黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）黑10民初70号原告：哈尔滨市东方国际建筑工程有限责任公司，住所地哈尔滨市呼兰区。法定代表人：安博民，该公司董事长。委托诉讼代理人：孟祥太，男，哈尔滨市东方国际建筑工程有限责任公司项目工程师。委托诉讼代理人：陈索娟，北京大成（哈尔滨）律师事务所律师。被告：绥芬河市远东房地产开发有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市绥芬河市。法定代表人：张天乐，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭冬梅，黑龙江国大律师事务所律师。委托诉讼代理人：王秋菊，黑龙江国大律师事务所律师。原告哈尔滨市东方国际建筑工程有限责任公司（以下简称东方建筑公司）与被告绥芬河市远东房地产开发有限公司（以下简称远东房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年6月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。原告于2016年9月21日向本院提出申请，请求对已完工程量的工程价款进行鉴定，原、被告双方于2016年9月22日申请庭外和解2个月，在上述期间内双方未达成和解协议。被告于2017年3月3日申请对双方未进行阶段性结算部分的工程价款进行鉴定。本院委托黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司对双方申请的鉴定事项进行鉴定，但原、被告双方均未按期交纳鉴定费用，导致未能完成鉴定事项。本院分别于2016年9月21日、2016年12月15日第一次、第二次公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人陈索娟、孟祥太，被告的委托诉讼代理人郭冬梅、王秋菊到庭参加了诉讼；分别于2017年5月10日、2017年6月28日第三次、第四次公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人孟祥太，被告的委托诉讼代理人郭冬梅、王秋菊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告东方建筑公司向本院提出诉讼请求：起诉时原告的诉讼请求为：1.请求被告给付工程款19946644元；诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年4月29日原告与被告签订了书面的《黑龙江建设工程施工合同》，被告将位于绥芬河市山城路西、新兴街南的绥芬河市远东国际商贸中心工程发包给原告。并约定开工日期为2013年5月1日，竣工日期为2016年8月1日。合同价款为170808858.88元。合同签订后，原告按约定施工建筑。2014年年底原告将工程主体建设完成，因被告无力支付工程款项，2015年原告自行组织人员进行了施工。至2014年底，东方建筑公司根据合同进行测算2014年完成施工产值为105972077.19元。按约定被告应按工程款的70%向原告支付工程款，应付款数额为74180454.00元，现被告已支付工程款54233810元，尚欠19946644元工程款未支付。诉讼中原告变更诉讼请求为：1.解除双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议书》；2.被告支付工程款58175217.19元及利息（从2014年9月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际支付之日止）；3.赔偿因欠付工程款导致原告停工造成的人员管理费用等经济损失581469.00元；4.返还保证金400万元及利息（从2013年9月25日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际支付之日止）；5.确认原告对承建的绥芬河市远东国际商贸中心工程折价或拍卖的价款具有优先受偿权；6.诉讼费由被告承担。事实和理由：经公开招标，2013年4月23日原告成为被告开发的位于绥芬河市山城路西、新兴街南的绥芬河市远东国际商贸中心工程的中标人，2013年4月26日双方签订了书面的《黑龙江省建设工程施工合同》，双方约定开工日期为2013年5月1日，竣工日期为2016年8月1日，合同价款为170808858.88元。2013年4月29日双方签订了《建设工程施工合同补充协议书》，约定：“承包人为彰显企业信誉，主动向发包人提供信誉保证金400万元，开标前向发包人提交，等商业部分完成六层主体结构无息返还。”原告至今未返还400万保证金。合同签订后，原告按约定施工，2014年8月份完成工程主体建设。2015年5月27日双方对施工进度进行了确认，签署了《施工进度认证工作单》。因被告不配合结算，现经原告结算，已完成工程量工程款为110951196.59元。施工过程中被告支付如下款项：工程款3400万元（其中100万元直付商混供应单位，600万元经被告同意直付项目负责人温德祥）；安全文明施工费3757794.90元；被告向商砼供应单位另行支付了一部分款项14118184.50元；由绥芬河住建局转付的农民工工资保证金为90万元，扣除上述三笔款项，尚欠原告工程款58175217.19元。工程总价款的70%数额应为77665837.61元，按双方合同施工过程中按70%进行进度结算的约定，至2014年8月25日前，被告应支付的进度结算款为77665837.61元。从被告提供的证据《进度款汇总》，可以看出至2014年6月双方进行结算汇总（不应做为最终工程结算依据）为83750433.09元，按合同付70%应为58625303.16元，实际截止2014年6月只支付3400万元。如按被告方提供的数据多支付6472772.58元，其中商砼14118184.50元、农民工保证金90万元、安全文明施工费3757794.90元、2014年9月份以后工程款1033160.72元，以上四项小计19809140.12元均为2014年8月以后支付，也就是说即使按被告说法截止2014年8月尚欠工程进度款13336367.54元。而且2014年6月至8月期间的工程价款双方还未进行结算（我方结算金额为12386800.09元），更不存在多支付的问题，由此可见，被告拖延支付工程款，导致原告停工并产生损失的事实明确。被告远东房地产公司辩称，原告要求被告支付19946644元工程款无事实及法律依据。2013年4月29日原告与被告签订了建设工程施工合同，工程项目名称为绥芬河远东国际商贸中心。后双方又签订补充协议，合同约定工程款计价方式为可调价格，采用预结算方式（定额计价）按照省市结算文件执行。并约定被告对原告报送的工程结算交由黑龙江同信工程造价咨询有限公司（以下简称同信公司）进行核定，经同信公司进行核定并经原告确认原告方已完工程量最终确定的工程总价款为83750433.09元。按照合同的约定，被告应支付总造价款的70%，即58625310.16元。截止至2014年末被告已实际支付工程款为68634685.42元，已经超额支付了近1000余万元。原告在本次起诉书中提出的自行测算的完成施工产值为105972077.19元无任何事实及法律依据，其在诉状中称被告已实际支付54233810元与客观事实不符。针对原告变更后的诉讼请求，被告答辩如下：一、请确认原告的违约行为，导致合同无法履行，如判令，将保留追究原告给被告造成损失的诉权，原告诉状中陈述与客观事实不符，被告截止至2014年末已超额支付工程款1000余万元，导致合同真正无法履行的原因系原告无力组织施工，擅自撤离施工现场所致。为此，被告不得不自行组织人员进行施工，且在履行施工合同过程中原告多次因资金紧张，无法购进原材料影响工期，后为了推进施工进度，被告代供混凝土、红砖等原材料，工程才得以继续施工，是原告的违约行为致使双方的合同无法继续履行。被告将保留因原告违约给被告造成的巨大经济损失的诉权。二、根据合同约定，被告未欠付合同约定的应支付工程款。原告请求判决被告支付工程款及利息的诉讼主张不成立。按照司法解释的规定，合同解除但结算仍应按照合同约定的结算方式进行，按照双方合同的约定由原告报送工程结算并交由双方在建筑工程施工合同中确认的同信公司进行核定，经同信公司审核并经原告方确认原告施工已完工程量的工程总造价为83750433.09元，按照合同约定被告应支付总造价款的70%，即58625310.16元，截止至2014年末已支付工程款为73098082.58元。已返还原告保证金400万元后，尚超额支付1000余万元，按照合同的约定余款的给付条件为待工程竣工后经有关部门初验合格后支付至90%，完成备案时支付至95%，工程质保金5%，待质保期经过后无息返还。因该工程尚未竣工，对整体工程无法进行初验，双方约定给付工程款的条件尚未成就，根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条的规定，建设工程施工合同解除后，已完工的工程质量合格的，发包人应按照约定支付相应的工程价款，而双方的约定是初验合格后支付至90%，完成备案时支付至95%，工程质保金5%待质保期过后支付，故原告无权要求被告给付全部的工程款，更不存在利息。三、被告已超额给付工程款项，导致双方之间的合同不能履行的过错责任在于原告，故原告要求被告支付机械租赁费用及人员管理费无事实及法律依据。四、被告已超额给付工程款项并已返还保证金400万元，原告无权再向被告主张返还保证金（该400万元保证金系温德祥个人账户打入被告账户）。五、被告不欠付工程款项，故不存在原告享有优先受偿权的问题。六、原告自认温德祥的行为是职务行为，温德祥所得款项应确认为是被告支付的工程款。原告在2016年5月19日起诉时在诉状中自认被告已支付工程款为54233810元,在庭审中自认被告代其向商混站支付货款14118184.50元，而原告在此又称被告仅支付工程款3400万元，显然与客观事实不符。原告方庭审中自认温德祥系原告方施工现场的负责人，原告方对2013年被告方直拨温德祥款项均予确认，根据证据规则的规定，已自认的事实可以作为定案事实的依据。被告是按合同约定进行结算确认，不存在原告诉状中称被告怠于结算的情形。2014年7月至12月原告陆续完成了一部分砌筑抹灰的工程量，但原告没有再申报工程进度结算书面材料，从而导致工程造价单位无法确定此部分施工工程量的造价，故此部分工程未及时结算是原告怠于上报已完工工程量造成的，而非被告违反合同约定不履行结算义务。综上，被告已超额支付工程款，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告东方建筑公司出示的证据：1.2014年12月份的工程预结算书；2016年9月11日的绥芬河远东国际商贸中心结算书；远东商贸中心土建工程（主体25-30层）结算报告。上述结算书系原告单方制作的，被告不予认可，原告无法证实结算结果符合客观实际情况，本院不予确认；2.施工日志、工程管理人员伙食费票据、水费票据、电费票据、有线电视费票据、房租收据、管理人员工资收据。上述证据无法证实原告向被告主张该部分费用符合法律规定，本院不予确认。被告远东房地产公司出示的证据：1.进度结算审核定案表及配套工程预结算书。该证据系按照双方的约定，由原告向被告报审，由双方指定的同信公司审定，原、被告双方均予以确认而形成，本院予以确认；2.工程款明细，可证实被告支付工程款的相关情况，结合双方当事人的对账情况予以认定；3.同信公司审定的土建装饰部分（2014年7月1日-2014年8月26日）进度结算书。同信公司是双方合同中约定的造价咨询公司，对该结算书予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年4月27日，原、被告双方签订绥芬河市远东国际商贸中心工程的《建设工程施工合同》，约定被告将其开发建设的绥芬河市远东国际商贸中心工程发包给原告施工，工程承包范围：土建、采暖、通风、空调、给水、排水、电气、装修工程等全部施工图纸内容，以及工程涉及的图纸以外的施工内容；开工日期：2013年5月1日，竣工日期2016年8月1日；工程价款计价方式采用可调价格；同信公司为双方合同约定的造价咨询人。后双方又签订《补充协议书》，约定开工日期：2013年5月1日（以现场实际开工日期为准），竣工日期：2014年10月31日；结算方式采用预结算方式（即定额计价），竣工结算按照省市结算文件执行；工程款支付方式按施工形象进度，按完成工程造价70％支付，每次支付报监理、造价公司、发包人有关部门审签；工程竣工后，经有关部门初验合格后，支付到90％，完成备案后再支付5％，按结算造价5％留取质量保证金；原告向被告提供信誉保证金400万元，等商业部分完成六层主体结构无息返还；原告同意在竣工结算总造价的基础上让利下浮1.2%。温德祥系原告方在涉诉工程施工中的工程负责人，温德祥于2013年4月23日通过银行转账向被告付款250万元，另支付现金150万元，共计向被告支付履约保证金400万元。李洪军为涉诉工程的劳务分包人。原告于2013年5月份开始施工，于2014年8月26日停工，原告停工时工程未按约定全部施工完毕。施工期间原、被告执行进度结算，于2013年7月16日形成绥芬河市远东商贸中心地下一层以下部分进度结算审核定案表，审定价格为22063665.49元；2013年9月3日形成绥芬河市远东商贸中心主体部分1－4层进度结算审核定案表，审定价格为15029250.19元；于2013年9月27日形成绥芬河市远东商贸中心主体部分5－6层进度结算审核定案表，审定价格为9703307.50元；于2013年11月17日形成绥芬河市远东商贸中心主体部分7－12层进度结算审核定案表，审定价格为10034569.34元;于2014年5月7日形成绥芬河市远东商贸中心主体部分13－18层进度结算审核定案表，审定价格为6746905.64元；于2014年6月13日形成绥芬河市远东商贸中心主体部分19－24层进度结算审核定案表，审定价格为12855760.30元;于2014年7月1日形成绥芬河市远东商贸中心主体部分25－30层进度结算审核定案表，审定价格为7316984.63元。以上进度结算总价款为83750443.09元。在此之后，至2014年8月26日停工期间原告未向被告提交进度结算报告，诉讼中，被告提交同信公司作出的绥芬河市远东商贸中心－土建装饰（2014年7月1日至2014年8月26日停工）进度结算书，工程造价为2547450.09元。原告、被告及案外人绥芬河市金凯隆水泥制品有限公司于2013年5月1日签订预搅拌混凝土供应合同，约定原告施工过程中所用的商砼款，由原告直接向绥芬河市金凯隆水泥制品有限公司支付商砼款400万元，其余商砼款由被告方向绥芬河市金凯隆水泥制品有限公司支付。原告、被告及绥芬河市金凯隆水泥制品有限公司确认原告使用的商砼款总金额为18118184.50元，2013年原告向绥芬河市金凯隆水泥制品有限公司支付商砼款400万元，被告向绥芬河市金凯隆水泥制品有限公司支付商砼款610万元。2014年8月26日前，被告支付工程款情况如下：2013年被告通过向温德祥、李洪军及原告账户付款共计3400万元，原告认可2013年收到工程款3400万元。另，原告认可2013年共收到安全文明措施费3757796.86元。2014年1月7日被告向温德祥付款200万元，温德祥出具收工程款收据；2014年3月7日被告向李洪军付款150万元，温德祥出具收工程款收据；2014年4月23日被告向李洪军付款100万元，温德祥出具收工程款收据；2014年4月30日被告向温德祥付款300万元，温德祥出具收工程款收据；2014年5月28日被告向温德祥付款50万元，温德祥出具收工程款收据；2014年5月29日、30日、31日被告共计向李洪军付款250万元，温德祥出具收据；2014年6月4日被告向温德祥付款50万元，温德祥出具收工程款收据；2014年6月19日被告向温德祥、孟祥太付款10万元，温德祥与孟祥太出具收工程款收据；2014年6月24日被告向温德祥、孟祥太付款15617元，温德祥与孟祥太出具收工程款收据；2014年7月22日被告向李洪军付款300万元，温德祥出具收据；2014年8月20日温德祥向被告出具收到773323元空心砖收据；2014年10月10日被告向温德祥付款100万元；2014年10月20日被告向温德祥付款40万元；2014年11月17日原告收到绥芬河市劳动保障监察局转付的农民工工资保障金90万元。截止2014年8月26日（即原告停工前），被告共计支付工程款52646736.86元。本案审理过程中，原告申请对已完工程量的工程价款进行鉴定，被告申请对双方未进行阶段性结算部分的工程价款进行鉴定，本院委托黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司对原、被告请求的鉴定事项予以鉴定，原告及被告均未按期向鉴定机构预缴鉴定费用，本院向双方送达缴费通知书后，双方均未在本院指定的期限内预缴鉴定费用，致使鉴定工作未能继续进行。原告在本案审理过程中变更诉讼请求后，本院于2017年6月28日向原告送达了催缴诉讼费通知书，限期在收到该通知书7日内预交增加诉讼请求部分的案件受理费，原告未在本院指定的期限内预缴增加诉讼请求部分的案件受理费。本案的争议焦点为：一、双方签订的《建设工程施工合同及》及《补充协议书》是否有效，应否予以解除；二、原告诉请被告给付工程款19946644元是否有事实及法律依据；三、原告对诉争工程的折价款或拍卖款是否有优先受偿权。本院认为，原告于2016年5月向本院提起诉讼时，请求被告按照已完工程量的工程价款的70％向其支付尚欠工程款19946644元，诉讼过程中，原告变更诉讼请求，要求被告支付已完工程量的全部工程款58175217.19元及利息，要求被告赔偿停工损失581469.00元，要求被告返还保证金400万元及利息。但原告针对其增加的诉讼请求，未在本院限定的期限内依法预缴案件受理费，应视为原告放弃该部分请求，本院对原告增加部分的诉讼请求不予审理。关于《建设工程施工合同》及《补充协议书》的效力问题。原、被告于2013年4月27日签订的本案涉诉工程的《建设工程施工合同》系通过招投标程序，依据中标通知书签订的，是合法有效的。原、被告签订的涉诉工程的《补充协议书》与《建设工程施工合同》相对比，工期由2013年5月1日-2016年8月1日变更为2013年5月1日-2014年10月31日，在工程价款方面，原告同意在竣工结算总造价的基础上让利下浮1.2％，并对合同履行中的其他相关事项进行了约定。《补充协议书》虽然对工期及工程价款有所变更，但该变更并未影响其他投标人公平竞争的权利，不存在影响其他投标人利益的问题，且原、被告对该《补充协议书》均予以认可，未提出任何异议，施工过程中双方亦是按照《建设工程施工合同》及《补充协议书》的约定履行各自的权利、义务，故对双方签订的《补充协议书》的效力应予以认定。关于被告是否存在拖欠19946644元工程款的问题。双方约定施工过程中执行进度结算，被告按照进度结算价款的70%支付工程进度款，工程竣工后，经有关部门初验合格后支付到工程价款的90%，完成备案后再支付5％，剩余5％为质量保证金。对于工程款的结算及支付方式的约定是双方当事人的真实意思表示，双方当事人应依据诚实信用原则，按照约定进行结算及支付工程款。双方在涉诉工程施工过程中形成的进度预结算书和进度结算审核定案表，系按照合同的约定，由原告向被告报审，由双方指定的同信公司审定，原、被告双方均予以确认而形成的。原告称进度结算审定的工程款低于实际完工工程量的工程价款，但原告上述主张所依据的结算报告系其单方制作的，被告不予认可，原告无法证实其单方制作的结算报告与客观实际情况相符。在本案诉讼中，原告曾申请对已完工程量的工程价款进行鉴定，但其在本院向其送达催缴鉴定费通知书后，未在本院限定的期限内缴纳鉴定费用，导致鉴定未能继续进行，原告应承担相应的法律后果。原告所出示的证据不足以证实双方在施工过程中所形成的进度预结算书及进度结算审核定案表存在错误，双方应当按照进度结算确定的工程价款的数额及合同的约定确定应支付的工程款数额。根据原告、被告及案外人绥芬河市金凯隆水泥制品有限公司的约定，原告施工过程中产生的商砼款18118184.50元，扣除原告直接向绥芬河市金凯隆水泥制品有限公司支付的400万元，其余14118184.50元由被告向绥芬河市金凯隆水泥制品有限公司支付，则其余14118184.50元商砼款应视为被告向原告支付工程款的数额。截止2014年8月26日（原告停工前），被告共计支付工程款66764921.36元（52646736.86元＋14118184.50元）。按照《补充协议书》的约定，原告交纳的信誉保证金400万元应于商业部分完成六层主体结构时无息返还，现已符合返还信誉保证金的条件，则应当在原告支付的工程款总额中扣减应返还的400万元信誉保证金。扣除应返还的400万元信誉保证金后，被告截止原告停工前共计支付工程款的数额为62764921.36元。截止2014年7月1日双方已进行进度结算的工程价款为83750433.09元，按照合同约定，施工过程中被告应支付上述结算价款的70%，即58625303.16元。被告实际支付的工程款数额为62764921.36元，已超过双方确认的进度结算价款70％的数额。2014年7月1日至原告停工时（2014年8月26日）原告未再向被告提交阶段性结算报告。按照被告提交的同信公司作出的（2014年7月1日至2014年8月26日停工）进度结算书确定的工程价款是2547450.09元。截止2014年8月26日被告应付进度款为60408518.22元（即：58625303.16元＋2547450.09元*70%）。被告实际支付工程款的数额亦超过该数额，原告未能证实截止其停工时，被告存在欠付工程进度款的行为。原告停工时，工程未全部完工。原告停止施工后，被告虽又组织他人进行了部分施工，但目前仍未施工完毕，未达到竣工验收的条件。在原告未能证实因被告违约而导致其停工，工程目前仍未竣工的情况下，请求被告给付其已完工程量的全部工程价款不符合双方的约定。综上，按照双方的约定，原告未能证实被告存在欠付19946644元工程款的事实，因此，本院对原告的该项诉讼请求不予支持。关于《建设工程施工合同》及《补充协议书》应否解除的问题。被告虽然不同意原告关于解除《建设工程施工合同》及《补充协议书》的主张，但从原告停止施工，从施工现场撤出至今已近三年的时间，原告明确表示其不再继续履行上述合同，因此，双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议书》的合同目的已不能实现，合同无法继续履行，故应当判决解除双方签订的绥芬河市远东国际商贸中心工程的《建设工程施工合同》及《补充协议书》。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第六十一条、第九十四条、第九十八条，《诉讼费用交纳办法》第二十一条，第二十二条第一款、第四款的规定，判决如下：一、解除原告哈尔滨市东方国际建筑工程有限责任公司与被告绥芬河市远东房地产开发有限公司签订的绥芬河市远东国际商贸中心工程的《建设工程施工合同》及《补充协议书》；二、驳回原告哈尔滨市东方国际建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费141480元，由原告哈尔滨市东方国际建筑工程有限责任公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于黑龙江省高级人民法院。审判长 姚 波审判员 杜 敏审判员 李冬梅二〇一七年七月十二日书记员 文秀成