云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2017)云04民终445号上诉人（原审被告）：江川大马沟水上游乐有限公司。住所地:云南省玉溪市江川区江城镇大马沟。法定代表人：姚昆生，经理。委托诉讼代理人：葛茂宏，云南青茂律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：杨绍伟，云南青茂律师事务所实习律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：王家祥，男，1969年6月6日出生，汉族，居民，住云南省昆明市呈贡县。被上诉人（原审原告）：李翠仙，女，1971年12月27日出生，汉族，居民，住云南省昆明市呈贡县。委托诉讼代理人：刘舒，云南新征途律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：刘涛，云南新征途律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人江川大马沟水上游乐有限公司（以下简称大马沟公司）因与被上诉人王家祥、李翠仙违反安全保障义务责任纠纷一案，不服云南省玉溪市江川区人民法院（2016）云0421民初504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大马沟公司上诉请求：撤销原判，改判上诉人不赔偿被上诉人死亡赔偿金、丧葬费111938.3元，精神损害抚慰金20000元。事实及理由：1、一审法院未审理清楚本案上诉人承担的是违约责任还是侵权责任。本案被上诉人起诉要求维权只能选择侵权责任和违约责任的一种作为诉的理由，不能侵权中有违约，违约中有侵权，毕竟所依据的法律和法理不同。被上诉人在一审中就没有明确是要求上诉人承担何种责任，自己是诉何种来源之债。当事人没有明确，一审法院也糊涂，对案由、证据的描述和评判明显是合同之债，而对法律的引用显然是界定为侵权之债，由此作出的判决肯定是错误的。2、上诉人既没有违约也没有侵权，不应担责。租赁合同中约定的和法定的义务上诉人都尽到了，上诉人交付的船只没有任何质量问题和安全隐患，李正松的死亡与出租的船只没有一丁点关联。租船合同已载明了游客游玩时应遵守的安全事项，并督促每位游客都穿上救生衣才能上船，并告诫须在浅水区游玩。上诉人该做的都做到了，一审认定上诉人存在的过错明显违反常理，任何人都不可能将安全保障义务覆盖整个抚仙湖。3、李正松的死亡完全是李正松及其哥哥李王滨的行为导致，全部责任应由被上诉人承担。李正松脱掉救生衣，在深、浅水区交替处下水推船，抚仙湖湖底存在向后一步是浅滩，向前一步是万丈深渊的情况，李正松正是在不熟悉的水域推船才发生危险并丧命的。推船是一个不会游泳又有完全民事行为能力的人绝对不能做的事，李正松的哥哥李王滨也同样犯了这个重大错误。4、一审法院凭抚管局水政渔政航政海事股股长的陈述来认定上诉人未尽警示义务是错误的。2016年4月27日抚仙湖管理局检查完毕后，上诉人次日就召开了安全管理会议，并于2016年4月30日整改完毕，设有明显警示标志，配备了相应的安全管理人员，一审法院仅凭股长的陈述就认为上诉人有责任，依据不足。综上，恳请二审法院予以改判。王家祥、李翠仙辩称，一审法院案由定性正确，在违反安全保障义务责任纠纷这一案由下可适用的法律是多样的，答辩人提交的合同仅是证据的一种，不影响答辩人以侵权的法律关系来主张赔偿。其次，被答辩人认为不应承担责任的理由不能成立。本案事故发生于岸边，死者系被游客救起来，整个过程被答辩人公司的救助义务没有任何体现，对方也没有配备足够的安全管理人员和救生员，安全保障责任缺失，直到派出所的民警来到现场公司的人也没有出现。故被答辩人没有尽到安全保障义务，请求驳回上诉，维持原判。王家祥、李翠仙向一审法院起诉请求：判令大马沟公司向其支付各项赔偿共计246277元（按照总赔偿额615692元的40%计算），其中包括：1.死亡赔偿金：26373元/年×20年=527460元；2.丧葬费：64463元/年÷2=32232元；3.误工费：3000元；4.交通费：3000元；5.精神损害赔偿金：50000元）。一审法院认定事实：李正松系王家祥、李翠仙之子。2016年6月11日，李正松与其哥哥李王滨及李王滨的几个朋友相约到抚仙湖游玩。几人到抚仙湖后向大马沟公司租赁了脚踏船一只（船牌号为江马B006），并由李王滨与大马沟公司签订了租赁合同，合同中第七条载明：甲方希望乙方在使用设施过程中，注意以下事项：（一）在使用设施前按照要求，每人必须穿戴一件救生衣；（二）乙方自驾设施只能在浅水区（距离湖岸边不超出200米）游玩。之后，李正松、李王滨等人穿戴好救生衣后上船游玩，游玩期间，几人将脚踏船行驶至距离大马沟租船点约1000多米远的阳光海岸边，船停靠至岸边时李正松下船去卫生间，并将救生衣脱去。李正松出卫生间后，未穿戴救生衣即去推船下水，遂落入水中溺水身亡，事发时大马沟公司的救生员未在场。2016年6月20日，李正松的遗体在昆明市殡仪馆进行了火化。另查明，大马沟公司系自然人出资的有限责任公司，其经营范围为：其他娱乐活动服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2010年10月13日，原江川县抚仙湖管理局下发了江抚管发（2010）25号《关于成立江川县平安水上游乐公司的审查意见》文件。2016年2月2日，江川区抚仙湖管理局与大马沟公司签订了《2016年江川县抚仙湖水上安全目标管理责任书》。2016年4月27日，江川区抚仙湖管理局对大马沟公司进行了水上安全现场检查，检查情况为：1.未设置安全警戒线，沙滩存在少量垃圾；2.安全管理人员不足，未定期召开安全管理会议。2016年12月26日，一审向江川区抚仙湖管理局水政渔政航政海事股股长杨建林做了调查笔录，其陈述水上游乐公司的经营范围一般要求以租船点为圆心，不超过500米为半径画半圆，但没有书面的文件材料，在游客超出经营范围时，租船方应派出巡逻船只警示游客，让游客返回安全区。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定：“宾馆、商城、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”《中华人民共和国旅游法》第八十条规定：“旅游经营者应当就旅游活动中的下列事项，以明示的方式事先向旅游者作出说明或者警示：（一）正确使用相关设施、设备的方法；（二）必要的安全防范和应急措施；（三）未向旅游者开放的经营、服务场所和设施、设备；（四）不适宜参加相关活动的群体；（五）可能危及旅游者人身、财产安全的其他情形。”《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条规定：“旅游经营者、旅游辅助者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求经营者、旅游辅助者承担责任的，人民法院应予支持。”大马沟公司作为水上游乐设施的经营管理者，对租赁其船只游玩的游客负有安全保障义务，应对在其经营场所内活动的人员进行必要的警告和指示说明，其在李正松等人行驶船只超出其经营范围时未进行制止和警示，致使无法察觉和制止李正松在远离其租船点近1000米处做出脱去救生衣并下水推船的危险行为，在李正松溺水时不能及时进行救援，未尽到合理的安全保障义务，存在过错，应承担相应的赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”李正松作为完全民事行为能力人，疏于对自身的安全防范，在自身不会游泳的情况下脱去救生衣下水推船，导致溺水身亡，对事故的发生应承担主要责任。综合本案实际，一审确定由李正松承担80%的责任，大马沟公司承担20%的责任。大马沟公司主张其已经根据合同约定履行了合同义务，已尽到安全保障义务的主张，无法律依据，不予支持。对于王家祥、李翠仙因李正松死亡应获得的赔偿范围，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条、第二十九条的规定，一审确认如下：1.丧葬费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定：“丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算。”参照《2016年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准的通知》所载“2015年国有经济单位在岗职工平均工资64463元”的标准，李正松死亡的丧葬费计算为64463元/年÷2=32231.5元；2.死亡赔偿金。李正松为城镇户口，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十九条规定：“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。”参照《2016年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准的通知》所载“2015年城镇居民家庭人均全年可支配收入26373元”的标准，李正松的死亡赔偿金计算为26373元/年×20年=527460元。以上两项共计559691.5元。对于王家祥、李翠仙要求大马沟公司赔偿其精神损害抚慰金50000元的主张，《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”李正松溺水身亡，对作为父母的王家祥、李翠仙造成打击和精神损害，其要求精神损害抚慰金的主张一审予以支持，根据双方对于事故责任的分担比例，酌情支持20000元。对王家祥、李翠仙主张的误工费、交通费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。”第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”王家祥、李翠仙未提供证据予以证实，对其主张不予支持。综上所述，对王家祥、李翠仙要求大马沟公司赔偿其死亡赔偿金527460元、丧葬费32232元、精神损害赔偿金50000元的主张，一审予以部分支持；对王家祥、李翠仙要求大马沟公司赔偿其误工费3000元、交通费3000元的主张，一审不予支持。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十七条，《中华人民共和国旅游法》第八十条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条、第二十九条之规定，判决：“一、由被告江川大马沟水上游乐有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告王家祥、李翠仙死亡赔偿金、丧葬费共计559691.5元的20%,共计111938.3元；二、由被告江川大马沟水上游乐有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告王家祥、李翠仙精神损害抚慰金20000元；三、驳回原告王家祥、李翠仙的其他诉讼请求。”二审中，双方当事人均未提交新证据。经审理，二审查明的案件事实与一审认定相一致，本院予以确认。本院认为，关于上诉人提出一审未审理清楚本案是合同之债还是侵权之债的问题，经审查，王家祥、李翠仙提交的起诉状中已明确其是以违反安全保障义务为由向大马沟公司主张侵权损害赔偿，故一审确定本案案由为违反安全保障义务责任纠纷，以《侵权责任法》的相关规定来审查责任构成要件和责任形式并无不当。大马沟公司所提该项异议不能成立，本院不予采纳。归纳双方的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：大马沟公司是否尽到了安全保障义务，其应否对本案事故承担损害赔偿责任？依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”之规定，管理人承担赔偿责任的前提是存在未尽安全保障义务的过错，且损害的发生与未尽安全保障义务具有因果关系。本案中，大马沟公司作为水上游船设施的经营者，虽在租赁合同中以书面形式告知过游客有关安全注意事项，但合同告知的行驶限制范围仅为“在浅水区（距离湖岸边不超出200米）游玩”，这与公司负责人所述其经营范围为“纵深不超过200米，两边宽不超过500米”并不相符，而公司所称经营水域已用警戒线围成封闭区域亦无证据证实，故应认定大马沟公司存在履行安全告知义务不到位的过错。其次，抚仙湖管理局在2016年4月27日对大马沟公司进行安全检查时曾要求其配足安全管理人员（不少于10人），但公司实际仅有救生员4名，在李正松等人将游船驶出经营管理范围时大马沟公司未能及时发现并予以制止，正是其安全管理能力不足的体现。本案事故的发生，直接原因虽系李正松擅自脱去救生衣下水推船所致，但亦与大马沟公司未尽上述必要的安全管理和保障义务有关，原审综合双方过错，确定由李正松承担80%的责任，大马沟公司承担20%的责任符合本案实际，并无不当。大马沟公司上诉认为其尽到了所有约定及法定义务，不应承担责任的主张不能成立，本院不予采纳。就原审认定的损失范围，双方均无异议，二审予以维持。综上所述，大马沟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2939元，由江川大马沟水上游乐有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴析咛审判员  荆 燕审判员  ＸＸＸ二〇一七年七月二十五日书记员  陈柯吉