上海市浦东新区人民法院刑 事 判 决 书（2016）沪0115刑初4438号公诉机关上海市浦东新区人民检察院。被告人李军铧，男，1971年9月19日出生，汉族，户籍地上海市宝山区，住上海市静安区。辩护人李波，北京市天平(成都)律师事务所律师。被告人郑凯，男，1988年9月27日出生，汉族，户籍地上海市黄浦区，住上海市黄浦区。辩护人李小华，上海李小华律师事务所律师。辩护人李易虎，浙江金大律师事务所律师。被告人郑某某，男，1963年12月21日出生，汉族，户籍地浙江省，住上海市黄浦区。辩护人蒋冰冰，上海李小华律师事务所律师。辩护人师福伟，上海李小华律师事务所律师。被告人李2，男，1967年11月15日出生，汉族，户籍地江苏省无锡市，住江苏省无锡市。辩护人孙金来，上海海德安达律师事务所律师。被告人黄某某，男，1984年1月10日出生，汉族，户籍地福建省福清市，暂住上海市松江区。辩护人李芬芳，北京盈科(上海)律师事务所律师。上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉〔2016〕875号起诉书指控被告人李军铧、郑凯、郑某某、李2、黄某某犯骗购外汇罪，于2016年12月23日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派代理检察员罗某某出庭支持公诉，被告人李军铧、郑凯、郑某某、李2、黄某某及辩护人李波、李小华、李易虎、蒋冰冰、师福伟、孙金来、李芬芳到庭参加诉讼。期间，经公诉机关申请，本院决定延期审理一次，现已审理终结。上海市浦东新区人民检察院指控：2015年11月，被告人李军铧与郑凯、郑某某经事先合谋，约定由郑某某等人提供资金，李军铧提供转口贸易的公司背景，郑凯使用伪造提单等材料向银行申购美元划转至境外再兑换成人民币，从中赚取汇率差价并非法牟利。黄某某在明知伪造提单系非法用途的情况下，按照李2授意提供伪造的韩进海运(中国)有限公司(以下简称韩进公司)正本海运提单并收取好处费。李军铧向李2购买上述伪造的海运提单，后指使郑凯根据提单记载事项，使用其控制的金僖绘国际贸易(上海)有限公司(以下简称金僖绘公司)等多家公司作为转口贸易商，并制作虚假转口贸易合同、形式发票等材料，向华夏银行上海分行申请购买美元，后郑凯利用其控制的银行账户将美元兑换成人民币，再通过虚构的贸易将人民币汇入境内上海楷巩实业有限公司(以下简称楷巩公司)等公司银行账户，作为再次申请购汇的资金。2015年12月至2016年2月，被告人李军铧等人采用上述手段，向华夏银行上海分行购汇28笔共计美元20,216.81万余元，非法获利共计人民币1,370.98万元。其中李军铧获利人民币232.11万元，郑凯、郑某某共获利人民币598.48万元，李2获利人民币80.29万元，黄某某获利人民币58.17万元。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读并出示证人证言、相关书证、鉴定意见等证据，据此认为，应当以骗购外汇罪追究被告人李军铧、郑凯、郑某某、李2、黄某某的刑事责任，现提请法庭依法判处。庭审中，被告人郑凯的辩护人提供郑凯与上海妙哉实业有限公司、上海意乔贸易有限公司的《劳动合同》、《保密协议》、《自愿放弃社会保险协议》、工商银行卡及银行账目明细，以证实郑凯并非金僖绘公司的业务员。被告人黄某某的辩护人提供一份结算单，以证实黄某某自2013年8月即从李军铧公司离职的情况。针对起诉书指控的犯罪事实与定性，各名被告人及辩护人提出以下意见：1.被告人李军铧对于指控骗取外汇的行为及购汇、获利的金额均没有异议，但提出：(1)其没有与郑凯、郑某某有过合谋；(2)其向李2借海运提单时不知道是伪造的提单；(3)其行为虽然会影响国家外汇平衡和统计，但不应认定构成骗购外汇罪。被告人李军铧的辩护人提出：(1)李军铧没有与郑凯、郑某某进行合谋分工，郑某某提供的资金由郑凯负责操作监管，郑凯对于购汇流程非常清楚，李军铧仅判断购汇的汇率；(2)李军铧与李2没有合谋，从李2处借用提单，但不知道提单是虚假的；(3)买卖提单进行转口贸易属于业内的常见做法，目前国家外汇储备较多，应当放宽对自贸区企业的外汇管制，本案的资金都安全回归，最终没有外汇平仓是由于外汇管理局给金僖绘公司降级所致；(4)李军铧系初犯，愿意退赔赃款，建议从轻处罚。2.被告人郑凯对于购汇、获利数额没有异议，但提出：(1)其不是金僖绘公司的员工；(2)其没有与李军铧进行事先预谋；(3)其按照李军铧的指示办理业务，当时不知道提单是伪造的，不知晓公司是利用虚假提单骗取外汇；(4)父亲郑某某提供的钱款属于借款，获利属于利息。被告人郑凯的辩护人提出：(1)郑凯从未与金僖绘公司签订劳动合同，不是金僖绘公司的业务员；(2)郑凯没有与其他被告人有过共谋，不知道提单是虚假的，仅按照李军铧的指令向银行提交提单，除了取得楷巩公司的网银之外，没有控制过其它的银行账户；(3)郑凯父亲郑某某提供的钱款属于向李军铧的借款，获利部分属于借款利息，郑凯本人没有分得任何款项；(4)侦查机关收集的郑凯与李军铧、郑某某的微信聊天记录，没有制作收集提取笔录，无法确认真实来源，没有郑凯的签名，故不能作为证据使用；郑凯的手机和微信号系公用性质，有时会由同事或其他人员使用其手机发送微信；(5)根据2016年4月《国家外汇管理局关于进一步促进投资便利完善真实性审核的通知》，要求同一笔离岸转手买卖业务应在同一家银行网点采用同一币种办理收支结算，此项规定不能溯及本案事实，且国家从未禁止通过转口贸易购买外汇的规定，故本案不应认定构成骗购外汇罪。3.被告人郑某某对于提供资金并获利的情况没有异议，但提出：(1)其没有与李军铧事先合谋，不知道李军铧实施骗购外汇的行为；(2)其提供资金属于借款，获利属于利息；(3)其行为不构成犯罪。被告人郑某某的辩护人提出：(1)郑某某向李军铧提供的资金属于借款，其不明知李军铧用于骗购外汇的行为；(2)侦查机关收集的郑某某与郑凯的微信聊天记录不符合相关技术标准，且没有郑某某的签字，内容不具有完整性和连续性，故不能作为证据使用；(3)证人范某某的证言不具有真实性，目前仅凭李军铧的供述，不能认定郑某某有明知并参与骗购外汇的行为，本案属于证据不足，不能认定构成犯罪。4．被告人李2对于提供提单并获利的情况没有异议，但提出：(1)其不知道李军铧将提单用于申购外汇；(2)其获利的数额不超过人民币50万元；(3)其不知道提单是虚假的。被告人李2的辩护人提出：(1)李2与李军铧没有事先犯意合谋和约定具体分工，现有证据不能证明李2明知提单是虚假的，考虑李2所起的作用较小，应当认定从犯，建议对其适用缓刑；(2)本案应当认定单位犯罪；(3)李2系明知公安人员等候在其家中，接到家属电话通知后主动归案，具有自首情节；(4)贸易过程中先购汇后平仓是一个过程，因为外汇管理局对李军铧的公司降级才导致没有平仓，如果能够及时平仓将不会影响外汇平衡。5．被告人黄某某对于提供伪造提单的情况没有异议，但提出：(1)其不知道李2购买提单是用于非法用途；(2)其获利数额应当扣除支付给提单上家的人民币25万元。被告人黄某某的辩护人提出：(1)黄某某与其他被告人之间不存在通谋，其并不知道李2将提单给李军铧及其具体用途，其实施单纯的转卖伪造提单的行为不能认定为犯罪；(2)如果认定系指控犯罪，应当将其支付给上家沈某的金额人民币25万元予以扣除，其愿意退出违法所得人民币33.17万元，应当认定系从犯，建议对其适用缓刑。经审理查明：被告人李军铧系金僖绘公司、楷巩公司、上海妙哉实业有限公司(以下简称妙哉公司)、上海意乔贸易有限公司(以下简称意乔公司)、上海炎垚贸易有限公司(以下简称炎垚公司)、上海达俸国际船务代理有限公司(以下简称达俸公司)、上海儒来国际贸易有限公司(以下简称儒来公司)、中华东风控股集团有限公司(注册地香港，以下简称东风集团)、中国黄金控股集团有限公司(注册地香港，以下简称黄金集团)的实际控制人，上述公司的办公地点一致，系多块牌子一套班子，由一支工作团队负责运作。被告人郑凯自2015年8月起在妙哉公司任职学习贸易知识，在工作中知晓金僖绘、楷巩、东风集团、黄金集团等公司均由李军铧控制使用，同时知道通过虚假转口贸易可以套取汇率差的情况。后李军铧与郑凯、郑某某经过协商达成合意，由郑某某陆续提供人民币约6,000万元作为资金，由李军铧提供上述公司作为虚假的转口贸易公司，由郑凯负责控制资金并具体操作，采用虚假转口贸易向境内银行申购美元，划转至境外兑换成人民币从中赚取汇率差价，获利后由李军铧和郑凯、郑某某按比例分成。被告人黄某某在明知伪造提单系非法用途的情况下，仍按照被告人李2的授意提供伪造的韩进公司海运提单并收取好处费，李2在明知伪造的提单用于非法套汇的情况下，仍将上述提单提供给李军铧使用并从中收取费用。2015年12月至2016年2月，被告人李军铧在取得上述提单后，指使被告人郑凯根据提单记载事项，使用其控制的金僖绘公司、东风集团、黄金集团等作为转口贸易中间商、供货商、购货商，制作虚假转口贸易合同、形式发票、购汇申请书等材料，向华夏银行上海分行以转口贸易支付货款为名，申请购买美元支付给境外供货商。银行付汇成功后，郑凯会根据李军铧提供的另一份提单，使用李军铧控制的公司作为中间商、供货商、购货商，制作另一套虚构的转口贸易材料，利用郑凯控制的供货商公司网银密钥将美元兑换成人民币，后将人民币汇入境内楷巩等公司的银行账户，除获利部分按照约定分成外，其他钱款继续采用同样方式进行循环操作。期间，被告人李军铧等人采用上述手段，向华夏银行上海分行购汇28笔，共计美元20,216.81万余元，非法获利共计人民币1,370.98万元。其中李军铧获利人民币232.11万元，被告人郑凯、郑某某共获利人民币598.48万元，被告人李2获利人民币80.29万元，被告人黄某某获利人民币58.17万元，后黄某某将部分钱款支付给上家沈某。2016年5月19日，被告人李军铧、郑凯、郑某某被公安机关抓获到案；同日，被告人李2在明知公安人员在其家中等候的情况下，自动返回家中投案；同年6月29日，被告人黄某某被抓获到案。上述事实，由以下经庭审举证、质证，本院确认的证据予以证明：一、证实各名被告人的身份、明知虚假提单用于骗购外汇的证据1．被告人李军铧的供述，证实其系金僖绘公司、妙哉公司、楷巩公司、意乔公司、炎垚公司、达俸公司、儒来公司、品垚公司、德熠公司、妙哉公司、东风集团、黄金集团等公司的实际控制人，这些公司是多块牌子一套班子，由其控制网银密钥，上班地点都在浦东花园石桥路东亚银行大厦3302。郑凯是转口贸易的具体操办人，非常清楚每一项环节，明确知道转口贸易使用的公司均由其实际控制、知道美金出人民币进的套利模式、知道提单是由李2提供。郑某某也是明知的，因为2015年11月中旬时，郑某某曾带老婆和郑凯到其租借的办公场所见面，其详细说明整个购买提单、配套合同、内购外结的流程，之后郑某某才表态愿意投资，其与郑某某聊天时还得知郑凯每做完一笔业务都会向郑某某汇报，其手机里有与郑凯的微信聊天记录可以佐证。到2015年11月底12月初时，郑某某、郑凯等人到其位于东亚银行大厦33楼的办公地，提出使用郑凯名下的公司在境内走账不太合适，要求让其提供公司，其就提供了炎垚、达俸、儒来公司作为境内的走账公司。2016年3月时，其与郑某某见面称外汇管理局要求对之前内购外结业务进行结汇平仓，但郑某某拒绝提供资金。2015年10月时，李2和助理支某某到其公司来，李2曾现场指导制单员如何依照提单做全套申报购汇所需的材料。同年11月份，其向李2借用提单时，告诉过李2是用来做转口贸易，用内购外结的方式，李2是明确知道提单的用处。2．被告人郑凯的供述，证实其知道东风集团、黄金集团、金僖绘公司、妙哉公司、楷巩公司、达俸公司、儒来公司、意乔等公司均由李军铧实际控制使用，李军铧从事境内外的贸易套利业务，就是使用三家公司以贸易形式，利用人民币和美元在岸、离岸的汇率差进行无风险套利。其在李军铧公司上班时主要学习进出口贸易知识，因为李军铧对国际汇率的预测很准，其看到每笔业务都很赚钱，所以就说服父亲郑某某进行投资，2015年11月下旬某日，其带父母亲到李军铧的住处见面，李军铧当着其父母的面说过资金由其实际控制，利润三七分，之后父亲就投资人民币6千万元。其知道有些提单是李军铧从李2处拿的。其对提单的真伪有过疑虑，因为其曾经接到过银行电话，说有一张提单的发货日期和实际发货日期差了一天，其当时觉得很奇怪，就向李军铧报告，李军铧后来补了一份情况说明，大意是国际时差导致打错资料，后来业务正常开展。3．被告人李2的供述，证实其知道李军铧是做转口贸易套利业务的，具体盈利可能有几种方式，一种是做掉期盈利，包括国内掉期(境内购美元一年后卖出，2015年底银行已经禁止此类业务)和国外掉期(将人民币汇入境外银行账户购买美元，一年后利用境外银行平台支出)，另一种是内购外结，就是利用海运提单和贸易合同在境内外大量购汇(一般是美元)，利用人民币兑美元在岸价和离岸价的差价进行牟利，李军铧说过这种内购外结购汇套利的模式，向李军铧提供大概40几份提单，有些因为提单货太多或太少与资金量不配，就被李军铧退回，这种不涉及货物的实际交割。4．被告人黄某某的供述，证实2014年其曾在李军铧的公司任职，当时就听李军铧和李2说过低风险的套利业务。李2明确告诉其需要伪造的海运提单，因为真的提单需要等价购买。一部分提单是李2自己做虚构贸易骗购套利的业务，另一部分是李2再卖给李军铧做同类业务，就是购汇后在境外兑换成人民币再进来，从中赚取人民币的汇率差价。5．被告人李军铧与郑凯的微信聊天记录如下：2015年11月25日郑凯发：“李总我再确认下路线，平安古北的高源(香港公司购汇)到东风(结汇)，然后再到楷巩(区外公司)吗？”，李军铧回复：“回款金僖绘、楷巩都可以”；11月26日晨郑凯发一个名为“美金出人民币回”的文档，李军铧回复“文件名千万不能这么写，作死的节奏，美金出人民币进，外汇管理局大忌大忌！”同日晚，李军铧问：“平安银行审单结果，明天早上孔老师业务是否正常操作？”，郑凯回：“明天做，2千万说好了，到时候锁汇”；11月27日晨9时40分，李军铧指示郑凯锁定购汇价格。11月29日郑凯发：“李总，我缺一份真的提单，能拍一份真的给我吗？”李军铧回：“什么叫真的提单？”，郑凯发：“就是要有一份提单就好。”李军铧回：“问cherry,她那还有两个。”11月30日郑凯发：“转口贸易：上游平安金僖绘(购汇)到台湾东风(结汇)下游平安分行(香港盛闻)汇款美金给金僖绘。另外人民币回来时，东风RMB直接汇款到中信银行品垚一般户，然后再往来款给平安支行的楷巩，这样可以吗？未来李总要从香港盛闻，在90天内回一笔美金到金僖绘。”李军铧回：“可以的。”12月19日李军铧发10份提单的货物到港日和重量信息。12月20日郑凯发：“7份中有6份在华夏出现过了！还有一份179吨的韩进明天我要在华夏用掉”。12月29日郑凯汇报部分提单不能用，李军铧发：“再不行明天下午安排新单子给你”。2016年1月7日李军铧发“致平安银行上海古北支行：我司(金僖绘)于2015年某月某日于贵行操作一笔两头在外的转口贸易项下之购汇业务，由于业务操作没有仔细核查单证，具体船信息与实际官网及ICC信息少略不对应，经多方核查，现已解决问题。”之后，郑凯将此信息转发郑某某。6．被告人郑凯与郑某某的聊天记录如下：11月25日郑凯发：“T＋0能做好，就怕有法律问题，别的网银我们拿，章我们刻，一般户我们开。”11月27日郑凯发：“今天我亲自做了一圈T＋0，2千万赚7.3万，李总分2万，资主分5万，感觉可以做”，郑某某回：“那你与李总谈判一下，你自己去做。”12月3日郑凯发：“李总你打他个电话，他要打给你说下。”郑某某回：“那就做了。”12月29日郑某某发：“另外海外套利业务，你不少资金，我那天讲过每天数量不能太多，所以你不要外面资金进，李是多就好全部都要，收到分红，没有法律上问题，你这样做到一月底再看情况再说能否一直下去。”2016年1月11日郑凯发：“你和李总谈好分成，操作我来做，他也不做，1.68本来全是你的，根本没有成本。”7．证人支某某的证言，证实自2015年8月12月下旬，其多次按照李2要求到黄某某处取韩进公司的提单再送至李军铧处。李2和黄某某、李军铧分别约定费用，由其给黄某某转账汇款，并从李军铧处收取钱款。从黄某某处取的提单未加盖银行印章，但李军铧寄回的提单上有加盖银行印章，并写明购汇金额及日期。对于李军铧寄回的提单，最初李2让其退回黄某某，后来黄某某说过2次提单盖章就作废了，让其不要归还，其就请示李2，李2说提单没用了让其处理掉，其就扔掉或撕掉。这个提单就是黄某某卖给了李2，李2再卖给李军铧，李2从中赚取差价。李2带其不止一次到过陆家嘴李军铧的公司，有一次李军铧和李2聊到转口贸易、购汇之类的话题。8．证人范某某的证言，证实其系郑某某的妻子、郑凯的母亲，2015年11月份时，郑凯至李军铧的贸易公司上班，具体负责提交单证给银行。郑凯看到李军铧公司的业务利润高，就和其及丈夫商量投资。后来其与丈夫至李军铧的办公地进行了解，其听到李军铧介绍银行套利、利润分红等内容，李军铧说资金由郑某某提供，利润三七分成，由郑凯直接负责管理操作，当时感觉比较安全，就同意出资，6千万元陆续打入李军铧指定的贸易公司账户，该账户网银由郑凯保管使用，到2016年1月时，听郑凯说套利没有利差了所以将6千万元资金全部退出，同时获利590万元。后来郑凯辞职，其听郑某某说过，2016年3月时，外汇管理局到李军铧公司检查，李军铧找他要借钱进行平仓，但郑某某没有同意。9．证人刘1的证言，证实其投资4千万元给李军铧做转口贸易，其安排员工孔某某监管资金动向，后来盈利平稳，其就让李军铧全权操作，到2016年1月时，其退出资金，共获利200－300万元，到2月时，李军铧联系说被外管局查，需要美金进行平仓，其就借款4千万元让他平仓，后来李军铧归还了800万元，李军铧说余款被外管局冻结账户，所以暂时不能归还。10．证人孔某某的证言，证实其系刘1公司员工，2015年12月，其根据刘1指令向李军铧控制的金僖绘公司、楷巩公司共计转账4千万元，公司赚取40万元；2016年2月，其根据刘1指令向楷巩公司转账4千万元，4月时，金僖绘公司向其公司转账800万元，余款3,200万元未归还。初期都是与郑凯进行联系，后来郑凯辞职就换别人了。11．证人钱某的证言，证实其系平安银行上海古北支行客户经理，有一次在郑凯办理转口贸易付款后，银行接到上海分行通知，称海运提单的装船日期与审核不符合，要求客户出具情况说明，其就告知郑凯，两天后，郑凯将情况说明的原件快递来，其就交给分行的审核部门。12．证人王1的证言，证实其系华夏银行国际业务部副总裁，经查询，2015年11月25日至2016年1月11日，李军铧控制的公司在其银行累计购汇金额2亿元左右。当时银行对于此项业务没有引起足够重视，银行知道李军铧的经营体量没有这么大，应该是在做循环套利业务，但考虑到单据审核没有问题，购汇资金都到位且银行没有风险，所以银行没有过多质疑这些贸易的真实性，现在回想起来银行也有一定责任，对于真实贸易背景的审核方面存在疏漏，目前银行已经停止这项业务进行整改。13．证人王某2的证言，证实其系华夏银行上海分行营业部经理。2015年11月，银行副总裁王1安排其具体办理李军铧公司的转口贸易购汇业务，按照规定应当对客户资质作征信调查、对购汇公司作尽职调查、对单据进行审核，由于李军铧不担任公司法人，所以前面两项调查就没有做，对于单据审核就是通过韩进公司的官网，对提单号、发货港、到货港、装箱品名等内容进行对比，如果一致的就审核通过。由于银行审查手段有限，故对于货物的真实交易是无法进行核实的。银行每次付汇后会在提单上加签，防止提单被重复使用。14．证人周某的证言，证实其系品垚公司的职员，品垚公司都在帮李军铧做购汇业务，就是用海运提单、合同、发票、购汇申请书等，到银行申请购买美元，再将美元打到境外，兑换人民币后再打回到品垚公司，用来赚取中间差价。整个贸易涉及的中间商和两家离岸公司是由李军铧控制，购销合同是根据李2的提单制作，并没有实际的货物交割。2015年9月时，李2来找李军铧时主动教其制作购汇合同，李2告知其先从提单上找到货物的重量种类及到港日期，通过百度搜货物单价并折算出总价，信息填充到合同里，要做两份合同，一份是和上家的购货合同，一份是和下家的销货合同，李2还告知因为汇率有差价，所以销货合同的金额要高于购货合同的金额。有时其会通过微信向李2请教，并将合同发到李2的邮箱让他检查。李2肯定知道李军铧用提单做美金出人民币进的内购外结业务，提单都是韩进公司的，每笔业务都由李2审核合同。郑凯辞职以后其听同事说，郑凯家里是提供资金方，从2015年11月起做内购外结业务，赚到钱后不肯平仓。郑凯辞职时曾经说过外汇管理局找过他，他觉得这个业务有问题所以才辞职。周某通过照片辨认出李2。15．证人吴某1的证言，证实其系上海云珠信息科技有限公司、上海泰强国际贸易有限公司的法人，公司主要做银行套利业务，2014年其经人介绍认识李军铧，后李军铧教其做套利业务，从理论上讲需要有真实的贸易背景，但实际上银行只对提单进行形式审查，不会核实是否有真实的贸易背景。2016年1月时，李军铧向其提供一份假的韩进公司提单，李军铧也是从别人处取得的，做完套利业务后，银行的副行长曾打电话给李军铧，后来也告知其提单有问题，此事李军铧也无法解决，最后银行也不了了之。16．证人袁某某的证言，证实其系运爽公司职员，公司法人是其表弟董金敏，2015年10月，其到上海李军铧的公司工作，期间李军铧让其联系过李2办理银行开户事宜，还交给其一套运爽公司的申购外汇材料，让其和支某某共同到银行申购外汇，他们找到苏州东亚银行的客户经理牛某，由于一直没有审批下来，后来李2出面和银行行长沟通，事情才解决。李2明确知道这是转口贸易申购外汇业务。17．证人高某的证言，证实其系东亚银行昆山支行行长，2014年时经人介绍认识李军铧，2013年就认识李2，到2015年10月时，李2希望在银行办理购汇业务，给其看过化工产品转口贸易方面的材料，其让客户经理牛某陪同李2，在东亚银行开设佳弘控股有限公司和昀鑫集团有限公司两个账户。李2在银行做过几笔购汇业务，银行相关部门会登陆船公司的网站，对合同、发票、海运提单的公司名称、货物种类及金额进行审核，李2在交谈中提到过现在和李军铧一起合作，李2在银行做过5笔购汇业务，是在2015年10月至2016年1月，后来苏州的外汇管理局要求停止此项业务。其通过照片辨认出李2。18．证人牛某的证言，证实其系东亚银行昆山支行客户经理，经高某介绍，其认识李2并陪同办理相关业务，李2的佳弘控股有限公司、昀鑫集团有限公司在银行办理过9笔转口贸易的购汇业务，业务部门会对提供材料通过登陆船公司网站进行审核。19．证人赵某某的证言，证实其系李军铧公司的法律顾问，2015年12月，其与李军铧夫妻和谭某某见面，李军铧称要借一些金额大的海运提单向银行申请购汇，但没有真实的贸易，让其评估法律风险，其告知如果是进口贸易借用海运提单且没有真实贸易向银行申请购汇，涉嫌骗购外汇，如果是出口贸易借用提单没有真实贸易，涉嫌虚开增值税专用发票，其说过这些行为都违法，并建议李军铧咨询外汇管理局的专家。20．证人沈某的证言，证实黄某某在QQ群里问谁有两头在外的克隆海运提单用来做转口套利业务，其看到后就与黄某某加为好友开始联系。其参与的另一个QQ群是转口贸易群，群主“老马”专门出借出售各种海运提单，真实的提单价格很贵成本太大，克隆提单则是通过修改数据制作的。黄某某最初购买提单时，说过他是用克隆提单做转口套利业务，其就联系老马将做好的克隆提单给黄某某，到2014年年末时，其和黄某某再将确认提单的用处，黄某某重复说是用克隆提单做转口套利业务，其就将制作克隆提单的底单和印章直接给黄某某，然后提供电子数据让黄某某自己制作提单。其共计卖给黄某某40几份克隆提单，黄某某向其支付钱款。二、证实各被告人在共同犯罪中具体实施行为与地位作用的证据1．被告人李军铧的供述，证实骗购外汇的流程如下，首先由其控制的两家离岸公司(一般是东风集团、黄金集团)作为上下家，金僖绘公司作为中间商，通过向他人购买海运提单，在上面加盖上下家公司的背书章，再配合提单内容制作配套的购销合同、形式发票等，填写外汇申购单并向银行申请购买外汇。2015年1月时，其曾在华夏银行做过4单转口贸易购汇，货物的真实体量在几百万美金，后来郑某某出资时，因为公司提单不能满足配资需求，所以想到向李2借提单，李2的提单通过快递寄到其公司，寄件人是支某某，公司收到后会交给郑凯进行后续操作。其没有对提单的真实性进行过验证，这种转口贸易实际上不存在货物交割，也缺少完整的货物交割凭证。郑凯根据提单制作配套材料后，会交到银行进行审单，一般审核期限是三天，后来银行开通绿色通道二天就好，后郑凯使用购汇公司的密钥，第二天早上开始操作网银密钥进行转账，一般将人民币先打入楷巩的银行账户，并以往来款形式通过焱垚、达俸、儒来公司账户走账后，再汇总到金僖绘、品垚公司的他行账户，然后转至华夏银行的购汇账户，银行会将对应美金打入上家开设在台湾的离岸账户，到账后，郑凯使用上家的网银密钥，在网上银行申请外汇结算。然后根据李2提供的另一份提单，由郑凯制作另一份人民币进人民币出的转口贸易材料，将上下家进行调换使用先收后支方式，将上述人民币打入其控制的楷巩公司的国内账户，上述公司的网银密钥通常放在财务那里，郑凯需要时会去拿，用完了再归还。郑某某先后共出资6千万元，由郑凯具体操作，之前其曾教过郑凯如何制作材料，根据其提供的海运提单吨位倒算金额，在网上搜索价格，使用合同模板制作合同盖章，根据合同金额再制作形式发票，如果郑凯遇到问题其会进行解答。到2015年11月时，郑凯就独立操作过一笔套利业务，2,000万元资金获利7.3万元，之后郑凯才提出由父亲投资的要求。到2016年12上旬后，郑凯完全可以独立操作，但要向其报备合同金额。郑某某的6千万元属于投资款，不是借款，因为没有任何借款手续，更没有约定过借款利息。2016年1月6日，外汇管理局来检查时，第二天郑凯就没来上班，然后将6千万元陆续收回。2．被告人郑凯的供述，证实海运提单都由李军铧提供，其会根据提单内容套用合同模板制作贸易合同、形式发票和购汇申请书，到银行申请购汇，购汇成功后银行会直接将外汇转到贸易合同指定的上家在台湾的银行账户，其将外汇换成人民币，然后再做一套人民币先收后支的转口贸易材料，人民币就会转到楷巩公司的银行账户，因为担心父亲资金的安全，所以金僖绘公司、楷巩公司、东风集团等公司的网银都由其实际保管。这种贸易方式不存在真实的贸易背景和货物交割。从2015年12月至2016年1月，其做了30几单业务，每单金额约500万美元，总贸易金额在2亿美元。这些业务由李军铧负责联系银行、提供提单并指导抛售外汇的时间点，其负责制作虚假的配套贸易合同、跑银行购汇、向境外汇款，正常情况下每次流程1－2天，然后进行循环套利。3．被告人郑某某的供述，证实2015年11月时，其和老婆及儿子郑凯一起到李军铧的别墅拜访，其向李军铧提供资金6千万元，合作一个月时，郑凯说到银行汇款时，营业员曾经问过提单的真假，郑凯当时感觉李军铧的公司有问题，所以决定辞职，6千万元资金全部收回。4．被告人李2的供述，证实2015年7、8月时，李军铧打电话问有没有化工品海运提单，按照提单标的万五至五点五的比例通过网银将钱款打到支某某的账户，然后其将海运提单先以扫描件或微信发给李军铧或秘书，之后再将三正三副的原单快递或由李派人来取，按照约定，李军铧用提单办理跨境转口贸易资金结算完毕后再予返还。最初李军铧公司提供给银行的合同被退回来说内容不匹配，其曾指导过做合同的员工，根据资金量和货物重量来匹配制作单据合同。黄某某曾经是李军铧的员工，黄某某曾讲过可以提供海运提单，后来其就联系黄某某，具体告知需要什么品种多少重量的提单，一般都是化工塑料100－200吨，按照标的支付费用，黄某某先发扫描件，然后将提单正本快递，由支某某将费用打给黄某某。5．被告人黄某某的供述，证实2015年9月时，李2和其通电话表示需要购买伪造的海运提单，其正好认识朋友沈某，沈某说过有克隆提单的资源。李2先向其购买少量的伪造提单，到2015年10月起开始频繁购买大量提单。由李2先下单说明需要什么品名和重量，然后其向沈某购买伪造的提单，后来沈某直接提供空白底单和电子版格式，由其进行制作，再将扫描件发给李2，最后其通过快递将提单正本寄给李2的助手支某某。共计提供过40多份提单，李2向其支付过50万元费用，其支付给沈某25万元。前期时支某某会将用过的提单返还，后来其就和支某某说不要归还直接撕掉。6．被告人李2与黄某某的微信聊天记录，2015年9月7日10时14分，黄某某发信息：“上海这边的回复肯定是说不是上海这边出的，因为上海不能出韩国或者其他国家提单，不符合规矩，韩国那边没法联系，不过我个人猜测，船公司不管这些，一般银行问的话船公司都是敷衍了事，所以我觉得跟银行把关系搞搞好，花钱打通关系，要不然三天两头查一下你也没法操作”；9月10日下午5时15分，李2发信息：“你给我准备二份小吨位的单据，不要有300吨以上的”，黄某某回复：“ok,发了另外一个塑料品名的报价到你邮箱了”；11月18日下午，黄某某发信息：“最近好像其他客户在做内购外结，好像说价格还不错”，李2回复：“也就2.5/千，每次要用2单就是1/千”；12月18日下午9时42分，黄某某发李2：“10份提单的货物到港日和重量信息”，这与12月19日李军铧发给郑凯的内容一致。7．证人闫某的证言，证实其系意乔公司出纳，李军铧实际控制的境内公司有品垚公司、金僖绘公司、楷巩公司、妙哉公司、德熠公司、意乔公司等。公司从事国际转口贸易业务，作为中间商与境外的供货商和采购商签订贸易合同，通过购汇付汇和收汇结汇的方式结算资金从中赚取差价。从2015年12月开始，李军铧指示其划转过10余次资金，有些是将境外账户的美金转到东风集团或黄金集团在上海商业储蓄银行台湾分行的账户，其都在办公室通过网银操作。上述公司的账户都由李军铧控制，以前网银都放在谭某某处，由于业务关系有些网银由郑凯保管使用，到2016年3月时由其负责保管。转口贸易业务一直由郑凯负责操作和办理单证，听同事说由于郑凯负责的业务涉及非法购汇，郑凯觉得压力大所以辞职了。8．证人谭某某的证言，证实其系李军铧控制公司的行政主管，李军铧实际控制的境内公司有品垚公司、金僖绘公司、楷巩公司、妙哉公司、德熠公司、意乔公司，还控制2家境外公司，东风集团和黄金集团。其曾经问过朋友并知晓公司从事业务中使用的贸易合同和海运提单肯定是虚假的情况。2015年7月时，其陪同李军铧与律师赵某某谈话时，听到李军铧提起过海运提单的事情，但具体内容没听清楚。2015年8、9月时，李军铧的哥哥李军伦介绍郑凯到公司来，郑凯比较上进逐渐成为公司主力，李军铧负责联系并提供提单，郑凯带资投入并具体操作、到银行申购外汇及网银转账等，如郑凯需要使用公司印章时，李军铧会让其交给郑凯使用。2015年底时，郑凯用金僖绘公司做申购外汇业务很频繁，所以金僖绘的一套印章和网银都放在郑凯处，其记得楷巩、炎垚、儒来、达俸公司账户是用来走账的，金僖绘、品垚、德熠、姚哉账户是用来购汇的，东风和黄金集团是用来在境外收美元再换成人民币的。9．证人王3的证言，证实其与李军铧系业务合作关系，据其所知，品垚公司、金僖绘公司、妙哉公司、楷巩公司、达俸公司、儒来公司、炎垚公司、意乔公司、东风集团、黄金集团等都是李军铧做套利业务使用的公司，套利业务一般需要三家公司，以贸易形式利用人民币在岸与离岸的差价，进行无风险套利，不存在真实贸易，都是虚假的转口贸易。10．证人钱某的证言，证实2015年12月左右，其跟随副行长祝某等人至李军铧的办公地，李军铧问能否做转口贸易项下的申购外汇业务，祝行长表示只要有真实贸易、能够提供业务单据应可以办理，并安排其作为具体操作人员。之后李军铧公司的财务到银行办理了金僖绘公司、楷巩公司的开户手续，自2015年12月起，李军铧公司在银行办理6-7笔转口贸易项下的收付款业务，都是员工郑凯负责和具体操作，他一般提前两三天会将海运提单及购汇金额告知，其通过平安银行上海分行核实提单无误后，由郑凯锁定汇率并携带材料来柜台办理。郑凯对于业务相当熟悉，他知道下一步怎么操作，需要准备哪些材料，会主动联系其约定具体时间，郑凯十分关心资金的流向和汇款进度，有时会打电话来催促。2016年1月，郑凯辞职后突然将其微信屏蔽，之后关于平仓业务就再也联系不上他。11．证人祝某的证言，证实其系平安银行古北支行副行长，2015年11月，其按照上海分行的安排，由其所在支行办理李军铧的国际贸易业务。李军铧在其银行主要办理两种业务，一是通过转口贸易，以离岸人民币先收后支的方式，适用在岸账户做跨境收取人民币业务，另一种是通过转口贸易，美金先支后收的形式，使用境内账户申购外汇。李军铧的业务主要由钱某经手办理，对于申购外汇的材料则由上海分行国际业务部审查，主要审查客户征信、贸易合同、海运提单、形式发票及大额资金来源等单据，审核完成后由支行柜台操作，银行只能是审查单据材料，无法对真实的货物情况进行实地核实。当时因为审核都通过，所以认为李军铧有真实贸易，现在出事后才知道李军铧的业务都没有真实贸易背景。2016年2月，外汇管理局对支行进行检查，催促李军铧尽快对美元平仓，在此之前，李军铧没有过平仓行为，是在检查之后才平仓300万美元，剩余美元至今未平仓。期间，李军铧公司共办理4笔转口贸易下的申购外汇业务，2笔人民币跨境结算先收后支业务。李军铧的业务都由员工郑凯前来办理。经照片辨认，其辨认出李军铧及郑凯。12.证人王1的证言，证实其系华夏银行国际业务部副总裁，2015年11月，李军铧找到其银行要求办理转口贸易项下的申购外汇业务，其便安排业务经理王某2具体办理。银行对于每一笔交易都会进行书面审核，通过韩进公司的官网进行查询对比提单的发货港、到货港、装箱品名等内容，银行无法对货物的真实情况进行核实。经查询，2015年11月25日至2016年1月11日，李军铧控制的公司在其银行累计购汇金额2亿元左右。2016年2月23日，外汇管理局到银行来检查李军铧上述业务的平仓情况，后李军铧平仓四笔共1,500万美元，剩余美元至今未平仓。13．证人王某2的证言，证实李军铧以品垚公司、金僖绘公司、运爽公司共做过40几笔2亿美元的购汇业务。具体办理业务是郑凯，郑凯会提前几天把提单扫描件或照片先发微信，由其估算可能需要的付汇金额，然后在购汇当天郑凯会带来正本提单、贸易合同、形式发票及贸易情况说明，其通过韩进公司的官网点击提单追踪项目，对比提单上信息，如果没有问题其就将查询结果打印给郑凯，郑凯再到国际业务部去办理购汇审核，审核通过后银行就进行付汇，有时速度比较慢，郑凯会打电话来催促。有时银行发现贸易合同与海运提单的信息有误，郑凯会当场用笔记本电脑重新制作一份贸易合同打印盖章，再交给国际部进行审核直到通过，有时郑凯事先没有准备贸易合同，是到申请购汇时再用这种方式当场制作一份合同，这种情况并不符合常规。郑凯对于此项业务办理的流程、具体细节、需要哪些材料等都非常熟悉。由于其业务知识欠缺，没有意识到先有提单当场制作购销合同的情况属于不正常，故对于贸易的真实性没有过质疑。到2016年3月，由于外汇管理局来查外汇平仓，银行催促李军铧平仓一部分，但还有1.9亿美元没有平仓。其通过照片辨认李军铧及郑凯。14．证人李某1的证言，证实其系李军铧的驾驶员，其听李军铧说过做低风险的套利业务，2015年12月2日，其按照李军铧指示，到李2处取9份提单。2016年1月5日，按照李军铧的指示，其到李2处取7份或9份提单，提单都交给公司业务员和秘书。另外还有几次，快递将提单送到公司，其接收后都交给秘书。15．证人吴某2的证言，证实其系意乔公司的实习生，意乔公司实际控制人是李军铧，李军铧实际控制的多家公司都在做转口贸易业务，业务部会将海运提单、上下家名称、货品单价告诉其，其会拟出三方合同，公司做过20－30笔此类业务，但都是虚构的转口贸易，都以人民币结算，由于受外汇管理局管制，所以需要将合同、海运提单、相关发票交到银行审核，公司通过赚取上家与下家的差价来盈利。郑凯曾经是公司员工。16．证人潘某某的证言，证实其系李军铧公司的驾驶员，其曾经按照李军铧的指示到指定地点取过提单，还有一些提单是快递到公司的。三、证实购汇基本流程、资金流向、各被告人获利情况及社会危害性的证据1．被告人李军铧的供述，证实海运提单都是其向李2出资借用，每单成功后会支付一定比例的好处费，其用刘2的中信银行账户转账到李2指定的账户，价格会有浮动，都是先付钱后收件。其与郑某某、郑凯约定按照30%和70%分利润。2016年1月初，相关银行致电要求其接受调查，因为涉嫌购汇2亿美金后没有进行外汇平仓，后外汇管理局到其公司，要求出具情况说明并逐步结汇平仓，其通过相关银行先后平仓3千万美金，但到3月份时，外汇管理局将金僖绘公司、德熠公司、妙哉公司的外币结算账户降为C级(待核算账户)，导致有445万美金不能结汇，故其公司停止平仓。2．被告人郑凯的供述，证实其和李军铧按照七三分配利润，其共计获利人民币590万元，李军铧获利人民币250万元，每次交易完成后就会分配利润，本金人民币6千万元继续留在账上进行下一次交易。3．被告人黄某某的供述，证实2016年5月时，李2打电话说李军铧被经侦带走了，李2很紧张怕受连累，所以两人商量好将所有的QQ邮件和微信聊天记录全部删除。4．证人刘2的证言，证实其系妙哉公司的财务助理，根据公司安排，其曾经在东亚银行、华夏银行、北京银行上海分行、浦发银行外高桥支行开设过妙哉、德熠、意乔、金僖绘等公司的账户，其按照谭某某指示将个人的中信银行卡借给李军铧使用，但具体用途不知。5．证人虞某某的证言，证实其系意乔公司的行政专员，其曾将中信银行信用卡(尾号9966)借给李军铧使用，出借期间该卡先后收到范某某、范秀云、儒来公司、达俸公司、金僖绘公司的转账，不知道怎么回事。意乔公司的法人是谭某某，但李军铧的办公环境和待遇比谭更好。6．证人钱某的证言，证实其听同事说过，李军铧公司被外汇管理局调查后才进行平仓，其记得李军铧平仓过两笔。7．公安机关调取用于购汇的提单、韩进公司上海分公司提供的同单号真实海运提单副本原件，韩进公司客户服务部总监杨振宇的证言，证实金僖绘、品垚、德熠、妙哉公司与韩进公司均没有业务合作关系，经比对公安机关调取的购汇提单与韩进公司提供的同编号海运提单副本，发现相关字体、发货人与收货人信息、字符、每行的单词数量均与真实提单不相符，故这44份购汇提单均系伪造。伪造提单的信息来源有很多，在网上可以查到部分信息，但信息都是不完整的，因为韩进公司不可能将所有信息公布。8．公安机关的搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实从黄某某处搜查扣押到一本空白的韩进公司海运提单底单，提单的收货人栏有明显的标点符号错误，系虚假提单。9．国家外汇管理局上海市分局2016年6月6日出具《关于李军铧等人利用虚假单证付汇行为行政认定的复函》认定，李军铧等人以金僖绘、品垚、德熠、妙哉公司等企业名义，利用伪造、变造的交易单证虚构转口贸易向经营结汇、售汇业务的金融机构购汇并对外付汇行为违反了《中华人民共和国外汇管理条例》第十二条“经常项目外汇支出，应当具有真实、合法的交易基础”、第十四条“经常项目外汇支出，按照国务院外汇管理部门关于付汇与购汇的管理规定，凭有效单证以自有外汇支付或者向经营结汇、售汇业务的金融机构购汇支付”等规定，按照上述条例第三十九条“违反规定将外汇转移境外，或者以欺骗手段将境内资本转移境外”、第四十条“违反规定以虚假、无效的交易单证向经营结汇、售汇业务的金融机构骗购外汇等非法套汇行为”的规定，构成骗购外汇及逃汇行为。10．上海财瑞会计师事务所有限公司出具的司法鉴定意见书，证实2015年12月10日至2016年1月12日期间，李军铧利用金僖绘公司办理转口贸易购买美元业务28笔，购汇美元20,216.81万元，汇至境外后结汇成人民币再汇入国内，非法获利人民币1,370.98万元。其中郑凯、郑某某出资人民币5,998万元，共计获利人民币598.48万元，李军铧获利人民币232.11万元，李2获利人民币80.29万元，黄某某获利人民币58.17万元。11．上海市公安局物证鉴定中心鉴定书，证实送检的4部手机(李军铧2部、李2与郑某某各1部)均在屏蔽无线信号的环境中导出微信聊天记录。12．国家外汇管理局上海市分局出具的《关于移送上海品垚国际贸易有限公司等4家公司虚假转口贸易有关情况的函》、公安机关出具的案发经过及情况说明，证实2016年5月19日，公安机关抓获李军铧、郑凯、郑某某，同年6月29日抓获黄某某；同年5月19日，李2在明知公安机关在其家中等候的情况下，接到亲属电话后主动到案。13．公安机关出具的情况说明，证实2016年5月19日、20日，抓获李军铧、郑凯、郑某某、李2后，依法查扣其使用的手机；5月25日，将上述手机中的微信涉案聊天记录予以截屏并打印后，将上述手机送至第三方单位对手机中的内容进行司法鉴定；6月2、3日，公安人员出示打印的微信聊天记录，李军铧、李2均签字确认，郑凯对部分内容签字确认，对其与郑某某的聊天记录部分拒绝签字，郑某某则对全部内容拒绝签字。14．常住人口基本信息，证实五名被告人的身份情况。15．华夏银行提供的购汇材料、李军铧实际控制金僖绘等公司的工商资料，证实购汇流程及相关公司情况。16．公安机关查扣相关公司印章、网银密钥、财务账册、手机、电脑、空白提单等，证实本案被查封扣押的情况。根据审理查明的事实，结合控辩双方及被告人的意见，本案争议焦点归纳为：第一，各名被告人主观上是否明知提单系伪造且用于骗购外汇，是否具有共同合谋？第二，被告人郑凯是否系金僖绘公司员工？第三，被告人郑某某提供资金的性质属于借款还是投资款？第四，本案收集的微信聊天记录能否作为证据被采信？第五，本案能否区分主从犯，是否认定单位犯罪？第六，被告人李2是否具有自首情节？第七，本案行为能否认定属于骗购外汇罪？如何认定犯罪数额的性质？现分别评判如下：一、被告人李军铧、郑凯、郑某某经过事先合谋，主观上明知利用虚假转口贸易骗取外汇从中赚取汇率差价以牟利，被告人李2、黄某某在明知用于非法用途的情况下，仍向李军铧提供伪造的海运提单。本案中，被告人李军铧、郑凯的供述和证人范某某的证言，均证实在2015年11月李军铧与郑凯、郑某某见面时，李军铧明确提到利用虚假转口贸易进行套利、利润三七分成的情况，之后郑某某同意投资；郑凯与郑某某的微信聊天记录证实郑某某知晓其投资用于套利的情况，郑某某的供述亦承认其曾与李军铧、郑凯见面的事实。综合上述证据，本院依法认定三名被告人之间有过预谋协商的事实。庭审中，郑某某提出其不知道李军铧实施骗购外汇的辩解，没有相应证据证实，且与事实情况不符，故不予采纳。被告人李军铧、郑凯的供述证实向银行申购美元不存在真实的贸易背景和货物交割，是由李军铧指导郑凯按照提单内容套用合同模板制作的贸易合同、形式发票和购汇申请书等；郑凯与郑某某的微信聊天记录证实郑凯曾告知郑某某此项业务根本没有成本；另证人王3、吴某2、周某的证言亦证实，李军铧公司的转口贸易业务都是虚构的，并没有真实的货物交易，证人吴某1的证言证实李军铧曾教其做套利业务，银行不会核实真实的贸易背景。综合上述证据，本院依法认定三名被告人主观上明知系利用虚假的转口贸易骗取外汇从中赚取汇率差价牟利的事实。对于提单真伪的认知问题，被告人郑凯供述因为有一张提单的日期填写有误，后李军铧补情况说明，故其对于提单的真伪有过怀疑，证人钱某的证言证实上述情况，另李军铧与郑凯的微信聊天记录中涉及到上述内容，后郑凯将此信息转发郑某某；郑凯发信息名为“美金出人民币回”，李军铧回复称“文件名千万不能这么写……外汇管理局大忌大忌”，郑凯发“李总，我缺一份真的提单”；证人赵某某的证言证实，李军铧曾向其咨询过没有真实贸易借用提单申请购汇的法律风险，其明确告知涉嫌骗购外汇的结果，证人吴某1的证言证实2016年1月时李军铧提供一份假提单，后银行人员曾电话告知李军铧提单有问题。另结合李军铧、郑凯的教育背景和工作经历，在1个多月时间内，频繁地从他人处大量购买同一家公司的海运提单，对在使用过程中出现的异常情况不予追查，上述证据能够充分证实，李军铧、郑凯对于提单的真实性没有进行认真审核，主观上对于涉案提单的虚假性具有明显的放任心态。对于被告人李2是否明知虚假提单的情况，李军铧的供述证实其明确告诉过李2提单用做转口贸易和内购外结业务，黄某某的供述证实李2明确要求其提供伪造的海运提单；证人支某某的证言证实李2多次到过李军铧公司提到转口贸易事宜，并知道李军铧寄回的提单没有用故让其处理掉，证人周某的证言证实李2到李军铧公司教其如何制作购汇合同，有时还通过微信向李2请教具体问题，李2知道李军铧使用提单做美金出人民币进的内购外结业务；证人袁某某、高某、朱某的证言证实李2与李军铧合作，李2曾在其他银行开设账户并办理转口贸易的购汇业务；李2亦供述其曾经指导李军铧公司员工按照提单内容根据资金量和货物重量来匹配制作单据合同，李2与黄某某的微信聊天记录反映出李2对提单虚假性和具体用途的明知，综合上述证据，本院依法认定李2明确知道提单的虚假性，知晓提单被李军铧用于向银行申购美元的内购外结业务，庭审中，李2及辩护人提出其不知道提单虚假和具体用途，没有与李军铧事先预谋的辩解，没有相应证据证实，且与事实情况不符，故不予采纳。对于被告人黄某某是否明知提单用途的情况，黄某某供述其之前在李军铧公司任职时就听李军铧和李2谈到低风险的套利业务，其知道给李2的提单一部分是卖给李军铧做同类业务，在境内购汇到境外兑换人民币从中赚取差价；证人支某某的证言证实李2和黄某某、李军铧分别约定费用，其负责从黄某某处取提单再送到李军铧公司；李2与黄某某的微信聊天记录反映出黄某某明知提单用于内购外结业务；证人沈某的证言证实黄某某曾经两次对其讲过克隆提单是做转口套利业务，综合上述证据，本院依法认定黄某某明知提单用于非法用途并从中获利的事实，庭审中，黄某某及辩护人提出其不知道虚假提单用途的辩解，没有相应证据证实，且与事实情况不符，故不予采纳。对于五名被告人之间相互通谋的情况，李军铧、郑凯与郑某某均明知由郑某某提供资金，李军铧负责提供提单及虚假转口贸易的背景资料，郑凯负责具体操作；李军铧与李2均明知由李2提供提单，李军铧用于转口贸易的套利业务，李2与黄某某均明知黄某某负责提供虚假提单，李2将提单借他人用于非法用途；其中，由李2负责单线联系虚假提单的提供人黄某某和使用人李军铧，五名被告人对于这种套利的行为流程：即制作提单—传递提单—取得提单制作配套材料—向银行套汇从中牟利—各自获利，主观上均有概括性认知和犯罪故意，故本案依法认定被告人之间具有通谋，属于共同犯罪。二、被告人郑凯系李军铧实际控制公司的员工本案中，李军铧的供述证实其系金僖绘公司、妙哉公司、楷巩公司、意乔公司等多家公司的实际控制人，这些公司是多块牌子一套班子，证人闫某、谭某某的证言证实上述情况。虽然郑凯及辩护人当庭提交证据说明郑凯仅与妙哉公司、意乔公司签订劳动合同，辩解其不是金僖绘公司的员工，但从本案实际情况看，被告人共向银行申购美元28笔，每一笔申购业务提供的转口贸易合同中需要涉及3家公司，包括李军铧实际控制的金僖绘公司、楷巩公司、意乔公司、品垚公司、达俸公司、儒来公司等；另根据李军铧、郑凯的供述及证人闫某、谭某某、钱某、祝某、王某2的证言均证实，向银行申购美元的具体业务均由郑凯负责办理，郑凯使用过上述多家公司的网银密钥、公章等，借用多家公司名义作为贸易背景来完成具体申购业务。虽然从形式上看，郑凯只与妙哉公司、意乔公司签订过劳动合同，但在实质上，郑凯是以李军铧实际控制多家公司的名义在实施骗购外汇行为，这充分证实郑凯的身份即李军铧控制公司的员工，其未与金僖绘公司签订劳动合同的事实，并不影响对其主观犯意与客观行为的认定，不影响本案的犯罪成立。三、被告人郑某某提供的资金属于投资款本案中，被告人郑某某认可其向李军铧提供资金约人民币6千万元，共计获得利润人民币598万余元。关于钱款的性质，李军铧、郑凯的供述、证人范某某的证言均证实，2015年11月时李军铧与郑凯、郑某某见面，明确谈到利用虚假转口贸易进行套利并约定利润三七分成的情况，郑凯与郑某某的微信聊天记录能证实郑某某知晓向李军铧投资钱款的性质，证人谭某某的证言证实郑凯带资投入公司并具体操作申购外汇业务，证人周某的证言证实听同事说过郑凯家里是提供资金方，郑凯还供述钱款到账后，为确保资金安全，由其实际保管部分公司的网银，每次交易完成即按照三七分配利润，本金继续留在账上用于下一次交易，这与审计报告鉴定出李军铧与郑凯、郑某某的实际获利为人民币230余万元与人民币590余万元的情况基本符合；上述证据间能够相互印证，充分证实郑某某的钱款属于投资款的性质。庭审中，郑某某及辩护人提出钱款属于借款的辩解，本院认为，通常情况下，大额借款需要有口头约定或书面协议，对利息、还款期限、违约责任等有明确约定，本案中，郑某某不能提供相关证据证实其借款的性质，从资金投入到退出间隔一个月时间内，郑某某获利的年化率明显超出正常借款的利率，上述辩解与事实情况不符，故不予采纳。四、微信聊天记录符合电子证据的特征可以采信关于微信聊天记录，从收集程序看，根据公安机关出具的情况说明，2015年5月19、20日，李军铧、郑凯、郑某某，李2分别被抓获、手机亦被查扣，后公安人员将上述手机中的微信聊天记录予以截屏并打印，并送至第三方单位对内容进行司法鉴定。另上海市公安局物证鉴定中心的鉴定书证实送检的4部手机(李军铧2部、李2与郑某某各1部)均在屏蔽无线信号的环境中导出微信聊天记录；从记录内容看，微信聊天记录中涉及的相关信息能够与被告人供述的内容保持一致；本院认为，微信聊天记录的收集程序合法，内容客观真实，与案件事实具有关联性，符合刑事证据的特征，可以采信成为定案证据。庭审中，郑凯及辩护人提出郑凯的手机系公用曾被他人使用的辩解，没有相关证据证实，故不予采纳。五、本案应当区分主从犯，不能认定单位犯罪本案中，结合被告人供述及证人证言，证实各名被告人在共同犯罪中所起的作用有所不同：李军铧系多家公司的实际控制人，之前曾经做过转口贸易购汇业务，负责提供转口贸易涉及公司的网银和公章、联系银行、提供提单、指导郑凯制作购汇材料、解答郑凯遇到的问题、指示抛售外汇的时间点；郑凯负责根据提单内容制作贸易合同、形式发票、购汇申请书，网银转账，到银行具体办理申请购汇业务，做另一套转口贸易材料将境外外汇兑换成人民币，分配利润；郑某某负责提供骗购外汇所需资金；李2曾经指导李军铧公司员工制作购汇合同，联系黄某某取得伪造提单，交付给李军铧使用；黄某某负责提供伪造提单。从上述分工情况看，李军铧和郑凯属于实施骗购外汇行为的具体实施者，在共同犯罪中起主要作用，应当认定系主犯；郑某某、李2、黄某某负责提供资金和伪造提单，在共同犯罪中起次要或辅助作用，应当认定系从犯。本案中，虽然使用李军铧控制的多家公司作为贸易背景申购外汇，但在实施具体行为之前，李军铧的公司并未经过股东会集体讨论，不能认定代表单位意志，最终获利归李军铧和其他被告人个人所有，不能认定为了单位利益实施，故本案不符合单位犯罪的特征，依法认定属于个人犯罪。六、李2虽有自动投案情节但不能认定自首根据公安机关的情况说明，2016年5月19日，公安人员前往李2的住所无锡市南长区清扬御庭14号202室对其进行抓捕，经民警电话联系后，李2返回住所并被民警带走。李2系在明知民警在其家中等候的情况下，自愿返回将其置于民警的控制中，属于自动投案情节。但在庭审中，李2否认其主观上明知提单系伪造、由李军铧用于申购外汇非法用途的情节，未能如实供述本案的主要犯罪事实，故不能认定自首。七、本案依法认定骗购外汇罪，属于犯罪数额巨大关于本案的定性，根据《外汇管理条例》第四十条规定“以虚假、无效的交易单证向经营结汇、售汇业务的金融机构等非法套汇行为……构成犯罪的，依法追究刑事责任”。另根据全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇或者非法买卖外汇犯罪的决定》规定“使用伪造、变造的海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据的，属于骗购外汇”。本案被告人明知不存在真实货物交易和贸易背景，利用境内外的汇率差价，使用伪造提单和虚假贸易合同向银行申购美元，将美元汇入境外后，再使用另一套伪造提单和虚假贸易合同向银行申请将美元兑换成人民币，进而在短时间内获取高额利润，其行为完全符合上述规定，符合刑法设定骗购外汇罪的主客观构成要件。关于本案的社会危害性，被告人李军铧、郑凯等人自2015年12月至2016年2月先后购汇28笔，在此期间直至2016年2月底外汇管理局来检查之前，被告人都没有实施过任何外汇平仓行为，在检查之后才陆续平仓少量外汇，之后直至案发近三个月时间内，被告人亦没有对剩余外汇进行平仓；虽然被告人是以等值人民币向银行申购兑换美元，从形式上看并没有给国家造成直接的经济损失，但在实质上影响到国家的外汇储备和相应汇率，损害了正常的外汇管理制度和管理秩序，具有一定的社会危害性，且犯罪数额高达2亿美元，属于犯罪数额巨大。本院认为，被告人李军铧、郑凯虚构贸易背景，骗购国家外汇，被告人郑某某明知用于骗购外汇而提供人民币资金，被告人李2、黄某某明知用于非法用途而提供伪造的海运提单，数额巨大，其行为均已构成骗购外汇罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，应予支持。被告人李军铧、郑凯系主犯，被告人郑某某、李2、黄某某均系从犯，依法减轻处罚。本案中，五名被告人的违法所得均已退出或被公安机关依法扣押，均酌情从轻处罚。综合本案被告人李军铧、郑凯、郑某某、李2、黄某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节、对于社会的危害程度，依照全国人民代表大会常务委员会《关于惩治骗购外汇、逃汇或者非法买卖外汇犯罪的决定》第一条，《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人李军铧犯骗购外汇罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币八千万元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月19日起至2022年5月18日止；罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳。)二、被告人郑凯犯骗购外汇罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币八千万元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月19日起至2022年5月18日止；罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳。)三、被告人郑某某犯骗购外汇罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币七千五百万元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月23日起至2020年11月16日止，因本案被关押的36天已经扣除；罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳。)四、被告人李2犯骗购外汇罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币七千五百万元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月19日起至2018年11月18日止；罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳。)五、被告人黄某某犯骗购外汇罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币七千五百万元。(刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月23日起至2019年6月22日止；罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳。)六、扣押在案的违法所得依法予以没收，不足部分继续予以追缴或责令退赔。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  刘娟娟审 判 员  李俊英人民陪审员  周国莲二〇一七年七月五日书 记 员  陈 玮附：相关法律条文《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》一、有下列情形之一，骗购外汇，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处骗购外汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处骗购外汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处骗购外汇数额百分之五以上百分之三十以下罚金或者没收财产：（一）使用伪造、变造的海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据的；（二）重复使用海关签发的报关单、进口证明、外汇管理部门核准件等凭证和单据的；（三）以其他方式骗购外汇的。……明知用于骗购外汇而提供人民币资金的，以共犯论处。……《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。