江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏01民终3690号上诉人（原审被告）：苏州平成达进出口贸易有限公司，住所地在江苏省太仓市浮桥镇北环路港城广场4幢909室。法定代表人：韩少平，该公司总经理。上诉人（原审被告）：韩少平，男，1964年7月21日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市道里区。两上诉人共同的委托诉讼代理人：张怀奇，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏省纺织工业（集团）进出口有限公司，住所地在江苏省南京市中山东路482号。诉讼代表人：陈亚红，该公司管理人负责人。委托诉讼代理人：席超，江苏泓远律师事务所律师。委托诉讼代理人：许茜，江苏泓远律师事务所律师。上诉人苏州平成达进出口贸易有限公司（以下简称平成达公司）、韩少平因与被上诉人江苏省纺织工业（集团）进出口有限公司（以下简称省纺公司）委托合同纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院(2015)玄商初字第523号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月20日立案后，依法组成合议庭，于2017年6月7日公开开庭进行了审理。上诉人韩少平及其与上诉人平成达公司共同的委托诉讼代理人张怀奇，被上诉人省纺公司的委托诉讼代理人许茜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。平成达公司、韩少平共同上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回省纺公司诉讼请求，并由省纺公司负担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决证据认定有误。1.一审中，平成达公司持法院调查令从太仓国际集装箱码头有限公司（以下简称太仓码头公司）调取尾号为169、170、167的《发货通知》各1份。该3份《发货通知》显示，省纺公司在案涉合同付款期限届至前，已将合同项下货物货权转移给江苏省纺织工业（集团）针织进出口有限公司，能够直接证明省纺公司已先行违约。该证据是本案的核心证据，应当作为裁判的依据，一审判决对此未作认定显属错误。2.在北京银行南京分行起诉省纺公司的（2015）宁商初字第16号（以下简称16号）案的审理过程中，该案法官于2014年12月30日往太仓港查封货物，因货物已不在省纺公司名下而查封未果。之后，省纺公司将货权转回己方名下，该案法官于数日后再次前往进行了查封，送达的文书上填写的查封日期仍为2014年12月30日。一审中，平成达公司提交了以上查封材料，拟证明省纺公司在2014年12月27日将货权转走构成违约的事实，一审判决对此证据未予理涉亦属错误。二、一审判决关于双方是否违约的认定意见有误。1.平成达公司未违反编号为D02CB140011的《委托代理进口合同》（以下简称11号合同）义务。11号合同及编号为D02CB140013的《委托代理进口合同》（以下简称13号合同）第三条之7均约定平成达公司应在省纺公司对外付款前七天向省纺公司支付全部货款，合同履行中，对外付款系由省纺公司办理，其未以任何方式告知何时对外付汇，平成达公司对此无从知晓，因此一审判决认定平成达公司应于2014年7月22日前支付11号合同项下款项没有事实依据。2.平成达公司未违反13号合同义务。案涉纠纷发生时，13号合同付款期限尚未届至，但一审判决以平成达公司本可先行付款提货为由认定平成达公司违约，该认定意见的逻辑不能成立。3.省纺公司已预期违约。2014年12月期间，省纺公司经营状况恶化，巨额债务临近届期，多方寻求帮助无果，已被多家单位起诉，导致平成达公司对其继续履行合同的能力产生严重担忧。同年12月26日，平成达公司携100万元（单位为人民币，以下未标明为美元的币种均为人民币）前往省纺公司提取11号合同项下货物，但已无货可提。次日，平成达公司再次要求提货未能成功，省纺公司认可其对平成达公司构成预期违约，为避免扩大损失，双方遂对11号、13号合同项下的347万元保证金进行了快速处理。以上事实，加上省纺公司在付款期限届至前已将货权转移他处的事实，均系省纺公司以行为表示不再履行合同，构成预期违约。4.鉴于省纺公司当时的经营状况，即便平成达公司支付了11号合同项下的款项，省纺公司也必然无法将该款用于向北京银行南京分行支付对应信用证项下的欠款，无法保证平成达公司能够提到货物。5.省纺公司与北京银行南京分行之间的《综合授信合同》签订于2014年3月18日，早于案涉11号、13号合同的签订，说明省纺公司并非为履行案涉合同而签订《综合授信合同》，且11号、13号合同签订时，省纺公司并未将签订《综合授信合同》的情况告知平成达公司，故《综合授信合同》与案涉合同的履行无关。根据银行贷款业务的规则，省纺公司多项信用证贷款之所以被银行按照提前到期处理，是因为其陷入债务危机所致，与平成达公司无关。6.根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第四百零六条第一款的规定，因受托人的过错导致委托人损失的，委托人可以要求赔偿。案涉合同约定如平成达公司未如约付款，省纺公司可“处理”货物，但省纺公司却向北京银行南京分行承诺放弃货权，根据文义，“处理”并不包括放弃货权，省纺公司此举属于超出授权范围，擅自扩大北京银行南京分行的权利范围，违反合同约定，一审判决对此未予理涉有误。三、一审判决认定的损失范围有误。1.省纺公司和平成达公司之间的合同关系，与省纺公司和北京银行南京分行之间的合同关系，是两种不同性质的合同关系，各自所涉的合同责任不可等同视之，但一审判决却将两者混为一谈，认定平成达公司承担16号案件判决结果，没有法律依据。2.省纺公司存在过错导致损失扩大。16号案件与平成达公司有重大利害关系，如省纺公司申请平成达公司作为第三人参加该案诉讼或者及时将涉诉情况告知，平成达公司完全可以介入该案诉讼，减少损失。如省纺公司认为平成达公司存在违约，亦应及时采取适当措施防止损失扩大，并通知平成达公司共同止损。对此，依据合同法第一百一十九条规定，扩大部分的损失应由省纺公司负担。3.一审判决认定平成达公司承担16号案件中北京银行南京分行30万元律师费没有依据。16号案中，北京银行南京分行委托律师事务所代理该案诉讼，约定“全程”代理费用为60万元，但该“全程”应为何意约定不明，该案判决认定为30万元明显过高。4.本案中省纺公司支付的律师费20万元亦不应由平成达公司负担。11号、13号合同均系在担保条款中约定律师费负担，而两份合同均无担保人，也就不存在律师费负担的问题。5.合同约定的代理费不属于损失范围，不应作为损失赔偿。6.虽然16号案件判决确定了省纺公司应负赔偿责任的金额，但无证据证明其已实际赔偿，该部分损失未实际发生，平成达公司不应赔偿。省纺公司现已进入破产程序，如其获得本案赔偿，赔偿金额将作为破产财产，北京银行南京分行参加破产分配，不能获得16号案判决确定的赔偿额，导致省纺公司获得额外利益。7.一审判决认定的损失，超出平成达公司签订案涉合同时可以预见的范围。四、韩少平不应承担连带担保责任。省纺公司一审提交的11号合同原件和复印件内容矛盾，双方实际履行的是复印件。在该复印件和13号合同中，韩少平未在担保人处签名，说明韩少平没有为合同债务提供担保的意思表示，依据合同法关于邀约、承诺的规定，所谓的担保不成立，一审判决认定韩少平承担担保责任属事实认定错误。省纺公司辩称，平成达公司的上诉请求不能成立，应予驳回。事实和理由：1.案涉合同是平成达公司带单业务，与外商之间的外贸合同条款均由平成达公司与外商协商确定，在11号、13号合同签订前，平成达公司已充分了解省纺公司在银行的授信额度情况，信用证的开立、对外付汇、到货、仓储等所有信息，平成达公司均属知晓，本案一审四次开庭，其对此并无异议。根据11号合同第三条之7的约定，平成达公司应最迟于2014年12月22日前支付该合同项下货款31,430,529.42元，但截至付款日，其仅付750万元，剩余货款至今未付，构成违约。2.平成达公司未按约支付11号合同项下货款，且将11号、13号合同项下履约保证金合计347万元用于冲抵其他合同项下的货款，系以行为表明不再履行13号合同，构成预期违约。3.因平成达公司未及时支付11号合同项下货款，导致余下信用证贷款提前到期，进而导致货物被处理，平成达公司违约行为与所致损失之间具有直接因果关系，该损失应由平成达公司负担。4.平成达公司与省纺公司之间系委托代理关系，省纺公司在代理权限范围内的行为后果，应由平成达公司承担。根据案涉合同第二条之2约定，省纺公司实施的开立信用证、对外付汇、签订仓储合同等行为，均系履行被委托人职责的行为，行为后果应归于平成达公司。且北京银行南京分行根据信用证业务的约定处置案涉货物的结果，也是平成达公司造成的，损失应由平成达公司承担。5.根据合同法第一百一十三条的规定，平成达公司违约，省纺公司可向其主张可得利益损失，即案涉两份合同正常履行的状态下省纺公司可以获得的合同利益，一审判决支持省纺公司关于0.7%代理费的主张有据可依。6.根据案涉合同的约定，省纺公司最主要的合同义务是向平成达公司交付货物，当时货已运到，省纺公司是具备履约能力的，只要平成达公司依约付款，省纺公司即可交货，即便货物被查封，平成达公司亦可通过支付货款的方式将货物置换提走。7.两份合同第三条之7对平成达公司违约情形下应付何种责任已有明确约定，一审判决认定的损失，未超出平成达公司可预见范围。8.省纺公司采取了尽可能减少损失的措施，已尽到减损义务。平成达公司违约后，省纺公司放弃没收保证金的利益，同意用11号、13号合同项下保证金冲抵D02CB140010的《委托代理进口合同》项下货款，促成该合同履行完毕，减小平成达公司违约责任的范围。北京银行南京分行提起16号案件诉讼后，省纺公司在经营状况不佳的情况下，克服困难委托律师积极应诉并于一审判决后提起上诉。省纺公司已明确向平成达公司披露16号案件诉讼情况。平成达公司明知北京银行南京分行追究省纺公司责任的原因在于11号、13号合同项下信用证贷款未付，却不出面积极解决，最终以远低于案涉合同约定的价格从苏美达国际技术贸易有限公司（以下简称苏美达公司）处购得货物，失于诚信，应受惩处。9.案涉两份合同约定了韩少平对平成达公司合同债务承担连带责任保证，韩少平均予签字确认，其应承担连带责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。省纺公司向一审法院起诉请求：1.平成达公司赔偿损失23,264,519.77元。2.韩少平承担连带清偿责任。3.平成达公司、韩少平负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年8月4日，省纺公司与平成达公司签订11号合同，约定：1.平成达公司委托省纺公司代理进口铁杉/云杉/冷杉，数量为33,000CBM（即33,000立方米），单价为USD140/CBM，总价为462万美元。2.平成达公司须在2014年8月7日前将180万元支付给省纺公司作为履约保证金。付款方式为远期信用证，平成达公司未全额付款时履约保证金在最后一次提货时冲抵货款。3.平成达公司支付合同金额的0.7%作为代理费。4.所有与代理进口有关的费用（如进口关税、增值税、监管费、运输、保险及银行费用等）均由平成达公司承担。5.平成达公司应在省纺公司对外付汇前7天内支付全部货款，否则省纺公司有权没收履约保证金并自行处理进口货物，如处理货物后所得款项不足以支付合同项下货款、税费等费用以及代理费用等，平成达公司负责补足。6.对于本合同项下己方应承担的付款责任或其他义务，平成达公司愿以公司全部资产、韩少平愿以个人名义提供连带责任担保，担保责任包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和省纺公司实现债权的诉讼费、律师费等费用，担保期限为2年。省纺公司向一审法院提起诉讼时提交的11号合同复印件与审理中其提交原件存在差异，表现在韩少平在合同尾部签名的位置不一致，复印件中韩少平的签名位于平成达公司盖章处，而原件中韩少平的签名位于下方担保人处，除此之外其他内容一致。对此，省纺公司表示，合同复印件是16号案件卷宗中调取，可能是多次复印后存在差别，也可能与其他合同发生混淆，但其留存的合同原件仅一份，并未签订过其他合同，且从证据效力分析，复印件不应作为定案依据。平成达公司、韩少平表示，对原件的真实性不持异议，两公司曾签订过两份11号合同，但双方实际履行的系复印件，韩少平并无提供个人担保的意思表示，省纺公司应当提交与复印件合同对应的合同原件，并用以对该合同上韩少平的签名进行司法鉴定。平成达公司未向一审法院提交与复印件一致的11号合同原件。另外，在一审第一次庭审中，平成达公司对省纺公司起诉提交的11号合同复印件真实性未持异议。在一审法院组织双方听证过程中，省纺公司提交其留存的11号合同原件作为检材，平成达公司、韩少平未持异议。经南京师范大学司法鉴定中心鉴定，省纺公司留存的11号合同原件上韩少平的签名系韩少平本人所写。为此，平成达公司垫付鉴定费50,120元。2014年9月4日，省纺公司与平成达公司又签订13号合同，约定：1.平成达公司委托省纺公司代理进口加拿大原木，数量为4,490.078MBF，总价为4,483,670美元。2.平成达公司须在2014年9月9日前支付167万元作为履约保证金。付款方式为远期信用证，平成达公司未全额付款时履约保证金在最后一次提货时冲抵货款。3.平成达公司须支付合同金额的0.7%作为代理费。4.所有与代理进口有关的费用（如进口关税、增值税、监管费、运输、保险及银行费用等）均由平成达公司承担。5.平成达公司应在省纺公司对外付汇前7天内支付全部货款，否则省纺公司有权没收履约保证金并自行处理进口货物。如处理货物后所得款项不足以支付合同项下的货款、税费等费用以及代理费用等，平成达公司负责补足。6.对于本合同项下己方应承担的付款责任或其他义务，平成达公司愿以公司全部资产、韩少平愿以个人名义提供连带责任担保，担保责任包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和省纺公司实现债权的诉讼费、律师费等费用，担保期限为2年。平成达公司在合同尾部盖章，韩少平在平成达公司盖章处右边签名，但并未在下方担保人处签名。上述两份合同签订后，平成达公司分别支付履约保证金180万元、167万元，共计347万元，省纺公司按照约定为平成达公司完成两份合同项下的委托代理进口事项。后平成达公司仅支付750万元货款，并以自付税款4,042,311.7元提取了相应的货物，剩余款项未支付。关于11号、13号合同项下的保证金347万元，双方共同确认，已于2014年12月27日协商用于冲抵其他合同项下的货款。一审法院另查明，16号案件查明的与本案相关的事实有：一、《综合授信合同》《开证申请人承诺书》内容2014年3月18日，北京银行南京分行与省纺公司签订编号为0207617的《综合授信合同》，约定北京银行南京分行向省纺公司授信1亿元，用于省纺公司开立信用证、办理进出口押汇等业务。该合同第6条“违约及救济权利”第6.1款第（4）项约定，受信人的任何重大的信贷融资、担保、赔偿或其他偿债责任到期不能履行，构成受信人的违约事件。该合同第6条第6.2款约定，当出现时违约事件时，北京银行南京分行有权宣布授信合同和具体业务合同下的全部或部分债务立即到期，并要求受信人赔偿全部损失和实现债权所发生的费用（包括但不限于诉讼/仲裁费用、评估/鉴定/拍卖等处置费用、律师费用、调查取证费用、差旅费及其他合理费用等）。省纺公司在申请开立信用证时，向北京银行南京分行出具《开证申请人承诺书》，承诺按时向该行支付信用证项下货款、手续费、利息及一切费用等（包括国外受益人拒绝承担的有关银行费用），在省纺公司未付款赎单前，该行对信用证项下的货物和单据有完全的权益，北京银行南京分行有权在毋需征求省纺公司同意的情况下自行处理该货物和单据包括转让或变卖等，对北京银行南京分行的处理方式和价格省纺公司均予以确认；代为处理货物或单据的一切费用包括但不限于仓储、保险和运输费用等由省纺公司承担，销售所得货款用于偿还省纺公司所欠北京银行南京分行信用证项下债务；若出售所得不能抵偿上述债务时，省纺公司保证负责偿还。二、信用证的开立及对外付汇情况2014年7月16日，北京银行南京分行应省纺公司申请开立编号为ILB07001427904、金额为55,375美元的信用证（以下简称7904号信用证）一份。同年10月27日，北京银行南京分行收到议付行该信用证项下单据金额为14,400美元的到单通知后，即通知省纺公司。省纺公司同意北京银行南京分行承兑，并承诺于2015年1月26日付款。届期，省纺公司未付该款。北京银行南京分行为省纺公司支付该信用证项下款项14,400美元。2014年8月15日，北京银行南京分行根据省纺公司申请开立编号为ILB07001428205、金额为462万美元的信用证（以下简称8205号信用证）一份。同年9月28日，北京银行南京分行收到议付行该信用证项下单据金额为5,045,028.8美元的到单通知，该单货物包括金额为3,027,740.8美元、31469根加拿大铁杉原木。该单货物由“环球繁荣”号货轮运抵太仓港。省纺公司于当日向北京银行南京分行发出《对外付款／承兑通知书》，同意北京银行南京分行承兑，并承诺于2014年12月29日付款。届期，省纺公司未付该款。北京银行南京分行为省纺公司支付该信用证项下款项5,045,028.8美元。2014年8月27日，北京银行南京分行应省纺公司申请开立编号为ILB07001428335、金额为8,400美元的信用证（以下简称8335号信用证）一份。同年10月27日，北京银行南京分行收到议付行该信用证项下两笔各4,200美元的到单通知后，即通知省纺公司。省纺公司同意北京银行南京分行承兑，并承诺于2015年1月26日付款。2015年1月26日，该信用证对外付款到期后，省纺公司未将信用证项下款项给付北京银行南京分行，北京银行南京分行为省纺公司支付该信用证项下款项8,400美元。2014年9月15日，北京银行南京分行应省纺公司申请开立编号为ILB07001428472、金额为4,483,670美元的信用证（以下简称8472号信用证）一份。同年10月20日、11月19日，北京银行南京分行分别收到议付行该信用证项下单据金额为132,360.36美元、4,574,979.10美元的到单通知。其中，到单金额为132,360.36美元、3,005根加拿大原木由澳亚航运有限公司“墨尔本”号货轮运抵太仓港，到单金额为4,574,979.1美元、45,228根加拿大原木由“环球和平”号货轮运抵唐山曹妃甸文丰码头。省纺公司于当日向北京银行南京分行发出《对外付款／承兑通知书》，同意北京银行南京分行承兑，并承诺分别于2015年1月19日、2月17日付款。届期，省纺公司未付该款。北京银行南京分行分别为省纺公司支该信用证项下款项132,360.36美元、4,574,979.10美元，合计4,707,339.46美元。2015年1月7日，省纺公司向北京银行南京分行出具《承诺书》，载明：因经营困难，省纺公司无力正常清偿上述四份信用证项下款项，故确认省纺公司在信用证项下货物的权益归北京银行南京分行所有，上述货物分别存储于太仓码头公司和唐山曹妃甸文丰码头有限公司（以下简称曹妃甸码头公司）；省纺公司同意配合北京银行南京分行办理上述货物的货权转移手续，由北京银行南京分行依据公允的市场价格处置上述信用证项下货物，以清偿欠款；如未能处置或处置后未足额偿付的，按《开证申请人承诺书》履行。三、案涉货物的处置情况2015年1月21日，江苏国衡土地房地产资产评估咨询有限公司（以下简称国衡公司）出具《北京银行股份有限公司南京分行拟处置北美铁杉原木评估项目评估报告书》，载明，截至2015年1月21日，北京银行南京分行拟处置的存放于太仓港的到港船名为“环球繁荣”号、28,469根/17,782.86立方米，到港船名为“墨尔本”号、2,870根/663.102立方米北美铁杉原木评估值为16,601,400元。同年1月23日，北京银行南京分行与苏美达公司签订协议，约定北京银行南京分行将存放于太仓港的8205号信用证项下对应货轮为“环球繁荣”号、8472号信用证项下对应货轮为“墨尔本”号的北美铁杉原木全部处置给苏美达公司，所得净价款为1,300万元；该批木材相应的装卸费、堆存费、熏蒸费以及其他一切相关费用均由苏美达公司承担。同年1月28日，苏美达公司向北京银行南京分行支付1,300万元并于此后陆续向太仓港码头公司支付相关费用共计273万元。2015年2月2日，北京银行南京分行与曹妃甸码头公司、唐山曹妃甸木业有限公司签订协议，保证其提供的《承诺书》是省纺公司的真实意思表示，对8472号信用证项下的北美木材有完全、合法、有效的所有权。该协议中载明，北京银行南京分行确认8472号信用证项下存放在唐山曹妃甸文丰码头实到原木42,460根，截至2015年2月1日实际发生港口作业费1,119,727.81元、熏蒸作业费946,248.85元，合计2,065,976.66元；北京银行南京分行同意在协议生效后10日内将上述费用付清。此后，北京银行南京分行先后向石家庄海关交纳进口增值税3,651,569.87元、滞纳金56,599.33元，向曹妃甸码头公司支付港口作业费841,900.61元，向唐山曹妃甸木业有限公司支付熏蒸费711,465.3元，向唐山曹妃甸汇洋船舶代理服务有限公司支付港口建设费106,245元，向河北出入境检验检疫局曹妃甸办事处支付入境检验检疫费34,403元，向唐山曹妃甸海茂船舶代理公司支付代理费43,736元，向唐山外轮理货有限公司支付理货费76,991.6元，向河北瑞通科技开发服务有限公司支付消杀费71,146.53元，向中国检验认证集团河北有限公司曹妃甸分公司支付检尺费118,577.55元，上述各项费用合计5,712,634.79元。2015年4月26日，国衡公司出具《北京银行股份有限公司南京分行拟处置北美铁杉、冷杉原木评估项目评估报告书》，载明，截至2015年4月26日，北京银行南京分行拟处置的存放于唐山曹妃甸文丰码头的42,837根/33,736.576立方米北美铁杉、冷杉原木（其中断木约414.24立方米）评估值为25,639,800元。同年4月29日，北京银行南京分行与苏美达公司签订协议，约定北京银行南京分行将8472号信用证项下存放于唐山曹妃甸文丰码头货场的北美铁杉、冷杉原木全部处置给苏美达公司，总价款为2,450万元；北京银行南京分行已支付该批木材相应的进口增值税、增值税滞纳金、港口作业费、熏蒸费、港口建设费、检疫费、消杀费、检尺费、理货费、进口代理费合计5,712,634.79元，北京银行南京分行净得款为18,787,365.21元。该批木材后期产生相应的装卸费、堆存费以及其他一切相关费用均由苏美达公司承担并向相关机构缴纳。同年5月18日，苏美达公司分两次向北京银行南京分行支付合计2,450万元。四、其他费用情况2015年1月至2月，北京银行南京分行为处置案涉信用证项下木材，往返南京与太仓、唐山，支付交通费10,341元、住宿费16,475.96元、餐费1,358元、汽车租赁费3,988.2元，北京银行南京分行还支付了公证费8,000元、翻译费700元，以上各项费用合计40,863.16元。2015年2月28日，北京银行南京分行与江苏高的律师事务所签订委托代理合同，其委托该事务所代理其诉省纺公司信用证纠纷一案全程，代理费为60万元。该合同还约定，北京银行南京分行应于协议签订之日起三十日内或一审法院首次开庭审理前（以两者时间较早为准）支付代理费30万元。当日，北京银行南京分行支付该30万元。北京银行南京分行将前述已收货款1,300万元购入2,081,332.05美元，将18,787,365.2元购入3,027,095.45美元，均用于抵偿省纺公司在案涉信用证项下的债务。16号案件中，北京银行南京分行陈述了就处置货物的过程.双方在该案中确认美元贷款利率按年利率3.55%计算。基于上述事实，本院作出就16号案件判决，判令省纺公司向北京银行南京分行支付信用证垫付款4,666,740.76美元及利息（计算至2015年5月18日的利息为82,778.9美元，此后利息以4,666,740.76美元为基数按年利率3.55%计算至判决给付之日止）、处置货物的费用40,863.16元、律师费30万元。省纺公司上诉后，江苏省高级人民法院驳回了省纺公司的上诉，维持原判。16号案件审理过程中，北京银行南京分行申请财产保全。2014年12月30日，本院裁定查封、冻结省纺公司名下价值6,300万元的财产，并对太仓港、唐山曹妃甸文丰码头的货物进行了查封。本案一审中，双方共同确认，11号、13号合同项下的货物仅被北京银行南京分行申请查封。省纺公司为提起本次诉讼，委托江苏泓远律师事务所参加诉讼，并支付律师费20万元。本案一审期间，平成达公司表示其从苏美达公司处以4,400万元的总价购买了11号、13号合同项下的货物，并已销售完毕。省纺公司主张的损失23,264,519.77元的具体组成为：1.代理费395,099.278元，即（0.7%×462万美元+4,483,670美元）×6.2。2.货物损失21,469,889.05元，即（5,045,028.8美元+132,360.36美元+4,574,979.1美元）×6.23-1,300万元-18,787,365.2元-750万元。3.律师费20万元。4.其他费用，包括利息损失475,475.282元（76,320.27美元×6.23）、处置货物费用40,863.16元、律师费30万元、一审诉讼费193,050元、二审诉讼费190,143元。本案一审争议焦点在于：1.案涉11号、13号合同履行过程中双方是否构成违约；2.违约责任应如何认定；3.韩少平应否承担连带担保责任。一审法院认为，案涉委托代理合同系双方真实的意思表示，应属合法有效，双方均应恪守履约。关于第1个争议焦点，一审法院认为，11号、13合同履行过程中，平成达公司均构成违约，省纺公司未构成违约。首先，11号合同虽有两个版本，但除尾部韩少平签字位置外，其他内容一致，该合同内容可予确定。该合同明确约定平成达公司付款时间为2014年12月29日的前7天，只要平成达公司按约付款，省纺公司即可及时向北京银行南京分行还款，也就不会产生16号案件的诉讼。至于平成达公司的辩称意见，一审法院认为，尽管当时省纺公司经营状况产生了问题，但11号合同项下货物仅被北京银行南京分行申请保全，北京银行南京分行催要的借款也是因11号合同的履行省纺公司为平成达公司所垫付的款项。因此，只要平成达公司积极履行付款义务，就不会产生信用证付款期限到期省纺公司无法向银行还款的情形，也不会产生平成达公司付款后提取不到货物的情形，因此平成达公司的不足采信。一审法院据此认定，在11号合同的履行过程中，平成达公司存在违约行为，省纺公司不存在违约行为。其次，从11号、13号两份合同保证金的冲抵来看，对于付款期限尚未届满的13号合同，平成达公司已经明确表示不再履行。至于不再履行的原因，双方陈述不一，且均未提供证据佐证。13号合同项下的货物，早就在2014年12月27日前到达码头，尽管付款期限未到，但平成达公司完全可以先行付款后提取货物，避免13号合同项下货物被查封处置的风险。即便13号合同项下的货物已经被北京银行南京分行申请查封，但北京银行催要的款项与13号合同项下的款项具有对应关系，平成达公司完全可以与银行沟通后支付货款、解除保全的方式提走货物。同时，北京银行南京分行实际处置货物的时间均在付款期限之后，平成达公司却未及时采取上述措施，待银行将货物处置给苏美达公司后，以远低于11号、13号合同的价格从苏美达公司购回。综上，一审法院认定，在13号合同的履行过程中，平成达公司存在违约行为，省纺公司不存在违约行为。另外，根据11号、13号合同的约定，因平成达公司未按约付款，省纺公司有权自行处理进口货物并基于该约定向北京银行南京分行承诺未按约还款借款可提前到期，两者间具有因果联系。北京银行南京分行在处置货物前已经委托第三方对货物价值进行评估，变卖价格虽然略低于评估价，但鉴于货物为木材，考虑到市场波动、快速变现等因素，最终处置价格未失公允。平成达公司称不清楚货物被处置不符合常理，也与之后再行购买货物的行为不符。平成达公司称处置价格过低，但未举证证明，不予采信。综上，一审法院认定货物的处置行为并无不当之处。关于第2个争议焦点，一审法院认为，首先，平成达公司对于省纺公司提出的美元兑换人民币的汇率6.2与6.23未提出异议，可予认定。其次，按照约定，平成达公司应支付合同总金额的0.7%的代理费，省纺公司有权主张代理费395,099.278元。再次，因平成达公司违约致货物被处置，也导致省纺公司应向北京银行南京分行偿还剩余的欠款，因此平成达公司应按照委托代理合同的约定向省纺公司支付剩余的欠款21,469,889.05元。最后，委托代理合同中明确约定平成达公司以公司全部资产为欠款提供担保，范围包括律师费等，因此平成达公司应承担省纺公司为主张债权而支出的律师费。省纺公司提交的证据足以证明律师费已实际产生，且律师费的金额未超出有关规定，可予支持。利息损失、处置货物费用、北京银行南京分行支出的律师费、一审诉讼费与平成达公司的违约行为具有因果联系，平成达公司应当承担。二审诉讼费190,143元系省纺公司不服一审判决上诉而支出，最终二审判决维持，因此该费用应由省纺公司自行承担。综上，平成达公司应赔偿省纺公司损失共计23,074,376.7元。关于第3个争议焦点，一审法院认为，韩少平应当承担连带担保责任。首先，11号合同中已经约定，韩少平作为平成达公司的法定代表人自愿为平成达公司的债务承担连带担保责任，担保期限为2年。省纺公司提交的11号合同原件上，韩少平对其在担保人处签名未持异议，可以看出韩少平有提供担保的意思表示。至于省纺公司起诉时提交的11号合同复印件，韩少平认为该签名非本人签名并申请司法鉴定，一审法院认为鉴于韩少平已经作出担保的意思表示，11号合同复印件上是否系韩少平签名已无鉴定必要，韩少平未提交其留存的11号合同复印件的原件，故其应对平成达公司的债务承担连带担保责任。其次，韩少平对于13号合同上签名真实性未提出异议，故对于13号合同项下的债务应承担连带担保责任。最后，鉴定费50,120元由韩少平承担。据此，依照合同法第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、平成达公司于判决生效之日起十日内支付省纺公司23,074,376.7元；二、韩少平对上述债务向省纺公司承担连带清偿责任；三、驳回省纺公司的其他诉讼请求。一审案件受理费158,123元，由省纺公司负担1,293元，平成达公司、韩少平负担156,830元；保全费5,000元，由平成达公司、韩少平负担；鉴定费50,120元，由韩少平负担。本院二审期间，平成达公司提交付款凭证15份，拟证明除2014年12月29日支付的750万元外，其在以往的交易中另向省纺公司支付款项1,000余万元，但结合北京银行南京分行在16号案件中的诉讼请求金额来看，省纺公司收取以上款项后均未支付给北京银行南京分行，说明即便平成达公司按约付款，省纺公司也不会用于支付案涉信用证项下贷款。省纺公司对以上证据的真实性没有异议，但认为该证据不属二审新证据，且不能实现平成达公司的证明目的，与本案无关联性。本院认为，以上证据为平成达公司针对一审判决认定意见补充提交银行往来凭证，其合法性、真实性可予确认，但该证据内容与平成达公司证明目的之间欠缺逻辑关系，对其关联性本院不予确认。本院经审理查明，11号、13号合同的第二条之2均约定，根据进口合同要求，在信用证付款的情况下，省纺公司负责以自己的名义向银行申请开立信用证或修改信用证，如平成达公司未依约支付履约保证金，省纺公司有权拒绝开证或修改信用证。第三条之10均约定，代理进口合同项下的货物系由平成达公司委托省纺公司代理进口，国外卖方系平成达公司指定或认可，因外贸合同条款设计的缺陷或者外贸合同履行纠纷而产生的风险，与省纺公司无关。二审中，平成达公司认可11号、13号合同所涉交易系其带单交易，案涉合同签订前，已就省纺公司在银行的综合授信情况进行过了解，确认省纺公司尚有授信额度后双方签订合同。另查明，11号合同约定的外贸合同编号为CNBMHK140724，《对外付款/承兑通知书》显示，8205号信用证与该外贸合同对应；13号合同约定的外贸合同编号为NKFI1-14-3102-09,与8472号信用证载明的外贸合同相对应。7904号、8335号信用证与平成达公司无关。二审中，省纺公司认可应从其本案诉讼请求中扣除涉及7904号、8335号信用证部分的损失，扣除金额为5000元。再查明，本院作出16号判决的时间为2015年10月22日。2015年8月25日，本案一审第二次开庭庭审中，省纺公司披露16号案的情况，一审法院认为本案需以16号案的审理结果为依据，口头裁定本案中止审理。除以上事实外，一审判决其他事实认定属实，本院予以确认。本案二审争议焦点在于：1.在履行11号、13号合同过程中，双方有无违约行为；2.省纺公司主张的损失有无依据；3.韩少平应否承担连带担保责任。关于第1个争议焦点，本院认为，一审判决关于平成达公司构成违约，省纺公司不违约的认定意见有事实及法律依据，可予确认。理由有：1.案涉11号合同约定平成达公司应在省纺公司对外付汇7天前支付余下全部货款，8205号信用证对外付汇到期日为2014年12月29日，故平成达公司依约应于2014年12月22日前支付11号合同项下全部货款，平成达公司逾期未付，违反合同约定。2.案涉交易系平成达公司带单交易，依据委托代理进口业务的交易常识及平成达公司已自付税款提取部分货物等事实，能够认定平成达公司对于信用证开立、付款、到货、仓储等细节应当知晓，其以省纺公司未通知为由主张不知晓对外付汇的时间，该上诉意见与事实不符，本院不予采纳。3.平成达公司称省纺公司已于2014年12月27日明示预期违约的意见不能成立。11号合同项下货款付款日期为同年12月22日前，平成达公司于12月26日携款提货，已经逾期，其称携款金额为100万元，亦不足额。其称省纺公司已明确表示违约但无证据支持，省纺公司不予认可，该主张本院不予采纳。当时省纺公司同意将11号、13号合同项下保证金合并冲抵平成达公司其他合同项下的货款，该行为实际有利于平成达公司，得不出省纺公司作出预期违约意思表示的结论。4.尾数为169、170、167三份《发货通知》系平成达公司持一审法院调查令调取的证据，其真实性可予确认，但该证据不足以认定省纺公司预期违约。一方面，前述《发货通知》载明的提货权转出时间为2014年12月27日，晚于平成达公司应付11号合同款项的时间；另一方面，从交易常识及平成达公司所述省纺公司随即将货权转回的事实来看，货权的变动与省纺公司能否履行交货义务之间没有必然联系。5.案涉13号合同项下货物被司法查封，并不必然导致省纺公司不能履行交付货物的合同义务，在此情况下，平成达公司于该合同付款期限届至后未付款提货，构成违约。当时省纺公司陷入经营困难属实，平成达公司存在货款或被挪作他用的担忧能够理解，但省纺公司经营困难与其能否履行交货义务之间并无必然联系，平成达公司的此种担忧不足以构成其拒付货款的正当理由。案涉交易金额巨大，平成达公司理应积极协调，如其确有履约意愿且采取必要措施，顺利付款提货并不难实现，故一审判决关于该节事实的认定意见能够成立，本院予以确认。关于第2个争议焦点，本院认为，省纺公司本案主张的损失部分能够成立。理由有：1.双方此前已有多次交易，案涉合同对信用证开立等事项作了明确约定，平成达公司在案涉交易前对省纺公司在银行授信贷款的情况已作了解，且11号合同与8205号信用证、13号合同与8742号信用证指向的外贸合同均明确无误，因此，平成达公司对省纺公司如何使用授信贷款和申请开立信用证等情况应属明知且已予同意，其称案涉8205号、8472号信用证与案涉两份合同之间无关联的上诉意见与事实不符，本院不予支持。2.导致8472号信用证项下贷款提前到期的直接原因是8205号信用证贷款逾期，换言之，平成达公司未依约支付11号合同项下货款的行为，与8205号信用证贷款逾期、8472号信用证提前到期的违约后果之间，存在直接的因果关系，所致损失，应由平成达公司承担。平成达公司以其和省纺公司之间的合同关系，与省纺公司和北京银行南京分行之间的合同关系性质不同为由，主张其不承担16号案件判决所涉的任何责任没有依据，本院不予采纳。3.案涉两份合同约定，平成达公司逾期未付货款的，省纺公司有权“自行处理”合同项下的货物；省纺公司在向北京银行南京分行出具的《开证申请人承诺书》中承诺，其未如期付款赎单，银行可“自行处理货物及单据”；违约事由发生后，省纺公司又向北京银行南京分行书面承诺银行对已逾期和提前到期信用证项下货物“拥有完全的权益”。从以上约定及承诺可以看出，省纺公司向北京银行南京分行所作的承诺，未超出案涉委托进出口合同约定范围，是省纺公司正常履约的行为。平成达公司主张“处理”的含义不能涵盖省纺公司承诺没有依据，其主张省纺公司越权代理的上诉意见没有依据，本院不予采纳。4.《综合授信合同》对项下全部贷款在何种情形下提前到期有着明确约定，如前所述，平成达公司对省纺公司综合授信的情况已属知晓，其对此规则亦应知晓，且11号、13号合同对违约后果进行了明确约定，故平成达公司对逾期支付11号合同项下货款的后果应有预见，其依可预见性规则提出其不应承担赔偿责任的抗辩意见不能成立。但《综合授信合同》项下的贷款额度，省纺公司除用于11号、13号合同之外，还可用于其他交易，此剩余额度的用与不用以及使用多少，不在平成达公司可预见的范围之内，因此，7904号、8335号信用证贷款所涉的赔偿责任，不应由平成达公司承担，一审判决关于该部分的认定意见有误。省纺公司依据16号案件判决结果在本案中主张的损失中，律师费30万元、一审案件受理费193,050元，合计493,050元，部分系因7904号、8335号信用证项下贷款发生，应按比例扣除1,134元[（14,400美元+8,400美元）/（14,400美元+5,045,028.8美元+8,400美元+4,707,339.46美元）×493,050元]，二审中，省纺公司同意扣除5,000元，系其自行处分权利，不违反法律规定，本院予以确认。5.平成达公司述称，省纺公司未及时向其披露北京银行南京分行索赔事宜，平成达公司因而未能参与16号案件，导致损失扩大，根据与过失相抵规则和减损规则，应当减轻平成达公司的责任。对此本院认为，平成达公司这一意见不能成立。一方面，本案一审期间，省纺公司于开庭期间已经披露16号案件的情况，当时16号案件一审程序尚未结束，本案一审因此中止审理，平成达公司可以申请参与16号案件的诉讼。另一方面，16号案件判决已发生法律效力，平成达公司未提供证据证明该案裁判结果错误，因此，其有无参与该案诉讼，与所涉损失的确定没有关联性，不存在因其未参加16号案件而导致本案损失扩大的情况。与此同理，平成达公司关于16号案件中律师费等损失认定标准的异议，依据不足，均不能成立。6.平成达公司系诉争合同责任的主体，除另有约定或者法律另有规定外，其理应以全部资产对自身债务承担责任，故11号、13号合同约定平成达公司对自身债务承担担保责任没有必要，但该条款关于责任范围的约定明确具体，是平成达公司的真实意思表示，应属合法有效，一审判决据此认定平成达公司应当承担省纺公司支付的本案律师费等损失并无不妥，本院予以确认。7.省纺公司已按约完成11号、13号合同项下的代理进口合同义务，平成达公司未依约支付合同总金额0.7%的进口代理费，对此费用，省纺公司有权主张。8.省纺公司应向北京银行南京分行承担的责任，业经生效裁判文书所确认，已确定发生，省纺公司据以向平成达公司主张损失，依法应予支持。至于北京银行南京分行实际在多大程度上实现16号案件判决所确定的权利，与平成达公司无关，与本案无涉。关于第3个争议焦点，本院认为，11号、13号合同条款明确约定了韩少平对平成达公司债务提供连带责任担保的条款，韩少平对此未提出异议并在合同上签字，即便其签字位置不在担保人栏而在平成达公司签章栏，亦足可认定该担保条款内容系其真实意思表示，一审判决据此认定韩少平对平成达公司债务承担连带担保责任的意见并无不当，本院予以确认。综上，平成达公司的诉讼请求不能成立，本院不予支持；省纺公司二审期间放弃部分权利，不违反法律规定，本院予以确认。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持南京市玄武区人民法院(2015)玄商初字第523号民事判决第二项及诉讼费负担部分；二、撤销南京市玄武区人民法院(2015)玄商初字第523号民事判决第三项；三、变更南京市玄武区人民法院(2015)玄商初字第523号民事判决第一项为，苏州平成达进出口贸易有限公司于本判决生效之日起十日内支付江苏省纺织工业（集团）进出口有限公司23,069,376.7元；四、驳回江苏省纺织工业（集团）进出口有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二审案件受理费157,146元，由上诉人平成达公司负担。本判决为终审判决。审判长  陆正勤审判员  董岩松审判员  曹廷生二〇一七年七月十三日书记员  陈 丹