陕西省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕民终826号上诉人（原审原告、执行案外人）：陕西天羿实业有限责任公司。法定代表人：魏延成，陕西天羿实业有限责任公司董事长。委托诉讼代理人：余沛时，男，陕西天羿实业有限责任公司法律顾问。委托诉讼代理人：张婵，女，陕西天羿实业有限责任公司工作人员。被上诉人（原审被告、申请执行人）：浙江省东阳第三建筑工程有限公司。法定代表人：楼正文，浙江省东阳第三建筑工程有限公司董事长。被上诉人（原审被告、被执行人）：陕西万强置业有限公司。法定代表人：滕麟，陕西万强置业有限公司董事长。委托诉讼代理人：张磊，陕西知本律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵亚鸽，陕西知本律师事务所实习律师。原审原告（执行案外人）：郑卫，男。原审第三人：贾生萍，女。委托诉讼代理人：卫军，北京市尚衡（西安）律师事务所律师。原审第三人：庄凯，男。委托诉讼代理人：贾生萍，女，系庄凯之母。委托诉讼代理人：卫军，北京市尚衡（西安）律师事务所律师。上诉人陕西天羿实业有限责任公司（以下简称天羿公司）因与被上诉人浙江省东阳第三建筑工程有限公司（以下简称东阳公司）、陕西万强置业有限公司（以下简称万强公司）及原审原告郑卫、原审第三人贾生萍、庄凯案外人执行异议之诉一案，不服西安市中级人民法院（2013）西民一初字第00002号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年5月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天羿公司的法定代表人魏延成，委托诉讼代理人余沛时、张婵，万强公司的委托诉讼代理人张磊，原审第三人贾生萍及其与原审第三人庄凯的共同委托诉讼代理人卫军到庭参加诉讼。被上诉人东阳公司、原审原告郑卫经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人天羿公司上诉请求：1.撤销一审判决，确认西安市西二环南段10号万强艺术家小区1号楼一层10101、10102、10103、10104号房屋（以下简称涉诉房屋）三分之一产权归其所有；2.停止执行涉诉房屋，并立即解除查封；3.由被上诉人承担本案诉讼费。事实与理由：1.一审认定事实不清，证据不足。根据《中华人民共和国物权法》第三十条的规定，上诉人天羿公司因与被上诉人万强公司的联合开发建设行为，原始取得涉诉房屋三分之一的所有权。另根据上诉人天羿公司与被上诉人万强公司签订的联合开发协议书及补充协议，明确约定涉诉房屋三分之一面积产权归上诉人天羿公司所有，且上述协议已由西安市中级人民法院的生效法律文书（2015）西中民二终字第00272号民事判决和省法院（2016）陕民申941号民事裁定书确认合法有效。西安市莲湖区人民法院（2009）莲民三初字第334号民事调解书虽未明确涉诉房屋的所有权分割具体位置，但已确认上诉人天羿公司对涉案房屋享有所有权。根据上述协议和已经生效的判决书、裁定书、调解书的内容，上诉人天羿公司亦已取得涉诉房屋三分之一的所有权。原审第三人贾生萍、庄凯与被上诉人天羿公司提供的付款凭证等证据存在诸多疑点，不能证明双方的商品房买卖真实、合法、有效。即使原审第三人贾生萍、庄凯与被上诉人万强公司涉诉房屋的商品房买卖关系成立，原审第三人贾生萍、庄凯购买涉诉房屋后对该房屋享有的是债权，不能对抗上诉人天羿公司对涉诉房屋的原始物权。假使原审第三人贾生萍、庄凯和上诉人天羿公司对涉诉房屋享有的都是债权，上诉人天羿公司的债权形成在先，要优先于原审第三人贾生萍、庄凯的债权。一审以“未涤除第三人权利”为由驳回上诉人天羿公司的诉讼请求，属认定事实和适用法律错误。2.一审审判程序违法。一审判决在没有对原审第三人贾生萍、庄凯购买涉诉房屋的证据进行举证、质证的情况下认定其买房权利成立，严重违背“不告不理”；一审庭审没有进行法庭辩论和当事人最后陈述，违反诉讼程序；原审第三人贾生萍、庄凯没有反诉资格，一审准许其反诉，后又允许其撤回反诉，程序不当；一审判决将已经进入再审程序的（2013）莲民初字第00298、00299、00300号三份民事调解书作为判决依据，程序违法。被上诉人东阳公司未提交书面答辩意见。被上诉人万强公司辩称，一审认定事实清楚、正确，证据充分，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。1.依照《中华人民共和国物权法》第九条的规定，不动产物权的设立经依法登记发生效力，未经登记，不发生效力。本案所涉楼盘的土地证、规划证、预售证等是被上诉人万强公司合法取得，由万强公司筹措资金，负责项目开发、设计、施工和销售，并承担所有开发费用和税费。因此，被上诉人万强公司依法原始取得涉诉房屋的所有权。同时，上诉人天羿公司亦未继受取得涉诉房屋的所有权。根据双方协议约定及协议履行情况，双方分配的是售房款，而非房屋所有权。即使分配的是房屋，因房屋已经销售给第三人，物权也已发生转移。西安市莲湖区人民法院的（2009）莲民三初字第334号民事调解书的内容并未对涉诉房屋的所有权作出确认，仅是明确天羿公司对二层房屋的占有、使用、收益权，并无处分权。西安市中级人民法院（2015）西中民二终字第00272号民事判决认定，天羿公司与万强公司对涉诉房屋垂直划分三分之一并未明确具体位置，在现实中不具有可操作性，在未涤除第三人权利之前，无法分割。可见，天羿公司仍无法取得物权，只能主张债权。2.一审审理过程中，原审第三人贾生萍、庄凯对其购房的真实性和对房屋实际占有使用的事实进行了全面举证。一审庭审经过了法庭调查、辩论和当事人最后陈述等程序，并不存在程序违法问题。原审原告郑卫未提交书面意见。原审第三人贾生萍、庄凯述称，请求驳回上诉，维持原判。西安市中级人民法院（2015）西中民二终字第00272号民事判决明确查明原审第三人贾生萍、庄凯向被上诉人万强公司交纳全部购房款并实际占有、出租涉诉房屋至今，以及上诉人天羿公司与被上诉人万强公司约定将涉诉房屋各三分之一面积共同委托第三方销售，已取得房屋销售款一千余万元的事实，并认定二者在上述协议中约定的权利义务属于债权债务关系，本次天羿公司对同一标的提出相同诉讼请求，应根据上述判决依法予以驳回。2008年7月，原审第三人贾生萍、庄凯通过室外横幅广告了解到涉诉房屋对外出售的信息，后经了解五证齐全且为现房后，便购买该房，并经交付实际占有出租，其合法权益应受法律保护。西安市中级人民法院（2013）西执异字第00025、00026号裁定书亦查明了原审第三人贾生萍、庄凯购买涉诉房屋的事实，后其提出执行异议之诉，西安市中级人民法院（2013）西民一初字第00015号、00016号民事判决查明贾生萍、庄凯分别购买涉诉房屋并实际占有均发生在查封之前，依法作出裁定解除查封。上述法律文书，均明确了原审第三人贾生萍、庄凯购买和实际占有、出租涉诉房屋的事实。上诉人天羿公司与被上诉人万强公司属于债权债务关系，对原审第三人贾生萍、庄凯购买的涉诉房屋不享有物权，且其现已依法取得涉诉房屋的不动产权证，其物权应得到法律保护。上诉人天羿公司、原审原告郑卫向一审法院起诉请求：1.确认涉诉房屋三分之一产权归其所有；2.停止执行涉诉房屋三分之一产权，立即解除查封；3.驳回第三人对涉诉房屋产权的权属主张；4.本案诉讼费用由被告负担。原审第三人贾生萍、庄凯向一审法院请求：驳回天羿公司的起诉请求，依法保护其购买涉诉房屋的合法权益。一审法院认定事实：东阳公司因与万强公司建设工程施工合同纠纷，根据西安仲裁委员会西仲裁字(2010)第234号裁决书，于2011年8月8日向西安市中级人民法院申请强制执行，西安市中级人民法院于同日立案受理。执行过程中，案外人郑卫、天羿公司以西安市中级人民法院作出的(2011)西执仲字第00197-5号执行裁定查封的涉诉房屋三分之一的产权属郑卫为由，向西安市中级人民法院提出执行异议。西安市中级人民法院经审查认为，郑卫、天羿公司所提执行异议证据不足，于2012年10月30日作出（2012）西中执异字第00071号执行裁定，驳回了郑卫、天羿公司提出的执行异议。郑卫、天羿公司不服，又提起案外人执行异议之诉即本案诉讼。西安市中级人民法院在审理本案过程中，因涉诉房屋的产权争议在西安市莲湖区人民法院审理，需以此案的审理结果为依据，因此案尚未审结，故中止诉讼。后西安市莲湖区人民法院作出（2014）莲民初字第00060号民事判决，驳回了天羿公司要求万强公司立即为其办理涉诉房屋从北向南垂直划分三分之一相应面积的房屋产权证的诉讼请求。天羿公司、郑卫不服，提起上诉，西安市中级人民法院作出（2015）西中民二终字第00272号民事判决，驳回上诉，维持原判。经查，2002年8月30日，天羿公司与万强公司签订联合开发协议书，就天羿公司所属西二环南段10号（土门惠民坊3号）8367.93平方米土地联建事宜达成协议：万强公司筹措开发资金，天羿公司提供建设用地，双方组建项目指挥部，并授权项目指挥部独立运作；万强公司提供偿还华融公司债务的资金，参与同华融公司的还款交涉；万强公司提供安置职工的费用260万元，按天羿公司的安置方案分批支付；万强公司协助天羿公司办理土地过户手续；万强公司负责项目开发、定点、设计、施工、销售的全过程工作；在项目完成后，利润分配以建筑面积形式，分给天羿公司商品住宅7000平方米、商业用房1000平方米（具体分配以设计图纸出后另行商定）。2002年12月9日，西安市人民政府以市国土房管字(2002)第134号审批土地件，批复天羿公司于1995年对原西安市压力容器厂（原名西安市钣金三厂）实施承担债务式整体兼并。西安市人民政府同意收回原西安市压力容器厂使用的国有土地8380.722平方米（折12.571亩），注销原颁发的国有土地使用证，并将收回的土地使用权划拨给天羿公司。由于天羿公司已与万强公司合并，同意由万强公司办理土地使用权出让手续，工业用途不变。2004年1月18日、2004年8月20日，天羿公司与万强公司签订补充协议。2004年8月20日的补充协议约定：一、建设面积乙方（天羿公司）所得调整为：1.1号楼1-3层商业用房总面积三分之一，即垂直划分每层各500㎡；2.1号楼办公用房150㎡；3.1号楼11层、18层商住用房2307.23㎡；4.2号楼5层商住用房555.74㎡；5.3号楼3层、9层、14层、21层商住用房4370.11㎡。以上面积为销售面积。二、按照统一销售原则，共同委托“土木石房地产策划机构”销售，每月结算一次。三、销售价格：暂按“土木石房地产策划机构”制定的均价2800元/㎡执行，乙方有权了解随市场情况对均价及各户型价格的调整情况。2004年4月18日，万强公司与土木石公司签订房地产代理销售合同，指定土木石公司为万强地产西二环项目的独家代理销售商。合同还约定了合作期限、代理费用、佣金支付及双方的权利义务等。2006年万强公司领取西安市商品房预售许可证后，土木石公司对开发的房产进行销售。另查明，2009年，天羿公司以与万强公司联营合同纠纷为由向西安市莲湖区人民法院提起诉讼，2009年9月9日，双方达成(2009)莲民三初字第334号民事调解：一、天羿公司、万强公司签订的联合开发协议、补充协议中约定的西二环南段10号万强艺术家小区1号楼1-3层商业用房所有权划分问题，因目前资料不全，暂时无法确定，万强公司同意将1号楼2层全部交由天羿公司使用，使用期间天羿公司对该2层享有占有、使用、收益权；二、在天羿公司使用上述商业用房2层时，万强公司不得对此行使处分权，并保证天羿公司对商业用房2层的占有、使用、收益权，使用期间相关物业使用费由天羿公司自行承担；三、待资料完整后，双方就商业用房所有权划分进行协商，协商不成，双方均可通过诉讼另行主张；四、双方协议中约定的非商业用房的补偿面积，由双方自行协商，协商不一致，双方可通过诉讼另行主张权利。2012年10月15日，天羿公司诉至西安市莲湖区人民法院，请求判令万强公司立即为天羿公司办理西安市西二环南段10号万强艺术家小区1号楼一至三层商业用房总面积垂直划分三分之一面积1508.57㎡按份共有产权房产证之义务。西安市莲湖区人民法院于2013年2月26日作出(2013)莲民二初字第00030号民事判决，判决万强公司履行为天羿公司办理该西安市西二环10号万强艺术家小区1号楼一至三层商业用房总面积4525.71㎡垂直划分三分之一面积(1508.57㎡)按份共有房屋房产证之义务。万强公司不服，提起上诉，西安市中级人民法院于2013年8月26日以(2013)西民二终字第01185号民事裁定撤销原判，发回重审。重审期间，天羿公司变更诉讼请求为：判令万强公司立即为天羿公司办理西安市西二环南段10号艺腾国际商务大厦一层10103号房（128.25㎡）和10104号房(119.82㎡)两房面积248.07㎡，二层521.01㎡，三层813.58㎡从北向南垂直划分的房屋产权证。经重审，西安市莲湖区人民法院作出（2014）莲民初字第00060号判决，驳回了原告陕西天羿实业有限责任公司的诉讼请求。天羿公司不服，提起上诉，西安市中级人民法院于2016年1月27日作出（2015）西中民二终字第00272号民事判决，驳回上诉，维持原判。2013年2月5日，贾生萍、庄凯申请就本案提出反诉，请求解除对西二环南段10号万强艺术家小区一号楼一层的房屋查封措施，确认贾生萍、庄凯对该房产的所有权。2016年11月8日，贾生萍、庄凯当庭自愿申请撤回反诉。上述事实，有联合开发协议书、两份补充协议、产权转让协议、西仲裁字（2010）第234号裁决书、（2012）西执异字第00071号执行裁定书、（2013）莲民初字第00298号民事调解书、（2015）西中民二终字第00272号民事判决书及庭审笔录等证据在卷予以佐证。一审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”的规定，天羿公司、郑卫应当对其享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。经查，在天羿公司与万强公司合作开发房地产合同纠纷一案中，西安市莲湖区人民法院作出（2014）莲民初字第00060号民事判决，驳回了天羿公司要求万强公司立即为其办理西安市西二环南段10号艺腾国际商务大厦一层10103号房（128.25㎡）和10104号房(119.82㎡)两房面积248.07㎡，二层521.01㎡，三层813.58㎡从北向南垂直划分的房屋产权证的诉讼请求，天羿公司不服，提起上诉，西安市中级人民法院作出（2015）西中民二终字第00272号民事判决，驳回上诉，维持原判。上述生效判决已经认定双方联合开发协议、补充协议以及后来双方关于西安市西二环10号万强艺术家小区1号楼一至三层商业用房垂直划分三分之一的约定，因垂直划分没有具体方位，故约定不明。第三人贾生萍、庄凯与万强公司之间签订有商品房买卖合同，就涉诉一层商业用房交纳了购房款，并实际占有使用至今。天羿公司与万强公司并未明确万强公司为天羿公司分割涉案房屋面积的具体位置，在现实中不具有可操作性，在未剔除第三人权利之前，无法分割。因至今第三人贾生萍、庄凯的权利仍未剔除，故天羿公司主张万强艺术家小区1号楼1层10101、10102、10103、10104号房屋三分之一产权归其所有，证据不足，同时，天羿公司以其享有涉案房屋三分之一产权为由主张其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，理由不能成立。郑卫称其从天羿公司处取得涉案房屋三分之一产权，鉴于天羿公司的主张不能成立，故郑卫的主张亦不能成立。天羿公司、郑卫的第三项诉讼请求超出了本案审理范围，依法不予处理。贾生萍、庄凯自愿撤回反诉，不违反法律规定，予以准许。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十五条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百三十九条、第三百一十一条之规定，判决：驳回天羿公司、郑卫的诉讼请求；案件受理费14889元，由天羿公司、郑卫负担。反诉案件受理费43300元，减半收取21650元，由贾生萍、庄凯负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织各方当事人进行了证据交换和质证，除一审阶段已质证证据外，上诉人天羿公司与被上诉人万强公司及原审第三人贾生萍、庄凯，主要针对被上诉人万强公司与原审第三人贾生萍、庄凯涉诉房屋的商品房买卖真实性提交了相应证据，并提出相应举证、质证意见。上诉人天羿公司提供了原审第三人贾生萍、庄凯在一审阶段出示的西安恒普医药销售有限公司（以下简称恒普公司）在建设银行账户，票号在中国建设银行转账支票三张（复印件）和恒普公司的付款申请（审批单）及转账支票存根（复印件），认为上述支票记载的收款人和支票存根记载的付款人不一致，证明原审第三人贾生萍一审所称以恒普公司名义通过支票向被上诉人万强公司支付部分购房款的陈述虚假，故原审第三人贾生萍、庄凯与被上诉人万强公司涉诉房屋的商品房买卖没有实际发生。原审第三人贾生萍、庄凯对上述证据的真实性无异议，但对其证明目的不予认可，其称上述三笔支票因被上诉人万强公司写错收款人，上述款项又退回恒普公司，后其又以一张支票将上述三笔款项共计1251631.05元重新支付给上诉人万强公司。关于恒普公司用于作账的支票存根收款人填写为其他单位，是因为之前恒普公司的一笔购药货款系其用现金支付，后为平账便采取上述方法。为证明原审第三人贾生萍、庄凯通过恒普公司采取支票方式向被上诉人万强公司支付购房款的真实性，原审第三人贾生萍、庄凯提供了恒普公司在建设银行账户尾号为2024的账户交易明细单，证明交易明细记载情况与其陈述的上述支付过程吻合，其购买行为属实。被上诉人万强公司亦提供了恒普公司在建设银行账户，票号的支票和银行进账单，证明其公司收到原审第三人贾生萍、庄凯以恒普公司名义通过支票形式向其支付的部分购房款1251631.05元，并对之前三张支票的情况进行说明，与原审第三人贾生萍陈述的情况吻合。上诉人天羿公司对原审第三人贾生萍、庄凯和被上诉人万强公司分别提供的上述证据的真实性认可，但认为上述证据仍无法形成连贯的付款证明链条，还不足以证明原审第三人贾生萍、庄凯向被上诉人万强公司真实付款。上诉人天羿公司还提供了恒普公司与原审第三人贾生萍的合作经营书，以及西安市中级人民法院与原审第三人贾生萍及恒普公司法定代表人双某的谈话笔录两份，反映出合作经营书签订的时间与原审第三人贾生萍和双某分别陈述的，贾生萍以恒普公司名义开展经营活动的时间矛盾，由此可以证明，原审第三人贾生萍以恒普公司名义向万强公司支付涉诉房屋部分购房款是虚假的。原审第三人贾生萍对上述证据真实性无异议，但对其证明目的不予认可。其认为，根据谈话笔录记载内容，其已在西安中院法官询问时说明了当时有两份合作经营协议的情况，并解释了2010年之前的合作经营协议已找不到，故只向西安中院提供了2010年之后的合作经营协议，故时间上并不存在矛盾。原审第三人贾生萍、庄凯还提交了不动产权证，证明其二人已分别取得涉诉房屋的所有权。上诉人天羿公司对该证据的真实性无异议，认为属恶意办证。对于各方当事人在二审期间提交的上述证据，本院经审查认为：1.关于恒普公司在建设银行账户，转账支票，综合原审第三人贾生萍、庄凯提交的恒普公司在建设银行的账户交易明细单和被上诉人万强公司提供的恒普公司在建设银行账户，支票及银行进账单，可以证明上述票号的支票最终并未实际产生付款效果，其所付款项已由上述票号为X的支票完成。原审第三人贾生萍、庄凯提交的上述的账户交易明细单与上述支票，以及被上诉人万强公司提交的上述票号为X的支票及银行进账单所反映的款项流向相互印证，故对上述证据予以采信，对其所证明的款项流向事实予以确认。故上诉人天羿公司以此为由提出的原审第三人贾生萍、庄凯与被上诉人万强公司涉诉房屋商品房买卖虚假的证明目的不能成立。2.关于恒普公司与原审第三人贾生萍的合作经营书和西安市中级人民法院与原审第三人贾生萍、恒普公司法定代表人双某的谈话笔录，证实了原审第三人贾生萍作为恒普公司实际控制人，以该公司名义向被上诉人万强公司支付购房款的事实，对于卷内的合作经营书记载的经营时间与二人陈述的经营时间不一致的矛盾，原审第三人贾生萍已在该谈话笔录中作出解释。对于原审第三人贾生萍在向万强公司支付购房款时是恒普公司实际控制人的事实，也得到上诉人天羿公司提供的恒普公司付款申请（审批单）的印证，该证据记载的当时付款审批人签名正是贾生萍。故上诉人天羿公司提出的原审第三人贾生萍向被上诉人万强公司支付涉诉房屋购房款虚假的证明目的不能成立。3.关于不动产权证书，本院对其证明的房屋现状的事实予以确认，对于其物权效力问题在本院裁判理由部分结合其他问题一并作出阐述。对于当事人二审争议的关于被上诉人万强公司与原审第三人贾生萍、庄凯涉诉房屋的商品房买卖真实性的事实，本院认定如下：根据上述证据，并结合一审已举证、质证的商品房买卖合同、银行付款凭证、售房收款收据、账户流水单等其他证据和原审第三人贾生萍、庄凯，被上诉人万强公司的有关陈述，可以确认原审第三人贾生萍、庄凯与被上诉人万强公司涉诉房屋的商品房买卖真实。关于上诉人天羿公司提出的对有关证据的质疑，被上诉人万强公司和原审第三人贾生萍、庄凯分别作出说明，并提供了相应补强证据，且依现有证据，亦未发现原审第三人贾生萍、庄凯与被上诉人万强公司有其他特殊利益关系。关于上诉人天羿公司提出调取原审第三人庄凯账户明细的申请，以证明原审第三人贾生萍以前陈述的付款明细有个别遗漏和矛盾，其购房虚假的情况。本院认为，关于原审第三人贾生萍、庄凯向被上诉人万强公司支付涉诉房屋购房款事实一节，除用于支付购房款的支票、转账有相关银行凭证和账户明细单予以证明外，原审第三人贾生萍、庄凯支付的现金亦提供了资金来源证明，分别有原审第三人贾生萍相应个人账户明细记载的取款记录和借款人证言及借款人取款凭证等证据证实，被上诉人万强公司亦出具了购房款收据和部分款项的进账单。上述购房款支付事实，已有上述证据证实，且能相互印证，足以证明。另从现有证据看，购房款支付的付款笔数较多、周期较长、付款方式多样，加之诉讼与付款相隔时间较长，即使原审第三人贾生萍对于付款细节有个别遗漏和前后陈述的矛盾，也符合常理，且天羿公司亦未提交足以推翻上述证据的反驳证据。故对于上诉人天羿公司提出的调取证据的申请不予准许。对于上诉人天羿公司提交的被上诉人万强公司与黄某某的有关商品房买卖合同及销售手续等证据，与本案没有直接关联，不予认定。一审认定的事实基本清楚，本院予以确认，但对于当事人二审争议的，与上诉人天羿公司在请求解除查封涉诉房屋时一并提出的，确认其对涉诉房屋享有所有权的诉讼请求直接相关的，涉诉房屋依法建造的事实和原审第三人贾生萍、庄凯对涉诉房屋权利状态的事实，认定不清，本院认定如下：2003年8月26日，西安市规划局准予万强公司办理征用划拨土地手续，并向万强公司颁发了建设用地规划许可证，载明用地单位为万强公司，用地项目名称为西二环万强高层住宅小区，用地位置西二环南段10号（西安市莲湖区惠民坊3号）。2003年11月11日，西安市人民政府向万强公司颁发了土地使用证，载明土地使用者为万强公司，土地座落西安市莲湖区惠民坊3号，用途为住宅，使用权类型为出让。2004年4月9日，西安市规划局向万强公司颁发了建设工程规划许可证，载明建设单位为万强公司，建设位置西安市莲湖区惠民坊3号。2004年8月4日，西安市城乡建设委员会向万强公司颁发了建设工程施工许可证，载明建设单位为万强公司，施工单位为东阳公司，建设地址西二环南段10号。2006年1月9日，西安市房屋管理局向万强公司颁发了西安市商品房预售许可证，载明售房单位为万强公司，项目名称万强艺术家（艺滕国际商务大厦），房屋座落西二环南段10号。2008年9月13日、10月29日，2009年1月30日，原审第三人贾生萍、庄凯分别与被上诉人万强公司签订商品房买卖合同，购买了涉诉房屋，合同载明建筑面积共计1084.2平方米（后实测建筑面积为1086.72平方米），其先后通过银行支票、转账和现金等方式支付商品房价款10417330元，被上诉人万强公司向原审第三人贾生萍、庄凯出具了收款收据。原审第三人贾生萍、庄凯分别于2008年底和2009年初开始占有使用上述房屋至今，且于2017年5月27日取得不动产权证书。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第二款的规定，案外人在提起执行异议之诉时，同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。鉴于西安市中级人民法院已于2017年5月16日分别以（2011）西执仲字第00197-25号、（2011）西执仲字第00197-27号执行裁定书，依法解除了对涉诉房屋的查封，故对上诉人天羿公司提出的停止执行涉诉房屋，立即解除查封的上诉请求不再审理。围绕上诉人天羿公司一并提出的确认其涉诉房屋所有权的上诉请求，以及被上诉人万强公司的相关答辩意见和原审第三人贾生萍、庄凯的相应陈述意见，本案的争议焦点为：上诉人天羿公司是否取得涉诉房屋的所有权？原审第三人贾生萍、庄凯与被上诉人万强公司涉诉房屋的商品房买卖是否真实、合法、有效，原审第三人贾生萍、庄凯是否已经取得涉诉房屋的所有权？是否可以对抗天羿公司对涉诉房屋的相应权利？根据已查明的事实，依照有关法律规定，本院综合评判如下：1.依照《中华人民共和国物权法》第三十条的规定，因合法建造设立物权的，自事实行为成就时发生效力。据此，建造事实行为是原始取得不动产物权的根据之一。房地产开发建设不同于一般的自有住房建设，其所建房屋具有交易目的和市场流通性。为此，保障交易安全，依法保护购买房屋第三人的信赖利益至关重要。为维护房地产市场开发建设秩序和保障商品房交易安全，我国对房地产开发建设建立了严格的管理制度，现行立法坚持土地使用权与房屋等不动产所有权权利主体一致的原则，明确要求商品房的建造必须取得相应土地使用权和土地规划、建设规划、建设施工等证书，上述证书具有权利推定和权利公示的效果，购买房屋的第三人通过体现房屋建造行为合法性和权利状态的土地使用权以及相应规划、建设等证书，判断所购房屋物权状态，在此基础上作出交易决定。不动产登记部门亦是以土地使用权证等上述证书记载主体作为建造房屋合法取得房屋所有权的初始登记主体。《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十一条第二款规定，在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的，应当凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记，由县级以上地方人民政府房产管理部门核实并颁发所有权证书。综上，合作开发不等同于共同建造，建造行为必须在符合法律法规关于建造主体、条件等相关规定，依法办理土地使用权登记和取得相关规划、建设等证书的情况下，才能在建造事实行为完成时产生设立物权的法律效力。本案中，根据上诉人天羿公司与被上诉人万强公司签订的联合开发协议书，双方约定由万强公司负责项目开发、定点、设计、施工、销售。天羿公司按照约定将其名下的国有土地使用权作为合作开发投入，变更登记至万强公司，由万强公司按照双方约定进行开发建设。随即万强公司依法缴纳土地出让金和相关规费，以其名义办理了国有土地使用证和建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等证书，并与施工单位签订施工合同，实际完成涉诉房屋的建造。上诉人天羿公司作为涉诉房屋项目的合作开发主体，并非物权法意义上的建造主体，并不能依照《中华人民共和国物权法》第三十条的规定，原始取得涉诉房屋的所有权。2.上诉人天羿公司与被上诉人万强公司关于涉诉房屋分配的补充协议，是双方基于合作开发房地产利润分配而进行的变更、设定涉诉房屋物权的合同法律行为。依照《中华人民共和国物权法》第九条的规定，不动产物权的设立，经依法登记发生效力。由于上诉人天羿公司与被上诉人万强公司双方至今没有依法办理所有权登记，双方设定物权的法律行为并未产生物权效力，上诉人天羿公司对涉诉房屋享有的仍是债权请求权，没有权利排他性和物权对抗效力，故上诉人天羿公司在依法进行涉诉房屋不动产登记前和他人已合法取得涉诉房屋所有权后，不能仅凭补充协议取得涉诉房屋的所有权。3.西安市中级人民法院、陕西省高级人民法院分别作出的已生效的（2015）西中民二终字第00272号民事判决书、（2016）陕民申941号民事裁定书虽对上述协议事实予以确认，但并未就涉诉房屋的物权分割和改变作出裁判，西安市莲湖区人民法院作出的已生效的（2009）莲民三初字第334号民事调解书，只是对双方暂时搁置涉诉房屋所有权分割争议，采取由天羿公司占有使用其他楼层房屋的替代解决措施的调解协议予以确认，并未就上诉人天羿公司与被上诉人万强公司争议的涉诉房屋的所有权作出分割和改变。因此，上述判决书、裁定书和调解书并不是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释》第七条所规定的“人民法院分割不动产案件中作出的依法生效的改变原有物权关系的判决书、调解书、裁定书”，不属于《中华人民共和国物权法》第二十八条关于因人民法院的法律文书生效而产生物权设立的效力之规定的情形，故上诉人天羿公司亦不能以此取得涉诉房屋的所有权。4.关于被上诉人万强公司与原审第三人贾生萍、庄凯涉诉房屋的商品房买卖的真实性问题，上诉人天羿公司虽提出诸多疑问，但被上诉人万强公司与原审第三人贾生萍、庄凯分别在本案一、二审阶段及其他关联诉讼中均作出解释，并提出相应证据予以佐证。被上诉人万强公司与原审第三人贾生萍、庄凯围绕商品房买卖的真实性提供了商品房买卖合同、交易凭证、进账单、银行账户明细、购房款收据等大量证据，被上诉人天羿公司未能提供足以推翻上述证据的反驳证据，故根据现有证据，可以认定被上诉人万强公司与原审第三人贾生萍、庄凯关于涉诉房屋的商品房买卖真实、合法、有效。虽上诉人天羿公司与被上诉人万强公司就涉诉房屋所有权分配进行约定，但因合同具有相对性，对合同当事人之外的第三人并不具有约束力。且双方设定物权的法律行为不具有相应公示效果的权利外观，既没有完成所有权转移登记，也未进行预登记，购买房屋的第三人无从知晓，其不能因此而遭受风险和损害。原审第三人贾生萍、庄凯与依法取得土地使用权证和相关规划、建设以及销售等证的被上诉人万强公司签订并实际履行涉诉房屋的商品房买卖合同，贾生萍、庄凯的信赖利益理应受到法律保护。贾生萍、庄凯在买卖后即对该房屋实际占有、使用，现已获得涉诉房屋的不动产权证书，已依法取得涉诉房屋的所有权。因此，上诉人天羿公司与被上诉人万强公司对涉诉房屋所有权的约定具有债权性质，不能对抗原审第三人贾生萍、庄凯实际取得的所有权。综上，上诉人天羿公司关于确认涉诉的西安市西二环南段10号万强艺术家小区1号楼一层10101、10102、10103、10104号房屋三分之一产权归其所有的上诉请求不能成立。上诉人天羿公司可另行向被上诉人万强公司主张相应债权。另关于上诉人天羿公司提出的一审审判程序违法的问题，经查，根据一审证据交换笔录和庭审笔录等记载，一审法院已对各方当事人提交的有关证据组织了证据交换和质证，并进行了法庭辩论和当事人最后陈述，充分保障了各方当事人的诉讼权利；原审第三人贾生萍、庄凯在一审法院依法释明后，已撤回反诉；一审判决虽将（2013）莲民初字第00298号民事调解书作为证据，但并未将该调解书载明的调解协议内容作为有关事实认定和最终裁判的根据。故一审审判程序并无不当，上诉人天羿公司的相关意见不能成立。综上，上诉人陕西天羿实业有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7335元，由上诉人陕西天羿实业有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 尤 青审判员 王琪轩审判员 袁辉根二〇一七年七月二十五日书记员 宁 丹