河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫02民终1774号上诉人（原审原告）张永建，男，1986年11月9日生，汉族，住河南省开封县。委托诉讼代理人翟玉胜，河南时代律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）徐二民，男，1973年2月15日生，汉族，住河南省兰考县。委托诉讼代理人刘慧萍，河南龙文律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人张永建因与被上诉人徐二民建设工程合同纠纷一案，不服河南省兰考县人民法院(2017)豫0225民初219号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张永建及其委托诉讼代理人翟玉胜、被上诉人徐二民的委托诉讼代理人刘慧萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张永建上诉请求：请求二审法院依法改判，依法支持上诉人的诉讼请求。事实与理由：原审认定事实错误。首先上诉人有证人李某、张某、郭某出庭证明上诉人按照合同约定完成了工程，郭某为实际施工人，足以证明案件事实。其次，被上诉人的证人王某以证明上诉人已完成承包工程，他仅仅对工程进行维修，并有维修施工日志予佐证。再次，发包方耿战伟出庭作证证明该工程已完工。从在2016年4月份有人居住装修的事实。依据证据规则，当事人的自认也是证明的一种，上诉人举证证明该工程已完工，被上诉人举证该工程进入后期维修以及有人装修，足以证实上诉人已按照合同约定完成工程。请求二审法院依法改判，支持上诉人的诉讼请求，以保护施工人的合法权益。被上诉人徐二民答辩称：1、原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。2、上诉人上诉状中说的李某、张某、郭某等说的工程完工不属实，从庭审笔录上可以看出，工程是在2016年4月结束，证人是在2015年9月不干的，其证言不能证明工程结束时上诉人全部完成工程。证人郭某对工程最后的进程不清楚，不能够支持上诉人的上诉主张，证据单一。王海涛的证明和施工日志可以证明他是除了维修，也干了该工程的一些上诉人没有干完的活。耿战伟的证明是2016年4月有人居住，但是有人居住并不等于说上诉人应干的工程全部完工，在原审时被上诉人从来未自认过上诉人将合同中约定的工程全部完工，因此原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张永建向原审法院起诉请求：请求依法判令徐二民向张永建支付拖欠工程款161388元，并承担本案诉讼费用。原审法院经审理查明，2014年11月6日，徐二民与张永建签订了《水电安装劳务合同》，徐二民为发包方（甲方），张永建为承包方（乙方）。合同约定：甲方将兰考县振兴路西侧和健康路交汇处未来城小区16#住宅楼，建筑面积单栋为22455.52㎡工程的水、电、预埋安装劳务工程分包给乙方。工程承包范围：本工程施工图中的给水系统、排水系统的安装及预埋调试；本工程施工图中的照明系统预埋安装调试，包括线管预埋、电线（电缆）敷设、开关插座、灯具、配电柜（箱、盘）安装与调试。工期要求：预埋随主体工程工期节点，后期安装随土建进展情况进行，调试工作在土建工程完工后15日内完成。付款及结算：本合同以单价25元/㎡劳务包干，该总价已包括人工、工具（不包含耗材）。一次性预埋完成付至总价的30%；二次配合完成付至总价的60%，安装完成后付至总价的90%；经监理、甲方验收合格付至总价的97%；保修期满一个月全额付清。工程保修期一年。合同签定后，张永建组织工人进行施工。2016年4月，张永建将工人全部撤出施工工地。后徐二民又找来其他工人继续进行施工。现徐二民已向张永建支付工程款40万元。就剩余款的支付，张永建诉至法院，请求依法判令徐二民支付拖欠工程款161388元，并承担本案诉讼费用。上述事实有双方陈述、水电安装劳务合同、证人证言、庭审笔录等在卷佐证，足以认定。原审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，张永建与徐二民签订的水电安装劳务合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。双方均应按照合同约定履行自己的义务。根据合同约定，建筑面积22455.52㎡，单价25元/㎡，合同总价款为561388元。双方均认可徐二民已向张永建支付40万元，为合同总价款的71.25%。双方合同中关于付款节点的约定是安装完成后付至总价的90%，经监理、甲方验收合格付至总价的97%，保修期满一个月全额付清，张永建应举证证明其已按照合同约定施工，达到付款节点。而本案张永建除提交双方签订的合同外，仅提供了三位证人的证言，且证人张某、郭某证言中没有关于2016年4月工程完成情况的描述，证人李某仅表示“基本弄好”，不能证明已安装完成，更不能证明工程经监理、甲方验收合格及已过保修期的事实。故对于张永建要求徐二民支付剩余工程款的诉请，不予支持。对徐二民辩称实际给付的工程款已超出应当给付的数额、张永建应当返还的意见，因徐二民给付张永建工程款40万元系合同履行过程中被告对应付价款的认可，对该意见不予采信。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：驳回张永建的诉讼请求。案件受理费减半收取1764元，由张永建负担。本院经审理查明的事实除与原审查明的事实相同外，另查明，张永建承包的未来城16号楼的工程截止目前并未验收。本院认为，张永建主张其已完成全部工程，徐二民应支付剩余工程款，而徐二民主张张永建并未完成全部工程，在张永建的工人退出工地后，徐二民又找来王海涛对张永建承包的16号楼的水电工程进行安装及维修，王海涛完工后徐二民支付给王海涛70800元劳务费，后16号楼有人开始入住装修。从双方当事人的陈述及双方当事人提供的证人证言看，张永建在退出未来城16号楼工地时，其承包的水电安装工程已基本完工，但存在有遗漏及不合格需要维修的地方，但徐二民又找王海涛对该水电工程进行了修补及维修后工程已完工。因此，按照张永建与徐二民签订的《水电安装劳务合同》中对付款时间的约定“安装完成后付至总价的90%，经监理、甲方验收合格付至总价的97%，保修期满一个月全额付清”，工程安装完成徐二民应支付张永建工程款总价的90%，即505249.2元（561388元×90%），但应扣除徐二民后期支付给王海涛的劳务费70800元，即徐二民应支付张永建工程款434449.2元，扣除徐二民已支付张永建的400000元，应再支付34449.2元。由于张永建承包的工程并未验收，因此对张永建要求徐二民支付超出34449.2元的部分不予支持。徐二民辩称上诉人张永建破坏16号楼主电路致电缆损坏，徐二民重新购买电缆花67144元，应由张永建承担。因破坏电缆导致的损失引起的纠纷与本案的劳务承包合同纠纷不是同一法律关系，该纠纷本案中不予处理，当事人可通过法律途径另行主张。徐二民辩称因张永建延误工期致其被罚款20000元，该费用应由张永建承担。徐二民与张永建签订的《水电安装劳务合同》并未约定工期，因此徐二民该辩称证据不足，本院不予支持。综上，原审判决认定事实部分有误，判决驳回张永建的全部诉讼请求不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条、第八十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省兰考县人民法院(2017)豫0225民初219号民事判决。二、徐二民于本判决生效后十日内支付张永建工程款34449.2元。三、驳回张永建的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费减半收取1764元，由张永建承担1083元，徐二民承担661元。二审案件受理费3528元，由张永建承担2867元，徐二民承担661元。（原审、二审案件受理费徐二民应承担部分均已由张永建垫付，待徐二民履行上述判决时一并结算。）本判决为终审判决。审 判 长  李翠莲审 判 员  周超举代理审判员  张世杰二〇一七年七月二十七日书 记 员  王 爽