新疆生产建设兵团第八师中级人民法院民 事 判 决 书（2017）兵08民终185号上诉人（原审原告）：王守俊，男，1966年10月10日出生，住石河子市。委托诉讼代理人：谭忠辉，新疆双信律师事务所。上诉人（原审被告）：李月芳，女，1971年10月9日出生，住第八师一五〇团。委托诉讼代理人：王强，新疆天众律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：崔来学（李月芳丈夫），男，1966年4月8日出生，住第八师一五〇团。被上诉人（原审被告）：刘新才，男，1965年7月23日出生，住第八师一五〇团。被上诉人（原审被告）：王玉萍（刘新才妻子），女，1965年5月21日出生，住第八师一五���团。委托诉讼代理人：刘新才，男，1965年7月23日出生，住第八师一五〇团。原审第三人：齐海梅，女，1972年10月14日出生，现住第八师一五〇团。原审第三人：齐丰莲，女，1977年1月4日出生，现住第八师一五〇团。上诉人王守俊与上诉人李月芳、被上诉人刘新才、王玉萍、崔来学及原审第三人齐丰莲、齐海梅民间借贷纠纷一案，不服新疆生产建设兵团莫索湾垦区人民法院（2016）兵0802民初426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王守俊及其委托诉讼代理人谭忠辉、上诉人李月芳及其委托诉讼代理人王强、被上诉人刘新才、被上诉人王玉萍的委托诉讼代理人刘新才、原审第三人齐丰莲、齐海梅到庭参加了诉讼，被上诉人崔来学经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案依法缺席审理，现已审理终结。王守俊上诉请求：1.撤销（2016）兵0802民初426号民事判决；2.判令李月芳、刘新才、王玉萍、崔来学偿还本金、利息及违约金2344000元；3.一、二审诉讼费、保全费均由李月芳、刘新才、王玉萍、崔来学负担。事实与理由：一、本案所涉借款本金为2450000元，原判决仅凭李月芳等人的自认即认定借款本金为2100000元属于事实认定错误。二、2015年6月30日，借款双方对借款及利息清算后，刘新才、李月芳等人出具了2900000元的借据，该借据是双方真实意思表示，亦是对权利义务的重新约定，属于新的借款合同，应确认其效力。三、原判决认定李月芳向王守俊偿还借款利息10000元与事实不符，因王守俊替李月芳归还浦发银行到期贷款，李月芳所给予10000元���处费，与本案所涉借款无关。四、以280000元房款抵偿借款与事实不符，虽然房屋作价为280000元，但该房屋尚有680000元的尾款未付，为此王守俊垫付了680000万元，应予以扣除。五、原判决认定李月芳等人归还借款利息500000元没有事实依据。李月芳针对王守俊的上诉辩称：一、王守俊称借款本金为2450000元应当提供相应的付款凭证。二、2015年6月30日出具的借据是对前期借款本息的结算，不能反映实际借款的款项，且该借据中的数额计算有误。三、2014年11月归还王守俊500000元，王守俊在一审庭审中明确认可，10000元的还款也有相应的证据证实。四、双方约定以房抵款的数额为350000元，并非280000元。刘新才、王玉萍针对王守俊的上诉辩称：向王守俊借款、还款均通过李月芳进行，具体的借款、还款金额我们并不清楚，认可��月芳的说法，王守俊的陈述与事实不符。崔来学未提供答辩意见。齐丰莲、齐海梅针对王守俊的上诉述称：我们不清楚上诉人、被上诉人之间的借款情况，但认可我们欠王守俊的钱，原判决对该事实的认定清楚。李月芳上诉请求：1.撤销（2016）兵0802民初426号民事判决；2.依法发回重审或改判驳回王守俊一审全部诉讼请求。事实与理由：一、2015年6月30日刘新才出具的2900000元的借据是对前期借款本息合计后重新出具的债权凭证，其中本金为2100000元。2015年7月29日，经上诉人与王守俊以及第三人协商，将2900000债权凭证中的1630000元债务转移给第三人，第三人向王守俊出具借据一份。王守俊曾依据该借据对第三人提起诉讼，诉讼中双方和解，第三人仅偿还王守俊借款840000元，对于王守俊放弃的其他部分不应再向上诉人等人主张。原判决将王守俊与第三人和解的840000元在本金中扣减的认定与事实不符，亦无法律依据。二、2015年5月19日，上诉人通过冯某某向王守俊转账190000元，5月20日上诉人通过转账方式偿还王守俊10000元。因冯某某死亡，上诉人无法调取其银行对账单，经向法院提供冯某某身份证号申请法院查询，查询结果确有转账事实，但没有显示交易对手。上诉人认为只需查询冯某某转账190000的交易对手单即可明晰转账对方是王守俊的事实，原判决却以冯某某非本案当事人为由，对该笔还款不予认定。三、按照交易习惯是先偿还本金，即使按照法律规定的最高利率自上诉人借款时计算，利息也没有500000元。因此原判决认定上诉人还款500000元系利息没有事实和法律依据。四、上诉人使用借款本金2100000元中的1100000元，第三人使用1000000元，不考虑上诉人已还款���事实情况下，本金1100000元计算至王守俊起诉时也不超过600000元，原判决认定上诉人偿还利息510000元、违约金504000元，合计1014000元，违反法律规定，属于适用法律错误。综上，原判决事实认定不清、适用法律错误。王守俊针对李月芳的上诉答辩：同意撤销一审判决。应当以2900000元借据作为基本事实，依法判决。同时，按照银行贷款的常识应当先还利息再还本金。故应当驳回李月芳的上诉请求。刘新才、王玉萍针对李月芳的上诉述称：认可李月芳的上诉请求以及事实和理由。齐丰莲、齐海梅针对李月芳的上诉述称：我们实际只借了李月芳840000元。不清楚王守俊与李月芳等人之间的借款、还款的情况。王守俊向一审法院起诉请求：1、刘新才、王玉萍偿还借款2518000元��2、李月芳、崔来学承担连带责任；3、刘新才、王玉萍、李月芳、崔来学承担本案的诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2014年5月，被告向原告借款1100000元，2014年10月，被告向原告借款300000元，2015年2月被告向原告分别借款500000元（以上三笔借款通过转账方式交付）、200000元（该笔借款系现金交付），以上借款合计2100000元，被告借该款用于合伙种植土地。2015年5月20日，被告通过转账方式偿还原告10000元，2015年9月7日，被告通过卡卡转账方式偿还原告200000元，2015年10月，被告通过以房抵欠款的方式偿还原告欠款280000元。2015年6月30日之前被告向原告偿还500000元利息。2015年6月30日，被告刘新才、王玉萍作为借款人向原告出具一份金额为2900000元的借据，双方约定：“于2015年11月15日到期一次还清借款本金，到期不还自愿承担借款额30%的违约��。”被告李月芳、崔来学为连带责任担保人，担保期限为主债权到期日起5年。另查明：2015年7月29日，第三人齐丰莲、齐海梅以及案外人刘某某向原告王守俊出具一张金额为1630000元的借据，原告认可该借据中包括借给本案被告的借款840000元，并同意在本案借款数额中予以扣减。原告王守俊与本案第三人齐丰莲、齐海梅，案外人刘某某、吴某某民间借贷纠纷已经另案和解。一审法院认为，本案争议的焦点是：1、被告应当偿还原告的借款本金、利息、违约金是多少；2、被告如何承担责任。对于本案的争议焦点一，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律���护。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”本案中，借据约定的借款金额为2900000元，原告主张借款本金为2450000元，被告认可借款本金为2100000元，原告未保留借款打款凭证及其他证据对借款本金的数额予以证实，应当承担对己不利的责任。故该院对借款本金认定的数额为2100000元；对本案借款利息，被告称2014年5月起双方约定月息5%,原告同意按照月息3%计算利息。本案中借款利息按照月息3%的计算公式为：1100000元×3%×14个月+300000元×3%×8个月+700000元×3%×4个月=618000元，利息按照月息2%的计算公式为：1100000元×2%×14个月+300000元×2%×8个月+700000元×2%×4个月=412000元。被告已于2015年5月20日偿还原告10000元、2015年6月30日之前支付原告500000元。以上两笔还款均为被告向原告偿还的借款利息，该已支付的利息510000元系按已超过年利率24%但并未超过年利率36%计息。故扣除被告已经支付原告的510000元利息，对原告主张的利息数额，该院不予支持；对于违约金，原、被告双方在借据中约定2015年11月15日到期一次性还清借款本金，到期不还自愿承担借款数额30%的违约金��借款到期后，被告未还清借款本金，应当按约定向原告支付违约金，但违约金总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。故对违约金，该院予以支持的数额共计504000元，计算公式为：借款金额2100000元×24%；被告于2015年9月7日向原告还款200000元、于2015年10月以房抵款280000元，原告同意从本案借款中扣除第三人齐丰莲的借款840000元。综上被告应当给付原告的借款数额为780000元，计算公式：2100000元-200000元-280000元-840000元；违约金数额为504000元。关于本案的争议焦点二、《中华人民共和国担保法》第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”本案中，2015年6月30日，被告刘新才、王玉萍作为借款人向王守俊出具一张金额为2900000元的借据，双方约定于2015年11月15日到期一次还清借款本金，到期不还自愿承担借款额30%的违约金。该借据中李月芳、崔来学在连带责任担保人处签字捺印，并约定担保期限为主债权到期日5年。故连带责任担保人李月芳、崔来学按照合同约定应当对借据中借款人刘新才、王玉萍的借款780000元、违约金504000元承担连带清偿责任。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第二十六条、第三十条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》��九十条之规定判决：一、被告刘新才、王玉萍于本判决生效后十五日内偿还原告王守俊借款780000元；二、被告刘新才、王玉萍于本判决生效后十五日内给付原告王守俊违约金504000元；三、被告李月芳、崔来学对本判决上述款项承担连带清偿责任；四、第三人齐丰莲、齐海梅不承担本案的民事责任；五、驳回原告王守俊的其他诉讼请求。案件受理费26944元、保全费5000元（原告已预交），案件受理费由原告王守俊负担12394.24元，被告刘新才、王玉萍负担14549.76元（与前款同期给付原告），保全费由原告王守俊负担2300元，由被告刘新才、王玉萍负担2700元（与前款同期给付原告）。二审中，王守俊提交以下证据：第一组证据：1.新疆石河子农村合作银行营业客户回单一份，以证明王守俊于2014年7月3日通过银行转账交付崔来��200000元。2.中国农业银行卡取款业务回单一份，以证明王守俊于2015年1月9日通过卡卡转账交付李月芳250000元。3.银行卡交易明细清单打印件一份，以证明王守俊于2014年3月5日通过银行转账交付崔来学350000元。综上，证明刘新才、李月芳等人借款数额不止2100000元。李月芳对证据1、2无异议，认可收到上述两笔借款，但认为包括在2100000元借款内。对于证据3，李月芳不认可，认为该明细清单未加盖银行公章，无法确定。刘新才的质证意见与李月芳相同。第二组证据：1.《房地产转让合同书》、《房屋买卖居间合同》各一份，以证明2015年10月，李月芳以房屋抵借款280000元。2.票据16张、李月芳出具借条1张，以证明为办理房屋过户登记相关部门收取费用19677元、中介费5000元，为提前偿还房屋贷款李月芳借款45000元，以上合计64677元，李月芳应予以返还。李月芳认可以房抵借款，但认为以房抵借款的金额为350000元。李月芳认可借条的真实性，也承认确实有45000元的房屋贷款要还。但李月芳对房屋过户费用不认可，认为与自己无关。刘新才未发表质证意见。二审中，李月芳提交以下证据：（2016）兵0802民初425号案件起诉书、传票、以及借据（复印件）。以证明王守俊于2016年8月向莫索湾法院起诉，请求齐丰莲、齐海梅返还1630000元借款。王守俊对上述证据的真实性均认可。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.刘新才、李月芳自认共向王守俊借款四笔，分别为2014年5月借款1100000元，2014年10月借款300000元，2015年2月借款500000元和200000元，金额合计2100000元。同时李月芳表示所有借款均打到其本人或其丈夫崔来学的账上。从王守俊在二审提交的银行业务回单来看，王守��分别于2014年7月3日、2015年1月9日通过银行转账交付崔来学200000元、李月芳250000元，刘新才、李月芳对此无异议，本院予以认定。对于王守俊主张2014年3月5日通过银行转账交付崔来学350000元，因王守俊提交的银行卡交易明细清单为打印件，未加盖银行印章，无法确认其真实性，本院不予认定。2.李月芳称其通过冯某某于2015年5月19日向王守俊转账190000元，但李月芳无法证实其指示冯某某代其向王守俊还款这一事实环节，且王守俊对此也予以否认，故李月芳主张的该事实本院不予认定。3.王守俊称收到李月芳于2015年5月20日通过转账支付的10000元系好处费并非偿还借款，但未提供证据证实，该款应认定为偿还借款。4.关于齐丰莲、齐海梅于2015年7月29日出具的1630000元借据。刘新才、李月芳认为该借据说明已将1630000元转移给齐丰莲、齐海梅。但王守俊只同意在本案中减除840000��。李月芳二审中当庭陈述，其曾要求王守俊将1630000元从2900000元中减除，但王守俊不同意，并称如果齐丰莲、齐海梅没有还清前就不能从2900000元中减除。刘新才在二审中当庭陈述，当时王守俊说齐丰莲、齐海梅如果还不完，还要刘新才、李月芳还，还了自然会减除。5.王守俊与原审第三人齐丰莲、齐海梅，案外人刘某某、吴某某民间借贷纠纷已经另案和解，王守俊与齐丰莲、齐海梅均确认由齐丰莲、齐海梅代替刘新才、王玉萍偿还840000元。6.王守俊与李月芳均认可以奎屯房屋抵借款这一事实，但双方对抵款数额产生分歧。李月芳称双方口头约定以房屋抵借款350000元，但未提供证据予以证明。王守俊认为双方并没有上述约定，应以该房屋再次转让实际获得的价款确定抵款数额。从《房地产转让合同书》、《房屋买卖居间合同》来看，王守俊取得房屋后即通过房屋中介将该房屋再次转让，扣除中介费5000元后，实际获得房屋价款280000元。7.王守俊为两次房屋转让支付相关税费6375元，垫付房屋转让前电费200元，为提前偿还房屋贷款给李月芳借款45000元。除上述事实外，当事人对一审认定的其他事实无异议，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：本案涉及的借款本金、利息、违约金如何确定。一、对于刘新才、王玉萍于2015年6月30日出具的金额为2900000元的借据的真实性，双方当事人均无异议，均认可该借据系对此前借款本金及利息的结算，但双方对借款本金的具体数额产生分歧。因刘新才、李月芳对王守俊分别于2014年7月3日、2015年1月9日通过银行转账交付崔来学200000元、李月芳250000元的事实无异议，而这两笔借款与刘新才、李月芳自认的四笔借款在��款时间、金额上均明显不同，因此刘新才、李月芳认为这两笔借款也包括在其自认的2100000元借款总额内的意见不能成立。本案借款本金应认定为2550000元（2100000元+200000元+250000元）。对于在2015年6月30日借据形成前已偿还的510000元是利息还是本金的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”李月芳向王守俊已支付的款项，双方并未明确约定系利息还是本金，应按照先利息后本金顺序清偿。自实际收到借款之日起至2015年6月30日借据形成之日分别计算利息，已支付的510000元超过按年利率24%计息数额，但��未超过按年利率36%计息数额，故已偿还的510000元应视为利息。因王守俊主张2015年6月30日借据中欠付借款本金为2450000元，系其对权利的自行处分，故截止2015年6月30日，刘新才、王玉萍欠付借款本金确定为2450000元。二、关于齐丰莲、齐海梅于2015年7月29日出具1630000元借据是否为债务转移的问题。债务转移是指原债务人将全部或部分债务转移给第三方承担，原债务人脱离原债权债务关系，不再对所转移的债务承担清偿责任。债务转移应当经债权人同意。刘新才、李月芳当庭陈述，王守俊在接受齐丰莲、齐海梅出具借据时，并未同意在齐丰莲、齐海梅清偿完毕前，免除刘新才、王玉萍相应的债务，对齐丰莲、齐海梅未能清偿的部分，仍要求刘新才、王玉萍偿还。因此，齐丰莲、齐海梅出具借据的行为并不能得出债务已发生转移的结论，而应为债务加入。故经法院调解，齐丰莲、齐海梅确定偿还王守俊的840000元应从刘新才、王玉萍欠款中予以扣减，其余部分王守俊仍可以向刘新才、王玉萍请求。三、关于以房抵债的数额问题。李月芳虽称双方口头约定以房屋抵借款350000元，但未提供证据予以证明，王守俊对此也不认可。故应以王守俊将抵债房屋再次转让后实际所得房款280000元（已扣除房屋中介费用）作为以房抵债的数额。对于王守俊垫付的房屋转让前电费200元，为提前偿还房屋贷款给李月芳借款45000元，合计45200元，刘新才、王玉萍应予以返还。以上两部分相互折抵后，刘新才、王玉萍实际偿还借款为234800元。至于王守俊在房屋转让中所支付的税费，因《房地产转让合同书》中约定，该费用由王守俊负担，故不应再要求返还。四、关于违约金，双方在借���中约定2015年11月15日到期一次性还清借款本金，到期不还自愿承担借款数额30%的违约金。截止2015年11月15日，李月芳已偿还借款434800元，不应再计算违约金，未偿还的借款2015200元，应当计算违约金。但违约金总计不应超过年利率24%的利息。鉴于另案处理的王守俊与原审第三人齐丰莲、齐海梅，案外人刘某某、吴某某民间借贷纠纷案双方于2016年11月24日达成调解协议，王守俊与齐丰莲、齐海梅均确认由齐丰莲、齐海梅偿还刘新才、王玉萍欠王守俊借款840000元，故该笔款项此后不应再计算利息。因此按照年利率24%自2015年11月16日起分段计算利息，利息为648176元，计算公式为：840000元×2%×12个月+（2015200元-840000）元×2%×19个月。而按借据中的约定，违约金则为604560元（2015200元×30%），未超过年利率24%的利息。因此，违约金确定为604560元。通过上述分析，刘新才、王玉萍应当偿还王守俊借款1175200元，计算公式为：2450000元-200000元-234800元-840000元），违约金为604560元。李月芳、崔来学在借据中连带责任担保人处签字捺印，并约定担保期限为主债权到期日5年。故连带责任担保人李月芳、崔来学按照合同约定应当对借据中借款人刘新才、王玉萍的借款1175200元、违约金604560元承担连带清偿责任。综上所述，原判决适用法律正确，但认定事实部分错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，缺席判决如下：一、维持新疆生产建设兵团莫索湾垦区人民法院（2016）兵0802民初426号民事判决第四项，即“四、齐丰莲、齐海梅不承担本案的民事责任”；二、撤销新疆生产建设兵团莫索湾垦区人民法院（2016）兵0802民初426号民事判决第一项、第二项、第三项、第五项；三、刘新才、王玉萍于本判决生效后十日内偿还王守俊借款1175200元；四、刘新才、王玉萍于本判决生效后十日内给付王守俊违约金604560元；五、李月芳、崔来学对刘新才、王玉萍的上述债务承担连带责任。六、驳回王守俊一审其他诉讼请求。一审案件受理费26944元、保全费5000元，合计31944元（王守俊已预交），由王守俊负担9583元，由刘新才、王玉萍、李月芳、崔来学负担22361元，与前款一并给付王守俊；二审案件受理费41908元(王守俊预交25552元、李月芳预交16356元)，由王守俊负担10477元，李月芳负担31431元，李月芳与前款一并给付王守俊15075元。本判决为终审判决。审 判 长  蔡立军代理审判员  张小萍代理审判员  林 丽二〇一七年七月十三日书 记 员  常莎莎