四川省仁寿县人民法院民 事 判 决 书(2016)川1421民初52号原告：黄世勋，男，1965年2月18日出生，汉族，居民。委托诉讼代理人：彭星华，四川红地律师事务所律师。（特别授权）被告：四川家乐园房地产开发有限公司。委托诉讼代理人：张晓峰，四川红地律师事务所律师。（一般授权）委托诉讼代理人：廖勇，男，汉族，该公司法律顾问。被告：成东，男，1973年5月8日出生，汉族，居民。被告：朱浩蓝，男，1977年9月4日出生，汉族，居民。被告：刘小波，男，1973年9月21日出生，汉族，居民。被告成东、朱浩蓝、刘小波的委托诉讼代理人：唐俊忠，四川力恒律师事务所律师。（特别授权）第三人：四川路曦建设有限公司。原告黄世勋与被告四川家乐园房地产开发有限公司（以下简称家乐园公司）、成东、朱浩蓝、刘小波，第三人四川路曦建设有限公司（以下简称路曦公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告黄世勋及委托诉讼代理人彭星华，被告家乐园公司的委托诉讼代理人张晓峰、被告成东、刘小波及成东、朱浩蓝、刘小波的委托诉讼代理人唐俊忠到庭参加了诉讼，第三人路曦公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄世勋向本院提出诉讼请求：一、判令四被告共同连带支付原告工程款620万元，并从2014年11月24日起按2%的月利率标准计算资金占用损失至付清工程款时止；确认原告就“安置房（三兴时代项目）工程”拍卖或折价款享有工程款优先受偿权。二、判令四被告共同并连带支付原告履约保证金200万元；三、本案诉讼费、保全费由四被告负担。事实和理由：被告成东、朱浩蓝、刘小波作为实际出资人因“安置房（三兴时代项目）工程”而借用被告家乐园公司的资质实施开发；同理，原告因承建“安置房（三兴时代项目）工程”而借用第三人路曦公司的资质进行施工。原告和被告成东、朱浩蓝、刘小波就该项目施工的合同条件协商一致后，于2014年7月28日以第三人路曦公司的名义和被告家乐园公司签订了《建设工程承包合同》，该合同主要约定：发包方将位于仁寿县北斗镇“安置房（三兴时代）”建设工程的施工承包给承包方，建筑面积约14288.13平方米，承包方式为包工包料，承包单价为1158元/平方米，工程总造价为16545655元，材料调增或调减在5%幅度内不做调整，超过5%按当月市场平均价做相应调整，建设工期从2014年5月16日起至2015年3月20日止，工程价款的支付与结算为施工至二层楼结构完工后支付完成工程量的80%，主体工程完工后支付总工程款的65%，进入装饰工程时支付总工程款的15%，外架撤除和屋面外墙清洗后支付总工程款的12%，竣工验收后支付总工程款的5%，剩余3%作为工程质量保证金在一年付清，如发包方拖欠工程进度款或尾款，应向承包方支付每日所欠款的5%的违约金。原告以承包方委托代理人的身份在该合同书上签名确认，被告成东、朱浩蓝、刘小波则以发包方委托代理人的身份在合同上签名。原告组织施工队伍于2014年5月16日进场施工，2014年10月1日主体完工，因被告未按合同约定支付工程款，导致原告无法正常施工。期间，原告曾商请工程所在地镇政府出面协调未果。四被告违背诚信，不按合同约定支付工程款，给原告造成巨大的停工损失。为维护原告的合法权益，望法院判如所请。被告家乐园公司辩称，一、2014年7月28日家乐园公司与路曦公司签订了建设工程承包合同，2014年8月12日双方又通过招标方式达成建设工程施工合同，对工程价款、违约责任等进行了约定，且在相关主管部门备案，所以应当以备案合同进行结算。二、在（2015）仁寿民初字第1984号案件中，双方已明确同意终止建设工程合同，但并未对已完工程量进行结算。三、家乐园公司已支付原告工程款405万元，代其支付劳务费214万元，共计支付619万元。四、家乐园公司与成东系合作开发关系，家乐园公司并未授权成东及成东下面的合伙人收取该项目履约保证金，本案涉及收取履约保证金属个人行为，应由个人承担返还责任。五、案涉工程由原告完成了部分，存在质量不合格的问题，应在本次结算中扣除整改费用。另，原告与家乐园公司无任何法律和事实上的关系，原告主体不适格。综上，请求法院查明事实，依法裁决。被告成东、刘小波共同辩称，一、原告与路曦公司系挂靠关系，成东与家乐园公司系合作开发关系，刘小波、朱浩蓝系成东在该项目的合伙股东，刘小波、朱浩蓝与家乐园公司没有直接关系；二、成东、刘小波均没有收取原告履约保证金，家乐园公司没有授权任何人在此项目中收取履约保证金，即使有该项目相关权利人收取了原告履约保证金，也与该项目无关，属个人行为，应由该个人承担相应的偿还责任；三、关于工程款是否已经付清、是否应当支付、还有本案其他事实，以家乐园公司的答辩意见为准；四、家乐园公司才具有开发资质，成东、刘小波、朱浩蓝均不是本案适格被告。被告成东、刘小波、朱浩蓝共同辩称，一、本案所涉工程至今未竣工验收，是否合格并不清楚，原告无证据证明其工程为合格工程；二、本工程并未结算，原告诉请的620万元工程款请提供相应证据；三、履约保证金是何性质，待原告举证后答辩。第三人路曦公司未发表陈述意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，依据当事人提交的证据和庭审查明的事实，本院认定事实如下：2013年6月20日，成东、朱浩蓝（甲方）与黄世勋（乙方）签订《三兴时代双包合同意向书》，约定：一、该工程位于北斗镇原农具厂和原供销社，甲、乙双方一致确定该项工程由乙方承揽一部分（约2万平方米）；二、工程造价按仁寿县北斗镇当时市场行情预算，甲方确保乙方利润不得低于200元/平方米；三、开工时间，甲方承诺该工程2013年8月底提供施工蓝图，乙方着手进场施工，如未能按时提供图纸延误开工时间，延误的时间甲方将按月息2%支付乙方履约保证金利息；四、签订意向书之日，甲乙双方一致认可，乙方于2013年6月20日支付甲方履约保证金50万元，自该意向书签订日期15日内补支付甲方履约保证金150万元，该保证金由乙方汇入甲方指定账户，账户名为朱浩蓝，农业银行账号，乙方款到后甲方出具收款收据，该保证金在乙方每栋楼第二层封顶后三日内按该栋楼在总承揽工程面积的比例退回乙方；五、该承包工程二层楼封顶，甲方开始拨付乙方工程进度款，后每两层拨付工程款，主体工程完工拨付已完工程款80%，工程竣工后一个月内工程款拨付完结。该意向书的尾部加盖了家乐园公司三兴时代项目部的印章。意向书签订的当日，黄世勋向朱浩蓝转款50万元，同日家乐园公司三兴时代项目部向黄世勋出具了50万元的履约保证金收据一张。2013年7月13日、12月22日，黄世勋分别向朱浩蓝银行账户转款100万元、50万元，家乐园公司三兴时代项目部分别于转款的当天向黄世勋出具了履约保证金的收据。2014年7月28日，家乐园公司（甲方）与路曦公司（乙方）签订《建设工程承包合同》，主要约定：一、工程概况：1、工程名称：安置房（三兴时代）……3、工程范围：本合同全部工程建筑面积共计14288.13平方米（若有增加另计面积和费用）；4、工程承包方式：承包方包工、包全部材料。二、工程期限：自2014年5月16日到2015年3月30日竣工验收（国历）。……。六、工程合同总价：本工程总造价16545655元，单位造价1158元/平方米。七、工程价款的支付与结算：1、本合同签订后，甲方在乙方施工至二层楼结构完工后支付完成工程量的80%，主体工程完工后支付总工程款的65%，进入装饰工程时支付总工程款的15%，外架撤除和屋面外墙清洗后支付总工程款的12%，竣工验收后支付总工程款的3%，剩余3%作为工程质量保证金在一年付清（不含利息）；2、如甲方拖欠工程进度款或尾款，应向乙方支付每日所欠款的5%的违约金。黄世勋作为路曦公司的委托代理人，成东、刘小波、朱浩蓝作为家乐园公司的委托代理人分别在合同上签名。2014年8月12日，家乐园公司（发包人）与路曦公司（承包人）再次签订《建设工程施工合同》，主要约定：工程名称：安置房（三兴时代1#-3#楼）。工程内容：施工设计图纸（工程量清单）所表达的全部内容（招标范围内容）。工程承包范围：设计施工图纸（工程量清单）所表达的本次招标范围的全部内容。合同工期：开工日期2014年8月18日，竣工日期2016年2月8日。合同价款：10935250元。工程款（进度款）支付：基础工程验收合格后七日内支付合同总额的15%，主体工程验收合格后七日内支付合同总额的40%，工程交工验收（以签发交工证书为准）并通过审计部门审计后七日内，支付达到通过审计部门审定的工程量结算款的97%，剩余工程计量结算款的3%转为质量保证金。2014年9月16日，该合同在仁寿县建设局备案。合同签订后，原告即组织人员进场施工。因被告未按约定拨付工程进度款，导致工程停工。2015年1月28日，仁寿县北斗镇人民政府组织黄世勋、家乐园公司法定代表人董超文、成东、刘小波、朱浩蓝等进行协调处理民工工资纠纷问题，最后的具体措施为：该项目的三个股东（成东、刘小波、朱浩蓝）必须按股份比例组织好150万元并打款到项目所在社区的账上；黄世勋做好工作，保证工程正常进行；家乐园公司负责协调处理好一切工程事项。其后，还是因工程款未按合同约定拨付到位及其他原因，黄世勋撤出了工地。黄世勋撤出时双方没有办理交接手续，也没有结算。黄世勋撤出后，别的施工队进场继续施工，现工程早已完工，但至今未进行竣工验收。2015年4月30日，路曦公司作为原告曾起诉家乐园公司，要求终止双方签订的《建设工程承包合同》，就已完工程进行结算，要求家乐园公司支付工程款6967700元（最终以结算为准）,并确认路曦公司对“安置房（三兴时代）工程”拍卖或折价款享有优先受偿权。该案庭审中，双方同意终止签订的《建设工程承包合同》。2015年8月5日，路曦公司与家乐园公司双方对路曦公司所做工程的工程量进行了确认，内容为：一、主体结构工程完成；二、底框砌体工程未全部完成（备注：1#楼1楼砌体完成一部分，2#楼1楼砌体完成一部分，3#楼1楼砌体未施工）；三、内墙抹灰工程未全部完成（备注：3#楼未施工，1#、2#楼内墙抹灰工程完成一部分，另门窗收边收口没有施工，1#、2#楼内墙抹灰工程共完成8000平方米）；四、外墙装饰部分未全部完成（备注：1、外墙抹灰部分：2#、3#楼底层门市外墙抹灰未完成，其余已经完成；2、外墙砖粘贴未完成部分：1#楼三层以下外墙砖粘贴工程未施工，2#楼临1#楼正立面3层以下未施工，2#楼靠街面立面3层以下未施工，2#楼3单元3层以下未施工，除上述2#楼其余部分均未施工，3#楼外墙砖粘贴工程均未施工）；五、塑钢门窗工程均未施工；六、图示所有栏杆工程全部未施工；七、屋面瓦工程未完成（备注：3#、2#楼屋面瓦工程未施工。1#楼1单元屋面瓦工程完成，1#楼其余屋面瓦未施工）；八、罗马柱未施工；九、外墙保温工程未施工；十、梯步砖工程未施工；十一、乳胶漆工程未施工；十二、进户门、防火门、防盗门、卷帘门工程未施工；十三、图示所有防水工程未施工；十四、零星散水未施工（注：烟道未施工、伸缩缝未完善）；十五、水电工程的工程量及质量双方存在争议；十六、承包方退场时剩余部分工程材料（外墙砖、屋面瓦），材料数量以实际到场的材料扣除承包方消耗的材料为准；十七、施工过程中的不在图纸范围的工程量，以承包方、发包方的签证为准。（备注：发包方认为承包方质量不合格的工程量以及未按图施工的工程量本次核量未核减，发包方保留追究承包方质量不合格及核减返工部分工程量、损失的权利）。黄世勋、成东及路曦公司的委托诉讼代理人彭星华、家乐园公司委托诉讼代理人张晓峰在确认单上签名。2015年12月25日，路曦公司向本院申请撤诉，本院依法裁定准予其撤回起诉。2016年1月5日，黄世勋诉来本院，提出了前述诉讼请求。在庭审中，成东、刘小波、朱浩蓝对2015年8月5日的工程量确认不予认可。2016年10月28日，本院依法对仁寿县北斗镇人民政府镇长童翔进行了调查，童翔陈述“安置房（三兴时代）工程”名义上是路曦公司承建，黄世勋才是实际施工人。因双方当事人对原告所做工程的工程量不能达成一致意见，本院于2017年6月13日委托中磊工程造价咨询有限责任公司成都分公司对原告方已完工程的工程量进行鉴定。2017年7月28日中磊工程造价咨询有限责任公司成都分公司向本院回函称：根据贵院对我公司的委托，我司会同贵院、原被告双方于2017年7月7日到安置房（三兴时代）查勘现场。因到场后被告不认可已签字确认的“三兴时代工程量确认（2015年8月5日）”，致使本项目鉴定工作无法继续进行。根据《司法鉴定程序通则》第二十七条的规定，我司鉴定小组经研究决定终止本次鉴定工作，并退还相关资料。上述事实，有当事人的陈述、《三兴时代双包合同意向书》、《建设工程承包合同》、《建设工程施工合同》、《建设工程基础分部工程验收备案表》、《建设工程主体分部工程验收备案表》、《关于三兴时代民工工资纠纷记录》、《三兴时代工程量确认》、《民事裁定书》、庭审记录等予以证实，本院对此予以确认。本院认为，本案涉及的争议焦点有以下几个：1、原告黄世勋及被告成东、刘小波、朱浩蓝的诉讼主体是否适格；2、被告应当支付原告多少工程款；3、原告缴纳的履约保证金应当由谁退还，是否达到退还条件。一、关于原告黄世勋及被告成东、刘小波、朱浩蓝的诉讼主体是否适格的问题。本案中，虽然签订合同的双方当事人是家乐园公司和路曦公司，黄世勋、成东、刘小波、朱浩蓝仅仅是以双方公司的委托代理人身份在合同上签名，但从审理查明的事实来看，路曦公司只是名义上的施工人，实际施工人是黄世勋，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人、违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”据此规定，作为实际施工人的黄世勋具有原告主体资格。成东与家乐园公司系合作开发关系，成东、刘小波、朱浩蓝三人系合伙关系，因此成东、刘小波、朱浩蓝是本案适格被告。二、被告应当支付原告多少工程款的问题。因原被告双方对原告所做工程的工程量不能确认一致，本院委托的鉴定机构对原告所做工程量终止鉴定，所以本院不能确认被告应当支付原告工程款的金额。对于原告请求被告支付工程款的诉讼请求，因证据不足，本院不予支持。三、原告缴纳的履约保证金应当由谁退还，是否达到退还条件的问题。在成东、朱浩蓝与黄世勋签订的《三兴时代双包合同意向书》中约定黄世勋将履约保证金汇入双方指定的朱浩蓝的银行账户，三兴时代项目部向黄世勋出具了收据，且约定了退还保证金的期限。因此朱浩蓝收取履约保证金系履行合伙事务的行为，不是个人行为，黄世勋汇入朱浩蓝银行账户的保证金应当由四被告共同返还。虽然双方对退还保证金的期限在《三兴时代双包合同意向书》及备案的《建设工程施工合同》中作了约定，但原告没有证据证明自己施工的工程进度达到何种程度，所以本院无法确认原告缴纳的履约保证金是否达到退还条件，据此原告要求退还履约保证金的请求因证据不足，本院不予支持。综上，原告要求被告支付工程款及退还履约保证金，均没有提供相应证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。据此规定，原告的诉讼请求不能成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：驳回原告黄世勋的诉讼请求。本案受理费55200元，财产保全费5000元，共计60200元，由原告黄世勋负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省眉山市中级人民法院。审 判 长  冯国清审 判 员  颜 利人民陪审员  邹文东二〇一七年七月三十一日书 记 员  黄 丹书 记 员  尹 越