山东省潍坊市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）鲁07刑终91号抗诉机关潍坊市坊子区人民检察院。上诉人（原审被告人）郎咸胜，男，汉族，1971年10月6日出生于山东省安丘市，中专文化，原潍坊市坊子区坊安街办民政办会计兼出纳。2016年6月15日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年7月1日被逮捕。辩护人杜辉，山东衡源律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘金同，曾用名刘金国，男，汉族，1963年6月2日出生于山东省安丘市，高中文化，原潍坊市坊子区坊安街办民政办主任。2016年6月15日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年7月1日被取保候审，同年12月31日被逮捕。辩护人王玉新，山东君晴律师事务所律师。潍坊市坊子区人民法院审理潍坊市坊子区人民检察院指控原审被告人郎咸胜、刘金同犯贪污罪一案，于二〇一七年一月十六日作出（2016）鲁0704刑初219号刑事判决。宣判后，潍坊市坊子区人民检察院对原审被告人郎咸胜提出抗诉；原审被告人郎咸胜、刘金同提出上诉。本院审查受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省潍坊市人民检察院指派检察员仉杰出庭履行职务。上诉人郎咸胜及其辩护人杜辉，上诉人刘金同及其辩护人王玉新均到庭参加诉讼。经山东省高级人民法院批准，延长审理期限两个月。现已审理终结。原审判决认定：2008年第一季度至2013年第一季度，被告人刘金同利用担任潍坊市坊子区坊安街办民政办主任、被告人郎咸胜利用担任潍坊市坊子区坊安街办民政办会计兼出纳的职务便利，采取虚报优抚对象和瞒报已死亡复退军人的手段，套取国家民政部门拨付的优抚金、救济费共计529805元。该款项被二人用于吃喝、人情往来、租车以及个人的电话费、旅游考察购买纪念品等支出。2013年第二季度至2014年第一季度，被告人郎咸胜在潍坊市坊子区坊安街办民政办主持工作期间，利用职务便利，采取虚报优抚对象和瞒报已死亡复退军人的手段，套取国家民政部门拨付的优抚金共计227558元，用于吃喝、人情往来、个人的电话费及购买家具等支出。另查明，2016年6月13日，经潍坊市坊子区人民检察院反贪局侦查人员电话通知，被告人郎咸胜于当天晚上7时许到该院办案工作区接受询问，到案后如实供述了犯罪事实，但庭审中不认罪。2016年6月14日7时，潍坊市坊子区人民检察院反贪局侦查人员到潍坊市坊子区坊安街办驻地刘金同家中将其带到该院办案工作区接受询问，刘金同到案后也如实供述了犯罪事实，但庭审中不认罪。原审判决认定的证据有证人赵某某、陈某某、袁某、于某某、徐某某、王某1、王某2、苏某某、刘某1、刘某2、袁某某、蔡某某、孙某某、许某某、任某某、李某1、李某2、李某3等人的证言，潍坊市坊子区坊安街办证明、户籍信息、机动车注册转移注销登记表及二手车销售发票、郎咸胜卡号为60×××61的中国邮政储蓄银行卡交易记录、徐某某卡号为62231907XXXX1329的交易记录、刘某1的9070109000101XXXX5987存折记录、转账凭证、取款凭证、王某1卡号为62×××44的潍坊农商银行卡交易记录、李某1卡号为62231907XXXX3462的交易记录、王某2卡号为62231907XXXX8259的潍坊农商银行交易记录、储蓄存单、存款凭证、潍坊市坊子区民政局拨款通知书、潍坊市坊子区民政事业费支出汇总表、各季度人头费发放表、现金支出单、记账凭证、证明材料、坊安街办西曹村死亡人员上报表、2007年第一季度至2014年第一季度坊安街办复退定补发放统计表及发放名册、到案经过等书证，勘验检查笔录，以及被告人刘金同、郎咸胜的供述与辩解等。原审法院认为，被告人郎咸胜、刘金同身为国家工作人员，利用职务便利，采取虚报冒领的方式，骗取国家优抚金、救济费，数额巨大，其行为均已构成贪污罪，应依法惩处。对于公诉机关指控的第3笔犯罪事实，现有证据无法证实被告人郎咸胜具有非法占有的故意，其行为不符合贪污罪的构成要件，故对此指控不予支持。被告人郎咸胜、刘金同虽到案后如实供述了犯罪事实，但庭审中翻供，不符合自首的要件，不构成自首。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第九十三条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十八条、第十九条之规定，认定被告人郎咸胜犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币28万元；被告人刘金同犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币25万元；对被告人郎咸胜、刘金同的赃款继续追缴。宣判后，潍坊市坊子区人民检察院不服，以“原审判决以证据不足对郎咸胜为其岳父骗取复员军人优抚金24690元不予认定为贪污属于认定事实错误”为由，对原审被告人郎咸胜提出抗诉。原审被告人郎咸胜、刘金同不服，分别以“原审判决认定事实不清，其已将款项主要用于公务支出；对其系从犯且有自首情节未予认定不当”、“原审判决认定其犯贪污罪的证据不足，其行为不符合贪污罪的特征”为由，提出上诉。经二审审理查明：1.刘金同与郎咸胜共同犯罪事实2007年9月，安丘市南流镇与潍坊市坊子区坊安街办合并为潍坊市坊子区坊安街办，时任坊安街办民政办主任的被告人刘金同与时任坊安街办民政办会计兼出纳的被告人郎咸胜经协商，利用潍坊市坊子区民政局对复员退伍军人优抚金审核把关不严的漏洞，以虚报优抚对象和瞒报已死亡的复退军人的方式，套取国家民政部门拨付的优抚金等款项，2008年3月至2013年3月，共计套取国家补助款529805元，被二个人消费。2.郎咸胜单独犯罪事实2013年3月，刘金同调任潍坊市坊子区坊安街办环卫所工作后，郎咸胜主持潍坊市坊子区坊安街办民政办工作，郎咸胜采取同样方法，至2014年3月，共计套取国家补助款227558元，被其个人消费。另外，郎咸胜还利用职务之便，抓住民政局审批漏洞，在办理抗美援朝复退军人优抚金审批手续时，将本不符合条件的其岳父仇某某填表上报而获得了领取优抚金的资格，2007年至2013年3月，为仇某某发放优抚金及补定补共计24690元。经二审查明的证据与一审相同。二审庭审中，上诉人郎咸胜及其辩护人均未提出新的证据，其自行辩解意见除与上诉理由相同部分外，另提出本案系仇某某主动申报而民政局未尽审查核实义务，责任在民政局工作失职的辩解意见，其辩护人除提出与郎咸胜上诉理由相同的辩护意见外，另提出本案原审判决量刑过重的辩护意见。上诉人刘金同及其辩护人亦均未提出新的证据，其自行辩解意见与上诉理由相同，其辩护人提出与刘金同上诉理由相同的辩护意见。山东省潍坊市人民检察院出庭履行职务的检察员发表了“原审判决以证据不足对郎咸胜为其岳父骗取复员军人优抚金24690元不予认定为贪污属于认定事实错误，请二审法院依法改判；上诉人刘金同、郎咸胜的上诉理由和其辩护人的辩护意见均不成立，建议二审驳回其上诉”的出庭意见，并提供了潍坊市坊子区民政局出具的关于仇某某不符合享受在乡复员军人优抚金的条件，其系坊子区坊安街办瞒报的情况说明。对于潍坊市坊子区人民检察院提出的“原审判决以证据不足对郎咸胜为其岳父骗取复员军人优抚金24690元不予认定为贪污属于认定事实错误”的抗诉理由，以及原审被告人郎咸胜、刘金同及其辩护人分别提出的“原审判决认定事实不清；对其系从犯且有自首情节未予认定不当；本案系仇某某主动申报而民政局未尽审查核实义务，责任在民政局工作失职；原审判决量刑过重”、“原审判决认定其犯贪污罪的证据不足，其行为不符合贪污罪的特征”的上诉理由和辩护意见，本院分别评判如下：1.关于潍坊市坊子区人民检察院提出的“原审判决以证据不足对郎咸胜为其岳父骗取复员军人优抚金24690元不予认定为贪污属于认定事实错误”的抗诉理由经查：（1）因郎咸胜的岳父已去世，现在无法证实虚报冒领的行为是否系郎咸胜被动实施，该行为也可能是仇某某主动要求郎咸胜所实施，故认为“被告人郎咸胜为解决岳父生活困难，伪造相关材料将其岳父虚报成复退军人，骗取国家优抚金，该系列行为均系郎咸胜主动实施”的证据不充分；（2）根据刑法第三百八十二条第一款“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪”的规定，贪污应是国家工作人员利用职务之便非法将公共财物占为己有，郎咸胜给其岳父虚报冒领优抚金，确系非法占有了公共财物，但其本人并没有占有，其行为不符合贪污罪的构成要件规定；（3）郎咸胜与其岳父之间没有赡养继承等法定关系，贪污罪中也没有特定关系人的规定，在法无明文规定的情况下，不能适用受贿犯罪司法解释中规定的特定关系人，其岳父占有该笔资金等并不同于郎咸胜自己占有，充其量是一种滥用职权行为，但犯罪数额又达不到入罪标准。综上所述，原审判决对该起事实不予认定为贪污并无不当，抗诉机关所提出的抗诉理由不成立，本院不予支持。2.关于郎咸胜及其辩护人提出的“原审判决认定事实不清，其已将款项主要用于公务支出；对其系从犯且有自首情节未予认定不当”的上诉理由和辩护意见，及二审期间所提出的“本案系仇某某主动申报而民政局未尽审查核实义务，责任在民政局工作失职”的辩解意见和其辩护人另提出本案“原审判决量刑过重”的辩护意见经查：（1）郎咸胜利用职务之便，单独或者伙同刘金同以虚报优抚对象和瞒报已死亡的复退军人的方式，套取国家民政部门拨付的巨额优抚金等款项的事实，有在案的证人证言、书证及被告人的多次供述与辩解等证据予以证实，上述证据均系侦查机关依法制取，形式、来源合法，内容相互印证，并经庭审举证质证而认定，本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定；（2）没有证据证实郎咸胜已将虚报冒领的优抚金等款项主要用于公务支出，且《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，国家工作人员出于贪污的故意，非法占有公共财物之后，将赃款赃物用于单位公务支出的，不影响贪污罪的认定，故即使部分款项确已被其用于公务支出，其行为仍然构成贪污罪；（3）郎咸胜与刘金同经协商后共同虚报瞒报骗取国家优抚金，二人系共同实施犯罪行为，所得赃款亦均为二人共同消费，二人在共同犯罪中所起作用相当，均是本案主犯，故郎咸胜所提其系从犯的理由没有事实和法律依据；（4）郎咸胜系贪污犯罪事实已被检察机关掌握后被通知到检察机关接受询问的，期间其如实供述了犯罪事实，但一审庭审中又不认罪。根据刑法第六十七条第一款的规定，成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》亦规定，犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案，在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。郎咸胜并非自动投案，且所交代的犯罪事实是办案机关掌握的线索所针对的事实，其行为不符合自首的构成要件；（5）没有证据证实本案仇某某领取优抚金的材料是仇某某主动申报的，即使是其主动申报的，也恰恰证实郎咸胜为之谋取利益而故意不尽审核义务，且潍坊市坊子区民政局审查工作上的失职也不能否定郎咸胜行为的性质，更不是减轻、免除其法律责任的法定或正当、合理的理由；（6）根据刑法第三百八十三条第一款第（二）项之规定，贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。郎咸胜为个人及亲情私利而罔顾党纪国法，滥用职权，套取数额巨大的国家复退军人优抚金救济费自肥，影响政府形象，损害国家利益，且在党的十八大以后仍不收敛，情节严重，原审判决量刑不属过重。综上所述，上诉人郎咸胜及其辩护人所提出的上诉理由和辩护意见均无事实和法律依据，本院不予支持。3.关于刘金同及其辩护人提出的“原审判决认定其犯贪污罪的证据不足，其行为不符合贪污罪的特征”的上诉理由和辩护意见经查：（1）刘金同多次供述其任坊安街办民政办主任后同意郎咸胜继续采取虚报瞒报的方式套取国家优抚金，所得款项亦被其与郎咸胜共同消费，且没有证据证实其供述系被刑讯逼供所得，其有犯罪的主观故意，且共同犯罪的主观故意明显；（2）行政部门实施行政首长负责制，刘金同时任坊安街办民政办主任，应对任职期间民政办的一切行政行为负责，现亦没有证据证实其任职期间有阻止或者反对郎咸胜采取虚报瞒报的方式套取国家优抚金的行为，刘金同与郎咸胜共同犯罪显然是利用了其职务之便；(3)同上所述，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，即构成贪污罪，本案刘金同贪污犯罪的事实除有其供述外，还有证人证言、书证及同案犯的供述与辩解等证据予以证实，上述证据均系侦查机关依法制取，形式、来源合法，内容相互印证，并经庭审举证质证而认定，证据确实、充分，其行为符合贪污罪的构成要件，足以认定。综上所述，上诉人刘金同及其辩护人所提出的上诉理由和辩护意见均无事实和法律依据，本院不予支持。本院认为，上诉人郎咸胜、刘金同身为国家工作人员，共同利用职务之便，采取虚报、冒领的方式，骗取数额巨大的国家复退军人优抚金、救济费，上诉人郎咸胜还单独利用职务之便骗取数额巨大的国家复退军人优抚金，中饱私囊，其行为均已构成贪污罪，应依法处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  吴进元代理审判员  朱 峰代理审判员  杨金华二〇一七年七月二十一日书 记 员  刘倩楠附项：相关法律及司法解释1.《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第三百八十二条国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。第三百八十三条对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。（二）贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。（三）贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条贪污或者受贿数额在3万元以上不满20元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。贪污数额在1万元以上不满3万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；（四）赃款赃物用于非法活动的；（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。受贿数额在1万元以上不满3万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：（一）多次索贿的；（二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；（三）为他人谋取职务提拔、调整的。第十八条贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。第十九条对贪污罪、受贿罪判处三年以下有期徒刑或者拘役的，应当并处10万元以上50万元以下的罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处20万元以上犯罪数额2倍以下的罚金或者没收财产；判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑的，应当并处50万元以上犯罪数额2倍以下的罚金或者没收财产。对刑法规定并处罚金的其他贪污贿赂犯罪，应当在10万元以上犯罪数额2倍以下判处罚金。3.《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。