.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}辽宁省大连市中级人民法院民事判决书（2017）辽02民终1543号上诉人（原审被告）：大连正泰天宇集团有限公司，住所地大连市中山区滨海东路69号27层2号。法定代表人：郑希勇，该公司董事长。委托诉讼代��人：沈雁东、许学锋，辽宁诚事律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：白依俊，男，1987年12月18日生，汉族，住址四川省平昌县。委托诉讼代理人：赵威风、张颖，北京罗斯律师事务所律师。原审被告：大连锦宏建筑劳务有限公司，住所地大连市沙河口区河川街31号1层1号。法定代表人：邓礼洪，该公司董事长。委托诉讼代理人：高原，1986年2月29日生，汉族，该公司职员。原审被告：王俊仪，男，1965年3月10日生，汉族，住址内蒙古通辽市。原审被告：袁民杰，男，1968年12月25日生，汉族，住址四川省仪胧县。上诉人大连正泰天宇集团有限公司（以下简称”正泰天宇公司”）因与被上诉人白依俊、原审被告大连锦宏建筑劳务有限公司（以下简称”锦宏公司”）、原审被告王俊仪、原审被告袁民杰建设工程分包合同纠纷一案，不服大连市甘井子区人民法院（2015）甘民初字第07948号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人正泰天宇公司的委托诉讼代理人沈雁东、许学锋，被上诉人白依俊的委托诉讼代理人赵威风，原审被告锦宏公司的委托诉讼代理人高原到庭参加诉讼。原审被告王俊仪、原审被告袁民杰经本院合法传唤无正当理由未出庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。正泰天宇公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判上诉人不承担责任。主要事实和理由：一、一审判决认定事实不清。被上诉人一审诉请施工总面积4385平方米，与实际施工面积不符，与袁民杰之间约定的165元/平方米单价也比实际市场发包价高30%。上诉人投标综合单价为146.63元/平方米，被上诉人的施工发包价超过上诉人的投标价。经到现场测量，没做保温只做真石漆面积约定678.12平方米，按市场发包价40-47元，工程价款最多31,871.64元，而被上诉人按保温、真石漆165元/平方米的诉请，工程款达111,889.8元。2015年4月15日，王俊仪给袁民杰和被上诉人一张欠条，内容为欠被上诉人材料费2.4万元，而不是被上诉人诉请的443,525元。在一审庭审时，王俊仪及袁民杰没有到庭，被上诉人的举证未与其合同相对人及确认人进行质证，无法确认他们之间签订协议的真实性，也无法确认工程单价、工程量及工程价款是否真实。二、一审法院突破了合同相对性，违背了合同法的基本原则。本案是建设工程施工合同纠纷，调整的是合同主体之间的权利义务关系。一审判决让上诉人承担责任突破了合同相对性原则。只有在特定情况下，才���以突破最高院关于建设施工合同的司法解释第26条,如果没有法律法规的特别规定，则不得随意突破。也就是说，在我国对于总承包人与没有签订合同的实际施工人之间的责任没有法律规定的情况下，一审判决令上诉人承担责任是错误的。三、上诉人对被上诉人不存在过错。一审法院认定上诉人应当基于其过错行为对被上诉人承担责任是错误的。1、上诉人不存在非法转包。王俊仪有锦宏公司的授权，案涉承揽合同是劳务分包合同。2、合同法第58条是指合同主体之间的过错行为，不适用上诉人与被上诉人。3、一审法院所谓的”过错行为”不是侵权行为，上诉人对被上诉人没有侵权行为，不承担责任。4、上诉人已尽到监督义务。四、一审判决显失公平。即使一审法院认为上诉人将工程转包给没有资质的个人存在过错，那明知自己没有资质的被上诉人与王俊仪、袁民杰签订合同也有过错，既然被上诉人也有过错，难道不应为自己过错承担后果吗？本案中，上诉人已经向王俊仪支付全部工程款，一审法院令上诉人对被上诉人承担清偿责任，造成上诉人二次给付，对上诉人不公平。五、一审判令上诉人承担补充责任没有法律依据。补充责任需要在法律明文规定的情况下才能适用。我国没有法律规定承包人对实际施工人承担补充责任。白依俊辩称，同意一审判决，不同意正泰天宇公司的上诉请求。锦宏公司辩称，不同意正泰天宇公司的上诉请求，与其公司无关，同意一审判决。王俊仪、袁民杰未出庭，亦未提交书面答辩意见。白依俊向一审法院起诉请求：被告支付剩余工程款443,525元，截止2015年10月未支付前述款项，则按银行利息支付逾期利息。一审法院认定事实：2014年6月19日，被告袁民杰（甲方）与原告白依俊、周传华（乙方）签订《外墙保温施工协议书》，约定：乙方为甲方甘井子区既有居住建筑节能改造三期工程（五标段）的同德路38号楼、44号楼、48号楼的外立面保温板粘贴，真石漆喷涂、雨水管制作安装工程���工；甲方按实际粘贴面积每平方米165元结算，工程完工甲方按建设单位付款方式支付给乙方工程款，结算至90%工程款，余款10%作为工程质量保证金，2014年12月30日前结算5%工程款，余下5%竣工日一起无息结清。原告施工后，被告王俊仪、袁民杰出具《甘井子区既有居住建筑节能改造三期工程（五标段）项目施工外墙保温面积明细》确认白依俊施工面积共4385平方米。原告自认被告正泰天宇公司已支付其工程款共280，000元。甘井子区既有居住建筑节能改造三期工程（五标段）系大连市甘井子区城市建设管理局发包给被告正泰天宇公司承包的工程项目。2014年5月5日，正泰天宇公司（甲方）与被告王俊仪、案外人姜传良（乙方）签订《承揽工程协议书》，将建筑面积约34000平方米的房屋的外立面粉刷、外立面保温、屋面保温、屋面防水、楼道内保温、楼道内墙体及扶手粉刷、窗户及单元防盗门更换等工程分包给乙方。2015年2月3日，正泰天宇公司（甲方）、王俊仪（乙方）、袁民杰、白依俊（丙方）签订《甘井子区既有居住建筑节能改造三期工程（五标段）支付农民工人工费、工程款借款协议��》一份，内容为”丙方为实际借款人，系与乙方签订分包合同的工长。2014年5月5日，乙方与甲方签订承揽工程协议书，乙方已获得甲方借款1,277,662元，建设单位2014年10月已支付工程款2,500,000元，扣除税款后已按乙方要求全部支付农民工工资，全部由乙方发包的各工长签字领取合计三百余万元，本工程决算工作尚未结束，建设单位没有支付工程款，乙方应丙方的请求再次向甲方借款30,000元，就此三方达成如下协议：1.借款利息按年8%的四倍计息；2.乙、丙承诺：建设单位工程决算支付工程款后，甲方有权按照下列程序向乙方支付工程款（扣除借款本息、扣除税金及管理费，预留质保金），余款在甲方监督下由乙方向丙方支付工程款。若工程款余额不足，由乙方与丙方自行解决，甲方不承担任何责任。乙方与丙方分包的工程量和工程价款，甲方毫不知情，乙方和丙方的盈亏与甲方无关”。该协议中载明的30,000元借款由原告实际领取，包含于原告自认的被告正泰天宇公司已支付的工程款280,000元之中。2015年2月9日，王俊仪出具《保证书》，内容为”五标段工程结算款6,920,471元我予以认可，我保证首先归还向公司的借款本息并缴纳税款和管理费，余款发放工长们的工程款，余额不足，我自行解决，与天宇公司无关。”2015年2月16日，发包人正泰天宇公司（甲方）与承包人王俊仪（乙方）签订《甘井子区既有居住建筑节能改造三期工程（五标段）工程款结算决议》，主要内容为：五标段于2015年2月9日由大连鸿栋工程造价咨询事务所有限公司审定值为6,920,471元，乙方王俊仪同意审定额并签字认可，建设单位扣除质保金10%，扣除劳保费后，建设单位于2014年10月份拨付工程款2,500,000元，于2015年2月16日支付3,522,829元，合计6,022,829元。甲方已支付完毕乙方承包本项目的工程款，由乙方自行安排支付包工头工长们的工程款。乙方保证全部用于包工头工长们工程款的拨付，等等。2015年2月16日，王俊仪出具《收款证明保证书》，内容为”截至2015年2月16日本人分包施工的工程款已全部结清，农民工工资已结清无一人遗漏......”。一审法院认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。尽管本案系原告与被告袁民杰签订了施工协议书，但结合2015年2月3日正泰天宇公司、王俊仪、袁民杰及原告签订的《甘井子区既有居住建筑节能改造三期工程（五标段）支付农民工人工费、工程款借款协议书》以及被告王俊仪、袁民杰共同出具《保温面积明细》对原告施工的工程量予以确认，可以看出，被告王俊仪将从正泰天宇公司取得的相���工程分包给多个实际施工队伍进行分项施工（包括原告及袁民杰），原告及袁民杰作为”工长”并没有相关施工资质，故王俊仪与原告，袁民杰与原告之间的施工合同均属无效合同。但原告对案涉工程施工结束后，被告王俊仪、袁民杰出具的保温面积施工确认单记载的原告实际施工总面积为4385平方米的数额，以及原告与袁民杰之间约定的165元/平方米的单价，应当作为原告与被告王俊仪、袁民杰之间工程款结算的依据，故被告王俊仪、袁民杰应共同支付原告工程款4385×165=723,525元，因原告自认已支付280,000元，故被告王俊仪、袁民杰尚欠原告工程款443,525元。关于原告诉求的利息，经审查，属合理，予以支持。关于被告正泰天宇公司、锦宏公司是否需要承担责任一节，尽管锦宏公司为王俊仪提供了资质和授权委托，但正泰天宇公司提供《承揽工程协议书》、《工程款结算决议》上”承包人”处均系王俊仪，并非被告锦宏公司，且被告正泰天宇公司与被告王俊仪实际履行了案涉工程的结算，故被告锦宏公司无需承担责任。被告正泰天宇公司作为案涉工程的总承包单位，系将该工程违法转包给被告王俊仪。根据我国《建筑法》的相关规定，将承包的工程分包、转包取得的利益，相关机关有权且可以予以收缴。被告正泰天宇公司作为转包人未实际进行施工，其只因签订转包合同就可能获益；且正泰天宇公司将案涉工程转包给没有资质的个人王俊仪，致使实际施工人的利益不能得到有效保障。被告王俊仪取得工程款后未及时支付给包括原告在内的实际施工人员，对此，被告正泰天宇公司存在违法转包、监督不力等过错，其过错行为与原告不能及时从其合同相对人手里取得应得的工程款具有一定的因果关系，故被告正泰天宇公司应当基于其过错行为对实际施工人承担相应的给付责任。因此，被告正泰天宇公司应对被告王俊仪、袁民杰不能给付原告款项的部分承担清偿责任。被告王俊仪、袁民杰经一审法院合法传唤，无正当���由未到庭参加诉讼，依法视为被告王俊仪、袁民杰放弃了相应的答辩权利，依法对本案缺席审理。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第四条、第六条、第七条、第一百零八条、第一百三十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条，《中华人民共和国��事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告王俊仪、袁民杰于判决发生法律效力之日起十日内给付原告白依俊工程款人民币443,525元及利息（自2015年11月1日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）;二、被告大连正泰天宇集团有限公司对被告王俊仪、袁民杰不能给付原告白依俊上述款项的部分承担清偿责任;三、驳回原告白依俊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币7950元，其他诉讼费50元，公告费950元，合计人民币8950元（原告已预付），由被告大连正泰天宇集团有限公司、王俊仪、袁民杰负担（给付时间同上）。本院二审期间，正泰天宇公司提交王俊仪于2015年4月15日向袁民杰出具的欠条，2015年2月16日正泰天宇公司与王俊仪签订的工程结算决议及王俊仪出具的收款证明保证书和付款凭证等，拟证明正泰天宇公司不欠王俊仪工程款以及王俊仪认可欠袁民杰工程款中包含欠白依俊的工程款24万元。锦宏公司、白依俊未提供新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。因前述证据从时间上来看均形成于一审立案前，不属于一审庭审结束后新发现的证据，且从一审庭审笔录来看，2015年2月16日正泰天宇公司与王俊仪签订的工程结算决议及王俊仪出具的收款证明保证书均已在一审审理期间中举证质证，即前述证据从形式上不属于二审新证据，故前述证据本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案中，各方当事人没有争议的事实为正泰天宇公司是案涉工程的总承包人，其与王俊仪、案外人姜传良签订《承揽工程协议���》将案涉工程分包给王俊仪、姜传良，而白依俊则直接与袁民杰签订案涉工程施工协议并实际施工了案涉工程，即白依俊未与正泰天宇公司就案涉工程签订书面施工合同。现各方当事人争议焦点问题为正泰天宇公司是否应就王俊仪、袁民杰欠付白依俊的剩余工程款承担给付责任。针对此焦点问题，本院认为，根据合同相对性原则，合同当事人一方不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。本案中，白依俊与正泰天宇公司未签订书面建设工程施工合同，��依俊仅与袁民杰签订施工协议书，且在白依俊提交的案涉《借款协议书》亦载明”丙方（白依俊）是与乙方（王俊仪）签订分包合同的工长......2014年5月5日，乙方与甲方（正泰天宇公司）签订承揽工程协议书，......若工程款余额不足，由乙方与丙方自行解决，甲方不承担任何责任......”，即白依俊一直知道自己是直接与袁民杰、王俊仪之间有合同关系，而与正泰天宇公司之间没有签订书面施工合同，且从该条约定可以看出，白依俊同意与王俊仪，而不是与正泰天宇公司协商解决案涉工程剩余款给付问题，以及知道且自愿承担相应风险。因此，现白依俊诉请正泰天宇公司主张给付剩余工程款没有事实和法律依据。至于白依俊在本案二审庭审中称其主张正泰天宇公司承担连带给付责任的法律依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定一节，本院认为，从该解释第二十六条载述的内容”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，未见有总承包人、转包人与分包人对欠付实际施工人的工程款承担连带清偿责任之意，且本条规定中的发包人只限于建设单位，总承包人以及转包人等均非发包人，不可随意对法律规范进行扩大解释，任意扩大上述条款的适用范围。况且，在白依俊未能提供证据证明存在相关法律法规明文规定或者当事人明确约定正泰天宇公司对于王俊仪、袁民杰未能给付白依俊的工程款承担清偿责任的情况下，一审判决认定正泰天宇公司承担此种民事责任，于法无据，有失妥当。据此，正泰天宇公司的上诉请求，有事实和法律依据，本院予以支持。至于白依俊一审辩称其已收到的28万元工程款是正泰天宇公司支付的以及正泰天宇公司将案涉工程违法转包给王俊仪存在过错��，故应承担连带给付责任一节，本院认为，如前所述，王俊仪和正泰天宇公司就案涉工程签订书面承揽施工合同，在正泰天宇公司依约有义务向王俊仪支付工程款以及白依俊直接从袁民杰处承包案涉工程并实际施工的情况下，正泰天宇公司直接向白依俊支付工程款，符合经济生活常理，不违反法律规定及合同约定，然而白依俊仅以此为由认为其与正泰天宇公司之间有合同关系并直接向正泰天宇公司主张案涉工程剩余工程款，于法无据，亦有悖于案涉借款协议书的约定以及诚实信用原则。此外，根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条之规定，二人以上债务人承担连带清偿责任的前提与基础是有相关法律规定或当事人约定。而白依俊未提供证据证明此节事实，其依法应承担举证不能的法律后果。据此，白依俊的此项抗辩意见，本院不予采纳。综上所述，正泰天宇公司的上诉请求成立，一审判决适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持大连市甘井子区人民法院（2015）甘民初字第07948号民事判决���一项；二、撤销大连市甘井子区人民法院（2015）甘民初字第07948号民事判决第二项、第三项；三、驳回白依俊的其他诉讼请求。一审案件受理费7950元，其他诉讼费50元，公告费950元，合计人民币8950元元，由王俊仪、袁民杰负担；二审案件受理费7950元（大连正泰天宇集团有限公司已预交），由白依俊负担。本判决为终审判决。审判长霍宏审判员刘小南审判员张钱二○一七年七月十七日书记员王丽��