天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）津02民终2437号上诉人（原审被告）：刘丽华，女，1972年12月2日出生，汉族，住所地天津市南开区。委托诉讼代理人：张耀午，天津益清律师事务所律师。委托诉讼代理人：王丽丽，天津益清律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡春光，男，1971年3月14日出生，汉族，住所地天津市和平区。委托诉讼代理人：霍红，天津至大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：衡璐璐，女，1973年11月19日出生，汉族，住所地天津市和平区。委托诉讼代理人：霍红，天津至大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天津国中企业管理咨询有限公司，住所地天津空港经济区西二道82号丽港大厦裙房二层202-E047。法定代表人：何国庆。被上诉人（原审被告）：何国庆，男，1970年9月22日，汉族，住所地天津市南开区。上诉人刘丽华因与被上诉人胡春光、衡璐璐、天津国中企业管理咨询有限公司（以下简称国中公司）、何国庆民间借贷纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2015）滨功民初字第3442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日立案后，依法组成合议庭，对案件进行了开庭审理。上诉人刘丽华的委托诉讼代理人张耀午、王丽丽、被上诉人胡春光、衡璐璐及二人的共同委托诉讼代理人霍红到庭参加诉讼。被上诉人国中公司、何国庆经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法对案件进行缺席审理。本案现已审理终结。刘丽华上诉请求：1、撤销一审判决第四项；2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：本案借款发生在刘丽华与何国庆分居期间，借款人为国中公司，刘丽华不是还款义务人。何国庆向胡春光、衡璐璐借款有诈骗嫌疑，应将本案移交给公安机关立案侦查。本案的借款协议与银行流水不能认定债权人已经履行了给付金钱的义务。另，一审存在程序问题，承办法官应予回避。胡春光、衡璐璐共同辩称，不同意刘丽华的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。刘丽华未提交证据证实案涉债务是何国庆与胡春光、衡璐璐的个人债务，也没有提交证据证实何国庆与刘丽华做过个人债务的约定，且胡春光、衡璐璐明知。另刘丽华无证据证实案涉借款是诈骗行为，其提到何国庆没有还款能力与未用于公司经营是个人推断。何国庆涉嫌诈骗被网上追逃仅是另案所涉500000元，其他案件均定性为民间借贷。一审中，我方提交了所有的转账、付款凭证以及协议书，证实履行了给付金钱的义务。国中公司、何国庆未到庭，未发表意见。胡春光、衡璐璐向一审法院起诉请求：1、国中公司偿还二人借款本金3730000元及至实际给付之日按合同约定利率计算的利息；2、何国庆对前述债务承担连带责任；3、刘丽华对与何国庆夫妻关系存续期间发生的债务承担共同偿还责任；4、本案诉讼费用由国中公司、何国庆、刘丽华承担。一审法院认定事实：胡春光与衡璐璐系夫妻关系。2012年12月17日，二人与国中公司签订《借款协议》约定，国中公司向二人借款1540000元用于经营，借款利息为月息1.5%，借款期限自2012年12月17日至2013年12月16日等。同日，二人表示按照国中公司的指示将1540000元借款汇入天津市文军恒升金属制品有限公司账户内。2013年12月2日，何国庆通过银行转账支付给胡春光1540000元。后国中公司提出继续借款1540000元，2013年12月3日，胡春光将1540000元借款汇入何国庆指定的天津市津泽塑料实业（天津）有限公司。同日，天津市津泽塑料实业（天津）有限公司又将前述借款汇入国中公司账户。同日，前述款项又从国中公司账户汇入何国庆账户。另，胡春光、衡璐璐与国中公司还基于与上述合同相同的框架签订了四份《借款协议》：1、2013年3月25日，借款300000元，借款利息为月息1.5%，期限自2013年3月25日至2014年3月24日，每年结息两次，分别为6.30和12.31；同日，二人将300000元借款汇入何国庆银行账户中；2、2013年9月15日，借款450000元，借款利息为月息1.5%，借款期限自2013年9月15日至2014年9月14日，每年结息两次，分别为6.30和12.31；关于款项交付一节，二人出示了与国中公司于2012年9月15日签署的《借款协议》，该份协议载明已于2013年4月16日结清部分本金，金额为100000元，本金余额200000元。另250000元借款由二人于签订协议当日分五笔汇入何国庆银行账户中；3、2013年11月8日，借款960000元，借款利息为月息1.5%，期限自2013年11月8日至2014年11月7日，每年结息两次，分别为6.30和12.31；关于款项交付一节，二人表示协议签订当日按照国中公司的指示将800000元借款汇入天津市鲁华环境艺术工程有限公司账户内。另160000元借款由二人于签订协议当日直接汇入何国庆银行账户中；2013年11月11日，前述800000元从国中公司账户汇入何国庆账户中；4、2014年4月9日，借款480000元，借款利息为月息1.5%，期限自2014年4月9日至2015年4月8日，每年结息两次，分别为6.30和12.31；同日，二人将480000元借款汇入何国庆银行账户中。再，何国庆通过银行转账方式向胡春光、衡璐璐还款：2013年6月3日27260元；2013年9月2日27260元；2013年10月9日27260元；2013年11月4日27260元；2013年11月22日6240元；2013年12月5日37500元；2014年1月3日87000元；2014年2月7日37500元；2014年4月8日37500元；2014年6月19日25000元；另刘丽华表示何国庆还于2013年10月16日还款100000元，胡春光、衡璐璐认为该笔款项系偿还2012年9月15日《借款协议》的部分本金。另，国中公司工商登记股东为何国庆和刘洪芝。何国庆与刘丽华于1996年5月22日登记结婚，于2013年11月21日登记离婚。一审法院认为，胡春光、衡璐璐与国中公司之间签订的《借款协议》，系双方真实意思表示，其内容未违反法律行政法规的禁止性规定，应认定合法有效。关于款项交付一节，案涉借款协议是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力，除非有确凿的相反证据足以推翻借款协议所记载的内容，一般不轻易否定借款协议的证明力，现借款协议为胡春光、衡璐璐所持有，并对案涉五份借款协议的形成过程及款项的交付做了合理说明并提供了相应证据，鉴于现并无相反证据足以推翻二人的主张，一审法院对二人主张的案涉借款款项已实际交付的事实，予以采信。关于还款数额一节，对于2013年6月3日还款27260元、2013年9月2日27260元、2013年10月9日27260元、2013年11月4日27260元、2013年11月22日6240元、2013年12月5日37500元、2014年1月3日87000元、2014年2月7日37500元、2014年4月8日37500元、2014年6月19日25000元，有相应证据予以佐证，一审法院予以确认。对于刘丽华表示何国庆还于2013年10月16日还款100000元问题，从胡春光、衡璐璐提交的2012年9月15日《借款协议》来看，二人与国中公司已书面确认100000元本金归还的时间为2013年4月16日，故胡春光、衡璐璐对此应当进一步提供证据，否则应承担举证不能的责任，现二人并未提供相应证据，因此，一审法院认定何国庆于2013年10月16日还款100000元系用于偿还案涉借款。关于借款利息一节，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，胡春光、衡璐璐可按照年利率24%的标准要求支付借款期间的利息。本案中，借款协议中约定的借款利率为月息1.5%并未超出前述标准，一审法院予以支持。借款到期后，虽双方对逾期利率没有约定，但《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，胡春光、衡璐璐可按照借款期内的利率主张资金占用期间利息。至于2013年12月3日国中公司向二人借款1540000元的借款利息问题，二人与国中公司并未就该笔借款签署书面《借款协议》，从双方另行签订的五份《借款协议》的约定看，双方之间就借款签订书面《借款协议》属双方交易惯例，现二人与国中公司未就该1540000元借款利息及期限进行明确约定，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条的规定，对其要求国中公司支付利息的主张一审法院不予支持。截至2014年6月19日，国中公司共向胡春光、衡璐璐偿还借款464740元，鉴于国中公司分批偿还了部分款项，却未事先约定国中公司还款的冲抵方式，故胡春光、衡璐璐应根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条的规定进行冲抵。虽2013年11月8日《借款协议》中手书“按月结息，到期还本”，但该约定系对原借款协议的变更，应当经国中公司确认，现胡春光、衡璐璐未能提供相应证据，一审法院对该主张不予采纳。根据双方约定的结息方式，经计算，截至2014年6月19日，2013年3月25日、2013年9月15日、2013年11月8日《借款协议》项下国中公司尚欠借款本金1444063.79元及利息32808.21元，2014年4月9日《借款协议》项下本金及利息没有偿还，2013年12月3日借款1540000元本金没有偿还。关于何国庆的责任问题，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第一款规定，企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。本案中，何国庆以国中公司名义向胡春光、衡璐璐借款，国中公司收到借款后即转入何国庆个人账户，从何国庆该账户的银行交易明细看，前述款项并未用于国中公司经营，何国庆如对此存异，应当出庭接受质询并提交反驳证据，现何国庆经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，应视为放弃抗辩及质证权利，一审法院对胡春光、衡璐璐的此项主张予以支持。关于刘丽华的责任问题，何国庆与刘丽华曾系夫妻关系，2013年3月25日、2013年9月15日、2013年11月8日国中公司的借款行为发生于二人婚姻关系存续期间，何国庆对借款承担还款责任。依据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国婚姻法﹥若干问题的解释（二）》第二十四条之规定，刘丽华否认涉案债务为夫妻共同债务，其应当举证证明胡春光、衡璐璐与何国庆明确约定该债务为何国庆的个人债务，或者举证证明何国庆与刘丽华对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有且胡春光、衡璐璐知道该约定，但其均未能提供证据加以证明。因此，胡春光、衡璐璐诉请判令何国庆与刘丽华共同偿还案涉债务的请求，具有事实与法律依据，一审法院予以支持。一审法院判决：“一、被告天津国中企业管理咨询有限公司偿还原告胡春光、衡璐璐借款本金3464063.79元及至2014年6月19日已产生利息49848.21元；二、被告天津国中企业管理咨询有限公司偿还原告胡春光、衡璐璐利息（以借款本金1924063.79元为基数，按月利率1.5%的标准，自2014年6月20日计算至本判决确定给付之日止）；三、被告何国庆对被告天津国中企业管理咨询有限公司上述第一、二项给付义务承担连带偿还责任；四、被告刘丽华对借款本金1444063.79元、利息32808.21以及以借款本金1444063.79元为基数，按月利率1.5%的标准，自2014年6月20日计算至本判决确定给付之日止产生的利息承担共同偿还责任；五、驳回二原告其他诉讼请求。上述给付内容三被告应于本判决生效之日起十日内履行完毕，如果三被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36640元、公告费600，共计37240元。二原告负担2655.1元，三被告共同负担34584.9元。三被告负担部分应于上述期限内径行给付二原告。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。胡春光、衡璐璐提交了天津市第一中级人民法院（2016）津01民终4237号民事判决书，证明该起涉及何国庆、刘丽华的案件中，共涉及1300000元借款，只有500000作为何国庆涉嫌诈骗。刘丽华认为该证据与本案不具有关联性。其余当事人均未提交证据。本院认为该份证据与本案争议焦点无关联性，故不予采信。二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案所涉借款中，仅有2013年3月25日的300000元、2013年9月15日的450000元、2013年11月8日的960000元发生在何国庆与刘丽华夫妻关系存续期间，对上述借款，刘丽华无证据证实胡春光、衡璐璐与何国庆约定为何国庆个人债务，亦无证据证实刘丽华与何国庆夫妻关系存续期间约定财产各自所有，且从银行流水可见，何国庆在上述期间存在为刘丽华还款的情况，刘丽华无充分证据证实何国庆的所借款项与家庭共同生活全然无关，其主张何国庆的借款涉嫌诈骗亦缺乏事实依据，二审中，双方均表示如果存在责任承担，则刘丽华与何国庆是共同偿还责任，据此，一审法院判决刘丽华与何国庆共同偿还夫妻关系存续期间发生的借款本息并无不当。关于具体还款数额，刘丽华对300000元借款事实无异议，对450000元与960000元的借款有异议。关于4500000元的借款，一审中，胡春光、衡璐璐提供了2012年9月15日签署的《借款协议》，从该份协议约定的还款时间，双方确认的还款数额与尚欠余额，能够与2013年9月15日签署的《借款协议》发生印证，具有证据盖然性，同时结合250000元款项的转账情况，证实450000元借款的存在。关于960000元的借款，在案的银行流水能够证实其中800000元款项的基本出、入状况与时间，结合160000元款项的转账情况，证实960000元借款的存在。刘丽华所提异议缺乏依据，二审不予支持。另，何国庆存在还款情况，应从上述借款本息中予以扣减，胡春光、衡璐璐对一审认定的还款数额无异议，一审按照双方约定结息期限与利率对已还款数额分别作本金与利息冲抵，胡春光、衡璐璐亦予以认可，二审予以维持。另，经审查，一审程序不存在违法之处。综上所述，刘丽华的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18092元，公告费500元，由上诉人刘丽华负担。本判决为终审判决。审 判 长  姚增途代理审判员  田 雷代理审判员  滕光鑫二〇一七年七月六日书 记 员  刘 谨