山东省烟台市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）鲁06刑终143号抗诉机关山东省蓬莱市人民检察院。原审被告人郭恒，男，1981年3月8日出生于吉林省松原市宁江区，汉族，大专文化，个体，户籍所在地吉林省松原市宁江区，住吉林省松原市宁江区。2016年1月25日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年3月2日被逮捕。2017年2月24日被释放。辩护人王永山，山东梨城律师事务所律师。原审被告人商洪涛，男，1980年8月1日出生于吉林省松原市宁江区，汉族，高中文化，工人，户籍所在地及住址吉林省松原市宁江区。2015年11月30日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，2016年1月6日被逮捕。2016年12月29日，经蓬莱市人民法院决定被取保候审。山东省蓬莱市人民法院审理山东省蓬莱市人民检察院指控原审被告人郭恒、商洪涛犯非法经营罪一案，于二Ｏ一六年十二月二十三日作出（2016）鲁0684刑初316号刑事判决。宣判后，山东省蓬莱市人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年7月6日公开开庭审理了本案。山东省烟台市人民检察院指派检察员孔秀琳出庭支持抗诉，原审被告人郭恒及其辩护人王永山、原审被告人商洪涛到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2015年7月，被告人郭恒雇用被告人商洪涛和姚某、李某1等人，在未取得药品经营许可证、未办理药品广告发布备案手续的情况下，由商洪涛负责到蓬莱市、龙口市、海阳市、招远市、莱阳市等地租赁房屋，私设广播电台，通过广播电台对外宣传，做药品销售广告，在广告中让顾客拨打400××××0027、4006038029等电话购药，由专门人员接电话，再将客户信息通过短信、微信等方式转给商洪涛等人，对外销售全鹿丸、参雄温阳胶囊两种国药准字号药品。自2015年7月至2015年11月30日，郭恒在无药品销售资质的情况下，对外销售药品共计人民币477711元（以下币种同）。后郭恒对要求退款的顾客全部退款，共计退款205856元。原审判决认定上述事实的证据有：1、证人证言（1）证人李某1证言，证实其与姚某向蓬莱、龙口周边的购药人送药，主要有全鹿丸、参雄温阳胶囊，老板通过手机短信、微信告知他们客户信息、所送货物的名称、价格。（2）证人姚某证言，证实其与商洪涛在蓬莱对外销售药品，主要销售参雄温阳胶囊、全鹿丸，卖药所得的钱打到郭恒账号，共转账477711元。（3）证人陈某证言，证实其开车到龙口，听车内的收音机，听到广播全鹿丸的广告，买一个疗程送两个疗程，总价1180元，电话400××××0027。其打电话联系购买，之后有人给其送货，其在蓬莱新汽车站接的货。（4）证人于某证言，证实其听车内的收音机，广播有参雄温阳胶囊的广告，购买一个疗程赠送一个疗程，总价996元，联系电话400××××0027。其打电话过去，对方问了其地址，就说让其等着，有人会联系其送货。当天晚上，有人联系其并将药送到其小区门口。（5）证人鲍某、孙某、李某2、邢某、孟某证言，分别证实曾将在龙口、海阳、莱阳、蓬莱等地的房屋租给两个东北口音的男子，后发现家中多出一套电台设备，电台接着电缆线通到楼顶。（6）证人耿某证言，证实郭恒曾找其在蓬莱广播电台播出药品广告，并支付了相关费用。（7）证人李某3证言，证实有一个吉林口音的男子到其药店，挂靠其药店销售药品，并说已在蓬莱广播电台做了广告。挂靠销售了有半年左右，就不在其药店销售了。在这期间，他们自己也出去送货销售，销售数量其不清楚。2、书证（1）蓬莱市公安局辨认笔录，证实陈某辨认出李某1是给其送全鹿丸的人；鲍某、孙某、李某2、邢某、孟某均辨认出商洪涛是租用其房子的人；李某3辨认出商洪涛是挂靠其药店销售药品的吉林人；商洪涛辨认出郭恒是安排其在蓬莱市、莱阳市私设广播电台、对外销售药品的人。（2）蓬莱市公安局搜查笔录，证实在鲍某、孙某、李某2、邢某分别位于龙口、海阳、莱阳等地的出租房内及招远福溪居小区18号楼二单元2121室，均发现高频功率放大器、远程控制开关、调频发射机等设备，且均在工作状态。（3）蓬莱市公安局扣押物品、文件清单，证实扣押全鹿丸、参雄温阳胶囊、快递单、笔记本、出库单、收据、高频功率放大器、调频放射机等物品。（4）公安机关出具的抓获经过，证实商洪涛系被抓获归案，郭恒系主动投案自首。（5）蓬莱市市场监督管理局关于《市公安局对确定犯罪嫌疑人商洪涛等人是否具有在蓬莱市利用广播电台、私设电台对外做药品广告并销售药品资格的函》的回复函，证实商洪涛等人均未在山东省食品药品监督管理局营销人员备案系统查询到药品销售资质，也均未在该局办理药品广告发布备案手续。（6）吉林省松原市食品药品监督管理局出具的证明，证实商洪涛等人未在松原市地区取得药品经营许可资格。（7）蓬莱市市场监督管理局执法大队的复函及所附的九台市食品药品监督管理局《关于协助调查参雄温阳胶囊的复函》、通化县市场监督管理局《关于协查“全鹿丸”的复函》，证实该两种药品均是合格药品。（8）租房合同，证实鲍某、李某2、孙某将房屋租给商洪涛的事实。（9）蓬莱市登州申通货运代理服务部、蓬莱市腾飞快递有限公司出具的发货清单，证实姚某向莱州、龙口、乳山、长岛等地发货的情况。（10）山东德邦物流有限公司蓬莱分公司货运单及银联签购单，证实姚某收到郭恒、吉林恒帝药业有限公司等发来的货物及付款的情况。（11）银行卡往来明细，证实姚某与郭恒资金往来情况。3、被告人供述被告人郭恒、商洪涛对非法经营药品的犯罪事实供认不讳。辩护人提供的金额共计205856元的退款凭据，原审法院予以采信。原审法院认为，被告人郭恒、商洪涛私设广播电台，发布药品销售广告，在未取得销售药品资质的情况下，对外销售药品，情节严重，其行为构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，但非法经营的数额按271855元认定为宜。被告人郭恒在共同犯罪中起主要作用，系主犯，同时主动投案，如实供述自己罪行，系自首，有悔罪表现，依法对其从轻处罚。被告人商洪涛系受郭恒雇用，在共同犯罪中所起作用较小，系从犯，归案后如实供述犯罪事实，有悔罪表现，依法对其从轻处罚。郭恒的辩护人关于郭恒已退款不应计入非法经营数额以及有自首情节、初犯、偶犯等辩护意见，予以采纳；对该辩护人的其他辩护意见，没有事实和法律依据，不予采纳。对商洪涛的辩护人关于商洪涛系从犯、初犯、偶犯、认罪悔罪的辩护意见，予以采纳；对该辩护人的其他辩护意见，于法无据，不予采纳。综上，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款之规定，以被告人郭恒犯非法经营罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币三万元；被告人商洪涛犯非法经营罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币三万元。宣判后，原审被告人郭恒、商洪涛服判，不上诉。原公诉机关蓬莱市人民检察院提出抗诉，认为该判决认定事实错误，据以定案的证据不足以认定案件事实，导致量刑不当。理由是：1、原审判决认定事实错误，原审被告人郭恒、商洪涛在未取得销售药品资质的情况下，对外销售药品的数额为477711元，之后退款205856元，该退款行为只影响违法所得数额，不影响非法经营数额，其退款数额不应在认定的非法经营数额中予以扣除。2、原审判决据以定案的证据不足以认定案件事实，导致量刑不当。除辩护人提交的205856元退款凭据外，再无其他证据能够证实其退款的真实性，仅凭该退款凭据不足以证实郭恒、商洪涛退款205856元。按照非法经营数额477711元，二人应在二年至三年有期徒刑的幅度内确定量刑起点。综上，抗诉机关认为，现有证据不足以认定该205856元退款的真实性，原审判决认定事实错误，导致量刑不当，请二审法院依法改判。二审庭审时出庭检察员的意见是：1、本案事实清楚，证据确实、充分，原审被告人郭恒、商洪涛的行为构成非法经营罪。2、退款数额不应从非法经营数额中予以扣除。现有证据无法证实退款情况，即使根据有利于被告人的原则认定退款情况真实存在，该退款数额也不应从非法经营数额中予以扣除。一是非法经营罪是以非法经营的数额来作为量刑的标准，而非违法所得的数额。出售作为一种典型的经营行为，在该行为发生后，非法经营行为已经完成，其获得的数额应认定为非法经营数额。违法所得的数额是行为人实际获得的财产数额，发生退款、退货等情况，相应的违法所得数额应当从中予以扣除。二是虽然非法经营药品的非法经营数额相关法律条文及司法解释无明确规定，但参照其他非法经营类犯罪的司法解释，非法经营的数额应包括已销售的数额和未销售的数额。本案中已经售出的药品数额应计算在非法经营数额内，无效退款的数额不应从中扣除。三是本案中原审被告人郭恒所退款部分的药品并未收回，该销售药品的行为已经完成，事后退款的行为并非因认识到犯罪行为造成的危害后果，出于悔罪弥补犯罪后果等目的实施的。四是非法经营罪侵犯的客体是正常的市场经济秩序，从具体行为看，在药品出售时就已经造成了扰乱正常市场经济秩序的后果，事后退款行为也不能弥补这一已经发生的损害后果，将事后退款的数额从非法经营的数额中扣除，不符合刑法中罪刑相适应的原则。综上，本案中的退款数额不应从非法经营数额中扣除，原审判决认定事实错误，据以定案的证据不足认定案件事实，导致量刑不当，建议二审予以改判。原审被告人郭恒对抗诉机关提出的退款205856元不应在非法经营数额中扣除有异议，认为其确实退款了，因客户购买时其就承诺过无效退款，其退款时也是根据客户留的电话等信息进行过认真核对，检察机关认为证实退款的证据不足，是因为侦查机关只调查了蓬莱市范围内的客户，没有调查其他地区的客户，有的客户出于隐私等方面的考虑不报真名，还有接听电话人员因地区不同，口音不同等原因，用别字代替的情况，造成侦查机关多数查无此人的现象。虽然其退款的原件都销毁了，但一审时出示的退款凭据确实是其退款时留下来的，应该是真实可信的。其退款的这部分不应该计算在其犯罪数额内。原审被告人郭恒的辩护人提出的辩护意见是：辩护人对抗诉机关认为原审判决认定事实错误有异议，原审判决认定事实清楚，量刑适当。原审判决认定非法经营数额时，将205856元退款凭据予以认定符合事实与法律规定。侦查机关在查证退款数额时，只查询了蓬莱的客户，对外地的客户并未查询，由于客户存在隐私方面的心理，没有报真实姓名，退款事实虽然有一些查证不了，但这并不意味着不存在，原审判决认定退款的数额是有单据支持的，在退款不明的情况下，应按照刑事事实认定的谦抑原则，应作出对原审被告人有利的认定。原审被告人郭恒已服满原审判决的刑期，重新融入家庭与社会，且原审判决的罚金亦已缴纳，请二审法院综合考虑原审被告人郭恒犯罪情节较轻，主观恶性不大，原审判决的刑期已服刑完毕，建议二审维持原判。原审被告人商洪涛对抗诉机关提出的退款205856元不应在非法经营数额中扣除有异议，认为这个款确实退了，是郭恒具体负责的，郭恒每隔一个星期过来退款一次，该退款的数额不应该计算在犯罪数额内。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。二审庭审期间，控辩双方均未向法庭提交新的证据。针对抗诉机关提出的抗诉理由、原审被告人郭恒、商洪涛提出的辩解理由及原审被告人郭恒的辩护人提出的辩护意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：1、关于原审判决认定的事实问题。经查，原审被告人郭恒在一审时的辩护人提供了退款金额共计205856元的退款凭据，原审被告人郭恒、商洪涛的供述证实了退款的情况。虽然侦查机关对退款凭据载明的购货人进行查证多数为查无此人，但原审被告人郭恒作出了合理解释，且与原审被告人郭恒、商洪涛供述的退款时间能相互吻合，因此，该退款数额应认定为真实存在。原审法院对辩护人提供的金额共计205856元的退款凭据予以采信，认定为退款数额并无不当。抗诉机关与此相关的抗诉理由与事实不符，本院不予支持。原审被告人及辩护人与此相关的辩解理由及辩护意见与事实相符，本院予以采纳。2、关于退款数额是否应从非法经营数额中予以扣除的问题。经查，非法经营罪侵犯的客体是市场管理秩序，客观方面为未经许可从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。非法经营数额是指行为人销售商品或者提供服务所获得的全部收入，违法所得数额是指行为人销售商品或者提供服务所获得的全部收入，扣除直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。本案中，原审被告人郭恒、商洪涛在未取得药品经营许可证的情况下，销售药品477711元，该数额是其非法经营的全部收入，应认定为非法经营数额。原审被告人郭恒退款205856元，是其非法经营行为完成后违法所得的减少，该退款数额可作为违法所得减少的数额，属于适用罚金刑时考虑的情节。因此，原审判决将该退款数额从非法经营数额中予以扣除，不符合法律的规定，由此导致的量刑不当，依法应予纠正。抗诉机关的该抗诉理由，本院予以支持，原审被告人郭恒、商洪涛的该辩解理由及原审被告人郭恒的辩护人提出的该辩护意见，本院不予采纳。综上，本院认为，原审被告人郭恒、商洪涛在未取得销售药品资质、未取得药品经营许可证的情况下，通过私设广播电台，发布药品销售广告的方式，对外销售药品，非法经营限制买卖的药品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均构成非法经营罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，但对退款205856元从非法经营数额中予以扣除错误，并导致量刑不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持山东省蓬莱市人民法院（2016）鲁0684刑初316号刑事判决中的第一项、第二项对被告人郭恒、商洪涛的定罪部分及附加刑部分，即被告人郭恒犯非法经营罪，并处罚金人民币三万元；被告人商洪涛犯非法经营罪，并处罚金人民币三万元。二、撤销山东省蓬莱市人民法院（2016）鲁0684刑初316号刑事判决中的第一项、第二项对被告人郭恒、商洪涛的量刑部分，即被告人郭恒判处有期徒刑一年一个月；被告人商洪涛判处有期徒刑一年一个月。三、原审被告人郭恒犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金已缴纳。)四、原审被告人商洪涛犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金已缴纳。)本判决为终审判决。审判长  纪华伦审判员  褚兴玉审判员  梁科兴二〇一七年七月十四日书记员  祝 苹