河南省洛阳市西工区人民法院民 事 判 决 书（2017）豫0303民初1054号原告（被告）：董芬芬，女，汉族，1978年11月9日出生，住洛阳市老城区。委托诉讼代理人：谢飞飞，河南耀骅律师事务所执业律师。被告（原告）：洛阳市西工区士听服饰店，住所地：洛阳市西工区人民西路北段凌宇广场由南至北第*号。经营者：邵士听，男，汉族，1967年5月8日出生，住洛阳市西工区。委托诉讼代理人：邵士恩，男，汉族，1969年7月1日出生，住洛阳市西工区，系邵士听之弟。原告（被告）董芬芬与被告（原告）洛阳市西工区士听服饰店（以下简称士听服饰店）劳动争议纠纷一案，本院于2017年3月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。董芬芬及其委托诉讼代理人谢飞飞、士听服饰店委托诉讼代理人邵士恩到庭参加诉讼，本案现已审理终结。董芬芬向本院提出诉讼请求：1.判令士听服饰店支付因违法解除劳动合同的赔偿金47682元、失业保险待遇25200元、带薪年休假工资4000元、加班费29750元；2.诉讼费由士听服饰店承担。事实和理由：西劳人仲案字〔2017〕第26号仲裁裁决书采信了董芬芬提交的工装押金、工资表等证据，仅仅支持了失业保险待遇。对于违法解除劳动合同的赔偿金、带薪年休假工资、加班费的请求仲裁没有支持，董芬芬认为裁决不公平。根据相关法律规定，解除劳动关系、工资表、考勤表等单位掌握的证据本应由单位提供，单位拒绝提供，董芬芬已经尽力提供了考勤打卡的记录等证据，证明董芬芬的加班事实和未休年休假的事实。本应由士听服饰店承担举证责任，其未举证证明，而董芬芬提供了相应的证据，因此，士听服饰店应当支付解除劳动合同赔偿金、未休带薪年休假工资、加班费等，特诉至法院。士听服饰店向本院提出诉讼请求：请求法院判决士听服饰店无需支付董芬芬失业保险金23040元的赔偿。事实与理由：1.董芬芬与士听服饰店员工陈丽彦是朋友，其经常到店里玩儿，因士听服饰店经营性质是公共场所，董芬芬在没有经过邵士听同意的情况下，取得士听服饰店的信息数据，其该行为如对士听服饰店造成影响和损失，将通过其他法律有效途径追究其相关责任。2.董芬芬提供的工装押金条、工资表、考勤表上面所显示的内容不能证明与士听服饰店的有关，故不予承认。董芬芬提供的图片、聊天记录不能作为其与士听服饰店存在劳务关系的依据，因为在高科技发达的信息世代，任何图片都是不能做为判定有过失的法律依据，再次声明董芬芬与士听服饰店不存在劳务关系。在仲裁之时，士听服饰店没有及时提供考勤表和工资表的原因是士听服饰店是个体经营，发工资没有正式的工资表格式，只是简单的写在一张纸上。工资发完后，没有异议基本上不做保存。考勤上，店里员工是半天班，员工基本上不休息，偶尔有休息只是在本子上做个记录。因此，没有考勤表。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：董芬芬2008年4月至2016年11月在易菲店及宇通桑迪店工作，两个店营业执照上登记名称为洛阳市西工区士听服饰店，经营者为邵士听。2016年11月士听服饰店进行装修后，董芬芬未再到士听服饰店上班。董芬芬在士听服饰店工作期间，士听服饰店未给董芬芬缴纳社会保险。士听服饰店在仲裁之时及向本院提交的起诉状中均称其是个体经营，发工资没有正式的工资表格式而是简单记在纸上，发完之后没有异议就不做保存。店里员工半天班，员工基本不休息，偶尔休息只是在本子上做记录，没有考勤表。而庭审时，士听服饰店又向法庭提交了其制作的考勤表与工资表，故可以认定该工资表及考勤表是事后制作，董芬芬对该证据不予认可，故本院对士听服饰店提交的工资表考勤表不予认可。董芬芬在士听服饰店工作期间经常将名字简写为董芬，而董芬芬提供的工牌上名字为董芬芬、工号为1018。工号1018与董芬芬提供的士听服饰店2016年1-11月的营业员销售汇总统计分析表中董芬（工号1018）的业务统计相互印证，董芬芬提供的士听服饰店2016年1-11月的营业员销售汇总统计分析表中有同事葛珊珊、许佳佳、李丽霞的相关记录，邵士听在仲裁之时承认葛珊珊、许佳佳、李丽霞是其店里员工，因此对董芬芬提供的2016年11月的工资表、2016年1-11月营业员销售汇总统计分析表、工牌、服装押金等证据，本院予以采信。另查明，董芬芬于2016年12月29日向洛阳市西工区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁裁决洛阳市西工区士听服饰店支付申请人董芬芬失业保险待遇共计人民币23040元。本院认为，劳动者有平等就业和取得劳动报酬的权利。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。士听服饰店作为用人单位应当建立职工名册及考勤表和工资表，而其仲裁中及起诉状中均称其个体经营，无工资表考勤表，庭审时又提交了制作的的工资及考勤表，对此本院不予认可，因此士听服饰店应当承担举证不利的后果。董芬芬自2008年4月至2016年11月在士听服饰店工作，与士听服饰店形成事实劳动关系。根据董芬芬提供的证据，其工资构成方式为底薪1500+100（全勤）+个人提成，因并没有完整考勤表证明董芬芬2008.04-2016.11月均满勤，因此全勤奖部分不予计算在内。个人提成比例为1.5万以下1%、1.5-2万2%、2-2.5万3%、2.5-3万4%、3-4万5%、4-5万6%。根据董芬芬提供的其2016年1-11月销售额，计算出董芬芬2016年1-11月销售提成为106.59（10659×1%）、326.32（16316×2%）、349.58（17479×2%）、1079.56（26989×4%）、1509.45（30189×5%）、323.28（16164×2%）、614.67（20489×3%）、1119.52（27988×4%）、1763.95（35279×5%）、361.66（18083×2%）、45.69（4569×1%）。综上，董芬芬2016年1-11月工资为1606.59、1826.32、1849.58、2579.56、3009.45、1823.28、2114.67、2619.52、3263.95、1861.66、846，由此计算董芬芬2016年1-11月平均工资约为2127.32元（23400.58/11个月）。士听服饰店2016年11月进行店面装修，装修完成后董芬芬未再去店里上班，现董芬芬向本院起诉要求士听服饰店支付解除劳动合同赔偿金，视为董芬芬要求解除劳动关系。双方劳动关系存续期间士听服饰店应当给董芬芬缴纳社会保险却未缴纳存在过错，现双方劳动关系解除，士听服饰店应向董芬芬支付经济补偿金19145.88元（2127.32×9）。士听服饰店未按规定给董芬芬缴纳失业保险，致使董芬芬不能享受失业待遇，根据《河南省失业保险条例》第四十六条，士听服饰店应当向董芬芬支付失业保险待遇23040元，计算标准为1600元/月×80%×18（个月）。董芬芬未提供相应未休年休假及加班时间的证据，因此对于董芬芬主张的带薪年休假工资4000元及加班费29750元的诉讼请求，本院不予支持。对于士听服饰店要求无需支付董芬芬失业保险23040元赔偿的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，对于董芬芬要求士听服饰店支付失业保险待遇的请求，符合法律规定，本院予以支持。对于董芬芬要求的违法解除劳动合同赔偿金、带薪年休假工资及加班费的诉讼请求，本院不予支持。对于洛阳市西工区士听服饰店要求无需支付董芬芬失业保险23040元的赔偿的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、洛阳市西工区士听服饰店于本判决生效后十五日内向董芬芬支付解除劳动合同经济补偿金19145.88元；二、洛阳市西工区士听服饰店于本判决生效后十五日内向董芬芬支付失业保险待遇23040元；三、驳回董芬芬的其他诉讼请求；四、驳回洛阳市西工区士听服饰店的诉讼请求。如果洛阳市西工区士听服饰店如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费20元，由董芬芬负担10元，洛阳市西工区士听服饰店负担10元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审 判 长  郭小岚代理审判员  张晓姝人民陪审员  周晓红二〇一七年七月十七日书 记 员  杜冰洁