内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院民事判决书（2016）内0402民初5826号原告刘有，男，1976年4月18日出生，汉族，无职业，住赤峰市。委托代理人商志浩，赤峰市红山区桥北法律服务所法律工作者。被告：赤峰市盛屯天隆房地产开发有限公司，住所地赤峰市新城区王府二期48号楼1单元301室。法定代表人：周启明，董事长。委托代理人付旭光，内蒙古旭盈律师事务所律师。被告：张军，男，1954年11月20日出生，汉族，职业不详，住赤峰市。原告刘有与被告赤峰市盛屯天隆房地产开发有限公司（以下简称天隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年4月7日作出（2016）内0402民初第557号民事判决，被告赤峰市盛屯天隆房地产开发有限公司不服，提起上诉。赤峰市中级人民法院于2016年7月26日作出（2016）内04民终2101号民事裁定书，裁定将本案发回本院进行重审。诉讼中，依法追加被告张军参加本案诉讼。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘有的委托代理人商志浩，被告天隆公司的委托代理人付旭光到庭参加诉讼。被告张军经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘有向本院提出诉讼请求：1、解除2015年5月20日原、被告签订的《赤峰市南山颐养园公寓建筑施工合同》；2、被告返还保证金1800000元，并自2015年7月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日，本金按180万元计算。事实与理由：2015年5月20日，原告与被告下属的第七分公司签订《赤峰市南山颐养园老年公寓建设施工合同》，原告为被告开发的赤峰市南山颐养园老年工程施工，约定开工日期为2015年6月，合同约定双方权利义务关系。合同签订后原告连续向被告交纳了保证金1800000元。后因被告原因，此涉案项目没有通过有关部门的审批，致使合同无法履行。故诉请判令1、解除2015年5月20日原、被告签订的《赤峰市南山颐养园公寓建筑施工合同》；2、被告返还保证金1800000元，并自2015年7月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日，本金按180万元计算。被告天隆公司辩称，原告向被告天隆公司主张权利没有事实依据不符合法律的规定，涉案的施工合同是本案原告与被告张军两位自然人签订的，遵照合同相对性的原则，本案被告天隆公司不属于合同的任何一方，所以，本案的诉讼与合同之外的盛屯公司不具有关联性。原告的诉请缺乏事实依据还体现如下几方面：合同不是与天隆公司签订的，并且原告诉请的180万元保证金也不是天隆公司收取的，由此让天隆公司承担返还义务缺乏事实依据。原告的180万元保证金是被告张军收取的，与天隆公司无关。天隆公司第7份公司并不是下属分支机构，已经提供相应的证明材料和企业查询系统信息予以证明，作为直接签订施工合同的张军，也不是天隆公司的职工，张军和天隆公司之间实际上存在的就是房地产的开发关系，按照涉案的地块，是由张军出资，最后将该地块登记在天隆公司的名下后进行商业开发，所以说天隆公司与张军系合作开发关系，不属挂靠关系。应该由张军本人来承担，与天隆公司无关。庭前向法庭提交了对两份重要书证印章的鉴定申请，为了使法庭查明事实，我们要求对张军的任职决定和法人授权委托书两份书证上面公司的印章是否为天隆公司当时的印章进行鉴定。文书形成日起是2009年，通过查询并没有找到相应的文件，与相关的知情人员核对，也没有该方面的记载，对两枚印章进行辨认发现有重大的出入之处。任职决定和法人授权委托书本身就存在矛盾之处，把所有权利全部授权给张军不符合情理和不符合正常经营制度管理。从时间上可以看出，任职决定是2009年12月8日作出的，法人授权委托书出具时间是2009年10月5日，该授权委托书已经标注张军职业是经理，所以该两份文书明显是矛盾的。被告张军未到庭亦未答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审查查明本案事实如下：原告提供的《赤峰市南山颐养园老年公寓建设施工合同》记载：2015年5月20日，原告与赤峰市盛屯天隆房地产开发有限公司第七分公司签订了《赤峰市南山颐养园老年公寓建设施工合同》。张军作为甲方代表签字。约定原告为赤峰市盛屯天隆房地产开发有限公司第七分公司开发的赤峰市南山颐养园老年公寓项目建筑施工；开工日期为2015年6月；原告在签订合同当日向赤峰市天隆房地产开发有限公司第七分公司缴纳保证金3000000元，如违约按照保证金的10%处罚。原告提供的收据2枚及打款凭条2枚记载：原告分别于2015年5月25日和2015年7月2日通过中国建设银行以转账的形式向赤峰市天隆房地产开发有限公司第七分公司缴纳保证金1000000元和800000元,张军分别于2015年5月25日和2015年7月21日出具1000000元和800000元收据两枚。原告提供的授权委托书及调取的公安机关对被告赤峰市天隆房地产开发有限公司相关人员的询问笔录中记载：2009年10月5日，赤峰市天隆房地产开发有限公司向张军出具法人授权委托书，法人授权委托书载明：“兹有我单位张军同志（职务七公司经理）为我方签订经济合同代表人，该代表就南山开发（包括建筑）项目的所有事务权限范围内与你方达成协议，由我单位负责履行，承担责任，有效期为2009年10月5日至此项目工程结束。注：1、本授权委托书系法人授权单位授权非法定代表人签订经济合同的证明”。其中法定代表人周启明、副总经理郭效和在公安机关的陈述证实张军是被告授权与原告签订的《赤峰市南山颐养园老年公寓建设施工合同》另查明，赤峰市天隆房地产开发有限公司于2014年8月更名为赤峰市盛屯天隆房地产开发有限公司。被告天隆公司认为，原告所举建筑施工合同的真实性存疑，不清楚该合同是否存在。合同上盖有被告第七分公司的印章，这份合同是被告的分支机构所出，被告公司没登记设立过该分支。案涉的老年公寓项目尚未取得立项审批手续，合同在2015年5月20日签订后，双方约定在当年的6月份开工，相应的手续都没有，原告与张军之间存在串通嫌疑。原告提供的2枚收条和收条证实收取原告保证金的是本案被告张军，而不是天隆公司，原告在履行合同时没有尽到审慎的义务，原告本身负有责任。被告天隆公司与原告之间不存在建筑施工合同关系，原告应要求张军返还。原赤峰市天隆房地产开发有限公司在刑事案件侦查过程中形成的询问笔录中陈述的事实，尚未查证属实，没有生效的法律文书确认，是各方当事人及有关的证人的陈述辩解，缺少查证的过程。因当时的实际情况是刘有控告张军诈骗，各方当事人出于利益考虑，叙述的不真实。这些材料的形成有一个背景情况是被告张军要面临原告的诈骗指控，这个背景下作的陈述有些是替张军开脱而说。因为当时如果张军被判刑，对双方合作开发项目会有影响。另外，原告所举证据中涉及到的公章存在不同，申请对公章的真伪进行鉴定。本院认为，原告与被告第七分公司签订的《赤峰市南山颐养园老年公寓建设施工合同》中，原告系无建设施工企业资质的自然人，违反了法律、行政法规的强制性规定，应确认无效。无效合同不需要解除，故原告要求解除其与被告第七分公司签订的《赤峰市南山颐养园老年公寓建设施工合同》不予支持。被告天隆公司对任职决定和法人授权委托书等真实性不认可，并申请相关鉴定，因被告法定代表人周启明、副总经理郭效和在公安机关的陈述证实张军是被告授权与原告签订的《赤峰市南山颐养园老年公寓建设施工合同》，在此情形下，本案对相关人员在公安机关所作的陈述予以认定。故对于被告天隆公司的抗辩和鉴定申请不予采纳。原告基于法人授权委托书及任职决定书有理由相信张军代表被告履行职务行为，故被告辩称其不承担责任的辩解主张不能成立。但因本案中的保证金系张军实际收取的，故应由被告张军予以返还，由被告天隆公司承担连带偿还责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”，被告应当返还原告保证金1800000元。因双方都有过错，故对于原告所主张的利息，应自原告起诉之日，即2016年1月28日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至给付之日。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第十三条、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定,并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告张军于本判决生效后立即返还原告刘有保证金1800000元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率自2016年1月28日起计算至给付之日）；二、被告赤峰市盛屯天隆房地产开发有限公司对前款保证金及利息承担连带责任；三、驳回原告刘有其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费243250元，财产保全费5000元，邮寄送达费60元，公告费400元，合计248710元，由被告张军、赤峰市盛屯天隆房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。审 判 长 褚 华审 判 员 李建坡人民陪审员 李艳萍 二〇一七年七月七日书 记 员 郭静雯