云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）云民初6号原告：兴业银行股份有限公司昆明分行。住所地：云南省昆明市西山区金碧路***号云铜时代广场***层。负责人：高云，该分行行长。委托诉讼代理人：ＸＸ，云南天外天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：云南明志房地产开发有限公司。住所地：云南省昆明市西山区海源庄第一居民小组经典商务大厦*座*单元*层***号。法定代表人:王春林,该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈永福，云南云鼎律师事务律师。代理权限：特别授权代理。被告：昆明腾信投资有限公司。住所地:云南省昆明市五华区黑林铺昭宗居委会小团山电信塔旁**号。法定代表人:王春林,该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈永福，云南云鼎律师事务律师。代理权限：特别授权代理。被告:华信超越控股有限公司。住所地:北京市延庆区延庆经济开发区百泉街**号*栋***室。法定代表人:张国九,该公司执行董事。委托诉讼代理人：景建瓴，女，汉族，1991年3月21日生，华信超越控股有限公司员工。代理权限：特别授权代理。被告:云南经典房地产开发集团有限公司。住所地:云南省昆明市梁源庄经典商务大厦*幢*层****号。法定代表人:马超,该公司董事长。委托诉讼代理人：张朦，女，汉族，1989年7月10日生，云南经典房地产开发集团有限公司员工。代理权限：特别授权代理。被告：王春林，男，汉族，1981年10月25日生，住云南省昆明市五华区。委托诉讼代理人：陈永福，云南云鼎律师事务律师。代理权限：特别授权代理。被告：明亚楼，男，汉族，1969年7月26日生，住云南省昆明市西山区。委托诉讼代理人：陈永福，云南云鼎律师事务律师。代理权限：特别授权代理。第三人:昆明成员明经贸有限公司。住所地:云南省昆明市西山区梁源路***号。法定代表人:王春林,该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈永福，云南云鼎律师事务律师。代理权限：特别授权代理。原告兴业银行股份有限公司昆明分行（以下简称兴业银行昆明分行）诉被告云南明志房地产开发有限公司（以下简称明志公司）、昆明腾信投资有限公司（以下简称腾信公司）、华信超越控股有限公司（以下简称华信公司）、云南经典房地产开发集团有限公司（以下简称经典公司）、王春林、明亚楼、第三人昆明成员明经贸有限公司（以下简称成员明公司）金融借款合同纠纷一案，本院于2017年1月9日立案后，依法适用普通程序，于同年6月12日公开开庭进行了审理。原告兴业银行昆明分行的委托诉讼代理人ＸＸ，被告明志公司、腾信公司、王春林、明亚楼的共同委托诉讼代理人陈永福、被告经典公司的委托诉讼代理人张朦，被告华信公司的委托诉讼代理人景建瓴，第三人成员明公司的委托诉讼代理人陈永福到庭参加了诉讼。本案各方当事人于2017年4月24日向本院递交《调解申请》，请求给予1个月的庭外和解时间，本院依法对审限予以扣除。本案现已审理终结。原告兴业银行昆明分行向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告明志公司、腾信公司、华信公司、经典公司对第三人成员明公司尚欠原告的合计人民币190174497.29元(包含借款本金17000万元,截至2016年11月21日的利息、罚息及复利18309408.07元,律师费130万元,公证费564928.22元,邮寄费161元)的债务承担连带清偿责任;2、请求判令被告明志公司、腾信公司、华信公司、经典公司对第三人成员明公司尚欠原告的以借款本金1.7亿元为基数按照合同约定的罚息利率(年利率12.75%)计算的自2016年11月22日起至实际还清之日止的罚息及复利承担连带清偿责任;3、本案案件受理费由被告承担。2017年4月5日，兴业银行昆明分行申请追加被告王春林、明亚楼，请求判令兴业银行昆明分行对王春林持有的明志公司94%的股权、明亚楼持有的明志公司6%的股权拍卖、变更或折价所得价款享有优先受偿权。事实和理由：2015年4月16日,第三人成员明公司与原告签订编号为“兴银云拓展一流借字(2015)第04160087号”《流动资金借款合同》,约定成员明公司向原告借款人民币17000万元,借款期限自2015年4月16至2016年4月16日。明志公司与原告签订编号为“兴银云拓展一高抵字(2015)第04160086号”的《最高额抵押合同》,以其名下坐落于昆明市马街街道办事处的两宗国有土地使用权为成员明公司的借款提供最高额抵押担保。王春林与原告签订编号为“兴银云拓展一高保字(2015)第04160082号”的《最高额保证合同》,由王春林为成员明公司的借款提供最高额保证。明志公司、腾信公司、华信公司、经典公司与原告签订编号为“兴银云拓展一高保字(2015)第04160092号”的《最高额保证合同》,由前述四被告为成员明公司与原告之间在2015年4月16日至2016年4月16日期间发生的最高本金限额为17000万元的债务提供连带责任保证。同日,原告与成员明公司、明志公司、王春林签订《补充协议》,共同就前述《流动资金借款合同》、《最高额抵押合同》及“兴银云拓展一高保字(2015)第04160082号”的《最高额保证合同》向云南省昆明市华信公证处申请办理了赋予强制执行效力的债权文书公证,公证处出具编号为(2015)云昆华信证字第2148号的《公证书》。上述协议签订后，原告于2015年4月28日依约向成员明公司发放了借款，但借款到期后，成员明公司未能按照合同约定还本付息，经原告多次与其协商未果，原告于2016年11月28日依法向云南省昆明市华信公证处（以下简称华信公司证处）申请出具执行证书，该处受理后于2016年12月20日出具(2016)云昆华信证执字第5号《执行证书》并确认如下内容:执行标的为1、借款本金人民币17000万元;2、截至2016年11月21日的借款利息、罚息及复利合计人民币18309408.07元,以及自2016年11月22日起至借款实际还清之日止按照合同约定的罚息利率(年利率12.75%)计算的罚息及复利(具体金额以银行于还款当日出具的还款试算表为准);3、债权人实现债权的费用(包括但不限于公证费、邮寄费、律师费等),其中律师费为人民币130万元,公证费人民币564928.22元,邮寄费人民币161元。2015年12月30日，兴业银行昆明分行与王春林、明亚楼签订《非上市公司股权质押合同》，约定王春林、明亚楼提供其二人持有的明志公司100%的股权为成员明公司对兴业银行昆明分行的债务提供担保，担保债权本金为17000万元，担保范围为主合同项下融资本金、利息（含罚息、复利）、违约金、损害赔偿金、质权人实现债权的费用等。根据《非上市公司股权质押合同》，兴业银行昆明分行与王春林、明亚楼到工商行政管理机关办理了质押登记，并于2016年1月5日取得《股权出质设立登记通知书》，质权已依法设立。因成员明公司至今未履行还款义务，兴业银行昆明分行于2016年12月23日向云南省昆明市中级人民法院（以下简称昆明中院）申请强制执行公证机关依法赋予强制执行效力的公证债权文书，因与被告协商担保责任承担的事宜未果，特提出本案诉讼。被告明志公司、腾信公司、王春林、明亚楼共同答辩称，对原告兴业银行昆明分行起诉的事实予以认可，但在利息部分，成员明公司已经偿还了2015年12月以前的利息，2016年的利息已偿还了4万多元。被告华信公司答辩称，1、兴业银行昆明分行向成员明公司提供的借款是属于借新还旧，根据法律的规定，华信公司不应该承担法律责任。2、如果抵押物受到损毁或贬值，则视为债权人放弃该部分或全部担保，应确定兴业银行昆明分行是否有怠于行使物的担保的情形。3、兴业银行昆明分行诉请罚息缺乏法律规定，对于逾期或者未按合同约定使用贷款，才按照罚息计收利息。复利的计算基数应是正常利息和合同期内的利息，不包括罚息。4、兴业银行昆明分行主张的律师费过高，应以予纠正。被告经典公司的答辩意见与华信公司一致，并补充兴业银行昆明分行未提供利息的还款明细和计算方式，经典公司已向成员明公司支付了1031万元的款项用于偿还该笔贷款的利息。第三人成员明公司陈述意见与明志公司、腾信公司、王春林、明亚楼的答辩意见一致。原告兴业银行昆明分行围绕诉讼请求依法提交了证据，各被告未提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，本院认为，原告兴业银行昆明分行提交的证据符合民事诉讼证据的法律特征，证据能相互印证，除华信公司认为《借款借据》的主体不是华信公司，对该证据表示不清楚外，各被告对原告兴业银行昆明分行提交的证据的真实性均予以认可，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于《借款借据》，主债务人成员明公司予以认可，本院对该证据予以确认。据此，本院对原告兴业银行昆明分行起诉所依据的事实予以确认。本院认为，根据各方当事人的诉辩理由与主张，本案争议的焦点是：1、本案贷款是否属于借新还旧？2、华信公司和经典公司是否应承担连带清偿责任？3、本案借款的利息如何计算？4、本案中兴业银行昆明分行支付的律师费金额是多少？针对本案争议焦点，本院评述如下。第一，关于本案贷款是否属于借新还旧的问题？本院认为，2015年4月16日，兴业银行昆明分行与成员明公司签订《流动资金借款合同》，约定成员明公司向兴业银行借款1.7亿元，借款期为2015年4月16日至2016年4月16日。2015年4月28日，兴业银行昆明分行按约向成员明公司发放了借款。根据《流动资金借款合同》第二十三条第四款的约定，本案借款用于支付货款，根据《借款借据》的记载，借款用途为“流动资金周转”，据此，华信公司、经典公司主张本案借款属于借新还旧，其二公司不应承担连带保证责任，却并未提交相应的证据予以证实，据此，本院对华信公司、经典公司的该项抗辩主张不予支持。第二，关于华信公司和经典公司是否应承担连带清偿责任的问题。本院认为，1、2015年4月16日，华信公司、经典公司、明志公司、腾信公司作为保证人与兴业银行昆明分行签订《最高额保证合同》，约定华信公司、经典公司、明志公司、腾信公司为本案的1.7亿元的借款提供连带保证担保，该合同第十三条约定：“若主合同项下还存在其他担保，则保证人对债权人承担的担保责任不受其他任何担保人所提供的担保的影响，也不因之而免除或减少，其担保责任的承担也不以债权人向其他任何担保人提出权利主张或进行诉讼/仲裁/强制执行为前提”，据此，本案中不管是否存在物的担保，华信公司和经典公司均应承担连带保证责任，其二公司认为本案借款存在抵押，如抵押物受损或贬值，应视为债权人放弃该部分担保的抗辩主张不能成立，本院不予支持。2、2016年11月28日，兴业银行昆明分行作为申请执行人向华信公证处提出申请，请求华信公证处出具涉及本案债权的具有强制执行效力的《执行证书》，华信公证处于2016年12月20日出具了（2016）云昆华信证执字第5号《执行证书》，兴业银行昆明分行于2016年12月23日向昆明中院申请强制执行，昆明中院于同日向兴业银行昆明分行发出《受理案件通知书》，并于2017年1月22日作出（2016）云01执1607号《执行裁定书》，裁定：一、冻结、划拨被执行人成员明公司、王春林在银行的存款190432072.29元，或对被执行人成员明公司、王春林价值190432072.29元的财产予以查封、扣押、拍卖或变卖。二、抵押人明志公司用其名下坐落于西山区街道办事处的国有土地使用权（国有土地使用权证号：西国用【2013】第00068、00078号）对上述全部执行标的承担第二顺位抵押担保责任。据此，兴业银行昆明分行是在积极的主张权利，并不存在华信公司、经典公司主张的兴业银行昆明分行怠于行使物的担保的情形。3、关于华信公司、经典公司在庭审中提出的其只应对本金1.7亿元承担保证责任，对利息、罚息等不应承担保证责任的问题，本院认为，根据《最高额保证合同》第一条第（四）项的约定：“保证最高本金限额是指为了明确本合同被保证的债权的范围而由立约双方明确约定的最高本金额度，在该本金限额项下，不论债权人与债务人发生债权的次数和每次的金额，保证人对该保证最高本金限额项下所有债权余额（含本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金、债权人实现债权的费用等）承担连带保证责任”，以及第五条第二款的约定：“在该最高本金限额内，不论债权人与债务人发生债权的次数和每次的金额，保证人对该最高本金限额项下的所有债权余额（含本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、债权人实现债权的费用等）承担连带保证责任。”据此，“保证最高本金限额”所限制的是借款本金的额度，由本金产生的相关利息、违约金等费用应属于保证范围，华信公司、经典公司应对本案借款本金1.7亿元项下的所有债权余额，包含利息、罚息、复利等承担连带保证责任。第三，关于本案借款利息如何计算问题。本院认为，根据《流动资金借款合同》二十三条第六款第（五）项的约定：“……；借款人未按期还款且又未就展期事宜与贷款人达成协议，即借款逾期的，贷款人有权对逾期的借款计收罚息，罚息利率为借款利率上浮50%；对未按时支付的利息，贷款人有权按本合同约定的借款逾期罚息利率计收复利。”成员明公司未按期偿还借款，兴业银行昆明分行有权对逾期的借款计收罚息，但复利只是针对成员明公司未按时支付的利息所计收，并非是针对罚息计收，因此，从2016年11月22日起至成员明公司实际还清借款之日止，兴业银行昆明分行只应计收罚息，不应再计收复利。华信公司和经典公司抗辩认为从2016年11月22日起至成员明公司实际还清借款之日止，兴业银行昆明分行不应计收复利的理由成立，本院予以支持。第四，关于本案中兴业银行昆明分行支付的律师费金额是多少的问题。本院认为，因成员明公司未按期偿还借款，致使兴业银行昆明分行向法院起诉，产生律师费，兴业银行昆明分行向本院提交了其与云南天外天律师事务所签订的《民事委托合同》和打款凭证，证明其为实现本案债权支付律师费130万元，该金额并未超过《云南省律师服务收费管理办法及标准》的限额，根据《流动资金借款合同》第十五条第（十）项的约定：“提起诉讼或仲裁要求借款人清偿借款本息，债权人实现债权的费用由借款人承担”，以及《最高额保证合同》第七条的约定：“本合同项下的保证范围为保证额度有效期内发生的在保证最高本金限额项下的所有债权余额，包括本金、利息（含罚息、复利）、违约金、损害赔偿金、债权人实现债权的费用等”，本案中兴业银行昆明分行为实现本案债权所产生的律师费应由成员明公司承担，由各保证人承担连带保证责任，据此，华信公司、经典公司认为律师费过高、其不应承担保证责任的抗辩主张没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，明志公司、腾信公司、华信公司、经典公司应对成员明公司拖欠兴业银行昆明分行的借款本金和截止2016年11月21日的利息、罚利、复息，以及兴业银行为实现本案债权支付的律师费等费用承担连带清偿责任；兴业银行昆明分行有权对王春林持有明志公司94%的股权、明亚楼持有明志公司6%的股权以折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿。兴业银行昆明分行诉请各被告对2016年11月22日起至本案借款实际还清之日止的复利承担担保责任的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、第三十一条、第六十三条、第七十一条、第七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下：一、被告云南明志房地产开发有限公司、昆明腾信投资有限公司、华信超越控股有限公司、云南经典房地产开发集团有限公司对第三人昆明成员明经贸有限公司尚欠原告兴业银行股份有限公司昆明分行的合计人民币190174497.29元(包含借款本金17000万元,截至2016年11月21日的利息、罚息及复利18309408.07元,律师费130万元,公证费564928.22元,邮寄费161元)的债务，以及以借款本金17000万元为基数按照年利率12.75%的标准计算自2016年11月22日起至实际还清款项之日止的罚息，在1.7亿元的最高本金限额内承担连带清偿责任；二、对第三人昆明成员明经贸有限公司尚欠原告兴业银行股份有限公司昆明分行的合计人民币190174497.29元(包含借款本金17000万元,截至2016年11月21日的利息、罚息及复利18309408.07元,律师费130万元,公证费564928.22元,邮寄费161元)的债务，以及以借款本金17000万元为基数按照年利率12.75%的标准计算自2016年11月22日起至实际还清款项之日止的罚息，原告兴业银行股份有限公司昆明分行有权对被告王春林持有云南明志房地产开发有限公司94%的股权折价或者以拍卖、变卖所得价款优先受偿（质权登记编号：530112201601050002）;三、对第三人昆明成员明经贸有限公司尚欠原告兴业银行股份有限公司昆明分行的合计人民币190174497.29元(包含借款本金17000万元,截至2016年11月21日的利息、罚息及复利18309408.07元,律师费130万元,公证费564928.22元,邮寄费161元)的债务，以及以借款本金17000万元为基数按照年利率12.75%的标准计算自2016年11月22日起至实际还清款项之日止的罚息，原告兴业银行股份有限公司昆明分行有权对被告明亚楼持有云南明志房地产开发有限公司6%的股权折价或者以拍卖、变卖所得价款优先受偿（质权登记编号：530112201601050003）；四、被告云南明志房地产开发有限公司、昆明腾信投资有限公司、华信超越控股有限公司、云南经典房地产开发集团有限公司、王春林、明亚楼承担责任后，有权向第三人昆明成员明经贸有限公司追偿；五、驳回原告兴业银行股份有限公司昆明分行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费992672元、保全费5000元，由被告云南明志房地产开发有限公司、昆明腾信投资有限公司、华信超越控股有限公司、云南经典房地产开发集团有限公司、王春林、明亚楼共同负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审判长 杨 宏审判员 李建华审判员 孙少波二〇一七年七月六日书记员 李扬杰