湖北省高级人民法院民 事 裁 定 书（2017）鄂民终431号上诉人（原审被告）：武汉昊泉环保科技有限公司，住所地湖北省武汉市江汉区建设大道562号国贸新都B门28楼CD座。法定代表人：宋铁刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：许雄，湖北珞珈律师事务所律师。委托诉讼代理人：张白萍，湖北珞珈律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北中桥科技有限公司，住所地湖北省武汉市东湖开发区左岭新城“光电子配套产业园”7号厂房1、2层。法定代表人：ＸＸ，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘元霞，北京知元同创知识产权代理事务所专利代理人。委托诉讼代理人：张炳楠，武汉智元知识产权代理事务所专利代理人。上诉人武汉昊泉环保科技有限公司（以下简称昊泉公司）因与被上诉人湖北中桥科技有限公司（以下简称中桥公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中知初字第02034号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。昊泉公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1、涉案鉴定意见不能作为定案依据。首先，湖北省科学技术咨询服务中心（以下简称湖北省科咨中心）没有相关鉴定人员和设备且进行了转委托，程序违法。而且，鉴定意见书明确载明该鉴定意见不能用于司法裁判，但一审法院仍将其作为定案依据。其次，中桥公司预付了鉴定费25000元（人民币，下同），但湖北省科咨中心仅实际支付给上海微谱化工技术服务有限公司（以下简称上海微谱公司）5000元鉴定费，本来十分繁琐细微的鉴定，上海微谱公司用简单工作就完成了。上海微谱公司在既无鉴定资质、也无科学手段的情况下进行的鉴定，不能为司法裁判所用。再次，涉案光谱分析法无法分析相关化学成分及比例，但上海微谱公司利用该方法竟然将相关成分的比例分析到了万分之几，这显然是达不到的。最后，一审法院认定无其他方法可鉴定错误，该物质可以通过化学方法进行鉴定。2、涉案鉴定意见未检测出被控侵权产品中含有塑性膨胀剂，一审法院通过推断认定其中含有该物质错误。3、涉案鉴定意见中的粉煤灰来自于水泥，减水剂、水泥等原料是灌浆材料系列产品必用产品，是行业内已知的技术。4、被上诉人一审提交的关于生产配方及产量记录的照片等证据，来源不清且照片中没有配方，不能被采信。5、一审审理时间近两年，严重违反法定程序。综上，请求二审法院依法公正审理。中桥公司辩称：1、湖北省科咨中心出具的司法鉴定意见能够作为确定被控侵权灌浆料组分及含量的依据。湖北省科咨中心具备从事知识产权司法鉴定的资质，其转委托的行为符合法律规定。司法鉴定意见书明确指出报告内容及数据是在综合各种图谱及技术经验得出，并且报告附随的图录也对此予以验证，上诉人未提交任何证据证明上海微谱公司检测技术手段和方法不科学，且未提供被控侵权产品的配方。2、被控侵权灌浆料的产品组成及含量落入权利要求1的保护范围。首先，塑性膨胀剂是本领域技术人员的常用专业术语，上诉人主张其不是专业术语没有依据。其次，对于被控侵权灌浆料是否含有塑性膨胀剂及含量的问题，虽然在鉴定报告中未检出塑性膨胀剂，原因可能在于塑性膨胀剂的含量低于仪器检测限值或由于搅拌不均匀致使检品中塑性膨胀剂含量过低。并且，一审中双方聘请的专家辅助人均认可未检出塑性膨胀剂并不代表被控侵权灌浆料不含有该类物质。再次，上诉人宣传册载明灌浆料的主要特点包括低水胶比、塑性膨胀、不泌水、不离析分层、微膨胀等，据此可知上诉人被控产品具有塑性膨胀性能，该性能需要添加塑性膨胀剂来实现。最后，上诉人生产记录本的配料中多次出现由“黄”字代指的物质，而偶氮二甲酰胺即为黄色，也可印证上诉人生产被控侵权产品时添加了塑性膨胀剂。另外，根据生产记录本配料清单中“黄”字代指物质在全部组分中所占比重来计算，其含量低于其他组分，而减水剂的比重为0.2-0.3%，所以其添加的塑性膨胀剂物质比重应低于0.2%。3、粉煤灰的来源不影响被控产品落入涉案专利保护范围。4、被上诉人提交的有关照片能够作为本案定案依据。综上，请求二审法院维持原判，依法驳回昊泉公司的上诉请求。中桥公司向一审法院起诉请求：1、判令昊泉公司立即停止制造、销售侵犯中桥公司专利权的产品；2、判令昊泉公司赔偿中桥公司因其侵权行为遭受的损失200万元；3、判令昊泉公司赔偿中桥公司因调查、制止侵权行为所支付的合理费用121897元。一审法院认定事实：2010年2月22日，中桥公司向国家知识产权局提出名为“一种高流动度灌浆材料及其生产方法”的发明专利申请，于2013年12月18日获得授权，专利号：ＺＬ20101011××××.6。截至本案诉讼时，该专利处于有效状态。该专利权利要求书权利要求1记载：一种高流动度灌浆材料，其特征在于：其组成及重量百分比为：普通硅酸盐水泥60%~96%，方解石粉1~20%，矿物改性组分1~20%，膨胀剂2~18%，普通硅酸盐水泥、方解石粉、矿物改性组分和膨胀剂的总和为100%；以上述4种物质总和为基数计量，再加高效减水剂0.01~4%重量百分比，塑性膨胀剂0.0005~1%重量百分比；所述矿物改性组分包括高炉矿渣、煤矸石、石膏粉、粉煤灰、硅灰、高岭土矿物中之一种或多种，粒径0.05~80μm。中桥公司在证据交换时明确本案主张权利要求1-10，一审法院第一次庭审时变更为主张专利权利要求1。2015年8月，应中桥公司的诉前证据保全申请，一审法院在昊泉公司租赁的生产厂房内提取了“预应力孔道灌浆料”（HQG-60）产品实物一袋，并对保全过程进行了拍照和记录。2016年4月28日，湖北省科咨中心根据上海微谱公司的微谱技术报告，出具鄂科咨【2016】知鉴字第Z3号司法鉴定意见书，鉴定意见书载明，未检测出被控侵权产品中含有塑性膨胀剂；粉煤灰含量为～3.0-4.0%；该“预应力孔道灌浆料”产品的粒径大部分在2.6μm-41.45μm之间，构成物在无法分离各组成物的情况下不能测出单一物质粒径。另查明，交通运输行业标准《公路工程预应力孔道灌浆料（剂）》（JT/T946-2014）记载，预应力孔道灌浆料的细度（0.08mm方孔筛筛余量）≤10.0%。中桥公司和交通运输部公路科学研究院系该标准的负责起草单位。中桥公司专家证人及昊泉公司专家证人均称，被控侵权产品中没有检测出塑性膨胀剂不能表示该灌浆料不含有塑性膨胀作用的物质。昊泉公司印制的“预应力孔道灌浆材料”宣传册记载，该公司生产的HQG-60预应力孔道灌浆料具有微膨胀等特点。昊泉公司生产现场的记录本中记载有产品原料配比情况，所配原料中含“黄”字代称物质，该“黄”字代指物质的配比量少于其他配料如硅灰、消泡剂、减水剂的重量。昊泉公司未就记录本中“灌成品”的产量、售价及配方等作出解释说明。再查明，中桥公司为本案诉讼，支付了律师代理费50000元，并预付了鉴定费25000元。一审法院认为，湖北省科咨中心所作司法鉴定意见书能够作为确定被控侵权灌浆料组分及含量的依据。一审法院综合本案证据，认定权利要求1为开放式权利要求，被控侵权灌浆料含有塑性膨胀剂且含量在权利要求1限定的数值范围内，被控侵权灌浆料添加的粉煤灰的粒径亦在权利要求1限定范围之内。并且，被控侵权灌浆料所含其他组分不影响其落入本案专利权保护范围。因此，昊泉公司生产的灌浆料产品具有本案专利权利要求1记载的全部技术技术特征，其生产被控侵权灌浆料的技术方案落入本案专利权的保护范围。昊泉公司称其按照行业标准生产灌浆料不构成侵权的抗辩不能成立。一审法院综合考虑本案专利权类型和授权时间、昊泉公司记录本中所载灌浆料产品生产数量、灌浆料产品市场售价等因素，酌定昊泉公司赔偿中桥公司经济损失100万元及5万元的合理开支。根据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十四条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、昊泉公司于判决生效之日起立即停止制造、销售侵犯“一种高流动度灌浆材料及其生产方法”发明专利（专利号：ＺＬ20101011××××.6）的灌浆料；二、昊泉公司于判决生效之日起十日内赔偿中桥公司经济损失100万元；三、昊泉公司于判决生效之日起十日内赔偿中桥公司维权合理开支5万元；四、驳回中桥公司的其他诉讼请求。昊泉公司如逾期不履行判决确定的金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费23775元，由中桥公司负担9525元，昊泉公司负担14250元。本案财产保全费5000元和鉴定费25000元，由昊泉公司负担。本院审理查明，国家知识产权局专利复审委员会于2017年6月22日作出第32474号《无效宣告请求审查决定书》，该决定书记载，申请号或专利号：201010112451.6；发明创造名称：一种高流动度灌浆材料及其生产方法；专利权人：湖北中桥科技有限公司；决定内容为：宣告专利权全部无效。本院认为，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条第一款规定，权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被专利复审委员会宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉。第二款规定，有证据证明宣告上述权利要求无效的决定被生效的行政判决撤销的，权利人可以另行起诉。本案中，被上诉人中桥公司主张权利的“一种高流动度灌浆材料及其生产方法”（专利号：ＺＬ20101011××××.6）发明专利于2017年6月22日被国家知识产权局专利复审委员会宣告专利权全部无效，依据上述司法解释的规定，本院对于中桥公司基于该无效权利要求的起诉予以驳回，如有证据证明宣告上述权利要求无效的决定被生效的行政判决撤销的，中桥公司可以另行起诉。综上，依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条第一款规定，裁定如下：一、撤销湖北省武汉市中级人民法院（2015）鄂武汉中知初字第02034号民事判决；二、驳回湖北中桥科技有限公司的起诉。一审案件受理费23775元，财产保全费5000元，退还湖北中桥科技有限公司；一审鉴定费25000元，由湖北中桥科技有限公司负担；上诉人武汉昊泉环保科技有限公司预交的二审案件受理费14250元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 徐 翠审判员 张 浩审判员 陈 辉二〇一七年七月二十八日书记员 聂玮焜