福建省三明市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽04民终801号上诉人（原审被告）：三明兄弟房地产开发有限公司，住所地福建省尤溪县经济开发区林坑园。法定代表人：姜军，该公司总经理。委托诉讼代理人：管昌庆，福建顺隆律师事务所律师。委托诉讼代理人：章燕萍，福建顺隆律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张宏城，男，1983年9月24日出生，汉族，住福建省尤溪县。被上诉人（原审原告）：蔡金，女，1984年7月26日出生，汉族，住福建省尤溪县。二被上诉人共同委托诉讼代理人：卢玉琼，北京盈科（厦门）律师事务所律师。二被上诉人共同委托诉讼代理人：黄春地，北京盈科（厦门）律师事务所律师。原审第三人：中国建设银行股份有限公司尤溪支行，住所地福建省尤溪县城关镇解放路10号。负责人：许家炳，该行行长。委托诉讼代理人：陈勋校，男，该行职工。上诉人三明兄弟房地产开发有限公司（以下简称“兄弟房地产公司”）因与被上诉人张宏城、蔡金、原审第三人中国建设银行股份有限公司尤溪支行（以下简称“建行尤溪支行”）商品房预售合同纠纷一案，不服福建省尤溪县人民法院（2016）闽0426民初2568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人兄弟房地产公司的委托诉讼代理人管昌庆、章燕萍，被上诉人张宏城、蔡金的共同委托诉讼代理人卢玉琼、黄春地，原审第三人建行尤溪支行的委托诉讼代理人陈勋校到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兄弟房地产公司上诉请求：1.撤销福建省尤溪县人民法院（2016）闽0426民初2568号民事判决，发回重审或依法改判。2.一、二审案件受理费由张宏城、蔡金承担。事实和理由：原审判决程序不当，认定事实错误，导致判决错误。一、本案房屋面积误差超过3%，完全是测量单位尤溪县规划勘测设计院计算错误的责任，兄弟房地产公司没有过错。因此，测量单位尤溪县规划勘测设计院与本案解除合同事由的形成和最终责任承担具有利害关系，兄弟房地产公司在一审中提出追加测量单位尤溪县规划勘测设计院为本案第三人的请求，原审法院未追加尤溪县规划勘测设计院参加诉讼，程序不当。二、张宏城、蔡金诉请解除合同已过合同解除权行使的除斥时间，解除权已经消灭，其解除合同的诉请应予驳回。原审法院认定张宏城、蔡金按合同载明的地址，以邮政EMS特快专递方式通知兄弟房地产公司解除合同，应视为张宏城、蔡金履行了合同约定的通知义务，属于认定事实错误。1.张宏城、蔡金于2016年7月7日知悉房屋面积误差超过3%，于2016年10月28日起诉解除合同，根据《商品房买卖合同（预售）》的补充协议第十三条第1款“买受人应于知道或者应当知道解除合同事由后30日内行使解除权，否则视为买受人不解除合同”的约定，已经超过合同解除权行使的除斥时间，解除权已经消灭。2.张宏城、蔡金于2016年7月25日寄给兄弟房地产公司的邮政EMS特快专递被拒收后，不发生解除合同通知送达的效力。张宏城、蔡金于2016年7月25日寄给兄弟房地产公司的邮政EMS特快专递上记载的文件品名为“通知书”，并没有写明是“解除合同通知书”，兄弟房地产公司不可能知道对方寄送的文件是解除合同通知还是别的通知，且法律没有规定收件人不得拒收，双方订立的合同也没有约定拒收视为送达。因此，兄弟房地产公司的拒收不发生解除合同通知送达的效力。3.本案其他业主寄送解除通知书的时间是在张宏城、蔡金寄送通知书三个半月之后的2016年10月23日，且特快专递上的文件品名明确标注“解除合同通知书”。两者在寄送时间和文件品名标注上完全不可相提并论，原审法院的认定明显牵强。三、原审法院简单以面积误差超过3%判决解除合同，有失公正。虽然合同约定实测面积与预测面积发生误差，误差比绝对值其中一项超过±3%时，对方可以解除合同，但合同条款的愿意应当善意理解为可归责于兄弟房地产公司的过错导致面积误差超过3%时解除合同的条件成就。本案会发生面积误差，其原因是建设主管部门指定的测量单位尤溪县规划勘测设计院计算错误所致，且直到2016年5月26日才通知纠正。因此，发生面积误差的过错不在兄弟房地产公司。综上，原审判决认定事实错误、程序不当，应发回重审或依法改判。张宏城、蔡金辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、张宏城、蔡金在《商品房买卖合同》约定的期限内解除合同，未超过解除权行使的除斥时间，张宏城、蔡金依约定履行了送达解除合同通知的义务，《商品房买卖合同》已经解除。1.张宏城、蔡金与兄弟房地产公司签订的《商品房买卖合同》合法有效，张宏城、蔡金按照合同上记载的地址，依合同第二十五条的约定，用EMS快递形式书面通知兄弟房地产公司解除合同，虽然对方拒收，但不影响送达的效力。2.张宏城、蔡金已经履行了送达解除合同通知的义务，合同自通知到达对方时解除，对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，但对方至今没有请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力，所以《商品房买卖合同》已经解除。3.张宏城、蔡金在送达解除合同通知后，又向法院起诉，起诉也是一种通知的方式。二、兄弟房地产公司与尤溪县规划勘测设计院的纠纷，应另案主张，与本案无关。建行尤溪支行辩称，一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张宏城、蔡金向一审法院起诉请求：1.解除合同编号为201501382的《商品房买卖合同（预售）》；2.解除2015年8月25日张宏城、蔡金与建行尤溪支行签订的《个人住房借款合同》；3.兄弟房地产公司返还张宏城、蔡金已支付购房首付款137,447元及至本判决生效之日止张宏城、蔡金已付的银行贷款本金（现暂计算至2016年9月21日，已付银行贷款本金28,999.95元；4.兄弟房地产公司赔偿张宏城、蔡金已支付购房首付款利息损失（以本金137,447元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2015年8月1日起计算至判决生效之日止，现暂计算至2016年10月24日，首付款利息为8,264.95元）及张宏城、蔡金按揭贷款利息损失（自贷款发放日起至兄弟房地产公司向建行尤溪支行返还尚欠贷款本息之日止，现暂计算至2016年9月21日，已付按揭贷款利息28,169.47元）；5.兄弟房地产公司向建行尤溪支行返还判决生效之日起《个人住房借款合同》项下尚余的贷款本息。建行尤溪支行向一审法院起诉请求：兄弟房地产公司应先还清张宏城、蔡金购买案涉商品房尚欠建行尤溪支行的全部借款本息543,750.07元（利息暂算至2017年1月9日，之后利息按借款合同约定计算至清偿之日止）后，方得解除合同编号为201501382的《商品房买卖合同（预售）》及编号为350647602－2012－20150727440的《个人住房借款合同》。一审法院认定事实：2015年8月1日，张宏城、蔡金与兄弟房地产公司签订合同编号为201501382的《商品房买卖合同（预售）》，约定张宏城、蔡金向兄弟房地产公司购买兄弟房地产公司开发的坐落于尤溪县西城镇××兄弟·××室商品房，商品房预测建筑面积127.04平方米；该商品房单价每平方米6,591.99元，总价款837,447元；张宏城、蔡金应支付首期房价款257,447元，余款580,000元向建行尤溪支行申请贷款支付；兄弟房地产公司应于2016年10月31日前向张宏城、蔡金交付该商品房。该合同第十三条约定“该商品房交付时，出卖人应当向买受人出示房屋测绘报告，并向买受人提供该商品房的面积实测数据（以下简称实测面积）。实测面积与第三条载明的预测面积发生误差的，双方同意按照第2种方式处理。1.……。2.根据第六条按照建筑面积计价的约定，双方同意按照下列原则处理：（1）建筑面积、套内建筑面积误差比绝对值均在3%以内（含3%）的，根据实测建筑面积结算房价款；（2）建筑面积、套内建筑面积误差比绝对值其中有一项超出3%时，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款（含已付贷款），并自买受人付款之日起，按照中国人民银行同期贷款基准利息%（不低于中国人民银行公布的同期贷款基准利率）计算给付利息。……。建筑面积误差比＝（实测建筑面积－预测建筑面积）/预测建筑面积×100%。……。”《商品房买卖合同（预售）》签订当日，张宏城、蔡金共向兄弟房地产公司支付购房首付款137,447元（包括购房诚意金20,000元、首付款87,447元、定金30,000元），余下购房首付款120,000元，兄弟房地产公司同意张宏城、蔡金延期支付。2015年8月25日，张宏城、蔡金（借款人）与建行尤溪支行（贷款人）、兄弟房地产公司（保证人）签订编号为350647602-2012-20150727440的《个人住房借款合同》，约定张宏城、蔡金向建行尤溪支行借款580,000元，借款期限为240个月（即从2015年8月25日起至2035年8月25日止）；张宏城、蔡金应将借款用于购买尤溪县西城镇××兄弟·××室房屋，并授权建行尤溪支行将借款划入兄弟房地产公司在建行尤溪支行的账户（账号为：35×××11）；借款以等额本金还款方法还款；担保方式为抵押加阶段性保证，由张宏城、蔡金以上述所购房屋用作为抵押财产提供抵押担保，兄弟房地产公司为本合同项下张宏城、蔡金债务提供连带责任保证。2015年9月21日，建行尤溪支行向张宏城、蔡金发放借款580,000元，并依约转入兄弟房地产公司在建行尤溪支行的收款账户。从2015年10月21日起至今，张宏城、蔡金开始逐月向建行尤溪支行归还贷款本息（暂算至2017年1月9日止，张宏城、蔡金已偿还借款本金36,249.93元、利息34,889.61元，尚欠借款本息543,750.07元，实际金额应以建设尤溪支行系统结算的数据为准）。2016年7月7日，张宏城在与兄弟房地产公司的员工“微信”聊天时获知所购房屋的实测建筑面积为132.64平方米。2016年7月26日，张宏城、蔡金以所购房屋建筑面积、套内建筑面积误差比绝对值＝（132.64平方米-127.04平方米）/127.04平方米×100%＝4.41%，超出《商品房买卖合同（预售）》约定的3%为由，以邮政EMS特快专递方式向兄弟房地产公司发出《解除合同通知书》，要求解除双方之间签订的《商品房买卖合同（预售）》。2016年7月27日，内件品名标注为“通知书”的邮件，遭兄弟房地产公司拒收、退回。2016年10月15日，兄弟房地产公司书面通知张宏城、蔡金办理交房手续，正式告知张宏城、蔡金所购房屋的实测建筑面积为132.64平方米。为此，双方引起纠纷，张宏城、蔡金于2016年11月4日诉至一审法院。一审法院认为：张宏城、蔡金与兄弟房地产公司签订的《商品房买卖合同（预售）》，以及张宏城、蔡金与兄弟房地产公司、建行尤溪支行签订的《个人住房借款合同》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，为合法有效合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定，当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同条件成就时，解除权人可以解除合同；第九十六条规定，当事人依据合同法第九十三条第二款的规定解除合同的，应当通知对方，合同自通知送达对方时解除。本案，《商品房买卖合同（预售）》第十三条约定，实测面积与预测面积发生误差的，如建筑面积、套内建筑面积误差比绝对值其中有一项超出3%时，张宏城、蔡金有权解除合同。张宏城、蔡金收到兄弟房地产公司提供的房屋实测建筑面积后，按合同载明的地址以邮政EMS特快专递方式通知兄弟房地产公司解除合同，应视为张宏城、蔡金履行了合同约定的通知义务。兄弟房地产公司在明知交付的房屋实测面积与预测面积发生误差，合同约定的解除合同条件已成就的情况下，仍先后拒收张宏城、蔡金等数位业主寄送的解除合同通知书，有违诚实信用原则，其拒收行为并不影响解除合同通知书送达的效力。故邮件被拒收、退回之日即为合同解除之日，即张宏城、蔡金和兄弟房地产公司之间签订的《商品房买卖合同（预售）》已于2016年7月27日被解除。因《商品房买卖合同（预售）》被解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，故张宏城、蔡金请求一并解除《个人住房借款合同》，合法有据，应予支持。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，商品房买卖合同被确认无效或被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。由于张宏城、蔡金已支付的部分购房款系向建行尤溪支行办理的按揭贷款，故兄弟房地产公司应将张宏城、蔡金尚欠按揭贷款部分的款项返还给建行尤溪支行。因兄弟房地产公司违约，致使合同被解除，兄弟房地产公司应承担因此给张宏城、蔡金造成的损失及违约金，故张宏城、蔡金要求兄弟房地产公司支付首付款利息及按揭贷款利息的请求应予支持。由于张宏城、蔡金与兄弟房地产公司对合同解除后首付款利息的计算方式约定不明，故应按中国人民银行2015年1年期贷款基准利率计算首付款137,447元从2015年8月1日付款之日起至兄弟房地产公司返还首付款之日止的利息，按揭款贷款利息以张宏城、蔡金支付给建行尤溪支行的利息为准。兄弟房地产公司提出房屋面积误差是测量单位计算错误引起，应当通知测量单位为本案第三人，张宏城、蔡金未在合同约定的期间内解除合同，解除权已消灭，现请求解除合同理由不充分的辩解理由，于法无据，不予采纳。综上所述，张宏城、蔡金、建行尤溪支行的诉讼请求，合法有据，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、张宏城、蔡金与三明兄弟房地产开发有限公司签订的合同编号为201501382的《商品房买卖合同（预售）》于2016年7月27日解除；二、解除张宏城、蔡金与三明兄弟房地产开发有限公司、中国建设银行股份有限公司尤溪支行签订的编号为350647602-2012-20150727440的《个人住房借款合同》；三、三明兄弟房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内返还张宏城、蔡金购房首付款137,447元，并支付利息损失（利息按中国人民银行2015年1年期贷款基准利率计算，从2015年8月1日起计算至首付款返还之日止）；四、三明兄弟房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内返还张宏城、蔡金已付给中国建设银行股份有限公司尤溪支行的贷款本金及利息（具体以中国建设银行股份有限公司尤溪支行在判决确定还款日结算的张宏城、蔡金已付的贷款本息为准）；五、三明兄弟房地产开发有限公司于判决生效之日起十五日内向中国建设银行股份有限公司尤溪支行返还张宏城、蔡金尚欠的贷款本息（具体以中国建设银行股份有限公司尤溪支行在判决确定还款日结算的张宏城、蔡金尚欠的贷款本息为准）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12,456元，由三明兄弟房地产开发有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审中，张宏城、蔡金、建行尤溪支行对原审判决认定的事实无异议，兄弟房地产公司对原审判决认定的事实，除认为兄弟房地产公司不知道邮件内容是解除合同通知书外，对其余事实无异议。对没有异议的事实，本院予以确认。本院认为，根据张宏城、蔡金与兄弟房地产公司于2015年8月1日签订合同编号为201501382的《商品房买卖合同（预售）》第十三条的约定，当建筑面积、套内建筑面积误差比绝对值其中有一项超过±3%时，买受人有权解除合同。本案中，张宏城、蔡金所购房屋建筑面积、套内建筑面积误差比绝对值为4.41%，超过3%的约定，张宏城、蔡金有权依据合同的约定，解除双方之间于2015年8月1日签订的《商品房买卖合同（预售）》。张宏城于2016年7月7日，与兄弟房地产公司的员工“微信”聊天时获知所购房屋的实测建筑面积为132.64平方米后，即于2016年7月26日，按照双方于合同中约定并载明的送达方式及通讯地址，以邮政EMS特快专递方式向兄弟房地产公司寄送《解除合同通知书》，兄弟房地产公司在明知交付的房屋实测面积与预测面积发生误差，合同约定的解除条件已成就的情况下，对张宏城、蔡金寄送内件品名标注为“通知书”的邮件，应当预知邮件内容有关解除合同，但兄弟房地产公司却采取拒收及退回的方式处理，甚至对其他数位业主寄送内件品名明确标注为“解除合同通知书”的邮件，仍采取拒收及退回的方式处理，说明兄弟房地产公司主观上有违诚实信用原则，其拒收的行为并不影响解除合同通知书送达的效力，张宏城、蔡金履行了合同约定的通知义务。张宏城、蔡金已经在双方合同约定期间限内行使解除权，兄弟房地产公司认为张宏城、蔡金行使解除权超过期限的理由不能成立，对其主张，本院不予支持。兄弟房地产公司认为涉案房屋面积误差发生的原因是由于尤溪县规划勘测设计院计算错误所致，应追加测量单位尤溪县规划勘测设计院为本案第三人，但尤溪县规划勘测设计院并不是本案合同的相对方，其与兄弟房地产公司之间的过错责任问题属另一法律关系，可由当事人在另案中处理，原审法院裁定驳回兄弟房地产公司追加尤溪县规划勘测设计院为第三人的申请，并无不当。综上所述，兄弟房地产公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12456元，由三明兄弟房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  彭贵良审判员  林炬火审判员  刘月娥二〇一七年七月三十一日书记员  王晓婷附：本判决所依据的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。