文书内容广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤06民终64号上诉人（一审被告）：何艳红，女，1970年6月20日出生，香港特别行政区居民。委托代理人:陆汝才,广东经纬法律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：李玉新，男，汉族，1970年2月16日出生，住所地：广东省佛山市禅城区。委托代理人：张君仪，广东禅都律师事务所律师。委托代理人：廖健，广东禅都律师事务所律师。上诉人何艳红因与被上诉人李玉新民间借贷纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初2578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日立案后依法组成合议庭，并分别于2017年3月22日、4月6日及7月20日公开开庭审理本案。何艳红及其委托代理人陆汝才、李玉新的委托代理人张君仪参加第一次庭审。何艳红及其委托代理人陆汝才、李玉新及其委托代理人张君仪参加第二次庭审。何艳红的委托代理人陆汝才、李玉新及其委托代理人张君仪参加第三次庭审。本案现已审理终结。何艳红上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回李玉新的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定本案为民间借贷纠纷错误。《融资协议书》第一条明确约定：“此协议属风险投资资本运作范畴，由乙方负责调研市场，寻找投资机会并在选择合适的项目后由乙方自行启动投资”，“甲方自愿接受乙方提出的融资要求，接受注资后甲方不参与对于资金的全盘���作”。双方还约定了融资额度（第二条）、利益分配（第三条）、双方权利义务（第四条、第五条）及违约责任（第七条）等条款。由此可见，本案是合作投资纠纷，不是民间借贷纠纷。二、一审判决认定李玉新向何艳红借出200万元是认定事实错误。1.2013年12月31日的60万元转账款不是借款。从形式上看，该60万元只是一张银行汇款单，“汇款用途”一栏空白，依照相关法律规定，判断借款关系是否成立，必须查明是否有双方的合意（如借款合同）。仅凭汇款单无法认定汇款就是借款。其实，该60万元是李玉新委托何艳红归还澳门赌债的款项，何艳红已代其向债主清偿。2.2013年12月31日的60万元与本案2014年5月27日签订的《融资协议书》不存在关联。本案中，《融资协议书》并未提及2013年12月31日的60万元，也无其他证据证明两者之间存在关联。按常理，如果两者有关联��应在《融资协议书》中有所表述。3.李玉新在诉状称2013年12月31日借给何艳红60万元，在一审庭审时又口头补充，称当天共出借80万元（前后陈述矛盾），除60万元之外还转账20万元给何艳红指定的他人账户，但无法提供20万元转账依据。一审判决据此认定李玉新向何艳红出借80万元，“借款80万元及利息10万元转为借款90万元”，缺乏事实依据。4.一审判决以何艳红按《融资协议书》约定的每月5万元支付了几个月的利息为由“推断原告向被告出借的借款金额为200万元且已经实际到位”没有任何法律依据。何艳红支付了几个月利息并不意味着李玉新已按《融资协议书》履行了足额出资的义务，两者之间没有逻辑关系。5.按《融资协议书》第三条的约定，李玉新每月按5万元收取利息的前提是其已按200万元出资，但证据显示，李玉新实际出资为110万元，其每月应计利息为27500元，因此，何艳红每月多付22500元。若认定本案为民间借贷纠纷，该多付款应从本金扣减。一审判决不作扣减是错误的。三、一审判决未对李玉新违约责任作出处理。《融资协议书》签订后，因李玉新承诺注资200万元后违约，仅注资110万元，打乱了何艳红的投资计划，导致何艳红经营出现亏损。至2014年底，经会计师审核，亏损达300多万元。依照《融资协议书》第七条违约责任条款的约定，李玉新构成违约，应当承担违约责任，赔偿何艳红经济损失。一审判决对此未作处理。综上所述，何艳红与李玉新是合作投资关系，不是借款关系。李玉新违约，未按《融资协议书》约定注资，应承担违约责任，赔偿何艳红经济损失。一审判决认定何艳红借李玉新2**万元是认定事实错误，判令何艳红偿还本金200万元及利息不当。李玉新辩称：一、李玉新与何艳红之间存在真��借款关系，李玉新已完全按合同约定履行完毕200万元的出借义务，涉案借款合同成立且生效。何艳红在一审庭审中自认在签订协议后的次月起持续五个月按合同约定向李玉新付款50000元/月，合共30万元的利息，充分印证李玉新出借的借款200万元已实际到位，一审认定借款金额的事实清楚，应当予以维持。二、李玉新与何艳红之间从不存在投资合作关系，何艳红所主张的《融资协议书》中已约定，李玉新负责投资及享有固定收益，不承担亏损，完全不符合投资合作关系中“共担风险共享收益”的基本原则和法律要件。何艳红关于本案基础法律关系的抗辩毫无事实和法律依据，一审关于双方法律关系的事实认定清楚，适用法律正确，应当予以维持。三、关于李玉新于2013年12月31日汇款的60万元的款项性质问题，何艳红抗辩称是李玉新委托其代为偿还澳门赌债之用，但在一审时无法提供任何证据予以证明，且明显不符合日常生活常理和逻辑，因此一审法院不应采纳该抗辩理由。何艳红在二审期间提交一份案外人制作的，无李玉新签名确认的《收条》捏造事实，已涉嫌伪造证据扰乱法庭秩序。李玉新在一审庭审中已明确回复李玉新从未委托何艳红偿还任何赌债。该60万元汇款即为出借款项，已涵盖在涉案借款合同的200万元借款本金中。何艳红由始至终未能提供任何证据予以证明相关事实，实则是其拖延案件审理，混淆视听扰乱法庭秩序而虚构的，毫无事实和法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持并驳回何艳红的上诉请求。李玉新在一审起诉请求：1.何艳红立即向李玉新返还借款2000000元及利息885333.33元（利息以2000000元为本金，按年利率24%自2014年5月27日起暂计至2016年3月21日，直至何艳红实���还清欠款之日止）；2.本案诉讼费用由何艳红承担。一审法院查明：2014年5月27日，李玉新与何艳红签订《融资协议书》。主要内容如下：李玉新自愿接受何艳红提出的融资要求，接受注资后李玉新不参与对于资金的全盘运作；本次融资额度为200万元，融资年限为一年期，2014年5月27日至2015年5月26日，双方签订融资协议后，李玉新须一次性将资金打入何艳红账户。李玉新收益按总额200万元、月息2.5%进行计算，合计每月50000元正，利息分配时间按每月进行一次，于次月的1-3日前过数李玉新工商账户。李玉新全程权限限于资金出资，不具备资金投资方向与操作，如出现亏本，李玉新不承担相应责任。若李玉新提早取消合约或延迟放款资金日期，则应赔偿何艳红投资一切损失，并保留法律追究权利，本协议自动终止。若何艳红签订本协议后不按协议时间内支��利息，则赔偿李玉新违约金5000元，本协议自动终止。2013年12月31日，李玉新通过银行向何艳红转账60万元，2014年5月30日，李玉新通过银行向何艳红转账110万元。2014年7月2日，何艳红通过银行向李玉新转账5万元，2014年11月3日，何艳红通过银行分两次向李玉新各转账5万元，2014年12月9日，何艳红通过银行向李玉新转账32000元，2015年1月4日，何艳红通过银行向李玉新转账36000元、30000元、2000元，2015年2月4日，何艳红通过银行向李玉新转账5万元。庭审中，李玉新解释除2013年12月31日转账60万元给何艳红外，还另外转账20万元给何艳红指定的他人账户，但因李玉新的银行卡遗失，故暂无法提供该笔款项的转账汇款记录。李玉新同时确认收到何艳红支付的上述30万元，但认为是何艳红支付的借款利息。何艳红在庭审中亦表示从2014年7月3日起开始支付���一笔利息。一审法院认为：李玉新以何艳红未归还到期借款而提起诉讼，本案属民间借贷纠纷。因何艳红为香港特别行政区居民，故本案属于涉港民事案件，应按照涉外民事诉讼程序的特别规定处理。李玉新、何艳红未约定适用法律,而涉案借款履行地在中华人民共和国内地，根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十五条规定,在李玉新与何艳红未对适用法律作出选择时，适用最密切联系地法律，故本案借款纠纷应适用中华人民共和国内地法律。双方的主要争议焦点为：1.李玉新、何艳红之间是借款关系还是合作投资关系；2.若为借款关系，案涉借款金额是多少；3.李玉新是否应当赔偿何艳红的损失。对此，一审法院作如下分析：一、关于李玉新、何艳红之间是否存在借款关系。根据双方签订的《融资协议书》的约定，李玉新只是负责投资及��有固定收益，不负责亏损，不符合合作合同或合伙关系的法律构成要件，且协议书并未明确约定双方合作投资的具体项目，故何艳红抗辩双方为合作投资关系，依据不足，一审法院不予采纳，双方在协议书中明确李玉新按月收取利息，符合借款合同的法律构成要件，故本案双方应当为借款的法律关系。二、关于借款金额。首先，双方签订的协议书中已经明确约定借款金额为200万元；其次，协议书中明确月利息为2.5%，根据何艳红向李玉新的转账付款记录，可知何艳红在签订协议后的次月即向李玉新付款50000元，该款项与双方约定的利息金额相符，由此也可推断李玉新向何艳红出借的借款金额为200万元且已经实际到位，何艳红才会按照上述利率标准向李玉新支付利息；最后，李玉新主张其在2013年12月31日向何艳红借出80万元，后因借款到期，何艳红要求续���，将之前的借款80万元及利息10万元转为借款90万元，并再向李玉新借款110万元，合计200万元，李玉新的上述陈述有转账记录予以佐证，且10万元的利息与80万元的借期、利率正好相符。综上，即使李玉新暂无法提供另外20万元的转账记录，但结合本案证据综合分析，李玉新主张共向何艳红借出200万元的解释更为合理，一审法院对李玉新的主张予以支持。三、关于何艳红应当偿还的金额。《融资协议书》中明确约定何艳红按月向李玉新支付利息50000元，何艳红的付款时间和金额与上述约定相吻合，且其在庭审中亦明确表示所支付的款项均为借款利息，故何艳红转账给李玉新的30万元应当视为其支付给李玉新借款利息，至于何艳红抗辩曾交付50000元现金给李玉新，其对此未能提供任何证据予以证明，一审法院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理民���借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条“没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。”的规定，何艳红所支付的30万元为2014年6月至11月的6个月期间的利息，未超过年利率36%，已经支付的部分可不予返还。又根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不��计入后期借款本金的，人民法院应予支持。”的规定，《融资协议书》中约定的200万元实际上有10万元为之前80万元借款的利息，该10万元不能再次计算利息，再根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”以及第二款第（二）项“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”的规定，双方约定的借款利率已经超过上述法律的规定，一审法院予以调整，即按年利率24%予以计算借款利息，何艳红应当向李玉新支付的利息为：以190万元为基数，自2014年12月4日起按照年利率24%计算至实际清偿之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、第二十九条、第三十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，一审法院判决：何艳红在判决发生法律效力之日起十日内向李玉新偿还借款本金2000000元及利息（以1900000元为基数，从2014年12月4日起按照年利率24%计算至何艳红实际清偿之日止）；二、驳回李玉新的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件适用普通程序审理，案件受理费为29883元，由李玉新负担2883元，何艳红负担27000元。何艳红在二审期间提交以下证据：收条,证明李玉新所述60万元是何艳红代李玉新向王海涛偿还的借��，代李玉新偿还借款后债权人出具该收条。李玉新质证认为：对该收条三性不予确认。收条形成在一审判决以前，但何艳红在一审中并未提供。何艳红在二审才提交该份由其与案外人制作的，而且案外人身份不明的收条，对该证据真实性存疑。李玉新与案外人王海涛素不相识，无任何债权债务纠纷，该证据与本案无关。李玉新在二审期间提交以下证据：1.李玉新出入境记录，证明何艳红在第二次庭审中所称李玉新前往澳门，与客观事实不符。在何艳红所述期间，李玉新并未出入澳门；2.李玉新护照，证明在何艳红所述期间内李玉新没有使用护照前往澳门。何艳红质证认为：对证据1的真实性无异议，但根据何艳红本人声称，李玉新前往澳门并非用港澳通行证而是护照，因为当时李玉新的通行证签注已经用完，所以用护照前往澳门。对证据2的真实性无异议，从护照记录来看李玉新曾多次以护照进出澳门，其中，2012年7月25日有一次过境，与本案60万元的转账时间接近。经认证，何艳红提供的收条由案外人出具，但该证据所述事实未有其他证据佐证，而且，该案外人也没有到庭接受质询，因此，本院对该证据证明力不予确认。何艳红对李玉新提供的两份证据真实性没有异议，本院予以确认。该两份证据能够证明在2013年12月1日到2014年1月31日期间，李玉新没有前往澳门。经审查，本院对一审法院查明的除李玉新共向何艳红借出200万元以外的事实予以确认。二审查明：2013年12月1日至2014年1月31日，李玉新没有前往澳门特别行政区的出入境记录。本院认为：何艳红是香港居民。本案是涉港民商事纠纷。何艳红与李玉新对一审法院适用内���法律审理本案无异议，本院予以确认。根据双方当事人的诉辩意见，本上诉案的争议焦点是1.何艳红与李玉新是否存在借贷关系；2.200万元是否实际支付；3.是否应当对何艳红主张的违约责任以及多付的利息进行处理。关于本案民事关系的定性问题，李玉新与何艳红签订《融资协议书》。从该合同的形式来看，合同名称的关键字是“融资”。融资（financing），是指资金筹集的行为与过程，当事人通过各种方式筹措或贷放资金，属于金融范畴。合同名称本身不具有何艳红所主张的合作投资的内涵。此外，合同首部将李玉新界定为“资金方”，将何艳红界定为“借款方”。合同在外观上已具有借贷的特征。从合同的内容来看，双方当事人约定李玉新提供资金但不参与资金运作，融资年限是一年；李玉新享有固定收益（月息2.5%），不承担亏损，该部分收益视为利息，每月支付一次。合同条款既没有提及双方当事人合作投资经营一定业务，也没有约定双方当事人都应当对合作投资经营活动共担风险。可见，合同内容本身也不具有合作投资的特征。综上，无论是合同形式还是合同内容，《融资协议书》均不能反映出何艳红所述的合作投资意向。双方当事人在该协议中建立的民事关系更为符合民间借贷的法律特征。一审法院对此认定正确，应予维持。本案案由应当定为民间借贷纠纷。关于借款本金的支付情况问题，1.李玉新在本案中提供两份银行转账凭证，分别是2013年12月31日其向何艳红转账60万元以及2014年5月30日其向何艳红转账110万元。双方当事人对110万元是《融资协议书》项下的融资款无异议，本院予以确认。2.对于60万元，李玉新认为该款曾出借给何艳红，尔后，双方经协议将其归为《融资协议书》项下的融资款；何艳红则认为李玉新20**年12月底在澳门赌博后向案外人借款75万港元并由何艳红代为清偿，因而李玉新将该60万元人民币以转账方式归还给何艳红。李玉新抗辩称其本人在何艳红所述期间并没有前往澳门。何艳红坚称其陪同李玉新在澳门赌博并从香港前往澳门为李玉新还债。为查明双方当事人在2013年底前后出入澳门、香港情况，本院要求双方当事人提供各自出入境记录供核查。李玉新在规定期限内提供其出入境记录，而何艳红则未有在规定期限内提供其出入香港、澳门的记录，也没有做出合理解释。综合双方对上述事实的举证情况，虽然何艳红主张该60万元是其代李玉新归还澳门赌债后李玉新对其的还款，但是，何艳红对该主张除了案外人的收条之外，没有提供其他证据佐证；李玉新提供的出入境记录证明其本人在何艳红所述期间没有进入澳门。何艳红关于李玉新20**年12月底在澳门赌博并借款的主张，依据不足，本院不予采信。在何艳红不能提供充分证据证明李玉新对其转账60万元是基于其他债权债务关系的情况下，本院采信李玉新的主张，认定该款可视为《融资协议书》项下的融资款。3.除了“1”“2”两笔款项之外，李玉新还主张其以转账方式向何艳红指定的账户支付20万元，但李玉新对该主张不能提供证据证明，何艳红也予以否认。虽然何艳红在《融资协议书》订立后曾按照约定支付数月利息给李玉新，但是，合同一方当事人的按期履约行为不能反向推断出对方当事人已完全履约。因此，李玉新主张向何艳红出借该20万元，缺乏事实根据，本院不予采信。一审法院对此认定错误，应予纠正。4.对于200万元中剩余的10万元，李玉新解释称60万元借款的利息10万元经双方当事人重新协商，确定为借款本金200万元的其中一部���。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定：“借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。”由于李玉新对60万元从支付到何艳红账户之日至双方签订《融资协议书》期间是否约定有利息不能举证证明，本院依法认定上述期间的借款是无息借款，其不得要求何艳红支付利息，因此，李玉新主张10万元是60万元借款的利息，没有事实和法律依据，本院不予采纳。该10万元不能视为《融资协议书》项下的融资款。综合以上四点分析，李玉新针对《融资协议书》共向何艳红出借款项170万元（110万+60万）。一审法院认定李玉新实际出借200万元给何艳红错误，应予纠正。关于尚欠借款本金及利息数额问题，何艳红与李玉新签订的《融资协议书》约定李玉新向何艳红借款一年，月息2.5%。李玉新实际向何艳红出借款项为170万元。上述合同依法成立并发生法律效力，其中，利息的约定标准超过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款的规定，超过部分的利息约定不受法律保护。《融资协议书》约定的借款期限已届满，何艳红没有提供证据证明其已偿还上述借款，所以，何艳红应当在本案中归还《融资协议书》项下的借款。根据双方当事人确认的事实，何艳红从2014年7月2日开始向李玉新支付利息共计30万元。何艳红在本案中要求对其多支付的利息用于抵扣借款本金。经审查，何艳红按照《融资协议书》约定的每月固定数额5万元/月支付利息，该利息计算基数是200万元，但是，根据上文认定的借款本金，何艳红确实存在超出合同约定多支付利息的情形，李玉新没有合法根据收取多出部分的利息，因此，何艳红主张将多支付的利息抵扣借款本金，本院予以支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定：“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”因为合同约定的月息2.5%换算成年利率30%未超过36%，所以，对何艳红已经支付的利息，在计算能否抵扣借款本金时，仍应以合同约定月息2.5%和实际出借本金数额来计算当月利息，多出部分才用以抵扣借款本金。该计息标准及抵扣本金方式，与何艳红上诉主张一致，本院予以执行。案涉借款分两次支付。其中，60万元借款在《融资协议书》订立前是无息借款。《融资协议书》签订于2014年5月27日。该合同项下借款的最后付款日是2014年5月30日。本院据此认定案涉借款170万元的起息日是2014年6月1日。具体付息抵扣本金情况如下表所示。期间本金利率利息付款数可转抵本金数额2014.6.1-2014.7.2（31天）170万元月2.5%43916.67元5万元6083.33元2014.7.3-2014.11.3（123天）1693916.67元月2.5%173626.46元10万元0（欠息）2014.11.4-2014.12.9（35天）1693916.67元月2.5%49405.9元32000元0（欠息）2014.12.10-2015.1.4（25天）1693916.67元月2.5%35289.93元68000元0（欠息）2015.1.5-2015.2.4（30天）1693916.67元月2.5%42347.92元5万元0（欠息）据此，何艳红尚欠李玉新《融资协议书》项下借款本金1693916.67元。至于尚欠利息，李玉新请求按照年利率24%计算尚欠利息，符合法律规定，本院予以准许。何艳红在借款期内已向李玉新支付30万元，如上表所示，其中的6083.33元可用于抵扣本金，除此之外均属于何艳红支付的利息293916.67元（30万-6083.33），在计算尚欠利息时应予抵扣。因此，案涉借款的尚欠利息计算方法是1.以170万元为本金，从2014年6月1日至2014年7月2日按年利率24%计算；2.以1693916.67元为本金，从2014年7月3日至该借款本金实际清���之日止按年利率24%计算；3.“1”“2”两项利息相加后再扣减293916.67元。关于何艳红所主张的违约责任问题，何艳红是一审被告，其认为李玉新没有按照合同约定足额提供融资款导致其经营亏损，应当赔偿何艳红经济损失。何艳红对该项积极的赔偿要求没有在一审期间提出反诉，也没有预缴反诉费。一审法院未对该事项进行审理，不违反法律规定。综上所述，一审判决认定事实不符有误，应予改判。何艳红的上诉，部分有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初2578号民事判决第二项；二、变更广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初2578号民事判决第一项为：上诉人何艳红应于本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人李玉新偿还借款本金1693916.67元及利息（以170万元为本金从2014年6月1日至2014年7月2日按年利率24%计算；以1693916.67元为本金从2014年7月3日至该借款本金实际清偿之日止按年利率24%计算，并扣减293916.67元）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费29883元、财产保全费5000元、二审案件受理费29883元，合共64766元，由上诉人何艳红负担54854元，被上诉人李玉新负担9912元。本判决为终审判决。审 判 长  罗凯原代理审判员  梁亦民代理审判员  蒋 雯二〇一七年七月二十八日书 记 员  巫江禺