浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙01民终3000号上诉人(原审被告)：丁建平，男，1986年9月26日出生，汉族，住杭州市江干区。委托代理人（特别授权代理）：娄志强，浙江金成太炎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐国军，男，1980年4月3日出生，汉族，住杭州市江干区。委托代理人（特别授权代理）：张传晓，浙江元嘉律师事务所律师。上诉人丁建平为与被上诉人徐国军保证合同纠纷一案，不服杭州经济技术开发区人民法院(2017)浙0191民初130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案依法延长审理期限三个月，现已审理终结。原审法院审理查明：2014年4月4日，丁建平向徐国军出具收条一份，载明：今收到借款计人民币540000元。2014年4月10日，徐国军与陈某、丁建平签订《借款协议》，载明：借款人陈某因生意资金周转需要，向徐国军借款540000元，借款期限从2014年4月10日起，借款利率以中国人民银行当期贷款基准利率的4倍计，利息按月支付，本协议在借款资金未归还之前长期有效；如陈某未履行本协议归还借款，陈某应按借款总额的30%支付违约金；担保人丁建平在借款期限的次日起有义务帮助徐国军向陈某索要借款与违约金，并承担借款及利息、违约金的偿还责任。另查明，《借款协议》中丁建平的签名系于2015年11月份补签。原审法院认为：徐国军与陈某、丁建平签订的《借款协议》系三方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，且徐国军已按约通过丁建平向案外人陈某提供了借款，丁建平亦出具了收条，且丁建平对该事实无异议，故对合同效力予以确认。本案争议的焦点在于本案主债务的履行期限有无届满以及保证期间有无经过，丁建平辩称本案主债务的履行期限届满之日应为徐国军向陈某于2014年底主张债权之日，故本案诉讼时效及保证期间已经过，对此原审法院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条的规定，主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，而案涉《借款协议》中并未约定还款日期，债权人可随时向债务人主张权利，但应当给债务人一定的履行宽限期。丁建平认为徐国军已于2014年年底向主债务人陈某主张过权利，但其并未举证证明案涉借款徐国军给予债务人的具体履行宽限期，现徐国军起诉至法院要求丁建平承担保证责任，因此认为徐国军起诉之日可视为本案履行宽限期满之日。徐国军与丁建平之间在《借款协议》中并未约定保证责任方式，依法应按连带责任保证承担保证责任，故徐国军要求丁建平对欠款本金及利息承担连带清偿责任，符合双方的约定，予以支持。徐国军主张自2014年4月4日开始计算利息，但《借款协议》中明确约定借款期限自2014年4月10日开始计算，故利息应当自2014年4月10日开始计算。徐国军认为合同中亦约定了逾期还款违约金，故主张自2015年10月19日起按年利率24%计算利息，但本案的履行宽限期满之日为本案起诉之日，故认为应自2017年1月17日起徐国军有权主张违约金，但总计超过年利率24%的部分，不予支持。另徐国军要求丁建平承担律师费代理费，因保证合同中并未明确约定，故不予支持。另丁建平辩称本案的借款实际为500000元，但其并未提交证据予以证明，且其交付给徐国军的收条中明确载明收到540000元款项，故对该辩称不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、丁建平于判决生效之日起十日内返还徐国军借款540000元；二、丁建平于判决生效之日起十日内支付徐国军利息及违约金（以借款本金540000元为基数，按中国人民银行发布的同期同档贷款基准利率的四倍，自2014年4月10日起计算至2017年1月16日止；以借款本金540000元为基数，按年利率24%，自2017年1月17日起计算至实际履行之日止，最终违约金部分不超过162000元）；三、驳回徐国军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费13152元，减半收取6576元，保全费5000元，共计11576元，由徐国军负担856元，由丁建平负担10720元。徐国军于判决书生效之日起十五日内来原审法院退费；丁建平于判决书生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。丁建平不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审认定事实不清。徐国军已多次明确要求主债务人陈某归还借款，对案涉借款履行的具体宽限期是确定的，上诉人的保证期间应当从徐国军明确要求归还借款之日开始计算：1.根据徐国军在一审中出具的证据借款协议徐国军作为出借人与借款人陈某之间虽然对具体的还款时间没有约定，但是双方约定在徐国军自己急需使用该款时需陈某提前归还，并应提前告知（见借款协议第三条）。从该条约定可以看出，只要是徐国军提出还款要求时，就是借款到期日。2.根据（2015）杭经开商初字第951号民间借贷纠纷一案庭审笔录记载：上诉人曾向法庭出示一份证据（录音）。该录音显示，在2015年10月18日，上诉人与徐国军通话时，徐国军明确表示“我现在就要还钱”。再者，庭审笔录还记载徐国军在2014年底就提出过还钱的要求（见案卷第74页）。另，徐国军在2016年初撤回对上诉人的起诉后，至2017年1月初从未要求上诉人承担保证责任。3.根据上诉人与徐国军的手机短信聊天内容也可以反映出徐国军是一直要求上诉人及主债务人陈某归还借款，时间也是明确的。如2015年8月8日的短信记录，徐国军讲：“兄弟今天8号了，你联系他，他怎么说？”、“我已经给过你们时间了，现在说商量慢慢还，你们到底什么意思”、“我不是请你帮我，我是要你们把欠我的还我，有难处？最起码你们这十个月总过的舒服”。2015年9月11日的短信记录，徐国军讲：“说好不是十号的，现在又说下个礼拜，时间上都没法说了，我等到礼拜三”。二、一审适用法律错误。本案是保证合同纠纷，一审理应根据担保法及担保法解释的规定作出判决，而一审仅以合同法第206条作出判决，明显属于适用法律错误。根据已有证据能够证明上诉人丁建平是担保人，不是借款人。合同法第206条是适用于贷款人与借款人的，不是针对担保人的，因此一审适用该条文错误。另补充：一审法院对徐国军所举的8项证据中第4—7没有认定。一审法院认定徐国军起诉之日不明确，徐国军有两个起诉之日，分别是2015年10月19日和2017年1月17日两个起诉之日。徐国军在一审中承认2014年12月30日向上诉人催讨过，并且要求马上还钱，上诉人认为这个说明宽限期已届满。2015年10月19日徐国军第一次起诉，可以明确断定宽限期已届满，如果起诉不能作为宽限期满，那么什么可以证明宽限期满？综上，徐国军作为一个放高利贷者，多次明确要求陈某归还借款，其已经给予陈某具体的履行宽限期。上诉人作为保证人的保证期间是从具体履行宽限期满之日起计算，但至徐国军起诉上诉人要求承担保证责任时，已超过法定期限，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人不承担保证责任或发回重审。被上诉人徐国军答辩称：一审法院认定事实清楚，证据确凿充分。徐国军认可一审期间承认向对方催讨过，但没有设定宽限期限，也没有让马上还钱，而是要保证人和借款人商量一下给个说法，因此上诉人今天庭审中的补充不符合事实。对于起诉日，也即第一次起诉2015年10月19日，上诉人一审代理人在一审期间曾向法庭提交了补充代理意见，代理人认为2015年10月19日应认定宽限期届满，从该日起保证期间转化为诉讼时效，但一审法院没有采信上诉人代理人的意见。二审期间，上诉人代理人仍保持原一审代理意见，故仍不应采信。双方当事人二审期间均未提交证据。经本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为：上诉人丁建平认可其系案涉借款的保证人，但认为本案已过保证期限，故其无需承担还款责任。案涉借款协议未约定借款期限，债权人可以随时向债务人主张权利，但应当给予一定的履行宽限期。本案中无证据表明债权人同意履行的宽限期的到期时间，案涉借款协议第三条“如甲方（徐国军）自己急需使用该款时需乙方（陈某）提前归还，甲方（徐国军）应提前告知乙方（陈某）”之表述，亦未明确还款期限，故原审法院认定本案一审起诉之日为案涉债务履行宽限期满之日，应属合理。关于原审判决法律适用问题，原审法院已裁定补正。综上，丁建平的上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。原审法院审判程序合法，实体处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10820元，由上诉人丁建平负担。本判决为终审判决。审判长  徐鸣卉审判员  夏文杰审判员  王 莉二〇一七年七月二十八日书记员  骆芳华