辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）辽审一民再字第00017号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：王守成，男。委托诉讼代理人：王利民，辽宁民同律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦景霞，辽宁民同律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：单学强，男。委托诉讼代理人：肇畅，辽宁恒生律师事务所律师。委托诉讼代理人：何海东，广东东方昆仑律师事务所律师。一审被告、二审上诉人：岫岩满族自治县工业资产管理局。法定代表人：陈兴，该局局长。委托诉讼代理人：徐丽，岫岩县政府法制办工作人员。再审申请人王守成与被申请人单学强，一审被告、二审上诉人岫岩满族自治县工业资产管理局（以下简称工业资产管理局）损害股东利益责任纠纷一案，鞍山市中级人民法院于2011年8月31日作出（2011）鞍民三初字第12号民事判决。宣判后，王守成、工业资产管理局不服该判决，向本院提出上诉，本院于2012年3月27日作出（2011）辽民二终字第143号民事裁定，撤销鞍山市中级人民法院（2011）鞍民三初字第12号民事判决书，发回重审。鞍山市中级人民法院于2013年1月29日作出（2012）鞍民三初字第18号民事判决。王守成、工业资产管理局不服该判决，向本院提出上诉，本院于2014年6月17日作出（2013）辽民二终字第85号民事判决。王守成不服该判决向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2015年3月28日作出（2014）民申字第1905号民事裁定，指令本院再审。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。再审申请人王守成的委托诉讼代理人王利民，被申请人单学强的委托诉讼代理人肇畅、何海东，一审被告、二审上诉人工业资产管理局的委托诉讼代理人徐丽到庭参加诉讼，本案现已审理终结。再审申请人王守成再审诉讼请求：一、撤销本院（2013）辽民二终字第85号民事判决的第二项，并驳回单学强的全部诉讼请求。二、由单学强承担本案全部诉讼费用。具体事实和理由：一、有新的证据，足以推翻原审判决。本案二审期间，王守成提供了王守成在与单学强就1500万元股权转让款的录音和司法鉴定意见书，并申请法院进行司法鉴定。但二审法院未予采纳。该电话录音证明王守成依约给付股权转让款，通话时已经给付1500万元，并且单学强同意配合办理股权转让手续。王守成由于身患严重疾病丧失记忆才导致未能及时发现并提供该份证据，应当属于新证据。二、二审判决超出一审原告单学强的诉讼请求，同时遗漏王守成的上诉请求。首先，单学强提起本案诉讼要求确认49%股权捐赠协议无效，属于确认之诉。而二审法院却超出原告的诉讼主张判令分割成临矿业公司的法人财产，明显超出本案一审单学强的诉讼请求。其次，二审判决对王守成提出的驳回单学强全部诉讼请求上诉请求根本没有处理结论，遗漏王守成的上诉请求。再者，二审是对一审判决的审查和判断，应当审查上诉人王守成提出的上诉请求是否成立。但是二审判决并未这样审查，在王守成不同意单学强提出的调解方案的情况下，二审法院强行按照单学强单方的意思表示进行判决，明显偏袒单学强。三、二审判决认定单学强收取1400万元分红款是错误的。1、单学强主张“分红款”所提供的证据，既不充分也不客观。**的证实材料，仅能证明单学强收到王守成1200万元款项，不能据此认定该款项性质。赵某和在一审所作询问笔录，并不能充分证明该款项为分红款，且已被陈某2、关某、徐某、王某以及崔某的证言所推翻。曹某的书面证言与庭审查明事实冲突，该证言不真实。2、现有证据足以证明，2006年5月前，成临矿业公司并无利润可供分红。成临矿业公司提供的经曹某与焦某双方共同确认的财务账显示，1999年至2006年4月末，公司持续亏损并无利润。2005年6月8日至2006年4月2日期间，王守成与单学强各自分10次向成临矿业公司补充投资款87万，合计174万元，也充分印证了成临矿业公司持续亏损并无利润可分的事实。单学强委派的会计刘某1到庭证实，其任职期间所制作的财务账须经曹某批准；股权转让之前，公司亏损并无利润可分的事实。3、单学强所收款项的支付方并非成临矿业公司而是王守成个人，这也不符合公司分红款的特征。根据现有11张银行汇款凭证显示，成临矿业公司并非上述款项的支付方，上述款项均系王守成个人直接或间接支付给单学强。根据《公司法》以及成临矿业公司章程第五章第十二条第五项规定，公司利润分配方案须经股东会审议批准后才能实施，单学强并未提供任何有关公司股东会审议批准分红的证据。4、单学强主张王守成存在账外收入，但未能提供任何有效证据予以证明。单学强申请一审法院调取鞍山市公安局经侦五大队两名工作人员向支队领导所作的《关于对王守成涉嫌经济犯罪进行核实的工作汇报》，经王守成申请二审法院向鞍山市经侦支队核实，该支队答复称：对单学强举报王守成体外循环销售收入未入账涉嫌职务侵占一案，只是初查，并未立案，并未有初查的结论性意见，对该案不能提供任何情况。该汇报中具名的两名办案人员表示：这个汇报不是给法院出具的，汇报是机打的不是本人的亲笔签名，反映的是其向上级的工作情况汇报，不是办案后的结论性意见，该汇报不应该提交法院。单学强辩称，第一，本案王守成提供的证据不能证明其声称的股权转让口头协议成立，更谈不上已经实际履行。1、王守成主张的股权转让口头协议涉及交易金额达2200万元，公民之间如此利益重大的交易采取口头订约方式显然不符常理，因此原审法院认定王守成对于口头协议的具体内容和履行情况需要承担更重要的举证责任，无疑是正确的。事实上王守成举出的证据均不能充分证明股权转让口头协议的内容和履行。在成临矿业公司成立的时候，单学强与王守成之间的三份协议、章程都采用书面形式。这说明双方对于比较重大的商业交易是有签订书面文件习惯的，重大商业交易采取口头订约方式不符合双方的交易习惯。诉争的49%公司股权现在仍然登记在单学强名下，单学强从未同意将此股权转让给王守成。王守成提供不了充分的证据证明口头股权转让协议的存在。王守成提出已付2200万元股权转让款的证据不足。王守成声称通过口头协议受让股权且付清了2200万元股权转让款，但却从未请求过单学强履行交割股权的义务不符合常理。单学强收到王守成的1200万元（并非2200万元）属于单学强应得的分红款。迟至本次再审开庭之时，王守成一方对于其声称的股权转让价款尚不能确定，足见双方根本没有就股权转让达成合意。2、王守成在原二审庭审结束三个月后提交的录音和鉴定意见不属于新证据，即使属于新证据，也达不到王守成的证明目的。根据民事诉讼法及其相关司法解释的规定，上述证据不应作为新的证据看待，也没有适时向法院提供。本案曾由原二审法院发回重审，历经两次一审、两次二审，历时较长。王守成有充足的时间收集和整理证据，但其直至第二次二审的庭审后三个月才提交，不应视为新证据，也有违法律及司法解释规定举证时限的目的。即使上述证据属于新证据而被法院接纳，从证据的内容来看，根据民事诉讼中证据审核判断的标准，也不能证明待证事实，不应获得法院采信。王守成提供的其与单学强的电话录音，单学强予以否认，现无证据证实是单学强与其通话，且通话内容并没有清楚地反映单学强与王守成之间达成了具备必要条款的内容明确、清晰的口头股权转让协议；3、最高法院在指定再审的裁定书中也认为，仅凭王守成提供的电话录音材料不能证明案涉股权转让协议成立并已履行，最高法院关于此问题的认定应成为本案再审的基础。第二，本案捐赠的49%股权捐赠协议因合同双方恶意串通，损害了作为第三人单学强的利益，且违反了法律的强制性规定，根据《合同法》第五十二条第二项、第五项的规定，依法应认定无效。工业资产管理局在签订捐赠49%的股权捐赠协议时，知晓该股权登记在单学强名下，依法应归单学强所有，说明其并非善意，其与王守成签订的股权捐赠协议属于恶意串通损害第三人利益的合同，且侵占了单学强合法的个人财产，该合同无效。第三，单学强在法院主持调解的过程中向法院出具的承诺函属于单学强在调解或和解中的让步，不构成自认，不应作为对单学强不利的证据。原二审法院将此作为对单学强不利的证据，从而判决撤销一审判决，只判决单学强对部分矿石享有权益，是错误的。第四，单学强在本案再审期间已撤销曾作出的含有赠与内容的承诺函，这一撤销行为合法有效。承诺函因被撤销而不应在再审中作为定案的证据。工业资产管理局述称，第一，单学强收到的1400万元钱款的性质。王守成与单学强之间除了本次股权转让之外没有其他交易和经济往来，现有证据证明单学强收到的1400万元是股权转让价款。第二，原审时单学强强调是被迫下山，王守成认为是双方达成协议后，单学强撤下山。从单学强下山到现在，五年的时间，单学强不闻不问，不符合常理。单学强向鞍山市中级人民法院起诉请求：一、请求法院依法确认王守成与工业资产管理局于2011年1月23日签订的《捐赠协议书》（49%股权）无效；二、要求王守成、工业资产管理局承担本案的诉讼费用。鞍山市中级人民法院一审审理查明：1999年10月10日，岫岩满族自治县成临矿业有限公司（以下简称成临矿业公司）成立。公司章程中规定，该公司为有限责任公司，注册资本为100万元，由两个自然人股东组成，即单学强与王守成。王守成出资51万元，占注册资本的51%；单学强出资49万元，占注册资本的49%。王守成担任公司的董事长，为公司的法定代表人。2011年1月23日，王守成与工业资产管理局签订捐赠协议书一份。主要约定：一、王守成将购于单学强的成临矿业公司49%股权无偿捐赠给工业资产管理局，用于公益事业，同时将公司所有的矿山开采权、经营权等附属权利一并捐赠给工业资产管理局；二、成临矿业公司矿上现有房屋、设备及开采出的矿石一并捐赠给工业资产管理局；三、王守成在协议签订后七日内，将购买单学强股份的相关证据及公司的营业执照、税务登记证、采矿许可证、公司印章等全部材料一并交付给工业资产管理局；四、王守成履行本协议第三条约定后，应积极协助工业资产管理局办理捐赠股权的变更登记事项，所涉及的相关税、费由工业资产管理局全额承担；五、工业资产管理局获得王守成的无偿捐赠后，不得再次转让受赠的股权及相关权益；六、工业资产管理局负责协调并帮助处理成临矿业公司在捐赠股权之前发生的经营税费问题。同日，王守成又与工业资产管理局签订捐赠协议书一份。主要约定王守成将自有成临矿业公司51%的股权无偿捐赠给工业资产管理局，协议书内容与前述协议书内容一致。诉讼期间，北京普临投资有限公司的会计**于2011年5月23日通过公证书的形式证实：2006年间，按照董事长单学强安排收到成临矿业公司分红款：2006年5月18日，人民币100万元；2006年5月18日，人民币200万元；2006年5月19日，人民币200万元（两笔，每笔100万元。）；2006年5月31日，人民币200万元（两笔，每笔100万元）；2006年6月2日，人民币300万元（叁笔，每笔100万元）；2006年11月14日，人民币200万元（合计1200万元）。上述款项中，2006年11月14日，系由北京天威货运服务有限公司向北京普临投资有限公司汇款200万元。2006年5月18日，一张200万元的中国银行电汇凭证显示汇款人为王守成，收款人为**。其余八张均是户名为**的中国工商银行个人业务凭证（无付款人明细及用途）。2006年5月18日，王守成通过自已的一张中国银行长城卡转账单付款200万元，收款人亦是**。2006年11月17日，王某（王守成的儿子，亦是本案被告方的证人）从某银行卡账户中提取现金450万元。诉讼期间，王守成提供了成临矿业公司2005年12月2日、2006年3月31日及同年4月30日、同年5月31日的工资发放结算表。其中2005年12月2日、2006年3月31日结算表中有焦某、曹某的签字。2006年4月30日、同年5月31日的结算表中无焦某、曹某的签字（曹某是单学强委派到矿山的工作人员，焦某是王守成委派到矿山的工作人员）。诉讼期间，王守成又提供了1999年至2005年成临矿业公司的收支利润表以及1999年至2006年4月成临矿业公司的收支利润表，两份利润表分别显示成临矿业公司利润净额为亏损1065422.70元及1272214.38元。2006年1月至12月成临矿业公司的收支利润表显示利润净额为盈利461847.90元。上述收支利润表均为成临矿业公司单方制作。诉讼期间，王守成提供了2006年12月25日，由成临矿业公司盖章的出资证明书以及成临矿业公司股东名册，内容为：成临矿业公司股东王守成，于2006年6月受让本公司原股东单学强49%的股权，该股东自本出资证明书核发之日起，享有本公司章程所规定的股东权利。庭审中，王守成提供了郑某1、陈某1、许某1、张某、许某2、刘某1、滕某1、焦某、徐某、刘某2的证实材料。上述证人证实：2006年4月，王守成与单学强达成股权转让协议，王守成以2200万元收购单学强49%的股权，之后，单学强派去的人从矿山撤走。由于王守成收购玉矿资金不足，又找到其他人借款。2006年5月，王守成派人到工商局办理股权转让手续，由于需要单学强本人签字，王守成又派人到北京找单学强，但单学强没有签字等内容。诉讼期间，鞍山中院根据单学强申请，调取到鞍山市公安局经济犯罪案件侦查支队五大队向支队领导出具的关于对王守成涉嫌经济犯罪进行核实的工作汇报。其内容是：经侦支队五大队对成临矿业公司已查明共有七笔业务计2508万元购玉石款是通过银行转账进行交易，上述货款未进成临矿业公司销售收入。14个当事人与成临矿业公司做玉石生意，有近5000万元货款的现金交易也未进成临矿业公司销售收入。另外，还有大量大额业务正在核实中。诉讼期间，根据王守成的申请，鞍山中院传唤证人赵某和到庭，证人赵某和证实：其与单学强和王守成都是朋友关系，成临矿业公司最早是单学强买的，之后王守成入股。单学强去北京后，成临矿业公司由王守成管理，只听说王守成给单学强分红款一千多万。关于单学强和王守成之间达成口头协议将单学强的股权转让给王守成一事，赵某和对此不知道，据其了解没有此事。对王守成是否向单学强支付股权转让价款也不清楚。只是与王守成的会计徐某去北京找过单学强，因为单学强对王守成支付的分红款不满意，认为给少了，所以找单学强做调解工作，没有办理股权变更登记的事。另查明，北京天威货运服务有限公司系由王守成与他人共同出资组建的有限责任公司。再查明，2005年6月8日起至2006年4月2日期间，单学强与王守成各自分10次向成临矿业公司补充投资87万元，合计174万元。鞍山市中级人民法院一审认为，公司股东的合法权利应当受到法律的保护。综观单学强、王守成的诉辩主张，本案争议的焦点应当是王守成与工业资产管理局签订的关于案涉成临矿业公司49%股权捐赠协议是否有效。而决定该协议是否有效的必要条件，是王守成是否已实际取得单学强在成临矿业公司49%的股权，即王守成对该49%股权是否享有占有、使用、收益和处分的权力。本案中针对股权的捐赠系处分财产的行为。王守成捐赠单学强对成临矿业公司49%股权的前提是其应对该股权享有所有权或经所有权人即单学强授权或追认。为此，王守成辩称其与单学强之间达成了关于49%股权转让的口头协议且已实际履行。针对其该项辩解，首先，双方均认可就49%股权转让事宜没有签订过书面的协议书；其次，单学强否认与王守成达成口头协议且又不追认股权转让的事实；再次，虽然王守成提供的2006年12月25日由成临矿业公司盖章的出资证明书以及股东名册，记载成临矿业公司股东王守成，于2006年6月受让本公司原股东单学强49%的股权，但该出资证明及股东名册，均系由王守成实际管理下的成临矿业公司单方制作，且未办理工商变更登记。最后，从股权转让的实质要件上看，王守成辩称其已将股权转让的价款2200万元给付单学强。如前所述，王守成提供的2006年5月18日一张200万元的中国银行电汇凭证以及2006年5月18日一张200万元的中国银行长城卡转账单，显示汇款人为王守成，收款人为**，不能证明该款用途系股权转让款。而王守成提供的八张合计800万元的中国工商银行个人业务凭证的收款人户名均为**，未显示付款人及付款用途。故不能据此认定该800万元系股权转让款。至于王守成提供的2006年11月14日，北京天威货运服务有限公司向北京普临投资有限公司通过中国建设银行以电汇方式汇款200万元以及2006年11月17日王某从某银行卡账户中提取现金450万元，又称另行拿出50万元现金用来证明已支付给单学强股权转让款700万元。虽然证人王某在原一审时出庭作证，亦不能仅凭一张北京天威货运服务有限公司对北京普临投资有限公司的电汇凭证以及证人王某的个人银行卡账户明细，即认定王守成已向单学强支付了700万元股权转让款。同时，王守成称其已付清剩余300万元股权转让款因未提供任何证据予以证明，法院亦不予采纳。即案涉49%股权转让实质性要件亦不成立。综上所述，王守成未提供充分证据证明其与单学强达成了口头股权转让协议且已实际履行事实的成立。即其捐赠49%股权应认定为无权处分。同时，本案中亦不存在合同法第五十一条规定的情形（权利人追认或订立合同取得处分权），因此，王守成与工业资产管理局签订的49%股权捐赠协议无效。鞍山市中级人民法院判决：王守成与工业资产管理局于2011年1月23日签订的捐赠49%股权的捐赠协议书无效。案件受理费53800元，由王守成承担。因此款单学强已垫付，王守成在本判决生效后10日内支付给单学强。保全费5000元，由单学强承担。王守成不服一审判决，上诉请求：一、依法撤销鞍山市中级人民法院（2012）鞍民三初字第18号民事判决书，并驳回单学强的全部诉讼请求；二、由单学强承担本案一、二审的诉讼费用。工业资产管理局不服一审判决，上诉请求：依法撤销原审判决，将本案发回重审或改判工业资产管理局与王守成2011年1月23日签订的49%股权捐赠协议有效。本院二审对一审法院查明的下列事实予以确认，三方当事人对此均没有异议：1、成临矿业公司成立时间、公司章程规定、股东持股情况；2、2011年1月23日，王守成与工业资产管理局签订《捐赠协议书》2份；3、北京天威货运服务有限公司系由王守成与他人共同出资组建的有限责任公司；4、2005年6月8日至2006年4月2日期间，单学强与王守成各自分10次向成临矿业公司补充投资87万元，合计174万元；5、有关**、北京普临投资有限公司收到汇款1400万元的事实情况。一审法院查明事实部分其他内容是对举证情况的叙述，包括证据形式、证据的来源以及证明的内容等，该部分内容与本案收集到的证据记载的内容相符。其中共计有15名证人为王守成作证，这其中证人许某1、候某、陈某1、许某2证实王守成要买玉矿，向他们借款。证人陈某2、关某证实：单学强将成临矿业公司股权卖给王守成；赵某和多次对其讲此事是他撮合成的，后来赵某和与王守成因为生意上的事产生矛盾。证人刘某1证实：其是单学强一方委派的会计。2006年4月曹某通知矿山可能归王守成让我们准备下山。成临矿业公司2005年年末肯定没有利润，亏了170万元。证人焦某、刘某2、张某证实：听说单学强已经将股权卖给了王守成。证人郑某1、邹某、郑某2证实：王守成给郑某1打电话说买下单学强的股份，让其担任矿长，找几个车间主任。郑某1找到了邹某，邹某又找到了郑某2。证人徐某、滕某1证实：2006年11月，徐某到工商局找滕某1办理股权变更手续，滕某1给其一些表格让回去找单学强签字（滕对此证实），徐某和王某、赵某和到北京找单学强签字，单学强没给签。同时需要指出的是单学强举出的北京普临投资有限公司会计**的证实材料，证人曹某的证实材料，**、曹某本人均没有到庭作证。证人赵某和系王守成方申请法院取证的证人，赵某和到法院作证后，原审法院组织各方对其证言进行了质证。本院二审庭审中，经王守成申请，证人滕某2、崔某出庭作证。王守成认为：证人滕某2到庭证明的内容可以说明1999年王守成和善学强共同购买了成临玉矿，并各自委派管理人员参与管理，经营至2006年单学强委派的工作人员自愿和平地退出了矿山，滕某2证实当时是因为股权转让给王守成了单学强才退出公司，直到2011年股权捐赠以前，双方没有发生过股权的争议，其证言充分证明了案涉的49%的股权在2006年已经归王守成所有。对于证人崔某的证言，也证实2007年开始成临玉矿由王守成一个人说了算，听工人说矿山由两家转归一家，也能够印证王守成与单学强之间在2006年股权转让的事实。单学强质证认为：1、滕某2是王守成聘请的工作人员，具有利害关系。2、其表述从2006年股权转让后，表明其陈述有人指导过，我在发问的时候他陈述是听工人说的股权转让了，并未听到单学强和他说股权转让了，是他看到了一些现象猜测的。3、矿山工作人员是依照双方约定聘用的，曹某的下山是由于王守成剥夺了单学强的管理权而被迫下山，不存在49%的股权转让问题，证人的证言完全是猜测的，而且证人与王守成之间有聘用关系，因此滕某2的证言是无效的。关于证人崔某的证言，该证人在陈述中明确表述他与王守成、卢希君一起做玉件，是生意伙伴，有利害关系。他陈述的内容是看到只有一家卖货，后来听说是王守成自己的，我方认为这个证言是无效的，不能因为其看到一家卖货就认定是股权转让了。工业资产管理局质证认为：对证人的证言没有异议。1、滕某2是公司聘用的，不是王守成聘用的。2、滕某2说的是大家都知道的事实，不是猜测。3、曹某不是被剥夺了管理权、经营权，如果是剥夺不可能5年之久没有争议。上述两位证人证言均是通过自己的观察或者听到他人述说得出了单学强转让公司股权的结论，均证实并没有听到单学强亲自说过其将股权转让给王守成。对上述二证人证言应与本案其他证人证言作为一类证据结合其他证据进行综合分析，决定是否采纳。另外，本院二审庭审结束3个月后，王守成又于2013年9月间向本院提交了以下3份证据材料并申请法院委托鉴定：1、9月25日提交的电话录音和辽宁大学司法鉴定中心司法鉴定意见书（辽大司鉴（2013）声像鉴字第09号），来源是王守成用自己的诺基亚手机与单学强通话时录制，诺基亚手机中显示录音文件原始生成时间为2006年6月1日。辽宁大学司法鉴定中心对该电话录音的真实性和同一性鉴定后确认，检材未发现经过剪接处理，王守成现场录制的声音与检材中与其有语音特点的男声为同一人，并给出了电话录音的文字辨识。王守成认为该电话录音可以证明双方在2006年达成股权转让协议，王守成依约给付了股权转让款，通话时已经给付1500万元，并且单学强同意变更股权手续，可以证明王守成已经受让单学强49%的股权。2、9月30日提交的谈话录音和辽宁大学司法鉴定中心鉴定意见（辽大司鉴（2013）声像鉴字第08号），证据来源是王守成用自己的录音笔在与赵某和、王铁传在鞍山美景酒店的雅间内谈话时录制的，录音时间2006年年末，辽宁大学司法鉴定中心对该录音的真实性和同一性鉴定后结论为检材未发现经过剪接处理，王守成现场录制的声音与检材中与其有语音特点的男声为同一人，并给出了声音的文字辨识。王守成认为谈话录音证明了赵某和参与了王守成与单学强之间的股权转让过程，而且赵某和代表王守成去北京找过单学强要求办理股权变更手续，这份证据足以说明赵某和在鞍山中院询问时陈述不真实。3、9月5日提交的证人刘某3的证实材料。用以证明王守成与单学强之间存在股权转让的事实。单学强对上述证据材料质证认为：王守成提交的三份证据已经超过了最迟的提交证据的期限，因此，该组证据应不视为二审提交的新证据，均不应该组织质证，不能作为本案的定案依据。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，该组证据是无效证据。包括录音部分、文字辨识部分和鉴定材料，单学强听、看后，给法院出具了一份情况说明，对股权转让的事和录音都做了否定的说明。对辽宁大学司法鉴定中心的鉴定书，第一，电话录音不能证明王守成是与单学强对话。没有证明赵某和、王铁传说话的声音是其本人的。文字辨识部分标注的赵某和、王铁传的文字说明也是不科学的。第二、从鉴定本身看也存在问题，鉴定报告与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第29条规定相悖，我方认为该份鉴定材料为无效的鉴定材料。王守成提出对单学强、赵某和的声音进行鉴定，我方肯定不同意。刘某3证实材料证明的内容都是其听说的，且刘某3是王守成所属天成集团职工，可信度较差，刘某3未到庭，即使到庭，这份证据也不属于新证据。单学强亦申请证人赵某和出庭作证，对赵某和证言单学强质证认为：赵某和证言内容与在一审询问笔录陈述内容一致，因此王守成的证人赵某和能够证实，王守成给单学强的款是分红款，同时还能证明他们之间不存在股权转让关系。王守成质证认为：1、赵某和证言只有一点是事实，即王守成、单学强平时都叫他二哥，赵某和称呼王守成为王守成或者王胖，称呼单学强为小强，在录音中多次出现这几个称呼，可以证明录音中有单学强有王守成。2、录音中多次提到“我赵某和”，显然谈话录音中有赵某和参与，可以认定，两份录音内容具有真实性，因此可以否定赵某和在鞍山中院的陈述，该陈述是不真实的。3、赵某和是王守成、单学强二人多年的好友，能够辨别出二人声音，向赵某和播放的王守成、单学强之间的电话通话录音，赵某和听后拒绝回答，说明证人并未如实向法庭作证。能够辨识的情况下拒绝回答，因此法庭应该排除赵某和今天到庭作证的全部内容。4、谈话录音经过鉴定具备客观真实性、关联性、合法性，证人及单学强单方的否认不足以推翻。王守成同意并配合对赵某和进行声音同一性的鉴定。包括对电话录音中单学强的声音的鉴定。对以上当事人庭审后举出的证据材料能否采信分析意见如下：1、2007年修改的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条第一款、2012年修改的该法第一百三十九条第一款均规定“当事人在法庭上可以提出新的证据。”但是该法对何为新的证据并没有界定。2012年修改的《民事诉讼法》第六十五条规定“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定：“《民事诉讼法》第一百二十五条第一款规定的新的证据是指以下情形：（二）二审程序中新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据的，应当在二审开庭前或者开庭审理时提出；二审不需要开庭审理的，应当在人民法院指定的期限内提出。”《最高人民法院关于适用《关于民事诉讼证据的若干规定》中有关举证时限规定的通知》（法发【2008】42号）第十条规定：“关于新的证据的认定问题。人民法院对于新的证据，应当依照《证据规定》第四十一条、第四十二条、第四十三条、第四十四条的规定，结合以下因素综合认定：（一）证据是否在举证期限或者《证据规定》第四十一条、第四十二条规定的其他期限内已经客观存在；（二）当事人未在举证期限或者司法解释规定的其他期限内提供证据，是否存在故意或者重大过失的情形。”本案系本院发回重审的案件，王守成是在本院此次二审庭审后3个月提供的上述录音材料及证人刘某3证实材料，根据上述法律、司法解释的规定，其所提供的材料均不应作为新的证据看待，也没有适时向本院提供。依法不应予以采纳。2、王守成提供的“其与单学强”的电话录音，单学强予以否认，现无据证实是单学强与其通话；王守成提供的“其与赵某和、王铁传”的谈话录音，赵某和到庭予以否认，王铁传也未到庭作证，是否有其参加不清楚，且该谈话录音内容并没有清楚地反映出在王守成与单学强之间达成了内容明晰、双方无争议的口头股权转让协议；刘某3的证实材料，该人未到庭作证，且是王守成的工作人员，与其有利害关系，单学强对其真实性又予以否认。故从审核判断证据的标准上，也难以采纳上述证据材料。赵某和在原审法院和本院的两次出证中，证言内容一致，但仅以该证言径行认定王守成与单学强之间只因分红款发生争议不存在其他争议，也缺乏其他证据支撑。本院在审理本案过程中，考虑王守成与单学强之间曾经有过深厚的感情基础，长期的合作、合资经营关系，根据本案现有证据所能认知的事实，依法对二人做了大量细致的调解工作，对涉案49%股权归属、已付款项和成临矿业公司已经开采出的矿石如何处理，王守成与单学强均多次向本院提出了实质性的调解解决纠纷意见。在王守成坚持要求对其庭审后提交的两份录音材料和成临矿业公司财务账进行鉴定、审计作为达成调解前提情况下，本案终未能达成调解协议。单学强于2014年4月21日向本院出具承诺书一份，做出如下承诺：1、自愿将我在成临矿业公司49%股权捐赠给岫岩县政府或其指定部门。2、成临矿业公司现已采出的玉石原矿中的15%归单学强所有，由法院负责交付给单学强。3、其他事宜无争议。王守成与单学强在本院询问中，以及工业资产管理局向本院出具《情况说明》均表述，成临矿业公司已经开出的玉石矿石尚在该公司矿区内，由三方各自所派人员看护。本院二审认为：单学强作为成临矿业公司工商行政机关登记的设立股东，在工商行政机关的登记内容没有发生变化的情况下，该登记事项应是公司之外的其他人识别公司股东的重要依据，具有公示效力。单学强提起本案诉讼，应是适格的权利主体，其请求依法确认王守成与工业资产管理局签订的49%股权《捐赠协议书》无效，表明其对自己持有的成临矿业公司49%股权被王守成处分的不予认可。同时，依其请求本案应属于对股权权利的侵权行为确认之诉，与王守成主张其与单学强之间存在股权转让合同关系不属于同一法律关系。王守成对其已经受让单学强持有的成临矿业公司49%股权的抗辩，本应通过另行提起股权转让诉讼的方式予以解决。鉴于一审法院已对王守成的抗辩进行了审理，也为减少诉累，本院对此一并进行审理。本案争议的焦点是王守成与工业资产管理局签订的关于案涉成临矿业公司49%股权捐赠协议是否有效。因对王守成的抗辩主张一并审理，则判定该协议是否有效的前提和必要条件是王守成是否已实际取得单学强在成临矿业公司的49%股权，即王守成对该49%股权是否享有占有、使用、收益和处分的权利。公司股东的合法权利应当受到法律的保护，只有股东或经其授权的人才能处分其股权。本案中针对49%股权的捐赠系处分股权的行为。王守成捐赠属单学强对成临矿业公司49%股权的前提是其应取得该股权享有所有权或经所有权人即单学强的授权或追认。为此，王守成抗辩主张其与单学强之间达成了关于49%股权转让的口头协议且已实际履行。对于如此涉及金额巨大、利益重大的交易，采取口头订约方式，无疑对于主张存在股权转让事实、发生法律关系变更的王守成来说，需要承担更重的举证责任。口头协议亦应当包含协议必须的要素，对于王守成主张的其与单学强之间存在股权转让协议而言，协议内容应当包括转让标的、转让价款、履行期限和方式（包括受让方付款方式和期限、出让方交付股权期限和条件）等，这些内容应为合同所必备，这些内容无一不影响到合同的成立和生效，以及其后是否存在违约行为的判定。在王守成自述就49%股权转让事宜没有签订过书面协议，单学强否认其与王守成磋商、达成过口头转让股权协议且又不追认其股权捐赠事实的情况下，王守成应对已经达成口头股权转让协议的具体经过、协议的每项具体内容提供充分、确实的证据予以证明，否则势必承担不利的后果。王守成除对股权转让款为2200万元始终陈述的具体明确以外，对双方何时进行磋商并达成了协议，如何付款、付款期限，对方何时交付股权等合同必备事项并没有完整清晰的陈述；王守成提供的证人无人证实参与过其与单学强之间就转让股权所进行的任何形式的磋商，无人证实单学强本人对其讲过其股权转让给王守成一事，无人证实双方如何履约、何时履约；证人许某1、候某、陈某1、许某2虽然证实王守成本人或通过他人向其借款收购股权，但从王守成提交的证明为购买股权而借款，由代胜奎、许开发、候某为一方与其签订的《协议定书》的内容看，没有涉及股权收购和借款的字样，载明的是预购货款及销售优惠的约定。因此，王守成提供的证人所作证言，不足以认定其与单学强之间达成了内容清晰完整的股权转让的口头协议且已经履行。关于王守成上诉所提原审法院不应采纳**、赵某和、曹某证实材料而应采信陈某2的证言的理由，**、曹某、赵某和均未当庭作证接受质询，争议双方当事人均无异议。但**所出具的书面证实双方对形式上的真实并无争议，争议在于其所述收到1200万元款项的性质为分红款，从其证实内容上看，可以将其作为当事人陈述范畴。王守成对**证实材料的异议实质是要说明单学强主张所收到的款项为成临矿业公司分红款没有事实和法律上的依据。王守成认为成临矿业公司呈亏损状态，没有利润，亦未分过红；公司分红的时间应为每一会计年度终了进行财务决算后进行，利润分配方案应经股东会审议批准。2006年没有进行财务决算、没有股东会决议，根本无法确定利润分配方案，无法进行分红；而且，公司分红款的来源只能是公司的盈余、公司的利润，而不能是股东个人出钱进行分红。王守成为此提供的成临矿业公司依据经曹某签字确认的财务账制作的收支利润表显示：从1999年至2005年间，累计亏损额为106.5422万元，截止到2006年4月底累计亏损额为127.2214万元。王守成反驳单学强所述分红款的主张意在证明自己支付了股权转让对价以及双方之间已经达成口头股权转让协议。但单学强对上述相关理由及证据明确表示不予认可，且称王守成所举证据不能证明股权转让协议已成立。正是因为付款凭证记载内容的欠缺，又缺乏其他有效的证据证明付款的目的和指向，导致款项性质产生争议，因此，王守成以此付款行为证明已经达成口头转让股权协议依据不充分。曹某证实材料的内容原审并没有引述，只是在列举证据时表述其属单学强所举出的证据，且原审法院也没有依据该证实材料认定相关事实，更不是依靠其证实材料而支持单学强的主张。赵某和询问笔录是王守成请求法院调取证据后由原审法院采集的，原审法院对赵某和进行询问后，组织各方当事人对其询问笔录进行了质证，对申请调取证据方而言，原审法院已经准许其请求并依职权履行了职责，而且在原审法院两次庭审对该证据进行质证时并没有王守成强调该证人必须出庭作证的记载。对陈某2、关某证言，有如上述对王守成提供的其他证人证言的分析，其证实内容并不能证明在王守成与单学强双方之间已经达成内容清晰明确的口头协议。本案原审法院主要是从王守成举出的证据能否证明其抗辩主张进行审查的，这符合举证义务和证明责任的分配规则，因此，王守成上述上诉理由，对本案判定是否发生股权转让事实并无实质性影响，但对其所提曹某、**证实材料不能单独作为证据使用的理由依法有据，本院予以采纳。王守成提供的2006年12月25日由成临矿业公司盖章的出资证明书以及股东名册，记载成临矿业公司股东王守成，于2006年6月受让本公司原股东单学强49%的股权，但该出资证明书及股东名册，均系由王守成实际管理下的成临矿业公司制作，没有转受让股权双方合意的依据和股东决议依据，且未办理股权工商变更登记。因此，王守成以此并以2006年4月份单学强即退出成临矿业公司管理为据证明双方之间存在股权转让协议并已经实际履行，理由不成立，本院不予采纳。对于股权转让而言，支付股权转让款是受让方的主要义务。王守成抗辩及上诉中主张其已将股权转让价款2200万元给付单学强。就一二审法院已经查明的事实看，王守成提供的2006年5月18日1张200万元的中国银行电汇凭证以及2006年5月18日1张200万元的中国银行长城卡转账单，显示汇款人为王守成，收款人为**，未载明该款用途系股权转让款。而王守成提供的8张合计800万元的中国工商银行个人业务凭证的收款人户名均为**，未显示付款人及付款用途。2006年11月14日，北京天威货运服务有限公司向北京普临投资有限公司通过中国建设银行以电汇方式汇款200万元亦未载明汇款用途。故无法据此认定该1400万元系股权转让款。至于王守成提供的2006年11月17日王某从某个人银行卡账户中提取现金450万元的证据，又陈述另行拿出50万元现金用来证明已支付给单学强股权转让款500万元一节，虽然证人王某在原一审时出庭作证，亦不能仅凭证人王某的个人银行卡账户明细，即认定王守成已向单学强支付了500万元股权转让款。同时，王守成称其已付清剩余300万元股权转让款因未提供任何证据予以证明，亦不能予以认定。综上，王守成已经付清股权转让款2200万元的主张，因其提供的1400万元付款凭证中均未记载付款用途；余下800万元无充分证据证明以现金支付给单学强，故王守成该主张缺乏充分的证据支持，本院不予采纳。对于股权转让而言，转让方的重要意义即是交割股权，其重要标志就是完成股权变更登记。这也是王守成订约的主要目的及要实现的根本利益。在双方没有签订书面股权转让协议的情况下，交割股权的行为不仅仅是履约行为，其更是证明口头协议存在的难以推翻的重要依据，其作用不言而喻。依据王守成陈述，其于2006年末之前即已付清股权转让款，而单学强并没有履行其主要义务及交割股权，在其已经知道单学强不予签字办理股权过户的情况下，理应与其积极协商、沟通，及至发起诉讼，请求法院强制单学强履行约定义务交割股权。但是，其没有提供证据证明在单学强拒绝签字过户后主张过该项权利。迟至2011年其与工业资产管理局签订《捐赠协议书》时，成临矿业公司的股东没有变化。及至单学强提起本案诉讼之时，其才提出已经受让股权的抗辩，这显然不符合情理。正因为单学强仍是工商行政机关登记的股东，工业资产管理局要求王守成提供股权转让协议和付款凭据，说明该局意识到王守成捐赠单学强持有的股权存在法律上的障碍。综上所述，王守成上诉所提一审法院认定其未提供充分证据证明其与单学强达成口头股权转让协议且已实际履行的事实错误，以及一审法院适用法律错误等相关上诉理由，均缺乏充分的事实依据和法律依据，本院不予采纳。同理，工业资产管理局上诉所提单学强所持有的49%的股权已经在2006年转让给王守成，其已丧失了股东资格；双方履行了股权转让及支付对价的行为，且不违反法律规定；一审法院判决认定事实错误，适用法律不当等相关上诉理由亦不成立，本院不予采纳。鉴于单学强向本院出具承诺函，“自愿将其在成临矿业公司49%股权捐赠给岫岩县政府或其指定部门；成临矿业公司现已采出的玉石原矿中的15%归单学强所有；其他事宜无争议。”这实际上相当于追认了49%股权捐赠协议除已经开采出的矿石部分内容之外的其他内容的效力，而该承诺函所要求保护的利益远小于其诉请获得支持后理应享有的49%股权应有的权益和利益，亦即没有超出其诉讼请求的权益和利益范围。结合对本案事实证据的审查判断情况，分析双方当事人争议的实质以及审理过程中单学强与王守成所表达的调解意见，从兼顾各方当事人利益的考虑，故对原判结果予以适当调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，本院判决：一、撤销辽宁省鞍山市中级人民法院（2012）鞍民三初字第18号民事判决；二、确认单学强对岫岩满族自治县成临玉石矿业有限公司已经开采出的玉石矿石（包括已经原审法院保全查封部分）享有15%的份额。三方当事人于本判决生效后30日内清理分配完毕。清理、运出矿石所发生的费用由单学强按照相同比例承担。二审案件受理费，王守成、岫岩满族自治县工业资产管理局预交53800元，均由其自行负担。本院再审对本院原二审判决认定的事实予以确认。再审审理期间，王守成申请对其提交的新证据，王守成与单学强就案涉股权转让问题进行协商的电话录音真实性进行鉴定。手机显示该电话录音形成时间为2006年6月1日。该电话录音系王守成在本院原二审庭审后3个月提交。2013年9月，王守成委托辽宁大学司法鉴定中心对该电话录音进行了鉴定。辽宁大学司法鉴定中心出具的鉴定结论是：“检材未发现经过剪接处理。王守成的现场录制的声音与检材中有其语音特点的男声为同一人。”王守成认为该电话录音能够证明双方达成了矿山股权转让的口头协议，王守成已经支付了部分转让款，准备再支付300万元。单学强在本院原二审期间针对该录音证据于2013年10月10日出具书面《情况说明》，否认与王守成谈论过股权转让问题。本次再审对该录音的真实性予以否认。另本院再审审理期间，单学强于2015年10月8日向本院递交《关于撤销赠与承诺的函》，决定撤销其于2014年4月21日向本院出具的含有赠与等相关内容的上述承诺函。本院认为，成临矿业公司系有限责任公司，至本案纠纷发生之前，工商行政机构登记的自然人股东二人，王守成持有该公司51%股权，单学强持有该公司49%股权。本案中，单学强主张王守成未经其同意，非法将其在成临矿业公司的49%股权捐赠给工业资产管理局，请求依法确认王守成与工业资产管理局签订的49%股权《捐赠协议书》无效。王守成抗辩主张其与单学强经过协商达成了股权转让口头协议，其以2200万元收购了单学强持有的49%股权，工商行政机构登记在单学强名下的股权实际属于王守成所有，单学强已不具备股东资格。结合双方当事人的诉辩意见，本案单学强诉讼请求确认王守成与工业资产管理局股权捐赠协议是否有效的前提是王守成抗辩主张其与单学强之间的股权转让协议是否成立并有效，双方当事人的诉讼请求及抗辩主张，分属不同法律关系，理应另行提起诉讼解决。鉴于本案经多次审理，为减少当事人诉累，一并进行审理。针对本案实际，解决本案争议的前提是认定王守成与单学强之间是否达成了口头股权转让协议及其效力。王守成主张其与单学强经过协商达成了关于49%股权转让的口头协议且已实际履行。对于如此涉及金额巨大、利益重大的交易，采取口头订约方式，对于主张存在股权转让事实、发生法律关系变更的王守成来说，需要承担更重的举证责任。特别是在单学强否认其与王守成磋商、达成过口头转让股权协议且又不追认其股权捐赠事实的情况下，王守成应对已经达成口头股权转让协议的具体经过、协议的每项具体内容提供充分、确实的证据予以证明，否则势必承担不利的后果。第一，王守成提交的电话录音不能证明双方达成了股权转让口头协议。王守成提交的其与单学强的电话录音，单学强予以否认，现无证据证实是单学强与其通话，且王守成提供的电话录音材料仅表明，谈话人曾经谈论过转让协议问题，但转让的标的、价格、付款时间等合同必要条款内容并没有明确涉及，仅凭该录音材料不能证明案涉股权转让协议成立并已履行。第二，王守成提出已付2200万元股权转让款的证据不足。对于股权转让而言，支付股权转让款是受让方的主要义务。王守成抗辩主张其已将股权转让价款2200万元给付单学强。就已经查明的事实看，王守成提供的2006年5月18日一张200万元的中国银行电汇凭证以及2006年5月18日一张200万元的中国银行长城卡转账单，显示汇款人为王守成，收款人为**，不能证明该款用途系股权转让款。而王守成提供的八张合计800万元的中国工商银行个人业务凭证的收款人户名均为**，未显示付款人及付款用途。故不能据此认定该800万元系股权转让款。至于王守成提供的2006年11月14日，北京天威货运服务有限公司向北京普临投资有限公司通过中国建设银行以电汇方式汇款200万元以及2006年11月17日王某从某银行卡账户中提取现金450万元，又称另行拿出50万元现金用来证明已支付给单学强股权转让款700万元。虽然证人王某在原一审时出庭作证，但不能仅凭一张北京天威货运服务有限公司对北京普临投资有限公司的电汇凭证以及证人王某的个人银行卡账户明细，即认定王守成已向单学强支付了700万元股权转让款。同时，王守成称其已付清剩余300万元股权转让款亦未提供任何证据予以证明。综上，王守成已经付清股权转让款2200万元的主张，因其提供的1400万元付款凭证中均未记载付款用途，余下800万元无充分证据证明以现金支付给单学强，故王守成已付清2200万元股权转让款的主张不能成立。第三，没有证据证明案涉股权交割已经实际完成。对于股权转让而言，转让方的重要意义即是交割股权，其重要标志就是完成股权变更登记。在双方没有签订书面股权转让协议的情况下，交割股权的行为不仅仅是履约行为，其更是证明口头协议存在的难以推翻的重要依据。根据《中华人民共和国公司法》第三十三条第三款的规定：“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”。成临矿业公司的工商登记档案至今未发生变更，公司章程亦未发生变更，诉争的49%公司股权现在仍然登记在单学强名下。虽然王守成提供的2006年12月25日由成临矿业公司盖章的出资证明书以及股东名册，上面记载成临矿业公司股东王守成，于2006年6月受让本公司原股东单学强49%的股权，但该出资证明及股东名册，均系由王守成实际管理下的成临矿业公司单方制作，且未办理工商变更登记，仅凭该出资证明及股东名册，不能证明王守成与单学强已完成争议股权交割。王守成主张其于2006年末之前已付清股权转让款，单学强不履行其主要义务及交割股权导致未能办理工商变更登记，但是，王守成没有提供充分证据证明其主张成立。迟至2011年其与工业资产管理局签订《捐赠协议书》时，成临矿业公司的股东没有变化。直至单学强提起本案诉讼之时，其才提出已经受让股权的抗辩，显然不符合常理。第四，单学强在本案再审期间撤销作出的含有赠与内容的承诺函合法有效。《中华人民共和国合同法》第一百八十六条第一款规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”单学强在本院原二审审理期间向本院作出的含有赠与内容的承诺函是在本院主持调解过程中单方作出的，因调解未达成，且成临矿业公司49%股权尚未转移，单学强在财产权利转移之前撤销赠与的行为符合法律规定，该行为合法有效。综上所述，王守成未提供充分证据证明其与单学强达成了口头股权转让协议且已实际履行事实的成立，其捐赠49%股权应认定为无权处分。同时，本案中亦不存在合同法第五十一条规定的情形（权利人追认或订立合同取得处分权），因此，王守成与工业资产管理局签订的49%股权捐赠协议无效。且单学强再审期间撤销其作出的承诺函合法有效，原二审判决的依据已不复存在，依法应当改判。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销本院（2013）辽民二终字第85号民事判决；二、维持鞍山市中级人民法院（2012）鞍民三初字第18号民事判决。一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费53800元，王守成、岫岩满族自治县工业资产管理局各负担26900元。本判决为终审判决。审判长 刘 晶审判员 宁久宏审判员 张宇庭二〇一七年七月十三日书记员 张 帆