广东省广州市海珠区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0105民初1339号原告:从兴技术有限公司，住所地广州市越秀区寺右新马路174号14楼自编A。法定代表人：陈伟光。委托代理人：罗帼仪，原告职员。委托代理人：李婷婷，原告职员。被告：广州铭信网标网络科技有限公司，住所地广州市越秀区中山五路219号1301之自编1306房。法定代表人：王伟权。被告：深圳市果萌网络科技有限公司，住所地深圳市南山区公园南路蛇口联合工业村G栋南山区电子商务创新服务基地B406。法定代表人：何居祥。原告从兴技术有限公司诉被告广州铭信网标网络科技有限公司（以下简称广州铭信公司）、深圳市果萌网络科技有限公司（以下简称深圳果萌公司）民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人罗帼仪、李婷婷到庭参加了诉讼。被告广州铭信公司经本院传票传唤，被告深圳果萌公司经本院公告传唤，逾期没有到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告诉称：2013年6月至2014年12月，被告广州铭信公司向原告借款5250000元，期间被告广州铭信公司陆续返还了一部分借款。2015年1月30日原告与两被告签署了《还款协议书》，就被告广州铭信公司尚未偿还的借款4718222.69元约定了具体的还款方式：1、欠款3985486.33元由被告广州铭信公司分七次向原告偿还，逾期还款的，每逾期一日被告广州铭信公司应按未清偿的欠款总额的千分之五向原告支付违约金；2、欠款732736.36元，原告与被告广州铭信公司另行签署《技术服务费用支付确认协议》约定还款方式，如被告广州铭信公司按照《技术服务费用支付确认协议》的要求以书面形式向中国移动通信集团广东有限公司进行了书面催收的前提下，原告同意就部分债权放弃主张。就上述全部欠款，被告深圳果萌公司同意与被告广州铭信公司共同向原告承担还款责任（包括逾期付款违约责任）。三方签署《还款协议书》后，两被告未按约定履行，原告通过催款函的形式多次向两被告催收欠款。被告广州铭信公司于2016年11月3日向原告发出《关于广州铭信网标还款协议履行状态的相关说明及解决提案》，确认了该笔欠款，并另行提出了解决提案，但原告不同意该解决提案。期后，三方就欠款事宜多次协商未果。原告认为，两被告拖欠欠款的行为严重违反了《还款协议书》的约定，应承担相应的违约责任，故起诉要求：1、两被告共同向原告偿还借款4718222.69元；2、两被告共同向原告支付违约金（本金3985486.33元部分的违约金从分期付款期限届满之日起按每日5‰分段计至实际清偿之日止，暂计至2017年2月20日为7070898.31元；本金732736.36元部分的违约金从起诉之日起按每日0.05%计至实际清偿之日止）；3、两被告共同承担本案全部诉讼费用。两被告没有提出答辩意见和举证。经审理查明：原告提交汇款凭证、银行流水，显示原告于2013年6月8日转账500000元，2013年12月26日转账500000元，2014年2月24日转账1500000元，2014年4月17日转账500000元，2014年4月28日转账600000元，2014年7月1日转账200000元，2014年7月14日转账200000元，2014年8月12日转账200000元，2014年8月22日转账100000元，2014年10月31日转账200000元，2014年11月6日转账200000元，2014年12月3日向转账200000元，2014年12月15日转账300000元、50000元给被告广州铭信公司，合计5250000元。2015年1月30日，原告（债权人、甲方）与被告广州铭信公司（债务人、乙方）、深圳果萌公司签订了《还款协议书》，内容为：一、乙方确认截至本协议签订之日止，乙方拖欠甲方共计4810000元；双方同意在广州市佳音通讯有限公司、广州市诚毅科技软件开发有限公司两位股东根据编号为MX-05-001号《股权转让协议》，已经从担保人深圳果萌公司处收到91777.31元的股权转让款的前提下，将上述欠款总额扣减91777.31元，剩余部分分为3985486.33元和732736.36元两部分，分别由乙方根据本协议约定进行还款；二、双方同意，自2015年1月1日起至2016年12月31日止，就上述欠款总额中的3985486.33元部分，由乙方分七次向原告予以偿还，具体付款时间和数额如下：2015年6月30日前支付927538.57元、2015年9月30日前支付509657.96元、2015年12月31日前支付509657.96元、2016年3月31日前支付509657.96元、2016年6月30日前支付509657.96元、2016年9月30日前支付509657.96元、2016年12月31日前支付509657.96元；三、乙方逾期向甲方偿还上述款项的，自逾期之日起，每逾期一日，乙方应按未清偿的欠款总额的5‰向甲方支付违约金，违约金不足以弥补甲方损失的，乙方还应赔偿因此给甲方造成的全部损失；同时，在上述任一付款周期内乙方发生逾期支付的，甲方有权要求乙方立即清偿全部欠款总额中的3985486.33元；四、自本协议签订后，如乙方在与甲方签订的《技术服务费用支付确认协议》项下向甲方支付技术服务费等任何款项的，则乙方支付的该部分款项将视为乙方用以清偿其在本协议项下的另一部分欠款（即欠款总额中的732736.36元部分）；五、在乙方已根据其与甲方签订的《技术服务费用支付确认协议》的要求以书面形式向中国移动通信集团广东有限公司进行了催收的前提下，如《技术服务费用支付确认协议》约定的付款期届满后，乙方根据该协议支付给甲方的技术服务费总额不足732736.36元，则对于欠款总额中的732736.36元部分扣除乙方已向甲方支付的技术服务费后的剩余部分债权，甲方同意放弃向乙方主张；六、深圳果萌公司同意与乙方共同履行本协议项下的付款等全部合同义务，向甲方承担共同还款责任（包括第三条所约定的逾期付款违约责任）；……八、因本协议订立、履行等事项而产生的纠纷，协商不成的，任一方均有权向协议签订地有管辖权人民法院提起诉讼；签订地点：广州市海珠区。2015年2月9日，原告（乙方）与被告广州铭信公司（甲方）签订《技术服务费用支付确认协议》，约定：鉴于乙方就中国移动广东公司2013年智慧流量引导服务运营支撑项目为甲方提供了专项技术服务，甲方应就乙方所提供的服务支付相应的技术服务报酬；双方一致确认甲方应按以下方式和金额向乙方支付技术服务费：本协议签订后，甲方应于收到中国移动通信集团广东有限公司在《中国移动广东公司2013年智慧流量引导服务运营支撑项目合作协议》项下向甲方支付的服务费用后十日内，向乙方支付已收取服务费的60%作为甲方向乙方支付的技术服务费，直至中国移动通信集团广东有限公司履行完毕《中国移动广东公司2013年智慧流量引导服务运营支撑项目合作协议》项下的付款义务；自本合同签订之日起，甲方应按季度在每季度结束后十日内（即每年3月31日、6月30日、9月30日、12月31日后十日内）向乙方提供其在《中国移动广东公司2013年智慧流量引导服务运营支撑项目合作协议》项下约定的收款账户的账户明细，甲方未按时提供上述账户明细的，视为甲方已收取中国移动通信集团广东有限公司支付的全部服务费，乙方有权据此要求甲方自逾期之日起10天内向乙方支付全部应付未付的技术服务费；甲方逾期向乙方支付技术服务费的，每逾期一日，甲方应按技术服务费总额的0.05%向乙方支付逾期违约金，直至甲方支付之日止；自本协议生效之日起至2019年12月31日止，如中国移动通信集团广东有限公司未按其与甲方签订的《中国移动广东公司2013年智慧流量引导服务运营支撑项目合作协议》的约定向甲方支付服务费用，则甲方应以书面催收函的方式向中国移动通信集团广东有限公司进行催收（乙方亦有权随时要求甲方进行催收）。甲方付款期届满且经甲方书面催告后，中国移动通信集团广东有限公司仍未支付部分服务费用，且甲方与中国移动通信集团广东有限公司亦未能就上述未付部分服务费用的支付达成任何延期支付协议或进行任何协商的，则视为甲方无法从中国移动通信集团广东有限公司获得该未付部分的服务费用，乙方同意免收该未付部分服务费用对应的甲方应向乙方支付的技术服务费；甲方向中国移动通信集团广东有限公司发出书面催收函或相关文件前，应将拟发出的文件交乙方审查，经乙方同意后方可发出，如乙方认为甲方拟发出的文件未能有效对中国移动通信集团广东有限公司进行催收，则甲方应按乙方要求进行修改，甲方应在文件发出后的三日内，以及在收到中国移动通信集团广东有限公司的相关回复后的三日内，将与上述文件原件一致的复印件交乙方存档，未经乙方同意，甲方不得向中国移动通信集团广东有限公司发出任何可能减少其债权数额或不利于其债权实现的文件，否则一经发现，视为甲方已收取中国移动通信集团广东有限公司支付的全部服务费，乙方有权据此要求甲方在收到乙方书面通知之日起10天向乙方支付全部应付未付的技术服务费；等。2016年11月3日，被告广州铭信公司向原告出具《关于广州铭信网标还款协议履行状态的相关说明及解决提案》，内容为：2016年10月收到原告寄发的催款函件，谈到关于广州铭信公司与原告在广州铭信公司收购阶段产生的还款约定的履行问题；现提出一条解决问题的思路：一、收购当时背景情况说明，2014年底，由于周知的内部原因，原告拟将旗下实际控股的广州铭信公司进行出售，原实际运营团队希望把公司接过来运作下去，双方进行了一系列的收购前的梳理，当时梳理出的基本情况如下：1、根据2014年12月31日财务报表，广州铭信公司当时确定的公司所有者权益（净资产），仅为91777.31元，2、在2014年12月之前，广州铭信公司曾累计向原告借款共481万元，具体用项不明确，3、广州铭信公司当时正在与广东移动推进并签订一份运营支撑合同，合同如照常推进履行，应能为广州铭信公司带来约600万元的服务费收入。当时，本着优先处理问题，最终达成收购的原则，对应解决方案如下：1、对应情况1，将广州铭信公司股权按照确认的净资产91333.21元作价，签订“股权转让协议”，按此价格，由深圳果萌公司向相应两个股权持有方按比例收购网标的100%股份。2、对应情况2、3，按当时原告的要求，是一定要解决、抹平借款的问题后才能进行收购，解决方案是把当时广州铭信公司的固定资产部分（服务器等），提出来做个客观估价，先以此当做对应借款的归属。然后，在广州铭信公司收到预期中移动的运营服务结算后，再逐步偿还这部分的费用。那这部分收购前的欠款，就能够明确定义归属，然后再以还款协议的形式，由被收购后的广州铭信公司与原告重新签订。而由于在广州铭信公司的固定资产核算中，也只能核算出3985486.33元的可见资产，剩余732736.36元资产，还是无法定义。所以这也造成了后续还款协议书中，对481万元的欠款又进行了拆分，其中398万元部分是规定分期偿还，73万元部分其实定义的非常模糊，处于甲方默认放弃的状态……。二、收购后的实际状况，……收购后发生的一系列状况，实质上广州铭信公司一直未有进账，处于长期亏损状态。三、解决思路，广州铭信公司目前是没有任何收益能够支撑对应还款的，而且，还款中承担连带还款责任的当时收购广州铭信公司的主体深圳果萌公司本就是就收购运作专门设立的一家壳公司，本身也不具备收入条件以及还款条件。现倾向于把现有的“还款协议”按一定的模式延续，具体解决提案如下：广州铭信公司从即日起15日内，向原告还款40万元，作为对原还款协议书中，广州铭信公司还款义务的延续及确认；出于对广州铭信公司后续合作收入的预期，承诺在2017年3月31日前，履行剩余欠款中的30万元的还款义务，并在2017年年内，完成不少于100万元的还款义务；仍剩余部分，广州铭信公司承诺2018年起，以每年不少于100万元的额度，持续履行还款义务，直至还款协议最终履行完毕；等。原告于2017年2月22日提起本案诉讼。原告确认被告广州铭信公司未按《还款协议书》及《技术服务费用支付确认协议》的约定还款及向中国移动通信集团广东有限公司催收款项。本院认为：原告主张被告广州铭信公司欠其借款4718222.69元未还，提供了汇款凭证、银行流水、《还款协议书》、《技术服务费用支付确认协议》以及被告广州铭信公司出具的《关于广州铭信网标还款协议履行状态的相关说明及解决提案》等予以证实，上述证据能够相互印证，形成证据链，被告广州铭信公司亦没有提出否定抗辩与举证，故本院予以认定。现被告广州铭信公司未按《还款协议书》的约定履行分期付款义务，也未按《技术服务费用支付确认协议》的约定履行催收及还款义务，构成违约。原告要求被告广州铭信公司偿还借款4718222.69元有理，本院予以支持。关于违约金，原告要求本金3985486.33元部分按每日5‰的标准计算明显过高，本院依法调整为按年利率24%计算，原告要求从分期付款期限届满之日起分段起算，并无不当，本院予以采纳；原告要求本金732736.36元部分按每日0.05%的标准从起诉之日起计算，合理，本院予以支持。原告要求被告深圳果萌公司对被告广州铭信公司的上述债务承担共同还款责任，符合双方约定，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百零六条之规定，判决如下：一、被告广州铭信网标网络科技有限公司、深圳市果萌网络科技有限公司在本判决生效之日起10日内向原告从兴技术有限公司偿还借款4718222.69元及违约金（分段计算：以927538.57元为本金从2015年7月1日起至实际清偿之日止按年利率24%计算；以509657.96元为本金从2015年10月1日起至实际清偿之日止按年利率24%计算；以509657.96元为本金从2016年1月1日起至实际清偿之日止按年利率24%计算；以509657.96元为本金从2016年4月1日起至实际清偿之日止按年利率24%计算；以509657.96元为本金从2016年7月1日起至实际清偿之日止按年利率24%计算；以509657.96元为本金从2016年10月1日起至实际清偿之日止按年利率24%计算；以509657.96元为本金从2017年1月1日起至实际清偿之日止按年利率24%计算；以732736.36元为本金从2017年2月22日起至实际清偿之日止按每日0.05%的标准计算）；二、驳回原告从兴技术有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费92535元，由原告从兴技术有限公司负担48202元，被告广州铭信网标网络科技有限公司、深圳市果萌网络科技有限公司共同负担44333元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五天内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  郑素梅人民陪审员  侯洁卿人民陪审员  钟克山二〇一七年七月二十四日书 记 员  吴嘉虹钟蕙