江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏11民终1374号上诉人（原审被告）：青海黄河水电再生铝业有限公司，住所地青海省西宁市经济开发区甘河工业园区。法定代表人：张均弟，该公司总经理。委托诉讼代理人：王锋伟，该公司员工。委托诉讼代理人：王斌，该公司员工。被上诉人（原审原告）：江苏苏亚迪炭材有限公司，住所地江苏省镇江市丹徒区高资镇。法定代表人：苏启善，该公司董事长。委托诉讼代理人：顾彬，江苏大唐人律师事务所律师。上诉人青海黄河水电再生铝业有限公司（以下简称黄河公司）因与被上诉人江苏苏亚迪炭材有限公司（以下简称苏亚迪公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省镇江市丹徒区人民法院（2017）苏1112民初289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄河公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审。事实与理由：一审审理程序违法，上诉人在一审中因故未能在答辩期内提出管辖权异议，但依照双方合同约定，本案应由合同签订地法院管辖，依照最高院民诉法解释第三十五条的规定，应当对上诉人提交的合同进行审查确定案件管辖。因此，一审法院在开庭前明知本案不属于该院管辖，却未将本案移送有管辖权的法院，该行为严重违反了法定程序。审理中，上诉人认为被上诉人开具600多万元的发票，双方签订的合同并未履行完毕。苏亚迪公司辩称，一审判决事实清楚，证据确实充分，程序合法，请求驳回上诉。事实和理由：1、上诉人未在法定期间内提出管辖权异议，依据管辖恒定原则，一审法院受理本案是正确的；2、本案双方债权债务关系明确，证据充分；3、关于6月25日的1200万元的合同只履行了611万元，这个是客观事实，对于611万元上诉人应当承担给付责任，双方已经以实际行为变更了原合同。一审法院认定事实：2014年4月16日、4月23日、6月25日，本案双方分别签订了采购煅后焦的“采购合同书”各一份，约定：由苏亚迪公司向黄河公司供应预焙阳极用煅后焦；交货时间分别为2014年4月15日至5月20日、2014年4月15日至5月20日、2014年6月25日至7月20日；付款时间分别为货物到达需方指定的地点且验收合格后每2000吨、2000吨、3000吨作为一个批次，在一个月内结算付清。合同签订后，苏亚迪公司依约供应了煅后焦，黄河公司未及时付款。2014年12月17日黄河公司向苏亚迪公司发出了往来账项核对函，称其欠苏亚迪公司5243125.40元；2015年10月29日，黄河公司向苏亚迪公司发出企业询证函，称欠苏亚迪公司应付账款为4743125.40元，苏亚迪公司予以认可，并给予了回复。对于当事人双方没有争议的事实，予以确认。对于双方有争议的事实：2015年5月8日，黄河公司有未向苏亚迪公司发出往来账项核对函。苏亚迪公司提供了2015年5月8日黄河公司向苏亚迪公司发出的“往来账项核对函”一份，载明：黄河公司欠苏亚迪公司4743125.40元。黄河公司质证称：该核对函应当是其公司于2014年12月17日发出的，与2014年12月17日的“往来账项核对函”是同样的函件。一审法院认为，2015年5月8日黄河公司向苏亚迪公司发出的“往来账项核对函”上加盖有黄河公司的账务专用章，落款日期为“2015年5月8日”，应为黄河公司于2015年5月8日发给苏亚迪公司的。该函件与黄河公司2014年12月17日发出函件所载明的欠款金额也不同，黄河公司认为两份函件相同的辩称理由不予采信。故认定：2015年5月8日黄河公司向苏亚迪公司发出了往来账项核对函，并认可欠苏亚迪公司4743125.40元。一审法院认为，本案争议焦点主要有以下三点：1、本案是买卖合同关系，还是加工合同关系；2、一审法院对本案是否有管辖权；3、苏亚迪公司的主张是否超过诉讼时效。关于争议焦点一，从本案双方签订的“采购合同书”的内容来看，黄河公司对煅后焦仅提出了质量标准，而并没有定制的具体要求，故黄河公司是向苏亚迪公司采购货物，而并非苏亚迪公司为黄河公司加工货物，故本案双方当事人之间应为买卖合同关系。关于争议焦点二，苏亚迪公司向一审法院起诉时提供的证据仅有对账函、询征函，这些证据材料可以反映本案双方之间存在买卖合同关系，但未反映双方对管辖法院有所约定。民事诉讼法第二十三条规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。民诉法解释第十八条规定，合同约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地。本案中，双方之间的买卖合同关系为双务合同，苏亚迪公司起诉时提供的证据未反映双方约定了合同履行地，苏亚迪公司已向黄河公司完成了供应煅后焦的义务，黄河公司需履行的义务为支付价款，苏亚迪公司为接收货币一方，故本案的合同履行地为苏亚迪公司所在地，即镇江市丹徒区。从苏亚迪公司起诉时提供的证据来看，一审法院对本案有管辖权。黄河公司于2017年1月26日收到一审法院的应诉通知、诉状及证据副本，答辩期届满后，黄河公司于同年2月17日向一审法院邮寄了管辖权异议申请及“采购合同书”复印件。黄河公司提出管辖权异议称，双方曾签订过“采购合同书”，该采购合同书中对管辖法院约定为合同签订地（即黄河公司住所地）法院管辖，但直至2017年2月23日一审法院开庭审理时，黄河公司仍未提供该“采购合同书”原件，而是在庭审6日后才向一审法院进行了邮寄。庭审前，一审法院对黄河公司提供的“采购合同书”无法核实真实性，故无法确定双方对管辖法院有所约定。黄河公司在答辩期届满前未应诉答辩，答辩期届满后黄河公司就其管辖权异议在一审开庭前也未提交“采购合同书”原件给一审法院核实，一审法院无法发现案件不属于该院管辖，故该院根据苏亚迪公司提供的证据和民事诉讼法及司法解释的相关规定对本案进行管辖并无不当。关于争议焦点三，黄河公司于2015年5月8日向苏亚迪公司发出了往来账项核对函认可欠苏亚迪公司4743125.40元，苏亚迪公司于2017年1月24日向一审法院起诉，苏亚迪公司的诉讼请求未超过诉讼时效。对黄河公司的此辩称理由，不予采信。本案双方签订的买卖合同符合平等、自愿原则，且未违反法律规定，应属有效。黄河公司欠苏亚迪公司4743125.40元货款应按照合同约定及时支付。综上所述，对苏亚迪公司的诉讼请求予以支持。判决：黄河公司于判决生效后十日内支付给苏亚迪公司价款4743125.40元。本院对一审查明的事实予以确认。本案二审争议焦点主要为：1、一审审理程序是否严重违法；2、上诉人是否应当给付货款。关于第一项争议焦点，本院认为，根据我国民事诉讼法第一百二十七条的规定，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。又根据该法第一百二十五条第一款的规定，被告应当在收到起诉状副本之日十五日内提出答辩状。因此，上诉人作为一审被告应当在收到被上诉人的起诉状副本之日起十五日的提交答辩状期间提出管辖权异议。但上诉人未能在该期间提出管辖权异议，应当承担不利的法律后果。被上诉人在本案中请求给付货款，依照《最高人民法院关于适用的解释》第十八条的规定，因本案双方未明确约定合同履行地，故被上诉人所在地为合同履行地，被上诉人所在地人民法院，即一审法院对本案有管辖权。上诉人未在提交答辩状期间提出管辖权异议，一审法院依法审理本案并无不当，上诉人认为一审法院审理程序严重违法缺乏依据，本院不予采纳。关于第二项争议焦点，本院认为，本案欠付货款4743125.40元经双方确认，并无争议，本院予以确认。上诉人认为被上诉人未能依照合同约定履行完毕全部合同约定的供货义务，其有权不支付货款。被上诉人认为上诉人未能依照合同约定给付货款，其可以不履行剩余供货义务。本院认为，被上诉人依照合同约定供货，但上诉人未能依照合同约定及时付款，上诉人构成违约，被上诉人有权停止向上诉人继续供货，并有权要求上诉人给付到期货款。因此，上诉人的此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，黄河公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费44745元，由黄河公司负担。本判决为终审判决。审判长  戴晓东审判员  朱宝华审判员  丁奕帆二〇一七年七月三十一日书记员  韦 伟