江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏01民终3333号上诉人（原审被告）：李明齐，男，1958年10月18日生，汉族，自由职业，住江苏省���京市鼓楼区。委托诉讼代理人：杨杰明，江苏欣达律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘剑，江苏欣达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：秦兰秀，女，1979年5月27日生，汉族，自由职业，住山东省菏泽市牡丹区。委托诉讼代理人：万学年，江苏金三联律师事务所律师。原审第三人：谢德宝，男，1960年6月8日生，汉族，住江苏省南京市玄武区。上诉人李明齐因与被上诉人秦兰秀及原审第三人谢德宝债权人代位权纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院(2016)苏0106民初6955号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月7日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人李明齐及其委托诉讼代理人杨杰明，被上诉人秦兰秀及其委托诉讼代理人万学年到庭参加诉讼，第三人谢德宝经本院依法传唤��无正当理由，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理了本案。本案现已审理终结。李明齐上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回秦兰秀的诉讼请求或发回重审，由秦兰秀承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审对优先分配协议书（以下称优先协议书）的真实性及证明力不予确认不当。优先协议书应有法律效力，李明齐、张利培应享有优先分配债权的权利。故上诉人李明齐与第三人谢德宝之间不是到期债权，被上诉人秦兰秀以自己的名义代位行驶债务人谢德宝对李明齐的债权，不符合法律规定。（2015）玄民初字第120号案件中并未要求上诉人提交2010年9月18日签订的优先协议书，且上诉人认为优先协议书与该案无关联，也未提交优先协议书。一审法院根据（2015）玄民初字第120号民事判决书中未提供书面证据（优先协议书）予以证明，来判定该份优���协议书的真实性及证明力不予确认。一审法院系在事实不清、证据不足的情况下对该份优先协议书的真实性及证明力不予确认。被上诉人对优先协议书提出异议并要求对优先协议书签字时间进行鉴定，是想确认优先协议书是否为本案诉讼之后补的。一审法院在被上诉人提出鉴定的情况下，应当对优先协议书进行鉴定，以便查清本案事实。优先协议书真实与否，是本案的关键，现因一审法院未经过法定程序来确认，所以本案应发回一审法院重审。二、经上诉人李明齐、第三人谢德宝、案外人李某,4仔细、反复对账，截至目前上诉人李明齐已支付谢德宝清退款367.55万元。上诉人李明齐于2015年2月共计领取清退款516万元，根据债权确认协议书二的约定，第三人谢德宝应分得3192492元，扣除第三人谢德宝应承担的律师费98994.4元，第三人谢德宝应分得3093497.6元，而上诉人李明��已支付第三人谢德宝3675500元。由于上诉人已不欠第三人谢德宝任何款项，被上诉人无权向上诉人代为主张债权。三、一审程序错误。一审在2016年12月15日质证开庭传票未送达第三人谢德宝，也没有公告情况下开庭，第三人谢德宝未到庭，无形中剥夺了第三人谢德宝质证的权利，也导致本案事实审查不清。秦兰秀辩称，一、关于李明齐在一审中提供的协议书的真实性及证明力。1.李明齐历次开庭审理中，称其与谢德宝等三人间有口头约定，对此，（2015）玄民初字第120号民事判决已作出确认：“李明齐及张利培辩称三人口头约定领取的清退款由李明齐和张利培优先受偿的意见，因李明齐及张利培未提供证据予以证明，本院不予采信”。2.李明齐在本案一审中，先坚称协议书于2010年9月18日签订，后在法院与其谈话及二次庭审质证中又改称是在2011年签订，但涉及具体日期时又称记不清，其就协议的产生前后陈述不一致，其真实性令人怀疑。3.该协议的签订不合常理。根据李明齐提供的其与江苏乐园房地产开发有限公司（以下简称乐园公司）处置小组在2010年1月间签订和解协议后，在当年的1月份就已开始发放清退款，根本无须在2011年才签订协议书。二、相关证据表明，李明齐于2012年已开始给付谢德宝清退款，在本案审理过程中又称其是主动自愿给付，故李明齐称其具有优先分配权，无证据证明。三、上诉人李明齐称“截至目前上诉人李明齐已支付谢德宝清退款367.55万元”，无事实依据。根据2016年1月20日南京市玄武区人民法院（2015）玄民初字第120号民事判决确认李明齐在456万元的债权中，谢德宝应分得2722347.5元，同时，谢德宝已从李明齐处领取了145.5万元，尚未超出谢德宝应分得的债权额。同时在该案中，李明齐答辩时称“本人已支付给谢德宝145.55万元”。并向法院提供了其与谢德宝间的银行账户转账的相关清单。与李明齐称其已给谢德宝367.55万元不符。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。谢德宝未作陈述。秦兰秀向一审法院起诉请求：一、判令李明齐向秦兰秀代位清偿593101.5元；二、判令李明齐承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2008年5月17日，李明齐与乐园公司签订借款合同一份，约定：乐园公司向李明齐借款1500万元，5月20日前付1000万元，余款一个月付清；借款期限为3个月，年利率22%。2008年7月20日，秦兰秀与谢德宝、李明齐及案外人张利培签署形成了两份债权分割确认协议。其中债权分割确认协议一的主要内容为：协议的甲方为李明齐，乙方为张利培、谢德宝及秦兰秀；甲方借款给乐园公��，甲乙双方就债权等相关权益处理达成如下协议：甲乙双方共同享有借款合同中的主债权；甲方借款1500万元给乐园公司，李明齐为236.063万元，张利培为335.864万元，谢德宝为928.073万元，其中928.073万元中有秦兰秀的335.9368万元。债权分割确认协议二中，没有“其中928.073万元中有秦兰秀的335.9368万元”的内容及秦兰秀的签字，乙方记载为张利培、谢德宝，其他内容与债权分割确认协议一相同。2015年1月4日，秦兰秀起诉李明齐、张利培、谢德宝，要求三人支付清退款，南京市玄武区人民法院作出（2015）玄民初字第120号民事判决书，确认如下事实：李明齐、张利培、谢德宝成立合伙关系，秦兰秀与谢德宝成立合伙关系。李明齐、张利培、谢德宝按照上述债权分割确认协议二确认债权比例，谢德宝、秦兰秀按照上述债权分割确认协议一确认债权比例。2010年2月至2012年1月，李明齐从江苏省淮安市处置乐园问题领导小组领取清退款共计456万元，为收回该456万元，支付律师费16万元，谢德宝应分担律师费98994.4元。李明齐已向谢德宝支付清退款145.5万元，谢德宝已支付秦兰秀20万元，还应支付秦兰秀326669.82元。李明齐及张利培辩称三人口头约定领取的清退款由李明齐和张利培优先受偿的意见，李明齐及张利培未提供证据予以证明。除南京市玄武区人民法院判决确认李明齐已领取的456万元外，李明齐在2014年1月领取清退款24万元，2015年2月领取清退款36万元。对双方有争议的证据和事实，一审法院认定如下：李明齐提交其与张利培、谢德宝签订的“2010年9月18日协议书”一份，协议书的主要内容为：“2008年底，李明齐在淮安市中院诉讼乐园公司，该案诉讼费、律师费及旅差费需三十多万元，当时谢德宝身无分文，无力追索债权，谢德宝口头承诺，若李明齐、张利培二人先垫付以上费用，追回债权优先分配给李明齐、张利培债权份额。现李明齐、张利培、谢德宝三人经友好协商，特订立本协议，李明齐、张利培二人应该享有追回债权优先分配权，且谢德宝按比例承担律师费及旅差费”。秦兰秀对协议书的真实性有异议，原审第三人对协议书真实性无异议。李明齐在庭审过程中陈述该协议书签署的日期为2010年9月18日当天，后又称经仔细回忆，该协议书的签署时间并非2010年9月18日当天，应系2011年左右签署的。法院认为，该协议书载明的时间为2010年9月18日，而李明齐在庭审中对该协议书的形成时间前后陈述不一，且根据（2015）玄民初字第120号民事判决书所认定事实，李明齐在该案中辩称李明齐、张利培、谢德宝系口头约定领取的清退款由李明齐和张利培优先受偿，并未��供书面证据予以证明。综上，法院对该份协议书的真实性及证明力不予确认。一审法院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定，债权人依照《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：债权人对债务人的债权合法；债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；债务人的债权已经到期；债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中，通过前述认定事实，可以确认秦兰秀与谢德宝系合伙关系，其对谢德宝的债权系合法债权。谢德宝因与李明齐及案外人张利培系合伙关系，李明齐已领取清退款共计516万元，根据债权分割确认协议二的约定，谢德宝应分得3192492元，扣除谢德宝应承担的律师费98994.4元，谢德宝应分得3093497.6元，而李明齐仅支付谢德宝145.5万元，剩余1638497.6元至今未支付。根据债权分割确认协议一的债权比例约定，该1638497.6元中，谢德宝应支付秦兰秀593087元，扣除秦兰秀按债权比例应承担的律师费35833元，谢德宝应支付秦兰秀557254元。因谢德宝怠于行使其对李明齐的1638497.6元到期债权，致谢德宝至今未给付秦兰秀557254元，因此造成了秦兰秀权益的损害，故秦兰秀提起代位权诉讼，有事实和法律依据，李明齐应代位清偿第三人谢德宝应支付秦兰秀的557254元。李明齐辩称谢德宝与李明齐之间并非到期债权，其提供的协议书的真实性和证明力法院不予确认，李明齐未提供其他证据予以证明，法院对其抗辩意见不予采纳。一审法院判决：李明齐于判决生效之日起十日内代位清偿第三人谢德宝所应支付秦兰秀的款项人民币557254元。一审案件受理费9731元，公告费300元，共计10031元，由李明齐���担（秦兰秀已预交，李明齐在向秦兰秀给付上述款项时一并给付）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。李明齐提供了以下证据：1.2017年1月9日谢德宝向李明齐出具的一份收据，内容为：谢德宝收到李明齐支付的淮安乐园公司清退款总计人民币叁佰陆拾柒万伍仟伍佰元（367.55万元）。其中，2010年12月17日至2015年2月16日李明齐汇入谢德宝145.55万元清退款；2013年3月11日至2013年4月3日李明齐委托李某,4汇入谢德宝222万元清退款。2.案外人李某,4分别于2013年3月11日、2013年3月13日、2013年3月18日、2013年3月20日、2013年4月2日、2013年4月3日通过其中国工商银行卡向谢德宝网上转账汇款共计222万元的银行凭证。3.证人李某,4陈述，其和李明齐是叔侄关系，其不认识秦兰秀和谢德宝，其曾受李明齐委托向谢德宝共计打���222万元，对于打款目的李明齐未细讲。上述证据共同证明谢德宝收到李明齐支付的江苏乐园公司清退款人民币367.55万元。李某,4打款给谢德宝的银行凭证于2013年4月26日打印。秦兰秀质证称：对于收据不认可，在（2015）玄民初字第120号案件中李明齐从未提及委托他人汇款。且上诉人提供的该证据与优先协议书中的优先分配权相矛盾。对于证人证言不发表质证意见，与本案无关。谢德宝于2017年5月10日谈话时陈述：其认可（2015）玄民初字第120号案件判决书中所认定的事实和李明齐向其打款的数额，对于收据中的数字367.55万元是李明齐与其说的，让其签字，其未拿到367.55万元。谢德宝于2017年5月18日谈话时称:其认可李明齐提供的收据，李明齐已将清退款中其应得份额全部向其支付，但其不能证明李某,4打给他的222万元是516万元清退款中的。二审中，李明齐提出谢德宝把自己持有的债权分割确认协议给秦兰秀签字的，其和张利培持有的两份债权分割确认协议均没有秦兰秀签字。对此事实各方均认可。本院经审理查明，一审法院除“2008年7月20日，秦兰秀与谢德宝、李明齐及案外人张利培签署形成了两份债权分割确认协议”表述不准确外，查明的其他事实属实，本院予以确认。经查阅一审卷宗，在（2015）玄民初字第120号案件中，李明齐陈述：“借款给江苏乐园公司形成的债权额最终被认定为1200万元，因谢德宝经济困难，本人和张利培聘请律师追索债权，并且与张利培、谢德宝口头约定，领取的清退款应由李明齐和张利培优先受偿，故领取456万元以后首先由本人和张利培优先分配，本人已支付给谢德宝145.55万元。”关于优先协议书的签订时间，2016年12月1日的庭审中，李明齐陈述：“2010年9月18日协议书一份，于2010年9月18日当天签署”。2016年12月15日质证时，李明齐称：“12月1号的庭审中及答辩状中协议签订时间，我看见协议落款是2010.9.18号，我就在庭审中认为协议签订时间是2010.9.18号，12月5号我回去回想，由于时间太长无法回忆起具体的签订协议时间，经过我询问张利培及谢德宝，他们均回忆不起来具体时间，但是可以肯定并非2010年9月18号当天签订，所以我在12月1号庭审中确认的9月18号的签订的陈述是错误的，我回忆一下应当是2011年左右签订的协议，协议是张利培员工打的，无法确定协议时间，协议并不是三人同时签订的，张利培在2011年左右先签的，我大概也是2011年签的，张利培把协议拿给谢德宝签，谢德宝想不起来具体的签订时间了。”已生效的（2015）玄民初字第120号民事判决认定：2010年12月17日，李明齐向谢德宝转账50万元，谢德宝收到该清退款后分四次支付给秦兰秀20万元。2014年9月11日至2015年2月16日期间李明齐共向谢德宝转账95.5万元。截至目前，李明齐共计支付给谢德宝145.5万。李明齐称该145.5万元系其支付给谢德宝的清退款。以上事实，有债权分割确认协议、优先协议书、收据、证人证言、（2015）玄民初字第120号民事判决书等证据证明。本案二审的争议焦点为：1.2010年9月18日李明齐、张利培、谢德宝签订的优先协议书是否有效，李明齐能否对谢德宝享有清退款的优先分配权。2.李明齐与谢德宝之间本案所涉的清退款是否结清。3.一审法院审理程序是否合法。关于争议焦点一，即2010年9月18日李明齐、张利培、谢德宝签订的优先协议书是否有效，李明齐能否对谢德宝享有清退款的优先分配权。本院认为，李明齐在生效的（2015）玄民初字第120号���事案件中陈述其与张利培、谢德宝系“口头约定”领取的清退款由李明齐和张利培优先受偿，与其在本案中提供的2010年9月18日李明齐、张利培、谢德宝签订书面的“优先协议书”明显不符。且李明齐在本案庭审中对该优先协议书的形成时间前后陈述不一，秦兰秀对优先协议书的真实性不予认可。据此，一审法院对该份优先协议书的真实性及证明力不予认定，并无不当。李明齐关于其与谢德宝之间不是到期债权的上诉主张，本院不予采纳。关于争议焦点二，即谢德宝与李明齐之间本案所涉的清退款是否结清。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，下列事实，当事人无需举证证明：（一）众所周知的事实；（二）自然规律及定理；（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；（四）已为人��法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（六）已为有效公证文书所证明的事实。前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。本案中，已生效的（2015）玄民初字第120号民事判决认定，李明齐从2010年12月17日至2015年2月16日共计支付给谢德宝清退款145.5万元。二审中李明齐提供了案外人李某,4向谢德宝转款222万元的银行凭证、谢德宝向李明齐出具的收据及李某,4的证言，以证明李明齐向谢德宝支付清退款共计367.55万元。但李明齐提供的222万元的银行凭证发生于2013年3月11日至2013年4月3日，与已生效的（2015）玄民初字第120号民事判决认定的事实不符，且李明齐没有提供证据证明此222万元的转款系本案所涉清退款。另外，谢德宝二审期间对于是否收到李明齐的367.55万元前后陈述不一致，且不能证明李某,4打给他的222万元是516万元清退款中的，秦兰秀对收据亦不认可。因此，李明齐关于此222万元属于案涉清退款的上诉主张，本院不予采纳。一审法院认定李明齐向谢德宝支付清退款145.5万元，据此判决李明齐向秦兰秀代位清偿557254元，并无不当。关于争议焦点三，李明齐提出一审在2016年12月15日质证开庭传票未送达第三人谢德宝，也没有公告情况下开庭，第三人谢德宝未到庭，无形中剥夺了第三人谢德宝质证的权利，也导致本案事实审查不清。本院经审查，一审庭审结束后，法院就李明齐提供2010年9月18日的优先协议书相关情况与李明齐核实谈话后通知各方当事人到庭发表意见，符合法律规定。谢德宝无故不到庭，视为其放弃质证的权利，并非对谢德宝权利的剥夺。李明齐的该项上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，李明��的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9731元，由李明齐负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵珺珉审 判 员  李明伟代理审判员  胡庆东二〇一七年七月五日书 记 员  陈思羽