四川省南充市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2017）川13刑终36号 原公诉机关四川省南充市高坪区人民检察院。 上诉人（原审被告人）周勇（曾用名周永全、绰号周二娃），男，1970年2月10日出生，汉族，四川省南充市人，小学文化，个体经营户，家住南充市顺庆区。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2016年1月22日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月29日被逮捕。现羁押于南充市看守所。 辩护人王欢，四川罡兴律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李学群，女，1973年9月28日出生，汉族，四川省南充市人，小学文化，个体经营户，家住南充市顺庆区。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2016年1月22日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月29日被逮捕。现羁押于南充市看守所。 辩护人唐亮，四川罡兴律师事务所律师。 辩护人李凡林，男，1947年2月22日出生，汉族，四川省南充市人，家住南充市顺庆区。系上诉人（原审被告人）李学群之父。 原审被告人李建华，女，1972年7月22日出生，四川省南充市人，汉族，小学文化，个体经营户，家住南充市顺庆区。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪，于2016年1月22日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月29日被释放，同年3月1日被监视居住。 四川省南充市高坪区人民法院审理四川省南充市高坪区人民检察院指控原审被告人周勇、李学群、李建华犯生产、销售有毒、有害食品罪一案，于2016年12月19日作出（2016）川1303刑初168号刑事判决。原审被告人周勇、李学群不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。四川省南充市人民检察院指派代理检察员陈冠言出庭履行职务，原审被告人周勇及其辩护人王欢、原审被告人李学群及其辩护人唐亮、李凡林到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2013年，被告人李学群在舒某经营的“果城周黑鸭”卤制食品摊点经营了一段时间卤制食品，认为有利可赚，便与被告人周勇、李建华夫妇商量决定自己加工“果城周黑鸭”卤制食品销售。2014年10月左右，周勇到舒某处学成生产制作“果城周黑鸭”卤制食品的方法，与李学群、李建华在高坪区龙门棉纺厂附近加工生产“果城周黑鸭”卤制食品，由周勇、李学群负责配料、熬制卤制食品等，李学群还负责管账，李建华负责洗菜、切菜等杂活。三被告人为使其生产的卤制食品味道更好，便将通过网络购买的香菜籽粉即罂粟籽粉掺入到生产“果城周黑鸭”卤制食品的配料中，李学群、李建华将自己生产的系列卤制食品在高坪区龙门镇街道摆摊销售。2015年春节前，三被告人将生产加工点搬至南充市顺庆区大林乡李学群家中继续生产，并将生产的“果城周黑鸭”系列卤制食品批发给高坪区龙门街道办事处、小龙街道办事处等地的摊点销售。2015年8月，南充市高坪区食品药品监督管理局从高坪区龙门街道办事处摊点销售的周勇生产的“果城周黑鸭”卤制食品中检出含有吗啡成分。2016年1月22日，公安机关在顺庆区大林乡周勇的生产作坊内扣押了黄褐色粉、送货单、记账本等，南充市顺庆区食品药品监督管理局对香菜籽粉、酱香汤料、麻辣汤料、卤药包、卤油等生产原料及腐竹抽样送检。经检测：从香菜籽粉中检出罂粟碱、吗啡、那可丁、可待因、蒂巴因含量；从腐竹中检出那可丁含量；从酱香汤料中检出罂粟碱、那可丁、蒂巴因含量；从麻辣汤料中检出那可丁含量；从卤油中检出罂粟碱、那可丁、蒂巴因含量。经鉴定，三被告人生产、销售金额共计27.60245万元。原判认为，周勇、李学群、李建华在生产、销售卤制食品过程中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪。其生产、销售金额达27万余元，属具有其他严重情节。在共同犯罪中，周勇、李学群是主犯，应当按照其所参与或组织的全部犯罪处罚，李建华是从犯，应当从轻或减轻处罚，庭审中，三被告人认罪态度较好，可在量刑时予以考量。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、三款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条（一）项之规定，判决：一、被告人周勇犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币5万元；二、被告人李学群犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币5万元；三、被告人李建华犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币2万元；四、追缴被告人周勇、李学群、李建华违法所得人民币27.60245万元，上缴国库。 上诉人（原审被告人）周勇、李学群及其辩护人的上诉、辩护意见是：1．从香菜籽粉中检出罂粟碱、吗啡、那可丁、可待因、蒂巴因，其中吗啡含量最高，但从腐竹、酱香汤料、麻辣汤料和卤油中均未检出吗啡和可待因，说明检出的非食用物质非上诉人掺入，原判认定上诉人在食品中掺入非食用物质属于认定事实不清、证据不足。2．上诉人生产的卤制食品包括素菜、麻辣味荤菜和酱香味荤菜三类，仅在酱香味食品中加入了疑似罂粟籽的香菜籽，而原判将三类食品的总销售金额27.60245万元全部认定为销售有毒、有害食品金额属认定事实错误，应从中扣除素菜和麻辣味食品的销售金额。3．2015年11月30日，食药监局已获知抽检样品中含有吗啡，但未责令上诉人停止生产，实质是许可上诉人继续生产，故对此后的生产行为不应受到处罚，相应的销售金额也不应认定为犯罪金额。4．上诉人文化低，缺乏相应专业知识和法律知识，无主观恶意，请求二审法院在查清事实后，依法改判，对上诉人从轻处罚。辩护人还提出了以下辩护意见：1、侦查机关在李学群家提取、扣押卤制食品、香菜籽粉程序违法，没有按规定分别分开包装，统一编号、没有当场开具扣押清单，不能确保检材在流转环节中的同一性和不被污染。2、本案已进入侦查阶段后，却由顺庆区食药监局委托鉴定机构鉴定，检验报告又由高坪区食药监局移送侦查机关，送检程序违法，其鉴定意见不能作为量刑证据采用。 二审审理查明，上诉人（原审被告人）周勇、李学群与原审被告人李建华在生产“果城周黑鸭”卤制食品时加入罂粟籽粉，并将其生产的卤制食品予以销售的事实与原判认定的事实一致。 认定上述事实，有经过庭审质证的案件移送书、受案登记表、立案决定书、搜查及提取笔录、扣押清单、送货单11本、笔记本6本、照片、银行账户查询结果、监督抽查工作单、监督检查抽样单及食品检验报告、商品净含量计量检验报告、理化检验报告、司法鉴定意见书、证人唐某1、唐某2、唐某3、张某、王某、田某、杨某、刘某、曾某、舒某的证言、辨认笔录、原审被告人周勇、李学群、李建华的供述及户籍信息、到案情况说明等证据予以证实。 本案事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，国家相关职能部门印发的《关于加强罂粟籽食品监督管理工作的通知》中明确规定，罂粟籽是麻醉药品原植物种籽，不得在市场上销售或用于加工其他调味品，而上诉人（原审被告人）周勇、李学群和原审被告人李建华在生产卤制食品过程中掺入有毒、有害的非食品原料罂粟籽粉并销售，其行为构成生产、销售有毒、有害食品罪，且销售金额达27万余元，属具有其他严重情节。对于二上诉人及其辩护人提出的上诉、辩护意见，经查，1.侦查机关在三原审被告人生产卤制食品的作坊内查获了生产卤制食品的原材料香菜籽粉、卤药包、酱香汤料、麻辣汤料、卤油及成品卤制食品腐竹等，虽然侦查机关对查获的以上物品进行扣押时，其制作的扣押物品清单不尽详实，存在瑕疵，但证人唐某3的证言证实扣押的卤制食品的原材料均系独立包装，且周勇对送检样品的抽取、封存和编号等过程和内容均予以确认，并无异议，再根据鉴定机构出具的检验报告，可以证实检材在流转环节的同一性和没被污染，由谁委托检验和移送检验报告对检验结论的真实性、客观性不产生影响，所作检验意见可以作为定案的依据，辩护人关于现场提取、扣押程序违法，不能确保检材在流转环节的同一性和不被污染，送检程序违法，检验意见不能作为量刑证据的辩护意见不予采纳。2.三原审被告人购买香菜籽即罂粟籽的目的就是碎成粉末后用于生产卤制食品，经检验，罂粟籽粉所含成分那可丁、罂粟碱、蒂巴因、吗啡、可待因均为非食用物质，不得作为食品原料，而无论是在二上诉人用于生产卤制食品的麻辣汤料、酱香汤料、卤油原料中，还是在其已生产出的卤制食品成品中均检出含有不得作为食品原料的罂粟籽粉部分成分，原判认定二上诉人在生产麻辣味、酱香味和素菜卤制食品时掺入罂粟籽粉的事实清楚，证据确实、充分，认定销售有毒、有害食品金额27余万元正确。二上诉人及其辩护人提出检出的非食用物质非上诉人掺入，原判认定事实不清、证据不足，违法所得不应包括麻辣味和素菜的销售额的上诉、辩护意见不予采纳。3、国家明令禁止食品中掺入非食用物质，无论二上诉人文化程度高低，其作为食品生产从业人员，自始就应当知道在食品中掺入非食用物质系违法甚至犯罪，即使2015年11月30日，食药监局已获知抽检样品中含有吗啡而未责令停止生产，也不能成为其继续从事犯罪活动而不受处罚的理由，二上诉人及其辩护人提出2015年11月30日之后的生产行为不应受到处罚，相应的销售金额也不应认定为犯罪金额及二上诉人文化低，缺乏相应专业知识和法律知识，无主观恶意的上诉、辩护意见不予采纳。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；”的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  何嘉武 审判员  张怡丹 审判员  蒲勇君 二〇一七年七月六日 书记员  蒲 爽