山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终4081号上诉人（原审原告）：矫某某。上诉人（原审原告）：矫某。二上诉人共同委托诉讼代理人：宋雯，山东德衡律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：侯伟，山东德衡律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：青岛市市立医院。法定代表人：宣世英，院长。委托诉讼代理人：张新博，山东琴岛律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙守武，山东琴岛律师事务所律师。上诉人矫某某、矫某因与上诉人青岛市市立医院医疗损害责任纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2015）北民初字第1188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人矫某某、矫某上诉请求：依法撤销山东省青岛市市北区人民法院（2015）北民初字第1188号民事判决第一项至第七项，改判被上诉人青岛市市立医院赔偿上诉人矫某某、矫某等各项损失共计276863.75元或将本案发回重审；一、二审诉讼费用、鉴定费用由被上诉人承担。事实与理由：第一、一审判决认定被上诉人青岛市市立医院的过错参与度为25%明显过低。根据青岛正源司法鉴定所的鉴定意见，被上诉人青岛市市立医院针对马某某的诊疗活动中存在过失行为，该过失行为与其死亡之间有一定的因果关系，建议过失参与度以20%-40%为宜。一审采信25%认定被上诉人青岛市市立医院的过错参与度，没有任何事实和法律依据，对上诉人严重不公，违背保护弱者的原则。第二、一审判决认定精神损害抚慰金数额过低。被上诉人青岛市市立医院的诊疗行为存在严重过错，直接导致上诉人失去至亲。一审认定精神损害抚慰金10000元明显过低，无法弥补一个家庭失去妻子、母亲的的悲痛和伤害。上诉人青岛市市立医院上诉请求：撤销山东省青岛市市北区人民法院（2015）北民初字第1188号民事判决第一项至第七项，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：青岛正源司法鉴定所出具的司法鉴定意见明显与事实不符，鉴定人引用的相关规范存在明显瑕疵，依法不应作为证据采信，本案应重新委托鉴定。鉴定人员缺乏最基本的医学知识，无法提供任何相关专著、教材和诊疗规范方面材料，作出的结论属于明显的主观臆断；鉴定人员引用的为数不多的文献资料存在张冠李戴的严重错误，已严重影响了鉴定意见的科学性与公正性。上诉人矫某某、矫某对上诉人青岛市市立医院的上诉辩称，关于青岛正源司法鉴定所出具的鉴定意见书，鉴定机构和鉴定人员具有法定资质，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，不存在需要重新鉴定的情形。一审中鉴定意见经双方当事人质证认证，鉴定人员也依法出庭接受了质询，并提交了书面回复，故青岛正源司法鉴定所出具的鉴定意见具备证明效力。上诉人青岛市市立医院对上诉人矫某某、矫某的上诉辩称，青岛正源司法鉴定所的鉴定意见与事实不符，引用的规范存在瑕疵，不应采信。上诉人矫某某、矫某向一审法院起诉请求：原告矫某某之妻、矫某之母马某某，因腹胀、恶心、呕吐，于2014年8月底到被告处就诊，2014年9月7日收入被告所属普外科住院治疗并接受手术。术中马某某因心衰病情危重，术后转入ICU治疗，两日后经抢救无效死亡。术前，原告曾多次告知被告患者马某某心脏有严重问题，且在两年前的脑瘤手术中安装过心脏临时起搏器等情况，并要求被告在本次手术中采取心脏的防护措施，但被告均未予重视，也未采取必要措施预防，直接导致马某某在术中、术后多次发生心衰最终导致死亡。原告认为，被告在诊疗过程中存在过错，其治疗行为与马某某的死亡之间具有因果关系，依法应当承担侵权损害赔偿责任。请求法院依法判令被告支付原告矫某某、矫某医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、丧葬费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金等共计376935元；诉讼费用、保全费用由被告承担。一审法院认定事实：原告矫某某、矫某系父子关系，矫某某之妻、矫某之母马某某于2014年8月29日至市立医院就诊，并住院治疗至同年9月7日，入院诊断：（1）肠胃功能紊乱？（2）冠状动脉粥样硬化性心脏病（3）高血压（4）脑缺血灶（5）脑软化灶（6）脑萎缩（7）心律失常心房纤颤（8）脑膜瘤术后。马某某经入院检查治疗于2014年9月7日办理出院手续，出院诊断：（1）胃窦癌并幽门不全梗阻（2）冠状动脉粥样硬化性心脏病（3）高血压（4）脑缺血灶（5）脑软化灶（6）脑萎缩（7）心律失常心房纤颤（8）脑膜瘤术后（9）胸膜肥厚、钙化（左侧）（10）冠状动脉钙化、主动脉硬化。出院医嘱：建议出院后普外科进一步手术治疗。2014年9月7日，马某某在市立医院又办理了住院手续，继续治疗，同年9月10日，马某某在该院行全麻胃癌根治术后转入ICU常规护理，重症监护。同年9月12日2时35分临床死亡。两次住院原告主张花费医疗费21044元，该费用原告尚未与被告进行结算，本案中未提交相关医疗费票据。2015年1月19日，原告矫某某、矫某向一审法院提出鉴定申请，要求鉴定市立医院对马某某的诊疗行为是否存在过错，如有过错与其死亡之间是否存在因果关系及参与度。2015年4月21日，一审法院依法委托青岛正源司法鉴定所进行鉴定，该所于2015年7月9日依法作出青正司鉴【2015】法临鉴字第1183号司法鉴定意见书，鉴定意见为：青岛市市立医院在针对被鉴定人马某某的诊疗活动中存在过失行为，该过失行为与其死亡之间有一定的因果关系，建议过失参与度以20%-40%为宜。两原告对该鉴定报告没有意见。被告称，对鉴定报告的真实性无异议，但对鉴定结论有异议，要求鉴定机构就以下四点给出科学理论证据：1、幽门不全梗阻的科学理论解释。2、择期手术的科学理论解释。3、××人心脏超声显示左心室射血分数这一精确评价左心室整体收缩功能的重要指标的科学依据。4、××人本次手术前未行24小时动态心电图检查，住院期间给予持续心电监护存在过失的科学依据。另鉴定报告中第十页（三）因果关系分析中“青岛市市立医院对被鉴定人冠心病及心功能不全的严重性估计不足，对心律失常关注不足”缺乏具体分析及科学依据。要求鉴定人员出庭接受质询，并要求重新鉴定。一审法院依法通知鉴定机构鉴定人员出庭接受了质询。在庭审中，原告变更其诉讼请求，要求被告赔偿医疗费21044元；护理费按照住院期间1人护理，以2014年度青岛市职工平均工资48453元，每天工资133元计算15天，按照40%参与度，赔偿133×15×40%＝798元；交通费500×40%＝200元；住院伙食补助费按照住院期间每天20元计算为15×20×40%＝120元；丧葬费按照2014年度青岛市职工年平均工资48453元，以6个月总额计算，40%参与度为9691元；死亡赔偿金按照2014年度青岛市城镇居民人均可支配收入为38294元，马某某死亡时为64岁，故按照16年计算，为38294×16×40%＝245082元；误工费862元；精神损害抚慰金100000元。一审法院认为，公民生命健康权受法律保护，侵害公民的生命权益应依法承担民事责任。青岛正源司法鉴定所出具的鉴定意见书已经载明，被告青岛市市立医院在对原告亲属马某某的诊疗活动中存在过失行为，该过失行为与其死亡之间有一定的因果关系，建议过失参与度以20%-40%为宜，故被告应对原告因此造成的各项损失承担赔偿责任，参与度以25%为宜。原告要求被告赔偿医疗费21044元，因该费用尚未结算，可待结算后另案处理；原告主张的护理费按照住院期间1人护理，以2014年度青岛市职工年平均工资48453元标准计算，应为497.80元（48453/365×15×25%）；关于交通费可按住院期间每天十元标准计算，为37.50元（10×15×25%）；关于住院伙食补助费可按照住院期间每天20元计算，为75元（20×15×25%）；关于丧葬费可按照2014年度青岛市职工年平均工资48453元计算6个月，为6056.63元（48453/12×6×25%）；关于死亡赔偿金按照2014年度青岛市城镇居民人均可支配收入38294元计算，为153176元（38294×16×25%）；原告要求误工费可按七天三人参照2014年度青岛市职工年平均工资48453元计算，为232.31元（48453/365×7×3×25%）；原告主张精神损害抚慰金100000元，数额过高，被告亦不认可，一审法院酌情认定10000元。判决：一、被告青岛市市立医院赔偿原告矫某某、矫某陪护费497.80元；二、被告青岛市市立医院赔偿原告矫某某、矫某交通费37.50元；三、被告青岛市市立医院赔偿原告矫某某、矫某住院伙食补助费75元；四、被告青岛市市立医院赔偿原告矫某某、矫某丧葬费6056.63元；五、被告青岛市市立医院赔偿原告矫某某、矫某死亡赔偿金153176元；六、被告青岛市市立医院赔偿原告矫某某、矫某误工费232.31元；七、被告青岛市市立医院赔偿原告矫某某、矫某精神损害抚慰金10000元；上述费用，被告于判决生效之日起10日内赔偿原告，如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。八、驳回原告矫某某、矫某的其他诉讼请求。二审中，上诉人矫某某、矫某与上诉人青岛市市立医院均未提交新证据。本院以职权就青岛正源司法鉴定所的鉴定意见咨询了本院青岛市专家顾问团的相关专家。本院二审查明的其他事实与原审认定一致。本院认为，本案系医疗损害责任纠纷。依据双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是上诉人青岛市市立医院的的诊疗行为对于马某某死亡的过失参与度多少适宜。一审中，一审法院依法委托青岛正源司法鉴定所就青岛市市立医院针对马某某的诊疗行为是否存在过错，如有过错与其死亡之间是否存在因果关系及参与度进行鉴定，青岛正源司法鉴定所依法作出了青正司鉴【2015】法临鉴字第1183号司法鉴定意见书。该鉴定系经法院依法委托由专业鉴定机构作出，程序合法，且鉴定人员出庭接受了质询，并对上诉人青岛市市立医院的问询作出了相对合理的解释，故一审采信青岛正源司法鉴定所的鉴定意见并无不当。上诉人青岛市市立医院申请对其诊疗行为与马某某死亡的过失参与度进行重新鉴定，因不符合重新鉴定的法定条件，本院不予支持。根据青岛正源司法鉴定所的鉴定意见，综合本案实际情况，按照损害事实与责任相当原则，本院酌情认定上诉人青岛市市立医院的诊疗行为对于马某某死亡的过失参与度为35%。一审法院根据责任程度、损害后果、赔偿能力等因素酌情支持上诉人矫某某、矫某精神损害抚慰金10000元适宜，本院予以维持。一审认定上诉人矫某某、矫某的其余合理损失正确，包括护理费1991.22元、伙食补助费300元、交通费150元、死亡赔偿金612704元、丧葬费24226.50元、处理丧葬人员误工费2787.71元，共计642159.40元，上诉人青岛市市立医院应承担224755.80元（642159.40元*35%）。综上所述，上诉人青岛市市立医院的上诉请求不成立，本院不予支持；上诉人矫某某、矫某的上诉请求部分成立。由于上诉人青岛市市立医院承担责任的比例有所变化，除一审判决第七项，上诉人矫某某、矫某其余的损失数额均需进行相应调整。本院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十八条第一款、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省青岛市市北区人民法院（2015）北民初字第1188号民事判决第七项、第八项；二、撤销山东省青岛市市北区人民法院（2015）北民初字第1188号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第六项；三、上诉人青岛市市立医院赔偿上诉人矫某某、矫某其余各项损失共计224755.80元，于本判决生效后十日内付清；如果青岛市市立医院未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6804元（上诉人矫某某、矫某已预交），由上诉人矫某某、矫某负担2722元，上诉人青岛市市立医院负担4082元；二审案件受理费合计13608元（上诉人矫某某、矫某预交6804元，上诉人青岛市市立医院预交6804元），由上诉人矫某某、矫某负担5443元，上诉人青岛市市立医院负担8165元。上述费用，于本判决生效后十日内给付。本判决为终审判决。审 判 长  初鲁宁审 判 员  刘 琰代理审判员  袁金宏二〇一七年七月十八日书 记 员  侯 钰书 记 员  肖梦琦