广西壮族自治区桂林市中级人民法院民 事 判 决 书(2017）桂03民再7号上诉人（一审再审申请人、原告）：梧州市水电建筑工程处，住所地广西壮族自治区梧州市大学路盘山2期24栋103号，统一社会信用代码91450403199124026C。法定代表人关田，该工程处主任。委托代理人张满元，该工程处项目部负责人。委托代理人彭德友，广西胜涛律师事务所律师。被上诉人（一审被申请人、被告）：兴安县水利局（原兴安县水利电力局），住所地广西壮族自治区兴安县兴安镇兴桂路13号。法定代表人陈林，该局局长。委托代理人张滔，该局办公室副主任。委托代理人赵越华，广西灵渠律师事务所律师。上诉人梧州市水电建筑工程处因与被上诉人兴安县水利局建设工程施工合同纠纷一案，兴安县人民法院于2013年12月30日作出（2013）兴民初字第701号民事判决，梧州市水电建筑工程处不服，向本院提起上诉，本院于2014年5月26日以（2014）桂市民一终字第273号民事判决维持一审判决。梧州市水电建筑工程处仍不服，向广西壮族自治区高级人民法院申请再审，广西壮族自治区高级人民法院于2015年9月14日作出（2015）桂民提字第101号民事裁定，撤销本院（2014）桂市民一终字第273号民事判决与兴安县人民法院（2013）兴民初字第701号民事判决，发回兴安县人民法院重审。该院依法另行组成合议庭重审本案并作出（2015）兴民再初字第3号民事判决，梧州市水电建筑工程处不服，再次向本院提起上诉。本院于2017年3月1日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人梧州市水电建筑工程处的委托代理人张满元、彭德友，被上诉人兴安县水利局的委托代理人赵越华、张滔到庭参加诉讼。本案现己审理终结。梧州市水电建筑工程处的上诉请求及事实和理由：请求撤销（2015）兴民再初字第3号民事判决，改判被上诉人兴安县水利局支付其：1、帷幕灌浆超灌水泥款642896.97元。理由：山口水库除险加工程固竣工后，双方当事人确认帷幕灌浆水泥超灌部分为294.773吨，同意按干水泥计量付款。而按照2007年广西壮族自治区水利水电建筑工程概算定额（以下简称“07定额”）及施工投标文件7.1.6.5项单价分析表，将每米灌浆单价转换成每吨干水泥配套单价，应为每吨干水泥2180.99元，这其中包含了水泥、掺和料及运输、人工等费用，因此，294.773吨干水泥价款是642896.97元；2、炸药雷管调差款65732.97。理由：依据2009年11月19日爆破工程劳务《协议书》规定，雷管每发1元，每发调差价5.7元，雷管2935个，调差价应为16729.5元；3、放水塔脚手架（包括交通桥脚手架）款98338.87元。理由：监理会议纪要对放水塔及交通桥脚手架采用“07定额”进行核算有明确约定，该款项应当支付；4、石方超挖差价款93826.43元。理由：招标合同规定石方开控量是534立方米，而工程实际开挖石方2649.51立方米，超出部分应按施工承包合同约定调价，支付差价款；5、管理房差价款31000元。理由：兴安水利局只按合同规定支付了25000元的管理房建造费用，未支付装修费用，该费用应当支持；6、上述款项从2011年9月至2016年9月的欠款利息279538.57元。兴安水利局辩称：本案工程是政府投资工程，必需按招投标价格执行，超出招投标价款必需要经施工方书面申报，监理审核，发包方批准，报县财政部门及审计部门审计。上诉人的上诉请求不符合双方招投标文件及施工承包合同规定，没有事实依据和法律依据。一审判决正确，请求驳回上诉，维持一审判决。一审法院认定事实：2009年11月3日，再审申请人梧州市水电建筑工程处（以下简称梧州工程处）通过招标投标以3023676元的合同价，取得兴安县山口水库除险加固工程。该工程的资金来源为中央财政专项资金、地方配套资金。同日梧州工程处与被申请人兴安县水利局签订《施工承包合同》，合同编号：兴安山口施工［2009］01号。该合同的主要内容是：承包方式为单价承包，即包工包料。专用合同条款第1.3约定：主体工程包括以下工程：主副坝工程、溢洪道工程、放水设施、机电设备安装工程、金属结构安装工程。第4.4条约定：发包人（即被申请人）负责办理工地范围内的征地、拆迁和移民等有关手续，向承包人（即再审申请人）提供施工用地。第18.4条约定：本工程工期为213天，本合同主体工程水下部分（引水隧道及库区正常水位以下建设内容）要求在2010年3月15日前完工。合同全部工程要求在2010年5月31日前达到竣工验收条件。第33.2条约定工程进度款付款方式：每月按完成且通过质量评定签证的工程量计价90％支付工程款（从水电局财务专用账户支付），验收达到合同约定质量要求且结算通过财政部门、审计部门审查确定后，15天内支付5％，余款5％作为保修金，保修期满后15天内支付。第35条约定完工结算：最终结算以审计结果为准。第37条约定物价波动引起的价格调整：工程在施工期内，只对水泥、钢筋、河沙、炸药四种主要原材料的价格进行调差，招标文件主要原材料价格表中（水泥、钢筋、河沙、炸药）四种材料单价波动超过《桂林市十二县建设工程造价信息》中兴安县信息价的算术平均值±8％时进行调差，只对±8％以外的部分进行补差，不再计列任何其他费用。因炸药是国家重点监控的特种爆破材料，价格存在不确定因素，如果购买价格超出上述信息价，可另行协商解决。第39.8条约定承包人的原因引起的变更：（1）若承包人根据工程需要，要求监理人对合同的任一项目和任一项工作作出变更，则应由承包人提交一份详细的变更申请报告报送监理人和发包人审批。未经监理人和发包人批准，承包人不得擅自变更。（2）承包人违约或其他由于承包人原因引起的变更，其增加的费用和工期延误责任由承包人承担。第64.1条约定坝体及坝基灌浆的规定：坝体及坝基灌浆，实行监理24小时旁站，监理人不在场时，施工单位不得擅自进行灌浆，否则不予计量。当材料用量超出投标报价中的定额用量时，及时报业主技术负责人确认，否则不予计量。第64.2条约定竣工结算：工程竣工结算及决算必须通过财政和审计部门的审定才能生效。第64.3条约定项目建设内容实施先后顺序的约定：本工程项目建设内容中的主、副坝顶（混凝土路面、路基水泥稳定层、路基碎石垫层、路基沙垫层）、管理房工程必须在其它招标建设内容完成后，待接到发包人书面通知方可施工，否则不予计量。该合同还对违约责任等事项进行了约定。合同签订后，再审申请人组织施工人员于2009年11月1日进场施工。2009年12月18日，梧州工程处以在施工中大坝存在灌浆孔钻至设计孔底高程后基岩还属强风化，岩石较破碎，该层未钻穿，属中等透水，未达到设计要求10Lu的灌浆底线，该层基岩是否要加深钻孔进行灌浆为由，向广西南宁工程建设监理有限责任公司、桂林市水利电力勘测设计院及兴安县水利局递交编号：［2009］联系05号总05号工程业务联系单。监理公司的意见是，转设计审批。设计院的意见是，帷幕灌浆钻孔至设计底高程即可，不再加深钻孔。发包方的意见是，同意设计院的意见。2009年12月30日，梧州工程处又以在施工中存在问题为由，向上述单位递交编号：［2009］联系06号总06号工程业务联系单，建议业主、设计院考虑对设计图中帷幕灌浆顶线以上土层部分进行充填灌浆设计。设计院的意见是，1、同意土层帷幕灌浆的检查方法采用注水试验。2、不再对帷幕灌浆顶线以上土层部分进行充填灌浆设计。而业主的意见是，同意设计院的意见。表明设计院及兴安县水利局没有同意梧州工程处对帷幕灌浆顶线以上土层部分进行充填灌浆。梧州工程处进场施工后，兴安县水利局依据梧州工程处完成的工程量，按照合同的约定己支付给其工程款3028744.07元。2010年12月8日工程竣工验收后，双方当事人及广西南宁西江工程建设监理有限责任公司于2011年9月对兴安县山口水库除险加固工程进行结算，梧州工程处的申报结算总价为4148441.90元，监理公司审核结算总价为3431261.39元，兴安县水利局审定结算总价为3392935.13元。该结算书没有经财政、审计部门审查确定，且双方当事人对结算没有达成一致意见。为此，兴安县财政局委托广西天立工程造价咨询有限公司对《兴安县山口水库除险加固工程》竣工结算及相关资料进行审核，送审结算金额是以梧州工程处申报结算总价4148441.90元送审的。经该公司审核后作出了天立造价字［2013］第G069号兴安县山口水库除险加固工程的工程结算审核报告，审核结算金额为3043911.84元。在报告书中，该公司依据国家发改价格［2008］2079号和广西桂价格［2011］76号文件的规定，对炸药购买价格进行了测算，并对炸药不予调差进行了说明，该公司审核认为，炸药测算价为13.1元／公斤，合同规定炸药只对单价波动超过±8％部分进行补差，控制预算单价为14元／公斤，±8％的单价范围为12.88～15.12元／公斤，13.1元／公斤未超出调差范围，所以炸药不予调差。同时该报告书对核减帷幕灌浆水泥超灌总价642896.97元进行了说明，原因是未见因超灌施工方给业主、监理以及设计单位的工作联系函和业主、监理方、设计单位的回复函。按照审核结算金额减去兴安县水利局己支付的工程款3028744.07元，兴安县水利局只有15167.77元未支付给梧州工程处。2013年12月17日，兴安县水利局将天立造价字［2013］第G069号兴安县山口水库除险加固工程的工程结算审核报告提交兴安县审计局审批，该局经审核后于次日作出了同意的审批意见。一审另查明：第一，兴安县山口水库除险加固工程竣工后,当事人双方就争议的事实进行了协商，协商达成的《会议纪要》及结算单载明:双方就帷幕灌浆水泥超灌部分协商时，兴安县水利局同意按干水泥浆计量向梧州工程处支付一定的价款，但双方未就计价方式达成一致意见;第二，双方当事人协商时，兴安县水利局同意炸药调价，双方在合同外结算确认炸药差价上浮部分价款为46605.15元;第三，雷管差价调整双方既无结算亦无协商;第四，放水塔脚手架价款双方有过协议,但在结算中无双方确认的价款;第五，石方超挖量,双方未予协商;第六，管理房差价即超过合同约定的装修部分价款，双方在事后的协商中未另行达成协议；第七，在本案再审过程中，经梧州工程处申请，一审法院委托广西正德工程造价咨询有限公司评估鉴定确认，梧州工程处在施工兴安县山口水库工程中,帷幕灌浆水泥超灌工程量为294.733吨,总造价为103170.55元。一审法院认为：一、关于兴安县山口水库工程帷幕灌浆水泥超灌工程量及炸药调差价的问题。对于帷幕灌浆水泥超灌量的问题，尽管灌浆水泥超灌不在双方签订的《施工承包合同》约定的范围内，但在双方事后协商时，兴安县水利局表示可以按一定的造价支付。这表明其对水泥超灌行为本身并无异议，属双方对合同约定的灌浆量的变更，因此，可以确认梧州工程处的超灌行为有其必要性。因双方未就超灌部分的总造价达成一致意见，故依照《中华人民共和国合同法》第六十二条规定的“价款约定不明的，按照订立合同时的履行地的市场价格履行”，即按评估造价103170.55元履行。对于炸药差价调整的问题，因当事人双方对炸药差价调整有合同约定,在事后的协商亦同意调整差价,且合同外结算又有双方确认的价款，属对合同约定的炸药价格的变更，故对梧州工程处的该项诉讼请求，依法按双方确认一致的金额给付上浮部分的价款，即46605.15元。二、关于雷管、放水塔脚手架、合同工程超过25％的石方开挖差价、管理房差价的问题。对于雷管差价调整的问题，双方在合同中并未约定雷管可以调整差价，而事后双方也未就雷管的差价问题进行协商，且没有相应的结算结果，故梧州工程处要求雷管调整差价没有事实依据，不予支持；对于放水塔脚手架价款的问题，双方在合同中未就放水塔脚手架给予特别约定，故应视为属合同约定的总标的金额所涵盖的范围，虽在事后的协商中对放水塔脚手架有过协商，但双方并无结算结果，梧州工程处又未能提供合法的计价依据，故其要求在合同外另行给付放水塔脚手架价款，证据不足，不予支持；合同工程超过25％的石方开挖差价的问题，双方在合同中没有石方开挖量的约定，因此，石方的开挖系根据工程需要而确定，应视为属合同约定的总标的金额所涵盖的范围，且事后也未另行达成协议，故梧州工程处要求在合同约定之外另行支付合同工程超过25％的石方开挖差价，没有事实和法律依据，不予支持；关于管理房差价的问题，因双方在合同中有约定，但不属约定的可调整差价的范围，而事后双方又未另行达成差价调整协议，依合同对于超过合同部分依法应由施工方自行承担，故梧州工程处要求给付合同约定之外的管理房差价的请求，不予支持。三、关于延期付款的利息问题。梧州工程处提出的利息要求，实际是其垫付的资金占用损失，但由于双方对此没有约定，故依法按银行同期贷款利率计付。梧州工程处要求给付的时间是自2011年9月至2016年9月之间，其对时间的起算点及结束点没有提供合理的依据使其具体化，故根据本案查明的双方在2011年9月结算的事实，结合梧州工程处要求的时间段，可酌情自2011年10月1日起计至本案庭审结束之日，即2016年7月14日止。据此，一审判决：一、兴安县水利局支付梧州工程处在兴安县山口水库除险加固工程的帷幕灌浆水泥超灌量价款103170.55元及炸药差价调整的上浮部分价款46605.15元,合计149775.7元;二、兴安县水利局以149775.7元为基数，按银行同期贷款利率自2011年10月1日至2016年7月14日止向梧州工程处支付款项利息。三、驳回梧州工程处的其他诉讼请求。本案二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明事实：本案工程竣工后，双方当事人对工程款产生争议，2012年9月4日，被上诉人兴安县水利局组织上诉人梧州工程处及工程审计单位、监理单位召开四方协调会，形成会议记要：1、灌浆水泥超出投标工程量补差问题，经会议讨论决定，灌浆水泥超出部分按照干水泥进行计量；2、放水塔及交通桥脚手架问题，经会议讨论决定，按照现场实际发生的工程量进行计算，单价采用“07定额”进行核算。另外，该会议纪要还对炸药单价及灌浆质检孔等问题进行了约定。双方当事人均表示会议纪要的约定应当履行。双方分歧在于：梧州工程处认为会议纪要所说“按干水泥进行计量”，其中的“干水泥”不仅指干水泥单价，还应按照“07定额”，及施工投标文件的规定计入掺和料及运输、人工等费用。兴安县水利局认为“干水泥”仅指水泥本身价格，不包括其它。放水塔及交通桥脚手架工程款，梧州工程处认为会议纪要约定按“07定额”核算，兴安县水利局认为，该款已包含在承包费中，不应再重复计算。另外，梧州工程处结算书开列其工程用钢管脚手架面积为2068.55平方米，该数据经监理部门确认，虽然兴安县水利局对此不认可，但未提出其它意见，故本院对该数据予以采信；二审诉讼期间，梧州工程处表示对一审支持其炸药调差款46605.15元无异议。上述二审查明事实，有《会议纪要》、结算书及当事人陈述所证实。一审另查明事实的第一点和第四点，对《会议纪要》约定的相关事实认定有偏差，本院予以纠正。一审查明的其它事实属实，本院予以确认。对于双方2011年9月4日会议纪要中，有关灌浆超灌补差事实的认定，本院综合评判如下：帷幕灌浆是一项综合工程，工程要素除水泥外还包括人工、设备等各项成本。会议纪要对灌浆水泥超出投标工程量的补差问题约定是明确的，即按干水泥计量，而施工招标文件（合同文件）4.13.4项对水泥灌浆第一点约定：帷幕灌浆的计量和支付应按施工图纸和监理人确认或实际记录的直接用于灌浆的干水泥重量计量，按《工程量清单》中灌浆干水泥的每吨单价支付。其单价中包含水泥、掺和料、外加剂等材料的采购、运输、储存和保管的全部费用，以及为实施全部灌浆作业所需的人工、材料、使用设备和辅助设施以及各种试验、观测和质量检查验收等所需的一切费用。该约定表明，会议纪要所称的“干水泥”不仅仅指水泥本身的价格，还应包括以上所说的各项费用。因此，兴安县水利局关于“干水泥”仅指水泥本身价格的主张没有合同依据，也不符合公平原则，本院不予采信。本院认为：双方当事人经过招投标程序签订的山口水库除险加固工程施工承包合同合法有效，双方均应自觉履行。工程竣工后，包括双方当事人在内制定的四方会议纪要，对灌浆超灌水泥补差、放水塔及交通桥脚手架等问题的约定，属于对合同工程价款的补充约定，该约定亦合法有效，双方亦应自觉履行。广西正德工程造价咨询有限公司的鉴定缺乏客观性，本院不予采信。下面针对上诉请求及理由，分项评述：第一，关于帷幕灌浆超灌水泥补差问题：双方当事人认可帷幕灌浆水泥超灌量为294.773吨，应以该水泥超灌量计量，参考施工投标文件（合同文件）7.1.6.5项的单价分析表，确定应补偿梧州工程处的超灌工程价款。具体计算方法：{20455.80（直接工程费）+1212.25（社会保障及企业计提费人工费×38%）+880.18（税金）}÷12×294.773（超灌水泥）=553884元第二，关于炸药、雷管调差问题：梧州工程处二审中已表示对一审判决支持其炸药调差款46605.15元无异议，故本院予以确认。施工承包合同约定，在工程施工期内，只对水泥、钢筋、河沙、炸药四种原材料的价格进行调差，雷管不属于上述四种材料，不属于调差范围。梧州工程处主张支付其16729.5元雷管调差款，没有合同依据，本院不予支持。第三，关于脚手架价款问题：如前所述，2012年9月4日会议纪要确定的内容应当执行。该会议纪要第二项约定，脚手架按实际工程量采用“07定额”核算，这属于双方对脚手架价款的单独补充约定，应当履行，梧州工程处架设脚手架2068.55平方米，其按每立方米47.54元计价，符合“07定额”标准，其主张98338.87元脚手架款，合法有据，本院予以支持。兴安县水利局以该项目未经报告审批为由拒付的理由不成立，本院不予支持。第四，关于石方超挖差价款和管理房差价款问题：按照合同约定，本案工程属包工包料工程，石方开挖价款已包含在承包合同总价款中，双方在对石方开挖量无明确约定，也未另行达成协议。管理房价款已按合同约定给付，承包合同对管理房装修没有约定，且梧州工程处也没有提供装修的依据。因此，梧州工程处主张石方超挖差价款93826.43元，及管理房装修款31000元，无合同依据、事实依据及法律依据，本院不予支持。第五，关于延期付款利息的付问题：一审对利息计付的处理原则正确，本院予以采纳。综上所述，上诉人的上诉理由，部分成立，本院予以相应支持。一审判决认定的事实，部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，第一百七十条第一款第（二）项；《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十一条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第二百六十九条；最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销兴安县人民法院（2015）兴民再初字第3号民事判决；二、被上诉人兴安县水利局支付上诉人梧州市水电建筑工程处兴安县山口水库除险加固工程帷幕灌浆超灌水泥款553884元、炸药差价调整上浮部分价款46605.15元、脚手架款98338.87元。以上合计698828.02元；三、被上诉人兴安县水利局以上述应支付款项总额为基数，按银行同期贷款利率自2011年10月1日至2016年7月14日止，向上诉人梧州市水电建筑工程处支付利息；五、驳回上诉人梧州市水电建筑工程处其他诉讼请求。本案一审收受理费15927元，二审受理费12495元，鉴定评估费25000元,合计53422元,由上诉人梧州市水电建筑工程处负担21368元，被上诉人兴安县水利局负担32054元。本案债务，义务人应于本案判决送达之日起十五日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起两年内，向一审法院申请执行。本判决为终审判决。审判长 蔡 勇审判员 许志成审判员 肖四平二〇一七年七月十八日书记员 柳文豪