江苏省靖江市人民法院 刑 事 判 决 书 (2017)苏1282刑初76号 公诉机关江苏省靖江市人民检察院。 被告人黄某，男，1984年11月6日出生，农民，住罗山县。因本案于2015年12月3日被刑事拘留，并分别于2016年1月7日、2017年3月2日被取保候审，8月1日被逮捕。现羁押于靖江市看守所。 辩护人吉润，江苏旭昊律师事务所律师。 被告人李某甲，男，1987年11月11日出生，农民，住洛宁县。因本案于2016年1月18日被刑事拘留，并分别于2016年2月17日、2017年3月2日被取保候审，8月1日被逮捕。现羁押于靖江市看守所。 辩护人王德浩，江苏开炫律师事务所律师。 辩护人赵冬青，江苏苏泰律师事务所律师。 被告人王某，男，1989年11月11日出生，农民，住洛宁县。因本案于2016年1月18日被刑事拘留，并分别于2016年2月17日、2017年3月1日被取保候审，8月1日被逮捕。现羁押于靖江市看守所。 辩护人卢玲媛，江苏惟初律师事务所律师。 被告人周某，男，1991年4月12日出生，农民，住杞县。因本案于2015年10月24日被刑事拘留，并分别于2015年11月20日、2017年3月1日被取保候审，8月1日被逮捕。现羁押于靖江市看守所。 被告人魏某，男，1995年1月29日出生，农民，住洛宁县。因本案于2015年10月24日被刑事拘留，并分别于2015年11月20日、2017年3月1日被取保候审。 被告人李某乙，女，1991年10月16日出生，农民，住扶沟县。因本案于2015年10月24日被刑事拘留，并分别于2015年11月20日、2017年3月2日被取保候审。 被告人任某，女，1992年12月7日出生，农民，住通许县。因本案于2015年10月24日被刑事拘留，并分别于2015年11月20日、2017年3月2日被取保候审。 被告人张某，男，1990年2月25日出生，农民，住洛宁县。因本案于2015年10月24日被刑事拘留，并分别于2015年11月20日、2017年3月1日被取保候审。 靖江市人民检察院以靖检诉刑诉〔2017〕63号起诉书指控被告人黄某、李某甲、王某、魏某、李某乙、任某、张某犯非法经营罪，被告人周某犯非法经营罪、诈骗罪，于2017年2月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年5月16日公开开庭审理了本案。5月23日靖江市人民检察院建议延期审理，本院当日决定同意延期审理，6月23日决定恢复对本案审理。靖江市人民检察院检察员郑玉龙，上述各被告人及辩护人到庭参加了诉讼。现已审理终结。 经审理查明： 一、非法经营 2014年9月开始，被告人黄某、李某甲计议，在网上销售未经国家批准的“重庆时时彩”，并先后在河南省郑州市、洛阳市租民房，购买电脑等设备，通过网上发布招聘信息等方式招募被告人周某、魏某、李某乙、任某、张某及马英某、张鹏某、李某某、裴某某、王某某、韩某某、王某某、梁某某、刘某某（均另案处理）等人进行网络销售。聘请被告人王某等人负责安装设备、业务培训及日常事务管理。后被告人周某、魏某、李某乙、任某、张某等人通过事先包装好的QQ身份添加QQ好友，并借机向QQ好友推荐购买“重庆时时彩”。被告人黄某、李某甲按照销售彩票金额的10%提成，被告人周某、魏某、李某乙等人按照各自销售彩票金额的1.5%-2.4%的提成，被告人王某按照彩票销售情况直接领取奖金。至2015年10月，被告人黄某、李某甲等人通过非法销售“重庆时时彩”获利计人民币339488元。其中，被告人黄某、李某甲各分得90000元，被告人王某分得30000元，被告人周某分得20200元，被告人魏某分得26200元，被告人李某乙分得12600元，被告人任某分得26188元，被告人张某分得18700元。此外，马英某分得1100元，张鹏某分得7250元，李某某分得8600元，裴某某分得1000元，王某某分得950元，韩某某分得2900元，王某某分得1000元，梁某某分得1500元，刘某某分得1300元。 被告人黄某、李某甲、王某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行。被告人周某、魏某、李某乙、任某、张某归案后如实供述自己的罪行。 案发后，公安机关扣押被告人等作案工具组装电脑主机16台、HYUIDNAI牌W190LED显示屏15台。被告人李某甲退出90000元，被告人王某退出30000元，被告人周某退出20000元，被告人魏某退出30000元，被告人李某乙退出12000元，被告人任某退出12000元，被告人张某退出30000元。涉案人马英某退出10000元，张鹏某退出7000元，裴某某退出8000元，王某某退出10000元，韩某某退出9000元，王某某退出6000元，梁某某退出10000元，刘某某退出7000元，王夏夏退出10000元。共计301000元（此款暂存于靖江市公安局）。 在本院审理期间，被告人黄某退出违法所得90000元，被告人周某退出违法所得200元，被告人李某乙退出违法所得600元，被告人任某退出违法所得14188元。 上述事实，各被告人及辩护人在开庭审理过程中均没有异议，且有证人马英某、张鹏某、李某某等人的证言，银行交易明细，重庆市福利彩票中心关于“黄某、李某甲销售彩票未经重庆市福利彩票中心授权和委托以及该中心于2015年2月初已全面停止网络销售彩票”的回复，扣押物品清单，搜查、辨认笔录，公安机关提取被告人等的QQ聊天记录，调查评估意见书以及各被告人身份信息等证据证实，足以认定。 二、诈骗 2015年7月，被告人周某以代刘某购买“重庆时时彩”为由，骗取刘某10000元。 案发后，被告人周某退出10000元，已发还被害人刘某。 上述事实，被告人周某在开庭审理过程中没有异议，且有被害人刘某的陈述，公安机关提取的银行交易明细，扣押、发还清单等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人黄某、李某甲、王某、周某、魏某、李某乙、任某、张某结伙或者分别结伙，未经国家批准，非法销售彩票，其中，被告人黄某、李某甲、王某情节特别严重；被告人周某、魏某、李某乙、任某、张某情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人周某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人周某犯有两罪，依法应当实行数罪并罚。被告人黄某、李某甲、王某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，均应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人周某、魏某、李某乙、任某、张某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，均应当从轻处罚。被告人黄某、李某甲、王某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法均可以减轻处罚。被告人周某、魏某、李某乙、任某、张某归案后如实供述自己的罪行，依法均可从轻处罚。公诉机关指控被告人黄某、李某甲、王某、魏某、李某乙、任某、张某犯非法经营罪，被告人周某犯非法经营罪、诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名正确，控辩双方提请对相关被告人从轻、减轻处罚、数罪并罚的上述理由成立，本院予以支持。 关于被告人黄某、李某甲、王某的辩护人所提出的被告人黄某、李某甲、王某等帮助上级网站向不特定人推广所谓“重庆时时彩”，是一种居间行为，仅仅从中获取10%的返点，并非本案非法经营的最大受益者，所起作用相对较小以及被告人王某的辩护人认为王某系受聘者，在非法经营过程中不起决定作用，对三被告人不应认定为主犯的辩护意见，本院认为，被告人黄某与李某甲计议通过网上销售未经国家批准的“重庆时时彩”，聘请被告人王某等负责安装电脑设备和日常事务管理等。并通过网上发布招聘信息招募本案其他被告人等具体实施网络推广、销售“重庆时时彩”从中获利的行为，非居间行为，根据相关司法解释的规定，应按非法经营罪定罪处罚。被告人黄某、李某甲、王某在共同犯罪中行为积极，并非起次要或者辅助作用，依法应当认定为主犯。辩护人的这一辩护意见，本院不予采纳。 关于被告人黄某、李某甲、王某的辩护人所提出的现行法律及司法解释均没有对非法销售彩票作出情节特别严重的规定，公诉机关类推适用其他规定，与法相悖；在法律没有明确规定的情况下，只能按照一般规定即情节严重处罚的辩护意见，本院认为，被告人等通过网络推广、销售未经国家批准的“重庆时时彩”，犯罪涉及的时间长、人员广，且获取了巨额违法所得，严重扰乱市场经济秩序，公诉机关结合相关司法解释指控被告人黄某、李某甲、王某非法销售彩票，情节特别严重并无不当，本院予以支持。辩护人的这一辩护意见，本院不予采纳。 关于被告人李某甲的辩护人提出的侦查人员现场搜查没有出示搜查证，搜查程序存在瑕疵的辩护意见，本院认为，涉及本案扣押清单系由侦查人员依法制作，并有当事人、见证人、侦查人员签名。在紧急情况下，侦查人员可以当场决定搜查，该程序并不违反《公安机关办理刑事案件程序规定》，辩护人的这一辩护意见，本院不予采纳。 鉴于各被告人在案发后退清全部违法所得，且有悔罪表现，故均酌情从轻处罚。同时考虑到被告人魏某、李某乙、任某、张某在本案中的地位、作用以及犯罪情节等，结合居住地司法局调查评估意见，对被告人魏某、李某乙、任某、张某适用缓刑，对所居住社区没有重大不良影响，故均给予其一定的考验期限。公安机关扣押的组装电脑主机及显示屏，连同各被告人退出的违法所得予以没收。被告人魏某多退出的3800元、被告人张某多退出的11300元冲抵罚金。 综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第六十九条，第七十二条第一款、第三款，第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人黄某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月1日起至2019年12月26日止。罚金除已经缴纳四万五千元外，余款于判决生效之日起一个月内缴纳。） 二、被告人李某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月1日起至2019年12月31日止。罚金除已经缴纳四万五千元外，余款于判决生效之日起一个月内缴纳。） 三、被告人王某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月1日起至2019年6月30日止。罚金除已经缴纳一万五千元外，余款于判决生效之日起一个月内缴纳。） 四、被告人周某犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元；犯诈骗罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币三千元，决定执行有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万三千元； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月1日起至2018年4月2日止。罚金除已经缴纳一万元外，余款于判决生效之日起一个月内缴纳。） 五、被告人魏某犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万五千元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 六、被告人李某乙犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万二千元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 七、被告人任某犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万六千元； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 八、被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万八千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 九、各被告人、其他涉案人员退出的违法所得计人民币三十九万零八百八十八元以及公安机关扣押作案工具组装电脑主机十六台、HYUIDNAI牌W190LED显示屏十五台,予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省泰州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  王 频 审 判 员  陈 洁 人民陪审员  陆祖球 二〇一七年七月二十八日 书 记 员  季轩羽 附录： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违法国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高刑期不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。