浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙07民终1497号上诉人(原审被告）：宏盛建业投资集团有限公司，住所地：江西省上饶市信州区站前二路松山安置小区管委会一楼109室。法定代表人:周金富，总经理。委托诉讼代理人：何毅琦，浙江五联（义乌）律师事务所律师。委托诉讼代理人：金华海，浙江五联（义乌）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江省兰溪市时代广场商贸有限公司，住所地：浙江省兰溪市兰江街道兰荫路98号。法定代表人:林正旺，总经理。委托诉讼代理人：骆忠红，浙江振进律师事务所律师。上诉人宏盛建业投资集团有限公司（以下简称宏盛投资集团公司）因与被上诉人浙江省兰溪市时代广场商贸有限公司（以下简称兰溪时代商贸公司）装饰装修合同纠纷一案，不服浙江省兰溪市人民法院（2016）浙0781民初5420号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。宏盛投资集团公司上诉请求：撤销原判，依法改判，一审、二审诉讼费用由兰溪时代商贸公司承担。事实和理由：原审认定事实不清，工期延误系因兰溪时代商贸公司自身因素所致，宏盛投资集团公司不应承担违约责任。其一，延期开工。宏盛投资集团公司按约定时间进场组织施工准备，但因兰溪时代商贸公司原因导致延期开工，故工期应自然顺延。其二，变更、增加工程量。兰溪时代商贸公司经常变更、增加项目或提出重新改装的要求，决算报告书联系单中也有说明工程量的增加。其三，变更设计。宏盛投资集团公司按约完工后，兰溪时代商贸公司要求提升规格档次，重新拆除施工。其四，未按约支付工程款。兰溪时代商贸公司未及时支付甚至拖延支付因设计变更而增加的工程资金，造成工程资金短板，宏盛投资集团公司花费很大精力融资以保证工程顺利完成。其五，其他。施工的配套设施不能及时跟进，影响施工。其六，宏盛投资集团公司提请验收后，兰溪时代商贸公司未及时组织验收。司法鉴定报告确认存在变更设计、增加的工程量，且工程款纠纷的一审、二审也确认了兰溪时代商贸公司要求增加或变更大量工程量。印证了工期延误原因之一是大量变更设计和增加工程，也正因此，宏盛投资集团公司与兰溪时代商贸公司签订了三份补充协议及承诺书以顺延工期。兰溪时代商贸公司在原审中关于2012年5月30日之后仅要求优化调整工程细节，不会影响工期的陈述与事实不符。2012年5月份至8月份仍存在大量增加工程量及变更设计，工程联系单有数十处可以体现。关于违约金问题。案涉合同及协议中未约定违约金条款，违约金应根据实际损失计算。但兰溪时代商贸公司未提供相应证据证明损失情况。且根据2012年4月23日的承诺书，兰溪时代商贸公司因素造成的逾期，宏盛投资集团公司不承担扣罚责任。关于计算违约金的计算天数。因兰溪时代商贸公司不断增加工程量及变更设计，双方经协商将工期顺延至2012年5月30日，2012年8月12日，宏盛投资集团公司提交了工程竣工报审表。实际上，在2012年5月份至8月份仍存在大量增加工程量及变更设计。退一步讲，即便宏盛投资集团存在一定的工期延误，也只有数日。原审对违约金计算方法及天数的认定缺乏依据。综上，工期延误系兰溪时代商贸公司自身原因所致，其应对此担责。因双方未对增加的工程量约定交付期限，结合补充协议、承诺书及实际施工情况，应视为对原合同约定交工期限的自然顺延。现工程已竣工并交付使用，兰溪时代商贸公司以工期延误为由拒绝支付剩余工程款的行为系属违约，其要求宏盛投资集团公司承担延误工期的违约责任缺乏依据。恳请二审法院依法改判。兰溪时代商贸公司辩称，1.关于工期延误，根据2011年10月19日补充协议约定，以及宏盛投资集团公司认可补充协议约定的完工日期指2011年，我方有权追究宏盛投资集团公司工期延误的违约责任。宏盛投资集团公司提出的根据2012年4月23日签订的承诺书，双方已协商将工期延至2012年5月30日的主张不成立。在2012年5月30日前竣工，宏盛投资集团公司单方制订的施工总控计划，属单方承诺，承诺书记载“如逾期（依据合同）；在规定时间内不能完工，在原有基础上愿追加处罚金2万元/天”，其中“依据合同”是指2011年10月19日的补充协议。2.关于竣工时间，我方认为是2012年12月10日。其一，《施工质量竣工验收单》中各建设主体于2012年12月10日明确同意通过竣工验收，依照最高院关于建设工程司法解释的相关规定，应以竣工验收合格之日为竣工日期。其二，金华市中级人民法院（2014）浙金民初字第2号生效民事判决亦明确认定2012年12月10日工程顺利竣工并通过验收合格。故宏盛投资集团公司关于竣工时间的主张不能成立，我方有权追究自2011年11月1日至2012年12月10日期间共405天的工期延误违约责任。3.宏盛投资集团公司针对违约金提出的上诉理由不成立。首先，双方对工期延误的违约责任有明确的合同约定。其次，原审已对我方主张的违约金数额进行了调整，虽我方认为原审调整不当，但考虑到讼累而未上诉。其三，因本案涉及的是酒店，包含餐饮、住宿。我方本着诚信原则，相信对方能按约及时竣工，故根据经营方案，在2011年中即招聘了近三百名员工进行培训，在工期延误的四百余天中，我方需支付该些员工的工资及社保费用。我方为了酒店经营投资巨大，仅购买该物业就花费8000余万元，投资的利息损失亦不少。另，因工期延误还造成了巨大的经营损失。根据2012年4月23日的承诺书，宏盛投资集团公司本应支付每日7万元的违约金，但考虑到其的困难及其他因素，我方酌情要求其承担每日5万元的违约金，这是合理的，不应进行调整。另，宏盛投资集团公司述称系因延期开工、设计变更与增加、进度款支付不及时、配套设施不及时跟进等造成工期延误，这不能成立。至于合同约定的工期之后移交材料，这恰能证明施工的滞后，在约定的工期内未到交付材料之时。综上，请求二审法院维持原判。兰溪时代商贸公司向原审法院起诉请求：1、判令宏盛投资集团公司支付交付工期延误违约金1000万元（自2011年11月1日至2012年5月30日按5万元/天计算，2012年5月31日至2012年12月10日按7万元/天计算）；2、判令宏盛投资集团公司承担本案诉讼费用。原审法院认定事实：2011年3月15日，兰溪时代商贸公司与宏盛投资集团公司（当时的企业名称为江西宏盛建业集团有限公司，2013年3月经工商登记变更为现名称）签订一份王朝大酒店室内装修安装工程承包合同，约定由宏盛投资集团公司承包装修兰溪时代商贸公司所属的王朝大酒店一层KTV门厅、二层KTV部分、三层全部的室内装修安装工程，合同暂定工程造价为1050万元。工程款支付：每月按乙方（即宏盛投资集团公司，下同）实际完成工程量的70%支付工程进度款，工程完工后乙方在30日内提供相关竣工资料及决算报告书，甲方（即兰溪时代商贸公司，下同）需在7天内组织相关部门进行工程验收，合格后支付工程总额的80%，合格工程交付使用满六个月支付工程审计后决算总额的95%，余款5%作为保证金，验收合格后保修期满一年付2.5%，保修期二年期满一次性付清质保金余款。工期130天，自2011年3月20日至同年7月30日，如乙方原因造成工期拖延一天支付违约金一万元。合同签订后不久，宏盛投资集团公司即组织人员进场施工，并授权喻乃洪全面负责该工程项目现场施工管理工作。2011年9月5日双方当事人又签订过一份王朝大酒店室内装修工程补充协议，约定王朝大酒店四层室内装修工程也由宏盛投资集团公司承包，工程应在2011年9月10日前竣工。后因各种原因宏盛投资集团公司所做的涉案工程未能在约定的时间内完工，故在2011年10月19日（同年8月18日双方也签订过类似协议）双方签订了一份补充协议，宏盛投资集团公司保证王朝大酒店三楼客房、西餐厅在2011年10月31日前完工，二楼KTV、SP健身房在11月10日前完工，四楼整层楼房和一楼KTV大堂在11月20日前完工。如乙方在上述时间前不能如期完成以上工程，每拖延一天罚款五万元。该协议签订后，虽经兰溪时代商贸公司多次催告，宏盛投资集团公司仍未能在约定的期限内完工。2012年4月23日经协商双方签订了一份承诺书，其中兰溪时代商贸公司承诺，乙方王朝大酒店二、三标段装饰收尾工程所需的工程款保证支付人民币150万元，首付支付50万元，签证后（满50万元）立即继续审批第二批，以此类推第三批，直至业主承诺的工程款150万元陆续履行完毕为止，如果未付逾期，乙方无需承担因延误工期产生相关的经济责任。宏盛投资集团公司也承诺，乙方项目部在2012年4月9日的施工总控计划，将无条件履行双方在规定时间内（5月30日、历时40天）完成本项工程的相关所有范围内的施工任务，如逾期（依据合同），在规定的时间内不能完工，在原有基础上愿追加处罚金2万元/天，在总造价中扣除，原合同约定的延期违约责任由双方另行协商(在原审庭审中,双方协商无果)。尽管双方对工期完工达成新的协议，可在这个时间段内，宏盛投资集团公司还是没能完成涉案工程，至于造成工期延误的原因双方各说各的词。宏盛投资集团公司于2012年8月15日向建设（监理）单位提交了竣工报告，涉案工程于2012年12月10日通过竣工验收，2013年6月底交付使用。之后双方因工程款结算发生纠纷，2014年4月15日宏盛投资集团公司向金华市中级人民法院提起对兰溪时代商贸公司的诉讼。在中院的（2014）浙金民初字第2号民事判决书中，最终认定涉案工程造价为21203606元，兰溪时代商贸公司有违约。另查明,兰溪时代商贸公司对本案诉讼标的1000万元作出的解释是:2011年10月19日所签订的补充协议王朝大酒店三楼客房、西餐厅应在2011年10月31日前完工,因宏盛投资集团公司逾期,即从2011年11月1日至2012年5月30日(承诺书约定的完工时间,此段按每天5万元计算)罚金是1055万元，2012年5月31日(承诺书约定的完工时间)算至2012年12月10日即竣工日,按每天7万元计算是1358万元，二项相加有2000多万元，但兰溪时代商贸公司现只主张1000万元，可宏盛投资集团公司对违约金（罚金）的设置有异议。在原审庭审中，虽然双方都曾同意调解，可因意见分歧太大，致调解未获成功。原审法院认为，双方于2011年3月15日签订的王朝大酒店室内装修安装工程承包合同、2011年9月5日王朝大酒店室内装修工程补充协议、2011年10月19日签订的补充协议，2012年4月23日签订的承诺书等系双方当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律、法规的强制性规定，原则上应该认定为有效，对双方当事人具有约束力。而根据2012年4月23日签订的承诺书（也是双方对工程完工的最后一次书面约定）中兰溪时代商贸公司承诺，实际收尾款支付已超出150万元。本工程竣工日期为2012年12月10日，但双方约定的工期是完工日期，故计算逾期天数应以宏盛投资集团公司工程完工日为准。2012年8月15日宏盛投资集团公司向建设（监理）单位递交的工程竣工报告，证明其所施工的装修工程项目主体工程已完工，尽管后面还有一些工程的零星修补，但不影响2012年8月15日宏盛投资集团公司工程完工时间的确认。而对照宏盛投资集团公司在承诺书中的承诺（2012年5月30日完成本项工程的相关所有范围内的施工任务），其所做的工程还是逾期，故应承担违约责任。而按承诺书的约定，自2012年5月31日起每天罚金7万元（实指违约金），至2012年8月15日工程完工日止，共75天，违约金为525万元。之前按照原合同（2011年10月19日补充协议）约定的延期违约金是5万元一天，以最后一期逾期开始计算，即自2011年11月21日至2012年5月30日（承诺书约定的工期宽限期）是189天，每天5万元计算是945万元，二块违约金相加是1470万元。可中院的判决书认定涉案的工程款为21203606元，如果按这样处理，会造成双方利益失衡，故根据本案的具体情况（及被告提出的违约金约定过高），兰溪时代商贸公司所要主张的违约金不应超出总工程款21203606元的30%即为6361081.8元。综上所述，对兰溪时代商贸公司的诉讼请求，只能酌情支持。对兰溪时代商贸公司抗辩的合理部分，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第二条之规定，判决：一、宏盛投资集团公司于判决生效后十日内支付兰溪时代商贸公司装修工程延误违约金人民币6361081.8元。二、驳回兰溪时代商贸公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币81800元，由兰溪时代商贸公司负担31800元，由宏盛投资集团公司负担50000元。二审期间，双方当事人均未提供新证据。本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，双方在2011年10月19日补充协议以及2012年4月23日承诺书中对于案涉工程完工时间及逾期的违约责任进行了明确约定，结合宏盛建业投资集团系于2012年8月15日提交工程竣工报告的事实，案涉工程的工期延误，事实清楚。宏盛投资集团公司虽辩称工期延误系因兰溪时代商贸公司自身原因所致，在2012年5月份至8月份期间，兰溪时代商贸公司还存在大量增加工程量及变更设计的行为，且双方曾就工期顺延问题再次进行了口头协商，但其未提供充分证据予以证明，兰溪时代公司亦否认双方曾就工期顺延再进行协商的事实，故本院对宏盛投资集团公司的上述主张不予采信。根据前述补充协议及承诺书的约定，宏盛投资集团公司应承担相应的违约责任。因双方在补充协议及承诺书中约定的违约金标准过高，结合本案实际，原审对违约金进行的调整并无不妥。综上，宏盛投资集团公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费56328元，由上诉人宏盛建业投资集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 伟审 判 员  金佳卉代理审判员  李 茜二〇一七年七月七日代书 记员  张青青