陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终6846号上诉人（原审原告、反诉被告）陕西旭峰建筑装饰工程有限公司法定代表人：刘旭锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：潘睿，陕西永嘉信律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）陕西宽建实业有限公司法定代表人：王煜，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹彪，该公司总经理助理兼法务。上诉人陕西旭峰建筑装饰工程有限公司（以下简称旭峰公司）与上诉人陕西宽建实业有限公司（以下简称宽建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2015）雁民初字第00428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人旭峰公司之委托诉讼代理人潘睿、上诉人宽建公司之委托诉讼代理人曹彪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。旭峰公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第三项、第四项、第五项，依法改判第一项为“陕西宽建实业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付陕西旭峰建筑装饰工程有限公司工程款370490.77元及对应的欠款利息。”；2、一审诉讼费（含反诉）、二审诉讼费、鉴定费用全部由宽建公司承担。事实和理由：1、根据旭峰公司提供的证据，旭峰公司已向宽建公司提供了全套的竣工验收资料，宽建公司已充分认可旭峰公司施工的工程，并已同意为旭峰公司办理工程结算，现质保期已满，宽建公司应向旭峰公司支付全部工程款。2、旭峰公司已充分履行了资料提交义务，无需再向宽建公司提交竣工验收资料。3、根据合同约定的“工程质量及验收”条款，旭峰公司施工的每一层工作层，均通过了监理单位的验收，旭峰公司不存在任何违约行为，无需承担空调隔板的施工责任。宽建公司辩称，一审判决部分错误，宽建公司作为高新科技花园项目保温、涂料及找平抹灰工程的发包方如约已向旭峰公司支付施工进度款，且因旭峰公司严重违约至今未能按合同约定全面进行施工，而导致该外墙工程范围内之工程量及质量无法具备验收条件，并给宽建公司造成了严重影响和巨大损失。袁杰、罗全香二人是合同约定的旭峰公司指定的施工负责人，其二人是以职务身份代表旭峰公司，对外履行的是处分权，旭峰公司应向宽建公司支付违约金。宽建公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决第四项，改判为：旭峰公司于判决生效后十日内按合同标准全面履行对外墙保温细节的部位工程涉及的874处空调隔板断水槽进行施工；撤销一审判决第六项，改判为旭峰公司承担违约责任支付违约金52万元及返还已超付的工程款19万元；撤销一审判决第一项，改判驳回旭峰公司所有诉讼请求或发回重审。2、本案诉讼费由旭峰公司承担。事实和理由：一审判决部分错误，宽建公司作为高新科技花园项目保温、涂料及找平抹灰工程的发包方如约已向旭峰公司支付施工进度款，且因旭峰公司严重违约至今未能按合同约定全面进行施工，而导致该外墙工程范围内之工程量及质量无法具备验收条件，并给宽建公司造成了严重影响和巨大损失。袁杰、罗全香二人是合同约定的旭峰公司指定的施工负责人，其二人是以职务身份代表旭峰公司，对外履行的是处分权，旭峰公司应向宽建公司支付违约金。旭峰公司辩称，1、根据旭峰公司提供的证据，旭峰公司交付的工程已全部验收合格，工程质量完全符合合同标准，宽建公司要求旭峰公司按照合同标准对空调隔板共874处履行施工义务的主张缺乏事实与法律依据。2、旭峰公司不存在任何违约行为，无需向宽建公司支付任何违约金或退还工程款。3、宽建公司尚欠付旭峰公司工程款，且质保期已过，应向旭峰公司支付至工程款的100%。旭峰公司向一审法院起诉请求：1、宽建公司支付旭峰公司工程款554003元；2、宽建公司支付从工程移交之日（2014年5月15日）至判决生效之日止的欠款利息（按照人民银行同期贷款利率年息6.15%）；3、本案诉讼费由宽建公司承担。宽建公司向一审法院反诉请求：1、旭峰公司立即返还超付的工程款19万余元；2、旭峰公司立即按合同标准对工程空调隔板共874处的断水线履行施工义务；3、旭峰公司立即履行合同标准清偿应扣罚的相关费用21518元；4、旭峰公司立即履行合同标准提供施工材料合格证、性能检测报告、竣工验收报告及竣工验收合格证；5、旭峰公司立即履行合同标准承担违约责任支付违约金52万元；6、本案反诉费由旭峰公司承担。一审法院认定事实，2011年11月23日，旭峰公司（乙方）与宽建公司（甲方）签订了《建设工程施工合同》约定：1、乙方承包甲方位于科技七路与沣惠路T字路口向西50米的高新科技花园外墙保温、涂料及找平抹灰工程，承包方式为包工包料；2、工程量核算方式：施工完毕，双方根据图纸现场实际施工部位外沿计算展开面积，最终以甲乙双方、监理公司认可工程量为准作为结算依据；3、付款方式：（1）、进场施工后按月支付实际施工面积总价款的70%；（2）、每栋楼按顺序分项完工付至分项总价款的80%；（3）、保温工程、涂料工程及全部工程经质检站竣工验收合格按实际施工面积计算付至总价款的95%；（4）、尾款5%作为保修款，保修期自甲方验收竣工之日起一年，期满无质量问题，此款在30个工作日内付清；4、甲、乙双方驻工地代表，甲方代表姓名：惠建龙；乙方代表姓名：罗全香；5、乙方按照国家标准质量等级要求提供合格材料样品，双方见证封存，施工过程中及时供应与样品一致的工程材料并提供相关材料的材质报告、出厂合格证、相关检测报告等资料……。上述合同还附有附件（一）：综合单价分析表明细、附件（二）：《建筑施工总分包职业健康安全、环境管理责任协议书》、附件（三）：《外墙保温及其细部施工工艺》、《涂耐可弹性拉毛涂料施工工艺》。上述合同签订后，旭峰公司于2012年2月进场施工，宽建公司称退场时间为2013年1月25日之前，实际投入使用时间为2013年10月，对此旭峰公司均未提出相反证据。截止庭审时，宽建公司已支付旭峰公司工程款为2277712元。经向双方核实涉案工程有无进行竣工验收，旭峰公司向本院提交了其制作的竣工验收资料证明涉案工程已经竣工验收合格，但未有宽建公司签字确认。宽建公司对此不予认可，并称因旭峰公司施工不符合合同约定，故并未组织验收。因旭峰公司、宽建公司双方对涉案项目的总造价无法核对一致，旭峰公司申请对工程造价进行鉴定。经西安市中级人民法院司法鉴定室委托的陕西信远工程造价咨询有限公司做出的陕信【2016】造鉴字07号鉴定意见书的鉴定意见为：1、根据合同约定、施工图纸、工程工作联系单及签证单计算，西安市高新科技花园的外墙保温、涂料及找平抹灰工程申请人完成的工程量及造价为2648202.77元；2、若按申请人主张，根据合同约定、施工图纸计算，西安市高新科技花园的外墙保温、涂料及找平抹灰工程申请人完成的工程量及造价为2250844.63元。由于双方当事人对工程工作单及签证单问题达不成一致，鉴定人分别计算了以上两种结果，供法院取舍。经核实，鉴定报告中提及的双方当事人意见不一致的工程工作单及签证单均有旭峰公司、宽建公司双方的工作人员签字确认。本次鉴定旭峰公司支付鉴定费33000元。旭峰公司收到上述鉴定意见书之后提出书面异议，鉴定机构已作出书面的异议答复，并出庭接受询问。宽建公司反诉称旭峰公司未按合同标准对工程空调搁板共874处的断水线履行施工义务，并申请对旭峰公司对外墙保温细节部位工程施工工艺的施工范围涉及的874处空调隔板断水槽工程、工艺、工序的施工是否全面已履行完工进行鉴定；并对上述没有完成的工程造价进行鉴定。经西安市中级人民法院司法鉴定室委托的陕西信远工程造价咨询有限公司做出的陕信【2016】造鉴字08号鉴定意见书的鉴定意见为：双方合同约定之被申请人外墙保温细节部位工程施工工艺的施工范围涉及的874处空调隔板断水槽工程、工艺、工序的施工未全面履行完工，上述没有完工的工程造价为45314.1元。本次鉴定宽建公司支付鉴定费12000元。其中造价鉴定花费3000元，是否已经全面履行施工义务鉴定花费9000元。宽建公司反诉请求旭峰公司清偿应扣罚款费用21518元，但其提交的罚款单据中仅有一张旭峰公司现场负责人罗全香签字确认的《关于塑钢索赔处理意见》确认扣减3000元。宽建公司向本院提交《保证书》一份内容如下：我工队保证在22号之前把3号楼、2号楼涂料污染清理完工，1号楼在25号之前彻底清理完毕。落款处签字为：袁杰及旭峰公司负责人罗全香，落款时间为2012年10月18日。该《保证书》在上述内容下方袁杰签字承诺：如果完成不了扣工程款20%，雨天顺延。宽建公司认为该保证书系旭峰公司向其出具的，现因旭峰公司2013年1月才退场，故应按照该保证书的约定向其支付总工程款20%的违约金。旭峰公司对宽建公司提供的《保证书》形式要件无异议，但辩称袁杰系旭峰公司的工队队长，该保证书系袁杰向旭峰公司出具的承诺书，故有袁杰及旭峰公司现场负责人的签字，且双方对工期确认后，袁杰再次承诺了逾期完工扣款20%，该保证书系旭峰公司内部协议，与宽建公司无关。一审法院认为，旭峰公司、宽建公司签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，符合相关法律规定，双方均应依约履行各自权利义务。旭峰公司在合同签订后施工完毕，宽建公司已投入使用。旭峰公司称双方已就涉案工程进行竣工验收，但提供的竣工验收报告中无宽建公司的签字确认，对此依法不予采信。涉案工程的竣工验收时间应以实际投入使用时间为准，至于实际投入使用时间，宽建公司称为2013年10月，对此旭峰公司未提出相反证据，故应以宽建公司自认的时间为准。依照合同约定涉案工程竣工验收合格后，宽建公司应付款至95%，其余5%的工程款在一年质保期届满，无质量问题的前提下支付旭峰公司。因双方对工程造价无法达成一致，旭峰公司申请鉴定，经陕西信远工程造价咨询有限公司做出的陕信【2016】造鉴字07号鉴定意见书的鉴定意见为：1、根据合同约定、施工图纸、工程工作联系单及签订单计算，西安市高新科技花园的外墙保温、涂料及找平抹灰工程申请人完成的工程量及造价为2648202.77元；2、若按申请人主张，根据合同约定、施工图纸计算，西安市高新科技花园的外墙保温、涂料及找平抹灰工程申请人完成的工程量及造价为2250844.63元。由于双方当事人对工程工作单及签证单问题达不成一致，鉴定人分别计算了以上两种结果，供法院取舍。经核实，鉴定报告中提及的双方当事人意见不一致的工程工作单及签证单均有旭峰公司、宽建公司双方的工作人员签字确认，对此依法予以确认，工程造价以包含工程联系单及签证单的造价为准即2648202.77元。依照合同约定及查明的事实，宽建公司应于涉案工程实际投入使用之日（2013年10月1日）给付旭峰公司工程款的95%，扣除宽建公司的已付款2277712元，宽建公司还应支付旭峰公司238080.63元及对应的欠款利息（利息起算时间以旭峰公司主张的2014年5月15日为准）。剩余5%作为质保金，待一年质保期满无质量问题时支付旭峰公司。宽建公司在庭审中反诉称旭峰公司未按合同标准对工程空调隔板共874处的断水线履行施工义务，并申请鉴定，经陕西信远工程造价咨询有限公司做出的陕信【2016】造鉴字08号鉴定意见书的鉴定意见为：双方合同约定之被申请人外墙保温细节部位工程施工工艺的施工范围涉及的874处空调隔板断水槽工程、工艺、工序的施工（工程量）未全面履行完工。鉴定该项花费鉴定费9000元。结合上述鉴定意见，因旭峰公司未全面履行完工外墙保温的施工内容，故剩余的5%质保金不符合付款条件，依法不予支持。宽建公司要求旭峰公司按照合同标准对工程空调隔板共874处的断水线履行施工义务的反诉请求依法应予支持。至于宽建公司要求旭峰公司返还超付的19万余元工程款的反诉请求，于法无据，依法不予支持。旭峰公司支付的鉴定费33000元应由宽建公司承担，宽建公司申请未完工程鉴定支付的鉴定费9000元应由旭峰公司承担。宽建公司反诉请求旭峰公司立即履行合同标准清偿应扣罚的费用21518元，对无旭峰公司签字确认的罚款单不应扣除，有旭峰公司现场负责人罗全香签字确认的《关于塑钢索赔处理意见》中确认扣减的3000元旭峰公司应向宽建公司清偿，可在工程款中予以扣除。宽建公司反诉请求旭峰公司立即履行合同标准提供施工材料合格证、性能检测报告、竣工验收报告及竣工验收合格证。因双方合同约定乙方按照国家标准质量等级要求提供合格材料样品，双方见证封存，施工过程中及时供应与样品一致的工程材料并提供相关材料的材质报告、出厂合格证、相关检测报告等资料……。故宽建公司的该项反诉请求符合合同约定，依法应予支持。宽建公司反诉请求旭峰公司承担违约责任支付违约金52万元，并提交《保证书》一份作为违约金的主张依据。旭峰公司称该保证书为旭峰公司的工队队长袁杰向旭峰公司出具的施工工期及逾期扣款承诺，系旭峰公司的内部资料，与宽建公司无关。经查，该保证书确系旭峰公司方的工队队长袁杰手写“我工队保证在22号之前把3号楼、2号楼涂料污染清理完工，1号楼在25号之前彻底清理完毕。”旭峰公司的现场负责人罗全香在下方签字确认，袁杰再次承诺“如果完成不了扣工程款20%，雨天顺延”。宽建公司并未在该《保证书》上签章确认。根据现有的证据，确实无法确认上述《保证书》系旭峰公司出具给宽建公司的，故宽建公司依据该保证书约定要求旭峰公司支付逾期完工违约金的诉请，于法无据，依法不予支持。综上，兹根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）陕西宽建实业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）陕西旭峰建筑装饰工程有限公司工程款238080.63元及对应的欠款利息（以238080.63元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率为准自2014年5月15日起计算至起诉之日止）。二、原告（反诉被告）陕西旭峰建筑装饰工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）陕西宽建实业有限公司清偿罚款3000元，该款项可在被告的应付工程款中予以扣除。三、原告（反诉被告）陕西旭峰建筑装饰工程有限公司应于本判决生效之日起三十日内向被告（反诉原告）陕西宽建实业有限公司提供施工材料合格证、性能检测报告、竣工验收报告及竣工验收合格证。四、原告（反诉被告）陕西旭峰建筑装饰工程有限公司应于本判决生效之日起三十日内按合同标准全面履行对外墙保温细节部位工程涉及的874处空调隔板段水槽进行施工。五、驳回原告（反诉被告）陕西旭峰建筑装饰工程有限公司其余诉讼请求。六、驳回被告（反诉原告）陕西宽建实业有限公司其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费9992元，由宽建公司承担5992元，由旭峰公司承担4000元。反诉费5558元，由旭峰公司承担558元，由宽建公司承担5000元。旭峰公司支付鉴定费33000元由宽建公司承担。宽建公司申请鉴定所支付的费用12000元，由旭峰公司承担9000元，由宽建公司承担3000元。旭峰公司、宽建公司已预交的费用，由双方在判决生效后履行义务时一并给付对方。本院二审期间，双方当事人均表示对一审判决查明事实无异议，且均未提交新证据。本院认定一审判决查明事实属实。本院认为，本案的争议焦点为：1、宽建公司是否应向旭峰公司支付剩余工程款？应支付多少工程款？2、旭峰公司是否应向宽建公司支付违约金52万元及返还工程款19万元？3、旭峰公司是否应向宽建公司提供施工材料合格证、性能检测报告、竣工验收报告及竣工验收合格证？4、旭峰公司是否应按照合同标准全面履行对外墙保温细节部位工程涉及的874处空调隔板断水槽的施工义务？关于争议焦点1，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，旭峰公司与宽建公司对实际竣工日期存在争议，旭峰公司称其已向宽建公司提交竣工验收资料，涉案工程已经竣工验收合格。宽建公司则称因旭峰公司施工不符合合同约定故未组织验收。但，宽建公司称涉案工程已投入使用，实际投入使用时间为2013年10月。旭峰公司对于实际投入使用时间未提供相应证据予以证明。依照上述规定，一审判决以宽建公司自认的实际投入使用时间确定竣工日期并无不当。结合双方施工合同之“保温工程、涂料工程及全部工程经质检站竣工验收合格按实际施工面积计算付至总价款的95%”约定以及07号鉴定意见书，一审判决认定宽建公司应于涉案工程实际投入使用之日（2013年10月1日）给付旭峰公司95%工程款，并无不当。关于旭峰公司上诉宽建公司应支付全部工程款的请求，经鉴定，双方合同约定之旭峰公司外墙保温细节部位工程施工工艺的施工范围涉及的874处空调隔板断水槽工程、工艺、工序的施工（工程量）未全面履行完工。故旭峰公司未按照约定完全履行施工内容，不符合质保金的支付条件，一审法院未支持剩余5%质保金的支付请求，符合客观实际，亦无不当。关于争议焦点2，宽建公司主张旭峰公司应向其支付违约金52万元，对此，宽建公司负有举证责任。宽建公司仅提交了一份保证书予以证明，该保证书无法确认系旭峰公司向宽建公司出具，故宽建公司主张之违约金，缺乏事实依据，应不予支持。至于旭峰公司是否应退还19万元工程款一节，结合争议焦点1的论述理由，宽建公司关于退还19万元工程款的请求，亦缺乏事实依据，应不予支持。关于争议焦点3，旭峰公司与宽建公司签订的涉案施工合同约定旭峰公司应提供相关材料的材质报告、出厂合格证、检测报告等资料，旭峰公司称其公司已提交了全部资料，但旭峰公司并未提供充足有效的证据予以证明，故一审判决判令旭峰公司向宽建公司提供施工材料合格证、性能检测报告、竣工验收报告及竣工验收合格证，符合合同约定，并无不妥。关于争议焦点4，涉案施工合同正文价款明细中虽约定鹰嘴收口，但该合同的附件（三）外墙保温及其细部施工工艺第八条空调隔板附图上表示的空调隔板下部做法为断水槽，该附件（三）系施工合同的组成部分，是对外墙保温及其细部施工工艺的具体约定，故应以附件中的附图为准。经鉴定，双方合同约定之旭峰公司外墙保温细节部位工程施工工艺的施工范围涉及的874处空调隔板断水槽工程、工艺、工序的施工（工程量）未全面履行完工。故旭峰公司应按照合同标准全面履行涉案空调隔板共874处断水槽的施工义务。至于宽建公司上诉主张之旭峰公司于判决生效后十日内履行施工义务一节，因该空调隔板断水槽施工涉及874处，数量较多，一审法院判令旭峰公司于判决生效之日起三十日内履行，判处适度。至于宽建公司向旭峰公司支付工程款亦应于判决生效之日起三十日内支付较为妥当，故此，本院对一审判决主文第一项的给付时间予以变更。综上所述，本院对一审判决予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持西安市雁塔区人民法院（2015）雁民初字第00428号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项、第六项及一审诉讼费负担部分。二、变更西安市雁塔区人民法院（2015）雁民初字第00428号民事判决第一项为：被告（反诉原告）陕西宽建实业有限公司应于本判决生效之日起三十日内支付原告（反诉被告）陕西旭峰建筑装饰工程有限公司工程款238080.63元及对应的欠款利息（以238080.63元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率为准自2014年5月15日起计算至起诉之日止）。二审案件受理费18719元（陕西旭峰建筑装饰工程有限公司已预交2948元，陕西宽建实业有限公司已预交15771元），由陕西旭峰建筑装饰工程有限公司负担2948元，陕西宽建实业有限公司负担15771元。本判决为终审判决。审 判 长  王吉利审 判 员  任 蕾代理审判员  姬 钊二〇一七年七月十四日书 记 员  周媛媛