广东省罗定市人民法院刑 事 判 决 书（2017）粤5381刑初10号公诉机关罗定市人民检察院。被告人郑燕红，女，1962年3月12日出生，广东省罗定市人，汉族，小学文化，农民，住罗定市。因本案于2016年5月5日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕。现押于罗定市看守所。辩护人朱靖，广东恒晟律师事务所律师。辩护人卓影，广东恒晟律师事务所律师。罗定市人民检察院以罗检公诉刑诉[2017]7号起诉书指控被告人郑燕红犯非法吸收公众存款罪，于2016年12月28日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭与被告人王小坚、李俊文非法吸收公众存款罪一案进行合并审理。罗定市人民检察院指派代理检察员谭文元、覃着出庭支持公诉。被告人郑燕红及其辩护人朱靖、卓影均到庭参加诉讼。本案在诉讼期间退回补充侦查一次，现已审理终结。罗定市人民检察院指控：2015年10月份开始，被告人郑燕红在罗定市龙华中路47号设立罗定市千木灵芝服务中心，在未经金融监管部门批准，未取得银行业从业资质的情况下，通过微信群等方式向社会公众公开推介千木灵芝产品，以购买灵芝产品获得高额利润吸引投资者。经广东天健司法会计鉴定所出具的司法会计鉴定意见书鉴定，郑燕红吸存金额为14310000元。公诉机关认为，被告人郑燕红变相非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。请依法判处。被告人郑燕红对指控的数额有异议，辩解称其行为不构成犯罪。其辩护人提出以下辩护意见：一、涉案的千木灵芝公司、门店不具备非法吸收公众存款的特征和要件；二、即使千木灵芝公司构成非法吸收公众存款罪，本案被告人郑燕红的行为亦不构成犯罪，理由如下：本案涉嫌犯罪的主体是千木灵芝公司，属单位犯罪，被告人郑燕红不符合单位犯罪中的“直接负责的主管人员”和“其他直接责任人员”的身份，其与千木灵芝公司之间不存在隶属的管理关系，其本质上也属于客户，只是投资额度相对较大，投资较早，因而才能获得发展客户抽取提成的资格。其主观上不存在故意，不符合该罪的主观要件。经审理查明：2015年10月份开始，被告人郑燕红在罗定市龙华中路47号设立罗定市千木灵芝服务中心，在未经金融监管部门批准，未取得银行业从业资质的情况下，通过微信群等方式向社会公众公开推介千木灵芝产品，以购买灵芝产品获得高额利润吸引投资者。经广东天健司法会计鉴定所出具的司法会计鉴定意见书鉴定，郑燕红吸存金额为13510000元。以上事实，有公诉机关提交，并经庭审出示、质证的以下证据予以证实：（一）被告人的供述与辩解1、被告人郑燕红的供述与辩解及辨认笔录，证明以下内容：（1）其在2015年10月开始经营罗定市千木灵芝服务中心，是该服务中心的负责人，营业执照的名称是“罗定市红美保健食品店”，经营范围主要是销售灵芝产品，同时对外宣传千木灵芝，提高公司业绩。对外宣传的经营模式是“消费返还现金奖”，即凡购买1万元千木灵芝产品，就可以申请成为千木灵芝会员，每个月可以获得2000多元的现金分红，直到分红累计金额达到投资额的3倍为止。介绍他人投资，可以获得公司奖励的推荐奖2500元，分5个月奖励并直接打到介绍人的账户，但被介绍的人必须累计消费千木灵芝产品1万元以上。（2）其自己投资了千木灵芝产品，但吸收会员是在门店正式成立并领取营业执照之后才开始，在其门店参与投资的人数其没有统计过，其认识的有50至60人，准确的人数以电脑数据为准。客户投资的资金通过POS机刷卡消费，钱就直接到总公司全某林的账户，有些客户支付现金就由其先保管，每月底其会将该款转账交回给总公司。（3）其设立有一个千木灵芝部长群，群成员58人，其通过群内发布有关千木灵芝的投资收益及宣传千木灵芝项目的消息，其在群内的名称是“红姐”。（4）李俊文在2016年3月开始在罗定担任区域经理，他会在微信群内宣传千木灵芝的项目及每月的投资返利情况，有时李俊文会将每月的返利情况发给我，我就转发到微信群上。2、同案人李俊文的供述与辩解及辨认笔录，证明以下内容：（1）其经人介绍在湖北千木灵芝科技有限公司东莞分公司（又叫东莞唐芝商贸发展有限公司）工作，从2016年3月6日开始担任罗定的区域经理，负责协助罗定区域的门店开发拓展、维护市场。（2）罗定市共有三间千木灵芝的门店，分别是王小坚开的“罗定市千木灵芝食品店”、郑燕红开的“罗定市千木灵芝服务中心”及谭某某1开的门店（无店名）。其到罗定市后就协助上述三间门店，主要工作是向客户讲解千木灵芝的公司背景、销售的产品、收益模式等，公司组织会员旅游或参观其就做好协调等工作。其还加了店长建的微信群，当公司发消息、公告及分红数据等给区域经理时，其就转发到各加盟店的微信群，让群内的投资者周知。（3）其从2015年10月开始至今共投资10万元购买公司产品，亦发展介绍了7个人投资购买产品，每个人投资1万元。（二）被害人陈述1、张某某的陈述，证明其于2016年4月28日在郑燕红的门店投资了1万元购买千木灵芝产品，后由于郑燕红被查处了，其没有拿到产品，也没有获得返利。2、莫某某的陈述，证明其通过邻居介绍在郑燕红的门店投资购买千木灵芝产品，分两次投资4万元，郑燕红开具了收据给其，但其至今没有得到千木灵芝的产品。3、贾某某的陈述，证明其通过朋友介绍认识了郑燕红，后于2016年2月份在郑燕红的门店购买了4万元千木灵芝产品，又于2016年3月份购买了10万元灵芝产品。其中第一次投资购买的4万元已得到共计8280元的返利，第二次购买的10万元还没有到返利时间，产品也没有拿到手。4、唐某某的陈述，证明其通过他人介绍在郑燕红的门店购买了1万元灵芝产品，由于当时店铺没有灵芝产品存货，其没有拿到灵芝产品，郑燕红开具了收据给其。5、侯某某、叶某某的陈述，证明其夫妻二人在郑燕红的门店投资购买过千木灵芝产品，分两次共购买了5万元，但只取得了1万元的产品，还没有获得返利。其二人还曾跟郑燕红以及其他千灵芝会员去台山旅游。6、谭某某2的陈述，证明其在郑燕红的罗定市千木灵芝服务中心分三次共购买了8万元的灵芝产品，其中第一次购买2万元，已取得返利分红12740元，第二、三次购买的还没有到领取返利的时间所以还没有取得分红。其购买灵芝产品的推荐人是丈夫欧某丰。7、欧某某的陈述，证明其通过郑燕红的介绍，在郑燕红的千木灵芝服务中心购买过灵芝产品。其前后分六次共购买了6万元的灵芝产品，其中前三次购买已得到产品，后三次购买还没有得到产品，共获得返利21190元。其还作为推荐人介绍了妻子谭某芳、朋友莫某英等共5人购买灵芝产品，已得到10500元奖励。8、许某某的陈述，证明其于2016年4月28日在郑燕红的千木灵芝服务中心购买了4万元千木灵芝产品，分别以其本人及廖某林等共4人的名义购买，其以现金支付，郑燕红开具了收据给其，之后其并没有得到任何收益郑燕红的店铺就已经被查处了。9、肖某某的陈述，证明其通过朋友介绍，在2016年2月份至4月份期间在罗定市千木灵芝服务中心投资购买了54万元千木灵芝产品，其中以自己名义购买12万元，其他是以罗某明等亲人的名义购买。上述54万元投资中，有47万元的灵芝产品其没有收到货品，其得到返利共计14490元。10、余某某的陈述，证明其通过朋友介绍于2016年4月底分三次在郑燕红的门店共购买了6万元千木灵芝产品，由于郑燕红的门店在5月份被公安机关查处了，因此其还没有获得任何收益。（三）证人证言1、陈某某的证言，证明罗定市千木灵芝服务中心是其母亲郑燕红在2015年11月份左右开设的，位于罗定市龙华中路47号，是经营千木灵芝的保健产品。2、彭某某1、彭某某2的证言，证明罗定市龙华中路47号千木灵芝服务中心的经营者是郑燕红。3、招某某的证言，证明其通过朋友介绍了解到千木灵芝产品。2015年6月份，其为了给母亲治病便与妻子刘某某去东莞千木灵芝总部购买了1万元灵芝产品，是以刘某某的名义购买的，后来认为产品好便先后购买两次，共2万元产品，均是在东莞千木灵芝总部处刷POS机支付货款的。其推荐人是挂妻子刘某某的名义，刘某某的推荐人是郑燕红。其购买千木灵芝产品的目的是食用，并没有获利。4、黎某某的证言，证明其于2016年5月3日在郑燕红的店铺购买了1万元千木灵芝产品，其已得到灵芝产品，但没有任何收益。5、全某某1的供述，证明其是湖北省千木灵芝科技发展有限公司的法人代表，该公司成立于2015年7月，主要业务是灵芝的种植、加工、提取、生产、销售等，其子公司共有12个。公司要主要销售模式是会员制，是其于2015年7月独创的。凡购买公司的灵芝产品，第二个月就有金额返还，返还金额是公司利润的30%至60%，达到购买数额的3倍就不再返利。以1万元人民币作为基数，平均每月可以返还2000元左右，最高一个月返回2500元，最低的一个月返回1000元。除此，如果会员介绍其他人来公司购买1万元以上产品，会奖励该会员2500元，每月500元。该模式在湖北、海南、东莞等地实行，这种模式能让会员向社会其他人宣传，令更多人加入，以加速公司的发展，任何人都可以成为会员。但有部分会员在公司消费后没有拿公司产品，只拿公司每月的返利。6、袁某某的供述，证明其是湖北千木灵芝公司的财务总监，该公司的主要销售模式是会员制。这种模式存在一定问题，因为公司每销售一个产品，必定会有成本，剩余的才是利润，但在这基础上还要向会员进行300%的返利，从理论上说会越卖越亏。而公司能够不断向老会员返利，该资金就是从新会员的投资金额中获取的，所谓利润实际上是“拆东墙补西墙”，资金链迟早会断。公司的收款有全某某1的私人账号及其本人的一个民生银行账号，但大部分款项都是在全某某1的账户里。7、全某某2的供述，证明其是东莞市唐芝商贸有限公司的法人代表，全某某1是其弟弟。其公司与湖北千木科技发展有限公司有代销协议，其公司主要是在南方销售他们公司的产品。其公司的经营方式是：客人购买了其公司的灵芝产品（最少1万元）就可成为公司的会员，可在购买后的第二个月开始每月返还利润，一般返还购买额的20%，直到返还的款项达到购买数的3倍就停止返还了。8、全某某3、尹某某、柴某某的供述，证明其均在东莞唐芝商贸有限公司工作，该公司法人代表是全某某2。其公司负责代销湖北千木科技发展有限公司的灵芝产品，公司采用会员制的模式，购买公司的灵芝产品，第二个月开始就有金额返利，达到购买金额的3倍就不再返利。（三）现场勘验检查工作记录、现场图、照片，证明公安机关查处罗定市千木灵芝服务中心的现场位于罗定市龙华中路47号及现场的情况。（四）书证、物证1、抓获经过、移送案件通知书，证明2016年5月5日，公安机关对罗定市龙华中路47号罗定市罗定市千木灵芝服务中心进行查处，并将被告人郑燕红抓获。2、搜查证、搜查笔录、扣押清单，证明公安机关对郑燕红的人身及住处进行搜查，扣押到以下物品：IPhone手机一台、电脑主机一台、营业执照正本及副本、租屋合同书一份、追加消费申请表五张、业务汇总单九张、消费折扣返还奖励方案十四张。3、电子物证检查笔录、相关电子数据及情况说明，证明公安机关在扣押到的手机及电脑主机中均提取到涉及千木灵芝的信息、邮件等电子数据，相关的电子数据经郑燕红签名确认。4、银行交易明细，证明被告人郑燕红的银行账户交易情况。5、公安机关制作的数据统计表：（1）郑燕红3月、4月客户资料统计表，证明郑燕红门店在2016年3月份及4月份期间接受投资金额共计848万元，该统计表经郑燕红及李俊文签名确认。（2）郑燕红店数据统计表，证明郑燕红的千木灵芝服务中心接受投资的情况，经郑燕红确认表格中的数据是其千木灵芝服务中心参与全某林千木灵芝购买产品后分红项目，参与人数583人，金额1108万元，全部通过转账支付到全某某1的个人账户。6、中国银行监督管理委员会云浮监管分局出具的《复函》，证明其分局没有对罗定市千木灵芝服务中心和罗定市千木灵芝食品店颁发过《非银行类金融机构许可证》，也没有对郑燕红、王小坚、陈某明颁发过《中国银行业从业人员资格认证》。7、中国银行业监督管理委员会湖北监管局出具的《回函》、中国银行业监督管理委员会海南监管局出具的《复函》、中国银行业监督管理委员会东莞监管分局出具的《证明》，证明湖北千木灵芝科技发展有限公司、东莞市唐芝商贸有限公司等均未取得金融许可证。8、工商登记资料、租屋合同书，证明郑燕红经营的罗定市红美保健食品店（即罗定市千木灵芝服务中心）的基本情况，其经营场所位于罗定市龙华中路47号，该场所是郑燕红租用的。9、户籍资料，证明被告人郑燕红的身份情况。（五）检验报告书、天健莞司法鉴字（2016）0009号司法鉴定意见书，证明湖北千木灵芝科技发展有限公司在广东通过郑燕红的门店吸存的总金额共计14310000元，店长本金为800000元，拥有人数672人。被告人郑燕红的辩护人向本院提交了以下证据：一、《残疾人证》复印件，证明被告人郑燕红为肢体残疾人。二、《起诉意见书》、《不起诉决定书》及释放证明复印件，证明千木灵芝公司在湛江的门店店长朱某某、潘某某、郭某某因犯罪事实不清、证据不足被不予起诉的事实。另，本案与被告人王小坚、李俊文非法吸收公众存款一案合并审理，在庭审中李俊文的辩护人向本院提交了陈某莲等人出具的《撤案报告》、《证明书》等证据，证明部分千木灵芝的消费者自称是受益者，并非受害者，希望对涉案被告人撤案；另有部分消费者称是自愿购买千木灵芝产品，与涉案店长无关，希望法院对其所购买产品的数额予以扣除；另有部分消费者称其购买千木灵芝产品的目的是为了治病，其已得到了同等价值的灵芝产品，希望法院对涉案被告人免除处罚。以上证据均在庭审中出示、质证。对于郑燕红的辩护人提交的第一组证据，经查属实，本院予以采纳；对于郑燕红的辩护人提交的第二组证据，经查，湛江门店的店长朱某某等人与本案的犯罪事实及本案二被告人均无关联，故对该组证据本院不予采纳。对于同案人李俊文的辩护人提交的证据，不足以证明被告人的行为不构成犯罪，但不排除部分千木灵芝消费者参与投资较早，从而获得返利较多从中受益及部分消费者确实是为了治病、养生而购买灵芝产品的情形，且鉴于部分消费者对涉案被告人求情，故在对被告人量刑时可酌情予以考虑。本院认为，被告人郑燕红无视国家法律，通过其经营的罗定市千木灵芝服务中心，以购买千木灵芝产品后现金返利的销售方式，变相吸收公众存款，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控被告人郑燕红犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，但指控的数额不当，应予纠正。对于控辩双方的意见，本院综合评判如下：1、对于被告人郑燕红对犯罪数额提出的辩解意见，经查，公诉机关指控的犯罪数额由司法会计鉴定机构根据“千木会员系统”数据等资料依法鉴定得出，且该资料来源合法，内容详细，据此作出的鉴定意见客观真实，本院予以采信。根据该鉴定意见，被告人郑燕红门店吸存的总金额共计14310000元，其中“店长本金”（即其本人自行投入的资金）为800000元，对于该款项应从指控的数额中予以扣减，故被告人郑燕红的犯罪数额为13510000元。2、对于辩护人提出本案不符合非法吸收公众存款罪特征的意见，经查，有银行业监管部门出具的《复函》、《回函》等证据证实涉案千木灵芝公司及被告人郑燕红等人均未取得金融许可证；有被告人的供述及全某林、彭某玲等人的供述可以证实千木灵芝公司采取“会员制”的经营模式，即在购买灵芝产品后在一定期限内以现金返利分红，直至利润达到购买数额3倍，以此高额利润来吸引消费者成为会员从而参与投资。故千木灵芝公司及被告人实际上是借用合法经营的形式来吸收资金，且千木灵芝公司及被告人郑燕红等人均通过各种途径向社会公开宣传，其吸收资金的对象是不特定的，任何人均可以成为会员，因此其行为符合《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定的四个条件，应当认定为“变相吸收公众存款”。3、对于是否构成单位犯罪的问题，经查，全某某1、袁某某等人的供述均证实湖北千木灵芝科技发展有限公司在成立后主要以“会员制”作为经营模式，以“会员制”的形式进行销售活动是该公司的核心活动，也是全某某1等人非法集资的手段，故该公司成立后实际上是以实施非法集资为主要活动，应以自然人犯罪论处。对辩护人提出的该点辩护意见，本院不予采纳。被告人郑燕红归案后能如实供述其主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。鉴于被告人郑燕红是初犯，由于法律意识淡薄及受利益驱使而开设千木灵芝门店，从而参与到非法吸存的犯罪活动中，考虑到其只是门店的经营者，通过其门店所吸收的资金已转入全某某的账户，其并没有支配上述资金的权力及地位，因此其在涉及千木灵芝的非法集资案件中所起的作用小，故可对其酌情从轻处罚。根据被告人郑燕红的上述情节，适用缓刑不致对其所居住的社区产生重大、不良影响，故可对其宣告缓刑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第二款第（一）项的规定，判决如下：一、被告人郑燕红犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金60000元。所处罚金在本判决发生法律效力之日起，三十日内向本院缴纳。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）二、扣押到手机、电脑主机等物品（详见《扣押清单》），予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省云浮市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈肖容代理审判员  梁 亮代理审判员  黄仕杰二〇一七年七月二十五日书 记 员  覃烨烽