山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁02民终4041号上诉人（原审被告）：青岛公交集团有限责任公司。法定代表人：赵海滨，董事长。委托诉讼代理人：刘宗华，山东中苑律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵园园，山东中苑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹正清。委托诉讼代理人：侯闫颖，山东復泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙刚，山东復泰律师事务所实习律师。上诉人青岛公交集团有限责任公司（以下简称公交集团）因与被上诉人曹正清劳动争议纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初9591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月21日受理后，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并于2017年6月12日组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人公交集团的委托诉讼代理人刘宗华、赵园园，被上诉人曹正清的委托诉讼代理人侯闫颖、孙刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公交集团上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回曹正清的一审诉讼请求，支持公交集团的一审诉讼请求。其上诉的主要理由是：一、一审判决确认公交集团与曹正清于1992年8月至1997年7月存在劳动关系的认定有误。曹正清在一审中并未提交任何证据证明与公交集团于1992年8月至1997年7月存在劳动关系，双方劳动合同系1997年7月签订，此前双方不存在劳动关系；二、一审判决要求公交集团支付曹正清应休未休带薪年休假工资有误。公交集团在一审中已提交考勤表，证明2014年9月至2015年8月曹正清的带薪年休假已足额休放，公交集团无需再支付应休未休带薪年休假工资；三、一审判决要求公交集团支付曹正清病假工资及工资差额不合法。公交集团提交的考勤表和工资表表明，曹正清各月的工资已按时足额发放，且工资数额符合法律规定，不低于法定标准。被上诉人曹正清辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。曹正清向一审法院起诉请求：1、确认曹正清与公交集团自1992年8月至1997年7月存在劳动关系；2、公交集团支付解除劳动合同补偿金32832元；3、公交集团支付曹正清未休年休假工资15095元；4、公交集团支付2016年8月工资1368元；5、公交集团支付2015年10月至2016年8月低于最低工资标准的差额2995元；6、公交集团退还工作证扣款300元。公交集团向一审法院起诉请求：1、确认公交集团与曹正清自1993年8月至1997年7月期间不存在劳动关系；2、不支付2016年3月、5月、6月、7月、8月工资差额1295.82元；3、不支付2014年度带薪年休假工资2358.62元；4、诉讼费由曹正清承担。一审法院认定事实：第一，曹正清与公交集团前身青岛市公共交通总公司签订了1992年8月20日至2002年12月31日止的劳动合同，工作期间曹正清参军入伍，1997年2月退伍回到公交集团，双方又订立了1997年2月19日至2007年2月28日的劳动合同，2003年8月5日订立了无固定期限劳动合同。曹正清自2015年1月1日起休病假，2016年8月22日向公交集团申请辞职，辞职原因为“个人身体原因，不能从事修理工工作”，2016年8月31日公交集团为曹正清办理了解除劳动合同手续。在此期间曹正清2016年3月30日及31日正常出勤，其他时间均休病假。第二，关于工资。双方均认可2014年度曹正清月平均应发工资为2703元。根据公交集团提交的工资表，曹正清的应发工资2015年10月至2016年4月为1621.80元，2016年5月为1280元、2016年6月至8月为1368元。公交集团最后一次向曹正清支付工资在2016年8月。曹正清主张当月发放上月工资，2016年8月工资未发放。公交集团主张当月发放当月工资，2016年8月工资已发放。根据公交集团提交的工资表，2015年1月曹正清应发工资为2692元，其中包含岗位工资1896元，2015年2月至4月应发工资为1892.63元，岗位工资均为0。第三，关于带薪年休假。庭审中公交集团称不清楚曹正清2014年度是否已休带薪年休假。第四，2016年9月1日曹正清向公交集团缴纳300元“补工作证款”。曹正清主张系押金，公交集团主张系曹正清自行缴纳补工作证款项，并非扣钱，不属于劳动争议审理范围。第五，曹正清曾向青岛市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、确认与被申请人公交集团自1992年8月至1997年7月存在劳动关系；2、支付解除劳动合同补偿金41040元；3、支付未休年休假工资15095元；4、支付2016年8月工资1368元；5、支付2015年10月至2016年8月低于最低工资标准的差额2995元；6、退还工作证扣款300元。2016年11月30日，该委作出青劳人仲案字[2016]第877号裁决书，裁决：一、确认申请人与被申请人1993年8月1日至1997年7月30日期间存在劳动关系；二、被申请人支付申请人2016年3月工资差额192.62元、5月工资差额341.80元、6月工资差额253.80元、7月工资差额253.80元、8月工资差额253.80元，以上合计1295.82元；三、被申请人支付2014年度带薪年休假工资2358.62元；四、驳回申请人的其他仲裁请求。双方均不服裁决诉至本院，即为本案。一审法院认为：第一，关于劳动关系。曹正清1992年8月20日到公交集团工作，双方劳动关系自此时建立，故曹正清该部分诉讼请求法院予以支持。曹正清在工作期间应征入伍，1997年2月退伍回到公交集团，参照《劳动部办公厅关于职工应征入伍后与企业劳动关系的复函》（劳办发（1997）50号）“职工应征入伍后，根据国家现行法律法规的规定，企业应当与其继续保持劳动关系，但双方可以变更原劳动合同中具体的权利与义务条款”之规定，曹正清应征入伍期间仍视为与公交集团存在劳动关系。综上，曹正清要求确认与公交集团自1992年8月至1997年7月存在劳动关系的诉讼请求，法院予以支持。第二，关于解除劳动合同补偿金。曹正清2016年8月22日向公交集团申请辞职，辞职原因为“个人身体原因，不能从事修理工工作”，该情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，曹正清要求公交集团支付解除劳动合同补偿金的诉讼请求缺乏法律依据，法院不予支持。第三，关于带薪年休假工资。首先，根据《青岛市企业工资支付规定》第十条“用人单位工资清单至少保存2年备查。”因曹正清2016年8月31日离职，故2013年12月1日之前的工资清单已超过保存期限，用人单位已无举证之责；而曹正清提交的证据亦不能证明未休带薪年休假之事实，该部分诉讼请求法院不予支持。其次，根据《职工带薪年休假条例》第四条“职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：……(五)累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。”曹正清自2015年1月1日至2016年8月31日期间连续休病假，已超过法律规定的四个月，故该期间不应享受带薪年休假待遇，曹正清该部分诉讼请求缺乏法律依据，法院不予支持。再次，关于2014年度曹正清休假情况，公交集团未能说明亦未提交相关证据，应向曹正清支付相应带薪年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第三条，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天;已满10年不满20年的，年休假10天;已满20年的，年休假15天。因双方自1992年8月20日建立劳动关系，至2014年度已超过20年，曹正清应享受带薪年休假15天。《企业职工带薪年休假实施办法》规定，用人单位不安排年休假的，应当按照职工日工资收入的300%支付未休年休假工资，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。则曹正清应享受的带薪年休假工资应为3728.28元（2703元÷21.75天×15天×200%）。综上，曹正清要求公交集团支付未休年休假工资15095元的诉讼请求，法院予以部分支持。第四，关于2016年8月工资。2015年1月1日起曹正清连续休病假，但根据公交集团提交的工资表，2015年1月曹正清应发工资为2692元，其中包含岗位工资1896元，2015年2月至4月应发工资为1892.63元，岗位工资均为0，可见2015年1月公交集团并非按病假工资标准向曹正清发放工资，故法院确认公交集团系当月发放上月工资，即2016年8月发放的是2016年7月工资。2016年8月22日曹正清申请辞职，公交集团应向曹正清补发2016年8月1日至22日期间的工资。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：……二十年以上的为二十四个月。”双方自1992年8月20日建立劳动关系，至2015年度已超过20年，故曹正清自2015年1月1日至申请辞职之日均处于医疗期内。根据《青岛市企业工资支付规定》第二十条“劳动者因病或者非因工负伤停止工作，××救济费：……(二)在规定的医疗期内，停工医疗累计超过6个月的，发给本人工资60％的疾病救济费；××救济费最低不得低于当地最低工资标准的80％，最高不超过企业上年度职工月平均工资。本条所称本人工资，是指劳动者本人患病前12个月的月平均工资。”2014年度曹正清月平均工资为2703元，则按60％计发的疾病救济费应为每月1621.80元。综上，公交集团应向曹正清补发2016年8月1日至22日期间的病假工资1189.32元（1621.80元÷30天×22天）。第五，关于工资差额。因曹正清疾病救济费应为每月1621.80元，根据公交集团工资表，曹正清2016年5月应发工资为1280元，应补发341.80元；2016年6月至8月期间每月应发工资为1368元，每月应补发253.80元。2016年3月30日及31日曹正清正常出勤，公交集团应按正常工资标准支付劳动报酬，则2016年3月工资总额应为1721.22元（2703元÷21.75天×2天+1621.80元÷21.75天×19.75天），应补发差额99.42元。曹正清主张的其他月份均不存在工资差额，该部分诉讼请求法院不予支持。综上，公交集团应补发曹正清2015年10月至2016年8月期间工资差额共计1202.62元（341.80元+253.80元×3个月+99.42元）。青劳人仲案字[2016]第877号裁决书确认该期间工资差额合计为1295.82元,公交集团未就此起诉,视为对仲裁裁决的认可,法院予以确认。第六，曹正清要求公交集团退还工作证扣款300元，但该款项系2016年9月1日缴纳，此时双方劳动关系已经解除，曹正清也未提交证据证明该款项系押金，该部分请求法院不予处理。综上所述，曹正清的部分诉讼请求具有事实和法律依据，法院予以支持。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《职工带薪年休假条例》第三条、第四条、《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条《青岛市企业工资支付规定》第十条、第二十条等规定，判决：一、确认曹正清与青岛公交集团有限责任公司自1992年8月至1997年7月期间存在劳动关系；二、青岛公交集团有限责任公司支付曹正清2014年度应休未休带薪年休假工资3728.28元；三、青岛公交集团有限责任公司支付曹正清2016年8月1日至22日期间的病假工资1189.32元；四、青岛公交集团有限责任公司支付曹正清2015年10月至2016年8月期间工资差额共计1295.82元；五、驳回曹正清的其他诉讼请求。上述第二至四项于判决生效之日起十日内履行，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由青岛公交集团有限责任公司负担。本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，本案双方争议的焦点为：1、曹正清与公交集团劳动关系的存续期间；2、公交集团应否向曹正清支付未休带薪年休假工资；3、公交集团是否向曹正清足额支付了2015年10月至2016年8月期间的工资。关于第一个诉争焦点，本院认为，曹正清于1992年8月20日与青岛市公共交通总公司建立劳动关系，双方签订了自1992年8月20日起至2002年12月31日止的劳动合同。而青岛市公共交通总公司即为公交集团的前身，青岛市公共交通总公司的所有权利义务应由公交集团继受。曹正清在青岛市公共交通总公司工作期间应征入伍，1997年2月退伍回到公交集团。参照《劳动部办公厅关于职工应征入伍后与企业劳动关系的复函》（劳办发（1997）50号）中“职工应征入伍后，根据国家现行法律法规的规定，企业应当与其继续保持劳动关系”之规定，曹正清入伍期间仍应视为与公交集团存在劳动关系。原审据此认定曹正清与公交集团自1992年8月至1997年7月存在劳动关系，并无不当。关于第二个诉争焦点，本院认为，根据《青岛市企业工资支付规定》中“用人单位工资清单至少保存2年备查”之规定，因曹正清2016年9月提起仲裁，故，公交集团应对2014年度曹正清的年休假情况或未休年休假工资的支付情况负有举证责任，但公交集团并未提交完整的考勤记录和工资支付清单，且其提交的考勤记录也无法反映出曹正清的带薪年休假情况，因此，公交集团应承担举证不能的法律后果。对于公交集团关于曹正清带薪年休假已足额休放的主张，本院不予采信，原审判令公交集团向曹正清支付2014年度应休未休带薪年休假工资3728.28元，并无不当。关于第三个诉争焦点，本院认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，曹正清主张的工资差额应由公交集团负有举证责任。根据公交集团提交的工资表，依照《青岛市企业工资支付规定》第二十条之规定，公交集团2015年10月至2016年8月期间未足额向曹正清支付病假工资，工资差额共计1202.62元。因公交集团在一审中已就该差额部分提出诉讼请求，原审却以公交集团未就此起诉,视为对仲裁裁决的认可为由，判令公交集团向曹正清支付2015年10月至2016年8月期间工资差额1295.82元，显属不当。本院对此予以纠正。综上，上诉人公交集团的部分上诉理由成立，本院部分予以支持。原审判决应予部分改判。依照《青岛市企业工资支付规定》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初9591号民事判决第一、二、三项；二、撤销青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初9591号民事判决第五项；三、变更青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初9591号民事判决第四项为：上诉人青岛公交集团有限责任公司支付被上诉人曹正清2015年10月至2016年8月期间工资差额共计1202.62元；四、驳回被上诉人曹正清的其他诉讼请求；五、驳回上诉人青岛公交集团有限责任公司的其他诉讼请求。本案一、二审案件受理费共计15元，由上诉人青岛公交集团有限责任公司负担10元，由被上诉人曹正清负担5元。本判决为终审判决。审 判 长  马 喆审 判 员  杨保国代理审判员  龙 骞二〇一七年七月十八日书 记 员  魏 威书 记 员  王庆光