山东省青岛市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）鲁02行终170号上诉人（原审原告）宋修福。委托代理人林致达、乔焕然,北京市中闻律师事务所律师。被上诉人（原审被告）平度市交通运输局。法定代表人邓乾玉，局长。委托代理人曹洪光，该局工作人员。委托代理人赵典明，山东雅君律师事务所律师。上诉人宋修福因诉被上诉人平度市交通运输局交通行政处罚一案，不服山东省平度市人民法院（2016）鲁0283行初177号行政判决，在法定期限内向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2017年3月15日公开开庭审理了本案，上诉人委托代理人林致达，被上诉委托代理人曹洪光、赵典明到庭参加诉讼。本案审理过程中，已被山东省高级人民法院（2017）鲁法行复字第280号批复同意延长审理期限至2017年8月21日。本案现已审理终结。原审法院查明，原告宋修福在自己的手机上安装了滴滴约车软件，用于他人约车，以便闲时赚取部分收入。2016年6月22日8时许，原告抢到滴滴约车订单，订单起点：山东省莱阳市盛隆富水小区西门，订单终点：平度市胶平路南苑新区。《协助调查取证复函》证实：该订单的状态记载是司机抢单后乘客取消，未支付金额。同日8时22分许，原告驾驶YDE083号比亚迪轿车在莱阳市区一路口边与一年轻女子商定从莱阳到平度市区胶平路西侧的同安花苑往返车费200元，随后，站在该年轻女子身旁穿白色上衣的“李中浩”上车，年轻女子未上车。后，原告驾车载该“李中浩”从莱阳市区沿309国道进入平度市区后，转入胶平路西侧的平度市同和街道办事处同安花苑南门，停车后在乘车人下车时，被交通局的两名执法人员当场查处，原告自认无道路运输经营许可证并承认收取了乘车人费用100元，执法人员现场制作了手写询问笔录；嗣后，交通局执法人员依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款规定，当即填写了制式《证据登记保存清单》,对原告驾驶的比亚迪轿车进行了保存登记，在该《证据登记保存清单》中告知宋修福于2016年6月29日前到平度市交通运输局接受处理，宋修福在该制式证据登记保存清单上签名并捺上手印后，交通局执法人员将该涉案车辆移至平度市站北停车场。另查明，2016年6月22日下午，宋修福赶到被告交通局违章处理办公室（平度市青岛路217号）接受处理，15时25分许，交通局执法人员向宋修福送达了02H01606B0029541号《违法行为通知书》；15时30分至15时45分许，原告在执法人员制作的《陈述申辩书》笔录中明确回答：“我明白，我承认违法事实，自愿放弃陈述、申辩、听证的权利，接受交通行政机关的处罚”和“因我有急事，恳请当天处理”的请求，并书写了“以上笔录我看过、情况属实”后，还签写了原告的名字“宋修福”和时间“2016.6.22”，并在签名处捺上了手印。还查明，被告交通局负责人根据其法制机构提报的《案件处理意见书》，于2016年6月22日15时许，召开了重大案件集体讨论会议，该会议记录显示，宋修福的（载客收费）行为，构成未经许可擅自从事出租汽车客运业务，违法事实清楚，证据充分，按情节决定给予其罚款5000元的行政处罚。被告交通局即作出02H01606B0029541号《行政处罚决定书》，决定对宋修福罚款5000元，在该《行政处罚决定书》中，告知了原告被处罚的违法事实、内容、依据以及申请行政复议或者提起行政诉讼的期限，并于15时50分许将处罚决定书送达原告。同时向原告宋修福作出《责令改正通知书》并有原告宋修福签字认可。原告宋修福签收该处罚决定书后，自觉全额缴纳罚款并办理了相关提车手续后返回。2016年7月27日，原告宋修福提起行政诉讼。原审法院认为，根据《山东省道路运输条例》第六条第一款、第六十四条规定，被告交通局对辖区内违反交通运输管理方面的违法行为具有实施行政处罚的法定职权；对依法应当取得而未取得许可证或者其他批准文件，擅自从事汽车客运经营活动的无照经营违法行为，有权依法作出处罚。《山东省道路运输条例》第八条第一款规定：“从事道路运输经营的，应当具备法律、法规规定的条件，依法取得相应的经营许可，并办理工商营业登记和税务登记。从事道路运输经营的车辆应当依法取得车辆营业证。”第六十九条第二款规定：“违反本条例规定，未经许可擅自从事机动车综合性能检测、出租汽车客运或者汽车租赁经营的，由县级以上道路运输管理机构责令停止违法行为，处五千元以上三万元以下罚款；有违法所得的，没收违法所得。”本案中，综合当事人的陈述及出示的证据，能够确认原告宋修福于2016年6月22日驾车在平度市区存在无经营许可证件、擅自从事出租汽车营利的行为。根据该事实，被告交通局在履行了现场查处、询问调查、扣押登记、告知、研究讨论、作出决定、送达等程序的基础上，对宋修福作出罚款5000元的被诉处罚决定，符合法律法规规定。原告宋修福关于被告交通局系“钓鱼执法”、行政处罚程序中剥夺原告陈述、申辩和要求听证权利、《案件处理意见书》与《重大案件集体讨论会议笔录》系事后伪造、且制作时间前后颠倒的主张，缺乏有效证据链条佐证和相关法律依据支持，不予采信，理由如下：关于原告宋修福称被告交通局系“钓鱼执法”问题。宋修福在涉案车辆没有依法取得经营许可的情况下，在自己的手机上安装了滴滴约车软件，为他人提供约车平台，任何约车相对人均可“钓”其驾车载客营利，一旦约车、出租、营利行为完成，即构成无许可证擅自从事出租车客运业务违法行为，足以证实原告主观上存有违法经营客运业务的故意；原告认定订车年轻女子与穿白色上衣的“李中浩”是被告交通局组织安排的“诱饵”，缺乏有效证据链条佐证；庭审中，宋修福要求被告当庭出示举报人身份信息，被告未正面回答原告宋修福的发问，可视为被告拒绝提供举报人的身份信息，该行为符合《最高人民法院关于原告宋修福称被告交通局剥夺其陈述、申辩和要求听证权利问题。被告提交的证据能够证实原告签字并认可放弃了陈述、申辩和要求听证的权利，且原告没有证据证实被告制作的《陈述申辩书》笔录系非法所为。《中华人民共和国行政处罚法》第四十一条规定，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚不成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。本案中，原告主动放弃了陈述、申辩和听证的权利后，行政机关就可以作出行政处罚决定。关于原告宋修福称被告交通局《案件处理意见书》与《重大案件集体讨论会议笔录》系事后伪造、且制作时间前后颠倒问题。被告交通局负责人根据其法制机构提报的《案件处理意见书》，组织召开重大案件集体讨论会议，符合行政程序的有关规定，且原告未能提供有效证据予以佐证。为此其主张不予认可。综上，被告交通局作出02H01606B002954号《行政处罚决定书》，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，裁量适当，依法应予维持。原告宋修福的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告宋修福的诉讼请求。案件受理费50元，由原告宋修福负担。上诉人宋修福上诉称,一、一审判决认定被上诉人不构成“钓鱼执法”，属于事实认定不清，适用法律错误。1、被上诉人是否构成钓鱼执法，关键问题之一是对违法行为线索来源真实性和合法性的证明。具体到被上诉人提交的证据2，主要是被上诉人对于“群众举报”的真实性证明。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第三十七条规定，涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据，不得在开庭时公开质证，该规定仅规定了不得开庭时公开质证，但未规定此类证据不予质证。被上诉人雇佣社会闲散人员作为“鱼饵”，引诱上诉人实施违法行为，从而据以对其进行罚款，这样的违法行为，将脱离司法审查成为法外之地。2、一审判决认定上诉人主观上存在违法营运的故意，属于认定事实错误。如果上诉人违法营运的犯意系由被上诉人引起，被上诉人就构成引诱调查取证，属于违法行为，依法应予撤销，这与上诉人曾经是否有过违法营运的故意，或将来是否有违法营运的故意无关，不能将其混为一谈。二、一审法院未对上诉人证据1的真实性、关联性和证明目的进行确认，属于认定事实错误。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条等有关规定，一审仅以该证据不具有合法性而全面否认该证据，明显错误，能否作为定案证据，应当结合其他证据的印证情况。笔录未加盖印章，只能说明其在效力上有瑕疵，不能全面否认该证据。三、一审判决不予认定上诉人的证据9《协助调查取证复函》的证明目的错误。证据9中所称“该乘客仅有的20余单订单状态几乎全部为司机抢单后乘客取消”，能够与证据1询问笔录中，李中浩所述的抓黑车过程相印证，即司机抢单后，与司机商量现金支付，司机同意后便使用软件取消订单。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求：1、撤销山东省平度市人民法院2017年1月10日作出（2016）鲁0283行初177号《行政判决书》；2、改判撤销涉案“02H01606B002954号”行政处罚决定书。被上诉人平度市交通运输局答辩称，一、被上诉人不存在钓鱼执法事实，上诉人非法营运事实清楚。上诉人向法庭提交李中浩公安笔录和证词以证明被上诉人属于钓鱼执法。而证据均属复印件，其真实性难以确定，且该笔录和证词缺乏关联性，不能证实李中浩是受被上诉人安排指示，不能证明钓鱼执法的事实。同时，因为上诉人的车辆始终处于非法营运状态，其非法营运的意图表示通过要约邀请的形式向不确定、不特定的人展示着，只要有人发出要约，上诉人就进行营运。也就是说，其违法意图的表示并不是外力的介入产生的。因此，如上诉人所述，也不构成钓鱼执法。上诉人对“群众举报”有异议，被上诉人认为这属于案件的来源，并不是人民法院审理行政案件的审查范围，人民法院审理行政案件的重点是，一个是审查行政机关作出行政行为的事实是否清楚，即证据是否确实充分；另一个审查做出行政行为的程序是否合法，即是否按法律规定的程序进行违法事实调查、作出处罚决定，对被处罚对象是否按照法律规定给予充分的私权利保护，包括陈述申辩权、重大案件的听证权；再一个就是审查法律的适用。行政机关对于谁打电话举报没有义务进行落实，只要有举报就应该查处，让行政机关查明举报人的信息，不符合法律规定，也是强人所难。本案中，被上诉人的现场笔录和询问笔录及证据保全清单证实了上诉人的非法营运事实。二、上诉人提交的证据不能形成完整的证据链条，缺乏关联性，难以证实上诉人的主张。证据1属于公安笔录的复印件，不应作为认定事实的依据。证据3的真实性难以确定。证据4是一个叫李浩的证词，与公安笔录的李中浩不相符，李浩又没有出庭，真实性难以确定。而上诉人提交的证据7，仅仅证实有人打过一辆车，与本案无关联性，证据9证明司机抢单而后又取消的事实。因此，上诉人提交的证据要么真实性有问题，要么与本案无关，没有形成有效的证据链条，根本不能证明其“钓鱼执法”的主张。综上，被上诉人做出的行政处罚事实清楚，程序合法，适用法律正确。一审判决，认定事实正确，应予维持。请求二审法院查明事实，驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。各方当事人在原审中提交的证据已经原审法院庭审质证，并已随案移送本院。本院审理过程中，上诉人向本院提交申请法院调查取证申请，请求本院向莱阳市公安局古柳派出所调取：一、2016年6月23日李中浩治安案件全部案卷材料，包括但不限于：1、古柳派出所对李中浩所作询问笔录；2、古柳派出所对王仁贵、贾同飞的询问笔录。二、向当地公安机关调取李中浩身份证信息，包括其头像（其身份证号。对此，本院认为，上诉人在一审举证期限内未提出调取证据申请，上诉人在二审中提出调取证据申请不符合二审中提交新证据的要求，依法不予调取。且上诉人申请调取的上述证据其在二审中已经自行收集到并提交法庭，故对上诉人调取证据申请依法不予准许。上诉人在二审中向本院补充提交9份证据：1、李中浩在莱阳市公安局古柳派出所询问笔录，被古柳派出所盖章确认的行政确认行为。2、史文嘉的询问笔录。3、王仁贵的询问笔录。4、刘阿明的询问笔录。5、贾同飞的询问笔录。6、董成杰的询问笔录。7、上诉人宋修福的询问笔录。8、李中浩的户籍证明。9、李中浩的微信号及朋友圈的截图。其中证据1-8来自莱阳市公安局古柳派出所，证据9来自微信软件。上述证据证明事项：证据1是公安机关对李中浩陈述这一事实的行政确认，具有确定力。证据2-7证明6月22日乘坐上诉人车辆的和6月23日作出被上诉人诱惑调查事实供述的人是同一人，即李中浩。证据8-9证明目的同上。其中证据2-6中的人都是被上诉人进行诱惑调查的对象，系与上诉人一样的司机。被上诉人平度市交通运输局对上诉人二审中补充提交的该9份证据质证认为：根据行政诉讼法的规定，上诉人应当在一审法庭开庭之前将所有的证据向法庭出示，这些证据不属于因客观原因不能调查取证的证据，且这些证据有的在一审时已经出示过。对于证据1，这是李中浩的单方陈述，而且他只是听说是谁让他干什么的，没有证据证明李中浩是本案的被上诉人安排或者指示的，该证据缺乏关联性，仅仅能证明李中浩所作的这份笔录的真实性，但是并不能证明被上诉人进行了诱惑调查取证，公安机关也没有权力进行确认。对证据2-6，这是案外人的询问笔录，这些笔录缺乏关联性，不能证明李中浩是受被上诉人的指派去钓鱼执法，仅仅说明了自己的看法。对于证据7，是上诉人自己的单方陈述，不予认可，且缺乏关联性，没有证据证实是被上诉人安排指示的。对于证据8真实性没有异议，但仅证明有一个人叫李中浩，和本案没有关联性，不应采信，当时上诉人在一审提交的一份材料上写的是叫李浩的名字。对证据9，该证据涉嫌侵犯他人隐私权，是严重的违法行为，来源不合法，不能作为证据使用。经审查，本院对上述证据认证如下：上诉人二审提交的证据1与其原审提交的证据1内容一致，但加盖公安机关公章，本院对该证据依法予以确认，但该证据仅能证明公安机关对李中浩进行过调查询问，因询问笔录记载内容系被询问人单方陈述，公安机关并未据此出具认定意见，因此不能以该证据证明系公安机关对李中浩陈述事实的行政确认。上诉人提交的证据2-6系公安机关对案外人所作询问笔录，系被询问人单方陈述，其所述内容均系案外人因无车辆营业证未经许可擅自从事出租汽车客运经营而被交通部门行政处罚的过程，与本案待证事实没有关联性，依法不予采纳。证据7系公安机关对上诉人所作询问笔录，上诉人在该笔录中陈述的被处罚事实经过中称乘车人下车后递给了他100块钱的说法与被上诉人对上诉人所作询问笔录记载内容相一致，可以证实上诉人收取了乘车人100元乘车费的事实。证据8可以证明证据1中被询问人的身份情况。证据9与本案待证事实无关，本院不予审查。综上，本院查明的案件事实与原审基本一致。但原审中关于“被告交通局负责人根据其法制机构提报的《案件处理意见书》，于2016年6月22日15时许，召开了重大案件集体讨论会议”的查明内容没有证据支持，会议记录显示，此次会议召开时间为2016年6月22日下午。本院另查明，上诉人在二审中向本院补充提交的证据1-7来源于莱阳市公安局古柳派出所的案卷，该派出所于2016年6月23日接到案外人史文嘉报警，称李中浩因打车与史文嘉发生纠纷，故带回所处理，但该派出所对此次警情并未立案处理，该派出所作出7份询问笔录后，未做其他处置。本院认为，一、关于被上诉人作出涉案行政处罚决定认定事实是否清楚《山东省道路运输条例》第八条第一款规定：“从事道路运输经营的，应当具备法律、法规规定的条件，依法取得相应的经营许可，并办理工商营业登记和税务登记。从事道路运输经营的车辆应当依法取得车辆营业证。”第六十九条第二款规定：“违反本条例规定，未经许可擅自从事机动车综合性能检测、出租汽车客运或者汽车租赁经营的，由县级以上道路运输管理机构责令停止违法行为，处五千元以上三万元以下罚款；有违法所得的，没收违法所得。”本案中，上诉人宋修福于2016年6月22日使用网络约车软件抢到订单，后在莱阳市区载乘客李中浩到平度市区，其在乘车人下车时收取乘车人费用100元。上诉人在被上诉人执法人员制作的《询问笔录》中明确承认其未经许可营运载客并收取乘客100元的事实，在《陈述申辩书》笔录中明确表示承认违法事实，并自愿放弃陈述、申辩、听证的权利，接受交通行政机关的处罚以及提出恳请当天处理的请求。因此，上诉人在平度无车辆营业证未经许可擅自从事出租汽车客运经营的行为事实清楚、证据确凿，被上诉人有权对其进行处罚。二、关于被上诉人行政处罚程序是否合法1、关于上诉人所提被上诉人诱惑调查、钓鱼执法的主张《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条第三项规定，“下列证据材料不能作为定案依据：……（三）以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料；……”本案中，现有证据仅能证明一名叫李中浩的案外人在公安机关接受询问，“我与交通局没有关系，是我朋友李甲佺帮我联系一个张龙辉，张龙辉帮我联系张丰胜，张丰胜常年和交通局打交道，帮助交通局抓黑出租车，抓车这事是由张丰胜负责，每次出来抓黑出租车都是张丰胜开着带着我们，让我们在不同地点下车、打车。”“问：带回一辆车给你们多钱？答：200元，一星期结一次账。问：这200元是谁给你们？答：张丰胜。”此外，没有其他旁证证明李中浩所述属实，且无其他证据证明李中浩的行为与被上诉人之间有直接关联，不能证明李中浩行为系由被上诉人安排指示。故现有证据不能证明被上诉人采取了利诱手段取得调查证据。相反，上诉人在二审庭审中自认其在本案所涉行政处罚之前也曾有过两三单无证载客营利行为，据此可以印证上诉人未经许可违法营运行为并非因被上诉人采取利诱手段导致。对于上诉人所提被上诉人未对违法行为线索来源提供证明故构成钓鱼执法的主张，本院认为，被上诉人提交的证据《立案审批表》载明案件来源为群众举报，被上诉人拒绝提供举报人信息的做法并未违反法律禁止性规定，无论何人举报违法行为线索，被上诉人都应当对违法线索展开调查，被上诉人作出本案行政处罚的合法性与否与其是否提供举报人信息没有关联，上诉人该主张没有法律依据，依法不予支持。对于上诉人所提一审法院不予认定其证据9《协助调查取证复函》证明目的错误的主张，上诉人认为该证据中载明的“该乘客仅有的20余单订单状态几乎全部为司机抢单后乘客取消”，能够与公安机关对李中浩所作询问笔录中李中浩所述的抓黑车过程相印证，即司机抢单后，与司机商量现金支付，司机同意后便使用软件取消订单。对此，本院认为，上诉人所提该证据载明内容，系滴滴出行科技有限公司对北京市中闻达律师事务所《协助调查取证函》所要求查询的“2016年6月22日，上午6:00—10:00，乘客使用滴滴出行软件叫车的全部记录”的回复，乘客使用网络约车软件约车后与司机协商取消，然后采用现金支付的方式是实践中一种常见情况，上诉人据此认为乘客的该做法能与李中浩所述抓黑车过程相印证，进而认为被上诉人作出本案行政处罚构成诱惑调查、钓鱼执法的主张，没有事实根据和法律依据，本院对此不予采纳。2、关于被上诉人的其他执法程序本案执法过程中，被上诉人在履行了调查询问、扣押登记、事先告知、陈述申辩听证权利告知、重大案件集体讨论会议、责令改正告知、作出决定、送达等程序的基础上，对宋修福作出罚款5000元的处罚决定，程序合法、处罚幅度适当，符合法律法规规定。因此，上诉人所提对被上诉人其他程序方面的异议，经审查均不成立，依法不予支持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉理由不成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人宋修福负担。本判决为终审判决。审判长  蒋金龙审判员  赵文静审判员  刘力铭二〇一七年七月二十日书记员  王 崧书记员  刘 佳