贵州省长顺县人民法院民 事 判 决 书（2017)黔2729民初396号原告：罗发云，男，1974年7月3日生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：蒋泽勇，贵州仪程律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被告：贵州祥和瑞通投资开发有限公司。住所地：贵州省黔南布依族苗族自治州长顺���城关长兴东路。统一社会信用代码：91522729683951111H。法定代表人：周忠信，系该公司总经理。被告：贵州一帆风顺投资开发有限责任公司。住所地：贵州省贵阳市南明区宝山南路**号凯尼大厦**层*号。统一社会信用代码：520000000122428。法定代表人：刘苏奎，系该公司董事长。二被告共同委托诉讼代理人：刘杰，贵州合敬律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。第三人：湖南鸿源电力建设有限公司。住所地：湖南省娄底市娄星区湖中大道与竹林路交汇处鸿源家园*栋*楼。统一社会信用代码：9143130079238243XW。法定代表人：旷长申，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘守温，系该公司员工。原告罗发云与被告贵州祥和瑞通投资开发有限公司（以下简称祥和瑞通公司）、贵州一帆风顺投资开发有限责任公司（以下简称一帆风顺公司）及第三人湖南鸿源电力建设有限公司（以下简称鸿源电力公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年9月24日作出（2016）黔2729民初347号民事判决后，被告祥和瑞通公司与被告一帆风顺公司不服，向黔南布依族苗族自治州中级人民法院提出上诉，二审以该判决认定基本事实不清为由发回本院重审，本院收受后，依法重新组成合议庭于2017年6月20日公开开庭进行了审理，原告罗发云及其委托诉讼代理人蒋泽勇、被告祥和瑞通公司与被告一帆风顺公司共同委托诉讼代理人刘杰、第三人鸿源电力公司委托诉讼代理人刘守温到庭参加诉讼。现已审理终结。原告罗发云向本院提出诉讼请求：1、判决被告支付原告工程款168.2230万元及利息（自起诉之日起按银行同期贷款利率计算至还清欠款之日止）；2、判决被告返还原告保证金60万元；3、判决被告支付违约金130万元给原告；4、由被告承担本案的所有诉讼费用。事实和理由：2013年8月1日，原告罗发云挂靠第三人鸿源电力公司与一帆风顺公司签订工程承包合同，约定由罗发云对长顺县白云山公墓开发建设项目进行建设施工，该工程的发包方为被告祥和瑞通公司。2013年8月21日原告入场施工，在施工临近结束时，因被告不能支付所欠工程款，导致原告停工，此时工程已完成90％。后经双方结算，原告已完成工程的工程款为830万元，被告支付了部分，尚欠工程款168.2230万元。2015年2月5日鸿源电力公司与一帆风顺公司共同作出“关于长顺县白云山公墓项目的决定”，确定本案所涉工程余款的领取、保证金的退还及其他费用均由原告罗发云结清。被告祥和瑞通公司与被告一帆风顺公司辩称，原告所做工程未通过验收，原告也无相应��据证实168.2230万元工程款是如何得出的。原告所称的60万元保证金已经退还。原告系挂靠第三人名义与一帆风顺公司签订的合同，该合同属无效合同，法院不应支持违约金，且违约金过高。此外，一帆风顺公司尚没有达到要求祥和瑞通公司支付工程款的条件。第三人鸿源电力公司辩称，对原告的诉讼请求、事实和理由全部认同。原告罗发云提供以下证据供法庭质证：1、签约时间为2013年8月1日，甲方为一帆风顺公司，乙方为鸿源电力公司的工程承包合同一份，合同中的乙方代表处署名罗发云，合同约定甲方将长顺县白云山公墓开发建设施工项目采取总承包的方式（包工、包料）发包给乙方自行组织施工，工程总造价为1600万元，乙方应缴纳履约保证金80万元。拟证实原告挂靠第三人与一帆风顺公司签订合同的事实。二被告代理人认为原告系挂靠第三人签的合同，实际施工人是原告，该合同无效。2、落款时间分别为2013年8月2日、2013年10月28日，加盖一帆风顺公司财务专用章的收款收据两张。内容分别为“湖南鸿源电力建设有限公司交来履行保证金40万元”、“湖南鸿源电力有限公司交来保证金20万元”。拟证实一帆风顺公司收到原告保证金60万元的事实。二被告代理人无异议，认可收到60万元保证金。3、落款时间为2013年8月20日，加盖一帆风顺公司和一帆风顺公司白云山项目部两枚印章的入场开工通知书一份。内容为一帆风顺公司通知鸿源电力公司于2013年8月21日入场开工。拟证实一帆风顺公司通知原告入场开工的事实。二被告代理人认为该证据为复印件，对真实性持异议。4、落款时间为2014年2月21日，加盖一帆风顺公司和鸿源电力公司印��的“白云山公墓项目施工班2014年春节后和刘总协商施工计划措施方案”一份。鸿源电力公司处署名为罗发云。拟证实原告实际施工及原告与一帆风顺公司约定款项的事实。二被告代理人认为与本案没有关联性。5、签订时间为2014年6月30日，甲方为一帆风顺公司，乙方为罗发云施工队的补充协议一份。协议约定，因爆破量过大，挡墙过高等原因，甲方补给乙方38万元。拟证实原告施工过程中因工程量增加与一帆风顺公司约定款项的事实。二被告代理人认为该证据为复印件，对真实性持异议。6、签订时间为2014年8月4日，甲方为一帆风顺公司，乙方为鸿源电力公司的协议一份。协议中乙方处签字人为罗发云。协议内容为甲、乙双方对施工细节、结算方式、违约处罚等进行确定。其中违约处罚项下第1条“甲方到期不能支付工程款，按每超期一天罚款人民币壹万元计算，罚款金每月支付一次，直至付清全部工程款为止”。拟证实原告主张违约金依据的事实。二被告代理人认为原告系挂靠第三人签的合同，违约金不应支持，并且违约金明显过高。7、落款时间为2014年8月28日，加盖一帆风顺公司印章的“白云山公墓项目、罗发云施工队在施工期间增加一程量如下”的书面材料一份。该材料写明增加工程款共20.995万元。拟证实原告施工过程中因工程量增加与一帆风顺公司约定款项的事实。二被告代理人认为该证据为复印件，对真实性持异议。8、落款时间为2014年10月30日，加盖一帆风顺工程建设部印章的“白云山公墓项目罗发云施工队民工工资说明情况”一份。该情况中写明罗发云施工队总承包的公墓项目约35亩，分为三期，工程总价款为800万元。因一帆公司���能支付前期工程款，有少许工程未施工完毕。全部工程已完成90%的工程量。工程产生民工工资合计452.05万元。拟证实原告完成工程量及被告拖欠工程款的事实。二被告代理人认为该证据为复印件，对真实性持异议。且原告无其他证据与该证据形成印证来证实原告已完成的工程量。9、落款时间为2014年11月14日，署名刘苏奎的承诺书一份。承诺书写明“贵州一帆风顺投资有限责任公司承诺在2014年11月19日退回罗发云施工队保证金陆拾万元整”。见证人为邓强与尚某。拟证实一帆风顺公司承诺退回60万元保证金的事实。二被告代理人对该证据真实性持异议，不予质证。10、签订时间为2014年11月26日，甲方为祥和瑞通公司，乙方为一帆风顺公司，丙方为罗发云工程队的协议书一份。协议内容为甲、乙、丙三方在长顺县有关领导主��和参与协调下，就拖欠农民工工资事宜达成协议。拟证实原告施工及被告拖欠工程款的事实。二被告代理人对该证据真实性无异议，但认为无法证实被告拖欠原告工程款的事实。11、落款时间为2014年12月12日，加盖一帆风顺公司印章的“白云山公墓项目、罗发云施工队二期工程完工后，一帆公司未按时支付工程款违约罚款事宜”书面材料一份。该材料第四条“按合同规定，违约罚款时间计算如下：至付清为止。2014年10月1日-2015年2月10日，130天*1万=130万”。拟证实被告应支付130万元违约金的事实。二被告代理人认为该证据为复印件，不予质证。12、签订时间为2015年1月28日，甲方为一帆风顺公司，乙方为鸿源电力公司的补充协议一份。补充协议中乙方处签署人为罗发云。协议第一条：甲、乙双方解除白云山公墓工程合同。第二条：乙方工程量按23.7万元/亩计价，共计35亩，合计830万元。直接和业主方（祥和瑞通公司）结算，甲方无异议。第三条：甲方在工程期间已经支付乙方的150万元，作为业主方已付款项。第四条：甲、乙双方合同解除后，乙方所做全部区域，所有权（包括土地归属及使用权等）归业主方所有，甲、乙双方均无异议。甲方和业主方就（甲、乙双方合同）再无任何债权、债务关系。拟证实原告与被告结算的事实。二被告代理人认为祥和瑞通公司未在该协议上签字，该协议和祥和瑞通公司无关。该协议只能证实工程量按23.7万元/亩计价，不能证实原告所完成的工程量。13、签订时间为2015年2月5日，签订方为一帆风顺公司与鸿源电力公司的“关于《长顺县白云山公墓》项目的决定”一份。鸿源电力公司项目负责人署名为罗发云。该决定第一条第1款写明，双方决定从2015年2月5日起，终止双方于2013年8月1日和2013年8月6日签订的工程承包合同和补充协议书。第2、3款写明，工程余款及债权债务、民工工资、保证金退还等由罗发云与一帆风顺公司结算，与鸿源电力公司无涉。拟证实工程余款及债权债务、民工工资、保证金退还等由原告与一帆公司结算的事实。二被告代理人认为该证据不能证实保证金未退还的事实。14、工程验收单一份（落款时间有三处，分别为2014年9月2日，2014年9月12日，2014年9月15日）。验收项目名称为“白云山公墓二区”，验收结果为合格，另写明1、绿化待等季节完善，2、少许打磨继续，保持光滑。施工单位签名处为罗发云并加盖鸿源电力公司印章。监理处加盖四川亿博工程项目管理有限公司印章。一帆风顺公司工程建设部和祥和瑞通公司项目部在验收单上加盖印章。拟证实原告所做���程验收合格的事实。二被告代理人对该证据真实性持异议，不予质证。第三人对原告提交的以上证据均无异议。被告祥和瑞通公司与被告一帆风顺公司提交以下证据供法庭质证：1、落款时间为2015年8月20日的“说明”一份。内容为“经现场检查验，白云山公墓项目湖南鸿源电力建设有限公司白云山公墓开发建设项目施工的第一、第二期已验收资料为准，第三期工程完成土方、保坎、护栏等部分工程，其余未施工，经现场实际测算完成工程量约为第三期的工程量的45%”。该“说明”上加盖四川亿博工程项目管理有限公司印章。拟证实的事实与“说明”内容一致。原告认为被告未提供四川亿博工程项目管理有限公司的营业执照，四川亿博工程项目管理有限公司与被告有利害关系。不能达到被告的证明目的。第三人认为该证据不能作为计算依据，对工程结算没有实际意义。2、照片两张。拟证实工程绿化没有完成。原告认为该证据无法客观反映真实情况，且工程验收单上已说明绿化未完成。第三人的意见与原告一致。3、收条与借条四张，落款时间分别为2014年1月29日，2014年4月1日，2014年4月29日，2014年9月30日，收条内容为“今收到一帆风顺有限公司工程进度款25万元，收款人罗发云”、“今收到一帆风顺公司工程进度款10万，收款人罗发云”、“今收到一帆风顺公司现金3万元，收款人罗发云”、借条内容为“借到一帆风顺公司30万元，经手人罗发云”，拟证实被告已经退还原告所交的保证金60万元。原告认可收到上述款项，但不是保证金。第三人认为该证据没有明确说明是保证金，不能证明退还了保证金。4、支付凭���，拟证实除已退还的60万元保证金外，罗发云已领取工程款共500万元。原告称只认可其签字的凭据。第三人的意见与原告一致。5、签订时间为2013年6月24日，甲方为祥和瑞通公司，乙方为一帆风顺公司的“长顺县白云山公墓开发建设工程投资建设、移交及回购合同”。拟证实工程需经甲乙双方验收合格后，甲方才向乙方一次性支付工程款，乙方尚未达到要求甲方支付工程款的条件。原告认为该证据为复印件，且与原告无关，不能约束原告，不予质证。第三人的意见与原告一致。综合原告陈述、被告及第三人的答辩、当事人提交法庭质证的证据，本院认定本案事实如下：2013年6月24日，祥和瑞通公司与一帆风顺公司签订“长顺县白云山公墓开发建设工程投资建设、移交及回购合同”，合同约定祥���瑞通公司将位于长顺县白云山镇白云山景区的白云山公墓开发建设工程发包给一帆风顺公司修建。2013年8月1日，一帆风顺公司与鸿源电力公司签订“工程承包合同”（鸿源电力公司代表处署名罗发云），合同约定一帆风顺公司将长顺县白云山公墓开发建设施工项目采取总承包的方式（包工、包料）发包给鸿源电力公司自行组织施工，工程总造价为1600万元，鸿源电力公司应缴纳履约保证金80万元，第一期鸿源电力公司进场之日起5个月内完成。2013年8月2日、2013年10月28日一帆风顺公司两次收取鸿源电力公司履约保证金共60万元。2013年8月4日，一帆风顺公司出具书面材料，写明若一帆风顺公司到期不能支付工程款，每超期一天罚款1万元。2013年8月21日鸿源电力公司按一帆风顺公司的入场通知时间进场施工。2014年9月15日，白云山公墓二期验收合格。2014年10月30日��一帆风顺公司出具“白云山公墓项目罗发云施工队民工工资说明情况”。该情况中写明罗发云施工队总承包的公墓项目约35亩，分为三期，工程总价款为800万元，因一帆风顺公司不能支付前期工程款，有少许工程未施工完毕，全部工程已完成90%的工程量。2014年11月14日，一帆风顺公司法定代表人刘苏奎出具承诺书，承诺一帆风顺公司在2014年11月19日退回罗发云施工队保证金60万元。2014年12月12日，一帆风顺公司出具书面材料，写明一帆风顺公司应付罗发云施工队违约罚款130万元。2015年1月28日，一帆风顺公司（甲方）与鸿源电力公司（乙方）签订补充协议（补充协议中鸿源电力公司签署人为罗发云）。协议内容为“第一条：甲、乙双方解除白云山公墓工程合同。第二条：乙方工程量按23.7万元/亩计价，共计35亩，合计830万元。直接和业主方（祥和瑞通公司）结算，甲���无异议。第三条：甲方在工程期间已经支付乙方的150万元，作为业主方已付款项。第四条：甲、乙双方合同解除后，乙方所做全部区域，所有权（包括土地归属及使用权等）归业主方所有，甲、乙双方均无异议。甲方和业主方就（甲、乙双方合同）再无任何债权、债务关系。”。2015年2月5日一帆风顺公司与鸿源电力公司共同作出“关于长顺县白云山公墓项目的决定”，确定本案所涉工程余款的领取、保证金的退还及其他费用均由原告罗发云结清。本院认为，当事人订立合同，应当遵守法律、行政法规。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”。本案中，原告罗发云无相应建设工程施工资质，而是挂靠第三人鸿源电力公司的名义与被告一帆风顺公司签订建设工程施工合同，违反法律的禁止性规定，此外，被告一帆风顺公司将其承包的建设工程全部转包给罗发云，同样违反法律的禁止性规定。因此，罗发云与一帆风顺公司签订的工程承包合同依法属于无效合同。建设工程施工合同无效，工程经竣工验收合格的，可参照合同约定支付工程款。本案中原告所做工程虽仅二期验收合格，但根据一帆风顺公司出具的“白云山公墓项目罗发云施工队民工工资说明情况”，可知原告所做工程已完成90%，未完成部分系因一帆风顺公司不能支付工程款。以及2015年1月28日一帆风顺公司与鸿源电力公司签订的补充协议，该协议一是解除双方签订的建设工程施工合同，二是对鸿源电力公司所做工程量及价款进行确定，故原告主张所做工程总价款为830万，本院予以采信。庭审中原告称已收到工程款532万，被告称已支付原告工程款560万元，而原告主张的工程款为168.2230万元，未主张部分系原告对其权利的处分，对该主张本院予以支持。由于祥和瑞通公司并未在2015年1月28日的协议中签字或盖章，该协议对祥和瑞通公司不具有约束力，且现无法查明祥和瑞通公司与一帆风顺公司之间的工程款结算情况，故应由一帆风顺公司支付原告工程款168.2230万元。对于原告主张的履约保证金60万元，一帆风顺公司认可收到该60万元保证金，仅辩称已退还原告，但其用以证实已退还60万元保证金的凭据���落款时间均在一帆风顺公司法定代表人承诺退还时间之前，且从凭据载明的内容无法得出系退还60万保证金，故对其辩解意见本院不予采信。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款计息”；第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”。本案中，原、被告双方未约定工程款利息，现原告要求从起诉之日起计算，该主张符合法律规定，本院予以支持。违约指的是违反有效合同规定的义务所产生的责任后果，是建立在合同有效的基础之上，只有在合同有效的情况下才存在违约。本案中原、被告双方签订的合同依法属于无效合同，故对原告要求被告支付130万元违约金的主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第二款、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第（二）项、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告贵州一帆风顺投资开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告罗发云工程款壹佰陆拾捌万贰仟贰佰叁拾元（￥1682230）、保证金陆拾万元（￥600000），以上共计贰佰贰拾捌万贰仟贰佰叁拾元（￥2282230）；并以此为基数，自2016年4月11日起按照中国人���银行发布的同期同类贷款基准利率计算的债务利息支付至履行完毕之日止；二、驳回原告罗发云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34898元，由被告贵州一帆风顺投资开发有限公司承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院。如当事人均未在法定期限内提起上诉或上诉后又撤回的，本判决即发生法律效力。审 判 长  何维欣人民陪审员  程安忠人民陪审员  田汝雄二〇一七年七月十八日书 记 员  罗 泺