江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏10民终1052号上诉人（原审原告）：中核华誉工程有限责任公司，住所地在仪征市化纤长江路西。法定代表人：万吉祥，总经理。委托代理人：张涛，男，1985年3月5日出生，汉族，住南京市鼓楼区，该公司法律顾问。委托代理人：姚圣平，男，1965年9月26日出生，汉族，住仪征市，案涉工程实际施工人。被上诉人（原审被告）：仪征泰达燃气有限公司，住所地在仪征市沿山河路。法定代表人：王咏梅，总经理。委托代理人：韩婧中，女，1982年10月4日出生，汉族，住天津市西青区，该公司内控经理。委托代理人：曹小爱，女，1978年10月21日出生，汉族，住仪征市，该公司工程部经理。上诉人中核华誉工程有限责任公司（以下简称中核华誉公司）因与被上诉人仪征泰达燃气有限公司（以下简称泰达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省仪征市人民法院(2015)仪民初字第00644号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。中核华誉公司的上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。1、一审判决认定诉状中第1、2项的造价错误；2、一审判决遗漏处理诉状中第13项请求；3、一审判决对于工程款利息的处理错误。事实及理由：一审法院程序违法。扬州筑苑工程招标咨询有限公司（以下简称筑苑公司）先是出具的扬筑司鉴字（2016）002号鉴定报告存在严重错误，不能作为定案依据。1、筑苑公司出具的扬筑司鉴字（2015）003号鉴定报告合法有效，应予采信；2、第二次鉴定过程中的竣工图并非真正的竣工图，一审以此作为依据并启动重新鉴定的程序违法；3、第二次鉴定过程，一审对鉴定人员质询并不是当庭质询，对于两份报告存在巨大的差额，未要求鉴定人员作出说明，不符合法律规定；4、一审法院制作的调查笔录未经质证，法院就此提供给鉴定机构，程序违法；5、一审对当事人关于鉴定机构的《征求意见稿》的回复未采纳就直接提供给鉴定机构程序不合法；6、一审认定双环桥至仪扬河段编号为0003号的工程量签证第三项所列事项，中核华誉公司未提供证据证明PE燃气管被仪征市交通局拉走系泰达公司原因所致而未支持中核华誉公司的主张错误；7、关于第二项，中核华誉公司应于2007年至2011年期间所得工程款，泰达公司直到2015年才陆续支付791150.3元，该部分款项的利息一审未予支持错误；8、关于第三项，一审认定中核华誉公司诉请3-12项工程款金额为25296元，但未认定该部分利息不当；9、一审认定泰达公司按年利率4%支付逾期付款利息没有事实及法律依据。泰达公司答辩称:一、扬筑司鉴字（2016）002号鉴定报告合法有效，应作为定案依据。理由：（一）鉴定程序合法有效。1、一审重新启动鉴定程序合法。筑苑公司先是出具了扬筑司鉴字（2015）003号鉴定报告，该报告是在双方均未提供完整的施工图纸和竣工图纸的情况下作出的，经过各方质证辩论后，一审法院认为鉴定结论明显依据不足，故决定重新鉴定；2、（2016）002号鉴定报告已经过双方充分质证，鉴定程序合法有效，该鉴定报告程序无误，（2016）002号鉴定报告鉴定依据充分，结论准确，合法有效。该鉴定报告中已明确说明“鉴定造价以本报告为准，原2016年1月25日扬筑司鉴字（2015）003号鉴定报告作废。”（2016）002号鉴定报告认定无误，法院判决正确；3、扬筑司鉴字（2016）002号鉴定报告依据的竣工图合法有效，建设工程的业内常识也是业内惯例是施工图没有变更的，可在施工图上加盖竣工图专用章，即视为竣工图；施工图有部分变更的，可在原图上修改，修改的部分加盖竣工图和印章，全图修改后加盖竣工图专用章，即视为竣工图；施工图变更，不宜在原施工图上修改，重新绘制竣工图，加盖竣工图专用章。中核华誉公司提及的施工图，恰恰属于第一种情况，且该图上加盖了中核华誉公司的竣工图专用章，表明其已经认可，故该竣工图合法有效。二、一审法院对仪征天然气二期经济开发区燃气管道（双环桥至仪扬河段）编号为0003号的工程量签证认定正确。该签证仅表明存在PE燃气管被仪征市交通局拉走的事实，无法证明该事实是由泰达公司造成。双方签订的编号为YZ070803号合同第14条第2款约定：乙方应办妥所有有关施工及在公用道路上通行的特种设备及车辆所需的特别许可证，并承担因此而产生的一切费用；第3款约定乙方负责办理其所有与本工程施工及维修有关的证件许可备案等，并承担由此产生的一切费用；第19条第1款第3项约定：甲供材到场后，乙方需自行解决堆放场地问题，并负责甲供材在现场的卸车和材料的领取保管。本案中PE燃气管被仪征市交通局拉走，是由于中核华誉公司将PE管擅自违规停放，影响交通安全，且逾期未改导致，属其保管不当的责任，责任应由其自行承担。三、关于791150.3元工程款，双方早已结清，中核华誉公司的主张没有事实和法律依据。四、关于25296元工程款利息已包含在一审判决中，一审判决迟延支付利息是在总价款的基础上扣除已付657500元后分段计算的。五、中核华誉公司违反合同，拒绝配合工程竣工结算资料，是导致案涉工程款未能结清的主要原因，故一审法院判决认定其存在过错，由泰达公司承担迟延付款利息按4%的年利率计算妥当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。中核华誉公司向一审法院起诉请求：1、请求判令泰达公司支付工程款1850475.4元；2、泰达公司支付欠付工程款相应的利息（自2007年10月16日起至实际给付之日止按同期银行贷款利息计算）；3、泰达公司承担诉讼费、鉴定费。事实和理由：2007年中核华誉公司承建泰达公司的天然气工程，至今仍有以下工程款未结算：1、天燃气二期汽车工业园混气站至联众路工程尚有工程款745343.66元未支付；2、天燃气二期经济开发区工程尚有工程款1077950.6元未支付；3、仪征锦绣家园二期小区带气碰口工程未付款2611元；4、仪征天然气调压站地面铺石子、门口贴大理石工程未付款4545元；5、仪征万博南苑13号14号楼小区庭院及户内安装工程未付款4127元；6、仪征万博山庄别墅户内安装工程未付款3900元；7、仪征百家丽主管网安装工程未付款1743元；8、仪征天燃气调压站围墙上方铁丝网工程未付款294元；9、仪征天燃气调压站围墙涂料工程未付款1111元；10、仪征锦绣家园三期小区5号楼安装工程未付款3170元；11、仪征真州东路主管网安装工程未付款5680元；12、仪征城东大道2标段工程未付款。泰达公司辩称，中核华誉公司于2007年承建泰达公司天燃气安装工程是事实。其诉状事实和理由部分第1第2项，泰达公司委托第三方天津市中竞发造价咨询有限公司进行工程造价审核，核定合同内及签证合计工程造价为680718.29元，中核华誉公司不接受该审核结论，导致工程款无法结算。泰达公司已付工程款257500元。对中核华誉公司主张的第3、第4、第8、第9项金额无异议，但已超过诉讼时效。第5、第6、第12项工程款已全部结清。第7项尚有543元未付，第10项尚有2623元未付，第11项尚有13569元未付。工程款未能及时给付系因中核华誉公司至今未与我公司结算，其责任不在泰达公司，故中核华誉公司主张未付工程款的利息不应支持。一审法院认定事实：对于无争议的事实：中核华誉公司诉状的事实和理由部分第1项、第2项工程已付工程款257500元，第5项、第12项工程款已全部结清，第7项尚有543元未付，第10项尚有2623元未付，第11项尚有13569元未付。一审中，中核华誉公司于2017年1月24日又支付工程款400000元。对有争议的事实，一审认定如下：1、工程量签证单。双方所签合同第五项约定：本合同履行过程中，合同总价款为固定价格，合同总价款中包含材料价格上涨、人工费提升、税金上调、损害赔偿等风险，除因甲方（泰达公司）原因造成工程发生施工图纸及承包范围的变更，合同总价款不因任何原因而变更。因甲方原因造成施工图纸及承办范围以外增加的工作量或增项，须经甲、乙双方另行签订书面补充协议后，方可进行施工。如无书面补充协议，乙方（中核华誉公司）完成的施工图纸以外的工作量或增项，甲方有权不予结算并拒绝支付相应款项。在实际履行过程汇中，双方存在大量合同外的工程，且双方并未签订书面补充协议，由中核华誉公司先行施工然后提供打印的工程量签证单，泰达公司在签证单上进行修改并用手写意见。虽然在实际施工中，双方对合同外的工程并未另行签订书面合同，但是中核华誉公司提供的工程量签证，泰达公司手写认可的部分应视为双方协商一致的部分，可以作为结算工程量的依据，予以认定；2、鉴定报告。在诉讼中，筑苑公司出具过两份鉴定报告，一份编号是扬筑司鉴字（2015）003号、一份编号是扬筑司鉴字（2016）002号。一审对编号是扬筑司鉴字（2016）002号的鉴定报告予以认定，理由是第一次鉴定时双方均未提供完整的施工图纸和竣工图纸，鉴定结论并不准确。后泰达公司提供的完整的施工图纸和竣工图纸，筑苑公司做出编号扬筑司鉴字（2016）002号的鉴定报告相对编号扬筑司鉴字（2015）003号鉴定报告更加准确；3、证人证言，中核华誉公司申请证人吴某、周某出庭作证，证明每年追要工程款的事实。证人虽然是中核华誉公司工程的实际施工人，与其有利害关系，证明力较低，但中核华誉公司作为一个公司追要工程款必须要由具体的工作人员去履行，也只有与中核华誉公司有关的人员才能证明此事实，证人陈述出泰达公司的营业地点及相关工作人员的姓名，其陈述真实的可能较高，对证人证言予以认定；4、泰达公司提供的发文登记薄和通知函。中核华誉公司委托代理人姚圣平认可2014年5月23日的签名是其所签，2014年2月28日签名的唐爱兵系中核华誉公司员工。对泰达公司提供的发文登记薄和通知函予以认定，发文登记薄上清楚的记载文书的名称是“关于天然气二期结算通知”，姚圣平已签字，应知晓该通知的内容。根据工程量签证及鉴定报告，认定合同外增项部分：一、仪征天然气二期汽车工业园燃气管道（混气站至联众路）、仪征天燃气二期汽车工业园联众路燃气管道金额是244370.73元；二、仪征天燃气二期经济开发区燃气管道（双环桥至仪扬河）金额785934.56元。证人吴某、周某证明工程结束后每年均去泰达公司追要工程款，故中核华誉公司诉状中事实和理由部分第3、第4、第8、第9项并未超过诉讼时效。本案一审的争议焦点：1、双方之间的建设施工合同是否有效；2、本案的工程量和工程价款；3、中核华誉公司诉状中事实和理由部分第3、第4、第8、第9项是否超过诉讼时效；4、工程款未及时支付的过错责任在谁。一审法院认为，中核华誉公司有建设施工燃气管道的资质，双方之间签订的合同是双方真实意思的表示，三份《燃气管网施工合同》系有效合同，合同约定总价款为固定价格，三份合同约定的总价款合计367471元，合同外双方认可一致的工程量价款经鉴定是1030305.29元，中核华誉公司诉状中事实和理由部分第3至第12项其他零星工程未付款25296元，合计1423072.29元。扣除已付的工程款657500元（257500元+400000元），尚有765572.29元未支付。所有的工程在2008年5月已通气使用，应视为已实际交付。中核华誉公司要求泰达公司支付工程款的请求证据充分，予以支持。中核华誉公司认为所有在工程量签证中打印的工程量均是合同外增项部分，中核华誉公司对泰达公司未认可的部分，未能提供其他证据证明系增项部分且已实际施工，对此不予认定。仪征天燃气二期经济开发区燃气管道（双环桥至仪扬河段）编号为0003号的工程量签证第三项所列事项，中核华誉公司未能提供证据证明PE燃气管被仪征市交通局强行拉走系泰达公司的原因导致，故中核华誉公司主张该项费用由泰达公司承担无事实依据。泰达公司认为仪征天燃气二期经济开发区燃气管道（双环桥至仪扬河段）合同中工程概况第3项工程内容中第3小项钢套管安装、仪征天燃气二期经济开发区燃气管道（双环桥至仪扬河）合同中工程概况第3项工程内容中第3小项钢套安装，已变更合同，该项中核华誉公司并未施工。此两项系合同中约定的工程量，对此泰达公司未能提供证据证明该项已协商变更由其它施工行为所替代，对泰达公司辩称应予扣减的理由不予采信。工程款未及时支付是因为双方对合同外增加工程的工程量未能认可一致，对此双方都存在一定的过错。工程实际交付使用多年，泰达公司未能及时结算工程款，导致中核华誉公司资金被占用，泰达公司应对中核华誉公司的损失予以赔偿，由于中核华誉公司对工程款迟延支付也有一定过错，故泰达公司按年利率4%承担中核华誉公司利息损失为宜。上述工程最迟2008年5月已通气使用，应视为已实际交付，利息应从2008年5月1日开始计算。中核华誉公司主张仪征万博山庄别墅户内安装工程款3900元未支付。泰达公司提供了结算协议及付款依据，证明该工程款已全部付清，中核华誉公司认为泰达公司提供的证据是其他工程的结算依据，但未能提供该项工程的结算协议及欠付工程款的依据，对中核华誉公司的该项主张不予支持。综上所述，中核华誉公司已按合同约定完成施工并交付了工程，泰达公司应及时支付工程款，中核华誉公司要求泰达公司支付剩余工程款的请求证据充分，应予支持。鉴定费用合计32160元，由双方各半负担。原审依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院》第十四条、第十七条、第十八条之规定，判决：仪征泰达燃气有限公司于判决生效之日起十日内给付中核华誉工程有限责任公司工程款765572.29元（1423072.29元-657500元），并支付相应利息（本金1165572.2元，自2008年5月1日起至2017年1月23日止按年利率4%计算利息；本金765572.29元，自2017年1月24日起至实际给付之日止按年利率4%计算利息）及鉴定费6080元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21454元，由中核华誉公司负担6454元、泰达公司负担15000元。二审中当事人没有提交新证据。经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。本案二审的争议焦点：一、中核华誉公司的工程造价如何确定？二、一审判决对于工程款逾期付款利息的计算是否正确？关于争议焦点一，本院认为：扬筑司鉴字（2016）002号鉴定报告应当作为确定中核华誉公司工程造价的依据。理由：1、鉴定机构及鉴定人员具有合法的资质，鉴定程序不存在违法的情形；2、该份鉴定结论是在双方充分举证质证，且鉴定机构到建设工程项目的现场进行实地测量后作出。二审中，鉴定人员也出庭接受了双方当事人的质询，并就两份报告存在的差额作出说明，就双方当事人提出的问题作出解释，故该鉴定结论依法可以作为本案的定案依据；3、中核华誉公司虽对鉴定结论提出异议，但其未能提供足以推翻鉴定结论的反驳证据；4、中核华誉公司主张筑苑公司出具的扬筑司鉴字（2015）003号鉴定报告应作为本案的定案依据，但因该份鉴定结论是在证据并不充分的基础上作出，且筑苑公司在出具的扬筑司鉴字（2016）002号鉴定报告中明确鉴定造价以该结论为准，扬筑司鉴字（2015）003号鉴定报告作废，故中核华誉公司主张以扬筑司鉴字（2015）003号鉴定报告作为定案依据的观点不予采信。至于中核华誉公司上诉认为一审判决关于双环桥至仪扬河段编号为0003号工程量签证认定错误的问题。由于中核华誉公司未能提供证据证明PE燃气管被仪征市交通局强行拉走系泰达公司的原因导致，故中核华誉公司主张该项费用由泰达公司承担无事实依据，一审判决对该签证单的认定正确。关于争议焦点二，本院认为：本案中，中核华誉公司所施工的各工程竣工验收时间先后不一，泰达公司认可最迟的在2008年5月已经通气使用，应视为其认可中核华誉公司所施工的各工程于2008年5月已经全部竣工验收合格，已完工程的付款条件成就。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付，故中核华誉公司所主张的利息从应付工程价款之日即2008年5月计付。由于双方合同约定工程完工并验收合格，泰达公司累计付款不超过70%，中核华誉公司交付完整的竣工资料，签订结算合同后付工程款的10%，通气运行三个月后再付15%，其余5%作为质保金，从通气运行之日起一年后付清。故欠付工程款的利息应参照合同的约定分段计算。第一段利息，应自2008年5月1日（工程完工并验收合格付工程款70%）起算；第二段利息，泰达公司在一审庭审中陈述中核华誉公司于竣工验收合格后一个月左右提交竣工资料，但双方未能签订结算合同，故第二期10%的付款时间无法确定。又因双方合同约定通气运行三个月后再付15%，其余5%作为质保金，从通气运行之日起一年后付清。故2008年8月1日应付至工程总价款的95%。第三段利息，因2009年5月1日前应付清全部工程款，故应自2009年5月1日计算。又因泰达公司在2017年1月24日向中核华誉公司支付工程款400000元，故2017年1月24日后利息的基数应减少400000元。对于逾期付款利息如何计算的问题，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案双方对于逾期付款利息计算标准未进行约定，故中核华誉公司主张按同期银行贷款利息计算符合法律规定。综上，一审判决认定主要事实清楚，但对于逾期付款利息的处理不当，依法应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、撤销江苏省仪征市人民法院作出(2015)仪民初字第00644号民事判决；二、仪征泰达燃气有限公司于判决生效之日起十日内给付中核华誉工程有限责任公司工程款765572.29元（1423072.29元-657500元）；三、仪征泰达燃气有限公司于判决生效之日起十日内向中核华誉工程有限责任公司支付逾期付款利息（自2008年5月1日起至2008年7月31日止，以本金738650.6元（1423072.29元*0.7-257500元）为基数，按同期银行贷款利率计算；自2008年8月1日起至2009年4月30日止，以本金1094418.7元（1423072.29元*0.95-257500元）为基数，按同期银行贷款利率计算；自2009年5月1日起至2017年1月23日止，以本金1165572.29元（1423072.29元-257500元）为基数，按同期银行贷款利率计算；自2017年1月24日起至本判决确定的履行期限届满之日止，以本金765572.29元为基数，按同期银行贷款利率计算）;四、驳回中核华誉工程有限责任公司的其他诉讼请求；五、一审案件受理费21454元，由中核华誉公司负担6454元、泰达公司负担15000元。鉴定费32160元，由双方各半负担；二审案件受理费21454元，由中核华誉公司负担11454元,泰达公司负担10000元。如仪征泰达燃气有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审 判 长  陈明霞审 判 员  陈少君代理审判员  郝佳佳二〇一七年七月十八日书 记 员  张金梅附本判决书所依照的相关法条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。