陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕01民终6208号上诉人（原审原告）：陕西恒德餐饮文化有限公司，住所地西安市新城区解放路103号。法定代表人：杜宗久，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘元，陕西三秦律师事务所律师。上诉人（原审被告）：西安民生集团股份有限公司（现企业名称变更为供销大集集团股份有限公司），住所地西安市新城区解放路103号。法定代表人：姜杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘蔓，女，1989年2月28日出生，汉族，职员，住。委托诉讼代理人：齐晓联，上海市锦天城（西安）律师事务所律师。陕西恒德餐饮文化有限公司（以下简称恒德餐饮公司）与西安民生集团股份有限公司（以下简称民生集团公司）租赁合同纠纷一案，西安市新城区人民法院于2014年1月7日作出(2013)新民西初字第00037号民事判决，恒德餐饮公司与民生集团公司均不服，提出上诉，本院于2014年9月25日作出（2014）西中民一终字第00254号民事裁定：撤销原判；发回重审。经重审，西安市新城区人民法院作出（2014）新民重字第00049号民事判决，恒德餐饮公司与民生集团公司均不服，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人恒德餐饮公司法定代表人杜宗久及委托诉讼代理人刘元，上诉人民生集团公司委托诉讼代理人刘蔓、齐晓联到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒德餐饮公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项，改判为民生集团公司赔偿其装修损失与设备损失1352464元、经营损失2226068.77元及支付其违约金50万元，一、二审诉讼费由民生集团公司负担。事实和理由：相关证据显示不存在2013年1月8日的《备忘录》。民生集团公司于2013年5月22日向其发出的公函明确写明的是“2012年11月16日签署的《备忘录》”，在电视台采访中，民生集团公司负责人也仅提出按2012年11月16日签署的《备忘录》约定给予其12个月免租期。《合同文本领取登记表》存在涂改，不应采信。民生集团公司提供的2013年1月8日的《备忘录》上所加盖的骑缝印为后期形成，内容与常理不符，与其他证据相互矛盾，一审将此作为定案的主要依据明显错误。一审法院以存在瑕疵的2012年11月16日的《备忘录》与2013年1月8日的《备忘录》内容基本一致为由,认定后者的真实性，逻辑错误。合同的变更应以双方协商一致为准，一审认为电视台采访时民生集团公司单方面对合同权利进行了并更，不符合法律规定。双方对收回一层区域未达成实质性合意，民生集团公司强行收回无依据，由于民生集团公司的违约行为导致其向德克士公司赔偿门头损失10万元。即便按照《备忘录》的约定，负一层也是其正常租赁使用区域，民生集团公司对负一层断水、断电、堵路、进出门上锁行为造成其无法使用该租赁区域，更是违反合同约定。其缴纳的加盟费25万元未予以退还的事实，表明其与德克士公司之间的协议未解除。德克士公司的回函仅是对其建议，未实际收回经营权，不能以此认定其无经营损失，且不能成为民生集团公司免除赔偿责任的依据。民生集团公司违约在先，理应赔偿其全部损失，一审认定装修损失由其承担一半缺乏事实依据。一审判决已认定民生集团公司承担了部分装修损失，表明民生集团公司存在部分过错，但一审法院以其对变更后的预计不足为由认定其自行承担全部营业损失，自相矛盾。双方合同中明确约定了违约责任，而民生集团公司未能按约履行，并一直利用自己的优势地位致其无法继续经营，应按约定支付违约金。民生集团公司辩称，其提交的2012年11月5日、2012年11月16日及2013年1月8日的三份《备忘录》均客观真实，再现了双方多次协商变更原合同过程。第一份《备忘录》加盖有恒德餐饮公司印章，恒德餐饮公司亦自认所盖印章的真实性；第二份《备忘录》虽然页码编排出现问题，但其已对此作出合理解释，该《备忘录》除免租时间及负一层租赁截止时间外，其他核心内容与另两份《备忘录》一致；第三份《备忘录》在加盖印章的最后一页有恒德餐饮公司法定代表人签字，恒德餐饮公司于签署当日领取了两份，有《合同文本领取登记表》为证，该登记表“所领物品”一栏虽有删涂，但在“备忘录贰份”前面划掉的是“合同文”，并非完整的“合同文本”或者“合同文本贰份”。恒德餐饮公司始终不能举证双方于2013年1月8日签订的库房租赁合同，一审认定2013年1月8日的《备忘录》真实有效，并无不当。德克士公司给恒德餐饮公司的回函证明了《备忘录》的客观真实性及恒德餐饮公司反悔不愿履行的真实原因，即《备忘录》签订后，德克士公司不予同意，要与恒德餐饮公司解约或让恒德餐饮公司闭店迁址。其收回一层区域是行使合同权利，非违约。恒德餐饮公司提交的证据证明恒德餐饮公司与德克士公司的加盟合同不能履行的原因为，恒德餐饮公司不愿意找门店继续经营，与其无因果关系。依据双方约定，恒德餐饮公司关于经营损失的诉讼请求不应支持，一审予以驳回正确。恒德餐饮公司虽就经营损失申请司法鉴定，但鉴定机构作出的鉴定结论未依据必需的相关资料，且对装修损失、可得利益损失进行鉴定时未考虑《备忘录》的存在、双方对原合同的变更及经营区域已经变化之客观事实，故未区分一层和负一层的鉴定结论对本案审理无参考价值。民生集团公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判为驳回恒德餐饮公司就装修损失对其的诉讼请求，一、二审诉讼费由恒德餐饮公司负担。事实和理由：双方在合同履行中未变更租金的给付方式，恒德餐饮公司应按照合同约定的时间与方式自觉缴纳租金。其在原二审和此次重审中均提交了2012年11月16日签署的《备忘录》原件，且不止一次就三份《备忘录》形成的客观过程作了陈述和还原。双方在2013年1月8日的《备忘录》中明确约定，因本次装修而可能产生的或有损失，恒德餐饮公司已做好预期且同意全部承担，故其认为本案无鉴定必要，且其在鉴定之前提交了不同意鉴定的书面意见。双方签订2013年1月8日的《备忘录》时，恒德餐饮公司对一层和负一层的整体装修已基本结束，不论从对该《备忘录》的字面意思理解，还是从对证据的综合认定上看，《备忘录》约定的“本次装修”涵盖一层和负一层，一审认定“本次装修”不涉及负一层的装修过于牵强。一审判令其承担恒德餐饮公司50%的装修损失，适用法律错误。变更合同，双方当事人应协商一致才可进行，其工作人员对电视台的答复不能认定为其单方面对合同权利进行了变更。如果其工作人员对电视台的答复是给予恒德餐饮公司1个月免租期，能否认定免租期由6个月变更为1个月。故应以2013年1月8日的《备忘录》约定的免租期为准。一审判决确定的诉讼费数额不准确，判决其负担的诉讼费数额偏高。恒德餐饮公司辩称，民生集团公司提出的事实问题，一审查明无误。一审判决不存在适用法律错误，其不应承担50%租金或占用费。民生集团公司停水、停电及锁门行为导致的双方损失应由民生集团公司承担，本案诉讼费应由民生集团公司负担。恒德餐饮公司向一审法院起诉请求：1、解除恒德餐饮公司与民生集团公司的《场地租赁合同》；2、判令民生集团公司赔偿恒德餐饮公司经营损失600万元人民币、装修损失和设备损失200万元人民币并支付违约金50万元人民币等，共计850万元。一审法院认定事实：2007年3月22日，恒德餐饮公司（承租方、乙方）与民生集团公司（出租方、甲方）签订《场地租赁合同》，约定,“甲方同意将位于西安市解放路103号西安民生百货大楼一及地下负一层的商业用房出租给乙方用于经营德克士餐饮项目”，租赁面积393平方米（一层100平方米、负一层293平方米），“租赁期限为2007年4月1日至2017年3月31日止，其中2007年4月1日至2007年5月31日为乙方装修日”，“基本租金为每月每平方米人民币110元”，“在基本租金的基础上，租金每5年增加一次，按5%的幅度进行递增，直至合同期满”，“乙方的租金实行预付制即：乙方应在每月30日前向甲方预付下月的租金”，“乙方经营实际发生的水、电、电话等公用事业费用，按其实际用量计算”，“自2007年5月1日起，按本合同约定计算租金”，“在合同期内，乙方可按照德克士餐厅的统一标准设计对租赁物内部进行重新布局和装修”，“无论合同提前终止还是到期终止，乙方都无权要求甲方给予装修补偿”，“除本合同明确规定终止、解除条款外，任何单方面解除或终止合同的行为皆视为违约，违约方应向守约方赔偿50万元的违约金”。合同签订后，恒德餐饮公司于民生集团公司均依约定履行。双方在合同履行过程中将租金给付方式以事实行为进行变更，即由民生集团公司向恒德餐饮公司发出（催）交款通知单载明所对应月份及应交款项数额，恒德餐饮公司再依此向民生集团公司财务缴付租金。2012年11月，恒德餐饮公司向民生集团公司提出要求对店面升级改造进行装修。民生集团公司告知恒德餐饮公司将在近期对一层南区进行整体升级改造，将收回恒德餐饮公司所承租的一层全部面积进行整体规划调整。经双方多次协商，恒德餐饮公司仍坚持按照原承租面积进行装修，双方对恒德餐饮公司装修后，民生集团公司收回恒德餐饮公司承租的一层全部面积的相关事宜（包括恒德餐饮公司在接到民生集团公司通知后整体转入B1层即负一层经营、腾交时间、双方重新签订租赁合同，以及民生集团公司给予恒德餐饮公司一定的免租期补偿等）进行了协商，签署了《备忘录》。2012年11月，恒德餐饮公司（甲方、发包方）与天津通宇装饰工程有限公司（乙方、统包方/总承包方）签订《德克士加盟餐厅装修统包施工合同》，约定，对德克士民生餐厅进行装修，“本工程合同总造价1326450元”，“工程项目计划自2012年11月12日开工，至2012年12月22日竣工”，“开工前一周内，如有发生追加确认项目，甲方向乙方支付统包费同时应支付确认之追加款，计人民币33000元”。该装修工程已完工，恒德餐饮公司提交的中国建设银行2012年11月13日客户回单载明，“汇款人全称：赵晓岚”，“收款方名称：陈树文”，“汇款金额：1359450.00元”，“用途装修货款”。经查，赵晓岚系恒德餐饮公司财务人员，陈树文系天津通宇装饰有限公司德克士项目部经理。天津通宇装饰有限公司出具证明载明，“陈树文系我公司（天津通宇装饰有限公司）德克士项目部经理。负责德克士民生餐厅（2012年11月12日-2012年12月22日）期间的有关装修的所有事宜。2012年11月13日收到（陕西恒德餐饮文化有限公司）民生餐厅（赵晓岚）汇入陈树文建行（6222800150141086286）1359450元（其中33000元是外立面增项费用）系德克士西安民生餐厅统包装修款。”2013年3月1日，恒德餐饮公司向西安德克士食品开发有限公司递交《民生百货大楼收回我餐厅一楼的报告》。2013年3月4日，西安德克士食品开发有限公司向恒德餐饮公司回函，内容为：现贵方呈报房东民生百货大楼致函欲在2013年4月1日前收回餐厅一楼经营面积，我公司建议如下：1、民生餐厅一楼经营面积对餐厅日常经营至关重要，如餐厅失去民生大楼所承租的一楼经营面积，餐厅负一楼经营位置将不符合德克士开店标准；2、贵餐厅在2013年1月4日重新装修开业，如一楼经营面积被收回，贵餐厅投资及装修投入将损失巨大，如因此造成德克士户外招牌拆除或受损，按照您与我公司合同约定，您将承担我公司招牌制作费用101000元。3、建议杜总（恒德餐饮公司法人杜宗久）按照法律维护自身合法权益，保持民生一楼所承租场所正常经营。4、如民生大楼一楼经营场所被房东收回，则贵餐厅将不具备继续开店经营条件，我公司建议您提前规划做闭店迁址或与公司解约。2013年5月22日，民生集团公司向恒德餐饮公司发出公函表示，“根据卖场的调整计划，我司将于2013年6月21日收回贵司所承租的一层全部区域。按照双方2012年11月16日签署的《备忘录》约定，我司特就收回一层出租场地的相关事宜函告如下：1、请贵司按照《备忘录》约定，于2013年6月20日前自行拆除一层所有装修及设备包括门头，及时将一层全部承租区域交还我司。2、根据《备忘录》约定，贵司可整体转至B1层继续经营。3、若贵司违反《备忘录》约定，逾期交还一层承租区域或逾期拆除、搬移一层承租区域的包括但不限于装修装饰、设备设施等相关营业物品的，我司将按照贵司放弃所有权处理，由此造成财产损失由贵司自行承担”。2013年6月23日，双方发生纠纷，恒德餐饮公司停止营业。2013年6月25日，电视台对双方纠纷进行了采访，民生集团公司工作人员表示根据双方2012年11月16日签署的《备忘录》约定，给予恒德餐饮公司12个月的免租期作为恒德餐饮公司搬至负一层的补偿。2013年7月，恒德餐饮公司诉至法院。诉讼中，双方均无法提供民生集团公司2013年5月22日公函中所称“2012年11月16日签署的《备忘录》”。民生集团公司称，公函中“2012年11月16日签署的《备忘录》”系其笔误，只有其提交的2013年1月8日所签《备忘录》，甲方为民生集团公司，乙方为恒德餐饮公司，内容为“甲方同意乙方按照甲方公司有关装修规定对所承租区域进行装修，但因本次装修而可能产生的或有损失（该损失包括但不限于甲方即将收回一层全部区域而导致乙方装修投资的损失、新设备投入损失等），乙方已做好充分预期且同意全部承担”，“甲方同意将乙方经营的B1层区域继续出租给乙方经营，即在甲方进行调整时，乙方整体转至B1层经营”，“乙方承诺不再追究甲方提前收回出租区域的所有法律责任”。双方均在该《备忘录》最后一页（无正文）签章（无签章时间），民生集团公司并加盖骑缝章。恒德餐饮公司称，由于其所处劣势地位，其于2012年11月16日签署《备忘录》后即交给民生集团公司签章，但民生集团公司未将副本返回其，故无法提交；其2013年1月8日并未签署《备忘录》，其仅签署过2012年11月16日《备忘录》，两份《备忘录》内容不一致。2013年12月30日，恒德餐饮公司与民生集团公司对所存放物品共同进行了清点：三合一展示台一个、三合一展柜一个、圣代机一个、圣代机柜一个、热水机一个、热饮机一个、热水热饮机柜一台、热饮料包三层架一台、双槽果汁机两台、双槽果汁机柜一台、百事可乐现调机一台（含不锈钢可乐气瓶4个）、百事可乐制冰机柜一台、前台展示柜一台、收银pos机4台、百事可乐不锈钢5层架一个、验钞机一个、翻转灯箱7个、前台展示盒4组、垃圾柜一台、对讲音箱2个、桌子21张、椅子42把、门4扇、dicos灯箱一个、风幕机2个、店务章一个、营业执照一个、税务登记证一个、卫生许可证一个、电子表一个、空调一台、电梯电机一台、出库单一套。2014年1月7日，法院作出(2013)新民西初字第00037号民事判决，认为民生集团公司以双方曾签订《备忘录》为依据收回一层全部区域，要求恒德餐饮公司整体转至地下负一层继续经营，鉴于恒德餐饮公司作为快餐型餐饮企业，其营业场所的确定与经营业绩密切相关，临街一层区域作为经营门面担负着重要的商业效应，对吸引客流量增加消费人群具有不可替代的作用，因此经营区域的改变属于合同重大事项的变更，当事人可以采取协商一致或签订补充文件的形式进行变更，在双方无法达成一致时，按照合同有关条款执行。民生集团公司于2013年5月22日向恒德餐饮公司发出的公函中载明“按照双方2012年11月16日签署的《备忘录》约定，我司特就收回一层出租场地的相关事宜函告”，但民生集团公司无法提交该公函中所述“2012年11月16日签署的《备忘录》”，仅提交了恒德餐饮公司持有异议的2013年1月8日的《备忘录》。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二条》“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，对本案证据关注的重点首先在于民生集团公司收回恒德餐饮公司所承租地面一层经营区域的依据，其次才是对两份《备忘录》做进一步审查，换而言之即使有争议的《备忘录》真实性是确定的也不是民生集团公司作出收回相关区域行为的理由，因为合同的签订与合同的履行是完全不同的法律概念，民生集团公司在公函中已认可所“履行”的是2012年11月16日《备忘录》而非仅仅“签订”的2013年1月8日《备忘录》。考虑到本案中经营区域的改变属于合同重大事项的变更，对双方当事人的权利义务都将产生重大影响，因此应该更加严格地按照文本内容比对其行为，从而确定是否符合法律规定。民生集团公司笔误之说显不具抗辩效力，不予采信。鉴于民生集团公司未能提交相关证据，故其单方收回一层经营区域系违约行为，租赁合同约定“除本合同明确规定终止、解除条款外，任何单方面解除或终止合同的行为皆视为违约，违约方应向守约方赔偿50万元的违约金”，现恒德餐饮公司依此要求民生集团公司支付违约金于法有据，予以支持。由于原租赁合同实际已无法履行，现恒德餐饮公司与民生集团公司均表示同意解除租赁关系，故对恒德餐饮公司要求解除租赁合同的诉讼请求，予以准许。双方对民生集团公司所存恒德餐饮公司物品已共同进行清点，恒德餐饮公司仍系该批物品所有权人，民生集团公司应予以返还。恒德餐饮公司要求民生集团公司赔偿经营损失，鉴于商业风险具有不可预期性，恒德餐饮公司仅仅依据曾经的收益来计算未来利润显无事实及法律依据，不予支持。恒德餐饮公司于2012年12月将餐厅重新装修，装修款1359450元业已给付，因2013年6月民生集团公司单方收回一层区域致使恒德餐饮公司无法经营，致该装修功能无法实施、价值不能体现，已在事实上给恒德餐饮公司造成损失，结合本案整体情况、双方过错程度及装修折旧比例，酌定民生集团公司以该装修价值的70%即951615元向恒德餐饮公司予以赔偿为宜。遂判决：1、恒德餐饮公司与民生集团公司于2007年3月22日所签订的场地租赁合同自本判决生效之日起予以解除；2、民生集团公司于本判决生效后三十日内给付恒德餐饮公司装修损失费用951615元；3、民生集团公司于本判决生效后三十日内给付恒德餐饮公司违约金50万元；4、民生集团公司于本判决生效后三十日内返还恒德餐饮公司下列物品：三合一展示台一个、三合一展柜一个、圣代机一个、圣代机柜一个、热水机一个、热饮机一个、热水热饮机柜一台、热饮料包三层架一台、双槽果汁机两台、双槽果汁机柜一台、百事可乐现调机一台（含不锈钢可乐气瓶4个）、百事可乐制冰机柜一台、前台展示柜一台、收银pos机4台、百事可乐不锈钢5层架一个、验钞机一个、翻转灯箱7个、前台展示盒4组、垃圾柜一台、对讲音箱2个、桌子21张、椅子42把、门4扇、dicos灯箱一个、风幕机2个、店务章一个、营业执照一个、税务登记证一个、卫生许可证一个、电子表一个、空调一台、电梯电机一台、出库单一套；5、驳回恒德餐饮公司其余诉讼请求。诉讼费72196元，由恒德餐饮公司负担49020元，由民生集团公司负担23176元。宣判后，恒德餐饮公司与民生集团公司均提出上诉，诉讼中，经西安市中级人民法院调解，恒德餐饮公司已将上述第四项所涉物品领回。2014年9月25日，西安市中级人民法院作出（2014）西中民一终字第00254号民事裁定，认为原判决认定基本事实不清，撤销了上述判决，发回重审。重审期间，民生集团公司提交了时间为2012年11月5日、2012年11月16日及2013年1月8日的三份《备忘录》，表示该三份《备忘录》完整显示了双方协商的过程，双方最终确认的《备忘录》为2013年1月8日的《备忘录》；恒德餐饮公司仍表示仅签署过2012年11月16日的《备忘录》，现民生集团公司提供的三份《备忘录》均非其签订的《备忘录》，且内容与其签订的《备忘录》不一致，但恒德餐饮公司承认未留存其签订的2012年11月16日的《备忘录》的文本，亦未提交其他证据证明其所称的2012年11月16日《备忘录》的文本内容。经审查上述三份《备忘录》，2012年11月5日的《备忘录》仅有恒德餐饮公司盖章；2012年11月16日的《备忘录》双方盖章，但按所标页码缺少第四页，对此，民生集团公司表示系打印错误，恒德餐饮公司称由于其所处劣势地位，其在2012年11月16日的《备忘录》签署后即交给民生集团公司签章，民生集团公司并未将《备忘录》文本返回恒德餐饮公司，现民生集团公司所提交的2012年11月16日的《备忘录》与其签署的《备忘录》内容不一致，系民生集团公司变造；2013年1月8日的《备忘录》，双方均在该《备忘录》最后一页（无正文）签章，恒德餐饮公司法定代表人杜宗久签名，民生集团公司加盖骑缝章。恒德餐饮公司表示其并未签署该份《备忘录》。对此，民生集团公司提交了《合同文本领取登记表》，证明恒德餐饮公司收到了2013年1月8日的《备忘录》，该登记表所领物品一栏内容显示，对“备忘录貮份”前“合同文”字样进行了删涂，民生集团公司表示系其工作人员笔误，发现后立即进行了删涂更正，恒德餐饮公司法定代表人签收。恒德餐饮公司不予认可，表示其在2013年1月8日收到的是空白的负一层库房租赁合同。庭审中，经法院核实，该合同的落款日期为2013年3月20日；双方均认可民生集团公司在2013年7月将恒德餐饮公司所承租的一层区域收回，负一层区域双方均加锁。诉讼中，民生集团公司以避免损失扩大为由，向法院递交恒德餐饮公腾交负一层承租面积的申请，但恒德餐饮公司以双方纠纷尚在诉讼中表示不同意。经恒德餐饮公司申请，法院对恒德餐饮公司所租一层及负一层商铺装修工程、门头招牌、装修设计费及制作费等装修损失及从2013年5月至合同期满之日2017年3月31日的营业损失进行鉴定，2016年5月3日，鉴定机构西安建华资产评估有限公司作出西建华评报字[2016]070号评估报告，结论为装修损失1352464元，2013年6月23至2017年3月31日的营业损失2226068.77元。恒德餐饮公司为此支付鉴定费58000元。对该报告，恒德餐饮公司表示认可装修损失的评估结果，但对营业损失的结果有异议，认为其经营德克士餐厅的营业额均由总部控制，经其计算为600万元，与评估结果差异较大，但未申请重新鉴定。民生集团公司则对该鉴定结果提出异议表示不予认可。2016年6月29日，经民生集团公司申请，法院邀请鉴定人员出庭接受质询，后民生集团公司又提出书面异议要求鉴定机构书面答复。2016年8月，鉴定人员应民生集团公司要求进行了书面答复，民生集团公司仍对该结果有异议，但未申请重新鉴定。一审法院认为，法人合法的财产权利依法受到保护。恒德餐饮公司与民生集团公司于2007年3月22日签订《场地租赁合同》约定，恒德餐饮公司承租民生集团公司位于西安市解放路103号西安民生百货大楼一层和负一层的商业场地用于经营德克士餐饮店，租期10年。该合同系当事人真实意思表示，依法确认有效。依法成立的合同，经合同双方协商一致，可以对合同变更。本案中，恒德餐饮公司与民生集团公司在2007年签订《场地租赁合同》后，以《备忘录》形式对合同中恒德餐饮公司所承租区域进行变更，即恒德餐饮公司同意配合民生集团公司对一层南区进行整体升级改造，腾交一层所承租面积（按原合同面积为100平方米），民生集团公司给予一定的补偿。该《备忘录》系对原《场地租赁合同》的变更，具有合同性质。庭审中，恒德餐饮公司对民生集团公司提交的三份《备忘录》发生争议，但恒德餐饮公司不能提供其所称的2012年11月16日《备忘录》的文本，也未提供其他证据佐证文本内容，故依法应承担举证不利的法律后果，因此，本案应审查民生集团公司所提交的三份《备忘录》的真实性。从合同形式上看，民生集团公司提交的2012年11月5日《备忘录》仅有恒德餐饮公司的盖章，该份《备忘录》不符合合同成立要件。2012年11月16日和2013年1月8日的两份《备忘录》，从合同形式上双方均有盖章，恒德餐饮公司法定代表人还在完整的1月8日《备忘录》上签字，11月16日的《备忘录》从形式上虽少一页，但经对比两份《备忘录》的内容基本一致，差异点仅为免租期差异，即11月16日的《备忘录》为12个月，1月8日的《备忘录》为6个月，故应认定11月16日的《备忘录》为打印时编辑页码笔误，2013年1月8日的《备忘录》为双方最终确认的《备忘录》，但根据双方发生争议后民生集团公司工作人员给电视台的答复，应认定民生集团公司单方面对合同权利进行了变更，认可了其给予恒德餐饮公司12个月免租期。从民生集团公司提交的《合同文本领取登记表》可以看出，如果按照恒德餐饮公司所述领取的是空白的负一层库房租赁合同文本，该登记表显示所领物品一栏应为完整的“合同文本”字样，而非“合同文”字样，应确认该处删涂为民生集团公司工作人员书写错误后及时进行了改正，恒德餐饮公司法定代表人才予以签收，故认定民生集团公司在该日向恒德餐饮公司送达了2013年1月8日的《备忘录》。据此，恒德餐饮公司与民生集团公司所签2013年1月8日的《备忘录》合法有效，民生集团公司给予恒德餐饮公司免租期12个月作为恒德餐饮公司腾交一层承租面积的补偿。关于恒德餐饮公司要求解除双方的《场地租赁合同》，庭审中，民生集团公司表示同意，恒德餐饮公司在法院主持下已将经营设备拉走，《场地租赁合同》亦实际履行不能，因此，对恒德餐饮公司的该项请求依法予以准许。关于恒德餐饮公司要求的装修损失和设备损失，恒德餐饮公司在装修时已明知民生集团公司要对其一层承租区域进行整体改造，但其仍按照与西安德克士食品开发有限公司的合同进行装修，根据2013年1月8日《备忘录》的约定，恒德餐饮公司所承租一层100平方米的装修由恒德餐饮公司自行承担，因该《备忘录》中对负一层293平方米的装修部分未涉及，且发生争议后双方均对恒德餐饮公司负一层承租区域加锁，应视为民生集团公司对该负一层面积行使了部分管理权，故按照评估的整体装修金额1352464元计算，该293平方米的装修金额1008325.58元，酌定由恒德餐饮公司与民生集团公司各承担一半即504162.79元。关于恒德餐饮公司要求的经营损失，恒德餐饮公司在签订《备忘录》前，未能征询西安德克士食品开发有限公司意见，而是在签订《备忘录》后的2013年3月1日才向西安德克士食品开发有限公司进行报告，该公司在3月4日的函件中表明了对恒德餐饮公司仅经营负一层不符合该公司经营要求的态度，故应认定恒德餐饮公司在签署《备忘录》时对变更经营场地的后果预计不足，由此造成的经营损失应由恒德餐饮公司自行承担，对恒德餐饮公司的该项请求依法不予支持。关于恒德餐饮公司要求的违约金，因民生集团公司根据《备忘录》的约定及2013年5月22日的函件收回恒德餐饮公司所承租的一层区域，符合法律规定和合同约定，故对恒德餐饮公司的该项请求依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、第八条、第六十条、第九十三条、第一百一十三条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、原告陕西恒德餐饮文化有限公司与被告西安民生集团股份有限公司于2007年3月22日所签订的场地租赁合同合法有效，予以解除;二、被告西安民生集团股份有限公司于本判决生效后十日内支付原告陕西恒德餐饮文化有限公司装修损失费504162.79元;三、驳回原告陕西恒德餐饮文化有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费96596元（含原一审诉讼费72196元）、鉴定费58000元，由陕西恒德餐饮文化有限公司负担65098元，由西安民生集团股份有限公司负担65098元。本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。另查明，民生集团公司于2017年2月21日企业名称变更为供销大集集团股份有限公司。本院认为，恒德餐饮公司与民生集团公司于2007年3月22日签订《场地租赁合同》约定，恒德餐饮公司承租民生集团公司位于西安市解放路103号西安民生百货大楼一层和负一层的商业场地用于经营德克士餐饮店，租期10年等。该合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人协商一致，可以变更合同。2012年11月，恒德餐饮公司向民生集团公司提出要对店面升级改造进行装修，而民生集团公司告知恒德餐饮公司近期将对一层南区进行整体升级改造，并将收回恒德餐饮公司承租的一层全部面积进行整体规划调整。之后，双方产生纠纷并酿成本诉。本案中，双方当事人争议的主要焦点问题为：一、双方是否以《备忘录》形式对《场地租赁合同》中恒德餐饮公司所承租区域进行了变更，即恒德餐饮公司同意配合民生集团公司对一层南区进行整体升级改造，腾交一层所承租面积（按原合同面积为100平方米），民生集团公司给予一定的补偿；二、《场地租赁合同》是否应当解除以及合同解除后民生集团公司应当支付恒德餐饮公司所受损失的范围与数额；三、民生集团公司是否应当承担违约责任。首先，关于双方是否以《备忘录》形式对《场地租赁合同》中恒德餐饮公司所承租区域进行了变更。民生集团公司称，双方在原合同履行过程中经协商一致对原合同进行了变更，恒德餐饮公司称民生集团公司系单方解除合同。当事人对自己提出的主张有责任提供证据。本案审理中，民生集团公司提交了2012年11月5日、2012年11月16日及2013年1月8的三份《备忘录》，证明双方多次协商变更原合同过程。恒德餐饮公司上诉称，不存在2013年1月8日的《备忘录》，《合同文本领取登记表》存在涂改，不应采信等。经审查以上三份备忘录，2012年11月5日的《备忘录》仅有恒德餐饮公司盖章，故不符合合同成立要件；2012年11月16日与2013年1月8日的两份《备忘录》，从形式上看，双方均有盖章，恒德餐饮公司法定代表人还在完整的1月8日的《备忘录》上签字，11月16日的《备忘录》虽少一页，但经比对两份《备忘录》的内容基本一致，差异点仅为免租期差异，即11月16日《备忘录》为12个月，1月8日《备忘录》为6个月。据此，一审认定2012年11月16日的《备忘录》为打印时编辑页码笔误，而2013年1月8日的《备忘录》为恒德餐饮公司与民生集团公司最终确认的《备忘录》，与客观事实吻合，本院予以确认；另，一审根据双方发生争议后民生集团公司工作人员给电视台的答复内容，认定民生集团公司单方面对合同权利进行了变更，民生集团公司认可给予恒德餐饮公司12个月免租期，利于双方纠纷的化解，且未损害恒德餐饮公司合法权益，本院亦予以确认。一审中，民生集团公司提供了《合同文本领取登记表》，证明恒德餐饮公司收到了2013年1月8日的《备忘录》，恒德餐饮公司称，其于该日收到的是空白的负一层库房租赁合同。因该登记表所领物品一栏内容系对“合同文”字样删涂后填写了“备忘录贰份”字样，如果按照恒德餐饮公司所述领取的是空白的负一层库房租赁合同文本，该登记表所领物品一栏内容应为完整的“合同文本”字样，而非“合同文”字样，故一审认定该处删涂应为民生集团公司工作人员书写错误后及时进行了改正，恒德餐饮公司法定代表人才予以签收，民生集团公司于该日向恒德餐饮公司送达了2013年1月8日的《备忘录》，符合逻辑。根据以上论述，可以认定恒德餐饮公司与民生集团公司于2013年1月8日所签《备忘录》合法有效，双方当事人以《备忘录》形式对《场地租赁合同》中恒德餐饮公司所承租区域进行了变更，即恒德餐饮公司同意配合民生集团公司对一层南区进行整体升级改造，腾交一层所承租面积（按原合同面积为100平方米），民生集团公司给予恒德餐饮公司免租期12个月作为恒德餐饮公司腾交一层承租面积的补偿。其次，关于《场地租赁合同》是否应当解除以及合同解除后民生集团公司应当支付恒德餐饮公司所受损失的范围与数额问题。本案中，恒德餐饮公司主张解除《场地租赁合同》，对此，民生集团公司虽在一审中曾称根据双方达成的《备忘录》，《场地租赁合同》已于2013年6月21日终止，不存在再解除问题，但由于一审庭审中民生集团公司表示同意解除合同，且恒德餐饮公司在法院主持下已将经营设备拉走，《场地租赁合同》已实际履行不能，故一审对恒德餐饮公司的该项诉讼请求予以准许，符合法律规定。鉴定机构西安建华资产评估有限公司曾作出西建华评报字[2016]070号评估报告，结论为装修损失1352464元，2013年6月23至2017年3月31日的营业损失2226068.77元。恒德餐饮公司依此要求民生集团公司赔偿其装修损失1352464元、经营损失2226068.77元。从查明的案件事实可知，恒德餐饮公司在装修时已知晓民生集团公司要对其一层承租区域进行整体改造，然而恒德餐饮公司仍按照其与西安德克士食品开发有限公司的合同进行装修，依据双方2013年1月8日的《备忘录》的约定，恒德餐饮公司所承租一层100平方米的装修由恒德餐饮公司自行承担。但由于该《备忘录》中对负一层293平方米装修部分未有明确表述，且发生争议后双方均对恒德餐饮公司负一层承租区域加锁，故一审对此认定为应视为民生集团公司对该负一层面积行使了部分管理权，同时按照评估的整体装修金额1352464元计算，确定负一层293平方米的装修金额为1008325.58元，酌定由恒德餐饮公司与民生集团公司各承担一半即504162.79元，并无不妥。鉴于恒德餐饮公司系于签订《备忘录》后的2013年3月1日才向西安德克士食品开发有限公司递交了《民生百货大楼收回我餐厅一楼的报告》，而该公司于2013年3月4日给恒德餐饮公司的回函表明恒德餐饮公司仅经营负一层不符合该公司经营要求等，故一审认定恒德餐饮公司在签署《备忘录》时对变更经营场地的后果预计不足，亦无不妥。考虑到如果恒德餐饮公司欲按照西安德克士食品开发有限公司的建议进行规划闭店迁址，那么必然需要一定的时间寻找适合的经营场所，故综合本案整体情况，本院酌定民生集团公司给予恒德餐饮公司约三个月的经营损失202369.8元为宜，对于恒德餐饮公司主张的其余经营损失，本院不予支持。再次，关于民生集团公司是否应当承担违约责任问题。因民生集团公司系依据双方签订的《备忘录》及其于2013年5月22日向恒德餐饮公司发出的公函内容收回了恒德餐饮公司所承租的一层区域，该行为符合双方约定，故一审对恒德餐饮公司要求民生集团公司支付其违约金50万元的诉讼请求不予支持，并无不当。综上所述，恒德餐饮公司的上诉请求部分成立，予以支持；民生集团公司上诉请求不能成立，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定，判决如下：一、维持西安市新城区人民法院（2014）新民重字第00049号民事判决第一项；二、撤销西安市新城区人民法院（2014）新民重字第00049号民事判决第三项；三、变更西安市新城区人民法院（2014）新民重字第00049号民事判决第二项为，本判决生效之日起十日内，西安民生集团股份有限公司支付陕西恒德餐饮文化有限公司装修损失费504162.79元、经营损失202369.8元，共计706532.59元；四、驳回陕西恒德餐饮文化有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费44237元，由陕西恒德餐饮文化有限公司负担30395元，由西安民生集团股份有限公司负担13842元。本判决为终审判决。审 判 长  姜亦君代理审判员  赵羽嘉代理审判员  林 瀚二〇一七年七月十七日书 记 员  侯力萌