辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽01民终6830号上诉人（原审原告）：张丽红，女，1970年12月31日出生，汉族，住沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：吕海山，辽宁楷格律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肖辉，男，1972年4月30日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：苑春影，女，1974年1月25日出生，汉族，住沈阳市和平区。被上诉人（原审被告）：沈阳市中联房管家房产代理有限公司，住所地沈阳市铁西区兴工北街73号（1-27-6）。法定代表人：董明明，该公司经理。上诉人张丽红因与被上诉人肖辉、苑春影、沈阳市中联房管家房产代理有限公司（以下简称中联公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2017）辽0102民初570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月30日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。张丽红上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院驳回我方诉请要求双倍返还定金适用法律错误。双方签订《不动产买卖合同》目的是获得对房屋完整的权利，应包括房屋所有权及土地使用权。根据我国《城市房地产管理法》第三十二条规定，房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。也可以确定房产转让时，必须具备土地使用权证。一审法院已查明诉争房屋无土地使用权证的事实，那么我方签订合同的目的无法实现。一审法院仅以我方可以取得房屋所有权即认定合同目的实现，明显适用法律错误。二、一审法院判决中联公司退还中介费1125元，认定事实不清，适用法律错误。中联公司作为中介机构，在提供二手房居间服务时，未尽审慎的核实义务，未向我方披露房屋无土地证的事实，严重违约，应返还我方的全部中介费3750元。肖辉、苑春影共同辩称，同意一审判决。中联公司辩称，不同意一审判决，不同意退还中介费，因钱数不多没有上诉。我公司并没有违约，房产交易过程中并不需要土地使用证，七个月前国家就已将土地使用证和房屋产权证合一登记，土地使用证在历来的房产交易中，并没有什么作用，买房人购得房屋后应当自行办理土地使用证，出卖方没有义务提供土地使用证，房产交易只需要房产证和契税证即可。张丽红向一审法院起诉请求：1.判令肖辉、苑春影双倍返还定金两万元整；2.判令中联公司退还中介费3750元；3、本案的诉讼费用由肖辉、苑春影、中联公司承担。一审法院认定事实：2016年10月13日，肖辉（卖方、甲方）的配偶苑春影与张丽红（买方、乙方）及中联公司（居间方、丙方）签订《不动产买卖合同》一份，约定肖辉将单独所有的位于沈阳市铁西区北四中路14-1号（2-15-2）房屋出售给张丽红，房屋价款为37,500元，在合同签订当日乙方向甲方支付10,000元作为购买定金，在更名过户当日向甲方支付135,000元，在公积金放款当日向甲方支付225,000元，在交房当日向甲方支付5000元。合同第四条第2款约定“乙方不按合同规定时间购买该不动产的款项或因违约而无法购买时，逾期7日后，甲方有权追究乙方的违约责任，同时甲方有权终止合同，定金不退，乙方按不动产成交价的3%向甲方支付违约金”；第四条第7款约定“本协议签订后，甲乙双方应依照丙方安排于5日内办理产权更名手续。如因其中一方不配合或故意拖延不办理导致本合同无法按期进行，由违约方承担责任......”；第四条第10款约定“鉴于合同的签订，经纪方义务已经完成，甲乙双方应在本合同签定当日向丙方支付信息服务费人民币3750元整，其中甲方支付____元，乙方支付3750元。若延迟向丙方支付相关费用的，每逾期一日，违约方应向丙方支付日累计应付款的1%的违约金；合同签定后买卖双方任何一方违约。由违约方承担相应违约责任，丙方有义务作为见证方。”；第四条第13款约定“甲乙双方签定合同后，如甲方违约，双倍赔偿乙方定金，乙方违约，定金不退，任何一方违约，中介费不退，由违约方承担。”。合同签订当日，苑春影将案涉房屋的产权证及契证交付给中联公司，该公司填写了收件登记表。同日，张丽红向苑春影支付定金10,000元，亦向中联公司支付信息服务费3750元。另查，案涉房屋系肖辉单独所有，其对苑春影代表其签订上述合同、收取定金的行为予以认可。庭审中，肖辉和苑春影自认案涉房屋没有办理土地使用权证书，且该房屋现已出售给他人。另外，张丽红亦当庭自认买卖合同签订后20天左右，中联公司曾联系其去办理查档手续，但因张丽红认为案涉房屋没有土地使用权证书，手续不合法，不再同意购买而没有配合查档。对于张丽红所提交的土地局现场咨询的视频资料，因该视频能够真实反映当时现场情况，结合肖辉和苑春影自认案涉房屋没有办理土地使用权证书的陈述，可以认定该证据具有证明力，一审法院予以采信。对于张丽红提交的中国沈阳政府网新闻网页打印件及沈阳市土地局网站新闻网页打印件，因该两份证据的内容不足以证明张丽红所要证明的“《不动产登记暂行条例》实施后，原有房产仍然需要具备土地证”的事实，故对该两份证据，一审法院不予采信。对于肖辉、苑春影提交的电子邮件打印件，因该份证据不足以证明与本案具有关联性，故对该证据，一审法院不予采信。对于肖辉、苑春影提交的评估报告及评估费收据，因该评估报告系正规专业机构作出，其内容真实性较高，但评估内容无法证明与本案具有关联性，故对该评估报告的内容及评估费收据一审法院不予采信，仅对评估报告中所附的案涉房屋产权证书及肖辉、苑春影的结婚证予以采信。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案中联公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利，一审法院根据到庭当事人提供的证据对案件事实予以认定。张丽红与肖辉配偶苑春影及中联公司所签订的案涉房屋买卖合同系各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，一审法院予以确认，各方均应恪守履行。现张丽红以案涉房屋没有土地使用权证书为由，要求肖辉和苑春影双倍返还定金20,000元，实质系要求解除合同，并要求肖辉和苑春影承担违约责任。首先，因案涉房屋登记为肖辉单独所有，苑春影仅系受肖辉委托签订案涉房屋买卖合同并收取定金，其并非合同相对方，故苑春影不是本案适格本诉被告，亦非本案适格反诉原告；其次，因肖辉当庭同意解除合同，其与张丽红仅就何方存在违约行为及何方应当承担违约责任存在争议，故一审法院对张丽红与肖辉达成的解除案涉房屋买卖合同的合意予以确认；再次，虽然案涉房屋没有取得土地使用权证书，但并不影响张丽红依照合同约定取得案涉房屋的所有权，亦不影响张丽红办理案涉房屋的所有权转移登记，也即对合同目的的实现并无实质影响，故不能认定肖辉存在违约行为，对张丽红要求肖辉和苑春影双倍返还定金20,000元的诉讼请求，一审法院不予支持；最后，因张丽红未按照合同约定配合办理所有权变更手续，且其主张肖辉存在违约行为的理由不能成立，故其应承担违约责任。对于肖辉主张的定金不予返还和要求张丽红给付房款3%违约金的反诉请求，因定金和违约金同属违约责任承担方式，不宜同时适用，结合本案案情，一审法院酌情适用定金罚则，即肖辉对张丽红所交纳的定金10,000元不予返还。对于张丽红主张的要求中联公司退还中介费3750元的诉讼请求，因中联公司作为居间方负有向张丽红如实报告案涉房屋买卖相关事项的义务，现中联公司未举证证明其向张丽红告知过案涉房屋没有土地使用权证书的事实，虽然该事实不足以阻却合同目的的实现，但该事实影响了张丽红在合同履行过程中对合同相关权利义务及违约行为的合理判断。同时，又因合同中约定了中联公司有义务作为见证方，而在张丽红与肖辉就案涉房屋买卖合同发生争议诉至一审法院时，其未到庭参加诉讼，未尽到见证方如实陈述相关事实的见证义务，构成瑕疵履行，一审法院酌情确定其居间服务费用为合同约定的70%，即2625元。其应向张丽红退还居间服务费1125元。判决：一、本判决生效之日起十日内，中联公司退还张丽红居间服务费1125元；二、肖辉不予返还张丽红购买位于沈阳市铁西区北四中路14-1号（2-15-2）房屋定金10,000元；三、驳回张丽红其他诉讼请求；四、驳回肖辉其他反诉请求；五、驳回苑春影的反诉请求。如果各方当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费394元（张丽红已预交），由张丽红负担375元，由中联公司负担19元；反诉费166元，由张丽红负担78元，由肖辉和苑春影共同负担88元。二审中，上诉人张丽红申请证人邸勇到庭，证人陈述2016年10月至2017年1月在中联公司担任房产经纪人，本案买卖双方看房到签订合同是自己和其他工作人员经办，张丽红购房前向自己口头提出，要求房屋取得土地使用证，自己向店长反映过张丽红这一要求。张丽红是否向房主提出过这一要求自己不清楚，自己没有向房主提出过这一要求。看房到协商签订合同时自己在场，为何签订合同当日没有要求房主提供土地使用证，房屋买卖合同并没有对土地使用证问题作出相关约定，自己不清楚，当时自己刚来没有多久，没有负责这方面工作。上诉人张丽红对证人陈述没有异议，主张能够证明三被上诉人违约的事实。被上诉人肖辉、苑春影对证人陈述没有提出异议，被上诉人中联公司对证人陈述没有提出异议。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为肖辉、苑春影是否应当双倍返还张丽红定金，中联公司是否应当退还张丽红全部居间服务费。张丽红主张肖辉、苑春影未取得涉案房屋的土地使用证构成违约，诉请要求肖辉、苑春影双倍返还定金。首先，张丽红提出通过中联公司与肖辉、苑春影协商订立合同过程中，曾明确要求涉案房屋取得土地使用证，肖辉、苑春影予以否认，张丽红不能提供证据证明其或中联公司曾要求肖辉、苑春影提供土地使用证。通过房屋买卖合同签订当日，中联公司收取苑春影房屋产权证和契税证的收件登记表，可以证明买卖双方在订立合同过程中，应当对房屋权属相关证件进行过查看，并无证据证明张丽红对于肖辉、苑春影没有提供土地使用证提出异议。如果张丽红认为其作出的购房决定是以涉案房屋取得土地使用证为前提交易条件，应当就相关内容在合同中作出明确约定，并且应当在查验证件时明确要求肖辉、苑春影提供。其次，张丽红提出肖辉、苑春影违反房屋买卖合同第七条约定，根据该条款表述内容，双方应依照中联公司安排于5日内办理产权更名手续，并保证向中联公司提供的证件及资料真实完整有效等，并未就涉案房屋已经取得土地使用证和更名手续的办理问题等进行约定，张丽红提出肖辉、苑春影违反合同第七条约定的主张不能成立。再次，张丽红提出因涉案房屋没有土地使用证导致其无法实现购房的合同目的，因双方签订的合同明确约定了房屋产权更名的相关内容，即张丽红能够依据该份合同办理并取得涉案房屋的所有权，实现其对房屋的占有、使用、收益和处分，并不会对合同目的的实现产生实质性的不利影响，而且通常情况下普通住宅的二手房交易，买卖双方往往是通过房屋所有权转移登记和实际交付作为合同项下卖方主要义务的履行内容。张丽红援引的法律规定，仅是法律对于不动产的一般性规定，并不当然成为合同条款内容，亦不能说明张丽红所提出无法实现合同目的主张成立。因此，张丽红提出肖辉、苑春影违约的主张明显缺乏事实和法律依据，一审法院未予支持，并无不当，本院予以维持。张丽红主张中联公司退还全部居间服务费的问题。中联公司作为居间方为买卖双方订立房屋买卖合同提供了居间服务，张丽红提出卖方违约的主张虽不能成立，但根据二审证人邸勇的陈述，认可张丽红在购房前曾向自己提出房屋应取得土地使用证的要求，因邸勇作为中联公司工作人员系履行职务的行为，故应由中联公司承担法律责任。由于中联公司在促成买卖双方订立房屋买卖合同，以及查验房屋权属手续的过程中，并未尽到对买方张丽红的提示义务，导致张丽红在签订房屋买卖合同之后，提出房屋没有取得土地使用证的问题，对于本案纠纷的产生负有责任。在此情况下，应改判中联公司退还张丽红全部居间服务费3750元。综上所述，张丽红的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销沈阳市和平区人民法院（2017）辽0102民初570号民事判决第三项；二、维持沈阳市和平区人民法院（2017）辽0102民初570号民事判决第二项、第四项、第五项；三、变更沈阳市和平区人民法院（2017）辽0102民初570号民事判决第一项为沈阳市中联房管家房产代理有限公司于本判决生效之日起五日内一次性退还张丽红居间服务费3750元；四、驳回张丽红其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费394元（张丽红预交），由张丽红负担344元，沈阳市中联房管家房产代理有限公司负担50元。一审反诉案件受理费166元（肖辉、苑春影预交），由张丽红负担78元，肖辉、苑春影共同负担88元。二审案件受理费560元（张丽红预交），由张丽红负担510元，沈阳市中联房管家房产代理有限公司负担50元。本判决为终审判决。审判长  孙卓审判员  王虹审判员  单立二〇一七年七月十一日书记员  许璐本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；