包头市中级人民法院   民事判决书   （2017）内02民终1151号   上诉人（原审原告）：陈明，男，1982年8月28日出生，汉族，住包头市。   委托诉讼代理人：何涛，内蒙古昆峰律师事务所律师。   委托诉讼代理人：马瑞，内蒙古昆峰律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：包头市汇通燃气有限公司。   法定代表人：庞春燕，经理。   委托诉讼代理人：任淼，内蒙古为本律师事务所律师。   上诉人陈明因与被上诉人包头市汇通燃气有限公司劳动争议一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2016）内0203民初4566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月4日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   陈明上诉请求撤销原判，将本案发回重审或依法改判，判决被上诉人向上诉人支付休息日加班工资254592元、法定节假日加班工资80784元、带薪年休假工资36720元、违法扣发工资3200元、经济补偿金17742.5元、经济赔偿金35485元，以上7项合计793994.6元。一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：上诉人的月工资构成中并不包含延长劳动时间工资。上诉人在一审及劳动仲裁过程中提交了工资发放表，根据工资发放表显示，上诉人的工资构成为标准工资、工龄工资加奖金的构成方式，且该工资发放表中加班一栏显示为空白，可见，上诉人的工资中并无加班费。原审法院认定上诉人的工资构成为基本工资加延长劳动时间工资属于认定事实错误。被上诉人所提供的证据存在虚假，不应采信。员工手册第58条工资发放办法，被上诉人处由行政部根据员工考勤记录表制作后交由总经理（庞春燕）审批，工资表经总经理签字给予发放。被上诉人所提供的证据并无总经理的签字，仅以名章代替，与公司规定相矛盾，真实性应不予采信。被上诉人所提供的劳动合同中，仅在最后一页有上诉人的签字，除该页真实性无疑外，其余各页均无上诉人签字。该劳动合同存在反复拆装现象，且被上诉人据以抗辩的关于上诉人工作时间问题与最后一页不一致。同时劳动合同有每年每月增加50元工龄工资的约定，该约定也同上诉人提交的工资发放表吻合。而被上诉人提供的工资表中上诉人工资中并无工龄工资。上诉人的工作年限应认定为5年。上诉人提供的社会保险参保证明、招聘信息、考勤表可以证明被上诉人与包头市华诚燃气有限公司存在严重资产混同、管理人员混同、负责人混同，符合法律上关联关系公司。上诉人是非因本人原因被安排到被上诉人处工作的。被上诉人在劳动仲裁裁决未作出解除劳动关系之前，单方通知上诉人不用继续上班，属于单方违法解除劳动关系，应支付经济赔偿金。   包头市汇通燃气有限公司辩称，上诉人工资构成为基本工资（现行包头市最低工资）加延长劳动时间工资构成。2015年7月15日双方签订的合同第六条及被上诉人的加气站员工薪酬分配办法第一条对此进行了明确的约定。被上诉人如实提交了相应的材料。上诉人提出的劳动合同反复拆装是因为上诉人反复诉讼，需要复印材料导致。工作时间原审判决是按照24小时认定的。上诉人认为工资表中不包含工龄费的说法与事实不符，上诉人于2014年7月15日进入被上诉人处工作，劳动合同约定的是工作满一年有工龄费。上诉人请求工龄按照5年计算没有依据。被上诉人与包头市华诚燃气公司是两个独立法人，两公司除了法定代表人相同，公司住所地、股东、工商税务管理单位均不同。被上诉人认为两公司不存在关联性问题。被上诉人从未主动要求与上诉人解除劳动关系。要求解除劳动关系的是上诉人。上诉人在劳动仲裁时提出要求解除劳动关系。被上诉人同意解除。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。   陈明向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告向原告支付延长工作时间加班工资365471.1元；2、请求判决被告向原告支付休息日加班工资254592元；3、请求法院判令被告向原告支付法定节假日加班工资80784元；4、请求法院判令被告向原告支付带薪年休假工资36720元；5、请求判令被告向原告支付违法扣发工资3200元（暂时计算至提起仲裁申请之日）；6、请求法院判令被告向原告支付经济补偿金17742.5元；7、请求法院判令被告向原告支付经济赔偿金35485元，以上七项合计为793994.6元；8、本案诉讼的相关费用由被告承担。   一审法院认定事实：原、被告双方于2015年7月15日签订劳动合同，合同约定双方劳动期限自2015年7月15日至2018年7月14日。工作岗位为设备管理员。同时约定，试用期内工资2200元，试用期满每月工资为2850元。工资2850元由原告法定工作时间提供的劳动报酬，基本工资（包头市最低工资标准）加原告的延长劳动时间工资构成。每月延长劳动时间工资不足部分由年终统一补足发放；原告的岗位时间为：08:00-12:00，13:00-次日01:00，休息时间原告自由安排，公司可免费提供休息场所。双方在合同的第二十条约定：设备管理员上24小时，休24小时。工作满一年，工资每年每月增加50元，增加上线至300元等内容。原告实际到被告处工作时间为2014年7月。2016年6月29日原告与被告公司人员通话，被告知不用再到被告处上班，此后原告也没有再到被告处去上班。   原告陈明向包头市昆都仑区劳动争议人事仲裁院提出仲裁申请，被告包头市汇通燃气有限公司提出反诉。2016年9月6日包头市昆都仑区劳动争议人事仲裁院做出昆劳仲字（2016）第442号仲裁裁决书，裁定：一、被申请人包头市汇通燃气有限公司支付申请人陈明2014年7月-2016年6月期间延长工作时间、休息日和法定节假日加班费33672.1元；二、被申请人包头市汇通燃气有限公司支付申请人陈明2015年7月-2016年6月期间带薪年休假加班费1604元；三驳回申请人陈明其他诉讼请求；四、驳回被申请人反诉请求。   原告2014年7月1日至2015年6月30日工作日加班时间为1000小时，休息日工作和加班时间为48天，1152小时，法定节假日工作和加班8天，时间为288小时。被告为原告按月发放工资每月1500元，发放月超时工资15000元，月超时累计发放6000元，年终发放5500元。共计26500元。   2015年7月1日至2016年6月30工作日加班时间为1000小时，休息日工作和加班时间为50天，1200小时，法定节假日工作和加班时间为4天，288小时。被告为原告按月发放工资每月1500元，发放月超时工资14080元，月超时累计发放6000元，年终发放6000元。共计26080元。   一审法院认为，原、被告于2015年7月15日签订了期限为3年的劳动合同，2016年6月29日，原告接到被告通知后，没有再到被告处工作。应视为原、被告双方协商一致，劳动关系已经解除。但双方劳动合同未到期，且被告未按照相关法律规定提前通知原告，被告应向原告支付经济补偿金。故对原告要求被告支付经济补偿金的请求，按照双方认可的原告在被告处工作时间及相关法律规定予以支持。关于原告要求被告支付经济赔偿金的请求，按照相关法律规定，原告只能就经济赔偿金、经济补偿金申请被告支付一种，故对原告要求被告支付经济赔偿金的请求不予支持；原告陈明主张2014年7月之前在包头市华诚燃气有限公司工作，认为包头市华诚燃气有限公司与本案被告有关联关系，原告在两家用人单位的工龄应当连续计算；但经过庭审查明，包头市华诚燃气有限公司与本案被告包头市汇通燃气有限公司属于两个独立法人单位。且原、被告双方没有证据证明，原告到被告包头市汇通燃气有限公司工作系被告调任，故原告到被告处的工作时间应当从2014年7月计算。关于原告要求被告支付延长时间加班费、休息日加班工资的请求，按照双方提供的证据予以支持；关于原告要求支付带薪年休假工资的请求，按照相关法律规定，原告在2015年7月至2016年6月期间，应享受5天带薪年休假。故被告应当参照原告工作期间月平均工资，予以支持；关于原告要求被告支付违法扣发工资的请求，按照原、被告双方签订的劳动合同约定，原告未通过被告的考试，被告将原告的工资档由一级管理员将为二级管理员并无不当，故对原告此项请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条和《中华人民共和国劳动法实施条例》第二十五条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条规定，判决如下：一、被告包头市汇通燃气有限公司支付原告陈明经济补偿金10925.52元；二、被告包头市汇通燃气有限公司支付原告陈明2014年7月1日至2015年6月30日延长工作时间工资、休息日工资、法定节假日工资11258.62元；三、被告包头市汇通燃气有限公司支付原告陈明2015年7月1日至2016年6月30日延长工作时间工资、休息日工资、法定节假日工资13393.10元；四、被告包头市汇通燃气有限公司支付原告陈明2015年7月至2016年6月带薪年休假工资1255.8元。以上款项共计36833.04元，于判决生效后15日内给付。五、驳回原告陈明其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由被告包头市汇通燃气有限公司负担。   根据一审判决后附计算明细，一审查明的上诉人2014年7月1日至2015年6月30日法定节假日加班时间应写为192小时。2015年7月1日至2016年6月30日法定节假日加班时间应写为96小时。二审开庭时上诉人称其在申请劳动争议仲裁时提出解除劳动合同，被上诉人知晓该情况告知办理交接。其他事实与一审判决查明的案件事实一致，本院予以确认。   本院认为，2011年7月上诉人与包头市华诚燃气有限公司确立劳动关系，并在包头市华诚燃气有限公司工作，2015年7月上诉人又与被上诉人包头市汇通燃气有限公司签订劳动合同并在被上诉人处工作，上诉人在包头市华诚燃气有限公司和被上诉人处工作是连贯的，可以认定上诉人先后与包头市华诚燃气有限公司和包头市汇通燃气有限公司轮流订立劳动合同。从自2011年12月至2016年8月上诉人的社会保险均由包头市华诚燃气有限公司参保交纳以及包头市华诚燃气有限公司与被上诉人的法定代表人均为庞春燕等事实来看，包头市华诚燃气有限公司与被上诉人具有密切关系，可以认定二企业之间构成关联关系。故计算经济补偿金的工作年限应将包头市华诚燃气有限公司和被上诉人处的合并计算，共计为5年。被上诉人应支付上诉人经济补偿金27313.75元，但上诉人请求被上诉人支付经济补偿金17742.5元，故按上诉人请求的数额予以支持。根据《中华人民共和国劳动法》的相关规定，劳动者的报酬应当由用人单位支付，上诉人在包头市华诚燃气有限公司期间的加班工资应向包头市华诚燃气有限公司主张。对于上诉人在被上诉人处加班费的计算问题，2015年7月15日，上诉人与被上诉人签订的劳动合同有骑缝章，上诉人主张劳动合同存在虚假，月工资中不包括延长工作时间工资的上诉理由证据不充分，本院不予支持。因上诉人在提出劳动争议仲裁时先请求解除劳动合同，上诉人主张被上诉人单方非法解除劳动关系的上诉理由不能成立。但根据《中华人民共和国劳动合同法》第46条的规定，被上诉人欠付加班费，上诉人提出解除劳动合同，被上诉人应向上诉人支付经济补偿金，原审判决被上诉人向上诉人支付经济补偿金并无不当，上诉人请求被上诉人支付经济赔偿金没有事实和法律依据，本院对此不予支持。上诉人要求被上诉人支付2015年前的带薪年休假工资已超过仲裁时效，原审判决仅支持2015年7月到2016年6月期间的带薪年休假工资并无不当，参照《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，未休年休假的工资报酬除用人单位支付职工正常工作期间的工资收入外，用人单位还要按日工资支付200%的补偿，原审判决的带薪年休假工资计算错误，对此调整为2511.6元。原审判决对于上诉人提出的扣发工资不予支持并无不当。综上，上诉人的上诉请求部分成立，本院依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）第五条、参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、维持内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2016）内0203民初4566号民事判决第二、三、五项，即被告包头市汇通燃气有限公司支付原告陈明2014年7月1日至2015年6月30日延长工作时间工资、休息日工资、法定节假日工资11258.62元；被告包头市汇通燃气有限公司支付原告陈明2015年7月1日至2016年6月30日延长工作时间工资、休息日工资、法定节假日工资13393.10元；驳回原告陈明其他诉讼请求。   二、撤销内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2016）内0203民初4566号民事判决第一、四项，即被告包头市汇通燃气有限公司支付原告陈明经济补偿金10925.52元；被告包头市汇通燃气有限公司支付原告陈明2015年7月至2016年6月带薪年休假工资1255.8元。   三、包头市汇通燃气有限公司支付陈明经济补偿金17742.5元；   四、包头市汇通燃气有限公司支付陈明2015年7月至2016年6月带薪年休假工资2511.6元。   以上款项共计44905.82元于判决生效后15日内给付。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一、二审案件受理费20元，由包头市汇通燃气有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 王 伟   审判员 包杏花   审判员 骆庆华     二○一七年七月十七日   书记员 张 蕾   本判决所适用的法律条文：   《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（四）   第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。   用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”   （一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；   （二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；   （三）用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；   （四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；   （五）其他合理情形。   《企业职工带薪年休假实施办法》   第十条用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。