内蒙古自治区高级人民法院民 事 判 决 书（2017）内民终60号上诉人（一审原告）：赤峰建设建筑（集团）有限责任公司，住所地内蒙古自治区赤峰市。法定代表人：徐箭飞，董事长。委托诉讼代理人：曙光，内蒙古环通律师事务所律师被上诉人（一审被告）：呼伦贝尔市巴彦托海经济技术开发区管理委员会。负责人：刘胜林，主任。委托诉讼代理人：包玉新，内蒙古铁源律师事务所律师。一审第三人：鄂温克族自治旗人民政府。法定代表人：那晓光，旗长。委托诉讼代理人：黄心蕊，鄂温克族自治旗人民政府法制办主任。委托诉讼代理人：侠青，鄂温克族自治旗人民政府法律顾问。上诉人赤峰建设建筑（集团）有限责任公司（以下简称赤峰建筑公司）因与被上诉人呼伦贝尔市巴彦托海经济技术开发区管理委员会（以下简称开发区管委会）及一审第三人鄂温克族自治旗人民政府（以下简称鄂旗政府）建设工程施工合同纠纷一案,不服内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院（2016）内07民初23号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赤峰建筑公司的委托诉讼代理人曙光，被上诉人开发区管委会的委托诉讼代理人包玉新，一审第三人鄂旗政府的委托诉讼代理人黄心蕊、侠青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赤峰建筑公司上诉请求：请求撤销一审判决，判令开发区管委会给付工程款41265481元及逾期付款利息10510966.64元，鄂旗政府承担工程款的给付义务。事实与理由：赤峰建筑公司依据双方签订的合同和现场签证单确认的施工内容编制的工程结算，开发区管委会也是依据合同和工程现场签证单对赤峰建筑公司作出的工程结算进行审核。开发区管委会审核确认涉案工程造价为87726081元，已付工程款为46460600元，开发区管委会尚欠赤峰建筑公司工程款41265481元，依据建设工程合同纠纷案件司法解释的规定计算违约利息为10510966.64元。《关于建设工程价款结算暂行办法》第十四条第（二）款第2项规定，单项工程竣工结算或建设项目竣工总结算经发、承包人签字盖章有效。赤峰建筑公司在竣工后编制了工程结算并报给开发区管委会审核，开发区管委会审核后，以文件的形式盖章确认涉案工程造价87726081元，一审法院对发包人审核工程造价87726081元的事实已确认。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定，当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定的原则，一审法院对于双方没有争议的工程造价事实，是没有必要进行鉴定的。一审庭审时，双方对涉案工程的造价87726081元没有争议，赤峰建筑公司、开发区管委会、鄂旗政府均当庭明确表示不申请鉴定，开发区管委会不申请对工程造价进行鉴定表示其对审核确认的87726081元的工程造价认可。一审法院以赤峰建筑公司从未申请鉴定属于放弃权利为由驳回其诉讼请求没有法律依据。开发区管委会辩称,对赤峰建筑公司主张的工程造价为87726081元不予认可，一审认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应予维持。理由：一、双方在建设工程施工合同中，明确约定以审计局最终认定的工程价款为结算价款，这是双方共同约定的工程款的结算方式，在审计局没有完成审计之前，不具备给付工程款的条件。二、一审法院在一审过程中，多次向赤峰建筑公司进行释明，告知其不申请鉴定的法律后果，也多次明确询问其是否申请鉴定，赤峰建筑公司均明确答复不申请鉴定，导致一审法院无法认定工程造价，一审法院依据谁主张谁举证的原则，驳回赤峰建筑公司的诉讼请求正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。鄂旗政府辩称，一审法院查明的事实只能说明开发区管委会对赤峰建筑公司单方作出的工程申报预（结）算书经初步审核核减后，按照双方签订合同的约定报送鄂温克族自治旗审计局（以下简称鄂旗审计局）进行审计的金额并不等同于双方结算金额。涉案工程的最终结算，应根据双方签订的《建设工程施工合同》中关于工程价款结算的约定"工程竣工后，以审计局最终认定的工程价款为结算价款"，赤峰建筑公司认为开发区管委会报审的价款就是结算价款的说法显然违反了双方签订的合同约定。在审计机关未出具审计报告之前，赤峰建筑公司作为原告，要求开发区管委会支付尚欠的工程款，应就其主张的工程造价进行举证，在一审庭审中，赤峰建筑公司明确表示对涉案工程造价不申请司法鉴定，导致一审法院无法认定涉案工程造价，一审法院据此驳回其诉讼请求正确。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。赤峰建筑公司一审诉讼请求：一、开发区管委会给付工程款41265481元；二、开发区管委会给付逾期付款利息10510966.64元；三、鄂旗政府承担工程款的给付义务；四、开发区管委会、鄂旗政府承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：赤峰建筑公司（承包人）与开发区管委会（发包人）于2009年10月22日就巴彦托海开发区道路、给水、供热、一期道路遗留工程签订了《建设工程施工合同》。该合同约定："工程名称：巴彦托海经济技术开发区道路。工程内容：巴彦托海开发区道路工程、巴彦托海开发区给水工程、巴彦托海开发区供热工程、巴彦托海开发区一期道路遗留工程。资金来源：政府拨付。承包范围：整体道路、给排水、污水、热力管网、泵站、路灯、绿化等。工程质量标准：合格。合同价款：49733296元（含二类费用）。合同价款与支付：2010年10月前，支付工程量的50%的工程款，同时根据工程验收报告进行竣工验收，竣工验收通过后，其余50%的工程款于2011年10月30日前支付。合同价款及调整：采用可调价格方式确定。除政府采购材料外，工程价按2009年市政道路工程预决算定额中的材料费、人工费、机械费执行。以甲、乙、监理三方签字确认的实际工程量进行决算。竣工验收：双方商定认可中间交工工程的范围和竣工时间。结算：工程竣工后，以审计局最终认定的工程价款为结算价款"。该合同结尾处加盖了开发区管委会公章并由法定代表人刘胜林签字确认，加盖了赤峰建设建筑（集团）有限责任公司驻呼伦贝尔市办事处（以下简称赤峰建筑公司驻呼办事处）公章并加盖了法定代表人徐箭飞的名章予以确认。涉案工程于2009年10月30日开工，一部分工程施工项目于2011年10月30日完成阶段性竣工验收，同日交付使用。另一部分工程施工项目于2014年6月20日完成竣工验收，同日交付使用。开发区管委会于2012年9月13日向鄂旗审计局作出《关于审核巴彦托海经济技术开发区（北区）基础设施工程决算的请示》，请示中写明："经旗人民政府批准，巴彦托海经济技术开发区管委会于2009年开工建设开发区北区基础设施工程，现已竣工验收。为严格控制工程投资，现随文呈报科研检测巴彦托海经济技术开发区（北区）基础设施工程决算书，请予审核"。2014年11月24日，开发区管委会向鄂旗政府提出《关于巴彦托海经济技术开发区（北区）基础设施建设项目进行工程审计的请示》，该请示中注明："开发区基础设施建设项目自2010年开工，至2014年9月中旬已完成道路、一期道路遗留、给水及其配套设施等全部建设内容。施工中标单位赤峰建设建筑（集团）有限责任公司竣工报审决算金额为8422.29万元。报审现向旗人民政府请示对上述工程进行工程审计"。另查明，赤峰建筑公司经单方决算于2015年4月16日出具工程申报预（结）算书，确定涉案工程造价为92326952元。2015年11月30日，在开发区管委会、大庆市瑞兴工程建设监理有限公司、赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司、赤峰建筑公司的参加下，通过对施工图纸、预算资料的审查，共同出具了《巴彦托海经济技术开发区市政道路工程结算初审报告（补）》，确定巴彦托海经济技术开发区市政道路工程申报预算为92326952元，核减金额4600871元，初审造价为87726081元。开发区管委会、大庆市瑞兴工程建设监理有限公司、赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司、赤峰建筑公司盖章予以确认。鄂旗审计局针对涉案工程造价至今未出具审计报告。经该院询问，赤峰建筑公司、开发区管委会及鄂旗政府对涉案工程造价均不申请造价鉴定。开发区管委会拨付赤峰建筑公司工程款共计46460600元。又查明，赤峰建筑公司于2016年4月27日向呼伦贝尔市仲裁委员会提交了仲裁申请，呼伦贝尔市仲裁委员会经审查认为赤峰建筑公司与开发区管委会签订的《建设工程施工合同》中的仲裁条款无效，于2016年4月28日裁定驳回赤峰建筑公司的仲裁申请。一审法院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：开发区管委会是否应支付赤峰建筑公司工程款41265481元及逾期付款利息10510966.64元，鄂旗政府对该欠款是否应承担连带还款责任。赤峰建筑公司与开发区管委会就巴彦托海经济技术开发区道路工程于2009年10月22日签订《建设工程施工合同》。该合同是双方当事人在平等自愿的基础上签订，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律强制性规定，依法应确认有效。该合同中加盖的公章虽然是赤峰建筑公司驻呼办事处公章，但赤峰建筑公司驻呼办事处不具有诉讼主体资格，其权利义务应由赤峰建筑公司承担。涉案工程由赤峰建筑公司进行实际施工，工程现场签证单等材料中均加盖了赤峰建筑公司的公章予以确认，且开发区管委会及鄂旗政府对赤峰建筑公司就涉案工程进行实际施工均予认可，因此赤峰建筑公司与开发区管委会就涉案工程项目施工形成了建设工程施工合同关系。赤峰建筑公司按照双方签订的《建设工程施工合同》约定完成了全部施工内容，并于2014年6月20日通过竣工验收，因此该院对其要求开发区管委会给付拖欠工程款的诉讼请求予以支持。开发区管委会及鄂旗政府主张赤峰建筑公司将鄂旗政府列为第三人进行诉讼不符合法定程序，鄂旗政府作为第三人参加本案诉讼主体不适格。该院认为，涉案工程系鄂旗政府拨付资金项目，赤峰建筑公司在起诉时将鄂旗政府列为第三人并不违反法律规定，因此对开发区管委会及鄂旗政府的该项抗辩主张不予支持。赤峰建筑公司主张开发区管委会应给付其工程款41265481元及逾期利息10510966.64元（自阶段竣工验收之日起，以阶段竣工验收合格部分的工程款为本金，按中国人民银行贷款利率计算），同时鄂旗政府应对上述款项承担连带还款责任。该院认为，赤峰建筑公司依据由建设单位、施工单位及监理单位出具的包含工程量、工程变更等内容的现场签证单对涉案工程的工程造价进行了决算并出具工程结算书，该结算书中确定涉案工程造价92326952元。开发区管委会对赤峰建筑公司编制的工程结算书中确定的该工程造价初步审核后核减金额4600871元，确认涉案工程造价为87726081元，并报送鄂旗审计局进行审计。赤峰建筑公司虽主张开发区管委会应以该初审后确认的工程造价87726081元作为支付工程款的依据，但根据双方签订的《建设工程施工合同》中关于工程价款结算的约定，工程竣工后，应以审计局最终认定的工程价款作为结算价款。涉案工程竣工后，时至今日审计局仍未出具审计报告，因此赤峰建筑公司仍需按照法律规定就其主张的工程造价进行举证。本案审理过程中，经该院询问，赤峰建筑公司就涉案工程的工程造价不申请进行司法鉴定，应属对自身权利的放弃，该院无法认定涉案工程的造价。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，赤峰建筑公司就其主张的工程款数额应承担举证不能的不利后果，对其该项诉讼主张，该院不予支持。综上所述，该院对赤峰建筑公司的诉讼请求不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决驳回赤峰建筑公司的诉讼请求。案件受理费300682.23元，由赤峰建筑公司负担。赤峰建筑公司二审提交新证据《结算审核报告》，欲证明涉案工程造价为87726081元，此工程造价与开发区管委会所作的工程造价基本一致。开发区管委会和鄂旗政府质证认为该审核报告是赤峰建筑公司单方私下自行委托的，从鉴定机构的选择、提供鉴定资料、开展鉴定活动以及出具审核报告，所有的过程开发区管委会没有参与，也完全不知情，赤峰建筑公司单方委托鉴定，鉴定机构没有通过双方共同选择，剥夺了开发区管委会选择鉴定机构的权利及对鉴定人员身份的回避权，该审核报告不具有合法性、真实性而不予认可。本院经审查后依法不予采信。本院二审查明的事实与一审查明一致，依法予以确认。本院认为，根据诉辩各方的主张，确定本案争议焦点为：一、关于本案工程款及利息的问题；二、关于鄂旗政府应否对涉案工程款承担连带责任的问题。关于本案工程款及利息的问题。赤峰建筑公司与开发区管委会于2009年10月22日签订《建设工程施工合同》，该合同是双方当事人真实意思表示，合法有效。工程竣工后，赤峰建筑公司依据由建设单位、施工单位及监理单位出具的包含工程量、工程变更等内容的现场签证单，对涉案工程的工程造价进行了决算并出具工程结算书。该工程结算书中确定涉案工程造价为92326952元，开发区管委会对工程结算书中确定的工程造价初步审查后核减金额4600871元，确认涉案工程造价为87726081元。开发区管委会将本案工程造价结算书报送鄂旗审计局进行审计，至本案二审法庭辩论终结前审计局仍未出具审计报告。赤峰建筑公司上诉主张开发区管委会初审后确认工程造价为87726081元，扣除已付工程款46460600元，尚欠赤峰建筑公司工程款41265481元及逾期付款利息10510966.64元，而开发区管委会认为，双方签订的《建设工程施工合同》明确约定以审计局最终认定的工程价款为结算价款，在审计局没有完成审计前，不具备给付工程款的条件。就本案工程造价的事宜，开发区管委会、大庆市瑞星工程建设监理有限公司、赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司、赤峰建筑公司于2015年11月30日通过对施工图纸、预算资料的审查，共同出具了《巴彦托海经济技术开发区市政道路工程结算初审报告（补）》，确定巴彦托海经济技术开发区市政道路工程申报预算为92326952元，核减金额4600871元，初审造价为87726081元。开发区管委会、大庆市瑞兴工程建设监理有限公司、赤峰鑫正建设工程造价咨询有限责任公司、赤峰建筑公司盖章予以确认。该初审报告系合同双方当事人真实意思表示，表明双方已对涉案工程进行了结算，双方虽在合同中约定以审计局最终认定的工程价款为结算价款，但审计属于行政行为，不宜干涉民事主体之间的民事法律行为，故将该初审报告作为确认双方工程结算的依据，开发区管委会应给付赤峰建筑公司工程款41265481元（工程造价87726081元-已付工程款46460600元）。赤峰建筑公司上诉主张开发区管委会逾期付款，应参照中国人民银行同期贷款利率给付逾期付款利息10510966.64元。因双方在《建设工程施工合同》通用条款中约定了逾期给付工程款应按同期银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任，赤峰建筑公司请求按照人民银行同期贷款利率支付逾期给付工程款的利息并无不当，本院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付，故本案工程款的利息应从出具初审报告之日即2015年11月30日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止。关于鄂旗政府应否对涉案工程款承担连带责任的问题。赤峰建筑公司上诉主张涉案工程是由鄂旗政府投资建设的工程，所以政府应承担工程款给付的连带责任。依据合同相对性原则，根据赤峰建筑公司与开发区管委会签订的《建设工程施工合同》约定，涉案工程价款应由双方进行结算，赤峰建筑公司与鄂旗政府不存在任何法律关系，其要求鄂旗政府对工程款承担连带给付义务的理由缺乏事实和法律依据，对其该项请求不予支持。综上所述，赤峰建筑公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院（2016）内07民初23号民事判决；二、呼伦贝尔市巴彦托海经济技术开发区管理委员会于本判决生效之日起十五日内给付赤峰建设建筑（集团）有限责任公司工程款41265481元及利息（利息自2015年11月30日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）；三、驳回赤峰建设建筑（集团）有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费300682.23元，二审案件受理费300682.23元，共计601364.46元，由呼伦贝尔市巴彦托海经济技术开发区管理委员会负担481091元，由赤峰建设建筑（集团）有限责任公司负担120273.46元。本判决为终审判决。审 判 长  刘红兵审 判 员  常 青代理审判员  刘 杨二〇一七年七月二十六日书 记 员  胡成侠