四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终7753号上诉人（原审原告）：成都商报发行投递广告有限公司,住所地：成都市金牛区花牌坊街187号博瑞商务空间1楼法定代理人：罗某，董事长。委托诉讼代理人：李刚，男，该公司员工。委托诉讼代理人：焦鹏勇，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：郑小蓉，女，汉族，1973年2月6日出生，住成都市锦江区。委托诉讼代理人：王恩慧，四川省农民工法律援助工作站律师。委托诉讼代理人：柳畯译，四川省农民工法律援助工作站工作人员。上诉人成都商报发行投递广告有限公司（以下简称商报公司）与被上诉人郑小蓉劳动争议纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院(2017)川0106民初1585号判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。商报公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判商报公司不支付郑小蓉扣发的工资600元、经济补偿金17523元。事实和理由：（一）商报公司无变更劳动合同内容的行为。郑小蓉的工作岗位系投递员，无论其从事报纸、牛奶的订送，亦或是新增的落地配投递、外卖配送均是投递员岗位的工作内容，郑小蓉的工作岗位并未发生变化，仅是具体工作事项发生变化，故商报公司无须就此变化与郑小蓉协商一致。郑小蓉已经确认并领取2016年3月至4月的工资，且并未提出异议，应视为郑小蓉对相关管理规定、绩效考核发放办法的认同。因双方已经按此实际履行超过一个月，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条之规定，应视为双方就变更劳动合同的内容达成一致意见。（二）商报公司已经将相关制度告知郑小蓉并公示，郑小蓉对相关绩效考核的规定是知晓的。（三）本案系郑小蓉单方提出解除劳动合同，商报公司不应承担支付经济补偿金的义务。郑小蓉辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，商报公司的上诉请求没有事实及法律依据，应予维持一审判决。商报公司向一审法院提出诉讼请求：判决商报公司不应向郑小蓉支付工资、经济补偿金、未休年休假工资。一审法院认定事实：郑小蓉于2000年3月入职商报公司处担任投递员工作，双方签订书面劳动合同。2010年11月30日，双方续签无固定期限劳动合同，约定郑小蓉为“非管理”工作岗位，实行不定时工作制。郑小蓉工作期间，工作内容为每日报纸及牛奶业务的配送，工资由两大部分组成：一部分为公司人力资源部统一核发的工资，包括基础工资、工龄工资、浮动工资、等级考评奖金、通讯补贴、物流津贴等，扣减业务扣款、社保费等，实发工资每月以银行转账的方式支付给武侯二站财务人员王晓涛进行结算,并由郑小蓉签字确认；另一部分为武侯二站核发的各种业务提成及应扣款项，两笔费用合计后再由王晓涛通过个人银行账户转支给郑小蓉。2015年12月22日，商报公司下发《发行站员工物流配送工作安排管理规定》，要求从2016年1月起一线员工必须严格服从发行站关于“电商落地配送”、“外卖配送（美团）”、“牛奶配送”的相关工作安排，员工拒绝服从站点物流工作安排将取消其当月浮动工资、物流津贴、通讯补贴等物流工作绩效考核收入。包括郑小蓉在内的武侯二站部分员工对商报公司的上述规定提出异议，未予以执行，仍坚持按照原工作内容完成每日的报纸及牛奶配送业务。2016年3月起，因郑小蓉拒绝参与“电商落地配送”、“外卖配送”的业务，商报公司人力资源部在核发郑小蓉工资时从“业务扣款”项目中扣发200元。2016年4月和2016年5月，商报公司以同样方式分别扣发郑小蓉工资305元。2016年4月至5月，商报公司以同样方式再扣发郑小蓉200元和300元。因双方不能就此扣款达成一致，郑小蓉于2016年7月12日向商报公司发出书面通知，以商报公司未及时足额支付2016年3月至2016年5月工资为由，向商报公司提出解除劳动关系。2016年7月15日，郑小蓉离职。一审庭审中，郑小蓉主张离职前12个月平均工资为1947元/月，商报公司在指定时间内没有提供郑小蓉离职前一年的工资表。工作期间，商报公司于2006年5月20日收取郑小蓉“票据预付款”450元。2015年至2016年期间，郑小蓉未享受带薪年休假。2014年6月12日，商报公司依法取得了劳动行政部门关于批准投递员等岗位实行不定时工作制的批复，有效期为2014年7月18日期间至2016年7月17日。2016年7月，郑小蓉向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决解除双方劳动关系，并支付经济补偿、返还被克扣的工资、支付未休年休假工资、支付法定节假日加班工资、返还“票据预付款”。同年11月25日，该仲裁委作出成劳人仲委裁字（2016）第2561号仲裁裁决书，裁决双方于2016年7月15日解除劳动关系；商报公司向郑小蓉支付工资825元、经济补偿17532元、未休年休假工资2685元，共计21033元；商报公司向郑小蓉退还“票据预付款”450元，以及驳回郑小蓉其他仲裁请求等内容。该仲裁裁决向双方送达后，商报公司不服向一审法院提起民事诉讼。一审法院认为：与郑小蓉的劳动关系于2016年7月15日解除、商报公司应当按票据金额450元退还郑小蓉“票据预付款”等事实，双方没有争议，一审法院予以确认。就双方争议问题，一审法院认为（一）、商报公司扣发郑小蓉工资的行为是否合法有效。首先，郑小蓉的工作岗位为投递员，长期从事的工作内容为报纸及牛奶业务的配送，虽然双方劳动合同中对此未明确约定，但劳动合同履行期间已形成事实，郑小蓉主张应以实际工作内容认定双方劳动合同的内容，予以采纳。根据《劳动合同法》第35条的规定，变更劳动合同内容应当经双方协商一致。2016年1月，商报公司结合市场需求引入的“电商落地配送”、“外卖配送”等新业务，属于经营范围的拓展，要求一线员工参与势必会增加其原有的工作内容，已构成了劳动合同内容的变更，故应当与员工进行协商。商报公司主张在报纸发行急速衰落的情况下投递员的工作量及工作时间都不饱和，应当接受新增的配送工作。商报公司的主张虽然有一定的客观性，但也应当考虑到郑小蓉的劳动付出与劳动报酬之间的对价关系。一方面郑小蓉长期的工资收入水平远低于成都市职工平均工资水平，其工作量、工作时间所对应的劳动报酬是双方在履行劳动合同过程中自然形成的，责任不在郑小蓉，商报公司不能以此作为增加郑小蓉工作的理由；另一方面，新增的配送业务与随之增加的劳动报酬是否相对应，也需要员工的认同，员工有选择权。因此，商报公司未经协商单方增加郑小蓉工作内容，依据不足。第二，郑小蓉在2016年3月至2016年5月期间正常完成了自身的工作内容，应当获得与之对应的劳动报酬，商报公司以郑小蓉未参与新增业务为由扣发其工资的做法，缺乏合理性。综上所述，商报公司在与郑小蓉之间的工资争议中存有过错责任，商报公司应当退还扣发郑小蓉的工资。（二）、关于支付经济补偿的问题。商报公司未及时足额发放工资的客观事实成立。2016年7月12日，郑小蓉因商报公司未及时足额支付工资，向商报公司提出解除劳动关系符合《劳动合同法》第38条之规定的情形，商报公司应当按照《劳动合同法》第46条、第47条、第97条的规定，从2008年1月1日起计算郑小蓉经济补偿工作年限，向郑小蓉支付经济补偿金17523元（1947元/月×9个月）。（三）、关于年休假争议问题。商报公司单位于2014年7月18日期间至2016年7月17日，依法获得劳动行政部门批准投递员等岗位实行不定时工作制，但执行不定时工作制并不妨害职工享受带薪年休假的权利。按郑小蓉工作年限，郑小蓉应当享受2015年年休假天数10天，2016年1月-7月年休假折算天数5天，以上共计15天。商报公司应当向郑小蓉支付未休年休假工资2685元（1947元/月÷21.75天×15天×200%）。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、《职工带薪年休假条例》，《工资支付暂行规定》的规定，判决：一、商报公司与郑小蓉于2016年7月15日解除劳动关系；二、商报公司应于判决生效后五日内向郑小蓉支付扣发工资600元、经济补偿17523元、未休年休假工资2685元，并退还郑小蓉“票据预付款”450元；三、驳回商报公司要求不向郑小蓉补发工资、支付经济补偿的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元,简易程序审理减半收取5元，由商报公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点为商报公司是否应当支付扣发郑小蓉的工资600元；商报公司是否应当支付郑小蓉经济补偿金17523元。关于商报公司是否应当支付扣发郑小蓉的工资600元的问题。商报公司在《发行站员工物流配送工作安排管理规定》中明确，要求一线员工必须严格服从物流配送（包括电商落地配送、外卖配送、牛奶配送等业务）的相关工作安排，因郑小蓉以前的工作仅为报纸及牛奶配送业务，现在商报公司要求其完成物流配送包括电商落地配送、外卖配送等工作安排，属于对劳动合同中工作内容的变更，需要经双方协商一致才能生效。商报公司认为其每月扣除郑小蓉的工资已有三个月，且郑小蓉均签字确认并未提出异议，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条之规定，双方按变更后的劳动合同实际履行超过一个月的，应视为双方就变更劳动合同的内容达成一致意见。对此，本院认为，郑小蓉从未同意商报公司新增的电商落地配送、外卖配送等工作内容，并且一直按原来的工作内容完成每日的报纸及牛奶配送业务。商报公司以郑小蓉未同意变更的工作内容为由扣除郑小蓉的工资无事实依据，虽然郑小蓉已经领取了扣除后的工资，但并不能表示郑小蓉同意变更劳动合同的工作内容，且郑小蓉也通过提起仲裁的方式表示不同意商报公司擅自扣发其工资的行为。综上，商报公司以郑小蓉未参与新增的业务为由扣发工资无事实依据，应当予以返还。关于商报公司是否应当支付郑小蓉经济补偿金17523元的问题。因商报公司未按时足额支付郑小蓉工资，郑小蓉依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”之规定，要求商报公司支付经济补偿金有事实及法律依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”之规定，一审认定从2008年1月1日起算，郑小蓉未提出异议，本院予以确认，故商报公司应支付郑小蓉经济补偿金17523元。因商报公司对一审判决第一项，以及商报公司应支付郑小蓉未休年休假工资2685元，退还郑小蓉“票据预付款”450元无异议，本院予以确认。综上所述，商报公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人成都商报发行投递广告有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  夏旭东审判员  冯 燕审判员  范艾玓二〇一七年七月三十一日书记员  宋沁蔚