吉林省梨树县人民法院民 事 判 决 书(2017)吉0322民初624号原告盐城市赛隆节能技术工程有限公司。法定代表人宋红娣，董事长。委托代理人顾杰，江苏珠溪律师事务所律师。被告吉林省天鑫水泥有限责任公司。法定代表人李国栋，总经理。委托代理人李高臣，经理。委托代理人孙国华，法律顾问。原告与被告定作合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告的委托代理人顾杰、被告的委托代理人李高臣、孙国华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告诉称，2014年8月31日，原、被告双方签订加工承揽合同一份，约定由原告为被告定制设备一批（详见合同），合同总价为160万元。合同还对货款交付、违约责任等内容作了约定。合同签订后，被告于2014年9月5日向原告支付预付款5万元，此后经原告经多次与被告交涉，被告一直未能履行合同。请求判令被告向原告支付违约金32万元，诉讼费用由被告负担。被告辩称，本案合同标的矿渣烘干机，被告相关人员去原告现场实地查看，因不符合合同约定的条件，且被告已经向原告发出了解除该合同的通知，所以应当驳回原告的起诉。根据原告的起诉和被告的答辩，本案争议的焦点问题是：1、被告是否还应向原告支付违约金27万元？2、该合同是否已经解除？原告举证如下：证据一、2014年8月31日，原被告双方签订的合同，以及工艺技术方案各一份，证明2014年8月31日，原被告双方签订的合同，以及工艺技术方案被告向原告定作三桶烘干机、烘干除尘器各一台，沸腾炉配件一台，合同总价款160万元，及技术指标、质量要求、设备交付时间、地点、合同价款的支付，违约责任等合同约定的其他权利和义务，其中，第18.1条款约定:合同生效后3日内，甲方向乙方支付设备总价款20%的预付款；第19.1条款约定：本合同签订后，当事人双方有一方无故终止合同，违约方向对方支付合同总价款的20%的违约金，或按定金罚则处理；第19.2条款约定，当事人一方迟延履行合同义务，经对方当事人催告，在一个月内仍然不能履行的，作无故终止合同处理。被告质证意见为，对合同及工艺技术方案的真实性没有异议，对证明的问题没有异议。证据二、《客户对账函》一份，证明被告于2014年9月5日向原告支付合同预付款5万元，剩余的预付款未付。被告质证意见为，对上述证据无异议。证据三、《律师函》两份及EMS快递邮单两份，证明原告于2014年12月30日、2015年1月19日两次委托律师发函被告，催告要求被告履行剩余预付款的付款义务。被告质证意见为，对该份证据的真实性无异议，证明的问题有异议，该函当中说设备已经早已满足发货条件，但是货物的质量不符合合同约定的标准。证据四、被告发给原告的电子邮件一份，证明被告收到原告的律师函后，于2015年1月15日以电子邮件方式发函给原告，说明建设工程停工原因，告知原告：公司研究决定于2015年4月末土建开工，待烘干机基础完工后提货安装，并对不能及时提货表示歉意。被告质证意见为，对该份证据不清楚。证据五、原告发给被告的电子邮件一份，证明原告于2015年5月5日，以电子邮件方式再次向被告发函催告，被告未予理睬，原告于2016年1月向人民法院起诉。被告质证意见为，对该份证据不清楚。被告举证如下：证据一、季万龙名片及往来信息，证明我们一直与原告保持联系，同时要求原告提供企业标准，但季主任说没有，还有我们双方商议，由我方组织相关技术人员到原告公司现场查看设备的情况。原告质证意见为，对名片的真实性没有异议，对要求企业标准是不真实的，对于要求查看设备的情况原告误认为是被告为了继续履行合同，就同意了被告的要求，而被告查看真正的目的是为了转移案件的争议焦点。证据二、2016年6月20日，解除合同通知一份，证明烘干机设备经被告相关人员现场查验，筒体长出0.125m，扬料板厚度为11.6mm.与合同中约定的14mm，减少了2.4mm，并且拍摄了现场照片，证明原告违约的事实。原告质证意见为，被告方的解除通知书原告是收到了，但是其中的内容是不真实的，第一、被告未按月支付预付款，无权要求原告履行合同的后续义务。第二、原告于2016年1月向人民法院起诉后，该合同已作为无故终止合同的处理，对原告不在具有法律约束力，被告在此后解除合同目的是转移案件争议焦点，这时候提出来是多此一举，对通知内容的真实性，合法性不予以认可。证据三、我方四人去原告公司所在地的车票，证明我们在这期间和原告商量后，我公司如约去原告公司处查看设备。原告质证意见为，对证据的真实性没有异议，与本案没有关联性。证据四、李洪春到庭作证，李洪春，男，汉族，1971年1月9日出生，身份证号：220322197101094796.天鑫水泥的员工，负责设备管理。项桂山到庭作证，项桂山，男，汉族，1948年1月22日出生，身份证号：211302194801222015.退休，原天鑫水泥的员工，负责设备管理。徐树军到庭作证，徐树军，男，汉族，1957年4月22日出生，身份证号：220322195704224570.负责安装设备。他们证明：2016年5月26日，李洪春、孙国华、项桂山与徐树军四人，坐火车去江苏省盐城市盐都区盐城市赛隆节能技术工程有限公司院内，现场检测矿渣烘干机，其烘干机筒体长度为12.125m.内部扬料板厚度为11.6mm。其他的数据现场不具备检测条件，之后我们一同返回四平。证明了被告方确实去原告方现场查验设备，相关数据与合同约定不符。原告质证意见为，本案不是产品质量纠纷，证人证言与本案无关。证人是被告方的利害关系人，所谓的质量问题没有经过原告方确认，也没有经过鉴定机构鉴定，由于被告方没有支付预付款，无权给原告产品的质量说三道四，即使原告的设备没有生产，也不影响要求被告承担违约责任的权利。经审理查明：2014年8月31日，原、被告双方签订合同一份，约定由原告为被告定制矿渣烘干机设备一批，合同总价为160万元，合同对货款交付、违约责任等内容作了约定。合同签订后，被告于2014年9月5日向原告支付预付款5万元。其中，第18.1条款约定:合同生效后3日内，甲方向乙方支付设备总价款20%的预付款；第19.1条款约定：本合同签订后，当事人双方有一方无故终止合同，违约方向对方支付合同总价款的20%的违约金，或按定金罚则处理；第19.2条款约定，当事人一方迟延履行合同义务，经对方当事人催告，在一个月内仍然不能履行的，作无故终止合同处理,该合同已解除。对上述事实予以确认。本院认为：原、被告于2014年8月31日签订合同，双方应当按照合同约定履行，在履行过程中，被告派员到加工现场测量，因系被告方的员工测量的，其结果证明力弱，故不予采信。被告因故未能履行合同，构成违约，应当承担违约责任，因被告已支付5万预付款，其中烘干设备款为144万元，运费16万元，运费尚未实际发生不应计算在烘干设备款总价款之中，应按144万的20%计算违约金扣除预付款5万元，计算为23.8万元，对此本院予以采信确认。其他诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，判决如下：一、被告吉林省天鑫水泥有限责任公司支付原告盐城市赛隆节能技术工程有限公司违约金人民币238，000.00元。（于本判决生效之日起5日内开始履行）二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费6，100.00元，由被告负担4，537.00元，原告负担1，563.00元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省四平市中级人民法院。审 判 长  高 颖代理审判员  兰莹莹人民陪审员  王 惠二〇一七年七月七日书 记 员  孙 锰