四川省雅安市雨城区人民法院民 事 判 决 书(2017)川1802民初1181号原告：重庆竹木凡工建筑设计咨询事务所，住所地重庆市酉阳县板溪镇。负责人：陈洋，该事务所经理。委托诉讼代理人（特别授权）：张敏，重庆百君律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨鑫（实习），重庆百君律师事务所（实习）律师。被告：雅安秋山源房地产开发有限公司，住所地四川省雅安市雨城区上里镇。法定代表人：张洪，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：刘杰，1986年12月1日出生，汉族，住重庆市铜梁区。系该公司工程部部长。委托诉讼代理人（特别授权）：吴登靖，雅安市金剑法律服务所法律工作者。原告重庆竹木凡工建筑设计咨询事务所（以下简称重庆竹木凡工事务所）与雅安秋山源房地产开发有限公司（以下简称雅安秋山源公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年4月26日立案后，审理过程中原告向本院提出延期举证申请，本院经审查同意延期15日。期满后，本院于2017年6月23日依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人张敏、杨鑫，被告的委托诉讼代理人吴登靖、刘杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告重庆竹木凡工事务所向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付咨询费1,720,000元以及从2015年6月4日起至付清之日止，以1,720,000元为基数，月利率5‰计算违约金。2、判令诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年10月28日，原、被告双方签订了一份建设工程技术咨询服务合同，工程地点是四川省雅安市上里古镇2012-05号地块。合同约定了原告提供咨询服务，被告支付服务费；技术咨询服务费由两部分组成，一是方案咨询费800,000元，二是施工图咨询费1,000,000元，共计1,800,000元。合同签订后，原告根据合同明确的具体内容履行了相应的义务。具体表现在：1、前期现场沟通阶段，原告明确了设计任务书并与政府相关部门进行对接；2、概念性设计阶段，原告对概念性方案的设计文本提出了专业咨询意见并形成了书面文档向被告汇报；3、建筑可实施方案阶段，原告对最终建筑方案设计文本进行了合同约定的各项审查并形成书面文档向被告汇报以及与之沟通；4、建筑施工图设计阶段，原告对送审的建筑施工图设计文件进行了合同约定的各项审查并形成了书面文档向被告沟通汇报；5、施工配合阶段，由于被告没有及时支付咨询费，所以原告没有履行此项义务。原告已按照合同约定履行了绝大部分义务，而被告只是在2014年11月13日支付80,000元方案咨询定金，还剩1,720,000元未付，所以原告有权拒绝施工配合阶段的义务。按照合同约定，如果原告完成了一半以上的义务，被告就应当全额支付咨询费。实际上，原告已经履行了绝大部分义务，被告应当全额支付咨询服务费用。对于被告拒不支付的行为，原告多次向被告讨说法，被告却一再搪塞，无奈只能诉请法院。同时，被告不遵守合同约定的行为已构成违约，也应一并承担违约责任。原告为证明自己的诉讼主张提交了以下证据：1、《雅安上里古镇2012-05号地块建设工程技术咨询服务合同》。证明原、被告签订合同的事实。2、原告向被告发的《关于雅安上里古镇项目前期现场沟通咨询意见》、《关于雅安上里古镇项目概念性方案设计阶段咨询意见》、《关于雅安上里古镇项目建筑可实施方案设计咨询意见》、《关于雅安上里古镇项目建筑施工图设计咨询意见》等4份工作联系函。证明原告已经履行了合同约定的绝大部分义务。3、建设部门的《建设工程方案设计审查意见通知》。证明原告与湖北佳境建筑设计有限公司为被告关联公司雅安盛源房地产开发有限公司的设计方案已经获得政府批准，故证明原告的咨询服务也获批准。4、关于《水墨上里.荷塘月色》施工图设计通知书。证明被告要求原告和湖北佳境建筑设计有限公司在2015年8月15日前完成施工图设计。5、公证书。证明原告向被告提交设计了设计工作成果。6、朱某等人证人证言。证明原告提交设计成果的对象系被告员工。7、发票三张。证明原告履行了开票义务。8、原告的《营业执照》正副本、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证复印件。在对原告提交的证据质证过程中，被告对于证据1真实性无异议，但认为该合同2014年12月27日原、被告双方召开会议后就已经终止；对于证据2真实性无法确认，被告从未收到过任何材料，系原告自行制作；对于证据3和4与本案无关；对于证据5真实性无异议，但系原告单方行为；对于证据6，因证人与案件有利害关系，不能作为证据采信；对于证据7真实性无异议，是经双方协商后支付了80,000元给原告后，了结双方的咨询事务；对于证据8无异议。被告雅安秋山源公司辩称：被告于2012年通过公开招投标竞买，取得了雅安市雨城区上里镇2012-05号地块的土地开发权。2014年上半年，该项目经市、区政府批准开始实施。由于在实施前，需要对土地开发项目进行施工设计、施工咨询。于是，被告便与重庆市建筑科学研究院协商，于2014年10月2日签订了一份《雅安上里古镇2012-05号地块建筑工程设计合同（方案到施工图设计）》，又于2014年10月3日与该研究院签订了一份《雅安上里古镇2012-05号地块建筑工程技术咨询服务合同》，但在签订该份合同时，重庆市建筑科学研究院便以原告重庆市竹木凡工事务所名义与被告签订。当时被告目的是将该项目服务好就行，也就没有在意合同主体，但实质是原告挂靠该研究院向被告提供建筑工程技术咨询服务。2014年年底，重庆市建筑科学研究院向被告提交了一份《雅安上里古镇2012-5号地块项目工作计划表》，由于该表的工作步骤、时间节点、工作内容均不能满足雅财综【2013】97号和川财综【2013】41号文件要求，不能为被告因地震减免建设配套设施费的目的；故于2014年12月27日，原告项目负责人朱某与被告相关负责人召开了一次会议，形成了《雅安上里二仙桥地块方案汇报会议纪要》，该纪要明确表示，原告无法满足被告工程建设的需要，双方不再继续履行，故被告与重庆市建筑科学研究院的建筑工程设计合同终止履行。原、被告合同的履行前提必须是建筑工程设计方案全面实施后，建筑工程咨询服务合同的业务才能开展。但，被告为了尽快推进工程，合同签订后，就预付了80,000元定金。在整个前期的设计合同履行过程中，该咨询服务合同就从未启动实施和履行过。2015年6月16日，重庆市建筑科学研究院向被告递交了一份《关于上里古镇2012-05号地块项目承诺书》，明确告知与被告所签订的建设工程设计合同终止，双方不承担任何责任，被告也不再支付任何费用。在所有的设计合同、咨询合同终止后。2016年1月28日，被告关联公司雅安盛源房地产开发有限公司与重庆市工程设计院针对此地块签订了一份《建设工程设计合同（民用建设工程设计合同）》，重庆市工程设计院重新对该项目的开发地块进行了咨询和设计，直至完成了施工许可，雅安盛源房地产开发有限公司据此取得了《建设工程方案（初步）设计审查意见通知》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》和《四川省建设工程施工图审查备案通知书》，最终经评审通过了《雅安盛源房地产开发有限公司荷塘月色项目规划方案设计》等。本案设计的设计合同系重庆市建筑科学研究院与被告签订，咨询服务合同系原告与被告签订，因两份合同在初步履行就已经终止，且被告不在未追究已支付给原告80,000元事宜，应当认定双方自然终止了合同。故原告所诉的事实不属实，诉讼请求无事实依据和法律依据，遂要求驳回原告的诉讼请求。被告为支撑自己的辩称理由提交了以下证据：1、被告的《营业执照》正副本、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证复印件。证明被告主体真实。2、2014年10月2日，重庆市建筑科学研究院与被告雅安秋山源房地产开发有限公司签订的《雅安上里镇2012-05号地块建筑工程设计合同（方案到施工图设计）》。证明被告在2014年10月2日与案外人重庆市建筑科学研究院签订了一份建筑工程设计合同，约定了双方的权利义务。3、2014年10月3日，原告与被告签订了一份《雅安上里古镇2012-05号地块建设工程技术咨询服务合同》复印件。证明原、被告双方签订了一份建设工程技术咨询服务合同。4、重庆市建筑科学研究院向被告送达的《关于雅安上里古镇2012-05号地块项目承诺书》。证明由于重庆市建筑科学研究院设计方案无法满足灾后重建减免配套费的要求，向被告送达了一份终止设计合同的承诺书。同时证明被告与原告的咨询合同自然终止。5、被告关联公司雅安市盛源房地产开发有限公司和案外人重庆市工程设计院签订的《建设工程设计合同》（民用建设工程设计合同）。证明由于被告与原告终止了合同，被告关联公司与重庆市工程设计院签订了《建设工程设计合同》（民用建设工程设计合同）》。6、《建筑工程施工许可申请表》、《建设工程方案总平（初步）设计审查意见通知》、中华人民共和国《建设工程规划许可证》建字第2016-008至011号、中华人民共和国511802201610180199号《建筑工程施工许可证》、《四川省建设工程施工图审查备案通知书》。证明与被告关联公司之间实际履行合同的是案外人重庆市工程设计院。7、重庆市工程设计院编制的雅安盛源房地产开发有限公司《荷塘月色项目规划方案设计》。证明该案涉及的地块和雅安盛源房地产开发有限公司所开发的上里古镇2012-05号地块是同一宗土地上的同一项建设工程。8、银行转账单。证明被告付款80,000元的事实。9、秋山源公司的周办公会议，证明全面终止与原告的合同关系。在对被告提供的证据质证过程中，原告对证据1、9无异议；对证据3的真实性无异议，但被告未提供原件,签订的时间应该是原告提交的原件的时间为2014年10月28日，不是10月3日；认为证据2、4、5、6、7、8与本案无关；认为证据9系被告单方制作，不能成为被告单方解除咨询服务合同的理由，此证明恰好证明咨询服务合同履行到2015年12月27日。本院经审理认定如下事实：2014年10月28日，原告作为乙方与被告作为甲方签订了一份《雅安上里古镇2012-05号地块建筑工程技术咨询服务合同》。该合同第三条第二款约定：工作流程分为概念方案及可实施性方案阶段咨询服务、施工图设计阶段咨询服务、施工阶段咨询服务；该合同第四条第一款约定：方案咨询费暂定800,000元；施工图咨询暂定1,000,000元；暂定总咨询费用1,800,000元。第二款约定：设计费支付进度为第一次方案咨询定金（暂定总方案咨询费的10%），第二次方案设计咨询（暂定总方案咨询费的65%，方案经政府相关部门审查批准后7个工作日内付），第三次方案设计咨询（暂定总方案咨询费的25%，方案经政府相关部门审查批准后60个工作日内付），第四次施工图咨询定金（暂定总施工图咨询费10%），第五次、第六次为东区施工图设计咨询（分别为总施工图咨询费30%、10%），第七次为东区咨询尾款（按东区竣工查丈面积×单价扣除已付定金及各进度款、违约金），第八次为西区施工图设计咨询（暂定总施工图咨询费30%），第九次待西区房建工程通过政府相关部门初验后7个工作日内付（暂定总施工图咨询费10%），第十次为西区咨询尾款（按西区竣工查丈面积×单价扣除已付定金及各进度款、违约金）。该合同第六条第一款约定：在合同履行期间，甲方要求终止或解除合同，乙方未开始设计咨询工作的，不退还甲方已付的定金；已开始设计咨询工作的，甲方应根据乙方已进行的实际工作量，不足一半时，按该阶段设计咨询费的一半支付；超过一半时，按该阶段设计咨询费的全部支付。第二款约定：甲方应合同约定向乙方支付设计咨询费，每逾期支付一天，应承担本期应支付金额千分之五的逾期违约金。逾期30天以上时，乙方有权暂停履行下阶段的工作，并书面通知甲方。第三款约定：乙方应按合同约定向甲方提交成果，每逾期提交一天，应向甲方支付本期合同金额千分之五的逾期违约金。逾期30天以上时，甲方有权暂停履行下阶段的工作，并书面通知乙方。原、被告双方在合同签订前，即在2014年11月23日向被告开出了总价值为120,000元的机打发票3张；在2014年11月13日被告付给原告80,000元咨询费定金。庭审中，原告自认合同约定的义务未全部履行。本案涉及的原、被告之间签订的《雅安上里古镇2012-05号地块建筑工程技术咨询服务合同》未经招投标而签订;本案原告也未提供相应的资质证书。另查明，该案原、被告所签的技术咨询服务合同所关联和依赖的设计合同已在本院另案起诉，设计合同的诉讼主体为：原告为该案的原告重庆竹木凡工建筑设计咨询事务所和湖北佳境建筑设计有限公司，被告为雅安秋山源房地产开发公司与自然人刘晓宇、成都盛禾股权投资基金管理有限公司、深圳尚世富川股权投资管理中心共同出资于2014年11月14日成立的雅安盛源房地产开发有限公司。在重庆竹木凡工建筑设计咨询事务所、湖北佳境建筑设计有限公司与雅安盛源房地产开发有限公司设计合同纠纷一案中查明：1、2015年5月25日，雨城区规划和建设局向雅安盛源房地产开发有限公司发放《建设工程方案设计审查意见通知》，通知中载明：你公司报来的上里二仙桥项目调整方案，经雨城区城乡规划建设第六十次规委会审查，原则上同意上里二仙桥项目（暂命名）规划设计方案，项目总用地面积93,176.53平方米，总建筑面积112,579平方米。2、2015年7月22日，本案被告雅安秋山源房地产开发公司代表雅安盛源房地产开发有限公司向湖北佳境建筑设计有限公司发出“关于《水墨上里.荷塘月色》施工图设计通知书”，该通知书载明：根据我公司开发进度要求，贵公司所承担的《水墨上里.荷塘月色》施工图设计任务,请于2015年8月15日前完,并提供完整的施工图说明和各种计算书等……,以上施工图应在2015年8月1日前,报电子文档及刻盘给审阅公司进行审图。由于重庆竹木凡工建筑设计咨询事务所和湖北佳境建筑设计有限公司未能按要求完成，雅安盛源房地产开发有限公司于2015年8月12日付给重庆竹木凡工事务所471,250元后，于2016年1月28日与重庆市工程设计院签约重新设计，经过审批后该地块项目现已正在建设中。3、本案原告重庆竹木凡工建筑设计咨询事务所在2015年12月22日向雅安盛源房地产开发有限公司邮寄了一份“关于雅安上里古镇2012-05号地块项目请款申请”，该请款申请涉及咨询费载明的事项主要有：1、第一笔方案定金按合同约定，咨询合同咨询费80,000元；2、第二笔方案经政府部门审查批准后7个工作日内按合同约定，咨询合同咨询费520,000元；3、第三笔施工图定金按合同约定，咨询合同咨询费100,000元；4、第四笔方案经政府部门审查批准后60个工作日内按合同约定，咨询合同咨询费200,000元。四笔合计咨询费的请款额为900,000元。该申请在第一笔尾部注明“被告于2014年11月共计转账145,000元”，第四笔尾部同时注明“未开票，但按合同约定已到此进度”。4、本案中涉及的《水墨上里.荷塘月色》、上里二仙桥项目、雅安上里古镇2012-05号地块等称谓指向均为同一个项目，即由重庆工程设计院设计，现在正在由芦山建筑公司修建的“水墨上里.荷塘月色”。5、被告雅安秋山源房地产开发公司与自然人刘晓宇、成都盛禾股权投资基金管理有限公司、深圳尚世富川股权投资管理中心共同出资于2014年11月14日成立了雅安盛源房地产开发有限公司，雅安上里古镇2012-05号地块开发主体为雅安盛源房地产开发有限公司。6、本案中的请款通知书与重庆竹木凡工建筑设计咨询事务所、湖北佳境建筑设计有限公司与雅安盛源房地产开发有限公司设计合同纠纷一案的请款通知书系同一份证据，它包含两案所涉及的咨询费、设计费。上述事实有经庭审质证的证据予以证明：原、被告企业登记信息；《雅安上里古镇2012-05号地块建筑工程技术咨询服务合同》；《建设工程方案设计审查意见通知》；“关于《水墨上里.荷塘月色》施工图设计通知书”；相关票据；“关于雅安上里古镇2012-05号地块项目请款申请”；证人证言；原、被告当庭陈述笔录。本院认为，原、被告所签订的《雅安上里古镇2012-05号地块建筑工程技术咨询服务合同》虽系双方真实意识表示，但按照国家发改委《工程咨询单位资格认定办法》第六条“工程咨询单位必须依法取得国家发改委颁发的《工程咨询资格证书》，凭《工程咨询资格证书》开展相应的工程咨询业务。”第七条“工程咨询单位资格分为甲级、乙级、丙级，各级工程咨询单位按照国家有关规定和业务要求依法开展业务。”以及国家发改委《关于适用有关条款的通知》(八)“关于第十三条，对本条所列31个专业所包括的内容明细如下：……（二十八）建筑（含人防工程）；……”的规定，故原、被告签订的《雅安上里古镇2012-05号地块建筑工程技术咨询服务合同》的咨询方应当具备相应的资质。在本案中原告经过延期举证、两次开庭审理，均未向法庭提交其相应工程咨询资质证书，也未向法庭提交建筑工程咨询不需要资质的证明，据此根据上述规定，确认原、被告签订的《雅安上里古镇2012-05号地块建筑工程技术咨询服务合同》系无效合同。原告申请的证人朱某(系该项目咨询团队主要负责人,也是该项目设计团队的主要负责人)的陈述，以及他在同一个项目同一时段同时作为重庆市建筑科学研究院（该院具有甲级资质）的代表与被告签订设计合同，作为本案原告重庆竹木凡工建筑设计咨询事务所的代表与被告签订咨询服务合同;随后则变为重庆竹木凡工建筑设计咨询事务所、湖北佳境建筑设计有限公司（该公司具有甲级资质）与雅安盛源房地产开发有限公司设计合同纠纷一案中设计的项目负责人，遂本院推定作为项目负责人的朱某应当知晓该项目需要相应的资质证书，也知晓原告重庆竹木凡工建筑设计咨询事务所不具备此资质，故造成此合同无效的责任，原告略大于被告。鉴于本案被告未要求原告退还已付的80,000元咨询定金，且被告也付出了一定的劳动，本院同意被告在庭审中提出的80,000元作为对原告的补偿。为此，原告要求被告全额支付咨询费和承担违约责任的理由，于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告重庆竹木凡工建筑设计咨询事务所诉讼请求。案件受理费10,991元，保全费5,000元，合计15,991元由原告重庆竹木凡工建筑设计咨询事务所负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省雅安市中级人民法院。审判员 姜 旭二〇一七年七月二十一日书记员 罗晞桁