广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2016）粤0111民初8703号原告：广东省粤科财政股权投资有限公司，住所地广东省广州市天河区珠江西路17号广晟国际大厦4301房自编号18房，统一社会信用代码914400000868289244。法定代表人：汪涛。委托代理人：李楠，北京市大成（广州）律师事务所律师。委托代理人：丁瑜，北京市大成（广州）律师事务所实习律师。被告：关崇安，男，1938年4月6日出生，汉族，户籍地址广东省广州市越秀区，被告：关旭东，男，1966年10月13日出生，汉族，户籍地址广东省广州市越秀区，上述两被告共同委托代理人：马晓灵，广东岭南律师事务所律师。上述两被告共同委托代理人：余海涛，广东岭南律师事务所律师。第三人：广州奥迪通用照明有限公司，住所地广州市白云区江高镇，统一社会信用代码91440101714290564N。法定代表人：关崇安。委托代理人：马晓灵，广东岭南律师事务所律师。委托代理人：余海涛，广东岭南律师事务所律师。原告广东省粤科财政股权投资有限公司诉被告关崇安、关旭东及第三人广州奥迪通用照明有限公司股东出资纠纷一案，本院于2016年7月19日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告广东省粤科财政股权投资有限公司的委托代理人李楠，被告关崇安、关旭东及第三人广州奥迪通用照明有限公司（以下简称奥迪照明公司）的共同委托代理人马晓灵、余海涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告广东省粤科财政股权投资有限公司诉称，2014年5月，原告与两被告及第三人签订了《关于广州奥迪通用照明有限公司增资协议》（以下简称“增资协议”）以及《增资协议》之《补充协议》，两被告系奥迪照明公司实际控股人。《增资协议》约定财政股权公司向奥迪照明投资3000万元，投资后持有奥迪照明16.4249%股权。原告于2014年6月11日将3000万元投资款转入了奥迪照明公司账户。《补充协议》第二条“股权回购”条款约定，原告持有奥迪照明股权满三年后，有权选择是否向两被告转让其持有的奥迪照明的全部或部分股权，受让价款为：财政股权公司的投资款*（1+6%*投资期限/365）-财政股权公司持有奥迪照明股权期间分得的税后利润（原告持有奥迪照明股权期间未分得任何利润）。根据奥迪照明公司2013、2014年度《审计报告》及公司2015年会计报表显示，奥迪照明公司2013年实现收入1.04亿元，净利润-457.6万元；2014年实现收入9574.8万元，净利润-105.6万元；2015年实现收入3200.8万元，净利润-723.2万元，可见公司收入严重下滑，财务状况不断恶化，经营已陷入困境。原告与两被告多次沟通回购事宜未果，遂于2016年5月19日就该事宜向两被告寄送了《股权回购通知书》，并于5月28日委托北京大成（广州）律师事务所向两被告发出了《律师函》。两被告对承诺回购这一事实予以确认，但一直未就具体回购方案进行答复。原告与两被告签署《增资协议》及《补充协议》，并与两被告约定回购条款，目的是投资三年后至少获得比履行该回购条款更丰厚的收益，如股份分红或公司估值提高等，但如上述《审计报告》等证据所体现，奥迪照明经营状况已连续数年陷入困境，财务持续恶化，已无法达成《增资协议》之目的。原告为保障权益，要求两被告为股权回购提供相应财产担保，但两被告一直未提供，以代表其默示违约。根据《公司法》第九十四条第（四）款“当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同”，原告要求解除《增资协议》，并要求两被告回购其所持有的奥迪照明的全部或部分股权，受让价款为：财政股权公司的投资款*（1+6%*投资期限/365）（原告持有奥迪照明股权期间未分得任何利润）。此外，两被告违反《增资协议》第7.2款同行业竞争禁止条款，应按约定承诺在原告持有奥迪照明公司股权期间，未经原告同意，不直接或间接拥有、管理、控制、股资与奥迪照明及其下属企业业务相竞争的其他任何业务。但实际上，两被告在原告持有奥迪照明公司股权期间，其一直控制的广州奥利光电科技有限公司、广州中希光电科技有限公司与奥迪照明公司部分经营范围相同，构成同行业竞争。奥迪照明公司于2015年1月到5月的《审计报告》显示，截止2015年5月30日，奥迪照明公司对广州中希光电科技有限公司的应收款为1,657,236.44元，该笔款项一直未收回，奥迪照明亦怠于履行该债权的请求权，给财政股权公司造成了损失。根据《增资协议》第10.1条“违约责任”条款，两被告已构成违约，应赔偿原告损失1,657,236.44元。综上，《关于广州奥迪通用照明有限公司增资协议》之目的已无法实现，两被告应按约定回购财政股权公司所持有奥迪照明之全部股权。为保障我方合法权益，请求法院判令：1、两被告按《关于广东奥迪通用照明有限公司增资协议之补充协议》的约定回购原告广东省粤科财政股权投资有限公司（以下简称“财政股权公司”）所持有广州奥迪通用照明有限公司（以下简称“奥迪照明”）的全部股权，回购价格公式为：财政股权公司的投资款*（1+6%*投资期限/365）；2、两被告赔偿因违反《关于广东奥迪通用照明有限公司增资协议》之同行竞争禁止条款给原告造成的损失1,657,236.44元；三、判令诉讼费由两被告承担。被告关崇安、关旭东辩称，对原告第一项诉讼请求，截止开庭之日，原告尚未取得诉权。理由如下：共享利润共担风险是股东的本质，原告不得以被告预期违约或不安抗辩为由提起诉讼。依据双方签订的补充协议第二条，原告起诉之日并未满足合同约定的可以回购日的基本条件，双方自2014年5月28日签订增资协议，原告应于2014年5月6日向第三人投资3000万元，依据该协议，原告应于2017年5月6日之后才有诉权。原告于2016年10月22日与运程市中金矿有限公司签订《托管协议》，按约定原被告将第三人的经营权独家委托了大成智信进行管理，依据相关协议，在该协议尚未解除前，原告不宜提出回购。关于合同效力的问题，原告是国有企业，依据相关法律，原告的投资行为必须经过相关部门进行审批及在股权转让的过程中须进行一定的流程，原告未提供证据证明其投资行为合法的情况下，直接向第三人的股权要求我方回购，在合法性问题上存在问题，我方认为原告提起本案诉讼，必须举证证实其投资行为的合法性为先决条件。关于原告的第二个诉讼请求，我方认为原告没有法律及事实依据，因为广州奥立光电科技有限公司及广州中希光电科技有限公司成立的时间均在原告投资第三人之前。原告在投资前对第三人尽职调查，原告完全知道两家公司的背景。事实上，原告成为第三人股东后，上述两家公司并未实际经营，并将相关业务并入第三人处，由于特别原因，中希公司的两名股东为希腊人，由于政治动乱的原因，已失踪，故因此我方对该公司的部分债务进行了垫付，综上，我方认为我方不存在过错，原告认为我方利用上述两家公司给第三人公司造成损害的行为没有实质证据。中希公司对第三人主体的利益是第三人，并非原告，依据合同相对性原则，即便第三人怠于对中希光电科技有限公司主张债务，原告无权直接要求被告对其进行赔偿。综上，请求法庭驳回原告的全部诉讼请求。第三人奥迪通用公司述称,我方的意见与两被告一致。经审理查明，2014年5月，原告作为乙方与作为甲方的被告关旭东、关崇安，作为丙方的第三人奥迪照明公司及作为丁方的案外人潘文波、陈盛勇、广东省科技风险投资有限公司、广州科技风险投资有限公司、广州市广金投资管理有限公司共同签订《关于广州奥迪通用照明有限公司增资协议》。协议约定，投资人（即原告）拟对目标公司（即第三人奥迪照明公司）投资3000万元，认缴目标公司新增注册资本982.64万元，投资人投资后，目标公司的注册资本为5982.64万元，投资人的出资比例为16.4249%。协议第2.4款股权比例部分载明，截止本协议签订之日，目标公司的股权结构中各方出资比例为：关崇安出资25.0286%、关旭东出资25.0286%、潘文波出资13.1000%、陈盛勇出资4.1706%、广东省科技风险投资有限公司出资23.1409%、广州科技风险投资有限公司出资5.2407%、广州市广金投资管理有限公司出资4.2906%。协议第4.2款约定，各方确认，粤科财政投资对目标公司增资时目标公司的估值为152704019.49元，粤科财政投资将按照该估值对目标公司进行增资，增资完成后，粤科财政投资占目标公司的出资比例为16.4249%。协议第7.2款约定，实际控制人承诺在粤科财政投资作为目标公司的股东期间，未经目标公司股东会同意（粤科财政有一票否决权），其不直接或间接：7.2.1拥有、管理、控制、投资与目标公司及其下属企业（若有下属企业）业务相竞争的其他任何业务（“竞争业务”）；7.2.2以非目标公司或其下属企业（若有下属企业）的名义从事与竞争业务有关的研发；一旦违反，粤科财政投资有权要求股东和实际控制人促使研发人将研发资料和成果（不论是否已申请或受到知识产权保护）无偿转让并交付给目标公司或其下属企业（若有下属企业）且研发人不得保留任何副本或其中包含的信息；协议第10.1款约定，如果本协议的一方未按照本协议的规定履行其在本协议项下的任何义务，则该方即属违反本协议。如果由于本协议的一方（此时称为“违约方”）违反本协议，致使未违约的本协议当事方（此事称为“受损方”）蒙受任何损失，违约方应当就该等损失对受损方作出赔偿，并应当采取相应措施，使受损方免受任何进一步的损害。第10.2款约定，各方的违约行为包括但不限于以下情形：(i)违反本协议中的陈述和保证、承诺条款；(ii)违反本协议中义务条款。除非本协议对违约责任作出其他规定，由于任何一方的违约行为，造成本协议不能履行或不能完全履行时，由违约方承担违约责任；如出现多方违约，根据各方的实际过错情况，由各方分别承担相应的违约责任，赔偿因违约而给守约方造成的直接经济损。如目标公司违反本协议，致使粤科财政投资未能参与认购目标公司新增注册资本的，应由目标公司向粤科财政投资承担实际支付款2%的违约金。如粤科财政投资违反本协议，未按本协议规定向目标公司缴纳投资款的，则粤科财政投资应向目标公司支付其应付投资款2%的违约金。2014年5月，原告作为乙方与作为甲方的被告关旭东、关崇安，作为丙方的第三人奥迪照明公司及作为丁方的案外人潘文波、陈盛勇、广东省科技风险投资有限公司、广州科技风险投资有限公司、广州市广金投资管理有限公司另行共同签订《关于广州奥迪通用照明有限公司增资协议之补充协议》。该协议第二条关于股权回购各方约定：2.1各方一致同意，自粤科财政投资向目标公司缴纳投资款之日起算，粤科财政投资持有目标公司股权满三年后，有权选择是否按照本协议约定的价款向目标公司实际控制人关旭东、关崇安转让其持有目标公司的全部或部分股权，且目标公司实际控制人关旭东和关崇安应按照本协议约定的价款受让。2.2粤科财政投资依据本协议第2.1款的约定转让持有目标公司的股权时，目标公司实际控制人关旭东和关崇安应当无条件且连带地受让粤科财政投资转让的全部股权，受让价款为：粤科财政投资认购目标公司增资缴纳的投资款*（1+6%*投资期限/365）—粤科财政投资持有目标公司股权期间分得的税后利润。投资期限的计算方法为：自粤科财政投资向目标公司缴纳投资款之日起（含当日），至粤科财政投资收到甲方支付的全部股权转让款之日（不含当日）止之间的实际天数。2.3甲方应当在第2.1款约定的条件成就且收到粤科财政投资发出的《受让通知》之日起二十（20）个工作日内将第2.2款约定的受让价款汇至粤科财政投资指定账户，具体账户信息以粤科财政投资提交给甲方的《受让通知》为准。2.4乙方所持的股权属于国有资产，按照国有资产管理的现行有关规定，进行国有资产转让必须到产权交易所进行交易，若出现甲方应按照本补充协议约定履行回购义务，需要按国有资产管理规定通过产权交易所并按照其程序和规范进行交易，甲方承诺届时按照不低于第2.2款约定的受让价款的报价参与竞争申购。2.5若本条第2.2款约定的回购价格低于甲方行使回购时公司资产评估报告确定的乙方所持有的股权价值的，则以资产评估报告确定的乙方所持有目标公司的股权价值作为最低竞价，此时，甲方仍有义务按照不低于最低竞价的报价参与竞价申购。第3.1款约定，目标公司股东关旭东或关崇安以其拥有目标公司全部股权为其受让粤科财政投资持有目标公司的股权提供担保。在粤科财政投资按照本协议的约定将投资款缴纳至目标公司指定账户之日后10天内，关旭东或关崇安应与粤科财政投资签订股权质押合同，并在股权质押合同签订后10天内，到相应的登记机关办理质押登记。协议第6.1款约定：本补充协议是《增资协议》的有效组成部分，与《增资协议》具有同等效力，《增资协议》与本补充协议不一致的地方，以本补充协议为准。上述协议签订后，原告依约于2014年6月11日向奥迪照明公司汇入投资款3000万元，两被告亦协助变更奥迪照明公司的工商登记，变更后原告在奥迪照明公司出资3000万元占16.4249%。2016年5月19日，原告向两被告发出《股权回购通知书》，要求两被告依协议回购涉案股权，并在两日内就股权回购事宜进行书面答复，在五日内就回购的具体操作事宜与原告进行商议。2016年5月23日，两被告复函原告称希望尽快与原告相关人员商讨处理方案，请原告确定时间后通知两被告。2016年7月7日，原告向两被告发出《关于要求提供回购担保的通知》，要求两被告为原告的回购请求权提供相应的财产担保，并在三个工作日内以书面形式确定担保方案并回复原告。诉讼中，原告提交了大信会计师事务所广州分所出具的奥迪照明公司2014、2015年度的审计报告，用以证明奥迪照明公司在上述年度连年亏损，被告对此予以确认。庭审中，原、被告双方确认在原告持有奥迪照明公司涉案股权期间未曾分得税后利润。另查，被告关崇安为案外人广州奥立光电科技有限公司的股东，该公司成立于2004年8月5日，经营范围为研发、制造、销售照明灯具及配件、自动化生产设备、电子、电感镇流器等。被告关旭东为案外人广州中希光电有限公司的股东，该公司成立于2005年10月17日，经营范围为生产新型电子元器件等。诉讼中，两被告提交了广东正中珠江会计师事务所有限公司出具的奥迪照明公司2012年度审计报告，该报告关联方应收款项中记载截止该年度奥迪照明公司对广州中希光电有限公司的应收款项为1547264.48元。两被告另提交了广州悦禾会计师事务所出具的奥迪照明公司2014年度审计报告，该报告关联方应收款项中记载截止该年度奥迪照明公司对广州中希光电有限公司的应收款项为1657236元。原告另提供了广州悦禾会计师事务所出具的奥迪照明公司2015第1月到第5月的审计报告，该审计报告其他应收款中载明截止2015年5月31日，奥迪照明公司对广州中希光电有限公司的应收款项为1657236.44元，“与本公司的关系”一栏中备注为“同一控制人”。以上事实，有《关于广州奥迪通用照明有限公司增资协议》、《关于广州奥迪通用照明有限公司增资协议之补充协议》、银行汇款凭证、《股权回购通知书》、《关于要求提供回购担保的通知》、审计报告、工商登记资料及当事人陈述等证据证实。本院认为，原、被告之间签订的《关于广州奥迪通用照明有限公司增资协议》及《关于广州奥迪通用照明有限公司增资协议之补充协议》是双方的真实意思表示，亦未违反法律禁止性规定，应为合法有效，双方应依约履行各自的义务。结合原、被告双方辩论意见，本案主要存在以下争议焦点：一、关于原告是否有权要求两被告依《关于广州奥迪通用照明有限公司增资协议之补充协议》约定的回购价格回购原告持有的奥迪照明公司16.4249%的股权。对此，《关于广州奥迪通用照明有限公司增资协议之补充协议》第2.1款的约定，自原告向奥迪照明公司缴纳投资款之日起算，原告持有奥迪照明公司股权满三年后，有权选择是否按照本协议约定的价款向奥迪照明公司实际控制人关旭东、关崇安转让其持有奥迪照明公司的全部或部分股权，且目标公司实际控制人关旭东和关崇安应按照本协议约定的价款受让。原告向奥迪照明公司缴纳投资款3000万元之日为2014年6月11日，则至2017年6月10日止其持有奥迪公司股权已满三年，现原告选择按照本协议约定的价款向奥迪照明公司实际控制人关旭东、关崇安转让其持有奥迪照明公司的全部或部分股权，且目标公司实际控制人关旭东和关崇安应按照本协议约定的价款受让符合各方约定，本院对此予以支持。依照《关于广州奥迪通用照明有限公司增资协议之补充协议》第2.2—2.5款的约定，因原、被告确认原告持有奥迪照明公司股权期间未分得税后利润，则回购价款不得低于增资缴纳的投资款3000万元*（1+6%*投资期限/365），其中投资期限为自原告向奥迪照明公司缴纳投资款之日即2014年6月11日起（含当日），至原告收到两被告支付的全部股权转让款之日（不含当日）止之间的实际天数。二、关于两被告是否违反同业竞争禁止条款而应赔偿原告损失1657236.44元。结合原、被告提供的奥迪照明公司2012年度、2014年度及2015年1月到5月的审计报告，原告并未能提供证据证实截止2015年5月31日，奥迪照明公司对广州中希光电有限公司的应收款项为1657236.44元是在其持有奥迪照明公司的涉案股权后形成的，亦未能提供证据证实在此期间两被告存在利用其作为股东的广州奥立光电科技有限公司、广州中希光电有限公司管理、控制、投资与奥迪照明公司及其下属企业业务相竞争的其他业务并致使原告产生了损失，故其要求两被告赔偿损失1657236.44元的主张无事实与法律依据，本院对此不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零八条的规定，判决如下:一、自本判决生效之日起三十日内，被告关崇安、关旭东依法按照涉案《关于广州奥迪通用照明有限公司增资协议之补充协议》的约定回购原告广东省粤科财政股权投资有限公司持有的广州奥迪通用照明有限公司16.4249%的股份，回购价格不得低于3000万元*（1+6%*投资期限/365），投资期限为自2014年6月11日起（含当日）至上述股权转让款全部实际付清之日（不含当日）止之间的实际天数；二、驳回原告广东省粤科财政股权投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费219046元，由原告广东省粤科财政股权投资有限公司负担10240元，被告关崇安、关旭东共同负担208805元；财产保全费5000元，由原告广东省粤科财政股权投资有限公司负担234元，被告关崇安、关旭东共同负担4766元；管辖权异议的申请100元，均由被告关崇安、关旭东共同负担。被告关崇安、关旭东负担的上述受理费、财产保全费、管辖权异议的申请费均应在本判决生效之日三十日内向本院缴纳。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于广州市人民法院。审 判 长  张旭增人民陪审员  刘少珍人民陪审员  张冬晗二〇一七年七月二十五日书 记 员  马浩铭