湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂09民终682号上诉人(原审原告)：孝感三江航天实业有限责任公司航天出租车分公司。住所地：湖北省孝感市北京路**号。负责人：李恩强，该公司总经理。委托诉讼代理人：彭建，湖北峰鼎律师事务所律师。代理权限为特别授权:全权代为承认、变更或放弃诉讼请求，上诉、调解、代收法律文书。上诉人（原审被告）：梅生波，男，1980年1月7日出生，汉族，住湖北省孝感市。委托诉讼代理人：梅生国，男，1970年10月14年出生，汉族，住湖北省孝感市。系梅生波之兄。代理权限为特别授权：全权代理梅生波与孝感三江航天实业有限责任公司航天出租车分公司劳动争议一案。上诉人孝感三江航天实业有限责任公司航天出租车分公司(以下简称三江出租车分公司)因与上诉人梅生波劳动争议一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院(2017)鄂0902民初606号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。三江出租车分公司上诉请求：依法撤销孝感市孝南区人民法院(2017)鄂0902民初606号民事判决，并依法判决：1.确认三江出租车分公司与梅生波之间不存在劳动关系；2.三江出租车分公司不必支付梅生波未签订书面劳动合同二倍工资；3.三江出租车分公司不必为梅生波办理社会保险手续；4.本案全部诉讼费用由梅生波承担。事实与理由：一审判决认定的基本事实错误，三江出租车分公司与梅生波之间没有成立劳动合同关系，一审判决适用法律错误。一、三江出租车分公司依据孝感市职能部门的统一规定，与梅生波签订了孝感市运管处统一下发的《孝感市城区出租汽车客运经营权有偿使用合同》，双方成立了承包经营合同关系，双方从未成立任何劳动合同关系。承包经营合同关系和劳动合同关系是两类有着根本性质区别的法律关系，受不同的法律所调整，根本不可能兼容。二、本案法律关系成立开始，三江出租车分公司与梅生波可能面临两个选择：双方成立承包经营合同关系或依据相关规定成立劳动合同关系。具体选择应当以当事人实际实施的行为确定。梅生波在一审庭审中明确确认，其与三江出租车分公司签订并执行的是承包经营合同，双方没有签订劳动合同。因此，本案当事人双方开始就选择的是承包经营合同关系，而承包经营并不为法律所禁止。依据“意思自治”的民法基本原则，一审判决要求三江出租车分公司承担不签订书面劳动合同的责任，没有事实和法律依据。三、三江出租车分公司与梅生波之间不存在劳动法意义上的管理与被管理的关系，即人身依附关系，双方不存在劳动合同关系。1.劳动合同关系的一个基本特征是：合同的标的是劳动者的劳动力。劳动者除了提供劳动力之外，不需要有其他投入。而本案中，合同的标的是出租汽车的经营权，不是劳动力。除了出租汽车由发包人提供外，所有其他经营成本及投入全部由承包人提供。2.劳动合同关系中，劳动者不承担任何经营风险。而本案中，承包人需要承担全部经营风险。3.劳动合同关系中，用人单位应当支付劳动者可以量化的报酬。而本案中，三江出租车分公司不仅不需要支付梅生波任何报酬，相反，梅生波还应当向三江出租车分公司缴纳承包费。4.承包经营合同和劳动合同都有管理与被管理的关系，其区别在与承包经营合同中，承包人没有人身依附关系，不需要听从发包人的指挥。而劳动合同中，劳动者需要遵守用人单位的全部规章制度，服从指挥。本案中，梅生波不需要遵守三江出租车分公司的全部规章制度，三江出租车分公司对梅生波的行为除依据运管部门制定的规范进行管理外，对其经营行为无权干涉，包括不需要打考勤、不管其是否出车、是否经营等等。因此，双方的管理是基于承包合同进行，没有人身依附关系。5.从合同的解除上，解除劳动合同必须依据《劳动合同法》的规定，对违约解除劳动合同的，应当承担违约责任。而本案中，解除承包合同只能是依据承包合同的约定，对违约解除承包合同的，只需要支付违约金2000元。6.劳动合同关系下，用人单位必须为劳动者购买社保并承担单位缴费部分社保费用，劳动合同到期后不再续签的，用人单位应当给付劳动者补偿费。而本案中，依据相关规定，承包人的社保依据自愿原则由承包人自己承担全部社保费用，发包人只是出借名义。承包到期后，不需要给付承包人任何经济补偿。综上所述，一审判决认定的基本事实错误，法律适用错误。据此，请求二审人民法院依法撤销一审判决，支持三江出租车分公司的全部上诉请求。梅生波针对三江出租车分公司的上诉辩称，1.《国务院办公厅关于进一步规范出租汽车行业管理有关问题的通知》（国办发[2014]81号）明确规定，各地要采取有效措施，依法理顺出租车汽车企业与司机的劳动关系，切实保障出租车司机的合法权益。该规定明确说明，出租车汽车行业和司机之间是存在劳动关系的。孝交通文[2010]33号文件也已经明确约定企业要与承包驾驶员签订书面劳动合同并交纳社会保险。由此可见，出租车汽车公司与承包驾驶员之间存在管理与被管理关系，二者在承包期间存在劳动关系。2.关于交纳社会保险上述两个文件也有注明。3.双方存在劳动关系，三江出租车分公司就应该承担辞退补偿。虽然孝交通文[2010]33号文件说合同期满不予补偿，但是同国家法律相抵触，该部分不合法，该代收代缴只能针对司机个人所缴纳部分。梅生波上诉请求：依法对一审法院判决予以改判：1.判决三江出租车分公司支付梅生波双倍工资41680.83元；2.判决三江出租车分公司支付辞退补偿22735元；3.判决三江出租车分公司为梅生波办理工作期间的劳动保险，并承担企业部分费用。事实与理由：1.一审判决对梅生波的双倍工资计算标准错误，应以被辞退前11个月的工资标准为基数，即45470÷12个月×11个月=41680.83元；2.一审判决既然认定双方存在劳动关系，那么梅生波被辞退后应依法得到辞退补偿，即45470÷12个月×6个月=22735元；3.一审判决既然认定双方存在劳动关系，则三江出租车分公司必须为梅生波办理劳动保险，并承担企业缴纳部分的费用。综上所述，恳请孝感市中级人民法院以事实为依据，以法律为准绳，对一审法院判决予以改判。三江出租车分公司针对梅生波的上诉辩称，对于梅生波第1项上诉请求三江出租车分公司在上诉状提出了意见，请求人民法院依法予以驳回。对于梅生波第2.3项上诉请求，梅生波在一审中没有该两项诉讼请求，因此，二审不应该审理该两项上诉请求。三江出租车分公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法确认三江出租车分公司与梅生波之间不存在劳动合同关系；2.依法判决三江出租车分公司不必支付梅生波未签订书面劳动合同二倍工资；3.依法判决三江出租车分公司不必为梅生波办理社会保险手续。一审法院认定的事实:2010年，孝感城区新增100台客运出租汽车，为此，孝感市交通运输局、孝感市物价局、孝感市财政局、孝感市人力和社会保障局、孝感市地方税务局联合下发《市交运局、市物价局、市财政局、市人社局、市地税局的通知》(孝交通文[2010]33号)，规定：“孝感城区2010年新增100台客运出租汽车全部推行‘公司所有、公司经营、单车承包’的模式”、“企业应当自与承包驾驶员建立劳动关系之日起签订书面劳动合同…”、“因出租汽车承包驾驶员只上交承包费，营运收入结余部分全部归自己的特殊化，终止和解除劳动合同时，企业对承包驾驶员不给予经济补偿”、“…承包驾驶员社会保险费用（企业和个人缴纳部分）应从承包驾驶员经营收益中列支，由企业全额代收代缴…”。同年9月29日，孝感市道路运输管理处下发《关于规范出租汽车公司新增出租汽车收费行为的通知》(孝运管字(2010)056号)，要求各出租汽车公司严格按照《关于规范孝感城区新增客运出租汽车经营行为的指导意见》的精神与承包驾驶员签订承包合同。同年9月20日，三江出租车分公司（甲方）与梅生波（乙方）签订《孝感城区出租汽车客运承包经营合同书》，约定：“甲方提供一辆具备经营资格、营运证照齐全、设备完好的客运出租汽车给乙方承包。乙方承包甲方车辆从事客运出租汽车营运活动，接受甲方管理，遵章守纪、安全行使、诚信经营、文明服务”；合同有效期为六年：自2010年9月20日起至2016年9月19日止；甲方每年收取乙方重大安全事故保证金30000元，合同期满后一次性退还；乙方每月交纳承包费4053.97元（不包括社会保险费）。合同签订后，三江出租车分公司将其所有的鄂Ｋ×××××号客运出租汽车交梅生波及案外另一人共同承包经营，梅生波向三江出租车分公司交纳了重大安全事故保证金15000元（尚有1000元未退）。2016年9月19日，承包合同到期后，三江出租车分公司不再与梅生波续签承包合同。同年10月，梅生波向孝感市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1.认定梅生波与三江出租车分公司自2010年9月上班至2016年9月被无故辞退，6年存在劳动合同关系；2.判定三江出租车分公司支付未签订劳动合同赔偿双倍工资；3.判令三江出租车分公司为梅生波补交国家规定的各项保险(自2010年9月至2016年9月)；4.判令三江出租车分公司作出辞退补偿(6个月×49674/12月)24837元；判令三江出租车分公司退还非法扣押的押金1000元。2017年1月17日，孝感市劳动争议仲裁委员会作出孝劳人裁(2017)2号仲裁裁决书，裁决：一、双方劳动关系于2016年9月20日终止；二、三江出租车分公司支付梅生波未签订书面劳动合同二倍工资41679元（45470÷12个月×11个月）；三、三江出租车分公司依法为梅生波办理2010年9月20日至2016年9月19日期间的社会保险手续，社保费用(个人和企业缴纳部分)由梅生波承担，具体金额以社会保险经办机构测算为准；四、三江出租车分公司退还梅生波所扣押的重大安全事故责任保证金余款1000元；五、驳回梅生波的其他仲裁请求。三江出租车分公司不服裁决，形成诉讼。一审法院认为，关于三江出租车分公司、梅生波之间是否存在劳动关系的问题。本案中，三江出租车分公司与梅生波签订的《孝感城区出租汽车客运承包经营合同书》，采取的是“公司所有、公司经营、单车承包”的模式。国务院办公厅《关于进一步规范出租车行业管理有关问题的通知》（国办发[2004]81号）规定：各地要采取有效措施，依法理顺出租车企业与司机的劳动关系，切实保障出租车司机的合法权益；孝感市职能部门下发的《市交运局、市物价局、市财政局、市人社局、市地税局的通知》(孝交通文[2010]33号)亦明确要求企业应当与承包驾驶员签订书面劳动合同并缴纳社会保险，可见出租车公司与承包驾驶员之间存在管理与被管理的关系，因此，梅生波在承包期间与三江出租车分公司存在劳动关系。基于三江出租车分公司、梅生波的劳动关系，三江出租车分公司未与梅生波签订书面劳动合同，依法应自用工之日（2010年9月20日）起满一个月的次日至满一年的前一日向梅生波每月支付两倍工资，由于梅生波未提供该期间的工资数额，一审法院参照所在年度交通运输行业在岗职工平均工资计算。为职工办理社会保险手续是用人单位的法定义务，鉴于出租汽车承包驾驶员只上交承包费，营运收入结余部分全部归自己的特殊化，社保费用(个人和企业缴纳部分)可按照《市交运局、市物价局、市财政局、市人社局、市地税局的通知》(孝交通文[2010]33号)的规定由梅生波承担。综上所述，三江出租车分公司、梅生波之间存在劳动合同关系，三江出租车分公司关于不必支付梅生波未签订书面劳动合同二倍工资、不必为梅生波办理社会保险手续的主张于法相悖，一审法院依法未予支持。其他仲裁项目因三江出租车分公司、梅生波不持异议，一审法院依法予以确认。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，遂判决：1.三江出租车分公司与梅生波在2010年9月20日至2016年9月19日期间存在劳动关系；2.三江出租车分公司于判决生效之日起七日内支付梅生波未签订书面劳动合同双倍工资25149.67元（2010年度平均工资25912元÷12个月×8个月+2011年度平均工资31500元÷12个月×3个月）；3.三江出租车分公司于判决生效之日起三十日内为梅生波办理2010年9月20日至2016年9月19日期间的社会保险手续，社保费用(个人和企业缴纳部分)由梅生波承担，具体金额以社会保险经办机构测算为准；4.三江出租车分公司于判决生效之日起七日内返还梅生波重大安全事故保证金余款1000元；5.驳回梅生波的其他仲裁请求；6.驳回三江出租车分公司的诉讼请求。上列应付款项，于判决生效之日起七日内付清。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由三江出租车分公司负担。本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：三江出租车分公司对梅生波提交的证据一《通知》及证据三《中华人民共和国机动车驾驶证》有异议，认为没有原件，看不清公章，不符合证据的三性要求，不能作为证据使用；对证据二《国家企业信用信息公示系统（湖北）》截图认为只是反映名称有变化，但是统一社会信用代码没有变化，三江出租车分公司由于改制的问题正在更名，没有正式办理完毕，但是更名不影响诉讼主体，更不存在转移资产的行为。本院认为，梅生波提交的证据一、三无原件核对，无法确认其真实性，对该两份证据不予采信；证据二不能证明三江出租车分公司有转移资产的行为，对该证据不予采信。二审经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。二审另查明，《国务院办公厅关于进一步规范出租汽车行业管理有关问题的通知》（国办发[2014]81号）规定：各地要采取有效措施，依法理顺出租汽车企业与司机的劳动用工关系，切实保障司机的合法权益。出租汽车企业必须依法与司机签订劳动合同，并向司机详细解释合同的主要条款。有关部门要结合实际情况制订示范合同，加强合同管理。有条件的地区可积极推行集体协商、集体合同制度，依法通过集体协商，保障司机劳动报酬、保险福利等权益。出租汽车企业要依法参加社会保险，按照国家规定为司机按时、足额缴纳基本养老、基本医疗、失业等保险费。有关部门要加大检查力度，对不按规定执行的企业责令限期改正，逾期不改的依法取消其经营权，并予以处罚。本案二审当事人争议的焦点问题为：1.三江出租车分公司与梅生波是否成立劳动关系;2.三江出租车分公司是否应当支付梅生波未签订书面劳动合同的双倍工资；3.三江出租车分公司是否应当为梅生波缴纳社会保险；4.三江出租车分公司是否应当支付梅生波经济补偿金。本院认为，1.三江出租车分公司与梅生波成立劳动关系。《国务院办公厅关于进一步规范出租汽车行业管理有关问题的通知》（国办发[2014]81号）明确规定，各地要采取有效措施，依法理顺出租车汽车企业与司机的劳动关系，切实保障出租车司机的合法权益。孝交通文[2010]33号文件也规定了企业要与承包驾驶员签订书面劳动合同。由此可见，出租车汽车公司与承包驾驶员之间存在管理与被管理关系，双方成立劳动关系。2.因三江出租车分公司未与梅生波签订书面劳动合同,根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”，三江出租车分公司应当从与梅生波建立劳动关系的次月起即2010年10月起支付梅生波11个月的双倍工资，合计为27478元（2010年度平均工资25912元÷12个月×3个月+2011年度平均工资31500元÷12个月×8个月）。一审判决适用法律正确，但计算错误，本院依法予以更正。3.用人单位与劳动者缴纳社会保险费是法律规定的义务。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条“社会保险基金按照社会保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加保险，缴纳社会保险费”，《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费”及第十二条第一款“用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，计入基本养老保险统筹基金”的规定，三江出租车分公司与梅生波之间成立劳动关系，三江出租车分公司应当为梅生波缴纳社会保险，并承担企业应缴纳部分的费用，具体费用由社会保险经办机构测算为准。一审判决社会保险费用（个人和企业缴纳部分）由梅生波承担不当，本院依法予以纠正；4.双方劳动关系因为劳动合同期限届满而自行终止，并不是三江出租车分公司辞退梅生波，故梅生波上诉要求三江出租车分公司支付其辞退后的经济补偿金的上诉请求无事实及法律依据，本院依法不予支持。综上，原审判决查明事实清楚，但适用法律错误，实体处理不当，本院依法予以纠正。经合议庭评议，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款，《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款、第十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持湖北省孝感市孝南区人民法院(2017)鄂0902民初606号民事判决第一、四、六项；二、撤销湖北省孝感市孝南区人民法院(2017)鄂0902民初606号民事判决第三、五项；三、变更湖北省孝感市孝南区人民法院(2017)鄂0902民初606号民事判决第二项为：孝感三江航天实业有限责任公司航天出租车分公司支付梅生波未签订书面劳动合同双倍工资27478元（2010年度平均工资25912元÷12个月×3个月+2011年度平均工资31500元÷12个月×8个月）；四、孝感三江航天实业有限责任公司航天出租车分公司为梅生波办理2010年9月20日至2016年9月19日期间的社会保险手续，社保费用(个人和企业缴纳部分)由梅生波和孝感三江航天实业有限责任公司航天出租车分公司分别承担，具体金额以社会保险经办机构测算为准；五、驳回梅生波的其他仲裁请求。六、上述应付款项，于本判决生效之日起七日内付清。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按原判执行；二审案件受理费20元，由孝感三江航天实业有限责任公司航天出租车分公司和梅生波各自负担10元。本判决为终审判决。审判长  石仁礼审判员  汪书力审判员  代绍娟二〇一七年七月十四日书记员  余艳君附适用法律条款1.《中华人民共和国劳动法》第七十二条：社会保险基金按照社会保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加保险，缴纳社会保险费。2.《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。3.《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款：职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。4.《中华人民共和国社会保险法》第十二条第一款：用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，计入基本养老保险统筹基金。5.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；