江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏07民终1469号上诉人（原审被告）：连云港市天洋建设工程有限公司，住所地连云港市海州区浦南镇太平工业园太平路东侧。法定代表人：朱兰刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：左廷波，男，该公司员工。委托诉讼代理人：薛尚美，江苏云台山律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：连云港市国际商城华委建材经���部，住所地连云港市海州区海连东路147号中储物流中心9号。经营者：田瑞松，男，1963年5月7日生，汉族，住址同上。委托诉讼代理人：ＸＸ江，江苏苏城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丰广标，男，1982年11月12日生，汉族，住连云港市赣榆区。被上诉人（原审被告）：江苏日旭建筑工程有限公司，住所地连云港市赣榆区塔山镇土城村（镇政府驻地）。法定代表人：张斯芳，该公司董事长。上诉人连云港市天洋建设工程有限公司（以下简称天洋公司）因与被上诉人连云港市国际商城华委建材经营部(以下简称华委经营部)、丰广标、江苏日旭建筑工程有限公司（以下简称日旭公司）租赁合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院(2016)苏0706民初4056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。上诉人天洋公司的诉讼代理人左廷波、薛尚美，被上诉人华委经营部的诉讼代理人ＸＸ江到庭参加诉讼，被上诉人丰光标、日旭公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人天洋公司的上诉请求：请求依法撤销一审判决或直接予以改判天洋公司不承担民事责任。事实和理由：一、丰广标租赁华委经营部建筑构件的行为是职务行为，应当由其所在单位日旭公司承担民事责任。2015年7月5日，丰广标代表日旭公司与天洋公司签订建筑施工分包合同一份，合同明确约定由日旭公司负责施工天洋公司办公楼，并负责施工过程中所需要的周转材料，如模板、方木、竹笆、外架用钢管、扣件、山形卡、螺丝、螺帽等。合同签订以后，日旭公司指派丰广标负责施工。2015年7月12日，丰广标又与华委经营部���订租赁合同，租赁其钢管扣件等建筑构件是用于“承建天洋办公楼工程”。因此，天洋公司认为，丰广标作为日旭公司的施工负责人，在履行与本公司签订的建筑施工合同过程中，按照合同约定租赁华委经营部建筑构件用于施工的行为，明显属于职务行为。华委经营部提供的发货单和退库单上明确注明提货单位和退货单位均为“天洋办公楼工地”，也足以证明丰广标的租赁行为属于职务行为。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”故华委经营部应当向日旭公司主张权利。二、丰广标的职务行为是否成立，与其所在单位日旭公司有无事先授权或事后追认无关。天洋公司认为，丰广标的行为是否是职务行为，应当看其作出行为时是否有此职权和依据，作出行为的后果其单位是否接受。��广标租赁华委经营部建筑构件时为日旭公司天洋办公楼工地负责人，建筑施工合同又约定提供钢管扣件等建筑周转材料是日旭公司的义务，这其实就是日旭公司对丰广标一个明确授权。因此，丰广标租赁华委经营部建筑构件时，既有职权又有授权。华委经营部和日旭公司也承认丰广标租赁的建筑构件全部用于天洋办公楼施工过程。因此，即使《建筑工程施工分包合同》没有授权丰广标可以代表日旭公司签订涉案《租赁合同》，日旭公司现在也不认可丰广标的租赁行为是职务行为，都不能否定丰广标的租赁行为是为日旭公司履行建筑合同施工义务的经营行为的事实。三、丰广标的职务行为是否成立与华委经营部是否知道丰广标的身份无关。基于上述理由，天洋公司认为一审判决适用法律错误，判决不当。当庭补充上诉理由为：一、天洋公司的担保是对工程真实性担保，根据建筑行业的规范和交易习惯，发包方对涉案租赁合同的担保只是证明丰广标工程真实性，作为发包方不会对承包人的一些实体行为进行担保，丰广标与华委经营部之间的实体纠纷与天洋公司没有关系。二、丰广标的行为是职务行为，应当由其所在公司承担相应法律责任。三、华委经营部一审中提供的22页钢管扣件发货单中有许多不是丰广标签字或不是其本人签字，没有见到丰广标本人的授权，不属于丰广标应当承担的部分。华委经营部提供的租金结算清单没有经过对方签字确认是单方行为，不能作为定案依据。被上诉人华委经营部辩称，一审认定事实清楚，适用法律得当，程序合法，二审应当维持原判，驳回其上诉。被上诉人丰光标、日旭公司二审未作答辩。华委经营部向一审法院起诉请求：1.判令丰广标给付华委经营部租金54397.72元及违约金16319.016元；2.判令丰广标返还华委经营部出租的钢管4917.4米、扣件4573只、顶丝81个，或按钢管每米10元、扣件每只5元、顶丝每个12元进行赔偿合计73011元；3.判令丰广标给付华委经营部板材款13944元；4.判令天洋公司承担连带给付责任；5.判令日旭公司承担给付责任；6.诉讼费用由丰广标、天洋公司承担。一审法院认定事实：2015年7月5日，天洋公司与日旭公司签订《建筑工程施工分包合同》一份，合同约定日旭公司承建天洋公司办公楼施工，承包范围和内容为包安全文明施工、包工人、包周转材料及机械设备，不包含一次性材料或工具，从定位放线开始，垫层以上及主体结构的钢筋作业绑扎、模板支设、砌墙、粉刷、地坪、水电安装及网线管道预埋、压力焊等工序，合同还就其他事项进行了约定，天洋公司、日旭公司均在合同中加盖了公章，天��公司的代表人处签字为左廷波、日旭公司的代表人处签字为丰广标。2015年7月12日，华委经营部（甲方）与丰广标（乙方）签订《租赁合同》一份，合同约定乙方因承建天洋办公楼工程，需要租赁使用甲方的钢管、扣件等物，经双方协商，就具体租赁事宜达成如下协议：钢管租金每米0.0065元/天，扣件租金每只0.003元/天，租金计算期限自租赁物交付给乙方之日起，至乙方退还给甲方之日止；租赁起点为两个月，不足两个月的仍按照两个月结算；乙方自租赁之日起每个月月底到甲方处核对账目，并在其后5日内结清当月租金；在全部租赁物归还后，乙方须在10日内到甲方核对账目并办理结算手续，逾期以甲方的结算为准；乙方应于合同签订之日给付甲方保证金5000元，该保证金在乙方将租赁物归还甲方后，扣除剩余租金及缺损租赁物赔偿金后，余款退还给乙方；甲方根据乙方的需要供货，实际供货量以双方签字确认的发货单/收货单为准，经双方指定的人员签字后有效；本合同租赁采取甲方送到工地、乙方送回甲方场地的交付方式，运费，装卸费等费用由乙方承担；乙方指定的提货人是丰广标；如果乙方未按照本合同第二条第二项约定的期限及时向甲方结清租金，除租金连续计算至实际给付日外，乙方应向甲方支付合同租金总额30%的违约金；扣件损坏经双方同意折扣或拒收，甲方可以收取扣件清理费、上油费0.1元/只；乙方在租赁过程中短少损失租赁物、应按照钢管10元/米、扣件5元/只、螺检0.5元/套的价格进行赔偿，合同还就其他事项进行了约定，华委经营部在合同的甲方处签章，丰广标在合同的乙方处签章，天洋公司在担保人处签章。上述合同签订后，华委经营部按照约定于2015年7月13日至2015年12月7日之间��续向丰广标给付了钢管、扣件等租赁物，丰广标在发货单中签字确认，共计租用钢管48745.5米、扣件20822只、顶丝2700个。2015年8月16日至2015年12月21日，丰广标陆续返还华委经营部钢管43828.1米、扣件16249只、顶丝2619个，在返还的租赁物中丢失螺母5528个，截止2016年6月15日，共计产生租金48150元。上述租赁物的租金，丰广标至今未付。另查明，2015年10月1日、2015年10月9日、2015年10月11日，丰广标分别向华委经营部出具欠条三张，分别载明欠模板款5624元、模板款8880元、木方款4440元，共计18944元该款丰广标尚未给付。华委经营部在诉求过程中将租金押金5000元抵冲了上述货款。在本案审理过程中，华委经营部放弃了对顶丝的诉讼请求。一审法院认为，丰广标与华委经营部签订的《租赁合同》系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定��合法有效，华委经营部按照约定向丰广标给付了租赁物，丰广标应当按照合同约定向华委经营部给付租金、返还租赁物，但丰广标未依约向华委经营部给付租金及返还全部租赁物，故华委经营部诉求丰广标给付租金、返还剩余租赁物符合法律规定，该院依法予以支持。根据庭审查明的事实，丰广标应当向华委经营部给付的租金为48150元-5000元（押金）=43150元，对于华委经营部主张的清理费2017.75元、装车费964.97元、其他费用500元，因华委经营部未举证证明该费用的相关票据，且涉案租赁合同中亦未有明确的约定，故对该诉求该院不予支持。对于华委经营部在租金中主张的螺母损失，应在损失赔偿中计算，而不是在租金中计算。对于华委经营部诉求的违约金，该院认为，华委经营部诉求的租金一直计算至2016年6月15日，且涉案租赁合同规定的违约金过高，故该院依法调整违约金为租金费用的10%即43150元*10%=4315元。丰广标仍需返还的剩余租赁物为钢管4917.4米、扣件4573只，若不能返还上述租赁物，丰广标应当按照《租赁合同》的约定作价赔偿华委经营部的损失，即钢管损失4917.4米*10元/米=49714元，扣件损失4573只*5元/只=22865元，对于顶丝损失因华委经营部在本案中予以放弃，系华委经营部对自己权利的处置，该院依法予以准许。同时因丰广标在返还部分租赁物时，丢失了5528只螺母，故根据涉案租赁合同的约定，丰广标应当赔偿华委经营部螺母损失5528只*0.5元/只=2764元，综上，若丰广标不能返还剩余租赁物应向华委经营部赔偿的损失共计75343元。天洋公司在上述《租赁合同》中的担保人处签章，虽其辩称其司系该合同的见证人而非担保人，但其司未提供证据予以证实，故对该辩解意见该院不予采信。根据《中华���民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条第一款的规定，天洋公司应当对丰广标的上述债务承担连带给付责任。对于天洋公司辩称，丰广标系日旭公司的代表人，其履行的系职务行为，应由日旭公司承担责任的辩解意见，该院认为，涉案《租赁合同》系丰广标与华委经营部签订的，虽丰广标曾在涉案《建筑工程施工分包合同》的日旭公司的代表人处签字，但该《建筑工程施工分包合同》并未授权丰广标可以代表日旭公司签订涉案《租赁合同》，且日旭公司、华委经营部亦不认可丰广标代表日旭公司签订合同，故对该辩解意见该院不予采信。对于华委经营部对日旭公司的诉求，日旭公司并非涉案《租赁合同》的当事人，且华委经营部亦无证据证明日旭公司应当承担给付责任，故对华委经营部的该诉求该院依法不予支持。对于华委经���部诉求的板材款，涉案欠条系丰广标个人向华委经营部出具的，天洋公司、日旭公司未为其提供担保，故该款应由丰广标个人向华委经营部承担给付责任，天洋公司、日旭公司不应承担给付责任。根据庭审查明的事实，涉案板材款共计18944元，华委经营部将租赁押金5000元在板材款中予以折扣，属于计算错误，并不影响诉讼标的的总额，故丰广标应当向华委经营给付板材款18944元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条、第一百四十四条之规定，遂判决：一、丰广标于判决生效后十日内给付华委经营部租金43150元及违约金4315元；二、丰广标于判决生效后十日内返还华委经营部钢管4917.4米、扣件4573只，如不能返还作价赔偿华委经营部钢管损失49174元、扣件损失22865元；三、丰广标于判决生效后十日内赔偿华委经营部螺母损失2764元；四、天洋公司对丰广标上述三项给付责任承担连带给付责任；五、丰广标于判决生效后十日内给付华委经营部板材款18944元；六、驳回华委经营部的其他诉讼请求。案件受理费3450元，公告费800元，合计4250元，由丰广标负担。本院二审期间，双方均未提供新证据。本院经审理查明：一审判决认定事实均属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：1.丰广标签订涉案租赁合同行为是个人行为还是日旭公司的职务行为；2.天洋公司在涉案租赁合同签章的行为是担保行为还是见证行为；3.一审判决认定的欠款金额是否有误。本院认为，2015年7月12日，华委经营部与丰广标、天洋公司签订的《租赁合同》是各方真实意思���示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，本院予以确认。关于争议焦点一。本院认为，涉案《租赁合同》系丰广标以个人名义与华委经营部签订，虽丰广标曾在涉案《建筑工程施工分包合同》的日旭公司代表人处签字，但该《建筑工程施工分包合同》并未授权丰广标可以代表日旭公司签订涉案《租赁合同》，且日旭公司、华委经营部亦不认可丰广标代表日旭公司签订合同，故天洋公司上诉称丰广标签订涉案《租赁合同》是日旭公司职务行为的主张不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二。天洋公司上诉称其在涉案《租赁合同》上签章系作为见证人的身份，本院认为，天洋公司在上述《租赁合同》中的担保人处签章，与其主张的见证人身份明显不符，天洋公司对此不能做出合理解释，且未举证证实其见证人身份，故对天洋公司该项上诉理由证据不足，本院不予采信。关于争议焦点三。本院认为，华委经营部一审提供的租金计算清单虽无丰广标签字确认，但有原始的钢管扣件发货单及钢管扣件退库单予以佐证，天洋公司上诉称部分出库单中丰广标签名不真实或没有丰广标签字，但当本院询问其是否对提出质疑的签字申请笔迹鉴定时，天洋公司当庭表示暂不申请，且天洋公司作为工程发包方，丰广标为其工程实际施工人，当天洋公司对丰广标的签名提出异议时，其应要求丰广标本人出庭辨识签名的真实性，但天洋公司未能举证，故一审判决认定的租金总额及欠款数额、未还租赁物数量正确，本院予以确认。综上，上诉人天洋公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3450元，公告费800元，合计4250元，由连云港市天洋建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 扬审判员 任 慧审判员 袁 辉二〇一七年七月十八日书记员 蒋抒言法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重���，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。