湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂03民终1140号上诉人（原审被告）：吴胜棋，男，1994年8月10日出生，汉族，学生，住湖北省房县。委托诉讼代理人：唐智华（特别授权代理），湖北汉江源律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈运勤（特别授权代理），湖北汉江源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙福堂，男，1964年2月13日出生，汉族，住湖北省房县。委托诉讼代理人：彭得胜（特别授权代理），男，1972年7月11日出生，汉族，农民，住湖北省房县。被上诉人（原审第三人）：李海军，男，1989年7月4日出生，汉族，农民，住湖北省房县。原审被告：阳光财产保险股份有限公司十堰中心支公司。住所地：湖北省十堰市上海路**号金座*栋*单元*楼。代表人：鲜应龙，该公司总经理。上诉人吴胜棋因与被上诉人孙福堂、李海军、原审被告阳光财产保险股份有限公司十堰中心支公司（以下简称阳光财险十堰支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省房县人民法院（2016）鄂0325民初1356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月15日立案后，依法组成由审判员卢鸣担任审判长并承办，审判员李君、祝家兴参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴胜棋上诉请求：1.撤销一审判决，改判减少赔偿孙福堂残疾赔偿金82442.4元（347928元-265485.6元）、减少赔偿孙福堂被扶养人生活费1984.22元（4340.5元×2-3348.39元×2）、不赔偿孙福堂部分护理依赖护理费97655.75元；2.改判增加孙福堂承担5%的责任即34950.42元；3.改判孙福堂承担第一次鉴定费7000元、第二次鉴定费5800元；4.改判李海军承担15%的责任即承担损失104851.27元；5.由被上诉人承担二审上诉费。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。一审法院没有查明李海军无证驾驶的事实，认定李海军无证驾驶摩托车不承担责任错误，李海军应承担次要责任。二、一审法院程序违法。1.一审法院启动第二次鉴定违法，该鉴定意见非法、无效。孙福堂起诉前单方委托十堰天平司法鉴定中心作出鉴定意见，由于该鉴定程序不符合规定，且上诉人对该鉴定意见有异议，向法院申请重新鉴定，一审法院准许鉴定后，委托湖北明鉴法医司法鉴定所重新鉴定，作出的鉴定意见是合法的，一审法院应当采纳。然而，一审法院在没有任何法定理由情况下，在没有上诉人参与情况下（上诉人原代理人蔡红无鉴定授权），启动第二次鉴定，该次鉴定程序违法，应属无效，一审法院不应当采纳；2.一审法院不同意追加摩托车所有人李定科为第三人属于程序违法。李定科作为摩托车所有人，将摩托车借给无驾驶证人驾驶，违反法律规定，应当承担赔偿责任。三、一审法院认定孙福堂乘坐摩托车不带安全头盔，承担5%责任过低，其最低应当承担10%的责任。孙福堂乘坐摩托车未按规定戴安全头盔，违反道路交通安全法第五十一条规定，孙福堂在此次事故中恰恰是头部受伤严重。四、孙福堂的伤残级别应以湖北明鉴法医司法鉴定所的意见为准，即为六级，且该次鉴定费7000元应由孙福堂承担。第二次重新鉴定即湖北同济法医学司法鉴定中心的鉴定无鉴定过程、无分析说明，孙福堂不需要护理依赖，房县人民医院的出院记录证明孙福堂四肢肌力为5级，即使肌力4级也可以不需要扶拐行走。五、上诉人垫付的费用和保险公司的保额远远超过孙福堂的合法损失，鉴于商业保险的相对性，同时为了简便处理，由保险公司在商业险范围内直接支付上诉人多垫付的费用。孙福堂辩称，一、关于鉴定问题，吴胜棋申请的重新鉴定，湖北明鉴法医鉴定意见记载，因孙福堂拒不到武汉做进一步检查，对其肌力和视力无法做出准确性判断。由此表明该鉴定意见“鉴定程序严重违法”，“鉴定结论明显依据不足”。根据司法鉴定程序规则第二十七条规定，被鉴定人不予配合，致使鉴定无法继续进行的，可以终止鉴定。明鉴法医鉴定所在对孙福堂伤残进行鉴定时，孙福堂不配合鉴定，鉴定机构就应当终止鉴定，并退还鉴定费。然而鉴定机构继续对孙福堂做鉴定，鉴定程序严重违法，作出的鉴定意见完全错误。孙福堂收到湖北明鉴法医司法鉴定所的鉴定意见后，对该鉴定意见认为孙福堂只有一只肢肌力三级以下，以及2015年9月18日出院记录中关于“孙福堂四肢肌力五级，肌张力可”的说法产生质疑，2016年1月25日，专门用轮椅将孙福堂推至书写出院记录的主治医生杨小波面前，杨小波通过仔细检查，认定孙福堂四肢肌力约三级。可见，杨小波此前的出院记录“孙福堂四肢肌力5级，肌张力可”的说法完全错误。由于湖北明鉴法医司法鉴定所依据杨小波2015年9月18日的虚假出院记录，鉴定程序严重违法，鉴定结论明显依据不足，因此，孙福堂申请重新鉴定，法院组织双方当事人选定鉴定机构时，吴胜棋父亲在场，并指定吴胜棋代理人蔡红在笔录上签字确认，由于双方选定鉴定机构意见不一，一审法院委托湖北同济法医学司法鉴定中心重新鉴定。二、一审法院没有证据证明孙福堂未戴头盔，判决孙福堂自担5%的责任，孙福堂对该部分判决不服。孙福堂请求二审法院撤销一审关于孙福堂未戴头盔自行承担5%的错误判决。三、一审法院根据湖北同济法医学司法鉴定中心的鉴定意见，结合孙福堂部分护理依赖以及伤残等级、健康状况等因素，确定孙福堂十年的护理期限，有法律依据和事实依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。李海军未提交书面答辩意见，阳光财险十堰支公司未提交陈述意见。孙福堂向一审法院起诉请求：判令吴胜棋、阳光财险十堰支公司赔偿其各项损失共计947422.05元。一审法院认定事实：2015年2月11日15时，吴胜棋驾驶鄂Ｃ×××××号小型轿车由房县县城往房县土城镇方向（由南向北）行驶，行至房县××镇××超市门前路段，与对向李海军驾驶的鄂Ｃ×××××号普通两轮摩托车相撞，造成驾驶人李海军（另案处理）、摩托车乘坐人孙福堂受伤。同年2月28日，房县公安局交通警察大队作出事故认定书认定：“吴胜棋负此起事故的全部责任，李海军、孙福堂无事故责任。”孙福堂受伤后，先后在房县人民医院、十堰市太和医院共计住院219天，开支医疗费457928.90元，其中在太和医院住院68天期间，出院医嘱院内二人护理。2015年10月8日，孙福堂自行委托十堰天平司法鉴定中心对其伤情进行司法鉴定，意见为：1.孙福堂肢体伤残等级为4级，双眼视力六级伤残，赔偿指数为76%；2.孙福堂内固定术后3处内固定物取出必然发生后续治疗费19000元左右；3.护理时间为一人护理12个月；3.继续治疗误工时间评定12个月，一人护理，营养12个月。2015年12月29日，吴胜棋不服孙福堂自行委托的鉴定，申请重新鉴定，湖北明鉴法医司法鉴定所对孙福堂的伤情进行重新鉴定，明鉴所出具鄂明医鉴字（2015）第2905号司法鉴定意见书，认定孙福堂伤残等级为六级；赔偿指数为0.54；伤后误工休息365天；护理365天；营养365天。2016年3月17日，孙福堂不服该鉴定意见，再次申请重新鉴定，湖北同济法医学司法鉴定中心重新鉴定后，作出（2016）法临字第L0198号鉴定意见书：“认定被鉴定人孙福堂所受伤伤残程度评为Ⅳ（四）级，自受伤之日起给予误工时间365日，营养时间180日，为部分护理依赖。”一审另查明，1.在该案事故发生时孙福堂未戴头盔；2.吴胜棋驾驶的鄂Ｃ×××××号小型轿车在阳光财险十堰支公司投有交强险和商业第三者责任险（商业保险保险限额500000元，且不计免赔），事故发生在有效保险期内；3.事故发生后，吴胜棋先行垫付医疗费436238.50元，预交鉴定费7000元，合计443238.50元。阳光财险十堰支公司先行垫付医疗费10000元；4.孙福堂需抚养其父亲孙殿仁（生于1939年7月31日，现年77岁）、母亲李德秀（生于1939年9月24日，现年77岁）庭审中，双方当事人对孙福堂的医疗费457928.90元、后续治疗费19000元、住院伙食补助费15元/天×219天=3285元、营养费180天×15元/天=2700元、护理费（219+68）天×53.51元/天=15357.37元、被扶养人母亲李德秀生活费5年×8681元/年×70%÷7=4340.50元、父亲孙殿仁生活费5年×8681元/年×70%÷7=4340.50元、住宿费860元、交通费1342元、鉴定费9300元，精神损害抚慰金18000元的计算标准和数额均无异议。对有争议的事项，一审法院分析认定如下：1.关于孙福堂的误工费和残疾赔偿金计算标准。误工费应酌情计算为365天×68.09元/天=24852.85元、伤残程度为四级，残疾赔偿金计算为24852元/年×20年×70%=347928元。2.关于孙福堂部分护理依赖的护理费的计算。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，孙福堂构成四级伤残，现年52岁，系家庭主要劳力，酌情支持其10年护理期限。即部分护理依赖的护理费应计算为53.51元/天×365天×10年×50%=97655.75元。3.孙福堂主张的残疾辅助器具费1282.40元，因未提交相关发票证实其主张，不予支持。综上，孙福堂因交通事故造成的各项损失为：医疗费457928.90元、后续治疗费19000元、住院伙食补助费3285元、营养费2700元、护理费15357.37元、残疾赔偿金347928元、被扶养人生活费8681元、精神损害抚慰金18000元、交通费1342元、住宿费860元、误工费24852.85元、部分护理依赖护理费97655.75元、鉴定费9300元，合计1006890.87元。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。吴胜棋驾车与李海军驾驶的车辆相撞，导致孙福堂受伤，交警部门认定吴胜棋承担事故的全部责任，吴胜棋应当承担民事赔偿责任。鉴于其所驾驶车辆投保有“交强险”和“第三者责任险”，故阳光财险十堰支公司应首先在“交强险”和“商业第三者责任险”限额范围内直接对孙福堂予以赔付，其余部分，根据各自过错大小予以分担。第三人李海军在本次事故中因交警部门未认定其承担事故责任，故不应承担赔偿责任。孙福堂未戴头盔，导致事故过程中发生脑伤也有一定过错，应承担5%的责任，即[（1006890.87元-120000元）×5%]44344.54元。已先行垫付的款项应予抵减。一审法院据此判决：一、阳光财险十堰支公司在“两险”限额范围内赔偿孙福堂各项损失620000元，因其已先行垫付医疗费10000元，故尚应赔偿孙福堂610000元，定于判决书生效后30日内给付；二、吴胜棋应赔偿孙福堂342546.33元，因其已先行垫付443238.50元，故孙福堂受偿后退还吴胜棋垫付的100692.17元；三、第三人李海军不承担责任；四、驳回孙福堂的其他诉讼请求。案件受理费9350元，由孙福堂自行负担350元，吴胜棋负担9000元。二审经审理查明，1.孙福堂医疗费总计457928.90元，其中阳光财险十堰支公司垫付10000元、孙福堂支付23448.75元，吴胜棋垫付医疗费424480.15元；2.李海军无证驾驶摩托车搭载孙福堂；3.2016年3月17日，湖北同济法医学司法鉴定中心作出（2016）法临字第L0198号鉴定意见书：认定孙福堂所受伤伤残程度评为Ⅳ（四）级，自受伤之日起给予误工时间365日，营养时间180日，为部分护理依赖。一审判决认定的其他事实属实，二审予以确认。本案二审争议的焦点为：一、李海军是否应当对孙福堂的损失承担相应赔偿责任；二、是否应当追加摩托车所有人李定科为第三人并判决其承担相应赔偿责任；三、一审法院同意孙福堂对湖北明鉴法医司法鉴定所作出的鄂明医鉴字[2015]第2905号鉴定意见书重新鉴定申请是否违反规定，委托湖北同济法医学司法鉴定中心作出的同济司法鉴定（2016）法临字第L0198号鉴定意见书是否应当采信；四、孙福堂乘坐摩托车未按规定戴头盔，一审判决其自担5%的责任是否适当；五、鄂明医鉴字[2015]第2905号鉴定的鉴定费、同济司法鉴定（2016）法临字第L0198号鉴定的鉴定费应由谁承担；六、是否支持孙福堂护理依赖护理费。本院认为，关于焦点一，驾驶机动车，应当依法取得机动车驾驶证。李海军违反法律规定，无证驾驶摩托车，存在明显过错，其违法行为增大了道路交通安全风险。虽然在该起交通事故中，交通管理部门认定其无事故责任，但其应当对自己的违法行为承担一定的后果，否则，不足以警示此类交通违法行为，难以遏制交通违法行为的再次发生。综合本案的事实，李海军应当对孙福堂的损失承担10%的民事赔偿责任。因孙福堂认为李海军不应当承担责任，本院向其释明后，其仍不要求李海军承担民事赔偿责任，视为孙福堂放弃李海军应当承担的民事赔偿份额。关于焦点二，李海军驾驶的摩托车属于其兄李定科所有，吴胜棋认为，李定科知道李海军无驾驶资格而将摩托车借给李海军驾驶，违反法律规定，但吴胜棋未提交证据证明摩托车是由李定科借给李海军驾驶的，故一审法院未同意吴胜棋追加李定科为第三人并承担相应的责任的申请，不违反法定程序。关于焦点三，孙福堂起诉前自行委托十堰天平司法鉴定中心进行伤情鉴定，一审诉讼过程中，吴胜棋对孙福堂自行委托的鉴定意见有异议并向一审法院申请重新鉴定，一审法院接受并同意吴胜棋的重新鉴定申请。重新鉴定前，法官向双方当事人进行告知时，已经对孙福堂因伤势过重、无法移动，不能到武汉鉴定，需要鉴定人到房县的事实告知了双方当事人，并收取了鉴定人到房县的费用。说明双方已经同意鉴定人到房县进行鉴定。故，不能认定孙福堂拒不配合鉴定。湖北明鉴法医司法鉴定所接受委托后，对孙福堂的伤情进行了鉴定，但在鉴定意见书的“分析说明”一栏中表述“由于孙福堂拒不到武汉做进一步相关检查，凭现有资料，无法对其视力、肌力作出准确性判断”的内容，导致孙福堂对鉴定意见产生质疑并申请再次重新鉴定。一审法院同意孙福堂对湖北明鉴法医司法鉴定所作出的鉴定意见申请重新鉴定并无不当。鉴定前，法官组织双方当事人协商鉴定机构时，吴胜棋的委托诉讼代理人蔡红签字同意由一审法院指定鉴定机构。吴胜棋认为其未授权蔡红代理鉴定事宜，对蔡红的签字行为不认可，但吴胜棋向一审法院提交的授权委托书显示，蔡红的委托代理权限为参与调解、诉讼。根据民事诉讼法的规定，委托诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉，对委托人的实体权利有重大影响的诉讼行为，必须有委托人的特别授权。除此之外的诉讼行为，委托诉讼代理人有委托人的一般授权即可代理。故，一审法院在双方同意再次重新鉴定情况下，委托湖北同济法医学司法鉴定中心进行鉴定，并依据作出的同济司法鉴定（2016）法临字第L0198号鉴定意见书作出判决并无不当。关于焦点四，孙福堂与李海军系邻居，应当知道李海军无摩托车驾驶资格，仍乘坐李海军驾驶的摩托车，且孙福堂作为具有完全民事行为能力人，应当知道乘坐摩托车佩戴安全头盔的重要性，并应该能够预见未戴头盔具有的危险性，但其乘坐李海军驾驶的摩托车不按规定佩戴安全头盔，无视自己的安全，完全将自己置于危险的出行状态，该行为虽然对交通事故的发生没有过错，但对其因交通事故造成重型颅脑损伤的损害后果具有一定的原因力，故其亦应对自己的损失承担一定的民事责任。一审法院判决孙福堂自行承担5%的责任比例偏低，孙福堂承担10%的责任比例更符合本案实际。关于焦点五，鄂明医鉴字[2015]第2905号鉴定意见书虽未被采信，但吴胜棋垫付鉴定费、差旅费共计7000元，一审判决在计算赔偿款时已经予以扣除，孙福堂对此也未提出上诉，视为孙福堂同意扣除鉴定费7000元。一审判决采信了湖北同济法医学司法鉴定中心作出的同济司法鉴定（2016）法临字第L0198号鉴定意见书，鉴定费9300元，应当计入孙福堂的经济损失总额。关于焦点六，湖北同济法医学司法鉴定中心作出的同济司法鉴定（2016）法临字第L0198号鉴定意见书，鉴定孙福堂构成四级伤残，其护理依赖程度为部分护理依赖，一审法院根据该鉴定意见，判决一次性赔偿孙福堂十年的部分护理依赖费不当。结合孙福堂的年龄、健康状况，一次性赔偿孙福堂五年的部分护理依赖费更为妥当，即赔偿孙福堂部分护理依赖费48827.88元。该护理期限届满后，孙福堂仍应需要护理的，可提起新的诉讼，向吴胜棋主张护理依赖费。综上，二审认定孙福堂的各项经济损失为958063元（医疗费457928.90元、后续治疗费19000元、住院伙食补助费3285元、营养费2700元、护理费15357.37元、残疾赔偿金347928元、被扶养人生活费8681元、精神损害抚慰金18000元、交通费1342元、住宿费860元、误工费24852.85元、部分护理依赖护理费48827.88元、鉴定费9300元），该损失由阳光财险十堰支公司在交强险限额范围内赔偿120000元，剩余损失838063元，李海军应承担83806.3元（838063×10%），孙福堂应自行承担83806.3元（838063×10%）。因一审判决孙福堂自行承担44344.54元，吴胜棋上诉请求孙福堂在此基础上增加承担34950.42元，共计79294.96元，故，二审认定孙福堂自行承担79294.96元。扣除李海军和孙福堂应承担的损失163101.26元，剩余674961.74元，阳光财险十堰支公司在商业三者险限额范围内赔偿500000元，阳光财险十堰支公司共计赔偿孙福堂620000元，吴胜棋赔偿孙福堂174961.74元。因阳光财险十堰支公司已经垫付10000元，还应赔偿孙福堂610000元，吴胜棋已垫付431480.15元，孙福堂退还吴胜棋垫付款256518.41元，该款由阳光财险十堰支公司直接支付给吴胜棋。一审判决认定事实清楚，但实体处理不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省房县人民法院（2016）鄂0325民初1356号民事判决；二、阳光财产保险股份有限公司十堰中心支公司于本判决生效之日起三十日内赔偿孙福堂各项经济损失353481.59元；三、阳光财产保险股份有限公司十堰中心支公司于本判决生效之日起三十日内支付吴胜棋垫付款256518.41元；四、驳回孙福堂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9350元，由吴胜棋负担8850元，孙福堂负担500元。二审案件受理费6230元，由吴胜棋负担6000元，孙福堂负担230元。本判决为终审判决。审判长 卢 鸣审判员 李 君审判员 祝家兴二〇一七年七月十三日书记员 冷春秋