山西省吕梁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋11民终704号上诉人（原审被告）：张魁荣。委托诉讼代理人：李水全，河北天汉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：浙江中宇实业发展有限公司，住所地浙江省杭州市古墩路829号天亿大厦1106。法定代表人：高立存，董事长。委托诉讼代理人：冯艳，山西泰邦律师事务所律师。上诉人张魁荣因与被上诉人浙江中宇实业发展有限公司（以下简称中宇公司）劳动争议纠纷一案，不服山西省中阳县人民法院（2016）晋1129民初113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张魁荣的委托诉讼代理人李水全、被上诉人中宇公司的委托诉讼代理人冯艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张魁荣上诉请求：（一）撤销一审法院判决；（二）依法改判上诉人与被上诉人之间于2014年5月7日起形成事实劳动关系，被上诉人支付上诉人拖欠工资共计55960元并支付双倍工资差额80000元；（三）本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人与被上诉人之间的劳动关系事实清楚、证据确凿，一审法院认定错误。二当事人的关系符合劳社部发【2005】12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称劳社部通知）第一条规定的情形，应当认定为劳动关系，一审法院对于劳社部通知中的“用工主体责任”解释没有法律依据；2、《山西省农民工权益保护条例》第十条第二款和第十一条第二款的规定也明确，对不具备用工主体资格的组织和个人招用的农民工，视为发包单位招用，未签订劳动合同的视为签订了无固定期限劳动合同，一审法院无视该条例规定，枉法裁判；《安全生产法》第四十六条也规定，生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人，第四十八条规定，生产经营单位必须依法参加工伤保险，为从业人员缴纳保险费。本案被上诉人非法发包行为是法律所禁止的，是无效的行为，上诉人与被上诉人形成的劳动关系是法律强制性规定，被上诉人应当为上诉人缴纳工伤保险，应当签订劳动合同。3、被上诉人应当按照《劳动法实施条例》第六条的规定支付拖欠上诉人的工资及双倍工资差额。综上，一审法院认定事实错误、适用法律错误，损害农民工权益，请求二审法院查明事实，依法改判，保障农民工合法权益，依法维护法律尊严。后当庭补充：被上诉人与案外人郝军太2014年5月12日签订了《员工劳务薪酬协议》，第二条明确约定乙方郝军太只负责工程的进度安全质量，第十二条约定，工资由被上诉人打入卡内。第十三条，被上诉人有权辞退职工，该协议证明上诉人工资报酬是由被上诉人发放，上诉人是受被上诉人单位管理，上诉人必须遵守被上诉人单位的劳动制度，说明上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。中宇公司辩称，1、郝军太不是我单位职工，这一事实一审法院已经查明，双方之间是承包关系；2、上诉人所主张的工资，从吕梁市仲裁委对各上诉人的调查笔录体现工资表是由郝军太制造，人员任命和管理、工资发放均是由郝军太进行，《员工劳务薪酬协议》并不是我公司直接签订的，该协议我方不认可。中宇公司向一审法院起诉请求：1、依法判令原告与被告之间不存在劳动关系；2、依法判令原告不向被告支付工资及双倍工资差额；3、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年10月30日山西吕梁中阳付家焉煤业有限公司将10#副立井井底车场等工程承包给原告浙江中宇实业发展有限公司，签订了《建设工程施工合同》。2014年9月9日，张建新又将井下两个综掘面（包工、包小型材料和维修）发包给郝军太，双方签订了《付家焉煤矿掘进工作面生产安全责任合同》。随后，郝军太陆续招用包括被告等工人开始工作。在工作期间，原告共分两次支付给郝军太工程款，郝军太用于支付工人工资及购买小型材料。另查明，2016年1月15日吕梁市劳动人事争议仲裁委员会作出吕劳仲案字[2015]83裁决书，裁决：1、被告张魁荣与原告浙江中宇实业发展有限公司从2014年5月至2014年9月存在事实劳动关系；2、原告浙江中宇实业发展有限公司支付被告张魁荣工资55480元；3、原告浙江中宇实业发展有限公司支付被告张魁荣未签订劳动合同的双倍工资差额70380元。原告不服该裁决书向原审提起诉讼请求判令原、被告之间不存在劳动关系、不向被告支付工资及双倍工资差额。一审法院认为，本案争议焦点为原、被告双方之间是否存在劳动关系。劳动关系是用人单位与劳动者之间形成的一种法律关系，双方主体之间不但存在财产关系，还存在一定的人身关系，劳动者除提供劳动以外，还应由用人单位管理，遵守其规章制度，服从其工作安排，用人单位应履行按时给劳动者支付报酬，参加社会保障的义务。从本案查明的事实看，被告在原告中宇公司承包的中阳付家焉煤业有限公司10#副立井井底车场等工程工地干活的事实应予以认定，但被告与中宇公司未直接发生过管理关系，其理由如下:1、被告与原告未签订书面劳动合同；2、在吕梁市劳动人事争议仲裁委员会庭审中被告陈述其所从事的工作系郝军太安排，受郝军太管理。但郝军太所做工程，系从中宇公司分包而来，郝军太并不接受中宇公司的劳动管理及劳动规章制度约束，也不由中宇公司支付工资报酬，其施工收益是按照分包合同中约定的方式接受相关价款；在法律关系中，符合本案事实特征的还有雇佣、承揽等法律关系。对于是否存在劳动关系，应由主张存在劳动关系的一方当事人承担举证责任，本案中，被告所举证据不能达到证明其与中宇公司存在劳动关系的目的，应由其承担不利后果。综上所述，原告并不直接领导和管理被告，被告的工作也不是由原告指定，被告获取劳动报酬也并非由原告支付，原告未对被告进行过工作安排、劳动纪律等实质性管理，双方不具有劳动关系特征的法定构成要素，现有证据尚不能认定双方之间存在劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项通知》虽规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人、对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，但此处的“用工主体责任”显然不能等同于劳动关系，且该通知并未规定具备用工主体责任就形成了劳动关系。因此，被告认为其与原告之间存在劳动关系的理由不成立，原告诉讼请求具有事实根据和法律依据，应予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，判决：原告浙江中宇实业发展有限公司与被告张魁荣之间不存在劳动关系。二审审理期间，上诉人张魁荣的代理人李水全当庭提交《员工劳务酬薪协议》一份。拟证明：该项目部存在。被上诉人中宇公司质证意见为，对该协议不予认可。被上诉人中宇公司二审期间提交证据：浙江中宇实业发展有限公司中阳付家焉项目部工程技术专用章印盖页一张，该印章全称：“浙江中宇实业发展有限公司中阳付家焉项目部工程技术专用章”小体字“签订民商合同无效”。拟证明：以上印章是浙江中宇在山西省吕梁市中阳付家焉项目部工程技术专用章，仅此一枚。上诉人张魁荣的代理人李水全质证意见为，1、其提交的印章是工程技术专用章，与上诉人提交的协议公章不是同一公章。2、其提交的公章是否真实、合法、有效，应当有公安机关的登记备案才可以确定。3、其与上诉人签订协议用的公章不管是否合法，但代签人王玉恒及案外人董福金足以证明签订合同的真实性。针对双方当事人提交的上述证据与本案待定事实是否具有合法性、关联性、真实性的问题，本院认为，上述证据关于《员工劳务酬薪协议》加盖的印章与被上诉人提交的印章不一致且无其它证据加以证明，不予采信；对被上诉人提交的浙江中宇实业发展有限公司中阳付家焉项目部工程技术专用章的真实性予以确认。二审经审理查明事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发（2005）12号）》第四条规定，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。但是，承担用工主体责任并不等同于双方存在劳动关系。该条规定是就法律责任承担而非法律关系建立所作的规定，不是确定劳动关系的法律要件，承担用工主体责任也并不以存在劳动关系为前提。在未订立书面劳动合同的情况下，劳动关系成立的判断依据应当是同时具备《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的三个要件，即：“(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，这三个条件需同时具备，是整体统一、缺一不可的。本案中，上诉人张魁荣并不直接受被上诉人中宇公司管理、指挥，其报酬也不是被上诉人中宇公司发放，而是由案外人郝军太发放，双方也不存在身份上的从属和依附关系；按照最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》法办（2011）442号规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”故上诉人张魁荣请求确认与被上诉人中宇公司存在劳动关系，缺乏充分的事实和法律依据，本院不予支持。综上，一审判决查明事实清楚、程序得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张魁荣负担。本判决为终审判决。审判长  闫红珍审判员  王晓瑜审判员  张晓艳二〇一七年七月五日书记员  雷姗姗