湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂03民终891号上诉人（原审原告）：汪秀萍，女，1968年7月29日出生，汉族，住湖北省十堰市郧阳区。委托诉讼代理人：刘孝志，湖北献真律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐富霞，湖北献真律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：尚桂芳，女，1965年1月18日出生，汉族，住湖北省十堰市郧阳区。委托诉讼代理人：王志，湖北诚智成（十堰）律师事务所律师。上诉人汪秀萍因与被上诉人尚桂芳民间借贷纠纷一案，不服湖北省十堰市郧阳区人民法院（2016）鄂0321民初1093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人汪秀萍及其委托代理人徐富霞、被上诉人尚桂芳的委托代理人王志到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人汪秀萍上诉请求：撤销原审判决，改判被上诉人向上诉人偿还借款30万元及利息（利息按月息2分计算，自2012年2月9日起计算至实际清偿之日止），本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由如下：一、原审程序违法。1、本案争议标的达几十万元，双方当事人各执一词，案件事实需法院进一步查明，且双方当事人并未约定适用简易程序，原审适用简易程序不当，且结案时间超过审限。2、原审开庭前组织双方证据交换，却仅要求上诉人提交证据原件���给双方当事人送达判决书的时间不一致，且上诉人是在腊月二十九日下午才收到判决书，原审程序对上诉人不公平。二、原审认定事实错误。1、关于借条问题。借条并非一审认定是被撕裂后拼接粘贴起来的，原件上面只是有几处撕痕，上诉人也作出合理解释，且有转账明细予以印证，一审仅以借条有撕痕否认本案借贷关系是错误的。本案上诉人提交的借条虽有裂痕，但该借条是原件、有被上诉人的亲笔签名，形式完整，内容清楚，具备原始书证的客观性、关联性和合法性。该借条由上诉人持有，且上诉人在收到该借条次日转款，足以证明借贷关系成立。2、关于上诉人转款至夏某账户的问题。夏某是毅民房地产开发有限公司会计，王钊是该公司法定代表人。在此之前被上诉人也曾向上诉人借款40万元，被上诉人收到借款后以本人名义借贷给王钊，后因索款上诉人诉���法院。故，被上诉人指定上诉人将款项转至王钊的会计夏某账户是合情合理的。上诉人按照被上诉人要求转至，借贷关系即成立。3、关于短信记录、电话录音问题。一审以上诉人与被上诉人的短信记录中未明确提到30万元借款推断被上诉人未认可借款，但本案是上诉人多次与被上诉人电话、面谈无果后进行短信沟通。上诉人代理人与被上诉人电话明确30万元借贷关系后，被上诉人回复“她手中的条子不存在，钱早就还了”，证明欠款存在的事实。4、上诉人申请一审调查取证并追加夏某为当时认得请求符合法律规定，且有利于查明案情，一审法院两次驳回上诉人申请违反法律规定。被上诉人尚桂芳辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判决公正，请求二审法院驳回上诉人的上诉人���求，维持原审判决。被上诉人汪秀萍向一审法院起诉请求:1.判令尚桂芳偿还借款30万元及利息（利息按月息2分计算，自2012年2月9日计算至实际清偿之日止）；2.判令尚桂芳承担本案诉讼费。一审法院认定：2016年8月17日本院组织双方进行庭前证据交换时，汪秀萍提供了粘贴在白纸上的落款日期为2012年2月9日的借条一份、中国工商银行《个人业务凭证（填单）》彩色照片一张，其中借条书写于一小记录本纸之上，当庭核实并经双方当事人认可，该借条系撕裂后又拼接粘贴起来的，共有五条近乎直线的撕裂痕迹，其主要内容为，“今借到汪秀萍现金叁拾玖万元整（390000元）。使用期限壹年（本含息）尚桂芳”；《个人业务凭证（填单）》主要内容为，借方（转款人）户名为���秀萍、贷方（收款人）户名为夏某，开户银行均为中国工商银行，工作日期（即转账日期）为2012年2月10日，转款金额为23万元。对上述借条的形成过程和借款的交付方式，汪秀萍称，2011年底，尚桂芳向我提出借款，表示可以支付年30%的利息，说要扩大酒店经营规模，所以我就向亲戚朋友凑了30万元，在2012年春节前后，尚桂芳几次催要借款，我于2012年2月9日与尚桂芳最终约定，我向其借款30万元，年利率30%，使用期一年，连本带息39万元，交付方式为先交付现金7万元，当时我手头只有7万元现金，余款23万元通过银行转账支付，我把7万元现金给尚桂芳后，她给我出具了一张借条，就是我提交的这张借条，她给了我一个银行帐号要求我将23万元打到这个指定账户上。2月10日，我向这个指定帐号汇款时发现这个帐号是一个叫夏某的，当时我是不愿意转的，就问明了���因，尚桂芳说夏某是她表妹，还说借条是她打的，借款由她偿还，让我不要担心，所以我就按照尚桂芳要求向这个指定账户打款23万元，至此我就支付了尚桂芳30万元。我等到2013年过了尚桂芳没有要还款的意思，到了2013年4月就打电话催她还款，她说尽快偿还，同时表示会继续付息，于是我就每隔一段时间催尚桂芳。到2015年年底她开始不接我电话，我也找过她本人，她不还，我就起诉到法院了。对于借条被撕一节，庭前证据交换时汪秀萍解释称，问尚桂芳要钱时，她给扯的。开庭审理时，汪秀萍起初解释称，2015年初，大概三四月份，尚桂芳说要还款，后来在她车上，她说要看下借条，然后拿到手上要撕，我去争（夺），争抢之间就把借条撕烂了。后汪秀萍又解释称：尚桂芳把借条拿去想揉借条，我去抢，她就把借条撕了，就在车上撕的。她说要看看，她将借条接过去还看了半天，然后把手侧到一边，我当时坐在副驾驶，就去抢，她把借条撕了我就抢过来了。我没有报警。针对上述借条和《个人业务凭证（填单）》及汪秀萍的陈述，尚桂芳委托诉讼代理人质证时称，借条确实是尚桂芳所写，但该借款实际没有交付，而且这个借条明显是被撕过的，是汪秀萍又拼接在一起的，所以该借条不能证明双方之间有民间借贷关系；《个人业务凭证（填单）》上面显示的是汪秀萍向夏某转款，与尚桂芳没有关系，对该证据的真实性与关联性有异议。本院对此依法向尚桂芳核实时，尚桂芳称，我跟汪秀萍原来是非常要好的朋友，关系很好。这个借条是我出具的，当时是要向汪秀萍借钱，所以才出具的借条，但后来她又不知为啥不借了，所以我就把借条撕了扔在酒店桌子上，就去忙酒店的事情了，谁想到���把撕了的借条捡起来，过了这些年又拿这个要钱。我记得，当时撕烂借条后刚好酒店喊有事，所以才造成这样的结果。我是认识夏某，但至于汪秀萍与夏某之间是否熟悉、是否有关系，我就不清楚了。汪秀萍另提交打印的自2015年11月27日至2016年6月2日间与尚桂芳之间的30余条手机短信记录、2016年6月14日汪秀萍委托诉讼代理人徐富霞与尚桂芳通话的录音资料及打印的2016年6月20日徐富霞与尚桂芳之间的手机短信记录。汪秀萍与尚桂芳之间的手机短信内容：（2015年11月27日）1.你要不理我，你也太狠心了，那我是不是可以认为你找你弟一开始就是个阴谋—诈骗。2.你要厂愿意我们约个时间见面谈谈。3.请你给我回信息。4我明天去找你，可以吗。5.尚总我们见面谈谈，时间你定。（2015年11月29日）6.下个星期四五吧（尚桂芳回信）。7.行，我只想见你。8.我们今天见面谈谈。9.你怎么不接电话，是你说好我们这两天可以谈谈的，你太忙，我们可以再约时间，我希望你不要回避，请回复。10.没那个必要不接电话，在陪客，星期天晚上（尚桂芳回信）。11.行，我等你。（2015年12月6日）12.我在哪等你。13.你要证据我有，但你把我的20万给我就行。（2016年1月5日）14.我们明天见个面，时间你定。我们的事希望我们自己解决，请回复。（2016年1月6日）15.尚总，我今天去找你，你定时间定地方。请回复。（2016年1月16日）16.尚总你好，前次联系到现在也有半个月了吧，你也不给我回复，我明天去找你。（2016年1月28日）17.尚总，该给的钱还是尽快给，你的想法我都清楚，那不是你不给钱的理由。18.你泼也撒了，我从11月17日找你到今天也两个多月，你找老邱又找王新成，���认识那么多名人找我都是为了达到你的目的，你是名人，老总拿了我的钱，你找人那样做你觉得合适吗？还我钱吧。19.请你回复。你咨询律师后再回复也可以。看你想用哪种方法解决。（2016年1月30日）20.想必你已经有最后的解决办法了，好请回复。21.我听邱总说你让我去告你，如果是你的意见，你别怪我没有告诉你，给你打电话你不接，发短信你不回，发生什么事情后果自负。（2016年3月19日）22.尚总，你愿意的话，我们可以再找个时间谈谈。请回复。（2016年3月20日）23.你不接电话，我叫律师去找你。你说个时间、地点。（2016年5月7日）24.尚总，我们还是见个面吧，你，我都冷静了一个多月了，应平静下来解决问题。25.事隔这长时间，你请别人，那你为什么不自己给个机会，我们俩人好好谈谈。我一直很尊敬你，你看行吗？给你，我一个机会，我请求你，请回复��（2016年5月19日）26.我们谈谈吧。（2016年6月2日）27.尚总，你就给10万吧。28.请回复。我孤儿寡母的，你行行好，我不容易，行行好。（2016年6月19日）29.我从山东回来了，你看明天还是后天见个面？（尚桂芳回信）。（2016年7月7日）30.行，就明天。31.我希望你能和我谈谈，我就真希望我去起诉你。32.难道你真的希望起诉你。你欠我不还，你难道就如此心安。请回复，我有另外个好消息告诉你。针对上述手机短信，汪秀萍称据此证明其一直在向尚桂芳催要借款；尚桂芳委托代理人质证时认为，所有短信记录除了两天是尚桂芳给汪秀萍发的之外，其余都是汪秀萍给尚桂芳发的，对其真实性、关联性、合法性均有异议，同时短信内容也不能达到汪秀萍的证明目的。电话录音主要内容：1.（徐富霞）您好，我是献真律师事务所的徐律师，有个事，我们想跟你沟通下，汪秀萍你认识吧？（尚桂芳）嗯。2.（徐富霞）她现在委托献真律师事务所的我，还有刘律师跟您沟通下2012年2月你跟她打的一张借条，是个39万元的借条。（尚桂芳）没有这个事儿。3.（徐富霞）没有这个事儿呀？这个39万元的借条她有转账明细呀。（尚桂芳）哪个转账明细？我现在出差在山东，那没有这个事儿。4.（徐富霞）尚总，是这样的，她既然拿了这个借条，也是你本人签字，你们双方要是能调解的话，我们律师就参与调解，你要是不认可的话，我们只有向法院起诉，起诉之后你要是不认可这个借条，我们可以申请做鉴定，你知道吧？（尚桂芳）我知道，我在外面，我在山东。5.（徐富霞）那你什么时候有时间，能不能给我们答复一下？你看多长时间呢？（尚桂芳）等四五天回去。6.那这个问题您先考虑一下，如果能调解，您跟我们说一些，行吧？（尚桂芳）好，好。徐富霞与尚桂芳之间的手机短信内容：1.（徐富霞）尚总，下午三点在县政府门口那个茶楼见面如何？（尚桂芳）红太阳1033房间，我们那凉快一些；2.（徐富霞）几点？汪秀萍一起去吗？（尚桂芳）三点；3.（徐富霞）汪要不要一起？（尚桂芳）对不起！刚接到通知，我下午开会，时间改到后天；4.（徐富霞）好吧，周三下午三点，红太阳1033。（尚桂芳）好；5.（尚桂芳）徐美女：有这样的事吗？不地道的人，她手中的条子不存在，钱早就还了的。对上述电话录音和短信记录，汪秀萍委托诉讼代理人认为，可以证明汪秀萍与尚桂芳之间有借款39万元的事实，其中尚桂芳所发的“她手中的条子不存在，钱早已还了的”这条短信可以证实双方间借款关系存在且借款已实际交付，因为只有实际交付了才存在钱还不还的说法，也证明了汪秀萍一直在追索借款。尚桂芳委托诉讼代理人质证时认为，对于汪秀萍委托的律师制作的录音，律师本人在这个证据上应属证人，作为证人又代理本案，明显不符合法律规定，而作为证人来某与汪秀萍有利害关系，该证明没有证明力；录音内容与短信记录之间没有直接关联，不能证明徐富霞律师她所说的39万元，与短信中尚桂芳所说的钱早已还了一节指的就是那39元，且通话记录也证明尚桂芳从未认可过汪秀萍所诉的39万元借款。同时尚桂芳委托诉讼代理人提交了2015年7月13日汪秀萍出具的收条复印件一张和银行转款凭证复印件一份，证明上述短信中尚桂芳所提到的“钱已经还了”一节指的是该两份证据显示的46万元，与涉案39万元没有关系，其中收条内容为“今收到尚桂芳代王钊还款肆拾万元整，利息陆万元整，合计肆拾陆万元整（460000.00元）。注：王钊、尚桂芳借条壹张，该债务已还清”。汪秀萍当庭对该收条和银行转款凭证的真实性予以认可。另查明，2016年8月17日本院庭前证据交换后，汪秀萍以因应尚桂芳要求将涉案的23万元借款直接转至夏某账户，夏某与本案具有法律上的直接利害关系为由，书面申请本院追加夏某为本案第三人参加诉讼，同时又书面申请本院调查收集夏某的证人证言及其经手财务账据。为此，本院经调查核实，2012年2月10日汪秀萍确实向夏某名下转款23万元，但次日夏某户内的23万元即转入了王钊的银行账户内，据此本院认为汪秀萍申请追加夏某为第三人，以及汪秀萍申请本院调查收集夏��的证人证言及其经手财务账据的理由，不符合法律规定，遂于2016年8月22日依法作出了驳回汪秀萍追加案外人夏某为本案第三人申请的民事裁定书和不准许调查取证通知书。本案在审理过程中，经本院主持调解，双方当事人未能达成协议。一审法院认为，根据民事诉讼证据规则，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证证明责任。同时，根据《中华人民共和国合同法》规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效，故汪秀萍主张其与尚桂芳之间存在有效的30万元借款合同关系，其应就双方之间存在借款的合意以及涉案30万元借款已实际交付的事实承担举证证明责任。现汪秀萍提供了《借条》意在证明其与尚桂芳之间存在借款的合意，但该借条是系被撕裂后又拼接粘贴起���的，且根据借条被撕裂成五条近乎直线的痕线，依照生活经验法则，可以认定是被人刻意撕烂的，并非揉搓或者抢夺时撕扯而成的，汪秀萍关于借条被撕原由的解释前后矛盾，难以令人信服。关于借款交付，汪秀萍提供向案外人夏某名下银行账户内转款23万元的《个人业务凭证（填单）》意在证明向尚桂芳交付了借款的事实，但此证据同样存在疑点：一是汪秀萍主张系依尚桂芳指示转入夏某的名下，但仅有其本人陈述，并无其他证据佐证确系尚桂芳指示；二是本院已经查实，在汪秀萍向夏某名下银行账户内转款23万元的次日，该款即被转出，而收款人并非尚桂芳，而是转入到了案外人王钊名下，因此汪秀萍关于尚桂芳要求将借款汇至夏某名下的解释不合逻辑。再根据汪秀萍提交的短信记录、电话录音内容，不难发现，尚桂芳自始至终从未认可过涉案借款，尤其汪秀���给尚桂芳所发短信从未明确提到过30万元借款，从整个短信内容看，反倒显示是因其他原因引起纠纷的盖然性更高。汪秀萍仅凭一张被撕烂的《借条》和给尚桂芳之外的他人汇款的银行凭证不能认定汪秀萍所诉的借款已真实发生。综上所述，尚桂芳虽未否认借条的形式真实性，但对实际形成借贷关系及收到30万元借款的事实予以否定，汪秀萍应提供相应的其他证据对借款已交付事实予以佐证，现因汪秀萍对《借条》被撕的原由、借款交付过程等事实无法做出合理解释，提供的证据不能形成证据链，不足以证明其诉讼请求，应承担举证不能的不利后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第（一）项之规定，判决：驳回原告汪秀萍的诉讼请求。案件受理费减半收取3575元，由原告汪秀萍负担。本院二审期间，上诉人汪秀萍提交了调查取证及申请证人夏某出庭的申请。由于上诉人无法提供证据持有人的准确信息，本院未能调取到郧县毅民房地产开发有限公司财务账据；证人夏某经本院合法传唤，未按时到庭接受询问，其丈夫黄龙在与本院电话沟通中表示夏某账户被王钊掌控，故对于其账户上的资金往来情况并不清楚，不知道汪秀萍与尚桂芳之间借款的事。针对本院依职权调取王钊非法吸收公众存款罪一案（2015）鄂郧阳刑初字第00143号刑事判决书，上诉人汪秀萍认为该证据与本案不具有关联性，没有涉及上诉人的款项；被上诉人尚桂芳对证据的真实性、合法性、关联性不持异议。本院对该判决书中王钊向尚桂芳吸收资金进行审查，其中并不包含本案争议款项。经审查，本院对原审认定的事实予以确认。本院认为：一、关于原审审理程序的问题。1、原审庭审中已经对简易程序及当事人的诉讼权利依法进行了告知，双方当事人均未提出异议，故原审程序并无不当。因本案上诉人在原审中提出了调查取证申请，原审法院也依法进行了相关调查取证工作，该部分时间应从审限中予以扣除，上诉人诉称结案时间超过审限的主张不能成立。针对上诉人在原审提出追加夏某为第三人的申请，一审法院依法作出裁定，程序并无不当。2、2016年8月17日，上诉人汪秀萍及其代理人、被上诉人尚桂芳的代理人到庭参加庭前证据交换，上诉人提交证据���由被上诉人发表质证意见，被上诉人代理人明确表示无证据提交，证据交换程序合法。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条，当事人应当向人民法院提交书证原件，原审要求上诉人提交证据原件的审理程序合法。3、上诉人关于判决书应当同时送达双方当事人的主张缺乏相应法律依据，不得据此认定原审程序违法。4、上诉人申请调取夏某的证人证言及其经手财务账据，该申请内容证明了上诉人认为夏某是证人及证据持有人的身份，与案件结果无法律上的利害关系，而其同时又向一审法院提交了追加夏某为本案第三人的申请，显然与其所申请的调查取证内容相互矛盾。原审依法裁定驳回上诉人的申请，程序正当。二、关于本案借贷关系是否成立的问题。1、上诉人据以证明其与被上诉人之间存在借贷关系的主要依据是借条��而其持有的借条原件上有五道撕裂痕迹，属于存在重大瑕疵的书证。本院对于该借条的形成过程、撕裂原因、撕裂后的处理方式对双方均进行了询问，双方各执一词。但作为负有举证责任一方当事人，上诉人所作陈述不能排除待证事实可能存在的合理怀疑，理应对其所主张的借贷关系成立进一步补强证据。而其提交转款凭证的收款人并非被上诉人汪秀珍，转款金额与本案借款也不一致，该证据本身不能体现转款凭证与上诉人所主张的借款之间存在关联性。依据上诉人的申请，本院调查的相关证据仍不足以补充借据所存在的效力瑕疵，亦不能证明上诉人主张的借贷关系成立。2、上诉人汪秀萍依据其曾经与被上诉人之前的一笔40万元借款行为，推定本案同样存在尚桂芳向其借款后转贷给王钊的事实，并据此主张本案系汪秀萍受到尚桂芳指示后转款至王钊会计夏某账户、其已实际履行出借义务。本院认为，汪秀萍明确陈述此前的借款系直接支付给尚桂芳，且尚桂芳对于收到借款的事实无异议，证明双方曾经的交易方式与本案上诉人所主张的指示支付存在明显区别；且上诉人援引的40万元借款借据完整，双方交易完结，与本案亦存在重大区别。仅凭上诉人的陈述无法建立起该笔借贷与本案的逻辑关联性，其据此主张已经履行出借义务的理由不能成立。3、原审针对上诉人提交的短信记录进行质证及认证说理并不不妥，对于上诉人代理人与被上诉人之间的短息及通话录音，被上诉人亦未作出明确认可的意思表示，“她手中的条子不存在，钱早就还了的”短信内容缺乏明确指向，不能排除是针对已经清偿的40万元借款所作出的陈述。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、���九十一条，上诉人汪秀萍对于其所主张的借贷关系的基本事实承担举证证明责任，但其未能提交有效的证据证明借贷事实成立，则应承担举证不能的后果，本院对其主张依法不予采信。原审法院从债权品质瑕疵、转款对象及经过、双方往来信息等方面综合考量，作出驳回汪秀萍诉讼请求的判决并无不当。综上所述，上诉人汪秀萍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人汪秀萍负担。本判决为终审判决。审 判 长  曹相云审 判 员  刘 煜代理审判员  汪冬冬二〇一七年七月二十六日书 记 员  程正广附：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认��事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。