贵州省贵阳市花溪区人民法院民 事 判 决 书(2017)黔0111民初1992号原告：罗贞庆，男，1952年5月1日出生，汉族，住贵州省贵阳市花溪区。被告：贵阳市花溪区人民医院（以下简称花溪医院），住所地贵州省贵阳市花溪区园亭路**。法定代表人：张应碧，系该院院长。委托诉讼代理人：叶凌，男，系该院副院长，特别代理。委托诉讼代理人：杨小英，女，系该院人事科科长，特别代理。原告罗贞庆与被告花溪医院劳动争议纠纷一案，本院于2017年4月11日立案受理后，依法由审判员马显丽独任审判，公开开庭进行了审理。原告罗贞庆，被告花溪医院委托诉讼代理人叶凌、杨小英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告罗贞庆向本院提出诉讼请求：1、撤销花溪医院对原告旷工除名的认定；2、确认花溪医院与原告的劳动关系并恢复原告职工身份；3、裁定花溪医院为原告履行建立职工社会保险关系（基本养老保险和基本医疗保险）的义务；4、裁定花溪医院支付原告经济补偿金59640元；5、裁定花溪医院赔付原告基本养老保险金120478元。事实及理由：原告于1970年7月参加工作，在贵州省贵阳煤矿当工人，同年参军入伍在0276部队任战士班长，1975年退伍回原单位安排工作，1976年从单位带薪入学湖南医学院医学系读书，1979年毕业分配回贵阳林东矿务局职工医院任医师，1984年由林东矿务局职工医院调动到花溪区人民医院，分配到口腔科任医师，1988年8月与医院签定了三年停薪留职合同，1990年2月（原告停薪留职期间）医院错误的以本人70天旷工为由，以错误的送达程序向区组织部上报，区组织部未向本人核实情况即给本人批复了旷工除名。原告认为自己尚在停薪留职期间，认定原告70天旷工不符合事实，医院可举证双方解除该停薪留职合同的事实依据。医院对原告以旷工除名报告的送达程序错误，致使其结果不产生法律效力。劳动法第十一章监督检查中第八十五条规定:县级以上各级人民政府劳动行政部门依法对用人单位遵守劳动法律、法规的情况进行监督检查，对违反劳动法律、法规的行为有权制止，并责令改正。因此不属于劳动行政部门的机构对用人单位有关遵守劳动法律、法规的情况进行监督检查是不受法律保护的，也是不具有法律效力的，故花溪区组织部〔花组字（1990)6号文件〕对原告以旷工除名的认定进行批复是不具备法律效力的。医院至今仍未对原告的劳动关系进行解除和通知（除名通知），医院对原告旷工除名的报告是根据国发（1982）59号文件〔企业职工奖惩条例〕第三章第十八条，以及第二章第二十条，审批职工处分的时间，从证实职工犯错误之日起，开除处分不得超过五个月，其他处分不得超过三个月。医院对原告进行旷工除名的处理到现在都没有决定，因此已不能成为事实上的处理，原告请求法院撤销医院对原告认定旷工除名并恢复职工身份。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（简称法释）法释二第一条第二款规定：（二）因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。原告于1970年7月参加工作，劳动合同法第二章劳动合同的订立第十四条第三款规定：（三）用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。原告1984年调动到医院口腔科上班至1990年，属于与医院订立了无固定期限的劳动合同，原告至今未收到医院对原告终止劳动合同通知书和解除劳动关系或公职除名的书面通知，特请求区法院查证并确认原告与医院的劳动关系。原告自花溪组织部〔花组字（1990）6号〕文件下达后便开始找组织部和医院反映事实真相以维护原告本人的合法权益，原告书面向区组织部要求恢复工作的报告首页，以及区组织部周启松副部长的接待、向市组织部申诉时接待本人的签证、向医院要求恢复工作后医院给本人的书面回复，三次给医院书面要求退休的报告，都证明原告一直没有放弃维护权益，劳动者在与用人单位保持劳动关系的前提下向用人单位或相关单位主张权益是没有时效的，因此请区法院给予查实以确认原告与医院的劳动关系。根据劳动法第七十二条社会保险基金按照保险类型确定资金来源逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险缴纳社会保险费。社会保险法第二章第十条规定：职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。医院是原告的用人单位，应该为其履行建立职工社会保险关系的义务。但至今医院仍然没有给原告建立职工社会保险关系，特请求区法院根据确认的劳动关系，裁定医院为原告履行建立职工社会保险关系（职工基本養老保险和职工基本医疗保险）的义务。根据劳动合同法实施条例第二十一条规定：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。劳动合同法第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。根据劳动合同法第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。根据劳动合同法第四十七条规定:经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。因此根据以上法律条款规定，医院在原告的法定退休年龄时间没有向原告出具终止劳动合同的证明，也并未在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续，属于违反劳动合同法第五十条和八十七条的规定，应该按劳动合同法八十七条的规定对原告支付经济补偿，计算方式为：12年/12个月乘2485元（2011年贵阳市月平均工资）乘2倍等于59640元。劳动法第七十三条第一款规定：劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇；（一）退休。保险法第十三条：国有企业事业单位职工参加基本养老保险前，视同缴费年限期间应当缴纳的基本养老保险费由政府承担。保险法第十六条：参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。原告于1970年7月参加工作，已超过了规定的视同缴费年限，按规定可以从2012年5月（法定退休时间）领取养老保险金。实施《社会保险法》若干规定（人社部令第13号）第十九条规定，用人单位在终止或者解除劳动合同时拒不向职工出具终止或者解除劳动关系证明，导致职工无法享受社会保险待遇的，用人单位应当依法承担赔偿责任。根据以上规定，医院因没有为原告出具终止或解除劳动关系证明，也未尽到为原告建立和缴纳社会保险费的义务，导致原告失去生活与生存必需的基本保障，故医院应赔偿原告应该领取的基本养老保险金，金额从2012年5月（法定退休年龄）至2017年4月共59个月，按贵阳市月平均基本养老保险金2042元计算为120478元。原告将继续追讨基本养老金。被告花溪医院辩称，罗贞庆于1988年9月1日至1991年8月30日期间在花溪医院停薪留职，但在留职停薪4个月后（1988年11月），其申请回医院上班，并书面提交《关于要求回到专业技术工作岗位上班的报告》。1988年12月30日，花溪医院院办公会研究同意撤销留职停薪合同，安排原告回院上班，1989年1月起恢复原有工资及各种补贴发放，原告恢复正常上班。到1989年11月23日，该同志已正常上班近一年，各种补贴及工资正常发放。以上证实，原告提出的留职停薪协议，在其主动提出恢复上班报告并经花溪医院同意，原告已正式到岗上班的情况下，原告与花溪区人民医院双方知情认可并达成共识，留职停薪协议自然终止。原告罗贞庆1989年11月23日不假外出旷工70天，花溪医院《关于罗贞庆不假外出的处理报告》〔花医人字（1990）04号〕原稿已邀请原告罗贞庆阅览，原告签字认可相关内容，原告签字内容为：“医院对本人给予除名是医院组织作出的决定，本人已看过处理意见，连续70天未上班属事实，按有关规定连续70天旷工给予除名是合理的。罗贞庆，1990年2月8日”，证实原告对旷工和医院的处理是知情并认可的。花溪医院作为政府事业单位，原告罗贞庆作为事业单位干部，按组织结构属于区委组织部管理干部，花医人字（1990）04号文件以及花溪区委组织部《关于的批复》〔花组字（1990）6号〕符合组织流程。原告与花溪医院1990年5月起已解除劳动关系，其自此不再是花溪医院职工，原告提出的基本养老金、经济补偿金被告不予认可。1990年6月至2011年4月长达21年之久，原告对以上处理意见知情认可并未提出异议，已超过法律规定时效。综上，请求驳回原告诉请。经审理查明：罗贞庆原系花溪医院工作人员。1988年7月22日，罗贞庆向花溪医院书面申请停职停薪，花溪医院于次月17日作出《关于罗贞庆同志停职停薪申请的批复》[花医办字（1988）014号文件]，载明经请示区委组织部和卫生局批准，同意罗贞庆的停职停薪申请，期限三年（1988年9月1日至1991年8月30日），停职停薪期间，罗贞庆应每月向花溪医院上交本人基础工资、职务工资、工龄工资之和的50%（53元）的工作籍保留费，半年交纳一次，如超过半年不交，则按自动离职处理；停职停薪中途，如无上级特殊通知，不得随意变动，如需提前申请返回医院，须提前3个月通知院办公室，经同意批准后方可返院。罗贞庆在落款处的“停职停薪人员签字”处签名确认该批复。1988年9月1日起，罗贞庆开始停职停薪。1989年1月17日，罗贞庆向花溪医院交纳四个月（1988年9－12月）的停薪留职费用共计212元。1988年11月，罗贞庆向花溪医院提交《关于要求回到专业技术工作岗位上班的报告》，书面申请回花溪医院上班。1988年12月31日，花溪医院相关领导在该报告上签署“经1988年12月30日院办公会研究同意撤消（销）留职停薪合同，安排回院上班，1989年1月起恢复工资和各种补贴发放”的意见。1989年1月起，罗贞庆返回花溪医院上班，花溪医院恢复罗贞庆工资和各种补贴发放。1989年11月23日，罗贞庆不假外出。1990年2月7日，花溪医院作出《关于罗贞庆不假外出的处理报告》［花医人字（1990）04号］，载明1989年11月23日罗贞庆不假外出，次日院领导收到罗贞庆的一封信，内容为罗贞庆因为家庭问题不辞而别；1990年1月14日，罗贞庆向花溪医院领导提出辞职报告，后经花溪医院及花溪区委组织部相关领导多次做思想工作，罗贞庆仍坚持不回医院工作，已旷工共计70天；参照《企业职工奖惩条例》第十八条“职工无正当理由经常旷工，连续旷工时间超过十五天，或者一年以内累计旷工超过三十天的，企业有权予以除名”规定，并根据医院《经济管理实施细则》第三章第十一条第4项“职工旷工三十天，报请上级给予除名或其他处理”规定，为严肃纪律，决定给予罗贞庆除名处理；特此报告，请区组织部给予批示。1990年2月8日，罗贞庆在该报告底部签署：“医院对本人给予除名是医院组织作出的决定，本人已看过处理意见，连续70天未上班属事实，按有关规定连续70天旷工给予除名是合理的”。花溪医院将《关于罗贞庆不假外出的处理报告》［花医人字（1990）04号］提交中共花溪区委组织部，该部于1990年5月14日作出《关于的批复》［花组字（1990）6号］，载明经该部及花溪医院相关领导耐心规劝，罗贞庆仍执意辞去公职，根据医院有关规定，同意对罗贞庆同志予以除名处理。原告陈述其于1990年7月收到该批复。《花溪区人民医院经济管理实施细则》（1985年8月）第三章第十一条第4项规定，旷工超过30天者，扣全部浮动工资和固定工资，并报请上级给予除名或其他处理。审理中原告当庭陈述如果旷工70天，按照当时被告的考勤规定，可以对职工进行除名处理，当时被告的领导给原告讲了这个规定，为了避免被告无休止的叫原告家人动员原告回医院上班而干扰原告以及家人生活，原告才在《关于罗贞庆不假外出的处理报告》［花医人字（1990）04号］上签署前述意见的。原告另陈述被告于1990年1月1日在《贵州日报》刊登寻人启事通知原告回医院上班，为了避免被告无休止的叫原告家人动员原告回医院上班而干扰原告以及家人生活，原告于1990年1月底回到医院提交了辞职报告。2017年4月6日，罗贞庆向贵阳市花溪区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、撤销花溪医院对罗贞庆旷工除名的认定；2、确认花溪医院与罗贞庆的劳动关系并恢复职工身份；3、裁定花溪医院为罗贞庆履行建立职工社会保险关系的义务（基本养老保险和基本医疗保险）；4、裁定花溪医院给罗贞庆支付经济补偿金59640元；5、花溪医院给罗贞庆赔付基本养老保险金120478元。该委不予受理，原告遂诉至本院，请求如前。另，原告未参加社会保险。审理中，原告提交其于2006年10月31日至2017年3月6日期间向贵阳市及花溪区委组织部，以及向被告要求恢复工作的相关材料复印件，用于证明其一直在主张权利，其诉请未超过诉讼时效。本院认为，虽花医办字（1988）014号文件载明的原告停职停薪期限为1988年9月1日至1991年8月30日，但经原告书面申请及被告同意，原告于1989年1月起回花溪医院上班，花溪医院自1989年1月起恢复原告工资和各种补贴发放。原、被告双方以实际行为终止了停薪留职合同的履行，原告实际停职停薪期限为1988年9月1日至1988年12月31日。原告于1989年1月17日向花溪医院交纳四个月（1988年9－12月）的停薪留职工作籍保留费共计212元，此后未再交纳停薪留职工作籍保留费，进一步说明双方已经终止履行原告的停薪留职合同，故对原告主张1989年11月23日以后原告仍处于停薪留职期间的意见，本院不予采信。原告自1989年11月23日起不假外出，花医人字（1990）04号报告、花组字（1990）6号批复及原告当庭陈述相互印证，虽经被告及花溪区委组织部相关领导多次做原告思想工作，原告仍坚持不回花溪医院工作，并于1990年1月向被告提交书面辞职报告，截至1990年2月7日已旷工70天以上，被告根据《企业职工奖惩条例》第十八条及花溪医院《经济管理实施细则》第三章第十一条第4项的规定，于1990年2月7日作出花医人字（1990）04号报告，决定给予罗贞庆除名处理，并欲报告请区组织部给予批示。1990年2月8日，罗贞庆在该报告底部签署给予除名是合理的。经花溪医院报告，中共花溪区委组织部于1990年5月14日以花组字（1990）6号批复同意对罗贞庆予以除名处理。原告陈述其于1990年7月收到该批复，但其未提供证据证明其当年不同意该处理意见。被告对原告的除名处理并无不当，原告诉讼请求均不能成立，本院不予支持。被告辩称原告主张权利已经超过诉讼时效，原告提交的2006年10月31日至2017年3月6日期间向相关部门主张权利的材料均系复印件，真实性无法核实，且2006年10月31日前原告已经超过诉讼时效，原告在此之后即便已实际主张权利，仍然不构成诉讼时效中断，被告该项辩称意见成立，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告罗贞庆的诉讼请求。案件受理费10元，由原告罗贞庆负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。逾期不上诉，则本判决发生法律效力。审判员  马显丽二〇一七年七月十一日书记员  黄 倩