广西壮族自治区梧州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)桂04民终519号上诉人（原审原告）：陈颖如，女，1989年11月7日出生，汉族，住广西梧州市万秀区，委托诉讼代理人：张石，广西皓元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广西国龙大酒店有限责任公司，住所地广西梧州市西堤三路18号。法定代表人：郭家万，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈建平，广西建梧律师事务所律师。委托诉讼代理人：周莉，广西建梧律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：梧州市长洲区龙之梦音乐会所，住所地广西梧州市西堤三路18号三、四、五层西面。经营者：郭宇锋，男，1982年7月7日出生，汉族，住广西梧州市长洲区，委托诉讼代理人：陈建平，广西建梧律师事务所律师。委托诉讼代理人：周莉，广西建梧律师事务所律师。上诉人陈颖如因与被上诉人广西国龙大酒店有限责任公司（以下简称国龙大酒店）、梧州市长洲区龙之梦音乐会所（以下简称龙之梦音乐会所）劳动争议一案，不服广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院（2017）桂0405民初8号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈颖如上诉请求：一、判决广西国龙大酒店有限责任公司、梧州市长洲区龙之梦音乐会所支付损害赔偿金80197.80元、损失罚金5000元给上诉人陈颖如；二、依法改判一审主文第一项为“判决广西国龙大酒店有限责任公司、梧州市长洲区龙之梦音乐会所支付2015年7月份工资2640元给上诉人陈颖如”；三、依法改判一审主文第二项为“判决广西国龙大酒店有限责任公司、梧州市长洲区龙之梦音乐会所支付休息日8小时（不包括延长2小时）的加班费28737.50元给上诉人陈颖如”；四、判决广西国龙大酒店有限责任公司、梧州市长洲区龙之梦音乐会所支付经济补偿金6600元给上诉人陈颖如。事实和理由：一、上诉人陈颖如并不是因为组织卖淫罪被解除劳动合同的，导致双方解除劳动合同的原因是被上诉人国龙大酒店调陈颖如到其下属会所，从事卖淫费用的收银行为违反刑法规定，严重损害陈颖如的合法权益而造成的。是上诉人陈颖如向用人单位提出解除合同并经单位同意，完全符合劳动者提前30天向单位提出的规定。因此，根据劳动合同法的规定及国家赔偿标准，国龙大酒店应向上诉人陈颖如支付损害赔偿金80197.80元、损失罚金5000元。二、上诉人陈颖如每月工资不扣除三金为2640元，而双发约定解除劳动日为2015年7月30日，按此计算陈颖如最多4天没有上班，而一审仅支持1828.33元是错误的。三、上诉人陈颖如认为一审只支持一年的休息日加班工资是错误，因上诉人陈颖如这几年来休息日确实存在加班，法律规定是“以事实为依据，以法律为准绳”。希望二审法院以事实为依据，依法支持陈颖如的上诉请求。四、根据劳动合同法的规定，被上诉人龙之梦音乐会所应与被上诉人国龙大酒店承担连带赔偿责任。被上诉人国龙大酒店辩称，一、上诉人陈颖如受到刑事处罚与被上诉人国龙大酒店没有因果关系，上诉人陈颖如要求被上诉人国龙大酒店支付损害赔偿金的诉请于法无据，不应得到支持。一审法院查明上诉人陈颖如于双方劳动关系存续期间被判处有期徒刑一年，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第六项的规定，认定双方劳动关系解除，并对上诉人陈颖如的上述诉请不予支持正确。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规则》第二条的规定，上诉人陈颖如诉称被上诉人国龙大酒店违章指挥其从事卖淫费用的收银工作，其有义务向法院提供证据证明其受刑事处罚与被上诉人国龙大酒店工作岗位的性质存在因果关系，但其未能提供证据证明自己的主张，故其应承担举证不能的后果。另外，被上诉人国龙大酒店不是“国家机关”，上诉人陈颖如依据国家赔偿法要求被上诉人国龙大酒店赔偿实属错误。因此，上诉人陈颖如要求被上诉人国龙大酒店支付损害赔偿金、罚金的请求依法不应得到支持。二、一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，依法应予维持。被上诉人国龙大酒店已按照《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，对上诉人陈颖如在被上诉人国龙大酒店处工作期间的休息休假权利予以保障。上诉人陈颖如要求支付2013年3月1日至2015年7月26日的加班工资，因2013年3月1日至2014年7月26日的加班工资已超过一年的仲裁时效。一审法院未支持其该部分的诉请正确。被上诉人龙之梦音乐会所辩称，一、一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人陈颖如是在劳动关系存续期间因犯协助组织卖淫罪被判处有期徒刑而被依法解除劳动合同的，要求用人单位支付损害赔偿金、损失罚金和经济补偿金没有法律依据。上诉人陈颖如要求支付2013年3月1日至2015年7月26日的加班工资，因2013年3月1日至2014年7月26日的加班工资已经超过一年的仲裁时效。一审法院未支持上诉人上述诉请正确。二、上诉人陈颖如要求被上诉人龙之梦音乐会所承担连带赔偿责任无事实及法律依据。上诉人陈颖如与被上诉人龙之梦音乐会所之间不存在劳动关系，即使存在加班问题，被上诉人龙之梦音乐会所也不是本案加班费的支付主体，其要求被上诉人龙之梦音乐会所对其加班工资承担连带赔偿责任无事实和法律依据。陈颖如向一审法院起诉请求：1.判决被告国龙大酒店、龙之梦音乐会所支付损害赔偿金80197.80元、损失罚金5000元给原告陈颖如；2.判决被告国龙大酒店、龙之梦音乐会所支付2015年7月份工资2640元给原告陈颖如；3.判决被告国龙大酒店、龙之梦音乐会所支付加班费28737.50元给原告陈颖如；4.判决被告国龙大酒店、龙之梦音乐会所支付经济补偿金6600元给原告陈颖如。一审法院认定法律事实：被告龙之梦音乐会所的投资和经营者为被告国龙大酒店。2013年3月1日，原告陈颖如与被告国龙大酒店签订了《劳动合同》一份，合同约定：原告在被告国龙大酒店处从事财务部工作，岗位职责是收银员；合同期限自2013年3月1日起至2016年2月29日止；原告每日工作不超过八小时，平均每周不超过四十小时，每周至少休息一天；工资构成为基本岗位、绩效、工龄、加班工资。2014年中秋，被告国龙大酒店将原告调至被告龙之梦音乐会所从事收银工作。2015年7月3日，原告以“调养身体”为由向被告国龙大酒店申请辞职，国龙大酒店审批后同意原告辞职，并明确原告上班日截止到7月31日。2015年7月26日，原告因涉嫌犯组织卖淫罪被刑事拘留，2016年7月8日经梧州市中级人民法院终审裁定，原告因犯协助组织卖淫罪，被判处有期徒刑一年，处罚金人民币五千元。原告与被告国龙大酒店解除劳动合同前12个月的月平均工资为2209.23元。自2014年7月27日至2015年7月24日止，原告休息日加班39.5天。原告在被告国龙大酒店处工作至2015年7月24日，2015年7月份原告上班18天、另外休息日加班3天。2016年9月7日，原告向梧州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2016年11月4日该仲裁会作出梧劳人仲案字﹝2016﹞第1865号裁决书，裁决被告国龙大酒店一次性支付给原告陈颖如2014年7月27日至2015年7月26日期间的延时加班工资3128.49元，支付原告2015年7月份工资2134.59元，驳回原告其他仲裁请求。一审法院认为，原告陈颖如与被告国龙大酒店签订的《劳动合同》是双方真实意思表示，合法有效。原告作为劳动者在工作期间除履行工作职责之外，还应遵守国家法律法规的规定，不能从事违法犯罪活动。原告在双方劳动关系存续期间因犯协助组织卖淫罪被判处有期徒刑，导致双方的劳动合同依法解除。原告因自身犯罪行为受到法律处罚,应由其承担相关法律责任。原告要求被告支付损害赔偿金80197.80元、损失罚金5000元和经济补偿金6600元于法无据，该院不予支持。对原告陈颖如的其他各项诉讼请求，该院认定如下：一、关于原告2015年7月份的工资问题。2015年7月份原告上班18天。被告国龙大酒店应向原告支付该月工资1828.33元（2209.23元/月÷21.75天×18天）。二、关于原告的加班工资问题。原告请求被告支付2013年3月1日至2015年7月26日的加班工资，因2013年3月1日至2014年7月26日的加班工资已经超过1年的仲裁时效，该院不予支持。2014年7月27日至2015年7月24日期间，原告休息日上班39.5天，被告国龙大酒店应向原告支付加班费8024.33元（2209.23元/月÷21.75天×39.5天×200%）。被告国龙大酒店已向原告支付了4800元加班工资。故被告国龙大酒店尚需向原告陈颖如支付加班工资3224.33元(8034.33元-4800元)。三、关于原告请求被告龙之梦音乐会所与被告国龙大酒店承担连带赔偿责任的问题。本案中，签订《劳动合同》的合同主体系原告与被告国龙大酒店，原告工资由被告国龙大酒店支付，被告龙之梦音乐会所是被告国龙大酒店投资和经营的下属部门，故原告的赔偿责任应由被告国龙大酒店承担。原告请求被告龙之梦音乐会所承担连带赔偿责任没有法律依据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十九条第六项,《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项、第五十条和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，判决：一、被告广西国龙大酒店有限责任公司自本判决生效之日起十日内向原告陈颖如支付2015年7月份工资1828.33元；二、被告广西国龙大酒店有限责任公司自本判决生效之日起十日内向原告陈颖如支付2014年7月27日至2015年7月26日期间的加班工资3224.33元；三、驳回原告陈颖如的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告广西国龙大酒店有限责任公司负担。二审期间，被上诉人国龙大酒店提供了2013年3月至2015年6月员工工资表及2013年7月至2015年7月财务部考勤表等证据，其中2013年3月至2015年6月员工工资表拟证明被上诉人国龙大酒店已经向上诉人支付工资及加班工资的事实，而2013年7月至2015年7月财务部考勤表拟证明上诉人的出勤、加班情况。上诉人对上述员工工资表没有异议，上诉人认为财务部考勤表没有具体反映上诉人每天延时加班的情况。本院认为，被上诉人国龙大酒店提供的2013年3月至2015年6月员工工资表及2013年7月至2015年7月财务部考勤表等证据与本案待证事实存在关联，对上述证据，本院予以采信。对于双方当事人在一审期间所提供的证据，已在一审开庭时经双方当事人举证、质证，一审法院对上述证据的采信和认定并无不当,本院予以确认。本院二审查明，上诉人自2013年3月至2015年7月劳动关系存续期间，休息日加班共计112天（其中2013年3月至2013年10月休息日加班38.5天，2013年11月至2014年2月休息日加班18天，2014年3月至2015年7月休息日加班55.5天），被上诉人国龙大酒店已向上诉人支付加班工资共计11100元。上诉人2013年3月至2013年10月的月平均工资为1535.88元，2013年11月至2014年2月的月平均工资为2050元，2014年3月至2015年6月的平均工资为2203.8元。除上述事实外，本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：一、关于本案的责任主体问题。本案为劳动争议案件，根据上诉人与被上诉人国龙大酒店签订的《劳动合同》、上诉人工资条及上诉人的《辞职申请单》等证据证实，在2013年3月到2015年7月间，上诉人是与被上诉人国龙大酒店建立了劳动关系，被上诉人国龙大酒店为上诉人的用人单位，而被上诉人龙之梦音乐会所在该期间内并非上诉人的用人单位。故上诉人要求被上诉人龙之梦音乐会所对本案的劳动争议承担连带责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。二、关于被上诉人国龙大酒店应否支付上诉人被追究刑事责任期间的损害赔偿金及罚金损失的问题。依据已经发生法律效力的（2015）万刑初字第267号刑事判决书及（2016）桂04刑终169号刑事裁定书所确认的事实，上诉人经被上诉人国龙大酒店安排到被上诉人国龙音乐会所工作期间，上诉人明知该会所存在犯罪活动，仍予以协助，遂被追究刑事责任，被判处有期徒刑一年，并处罚金5000元。在该案中，上诉人是由于其自身的犯罪行为被依法追究刑事责任。而被上诉人国龙大酒店作为用人单位根据其内部分工及单位管理需要，将上诉人安排到其所下属的被上诉人龙之梦音乐会所工作的行为，是用人单位的内部管理措施，且上诉人并没有提供证据证实被上诉人国龙大酒店上述安排调配工作岗位的行为存在违反双方签订的《劳动合同》及违反有关劳动法律法规的情形。故上诉人对于其因自身犯罪行为所导致的法律后果，应自行承担。现上诉人上诉主张被上诉人国龙大酒店应支付其被追究刑事责任期间的损害赔偿金80197.8元、罚金损失5000元，缺乏理据，一审判决对该赔偿项目不予支持，并无不当，本院予以维持。三、关于上诉人2015年7月份工资金额如何认定的问题。根据被上诉人国龙大酒店提供的员工考勤表、员工工资表证实，上诉人在2015年7月1日至2015年7月24日间仍在用人单位上班，其中有3天休息，有3天加班。上诉人主张被上诉人国龙大酒店应按每月应发工资金额向其全额支付2015年7月份工资2640元，缺乏理据，本院不予支持。一审法院根据本案的事实，按照18天计算上诉人该月工资为1828.33元并无不当，且被上诉人国龙大酒店对该项判决的计算方式及金额亦无异议。故对该项一审判决，本院予以维持。四、关于上诉人在劳动关系存续期间的休息日加班工资如何确定的问题。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本院认为，加班工资属于劳动报酬范围，上诉人与被上诉人国龙大酒店的劳动关系自2015年7月终止后，上诉人因被追究刑事责任直到2016年9月7日才向梧州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第三款规定：“因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。”据此，上诉人被追究刑事责任期间的仲裁时效中止计算，上诉人申请仲裁的时效依法应从2016年7月刑满释放之日起继续计算。故上诉人对本案加班费申请仲裁没有超过法定的仲裁时效。一审判决认定上诉人请求被上诉人支付2013年3月1日至2014年7月26日间的加班工资已经超过1年的仲裁时效，并判决被上诉人国龙大酒店应向上诉人支付2014年7月27日至2015年7月26日期间的加班工资3224.33元不当，本院予以纠正。根据被上诉人国龙大酒店提供的员工考勤表及工资表证实，上诉人自2013年3月至2015年7月劳动关系存续期间，休息日加班共计112天。被上诉人国龙大酒店依法应向上诉人支付加班工资20077.45元[其中2013年3月至2013年10月加班工资为5437.37元（1535.88元/月÷21.75天×38.5天×200%）；2013年11月至2014年2月加班工资为3393.1元（2050元/月÷21.75天×18天×200%）；2014年3月至2015年7月加班工资为11246.98元（2203.8元/月÷21.75天×55.5天×200%）]，扣除被上诉人国龙大酒店已经向上诉人支付的加班工资11100元，被上诉人国龙大酒店还应向上诉人支付加班工资8977.45元。上诉人上诉要求被上诉人国龙大酒店支付休息日加班费28737.5元，理据不足，本院不予支持。五、关于上诉人主张被上诉人国龙大酒店应向其支付解除劳动合同经济补偿金6600元应否得到支持的问题。本案上诉人是于2015年7月向被上诉人国龙大酒店提出解除劳动合同的申请，后经被上诉人国龙大酒店同意，双方的劳动合同在2015年7月31日后解除。该解除劳动合同的情形不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形。故一审判决对于上诉人要求被上诉人国龙大酒店支付解除劳动合同经济补偿金6600元的诉讼请求不予支持，并无不当，本院予以维持。上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院（2017）桂0405民初8号民事判决第一项、第三项；二、变更广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院（2017）桂0405民初8号民事判决第二项为被上诉人广西国龙大酒店有限责任公司自本判决生效之日起十日内向上诉人陈颖如支付2013年3月至2015年7月期间的加班工资8977.45元。一审案件受理费5元，由上诉人陈颖如负担4元，被上诉人广西国龙大酒店有限责任公司负担1元。二审案件受理费10元，由上诉人陈颖如负担8元，被上诉人广西国龙大酒店有限责任公司负担2元。本判决为终审判决。审 判 长 李友齐审 判 员 朱卓慧审 判 员 黄 俊二〇一七年七月二十五日法官助理 胡健霞书 记 员 刘 莉附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情况，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。