南昌铁路运输中级法院民 事 判 决 书(2017)赣71民终21号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司（以下简称人保南昌分公司），住所：江西省南昌市西湖区八一大道150号。主要负责人：闵思成，人保南昌市分公司总经理。委托诉讼代理人：范建新，江西阳明阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江西万达亚细亚国际旅行社有限公司（以下简称亚细亚旅行社），住所：江西省南昌市西湖区中山路150号地王广场1栋6-A(第6层）。法定代表人：张春远，亚细亚旅行社董事长。委托诉讼代理人：陈新民，江西国风律师事务所律师。委托诉讼代理人：张磊，江西国风律师事务所律师。上诉人人保南昌分公司因与被上诉人亚细亚旅行社责任保险合同纠纷一案，不服南昌铁路运输法院（2016）赣7101民初133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月18日立案后，依法组成合议庭，于2017年7月7日开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人范建新、被上诉人委托诉讼代理人陈新民、张磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。人保南昌分公司上诉请求：1、撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、涉案事故不属于上诉人的保险责任范围。1、刘天群、谭继华不属于《旅行社责任统保示范项目责任保险条款》（下称《保险条款》）“被保险人的工作人员”释义界定的工作人员。首先，《保险条款》释义指明的“工作人员”是与被保险人具有劳动关系或者事实上的劳动关系的人员，而非临时雇佣人员。其次，南昌市西湖区法院（2015）西民初字第1909、1912号身体权纠纷案中，被上诉人抗辩称，刘天群、谭继华不具有劳动者的主体资格，只是来学习实践，南昌市西湖区法院并未认定刘天群、谭继华与被上诉人之间存在劳动关系或者事实上的劳动关系。西湖区法院的判决与刘天群、谭继华等人是否属于《保险条款》释义界定的“被保险人工作人员”无关联性。再次，劳动争议仲裁是确定劳动关系或者事实劳动关系的前置程序。原审在劳动关系双方对劳动关系存在争议的情况下，未经过仲裁前置程序，直接认定刘天群、谭继华与被上诉人建立了事实上的劳动关系无法律依据。2、涉案事故不是在随团旅游服务过程中发生的。（2015）西民初字第19O9、1912号身体权纠纷案件中查明，刘天群、谭继华受被上诉人的“指派前往进贤县文港镇为该公司在该地组织的露营活动做前期准备”。随团是随同、陪从旅行团的意思。西湖区法院已确认了涉案事故不是在随团过程中发生的事实。故原审认定刘天群、谭继华死亡是在随团服务过程中与西湖区法院的认定相悖。《保险条款》第八条对被保险人的工作人员的赔偿责任规定，“在本保险期间内，被保险人的工作人员受被保险人的委派并为旅游者提供随团旅游服务过程中，因遭受意外事故而致受伤、残疾、死亡的，保险人依照本保险合同的约定负责赔偿。”因涉案事故不是在随团过程中发生的，即刘天群、谭继华涉水行为不属于被上诉人组织的旅游活动事项，亦不是旅游者提供随团旅游服务范围。故事故受害人的损害不属于上诉人的保险责任。3、原审认为涉案事故受害人遭受意外事故属于保险责任范围，该认定无法律依据和保险合同约定的依据。二、原审认为“原告主张的利息损失，于法有据，予以支持”的观点曲解了《保险法》第二十三条的规定。双方对涉案事故双方属于上诉人的保险责任范围存在争议，不存在所谓的上诉人履行给付保险金的义务事由或者情形，故原审判决上诉人承担利息损失无法律依据。亚细亚旅行社辩称：一、刘天群、谭继华属于答辩人的工作人员。两人受答辩人指派，为旅游活动提供服务，且《旅游合同》中工作人员名单也明确记载了二人，系答辩人兼职工作人员。西湖区法院（2015）西民初字第1909、1912号判决也认定两人系受答辩人指派前往进贤县文港镇为活动做前期准备工作。二、刘天群、谭继华是在提供旅游服务过程中遭受意外事故，属于保险责任范畴。两人所做的前期服务工作属于整个旅游服务活动不可分割的一个环节，原审认定“两人受委派负责前期安全工作是在旅游服务过程中”客观真实。三、上诉人应承担利息损失。刘天群、谭继华溺水死亡后，答辩人按照西湖区法院（2015）西民初字第1909、1912号判决支付了赔偿款。之后，答辩人要求上诉人按旅行社责任险承担保险责任，但上诉人一直未支付保险赔偿款，上诉人依法应当承担保险赔偿款的利息损失。综上，请求驳回上诉，维持原判。亚细亚旅行社向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿1032308元；2.判令被告赔偿利息损失31433.78元(自2016年1月18日起，暂计算至2016年9月26日止，之后利息计算至实际支付之日止）；3.判令被告赔偿律师代理费50000元。事实和理由：2015年9月3日，在原告组织的旅游活动中，随行工作人员谭继华、刘天群不幸溺水身亡，后谭继华、刘天群父母将原告诉至南昌市西湖区人民法院，该院判决原告向谭继华、刘天群父母赔偿，原告依判决支付了赔偿款项等所有费用，共计1032308元。原告在被告处购买了旅行社责任险，被告应当按照约定承担赔偿责任。法院认定事实：2015年1月1日，原告与被告签订《旅行社责任险》保险合同。双方约定：每次事故责任限额为5000000元，累计责任限额为8000000元，每次事故每人人身伤亡责任限额为800000元，每次事故每人绝对免赔额为200元（仅适用于基本险旅游者的财产损失）；保险期限为2015年1月1日到2015年12月31日，保险费为61800元。原告支付了上述保险费。2014年12月，被告向“南昌市旅游行业协会”提交了《南昌地区旅行社责任险统保项目保险方案》。该方案第八条载明：被保险人的工作人员受被保险人委派并为旅游者提供随团服务过程中，因遭受意外事故而致受伤、残疾、死亡，或猝死。保险人依照本保险合同的约定负责赔偿。第九条载明：发生可能引起本保险合同项下索赔的情形时，被保险人被提起诉讼所需要支付的合理、必要的诉讼费、律师费及其他相关费用，保险人依照本保险合同的约定负责赔偿。第六十五条载明：被保险人的工作人员是指受旅行社委派并为旅游者提供服务，与旅行社签订劳动合同，或者虽未签订劳动合同但存在事实劳动关系的各种用工形式、各种用工期限的劳动者、以及劳务派遣人员或兼职人员。22015年9月2日，原告与万彧睿等88人签订《团队国内旅游合同》。合同约定：旅游时间为2015年9月3日至9月4日，一日一夜；旅游路线为李渡、文港；备注：“此次旅游我旅行社为使活动顺利进行，特配备工作人员:谭小荣、曾立明、陈仕龙、刘天群、谭继华等五人，负责前期帐篷、场地整理及现场安全工作。”2015年9月3日，刘天群、谭继华等同学（江西科技学院学生）受亚细亚旅行社的指派前往进贤县文港镇为该公司在该地组织的露营活动做前期准备，当时已有部分游客先行到达旅游地点。刘天群、谭继华于2015年9月3日溺水身亡。事故发生后，原告及时向被告提出索赔申请。2015年9月8日，被告查勘后，一直未作出核定。2015年9月25日，两死者的父母分别以原告、江西科技学院为被告，向南昌市西湖区人民法院起诉。2015年11月30日，该院分别判决原告赔偿564359元、450687元。原告因两案分别支付律师代理费20000元，计40000元。至2016年1月18日，原告履行了判决，并分别负担了9590元和7672元的案件受理费，共计支付1032308元。又查明，原告在该案一审时与江西国风律师事务所签订委托代理合同，支付律师代理费10000元。另查明，原告为南昌市旅游行业协会的会员单位。一审法院认为：该案的争议焦点为：一、本次事故是否属于被告保险责任；二、原告主张的案件受理费、律师费的诉讼请求应否支持；三、原告主张的利息诉讼请求能否支持。关于焦点一，原审认为，案涉事故属于被告的保险责任。首先，刘天群、谭继华是受原告委派并为旅游者提供服务的兼职人员，属于被保险人的工作人员。依照《劳动合同法》第七条，原告与刘天群、谭继华建立了事实上的劳动关系。其次，刘天群、谭继华溺水身亡时，虽然团队大多数游客还未到达旅游地点，但刘天群、谭继华等兼职人员受原告委派在旅游地点负责前期帐篷、场地整理及现场安全工作，是在旅游服务过程中，应认定刘天群、谭继华遭受意外事故死亡是在随团服务过程中。再次，刘天群、谭继华的溺水身亡，属于突发的、外来的，非本意的、非疾病的意外事故，尽管两人下水探测存在过错，但他们的溺水身亡后果并非其本意。故原告的工作人员遭受意外事故死亡属于保险责任范围，被告应在1600000元限额内承担赔偿责任。关于焦点二，原审认为，原告在西湖区人民法院审理的二起身体权纠纷案件，不属于其与被告订立的保险合同纠纷，也不属于本保险合同项下索赔的情形，原告因此支付的案件受理费、律师代理费，不属于保险合同约定的赔偿范围，该部分诉讼请求不予支持。原告因该案一审支付律师代理费的诉讼请求，符合合同约定，予以支持。关于焦点三，原审认为，依照《中华人民共和国保险法》第二十三条的规定，保险事故发生后，原告及时提出给付保险金请求权。虽然双方当事人对是否属于保险责任存在争议，但被告依法应在三十日内作出核定。被告未及时履行义务，应当赔偿原告的利息损失。原告主张自2016年1月18日起利息损失的诉讼请求，于法有据。利息损失以1015046元（1032308-9590-7672）为基数，按同期银行贷款利息计算，自2016年1月18日至判决确定之日止（暂计算至2016年9月26日为30908.15元）。综上，原审认为，原、被告签订的保险合同系双方真实意思表示，合法有效，双方应按约履行。原告主张的诉讼请求金额过高，予以调整，其中支付保险赔偿金调整为1015046元，赔偿利息损失调整为30908.15元，律师代理费调整为10000元。依照《中华人民共和国保险法》第十四条、第十六条第七款、第二十三条第一款、第二款、第六十五条第四款、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、被告人保南昌分公司于判决生效之日起十日内向原告亚细亚旅行社支付保险赔偿金1015046元；二、被告于判决生效之日起十日内向原告赔偿至判决确定之日的利息损失（自2016年1月18日起，以1015046元为基数，以同期银行贷款利息计算，暂计算至2016年9月26日为30908.15元）；三、被告于判决生效之日起十日内向原告赔偿律师代理费10000元；四、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费14824元（原告已预交），由原告负担769元，被告负担14055元。本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。本院认为，根据双方诉辩意见，归纳本案争议焦点如下：焦点一：涉案事故是否属于保险责任范围。1、刘天群、谭继华是否属于被上诉人的工作人员。上诉人认为，《保险条款》规定的工作人员是指与被保险人具有劳动关系或事实劳动关系的人员，而非临时雇佣人员。原审认定死者与被上诉人建立了事实上的劳动关系无事实和法律依据。被上诉人认为，根据《保险条款》第六十五条第七款规定，遇难学生受被上诉人指派，为旅游活动提供服务，且《旅游合同》中的工作人员名单也记载了二人，故二人系被上诉人兼职工作人员。本院认为，依照原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第十二条：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系”。因此，原审认定遇难学生与被上诉人形成了事实上的劳动关系不当，本院予以纠正。依照《保险条款》，“被保险人的工作人员”包括四种情形：一是签订正式合同的劳动者；二是未订立劳动合同，形成事实劳动关系的劳动者；三是劳务派遣人员；四是兼职人员。实习学生虽然不属于劳动者，但是其到被上诉人处勤工助学，其性质属于“兼职人员”。两位学生到被上诉人单位后，被指派从事相关旅游服务工作，应认定其为被上诉人的兼职工作人员。因此，上诉人认为两实习学生不属于被上诉人的工作人员的上诉主张于法无据，不能成立。2、涉案事故是否发生在随团旅游服务过程中。上诉人认为，随团应是随同、陪从旅游团的意思。西湖区法院已认定，死者是在为旅行团进行前期准备活动中发生伤害事故，故不属于发生在随团旅游服务过程中的情形。被上诉人认为，遇难学生受被上诉人指派，前往进贤县文港镇为露营活动做准备。前期准备属于旅游活动必不可少的环节之一，原审认定事故发生在随团旅游服务过程中客观真实。本院认为，判断是否属于“随团服务”的关键，应当看其是否从事的是为游客提供服务的相关工作。遇难学生前往进贤县文港镇为被上诉人组织的旅游活动做前期准备，该准备工作属于旅游服务活动的一部分。因此，上诉人认为涉案事故未发生在随团旅游服务过程中的上诉主张不能成立。3、原审认定涉案事故受害人遭受意外事故属于保险责任范围，该认定是否有法律依据和保险合同约定的依据。本院认为，意外伤害事故，是指遭受外来的、突发的、非本意的、不能为行为人控制的使身体受到伤害的客观事件。受害人溺水，该溺水事故属于受害人非本意、非疾病的突发事件，应当属于意外事故。上诉人认为涉案事故不属于保险责任范围的主张无事实和法律依据，不能成立。焦点二：被上诉人关于支付利息的赔偿请求应否予以支持。上诉人认为，因本案双方当事人对涉案事故双方是否属于上诉人的保险责任范围存在争议，不存在所谓的上诉人履行给付保险金的义务事由或情形，故原审判决上诉人承担利息损失无法律依据。被上诉人认为，两名学生遇难后，其及时通知了上诉人，上诉人也派员了解记录了事故发生情况。西湖区法院相关判决生效后，被上诉人支付了赔偿款项。被上诉人要求上诉人在旅行社责任险范围内承担保险责任，但上诉人一直拒不核定，拖延理赔，故上诉人应支付被上诉人的利息损失。本院认为，上诉人的此点上诉理由不能成立。首先，从条文的内容分析。《保险法》第二十三条、第二十四条系关于保险人核定理赔程序的规定。第二十三条第一款对理赔程序作了具体规定。赔偿或给付保险金是保险人主要和基本的保险合同义务，也是保险行为的基本功能。保险人不履行或不适当履行第一款规定义务的，除支付保险金外，还应承担相应的违约责任。根据该款，保险人有两项义务：一是根据被保险人提出理赔的请求后，在规定的期限内予以核定；二是根据达成的赔偿协议履行给付保险金的义务；三是如核定不属于保险责任，应当自作出核定之日起三日内向被保险人发出拒绝赔偿或拒绝给付保险金通知书，并说明理由。涉案事故发生后，被上诉人向上诉人提出给付保险金请求后，上诉人于2015年9月8日对事故进行了查勘，但之后一直未作出核定。上诉人的该行为明显违反了《保险法》第二十三条、第二十四条关于保险人核定理赔期限的规定，上诉人对其拖延核定、理赔的行为，亦应赔偿被上诉人相应的损失。其次，予以赔偿符合损失补偿原则。被上诉人支付赔偿款后，其利息损失客观存在。涉案事故发生后，被上诉人即向上诉人提出保险请求权申请。2015年9月8日，上诉人查勘后一直未作出核定。西湖区法院于2015年11月30日作出相关判决后，被上诉人于2016年1月18日履行了判决。被上诉人要求上诉人承担自2016年1月18日起的利息损失，其并未因此取得额外的获利，故其主张不违背损失补偿原则。由于涉案事故属于保险责任范围，所以被上诉人要求支付利息的诉讼请求应予支持。综上，上诉人人保南昌分公司的上诉理由不能成立，依法应予驳回。原审认定遇难学生与被上诉人形成了事实上的劳动关系虽有不当，但不影响案件的实体处理。一审判决基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14824元，由人保南昌分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 熊爱武审 判 员 项 伟审 判 员 朱映红二〇一七年七月十八日代书记员 杨 柳