贵州省高级人民法院刑 事 判 决 书（2017）黔刑终58号原公诉机关贵州省铜仁市人民检察院。上诉人（原审被告人）黄啸，曾用名黄骁，男，1977年4月20日出生于贵州省松桃苗族自治县（以下简称松桃县），汉族，研究生学历，原系松桃县人民政府副县长、铜仁市投资促进局副局长，住松桃县。2016年1月23日因本案被刑事拘留，同年2月4日被逮捕。现押于铜仁市碧江区看守所。辩护人王泽富，贵州泽富律师事务所律师。辩护人张宏毅，贵州驰远律师事务所律师。贵州省铜仁市中级人民法院审理贵州省铜仁市人民检察院指控原审被告人黄啸犯受贿罪一案，于2016年11月12日作出（2016）黔06刑初64号刑事判决。原审被告人黄啸不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。贵州省人民检察院指派检察员潘燕、李勇出庭履行职务。上诉人黄啸及其辩护人王泽富、张宏毅到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2011年至2015年，被告人黄啸在担任贵州省松桃县人民政府副县长期间，利用分管住建、教育、国土等工作的职务便利，在企业承包工程、借款、资金拨付等过程中为他人谋取利益，非法收受他人财物共计人民币93.6195万元。具体事实如下：（一）2011年初，广西钦州市钦荣房地产开发有限公司法定代表人苏某与松桃福明房地产开发有限公司合作开发松桃乾州坝外滩项目。苏某为了感谢被告人黄啸在征地、拆迁等方面的帮助，同时希望继续得到黄啸的帮助，先后于2012年、2013年、2015年春节前的一天，在黄啸的办公室、福聚楼的家中、滨江花园的家中送给黄啸人民币11.6万元。2013年3月，黄啸在装修其位于松桃县的房屋时，苏某先后为其支付装修款人民币11万元。两项共计人民币22.6万元。2014年5月，黄啸退还苏某人民币10万元。（二）湖南湘中水利水电工程建设有限公司松桃分公司负责人、贵州贵星建设工程有限公司法定代表人李某在松桃县境内承建松桃县景山大道道路工程、松桃县2014年廉租房一标段建设工程、花鼓大道道路建设工程三标段、四标段等工程项目过程中，为了感谢被告人黄啸在工程手续审批、工程款拨付、贷款、工程监管等方面提供的帮助，于2013年4月底的一天，以为黄啸母亲庆生为由，送给其人民币1万元。2014年6月的一天，在松桃县滨江花园黄啸的家中李某2送给黄啸人民币17万元。2015年春节前，黄啸在李某2家中打麻将时，李某2送给其人民币5万元。黄啸共计收受李某2人民币23万元。2015年4月，黄啸先后退还李某2人民币20万元。（三）贵州德润房地产开发有限公司法定代表人麻某南在松桃县城实施时代天街房地产项目过程中，为了感谢被告人黄啸在项目奖补、手续签批、处理矛盾纠纷等方面提供的帮助，于2012年底送给黄啸一张某1人民币64415.27元的信用社储蓄卡。同年12月31日，麻某南在该账户存入人民币5万元。黄啸先后使用卡内的人民币11.0395万元。2015年3月，黄啸先后退还麻某南人民币11万元。（四）重庆市涪陵区展一建筑工程有限责任公司松桃项目联系人杨某在松桃县承建花鼓大道道路建设工程土石方场平工程、松桃县花鼓大道道路工程建设项目二标段、松桃县城市道路白改黑及景观改造工程中，为了感谢被告人黄啸对该公司承揽工程、资金拨付的帮助，于2013年春节前，通过黄啸的兄弟黄某在松桃县城七星广场送给黄啸人民币5.98万元，黄某从中拿走了0.08万元后将5.9万元转交给了黄啸。一个月后，黄啸将人民币6万元退还给杨某。2014年春节前，杨某在松桃国际大酒店通过黄某送给黄啸人民币8万元。2015年4月，黄啸退还杨某人民币8万元。（五）被告人黄啸的同学吴某以贵州桓某建设工程有限公司、松桃县第一建筑公司的名义在松桃县承揽工程。吴某为了得到黄啸的关照而邀约黄啸的大哥黄某与其合伙。通过黄啸的帮助，吴某、黄某得到了长兴中学教师公寓房、长兴政府公租房、迓驾小学教师公租房等建设项目。2013年春节前，吴某、黄某将一张某1人民币3万元的信合银行卡送给黄啸。2013年期间，黄啸在松桃国际大酒店打麻将过程中，吴某、黄某先后送其人民币8万元。黄啸收受赃款共计人民币11万元。2015年4、5月份的一天，黄啸退还吴某人民币3万元。（六）贵阳黔坤建设有限责任公司在松桃县承建花鼓大道一标、第三高级中学整所学校设施。2012年11月，该公司副总经理王某晖在贵阳市民族文化宫附近宾馆的房间内送给被告人黄啸人民币2万元。松桃特驱置业有限公司承建松桃县希望城项目工程。2013年春节前的一天，被告人黄啸在重庆市大坪医院住院时，该公司副董事长、总经理陈某送给黄啸人民币1万元。2014年春节前的一天，该公司执行总经理刁某在黄啸的办公室送给其人民币1万元。2014年春节前的一天，在松桃县县城城南汽车站项目开发建设过程中，铜仁全通汽车运输有限责任公司松桃县客运站站长张某2希望被告人黄啸在土地价格方面给予一定的照顾，在黄啸的办公室送给其人民币1万元。2014年3至8月期间，被告人黄啸先后退还王某、陈某、刁某、张某2人民币共计5万元。（七）2013年，被告人黄啸帮助长沙市建设工程集团有限公司承包了《松桃县观音山时代天街工程》。同年3、4月的一天，该公司经理朱某平在贵阳鲜花酒店送给黄啸人民币5万元。同年5月的一天，黄啸在松桃国际大酒店打麻将时朱某平送给其人民币2万元。黄啸收受赃款共计人民币7万元。2013年12月的一天，黄啸退给朱某平人民币5万元。另查明：案发后，被告人黄啸检举揭发刘某某涉嫌犯受贿罪，经查证属实，并向本院退缴赃款人民币13.6195万元。原审法院根据上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十七条第三款、第六十八条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院》第二条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项的规定，作出如下判决：一、被告人黄啸犯受贿罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币30万元；二、被告人黄啸退缴的赃款人民币13.6195万元，予以没收，上缴国库；对尚未退缴的赃款人民币80万元继续追缴。宣判后，原审被告人黄啸不服，以“收受杨某5.98万元应从受贿金额中扣除；量刑过重；判决继续对上诉人追缴赃款80万元与事实不符”为由提出上诉。二审庭审中，上诉人黄啸另提出“对在2012年至2015年之前清退了5.98万元以外的20万元定性有异议”的辩解意见。其辩护人提出了“收受杨某5.98万元应从受贿金额中扣除；量刑过重；黄啸赃款已全部退缴，不应继续追缴；对2015年之前清退了5.98万元以外的20万元在量刑时应酌情考虑”的辩护意见。检察员发表出庭意见认为：1、苏某等人所送的20万元构成受贿罪的事实清楚、证据确实充分；2、杨某所送5.98万元不能认定为受贿罪；3、一审认定本案犯罪所得80万元尚未追缴与事实不符；4、关于本案的主刑和附加刑，建议合议庭根据庭审情况综合裁量。鉴于本案既有事实认定问题，又有法律适用问题，建议二审法院撤销原判，发回重审。经审理查明，2011年至2015年，上诉人黄啸在担任松桃县人民政府副县长期间，利用分管住建、教育、国土等工作的职务便利，非法收受苏某、李某2、麻某南、杨某、吴某、王某、陈某、刁某、张某2、朱某平财物共计人民币87.6395万元，并为其谋取利益。案发后，黄啸检举揭发刘某某涉嫌犯受贿罪经查证属实，并向铜仁市纪委和原审法院分别退缴赃款人民币12万元和13.6195万元的事实清楚。认定上述事实，有营业执照、税务登记证、中标通知书、施工承包合同、开发协议书、国有建设用地使用权出让合同、记账凭证、借款合同、提款申请书、银行卡流水清单、存款凭条、收款收据、家装预算书、情况说明等书证；有证人苏某、李某2、麻某南、杨某、吴某、王某、陈某、刁某、张某2、朱某平、曾某、龙某等的证言。上诉人黄啸对所犯犯罪事实供认不讳，其供述与上述证据相互印证，形成证据锁链。上列证据均经一审庭审举证、质证，查证属实。二审庭审中，上诉人未提出新的证据。本院对一审判决认定的上述事实及所列证据予以确认。关于上诉人、辩护人及检察员所提“收受杨某5.98万元应从受贿金额中扣除”的上诉理由、辩护意见及出庭意见，经查，证人杨某、黄某、陈某等证言及上诉人黄啸供述证实，2013年春节前黄啸在重庆大坪医院住院期间，杨某通过其兄弟黄某送给黄啸5.98万元，黄某从中拿走0.08万元后于2013年2月8日（除夕的前一天）将5.9万元存入银行卡后转交黄啸。2013年春节后初十左右，黄啸将6万元退还杨某。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条第一款“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿”的规定，黄啸在春节前收受请托人财物，在春节后不久即将财务退还请托人，应当认定为不是受贿。故该上诉理由、辩护意见及出庭意见成立，本院予以采纳。关于上诉人、辩护人所提“判决继续对上诉人追缴赃款80万元与事实不符”的上诉理由和“黄啸赃款已全部退缴，不应继续追缴”辩护意见，以及检察员所提“一审认定本案犯罪所得80万元尚未追缴与事实不符”的出庭意见，经查，上诉人黄啸的供述及相关证人的证言等证据证实，黄啸除退缴到原审法院13.6195万元外，还退还杨某6万元、退还其他行贿人赃款62万元、退缴到纪委赃款12万元。黄啸退还行贿人及退缴到纪委的80万元不应对其继续追缴。故该上诉理由、辩护意见及出庭意见成立，本院予以采纳。关于“在2012年至2015年之前清退了5.98万元以外的20万元”，上诉人提出“对定性有异议”的辩解意见和辩护人所提“在量刑时应酌情考虑”的辩护意见，经查，上诉人黄啸的供述及相关证人证言均证实，黄啸在收受他人财物一段时间后，因黄啸超标住宿被通报而担心被查处，同时，受开展的群众路线教育活动的影响，而在2015年前才将上述20万元赃款退还行贿人。黄啸已构成受贿罪，而其退赃的情节在一定程度上体现了黄啸的主观恶性，在量刑时可酌情考虑。故上诉人的上诉理由不成立，本院不予采纳；其辩护人的辩护意见成立，本院予以采纳。本院认为，上诉人黄啸身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人贿赂共计人民币87.6395万元，数额巨大，其行为构成受贿罪。黄啸具有一般立功、坦白、退缴赃款、认罪悔罪等法定、酌定从轻情节，可以对其从轻处罚。综上，原判定罪准确，审判程序合法，但认定事实部分不清，量刑畸重，故上诉人及其辩护人所提“量刑过重”的上诉理由及辩护意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第六十七条第三款、第六十八条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院》第二条第一款，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省铜仁市中级人民法院（2016）黔06刑初64号刑事判决主文部分；二、上诉人黄啸犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元；（刑期从本判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月23日起至2019年7月22日止。罚金限判决生效后三个月内缴纳）三、上诉人黄啸受贿所得赃款人民币87.6395万元予以没收，上缴国库。本判决为终审判决。审判长  唐桂新审判员  王仁高审判员  孔德伦二〇一七年七月十一日书记员  王佳俊