湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂05民终1316号上诉人（原审原告）：邹宗玉，女，汉族，1951年3月6日出生，住宜昌市夷陵区。法定代理人：周某，男，汉族，1949年6月26日出生，住宜昌市夷陵区，系邹宗玉的丈夫。委托诉讼代理人：章晶晶，湖北百思特律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宜昌国家高技术产业开发区管理委员会，住所地宜昌市发展大道55号。法定代表人：杨美仁，该委员会主任。委托诉讼代理人：吴勇、杨大维，湖北民基律师事务所律师。上诉人邹宗玉因与被上诉人宜昌国家高技术产业开发区管理委员会（以下简称高新区管委会）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宜昌市三峡坝区人民法院（2016）鄂0591民初182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邹宗玉上诉请求：发回一审法院重新审理或依法改判。主要事实和理由：1、上诉人在起诉后又住院治疗花费医疗费8458.16元，应由被上诉人负担；2、上诉人从2015年8月31日出院至起诉前的122天实际发生的12200元盲人按摩费用应予支持；3、上诉人住院1526天，护理费应为152600元，一审认定的标准错误，出院后的护理费应按100元/天的标准一次性支付或由被上诉人安排人护理并承担费用；4、误工费应按50元/天计算至2016年7月14日；5、关于住院伙食补助费、营养费、交通费等实际发生的费用，龙泉镇人民政府垫付的736617.48元有具体明细，不应扣减；6、上诉人系二级伤残，住院时间长达五年之久，一审仅支持精神抚慰金10000元过低。高新区管委会辩称：因护理费的标准每年会发生变化，应当每年支付一次，按摩费属后期治疗费，尚未发生。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。邹宗玉向一审法院起诉请求：1．被告高新区管委会赔偿原告邹宗玉医疗费、残疾赔偿金等各项费用共计1377422.57元（原告自行支付的医疗费61923.77元、后续治疗费28800元、残疾赔偿金357868.80元、误工费73550元、护理费730000元、陪护家属误工费（原告之夫周某）58840元、按摩理疗费12200元、鉴定费4240元、精神损害抚慰金50000元）。2．被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2010年12月6日，宜昌生物产业园征地拆迁指挥部成立，夷陵区龙泉镇创业公司土门柑橘场被确定为车站村拆迁居民安置A、B地块。2011年4月15日，征地拆迁指挥部雇用原告，主要工作是动员住户配合拆迁、协助丈量土地等工作，薪酬1500元／月。2011年6月28日下午，原告在工作现场，稍作休息欲起身继续工作时，突然晕眩摔倒在路边地面上，磕伤头部。原告当即被就近送往土门卫生院紧急救治，因病情危重当日又送往宜昌市仁和医院住院治疗。2011年6月28日入院,入院诊断为“右颞顶枕硬膜外血肿、脑疝形成、脑肿胀”，入院立即手术行“开颅血肿清除术＋减压术＋气管切开术”，2011年7月1日转院到宜昌市中心人民医院，入院诊断为“1．Ⅲ级脑外伤手术后；2．左侧额颞叶脑挫伤；3．蛛网膜下腔出血；4．脑干挫伤；5．肺部感染”，此后原告持续住院至2015年8月31日出院（从受伤到最终出院共计1526天），住院出院诊断为“脑外伤恢复期、右颞枕顶叶脑软化灶、脑萎缩、轻度认知障碍”。2015年7月9日，宜昌仁和司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见为“1．原告的伤残等级为二级。2．原告的后续治疗费用为人民币28800元（临床在两年内需行依赖性治疗）。3．原告的护理依赖程度为大部分护理依赖（二级）。4．原告的护理依赖时间为生存期护理依赖”。原告支出鉴定费4240元（包含检查费1040元）。庭审中，被告对该鉴定结论整体提出异议，且特别指出对于伤残等级鉴定依据的是《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级》，而原告被之间并非劳动关系，故适用依据有误，申请重新鉴定。一审法院依法委托宜昌大公法医司法鉴定所进行了重新鉴定，2016年7月15日，该所出具鉴定意见书，鉴定意见为“1．Ⅲ级脑外伤致四肢瘫痪的伤残程度为二级；2．Ⅲ级脑外伤致四肢瘫痪，其后续治疗费为28800元人民币；3．Ⅲ级脑外伤致四肢瘫痪生活完全不能自理，其护理依赖程度为完全护理依赖；4．Ⅲ级脑外伤致四肢瘫痪生活完全不能自理，其护理时限生存期完全护理依赖”。原告受伤后，征地拆迁指挥部与原告家属为妥善解除此事而多次协商，征地拆迁指挥部形成多份会议纪要，其中2012年4月11日的会议纪要记载“1．关于更换护工问题。鉴于现有护工年龄偏大，不便照料，同意更换为40-50岁左右的女护工接替照看，看护费为100元／天。2．略。3．关于患者亲属协助看护的误工补助问题。会议认为，女儿照顾母亲在情理之中，指挥部出于人性化管理，在向区领导小组报批后，给予一定的误工补助”。2013年8月6日的会议纪要记载“3．住院期间外请护工工资按照100元／天结算。4．考虑到病人亲情需要，指挥部出于人性化考虑，并安排一个家属（女儿周玲）在住院期间进行长期护理，护理补助按照龙泉镇临时用工标准1200元／月给付，给付时间从2011年7月开始”。同时查明，夷陵区龙泉镇财政局先期垫付了736617.48元，账务明细如下：（略）高新区财政局后期垫付了566020.61元，账务明细如下“2014年1月1日至2015年3月6日的医疗费合计106820.61元，周玲2014年1月至2015年2月的护理工资合计16800元，护工罗桂莲2014年1月至2015年2月的护工工资合计42400元，周玲借支的400000元”。原告住院期间（仁和医院和中心医院）医院住院医疗收费票据显示金额共计647682.53元，原告住院期间，因需要康复理疗，采取按月实报实销的方式，每月产生的康复理疗费（不计入住院费），宜昌生物产业园征地拆迁指挥部报财政部门审批后据实支付。现在能够查证属实的康复理疗费发票金额合计311950元（发票原件14张，发票号码分别是00697301、00697302、00697303、00697304、00697305、00697306、00697307、00697308、00697309、00697310、00697311、00697312、00142650、00697313；发票复印件20张，发票号码分别是00142626、00142628、00142629、00142630、00142631、00142632、00142633、00142634、00142635、00142636、00142637、00142639、00142640、00142641、00142642、00142643、00142645、00142646、00142647、00142648）。原告住院期间，周玲从征地拆迁指挥部领取了自己的护理工资合计49200元（2011年7月至2013年11月、2014年1月至2015年2月）。现有证据中，护工罗桂莲领取了2014年1月至2015年2月的护工工资合计42400元（100元/日），并按月亲笔书写了收据，此外，夷陵区龙泉镇财政局（垫付单位）的账册中显示，支出2011年7月至2013年8月的护工工资合计75900元（其中2011年7月至8月护工工资合计2800元、其余时间按100元/日），但并无护工收据与此对应。一审另查明，2013年12月12日，宜昌市夷陵区人民政府和宜昌高新区管委会签订《宜昌高新区生物产业园“夷陵片区”整体托管协议》，协议规定“以2013年12月31日为托管移交的时间节点，2013年12月31日以前，托管区域内的管理工作由夷陵区负责；2014年1月1日后，托管区域内的管理工作由宜昌高新区负责”。一审法院认为，首先，原告受拆迁指挥部雇用提供劳务，双方形成雇佣法律关系，由此产生的纠纷属提供劳务者受害责任纠纷。事发时属于工作时间，原告虽因晕眩而摔倒以致重伤，但晕眩既非自身所能预防或避免，因颅脑外伤导致伤残也非自身病症所致，故不能认定原告对于损害后果的发生具有过错。因此接受劳务一方应承担全部赔偿责任。其次，宜昌生物产业园已经属于宜昌高新区管辖，根据权利义务相一致的原则，原告受伤后的赔偿事宜理应由宜昌高新区管辖，故宜昌高新区管委会是本案适格的被告。第三，垫付费用核抵问题，原告认为伤者住院期间，双方依据实报实销的原则，协商确定了具体项目和金额，拆迁指挥部照此予以支付，因此垫付费用都已两清，原告现在主张的是尚未得到赔付的费用，故不存在核抵问题。而被告认为伤者住院期间，拆迁指挥部出于人道主义原则，尽全力垫付费用救治伤者，至于伤者的最终赔偿数额，应依法计算，多退少补，核抵问题理应存在。伤者的救治过程中，双方始终积极沟通、互相配合，但是并未就赔偿责任、赔偿范围、赔偿金额等问题达成一致，故原告的人身损失应依照《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院》予以确定，而垫付费用则依照多退少补的原则予以核抵。具体赔偿项目应依照《中华人民共和国侵权责任法》和《最高人民法院》予以确定，因法律规定的全部赔偿项目为“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费；受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要营养费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被抚养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费；受害人遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院》予以确定”，具体赔偿金额则依照“有票据计票据、无票据查账目”的原则，予以认定。第四，原告诉请的各项人身损失：1．住院医疗费，发票金额合计为647682.53元，其中部分金额已通过居民医保予以报销，被告主张报销部分非伤者实际损失，不应计入人身损失，原告认为应予计入。依照司法惯例，予以计入。2．被告提交的夷陵区龙泉镇财政局垫付费用明细表中明确记载“专家费用500元、干细胞移植费用1800元”，虽无票据印证，但属于账目有记载，属于医疗费范围，予以支持；3．后续治疗费，经鉴定为28800元，故予以支持；4．康复理疗费，原告住院期间支出康复理疗费311950元，宜昌市中心人民医院的康复理疗费发票可予证实，故予以采信。原告主张出院后在宜昌市××区进行康复理疗（盲人按摩）支出12200元，但2015年7月9日，原告经鉴定“临床在两年内需行依赖性治疗，治疗费用约为28800元”，而出院后的康复理疗费用和此项费用重叠，故不予支持；5．住院伙食补助费应为76300元（50×1526）；6．医嘱并无加强营养的意见，且原告住院长达四年有余，故不予支持；7．残疾赔偿金，虽本案依照大公司法鉴定所的鉴定意见认定原告属于二级伤残，但两次司法鉴定（仁和及大公）时原告体征均已固定（Ⅱ级、左上下肢肌力Ⅳ级），故应以2015年7月9日（仁和所出具鉴定意见之日）为残疾赔偿金起算时间，因此残疾赔偿金时限为16年，原告系非农业户口，故残疾赔偿金应为（24852×16×90％）357868.80元；8．护理费，其一住院期间的护理费，原告主张伤者住院期间为三人护理，护工护理费为100元／日，自2011年7月起至2015年8月止，女儿周玲的护理费为1200元／月，自2011年7月起至2015年8月止，丈夫周某的护理费为1200元／月，自2011年7月起至2015年8月止。周玲和周某的护理均得到拆迁指挥部的同意，护工及周玲的护理费拆迁指挥部已经支付，周某的尚未支付。而被告认为，伤者住院期间，护理标准应依照医嘱，因医嘱并无二人或者二人以上护理，只能认定为一人护理，护理天数依照实际住院天数，故护理费标准为100元／日，护理天数为1526日。首先，拆迁指挥部的会议纪要明确表示“基于人性化考虑，征地拆迁指挥部同意护工及家属（女儿周玲）共同护理原告，周玲按1200元／月给付，给付时间从2011年7月开始”，因此本案中住院期间的护理标准可为二人护理，但护理费的总额还应依照“有票据计票据、无票据查账目”的原则予以核定。经核对，护工罗桂莲的亲笔领条（从拆迁指挥部领取护理费，2014年1月至2015年2月，14张）金额合计42400元，护理家属周玲的亲笔领条（从拆迁指挥部领取护理费，2011年7月至2013年11月、2014年1月至2015年2月，6张）金额合计51600元。此外，被告提交的夷陵区龙泉镇财政局垫付费用明细表中明确记载“2011年7至8月护工工资2800元，2011年9月护工工资3000元，2011年10月护工工资3100元、2011年11月护工工资3000元、2011年12月工资3100元，2012年1月至2012年6月护工工资18200元、2012年7月至2013年8月护工工资42700元”，虽无票据印证，但属于账目有记载，属于医疗费范围，予以支持。上述金额相加共计169900元，故伤者住院期间的护理费为169900元。其二出院以后的护理费，因鉴定意见（大公）为“护理依赖程度为完全护理依赖、护理时限生存期完全护理依赖”，故从2015年9月1日（出院次日）起至伤者生存期结束，参照湖北省居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资，高新区管委会每年一付。9．误工费，虽原告受伤前拆迁指挥部所发薪酬为1500元／月，但2011年4月受雇，6月受伤，故原告受伤前十二个月平均收入无从证实，因受伤时原告已满60周岁，故参照会议纪要中提到的“龙泉镇临时用工标准1200元/月”为误工标准（即40元/日），因仁和所鉴定之时伤者生命体征已经固定，故误工时间应计算至任何所定残前一日，即误工时间应自2011年6月28日（受伤之日）起至2015年7月8日（仁和定残前一日）止，故误工费为58840元（40×1471）；10．交通费，法律规定“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭证应当与就医地点、时间、人数、次数相吻合”，而本案中，伤者住院四年有余，酌定交通费1000元／年，合计4000元。11．精神损害抚慰金，参考原告的伤残等级及致残原因，酌定为10000元。12．鉴定费4240元（仁和），其中检查费1040元属必然发生费用予以支持，因原被告双方系雇佣关系，而《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级》仅适用于劳动关系，故仁和司法鉴定所的鉴定意见对于伤残等级不具有证明效力，即该份鉴定部分具有证明效力部分不具有证明效力，酌定另外3200元双方各担1600元。除此之外，法律规定的范围内，伤者再无可主张的赔偿项目。以上各项人身损失共计（不包括出院以后的护理费）1670281.33元，因相关行政机构已垫付1302638.09元，故宜昌高新区管委会还应支付367643.24元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》第十一条第一款、第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告高新区管委会自本判决生效之日起七日内赔偿原告邹宗玉人身损失367643.24元。二、被告高新区管委会自2015年9月1日起至伤者生存期结束止，参照湖北省居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资每年一付向原告邹宗玉支付护理费（2015年9月1日至2017年8月31日的护理费于本判决生效之日起七日内一次性支付）。三、驳回原告邹宗玉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3594元（原告已预交），由原被告各负1797元。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”故本院对邹宗玉上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。1、邹宗玉提出起诉后又住院治疗花费医疗费8458.16元，因其未向一审提出请求，可依法另行主张；2、邹宗玉提出从2015年8月31日出院至起诉前的122天实际发生的12200元盲人按摩费用应予支持，一审认定经鉴定“临床在两年内需行依赖性治疗，治疗费用约为28800元”，而出院后的康复理疗费用和此项费用重叠并无不当；3、邹宗玉提出其住院1526天，护理费应为152600元，一审认定的标准错误，依照《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》第二十一条规定，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参加当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算护理费，根据本案具体情况，不宜按“有票据计票据、无票据查账目”的原则予以核定护理费，邹宗玉住院1526天，征地拆迁指挥部同意由护工与其女儿周玲共同护理，护工的护理费应为152600元(1526天×100元/天)，其女儿周玲的护理费应为60000元(50个月×1200元/月)，共计212600元；关于出院后的护理费，一审判决从2015年9月1日（出院次日）起至伤者生存期结束，参照湖北省居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资，由高新区管委会每年一付符合本案具体情况和相关法律规定。4、因邹宗玉受伤前十二个月平均收入无从证实，受伤时邹宗玉已满60周岁，一审参照会议纪要中提到的“龙泉镇临时用工标准1200元/月”为误工标准（即40元/日）符合本案具体情况和相关法律规定；5、一审对住院伙食补助费、营养费、交通费等费用的判决未违反法律规定，邹宗玉提出龙泉镇人民政府垫付的736617.48元有具体明细，不应扣减的理由不能成立；6、一审参考邹宗玉的伤残等级及致残原因，酌定精神损害抚慰金为10000元过低，本院根据本案侵权行为造成的后果等因素酌定本案精神损害抚慰金为30000元。综上所述，邹宗玉的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持宜昌市三峡坝区人民法院（2016）鄂0591民初182号民事判决第二项、第三项，即：被告宜昌国家高技术产业开发区管理委员会自2015年9月1日起至伤者生存期结束止，参照湖北省居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资每年一付向原告邹宗玉支付护理费（2015年9月1日至2017年8月31日的护理费于本判决生效之日起七日内一次性支付）。驳回原告邹宗玉的其他诉讼请求。二、撤销宜昌市三峡坝区人民法院（2016）鄂0591民初182号民事判决第一项，即：被告宜昌国家高技术产业开发区管理委员会自本判决生效之日起七日内赔偿原告邹宗玉人身损失367643.24元。三、被告宜昌国家高技术产业开发区管理委员会自本判决生效之日起七日内赔偿邹宗玉人身损失430343.24元。一审案件受理费3594元（邹宗玉已预交），由双方各负担1797元；二审案件受理费1800元，由宜昌国家高技术产业开发区管理委员会负担。本判决为终审判决。审判长  苗劲松审判员  张原鹏审判员  王瑞菊二〇一七年七月三十一日书记员  韩睿华