北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京03民终8213号上诉人（原审被告）：光明网传媒有限公司，住所地北京市东城区珠市口东大街5号二层西侧。法定代表人：陆先高，董事长。委托诉讼代理人：顾立平，女，1983年1月17日出生，光明网传媒有限公司法务室主任，住该公司宿舍。被上诉人（原审原告）：孟倩，女，1984年9月9日出生，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：李景芳，北京市东方律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈彦，北京市东方律师事务所实习律师。上诉人光明网传媒有限公司（以下简称光明网公司）因与被上诉人孟倩人格权纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院(2016)京0105民初46803号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人光明网公司的委托诉讼代理人顾立平、被上诉人孟倩的委托诉讼代理人李景芳、陈彦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。光明网公司上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回孟倩的一审诉讼请求。一、二审案件受理费由孟倩负担。事实和理由：孟倩在一审中提交的公证书是案外人王秋紫对网站使用其肖像进行的证据保全，该公证书存在重大失误不具有公信力，一审认定经公证的证据中使用的是孟倩的肖像是错误的。涉诉肖像的图片仅是作为光明网公司刊发文章的配图，文章内容也未涉及任何商事主体的产品或服务，亦不存在为宣传光明网公司产品或服务的内容，因此光明网公司没有以营利为目的使用肖像图片。孟倩作为青年演员，通过拍摄影视剧、写真集等提高知名度，其应对肖像会作为普通文章配图使用的行为与现象具有足够的心理应对，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第8条，孟倩并未举证证明光明网公司使用其肖像给其造成精神损害或精神痛苦等严重后果，在已经判令赔礼道歉的情况下不应当再判精神损害抚慰金。涉诉肖像图片仅是作为文章配图而非产品代言，且在二级频道下供二级频道用户浏览查看，不会产生较高的浏览点击量，结合孟倩在其他代言合同中所取得的肖像使用费的数额，一审法院确定的赔偿数额过高。孟倩辩称，涉诉公证书是案外人王秋紫对涉案网页内容进行的证据保全，系经法定程序作出的，应当作为认定事实的依据。光明网公司作为全国知名网站以营利为目的使用孟倩的照片，在文章中使用添加了孟倩半裸照片，对孟倩造成了不好的影响，孟倩作为知名青年演员，光明网公司使用孟倩照片长达五年之久，一审判决数额适当。请求驳回上诉，维持原判。孟倩向一审法院起诉请求：请求判令光明网公司1.在《法制日报》等全国公开发行的报纸及网站www.gmw.cn（以下简称涉案网站）中连续一个月刊登、发布经法院审查的道歉信以向孟倩公开道歉；2.赔偿孟倩经济损失8万元和精神损害抚慰金2万元。一审法院认定事实：孟倩系青年演员。光明网公司系有限责任公司，经营范围为设计、制作、代理、发布广告，技术推广服务等。光明网公司为涉案网站的主办单位。孟倩发现涉案网站标题为《美容养生：3招彻底摆脱熊猫眼》、《每月发生周期变化乳房的各种奇闻》两篇文章中使用了孟倩两张不同的照片作为配图。涉案网站有关于商品的广告宣传内容。北京市方正公证处经案外人王秋紫申请对上述网页内容进行了保全公证，并于2015年3月26日出具（2015）京方正内民证字第24320号公证书。现涉案照片已被删除。现孟倩以光明网公司擅自使用其照片侵犯肖像权、名誉权为由诉至该院，要求光明网公司赔礼道歉并赔偿损失。庭审中，孟倩称其艺名为“孟茜”，孟倩为证明涉案文章的配图人物为其本人以及其经济损失，提交了以“孟茜”为关键词搜索出的百度图片、《品牌形象代言合同》公证书。百度图片中有两张孟茜图片与涉案网站中所使用的配图相同，《品牌形象代言合同》中记载的“孟茜”身份证号与孟倩身份证上记载的身份证号一致，记载霸州市城区中原商厦聘请孟倩担任平面广告形象代言人，期限自2013年10月26日至2014年1月25日，肖像使用权费和劳务酬金合计20万元。一审法院认为，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。公民有权以任何方式使用自己的肖像并许可或禁止他人使用自己的肖像。本案中，根据孟倩提交的证据，涉案网站的网页内容包含商品的广告宣传内容，故不能排除使用孟倩肖像的营利目的，该网站使用孟倩照片的行为侵犯了其肖像权，光明网公司作为涉案网站的主办单位应当就此承担相应民事责任。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。公民的肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。孟倩要求光明网公司基于侵犯肖像权之行为赔礼道歉，符合法律规定，该院予以支持。赔礼道歉的方式应当与其侵权行为影响范围相适应，故具体方式由该院酌情确定。关于肖像权被侵犯产生的经济损失，虽然孟倩未能就其主张的经济损失数额提交充分证据予以证明，但孟倩作为青年演员系社会公众人物，光明网公司擅自使用其肖像确会给其造成一定影响，故对于孟倩该项请求，该院综合考虑光明网公司过错程度、侵权行为造成的影响及孟倩的知名度等情况酌情确定。关于孟倩主张的精神损害抚慰金，该院亦根据上述因素酌情确定具体数额。公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。本案中，孟倩主张光明网公司在涉案网站中使用其照片的行为侵犯其名誉权。根据现有证据显示，使用孟倩肖像作为配图的文章及该文章所在网站页面其他内容均未提及孟倩姓名，亦无任何文字足以使他人认为孟倩与该文章内容有关。孟倩称涉案网站使用其照片的行为使其商业形象和社会评价受损，但未就此举证。故对于孟倩主张涉案网站使用其照片之行为侵犯其名誉权并就此要求承担侵权责任之请求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百条、第一百零一条、第一百二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条之规定，判决：一、光明网传媒有限公司于判决生效后七日内，在其主办的网站www.gmw.cn首页连续十五日登载致歉声明，向孟倩赔礼道歉，致歉内容须经一审法院审核，如逾期不执行上述内容，则由一审法院选择一家全国范围内公开发行的报纸，刊登判决主要内容，刊登费用由光明网传媒有限公司负担；二、光明网传媒有限公司于判决生效后七日内赔偿孟倩经济损失二万元、精神损害抚慰金六千元；三、驳回孟倩的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，双方均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于本案的第一个争议焦点，孟倩是否是被侵权人的问题。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”，本案中，涉诉的公证书是经过法定程序作出，且未被认定为无效，通过比对孟倩本人的身份证照片和百度相关图片能够看出光明网公司涉案网站上所使用的照片为孟倩本人的照片，孟倩亦对于为何由王秋紫申请公证进行了合理解释，在光明网公司提供的现有证据不能证明其使用的照片并非孟倩的情况下，孟倩应为本案的被侵权人，故本院对光明网公司有关“公证书是案外人王秋紫对网站使用其肖像进行的证据保全，该公证书存在重大失误不具有公信力，一审认定经公证的证据中使用的是孟倩的肖像是错误的”的上诉请求和理由不予采纳。关于本案的第二个争议焦点，光明网公司是否是以营利为目的使用他人肖像的问题。光明网公司是涉案网站的主办单位，涉诉使用孟倩肖像的文章虽不属于明显的商业广告宣传，而仅为文章的配图，但光明网公司其经营范围为设计、制作、代理、发布广告，技术推广服务等，且登载孟倩肖像的网络页面存在广告宣传内容，其网站本身即为对外商业宣传推广的载体，故不能排除其营利目的，故本院对光明网公司有关“其没有以营利为目的使用肖像图片”的上诉请求和理由不予采纳。关于本案的第三个争议焦点，光明网公司承担精神损害赔偿责任是否有依据、酌定的数额是否适当的问题。根据孟倩提供的证据以及众所周知的事实，光明网公司擅自使用孟倩的肖像且用于配图的文章涉及女性敏感话题，必然会对其形象产生一定的影响造成其精神上的损害，根据光明网公司所使用照片的情况，过错程度以及因侵权造成的影响等，酌定其承担精神损害抚慰金6000元并无不当，故本院对光明网公司有关“孟倩未证明其受到精神损害，光明网公司不应承担精神损害抚慰金，酌定金额过高”的上诉请求和理由不予采纳。综上所述，光明网公司的上诉请求不能成立，应当驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由光明网传媒有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张印龙审 判 员 张 慧审 判 员 石 煜二〇一七年七月六日法官助理 张思齐书 记 员 邸 硕