江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏08民终1309号上诉人（原审被告）：南京家时光房地产营销策划有限公司。法定代表人：张立双。委托诉讼代理人：钱亚飞。被上诉人（原审原告）：淮安金标置业有限公司。法定代表人：李其标。委托诉讼代理人：李绍国。委托诉讼代理人：张磊磊。上诉人南京家时光房地产营销策划有限公司（以下简称为家时光公司）与被上诉人淮安金标置业有限公司（以下简称为金标公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2016）苏0804民初2779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月5日立案后，依法组成合议庭于2017年6月20日公开开庭进行了审理。时家光公司的法定代表人张立双、委托诉讼代理人钱亚飞，金标公司的委托诉讼代理人李绍国、张磊磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人家时光公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回金标公司一审诉讼请求，金标公司承担全部诉讼费用。事实和理由：1、一审法院认定事实错误。针对生效的（2015）淮民终字第02046号民事判决，家时光公司已提起再审，且该三户的分销佣金已支付完毕，故一审法院认定顾振礼、陆业华和徐培松已经代理成功错误。同时，未能办理贷款系金标公司不具备贷款条件，且在签订合同时也未告知家时光公司。2、一审法院程序违法。家时光公司并未接到一审法院第三次开庭的传票，不知道开庭事宜，但在第三次开庭前已经将相关证据向金标公司出示，故一审法院开庭程序违法，且认定家时光公司未提交证据错误。3、金标公司仅能主张抵扣后期佣金，属于抵扣权，且在之前的诉讼中均未主张抵扣后期佣金，故金标公司无权提起单独诉讼，金标公司的起诉违反了一事不再理原则。被上诉人金标公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。金标公司向一审法院起诉请求：1、家时光公司退还多收的代理费429132元（庭审中变更为310456元，含25478元多支付的佣金）；2、家时光公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2014年7月28日，双方签订了《代理合同》一份，由金标公司委托家时光公司全案代理销售淮安龙凤旺万家婚庆礼品创业园项目的房产。合同约定的期限为2014年8月1日至2014年11月30日，代理期满前10日内，家时光公司应做好清盘和工作交接的准备工作，完成工作交接后，双方合同关系结束；合同约定代理成功的标志为客户签署正式的《商品房买卖合同》并按约定支付购房首付款。若因客户原因导致银行不同意审批按揭贷款，则视为代理不成功，如金标公司已结算佣金的，可以在以后佣金中扣除。双方在履行《代理合同》过程中产生争议，家时光公司于2015年5月29日向一审法院提起诉讼（另案），要求金标公司支付佣金，一审法院在核对双方账务后判令金标公司支付家时光公司佣金621162.056元。双方均不服一审判决提起上诉，二审维持原判。一审庭审中，金标公司将樊维明、孙凤莲（诸葛玉山）去掉，要求家时光公司返还顾振礼、陆业华、徐培松、刘东亚、徐乐乐五户佣金284978元及多支付的佣金25478元。依据淮安市中级人民法院（2015）淮中民终字第02046号民事判决，顾振礼、陆业华、徐培松3户被认定为代理不成功购房户，三户的佣金合计124060元。对金标公司应支付家时光公司佣金数额已经一审法院（2015）淮民初字第00553号民事判决书确认。一审法院认为，一审法院（2015）淮民初字第00553号案件中明确系在对双方账务进行逐一核对后作出的判决，且双方之间存在合同关系，不存在不当得利，故对金标公司主张多支付家时光公司25478元的主张，不予理涉。但对前一案件认定的家时光公司代理不成功的客户而金标公司已支付的佣金，家时光公司应予返还。依据合同约定，分销商佣金不予返还，前提是分销商佣金已经支付。家时光公司主张分销商佣金已支付，但家时光公司在三次庭审中均未能举证证明，对该辩称意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第四百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、南京家时光房地产营销策划有限公司于本判决生效后十日内返还淮安金标置业有限公司已支付佣金124060元；二、驳回淮安金标置业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费7737元，由淮安金标置业有限公司负担5737元，由南京家时光房地产营销策划有限公司负担2000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。家时光公司提交了：证据1，项目代理销售协议书（两份）；证据2，韩冬芝、溪全分别出具的证明。证据1-2证明：顾振礼、陆业华和徐培松是家时光公司的分销客户，即使所有条件均成立，佣金不应予以扣除。证据3，淮安联创房产营销有限公司证明一份。证明：陆业华与顾振礼系该分销商客户，且该证明也说明金标公司工作人员私下联系客户并阻止客户与家时光公司签订合同，以其达到使家时光公司无法后期房款中拿到部分佣金。证据4，银行流水一组（四张），证明：韩冬芝系淮安联创房产策划有限公司法定人，家时光公司向该公司负责人韩冬芝支付的分销商佣金。金标公司质证意见为：对于证据1-2，真实性、合法性和关联系均有异议。韩冬芝、溪全出具的证明系证人证言，但证人未出庭作证，不予认可。对于证据3，内容的真实性有异议，证明的第四条载明：韩冬芝2014年4月28日带客户陆业华交付尾款，而家时光公司与金标公司合同约定的代理销售期间为2014年8月1日到2014年11月30日，在委托代理合同之前，家时光公司就带客户与金标公司签订合同是不一致的。关于证据4、真实性有异议，但是资金来源、付款的原因及客户的原因没有明确，故与本案无关联性，只能证明他们之间有交易，不能达到其的证明目的。金标公司提交了：证据一：情况说明一份。证明：徐培松客户因为个人信誉问题至今未付清购房款，顾振礼与陆业华是在家时光公司与金标公司销售合同期满之后才签订的商品房买卖合同，且在二审判决书中也确定的事实。证据二：陆业华证明一份。证明：陆业华与金标公司签订的买卖合同是基于金标公司做了大量工作而非由家时光公司直接代理签订；证据三：认购协议书一组，金标公司与客户签订认购协议时，如客户是分销商代理签订的，会在认购协议书中注明，本案涉及的三个客户都没有注明是分销商签订的，其余两份注明了是由分销商代理签订的，近而证明涉案三客户是由金标公司所代理销售的，与分销商无关；家时光公司质证意见：证据一，对情况说明的付款时间我方没有异议，但是金标公司陈述的客观与事实不符，家时光公司无法核实顾振礼与陆业华交款的时间；证据二：真实性不予认可。关于证据三：真实性予以认可，各个业务员不同，所签的认购协议书格式不同，有的会注明分销商为谁，而有的业务员不会注明争销商是谁，徐培松所签订的虽标注是案场客户，但实际后期认定由奚某员工提前联系客户，最终认定客户为奚某。家时光公司申请证人奚某出庭作证。奚某陈述：2012年，其是张立双的员工，2014年5、6月份自己独立做分销，即分销涉案项目楼盘，期间为2014年7、8月份至2014年11、12月份，总共销售三、四套房子，佣金以11%—12%提成，其与张立双系现金结算并存在提前预支佣金的现象。对于2014年8月2日其与家时光公司签订项目代理销售协议书问题。奚某第一次陈述：“最早没有签订协议，到宿迁做其他项目时签订的分销协议。”第二次陈述：“没有签订合同，后自己单做后仍是跟张立双做。”第三次陈述：“2014年肯定签过一份合同，时间太久记不清了。”对于家时光公司的证据，本院认为，韩冬芝的证明系证人证言，但其并未出庭作证，对韩冬芝的证明的真实性无法确认。对于韩冬芝与家时光公司签订的协议书、张立双的银行流水，因家时光公司未明确指明向韩冬芝支付的款项与涉案分销佣金的对应关系，故尚未达到其证明目的。对于奚某出具证明以及与家时光公司签订的协议，因奚某作证时出现反言，且双方之间具有利害关系，故不予采信。对于淮安联创房产营销有限公司的证明中载明：“本公司与家时光公司于2014年4月28日带陆业华缴纳购房尾款。”但家时光公司于2014年8月份与金标公司签订合同，于2014年8月3日与淮安联创房产营销有限公司签订项目代理销售协议书，故前后矛盾，不予采信。对于金标公司提供的证据，本院认为，对于陆业华的证明，因系证人证言，但陆业华并未出庭作证，故真实性无法确认。对于情况说明，因系单方制作的证明，且并未提供其他证据予以佐证，故不予采信。对于认购协议书一组，因家时光公司对其真实性不表异议，故对其真实性予以确认。家时光公司公司认可认购协议书中载明的“王万利和众联”系分销商，故可以证明分销商所销商涉案楼盘时，存在备注分销商的情形，以便佣金的结算，而涉案的三户并无备注，故涉案三户无法确定系分销商客户。经审查，一审法院认定事实无误，本院予以确认。另查明：金标公司与家时光公司签订的《代理合同》第五条约定：……则视为乙方没有代理成功，如乙方已结算佣金，甲方（金标公司）可以在以后佣金中扣除案场管理佣金，分销商佣金不予扣除。本院认为，本案争议焦点为：1、一审法院审理程序是否合法；2、家时光公司应否返还部分佣金。关于争议焦点1，一审法院审理程序是否合法。一审审理中，家时光公司法定代表人张立双于2016年5月4日签订的法律文书送达地址确认书中载明了邮寄的地址、联系方式以及法律后果，一审法院以此向家时光公司邮寄送达开庭传票，并无不当。故一审审理程序合法。关于争议焦点2，家时光公司应否返还部分佣金。2014年7月28日的《代理合同》约定，代理不成功的，金标公司可以在以后的佣金中抵扣案场佣金，分销商佣金不扣除。本案中，陆业华、顾振礼、徐培松三户已被生效的法律文书确认为代理不成功。家时光公司认为，即使应予抵扣，但是其已向分销商支付的佣金不能返还。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。虽然家时光公司对其主张提供了相关证据予以证明，但通过对双方证据的分析（如前文所述），其提供的证据尚未达到其证明目的，故对其主张不予支持。在另案中，金标公司对未代理成功的三户没有提出抵扣，系其对诉权的保留，而非放弃，其通过另案起诉的方式主张权利并无不当，故本案不存在“一事不再理”情形。综上所述，家时光公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2000元，由南京家时光房地产营销策划有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 勇审 判 员  蒋其举代理审判员  孙志丹二〇一七年七月三十一日书 记 员  潘春节