，原告万法树自建三层半楼房，层高约15米左右，没有设计图纸，由案外人王善军承包建设，王善军没有建设工程施工资质。施工过程中，因施工需要购买混凝土，第三人冯还祝通过王善军介绍到原告万法树家里与原告万法树商谈购买混凝土事宜，双方经协商确定了混凝土的强度等级、单价、结算方式、供货时间等事宜，双方约定混凝土强度等级为C30，供货时间按照电话通知确定。根据施工人王善军的电话通知，第三人冯还祝于2015年5月20日向原告万法树供应了6车混凝土，于2015年6月14日向原告万法树供应了5车混凝土，于2015年7月9日向原告万法树供应了4车混凝土，合计方量为134立方米。每一车混凝土对应一张打印版的混凝土出料单，混凝土出料单显示砼标号均为C30，强度等级均为C30。2015年5月20日的6张混凝土出料单均显示用户名称为“沙口村（冯）”，收货人签字处均由第三人冯还祝书写“冯”字予以确认，其中第一车混凝土的出料单印有公司电话153××××3555，该电话号码为被告孙前进的电话号码。2015年6月14日的5张混凝土出料单及2015年7月9日的4张混凝土出料单均显示用户名称为“沙村”。2015年6月14日的5张混凝土出料单收货人签字处由第三人冯还祝书写“冯”字予以确认，第三车混凝土出料单中亦印有公司电话153××××3555。2015年7月9日的4张混凝土出料单收货人签字处由原告万法树签名确认。混凝土收料单均没有显示生产厂家的名称。每次供货后，原告万法树均将混凝土货款以现金方式支付给了第三人冯还祝。在供货过程中，双方没有留置混凝土样品。原告万法树的楼房建成后，在装修过程中，原告万法树发现楼房所用混凝土的强度等级可能达不到C30的标准，后原告万法树多次与第三人冯还祝及被告孙前进就混凝土的质量问题进行交涉，中间还通过施工人王善军与第三人冯还祝以及被告孙前进进行交涉。期间，原告万法树自己委托连云港市赣榆建设工程质量检测中心就一层梁的混凝土强度进行回弹检测，连云港市赣榆建设工程质量检测中心于2015年11月3日出具检测报告，结论为一层梁的混凝土强度推定值为22.9MPa。2016年9月1日，原告万法树与被告孙前进的弟弟孙如意（受被告孙前进指示）共同委托连云港市赣榆建设工程质量检测中心就一层梁的混凝土强度进行取芯检测，第三人冯还祝受孙如意委托参与了取芯过程。连云港市赣榆建设工程质量检测中心于2016年9月22日出具检测报告，显示一层梁序号1的样品的强度换算值为30.2MPa，一层梁序号2的样品的强度换算值为22.3MPa，一层梁序号3的样品的强度换算值为30.3MPa，最终结论为样品经检验，一层梁B-C/3轴的混凝土强度推定值为22.3MPa。2016年7月10日，原告万法树与被告孙前进的通话录音中，原告万法树说“上天你不是跟他们一起到俺家又检测的吗？”被告孙前进回答“嗯。”原告万法树接着说“我拿这个表，你说你对这个数字有怀疑，我这个去咨询很多人，包括内行的人，你这个还是不行，根本就达不到C30的标准。”被告孙前进接着问“那他们这样说，能达到多少呢？”原告万法树接着说“具体的说高一点也就是C25这样，低点还不好说了……所以说你那个不够C30的，因为呢，我这将近四层的楼房，底下还包括两个独立柱子，它都是用你的混凝土，我现在很担心这个事情。”被告孙前进回答“嗯。”原告万法树接着说“所以说那你看看这个事怎么弄法？”被告孙前进回答“那你说如果真是那个的情况下，那就检测呗，别的怎弄？是吧！”2016年8月15日，原告万法树与第三人冯还祝的通话录音中，原告万法树说“……我在别人跟前没有说你老冯半个不字，我也不找你，但是呢，是因为王善军，不是这个关系呢，你老冯也找不到俺家……我现在我找他公司里边，我不管你是有意的也好还是无意的也好。”第三人冯还祝说“这个孙前进也承认。”原告万法树接着说“你这里边还有，你要是有意骗我的话，那是另外一回事。”第三人冯还祝说“老万哎，你听我一句话哦，我在这里边好几年了，我要是有意骗你，我十根手指头剁给你，这个不可能存在的，他这个人相当不错的，上次罗阳水利站站长也带包工头来的，说给打C25的料，给出C30的票，说这个不可能，根本不可能。”2016年8月21日，原告万法树与第三人冯还祝的通话录音中，原告万法树说“……这前些日子我和王善军又去一趟，一般我也不去找王善军，王善军说那你跟我再去，你去做个证明人啊，你也好，老冯也好，只是证明人，我不去牵连你们，我也不叫你两个人犯难为，但是事实真弄到那一步，你能说不鉴定吗？你能说你能脱得了干系吗？”第三人冯还祝回答“你要这样讲我一点不爱听，厂子是孙前进的，混凝土是他生产的，我只是负责销售的，你是使用的，对不对，你要是这样说我真不听……”2016年11月1日，原告万法树与被告孙前进的通话录音中，原告万法树说“……你现在是这样的，这次鉴定的结果是不是你派工作人员过来的，你是派的姓冯的跟你公司那个小朱吧？一起过来的，在这边现场看着的。”被告孙前进回答“嗯。”原告万法树接着说“是的吧？那你想想，一次不行，两次不行，那我这个房子到处钻那么多窟窿，到时间怎么弄，那得推倒重盖！”被告孙前进说“如果说检测不够的话，我要负责任的，检测够了，你要负责任的……达不到，我不是说了，我负全部责任……”2016年1月31日，案外人王善军与第三人冯还祝的通话录音中，王善军说“……另外还有一个事，沙口村万法树的混凝土当时是哪家的？哪个混凝土搅拌站？……哪里的混凝土？海前的？”第三人冯还祝回答“嗯，改名字了，申请资质，改叫前进。”王善军接着问“叫前进什么？”第三人冯还祝回答“叫前进混凝土有限公司，资质都下来了。”王善军接着说“那当时万法树使用的（混凝土）就是的？”第三人冯还祝回答“就是的。”另查明，被告前进公司成立于2016年1月22日，公司发起人为被告孙前进，原注册资本为500万元。2016年4月12日，被告前进公司增加新股东张宜俊、孙如意，增加注册资本至1000万元。孙如意为被告孙前进的弟弟。庭审中，原告万法树陈述其与第三人冯还祝商谈购买涉案的混凝土时其并不知道混凝土的生产厂家，其也不知道冯还祝的具体身份，混凝土的单价为290元/立方米，其共计支付第三人冯还祝混凝土货款38600元。第三人冯还祝陈述混凝土的具体单价其已记不清，混凝土货款由其自己收取。第三人冯还祝还陈述原告万法树建房所用混凝土是海前搅拌站（未经工商登记）生产的，海前搅拌站的负责人为孙如意，其认识很多农村地区承建民房的包工头，也认识很多生产混凝土的老板，其在中间联系介绍混凝土，赚取5元的差价，具体用哪个厂家的混凝土，其要考虑价格、运输距离等因素，本案原告万法树建房所用混凝土其也从中赚取了5元的差价。其不是被告前进公司及被告孙前进雇用的销售人员，与被告前进公司、孙前进也不存在委托关系，其与孙如意亦不存在雇用或者委托关系，其只在中间起到联系介绍的作用。被告前进公司以及被告孙前进亦不认可第三人冯还祝为其销售人员或委托人员。原告万法树主张其是从被告前进公司处购买的混凝土，被告前进公司的前身为海前搅拌站，被告孙前进是海前搅拌站的负责人，在被告前进公司成立以前被告孙前进就以前进公司名义对外出售混凝土。同时其亦要求第三人冯还祝承担违约责任。此外，原告万法树诉讼过程中还申请追加孙如意为本案被告。第三人冯还祝申请对涉案的混凝土质量进行重新鉴定，但原告万法树明确表示不同意鉴定。经原、被告以及第三人确认，本案的争议焦点为：1、与原告万法树形成混凝土买卖合同关系的主体是谁？2、原告万法树建房所用混凝土质量是否符合合同约定？对于第一个争议焦点，本院认为，当事人之间订立买卖合同必须有明确的达成买卖合意的意思表示。本案中，原告万法树因建房需要购买混凝土，第三人冯还祝经施工人王善军介绍到原告万法树家与原告万法树商谈购买混凝土事宜。原告万法树与第三人冯还祝经协商确定了混凝土的强度等级、单价、供货时间等合同主要内容，第三人冯还祝根据电话通知向原告万法树交付了混凝土，交货后原告万法树将混凝土货款支付给了第三人冯还祝，且原告万法树陈述其与第三人冯还祝协商购买混凝土事宜时其并不知道混凝土的生产厂家，亦不知道冯还祝的具体身份，第三人冯还祝陈述其向原告万法树供应混凝土，其在中间赚取5元的差价。从以上内容可以看出，被告前进公司以及被告孙前进并未参与原告万法树购买混凝土的过程，与原告万法树达成混凝土买卖意思表示的主体应为第三人冯还祝。而且第三人冯还祝、被告前进公司、被告孙前进均否认其相互之间存在雇用或委托关系，原告万法树提交的证据材料亦不能证明第三人冯还祝向其出售混凝土构成职务行为或委托行为，故应当认定与原告万法树形成混凝土买卖合同关系的主体为第三人冯还祝。原告万法树主张其是从被告前进公司处购买的混凝土，被告前进公司的前身为海前搅拌站，被告孙前进是海前搅拌站的负责人，在被告前进公司成立以前被告孙前进就以前进公司名义对外出售混凝土。但从被告前进公司的营业执照及成立的工商登记资料可以看出，被告前进公司成立于2016年1月22日，而原告万法树购买涉案混凝土的时间为2015年5月、6月和7月，被告前进公司否认其与原告万法树之间存在混凝土买卖合同关系，且原告万法树提交的证据亦不能证明涉案的混凝土是以前进公司名义向其出售，故对原告万法树主张其是从被告前进公司处购买混凝土的事实，本院不予支持。第三人冯还祝庭审中陈述涉案的混凝土是海前搅拌站生产的，海前搅拌站的负责人为孙如意，但在原告万法树与第三人冯还祝的通话录音中，第三人冯还祝明确表示“厂子是孙前进的，混凝土是他生产的……这个孙前进也承认”，在原告万法树与被告孙前进的通话录音中，被告孙前进不仅没有否认混凝土由其生产的事实，还多次表示“如果说检测不够的话，我要负责任的，检测够了，你要负责任的……达不到，我不是说了，我负全部责任……”，故可以认定第三人冯还祝所述的海前搅拌站的负责人为孙如意并不属实。对于原告万法树要求追加孙如意为被告的申请，因本案系原告万法树以买卖合同纠纷作为诉因提起的违约之诉，而非以产品责任纠纷为诉因提起的侵权之诉，且本案与原告万法树形成混凝土买卖合同关系的主体为第三人冯还祝，而非案外人孙如意，故本院对原告万法树要求追加孙如意为被告的申请不予准许。对于第二个争议焦点，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告万法树主张第三人冯还祝向其交付的混凝土强度等级不符合约定的C30标准，则应当由原告万法树对此承担举证责任。原告万法树提交连云港市赣榆建设工程质量检测中心出具的委托单位为万法树的混凝土回弹检测报告以及委托单位为万法树、孙如意的混凝土取芯检测报告予以证明。对于第一份混凝土回弹检测报告，因系原告万法树单方委托的检测报告，被告前进公司、孙前进以及第三人冯还祝有异议，故该份单方委托的混凝土回弹检测报告不能作为认定第三人冯还祝交付的混凝土不符合约定的依据。对于第二份原告万法树与孙如意共同委托的混凝土取芯检测报告，报告显示一层梁序号1的样品的强度换算值为30.2MPa，一层梁序号2的样品的强度换算值为22.3MPa，一层梁序号3的样品的强度换算值为30.3MPa，最终结论为样品经检验，一层梁B-C/3轴的混凝土强度推定值为22.3MPa。被告前进公司、被告孙前进以及第三人冯还祝对该取芯检测报告均有异议。虽然第三人冯还祝见证了取芯现场，但第三人冯还祝并非委托人，检测机构也并非第三人冯还祝选择，而且，楼房建成后混凝土的强度不仅受建房浇灌时混凝土本身的质量影响，还受施工技术、楼房设计、养护等多重因素的影响。因此仅凭该份混凝土取芯检测报告，并不能直接反映出原告万法树建房时第三人冯还祝交付的混凝土的强度等级能否达到C30标准，故该份混凝土取芯检测报告亦不能作为认定第三人冯还祝交付的混凝土不符合约定的依据。第三人冯还祝要求对涉案的混凝土质量进行重新鉴定，但原告万法树明确表示不同意重新鉴定，则应当由原告万法树自行承担不同意鉴定的不利后果，即原告万法树提交的证据不足以证明第三人冯还祝交付的混凝土不符合C30标准，应当由负有举证责任的原告万法树承担举证不能的不利法律后果。综上，对原告万法树的诉讼请求，因证据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第十三条、第一百三十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告万法树的诉讼请求。案件受理费8800元，由原告万法树负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条之规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。审 判 长  陆 帆审 判 员  高金祥人民陪审员  张明康二〇一七年七月十日书 记 员  徐 露书 记 员  刘 毅法律条文及上诉须知附录一、法律条文（一）《中华人民共和国合同法》第十三条当事人订立合同，采取要约、承诺方式。第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。（二）《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。二、上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，账号：10×××94。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。