吉林省长春市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）吉01民终2586号 上诉人（原审原告）窦春雨，男，1970年3月18日生，汉族，现住长春市绿园区。 委托诉讼代理人董修志，吉林关东律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）吉林省大鑫耀德劳务有限公司，住所长春市绿园区普阳街**长融名都**楼**。 法定代表人张耀华，副总经理。 委托诉讼代理人高明，北京大成（长春）律师事务所律师。 上诉人窦春雨与被上诉人吉林省大鑫耀德劳务有限公司劳动争议纠纷一案，不服长春市绿园区人民法院（2015）绿民一初字第1677号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 窦春雨在原审时诉称，窦春雨自2013年5月16日到吉林省大鑫耀德劳务有限公司工作，任总经理职务。双方约定工资构成方式为“底薪加提成”，底薪9300.000元，提成数额、条件按照工程项目确定。窦春雨入职以后吉林省大鑫耀德劳务有限公司一直未与窦春雨签订书面的劳动合同。自2014年9月起至2015年2月吉林省大鑫耀德劳务有限公司未给窦春雨发放劳动报酬。窦春雨负责的白山广泽国际中心通风安装工程、冠城国际万旌会所通风工程、六合一方通风工程、万旌欢乐城工程都已施工完毕，符合发放提成款的条件，但吉林省大鑫耀德劳务有限公司一直拒绝支付提成款。现窦春雨诉至法院，要求吉林省大鑫耀德劳务有限公司:1、支付拖欠的劳动报酬57130.00元（2014年9月－2015年2月）；2、支付未签订劳动合同二倍工资69254.00元；3、支付业务提成款280342.06元。 吉林省大鑫耀德劳务有限公司原审时辩称，1、吉林省大鑫耀德劳务有限公司并不拖欠窦春雨工资，因为窦春雨于2014年3月20日自愿承诺如2014年5月1日前嘉禾雅居项目工程未按时回款其自愿用四个月工资做抵押，以确保回款。吉林省大鑫耀德劳务有限公司作出相关决定，暂缓支付其4个月工资。不应视为拖欠；2、因窦春雨是吉林省大鑫耀德劳务有限公司的总经理，所以，他的劳动合同以集团公司下发文件聘书的形式来确定，在聘书中明确了任期、职务、待遇、职责，所以，应视为劳动合同，吉林省大鑫耀德劳务有限公司不需要支付窦春雨双倍工资；3、我方认为，不但不应支付窦春雨业务提成款，反之窦春雨应给付吉林省大鑫耀德劳务有限公司超额支出工程款40万元左右。 原审法院经审理查明，窦春雨自2013年5月到吉林省大鑫耀德劳务有限公司工作，任总经理职务。2013年5月18日，吉林省大鑫耀德劳务有限公司上级集团公司吉林省大鑫机电安装集团有限公司出具聘书，聘任窦春雨为吉林省大鑫耀德劳务有限公司总经理，任期2013年5月18日－2015年5月17日，待遇基本工资1800元加岗位工资1500元加其他补助；职责为负责劳务公司整体运营；执行时间为2013年5月18日。吉林省大鑫耀德劳务有限公司自2013年6月开始按双方约定向窦春雨支付工资，至2014年11月21日，支付了2014年8月份（含8月份）以前的工资；2014年11月28日支付了9月份工资9477.63元的70%即6634.34元（上述工资不包括业务提成款）。2014年10月（9467.63元）、11月（9517.63元）、12月（9417.63元）工资并未支付。剩余工资因双方当事人对窦春雨具体离职存有争议，故对具体数额亦存在争议。另查明，2015年12月16日，窦春雨向长春市绿园区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委作出长绿劳人仲裁字[2015]58号不予受理通知书。该通知书送达后，窦春雨不服，在法定期限内向法院提起诉讼。 原审法院认为，1、关于是否拖欠劳动报酬的问题。窦春雨提供了离职报告及履职期间签订的劳动合同，证实其于2015年2月7日离职。对此吉林省大鑫耀德劳务有限公司提出异议，认为其实际离职时间为2015年1月10日。原审法院认为，吉林省大鑫耀德劳务有限公司作为用人单位，应对员工离职时间负有举证责任，但其当庭并未提供相关证据，且依据窦春雨提供的上述证据，可以认定窦春雨离职时间为2015年2月7日，即于此时双方解除劳动关系。因此，窦春雨工资应计算至2月7日。吉林省大鑫耀德劳务有限公司共计拖欠窦春雨工资应为2014年9月工资的30%2843.29元、10月、11月、12月、2015年1月（按9300.00元计算）和2月份2137.93元（扣除2个节假日），共计42684.11元。对此吉林省大鑫耀德劳务有限公司提出异议，并提供了一份窦春雨于2014年3月20日向吉林省大鑫耀德劳务有限公司出具《嘉禾雅居项目后续工程管理规定》，窦春雨承诺如工程不按时回款，愿意用其4个月工资作抵押。窦春雨当庭提出该工程已结算，按照时间应扣发5－8月份的工资，现已实际发放，与吉林省大鑫耀德劳务有限公司扣发9月份以后的工资无关。对此原审法院认为，吉林省大鑫耀德劳务有限公司扣发窦春雨工资，应当提出明确的理由和证据，仅凭上述证据无法支持其主张成立。同时，窦春雨作出承诺的截止日期为当年5月1日，故应扣发5月之后的工资，但根据窦春雨提供的银行流水及庭审质证，吉林省大鑫耀德劳务有限公司实际发放了之后的工资，亦与其陈述和主张不相符合，故对吉林省大鑫耀德劳务有限公司此项主张不予支持，其应当向窦春雨支付拖欠的工资42684.11元。2、关于未签订书面劳动合同二倍工资的问题。窦春雨主张自其入职后双方未签订书面劳动合同。根据吉林省大鑫耀德劳务有限公司提供的《聘书》及窦春雨提供的吉林省大鑫耀德劳务有限公司于2013年6月20日会议纪要，可以证实吉林省大鑫耀德劳务有限公司上级主管部门（母公司：吉林省大鑫机电安装集团有限公司）聘任窦春雨为吉林省大鑫耀德劳务有限公司总经理一职。根据《聘书》内容，包括了所任职务、任期、待遇、职责等相关信息，窦春雨与吉林省大鑫耀德劳务有限公司双方均按此执行，窦春雨实际履行总经理一职，享受薪金待遇，掌管公司，行使管理权，证明双方存在劳动关系，《聘书》具备劳动合同的性质，故对窦春雨此项诉请不予支持。3、关于业务提成款的问题。在2014年窦春雨负责了四项工程，分别为六合一方通风工程、万旌欢乐城工程、冠城国际万旌会所通风工程、白山广泽国际中心通风安装工程，上述工程均签订了承揽工程工程款分配协议书。窦春雨主张上述工程均已结算，并提供了由其自行出具的工程费用计算表，明确了剩余利润。对于上述证据，吉林省大鑫耀德劳务有限公司提出异议。上述工程因涉及第三方，且双方当事人均未提供工程具体决算书等相关证据，无法核对工程费用及剩余利润，故对窦春雨该项主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审判决：一、解除窦春雨与吉林省大鑫耀德劳务有限公司之间的劳动关系，解除时间为2015年2月7日；二、吉林省大鑫耀德劳务有限公司于判决生效之日立即给付窦春雨窦春雨拖欠的工资42684.11元；三、驳回窦春雨其他诉讼请求。案件受理费10.00元，由窦春雨负担。 宣判后，窦春雨不服，向本院提起上诉。其上诉理由是，1、窦春雨于2013年5月6日到吉林省大鑫耀德劳务有限公司任总经理职务一年八个月，吉林省大鑫耀德劳务有限公司未与窦春雨签订书面劳动合同。并拖欠窦春雨2014年9月至2015年2月6个月的工资。2、原审判决认定吉林省大鑫耀德劳务有限公司上级主管部门为窦春雨出具的聘书具有劳动合同的的性质属于事实认定错误。吉林省大鑫耀德劳务有限公司上级主管部门的聘书不具备劳动合同要件不能代替劳动合同。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判：1、吉林省大鑫耀德劳务有限公司给付窦春雨11个月工资共计71500元；2、拖欠6个月的工资57130元；3、一、二审案件受理费由吉林省大鑫耀德劳务有限公司负担。 被上诉人吉林省大鑫耀德劳务有限公司二审辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 本院二审审理查明的事实除原审判决认定事实外，另查明，二审审理过程中，窦春雨放弃了对拖欠工资的上诉请求。双方对窦春雨2013年5月入职，2015年2月7日离职事实均无异议。 本院认为，窦春雨2013年5月应聘至吉林省大鑫耀德劳务有限公司任总经理职位，2013年5月18日，吉林省大鑫耀德劳务有限公司的母公司吉林省大鑫机电安装集团有限公司为窦春雨出具了《聘书》，正式任命窦春雨为吉林省大鑫耀德劳务有限公司总经理，并约定了窦春雨的任期、待遇、职责等劳动事项。该《聘书》的要件符合劳动合同的基本构成要求，可以认定其为吉林省大鑫耀德劳务有限公司与窦春雨签订的劳动合同。虽窦春雨否认知悉该份聘书的内容，但其自己在原审审理过程中提交的吉林省大鑫耀德劳务有限公司于2013年6月20日作出的会议纪要中明确记载了吉林省大鑫机电安装集团有限公司任命窦春雨为吉林省大鑫耀德劳务有限公司总经理的决定。根据一、二审审理过程中吉林省大鑫耀德劳务有限公司提交的证据及窦春雨的自述，其在任吉林省大鑫耀德劳务有限公司总经理期间按照《聘书》约定的内容履行了总经理职责，享受了《聘书》约定的其作为总经理的待遇，应视为其与吉林省大鑫耀德劳务有限公司签订的《聘书》具备劳动合同的性质。故吉林省大鑫耀德劳务有限公司无需向窦春雨支付未签订书面劳动合同二倍工资。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10.00元，由上诉人窦春雨负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵芳芳 代理审判员  梁欣华 代理审判员  梁 明 二〇一七年七月十八日 书 记 员  张鹤馨