江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏06民终266号上诉人（原审被告）：金辉，男，1966年1月16日出生，汉族，住启东市。委托诉讼代理人：陈涛涛，江苏禾东律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：施晔，男，1976年3月17日出生，汉族，住启东市。委托诉讼代理人：蔡黄平，江苏海萌律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴心莉，江苏海萌律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：陈文达，男，1951年5月4日出生，汉族，住启东市。上诉人金辉因与被上诉人施晔、陈文达民间借贷纠纷一案，不服海门市人民法院（2015）门民初字第00391号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月20日立案后，依法组成合议庭于2017年3月6日、3月21日公开开庭进行了审理，上诉人金辉及其委托诉讼代理人陈涛涛、被上诉人施晔的委托诉讼代理人蔡黄平、吴心莉到庭参加诉讼，被上诉人陈文达经本院传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人金辉上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回施晔对金辉的诉讼请求。事实和理由：1、本案保证期间已过。2013年3月15日施晔知道陈文达还不出钱，起诉状中其也明确2013年5月份陈文达出现资金困难，此时其应当知道权利受到侵害，从这个时间点开始计算6个月保证期间，然而施晔在2013年5月至12月从未向上诉人主张过保证责任。2、案涉借款借条中没有约定相关的利息，仅仅有施晔单方的陈述和所谓的录音的整理，一审推定双方约定月息6.7%有误，应当按照银行正常的利息计算。3、施晔主张的2014年2月8日的70.5万元借款并不属实，该笔汇款系施晔、陈某等人走账所为，并非真实的借款。被上诉人施晔辩称，1、2013年3月15日前后施晔即向金辉催要案涉借款，保证合同自2013年3月15日开始计算2年诉讼时效，本案不存在超过保证期间的问题。2、案涉借条中明确表述利息每月支付，表明双方的借款有利息的约定。金辉在录音资料中的陈述也表明其知晓该借款是高息。关于利息的标准，从陈文达每月打给施晔的利息看是有规律的，接近月息7分。此外，施晔在一审主张权利的时候已经把借款利息限制为法定的最高标准之内，将陈文达支付的利息超出银行贷款利率四倍之外的部分计入本金，故原审认定正确。3、金辉陈述70.5万元为走账不是事实，施晔借给陈文达70.5万元是汇款到陈文达的账户，70.5万元借出之后并没有回到施晔的账户。综上一审认定事实清楚，适用法律正确，希望法庭驳回上诉。被上诉人陈文达未应诉答辩。施晔向一审法院起诉请求：判令1、陈文达归还借款本金92.738万元及利息（以92.738万元为基数，自2013年6月22日起至实际履行之日止按年利率24%计算，其中2016年10月27日前的利息计74.8万元）；2、金辉承担连带责任。一审法院认定事实：2012年7月6日，陈文达向施晔借款180万元，施晔当日将该款汇入金辉账户，金辉于同日向陈文达汇款100万元，并于次日汇款80万元。陈文达向施晔出具借条一份，载明“今借施晔人民币现金壹佰捌拾万元正（1800000元）利息月付”，落款时间为“2012年9月6日”，金辉作为担保人签名，其未签署日期。2014年2月8日，施晔另向陈文达汇款70.5万元。陈文达于2012年8月9日、9月13日、10月10日、11月28日、12月19日分别向施晔汇款12万元、12万元、12万元、12.5万元、12.3万元；于2013年3月15日、5月25日、6月22日分别向施晔汇款62.9万元、8.3万元、8万元；于2014年3月1日、3月11日、4月15日、4月22日、5月31日分别向施晔汇款20万元、7.2万元、2万元、4万元、55万元，以上汇款共228.2万元。因陈文达未及时归还借款本息，施晔于2015年3月26日向启东市人民法院提起本案诉讼。庭审中，施晔向法院提供70.5万元转账凭证一份，该凭证上施晔手写“该笔借款已于2014年3月至5月全部还清本息计81.6万元”，另有落款“陈文达15.12”。法院于2015年12月18日收到以陈文达名义寄出的答辩状，又于2016年1月14日收到以陈文达名义寄出的情况说明。因金辉申请对上述三份材料中陈文达的签名是否为本人所签进行鉴定。法院经鉴定听证，明确检材及样本，依法委托无锡江南司法鉴定所进行鉴定。该所于2016年6月20日出具司法鉴定意见书，明确上述三份材料中“陈文达”的签名笔迹与陈文达笔迹样本不是同一人书写。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、2012年7月6日的汇款与落款时间为2012年9月6日的借条是否为同一笔借款？如系同一笔借款，借款期限及利息如何约定？施晔主张系同一笔借款，借条书写时间为笔误。借款期限一年，月息7分，按月支付利息。金辉主张二者并非同一笔借款，其中2012年7月6日借款其仅转交未进行担保，2012年9月6日借款虽签字担保，但借款合同未实际履行。并认为施晔自2013年5月起知道权利被侵害，应开始计算诉讼时效。利息约定不明，应按银行贷款利率标准计算利息。一审法院认为，鉴于案涉借条的借贷双方、借款数额与施晔主张的2012年7月6日的借款一致，落款时间与“7月6日”接近，金辉作为担保人在借条中签名并转交180万元钱款，其在答辩状中亦表示陈文达告知“向施晔的借款只有这笔（2012年7月6日）180万元”，并在与施晔的通话录音中多次表示愿意承担担保责任，故法院认定2012年7月6日的汇款与落款时间为2012年9月6日的借条为同一笔借款。施晔无证据证明双方约定借款期限一年，视作对借款期限未作约定。陈文达2012年的还款在还款时间、还款数额上具有一定的规律性，与借条中“利息月付”的约定及录音中“高利息”的表述相互印证，亦与施晔月息7分的陈述基本吻合，故双方约定的利息约为月息6.7%（12万元÷180万元）。二、施晔主张金辉承担担保责任是否已经超过保证期限？如未超过，金辉应在何种范围内承担保证责任？施晔主张2013年3月之后，其一直向金辉催要借款，担保时效自2013年3月15日起转为普通时效，至2015年3月9日电话录音期间一直在催要，金辉在录音中亦认可担保并愿意承担担保责任，2015年3月26日向启东法院起诉未超过诉讼时效。金辉主张2013年5月起施晔知道权利被侵害，担保期间开始计算。2013年5月至2013年12月期间从未主张过保证责任，已过保证期限。法院认为，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任承担保证责任。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。债权人要求保证人承担保证责任包括债权人在保证期间内向保证人主动催收或提示债权，以及保证人在保证期间内向债权人作出承担保证责任的承诺两种情形。本案中，双方当事人对借款期限及保证期间未作约定，根据施晔与金辉的通话录音，可知施晔在2013年3月15日前后均向金辉提示债权，视作施晔要求金辉承担保证责任，该保证合同自2013年3月15日开始计算诉讼时效。施晔后于2015年3月9日向金辉主张担保责任，诉讼时效中断。故施晔于2015年3月26日向启东市人民法院起诉未超过保证期限及保证合同的诉讼时效。施晔、金辉未约定保证方式及保证责任的范围，视作对借款本息承担连带责任保证。三、陈文达2014年3月至5月的88.2万元汇款是否为归还本案借款？施晔主张该款系归还70.5万元借款，对此提供陈文达于2016年7月26日出具的说明及陈文达当日宣读该说明的2段视频。金辉认为，施晔对70.5万元借款的陈述多次反复，说明内容系诱导与抄写，视频中的人无法确认为陈文达，存在施晔与陈文达串通之嫌。法院认为，陈文达于2016年7月26日出具的说明虽系根据施晔提供的内容进行抄写，但无证据显示陈文达出具说明及录制视频系受胁迫，亦无证据显示施晔与陈文达系恶意串通损害金辉利益，故对说明与视频的证据效力予以认定。陈文达虽在说明中表示88.2万元是对70.5万元的特定本息还款，但施晔曾表示“陈文达说（2014年3月1日）20万要还前面的”、“（110万）就是这20万算作还前面的本金，我想算了也就算了”，视作施晔与陈文达约定20万元用于归还本案180万元借款本金，余款68.2万元作为归还70.5万元借款。综上，一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。按照相关规定，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》施行后尚未审结的一审案件，适用《规定》施行前的司法解释进行审理。本案中，双方当事人约定的利息已超过银行同类贷款利率的四倍，陈文达未按约偿还借款本息，在审理过程中请求将已经支付的超过中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍的部分冲抵本息，符合法律规定。经核算，陈文达尚结欠施晔借款本金51.013万元、2013年6月23日至2014年3月1日期间的利息11.767万元，2014年3月2日至实际履行之日的利息以51.013万元为基数，按年利率24%的标准计付（利息计算明细附后）。对上述本金及利息，陈文达应予归还。金辉作为保证人，对陈文达的借款本息承担连带责任保证。对施晔诉请中的不合理部分，法院不予支持。陈文达经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证等诉讼权利，法院依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：一、陈文达于判决生效之日起十日内归还施晔借款本金51.013万元、2013年6月23日至2014年3月1日期间的利息11.767万元、以及2014年3月2日至实际履行之日的利息（以51.013万元为基数，按年利率24%的标准计付）。二、金辉对前述债务承担连带保证责任。三、驳回施晔的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19878元，由施晔负担8578元，陈文达负担11300元；公告费900元，由陈文达负担；鉴定费12300元，由施晔负担；财产保全费5000元，由金辉负担。上诉人金辉在二审中向本院提交了启东市公安局对施晔、金辉和陈某所作的询问笔录，以及施晔、陈文达、陈某的银行流水明细，以证明2014年2月8日施晔汇给陈文达的70.5万元并非借款，系施晔等人走账所为。施晔对上述证据的真实性不持异议，但认为与本案无关联性，不能实现上诉人的证明目的。本院对上述证据的真实性予以确认，关联性结合全案进行认定。经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。本院认为，关于本案借款的保证期间，案涉借条中未约定借款期限及保证期间，但根据施晔提交的其与金辉的通话录音可以证明其在2013年3月15日左右向金辉提示债权，该行为应当认定施晔提示债务到期并要求金辉承担保证责任，施晔于此时要求金辉承担保证责任并未超出保证期间，金辉关于其保证期间已过的上诉理由不能成立。关于借款利息，案涉借条中虽未约定具体的利息标准，但明确载明“利息月付”，陈文达于2012年进行了有规律的还款，月还款数额与施晔关于月息7分的陈述大致相当，也与通话录音中“高利息”的陈述相互印证，故一审法院根据陈文达的还款确定双方约定的利息约为月息6.7%（12万元÷180万元）并无不当，在此基础上，一审法院对本案的利息标准调整为中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍符合法律规定。关于2014年2月8日施晔汇给陈文达的70.5万元，金辉主张其实为走账而非借款。本院认为，金辉陈述的走账过程是该70.5万元资金来源于案外人陈某等人，施晔将70.5万元汇给陈文达后，资金又通过取现、及汇款回到了陈某等人名下。因其所述的走账涉及到案外人陈某等人，施晔、陈文达与陈某等人分别是何种法律关系难以确定，而通常的走账应当是资金由出借人交付给借款人后又回到了出借人名下，并非如本案金辉所述的资金流转涉及到第三人，故对其主张的走账过程本院不予支持。关于陈文达2014年3月至5月的88.2万元汇款是否是针对70.5万元的特定本息还款，本院认为，施晔在一审第一次庭审中提交的相应证据为70.5万元的转账凭证，该凭证上施晔手写“该笔借款已于2014年3月至5月全部还清本息计81.6万元”，另有落款“陈文达15.12”。经鉴定，该材料中“陈文达”的签名笔迹与陈文达笔迹样本不是同一人书写，施晔对此未做出合理解释。此外，一审法院收到的2份署名为陈文达的答辩状和情况说明经鉴定也非陈文达本人签字，故本案当事人提交的证据存在诸多疑点。虽施晔在此后提交了2016年7月26日陈文达出具的说明及其当日宣读该说明的视频，但鉴于本案出现了多份存在疑点的证据，陈文达本人不愿意到庭陈述事实，其宣读情况说明并由他人摄像的行为亦与通常做法不符，故在此情况下，该说明及其视频均不能确定有证明力，陈文达给付的88.2万元不应据此认定为针对70.5万元的特定本息还款。根据合同法司法解释的规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务，施晔于2013年3月即开始主张案涉借款，而施晔汇给陈文达70.5万元的事实发生在2014年2月8日，故该88.2万元应当认定是归还的本案借款。根据计算，本案借款在陈文达归还88.2万元后已结清，金辉无须承担担保责任。综上，原审法院对陈文达于2014年3月至5月向施晔汇款的88.2万元的性质认定有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销海门市人民法院（2015）门民初字第00391号民事判决；二、驳回施晔的诉讼请求。一审案件受理费19878元、公告费900元、鉴定费12300元、财产保全费5000元，合计38078元，由施晔负担；二审案件受理费19878元，由施晔负担。本判决为终审判决。审判长  周锦明审判员  王作杰审判员  姜安安二〇一七年七月三日书记员  马 茜