湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）湘11民终1106号上诉人（原审原告、原审被告）：永州市永星房地产开发有限公司。法定代表人：唐志明，系该公司董事长。委托诉讼代理人：黄佑金（特别授权）。委托诉讼代理人：李郭金，湖南湘蓝律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原审原告）：永州市弘扬房地产营销策划有限公司。法定代表人：杨祝忠，系该公司总经理。委托诉讼代理人：杨松艳，湖南湘永律师事务所律师（特别授权）。原审被告：徐更新。原审被告：徐征国。原审被告：徐征铁。上诉人永州市永星房地产开发有限公司（以下称永星公司）与被上诉人永州市弘扬房地产营销策划有限公司（以下称弘扬公司）以及原审被告徐更新、徐征国、徐征铁委托合同纠纷一案，不服湖南省蓝山县人民法院（2016）湘1127民初722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。永星公司上诉请求：1、依法撤销一审判决的第一、二、三项，改判为由被上诉人偿还上诉人借支款795,278元。2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定被上诉人从上诉人处领取的82万元是“前期费用”错误。事实上，被上诉人从上诉人处领取的82万元是“借支”、“预支”款，并不是所谓的“前期费用”，而且合同中写明了该费用以后甲方是要在代理费及佣金中进行扣减的。虽然，该借支、预支款在双方签订的《委托招商及招商代理合同》中被列入第八条“前期费用”项下，但是，从第八条完整的内容及通常的理解来看，所谓的“前期费用”实际指的是第八条第1项，并不包括第2项、第3项，因为第2项、第3项明确地写明是“借支”、“预支”，一审判决采信被上诉人断章取义的狡辩，明显过于机械，与事实完全不符。二、认定“2015年元月29日签订的《住宅销售代理合同》第五条中已对前期费用的负担作了相应的变更”错误。被上诉人从上诉人处领取的82万元本身属于借支款、预支款，退一万步，即使属于所谓的“前期费用”，按照《委托销售及招商代理合同》第八条第3点的约定，如果招商不成功，则招商工作发生的前期费用由乙方自己负担，甲方不负责的约定，该费用也应由乙方负担，不由甲方负担。《住宅销售代理合同》虽然签订于2015年元月29日，比2014年12月13日签订的《委托销售及招商代理合同》时间要晚一些，但并不等于《住宅销售代理合同》就是《委托销售及招商代理合同》的补充合同，更不能仅凭后面合同中的个别字眼就臆断后面的合同对前面合同重要内容进行了变更。实际上，两份合同完全不同，它们所指向的是两项完全不同的项目，钉是钉，铆是铆，《住宅销售代理合同》针对的项目对象是四层以上的住宅，而《委托销售及招商代理合同》针对的却是“一至三层商业及地下车库”的“商业部分”项目。虽然（（住宅销售代理合同》第五条约定了“甲乙双方的权利与义务，甲乙双方的违约责任参照该楼盘“商业部分的销售代理合同”的相关条款执行”，但仔细核对“商业部分销售代理合同”（即《委托销售及招商代理合同》）第三条“甲方权利与义务”、第四条“乙方权利与义务”及第九条“甲方违约责任”、第十条“乙方违约责任”均没有“前期费用”及“甲方推迟开盘”的约定，因此，这一约定与本案对这一问题的处理不具有关联性；再看该条“该项目住宅部分无前期费用”开头总的约定及另外①小点约定“在签订本合同后9个月内需正式开盘销售，否则甲方需承担本项目的所有前期费用”，这里①小点中的“本项目”当然指的是“本合同”项下的项目，即“住宅部分”的项目，怎么可能指向另一份合同“商业部分”项目呢？尽管原合同将“本项目”后面“住宅”二字划去了，但那只是为了文字内容上的不重复，并不能因此断定指的就是另一合同“商业部分”。由于该条约定前面讲“该项目住宅部分无前期费用”，所以①小点“推迟开盘须承担本项目所有前期费用”的约定实际变得毫无意义。因此，一审判决仅凭该句话断定双方对前期费用的负担作了相应变更而作出对上诉人不利的解释，是极不客观的，甚至是极为错误的。三、上诉人与被上诉人签订的两份合同均是由被上诉人提供的格式合同，依法应作出不利于被上诉人的解释。四、被上诉人所主张的售楼佣金已在82万元借支、预支款中扣减，不应另行支付。综上，一审判决在认定事实及适用法律上均有错误，为此，为维护上诉人的合法权益，根据我国《民诉法》之规定，特提起上诉，恳请二审法庭明察秋毫并依法改判。上诉人弘扬房地产公司的辩称意见,一审对“前期费用”界定客观公正，对前期费用承担主体认定正确，证据确实、充分，适用法律正确，判决公正、合理，敬请二审法院依法维持原判、驳回被答辩人的上诉请求。理由：一、一审法院对“前期费用”范围界定及责任主体承担客观公正。（一）答辩人与被答辩人双方在合同中对前期营销费用作了明确约定，根据合同法“意思自治”原则，应从其约定。双方签订《委托销售及招商代理合同》(2014-12-13)第八条明确约定：前期费用包括市场调研、广告设计、策划等前期服务费和招商活动经费，前期服务费每月3万元，从签约后计算；招商活动费每月5万元，从答辩人启动招商工作后计算……。（二）、答辩人在前期营销工作中，投入了高达90多万元的巨额支出，远远超出被答辩人支付的前期费用。答辩人与被答辩人签订两份代理销售合同后，启动市场调研、广告营销、策划、招募邀请大商铺入住、VIP客户募集等前期营销工作，投入了巨额的广告费、宣传费、资料印刷费、招商活动产生的差旅费和招待费、常驻售楼工作人员工资成本、员工住宿租房成本等等支出超过90万元，己远远超出被答辩人支付的前期费用（82万元）。（三）、答辩人与被答辩人在签订《委托销售及招商代理合同》的基础上，于2015年元月29日签订《住宅销售代理合同》，该合同第五条就“前期费用”在违约责任中作了“特别约定”一一在签订本合同（指“《住宅销售代理合同》”）后9个月内（即2015年10月29日前）需正式开盘销售，否则甲方（即“被答辩人”）需承担本项目的所有前期费用。根据“特别条款”优于“普通条款”原则，因被答辩人延期三个月至2016年1月22日开盘，根本违约，根据《住宅销售代理合同》第五条之规定，被答辩人应承担“前期费用”的违约责任。（四）、《住宅销售代理合同》第五条“逾期开盘承担前期费用”之违约责任适用于答辩人与被答辩人就“舜水商城”项下所有楼盘的代理销售合同。无论是《委托销售及招商代理合同》还是《住宅销售代理合同》，合同的双方当事人均是答辩人与被答辩人，均是约定被答辩人承建的“舜水商城”项目在建楼盘委托销售事宜，且仅就《住宅销售代理合同》而言，合同条款上没有明确约定前期费用．事实上答辩人在前期营销宣传中亦投入了大量的成本，绝大多数VIP客户均是认购住宅楼，即住宅部分在前期营销工作中产生费用支出，且取得了实际收益，虽合同中未明确载明“前期费用”字眼，但合同兜底约定“参照《委托销售及招商代理合同》之约定”，两个合同是相辅相应、有机统一整体。正因为《住宅销售代理合同》“前期费用”约定不明，所以才在第五条“甲方（被答辩人）逾期开盘承担前期费用违约条款”中，特别删除“住宅”二字并加盖被答辩人公章确认，其目的就是该违约条款已追加到“舜水商城”项下所有楼盘销售之中。如果如被答辩人狡辩所说，该条设立意义以及修改的目的何在？显然，被答辩人的狡辩毫无意义。（五）、答辩人在前期营销工作中取得了重大成绩，为被答辩人预售VIP卡引资超过500万元（因答辩人销售数据贮存电脑被被答辩人破坏，无法完整统计，但据被答辩人自述：在答辩人被迫撤离后，仅VIP客户退款金额高达5,115,782元），从2016年1月22日开盘(1月29日取得预售许可证，实际销售为1月29日)至3月7日被迫撤离短短的一个月销售期间（扣除春节假日），就为被答辩人代售住宅4套、预订店铺3个，潜在的VIP客户众多，即答辩人前期营销工作为被答辩人后期售楼创造了非常可观的效益。因被答辩人单方解除合同，答辩人被迫撤离售楼现场，答辩人前期营销工作所产生的效益成果当然由被答辩人直接享受，根据权利的享受与义务的承担相统一原则，被答辩人直接享受前期营销工作的成果，当然承担前期营销工作的费用支出。二、答辩人与被答辩人签订的两份委托销售合同不是答辩人单方提侠的格式合同。1、根据《合同法》第三十九条第二款之规定，格式条款是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。2、本案涉及的两份合同不是格式合同，理由如下：首先、双方在签订委托销售合同时，答辩人并没有事先拟定、重复使用的格式合同存在。本案两份合同条款雏形实际上是答辩人应被答辩人要求，从网络上下载的通用合同版本，经双方协商修改确定。其次、答辩人下载的通用合同条款，经过答辩人与被答辩人多次协商修改，最后定稿打印而成，与《合同法》三十九条“未予对方协商”有本质区别。最后，本案两份合同无论从合同内容还是合同格式，均是答辩人与被答辩人之间就委托销售“舜水商城”项目楼盘协商一致达成的合意，不存在重复使用之说。且从合同内容关于双方权利、义务之约定来看，明显对答辩人作了严格限制约定一一合同约定答辩人要严格履行合同各项义务，否则被答辩人有权单方解除合同；反之，答辩人却没有单方解除权。该合同与合同法制约的“格式条款”有本质区别。三、一审法院在计算返还超出合同约定的前期费用、支付售楼佣金正确，判决公正合理。永星房地产公司向一审法院起诉请求：1、判令上述四被告连带偿还原告借支款795,278元，并按2%月利率支付2016年3月7日起至判决确定之日止的利息；2、诉讼费由被告承担。弘扬策划公司向一审法院提出反诉请求：1、请求法院责令被反诉人承担前期费用；2、责令被反诉人承担单方终止合同违约金20万元；3、责令被反诉人支付售楼佣金24,722元；4、诉讼费由被反诉人承担。一审法院认定事实：2014年8月7日，原告在永州金诚拍卖有限公司举行的挂牌活动中，公开竞得蓝山县古井路开发项目用地国有建设用地使用权。2014年12月13日，原告永星房地产公司（甲方）与被告弘扬策划公司（乙方）签订《委托销售及招商代理合同》，就原告开发的永州市蓝山县“舜水商城（暂定名）”项目一至三层商业及地下车库委托被告弘扬策划公司独家销售及招商。合同就双方的权利与义务、甲方违约责任、乙方违约责任等作出了约定。其中合同第八条对前期费用作了如下约定：1、签订本合同后3日内甲方须付乙方人民币贰万元整；在提交项目《策划方案》后的当天（甲方认可）内再支付乙方人民币壹万元整，作为本项目的市场调研、广告设计、策划等前期服务费（合计人民币叁万元整）。2、甲方在本协议签定后至甲方拿到《商品房预售许可证》并正式开盘销售前的时间段内每月借支叁万元给乙方，该费用后期在乙方代理费中分次扣除。3、在乙方启动招商工作后，甲方需每月预支伍万元招商活动经费给乙方，但预支的总经费不能超过总招商佣金的50%（若有特殊情况甲乙双方可另行协商），预支的活动经费甲方可在乙方的招商佣金中分次扣除。（如果招商不成功，则招商工作发生的前期费用，由乙方自己负责，甲方不负责）。合同签订后，原告永星房地产公司分别于2014年12月16日、2015年2月16日支付被告弘扬策划公司策划费各2万元和1万元。截止2016年1月份，原告依约支付了被告弘扬策划公司在合同中第八条约定的前期费用共计82万元，其中2015年2月份被告弘扬策划公司工作人员徐更新共领取合同约定的前期费用（即收据中的综合服务费）6万元。2016年1月1日，原告与被告弘扬策划公司达成补充协议，双方确认一楼商铺的销售底价均价约为20,880元/㎡。2015年元月29日，原告永星房地产公司（甲方）与被告弘扬策划公司（乙方）签订《住宅销售代理合同》，就原告开发的永州市蓝山县“舜水商城”项目的住宅部分委托被告弘扬策划公司独家代理销售。合同约定乙方代理销售范围为甲方开发的舜水商城项目的住宅。该项目住宅对外销售的住房，销售底价的均价为3258元/㎡。乙方应按照与甲方所商定并经甲、乙双方签章认可的销售价格进行销售。其中第五条对前期费用、权利与义务违约责任作了如下约定：该项目住宅部分无前期费用。甲乙双方的权利与义务，甲乙双方违约责任参照该楼盘“商业部分的销售代理合同”相关条款执行；双方约定：①在签订本合同后9个月内需正式开盘销售，否则甲方需承担本项目的所有前期费用。②开盘定价不能低于平均销售均价，否则视同乙方违约。③在代理期限内，乙方没有达到销售指标和平均销售均价，视同乙方违约，预留的溢价款甲方有权扣除转作乙方的违约金。2016年1月22日，原告所开发的蓝山县“舜水商城（暂定名）”项目正式开盘销售，但被告弘扬策划公司并未提供证据证实其开盘销售的价格已经原告签章认可。2016年2月18日，原告永星房地产公司向被告弘扬策划公司发出《整改通知》，要求被告对通知中的相应内容于15天内进行全面整改，被告弘扬策划公司工作人员徐征国于同日签收该通知。同月24日，原告永星房地产公司对被告弘扬策划公司提供的《舜水商城营销推广方案》及《各阶段工作进度的划分》进行了签收。2016年3月7日，原告永星房地产公司向被告弘扬策划公司发出《解除合同通知书》，通知被告解除双方于2014年12月13日签订的《委托销售及招商代理合同》及于2015年1月29日签订的《住宅销售代理合同》。被告弘扬策划公司工作人员徐更新于同日对该《解除合同通知书》进行了签收。一审法院另查明：被告徐更新、徐征国、徐征铁系被告弘扬策划公司工作人员。被告弘扬策划公司在代理销售期间，共销售四套住宅，产生的售楼佣金共计24,722元。一审法院认为：原告与被告弘扬策划公司于2014年12月13日签订的《委托销售及招商代理合同》和于2015年元月29日签订的《住宅销售代理合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，受法律保护，双方应当按照约定全面履行自己的义务。本案需解决的问题如下：一、被告徐更新、徐征国、徐征铁的诉讼主体资格问题。被告徐更新、徐征国、徐征铁系被告弘扬策划公司工作人员，被告弘扬策划公司对此亦予以了认可。本案中，签订合同的双方为原告永星房地产公司和被告弘扬策划公司，依合同相对性原则，由此产生的权利义务应由合同的相对方承担。对被告徐更新、徐征国、徐征铁辩称“三被告不是本案适格被告，三被告的行为是职务行为，按照法律规定，职务行为所产生的后果应由公司承担”的辩解主张，法院予以支持。二、被告弘扬策划公司是否应将诉争款项82万元返还原告永星房地产公司的问题。依2014年12月13日原告永星房地产公司与被告弘扬策划公司签订的《委托销售及招商代理合同》第八条之约定，原告支付给被告弘扬策划公司的82万元，其性质应为前期费用。虽然双方在庭审中均认可未能招商成功，依第八条第3点的约定，如果招商不成功，则招商工作发生的前期费用，由乙方自己负责，甲方不负责。但原告与被告弘扬策划公司于2015年元月29日签订的《住宅销售代理合同》第五条中已对前期费用的负担作了相应的变更，其中约定：“该项目住宅部分无前期费用。甲乙双方的权利与义务，甲乙双方违约责任参照该楼盘“商业部分的销售代理合同”相关条款执行”，并约定“在签订本合同后9个月内需正式开盘销售，否则甲方需承担本项目的所有前期费用。”从原告对“在签订本合同后9个月内需正式开盘销售，否则甲方需承担本项目住宅的所有前期费用。”住宅二字划去之后予以盖章确认的行为中可以看出，原告已对前期费用的负担重新做出了承诺，因住宅部分无前期费用，故该约定应是指双方于2014年12月13日签订的《委托销售及招商代理合同》第八条中所约定的前期费用。现原、被告双方均认可原告实际正式开盘销售的日期为2016年1月22日，原告并未在签订《住宅销售代理合同》后9个月内正式开盘销售，故原告需承担本项目的所有前期费用。但因被告弘扬策划公司工作人员徐更新于2015年2月份领取了6万元，故对其重复领取的3万元，被告弘扬策划公司应当予以返还。综上所述，对原告起诉要求被告偿还已依约领取的借支款的诉讼请求，法院不予支持。三、反诉被告永星房地产公司解除合同是否构成单方擅自终止合同的问题。依2014年12月13日原告永星房地产公司与被告弘扬策划公司签订的《委托销售及招商代理合同》第十条第3点之约定，反诉被告永星房地产公司享有合同的约定解除权，即如被告弘扬策划公司（乙方）未能完全履行其义务及计划销售任务时，原告永星房地产公司（甲方）在书面告知乙方并给予乙方十五天的整改期后，如果期满被告弘扬策划公司仍未整改，原告有权单方终止合同，书面通知乙方。本案中，原、被告双方在合同第四条中约定，被告应履行的义务有：合同签署后30天内向甲方提交《营销推广方案》及《工作进程时间表》；每月提交详细销售月报表、客户统计分析表给甲方；切实完成向甲方承诺的销售计划，严格执行销售价格，积极催缴合同约定的购房客户付款；招聘置业顾问、培训置业顾问，并承担置业顾问的工资及其他生活方面的待遇等。对于原告是否享有合同约定的解除权，双方争议焦点如下：①被告弘扬策划公司是否于合同签署后30天内向甲方提交《营销推广方案》及《工作进程时间表》。原告于2016年2月18日向被告弘扬策划公司发出《整改通知》后，被告弘扬策划公司于同月24日提交了《舜水商城营销推广方案》及《各阶段工作进度的划分》。虽被告弘扬策划公司对整改通知中第(1)点的内容进行了部分整改，但被告弘扬策划公司并未提交《工作进程时间表》，亦未提供证据证实其已依约于合同签署后30天内向甲方提交《营销推广方案》及《工作进程时间表》，此为被告弘扬策划公司违反合同约定的情形之一。②被告弘扬策划公司辩称：“原告于2016年1月22日开盘销售，2月18日提出整改，尚不足一月，尚未形成销售月报表，原告以未向其出具销售月报表、客户统计分析表为由要求整改理由不成立。”依双方签订的合同约定，每月提交详细销售月报表、客户统计分析表给原告是被告应尽的义务之一，依《委托销售及招商代理合同》第七条及《住宅销售代理合同》第四条代理佣金结算方式第1点之约定，“当甲方收到首期房款时，视为乙方代理成功，乙方将当月的销售报表于次月5号前提交甲方，甲方给予审核确认。”原告于2016年2月18日向被告弘扬策划公司发出《整改通知》，故对于2016年1月的销售报表被告弘扬策划公司应于2月5号前提交给原告，而被告弘扬策划公司在接收《整改通知》后一直未进行相应的整改。③对于被告弘扬策划公司是否已按合同约定培训置业顾问的问题。虽被告提供了周利琴及徐征铁的培训证书、培训发票予以证明，但徐征铁的培训证书系项目经理，并非置业顾问，对周利琴的培训证书及培训发票因原告不认可，被告亦未提供其它证据证明该证据与本案的关联性，故被告弘扬策划公司应承担举证不能的法律后果，应视为被告弘扬策划公司未依约履行其“培训置业顾问”的义务。④被告弘扬策划公司确定的开盘价是否经过原告的签章认可。被告弘扬策划公司认为，“合同约定售楼底价均价（住宅3258元/㎡,商业部分为20,880元/㎡）已明显高于蓝山县整体房价，合同仅约定答辩人开盘单价不能低于平均销售均价，且该单价已经被答辩人审核、确认并加盖公章。”但原告方认为开盘价并未经过其同意。经查，《舜水商城春节期间商铺价格表》及《舜水商城春节期间价格表》虽经原告签章认可，但该价格表系春节期间的价格表，虽然表中列有原单价，但不能以此推定原告已对开盘价审核、确认，且被告弘扬策划公司亦未提供相应证据证实，被告违反了合同约定的应当“严格执行销售价格”的义务。故对被告弘扬策划公司的该项辩解主张，法院不予支持。综上所述。被告弘扬策划公司在接收《整改通知》后仅向原告提交了《舜水商城营销推广方案》及《各阶段工作进度的划分》，对合同约定的其它义务一直未进行相应的整改，原告在给予被告弘扬策划公司十五天的整改期后，依法享有合同约定的解除权。对反诉原告弘扬策划公司请求判令反诉被告永星房地产公司承担单方终止合同的违约金20万元的反诉请求，法院不予支持。四、反诉被告应否将售楼佣金24,722元给付反诉原告弘扬策划公司的问题。经查，原、被告双方对“被告弘扬策划公司在代理销售期间，共销售四套住宅，产生的售楼佣金共计24,722元。”的事实均无异议，现原、被告双方的签订的合同均已解除，原告在其诉讼请求中亦自愿将该佣金作相应扣减，故对反诉原告要求反诉被告支付售楼佣金24,722元的反诉请求，法院予以支持。综上所述，法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规则》第二条之规定，判决：一、由被告永州市弘扬房地产营销策划有限公司返还原告永州市永星房地产开发有限公司前期费用30,000元。二、由反诉被告永州市永星房地产开发有限公司支付反诉原告永州市弘扬房地产营销策划有限公司售楼佣金24,722元。上述两项折抵后，被告永州市弘扬房地产营销策划有限公司实际应给付原告永州市永星房地产开发有限公司5278元。上述给付限于本判决发生法律效力之日起十日内履行，如不按本判决确定的履行期限履行给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告永州市永星房地产开发有限公司的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告永州市弘扬房地产营销策划有限公司的其他反诉请求。案件受理费12,450元，由原告永州市永星房地产开发有限公司负担10,000元，由被告永州市弘扬房地产营销策划有限公司负担2450元。反诉费2335元，由反诉原告永州市弘扬房地产营销策划有限公司负担。二审过程中，双方当事人均未向法庭提交证据。二审查明的事实与对一审查明的事实一致，对于一审认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案中，双方当事人先后签订《委托销售及招商代理合同》、《住房销售代理合同》，约定被上诉人永州市弘扬房地产营销策划有限公司以上诉人永州市永星房地产开发有限公司的名义对外销售房屋、招商，属受托人处理委托人事务的合同，双方构成委托合同法律关系。根据双方的诉辩主张，本案的焦点：被上诉人永州市弘扬房地产营销策划有限公司收取上诉人82万元前期费用是否应予返还。一、《委托销售及招商代理合同》对前期费用的约定属有效条款，双方当事人应遵照执行。该合同第八条对“前期费用”分3点进行约定，第1点约定的前期服务费3万元，永州市弘扬房地产营销策划有限公司收取后无需返还，第2、3点分别约定了每月的借支款3万元及每月的预支款5万元（招商活动经费）需由永州市永星房地产开发有限公司在永州市弘扬房地产营销策划有限公司以后的代理费及招商佣金中分次予以扣除。因此。这两部分前期费用，依合同约定，应由永州市弘扬房地产营销策划有限公司负担。永州市永星房地产开发有限公司上诉提出，原判认定被上诉人从上诉人处领取的82万元是“前期费用”错误。分析该合同，第八条项下的三项费用被总冠以“前期费用”且第三小项括注中对招商活动经费也称为前期费用。因此，原判法院将82万元认定为前期费用并无不当。永州市永星房地产开发有限公司上诉提出，原判认定“2015年元月29日签订的《住房销售代理合同》第五条已对前期费用的负担作了相应变更”错误。分析涉案两份合同，首先，从合同体系来看，两份合同各自独立，并无前后变更，相互补充之约定。其次，从合同内容来看，《委托销售及招商代理合同》约定“舜水商城”一至三层及地下车库部分委托销售及招商双方的权利义务，《住房销售代理合同》约定“舜水商城”住宅部分委托销售双方的权利义务。因此，《住房销售代理合同》第五条的效力不能及于商铺及地下车库的委托销售及招商，不能变更《委托销售及招商代理合同》第八条之约定。二、《住房销售代理合同》对前期费用约定前后矛盾，视为没有约定。该合同第五条先后作了“该项目住宅部分无前期费用”、“在签订本合同9个月内需正式开盘销售，否则甲方需承担本项目的所有前期费用”的约定。因此，在合同同一条款中对“前期费用”的约定相互矛盾，应视为对“前期费用”没有约定。三、永州市弘扬房地产营销策划有限公司领取的82万元应视为在商铺（地下车库）与住宅两部分销售代理（招商）产生的前期费用总和。如前分析，商铺（地下车库）部分的前期费用依合同约定，除了3万元前期服务费之外，应由永州市弘扬房地产营销策划有限公司返还。住宅部分的前期费用，视为合同没有约定。在无约定的情形下，应依照法律之规定，确定双方的权利义务，《合同法》第三百九十八条规定了委托人的费用负担义务，即委托人应向受托人支付处理委托事务的必要费用。审查永州市弘扬房地产营销策划有限公司提交的受委托期间开支清单，其中大部分为员工工资（含管理层与董事），作为正规的房地产营销公司（有限责任公司），员工工资是公司向其员工发放的长期性、固定性报酬，不与某项特定的委托事务有必然联系，不能当然视为受托人为处理委托事务而支付的必要费用。因住宅部分的前期费用无法确定，却又实际发生，本院结合永州市弘扬房地产营销策划有限公司营销代理的时间，综合考虑永州市永星房地产开发有限公司延期开盘客观上增加了前期费用的情形，酌定由永州市弘扬房地产营销策划有限公司向永州市永星房地产开发有限公司返还前期费用47.4万元（79万元乘以60%所得）。综上所述，永州市永星房地产开发有限公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。原判适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第三百九十八条之规定，判决如下：一、维持蓝山县人民法院（2016）湘1127民初722号民事判决第二、四项；二、变更蓝山县人民法院（2016）湘1127民初722号民事判决第一、三项为：由被上诉人永州市弘扬房地产营销策划有限公司返还上诉人永州市永星房地产开发有限公司前期费用47.4万元；上述两项相抵后，由被上诉人永州市弘扬房地产营销策划有限公司返还上诉人永州市永星房地产开发有限公司449,278元，上述给付限被上诉人永州市弘扬房地产营销策划有限公司收到本判决之日起十日内履行，如不按本判决确定的履行期限履行给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、驳回上诉人永州市永星房地产开发有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费14,785元，由上诉人永州市永星房地产开发有限公司负担5914元，由被上诉人永州市弘扬房地产营销策划有限公司承担8871元；二审案件受理费11,753元，由上诉人永州市永星房地产开发有限公司负担4701.2元，由被上诉人永州市弘扬房地产营销策划有限公司承担7051.8元。本判决为终审判决。审 判 长  唐向东审 判 员  刘志军代理审判员  陈 楠二〇一七年七月七日书 记 员  孙志芳附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第三百九十八条委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。