重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终3760号上诉人（原审原告）：叶宗发。委托诉讼代理人：邓荣德，系叶宗发所在社区推荐代理。被上诉人（原审被告）：重庆市荣昌区玉峰煤业有限公司，住所地重庆市荣昌区清升镇三层岩村，统一社会信用代码91500226660876235R。法定代表人：ＸＸ，系该公司董事长。委托诉讼代理人：段伟，重庆市荣昌区安富法律服务所法律工作者。上诉人叶宗发与被上诉人重庆市荣昌区玉峰煤业有限公司（以下简称：玉峰公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市荣昌区人民法院（2016）渝0153民初6327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月25日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。叶宗发上诉请求：撤销一审判决，支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。1、上诉人工作时间应是2005年3月至2014年8月16日，共计9年6个月16天。2、上诉人举示证据证明了被上诉人未为其参保及不能享受养老金的证据以及各年度重庆市职工月社平养老金数据。一审法院对上诉人举示的数据未予认可，上诉人向人社局申请公开又未果，一审法院又不同意调取，上诉人只能按照2000元/月计算，上诉人主张按照高院的意见处理。玉峰公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。叶宗发向一审法院起诉，请求：一、玉峰公司赔偿叶宗发养老保险金损失190399.32元；二、玉峰公司赔偿叶宗发医疗保险损失23836.80元；三、玉峰公司支付叶宗发本案证明人车旅费、误工费、伙食费300元；四、本案诉状预交费10元由玉峰公司承担。一审法院查明：荣昌县三层岩煤矿从2003年开始进行基础建设，于2007年5月9日注册为有限责任公司，后变更名称为重庆市荣昌区玉峰煤业有限公司，经营范围为原煤开采，销售本企业生产的煤炭。叶宗发在玉峰公司单位先后从事掘进和运输工作。2011年4月，叶宗发与玉峰公司签订《劳动合同书》，约定：劳动期限从2011年4月9日至2012年4月8日，每天工作不超过8小时，每月休息4天，工资按矿上执行标准执行等。为证明双方劳动关系存续期间，庭审中玉峰公司举示重庆市第五中级人民法院（2016）渝05民终2507号民事判决书，该判决书载明：“……一审法院认为……本院结合叶宗发的陈述、证人周正才的证人证言及叶宗发参加工伤保险时间认定叶宗发自2006年3月17日开始在玉峰公司工作。叶宗发从2006年3月17日至2014年8月17日期间在玉峰公司荣昌县玉峰煤业有限公司处工作8年5个月……本院认为……一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持……判决如下：驳回上诉，维持原判……”叶宗发对该判决书证明目的不予认可，另举示同案中一审法院向周建调取的询问笔录，主张玉峰公司成立于2003年，故叶宗发实际从2005年3月至2014年8月17日期间在玉峰公司工作。2016年11月15日，叶宗发向重庆市荣昌区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“荣昌劳仲委”）递交仲裁申请书，要求裁决：1、玉峰公司赔偿叶宗发养老金损失190399.32元；2、玉峰公司为叶宗发申请办理企业职工医疗保险手续，让申请人依法享受企业职工退休人员医疗保险待遇或直接赔偿医疗保险损失23836.8元；3、本案证明人车旅费、误工费、伙食费300元由玉峰公司承担；4、本案诉讼费10元由玉峰公司承担。荣昌劳仲委于2016年11月15日作出渝荣劳人仲不字（2016）第151号《不予受理通知书》，以叶宗发的仲裁请求不属于劳动争议处理范围为由决定不予受理。叶宗发对该通知书不服，于同日向法院提起诉讼。对于叶宗发是否能够补缴企业职工基本养老保险，叶宗发举示由重庆市荣昌区社会保险局出具的《回复》，该回复载明：“……答：未参加企业职工基本养老保险的人员，男性达到60周岁、女性达到55周岁的当月可以申请补缴达龄前符合企业职工基本养老保险规定的应参保而未参保的年限；男性超过60周岁、女性超过55周岁的不能补缴。”玉峰公司对该《回复》真实性、合法性无异议，但认为双方已解除劳动关系，该证据与本案无关。对于养老保险损失金额的计算标准，叶宗发陈述其主张的是玉峰公司未为叶宗发购买养老保险造成叶宗发在达到法定退休年龄时无法获得养老保险待遇的损失。计算方式为叶宗发在玉峰公司的工作年限9年6个月16天÷15年×70%×叶宗发解除劳动关系前一年社会平均养老保险金标准，按月支付至叶宗发达到重庆市人口平均寿命为止。对于解除劳动关系前一年社会平均养老保险金标准，叶宗发在庭审中并未提出相关证据予以证实，主张若没有该标准，要求按照2000元/月进行计算。玉峰公司对叶宗发上述计算标准不予认可。对于医疗保险损失金额的计算标准，叶宗发在庭审中未举证证明，其陈述如玉峰公司为叶宗发参加医疗保险，玉峰公司每月应当为叶宗发缴纳一百余元，叶宗发主张根据其工作年限计算，由玉峰公司将应为叶宗发缴纳的医疗保险费赔偿给叶宗发。另查明，叶宗发于2016年10月25日年满60周岁，达到法定退休年龄。叶宗发在玉峰公司工作期间，玉峰公司未为叶宗发参加养老保险和医疗保险。一审法院认为，玉峰公司是具备用工主体资格的用人单位，叶宗发是玉峰公司职工，叶宗发就养老保险损失和医疗保险损失提起诉讼。现就双方争议焦点及诉辩意见评析如下：一、对于本案是否超过诉讼时效，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日计算。”本案叶宗发起诉玉峰公司因未参加养老保险和医疗保险造成的损失，适用仲裁时效，从叶宗发年满60周岁时损失开始实际产生。叶宗发于2016年10月25日年满60周岁，于2016年11月15日提出仲裁申请，尚未超过一年的仲裁时效。二、对于玉峰公司抗辩叶宗发此次诉讼未经仲裁前置程序，依照《劳动法》的相关规定，劳动争议案件诉讼需以劳动仲裁为前置程序。根据叶宗发提交的《不予受理通知书》，叶宗发本案诉讼请求已经仲裁前置程序，玉峰公司的抗辩理由不成立，本院不予采信。三、对于叶宗发要求玉峰公司支付养老保险损失的诉讼请求，对于损失计算标准，叶宗发主张按照解除劳动关系前一年社会平均养老保险金标准或按照2000元/月计算。根据相关法律规定，当事人对自己提出的主张应当提供依据加以证明，叶宗发未举示相关证据对其主张的标准予以证实，不能证明叶宗发养老保险损失的大小，应承担举证不能的不利后果，故一审法院对叶宗发该项诉讼请求不予支持。四、对于叶宗发要求玉峰公司支付医疗保险损失的诉讼请求，叶宗发庭审中未举示相关证据对损失的产生予以证明，仅要求玉峰公司将应当为叶宗发缴纳的医疗保险费作为医疗保险损失支付给叶宗发。根据《中华人民共和国社会保险法》相关规定，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费，医疗保险费的收缴主体系社会保险部门，玉峰公司未缴纳该医疗保险费不构成叶宗发的损失。故叶宗发该项诉讼请求缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国社会保险法》第二条、第二十三条第一款，《中华人民共合国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，遂判决：驳回叶宗发的诉讼请求。案件受理费收取为10元，由叶宗发负担。二审期间，叶宗发放弃了要求玉峰公司赔偿医疗保险损失的诉讼请求。本院另查明，2015年5月12日，叶宗发向重庆市荣昌区劳动人事争议仲裁委员会递交仲裁申请书，要求裁决：1、玉峰公司支付或补交单位应承担的企业职工养老保险征缴费的20%68700元。荣昌劳仲委于2015年5月12日作出渝荣劳人仲不字（2015）第084号《不予受理通知书》，叶宗发后向荣昌县人民法院起诉，2015年8月6日，荣昌县人民法院准许其撤回起诉。2016年7月4日，叶宗发向重庆市荣昌区劳动人事争议仲裁委员会又递交仲裁申请书，要求裁决：1、玉峰公司赔偿其养老保险损失190399.32元。荣昌劳仲委于2016年7月4日作出渝荣劳人仲不字（2016）第85号《不予受理通知书》，叶宗发后向荣昌县人民法院起诉，2016年9月20日，荣昌县人民法院准许其撤回起诉。二审中，本院依照上诉人申请，向重庆市荣昌区社会保险局调取了2015年企业退休人员人均养老金标准，重庆市社保局反馈意见;2015年城镇职工月平均养老金2437元（不包含两类人员）。二审查明的其余事实与一审法院查明事实相同。本院认为，根据上诉人的上诉请求和理由及被上诉人的答辩意见，本院归纳双方当事人争议焦点为：被上诉人玉峰公司是否应当赔偿上诉人叶宗发养老保险待遇损失。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，上诉人叶宗发在玉峰公司工作了8年5个月，被上诉人玉峰公司未为其参加养老保险，导致其在达到退休年龄后无法享受养老保险待遇，玉峰公司应当承担一定的赔偿责任。因叶宗发在玉峰公司连续工作不满15年，本院酌定以其在玉峰公司的实际工作年限除以15年，再乘以其达到法定退休年龄前一年的重庆市退休职工月社会平均养老金标准的70%确定其损失，由玉峰公司按月赔付。因叶宗发于2016年10月25日年满60周岁，达到法定退休年龄，故玉峰公司应从2016年11月起按月向叶宗发支付养老保险待遇损失957.58元（8.42/15×2437×0.7）。上诉人叶宗发认为其工作时间应是2005年3月至2014年8月16日，共计9年6个月16天的上诉意见，与生效法律文书认定的事实不符，本院不予采纳。关于叶宗发的诉讼请求是否已过诉讼时效的问题，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日计算。”本案中，叶宗发起诉玉峰公司因未参加养老保险和医疗保险造成的损失，适用仲裁时效，从叶宗发与玉峰公司解除劳动关系即2014年8月17日起算，其在2015年5月12日首次申请仲裁并未超过仲裁时效，其后因仲裁时效中断，其于2016年11月15日最后一次提出仲裁申请，也尚未超过一年的仲裁时效。本案，二审法院根据新查明的事实予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销重庆市荣昌区人民法院（2016）渝0153民初6327号民事判决。二、重庆市荣昌区玉峰煤业有限公司从2016年11月起按月向叶宗发支付养老保险待遇损失957.58元/月。三、驳回叶宗发的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由被上诉人重庆市荣昌区玉峰煤业有限公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  邓方彬审判员  江信红审判员  钱昳心二〇一七年七月十七日书记员  肖 姗