广西壮族自治区南宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)桂01民终1922号上诉人（原审被告)：中国建设银行股份有限公司南宁园湖北路支行，住所地：南宁市。负责人：唐广辉，行长。委托诉讼代理人：王雁红，广西国海律师事务所律师。委托诉讼代理人：李乔升，广西国海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄伟，男，1962年4月22日出生，汉族，住南宁市青秀区。委托诉讼代理人：黎静，广西桂海天律师事务所律师。原审第三人：黄婧訸，女，1993年12月21日出生，汉族，住南宁市青秀区。委托诉讼代理人：黎静，广西桂海天律师事务所律师。上诉人中国建设银行股份有限公司南宁园湖北路支行（以下简称“建设银行南宁园湖北路支行”）因与被上诉人黄伟、原审第三人黄静訸银行卡纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院（2016）桂0103民初6074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月11日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，于2017年6月30日进行了询问调解，上诉人建设银行南宁园湖北路支行的委托诉讼代理人王雁红、李乔升，被上诉人黄伟、原审第三人黄静訸的共同委托诉讼代理人黎静到庭参加诉讼。本案现己审理终结。上诉人建设银行南宁园湖北路支行上诉请求：1、依法撤销南宁市青秀区人民法院（2016）桂0103民初6074号判决；2、驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决采信的证据不符合民事诉讼法有关证据的要求。1、未提交证据原件。被上诉人称其所办理的附属卡被盗刷，但其提供的附属卡，只有照片打印件，并非原物复印件。2、境外形成的证据未经公证认证。被上诉人提供的大部分证据均形成于境外，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条规定：“当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。”本案证据中未见由相关公证机关证明或使领馆认证等材料，一审判决对这些证据全部采信，不符合规定。二、一审判决认定涉案银行卡存在“盗刷”错误。一审判决认定“从第三人黄婧訸提交的护照上可以证明第三人及银行卡附属卡在该银行卡发生盗刷时不在发生盗刷的地点”是错误的。1、护照未提供原件，无法证实其真实性；2、护照没有银行卡存放于何处的记录，不能记录银行卡实际所在地理位置；3、涉案银行卡发生消费的是POS移动设备，不能证实实际消费的地理位置，被上诉人及第三人不能证实涉案银行卡发生消费时确在其手上。护照是身份证明，与银行卡消费情况无任何关联，护照不在银行卡消费地，并不能证明银行卡不能出现在消费地（比如他人持卡消费），因此现有证据被上诉人不能证实“卡不离身”，不排除其本人或委托他人持卡真消费的情形。三、一审判决举证责任的归责原则错误。一审判决认定“被告未能证明交易是原告及第三人黄婧訸本人或委托他人持附属卡进行消费，因此被告应承担举证不能的责任。”本案系银行卡纠纷，持卡人诉称银行卡非正常消费，应举证证明银行卡并非自己消费或者委托他人持卡消费。依规定，只要密码一致或签名一致银行即可依储蓄合同的约定扣款，银行的扣款不需要核实持卡人是谁。但本案一审判决要求上诉人承担举证证明谁持卡消费，显然加重了银行的举证责任，没有法律依据。四、被上诉人未及时防止损失扩大，应对损失的扩大承担责任。被上诉人诉称2015年10月23日13时18分左右所持银行卡非正常消费，但却直到2015年10月25日才挂失，期间发生了10笔消费。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定，被上诉人知道自己所持银行卡非正常消费时，应及时挂失防止损失扩大，但被上诉人没有采取适当措施致使损失扩大，依法不得就扩大损失要求赔偿。综上，一审判决认定事实错误，应依法撤销，改判支持上诉人的全部上诉请求。被上诉人黄伟、原审第三人黄婧訸辩称：一审判决查明事实清楚、证据确实充分，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。一、被上诉人的证据具有真实性、合法性和关联性，一审据此认定本案的事实是正确的。二、持卡人在美国西雅图，在卡不离身的情况下，在法国多地被盗刷，虽然银行卡被盗刷是犯罪分子所为，但被上诉人作为储户，银行卡被盗刷，银行是第一责任人。三、被上诉人已经在知道银行卡被盗刷的第一时间报案处理，不存在未及时止损的行为。被上诉人黄伟向一审法院起诉请求：1、判令建设银行南宁园湖北路支行向黄伟赔偿银行卡被盗刷的款项人民币79610.47元，并赔偿利息损失（以79610.47元为基数，从2015年10月23日起，按银行同期贷款利率计算至被告清偿之日止，暂计至2016年5月31日为2078元）；2、判令建设银行南宁园湖北路支行承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：黄伟在建设银行南宁园湖北路支行处办理了建行银联卡主卡（乐当家白金卡），主卡卡号为55×××91。由于黄伟的女儿黄靖訸（一审第三人）在美国华盛顿大学读书，建设银行南宁园湖北路支行同时办理了以女儿黄靖訸为持卡人的附属卡，附属卡卡号为55×××01。之后，主卡一直由黄伟持有，附属卡由第三人持有。2015年10月23日、2015年10月24日，黄伟的手机陆续收到附属卡在法国共计消费10笔，共计14073.01美元，折合人民币90473.85元，黄伟经与黄靖訸核实，发现黄靖訸没有进行过上述消费，且当时黄靖訸身在美国华盛顿西雅图。黄伟遂向建设银行南宁园湖北路支行进行挂失，并于2015年10月25日早上挂失成功。黄靖訸亦于2015年10月25日向建设银行南宁园湖北路支行提出异议，并要求建设银行南宁园湖北路支行复核，追回相关款项退回其账户。2016年3月16日，建设银行南宁园湖北路支行退还黄伟美元1683.62元，折合当日汇率人民币10863.38元，因此尚有12404.39美元，折合人民币79610.47元尚未退回。之后黄伟与建设银行南宁园湖北路支行协商未果，遂提起诉讼，提出诉请如前。一审法院认为：一、黄伟在建设银行南宁园湖北路支行处开立储蓄账户，申请领取乐当家白金卡，主卡卡号为：55×××91、附属卡卡号为55×××01，即与建设银行南宁园湖北路支行建立了储蓄合同关系，应受法律保护。建设银行南宁园湖北路支行向黄伟发放银行卡，负有保证储蓄账户及银行卡内资金的安全和承担随时支付的义务。而黄伟及第三人黄婧訸作为储蓄账户及银行卡主、附属卡持卡人也应当妥善保管好自己的储蓄账户及银行卡信息以及密码。二、关于建设银行南宁园湖北路支行的责任问题。在银行卡领用合同中，金融机构负有对银行卡资金支付安全保障义务，该义务在使用银行卡这一电子支付工具而进行的电子化交易中相应扩张至对银行卡信息和密码的保障。因此，金融机构应当按照我国相关法律的规定，承担重要的责任，保证银行卡的交易安全，杜绝不合理的业务风险。由于银行卡业务是电子化、自动化存取款业务，很大程度上不是靠人本身，而是要靠电脑网络系统来控制交易风险、检验交易真实性、保障交易安全，金融机构必须要建立一个庞大、准确、精细、稳定、安全的电脑网络监管体系，才能保障银行业务安全正常进行，中国人民银行《银行卡业务管理办法》第十三条规定的商业银行开办银行卡业务必须具备的条件中，就包括高效的计算机处理系统。银行卡用户信息、卡号和密码共同构成一个完整的银行卡用户身份标志，只有三者均为真实一致时，金融机构才允许交易。本案中第三人黄婧訸持有卡号55×××01的附属卡在2015年10月23日23时至24日期间，被人在法国巴黎被盗刷共计14073.01美元，折合人民币90473.85元，黄伟与第三人黄婧訸核实后，于2015年10月25日对该银行卡进行挂失。并于当天向建设银行南宁园湖北路支行提出异议，要求建设银行南宁园湖北路支行对该消费进行复查。从第三人黄婧訸提交的护照上可以证明第三人及银行卡附属卡在该银行卡发生盗刷时不在发生盗刷的地点，建设银行南宁园湖北路支行未能证明交易是黄伟及第三人黄婧訸本人或委托他人持附属卡进行消费，因此建设银行南宁园湖北路支行应承担举证不能的责任。建设银行南宁园湖北路支行对自己出具的银行卡负有识别真伪的义务，但建设银行南宁园湖北路支行却未能识别他人使用的伪造银行卡，计算机处理系统从技术上尚不能充分保障银行卡资金安全而导致黄伟所持银行卡账户内资金被他人利用伪造的银行卡消费，建设银行南宁园湖北路支行存在过错。三、关于黄伟对其银行卡信息、密码保管是否存在过错的问题。经查明黄伟及第三人持有银行卡的主、附属卡并掌握密码，黄伟持有主卡、第三人黄婧訸持有附属卡都应对银行卡用户信息及密码负有保密的义务，该银行卡在法国巴黎被他人用伪卡刷卡时输入了正确密码，黄伟无法解释银行卡主卡或副卡信息及密码如何为他人知晓，因此，可以推定黄伟及第三人黄婧訸对银行卡主、附属卡信息及密码没有尽到保密的义务，对银行卡信息及密码泄露负有责任。四、结合本案的实际情况，一审法院认为，黄伟及第三人黄婧訸对银行卡信息及密码没有尽到保密的义务，应承担本案20%的责任，即79610.47元×20%＝15922.1元，建设银行南宁园湖北路支行未能识别银行卡的真伪，应承担80%责任，即79610.47元×80%＝63688.3元。因此，建设银行南宁园湖北路支行应向黄伟赔偿存款损失63688.3元及个人活期存款利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十一条之规定，判决：一、建设银行南宁园湖北路支行应于本案判决生效之日起十日内向黄伟支付赔偿款63688.3元；二、建设银行南宁园湖北路支行应于本案判决生效之日起十日内向黄伟支付利息，以63688.3元为基数，按照中国人民银行同期存款利率从2015年10月23日起计算至实际清偿之日止；三、驳回黄伟的其他诉讼请求。本案受理费1842元，由建设银行南宁园湖北路支行承担1473.6元，黄伟承担368.4元。二审期间，上诉人建设银行南宁园湖北路支行未提交新的证据材料，被上诉人黄伟提交证据：《银行卡客户交易查询打印单》，证明第三人黄婧訸在涉案银行卡被盗刷期间，本人在美国西雅图进行过五次消费，属于卡不离身的状况。经质证，上诉人建设银行南宁园湖北路支行认为该证据形成时间是在2016年7月10日，并不属于法律规定的新证据范畴，故不应当作为二审审理依据；该证据所记录的第三人在西雅图消费记录都是被上诉人手写的，实际并不能体现这几笔消费是在西雅图；且从时间上看，被上诉人标记的时间，两份10月21日，两份10月22日，一份10月25日，这些时间都不在被上诉人所主张的盗刷期间。综上，该证据并不能证实被上诉人所主张的银行卡被盗刷是属于用伪造的银行卡进行消费，也不能证实被上诉人所主张的卡不离身的事实。本院认为上述证据与本案有关联性，可作参考依据。本院综合各方当事人的诉辩意见，确认一审法院查明的法律事实。本院另查明：第三人黄婧訸分别于2015年10月21日、10月22日、10月25日持涉案附属卡在美国西雅图进行过五次消费。本院认为：本案黄伟与建设银行南宁园湖北路支行双方存在储蓄存款合同关系。黄伟主张建设银行南宁园湖北路支行未能保障储户资金安全，导致第三人黄婧訸在“卡不离身”的情况下，仍然发生附属卡内存款在法国被交易的盗刷情形，本案焦点在于2015年10月23和10月24日发生的金额为90473.85元的十笔交易是否属于伪卡交易。本院认为：首先，黄伟主张附属卡于2015年10月23日、10月24日在法国发生十笔刷卡消费，但黄伟通过手机短信通知获悉上述消费情况后，并未立即对该银行卡进行挂失止付，而是直到2010年10月25日才电话挂失，此时距其主张的附属卡交易已超过2天。其次，双方对涉案十笔交易的发生地点存在争议，黄伟主张依据消费单的记载，显示消费地点发生于法国。建设银行南宁园湖北路支行主张消费单只是显示是境外POS机消费，POS机是移动终端，POS机消费地址并非实际地址，故无法核实其具体的消费地点。本院认为，即使如黄伟所主张该笔交易发生于法国，黄伟在二审中提交的证据《银行卡客户交易查询打印单》显示第三人黄婧訸在美国西雅图进行过五次消费，但这五笔消费的时间分别为2015年10月21日、2015年10月22日、2015年10月25日，均不在黄伟所主张的涉案银行卡被盗刷期间，故从时间、地点上不能推定这十笔交易发生时，该附属卡确为黄婧訸持有，案涉交易不能证明系伪卡交易。综合以上分析，虽然涉诉交易不排除被他人伪卡盗刷的可能，但鉴于交易行为与黄伟挂失时间间隔较长，黄伟除了举证证实诉争交易发生时第三人黄婧訸的护照没有离境记录，未能提供其他证据证实该期间涉案附属卡亦由第三人黄婧訸掌控，故本案不足以认定或推定涉案十笔交易系伪卡交易，黄伟以建设银行南宁园湖北路支行未尽存款的安全保障义务导致其账户被伪卡盗刷为由，要求该行承担赔偿责任，证据不足，依法不应支持。一审判决推定黄伟的存款被他人使用伪卡盗刷并判令建设银行南宁园湖北路支行对此承担相应的赔偿责任显属不当，应予纠正。建设银行南宁园湖北路支行的上诉理由成立，本院依法予以支持。综上，一审判决程序合法，认定事实、适用法律均有错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)、第（三）项，第一百七十五条的规定，判决如下：一、撤销南宁市青秀区人民法院（2016）桂0103民初6074号民事判决；二、驳回黄伟对中国建设银行股份有限公司南宁园湖北路支行的诉讼请求。二审案件受理费1842元，由被上诉人黄伟负担。一审案件受理费1842元，由被上诉人黄伟负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 莹审 判 员  陈 健代理审判员  于代亮二〇一七年七月二十四日书 记 员  梁 怡