山东省济南市中级人民法院行 政 判 决 书（2017）鲁01行终307号上诉人（一审原告）韩云刚，男，1976年4月26日出生，汉族，农民，住济南市。委托代理人王胜军，山东鲁泉律师事务所律师。委托代理人王宁，山东鲁泉律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告）济南市章丘区相公庄街道办事处，住所地济南市。法定代表人王海龙，主任。委托代理人马胜蛟，章丘向心法律服务所工作人员。被上诉人（一审被告）章丘市公安局，住所地济南市。法定代表人赵延军，局长。委托代理人于广来，该单位相公派出所副所长。委托代理人张庆，山东洞察律师事务所律师。被上诉人（一审被告）济南市章丘区国土资源局，住所地济南市。法定代表人万传广，局长。委托代理人李鑫，该单位法制信访科工作人员。委托代理人赵延忠，山东鲁明律师事务所律师。被上诉人（一审被告）济南市章丘区住房和城乡建设管理委员会，住所地济南市。法定代表人高勇，主任。委托代理人张宁，该单位法规科长。委托代理人李宏，山东鲁明律师事务所律师。被上诉人（一审被告）济南市章丘区物价局，住所地济南市。法定代表人崔克诚，局长。委托代理人吴培军、王沛江，该单位工作人员。上诉人韩云刚因被上诉人济南市章丘区相公庄街道办事处（以下简称相公庄办事处）、章丘市公安局、济南市章丘区国土资源局（以下简称区国土局）、济南市章丘区住房和城乡建设管理委员会（以下简称区住建委）、济南市章丘区物价局（以下简称区物价局）行政强制拆除一案，不服济南市章丘区人民法院（2016）鲁0108行初88号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。一审法院查明，原告韩云刚系相公庄办事处郝庄二村村民。自2011年开始，原告在承包村集体和他人的责任田中建盖鸡舍。被告区国土局于2016年4月28日向原告下达《责令改正违法行为通知书》，责令原告自收到该通知书之日起七日内予以改正。2016年6月16日，被告相公庄办事处对原告的鸡舍进行了拆除。原告不服，诉至法院，请求：1、确认被告2016年6月16日对原告养鸡舍强行拆除行为违法；2、判令被告对原告的财产予以恢复原状；3、诉讼费由被告负担。另查明，原告用作建盖鸡舍的承包土地系责任田，其建设鸡舍时，未取得任何审批手续。一审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”。据此，被告相公庄办事处作为街道办事处，有权对辖区内违法建筑予以拆除。本案争议的焦点是原告所诉五被告主体是否适格，拆除行为是否合法。庭审中，只有被告相公庄办事处认可对原告的养鸡舍实施了拆除行为。原告认为其提供的拆除视频可以证实相公庄办事处住房和城乡建设管理委员会主任高胜顺、派出所高所长当日在拆除现场，但没有证据证实区国土局、区物价局参与了拆除。高胜顺系相公庄办事处住房和城乡建设管理委员会主任，相公庄办事处住房和城乡建设管理委员会系被告相公庄办事处的下属部门，高胜顺参与拆除系以被告相公庄办事处工作人员的身份参与，而原告没有证据证实被告区住建委参与了拆除，故被告区住建委不应视为参与拆除行为。相公庄办事处派出所高所长虽出现在拆除现场，应视为其在现场维持秩序，而不是拆除主体。原告认为被告区住建委、区国土局、区物价局、章丘市公安局实施了拆除行为，但未提供相应的证据予以证实，故原告要求确认上述四被告于2016年6月16日对原告的养鸡舍强行拆除行为违法的诉讼请求没有事实依据，不予支持。原告占用其承包的责任田建设鸡舍，未取得合法的建设手续。国家保护公民、法人或者其他组织的合法权益，并不保护公民、法人或者其他组织的非法利益，故原告要求对其财产予以恢复原状的诉讼请求，不予支持。依法拆除未取得合法建设手续的建筑物，应得到法律支持，但实施拆除时，必须依法进行，以保护行政相对人的合法权益。本案中，被告相公庄办事处在实施拆除原告养鸡舍行为前，未履行书面告知义务，亦未送达书面拆除通知，违反法定程序。故被告相公庄办事处的该拆除行为，程序违法。因原告的养鸡舍已经拆除，该拆除行为不具有可撤销的内容，故对其违法性应予以确认。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第(一)项之规定，判决如下：一、确认被告相公庄办事处于2016年6月16日对原告养鸡舍的拆除行为违法；二、驳回原告要求确认区住建委、区国土局、区物价局、章丘市公安局2016年6月16日对原告养鸡舍强行拆除行为违法的诉讼请求；三、驳回原告要求对其财产予以恢复原状的诉讼请求。案件受理费50元，由被告相公庄办事处负担。上诉人韩云刚不服一审判决上诉称，一审法院对证据审查、认定错误。虽然被上诉人对上诉人在一审提交的个体工商户营业执照、动物防疫合格证和规模化养殖证书等证据提出异议，但该证据系上诉人被强制拆除财产合法取得的证件，与本案具有关联性，系合法财产的证据，一审法院认为与本案无关联，系“无效证据”错误。一审法院认为上诉人提交的村委会出具被拆除鸡舍不属于违法建设的证明为无效证据错误，该证明可以证实被拆养鸡舍和管理房物权归属问题，系上诉人合法建造的房屋，并非只有房管局登记备案的房屋才是合法的，上诉人建设的鸡舍和管理房并未改变土地使用性质，也未违反土地利用总体规划。被上诉人相公庄办事处提供的《责令改正违法行为通知书》没有事实和法律依据，一审法院认定该证据符合证据真实性、合法性、关联性，明显错误。根据《行政处罚法》的相关规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。本案被拆除鸡舍于2011年建设，被上诉人区国土局于2016年4月28日作出《责令改正违法行为通知书》依据不足。一审法院无视该通知书的违法性，也未考虑上诉人针对该通知书单独提起的诉讼，直接认定该证据符合证据真实性、合法性、关联性，明显错误且违法。被上诉人相公庄办事处不具有拆除违法建筑的职权和职责。《中华人民共和国行政强制法》第十三条规定，行政强制执行由法律设定。一审法院认为被上诉人相公庄办事处作为街道办事处，有权对辖区内违法建筑予以拆除错误。上诉人认为五被上诉人均是适格一审被告，一审法院应认定五被上诉人拆除违法行为违法。根据被上诉人相公庄办事处2016年7月15日出具的《信访事项处理意见书》显示，由区住建委组织物价、国土等部门组成的联合工作组对上诉人被拆除财产补偿标准进行评估认定，结合上诉人提供的现场视频，相公庄办事处工作人员张金龙、张继昌、区住建委工作人员高胜顺、章丘市公安局相公庄派出所高所长均在现场指挥强拆工作。上诉人向法院提供了强拆现场的视听资料和书面证据，能够证明上诉人的养鸡舍的拆除工作由被上诉人相公庄办事处负责，另外四被上诉人针对上诉人的财产征收补偿事项成立了联合工作组，相关部门工作人员也参与了强拆，因此，上诉人起诉五被上诉人强制拆除上诉人的合法财产，五被上诉人均是适格被告。一审法院判决驳回了除相公庄办事处以外的其他被上诉人的诉求错误。上诉人被强制拆除的鸡舍和设施用房，属于合法财产，恢复原状的诉求应得到支持。上诉人的鸡舍和设施农用房不违反当时的土地利用规划，也不违反法律规定，财产所在地相关部门也进行了财产勘测调查登记，根据国土部、农业部关于设施农用地的规定，上诉人的财产属于合法财产，不在必须拆除的违法建筑之列，上诉人自2011年建设完成之日以事实行为取得物权，并受法律保护，一审法院将鸡舍和设施用房列为上诉人的非法利益，违反法律规定，属于认定事实错误。一审判决认为被上诉人的拆除行为程序违法，属于认定事实和适用法律错误。被诉行为不仅程序违法，同时存在主体违法、涉案财产不应强制拆除的实体违法，强制行为没有法律依据。一审法院避重就轻、存在包庇嫌疑。五被上诉人均没有强制执行的主体资格，在上诉人鸡舍和设施用房没有被认定违法的情况下，未履行告知程序，未听取上诉人陈述和申辩、使用警力和公权力强行将上诉人的合法财产拆除，严重违反法律规定。综上，一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误，请求：1、撤销一审判决；2、改判被上诉人于2016年6月16日对上诉人养鸡舍强行拆除行为违法；3、判令被上诉人对上诉人的财产予以恢复原状；4、诉讼费由被上诉人负担。被上诉人相公庄办事处答辩称，上诉人在上诉状中所提法律依据是断章取义，不能支持。被上诉人认为一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人区住建委答辩称，一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，判决公正合法。被上诉人区住建委并未参与拆除行为，不应被列为本案被告。上诉人的上诉请求没有事实根据和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人区物价局答辩称，被上诉人区物价局是工作组成员单位，按照分工仅与林业部门配合对树木进行测量评估，对上诉人的被拆除鸡舍未测量也未评估。区物价局在2010年机构改革中作为章丘区发改委挂牌单位，自2012年起不再是独立法人，上诉人将区物价局列为被告错误。被上诉人区国土局答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人章丘市公安局答辩称，我局并未作出原告所说的行政行为，不应列为被告。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。经本院审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除”。本案中，上诉人在没有取得相关审批手续的情况下，在其承包的责任田中建告养鸡舍和设施用房，被上诉人相公庄办事处对未取得合法建造手续的该建筑，具有强制拆除的法定职权。上诉人主张被上诉人相公庄办事处不具有强制拆除的法定职权依据不足，本院不予支持。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权”；第三十六条规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳”；第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期”。本案中，被上诉人相公庄办事处在拆除上诉人建造的鸡舍和设施用房过程中，没有明确告知上诉人强制执行的方式和时间，以及对强制执行不服可以申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限，剥夺了上诉人申辩权利和救济途径，不符合上述法律规定，属于程序违法。一审判决认定被上诉人相公庄办事处强制拆除鸡舍和设施用房的行为程序违法正确。被上诉人区住建委、区国土局、区物价局仅是济青高铁（章丘段）工程占地补偿结算工作组成员，章丘市公安局依据济青高铁（章丘段）拆迁建设协调工作领导小组的职责要求派员到现场维护拆迁秩序，上述四被上诉人并非拆迁实施主体，也未有证据证实其实施了拆迁工作，上诉人主张该四被上诉人实际参与了强制拆除行为，系本案适格被告，缺乏事实与法律依据。一审判决驳回上诉人对四被上诉人的诉讼请求，符合法律规定。上诉人被强制拆除的鸡舍和设施用房系未经审批、未取得合法建设手续的建筑物。一审判决对上诉人要求恢复原状的诉讼请求未予支持符合法律规定。上诉人主张该鸡舍系自2011年建设完成之日以事实行为取得物权，应属于合法财产于法无据。涉案鸡舍和设施用房是否为违法建筑应由相关行政机关作出认定，相公庄办事处郝庄二村并不具有认定违法建筑的法定职权，一审法院对相公庄办事处郝庄二村出具的被强制拆除鸡舍和设施用房不是违章建筑的证明未予采信符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费50元，由上诉人韩云刚负担。本判决为终审判决。审 判 长  孙继发审 判 员  高同先代理审判员  明 霞二〇一七年七月十日书 记 员  李雪珂