贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔06民初5号原告：陈燊，男，汉族，1968年3月3日出生，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：查俊杰，贵州黔鹰律师事务所律师。被告：贵州亚坤建设工程有限公司，住所贵州省贵阳市云岩区富水花园D橦****。法定代表人：杨亚坤，系该公司总经理。第三人：贵州省松桃苗族自治县人民政府土地收购储备与开发整理中心，住所贵州省，住所贵州省铜仁市松桃县蓼皋镇公园路**>法定代表人：姚黎，系该中心主任。委托诉讼代理人：刘基，贵州懿村律师事务所律师。原告陈燊诉被告贵州亚坤建设工程有限公司（以下简称亚坤公司）、第三人松桃苗族自治县人民政府土地收购储备与开发整理中心（以简称松桃土地中心）建设工程施工合同纠纷一案，原告陈燊于2014年12月22日向贵州省贵阳市南明区人民法院提起诉讼。贵州省贵阳市南明区人民法院受理后，因被告亚坤公司在答辩期内提出管辖权异议，于2015年1月8日作出（2015）云民商初字第24号民事裁定，将本案移送到贵阳市中级人民法院审理。贵阳市中级人民法院受理后，于2015年7月6日通知松桃土地中心作为第三人参加本案诉讼。松桃土地中心在答辩期内提出管辖权异议，贵阳市中级人民法院于2015年10月13日作出（2015）筑民一初字第6号民事裁定，将本案移送本院审理。本院于2015年12月4日立案后，于2016年作出4月27日作出（2015）铜中民二初字第38号民事判决，陈燊不服上诉至贵州省高级人民法院。贵州省高级人民法院于2016年12月1日作出（2016）黔民终579号民事裁定书，指令本院重审。本院2017年1月11日立案后，依法组成合议庭，于同年2月15日公开开庭对本案进行了审理。原告陈燊的委托诉讼代理人查俊杰、被告亚坤公司的法定代表人杨亚坤、第三人松桃土地中心委托诉讼代理人刘基到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈燊起诉请求：一、请求判令被告支付工程款10143534.7元及同期银行贷款利息（自2014年10月8日至款项付清时止）；二、请求判令被告退还原告工程投标保证金50000元。三、请求判令被告退还原告工程前期费用322300元。四、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：被告亚坤公司与第三人松桃土地中心于2013年5月23日签订《松桃苗族自治县普觉镇万亩大坝土地整理项目施工合同》（以下简称《整改项目施工合同》），同时，被告将该工程发包给原告施工，并约定原告向被告交纳2%管理费。合同签订后，原告成立了项目部，组织施工班组进场施工，至2014年12月，原告已经完成全部工程量的100%，累计工程价款25576080元，扣出工程价款的2%管理费511521.6元、工程款应缴3.75%的所得税959103元、万分之三的印花税7670元、被告代垫的税款110500元，被告已付原告工程款13843750.7元，余10143534.7元被告未支付原告。2013年5月3日，原告向被告支付投标保证金200000元，已退回150000元，余50000元被告未退还原告。2012年12月19日付杨亚坤项目前期费用200000元，2013年3月19日是付杨亚坤前期费用35000元，2013年3月28日付杨亚坤项目前期费用46000元，2013年4月27日付杨亚坤项目前期费用180000元，共计付杨亚坤项目前期费用461000元，2013年7月16日杨亚坤退回138700元，余322300元，被告未退还原告。以上共计10515834.7元被告未付原告。在施工过程中，因被告不能将松桃土地中心拔付给被告的工程款如数按时支付给原告，原告向被告每次催收时，都会遭到被告无理的指责，以至于发展到2014年7月1日开始，至今不予支付原告工程款。综上，被告的行为已经给原告造成重大损失，为维持原告的合法权益，特诉至法院。被告亚坤公司答辩称，一、陈燊不是亚坤公司的挂靠关系人，更非本案涉及工程的转包合同关系人。(一）亚坤公司在2013年5月23日与松桃土地中心签订《整改项项目施工合同》前，为了争取该项目，亚坤公司与陈燊发生相关的联系，这仅是与松桃土地中心缔约前的双方合作，这种以争取项目为目的而产生的合作涉及到双方争取到项目后相关事宜的协商，但陈燊没有因协商而产生与亚坤公司的挂靠关系。且陈燊也没证据证明是挂靠关系。(二）亚坤公司在2013年5月23日与松桃土地中心签订《整改项目施工合同》后，亚坤公司是依法、诚信履行《整改项目施工合同》的。一是按照发包方“本工程不允许违法分包”的合同要求，亚坤公司严格依照约定从未向他人转包、分包涉案工程，在工程建设过程中也是全程组织、监促、管理的。二是为履行《整改项目施工合同》义务，确保项目顺利完工，结合陈燊在《整改项目施工合同》签订前所作出的努力，在没有与陈燊签订任何转包或承包合同的前提下，成立涉案工程项目部并委派陈燊为项目负责人，由其在授权范围内负责工程施工。因此，陈燊才能以亚坤公司代理人身份（或者说才会有签约的主体资格）于2013年6月15日与姚某签订了《内部承包合同》（该合同不在亚坤公司授权范围内），亚坤公司没有因陈燊与姚某签订《内部承包合同》放弃对工程的组织、监督和管理。在陈燊负责工程项目部工作期间（2013年6月至2014年7月），松桃土地中心均是依《整改项目施工合同》约定，按工程进度向亚坤公司拨付了工程进度款14960000元，亚坤公司向陈燊个人银行账户划拨了工程款13840000元，陈燊收到亚坤划拔的工程款后开支了部分工程款和缴纳了税款650000元。这一事实充分证明了陈燊仅是亚坤公司的委派人员，而不是其主张的挂靠关系或涉案工程转包（分包）合同相对人，更不是《整改项目施工合同》的当事人。三是由于陈燊在其负责项目部工作期间拖欠农民工工资并发生工程质量事故，到2014年7日20日止，陈燊负责的项目部仅完成规划设计约85.8%工程量。松桃土地中心2014年7月28日函告亚坤公司限期整改。在此情况下，亚坤公司立即与陈燊进行电话沟通，并要求陈燊立刻将整改资金拨付至项目部，但陈燊拒不服从亚坤公司的安排，长期不与亚坤公司见面。鉴于此，亚坤公司为保证工程项目顺利进行，经公司董事会研究，于2014年8月9日作出免去陈燊项目部负责人职务和撤销其项目管理权的决定，同日任命委派舒某为项目负责人且与其签订《内部施工合同》，由舒某代表亚坤公司行使工程施工管理权。同时，公司立即自筹相应的整改资金（2014年8月5日至2014年9月30日共筹计55.5万元）拨付至舒某项目部。舒某任项目部负责人期间，松桃土地中心向亚坤公司拨付了工程进度款797万元，涉案工程于2014年12月完工，2015年1月经贵州省国土资源厅组织了工程验收。二、陈燊没有主体资格、事实依据和法律依据向亚坤公司、松桃土地中心主张工程款。(一）陈燊不是亚坤公司的挂靠关系人和本案涉及工程的转包合同关系人，更不是亚坤公司与松桃土地中心所签《项目施工合同》的当事人。陈燊仅是亚坤公司委派的项目负责人。纵观涉案工程全过程，无论是发包方工程款支付，还是工程施工整改，抑或是陈燊拖欠农民工工资，均是亚坤公司承担的主体责任，因此陈燊不具备向亚坤公司主张工程款还款的主体资格。(二）亚坤公司与松桃土地中心就涉案工程是否进行最后的决算，属于另一法律关系不在本案调整范围。因此，陈燊主张松桃土地中心承担工程款还款责任，没有法律依据和事实证据。三、亚坤公司没有拖欠陈燊负责工程施工期间的工程款。(一）依据亚坤公司财务对本项目的核实，亚坤公司向陈燊拨付了13840000元项目进度款，而陈燊实际只用于项目部8570000元，除去陈燊已缴纳税款650000元，其负责项目部工作期间还拖欠：农民工工资及材料供应商共约3800000元、项目部管理人员工资和协调费及各项开支345000元。工程款的流程状态充分证明了陈燊诉称至2014年11月由其完成全部工程量的100%，显然与实事不相符合。(二）亚坤公司自始至终承担了《项目施工合同》履行的主体责任，支付陈燊被解除职务后拖欠的农民工工资、设备材料款等遗留问题，但陈燊在诉讼中从未提及其负责项目部工作期间拖欠农民工工资，设备材料款等问题。亚坤公司和松桃土地中心于2016年2月共同对陈燊欠付的部分农民工施工班组出据工资欠条，并在2016年6月份直接支付到各施工班组，清偿了陈燊所欠的全部农民工工资和设备材料款。亚坤公司施工期间没有任何欠款。松桃土地中心按《整改项目施工合同》共支付22940000元的工程款(24150000×95%=22940000元），该项目已通过省国土资源厅验收合格并完成审计，最终审计价为24150000元。亚坤公司整个项目收支情况为：总收入22940000万元。支出：23100000元，其中：1、13840000元（支付陈燊工程款含650000元营业税)；2、6320000元支付舒某项目部（其中3660000元为陈燊拖欠农民工工资及设备材料供应商的欠款；345000元为陈燊拖欠原项目部管理人员工资及原项目部替陈燊垫付的协调费及各项开支；630000元为松桃土地中心要求部分工程整改的资金；285000元为后期项目部管理人员工资及验收、审计等各项开支；1400000元为后期完成工程量工程款）另：附后期向舒某项目部支付1550000元的支付凭证；3、1930000元拖欠款（由亚坤公司直接向高秀忠等17个农民工班组直接支付的民工工资）。4、22940000元的税收1660000元（含陈燊已缴纳的650000元营业税）。即:22940000-13840000-6320000-1930000-(1660000-650000)=-160000元（亚坤公司亏损金额）。特别是以上款项中支出的3660000元、345000元、630000元是陈燊在其作为项目负责人期间应支付而又未支付的拖欠款项，最终由亚坤公司在已经亏损的情况下仍然全部安排支付。(三）陈燊在诉讼中提出其为实际施工人的主张，在其只完成约85.8%工程量的情况下，按最终审计金额22558800元计算即：22558800×85.8%=19350000元。亚坤公司划拔给陈燊的资金明细如下：1、亚坤公司己拨付陈燊13840000元；2、19355000元税款1393500元，其中陈燊已缴纳650000元。即:19355000万元-13840000元-(1393500元-650000元）=4771500元。公司按此工程量还需给陈燊管理期间项目部拨付4771500元。但在公司重新任命舒某作为该项目负责人后共给舒某拨付了8250000元，其中有1100000元是作为新增工程量的施工成本(该部分竣工审计价为1589700元)，2170000元作为原合同未完成的（14.2%)工程量成本（该部分竣工审计价为3203800元）。8250000元-1100000元-2170000元=4980000元。公司为陈燊管理项目期间偿还各项拖欠款项4980000元。综上所诉两项相抵（4980000元-4771500元=208500元）陈燊应退还公司超额拨付的208500元。四、陈燊收到亚坤公司划拔的工程款13840000元后，仅给项目部开支8570000元和缴纳税款650000元，私自截留工程项目款4620000元。亚坤公司保留对其举报涉嫌职务侵占罪的权利。综上，亚坤公司认为没有违反《项目施工合同》约定违法分包他人，全部工程系由亚坤公司组织管理完成、亚坤公司与陈燊之间既非转包合同关更不是挂靠关系的事实清楚，陈燊诉请的由亚坤公司向其支付的工程款10143534.70及利息证据不足、理由不成立正确。陈燊的代理人查俊杰的代理意见：陈燊与钟春生签订的《土地整理项目工作委托协议书》以及陈燊与姚某签订的《内部承包合同》、陈燊与姚某、舒宗斓签订的《松桃普觉项目项目经理更换移交纪要》、整理中心拔付给亚坤公司的工程款票据及陈燊纳税的税票及亚坤公司支付给陈燊的工程款等，都能证明陈燊是实际施工人。一、工程量价款。亚坤公司提交的“松桃苗族自治县普觉镇万亩大坝土地整理项目工程实施进度工程报量情况表”前八期的业主及监理批复报量金额21960415.37元，与陈燊的报量一致，对此陈燊予以认可。二、期数的问题。陈燊认为其所完成的工程量期数是十期，金额是24825930.66元。理由：一是陈燊是该工程实际施工人；二是亚坤公司与松桃土地中心签订的《松桃苗族自治县普觉镇万亩大坝土地整理施工合同》所产生的费用，包括支付中介钟春生的工程施工费、支付杨亚坤的投标保证金、项目前期费用461000元及所做的一切工作均是陈燊用金钱与心血付出而获得；三是亚坤公司没有与陈燊进行任何形式的工作移交和结算。亚坤公司认为第九、十期是其进行施工管理，其依据是2014年亚坤公司与舒钟斓签订的《整理项目内部施工合同》，该合同因为前述的亚坤公司与陈燊进行任何形式的工作移交和结算，且舒钟斓签订的合同不能作为认定事实的依据。即第九、十期的工程价款除了2%的管理费，应归于陈燊。如果亚坤公司有诚意和陈燊协商处理本案，陈燊可以考虑第十期2051978元、第九期的一半（813537÷2=406768元归属于亚坤公司）。三、业主及监理批复报量金额24825930.66与审计金额24148526.15元的冲突问题。以上两个金额相减（24825930.66元-24148526.15元）=677404.51元。陈燊认可审计金额。四、亚坤公司认为应从陈燊的工程价款里扣减代陈燊支付的农民工工资和材料款、未完工程部分、工程整改费用、项目管理费及协调费5436360元的问题。一是关于3663640元的农民工工资和材料款。该笔款项目不成立。理由是1、亚坤公司提交的证据“欠条”都是2016年2月2日由舒钟斓和亚坤公司签署。欠谁的钱？欠多少钱？这些问题亚坤公司从未与陈燊及实际施工人的管理人员进行核实，不难看出，这些证据完全是亚坤公司的个人行为。退一步说，即便亚坤欠民工工资和材料款，从情理和法律角度来讲，亚坤公司不应该自作主张签署巨额的债权文件；2、亚坤公司向法庭提交的证据有欠条、领条、通过银行的汇款票据，表面看证据好像确实充分，但是，因为未经过债权人的审核和认可，该证据当然就不能作为认定案件事实的依据，况且，债权人得到亚坤公司的钱款后，就能够排队债权人不会还回钱款给被告吗？二是未完工程部分、工程整改费用、项目管理费及协调费5436360元。这些费用，同样没有经过陈燊及实际施工投票结的管理人员的审核和认可；2014年8月9日舒钟斓签订《项目内部施工合同》时，舒钟斓就与陈燊产生矛盾，且舒钟斓当时有求于亚坤公司的法定代表人杨亚坤，当然在《项目内部施工合同》里出现对陈燊不利且未经陈燊诉保的内容也不能作为认定案件事实的依据。本案重审中，原告对原一审中提交的证据不再发表新的举证意见。被告对原一审中提交的证据变更部分质证意见。其意见为第一组和第二组证据属实，但第二组证据中的第1号证据有异议，钟春生的身份不知道，原告与其签订的合同和票据与本案没有关系。第二组第二小点没有异议，第二组第三小点，因原告未在被告授权范围内签订，不认可。第二组第四小点无异议。第五小点原告想证明与被告有挂靠关系，如果按照2%计算，原告仅应该支付40多万元，但其扣除的超过此数据，与事实不符。第二组第六点向各原告支付的班组的票据大部分没有异议，清单不是原告所说的如数支付给各班组和材料商，第二组第七点认为与本案无关，第三组证据无异议。原告主张其完成工程量100%不是事实。庭审，原告代理人认可被告提出的其已支付的1300多万元工程款。第三人以其不知情不发表质证意见。原告提供的新证据有：证据一、松桃普觉的施工情况报量表。证据二、第三人给被告的函。证据三，高秀忠的整改承诺书。证据四、付给高秀忠5成万元整改费明细账。拟证明第八、九期工程是原告施工。被告的质证意见：对整改函没有异议；对高秀忠的整改承诺书，认为没有原件不认可，对原告转出的50000元给谁没有凭证，不认可。8月3日后原告再没有向项目部付任何一分钱。原告提出第9期工程是在其管理期间完成的，第9期1020000元包含了42573元防洪堤的整改项目，业主没有批复。2014年9月6日现场批复的进度款项是810000元，佐证了原告主张支付50000元的情况下，不可能完成800000元的工程进度。且在原审中，被告认可第九期陈燊只拔付了50000元，被告拔付了325000元，所以第九期是被告在施工。第三人说明没有批复认可是因为整改系做工不合格，产生的费用由当事人承担。其他几份证据因不知情不发表意见。被告举证:《民事证据材料一》第一组证据，被告向高秀忠等17位农民工班组支持支付民工工资金额1929575.21元，拟证实其在第三人的要求下直接支付涉案工程项目部所欠的所有农民工工资。第二组证据，省国土资源厅验收关于松桃县普觉镇万亩大坝整理项目竣工验收报告的函，拟证明涉案工程于2016年6月2日完成验收。第三组证据，整理项目审核报告，拟证实涉案工程最终决算金额为24150000元；第四组证据，向舒某项目部支付1550000元的支付凭证，拟证实在原一审提供的给舒某项目部支付的钱款后，后续给项目部的款项金额。《民事证据材料二》第一组证据2014年8月至2016年6月舒某收到被告拔付的6320000元及支付给各施班组的支付凭证，证实其在原告不再担任涉案工程项目负责人后，被告拔付给项目负责人舒某6320000元工程款，以及舒某如实支付给参与项目建设的各农民工施工班组。第二组证据第一期至第十期项目施工进度表，有项目部的申请、监理单位的审核及第三人的批复工程量进度表，拟证明前八期经监理及第三人批复的工作量进度报表为原告管理项目期间完成工程量的真实依据，为中标合同价的85.8%，不是原告所主张的已完成工程的100%。附件三关于《整理项目》竣工审计后中标合同价情况的说明，拟证实该项目在招标前进行了的审计，标准审减金额为25576100元，按土地整理项目资金管理办法要求，如不增加工程量，该审减的资金将原渠道返还财政，故在中标合同价25576100元外增加了1987600元的工程量，新增工程量经竣工审计后确认金额为1589700元。因此中标合同价25576100元最后审计为24148500元-1589700元=22558800元。材料一是原一审中提交的，材料二是新证据。原告质证称，都是白条，不符合证据规则。被告代陈燊支付，先要陈燊认可，没有陈燊的认可被告支付出去，不予认可。被告强调审计金额、中标合同的情况说明和对比表都是被告加的印章，不予认可。第三人质证称，其已实际支付24188500元95%的工程款，已按合同履行完毕。被告提交了省高级法院本案原二审中的开放笔录。原告与第三人质证称无异议。被告申请舒某和姚某两位证人出庭作证，舒某证言，普觉那个项目是2013年5月开工，是陈燊与姚某签订的内部承包合同，其与姚某一起。在2014年4月前，陈燊克扣了工人工资，停工了两次，2014年6月因为拖欠工人款其还被工人打过，当地政府与公安有立案。因陈燊长期拖欠民工工资，拖欠工资达366多万元，2014年7月项目部把情况向被告反映，被告让其继续实施工程直到竣工。原告对舒某证言的质证意见是该证人与被告是雇佣关第，在工程上有利益关系，作证上有倾向性，其说有3660000元的欠款，没有出示证据，其证言没有事实依据，不予认可。被告质证称，原告聘用证人在先，对于3660000元和345000元等，证人证实了该真实性，若原告投入了9060000元，不可能产出100%的工程量即22550000元。证人证词客观，因为他一直参与项目管理。第三人质证称真实。证人姚某证言，佰锐捷公司（陈燊）和我签了内部管理协议，控制内部成本15000000元，2500多万中标价，项目部管理人员工资不计入内部成本，有30万的奖金，还有20万以内的协调费。我和被告没有关系，2014年11月佰锐捷（陈燊）还有其他项目，我就去了其他项目，我就交接给了舒某。我完成了1000万的工程量，我个人账户得的钱是150多万，60多万打给了陈政武，我移交前得了210多万，我走的时候还欠三四百万，后公司打了250多万给工地。2014年7月15日之前涉案工程是陈燊完成的，之后陈燊还用10万修复洪水造成的损害，之后工程由被告完成的，8月份都是在修复洪水毁损工程，第九期与第十期工程是被告完成的。被告、原告、第三人对该证人证言均认可。亚坤公司认可收到陈燊的保证金、前期费用共有661000元。本院依职权在松桃土地中心调取下列证据：1、2015年5月20日亚坤公司填报第十一期工程价款支付申请汇总表，申报工程价款2197278.5元，监理的审核价为2105699.57元。2、《松桃县普觉万亩大坝土地整理项目--灾毁工程结算审核报告》聚力司基审字【2017】04号，该报告证明2014年7月15日松桃特大洪水对涉案工程的水毁部分经修复后，该修复费用作为不可预见费用已被第三人认可并经审核后拔付给亚坤公司。3、第三人现任负责人冉文军及其工作人员张祥东、会计姚复雄的调查笔录，称涉案工程的送审金额中包含了水毁工程的修复费用，审计时，同致会计师事务所认为该水毁工程以前已支付过价款，不能重复审定，故在审定金额中直接予以扣除。亚坤公司与陈燊质证，均认可法院依职权调取的证据。本院对证据的认定：对原告出据第一、二、三组证据，因被告对第一组证据（1）（2），第二组证据（2）（4）（6）（7），第三组证据的真实性无异议，本院依法对的真实性予以采信，对其主张与被告存在挂靠关系、实际收到被告支付的工程款及证明目的予以采信。对其主张其已完成工程总量100%不予采信。对第二组证据中的（1），因该证据与本案没有关联，不予采信，对第二组证据中的（3），虽然原告不予认可，但该证据与实际情况一致，故予以采信。对第二组证据中的（5）《桃桃项目亚坤公司收款及扣款情况、佰锐捷公司收款及付款情况》，虽然该图表的名称中有佰锐捷公司字样，但因该表涉案的金额系陈燊与亚坤公司的往来帐目，能够反映亚坤公司收到松桃土地中心工程进度款后，扣除一定项目的金额再拔付给陈燊的金额，且该金额与亚坤公司拔付的数额一致，故予以认可。对被告提供的民事证据材料（一）（二），因证据与证据之间能够相互印证，对其真实性本院予以采信。对被告的证人姚某的证言，原告与第三人均无异议，本院依法予以确信。对被告的证人舒某的证言，因姚某的证言，三方当事人均无异议，而舒某的证言内容与姚某证言能够印证，故对舒某的证言予以采信。对本院依职权调取的第三人出具的证据，亚坤公司和陈燊均认可，依法予以采信。本院认定事实如下：原告陈燊及其任法定代表人的佰锐捷公司因不具备投标《松桃县普觉镇万亩大坝土地整治项目》资质，与具备资质的被告亚坤公司协商，前期费用由原告陈燊负责，以亚坤公司投标涉案工程，中标后，亚坤公司仅收取工程款的2%作为挂靠费。2013年5月23日，被告亚坤公司与松桃苗族自治县人民政府土地收购储备与开发整理中心签订了《松桃苗族自治县普觉镇万亩大坝土地整理项目施工合同》，约定2013年6月开工。被告亚坤公司将该工程交由原告陈燊施工。同年6月15日原告陈燊以亚坤公司代理人的身份与姚某签订《内部承包合同》，约定下由姚某担任整理项目施工项目部经理，组建施工项目部，负责涉案工程的施工、完工验收、完工结算、竣工资料编制、工程移交工作。协该合同约定姚某担任项目经理，月工资5000元，按15000000元完成投标工程量，奖励250000元，若低于该价完成工程，按减少成本的30%对项目经理进行奖励。工程的运营投入由公司负责。签订协议后，姚某组织成立了项目部，组织施工班组进场施工。第一至八期工程由姚某（前四期）、舒某（后四期）制作工程价款支付申请汇总表，再由监理单位审核后制作工程价款支付汇总表，最后由业主单位审核后拔付款给被告亚坤公司。被告在扣除企业所得税、2%挂靠费及必要费用后再将工程款直接打入原告陈燊的个人账户。陈燊在完成第八期工程（2014年7月13日）后，因7月14日-15日连降大雨，松桃遭遇特大洪水，150米防洪堤被冲毁。又因项目部尚欠农民工工资，第三人松桃土地中心于2014年7月28日向亚坤公司发出《关于要求及时整改松桃县普觉镇万亩大坝土地整理项目的函》，提出涉案项目工程存在：1、施工进度缓慢，特别是2014年以来，长期处于停工状态，导致土地平整工程没有错过农作物生长期、工程不能有序推进；2、已修建的西门坎村防洪堤存在严重质量，导致约150米防洪堤决堤；3、财务管理制度不完善，民工工资不能按照发放。要求亚坤公司及时整改。被告亚坤公司2014年8月9日通过董事会研究决定，作出《关于取消“松桃苗族自治县普觉镇万亩大坝土地整理项目”负责人的决定》该决定载明:“因公司委派‘松桃苗族自治县普觉镇万亩大坝土地整理项目’项目负责人陈燊，在本项目施工管理中存在严重不作为，使该项工程施工进度严重滞后，工程质量出现问题，且拖欠农民工资等严重问题。该项目业主单位也多次致电函公司要求整改，给公司名誉造成严重不良影响。为此，公司有关部门多次要求该项目负责人陈燊同志，向公司领导及董事会汇报该项目的施工及管理情况，而陈燊同志不予回复与汇报。经公司董事会2014年8月9日会议决定，取消陈燊同志项目负责人的任命及项目管理权。并委派舒某同志为该项目负责人，代表公司行使对该项目的管理权。”同日，舒某与亚坤公司签订了该整理项目的《内部施工合同》，明确舒某为涉案工程项目经理，并载明：拖欠部分农民工工资和材料款合计3663640元；工程整改费用630000元；项目管理费及协调费545000元（含前期拖欠项目部管理人员工资及示报账协调费345000元，以及后期项目部管理人员工资及各项费用支出200000元）合计545000元。本案中，原告陈燊共收到被告亚坤公司的工程款13843750.7元。亚坤公司在与舒某签订《内部施工合同》后，直接付农民工工资1929575.21元，支付项目部1550000元，拔付舒某支付各施工班组6320000元。涉案工程送审金额28964061.49元，审定金额是24148526.15元。亚坤公司收到第三人松桃土地中心工程款22940000万元。另查明：2013年12月23日，陈燊、姚某、舒某签订了《松桃普觉项目项目经理更换移交纪要》。该纪要第一款载明，项目部总收到工程款2168000元。而截止当天，陈燊共由到亚坤公司支付的工程款有7398136元。陈燊已付营业税款664495.6元，亚坤公司代付钟春生费用200000元、印花税7670元、外经证费用6000元。再查明：陈燊负责施工期间，亚坤公司让其全权负责涉案工程的管理、技术及施工。整个工程第一至十一期的送审金额是以监理公司审核的价格作为依据，扣除水毁工程修复款报价，送审经额为27981767.74元，审定价格为24148526.15元。陈燊在7月15日松桃洪水后，拔付高秀忠修复费用50000元。本院认为，本案的争议焦点有四点。一是陈燊与亚坤公司是否系挂靠关系？二是第八九期工程是由谁完成的？工程量计多少金额？三是亚坤公司已付陈燊多少工程款，还应付多少工程款？四是被告是否应退工程保证金50000元和前期费用322300元。关于陈燊与亚坤公司是否系挂靠关系的问题。一是根据亚坤公司自认，陈燊的佰锐捷公司因不具备涉案项目的投标资格，找亚坤公司法定代表人杨亚坤协商，前期项目资金由陈燊负责，以亚坤公司的名义投标，中标后由陈燊负责项目的施工获得一定利润。二是从工程款给付时间和款项看，亚坤公司在2014年8月前，收到松桃土地中心的每一期付款，扣除极少数金额后，绝大部分款项目打给陈燊个人账户。虽然亚坤公司称打款金额没有固定的依据，只是扣除必要的管理费用后，均支付给涉案工程上，但是亚坤公司的打款数额与陈燊提供《桃桃项目亚坤公司收款及扣款情况、佰锐捷公司收款及付款情况》所载的每一期扣费金额后亚坤公司的打款金额相一致，而每一期的扣费项目中都包含有挂靠费2%、所得税3.75%。三是亚坤公司支付给陈燊的前八期工程款中，陈燊缴纳了相应的营业税650000元，亚坤公司也认可该金额，且亚坤公司自认，因所得税必须在公司所在地交纳，所以所得税扣除在贵阳交纳。四是从涉案工程的项目部的组建及施工管理看，项目部由陈燊全权组建，且在2014年8月9日前，工程的施工及管理均由陈燊负责。上述情况，充分说明了陈燊实际上是挂靠在亚坤公司，双方已形成事实上的挂靠关系。陈燊没有资质，借用亚坤公司的资质投标与第三人松桃土地中心签订《整改项目施工合同》，该合同应为无效的合同。无效的原因是陈燊与亚坤公司的过错造成。陈燊与亚亚坤公司的口头挂靠协议应为无效的协议，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，亚坤公司与第三人均已实际履行完《整改项目施工合同》约定的义务。第三人对陈燊不承担给付工程款的义务。陈燊与亚坤公司之间的款项，参照双方约定计算。关于第九期、十期工程是由谁完成的问题？工程量计多少金额？陈燊主张，其一直没有收到亚坤公司解除其项目经理职务的通知，姚某、舒某是他的实际管理人员，且第八、九、十期工程也是在姚某、舒某的管理施工下完成的，故整个工程的工程量都应归于陈燊。亚坤公司主张，2014年7月15日特大洪水后，涉案工程防洪堤部分被冲毁，亚坤公司收到松桃土地中心的整改函，告知涉案工程拖欠农民工工资及工程质量存在问题以及项目部财务管理混乱，要求整改。亚坤公司多次联系陈燊，陈燊不予配合，后亚坤公司便解除了陈燊的项目经理职务，接手陈燊未完工工程的施工及管理工作，并与舒某签订了《内部施工合同》，由舒某进行施工，亚坤公司投入第九期工程款555000元，产出813537.06元的工程量，所以第九期及以后的工程是由亚坤公司完成的。本院认为，一是从证据看，亚坤公司提交了其在2014年8月至9月30日的打款凭条，证明第九期工程量系其投入资金所做，而陈燊仅提交了打给高秀忠5万元整改工程费的凭证。陈燊的投入与产出的主张不成正比。二是按照惯例，陈燊的每一期工程均应是先投入工程款进行施工，再由亚坤公司与第三人结算工程量及价款，在第三人支付工程款后再拔付给陈燊。而第九期工程的投入，是由亚坤公司直接投入，而不是由陈燊投入。三是第九期工程的时间是从2014年7月14日至2014年9月24日，2014年7月14日至15日松桃降大雨，引发特大洪水，冲毁了涉案工程防洪堤，从2014年7月15日后，陈燊仅支付高秀忠5万元工程整改费。故足以认定第九期及以后的工程是由亚坤公司完成。且第九期中包括修复水毁工程和新建工程，陈燊投入的5万元系修复水毁工程费用，而修复水毁工程又不计入第九期工程量中。故陈燊主张第九期及以后的工程是由其完成没有证据支持，依法不予采信。关于陈燊完成了多少工程量问题。从整个工程的每一期的施工方报量报价、监理审核、业主审核及最后的审计审核价格看，价格在每一个环节均有缩减。按照《整改项目施工合同》约定，第三人松桃土地中心支付工程款是以监理出具的最终付款证书作为付款凭据，但涉案工程完全后经松桃苗族自治县审计局审计，松审报【2016】15号审计报告将涉案工程第一至十一期总价被审定为24148526.15元。原被告双方均同意按照审计的价格结算工程款，但因松审报【2016】15号审计报告没有对第一至十一期分期审计，经本院释明，原被告双方均不申请对每一期工程进行审计。故本院结合已知工程相关数据，认为经过监理审核的工程报价更接近审计的价格，故以监理审核的应付工程价格来计算陈燊完成的涉案工程第一至八期工程应得的工程款。即整个工程的监理审核后送审金额是27981767.74元，最后审计金额是24148526.15元，虚高3833241.59元。按照相应比值缩减，陈燊完成的第一至八期工程审定金额=24148526.15元（总工程审定金额）×23010552.88元（陈燊第一期至八期工程监理审核金额）÷27981767.74元（总工程监理审核金额）=19858321.43元。即陈燊完成工程量审计后应得的工程价款为19858321.43元。关于亚坤公司已付陈燊多少工程款，还应付多少工程款的问题。陈燊于2014年8月9日被亚坤公司取消项目负责人职务，涉案工程的剩余部分及新增工程由亚坤公司直接管理并施工，亚坤公司解除陈燊职务，接手剩余工程的行为实际上是解除与陈燊的挂靠关系，且陈燊在事后也知晓此事，故本案中陈燊的应收工程款应是陈燊第一至八期工程审计后总价款减去亚坤公司代其支付的应由其支付的农工人工资、材料费、管理费、税费等费用，以及已收到亚坤公司的付款。陈燊欠付的农民工资、材料款、管理费及应付款的数额是多少？2013年12月23日，陈燊、姚某、舒某签订了《松桃普觉项目项目经理更换移交纪要》，载明在项目部共收到陈燊支付的工程款2168000元，而截止于该日，陈燊收到亚坤公司支付的工程款有7398136元，即陈燊收到亚坤公司支付的工程款后，截留大量资金没有投入到工程中去。即使投入至工程中去的2168000元，其中还包含了协调费50000元，由姚某转至都匀大坪营盘项目的100000元，即陈燊支付给姚某的工程款并非仅用于涉案工程。由上可知，陈燊截留大量工程款必然会产生拖欠农民工工资、材料款及管理人员工资问题。由于亚坤公司解除与陈燊挂靠关系时未进行工程结算，陈燊又未能提交其拖欠农民工工资的具体数额，姚某的证词称陈燊离开工地时欠农民工资大概400万左右，该证言与亚坤公司2014年8月9日签订的《内部施工合同》中约定的陈燊欠农民工资及材料款3663640元，以及亚坤公司在剩余工程及新增工程中支付的大量的农民工资能够相互印证，故对《内部施工合同》中约定的拖欠农民工工资及材料款3663640元、拖欠的项目部管理人员工资及协调费345000元依法予以确认，其中，因防洪工程被冲毁的工程整改费用630000元因该修复工程款已另行拔付，该约定不予认可，即上述款项应从亚坤公司应付的工程款中予以扣除。陈燊投入的修复费用50000元应作为工程投入，该修复工程已被第三人作为不可预见费用给付亚坤公司，亚坤公司应将该款项支付给陈燊。从双方实际履行的情况看，陈燊应承担涉案工程的税费，涉案工程的税包括印花税、3.4﹪的营业税和3.75%的所得税，本案中陈燊应交的营业税与所得税是19858321.43元×（3.4﹪+3.75%）=1419869.98元，扣除陈燊已付的营业税664495.6元，应付税款755374.38元。本案中，亚坤公司应付陈燊工程款19858321.43元，已付13843750.7元，代陈燊支付拖欠农民工工资及材料款3663640元、拖欠的项目部管理人员工资及协调费345000元，税755374.38元，以及陈燊自认的亚坤公司代支付的扣外经证押金6000元，扣印花税7670元，代付钟春生的200000元，2%管理费397166.43元，以及亚坤公司应支付陈燊投入的50000元水毁工程修复款，亚坤公司还应付陈燊工程款=19858321.43-13843750.7-3663640-345000-755374.38-6000-7670-200000-397166.43+50000=707719.92元。亚坤公司主张其收到的应收工程款22940000元，已全额支付到涉案工程上，还亏损160000元，其不欠陈燊工程款。因亚坤公司作为挂靠公司，明知法律规定不能挂靠而挂靠，其应承担相应的风险，不能将整个工程的投入与收入作为计算给付陈燊工程款的理由，而应将其解除与陈燊挂靠关系的时间节点作为计算陈燊完成工程量与应付款项的结算时间点。故对亚坤公司主张已付完陈燊工程款的主张依法不予支持。关于被告是否应退还工程保证金50000元及前期费用322300元的问题。被告称其共收到原告保证金及前期费用661000元，除了投入的前期费用外，余款均已返还原告。前期费用已实际投入。本院认为，原告主张返还保证金50000元和前期费用322300元，没有提出已返还的288700元中是否包含了主张返还的保证金50000元，也没有提交前期费用花费多少的证据，且根据双方约定已投入的前期费用由原告负责，故对其该主张依法不予支持。综上，陈燊的诉请理由部分成立，依法予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、认真二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，拟判决如下：一、由贵州亚坤建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付陈燊工程款707719.92元；二、驳回陈燊的其他诉讼请求。案件受理费84895元，由陈燊负担80000元，贵州亚坤建设工程有限公司负担4895元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。审判长 吴 志审判员 罗 静审判员 罗宇睿二〇一七年七月七日书记员 龙 璇