山西省太原市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋01民终1785号上诉人（原审被告）：孙永茂，男，1979年9月11日出生，汉族，户籍所在地太原市。委托诉讼代理人：段英丽，山西得天利律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南丽斌，男，1991年2月22日出生，汉族，无业，户籍所在地山西省沁县。委托诉讼代理人：陈国辉，北京中伦文德太原律师事务所律师。上诉人孙永茂因与被上诉人南丽斌提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省太原市晋源区人民法院（2016）晋0110民初544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人孙永茂及其委托诉讼代理人段英丽，被上诉人南丽斌及其委托诉讼代理人陈国辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙永茂上诉请求：1、撤销一审判决；2、在查明事实的基础上，依法将本案发回重审或在重新鉴定被上诉人伤情、区分被上诉人应承担的责任，以及确认被上诉人是否适用城镇户口为赔偿计算依据的前提下直接改判上诉人应赔偿被上诉人的赔偿数额，维护上诉人的合法权益。3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人在一审时没有参加庭审是由于庭前一天，山西等多地都下了中雪，上诉人正好开车在外地，当时高速封闭，上诉人实在是不能在一审法院确定的时间内赶回来开庭。因此，上诉人缺席一审庭审，但一审法院偏听偏信，且作出对上诉人不利的判决，上诉人不服。2、一审判决认定事实不清，且存在遗漏当事人的情形，失去公正判决的事实基础。双方之间既非朋友、又非同学、更不是老乡，二人之前根本不认识，上诉人也从没有雇佣过被上诉人，本案真实的案情是上诉人将晋源区古寨村一处回迁房内的室内玻璃安装以7000元的价格分包给了任高鹏，是任高鹏雇佣了被上诉人做的实际安装工作，至于上诉人与任高鹏之间如何约定的工资上诉人不得而知，上诉人也从未支付过被上诉人一分钱。因此本案是上诉人与任高鹏之间是加工承揽关系，任高鹏与被上诉人之间才是雇佣关系。一审法院直接认定上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系，而忽略了任高鹏这一真正雇主的判决是完全错误的。应将任高鹏追加进诉讼中来踩能查清本案的真实情况；对本案中事故发生，被上诉人自身存在着一定程度的过错，作为施工者的被上诉人，对站在一定高度作业的危险环境应由所遇见和谨慎对待，但被上诉人在未做任何安全防范措施的条件下贸然施工，理应对自己这种过失承担一定比例的过错责任，一审判决对这些都未予审查；被上诉人提供给法院的住址明确为”山西省沁县故县镇下庄村005号1户”明显系农村居民户口，且一审判决中也否定了被上诉人提供的将被上诉人作为城镇居民对待的相关证据，但在对被上诉人赔偿时却采用了城镇居民的赔偿标准；本案一审中，上诉人曾提起重新鉴定申请，但由于上诉人与被上诉人之间曾达成共识对本案进行和解，因此上诉人对一审法院安排的重新鉴定便没有参加，上诉人认为太原小店司法鉴定中心出具的（2016）伤鉴字第173号《人身伤残司法鉴定意见书》对被上诉人就爱年才能的伤残级别过高，一审法院不应直接采信。3、由于一审判决对事实没有查清，导致一审判决适用法律的错误。应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《侵权责任法》第三十五条的规定，根据双方各自的过错承担相应的责任。综上，一审判决认定事实不清，证据采信与法律适用存在错误，请求依法支持上诉请求。南丽斌辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1、上诉人一审未到庭的理由不能成立。本案受理至开庭审理时间跨度很长，上诉人对开庭日早已明确，但由于其对被上诉人存在无所谓的想法，导致思想上不积极。在第一次庭审之日，上诉人提出重新鉴定，导致原本可以早些审理完毕的案件，一拖再拖，重新鉴定两次不前往鉴定医院，可以看出其拖延的故意。再次确定开庭日后，恰恰相反是法官与被上诉人在等待了很长时间后，法官主动联系上诉人，其才解释在外地。上诉人没有证据证明外地办事的真实存在，其理由不能成立。2、上诉人与被上诉人之间是雇佣关系，一审中并未遗漏。被上诉人经过介绍前往上诉人的工地，约定了劳务费，应为工作时间短，上诉人安排的工作没有做完，当然没有支付过工钱，但是不能就此否定双方之间不存在雇佣关系。在被上诉人提起人身损害赔偿之日至开庭审理期间，上诉人只是针对被上诉人的伤残程度进行重新鉴定的申请，并没有对双方的关系有过任何意义，可以看出上诉人其实是对该事实默认的。根据证人任某的证言与通话记录可以证明双方确实存在雇佣关系，一审对双方关系的认定更没有遗漏且认定完全正确。3、上诉人所述被上诉人工作没有任何预见与警惕，没有安全防护的辩解是推脱责任的表现。雇主应当向雇员进行安全知识的讲解提供安全防护设施。而上诉人将自己的义务转向被上诉人的过错，且工作中被上诉人认真工作发生本次事故完全是雇主没有发放安全设备如安全帽、安装防护网等问题所致。上诉人没有过错，一审经过询问证人、核实证据得出的结论完全正确。4、上诉人重新鉴定提出后，被上诉人指向对自己的伤情客观反映，争取自己合法合理的赔偿，所以积极配合，不辞路途遥远先后两次从交通不便利的老家来到太原，但上诉人两次没有出现，也不进行提前通知或者要求改期，将被上诉人来回调遣，变相的折磨被上诉人。被上诉人没有接到上诉人要求和解的真实意思表示，其目的就是拖延。5、被上诉人户口载明是”非农业户口”，且长期在太原市城中村生活一年以上，不能以户口登记的组织来确定。一审认定正确。6、上诉人不能证明被上诉人工作中的过错，一审判决正确。南丽斌向一审法院起诉请求：1、孙永茂赔偿南丽斌医疗费22698.39元（凭票25698.39元扣减被告已垫付的3000元），住院伙食补助费6750元（150元／天×45天）、营养费6750元（150元／天×45天）、误工费9000元（200元／天×45天）、护理费4500元（100元／天×45天），上述费用中的45天为自2016年3月12日计至2016年4月25日，交通费2000元，一次性伤残赔偿金154968元，精神损害抚慰金15000元，伤残鉴定费2300元，以上共计223966.39元，南丽斌保留主张后续治疗费用的权利；2、孙永茂承担案件诉讼费用。一审法院认定事实：经任高鹏介绍，南丽斌于2016年3月前往孙永茂位于太原市晋源区古寨村的工地工作，双方约定日工资为200元。2016年3月12月下午16时许，南丽斌在上述工地工作时，从二层楼摔至地面受伤。随即，任高鹏通知孙永茂，二人将南丽斌送至中铁十七局集团中心医院诊治，初步诊断为左桡骨远端粉碎骨折伴尺骨茎突骨折、左胫骨远端骨折、骨盆骨折、腰1、3椎体压缩骨折伴腰4椎体轻度滑脱、左距骨骨折、左眼眶骨折。南丽斌于2016年3月18日行左桡骨远端闭合复位克氏针内固定及外固定架固定术、左胫骨远端切开复位内固定术，于2016年3月25日出院，出院医嘱为：1、伤口每3天按时换药，术后14天伤口愈合后拆线，2、继续平卧硬板床及患肢石膏托外固定，医生指导下行患肢锻炼至患肢功能恢复正常，3、定期复查，不适随诊。原告住院14天，为此支付住院医疗费24797.99元。其后，南丽斌数次前往该院诊治。2016年4月21日，南丽斌前往该院复查，诊断证明书建议及注意事项载明：医生指导下四肢及腰背肌功能锻炼，2月内勿负重剧烈活动，锻炼期间加强营养，加强他人辅助护理，定期复查，不适随诊。原告为此支付门诊医疗费894.9元。以上，南丽斌在中铁十七局集团中心医院共计产生医疗费25692.89元，其中孙永茂支付3000元，南丽斌自行支付22692.89元。2016年4月12日，太原小店司法鉴定中心出具太原小店司鉴中心[2016]伤鉴字第173号司法鉴定意见书，认定南丽斌构成八级伤残。南丽斌为此支付鉴定费2300元。南丽斌户口为非农业家庭户口。一审法院认为，南丽斌受雇于孙永茂，并在为其提供劳务时受伤，因此，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款”雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任......”的规定，对于南丽斌因此而产生的各项合理损失，孙永茂应负赔偿义务。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，以及山西省有关统计数据，对于南丽斌主张的各项损失认定如下：1、医疗费，支持22692.89元，南丽斌提交山西省沁县医药药材公司批发销货清单一份，用以证明其产生医疗费104.5元，因该清单上未载明南丽斌姓名，无法确认是否与本案存在关联性，故不予采信。2、住院伙食补助费，支持1400元（100元／天×14天）。3、营养费，南丽斌住院14天，且2016年4月21日医嘱载明”锻炼期间加强营养”，故酌情支持南丽斌45天（2016年3月12日至2016年4月25日）的营养费用，为2250元（50元／天×45天）。4、误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一日；受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算，受害人无固定收入的，按照其最近三年平均收入计算，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，有关该费用的计算时间，尽管南丽斌定残前一日为2016年4月11日，但2016年4月21日医嘱载明”2月内勿负重剧烈活动”、”加强他人辅助护理”，故该费用应自2016年3月12日计算至2016年6月21日止，但南丽斌仅要求计算至2016年4月25日止，亦予准许，计算该费用至2016年4月25日止；有关该费用的计算标准，虽然南丽斌在事发时从事建筑业，且其与孙永茂之间口头约定日工资为200元，但南丽斌无法证明该标准为其固定收入或近三年平均收入，因此，应以2015年山西省建筑业年平均工资42494元作为标准；以上，支持该费用5239元（42494元／年÷365天×45天）。5、护理费，虽然南丽斌未提供任何证据，但因南丽斌住院14天，且2016年4月21日医嘱载明”加强他人辅助护理”，故该费用必然发生，以山西省2015年居民服务、修理和其他服务业平均工资36933元为标准，酌情支持南丽斌45天（2016年3月12日至2016年4月25日）的护理费用，应为4553元（36933元／年÷365天×45天），但南丽斌仅主张4500元，故支持4500元。6、交通费，尽管南丽斌未提交证据证实该费用，但因其必然发生，故酌情支持1000元。7、伤残赔偿金，因南丽斌户口为非农业家庭户口，故其以山西省2015年度城镇居民人均可支配收入25828元作为计算依据，主张该费用154968元（25828元／年×20年×30%），予以支持。8、精神损害抚慰金15000元，予以支持。9、伤残鉴定费2300元，予以支持。南丽斌主张与上述内容不一致的，或欠缺相关证据，或计算方式错误，均不予支持。南丽斌提交郝三星身份证复印件及其出具的证明各一份，以证明南丽斌受雇于孙永茂并在工作时受伤，因郝三星未到庭接受质询，不符合法定要求，故不予采信；南丽斌提交其与石鹏飞之间的房屋租赁合同、石鹏飞身份证复印件以及太原市万柏林区和平街道窊流社区居民委员会出具的证明各一份，以证明南丽斌在太原居住一年以上，因南丽斌未提交石鹏飞对原告所租赁房屋的权属证明，石鹏飞是否为房主存疑，且上述居委会出具的证明也未签署负责人与经办人姓名，不符合证据形式要件，故均不予采信；南丽斌提交任高鹏与孙永茂之间的通话录音及相对应的文字资料各两份，以证明孙永茂承认应付南丽斌工资及南丽斌受伤的事实，因音频中与任高鹏通话方的声音来源不明，故不予采信。孙永茂未到庭参加诉讼，视为其自动放弃举证质证权利，可依法缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条第二款、第一百三十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条、第一百六十条的规定，判决：一、被告孙永茂自本判决生效之日起十日内赔偿原告南丽斌医疗费22692.82元、住院伙食补助费1400元、营养费2250元、护理费4500元、误工费5239元、交通费1000元、伤残赔偿金154968元、精神损害抚慰金15000元、鉴定费2300元，共计209349.82元；二、驳回原告南丽斌的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人提供三份证人证言，证明是任高鹏雇佣了南丽斌。被上诉人认为不属于新证据，且真实性无法确认。因上诉人未按法律规定申请证人出庭作证，且三名证人均未到庭作证，其证词的真实性无法确认，故本院不予采信。被上诉人没有新证据提交。本院认为，本案中被上诉人南丽斌在上诉人孙永茂的工地干活受伤住院治疗，对此双方均无异议。上诉人认为其与被上诉人不是雇佣关系，是将该安装玻璃工程分包给任高鹏，但上诉人没有证据证明其与任高鹏有承揽关系，故一审法院根据已查明的事实认定上诉人与被上诉人之间系雇佣关系并无不当。上诉人作为雇主在施工中未采取安全防范措施，一审判决其对被上诉人承担赔偿责任并无不当。被上诉人的户口中显示为”非农业家庭户口”，一审判决按照城镇居民标准计算相关费用并无不当。上诉人认为不应以城镇居民标准计算相关赔偿金的理由不足，不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6436元，由上诉人孙永茂负担。本判决为终审判决。审判长  张俊红审判员  曹轶群审判员  唐 璐二〇一七年七月十二日书记员  李晔君