山东省淄博市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁03民终1332号上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司淄博高新支行。住所地：山东省淄博高新技术产业开发区柳泉路北首。统一社会信用代码：91370303864136140E负责人：李长清，行长。委托诉讼代理人：许浩，男，1973年1月8日出生，汉族，系中国工商银行股份有限公司淄博高新支行员工。委托诉讼代理人：于芳，山东康桥（淄博）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李祥麟，男，1957年2月28日出生，汉族，住山东省淄博市张店区。委托诉讼代理人：陈宝瑞，山东慧泉律师事务所律师。委托诉讼代理人：李姗姗，山东慧泉律师事务所实习律师。上诉人中国工商银行股份有限公司淄博高新支行（以下简称工行高新支行）因与被上诉人李祥麟借记卡纠纷一案，不服山东省淄博高新技术产业开发区人民法院（2016）鲁0391民初1941号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人工行高新支行委托诉讼代理人许浩、于芳，被上诉人李祥麟及其委托诉讼代理人陈宝瑞、李珊珊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人工行高新支行上诉请求：1、依法撤销（2016）鲁0391民初1941号民事判决书，并依法改判驳回被上诉人李祥麟诉讼请求；2、判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1、一审法院认定涉案银行卡存在盗刷事实，系认定事实不清。被上诉人李祥麟主张涉案银行卡是犯罪分子盗刷，但根据公安部门的报案证明，无法证实涉案两笔消费是犯罪分子盗刷。虽然被上诉人于案发当日修改了银行卡密码并办理了挂失手续，但一审法院仅凭此主观推断涉案的银行卡是盗刷，属于事实认定不清。2、一审法院对涉案银行卡开通“工银E支付”的程序认定错误。一审法院以法院工作人员到工商银行网点办理银行卡时的一次业务流程就主观臆断银行未征求被上诉人意见、告知后果并经被上诉人同意确认的情况下擅自替被上诉人开通了“工银E支付”，但分析两张卡开通的时间、银行终端机器、流程均有不同之处。上诉人已提供被上诉人开通“工银E支付”时向其发送的短信及在自助柜员机办理自助开通时的流程截图显示，无论是在被上诉人开通“工银E支付”业务过程中，还是在开通此业务后，上诉人已明确告知被上诉人此业务的开通及开通后的支付方式、风险的明确提示，上诉人均尽到了善意提示风险的业务。二、一审判令上诉人承担银行卡损失数额90%的责任系适用法律错误。一审法院认定上诉人未全面履行合同义务，擅自替被上诉人开通“工银E支付”致使被上诉人银行卡被盗刷，上诉人存在重大过错，负担90%的主要赔偿责任，属于适用法律错误。上诉人已经履行开通告知义务及风险提示义务，涉案银行卡发生两笔交易时，上诉人网银系统并不存在任何漏洞，即上诉人提供的交易系统是安全有保障的，不存在过失及违约。在本案两笔交易需通过输入手机动态密码作为交易安全屏障的前提下，唯一掌握此手机动态密码的被上诉人却未尽到妥善保管的义务，正是被上诉人的过失导致了其损失的发生。如果被上诉人的银行卡存在被盗的事实，损失发生原因也是被上诉人过错所致，其损失理应自行承担。被上诉人李祥麟辩称：一、一审认定事实清楚。1、被上诉人银行卡资金确系被盗刷。被上诉人被盗后第一时间联系银行挂失止付、报警、更换密码等，并提供了手机短信截图等，已经尽己所能证明银行卡系被盗刷。上诉人能够调取消费的银行后台记录等，由其举证被上诉人账户资金如何被划走更符合公平原则。原审法院要求上诉人提供与南京苏宁易付宝网络科技有限公司的合作协议等，但上诉人未能提供，也未能证明被上诉人资金系本人操作，应当认定属于盗刷。上诉人没有按本行规定对本次盗刷案件进行受理和及时采取补救措施，致使错失追回被盗刷资金的时机，造成了不应有的损失。2、被上诉人确在不知情、非自愿情况下被开通了工银E支付，且直至诉讼过程中才知道被开通了此业务，并且不需要密码操作。上诉人违背被上诉人意愿强制开通电子银行业务，未履行善意提醒义务。一审法院工作人员的实际操作过程证实银行为消费者开通此业务时并不进行任何告知，也不需要客户本人配合输入密码。上诉人提供E支付业务未尽保密义务，未能保护好被上诉人的资金安全。E支付不需要密码操作，只需手机验证码，而手机信息被泄露的情况司空见惯，犯罪分子只要银行卡账号及手机号码即可轻易划款。二、一审适用法律正确。上诉人与被上诉人之间形成了借记卡合同关系，上诉人理应符合《合同法》的规定诚实、谨慎、规范服务，保障资金安全，但上诉人未履行告知义务，泄露客户银行卡及手机号码，未及时采取补救措施，属于不规范操作，上诉人未能按照《合同法》履行义务，应承担法律责任。被上诉人李祥麟向一审法院起诉请求：判令工行高新支行赔偿被上诉人银行卡盗刷损失4990.00元并赔偿自2016年3月6日至损失赔偿之日按照银行同期存款利率计算的利息。一审法院认定事实：李祥麟在工行高新支行处办理银行借记卡一张，办卡时李祥麟开通了网银并在柜台办理时申请关闭工银e支付，但在银行的自助终端上，工行高新支行有关工作人员在未征求李祥麟意见、告知其后果并经其同意确认的情况下，替李祥麟操作办理开通了工银e支付。2016年3月5日晚19时47分、49分，李祥麟收到两条验证码信息和金额变动提示信息，提示李祥麟的借记卡账户正在通过南京苏宁易付宝网络科技有限公司付款，数额分别为50.00元、4940.00元。因李祥麟并未购物消费，故见此信息后便立即到附近的工商银行的ATM机查询，确认两笔款均已支出后，意识到银行卡可能被盗刷，便立即修改密码，并通过电话挂失该银行卡，为核实该卡是否挂失，李祥麟又在ATM机上取款，导致该卡被ATM机吞掉；随后李祥麟又打110报警，并于当晚20时59分到张店公安分局潘庄派出所报案，但公安部门并未立案。李祥麟与工行高新支行交涉未果，为此起诉。另查明，工银e支付是网上银行的一种快捷支付方式，支付上限为5000.00元，这种支付方式不需要输入口令卡和插入U盾，只需输入手机动态验证码即可。开通工银e支付后，工商银行在短信中向李祥麟提示，开通工银e支付服务后，可凭借在绑定手机收到的动态验证码进行网络购物支付、转账等交易，请勿向他人泄露动态验证码。一审法院认为，李祥麟在工行高新支行处办理借记卡，李祥麟使用借记卡进行存取款、资金往来支付等，双方之间形成借记卡合同关系，工行高新支行负有尽力保障李祥麟借记卡账户内的资金安全的义务。如前所述，已经确认本案存在盗刷事实，即李祥麟的借记卡支付的两笔消费共计4990.00元，并非李祥麟自己所为，那么给李祥麟所造成的资金损失4990.00元该如何赔偿便成为本案的焦点。对此，工银e支付作为网上银行一种快捷的支付方式，在带来快捷方便的同时，因其支付方式不需要输入口令卡和插入U盾，只需输入手机动态验证码，故也存在动态验证码泄露后账户会被盗取的高风险，工行高新支行在为李祥麟办卡过程中理应明确告知李祥麟这种支付方式的高风险并在李祥麟同意确认的情况下才能为李祥麟开通这一支付方式，但工行高新支行却未经李祥麟同意、在李祥麟不知情的情况下，擅自替李祥麟操作开通了这一支付方式，致使李祥麟的借记卡通过工银e支付这一支付方式被盗刷，也就是说若不是工行高新支行擅自为李祥麟开通工银e支付这一支付方式，李祥麟的借记卡是不可能通过工银e支付被盗刷的。因此在本案中工行高新支行存在重大过错，应负主要的赔偿责任。考虑到在开通工银e支付后，工行高新支行曾短信通知李祥麟请勿向他人泄露动态验证码，而没有动态验证码也是完不成上述两笔消费支付的，即李祥麟没有妥善保管手机，保护其动态验证码，××改写程序等方式被他人窃取动态验证码，因此，李祥麟自身也存在一定过错，也应承担一定责任。综合本案案情，以工行高新支行承担90%的赔偿责任，李祥麟自负10%为宜。即工行高新支行应赔偿李祥麟损失4491.00元（4990元＊90%），对李祥麟多主张的部分，不予支持。李祥麟还要求工行高新支行支付从2016年3月6日起至损失赔偿之日止按同期银行存款利率计算的利息，符合有关法律规定，予以支持。判决如下：一、工行高新支行赔偿李祥麟经济损失4491.00元，于判决生效之日起十日付清。二、工行高新支行支付李祥麟利息（自2016年3月6日起至工行高新支行实际赔偿之日，以本金4491.00元为基数，按同期银行存款利率计算）。三、驳回李祥麟的其他诉讼请求。案件受理费50.00元，由工行高新支行负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点是：一、被上诉人李祥麟的工银e支付业务是否是上诉人工行高新支行为其主动开通，是否履行了开通告知义务二、被上诉人李祥麟银行卡是否被盗刷三、上诉人工行高新支行对被上诉人李祥麟涉案资金支付是否应当承担赔偿责任？关于争议焦点一，工银e支付的开通及告知义务。双方均认可被上诉人李祥麟银行卡关联的工银e支付是在柜台办理网上银行、手机银行时予以关闭，而后在银行自助终端上开通。双方争议事实是在银行自助终端上的开通是上诉人工行高新支行为被上诉人主动开通还是取得被上诉人的认证而开通。上诉人在一审中提供了被上诉人办理网银和手机银行时开通工银e支付的短信通知，而被上诉人予以否认不知情。本院认为，按照中国工商银行的开通流程，对于工银e支付业务在银行自助终端上的开通，银行与用户之间需要通过短信发送验证码至用户手机等信息完成，上诉人已经举证短信发送验证码，已经完成了举证责任，被上诉人李祥麟银行卡关联的工银e支付应属于取得被上诉人的认证而开通。但因被上诉人李祥麟是在上诉人处工作人员协助下在银行自助终端上开通，取得被上诉人的认证也可能存在银行工作人员代为或指示操作情形，被上诉人李祥麟也可能存在未注意开通的情形，被上诉人李祥麟否认知情，其主张亦于情相符。所以，在被上诉人李祥麟的银行卡关联的工银e支付的开通过程中，上诉人工行高新支行在协助开通的过程中未尽告知开通工银e支付的义务。对于一审法院主审法官和书记员亲身体验，工行工作人员答复在自助终端办理银行卡就自动开通工银e支付，不需要特别的开通程序，并予以书面说明。对此本院认为，工银e支付是中国工商银行推出的新型便捷电子支付方式，是网上银行、手机银行的功能之一，与存折、银行卡的柜台交易、支付、结算等功能本质相同，只是变成了电子方式，从交易便捷角度看，对其功能应予肯定并予以推广，其系统安全也必定是中国工商银行所尽力维护的。而且工银e支付开通并不导致发生支付风险，其支付风险在于发生验证码的泄露等，所以上述体验对于解决本案纠纷涉及的错误支付并不具备参考价值，也不具备证明功能。关于争议焦点二，被上诉人李祥麟银行卡涉案支付是否属于盗刷。被上诉人李祥麟在发现银行卡资金支付异动后，及时采取ATM机查询、更换密码、联系95588挂失止付、ATM机验证吞卡、报警、向上诉人处反映盗刷情况、取回银行卡、与工行工作人员一起追索确定资金支付到南京苏宁易付宝网络科技有限公司等措施，并在一审中提供手机短信截图、报警证明、银行卡交易流水等证据，主张涉案银行卡支付属盗刷。本院认为，虽然上述举证不能证明涉案款项支付具体行为人完全排除被上诉人李祥麟自已，但其举证事实符合财物被盗后的应对措施行为习惯，而且双方已确定款项收取人为南京苏宁易付宝网络科技有限公司，属中国工商银行合作电子交易平台，所以上诉人完全有举证能力证明涉案交易的具体相对人及消费所得财物去向，但上诉人未举证证明，据此推断被上诉人李祥麟的主张成立，该两笔款项支付系盗刷。关于争议焦点三，涉案款项支付的赔偿责任。对于被上诉人李祥麟银行卡款项支付损失的原因，依据其对款项异动的反映及应对措施分析，造成款项支付是工银e支付系统对银行卡密码及短信验证码的核对和验证一致情形下的支付，并非工银e支付系统本身安全问题导致，这从工行电子银行系统及时确认被上诉人李祥麟自行修改密码后的信息及ATM机吞卡、手机短信发送及支付平台反映的款项流失去向可以反映；而是与银行卡密码或验证码信息的泄露有关，而银行卡密码与验证码信息属被上诉人李祥麟专有信息和手机接收信息，被上诉人没有妥善保护其银行卡密码信息、妥善保管手机及保护其收到的验证码信息，××改写程序等方式被他人窃取密码及验证码等，是造成银行卡款项支付的原因，被上诉人李祥麟自身存在一定过错。而上诉人作为发卡行，负有保障客户资金安全及引导客户选择支付方式的义务。根据被上诉人李祥麟的银行卡交易流水，网上银行不是其常用的支付方式。上诉人在协助被上诉人开通工银e支付的过程中未向被上诉人明确告知和提示工银e支付开通和使用方式的情况下，为被上诉人银行卡被盗刷成就了前提条件，上诉人也存在过错。且在被上诉人就银行卡被盗刷向上诉人投诉后，上诉人未及时采取调取消费后台记录、查询资金流向、确定是否属盗刷及冻结支付等补救措施，中国工商银行在与南京苏宁易付宝网络科技有限公司的合作过程中存在监管漏洞，未能做到避免扩大损失。本院认为，对被上诉人李祥麟涉案银行卡款项支付损失，双方应当共同承担责任，被上诉人李祥麟不能证明系中国工商银行工银e支付系统本身存在安全隐患和风险，而是其自行保管密码和验证码信息被窃取导致；上诉人工行高新支行未明确告知被上诉人开通工银e支付及未及时采取补救措施防止损失，对于造成纠纷的行为过错和责任，本院予以明确，但一审法院判决认定双方的赔偿责任比例属自由裁量，本院予以维持。综上所述，上诉人工行高新支行的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50.00元，由上诉人中国工商银行股份有限公司淄博高新支行负担。本判决为终审判决。审 判 长 孙广学审 判 员 宋欣欣审 判 员 郑 炬二〇一七年七月六日法官助理 王 艳书 记 员 孙丰芝