新疆维吾尔自治区高级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）新刑终197号原公诉机关新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州（下称伊犁州）人民检察院。上诉人（原审被告人）马建军、曾用名而沙，男，回族，1984年12月18日出生，小学文化，农民，户籍所在地新疆维吾尔自治区伊宁县，无固定住址。2005年2月21日因犯抢劫罪、故意伤害罪被新疆维吾尔自治区伊宁县人民法院判处有期徒刑十一年，并处罚金一千元，2011年12月7日刑满释放。2016年2月6日因涉嫌犯运输毒品罪被刑事拘留，同年3月12日被逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区伊宁市看守所。指定辩护人李宪峰，新疆秉政律师事务所律师。上诉人（原审被告人）叶琪荣，男，汉族，1990年7月2日出生，小学文化，户籍所在地广东省南雄市，住南雄市。2009年9月24日因犯盗窃罪被广东省广州市珠海区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金一千元。2016年1月23日因涉嫌犯运输毒品罪被刑事拘留，同年2月27日被逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区伊宁市看守所。上诉人（原审被告人）马绍兵、曾用名吾买，男，回族，1987年2月4日出生，小学文化，户籍所在地新疆维吾尔自治区伊宁县，无固定住址。2008年7月16日因犯抢劫罪被新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金3000元，2013年9月5日刑满释放。2016年2月13日因涉嫌犯运输毒品罪被刑事拘留，同年3月18日被逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区伊宁市看守所。原审被告人严路红，男，汉族，1994年3月10日出生，初中文化，户籍所在地云南省师宗县，住师宗县。2016年1月30日因涉嫌犯运输毒品罪被刑事拘留，同年3月4日被逮捕。现羁押于新疆维吾尔自治区伊宁市看守所。新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁州分院审理伊犁州人民检察院指控原审被告人马建军犯运输毒品罪、非法持有毒品罪、叶琪荣、马绍兵、严路红犯运输毒品罪一案，于2017年3月2日作出（2016）新40刑初52号刑事判决。宣判后，原审被告人马建军、叶琪荣、马绍兵不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定，一、运输毒品的事实。1.2016年1月21日，被告人马建军与缅甸国毒品上家联系，并由被告人叶琪荣吞服用塑料密封的圆柱形海洛因71粒，从缅甸国进入中国云南省昆明市。次日，叶琪荣从昆明市乘飞机抵达乌鲁木齐市。18时30分许，民警在乌鲁木齐市迎宾路大方宾馆将叶琪荣抓获，当场查获叶琪荣从体内排出的疑似毒品物36粒；随后，叶琪荣在医院分2次从体内排出26粒和9粒疑似毒品物。当日，马建军指使被告人马绍兵从叶琪荣处取40粒毒品送至米泉市，马绍兵在与叶琪荣通电话时，听到民警正在抓捕叶琪荣，便返回伊宁市，将叶琪荣被抓之事告诉马建军。经鉴定，查获的疑似毒品物中均检出海洛因成分；其中，36粒（净重203克）含量为43.5%，25粒和9粒（净重200克）含量为43.2%。2.2016年1月27日16时许，马建军再次与缅甸国毒品上家联系，并由被告人严路红吞服用塑料密封的圆柱形毒品海洛因30粒，从缅甸国进入中国云南省昆明市。1月29日1时许，严路红从昆明市乘飞机抵达乌鲁木齐市，后乘车赶往伊宁市，9时30分许，民警在霍城县果子沟公安检查站将严路红抓获。严路红从体内排出25粒疑似毒品物，在医院排出5粒疑似毒品物。当日，民警在伊宁市将准备接严路红的马绍兵抓获。经鉴定，查获的疑似毒品物中检出海洛因成分、30粒（净重162克）含量为40.7%。二、非法持有毒品的事实。2015年9月25日22时许，被告人马建军在伊宁县喀什乡集市被巡逻民警盘问时借机逃跑，民警在该乡卫生院东侧玉米堆处将马建军抓获，当场从其挎包内查获1包用白色塑料袋包裹的疑似毒品物，从其钱包内查获1包用白纸包裹的疑似毒品物，缴获其丢弃在玉米堆内的1包用透明胶带包裹的疑似毒品物。经鉴定，上述疑似毒品物中均检出海洛因成分，净重分别为7.27克、0.63克、5.48克，共计13.38克。据此，原审判决：被告人马建军犯运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二千元，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人叶琪荣犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产一万元；被告人马绍兵犯运输毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五千元；被告人严路红犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金二千元。宣判后，被告人马建军上诉提出，认定其运输毒品的证据不足。辩护人的辩护意见与上诉理由相同。被告人叶琪荣上诉提出，其受马建军指使运输毒品，请求从轻处罚。被告人马绍兵上诉提出，其没有运输毒品，既便构成运输毒品罪，也是犯罪未遂，原判量刑过重。经审理查明，上诉人马建军安排、指使上诉人叶琪荣、原审被告人严路红采用体内藏毒的方式运输毒品；上诉人马绍兵按照马建军的安排、指使，欲将叶琪荣处的部分毒品送往异地，又受马建军指使准备接严路红及马建军非法持有毒品的事实清楚，有下列证据证明：1.受案登记表、立案决定书、抓获经过证实，2015年9月25日，公安机关在伊宁县喀什乡卫生院附近将非法持有毒品的马建军抓获，当场缴获海洛因13.38克（净重），同年10月3日，马建军被取保候审；2016年1月14日，公安机关接特勤举报称，马某1在伊宁市贩卖海洛因，经查，马某1的身份证由其哥哥马建军使用，特勤举报的马某1实为马建军，遂决定立案侦查；2016年1月22日，公安机关通过技术侦查，在乌鲁木齐市大方宾馆抓获嫌疑人叶琪荣，缴获71粒海洛因（毛重500克）；1月29日9时30分许，公安机关在霍城县果子沟公安检查站抓获体内藏毒的严路红，缴获30粒海洛因（毛重200克），11时许，严路红配合公安机关在伊宁市解放路5巷将准备前来接其的马绍兵抓获，马绍兵供述是马建军安排其来接人，23时许，马建军在伊宁市解放路4巷被抓获。2.现场勘验检查笔录、搜查笔录、提取笔录、扣押清单、X光片及X光影像图情况说明及现场照片证实：①2016年1月22日18时30分许，公安机关依法对叶琪荣入住的乌鲁木齐市大方宾馆进行勘验，搜查并扣押该房间床上黑色塑料袋中36粒疑似毒品物、叶琪荣使用的3部手机、住宿押金单1张、叶琪荣航班号为祥鹏8L9991昆明-乌鲁木齐的航空运输电子客票行程单（起飞时间2016年1月22日11时40分）及登机牌各1张；②2016年1月29日11时40分许，公安机关对马绍兵的人身进行搜查并扣押苹果牌黑色手机（号码186XXXX****）及TCL黑色手机（0999-6XXXXX）各1部、农村信用社卡2张、建设银行卡、邮政储蓄卡各1张、钥匙1把（马建军所租房屋钥匙）；③2016年1月29日12时35分许，公安机关对严路红的人身进行搜查并扣押黑色邦华牌手机（号码156XXXX****）1部、建设银行卡1张、航班信息单1张、严路红航班号为CZ6950昆明-乌鲁木齐的登机牌（起飞时间2016年1月28日16时45分）及重庆航空公司的过站登机牌各1张、南伞-昆明的汽车票（发车时间2016年1月27日17时45分）及保险单各1张；④2016年1月29日23时20分许，公安机关对马建军的人身进行搜查并扣押其蓝色亚奥手机（号码186XXXX****）1部、白色塑料包裹的1小包海洛因；⑤2016年1月29日23时20分许，公安机关对马建军的人身及随身物品进行搜查并扣押其挎包内1包白色塑料包装疑似毒品物及2部手机、钱包内1包白纸包裹的疑似毒品物、电子秤1台，对马建军被抓获的玉米堆处搜查并扣押用黄色透明胶带包裹的疑似毒品1包；⑥叶琪荣X光片显示其右下腹、左侧中腹部及盆腔多发异物。3.公安机关出具马建军、叶琪荣、马绍兵、严路红使用手机号码的说明证实，马建军使用的以他人名义办理的手机号码分别是156XXXXXXX、138XXXX****、186XXXX****；叶琪荣使用的手机号码是152XXXX****、159XXXX****（毒品上家提供）；马绍兵使用的手机号码是186XXXX****、0999-6XXXXXX（大灵通）；严路红使用的手机号码是156XXXX****（毒品上家提供）；毒品上家使用的手机号码分别是157XXXX****、188XXXX****、156XXXX****；田某使用的手机号码是138XXXX****、152XXXX****、152XXXX****。4.采取技术侦查措施决定书、情况说明及监听马建军与叶琪荣、马绍兵毒品上家”王老板”之间通话内容证实，①公安机关经批准通过技侦手段对马建军的手机实施监听，程序合法；②2016年1月21日、25日、27日、28日，马建军与毒品上家”王老板”多次通话商定毒品数量及价格，马建军向”王老板”汇款4万元，”王老板”告诉马建军运毒人员的联系电话及出发时间，先后由叶琪荣、严路红运输毒品至新疆；③2016年1月21日、22日，马建军与叶琪荣多次通话，询问叶琪荣路途情况，并告知其接应人的电话号码，指使叶琪荣将排出体外的部分毒品交给接应人；④2016年1月22日、28日，马建军与马绍兵多次通话，马建军安排马绍兵接应叶琪荣并将叶琪荣处的部分毒品送往异地；马绍兵告诉马建军，叶琪荣可能不抓，自己的电话可能被监听；随后，马建军告将严路红的联系电话告诉马绍兵，安排马绍兵接应严路红。5.通话记录、微信截图照片证实，①马建军使用的尾号8270的手机号与叶琪荣尾号9063、毒品上家尾号5276手机号的通话记录及马建军尾号0109、2330的手机号分别与毒品上家尾号0629、马绍兵尾号5262手机号的通话记录在时间上与技侦手段获取的监听内容相印证；②马绍兵尾号5262的手机号与叶琪荣尾号9063、马建军尾号8270手机号的通话记录及马绍兵号码为0999-6XXXXXX的大灵通与严路红尾号9179、马建军尾号0109手机号的通话记录，印证叶琪荣、马绍兵关于马建军安排运输毒品的供述，时间上与监听内容相印证；③马建军的微信中与叫”潇缅甸”的人聊天内容涉毒，且有毒品颗粒的照片。6.银行明细账单、监控录像证实，2016年1月24日，借宿与马建军租住屋的田某帮助马建军一起到银行自动柜员机，田某操作，用马某1的银行卡取款；次日，田某在马建军的安排下，用马某1的银行卡在自动柜员机上给缅甸毒贩转款4万元。7.指认、辨认笔录及照片证实，①叶琪荣辨认出2016年1月3日在伊宁市江苏酒店门口及1月10日在天山街菜市场门口见到的”马老板”，即马建军；2016年1月10日，在江苏酒店门口见面及一起吃饭的”小马”，即马绍兵；2016年1月3日在江苏酒店门口见面、在玉都酒店房间一起吸毒、1月10日在天山街菜市场门口给其送5千元路费的”眼镜男”，即田某；②马绍兵辨认出让其去乌鲁木齐市见叶琪荣、安排严红路从乌鲁木齐市来伊宁市的人马建军；③2016年1月19日16时30分许，叶琪荣指引民警对马建军所住小区，即伊宁市天山街菜市场后天山家园小区进行了指认，并确认该小区即马建军居住小区。8.毒物检验鉴定意见、吸毒检测报告单证实，①在送检的1号（叶琪荣在宾馆从体内排出的36粒疑似毒品物）、2号（叶琪荣在医院排出的35粒疑似毒品物）检材中均检出海洛因成分，1号检材净重203克、含量为43.5%，2号检材净重200克、含量为43.2%；②在送检的从严路红体内排出的30粒疑似毒品物中检出海洛因成分，净重162克、含量为40.7%；③2015年9月25日，马建军被抓后送检的1、2、3号检材即3包疑似毒品物中均检出海洛因成分，1号检材净重7.27克、2号检材净重0.63克、3号检材净重5.48克，共计13.38克；④2016年1月29日，马建军被抓时现场缴获的1包疑似毒品物中检出海洛因成分，净重0.99克；⑤经对马建军、马绍兵尿样检测结果为阳性，严路红尿样检测结果为为阴性。9.证人田某证言证实，2016年初，马建军让其接一个乌鲁木齐过来的姓叶的朋友，其将姓叶的接到玉都酒店并给了该男子1000元。2016年1月10日，在伊宁市天山街菜市场门口，其将马建军给姓叶的5000元交给姓叶的。其曾帮马建军在天山后街1个自动取款机上取了农行卡里的4万元，次日下午将该4万元转至马建军给其的1个卡号里。马建军手机号是156XXXX****。10.证人艾某1（出租车司机）证言证实，2016年1月28日，1个常帮其找乘客的回族人，让其从乌鲁木齐接1个汉族小伙子至伊宁市，这个汉族小伙子的手机号码存到我车上哈族乘客的手机里了。后在霍城县果子沟检查站，警察抓走这个汉族小伙子。11.证人艾某2（乘客）证言证实，在乌鲁木齐市碾子沟车站，有个回族人让出租车司机去机场接,1个汉族人，因为司机手机没电了，我在我手机记了这个汉族人号码。接到汉族后在果子沟检查站，警察把汉族抓获了。12.证人马某2证言证实，2016年1月29日19时许，妻子热某打电话让其回家，其回家看到马建军将他的手机电池、卡、手机分开，并说手机被公安监控，过来躲一下。后马建军拿出海洛因和锡纸，2人一起吸食时被公安机关抓获。其与马建军在一起时，经常听马建军说毒品的事情，其怀疑马建军贩毒，另外马建军有3个手机号，1个是186XXXX****，1个存在手机上，另1个记不清了。马建军手底下有2个人，1个戴眼镜的高个子，1个瘦小矮个子。听说马建军去年7月去云南贩毒。13.证人热某（马某2妻子）证言证实，2016年1月29日晚上，马建军来其家找马某2。马某2回来后其出去买水果，回来后就被民警传唤至公安机关了。14.证人马某3证言证实，其从亚固白（马某2）处买了100克毒品，准备运往克拉玛依市时在果子沟检查站被抓获。亚固白是从1个手机尾号是8270的人（马建军）手里买的毒品。15.证人马某1（马建军弟弟）证言证实，其身份证被马建军用过，马建军用186XXXX****的手机号码，但马建军经常用156XXXX****的手机号码给其打电话。16.证人马某4（马建军妻子）证言证实，马建军有3个手机号码：156XXXX****、186XXXX****、138XXXX****，其中156XXXX****是用其身份证办的。17.证人马某5（马建军妹妹）证言证实，我知道马建军曾吸毒，知道马建军用186XXXX****的手机号码。18.上诉人马建军供述，2014年其开始吸毒，不认识叶琪荣、严路红，其曾与田某一起在新源县监狱服刑。其与马绍兵是普通朋友，没有安排马绍兵接过人。其使用的手机号是186XXXX****。2015年9月25日22时许，其在喀什乡集市水果摊准备买水果时被巡逻民警盘问，其因去年打架被拘留但一直没归案，民警要求出示身份证时其趁机逃跑，途中其钱包遗落，其跑至喀什乡卫生院东侧玉米堆处摔到后被民警抓获，被抓时其将透明胶布包装的海洛因塞进了玉米堆里，民警从其挎包内搜出1包白色塑料包装海洛因。19.上诉人叶琪荣供述，其在缅甸国吞服68粒用塑料密封的圆柱形毒品海洛因，于2016年1月2日从昆明市乘飞机到达乌鲁木齐市，在乌鲁木齐市大方宾馆、伊宁市玉都酒店将毒品排出，伊宁”马老板”（其手机内存为木其，156XXXX****，即为马建军）派手下将毒品拿走，只付给我一半好处费1万元钱，同时”马老板”给其5千元路费，让其再运输一次毒品来新疆，承诺给其2万元好处费及剩下的1万元。其返回缅甸国后，1月20日吞服71粒海洛因，拿上缅甸国老板给的5千元路费，1月22日从昆明市乘飞机到乌鲁木齐市。其在大方宾馆209房间将36粒海洛因排出后与”小马”（马绍兵）打电话时被公安机关抓获，后公安机关带其至新疆第二济困医院，其又排除35粒海洛因。”马老板”曾说”小马”是贩毒的，1月10日其在天山街菜市场天桥从”小马”处买了200元毒品。其用159XXXX****的号码与缅甸的毒品老板联系。20.上诉人马绍兵供述，2016年1月28日20时许，马建军让其接一个29日早晨到、号码为156XXXX****的朋友，29日10时许，其准备接这个朋友时被抓获。其手机号码是1869994526、大灵通号码0999-6757213。马建军手机号码是156XXXX****。其从马建军处花800元分7次买过0.8克毒品。曾听马建军说乌鲁木齐有个姓叶的卖毒品。21.原审被告人严路红供述，其在缅甸国吞服30粒用塑料密封的圆柱形毒品海洛因，拿上毒品老板给的500元钱，于2016年1月29日1时许，从昆明市乘飞机到达乌鲁木齐市，其打电话联系对方，尾号0999的号码打来电话让其在机场门口等。后乘坐对方联系好的线路车去伊宁市，9时30分许，其在霍城县果子沟公安检查站被抓获。当天中午及晚上，其先后排出30粒毒品海洛因。其使用的是黑色直板手机，号码156XXXX****。22.身份证明证实，马建军于1984年12月18日出生、叶琪荣于1990年7月2日出生、严路红于1994年3月10日出生、马绍兵于1987年2月4日出生，犯罪时均已达到法定负完全刑事责任年龄。另查，刑事判决书、刑事附带民事判决书、行政处罚决定书、取保候审决定书、释放证明证实，①2005年2月21日马建军因犯抢劫罪、故意伤害罪被伊宁县人民法院判处有期徒刑十一年，并处罚金1000元，2011年12月7日刑满释放；②2013年1月15日马建军因用杯子打伤他人头部被伊宁县公安局行政拘留七日，罚款200元；③2015年10月3日马建军因涉嫌犯非法持有毒品罪被伊宁县公安局取保候审；④2009年9月24日叶琪荣于因犯盗窃罪被广州市珠海区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金1000元；⑤全国违法犯罪人员信息资源库显示叶琪荣最后一次因犯盗窃罪于2011年3月2日被荔湾区人民法院判处有期徒刑二年四个月，2011年12月15日投送广东韶关监狱；⑥2008年7月16日马绍兵因犯抢劫罪被乌鲁木齐市水磨沟区人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金3000元，于2013年9月5日刑满释放。本院认为，上诉人马建军、叶琪荣、马绍兵及原审被告人严路红明知是海洛因，而进行分工并予以运输，四人的行为均已构成运输毒品罪。马建军明知是海洛因而非法持有13.38克，其行为构成非法持有毒品罪。在运输毒品的共同犯罪中，马建军出资、安排、指使，为主犯，马绍兵听从马建军的安排，负责接应，为从犯，2人运输毒品海洛因565克；叶琪荣和严路红为牟取非法利益，听从安排，采用体内藏毒的方式运输海洛因403克和162克，亦为从犯；马建军、叶琪荣、马绍兵又系累犯，依法应从重处罚；严路红归案后认罪态度好，积极协助公安机关抓获同案犯，具有立功情节，依法可从轻处罚。关于马建军及其辩护人提出”认定马建军运输毒品的证据不足”的上诉理由和辩护意见及马绍兵提出”其没有运输毒品”的上诉理由，经查，马建军、马绍兵运输毒品的事实，有叶琪荣、严路红及马绍兵本人的供述，此与证人田某的证言、辨认笔录、通话记录、转款记录、相关信息截图照片等相互印证；另有公安机关通过技侦手段获取的马建军与毒品上家、叶琪荣、马绍兵之间的通话内容佐证。马建军与毒品上家密切联系，商定毒品数量及价格，同时与叶琪荣通话询问途中情况，并告知叶琪荣接应人的电话号码，指使叶琪荣将部分毒品交给接应人；随后，马建军安排马绍兵接应叶琪荣和严路红，要求马绍兵将叶琪荣处的部分毒品送往异地，安排严路红住宿等，上述事实足以认定马建军安排实施了2次毒品运输行为及马绍兵明知是毒品而积极参与了上述毒品运输的接应。故对此上诉理由和辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。关于叶琪荣提出”其受马建军指使运输毒品，请求从轻处罚”的上诉理由，原审已充分考虑其系从犯，立功等情节，已在量刑时从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判；本裁定为终审裁定。审 判 长 冯向民审 判 员 黄一宁审 判 员 蒲 杰二〇一七年七月二十日法官助理 王庆宏书 记 员 李亚霏