北京市第二中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）京02刑终328号原公诉机关北京市丰台区人民检察院。上诉人（原审被告人）夏飞，男，1987年9月13日出生，大学本科文化，2016年10月10日因涉嫌犯强奸罪被羁押，同年11月15日被逮捕；现羁押于北京市丰台区看守所。辩护人牛林凤，河北李俊生律师事务所律师。辩护人包澈力格尔，北京盈科(天津)律师事务所律师。北京市丰台区人民法院审理北京市丰台区人民检察院指控原审被告人夏飞犯强奸罪一案，于2017年4月19日作出（2017）京0106刑初216号刑事判决。一审宣判后，在法定期限内，原审被告人夏飞对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，因涉及个人隐私，依法不公开开庭进行了审理。北京市人民检察院第二分院指派检察员张军、代理检察员张茜出庭履行职务，上诉人夏飞及其辩护人牛林凤、包澈力格尔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北京市丰台区人民法院判决认定：2016年10月10日23时左右，被告人夏飞在北京市丰台区设计师广场1号楼1206号被害人吴某的暂住地，违背被害人吴某意愿，强行拥抱、亲吻、抚摸其身体，并将吴某按倒在床，欲强行与其发生性关系，后被吴某男友刘某发现而未得逞。被告人夏飞于案发当日23时46分许被查获。一审法院认定上述事实的证据有：被害人吴某的陈述、证人刘某的证言及辨认笔录、微信聊天记录截图照片、手机通话记录、现场勘验检查笔录、法医物证鉴定书、司法鉴定意见书、医院诊断证明书、视听资料、破案报告、到案经过、被告人夏飞的供述及户籍信息等。根据上述事实及证据，北京市丰台区人民法院认为，夏飞违背妇女意志，采用暴力手段强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪，但由于其意志以外的原因而未能得逞，系强奸未遂，依法应予惩处。鉴于被告人夏飞有未遂情节,同时考虑其犯罪情节、暴力手段等，依法对其予以减轻处罚。故判决：被告人夏飞犯强奸罪，判处有期徒刑二年。夏飞的上诉理由是：一审判决认定的事实不清，被害人是自愿的，其行为不构成强奸罪；一审判决量刑过重。夏飞辩护人的辩护意见是：一审判决认定的事实不清，证据不足，夏飞未对被害人使用暴力、胁迫手段，未违背被害人的意志，应改判夏飞无罪；即使夏飞构成犯罪，也属于未遂，应对其减轻处罚，一审判决量刑过重。北京市人民检察院第二分院出庭意见是：一审判决认定上诉人夏飞犯强奸罪的事实清楚，证据确实、充分；认定夏飞系强奸未遂准确，审判程序合法，量刑适当，适用法律正确，建议驳回夏飞的上诉，维持原判。经本院审理查明：上诉人夏飞于2016年10月10日23时许，在北京市丰台区设计师广场1号楼1206号被害人吴某的暂住地，违背吴某的意志，强行对其进行拥抱、亲吻、抚摸，并将其按在床上欲强行发生性关系，后因吴某男友刘某到来而未得逞。夏飞于案发当日被北京市公安局丰台分局科技园派出所查获。认定上述事实的证据有：1．被害人吴某陈述：2016年10月10日20时许，夏飞打电话找我，因为我加完班非常累就不让他来，但夏飞说自己升职了想庆祝一下，我同意了。夏飞到我的居住地找我，我拿了件衣服就和他下楼了。我打电话问我男朋友刘某火锅店的位置，刘某告诉我后，我就和夏飞一起过去吃饭。吃饭时我们聊的也是工作上的事。在回家的途中，我买了一袋葡萄，在麦当劳买了冰激凌和可乐，因为当时夏飞帮忙拿着这些东西，他就送我回家。夏飞当天晚上喝酒了，在路上，他要搂我的腰，我把他推开了，跟他说不要这样。我还跟夏飞说我男朋友一会就来了，让他一会就走。上楼后，夏飞跟着我进门了，坐在沙发上看电视，我跟他说我男朋友马上要来了，让他喝杯水就走，因为我不想引起不必要的误会，但夏飞没有要走的意思。当时我站在旁边用手机跟我男朋友联系，夏飞突然从身后抱住我，一只手搂着我的脖子，另一只手搂住我的腰，我特别害怕，想让他赶紧走，正好我男朋友给我发信息说已经到火锅店了，问我在哪里，我就举着手机给夏飞看，说我男朋友已经过来了，马上就到，并让他不要这样。夏飞没有理会，继续搂住我，并用手伸进我的衣服里摸我，一只手摸我的上身，另一只手摸我的大腿内侧，我挣扎着不让他摸，但他还是不停手，开始亲我并从后面扒我的裤子，我使劲用手提着裤子不让他脱，我还感觉他用生殖器顶着我的屁股，期间我一直使劲挣扎反抗。这时我听到外面有电梯响，就跟夏飞说我男朋友已经来了，夏飞停了动作，但并没有松开我。后夏飞看我的男朋友并没有来，又开始用手摸我、亲我，最后连拖带抱把我弄到床上，抓住我的手压住我，我大声喊我男朋友的名字，使劲摇头躲，夏飞并未停手，继续亲我的脸和身上并开始拽我的短裤，我用力拽着，夏飞就隔着我的短裤用生殖器蹭我两腿之间，还顶我生殖器的位置。后他从裤子侧面想将我的裤子扒开，被我阻止了。在我跟夏飞撕扯的过程中，我男朋友开门进来了，夏飞瞬间从我身上起来，跑到沙发上坐着，当时我还在床上。后夏飞跑出去了，但忘了拿他的包，我男朋友打电话报警，警察还没来的时候，夏飞返回来取包，我男朋友把门关上，不让他走。警察来了以后，问夏飞是不是他做的，他承认了，夏飞就被警察带走了。我和夏飞是在一个摄影活动中认识的，只是普通朋友，我有正式的男朋友，夏飞也知道我有男朋友。我们平时几乎不见面，今年这是我们第一次见面，我和他没有任何暧昧关系，我跟他保持联系是因为我一个朋友是干工程的，夏飞也是做这行的，我只是想帮朋友赚钱，所以当时夏飞在路上虽然有不适当的举动，但我也没有撕破脸皮。夏飞总找我，我基本不怎么理他，他总是发很多条微信给我，我回复也只一两个字，我很回避跟他谈一些敏感话题。2．证人刘某的证言及辨认笔录：2016年10月10日23时许，我到丰台区设计师广场1号楼1206找我女朋友吴某。我开门时见一名男子压在我女朋友身上，后这名男子迅速坐到沙发上。我女朋友在床上，上衣被解开三四个扣子，脖子上有红印，裤子扣解开了，裤子拉链拉下来了，光着脚，很狼狈。我闻到这名男子身上有酒味，问他是谁，他说自己姓夏。我问吴某怎么回事，她说这名男子强行把她压在身下，脱她的衣服，我就报警了。我经常在我女朋友家居住，2016年10月10日那天我和女朋友说好当天要过来的。刘某经对12张不同男性正面免冠照片进行辨认，指出6号照片上的男子（夏飞）就是2016年10月10日23时许在北京市丰台区设计师广场1号楼1206号内强奸其女友吴某的男子。3．被害人吴某提供的微信聊天记录截图照片、手机通话记录证明：夏飞与吴某在案发前五六个月间的微信联系及手机通话情况；另证明案发当晚23时许，吴某与其男友刘某微信联系的情况，刘某称自己已到火锅店门口，吴某回复称自己已经回家，并让刘某回家时试一下门铃。4．北京市公安局丰台分局刑侦支队出具的现场勘验检查笔录、提取痕迹、物证登记表、照片、工作说明证明：中心现场位于西四环南路103号院1号楼1206室，现场房门朝东开，进门北侧为卫生间，卫生间西侧为客厅，客厅南墙下由西向东依次摆放衣柜、桌子和电视桌，北墙下由西向东依次摆放床、沙发和桌子，沙发南侧摆放茶几。案发后，被害人吴某将案发时所穿的内裤及短裤提供给勘查人员，勘查人员提取短裤后部擦拭棉签。5．北京市公安局丰台分局科技园区派出所出具的工作说明证明：案发后，派出所女民警依法提取吴某的短裤粘取物、衬衫粘取物，颈部、大腿内侧、右耳部、臀部、胸部、会阴部擦拭棉签。6.北京市丰台区公安司法鉴定中心法医物证鉴定书证明：在排除同卵双（多）胞胎和其他外源性干扰的前提下，支持送检吴某衬衫前部粘取物、吴某颈部擦拭棉签、吴某胸部擦拭棉签为夏飞所留，不支持为其他随机个体所留；吴某短裤前部粘取物、吴某衬衫衣领血迹为混合结果，与吴某、夏飞的DNA混合产生的结果相符；吴某短裤后部擦拭棉签涂片镜检未见精子。7．北京信诺司法鉴定所出具的司法鉴定意见书证明：经对夏飞的黑色三星手机实施司法鉴定操作，提取、恢复出短信息、通讯录、通话记录、微信聊天记录等数据。经查阅上述数据，可见夏飞于2016年10月10日晚四次拨打吴某的手机号的情况。8.夏飞的辩护人提供吴某所住大厦监控录像：夏飞于2016年10月10日21时32分许进入大楼并坐电梯上楼，21时43分46秒至44分42秒，吴某与夏飞走进电梯，后二人离开大楼；22时59分至23时0分11秒，夏飞与吴某返回大楼并坐电梯上楼，二人在监控录像中无肢体接触及亲密动作。同日23时22分至23分54秒，吴某的男友刘某进入大楼，在大厅前台与工作人员交流后坐电梯上楼。23时42分21秒至56秒，夏飞进入电梯上楼，23时46分，民警进入大楼，23时56分，民警带着夏飞乘坐电梯下楼，23时59分13秒，吴某和刘某进入电梯下楼。9．北京丰台医院诊断证明书证明：2016年10月11日，被害人吴某经诊断为头部、前胸部、左髋部软组织损伤。10．北京市公安局丰台分局科技园区派出所出具的破案报告、到案经过证明：2016年10月10日23时许，刘某报警称在本市丰台区设计师广场1号楼1206号其女朋友吴某被强奸。接警后，民警立即赶赴现场，将嫌疑人夏飞口头传唤至科技园区派出所。11．户籍信息证明夏飞的身份情况。12．夏飞在侦查阶段的供述：2016年10月10日18时许，我在新华社大院里面跟朋友一起吃饭，我喝了二两左右白酒。吃完饭我给吴某打电话问她在干什么，因为我知道她要过生日了所以想去见见她，她跟我说她刚从韩国回来，在电话里我知道她还没吃饭，就提出跟她一起吃个饭。吴某开始不让我去，因为想见她，我就跟她说我今天升职了，所以必须请她吃个饭，后来吴某同意让我去找她。我乘坐地铁到丰台区西四环南路的设计师广场小区1号楼1206号吴某的暂住地，碰面后去看丹桥东侧的小板凳火锅店吃饭。吃完饭之后我跟吴某一起散步回家，到她家后我直接跟她进了屋，我坐在沙发上看电视，吴某站在沙发旁边玩手机。我一边看电视一边看着吴某的背影，这时我有点冲动想要和她发生性关系，就从沙发上起身，从后面抱住了吴某，开始亲她的脖子，吴某晃动身体躲我，还跟我说别这样。当时我抱着她，她挣脱不了，我就没管她说什么继续亲她，我一边亲她还一边跟她说想她很久了，就弄这一回，后来她说什么我记不清了。我抱着她亲的时候发现她上衣的扣子开了，就用右手伸进里面摸她的左侧乳房，这时我感觉到我的生殖器勃起了，就用生殖器去顶吴某的腰和臀部，还用左手伸进吴某的裤子里面去摸她的大腿内侧，摸了几下之后就想进一步跟吴某发生性关系，就去扒吴某的裤子。我刚把吴某的裤子扒到臀部，吴某就用手把裤子给提上去了，我就想把吴某抱到床上去，然后再发生性关系。我从正面将吴某抱起来，放到她家的床上，然后我将吴某推倒在床上，并从上面压着她，继续亲她。我想要亲吴某的时候，她用手阻止我不让我亲，我就用手抓住她的胳膊摁在床上后继续亲她。我用我的生殖器隔着裤子去顶吴某的生殖器，顶了几下后就想从后面跟吴某发生性关系，所以我将吴某从床上翻过来了，从后面解开吴某的裤子纽扣。正在扒吴某裤子的时候，我听见门响了，就赶紧从她身上爬起来到沙发上坐着，这时我看到吴某的男朋友来了。后来吴某的男朋友就报警了。我和吴某是朋友关系，比普通朋友好点，但不是男女朋友。当天我抱住她的时候，她反抗了，但是她被我抱住了，反抗不了，之后我就用手伸进她的衣服里摸了她的乳房和大腿内侧，她当时说不要这样，这样不好。我把她压在床上的时候，她用手挡着我，我用手抓住了她的胳膊摁在床上，她就没法反抗了。我没有脱下我的裤子，就把裤腰带解开了，隔着裤子用生殖器顶吴某的生殖器。我当时就是冲动了，想要跟她发生性关系。上述证据经一审法院庭审举证、质证，本院经审核属实，予以确认。关于夏飞及其辩护人所提一审判决认定的事实不清，证据不足，夏飞未对被害人使用暴力、胁迫手段，被害人系自愿，应改判夏飞无罪的上诉理由及辩护意见，经查，本案中被害人吴某的陈述、证人刘某的证言、微信聊天记录截图照片、法医物证鉴定书、医院诊断证明书及夏飞在侦查阶段的多次供述能够相互印证，证实夏飞违背被害人吴某的意愿，对吴某强行搂抱、亲吻、抚摸，并将吴某按压在床上欲强行发生性关系，因被他人发现而未得逞的事实。在犯罪过程中，夏飞对被害人实施的强行搂抱、按压等限制被害人身体自由的行为可认定为强奸罪犯罪构成中的暴力手段，故夏飞及其辩护人此节上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于夏飞及其辩护人所提夏飞属于犯罪未遂，应对其减轻处罚的，一审判决量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，一审判决已充分考虑夏飞所犯强奸罪有未遂情节，同时考虑其犯罪情节、暴力手段等，已对其予以减轻处罚，量刑适当，故夏飞及其辩护人此节上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人夏飞违背妇女意志，采用暴力手段欲强行与妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪，依法应予惩处。鉴于夏飞所实施的强奸行为因意志以外原因而未得逞，系犯罪未遂，可对其减轻处罚。北京市人民检察院第二分院所提一审判决认定夏飞犯强奸罪的事实清楚，证据确实、充分；认定夏飞系强奸未遂准确，审判程序合法，量刑适当，适用法律正确，建议驳回夏飞的上诉，维持原判的出庭意见成立，本院予以采纳。一审法院认定夏飞犯强奸罪的事实清楚，证据确实、充分，根据其犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度所作的判决，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉人夏飞的上诉，维持原判。审 判 长 王洪波审 判 员 韩绍鹏审 判 员 李 凯二〇一七年七月二十八日法官助理 王 敏书 记 员 张 玲