广东省惠州市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）粤13行终97号上诉人（原审被告）龙门县住房和城乡规划建设局（以下称龙门县住建局），住所地：惠州市龙门县城新兴路12号。法定代表人林灼平，局长。委托代理人谢华峰，龙门县住建局工作人员。委托代理人郑永南，广东法村律师事务所律师。被上诉人（原审原告）龙门县大新装饰工程有限公司（以下称大新公司）。法定代表人欧阳浩泉，总经理。委托代理人彭诚，北京圣运律师事务所律师。上诉人龙门县住建局因行政强制纠纷一案，不服博罗县人民法院（2016）粤1322行初155号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人龙门县住建局委托代理人谢华峰、郑永南，被上诉人大新公司法定代表人欧阳浩泉及委托代理人彭诚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明，2006年5月1日，原告与龙门县建设发展总公司签订《租用土地合同》，约定：龙门县建设发展总公司将其拥有的在王坪镇××大道边（××）14051平方米的土地出租给原告，作为商业用途；期限为2006年5月1日至2021年4月30日，共15年；每月租金11241元，从2007年1月1日起开始收取；原告负责报建，将其建成临时建筑，投资由原告负责，在合同期内如遇到政府开发使用此地，地上所有建筑及其他补偿归原告，作为原告的损失补偿，土地补偿属龙门县建设发展总公司所有。2007年3月26日，被告发给原告编号〈临时〉2007-031建设工程规划许可证，准予原告建设龙门大新家私批发广场（面积8690平方米），该证有效期至2009年3月26日。2007年4月3日，被告作出龙规建[2007]26号《关于大新装饰工程有限公司家私城项目有关问题的请示》报龙门县人民政府，内容为：大新装饰工程有限公司申报在县城金龙大道（周田段）兴建《大新家私批发广场》，对照县城总体规划，该项目符合城市规划要求，我局原则同意。该项目用地为租赁用地，按规定办理临时建筑，年限为2年。鉴于该项目投资较大，使用年限过短不利于公司发展，建议为10-15年，是否延长建筑的使用年限，请政府批示。龙门县人民政府对该请求没有作出批示。2007年4月12日，龙门县人民政府对原告作出龙府函[2007]41号《关于龙门县大新装饰工程有限公司家私批发广场项目建设有关收费问题的批复》：你公司《关于要求减免临时建筑报建费用的请求》收悉。为支持你公司家私批发广场项目建设，经研究，同意该项目在办理有关用地、报建等手续过程中，免收县级行政事业性收费，减半收取有偿服务性收费。原告对龙门大新家私批发广场缴纳房产税至2015年度。原告称在取得建设工程规划许可证后开始建设，至2009年11月份左右建成开始营业。龙门大新家私批发广场于2016年3月29日被被告组织人员予以强制拆除。另查明，被告于2014年10月21日作出龙住规建法（临）字[2014]F04号《行政处罚决定书》，认定原告建设经营的龙门大新家私批发广场未经县住房和城乡规划建设行政主管部门批准，在龙门县××大道（××）擅自超过批准期限未拆除，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十四条的规定，属于违法建设，并根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条的规定，对原告作出行政处罚：限原告接到此通知后七天内自行拆除并清理好场地。被告同日将该行政处罚决定书送达给原告。被告于2015年4月30日作出龙住规建罚[2015]第01号《强制拆除决定书》和《强制拆除公告》，限原告于公告之日起3日内自行拆除上述违法建设。逾期不拆的，被告将依法实施强制拆除。被告同日将《强制拆除决定书》送达给原告和粘贴公告。上述处罚决定和强制拆除决定，被告均告知了原告可以申请行政复议和提起诉讼的权利，原告在法定期限内未申请行政复议和提起行政诉讼。2016年2月26日，被告作出龙住规建罚[2016]第01号《限期拆除公告》，限原告于2016年3月11日前自行拆除案涉建筑物，逾期不拆除的，被告将依法实施强制拆除。被告当天将《限期拆除公告》送达给原告。原告分别于2015年5月15日、2016年2月29日回函被告，承认收到龙住规建罚[2015]第01号《强制拆除公告》和《履行行政处罚决定催告书》、龙住规建罚[2015]第01号《强制拆除决定书》以及龙住规建罚[2016]第01号《限期拆除公告》，但不服被告作出的行政行为。原审法院认为，被告龙门县住建局认为原告大新公司建设经营的位于龙门县××大道边（××）龙门大新家私批发广场擅自超过批准期限未拆除，并作出《行政处罚决定书》和《强制拆除决定书》，分别于2014年10月21日、2015年4月30日送达给原告大新公司，并告知原告享有申请行政复议和提起行政诉讼的权利。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。”原告在上述行政处罚决定和强制拆除决定的申请复议期限和起诉期限内，未申请行政复议和提起行政诉讼，现行政处罚决定和强制拆除决定均已发生法律效力，因此，原审法院对行政处罚决定和强制拆除决定的合法性不再予以审查。本案中，原告的诉讼请求是确认被告强制拆除行为违法，即2016年3月29日被告强制拆除原告大新家私批发广场的行政行为违法。因此，本案的焦点应为：一、被告是否具有强制拆除原告大新家私批发广场的职权；二、被告实施强制执行的过程中程序是否合法。关于第一个焦点问题，根据《中华人民共和国行政强制法》第十三条“行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。”，第四十四条“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”，以及《中华人民共和国城乡规划法》第六十八规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”的规定，法律没有规定被告直接具有强制拆除原告大新家私广场的职权，而是应由建设工程所在地县级以上地方人民政府责成有关部门予以强制拆除，但被告没有提交证据证明龙门县人民政府有责成其实施强制拆除措施，因此，应认定被告对原告大新家私广场不具有强制拆除的职权，组织实施强制拆除的主体不适格。关于第二个焦点问题，《中华人民共和国行政强制法》第四十三条规定“行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行。但是，情况紧急的除外。……”，但被告却于2016年3月29日凌晨4时开始对原告大新家私广场组织实施拆除，违反了上述规定，应认定为程序违法。综上所述，原告请求确认被告强制拆除行为违法，理由充分，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项，判决如下：确认被告龙门县住房和城乡规划建设局2016年3月29日对原告龙门县大新装饰工程有限公司建设经营的大新家私批发广场组织实施的强制拆除行为违法。本案受理费50元（原告已预缴），由龙门县住房和城乡规划建设局负担。上诉人龙门县住建局上诉称，一、一审法院认定事实错误。1、一审法院认为上诉人对被上诉人不具有强制拆除的职权，完全是错误的。根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款、第六十八条规定，《广东省实施办法》第六条第二款、第七条规定，《广东省临时建设和临时用地规划管理办法》第四条、第十七条规定，《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十七条、第四十四条规定，上诉人依照法定程序向被上诉人作出并送达龙住规建法(临)[2014]F05号《行政处罚前告知书》、龙住规建法(临)字[2014]F04号《行政处罚决定书》、龙住规建罚[2015]第01号《履行行政处罚决定催告书》、龙住规建罚[2015]第01号《强制拆除决定书》、龙住规建罚[2016]第01号《限期拆除公告》后，于2015年4月27日向龙门县人民政府提交《关于要求依法强制拆除龙门县大新装饰工程有限公司(龙门县大新家私批发广场)违法建筑物的请示》，龙门县人民政府于2015年4月28日对上诉人的请示作出《关于依法拆除龙门县大新装饰工程有限公司(龙门县大新家私批发广场)违法建筑物的批复》，上诉人据此依照行政法规等规定和法律赋予的职权，采取强制措施，清拆被上诉人的违法建筑，具有合法的执法主体资格。2、一审法院认为“《中华人民共和国行政强制法》第四十三条规定……被告却于2016年3月29日凌晨4时开始对原告大新家私广场组织实施拆除，违反了上述规定，应认定程序违法。”，完全没有事实依据。虽然一审中，被上诉人提供了员工和南方日报工作人员、东江时报工作人员的证人证词，但他们是被上诉人雇佣聘请或其它关系的人员，他们均与被上诉人存在利害关系，他们的证词(内参资料)偏离客观事实，具有偏向性，不能作为本案的证据。事实上,2017年3月29日上午，是公安机关等单位为了维护强拆秩序，提前进行警戒，而上诉人是在正常的工作时间内对被上诉人的违法建筑进行强制拆除，而不是一审法院认定的所谓“凌晨4点”。一审法院仅仅凭被上诉人的员工或存在利害关系的人员单方陈述，就做出了违背基本事实的错误认定，也最终导致判决的错误。二、一审法院适用法律错误。一审法院依据对本案事实的错误认定，必然引起适用法律的错误，是导致一审判决错误的根本原因。上诉请求：1、请求二审法院依法撤销博罗县法院作出的（2016）粤1322行初155号判决书，驳回被上诉人的诉讼请求；2、由被上诉人承担本案诉讼费用。被上诉人大新公司答辩称，一、一审法院认定上诉人对被上诉人不具有强制拆除的职权，事实认定完全正确。理由如下：1、本案涉及的大新家私广场不是违法建设，是合法取得土地使用权，得到上诉人的审批，且办理了建设工程规划许可证，且本案涉及的大新家私广场有其特殊性。理由有四点，（1）它是当地政府2006年通过招商引资进来的项目，为了当地经济发展，增加当地就业率，这种情形下被上诉人成立了该公司。（2）它符合龙门县城市规划，且办理了合法的租赁土地合同，取得了相关的政府机构部门特事特办的批准，尤其是上诉人为其办理了相关的建设工程规划许可证，且建成后允许做家私广场建设。（3）且上诉人为了支持被上诉人的家私广场项目向政府打报告，即龙规建（2007）26号文件《关于大新装饰工程有限公司项目有关问题的请示》。该文件明确其符合城市规划要求、符合县城总体规划，明确说到由于该项目投资较大，办理临时建筑年限只有两年，不利于公司发展。建议期限为十至十五年。通过该文件可以证明，这是具有土地证具有工程规划许可证的合法建设，上诉人也明确同意该建设使用年限是十至十五年。且建成后该项目一直使用至强制拆除。上诉人已肯定其合法性，且向政府打报告。（4）该项目至强制拆除前，被上诉人一直交房地产税。通过以上可以说明这是合法建设，通过招商引资进来的，应当要保证投资人的利益，因此上诉人按违法建设强制拆除没有事实依据。二、一审判决认定上诉人没有强制拆除的执法权力，认定事实正确。强制拆除权必须由法律规定，上诉人提交的上诉状中引用的行政强制法的法律条文没有一条能够确认上诉人具有强制拆除的法律职权。相反，《城乡规划法》第六十八条明确规定，建设工程所在地县级以上政府可以查封施工现场强制等措施，证明县住建局没有强制拆除权。本院二审审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，本院于2017年7月18日15点00分传南方日报记者梁维春、东江时报记者姚木森到庭陈述强拆当天的情况，并接受法庭及双方当事人的询问，对其在一审阶段出具的材料进行核查。经询问核查，南方日报记者梁维春与东江时报记者姚木森能够证明强制拆除行为开始于凌晨六点之前。本院认为，《中华人民共和国行政强制法》第三十七条规定“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：……（三）强制执行的方式和时间；……”本案中，涉及强拆行为的决定书是龙门县住建局于2015年4月30日作出的《强制拆除决定书》（龙住规建罚[2015]第01号），仅载明门龙县住建局现督促大新公司于公告之日起3日内自行拆除违法建设，逾期不拆的，龙门县住建局将依法实施强制拆除。该文书未明确强制执行时间，即没有载明强制拆除涉案建筑物的具体时间，不符合上述规定。《中华人民共和国行政强制法》第四十三条第一款规定“行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行。但是，情况紧急的除外。”《中华人民共和国环境噪声污染防治法》第六十三条规定“本法中下列用语的含义是：……（四）“夜间”是指晚二十二点至晨六点之间的期间……”本案中，龙门县住建局强制拆除涉案建筑物的行政行为开始于凌晨六点之前，该时间段属于法律规定的夜间期间，龙门县住建局在夜间实施强制拆除涉案建筑物的行政行为亦违反法律规定。综上所述，原审判决处理结果正确，本院予以维持。上诉人上诉理由不够充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费50元，由上诉人龙门县住房和城乡规划建设局负担。本判决为终审判决。审判长 覃 毅 华审判员 黄 潮 明审判员 邱 炜 炜二〇一七年七月二十一日书记员 戴权（兼）黄剑