广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤19民终576号上诉人（原审原告）：谢燕馨，女，1963年4月29日出生，汉族，住广东省东莞市莞城区，被上诉人（原审被告）：何小飞，女，1987年8月3日出生，汉族，住广东省东莞市莞城区，被上诉人（原审被告）：东莞市柏林家庭服务有限公司，住所地：广东省东莞市南城区鸿福元美路华凯广场B座1110号。法定代表人：欧建波。委托代理人：何协恒，该公司员工。上诉人谢燕馨与被上诉人何小飞、东莞市柏林家庭服务有限公司（以下简称柏林公司）家政服务合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院(2016)粤1971民初22480号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢燕馨向原审法院起诉请求判令：1、何小飞、柏林公司共同向谢燕馨支付8.5天工资2876.9元、违约金2876.9元、端午节加班费677元、超出服务范围的加班费810元，上述费用合计7240.8元；2、何小飞、柏林公司承担本案诉讼费用。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、何小飞应自判决发生法律效力之日起三日内支付谢燕馨劳务报酬2876.9元；二、驳回谢燕馨的其他诉讼请求。本案一审受理费81.02元（谢燕馨已预交），由谢燕馨负担48.83元，由何小飞负担32.19元。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院(2016)粤1971民初22480号民事判决。谢燕馨不服原审判决，向本院上诉称：（一）一审法院违反法律程序，对于何小飞超过举证期限提交的证据予以质证和审理，对何小飞当庭提交的答辩状予以采纳。且开庭时不听取谢燕馨的陈述，开庭后又收取了何小飞庭后补充提交的证据要求谢燕馨质证。这些都违反了法律程序，明显徇私舞弊。（二）原审判决举证责任分配错误，何小飞要对为何与谢燕馨解除合同关系负举证责任。（三）原审法院认定事实不清。1、何小飞并未续谢燕馨8800元的合同，何小飞解雇谢燕馨的原因是为了节省开支而不是因谢燕馨工作不周。何小飞需支付解雇谢燕馨相当于一倍工资的违约金。2、一审法院认为端午节加班费是协商补助，并非明确约定，是对合同的误解，且违反国家节假日补助的规定，何小飞应当支付677元端午节加班费。因合同第四项第2条约定甲方要按国家规定进行协商补助，而合同若有不清楚或违背国家法律法规情形，都应该参照国家法律法规。3、原审法院以工作时间24个小时不超过服务范围为由不支持加班费错误。何小飞剥夺了谢燕馨休息时间且不停要求工作，应补偿超时工作加班费。《月嫂服务内容》不是案涉合同的附加内容，与本案无关。何小飞要求谢燕馨洗衣做饭搞家庭卫生，超出合同约定的服务范围。谢燕馨在工作期间超时超范围服务，应得到810元加班费。综上，谢燕馨服从原审判决第一项，请求二审法院改判支持其以下请求：1、违约金2876.9元；2、端午节加班费677元；3、超过服务范围的加班费810元。何小飞提交书面答辩状称：1、原审法院认定事实清楚、适用法律正确。谢燕馨只提供了8.5天月嫂服务。按合同约定更换家政人员不存在违约。2、双方签订的是家政服务合同，端午节包含在服务期内，且柏林公司并无提出端午节额外补助，故何小飞不需在合同所定服务费外再另行支付额外费用。3、月嫂职业为24小时服务，谢燕馨不存在加班事实，无需支付加班费。4、原审法院程序合理，不存在徇私舞弊。3、案涉双方是家政服务合同关系而非劳动合同关系。何小飞请求本院驳回上诉维持原判。本院经审理，确认原审判决查明的事实。另查明，谢燕馨二审提交以下材料：1、三份EMS快递单及质证通知，拟证明原审法院接纳何小飞逾期提交的证据并让谢燕馨质证程序违法。2、何小飞一审答辩状，拟证明原审法院采纳何小飞当庭提交的答辩状程序违法。3、网上打印材料，拟证明月嫂市场工资为6800元/月至16800元/月，何小飞解雇谢燕馨是为了节省费用。4、手机银行转账凭条及微信截图，拟证明原审结束后谢燕馨提供月嫂服务，雇主支付报酬及奖励情况。何小飞质证认为其答辩意见是当庭提交，原审庭后提交的证据是应法院要求提交的，何小飞并非嫌谢燕馨工资高而解雇她，转账凭条及微信截图不能证明谢燕馨的主张。柏林公司质证认为柏林公司的证据是在法院规定时间内提交的，接替谢燕馨服务何小飞的月嫂报酬也是8800元，谢燕馨被评定为8800元级别但不代表其实际工作情况。二审法庭调查中，柏林公司确认是其向何小飞提供《月嫂服务内容》，并主张《月嫂服务内容》是柏林公司对谢燕馨进行月嫂培训时的培训内容。谢燕馨确认培训过，也有被告知《月嫂服务内容》的内容。《月嫂服务内容》载明：“日常家务工作：适当的帮助客户做家务”。补充查明的事实有谢燕馨提交的三份EMS快递单、质证通知、何小飞一审答辩状、网上打印材料、手机银行转账凭条、微信截图、《月嫂服务内容》及二审法庭调查笔录附卷为证。本院认为，本案为家政服务合同纠纷，柏林公司与谢燕馨不存在劳动关系或雇佣关系，原审不支持谢燕馨对柏林公司的诉请恰当，本院予以确认。谢燕馨二审提交的网上打印材料、手机银行转账凭条及微信截图与待证事实不存在关联性，本院不予采纳。根据谢燕馨的上诉意见，本案二审要解决以下问题：一、原审法院采纳何小飞提交的证据、答辩状是否程序违法。二、谢燕馨主张违法解雇违约金2876.9元、端午节加班费677元、超出服务范围加班费810元是否成立。关于焦点一谢燕馨主张何小飞逾期提交的证据，一部分在原审开庭前提交，并未逾期；一部分是应原审法官要求于庭后指定期限内提交，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款关于“人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”的规定，为查明案情需要原审法院有权责令何小飞在指定期限内提交证据并让谢燕馨质证，原审法院的上述行为并无违反法律规定。另，谢燕馨主张何小飞在原审庭审中当庭提交答辩状为“突然袭击”，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条及第一百四十一条的规定，何小飞未在原审答辩期提交答辩状不影响法院审理，何小飞可以在原审法庭辩论终结前发表其答辩意见，当然包括提交书面答辩意见，故原审法院允许何小飞当庭提交书面答辩状，并无不当。关于焦点二首先，谢燕馨主张何小飞嫌她报酬高而解雇她，何小飞应根据案涉合同第四部分第6条关于“如因客户原因，中途不雇用乙方，工资则按实际已工作的双倍结算”的约定向其支付违约金2876.9元。但本案中，没有充分证据证明李秀珍的日报酬数额低于谢燕馨，故谢燕馨关于何小飞嫌她报酬高而解雇她的主张不成立。根据合同约定何小飞有权提出更换月嫂，何小飞中途不雇用谢燕馨征得柏林公司同意，是何小飞行使合同权利的结果，不存在违反合同约定的行为，故谢燕馨主张何小飞支付违约金缺乏依据，本院不予支持。其次，案涉合同约定“遇法定节日，甲方要按国家规定进行协商补助”，没有证据显示谢燕馨与何小飞就端午节补助费进行过协商，且双方已在案涉合同中约定服务报酬，谢燕馨请求支付端午节加班费依据不足，原审不予支持并无不当，本院予以维持。再次，谢燕馨主张为何小飞丈夫做饭洗衣服，搞家庭卫生等是超出服务范围的项目，何小飞应向其支付810元加班费。审查谢燕馨及何小飞的陈述及所交证据，谢燕馨主张的超出范围项目中，只有其工作第七天上午为何小飞丈夫煮早餐有何小飞的陈述可印证，其余主张项目及工作时间均无证据证实。且《月嫂服务内容》载明要适当帮助客户做家务。虽然《月嫂服务内容》非案涉合同附件，但谢燕馨确认《月嫂服务内容》为持证月嫂培训项目，可见《月嫂服务内容》具备行业要求属性，适当帮助客户做家务为月嫂服务合同的内容之一。谢燕馨主张超范围服务加班费，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，上诉人谢燕馨的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。本案二审受理费50元（谢燕馨已预交），由谢燕馨负担50元。本判决为终审判决。审判长 李 倩审判员 徐华毅审判员 杨洁萍二〇一七年七月七日书记员 冯文娟胡春晖