贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔03民终3156号上诉人（原审被告）：湖南灯塔米业有限公司，住所地：湖南省双峰县经济开发区科技工业园。组织机构代码L0258665-0。法定代表人：龚继胜，总经理。委托诉讼代理人：秦国彬，贵州乾锋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：遵义市黔兴油脂有限责任公司，住所地：遵义市南关镇护城村。组织机构代码77055714-7。法定代表人：ＸＸ祥，董事长。委托诉讼代理人：王开文，该公司员工。委托诉讼代理人：胡瀚中，贵州遵兴律师事务所律师。上诉人湖南灯塔米业有限公司（以下简称湖南灯塔公司）因与被上诉人遵义市黔兴油脂有限责任公司（以下简称遵义黔兴公司）买卖合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2016）黔0302民初3605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。湖南灯塔公司上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、本案适用协议管辖错误，应由上诉人即被告住所地法院管辖。二、双方签订的《粮食采购合同》实为转包合同，应为无效。根据双方合同约定，上诉人不向被上诉人交货，而是直接向采购人遵义市粮食储备库交货，接受采购人的收货验收，而且在价款支付上，也是采购人支付采购价款并由被上诉人提取价差后，再向上诉人支付货款，双方之间不是买卖合同关系。通过对比“中标合同”与“转包合同”可见，被上诉人将中标合同的全部义务和风险转移给上诉人，实为被上诉人将政府采购合同转包给上诉人，违反《中华人民共和国政府采购法实施条例》第七十二条的规定。三、即便双方《粮食采购合同》有效，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，上诉人已在2015年5月18日及时通知被上诉人终止合同，且被上诉人向案外人滁州市鑫塔米业有限公司购买粮食的单价为3040元/吨，没有高于市场价格，比其与上诉人签订合同的平均单价3046.67元/吨还低，被上诉人在本案中并无实际损失发生，原审判决上诉人按合同总价10%承担违约金过高，应依法减少。四、被上诉人主张支付违约金，原审判令上诉人赔偿违约金超出了被上诉人的诉讼请求，混淆了侵权及违约的责任承担方式，属适用法律错误；且原审认定合同有效，但没有对合同是否需要继续履行及解除作出评价，存在程序瑕疵。被上诉人遵义黔兴公司辩称：一、一审判决认定事实清楚，双方签订的《粮食采购合同》合法有效。二、被上诉人不存在转包行为，双方在合同中就交货地点、交货方式等内容进行了约定，作为合同相对方，双方应按照合同内容各自履行相应义务，不存在义务转移。被上诉人中标后向上诉人采购粮食，不是转包行为。三、上诉人未履行合同义务，则应按合同承担违约责任，即按交货总额的10%承担违约金。被上诉人因上诉人违约导致的损失巨大，上诉人与被上诉人签订合同约定粮食包运到三个粮库，价格已经包括运费、平仓、下车等费用，而被上诉人向案外人滁州市鑫塔米业有限公司购买粮食的价格是运到遵义南站和北站的价格，被上诉人要承担提货、运回公司、加工整理、运输到粮库等费用，双方约定的10%违约金并不高，上诉人请求减少的理由不成立。为此，请求驳回上诉，维持原判。遵义黔兴公司向一审法院起诉请求：判令被告承担按货物总金额10%计算的违约金共计2276000元，并承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：原告遵义黔兴公司与被告湖南灯塔公司均为从事粮食收购、加工、销售的合法公司。2015年4月24日，原告（甲方）就其中标的遵义国家储备粮库粮食采购项目中的部分供应任务，即7500吨稻谷采购任务，与被告（乙方）签订了三份《粮食供应合同》，约定由被告于2015年6月10日前分别向原告指定的收货单位遵义市储备粮库供应稻谷4000吨，向贵州正安穗丰粮食有限公司供应稻谷2000吨，向贵州绥阳县粮库供应稻谷1500吨，三份合同总金额为22760000元。合同除对稻谷品种、质量、付款方式作出约定外，还在合同第八条明确约定了违约责任，即一方违反合同约定的，由违约方赔偿守约方损失。乙方未在规定期限内履行合同并保质保量完成交货视为违约，按交货总金额的10%承担违约金。乙方还承诺自愿用乙方公司和私人财产作抵押担保。但合同签订后的近20余天里被告未有任何履行行为，由于粮食采购数量巨大，原告向国家储备粮库承诺的交货时间急迫，2015年5月15日，原告以特快专递方式向被告发出《催发货函》，催促被告尽快交运稻谷，否则难以完成合同任务，并再次强调违约责任。此后，至2015年6月10日合同履行期满，被告依然没有任何交运稻谷的履行合同行为，致原告对国家粮食储备库的中标采购合同违约，被迫采取紧急措施补救，造成严重损失。在诉讼中，被告对违约事实未予否认，但强调违约是由于发现遵义国家储备粮库的公开招标文件中有不得转包的明确要求，而原告将供应义务交由被告完成的行为属转包行为，为避免今后产生纠纷和维护自身利益而采取的正当行为不能视为违约，且被告于2015年5月18日曾向原告发出过《终止合同备忘录》，该备忘录称：因客观原因，双方在友好协商解决的基础上，自愿终止合同履行，并互不追究对方任何责任。原告认为这是被告无理托词，当庭表示不予认可。一审法院认为，本案原被告双方均系从事粮食经营的合法企业，双方在平等协商基础上达成的《粮食供应合同》应为有效合同，双方均应严格遵守予以履行。原告作为合法粮食经营企业，在国家储备粮库的公开招标中标后，向全国乃至全球采购粮食属正常经营活动，同理，与被告签订采购合同也属合法，与招标文件中所特指的转包行为无可比性和同一性。被告以此为借口违约理由不正当。被告出示的《终止合同备忘录》系单方意思表示，既未经过充分协商，亦未获得原告认可，不予采信。原告据此要求按约定主张供货总金额10%的违约金的请求有充分法律依据，予以支持。被告签订合同后，明知该批采购粮食系国家粮库入库储粮，供粮数量巨大，交货时间紧迫，仍怠于履行。经原告发函催促后依然不予履行，致该合同全面违约，其主观故意明显，应依法承担相应的法律责任。原告在紧迫情况下，为履行国家粮库的供应合同被迫采取补救措施，造成相当损失。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：由被告湖南灯塔米业有限公司赔偿原告遵义市黔兴油脂有限责任公司按合同供货总金额22760000元10%的违约金即2276000元，于本判决生效后三十日内付清。案件受理费12505元、申请保全费5000元共17505元由被告承担。二审中，遵义黔兴公司提供了五份《粮食采购合同》，用以证明因湖南灯塔公司违约，另行向五家公司采购粮食用于完成国家储备粮库的供应任务；另提供了一份与重庆粮食集团綦江区粮食有限责任公司签订的《粮食采购合同》，用于证明其向其他公司购买粮食，不存在转包行为。湖南灯塔公司对以上合同的真实性不持异议，但对关联性和证明目的有异议。遵义黔兴公司为证明因湖南灯塔公司违约产生的损失，提供了粮食采购费用明细账本一册，湖南灯塔公司对该证据的真实性、关联性、合法性均不予认可。对于遵义黔兴公司提供的六份《粮食采购合同》，湖南灯塔公司对真实性不持异议，本院予以确认。对于粮食采购费用明细账本，湖南灯塔公司虽然不予认可，但遵义黔兴公司的相关费用均附有领款单、货物运单或记账凭证等，本院对真实性予以确认。湖南灯塔公司提交了一份遵义市粮油储备库出具的《情况说明》，用于证明对方已经在8月份将所有粮食入库，入库之后产生的相关费用不属于本案损失。遵义黔兴公司质证认为《情况说明》的内容大部分属实，大部分货是在7、8月份交完，剩余还有300吨左右在9、10月份交货，所以还产生了整理费，但是大部分费用产生在7、8月份，足以说明对该公司造成损失。对于该《情况说明》，遵义黔兴公司认可其大部分内容属实，本院对真实性予以确认。一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。另查明，湖南灯塔公司在一审中提出管辖权异议，一审法院驳回其管辖权异议后，湖南灯塔公司不服提起上诉，本院于2016年10月8日作出（2016）黔03民辖终159号民事裁定书，驳回了湖南灯塔公司的上诉。本院认为，因湖南灯塔公司在上诉后明确表示不再主张管辖权的上诉理由，故本案二审争议的焦点是：1、双方之间的三份《粮食供应合同》的效力；2、双方约定的违约金是否过高；3、一审判决是否存在程序问题。关于双方之间的三份《粮食供应合同》的效力问题。从双方合同内容看，明确遵义黔兴公司向湖南灯塔公司采购稻谷，在货款支付上，双方也是约定由遵义黔兴公司支付货款。虽然双方合同约定湖南灯塔公司将稻谷运到合同约定的三家单位的库点仓库，但不能以此认定双方签订的三份《粮食采购合同》是转包合同，买卖合同当事人可对交货地点及方式自行协商确定，并非所有买卖合同标的均只能向买受人直接交付。因此，双方签订的三份《粮食采购合同》是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。湖南灯塔公司关于合同无效的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于双方约定违约金是否过高的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条关于“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，判断违约金是否过高，应当以实际损失为基础，如果守约方提供相关证据证明约定的违约金不超过实际损失的30%，则不应认定违约金过高。本案中，遵义黔兴公司在二审中提供了五份《粮食采购合同》和费用明细账，用来证明因湖南灯塔公司违约而另行向五家公司采购粮食产生的损失，其中向贵州省凤冈县原农米业有限责任公司采购粮食300吨的交货方式为买方自提，向淮安苏闽粮食购销有限公司采购2500吨的交货地点为遵义南站或北站，向滁州市鑫塔米业有限公司采购3000吨的交货地点为遵义南站或北站，向赤水市云竹粮油购销有限公司采购2000吨并约定买方到赤水、四川自提货物，整理费、上车费等由买方承担，运费由卖方承担，到库后的下车费等由买方承担，向襄阳顺科农业综合开发有限公司采购1000吨的交货地点为遵义南站或北站。即便遵义黔兴公司另行采购粮食的合同单价与本案双方当事人签订合同的单价相差不大，但因遵义黔兴公司与湖南灯塔公司约定的交货方式为直接运输到三个指定粮库，而从遵义黔兴公司向五家公司采购的交货方式看，遵义黔兴公司收到货物后还需自行转运到三个粮库，由此必然增加费用，即上下车、整理、运输等费用。综上，遵义黔兴公司因湖南灯塔公司违约而产生的损失客观存在，且遵义黔兴公司提供了相关损失证据，证明车皮转运费、加工整理费、运输费、平仓费已达200万元左右，考虑本案中湖南灯塔公司单方毁约，存在较大过错，违反诚实信用原则，故双方约定的违约金并没有过分高于实际损失。湖南灯塔公司要求减少的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于湖南灯塔公司提出遵义黔兴公司和赤水、凤冈公司签订的合同与本案无关的问题，即便两份合同约定的交货时间晚于《情况说明》载明的交货时间，但不能排除遵义黔兴公司所称其在2015年7、8月份就提前完成大部分交货义务的可能，故不能仅凭合同约定的交货时间就否定该两份合同是遵义黔兴公司为完成本案供货义务所签订的，本院对湖南灯塔公司的该理由不予采纳。至于湖南灯塔公司提出遵义黔兴公司采购粮食的质量问题应由出卖人负责即相关整理费不应计入本案损失的问题，对此遵义黔兴公司认为粮食采购有其特殊性，在对方违约后该公司为减少损失向第三方采购，第三方发到遵义北站和南站的粮食都不合格，主要是因为杂质超标，只有由该公司运到自己的仓库重新整理，由此产生上下车费、取票费（提货费）、短途运输、长途运输费等费用。因遵义黔兴公司提供了上下车、整理、运输费用的付款依据及财务凭证，可以证明实际支付了上述费用，且该公司对产生相关费用的解释合情合理，故湖南灯塔公司该理由也不成立。至于湖南灯塔公司提出遵义黔兴公司在2015年7月27日前已经完成对遵义粮油储备库的交货入库任务，故产生在交货之后的相关费用不应当认定为本案损失的问题。经查，遵义黔兴公司提供的绝大部分整理费、运费的付款依据均产生于2015年6、7、8月份，只有28500元整理费的付款时间为2015年10月份，与遵义黔兴公司称2015年7、8月份完成大部分交货义务以及大约300吨粮食于2015年10月交货的说法一致，而且不排除7月27日前的整理费、运费于8月份支付的可能，故湖南灯塔公司该理由亦不能成立，本院不予采信。关于一审判决是否存在程序问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，湖南灯塔公司违约后，遵义黔兴公司可以要求其承担违约责任，一审判决并未超出诉讼请求。至于一审法院未对合同是否继续履行及解除作出评价的问题，因湖南灯塔公司已明确表明不愿履行合同，遵义黔兴公司也已另行采购粮食，且遵义黔兴公司没有对合同的解除或继续履行提出诉讼请求，故一审判决未对此作出评价不影响本案审理结果，不存在程序违法。综上所述，湖南灯塔公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25010元，由上诉人湖南灯塔米业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 洪审判员 康 龙审判员 胡晓波二〇一七年七月二十七日书记员 魏 莱