江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏03民终42号上诉人（原审被告）：江苏省矿业工程集团有限公司建井工程处，住所地江苏省徐州市铜山区徐萧线原新河矿内。负责人：黄瑞平，该单位处长。委托诉讼代理人：赵萱，江苏清正苑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邵长俊，男，汉族，1965年3月20日生，住江苏省徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：蒋文莉，徐州市贾汪区维权法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：黄折名，徐州市贾汪区维权法律服务所法律工作者。原审被告：江苏省矿业工程集团有限公司，住所地江苏省徐州市铜山区徐萧线原新河矿内。法定代表人：于保华，该公司董事长。原审被告：徐州永盛劳务有限公司，住所地江苏省沛县新沛路南侧香颂雅苑小区3号楼门面39-6号房。法定代表人：杨继强，该公司经理。委托诉讼代理人：方玲，女，汉族，1970年3月6日生，系该公司员工，住江苏省睢宁县。上诉人江苏省矿业工程集团有限公司建井工程处（以下简称矿业公司建井工程处）因与被上诉人邵长俊，原审被告江苏省矿业工程集团有限公司（以下简称矿业公司）、徐州永盛劳务有限公司（以下简称永盛劳务公司）劳动争议纠纷一案，不服徐州经济技术开发区人民法院（2015）开民初字第1957号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理。上诉人矿业公司建井工程处的委托诉讼代理人赵萱，被上诉人邵长俊的委托诉讼代理人蒋文莉，原审被告永盛劳务公司的委托诉讼代理人方玲到庭接受了询问。本案现已审理终结。上诉人矿业公司建井工程处上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判或者发回重审；2、诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、一审法院判非所请，违反不告不理原则违法裁判。一审中，被上诉人诉请由永盛劳务公司承担违法解除劳动关系的相应支付和赔偿责任，由矿业公司建井工程处承担连带责任。然而一审法院却在判决矿业公司建井工程处承担直接的支付和赔偿责任，由永盛劳务公司承担连带责任，系违法裁判。二、一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、一审法院认为邵长俊在建井处连续工作多年，岗位是采掘工，不属于劳务派遣规定的临时性、辅助性或者替代性的工作岗位，缺乏依据。首先，我国在2013年8月才出台《劳务派遣暂行规定》对劳务派遣予以规范，那么在2013年8月之前邵长俊与矿业公司建井工程处以劳务派遣的形式在矿业公司建井工程处工作并不违反相关法律规定。其次，在矿业公司建井工程处的经营范围中，采掘工种并非工程项目的必备工种，一审法院的认定没有依据。再次，法律没有规定劳务派遣员工在用工单位的工作年限，也没有规定派遣员工在同一用工单位工作连续达到多少年之后就应当认定与用工单位存在劳动关系。一审法院认定邵长俊与矿业公司建井工程处存在劳动关系没有依据。2、一审法院判决矿业公司建井工程处承担违法解除劳动合同的法律责任，缺乏事实依据。经审理查明，决定与邵长俊解除劳动合同关系的是永盛劳务公司，而非上诉人，一审法院判决上诉人承担违法解除劳动合同关系的法律责任，实际是突破了劳动合同的相对性，且让上诉人对永盛劳务公司的行为承担后果，不符合权责相一致原则。被上诉人邵长俊答辩称，上诉人的请求事项没有事实和法律依据，一审法院判决正确。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。原审被告永盛劳务公司答辩称，我方认为不应当支付赔偿金和工资，因为被上诉人是自动离职，不存在赔偿金及离职期间的工资。永盛劳务公司和上诉人都不应当承担责任。邵长俊向一审法院起诉请求：1、永盛公司解除与邵长俊劳动关系违法；2、永盛公司向邵长俊支付病假工资7008元及延期支付加发50%的赔偿金3504元、医疗补助费30570元、经济补偿金35665元、赔偿金71330元、加班费20000元、取暖费180元、降温费800元，以上共计169057元；3、矿业公司和矿业公司建井工程处对上述支付义务承担连带责任。一审法院认定事实：永盛劳务公司与矿业公司订立劳务派遣协议，约定永盛劳务公司招用符合用工单位岗位条件的劳动者，劳务派遣到矿业公司从事采掘业或建筑业工作。2009年12月1日，邵长俊与永盛劳务公司签订劳动合同书，被劳务派遣至矿业公司建井工程处（矿业公司的下属单位）从事采掘工作。经续签，劳动期限至2015年11月30日止。2015年初，邵长俊出现双髋部疼痛；2月24日，入徐州市中心医院，被诊断为双侧股骨头坏死、××，行相关手术治疗，3月18日出院，医嘱卧床休息八至十周，每月复查一次，视复查情况指导下一步治疗及康复锻炼等；至8月5日，经X线诊断，印象为左股骨头无菌性坏死，建议继续复查。2015年5月25日，永盛劳务公司以邵长俊病休时间超过合同约定的三个月医疗期限为由，决定从2015年7月1日起解除劳动合同关系、终止职工社会保险。2015年8月25日，永盛劳务公司向邵长俊送达了《沛县社会保险关系转移表》。2015年9月22日，邵长俊申请劳动仲裁；10月14日，徐州经济技术开发区劳动争议仲裁委员会决定终结审理。邵长俊故诉至一审法院，诉如所请。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下:根据邵长俊提供的银行工资明细载明内容，邵长俊2014年4月至2015年4月（按发放月份）12个月的平均工资为4422.08元，邵长俊主张5095元/月，证据不足，一审法院不予采信；矿业建井工程处主张邵长俊的平均工资为4561.5元/月，不违反法律规定，一审法院予以采信。一审法院判决：1、劳务派遣用工只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。本案中，邵长俊在矿业公司建井工程处连续工作多年，岗位为采掘工，结合矿业公司建井工程处的经营项目范围，该岗位不具有临时性、辅助性或者替代性的特点，故，应认定该案所涉劳务派遣无效，邵长俊与矿业公司建井工程处之间存在劳动关系。邵长俊的劳动关系被解除前后，应由矿业公司建井工程履行作为用人单位的法定义务或承担相应的法律后果。矿业公司、永盛劳务公司对劳务派遣无效存在过错，应承担相应的连带责任。2、根据劳动部的《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》，劳动者在用人单位工作年限五年以上、十年以下的，医疗期为6个月，在医疗期内用人单位不能进行非过错性解除劳动合同，除非劳动者存在严重违纪等情形。该案中，矿业公司建井工程处认可邵长俊自2009年12月1日起在其处工作，则截至2015年2月邵长俊病休时，其工作年限在五年以上，依法应享受6个月的医疗期。邵长俊2015年2月24日住院治疗，则其医疗期应计算至2015年8月23日。永盛劳务公司于2015年5月25日以医疗期满为由解除与邵长俊的“劳动合同”，应属违法。鉴于劳务派遣无效，该违法解除劳动合同的法律责任应由矿业公司建井工程处承担，根据劳动合同法第八十七条规定，应向邵长俊支付赔偿金4561.5元/月×6个月×2倍=54738元。邵长俊同时主张经济补偿金，没有法律依据，一审法院不予支持。3、根据邵长俊提供的银行工资明细，矿业公司建井工程处最后一次发放工资的时间为2015年4月10日。矿业公司建井工程处自认每月工资为上月出勤工资，则可认定其欠发邵长俊2015年4月至8月的病休工资。邵长俊按2015年徐州市职工最低工资1460元的80%主张病休工资，符合法律规定，一审法院予以支持，××休工资为1460元/月×80%×5个月=5840元。邵长俊诉请加付拖欠工资50%的赔偿金，应向劳动行政部门寻求行政救济，该案不予理涉。4、邵长俊主张的医疗补助费，须经劳动能力鉴定委员会确认丧失或部分丧失劳动能力，现其证据不足，一审法院不予支持。5、邵长俊主张的加班费、取暖费、降温费，没有提供相关证据予以证实，一审法院不予支持。遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第三项、第四十六条、第四十七条、第六十六条、第八十五条、第八十六条、第八十七条、第九十二条、《江苏省劳动合同条例》第三十四条、《江苏省工资支付条例》第二十七条规定，判决：一、江苏省矿业工程集团有限公司建井工程处于判决生效之日起十日内向邵长俊一次性支付拖欠工资5840元、赔偿金54738元；二、江苏省矿业工程集团有限公司、徐州永盛劳务有限公司对上述义务承担连带责任；三、驳回邵长俊的其他诉讼请求。本案免缴案件受理费。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审认定事实和一审法院认定的事实相一致。本院认为，一、关于上诉人主张的一审法院的判决超出当事人请求的问题。被上诉人邵长俊向一审法院起诉要求由永盛劳务公司向其支付各项费用，由矿业公司、矿业公司建井工程处承担连带责任，而一审法院最终做出的判决系在查明事实和正确适用法律的基础上，对于责任主体承担责任的方式进行进一步的明确，并未超出当事人的诉讼请求，故对于上诉人的该项主张本院不予采信。二、关于上诉人主张的一审法院查明事实不清问题。虽然《劳务派遣暂行规定》于2014年3月1日起才施行，但是劳务派遣制度和劳务派遣用工形式作为一种用工方式存在多年，且2008年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”，故一审法院在对矿业公司建井工程处的经营项目范围进行审查后，认为邵长俊从事的岗位不具有临时性、辅助性或者替代性的特点，结合邵长俊多年来在矿业公司建井工程处提供劳动的事实，认定该案所涉劳务派遣无效，邵长俊与矿业公司建井工程处之间存在劳动关系并无不当，本院予以确认。本案中，永盛劳务公司在邵长俊仍处于法定医疗期内即解除双方之间的关系，应被认定为违法解除，该行为的后果应当由矿业公司建井工程处负担。一审法院结合邵长俊的银行工资发放明细，判决矿业公司建井工程处向邵长俊支付拖欠工资及违法解除劳动合同的赔偿金，且矿业公司建井工程处对于一审法院判决的数额亦表示无异议，故本院予以确认。因永盛劳务公司、矿业公司对于本案派遣协议的无效存在过错，一审法院判决二单位承担连带责任亦无不当之处。综上，上诉人矿业公司建井工程处的上诉理由和请求不能成立，本院不予支持。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长  廖伟巍审 判 员  宋新河代理审判员  孟 娟二〇一七年七月三日书 记 员  宗 正