山东省平阴县人民法院民 事 判 决 书（2016）鲁0124民初34号原告：平阴县瑞达建筑安装有限公司，住所地平阴县孔村镇。法定代表人：白吉会，董事长。委托代理人：吴兴华，山东垠鹏律师事务所律师。委托代理人：苏树刚，男，1982年2月26日出生，汉族，系该公司员工。被告：平阴县锦水街道办事处北土楼村民委员会，住所地平阴县锦水街道办事处。法定代表人：丁翊胜，村主任。委托诉讼代理人：苏道金，山东科创律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟庆超，山东科创律师事务所申请执业律师实习人员。原告平阴县瑞达建筑安装有限公司（以下简称平阴瑞达公司）与被告平阴县锦水街道办事处北土楼村民委员会（以下简称北土楼村委会）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告平阴瑞达公司委托代理人吴兴华、苏树刚，被告北土楼村委会委托代诉讼代理人苏道金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告平阴瑞达建筑安装有公司向本院提出诉讼请求：1、责令被告支付工程款10791062.7元及违约金。事实与理由：2013年10月1日，原告与被告签订《建设工程施工合同》一份，约定将为被告平阴县北土村建设平阴县时代翰城B7#楼一幢，现该楼已由被告村民所占有和使用，但是工程款一直没有支付，为了维护原告的合法权益，故诉至法院，要求被告支付工程款及违约金，诉讼费、保全费由被告承担。被告北土楼村委会辩称，一、案外人麟居置业有限公司已基本付清原告所建五栋楼的工程款项，因此申请对原告所承建的全部楼房进行鉴定；二、根据被告与案外人麟居置业有限公司签订的联合开发合同以及三方达成的债务转让协议，对所有安置楼工程被告无付款义务，也从未支付过工程款，现因麟居置业有限公司破产，原告仅起诉我公司偿还借款无事实依据；三、实际履行是合同的基本原则，本案中，案外人麟置业有限公司是实际履行的主体，原告为将该公司破产的风险转嫁给被告，撤回对其诉讼，案件基本事实无法查清，故申请将其追加为被告或第三人参加诉讼；四、本案中被告与原告签订合同是挂名签订的合同，没有实际履行，同时该合同的的签订亦未经过民主议定原则予以确认，即未经村民大会及村民代表大会通过，合同应当为无效，对此村委会已另案起诉，本案应以该案的结果为依据，应当中止本案的审理。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了开庭质证，原告平阴瑞达公司针对本案中诉求的B7#楼，提交了下列证据：1、《建设工程施工合同》一份；2、《山东平阴工业园区办事处北土村改造项目开发协议书》复印件一份；3、2015年12月19日原、被告及案外人麟居置业有限公司等人签订的对账相关事项的协议书一份；4、2016年1月8日原告与案外人麟居置业所签订的协议书一份。5、B7#楼开工报告、基础分布工程验收记录、混凝土试块立方体抗压强度检测报告、主体工程验收报告、B7#楼工程的情况说明各一份。被告提交了1、借款合同一份；2、济南麟居置业公司出具的支付工程款明细一份。被告对原告提交的借款合同的目的性不予认可，但认可其公章的真实性，且无证据据证实该合同为无效合同。因此本院对于该两份证据的真实性予以认可。本院予以确认并在卷佐证。综合当事人的当庭陈述及对上述证据的质证意见，本院认定如下事实：2010年3月13日，被告北土楼村委会与案外人济南麟居置业有限公司签订《山东平阴工业园区办事处北土村旧村改造项目开发协议书》一份,注明“北土村两委遵照广大村民的意愿，决定对旧村进行改造建设，走北土村与开发企业联合开发的路子”，该协议就项目开发改造范围及面积、合作方式安置房及商品房性质、各自承担费用及责任等问题进行了约定。2013年10月1日，被告北土楼村委会与本案原告签订了《建设工程施工合同》一份，主要内容为：一、工程概况。工程名称：平阴县时代翰城B7#楼工程地点：平阴县北土村工程内容总建筑面积6218.30平方米资金来源：自筹二、工程承包范围。招标范围内全部内容三、合同工期。开工日期：2013年10月1日竣工日期2014年8月31日四、质量标准。合格。五、合同价格。金额10435955.14元……工程款支付：基础验收合格后七日内拔至合同价款的20%，三层封顶后拔至合同价款的405，主体验收合格后七日内拔至合同价款的60%，外墙保温完工脚手架拆卸完毕七日内拔至合同价款的75%，工程竣工合格后七日内拔至合同价款的90%，工程结算审计完七日内拔至合同价款的97%，剩余3%在质量缺陷期（两年）满后七日内一次付清。违约按照合同价款的每日万分之二承担违约金。合同签订后，原告平阴瑞达公司开始施工建设。现该房屋由被告北土楼村委会村民按照村委会分配的房号实际入住并占有使用。2015年12月19日，原、被告双方及山东长箭建设集团有限公司、济南麟居置业有限公司、济南华厦建筑工程有限公司等五方签订《对帐中相关事项的协议书》一份，其中第四条约定“对于所欠建筑施工方的工程款，由麟居公司方列具清单，由村委一方核实确认，再由麟居方与施工单位作出还款协议书，交村委方备份留存”。2016年1月8日，平阴瑞达公司与案外人济南麟居置业有限公司签订《协议书》一份，主要内容为：“平阴时代翰B7#安置楼双方商议按实际建筑面积结算，固定平方单价为1550元／平方米（不包括1、基础增加部分按实调整增加；2、甩项部分与北土村另行结算：所有内门、内墙乳胶漆、600*600地板砖及踢脚板子、室外工程等按实与北土村另行结算）面积造价：6326.51*1550=9806090.5元”。对于增加部分的工程量及室外工程造价，原告平阴瑞达公司申请鉴定，济南睿信工程造价咨询有限公司作出睿信询字【2017】第013号司法鉴定报告书，确定B7#楼增加的工程造价款为98045.71元；对室外工程的造价款为119629.16元。本案原、被告双方对此无异议。另查明，原、被告曾在2014年6月26日签订一份借款合同，注明为确保B7#安置楼的施工建设，经村两委研研、村民代表同意通过，被告向北土楼村委向原告借款200万元。本院认为，本案双方争议的焦点主要有：1、双方签订的《建设施工合同》是否有效；2、被告北土楼村委会是否应当成为支付工程款的主体；3、原告平阴瑞达公司应得工程款数额及依据。针对双方争议的第一个焦点，即双方签订的建设工程施工合是否有效问题，本院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。平阴瑞达公司与北土楼村委会作为独立的责任主体，未有证据证实存在导致双方合同无效的法定情形，因此双方签订的《建设工程施工合同》应为有效合同。被告北土楼村委会辩称签订该合同未经过民主议定原则确认即没有经过村民大会和村民代表大会研究通过，应为无效合同。本院认为，从《山东平阴工业园区办事处北土村旧村改造项目开发协议书》内容看，有“村两委遵照广大村民意愿”的表述，2014年6月26日双方曾签订借款合同，该合同也有“为确保B7#安置楼的完工，经村两委研究、村民代表同意通过”的表述，且双方自2010年开始在该村联合开发“时代翰城小区”，至2016年形成诉讼达6年，北土楼村委会的居民涉及拆迁、租房等重大问题，对本村的旧村改造开发亦应是明知的，被告辩称明显不合常理，因此对于其主张合同无效的观点，本院不予采信。针对被告已另案起诉确认原被告双方合同无效并申请“中止审理”的意见，本院认为建设工程施工合同纠纷本身就涉及合同效力的审查问题，因此本案无需中止审理。针对双方争议的第二个焦点，即被告北土楼村委会是否是工程款支付主体的问题。平阴瑞达公司依据双方签订的建设工程施工合同，对B7#楼进行了建设，虽然该楼因双方争议未进行最后综合验收，但是鉴于北土楼村民实际入住的现状，原告平阴瑞达公司理应获得相应的工程款，但该款由谁支付存在争议。被告北土楼村委会辩称应当由案外人济南麟居置业有限公司承担付款责任，理由主要有两点：一是实际履行是合同履行的基本原则，本案的实际建设方是案外人济南麟居置业有限公司，北土楼村委会从未实际履行过，即未有向本案原告支付过工程款，从平阴瑞达公司曾向被告借款200万元可以辅证；二是根据北土楼村委会与济南麟居置业有限公司的开发合同及三方达成的债务转让协议，案外人济南麟居置业有限公司应当支付相应的工程款，作为工程施工过程中的实际履行人，为查清事实，因此申请将济南麟居置业有限公司作为被告或第三人参加诉讼。针对被告北土楼村委会的上述两点意见，本院认为，根据合同的相对性原则，合同一旦签订，约束的便是合同的相对方，本案原告平阴瑞达公司起诉便是因为合同的相对方未实际履行其支付工程款的义务，北土楼村委会辩称案外人麟居置业公司是合同的实际履行人，应履行支付工程款的义务，经审查，从各方签订的《山东平阴工业园区办事处北土村旧村改造项目开发协议书》、《建设工程施工合同》、《对帐中相关事项的协议书》可以看出，北土楼村委会以出地、由案外人麟居置业有限公司投资的联合开发模式，但是如果需要济南麟居置业有限公司结算工程款时，是需要其同意的，其同意的形式是被告辩称的《对帐中相关事项的协议书》中第四条的内容即“列具清单、村委核实确认、再由麟居方作出还款协议、交村委会备份留存”。但是在庭审中被告北土楼村委会未能提供上述证据，因此其辩称要求案外人济南麟居置业公司承担支付工程款证据不足；虽然被告北土楼村委会提交与了原告之间借款200万的“借款合同”一份，但是该证据发生于2014年6月26日，是在原告在建设B7#楼过程发生的，各方尚未就工程款的支付进行最后协商，因此该证据不足以证明其可以摆脱支付工程款的责任。综上，被告北土楼村委会理应支付B7#楼的工程款。被告北土楼村委会与案外人济南麟居置业有限公司之间的权利义务关系可以通过双方签订的“合作开发协议”另行主张。本案在诉讼过程中，被告申请追加济南麟居置业有限公司作为被告或第三人，本院认为，该公司在本案中并非必要共同诉讼人，被告申请其参加诉讼无法律依据。针对第三个焦点问题，即工程款的数额及计算依据。原告平阴瑞达公司第一次开庭时提交了“单项工程竣工结算汇总表”一份，以计算其相应损失，被告对此无异议，因此对于原告在第二次开庭时以合同价款计算工程款的诉求本院不予支持，但应根据开庭审理及鉴定情况予以变更调整。依据该结算表，工程款共分五项：第一项为面积造价为9806090.5元（计算方式为6326.51*1550元／平方米），双方在庭审过程中均认可B7#楼的实际面积应为6300.19元，因此该部分价格应调整为9765294.5元（6300.19*1550元／平方米）；第二项为建筑工程变更增加部分，共为95884.22元，依据双方无争议的鉴定报告，应当调整为98045.71元；第三项为装饰工程，共计662651.74元；第四部分为B7#楼室外工程，依据双方无争议的鉴定报告，应当调整为119629.16元；第五部分为安装工程，共计4431.22元。上述总计工程款数额为10647890.84元。因为在施工过程中，有338124.95元的施工安全保证金为开发企业所缴纳，应当予以扣除。本院依法确认原告平阴县瑞达公司应得工程款数额为10309765.89元。关于违约金的计算方式，原告平阴县瑞达公司主张按照合同约定逾期支付的工程款的日万分之二予以计算至2016年3月13日，分别为：1、基础验收完七日内支付合同价款的20%，共计11194.02元【（10435955.14*20%-338124.95）】*0.0002*32；2、三层封顶七日内支付合同价款的20%，共计40664.33元【（10435955.14*40%-338124.95）】*0.0002*53；3、主体完工七日内支付合同价款的20%，共计126761.79元【（10435955.14*60%-338124.95）】*0.0002*107；4、外保温施工完15%*99，共计148279.06元【（10435955.14*75%-338124.95）】*0.0002*99；5、交工后15%，共计1039426.14元【（10435955.14*40%-338124.95）】*0.0002*574，以上共计1366325.35元。被告对此无异议，本院予以支持。被告北土楼村委会辩称已不欠原告平阴瑞达公司工程款。理由是原告平阴瑞达公司总计建设包括B7#楼在内的五栋楼房，根据案外人济南麟居置业有限公司提供的付款明细，总计支出31428657.73元，已不欠原告平阴瑞达公司任何工程款，为明确平阴瑞达公司建设工程总工程量及济南麟居置业有限公司已付款数额，申请对平阴瑞达公司的施工总工程量进行测绘及对下欠工程款进行专项鉴定。本院认为，原告平阴瑞达公司参与B7#楼的施工建设，依据的是原、被告双方签订的针对B7#楼的建设施工合同，且对该楼的建筑面积及计算价格双方并无异议，被告亦认可原告提交的“单项工程竣工结算汇总表”，因此被告申请对原告建设的全部楼房总量进行鉴定无法律依据，本院不予准许，如果被告北土楼村委会认为原告平阴瑞达公司在其它楼房的建设及工程款支付过程中侵害了其权益，可以另行主张。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九第二百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告平阴县锦水街道办事处北土楼村民委员会于本判决生效之日起十日内支付原告平阴县瑞达建筑安装有限公司工程款10309765.89元；二、被告平阴县锦水街道办事处北土楼村民委员会于本判决生效之日起十日内支付原告平阴县瑞达建筑安装有限公司违约金1366325.35元；三、驳回平阴县瑞达建筑安装有限公司的其它诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费91856.55元，保全费5000元，共计96856.55元，由被告平阴县锦水街道办事处北土楼村民委员会承担。如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审判长  杨洪刚审判员  付言波审判员  李 峰二〇一七年七月二十七日书记员  李明娟