重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民初181号原告：重庆市江津区隆源小额贷款有限公司，住所地重庆市江津区几江街道东部新城C2-3地块江岸·东城中央4幢2-9-11号，统一社会信用代码915001160846998666。法定代表人：任自然，总经理。委托诉讼代理人：刘照川，重庆市永川区胜利法律服务所法律工作者。被告：重庆市永川区惠通建设发展有限公司，住所地重庆市永川区中山大道东段168号，统一社会信用代码915001187428619429。法定代表人：吕杰，董事长。委托诉讼代理人：郭太平，重庆索通（永川）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张建，重庆索通（永川）律师事务所律师。第三人：重庆大雍建设（集团）有限公司，住所地重庆市永川区汇龙大道438号1幢9-1，统一社会信用代码91500118203763198L。法定代表人：孔令川，总经理。委托诉讼代理人：袁国章，重庆进明律师事务所律师。原告重庆市江津区隆源小额贷款有限公司（以下简称隆源小贷公司）与被告重庆市永川区惠通建设发展有限公司（以下简称惠通公司）、第三人重庆大雍建设（集团）有限公司（以下简称大雍公司）债权人代位权纠纷一案，本院受理后依法由审判员吴贵平担任审判长，与审判员沈娟、人民陪审员丁庆生组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告隆源小贷公司的委托诉讼代理人刘照川、被告惠通公司的委托代理人郭太平、第三人大雍公司的委托代理人袁国章到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告隆源小贷公司向本院起诉，请求判决：1、被告向原告履行代位清偿义务，向原告支付借款本金1820万元，及截止2015年12月31日的利息565.94万元，之后利息从2016年1月1日起，以1820万元为基数，按照年利率18%计算到本金付清之日止，本息合计以36399072.75元为限；2、判令被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由:2013年12月26日，孔某因缺乏经营流动资金，向隆源小贷公司借款2000万元，大雍公司（原重庆市腾龙实业集团建筑工程有限公司，以下简称腾龙公司）对孔某在隆源小贷公司的借款本息及实现债权费用承担连带责任。同时为保证其债权的实现，约定由大雍公司在惠通公司承建的“永川新城廉租房二期工程”应收款作质押担保，并在中国人民银行征信中心办理质押登记。2016年1月26日,重庆市江津区人民法院作出（2015）津法民初字第11541号民事调解书，调解书载明孔某尚欠隆源小贷公司借款本金1820万元及利息（2015年12月31日前的利息565.94万元，从2016年1月1日起按年利率18%支付利息直至本金付清之日止）；大雍公司对上述借款本息承担连带清偿责任；隆源小贷公司对大雍公司在惠通公司处承建的“永川新城廉租房二期工程”应收款享有优先受偿权。2013年1月22日,惠通公司与大雍公司签订的《“永川新城廉租房二期工程”建设工程施工合同》，约定合同价款暂定为167263014.74元（最终结算价款以审计机关审定金额为准），工程款支付方法为按进度付款，进度款支付方式为按经发包人审核的每月工程进度的70%拨付（不超过70%拨付），工程竣工验收合格后经审计部门审计后支付不超过审定金额的70%。工程竣工验收合格经审计局审计且经财政决算批复后支付至审定金额的95%。剩余5%作为工程质量保修金。工程质量保修金在质保期满后一次性支付。工程竣工验收合格后，重庆市永川区审计局于2017年1月4日对大雍公司承接的惠通公司永川新城廉租房二期工程结算审计结束，审定工程结算金额为145596291.24元。2017年1月24日重庆市永川区政府投资评审中心出具永川新城廉租房二期工程竣工财务决算审核报告（财政决算批复）。根据《廉租房施工合同》约定的付款时间节点，工程竣工验收合格经审计局审计且经财政决算批复后支付至审定金额的95%，被告应该支付工程款36399072.75元〔145596291.24元*（95%-70%）〕给大雍公司。隆源小贷公司认为，隆源小贷公司对大雍公司的债权合法有据，双方约定的以大雍公司在惠通公司的工程款为孔某在隆源小贷公司的借款作质押担保也是合法的意思自治，应予法律保护。由于大雍公司未通过《廉租房施工合同》约定的向重庆仲裁委追索其工程款，怠于行使其对惠通公司的到期债权，已损害了隆源小贷公司的债权实现。被告惠通公司辩称:1.被告与第三人不存在到期债权，付款条件尚未成就，原告起诉不合法。按照施工合同的约定，工程款尾款支付需满足3个条件，工程竣工验收合格、工程审计完成、财政审计报告出具，目前该工程尚未竣工验收，审计没有结算，没有最终确定。由于本案尚未竣工验收，后续可能存在违约金、民工工资扣除等情况，目前被告对第三人的支付款尚未确定，不具备支付条件；2.本案第三人正积极的在准备竣工验收的申报材料，债权未到期，债权人也积极在行使权力，不存在原告行使代位权的基础条件；3.第三人在被告处的应收款已经被多次司法查封，被告支付工程款的条件不成就。第三人大雍公司述称：1.本案不应属重庆市第五中级法院管辖，原告规避了级别管辖，诉讼标的也不超过2800万元，应当属于基层法院管辖；2.被告应付我方的是工程款，存在民工工资等情况，不适用代位权的追偿；3.江津法院调解书的优先权没有通过本案被告同意，优先权不成立，且现在还有案外人起诉，工程款、民工工资等，要求撤销该调解书。其余同意被告意见。审理中，原、被告及第三人均举示了相应的证据证明其主张，本院组织双方进行了质证。依据当事人提交的证据，本院认定如下事实：隆源小贷公司因与孔某、熊某、大雍公司借款合同纠纷一案，向重庆市江津区人民法院起诉。该院经审理查明，孔某、熊某系夫妻关系。2013年12月26日，孔某因缺乏经营流动资金，向隆源小贷公司借款2000万元。腾龙公司与隆源小贷公司签订《保证合同》，为孔某的借款提供连带责任保证。腾龙公司2014年12月11日名称变更为重庆市畅诺建筑工程有限公司，重庆市畅诺建筑工程有限公司于2015年3月17日名称变更为重庆大雍建设（集团）有限公司。同时查明，隆源小贷公司为保障其债权的实现，约定由大雍公司以其在惠通公司承建的“永川新城廉租房二期工程”应收款作为质押并在中国人民银行征信中心办理质押登记，登记证号为：02510711000304251636，该质押合同有效。2016年1月26日，重庆市江津区人民法院作出（2015）津法民初字第11541号民事调解书，调解书载明：一、孔某于2016年12月30日前返还隆源小贷公司借款本金l820万元。二、孔某于2016年12月30日前支付隆源小贷公司2015年12月31日前的利息565.94万元。从2016年1月1日起至借款本金付清为止，以借款1820万元为本金，按18％的年利率标准计付借款利息。若提前返还借款，所付款项全部作为借款本金，计算利息的本金依此自动扣减。三、大雍公司、熊某对孔某上述借款本息承担连带清偿责任。四、大雍公司以在惠通公司的承建工程永川新城廉租房二期工程应收款作质押并办理质押登记，隆源小贷公司对该工程应收款享有优先受偿权。五、大雍公司在收到本案所涉质押款项l5日内未向隆源小贷公司支付，隆源小贷公司可随时申请执行，不受上述返还借款时间的限制。六、案件受理费131000元，减半收取65500元，由隆源小贷公司负担。2013年1月22日，腾龙公司（承包人）与惠通公司（发包人）签订的《建设工程施工合同》（永新城2013011号），工程名称：永川新城廉租房二期工程。约定合同价款暂定为167263014.74元（最终结算价款以审计机关审定金额为准）。工程款支付方法为按进度付款，进度款支付方式为按经发包人审核的每月工程进度的70%拨付（不超过70%拨付），工程竣工验收合格后经审计部门审计后支付不超过审定金额的70%。工程竣工验收合格经审计局审计且经财政决算批复后支付至审定金额的95%。剩余5%作为工程质量保修金。工程质量保修金在质保期满后一次性支付，在质保期内质保金不计息。2017年1月24日，重庆市永川区政府投资评审中心作出永评审[2017]第37号的《永川新城廉租房二期工程竣工财务决算审核报告》，该工程项目送审决算金额209232665.32元，审定决算金额为208492523.21元（其中：建安工程投资160614211.39元，待摊投资47878311.82元）。报告还载明，竣工验收方面，截止目前，本项目尚未取得消防部门出具的消防意见书，工程竣工验收备案尚未办理完毕。建议督促施工单位尽快完成消防施工内容及消防专项验收，及时办理工程竣工验收备案。2017年1月24日，永川区审计局向重庆市江津区人民法院出具《查询档案、资料函（回执）》，载明：惠通公司永川新城廉租房二期工程于2017年1月4日结算审计结束，审定工程结算金额为145596291.24元。2017年1月23日，惠通公司向重庆市江津区人民法院出具《协助执行说明函》，载明2016年4月、12月，分别收到永川区人民法院的执行裁定书，要求协助执行永川新城廉租房二期工程款金额共计1881万元；为维护社会稳定，我司于2017年1月22日上午支付了大雍公司1000万元永川新城廉租房二期工程款，用于解决民工工资等事宜。目前我司未支付永川新城廉租房二期工程工程款约2000万元。应原告申请，本院到永川区财政局进行调查，该局林德超称，[2017]第37号的《永川新城廉租房二期工程竣工财务决算审核报告》是该局出具的，工程造价是用的审计局的审计报告。出报告的目的是说明廉租房的总投资金额，并按审核报告转为固定资产。财政决算批复是评审中心出具的技术报告，业务科批复是正式转固的通知。每个项目付款按规定需要财政决算批复，但实际并未达到。永川新城廉租房二期工程应该是惠通公司提决算批复申请，财政局的相关科室批准，该工程是否批复因不是其所在科室批复，因此不清楚。另查明，永川区政府永川府发[2016]37号《重庆市永川区关于印发重庆市永川区政府投资项目管理办法的通知》第二十四条规定，未经竣工验收的或验收不合格的，不得投入使用，项目业主不得支付工程尾款，不得进行结算审计，不得办理竣工财务决算。第二十七条规定，项目竣工验收后，项目业主应当在收到工程结算审计报告（或已办理工程结算手续）3个月内办理竣工财务决算，报区财政局审核批复。审理中，惠通公司称，该公司已经向大雍公司支付了工程款117839122.49元，并举示了相应的付款凭证。隆源小贷公司对此金额予以确认。隆源小贷公司称，该公司诉孔某、熊某、大雍公司的案件已经进入执行程序，但没有执行到财产。大雍公司对此予以确认。隆源小贷公司还称，永川新城廉租房二期工程的商业部分已经交付使用，住房马上开始摇号。惠通公司称并未交付，大雍公司称是该公司交付给商家使用的，不是通过惠通公司交付的。大雍公司称工程验收已经超过了与惠通公司约定的验收时间，不能验收是因为消防还未验收合格。隆源小贷公司认为，依照法律规定，未通过验收工程不得投入使用，现第三人已经将工程交付使用，可以看出该工程已经竣工验收。本院认为，本案双方争议的主要焦点为：隆源小贷公司提出的债权人代位权诉讼是否符合法定条件。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。本案中，重庆市江津区人民法院（2015）津法民初字第11541号民事调解书确认，大雍公司对孔某欠原告隆源小贷公司借款本金l820万元及利息承担连带责任，原告隆源小贷公司对大雍公司在惠通公司承建的永川新城廉租房二期工程应收款享有优先受偿权。从永川区审计局向重庆市江津区人民法院出具的《查询档案、资料函（回执）》可见，永川新城廉租房二期工程已于2017年1月4日结算审计结束，审定工程结算金额为145596291.24元，即该工程的工程款最终确定为145596291.24元。《建设工程施工合同》约定，工程竣工验收合格经审计局审计且经财政决算批复后支付至审定金额的95%。根据查明的事实，永川新城廉租房二期工程商业部分已经实际交付使用，现审计局已经就工程款进行了审计。至于财政决算批复的问题，根据本院对永川区财政局工作人员的调查看，财政局实际并未对每个项目的付款进行决算批复。虽然《重庆市永川区关于印发重庆市永川区政府投资项目管理办法的通知》第二十四条规定，未经竣工验收的或验收不合格的，不得投入使用，项目业主不得支付工程尾款，不得进行结算审计，不得办理竣工财务决算。但现该项目已经进行了结算审计，并已实际投入使用，说明主管部门并未将项目验收作为审计的前提。同时，该通知第二十七条规定，项目竣工验收后，项目业主应当在收到工程结算审计报告（或已办理工程结算手续）3个月内办理竣工财务决算，报区财政局审核批复。现惠通公司并无证据证明其依照该规定向区财政局上报了财务决算申请，永川区财政局也无从批复，也是阻碍合同约定的付款条件成就的行为。结合永川区财政局在项目实际审批程序中并未统一要求财政批复的事实，及惠通公司在2017年1月4日结算审计结束后的1月22日向大雍公司支付了1000万元解决民工工资的事实，本院认为，惠通公司向大雍公司付款至95%的条件已经成就。对于惠通公司尚需支付大雍公司工程款的金额问题。工程审计的金额为145596291.24元，其95%即为138316476.68元。审理中，双方确认，惠通公司已经向大雍公司支付了工程款117839122.49元，故惠通公司尚未支付的工程款为138316476.68元-117839122.49元=20477354.19元。现大雍公司未举示孔某已向原告隆源小贷公司清偿了（2015）津法民初字第11541号民事调解书确认的债务的证据，也未举示其履行了该调解书确认的担保责任的证据，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人惠通公司主张其享有的具有金钱给付内容的债权，致使债权人隆源小贷公司的到期债权未能实现，故隆源小贷公司提出要求惠通公司偿付借款本金1820万元及资金占用费的诉讼请求，符合法定的代位权行使条件，本院依法予以支持，但其请求应以惠通公司尚需支付大雍公司的20477354.19元为限。另，本案原告起诉的标的超过3000万元，本院依法对本案享有管辖权。综上，原告隆源小贷公司的诉讼请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十九条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告重庆市永川区惠通建设发展有限公司自本判决生效之日起十日内偿付原告重庆市江津区隆源小额贷款有限公司借款本金1820万元及利息（截止2015年12月31日的利息为565.94万元；之后利息从2016年1月1日起，以1820万元为基数，按照年利率18%计算到本金付清之日止。本息合计以20477354.19元为限）；二、驳回原告重庆市江津区隆源小额贷款有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行金。本案案件受理费194300元，由原告重庆市江津区隆源小额贷款有限公司负担63300元，被告重庆市永川区惠通建设发展有限公司负担131000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  吴贵平审 判 员  沈 娟人民陪审员  丁庆生二〇一七年七月十九日书 记 员  母雪桥