广东省肇庆市端州区人民法院民 事 判 决 书（2016）粤1202民初3406号原告（反诉被告）：肇庆市市场物业管理服务总站，住所地：肇庆市棠岗路6号星湖尚景苑D栋3-4楼，统一社会信用代码1244120071476697211。法定代表人：黄灿亮。委托诉讼代理人：林扬，广东开信律师事务所律师。被告（反诉原告）：肇庆市一帆广告有限公司，住所地：肇庆市江滨东路59号华英苑A座5号商铺，统一社会信用代码91441200714767342E。法定代表人：黄丽芬。委托诉讼代理人：黄杰明，广东赛力律师事务所律师。原告肇庆市市场物业管理服务总站（以下简称“市场管理总站”）诉被告肇庆市一帆广告有限公司（以下简称“一帆广告公司”）合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。在诉讼过程中，被告一帆广告公司提出反诉，本院决定本诉与反诉合并审理。原告（反诉被告）市场管理总站的委托诉讼代理人林扬,被告（反诉原告）一帆广告公司的委托诉讼代理人黄杰明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告市场管理总站诉称：原、被告于2010年12月7日签订《市场广告位投资经营合同》，合同约定：原告与被告合作经营原告属下的八个市场（肇庆市××州区黄岗市场、桥东市场、中心市场、人民中市场、二马路市场、龙安市场以及鼎湖区坑口市场、广利市场）场内、外广告。2013年3月1日双方再签订《市场广告位投资经营合同补充协议》，补充协议约定：将双方合作经营的上述广告项目变更为被告承包原告广告场地进行经营；承包期限为2013年3月1日起至2018年12月31日；2013年3月1日至2013年12月31日承包款为48000元，2014年1月1日至2014年12月31日承包款为59000元，2015年1月1日至2015年12月31日承包款为60180元，2016年1月1日至2016年12月31日承包款为60180元；被告须在每年1月10日前支付上一年度承包款，逾期支付须按照每天6‰支付滞纳金。被告未依约向原告支付2015年1月1日至2015年12月31日承包款，虽经原告多次追讨，但被告却以诸多理由拒付。综上所述，被告应支付2015年度承包款60180元、2016年1—10月承包款50150元、经济损失和违约金100000元、滞纳金108324元（滞纳金计至11月10日），合计318654元，原告有权解除合同。为维护原告的合法权益，请求法院判令：1、解除原、被告签订的《市场广告位投资经营合同》和《市场广告位投资经营合同补充协议》；2、被告交还市场广告位使用权给原告；3、被告向原告支付承包款、滞纳金、经济损失和违约金合计318654元；4、本案一切诉讼费用由被告承担。被告一帆广告公司辩称：双方签订的合同应适用租赁合同的相关规定。《市场广告位投资经营合同》和《市场广告位投资经营合同补充协议》，实际上是市场管理总站通过向一帆广告公司出租自己管辖的广告位，然后收取承包费（实际上为租金）。根据《合同法》第一百二十四条的规定，一帆广告公司认为案涉合同应适用租赁合同的相关规定。按双方于2013年2月28日进行结算的《2013年2月份前市场广告牌出租收入统计表》可知，现存的广告位置详细如下：黄岗市场存在户外广告，但被认定违建；黄岗市场、桥东市场、中心市场、人民中市场、二马路市场、龙安市场、鼎湖区坑口市场存在围头广告，但部分被占用；广利市场不存在户外广告、围头广告。市场管理总站未履行合同中的报建义务、尽职管理义务，违约造成合同无法履行。根据《市场广告位投资经营合同》第七条第（一）款第1点的约定，市场管理总站在合同期限内出租的广告牌被肇庆市城市管理和综合行政执法局责令认定为擅自设置的违建，导致一帆广告公司的广告业务无法正常进行。根据《合同法》第二百一十六条的规定，现案涉合同中的围头广告位置大量被占用，市场管理总站作为肇庆市国资委授权经营管理的广告资源的管辖部门，未能尽职进行管理，导致广告位置不能符合约定的用途。一帆广告公司不支付承包费（即租金）的行为系因对方先违约而导致的，一帆广告公司系在行使先履行抗辩权。又根据《合同法》第二百三十一条的规定，因出租人的原因，未能妥善办理户外广告牌报建和围头广告管理的工作，导致租赁物实际上已不能使用，不能实现合同目的，一帆广告公司不应支付承包款、违约金及相关滞纳金。综上所述，双方签订的合同应属租赁合同，原告在未履行出租人义务的情形下，一帆广告公司拒不支付租金的行为是合法有效的。恳请法院依法驳回市场管理总站全部的诉讼请求。反诉原告一帆广告公司诉称：2010年12月7日、2013年3月1日双方分别签订《市场广告位投资经营合同》、《市场广告位投资经营合同补充协议》，将合作经营关系变更为承包经营关系，实际上为租赁关系。按双方于2013年2月28日进行结算的《2013年2月份前市场广告牌出租收入统计表》可知，现存租赁的广告位置为黄岗市场的户外广告及七个市场的围头广告。但合同签订后，市场管理总站未履行合同中的报建义务、尽职管理义务，违约造成合同无法履行。2015年5月18日肇庆市城市管理和综合行政执行局发出了编号为“肇端管执责改［2015］0003324号”的《责令（限期）改正通知书》，拆除了案涉唯一的户外广告。同时，经过一帆广告公司实地考察拍照取证，各市场的围头广告被占用严重，无法进行正常的广告经营活动。鉴于此，一帆广告公司多次要求市场管理总站处理，但市场管理总站仍拒不履行应尽的职责，致使案涉所有的广告位置已实际不能使用。一帆广告公司认为根据《合同法》第二百三十一条的规定，因市场管理总站的原因，未能妥善办理户外广告牌报建和围头广告管理的工作，导致租赁物实际上已不能使用，致使不能实现合同目的，请求自2015年5月18日解除合同，并要求市场管理总站支付因其拒不履行责任而导致的经营损失合计108578.76元。为维护一帆广告公司的合法权益，请求法院判令：1、确认双方签订的《市场广告位投资经营合同》和《市场广告位投资经营合同补充协议》自2015年5月18日自然解除。2、市场管理总站赔偿一帆广告公司经营损失108578.76元。3、市场管理总站承担本案诉讼费。反诉被告市场管理总站辩称：一帆广告公司请求“《市场广告位投资经营合同》和《市场广告位投资经营合同补充协议》自2015年5月18日自然解除”的理由完全不能成立。双方自2013年3月1日签订《市场广告位投资经营合同补充协议》之后，就对之前合作经营期间的收益进行清算，双方的合作经营关系已变更为一帆广告公司承包市场管理总站的场地进行经营，也即一帆广告公司承租市场管理总站辖下七个市场的内、外场地进行经营、发布广告。显然，双方是租赁法律关系。市场管理总站将市场内、外场地交付一帆广告公司后，一帆广告公司是否设置、发布广告，如何设置、发布广告以及设置广告牌的规格大小、广告内容如何，均与市场管理总站无关。一帆广告公司混淆了租赁法律关系和行政法律关系。一帆广告公司属广告发布者，根据《广告法》及相关法律法规规定，一帆广告公司应当履行向有关部门办理报建等申报广告登记相关手续的义务，市场管理总站并无申报广告登记的义务，故一帆广告公司认为解除合同的理由不能成立。如前所述，市场管理总站已将市场内外的广告场地交付给一帆广告公司使用，完全履行了合同义务，租赁物并未毁损更未灭失，一帆广告公司要求按《合同法》第二百三十一条的规定解除合同完全错误，而且与其反诉请求合同自2015月5月18日自然解除自相矛盾。一帆广告公司请求市场管理总站赔偿损失没有任何法律和事实依据。一帆广告公司提出围头广告位置大量被占用的理由不能成立。黄岗市场楼顶的户外广告是一帆广告公司设置和发布的，一帆广告公司未向相关部门办理申报，违法设置和发布户外广告，导致有关部门对其作出处罚，完全是咎由自取,责由自负。经审理查明：2010年12月7日,市场管理总站（甲方）与一帆广告公司（乙方）签订《市场广告位投资经营合同》，合同约定：“甲方将属下的八个市场（肇庆市××州区黄岗市场、桥东市场、中心市场、人民中市场、二马路市场、龙安市场以及鼎湖区坑口市场、广利市场）设置场外大型广告和场内小广告。广告形式，场外大广告牌为铁架喷画形式或其他广告形式，场内小广告牌为灯箱形式、展板形式或其他广告形式，中心市场同时设置视频广告。投资收益，乙方收回投资成本后，甲方占广告收益60%（按净利润分成），乙方占广告收益40%。合作经营广告期限为八年，自2011年1月1日起至2018年12月31日止。甲方的权利和义务:甲方负责协调广告牌管理部门（规划、市政和工商部门）办理报建手续，相关费用列入广告投资经营成本，由乙方统一支付。甲方按市场升级改造后的现状提供广告位置及电源照明接头，并提供足够电量用于广告牌照明、广告牌制作施工。乙方的权利和义务：广告牌投资。制作、安装、维护、用电增容、电费等一切费用列入经营成本。在合同期限内，乙方必须保证广告牌牢固、不掉落，保持画面整洁、完好、亮化，并做好日常检查、维护工作，画面破损应及时更换。如因广告牌安装出现安全问题，造成财产损失和人身伤亡的，由乙方依法承担一切法律责任。……。”市场管理总站的法定代表人黄灿亮在甲方落款处签名并加盖公章，一帆广告公司的法定代表人黄丽芬在乙方落款处签名并加盖公章。2012年12月11日，肇庆市人民政府国有资产监督管理委员会向肇庆市工商行政管理局出具“关于对监督对象肇庆市市场物业管理服务总站明确授权关系的证明”，该证明内容“经市政府同意，肇庆市市场物业管理服务总站于2005年9月10日作为市国资委第一批监督对象，并明确授权经营管理并出租市属的黄岗、桥东、中心、人民中、二马路、龙安、石咀、厂排、柑园南、坑口、桂城、广利等12个市场。”2013年3月1日，市场管理总站（出租方、甲方）与一帆广告公司（承租方、乙方）签订《市场广告位投资经营合同补充协议》，补充协议约定：“双方于2010年12月7日签订了《市场广告位投资经营合同》（以下称原合同），并对2013年2月28日前的收益进行了清算。为了便于对日后的广告收益进行结算，经双方友好协商，现将合作经营关系变更为承包经营关系。双方合作经营关系自本协议签订之日起，变更为承包经营关系，即双方原合同合作的广告项目，变更为乙方承包甲方广告场地进行经营。承包期限按照合同不变，即承包时间从2013年3月1日起至2018年12月31日。承包期间，乙方须在每年1月10日前支付上一年度承包款，逾期支付须按照每天6%支付滞纳金。每两年在上一年承包款的基础上递增2%，2013年3月1日至2013年12月31日承包款为48000元；2014年1月1日至2014年12月31日承包款为59000元；2015年1月1日至2015年12月31日承包款为60180元；2016年1月1日至2016年12月31日承包款为60180元；……。原合同约定的八个市场广告位，现约定变更为七个，即黄岗市场、桥东市场、中心市场、人民中市场、龙安市场以及鼎湖区坑口市场、广利市场。原合同双方合作经营建设的广告牌，合同期满后物权归甲方所有，本协议签订后，甲方按管辖市场广告牌现状提供乙方使用。乙方在原基础上增加广告牌，广告牌投资、制作、安装、维护、广告牌照明电费等均由乙方负责，本合同期满物权归甲方所有，甲方不做补偿。合同期内，甲方新建市场的广告位一并纳入本合同承包范围，租金另议。新广告牌的建设、制作、发布费用由乙方支付。乙方在承租期间经营出现的债权债务及所产生的经济、法律责任均由乙方自行承担，与甲方无关。合同的解除条件:……因不可抗力原因，致使合同无法继续履行的。因城市规划，市政建设致使本合同无法继续履行的。……。”市场管理总站的法定代表人黄灿亮在甲方落款处签名并加盖公章，一帆广告公司的法定代表人黄丽芬在乙方落款处签名并加盖公章。2015年8月20日，肇庆市工商行政管理局端州分局以一帆广告公司未向工商行政管理机关申请户外广告登记领取《户外广告登记证》的情况下，从2015年4月2日开始擅自发布9幅户外广告，对其作出端工商经检处字[2015]第282号行政处罚决定书，责令当事人在收到行政处罚决定书之日起5日内补办登记手续；没收违法所得20204元，罚款21100元，上缴国库。上述9幅户外广告中，其中1幅位于肇庆市××州区黄岗市场侧商铺顶的广告，属于市场管理总站与一帆广告公司签订的《市场广告位投资经营合同》和《市场广告位投资经营合同补充协议》中的其中1幅户外广告。之后一帆广告公司亦未向相关部门补办登记手续，随后广告牌被折除。2016年2月24日，市场管理总站向一帆广告公司发出“市场物业租金追缴通知书”，要求一帆广告公司缴交2015年度租金76428.6元（含滞纳金）。2016年5月17日，市场管理总站再向一帆广告公司发出“告知书”，内容“不同意一帆广告公司提出的减租扶持申请，要求一帆广告公司一次性付清2015年度租金60180元和违约金40079.88元（2016年1月11日至2016年4月30日）。逾期不支付的，将单方履行解除合同的权利”。2017年6月15日，市场管理总站出具确认书，内容“本站同意于2017年6月15日解除《市场广告位投资经营合同》和《市场广告位投资经营合同补充协议》，2016年11月1日-2017年6月15日的广告场地承包款、经济损失和违约金、滞纳金等费用，本站将另行起诉”，并提供当天一帆广告公司仍在使用广告位置的照片。另查明：一帆广告公司从2015年1月1日起没有支付承包款。本院认为：针对已查明的事实以及双方当事人争议的下列主要焦点问题，本院作如下认定：一、关于市场管理总站与一帆广告公司于2015年3月1日签订的《市场广告位投资经营合同补充协议》性质是租赁还是承包的问题。二、关于市场管理总站和一帆广告公司哪一方违约，市场管理总站请求解除《市场广告位投资经营合同》和《市场广告位投资经营合同补充协议》是否符合法律规定的问题。三、关于承包款、滞纳金、违约金、经济损失的问题。市场管理总站与一帆广告公司签订的《市场广告位投资经营合同》、《市场广告位投资经营合同补充协议》是双方真实意思表示，且无违反国家强制性法律规定，合同真实合法有效。一、关于市场管理总站与一帆广告公司于2015年3月1日签订的《市场广告位投资经营合同补充协议》性质是租赁还是承包的问题。根据《市场广告位投资经营合同补充协议》第一条、第二条载明“双方合作经营关系自本协议签订之日起，变更为承包经营关系，即乙方承包甲方广告场地进行经营。承包时间从2013年3月1日起至2018年12月31日”，第四条“双方合作经营建设的广告牌，合同期满后物权归甲方所有，本协议签订后，甲方按管辖市场广告牌现状提供乙方使用。乙方在原基础上增加广告牌、广告牌投资、制作、安装、维护、广告牌照明电费等均由乙方负责，本合同期满物权归甲方所有，甲方不做补偿”等相关条款的约定，市场管理总站属于将其管辖的七个市场内外的广告场地（广告位置）承包给一帆广告公司经营，按自负盈亏、自担风险的原则，一帆广告公司作为承包方应对承包经营期内可能存在的风险承担责任。二、关于市场管理总站和一帆广告公司哪一方违约，市场管理总站请求解除《市场广告位投资经营合同》和《市场广告位投资经营合同补充协议》是否符合法律规定的问题。一帆广告公司以市场管理总站未能妥善办理户外广告牌报建和围头广告管理的工作，导致不能使用，不能实现合同目的，不同意支付承包款，但据本案查明的事实是黄岗市场户外1幅广告被相关部门清拆，个别市场内的围头广告被市场内的经营商户的招牌遮挡，其他广告位置至本院组织双方进行调解时（即2017年6月15日）止一帆广告公司一直在使用。市场管理总站出具确认书同意2017年6月15日解除双方签订的《市场广告位投资经营合同》和《市场广告位投资经营合同补充协议》；一帆广告公司亦收到了该确认书。而且根据2015年5月18日肇庆市城市管理和综合行政执行局作出《责令（限期）改正通知书》“责令一帆广告公司在2015年5月26日前改正违法行为”以及2015年8月20日肇庆市工商行政管理局端州分局作出的《行政处罚决定书》“责令一帆广告公司收到行政处罚决定书起5日内补办登记手续”，是一帆广告公司没有到相关部门补办手续而至最后广告牌被拆除，责任应在一帆广告公司。对市场的围头广告被商户的招牌遮挡，一帆广告公司没有提出异议，责任亦应由一帆广告公司承担。本案中，市场管理总站已依约向一帆广告公司提供了广告场地，一帆广告公司未按约定支付广告场地承包款，已构成违约，故市场管理总站有权诉请一帆广告公司解除《市场广告位投资经营合同》和《市场广告位投资经营合同补充协议》，支付拖欠的承包款、违约金，本院予以支持，解除《市场广告位投资经营合同》、《市场广告位投资经营合同补充协议》时间为2017年6月15日。鉴于《市场广告位投资经营合同》、《市场广告位投资经营合同补充协议》已解除，一帆广告公司继续占有广告位置已没有法律依据，故市场管理总站要求一帆广告公司返还七个市场内外的广告位置，于法有据，本院予以支持。三、关于承包款、滞纳金、违约金、经济损失的问题。诉讼中，双方确认一帆广告公司从2015年1月1日至2017年6月15日未支付承包款，现市场管理总站要求一帆广告公司支付2015年1月1日至2016年10月31日的承包款合计110330元，本院予以支持；至于2016年11月1日至2017年6月15日的承包款，由于市场管理总站在本案没有主张，故该部分承包款本案不作处理，市场管理总站可另案起诉。《市场广告位投资经营合同补充协议》约定，“一帆广告公司须在每年1月10日前支付上一年度承包款，逾期支付须按照每天6‰支付滞纳金”，该滞纳金的约定实为对不按时缴交承包款的违约责任的约定，即为违约金，经审查，该该约定过高，根据公平原则和诚实信用原则，本院酌情将违约金的标准调整为按中国人民银行一年以上五年以下（含五年）的贷款利率，再上浮30%计算为宜，即2015年的承包款以60180元基数，从2016年1月11日起计至付清60180元之日止；2016年1月至10月的承包款以50150元基数，从2017年1月11日起计至付清50150元之日止。对于市场管理总站要求一帆广告公司赔偿经济损失和违约金100000元的诉讼请求，以及一帆广告公司提出反诉要求市场管理总站赔偿经营损失108578.76元的诉讼请求，由于双方均未提供证据予以证实，故对该二项诉讼请求，本院不予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第二款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、原告肇庆市市场物业管理服务总站与被告肇庆市一帆广告有限公司在2010年12月7日、2013年3月1日签订的《市场广告位投资经营合同》、《市场广告位投资经营合同补充协议》于2017年6月15日解除。二、被告肇庆市一帆广告有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告肇庆市市场物业管理服务总站返还《市场广告位投资经营合同补充协议》中约定的广告位置。三、被告肇庆市一帆广告有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内支付原告肇庆市市场物业管理服务总站2015年的承包款60180元以及违约金[违约金以60180元基数，按中国人民银行一年以上五年以下（含五年）的贷款利率的130%，从2016年1月11日起计至付清60180元之日止]。四、被告肇庆市一帆广告有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内支付原告肇庆市市场物业管理服务总站2016年1月至10月的承包款50150元以及违约金[违约金以50150元基数，按中国人民银行一年以上五年以下（含五年）的贷款利率的130%，从2017年1月11日起计至付清50150元之日止]。五、驳回原告肇庆市市场物业管理服务总站其他诉讼请求。六、驳回反诉原告肇庆市一帆广告有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费3040元，由原告肇庆市市场物业管理服务总站负担750元，被告肇庆市一帆广告有限公司负担2290元，该款原告肇庆市市场物业管理服务总站已预付，本院不另作退收，被告肇庆市一帆广告有限公司在履行判决书确定的义务时直接支付2290元给原告肇庆市市场物业管理服务总站。反诉案件受理费1235.79元，由反诉原告肇庆市一帆广告有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内，按照不服一审判决部分的上诉请求数额向广东省肇庆市中级人民法院预交相应的受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  肖 旦审 判 员  李晓萍人民陪审员  张殷慈二〇一七年七月二十六日书 记 员  杜惠君书 记 员  冯羽羿