广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤01民终8046号上诉人（原审被告）：广州市京穗房地产开发有限公司，住所地广东省广州市天河区广州大道中988号北塔2301单元部分（自编：2501）房。法定代表人：林赵保，经理。委托诉讼代理人：吴东、梅欣婷，该公司职员。被上诉人（原审原告）：北京建磊国际装饰工程股份有限公司，住所地北京市门头沟区石龙工业区永安路4号。法定代表人：石明剑，总经理。委托诉讼代理人：陈君，该公司职员。委托诉讼代理人：齐世文，北京市亚太律师事务所律师。上诉人广州市京穗房地产开发有限公司（以下简称京穗公司）因与被上诉人北京建磊国际装饰工程股份有限公司（以下简称建磊公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初5725号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人京穗公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项；2.案件诉讼费用由建磊公司承担。事实与理由：一、原审法院认定本案合同约定总工程款3334528.63元完全混淆了合同暂定总价与合同总价包干之间的概念区别，错误地将签约时工程预估暂定总价认定为最终结算工程总价，该认定明显违反合同约定，且与履行事实严重不符。1、2010年8月26日，京穗公司与建磊公司签订《广州京穗中心项目酒店地下室（-1～-4）层精装修工程施工合同协议书》［以下简称《（-1～-4）层精装修工程施工合同》］，该合同第三条明确约定计价方式为“措施项目固定总价加固定综合单价包干相结合”，即“实体项目费采用固定综合单价包干，工程量据实结算；措施项目费和其它费用等全部采用固定价包干”。结合《（-1～-4）层精装修工程施工合同》、附件《工程量清单》及其编制说明内容，《（-1～-4）层精装修工程施工合同》第四条约定的合同暂定总价2954528.63元组成部分为：包干项目措施费90000元+实体项目初估费2864528.63元(综合包干单价*初估工程量)，其中90000元措施费为包干价，但实体项目费应依据实际发生的工程量累算，再得出最终工程结算总价。合同对上述工程造价的约定不存在任何歧义，与建磊公司原审自认表述完全一致，上述事实以及证据均充分证明《（-1～-4）层精装修工程施工合同》为“暂定总价”。2.《（-1～-4）层精装修工程施工合同》第2.2.11条款明确约定：石材为甲定乙供……当实际甲方确定的主材单价与暂定主材单价不符时……其甲方确定的价格与暂定价之差价只计取规费及税金(8.13％)计入总价……石材暂定价300元／m2(损耗为3％)。该约定实际是对影响石材总价的增减而设置的，该差价影响到实际结算总价，进一步证实合同暂定总价与实际结算总价的不同。3.原审法院将《（-1～-4）层精装修工程施工合同》中暂定总价与《广州京穗中心项目酒店地下室（-1）层后区装修工程补充协议书》［以下简称《（-1）层后区装修工程补充协议书》］包干总价相加得出本案合同约定总工程款3334528．63元(2954524.63元+380000元)的认定，完全混淆了概念，背离了合同当事方约定，与履约事实严重不符。二、原审法院认定“建磊公司已完成上述绝大部分工程的施工……双方在履约过程中缩减了约定的工程量”与事实不符，错误十分明显。1.原审判决违反证据规则，仅以建磊公司同意按合同约定价格进行结算以及本案没有证据证实建磊公司、京穗公司双方在履约过程中缩减了约定工程量免除建磊公司对涉案工程形象进度及实际工程量进行举证的义务，进而错误认定建磊公司已完成绝大部分工程的施工。在建磊公司未提供任何证据证明其后期工程形象进度和实际已完成工程量的情况下，依法应承担举证不能的法律后果。2.按照《（-1～-4）层精装修工程施工合同》第七条之约定以及实际履约过程中节点付款前建磊公司提交的《工程形象进度确认表》足以证明建磊公司对涉案工程形象进度以及实际已完成工程量承担举证责任，完全符合法定举证规则。根据规定，建磊公司依法应当承担举证不能的后果。3.实际工程量与附件《工程量清单》对比有无增减，该举证明显是建磊公司的责任，京穗公司根本无需证明在履约过程中缩减了约定的工程量。京穗公司提交的第三方施工相关证据足以证明建磊公司未完成全部工程，建磊公司实际完成多少工程量应由其完成举证，依法不应由京穗公司进一步举证。三、建磊公司主张《（-1～-4）层精装修工程施工合同》第4节点工程进度款以及《（-1）层后区装修工程补充协议书》第3节点进度款的诉讼时效明显已过，原审法院混淆了最终结算诉讼时效与节点进度款诉讼时效起计时间，错误认定结算时效涵盖了上述节点进度款，该认定于法无据。1.《（-1～-4）层精装修工程施工合同》工程建磊公司直至2010年12月3日才达到合同约定的第3节点，京穗公司按建磊公司施工节点向建磊公司支付全部进度款后，建磊公司就再也未对工程进行施工。根据第七条付款方式第1条节点付款表的第3)项说明，“若乙方未能完成节点所要求完成节点对应的工作量，甲方有权按实际完成工作量付款”，京穗公司已经严格依据该约定按照建磊公司实际完成工作量支付了全部进度款。2.《（﹣1）层后区装修工程补充协议书》约定建磊公司应在2010年12月20日前完成约定的所有工作内容，然而，直至2010年12月28日建磊公司施工才达到约定工程的60％。京穗公司根据建磊公司施工进度向建磊公司支付了全部进度款后，建磊公司就再也未对工程进行施工。3.涉案《（-1～-4）层精装修工程施工合同》第4节点以及《（﹣1）层后区装修工程补充协议书》第3节点均明确约定“合同约定工作内容全部完成，并达到三方验收，经甲方及监理确认后的十天内(含十天)”。首先，建磊公司未能按照合同约定完成该两节点工程；其次，建磊公司一直未主张该两节点进度款，至本案起诉2016年3月24日建磊公司才起诉支付含该两节点进度款的工程款，建磊公司主张该两节点进度款已过诉讼时效。四、工程合同是承揽合同的一个类型，合同约定的价款只是议定款项，而不是双方经结算确认的工程量的款项，原审认定违背了承揽合同的法定意义。双方没有对工程进行结算，其债权关系没有确认，因此不是以合同最后履行期或者最后付款时间来起算利息，退一步来说，若建磊公司主张工程款利息，也是在原审立案时起算，在工程款项并未确认债权关系的情况下，并不存在计算利息的情况。被上诉人建磊公司答辩称：原审判决认定事实清楚，判决正确，请求维持原判。建磊公司向原审法院起诉请求：1.京穗公司立即与建磊公司进行装修工程工程款结算和支付给建磊公司工程款1619796.94元；2.京穗公司支付逾期付款利息损失（按中国人民银行同期贷款利率，自2011年4月1日起计至判决生效之日止）；3.京穗公司承担案件诉讼费用。经原审法院释明，建磊公司当庭撤回对样板间装修工程合同及电梯井道装修工程合同的起诉，变更诉请为：1.京穗公司支付工程款1321028.63元（主合同金额2954528.63元、增项部分380000元，合计3334528.63元，减去京穗公司已付的2013500元，剩余1321028.63元）；2.京穗公司支付上述款项的利息（以1321028.63元为本金，按中国人民银行同期贷款利率，自2011年6月1日起计至判决生效之日止）。原审法院查明的事实：2010年8月26日，京穗公司（发包人甲方，下同）与建磊公司（承包人∕乙方，下同）就广州京穗中心项目（广州圣丰索菲特大酒店）（-1～-4）层精装修工程（简称（-1～-4）层精装修工程）签订一系列合同文件，包括《（-1～-4）层精装修工程施工合同》、《合同条件》、《施工现场管理规定》等。其中《（-1～-4）层精装修工程施工合同》约定：甲方将（-1～-4）层精装修工程发包给乙方施工。工程承包范围为广州京穗中心酒店项目地下室（-1～-4）层的办公区域（含酒店后区各类办公室）、电梯厅、走道、员工餐厅、洗衣房、仓库、设备用房、卫生间等内装修工程，具体详见本合同的相关图纸、工程量清单及编制说明。本工程采取措施项目固定总价加固定综合单价包干相结合的计价方式；实体项目采用固定综合单价包干，工程量按实结算；措施项目费和其它费用等全部采用固定价包干。合同暂定总价2954528.63元。本合同工期45个日历天，开工日期为2010年8月26日前，竣工日期为2010年10月10日前（部分区域按甲方要求提前交付），且必须通过本工程的竣工/质量验收并提供符合甲方验收要求的竣工资料。如因乙方原因在上述规定的日期内未能完成，其同意被视为工期延误，并同意接受合同条件约定的违约金处罚。工程具备竣工验收条件时，乙方积极准备交验材料，并向甲方提交竣工验收报告。甲方收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见，乙方按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用；甲方收到乙方竣工验收报告后28天内不组织验收，从第29天起承担工程保管及等因竣工未验收而导致的损害责任。工程竣工验收通过，乙方送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期；工程按甲方要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为乙方修改后提请甲方验收的日期。付款方式，本工程按形象节点付款，其中：（1）开工进场10天完成所有放线以及基层处理，强弱电完成开槽布管达到30%，相关材料70%运送到施工场地，给排水完成30%，相关材料全部运送到施工现场，大理石钢结构基层完成30%，相关材料70%运送到施工现场，经甲方及监理确认后七天（含七天）内，甲方支付59万元，支付百分比20%，累计支付百分比20%。（2）开工进场20天强弱电线管、给排水、防水、地面找平、钢骨架、天花龙骨、平立面造型骨架基层板等所有隐蔽工程完成60%，天花封板完成30%以上，强弱电穿管完成50%并通过三方验收，大理石安装10%以上，大理石材料到场30%以上，地面瓷砖铺贴完成30%，经甲方、监理确认后十天（含十天）内，甲方支付73万元，支付百分比25%，累计支付百分比45%。（3）开工进场30天大理石项目完成85%（包括护理），木饰面、固定家具85%完成安装，天花乳胶漆、乳胶漆饰面等项目全部完成80%，洁具、灯具70%，玻璃间断、玻璃门全部安装完成85%，经甲方、监理确认后十天（含十天）内，支付80万元，支付百分比27%，累支付百分比72%。（4）开工后45天合同约定工作内容全部完成，并达到三方验收，经甲方及监理确认后十天（含十天）内，甲方支付38万元，支付百分比13%，累计支付百分比85%。（5）竣工验收及结算后，经甲方及监理确认后十天（含十天）内支付至结算总价的90%。（6）酒店试营业满六个月，经甲方确认后十天（满十天）内支付到结算总价的95%。（7）两年质保期满后十天内，经甲方确认十天（含十天）内支付到结算总价的100%等。《合同条件》其中约定：（5.4）在整个合同期间乙方每天须向甲方/监理单位提交一份固定格式的报告，记录施工现场管理人员和每个工种雇佣人数的数目、运到施工现场的材料和物资数量、施工现场的机械和设备的数目、工作内容和工作地点以及全天的气候状况等内容。（22.1.1）甲方不按合同约定支付工程款的，经乙方书面催促仍未支付时，甲方除应支付合同约定的工程款外，还应按同期银行活期存款利率给乙方计付利息（扣除宽限期三十个工作日），但利息总额不超过应付工程款的5%。逾期付款超过六十天，造成乙方不能按合同约定进行施工，工期应予顺延。（22.2.1）乙方承担违约责任形式包括但不限于：a.书面警告。乙方未履行或未按时履行或未按质履行义务及甲方/监理单位的指示时，甲方/监理单位有权向乙方发出书面警告，每次书面警告，乙方应当支付违约金2000元给甲方。b.限期改正。甲方/总承包人/机电承包单位/监理单位在日常工作检查中发现乙方有违约行为，有权向乙方发出违约通知，要求乙方必须在限定时间内履行义务。同时，乙方应向甲方支付违约金5000元。c.一般违约责任。乙方违反本合同约定须承担一般违约责任时，必须主动向甲方交纳违约金10000元/次；若乙方再犯性质相同的违约行为，第二次15000元，2次以上（不含本数）20000元/次。d.严重违约责任。乙方违反本合同约定须承担严重违约责任时，必须向甲方交纳违约金50000元/次……（22.2.2）三次限期改正责任相当于一次一般违约责任；三次一般违约责任相当于一次严重违约责任；累计三次严重违约责任，甲方有权单方解除合同。（22.2.3）因乙方违约须向甲方支付违约金或赔偿金时，甲方有权从应支付给乙方的任何金额内直接抵扣，乙方不得有异议。（22.2.4）工期延误方面的违约责任。a.因乙方原因造成工期延误后，对于工程关键节点工期延误的情况，每延误1天的，应向甲方支付30000元/天的违约金，且甲方视违约情况停发当期全部或部分工程进度款；延误超过10天以上的，乙方应在2天内制定出具体可行的自行赶工措施，报甲方/监理单位批准。如乙方采取赶工措施使下一个关键节点工期未延误，则甲方应在下期工程进度款支付时，返还停发的当期全部或部分工程进度款，但所扣除的违约金不予返还；如甲方认为乙方的赶工计划不可行，则甲方有权解除合同，乙方除承担违约责任外，另行甲方承担赔偿责任。b.乙方不能按照合同文件约定的竣工日期竣工的，每逾期1日，乙方必须应向甲方支付50000元/天的违约金，并赔偿甲方因此遭受的全部损失；逾期超过30天的，乙方除必须支付违约金和赔偿损失外，甲方还有权单方解除未完成部门工程合同。c.乙方违反合同约定，造成设计工期或一般节点工期延误时，甲方有权视严重程度作出一般违约至解除合同的违约处罚；造成甲方经济损失的，乙方应予以全部赔偿。d.乙方违反第6.8.2条约定暂停施工的，每暂停施工1天，乙方应向甲方支付30000元/天的违约金；暂停施工超过10天的，甲方有权解除合同，将本工程另行发包，并不免除乙方的违约赔偿责任。《施工现场管理规定》其中载明：如分（承）包人违反本规定要求，发包人有权根据本规定要求对分（承）包人处以扣除违约金。分（承）包人项目经理，项目执行经理及分（承）包人分管本工程之总工程师，必须按时参加每周工程协调会及发包人/监理单位/总承包人召集的会议，如确有特殊原因不能亲自到会或须推迟到会时间，须事先向召集单位请假，并委派代表赴会，否则对每人次缺席会议扣除300元至1000元违约金，对每人次迟到扣除违约金50元至200元。分（承）包人必须执行发包人/监理单位/总承包人的指令，如有异议须在24小时内回复；如分（承）包人未对指令进行回复且未在规定期限内完成指令内所要求内容，则每次扣除违约金500元～1000元。《施工现场违章事项违约金细则》对43项具体违章事项的违约金数额进行了列举，其中第38项规定无故不参加项目周例会、月例会每人次的违约金数额为10元。其后，京穗公司（发包人∕甲方，下同）与建磊公司（承包人∕乙方，下同）双方签订《（-1）层后区装修工程补充协议书》。《（-1）层后区装修工程补充协议书》载明：双方已于2010年8月26日签订《（-1～-4）层精装修工程施工合同》，现双方就广州京穗中心项目酒店地下室（-1）层后区装修工程［简称（-1）层后区装修工程］事项协商一致，订立本补充协议书。一、本补充协议书的承包内容：酒店地下室（-1）层后区的所有装修工程，详见本协议附件—工程量清单及施工图纸。二、本补充协议采用总价包干，包干总价380000元，详见本协议附件—工程量清单。三、工期：2010年12月20日前完成所有工作内容（因甲方原因，则工期相应顺延）。四、本补充协议付款方式：1.本补充协议签订生效后，预付款20%，同时乙方须已进场施工。2.本补充协议约定的全部工作完成至60%，甲方支付至本补充协议包干总价的40%给乙方。3.本补充协议约定的全部工作完成，并达到三方验收，经甲方及监理确认后十天（含十天）内，付至85%。4.竣工验收及结算后，经甲方及监理确认后十天（含十天）内，支付到结算总价的95%。5.两年质保期满后十天内，经甲方确认后十天（含十天）内，支付到结算总价的100%。五、本补充协议其余未涉及部分按原主合同（-1～-4）层精装修工程施工合同执行等。本案中京穗公司辩称建磊公司施工的（-1～-4）层精装修工程及（-1）层后区装修工程并未全部完工，为此其与案外人签订工程收尾合同，另行委托案外人施工收尾工程，该收尾工程的工程款为290000元。京穗公司对此举证如下：1.2011年3月31日京穗公司（发包人∕甲方，下同）与案外人广东广发装饰工程公司（承包人∕乙方，下同）双方签订的《广州京穗中心项目酒店地下室（-1～-4）层精装修工程（剩余收尾工程）施工合同》。该合同载明合同大包干价为290000元，合同工期30个日历天，2011年3月22日开工（实际以甲方下达开工令为准）等。2.付款凭证（包括支票存根、发票、工程款支付申请表等）。上述证据经质证，建磊公司表示：上述证据与建磊公司、京穗公司之间的合同无关，这是我司施工完毕后增加的工程；京穗公司动辄罚款数万元，我司不愿承接，京穗公司才另找他人施工。关于已付款数额，建磊公司、京穗公司双方存在争议。建磊公司认为京穗公司支付的金额为2013500元（发票总金额2272000元减去京穗公司罚款金额258000元），对此建磊公司提供华夏银行支付系统专用凭证四份（复印件）、工程款发票（复印件）四份予以证实。上述华夏银行支付系统专用凭证载明：京穗公司分别于2010年10月27日、2010年11月10日、2010年12月20日、2011年1月18日分别转账支付建磊公司590000元、700000元、671500元、52000元，合计2013500元。上述工程款发票载明：付款方为京穗公司，收款方为建磊公司，发票日期分别为2010年10月21日、2010年11月10日、2010年12月10日、2011年1月11日，金额分别为590000元、700000元、830000元、152000元，合计2272000元。京穗公司对以上述证据没有原件为由不予确认。京穗公司对其付款情况制作付款清单一份，载明：（-1～-4）层精装修工程合同工程款分三次支付，分别于2010年10月26日支付590000元、2010年11月10日支付700000元、2010年12月20日支付830000元，合计2120000元；（-1）层后区装修工程合同工程款支付了一次，于2011年1月18日支付152000元。京穗公司对此提供如下证据证实：1.2010年10月26日中国建设银行电汇凭证一份（金额590000元）、2010年10月21日工程款发票一份（金额590000元）2010年9月20日建磊公司出具的的《工程款支付申请表（第1期）》一份（载明申请金额590000元）、《京穗中心装饰装修工程形象进度确认表（第一期）》一份。2.2010年11月10日中国建设银行电汇凭证一份（金额700000元）、2010年11月10日工程款发票一份（金额700000元）、2010年10月8日建磊公司出具的的《工程款支付申请表（第2期）》一份（载明申请金额738632.15元）、《京穗中心装饰装修工程形象进度确认表（第二期）》一份。3.2010年12月20日中国建设银行电汇凭证一份（金额671500元）、2010年12月10日工程款发票一份（金额830000元）、建磊公司出具的《工程款支付申请表（第3期）》一份（载明申请金额800000元）、《京穗中心装饰装修工程形象进度确认表（第三期）》一份。4.2011年1月18日中国建设银行电汇凭证一份（金额52000元）、2011年1月11日工程款发票一份（金额152000元）、建磊公司出具的的《工程款支付申请表（第2期）》一份（载明申请金额152000元）、《京穗中心装饰装修工程形象进度确认表（第二期）》一份。京穗公司另提供包括《收据》一份及罚款通知单多份，拟证实其上述付款中已扣除了相应罚款。其中《收据》载明：今收到建磊公司罚款158500元（见12月6日申请表，申请83万元，罚款158500元，实付671500元）。2010（111）号《罚款通知单》［加盖监理公司广州建筑工程监理有限公司（简称建筑监理公司）及建设单位广州汽车工业大厦筹建中心（简称汽车中心）印章并有京穗公司人员签收］载明：因建磊公司等现场项目经理2010年10月13日早上8:30没参加我司组织的晨会，造成相关工作不能与其他单位配合，影响工程进度，根据有关约定给予罚款500元。2010（117）号《罚款通知单》（加盖汽车中心印章并有京穗公司人员签收）载明：因建磊公司等现场项目经理2010年10月29日早上8:30没参加我司组织的晨会，造成相关工作不能与其他单位配合，影响工程进度，根据有关约定给予罚款500元，罚款从工程进度款中扣除。2010（118）号《罚款通知单》（加盖汽车中心印章并有京穗公司人员签收）载明：我司于10月10日巡查中发现建磊公司负一层不锈钢材料未达到要求标准，按照合同中关于材料的约定，现对京穗公司处以5000元罚款。2010（119）号《罚款通知单》（加盖汽车中心印章并有京穗公司人员签收］载明：京穗公司负责的负一到负四装饰，自进场以来施工进度缓慢，质量较差，管理混乱，合同约定工期为10月26日，现已拖延6天，仍有较多工作量未完成，且加班抢工不积极，依据合同约定，现对京穗公司罚款50000元，望京穗公司及时调整，尽快完工。2010（123）号《罚款通知单》（加盖建筑监理公司及汽车中心印章并有京穗公司人员签收）载明：因建磊公司等现场项目经理2010年11月3日早上8:30没参加我司组织的晨会，造成相关工作不能与其他单位配合，影响工程进度，根据有关约定给予罚款500元。2010（137）号《罚款通知单》（加盖建筑监理公司及汽车中心印章并有京穗公司人员签收）载明：根据建磊公司承诺，11月10日完成负一层装饰，每拖延一天罚款10000元直至工程竣工，现工期已拖延6天，对京穗公司罚款60000元，望京穗公司引起高度重视，尽快完成合同约定的施工项目，报我司验收。2010（140）号《罚款通知单》（加盖建筑监理公司及汽车中心印章并有京穗公司人员签收）载明：鉴于目前赶工收尾阶段，各项配合协调事务需在日报上提出甲方给予一一解决，但2010年11月18日建磊公司等公司未按规定要求提供日报，根据相关约定给予罚款2000元，望引起重视，罚款从工程进度款中扣除。2010（142）号《罚款通知单》（加盖建筑监理公司及汽车中心印章并有京穗公司人员签收）载明：根据建磊公司承诺，11月10日完成负一层装饰，每拖延一天罚款10000元直至工程竣工，自11月17日至11月20日工期已拖延4天，对建磊公司罚款40000元，望京穗公司引起高度重视，尽快完成合同约定的施工项目，报我司验收。2011（003）号《罚款通知单》（加盖建筑监理公司及汽车中心印章）载明：2010年12月13日我司与建磊公司项目经理就负一层及负一层增补区域交工时间进行商谈，建磊公司承诺12月20日完成交付业主，但至今仍有收尾工作未完成；按12月13日会议协议，建磊公司承诺未完成罚款200000元，鉴于京穗公司认识较为诚恳，并采取积极态度完善收尾工作，且延误时间较短，结合对酒店管理公司使用的影响情况，现暂对京穗公司处罚100000元，剩余100000元罚款视建磊公司工作态度，若影响我司使用，必将重罚；建磊公司要高度重视负一层收尾及卫生清理工作，按照我司及酒店管理公司的要求进行整改，尽快交付我司使用。建磊公司对京穗公司上述证据的真实性均无异议，但表示：京穗公司提供的2010年12月20日的工程款发票金额830000元，实际上京穗公司仅支付671500元，京穗公司对我方罚款158500元；京穗公司提供的2011年1月18日发票金额152000元，实际上京穗公司仅支付52000元，京穗公司的财务帐册有100000元的罚款收据。上述两笔罚款合计258500元。关于上述两笔罚款，我方曾多次找京穗公司协商，认为不符合合同法规定，不应该予以惩罚，但京穗公司强硬拒绝，这也是导致双方至今都没有结算的原因。上述证据可证明京穗公司已付工程款是2013500元，也证实京穗公司违反合同法的规定，动则100000元、150000元来克扣工程款，侵犯了建磊公司的合法权益。针对建磊公司上述质证意见，京穗公司表示：合同关于罚款的约定是双方自愿协商的，没有违反法律规定；罚款通知单有监理单位和建磊公司签名确认，且当时建磊公司也没有提出任何异议，我方扣除违约金合法合理。关于工程款结算问题，建磊公司表示：（-1～-4）层精装修工程合同约定工程款总价是暂定价，最终以实际工程量为准，（-1）层后区装修工程合同是包干价；实际上施工中存在很大增量，但为尽快妥善解决争议，我方同意按合同约定价格进行结算；京穗公司举证其另找案外人施工收尾工程，工程款是290000元，我方同意在我方主张的工程款中扣除该290000元。另，建磊公司、京穗公司双方确认：建磊公司撤场时建磊公司、京穗公司双方未办理交接，（-1～-4）层精装修工程及（-1）层后区装修工程所在的广州京穗中心大厦已于2011年6月投入使用。原审法院认为：关于涉案的（-1～-4）层精装修工程及（-1）层后区装修工程，建磊公司、京穗公司双方先后签订《（-1～-4）层精装修工程施工合同》一套（包含《合同条件》、《施工现场管理规定》等）、《（-1）层后区装修工程补充协议书》，其中《（-1～-4）层精装修工程施工合同》约定（-1～-4）层精装修工程暂定总价为2954528.63元，工程量按实结算；《（-1）层后区装修工程补充协议书》约定（-1）层后区装修工程包干总价380000元。本案中京穗公司举证因建磊公司施工的上述工程未完工，京穗公司于2011年3月31日与案外人签订收尾工程施工合同，由案外人对收尾工程进行施工，为此支出工程款290000元。以上事实说明建磊公司已完成了上述绝大部分工程的施工，本案没有证据证实建磊公司、京穗公司双方在履约过程中缩减了约定工程量及京穗公司对建磊公司的施工质量提出异议［2010（118）号《罚款通知单》载明京穗公司于2010年10月10日巡查中发现建磊公司负一层不锈钢材料未达到要求标准除外］，现距离双方合同约定的竣工日期2010年10月10日及京穗公司另找案外人施工的收尾工程合同约定的完工日期2011年4月21日已有多年，建磊公司、京穗公司亦均确认上述工程所在的大楼广州京穗中心大厦早在2011年6月已投入使用，京穗公司已实际使用了上述工程，建磊公司作为施工人有权依约主张工程款。本案合同约定总工程款3334528.63元（2954528.63元+380000元），扣除建磊公司同意扣除的上述收尾工程工程款290000元后，总工程款为3044528.63元（3334528.63元－290000元）。鉴于建磊公司、京穗公司双方对工程款至今未结算，双方未能共同确认应付工程款，在此情况下京穗公司辩称建磊公司主张工程款已超过诉讼时效，缺乏理据，原审法院不予支持。关于京穗公司已付工程款数额，建磊公司、京穗公司双方争议之处在于京穗公司是否有权扣除罚款即违约金258500元（发票金额2272000元－实付数额2013500元）。对此，《合同条件》约定“在整个合同期间乙方每天须向甲方/监理单位提交一份固定格式的报告”、“乙方未履行或未按时履行或未按质履行义务及甲方/监理单位的指示时，甲方/监理单位有权向乙方发出书面警告，每次书面警告，乙方应当支付违约金2000元给甲方”、“乙方不能按照合同文件约定的竣工日期竣工的，每逾期1日，乙方必须应向甲方支付50000元/天的违约金”。《施工现场管理规定》约定“如分（承）包人违反本规定要求，发包人有权根据本规定要求对分（承）包人处以扣除违约金”。由此可见，双方合同明确约定了如出现约定情形时京穗公司有权罚款，但根据民法公平合理、诚实信用原则，京穗公司据以作出的扣罚款决定的事实应经建磊公司确认，同时建磊公司有权在合理期限内对扣罚事实及扣罚金额有权进行相应的解释、回应及异议，否则京穗公司的扣罚款行为将难免陷于随意，导致双方当事人的权利义务过于失衡。按查明的事实，京穗公司举证的据以主张上述违约金的《罚款通知单》合计金额为258500元（500元+500元+5000元+50000元+500元+60000元+2000元+40000元+100000元），（2010）111号《罚款通知单》（罚款金额500元，罚款事由为不参加晨会）、（2010）117号《罚款通知单》（付款金额500元，罚款事由为不参加晨会）、（2010）118号《罚款通知单》（罚款金额5000元，罚款事由为不锈钢材料未达到要求标准）、（2010）119号《罚款通知单》（罚款金额50000元，罚款事由为拖延工期6天）（2010）123号《罚款通知单》（罚款金额500元，罚款事由为不参加晨会）、（2010）137号《罚款通知单》（罚款金额60000元，罚款事由为迟延工期6天）、（2010）140号《罚款通知单》（罚款金额2000元，罚款事由为未按规定提交日报）、（2010）142号《罚款通知单》（罚款金额40000元，罚款事由为拖延工期4天）均有建磊公司方人员签收，建磊公司对上述《罚款通知单》的真实性予以确认；虽（2011）003号《罚款通知单》（罚款数额100000元，罚款事由为延误工期）无显示由建磊公司方人员签收，但建磊公司本案中亦确认该《罚款通知单》的真实性。从京穗公司作出实际罚款行为的事实看，金额为830000元、152000元的发票开具时间分别为2010年12月10日、2011年1月11日，但京穗公司实际付款时间分别为2010年12月20日、2011年1月18日，金额分别为671500元、52000元，即建磊公司开具发票在前，京穗公司实际付款在后，京穗公司上述两笔罚款158500元（830000元－671500元）、100000元（152000元－52000元）合计258500元为京穗公司在收到发票后自行在应付款中扣除，但没有证据显示建磊公司在知晓上述扣款事实后在合理期限内提出任何解释、回应及异议。综上，应认定京穗公司应付的剩余工程款为772528.63元（3044528.63元－2013500元－258500元）。合同约定“甲方不按合同约定支付工程款的，经乙方书面催促仍未支付时，甲方除应支付合同约定的工程款外，还应按同期银行活期存款利率给乙方计付利息（扣除宽限期三十个工作日），但利息总额不超过应付工程款的5%”。考虑到建磊公司、京穗公司均未提供交接工程的凭证及多年来一直双方未结算的情况，特别是建磊公司怠于行使权利，至2016年3月24日才提起本案诉讼，同时结合建磊公司、京穗公司双方共同确认的涉案工程所在大楼投入使用时间为2011年6月的情况及双方合同关于2年质保期等约定，原审法院判令利息按中国人民银行发布的同期活期存款利率计算，自2013年7月1日起计至京穗公司清偿之日止；利息总额不超过应付工程款的5%。建磊公司主张利息按银行同期贷款利率计算，与合同约定不符，原审法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款的规定，于2017年3月27日作出判决：一、自判决发生法律效力之日起10日内，广州市京穗房地产开发有限公司支付北京建磊国际装饰工程股份有限公司工程款772528.63元及利息（按中国人民银行发布的同期活期存款利率，自2013年7月1日起计至清偿之日止；利息总额不超过应付工程款的5%）。二、驳回北京建磊国际装饰工程股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费23720元，由北京建磊国际装饰工程股份有限公司负担11720元，广州市京穗房地产开发有限公司负担12000元。经查，原审法院查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。关于《（-1～-4）层精装修工程施工合同》工程总价款的问题。《（-1～-4）层精装修工程施工合同》约定（-1～-4）层精装修工程暂定总价为2954528.63元，京穗公司上诉主张该暂定总价不能作为结算的依据，应当据实结算，建磊公司不能举证证明自己完成的工程量，应承担举证不能的责任。对此本院认为，首先，上述工程由建磊公司和案外人广东广发装饰工程公司共同完成，京穗公司已接收并投入使用，没有证据显示上述已投入使用工程的工程量或工程质量低于合同约定［除2010（118）号《罚款通知单》载明京穗公司于2010年10月10日巡查中发现建磊公司负一层不锈钢材料未达到要求标准外，京穗公司已对此作了罚款处理］，且京穗公司使用后也未对此提出异议；其次，建磊公司、京穗公司双方并未办理工程的交接，此后工程由案外人广东广发装饰工程公司接手继续完成，双方对建磊公司完成的工程量存在争议，也未进行最后结算，由建磊公司单方举证证实自己完成的工程量实际上亦难以做到。综上，原审法院以《（-1～-4）层精装修工程施工合同》约定的（-1～-4）层精装修工程暂定总价2954528.63元作为该工程的结算依据合理，京穗公司上诉主张理据不足，本院不予采纳。关于利息支付起算时间的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”，本案工程已实际交付使用，京穗公司主张从原审立案时计算利息没有依据，本院不予支持。至于诉讼时效的问题，建磊公司并未完成涉案工程的全部施工，京穗公司也认为建磊公司未完成相关的节点工程，涉案工程并未进行最终结算，京穗公司主张相关节点的进度款已过诉讼时效缺乏依据，本院不予支持。综上所述，京穗公司的上诉理由不成立，其上诉请求应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12000元，由广州市京穗房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曹佑平审判员  蔡粤海审判员  闫 娜二〇一七年七月十九日书记员  吴 桐谢佩君