陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终2359号上诉人（原审被告）：杨喜苗，女，1962年11月17日出生，汉族，陕西重型机械厂退休职工，住西安市未央区。委托诉讼代理人：高鹏，男，1961年10月8日出生，汉族，陕西重型机械厂退休职工，住西安市未央区，系杨喜苗之夫。委托诉讼代理人：贺培海，陕西永嘉信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张利民，女，1944年7月17日出生，汉族，无业，住西安市莲湖区。委托诉讼代理人：牛新安，陕西省老法律工作者协会法律工作者。上诉人杨喜苗因与被上诉人张利民委托合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2016）陕0112民初6787号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨喜苗及其委托诉讼代理人高鹏、贺培海，被上诉人张利民及其委托诉讼代理人牛新安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨喜苗上诉请求：1.撤销一审判决，驳回张利民一审诉讼请求；2.一审及二审诉讼费用由张利民承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。张利民知晓收取的利息是杨喜苗为张利民投资新公司新项目产生的利息，杨喜苗与张利民已经在和解协议及庭审笔录中予以确认，杨喜苗无需证明张利民知晓收取的利息为通联公司产生，张利民收取利息的行为即是对杨喜苗委托投资行为进行追认。一审法院适用法律错误。一审法院对于本案定性为委托合同纠纷，杨喜苗在整个委托投资过程中并未收取过张利民的任何佣金，本案委托合同为无偿委托合同。杨喜苗和张利民都是企业职工退休人员，双方2011年开始在各处民间借贷投资从未间断，2014年8月在通联投资，款项无法追回是因为各借贷公司2014年都出事。合同大名、身份证都是张利民，杨喜苗账号暂借给张利民使用，未发生经济问题。和解协议未履行，协议与事实严重不符，双方当事人未全部到场，律师未讲明二次协议与一次协议的不同，事后协议不是事实。2014年8月26日经张利民考察并同意，在通联公司投资借贷，每月均由张利民签章、杨喜苗协助办理，合同、收据张利民保存一份。张利民是通联公司的投资人，杨喜苗没拿张利民一分钱。张利民辩称，杨喜苗在私自将张利民资金投资到通联公司前，曾给张利民说中联公司老板的亲兄弟开了一个投资公司，把钱放在那里保险，要张利民把钱放在那里，还带张利民到了离中联公司不远处的办公室考察，张利民认为中联公司老板的兄弟值得信赖，同意中联公司将钱还给张利民后可以投资在这家中联公司的兄弟公司。谁知杨喜苗却私自将张利民在中联公司的钱转到她自己的卡上，投资到所谓通联公司，张利民得知后找杨喜苗要钱，杨喜苗称投资的公司和中联公司是一家，张利民无奈只好按杨喜苗要求做并收取了利息，还庆幸是去过的公司应该安全，谁知杨喜苗竟然将张利民的钱全部投资到通联公司。这个通联公司从始到终张利民都是不知情的。知道投资失败后杨喜苗才告知张利民，张利民以杨喜苗诈骗为由到派出所报案，杨喜苗看到派出所的传唤告示，才主动找到张利民和解，承认在没有告知张利民的情况下，将张利民的钱投资到了通联公司，并愿意承担所有民事责任，双方签订和解协议。杨喜苗没有证据证明与张利民签订的协议是受逼迫违背其真实意思表示，也无证据张利民对其投资通联公司行为予以追认，无法推翻双方签订的和解协议。张利民向一审法院起诉请求：判令杨喜苗偿还23万元本金并按照月息2分支付2014年9月1日至2016年4月1日期间的利息，案件诉讼费及代理费由杨喜苗承担。一审法院认定事实：2014年9月杨喜苗将张利民23万元投入通联公司。后双方为此发生争议，于2015年10月25日手写情况说明一份。后双方又补签一份打印版和解协议书，落款日期倒签至2015年10月25日，该和解协议书载明：双方确认在中联公司合作中张利民出资23万元，杨喜苗出资27万元，这些款项使用杨喜苗账户存入；2014年9月在没有告知张利民的情况下，杨喜苗拿出23万元在通联公司以张利民的名义投资，并已将利息打入自己的账号，第一个月6900元，杨喜苗又借张利民3100元打入账户增加本金至24万元，第二个月利息同上，第三个月利息7500元现金给张利民本人；基于以上事实，杨喜苗愿意对张利民承担所有民事责任；以上条款属实，同意和解。庭审调解，因双方分歧较大未果。一审法院认为，没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本案中，和解协议书载明杨喜苗在未告知张利民的情况下以张利民名义将23万元投入通联公司，而杨喜苗抗辩存入通联公司系经张利民同意，与双方该协议载明事实不符，该抗辩意见不予采信。当事人对于自己的主张应当提供证据，没有证据或证据不足以证明其主张的，应当承担不利后果。杨喜苗抗辩张利民收取利息的行为构成对向通联公司投资行为的追认，因杨喜苗无证据证明张利民知晓收取的利息为通联公司产生，故该抗辩意见亦不予采纳。综上，杨喜苗在未经张利民同意的情况下，将张利民原存于中联公司的23万元款项以张利民名义存入通联公司，事后张利民亦未对该行为予以追认，故应由杨喜苗承担相应的民事责任，现张利民请求杨喜苗返还23万元，予以支持。本案为委托合同纠纷，张利民主张利息损失，无法律依据，不予支持。张利民主张法律服务费（代理费）4000元，无法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告杨喜苗于本判决生效后十日内返还原告张利民23万元；二、驳回原告张利民其余诉讼请求。如果未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5992元（张利民已预交），由张利民承担1587元，杨喜苗承担4405元，杨喜苗承担部分于上述第一项付款时一并支付张利民。本院二审期间，杨喜苗提交三组证据。第一组，银行流水记录4张、照片5张，证明目的：23万元的利息转入张利民的合同中算入本金，截止11月26日产生利息7500元被张利民拿走，该取款农行在通联公司楼下，是张利民自己与其侄子取走。第二组，杨喜苗与通联公司签订的合同，证明目的：50万元取出后，27万元是杨喜苗自己投资的，张利民的23万元是张利民自己签订的合同，杨喜苗只是协助关系。第三组，证人张某、戴某出庭作证，证明目的：张利民在通联公司存单时，大家都见到张利民。张利民质证意见：第一组，银行流水的真实性认可，证明目的与和解协议书上注明的事实一样，确实给张利民打了这么多钱，但张利民在这种情况下还是不知道钱已经被投入到通联公司，取最后一笔利息时，张利民才知道钱被杨喜苗投入通联公司。第二组，真实性不能确认，证明目的不认可，这份合同是杨喜苗的，与本案没有关系，张利民不知道这份合同。第三组，不认可张某的证言，关键问题说的很模糊，无法确认，张利民不认识张某；不认可戴某的证言，张利民没有见过戴某。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。杨喜苗上诉称张利民知晓杨喜苗为张利民投资新公司并且收取了投资新公司产生的利息，即是张利民对杨喜苗委托投资行为的追认，杨喜苗作为受托人并未有故意或重大过失，投资失败的后果应由张利民承担。但根据《中华人民共和国合同法》第四十八条之规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任；第四百零六条之规定，有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。根据杨喜苗与张利民达成的《和解协议书》明确载明，在没有告知张利民的情况下，杨喜苗拿出23万元在通联公司以张利民的名义投资。可以看出杨喜苗选择在通联公司以张利民名义投资，并没有告知张利民。张利民、杨喜苗的投资具有极高风险，投资对象的选择至关重要，如各自自行决定选择的投资对象产生的风险则应由各自自行承担，而杨喜苗在没有告知张利民的情况下，擅自将张利民的款项投入通联公司，即便张利民收取了相关利息，但并不知晓投资对象为通联公司，在通联公司投资产生的风险并不是由张利民自行选择决定的，而是在杨喜苗未告知的情况下产生的，杨喜苗的行为显然具有重大过失，张利民要求赔偿损失，应当予以支持。杨喜苗在二审期间提供的三组证据，证明效力均无法超过其自行签字确认的《和解协议书》，不足以证明张利民已对杨喜苗的投资行为作出追认，杨喜苗亦未提供证据证明《和解协议书》存在无效情形，故对杨喜苗的上诉，本院依法不予支持。综上，一审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4750元，由杨喜苗负担。本判决为终审判决。审 判 长  崔志刚代理审判员  楚 涵代理审判员  陈 帅二〇一七年七月十七日书 记 员  刘书方