云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）云04民终238号上诉人（原审被告）：云南省玉溪市振兴建筑工程有限公司，住所地：玉溪市红塔区红塔大道下段（郑井居委会内）。法定代表人：詹永文，总经理。委托诉讼代理人：杜国青，云南滇玉律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：谢实龙，云南滇玉律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：新平县云贵物资有限公司，住所地：新平县古城街道办事处新平大道21号。法定代表人：王云贵，董事长。委托诉讼代理人：王春利，新平县云贵物资有限公司职员。代理��限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：鲁发明，男，彝族，1976年3月14日生，住新平县。上诉人云南省玉溪市振兴建筑工程有限公司（以下简称振兴公司）因与被上诉人新平县云贵物资有限公司（以下简称云贵公司）、鲁发明买卖合同纠纷一案,不服云南省新平彝族傣族自治县人民法院(2016)云0427民初141号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月9日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。振兴公司上诉请求为：1、撤销（2016）云0427民初141号民事判决第一项，依法改判振兴公司无需向云贵公司支付水泥款及滞纳金；2、本案一审、二审诉讼费由云贵公司、鲁发明承担。主要事实与理由：一、原审法院认定事实的证据不足。1、本案缺乏证明供货工地的证据。首先，原审法院对鲁发明进行询问调查，根据《中华人民���和国民事诉讼法》第九十二条之规定，该调查笔录中鲁发明承认的内容不能当然作为定案的依据，该证据不能证明供货地的情况。其次，云贵公司未提交有效证据证明其所称提供的水泥的实际供货工地。本案实为缺乏证明供货工地的证据。2、本案的水泥供货单据不符合约定。云贵公司提供的《供货合同》第三条明确约定“乙方（云贵公司）根据甲方（鲁发明）现场签认的收料员李金云签收的水泥供货单作为乙方收款结算依据。”而云贵公司在庭审中提供的供货单，其中部分没有李金云的签字，其余供货单即使有李金云签字，也是李金云作为“收款人”进行签字。故云贵公司提供的证据不符合双方约定，也不能达到云贵公司主张的证明目的，该证据不应作为定案依据。3、本案适用合同法第四十九条的证据不足。根据有关规定，合同法第四十九条规定的代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。而原审并未同时满足各项证据要求，因此该法律适用缺乏证据。二、鲁发明应作为合同相对人承担合同责任。本案中水泥供货合同系鲁发明与云贵公司签订，鲁发明与振兴公司具有主体上的独立性，鲁发明应作为合同相对人承担合同责任。综上，请依法驳回云贵公司对振兴公司的诉讼请求。被上诉人云贵公司口头答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人鲁发明未答辩。云贵公司向一审法院起诉请求：1、由振兴公司、鲁发明共同立即向云贵公司归还所拖欠水泥款106490元；2、由振兴公司、鲁发明共同立即向云贵公司支付拖欠水泥款的滞纳金，自2015年6月19日起按每天每吨0.8元���算，合计81020元；3、本案诉讼费用（含案件受理费、保全费及公告费）由振兴公司、鲁发明承担。原审庭审中，云贵公司将其第2项诉讼请求中滞纳金的计算起止时间变更为2015年9月20日起至水泥款付清之日止。一审法院认定事实：云贵公司系自然人独资的有限责任公司，具有建筑材料销售资质。振兴公司系自然人独资或控股的有限责任公司，经营范围包括房屋建筑、维修及市政公用工程施工、园林绿化施工等。2015年4月，振兴公司中标承建了“2014年新平县中央财政支持现代农业生产发展蔬菜建设项目”，此后，振兴公司将该工程交给无施工资质的鲁发明进行施工，工程地点位于新平县××街道他拉社区的他拉磨、石岩头、羊乃革、小白山、鱼都簸、施戈斗小组，工程内容包括新建蓄水池、沉淀池、取水池、阀门井及管道安装、沟渠工程、机耕路工程等。2015年6月7日，云贵公司（乙方）与振兴公司下设的“云南省玉溪市振兴建筑工程有限公司农业蔬菜项目部”（甲方）签订《供货合同》，约定由云贵公司向该项目部建设的位于新平县××街道他拉社区“2014年新平县中央财政支持现代农业生产发展蔬菜建设项目”供应水泥，水泥型号为普通硅酸盐32.5号，单价随行就市，供货以甲方通知为准，水泥款应在通知供货15日内付清，超出15日还应支付乙方0.8元/日/吨的滞纳金，同时，合同还对双方的权利义务及违约责任等作了约定。在合同的最后一页，甲方一栏有振兴公司农业蔬菜项目部的印章，鲁发明在甲方代表及经办人处签名，乙方一栏有云贵公司的印章和乙方代表及经办人史美琼的签名。《供货合同》签订后，云贵公司按约定向振兴公司位于他拉社区的项目工地提供水泥，截至2015年9月4日共计提供水泥522吨，水泥款金额为146490元，期间，鲁发明于2015年7月9日通过银行转账方式向云贵公司支付了145吨合计40000元的水泥款，现振兴公司尚欠云贵公司377吨水泥款未付，金额合计106940元。后经云贵公司向振兴公司、鲁发明催要未果，云贵公司遂于2016年2月23日诉至法院。另查明，云贵公司出售振兴公司、鲁发明的水泥单价为：2015年6月4日至6月19日是270元/吨，6月20日至8月13日是285元/吨，8月16日至9月4日是290元/吨，水泥单价里面已经包含了运费及下车费。对于振兴公司、鲁发明之间的关系，振兴公司陈述系转包关系，鲁发明陈述系借用资质关系，双方对其陈述均未提交证据证实。另外，鲁发明认可尚欠云贵公司106940元水泥款未付，并表示该款应由其承担支付责任。再查明，经云贵公司申请，依法对振兴公司、鲁发明的相关财产进行保全，扣留了振兴公司在“2014年新平县中央财政支持现代农业生��发展蔬菜建设项目”中应得的工程款191257.50元，云贵公司支出保全费1476元。因起诉时鲁发明下落不明，通过《人民法院报》向鲁发明公告送达起诉状副本、开庭传票及保全裁定书等材料，云贵公司支出公告费用568.5元。一审法院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。当事人订立合同，有书面、口头和其他形式，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。经审理，本案争议焦点为：一、振兴公司和鲁发明是什么关系；振兴公司、鲁发明是否是本案《供货合同》的买受人。本案中，振兴公司于2015年4月中标了“2014年新平县中央财政支持现代农业生产发展蔬菜建设项目”，并将该工程交由鲁发明负责施工，对于振兴公司、鲁发明的关系，双方各执一词，但均未提交证据予以证明，难以准确认定。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。2015年6月，鲁发明以振兴公司的代表及经办人的名义与云贵公司签订《供货合同》，约定由云贵公司向振兴公司位于他拉社区的工地供应水泥，同时还约定了水泥的型号、单价、供货方式和结算方式等，并在合同中加盖了云贵公司及振兴公司的的印章。据此，虽振兴公司、鲁发明之间关系不明，但鲁发明作为振兴公司的代表及经办人在合同上签名，且合同上加盖有振兴公司农业蔬菜项目部的印章，合同基本要件完备，云贵公司有理由相信鲁发明有代理振兴公司签订合同的权限，为此，双方所签的《供货合同》依法成立，该合同的出卖人应为云贵公司，买受人应为振兴公司。振兴公司提出其不是《供货合同》的当��人，合同中公司的印章不真实的辩解，因未提交相关证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，故对振兴公司的辩解不予采信。二、云贵公司要求振兴公司、鲁发明共同支付水泥款106940元的主张是否成立。《中华人民共和国合同法》第一百五十九条规定：买受人应当按照约定的数额支付价款。第一百零九条规定：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。本案双方签订《供货合同》后，云贵公司根据合同约定向振兴公司的项目工地提供水泥，现振兴公司尚欠云贵公司水泥款106940元，该事实有双方陈述及相关证据为据，双方的买卖合同关系已经形成，买卖合同合法有效，振兴公司应按约定向云贵公司履行支付水泥款的义务。另外，鉴于振兴公司中标的涉诉项目实际施工人是鲁发明，水泥的实际使用人也是鲁发明，现鲁发明明确表示愿意承担支付水泥款的义务，系当事人对其诉讼权利的自愿处分，且不违反相关规定，尊重鲁发明的意见。故云贵公司要求振兴公司、鲁发明共同支付尚欠水泥款106940元的主张成立，予以支持。三、云贵公司要求振兴公司、鲁发明共同支付滞纳金的主张是否成立，滞纳金应如何计算。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。对于云贵公司主张的滞纳金，有双方在合同中的约定为据，性质应为违约金，金额应根据��同约定，并结合云贵公司的实际损失等客观因素予以综合确定。现振兴公司及鲁发明未按照合同约定的期限支付水泥款，应承担向云贵公司支付滞纳金的责任。振兴公司提出云贵公司主张的滞纳金过高，而云贵公司亦未提交证据证明其实际损失，经审查认为，振兴公司及鲁发明拖欠云贵公司水泥款未付给云贵公司实际造成的损失客观上表现为银行利息损失，因云贵公司主张的滞纳金计算标准确实高于其实际损失，结合振兴公司、鲁发明的实际欠款金额，并根据欠款产生时的银行同期贷款基准年利率4.6%予以适当支持，由振兴公司及鲁发明支付给云贵公司。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。鲁发明经公告送达开庭传票传唤未到庭，根据查证的事实缺席判决。综上，依照上述法律及《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“一、由被告云南省玉溪市振兴建筑工程有限公司、鲁发明于判决生效之日起二十日内支付原告新平县云贵物资有限公司水泥款106940元及滞纳金（滞纳金以106940元为基数，从2015年9月20日起按年利率4.6%计算至判决确定的履行期限届满之日止）；二、驳回原告新平县云贵物资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4050元，保全费1476元，合计5526元，由原告新平县云贵物资有限公司负担1838元（其中案件受理费1470元、保全费368元），被告云南省玉溪市振���建筑工程有限公司、鲁发明负担3688元（其中案件受理费2580元、保全费1108元）；公告费568.5元，由被告云南省玉溪市振兴建筑工程有限公司、鲁发明负担。”二审经审理查明，原审认定的基本案件事实属实，本院予以确认。本案当事人在二审中的争议焦点是：振兴公司是否应与鲁发明共同支付云贵公司水泥款106940元及滞纳金。本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，……”本案当事人云贵公司与振兴公司下设的项目部签订的《供货合同》，是双方当事人的真实意思表示，并未违反相关的法律法规，合同有效。关于振兴公司是否应与鲁发明共同支付云贵公司水泥款106940元及滞纳金的问题。本院认为，本案签订《供货合同》的双方是云贵公司与振兴公司农业蔬菜项目部，代表及经办人处为鲁发明签字。对鲁发明与振兴公司之间的关系，鲁发明称是挂靠关系，且对云贵公司的主张无异议，认可云贵公司主张的水泥款106940元，并愿意支付水泥款106940元。而振兴公司称其只是将中标的工程交给鲁发明施工，与鲁发明没有隶属关系，《供货合同》所盖的振兴公司项目部公章不属振兴公司的公章等，但均未提交相应的证据证明。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”鲁发明以振兴公司的项目部的名义与云贵公司签订《供货合同》，并在合同中加盖了振兴公司项目部的印章。正如振兴公司所称其将中标的工程交给鲁发明施工，当鲁发明以振兴公司项目部的名义在合同上签名，并加盖���振兴公司农业蔬菜项目部的印章，云贵公司有理由相信鲁发明代表的是振兴公司。振兴公司提出其不是合同相对人，合同中公司的印章不真实的辩称，因未提交相关证据证明，应承担举证不能的法律后果。本案双方签订《供货合同》后，云贵公司按合同约定向振兴公司的项目工地供应相应水泥，现尚欠云贵公司水泥款106940元，该事实有双方陈述及相关证据证明，振兴公司应承担支付水泥款的责任。因该案所涉中标项目实际承包人是鲁发明，水泥使用人也是鲁发明，现鲁发明对尚欠款项106940元予以认可，明确表示愿意承担支付水泥款的义务，故云贵公司请求振兴公司、鲁发明共同支付尚欠水泥款106940元的主张成立，予以支持。云贵公司主张的滞纳金，双方在合同中已经约定，性质属违约金，现振兴公司、鲁发明未按照合同约定支付水泥款，已经构成违约，应承担相应的违约责任，违约金应结合云贵公司的实际损失等客观因素予以认定。原审法院以“振兴公司抗辩云贵公司主张的滞纳金过高，且未提交证据证明其实际损失，振兴公司及鲁发明拖欠云贵公司水泥款未付实际造成的损失客观上表现为银行利息损失，因云贵公司主张的滞纳金计算标准确实高于其实际损失，结合振兴公司、鲁发明的实际欠款金额，并根据欠款产生时的银行同期贷款基准年利率4.6%，由振兴公司、鲁发明支付云贵公司。”并无不当，予以维持。综上，上诉人振兴公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2439元，由上诉人云南省玉溪市振兴建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 东审判员 刘 惠审判员 方 芳二〇一七年七月六日书记员 冯玉琳