.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2017）内04民终2171号上诉人（原审被告）焦某，男，1957年3月23日出生，汉族，公务员，现住内蒙古赤峰市。被上诉人（原审原告）张某，男，1940年8月9日出生，汉族，农民，现住内蒙古赤峰市。委托诉讼代理人郭某1，内蒙古紫城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）谭某，男，54岁，汉族，居民。被上诉人（原审被告）郭某2，女，55岁，汉族，职工。上诉人焦某因民间借贷纠纷一案，不服翁牛特旗人民法院（2016）内0426民初3331号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。焦某上诉请求：撤销一审判决中关于担保部分的判决。事实和理由：原审法院依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第57条第一款的规定认为本案抵押合同无效是错误的，该条是说约定颗粒厂归债权人所有是无效的，但颗粒厂作为抵押物仍是有效的，即抵押合同仍然是有效的。另外，依据物权法180条和188条的规定，本案担保物登记与否不是抵押合同的生效要件，是对抗要件。颗粒厂是2016年6月13日注销，借款是2015年1月25日到期，借款到期时，颗粒厂正在生产，而抵押权人并没有主张权利。所以本案抵押权人放弃了抵押物权，焦某已经免除了担保责任。被上诉人张某答辩服判。谭某与郭某2未发表答辩意见。张某向一审法院起诉请求：2014年7月25日，焦某作为连带责任保证人，借款人郭某2、谭某从张某处借款50000.00元，当时约定借款月利率为2%，还款期限为2015年1月25日，还款期限届满后借款人将借款利息付至2015年7月25日，所欠借款本金及2015年7月26日以后的利息经张某多次追索，但谭某未予偿还，故现特向法院提起诉讼，请求依法予以判决。要求郭某2、谭某立即偿还欠款50000元，并自2015年7月26日起按约定利率支付利息至欠款还清之日止，焦某承担连带还款责任。一审中郭某2辩称，原来我与谭某是夫妻关系，双方办理复婚后，借的这笔款，实际是谭某个人借款，借款后又离婚了。我有录音，证明此笔欠款的利息是我支付的，已经付到2015年12月份。一审中焦某辩称，张某称2014年7月25日借款人郭某2、谭某从张某处借款50000元，还款期间为2015年1月25日，保证人是焦某，但是没有约定保证期间，保证期间适用《担保法》第二十六条的规定，即六个月，那么我的担保期间为2015年7月25日止，张某是在2015年8月7日向法院提起诉讼，要求保证人承担保证责任，已经超过了保证期间，所以本次担保保证人免除了担保责任，请求驳回张某的诉讼请求。从这张借据可以看出，它既是借款的主合同，也包括担保合同，既有人保合同，也有物保合同。同时也约定了担保方式为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。抵押物优先，借款合同还约定，此项借款用于进料，以颗粒厂作为抵押，并盖有颗粒厂的公章，若到期不能全额还款或债务人恶意拖欠，抵押物依法过户归债权人所有，这明确约定以颗粒厂作为抵押，颗粒厂就是抵押物。颗粒厂在债务到期时，正在生产，但是债权人放弃了对颗粒厂的执行，也就是放弃了担保物权。保证人免除了保证责任。2015年12月末我给谭某打过电话，债务人说一直在支付利息。张某有责任审核，不能实现物保也应由张某承担责任，张某放弃了抵押物的权利，也应免除担保人的担保责任。一审中谭某在法定期间内未向该院提交答辩状及任何证据。一审法院经审理查明，2014年7月25日，焦某作为连带责任保证人，郭某2、谭某自张某处分两次借款人民币合计50000元，当时约定借款月利率为2%，还款期限为2015年1月25日，还款期限届满后，谭某、郭某2偿还借款利息至2015年12月31日，借款本金及余欠利息至今未给付。另查明，涉案的二枚借据中关于"此项借据债务人用进料以颗粒'bf帕３Вㄎ膛Ｌ仄煳诘ふ蛐舜锼芰霞庸こВ┳鞯盅海舻狡诓荒苋罨箍罨蛘袢硕褚馔锨罚盅何镆婪üЧ檎ㄈ怂?"。该厂为谭某注册的个体工商户，2011年11月2日成立，2015年6月13日注销。一审法院认为，张某与郭某2、谭某之间债权债务关系明确，郭某2、谭某理应按约定期限偿还欠款本息，其拖延不还的行为侵害了张某的合法权益。张某要求郭某2、谭某承担偿还欠款本金及利息的诉讼请求，该院予以支持。关于焦某的担保方式是一般担保还是连带责任保证问题。《中国人民共和国担保法》第十七条规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证......。而双方在借据中约定"借款人如不能到期全额还款，担保人自愿负责还本付息，按债务人此借据承诺各项执行，直至还清债务人所欠债权人全部款额及利息为止"。这种约定属于当事人对还款义务的约定，不符合上述法律规定中所规定的一般保证的约定条件。依据《中国人民共和国担保法》第十九的规定"当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任"，本案焦某应承担连带责任保证。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款的规定"连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效"，张某称在担保期限届满前向焦某主张过权利，焦某认可张某给其打过电话，焦某的保证责任在保证合同诉讼时效期间内。关于借款合同中抵押物权部分的合同效力问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十七条第一款规定，当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效......。而双方在借据中约定"此项借款债务人用进料的颗粒和颗粒厂抵押，若到期不能全额还款或债务人恶意拖欠，抵押物依法过户归债权人所有"。该约定属于上述司法解释的禁止性条款的约定。不具法律效力。关于借款合同中物的担保无效后，保证人焦某如何承担保证责任的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条第二款的规定，同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。第三款规定，债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。本案中物的担保合同无效，依法自始无效，保证人应承担自己所承诺的保证责任，而不再受担保法第二十八条规定的限制，即保证人不能再以自己只应对物的担保以外的债权承担保证责任。《中华人民共和国物权法》第一百七十二条第二款规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。本案属于主合同有效而物的担保合同无效的情形。借款发生时，涉案的担保物处于正常状态，所以债权人对物的担保合同无效不存在过错。结合担保法司法解释第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任......，同时借款人在担保期间内，向借款人及担保人积极主张权利，在诉讼期间内诉至该院，并未怠于行使权利。综上，焦某应对全部借款承担连带还款责任。关于郭某2称由于涉案款项并未用于家庭生活，是谭某个人用了，现在已经和谭某离婚生活困难等原因，不应承担还款责任的问题。首先谭某和郭某2是否离婚不是影响本案责任承担的因素。涉案的两张借据上借款人处均有郭某2的亲笔签名，郭某2亦未提供证据表明涉案款项全部由谭某使用，张某亦不放弃对郭某2主张权利，故对郭某2这一主张，该院不予支持。故依据《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、谭某、郭某2于判决生效后10日内偿还张某欠款本金50000元及利息（利息自2016年1月1日起，按双方约定月利率2﹪计算至欠款本息还清之日止）；二、焦某承担连带还款责任。二审经审理查明，二审庭审中上诉人焦某认可颗粒厂已经不存在。其余事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议借款存在物的担保与保证，焦某主张借款人张某放弃了物的担保，焦某应免除担保责任，一、依据双方签订的借据中约定的内容，借款人以颗粒厂作为抵押物系借款人的真实意思表示，依据《中华人民共和国物权法》第一百八十六条之规定"抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有"。故本案借据中以物抵债的约定违反了强制性规定而属于无效约定；二、现在抵押物已经不存在，焦某认为在借款到期时颗粒厂正在生产，张某放弃了担保物权，所以焦某的保证责任应当免除，本案张某在起诉之时，并没有超过诉讼时效，亦没有证据表明张某放弃了担保物权，而且作为抵押物的颗粒厂灭失张某并没有过错；而且本案焦某为连带保证责任，依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十二条二款"......保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年"之规定，焦某的保证期间为二年，在焦某的保证存续期间，担保物消失，且担保物消失的过错不能归责于债权人，所以焦某应当承担保证责任。综上，上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。邮寄费80元，由上诉人、被上诉人各承担20元。本判决为终审判决。审判长 董燕洪审判员 牟玉莲代理审判员 张蕴琪二0一七年七月五日法官助理 斯璐书 记 员 杨灏博