.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}辽宁省大连市中级人民法院民事判决书（2017）辽02民终4727号上诉人（原审原告）：大连怡生乐居广告有限公司。住所地：辽宁省大连市中山区长江路**号金地中心**楼。法定代表人：贺寅宇，系执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈香玉，女，汉族，系该公司经理，1989年7月9日生，住辽宁省鞍山市铁西区。委托诉讼代理人：曹磊，北京市海拓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连天极传媒广告有限公司。住所地：大连市沙河口区中山路***号***室。法定代表人：王红霞，系经理。委托诉讼代理人：侯瑞品，辽宁申智律师事务所律师。委托诉讼代理人：任重任，北京德恒律师事务所律师。上诉人大连怡生乐居广告有限公司（以下简称怡生居公司）因与被上诉人大连天极传媒广告有限公司（以下简称天极公司）广告合同纠纷一案，不服大连市中山区人民法院（2016）辽0202民初5390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月24日立案，并依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人怡生居公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由如下：1.2015年7月13日上诉人向被上诉人发放《催告函》索取欠款时并未超过诉讼时效。双方于2012年6月25日所签订的《协议书》，从性质上来看应为以物抵债协议，即双方通过签订《协议书》的形式，变更了被上诉人应向上诉人支付广告欠款的给付形式。但是，因为《协议书》一直未能实际履行，且在上诉人向被上诉人发放《购房通知》后，被上诉人仍然不履行《协议书》项下的义务，上诉人通过向被上诉人发放《律师函》的方式终止了《协议书》的履行。所以被上诉人仍应按照《网络广告发布合同》向上诉人支付广告费用。《协议书》中所约定的2012年9月30日并非本案诉讼时效的起算点，而是上诉人享有解除合同权利的起始时间。2.被上诉人是否收到2015年7月13日的《催款函》，并不影响上诉人向被上诉人主张支付广告款的权利。被上诉人天极公司答辩称，不同意上诉人的上诉请求及理由，服从一审判决。具体理由如下：1.上诉人至今没有就协议当中的具体履行情况提交完整、清楚的证据，所以协议没有实际履行；2.好耶公司提供的数据仍不能说明实际履行情况，上诉人也未提供新证据说明其与好耶公司之间的委托协议；3.案涉诉讼时效问题，2012年9月30日系款项的给付期限，所以诉讼时效应当从该日计算。本案已过诉讼时效。怡生居公司向一审法院起诉请求：判令天极公司支付网络广告发布费用1385344元及逾期付款违约金（按本金1285800元自2012年6月1日起至付清日止按同期贷款利率计付）。一审法院认定事实：2011年、2012年怡生居公司与天极公司因签约网络广告发布合同，天极公司委托怡生居公司为其客户进行网络广告发布。2012年6月25日，怡生居公司、天极公司签订一份协议书，主要内容为：双方2012年2月13日签订《大连天极传媒广告有限公司2012》，截至2012年5月30日，天极公司应支付怡生居公司广告发布费1285800元，双方同意以天极公司抵债所得商品房坐落于大连市西岗区香周路120号10楼1单元冲抵该广告费，总价1385344元；高于差额部分作为天极公司在怡生居公司互联网平台投放广告费用；并约定有下列情况之一，怡生居公司有权终止该协议，（1）冲抵商品房未能在2012年9月30日前售出并将款项支付怡生居公司；（2）天极公司未能在本协议约定期限内促成签订商品房买卖合同；......。协议签订后，天极公司未按该协议履行将抵债商品房转付怡生居公司。2015年7月13日怡生居公司特快专递二份索款信函，一份收件人郝志伟，邮寄地址为大连市甘井子区红旗街道柳树南街柳韵园35号楼1单元102，收件人处记载一号岗代收，另一份收件人王红霞，邮寄地址大连市沙河口区中山路682号533房间，后被退件。一审法院认为，怡生居公司与天极公司原存在网络广告发布合同关系，2012年6月25日，双方签订的协议书，确认了双方履行发布广告合同期间，天极公司尚欠怡生居公司广告费1285800元，该协议不违反法律规定，当属有效。现双方没有按约履行，天极公司没有将抵债房屋转给怡生居公司，故怡生居公司依法享有在法定时效期间向天极公司行使索要广告费用的权利。本案中，双方除抵债协议中广告发布事项是否实际履行的争议之外，怡生居公司是否在法定时效内主张权利也是争议焦点。抵债协议签订日为2012年6月25日，约定最后期限是2012年9月30日，而怡生居公司为完成在法定时效内追索的目的，于2015年7月13日寄出快递索款函，该快递单记载收件人为郝志伟、一号岗代收，对郝志伟的身份及是否收到该件，怡生居公司提交的现有证据不能直接证明天极公司当然收到该函，且仅就邮寄时间2015年7月13日，系在法定时效两年后所为，故天极公司提出怡生居公司超过法定时效行使权利的辩论观点，予以支持。综上依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的规定，判决如下：驳回原告大连怡生乐居广告有限公司的诉讼请求。案件受理费17270元，由原告大连怡生乐居广告有限公司负担。本院二审期间，双方当事人对一审法院所查明的事实无异议，亦均未提交新证据，本院对一审法院已查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的焦点问题是上诉人在本案中所主张的广告费用所对应的合同义务，上诉人是否已实际履行完毕；案涉广告费用所对应的债权是否已过诉讼时效，被上诉人应否承担广告费及利息的给付义务。首先，关于上诉人是否已履行了广告合同项下义务以主张广告费用1385344元的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。在本案中，上诉人作为原审原告诉请被上诉人支付广告费用，应当对欠付广告费用的事实负有举证证明责任。现上诉人所提交的《协议书》经双方确认为有效协议，该协议中已确认截至2012年5月30日，被上诉人应向上诉人支付广告发布费人民币1285800元。虽被上诉人仍质疑1285200元的广告发布义务的履行情况，在无有效反驳证据支持其抗辩意见的情况下，应视为上诉人已履行完毕了1285800元的广告义务，被上诉人应当承担付款义务。关于上诉人所主张的广告费用1385344元剩余差额部分即99544元，上诉人未提供有效证据证明其已履行了广告发布义务，且被上诉人对此亦不予以认可。故上诉人所主张的差额广告费99544元，因无事实依据，本院不予支持。其次，关于诉讼时效的问题。一审法院认为2012年6月25日当事人双方签订协议中所涉广告费1285800元的债权，约定最后期限为2012年9月30日，据此计算法定时效两年，现有证据无法证明存在诉讼时效中断的情形，案涉债权的诉讼时效已过。上诉人主张2012年9月30日的约定系合同约定解除权的行使条件，不是应作为诉讼时效的起算点，案涉债权未过诉讼时效。被上诉人针对此节问题的观点服从一审法院的认定意见。本院认为，2012年6月25日的《协议书》主要内容是当事人双方约定用坐落于大连市西岗区香周路120号10楼1单元5楼501室的商品房转让后的总价款冲抵应付给上诉人的广告费；被上诉人保证其有资格从事协议项下的交易，并同意上诉人有权指定购房者，被上诉人在收到上诉人确定的购房者及最终转让价格后的书面通知，在三个工作日内促成购房者与开发商签订相关”商品房买卖合同”；有下列情形之一的，上诉人有权单方面终止协议：（1）冲抵商品房未能在2012年9月30日之前售出并将款项支付给上诉人；（2）被上诉人收到上诉人购房通知后未能在协议约定的期限内促成购房者与开发商签订《商品房买卖合同》；（3）被上诉人未按约定促成开发商、上诉人和购房者签订购房款支付监管协议，或被上诉人未能在购房款支付监管协议约定的时间内收到购房款的。据此，2012年9月30日系上诉人享有单方合同约定解除权的行使条件。若上诉人未行使合同约定解除权，双方仍应按照协议约定的内容寻找购房者以转让商品房的价款冲抵广告费用，且商品房转让时间具有不确定性，购房款冲抵广告费用的时间亦具有不确定性。根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项之规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。在本案中，被上诉人已自述协议中所涉抵债房屋尚无法按约定转让，所以上诉人可随时向被上诉人主张广告费用的支付。故案涉上诉人所主张的债权未过诉讼时效。至于上诉人所主张的广告费的利息计算问题。因抵债商品房的转让时间具有不确定性，被上诉人所应承担的付款义务时间亦不确定，上诉人主张自2012年6月1日起至付清之日止按同期贷款利率计收利息，利息的起算时间没有事实和法律依据。鉴于被上诉人未向上诉人及时履行支付广告费的义务，其应当向上诉人支付利息损失，利息按同期贷款利率计收的标准也不违反相关法律规定，但利息的起算时间应当自上诉人向被上诉人提起本案诉讼主张权利之日即2015年9月23日起算，本院对此予以调整。综上，上诉人的部分上诉请求，有事实和法律依据，本院予以支持。一审法院适用法律不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销大连市中山区人民法院（2016）辽0202民初5390号民事判决；二、被上诉人大连天极传媒广告有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人大连怡生乐居广告有限公司支付欠付广告费人民币1285800元及利息（以前述欠付广告费为基数，自2015年9月23日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计息）；三、驳回上诉人大连怡生乐居广告有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17270元（上诉人已预交），由被上诉人大连天极传媒广告有限公司负担16029元，由上诉人大连怡生乐居广告有限公司负担1241元；二审案件受理费17270元（上诉人已预交），由被上诉人大连天极传媒广告有限公司负担16029元，由上诉人大连怡生乐居广告有限公司负担1241元。本判决为终审判决。审判长于长浩审判员崔耀天审判员王迪二〇一七年七月十八日书记员黄月妍