江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏03民终612号上诉人（原审被告）：江苏同晖电力工程有限公司，住所地苏州市苏州工业园区中新大道西173号科技中心502室。法定代表人：虞国石，该公司经理。委托诉讼代理人：陈利申，江苏钟山明镜律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏宇超电力工程股份有限公司（原江苏宇超电力工程有限公司），住所地江苏省宜兴市丁蜀镇潜洛村。法定代表人：殷新亮，该公司经理。委托诉讼代理人：许军，江苏菱方律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐州市天马建筑工程有限公司，住所地徐州市铜山区棠张镇政府综合楼三楼。法定代表人：李永强，该公司总经理。委托诉讼代理人：邓小虎，徐州市丰财法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：赵祥彪，徐州市铜山区郑集法律服务所法律工作者。上诉人江苏同晖电力工程有限公司（以下简称同晖公司）、上诉人江苏宇超电力工程股份有限公司（以下简称宇超公司）因与被上诉人徐州市天马建筑工程有限公司（以下简称天马公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院(2015)铜郑商初字第00094号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人同晖公司的委托诉讼代理人陈利申，上诉人宇超公司的委托诉讼代理人许军，被上诉人天马公司的委托诉讼代理人邓小虎、赵祥彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。同晖公司上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、一审回避了对合同效力的审查。同晖公司提供的相关报道、现场照片，证明包括涉案工程在内的光伏项目违法占用耕地，没有任何许可文件，并已被政府强制拆除。2、一审认为的工程质量合格没有任何证据。涉案工程于2015年8月份停工，没有完工，未竣工验收，更谈不上质量合格。3、隔油池只有合同，没有施工完成情况证明及鉴定，不应支持工程价款。钢结构是综合楼施工的一部分，不应另行计算钢结构工程款。宇超公司上诉请求：1、一审法院对于项目专用章是否是宇超公司所有以及是谁对项目专用章进行使用，这一事实没有查清。2、内部值班表上盖有项目专用章，不能证明项目专用章就是宇超公司所有以及使用。3、宇超公司为同晖公司代管部分工程的施工，不能证明宇超公司就需要为同晖公司支付工程款。4、宇超公司与天马公司同时作为同晖公司项目的施工单位，宇超公司与天马公司之间不存在任何权利义务关系，因此，宇超公司无任何法律依据需向天马公司支付所谓的工程款。被上诉人天马公司辩称：一审法院认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。请求维持原判。1、被上诉人作为承包方在施工时并不知道涉案工程手续不完善。即便手续不完善，也不应作为拒付工程款的依据。上诉人向被上诉人出具的相关工程确认单及竣工验收手续都能够证明涉案工程合格，并且经过原审法院委托由鉴定机构做出了工程造价鉴定，更加能够证实被上诉人承建工程质量合格。2、上诉人宇超公司提到的“项目专用章”真实存在。该“项目专用章”系宇超公司出具，且加盖在其办公室内节假日值班表上，宇超公司称该“项目专用章”私刻不能成立。该“项目专用章”能够代表宇超公司的行为，宇超公司既然在建设施工合同及结算单上加盖了“项目专用章”，即能够证实宇超公司作为发包方将工程交由被上诉人施工。3、上诉人宇超公司和同晖公司并非是管理者和代为管理者关系。从被上诉人在原审提供的工程架构图能够反映陈某为该工程总监，为该工程的负责人。陈某为宇超公司的经理，这一点宇超公司原审中是认可的。陈某实际是该工程的总负责人，掌管财政及人员安排。故原审判决宇超公司承担连带责任并无不当。天马公司向一审法院起诉请求：1.判令同晖公司、宇超公司支付天马公司工程款1221595.44元；2.同晖公司、宇超公司承担本案诉讼费用。事实和理由：2015年9月，天马公司与同晖公司、宇超公司签订建设工程施工合同，约定天马公司承建同晖公司、宇超公司位于徐州金典科技20MW鱼塘光伏发电综合楼施工，合同签订后天马公司为同晖公司、宇超公司建设了综合楼，现该工程已经完工，同晖公司、宇超公司并未按照合同约定支付工程款，在支付部分工程款后，下欠款项一直未支付，后经天马公司多次催要未果，现起诉至法院，请求判如所请。一审法院认定事实：2015年5月9日，同晖公司作为发包方与天马公司签订《无监理小型项目建设工程施工合同》约定“工程名称徐州金典科技20MW鱼塘光伏发电项目综合楼施工，工程地点：徐州市铜山区马坡镇姜站村，承包工程内容为综合楼土建工程，包含基础，钢结构，土方回填，设备基础，砌墙及装修工程。合同价款未约定，工程款结算方式土建装修部分按工程量清单报价，报价依据江苏省2013定额下浮5%点，钢构部分另外定价。该合同落款部分由同晖公司及天马公司盖章确认”，天马公司提供的该合同附件安全文明施工要求部分加盖同晖公司、宇超公司及天马公司印章，而同晖公司提交的该合同仅有同晖公司、天马公司印章。2015年8月1日，同晖公司作为发包方与天马公司签订《无监理小型项目建设工程施工合同》约定“工程名称徐州金典科技20MW鱼塘光伏发电项目综合楼施工，工程地点：徐州市铜山区马坡镇姜站村，承包工程内容为土建工程（SVG室、变压器、隔油池、箱变逆变器基础、设备基础）土方回填。合同价款207348.9元，工程款结算方式土建装修部分按工程量清单报价，报价依据江苏省2013定额下浮5%点，钢构部分另外定价。天马公司提供的该合同落款部分仅有同晖公司委托人徐强签字，合同附件安全文明施工要求部分加盖宇超公司、天马公司印章，同晖公司委托人徐强签字，同晖公司提供的该份合同加盖同晖公司、天马公司印章。2015年5月28日，天马公司出具的钢结构报价单经同晖公司确认价格为475000元，加盖宇超公司项目部印章。2015年7月2日，天马公司出具土方回填确认单，由同晖公司认可价款479276元，加盖宇超公司项目部印章。天马公司提供证明一份载明“2015年8月31日停工，因停工所造成的一切损失，由同晖公司负责”，同晖公司已支付天马公司工程款1250000元。后双方因工程造价问题未能达成一致，故天马公司起诉至法院形成本诉。另查明，天马公司提起鉴定申请，后经苏富造鉴（2016）006号鉴定书鉴定工程价款为1789246.54元，后该鉴定机构对上述价款包含事项作出补充鉴定说明：“1、本报告包含了土方回填479267元，综合楼基础及综合楼主体1309970.54元；2、本报告不包含钢结构475000元，不包含SVG隔油池207348.9元”。还查明，涉案工程因行政规划审批手续不完善，被部分拆除。一审法院认为，一、关于天马公司起诉同晖公司、宇超公司支付工程款数额如何确定。天马公司主张工程造价为：扣除同晖公司、宇超公司已支付的1250000元，尚余1221595.44元。同晖公司主张：1、无法确定天马公司所鉴定的图纸是否是双方合同工程的图纸；2、上述图纸是否是指全部完工的部分，还是有未完工部分，被告对鉴定结果不予认可，实际造价即使认可鉴定意见，也就是178万元。宇超公司主张：由于天马公司没有将涉案工程的八张图纸交给同晖公司确认后再进行鉴定，因此对鉴定结论不予认可。原审法院认为：第一、2016年4月1日鉴定质证庭审中，天马公司当庭提交图纸8张，同晖公司要求天马公司于2日内将图纸电子档发至同晖公司代理人的邮箱，当庭同晖公司、宇超公司就图纸的质证意见为“对于图纸于7日内书面答复法院，否则视为认可”。至鉴定意见作出通知双方开庭，同晖公司、宇超公司提出“天马公司向同晖公司、宇超公司发送的图纸电子档为无效文件无法打开，在告知天马公司重新发送后天马公司未能发送，同晖公司、宇超公司于2016年4月22日向法院寄送该情况告知书”。一方面同晖公司、宇超公司未能在7日内就图纸的质证意见及产生的新情况答复法院，鉴定程序自然需要继续进行。另一方面同晖公司、宇超公司主张在知晓鉴定事宜后，向法院寄送情况告知书，此时时间已至4月22日，且该份告知书承办法官本人确实未收到；第二、鉴定质证意见阶段，天马公司与同晖公司、宇超公司均主张由法院随机选取徐州地区鉴定机构进行鉴定，且同晖公司、宇超公司均主张鉴定时不到场参加，鉴定机构对涉案工程进行鉴定时，通知法院工作人员到场，并对涉案工程进行现场勘查、测量、比对，在鉴定意见书鉴定过程部分亦记载“我单位组织有关专业人员按照鉴定程序，与有关方对鉴定对象进行现场勘察、丈量、记录、拍照、询问鉴定对象建造过程中的相关事宜”，施工图纸在其鉴定意见中仅起到参考作用；第三、涉案工程在法院参与现场鉴定后，因土地审批手续不完善被相关部门进行部分拆除，现重新鉴定已不具备现实条件；第四、依据《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第十七条规定“当事人诉前已经共同选定具有相应资质的鉴定机构对建设工程作出了鉴定结论，诉讼中一方当事人要求重新鉴定的，人民法院不予支持，但有证据证明鉴定结论具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形除外”，而《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的”，同晖公司、宇超公司并未提交证据证明存在上述情形，故其重新鉴定的主张不予认可，该鉴定机构出具的鉴定意见及补充意见合法有效，予以采信。同时钢结构475000元，天马公司及同晖公司均认可，虽宇超公司辩称不知情，但天马公司提交的钢结构报价单宇超公司确实盖章确认，故对该款项予以认可。SVG隔油池天马公司主张依据2015年8月1日所签订的《无监理小型项目建设工程施工合同》约定的合同价款207348.9元，同晖公司主张该合同存在，是和其公司签订，只是未经双方加盖印章确认，合同确实是指SVG室及相关附属设施。宇超公司认为该合同加盖的印章是私刻的，且加盖在附件中，宇超公司并非当事人。原审法院认为同晖公司所提交的该份合同加盖了其公司及天马公司印章，且同晖公司认可合同的真实性，故对于该合同的效力予以认可，合同明确约定价款207348.9元，予以采纳。综上，涉案工程总价款为：鉴定所确认的工程价款1789246.54元（含土方回填479276元+综合楼基础及综合楼主体1309970.54元），钢结构475000元，SVG隔油池207348.9元，共计2471595.44元，扣除同晖公司支付天马公司的1250000元，尚余1221595.44元。二、关于宇超公司是否应当承担付款义务的问题。宇超公司主张天马公司提供合同所加盖的宇超公司印章均系同晖公司项目经理私刻，不应当约束宇超公司，该观点不能成立。首先，宇超公司自述“马坡的工程是由同晖公司发包给相关公司的，宇超公司主要负责外线部分，天马公司负责土建部分的工程，因同晖公司的法定代表人包敏不善于管理，项目部人员流动频繁，包敏在2015年8月份和宇超公司协商，由宇超公司项目部的陈某帮同晖公司代为管理相关工程的事宜”，即宇超公司项目部陈某确实参与了同晖公司的实际管理，且天马公司提供的涉案工程公示照片显示陈某担任项目总监，下辖项目经理及各分支机构；其次，宇超公司提出其印章被同晖公司项目部经理私刻，亦明确公安机关调查后，认为不构成刑事犯罪，不予立案，同时天马公司提供涉案工程国庆期间值班安排表落款加盖宇超公司项目部印章，亦能够证明该印章的真实存在及在管理中的实际使用，故对其主张的私刻印章加盖在天马公司提交的合同中不予认可；第三，根据同晖公司、宇超公司提供的江苏常源电力建设监理有限公司徐州金典20MW鱼塘水面光伏项目部出具的说明记载“确认光伏发电项目工程参建单位有：1、红线内综合楼土建工程分包单位徐州市天马建筑工程有限公司；2、红线内打桩工程分包单位宿迁市兴华基础工程有限公司；3、红线外接入外线20KV电气工程分包单位江苏宇超电力工程有限公司”，而天马公司提交的徐州金典科技20MW鱼塘水电光伏项目架构图显示，项目总监陈某，下设两个项目部经理葛松山、翟国强，在分设安全、财务、外线等部门，其中外线副经理为徐强，天马公司主张项目部有两个徐强，一个系同晖公司员工，一个系宇超公司员工，而施工合同签字的徐强系宇超公司员工。同晖公司主张仅知道一个徐强依据其提交的劳动合同证明是该公司员工，宇超公司主张两个徐强均系同晖公司员工，上述信息能够看出同晖公司、宇超公司实际运行中存在人员、管理混同。天马公司作为相对人，对项目部公示的项目总监陈某的身份无法做到明确知晓，同晖公司、宇超公司以公示的形式足以令天马公司对其产生信赖，同时陈某管理的人员中并非单纯的外线，而是土建部分及外线工程均有涉及，此情形下宇超公司对天马公司提交的合同或确认单等加盖宇超公司项目部印章，且土方回填确认单有陈某签字，应视为对天马公司所进行的施工合同或价格予以认可，虽宇超公司项目部印章的加盖部位存在瑕疵，但同晖公司、宇超公司本身存在管理不善，宇超公司对外加盖印章的行为应承担相应的责任；最后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。”天马公司对于其主张提供了基本证据予以证实，对于宇超公司加盖印章是否有效的问题，应由宇超公司负责举证，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，宇超公司未能充分举证证明其主张，故对于其抗辩意见不予采信。对于同晖公司主张的涉案工程因违建应视为合同无效，无需承担付款义务。原审法院认为，即使该合同无效，但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同被确认无效，建设工程质量合格的，可以参照合同的约定结算工程价款，本案通过鉴定及同晖公司、宇超公司确认的部分价格据实结算工程价格并无不当，故同晖公司该项抗辩主张不予认可。综上，遂判决：一、江苏同晖电力工程有限公司于判决生效之日起十日内支付徐州市天马建筑工程有限公司工程款1221595.44元。二、江苏宇超电力工程有限公司对上述第一项中工程款承担连带偿还义务。二审期间，同晖公司提供新证据：1、徐州金典科技发展有限公司与同晖公司的总承包合同；2、金典公司向同晖公司支付工程款的部分凭证；3、同晖公司与宇超公司的转包合同；4、同晖公司向天马公司支付125万元的凭证。证明该工程是由金典公司发包给同晖公司作为总承包。总承包项目一共转包给3家，其中2家为宇超公司和天马公司，天马公司承包综合楼土建及安装，宇超公司负责电线线路安装。同晖公司一共向天马公司支付了125万工程款，部分打到天马公司账户，部分打到朱开君个人账户。宇超公司提交新证据：1、电力施工合同两份、补充协议两份及开工报告四份，证明宇超公司是为同晖公司就徐州光伏项目的外线进行施工，在徐州光伏项目上宇超公司的合同相对人是同晖公司。2、（2015）宜丁商初字第139号民事调解书，证明由于宇超公司为同晖公司进行了相关的工程施工，没有结算到相关的工程款，向法院提起诉讼。后来在法院主持下达成了调解，现在尚未执行到位。天马公司提供新证据：徐州市公安局马坡派出所出具的接处警工作登记表，时间为2015年11月18日。证明宇超公司于2015年11月18日将涉案工地的电器设备以及其他财产在夜里强行拉走，以此来拒绝支付被上诉人的工程款，宇超公司和被上诉人之间存在合同关系。本院依法从宜兴市公安局丁山派出所调取了本案相关的项目专用章被伪造一案的相关卷宗材料，包括案号为（2015）8896号的受案登记表及丁山派出所对案外人徐强的询问笔录，徐强在笔录中自认是同晖公司工作人员，涉案的所谓宇超公司项目专用章是由徐强私自刻制并使用，其私刻前经过宇超公司陈某同意。本院传唤证人陈某到庭接受询问。陈某陈述其为宇超公司员工，在现场做外线接入，负责所有外线工程的实施；同晖公司的徐强给陈某说过需要用宇超公司的资质刻制项目专用章，同晖公司曾委托陈某帮助确认工程量；天马公司提供的照片显示的综合楼内的电柜等设备是宇超公司生产的；在2015年11月18日凌晨，宇超公司的人员去现场拉走了一些电气设备；宇超公司向天马公司支付过10万元。二审另查明，经无锡市工商行政管理局批准，江苏宇超电力工程有限公司变更登记为江苏宇超电力工程股份有限公司。本院认为，本案争议焦点为：1、涉案建设工程施工合同的效力如何认定；2、被上诉人主张的工程款是否具备付款条件；3、应付工程款数额如何认定；4、宇超公司应否承担连带付款责任。根据庭审查明事实、双方陈述情况，分析评判如下：关于涉案建设工程施工合同的效力如何认定的问题。两上诉人及被上诉人均不能提供涉案工程的土地使用权证和建设工程规划许可证，涉案工程不具备批建手续，故同晖公司与天马公司针对涉案工程签订的两份《无监理小型项目建设工程施工合同》均为无效合同。关于被上诉人主张的工程款是否具备付款条件的问题。涉案工程虽于2015年8月31日停工，未进行竣工验收，但负责外线施工的宇超公司已将电气设备在被上诉人施工的综合楼中进行安装，该行为应认定为同晖公司对天马公司施工的工程擅自使用，故涉案工程已具备付款条件，天马公司有权参照合同约定主张工程款。关于应付工程款数额如何认定的问题。天马公司施工的工程中综合楼土建工程经江苏富邦工程造价咨询有限公司鉴定工程价款为1789246.54元，钢结构工程经同晖公司施工管理人高燮林在天马公司的报价单上签字确认工程款为475000元，SVG隔油池工程合同确定的固定价为207348.9元。江苏富邦工程造价咨询有限公司出具的补充说明中载明综合楼土建工程鉴定价款1789246.54元中不包含钢结构工程及SVG隔油池，故涉案工程总造价应为2471595.44元（1789246.54元+475000元+207348.9元），扣除已支付天马公司的1250000元，下欠工程款为1221595.44元。同晖公司认为钢结构工程是综合楼土建工程的一部分，不应单独计算工程款。经审查，双方在综合楼施工合同中约定，钢构部分另外定价，天马公司针对钢结构单独制作了报价单，并经同晖公司核准。江苏富邦工程造价咨询有限公司关于综合楼土建工程的造价报告分部分项工程费明细中未包含钢结构报价单中的各分项，故可以认定江苏富邦工程造价咨询有限公司对综合楼土建工程的造价鉴定不包含钢结构工程，钢结构工程款不应计入综合楼土建工程款，应单独计算。同晖公司认可签订了SVG隔油池施工合同，但辩称没有实际施工。天马公司提供的现场照片能够显示SVG隔油池已施工，同晖公司离场时不与天马公司就已完工工程工程量进行确认，主观存在过错，故本院认定SVG隔油池已施工完毕，同晖公司应当支付工程款。关于宇超公司应否承担连带付款责任的问题。江苏常源电力建设监理有限公司徐州金典20MW鱼塘水面光伏项目部出具的说明记载“确认光伏发电项目工程参建单位有：1、红线内综合楼土建工程分包单位徐州市天马建筑工程有限公司；2、红线内打桩工程分包单位宿迁市兴华基础工程有限公司；3、红线外接入外线20KV电气工程分包单位江苏宇超电力工程有限公司”。涉案两份《无监理小型项目建设工程施工合同》首页载明发包方为同晖公司，承包方为天马公司，且加盖的公章是天马公司和同晖公司的公章。涉案已付工程款是同晖公司向天马公司支付，并由天马公司向同晖公司出具收款手续。基于以上事实，应当认定同晖公司是天马公司的合同相对人，同晖公司应向天马公司支付下欠的工程款。天马公司持有的施工合同文本附件上及部分工程量确认单上加盖了“江苏宇超电力工程有限公司徐州市20MW鱼塘水面光伏电站项目专用章”，但经公安机关调查，该项目专用章系同晖公司员工刻制并使用，宇超公司对该项目专用章不予认可，且同晖公司持有的施工合同文本没有加盖该项目专用章。故就涉案施工合同不能认定该项目专用章对宇超公司产生法律约束力。天马公司称宇超公司后期全面接管了涉案光伏发电项目工程，但不能提供书面的接管协议或发包人徐州金典科技发展有限公司认可承包人变更的证据佐证，故不予采信。在涉案工程2015年8月31日停工后，三方于2015年9月28日最后一次支付工程款时签订了三方转账协议，该协议载明系同晖公司应付天马公司工程款，由宇超公司作为第三方代为转账支付，该三方转账协议再次确认天马公司的合同相对方是同晖公司，且与天马公司向同晖公司出具的收款收据能相互印证。综上，就涉案工程，宇超公司不是天马公司的合同相对人，不应当向天马公司承担连带付款责任。综上，上诉人江苏同晖电力工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。江苏宇超电力工程有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持徐州市铜山区人民法院(2015)铜郑商初字第00094号民事判决第一项，即“被告江苏同晖电力工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告徐州市天马建筑工程有限公司工程款1221595.44元”；二、撤销徐州市铜山区人民法院(2015)铜郑商初字第00094号民事判决第二项，即“江苏宇超电力工程有限公司对上述第一项中工程款承担连带偿还义务”；三、驳回徐州市天马建筑工程有限公司对江苏宇超电力工程股份有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18300元，鉴定费16000元，保全费5000元，二审案件受理费18300元，合计57600元，由江苏同晖电力工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 史善军审判员 程 叶二〇一七年七月十四日书记员 侯梦池