青海省西宁市城西区人民法院民 事 判 决 书（2017）青0104民初484号原告：西宁世全小额贷款有限公司，统一社会信用代码：，住所地，西宁市城北区。法定代表人：唐凤连，该公司总经理。委托诉讼代理人：张丙旺，青海竞帆律师事务所律师。委托诉讼代理人：程东民，青海竞帆律师事务所律师。被告：青海禾木房地产开发有限公司，统一社会信用代码：，住所地,西宁市城东区。法定代表人：韩建清，该公司董事长。委托诉讼代理人：王国仲，公民身份号码：×××，男，满族，1954年12月18日出生，该公司员工，住西宁市。第三人：王晓玲，公民身份号码：×××，女，汉族，1962年1月28日出生，住西宁市。委托诉讼代理人：王瑛，公民身份号码：×××，女，汉族，1958年2月27日出生，住西宁市。原告西宁世全小额贷款有限公司(以下简称”世全小额贷款公司”)与被告青海禾木房地产开发有限公司（以下简称”禾木房地产公司”）、第三人王晓玲确认合同效力纠纷一案，本院于2017年3月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告世全小额贷款公司委托诉讼代理人张丙旺、被告禾木房地产公司委托诉讼代理人王国仲、第三人王晓玲委托诉讼代理人王瑛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。世全小额贷款公司向本院提出诉讼请求：1.确认原告对位于西宁市城西区XX路XX号”泰和祥花园”X号楼XXXX、XXXX室房屋设立的抵押权合法有效;2.依法确认被告变卖位于西宁市城西区XX路XX号”泰和祥花园”X号楼XXXX、XXXX室房屋没有得到抵押权人即原告同意;3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告诉被告借款合同纠纷一案，业经西宁市中级人民法院审理并做出(2014)宁民二初字第72号民事判决书，判决如下：”被告青海禾木房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内给付原告西宁世全小额贷款有限公司本金7000000元、利息3035690元，共计10035690元;若青海禾木房地产开发有限公司未在本判决书确定的期限内给付，原告西宁世全小额贷款有限公司对抵押物城西区XX路XX号X号楼1046．80平方米范围内享有优先受偿的权利。”该判决生效后，原告申请法院强制执行，在执行阶段第三人提出不予拍卖的执行异议申请，西宁市中级人民法院执行局经审查认为被告在将4301、4302号房屋设立抵押登记前，已私自将该房屋以售卖方式给了第三人，第三人实际占有并使用该房屋，原告行使抵押权须以抵押权合法有效存在为前提，现因该房屋权属发生争议，应通过诉讼解决。故下达西宁市中级人民法院(2015)宁执异字第4号执行异议裁定书，中止对位于西宁市城西区XX路XX号”泰和祥花园”X号楼XXXX、XXXX室房屋抵押优先受偿权的执行。原告认为原被告就XX路XX号”泰和祥花园”1046.8㎡(其中住宅7套共计面积871.25㎡，一层沿街铺面房号1-157、1-159、1-189、1-193共计175.55㎡)的房屋依法进行了抵押登记并办理了他项权证，原告作为抵押权人的权利理应得到法律保护。被告在明知上述房屋己做了贷款抵押的情况下，仍然将上述房屋卖给第三人，其行为严重侵害了原告的合法权益。根据西宁市中级人民法院（2015)宁执异字第4号执行异议裁定书的要求，请求人民法院依法予以确认。禾木房地产公司辩称，原告所诉的基本事实属实，我公司于2011年7月由于经营需要向原告借款7000000元，用公司泰和祥小区7户住宅及商铺作抵押，这7户住宅或商铺均已在抵押前交付完购房款，2014年房屋建成完工后已交付个人使用至今。因在借款时，双方办理了相关登记手续，他项权证明确记载了登记时间，抵押登记有效期为6个月，原告在抵押有效期内并未申请延长抵押时间，原告起诉已超过法律规定的诉讼时效，应予驳回。第三人王晓玲述称：禾木房地产公司用泰和祥小区房屋给我抵工程款在先，禾木房地产公司向世全小额贷款公司抵押在后，原告诉讼请求不应支持，应予以驳回。本院经审理认定事实如下：2011年6月30日，禾木房地产公司与世全小额贷款公司签订《房地产抵押合同（在建工程／预购房）》，言明该在建工程竣工日期为2011年12月30日，抵押贷款期限自2011年7月4日起至2011年12月31日止。约定”甲方必须按照借款合同规定的方式和时间归还贷款。如到期不能归还，经乙方同意后可以延期，续签延期抵押合同，并到登记机关办理申请延期抵押登记手续。”禾木房地产公司未按期还款，世全小额贷款公司诉至法院，西宁市中级人民法院于2014年7月10日做出(2014)宁民二初字第72号民事判决书，判决如下：”被告青海禾木房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内给付原告西宁世全小额贷款有限公司本金7000000元、利息3035690元，共计10035690元；若青海禾木房地产开发有限公司未在本判决书确定的期限内给付，原告西宁世全小额贷款有限公司对抵押物城西区XX路XX号X号楼1046.80平方米范围内享有优先受偿的权利。”因禾木房地产公司未按期履行生效判决所确定的义务，世全小额贷款公司于2014年9月24日向法院申请强制执行。执行中，西宁市中级人民法院根据已生效判决书载明的事项，依法将禾木房地产公司于2011年7月4日抵押给西宁世全小额贷款有限公司位于西宁市城西区XX路XX号泰和祥花园X号楼XXXX、XXXX号房屋予以查封，并于2014年12月10日公告进行委托评估拍卖。公告发出后，王晓玲提出书面异议申请,西宁市中级人民法院经审查认为：”从目前异议人提交的证据材料显示，泰和祥小区1号楼4301、4302室房屋，已被青海禾木房地产开发有限公司与西宁利辉建材有限公司签订的建筑材料供货协议书、外墙干挂石材工程承包协议书中约定以房抵付工程款的房屋，根据相关司法解释的规定，建设工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。由于申请执行人行使抵押权须以抵押权合法有效存在为前提，现因该房屋权属已发生争议，异议人取得房屋权属能否优于抵押权应通过相关诉讼予以解决，”于2015年1月28日做出(2015)宁执异字第4号执行异议裁定书，中止对西宁市城西区XX路XX号泰和祥花园X号楼XXXX、XXXX号房屋抵押优先受偿权的执行。2015年3月17日做出裁定书，裁定如下：”经本院审查，异议所涉及房屋及商铺均存在以抵押物清偿工程款等情况””终结本院（2014）宁民二初字第72号民事判决书的本次执行程序。”另查，王晓玲系西宁利辉建筑材料有限公司法定代表人。西宁利辉建筑材料有限公司与禾木房地产公司于2011年3月28日签订了《建筑材料供货协议书》、《外墙干挂石材工程承包协议书》。《建筑材料供货协议书》约定货款支付用住宅面积500平方米抵付，最终以实际结算数量为准，多退少补。《外墙干挂石材工程承包协议书》中约定工程名称：”泰和祥”小区外墙干挂石材工程；工程地点：西宁市黄河路15号；工程内容：外墙干挂石材工程施工图范围内的所有内容，包工包料；工期：自2011年4月1日至2011年5月31日止；”如因甲方原因不能及时支付工程款，经甲乙双方协商也可以房产抵付工程款，最终以实际工程款抵付购房款后，多退少补。”工程完工后禾木房地产公司没有给付工程款，2011年9月22日，禾木房地产公司用房屋抵顶工程款，与王晓玲个人签订了《”泰和祥花园”商品房认购单》，协议中确定王晓玲认购”泰和祥花园”预定房号为4301、4302室的房屋两套，付款方式为抵材料款。2014年7月，禾木房地产公司将4301、4302室两套房屋交付给王晓玲。以上事实有西宁市中级人民法院（2015）宁执异字第4号执行异议裁定书、西宁市中级人民法院（2014）宁民二初字第72号民事判决书、《房地产抵押合同》、《他项权证书》、《建筑材料供货协议书》、《外墙干挂石材工程承包协议书》、《”泰和祥花园”商品房认购单》、收据、当事人的陈述、庭审笔录等证据材料在案佐证。本院认为，原被告之间签订的《房地产抵押合同（在建工程／预购房）》《抵押担保合同》虽然是双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，依法应予保护，但是，本案第三人所在公司作为承包人根据其与被告签订的《建筑材料供货协议书》、《外墙干挂石材工程承包协议书》的约定，以包工包料的形式完成了泰祥花园的承包工程后，因被告未及时给付工程款，双方协商将本案涉诉房屋按照协议约定，在工程完工后以购买房屋的形式折抵了工程款，归于第三人名下。依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，”人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。””建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。””建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”现原告要求确认对位于西宁市城西区XX路XX号”泰和祥花园”X号楼XXXX、XXXX室房屋设立的抵押权合法有效；确认被告变卖位于西宁市城西区XX路XX号”泰和祥花园”X号楼XXXX、XXXX室房屋没有得到抵押权人即原告同意的诉求没有事实和法律依据，依法不予支持。为维护正常经济秩序，保护当事人合法权益。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第三条、第四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十八条第一、三款之规定，判决如下：驳回原告西宁世全小额贷款有限公司的全部诉讼请求。本案诉讼费50元，减半收取25元，由原告西宁世全小额贷款有限公司负担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西宁市中级人民法院。审判员 刘 云二〇一七年七月三十一日书记员 薛世蕾