广西壮族自治区北海市海城区人民法院 民 事 判 决 书 (2016)桂0502民初3677号 原告：黄正恒，男，汉族，1976年2月8日出生，住广西北海市海城区。 委托诉讼代理人：李满穗，广西海鑫律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭春媚，广西海鑫律师事务所律师。 被告：北海泰基房地产开发有限公司，住所地广西北海市北部湾东路6号。 法定代表人：吴峰，总经理。 委托诉讼代理人：林剑，广西桂三力律师事务所北海分所律师。 第三人：张立新，男，汉族，1966年9月1日出生，住广西北海市海城区。 原告黄正恒诉被告北海泰基房地产开发有限公司(以下简称泰基房地产公司)、第三人张立新债权人代位权纠纷一案，本院于2016年12月12日立案后，依法组成由审判员张洁担任审判长，与人民陪审员黄小兵、傅春燕参加的合议庭，于2017年6月15日公开开庭进行了审理，书记员杨丽华担任法庭记录。原告黄正恒的委托诉讼代理人郭春媚、李满穗，被告泰基房地产公司的委托诉讼代理人林剑到庭参加诉讼。第三人张立新经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告黄正恒向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告向原告履行代位清偿义务，即向原告支付借款本金人民币2969367.58元和利息1807156.22元（利息自2013年8月24日起暂计2016年10月11日止，以后利息以2969367.58元为基数按年利率21.75%计算至付清之日止），上述费用合计4776523.80元；2.判令被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：2012年1月18日，贷款人兴业银行股份有限公司北海分行（以下简称兴业银行北海分行）与借款人广西北海美味村中餐配送有限公司（以下简称美味村配送公司）、保证人广西美味村餐饮管理有限公司（以下简称美味村管理公司）、张立新、王喜军、闫青、谢胜会签订了三份《流动资金借款合同》、《最高额保证合同》、《兴业银行最高额保证合同》。上述借款合同、保证合同签订后，贷款人兴业银行北海分行依约向借款人美味村配送公司发放了300万元贷款，但借款人美味村配送公司未按时偿还该贷款，为此贷款人向北海市海城区人民法院提起诉讼。2013年4月3日，经法院主持调解，双方当事人达成一致调解意向：美味村配送公司于2013年4月10日前返还贷款本金300万元及支付利息给兴业银行北海分行；美味村管理公司、张立新、王喜军、闫青、谢胜会对上述贷款及利息承担连带清偿责任。以上事实有北海市海城区人民法院作出的（2013）海民二初字第19号民事调解书予以证实。 因上述借款人、保证人没有依法履行完毕上述债务，2013年6月3日兴业银行北海分行依法向北海市海城区人民法院提出执行申请，案号：（2013）海执字第472号，该案现仍在执行阶段。经法院调查，被告与上述被执行人张立新于2012年6月28日签订了一份《借款担保合同》，合同约定：被告作为抵押人以其名下位于北海.73平方米的房产作为抵押物向张立新借款人民币780万元，借款期限为二年半至三年，自被告收到全部借款之日起计算。合同签订后，被执行人张立新分别于2012年10月18日、12月18日、2013年1月28日向被告转账共计780万元。因此，被执行人张立新对被告享有合法的债权。以上事实有法院的《调查函》、被告的《复函》等予以证实。 2013年8月23日，原告与兴业银行北海分行经协商一致签订一份《债权转让协议》，协议约定：兴业银行北海分行以总额3326037.58元将上述《民事调解书》项下的全部债权全部转让给原告，与转让标的有关的全部从权利也同时转移至原告，原告成为新的债权人并依法向法院申请变更执行申请人，法院于2013年8月30日裁定变更原告为上述案件的申请执行人。2016年10月11日在法院的主持调解下，原告与其中一位被执行人谢胜会达成执行和解协议，被执行人谢胜会已向原告偿还35万元债务，该债权本金上剩余2969367.58元。鉴于被执行人（债务人）张立新对被告享有的780万元债权已到期，被告却迟迟不履行还款义务，被执行人张立新也一直没有通过任何途径行使其到期债权的行为已严重损害原告的合法权益，原告分别于2016年10月26日、2016年11月15日向法院申请要求被执行人对被告享有的到期债权，被告均提出异议。因此，为避免债务人与次债务人恶意串通损害债权人的合法债权，依据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，特向法院提起诉讼，提出以上诉讼请求。 原告对其陈述事实在举证期限内提供的证据有:1.民事起诉状、民事调解书、执行申请书，证明兴业银行北海分行对债务人张立新等人享有合法债权的（2013）海民初字第19号案件已进入执行程序；2.借款抵押合同、调查函、复函，证明债务人张立新与北海泰基房地产开发有限公司存在合法有效的债权债务关系，该债权履行期限已届满；3.债权转让协议、个人汇款凭证、执行裁定书，证明原告已经依法受让兴业银行北海分行的债权，成为新的债权人。4.2013年8月23日个人汇款凭证，主要证明原告依约向兴业银行北海分行支付3326037.58元。 被告泰基房地产公司辩称：1.被告泰基房地产公司和第三人张立新之间的借款是附偿还条件的，即当时第三人张立新同意借款给被告是因为张立新要求被告为他的公司即美味村管理公司的借款提供反担保抵押，当时张立新承诺在反担保抵押解除后才向其还款，但现在抵押尚未解除，所以还款条件尚未成就，债务尚未到期，故被告无偿还义务。从另一方面也可证实，即张立新从来没有向被告主张过还款，印证被告上诉抗辩理由的真实性，该笔债权期限尚未确定，原告请求行使代位权于法无据；2.第三人张立新及其他应当承担责任的债务人还有其他债权或者财产可追偿，没有必要向张立新追偿该笔期限尚未确定的债权，这样对张立新不公平，可能损害到张立新的合法权益；3.原告主张的债务金额有瑕疵，实际受让数额与约定数额不一致；4.原告利息的计算有错误，利息按年利率21.75%计算没有任何法律依据。另外，被告和张立新的借款无利息约定，原告行使代位权包含的利息无事实和法律依据。 被告泰基房地产公司为其辩解在举证期限内向本院提交的证据有：1.借款抵押合同，证明泰基房地产公司向第三人张立新借款780万元约定有抵押物，为附条件的借款；2.担保合同，证明张立新向泰基房地产公司出借780万元，是因为泰基房地产公司以其巨额物业为张立新任法定代表人及实际控制的美味村管理公司的借款行为提供抵押，该抵押至今未解除；3.电脑质询单，证明张立新为美味村管理公司的法定代表人及实际控制人；4.民事起诉状，证明因美味村管理公司未按时偿还借款而引发的追偿权诉讼正在北海市海城区人民法院审理当中，泰基房地产公司提供的抵押物随时有被处分的可能；5.传票，证明因美味村管理公司未按时偿还借款而引发的追偿权诉讼正在海城区人民法院审理当中，泰基房地产公司提供的抵押物随时有被处分的可能。 第三人张立新未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面答辩状，在举证期限内亦没有证据向本院提交。 经开庭审理质证，双方当事人质证意见如下： 被告泰基房地产公司对原告黄正恒所举证据1-4中原告受让兴业银行北海分行债权的真实性及合法性均无异议，但对其关联性有异议，认为该证据不能证实第三人张立新对被告的债权已经到期而怠于行使权利，即被告在答辩中所说的为被告解除反担保抵押的条件尚未成就，张立新对被告的债权期限尚未确定，所以原告不能行使代位权，原告所举证的证据不能达到其证明目的。 原告黄正恒对被告泰基房地产公司所举的证据1，认为因被告所提供的借款抵押合同与原告所提交的一致，故原告对该份证据的真实性、合法性均无异议，但对其关联性有异议，认为该份证据已证实第三人张立新与被告确实存在780万元的到期债权，抵押物尚未办理抵押登记，只是抵押权未设立，并不影响借款合同的效力，借款合同的相对方只有第三人与被告，民事主体很明确，且借款抵押合同对于还款期限的约定是明确的，合同中并没有约定任何附条件的生效条款；对证据2的三性均有异议。原告并非合同的相对方，无法核对该份证据的真实性、合法性。该份证据是被告为美味村管理公司提供的反担保，并不能证明其已向第三人张立新履行了还款义务，这是两个完全不同的民事行为，且该份反担保合同并未涉及780万，无法证明被告欲要证明的内容；对证据3的真实性、合法性均无异议，但对其关联性有异议。该份证据无法证明第三人张立新的个人财产与公司财产混同，被告是向张立新借款，并非向美味村管理公司借款；对证据4、5的真实性、合法性均无异议，但对其关联性有异议。追偿权之诉与本案债权人代位权纠纷属于两个完全不同的民事法律关系，具体质证意见与证据2的质证意见一致，与本案无关联。 合议庭结合双方的举证和质证，认证如下：对双方均无异议的证据，本院予以确认；对以上有异议的证据，因对方未能提交相反证据予以否定，且与本案存在一定的关联性，故本院亦作为定案的参考依据。 综合全案证据及庭审笔录，本院确认以下法律事实： 2012年1月18日，兴业银行股份有限公司北海分行（以下简称兴业银行北海分行）与借款人广西北海美味村中餐配送有限公司（以下简称美味村配送公司）、保证人广西美味村餐饮管理有限公司（以下简称美味村管理公司）、张立新、王喜军、闫青、谢胜会分别签订了一份《流动资金借款合同》、一份《最高额保证合同》、一份《兴业银行最高额保证合同》。上述借款合同及保证合同签订后，贷款人兴业银行北海分行依约向借款人美味村配送公司发放了300万元贷款，但借款人美味村配送公司未按时偿还贷款，上述保证人也没有履行连带保证责任，为此贷款人兴业银行北海分行向北海市海城区人民法院提起诉讼。2013年4月3日，经北海市海城区人民法院作出（2013）海民二初字第19号民事调解书，双方达成以下一致调解协议：一、美味村配送公司于2013年4月10日前返还贷款本金300万元及支付利息（利息计算：贷款期限内按年利率9.84%计，逾期按年利率14.76%计至还清贷款之日止）给兴业银行北海分行；二、美味村管理公司、张立新、王喜军、闫青、谢胜会对美味村配送公司的上述贷款及利息承担连带清偿责任。 上述调解协议达成后，因借款人美味村配送公司、保证人美味村管理公司、张立新、王喜军、闫青、谢胜会没有在该调解书确定的履行期限内履行上述给付义务，2013年6月3日兴业银行北海分行依法向北海市海城区人民法院提出执行申请，北海市海城区人民法院依法进行了受理，受理案号为（2013）海执字第472号，现该案仍处于执行阶段。 2013年8月23日，原告黄正恒（乙方、受让方）与兴业银行北海分行（甲方、转让方）经协商一致，就债权转让事宜签订《债权转让协议》，编号：兴银桂北2013年第001号，该协议约定：甲方（转让方）兴业银行北海分行将已发生法律效力的编号为“（2013）海民二初字第19号”《民事调解书》项下的全部债权转让给乙方，债权涉及的借款人为美味村配送公司，连带保证责任人为张立新、王喜军、闫青、谢胜会、美味村管理公司。截止2013年8月23日，上述债权数额为人民币3326037.58元，其中贷款本金3000000元、利息及罚息300324.58元，诉讼费用25713元。债权转让价格与上述甲方的全部债权数额相同，乙方清偿甲方全部债权后取得上述债权。在本协议签订之日乙方一次性支付债权转让款项，用于清偿甲方上述全部债权。甲方实现全部债权后履行以下义务：1、及时依法通知债务人本次债权转让事宜；2、配合乙方向法院申请变更乙方为债权申请执行人；3、将债权相关材料移交乙方，详见移交清单。自债权转让之日起，与转让标的有关的全部从权利也同时由甲方转移至乙方。乙方对上述民事调解书确定的甲方债权情况已充分了解，认识到该债权回收存在不确定性，接收债权后放弃对甲方的一切追索权。本协议生效后，乙方成为新的债权人，取代甲方的债权人地位，如法律规定必须协助的，双方应及时提供协助。对本合同的解释及履行发生争议的，双方应协商解决。《债权转让协议》签订当日，原告黄正恒向兴业银行北海分行汇款支付了3300324.58元，向业银行股份有限公司南宁分行支付了诉讼费用25713元。2013年8月27日，兴业银行北海分行向北海市海城区人民法院申请变更黄正恒为（2013）海执字第472号案件的申请执行人，经审查，北海市海城区人民法院于2013年8月30日依法作出（2013）海执字第472-1号执行裁定书，裁定变更黄正恒为（2013）海执字第472号案件的申请执行人。 另查明：2012年6月28日，第三人张立新（抵押权人、甲方）与被告泰基房地产公司（抵押人、乙方）签订了《借款抵押合同》约定：甲乙双方就乙方向甲方借款，乙方以登记在其名下的资产提供抵押一事，经友好协商一致订立本合同。一、甲方向乙方提供借款780万元人民币。二、借款期限贰年半至叁年，自乙方收到全部借款之日起计算。三、乙方愿以登记在其名下坐落于北海.73平方米的房产为该借款抵押。四、抵押期为借款期限加借款完全偿付之日。五、借款期间或期满，经甲乙双方同意，乙方若变更抵押物给甲方以抵消全部借款，若不能变更抵押物给甲方，则应于借款期满前还清该借款（不计利息）。六、该抵押由乙方持相关手续在登记部门按甲方指定办理抵押登记手续，甲方予以协助，所产生费用由甲方承担。七、本合同签订后甲方向乙方支付借款400万元人民币，另380万元人民币于抵押登记部门受理登记之日起10日内支付完。上述《借款抵押合同》签订后，第三人张立新与被告泰基房地产公司并没有就被告泰基房地产公司名下坐落于北海.73平方米的房产办理抵押登记手续。第三人张立新分别于2012年10月18日、2012年12月28日、2013年1月28日向被告泰基房地产公司支付了200万元、200万元和380万元。现原告主张第三人张立新对被告泰基房地产公司享有的780万元债权已到期，被告却却迟迟不履行还款义务，第三人张立新也一直没有通过任何途径行使其到期债权的行为已严重损害原告的合法权益。因此，为避免债务人与次债务人恶意串通损害债权人的合法债权，依据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，原告特向法院提起诉讼，提出以上诉讼请求。 再查明：2013年1月4日，广西中小企业信用担保有限公司（抵押权人、甲方）、被告泰基房地产（抵押人、乙方）与美味村管理公司（债务人、丙方）签订《最高额抵押反担保合同》，约定：根据甲方与丙方签订的2012年北委保字第037号《最高额委托保证合同》及2012年北委保字第037-1号《最高额委托保证合同》补充协议，甲方为丙方向金融机构申请授信人民币壹仟贰佰万元整提供保证担保，乙方以其有权处置的位于北海大道93号锦泰大厦0201号至0215号共15套房产就丙方在上述《最高委托保证合同》中应承担的责任和义务向甲方提供抵押反担保。甲乙双方确认抵押物的抵押价值为人民币伍佰伍拾贰万伍佰元整。反担保的债权额为人民币人民币壹仟贰佰万元整。合同还对甲乙丙三方的权利义务作了其他约定。 本院认为，本案系债权人代位权纠纷。本案原告黄正恒通过债权转让的方式合法取得了兴业银行北海分行与美味村配送公司、美味村管理公司、王喜军、闫青、谢胜会及第三人张立新的债权，即原告黄正恒与第三人张立新之间形成了合法的包括贷款本金3000000元、利息及罚息300324.58元的债权债务关系，本院予以确认。 根据第三人张立新与被告泰基房地产公司签订的《借款抵押合同》可知，第三人张立新与被告泰基房地产公司之间确实存在780万元的债权债务关系，被告泰基房地产公司也予以认可，本院予以确认。根据合同约定：该780万元的借款期限应从被告泰基房地产公司收到第三人张立新的全部借款之日起计算，借款期限为贰年半至叁年。经庭审查明，第三人张立新的最后一笔借款是于2013年1月28日支付给被告泰基房地产公司的，故该借款的借款期限应从2013年1月28日起计算，最迟还款期限应为2016年1月27日。被告泰基房地产公司应于2016年1月27日前向第三人张立新返还该借款780万元。但截止法庭辩论终结前，被告泰基房地产公司仍未向第三人张立新返还该借款，故第三人张立新对被告泰基房地产公司依法享有案涉780万元的到期债权。 被告泰基房地产公司抗辩称其与第三人张立新之间签订的《借款抵押合同》是附条件的，即被告泰基房地产公司需为美味村管理公司的借款提供反担保抵押，第三人张立新承诺在反担保抵押解除后才向其还款。因第三人张立新系美味村管理公司的实际控制人，其行为实际就是美味村管理公司的行为。现该抵押尚未解除，还款条件尚未成就，债务尚未到期，故被告对第三人无偿还义务，原告请求行使代位权于法无据。针对被告的该项辩解意见，本院认为：案涉《借款抵押合同》系被告泰基房地产公司与第三人张立新个人之间签订的借款合同，《最高额抵押反担保合同》系被告泰基房地产公司为美味村管理公司的借款而与广西中小企业信用担保有限公司、美味村管理公司之间签订的反担保抵押合同，两合同归属两种不同的法律关系，故对于被告辩称其与第三人张立新所签订的《借款抵押合同》是附条件的辩解意见，本院认为该辩解意见不成立，不予采信。 债务人第三人张立新不履行其对债权人原告黄正恒的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人被告泰基房地产公司主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，是属于怠于行使其到期债权的行为，故根据《中华人民共和国合同法》第七十三条“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担”的规定，第三人张立新作为美味村管理公司的担保人，在其自身没有能力偿还原告黄正恒债权的情况下，又长时间不向被告泰基房地产公司行使到期债权，其行为已损害到原告的合法利益，故原告以自己的名义代位行使债务人第三人张立新对被告泰基房地产公司的到期债权，符合法律规定，本院予以支持。关于利息，应以（2013）海民二初字第19号民事调解书中所确定的逾期年利率14.76%的利息标准计算。原告主张其于2013年8月23日受让上述债权至今，因2014年8月1日起实行的《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》对迟延履行期间的债务利息进行了修改，故2014年8月2日起的利息应按照年利率21.75%计算没有依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第十一条、第十三条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告北海泰基房地产有限公司支付2969367.58元及利息（利息以2969367.58元为基数，按年利率14.76%从2013年8月24计算至付清之日止）给原告黄正恒； 二、被告北海泰基房地产有限公司与第三人张立新的债权债务关系在上述给付金额的范围内消灭。 案件受理费45012.18元，由被告北海泰基房地产有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或广西壮族自治区北海市中级人民法院递交上诉状，按对方当事人人数提交副本，上诉于广西壮族自治区北海市中级人民法院，并于递交上诉状之日起至上诉期限届满后七日内预交上诉案件受理费45012.18元（收款单位：广西壮族自治区北海市中级人民法院，帐号：455060600018120098416，开户银行：交通银行北海分行北部湾东路支行）。逾期不交也不提出缓交、减交、免交案件受理费申请的，按自动撤回上诉处理。 审判长张洁 人民陪审员黄小兵 人民陪审员傅春燕 二〇一七年六月三十日 法官助理莫雪芳 书记员杨丽华 附：本判决所引用的法律条文 1、《中华人民共和国合同法》 第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。 2、 第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起的代位权诉讼，应当符合下列条件： 债权人对债务人的债权合法； 债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害； 债务人的债权已到期； 债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。 第十三条合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。 次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。 第二十条债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。 3、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。