贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔03民终3831号上诉人(原审原告)：湄潭一马安汽车维修有限公司，住所地：湄潭县西河镇西河村姚村桥。法定代表人：王治彦，该公司总经理。委托诉讼代理人：冉龙彪，贵州正气律师事务所律师。委托诉讼代理人：冉松，贵州正气律师事务所（实习）律师。被上诉人（原审被告）：余正兵，男，汉族，生于1973年8月19日，重庆市人，户籍地重庆市合川区，现住湄潭县。上诉人湄潭一马安汽车维修有限公司（以下简称“湄潭一马安公司”）与被上诉人余正兵建设工程施工合同纠纷一案，湄潭一马安公司不服贵州省湄潭县人民法院（2016）黔0328民初1764号民事判决，向本院提起上诉。本院于立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。湄潭一马安公司上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。被上诉人系合法取得《村镇建筑工匠证》的承包人，具有二层和300平方米的房屋建设资格且在当地一直从事房屋的承保承建。上诉人的法定代表人系当地村民，将其二层房屋的承建承包给被上诉人，推定被上诉人争议房屋系合法合理范围，一审法院由此推定上诉人需要承担绝大部分责任，而认定被上诉人系弱势群体，不存在主观故意，进而不承担责任，系认定事实不清，系对自由裁量权的不当适用。二、一审判决适用法律错误。一审法院应当根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款，认定本案涉案工程经鉴定确认的加固费258183.45元由被上诉人承担。余正兵二审未提交书面答辩意见。湄潭一马安公司向一审法院起诉请求：一、依法判令余正兵赔偿湄潭一马安公司各项损失298983.45元；2、本案诉讼费由余正兵负担。一审法院认定事实：2015年1月，湄潭一马安公司的法人王治彦与余正兵经协商一致，口头约定将湄潭一马安公司位于湄潭县西河镇西河村姚村桥组的面积约为350.3平方米的厂房及附属设施交由余正兵承建。做工形式为包工不包料，按要求做工。该房屋于2015年6月完工，同年7月正式投入使用。湄潭一马安公司以该厂房及附属设施不符合国家相关法律法规的使用标准要求，存在过梁下脱、墙体裂缝、房顶浇筑起层脱落等质量问题，给湄潭一马安公司造成损失为由诉至一审法院，同时申请对房屋质量、补救措施及费用进行鉴定。经广东保顺房屋鉴定有限公司对房屋质量鉴定如下：（一）、该房屋地基基础可靠性等级评定为A级；（二）、(1.1)、该房屋上部结构所检测的个别梁构件实际钢筋配置情况不满足承载力要求；（1.2）、该房屋上部结构所检测的板构件实际钢筋配置情况不满足承载力要求；（1.4）、该房屋部分承重墙体的抗力与荷载效应之比小于1.0，受压承载力不满足现状结构承载力计算的要求；（2.3）、该房屋结构间的联系存在异常。该房屋上部承重结构可靠性等级评定为D级；（三）、围护系统可靠性等级评定为B级。根据《民用建筑可靠性鉴定标准》（GB50292-2015），湄潭县一马安汽修厂综合楼的可靠性等级评定为IV级，即可靠性极不符合本标准对I级的规定，已严重影响安全。处理建议：1、应委托具备资质的单位对该房屋不满足规范及计算要求的梁、板及墙体进行加固处理；2、应委托具备资质的单位对该房屋存在开裂的墙体饰面进行修缮处理；3、应委托具备资质的单位对该房屋存在开裂损坏的天花饰面进行修缮处理；4、该房屋混凝土强度偏低，条件允许应委托具备资质的单位对该房屋进行整体加固。花去鉴定费15000元。经贵州皓天价格评估司法鉴定所鉴定：委托鉴定综合楼受损加固修复费用价格鉴定为258183.45元。花去鉴定费6000元。另查明，双方因工程价款发生争议于2016年3月15日诉至一审法院，经调解达成协议：一、由王治彦在2016年7月13日前一次性给付余正兵工程款64000元。二、余正兵自愿放弃其余诉讼请求。同时查明，湄潭一马安公司于2016年2月19日登记成立。还查明，余正兵为村镇建筑工匠，承包村镇建筑工程的范围限于二层及二层以下房屋及设施的建设、修缮和维护。一审法院认为：首先是本案的主体问题，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第一条“为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。”、第二条“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”之规定，湄潭一马安公司的发起人王治彦与余正兵口头约定将厂房及附属设施交由余正兵承建。该厂房现由湄潭一马安公司使用，已实际享有合同权利，故湄潭一马安公司是本案适格的原告。关于合同效力问题，本案中余正兵自湄潭一马安公司处承建厂房及附属设施，口头约定包工不包料。根据双方的陈述，双方间的合同关系性质是建设工程施工合同关系。余正兵系自然人，没有建筑施工资质，因此一审法院认为余正兵作为建设工程施工合同的承包方，违反了《中华人民共和国建筑法》第十三条“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，双方间的建设工程施工合同应属无效。关于责任承担问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条“……因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”、第十二条“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任……承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。”的规定，湄潭一马安公司作为工程的发包方，明知余正兵不具备建设施工资质而将工程交由其承建，且未提供施工图纸，也未就工程质量作明确约定，余正兵做工亦是在湄潭一马安公司的指示下进行的，对造成的建设工程的质量缺陷，应承担绝大部分过错责任。余正兵明知湄潭一马安公司修建的是厂房，其不具备资质而与湄潭一马安公司协议。虽然是在湄潭一马安公司的指示下做工，材料也是由湄潭一马安公司方提供，但鉴定机构的鉴定结论表明，该房屋存在的问题是梁构件、板构件的钢筋配置情况不满足承载力要求、部分承重墙体的抗力与荷载效应之比小于1.0，受压承载力不满足现状结构承载力要求，房屋结构间的联系存在异常。余正兵作为承包方，具体实施了上述部分的修建，在湄潭一马安公司方材料供应有保证的情况下，建设的工程仍存在质量缺陷，应承担一定的责任，考虑到余正兵在本案中处于相对弱势，其主观上并无故意。对于该厂房的各项损失酌定由余正兵承担10%的赔偿责任，其余90%的赔偿责任由湄潭一马安公司自行承担。对于余正兵提出湄潭一马安公司方系重复主张的抗辩意见，因双方于2016年4月13日在调解时仅对双方存在争议的工程价款部分进行了协议，并未处理厂房质量问题，且该厂房确实存在质量问题，湄潭一马安公司的起诉符合法律规定，故对余正兵的上述抗辩理由不予采信。对于余正兵提出湄潭一马安公司已经入住投入使用，应视为认可质量合格的抗辩意见，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”之规定，本案湄潭一马安公司虽对诉争房屋投入使用，并不影响其就地基基础和主体结构质量不合格向承包人余正兵主张民事责任，余正兵亦未提供其他证据证明双方已明确约定厂房入住即为质量合格。故对余正兵的上述抗辩理由不予采纳。综上所述，湄潭一马安公司的综合楼受损加固修复费用价格258183.45元，由余正兵承担25818.34元（258183.45元×10%），其余部分修复费用由湄潭一马安公司自行承担。依照《中华人民共和国建筑法》第十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第三条、第十二条、第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、限余正兵在本判决生效后十日内赔偿湄潭一马安公司损失25818.34元。二、驳回湄潭一马安公司的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费444元，减半收取222元，鉴定费21000元，由湄潭一马安公司负担19100元，由余正兵负担2122元。本院二审期间，当事人未提交新证据，本案二审查明事实与一审查明事实基本一致。本院认为，综合上诉诉辩双方的意见，本案二审的争议焦点为：被上诉人余正兵对涉案工程的质量瑕疵是否应承担责任，原判对其承担责任的比例是否得当。根据本案审理查明的事实认定，上诉人湄潭一马安公司的法人王治彦与被上诉人余正兵口头协商约定将该公司位于湄潭县西河镇西河村姚村桥组的面积约为350.3平方米的厂房及附属设施交由余正兵承建，做工形式为包工不包料，按要求做工，工程完工后交付上诉人投入使用。在使用过程中，湄潭一马安公司以该厂房及附属设施不符合国家相关法律法规的使用标准要求，存在过梁下脱、墙体裂缝、房顶浇筑起层脱落等质量瑕疵为由，要求被上诉人余正兵赔偿损失。在诉讼过程中委托广东保顺房屋鉴定有限公司对房屋质量进行鉴定，并经贵州皓天价格评估司法鉴定所鉴定综合楼受损加固修复费用价格鉴定为258183.45元。涉案工程质量瑕疵已客观存在，就其形成原因应根据双方当事人的过错责任进行分析认定，双方当事人对涉案工程达成口头协议，并约定做工形式为包工不包料，而本案合同签订因被上诉人余正兵没有建筑施工资质，违反了《中华人民共和国建筑法》第十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项等法律法规强制性规定，导致合同无效。对于无效合同，湄潭一马安公司作为工程的发包方，明知余正兵不具备建设施工资质而将工程交由其承建，且未提供施工图纸，也未就工程质量作明确约定，余正兵做工亦是在湄潭一马安公司的指示下进行的，对造成的建设工程的质量缺陷。同时，本案工程做工形式为包工不包料，其工程的完成都是在上诉人的指示下进行的，且涉案工程已交付使用。为此，上诉人对涉案房屋的质量问题应承担相应的过错责任。而余正兵作为承包人，因合同的成立系双方行为，故对本案合同无效亦应承担相应的责任。同时，余正兵系实际施工人，对工程完成质量应负有相应的保证责任，根据鉴定机构的鉴定结论表明，涉案房屋存在的问题是梁构件、板构件的钢筋配置情况不满足承载力要求、部分承重墙体的抗力与荷载效应之比小于1.0，受压承载力不满足现状结构承载力要求，房屋结构间的联系存在异常。此结论意见说明余正兵作为具体工程的修建人，在不能举证证明质量瑕疵系湄潭一马安公司方材料供应造成的情况下，不排除建设工程的质量缺陷系余正兵施工技术原因所致，故亦应承担一定的责任。关于本案责任比例承担的问题，上述焦点已分析说明了双方当事人均应承担相应的责任，具体的责任承担则应根据其过错责任程度进行划，综合双方各自应承担责任大小的分析，上诉人湄潭一马安公司过错责任应大于被上诉人余正兵，但尽管湄潭一马安公司过错责任较大，而余正兵系实际施工人，应对施工房屋承担质量保证的技术支撑，故对于该厂房受损加固修复费用258183.45元的损失本院酌定由余正兵承担20%的赔偿责任即51636.69元（258183.45元×20%），其余80%的赔偿责任由湄潭一马安公司自行承担。原判认定上诉人湄潭一马安公司承担90%的责任,被上诉人余正兵承担10%的赔偿责任，其责任分配不当，本院予以纠正。上诉人对此提出的上诉理由部分成立，本院予以支持。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，但对其过错责任比例承担划分不当，本院依法纠正。据此，本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省湄潭县人民法院（2016）黔0328民初1764号民事判决书；二、限余正兵于本判决生效后十日内赔偿湄潭一马安汽车维修有限公司损失51636.69元。三、驳回湄潭一马安汽车维修有限公司的其余诉讼请求。一审案件受理费222元，二审案件受理费444元，鉴定费21000元，共计21666元，由上诉人湄潭一马安汽车维修有限公司承担17332.80元，被上诉人余正兵承担4333.20元。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审 判 长  文小琼代理审判员  张 鹏代理审判员  袁晶晶二〇一七年七月二十三日书 记 员  杨 涛