河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2017)豫07民终2304号上诉人（原审被告）：孙伟，男，汉族，1974年2月11日出生，住河南省。委托诉讼代理人：孟凡，河南师大方正律师事务所律师。委托诉讼代理人：高献锋，河南联盟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：庞晓辉，男，汉族，1973年10月7日出生，住河南省。委托诉讼代理人：苗磊，河南卫宪律师事务所律师。上诉人孙伟因与被上诉人庞晓辉民间借贷纠纷一案，不服河南省新乡市牧野区人民法院（2016）豫0711民初1061号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人孙伟及其委托诉讼代理人孟凡、被上诉人庞晓辉及其委托诉讼代理人苗磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙伟上诉请求：1、撤销一审判决，驳回庞晓辉诉讼请求；2、一、二审案件受理费由庞晓辉承担。事实和理由：一、一审程序违法。1、送达程序违法。一审法院在2016年10月到红旗区法院查封了孙伟在该院申请执行的执行款，红旗区法院执行局有经孙伟确认的送达地址和联系方式。牧野区法院在未对孙伟进行直接送达、邮寄送达或委托红旗法院代为送达的情况下，直接进行公告送达，程序违法。2、一审法院不具有本案管辖权。本案当事人和事实发生与牧野区无关，一审由牧野区法院审理属管辖错误。二、一审认定事实错误。本案事实是2014年11月30日，庞晓辉经候某介绍向冀中秋购买安置房，并按冀中秋要求向孙伟银行卡转账19.4万元，后因购房未果，孙伟与冀中秋通过候某，分别于2015年1月、2月17日、2月18日以pos机刷卡、现金及银行转账的方式将款项退还给庞晓辉。2015年2月18日，冀中秋为偿还孙伟借款，在候某介绍下，向庞晓辉借款以偿还孙伟，但冀中秋因怕别人知道其作为村支书向他人借款的情况，拒绝出具借据，要求孙伟作为借款人向庞晓辉出具借据，冀中秋以保证人身份提供担保，并以两辆车提供抵押，孙伟为讨回冀中秋的欠款，遂出具了案涉借据。但庞晓辉未将案涉借款支付给孙伟或冀中秋，孙伟多次向庞晓辉讨回借据，但其拒不归还。庞晓辉辩称：一、一审程序合法。1、一审法院在直接送达、邮寄送达无果，孙伟及其家属拒收的情况下，才采取的公告送达。送达期间，孙伟妻子多次向候某发的信息也表明其明知法院送达传票。2、庞晓辉向一审法院提交的社区居住证明、租房合同，证明其居住在牧野区，故牧野区法院具有管辖权。二、关于本案事实同一审陈述。请求驳回起诉，维持原判。庞晓辉向一审法院起诉请求：判令孙伟偿还借款23.6万元及利息（其中，2015年4月18日前利息为16560元；2015年4月19日至付清之日止，按同期银行贷款利率计算）。一审法院认定事实：2014年11月份，孙伟经朋友候某介绍向庞晓辉借款23.6万元。孙伟于2015年2月18日向庞晓辉出具借条2份和收条2份，借条载明“今借庞晓辉现金壹拾万元，期限两个月；今借庞晓辉现金壹拾叁万陆仟元，期限两个月”。收条载明“今收到庞晓辉现金壹拾万元；今收到庞晓辉现金壹拾叁万陆仟元”。上述借款到期后，孙伟未按期偿还借款。之后，庞晓辉多次向孙伟催要借款，但至今未还。一审法院认为，庞晓辉与孙伟之间借款合同依法成立，应受法律保护，孙伟欠庞晓辉借款23.6万元，事实清楚，应予偿还；另孙伟应该支付庞晓辉逾期还款的利息。关于庞晓辉主张的借款期限内利息问题，因双方未明确约定利息标准，庞晓辉称借款期限内的利息为月息3分，证据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、孙伟于本判决生效后十日内归还庞晓辉借款23.6万元及利息（以23.6万元为基数，自2015年4月19日起至本判决确定的给付之日止，按同期银行贷款利率计算）；二、驳回原告庞晓辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5080元、财产保全费1700元，共计6780元，由庞晓辉承担200元，孙伟承担6580元。本院二审期间，孙伟提交以下证据：第一组证据：2015年2月18日，孙伟向庞晓辉出具的借条一份，担保人为冀中秋，抵押物为两辆汽车，证明孙伟向庞晓辉出具了多份借条，但借款未实际发生。第二组证据：1、2014年12月25日，刘廷香向候某转账10万元的转账凭条一份；2、孙伟用POS机刷卡记录一份；3、2015年2月17日孙伟个人存款明细查询单一份。证明孙伟在2014年12月至2015年2月中旬将庞晓辉的19.4万元购房款全部返还。庞晓辉质证意见：1、对借条的真实性有异议。借条系孙伟书写，没有庞晓辉的签名，冀中秋的签名也不能证明系本人所签，且内容显示借款20万元与孙伟所述数额不符。2、第二组证据为复印件，转账凭条显示双方系刘廷香、候某，与庞晓辉无关。庞晓辉向本院提交孙伟的妻子向候某发送的短信记录，证明孙伟及其家属知道法院送达开庭传票的事实。庞晓辉申请证人候某到庭作证，证明庞晓辉经候某介绍向孙伟出借款项的事实。孙伟对短信的真实性没有异议，但认为短信证明了孙伟和其妻子均在外地就医，只是听说法院送达传票并未表达拒收，亦说明一审法院和庞晓辉均有孙伟妻子的联系方式，故不能证明一审法院送达程序合法。孙伟认为证人候某系庞晓辉的朋友，陈述具有倾向性且前后矛盾。本院根据一审法院向孙伟邮寄相关诉讼文书的邮件单号，向邮政部门调取了单号为EY390167818CN的送达信息。孙伟认为该信息记录无法看出送达地址，无法证实孙伟是否收到邮件，不属于合法形式的送达。本院对各方当事人提交的证据以及本院在程序方面调取的证据认证如下：孙伟提交的20万元借条，因庞晓辉不予认可，且无其他证据相印证，本院不予采信。孙伟提交的转账凭证、刷卡记录，称系通过候某偿还了庞晓辉购房款，该两份证据均未显示还款对象为庞晓辉，证人候某当庭表示转账凭证和POS机刷卡所涉款项均与孙伟和庞晓辉之间的借款无关。孙伟个人存款明细查询只能证明其取款的事实，无其他证据印证其所述的还款事实。综上，孙伟提交的证据不能达到其所主张的证明目的。庞晓辉申请的证人候某就案涉借款情况所作的陈述与庞晓辉在一审中提交的证据能够相互印证。庞晓辉提交的孙伟妻子与候某的短信内容与本院调取的邮件送达信息，能够证明一审法院在采取公告送达前，对孙伟进行了邮寄送达，本院予以采信。关于孙伟庭审中提出的申请本院调取冀中秋在德润宝汽车维修中心POS机刷卡记录的意见，因孙伟对庞晓辉向其转账款项系庞晓辉支付给冀中秋的购房款，这一反驳对方诉讼请求所依据的基本事实尚未提出证据予以证明，故本院认为目前调取冀中秋的刷卡记录不足以否定庞晓辉向孙伟交付借款和孙伟出具借款借据的事实，该调取证据申请本院不予采纳。二审查明的其他事实与一审查明的一致。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。庞晓辉提交的由孙伟出具的借条和收条，以及银行转账明细、证人候某的证言相互印证，能够证明其与孙伟之间存在真实有效的借款合同关系，原审判决孙伟承担还款责任，并无不当。孙伟提交的证据，均不足以证明其所主张的庞晓辉向其转账款项系购房款且已返还给庞晓辉，本案所涉借条系其代他人出具的事实，故其应当承担举证不利的后果，其上诉理由，本院不予采纳。关于本案送达程序问题。根据本院查询的一审法院向孙伟邮寄送达的信息，结合庞晓辉提交的短信内容，可以认定一审法院系在向孙伟邮寄送达相关诉讼材料未果的情况下，采取的公告送达，故原审送达程序并无不当。关于本案管辖权问题。根据民事诉讼法相关规定，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。基于本案原审送达并无不当，且本案未违反级别管辖和专属管辖的规定，故管辖权问题不在本院二审审理范围。综上所述，孙伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4840元，由上诉人孙伟负担。本判决为终审判决。审判长  邢梅霞审判员  谢田霞审判员  吕 亮二〇一七年七月三十一日书记员  李秋晨