云南省昆明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）云01民终2561号 上诉人（原审被告）：郭元明，男，1963年8月7日生，汉族，住四川省长宁县。 委托诉讼代理人：曹义华，系郭元明表哥。 被上诉人（原审原告）：于叔尧，男，汉族，1951年2月6日生，住四川省长宁县。 委托诉讼代理人：戴家彬，四川博胜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：罗平县精厦建筑实业有限责任公司，住所：云南省曲靖市罗平县罗雄镇松岗小区。 法定代表人：李存华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：谢飞，该公司项目经理。 委托诉讼代理人：朱预双，该公司办公室主任。 上诉人郭元明因与被上诉人于叔尧、罗平县精厦建筑实业有限责任公司（以下简称精夏公司）劳务合同纠纷一案，不服云南省晋宁县人民法院（2015）晋民重字第22号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月19日受理后，依法组成合议庭，对本案公开进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人郭元明上诉请求：撤销一审判决，改判由精夏公司承担向于叔尧支付21700元款项的责任。主要事实和理由：一审适用法律错误，劳社部【2005】12号通知不是法律。劳动合同法第七条明确规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。于叔尧在精夏公司打工115天，应得劳动报酬理应由精夏公司承担。原判认定郭元明同精夏公司之间存在口头承包合同关系于法无据。郭元明无资质承包工程，不应负有向于叔尧支付劳动报酬的义务，郭元明也是为精夏公司提供劳动的劳动者，与于叔尧不存在劳动（劳务）关系，所欠工资应由精夏公司支付。 被上诉人精厦公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人于叔尧答辩称，意见同郭元明一致。 于叔尧向一审法院起诉请求：精厦公司、郭元明给付拖欠于叔尧的工资21500元，逾期给付的赔偿金17200元，原告为实现债权一审时产生的交通费、误工费800元，重审时产生的交通费600元，误工费600元，共计40700元。 一审法院认定事实：2013年5月20日，精夏公司与云南中正化学工业有限公司签订了施工合同，约定由精夏公司承建云南中正化学工业有限公司50万吨／年磷矿浮选粗破厂房、转运站等土建工程。合同签订后精夏公司口头说定后将工程的木工交给郭元明组织人员施工。2013年5月20日，被告郭元明组织于叔尧到工地做工，并口头约定了于叔尧的工资标准为300／天。务工期间，于叔尧的工作由郭元明指挥安排、李文贵负责考勤记录。其未与精夏公司签订任职申请表、登记表、报名表等相关入职手续，公司也未为其办理工作证等证件。至2013年12月6日离场，员工于叔尧共计务工115天。2014年4月9日，原告于叔尧因认为其与精夏公司存在劳动关系，精夏公司拖欠其工资而以劳动争议为由向昆明市劳动人事争议仲裁员申请仲裁，请求裁决精夏公司支付拖欠的工资21500元及逾期赔偿金，昆明市劳动人事争议仲裁院于2014年6月29日作出（2014）昆劳仲案字第475号仲裁裁决“驳回申请人的全部申请请求”。另查明，施工期间精夏公司共向郭元明支付了工程进度款等各种费用558234元。郭元明与精夏公司至今未就工程承包款项进行结算。 一审法院认为，争议焦点为：1.于叔尧与精夏公司之间是否存在劳动关系；2.于叔尧未领取的劳务报酬应如何计算？应由谁承担？ 一审法院认为，首先从法院查明的事实来看，郭元明与精夏公司虽未签订书面的承包合同，但郭元明组织工人在精夏公司所承建的“云南省昆明市晋宁县中正化学工业有限公司年产50万吨磷矿浮选工程二期扩建工程”建设工地上进行施工、负责现场指挥管理，精夏公司也认可郭元明的行为，将工人工程进度款、民工款支付给郭元明，再由郭元明扣除相应的饮食费用后计算、发放工人的报酬，郭元明及精夏公司的上述一系列行为及张怀鑫的证言足以证明郭元明与精夏公司之间存在口头的承包合同关系，其并非精夏公司的员工，对此精夏公司亦予以认可。其次，于叔尧等工人受郭元明雇佣后到工地提供劳务，工作内容由郭元明负责安排，考勤由郭元明负责，报酬也向郭元明领取。期间于叔尧未与精夏公司签订劳动合同，也没有领取精夏公司的工作证、工作服等，没有与精夏公司及其工作人员发生关系。劳社部发[2005]12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或者记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。根据郭元明与精夏公司的关系及上述规定，于叔尧与精厦公司之间不存在劳动关系。 于叔尧认为其工钱应按约定的300元每天计算，其共计务工115天，工钱为300元／天×115天=34500元，郭元明对其所述无异议，精夏公司认为不真实，二人系虚假诉讼。一审法院认为，关于务工天数和工资标准，于叔尧向法院提交了考情表等证据证实，郭元明对其无异议，精夏公司虽认为其不真实，但未向法院提交证据予以证实，故对于叔尧关于其务工115天，工资标准为300元／天的诉请予以支持。农民工的合法权益应依法予以保护，拖欠农民工工资应及时清偿。于叔尧受郭元明邀约后到郭元明分包的建筑工地上做木工为被告郭元明提供劳务，双方形成了劳务合同关系，《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”根据上述法律规定，原告向郭元明提供了劳务，郭元明有义务按照双方的约定足额支付于叔尧的劳务报酬。现于叔尧主张其共有劳务。有相关的证据证实，郭元明亦予以认可，故郭元明应对上述费用承担支付责任。因精夏公司未与于叔尧形成劳动关系，于叔尧仅仅是与郭元明形成劳务关系，且精夏公司与郭元明虽未就工程款进行结算，但精夏公司已提交证据证实其已向郭元明支付了工程款，郭元明亦予以认可，现于叔尧及郭元明未提交证据证实精夏公司尚欠其工程款未支付，故精夏公司对未支付的劳务款不应承担连带清偿责任。对于叔尧要求支付逾期给付的赔偿金17200元的诉请，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案于叔尧未提交证据证实双方关于劳务报酬给付期限的约定情况，无证据证实精夏公司、郭元明有逾期的行为，故对该项诉请不予支持。于叔尧关于支付其为实现债权产生的一审的交通费、误工费800元，再审的交通费600元、误工费600元的诉请，于叔尧所诉的公证费系其未依法到法院立案确认其诉讼意愿及主体身份而造成，该费用的产生与精夏公司、郭元明无直接因果关系，故对该项诉请不予支持；对其所诉交通费和误工费各酌情予以考虑100元。精夏公司关于于叔尧与郭元明存在虚假诉讼损害该公司利益的意见，因其未提供相关证据予以证实，且于叔尧本人已亲自向一审法院表示其诉讼意愿及目的，故对该意见不予采纳。综上所述,根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条规定，判决：一、郭元明于判决生效之日起十日内向于叔尧支付剩余的劳务费用21500元及交通费100元、误工费100元，以上共计21700元。二、驳回于叔尧的其他诉讼请求。案件受理费10元，由于叔尧承担4元，由郭元明承担6元。 经询问各方当事人对一审已经认定的事实的意见，郭元明认为其与精夏公司之间不存在口头承包关系，而是劳动关系，一审还遗漏了精夏公司没有支付完全部工程款的事实，对一审认定的其他事实没有异议。精夏公司对一审认定的事实没有异议。于叔尧对一审认定事实部分意见同郭元明一致。 二审中各方当事人均未提交新证据。 对于郭元明所提异议，因其并没有提交证据加以证实，缺乏事实依据，故本院不予支持。 综上，本案经本院审理查明的案件事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。 归纳各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：郭元明与精夏公司之间是否存在劳动关系？ 本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，郭元明主张其与精夏公司之间存在劳动关系，对此，郭元明应对其主张承担的举证责任，但现有证据并不足以证实其主张能够成立，反之，通过一审法院向所涉多名当事人本人及关联人员的调查笔录能够清晰的反映出本案三方当事人之间均为劳务关系，一审认定精夏公司与郭元明之间为劳务关系、作为劳动者的于叔尧与精夏公司之间不存在劳动关系并无不当，本院对此予以维持。对郭元明主张其不应因职务行为承担责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。经审查，一审法院对应付款项金额的计算并无不妥，本院亦予维持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。郭元明的上诉请求及理由依法不能成立。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百一十八条及《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人郭元明负担。 本判决为终审判决。 本判决送达双方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。 审判长 冯 辉 审判员 徐 斌 审判员 姚 丹 二〇一七年七月十日 书记员 黄秋茼