广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤06民终2432号上诉人（原审被告）：广东摩德娜科技股份有限公司，住所地广东省佛山市南海区狮山镇小塘三环西工业开发区，统一社会信用代码914406007520950819。法定代表人：BENJAMINKI-WOODCHAN（陈其活），董事长。委托诉讼代理人：刘英勋，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李嘉明，女，汉族，1993年2月2日出生，住广东省佛山市南海区，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：谢志平，男，汉族，1980年2月1日出生，住江西省贵溪市，委托诉讼代理人骆燕霞，广东丰源律师事务所律师。委托诉讼代理人肖文聪，广东丰源律师事务所律师。上诉人广东摩德娜科技股份有限公司（以下简称“摩德娜公司”）因与被上诉人谢志平劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初17599号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。原审法院经审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第三十条、第三十八条、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条的规定，判决如下：“一、原告谢志平与被告广东摩德娜科技股份有限公司于2012年2月18日签订的《保密及竞业禁止协议书》第五条自2016年8月29日起解除，原告谢志平无需履行竞业限制义务；二、被告广东摩德娜科技股份有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付项目提成款274573元予原告谢志平；三、被告广东摩德娜科技股份有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2014年带薪年休假工资差额602.3元、2015年带薪年休假工资差额694.3元予原告谢志平；四、驳回原告谢志平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案简易程序结案，受理费减半收取5元，由被告负担，并应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳。”摩德娜公司不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和请求是：一、摩德娜公司未向谢志平支付竞业限制的经济补偿金，并非由摩德娜公司的原因导致。本案谢志平及系列案中的其他劳动者在同一时间内集体辞职，离职时并未交接工作，更未就竞业限制的经济补偿金支付方式进行补充约定。双方解除劳动关系后，谢志平是否已经停用原来收取工资的银行账户，摩德娜公司是不清楚的。在未得到谢志平指定收款账号的指示前，摩德娜公司履行支付补偿金的义务将存在履行不能的风险，为此摩德娜公司于劳动合同解除后次月向谢志平发出《领取竞业禁止补偿金的通知》，通知谢志平到公司办理相关手续并领取上月补偿金，此举是摩德娜公司积极履行协议的表现，更是谢志平可以领取补偿金的机会。在此过程中摩德娜公司从未为支付补偿金设置任何的障碍，谢志平与摩德娜公司在同一城市，对公司的办公地点并不陌生，通知谢志平到公司领取补偿金及授权支付账户也是为了确保履行协议的稳定性，并无任何不合理之处。因此，原审法院认为摩德娜公司仅发出书面通知而未直接支付补偿金不符合常理是没有道理的。二、原审判决解除《保密及竞业禁止协议书》第五条，将直接影响整份协议订立的目的及效果。摩德娜公司是一个以经营科技技术为主的企业，所经营业务大部分涉及商业秘密，因此与员工之间订立保密及竞业的协议是必不可少的。而竞业限制本身就是对商业秘密的一种保护，如劳动者加入与原用人单位存在竞争关系的单位，必然或存在高度可能破坏了原用人单位对商业秘密的保护，原用人单位的商业秘密将被泄露。三、本案协议并未达到解除的条件。首先摩德娜公司发出《领取竞业禁止补偿金的通知》是积极履行协议的行为。且根据《合同法》第九十四条第三项规定的情形，谢志平如认为摩德娜公司迟延履行支付补偿金的义务，并经催告后在合理的期限内仍未履行的，才享有解除合同的权利。谢志平拒收摩德娜公司《领取竞业禁止补偿金的通知》而未对摩德娜公司进行任何的催告，其无权享有合同解除权。其次，谢志平在离职后是否有履行协议处于一个不确定的状态。如上所述，谢志平及其他一同辞职的劳动者在同一时间到了同一用人单位工作，很有可能已经违反了保密条款及竞业禁止条款。在未查明该事实的情况下，让谢志平任意行使合同解除权将为摩德娜公司带来巨大的风险，因此谢志平应继续履行协议。关于项目提成款的问题。一审判决仅依据“另案原告谢志平提供的《摩德纳2015年各销区规划，销售目标及考核规定》以及劳动力市场销售人员一般薪酬计算方式等实际情况，本案不能排除双方存在其他劳动报酬计算方式的可能性”，这份考核规定只是一份电脑打印件，并没有摩德娜公司的盖章，也没有其他证据显示该份文件适用于谢志平。一审法院的可能性纯属主观臆断，请求二审法院予以纠正。综上，摩德娜公司对原审判决第三项没有异议，请求二审法院：1.撤销原审判决第一项，改判谢志平继续履行《保密及竞业禁止协议书》；2.撤销原审判决第二项，改判摩德娜公司无需支付项目提成款予谢志平；3.本案一审、二审诉讼费用由谢志平承担。针对摩德娜公司的上诉，谢志平答辩认为：一、摩德娜公司按法律规定和双方约定支付竞业限制补偿金不存在任何事实上的障碍,其至今未支付竞业限制补偿金的责任不在谢志平，而在摩德娜公司。根据双方《保密及竞业禁止协议书》第五条约定，具体理由如下：1.摩德娜公司支付竞业限制违约金的数额和期间是确定的，期间是按月支付，数额是谢志平在职期间工资的60%。且该数额也是确认的，摩德娜公司在劳动仲裁期间请求谢志平支付年工资收入5倍的违约金，计算基数是一样的。2.谢志平在摩德娜公司工作期间都是通过银行账户收取工资的，而且是次月发放上月工资。也就是说，摩德娜公司该向谢志平发放竞业限制补偿金的第一个月正是发放谢志平最后一个月工资的当月，工资可以发放，自然可以发放竞业限制补偿金。3.谢志平曾经向摩德娜公司明确催告，摩德娜公司至今没发过竞业限制补偿金。二、竞业禁止目的和效果的实现是以用人单位按《劳动合同法》第二十三条规定和双方《保密及竞业禁止协议书》的约定支付竞业限制补偿金为前提的，摩德娜公司未支付竞业限制补偿金，无权要求谢志平履行竞业禁止义务，也不可能期待达到竞业禁止的目的和效果。三、本案《保密及竞业禁止协议书》约定谢志平作为劳动者一方需要履行竞业限制义务的情形并没有出现。《保密及竞业禁止协议书》约定劳动者一方需要履行义务的情形是“乙方在终止劳动合同2年内，不得以任何方式……”。而对于“终止”的概念，无论在双方《劳动合同》第八条以及《劳动合同法》第44条都有明确的约定和规定。本案中，由于劳动合同关系已经解除，约定劳动合同“终止”的情形不可能再出现。该约定的存在已经不能实现双方签订协议时的目的，在协议一方的请求下，应予解除。即便在某些法律部门或法律范畴内，“解除”与“终止”意义相近，但在劳动合同法的规定中，解除与终止本身就是不同的概念。结合本案，双方劳动合同中也明确了两个概念的不同，应该认定解除与终止属于不同的概念和情形。至于摩德娜公司辩称劳动合同“终止”广义理解为包含“解除”和“终止”。谢志平认为，首先，广义解释与上述法律规定以及合同约定明显不符；其次，摩德娜公司作为用人单位在订立本案讼争协议时就具有明确的合同目的，明显是专业的法律顾问拟定的，其在诉讼中借口合同拟定时用错的说法很牵强；再者，讼争的协议是摩德娜公司起草订立的格式文本，对文义存在不同理解时也应当作有利于相对方即劳动者一方的解释。四、本案《保密及竞业禁止协议书》的解除具有法律上的依据。根据我国《合同法》第一百二十三条“其他法律对合同另有规定的，依照其规定”的规定，本案不应该适用摩德娜公司所说的《合同法》第九十四条第三项规定，而应适用劳动合同法领域对合同解除的相关法律规定。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条的规定，在三个月内支付竞业限制补偿金是摩德娜公司的法定义务。一旦因摩德娜公司的原因导致三个月内未支付竞业限制补偿金，谢志平申请解除《保密及竞业禁止协议书》的条件就已经具备。五、关于提成款。从谢志平往年的银行流水可知，摩德娜公司有向谢志平支付提成的记录。虽然摩德娜公司主张上述款项是奖金，但是未能提供任何证据予以证实。再结合一般销售人员多为提成制的工资计算方式，双方计算工资存在提成也符合行业惯例。再者，摩德娜公司对谢志平主张提成的项目予以确认。由此可见，谢志平对存在提成及提成比例的举证已经达到了民事证据的高度盖然性。综上，谢志平认为原审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。被上诉人谢志平在二审期间提交了以下证据材料：证据一为谢志平的中国农业银行交易明细清单，证据二为吴某的电子邮箱截图，并申请证人吴某出庭作证，拟证明谢志平请求提成款的依据《摩德纳2015年各销区规划，销售目标及考核规定》是真实存在的；证据三为2015年提成计算及考核表，拟证明其中载明的谢志平2015年提成款金额与谢志平银行流水中2016年2月5日发放的款项数额一致，该款项实际为提成款。摩德娜公司质证后认为，对于证据一的真实性予以确认，对其证明内容有异议，认为无法确认款项的性质；证据二和证据三均不属于新证据，对其真实性不予确认，证人吴某陈述电子邮箱及其相关内容是其本人通过软件从摩德娜公司电脑下载到私人电脑中再打印出来的，下载过程并未经过公证，也没有其他证据证实，无法确认上述电子邮件及相关内容的真实性。本院对上述证据的认证意见在下文说理部分一并阐述。上诉人摩德娜公司在二审期间未提交新的证据。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。另查明，二审期间经本院主持调解，摩德娜公司与谢志平于2017年6月16日就本案部分事项即项目提成款、2014年带薪年休假工资差额、2015年带薪年休假工资差额达成一致意见并签订调解协议。依据双方签署的调解协议，本院于2017年6月16日作出（2017）粤06民终2432号民事调解书，该民事调解书已经发生法律效力。2017年6月29日，谢志平向本院提交书面回复，明确摩德娜公司已经按照（2017）粤06民终2432号民事调解书的内容履行了付款义务，谢志平已经收到该民事调解书涉及的款项。本院认为：本案系劳动合同纠纷。结合双方的诉辩、举证及查明的事实，本院对本案在二审期间的争议焦点进行综合分析。关于竞业限制的问题。第一，关于《保密及竞业禁止协议书》的效力问题。本案中，谢志平入职摩德娜公司从事管理工作，任商务部产品经理。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条的规定，谢志平属于“高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”的范畴，本院认定谢志平属于负有保密义务的劳动者。双方签订的《保密及竞业禁止协议书》是双方真实意思表示，未违反国家法律、行政法规的强制性规定，对双方均具有法律上的约束力。《保密及竞业禁止协议书》第五条约定：“乙方在终止劳动合同后2年内，不得以任何方式在其他单位任职、兼职或自营，或为他人经营与甲方有竞争的业务……甲方按国家法律规定按月支付乙方竞业禁止期间的经济补偿金，以乙方在职期间工资的60%计算”。《保密及竞业禁止协议书》第六条约定:“若乙方违反上述第五条关于竞业禁止的约定，则甲方有权向乙方追究相当于乙方在甲方工作期间年收入5倍的违约金，并赔偿甲方一切经济损失等。”由此可见，谢志平有竞业限制的义务，也有获得竞业限制补偿金的权利。第二，谢志平是否存在违反竞业限制的行为。摩德娜公司提起本案劳动仲裁请求谢志平支付竞业限制违约金时，主张谢志平离职后入职了与摩德娜公司具有竞争关系的另一家公司工作，但是摩德娜公司未能举证予以证实，谢志平对此亦予以否认，故对于摩德娜公司主张谢志平存在违反竞业限制的行为，本院不予采信。第三，双方是否需要继续履行《保密及竞业禁止协议书》的问题。根据双方签订的《保密及竞业禁止协议书》，谢志平离职后，摩德娜公司应当按月向其支付竞业限制的经济补偿金。本案中，双方均确认摩德娜公司一直没有向谢志平支付离职后的竞业限制补偿金。摩德娜公司的抗辩理由是谢志平离职后没有按照《领取竞业禁止补偿金的通知》的要求于每月18日前到摩德娜公司领取竞业禁止补偿金，未领取竞业限制补偿金的责任不在摩德娜公司。关于《领取竞业禁止补偿金的通知》的效力问题。摩德娜公司邮寄《领取竞业禁止补偿金的通知》的邮件被拒收而退回。《领取竞业禁止补偿金的通知》的核心内容为通知谢志平于2016年7月18日到摩德娜公司领取竞业限制补偿金，此后每月18日现金支付上一个月的竞业限制补偿金。双方在《保密及竞业禁止协议书》没有约定竞业限制补偿金的具体支付方式，但是双方均确认谢志平离职时，摩德娜公司向谢志平送达了一份《保密和竞业禁止要约告知书》，该《保密和竞业禁止要约告知书》第三条第4点明确“在前述竞业限制期限内，我公司将按双方签署的《保密及竞业禁止协议书》发放经济补偿金，如你方要求变更收款账户，可书面通知我公司”。由此可见，《保密和竞业禁止要约告知书》是双方对《保密及竞业禁止协议书》中竞业限制补偿金支付方式的补充约定，双方约定为银行转账支付。《领取竞业禁止补偿金的通知》关于竞业限制补偿金的支付方式变更为谢志平本人到摩德娜公司领取现金，明显不同于双方在《保密和竞业禁止要约告知书》中约定的银行转账方式。双方均确认摩德娜公司以银行转账方式支付谢志平在职期间的工资，摩德娜公司亦未能举证证明谢志平的工资账户存在因销户等原因履行不能的情形。可见，摩德娜公司掌握谢志平的银行账户，摩德娜公司通过银行转账的方式客观上并不存在履行不能的情形，摩德娜公司未经双方协商一致即单方面变更支付方式缺乏合理性。况且，每月到摩德娜公司现金领取客观上加重了劳动者领取竞业限制补偿金的负担，也不符合竞业限制补偿金的支付惯例。综上，本院认为摩德娜公司单方面变更竞业限制补偿金支付方式的《领取竞业禁止补偿金的通知》对谢志平不具有约束力。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”。竞业限制的目的是为了保护用人单位的技术秘密，实现方式是由用人单位向劳动者支付竞业限制补偿金的方式弥补其不能到有竞争关系的其他用人单位或者自己开业生产经营同类产品、从事同类业务，客观上对劳动者离职后的就业范围有不利影响，造成收入减低。劳动者获得的竞业限制补偿，是劳动者履行竞业限制期间的重要生活来源。竞业限制的履行中，用人单位在劳动者离职后按月向其发放竞业限制补偿金是其应当先予履行的义务。否则，如果用人单位很长时间未支付经济补偿，劳动者却还要履行竞业限制，则不利于对劳动者生存权的保护。因此，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条规定，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制的，人民法院应予支持。本案中，摩德娜公司按照《保密和竞业禁止要约告知书》约定的银行转账方式支付竞业限制补偿金并不存在履行不能的情形，摩德娜公司以谢志平未按照《领取竞业禁止补偿金的通知》变更的现金支付方式及时领取竞业限制补偿金的抗辩理由不能成立，本院予以驳回。摩德娜公司未能举出充分证据证明劳动者存在先违反竞业限制协议的行为，摩德娜公司作为用人单位在谢志平离职后一直未向其支付竞业限制补偿金，谢志平诉请解除竞业限制相关条款符合上述法条的规定，本院予以支持。原审法院认定双方于2016年8月29日起解除《保密及竞业禁止协议书》第五条，谢志平无需履行竞业限制义务正确，本院予以维持。摩德娜公司上诉请求谢志平继续履行《保密及竞业禁止协议书》中竞业限制条款理据不足，本院予以驳回。关于2014年带薪年休假工资差额、2015年带薪年休假工资差额和项目提成款的问题。如前所述，本案在审理过程中，经本院主持调解，摩德娜公司与谢志平于2017年6月16日就2014年带薪年休假工资差额、2015年带薪年休假工资差额和项目提成款问题达成一致意见并签订调解协议。依据双方签署的调解协议，本院于2017年6月16日作出（2017）粤06民终2432号民事调解书，该民事调解书已经发生法律效力并已经履行完毕。故谢志平在二审期间针对项目提成款提交的证据材料本院无需审查，2014年带薪年休假工资差额、2015年带薪年休假工资差额和项目提成款的问题本院不再重复处理。综上，上诉人摩德娜公司关于继续履行《保密及竞业禁止协议书》的上诉请求缺乏理据，原审判决处理正确，本院应予以维持。二审期间，已经发生法律效力的（2017）粤06民终2432号民事调解书就2014年带薪年休假工资差额、2015年带薪年休假工资差额和项目提成款问题作出了处理并已经履行完毕，故本院依据这一新情况出现而对原审判决相关判项予以撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初17599号民事判决第一项、第四项；二、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初17599号民事判决第二项、第三项。一审案件适用简易程序受理费减半收取5元，二审案件受理费10元，合共15元，由上诉人广东摩德娜科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  宋 川审 判 员  谢达辉代理审判员  钟 玲二〇一七年七月三日书 记 员  伍倩桃