江苏省南京市玄武区人民法院民 事 判 决 书（2016）苏0102民初3951号原告：吴晓陵，男，1963年7月23日出生，汉族，住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：刘备，江苏当代国安律师事务所律师。委托诉讼代理人：龚文良，江苏当代国安律师事务所律师。被告：中冶置业南京有限责任公司，住所地在南京市玄武区中山东路311-1号。法定代表人：王建国，中冶置业南京有限责任公司董事长。委托诉讼代理人：宣晓艳，江苏天淦律师事务所律师。原告吴晓陵与被告中冶置业南京有限责任公司（以下简称中冶公司）经济赔偿金纠纷、追索劳动报酬纠纷一案，本院于2016年7月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告吴晓陵及其委托诉讼代理人刘备、龚文良,被告中冶公司委托诉讼代理人宣晓艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吴晓陵向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告2004年企业改制时应发的生活补助费90168元；2.判令被告支付原告解除劳动合同的经济赔偿金809496元；3.判令被告支付原告拖欠的工资352915元；4.判令被告支付原告2013年9月至2015年12月期间因公支出的费用50400元。起诉的事实与理由：原告于1981年入伍，退伍后被南京市政府安排至南京市房管局下属的土地开发经营公司工作，后该公司更名为南京市房地产综合开发总公司，2006年改制为中冶置业南京有限责任公司。2006年12月1日双方签订劳动合同，期限自2006年12月1日起至2009年11月30日止，约定原告任拆迁公司副经理。2009年12月1日双方签订无固定期限劳动合同，约定原告任销售拆迁部副部长。2016年1月被告向原告送达《解除劳动合同通知》。被告自2012年以来只发放原告生活费，解除与原告之间的劳动合同也未支付原告经济赔偿金，原告因此提起本案之诉。被告中冶公司辩称：被告解除与原告之间的劳动合同具有充分的事实与法律依据，并非违法解除。2016年1月被告根据中冶集团的资产重组规划，要求原告与实际用工主体南京大都市物业发展有限公司签订劳动合同，但原告始终未能与被告就劳动合同换签事宜达成一致意见，并拒绝回公司任职，同时被告发现原告在外私自设立与中冶公司经营范围相似的公司。因此，2016年3月被告决定解除与原告的劳动合同。2011年3月1日起被告不再聘用原告为销售拆迁部副部长，故原告也就不应再享受相应的工资待遇，被告不存在欠发原告工资报酬的情况，同时，原告的该项诉讼请求也超出仲裁时效期间。原告请求被告支付2013年9月至2015年12月期间因公支出的费用无任何依据。原告要求被告支付2004年企业改制时应发放的生活补助费90168元，被告同意支付原告。综上所述，请求法院依法裁判。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。下列事实当事人无异议：原告于1981年10月21日入伍，1986年1月1日退伍后在南京市土地开发经营公司工作，1986年9月在南京市房地产综合开发总公司房产分公司工作。2005年5月13日原告与他人共同出资设立南京百福居房屋拆迁咨询服务有限公司，经营范围为：房屋拆迁咨询服务、房产评估咨询、工程项目管理咨询等。2006年12月1日原、被告签订《劳动合同书》一份，期限自2006年12月1日起至2009年11月30日止。合同中约定：被告安排原告的工作岗位为拆迁公司副经理。合同期满后原、被告签订自2009年12月1日起的无固定期限劳动合同一份，该无固定期限合同约定：被告安排原告在实业公司从事销售拆迁部副部长工作，每月工资为4110元。上述两份合同中均约定：2004年原单位改革时，应计发的经济补偿金（或生活补助费）90168元在改制时未发放原告，今后双方解除或终止本合同时，被告应将该款一次性发放原告；上述经济补偿金的工作年限计算到2004年12月31日；2005年1月起视为新企业工龄，今后双方协商解除劳动关系，将依据国家和社会保障部相关政策并参照有关标准，制定相应经济补偿标准。2016年1月被告向原告发出《解除劳动合同通知书》，内容为：吴晓陵同志，根据《关于对南京大都市物业发展有限公司实施内部重组的批复》，现因南京大都市物业发展有限公司发生股权变更，中冶公司将解除与你签订的无固定期限劳动合同，你的劳动合同将由南京大都市物业发展有限公司南京分公司续订。请于2016年1月27日前到中冶公司综合部办理解除劳动合同手续。2016年3月10日被告作出《关于与吴晓陵解除劳动合同的决定》，决定中记载：吴晓陵，男，1963年7月生，大专文化，中共党员，1981年入伍，1986年1月在南京市土地开发经营公司开发科任科员，1986年9月在南京市房地产综合开发总公司房产分公司从事拆迁工作，2001年3月在南京市房地产综合开发总公司房产分公司任副经理，2006年12月在中冶置业南京有限责任公司下属南京华益房屋拆迁有限公司任副经理，2009年5月任南京大都市物业发展有限公司销售拆迁部副部长，2011年2月因南京华益房屋拆迁有限公司注销，吴晓陵被分流到装饰材料部，原职务不再聘用，给予解除聘任。2009年12月1日换签无固定期劳动合同。据举报，查实吴晓陵于2005年5月注册成立南京百福居房屋拆迁咨询服务有限公司，并任执行董事兼总经理。该员工近两年经常假公济私无故缺勤不上班，操办自己公司业务。2016年春节后已累计旷工超过3天。根据劳动合同法第三十九条第（二）项、第（四）项之规定，依据《中冶置业南京有限责任公司员工假期及劳动纪律管理办法》第八条第七款“一年内累计旷工达三天以上者，公司与其解除劳动合同”的规定，经研究，决定自2016年3月10日起与吴晓陵解除劳动合同。2016年7月8日原告向南京市玄武区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。本案诉讼请求是仲裁请求的一部分。2016年7月15日南京市玄武区劳动人事争议仲裁委员会决定对原告的仲裁申请不予受理。对于有争议的证据和事实，本院认定如下：1.被告为证明原告职务变动，提交了2011年2月14日南京大都市物业发展有限公司作出的《关于部门变更及人员分流情况的报告》等证据。报告中记载：按照总公司与物业公司签订的2011年度经济与事业发展目标责任书，并结合总公司对我司干部管理工作的有关要求，我司经研究决定，于2011年1月27日对销售拆迁部做出了变更，相关富余人员进行了分流安置。由于原华益拆迁公司已注销，现将销售拆迁部变更为“销售部”，今后涉及的拆迁遗留问题，仍由我司负责善后处理。吴晓陵分流到装饰材供部。因拆迁工作的机构已经撤销，原销售拆迁部副部长吴晓陵自2011年3月1日起，原职务不再聘用，给予解除聘任。原告对该证据的客观性、关联性、合法性均持有异议。本院认为，原告提交的证据真实、合法、有效，本院予以采信。2.原告为证明其因工作需要于2013年9月至2015年12月期间支出50400元，提供了南京大都市物业发展有限公司作出的《关于南珍珠巷菜场拆迁补偿回款奖励的请示》、中冶置业南京有限公司介绍信、书面证人证言等证据。被告认为原告提交的介绍信如果真实，应由接收单位保存，而不应由原告保存，其余证据系复印件，无法与原件相核对，故对原告提交的证据的真实性持有异议。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条第一款规定，证人应当出庭作证，接受当事人的质询。因原告仅提交书面证人证言，未申请证人出庭作证，故本院对书面证人证言不予采信。《关于南珍珠巷菜场拆迁补偿回款奖励的请示》中记载了奖励措施，同时也明确记载：“以上奖励金额可累加，但公司就不再承担其他收款成本。”本院对原告提交的《关于南珍珠巷菜场拆迁补偿回款奖励的请示》以及介绍信予以采信。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条对于用人单位与劳动者解除劳动合同的条件作出明确规定。被告以南京大都市物业发展有限公司发生股权变更，中冶公司需解除与原告签订的无固定期限劳动合同为由，向原告发出《解除劳动合同通知书》，后又于2016年3月10日作出《关于与吴晓陵解除劳动合同的决定》，不符合法律规定的解除劳动合同的条件，属于违法解除劳动合同，应支付原告经济赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。原告作为复转军人，其军龄应当计算为原告在中冶公司的工作年限，并据以计算经济赔偿金。综上所述，被告违法解除与原告的劳动合同，应支付原告经济赔偿金212520元（3080元/月×34.5个月×2）。2004年企业改制时应发的生活补助费90168元，因改制时未发放原告，已计算在相应期间的经济赔偿金内，本院不予支持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中原告销售拆迁部副部长一职于2011年3月1日被解除，此后原告未享受相应的工资待遇，原告要求补发因职务被解除而减少的工资待遇，应在职务被解除，工资待遇减少一年内主张权利。现原告要求补发工资，已超过仲裁时效期间，本院不予支持。原告要求被告支付2013年9月至2015年12月期间因公支出的费用50400元，仅提供一份书面证人证言，该证人也未到庭接受质询。《关于南珍珠巷菜场拆迁补偿回款奖励的请示》中记载了奖励措施，同时也明确不承担收款成本。故本院对原告主张的2013年9月至2015年12月期间的支出不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决如下：一、被告中冶置业南京有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告吴晓陵违法解除劳动合同的经济赔偿金212520元；二、驳回原告吴晓陵对被告中冶置业南京有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，本院决定免收。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 长  崔 颢审 判 员  周庆安人民陪审员  伍世梅二〇一七年七月十七日书 记 员  邵 泽