广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤12民终927号上诉人（原审被告）：肇庆本田金属有限公司，住所地：广东省肇庆市端州区三榕港工业加工区玑东路。法定代表人：高桥芳一。委托诉讼代理人：李博、黄杰明，均为广东赛力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肇庆市肇戎燃气有限公司，住所地：广东省肇庆市端州区321国道“钓鱼台”(旧西江纸厂北侧)。法定代表人：褚开银，该公司总经理。委托诉讼代理人：张荣荣、方慧敏，均为广东山丰律师事务所律师。上诉人肇庆本田金属有限公司（以下简称本田公司）因与被上诉人肇庆市肇戎燃气有限公司（以下简称肇戎公司）买卖合同纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院（2013）肇端法民二初字第412号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。本田公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判本田公司无需赔偿肇戎公司271751元；2、判令肇戎公司承担本案的鉴定费用和诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定案涉的液化石油气是特定物是错误的。双方签订合同中虽然对于液化石油气的质量是以附件的形式约定的，除需符合国家标准外，还要符合本田公司的特殊要求（有ZHF标注），但该三类要求实际是在国家标准内的更优质要求，并非是特定物。首先，双方合同的液化石油气是优质国家标准要求的组分含量。其次，对于槽车贮罐压力的要求系对安全生产的要求，此类要求并不影响液化石油气的品质和使用，而且根据广东省质量监督燃气产品检验站于2011年10月25日出具关于本田公司委托检验液化石油气的《检验报告》可知，本田公司单独送检5kg／瓶的液化石油气亦是符合国家标准。最后，关于种类物与特定物的分析问题，种类物是指依同种数量相互代替之物，特定物是指不能依同品种同数量相互替代之物，现双方合同约定的液化石油气只是本田公司对品质进一步的要求，属于优质的液化石油气，并不是特种的液化石油气。而且，对于社会中液化石油气的需求方而言，案涉的液化石油气是可以代替其日常需求的液化石油气。因此，一审法院认定案涉液化石油气为特定物是错误的，案涉液化石油气应当是种类物，不会过期且有价有市不难转售的常用能源，即使因本田公司过错导致肇戎公司储备的液化石油气另行处理，其交易价格应当参照广州华凯（2院）2013年5月、6月的挂牌价7600元处置，即本田公司仅应承担50元／吨的违约赔偿。这也是本田公司能够预见的肇戎公司所遭受的损失范围。二、一审法院认定肇戎公司储存了200吨液化石油气与事实不符。肇戎公司应当对储存200吨液化石油气没有进行转售承担举证责任。根据鉴定机关的《补正函》，其分析结论成立的条件，但是肇戎公司根本没有满足该鉴定机关设立的储存条件。首先，根据《评估报告书》分析时所依据的《液化石油气供应合同》所确定的价格，肇戎公司供给本田公司的燃气是从珠海立城购买的，因此应提供珠海立城的发票，但肇戎公司提供的发票原件无一张是珠海立城开出的。可见，肇戎公司并没有按照合同要求购买200吨以上石油气。其次，即使认定肇戎公司购买了200吨的液化石油气，也不代表肇戎公司在2013年5月1日至2013年8月15日将200吨液化石油气一直储存在指定地点，而没有转售给第三方。因为，一旦转售就会产生转售利润（或减少成本损失），很显然，作为种类物，上述200吨液化石油气必定能够转售。而对于是否转售以及转售价格应当由肇戎公司承担举证责任，否则，肇戎公司应当承担举证不能的不利后果，按照种类物挂牌价进行转售。三、一审法院认定《关于〈液化石油气供应合同〉纠纷经济损失的价值分析报告书》合法有效、可作为计算损失的依据是错误的。该分析报告书核定的成本与肇戎公司在《关于贵公司单方提前终止合同协商函》中自认的成本自相矛盾，且计算方法违反了法律规定。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》【法发（2009）40号三（10）】第三条规定：“根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。……先后系列买卖合同中，因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失。”且该意见规定，计算损失时应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，但是本案《评估报告书》并没有遵循以上法律规定。1、经济损失（含费用损失）的产生应区分如下两种情况计算：（1）当肇戎公司提供的购置凭证证实购买了200吨储备量时，其认为违约依法要采取减损措施，必然要对200吨储备进行转售处置，即使在合同期限内没有转售，日后也必然会转售。如果按华凯的网上挂牌价7600元/吨处置，《函》第三点说明的运费、存储费、经营费等费用在转售收入获得时，费用损失就会转化形成转售处置利益。在实际转售交易发生时，应按费用损失1084元/吨扣除因违约获得的处置利益，可得利益损失为：271000-200×1084≈5.5万元。（2）当肇戎公司不能提供票据证明已购入200吨储备量，即200吨储备量并没有实施采购时，1084元/吨的必要交易成本并未发生，就不会形成《函》第三点说明的费用损失。对未发生的必要交易成本1084元/吨应予扣除，则可得利益损失为：271000-200*1084≈5.5万元。2、评估报告书中设定的200吨液化石油气数量作为计算经济损失的数量错误。因为供应合同中没有对肇戎公司因200吨储备可能遭受可得利益损失赔偿的约定。按合同第三条约定的供气方式，200吨储备量也要在本田公司按需通知书面确认采购时才能成为合同通知数量，不属于本田公司必须购买的合同“通知数量”，因而不是已约定生效的合同数量。如果肇戎公司确实购入200吨储备量,在肇戎公司没有任何关键证据举证“突然口头通知单方终止合同”的情况下,供应合同不能视为处于终止状态,购入200吨储备量的处置属于合同执行时出现的未尽事宜。四、合同约定的数量是不确定的，是按实际发生计算，并且肇戎公司是在接到本田公司通知之后才提供供气，在没有通知的情况下，本田公司可以不需要肇戎公司供气，本田公司没有向肇戎公司购气并非是违约行为，肇戎公司并非是唯一的供气商。五、肇戎公司自己盖章确认给本田公司函件中，所反映的利润7%，但评估报告高达17%，所以评估报告不能实际反映肇戎公司的实际损失。六、本田公司根据双方签订的合同，可以预见肇戎公司的损失，按照华凯公司的挂牌价加收每吨50元，即便认定本田公司违约的话，一共是1万元。按照肇戎公司提供的函件来算的话也是5.5万元，不会高达27万元。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应予以纠正，请求二审法院支持本田公司的上诉请求。肇戎公司辩称，一、一审判决认定肇戎公司提供给本田公司的液化石油气是有特殊标准的、特定物是正确的。根据肇戎公司与本田公司签订的《液化石油气供应合同》，该合同附件中对于肇戎公司提供的液化石油气的标准进行了明确的约定，并指定了明确的几项技术要求，尤其特别强调（ZHF）标准是本田公司的特殊要求。由此可见，肇戎公司提供给本田公司的液化石油气是有特殊标准的，是有明确的特殊约定，与其他的液化石油气在技术要求上具有明显的区别，是属于从一类物中指定而特定化的物。显然本案中本田公司所需求的液化石油气是特别指定的，有特殊要求的，应属于特定物。二、一审法院认定鉴定机构出具的肇资询报字【2014】第01号价值分析报告书合法有效，并以此作为依据判决是正确的。1、肇资询报字【2014】第01号价值分析报告书是由肇戎公司申请，双方共同参与下选出的有资质的评估机构作出的结论，是公开透明的，而且该价值分析报告书也是经双方共同质证认可的。因此，该价值分析报告书合法有效，以此来认定肇戎公司因本田公司造成的损失是合法有据的。而本田公司提出的不予认可该价值分析报告书的观点，其并未能提供相应的证据或依据予以佐证。2、根据合同法第一百一十三条的规定，可得利益损失是指合同在适当履行以后可以实现和取得的财产利益。本田公司故意停止向肇戎公司购气、终止合同的行为，对合同未能继续履行而造成的肇戎公司预期利益的损失是显而易见的。三、肇戎公司已提供足够的证据证明因本田公司违约行为造成的损失。根据合同约定，肇戎公司必须为本田公司储备2个月共200吨的液化石油气使用数量，即肇戎公司需要具备储存200吨液化石油气的能力。根据鉴定机构出具的肇资询报字【2014】第01号价值分析报告书，经现场勘查肇戎公司拥有固定液化石油气库，具有200吨的储存能力。而且事实上，根据肇戎公司提供的“广东增值税专用发票”等购货凭证，肇戎公司在本田公司终止合同前已经储备了超过200吨的液化石油气。因此根据鉴定机构在2014年11月20日所出具的《补正函》，肇戎公司所拥有的储备能力以及客观事实足以证实肇戎公司在2013年5月1日至2013年8月15日期间已储备了超过200吨的液化石油气。而且，双方合同没有实际履行是因为本田公司单方原因造成的，而非肇戎公司没有储存200吨液化石油气造成的。据此，本田公司应当承担举证肇戎公司没有储备200吨液化石油气的责任，否则，应当承担举证不能的法律后果。四、关于合同约定数量问题。1、本田公司故意歪曲合同的内容。合同第四条、第六条都约定，在事实上从2010年6月份每年双方都签订合同，一直是按照这个数量来约定的。2、本田公司认为在合同期内如果不需要采购的话，就不需要承担任何责任，这显然是曲解合同的意思，故意规避合同责任，是不诚信的表现。合同第九条的规定明确约定合同期为一年，合同第七条并不是像本田公司所说，没有数量就不需要履行合同，想供就供，而是应当提前3个月告知。本案的事实是本田公司单方违反合同的约定，本田公司提出停止供货，没有提前三个月告知。综上，本田公司的上诉请求没有任何的事实和法律依据，依法应当予以驳回。肇戎公司向一审法院起诉请求判令：1、本田公司立即赔偿肇戎公司因其违约行为造成的损失612360元；2、本田公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：肇戎公司从2010年6月份开始向本田公司提供液化石油气。2012年8月15日，肇戎公司为乙方与本田公司为甲方再次签订了《液化石油气供应合同》一份，在“供气责任”约定：“合同期内由乙方负责向甲方供应生产用燃料液化石油气，并保证其供应的液化石油气质量符合附件一的标准。”在“供气价格”约定：“乙方向甲方供气的价格原则上以广东省燃气协会（早报）广州华凯的槽车批发挂牌价为参考，以此挂牌价加上50元/吨作为乙方向甲方供气的结算价。”在“供气方式”约定：“甲方需要乙方供气时应提前12小时通知乙方，乙方在接到甲方的供气通知后应以传真方式将当次的供气价格报予甲方，得到甲方的书面确认后开始供气，并在12小时内将液化石油气送到甲方厂区气站，同时提供液化石油气质量证明书。”在“结算方式”约定：“甲方当月实际使用数量应由双方根据气相计量表抄表读数与磅重总重进行比较后，得出当月应结算总重量”。在“违约责任”上约定：“若乙方供应的液化石油气质量不符合附件一的标准，甲方有权要求解除本合同并按照此前3个月的纳入量以100元/吨向乙方索赔”等。同时还约定“乙方必须为甲方储备2个月共200吨的液化气使用数量”和“若遇重大原因造成无法履行本合同时，双方应友好协商善后事宜，属于单方面提前终止本合同时，提出方应提前3个月以书面方式向对方提出。”还约定“本合同由签订之日起有效期为一年”等内容。在附件一上，双方还约定了液化石油气除符合国家标准外，还要符合本田公司的特殊要求（有ZHF标注）。合同签订后，肇戎公司依合同的约定向本田公司提供液化石油气。双方未就液化石油气质量、价款结算、款项支付等发生争议，直至2013年4月份，本田公司的月平均用气量为108吨。肇戎公司认为，本田公司从2013年4月27日后就停止使用肇戎公司的液化石油气；本田公司则认为，是从2013年5月8日停止使用肇戎公司的液化石油气。因合同的履行期尚未届满，肇戎公司认为本田公司已构成违约，于是向该院提起诉讼，要求本田公司赔偿损失。在诉讼中，肇戎公司提出了合同损失数额的司法鉴定申请，该院摇珠选定了肇庆永正资产评估土地房地产评估有限公司对本案的合同损失数额进行司法鉴定。该鉴定机构作出了编号为肇资询报字［2014］第01号《关于〈液化石油气供应合同〉纠纷经济损失的价值分析报告书》，“分析结论”为：“本报告设定的《液化石油气供应合同》纠纷的液化石油气为200吨。采用现行市场价值进行分析，本报告设定《液化石油气供应合同》纠纷经济损失分析价值为人民币271751.00元。”肇戎公司认为该报告书如实作出了经济损失的鉴定，同意报告书的结论；本田公司则认为该报告书，脱离实际，其结论不应采信。该报告书是在诉讼中，由双方摇珠选定的鉴定机构，在独立、专业的情况下完成的，其结论应为有效，对双方均具约束力，该院予以采信。肇戎公司、本田公司对《关于〈液化石油气供应合同〉纠纷经济损失的价值分析报告书》发表了质证意见，而鉴定机构根据质证意见出具了《补正函》（关于肇资询报字［2014］第01号分析报告书），主要内容如下：“1、肇资询报字[2014]第01号分析报告书成立的前提条件是在2013年5月1日至2013年8月15日有200吨液化石油气储存在肇庆市肇戎燃气有限公司的位于高要市小湘镇联星黄禁土名‘钓鱼台’场所内；2、如果肇庆市肇戎燃气有限公司和肇庆本田金属有限公司对肇庆市肇戎燃气有限公司在2013年5月1日至2013年8月15日在高要市小湘镇联星黄禁土名‘钓鱼台’场所内储存有200吨液化石油气不能达成一致，则肇资询报字E20143第01号分析报告书无效；因为：(1)根据庭审情况，法院对肇庆市肇戎燃气有限公司在2013年5月1日至2013年8月15日是否储存有200吨液化石油气不作判定；(2)根据委托方提供的资料我司也无法对过去的状况作出判断。”根据《补正函》的补正意见，其“分析结论”成立的条件为：“2013年5月1日至2013年8月15日有200吨液化石油气储存在肇庆市肇戎燃气有限公司的位于高要市小湘镇联星黄禁土名‘钓鱼台’场所内。”为此，该院组织了肇戎公司、本田公司进行举证。肇戎公司提供其从2013年4月20日至同月30日的5份此段时间分别向珠海市立城能源有限公司、东莞市九丰能源有限公司、珠海龙华石油化工有限公司购进的共513.25吨液化石油气，其中珠海龙华石油化工有限公司就达390.01吨。而肇戎公司此段时间购进的液化石油气完全满足有200吨液化石油气储存在黄禁土名“钓鱼台”场所内，亦即满足了《补正函》所列的条件。本田公司对此不予认可，认为在“钓鱼台”未有200吨液化石油气储存，但没有举证证明。一审法院认为，本案系买卖合同纠纷。就肇戎公司、本田公司的争议评述如下：（一）关于《液化石油气供应合同》的效力问题。在诉讼中，本田公司认为该合同不成立，而只是一份在一定期限内的合作意向书。该合同是否只是“合作意向书”呢？本田公司还以合同的“数量”不明确进行抗辩。首先，在合同上确实没有具体“数量”的标注，但有如下的约定：如“甲方当月实际使用数量应由双方根据气相计量表抄表读数与磅重总重进行比较后，得出当月应结算总重量”和“乙方必须为甲方储备2个月共200吨的液化气使用数量”等语句，可见，肇戎公司为履行合同必须为本田公司“储备2个月共200吨的液化气使用数量”，即本田公司每月起码实际使用100吨的数量。合同并非没有具体“数量”，而只是每月按实际使用数量结算；其次，肇戎公司从2010年6月份开始向本田公司提供液化石油气，每年签订一次《液化石油气供应合同》，至争议时已是第三次合同，本田公司自首份合同开始对“数量”约定均相同，但前两次合同双方毫无争议地履行完毕，本田公司关于合同是“合作意向书”的抗辩理由不充分，该院不予采纳。该合同无违反法律法规的强制性规定，为合法有效的合同，对双方当事人均具有拘束力。（二）关于肇戎公司提供给本田公司的液化石油气是否特殊标准问题。肇戎公司、本田公司在合同中对于液化石油气的质量是以附件的形式约定的，除需符合国家标准外，还要符合本田公司的特殊要求（有ZHF标注），而在约定的标准中有3项具有本田公司的特殊要求（有ZHF标注），可见肇戎公司向本田公司提供的液化石油气是按照本田公司特殊要求的质量标准执行的，由此可见肇戎公司向本田公司提供的液化石油气是特定物。（三）关于《液化石油气供应合同》的履行问题。合同约定“本合同由签订之日起有效期为一年”，即从2012年8月15日至2013年8月15日为合同履行期，在此期间内双方应依合同约定履行义务和承担责任。肇戎公司依合同的约定和本田公司的质量要求提供了液化石油气，全面履行了合同；本田公司在合同期的2013年5月初停止向肇戎公司要货，以至终止合同。但本田公司并没有依合同“若遇重大原因造成无法履行本合同时，双方应友好协商善后事宜，属于单方面提前终止本合同时，提出方应提前3个月以书面方式向对方提出”的约定向肇戎公司书面提出，其行为不符合合同的约定。（四）关于合同违约问题。如上所述，在合同的履行期内，本田公司并未举证证明肇戎公司存在违约或者肇戎公司的行为足以影响合同履行的情形，又未经协商和依合同的约定“提前3个月以书面方式向对方提出”解除或终止合同的意见，其行为已构成违约，应承担违约责任。（五）关于违约责任问题。在诉讼中，肇戎公司初时要求本田公司赔偿因其违约行为造成的损失612360元，后申请对造成的损失进行司法鉴定。鉴定机关作出结论，认为“经济损失分析价值为人民币271751.00元”。该结论是鉴定机关依法作出的，也经肇戎公司、本田公司庭上质询和质证，对于结论成就的条件肇戎公司也进行了举证，而肇戎公司的举证也恰恰满足了鉴定机关要求的条件。本田公司虽然对鉴定结论存疑，但未能举证证明存疑成立，故该鉴定结论合法有效，可作为计算损失的依据。综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条的规定，判决：本田公司应在该判决发生法律效力之日起十日内向肇戎公司支付经济损失271751元。司法鉴定费12300元，由肇戎公司负担5459元、本田公司负担6841元。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9923元，由肇戎公司负担4404元、本田公司负担5519元。本院二审期间，本田公司向本院提交以下新证据：《关于贵公司单方提前终止合同协商函》，拟证明：肇戎公司已经将该批货物处置了，所以评估报告设定的条件并不成立；从报告可以看出，肇戎公司自己确认利润率是7%，即便是预期可得利润按照肇戎公司提供的计算也是7%。经质证，肇戎公司认为：以一审质证意见为准；本田公司突然停止使用肇戎公司的液化石油气，肇戎公司在事发当时要求本田公司赔偿，但是本田公司不同意，至于肇戎公司如何计算和法院评估的两个不同的标准，肇戎公司提出的事项与法院依法评估的标准是没有可比性的。本院经审理查明事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案系买卖合同纠纷。双方当事人签订的《液化石油气供应合同》无违反法律法规的强制性规定，为合法有效的合同，对双方当事人均具有拘束力。本案二审争议的焦点是本田公司应否赔偿肇戎公司经济损失271751元。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中，《液化石油气供应合同》合同约定“本合同由签订之日起有效期为一年”，即从2012年8月15日至2013年8月15日为合同履行期，在此期间内双方应依合同约定履行义务和承担责任。肇戎公司依合同的约定提供了液化石油气，全面履行了合同。本田公司在合同期的2013年5月初停止向肇戎公司要货，以至终止合同。但其未经协商和依合同的约定提前3个月以书面方式提出，其行为已构成违约，应承担违约责任，赔偿其违约给肇戎公司造成的损失。肇戎公司起诉要求本田公司赔偿因其违约行为造成的损失612360元，后申请对造成的损失进行司法鉴定。鉴定机关作出结论，认为“经济损失分析价值为人民币271751.00元”。该结论是鉴定机关依法作出的，也经双方当事人质询和质证。本田公司虽然对鉴定结论存疑，但未能举证证明存疑成立，也没有申请重新鉴定，故一审法院认定该鉴定结论合法有效，确定肇戎公司本案的损失为271751.00元并无不当，本院予以维持。综上所述，本田公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5376.26元，由上诉人本田公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张 日 红审 判 员 任 喜 跃代理审判员 欧阳平平二〇一七年七月二十四日法官 助理 李 结 琼书 记 员 邵 丽 虹