重庆市渝中区人民法院民 事 判 决 书（2017）渝0103民初7132号原告：游晓云，女，1980年12月16日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：李春梅，重庆中耀律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭黄丹，重庆中耀律师事务所实习律师。被告：重庆渝海控股（集团）有限责任公司，住所地重庆市渝中区棉花街18号，统一社会信用代码915000002028046804。法定代表人：卢明，董事长。委托诉讼代理人：张青梅，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：吴凝，女，该公司工作人员。原告游晓云与被告重庆渝海控股（集团）有限责任公司（以下简称渝海集团公司）劳动合同纠纷一案，本院于2017年3月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告游晓云及其委托诉讼代理人李春梅、彭黄丹，被告渝海集团公司的委托诉讼代理人张青梅、吴凝到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告游晓云向本院提出诉讼请求：判令被告渝海集团公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金192676元（6644元/月×14.5个月×2倍）。事实和理由：原告于2001年10月1日开始在被告关联企业重庆西格玛百货有限责任公司（以下简称西格玛公司）担任出纳，2002年12月3日开始在被告子公司重庆渝海物业管理有限责任公司（以下简称渝海物管公司）从事财务会计工作，渝海物管公司从2004年1月起为原告办理了社会保险，2010年10月至2012年9月期间原告被借调至被告处工作。2012年9月，因被告工作需要，渝海物管公司将原告正式调到被告处工作，并与原告解除了劳动关系，但未支付任何经济补偿。2012年9月1日，原告与被告签订了无固定期限劳动合同，载明原告在被告工作起始时间为2001年10月1日。合同签订后，原告在被告财务部从事会计工作，被告为原告办理了社会保险，工资通过银行转账方式支付，每月月底支付当月全月工资。2016年12月30日，被告在未与原告协商的情况下单方面向原告送达了解除劳动合同通知，以双方协商一致为由决定于2016年12月31日起解除与原告的劳动合同。2016年12月31日，双方劳动关系解除，之后原告未再到被告处工作。原告认为，被告的解除违反劳动合同法规定，属于违法解除，应当支付原告违法解除劳动合同的赔偿金。计算基数按双方劳动关系解除前12个月原告月平均工资6644元计算，即按2016年原告银行流水被告支付的全部款项共计85331.45元，减去烤火费、清凉饮料费、劳保费、女工费、生日费、培训费、医疗补贴合计5401.96元，再减去儿童节节日费200元，得到79729.49元，再除以12个月。工作年限自用工之日起起算，因中间存在非因原告本人的原因发生的工作单位变动，工作年限应当合并计算，故从2002年12月3日在渝海物管公司工作之日起计算至2016年12月31日解除劳动关系之日止共计14.5个月，再乘以2倍，得到赔偿金金额为192676元。2017年3月7日，原告申请劳动争议仲裁，遂起诉来院。被告渝海集团公司辩称，原告在2012年9月1日前与被告不存在劳动关系。2002年12月3日至2012年9月以前原告与被告子公司渝海物管公司存在劳动关系，其中2010年10月至2012年9月期间原告从渝海物管公司借调到被告处工作，后原告出于工作便利的考虑，自行与渝海物管公司解除劳动关系，2012年9月6日渝海物管公司出具了《解除劳动合同通知书》，原告签名确认了自行解除的事实。因此，不属于司法解释规定的“非因本人原因”被安排到新单位工作的情形。后原告于2012年9月与被告签订无固定期限劳动合同，从事财务工作，工作期间，被告委托其他单位代被告向原告发放工资和办理社会保险，工资通过银行转账方式支付，月底发放当月全月工资。2016年12月期间被告因工作安排，与原告多次协商，且通过工会进行谈话，原告口头同意重新回到渝海物管公司工作，被告据此于2016年12月22日向渝海物管公司出具调动通知，但原告在元旦节节后并未到渝海物管公司报到，反而要求被告出具关于劳动合同终止的书面证明，以便办理社保关系的转移手续等，故被告为原告出具了落款时间为2016年12月30日的解除劳动合同的书面证明，载明了解除劳动合同原因为双方协商一致，并且当面交予原告，原告未提出任何异议，并与被告办理了工作移交手续。因此，解除劳动合同系双方协商一致的结果，被告不存在违法解除，不应当支付赔偿金。至于原告主张的赔偿金的计算方式，计算基数应按2016年原告银行流水被告支付的全部款项共计85331.45元，减去烤火费、清凉饮料费、劳保费、女工费、生日费、培训费、医疗补贴共计5401.96元，再减去儿童节节日费200元，得到79729.49元的基础上，还应当扣除其余节日费5500元、2015年年终奖17447.52元、旅差费8400元，得到48381.97元，除以12个月得到双方劳动关系解除前12个月原告月平均工资为4031.83元，因被告并无约定或法定义务每年均应向原告发放年终奖，且被告上级部门已取消了被告2016年度年终奖的发放，所以2016年年终奖并非必然产生，不应参照2015年年终奖数额计算入原告的工资总额。至于工作年限，原告与被告于2012年9月1日签订的无固定期限劳动合同中载明的2001年10月1日是笔误，双方建立劳动关系的真实的时间应是2012年9月1日，因此，用工之日应从2012年9月1日起计算。并且，即使双方没有协商一致，也应当视为被告提出双方协商一致解除，被告也只应向原告支付经济补偿金，期限最长也只能从2008年1月1日劳动合同法施行之日起起算。综上，请求驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：渝海集团公司与渝海物管公司系母、子公司关系。2012年9月1日，游晓云（合同中称乙方）与渝海集团公司（合同中称甲方）签订《劳动合同书》，约定：本合同期限为自2012年9月1日起的无固定期限合同；乙方在甲方财务部工作；乙方月工资为2800元，支付项目为岗位结构工资；甲方为乙方提供以下福利待遇：社保、劳保；甲方应当在解除或者终止本合同时，为乙方出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为乙方办理档案和社会保险关系转移手续；乙方应当按照甲方有关规定，办理工作交接，甲方依法应当向乙方支付经济补偿的，在办结工作交接时支付；双方还对其他权利义务进行了约定。工作期间，渝海集团公司为游晓云办理了社会保险，并于每月月底通过银行转账方式支付游晓云当月全月工资。2016年1月至12月期间，渝海集团公司共计转账支付游晓云853**.45元，由2016年1月至12月工资合计40649.73元，季度奖合计4695.83元，奖金3036.41元，烤火费、清凉饮料费、劳保费、女工费、生日费、培训费、医疗补贴合计5401.96元，节日费合计5700元（其中儿童节节日费200元），旅差费合计8400元以及2015年年终奖17447.52元构成。其中，旅差费每月固定700元，采用票据报销。2016年12月30日，渝海集团公司制发解除游晓云劳动关系的书面材料，载明：游晓云同志，根据双方签订的劳动合同以及《劳动法》《劳动合同法》相关规定，现决定从2016年12月31日起与你终止、解除劳动合同。附：终止、解除劳动合同的原因为第二条双方协商一致，解除劳动合同。当日，双方办理了工作交接，渝海集团公司向游晓云当面送达了上述书面材料。2016年12月31日，双方劳动合同解除，之后游晓云未再到渝海集团公司工作。2017年3月7日，游晓云与渝海集团公司因赔偿金发生争议，向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：渝海集团公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金263500元。该委于2017年3月15日出具编号为2017-480号《证明》，证明该案无《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条第一款所规定的情形。游晓云乃以本案请求起诉来院。对于上述当事人双方无争议的事实，本院予以确认。另查明，2012年9月6日，渝海物管公司向游晓云出具了《解除劳动合同通知书》。2012年9月25日，游晓云在渝海集团公司的《员工情况登记表》中“工作简历”一栏填写“2001年10月至2002年12月在西格玛公司担任出纳，2002年12月至2010年9月在渝海物管公司担任会计，2010年10月至2012年9月在渝海集团公司借调担任会计。”庭审中，游晓云自认其在西格玛公司处工作以及解除劳动关系的相关书面材料已经遗失，故自愿认可以其在渝海集团公司子公司渝海物管公司处的入职时间即2002年12月3日作为工作年限合并计算的起始时间。对于当事人双方争议的解除劳动合同是否双方协商一致的事实。游晓云举示了落款时间为2016年12月22日的渝海集团公司人力资源部分别向渝海物管公司和集团财务部出具的两份《人员调动通知》照片打印件，拟证明渝海集团公司单方面因工作需要，以将游晓云调到渝海物管公司工作为由来解除与游晓云的劳动关系。其中，在向渝海物管公司出具的《人员调动通知》中载明：根据工作需要，经集团领导研究同意，集团财务部游晓云将于2017年1月1日起调到你公司工作。该员工的岗位、薪资等事宜执行你公司相关规定。在向集团财务部出具的《人员调动通知》中载明：因工作需要，经公司领导研究同意，自2017年1月1日起，调你部员工游晓云到渝海物管公司工作，请做好工作交接。2016年12月26日，渝海集团公司财务部负责人朱靖在通知上手写：请游晓云按通知要求，做好资料、档案等的清理和交接工作，由王娜副经理负责监交，做好资料、档案的完整归档和工作的平稳交接。渝海集团公司质证认为，该证据的真实性、合法性、关联性无异议，但游晓云未按通知内容到渝海物管公司报到，该通知内容系2016年9月、10月与游晓云协商一致的结果，现在没有当时双方协商且协商一致的书面证据，双方在劳动关系解除前也未再另行进行过协商。同时，渝海集团公司举示了2016年12月30日的两份《移交清单》，拟证明游晓云在收到渝海集团公司出具的解除劳动关系证明后并未表示异议，还积极主动的与渝海集团公司办理了工作交接。游晓云对证据的真实性、合法性、关联性无异议，确认于2016年12月30日按照渝海集团公司的要求办理了工作交接，但其同时陈述2016年12月26日渝海集团公司财务负责人朱靖向其出示《人员调动通知》并要求其移交工作，其当场明确表示不同意工作调动，之前两个公司之间就调动问题并未与其进行协商并征得其同意，但朱靖称这是公司安排必须服从，因财务工作非常重要，故其被迫进行了工作交接，也接收了渝海集团公司出具的解除劳动关系的书面通知，之后，其未再到渝海集团公司或渝海物管公司工作。对当事人双方争议的原告在渝海物管公司的工作年限是否应当连续计算的问题。渝海集团公司举示了2012年9月6日渝海物管公司向游晓云出具的《解除劳动合同通知书》，拟证明2012年9月游晓云自行与渝海物管公司解除了劳动关系，不属于“非因自身原因被安排到新单位工作”的情形，前段工龄不应当连续计算。在该通知书中载明：游晓云，你系我单位聘用员工，现因渝海集团工作需要，从2012年9月调渝海集团财务部工作，根据《劳动法》及《劳动合同法》的有关规定，现决定从2012年9月起自行与我公司解除劳动合同。游晓云本人签字确认。游晓云质证认为，证据的真实性、合法性、关联性无异议，该通知书中明确载明渝海物管公司与游晓云解除劳动关系的原因系渝海集团公司的工作需要，并非游晓云自行解除，属于“非因自身原因被安排到新单位工作”的情形，渝海物管公司在解除时并未支付经济补偿金，故工龄应当连续计算。对当事人双方争议的2016年年终奖是否应当参照2015年年终奖数额支付的问题。游晓云举示了渝海集团公司财务凭证中的2014年度年终奖金预发放表和2015年度年终奖金发放表的照片打印件，拟证明2014年、2015年渝海集团公司均向其发放了年终奖，其中2015年年终奖分两次发放，金额共计17447.52元。渝海集团公司质证认为，该证据的真实性、合法性、关联性和证明目的均无异议，但并不代表应当向游晓云发放2016年年终奖，渝海集团公司的上级单位已经取消了渝海集团公司的2016年年终奖，但没有书面证据证明。本院对于上述证据材料认证如下：双方举示的上述证据，因对方当事人对真实性、合法性、关联性均无异议，故本院对上述证据依法予以确认，对上述证据的证明内容，本院综合予以认定。本院认为，原、被告之间存在劳动关系，应受劳动法及相关法律的调整。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”本案中，原、被告双方于2012年9月1日签订书面劳动合同,即建立劳动关系,2016年12月30日原告收到被告解除劳动关系的书面材料，双方劳动关系于2016年12月31日解除。故原、被告双方劳动关系存续期间为2012年9月1日至2016年12月31日。关于双方劳动关系的解除是否系违法解除的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；”第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，……劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第五十条第二款规定：“劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，2016年12月30日被告向原告送达了解除劳动关系的书面材料，载明决定从2016年12月31日起与原告终止、解除劳动合同，理由为双方协商一致。根据上述法律规定，双方协商一致解除劳动关系，应为经过双方平等自愿协商达成一致，方可解除劳动合同，包括劳动者提出解除、用人单位同意和用人单位提出解除、劳动者同意并支付经济补偿金这两种情形，其核心内容应包含劳动者同意解除劳动合同的意思表示。根据本案查明的事实，被告并未举示证据证明原告曾向其提出解除劳动关系，亦未举示证据证明被告就解除劳动关系曾与原告进行协商并且得到原告同意，被告也未向原告支付过解除劳动关系的经济补偿金。庭审中，原告举示的被告出具的两份《人员调动通知》亦载明，系被告因工作需要并经公司领导研究同意，要将原告调到被告子公司工作，之后被告向原告出具了解除劳动关系的书面材料。据此，本院认为，双方劳动关系的解除系被告单方提出，因被告并未举示充分证据证明双方曾协商一致，应当承担举证不能的法律后果。至于被告辩称原告在收到解除劳动关系的书面材料后未提出任何异议，并与被告办理了工作移交，应视为双方已经协商一致的理由。因办理工作交接系双方劳动关系解除后劳动者应当履行的附随义务，与解除劳动关系的事由以及双方是否协商一致并不存在直接关联，故被告的上述辩解理由依法不能成立。因此，被告的解除系违法解除，依法应当支付原告违法解除劳动合同的赔偿金。关于赔偿金的计算问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，双方就原告在被告子公司渝海物管公司的工作年限是否应当连续计算以及双方劳动关系解除前12个月的原告月平均工资数额存在争议。首先，关于工作年限是否应当连续计算的问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定：“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，……赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，……新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于‘劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作’：……（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；”本案中，2002年12月3日至2012年8月31日期间原告与被告的子公司渝海物管公司存在劳动关系，2012年9月1日开始与被告建立劳动关系。庭审中，被告举示的2012年9月6日渝海物管公司出具的《解除劳动合同通知书》，载明渝海物管公司与原告解除劳动合同的原因系被告的工作需要，从2012年9月将原告调至被告处工作，故符合上述法律规定的“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形，工作年限应当合并计算。至于被告辩称在上述《解除劳动合同通知书》中载明原告自行与渝海物管公司解除劳动合同，并有原告本人签字确认，因此系原告本人原因解除，工龄不应连续计算的理由。本院认为，该通知书系被告的子公司渝海物管公司向原告单方作出的解除通知，且载明的解除事由为被告工作需要，系渝海物管公司决定解除，原告的签字确认仅系对该解除表示知晓和同意，并非原告主动提出解除，故被告的该辩解理由，与本案查明的事实不符，本院依法不予采信。故现原告要求赔偿金的计算年限应从2002年12月3日其在被告子公司渝海物管公司入职之日起计算至2016年12月31日原、被告解除劳动关系之日止，符合上述法律规定，本院依法予以支持。因此，被告应支付原告工作年限按14.5个月标准计算的赔偿金。关于原告月工资计算基数的问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”《关于工资总额组成的规定》（国家统计局1990年第1号令）第三条规定：“工资总额是指各单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。工资总额的计算应以直接支付给职工的全部劳动报酬为根据。”第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”本案中，2016年1月至12月期间被告共计支付原告85331.45元，其中原告同意扣减烤火费、清凉饮料费、劳保费、女工费、生日费、培训费、医疗补贴5401.96元和儿童节节日费200元，2016年年终奖参照2015年年终奖数额计算不应扣减。但被告认为还应扣减其余节日费5500元、旅差费8400元和2015年年终奖17447.52元。根据本案查明的事实，双方在劳动合同中约定的福利待遇只有社保和劳保，现原告同意扣减烤火费、清凉饮料费、劳保费、女工费、生日费、培训费、医疗补贴和儿童节节日费，符合双方约定和法律规定。至于被告辩称还应扣减节日费、旅差费和年终奖的理由，根据上述法律规定，节日费的性质属于用人单位以货币形式支付给劳动者，与劳动者任职或受雇有关的工资性津贴和补贴，属于工资总额的组成部分，并非职工福利费用，因此在计算工资总额时不应扣减。旅差费每月为固定数额700元，虽然采用票据报销，但实质上仍属于固定与工资一起发放的工资性津贴和补贴，应纳入工资总额，不应作为职工福利费用扣除。年终奖从性质上讲属于用人单位在一年年终对劳动者为单位工作发放的奖金，应属于工资总额的组成部分。本案中，原告举示了被告发放2014年、2015年年终奖的财务凭证，被告亦予以认可，可以认定被告存在发放年终奖的惯例，原告工作至2016年12月31日，按惯例被告应当发放原告2016年年终奖。至于被告辩称被告并无约定或法定义务每年均应向原告发放年终奖，且被告上级部门已取消了被告2016年度年终奖的发放的理由。本院认为，尽管发放年终奖并非用人单位必须承担的强制性义务，但因被告存在发放年终奖的惯例，且年终奖属于劳动者的劳动报酬，故原告2016年年终奖应发数额以及未发原因应由被告承担举证责任，庭审中，被告并未举示证据证明其存在2016年年终奖已经全部取消的事实及取消的合理理由，应当承担举证不能的法律后果，该辩解理由，依法不能成立。因此，现原告要求被告按照2015年年终奖数额支付其2016年年终奖，符合上述法律规定，原告2015年年终奖共计17447.52元，故被告应参照该数额支付原告2016年年终奖17447.52元，此款应计入原告的工资总额。故被告的上述辩解理由，均不能成立，本院依法不予采信。因2016年1月至12月期间被告支付原告共计85331.45元，扣减烤火费、清凉饮料费、劳保费、女工费、生日费、培训费、医疗补贴5401.96元和儿童节节日费200元后，计算得出双方劳动关系解除前12个月原告月平均工资为6644元。因此，被告应支付原告违法解除劳动合同的赔偿金为192676元（6644元/月×14.5个月×2倍）。综上所述，原告的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第五十条第二款、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，参照《关于工资总额组成的规定》（国家统计局1990年第1号令）第三条、第四条规定，判决如下：被告重庆渝海控股（集团）有限责任公司在本判决生效后立即支付原告游晓云解除劳动合同的赔偿金192676元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告重庆渝海控股（集团）有限责任公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。审判员  罗静二〇一七年七月五日书记员  王丹