山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁09民终1228号上诉人（原审被告）：夏兵江，男，1977年1月3日出生，汉族，住肥城市。委托诉讼代理人：孙磊，山东同成（肥城）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李明，男，1981年11月9日出生，汉族，住肥城市。委托诉讼代理人：亚祥国，山东信望律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辛培高，男，1972年6月9日出生，汉族，住肥城市。委托诉讼代理人：陈波，山东同成（肥城）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曹立成，男，1963年10月3日出生，汉族，住肥城市。原审被告：顾文利，女，1976年6月7日出生，汉族，住肥城市，系上诉人夏兵江之妻。上诉人夏兵江因与被上诉人李明、辛培高、曹立成，原审被告顾文利民间借贷纠纷一案，不服肥城市人民法院（2016）鲁0983民初4273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月26日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人夏兵江上诉请求：1、撤销肥城市人民法院（2016）鲁0983民初4273号民事判决书第四项判决内容，驳回对上诉人的所有诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由各方依法承担。事实和理由：一、在借款事实的认定上，一审法院认定不清，法律适用不当。综合整个一审的当事人陈述及证据，不能认定李明和辛培高之间有借款关系发生。李明、辛培高有合伙的合意（李明的陈述、曹立成的笔录），也有书面的协议（2015年3月8日的谈话笔录）并最终落实了合伙协议中的内容（承包工程的合同等），完全符合《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条规定的个人合伙的一般构成要件，二人的合伙关系当然成立。一审法院认可该谈话笔录系协议，但仅仅以协议部分内容没有落实（当时许诺投资的郑某未投资）便认定该协议未实际履行，明显与事实不符。既然双方是合伙关系，李明当庭举出的涉及天津工地的现金单据收条也只是其履行合伙协议的投资款，并不是借款。因此，李明坚称借条系对以往借款的结算而又无法举出以往借款的事实，辛培高当庭举出明细作为证据但没有认可该明细为借款明细，其目的是证明双方的合伙关系。但一审法院认定辛培高认可该明细是对以往借款的结算从而确认涉案的80万元是对2016年6月17日之前的多笔借款的汇总系对证据链的割裂认定，在借款事实的认定和法律适用上均有误。二、上诉人不应当承担担保责任，对被上诉人要求上诉人承担担保责任的诉讼请求应当驳回。如上所述，被上诉人李明在一审中没有充分的证据证明该借款到底是由哪些借款结算而来，不能证明借款发生的事实，担保人当然不必承担责任。同时涉案主合同为借条，从其内容上看是一笔新的、独立的借款，但从庭审及被上诉人李明的诉称来看并非如此。一审法院认定该借条实际是被上诉人李明与辛培高之间建立新的债权债务关系的形式，让辛培高偿还旧债务，这是借新还旧的行为。假设旧债存在，无论旧债是什么性质，在旧债发生时没有保证人，保证人是在新的债权债务关系形成时才加入的，而上诉人对借条形成的过程并不知情，根据担保法第三十条、担保法司法解释第三十九条、第四十条的规定，上诉人也不应承担还款责任。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人李明辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。一、根据上诉人的上诉请求来看，上诉人对辛培高与李明之间的借贷关系是无异议的，只是认为其不应承担连带责任，所以上诉人在没有充分的证据证实其担保行为存在法律规定的无效情形，就应当认为是合法有效的保证行为，依法应当承担担保责任。二、上诉人认为本案违反了担保法司法解释第三十九条的规定是没有依据的。该规定一般是指金融系统对于借款人用新贷还旧款的规定，不适用本案两个自然人之间的借贷关系，也不存在旧贷和新贷之说，最后两人签署的借条只是对原来两份债务以书面形式重新确认，并不是说新贷还旧贷，不符合该条规定，所以上诉人的上诉无事实和法律依据。请求法院依法予以驳回。被上诉人辛培高辩称，一、原审法院认定事实不清，辛培高与李明之间并不存在借贷关系，双方之间系合伙关系。2016年6月17日结算明细是对双方合伙期间投入和回款进行的结算，双方不存在借贷关系。二、2016年6月17日出具的借条，李明并无履行付款义务，并且对该借条的真实意图夏兵江和曹立成也并不知情，该借条是李明和辛培高形成后让曹立成和夏兵江签的字，其签字都是后来补签的，并不是当天签订。综上，辛培高与李明之间不存在借贷关系，一审法院认定事实错误，应驳回原审原告的诉讼请求。被上诉人曹立成，原审被告顾文利经本院传票传唤未到庭，亦未提交书面答辩意见。原告李明向一审法院起诉请求：1、判令被告辛培高归还所借现金80万元及利息64000元（计算至2016年10月31日）之后利息按月息2分计算；2、被告曹立成、夏兵江、顾文利承担连带责任；3、本案诉讼费、财产保全费由各被告承担。一审法院认定事实：被告辛培高系原告李明的表姨夫，被告夏兵江系原告李明姨家的表哥。2015年起原告李明跟随被告辛培高在茌平从事建筑工程施工，期间因被告辛培高所欠外债较多，被告辛培高让原告李明顶名对外签订合同。被告曹立成在该工地任仓库保管员，被告夏兵江在该工地任材料员。期间，原告李明共借给被告辛培高119万元，替辛培高还账20万元，扣除被告辛培高已归还的123万元，被告辛培高尚欠原告李明16万元。2016年1月17日被告辛培高承接了山东电力建设第二工程公司发包的天津华电南疆热电900MW级燃机工程主厂房工程。为躲避外债，被告辛培高让原告李明以山东泰银建设有限公司的名义与山东电力建设第二工程公司签订了关于该工程的分包协议。被告曹立成在该工地任仓库保管员，被告夏兵江在该工地担任材料员。期间原告李明借给被告辛培高46万元，替被告辛培高交纳管理费及税金共计5万元，另外原告李明替被告辛培高交纳质保金10万元。2016年6月15日原告李明从天津华电南疆热电厂施工工地退出。2016年6月17日原告李明与被告辛培高双方进行了算账，经算账，对于在茌平工地其向原告李明的所有借款被告辛培高同意支付利息4万元，对在天津工地的借款及垫付款其同意支付利息5万元，对于在天津工地李明垫支的质保金10万元被告辛培高同意支付利息4万元（质保期两年的利息）。这样合计被告辛培高共应支付原告李明80万元。（即茌平工地：119＋20-123＋4=20，南疆电厂工地：46＋5＋5+4=60,合计：20＋60=80）。原告李明书写被告辛培高应支付80万元的明细一份并交给被告辛培高。因被告辛培高无法当即支付原告李明该款，为了不影响被告辛培高在天津华电南疆热电900MW级燃机工程主厂房工程的施工，原告李明与被告辛培高约定对应付的80万元作为借款，由被告辛培高分别于2016年7月份、8月份、9月份、10月份分四次各归还原告20万元，逾期不还按月息2分计息。当日，被告辛培高在原告李明书写的借条上借款人一栏签字并摁指印，被告曹立成、被告夏兵江分别在担保人一栏签字并摁指印。借条内容为：借条今借李明现金捌拾万元整，小写￥800000.00元，用于山东电建二公司天津华电南疆热电900WM燃机主体厂房A标段工程。还款时间为7月份还20万，8月份还20万，9月份还20万，10月份还20万，逾期付每月2分利息。借款人：辛培高，担保人：曹立成，担保人：夏兵江，2016.6.17号。到期后，虽经原告多次催要，被告未按照约定偿还原告借款。2016年10月31日原告将各被告诉至法院，请求判令各被告偿还借款本息。截止到2016年10月31日的被告辛培高欠款利息为：20万×2%×3=1.2万，20万×2%×2=0.8万，20万×2%×1=0.4万，合计2.4万元。一审法院认为，合法的债务应当清偿。原告李明主张被告辛培高欠其债务80万元，原告为支持其主张向法院提交了由被告辛培高、被告曹立成、被告夏兵江签字确认的借条一份，三被告对该借条的真实性予以认可，并且被告曹立成对该借条的形成过程与原告的主张一致。庭审中，被告辛培高提交的由原告李明书写的欠款80万元的明细一份，该明细详细列明了欠款80万元的由来，该明细由原告书写并交付给被告辛培高，被告辛培高持有该明细，且对该明细未提出异议，视为其认可该欠款明细。原告的主张与被告提交的欠款明细，以及被告签字的借条能相互印证，已形成一个完整的证据链，足以证明被告辛培高欠原告李明80万元的事实。现原告请求判令被告辛培高归还欠款80万元，事实清楚，证据充分，一审法院依法予以支持。原、被告关于利息的约定，未违反法律和行政法规的强制性规定，一审法院依法予以支持，但利息的计算应自原、被告约定的每批还款逾期之日起开始。被告曹立成、被告夏兵江在借条上担保人一栏签字，自愿为涉案欠款提供担保，原告主张被告曹立成、夏兵江应对涉案欠款承担连带清偿责任，符合法律规定，依法应予支持。原告以被告顾文利与被告夏兵江系夫妻关系，应对涉案欠款承担连带责任的主张，因被告夏兵江在本案中系担保人，并非借款人，故原告的该主张无法律依据，一审法院依法不予支持。被告辛培高和被告夏兵江关于涉案借款未实际发生的主张，一审法院认为，原告主张涉案欠款80万元是对2016年6月17日之前的多笔借款的汇总，该主张与被告辛培高提交的欠款明细能相互印证，该欠款明细中不仅列明了借款及垫付资金的数额，而且对于借款利息也进行了约定，对该明细被告辛培高未提出异议，故一审法院对于原告主张的欠款80万元的由来依法予以认定，该明细的形成时间与三被告在借条上签字确认的时间一致，故一审法院依法认定涉案借款是对之前多次借款的汇总，故一审法院对两被告关于涉案借款未实际发生的主张，依法不予采信。诉讼中被告辛培高一方面主张其跟随原告李明打工，后又主张其与李明系合伙关系，被告辛培高的主张本身自相矛盾，原告李明对此也不予认可，被告辛培高为证实双方之间系合伙关系向法院提交了一份五人签字的协议，经查该协议并未实际履行，被告辛培高也未向法院提交充分证据证实原告李明与辛培高之间系合伙关系。退一步讲，即便原告李明参与了涉案工程的施工，在2016年6月17日双方经过算账，被告辛培高对应支付原告李明80万元这一事实也是认可的，因被告辛培高无法当即支付原告该款，故在原、被告之间形成了新的债权债务关系，双方同意以借款的形式由被告辛培高分批归还原告，并对逾期应支付利息进行了约定，故一审法院对被告辛培高的以上主张依法不予采信。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十四条之规定，判决：一、被告辛培高于本判决生效之日起，十日内归还原告李明借款本金80万元；二、被告辛培高于本判决生效之日起，十日内支付原告李明借款利息（截止2016年10月31日的利息为24000元；自2016年11月1日起按照本金80万元，月息2%，计算至本判决指定的履行期满之日，本判决指定的履行期满前履行的，计算至履行之日）；三、被告曹立成对本判决第一、二项承担连带清偿责任；四、被告夏兵江对本判决第一、二项承担连带清偿责任；五、驳回原告李明对被告顾文利的诉讼请求；六、驳回原告李明的其他诉讼请求。案件受理费12440元，财产保全费5000元，由被告辛培高、被告曹立成、被告夏兵江共同承担。本院经二审审理查明的事实与原审法院一致，本院予以确认。本院认为，2016年6月17日，被上诉人辛培高为上诉人李明出具借条一份，载明“今借李明现金捌拾万元整，小写￥800000.00元，用于山东电建二公司天津华电南疆热电900WM燃机主体厂房A标段工程。还款时间为7月份还20万，8月份还20万，9月份还20万，10月份还20万，逾期付每月2分利息。”被上诉人辛培高在借款人处签名捺印，被上诉人曹立成及上诉人夏兵江均在担保人处签名捺印，并结合一审庭审中被上诉人辛培高提交的该80万元款项的由来明细，足以认定被上诉人辛培高与被上诉人李明之间形成民间借贷关系，原审对此认定并无不当，且被上诉人辛培高对原审这一认定亦未提出上诉，本院依法予以维持，对上诉人关于涉案款项为合伙投资款的主张，本院不予采信。关于上诉人夏兵江就涉案款项应否承担连带清偿责任的问题。上诉人夏兵江认为其不应承担本案担保责任的理由有两个方面，一是主张涉案借条中的80万元借款未实际发生；二是主张涉案借条性质上属于借新还旧，上诉人对于该借新还旧事实不知情，应当依法免除担保责任。本院认为，首先，关于涉案借款是否实际发生的问题。被上诉人李明提交了由被上诉人辛培高出具的借条，并称该借条系对2016年6月17日前多笔借款的汇总，被上诉人夏兵江的上述主张与被上诉人辛培高在一审出示的明细条能够互相印证，且在被上诉人辛培高出具的借条中对于还款时间等均有明确约定，原审据此认定该借条系对双方之间借款的汇总正确，上诉人夏兵江主张借款未实际发生，与事实不符，本院不予采信。其次，关于涉案借条的出具是否属于借新还旧，上诉人夏兵江对借款相关事实是否知情的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。本案中，根据被上诉人李明的陈述及被上诉人辛培高提交的明细条可以看出，涉案80万元款项的借条，系对双方之前债权债务关系清理后重新出具的债权凭证，应认定符合上述司法解释确定的以新贷偿还旧贷的情形。但是，根据被上诉人李明一审提交的其通过证人董某上诉人夏兵江转款的银行转账记录以及上诉人夏兵江为其出具的大量收到现金、收到单据的收据等，并结合被上诉人曹立成一审时关于其与夏兵江二人在工地的负责事项，以及被上诉人李明从工地撤出后，被上诉人辛培高又以夏兵江名义借用相关公司资质、承揽工程的事实，应当认定上诉人夏兵江对于涉案款项的形成是应当知情的，其就上述债务承担担保责任不应予以免除，故上诉人夏兵江的该项上诉主张，本院亦不予支持。综上所述，上诉人夏兵江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12440元，由上诉人夏兵江负担。本判决为终审判决。审判长  张广乾审判员  宋许科审判员  于永刚二〇一七年七月二十七日书记员  马 鑫