云南省瑞丽市人民法院民 事 判 决 书（2017）云3102民初149号原告：周建竹，男，彝族，1977年4月12日出生，住云南省临沧市临翔区凤翔街道办事处昔本村委会文华组**号。被告：邵从鹏，男，汉族，1970年11月25日出生，住云南省保山市隆阳区汉庄镇汉庄村委会南哨屯**组。原告周建竹与被告邵从鹏建设工程合同纠纷一案，本院于2017年3月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告周建竹、被告邵从鹏均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告周建竹向本院提出诉讼请求：1、被告继续履行未完成的工程（外墙砌砖）；2、被告支付原告违约金60000元。事实和理由：原、被告双方于2016年7月7日签订建设工程施工合同，约定原告将住宅楼（框架结构二层）的建设工程承包给被告进行施工，该工程位于瑞丽市勐卯镇团结村委会双卯村3号，双方对工程项目、期限、范围、支付结算办法、违约责任等合同条款都作了详细的约定，合同签订后，被告依约按时履行了合同的部分施工义务，原告也先后支付给被告工程款170000元，但当工程施工至外墙砌墙时，被告中途擅自停工，原告经多次催促未果。另，被告在施工过程中出现了工程质量问题，将房屋的柱子严重偏离行业标准，为维护原告的合法权益，起诉至人民法院，请求依法裁判。被告邵从鹏辩称：1、工程施工情况事实：至2016年12月20日左右（乙方停工前），乙方已经完成的工程量总价为240262元；2、按双方签订的《施工合同》第四条第二款约定，乙方（被告）第二层浇灌好后，甲方（原告）应当支付工程款至85%，即204203元，但乙方于2016年10月3日完成第二层浇灌后，10月7日甲方支付乙方50000元工程款，至此，甲方支付乙方的工程款总额为170000元，仅达到工程总价的71%，距双方的约定还剩14%，由此可见，甲方即原告首先违反了双方的合同约定。乙方在没有足额收到工程款的前提下，仍然继续为甲方施工至12月20日左右，在该两个多月的期间内，乙方多次要求甲方按进度款支付工程款，但甲方一直拒绝。乙方在被迫的情况下才停工；3、双方签订的合同第四条第二款约定，建筑装修部分也属于甲方承包给乙方的工程内容，甲方如果要将装修工程发包给第三方施工，必须取得乙方的同意，在乙方认可的前提下才可以将装修工程交由第三方施工，但甲方在拖欠乙方工程款，又没有取得乙方同意的前提下，擅自将装修工程发包给第三方施工，已经违反了双方签订的合同约定；4、按照合同第六条工程质量和违约责任的约定，并无延期完工的罚款约定，也无提前完工的奖励约定，故原告以被告延误工期要求被告支付其违约金60000元的诉讼请求无事实及法律约定，且工程停工系原告首先违约所造成，责任在原告；5、原告在明知柱子偏离施工图尺寸的情况下，仍然让第三方进行室内装修，说明原告认可柱子偏差并不影响房屋的安全及质量，也不影响使用，否则原告不可能让第三方进行装修施工；6、合同约定工程若出现质量问题，原告可以扣减工程总价10%的违约金，被告承认柱子存在偏差的质量问题，也认可双方约定的10%违约金，但不认可原告提出的赔偿要求；7、原告必须按合同约定足额支付被告应得的工程进度款34223元，并按惯例支付所欠工程款千分之三的违约金15400元，两项共计49623元；8、按合同约定，未经被告同意原告将装修工程发包给第三方施工，造成被告的直接经济损失48000元，原告应予赔偿；9、双方按以上结算后，若原告仍然需要被告继续施工，被告可以继续施工，但双方应另行签订施工合同；10、原告违约在先，应由原告承担本案的案件受理费。原告周建竹围绕诉讼请求依法提交了以下五组证据：一、支付单原件一份，欲证明原告已按合同约定支付被告17万元工程款；经质证，被告对该组证据无异议，本院予以确认。二、《施工合同》原件一份，欲证明2016年7月7日原、被告双方签订施工合同，约定了双方的权利义务；经质证，被告对该组证据无异议。本院认为，对该组证据的真实性及关联性本院予以采信，对合法性结合事实认定予以确认。三、建筑设计说明复印件一份，欲证明被告在建盖房屋的过程当中将房屋的柱子进行了移位，未按图纸施工；经质证，被告对该组证据无异议，本院对该组证据予以采信。四、照片原件四份，欲证明被告将房屋柱子移位，且房屋外墙墙体未完工的事实。经质证，被告对该组证据的真实性、合法性、关联性无异议，对证明内容不认可，认为，墙体已经施工完毕，被告只是包外墙毛墙的施工，并未约定贴瓷砖，对于模板未拆除是事实，但是因为原告未按约定支付工程款。房屋柱子移位也是事实，合同有约定按工程总价的10%来承担违约责任，但原告首先拖欠了被告的工程款。本院对该组证据的真实性、合法性、关联性予以采信。五、证人证词原件一份，欲证明被告未按合同约定施工，尚有十二项工程未做完。经质证，被告对该组证据不予认可，合同约定的只是毛坯房，该十二项内容有部分在合同范围内，有部分不在合同范围内。本院认为，证人应当出庭接受双方当事人的质询，对该组证据本院不予采信。被告邵从鹏未向本院提交证据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2006年7月7日，原告与被告签订《施工合同》，约定：被告将其所有的位于瑞丽市勐卯镇团结村委会双卯村3号的私人住宅发包与原告承建，承包方式为包工不包料，每平米495元（含水电），建筑面积按实际竣工面积计算，面积计算方法以施工图纸为准，承包内容按甲方（周建竹）提供的施工图纸建盖，竣工时保证通水、通电、排污管道正常；总工期为4个月（雨天及人力不可抗拒特殊情况需甲乙方代表签证后，工期相应顺延），承包范围包括所有土建工程、水电、排污管安装，化粪池不在（院场、化粪池、围墙另算），层高按图纸计算。工程价款按双方约定价进行结算，付款方式为土建部分495元/平方米，挖好基槽付10%，下好石脚浇好柱子付15%，一层浇灌好付30%，二层浇灌好付30%，尾款完工后验收合格付清，装修部分90元/平方米（刮瓷、贴砖），做完一项结算一项（滚漆不在内）。工程质量保证金从尾款中扣0.6万元，暂留一年，一年后无质量问题甲方一次性退还乙方。工程质量及违约责任：因施工造成工程质量不符合合同规定的，乙方负责无偿修理或返工，并承担返工的材料费及工时费，若出现影响工程的质量问题，甲方在结算时扣工程总价10%作为违约金。合同签订后，被告即组织工人进行施工，至2016年10月7日原告共计支付被告工程款17万元，被告继续施工至2016年12月，双方发生争议，被告对涉案工程停止施工并交付原告，原告将工程装修部分发包给第三方进行实际施工，原告并于2017年6月25日入住使用该工程。后双方经协商无果，原告起诉至本院，请求解决。另查明，在工程施工过程中，被告未按图纸进行施工，造成柱子移位。本院根据当事人的诉讼请求及举证的情况，在征求当事人意见的基础上，将本案争议焦点归纳为：（一）原、被告之间的建设工程施工合同关系是否合法有效；（二）被告在履行合同的过程中是否具有违约行为，应否支付原告违约金6万元；（三）被告应否继续履行尚未完成的工程部分。本院认为，（一）关于原、被告之间的建设工程施工合同关系是否合法有效的问题，本院认为：《最高人民法院关于审理的解释》第一条第（一）项规定：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定建设工程施工合同无效。原、被告双方签订的《施工合同》因被告不具备施工资质，违反了国家法律规定，应当认定为无效合同；（二）关于被告在履行合同的过程中是否具有违约行为，应否支付原告违约金6万元的问题，本院认为：《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。被告无施工资质亦未按照施工图纸进行施工，导致该房屋存一定的问题，被告的行为存在过错，依据《最高人民法院的解释》第三条规定：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。原告将涉案工程发包给不具有施工资质的被告进行施工，对工程未经竣工验收实际入住并使用，对被告完成的部分工程量亦未按约定支付工程款，故本案原、被告双方均具有一定的过错，应当各自承担相应的责任，原告请求被告赔偿其违约金6万元的诉讼请求，本院不予支持；（三）关于被告应否继续履行尚未完成的工程部分的问题，本院认为：因双方签订的《施工合同》无效，被告不具有相应的施工资质，对其该项诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理的解释》第一条第（一）项、第三条之规定，判决如下：驳回原告周建竹的诉讼请求。案件受理费1300元，由原告周建竹承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于德宏州中级人民法院。审 判 长  朱湘林审 判 员  严淑云人民陪审员  杨 东二〇一七年七月十二日书 记 员  田吉皓附：相关的法律条文一、《中华人民共和国合同法》第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。二、《最高人民法院关于审理的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持;(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。