湖北省十堰市茅箭区人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂0302民初2143号原告：谭先兵，男，汉族，1965年10月4日出生，住湖北省十堰市。委托诉讼代理人：方涛，湖北献真律师事务所律师，代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起上诉或反诉，代收法律文书等。被告：张忠杰，男，1967年3月2日出生，汉族，住湖北省十堰市茅箭区。委托诉讼代理人：钟德生，湖北正星律师事务所律师，代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起上诉或反诉，代收法律文书等。被告：十堰市铭仁装饰设计工程有限公司，住所地十堰市武当路2号辰泓建材市场陶瓷区58号。法定代表人：张忠杰，该公司经理。委托诉讼代理人：钟德生，湖北正星律师事务所律师，代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起上诉或反诉，代收法律文书等。被告：重庆市华洋建筑有限公司，住所地重庆市垫江县桂溪街道桂东大道南段28号。法定代表人：曹凤祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：程义军，湖北平长律师事务所律师，代理权限为一般代理。委托诉讼代理人：郭皓，湖北平长律师事务所律师，代理权限为一般代理。被告：付成勇，男，1986年12月18日出生，住湖北省十堰市。原告谭先兵诉被告张忠杰、十堰市铭仁装饰设计工程有限公司（以下简称铭仁公司）、重庆市华洋建筑有限公司（以下简称华洋公司）、付成勇提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2016年5月26日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告谭先兵及其委托诉讼代理人方涛、被告张忠杰及其委托诉讼代理人钟德生、被告铭仁公司的委托诉讼代理人钟德生、被告华洋公司的委托诉讼代理人程义军、被告付成勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告谭先兵向本院提出诉讼请求：1、被告连带赔偿原告住院伙食补助费1500元、营养费900元、误工费41885元、护理费8169元、残疾赔偿金58772元、精神损害抚慰金3000元、交通费300元、鉴定费2700元、二次手术费7439.63元，共计124665.63元，被告应承担80%的责任，即99732元；2、本案诉讼费由两被告承担。事实和理由：2015年12月初，原告到被告华洋公司承建的位于十堰的建筑公司干活，从事瓦工工作，后被安排到被告张忠杰手下工作。2015年12月30日6点30分左右，原告工作时摔倒受伤，造成腰椎骨折，住院30天，医疗费被告已支付。现因赔偿事宜双方多次协商未果，故而成诉。被告张忠杰辩称，对原告受伤的事实没有异议，但我履行的是职务行为；我将一部分劳务分包给付成勇，付成勇应承担赔偿责任；且原告自身存在过错。被告铭仁公司辩称，被告张忠杰作为我公司法定代表人，是职务行为，如果要承担责任应由我公司承担；我公司将部分劳务分包给付成勇，签订有合同，应由付成勇承担责任。被告华洋公司辩称，我公司与原告没有劳务及劳动关系，没有聘请原告，原告起诉我公司，属于主体错误。我公司把竹山县滨河广场外墙干挂石材工程承包给被告铭仁公司，该公司具有法人资格，也有施工资质，原告是该公司聘请的工作人员，与我公司无关。被告付成勇辩称，我和原告都是被告张忠杰雇请的，我是工地代班，由我来安排干活，张忠杰很少去工地；原告那天摔倒受伤，打电话给我，我将他送到医院，垫付了3000元，我不应承担赔偿责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人均无异议的赔偿协议和欠条，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理查明认定事实如下：2015年8月19日，华洋公司与铭仁公司签订《外墙干挂石材工程安装合同》，将竹山县滨河广场外墙干挂石材工程承包给铭仁公司施工。2015年11月23日，铭仁公司与付成勇签订《干挂石材劳动合同书》，将该工程劳务承包给付成勇。后谭先兵经付成勇介绍进入该工地从事瓦工工作。2015年12月30日6点30分左右，谭先兵在工地摔倒受伤，后被送到竹山县人民医院治疗，入院诊断为第三腰椎爆裂性骨折，住院30天，共支出医疗费28444.86元，出院医嘱为继行腰椎不负重休养2个月…骨折愈合后尽早行内固定物取出。2016年11月3日，谭先兵入十堰市中西医结合医院，行骨折内固定物取出术，住院15天，支出医疗费7439.63元。后经本院委托，十堰天平司法鉴定中心于2017年4月17日出具鉴定意见为，谭先兵腰3椎体前柱粉碎性骨折切开钉棒复位内固定治疗术后其伤残等级评定为拾级伤残；误工时间为自受伤之日起至2016年11月19日，护理时间为一人护理3个月；无必然发生的后续治疗费。现因谭先兵索要赔偿未果，即成诉讼。另查明，谭先兵于2000年起购房居住在十堰市××江街办××路，后因该房屋拆迁，其于2014年起居住于汉江街办中医院家属楼1栋1单元202号。又查明，张忠杰已支付谭先兵治疗费30000元。本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质的，应当与雇主承担连带赔偿责任。关于谭先兵究竟由谁雇请的问题。本院认为，认定雇主主要从雇员在从事劳务过程中受谁控制、指挥和监督，以及雇员与谁约定劳动报酬事宜来认定。根据庭审查明事实，被告铭仁公司将劳务承包给被告付成勇，付成勇负责工地管理及指挥，且被告付成勇未提交证据证明工人工资由被告铭仁公司或张忠杰发放，故本院依法认定被告付成勇为雇主。关于谭先兵的损失是否应当按照城镇标准计算。本院认为，十堰市张湾区汉江街办罗家岗社区居委会出具的盖有公章的居住证明合法有效，本院应予采信，并依法按照城镇标准计算谭先兵相应损失。本案中，原告谭先兵受雇于被告付成勇，于雇佣关系存续期间，在受雇佣工地内发生事故，受到人身损害，被告付成勇作为雇主应承担赔偿责任。被告铭仁公司将工程转包给没有相应资质的个人，其应与雇主付成勇对原告的损害承担连带赔偿责任。被告张忠杰作为铭仁公司的法定代表人，其行为系职务行为，产生的民事责任应由法人承担。被告华洋公司将工程发包给具有相应资质的企业，并无过错，故对原告的损害不承担责任。原告谭先兵作为完全民事行为能力人，对自身的安全未能尽到谨慎防范义务，对损害的发生也存在过错，故可适当减轻被告的责任。综合全案，本院认定原告谭先兵自行承担30%的责任，被告付成勇、铭仁公司承担70%的责任。根据法律规定及原告诉讼请求，结合原、被告提交的证据及庭审查明的事实，原告谭先兵的损失包括：①医疗费28444.86元＋7439.63元=35884.49元；②残疾赔偿金，本院依法参照2017年度城镇居民人均可支配收入计算为29386元×20年×0.1=58772元；③住院伙食补助费50元/天×（30＋15）天=2250元，但因原告仅主张1500元，属对自己权利的处分，本院予以认可；④营养费，因原告并未提交证据证明需要加强营养，故本院不予支持；⑤护理费，本院依法参照2017年度居民服务业职工平均工资计算护理费为32677元÷365天×90天=8057.34元；⑥误工费，因原、被告均认可原告工资为150元/天，本院依法计算误工费为150元/天×325天=48750元，但因原告仅主张41885元，属对自己权利的处分，本院予以认可；⑦精神损害抚慰金，本院酌情支持2000元；⑧交通费，因原告并未提交证据证明交通费的支出，故本院不予支持；⑨鉴定费2700元，以上共计150798.83元。其中谭先兵应自行承担150798.83元×30%=45239.65元，被告付成勇、铭仁公司应承担150798.83元×70%=105559.18元，因被告铭仁公司已支付医疗费30000元，故被告付成勇、铭仁公司还应支付75559.18元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十一条第一款、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，判决如下：一、被告付成勇自本判决生效之日起十日内赔偿原告谭先兵75559.18元，被告十堰市铭仁装饰设计工程有限公司对上述款项承担连带赔偿责任。二、驳回原告谭先兵对被告张忠杰、重庆市华洋建筑有限公司的诉讼请求。三、驳回原告谭先兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2294元，由原告谭先兵负担551元，被告付成勇、被告十堰市铭仁装饰设计工程有限公司负担1743元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院，上诉人应在递交上诉状时，根据不服本判决部分的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第（一）项的规定，预交上诉案件受理费。户名：湖北省十堰市中级人民法院，账户号：17×××01。开户行：中国农业银行股份有限公司北京路支行。通过邮局汇款的，款汇十堰市中级人民法院，邮编：442000；地址：十堰市浙江路66号。上诉人应将注明一审案号的交费凭证复印件同时交本院。上诉人在上诉期届满之次日起七日内未预交，也未提出缓交、减交、免交上诉案件受理费申请的，按自动撤回上诉处理（本院不再另行送达预交上诉费通知）。本判决发生法律效力后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年，该期间从法律文书指定履行期间的最后一日起计算。审判长  韩西蒲审判员  汪 斌审判员  刘海清二○二○一七年七月二十日书记员  赵 强本案适用的相关法律依据：1、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。2、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。第二款雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。3、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。4、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。