江苏省沭阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2016）苏1322民初7920号 原告:冷立春，男，1970年2月20日出生，沭阳县人，居民，住沭阳县。 委托诉讼代理人:张军,江苏钟山明镜（宿迁）律师事务所律师。 被告：沭阳县扶贫工作领导小组办公室，住所地沭阳县行政中心1520室。 法定代表人:李乙，该单位主任。 被告:沭阳县人民政府，住所地沭阳县苏州路一号。 法定代表人：卞建军，该县县长。 二被告共同委托诉讼代理人:王敬辉，江苏序阳律师事务所律师。 被告：江苏平原建设有限公司（原沭阳县红岩建筑安装工程有限公司），住所地沭阳县苏北商贸城二期A-5幢1-302室。 法定代表人：王会，该公司经理。 原告冷立春与被告沭阳县扶贫工作领导小组办公室（下称“沭阳县扶贫办”）、沭阳县人民政府建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，经审理于2015年11月18日作出（2015）沭民初字第4254号民事判决书。原告冷立春不服提起上诉，宿迁市中级人民法院于2016年4月26日作出（2016）苏13民终762号民事裁定书，裁定发回重审。现本院另行组成合议庭进行审理，并依法追加江苏平原建设有限公司（下称“平原公司”）作为共同被告参加诉讼。第一次庭审，原告的委托诉讼代理人张军、被告沭阳县扶贫办、沭阳县人民政府的委托诉讼代理人王敬辉、被告平原公司法定代表人王会到庭参加诉讼；第二、三次庭审，原告冷立春、被告沭阳县扶贫办、沭阳县人民政府的委托诉讼代理人王敬辉、被告平原公司法定代表人王会到庭参加诉讼；第四次庭审，原告及其委托诉讼代理人张军、被告沭阳县扶贫办、沭阳县人民政府的委托诉讼代理人王敬辉到庭参加诉讼；第五次庭审，原告及其委托诉讼代理人张军、被告沭阳县扶贫办、沭阳县人民政府的委托诉讼代理人王敬辉、被告平原公司法定代表人王会到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：判令1.被告支付原告工程款108000元，退还保证金10000元；2.被告承担本案诉讼费用及鉴定费用。事实和理由：被告沭阳县人民政府下设扶贫办公室代表被告沭阳县人民政府与江苏平原建设有限公司（原沭阳县红岩建筑安装工程有限公司）签订章集武河村党群服务中心工程施工合同，该工程系原告实际施工完成。现工程已经完工并已实际使用，但工程在实际施工过程中进行了变更，有现场签证单为证，且中标文件中的中标工程量清单中漏项一层现浇楼板。对上述工程漏项及变更增加部分的工程款被告一直未支付。同时原告缴纳的10000元保证金，被告也一直未退还。为维护自身合法权益，原告诉至法院请求处理。 被告沭阳县扶贫办辩称：答辩人委托沭阳县章集社区管理委员会向施工方支付涉案工程款累计达362268元，已付清了涉案全部工程款。而其中最后一笔付款时间为2013年1月，原告2015年11月才向法院提起诉讼，显然已超过诉讼时效；答辩人与红岩公司签订的《沭阳县扶贫办村部建设工程合同》第六条第三点约定“甲方（答辩人）如有工程变更，应书面通知乙方（红岩公司）施工和结算。答辩人从未向红岩公司发出书面通知变更工程量；涉案工程原造价30万，原告主张的工程变更和漏项达数十万元，原告在领取全部工程款三年后才提出大额工程变更及增项费用，明显不合常理；涉案工程由答辩人发包红岩公司承建，但工程尚未完工红岩公司即离开施工现场，后沭阳县章集镇武河村委会另找他人进行施工。涉案工程至今未经验收合格，红岩公司已施工的部分工程存在多处质量问题，答辩人保留向红岩公司及原告索赔的权利。综上，请求法庭驳回对答辩人的诉讼请求。 被告沭阳县人民政府辩称：沭阳县人民政府并不是涉案工程的发包人，与本案无关，不应承担法律责任。 被告平原公司辩称：涉案工程是我公司中标承建后由案外人仲某勇实际施工的，仲某勇与原告的关系我公司并不清楚。关于原告诉讼主张，请求法庭依法认定处理。 经审理查明：2010年8月7日，沭阳县招投标管理中心出具中标通知书，载明沭阳县红岩建筑安装工程有限公司（下称“红岩公司”）中标承建章集武河村党群服务中心的土建和安装工程。后被告沭阳县扶贫办作为工程招标人与红岩公司签订《沭阳县扶贫办村部建设工程合同》，约定工程造价为固定价362268元。涉案工程由案外人仲某勇与原告实际施工。2012年12月，原告向被告沭阳县扶贫办缴纳10000元履约保证金。后仲某勇因故中途退出施工，由原告实际对涉案工程进行施工。现该涉案工程已于2013年底实际使用，原告并已收到合同约定全部工程价款362268元。庭审中，原告认可施工合同约定的后墙洒水坡未施工完成。 诉讼过程中，根据原告申请，本院依法委托中国建设银行股份有限公司江苏省分行对涉案工程进行鉴定，具体鉴定事项为：1、涉案招标文件及工程量清单中是否存在涉案房屋一层楼顶工程量的遗漏，如存在遗漏，对该部分遗漏工程的工程价款进行鉴定；2、对涉案工程变更、增加部分工程量（详见签证单）的工程价款进行鉴定；3、对涉案工程后墙洒水坡部分的工程价款进行鉴定。该鉴定中心于2017年6月19日作出建宿价【2017】64号工程造价咨询报告书，鉴定结论为：1、经核查原招标工程量清单，章集武河村党群服务中心工程一层现浇楼板工程量存在遗漏，经核算该一层现浇楼板的造价为11610.29元；2、章集武河村党群服务中心北墙散水的工程造价为751.61元；3、章集武河村党群服务中心工程变更、签证的工程造价为40568.47元。原告为此次鉴定支出鉴定费用3000元。 另查明，被告江苏平原建设有限公司原企业名称为沭阳县红岩建筑安装工程有限公司，于2011年9月23日在工商行政管理部门办理变更登记手续。案外人仲某勇对其借用被告平原公司名义参与投标并与原告合伙实际施工（后仲某勇中途退伙）的事实不持异议，并明确表示其不参加本案诉讼，相关工程款由原告全权主张。 上述事实，由原告陈述、被告答辩、中标通知书、建设工程合同、收条、（2015）沭民初字第4254号民事判决书、（2016）苏13民终762号民事裁定书、工程造价咨询报告书、庭审笔录等证据予以证实。 本院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义中标签订的建筑工程施工合同应认定为无效。本案中，原告作为实际施工人借用被告平原公司名义中标承建涉案工程，因原告作为自然人，不享有相关建筑工程施工资质，故被告平原公司与被告沭阳县扶贫办之间的建设工程施工合同无效。但现涉案工程已实际投入使用，原告作为实际施工人，有权按其所做的工程量获得工程款。庭审中，原、被告对原告已经收到合同约定价款362268元不持异议，本院对此予以确认。根据原告提交的施工图纸、现场签证单、设计变更通知单及鉴定机构出具的工程造价咨询报告书：涉案工程一层现浇楼板工程量在中标文件工程量清单中确存在遗漏，相应工程造价为11610.29元；涉案工程同时存在施工变更情形，相应工程造价为40568.47元。本院经审核认为，该司法鉴定结论依据充分，鉴定程序合法，依法予以采信。被告沭阳县扶贫办、沭阳县人民政府虽对鉴定结论提出异议，但没有提供充分证据证明该鉴定结论存在程序违法或结论错误的情形，故对被告的上述辩解本院不予采信。被告沭阳县扶贫办辩称原告尚有部分工程未完工，因原告对其就涉案后墙洒水坡部分未予施工的事实不持异议，并同意从被告应付工程价款中予以扣除，本院对此予以确认。被告沭阳县扶贫办称除此之外原告还有工程未完工，但并未提供充分证据予以证实，本院不予采信。根据相关法律规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因被告沭阳县扶贫办招标的涉案工程确存在漏项及工程量变更，故对该漏项及变更工程量的对应价款应由被告沭阳县扶贫办向实际施工人即原告支付。经计算，扣除原告后墙洒水坡未做部分工程款751.61元后，被告沭阳县扶贫办还应向原告支付工程款51427.15元（11610.29＋40568.47-751.61）。庭审中，被告沭阳县扶贫办对收取原告保证金10000元的事实不持异议，本院予以确认。现涉案工程已实际投入使用，被告沭阳县扶贫办应按约向原告返还上述保证金。 被告沭阳县人民政府与原告并无合同相对关系，与涉案工程也无其他关联。沭阳县扶贫办系具有独立机关法人地位的民事主体，具备相应民事行为能力，其对外签署合同产生的权益和义务应由被告沭阳县扶贫办享有和承担。故原告要求被告沭阳县人民政府承担本案工程款的付款责任，于法无据，本院不予支持。 关于本案原告主张工程款的诉讼时效问题。因本案原、被告一直未对涉案工程增项、漏项的工程款进行结算，也未确定明确的付款金额，原告起诉时债权债务关系并没有最终确认，诉讼时效并未起算。被告沭阳县扶贫办关于原告主张已过诉讼时效的抗辩不成立，本院不予采纳。 关于被告沭阳县扶贫办、沭阳县人民政府提出原告施工部分存在质量问题，因二被告在庭审中明确表示保留诉权，本院对二被告以此作为拒付工程款的抗辩理由不予采信。如涉案工程确存在质量问题，二被告可另行主张权利。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告沭阳县扶贫工作领导小组办公室于本判决发生法律效力之日起五日内给付原告冷立春工程款51427.15元； 二、被告沭阳县扶贫工作领导小组办公室于本判决发生法律效力之日起五日内退还原告冷立春保证金10000元； 三、驳回原告冷立春的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2660元（原告已预交1330元），保全费3000元，合计5660元，由被告沭阳县扶贫工作领导小组办公室负担2946元，原告冷立春负担2714元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费2660元（该院开户行：中国农业银行宿城支行，户名：宿迁市财政局国库处，征收单位：宿迁市中级人民法院，账号：46×××80）。 审 判 长 辛 晖 代理审判员 葛 蕾 代理审判员 沈 洁 二〇一七年七月二十七日 法官 助理 王 琪 书 记 员 陈胜康 书 记 员 仲梦妍 附本案相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。