上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0104民初1968号原告：无锡埃摩森人力资源有限公司,住所地江苏省无锡市中山路XXX-XXXX、XXXX、XXXX。法定代表人：李晓婧，总经理。委托诉讼代理人：姚晟，男。委托诉讼代理人：赵洁，女。被告：无锡特莱斯精密机械制造有限公司，住所地江苏省。法定代表人：杨勇，总经理。委托诉讼代理人：周红波，女。委托诉讼代理人：顾艳，江苏宸扬律师事务所律师。原告无锡埃摩森人力资源有限公司(以下简称埃摩森公司)起诉被告无锡特莱斯精密机械制造有限公司(以下简称特莱斯公司)服务合同纠纷一案，本院于2017年1月23日立案后，特莱斯公司在提交答辩状期间对本案管辖权提出异议。本院于2017年3月9日作出裁定，驳回特莱斯公司的管辖权异议。后特莱斯公司提起上诉，上海市第一中级人民法院于2017年4月24日作出终审裁定：驳回上诉，维持原裁定。之后，本院依法适用简易程序，于2017年7月5日、7月20日两次公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人姚晟、被告委托诉讼代理人顾艳、周红波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。埃摩森公司向本院提出诉讼请求：1、判令特莱斯公司支付服务费75,000元；2、判令特莱斯公司支付违约金22,500元。事实和理由：2016年1月22日，埃摩森公司与特莱斯公司签署《埃摩森猎头服务合约》(以下简称《服务合同》)，约定特莱斯公司委托埃摩森公司寻荐猎头职位人选，人选上岗后特莱斯公司按约支付服务费用。合同签订后，埃摩森公司按照特莱斯公司要求于2016年6月1日向特莱斯公司举荐销售总监戴某某。该人选于2016年9月入职于特莱斯公司。特莱斯公司未按约定通知埃摩森公司，且未向埃摩森公司支付任何关于该人选的服务费用。特莱斯公司的行为违反了《服务合同》第8.4条的约定，构成私下录用，特莱斯公司应当按合同约定支付埃摩森公司全额服务费75,000元(年薪300,000元*25%)并承担相应的违约责任。特莱斯公司辩称，埃摩森公司的诉请没有事实依据，恳请驳回：一、《服务合同》约定，合同自双方签字或盖章之日起生效。特莱斯公司于2016年5月24日将盖好特莱斯公司公章的合同原件两份寄给埃摩森公司，埃摩森公司于2016年12月28日将盖好埃摩森公司公章的其中一份合同原件寄出，特莱斯公司于2016年12月29日收到，故《服务合同》在2016年12月29日前并未生效，期间特莱斯公司是与戴某某本人发生法律关系，因此不存在特莱斯公司应根据该合同支付服务费及违约金；二、关于埃摩森公司向特莱斯公司推荐戴某某，特莱斯公司对此是认可的，但是戴某某的主要工作经历及工作业绩存在造假，并不符合特莱斯公司的岗位需求，且戴某某入职没有满3个月；三、特莱斯公司与戴某某没有建立劳动关系，双方仅是合作关系，特莱斯公司将其租赁的办公室(长江路XXX-XXX号XXX室)给戴某某使用，由戴某某自行组建团队，帮助特莱斯公司开拓市场，而特莱斯公司支付服务费的前提是与戴某某建立劳动关系；四、虽特莱斯公司没有告知埃摩森公司其与戴某某之间存在合作关系，但《服务合同》8.4条所说的私下录用仅适用于合同终止后两年内，本案合同尚在履行。埃摩森公司补充：一、埃摩森公司是在2016年5月20日盖章后，将合同寄出，特莱斯公司在2016年5月24日盖章寄回，故合同生效日期为2016年5月24日；二、根据《服务合同》约定，聘用关系包括建立劳动关系、劳务关系、代理关系、委托关系、居间关系及其他合作关系，现埃摩森公司推荐的候选人戴某某和特莱斯公司构成用工关系，无论是何种关系，戴某某为特莱斯公司办公，即构成《服务合同》约定的聘用关系；三、《服务合同》8.4条虽然约定合同终止后两年内，但是该条款为特殊约定，同样适用于合同有效期内。经审理，本院认定事实如下：2016年5月24日，埃摩森公司(乙方)与特莱斯公司(甲方)签订《埃摩森猎头服务合同》一份，约定：甲乙双方经友好协商，就甲方委托乙方为甲方、甲方关联企业或其指定企业寻访多项职位，甲方按约支付服务费事宜达成如下协议：一、寻访服务费1.1税前年薪三十万元以下的，服务费为税前年薪总额的22%，税前年薪三十万以上五十万以下(含三十万)的，服务费为税前年薪总额的25%，税前年薪五十万以上(含五十万)的，服务费为税前年薪总额的28%；2.2若录用通知书或聘用合同中无具体明确年薪时，年薪计算标准为……(b)业务性质或以业绩提成作为薪资支付方式的职位(如销售、业务、经营等)，年薪=候选人转正后税前月薪(含绩效奖金、津贴等)*18个月；4.1乙方应高效推进项目运作，积极与甲方协调沟通，全面收集目标人选信息，面试甄选候选人，科学评价候选人，准确及时提供候选人报告，并通知协助候选人上岗，即完成委托工作；5.1候选人上岗之日起五日内，甲方应向乙方付清服务费，若甲方未按约支付服务费的，每逾期一日按应付而未付费用的千分之五承担违约金，且需承担乙方因追偿该服务费所产生的费用，包括律师费、诉讼费、调查费等；7.2上岗指候选人已至甲方报道，或已办理入职手续，或已开始接受甲方培训，或已开始为甲方工作，或以其他形式被甲方聘用，候选人满足前述情形之一即为上岗；7.5候选人上岗后，乙方即完成寻访工作，甲方不得以任何原因拖欠或克扣服务费；8.4自合同终止后两年内，候选人被甲方及其关联企业(包括但不限于投资控股关系公司、业务往来公司或与甲方控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员有直接或者间接利益的企业)聘用或候选人向甲方推荐其他候选人被甲方聘用，均视为乙方推荐，甲方应在候选人上岗五日内按本合同向乙方一次性全额支付服务费，本合同是否终止不影响甲方支付服务费，若甲方未提前书面告知的，视为私下录用，甲方应按候选人年薪三十万一次性支付全额服务费及壹倍违约金……；8.5本合同“聘用”包括建立劳动关系、劳务关系、代理关系、委托关系、居间关系及其他合作关系；10.1本合同自双方签字或盖章之日起生效，合同有效期为两年；等等。2016年6月1日，埃摩森公司向特莱斯公司(XXXXXXX@126.com)发送候选人推荐报告电子邮件，推荐报告载明：推荐日期2016年5月27日；候选人姓名戴某某；推荐职位销售总监；工作经验一栏，2005年9月至今在无锡宏达光电有限公司担任销售经理(10年9个月)……；等等。2016年7-8月，戴某某进入特莱斯公司工作，特莱斯公司为其准备了办公室，办公地点为长江路XXX-XXX号XXX室。2016年9月，戴某某离开特莱斯公司。2016年9月23日，戴某某用特莱斯公司企业邮箱(XXXXXXXXX@wxterlays.com)给埃摩森公司发送电子邮件，附件为特莱斯公司介绍；落款人戴某某，网址：www.wxterlays.com，地址：无锡新区长江路XXX号东方银座X-X栋XXX。2016年11月4日，埃摩森公司向特莱斯公司(XXXXXXX@126.com)发送法务函，内容：“特莱斯公司：我司曾于2015年6月1日向贵公司推荐销售总监戴某某，经我司查实，戴某某于2016年9月前入职于贵司，贵司未按约定通知我司，且未向我司支付任何关于该人选的服务费用。根据我司与贵司签订的猎头服务合同第8.4条约定，贵公司该行为构成私下录用，贵公司应当支付我司全额服务费75,000元(300000*25%=75000)并且应当承担由此产生的违约金75,000元。特此函告：请贵公司于2016年11月8日16：30前向我司支付服务费75,000元及违约金75,000元，共计150,000元。否则，我司将采取一切法律手段维护自身权益……”。特莱斯公司收到法务函后未予回复，埃摩森公司遂起诉。另查明，特莱斯公司法定代表人杨勇于2016年8月26日、9月28日分别向戴某某账户转账5,000元。特莱斯公司陈述，该款项并非支付给戴某某的工资，而是先期推广费用，支付方式为次月支付。埃摩森公司陈述，其与戴某某进行沟通的时候，戴某某曾说老板答应按照他上一份工作的标准给他年薪20万元左右，结果每个月才给5,000元，后戴某某提出异议，就离职了，双方还有点小纠纷。第一次庭审中，特莱斯公司表示，如果需要支付违约金，则对《服务合同》5.1条约定的违约金计算标准没有异议。但本案中特莱斯公司不应当承担违约金。以上事实，除当事人陈述外，另有《埃摩森猎头服务合同》、电子邮件、法务函、工信部网站备案信息查询截图、网上银行电子回单、电力公司发票等证据证明，本院予以认可。审理中，特莱斯公司另向本院提交《员工背景调查记录表》及戴某某社保个人缴费明细。《员工背景调查记录表》欲证明戴某某实际于2005-2010年在无锡市宏达光电有限公司工作，并非如埃摩森公司在推荐报告里写的工作10年9个月，落款处加盖“无锡市宏达光电有限公司发票专用章”字样印章。社保个人缴费明细欲证明戴某某社保缴纳到2004年8月，故戴某某在无锡市宏达光电有限公司的工作经历是虚假的。埃摩森公司质证表示，《员工背景调查记录表》上加盖的印章是发票专用章，故真实性不认可，至于无锡市宏达光电有限公司没有给戴某某缴纳社保，是无锡市宏达光电有限公司的问题。本院认为，埃摩森公司与特莱斯公司签订的《埃摩森猎头服务合同》合法有效，双方均应恪守履行。关于合同生效时间，虽特莱斯公司称其于2016年12月29日才收到埃摩森公司盖章寄回的合同原件，并提供了收件联及当时负责派送快件的快递员的书面证言，但因该快递员未能到庭作证，仅凭特莱斯公司提供的现有证据，还不足以证明该份快件系由埃摩森公司寄出，故本院根据《服务合同》记载，确认《服务合同》自2016年5月24日生效。即便如特莱斯公司所述，埃摩森公司于2016年12月份才将盖章后的《服务合同》寄出，但实际上，埃摩森公司于2016年6月1日向特莱斯公司发送候选人推荐报告，戴某某于2016年7、8月份进入特莱斯公司工作，这些事实都可证明双方已经实际履行《服务合同》，《服务合同》已经生效。关于服务费支付，特莱斯公司在庭审中自认曾为戴某某准备办公场所并缴纳办公场所电费，以便戴某某顺利组建团队，为特莱斯公司开拓市场，这些都表明戴某某已经实际开始为特莱斯公司工作，该节事实符合《服务合同》第7.2条关于“上岗”的约定，故特莱斯公司理应在戴某某上岗五日内向埃摩森公司支付服务费。关于服务费金额，首先，《服务合同》8.4条约定：“自合同终止后两年内，戴某某被甲方及其关联企业(包括但不限于投资控股关系公司、业务往来公司或与甲方控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员有直接或者间接利益的企业)聘用或候选人向甲方推荐其他候选人被甲方聘用，均视为乙方推荐，甲方应在候选人上岗五日内按本合同向乙方一次性全额支付服务费，本合同是否终止不影响甲方支付服务费，若甲方未提前书面告知的，视为私下录用，甲方应按候选人年薪三十万一次性支付全额服务费及壹倍违约金……”。本院认为，该条款适用的前提为“自合同终止后两年内”，其设立的目的在于在合同终止后相当长的一段时间内，延续埃摩森公司推荐人选的有效性，从而保护埃摩森公司的远期利益，即便候选人与甲方在合同终止后建立聘用关系，依然需要向埃摩森公司支付服务费。应当注意的是，合同终止后，埃摩森公司与候选人及甲方的联系相对减弱，甚至于完全失去联系，此时若候选人与甲方私下达成录用协议，将严重损害埃摩森公司的利益，故此处除约定按照年薪三十万标准支付服务费外，另约定了一倍违约金。该违约金带有一定的惩罚性质，且有其适用的前提条件，即合同终止后两年内达成私下录用。综上，本院认为，鉴于本案《服务合同》尚未终止，埃摩森公司无权依据上述条款约定向特莱斯公司主张服务费。其次，根据特莱斯公司提供的证据，其法定代表人张勇曾向戴某某支付了2016年7、8月的“先期推广费用”，支付方式为次月支付；埃摩森公司在庭审中亦陈述，戴某某曾向埃摩森公司透露，特莱斯公司本来承诺给其年薪20万元的待遇，但后来每个月只给5,000元。根据双方的陈述以及本案证据，本院有理由相信，该两笔费用系张勇代特莱斯公司支付给戴某某的工资，该费用为自然人之间转账，不存在税费的代扣代缴；另外，戴某某的职务为销售性质，故特莱斯公司应向埃摩森公司支付的服务费金额为5,000元*18*22%=19,800元。戴某某于2016年7月上岗，故特莱斯公司最迟应于2016年7月6日前将上述服务费支付给埃摩森公司，逾期支付的，应当按照《服务合同》约定支付违约金，违约金以不超过埃摩森公司主张的金额为限。关于特莱斯公司称埃摩森公司提供的候选人经历存在造假，本院认为，根据现有证据，无法证明特莱斯公司主张，且推荐报告虽是埃摩森公司出具，但最终对戴某某进行面试并决定是否录用的权力在于特莱斯公司。故对于特莱斯公司的该项辩称，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、无锡特莱斯精密机械制造有限公司于本判决生效之日起十日内支付无锡埃摩森人力资源有限公司服务费19,800元；二、无锡特莱斯精密机械制造有限公司于本判决生效之日起十日内支付无锡埃摩森人力资源有限公司违约金22,500元；三、驳回无锡埃摩森人力资源有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计1,119元，由无锡特莱斯精密机械制造有限公司负担429元，由无锡埃摩森人力资源有限公司负担690元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员 包 莉二〇一七年七月二十日书记员 李润青附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。