湖南省长沙市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）湘01刑终614号原公诉机关长沙市雨花区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈丹，男，1964年10月24日出生于湖南省岳阳县，汉族，大专文化，系湖南万家福植物油有限公司总经理，住湖南省长沙市天心区。因涉嫌合同诈骗犯罪，于2013年6月1日被刑事拘留，同年7月9日被逮捕，同年7月29日被监视居住，2014年11月9日又被逮捕。现羁押于长沙市第二看守所。辩护人杨凡，湖南芙蓉律师事务所律师。辩护人方小波，湖南湘旭律师事务所律师。长沙市雨花区人民法院审理长沙市雨花区人民检察院指控原审被告人陈丹犯合同诈骗罪一案，于2016年5月12日作出（2015）雨刑初字第00471号刑事判决。原审被告人陈丹不服，提出上诉。本院于2016年6月14日受理后，于2017年3月9日和2017年7月7日分别公开开庭审理了本案。长沙市人民检察院指派检察员刘念出庭履行职务，上诉人陈丹及其辩护人杨凡、方小波到庭参加诉讼。审理期间，长沙市人民检察院向本院借阅案卷审查并补充了有关证据。现已审理终结。原审判决认定：2012年，湖南省兴林房地产开发有限公司（以下简称兴林公司）受长沙市雨花区住房保障局委托代建“阳光兴园”廉租房项目，因该公司提供的项目用地性质为林地，开发前须先将土地性质变更为综合建设用地。兴林公司法定代表人刘某1认识了时任湖南万家福植物油有限公司（以下简称万家福公司）总经理的陈丹。刘某1将项目的相关文件、图纸等交给被告人陈丹，委托陈丹办理项目用地的调规变性手续。2012年7月2日，长沙市城乡规划局召开局领导班子碰头会否决了该项目的用地规划调整申请，并形成了会议备忘录。2012年7月25日，该局局长在《来文（函）办理意见表》上对长沙市雨花区人民政府的《关于请求支持调整阳光兴园廉租房项目用地规划的请示》签署了不同意调规的意见。被告人陈丹在接受办理项目用地调规变性事项后，对外称自己与兴林公司共同开发“阳光兴园”廉租房项目，取得了伍某的信任。2012年7月13日，伍某分3次向陈丹的工商银行账户共转账100万元。2012年7月14日，伍某与陈丹签订了《项目合作协议》，协议内容为“陈丹，伍某对“阳光兴园”项目合作，协助省林科院所属兴林公司办理前期调规、变性等项目手续，并负责物色土方、土建工程队伍承担工程建设。陈丹负责项目投资方所有关于项目的对接，确保土建合约及工程项目的正常运行。伍某在项目前期负责筹措费用人民币200万元作为办理各项手续的费用。此项费用陈丹承诺在2012年8月30日前在工程队伍中标后由陈丹全额退回伍某。该项目所得合作效益双方均占50%，在项目竣工验收后一次性分配。”2012年7月16、17日，伍某又分两次向陈丹的工商银行账户共转账100万元。陈丹于2012年7月17日出具收据，该收据载明“今收到伍某人民币200万元，根据两人合作，本款用于合作项目手续办理。在2012年8月30日前本人负责归还。”2012年7月底，被告人陈丹对伍某讲项目前期调规变性搞好了，项目的招标代理公司湖南龙武招投标公司马上要招标，并要被害人伍某准备3支建筑队伍，按每支队伍100万元的标准交纳投标保证金。后被害人伍某找李某1、杨某1等人共同出资，并将长沙高塘建筑工程有限公司等建筑公司的资料交给了陈丹。2012年7月20日，杨某1向陈丹的建设银行账户转款240万元。2012年7月23日，伍某向陈丹的工商银行的账户转账40万元，李某1转款20万元。2012年7月20日，陈丹开具了300万元的收据给伍某，并加盖了万某公司财务专用章。陈丹收取上述500万元的两个账户，其中工行账户自2012年7月13日至7月27日起先后向聂某账户转账30万元，向王庭恺账户转账12万元，由彭某（被告人陈丹公司的会计）取现205万元，由陈丹取现11万余元；另一个建行账户从2012年7月20日起先后向倪某、罗某、聂某、陈某1、王某、章某等人共计转款245.96万元，个人取现19万元。因项目土地调规未成，不能进行工程招投标，杨某1、李某1要伍某先归还了他们的投资。2012年9月14日，伍某找陈丹还钱。陈丹出具了一份还款承诺，承诺借伍某的616万元（其中116万元是借款及利息）分3期在2012年10月30日前还清。2012年10月份，陈丹拿了1本湖南省东安县林业局的林业证（编码湘林证字（2010）第4300527916号）给伍某作担保，后查明该林权证为假证。2013年6月1日，被告人陈丹在北京被警方抓获。案发后，被告人陈丹及其亲属退给被害人伍某500万元。被害人伍某出具谅解书，请求司法机关对被告人陈丹从轻处罚。另查明，2012年6月11日，龙某1与被告人陈丹签订了1份协议书，龙某1以借款形式借给陈丹人民币50万元作为涉案项目前期操作费用，另50万元在队伍入围后再付。陈丹在一个月内保证龙某1签订合同。2012年6月13日龙某1向陈丹支付50万元。2011年5月，被告人陈丹找聂某分两次向湖南信泰投资担保有限公司（以下简称信泰公司）借款共计600万元，并出具1张900万元的借条，其中300万元是投资回报。之后陈丹又陆续找聂某借了496万元。2012年8月3日，陈丹出具一份承诺书给聂某，承诺在2012年9月30日前分期还清共计1396万元。2012年8月，陈丹归还了80万元。2012年7月份，被告人陈丹以万家福公司的名义从朱某1、朱某甲处借得人民币300万元，后又陆续借款120万元。2012年11月11日，被告人陈丹向朱某甲出具了确保朱某甲顺利领到“阳光兴园”项目标书的承诺书。原审判决认定上述事实的证据有：被害人伍某的陈述，证人蒋某等人的证言，到案经过，搜查笔录及扣押物品、文件清单，项目合作协议，收据，租赁合同，借条，承诺书，银行转款凭证及相关银行交易记录，林权证，“阳光兴园”廉租房项目相关文件，长沙市城乡规划局提供的相关文件，工程建设招标代理合同，招标中标公告，公司注册登记及相关材料，资产评估报告书，被告人陈丹的身份材料、供述和辩解等。原审法院认为，被告人陈丹以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取对方当事人财物300万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人陈丹已退还全部赃款，并取得了被害人伍某的谅解，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项之规定，原审判决：被告人陈丹犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元。原审被告人陈丹上诉称：其与伍某是正常民事借贷关系，其无非法占有的目的，也未虚构事实，相关民事纠纷已妥善处理，其不构成合同诈骗罪。具体理由为：（1）其与刘某1之间有达成合作开发“阳光兴园”项目的口头协议。2012年6月，刘某1请其垫付费用及帮助办理“阳光兴园”项目土地调规变性，并许诺办成后以项目土方土建工程作为补偿。其在2012年6月至8月间做了大量工作并有不少花费。（2）其与伍某合作“阳光兴园”项目土地调规变性，后又转变为正常的借贷关系。因伍某主动提出放弃项目投标，将300万元资金按月息8分归还杨某1等，再以月息1角放贷给其。300万元系其与伍某合作项目共同举债，合作终止后双方协议由其承担全部还款责任和高额利息。（3）其控股的泓景公司林某1评估价值1.12亿元；其与外商合作的山川林业公司拥有2亿多资产；2012年在银行借款未下、林业培植急需资金、公司缺乏现金流的情况下，其借款达2000余万，但负债与公司资产相比不算什么；其不会去占有他人几百万元。其辩护人辩称：陈丹构成合同诈骗罪的事实不清，证据不足，不应认定为合同诈骗犯罪。具体理由为：（1）刘某1的证言与相关招标文件材料存在矛盾，也与相关的短信内容存在矛盾；无法证明是陈丹主动要求承办项目土地调规事务；无法证明双方是否就土地调规成功后有关报酬或其他形式的利益回馈进行过安排，及双方对工程施工招投标的问题进行过讨论。（2）陈丹未隐瞒真相或虚构事实。伍某看到的项目资料来源于兴林公司，系客观真实；陈丹在项目难以成功时将伍某的投入转为对伍某的欠款，形成债权债务关系。（3）陈丹主观上没非法占有的故意；且无证据证明伍某将300万元打至陈丹个人账户；该300万元是陈丹与伍某共同筹措，资金直接进入万某公司账户。（4）陈丹具备偿债能力。泓景公司林某1评估报告显示陈丹有高达亿元以上的林某1资产，具备偿债能力。陈丹于2012年10月因严重疾病在北京治疗半年有余，非逃避债务。（5）即使陈丹的行为构成犯罪，综合其行为特征，其以涉案工程项目对外宣传，以项目合作或高额利息为回报，向伍某、龙某1、聂某、朱某1、朱某3等人吸收资金，涉嫌非法吸收公众存款犯罪。长沙市人民检察院检察人员出庭意见称：原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。经审理查明，原审判决认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。上述事实，有下列经过庭审质证并查证属实的证据予以证明：1、被害人伍某的陈述；伍某与陈丹签订的《项目合作协议》，陈丹出具的收据、承诺，伍某提供的关于廉租房的委托代建合同及管理部门对该项目相关文件；陈丹和其亲属支付500万元给伍某的银行凭据及伍某出具的谅解书等，证明：（1）2012年6月，陈丹对其称有一“阳光兴园”廉租房项目，项目由林科院所属兴林公司和陈丹共同开发。陈丹给其看相关项目资料，称在办理项目前期的土地调规、变性等手续及物色土方、土建工程队伍进场，要伍某筹备200万元。2012年7月13日，其分3次转账给陈丹共100万元。7月14日，其与陈丹签订《项目合作协议》，载明：陈丹、伍某对“阳光兴园”项目合作，协助兴林公司办理前期调规变性等项目手续，并负责物色土方、土建工程队伍承担工程建设。陈丹负责项目投资方所有关于项目的对接，确保土建合约及工程项目的正常运行。伍某在项目前期负责筹措费用200万元作为办理各项手续的费用。此项费用陈丹承诺在2012年8月30日前在工程队伍中标后由陈丹全额退回伍某。该项目所得合作效益双方均占50%，在项目竣工验收后一次性分配。合作协议落款处除两人签名外，分别还加盖万家福公司和湖南坤裕金属材料贸易有限公司的公章。7月16日，其分2次转账100万元。陈丹于7月17日出具收据1张，载明：今收到伍某200万元，根据两人合作，本款用于合作项目手续办理。在2012年8月30日前本人负责归还。收据加盖万家福公司公章。（2）2012年7月，陈丹对其说工程前期调规、变性已搞好，要3个建设队伍入围，每个工程队伍要100万元入围招标保证金。其随即拿高塘建筑队伍等3个建筑公司资质给陈丹去招标，并找杨某1、李某1共同投资，杨某1、李某1及其共出资300万元给陈丹。由陈丹公司财务开具收据给其，加盖万家福公司财务专用章，陈丹在收据上注明“此款由付款人汇入公司账户生效。”（3）因项目未招标，2012年9月14日其找陈丹还钱。陈丹写一份还款承诺，载明：为伍某的女儿李慧办理好上大学本科的事宜（陈丹从其手中拿走35万元用于李慧读书事宜），并承诺借其的616万元（其中116万元是借款及利息）分3期在2012年10月30日前还清。2012年10月，陈丹拿1本东安县林业局的林业证给其作抵押。因陈丹没退钱，其将杨某1、李某1投资的钱和利息先归还他们。之后陈丹跑北京去，手机经常关机。其找到兴林公司法人代表刘某1，刘某1称认识陈丹但没与陈丹合作“阳光兴园”项目。其没与刘某1就“阳光兴园”项目有过联系。其又找到林业部门得知该林权证系假的。其意识到被骗后报案。（4）陈丹的亲属于2013年6月26日和8月27日转账共支付其100万；11月1日和5日陈丹和他亲属转账共支付其200万元；11月22日又支付其200万元。其于2013年6月26日出具谅解书。（据陈丹供述：500万元资金部分是向朋友借的，部分是做天然气的利润）。（5）关于2012年9月陈丹向其承诺616万元分期偿还的事。当时因陈丹没按约定如期交付工程，其多次找陈丹要求退出该项目，并要求还钱（不仅包括阳光兴园项目500万元，还有之前借款）。但陈丹一直推脱，直到9月4日其和朋友刘某2找到陈丹讨说法，陈丹迫于无奈才写承诺书。当时承诺还款616万元，除项目500万元外，还有116万元是借款及利息。其认为该两笔钱性质不同，且500万元没转化为借款。其一审庭审及二审期间的陈述还包括：（1）其知道陈丹住院的事，到北京联系过陈丹。（2）其问过陈丹工程进度，陈丹每次都告诉其过几天就搞好。其交500万元后才首次见过刘某1。（3）其要陈丹退保证金，但他没钱。陈丹写承诺书时，其提出没在规定时间内归还资金就要算利息。之后其多次追讨，但陈丹一直以各种理由敷衍。（4）500万元要不回来，其要陈丹给抵押，陈丹给其一本林权证作抵押。2、被害人伍某提供的相关银行转款凭证及侦查机关调取的相关银行交易记录，证明：（1）陈丹收取“办理项目手续和费用”200万元。2012年7月13日，邵亚琴（伍某的会计）账户向陈丹工行账户62×××31转账15万元，伍某账户向陈丹该账户转15万元和70万元；7月16日，伍某账户向陈丹该账户转60万元；7月17日，邵亚琴账户向陈丹该账户转账40万元。（2）陈丹收取“招投标保证金”300万元。2012年7月20日，杨某1账户向陈丹建行62×××31账户转款240万元；7月23日，邵亚琴账户向陈丹该账户转40万元，李某1账户向陈丹该账户转20万元。（3）陈丹相关账户的资金去向：陈丹的工行账户自2012年7月13日至7月27日先后向聂某账户转账30万元，向王庭恺账户转账12万元，由彭某取现205万元，由陈丹取现11万余元。陈丹的建行账户从2012年7月20日起先后向倪某、罗某、聂某、陈某1、王某、章某等人账户共计转款245.96万元，取现19万元。据陈丹供述：资金打向倪某、罗某、聂某、陈某1、王某、章某等人账户都是归还之前的债务。3、被害人伍某提交的林权证、东安县林业局林某1发证办出具的情况说明、证人蒋某（东安县林业局林某1办主任）的证言、证人左某（东安县林业局林某2办工作人员）的书面证言，证明：权利人为湖南泓景投资有限公司（以下简称泓景公司）、权证号为权湘林证字（2010）第4300527916号、加盖有“东安县人民政府林权证管理专用章”的林权证在东安县林业局的林某1发证系统中不存在，该证为假证。泓景公司从没向东安县林业局提出申请办理林权证。4、证人李某1的证言证明：2012年7月中旬，伍某对其和杨某1说“阳光兴园”廉租房项目要对外招标，该项目是陈丹开发，现要准备3个施工队伍。于是他们三人每人投资100万元去招标。其还找了高塘建筑公司等3家建筑公司。其和伍某在神农大酒店21楼陈丹公司，将建筑公司的招标资料交陈丹。陈丹说每个队伍要缴100万招标保证金。后杨某1通转账240万元给陈丹，李某1转账60万元给陈丹。过一个多月项目还没落实。2012年10月，其要伍某将其投资退回。伍某将杨某1和其的钱汇到杨某1账上。5、搜查笔录及扣押物品、文件清单证明：2013年5月3日，公安机关对位于神农大酒店21楼的万家福公司、泓景公司进行搜查，在陈丹办公室内查获并扣押“阳光兴园”廉租房项目等资料复印件。其中包括长沙高塘建筑工程有限公司于2012年7月19日出具的授权委托书和向兴林公司开出的介绍信等，内容为介绍并授权伍某代理该公司全权处理“阳光兴园”小区一期廉租房工程。6、证人刘某1（湖南省林业科学院副院长，兴林公司法定代表人）的证言及兴林公司提供的“阳光兴园”廉租房项目相关文件，证明：（1）2012年3月，兴林公司准备开发“阳光兴园”项目，该项目土地性质是绿地，须先改为住宅用地才能启动其他程序。陈丹称可将土地变性办好，并要其提供廉租房项目资料，但没向其提什么要求。其在坚持自主办理的同时，也将申请改变用地性质的资料复印件给陈丹。（2）该项目立项后，兴林公司委托龙某2招标公司代办该项目招标事宜。但在工程建设招投标前项目用地要调规变性成功，再进行规划报建，规划报建成功后才能进行正式工程招投标。2012年7月底，陈丹约其吃饭，说第二天可将所有手续办下，还介绍做钢材生意的伍某认识。9月，该项目土地变性没通过审批，就没实施。其与伍某当时没有留联系方式，之后也没就廉租房项目进行过联系。直到该案案发后，伍某找不到陈丹才找其。（3）其与陈丹谈办理项目用地变性手续时，没涉及项目施工问题或承诺将项目土方等工程交陈丹承包。兴林公司从没与陈丹达成关于该项目工程施工方面的协议，未承诺跟陈丹合作项目。其和陈丹应互通过短信，但内容不记得。关于公安机关拿给其看的6条短信，只有其发给陈丹的，没有陈丹发给其的，内容上不完整。短信上提到的合作是指如土地调规变性成功会给陈丹相应费用。其一审当庭证言还包括：不是其找陈丹，是陈丹自己要求且有领导推荐帮忙协调（而陈丹称系刘某1主动找他）。7、证人叶兵（长沙市规划局总工室副主任）的证言，长沙市城乡规划局提供的《局领导班子碰头会议备忘》和《来文（函）办理意见表》，证明：“阳光兴园”项目的土地调规变性手续是雨花区政府和兴林公司来报的资料。该项目须土地调规、项目建设报批等手续通过后才能对外公开招投标。2012年7月2日，长沙市城乡规划局讨论未通过该项目的用地规划调整。7月25日，该局局长签署不同意意见。该局没正式给雨花区政府回函。叶某在2012年7月10几日就将结果告知来办手续的人，其不认识陈丹。8、证人雷建勋（兴林公司总经理）的证言证明：兴林公司与雨花区社保局合作“阳光兴园”房项目。从2012年3、4月一直到8、9月办理项目用地变性。最后没获得规划局审批，雨花区政府取消该项目。土地调规由其和刘某1去规划局办理。“阳光兴园”项目没到工程招标程序。其不认识陈丹。9、证人夏波（湖南龙武项目管理有限公司副总经理）的证言及工程建设招标代理合同、龙武公司提供的从湖南省招标投标监管网下载打印的“阳光兴园”小区（一期）廉租住房工程设计、监理招标公告及相应的中标公告，证明：夏某在龙某2公司负责招投标。2012年3月12日，龙某2公司与兴林公司就“阳光兴园”项目签订工程建设招标代理委托合同，由龙某2公司承担该项目的设计、监理、施工等招标代理工作。2012年5月开始进行设计、监理招标。施工招标还不能对外发布公告。兴林公司是刘某1、雷某和该公司一女文某和其联系。其不认识陈丹。10、万家福公司、泓景公司的注册登记材料、李某3提供的泓景公司《资产评估报告书》复印件、证人杨某2（泓景公司股东）的证言，证明：（1）万家福公司是2011年10月成立，系由陈丹个人投资3000万元设立的有限责任公司，法定代表人陈丹。（2）泓景公司是2009年9月成立，现股东为李某3、杨某2，注册资本3000万元，法定代表人李某3，公司出纳彭某。《资产评估报告书》显示：2010年5月，湖南湘亚资产评估事务所受泓景公司委托，对泓景公司作为林地使用权人的林地在评估基准日的市场价值评估为1.12亿元，评估基准日为2010年5月20日，评估有效期自2010年5月20日至2011年5月19日。11、中国农业发展银行湖南省分行营业部客户服务部出具的说明材料证明：万家福公司和泓景公司在2011、2012、2013年度均未向该行申请过贷款。12、证人李某2（神农大酒店物业部经理）的证言及租赁合同证明：神农大酒店21层部分租给泓景公司。从2012年9月起泓景公司就没支付租金，2012年11月公司关门，陈丹不知去向，无法联系。13、证人龙某1的证言及其与陈丹签订的协议书、陈丹向其出具的借条、转款凭证、承诺书，证明：2012年5月底，陈丹对其讲有“阳光兴园项目，项目肯定拿得到，手续在办过程中，拿到后给其做土建、土石方。陈丹说前期费用需100万元，其同意先给50万元。2012年6月11日，其与陈丹签订协议，内容为“龙某1以借款形式借给陈丹50万元作为项目前期操作费用，另50万元在队伍入围后再付。陈丹在一个月内保证龙某1签订合同，租地协议15个工作日内签订。安居房项目合同和租地协议签订后，本协议和借条作废。如项目操作失败，陈丹返还所有本金和利息。陈丹把万家福公司作为抵押。其承诺给陈丹安居房项目利润的10%。其于2012年6月13日向陈丹转款50万元。后陈丹在神农酒店的公司关闭，其很难联系上陈丹。2012年陈丹退其10万元，陈丹在监视居住期间分2次还其40万元。14、证人聂某的证言，陈丹向聂某和信泰公司出具的借条及向聂某出具的承诺书，陈丹出具的借据2张，证明：2011年5月7日左右，陈丹找其向信泰公司借300万元。5月19日，陈丹又借了300万并出具1张借900万元的借条，其中300万元是投资回报，约定归还日期为2011年12月30日。到2011年12月30日陈丹无钱归还，其垫付还给信泰公司。后陈丹又陆续找其借496万元，并在2012年3月26日补1张496万元的借条。2012年8月3日陈丹出具承诺书给其，承诺在2012年9月30日前分期还清共计1396万元，其中900万元是业务回报。2012年8月10日左右，陈丹通过银行转账还共计80万元。15、证人朱某1、朱某甲的证言、借款协议1份，相关银行交易明细，收据2张、借条1张，承诺2份，湘林证字（2010）第4300029740号林权证等，证明：2012年7月，陈丹对朱某1说与省林科院合作“阳光兴园”项目，陈丹负责土地变性和报建、招投标。朱某1找朋友朱某甲合作，朱某甲通过朱某1介绍认识陈丹，陈丹称该项目前期需土地变性经费，先借300万元支付给万家福公司作为项目保证金，并说2012年9月15日可开始招标。但朱某甲认为陈丹公司有实力，以公司名义借款更可靠，故2012年8月14日陈丹以万家福公司名义与朱某1、朱某甲签订借款协议，载明：向朱某甲、朱某1借款300万元用于经营活动，还款日期为2012年9月15日。随后，朱某甲分次将钱转给陈丹公司会计彭某账户。彭某分别于2012年8月15日、8月21日开具金额各150万元的收据2张，加盖万家福公司财务专用章。后陈丹又陆续借款120万元。2012年10月27日，陈丹向朱某甲出具借条1张，载明：今借到朱某甲120万元，此款在2012年11月10日前归还。2012年11月11日，陈丹向朱某甲写承诺“本人保证朱某甲所报廉租房项目，在2012年11月14日领取标书，确保顺利中标。如到期未标书，则朱某甲可放弃该项目，本人负责把朱某甲所交全部420万元费用在2012年11月20日退回”。当日，朱某甲又向彭某账户分别转40万元。16、上诉人陈丹的身份材料证明：其身份情况及刑事责任年龄。17、侦查机关出具的到案经过证明：陈丹于2013年6月1日在北京被公安抓获，同年7月29日被监视居住。后又被决定逮捕，并于2014年11月9日在辽宁省盘锦市被抓获。18、上诉人陈丹的供述：（1）其是万家福公司法人代表，公司主要经营茶籽树种植、茶油加工、销售，到目前为止还是实验阶段未经营销售。公司还有副总经理陈某2、出纳彭某等人，上述人员也是泓景公司管理人员。泓景公司法人代表是李某3，实际控制人是其，主要经营收购林某1，包括处置树木、加工等。2012年6月，其因资金困难通过朋友介绍了伍某，并于6月底找伍某借了60万元（后归还），二人逐渐熟悉。（2）2012年7月左右，省林科院所属兴林公司有“阳光兴园”项目，该公司法人代表刘某1要和其合作，其负责土地调规变性。其与兴林公司间就“阳光兴园”项目没签订任何形式的合同，只与刘某1达成口头协议。因该项目土地性质为林地，须先向规划部门申请改变为住宅用地，才能正式启动。在变更手续办好前，其和兴林公司间没任何协议，也不能确定兴林公司是否会将项目交给其做或和其进行合作开发。（3）其资金不够找伍某合作。2012年7月14日，其和伍某签订项目合作协议。签订后，伍某将200万元转账到其工行账号，其开具收据，写明2012年8月30日前负责归还。（4）2012年7月下旬，其对伍某讲龙某2公司要报名招投标，要伍某准备3个建筑队伍，招标公司规定每个队伍要交100万保证金。伍某找来3个建筑队伍，并和杨某1一起到其办公室谈，后转账300万到其建行账户。听伍某讲这300万都是她自己借的，如项目没中标要付8分息。其给伍某开收据，加盖万家福公司财务专用章。其当时要500万元主要是万家福公司和泓景公司资金紧张。伍某的500万元，其主要用于万家福公司和泓景公司，另用于还钱和个人开支。当时其以为可马上办好土地性质变更，故在和刘某1、伍某吃饭时讲土地调规变性还有三五天就完了。其当时还跟刘某1介绍伍某，伍某因此更加相信其。其收取伍某费用时，知道项目没审批下来，土地调规变性没通过。其没和龙某2招标公司联系过。后知道项目做不成，双方协商该500万元算其借支。2012年9月，其给一本未办买卖手续的林权证给伍某，该林权证系东安县林业局的蒋松林办理。后其到北京治病3个月（陈丹于2012年11月、12月在北京就诊的门诊票据在卷）。（5）2012年其通过朋友认识龙某1。龙某1开始找其合作租林科院的林地搞物流。后龙某1知道其在帮阳光兴园项目办理土地调规变性，就要其帮忙承包该项目的土方，并答应给10%利润，前期借给其50万元作为费用。2012年6月11日双方签协议。6月13日，龙某1转50万元到其工行账户。其将钱用于还账及自己公司和个人开销。针对上诉人及其辩护人所提的上诉理由和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院综合评判如下：一、关于上诉人陈丹及其辩护人所提不构成合同诈骗罪等上诉理由和辩护意见。经查，（1）从客观行为上看，陈丹在合同签订、履行过程中有虚构事实、隐瞒真相的行为。具体理由为：第一，兴林公司没有与陈丹合作开发房产项目。有证人刘某1的证言与陈丹在侦查阶段的供述相互印证，能证明所谓的双方合作系陈丹帮助兴林公司办理土地调规变性，未涉及到合作开发或承诺土方土建工程给陈丹去做。这也与当时项目用地调规变性尚未解决、工程建设合作无从谈起的客观状况相符合。第二，陈丹有对外声称与兴林公司合作开发项目或承诺能拿到项目进行开发的事实。有被害人伍某的陈述，双方签订的《项目合作协议》，证人龙某1、朱某1的证言与陈丹在侦查阶段的供述相互印证，能证明陈丹为取得资金曾对外声称与兴林公司合作开发项目或保证能拿到项目。第三，陈丹虚构项目调规已通过、项目要进行工程招标的事实，要伍某去找建筑队伍并收取300万元招标保证金。有被害人伍某的陈述、证人李某1、刘某1的证言与陈丹在侦查阶段的供述等证据相互印证，能证明陈丹声称在办理项目调规手续，并向伍某虚构项目用地调规已通过、项目要进行工程招标的事实，使伍某对项目实际状况产生错误认识，从而成功收取300万元项目保证金。陈丹在侦查阶段明确供述其在收取项目保证金时知道项目没审批，土地调规变性没通过。陈丹前期已收取伍某200万元手续费用，其有义务向伍某介绍项目调规的真实情况。（2）从主观方面上看，陈丹对以保证金名义收取的300万元具有非法占有之目的。具体理由为：第一，从款项用途进行分析。陈丹有供述“当时要500万元主要是因万家福公司和泓景公司资金紧张”。陈丹收取伍某的300万元是作为工程招标保证金，但其无收取工程招标保证金的资格，且在收取资金后没和龙某2公司、兴林公司谈过工程招标和收取工程保证金的事，更未将上述款项用于与项目有关事项，而是随即转出用于归还债务和个人开支。陈丹理应在约定时间内归还工程保证金，防止影响伍某的经营决策或合理调配自己的资源，但其将他人财物作为自己所有物进行支配，并遵从财物的用途进行利用、处分，同时综合考虑其长时间占有不还、财物价值的重大性、被害人利用财产的必要性程度等因素，陈丹的行为已达到了妨害他人利用财产的可罚程度。陈丹曾辩解“将伍某的资金用于归还欠款等，其相信能还上，是因万家福公司于2012年5月向省农发行申报了2000万元贷款，以为能办下”，但该辩解与农发行出具的“万家福公司和泓景公司在2011、2012、2013年度均未向该行申请过贷款”的书面材料相矛盾。第二，从陈丹当时的经济状况进行分析。陈丹收取该300万元时间是在2012年7月，而在2011年、2012年期间，陈丹以本人和万家福公司名义大肆举债，无力在约定时间还款。如承诺在2012年9月30日前还清聂某1396万元，承诺在2012年11月10日前归还朱某1、朱某甲420万元。第三，从陈丹的事后行为进行分析。陈丹出具还款承诺的行为不能改变之前行为的诈骗性质，且所谓的还款承诺没有如期履行。陈丹亲属提交的泓景公司拥有市值1.12亿元林某1的评估报告，拟证明陈丹的财产足以偿还保证金；但该份评估报告有效期为2010年5月20日至2011年5月19日，而本案行为时间为2012年7月及以后。另外，据神龙大酒店方面称，泓景公司从2012年9月起没支付租金，2012年11月公司关门。陈丹在借款时未以泓景公司的名义，在无力偿还时也未用其自称的泓景公司充足资产进行还款或担保，在伍某多次追讨下放着自称数亿元的林某1不用却提供虚假的林权证作担保，可见其想归还资金的辩解并没有实际根据。虽然陈丹在占有伍某300万元资金后既没逃匿也没变更联系方式，但有拖延、出具虚假担保的欺骗行为。其事后退还伍某300万元，属于案发后退赃的行为。综合上述基础事实，可推定其主观方面具有非法占有之目的。故陈丹在合同履行过程中客观上有虚构事实和隐瞒真相的行为，主观上有非法占有的目的，并导致伍某300万元资金损失，应认定构成合同诈骗罪。故对该上诉理由及辩护意见本院不予采纳。二、关于上诉人陈丹所提伍某是与其合作项目，共同举债，合作终止后双方协议由其承担全部还款责任和高额利息的上诉理由。经查，有被害人伍某的陈述、证人李某1的证言、陈丹公司开具的收据与上诉人陈丹在侦查阶段的多次供述相互印证，能证明系伍某、李某1、杨某1三人筹资300万支付给陈丹，而并非陈丹与伍某共同举债合作项目。故对该上诉理由本院不予采纳。三、关于上诉人陈丹的辩护人所提即使陈丹的行为构成犯罪，综合其行为特征，应涉嫌非法吸收公众存款犯罪的辩护意见。经查，（1）陈丹的行为不具有公开性的特点。其不是以各种途径向社会传播吸收资金的信息或明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。（2）陈丹的行为不具有社会性的特点。伍某、龙某1、聂某、朱某1、朱某甲系与陈丹有特定关系的人，且没有出资者有随时增加的可能性。（3）陈丹对300万元具有非法占有的目的，在合同履行过程中有虚构事实、隐瞒真相的行为，即不能以非法吸收公众存款罪定罪。故对该辩护意见本院不予采纳。综上所述，本院认为，上诉人陈丹以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物人民币300万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上诉人陈丹于案发后退还全部赃款并取得被害人伍某的谅解，可酌定从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  欧阳华审 判 员  蒋家来代理审判员  赵 喆二〇一七年七月七日书 记 员  黄 真附相关法条：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。