河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫01民终5538号上诉人（原审被告）河南五建建设集团有限公司，住所地郑州市中原区建设西路100号。法定代表人陈保国，董事长。委托代理人于吉伍，该公司员工。委托代理人刘影，河南仟问律师事务所律师。被上诉人（原审原告）北京奥宇模板有限公司，住所地北京市大兴区采育镇工业小区路北。法定代表人刘国恩，董事长。委托代理人张美芝，北京安朗律师事务所律师。上诉人河南五建建设集团有限公司（以下简称河南五建）因与被上诉人北京奥宇模板有限公司（以下简称奥宇公司）加工合同纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2013）中民二初字第02119号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人河南五建的委托代理人于吉伍、刘影，被上诉人奥宇公司的委托代理人张美芝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。奥宇公司于2013年12月2日向郑州市中原区人民法院提起诉讼，请求判令河南五建支付奥宇公司加工费1890414元、支付违约金150万元。原审法院经审理查明：2012年2月26日，奥宇公司作为甲方、河南五建集团公司第七分公司（以下简称省五建第七分公司）作为乙方签订《模板加工定做合同》一份，主要约定：甲方同意将完成以下工程所需的拼装式全钢大模板系列产品（以下简称产品）交由乙方制作完成，定做产品所需的原材料由乙方自行采购；具体产品名称、规格、数量、单价为：圆柱模板：预计数量50吨，单价7700元/吨，合计金额为385000元；墩柱及墩帽模板：预计数量280吨，单价7700元/吨，合计金额2155000元。总计金额为2541000元。本合同金额为暂定金额，结算金额以甲、乙双方确认的实际数量为准；工程项目名称：郑州西三环航海路立交桥工程第三标段；产品的交付：1、交付时间：甲、乙双方方案签字确认后，预付款到帐（银行回执单有效）乙方开始组织生产。第一批模板六套于2012年3月10日前送至工程现场，第二批模板十套及圆柱模板于2012年3月16日前送至工程现场。产品的价款结算：产品的价款结算应当以甲、乙双方现场实际过磅数量乘以合同单价为准，甲方指定的本合同产品负责人、代理人或承运人签字的物资验收单是双方价格结算的依据；产品价款的支付：1、本合同项下产品的价款包括方案设计、原材料、设备摊销、加工等一切费用。2、合同总价款按照下列期限支付：（1）本合同自签订之日起三日内，甲方应向乙方支付相当于本合同暂定价款15%的定金人民币380000元。（2）乙方通知甲方进行产品验收后、产品交付日期前，甲方应当向乙方支付相当于发货量价款的80%提货款。（3）按照最终结算数额计算所得的余款甲方应当于2012年6月30日前一次性支付；3、支付方式：采用电汇、汇票付款的，甲方应当支付至本合同列明的乙方帐户；通知、送达：1、甲方指定的本合同产品负责人为纪中、赵广春、能国宝、刘治宇，负责人在确认技术依据、验收、发货、结算环节签署的各种文件，均代表甲方意志。2、本合同约定双方给予对方的各种通知书、确认书均以书面写成，并须以传真、电子邮件或特快专递发出，双方联系方式如本合同签章处所示；违约责任：1、甲乙双方均应当全面履行本合同的约定，一方因本条以下条款约定情形之外的违约行为给另一方造成损失的，应当赔偿全部损失。2、甲方迟延支付定金、提货款的，每逾期一日按照应付而未付价款额的千分之三支付违约金。3、乙方逾期交货，每逾期一日，应当按照当期应当交付而未交付产品价款总额的千分之五支付违约金。…6、甲方未按本合同第七条第三款列明的方式支付合同价款，造成乙方未收到相应价款的损失，由甲方承担；合同的修改和补充：1、甲方在本合同约定范围之外增补、改制产品的，增补、改制产品的工期、付款、价格应当另行签订补充协议，没有签订补充协议的，价格及结算参照本合同约定执行。2、本合同的任何修改和补充双方应当另行签订书面补充协议，补充协议同本合同有冲突的部分以补充协议内容为准。该合同甲方处加盖有省五建第七分公司合同专用章，代理人处有刘宇的签字，乙方处加盖奥宇公司合同专用章，代理人处有董晓林的签字。该合同载明乙方的开户银行为：北京银行黄村支行，帐号为：01091504600120108004166。《模板加工定做合同》签订后，河南五建第七分公司作为甲方、奥宇公司作为乙方签订《补充协议》一份，约定：由于甲方根据现场施工进度需增加两套方柱模板，交货日期为：2013年3月20日。模板价格及付款方式同2013年2月26日签订的《模板加工定做合同》共同执行。该补充协议甲方处有纪中的签字，其签字日期为2012年2月28日，乙方处有董晓林的签字，其签字日期为2012年2月29日。上述合同签订后，奥宇公司按约履行了合同。河南五建于2012年2月27日向奥宇公司支付30万元，于2012年3月15日向奥宇公司支付38万元。后经结算，奥宇公司、河南五建签订《河南五建集团公司第七分公司郑州市西三环航海路立交工程第三标段结算清单》一份，内容为：产品名称：圆柱、墩柱及墩帽模板，数量333.32吨，单价7700元，结算金额为2570414元。该结算单甲方处签字人为：对帐人：马岐，负责人：纪中，签字日期为2013年6月15日。乙方处加盖奥宇公司的财务专用章，结算单乙方处签字人为：核算人：曹景丽，对帐人：廖雨波，负责人：刘丽，审核人：高贵艳，签字日期为2013年6月10日。2013年10月21日，奥宇公司向河南五建邮寄《公函》一份，内容为：“…双方于2012年2月26日签订了位于郑州市××××航海路交叉口的模板加工租赁合同，合同总金额为：2570414元。…合同履行过程中贵公司未能按照约定支付加工费，从2012年3月22日至今一直未付加工款，尚欠我司加工费1890414元…望在于2013年10月31日前我公司的要求得到贵公司的回应和支持，否则我公司将采取法律诉讼的方式解决，并向贵公司依据合同约定追索违约金”，河南五建于2013年10月23日收到该《公函》。诉讼中，河南五建提交签订日期为2013年1月13日的《模板回收改制合同》（其上加盖有“北京奥宇模板有限公司”印章）、落款日期为2012年1月5日的《银行账号变更联系函》（其上加盖有“北京奥宇模板有限公司”印章）、委托书传真件（其上加盖“北京龙威兴盛运输有限公司”印章）、廖雨波于2013年1月31日出具的收条各一份、开票日期均为2013年1月10日的北京增值税普通发票两份（金额分别为68万元和50万元，均加盖有奥宇公司发票专用章），用以证明：《模板加工定做合同》与《模板回收改制合同》均是奥宇公司、河南五建双方的真实意表示，两份合同奥宇公司方均是其员工廖雨波联系并负责履行，有同等效力；河南五建按奥宇公司通知变更后的帐户付款，并向奥宇公司交付一张金额为10万元的承兑汇票，已经履行了合同的义务；廖雨波是奥宇公司方收款结算的经办人，两份发票均是廖雨波交给河南五建的，奥宇公司对河南五建已支付68万元和50万元是知情并认可的。经质证，奥宇公司对河南五建提交的《模板回收改制合同》及《银行账号变更联系函》的真实性持有异议，不予认可。认为其未授权廖雨波与河南五建签订《模板回收改制合同》，该合同是河南五建与廖雨波私自签订的。其也未向河南五建出具过《银行账号变更联系函》，《模板回收改制合同》及《银行账号变更联系函》上加盖的“北京奥宇模板有限公司”印章均不真实；河南五建提交的委托书是传真件，无法质证；廖雨波出具的收条的真实性无法核实，且《模板加工定作合同》中明确约定了付款方式，河南五建未按合同指定的方式付款，其应承担不利后果；对河南五建提交的两份发票的真实性无异议，但奥宇公司经常由于客户财务挂帐需要、应客户要求先行开具发票给对方用于做帐，故仅有发票并不代表客户已经付款给奥宇公司，只有款项到帐后才说明已付款。奥宇公司向客户送发票的员工只有在持有奥宇公司出具的有代收货款权限的授权委托书时才可以收取客户的货款，廖雨波向河南五建送发票并不代表其能代表奥宇公司收取货款。河南五建将68万元直接支付到奥宇公司帐户，奥宇公司对此知情，对于另外的50万元并不知情。河南五建另提交有廖雨波签字的过磅单十份以及承揽人奥宇公司代理人处有廖雨波签字的《北京奥宇模板有限公司回收河南五建钢模板明细》、《北京奥宇模板有限公司回收河南五建建设集团有限公司钢模板明细及金额》各一份，用以证明:河南五建于2013年6月24日、2013年6月25日、2013年6月27日、2013年6月28日、2013年7月3日先后交付回收的钢模板净重328.625吨、回收单价为3311元，回收的钢模板金额共计1088077.37元。经质证，奥宇公司认为河南五建提交的上述证据的真实性无法核实，且与本案无关。诉讼中，奥宇公司申请司法鉴定，要求对《模板回收改制合同》与日期为2012年1月5日的《银行账号变更联系函》上加盖的“北京奥宇模板有限公司”印章真伪进行司法鉴定，后撤回鉴定申请。奥宇公司起诉后，河南五建向郑州市公安局建设路分局报案。2014年4月21日，郑州市公安局建设路分局对廖雨波涉嫌合同诈骗案立案侦查。原审法院根据奥宇公司申请，到郑州市公安局建设路分局调取河南省公安厅出具的《文件检验司法会检鉴定书》（公（国）鉴（文检）字（2014）6号）一份，该鉴定书的鉴定意见为：检材上（即《模板回收改制合同》第4页乙方盖章处）“北京奥宇模板有限公司”可疑印文与样本上“北京奥宇模板有限公司”、“北京奥宇模板有限公司1100000118002”印文不是同一印章盖印。郑州市公安局建设路分局在侦查过程中，委托郑州市价格认定中心对涉案的旧钢模板的单价进行了鉴定，鉴定结论为：鉴定标的价格为人民币1500元。在郑州市公安局建设路分局民警对廖雨波的讯问笔录中，廖雨波称其负责《模板加工定作合同》的签订、送货、回收货款等全部事宜。除廖雨波外，奥宇公司没有委派其他人负责这份合同。除后期催要货款时奥宇公司负责营销的副总董晓林带着廖雨波一起去河南五建催要过货款外，奥宇公司没有专人对其执行这份合同进行监督。河南五建认可河南五建第七分公司系其下设的分公司，未办理营业执照。原审法院认为：奥宇公司与省五建第七分公司签订的《模板加工定做合同》及《补充协议》系双方的真实意思表示，且合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。河南五建第七分公司是河南五建下设分公司，不具有独立的民事主体资格，《模板加工定做合同》及《补充协议》的民事责任由河南五建承担。奥宇公司在签订《模板加工定做合同》、《补充协议》后，履行了合同义务，河南五建应按合同约定向奥宇公司支付相应的加工费。奥宇公司称河南五建应支付的加工费共计2570414元，有《河南五建集团公司第七分公司郑州市西三环航海路立交工程第三标段结算清单》为证，原审法院予以采信。河南五建于2012年2月27日、2012年3月15日两次向奥宇公司支付加工费共计68万元，有奥宇公司提交的北京银行支付系统专用凭证为证，且奥宇公司、河南五建对此均予认可，原审法院予以采信。扣除后，河南五建还应向奥宇公司支付加工费1890414元。河南五建辩称其还于2013年1月15日以银行转帐的方式向奥宇公司支付加工费50万元，另向廖雨波交付金额为10万元的承兑汇票一份，该60万元亦是河南五建向奥宇公司支付的加工费。原审法院认为，河南五建于2013年1月15日转帐的50万元是按照《银行账号变更联系函》的内容支付给了北京龙威兴盛运输有限公司。根据《模板加工定做合同》约定：“本合同约定双方给予对方的各种通知书、确认书均以书面写成，并须以传真、电子邮件或特快专递发出”，而河南五建称该联系函是廖雨波直接交给河南五建的，并非按照《模板加工定做合同》所约定的方式送达，且廖雨波在公安机关的讯问笔录中称该联系函上的“北京奥宇模板有限公司”印章系其用伪造的印章加盖的，故该联系函对奥宇公司不产生效力。河南五建提交的发票不能证明奥宇公司收到该笔款项，故对于河南五建提出的其于2013年1月15日向奥宇公司支付加工费50万元的抗辩意见，不予采信。对于河南五建向廖雨波交付的金额为10万元的承兑汇票，由于河南五建没有证据证明廖雨波有收取加工费的权利，且其未提交证据证明奥宇公司收到该承兑汇票，根据《模板加工定做合同》约定：河南五建未按本合同第七条第三款列明的方式支付合同价款，造成奥宇公司未收到相应价款的损失，由河南五建承担，故对于河南五建提出的其向奥宇公司支付10万元加工费的抗辩意见，不予采信。关于河南五建提交的《模板回收改制合同》。根据河南省公安厅出具的公（国）鉴（文检）字（2014）6号《文件检验司法会检鉴定书》的鉴定意见，《模板回收改制合同》上加盖的“北京奥宇模板有限公司”印章系伪造的印章，且廖雨波虽系奥宇公司的业务员，但其并没有对外签订合同的权限，其在《模板回收改制合同》上签字盖章的行为不构成表见代理，故奥宇公司对于《模板回收改制合同》不承担责任。最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定：行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方式进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。廖雨波系奥宇公司的业务员，奥宇公司在派其执行《模板加工定做合同》时，缺乏对廖雨波的监管，使廖雨波有机会利用伪造的奥宇公司印章与省五建第七分公司签订《模板回收改制合同》,故奥宇公司在人员管理上存在过错，且其过错行为与河南五建的经济损失之间具有因果关系，奥宇公司对于河南五建的损失依法应当承担相应的赔偿责任。因河南五建在《模板回收改制合同》签订过程中未尽到审慎的注意义务和审查义务，也存在过错，鉴于上述情形，奥宇公司对河南五建的损失承担30%的赔偿责任。河南五建在《模板回收改制合同》签订后，将净重328.625吨的钢模板交付回收，有廖雨波签字的过磅单、《北京奥宇模板有限公司回收河南五建钢模板明细》、《北京奥宇模板有限公司回收河南五建建设集团有限公司钢模板明细及金额》为证，原审法院予以采信。参照公安机关委托鉴定机构进行鉴定所出具的鉴定结论，河南五建交付回收的钢模板单价按1500元/吨计算，河南五建损失共计492937.5元。奥宇公司赔偿其中的30%，为147881.25元。因河南五建应向奥宇公司支付的加工费为1890414元，折抵后，河南五建还应向奥宇公司支付加工费1742532.75元。对于奥宇公司主张的违约金。因《模板加工定做合同》中约定“甲方迟延支付定金、提货款的，每逾期一日按照应付而未付价款额的千分之三支付违约金”，其约定的违约金过高，原审法院根据本案实际情况调整为按中国人民银行同期同类贷款利率的标准，利息计算日期为2012年7月1日至2013年12月31日。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、河南五建于本判决生效之日起十日内向奥宇公司支付加工费1742532.75元并支付违约金(违约金自2012年7月1日起至2013年12月31日止以1742532.75元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算）；二、驳回奥宇公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33923元，奥宇公司负担11935元，河南五建负担21988元。河南五建上诉称：一、廖雨波既是奥宇公司的工作人员，又是河南五建与奥宇公司分别于2012年2月26日签订的《模板加工定作合同》以及2013年1月13日签订的《模板回收改制合同》的实际合同履行负责人，廖雨波以奥宇公司名义从事的经营活动，相关后果依法应当由奥宇公司承担。首先，一审判决在查明的事实部分（一审判决书第6页倒数第五行至第7页第一行）明确载明：“在郑州市公安局建设路分局民警对廖雨波的询问笔录中，廖波明明确确认其负责《模板加工定作合同》的签订、送货、回收货款等全部事宜。除廖雨波外，奥宇公司没有委派其他人负责这份合同。后期催要货款时奥宇公司负责营销的副总董晓林（其中董晓林系签订《模板加工定作合同》时奥宇公司的签约代理人）带着廖雨波一起去河南五建催要过货款。”同时，一审判决在法院认定部分（一审判决书第8页最后一行以及第9页第一行）更是明确指出，廖雨波系奥宇公司的业务员，奥宇公司指派其执行《模板加工定作合同》。其次，结合一审法院查明的（一审判决书第5页第十行）廖雨波于2013年1月31日向河南五建出具收条的事实以及一审法院明确认定的（一审判决第8页倒数第九行）廖雨波系奥宇公司的业务员的事实；再结合奥宇公司认可的廖雨波向河南五建交付两份北京增值税普通发票（开票日期均为2013年1月10日，金额分别为68万元和50万元，均加盖有奥宇公司的发票专用章）的事实，以及奥宇公司认可的廖雨波私自以奥宇公司名义与河南五建签订《模板回收改制合同》并实际履行的事实。上述事实足以证明廖雨波确实是奥宇公司的工作人员，同时也是河南五建与奥宇公司先后签订的《模板加工定作合同》、《模板回收改制合同》的实际合同履行负责人。最后，根据最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见》第58条规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”具体到本案中，廖雨波以奥宇公司名义从事的与本案两份模板合同相关的活动，包括但不限于送达发票以及《银行账号变更联系函》等文件、出具收到银行承兑汇票的收条以奥宇公司名义与河南五建签订并履行《模板回收改制合同》等，由此产生的相关后果依法均应当由奥宇公司承担。二、河南五建于2013年1月15日转账支付的50万元，以及河南五建于2013年1月31日通过廖雨波向奥宇公司交付的一张金额为10万元的承兑汇票，均应当视为河南五建对奥宇公司的实际付款。一审判决对此均不予支持显属错误。1、河南五建于2013年1月15日转账的50万元，是按照奥宇公司出具的《银行账号变更联系函》以及北京龙威兴盛运输有限公司于2013年1月15日出具的《委托书》实际支付给了北京龙威兴盛运输有限公司，该委托付款行为手续完备且已实际支付；同时，委托付款系正常商业往来中的惯常行为，是经常性发生的，河南五建始终善意的相信该50万元是受奥宇公司的委托而支付的。因此，该委托付款行为依法应当视为河南五建对奥宇公司的实际付款。至于一审法院认为的《银行账号变更联系函》并未严格按照合同约定的方式进行送达，仅仅因为送达程序存在些许瑕疵，就全然不顾甚至完全否认实实在在发生的付款事实，这显然是不适当的，依法应当予以纠正。况且，该联系函的送达恰恰是通过奥宇公司的工作人员和合同实际履行负责人廖雨波进行的，河南五建完全有理由相信其是可以代表奥宇公司送达该联系函并办理委托付款手续的，因此，即使该联系函上加盖的印章是廖雨波私刻的，因廖雨波表见代理职务行为而导致的相关过错责任及其后果依法也应当由奥宇公司全部承担。2、河南五建于2013年1月31日通过廖雨波向奥宇公司交付一张金额为10万元的承兑汇票的事实，有廖雨波亲笔书写的收条为证，更有廖雨波在河南五建银行票据背书转让审批单的受让方经办人一栏的亲笔签字进行佐证，因此，该事实是确实存在的，一审法院也认可该事实的存在。但一审法院又以廖雨波没有收取加工费的权利、以及通过廖雨波向奥宇公司交付承兑汇票不符合所谓合同约定的付款方式为由，否认该10万元付款的存在，这显然是违背“以事实为根据”的民事诉讼基本裁判规则的，依法应当进行纠正。同时，承兑汇票的付款方式是日常交易当中普遍存在的一种付款方式，承兑汇票的交付也根本无法通过合同约定的所谓转账方式进行。廖雨波在郑州市公安局建设路分局民警的询问笔录中也确认其作为奥宇公司的业务员和《模板加工定作合同》的实际履行负责人，对其付款通常即视为对奥宇公司付款。至于一审法院认为的河南五建未提交证据证明奥宇公司收到该承兑汇票，因河南五建确实已将该汇票交付给奥宇公司的工作人员和合同实际履行负责人廖雨波，至于该汇票在奥宇公司内部如何流转，属于奥宇公司的内部管理事宜，依法与河南五建无关。三、廖雨波作为奥宇公司的工作人员和2012年2月26日《模板加工定作合同》的实际履行负责人，其私刻印章和河南五建于2013年1月13日签订《模板回收改制合同》并实际履行的行为，依法构成表见代理。一审判决认为廖雨波在《模板回收改制合同》签字盖章的行为不构成表见代理显属错误，依法应当纠正。1、河南五建有理由相信廖雨波具有代理权。如前所述，廖雨波不仅是奥宇公司的工作人员，而且还是河南五建与奥宇公司于2012年2月26日签订的《模板加工定作合同》的实际履行负责人。在廖雨波提出在原有的模板加工定作的基础上继续进行模板回收改制的合作洽商时，河南五建完全有理由相信廖雨波作为奥宇公司的业务员和正在履行的《模板加工定作合同》的负责人，有权代表奥宇公司和河南五建就与模板加工具有紧密联系的模板回收事宜进行洽商。廖雨波持有加盖奥宇公司印章的《模板回收改制合同》与河南五建签约的行为，也足以使河南五建相信廖雨波具有代理权。2、河南五建系善意且无过失。在本案前后两份合同的签订、履行过程中，河南五建始终相信其是与奥宇公司之间发生的合同关系，奥宇公司也未提交任何证据证明河南五建存在任何恶意及过失行为。3、河南五建和廖雨波之间实实在在的发生了模板回收改制合同法律关系，廖雨波以奥宇公司名义和河南五建于2013年1月13日签订《模板回收改制合同》后，双方实际履行了该合同并进行了结算确认。4、参照最高人民法院(2013)民申字第1060号民事裁定的裁判观点，廖雨波私刻印章与河南五建签订《模板回收改制合同》的行为并不影响表见代理的成立。因为在正常的商业交往中，交易各方不可能也没有办法去核实交易对方的印章的真假，而廖雨波的身份和行为已足够使河南五建相信其具有代理权。此外，该合同并不存在合同法第五十二条规定的任何法定无效的情形，并且该合同已经由廖雨波以奥宇公司名义和河南五建实际履行并结算，基于鼓励交易的合同法原则，该合同依法应当有效。廖雨波基于该有效合同的表见代理行为所产生的合同后果依法应当归属于奥宇公司。四、因廖雨波涉嫌私刻印章进行合同诈骗犯罪而产生的相关民事责任后果，依法应当由奥宇公司全部承担。一审判决由河南五建承担其中70%的赔偿责任显属错误。首先，一审判决主要依据的最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定：“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”而在本案中，廖雨波涉嫌合同诈骗罪尚未取得最终刑事判决，是否构成犯罪以及构成何种犯罪尚未可知，因此，一审法院依法不应当适用最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款以犯罪行为的存在为前提的规定进行判决，该一审判决显属适用法律错误。其次，即使刑事判决最终确定廖雨波构成犯罪，按照一审判决的认定，廖雨波作为奥宇公司的业务员，伪造奥宇公司的印章，以奥宇公司名义对外签订《模板回收改制合同》并实际履行和结算的行为；对于民事责任部分，也应当适用最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条之规定：“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。”依法由奥宇公司承担100%的民事责任。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判，并依法改判。奥宇公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。本院经审理查明的事实与原审一致。本院认为：本案争议的焦点，是奥宇公司的工作人员廖雨波私刻公司印章转走货款、回收模板造成的损失应如何承担的问题。本案证据显示，在履行《模板加工定作合同》中，奥宇公司的工作人员廖雨波系该公司与河南五建签订结算清单的人员之一，并由其向河南五建交付了68万元和50万元两份发票。河南五建称廖雨波系奥宇公司与河南五建签订《模板加工定作合同》和《模板回收改制合同》的实际履行负责人，缺乏足够的证据予以证明，其主张廖雨波私刻公司印章转走的50万元应视为河南五建对奥宇公司的付款和与河南五建签订《模板回收改制合同》构成表见代理依据不足。河南五建在转账50万元和订立《模板回收改制合同》过程中未尽到审慎的注意和审查义务，一审判决河南五建对相关损失承担70%的责任并无不当。关于奥宇公司在本案中的责任问题，一审判决认为“廖雨波系奥宇公司的业务员，奥宇公司在派其执行《模板加工定做合同》时，缺乏对廖雨波的监管，使廖雨波有机会利用伪造的奥宇公司印章与省五建第七分公司签订《模板回收改制合同》,故奥宇公司在人员管理上存在过错，且其过错行为与河南五建的经济损失之间具有因果关系，奥宇公司对于河南五建的损失依法应当承担相应的赔偿责任”，但仅把模板损失认定为本案中的损失不当。奥宇公司与河南五建签订的《模板加工定作合同》虽然约定河南五建未按合同列明的方式支付合同价款，造成奥宇公司未收到相应价款的损失由河南五建承担，但河南五建改变付款方式也是因奥宇公司的工作人员廖雨波私刻公司印章所致。廖雨波私刻公司印章造成的损失包括货款损失和模板损失，奥宇公司对廖雨波私刻印章的行为负有一定的责任，则应对此造成的货款损失亦应承担相应的责任。关于货款损失的认定问题，廖雨波私刻印章改变付款方式转走的款项为50万元，按照一审确定的责任比例，奥宇公司应承担15万元的损失。加上奥宇公司应承担的模板损失147881.25元，奥宇公司应承担的损失为297881.25元，据此，河南五建应支付奥宇公司货款1592532.75元（1890414元-297881.25元）。关于河南五建所称的给付廖雨波的10万元承兑汇票，因河南五建未按合同约定的方式付款，也非按廖雨波私刻印章变更的方式付款，故因此而造成的损失应由河南五建承担。综上，河南五建的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。原审判决认定事实清楚，但实体处理不妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更原审判决第一项为：河南五建建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向北京奥宇模板有限公司支付加工费1592532.75元并支付违约金(违约金自2012年7月1日起至2013年12月31日止以1592532.75元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算）；二、驳回北京奥宇模板有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费33923元，由北京奥宇模板有限公司负担15232元，河南五建建设集团有限公司负担18691元。二审案件受理费21988元，由北京奥宇模板有限公司负担9873元，河南五建建设集团有限公司负担12115元。本判决为终审判决。审判长 宁 宇审判员 张永军审判员 杨成国二〇一七年七月二十日书记员 翟贝贝