黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黑06民终1253号上诉人（原审被告）：赵同昌，男，1966年7月25日出生，汉族，无职业。委托诉讼代理人王丽华，黑龙江油城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：大庆市让胡路区惠众便民市场。经营者：王艳菊，女，汉族，1964年9月5日出生。委托诉讼代理人唐靖宇，黑龙江欲凌律师事务所律师。上诉人赵同昌因与被上诉人大庆市让胡路区惠众便民市场所有权确认纠纷一案，不服大庆市让胡路区人民法院（2016）黑0604民初5537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵同昌的委托诉讼代理人王丽华与被上诉人大庆市让胡路区惠众便民市场的委托诉讼代理人唐靖宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人赵同昌的上诉请求：一、要求二审法院撤销原审判决第一项，且不同意承担一审诉讼费2900元；二、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：原审判决程序违法。一、被上诉人大庆市让胡路区惠众便民市场，委托人却是王艳菊，并不是上诉人，原告主体资格与委托人不一致。二、王艳菊委托了赵海峰，赵海峰不具有作为代理人的资格，赵海峰是王艳菊的委托代理人，不是被上诉人的代理人。三、赵海峰作为代理人，后又作为证人出庭作证，其代理人身份被原审判决忽略，其证人证言又被原审判决认定。四、本案原告是大庆市让胡路区惠众便民市场，而诉讼请求却是要求确认被上诉人彩板房归王艳菊所有，所有权的确认与被上诉人无关。五、原审诉讼费用承担的问题，原审法院驳回了被上诉人的第一项诉讼请求，基于第一项诉讼请求收取的诉讼费却判令上诉人承担。六、上诉人多次要求中止审理、提出司法鉴定及请求法院向证人马鑫核实其证言的真伪，原审法院未予准许核实，却采纳了这些证据。原审判决认定事实不清。一、证人赵海峰与王艳菊有利害关系，其证言被采纳显然不符合法律规定。二、采信证据有失公正，证人马鑫的证言存在疑点，被一审法院采纳。三、一审法院未采纳上诉人申请出庭作证的证人证言，采信证据有失公正。四、一审法院仅是简单依据一个工商营业执照，草率判决场地归被上诉人使用，责令上诉人搬出，是严重的事实不清。五、一审法院采纳赵海峰证言与被上诉人代理人当庭自认的事实相矛盾，一审法院认定市场是王艳菊投资建设的，是明显错误认定。综上，请求二审法院撤销原审判决。被上诉人大庆市让胡路区惠众便民市场辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请二审法院维持原判，从程序上说，原告是惠众市场，王艳菊是实际经营者，惠众市场的行为必须由王艳菊执行，王艳菊实施与惠众市场有关的民事行为就代表惠众市场，在诉讼中，惠众市场对王艳菊个人签署委托书和代理人的立案行为是认可的，赵海峰是了解案件的知情人，有义务出庭说明情况，所以一审程序是合法的。二、上诉人在陈述上诉理由时，错误将无偿转让协议陈述为被上诉人提交，实际是上诉人一审提交的该证据，上诉人的上诉理由不能成立，上诉人在违法撤销惠众的前提下重新进行工商登记，从这一点可以看出诉争的板房和场地经营管理使用是惠众市场，经营者是王艳菊。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审原告大庆市让胡路区惠众便民市场一审的诉讼请求：1、请求法院确认惠众市场合计一千余平方米的彩钢板房（包括经营用房、办公室、食堂、寝室、食堂、仓库等，价值约30万元）是王艳菊所有；2、请求依法判令被告停止侵权行为，搬出原告的经营用房、办公室、食堂、寝室、食堂、仓库等共12间约210平方米；3、诉讼费用由被告承担。一审查明，2009年3月11日，案外人马鑫与西宾街道办事处签订了一份协议书，内容为由马鑫在“……石油国税局与管理局小车队之间过道建设便民市场”。2012年9月25日，马鑫以大庆市让胡路区远望市场为名与西宾街道办事处又签订了一份协议书，内容为西宾街道办事处同意在北方市场周边七处建立便民市场。2014年7月1日，惠众市场（个体工商户性质）在让区市场监督局注册成立，经营者为王艳菊。2015年4月10日，马鑫在《市场无偿转让协议书》上签字，内容为将西宾街道便民市场无偿转让给被告赵同昌经营。2015年4月14日，被告以变更经营者为由向让区市场监督局提出注销登记申请。惠众市场负责人王艳菊知情后，以被告伪造注销手续相关材料为由，于2015年10月21日提起行政诉讼。2016年5月5日，龙凤区人民法院作出（2015）龙行初字第178号行政判决书，撤销了让区市场监督局作出的注销王艳菊经营主体资格的行政行为。让区市场监督局履行了上述判决，并于2016年7月28日恢复了惠众市场的设立登记，随后登报并向被告书面告知，“该市场的合法经营主体为大庆市让胡路惠众便民市场，经营者为王艳菊。望你迅速撤离市场妥善办理交接手续……”。2016年4月7日，案外人马鑫在大庆市公安局龙南分局对其询问时陈述，“惠众便民市场和我没有任何关系，只是该市场的原址是我分别在2009年和2012年以远望市场与西宾街道签署协议承包下来的（2009年我签署的是管理局小车队旁边过道的市场，2012年我与西宾街道签署的是北方市场邮政局旁边的市场）。但我只是将这两块市场的经营权签署下来了，并没有自己实体经营。我是将我签署下来的市场经营权授权给赵海峰了……”。针对其在2015年4月10日市场无偿转让协议书中签字的情况，马鑫于2016年3月16日出具一份书面声明，陈述“惠众便民市场从事实（王艳菊投资建设）和法律（营业执照）上讲都是王艳菊独立所有，我无权处置”。2016年9月16日，被告赵同昌在大庆市公安局龙南分局对其询问时陈述，市场“应该是在2012年初，在这个时间之前那块地都是散摊也就是地摊，后来大庆开始搞三城联创的时候，赵海峰和姜洪辉他俩想把那块地摊变成那种板房搞菜市场，当时应该是他俩找的马鑫，由马鑫出面跟让胡路区政府签的合同，合同的内容就是政府同意将北方市场周边的地方交给马鑫建立便民市场，市场出租摊床所产生的收益政府不要。马鑫签完这个合同后，就把现在北方市场阳光商都西侧这一块地方交给了赵海峰和姜洪辉，由他俩具体搭建市场和后期的市场管理经营，也就是这个市场的合同由马鑫跟让区政府签完了之后，马鑫压根就没有参与任何事情就交给了赵海峰和姜洪辉。随后赵海峰和姜洪辉就开始利用招租并收取的租赁投入市场，一点点的将北方市场的便民市场活动板记建起来的”，“2012年三四月份的时候开始管理北方市场的便民市场，负责现场管理、收租金……我将收上来的摊床租金记个帐连同租金钱都交给赵海峰……”。另查，本案诉争市场用地属让胡路区政府西宾街道办事处管理和规划，但未取得相应审批手续；王艳菊系案外人赵海峰妻妹。一审认为，根据辩诉双方的意见，本案争议的问题有两点，一是本案是否应当中止审理；二是惠众市场在注销之前，其实际支配、管理和经营人是王艳菊还是被告赵同昌，对此本院分别论述如下：关于是否应当中止审理的问题。被告于2016年10月24日向龙凤区人民法院的诉求为，请求撤销让区市场监督局恢复登记的行政行为，对此本院认为，工商登记属于行政许可范畴，其并不等同于对权利的确认，被告赵同昌另案的裁判结果并非本案确权的直接依据，故本案不符合中止诉讼的法定情形。关于惠众市场在注销之前，其实际支配、管理和经营人是王艳菊还是被告赵同昌的问题。针对上述问题，原告举证的龙凤区人民法院（2015）龙行初字第178号行政案件庭审笔录中，邵清鹏作为赵同昌申请出庭的证人，对“注销之前赵海峰是实际投资者和拥有者”（即王艳菊经营主体资格被注销之前）这一事实予以明确认可，而赵海峰则明确自认市场系王艳菊投资建设；案外人马鑫在相关笔录里也认可了王艳菊实际投资人及经营者的身份。被告赵同昌虽主张自己是实际投资人和经营者，但却在前述行政案件笔录及公安机关询问的过程中作出了于己不利的陈述或证据，与其在本案中的主张相互矛盾，且被告的举证仅有证人证言，证言不能相互印证，亦没有其他证据予以佐证，故对被告主张其出资修建市场的事实，本院难以采信。综上，本院经审查并结合双方的陈述及举证可以认定，争议市场自建设之初，由王艳菊出资建造并一直收取租金至2015年3月，惠众便民市场及建筑物的实际支配、管理和经营人是王艳菊。但，本案诉争的市场板房既未办理房产登记，又未取得其他权属证书，因此原告不能因建造这一事实行为而取得所有权，故本院对原告要求确认所有权的诉讼请求，不予支持。但王艳菊作为经营者对市场及板房进行了实际的管理与收益，并领取了营业执照，系板房的实际占有人，故其基于占有状态依法享有占有保护请求权，其要求被告搬出占有的惠众市场的办公室、寝室、食堂、仓库的诉讼请求，本院予以支持。综上，本院依据《中华人民共和国物权法》第二百四十五条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零八条之规定，判决：一、被告赵同昌于本判决生效后十五日内迁出应由原告大庆市让胡路区惠众便民市场占有和使用的经营用房、办公室、食堂、寝室、仓库等（共12间）；二、驳回原告大庆市让胡路区惠众便民市场的其他诉讼请求。案件受理费2900元由被告赵同昌负担。本院审理过程中，上诉人申请证人马鑫出庭作证，欲证明，王艳菊对本案涉案市场没有进行投资和建造，不是实际经营人，诉讼请求没有事实依据，一审法院对马鑫证言的采信有断章取义之嫌。被上诉人质证称，证人多次在本次庭审拒绝回答我方问题，且在此前多个部门及本次庭审所做陈述有出入，卷宗内马鑫签署的多份文件有冲突，并不做合理解释，建设法庭不予采信。本院认为，证人马鑫的证言内容与其在公安等部门所做的笔录陈述不一致，故本院对该证言不予采信。根据上诉人与被上诉人一、二审提交的证据及一、二审的诉辩意见，本院查明的事实与原审认定的事实基本一致。本院认为，关于一审法院审理过程中是否存在程序违法的问题。一审法院在立案时，被上诉人大庆市让胡路区惠众便民市场提交的授权委托书委托人是王艳菊，受托人是赵海峰，由于被上诉人是个体工商户，实际经营者是王艳菊，王艳菊委托赵海峰办理立案相应手续，被上诉人大庆市让胡路区惠众便民市场也是认可的，王艳菊可以代表被上诉人做为委托人，故被上诉人以上诉人该项上诉理由，本院不予支持。关于赵海峰既作为立案代理人又作为证人出庭作证是否程序违法的问题。一审法院对于赵海峰以代理人身份办理立案手续后，仍同意其以证人身份出庭作证，程序存在瑕疵，故上诉人该项上诉理由，本院予以支持。关于被上诉人大庆市让胡路区惠众便民市场确认彩钢板房是王艳菊所有的问题。提起何种诉讼请求是当事人的权利，法院只有释明权，并没有变更的权利，故一审法院审理依具被上诉人请求审理本案，程序并未违法，故上诉人该项上诉理由，本院不予支持。关于原审法院收取诉讼费是否合理的问题。根据《诉讼费用收费办法》第二十九条第二款的规定，“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”原审法院根据实际情况决定诉讼费用承担，于法有据，故上诉人该项上诉理由，本院不予支持。关于上诉人提出要求原审法院中止审理、提出鉴定申请、核实证人证言的真伪，原审法院未予准许的问题。原审法院根据案件的审理情况,对于当事人申请作出不予准许并无不当,核实证人证言的真伪是法院审理范围，并不是根据当事人申请进行核实的问题，故上诉人该项上诉理由，本院不予支持。关于证人赵海峰的证人证言是否被采纳的问题。原审判决对于赵海峰的证言表述是结合其他证据进行认证，并未表述为采信该证据，故上诉人的该项上诉理由，本院不予支持。关于一审时赵同昌申请出庭证人的证言是否被采纳的问题。原审判决对于证人证言表述是结合其他证据进行认证，并未表述为不采信该证据，故上诉人的该项上诉理由，本院不予支持。关于一审判决认定王艳菊作为经营者系实际占有人是否错误的问题。根据一审查明的事实，赵同昌在公安机关所做询问笔录，陈述其并不是大庆市让胡路区惠众便民市场的投资人，且也未向法院提交证据，证明其曾投资建设该市场，而大庆市让胡路区惠众便民市场工商登记的业主是王艳菊，故原审法院认定王艳菊是实际占有人和经营者，并无不当。综上所述，上诉人赵同昌上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2900元，由上诉人赵同昌负担。本判决为终审判决。审判长  邹吉东审判员  张智源审判员  张 余二〇一七年七月二十一日书记员  曹利伟