四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终4386号上诉人（原审被告）：成都新同瑞资产管理有限公司。住所地：成都市锦江区总府街**号*幢**层**号。法定代表人：廖俊萍，总经理。委托诉讼代理人：刘楠，四川汇韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：王玉婷，女，1986年11月3日出生，汉族，住成都市成华区，公司员工。被上诉人（原审原告）：黄禄科，男，1990年3月16日出生，汉族，住四川省威远县。委托诉讼代理人：冯燕，北京德恒（成都）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周倩，北京德恒（成都）律师事务所律师。原审被告：成都懿鼎商贸有限公司。住所地：成都市武侯区机投镇祥和街**号。法定代表人：周江军，总经理。委托诉讼代理人：杨茂琼，四川恒和信律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶瑞超，四川恒和信律师事务所律师。上诉人成都新同瑞资产管理有限公司（简称新同瑞公司）因与被上诉人黄禄科、原审被告成都懿鼎商贸有限公司（简称懿鼎公司）租赁合同纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院(2015)锦江民初字第4400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新同瑞公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回黄禄科的诉讼请求。事实和理由：1.黄禄科解除合同的通知书未送达新同瑞公司，应视为未发生解除的效力。新同瑞公司交付房屋即已履行全部合同义务，不存在致使合同目的不能实现的行为，一审以法定解除方式解除合同无事实根据和法律依据。2.黄禄科接收房屋后进行了装修，即使解除合同也应按实际使用时间收取租金，一审判决退还全部租金和押金没有法律依据。3.案涉合同仅对未交付房屋情况下的违约金进行了约定，一审判决未采信黄禄科提交的关于损失的证据，却以认定违约金的形式判令新同瑞公司赔偿损失8万元，前后矛盾，也没有事实根据。黄禄科辩称，案涉房屋所在“春熙荟”商场至今未开业，新同瑞公司的履行行为违反了合同法第九十四条第四项的规定，导致黄禄科的合同目的不能实现，案涉合同应当解除。一审判决新同瑞公司退还租金、押金，并支付违约金正确，应当驳回上诉，维持原判。懿鼎公司述称，与委托经营协议配套的承诺书是对懿鼎公司有产权的其他房产对外出租时使用，不是案涉租赁合同的附件，一审判决认定懿鼎公司不承担责任是正确的。黄禄科向一审法院起诉请求：1.确认解除《商铺租赁合同》；2.新同瑞公司、懿鼎公司承担违约责任，退还和赔偿黄禄科租金、装饰费、员工费、货品进货费等成本费用支出，以上合计311069元（暂计算至2015年5月31日，其中：退还已交付租金87089元、装修管理费520元、押金67089元，三项合计154698元；履约花费94951元；违约金以已支付款项154698元为基数，按日0.5%计算）；3、承担本案诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2014年2月8日，新同瑞公司（甲方，地址为成都市锦江区总府街15号B幢27层B2号）与懿鼎公司（乙方，地址为成都市武侯区机投镇祥和街30号）签订一份《委托经营协议书》，约定：第一条商铺情况1、位于成都市锦江区，建筑面积为21651平方米的春熙大厦一期房产；2、位于成都市锦江区，建筑面积为14800平方米的春熙大厦二期房产。乙方为上述商铺的合法所有权人，乙方同意将自有的上述商铺（下称“受托商铺”）交由甲方全权经营和管理。第二条甲方具有独立的法人资格，同意接受乙方的委托经营，对商位号的商业用房享有占有、使用、经营管理和收益的权利。第三条本合同自签订之日起生效，有效期为20年，自2014年8月1日起至2034年7月31日止。第四条甲方享有对受托商位完全自主经营管理的权利，甲方有权在委托经营的全部商位面积内统一招商，按照经营要求统一安排品牌……第十一条乙方不得将受托商位出租、委托经营给除甲方以外的第三方。第十二条在合同有效期内，任何一方都不得无故终止合同。第十四条任何书面通知或图文传真按本合同所述的双方注册地址或双方正式告之的变更地址投送通知后，即应视为送达。2014年12月25日，新同瑞公司（出租方、甲方，地址为成都市锦江区总府街15号B幢27层B2号）与黄禄科（承租方、乙方）签订《商铺租赁合同》，约定：第一条甲方同意将享有出租权的本协议项下房屋出租给乙方使用，乙方愿意依照本协议的规定承租该出租房屋，并支付甲方相应的租金。第二条房屋概括甲方出租给乙方的物业坐落于成都市锦江区部分房屋（详见平面图），房屋面积为52平方米。第三条房屋用途乙方向甲方承诺，租赁用途为化妆品。第四条租赁期限租赁期限5年，从2015年1月1日起至2019年12月31日止。甲方给予乙方3个月装修免租期。第五条租金该商铺的租金为每月22360元（包括物管费）。第六条租金递增方式前两年租金不变，从第三年起逐年递增5%。第七条付款方式租金的支付方式为按季度支付，首期租金的支付日为2014年12月31日前，之后乙方按合同约定付款日期提前十五日支付租金给甲方。第八条保证金乙方应在本合同签订后7日内，一次性向甲方支付房屋租赁保证金67080元……合同终止或解除时，如果乙方的所有费用均已结清，甲方通知或乙方归还房屋并经甲方验收后五个工作日内无息足额退还其保证金，否则甲方有权从保证金扣划乙方所欠费用……。第十一条房屋的交付与返还甲方暂定于2014年12月31日将房屋交付于乙方，如前述日期前无法交付，乙方同意以甲方实际交房日为准，租期相应顺延，但超过3个月未交付的，乙方有权选择解除合同，甲方退还乙方已支付的全部费用……。第十六条违约责任若甲方逾期超过3个月未交付出租房屋，甲方构成违约，乙方可选择解除合同，甲方应在乙方通知后7日内退还乙方已支付租金、保证金等全部费用；也可选择继续等待交房屋，甲方自此时间起，支付乙方违约金，违约金为乙方已支付租金的千分之五/天。如甲方提前解除合同或另行租赁给第三方的，甲方构成违约，应当支付乙方违约金，违约金为本合同租赁期限内租金总额的10%；乙方违反本合同项下条款或义务，均应按本合同租赁期限内租金总额的10%向甲方支付违约金。第十八条其他事项合同履行过程中的各项文件、通知或其他材料可以采用以下方式送达：（1）当面送达的，以收件人签收为准；（2）不能当面送达的，可以向扉页双方的通信地址邮寄送达，寄出后五日视为已经送达。改变通信地址的，须及时书面通知对方。《商铺租赁合同》附有懿鼎公司的《承诺书》，内容为：本公司作为出租房屋的产权人，委托新同瑞公司经营管理该出租房屋。当新同瑞公司不能按合同约定交付出租房屋，承租人又选择解除租赁合同，要求退还已支付租金、保证金、支付违约金等费用时，本公司承诺对新同瑞公司上述退还已支付租金、保证金、支付违约金等费用的责任，承担连带担保责任。《商铺租赁合同》中还附有租赁物的平面位置图,位置图上加盖有新同瑞公司的公章。2014年11月6日，新同瑞公司向春熙荟商户发出《关于春熙荟开业情况说明》，内容为：春熙荟商场将于2015年2月10日正式开业，并“一消”验收通过。如因客观原因及不可抗力因素不能如期开业，我公司将另行通知开业时间。黄禄科于2014年12月29日接收在春熙荟租赁的2层部分商铺，新同瑞公司将租赁商铺交付给了黄禄科。黄禄科收到商铺后于2015年4月8日向新同瑞公司提交《[春熙荟]装修申请表》，并与之签订《春熙荟商铺装饰装修管理协议》，进场安排名为四川鼎华共创建筑装饰工程有限公司的单位对商铺进行了装修。2015年3月25日，新同瑞公司向春熙荟全体商户发出《致春熙荟全体商户开业通知书》，内容为：结合目前商场工期及各商户装修工期的实际情况，特通知商场拟定于2015年5月1日正式营业。2014年12月25日、2015年1月7日，黄禄科向新同瑞公司交纳了租赁房屋的租金87089元、押金67089元。2015年4月8日，黄禄科向新同瑞公司交纳了装修管理费520元。诉讼中，黄禄科主张其承租的涉案商铺系用于开办“爱蜜诗美甲美睫店”，为店铺开业，分别支付：装修费30870、电表安装费及美甲柜费1000元；消防费2500元、收银机购买费1966元、员工宿舍租赁的6个月租金加押金、中介费8500元、员工服装费3600元、员工培训费5600元、店员工资费15860元、产品口袋费1699元、美甲美睫工具费23356元。上述开支共计94951元。因春熙荟商场在约定开业时间仍无法正常经营，黄禄科遂要求解除《商铺租赁合同》，于2015年6月5日向新同瑞公司、懿鼎公司的合同约定地址邮寄发出解除合同通知书，但其后邮件被退回。另查明，懿鼎公司系成都市锦江区总府路8号1栋2-5层1号和成都市锦江区正科甲巷17号4-6层的业主。案涉成都市锦江区业主并非懿鼎公司。示实性、合法性、关联性特征使用、经营管理和收益的权利。第三条新同瑞公司在诉讼中陈述“春熙荟二层商铺至今未全面开业，仅有部分开业”。示实性、合法性、关联性特征使用、经营管理和收益的权利。第三条新同瑞公司与懿鼎公司在诉讼中表示“春熙荟二层商铺属于小业主产权，二层商铺的承租方系通过与小业主签订《委托经营协议》经营小业主的物业”、“新同瑞公司系基于小业主的委托而与黄禄科签订《商铺租赁合同》”。上述事实，有当事人陈述一致的事实及以下证据在案为证：1、黄禄科提交的：黄禄科的身份证、懿鼎公司、新同瑞公司营业执照、《委托经营协议书》、《商铺租赁合同》、《承诺书》、楼层平面图、《关于春熙荟开业情况说明》、《致春熙荟全体商户开业通知书》、《[春熙荟]装修申请表》、《春熙荟商铺装饰装修管理协议》、租金收据、押金收据、装修管理费收条、解除合同通知书、快递单及回执、房屋信息摘要。2、新同瑞公司提交的：《委托经营协议书》、《商铺租赁合同及其附件》，商铺移交单、《[春熙荟]装修申请表》。一审法院认为，上述证据材料来源合法，内容客观真实，且与本案存在关联性，故对其予以采信，作为本案证据使用。关于黄禄科提交的证明其为店铺开业而开支共计94951元的相关费用的证据，其中，证明支出装修费30870、电表安装费及美甲柜费1000元、消防费2500元、收银机购买费1966元、员工宿舍租赁的6个月租金加押金、中介费8500元、员工服装费3600元、员工培训费5600元、产品口袋费1699元、美甲美睫工具费23356元的证据，均系提交的一般收据或合同，新同瑞公司、懿鼎公司对其不予认可，一审法院认为上述证据不具备证据的真实性与合法性特征，且黄禄科也未提交其他相关证据对其予以印证，仅凭上述证据尚不足以证明黄禄科的主张；而黄禄科证明其支付店员工资费15860元的证据系自制表格，也不具备证据的真实性、合法性、关联性特征，故一审法院对黄禄科提交的上述证据均不予认可，对其欲证明主张不予确认。关于黄禄科提交的解除合同通知书、快递单及回执等证据，新同瑞公司、懿鼎公司对其不予认可，表示其未收到上述通知书，但是，根据《委托经营协议书》与《商铺租赁合同》中载明的地址以及送达约定，一审法院认为上述证据具备证据的真实性、合法性、关联性特征，故对其予以采纳，认定上述送达有效。关于新同瑞公司提交的证明其他商铺已经开业的照片以及消防验收意见书，因与本案不存在关联性，一审法院对其不予采纳。一审法院认为，黄禄科基于对新同瑞公司享有案涉商铺出租权的信任而与之签订《商铺租赁合同》，新同瑞公司在合同签订后于2014年12月29日向黄禄科交付商铺，且允许黄禄科安排装修等工作，为开业作准备。现根据查明的事实，案涉商铺所处的春熙荟商场在新同瑞公司承诺的开业时间，未能正式营业，而致黄禄科租赁商铺从事经营的合同目的无法实现，而黄禄科也根据双方合同约定向合同约定的新同瑞公司地址送达了解除合同通知书，履行了通知义务，故根据《中华人民共和国合同法》第九十条第（四）项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”之规定，黄禄科主张解除双方的《商铺租赁合同》，于法有据，一审法院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”之规定，因新同瑞公司作为春熙荟商场的管理方未能履行在承诺时间开业的义务，而致黄禄科租赁商铺的目的不能实现，双方合同解除后，一审法院认为黄禄科已经有权要求新同瑞公司返还向其缴纳的相应费用并主张损失赔偿。一审法院对黄禄科要求新同瑞公司返还租赁房屋的租金87089元、押金67089元的主张，予以支持。关于装修管理费520元，因存在实际已履行的情况，一审法院对黄禄科要求退还该费用的主张，不予确认。关于黄禄科主张的其为店铺开业而支出的费用94951元，因一审法院对其证明上述开支的证据未予采纳，故一审法院对其主张的上述费用，不予支持。关于黄禄科主张的违约金。根据《商铺租赁合同》第十六条对违约一方的处罚约定，综合考虑黄禄科在履行合同中客观存在的可能投入情况以及新同瑞公司的过错程度，一审法院酌情确定新同瑞公司应向黄禄科支付违约金8万元。对黄禄科多主张部分，一审法院不予支持。关于懿鼎公司应否承担连带责任的问题。根据黄禄科与新同瑞公司签订的《商铺租赁合同》，其约定的租赁商铺位于成都市锦江区，在本案中，黄禄科未提交懿鼎公司享有该楼层使用权的依据，故其认为懿鼎公司是黄禄科承租商铺的所有权人或管理人，应承担连带责任的证据不足，新同瑞公司是与黄禄科签订合同的相对方，根据合同相对性原则，一审法院认定案涉《商铺租赁合同》约束黄禄科与新同瑞公司，黄禄科主张懿鼎公司承担连带责任，于法无据，一审法院不予支持。虽然黄禄科提交的《商铺租赁合同》附有懿鼎公司的《承诺书》，但因懿鼎公司并非租赁商铺的产权人，故该承诺书内容对本案黄禄科不发生效力。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十条第四项、第九十七条、第四百零二条之规定，判决：一、解除黄禄科与成都新同瑞资产管理有限公司签订的《商铺租赁合同》；二、成都新同瑞资产管理有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向黄禄科返还租赁房屋的租金87089元、押金67089元；三、成都新同瑞资产管理有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向黄禄科支付损失赔偿款8万元；四、驳回黄禄科的其他诉讼请求。案件受理费5966元，由成都新同瑞资产管理有限公司负担4717元，由黄禄科负担1249元。本案公告费300元，由成都懿鼎商贸有限公司、成都新同瑞资产管理有限公司负担。二审中，当事人没有提交新的证据。本院审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，本院予以确认。另查明，黄禄科在二审中表示，现在不要求新同瑞公司赔偿其装修和订货损失，新同瑞公司支付的违约金应从2015年3月31日起算。该事实由黄禄科在二审中的陈述予以证实。本院认为，新同瑞公司与黄禄科签订的《商铺租赁合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。根据当事人在二审中的争议情况，本案主要存在如下争议焦点：一是案涉租赁合同是否达到了法定解除条件，二是新同瑞公司是否应退还全部租金，三是新同瑞公司应否支付商场未开业情况下的违约金，现分析认定如下：一、关于案涉租赁合同是否达到法定解除条件的问题，新同瑞公司认为黄禄科解除合同的通知书未送达到该公司，其已履行房屋交付，且不存在致使合同目的不能实现的行为，上述合同不应解除。对此，本院认为，首先，双方约定黄禄科租赁商铺的目的为所在商场开业后经营化妆品，后因新同瑞公司不能保证商场如期开业，并一直拖延至今，该行为导致黄禄科的上述目的不能实现，黄禄科已具有我国合同法第九十四条第四项赋予的法定解除权。其次，双方在租赁合同第十八条约定，在通知不能当面送达的，可以向合同扉页双方的通信地址邮寄送达，寄出后五日视为已经送达。黄禄科按新同瑞公司上述地址送达即符合合同要求，新同瑞公司以未收到主张通知未送达进行抗辩的理由不能成立。二、关于新同瑞公司是否应退还全部租金的问题，新同瑞公司认为，黄禄科接收房屋后进行了装修，即使解除合同也应按实际使用时间收取租金。本院认为，如上所述，黄禄科租赁商铺的目的在于商场开业后实际经营，新同瑞公司虽将商铺交付，但因商场至今未开业，导致黄禄科未实际营业，在解除原因系新同瑞公司违约的情况下，一审判决其退还全部租金和押金符合合同法关于解除合同时恢复原状的要求。故新同瑞公司该上诉意见不能成立，本院不予采纳。二、关于新同瑞公司是否应支付违约金的问题，新同瑞公司上诉认为，案涉合同仅对未交付房屋情况下的违约金进行了约定，一审判决在未采信黄禄科相关损失证据的情况下，却以认定违约金的形式判令新同瑞公司赔偿损失8万元，前后矛盾。对此，本院认为，一审判决在未认定黄禄科提交相关损失证据的情况下，在裁判理由部分认定新同瑞公司应支付违约金8万元，后在判决主文又判令新同瑞公司赔偿损失8万元，前后确有矛盾，其本义应认定为判令由新同瑞公司支付违约金8万元。同时，因案涉合同系由于新同瑞公司未能使春熙荟商场如期开业导致合同解除，该行为虽属违约，但因双方未在合同中约定这一情况下的违约金金额和计算方法，故要求新同瑞公司支付违约金缺乏合同依据。一审判决参照案涉合同第十六条关于其他违约情形下的违约金，酌情确定在此情形下新同瑞公司应承担的违约金存在错误，应当予以纠正。综上所述，新同瑞公司上诉请求部分成立，其他诉讼请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，但对新同瑞公司是否应承担商场不能开业时的违约金认定错误，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持成都市锦江区人民法院(2015)锦江民初字第4400号民事判决第一项、第二项，即：解除黄禄科与成都新同瑞资产管理有限公司签订的《商铺租赁合同》；成都新同瑞资产管理有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向黄禄科返还租赁房屋的租金87089元、押金67089元；二、撤销成都市锦江区人民法院(2015)锦江民初字第4400号民事判决第三项、第四项，即：成都新同瑞资产管理有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向黄禄科支付损失赔偿款8万元；驳回黄禄科的其他诉讼请求；三、驳回黄禄科的其他诉讼请求。本案一审案件受理费5966元，二审案件受理费4888元，共10854元，由上诉人成都新同瑞资产管理有限公司负担5475元，由被上诉人黄禄科负担5379元。一审公告费300元，由上诉人成都新同瑞资产管理有限公司、原审被告成都懿鼎商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曾光勇审判员  张卫敏审判员  曹 洁二〇一七年七月三日书记员  刘 璐