.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}辽宁省大连市中级人民法院民事判决书（2017）辽02民终4872号上诉人（原审原告）：大连北方热电股份有限公司，住所地瓦房店市向阳街8号。法定代表人：李纪峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：于人凤，辽宁昌信律师事务所律师。委托诉讼代理人：王玉柱，辽宁华夏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李学东，男，1957年6月13日出生，汉族，住瓦房店市。委托诉讼代理人：袁天夫，男，住瓦房店市，瓦房店市文兰街道办事处五一社区居民委员会推荐。上诉人大连北方热电股份有限公司（以下简称热电公司）因与被上诉人李学东劳动争议纠纷一案，不服瓦房店市人民法院（2017）辽0281民初1547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人热电公司的委托诉讼代理人于人凤、王玉柱，被上诉人李学东及其委托诉讼代理人袁天夫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。热电公司上诉请求：撤销一审判决，改判李学东返还因无因管理产生的管理费用即社会统筹基金19,866.08元以及因刑事羁押期间获得的不当得利25,059.44元。事实和理由：1、一审判决适用《劳动法》、《劳动合同法》错误，应适用民法通则中关于无因管理及不当得利的有关条款。李学东因涉嫌受贿罪被逮捕羁押，自羁押起，劳动合同已经不能履行。又由于法院尚未宣判定罪，解除劳动合同又不符合《劳动法》规定，此种情况下如何处理，《劳动法》、《劳动合同法》都没有具体规定。但现行有效的、作为劳动合同主管部门发布的劳部发【1995】309号文《关于贯彻执行若干问题的意见》第二十八条明确规定：”劳动者涉嫌犯罪被有关机关收容审查，拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其停止劳动合同的履行。暂时停止履行合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务”，也就是说，法律将劳动者逮捕期间劳动合同是否继续履行的选择权交与了用人单位，用人单位可以停止劳动合同的履行也可以继续劳动合同的履行，且法律并未规定用人单位具有告知义务。热电公司在一审时当庭陈述在李学东羁押后已停止与其履行劳动合同，行使了法律赋予的选择权，只是因为考虑到李学东在企业工作了二十余年，且因未作出有罪判决劳动合同尚不能解除，为避免李学东中断社保缴纳造成损失才实施的一种无因管理行为。一审法院客观归责，推定热电公司在李学东涉嫌受贿罪的情况下继续履行劳动合同主观意愿没有法律规定。另外，李学东在羁押期间所获得的工人工资没有合同约定或法律规定，损坏了国有资产权益，属于不当得利，理应返还。2、退一步讲，即使如一审法院所认定，热电公司选择了继续履行劳动合同，但是劳动合同是双务合同，李学东被逮捕直至判处有期徒刑后，连基本的考勤制度都没有完成，其期间享受着国有企业支付的五险一金以及工资待遇，有违劳动法的立法目的。李学东辩称，不同意热电公司上诉请求。1、根据《中华人民共和国劳动合同法》第七十二条规定，用人单位必须缴纳保险，无论是劳动法和劳动合同法均没有规定劳动者在受到人身自由限制期间可以停止缴纳社会保险。即使1995年劳动部309号文第二十八条对劳动法的解释意见中说明用人单位可以停止履行劳动合同规定的义务，但是，用人单位没有选择停止，选择了部分履行，尽管这个解释是规范性文件，效力低于上述两部法律，但是因为选择履行这个权利是热电公司真实意思表示，李学东认为用人单位的行为合法，不违反法律规定，应当得到法院的支持。2、本案属于劳动争议案件，属于劳动合同履行内容，有专业法律应当适用劳动法，因为在此期间热电公司与李学东劳动关系仍然没有解除，应当适用劳动法。热电公司向一审法院起诉请求：1、被告立即向原告返还劳动报酬及五险一金款项共计44,925.66元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告李学东于1993年9月30日始在原告处工作，2015年11月25日因涉嫌犯罪被检察机关拘留逮捕，2016年8月11日被判处有期徒刑。2016年8月30日原告与被告解除劳动关系。在被告李学东被拘留逮捕后至解除劳动关系前（2015年12月至2016年8月）原告为被告继续缴纳社会保险（五险）19,866.08元、公积金6,355.14元、支付应领工资18,704.44元，其中个人应缴的五险一金为14,632.26元，支付实发工资为4,072.18元。2017年3月15日，原告热电公司向瓦房店市劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，请求被告李学东立即向原告返还劳动报酬及五险一金款项共计44,925.66元。同日该仲裁委员会以仲裁申请不属于劳动争议仲裁的受理范围作出瓦劳仲不字[2017]第60号不予受理通知书。原告于2017年3月25日向一审法院提起民事诉讼。一审法院认为，本案的焦点问题是原被告间没有解除劳动关系，被告（劳动者）涉嫌犯罪被羁押期间用工单位按照劳动合同的约定继续为其缴纳社会保险和住房公积金及部分劳动报酬，被告是否应当承担返还义务。原告依据《关于贯彻执行若干问题的意见》劳部发[1995]309号28条：”劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其停止劳动合同的履行。暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务”的规定认为原告不该履行义务而履行，作为被告应当负有返还义务。一审法院认为，本条规定作为用人单位的原告可以选择停止对被告履行劳动合同约定的义务而没有选择停止履行，而是选择继续承担劳动合同规定的部分义务，原告的这种选择不违反法律禁止性规定，而且原告履行原被告间的劳动合同期间，原被告间的劳动关系并没有解除，在劳动关系存续期间用工单位给劳动者缴纳社会保险和支付劳动报酬，是其法定义务，故原告的诉讼请求，不能支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第二条、第七十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定，判决：驳回原告大连北方热电股份有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由原告大连北方热电股份有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。热电公司提交了1993年12月工资奖金发放明细表、十二月份工资报销明细表，拟证明李学东是1993年11月入职，热电公司在1993年12月份补发了李学东前一个月的工资，故当月工资当月结清。本院认为，结合李学东于1993年9月30日入职的事实，该份证据恰能证明热电公司是当月工资下月发放。李学东提交了双方的劳动合同书，拟证明在劳动合同期内，单位按合同约定交纳五险一金是其合同义务。该证据能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的，本院予以采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：在被告李学东被拘留逮捕后至解除劳动关系前（2015年12月至2016年8月）热电公司支付李学东2015年12月份一个月的实发工资为2040.09元。双方签订的《劳动合同书》约定，甲方（热电公司）因为乙方（李学东）缴纳养老、失业、工伤、医疗和生育社会保险，乙方按规定缴纳的社会保险费用由甲方按月从乙方的工资中代为缴纳。乙方在合同期内享受企业及国家规定的各种福利待遇。乙方被依法追究刑事责任的，甲方可以解除劳动合同。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据诉辩双方的主张，本案争议的焦点问题是李学东羁押期间，热电公司为其缴纳、代扣的五险一金（包括用人单位以及劳动者各自负担部分）以及支付的工资应否予以返还。根据热电公司的请求，其分别根据无因管理和不当得利的规定主张上述返还。本院认为，《关于贯彻执行若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第二十八条规定，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其停止劳动合同的履行。从该项规定的内容看，劳动者被限制人身自由期间，并不必然发生停止劳动合同履行的法律后果。劳动合同是否停止履行的选择权在于用人单位。停止履行是对合同的变更，故用人单位如选择停止履行合同，应通知劳动者，否则不发生变更的法律效果。根据相关规定，用人单位、劳动者缴纳五险一金是法定义务。热电公司在未提交相关证据证明在李学东被羁押后通知李学东停止履行合同，其继续五险一金的缴纳且支付一个月的工资的行为，应视为其选择了部分履行劳动合同。另外，李学东被限制人身自由的情况客观上造成其不能正常工作，此种情况与李学东故意不履行劳动合同的情况并不相同。在双方劳动合同并未全部停止履行也未解除的情况下，热电公司为李学东缴纳、代扣五险一金（包括用人单位以及劳动者各自负担部分）以及支付一个月工资的行为并不构成无因管理或不当得利。综上所述，热电公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人大连北方热电股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长刘丽媛审判员季烨审判员阁成宝二○一七年七月十日书记员滕子美