江苏省泰州市姜堰区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）苏1204民初667号 原告：泰州市双蔻企业咨询有限公司（原泰州市姜堰区名策投资顾问有限公司），统一社会信用代码913212046770075389，住所地泰州市姜堰区罗塘街道陵园西村****。 法定代表人：沈小萍，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李亚明，上海市恒泰（泰州）律师事务所律师。 被告：南通长城建设集团有限公司（原南通长城建筑安装工程有限公司），统一社会信用代码91320612138388626L，住所，住所地南通市通州区金沙镇建设路**div> 法定代表人：蒋根宝，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘鹏，江苏维业律师事务所律师。 原告泰州市双蔻企业咨询有限公司（以下简称双蔻公司）与被告南通长城建设集团有限公司（以下简称长城公司）委托合同纠纷一案，本院于2016年1月15日立案，依法适用简易程序于2016年3月3日公开开庭进行了审理，后因案情复杂，本院于2016年3月31日裁定转为普通程序，适用普通程序于2016年5月12日、6月12日公开开庭进行了审理。2016年7月8日，本院作出（2016）苏1204民初317号民事判决：驳回原告诉讼请求。原告不服，上诉于泰州市中级人民法院，该院于2016年12月27日作出（2016）苏12民终1937号民事裁定：一、撤销泰州市姜堰区人民法院（2016）苏1204民初317号民事判决；二、本案发回泰州市姜堰区人民法院重新审理。2017年1月23日，本院重新立案。依法适用普通程序于2017年3月3日、6月23日、7月14日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人李亚明、被告委托诉讼代理人刘鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：请求判令被告按照合同约定立即给付原告房屋销售代理佣金、溢价等计1398769元。审理中，原告将诉讼请求金额变更为1325499元。事实与理由：2012年9月28日，原、被告经协商签订房地产委托代理销售合同一份，约定由被告将其承建包销的胜利华庭1号楼委托原告独家代理销售，并约定相应的合作方式、代理费用的结算等。合同签订后原告依约积极进行相应策划宣传并完成销售，合作期间被告支付了部分房屋销售代理佣金，合同期满后经结算被告尚欠原告房屋销售代理佣金等计人民币1325499元，为此原告多次与被告沟通佣金付款事宜未果。 被告辩称，原、被告签订的销售代理合同没有实际履行，主要表现为销售标的物精装修房没有形成，合同约定的1.5%代理费比例是按照精装修项目的销售总价计算，被告没有出具授权委托书，原告代理销售商品房没有被告盖章，毛坯房产权所有人是泰州市新东方房地产开发有限公司（以下简称新东方公司），被告未收取任何一笔房款，根据权利义务一致原则，被告不应当支付任何代理费用；原告以所谓的2014年8月31日谢勇签署的支付明细认定被告支付了代理费用，如法院认定该支付明细中的约定1603、1206室房屋系支付的代理费用，那么2015年8月之前的代理费用已全部结清，原告无权再主张代理费用。请求驳回原告的诉讼请求。 经审理查明，1、2012年9月23日，被告（乙方）与新东方公司（甲方）签订商品房包销协议书一份，约定：乙方系甲方开发的姜堰“东大街·胜利华庭”项目工程的总承包施工单位，且具有房屋装饰装修的相应资质，愿为甲方包销部分商品房，并实行精装修销售；包销商品房为姜堰“东大街·胜利华庭”1#住宅楼；甲方将包销楼盘核定底价由乙方精装修销售，并分别与买受人签订《商品房买卖合同》和《商品房精装修合同》，其中《商品房买卖合同》须以甲方名义对外签订，《商品房精装修合同》应以乙方名义对外签订，精装修设计、施工（包括样板房制作）、配套设施安装（包括家用电器等）及其资金投入均由乙方负责，与甲方无关；乙方超出本协议约定的包销底价以外的溢价售房款扣除应缴纳销售税金后全部归乙方所有，甲方不再另行支付乙方的包销费用或报酬，亦不承担乙方的包销亏损或风险；包销期自协议成立之日起至2014年9月30日止；包销底价为每平方米5960元，该1#住宅楼定于2013年1月份领取销售许可证、于2013年3月初开盘；乙方包销商品房的售房款应全部汇入甲方指定的银行账户，所需售房发票由甲方开具，等。谢勇作为乙方代表在协议尾部签名，并加盖被告印章。 2、2012年9月28日，原告（乙方、受托方）与被告（甲方、委托方）签订房地产委托代理销售合同一份，约定：甲方同意乙方为其“胜利华庭1号楼精装项目”的独家销售代理，该项目为住宅楼，总建筑面积约为22645.26平方米，总销售面积约22645.26平方米（实际面积以房管局测绘面积为准），售房款、订房定金等所有收入由甲方统一安排汇入甲方指定的帐户；本合同自签订之日起至2014年9月30日止，代理期限为24个月，合同到期如需延期的，双方应另行签订补充协议；本项目销售人员的工资及佣金由乙方支付；销售基准价格以甲乙双方商定的合理价格为基准价，并形成一户一表（详见附件1），如遇特殊情况或客户团购，需要其他优惠应与甲方协商后再行解决；乙方的代理佣金为乙方所代理销售的“胜利华庭”1号楼精装项目销售总价的1.5%，溢价界定是依据甲乙双方共同认定的各项销售价格即为基准价，并形成一户一价表，依此乙方销售过程中每套销售价格提成的部分即为溢价超过部分，双方同意按（甲方：乙方）6：4分成，因客户的原因终止的买卖合同，及时返给乙方重新销售，返销房已结付的佣金在当月结算冲减；等。谢勇作为代理人在委托方一栏签名、洪松作为代理人在受托方一栏签名，原、被告双方均加盖了公司印章。 3、2013年5月16日，胜利华庭1号楼取得预售许可证。 4、2014年8月31日，原告制作支付明细一份，载明：2013年1月28日南通长城谢总转账到洪松帐户600000元整，用于代支付胜利华庭1号楼样板房装修工程款250000元，另外支付广告公司推广宣传费用（2年）255000元，支付姜堰名策投资顾问有限公司代理佣金95000元。2014年7月9日用胜利华庭1号楼1603室、1206室抵算至此阶段代理费用，所有费用待项目结算后按实再行结算。谢勇在该支付明细上签署“以上数据待（胜利华庭）项目结束后再行结算”的意见，并签名和署期2014.8.31。其中胜利华庭1号楼1603室、1206室抵算销售佣金的事实已经生效的泰州中院（2016）苏12民终404号民事判决书确认，抵款1628880元。 5、2015年8月19日，原告工作人员洪松手机存储的与谢勇的录音录像资料，谢勇确认其公司与销售公司签订了销售合同，实际履行了，其底价为每平方米5960元。 6、2016年12月6日，泰州市姜堰区房地产管理处商品房网上备案中心出具的胜利华庭1号住宅楼房源签订统计表显示除序号25的王忠俊外，其余所涉清单中的86户客户姓名均与买受人或买受人之一一致，且签订房源登记备案时间均在2015年12月31日之前。 7、2017年2月28日，泰州市姜堰区房地产管理处商品房网上备案中心出具的胜利华庭1号住宅楼房源签订统计表显示除序号25的王忠俊、序号29的周爱梅、序号75的杨子萱、序号76的汤良外，其余所涉清单中的83户客户姓名均与买受人或买受人之一一致，且登记备案时间在2015年5月16日之前。87套销售总价为59077528元，销售佣金886162.92元；销售溢价为3097217.58元，原告溢价分成1238887.03元，原告该87套佣金、溢价分成合计2125049.95元。 审理中，本院依职权对新东方公司财务曹惠芹制作询问笔录一份，曹惠芹陈述：新东方公司将胜利华庭1号楼交给被告包销，并签订了包销协议；原告没有为新东方公司销售胜利华庭1号楼，其系与被告发生的关系；胜利华庭1号楼总共192套，其中抵被告工程款38套，抵正苏6套，拆迁户9套，抵外墙涂料2套，新东方公司销售19套，曹静销售19套，洪松销售76套，未销售23套。新东方公司的销售系洪松支付给销售人员佣金，新东方公司未支付佣金。 以上事实，有商品房包销协议书、房地产委托代理销售合同、商品房预售许可证、支付明细、2015年8月19日的手机录音录像资料、泰州市姜堰区房地产管理处商品房网上备案中心出具的胜利华庭1号住宅楼房源签订统计表、本院对新东方公司财务曹惠芹制作的询问笔录及原、被告当庭陈述等证据予以证明。 本案争议焦点：1、原、被告签订的房地产委托代理销售合同是否实际履行；2、如已实际履行，代理销售费用有无结清。 关于争议焦点1，本院认为，被告虽以原告提交的商品房包销协议书系复印件为由不确认其真实性，但原告非该商品房包销协议书的当事人，不持有商品房包销协议书原件理属正常。作为商品房包销协议书当事人的新东方公司开始虽否认委托被告销售，但后来确认与被告签订的包销协议，结合原、被告签订的房地产委托代理销售合同，应确认商品房包销协议书的真实性并对其内容予以确认。根据合同法规定，受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。本案中，被告与新东方公司签订商品房包销协议，约定被告为其包销“东大街·胜利华庭”1#住宅楼，协议签订后，被告与原告签订委托代理销售合同，将其受托包销的“东大街·胜利华庭”1#住宅楼转委托给原告代为销售，从上述法律规定看，法律并未禁止受托人进行转委托，只是未经委托人同意的转委托，由受托人对转委托的第三人的行为承担责任。故原、被告之间签订的委托代理销售合同是当事人真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，应为合法、有效。审理中，双方当事人对该合同有无实际履行发生争议，从原告提交的支付明细与手机录音录像资料来看，被告授权的代理人谢勇对原告已实际履行销售商品房事实是认可的，并确认待项目结束后进行结算，且被告也无相反证据推翻。据此，本院确认原告已实际履行代理销售的义务。被告辩称委托代理销售合同并未实际履行，与事实不符，本院不予采信。 关于争议焦点2，本院认为，在委托代理销售合同签订后，原告虽履行了代理销售商品房的义务，但原告实际销售的商品房实际为毛坯房而非精装修房。被告认为，双方在委托代理销售合同中约定的是精装修房，而双方认可的是毛坯房价格，不应按照精装修的代理佣金比例结算佣金，原告更不可能取得溢价。对此本院认为，从被告与新东方公司签订的商品房包销协议书看，系由被告负责精装修，而原、被告签订的房地产委托代理销售合同虽约定系精装修房销售，但被告未提供符合合同约定的精装修房源，故由此产生的不利后果应归责于被告。事实上，被告明知原告代理销售的系毛坯房，一直未持异议，且在销售后的2014年8月31日向原告支付部分款项（含以房抵债）及于2015年8月19日确认底价为5960元/㎡，故本院确认案涉房屋的销售底价为5960元/㎡并确认双方在合同履行过程中对合同内容中的精装修房变更为毛坯房。故对被告上述辩称理由，本院不予采信。 关于被告认为原告提供的支付明细实际系洪松2015年8月左右让谢勇倒签的，实际形成时间非2014年8月31日，而系2015年8月份左右，并向本院提交笔迹形成时间的鉴定申请及谢勇于2016年6月11日在支付明细上出具的情况说明。对此，本院认为，支付明细原件在原告处，且署期为2014年8月31日，证明谢勇出具支付明细时是认可支付节点为2014年8月31日的。无论是否存在倒签的情形，对本案的处理均无影响，谢勇在支付明细复印件上出具的说明，无法推翻署期2014年8月31日的支付明细原件，故对被告2016年6月11日情况说明内容不予采信、鉴定申请不予准许，被告上述辩称理由，本院不予采信。 关于代理期限问题。合同约定为自签订之日起至2014年9月30日止，代理期限为24个月。事实上案涉胜利华庭1号楼取得预售许可证时间为2013年5月16日。在此之前原告无法代理销售，故原告主张代理期限自取得预售许可证始开始计算24个月，即顺延至2015年5月16日说法更符合合同本意。本院对原告的该解释予以认可。根据原告所举的泰州市姜堰区房地产管理处商品房网上备案中心出具的统计表，87套房屋经过网签备案，虽然其中部分备案名字发生变更，但均系2015年5月16日前销售，根据房地产委托代理销售合同的约定，原告系胜利华庭1号楼的独家销售代理，在被告未能提交相反证据予以推翻的情况下，应认定该87套系原告销售业绩。原告该87套佣金、溢价分成合计2125049.95元，依生效的泰州中院（2016）苏12民终404号民事判决书确认以1603、1206室抵算佣金金额，该两套房屋作价1628880元，加上支付明细中确认的佣金95000元，合计支付1723880元，尚欠401169.95元佣金及溢价分成未能支付，被告应负继续支付之责。原告主张125套房屋销售的佣金及溢价分成，虽新东方公司财务陈述了相应的销售构成，但无充分证据证明确认属于原告的销售数额，且原告亦未提交除上述87套房屋销售外的其他房屋销售单价、面积，无法计算相应的佣金及溢价分成，故对原告超出部分的诉讼请求，本院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第四百零五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一、二款之规定，判决如下： 一、被告南通长城建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告泰州市双蔻企业咨询有限公司佣金、溢价分成合计401169.95元； 二、驳回原告其余诉讼请求。 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务或其他义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行金。 案件受理费22389元，由原告负担15968元，被告负担6421元（被告应负担的案件受理费、财产保全费由被告向原告直接支付，本院不再退还，由被告于判决生效后十日内向原告支付）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方人数的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（户名：江苏省泰州市中级人民法院，开户行：中国银行泰州分行营业部，账号：a）。 审 判 长  姜国云 代理审判员  陈 祥 人民陪审员  杜冬林 二〇一七年七月十四日 书 记 员  朱蕙莙 附法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第四百零五条受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条第一、二款当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。