四川省达州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）川17刑终51号原公诉机关四川省万源市人民检察院。上诉人（原审被告人）黄晓玲，女，生于1963年12月23日，汉族，四川省万源市人，高中文化，无业。2015年6月11日因本案被万源市公安局刑事拘留，次月18日被万源市公安局监视居住，同年10月17日被逮捕。现押于达州市看守所。辩护人魏心和，四川天地大律师事务所律师。上诉人（原审被告人）蔡登清，男，生于1959年12月16日，汉族，四川省万源市人，初中文化，无业。系被告人黄晓玲丈夫。2015年7月21日因本案被万源市公安局刑事拘留，次月27日被逮捕。现押于万源市看守所。四川省万源市人民法院审理四川省万源市人民检察院指控原审被告人黄晓玲犯组织、领导传销活动罪，原审被告人蔡登清犯组织、领导传销活动罪、私藏枪支罪一案，于2017年1月5日作出（2016）川1781刑初27号刑事判决。原审被告人黄晓玲、蔡登清均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省达州市人民检察院检察员余庆川出庭履行职务，上诉人（原审被告人）黄晓玲及其辩护人魏心和、上诉人（原审被告人）蔡登清到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，一、2013年8月，被告人黄晓玲经吕兴菊（批捕在逃）介绍加入了境外阿尔卑斯资产管理信托公司（简称API公司）投资外汇买卖，该公司宣称对外汇市场进行多年研究后开发API智能交易系统，能够成功操作外汇交易，为客户带来高额稳定收入。API公司经营模式为，将投资金额分为1万、3万、5万、10万、20万美元以上五个档次，宣称投资金额越大，获得收益越高。同时，将投资人分为普通投资人、主任、副经理、经理、总监和区域总监等六个级别，每个级别完成公司规定的发展下线投资总金额和团队当月发展金额后，可获得级别晋升和1000美元到3万美元不等的工资。具体操作为：投资人将资金打入介绍人（上线）账户或指定账户后即可开户，后投资资金由公司所谓专业人员统一进行外汇交易操作，投资人可登录网站查询本人账户投资及获利情况。返利模式：①账户盈利。外汇交易平台一周交易5天，一天可操作3至5手（1手是本金的10%），交易一次手续费至少为20美元。交易在300手以内的，后台给每手返4美元；301手至600手的，返5美元；601手以上的依次类推。交易每满100手，上述返佣方能打到账户上，其中，80%进入账户余额，20%进入“得存基金”账户。②层级返利。以交易300手以内的投资人为例，其每交易一手，获得返佣4美元，其介绍人（上线）即可获奖励2美元，5层以内的其他上线可获奖励1美元。③特许经营代理盈利。API公司推行省、市、县3级区域代理，代理费分别为100万、25万、5万美元，每手交易返佣分别是2、1.5、1美元，代理基本收入为该区域交易手续费返佣乘以客户交易量。被告人黄晓玲参加该项目后，通过组织人员参与该项目的课程培训、专场活动等方式，先后组织项某1、杨某某等人前往达州、成都、香港等地参加“API”的培训和专场宣讲活动，直接或者间接发展了候某2、王某3、胡某某、杜某某、程某某、朱某某、骆某某、王某2以及冯某2、王某4、钟某某、周某2、陈某3等8个层级106人加入该项目，累计投资金额3930.21万元。上述款项由各下线直接交由被告人或者由被告人指定的的“API”外汇投资项目账号。2015年1月，“API”网站无法正常登陆，投资人的账号余额归零或者显示负数，该公司高层人员失去联系。被告人黄晓玲以自己和丈夫蔡登清、儿子蔡洲名义总投资6611364元，通过返佣等方式，获取暴利3154355.20元。2015年6月11日，被告人黄晓玲向万源市公安局投案，并供述了其参与及动员他人投资“API”的主要事实。同时认定，被告人蔡登清在其妻黄晓玲在从事“API”活动过程中有代为收取现金、按照黄晓玲的安排存款和向极少数投资人介绍过“API”的行为。原判认定上述事实证据有：受案登记表、立案决定书；公安部内部传真电报之附件、万源市公安局《关于收集API公司相关情况的说明》、《如何让您的资产快速复利增值100%以上？解密分析瑞士API外汇理财产品》的API宣传资料；达州市公安局情况说明及获取的API网站部分数据；证人冯某1提交的关于API相关图片资料；四川神州升泰司法鉴定所“川升司会鉴字[2016]第03号”司法会计鉴定报告；证人黄某某、赖某某、刘某1、刘某2、谢某某、候某1、吴某某、陈某1、于某某、李某1、项某1、项某2、邱某某、周某1、胡某某、张某1、冯某1、王某1、陈某2、唐某某、张某2、江某某、陈某3、杨某某、朱某某、王某2、张某3、甘某某、李某2的证言；关于张成秀涉及API情况说明及银行交易明细；关于覃川涉及API情况说明及汇款凭证；关于项能均涉及API情况说明；关于张勇涉及API情况说明及银行对账单；关于唐超英涉及API情况说明及银行明细对账单及打款凭证；关于项尔敏涉及API情况说明及银行明细对账单及打款凭证；关于吴彩霞涉及API情况说明及银行转账凭证；关于苟国菊涉及API情况说明；关于钟某某（李某2）涉及API情况说明及银行交易记录；关于陈太英涉及API情况说明及银行对账单；关于谢富强涉及API情况说明及汇款凭证；关于李明德涉及API情况说明及银行明细对账单及打款凭证；关于苟国菊涉及API情况说明及银行交易凭证；关于张莹涉及API情况说明及银行对账单，借条；关于唐某某涉及API情况说明及银行明细对账单及打款凭证；关于马清涉及API情况说明及银行明细对账单及打款凭证；关于胡发秀涉及API情况说明及银行交易、打款凭条；关于向福敏涉及API情况说明及银行明细对账单及打款凭证；关于焦玲涉及API情况说明及银行交易、打款凭条；涉案人员“客户协议书”；被告人黄晓玲名下及下线层级表；被告人黄晓玲、蔡登清等银行卡交易明细及协助查询财产情况；本案财产查封、扣押情况；证明蔡登清是否参与API的相关证据；被告人黄晓玲、蔡登清的供述等。二、1991年左右被告人蔡登清购买单管猎枪一支，1992年9月20日其办理了猎枪证，有效期至1995年9月30日。1996年7月公安部向社会发布了《关于清理收缴枪支的通告》，严禁任何单位和个人非法持有和私藏猎枪等枪支。在该猎枪证有效期满后，被告人蔡登清没有向公安机关上交猎枪，而是将其隐匿于家中。2015年7月21日民警在其家中查获该枪。经鉴定，该枪具有致伤力。原判认定上述事实证据有：搜查证、搜查笔录、扣押清单；鉴定意见及告知通知书；被告人黄晓玲、蔡登清的供述等。原判认为，被告人黄晓玲的行为构成组织、领导传销活动罪。被告人蔡登清的行为构成私藏枪支罪。依据法律规定，被告人蔡登清不符合组织、领导传销活动罪的犯罪主体，其不构成该罪，公诉机关对其此项指控，不予支持。被告人黄晓玲直接或者间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达32690700元，情节严重，依法应当从重处罚。被告人黄晓玲有自首情节，依法应当从轻或者减轻处罚，鉴于本案涉案人数众多，涉案金额达3000万元，社会危害大，决定对其从轻处罚，并严格把握从轻幅度。据此判决：一、被告人黄晓玲犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币25万元；二、被告人蔡登清犯私藏枪支罪，判处有期徒刑二年；三、被告人黄晓玲违法所得赃款3154355.20元，予以追缴上交国库；四、被告人黄晓玲用于犯罪所用的个人资金6611364元，予以没收上缴国库；五、被告人蔡登清私藏的枪支一支，予以没收。上诉人（原审被告人）黄晓玲的上诉理由是：原判认定事实部分不实，1、上诉人是普通的投资者，是以自己投资返利而获得利益，并非以其他投资者的人数获得报酬和返利，其他投资者系自愿投资行为，并非上诉人直接收取传销资金；2、上诉人未在公众场所演讲、宣传投资API公司能获得高额回报，与其他投资者均系自愿到达州、重庆、成都、香港、泰国参加API公司组织的活动，并非由上诉人组织；3、上诉人组织参加传销人员106人不实；4、上诉人直接或者间接收取参加传销人员缴纳的资金计32690700元不实；5、上诉人以自己和其子蔡洲、其夫蔡登清的名义投资收回及返利9765719.20元并从中获利3154355.20元不实。上诉人系从犯，有自首情节，应当从轻或者减轻处罚，原判量刑过重。上诉人用于本案投资的人民币6611364元，不是供犯罪所用的个人财物，原判适用刑法第六十四条不当。上诉人执行刑期有误，应扣减刑事拘留38天和指定监视居住108天的二分之一即54天，共计92天。请求二审法院改判。其辩护人以相同理由为其辩护。上诉人（原审被告人）蔡登清的上诉理由是：涉案枪支无致伤力，其购枪时办有持枪证，亦不明知公安部向社会发布收缴枪支的通告。原判量刑过重，请求二审法院从轻判处。出庭履行职务的检察员认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，本院二审查明的事实和证据与原审判决认定的事实和证据一致。本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）黄晓玲组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动，其行为构成组织、领导传销活动罪，其直接或者间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计达32690700元，情节严重，应予从重处罚。上诉人（原审被告人）蔡登清在其不再具有合法持有枪支资格后，明知应当上交枪支而拒不交出，将枪支隐匿于家中，其行为构成私藏枪支罪，应予刑事处罚。黄晓玲自动向公安机关投案，并如实供述其主要犯罪事实，系自首，根据其犯罪的事实、情节及社会危害程度，依法对其从轻处罚。黄晓玲供犯罪所用的个人财物应当予以没收，其违法所得赃款应当予以追缴。蔡登清私藏违禁品枪支一支，应当予以没收。上诉人（原审被告人）黄晓玲及其辩护人提出原判认定事实部分不实，经查，原判认定事实正确，并有相关证据在案佐证，本院予以确认，该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。黄晓玲及其辩护人提出“系从犯，有自首情节，应当从轻或者减轻处罚，原判量刑过重”，经查，从犯情节与查明的事实不符，本院不予支持；自首情节虽与查明的事实相符，但原判已予认定并在量刑时已予考虑，本院不予支持。因此，该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。黄晓玲及其辩护人提出“上诉人用于本案投资的人民币6611364元，不是供犯罪所用的个人财物，原判适用刑法第六十四条不当”，经查，上诉人用于本案的投资款是供犯罪所用的个人财物，同时《中华人民共和国刑法》第六十四条规定“……违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收……”，因此，原判适用《中华人民共和国刑法》第六十四条正确，该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。黄晓玲及其辩护人提出“上诉人执行刑期有误，应扣减刑事拘留38天和指定监视居住108天的二分之一即54天，共计92天”，经查，原判确定其执行刑期已扣减刑事拘留期限。同时查明，黄晓玲住所地为四川省万源市太平镇紫金华庭A-15-2，万源市公安局在黄晓玲的上述住所地对其执行监视居住，不符合指定居所监视居住的法律规定，因此，万源市公安局对黄晓玲执行监视居住的期限不应折抵刑期，原判确定刑期起止时间正确，该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。综上，黄晓玲及其辩护人“请求二审法院改判”，与查明事实不符，且于法无据，不能成立，本院不予采纳。上诉人（原审被告人）蔡登清提出“涉案枪支无致伤力，其购枪时办有持枪证，亦不明知公安部向社会发布收缴枪支的通告”的上诉理由，经查，2015年8月6日，涉案枪支经达州市公安局物证鉴定所鉴定为具有致伤力。蔡登清在涉案枪支持枪证有效期满后，没有向公安机关上交涉案枪支，且在公安部1996年7月发布《关于清理收缴枪支的通告》，规定严禁任何单位和个人非法持有和私藏猎枪等枪支后，蔡登清仍将涉案枪支隐匿于家中，没有上交。因此，其上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，蔡登清提出”原判量刑过重”，与查明事实不符，不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，量刑适当，审判程序合法，但依照《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，对犯罪所得之物、所用之物处理不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持四川省万源市人民法院（2016）川1781刑初27号刑事判决第一项、第二项、第五项，即被告人黄晓玲犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币25万元；被告人蔡登清犯私藏枪支罪，判处有期徒刑二年；被告人蔡登清私藏的枪支一支，予以没收；二、撤销四川省万源市人民法院（2016）川1781刑初27号刑事判决第三项、第四项，即被告人黄晓玲违法所得赃款3154355.20元，予以追缴上交国库；被告人黄晓玲用于犯罪所用的个人资金6611364元，予以没收上缴国库；三、查封、扣押在案未随案移送的财物由查封、扣押的机关依法处理，对上诉人（原审被告人）黄晓玲违法所得赃款依法予以追缴，对供上诉人（原审被告人）黄晓玲供犯罪所用的本人财物依法予以没收。本判决为终审判决。审判长  赖雨田审判员  许 涛审判员  吴成姝二〇一七年七月十二日书记员  黄硕林