广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终7099号上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司佛山南海西樵支行，住所地广东省佛山市南海区。负责人：李雄彬。委托诉讼代理人：周杜棋，广东禅都律师事务所律师。委托诉讼代理人：李上月，广东禅都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：霍家泳，男，汉族，1991年7月31日出生，住广东省佛山市顺德区。原审被告：佛山市南海荣基置业投资有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：陈贤初。上诉人中国银行股份有限公司佛山南海西樵支行（以下简称中行西樵支行）因与被上诉人霍家泳及原审被告佛山市南海荣基置业投资有限公司（下简称荣基公司）金融借款合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初1566号民事判决，向本院提起上诉，本案现已审理终结。中行西樵支行上诉请求：1.撤销原判第四项；2.改判中行西樵支行对霍家泳提供抵押的抵押物（即霍家泳名下位于佛山市南海区九江镇大正路北23号荣基嘉园1栋2604房的房产）经拍卖、变卖后的款项享有优先受偿权；3.本案一、二审诉讼费用均由霍家泳承担。事实和理由：一审法院认定中行西樵支行对霍家泳提供的抵押物未办理抵押登记，从而判令驳回中行西樵支行要求对霍家泳名下位于广东省佛山市南海区九江镇大正路北23号荣基嘉园1栋2604房的房产享有优先受偿权的请求，属于事实认定错误，应予纠正。根据中行西樵支行提供的《个人一手住房贷款合同》可见，中行西樵支行与霍家泳签订的《个人一手住房贷款合同》附件一第五条“霍家泳以本合同项下贷款所购房屋（即位于广东省佛山市南海区九江镇大正路北23号荣基嘉园1栋2604房）向中行西樵支行提供抵押担保”、因为合同项下贷款所购房产为期房，霍家泳应在合同签署后10日内与中行西樵支行到有关登记部门办理预告登记，在该期房竣工且符合当地房屋管理部门要求的房屋所有权证书办理条件后30日内与中行西樵支行到有关部门办理正式抵押登记。合同签署后，中行西樵支行已按照合同约定与霍家泳到佛山市住房和城乡建设管理局对抵押房产进行预告抵押登记。同时，根据佛山市（南海区）房产查询证明显示，中行西樵支行是涉案房产的抵押权人，依法应对涉案房产经拍卖、变卖后所得款项享有优先受偿权。综上所述，中行西樵支行认为，一审法院认定涉案抵押物的抵押权预告登记不发生抵押权效力，属于事实认定错误，依法应予以纠正。霍家泳未作答辩，荣基公司未作陈述。中行西樵支行向一审法院起诉请求：1.霍家泳偿还中行西樵支行贷款本息302688.3元（其中本金297157.89元，利息5443.74元，罚息86.67元，利息、罚息暂计至2016年12月9日，罚息从2016年12月10日起至实际清偿日止按约定年利率上浮50%计算）；2.霍家泳承担中行西樵支行为实现债权支付的律师费15134元；（以上两项合共317822.3元）3.中行西樵支行对霍家泳提供抵押的抵押物（即霍家泳名下位于佛山市南海区九江镇大正路北23号荣基嘉园1栋2604房）经拍卖、变卖后的款项享有优先受偿权；4.荣基公司承担连带清偿责任。一审法院认定事实：中行西樵支行于2015年12月3日与霍家泳签订一份《个人一手住房贷款合同》（编号：JG9WAA20150233，下称“《贷款合同》”）。《贷款合同》约定，中行西樵支行向霍家泳提供贷款30万元，借款期限为30年。约定采取浮动利率方式，按实际提款日中国人民银行公布施行的贷款基准利率下浮10%计算，并以每12个月为一个浮动周期；采取等额本息的还款方式，每月7日为结息日和付息日，霍家泳须于每月7日向指定账户存入本月利息以供中行西樵支行扣收，并于该笔借款还款日前内将全部本息存入该账户。如霍家泳逾期还款，中行西樵支行有权按合同约定的执行利率基础上上浮50%计收罚息。《贷款合同》还约定，霍家泳未按期归还贷款本息的，中行西樵支行有权宣布《贷款合同》项下贷款立即到期，行使抵押物权等。《贷款合同》还约定，霍家泳以其名下位于佛山市南海区九江镇大正路北23号荣基嘉园1栋2604房为《贷款合同》约定借款提供抵押担保，并办理了抵押登记。2015年10月8日，中行西樵支行与荣基公司以上贷款合同涉及的抵押房产签订《楼宇抵押贷款差别化服务合作协议》（以下简称“合作协议”），合作协议约定荣基公司为涉案抵押房产提供阶段性的连带保证，保证期限为贷款发放之日起至办妥按揭房产的房地产权证及他项权证止。签订上述合同后，中行西樵支行依照合同的约定于2015年12月3日以银行转账方式向霍家泳指定的第三方分别发放了贷款30万元。上述贷款发放后，霍家泳没有按照合同约定依时履行还款义务，逾时多期没有依时还款。截止至2017年2月28日，霍家泳尚欠本金297157.89元、利息7611.06元、拖欠的本金罚息60.49元、应收利息罚息158.4元。另查明：1.涉案贷款约定的还款方式为等额本息还款法，贷款尚未到期，霍家泳从2016年8月7日开始逾期还款。根据《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》附件二第三条第1项第（2）点及第2项第（6）点约定，霍家泳未按期归还贷款本息或应支付的其他费用的，中行西樵支行有权宣布本合同项下贷款本息全部或部分提前到期。中行西樵支行请求霍家泳提前清偿全部贷款本息的起诉状副本于2017年2月9日邮寄送达，中行西樵支行宣布贷款提前到期的意思表示已到达霍家泳，涉案贷款的提前到期之日为2017年2月9日。2.《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》附件一第二条第5项、第三条第3项第（3）点约定：贷款利率在中国人民银行公布的相应期限贷款基准利率下浮10%计算，但在中行西樵支行单方给予霍家泳的优惠利率浮动比例执行期间，如霍家泳连续出现逾期3次（含3次）以上情形，中行西樵支行有权单方面取消本合同执行的利率下浮比例。3.《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》附件一第二条第七项约定，逾期贷款罚息利率为本合同约定的贷款利率水平上加收50%计收。4.《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》附件二第三条第2款第（6）点约定，中行西樵支行有权要求霍家泳赔偿因其违约而给中行西樵支行造成的损失，包括因实现债权而导致的律师费、诉讼费等相关费用损失。5.霍家泳将其所有的位于佛山市南海区九江镇大正路北23号荣基嘉园1栋2604房为案涉借款提供抵押担保，仅办理了预抵押登记。6.中行西樵支行与霍家泳荣基公司签订的《中国银行股份有限公司个人房屋贷款合作协议》第六条及《楼宇抵押贷款差别化服务合作协议》第三条、第四条约定，荣基公司同意为霍家泳提供阶段性的，全额不可撤销连带责任保证担保，担保期限从贷款发放之日起至办妥按揭房产的房地产权证及他项权止，荣基公司的保证责任解除。案涉房产尚未办理房产证。另中行西樵支行于庭审中明确，从2017年3月1日起仅主张本金的罚息。一审法院认为，中行西樵支行与霍家泳签订的《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》、《中国银行股份有限公司个人房屋贷款合作协议》、《楼宇抵押贷款差别化服务合作协议》、借款借据均系本案当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规禁止性规定，合法有效，各方应严格按照合同的约定履行义务。中行西樵支行依约履行了放贷义务，霍家泳未按期还款已构成违约，中行西樵支行主张霍家泳偿还贷款本金297157.89元、暂计至2017年2月28日的利息7611.06元、本金罚息60.49元、利息罚息158.4元及以297157.89元为本金从2017年3月1日起至实际清偿之日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计收利息，并按执行利率上浮50%计收本金罚息予中行西樵支行，符合合同约定，未违反法律规定，予以支持。霍家泳与中行西樵支行签订的《中国银行股份有限公司个人一手住房贷款合同》约定中行西樵支行有权要求霍家泳赔偿因其违约而给中行西樵支行造成的损失，包括因实现债权而导致的律师费、诉讼费等相关费用损失，中行西樵支行主张霍家泳支付其为本案支出的律师费15134元，予以支持。中行西樵支行主张对霍家泳提供的位于佛山市南海区九江镇大正路北23号荣基嘉园1栋2604房在约定的债权范围内享有优先受偿权，上述房产仅办理预告抵押登记，尚未办理他项权证。根据《中华人民共和国物权法》第二十条“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”的规定，抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，中行西樵支行作为霍家泳上述房产的抵押权预告登记的权利人，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对该房产办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对该房产的处分，但并非对该房产享有现实抵押权，因此，中行西樵支行的该主张没有法律依据，不予支持。关于保证人荣基公司在本案中的保证责任。根据合同约定，当涉讼房产正式抵押登记手续已办理完毕，且贷款人收到有记载上述正式抵押登记信息的房屋他项权证书时，荣基公司免除保证责任。本案中，涉讼房产虽已办理了不动产预告抵押登记，但仍未办理抵押登记，中行西樵支行并未取得他项权证，荣基公司作为保证人尚在保证期限内，根据《中国银行股份有限公司个人房屋贷款合作协议》第六条及《楼宇抵押贷款差别化服务合作协议》第三条、第四条的约定，中行西樵支行主张荣基公司承担连带清偿责任，予以支持。霍家泳、荣基公司经合法传唤均未到庭参加诉讼，依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、霍家泳应于判决发生法律效力之日起十日内偿还尚欠本金297157.89元、及至2017年2月28日的利息7611.06元、本金罚息60.49元、利息罚息158.4元及以297157.89元为本金从2017年3月1日起至实际清偿之日止按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率上浮50%计收本金罚息予中行西樵支行；二、霍家泳应于判决发生法律效力之日起十日内支付律师费15134元予中行西樵支行；三、荣基公司对霍家泳的上述第一项、第二项债务承担连带清偿责任；四、驳回中行西樵支行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取3033.67元，财产保全费2109.11元，由霍家泳、荣基公司负担。二审中，当事人均没有提交新证据。一审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院确定本案二审期间的争议焦点为：中行西樵支行对案涉房产是否享有优先受偿权问题。中行西樵支行就涉案房产主张优先受偿权实质上就是主张其对涉案房产享有抵押权。房产的抵押权属于不动产物权，而不动产物权的设立、变更、转让、消灭，应当依照法律规定登记。本案中，双方就涉案房产并未办理抵押权登记，而是仅办理了抵押权预告登记。根据《中华人民共和国物权法》的规定，预告登记与一般不动产登记属于不同的概念范畴，具有不同的法律性质和法律效力。一般不动产登记是指不动产物权在已经完成的状态下所进行的登记，而预告登记则是为了保全将来发生的不动产物权而进行的登记。预告登记作出后，并不导致不动产物权的设立或变动，只是使登记申请人取得一种请求将来发生物权变动的排他性权利。因此，抵押权预告登记并不等同于抵押权设立登记，不产生抵押权设立登记的法律效力，在未办理涉案房产抵押权设立登记之前，中行西樵支行享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满时对涉案房产办理抵押权登记的请求权，并非对涉案房产享有现实的抵押权。据此，中行西樵支行主张就涉案房产有优先受偿权，缺乏法律依据，本院不予采纳。原审对此处理正确，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6067.33元，由上诉人中国银行股份有限公司佛山南海西樵支行负担，上诉人中国银行股份有限公司佛山南海西樵支行已预交二审案件受理费100元，中国银行股份有限公司佛山南海西樵支行应于收到本判决七日内向本院补交剩余5967.33元。本判决为终审判决。审 判 长  卢伟斌审 判 员  贾小平代理审判员  蒋 雯二〇一七年七月三十日书 记 员  易敏霞