安徽省黄山市黄山区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）皖1003民初489号 原告：安徽徽派建设工程有限公司，住所地安徽省黄山市歙县徽城镇人民路**。 法定代表人：凌立红，董事长。 委托诉讼代理人：唐春飞，安徽道同律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邱祝英，安徽道同律师事务所律师。 被告：黄山谭家大院旅游文化发展有限公司，住，住所地安徽省黄山市黄山区耿城镇饶村/div> 法定代表人：郭清平，董事长。 委托诉讼代理人：房后昌，安徽徽润律师事务所律师。 原告安徽徽派建设工程有限公司（以下简称徽派公司）与被告黄山谭家大院旅游文化发展有限公司（以下简称谭家大院公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年4月8日立案后，依法组成合议庭，于2016年5月26日、2016年6月14日、2017年6月30日三次公开开庭进行了审理。原告徽派公司的委托诉讼代理人唐春飞、邱祝英，被告谭家大院公司的法定代表人郭清平及其委托诉讼代理人房后昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徽派公司向本院提出诉讼请求：1、判令谭家大院公司立即支付工程款3360070.78元，并自2015年4月1日起按月2%支付逾期付款违约金，至2016年4月30日计873618.2元。2、谭家大院公司承担本案诉讼费。事实和理由：2013年5月28日，谭家大院公司与徽派公司签订了“建设工程施工合同”一份，约定由徽派公司承建“黄山区七甲祠、谭家祠等修复工程”，工程内容为“根据施工图纸范围内所有施工内容”，其中合同第九条约定“工程完工，质量合格，资料齐全由承包方提出竣工验收申请，发包方收到竣工验收申请28天内组织验收，竣工验收合格后，由承包方提供结算报告，120天发包方核准结算。逾期按默认承包方结算额办理”，合同第十条约定的违约责任为“发包方未按时支付工程款每延期一天按应付价款的千分之二支付违约金”。另，谭家大院餐厅、长廊、洗菜间工程也由徽派公司一并承建施工。 2014年5月5日徽派公司致函谭家大院公司，要求办理工程竣工验收手续，但始终未办理。2014年11月24日，徽派公司将工程结算资料送交谭家大院公司法定代表人签收，工程总造价4742519.78元，扣除已经支付的工程款120万元及代付的材料款182449元，尚欠工程款3360070.78元未支付。另，已完工工程谭家大院公司早已投入使用。 谭家大院公司拖欠徽派公司工程款，经多次催讨均未付款，因此依法起诉，请求法院支持徽派公司的诉讼请求。 谭家大院公司辩称：一、涉案工程的基本概况。2013年5月28日，我公司与徽派公司签订的“谭家祠堂、七甲祠堂等修复工程施工合同”，施工期间为2013年5月30日至2014年3月28日止，工期300天，工程造价暂定200万元。徽派公司工程负责人为程春煌。 谭家祠堂、七甲祠堂系异地搬迁重建工程，徽派公司的工作范围系将原谭家祠堂、七甲祠堂拆迁到谭家大院后原物恢复，也就是说谭家祠堂、七甲祠堂房屋的构造柱、行条、屋架、瓦、麻石、房屋基础、油漆（系我公司施工的）、水电均为我公司提供，徽派公司主要是人工费用和及少量的材料。谭家祠堂坐落在黄山区耿城镇饶村村埂上组，距谭家大院施工现场1里路左右，建筑面积为137平方米。七甲祠堂坐落在黄山区甘棠镇老街，距谭家大院施工现场5公里左右，建筑面积460.19平方米。 合同签订后，徽派公司开始施工七甲祠堂。由于程春煌不具备施工专业技术能力和资质，且年龄过大的原因，2013年8月12日在恢复谭家大院东侧七甲祠堂主体结构时，未对主体结构加固造成房屋整体垮塌(见照片)，导致我公司损失100万元左右。徽派公司迫不得已再次重新组建，于2014年4月完成主体施工。谭家祠堂主体和门屋、庑廊（建筑面积100平方米）工程也在2014年4月完成主体施工。2014年4月底，程春煌离开工地，谭家祠堂、七甲祠堂的油漆和地面砖铺设由我公司自行组织人员施工，至2014年5月底6月初才基本完成。到目前为止未办理竣工验收手续。我公司实际支付工程款1382449元（包括支付的120万元工程款和垫付的工人工资、材料款182449元）。 二、徽派公司未办理竣工验收程序，违反了合同约定。 1、谭家祠堂、七甲祠堂修复工程到2014年5月底才基本完工，主要原因系徽派公司施工负责人怠于完成相关工作，怎么可能在2014年5月5日向我公司提出办理竣工验收报告？与事实不符。 2、我公司从来没有见徽派公司于2014年5月5日送达的“关于办理工程竣工验收和支付工程款的报告”。其提交的证据是单方面的，不具有法律效力。 3、“建设施工合同”专用条款第9条约定“工程完工，质量合格，资料齐备，由承包人提出竣工验收申请”，这是办理工程竣工验收的条件。首先工程必须完工，质量合格；其次，准备竣工验收资料，包括工程质量资料、检测资料、竣工图等；再次递交验收申请。然而，到目前为止徽派公司没有递交任何验收资料，工程达不到验收条件。因此，2014年11月24日，徽派公司送达给我公司“太平谭家祠堂决算资料”，我公司注明“先安排该工程竣工验收手续”。 三、因徽派公司未履行办理工程竣工验收手续，我公司有权拒绝履行办理工程决算。徽派公司以专用条款第9条的约定结算工程款，没有法律依据，请求人民法院不予采信。本案工程款结算必须由有资质的审计机构审计，才能作为双方的结算依据。 四、徽派公司提供二份截然不同的工程决算资料，系无效证据，请求法院不予采信，驳回其全部诉讼请求。 一份是2014年11月24日，徽派公司送给我公司一份总造价为1459040.33元的决算资料。另一份是徽派公司起诉时提供总造价4742519.78元的天价决算资料。 两份截然不同的决算资料，其本身存在重大争议，同时，两份决算资料没有编制人和审核人签字和造价师印章，不符合决算程序要求。根据徽派公司提供给法院的决算总造价，单就谭家祠堂门屋及庑廊造价（建筑面积100平方米左右），折算每平方米12169.21元（不包含基础、水电、屋面瓦、麻石条和油漆），明显违背常理。因此，该决算系无效决算，系无效证据。 五、程春煌借用徽派公司的资质与我公司签订“建筑施工合同”，系无效合同。 1、徽派公司没有提供程春煌建造师证和安全员B证。 2、徽派公司没有提供为程春煌办理养老保险和劳动合同等证据，不能证明程春煌是否是该单位的职工。 如下事实双方无争议，本院予以确认： 1、2013年5月28日，谭家大院公司与徽派公司在黄山区签订了一份《建设工程施工合同》，工程名称“黄山区七甲祠、谭家祠等修复工程”，工程内容“根据施工图纸范围内所有施工内容”，开工日期2013年5月30日，竣工日期2014年3月28日，工程质量标准“按施工质量验收规范一次性验收合格”，合同价款暂定200万元（仅作为支付工程预付款、进度款控制依据，不含基础工程）。合同专用条款第7款约定项目经理为程春煌。合同专用条款第23.2款约定合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法：1、工程量、材料单价按双方签证按实结算；2、套用2000年安徽省仿古及园林工程估价表及费用定额12%（即其他直接费2.5%，现场经费5.02%，间接费4.42%，不含税）计取，人工工资按80元/工日调整。合同专用条款第26款约定工程款支付方式和时间：合同双方签字生效后，支付合同价30%备料款，木结构安装完工后一周内付进度款30%，完工后一周内付至合同价的90%，验收合格结算审定后一周内付至审定价的95%，其余部分从完工之日起一年内付清。结算审定期限为自发包人收到承包人结算报告后120天，逾期按默认本结算额办理。合同专用条款第9条竣工验收与决算：工程完工，质量合格，资料齐全，由承包方提出竣工验收申请，发包方在收到竣工验收申请28天内组织竣工验收，竣工验收合格后，由承包方提出结算报告，120天发包方核准结算。逾期按默认承包方结算额办理。 2、合同签订后，徽派公司按约定进场施工。2014年8月12日下午，因天气变化，刮风下雨成灾，导致刚安装好尚未加固处理的七甲祠木屋架全部倒塌，部分石柱和木结构断裂毁损。徽派公司对风灾后重做重修部分损失单方面自行估价为340123.17元，没有得到谭家大院公司确认。谭家大院公司在风灾现场口头承诺损失各承担三分之一，即徽派公司、谭家大院公司、程春煌各自承担10万元。 3、2014年5月，双方对地砖铺设、油漆等项目价格不能协商一致，徽派公司甩项竣工，由谭家大院公司自行施工完成。谭家大院公司垫付了部分材料款、人工工资计182449元，徽派公司予以承认，作为建设方支付工程款的一部分计算在总造价中。 4、2013年5月29日谭家大院公司向徽派公司付款60万元，2013年10月25日谭家大院公司向徽派公司付款60万元。 如下事实有争议，本院认证后予以确认： 1、谭家大院公司提交的黄山市黄山区文化馆“关于迎接文化遗产日布展通知”以及徽派公司提交的“黄山区民俗非遗博物馆、黄山区非遗综合传习所”照片，证明七甲祠堂已使用，不是没有竣工不合格的建筑物，该证据客观真实，予以采信。谭家大院公司以政府征用，非自愿交付使用为由证明七甲祠系未竣工验收的建筑物，该证明观点错误，不予采纳。 2、2016年6月23日，本院根据谭家大院公司的申请，委托中国建设银行股份有限公司安徽省分行对七甲祠堂、谭家祠堂搬迁修复工程造价进行了鉴定。2017年4月15日，中国建设银行股份有限公司安徽省分行出具建审鉴字HS（2017）003号“七甲祠堂、谭家祠堂修复工程造价鉴定咨询报告”，鉴定结论1、门屋新建工程造价416903.67元；2、谭家祠堂搬迁修复工程造价236760.52元；3、七甲祠堂搬迁修复工程造价548288.52元；4、餐饮区木结构装饰工程造价287836.42元；5、成品木雕构件价款191818.14元；合计1681607.07元。七甲祠堂风灾后重做重修部分工程价款340123.17元由于责任不清、依据不全、争议较大未做鉴定，由双方协商解决或者法院判决。 对鉴定意见书徽派公司质证意见：1、谭家大院公司没有提交全套决算资料给鉴定机构。2、鉴定机构没有采纳预算意见。3、鉴定意见不客观真实，包括拆除费用计算过低、搬运费用计算过低、新增材料费用没有全部计算、四个门楼造价没有计算、套用定额错误、风灾损失没有计入造价。 本院认证意见：1、谭家大院公司以资料部分遗失为由没有提供全部决算资料，徽派公司自己也不能提交其制作的全部资料，鉴定机构根据双方当事人提供的资料结合现场勘测，作出鉴定结论，不违反法律规定。2、鉴定人出庭接受当事人质询，回答了当事人的询问。在鉴定过程中，两次出具鉴定意见书初稿，向当事人征询意见，对徽派公司提出的合理意见均在正式鉴定意见书中采纳，对徽派公司提出的部分施工费用没有计算，系没有办理施工签证不予采纳，是符合双方约定的。 本院认为鉴定意见书，鉴定人有合法的鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定内容没有明显的遗漏和错误，对鉴定结论予以采纳。 如下事实有争议，本院不予确认： 1、2014年5月5日，徽派公司出具徽建字（2014）第15号“关于办理工程竣工验收和支付工程款的报告”，要求谭家大院公司办理工程验收手续，支付工程进度款60万元。该报告无证据证明已送达谭家大院公司，该证据不予采信。 2、谭家大院公司提供的仿制徽派公司编制的“仿古园林工程决算”包括谭家祠堂、七甲祠堂等修复工程决算总造价1243392.24元（1、门屋谭家祠堂零星工程；2、七甲祠堂搬迁修复；3、七甲祠堂风灾后重做重修；4、七甲祠堂零星工程；5、谭家祠堂搬迁修复；6、谭家祠堂门屋及庑廊。）和谭家大院餐厅、长廊、洗菜间工程总造价215647.99元，因没有编制单位不予采信。 3、谭家大院公司提供的七甲祠堂拍卖成交确认书及收据，谭家祠堂出售协议及收据与本案争议事项没有关联性，不予采信。 4、谭家大院公司单方面委托安徽天启工程造价咨询有限公司编制的“黄山区七甲祠、谭家祠等修复工程决算书”，不符合约定，徽派公司不予认可，故不予采信。 5、谭家大院公司提交的“工程竣工递交资料清单”无法律依据，不予采信。 6、2017年6月30日，谭家大院公司提交谭家大院工程施工期间（2013年7月至2014年4月）水电费15323元票据10份，因超过了举证期限，不予采信。 7、2014年11月24日，徽派公司派人将“太平谭家祠堂决算资料”目录及16份资料一套交给了谭家大院公司，谭家大院公司郭清平承认收到资料，并在“太平谭家祠堂决算资料”目录页面签注“先安排该工程竣工验收手续”，作为收到资料的凭据。徽派公司在本案中提供了“太平谭家祠堂决算资料”目录单页，自行签注“送达时间2014年11月24日”加盖公章的原件，隐匿了谭家大院公司郭清平的签字内容。本案徽派公司提交的“仿古园林工程决算”包括谭家祠堂、七甲祠堂等修复工程决算总造价4324471.67元（1、门屋谭家祠堂零星工程；2、七甲祠堂搬迁修复；3、七甲祠堂风灾后重做重修；4、七甲祠堂零星工程；5、谭家祠堂搬迁修复；6、谭家祠堂门屋及庑廊。）和谭家大院餐厅、长廊、洗菜间工程总造价418048.1元。本院认证后不予采信，理由在本院认为里进行阐述。 本院认为，本案徽派公司和谭家大院公司争议的是对谭家大院工程如何决算问题。徽派公司依据2014年11月24日送达的决算资料，以谭家大院公司在约定的120天内没有答复，视为默认了其提交的结算额，以此要求谭家大院公司支付剩余工程款及违约金。根据合同专用条款第9条竣工验收与决算“工程完工，质量合格，资料齐全，由承包方提出竣工验收申请，发包方在收到竣工验收申请28天内组织竣工验收，竣工验收合格后，由承包方提出结算报告，120天发包方核准结算。逾期按默认承包方结算额办理”的约定，谭家大院公司在120天内没有答复，视为其默认了徽派公司的决算。 对这一约定的理解是首先办理工程竣工验收，其次提出决算报告。首先分析竣工验收问题，这是一个甩项竣工工程，由于双方对该工程地砖油漆价格没有协商一致，徽派公司提前撤出，由谭家大院公司自行施工完毕，并交有关部门布展。虽然徽派公司出具了“请求办理工程验收的报告”，但该报告是否送达给谭家大院公司没有证据证明，同时其也没有提交齐全的施工资料，竣工图等，因此不能推定谭家大院公司故意拖延工程竣工验收的事实。谭家大院公司完成剩余工程，并自行使用，至今也没有提出质量问题，这可以推定该工程是一项合格的工程，但是不能据此免除徽派公司提交施工资料，竣工图的义务。徽派公司没有履行该义务，也就是竣工验收程序没有完成。 其次，分析结算问题。徽派公司在2014年11月24日向谭家大院公司送达了决算资料，谭家大院公司对决算书提出“先安排该工程竣工验收手续”的意见，认为决算的前提是办理竣工验收，没有办理竣工验收是不能决算的。依据上述分析，徽派公司没有提交施工资料，竣工图，没有完成竣工验收程序，办理结算是不符合约定的。 本案还查明，谭家大院公司确实收到了徽派公司的“太平谭家祠堂决算资料”16份，但其以遗失为由没有提交完整的16份资料，并提交了一份仿制的决算。但是，徽派公司送达的16份决算资料因没有装订成册，其又不能提供一份副本，对这一决算内容本院无法查明。本案徽派公司提交的仿古园林工程决算与其2014年11月24日提交的“太平谭家祠堂决算资料”16份内容并不一致，其以本案起诉时提交的决算作依据要求谭家大院公司支付工程余款，是不符合约定的，该主张本院不予支持。 本案另一个争议问题是风灾造成的损失如何计算，如何承担。合同专用条款第39款约定不可抗力按照通用条款第39条执行。风灾系不可抗力，其造成的损失在不可抗力事件结束后14天内，承包人向发包人提交清理和修复费用的正式报告及有关资料。因不可抗力事件导致的费用及延误的工期由双方按以下方法分别承担：1、工程本身的损害，因工程损害导致第三人人员伤亡和财产损失以及运至施工场地用于施工的材料和待安装的设备的损害，由发包人承担；2、发包人承包人人员伤亡由其所在单位负责，并承担相应费用；3、承包人机械设备损坏及停工损失，由承包人承担；4、停工期间，承包人应工程师要求留在施工场地的必要的管理人员及保卫人员的费用由发包人承担；5、工程所需清理、修复费用，由发包人承担；6、延误的工期相应顺延。因徽派公司在风灾之后没有提交正式报告及有关资料，其损失无法查明，由此造成的损失自行承担。但谭家大院公司自愿承担10万元损失，不违反法律规定，本院予以准许。 徽派公司要求谭家大院公司支付谭家大院剩余工程款的请求符合约定，本院予以支持，并采纳鉴定结论作为工程款结算依据。徽派公司要求根据2014年11月24日送达的决算计算剩余工程款，证据不足，也不符合约定，本院不予支持。 徽派公司要求谭家大院公司承担逾期付款的违约责任，因徽派公司没有完成工程竣工验收程序，其自行编制的决算没有得到法院支持，谭家大院公司不存在逾期付款问题，故其该诉求本院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下: 一、被告黄山谭家大院旅游文化发展有限公司于本判决书生效后30日内给付原告安徽徽派建设工程有限公司工程款399158.07元（总工程款1681607.07元，风灾损失10万元，合计1781607.07元，扣除已付工程款1382449元）。 二、驳回原告安徽徽派建设工程有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费40670元，原告安徽徽派建设工程有限公司负担36603元，被告黄山谭家大院旅游文化发展有限公司负担4067元。鉴定费10万元，原告安徽徽派建设工程有限公司负担5万元（支付给被告黄山谭家大院旅游文化发展有限公司），被告黄山谭家大院旅游文化发展有限公司负担5万元。 如不服本判决,可以在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按照对方当事人的人数提出副本,上诉于安徽省黄山市中级人民法院。 审 判 长  黄云明 审 判 员  范国际 人民陪审员  李团结 二〇一七年七月二十四日 书 记 员  许君茹