贵州省贵阳市南明区人民法院 行 政 判 决 书 (2017)黔0102行初27号 原告谢丛江，男，1978年5月2日生，汉族，住贵州省。 委托代理人兰希飞，北京盛廷律师事务所律师。 被告（原行政机关）清镇市住房和城乡规划建设局，地址在清镇市红旗路**。 法定代表人杨溢，局长。 委托代理人张柱都，贵州富迪律师事务所律师。 委托代理人李雪，贵州富迪律师事务所实习律师。 被告（复议机关）贵阳市城乡规划局，地，地址在贵阳市遵义路**/div> 法定代表人高杨，局长。 委托代理人卓昊，该局工作人员。 委托代理人王茂林，贵州慧原律师事务所律师。 委托代理人田晔，贵州慧原律师事务所律师。 原告谢丛江诉被告清镇市住房和城乡规划建设局、被告贵阳市城乡规划局城建行政强制及行政复议一案，于2017年1月12日向本院提起行政诉讼，本院于当日立案后，于2017年2月7日、2017年2月10日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2017年3月22日公开开庭审理了本案。原告谢丛江及其委托代理人兰希飞，被告清镇市住房和城乡规划建设局委托代理人张柱都、李雪，被告贵阳市城乡规划局负责人的代表人阮元及其委托代理人王茂林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告清镇市住房和城乡规划建设局于2016年9月6日作出清城建强决字[2016]第151500168号行政执法强制执行决定书，该强制执行决定认定：原告在清镇市××花社区东××村××旗××组修建的砖混结构建筑面积约368.32平方米的建筑物，因未办理相关许可手续，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条，根据《中华人民共和国行政强制法》第37条规定，决定对你所建违法建筑实施强制拆除。原告不服，于2016年9月26日向贵阳市城乡规划局申请行政复议。2016年12月26日，被告贵阳市城乡规划局作出筑规行复决字[2016]41号行政复议决定书认为：清镇市住房和城乡规划建设局作出的清城建强决字[2016]第151500168号《行政强制执行决定书》的主体适格，认定事实清楚、证据确凿、适用法律准确，遂决定予以维持。 原告谢丛江诉称，原告自建的房屋位于百花社区东××村××旗组，东门桥村是村庄，对其规划内的建设行为，应由所在地人民政府管辖，因此第一被告对原告作出的决定已超越职权。另，第一被告作出的处罚决定及行政执法强制执行决定书是张贴在街上的，没有直接送达给原告，违法建设部第66号令之送达程序，且作出处罚决定之前没有告知原告相应的权利，损害了原告陈述、申辩及听证的权利。原告房屋建于2008年，至今已8年，超出行政处罚规定的2年处罚时效。清镇市国土资源局于2008年11月14日对原告作出了清土罚（2008）第181号《国土资源行政处罚决定书》，第一被告无权对原告进行第二次处罚。第二被告在没有查清事实的基础上，作出维持决定，应予撤销。现请求：1、依法撤销清建处字[2016]第168号行政处罚决定书；2、撤销筑规行复决字[2016]41号行政复议决定书。 原告谢丛江向本院提交了以下证据、依据：1、原告身份证复印件，证明原告的主体适格；2、行政执法催告书；3、行政执法强制执行决定书；4、行政处罚决定书；5、行政复议决定书。 被告清镇市住房和城乡规划建设局辩称，根据《清镇市城市总体规划[修编]—城区总体规划图（1996-2010）》可知，争旗冲组属于清镇市城区范围，其土地利用符合清镇市城区总体规划，因此原告认为我局超越职权系理解错误。原告“未批先建”的行为违反法律规定，我局在确认前述行为违法后，于2016年8月23日向原告发送《行政处罚告知通知书》，限期三日内自行拆除违法建筑，并告知其享有陈述、申辩、听证等权利及相应的申请时限，原告未进行听证等申请。我局于2016年8月29日作出《行政处罚决定》，责令原告于2016年9月1日前自行拆除，原告未在期限内拆除，根据《行政强制法》的规定，我局作出《行政执法催告书》进行再次催告，至2016年9月6日，原告未自行拆除，我局依职权作出《行政执法强制执行决定书》，决定对原告的违法建筑实施强制拆除，但上述执法文书因原告拒收，我局采取了留置送达方式，将文书张贴在本案诉争房屋显眼处，并拍照留存影像资料作为证据，送达文书的工作人员在送达回证上进行说明，故我局作出处罚决定程序合法、内容恰当。根据《行政处罚法》第二十九条规定，行政处罚追溯时效应当自行为终了之日起计算，本案原告未取得建设规划许可即建设房屋，也未自行将房屋拆除，违法建筑持续至今，故原告诉称的超过处罚时效不成立。 被告清镇市住房和城乡规划建设局向本院提交了以下证据、依据：1、《清镇市城市总体规划[修编]—城区总体规划图（1996-2010）》、《情况说明》，说明争旗冲组属于清镇市城区规划范围，被告系直接主管部门，主体适格；2、立案审批表；3、现场勘验报告；4、调查报告；5、案件讨论笔录（第一次）；6、行政执法案件查处审批表；7、案件讨论记录（第二次）；证据2-7证明原告“未批先建”的行为已违反法律规定，所建房屋属于违法建筑，被告对违法建筑的认定符合法律规定；8、行政处罚告知通知书；9、送达回证及影像资料；10、听证情况说明；11、行政处罚决定书；12、送达回证及送达照片；13、行政执法催告书；14、送达回证及影像资料；15、行政强制执行决定书；16、送达回证及影像资料，证据8-16证明被告作出的具体行政行为程序合法，且已实际履行告知义务。 被告贵阳市城乡规划局辩称，我局具有作出被诉行政复议决定的职权，被告接到复议申请后，依法予以受理，并于2016年12月12日作出延期审理通知，向原告及被告清镇市住房和城乡规划建设局送达，2016年12月26日，我局经核查，原告申请撤销的行政处罚决定书系清镇市住房和城乡规划建设局下达给陈波的，因申请人主体不属于《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（二）项的情形，遂作出[2016]1号驳回行政复议决定书。我局作出行政复议决定认定事实清楚、程序合法、适用法律依据正确，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。 被告贵阳市城乡规划局提交了以下证据、依据：1、统一社会代码证书及法定代表人身份证明书，证明被告诉讼主体资格；2、行政复议申请书；3、行政处罚决定书（清建处字[2016]第168号）；4、行政执法强制执行决定书；5、收款收据（2009年10月30日）；6、原告身份证复印件；7、《行政复议受理通知书》及送达回证；8、《行政复议答复通知书》及送达回证；9、《行政复议案件延期审理通知书》送达回证，证据2-9证明原告依法向被告申请行政复议的事实，被告依法对案件审理进行延期；10、行政复议答辩状；11、原告《案件卷宗》，证据12、13证明被告清镇市住房和城乡规划建设局对原告申请行政复议提出答辩；14、《行政复议决定书》及送达双方的送达回证，证明被告对原告申请行政复议依法作出复议决定并向原告及被告清镇市住房和城乡规划建设局进行送达；15、法律法规摘录，证明被告作出的法律依据。 经庭审质证，原告对被告清镇市住房和城乡规划建设局提交的证据认为：证据1不是原件，无法看清原告住宅地在何处、是否属于城乡规划范围内也看不清；证据2的合法性不予认可；证据3真实性、合法性不予认可，该份笔录上被调查人签字处写的是拒绝签字，但原告从未见过被告执法人员去调查，被告也没有叫原告签过类似笔录的字；证据4、5真实性、合法性不予认可；证据6合法性不予认可，案件基本事实未弄清，是应不予立案的；证据7真实性、合法性不予认可，被告未进行实际调查；证据8真实性不予认可，原告未收到处罚通知书，更别说拒收了，我们是在公共的墙上撕下来的，备注里没有相关工作人员的签字；证据10真实性、合法性不予认可；证据11合法性不予认可，是本案诉争标的；证据12程序违法，不存在原告拒收的情况，留置送达程序违法，没有相关工作人员的签字；证据13、14程序严重违法；证据15、16是本案诉争标的，该决定认定事实不清，送达程序违反法律规定，照片的真实性不予认可，不符合证据法的相关规定，没有拍照时间及地点，不应作为合法的证据采信。原告对被告贵阳市城乡规划局提交的证据认为：证据1无异议；证据2三性无异议，但达不到被告的证明目的；证据3、4是本案争议焦点，合法性不予认可；证据6无异议；证据7-9的真实性予以认可，证据10中答辩状的事实、理由及法条不予认可；证据12中行政复议决定书要求撤销，送达回证真实性无异议；证据13中城乡规划法、规划条例作为本案的依据不予认可，行政复议法无异议，但被告作出的复议决定没有查清。 被告清镇市住房和城乡规划建设局对原告提交证据无异议，达不到原告的证明目的。被告清镇市住房和城乡规划建设局对被告贵阳市城乡规划局提交的证据无异议。被告贵阳市城乡规划局对原告提交的证据的真实性、合法性无异议，但达不到原告的证明目的。被告贵阳市城乡规划局对被告清镇市住房和城乡规划建设局提交的证据无异议。 本院对上述证据认证如下：对原告提交的证据的真实性予以认定。对被告清镇市住房和城乡规划建设局提交的证据1真实性本院予以确认，。对被告贵阳市城乡规划局提交的证据认证如下：证据1、2、7-9的真实性予以认定。 经审理查明，2016年9月2日，被告清镇市住房和城乡规划建设局作出清城建催字[2016]第151400168号行政执法催告书，告知原告位于清镇市××花社区东××村××旗××组修建房屋面积约368.32㎡未办理相关建房许可手续，属未批先建的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条及《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，我局已向你送达了《行政处罚决定书》，限你于2016年9月1日前自行拆除，在限期内你未履行拆除义务，现根据《中华人民共和国行政强制法》第35条之规定，催告你在本催告书送达后一日内自行拆除，逾期将对你修建的违法建筑强制执行，并告知原告陈述、申辩的权利。2016年9月6日，被告清镇市住房和城乡规划建设局作出清城建强决字[2016]151500168号行政执法强制执行决定书，载明谢丛江户在清镇市××花社区东××村××旗××组修建的砖混结构，建筑面积约368.32㎡的建筑物，因未办理相关许可手续，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条之规定，属违法建筑，根据送达的《行政执法催告书》之规定，现决定对你所建违法建筑物实施强制拆除，并告知复议及诉讼的相应救济途径。原告不服,于2016年9月26日向被告贵阳市城乡规划局提出复议申请,被告贵阳市城乡规划局于2016年10月13日受理后,由于该案情况复杂,故于2016年12月9日作出筑规行复延字[2016]40号行政复议案件延期审理通知书，告知复议期限延长至2016年1月12日前作出。2016年12月26日，被告贵阳市城乡规划和建设局作出筑规行复决字[2016]41号行政复议决定书，认为被告清镇市住房和城乡规划建设局作出的清城建强决字[2016]第151500168号《行政执法强制执行决定书》的主体适格，认定事实清楚、证据确凿、适用法律准确，遂作出维持决定。原告遂起诉至本院，提出如前诉请。 本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，本案被告清镇市住房和城乡规划建设局具有对管辖范围内未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为进行处罚的行政职权。《中华人民共和国城乡规划法》和《中华人民共和国行政强制法》规定，被告在发现违法建筑或者接到违法建筑的举报后，应对违法建筑立案调查。经调查核实违法建筑的事实后需责令相对人自行拆除违法建筑。被告在当事人不履行自行拆除的义务时，依法进行告知后，作出限期拆除的决定。对限期拆除决定当事人不申请行政复议或不提起行政诉讼亦不履行义务的，被告应以书面形式催告当事人履行义务，并听取当事人的陈述申辩。经催告，当事人逾期仍不履行限期拆除决定且无正当理由的，被告应依法作出强制执行决定。对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，原告自行修建房屋，经相关部门确认其中187平方米为合法建筑，被告未对其余部分房屋面积以及是否属于违法建筑进行确认。依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，对违法建筑有三种不同的处理方式：责令停止建设、罚款或没收违法所得、限期拆除，即使原告修建案涉房屋属于违法建筑，只有在“无法采取改正措施消除影响的”才能作出限期拆除决定。庭审中，被告未提交原告房屋无法采取改正措施消除影响，应当予以拆除的证据。被告作出的清建处字[2016]第129号行政处罚决定中认定应拆除原告的房屋为396.97平方米，庭审中提交的现场勘验笔录无被调查人、调查人以及见证人签名，不能作为被告认定违法建筑的证据，故被告作出清建处字[2016]第129号行政处罚决定，其行为主要证据不足。另，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”的规定，被告在作出清建处字[2016]第129号行政处罚决定前未责令原告自行改正，其程序违法。综上，被告作出的清建处字[2016]第129号行政处罚决定程序违法，主要证据不足，依法应予撤销。关于被告贵阳市城乡规划局作出的行政复议决定的合法性问题，被告贵阳市城乡规划局依法具有依当事人申请对原行政行为作出行政复议决定的职责。本案中，被告贵阳市城乡规划局在法定期限内无正当理由逾期提供证据和依据，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。”的规定，被告未在法定期限内提交作出行政复议决定的证据和其所依据的规范性文件，且无正当理由，应视为被诉具体行政行为没有相应证据，故其作出的行政复议决定，主要证据不足，本院依法予以撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（三）的规定，判决如下： 一、撤销被告清镇市住房和城乡规划建设局于2016年7月21日作出清建处字[2016]第129号行政处罚决定。 二、撤销被告贵阳市城乡规划局于2016年11月14日作出筑规行复决字[2016]8号行政复议决定。 本案诉讼费50元，由被告清镇市住房和城乡规划建设局和贵阳市城乡规划局承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。 审 判 长  吴 波 审 判 员  陈远刚 人民陪审员  韩 益 二〇一七年七月三日 书 记 员  黄鹏菲