浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙04民终1009号上诉人(原审被告）：浙江港海建设集团有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞区百官街道春澜路559号。法定代表人：俞伯良，该公司董事长。委托诉讼代理人：查宇东、薛莉，浙江泰豪律师事务所律师。被上诉人(原审原告）：电子工业岩土基础工程公司，住所地陕西省西安市碑林区友谊东路218号。法定代表人：李曦涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈国云，上海吉亚律师事务所律师。上诉人浙江港海建设集团有限公司（以下简称港海公司）因与被上诉人电子工业岩土基础工程公司（以下简称岩土基础公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院（2016）浙0411民初3634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。港海公司上诉请求：撤销原判，改判驳回岩土基础公司诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、孔建祥并非港海公司认可的项目经理或项目实际负责人，港海公司也未授权孔建祥可对外代表公司签订合同分包工程。港海公司认可的项目实际负责人是方国君。孔建祥以港海公司名义与岩土基础公司签订桩基础施工内部承包合同时，岩土基础公司没有充分理由相信孔建祥能代表港海公司。孔建祥的行为不是职务行为，也不构成表见代理。桩基础施工内部承包合同未经港海公司追认，对港海公司无约束力。因此，建设工程分包合同相对人是岩土基础公司和孔建祥个人。岩土基础公司无权要求港海公司支付工程款。二、岩土基础公司从未向港海公司追讨过工程款。一审法院认为双方未对工程款作出结算，但是证据“工程量计算书”，可以证明已经进行过结算。岩土基础公司认可的桩基础施工内部承包合同中约定，最后付款期限是2013年12月30日。诉讼时效自2013年12月30日起算，早已超过二年。岩土基础公司提交的用于证明向港海公司或孔建祥催款的证据无法确认的情况下，一审仍然认为本案岩土基础公司诉请未超诉讼时效，显失公平。岩土基础公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。岩土基础公司向一审法院起诉请求：1.判令港海公司支付岩土基础公司工程款930300元；2.判令港海公司支付岩土基础公司利息损失676544.75元[该金额以930300元为基数自2014年1月1日按月利率1.5%（原诉讼请求中月利率为2%，诉讼过程中变更为1.5%）计算至2017年1月10日，以后计算至实际清偿之日止]；3.本案诉讼费用由港海公司承担。一审法院认定事实：2013年4月港海公司总承包施工浙江昱扬电子实业有限公司新建厂房工程设计图纸范围内的土建（含桩基）、水电安装等工程，并与浙江昱扬电子实业有限公司签订了合同，监理单位为浙江建业监理有限公司，项目经理为陈军辉。港海公司嘉兴分公司的方国君为港海公司在该项目实际负责人。港海公司在嘉兴市南湖区人民法院（2016）浙0402民初6849号案件中陈述2013年4月28日其在案涉总工程中的项目实际负责人方国君以港海公司嘉兴分公司名义与孔建祥签订了项目内部承包协议，将案涉总工程全部交由孔建祥实际负责施工。据上述案件材料反映，所涉项目内部承包协议中明确孔建祥不能以公司名义或项目部的名义向他人借款、赊账，不得将工程再转包或肢解转包他人等。2013年4月27日，孔建祥以港海公司公司名义与岩土基础公司签订桩基础施工内部承包合同1份，将案涉总工程中的桩基础工程分包给岩土基础公司，约定工程采用预应力方桩PS-A350*200管桩，桩长24，25米，桩数共539根，工程量13028米（具体工程量按实结算）；单价113元/米，总造价1472000元；工作内容包括打桩、接桩、方桩采购、桩机进退场，不含桩基检测费，电费如需桩机静载配合按1500元/根计算；工期30天，从2013年5月12日至6月12日；工程付款方式为抗拔结束一个月内付总价的80%，余款在2013年12月30日付清；结算款的支付根据合同约定超过30天的，按每天3‰计算利息，超过45天的，按每天5‰计算利息。2013年5月21日岩土基础公司经港海公司及监理单位同意进场施工，至同年6月15日完工。2013年6月15日监理单位现场代表张怀友、孔建祥（作为港海公司现场代表）及岩土基础公司代表在一工程量计算书上确认已完成的PSA350（200）桩合计13100米。岩土基础公司在桩基础分包工程的负责人为其员工孙佳卫。岩土基础公司自认港海公司在2013年8月至9月间分二次向岩土基础公司支付工程款550000元，其中一笔250000元即2013年9月6日由港海公司嘉兴分公司方国君转账至岩土基础公司员工孙佳卫账户，但岩土基础公司、港海公司间至今未就本案桩基础分包工程进行结算。一审审理中，一审法院询问港海公司本案桩基础工程由谁实际施工，港海公司表示工程管理都是由项目经理陈军辉负责，公司不清楚；一审法院询问港海公司PS-A350*200管桩的单价为113元/米是否合理，工程量即13100米是否清楚时，港海公司对单价不持异议，但对工程量亦表示公司不清楚。一审法院认为，孔建祥虽可能系本案总承包施工合同的实际施工人之一，但其并非港海公司在案涉总工程中对外认可的项目经理或项目实际负责人（港海公司认可的项目实际负责人为方国君），岩土基础公司也无证据证明港海公司授权孔建祥可对外代表公司签订合同分包工程。孔建祥以港海公司名义与岩土基础公司签订桩基础施工内部承包合同时，岩土基础公司没有充分理由相信孔建祥能代表港海公司，所以孔建祥以港海公司名义与岩土基础公司签订桩基础施工内部承包合同既构不上职务行为，也不构成表见代理，因此书面桩基础施工内部承包合同中载明的有关权利义务，在未经港海公司追认的情况下，对港海公司无约束力。当然不可置否的是，从合同行文中载明的当事人来看，岩土基础公司主观上在签订合同时认可的合同相对人是港海公司，而非孔建祥个人，存在实际建设工程分包合同关系的相对人为岩土基础公司与港海公司，此结论从工程施工情况如岩土基础公司的桩基础工程开工报审表有港海公司项目经理陈军辉及监理单位签章，工程量计算书上监理单位也确认岩土基础公司完成的桩基础工程量，部分工程款系港海公司认可的项目负责人方国君支付给岩土基础公司等，可得以证明。港海公司认为建设工程分包合同相对人是岩土基础公司与孔建祥个人的抗辩，不予采纳。根据一审法院确认的有效证据可以认定岩土基础公司实际完成的工程量即管桩总长为13100米，而对单价113元/米，港海公司亦不持异议，所以结合岩土基础公司主张，虽双方间未曾结算，但可以计算得出工程款为1480300元，其中扣除岩土基础公司自认港海公司已付的550000元，余款930300元，港海公司应予支持；由于前述已认定书面桩基础施工内部承包合同的相关权利义务未经港海公司追认对港海公司并不具有约束力，因此岩土基础公司要求港海公司按该合同约定利息计算标准支付利息的主张，不予采纳，但因工程款利息属于法定孳息，可从岩土基础公司主张的起算日起按中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率计算。另，港海公司认为岩土基础公司从未向港海公司催讨过工程款，所以无论从岩土基础公司完成工程的时间即2013年6月15日，或岩土基础公司自认的付款时间即2013年9月，或岩土基础公司认可的桩基础施工内部承包合同中约定最后付款期限2013年12月30日起算，岩土基础公司的主张均已超过诉讼时效。对此，建设工程类纠纷中诉讼时效的起算点应结合工程款是否结算，欠款是否明确等因素确定，本案中岩土基础公司、港海公司确认了工程量后，一直未对工程款作出结算，而结算应由双方共同完成；尽管岩土基础公司提交的用于证明要求结算与催款的证据，无法确认，但从岩土基础公司陈述的情况看，其并未对权利之行使持懈怠态度，因此，港海公司认为岩土基础公司的主张已超过诉讼时效的抗辩，不予采纳。综上，岩土基础公司的诉讼请求，部分予以支持，部分不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、港海公司于判决生效之日起十日内支付岩土基础公司工程款930300元，以及以930300元为基数自2014年1月1日起至实际付清之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。二、驳回岩土基础公司其他诉讼请求。案件受理费29262元，减半收取计14631元，由岩土基础公司负担4613元，港海公司负担10018元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审补充认定如下事实：2013年4月28日，港海公司嘉兴分公司与孔建祥签订《项目内部承包协议》一份，约定由孔建祥内部承包案涉浙江昱扬电子实业有限公司新建厂区工程。孔建祥承诺对该项目的全部事项（包括但不限于质量、工期、资金、保修、人工工资及福利待遇、安全事故）向公司负全责，承担全部经济责任。项目所需技术人员及工人，由孔建祥提前申报书面计划，经公司书面同意后委派或招聘。孔建祥及本项目所需管理人员、技术人员、工人等全体人员的工资劳保福利待遇纳入项目结算成本。同时约定本协议与劳动合同无涉。二审中，港海公司承认，公司与孔建祥没有劳动关系。本院认为，根据审理查明的事实，港海公司嘉兴分公司与孔建祥签订了案涉浙江昱扬电子实业有限公司新建厂区工程项目的内部承包协议，但双方间不存在劳动关系，且项目所需全部管理人员、技术人员、工人包括孔建祥本人的工资劳保福利待遇等纳入项目成本结算，即最终这部分费用需由孔建祥负担。根据我国住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十一条第五项有关“施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的”属于挂靠的规定，就案涉工程项目，可以认定孔建祥与港海公司间名为内部承包实为挂靠。孔建祥在挂靠港海公司进行施工的情况下，以港海公司名义与岩土基础公司签订内部承包合同，将案涉工程项目中的桩基工程分包给岩土基础公司，则岩土基础公司在完成该部分工程施工并经验收合格后，可以要求港海公司与孔建祥连带承担相应的工程款给付义务。现港海公司单独起诉岩土基础公司支付工程款，符合连带责任下，债权人可以择一要求其中某一债务人履行义务的规定。一审判决港海公司支付岩土基础公司工程款及利息正确，二审应予维持。港海公司以孔建祥对外签订桩基合同未经其授权等为由主张岩土基础公司无权向其主张权利，系脱离了孔建祥挂靠施工的事实基础，故对该节上诉理由，本院不予支持。有关诉讼时效，岩土基础公司虽曾就桩基工程的工程量和价格出具过工程量计算书和结算单，但双方尚未就已付工程款进行过确认，未就债权金额形成过明确的债权文书，故港海公司主张以其出具工程量计算书和结算单的时间作为诉讼时效的起算点，理由不能成立。当然，港海公司在承担付款义务后，可以根据其嘉兴分公司与孔建祥签订的协议约定和法律规定向孔建祥主张相应的权利。综上，港海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13103元，由上诉人浙江港海建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘坤审 判 员  陈远代理审判员  周倩二〇一七年七月二十五日书 记 员  苏轶