广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤19民终3122号上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市富创鸿科技有限公司，住所地：广东省深圳市龙华新区大浪街道办浪口河坑工业区D栋三楼，营业执照注册号：440301111415531。法定代表人：刘敏，该公司总经理。委托代理人：叶向前，广东腾丰律师事务所律师。委托代理人：刘刚，广东腾丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：广东方振新材料精密组件有限公司，住所地：广东省东莞市寮步镇横坑社区莞樟路横坑段218号，统一社会信用代码：91441900673094080R。法定代表人：刑和平，该公司董事长。委托代理人：曾泉海，广东莞信律师事务所律师。上诉人深圳市富创鸿科技有限公司（以下简称富创鸿公司）因与被上诉人广东方振新材料精密组件有限公司（以下简称方振公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院(2016)粤1971民初11570号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。方振公司起诉请求：富创鸿公司支付方振公司的货款68777.6元、模具款67500元，两项合计136277.6元，以及相应逾期利息（按中国人民银行同期贷款利率从起诉之日计算至欠款全部付清之日止）。富创鸿公司反诉请求：1.方振公司向富创鸿公司交付两台质量合格的案涉模具。2.方振公司赔偿造成的原材料损失和交货后的不良品损失67203元。3.方振公司支付逾期交货违约金47781元。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定判决：一、深圳市富创鸿科技有限公司应在判决发生法律效力之日起五日内向广东方振新材料精密组件有限公司支付模具款67500元及货款68777.6元，合计136277.6元及逾期付款利息（以136277.6元为基数，自2016年5月20日按中国人民银行同期同类贷款利率计至清偿之止）。二、驳回深圳市富创鸿科技有限公司的其他诉讼请求。案件本诉受理费1512.78元，保全费1201.38元，合计2714.16元（该款方振公司已预交），反诉费1299.84元（该款富创鸿公司已预交），以上合计4014元，由富创鸿公司承担。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院(2016)粤1971民初11570号民事判决书。宣判后，富创鸿公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决，改判方振公司向富创鸿公司交付两台质量合格的案涉模具。2.方振公司赔偿造成的原材料损失和交货后的不良品损失67203元。3.方振公司支付逾期交货违约金47781元。事实与理由：原审认定事实不清，适用法律错误。（一）方振公司应当严格按照合同约定，履行交货义务，即方振公司应当交付两台质量合格的案涉模具，原审仅认定富创鸿公司应当支付模具款，却不判决方振公司承担交付模具的义务，明显违法。案涉合同为双务合同，富创鸿公司有付款义务，方振公司有交付模具的义务，且模具质量应当合格。一审方振公司确认来料退料单的真实性，该证据内容显示不良率为25%，案涉模具是不合格的。模具是方振公司制作，制作完成后也是放在方振公司，富创鸿公司根本没有看过机器，无法确认指认机器。原审将可否执行与诉讼请求是否明确进行等同是错误的，本案富创鸿公司根据合同约定要求方振公司交付质量合格的机器，诉请明确，执行方式多种，包括当事人自愿履行和自愿接受，原审直接剥夺了富创鸿公司的相关权利，且审执分离，是否可以执行不属于审理范围。（二）现在证据已经证明方振公司造成了损失，根据损失应当弥补的原则，方振公司应当赔偿，双方是否有关于损失的约定，不构成原审驳回富创鸿公司要求赔偿的请求的法定理由。根据赔偿原则，有约定的从约定，无约定的按照实际损失原则进行赔偿。来料退料单显示退料10959个，这部分损失无论从哪个角度出发都应当予以衡量。（三）逾期交货违约金是双方合同中明确约定，原审不予支持错误。方振公司答辩称：原审判决合法，请求驳回富创鸿公司上诉请求，维持原判。（一）方振公司同意返还两套模具，但该两套模具并非富创鸿公司诉请的两套模具。理由：1.方振公司同意返还的是已完工的两套模具，富创鸿公司在付款后可以拿走。2.富创鸿公司没有证据证明模具不合格，其庭审中明确表示不要方振公司提供的模具。3.一审中富创鸿公司不同意指认模具。4.富创鸿公司诉请不明确，没有要求方振公司返还模具的型号、大小、尺寸等。即便法院判决返还模具，方振公司也只能返还已完工的模具，因为该模具是合格的。（二）关于损失费问题。方振公司不负责原料的采购，只负责加工。案涉模具合格，否则富创鸿公司不会下单让方振公司批量生产。本案产品出现问题，是因富创鸿公司采购的原材料不良造成，况且加工过程中出现一定的损耗也是正常的，富创鸿公司没有证据证明方振公司造成其损失。方振公司在加工过程中确将有质量问题的原材料退还给富创鸿公司，但退料的原因是多方面的，最主要原因是原材料本身有问题，与加工行为无关。方振公司提供的产品均属合格，否则富创鸿公司不会收货，也不会对账。且若是方振公司的问题造成富创鸿公司损失，其在结算时肯定会提出。（三）逾期交货违约金问题，该诉求不合理。根据富创鸿公司提供的证据，其交货时间已经晚于订单规定的送货时间，且富创鸿公司提供的原材料存在严重质量问题，造成方振公司无法如常加工，其提供的合格原材料数量未能满足其下单的数量。且若是方振公司逾期交货原因造成富创鸿公司损失，其在结算时肯定会提出，但其一直没有提出，只是在方振公司起诉后其为了应诉而称方振公司造成其损失。本院经审理查明，对原审查明的事实，本院予以确认。另查明，二审法庭调查时，富创鸿公司称两台模具名称分别为小屏玻璃屏包胶量产模具及大屏玻璃屏包胶量产模具，方振公司对模具的属性及名称予以确认。根据方振公司提交的两份采购合同，第一份（订单编号20151221001）约定的交货日期为2015年12月24日，第二份（订单编号20160108001）约定的交货日期为2016年1月15日。两份合同均约定应如期交货，如有特殊情况应事先通知富创鸿公司，如未通知，则每逾期一天扣除该批款的5%。据方振公司提交的对账单，每批货物均存在延期交付的情形。再查明，方振公司于2016年8月4日变更企业名称为广东方振新材料精密组件有限公司。本院认为，本案系承揽合同纠纷，针对富创鸿公司的上诉，本案二审要解决以下问题：（一）案涉模具是否合格，富创鸿公司返还模具的请求应否支持。审查案涉模具订单的内容，双方未就模具的质量标准进行约定，富创鸿公司作为定作方也没有提交案涉模具的行业标准。原审根据案涉模具已实际用于批量生产产品的事实，推定模具符合富创鸿公司的定作要求，本院认为恰当。富创鸿公司应按约定支付模具对价，方振公司应交付模具，原审驳回富创鸿公司交付模具的请求不当，本院予以纠正。（二）富创鸿公司主张的损失能否成立。富创鸿公司主张根据统计日期为2015年12月至2016年1月的来料/退料对账单可以认定方振公司生产的不良品有10959个，应扣除该部分产品的对价。方振公司承认该对账单的真实性，但认为属磋商文件，双方结算应以最后对账单为准。查方振公司据以主张债权的证据，形成于富创鸿公司所主张的对账单之后，且富创鸿公司在该对账单上盖章确认，方振公司认为该份对账单属双方最后确认的文件，本院予以采信。富创鸿公司所主张的损失没有证据佐证，对其赔偿损失的请求本院不予支持。（三）富创鸿公司关于方振公司逾期交货应承担违约责任的请求应否支持。双方合同明确约定逾期交货的违约责任，而方振公司确实存在逾期交货的事实，富创鸿公司对方振公司制作的对账单予以盖章确认，是对对账单所罗列的事实的确认，不能据此认为富创鸿公司放弃了合同约定的权利，富创鸿公司反诉请求方振公司承担逾期交货违约责任有事实根据，本院予以支持。但富创鸿公司请求的违约金高达47781元，接近拖欠货款总数的七成，在没有证据佐证方振公司迟缓交货对富创鸿公司造成实际损失的情况下，合同约定的违约金标准过高，本院予以调整，酌定方振公司应支付富创鸿公司迟延交货违约金15000元。综上，原审判决认定事实不清，处理不当，本院予以纠正。富创鸿公司的上诉理由部分成立，对其成立部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初11570号民事判决第一项。二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初11570号民事判决第二项。三、广东方振新材料精密组件有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向深圳市富创鸿科技有限公司交付小屏玻璃屏包胶量产模具一套及大屏玻璃屏包胶量产模具一套。四、广东方振新材料精密组件有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向深圳市富创鸿科技有限公司支付逾期交货违约金15000元。五、驳回深圳市富创鸿科技有限公司的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费1512.78元，保全费1201.38元，合计2714.16元（方振公司已预交），全部由富创鸿公司负担；反诉费1299.84元（富创鸿公司已预交），由方振公司负担170元，富创鸿公司负担1129.84元。二审案件受理费5625.24元（富创鸿公司已预交），由方振公司负担734元，富创鸿公司负担4891.24元。本判决为终审判决。审判长 李 倩审判员 徐华毅审判员 杨洁萍二〇一七年七月五日书记员 郑惠琼杨静