广西壮族自治区钦州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2017）桂07行终47号 上诉人（一审被告）浦北县国土资源局，住所地浦北县小江街道越州大道**。 法定代表人林明鲜，副局长。 委托代理人吴济烈，浦北县国土资源局工作人员。 被上诉人（一审原告）林承坤，男，1953年2月28日出生，汉族，广西浦北县人，农民，住浦北县。 委托代理人林承福，男，1950年1月25日出生，汉族，广西浦北县人，农民，住浦北县，系被上诉人林承坤的胞兄。 委托代理人林从智，男，1995年4月20日出生，汉族，广西浦北县人，农民，住浦北县，系被上诉人林承坤的儿子。 上诉人浦北县国土资源局（以下简称浦北县国土局）因农村建设用地许可不服浦北县人民法院（2017）桂0722行初4号行政判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月19日立案受理并依法组成合议庭，于2017年7月7日公开开庭审理了本案。上诉人浦北县国土局委托代理人吴济烈，被上诉人林承坤及其委托代理人林承福、林从智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院审理查明，2016年2月23日，原告林承坤因拆旧建新，向被告浦北县国土资源局申请履行土地行政登记受理法定职责，被告在收到原告的申请后，以原告申请没有达到法律规定的条件，即农村居民申请使用宅基地必须经过法律规定的三分之二以上村民代表同意为由不予审核。被告于第一次收到原告申请后至今，对原告的上述申请一直未予审核。 一审法院判决认为，根据《中华人民共和土地管理法实施条例》第四条第二款“农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由土地使用者向土地所在地的县级人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请，由县级人民政府登记造册，核发集体土地使用权证书，确认建设用地使用权。”和《广西壮族自治区农村宅基地审批管理办法》第三条第二款“市、县（市）国土资源行政主管部门负责农村宅基地申请的审核并报有权审批的人民政府审批”的规定，被告作为负责农村宅基地申请的审核主管部门，对原告申请使用宅基地建设住宅事项有决定是否予以受理审核的法定职权。按照《广西壮族自治区农村宅基地审批管理办法》第七条的规定，原告申请使用宅基地应先向其所在村民小组提出申请，填写《广西壮族自治区农村居民建设住宅用地申请表》，并取得所在村民委员会同意且在村民小组内公示15日，无异议后报乡(镇)国土资源所、乡（镇）人民政府审核。本案原告已按照规定进行了前述工作，但被告却以原告的申请不符合申请宅基地建房的条件，即未取得所在村民小组会议三分之二以上户主代表同意为由一直未予审核，且被告亦未有充足证据证实原告的申请未取得所在村民小组会议三分之二以上户主代表同意。根据《广西壮族自治区农村宅基地审批管理办法》第六条，只要符合该条规定的条件之一便可以一户为单位申请农村宅基地。原告因人口增加，现有宅基地面积不能满足居住需求，其申请符合《广西壮族自治区农村宅基地审批管理办法》第六条第（六）项规定的条件，且原告也不存在《广西壮族自治区农村宅基地审批管理办法》第十五条规定的不予批准宅基地的情形，故被告应依法受理审核原告的申请。另外，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条第一款“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。法律、法规对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定”的规定，原告于2016年2月23日向被告提出申请，而被告在法定期限内一直未履行法定职责，故原告可以向人民法院提起行政诉讼。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条规定“人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行”。综上，本院对原告要求被告履行法定职责的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条的规定，判决如下：责令被告浦北县国土资源局在本判决生效之日起七日内对原告林承坤的申请作出行政行为。 上诉人浦北县国土局上诉称，一、浦北县国土局不是本案被告。根据《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题规定》第四条和《广西壮族自治区农村宅基地审批管理办法》第七条规定，本案适格被告是小江街道国土规建环保安监站（原小江国土所），或者应告知被上诉人增加或依职权追加小江街道国土规建环保安监站、小江街道办事处作为当事人。二、一审判决定性和认定事实错误。1、本案属于农村宅基地审批纠纷，一审判决定性为土地行政登记纠纷，从而援引《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四条第二款是错误的。2、小江国土所对被上诉人的申请经审核后才进行公告。3、对上诉人提交的证据4不予采纳理由不成立。4、认定上诉人一直未予审核虽然属实，但在小江街道办事处没有审核同意并报送材料的情况下，认定该事实毫无意义。三、一审判决只讲实体不讲程序错误。安排使用农村宅基地是农民集体的重大事项，须经三分之二成员同意是村民委员会组织法的规定。农民有同意的权利，也有在审批前撤回同意的权利。《广西壮族自治区宅基地审批管理办法》第七条规定了严格的程序性条件，前一步骤不符合规定，就不能启动下一步骤，小江国土所的做法并无违法不当之处。四、一审判决违法。根据《中华人民共和国行政许可法》第四十三条规定，依法应当先经下级行政机关审查后报上级行政机关决定的行政许可，下级行政机关应当自其受理行政许可申请之日起二十日内审查完毕。一审判决基于上诉人的履行期限及期限起算时点明显违反该规定。五、一审判决事实上不能履行。小江街道办事处至今对被上诉人的申请没有审核同意并报送材料，上诉人对被上诉人的申请无从受理，更无从审核。一审判决上诉人在判决生效七日内对被上诉人的申请作出行政行为，属履行不能。六、一审判决法律上不能履行。《广西壮族自治区农村宅基地审批管理办法》第七条第（三）项规定，农村居民申请宅基地，乡（镇）人民政府审核同意后，由市、县（市）国土资源行政主管部门审核报市、县（市）人民政府批准。在小江街道办事处没有审核同意的情况下，一审判决上诉人作出行政行为，陷上诉人于程序违法之境，属法律不能。综上所述，本案一审判决存在被告不适格、定性和事实认定错误、只讲实体不讲程序、违法等问题，更严重的问题是一审判决无法履行。请求二审法院撤销浦北县人民法院（2017）桂0722行初4号行政判决，驳回被上诉人的起诉或诉讼请求。 被上诉人林承坤辩称，一、根据《广西壮族自治区农村宅基地审批管理办法》第七条规定：“村民申请宅基地应当向市、县（市）国土资源行政主管部门提出，由有批准权的人民政府审批。”显然，本案的行政主管部门是被告，不是原小江国土所，原小江国土所只是被告的一个派出办事机构，依法不具有行政主管的法定资格，上诉人主张原小江国土所为被告是明显错误的。二、本案属农村宅基地审批纠纷，实质也涉及土地登记行为，本案使用的土地为非农业建设用地，即宅基地使用权，是否对宅基地的审批，也就是否对宅基地予以登记，不能把登记与审批割裂开来，对土地进行登记也必然要对土地进行审查，看是否符合审批条件才予以登记。因此，一审判决定性、认定事实及适用法律并没有错。三、被上诉人申请使用宅基地已得到三分之二的户主同意。本村民小组共有**村民，已有十八户的户主在申请表上签名同意。至于没经小江街道办审核问题，按《农村居民建设住宅用地申请表》的规定，首先应由一审被告作出审查意见后，才由街道办签署审核意见，但一审被告并未作出审查意见。一审被告以街道办未作出审核意见为由，拒绝给一审原告办理建房用地申请，是一种完全不负责任的态度。一审原告申办的建房用地，是一审原告在自己使用了几十年的原旧房屋基础上拆旧建新的，并没有任何增加和扩大，也并不影响相邻关系。另一村民小组的个别村民以影响祖公厅风水为由，不准一审原告建房，完全没有半点道理。一审原告申办建房用地，手续完备，程序合法。一审法院在查明事实的基础上，判令一审被告对一审原告的申请作出行政行为，认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律、法规正确，请二审法院依法维持。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据《广西壮族自治区农村宅基地审批管理办法》第三条第二款“市、县（市）国土资源行政主管部门负责农村宅基地申请的审核并报有权审批的人民政府审批”的规定，上诉人浦北县国土局作为负责审核农村宅基地申请的主管部门，对被上诉人林承坤申请使用宅基地建设住宅事项有进行审核的法定职责。按照《广西壮族自治区农村宅基地审批管理办法》第七条的规定，农村居民申请使用宅基地应先向其所在村民小组提出申请，填写农村居民建设住宅用地申请表，村民小组同意后报所在村民委员会同意并且在村民小组内公示15日，无异议后报乡(镇)国土资源所、乡（镇）人民政府审核。本案被上诉人林承坤于2016年2月23日向上诉人提出用地申请，并已取得所在村委会同意，但上诉人却以未取得所在村民小组三分之二以上户主代表同意为由两次退回，未予审核报批。上诉人的行为属于不履行法定职责行为，被上诉人林承坤请求人民法院判决上诉人履行法定职责符合法律规定，应当支持。上诉人认为其不是适格主体，一审判决认定事实错误，违反法律规定等上诉理由不成立，本院不予采纳。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，应予维持。但一审法院确定案由不当，本院予以纠正。上诉人浦北县国土局提出的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人浦北县国土资源局负担。 本判决为终审判决。 审判长 宁 盛 审判员 韦乐熙 审判员 钟凌意 二〇一七年七月二十七日 书记员 谢长州