重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝02民终1462号上诉人（原审被告）:梁平县渝兴建筑工程有限公司，住所地重庆市梁平县梁山镇机场路165号，统一社会信用代码91500228765937436A。法定代表人：李承家，系该公司董事长。委托诉讼代理人：胡小花，女，生于1985年10月9日，汉族，重庆市梁平区人，系该公司的员工，住重庆市梁平区。上诉人（原审被告）：谢富宏，男，生于1953年4月26日，汉族，住重庆市梁平区。委托诉讼代理人：古光轩，重庆豪文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵天平，女，生于1971年10月29号，汉族，住重庆市梁平区。委托诉讼代理人：谢灵春，重庆永图律师事务所律师。上诉人梁平县渝兴建筑工程有限公司、谢富宏因与被上诉人赵天平民间借贷纠纷一案，不服重庆市梁平区人民法院(2016)渝0228民初4431号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人梁平县渝兴建筑工程有限公司、谢富宏上诉请求：1.撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉的主要理由：1.上诉人与被上诉人之间没有民间借贷的合意，双方没有定立民间借贷合同，唯一订立的是工程合伙入股协议。另外《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定仅适用于合作开发房地产，上诉人不是房地产开发商，该司法解释不能适用与本案，故本案系合伙纠纷。2.上诉人总共交给了被上诉人141000元，一审仅认定11.05万元不当。被上诉人赵天平二审答辩称，本案争议的是入股协议如何认定的问题。这个协议名为入股但实际上不具备入股的基本特征。如果是合伙那么应该是共同经营共担风险。该协议第6条补充约定，赵天平不承担该工程的管理，也不承担任何风险。协议中有红利约定，但不能理解为是真正的红利，红利一般指整个工程中盈利的分红。从协议签订至今有三年，并没有进行过利润的核算和分配。这个协议并不具备合伙协议的基本特征，是名为入股实际上就是民间借贷。赵天平认为一审认定的已经偿还的款项数额正确。赵天平向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告共同偿还原告借款本金20万元；2.判令二被告支付原告从2014年3月8日至2015年3月7日止的利息20万元；3.判令二被告向原告从2015年3月8日至2015年9月3日以30万元为基数按年利率24%计算资金利息，从2015年9月4日起以20万元本金为基数按年利率24%计算资金利息至付清为止；4.本案诉讼费由二被告负担。一审法院认定的事实：2014年3月8日，二被告因承建原梁平县北城景苑工程缺少资金，遂邀原告赵天平的妹妹赵天菊入股，赵天菊与二被告签订了《工程合伙入股协议》，双方签字并加盖公司印章予以确认，协议约定：工程名称及地点为梁平北城景苑1-4幢商住楼，建于梁平县城机场路165号；建筑面积18217.3平方米，宗造价2000多万元；甲方（被告方）保证乙方入股的30万元股金，在签订协议之日起12个月内，一次性付清股金及红利50万元给乙方；股金交款时间为2014年3月8日签订协议时；违约责任为如一方违约，违约方赔偿守约方违约金贰万元整；乙方不参加该工程管理，不承担任何风险。签订协议当日，赵天菊将原告赵天平的30万元资金支付给二被告，由二被告出具收条一份。2015年9月3日，被告谢富宏向原告赵天平还款10万元本金。2015年9月20日，经赵天菊、赵天平、谢富宏合意，将债权人赵天菊变更为实际出资人赵天平，并由谢富宏在《工程合伙入股协议》和入股收条中注明。被告谢富宏于2015年11月28日、2015年12月25日、2016年1月8日、2016年1月21日、2016年3月25日分别向原告赵天平支付利息1000元、2500元、2000元、2000元、3000元，合计10500元。另查明，被告渝兴公司于1984年7月2日成立，2014年12月25日其法定代表人由谢富宏变更为李承家，现谢富宏仍为公司股东之一。一审法院认为，本案案涉《工程合伙入股协议》签订的初衷系因合作开发位于梁平县（区）北城景苑1-4幢商住楼，属于合作开发房地产的合同。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”在《工程合伙入股协议》第三条约定：“甲方（二被告）保证乙方（赵天平）入股的30万元股金，在签订协议之日起12个月内，一次性付清股金及红利50万……”，第六条中约定：“乙方（赵天平）不参加该工程管理，不承担任何风险。”该约定情形与上述司法解释中规定的情形相吻合，因此，本案原告赵天平与被告梁平县渝兴建筑工程有限公司、谢富宏签订的《工程合伙入股协议》实际为借款合同。因此，本案案由定为民间借贷纠纷正确。案涉《工程合伙入股协议》于2014年3月8日签订，协议的双方为：甲方梁平县渝兴建筑工程有限公司、谢富宏，乙方为赵天菊，该合同合法有效。合同履行至2015年9月20日，经赵天菊、赵天平、谢富宏协商后，将原协议的乙方赵天菊变更为本案原告赵天平，并由谢富宏亲笔备注。该行为为债权转让行为，不违反法律规定，转让后的协议继续有效，债权人即为原告赵天平，赵天平有权向二被告主张权利。对于被告渝兴公司是否是共同借款人的问题，根据《工程合伙入股协议》、30万元借款的收条等证据证实，被告渝兴公司是合同的当事人，在协议及收条中加盖了公司的印章，理应认定为共同借款人，应对借款承担共同偿还责任。被告渝兴公司、谢富宏辩称的公司不知情，更换了法定代表人、公章等抗辩理由不成立。从《工程合伙入股协议》第三条的约定可以确定，案涉借款的本金即为协议中的“股金”30万元，借款期限即为协议中的“入股期限”12个月，借款利息即为协议中的“红利”20万元。根据该约定，案涉借款本金为30万元，借款期限为12个月，借款利息为20万元，经折算，该利息约定明显高于法律规定的限额，依法应调整为按年利率24%进行计算，对于原告主张的逾期利息，同样应按照年利率24%进行计算。由于被告谢富宏于2015年9月3日向原告赵天平偿还了本金10万元，因此，该部分本金应当予以扣除，尚欠本金为20万元。结合查明的还款情况，对于借款利息的计算应为：从2014年3月8日至2015年9月3日期间以30万元为基数按年利率24%进行计算的利息为107000元；从2015年9月5日至2016年3月25日期间的利息以20万元为基数按年利率24%进行计算的利息为26800元；2016年3月25日之后的利息以20万元为基数按年利率24%从2016年3月26日计算至本息清偿之日止；被告谢富宏2015年4月至2016年6月期间支付的10500元利息，应当从已明确的利息中予以扣除。综上，被告渝兴公司、谢富宏尚欠原告赵天平借款本金20万元，并应支付2014年3月8日至2016年3月25日期间的利息123300元，以及2016年3月26日之后按年利率24%计算至本息清偿之日止的利息。判决如下：一、由被告梁平县渝兴建筑工程有限公司、谢富宏在本判决生效之日共同偿还原告赵天平借款本金20万元及从2014年3月8日至2016年3月25日止的利息123300元，并从2016年3月26日起以借款本金20万元为基数，按照年利率24%计算逾期利息至本息付清之日止；二、驳回原告赵天平的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300.00元，由被告梁平县渝兴建筑工程有限公司、谢富宏共同负担。本院二审查明的事实与一审基本一致，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》系针对涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释，本案并未涉及国有土地使用权合同纠纷且案涉协议名称和实质都非合作开发房地产合同。故一审法院在判决中对本案所涉《工程合伙入股协议》作出属合作开发房地产的合同的表述且适用上述司法解释第二十六条不当，本院予以纠正。合伙的主要特征是共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险。本案所涉《工程合伙入股协议》第三条中约定：“甲方（二被告）保证乙方（赵天平）入股的30万元股金，在签订协议之日起12个月内，一次性付清股金及红利50万……”，第六条中约定：“乙方（赵天平）不参加该工程管理，不承担任何风险。”上述约定情形不符合共同经营、共负盈亏、共担风险的合伙基本特征。由于乙方“不参加该工程管理，不承担任何风险。”当事人就红利的约定应认定为借款利息。《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”当事人在《工程合伙入股协议》中的上述约定更符合《中华人民共和国合同法》中就借款合同的定义。案涉协议名为工程合伙入股协议实为借款合同。故上诉人梁平县渝兴建筑工程有限公司、谢富宏认为本案当事人之间系合伙关系的主张不能成立，本院不予支持。本案中上诉人主张其已经给了赵天平141000元，一审法院仅认定110500不当，但并未就一审少认定的30500元提供已经支付给赵天平的证据证实，故上诉人的上述主张不能成立，本院不予支持。综上，上诉人主张本案当事人之间系合伙关系且一审确认的款项给付金额有误不能成立，本院不予支持。原审判决中虽有瑕疵，但裁判结果正确。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6149元由梁平县渝兴建筑工程有限公司、谢富宏负担。本判决为终审判决。审 判 长  李先华审 判 员  向 亮代理审判员  杨尚海二〇一七年七月二十五日书 记 员  张 蕾