江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏10民终1979号上诉人（原审被告）：黄献红，男，1977年8月9日出生，汉族，住宝应县。委托诉讼代理人：王士富，江苏宝宜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：夏正兴，男，1979年1月28日出生，汉族，住宝应县。原审被告：王红梅，女，1975年12月1日出生，汉族，住宝应县。上诉人黄献红因与被上诉人夏正兴、原审被告王红梅民间借贷纠纷一案，不服宝应县人民法院（2017）苏1023民初975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月23日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。黄献红上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，并依法改判发回重审或改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求。事实和理由：上诉人虽然于2016年12月20日出具给被上诉人两张借条，但之后被上诉人夏正兴并未将借款交付给上诉人，后因上诉人忙于去外地处理交通事故，没有急着向被上诉人催款。根据民间借贷司法解释的规定，对于债权人出借借款的事实应当综合判断借款是否实际发生。夏正兴在一审中只提供了2014年7月21日分两次取款3万元的取款凭证，和当日上诉人银行存款回单，对于其所称的2014年3月4日、5日向上诉人打款的38800元并没有相应证据予以证实，向上诉人出借现金的陈述也无证据。另外其提供的证人证言与本案也具有利害关系，录音证据并未当庭播放不能证明案件的事实。在一审期间，被上诉人并未提交上诉人与原审被告王红梅的婚姻关系证据，该证据系被上诉人在庭后才向法庭提交的，一审法院并未组织双方质证即直接予以认定显属认定事实错误。被上诉人夏正兴答辩称，其向上诉人黄献红出借的借款是在借条形成之前就交付给了黄献红，借条是对借款的确认，不存在借款未实际交付的情形。上诉人称没有联系到被上诉人所以才没有将借条要回头与事实不符。关于录音证据二审已当庭播放，能够证明案件的事实。请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告王红梅未答辩。夏正兴向一审法院提出诉讼请求：1.判令黄献红、王红梅支付借款人民币45000元及利息；2.诉讼费用由黄献红、王红梅承担。一审法院查明：夏正兴与黄献红系朋友关系，2014年3月4日和5日，夏正兴通过农商行柜机打款38800元到黄献红农商银行卡上（卡号为62×××90）。2014年7月21日，夏正兴在农业银行柜台向黄献红农银行卡上汇款30000元（卡号为40×××08）。2014年下半年夏正兴在盛世家园小区借现金31200元给黄献红，2014年11月30日，夏正兴在宝应县蒙地卡罗小区借现金20000元给黄献红。从2010年至2016年夏正兴与黄献红双方关系非常要好，相互也比较信任，故黄献红向夏正兴的上述借款均没有立借据。2016年年底即12月20日，夏正兴口头承诺替黄献红向银行的20万元贷款提供担保的前提下，便要求黄献红先将2014年以来的累计借款打了两张借条，第一张借条内容摘录如下：“借条今借到夏正兴人民币现金拾万元整（100000）今借人黄献红2016.12.20.该款分四年还清，每年元月30日前还贰万伍仟元。”第二张借条内容摘录如下：“借到今借到夏正兴人民币贰万元整（20000）今借人黄献红2016.12.20.”该两份借条经黄献红当庭质证，黄献红承认上述两份借条是本人所出据，对其真实性无异议，但黄献红认为这是事先向夏正兴借款100000元立的据，20000元是利息单立的据。上述两份借条立给夏正兴后，夏正兴答应汇款的但一直没有汇。夏正兴在取得黄献红立的借条后，并没有替黄献红的贷款提供担保，双方关系开始恶化。2017年2月，黄献红在拾万元借条上约定第一批还款贰万伍仟元到期后，夏正兴向黄献红索要到期借款，黄献红未能及时偿还，遂引起本诉。另查明：黄献红与王红梅于2002年8月12日登记结婚，黄献红向夏正兴的借款发生在夫妻关系存续期间。一审法院认为：夏正兴、黄献红之间的民间借贷关系不违反我国法律、行政法规的强制性规定，依法应予保护。黄献红与王红梅系夫妻关系，该债务产生于两人婚姻关系存续期间，应认定为夫妻共同债务。王红梅经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加本案的诉讼，视为放弃相关的诉讼权利，故一审法院对夏正兴要求黄献红、偿还借款45000元（其中25000元已到还款期限，20000元没有约定还款期限）的诉讼请求予以支持。对夏正兴主张的借款利息，因双方在借据上没有约定利息，应视为无利息，但夏正兴可以从起诉之日起以本金45000元按年利率6%主张利息。黄献红辩称，认为和夏正兴的关系非常好，基于相互信任，才先打了两张借条给夏正兴，而夏正兴答应的10万元借款并没有实际交付，由于黄献红对此没有提供证据予以证明，故一审法院对该辩解意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：黄献红、王红梅于判决生效之日起十日内偿还夏正兴借款本金45000元及利息(本金以45000元为基数,按年利率6%计算，自2017年2月20日起计算至实际给付之日止)。二审期间，上诉人黄献红、被上诉人夏正兴、原审被告王红梅均未提交新证据。本院二审查明：2016年12月20日，黄献红向夏正兴出具了两张借条，内容分别载明：“今借到夏正兴人民币现金拾万元整（100000）该款分四年还清，每年元月30日前还贰万伍仟元。”、“今借到夏正兴人民币贰万元整（20000）”。夏正兴称其从2014年开始向黄献红出借借款，直到2016年12月20日才进行结算出具借条，借款包括2014年3月4日和5日向黄献红转账38800元、2014年7月21日向黄献红银行卡存款30000元、2014年下半年现金31200元以及2014年11月30日现金20000元。黄献红对借条系其在2016年12月20日向夏正兴出具，以及2014年7月21日收到夏正兴30000元的事实并无异议，但认为涉案两张借条出具后并未有借款的交付。夏正兴还提交了其和黄献红的对话录音以及其妻子和黄献红的短信往来。其中夏正兴和黄献红的对话录音中，夏正兴陈述：“这个十万元算谁的？”黄献红称：“你认我说话”。后在2016年12月20日双方的对话录音中，夏正兴陈述“从2017年，四期，每年几月几号，元旦前还是什么时候”，黄献红称“到时候我把钱把你，你放心……”。在借条出具之后的短信中，夏正兴妻子陈述“我们只是要回我们自己的钱，十万元是手把手给你的现金……借出几年了，分四次给我们也同意了”，黄献红回复称：“我会承诺安时，你想去法院我也不阻止”。夏正兴妻子又陈述“欠条是16年打的，上面写的是每年的一月三十号，可17年的一月三十号已经过去，为什么没有兑现”，黄献红回复称：“我会信守承诺，不做小人”。黄献红二审期间陈述其和王红梅在九几年结婚，目前还在婚姻关系存续期间。本院认为，本案二审争议焦点为：涉案借款有无实际交付？被上诉人夏正兴要求上诉人黄献红偿还借款有无事实和法律依据？法律规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，夏正兴主张其向黄献红出借借款，并在2016年12月20日经双方结算，黄献红向其出具了两张金额分别为100000元、20000元的借条。夏正兴对其主张提交了银行取款、存款凭证以及双方的短信往来和录音证据，对于款项交付的时间、地点、金额等相关事实亦做了详细陈述。黄献红仅认可收到2014年7月21日夏正兴向其银行卡存入的30000元，对其他现金取款并不认可。本院认为，黄献红认可双方在借条出具之前就存在债权债务关系，其在款项交付发生后向夏正兴出具了涉案借条，该两张借条应认定为双方对债权债务的结算。而且黄献红在与夏正兴的短信及录音中也多次认可债务的发生。在借条出具之后，针对夏正兴陈述“欠条是16年打的，上面写的是每年的一月三十号，可17年的一月三十号已经过去，为什么没有兑现”，黄献红还回复称“我会信守承诺”。黄献红虽认为涉案借款未实际交付但并未提交证据对其观点予以证实，应当承担举证不能的不利后果，其上诉理由不能成立，本院不予采信。另，关于黄献红上诉称夏正兴在庭后提交的关于黄献红和王红梅婚姻关系的证明，一审法院未予质证即予以认定。本院认为一审法院该程序瑕疵，并非属于严重违反法定程序的情形，可以在二审诉讼中依法予以纠正，本院二审期间亦组织各方当事人对该证据发表了质证意见。且该部分诉权归属原审被告王红梅，并非为黄献红诉权行使的范畴，王红梅并未在法定的期限内对一审判决提起上诉，其相关的上诉权就已消灭，故本院对黄献红的该上诉理由亦不予采信。综上，一审判决虽有瑕疵，但判决结果并无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费926元，由上诉人黄献红负担。本判决为终审判决。审判长  黄宝生审判员  莫俊秀审判员  陈晓珺二〇一七年七月十四日书记员  王华林