陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕01民初853号原告林承妙，男。委托代理人胡建国，陕西华同律师事务所律师。委托代理人肖晨，陕西华同律师事务所律师。被告刘高成，男。委托代理人王传林，河南三友律师事务所律师。被告澳洲风情(漳州)投资发展有限公司。法定代表人张建国，该公司总经理。委托代理人赵伯乐，福建巽明律师事务所律师。委托代理人陈菲，福建巽明律师事务所律师。原告林承妙诉被告刘高成、澳洲风情(漳州)投资发展有限公司（以下简称澳洲风情公司）借款合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告林承妙委托代理人胡建国、肖晨，被告刘高成委托代理人王传林，澳洲风情公司委托代理人赵伯乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告林承妙诉称，2014年1月6日，原告与二被告签订《借款担保合同》，约定由原告向被告刘高成出借人民币2000万元，借款期限为三个月，自2014年1月6日至2014年4月5日，借款利息为月利率3％。并约定由被告澳洲风情公司对该借款承担无限连带责任担保，担保范围为贷款本金、利息、逾期利息、违约金以及实现债权的所有费用。同时约定，如有争议，由出借人所在地人民法院管辖。协议签订后，原告按照被告刘高成提供的收款帐户信息，通过银行转账分两次支付了借款。被告刘高成向原告出具了《借据》及《收据》。上述借款期满后，被告未如约还款，虽经原告多次催促，被告仍未履行还款义务。请求1、判令被告刘高成偿还原告借款本金2000万元，并按年利率24％的标准向原告支付2015年4月1日至付清之日的利息(计算至2016年1月31日为400万元)。2、判令被告澳洲风情(漳州)投资发展有限公司就上述借款本息向原告承担连带清偿保证责任。3、由二被告共同承担本案诉讼费用。被告刘高成答辩称，刘高成不具备本案的诉讼主体资格，即使刘高成具备主体资格，本案的借款合同至今也没有生效。原告的诉讼请求不能成立。被告澳洲风情公司答辩称，澳洲风情公司与原告及被告刘高成没有关系，没有提供借款担保的意思表示。借款并未实际履行，借款合同未生效。原告未在保证期间内向我方主张权利，已经过了保证期间，澳洲风情公司不应承担责任。经审理查明，2014年1月6日，原告(出借人)与被告刘高成（借款人）、被告澳洲风情公司（担保人）签订《借款担保合同》一份，约定由原告向被告刘高成出借人民币2000万元，借款期限为三个月，自2014年1月6日至2014年4月5日。借款期限内的利息为月利率3％，利息款应于每月5日前支付。借款到期时一次性还清全部本金。被告澳洲风情公司承诺对借款承担无限连带责任担保，担保范围为贷款本金、利息、逾期利息、违约金以及实现债权的所有费用（包括诉讼费和律师费）。当借款人未按照本合同的约定履行还款义务时，无论出借人对本合同项下的债权是否拥有其他担保，出借人均有权直接要求担保人承担担保责任。借款人在还款期限届满时，未能足额偿还借款本金的，视为严重违约，应另行向出借人每日支付全部贷款本金2%的违约金，并承担出借人为实现债权支付的所有费用（包括诉讼费和律师费）。借款人未能按约定期限支付利息，应向出借人每日支付应付借款利息10%的罚息。本合同项下借款本息和相关费用全部清偿完毕后，本合同终止等。本合同在履行过程中发生争议，由各方协商解决，协商不成的，可向出借人所在地人民法院提起诉讼。同日，被告刘高成向原告出具了2000万元的借据。并指定收款人账户为：澳洲风情公司名下工行福建漳州分行龙江支行账户及刘高成名下招商银行龙岩分行账户。2014年1月7日，原告向被告澳洲风情公司上述账户分两笔转账交付1940万元，1月8日，澳洲风情公司将1940万元退回原告，摘要显示退回汇错款。同日，原告将1940万元又转账支付至被告刘高成上述约定账户。庭审中，原告认可实际支付款项1940万元，预先扣除了一个月的利息60万元。刘高成对《借款担保合同》及借据上其签字的真实性无异议，辩称其与原告不认识，其为河南农民在深圳打工，月收入仅几千元，原告与其老板谢国辉关系较好，口头约定借款2000万元，谢国辉委托刘高成与原告签订借款合同，刘高成的账户下确实收到这笔钱，但该账户由谢国辉控制，刘高成没有实际使用借款。之后都是由谢国辉偿还原告利息，目前没有谢国辉委托其借款的书面证据。原告对此不予认可，称刘高成的身份同时还是澳洲风情（龙岩）投资发展股份有限公司的法定代表人和出资股东，持股3750万元。以及澳洲风情（龙岩）房地产开发有限公司曾经的法定代表人、董事、经理。澳洲风情公司对《借款担保合同》上其公司公章的真实性不认可，但表示不申请公章鉴定。刘高成提出已支付利息19笔共1080万元，并提交了部分转账凭证，称2015年2月的还款是谢国辉告知由福建方面支付利息70万元，借款由谢国辉支付利息。其中借款期限内的利息按照月息3%支付，逾期之后的利息按月息3.5%支付。原告认可收到刘高成还款1000万元，其中2015年3月13日刘高成向其转账支付利息50万元刘高成未予计算。但对刘高成所称2015年2月谢国辉告知由福建方面支付利息70万元不予认可，认为还款中第一笔60万元为2000万元预先扣除的利息，未实际支付。还款中仅有2笔共计90万元由谢国辉账户转至原告账户，其余均是由刘高成账户转至原告账户。刘高成代理人庭审中提出刘高成因涉嫌非法集资被深圳市公安局刑事拘留，目前处于取保候审阶段，本案不属于人民法院受案范围。本院经向深圳市公安局调查，调取了刘高成涉嫌刑事犯罪一案的相关材料，材料内容显示2016年5月6日，刘高成到深圳市公安局龙城派出所自动投案，称其涉嫌非法集资诈骗。刘高成在询问笔录中表示谢国辉利用其身份申请注册公司、签订借款合同、开办银行卡。深圳市宝安区人民检察院认为刘高成未直接参与非法吸收公众存款行为，不能认定其犯非法吸收公众存款罪。现有证据无法证实其参与谢国辉利用其开发的房地产项目吸收资金、携款潜逃的行为，不宜认定其构成集资诈骗罪的共犯。故不批准逮捕刘高成，刘高成已于2016年6月8日被释放。上述事实，有借款担保合同、借据、银行对账单、电子转账回执、借款付息表、劳动合同、公司登记基本信息、询问笔录、提请批准逮捕决定书、不批准逮捕决定书、不批准逮捕理由说明书、释放证明书及庭审笔录等在卷佐证。本院认为，原告与被告刘高成、澳洲风情公司签订的《借款担保合同》系当事人真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，应属有效合同，依法应予保护。合同签订后，原告向《借款担保合同》中双方约定的刘高成账户转款1940万元，预先扣除了一个月的利息60万元，故本案借款本金应以实际出借金额1940万元计算。刘高成对《借款担保合同》及借据上其签字的真实性无异议，亦认可收到借款，辩称其老板谢国辉委托其与原告签订借款合同，账户由谢国辉控制，其没有实际使用借款，之后都是由谢国辉偿还原告利息。原告对此不予认可，刘高成未能提供充分有效的证据予以证明，本院对此不予采信。借款期限内双方约定的利息为月息3%，逾期还款后，刘高成开始以月息3.5%按月向原告支付利息，已实际支付1000万元。对于年息36%以内的部分，本院予以认定。超出部分，应扣减本金。截止2015年7月30日，刘高成尚欠原告本金1814.12万元、利息174.5万元应予支付。被告澳洲风情公司承诺对借款承担无限连带责任担保，澳洲风情公司虽对《借款担保合同》上其公司公章的真实性不认可，但当庭表示不申请公章鉴定。故原告要求澳洲风情公司承担连带保证责任于法有据，应予支持。《借款担保合同》约定本合同项下借款本息和相关费用全部清偿完毕后，本合同终止。属于对保证期间约定不明，应为主债务履行期届满之日起两年。澳洲风情公司辩称原告主张权利已过保证期间，其不应承担责任的理由不能成立，本院不予支持。综上，原告的诉讼请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条之规定，判决如下：一、被告刘高成于本判决生效后10日内归还原告林承妙借款本金1814.12万元；二、被告刘高成于本判决生效后10日内支付原告林承妙借款利息174.5万元（计算至2015年7月30日）；三、被告刘高成于本判决生效后10日内支付原告林承妙借款利息（以1814.12万元为基数，自2015年7月31日起至判决给付之日止，按照年息24%计算）；四、被告澳洲风情(漳州)投资发展有限公司对上述债务承担连带保证责任。被告澳洲风情(漳州)投资发展有限公司在承担连带保证责任后，有权向被告刘高成追偿；五、驳回原告林承妙其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费161800元（原告已预付），由原告负担32000元、被告刘高成、澳洲风情(漳州)投资发展有限公司负担129800元。在执行本判决时一并给付原告。如不服本判决，可在判决生效之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于陕西省高级人民法院。审 判 长  杨柳审 判 员  罗怡代理审判员  孙哲二〇一七年七月四日书 记 员  王敏