湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘13民终911号上诉人（原审原告）：王之兰，女，1954年3月12日出生，汉族，农民，住湖南省涟源市。委托诉讼代理人：邓博，涟源市法律援助中心民经法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：涟源市茅塘镇规划建设管理站，所在地湖南省涟源市茅塘镇马溪村商业街。法定代表人：周战胜，该站站长委托诉讼代理人：周春燕，男，系该站职工。委托诉讼代理人：龙剑锋，涟源市楚天法律服务所法律工作者。上诉人王之兰因与被上诉人涟源市茅塘镇规划建设管理站劳动争议纠纷一案，不服湖南省涟源市人民法院（2016）湘1382民初141号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年6月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王之兰上诉请求：撤销湖南省涟源市人民法院（2016）湘1382民初141号民事判决，依法判决被上诉人赔偿上诉人因未参加社会养老保险金损失12万元，支付上诉人加班工资90207元。事实与理由：上诉人2004年至2014年11月底被招聘到被上诉人处从事环卫工作，由于2012年工作时受伤，当时没有及时治疗，2014年旧伤复发导致腰椎盘突出，无法胜任工作，于2014年12月请假养伤。工作期间，全年休息一天，每天加班一小时三十分。原告在被告处工作长达十年之久，被上诉人既没有支付加班工资，也没有为上诉人参加社会养老保险。根据相关法律法规，结合本案双方签订无固定期限劳动合同的情形，上诉人应享受退休待遇，因被上诉人的违法行为导致上诉人的权益不能得到保障。因此，应当依法判令被上诉人支付加班工资与赔偿未参加社会养老保险的损失。被上诉人涟源市茅塘镇规划建设管理站没有作出答辩。王之兰向一审法院起诉请求：判令被告涟源市茅塘镇规划建设管理站依据《劳动法》、《劳动合同法》、《社会养老保险法》等相关规定，支付原告加班工资90207元，最低工资差额1035元，合计92277元；支付原告经济补偿金9000元；赔偿王之兰因未参加社会养老保险损失12万元。同时，承担诉讼费。一审判决认定事实：被告涟源市茅塘镇规划建设管理站是依法成立的事业单位。原告王之兰从2004年5月就在被告处从事环卫保洁工作。2006年4月1日，被告（甲方）与原告（乙方）签订了《茅塘镇建设管理站环卫垃圾清扫合同》，该协议第4条约定：“乙方的工资标准为每个月人币伍佰元整，每季度预付1个月工资；第5条约定：乙方的工作时间：夏季早上5:30-7:30清扫8:30开始拖运下午14:30为执勤时间16:00为拖运时间。冬季早上6:00-8:00清扫9:00开始拖运14:00执勤15:00拖运乙方必须严格遵守作息制度严禁迟到早退每缺一次罚款人币五十元整。第6条约定：遇重大活动突击检查时，乙方必须服从甲方的同意调度指挥，加班待遇视实情而定”。2008年，被告（甲方）与原告（乙方）签订了《2008年茅塘建设规划管理站与环卫职工的合同》，该协议第二项第一条约定：上班时间2008年正月初七至4月30日（10月1日至年底）冬季：早晨6:30-8:30（清扫）8:30-12:00（拖运）下午2:00-3:00（清扫）3:00-6:00（拖运）2008年5月1日-10月1日夏季：早晨6:00-8:00(清扫)9:00-12:00(拖运)下午3:00-4:30（清扫）4:00-6:30（拖运）。第二条约定处罚迟到或早退1次罚款10元，每月累计超过5次辞退清扫范围评为不合格一次罚款5元每月累计超过5次辞退（自然原因除外），请假期间必须自费找人代替，无人顶替，一天罚款50元：第三条约定奖同时符合以下条件每人每月奖励现金50元：1，全月没有罚款；2通路清洁；3上班无事故；4服从安排。第三项规定如有加班按实际情况计算”。双方之后未再签订劳动合同。原告仍然在被告处从事之前一样的工作，双方基本上仍按之前签订的劳动合同执行。2013-2014年，原告每月基本工资为900元。但另外有加班工资和节日补助的发放。被告未为原告购买社会保险。2014年11月，原告因腰椎盘突出请假后未再到被告处上班。2016年1月13日，原告王之兰以要求被告支付社会养老保险费、加班工资和经济补偿金等问题向涟源市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁请求为：1，被申请人赔偿申请人因未参加社会养老保险损失12万元；2，由被申请人支付申请人加班工资90207元，最低工资（2013-2014年23个*45元）1035元，合计92277元。3，由被申请人支付申请人经济补偿金9000元。2016年1月14日，涟源市劳动人事争议仲裁委员会作出《不予受理申诉通知书》。原告不服该仲裁，提起诉讼。另查，原告王之兰2014年11月前十二个月平均基本工资为900元。2013-2014年度湖南省最低工资为945元。一审法院认为，本案的争执焦点为被告是否应当赔偿原告未参加养老保险损失120000元、支付原告加班工资90207元、经济补偿金9000元、补发最低工资差额1035元的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条的规定，由于被告涟源市茅塘镇规划建设管理站没有为原告王之兰足额支付劳动报酬，原告王之兰主动提出要求解除劳动合同，并请求被告赔偿经济补偿金的诉讼请求，予以支持。根据法律规定，从2004年计算至2014年，工作一年计算一个月，经济补偿金计算为9000元。对于原告王之兰要求被告支付加班工资的诉讼请求，因原告没有提供证据证明其具有加班的事实而被告未支付加班工资；同时，被告提交了发放给原告加班工资的财务凭证，故对这一诉讼请求，不予支持。对于原告主张支付2013-2014年度的最低工资差额的诉讼请求，因实际上原告王之兰每月的工资为900元，未达到本省最低工资标准，计算为1035元（23*45），故对这一诉讼请求，予以支持。对原告要求被告支付未参加社会养老保险的损失12万元的诉讼请求，因原告王之兰在被告处开始工作时已满50周岁，达到法定退休年龄，不能再参加社会养老保险，同时，在与被告实际终止劳动关系前，未在社会保险机构建立养老保险基本账户，缴纳社会养老保险费，不符合《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，故对原告要求被告赔偿养老金损失的诉讼请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，判决：（一）原告王之兰与被告涟源市茅塘镇规划建设管理站的劳动关系终止；（二）由被告涟源市茅塘镇规划建设管理站赔偿原告王之兰经济补偿金9000元；赔偿被告王之兰最低工资差额1035元，以上合计10035元；（三）驳回原告王之兰的其他诉讼请求。案件受理费10元，予以免收。二审审理期间，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点有二。第一，是否应当支付加班费的问题。上诉人王之兰提出其从2004年至2014年11月底被招聘到被上诉人涟源市茅塘镇规划建设管理站从事环卫工作；工作期间，全年休息一天，每天加班一小时三十分，在被上诉人处工作长达十年之久，被上诉人从未支付过加班工资，因此，被上诉人应当支付上诉人加班工资90207元。经查，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。本案中，被上诉人涟源市茅塘镇规划建设管理站针对上诉人王之兰提出其常年每天不间断加班，没有向其发放过加班工作的问题，向一审法院提供了向上诉人王之兰等人不定时发放节假日加班工资的领取表、财务凭证等书证；相反，上诉人王之兰没有提供足够充分的证据证明其主张，因此，上诉人王之兰的此一上诉理由不能成立，要求改判被上诉人涟源市茅塘镇规划建设管理站再支付加班工资的意见，本院不予支持。第二，是否应当赔偿社会养老保险金的问题。上诉人王之兰上诉提出其与被上诉人涟源市茅塘镇规划建设管理站签订无固定期限劳动合同，被上诉人没有依法为上诉人参加社会养老保险，被上诉人的违法行为导致上诉人的合法权益不能得到保障。因此，被上诉人应当赔偿上诉人未参加社会养老保险的损失12万元。经查，根据上诉人王之兰在被上诉人处工作超过十年，在二次订立书面合同后，双方未再另行订立书面劳动合同的实际情况，符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定的情形，双方成立无固定期限劳动合同关系。虽然，依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。但是，根据《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国社会保险法》的相关规定，上诉人王之兰在参加环卫保洁工作时，年满50周岁，已达到其所从事工种女职工的退休年龄，是不能参加职工社会基本养老的人，既不能建立基本养老保险帐户，也不能缴纳社会养老保险费，并不是被上诉人涟源市茅塘镇规划建设管理站怠于履行应为上诉人王之兰缴纳社会养老保险金的责任或义务。因此，上诉人王之兰以被上诉人涟源市茅塘镇规划建设管理站没有依法为上诉人参加社会养老保险，导致上诉人的合法权益不能得到保障为由，要求被上诉人赔偿其社会养老保险损失的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人王之兰的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，免收。本判决为终审判决。审 判 长  赵永安代理审判员  曾艳国代理审判员  唐满兰二〇一七年七月二十七日代理书记员  王 虎附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。