山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）鲁02民终5778号 上诉人（原审原告）：青岛凤凰资本有限公司。 法定代表人：高宝，董事会秘书。 委托诉讼代理人：刘小庆，山东德衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王少龙，山东德衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘云昌。 原审被告：马登花。 原审被告：刘刚。 原审被告：商河县鑫丰义齿加工厂。 法定代表人:刘云昌 上诉人青岛凤凰资本有限公司（以下简称凤凰公司）因与被上诉人刘云昌、原审被告马登花、刘刚、商河县鑫丰义齿加工厂居间合同纠纷一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2015）崂民二商初字第818号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年6月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人凤凰公司的委托诉讼代理人刘小庆到庭参加诉讼。被上诉人刘云昌、原审被告马登花、刘刚、商河县鑫丰义齿加工厂经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 凤凰公司上诉请求：1.撤销原判，依法发回重审或改判支持上诉人的诉讼请求。2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。本案系《信用评估与融资管理咨询服务合同》纠纷，不是借款合同纠纷。被上诉人与出借人的借款合同纠纷，已由原审法院作出判决，上诉人并非借款合同出借人，本案合同与借款合同是两个不同的法律性质案件。一、原审判决认定“居间费随利息支付有悖常理”是错误的，服务是连续的，分期支付服务费是正常交易行为。二、原审判决认定居间费变相提高贷款利率是错误的。原审判决在无任何证据的情况下作此认定没有事实和法律依据。三、原审判决将《信用评估及融资管理咨询服务合同》与《个人借款合同》混同一起没有法律依据，上诉人诉讼请求的依据不是借款合同项下的费用。 被上诉人刘云昌未到庭答辩。 原审被告马登花、刘刚、商河县鑫丰义齿加工厂未到庭陈述意见。 凤凰公司一审诉称，2013年4月12日，凤凰公司与刘云昌、马登花签订编号为创济字第201304001号《融资咨询及管理服务协议》，凤凰公司帮助刘云昌、马登花对接资金出借人进行资金需求对接和融资合同达成，合同约定服务费为40650元。上述合同订立后凤凰公司依合同约定提供服务，但刘云昌、马登花未按合同约定按期还款，已构成违约。为维护凤凰公司合法权益不受侵犯，故诉请判令：1、刘云昌、马登花支付凤凰公司服务费33750元及违约损失赔偿金110700元（违约金暂计算至2015年6月1日，嗣后违约金按合同约定的计算至给付之日），共计144450元；2、刘云昌、马登花支付凤凰公司催收费8000元；3、刘云昌、马登花承担凤凰公司在本案中支出的案件受理费、保全费、执行费、律师费3000元等及其他为实现债权而支出的费用；4、刘刚、商河县鑫丰义齿加工厂对上述诉讼请求承担连带清偿责任。 刘云昌、马登花、刘刚、商河县鑫丰义齿加工厂均未答辩。 原审经审理查明，2013年4月12日，凤凰公司及李方正与刘云昌签订编号为创济字第201304001号《融资咨询及管理服务协议》，该协议由四部分组成，第一部分为信用评估与融资管理咨询服务合同，第二部分为个人借款合同，第三部分为委托扣款授权书，第四部分为友情提醒函。 第二部分个人借款合同中，凤凰公司以“融资信用评估与管理居间机构”身份，作为合同丙方参与签订合同，马登花作为共同借款人在合同中签名捺印，刘刚、商河县鑫丰义齿加工厂作为担保人在合同中签名捺印或加盖印鉴，合同约定担保人对刘云昌本次借款进行全额担保，与刘云昌负连带责任，如刘云昌发生违约，借款人李方正委托凤凰公司可以向担保人追诉本合同权益。合同约定，李方正自愿向刘云昌提供借款人民币15万元，马登花为共同借款人。借款期限为18个月，每月还款本息合计金额第一月为10739元，包括本金8339元、利息2400元；自第二个月起每月还款借款本息金额为10583元，包括本金8333元、利息2250元；每月支付服务费为第一月为2400元，自第二个月起每月支付服务费2250元，服务费共计40650元。借款合同约定，若刘云昌、马登花晚于约定的还款日还款应按贷款余额的日千分之二赔偿违约金。因借款人违约造成的诉讼费、律师费、催收费等一切费用由刘云昌、马登花承担。 该协议第一部分信用评估与融资管理咨询服务合同系凤凰公司与刘云昌签订，约定违约责任如下：1、根据甲方（刘云昌）与乙方（凤凰公司）推荐的出借人融资合同，若甲方提前对出借人还款，需按贷款余额的5%一次性赔偿乙方所推荐的出借人，另需要按第3条约定每月应支付1个月的咨询服务费用给乙方，作为违约赔偿金；2、若甲方在支付咨询服务费用上出现逾期视同违约，逾期后每日需按所拖欠服务费用的5%赔偿乙方；并按贷款余额的日千分之二赔偿给乙方推荐的出借人；3、甲方承诺接受乙方有权为所推荐出借人向甲方追索违约赔偿金的行为。 原审查明，在原审法院就借款合同另案起诉刘云昌、马登花、刘刚、商河县鑫丰义齿加工厂，原审法院院于2016年5月作出（2015）崂民二初字第371号民事判决书，判决如下：“一、刘云昌、马登花偿还李方正借款本金124995元及利息2250元（2013年7月14日至2013年8月14日按合同约定应支付的利息）；二、刘云昌、马登花给付李方正利息、违约金（以124995元为基数，利息与违约金之和按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算，自2013年8月15日起计算至本判决确定的给付之日止）；三、刘云昌、马登花赔偿李方正律师代理费损失人民币3000元；四、驳回李方正对刘刚、商河县鑫丰义齿加工厂的诉讼请求；五、驳回李方正的其他诉讼请求。” 原审法院认为，法律规定，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。可见，居间行为以合同成立为目的，并不参与合同履行。根据居间合同交易习惯，居间行为完成后，委托人应一次性向居间人交付居间报酬，本案中居间费随利息给付，有悖常理；且双方约定的居间费占借款本金金额的27%，明显高于市场中介机构的居间费用，故原审法院确认，双方之间约定的居间费用应属变相提高借款利率的行为。出借人向刘云昌、马登花、刘刚、商河县鑫丰义齿加工厂主张偿还借款本金及利息的纠纷，经原审法院另案审理，已按人民银行同期贷款利率的四倍标准支持了利息、违约金请求，凤凰公司在本案中再以居间费的名义主张，于法无据，原审法院不予支持。 信用评估与融资管理咨询服务合同系凤凰公司与刘云昌签订，根据合同相对性原则，马登花、刘刚、商河县鑫丰义齿加工厂并非该合同主体；刘刚、商河县鑫丰义齿加工厂系借款合同中的担保人，且刘刚、商河县鑫丰义齿加工厂对借款的担保已经超过担保期间，故凤凰公司对马登花、刘刚、商河县鑫丰义齿加工厂的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。凤凰公司按借款合同中违约金等约定主张违约损失赔偿金、催收费、实现债权费用等，理由不当，原审法院不予支持。综上，原审根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回原告青岛凤凰资本有限公司的诉讼请求。案件受理费3409元，公告费600元，合计4009元，均由青岛凤凰资本有限公司承担。 二审期间，当事人未提交新证据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：李方正系上诉人公司股东，其代表上诉人与被上诉人刘云昌签订《信用评估及融资管理咨询服务合同》；同时，李方正作为出借人与被上诉人刘云昌签订借款合同，马登花作为共同借款人、刘刚、商河县鑫丰义齿加工厂作为保证人在借款合同中签名。 另查明，双方当事人分别在《信用评估与融资管理咨询服务合同》、《个人借款合同》第8条、第9.8条约定了被上诉人的送达地址及如存在信息变更事项时三日内通知上诉人、李方正的义务。 二审查明的其他事实与原审查明的事实基本一致。 本院认为，从双方当事人签订合同过程中来看，《信用评估与融资管理咨询服务合同》与《个人借款合同》系《融资咨询及管理服务协议》的一部分，出借人李方正代表上诉人与刘云昌签订《信用评估与融资管理咨询服务合同》，并直接签订《个人借款合同》，在《个人借款合同》中，上诉人凤凰公司又作为丙方参与合同订立，在《个人借款合同》中也约定了丙方的权利义务；从《信用评估与融资管理咨询服务合同》与《个人借款合同》内容来看，除特殊条款外，款项的支付方式、合同权利义务、违约责任等内容基本相同；特别是上诉人所主张的居间报酬在借款合同中作为服务费予以约定。故《信用评估与融资管理咨询服务合同》实际上是《个人借款合同》的组成部分，涉案居间报酬是借款合同服务费，构成借款合同利息的组成部分。因此，原审法院认定涉案服务费属变相提高借款利息并无不当。在李方正与刘云昌、马登花、刘刚、商河县鑫丰义齿加工厂民间借贷纠纷中，李方正已获得最高利息的判决，上诉人再以居间报酬(咨询服务费)的名义向被上诉人主张权利，无法律依据，本院对上诉人的上诉请求不予支持。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审受理费3409元，由上诉人青岛凤凰资本有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  栾桂玲 审判员  左明强 审判员  卞冬冬 二〇一七年七月二十五日 书记员  赵晓华