广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤06民终6924号上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司佛山华达支行，营业场所广东省佛山市禅城区。负责人：邱智勇，行长。委托诉讼代理人：高敏强，广东盛隽律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨辉，广东盛隽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨林松，男，土家族，1986年1月16日出生，住贵州省沿河土家族自治县，被上诉人（原审被告）：张小燕，女，汉族，1988年1月1日出生，住甘肃省定西市安定区，上诉人中国农业银行股份有限公司佛山华达支行（以下简称农业银行华达支行）因与被上诉人杨林松、张小燕金融借款合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民初1475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。农业银行华达支行向一审法院起诉请求：1.判令杨林松立即向农业银行华达支行清偿贷款本金484928.31元及至实际清偿之日的利息（暂计至2016年12月31日的利息为14480.04元，自2017年1月1日起至实际清偿之日按《个人购房担保借款合同》的约定计付利息、罚息、复利）；2.判令张小燕对杨林松的上述债务承担连带清偿责任；3.判令杨林松、张小燕承担农业银行华达支行为追索上述债权而支付的律师费6500元；4.判决农业银行华达支行对杨林松、张小燕所有的位于佛山市南海区狮山镇广云路313号长信帝景峰豪园4栋2***房（预告登记证号：粤房地预登佛预字第020034****号）经拍卖、变卖后的款项在上述债权范围内享有优先受偿权；5.判令杨林松、张小燕负担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：农业银行华达支行与杨林松、张小燕于2015年8月25日签订一份《个人购房担保借款合同》，合同约定杨林松向农业银行华达支行贷款490000元用于购买位于佛山市南海区狮山镇广云路313号长信帝景峰豪园4栋2***房，贷款期限为360个月，贷款利率为基准利率下浮7%，还款方式为等额本息还款法。借款人未按约定足额偿还借款，贷款人有权计收罚息、复利，有权提前收回已发放借款，依法处分抵押物并优先受偿。张小燕在上述合同“保证人”处签名确认，并向农业银行华达支行出具共同还款责任确认书，自愿为杨林松与农业银行华达支行所形成的债务提供连带责任保证。为保证上述合同履行，杨林松将佛山市南海区狮山镇广云路313号长信帝景峰豪园4栋2***房抵押给农业银行华达支行并办理了上述房产的预告登记手续。合同签订后，农业银行华达支行依约向杨林松发放贷款，然而杨林松却没有严格按照合同约定还本付息，截至2016年12月31日，杨林松超过八期未按合同约定还本付息。另查明一：2015年11月16日，双方就位于广东省佛山市南海区狮山镇广云路313号长信帝景峰豪园4栋2***房的房产办理预购商品房抵押权预告登记，农业银行华达支行为预告登记权利人。另查明二：借款发放后，杨林松未按期足额偿还本息。本案受理后，法院于2017年1月26日向杨林松、张小燕送达了起诉状、证据副本等应诉材料，根据农业银行华达支行提供的欠款本息清单，截至2017年2月17日，杨林松尚欠农业银行华达支行借款本金484928.31元，利息16301.28元，罚息0元，复利0元。另查明三：《个人购房担保借款合同》约定保证方式为连带责任保证，保证范围包括借款本金、利息、罚息、复利、违约金、律师费等。张小燕在“保证人”处签名。另查明四：为实现本案债权，农业银行华达支行委托广东盛隽律师事务所代理本案，代理协议中约定代理方式为固定收费6500元。一审法院认为，本案为金融借款合同纠纷。农业银行华达支行与杨林松、张小燕签订的《个人购房担保借款合同》不存在无效情形,受法律保护,双方要依约履行。需要指出的是,该合同包含借款与保证、抵押三种协议，分别为主从合同。一、违约责任杨林松、张小燕未按期足额偿还本息，构成违约，根据约定，农业银行华达支行有权宣布本合同项下已发放贷款提前到期。变更权属形成权，变更通知到达时生效，农业银行华达支行在诉前并未发出变更通知，则以本案应诉材料于2017年1月26日送达给杨林松、张小燕为变更合同的通知到达时间。该合同变更前，根据约定计算利息，从变更之日的次日起计收罚息。二、律师费《个人购房担保借款合同》中明确约定因借款人违约而产生的律师费由借款人负担，农业银行华达支行亦提供《委托清收协议》证明其聘请律师及律师费的具体金额。结合本案标的额，律师费6500元不高于《广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法》规定的标准。对农业银行华达支行该请求，法院予以支持。三、担保责任1.抵押农业银行华达支行与杨林松、张小燕签订《个人购房担保借款合同》，约定以位于广东省佛山市南海区狮山镇广云路313号长信帝景峰豪园4栋2***房的房产为涉案借款提供抵押担保，双方已办理预购商品房抵押预告登记。根据《中华人民共和国物权法》第二十条的规定，预告登记产生的法律后果为“未经预告登记的权利人同意，处分不动产的，不发生物权效力。”由此可见，抵押预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。农业银行华达支行作为房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满时对该房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对该房屋的处分，但并非享有现实抵押权。故，农业银行华达支行主张对涉案房产基于抵押权享有优先受偿权没有事实和法律依据，法院不予支持。2.保证张小燕作为连带责任保证人，对借款人的上述债务应承担连带清偿责任。根据保证合同约定，担保范围包括借款本金、利息、罚息及律师费等。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第二十条，《中华人民共和国担保法》第十六条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，作出如下缺席判决：一、杨林松在判决发生法律效力之日起三日内向农业银行华达支行偿还借款本金484928.31元及利息（至2017年2月17日的利息为16301.28元;此后至实际清偿之日止，以484928.31元为本金按中国人民银行公布施行的同期5年期以上贷款基准利率下调7%后再上浮50%计罚息；此后至实际清偿之日止，以16301.28元为本金按罚息利率计复利；如遇基准利率调整，罚息利率自次年1月1日起调整）；二、杨林松在判决发生法律效力之日起三日内向农业银行华达支行支付律师费6500元；三、张小燕对上述第一、二判项所确定的债务承担连带清偿责任；四、驳回农业银行华达支行的其他诉讼请求。如债务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件适用简易程序，受理费4430元，财产保全费3050元，合计7480元，由杨林松、张小燕负担。农业银行华达支行上诉请求：1.撤销一审判决第四项，依法改判农业银行华达支行对杨林松、张小燕所有的位于佛山市南海区狮山镇广云路313号长信帝景峰豪园4栋2***房（预告登记证号：粤房地预登佛预字第020034****号）经拍卖、变卖后的款项在上述债权范围内享有优先受偿权；2.判令杨林松、张小燕承担本案全部受理费。事实和理由：一审法院适用法律错误，关于抵押权的问题，一审法院认为农业银行华达支行作为涉案房产抵押权预告登记权利人，在未办理房屋抵押设立登记之前，其享有的是抵押登记成就或约定期限届满对涉案房屋办理抵押登记的请求权，并非享有现实的抵押权，也就无权就处分所得价款优先受偿。农业银行华达支行认为：一、农业银行华达支行在取得案涉房屋抵押权预告登记证明后，即可排他性的对抗他人对案涉房屋的处分，有权对房屋行使优先受偿权。二、一审判决有违市场规律和商业惯例。若按一审判决，在购房人取得房屋所有权证之前，一旦出现购房人违约拒不归还按揭贷款，银行则只能以普通债权人身份向购房人要求还款，贷款债权无物权保障。从银行自身利益出发，势必倾向于延缓按揭贷款放款时间，待购房人取得房屋所有权证之后再行放款，将严重影响房地产开发商的资金成本和资金安排，而开发商的资金成本增加必然导致其向购房人转嫁此成本，将对房地产市场造成不利影响。在实践中，预告登记在购房人名下的房地产，亦通常作为购房人执行标的，不得认定为开发商财产。因此，农业银行华达支行有权对杨林松、张小燕所有的位于佛山市南海区狮山镇广云路313号长信帝景峰豪园4栋2***房（预告登记证号：粤房地预登佛预字第020034****号）经拍卖、变卖后的款项在上述债权范围内享有优先受偿权。杨林松、张小燕在二审期间未作答辩。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，本院对一审法院查明的案件事实予以确认。本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，结合农业银行华达支行提出的上诉请求，本案二审争议焦点及审理范围为该行就案涉房产是否享有优先受偿权的问题。双方当事人在案涉《个人购房担保借款合同》中约定以位于广东省佛山市南海区狮山镇广云路313号长信帝景峰豪园4栋2***房的房产为本案借款债务提供抵押担保。前述合同签订后，双方当事人就案涉房产办理了预购商品房抵押权预告登记，预告登记权利人为农业银行华达支行。《中华人民共和国物权法》第二十条第一款规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。据此规定，预告登记所登记的不是现实的不动产物权，而是将来发生不动产物权变动的请求权，其是在确定的财产权登记条件还不具备时，为了保全将来财产权变动能够顺利进行，而就相关的请求权进行的登记，其实质作用在于限制现实登记的权利人行使处分权，非直接赋予预告登记的权利人以担保物权。由此可见，预告登记虽具有一定的物权性质，但预告登记的权利人并不因此而取得抵押权。预告登记权利人应在确定的财产权登记条件具备，或者所附条件具备以及所附期限到来时，积极申请不动产物权登记，实现请求权指向的物权变动效果。《中华人民共和国物权法》第二十条第二款规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”由此亦反映预告登记与不动产物权登记的性质、效力有别。涉讼房产至今未办理正式的不动产抵押登记手续，故农业银行华达支行要求确认其对该房产的优先受偿权，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，农业银行华达支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人中国农业银行股份有限公司佛山华达支行负担。本判决为终审判决。审 判 长 卢 海代理审判员 霍 娟代理审判员 刘全志二〇一七年七月十九日书 记 员 甘嘉亮