广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤06民终4698号上诉人（原审原告）：谭洪泉，男，汉族，住湖南省安仁县。上诉人（原审原告）：李秋生，男，汉族，住湖南省安仁县。两上诉人共同委托诉讼代理人：叶文晖，广东盈隆（佛山）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市三水巧媳妇日用品有限公司，住所地广东省佛山市三水区。法定代表人：李海明，该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：李海明，男，汉族，住湖南省新宁县，现住广东省佛山市三水区。两被上诉人共同委托诉讼代理人：汤喜友，广东翰锐律师事务所律师。两被上诉人共同委托诉讼代理人：何敏仪，广东翰锐律师事务所实习律师。上诉人谭洪泉、李秋生因与被上诉人佛山市三水巧媳妇日用品有限公司（以下简称巧媳妇日用品公司）、李海明建设工程合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2017）粤0607民初4594号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。谭洪泉、李秋生上诉请求：请求二审法院依法发回重审，或依法撒销一审判决，改判支持谭洪泉、李秋生的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院违约金起算点认定错误。一审法院（一审判决第六页）认为“2016年12月7日结算工程款，此时双方的债权债务处于确定状态，且双方对工程价款结算金额与双方此前签订的《违约赔偿协议书》有差异，已对此前协议作出了变更。因此本院确认被告自2016年12月7日开始支付违约金”。按照一审法院的逻辑，意即在结算工程款金额确认后才会构成违约，未结清工程款前就算作出阶段性付款承诺也可以不履行，且不用承担任何责任，作出的任何补偿、赔偿约定一概无效，该审判规则无疑显失公平，认可发包方随意违约的行为，形成不良的社会效果。一审法院以此理由，继而否定了巧媳妇日用品公司、李海明在《违约赔偿协议书》签订后至工程结算前这一时间段的全部违约责任，是不合理的。工程结算书与违约责任认定书，是两种不同性质的文书，互不冲突、也不能相互替代，两份文书均是该施工纠纷的责任认定依据，各自独立。违约责任认定书初步确认债权债务，约定阶段性分期退还押金、支付工程款项及支付前期损失补偿款，并约定若违反将承担违约责任；而工程结算书仅仅确定工程款结算总额一项，未涉及其他内容，不产生替代违约责任认定书的效力。且该结算确认工程款只比违约责任认定书初步确认数额要高出30000元，而非大幅低于初步确认数额，谭洪泉、李秋生并未基于违约责任认定书获取超出预期的违约利益。该工程结算书产生另行增加给付30000元工程款的义务，但这并不等于撤销了此前文书约定的阶段性违约责任。巧媳妇日用品公司、李海明已通过《违约赔偿协议书》确认自己单方违约，也明确了违约责任，协议合法有效应受保护，即使后面进行工程结算数额增加30000元，也不应当影响此前违约行为的定性，不应该免除结算前，较长时间段的违约金。本案中违约本身就是巧媳妇日用品公司、李海明造成，巧媳妇日用品公司、李海明也并未对违约时间提出异议，在此情况下，一审法院基于谭洪泉、李秋生积极配合结算的这一行为，免除巧媳妇日用品公司、李海明结算前的违约责任，等于变相支持发包方违约，主动维护违约方利益，明显违反公平原则，应当予以纠正和改判。二、违约金真正计算方式。双方在签订《巧媳妇日用品有限公司违约赔偿协议书》之后，事实上双方又分别于2016年1月签订《付款协议书》一份和于2016年5月签订《佛山市三水巧媳妇日用品有限公司补充协议》一份。双方前后多次磋商调整、补充违约责任的计算方式，但巧媳妇日用品公司、李海明却反复违约，违约责任应汇总三份协议的违约条款综合认定违约责任，而第三份签订的《佛山市三水巧媳妇日用品有限公司补充协议》则一次性涵盖了2015年12月7日至2016年6月30日这段时间内的违约金和看门工人工资补偿款合计200000元。因此违约金应分开两部分计算，第一部分是2016年6月30日前部分，根据《佛山市三水巧媳妇日用品有限公司补充协议》，约定巧媳妇日用品公司、李海明支付200000元，包含2016年6月30日前违约金及看门工人工资，若未结清按日千分之一支付违约金，谭洪泉、李秋生同意按年利率24%计算违约金直至清偿之日止；第二部分是2016年6月30日后部分，拖欠工程款仍按之前赔偿协议书约定承担每日千分之一违约金，谭洪泉、李秋生同意一审法院酌定调整意见，按年利率24%计算违约金直至清偿之日止。两部分相加最后计算得出：巧媳妇日用品公司、李海明承担自2016年6月30日起，以590698.5元为基数，按年利率24%的标准计算至清偿之日止的违约金。根据一审提交的视频录音，协商过程中双方一致认为拖欠的这个钱是590000元，差不多600000元，均没有异议，仅就后续的违约金部分无法统一意见，这也印证了590698.5元这一计算基数。三、一审尚有补偿款未予追偿。一审中谭洪泉、李秋生尚未追偿72000元补偿款，需要说明的是，因为巧媳妇日用品公司、李海明违约，巧媳妇日用品公司、李海明当时在《巧媳妇日用品有限公司违约赔偿协议书》约定同意支付一笔前期损失（2015年12月5日前损失）补偿款120000元，同时约定该款用于抵扣监理和甲方代表（吴某）工资，每月24000元，直到补偿款抵扣完毕为止。但由于巧媳妇日用品公司、李海明违约两个月内未退还押金，导致施工中断，施工两个月即全面停工，而监理和甲方代表吴某也因此停发工资离场。因此本应用于抵扣的120000元工程款项，因实际情况变更仅抵扣了两个月工资，120000元补偿款扣除两个月内48000元监理和甲方代表工资，剩佘款项72000元都应该返还给谭洪泉、李秋生，为证明该事实，谭洪泉、李秋生申请吴某到庭参加诉讼作为本案第三人。且最后工程结算时也有明确“结算267万（不含税，不含吴某监理费）”可知，267万结算未包含上述补偿款，上述补偿款剩余数额72000元应由巧媳妇日用品公司、李海明额外支付谭洪泉、李秋生。一审中遗漏了上述情况，未将扣除后的补偿款纳入巧媳妇日用品公司、李海明应付款项，直接影响赔偿数额计算，应予调查核实补充追偿。四、由于一审时未充分举证，因此在押金返还、工程款支付、违约金支付方面做了较大的修正，二审法院应以谭洪泉、李秋生汇总的证据清单为准，工程款、违约金计算以二审最新提交的书面材料为准。前后两份文书对违约金的约定部分重叠。《违约赔偿协议书》约定了如拖欠付款的按日千分之一支付违约金。但后来签订的《补充协议》确认自2015年12月17日至2016年6月30日止时间段的违约金，令违约责任条款部分重叠，所以谭洪泉、李秋生认为在2016年6月30日之后才适用日千分之一的违约金条款为妥，但因日千分之一的比例稍高，谭洪泉、李秋生采纳一审调整意见，按年24%计。《违约赔偿协议书》中双方已初步结算264万元（因为初步分期合计要给400万元，其中有押金136万元，剩余为初步结算工程款264万元）。而最终结算267万元，真实结算数额比初步结算多了3万元。巧媳妇日用品公司、李海明辩称，一、一审法院认定事实是清晰的，谭洪泉、李秋生的上诉意见回避了谭洪泉、李秋生是以自然人身份签订合同，违约金的约定是建筑合同的补充合同，不能避开主合同谈附属合同，没有建筑资质的人签订的合同是无效合同。有关本案的合同都是无效，补充协议也是无效的，因此违约金的约定是无效的。双方在2016年12月7日确认工程量后对双方都有约束了，巧媳妇日用品公司、李海明承认应支付2670000元。谭洪泉、李秋生说此前是2640000元是否有出入只是测算问题，是猜测，最后双方签订是2670000元，是双方确认的。一审法院因为无效合同在工程量没有确认前认定不存在违约责任是正确的。谭洪泉、李秋生忽略这一事实谈违约金，是不正确的。谭洪泉、李秋生在工程量确认前，约定的违约责任没有事实和法律依据。二、谭洪泉、李秋生说违约金的真正计算方式。补充协议里200000元，实际上与上述第一点意见一致，补充协议是无效的，条款当然无效，且在一审中没有主张，在二审中不应主张。三、72000元的问题，同样在一审中没有提出，在二审中才提出，巧媳妇日用品公司、李海明不同意。谭洪泉、李秋生主张在一审中提出的证据不适用，以二审中提出的为准，巧媳妇日用品公司、李海明要求二审法院按正常的法律认定证据。巧媳妇日用品公司、李海明请求二审法院驳回谭洪泉、李秋生上诉请求，维持原判。谭洪泉、李秋生向一审法院起诉请求：1.判令巧媳妇日用品公司、李海明向谭洪泉、李秋生支付拖欠工程款668000元；2.判令巧媳妇日用品公司、李海明向谭洪泉、李秋生支付违约金683810元（截至起诉日2017年11月6日），并自起诉之日起以668000元为基数，按日千分之一的标准计算至实际清偿日止；3.本案诉讼费由巧媳妇日用品公司、李海明承担。一审法院认定事实：谭洪泉、李秋生于2015年7月26日与巧媳妇日用品公司签订《巧媳妇厂建筑合同》，约定工程承包范围为巧媳妇厂车间4、车间5。同年9月9日双方签订《佛山市三水巧媳妇日用品有限公司车间4.5建筑承包合同》,约定乙方（谭洪泉、李秋生）包工包料，承包单价842元/平方米。谭洪泉、李秋生与李海明于2015年12月17日签订《巧媳妇日用品有限公司违约赔偿协议书》，就退还押金和支付进度款事项达成协议，约定逾期按1‰计算每天违约金，李海明作为上述付款及违约金的连带清偿保证人。2016年11月18日，谭洪泉、李秋生与巧媳妇日用品公司代表吴某签下协议，约定将现场的周转性模板、木方和余下的钢筋抵扣总工程款的31万元。同年12月7日，谭洪泉、李秋生与李海明签订《工程结算款》，双方确认全部工程款为267万元（不含税，不含吴某监理费）。巧媳妇日用品公司、李海明在向谭洪泉、李秋生返还136万元押金后，已向谭洪泉、李秋生支付工程款1807000元。另查明，案外人吴某佛山市三水某有限公司于2017年8月30日以谭洪泉为被告向一审法院提起买卖合同纠纷诉讼[（2017）粤0607民初3614号]，要求谭洪泉清偿因巧媳妇日用品公司建设工程所购预拌混凝土货款及违约金、律师费等共计175759.21元，后以双方达成和解协议为由于2017年11月2日申请撤诉。李海明于2017年10月31日向吴某佛山市三水某有限公司支付混凝土货款154393.50元、案件受理费1908元、律师费5000元、违约金1000元，合共162301.50元，并由吴某佛山市三水某有限公司向巧媳妇日用品公司出具收据，注明“（2017）粤0607民初3614号谭洪泉债权债务已结清”。以上事实，有谭洪泉、李秋生提供的违约赔偿协议书、协议书、工程结算表、银行交易明细清单，巧媳妇日用品公司、李海明提供的巧媳妇厂建筑合同、网银交易凭证、民事起诉状、吴某佛山市三水某有限公司收据及双方当事人陈述可证。一审法院认为，本案为建设工程合同纠纷。巧媳妇日用品公司将涉案工程发包给谭洪泉、李秋生，双方签订的建筑承包合同对涉案工程价款作出了约定，是双方的真实意思表示，巧媳妇日用品公司、李海明辩称谭洪泉、李秋生系个人承包，不具备相应的施工资质，双方签订的建筑承包合同及补充协议应为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，巧媳妇日用品公司作为发包人，已经和谭洪泉、李秋生就建设工程价款进行了结算并签署了结算协议。谭洪泉、李秋生依据结算协议请求支付工程价款，合法有理，在巧媳妇日用品公司、李海明未能提供证据证明涉案工程存在质量问题的情况下，一审法院对谭洪泉、李秋生该项诉请予以支持。关于工程款数额，谭洪泉、李秋生在庭审中主张巧媳妇日用品公司、李海明在退回136万元押金后，已支付工程款1692000元，巧媳妇日用品公司、李海明提出异议，认为其另转账支付115000元谭洪泉、李秋生无统计在内。谭洪泉、李秋生在庭后再行核算，确认巧媳妇日用品公司、李海明转账支付了1807000元。根据谭洪泉、李秋生提供的银行交易明细清单核算，一审法院对此予以确认。巧媳妇日用品公司、李海明主张代谭洪泉、李秋生支付另案混凝土材料款等162301.50元，并提供了相应证据佐证。由于涉案工程系由谭洪泉、李秋生包工包料承建，上述巧媳妇日用品公司、李海明代付款项发生于双方签订结算协议后，谭洪泉、李秋生认为该款系巧媳妇日用品公司、李海明应付未付款项，已在双方结算时进行了抵扣，但未能举证证明，一审法院对巧媳妇日用品公司、李海明该项主张予以确认，该款应一并扣减。双方当事人对于协议抵扣工程款310000元无异议。综上，巧媳妇日用品公司、李海明尚需向谭洪泉、李秋生支付工程款2670000元-1807000元-310000元-162301.50元=390698.50元。谭洪泉、李秋生诉请超出部分，一审法院不予支持。巧媳妇日用品公司、李海明辩称谭洪泉、李秋生欠付电费、水费，以及施工造成下水道损坏而支出修复费用，以上合计28914.42元应予以冲抵。双方当事人进行结算时，应对工程进行全面结算。鉴于双方在2016年12月7日对涉案工程进行结算时巧媳妇日用品公司、李海明并无提出存在上述问题，现巧媳妇日用品公司、李海明并无提供充分有效的证据证明以上各项费用发生于双方结算之前，故一审法院对巧媳妇日用品公司、李海明该项主张不予确认。关于违约金问题。双方于2016年12月7日结算工程价款，此时双方的债权债务处于确定状态，且双方对工程价款结算金额与双方此前签订的《违约赔偿协议书》有差异，已对此前协议作出了变更。因此，一审法院确认巧媳妇日用品公司、李海明应自2016年12月7日始向谭洪泉、李秋生支付违约金。谭洪泉、李秋生诉请巧媳妇日用品公司、李海明依照日千分之一的标准支付违约金，标准过高，根据公平原则，一审法院酌情确定违约金自逾期之日即2016年12月7日起至实际清偿之日止按照年利率24%计算。对于过高部分违约金主张，一审法院不予支持。李海明作为连带保证人在《违约赔偿协议书》中签名，亦由其与谭洪泉、李秋生对工程进行结算，谭洪泉、李秋生诉请李海明对上述工程款及违约金承担连带清偿责任，符合《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，一审法院应予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条、《中华人民共和国担保法》第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、巧媳妇日用品公司于判决生效之日起十日内向谭洪泉、李秋生支付工程款390698.50元及违约金（以390698.50元为基数，自2016年12月7日起至欠款清偿之日止，按年利率24%计算）；二、李海明对巧媳妇日用品公司的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回谭洪泉、李秋生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16966.29元，财产保全费5000元，合共21966.29元，由谭洪泉、李秋生负担15787元，巧媳妇日用品公司、李海明负担6179.29元。二审中，谭洪泉、李秋生提交了《付款约定书》、《佛山市三水巧媳妇日用品有限公司补充协议》。巧媳妇日用品公司、李海明对上述证据发表了质证意见。本院对两份证据的真实性予以确认，至于如何采信，在后文一并阐述。巧媳妇日用品公司、李海明于二审中没有提交新证据。本院二审对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案系建设工程合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合谭洪泉、李秋生提出的上诉请求与理由，本案二审争议焦点为：一审判决巧媳妇日用品公司、李海明向谭洪泉、李秋生支付工程款390698.50元及违约金（以390698.50元为基数，自2016年12月7日起至欠款清偿之日止，按年利率24%计算），是否有事实与法律依据。本院分析如下：本案系建设工程合同纠纷，谭洪泉、李秋生作为自然人，并不具备相应的施工资质，其与巧媳妇日用品公司签订的建筑承包合同及补充协议无效，但谭洪泉、李秋生有权请求参照合同约定支付工程价款。鉴于谭洪泉、李秋生与李海明于2016年12月7日签订《工程结算款》，双方已就建设工程价款进行了结算，故一审法院确认巧媳妇日用品公司、李海明应自2016年12月7日起至欠款清偿之日止按年利率24%计算违约金并无不妥。需指出的是，因建筑承包合同无效，该违约金实际为巧媳妇日用品公司、李海明支付给谭洪泉、李秋生的利息损失，因对实质处理结果无影响，本院对一审表述为违约金不再予以纠正。关于谭洪泉、李秋生提出的上诉主张，本院分析如下：1.关于谭洪泉、李秋生上诉主张一审判决违约金起算点错误，双方已于2015年12月17日签订《巧媳妇日用品有限公司违约赔偿协议书》，一审判决否定了该协议书签订后至工程结算期间巧媳妇日用品公司、李海明应承担的违约责任的问题。如上述，双方签订的建筑承包合同无效，故不存在违约问题，且双方未最终结算，一审法院以最终结算时间开始计算违约金（利息损失），并无不妥。2.关于谭洪泉、李秋生于二审期间提交证据证明双方还签订了《付款约定书》、《佛山市三水巧媳妇日用品有限公司补充协议》，根据《佛山市三水巧媳妇日用品有限公司补充协议》的约定，2015年12月7日至2016年6月30日期间的违约金及看门工人工资补偿款为20万元，若未结清按日千分之一支付违约金，谭洪泉、李秋生同意按年利率24%调整计算违约金直至清偿之日止；2016年6月30日后拖欠工程款按日千分之一支付违约金，谭洪泉、李秋生同意按年利率24%调整计算违约金直至清偿之日止。本院认为，谭洪泉、李秋生的该上诉主张与其向一审法院提起的诉讼请求不一致，故本院不予支持。3.关于谭洪泉、李秋生上诉主张一审中尚有补偿款72000元未予支持的问题。经审查，双方于2015年12月17日签订的《巧媳妇日用品有限公司违约赔偿协议书》约定“发包方一次性补偿承包方前期的损失款壹拾贰万元（120000元），（2015年12月15日前的损失）此款抵扣、监理，甲方代表每月贰万肆仟元钱，扣完为止”，由此可知，120000元系约定为支付给谭洪泉、李秋生的前期损失，并应抵扣监理、甲方代表每月24000元，谭洪泉、李秋生主张已抵扣48000元，余款72000元应支付给谭洪泉、李秋生，但其在一审中并未提起该项诉讼请求，其该项上诉主张与其向一审法院提起的支付违约金请求不一致，且双方的最终结算，即于2016年12月7日签订的《工程结算款》已对全部的工程款进行结算，谭洪泉、李秋生于二审中提出还应支付72000元，本院不予支持。综上所述，谭洪泉、李秋生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13411.11元，由上诉人谭洪泉、李秋生负担。本判决为终审判决。审判长  陈笑尘审判员  钱 伟审判员  安 静二〇一七年七月十六日书记员  周英洋