陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）陕01民终8220号上诉人（原审被告）：杜某某，男，汉族。委托诉讼代理人：窦丽华，陕西德伦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：西安杜某广告文化传播有限公司，住所地西安市雁塔区朱雀大街南段233号医学院家属院1幢10101室。法定代表人：赵军萍，该公司董事长。委托诉讼代理人：房小娟，陕西华秦律师事务所律师。上诉人杜某某因与被上诉人西安杜某广告文化传播有限公司（以下简称杜某文化公司）演出合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2017）陕0104民初119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杜某某上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判驳回杜某文化公司的诉讼请求，或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由杜某文化公司承担。事实和理由：2013年12月30日双方签订合作协议后，杜某文化公司作为经纪人自始至终未履行合同义务，经友人调解双方于2015年2月3日签订了补充协议。补充协议签订后，其依约履行合同义务每月向杜某文化公司的法定代表人赵军萍个人账户打入2万元补偿款，杜某文化公司却从未履行合同义务。杜某文化公司作为经纪公司，从未对其进行包装、对歌曲进行推广，都是其自己联系推广公司和相关机构进行歌曲的宣传，故杜某文化公司的不作为已构成严重违约。因杜某文化公司没有履行对其进行培训、宣传推广、包装等先行义务，其享有先履行抗辩权，有权拒绝杜某文化公司的履行要求。认为一审判决认定事实不清，适用法律错误。杜某文化公司辩称，《合作协议》及《补充协议》由双方自愿签订，合法有效，对双方当事人均具有约束力。其在协议的履行过程中为全力打造杜某某的知名度、扩大影响力，为杜某某出唱片、做专辑、拍摄MV、单曲推广等安排了各种演出及出境活动，并尽可能为杜某某争取参与各种颁奖礼。其已经全面履行合同义务，尽到了一个经纪公司的职责，成功使杜某某在一定范围内获得了知名度。其与杜某某之间的权利义务并不存在先后履行顺序，而是互相配合相辅相成。其安排推广杜某某，杜某某听从安排积极提升自己，才能获得双赢，但杜某某完全拒绝其的安排和推广，又要求其为杜某某自行发展的业务买单，无任何法律或者约定的依据。其同意杜某某自己在外从事演艺活动，但杜某某必须每月向其支付补偿款，并无条件配合其安排的演出活动，可是杜某某在获得演出自由的同时，拒不履行配合演出的合同义务，也拒绝向其支付不参加演出活动的违约金。故认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。杜某文化公司向一审法院起诉请求：1.判令杜某某及时全面履行其安排的商业演出等协议义务，并支付其3次违约金90000元；2.诉讼费由杜某某承担。一审法院认定事实：2013年12月30日杜某文化公司与杜某某（杜某）签订《合作协议》，约定杜某文化公司聘请杜某为公司艺人，杜某文化公司负责培养、包装、宣传杜某，提高杜某的知名度，代理杜某的出版、演出、影视、录音录像等演艺活动及公众活动。杜某文化公司独家拥有杜某的名称、肖像及声音的公众活动代理权，拥有杜某录制音乐制品的出版、发行等事项的代理权。有权作为杜某代理人签署演艺合同，有权要求杜某参加杜某文化公司安排的演艺活动，但必须考虑杜某的身心状况和劳动强度。杜某应在力所能及的范围内参加杜某文化公司安排的演艺活动，不得借故拖延或拒绝，杜某有权参与歌曲创作、制作、宣传、演艺等活动并了解收支情况，表达个人意愿。未经杜某文化公司同意，杜某不得为商业目的对外录制歌曲、参加公众活动、提供形象照片，杜某无权与活动方签订协议，不得与他人签订经纪人合同。杜某的演出费用由杜某文化公司代收，分配后杜某收取税后个人酬劳的40%，剩余60%由杜某文化公司支配。一方不履行合同及违反合同条款时，可按照下列条款单独或并处：延迟或停止违约方一切或部分演艺、宣传活动；将部分演出收入全部归守约方；终止合同，违约方赔偿守约方100万元并承担守约方一切损失。合同效力至2016年12月30日。2015年2月3日双方签订《补充协议》，约定杜某文化公司同意杜某在外从事演艺工作，杜某每月5日前支付杜某文化公司补偿款20000元，期限三年，自2015年5月5日至2018年5月5日，期满后双方可另行签订合作协议。杜某文化公司为杜某安排的活动杜某必须无条件配合演出，演出费用由杜某文化公司收取，杜某文化公司可酌情给予杜某部分酬劳。与原协议不一致的以补充协议为准。如杜某不参加杜某文化公司安排的演出活动，则应向杜某文化公司赔偿30000元违约金，如果损失超过30000元，则按实际损失计算。《补充协议》签订后，杜某文化公司通知杜某安排档期参加演出活动，杜某或回复没空，或要求按照其商演价格支付一半以上的报酬。双方协商无果，杜某文化公司诉至法院。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。杜某文化公司与杜某某签订《合作协议》，约定杜某文化公司聘请杜某某为公司艺人，全权代理杜某某的演艺工作，杜某某按照杜某文化公司的安排参加演艺活动，按比例收取演出费用，系双方真实意思表示，协议合法有效。后双方签订《补充协议》，杜某文化公司同意杜某某在外演出，杜某某每月向杜某文化公司支付补偿款，双方约定杜某文化公司为杜某某安排的活动杜某某必须无条件配合演出，演出费用由杜某文化公司收取，杜某文化公司酌情给予杜某某部分酬劳，系双方协商一致对原协议内容进行变更，《补充协议》对双方具有法律约束力。杜某文化公司通知杜某某参加演出活动，杜某某未按约定履行演出义务，违反协议约定，杜某文化公司要求杜某某履行协议约定的演出义务，理由充分，依法应予支持。杜某某应当按照《补充协议》的约定参加杜某文化公司为其安排的演出活动，履行演出义务。杜某文化公司为杜某某安排演艺活动，应当考虑杜某某的身心状况和劳动强度，并按约定向杜某某支付演出报酬。双方约定如杜某某不参加杜某文化公司安排的演出活动，则应向杜某文化公司赔偿违约金30000元，故杜某文化公司主张杜某某支付违约金的诉讼请求，理由充分，依法应予支持。杜某某应当按照《补充协议》的向杜某文化公司支付违约金30000元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、本判决书生效后，被告杜某某参加原告西安杜某广告文化传播有限公司为其安排的演出活动，履行演出义务；二、本判决书生效后十日内，被告杜某某向原告西安杜某广告文化传播有限公司支付违约金30000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2050元，由杜某某负担（杜某某在执行本判决时一并支付西安杜某广告文化传播有限公司）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。杜某某提交证据1：2017年5月24日杜某文化公司董事长赵军萍所发出的微博截图；证据2：2017年5月27日《兄弟难当》新歌发布会现场照片两张；证据3：杜某文化公司与中鑫百灵（北京）影视投资有限公司的表演合作协议；证据4：中鑫百灵公司与杜某文化公司将兄弟难当歌曲的词曲演唱授权给了莫某某的授权委托书；证据5：2013年6月30日歌曲推广合作协议一份；证据6：2015年1月杜某文化公司董事长赵军萍在微信朋友圈所发布的文字和图片。杜某某用以上证据证明杜某文化公司违反了双方合作协议第三条第一款的规定。杜某文化公司对杜某某提交证据1、证据2、证据3、证据4的真实性都予以认可，认为证据1的微博、证据3的合作协议、证据4的授权委托书表达的都是兄弟难当这首歌的版权内容，证据2发布会是其公司的正常经营活动，都与艺人形象无关，且杜某某的违约行为已经形成，不能成为杜某某对违约行为的抗变的理由，故对以上证据的证明目的不予认可。对证据5的真实性无法判断，发生在双方合作之前，与本案无关。对证据6的真实性不予认可，发生在双方签订补充协议之前，对证明目的不予认可。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，杜某文化公司与杜某某签订《合作协议》及《补充协议》均系双方真实意思表示，内容不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人具有法律约束力，双方当事人均应当按照约定的内容全面履行各自的义务。双方签订的《合作协议》约定杜某文化公司聘请杜某某为公司艺人，全权代理杜某某的演艺工作，杜某某按照杜某文化公司的安排参加演艺活动，按比例收取演出费用。后双方又签订《补充协议》约定杜某文化公司同意杜某某在外演出，杜某某每月向杜某文化公司支付补偿款，杜某文化公司为杜某某安排的活动杜某某必须无条件配合演出，演出费用由杜某文化公司收取，杜某文化公司酌情给予杜某某部分酬劳。依照约定杜某文化公司通知杜某某参加演出活动，杜某某未按约定履行演出义务，违反协议约定，杜某文化公司要求杜某某履行协议约定的演出义务，理由充分，一审法院依法予以支持，判决杜某某参加杜某文化公司安排的演出活动，履行演出义务，并无不当。杜某文化公司为杜某某安排演艺活动，应当考虑杜某某的身心状况和劳动强度，并按约定向杜某某支付演出报酬。因杜某某存在未按照约定履行演出义务的行为，双方有约定如杜某某不参加杜某文化公司安排的演出活动，则应向杜某文化公司赔偿违约金30000元，故杜某文化公司主张杜某某支付违约金的诉讼请求，理由充分，一审法院依法予以支持，判决杜某某向杜某文化公司支付违约金30000元，也无不当。杜某某上诉提出，杜某文化公司没有履行对其进行培训、宣传推广、包装等先行义务，其有先履行抗辩权拒绝杜某文化公司要求其履行演出义务，理由不能成立，本院不予采信。综上，杜某某的上诉请求，因无法律依据，本院不予支持。综上所述，杜某某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费650元，由杜某某负担。本判决为终审判决。审 判 长  张安品代理审判员  卫婉莹代理审判员  高喜平二〇一七年七月二十一日书 记 员  韩 璋