广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤06民终4622号上诉人（原审原告）:王元会，男，汉族，1978年4月18日出生，住四川省眉山市东坡区。委托诉讼代理人：ＸＸ华，广东高木律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨桥，四川万帆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:佛山市海天调味食品股份有限公司，住所地广东省佛山市。法定代表人：庞康，总经理。委托诉讼代理人：高鹏飞，广东胜伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：何咪咪，广东胜伦律师事务所律师。上诉人王元会因与被上诉人佛山市海天调味食品股份有限公司（以下简称“海天公司”）劳动争议一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初12668号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。原审法院经审理后，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条，《最高人法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：“驳回原告王元会的诉讼请求。本案免收诉讼费。”上诉人王元会不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和请求是：一审法院没有查清事实，属事实认定错误，理由如下：一、王元会在被海天公司解除劳动关系前一直在原工作岗位正常上班，不存在旷工行为。一审法院不顾王元会一直在原工作岗位正常上班的事实，认定王元会存在旷工行为，且在2016年9月只上班两天，是事实认定错误。王元会上班的考勤掌握在海天公司，海天公司一审提交的王元会的部分考勤明显存在改动且与其他证据存在矛盾，不能证明王元会实际的上班情况，应属于海天公司没有完成举证责任。而王元会提交的考勤截图是公司平时记录考勤最原始的证据，足以证明王元会2016年9月20日之前一直在原岗位正常上班。王元会9月9日、9月10日、9月13日、9月18日均有和经销商的电话录音和经销商的本人签名佐证，是客观事实。9月19日、9月20日由显示时间和地点的水印相机工作照片，是客观事实。9月20日前海天公司没有任何的沟通考评认定王元会在西昌预备组办组负责人岗位工作属于旷工。另外，海天公司对王元会工作岗位的调动不合法也不合理，王元会拒绝不合法也不合理的调动不应认定为旷工。海天公司2016年8月22日将王元会的工作职位从办组负责人降为普通业务员，薪酬降为普通业务员的薪酬，工作地区属于其曾经投诉过的经理周儒强管辖的四川省达州市，并需要王元会在达州自己租房付房租，增加了员工开支，变相降低了收入。且从2016年8月22日的调岗通知书的内容可以看出海天公司提供的调岗理由为工作需要，并非海天陈述的销售业绩差；海天公司进一步提供2016年3月10日对王元会的整改计划书，并没有整改结果，不能作为业绩差的举证。海天公司出具王元会没有接到电话的警告书内容是没有接到某经理的电话，并事后有电话回复证明和合理理由，只提出对王元会的警告，对销售业绩差没有关联性。海天公司的销售排名是利用职权打击报复的结果，不能作为王元会不能胜任工作岗位的依据。实际上，王元会在西昌预备组期间经销商客户数量不仅没有减少反而是大幅增加。在此期间，王元会一直在原西昌预备组办组负责人工作岗位正常为经销商提供销售工作，不属于旷工。其次，缺勤不等于旷工。《销售人员日常行为及市场管理约定》规定，不服从工作安排或者岗位调动的，按照缺勤处理。王元会多次书面向人力资源部沟通调岗存在的不合理性和不合法性，并在9月20日前在原工作岗位开展销售工作。在此情况下，未到新的工作岗位的缺勤不应当认定为旷工。且《销售人员日常行为及市场管理约定》只是一般性的制度，并没有明确规定缺勤属于旷工。海天公司以旷工处理没有规章制度的依据，旷工不成立。综上，海天公司以旷工为由单方解除劳动合同，违反了劳动合同法，属于违法解除。二、王元会请求的各项补贴、工资及年终奖合情合理。2016年9月正常上班的全额工资应为14984.83元。王元会前12个月平均收入14947元，9月工资实际发放2508元（海天公司代扣75元，2016年10月14日银行到账2433.97元），故海天公司9月还欠王元会9月工资薪酬12439元。王元会被解聘前生活补贴1000元/月，电话补贴150元/月，海天公司按季度或按月惯例发放给王元会，不需要任何票据。2016年8月和2016年9月，2个月2项合计应该发放2300元。2016年8月海天公司实际发放675元，2016年9月发放550元，故海天公司欠补贴发放1075元。办组负责人代海天公司租办事处，房租合同1月邮寄公司，办组负责人按季度或半年或年支付给房东，公司按惯例每月补贴700元给办组负责人。2016年8月、9月海天公司欠办组负责人垫付的办事处房租1400元。关于2016年8月1日至2016年8月31日出差用车油费补贴1822元。王元会2016年7月31日通过微信两张申报里程67565公里，8月30日通过微信两张申报里程69387公里，8月当月实际用车1822公里，海天公司已收到并没有提出任何异议，海天公司欠王元会工作用车油费补贴1822元。关于2016年年终奖41605.5元。2015年年终奖收入55475元，2016年9月20日海天公司单方违法解除劳动合同造成王元会不能到年底享受年终奖，应支付41606元作为2016年年终奖补偿（按2015年已发放年终奖55475元除以12个月乘以9个月）。综上，王元会请求二审法院：1.撤销一审判决；2.改判海天公司向王元会支付违法解除劳动关系的二倍经济补偿金即赔偿金344651.09元（14947元×11.5个月×2倍）；3.改判海天公司向王元会支付拖欠的2016年9月正常上班的全额工资14984.83元；4.改判海天公司向王元会支付2016年8月1日至2016年9月20日任职办组负责人期间的岗位补贴差额、生活补贴差额1425元、电话补助差额200元、租车补助1400元；5.改判海天公司向王元会支付2016年年终奖41605.5元。以上四项合计404266.42元。针对王元会的上诉，海天公司答辩称：关于劳动合同解除问题，海天公司是合法解除劳动合同，不需要支付经济补偿金或赔偿金，解除理由是王元会存在旷工、严重违纪的行为。海天公司合法合理调整工作岗位，王元会拒绝到调整后的岗位上班，并且也没有在原来工作岗位上班，因此海天公司的解除是合法合理的。关于工资差额问题，海天公司已经足额支付了所有应当支付的工资，王元会的该项请求没有事实依据。关于王元会主张的相关补贴和补助费用，该费用属于报销款，需要在王元会因为工作原因实际发生之后，凭相关票据报销，但本案中王元会没有证据证明因为工作原因实际发生了相关费用，不符合报销的条件，海天公司不需要支付；关于年终奖问题，根据海天公司的制度规定，在年终奖励发放之前，离职的员工不享受当年的年度奖励，王元会在2016年9月因为严重违纪被解除劳动合同，不符合享受年终奖励的条件，该诉求也不应得到支持。综上，原审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。上诉人王元会在二审期间提交了微信聊天记录一张，通话记录三张，拟证明王元会2016年9月13日仍然在履行职务。海天公司质证后认为，上述证据形成时间早于本案劳动仲裁时间，超过举证期限不属于新证据；对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予确认；与“唐总西昌餐饮”的微信聊天记录无法证明手机所有人和微信所有人的身份，也无法证明聊天记录对方的身份，即便聊天记录是王元会与经销商的沟通，也不能证明王元会9月13日没有旷工；与“唐德全凉山州西昌”、“高秀利凉山州西昌”、通话记录截图均无法证明手机所有人和通话对方的身份，证据仅能看出号码拨出，无法证明通话已经实际接通；即便王元会与经销商之间的沟通，也不能证明王元会9月9日至9月20日没有旷工。而与“杨雅舒人力资源”通话记录截图无法证明手机所有人身份，杨雅舒作为海天公司人力资源专员，负责与王元会沟通调岗、催促到岗、核实出勤等，双方之间存在通话记录也不能证明王元会9月9日至9月20日没有旷工，反而能证明海天公司多次催促王元会到新的岗位报到以及多次与王元会核实出勤的情况。本院对王元会在二审期间提交的证据材料的认证意见在下文说理部分一并阐述。被上诉人海天公司在二审期间未提交新的证据。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动争议。结合双方的诉辩、举证及查明的事实，本院对本案在二审期间的争议焦点进行综合分析。关于海天公司对王元会的调岗的合法合理性问题。第一，关于《销售人员日常行为及市场管理约定》的效力问题。王元会对海天公司提供的《销售人员日常行为及市场管理约定》上的签名的真实性予以确认，但是抗辩称《销售人员日常行为及市场管理约定》涉及劳动者的切身利益，实为海天公司的规章制度，根据劳动合同法第四条的规定，海天公司并未举证经过民主程序，不应当对王元会产生效力，况且部分内容因违反《工资支付暂行规定》（劳部发[1994]489号）第16条的规定属无效规定。本院认为，虽然海天公司未能提供证据证实《销售人员日常行为及市场管理约定》作为规章制度经过民主程序制订，但是《销售人员日常行为及市场管理约定》未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者王元会公示，劳动者对该规章制度亦签名予以确认并没有提出异议，故《销售人员日常行为及市场管理约定》对王元会具有法律上的约束力。根据《销售人员日常行为及市场管理约定》CF-2的内容，当组办负责人出现“半年销售值目标未达标、低于大区（或直管组团）平均进度且半年中累计总分排名最后20%3次及以上或半年总分合计排名最好20%”的，处罚措施为该销售人员进行“调岗、降职或进入降职通道”。本案中，海天公司提交了王元会签名的《整改计划书》、《海天员工违规确认单》、《投诉信息传递表》、《关于对王元会2016年年中绩效、调动申述及对周儒强投诉的回复》等证据，可以证实王元会在2016年3月10日因其负责的工作进度远低于四川预备大区平均进度等原因被责令整改，王元会在2016年上半年达成率为58.41%、2016年上半年绩效数据排名区域内同层级倒数第一的事实。根据《销售人员日常行为及市场管理约定》的内容，海天公司将王元会从组办负责人调整至业务员岗位，符合上述约定可以将销售人员进行“调岗、降职或进入降职通道”的情形，即海天公司依据规章制度将王元会的工作岗位从组办负责人调整为业务员并无不妥。第二，关于调整工作岗位和变更工作地点是否需要双方协商一致的问题。双方于2014年签订的《劳动合同》第二条第四款规定调整工作岗位或派王元会到本合同约定以外的地点、单位工作的，应当协商一致并按变更合同办理。但是在“十一、其他：第（三）”项中，双方补充约定“……2.乙方同意甲方有权根据公司发展需要调动乙方工作岗位”。本院认为，双方在劳动合同补充条款中约定的内容与第二条第四款约定的内容不一致，参照特别条款效力优于一般条款效力的原则，补充条款约定的效力应当优于第二条第四款合同文本格式条款的效力。况且，王元会签名确认的《销售人员日常行为及市场管理约定》明确注明“本人充分理解销售工作的特点，同意并接受公司在全国范围内调动工作地点的安排”。由此可见，海天公司在全国范围内对王元会进行工作调动是符合双方劳动合同的约定的，王元会对此也是有充分的认知和预判的。王元会关于双方之间不存在不服从工作安排或者岗位调动，而是双方就岗位调动未达成一致意见，即岗位未变动的抗辩理由不成立，本院不予支持。第三，关于王元会岗位调整后工资降低的问题。如前所述，当王元会出现《销售人员日常行为及市场管理约定》规定的相应情形需要“调岗、降职或进入降职通道”，可见海天公司依据规章制度对王元会进行降职按照新岗位执行薪酬标准，即便工资降低也并无不妥。第四，关于调岗的合理性问题，是否存在打击报复。根据海天公司提供的《投诉信息传递表》、《关于对王元会2016年年中绩效、调动申述及对周儒强投诉的回复》，海天公司在受理了王元会的投诉后，经过调查、多个部门核实后形成处理意见并反馈给了王元会本人，处理意见包括维持对王元会的岗位调动和对其投诉问题的处理结果。可见，王元会并未提供证据证实其受到投诉对象周儒强打击报复而被调整岗位，如前所述，对王元会的工作岗位调整符合海天公司的规章制度，并不具有侮辱性或惩罚性质。综上，本院认定，海天公司对王元会作出的岗位及工作地点的调整合法合理，王元会应按照海天公司的工作安排提供劳动。关于海天公司是否违法解除双方劳动合同的问题。第一，王元会未到新岗位报到是否构成旷工。王元会确认其收到调整岗位的通知后因有异议，从未去新岗位报到，但是其抗辩一直在原来的工作岗位履行职务直到海天公司发出解除劳动关系的通知，故并不存在旷工的情形。王元会在二审期间提供了微信聊天记录一张，通话记录三张，拟证明王元会2016年9月13日仍然在履行职务，并未旷工。本院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其员工，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系的确认和存续的四个要件：一是主体适格，即符合劳动法律对于主体的要求；二是必须订立合法有效的劳动合同或形成事实劳动关系；三是当事人双方实际履行劳动法律规定的权利义务，劳动者事实上成为企业的内部成员并接受管理，遵守内部规章、制度，为用人单位提供有偿劳动；四是必须由劳动法律法规调整。其中，劳动关系的核心内容是劳动者向用人单位提供劳动并接受管理。如前所述，海天公司对王元会工作岗位的调整合法合理，王元会应当按时到新工作岗位报到，王元会未按照《员工调动通知书》的要求于2016年8月22日前往新岗位报到，属于未接受用人单位管理的行为。尤其是在本案海天公司接受王元会关于工作岗位调整的异议并调查研究后，仍然确定维持对王元会的岗位调整，并书面送达《返岗通知书》给王元会，要求其于2016年9月12日到新岗位报到。王元会确认在收到《返岗通知书》后仍然未到新岗位报到，显然未接受用人单位的管理。况且，海天公司的规章制度《销售人员日常行为及市场管理约定》对服从岗位调整和旷工等均有明确的规定，王元会应当遵守。《销售人员日常行为及市场管理约定》“CF6、违反公司纪律”中CF6-4明确规定“不服从工作安排或岗位调动”的处理办法为“扣罚月薪20%以上，并按缺勤处理”。故王元会在二审期间提供的证据材料不成证明其主张，本院不予采信。由此可见，王元会关于一直在原有工作岗位工作不能视为旷工以及缺勤不等同于旷工的抗辩理由均不能成立。本院确认王元会未到新岗位报到的行为应当视为旷工。第二，海天公司解除双方劳动关系是否需要支付赔偿金。《销售人员日常行为及市场管理约定》“CF6-5”明确规定“连续旷工达到或超过三天”的处理办法为“扣罚月薪20%以上，应按严重违反公司规章制度处理，予以解除劳动合同并免除经济补偿金”。本院认为，海天公司依据规章制度对王元会作出解除劳动合同关系并无不妥，王元会请求海天公司支付违法解除劳动关系的赔偿金缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。关于2016年9月的工资问题。如前所述，王元会未服从海天公司的工作调动安排按时到新岗位报到，应当按照缺勤处理，故海天公司无需支付王元会旷工期间的工资。王元会确认从未到新岗位报到上班，但是海天公司自认，王元会在2016年9月1日至2日向其提供了劳动，故本院确认海天公司应当向王元会支付上述两天工作日的报酬。关于王元会的工资标准，根据王元会提交的薪酬清单显示，其自2015年9月起至2016年7月期间，工资固定为1700元加绩效奖金4800元，另有高温津贴150元及加班费。据此核算，海天公司应支付王元会2016年9月工资金额611.49元[（1700元+4800元+150元）÷21.75天×2天]。根据海天公司提交的工资发放记录显示，海天公司于2016年10月14日向王元会支付了工资2433.97元，由此可见，海天公司支付的工资金额已经超过上述标准。王元会请求海天公司向其支付2016年9月全额工资14984.83元缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。关于王元会请求的各项补贴的问题。王元会提交的补贴明细显示，自2015年10月至2016年6月期间，海天公司向其支付了餐费补贴及话费补贴金额分别固定为1000元/月及150元/月。而海天公司提交的工资支付清单显示，自2015年9月起至2016年7月期间，海天公司每月以“报销”项目向王元会支付700元，均可印证王元会主张。虽然海天公司主张王元会陈述的补贴项目为报销款，且根据双方书面劳动合同约定王元会的劳动报酬按照海天公司每年的薪酬方案执行，但海天公司并未提供经王元会申请报销的手续及其薪酬方案予以证实。海天公司作为用人单位，对于员工的工资构成等负有管理的义务，其无法提供证据证实其主张的报销款和薪酬方案，应当承担举证不能的不利后果。故本院认定王元会主张的补贴是其工资组成部分，并对王元会每月工资中包括固定的生活补贴或者餐费补贴1000元、电话补贴150元、租房补贴700元予以认定。2016年8月之后，海天公司对王元会进行了岗位调整，但并未提供新岗位的补贴发放标准，故海天公司应承担举证不能的不利后果。本院按照王元会2016年7月之前的补贴标准计算海天公司是否已经足额支付2016年8月1日至2016年9月20日期间的各项补贴。经核算，海天公司应向王元会支付2016年8月至2016年9月期间的各项补贴2020.11元[（1000元+150元+700元）+（1000元+150元+700元）÷21.75天×2天]。王元会的补贴发放明细及账户历史明细显示，海天公司在2016年8月向其支付了补贴共计675元；在2016年9月向其以“报销”名义支付了款项550元和1565元。上述支付款项的形式与银行流水历史明细中关于补贴的记录一致，本院认定为海天公司已经向王元会支付补贴金额合计2790元（675元+550元+1565元），已经超过海天公司应向王元会支付的工资标准。故本院认定海天公司已经足额支付了王元会的各项补贴，本院对王元会要求海天公司向其支付各项补贴的请求不予支持。关于2016年年终奖的问题。王元会请求海天公司参照2015年度的年终奖标准按月支付其2016年的年终奖。本院认为，用人单位可以根据自身经营状况和员工当年的综合表现决定是否发放年终奖和发放标准。况且，本案中，双方在规章制度《销售人员日常行为及市场管理约定》中对年终奖的发放有明确的规定，即在当年12月31日前离场，不享有当年年终目标奖励。《销售人员日常行为及市场管理约定》的上述规定并未违反法律、行政法规的强制性规定，对王元会具有法律上的约束力。本案中，双方于2016年9月解除劳动关系，属于“在当年12月31日前离场”的情形，故王元会请求海天公司按月支付其2016年年终奖于法无据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王元会负担。本判决为终审判决。审 判 长  宋 川审 判 员  谢达辉代理审判员  钟 玲二〇一七年七月三十一日书 记 员  伍倩桃