福建省宁德市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽09民终618号上诉人（原审原告）：叶青华，男，1972年2月14日出生，汉族，住福建省福安市。上诉人（原审原告）：缪杰，男，1975年8月3日出生，汉族，住福建省福安市。共同委托诉讼代理人：缪銮生，福建人文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄秋萍，女，1964年10月8日出生，汉族，住福建省福安市。被上诉人（原审被告）：黄新兰，女，1979年12月2日出生，汉族，住福建省福安市。共同委托诉讼代理人：吴巧丽，福建宁仁律师事务所律师。上诉人叶青华、缪杰因与被上诉人黄秋萍、黄新兰排除妨害纠纷一案，不服福安市人民法院（2016）闽0981民初2359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月11日立案受理后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人缪杰及其与叶青华的共同委托诉讼代理人缪銮生、被上诉人黄秋萍、黄新兰及其共同委托诉讼代理人吴巧丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。叶青华、缪杰上诉请求：撤销一审判决并改判支持叶青华地、缪杰的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定双方之间存在合伙关系有悖客观事实。1.上诉人一审中始终没有否认黄秋萍、黄新兰行知上诉人租得城北荷塘坪5号房屋后便与上诉人协商合伙办幼儿园的事实，并说黄秋萍、黄新兰在办幼儿园方面有经验可以先帮助装修，同时说若双方合作其可把南湖的启智幼儿园的学生均带过来。当时上诉人经黄秋萍、黄新兰诱导虽有合伙意向，但上诉人并没有最终确定同意合伙，故双方没有就出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙等事项进行详细协商，也没有订立书面合伙协议，只是先委托被上诉人装修并先行支付装修费9.2万元给被上诉人，双方的正式合伙有待进一步协商后订立书面合伙协议。上诉人在委托被上诉人装修过程中为预防相邻纠纷，便于装修，故将《房屋租赁合同》原件和缴纳租金的凭证原件放被上诉人处。至于被上诉人在装修过程中一开始就撇开上诉人，既不与上诉人商量具体的装修事宜，所有装修支出也不征得上诉人同意，装修完成后被上诉人就强行侵占擅自开园经营，拒不返还上诉人承租的场所，并将上诉人租赁的场地转让他人。一审公凭被上诉人垫资装修的表象认定为合伙，其实质目的是为霸占上诉人承租的场地。至于上诉人在另案的询问笔录内容也仅证明双方有协商合伙的事实，并不能证明双方已经存在合伙关系，且一审被上诉人申请出庭的证人都与被上诉人有利害关系，该证词不能予以采信。根据法律规定，个人合伙关系成立的法定前提条件是必须订立合伙协议，但本案上诉人与被上诉人之间并没有订立合伙协议，也没有约定相关的合伙事项。因此上诉人与被上诉人之间并不存在合伙关系。再则，从本案事实看，被上诉人以帮助装修为名侵占不动产后，就强行独自占有、独自经营，上诉人根本无法进行管理和使用，更不存在对经营活动的决定权和执行监督权，上诉人完全没有任何所谓的合伙人权利。二、一审认定上诉人支付给出租人的半年租金16万元及保证金5万元，属双方合伙的投资款，目前双方尚未结算，也不宜认定为损失，该认定也存在错误。因双方不存在合伙关系，而上诉人所租用的场所被被上诉人强行占有办幼儿园经营使用，一审却不认定为损失，显失公平。三、福建龙健房地产土地资产评估与运营公司出具资产评估报告书不客观、不合法。该份报告书的评估师没有合法资格，而且评估的工程量完全没有按现场实地丈量后双方签名确认的数量进行评估。此外，本案委托评估的是个人装修项目等价，而不是国家招投标建设的大工程，应当按当时当地的市场价格，不能按国家定价标准。因此，该评估报告书的结论为1178451元与被上诉人主张的装修金额为1064016.79元存在明显不相符。可见，该报告书不能作为认定实际装修价值的依据，一审判决由上诉人承担5万元全部评估费明显有失公平。黄秋萍、黄新兰辩称：1.一审认定双方之间存在合伙关系正确。从一审证据以及庭审材料可以证明双方之间存在合伙关系。当事人之间虽没有书面合伙协议又未进行工商登记，但根据法律规定，有其他证据证明存在合伙的，人民法院可以认定合伙成立。一审出庭作证的四个证人证明上诉人与被上诉人之间存在合伙关系，并且有两个证人还是上诉人的朋友。2.上诉人在一审法院另案中所做的询问笔录中，其承认与被上诉人之间存在合伙协议。只是在幼儿园装修后，其想解除合伙协议，但不能否认合伙协议的存在。3.上诉人称只是委托被上诉人装修，如果只是委托关系的话，不可能将租赁合同的原件交付被上诉人，且被上诉人垫付的装修款项多达100多万元，也不符合常理。4.另外从被上诉人转账20多万元，可以证明双方之间存在合伙关系；5、在未结算的情形下，上诉人主张没有损失，在双方均是同意进行评估，且评估机构是一审法院根据法定程序选出的，原审按照评估的结果判决各自承担的评估费正确。综上，一审认定事实清楚，判决正确，应予以维持。叶青华、缪杰向一审法院起诉请求：判令黄秋萍、黄新兰停止侵害，并赔偿损失16万元及利息损失（本金按21万元计息，从2015年10月1日起计至实际支付赔偿租金之日止，月息按2%计算）。一审法院认定事实：2015年7月12日，叶青华、缪杰和福建省康华建设工程有限公司签订《房屋租赁合同》一份，合同约定叶青华、缪杰承租福建省康华建设工程有限公司位于福安市城区城北荷塘××号的房屋，租期6年，从2015年10月1日起至2021年9月30日止。每年租金32万元，缴纳5万元作为保证金。合同签订后，叶青华、缪杰陆续向福建省康华建设工程有限公司支付了半年的租金16万元、车位补偿款1.8万元、保证金5万元，总计支付了22.8万元。叶青华、缪杰承租到上述场所后，交由黄秋萍、黄新兰装修，《房屋租赁合同》原件和缴纳租金的三张凭证原件也交由黄秋萍、黄新兰保管，并于2015年8月17日向黄新兰的银行账户转入9.2万元装修款。黄秋萍、黄新兰于2015年9月初装修完毕后，就开办幼儿园，从2015年9月6日经营至2016年2月3日。2016年2月4日，上述场所被叶青华、缪杰收回经营。2016年4月11日，在一审法院主持调解过程中，黄秋萍、黄新兰同意叶青华、缪杰将诉争幼儿园的装修价值和设备价值提交评估。2016年4月15日，叶青华、缪杰向一审法院申请对幼儿园的装修价值和设备价值进行评估。2016年10月8日，福建龙健房地产土地资产评估与运营有限公司出具龙健评估字（2016）第125号资产评估报告书，诉争幼儿园的装修价值和设备价值在评估基准日2016年4月11日的评估值为1178451元。上述评估的评估费为50000元，双方各缴纳了25000元。2016年11月10日，福建龙健房地产土地资产评估与运营有限公司出具一份书面说明，针对上述资产评估报告书中的一些事项进行了说明，并补正了评估人员的资质证明。一审法院认为：因叶青华、缪杰和黄秋萍、黄新兰之间存在合伙关系，庭审中，经本院释明，叶青华、缪杰拒不变更诉讼请求及事实和理由。因双方属合伙关系，且合伙关系至今尚未解除，叶青华、缪杰主张黄秋萍、黄新兰存在侵害事实并要求停止侵害，亦未提供相应证据予以证明，故对该诉讼请求，不予支持；另，因叶青华、缪杰支付给福建省康华建设工程有限公司的半年租金16万元和保证金5万元，属双方合伙的投资款，目前双方尚未结算，也不宜认定为损失，故叶青华、缪杰主张黄秋萍、黄新兰赔偿损失及利息，亦不予支持。案件审理过程中，双方均同意叶青华、缪杰将诉争幼儿园的装修价值和设备价值提交评估，且双方就评估费用的承担进行了约定，即最初的装修价格（评估确定的价格除以91.67%）和黄秋萍、黄新兰的报价1119058元相差15%（包括15%）以上，则评估费用由黄秋萍、黄新兰承担，不超过，则由叶青华、缪杰承担。现评估价为1178451元，可计算出最初的装修价格为1285536元，高于黄秋萍、黄新兰的报价1119058元，故评估费50000元应由叶青华、缪杰负担。因评估费由黄秋萍、黄新兰预缴了25000元，故叶青华、缪杰应返还黄秋萍、黄新兰评估费25000元。判决：驳回叶青华、缪杰的诉讼请求。案件受理费4645元，由叶青华、缪杰负担。案件评估费50000元，由叶青华、缪杰负担（此款叶青华、缪杰已缴纳25000元，另外25000元已由黄秋萍、黄新兰代缴，叶青华、缪杰应于本判决生效之日起五日内径付黄秋萍、黄新兰）。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的问题，本院分析、认定如下：一、双方之间是否存在合伙关系叶青华、缪杰否认其与黄秋萍、黄新兰之间存在合伙关系不能成立。首先，叶青华、缪杰若仅是单纯委托黄秋萍、黄新兰装修幼儿园，黄秋萍、黄新兰在没有领取任何报酬，反而无偿垫付巨额资金对幼儿园进行装修，明显有违常理。其次，叶青华、缪杰曾本案纠纷起诉过黄秋萍、黄新兰（案号为：（2015）安民初字第6723号，后按自动撤回上诉处理），该案中一审法院于2015年12月21日制作的《询问笔录》中，叶青华、缪杰陈述：“……当时黄秋萍说她在办幼儿园方面有经验，说准备把其南湖的启智幼儿园的学生都带过来，一起合伙办幼儿园……我们本来谈好黄秋兰的启智幼儿园搬过来，我们就合伙一起沿用启智幼儿园这个名字。我们有谈过，装修好了之后，黄秋兰没有把学生带过来，黄秋兰言而无信，然后我们就不想和她合作了，准备把装修的费用结算给她。”，从上述陈述也可以看出，双方就合伙事项进行过约定。再次，黄秋萍、黄新兰一审申请证人薛某、郭某1、郭某2、林某出庭作证。四名证人的证言能相互印证，可证明双方当事人因合伙开办幼儿园，存在装修费用结算争议。此外，叶青华、缪杰向出租人支付了22.8万元租金后，在黄秋萍、黄新兰介入装修时又转账9.2万元作为装修款，两笔款项总计32万元，并将《房屋租赁合同》原件和缴纳租金的凭证原件交由黄秋萍、黄新兰，该事实结合证人证言，可证明黄秋萍、黄新兰关于叶青华、缪杰系将其承租的场地作为幼儿园投资入股的主张存在高度盖然性，而不是单纯的委托装修关系。综上，一审法院认定双方之间存在合伙关系，依据充分。叶青华、缪杰关于双方之间系委托装修关系的上诉意见，应予驳回。二、一审确定的评估费用负担是否有据双方均同意一审法院将诉争幼儿园的装修价值和设备价值提交评估，且双方就评估费用的承担进行了约定。经一审法院摇号随机确定委托福建龙健房地产资产评估与运营公司评估。福建龙健房地产资产评估与运营公司及鉴定人具有相应的鉴定资质，所出具的《资产评估报告书》程序合法、说理充分、结论明确，依法应予采信。该评估价为1178451元，可计算出最初的装修价格为1285536元，高于黄秋萍、黄新兰的报价1119058元。故一审按当事人约定，确定评估费由叶青华、缪杰负担，有事实依据。叶青华、缪杰对评估费负担所提上诉，依据不足，应予驳回。本院认为，叶青华、缪杰因与黄秋萍、黄新兰存在合伙经营幼儿园的关系，故叶青华、缪杰主张黄秋萍、黄新兰侵占幼儿园不能成立，且其所投入的缴交的租金及保证金亦属合伙开支，在双方未就合伙进行清算前，叶青华、缪杰诉请黄秋萍、黄新兰排除妨害、赔偿损失，于法无据。综上所述，本院认为，叶青华、缪杰的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4645元，由叶青华、缪杰负担。本判决为终审判决。审判长  沈鸣鸣审判员  陈富强审判员  易丽容二〇一七年七月二十七日书记员  彭杨清