新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2017）新28民终608号上诉人（原审被告）：蒋厚伟，男，1986年8月21日出生，汉族，现住库尔勒市。身份证号码：。委托代理人：薛鹏，新疆天雪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张忠宪，男，1975年1月24日出生，汉族，现住库尔勒市，身份证号码：。委托诉讼代理人：杨新丽，新疆阳光律师事务所律师。原审被告：董杰，男，1989年7月7日出生，汉族，现住库尔勒市。上诉人蒋厚伟因与被上诉人张忠宪、原审被告董杰合伙纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2016）2801民初5275号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人蒋厚伟及其委托代理人薛鹏，被上诉人张忠宪及其委托代理人杨新丽，原审被告董杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蒋厚伟上诉称：上诉人与被上诉人之间是合伙经营的关系，上诉人是否应当向被上诉人支付其投资款，应当首先对合伙事务进行清算才能确定，且原审对双方合伙期限认定不当，判决上诉人全额返还被上诉人的投资款，显失公平。张忠宪答辩称：蒋厚伟和董杰出具的欠条可以证实两人各欠张忠宪66万元。被上诉人张忠宪2015年12月退伙后，张忠宪将餐厅的出资88万元转让给了上诉人和被上诉人董杰。故一审法院针对本案认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。原审被告董杰的答辩意见与被上诉人张忠宪一致。原审查明：因两被告当庭对项目合作协议及欠条的真实性认可，本院亦予以确认；此组证据可以证实双方虽然约定合作经营餐厅但两被告自始至终未出资，即未按协议履行约定义务，原告为两被告垫付了出资132万元的事实。对双方争议的两被告是否受让了原告张忠宪的出资的问题，被告董杰当庭认可其与被告蒋厚伟同意原告张忠宪于2015年12月退出”库尔勒因味一九七九餐厅”（以下简称餐厅）经营并受让了原告的出资份额，则原、被告应当对2015年12月之前的餐厅资产进行清算；双方均认可的合作协议约定，由原告张忠宪负责财务管理，但原告提交的个体工商户登记情况（注销）表可以证实，餐厅是以蒋厚伟个人作为经营者进行的工商注册登记，被告蒋厚伟当庭提交的会计凭证及收支明细等材料，经被告董杰当庭质证认为损益表上的签名是蒋厚伟在2016年4月份要求其补签的，其他材料均从来没有向其出示过，且会计、出纳没有区分，更没有原告张忠宪的任何签名，而被告蒋厚伟在2016年8月18日将公司注销登记之前仍然没有与其他合伙人进行清算，而被告蒋厚伟主张存在亏损则应当对合伙的盈亏状况提供证据予以证明；但其当庭提交的餐厅明细表及损益表等，均不具备审计条件，且已无法区分餐厅在2015年12月之前的盈亏状况，作为实际从事餐厅财务管理工作的蒋厚伟应自行承担举证不能的法律后果；且双方认可的合作协议证实出资款中仅包含装修费用及房屋租金，在两被告同意受让原告出资份额，双方虽然无书面协议，但两被告实际占有、使用房屋及经营餐厅的行为已实际履行了双方约定；综上所述，原告张忠宪当庭提交的以上证据可以证实其主张，故对原告提交的以上证据的真实性、合法性和关联性本院予以采信。原审认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。个人合伙是指两个公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。原告张忠宪与两被告签订的名为项目合作协议实为合伙协议，原告与两被告之间形成合伙关系；原告当庭提交的证据证实原告为两被告各垫付出资66万元，其个人出资88万元；而合作协议约定的出资是由房屋装修费155万元及房租65万元组成，出资中不包含经营期间投入的现金和劳务部分；则原告本应承担餐厅在2015年11月9日至2015年12月期间的盈亏，但实际负责财务管理的被告蒋厚伟至今也未与其他合伙人进行清算，被告当庭未提交符合审计条件的财务账册，应当承担举证不能的法律后果；被告董杰、蒋厚伟在2015年12月之后继续使用原告的房屋并继续合伙经营餐厅的行为即实际履行了受让原告出资的口头协议；故对原告要求两被告支付原告垫付出资及受让的原告出资的诉讼请求，本院予以支持。《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：一、被告蒋厚伟应于本判决生效后十日内支付原告张忠宪垫付出资款66万元；二、被告董杰应于本判决生效后十日内支付原告张忠宪垫付出资款66万元；三、被告蒋厚伟、董杰应于本判决生效后十日内共同支付受让原告张忠宪的出资款88万元。本案受理费24400元，由两被告负担；（以上费用因系原告预交，两被告在履行义务时应一并付给原告）。二审期间，上诉人提供该合伙企业的经营期间全部会计账本，证实三方合伙期间存在亏损，被上诉人认为系上诉人单方行为，不予认可，本院对该证据证明的问题，不予确认。另查，2017年1月，被上诉人给上诉人支付10万元，对此双方均认可。二审查明其他事实与原审一致。本院认为，上诉人与被上诉人及原审原告签订的合作协议，系三方当事人真实意思表示，且内容不违反法律和行政法规，应认定为有效。合伙应利益共享风险共担。现经查实被上诉人于2016年12月退伙，三方协议约定的合伙系从2015年5月开始，故三方的合伙期限应认定为7个月。从2015年12月以后至2016年8月合伙企业注销由上诉人与原审被告共同经营。三方合伙资金构成：被上诉人的房屋（房租65万元、装修155万元），上诉人和原审被告各占有股份30%，被上诉人占有股份40%。三方对此均无无异议。鉴于上诉人提供的证据不足以证实三方还有其他亏损，被上诉人和原审被告也未提供亏损证据，故本院确定三方合伙期间的亏损为房租65万元和装修155万元的损失。由于被上诉人于2016年12月退伙，故对2015年5月至2015年12月期间的损失，由三方按比例承担。2015年12月以后至2016年8月的损失，由上诉人和原审被告承担。计算如下：房租损失65万元，协议期限15个月，每月4.3万元，被上诉人承担（4.3万元×7个月×40%=12.13万元），余款52.87万元由上诉人和原审原告承担；装修损失155万元，按照双方法庭上的意见，本院酌情按5年折旧，每月2.6万元，被上诉人承担7.3万元（2.6万元×7个月×40%=7.3万元），余款147.7万元，由上诉人和原审原告承担。另2017年1月，被上诉人给上诉人支付10万元，应当扣减。据此上诉人应支付被上诉人垫付投入款16.39万元（房租52.87万元÷2－10万元），原审被告应支付被上诉人垫付投入款26.39万元（房租52.87万元÷2）；由上诉人和原审原告共同支付上诉人垫付投入款（装修）147.7万元。上诉人的上诉主张及提供的证据不足以证实其请求，本院不予支持。故依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2016）新2801民初5275号民事判决；二、上诉人（原审被告）蒋厚伟应于本判决生效后十日内支付被上诉人（原审原告）张忠宪垫付出资款（房租）16.39万元；三、原审被告董杰应于本判决生效后十日内支付被上诉人（原审原告）张忠宪垫付出资款（房租）26.39万元；四、上诉人（原审被告）蒋厚伟和原审被告董杰于本判决生效后十日内支付被上诉人（原审原告）张忠宪垫付出资款（装修）147.7万元；五、驳回被上诉人（原审原告）张忠宪的其他诉讼请求。一、二审案件受理费43060元，由被上诉人张忠宪负担5728元，由被上诉人蒋厚伟和原审被告董杰负担37332元。本判决为终审判决。审判长 薛 文 敏审判员 杨 奇 志审判员 东格日甫二〇一七年七月二十日书记员 胡 曦 月