广西壮族自治区宾阳县人民法院 刑 事 判 决 书 （2017）桂0126刑初345号 公诉机关广西壮族自治区宾阳县人民检察院。 被告人张敏，女，1979年12月24日出生，汉族，初中文化，农民，户籍所在地广西壮族自治区宾阳县，现租住广西壮族自治区宾阳县。曾因犯贩卖毒品罪于2009年5月21日被珠海市斗门区人民法院判处有期徒刑七年，刑期至2015年12月16日。在服刑期间，执行机关广东省女子监狱于2012年3月1日提出减刑建议，经广东省广州市中级人民法院审理，裁定对其减去刑期十个月，实际执行刑期至2015年2月16日。现又因涉嫌贩卖毒品罪，于2017年1月3日被抓获，次日被宾阳县公安局刑事拘留，同年1月17日经宾阳县人民检察院批准逮捕，次日由宾阳县公安局执行逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 辩护人张宏新，广西宏松律师事务所律师。 辩护人刘彩虹，广西宏松律师事务所律师。 宾阳县人民检察院以宾检刑诉[2017]302号起诉书指控被告人张敏犯贩卖毒品罪，于2017年8月31日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宾阳县人民检察院指派检察员冯燕珍出庭支持公诉，被告人张敏及其辩护人张宏新、刘彩虹到庭参加诉讼。现已审理终结。 宾阳县人民检察院指控，2017年1月3日17时许，被告人张敏在广西宾阳县包用透明塑料袋包装的毒品海洛因以50元人民币的价格贩卖给尹某1，被公安人员当场抓获。公安人员从张敏身上搜出毒资50元人民币、毒品海洛因（1-35号）19.52克、冰毒可疑物（36-37号）24.39克、麻古可疑物（38号）0.40克；从张敏租住的宾阳县的房间内搜出冰毒可疑物（1-8号）4.49克、麻古可疑物（9号）1.32克、K粉可疑物（10号）0.22克；从尹某1身上搜出毒品海洛因可疑物0.07克。经南宁市公安局物证鉴定所检验，涉案的毒品中检出海洛因、甲基苯丙胺成分。 为支持公诉，公诉机关提供了书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认笔录等。公诉机关认为，被告人张敏明知是毒品而故意实施贩卖，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人张敏曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，是毒品再犯；刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。提请本院依法判处。 被告人张敏对公诉机关指控的罪名有异议，其认为其没有贩卖毒品。其无证据向法庭提供。 辩护人认为，一、公诉机关指控被告人涉嫌贩卖毒品罪，证据不足，应认定其行为为非法持有毒品罪。 （一）侦查机关利用特情人员尹某1让被告人帮助购买毒品，应认定为代购毒品行为。 从办案机关提供的办案说明可知，向被告人购买毒品的证人尹某1是黎塘派出所的关系人，购买毒品的50元钱也是派出所给尹某1的。被告人的供述和庭审调查也可知，尹某1电话要求被告人张敏帮其购买毒品，被告人买回来后再交给本来就有毒瘾的尹某1。根据【最高人民法院关于印发《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的通知（法【2000】42号）】第一部分的规定：“为他人代买仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定数量最低标准，构成犯罪的，托购者、代购者均构成非法持有毒品罪。”故认为被告人张敏帮尹某1购买毒品的行为属于代购行为。如果事后从其身上和住处内搜查出数量较多，并依法经检验确定为毒品的，则应认定为非法持有毒品，而不应认定为贩卖毒品。 （二）侦查机关取证程序存在多处违法，其非法收集的证据应依法予以排除。 1.因侦查机关未提供取样笔录及见证人而导致其提供的《南宁市公安局物证鉴定所理化检验报告》违法。 《办理毒品案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第二十二条规定，“在查获毒品的现场或者公安机关办案现场所取样的，应当在有犯罪嫌疑人在场并有见证人的情况下进行，并制作取样笔录。取样笔录应当由取样人、犯罪嫌疑人和见证人签名。必要时，侦查人员应当对拆封和取样的主要过程进行拍照或者录像。”侦查机关违反了该规定，其送检的毒品可疑物是否为被告人张敏身上及住处所搜出的毒品可疑物，无法确定，不符合法定程序，严重影响司法公正，辩护人提出排除非法证据申请后，合议庭要求公诉机关就该证据补充情况作出解释，但是公诉机关未能作出合法解释的，对送检毒品可疑物没有取样照片及笔录的情况下，说明送检物来源不明，以此送检物为依托作出的《南宁市公安局物证鉴定所理化检验报告》不具有合法性，也不具有真实性，与本案没有关联性，应当依法予以排除，不得作为判决的依据。 2.侦查机关搜查被告人的行为及其制作的笔录违法。 庭审中播放了搜查被告人的录像，但录像中并无见证人在场；称量时侦查员和记录员均为周某一人，所谓的见证人“李某”并没有签名，也没有其详细信息。故根据《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第十二条、第十三条的规定，应依法认定侦查机关的搜查和称量过程违法。 3.侦查机关拘传被告人长达22小时违反《刑诉法》的规定，其在此情况下制作的口供也是不合法的。 从卷宗材料中的拘传证不难看出，被告人被拘传到案的时间是2017年1月3日17时，拘传结束时间为2017年1月4日15时，拘传时间长达22小时。根据刑事诉讼法的规定，办案人员对被告人应当在拘传后的十二小时内讯问完毕，不得以连续拘传的形式变相关押被拘传人。所以，侦查机关在此情况下对被告人张敏进行讯问取得的讯问笔录，也是违法的。 公诉机关在公安机关在违反程序的情况下取得的证据也是违法的，应依法予以排除。 （三）本案中被告人如果被判处7年以上有期徒刑，则应对毒品进行含量分析，而公诉机关并未提供毒品含量鉴定，显属违法。 在会见被告人张敏及庭审询问时了解到，被告人向“阿六”购买毒品的同时也向其要了大约5克的底粉，用于掺入海洛因。所谓新型毒品是相对鸦片、海洛因等传统毒品而言，主要指人工化学合成的致幻剂、兴奋剂类毒品，是由国际禁毒公约和我国法律法规所规定管制的、直接作用于人的中枢神经系统，使人兴奋或抑制，连续使用能使人产生依赖性的一类精神药品（毒品）。近年来，我国新型毒品滥用的品种主要有，冰毒、摇头丸、麻古、氯胺酮（K粉）、咖啡因。被告人购买的冰毒、麻古、K粉显然属于新型毒品。故根据《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第三十三条第三、四、五项的规定，侦查机关应当对被告人持有的海洛因、冰毒、麻古、K粉的含量应该进行检验。本案中，侦查机关并未对其收缴的可疑毒品委托进行含量鉴定。 二、如果合议庭认为被告人的行为构成贩卖毒品罪，在量刑上也应考虑以下诸多情节。 1.被告人如实认罪。被抓后如实交代持有毒品的事实，还交代曾经犯罪的情况，侦查机关是根据被告人提供的线索而补充被告人之前犯罪的判决书，而被告人在法庭上对查获的毒品其认为是持有而不是贩卖，只是被告人的辩解，说明被告人认罪态度好，有悔罪的表现。 2.被告人也是毒品受害人。庭审已经查明被告人是吸毒人员，合议庭如果认为被告人构成贩卖毒品罪，也是为了达到以贩养吸的目的，被告人也是毒品的受害者。根据最高人民法院关于印发《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的通知（法【2000】42号）第一条的规定，对于以贩养吸的被告人，量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节。 3.在本案被收缴的毒品中存在一定数量、可以改变毒品含量的非毒品成分。被告人在庭审中交代其购买毒品时也向对方要了一些底粉，而后掺入其中。如果情况属实，则必然导致毒品含量大大降低。根据前述会议纪要的规定，在量刑时应酌情考虑。而广西壮族自治区高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则的走私、贩卖、运输、制造毒品罪部分的第六条第二项也规定，毒品含量明显偏低的可以减少基准刑的30%以下。 综上所述，辩护人以为，公诉机关指控被告人构成贩卖毒品罪证据不足，应认定为非法持有毒品罪；如果合议庭认定被告人的行为构成贩卖毒品罪，那么，在量刑上也应考虑上述从轻的情节，建议在5年以下进行量刑。 经审理查明，2017年1月3日17时许，被告人张敏在广西宾阳县包用透明塑料袋包装的毒品海洛因以50元人民币的价格贩卖给尹某1，被公安人员当场抓获。公安人员从张敏身上搜出毒资50元人民币、毒品海洛因（1-35号）19.52克、冰毒可疑物（36-37号）24.39克、麻古可疑物（38号）0.40克；从张敏租住的宾阳县的房间内搜出冰毒可疑物（1-8号）4.49克、麻古可疑物（9号）1.32克、K粉可疑物（10号）0.22克；从尹某1身上搜出毒品海洛因可疑物0.07克。经南宁市公安局物证鉴定所检验，涉案的毒品中检出海洛因、甲基苯丙胺成分。 上述事实，有由公诉机关提供，并经庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认： 1.受案登记表、立案决定书，证实案件的来源，案发的时间、地点。2017年1月3日17时许，宾阳县公安局黎塘派出所民警在广西宾阳县黎塘镇金龙大道一里79号门前，将正在进行毒品交易的尹某1和张敏抓获。公安机关于同日立案侦查。 2.现场方位示意图、指认照片、现场辨认笔录，证实被告人张敏2017年1月3日贩卖毒品的地点位于广西宾阳县门前，以及其对现场指认的情况。 3.现场勘查笔录、搜查笔录、称量笔录、称量封装照片、扣押清单、扣押笔录、涉案物品指认照片，证实公安民警现场从被告人张敏身上搜出毒资50元人民币、毒品海洛因19.52克、冰毒可疑物24.39克、麻古可疑物0.40克；从张敏租住的宾阳县黎塘镇金龙大道一里97号四楼房间内搜出冰毒可疑物4.49克、麻古可疑物1.32克、K粉可疑物0.22克；从尹某1身上搜出毒品海洛因0.07克。上述物品被公安机关依法扣押。 4、毒理化检验报告书、鉴定意见通知书，证实经鉴定，从送检的毒品中均检测出海洛因、甲基苯丙胺。该鉴定意见已依法告知被告人。 5、辨认笔录、户籍照片、被辨认人情况说明：经尹某1辨认，其辨认出卖给其毒品的女子是本案被告人张敏。 6、办案说明，证实扣押的50元是宾阳县公安局的办案经费，该办案经费已经回收。以及被告人供述中提到的化名“六哥”的男子无法查证以及毒品的毒品送检情况。 7、办案说明（就辩护人提出非法证据排除的情况说明），证实2017年1月18日所做的逮捕笔录，提取笔录侦查人员签名以及见证人的身份信息，以及关于量化毒品的称量重量由0.08克改为0.06克，证实35号毒品抽检重量为1.25克，36号毒品抽检重量为1.13克。 8、证人尹某1的证言，证实2017年1月3日17时许，其在广西宾阳县门前以50元人民币的价格向被告人购买一包用塑料袋包装的净重0.07克毒品海洛因的事实经过。 9、被告人张敏的供述，证实2017年1月3日17时许，其在广西宾阳县门前以50元人民币的价格向吸毒人员贩卖一包用塑料袋包装的毒品海洛因，以及公安人员从其身上以及住处搜出毒品的事实经过。 10.视频资料，证实被告人张敏被抓获的经过，公安人员对张敏人身以及住处进行搜查的整个经过，还有毒品称量、封装、讯问的整个过程。 11.户籍证明，证实被告人张敏的基本情况，其犯罪时已达完全刑事责任年龄。 12.抓获经过，证实被告人张敏的到案经过 13.刑事判决书、刑事裁定书、刑满释放人员通知书，证实被告人张敏曾因犯贩卖毒品罪被判刑、减刑、释放的情况。以及证实其有吸毒史。 本院认为，被告人张敏明知是毒品而向他人贩卖，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人张敏曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，是毒品再犯；刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。为严肃国法，打击贩卖毒品犯罪，根据被告人犯罪的事实、性质、情节、危害后果及其悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人张敏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币三万元。 （刑期从判决执行之日起算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月3日起至2032年1月2日止。罚金限于本判决生效后10日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。） 二、对扣押在案的50元毒资予以没收，由扣押单位即宾阳县公安局上缴国库；对扣押在案的毒品50.41克海洛因和冰毒，由扣押单位即宾阳县公安局依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。 审 判 长  曾日红 人民陪审员  覃小君 人民陪审员  杜美燕 二〇一七年七月二十六日 书 记 员  庞 露 附相关法条： 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的： （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩毒、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金一律上缴国库，不得挪用和自行处理。