山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁02民终2055号上诉人（原审原告）：于跃成。委托诉讼代理人：史卫东，山东福泰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：青岛莱西市东庄头蔬菜批发市场服务有限公司。法定代表人：洪亮，董事长。委托诉讼代理人：孙福梅，山东恒日律师事务所律师。上诉人于跃成与上诉人青岛莱西市东庄头蔬菜批发市场服务有限公司（以下简称市场服务公司）劳动争议纠纷一案，于跃成、市场服务公司均不服山东省莱西市人民法院（2016）鲁0285民初6957号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人于跃成的委托诉讼代理人史卫东、上诉人市场服务公司的委托诉讼代理人孙福梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。于跃成上诉请求:撤销一审判决第二项、第六项，改判市场服务公司支付工资差额12603元、休息日加班费42931.3元、节假日工资9555.2元、失业待遇损失11400元，一二审诉讼费用由市场服务公司负担。事实和理由：一、关于工资差额。一审判决认定于跃成2004年、2010年、2011年、2012年、2014年1-4月的工资低于当年莱西市最低工资标准，但以超出时效为由，判决市场服务公司不支付工资差额，错误。首先，于跃成2013年工资也低于当年莱西市最低工资标准，一审判决未予认定，错误。其次，仲裁时效应当从劳动合同解除之日开始计算，于跃成要求发放工资差额的仲裁请求在双方解除劳动合同之日起一年内提出，未超出仲裁时效。二、关于休息日加班费、节假日工资。于跃成工作期间无休息日，周末及节假日市场服务公司均安排于跃成加班。一审中，于跃成提交的考勤表、工资表充分证明了于跃成每年的工作天数。一审判决市场服务公司不支付加班费工资于法无据。三、关于失业待遇。市场服务公司未给于跃成交纳失业保险，于跃成与市场服务公司解除劳动合同后无法领取失业金，于跃成的失业待遇损失应由市场服务公司承担。市场服务公司辩称，于跃成的上诉理由不成立，一审法院认定双方之间存在劳动关系的证据不足，市场服务公司认为双方之间不存在劳动关系。在这个前提下，于跃成无权要求市场服务公司支付工资、加班费、带薪年休假等相关费用。二审应当依法查清后，依法改判。市场服务公司上诉请求:撤销一审判决，改判市场服务公司不支付于跃成要求的各项支付。事实和理由：一、认定双方之间存在劳动关系的证据不足。于跃成系市场服务公司为规范市场秩序临时招用的劳务人员，随市场交易时间的变化，每天只在市场工作2-3小时，其他时间不需要上班，也不受市场服务公司的管理，且不耽误于跃成其他工作。二、于跃成无权要求工资、休息日加班费、节假日工资、带薪年休假工资、防暑降温费、经济补偿金、失业金等待遇。1.双方系劳务关系，工资即时支付。于跃成作为劳务人员无权享受上述待遇。2.假使劳动关系存在，2015年之前的各项诉讼请求已超过诉讼时效。2015年、2016年的相关待遇无任何证据支持其主张。于跃成个人原因离职，无权享受经济补偿金待遇。且一审法院对经济补偿金计算时间过长，应从2008年劳动合同法实施后开始计算。于跃成辩称，一、认定双方之间存在劳动关系，证据确凿。诉讼过程中，于跃成提交的工作证、工作服、治安标志及号码、考勤表、工资表等证据足以证明双方之间存在劳动关系。于跃成自2004年4月30日即到市场服务公司工作，不可能从事十几年的临时工作，且市场服务公司的主要工作是管理、经营东庄头蔬菜批发市场，批发市场交易时间是早上2、3点钟到下午2、3点钟，每天长达10多个小时，于跃成不可能只工作2、3个小时。二、于跃成有权要求市场服务公司支付工资、休息日加班费。于跃成与市场服务公司之间存在劳动关系，于跃成的要求亦未超出仲裁时效。于跃成因单位拖欠工资、未缴纳社会保险费而离职，市场服务公司应当发放经济补偿金。市场服务公司关于一审计算解除劳动合同经济补偿金时间过长，没有法律依据。于跃成向一审法院起诉请求：1、依法确认于跃成与市场服务公司在2004年4月至2016年6月期间存在劳动合同关系。2、依法判令市场服务公司支付于跃成2004年4月至2016年6月期间拖欠的工资差额49538.55元、休息日加班费42931.3元、节假日工资9555.2元；2008年1月至2015年12月期间带薪年休假工资4984元；2007年至2015年期间防暑降温费3000元；解除劳动合同补偿金28750元；失业待遇损失11400元；以上共计150159.05元。3、诉讼费用由市场服务公司承担。市场服务公司向一审法院起诉请求：驳回于跃成的各项仲裁请求。一审法院认定事实：于跃成于2004年4月到市场服务公司处从事市场管理员工作，离职前月均工资2300元，双方未签订劳动合同，市场服务公司未为于跃成缴纳社会保险费。2016年6月6日，于跃成以市场服务公司未缴纳社会保险费、未足额支付劳动报酬为由，书面要求与市场服务公司解除劳动关系。遂后，于跃成向莱西市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，要求1、依法确认于跃成与市场服务公司在2004年4月至2016年6月期间存在劳动合同关系。2、依法判令市场服务公司支付于跃成2004年4月至2016年6月期间拖欠的工资差额49538.55元、休息日加班费42931.3元、节假日工资9555.2元；2008年1月至2015年12月期间带薪年休假工资4984元；2007年至2015年期间防暑降温费3000元；解除劳动合同补偿金28750元；失业待遇损失11400元；以上共计150159.05元。莱西市劳动人事争议调解仲裁委员会经审理作出西劳人仲案字[2016]第327号裁决书，裁决：一、于跃成与市场服务公司在2004年4月至2016年6月期间存在劳动关系。二、市场服务公司自本裁决生效之日起10日内，支付于跃成工资差额4961元、带薪年休假工资2576元、防暑降温费760元、经济补偿28750元。三、驳回于跃成的其他仲裁请求。该裁决书向于跃成、市场服务公司双方送达后，于跃成、市场服务公司双方均不服，分别于2016年11月15日、2016年11月21日向一审法院提起诉讼，一审法院分别以（2016）鲁0285民初6957号、（2016）鲁0285民初7103号立案受理，因两案系同一法律关系，一审法院将（2016）鲁0285民初7103号合并到（2016）鲁0285民初6957号案件一并审理。于跃成在职期间，市场服务公司未为于跃成发放防暑降温费，市场服务公司未安排于跃成休带薪年休假，亦未发放未休带薪年休假工资。于跃成2004年、2010年、2011年2012年、2014年1-4月的工资低于当年莱西市最低工资标准。一审法院认为：本案劳动者、用人单位均符合法律、法规规定的劳动合同主体身份。于跃成提供的工作证、证明、出勤表及工资表，足以证明市场服务公司与于跃成于2004年4月30日至2016年6月6日期间存在劳动关系。于跃成请求确认其与市场服务公司于2004年4月至2016年6月6日期间存在劳动关系，证据充分，一审法院应予支持。市场服务公司辩称于跃成与其不存在劳动关系，证据不足，一审法院不予采信。于跃成2004年、2010年、2011年、2012年、2014年1-4月的工资虽低于当年莱西市最低工资标准，但于跃成未提供证据证实其在诉讼时效期间内向市场服务公司主张权利，故市场服务公司诉称于跃成的该项主张已超过诉讼时效，请求不予支付于跃成工资差额，一审法院应予支持。关于经济补偿金。于跃成在市场服务公司处工作期间，市场服务公司未及时为于跃成发放劳动报酬和缴纳社会保险，于跃成以此为由与市场服务公司解除劳动合同，符合法律规定，市场服务公司应支付于跃成经济补偿金。市场服务公司在于跃成处工作满12年零2个月，市场服务公司应支付于跃成经济补偿28750元（2300元/月×12.5个月）。市场服务公司要求不支付于跃成经济补偿金，证据不足，一审法院不予支持。关于加班费。劳动者应当就存在加班事实承担举证责任。于跃成提供的考勤表不足以证明加班的完整情况，其要求市场服务公司支付加班费，证据不足，一审法院不予支持。关于未休带薪年休假工资和防暑降温费。于跃成在市场服务公司处工作期间，市场服务公司未依法安排于跃成休带薪年休假亦未支付于跃成未休带薪年休假工资及防暑降温费，故于跃成要求市场服务公司支付未休带薪年休假工资和防暑降温费，一审法院应予支持。市场服务公司未能根据《工资支付规定》提供近两年的支付于跃成上述待遇的证据，故市场服务公司应支付于跃成防暑降温760元；于跃成连续工作满12年零2个月，依法每年应享受带薪年休假10天，扣除市场服务公司已发放的工资，市场服务公司应支付于跃成的未休带薪年休假工资数额为4230元（2300元÷21.75×20天×2）。于跃成请求过高部分，不予支持。市场服务公司要求不予支付于跃成未休带薪年休假工资及防暑降温费，一审法院不予支持。关于失业待遇损失。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条之规定，劳动者非因本人意愿中断就业的，可享受失业金待遇。于跃成个人申请解除劳动关系，不符合享受失业待遇的法律规定。故于跃成请求市场服务公司支付失业待遇损失，证据不足，不予支持。市场服务公司要求不支付于跃成失业待遇损失，一审法院予以支持。一审法院判决：一、于跃成与市场服务公司于2004年4月30日至2016年6月6日期间存在劳动关系；二、市场服务公司不予支付于跃成工资差额4961元；三、市场服务公司支付于跃成经济补偿金28750元；四、市场服务公司支付于跃成防暑降温费760元；五、市场服务公司支付于跃成未休带薪年休假工资4230元；六、驳回于跃成的其他诉讼请求；七、驳回市场服务公司的其他诉讼请求。上述三、四、五款于判决生效后十日内执行。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，市场服务公司、于跃成均符合法律、法规规定的劳动合同主体身份。于跃成诉讼中提交了其在市场服务公司工作期间的工作证、出勤表、工资表等证据主张与市场服务公司之间存在劳动关系，其中于跃成提交的工资表、证明等证据上加盖有市场服务公司印章，证明的内容为于跃成自2004年4月起在市场服务公司工作。市场服务公司不认可与于跃成之间存在劳动关系，但认可于跃成提交证据上印章的真实性，且未能提交相反证据。根据于跃成提交的证据，可以认定双方之间自2004年4月起存在劳动关系，一审判决于跃成与市场服务公司之间于2004年4月30日至2016年6月6日期间存在劳动关系符合本案事实。市场服务公司与于跃成存在劳动关系期间，作为用人单位市场服务公司应当依法向于跃成发放工资，标准不应低于当地最低工资标准。诉讼过程中，于跃成提交的工资表证明市场服务公司2004年、2010年、2011年、2012年、2013年、2014年1-4月向其发放工资不足当地最低工资标准，市场服务公司对此未能做出合理解释并提交相应证据，市场服务公司应当支付于跃成该期间工资差额12603元。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”因拖欠工资产生的纠纷，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案双方劳动关系于2016年6月6日解除，于跃成在解除劳动关系后一年内即申请劳动仲裁，未超出一年的仲裁时效期间，一审法院认为于跃成的主张超出仲裁时效，属于适用法律错误，本院依法予以纠正。于跃成于2016年6月6日以市场服务公司未依法为于跃成投交社会保险费、未足额发放劳动报酬为由与市场服务公司解除劳动合同，市场服务公司诉讼中未能提交证据证明其为于跃成交纳社会保险费的证据，依法应当向于跃成发放解除劳动合同补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定，“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”劳动合同法于2008年1月1日施行，对于施行前劳动时间是否应当支付解除劳动合同经济补偿金适用当时有关规定。2002年1月1日施行的《山东省劳动合同条例》第二十四条第二项规定，“有下列情形之一的，用人单位应当根据劳动者在本单位的工作年限，每满一年发给相当于其本人一个月工资的经济补偿金；在本单位工作时间不满一年的，按照一个月工资的标准支付经济补偿金：（二）用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件，迫使劳动者提出解除劳动合同的；”于跃成因市场服务公司未足额支付劳动报酬、未依法为其交纳社会保险金而提出辞职，其2004年至2008年工作期间应当计入市场服务公司对其发放解除劳动合同经济补偿金年限。市场服务公司上诉主张的不应向于跃成发放2008年之前的解除劳动合同经济补偿金的主张，违反劳动合同法的规定，不能予以支持。于跃成起诉要求市场服务公司支付休息日、节假日加班费，但其诉讼中并未能提交充分证据证明加班事实的存在，其应当承担举证不能的法律责任，一审判决驳回其要求加班费的诉讼请求并无不当。市场服务公司未能提供证据证明已经支付于跃成近两年防暑降温费及未休年假工资，或安排于跃成休带薪年假的事实，一审判决市场服务公司支付于跃成防暑降温费及未休年假工资符合本案事实与法律规定，本院不再赘述。综上所述，市场服务公司的上诉请求不能成立，应予驳回；于跃成的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、维持山东省莱西市人民法院（2016）鲁0285民初6957号民事判决第一、三、四、五项；二、撤销山东省莱西市人民法院（2016）鲁0285民初6957号民事判决第二、六、七项；三、青岛莱西市东庄头蔬菜批发市场服务有限公司支付于跃成工资差额12603元；四、驳回于跃成的其他诉讼请求；五、驳回青岛莱西市东庄头蔬菜批发市场服务有限公司的其他诉讼请求。上述一、三项确定的给付内容于判决生效后十日内履行。一、二审案件受理费30元，由青岛莱西市东庄头蔬菜批发市场服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 楷审 判 员  孙 琦代理审判员  甘玉军二〇一七年七月五日书 记 员  王 明书 记 员  吴苗苗