江苏省宿迁市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017）苏13民终1281号上诉人（原审原告）：卢武，男，1973年7月2日出生，汉族，住江苏省宿迁市经济开发区。委托诉讼代理人：张志强，江苏固邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：付慧，江苏固邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏亿达置业有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城区耿车镇大众村一组。法定代表人：张国君，该公司董事长。委托诉讼代理人：游凤鸣，该公司员工。原审第三人：南通卓强建设集团有限公司，住所地江苏省通州湾江海联动开发区海韵大道1号。法定代表人：季雪松,该公司总经理。委托诉讼代理人：张军，江苏高来达律师事务所律师。原审被告：王恒模，男，1965年4月7日出生，汉族，住江苏省宿迁市经济开发区。委托诉讼代理人：徐守忠，江苏高来达律师事务所律师。上诉人卢武因与被上诉人江苏亿达置业有限公司（以下简称亿达公司）、原审第三人南通卓强建设集团有限公司（以下简称卓强公司）、原审被告王恒模代位权纠纷一案，不服宿迁市宿城区人民法院（2016）苏1302民初426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年5月31日对本案进行公开听证。上诉人卢武的委托诉讼代理人张志强、付慧，被上诉人亿达公司的委托诉讼代理人游凤鸣，原审第三人卓强公司的委托诉讼代理人张军，原审被告王恒模的委托诉讼代理人徐守忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卢武上诉请求：撤销一审判决，依法改判亿达公司给付卢武工程款1480027.85元及利息（利息以1480027.85元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率自起诉之日起计算至实际付款之日止）。事实和理由：一审判决认定王恒模为案涉工程的实际施工人，王恒模已于2015年11月16日与亿达公司对欠付工程款进行和结算，应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，认定实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。虽然本案建设工程施工合同是由被上诉人与卓强公司签订，但王恒模作为实际施工人有权突破合同相对性，在欠付工程款范围内向亿达公司主张权利。综上所述，足以认定王恒模对亿达公司在欠付工程款范围内享有债权，由于其怠于行使自己的权利，卢武有权以自己的名义代位王恒模向亿达公司主张权利。一审判决认定事实和适用法律错误。亿达公司辩称：我们认可欠付的工程款，但是只能给一方，不能给两次,工程款向谁支付由法院判决确定。案涉140万元工程款于2016年的11月14日已经在一审法院主持调解下给付了卓强公司。卓强公司述称：第一，认可王恒模为再生资源工程的实际施工人，但是该工程的工程款已经全部结清，工程尾款已经有亿达公司全额支付给了卓强公司，就再生资源工程，卓强公司和亿达公司之间无任何债权债务关系。第二，王恒模与卓强公司双方之间的债权债务关系并未进行结算，事实上卓强公司为王恒模垫付了大量的工程款及材料款，王恒模应当欠卓强公司相应的款项，卓强公司不欠王恒模任何款项。第三，王恒模无权对亿达公司提起诉讼，主债权人无权对亿达公司提起代为诉讼，那么卢武作为王恒模的债权人更无权对亿达公司提起代位诉讼，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。王恒模述称：涉案工程款是王恒模挂靠卓强公司实际出资施工，从合同招标到竣工验收，合同的履行都是王恒模进行的，并且双方形成了最终的结算意见，王恒模与亿达公司之间存在直接的权利义务关系，一审判决是错误的。卢武一审诉讼请求：1.亿达公司向卢武支付王恒模欠卢武的工程款1480027.85元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率，从起诉之日起计算至实际付款之日止）；2.本案诉讼费用由亿达公司承担。一审法院认定事实：2012年8月17日，一审法院依法作出（2012）宿城民调初字第0228号民事调解书，由王恒模支付卢武钢材款1750690元及违约金。2014年7月18日，一审法院依法作出（2014）宿城开商初字第0082号民事调解书，由王恒模支付卢武货款142318元。后王恒模并未按此调解书履行付款义务，卢武申请强制执行未果。后卢武多次就此欠款与亿达公司协商未果，因而成讼。2010年5月18日，亿达公司与卓强公司签订《建设工程施工合同》一份，约定中国再生资源商贸城第一标段工程（以下简称再生资源工程）由卓强公司承建。2015年11月16日，亿达公司盖章确认“中国再生资源商贸城第一标段土建结算清单”，该清单载明“经双方协商同意支付质保金600000元，合计1480027.85元”，该清单上有王恒模的弟弟“王恒标”及委托代理人“徐守忠”的签字。另外，王恒模为卓强公司宿迁分公司的副经理，同时为再生资源工程的实际施工人，并因此与卓强公司签订了《承包协议书》。一审法院认为：因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权。本案中，卢武无权代王恒模向亿达公司主张债权，理由如下：一、关于再生资源工程，该工程系卓强公司承建，卓强公司为此还与亿达公司签订了《建设工程施工合同》，而王恒模仅为该工程实际施工人；二、关于1480027.85元工程款，亿达公司于2015年11月16日盖章确认的上述结算清单中并无卓强公司的签字或者盖章，从内容上也无法认定该笔工程款的债权人为王恒模。同时，卓强公司庭审中亦主张王恒模并非该笔工程款的债权人。故卢武虽主张王恒模怠于行使其对亿达公司享有的到期债权，并因此以自己的名义代王恒模向亿达公司主张权利，但根据卢武提供的证据结合一审法院已查明的事实无法认定王恒模对亿达公司享有债权。综上，卢武的上述诉请依据不足，依法不予支持。一审法院判决：驳回卢武的诉讼请求。案件受理费18120元，由卢武负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。为证明其主张，卓强公司提供如下证据：1.宿迁市中级人民法院（2017）苏13民终3966号民事裁定书、宿迁市宿城区人民法院（2015）宿城商初字第00893号民事裁定、（2015）宿城商初字第00851号民事裁定书各1份，证明王恒模对亿达公司没有债权，王恒模的债权人卢武当然无权对亿达公司提起代位权诉讼。2.宿迁市宿城区人民法院（2016）苏1302民初字第6779号民事调解书1份，证明就亿达公司的工程尾款148万元已经由亿达公司向卓强公司支付完毕，针对该工程的工程款，卓强公司和亿达公司之间没有任何债权债务关系。关于卓强公司提供的证据，卢武的质证意见：对证据1的真实性无异议，但是与本案没有关联性。该证据中的发包方并没有与实际施工人进行结算，双方没有直接的形成权利义务关系。不能否认本案中王恒模与亿达公司建立了直接的债权债务关系，王恒模是亿达公司的债权人。对证据2的真实性无异议，需要说明的是，该民事调解书所对应的诉讼是在本案一审诉讼后提起，且在本案一审诉讼期间达成调解，如果调解的标的与本案的标的一致，则调解双方的当事人是有恶意的。既然王恒模与亿达公司建立了债权债务关系，那么亿达公司向卓强公司承担的债务是不当的。且从民事调解书中无法看出调解案件的争议与本案争议内容有关联性。综上，卓强公司提供的证据无法达到其证明目的。关于卓强公司提供的证据，亿达公司的质证意见：对卓强公司提供的证据的真实性及证明目的无异议。关于卓强公司提供的证据，王恒模的质证意见：对证据1的真实性无异议，但王恒模有权直接向发包人主张权利。关于证据2，亿达公司已经与王恒模进行了结算，说明亿达公司明知王恒模实施履行了案涉工程，还去和卓强公司调解，将工程款支付给卓强公司系侵害了王恒模的利益的，对此不予认可。卢武、亿达公司、王恒模二审均未提供新的证据。本院认证意见：关于卓强公司提供的证据的真实性，卢武、亿达公司、王恒模均不持异议，本院依法予以确认。卓强公司提供上述生效裁判文书并非是以文书认定的事实证明其主张，仅是主张生效裁判与本案具有一定的相似性，故与本案不具有关联性，本院不予采纳。关于王恒模与亿达公司之间是否存在债权债务关系以及卢武是否有权向亿达公司行使代位权问题，应当综合本案的证据以及各方当事人的陈述综合予以认定。对一审查明的事实，各方当事人均无异议，本院二审依法予以确认。本案二审争议焦点是：一、卢武是否有权对亿达公司行使代位权；二、如果卢武有权对亿达公司行使代位权，王恒模对亿达公司是否享有到期债权。关于第一个争议焦点，即卢武对亿达公司是否享有代位权，本院认为：卢武不享有代位权，应驳回其起诉。理由如下：一、卢武据以起诉亿达公司的法律依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定。卢武提起代位权诉讼的基础是实际施工人对发包人的债权。分析上述司法解释条款，第二十六条第二款的制定背景是为了保证农民工工资及时得到支付，防止承包人怠于向发包人主张权利，实质上突破了合同相对性，应予以谨慎适用。第二十六条第一款规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”对该条第一款、第二款作整体解读，原则上应不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人为被告的诉讼；只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明、法人主体资格灭失等实际施工人不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以没有合同关系的发包人为被告的诉讼。本案中，在没有证据证明其合同相对方有破产、下落不明、法人主体资格灭失等严重影响实际施工人权利实现的情形下，实际施工人王恒模尚且没有权利直接起诉发包人，王恒模的债权人卢武亦应无权对发包人行使代位权，其无权对亿达公司提起代位权诉讼。本案应驳回卢武的起诉。二、卢武提供亿达公司与王恒模在2015年11月16日就案涉工程结算清单，据此主张王恒模与亿达公司之间已经形成债权债务关系。本院认为，结算清单仅仅是就案涉工程量以及对应价款的核算，并非是对合同相对方或者债权债务关系的确认，双方对于卓强公司与亿达公司签订案涉建设工程施工合同的事实均不持异议，故虽然王恒模作为案涉工程的实际施工人，卢武仅依据王恒模弟弟王恒标与亿达公司就工程款进行结算的事实认定亿达公司与王恒模之间已经形成直接的债权债务关系无法律依据，本院不予采纳。关于第二个争议焦点，即如果卢武有权对亿达公司行使代位权，王恒模对亿达公司是否享有到期债权问题。本院认为，在第一个争议焦点中，本院已经论证了卢武对亿达公司不享有代位权，应当驳回起诉。故王恒模对亿达公司是否享有到期债权已无论证必要。综上，一审法院认定事实清楚，但适用法律不当。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，裁定如下：一、撤销宿迁市宿城区人民法院（2016）苏1302民初426号民事判决；二、驳回卢武的起诉。卢武交纳的一审案件受理费18120元、二审案件受理费18120元，合计36240元均予退还。本裁定为终审裁定。审 判 长  朱 庚审 判 员  仲召虎代理审判员  吴雪林二〇一七年七月十四日书 记 员  张晓青附录法律条文：《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。第1页/共11页