.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院p t ; ” > 民 事 判 决 书（2016）内0402民初2640号原告:李某1，男，1979年6月20日出生，汉族，农民，住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：马某，女，系原告李某1妻子。委托诉讼代理人：牛某，内蒙古彩桥律师事务所律师。被告：内蒙古自治区烟草公司赤峰市公司，住所地内蒙古自治区赤峰市红山区钢铁大街3号。法定代表人:王某1，总经理。委托诉讼代理人：郑某，内蒙古兴合律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨某1，内蒙古兴合律师事务所律师。被告：内蒙古派力建筑工程有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区昭乌���路61号。法定代表人不某。被告：杨某2，男，1974年6月6日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：李某2，内蒙古松瑞律师事务所律师。被告：李某3，男，1988年2月19日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区赤峰市。被告：许某，男，汉族，其他自然情况不某。被告：王某2，男，汉族，其他自然情况不某。原告李某1与被告内蒙古自治区烟草公司赤峰市公司（以下简称烟草公司）、内蒙古派力建筑工程有限公司（以下简称派力公司）杨某2、李某3、许某、王某2建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年5月26日立案受理，原告向本院提出申请，要求对原告李某1在赤峰桥北烟草公司从事的零星工程作业中的日工资额进行鉴定。本院依原告申请委托赤峰惠兴资产评估事务所做出赤惠资评报字（2017）第003号资产评估报告。本院依法适用普通程序于2016年9月28日、2017年3月30日公开开庭进行了审理。原告李某1及其委托诉讼代理人牛某、马某，被告烟草公司的委托诉讼代理人郑某、杨某1，被告杨某2的委托诉讼代理人李某2、被告李某3到庭参加诉讼。被告派力公司、许某、王某2经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李某1向本院提出诉���请求：1.被告连带给付原告工程款127025元及利息（自2014年10月17日起按中国人民银行同期贷款利率支付至付清之日）；2.被告承担本案诉讼费、鉴定费等费用。原告变更第一项诉讼请求，将工程款的数额变更为126113元。事实和理由：2014年4月29日，被告王某2以派力公司的名义承包了被告烟草公司在赤峰市红山区桥北物流园区所建的烟草公司联合工房。被告杨某2又从被告王某2处将此处工程转包过来，并将联合工房的外墙真石漆分项工程转包给原告。双方签订了真石漆分项工程承包合同，约定了详细内容。被告李某3在施工中是项目负责人，被告许某在施工中作为项目技术负责人在工票上签了字。被告杨某2仅支付了部分工程款，尚欠127025元工程款未给付。被告烟草公司答辩称，一是其与原告不存在任何合同法律关系,其不是真石漆分项工程承包合同的签订主体,无支付工程款的合同义务，而且其在2012年10月23日与被告派力公司签订施工合同，将迁建卷烟物流配送中心建设工程项目发包给派力公司进行施工，并非原告所称的的2014年4月29日。该工程施工过程中与原告签订真石漆分项工程承包合同，出具工票是工程分包人被告杨某2的行为，其对此并不知情，原告与分包人在施工期间因承揽合同产生的权利义务关系也与其无关，原告向其主张给付工程款没有依据；二是原告并非本案迁建卷烟物流配送中心建设工程实际施工人，且答辩人已支付全额工程款，原告要求其支付工程款无事实和法律依��。综上其非本案适格被告，原告请求其给付工程款无事实和法律依据，应依法驳回对其的诉讼请求。被告杨某2答辩称，一是2014年4月29日原告与被告杨某2签订真石漆分项工程承包合同，工程地点在赤峰市桥北物流园烟草公司联合工房，承包内容是外墙真石漆所有工作内容，承包方式为包工不包料，工期为一个月，并约定执行真石漆工艺规范，该工程一共5840平方米，每平方米按22元承包给原告进行施工，工程款128480元，其已先后向原告支付工程款134800元，已经超付工程款；二是原告在合同约定的期限内没有完成合同约定��内容，给被告造成的经济损失，被告将另行向原告主张权利；三是2014年6月16日至2014年7月25日，原告施工的工程质量出现问题，监事部门先后向其下发了五次整改通知单，告知外墙真石漆工程不符合工程验收标准，要求立即全部返工整改，原告提交的零星工程单就是返修返工的工作记录，并不是对账的依据。综上原告施工的工程质量没有达到验收要求，原告进行的返工，故原告的诉讼请求不能成立，本院不予支持。被告李某3答辩称，其并非项目负责人，其是帮助杨某2记录零星工程单的，原告施工的工程质量不合格，这���零星工程单记载的都是返修的工程，应由原告自行承担。被告派力公司、许某、王某2未答辩亦未向本院提交证据。当事人围绕诉讼请求向本院提交了证据。本院依据当事人陈述、原告提交的真石漆分项承包合同、外墙涂料工程承包合同书、零星工程单、（2015）红民初字第4728号民事判决书及被告烟草公司提交的施工合同书、竣工验收证明书、工程移交书、结算审定审核手续、发票、鉴定报告等证据，认定如下事实：2012年10月23日，烟草公司与派力公司签订建设工程施工合同，约定派力公司承建烟草公司迁建卷烟物流配送中心项目，工程地点为赤峰市红山区物流园区赤锡路西侧，承包范围工程施工设计图纸内的土建、装修、采暖、给排水、电气安装等全部内容。合同签订后，涉案工程进行了实际施工，烟草公司提交的竣工验收证明及移交书中记载2014年9月10日派力公司将工程移送给烟草公司并进行了竣工验收。2015年2月4日对工程款进行审定，审定结算造价为58098363元。烟草公司已将工程款58098363元全部付清。2014年4月29日原告李某1与被告杨某2签订真石漆分项工程承包合同，约定工程名称为赤峰市桥北物流园区烟草公司联合工房，工程地点为赤峰市桥北物流园区烟草公司，真石漆承包单价为每平方米22元。原告李某1与被告杨某2均认可真石漆施工面积为5736平方米，按每平方米22元计算，合计工程款为126192元。2014年8月7日杨某2的工人李某3与原告李某1妻子马某签订外墙涂料工程承包合同书，约定工程名称为赤峰市桥北物流园区烟草公司联合工房外墙涂料，工程地点为赤峰市桥北物流园区烟草公司，外墙涂料工程面积1000平方米，单价为每平方米15元。原告李某1与被告杨某2对外墙涂料的面积产生争议，原告李某1认为其实际施工的外墙涂料面积为1127平方米，被告杨某2认为外墙涂料面积应为合同约定的面积为1000平方米，后原告李某1表示认同杨某2提出的外墙涂料面积按1000平方米，单价每平方米15元进行结算，外墙涂料工程价款为15000元。原告李某1提供零星工程单七枚，记载了施工名称为桥北烟草公司，分别记载了施工地点、施工���位、施工班组、施工时间及具体施工的内容，落款处分别有技术负责人许某，项目负责人李某3签字确认。原、被告双方均认可是返修工程。依原告的申请，本院委托赤峰惠兴资产评估事务所对原告提供的7枚零星工程单中记载原告在赤峰桥北烟草公司从事的零星工程作业中的日工资额进行鉴定。赤峰惠兴资产评估事务所于2017年2月12日作出赤惠资评报字（2017）第003号资产评估报告。结论为人工费评估价值114802元。该报告中记载李某1在涉案工程中所从事的零星工程作业中的日工资额以评估基准年的市场价值进行的评估。��告提出异议，认为原告所提供的零星工程单均是返修工程，是因为原告自己施工的工程质量问题进行的返修，故因返修的费用应由原告自己承担，该评估报告依据的市场调查，而不是采取国家定额确定的工程总标的额进行的鉴定，而且结论处评估师均是一人代写，故该评估报告不能作为定案依据。本院于2015年12月14日做出的（2015）红民初字第4728号民事判决书记载，杨某2作为另案原告起诉李某1，要求李某1赔偿原告在履行合同过程中浪费的材料费97000元，返还原告超付的工程款8588.86元。李某1在该案件开庭审理时答辩称，杨某2尚欠其工程款17500元，杨某2所述的材料浪费与李某1没有关系，如存在材料浪费是杨某2自行施工的部分造成的，杨某2在合同外，临时雇佣李某1组织的工人，另行帮助恢复不合格的工程部分。被告杨某2称其已向原告支付涉案工程工程款134800元，原告予以认可。本院认为��本案的争议焦点是一原告提供的零星工程单中记载的工程是应当采取国家定额还是市场调查进行鉴定，赤惠资评报字（2017）第003号资产评估报告采用市场调查作出的鉴定结论，是否合法合理；二是原告提供的零星工程单中记载的工程返修原因是原告自己造成，还是上一道工序造成，被告杨某2是否应承担零星工程单中所记载的返修工程的工时费；三是被告杨某2是否拖欠原告工程款；四是原告与六被告的关系，被告烟草公司、派力公司、王某2、李某3、许某对被告杨某2拖欠原告的工程款是否应承担责任。针对于争议焦点��原告提供的零星工程单中记载的工程是应当采取国家定额还是市场调查进行鉴定。赤惠资评报字（2017）第003号资产评估报告采用市场调查作出的鉴定结论，是否合法合理。本院认为建设工程定额标准是各地建设主管部门根据本地建筑市场建筑成本的平均值确定的，是完成一定计量单位产品的人工、材料、机械和资金消费的规定额度，是政府指导价范畴，属于任意性规范而非强制性规范。在当事人之间没有作出以定额价作为工程价款的约定时，一般不宜以定额价确定工程价款。其次，以定额为基础确定工程造价没有考虑企业的技术专长、劳动生产力水平、材料采购渠道和管理能力，这种计价模式不能反映企业的施工、技术和管理水平，如果采取定额取价，不符合公平原则。再次定额标准往往跟不上市场价格的变化，而建设行政主管部门发布的市场价格信息，更贴近��场价格，更接近建筑工程的实际造价成本。最后根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第二项规定，当事人就合同价款或者报酬约定不明确，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定仍不能确定的，按照订立合同时的履行地的市场价格履行，依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定执行。本案原告与被告杨某2对零星工程单中所记载的工程价款未有约定，而且涉案工程不属于政府指导价，故赤惠资评报字（2017）第003号资产评估报告依据市场调查分析作出的鉴定结论，不仅符合法律规定，而且对双方当事人更公平，可以作为本案的定案依据。而且该评估报告是赤峰惠兴资产评估事务所作出，落款处有赤峰惠兴资产评估事务所盖章确认，而对落款处是否是评估师本人签字确认不影响该报告的效力。针对争议焦点二对原告提供的零星工程单中记载的工程返修原因是原告自己造成，还是上一道工序造成，被告杨某2是否应承担零星工程单中所记载的返修工程的工时费。本院认为原告与被告杨某2虽认可零星工程单中记载的工程是返修工程，但对工程返修的原因双方存在争议，被告杨某2认为工程返修的原因是原告自己施工的工程质量不合格导致的，原告不予认可，认为工程返修与自己施工无关，是上一道工序的原因，针对零星工程单中记载的工程返修的原因双方未进行确认。但本院依原告申请委托赤峰惠兴资产评估事务所于2017年2月12日作出赤惠资评报字（2017）第003号资产评估报告，结论为人工费评估价值114802元，而（2015）红民初字第4728号民事判决中李某1作为另案被告答辩称被告杨某2只欠其工程款17500元，在本案庭审中李某1称该民事判决出现错误，17500元后落下一个”0”字，后经本院释明，原告李某1又称该民事判决没有错误，其当时答辩时没有将零星工程单中所记载的工时费计算在内，当时答辩时所称的是真石漆合同欠工程款17500元。但（2015）红民初字第4728号民事判决书记载，杨某2起诉李某1，要求李某1赔偿在履行合同过程中浪费的材料费97000元，返还原告超付的工程款8588.86元，李某1在（2015）红民初字第4728号民事该案件开庭审理时答辩称，杨某2尚欠其工程款17500元，杨某2所述的材料浪费与李某1没有关系，如存在材料浪费是杨某2自行施工的部分造成的，杨某2在合同外，临时雇佣李某1组织的工人，另行帮助恢复不合格的工程部分。通过（2015）红民初字第4728号民事案件中双方当事人陈述的内容来看，杨某2作为原告起诉主要针对工程返修部分进行的诉讼，本案原告李某1起诉要求给付工程款126113元，其中包括零星工程单中记载的工时费114802元（经评估），与（2015）红民初字第4728号民事判决中李某1的答辩称欠工程款17500元相差悬殊，原告李某1在本案审理所作的解释与其在（2015）红民初字第4728号民事案件中的答辩相矛盾，且不符合常理，而且原告李某1又未提供能够证实该工程返修不是其自己原因造成，是上一道工序导致的证据，故原告认为零星工程单中记载的工程返修原因是上一道工序造成，应由被告杨某2承担责任的诉讼请求，本院不予支持。针对争议焦点三被告杨某2是否拖欠原告工程款，本院认为原告李某1实际施工的工程包括真石漆分项工程、外墙涂料工程、零星工程，其中真石漆施工面积为5736平方米，按每平方米22元计算，工程款为126192元，外墙涂料面积按1000平方米，按每平方米15元进行结算，工程款为15000元。以上二项工程款合计141192元。被告杨某2已给付原告工程款134800元，现尚欠工程款6392元。故原告要求被告杨某2向其支付工程款6392元的诉讼请求成立，本院予以支持。针对争议焦点四，原告与六被告的关系，被告烟草公司、派力公司、王某2、李某3、许某对被告杨某2拖欠原告的工程款是否应承担责任。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中被告烟草公司是涉案工程的发包方，派力公司是涉案工程的承包方。被告烟草公司提供的竣工验收证明、移交书及付款凭证，证实其已将工程款58098363元全部付清，故原告要求被告烟草公司承担责任的诉讼请求，本院不予支持。被告李某3、许某是被告杨某2雇佣在工地从事监工工作，故原告起诉要求李某3、许某承担责任的诉讼请求，本院不予支持。被告杨某2称其是自被告王某2处承包了涉案工程，并将涉案工程转包给了原告李某1，原告李某1对涉案工程进行了实际施工，杨某2与原告存在施工合同关系，被告杨某2应当承担涉案工程欠款6392元及利息的直接给付责任。原告主张被告王某2挂靠派力公司承包的涉案工程，但在本案中被告王某2、派力公司未提供已向被告杨某2付清工程款的证据，而且经二次传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对自己诉讼权利的放弃，故被告王某2、杨某2应对工程欠款及利息承担给付责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条及上述法律之规定，判决如下：一、被告杨某2、内蒙古派力建筑工程有限公司、王某2于本判决生效后立即给付原告李某1工程款6392元及利息（自2014年10月17日起以6392元为基数按中国人民银行同期贷款利率标准给付利息至付清之日）。二、驳回原告李某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2840元，邮寄送达费140元，鉴定费5000元，合计7980元（原告已预交），其中5285元由原告李某1负担，剩余2695元由被告内蒙古派力建筑工程有限公司、杨某2、王某2负担，被告负担部��于本判决生效后立即给付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。审判长沈俊竹人民陪审员冯恩珍人民陪审员宋文杰二○一七年七月六日书记员王玉东