浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙06民终2101号上诉人（原审原告）：齐水丰，男，1979年2月27日出生，汉族，住诸暨市。上诉人（原审原告）：赵娜，女，1981年4月16日出生，汉族，住诸暨市。上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：余高明，浙江永大（绍兴）律师事务所律师。上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：郦珊珊，浙江永大（绍兴）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙江诸暨祥生宏宇房地产开发有限公司，住所地诸暨市暨阳街道苎萝东路195号祥生新世纪广场祥生商贸综合楼十四层。法定代表人：陈国祥，董事长。委托诉讼代理人：陈寅，浙江浣纱律师事务所律师。上诉人齐水丰、赵娜因与被上诉人浙江诸暨祥生宏宇房地产开发有限公司（以下简称祥生公司）商品房预售合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2016）浙0681民初4441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。齐水丰、赵娜上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原判，依法改判。2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定小区视频、沙盘等宣传资料对本案商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定并不具有重大影响，不构成要约，不是本案诉争商品房买卖合同的组成部分，上诉人认为其事实认定错误，理由如下：1、上诉人购买本案诉争的城市之星小区的原因在于被上诉人在宣传视频及沙盘中所传达给上诉人的重要视觉效果信息----法式风情高档小区。这是城市之星小区区别与诸暨城区其他在建楼盘的重要区别，也是被上诉人在售楼时的主要卖点，同时也是上诉人购买被上诉人所售商品房的主要原因。所谓的法式风情包括法国凯旋门似的小区大门、各种法式命名的花园，而宣传片对于公共设施的说明也是具体、明确的，对于该点一审法院在判决中予以了认可。上诉人认为这恰恰直接决定了其是否选择被上诉人所售楼盘，一审法院认为该宣传对合同的订立没有影响显然有违常理。2、上诉人认为小区公共设施的功能性与观赏性不应有大小之分，在具备功能性的���况下，小区大门及其他公共设施的观赏性对整个小区的整体房价定位有重要影响。上诉人认为楼盘的销售价格的组成一方面是被上诉人直接支出的建筑施工成本，一方面也是小区的销售定位，也即宣传所传达的居住理念，以此来抬高小区的品质。这也就是为何居住功能相差无几的条件下，拆迁安置房在刨去土地价格因素的情况下，销售价格仍远低于商品房。城市之星的业主包括上诉人在内，大都是已在诸暨城区拥有一套住房以上的改善性购房者，在已满足刚需的前提下，功能性并不是区分小区商品房房价的重要决定因素。目前实际交付的城市之星小区，在法式凯旋门取消的情况下，整个小区可区别与其他楼盘的标志性建筑已不复存在，在上诉人看来这不仅只是按一审法院所认定的单纯的大门形状的改变，而是直接否定了被上诉人所宣传的“法式风情”的小区定位��这不仅影响上诉人的居住感受也影响上诉人的二次销售价格。一审法院在判决中否定宣传视频及沙盘是否最终影响了商品房的销售价格，并无法律依据也无严谨的论证，而只是单方面的人为推测，所以上诉人认为该认定没有事实与法律依据。3、大门取消后的替代设施门卫室，本身即为违章建筑，已被诸暨城市管理行政处罚局处罚，不构成大门功能性的补充。一审法院在判决认定被上诉人通过小区门口建造门卫室的方式使得功能性并无减损，但上诉人在一审时已提交了诸行执罚决（2015）第52号处罚通知书证明增设的门卫因未经规划许可而被处罚的事实，所以在门卫室本身为违章建筑的情况下，一审法院以此为理由来论证大门功能性的事实有悖法理。二、上诉人认为一审法院错误认定上诉人作为单个业主无权就本案诉争小区共有部位提出诉请，涉及全体业主的公共利��，应由全体业主共同决定，属于法律适用错误。1、本案是商品房买卖合同纠纷，所涉法律关系为合同法律，上诉人要求开发商承担的基础是双方签订的商品房买卖合同，其请求权基础在于双方合同对于开发商所交付的商品房的具体约定。上诉人在一审中主张的小区公共墙面大面积空鼓，是基于上诉人在向被上诉人交纳了全部购房款后，被上诉人理应向上诉人交付符合合同质量要求的房屋；上诉人主张的权利基于合同中的约定。2、本案为违约之诉，上诉人与其他尚未经一审法院审结的其他业主作为与被上诉人签订商品房买卖合同一方，是与本案有直接利害关系的公民与法人，符合《民事诉讼法》所规定的起诉条件；退一步讲，在本案中上诉人的诉请和本案诉争的小区全体业主的公共利益之间并不冲突，即使根据《物权法》第八十三条的规定在明确全体业主诉权的情���下也未禁止单个业主在为维护自身合法权益的情况下也可提起诉讼。所以，上诉人认为本案上诉人主体适格，有权主张被上诉人对小区墙面空鼓的维修，并要求对地下车库通风口加装防护栏等诉请。综上所述，上诉人认为一审法院事实认定错误，适用法律不当，请求二审法院在查清事实的情况下，依法予以改判。浙江诸暨祥生宏宇房地产开发有限公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉缺乏法律依据，请求二审法院维持原判。针对上诉人提出的上诉理由，作如下答辩：关于小区视频等对买卖的影响，本案中沙盘的展示只是被上诉人多个申报方案中的一个，并非确定了这一个凯旋门的方案，在当展示的时候已经向消费者作了告知，都是注明以现房交付为准。包括销售员也向客户做了明确的告知，因此，上诉人上诉状中的要约只是一种资料展示，上诉人不能就此认定该沙盘中的凯旋门造型，同时上述的内容也未纳入房地产的销售合同中。根据建设部的《商品房销售管理办法》第15条之规定：“房地产开发企业、房地产中介服务机构发布的商品房销售广告和宣传资料所明示的事项，当事人应当在买卖合同中约定。”而双方之间的商品房买卖合同中并无上述凯旋门的约定。二、关于大门取消后的代替设施门卫，首先作为大门所体现的应该是实用功能，然后才是视觉功效，本案中原先设计的大门只有一个门卫，而该小区存在着两边各有通道的现象，当时只有一个门的情况下对两边的管理存在诸多不便，正是如此被上诉人才变更了设计。无论从费用上还是功效上都大大增强了。被上诉人是本着提高小区服务业主的思想才做出的变更，被上诉人的变更只是为增强小区的管理，对上诉人的权利只是进行增��了维护，并不存在任何的侵害。三、上诉人在一审法院中提出认为小区共有部位存在多个瑕疵，并要求修复及添加各种措施，原审法院已作出认定，对其所谓的瑕疵是没有事实依据的，同时对其要求车库部位增加围栏等措施，这涉及到小区的绝大多数业主的共同利益，故原审法院据此认为上诉人不能代表全体业主对被上诉人进行主张。综上，原审法院判决正确，请求驳回上诉，维持原判。齐水丰、赵娜向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告违约金150000元；2、判令被告对下列问题进行修复或改善：（1）小区公共场所墙面空鼓，要求重新返修更换；（2）大厅休息和地下车库通风口加装防护栏或者通风盖；（3）加装封闭式智能门；（4）小区公用区域有人种菜影响美观，要求予以清除；（5）厨房少窗，要求按图施工并经消防验收合格；（6）飘窗没打胶，要求重打或者补打合格；（7）窗台水泥脱落，要求重新修补至合格；（8）阳台涂料脱落，要求重新粉刷；（9）储藏室两处漏水、次卧左窗下角透风，卧室墙薄无法满足消防要求，要求修整；（10）逃生通道因非小区人员能随意进出而被破坏，要求修理或更换；（11）小区走道有大面积多处积水，影响出行，要求及时解决积水情况。审理中，原告明确第一项诉讼请求为要求被告支付因小区未建造门台导致的小区品质、房价和安全性下降从而给原告造成的损害赔偿150000元。一审法院认定事实：2013年4月3日，原告齐水丰、赵娜与被告祥生公司签订《浙江省商品房买卖合同》一份，约定两原告向被告购买位于诸暨市××东路西侧与××路交叉口西北××城市××星花园××单元××房屋、地下××地下车位及××号夹层，价款总计1776673元，于签订合同当日支付首付款1066673元，余款710000元通过办理银行按揭贷款或者公积金贷款于2013年4月30日前付清。被告应在2015年6月30日前将符合下列条件的商品房交付给两原告：1、建设工程经竣工验收合格，并取得建设工程竣工验收备案证明；2、取得法律、行政法规规定应当由规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件；3、用水、用电、用气、道路等具备商品房正常使用的基本条件。经规划设计单位同意、规划行政主管部门批准的规划设计变更，导致下列情形（一般为影响到买受人所购商品房质量或者使用功能的），具体为该商品房结构形式、户型、空间尺寸、朝向变化，出卖人应当在有关部门批准同意之日起10日内，书面通知买受人。买受人有权在通知到达之日起15日内作出是否退房的书面答复，未按期作出书面答复的，视同接受变更。出卖人未在规定的时限内通知买受人的���买受人有权退房。出卖人自商品房交付使用之日起，按照《住宅质量保证书》承诺的内容承担相应的保修责任，《住宅质量保证书》应当包含本合同附件六约定的主要内容在商品房保修范围和保险期限内发生质量问题，出卖人应当履行保修义务，出卖人不及时履行保修义务的，买受人可以自行维修，费用由出卖人承担。附件八补充协议约定建筑区划内的基础设施与公共配套建筑包括但不限于电力设施、弱电系统、供水设施、供气设施、车库安全疏散口、垃圾房、排风竖井等位置、规模、数量，以政府相关部门及电力、煤气等企业最终确定为准，若建筑区划平面布局或模型、宣传资料等所示不一致的，除合同有特别约定之外，买受人对此表示充分理解，不构成出卖人违约。合同签订时，出卖房屋尚未建造完成，被告向原告展示的沙盘、宣传视频显示小区大门为凯旋��，小区南大门与苎萝东路相通。合同签订后，两原告已全额支付购房款。2015年6月11日，城市之星花园小区通过城乡规划、公安消防、环保部门和城建档案综合验收，2015年6月16日竣工验收备案。2015年6月15日，被告以快递方式向两原告寄送了交房通知书。2015年6月21日，两原告办理了领房单，本案房屋现已交付。房屋交付后，两原告发现小区大门非凯旋门，小区南大门与苎萝东路非机动车道相通，与主道未连通。两原告认为被告交付的房屋不符合合同约定而构成违约，遂诉至该院。为确定小区现状和被告修复状况，法庭组织原、被告到现场进行踏勘，确定城市之星花园小区大门现状为两边建造门卫室中间放置景观石，门卫室与景观石之间为进出道路，小区南大门机动车出入口与苎萝东路非机动车道相通，与主路不直接相通；房屋厨房与前室之间未设置窗户；飘窗外部��内部上半部分空间已全部打胶，隐藏在飘窗内的部分区域未打胶；原告维修清单中窗台水泥脱落、阳台涂料脱落、储藏室漏水已进行修复。审理中，城市之星花园小区设计单位上海同大规划建筑设计有限公司出具设计修改通知单一份，说明原告所购房屋在厨房和前室之间增设600窗（高1500MM×宽600MM），符合规范要求。根据原、被告对证据的质证意见及在庭审中的陈述，本案存在的争议焦点为：一、原告所购房屋小区大门和南大门机动车出入口现状与被告展示的沙盘、宣传资料不一致，是否构成违约？若构成违约，两原告的损害赔偿请求能否支持？《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称解释）第三条规定：商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。根据该规定，宣传资料认定为要约需同时满足下列条件：1、宣传资料所作的说明和允诺范围为商品房开发规划范围内（即平常所称红线范围内）；2、宣传资料载明内容具体明确；3、宣传资料的内容对合同的订立和房屋价格的确定具有重大影响。本案中，两原告主张在购买商品房时被告提供的沙盘和视频资料为要约，其是商品房买卖合同的组成部分，被告实际建造的小区大门和南大门机动车出入口与沙盘、视频资料中的不一致，已构成违约。该院认为，判定被告是否违约，需确定被告提供的沙盘和视频资料的性质为要约还是要约邀请。首先，对于小区大门，该展示���商品房开发规划范围内且形象立体、明确，符合要约的前两项条件。但是，消费者购买商品房时主要考虑因素应为房屋的套型、朝向、地段、周边设施及小区性质等，虽然小区大门为小区外观形象的组成部分，但其主要功能是进出小区人员的通道，其功能价值远远大于观赏价值，故而小区大门形状对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定并不具有重大影响，其不符合解释中第三条规定的视为要约的条件，不能作为商品房买卖合同的组成部分。况且，涉案房屋所在小区大门现状虽然与沙盘、视频资料中展示的不一致，但是实际建造的大门规模未明显缩减，且在两边建造了门卫室，较之宣传资料中单独设立的凯旋门更方便管理，现大门功能性并无减损。对于小区南大门与苎萝东路主路的连通问题，因苎萝东路已在商品房开发规划范围外，其亦不符合解释第三条视��要约的条件，故其也不能作为商品房买卖合同的组成部分。再者，根据与本案一并起诉的另六案中部分原告庭审中陈述，在2013年签订商品房买卖合同时小区南大门门口并未设置公交车站台，当时小区施工车辆可以直接从苎萝东路进出小区，基于当时状态，被告在制作的沙盘和视频资料中显示小区南大门出入口与苎萝东路相通并无不妥，因苎萝东路属于政府规划范围，被告无法预知道路后续规划。综上，该院认为被告并未构成违约，原告诉请的违约金亦无事实基础，该院不予支持。二、原告诉请小区公共场所墙面空鼓，要求重新返修更换；休息大厅和地下车库通风口加装防护栏或者通风盖；加装封闭式智能门；小区公用区域有人种菜影响美观，要求予以清除；逃生通道因非小区人员能随意进出而被破坏，要求修理；小区走道有大面积多处积水，影响出行，要求及时解决积水情况。对于上述请求，能否予以支持？首先，原告诉称小区公共场所墙面空鼓，要求重新返修更换，但未明确墙面空鼓的具体位置、面积并提供证据证明，其诉请不明确，且小区公共场所属全体业主共有部分，墙面空鼓涉及其他业主公共利益，如何返修更换原告的意见并不能代表其他业主意见，原告的该诉请该院不能予以支持。关于休息大厅和地下车库通风口加装防护栏或者通风盖、加装封闭式智能门等请求，鉴于上述事项在原、被告签订买卖合同中均未作出约定，原告的诉请无合同依据，且休息大厅、地下车库的通风口以及小区的出入通道均属于共有部分，非原告专有部分，涉及全体业主的公共利益，应当由全体业主共同决定，故对原告的上述请求本院亦不予支持。原告对其主张的小区公用区域有人种菜、逃生通道因非小区人员随意进出而被破坏、小区���道有大面积多处积水等事实均未能提供证据证明，故对其相应的诉请该院不予支持。该院认为，原、被告之间的商品房买卖合同关系，主体适格，意思表示真实，内容未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。合同订立后，双方均应按照合同约定履行各自义务。原告已依约向被告支付房款，被告亦已向原告实际交付房屋，双方之间的主要合同义务已经履行完毕。现原告起诉认为小区大门和南大门主出入口与被告提供的沙盘、视频资料不一致而构成违约，从而诉请违约损害赔偿150000元，该院认为因被告提供的沙盘、视频资料对小区大门和南大门主出入口的展示并非商品房买卖合同的组成部分，故原告诉称的违约行为缺乏合同依据，对该诉请不予支持。原告诉请厨房少窗，要求按图施工并经消防验收合格。审理中，被告明确表示愿意增设窗户，且提交了小区原设计单位出具的设计修改通知单并加盖了技术核定章。该院认为根据被告提交的设计修改通知单厨房与前室之间增设窗户实际可行且设计单位证明开设600窗符合规范要求，对原告增设厨房窗户的请求予以支持，开设标准以上海同大规划建筑设计有限公司出具的设计方案为准。又因厨房窗户增设未对消防设施进行改变且未违反建筑规范，对原告要求增设窗户后再经消防验收的请求不予支持。原告诉请飘窗没有打胶，要求补打，该院经实地勘查后发现飘窗外部和内部上半部分空间已全部打胶，隐藏在飘窗内的部分区域未打胶。该院认为，铝合金窗打胶的主要目的是为防止窗外水渗漏到内部，现被告已对窗外部打胶，至审理时原告未提交证据证明窗户存在渗漏，说明打胶防渗漏的目的已达到，原告的诉请没有合同和法律依据，该院不予支持。原告诉请小���公共场所墙面空鼓，要求重新返修更换；休息大厅和地下车库通风口加装防护栏或者通风盖；加装封闭式智能门；小区公用区域有人种菜影响美观，要求予以清除；逃生通道因非小区人员能随意进出而被破坏，要求修理；小区走道有大面积多处积水，影响出行，要求及时解决积水情况等诉讼请求，无合同和法律依据，该院不予支持。但是，若小区内确实存在问题，被告应积极进行维修和改良，以确保居住环境的安全和优化。据此，依照《中华人民共和国合同法》第十五条、第四十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、《中华人民共和国物权法》第七十条之规定，判决：一、被告浙江诸暨祥生宏宇房地产开发有限公司应在本判决生效之日起十日内对原告购买的位于诸暨市外环东路西侧与苎萝东路交叉口西北侧城��之星花园第19幢01单元012002号房屋按上海同大规划建筑设计有限公司出具的设计方案在厨房和前室之间增设600窗（高1500MM×宽600MM）；二、驳回原告齐水丰、赵娜的其余诉讼请求。本案案件受理费3300元，由原告齐水丰、赵娜负担3000元，被告浙江诸暨祥生宏宇房地产开发有限公司负担300元。二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：一、被上诉人所作的商品房之小区视频、沙盘等宣传资料，对本案商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定是否有重大影响，是否构成违约，被上诉人是否应承担违约责任。首先，被上诉人所作的商品房的小区视频和沙盘等宣传资料，给上诉人所传达的重要视觉效果—法式风情小区，所谓的法式风情包括法国凯旋门式的小区大门。该宣传资料对法国凯旋门式的小区大门等相关设施所作的说明是具体确定，且对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响，应当视为要约。该说明虽未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，被上诉人违反上述说明，应当承担违约责任。其次，由于上诉人与被上诉人双方签订的商品房买卖合同附件八：补充协议内容第四条第8款之规定：“……若建筑区划平面布局或模型、宣传资料等所示位置、规模、数量等与上述部门或企业最终确定的不一致的，除合同有特别约定之外，买受人对此表示充分理解，不构成出卖人违约。”综上所述，结合本案事实，不构成被上诉人违约。本案的争议焦点之二是上诉人作为单个业主是否可以就本案诉争小区共有部位提出诉请。上诉人在一审中主张的小区公共场所���面大面积空鼓要求全部重建等诉请，根据《物权法》第七十六条之规定：“下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”结合上诉人的诉请，其的事项应由小区业主共同决定。综上所述，上诉人齐水丰、赵娜的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，本院在二审判决中纠正瑕疵后，依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由上诉人齐水丰、赵娜负担。本判决为终审判决。审判长  章建荣审判员  夏 鸿审判员  赵启龙二〇一七年七月二十四日书记员  范艳艳