宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）宁05民终412号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司宁夏分公司中卫中心支公司。住所地：宁夏回族自治区中卫市沙坡头区鼓楼西街石嘴山银行办公大楼。 负责人：赵毅，系该公司经理。 委托诉讼代理人：徐志强，宁夏君元律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：马进国，男，住宁夏回族自治区青铜峡市。 委托诉讼代理人：冯汉俊，宁夏言成律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：李延超，男，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。 被上诉人（原审被告）：刘生虎，男，住宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司宁夏分公司中卫中心支公司（以下简称平安保险中卫中心支公司）因与被上诉人马进国、李延超、刘生虎机动车交通事故责任纠纷一案，不服宁夏回族自治区中宁县人民法院（2017）宁0521民初697号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年6月12日立案后，依法组成合议庭，于2017年7月10日公开开庭进行了审理，上诉人平安保险中卫中心支公司的委托诉讼代理人徐志强，被上诉人马进国及其委托诉讼代理人冯汉俊，被上诉人李延超、刘生虎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 平安保险中卫中心支公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判平安保险中卫中心支公司支付马进国各项经济损失140278.88元（比一审判决少支付22993.95元）；2.本案一、二审诉讼费用由马进国承担。事实与理由：1.一审法院在计算伤残赔偿时未考虑外伤参与度错误。本案中，马进国的伤残经银川市第一人民医院司法鉴定中心鉴定，本次外伤参与度为80%，即明确了此次交通事故造成马进国的伤残仅占到80%，而不是其伤残完全由交通事故造成，对于伤残及伤残相关的抚养费应当按照伤残参与度来计算。2.一审法院误工费和护理费计算错误，应予以纠正。马进国的误工标准应当为107.27元／天，一审法院多计算222.83元；对于护理费，应当以107.27元／天的标准计算120天，一审法院计算150天，标准和期限均有误。3.鉴定费不在承保范围内，因此不应当由平安保险中卫中心支公司承担。4.马进国、李延超对于交通事故均有过错，且马进国的伤残并不是完全由交通事故造成的，平安保险中卫中心支公司在其住院期间向马进国支付11万元，不应当再向马进国支付5000元精神损失费。 马进国针对平安保险中卫中心支公司的上诉请求答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：1.马进国伤残等级是因本次事故造成的，损伤原因的参与度不能成为平安保险中卫中心支公司不承担赔偿责任的理由，从马进国的伤残等级来说，其身体即使存在旧伤，但没有本次事故的严重伤害，就不会产生今天的终生残疾，不能将损伤参与度与事故责任混同，目前，法律对损伤参与度是否成为赔偿责任承担的考量因素没有明确规定，从保护受害者角度，应仅按照事故责任比例承担赔责任。2.一审法院计算马进国误工费、护理费符合法律规定。3.平安保险中卫中心支公司在马进国住院期间提前支付相应的医疗费，不能成为不向马进国赔偿精神损失费的理由。 李延超、刘生虎针对平安保险中卫中心支公司的上诉请求答辩称，同意保险公司的上诉请求。 马进国一审诉讼请求：1.马进国各项经济损失483772.76元｛医疗费176623.51元+误工费18000元（150×120）+护理费18000元（150×120）+住院伙食补助费3700元（100元/天×37天）+营养费1110元（30元/天×37天）+护理用品费988元+食宿费6540元+交通费389元+伤残赔偿金161190.40元（503720元/年×0.32）+被扶养人生活费45561.35元[四女（18983.90元/年×1年×0.32÷2人）+五女（18983.90元/年×6年×0.32÷2人）+长子（18983.90元/年×8年×0.32÷2人）]+司法鉴定费1600元+病案复印费70.50元+精神抚慰金50000元｝，由平安保险中卫中心支公司在交强险限额内赔偿11万元，且精神抚慰金5万元在交强险范围内优先支付；2.平安保险中卫中心支公司在商业三者险限额内赔偿马进国261640.93元〔（483772.76元-11万元）×70%〕；3.李延超、刘生虎对上述损失商业三者险赔偿不足部分承担连带赔偿责任；4.案件受理费由李延超、刘生虎、平安保险中卫中心支公司承担。 一审法院审理查明：李延超系刘生虎雇佣的司机。2016年4月9日15时27分许，李延超驾驶刘生虎所有的宁A*****号中型自卸货车沿国道109线由东向西行驶至1349公里+600米处左转弯时，因观察路面状态不周，采取措施不当，未按规定让行，与沿国道109线由西向东行驶的马进国驾驶的宁C*****号两轮摩托车碰撞，造成马进国受伤，两车均有部分部件损坏的交通事故。该事故经中宁县公安局交通警察大队现场勘查，认定李延超负此事故的主要责任，马进国负事故的次要责任。事故发生后，马进国在中宁县人民医院住院治疗3天，花费医疗费10791.09元（其中住院花费9758.89元、门诊花费1032.20元），后又转至宁夏医科大学住院治疗37天，其伤情经诊断为：1.低血容量性休克；2.多发伤：急性闭合性颅脑损伤；头皮裂伤；闭合性胸部损伤：（1）双肺挫伤；（2）双侧血胸；（3）双侧多发肋骨骨折；多发骨折：（1）右股骨髁及髁上骨折；（2）右胫骨骨折；（3）左髋臼骨折；（4）左股骨干骨折；闭合性腹部损伤；全身多发软组织钝挫伤；3.左下肢陈旧性骨折并内固定术，花费医疗费177592.28元（其中住院花费163660.74元、门诊花费13931.54元），出院医嘱：1.注意休息，加强营养；2.术后1月、2月、3月、6月、1年定期门诊拍片等，马进国出院复印病案花费70.50元。马进国出院后，不定期在青铜峡市人民医院治疗，花费478.16元。2016年11月7日，经银川市第一人民医院司法鉴定中心鉴定，马进国因左髋臼骨折，左骨骨髁上粉碎性骨折，左胫骨中段及下端骨折，左腓骨中段骨折，后遗留有左下肢运动功能障碍等后遗症，伤残等级属九级，本次外伤参与度为80%，马进国花费鉴定费600元及诊断费387元。2016年12月22日，经银川市第一人民医院司法鉴定中心鉴定，马进国的误工期为300日，护理期为120日，营养期为90日，后续治疗费约需12000元，马进国花费鉴定费1000元。事故发生后，平安保险中卫中心支公司支付马进国11万元，刘生虎垫付马进国39758.89元。 同时查明，李延超驾驶的宁A*****号车辆在平安保险中卫中心支公司投保交强险及限额50万元的商业第三者责任保险，并投保不计免赔。本次事故发生在保险期间内。马进国系农业家庭户口，长子马海鹏出生于2003年10月11日，四女马红出生于1999年6月5日，五女马婷出生于2002年11月10日。 庭审中，马进国对于刘生虎已垫付的医疗费9758.89元作为其损失一并予以主张。 一审法院认为：中宁县公安局交通警察大队就本次交通事故作出的责任认定，各方当事人均无异议，且符合相关法律规定，应作为本案认定双方当事人承担事故责任和相关损失责任的依据，以马进国承担30%的责任，李延超承担70%的责任为宜。李延超系刘生虎雇佣的司机，李延超驾驶车辆造成他人受损，应由刘生虎承担赔偿责任。因李延超驾驶的车辆在平安保险中卫中心支公司投保交强险及第三者商业责任险，马进国的损失应由平安保险中卫中心支公司先在交强险责任限额内承担赔偿责任，下剩部分在商业第三者责任险限额内按70%予以赔偿，不足部分由刘生虎赔偿。 对于平安保险中卫中心支公司辩解马进国主张的残疾赔偿金应计算事故参与度的问题，根据法律规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案已根据双方的过错程度对双方承担的责任进行划分，单就残疾赔偿金而论，马进国的旧伤虽对损害后果的发生有一定的影响，但不是侵权责任法等法律规定的过错，即非法律意义上的过错，更不构成保险公司的免责事由，故对平安保险中卫中心支公司的该辩解意见，不予采信。 对于马进国主张的医疗费186382.40元（含当庭变更部分），符合法律规定，予以支持；马进国以150天分别主张误工费、护理费符合法律规定，但误工费、护理费的标准应以《2016年度宁夏交通事故伤亡人员人身损害赔偿有关费用标准》中的农、林、牧、渔业年平均工资39152元计算，误工费、护理费均为16313.33元（39152元/年÷12个月÷30天×150天）；马进国主张的住院伙食补助费3700元符合法律规定，予以支持；马进国主张的营养费，以15元/天支持37天，即555元；对于马进国主张的护理用品费用，因其提供的证据无法证实系其使用，且无证据证实该费用系必须支出的费用，对该主张，不予支持；对于马进国主张的食宿费，因其提供的票据连号，且部分票据开票时间在前，票号在后，明显不符合常理，对该部分费用，不予支持；对于马进国主张的交通费389元，予以支持；对于马进国主张的残疾赔偿金，其计算方式有误，应为105781.20元（25186元/年×20年×21%）；对于马进国主张的被抚养人生活费，因其户口为农业家庭户口，应以2016年度宁夏农村居民人均年生活消费支出8414.90元计算，故该费用为7142.05元〔（8414.90元/年×4.5年×0.21÷2人）+（8414.90元/年×3.5年×0.21÷2人）+（8414.90元/年×1/12年×0.21÷2人）〕；马进国主张的鉴定费1600元符合法律规定，予以支持；马进国主张的病案复印费70.50元符合法律规定，予以支持；马进国主张的精神损害抚慰金，结合本次事故双方的过错、本地生活水平等因素，支持5000元。综上，马进国的各项损失共计343246.81元，由平安保险中卫中心支公司在交强险限额内赔偿11万元，在商业第三者责任险限额内赔偿163272.77元〔（343246.81元-11万元）×70%〕，扣除平安保险中卫中心支公司已经赔偿的11万元，应再赔偿163272.77元，刘生虎垫付的39758.89元，马进国应退还刘生虎。李延超经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对诉讼权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第（六）项、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第十条第一款、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款，《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第三十条之规定，判决：1.平安保险中卫中心支公司于判决生效之日赔偿马进国各项经济损163272.77元（刘生虎垫付的39758.89元，马进国收到上述赔偿款后，退还刘生虎）；2.驳回马进国的其他诉讼请求。案件受理费2158元，减半收取1079元，由刘生虎负担。 二审期间，各方当事人均未向本院出示新的证据。依据双方当事人一、二审陈述及确认效力的证据，二审确认一审查明的事实。 本院认为，对于平安保险中卫中心支公司提出一审法院未考虑马进国伤残的外伤参与度有误的上诉意见，马进国既往因外伤致左腓骨及左踝关节骨折并行内固定治疗是客观因素，但该因素并非事故的发生原因，平安保险中卫中心支公司也未提供证据证明该因素在事故发生前已导致马进国存在本案损害后果，因此，该因素与本案的损害后果之间不具有法律上的因果关系，并非减轻或免除侵权责任的法定情形，平安保险中卫中心支公司应按照事故责任比例对马进国的该项损失承担赔偿责任。 对于平安保险中卫中心支公司提出一审计算马进国误工费、护理费有误的上诉意见，鉴定意见明确载明马进国的误工期为300天，护理期为120天，共计420天，一审结合马进国的诉请按照300天的期限计算马进国误工、护理期，并参照2016年公布的农、林、牧、渔业年平均工资39152元计算马进国误工费、护理费并无不当，应予维持。 对于平安保险中卫中心支公司提出其不应承担马进国鉴定费的上诉意见，《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”。鉴定是为了确定马进国的具体伤情和损失大小，所产生的鉴定费是必要的、合理的费用，保险公司应予承担。平安保险中卫中心支公司的该条上诉理由不能成立，不予支持。 对于平安保险中卫中心支公司提出其已尽到合理的垫付义务，且马进国对损害的发生具有过错，一审确定马进国精神损害抚慰金过高的上诉意见，平安保险中卫中心支公司在马进国治疗期间垫付了一定的费用行为适当，但该行为并非减少赔偿的法律依据，马进国在事故中的责任在计算经济赔偿时已充分考虑，事故造成马进国多处骨折，并最终致九级伤残的严重后果，给马进国及其家人造成了一定的精神损害，一审法院依据客观实际酌情支持5000元精神损害抚慰金并无不当，应予维持。 综上，平安保险中卫中心支公司的上诉理由不能成立，不予支持；一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元，由中国平安财产保险股份有限公司宁夏分公司中卫中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐青山 审 判 员  董 瑶 代理审判员  杨 威 二〇一七年七月十一日 书 记 员  李江宁 本案适用的法律条文： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。