安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖15民终824号上诉人（原审被告）：中国第四冶金建设有限责任公司，住所地江西省贵溪市建设路436号，统一社会信用代码913606811601131007。法定代表人：林铁生，该公司董事长。委托诉讼代理人：苏节进，江西华星律师事务所律师。委托诉讼代理人：程新太，江西华星律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏风云际会投资管理有限公司，住所地江苏省盐城市阜宁县阜城镇哈尔滨路518号，组织机构代码67701403-3。法定代表人：王建军，该公司经理。委托诉讼代理人：吴正国，江苏阜一律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴阳阳，江苏阜一律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：金寨县新城振鹏物流有限公司，住所地安徽省金寨大市场1幢35号，组织机构代码07724772-2。法定代表人：杨争光，该公司经理。委托诉讼代理人：武传友，该公司项目经理。委托诉讼代理人：陶冶，六安市金安区皋城法律服务所法律工作者。上诉人中国第四冶金建设有限公司（以下简称中四冶公司）、江苏风云际会投资管理有限公司（以下简称风云际会公司）因与被上诉人金寨县新城振鹏物流有限公司（以下简称振鹏物流公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省金寨县人民法院于2017年1月19日作出的（2016）皖1524民初85号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中四冶公司委托诉讼代理人苏节进、风云际会公司委托诉讼代理人吴正国、被上诉人振鹏物流公司委托诉讼代理人武传友、陶冶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中四冶公司上诉请求：1.撤销原判，改判其不承担责任；2.一、二审诉讼费全部由振鹏物流公司、风云际会公司负担。事实和理由：一、一审认定褚义军代表其与风云际会公司签订《金寨文化创意园联合开发协议》没有任何事实依据。联合开发协议上并没有加盖其公司的印章，协议中签字的“褚义军”并非其公司员工，其也从未对褚义军进行任何授权委托。一审法院在没有任何证据的情况下认定该联合开发协议系其意思表示，并判决其给付工程款明显错误。二、一审认定陈义良以其名义与振鹏物流公司签订《石方爆破外运合同》，严重与客观事实不符。首先，没有任何证据证明褚义军和陈义良是其公司员工；其次，关于所谓的“中四冶公司”账户，实际上该账户是他人冒用其名义非法设立的虚假账户，对此其已经报案，公安机关已经立案侦查并鉴定该开户印章并非其公司的备案印章；再者，一审法院认为根据中国电信股份有限公司亳州分公司与“中四冶公司”签订的《协议书》以及其所出具的信函，能够证明其对该账户认可。事实上，该协议书并非其真实签订，而是他人伪造，其对此并不认可。也正是如此，其在发现真相后立即进行了登报声明并报案，并致函中国电信股份有限公司亳州分公司将虚假账户更换为真实账户。三、一审法院在现有证据经鉴定与其无关的情况下判决其承担责任，是明显错误的。四、一审认定本案工程量及保证金的事实无任何依据，证据明显不足。王建军并非《石方爆破外运合同》的合同主体，也并非合同指定的结算人，也没有任何有权结算的授权委托，其签字根本不能作为确定工程量的依据。一审亦未查明叶丙琴与振鹏物流公司有何关系，就认定叶丙琴所汇付的100000元为振鹏物流公司支付的保证金，属认定事实错误。五、一审判决主要依据六安市中级人民法院（2016）皖15民终663号民事判决，但该判决认定事实错误，其已就该判决向安徽省高级人民法院申请再审，并对他人伪造其公司印章冒用其公司名义伪造合同的违法行为进行报案，本案应当以再审结果及刑事案件的审理为依据，依法应当中止审理。振鹏物流公司辩称，原审判决认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，应予维持。1、中四冶公司签订的《金寨文化创意产业园联合开发协议》、《石方爆破外运合同》、中四冶公司出具的项目保证金借款承诺书、2015年9月16日出具的承诺书，以及其汇入保证金的账号，足以证明该地块是由中四冶公司和风云际会公司联合开发；2、陈义良、褚义军均是中四冶公司的员工，他们履行的就是职务行为。陈义良、褚义军向风云际会公司出具了中四冶公司的相关资料，与其签订了《石方爆破外运合同》，并要求其向中四冶公司账户汇入保证金；3、中四冶公司称17×××71的账户是虚假账户纯属狡辩，没有任何依据。首先，从中四冶公司出具的变更函中明确可以看出，其是认可17×××71的账户为其公司账户的；其次，变更函只是针对中国电信股份有限公司亳州分公司，并不代表其他项目中没有使用该账户；再者，中四冶公司也未通过相关法律途径制止冒用人的侵害行为；4、中四冶公司的第四点上诉理由中，并没有否认振鹏物流公司承建该项目的石方爆破外运工程，足以说明对振鹏物流公司承建该项目的石方爆破外运工程的情况知晓并认可；5、不同案件有不同的事实、依据，本案不符合中止审理的情形。风云际会公司辩称，1、针对第一点上诉理由，2014年10月31日褚义军代表中四冶公司与其签订联合开发协议，2015年9月16日，谈顺兴认可了该份协议，2016年5月26日，从网上查阅，谈顺兴是中四冶公司马鞍山分公司的负责人，从这三个时间序列上可见联合开发协议是真实有效的；2、对第二点上诉理由，不发表意见；3、对第三点上诉理由，不予认可；4、对第四点上诉意见，不发表意见；5、对第五点上诉意见，因为该判决书是已经生效的法律文书，申请再审并不能否认该法律文书的效力。风云际会公司上诉请求：1.依法改判其不承担2697360元的工程款给付义务或撤销原判，发回重审；2.一审案件受理费23600元由振鹏物流公司、中四冶公司负担。事实和理由：一、原审在其主体资格上适用法律错误，即其不应成为原审被告，也不应承担连带责任。从整个合同条款形式上看，其与中四冶公司是合作关系；从合同内容上看，其是将土地使用权转让给中四冶公司使用，由后者全额出资运作。项目完成后，其取得固定收益分成。因此，按照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权纠纷案件适用法律问题的解释》第24条的规定，双方之间是土地使用权出让合同，其并不承担此合作开发房地产的经营风险，不应承担连带付款责任。二、原审违反法定程序。1、已启动鉴定程序无故终止；2、应当启动质证程序不启动。三、原审认定事实错误。1、由王建军签字的工程清单不能作为本案定案证据；2、工程清单的工程量超越原测量放线图；3、工程清单计算价格适用42元/方显失公平；4、330000元是振鹏物流公司的借款，而非其付款。振鹏物流公司辩称，原审判决认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，应予维持。1、风云际会公司与金寨县政府签订的《金寨县总部经济产业园10号地块总部经济大楼项目投资建设协议书》、与中四冶公司签订的《金寨文化创意产业园联合开发协议》、中四冶公司出具的项目保证金借款承诺书足以证明该地块是由该两家公司联合开发。风云际会公司认可与中四冶公司联合开发，但在上诉理由一中又称其是土地使用权转让合同自相矛盾。且不管两家公司是何种合作、分红方式，都不能对抗善意的第三人；2、王建军是风云际会公司的法定代表人，从工程量认定协议的内容来看，一是认定了振鹏物流公司承建该项目土方工程的事实；二是认定了该工程的具体工程款项为3027360元。根据民法通则及其若干意见的相关规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任，企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人都应该承担民事责任；3、原审法院认定工程款为3027360元这一事实非常准确，该数据是2015年12月4日，由风云际会公司的法定代表人王建军共同核算的工程量依据合同约定的单价计算得出的，另在工程量结算后风云际会公司及中四冶公司都没有提出异议，且在结算后还陆续支付330000元。此足以说明，该工程价款是真实、合法的。中四冶公司辩称，1、其没有跟风云际会公司签订联合开发协议，协议上没有加盖其公司印章，仅有褚义军个人签名，褚义军不是其公司员工，没有任何授权委托。其没有签订联合开发协议，就不存在与振鹏物流公司签订《石方爆破外运合同》，其没有参与本案工程的任何行为；2、本案一审程序明显违法，振鹏物流公司2015年12月18日的诉状，诉讼请求明确是约200万元，具体以鉴定为准，一审中振鹏物流公司也申请了鉴定，法院不组织鉴定，程序违法。振鹏物流公司提供的王建军的证明时间是在2015年12月4日，早于诉状的时间，说明振鹏物流公司自认王建军签字的价款是虚高的，工程价款实际约两百万左右，一审法院不组织鉴定，明显程序违法；3、王建军虽然是风云际会公司的法定代表人，但其一审中强调其是被迫签字，其也不是《石方爆破外运合同》的主体，其没有决算的资格，振鹏物流公司也并非依据王建军签字的工程量及价款起诉的。另打入虚假账户的100000元，汇款人与振鹏物流公司是否有关一审并没有查清，无法证明该款是振鹏物流公司支付的保证金。振鹏物流公司向一审法院起诉请求：1.依法解除《石方爆破外运合同》；2.判决中四冶公司返还100000元工程保证金并给付工程款约200万元（具体数额依法院委托鉴定结论为准）。在诉讼过程中，振鹏物流公司变更诉讼请求为：1.依法解除其与中四冶公司签订的施工合同；2.判决中四冶公司返还100000元工程押金并给付工程款约2697360元，风云际会公司承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2014年10月30日，风云际会公司先与褚义军签订《金寨文化创意产业园联合开发协议》，双方联合开发金寨苏商文化创意产业园。2014年12月10日，风云际会公司再与金寨县人民政府签订10号地块项目投资建设协议书，投资金寨县总部经济产业园10号地块总部经济大楼，项目概算总投资1.3亿元人民币。2015年1月5日，陈义良以中四冶公司的名义与振鹏物流公司签订《石方爆破外运合同》，振鹏物流公司承建金江上上街项目，含爆破、捣机、挖掘机、运输、铲车卸土场及相关产生的一切费用。方量以实测实量为准，综合单价为42元/方，外运距离无论多远均执行此综合价格。2015年1月2日振鹏物流公司向中国银行淮北现代花园支行（户名为中四冶公司，账号为17×××71）汇入100000元保证金。后振鹏物流公司开始施工，2015年4月，陈义良告知振鹏物流公司，因项目的标高没有确定，要求停止施工。2015年12月4日，振鹏物流公司根据其所做的工程量和合同约定的单价计算出工程款，共计3027360元，王建军在工程量认定协议上签字证明。后风云际会公司陆续付给振鹏物流公司工程款330000元。另查明：2011年8月18日，中四冶公司与案外人中国电信股份有限公司亳州分公司签订一份协议，约定由中四冶公司承建中国电信股份有限公司亳州分公司综合楼工程，该协议书的尾部载明中四冶公司的银行账户为17×××71，开户银行为中国银行淮北现代花园支行。2011年8月29日，亳州市住房和城乡建设委员会在该协议书的登记备案栏盖章。2014年3月20日，中四冶公司向中国电信股份有限公司亳州分公司发函，要求将上述账户变更，变更后的开户行为江西贵溪建行江铜支行，户名为中国第四冶金建设有限责任公司，账号为36×××66。淮北现代花园支行17×××71账户在开户时用的中四冶公司的印章及法定代表人王华伟的印章，经南京师范大学司法鉴定中心鉴定，与中四冶公司留存在江西省贵溪市市场监督管理局的档案中的印章不是同一枚。一审法院认为，风云际会公司是金寨县政府招商引资来的企业，其和褚义军以中四冶公司名义签订联合开发协议后，风云际会公司告知振鹏物流公司褚义军和陈义良均是中四冶公司的员工，致使振鹏物流公司相信褚义军和陈义良能代表中四冶公司。特别是陈义良向振鹏物流公司提供了中四冶公司的账户后，振鹏物流公司更加相信陈义良能代表中四冶公司，于是振鹏物流公司向陈义良提供的中四冶公司的17×××71账户中汇入了100000元保证金，后陈义良代表中四冶公司与振鹏物流公司签订了《石方爆破外运合同》。中四冶公司称17×××71账户是他人冒用其公司的名义开设的，但根据中四冶公司与案外人中国电信股份有限公司亳州分公司签订的协议书及中四冶公司向中国电信股份有限公司亳州分公司出具的账户变更函的内容，可看出中四冶公司承认17×××71账户是其在外单独设立的账户，并未讲该账户是他人冒用其公司名义设立的。该账户已被中四冶公司在经营中实际使用，且已被相关建设单位、政府职能部门确认。因此，虽然经鉴定在中国银行淮北现代花园支行开设17×××71账户所使用的印章与中四冶公司在相关部门留存的印章不是同一枚，但不影响中四冶公司对该账户知情且已实际使用的事实。因此，陈义良代表中四冶公司与振鹏物流公司签订的施工合同的后果应由中四冶公司承担，100000元保证金应由中四冶公司返还给振鹏物流公司。2015年4月，陈义良要求振鹏物流公司停工，后也未再履行，因此，该合同应予解除。褚义军以中四冶公司名义和风云际会公司签订的联合开发协议，从协议中约定的出资及利润分成看，该协议是一份合伙性质的协议，因此风云际会公司与中四冶公司对振鹏物流公司的工程款应承担连带给付责任。振鹏物流公司按照合同完成的工程量所计算的工程款3027360元，风云际会公司已付了330000元，中四冶公司、风云际会公司还应给付2697360元。风云际会公司与褚义军签订协议联合开发金寨县10号地块项目，振鹏物流公司将风云际会公司列为第三人不当，风云际会公司应为本案的被告。综上，经该院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条规定，判决：一、解除陈义良代表被告第四冶金建设有限责任公司与原告金寨县新城振鹏物流有限公司签订的合同；二、被告第四冶金建设有限责任公司与江苏风云际会投资管理有限公司于判决生效后十日内连带给付原告金寨县新城振鹏物流有限公司工程款3027360元，减去江苏风云际会投资管理有限公司已给付的330000元，还应给付2697360元；三、被告中国第四冶金建设有限责任公司于判决生效后十日内返还原告金寨县新城振鹏物流有限公司保证金100000元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23600元，由被告中国第四冶金建设有限责任公司与江苏风云际会投资管理有限公司负担。本院二审期间，中四冶公司提供了以下证据：1、再审申请书；2、报案材料；3、《告知函》；4、邮寄单三份；5、《建设工程施工合同》两份。综合证明：中四冶公司已就安徽省六安市中级人民法院（2016）皖15民终663号民事判决书向安徽省高级人民法院申请再审，并就褚义军伪造其公司印章及法定代表人名章、冒用其公司名义与中国电信股份有限公司亳州分公司签订虚假协议的违法行为，向亳州市公安局进行了报案，安徽省六安市中级人民法院调取的协议书系他人伪造。风云际会公司提供了以下证据：1、风云际会公司与一行测绘公司签订的测绘合同；2、《申请书》；3、王建军的报案记录；4、同地段类似工程土石方工程合同复印件；5、王建军与一审主审法官通话时间清单。（风云际会公司另在当庭举证时向本院申请证人龚某出庭作证，因其未在庭前递交书面申请，且证人旁听了案件庭审，经本院释明，风云际会公司当庭表示不申请证人出庭作证）。上述5份证据综合证明：振鹏物流公司土石方爆破的工程量超过原测绘合同中规定的工程量；王建军签字的证明已被申请书所替代，即应当由中四冶公司按照合同去认定相关的土石方工程量；王建军第一次受胁迫签了工程量清单，当时没有办法报警，第二次受到园林广告公司的胁迫签下了700000元的还款保证，事后王建军通过电话、邮寄信函及当面向公安机关报案；中四冶公司与振鹏物流公司签订的合同单价偏高；王建军依约向一审主审法官补充证据，原主审法官拒绝接受，直接判决。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院将结合其他证据在论理部分予以综合分析认定。除当事人争议的事实外，本院二审对一审查明的其他事实予以确认。另经向一审法院核实，之所以终止鉴定程序系因芜湖华瑞房地产土地资产评估工程咨询有限公司于2016年11月14日向该院出具了一份内容为“我公司受理贵院委托[案件卷号（2016）皖1524民初85号，委托事项：对原告建设工程量的价款予以评估]一案，因施工现场标高被破坏，无法精确测量土石方的实际方数，所以评估也无法有效开展”的《函》并将卷宗材料予以退回所致。本院认为，本案争议焦点为：一、中四冶公司应否返还100000元保证金；二、涉案工程款支付主体如何确定；三、涉案工程价款如何确定，一审程序是否违法。关于焦点一，振鹏物流公司为证明其向中四冶公司支付了100000元保证金，提供了付款人为叶丙琴的银行汇款凭证。虽然中四冶公司对叶丙琴与振鹏物流公司的关系持有异议，但根据生活常理，振鹏物流公司持有该笔银行汇款的原始凭证，应当认定振鹏物流公司为该笔款项的实际支付人即权利人。中四冶公司主张17×××71的银行账户系他人虚假设立，但从其所提供的出具给中国电信股份有限公司亳州分公司的变更账户函的时间来看，其最迟于2014年3月20日即已知道了该账户的存在，如果该账户确为他人虚假设立，其应采取相应的措施防止该账户继续被使用。但直至振鹏物流公司于2015年1月2日支付100000元保证金时，该账户仍可正常使用，足以说明中四冶公司对该账户的存在持放任态度，故对于该100000元保证金，中四冶公司负有返还义务。中四冶公司虽在上诉期间向有关部门进行了报案并就本院（2016）皖15民终663号民事判决申请再审，尚且不论其报案及申请再审行为未有结论，即使相关行为最终获得支持，亦不影响振鹏物流公司行为当时对于该银行账户真实有效的合理信赖，中四冶公司据此要求本案中止审理的意见，本院不予采信。关于焦点二，因《石方爆破外运合同》上加盖的系“中国第四冶金建设有限责任公司金寨工程项目资料专用章”，振鹏物流公司也未提供证据证明陈义良有权代表中四冶公司。虽然振鹏物流公司在诉讼期间提供了中四冶公司马鞍山分公司负责人谈顺兴出具的《项目建设保证金借款承诺书》，但该承诺书并非向振鹏物流公司出具，与《石方爆破外运合同》亦无关联，不能证明谈顺兴对于陈义良的签约行为予以了认可，亦不能作为考查振鹏物流公司在签约时对于陈义良是否具有代表中四冶公司的权利外观表象的依据，因此，就本案证据而言，难以认定中四冶公司系《石方爆破外运合同》的合同主体。而从实际情况看，向振鹏物流公司支付工程款的主体是风云际会公司，被要求参与工程量认定的亦是风云际会公司，另从风云际会公司二审提供的《测绘合同》可以反映，涉案工程的建设单位是风云际会公司。因此，风云际会公司作为涉案工程的建设单位，与振鹏物流公司实际发生了业务关系，应当承担涉案工程价款的给付责任。至于风云际会公司与中四冶公司之间是否存在联合开发协议，相关工程建设款项应由谁实际支付问题，可由双方另行解决。关于焦点三，中四冶公司、风云际会公司认为法院在已经启动鉴定程序的情况下无故终止了鉴定程序，属于程序违法，并认为一审判令中四冶公司、风云际会公司连带给付2697360元工程款超出振鹏物流公司的诉讼请求。经查，一审法院确于2016年1月12日启动了鉴定程序，但该鉴定程序系因评估机构认为“因施工现场标高被破坏，无法精确测量土石方的实际方数，所以评估也无法有效开展”而终结，并非中四冶公司、风云际会公司所认为的“无故终结”。虽然一审法院在鉴定程序因故无法继续而被鉴定机构退回的情况下，未向当事人进行说明即行判决存在不当，但此并未实际损害各方当事人的合法权益，不属《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序的情形，中四冶公司、风云际会公司据此要求将本案发回重审，本院不予支持。王建军虽主张其与振鹏物流公司在金寨县招商局主持下签订的《上上街土石方工程量认定协议》系受胁迫所为，但未能提供确凿的证据予以证明，本院对此不予采信。虽然2016年2月1日，振鹏物流公司与风云际会公司向金寨县人民政府出具了一份表述有“同意从风云际会公司款项上划给振鹏物流公司叁拾万元，此款为借款，待中四冶公司确认实量价款结算后返还给风云际会公司”的内容的《申请报告》，但该申请报告系“鉴于节前实际情况的需要”所出具，且实际上风云际会公司并未从其缴存在金寨县人民政府处的叁佰万元保证金中划300000元给振鹏物流公司，即振鹏物流公司同意出具该份申请报告的初衷并未实现，故建立在“获得300000元借款”基础上的“待中四冶公司确认实量价款结算后返还给风云际会公司”的约定应不具有约束力。因此，一审法院依据王建军签字确认的《上上街土石方工程量认定协议》确定涉案工程价款，并无明显不当。但鉴于二审庭审后振鹏物流公司表示其在起诉状中将工程款的诉请表述为“给付工程款约200万元（具体数额依法院委托鉴定结论为准）”，并在事实与理由部分将土石方数量表述为约6万方，实为当初因资金周转困难意图少缴诉讼费，现已意识到该行为显属不当，自愿就该不当行为承担不利后果，即自愿以起诉状所表述的6万方土石方按照42元/方计算工程款的行为实际减轻了风云际会公司的责任，本院依法予以准许，则尚欠工程款数额应调整为2190000元。综上所述，中四冶公司上诉理由部分成立，本院予以支持；另基于对振鹏物流公司在二审中自行处分权利的尊重，本院对相应的工程款数额予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持安徽省金寨县人民法院（2016）皖1524民初85号民事判决第三项，即三、被告中国第四冶金建设有限责任公司于判决生效后十日内返还原告金寨县新城振鹏物流有限公司保证金100000元；二、变更安徽省金寨县人民法院（2016）皖1524民初85号民事判决第二项为：江苏风云际会投资管理有限公司于判决送达后十日内给付金寨县新城振鹏物流有限公司工程款2190000元。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费23600元，由江苏风云际会投资管理有限公司负担18000元，金寨县新城振鹏物流有限公司负担3600元，中国第四冶金建设有限责任公司负担2000元。本判决为终审判决。审判长 何 武审判员 魏晶晶审判员 王 丽二〇一七年七月二十五日书记员 宋贵杰附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。