山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁11民终859号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司邯郸中心支公司，住所地河北省邯郸市丛台区丛台路392号，统一社会信用代码。诉讼代表人：薄世亮，经理。委托诉讼代理人：李刚田，山东聚祥律师事务所律师。委托诉讼代理人：翟公宏，山东聚祥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李开文，男，1960年1月26日出生，汉族，居民，住莒县。委托诉讼代理人：管西亭，莒县城阳法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：赵成民，男，1970年5月21日出生，汉族，居民，住河北省邯郸市肥乡县。被上诉人（原审被告）：贺艳丰，男，1969年1月29日出生，汉族，居民，住河北省邯郸市肥乡县。被上诉人（原审被告）：肥乡县益通运输队，住所地河北省邯郸市肥乡县元固乡三里堤村，统一社会信用代码。法定代表人：徐小辉，经理。以上三被上诉人的委托诉讼代理人：王守礼，男，1949年7月14日出生，汉族，邯郸市公共交通总公司退休职工，住河北省邯郸市丛台区。被上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司邯郸中心支公司，住所地河北省邯郸市开发区华泽路11号纸业大楼5层，组织机构代码。诉讼代表人：赵志锋，经理。原审被告：肥乡县益泰运输有限公司，住所地河北省邯郸市肥乡县元固乡三里堤村，组织机构代码。法定代表人：徐海勇，经理。上诉人中国平安财产保险股份有限公司邯郸中心支公司（以下简称平安财险邯郸公司）与被上诉人李开文、赵成民、贺艳丰、肥乡县益通运输队、中华联合财产保险股份有限公司邯郸中心支公司（以下简称联合财险邯郸公司）、原审被告肥乡县益泰运输有限公司机动车交通事故责任纠纷，不服山东省莒县人民法院(2016)鲁1122民初3758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安财险邯郸公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，改判平安财险邯郸公司在交强险及商业第三者险限额内不应赔偿李开文50000元。事实和理由：上诉人不认可被上诉人李开文更换假肢的周期和维修费。被上诉人李开文提供的假肢票据及公司出具的证明，不能作为本案定案依据。上诉人申请对被上诉人李开文更换假肢的周期和维修费予以鉴定。二、本案事故存在超载情形，根据合同约定应实行10%的绝对免赔率。三、一审将超出交强险范围的损失在商业三者险内要求上诉人按照80％承担赔偿责任明显错误。根据商业三者险第12条约定，保险车辆方负主要责任的，事故责任比例不超过70%。被上诉人赵成民因超载过错较大，不能由上诉人承担增加的10%的赔偿责任，应由实际侵权人承担。李开文辩称，第一，被上诉人提交的假肢票据系因事故伤害发生的必要辅助器具的实际费用支出，假肢更换周期证明系假肢配制机构出具的更换意见，该证据合法有效。上诉人虽在一审中有异议，但在一审法院释明并未在规定期限内提交相反证据及书面鉴定申请，应当承担举证不能的法律后果。第二，上诉人主张超载应免赔10%以及主要赔偿责任不超过70％，上述主张于法无据。根据合同相对性原则，该约定仅作用于保险人与被保险人，且上诉人一审中未提供保险合同及投保单等证明已尽到明示告知义务，免责条款不生效。交警事故认定书只是认定事故事实及责任的证据，并未确定具体赔偿责任比例。赵成民、贺艳丰、肥乡县益通运输队、联合财险邯郸公司辩称，第一，被上诉人贺艳丰所有的冀Ｄ×××××/冀Ｄ×××××号牌重型半挂牵引车分别在平安财险邯郸公司、联合财险邯郸公司投保交强险及商业三者险各一份，且有不计免赔。平安财险邯郸公司、联合财险邯郸公司均未约定超载免赔10%的内容，亦未履行明确告知义务，被上诉人未收到保险条款。第二，被上诉人李开文诉请的精神抚慰金应优先在车辆交强险限额内赔付。案经送达，肥乡县益泰运输有限公司未作陈述。李开文向一审法院起诉请求：一、李开文因本次事故产生医疗费139644元，误工费12412元（51.72元/天×240天），护理费31360元（70元/天×224天×2人），住院伙食补助费6720元（30元/天×224天），残疾赔偿金139644元（（12930元/年×20年×54%），辅助器具费189000元（27000元/次×7年），交通费3000元，精神抚慰金10000元，车辆损失1400元，鉴定费750元，评估费100元，事故鉴定费2000元，复印费87元，共计536117元，要求赵成民、贺艳丰、肥乡县益通运输队、肥乡县益泰运输有限公司、平安财险邯郸公司、联合财险邯郸公司赔偿共计494705元；二、诉讼费由赵成民、贺艳丰、肥乡县益通运输队、肥乡县益泰运输有限公司、平安财险邯郸公司、联合财险邯郸公司承担。一审法院认定事实：李开文提供其于2015年9月8日至次年4月19日在莒县人民医院西院区的住院病历及医疗费票据，证实其在该院住院治疗224天，支付医疗费148790元，李开文的伤经诊断为左足踝挫灭伤、右足皮肤挫灭伤、右腓骨骨折、左胫腓骨骨折、右跟骨骨折、脑震荡、右腹股沟处软组织伤、肛裂。李开文在该住院期间自2015年9月8日至次年3月9日系Ⅰ级护理，自3月9日至同年4月19日系Ⅱ级护理，其Ⅰ级护理天数为184天，Ⅱ级护理天数为40天。李开文提供其于2016年4月21日至同年5月16日在该院继续住院治疗的病历及医疗费票据，证实其在该院住院25天，支付医疗费3102元，其伤经诊断为左小腿截肢术后、陈旧性右腓骨骨折、陈旧性右跟骨骨折、右足皮肤挫灭伤术后、全身多处软组织伤。李开文医疗费支出共计151892元，住院治疗共计249天。平安财险邯郸公司对李开文支出的医疗费有异议，申请医疗费审核，但在规定的期限内未向一审法院提交书面申请，视为对李开文支出医疗费的认可。故一审法院对李开文住院治疗249天，支付医疗费共计151892元的事实予以认定。李开文提供日照中和法院司法鉴定所于2016年5月10日出具的鉴定报告一份，证实李开文损伤经治疗，遗留右踝关节功能丧失，右足五趾活动功能丧失，左小腿自中段缺如，依照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》4.10.10.i条、4.10.10.e条和4.6.9.c条规定，分别构成十级、十级和六级伤残。赵成民、贺艳丰、肥乡县益通运输队、肥乡县益泰运输有限公司、平安财险邯郸公司对李开文的伤残等级有异议，要求对伤残等级进行重新鉴定，但在规定的期限内均未向一审法院申请重新鉴定，视为对李开文伤残等级的认可，一审法院对李开文的伤构成一处六级伤残、两处十级伤残的事实予以认定。李开文提供潍坊市瑞铭假肢矫形器有限公司出具的假肢费票据证实其支出假肢费27000元，并提供该公司出具的假肢证明证实根据李开文身体状况、残肢情况，李开文适合装配：万向踝+万向脚小腿假肢，价格为27000元，假肢使用寿命约为3年，每年维修费用约为该假肢款的5%，赵成民、贺艳丰、肥乡县益通运输队、肥乡县益泰运输有限公司、平安财险邯郸公司对李开文的假肢费用、使用寿命及维修费用均有异议，要求对李开文的假肢费用及更换周期进行鉴定，但在规定的期限内均未向一审法院提交相关证据及书面申请，视为对该证明的认可，一审法院对李开文支出的假肢费27000元及假肢使用寿命予以认定。李开文提供莒县正诚价格评估咨询服务有限责任公司出具的鉴定评估报告一份，证实李开文的车辆损失价值为1400元，平安财险邯郸公司对李开文的车辆损失有异议，李开文提供的车辆损失评估报告系交警莒县大队委托进行评估，能够真实有效反映李开文的车辆损失，对该评估报告予以认定。李开文提供山东交院交通司法鉴定中心出具的鉴定票据一张证实其支出鉴定费2000元，提供日照中和法医司法鉴定所出具的票据一张证实其支出伤残鉴定费750元，提供莒县正诚价格评估咨询服务有限责任公司出具的票据一张证实其支出评估费100元，提供莒县人民医院出具的收据一张证实其支出复印费87元，平安财险邯郸公司、联合财险邯郸公司对李开文的上述四项支出有异议，但未提供证据证实李开文的该四项支出存在不合理性，李开文的上述四项支出均系因本次事故支出的必要合理损失，根据李开文提供的证据，对其上述四项支出一审法院予以认定。2015年10月14日，李开文向一审法院申请诉前保全，同日，一审法院作出（2015）莒民保字第567号民事裁定书，裁定依法扣押停放于莒县顺发停车场内的冀Ｄ×××××/冀Ｄ×××××号牌重型半挂牵引车一辆，同年10月16日，贺艳丰提供150000元的现金担保，一审法院遂解除了对上述车辆的扣押。李开文从该押金中已支取100000元治疗损伤。李开文支付保全费1270元。一审法院认为，赵成民、贺艳丰、肥乡县益通运输队、肥乡县益泰运输有限公司、平安财险邯郸公司、联合财险邯郸公司承认李开文的诉讼请求部分，不违反法律规定，一审法院予以支持。李开文诉请医疗费139644元、住院天数224天，未超出其实际支出数额151892元及实际住院天数249天，对李开文诉请的医疗费139644元及其住院天数224天一审法院予以支持，李开文请求的护理费、住院伙食补助费、交通费应按224天计算。赵成民、贺艳丰、肥乡县益通运输队、肥乡县益泰运输有限公司、平安财险邯郸公司对李开文主张的伤残等级系数有异议，李开文构成一处六级伤残、两处十级伤残，因伤残等级为六－十级的，每增加1处，增加赔偿比例2％，李开文应在六级伤残等级的基础上增加4%的赔偿比例，故其伤残等级系数为54%，故李开文的残疾赔偿金为139644元（12930元/年×20年×54%）。平安财险邯郸公司对李开文主张的误工费有异议，李开文系莒县刘官庄镇小河北村人，其误工标准应按照2015年农民家庭人均纯收入51.51元/天计算，李开文伤后住院治疗249天，李开文请求240天的误工天数符合其实际情况，一审法院予以支持，故李开文的误工费为12362.4元（51.51元/天×240天）。赵成民、贺艳丰、肥乡县益通运输队、肥乡县益泰运输有限公司、平安财险邯郸公司对李开文主张的护理费有异议，因李开文住院期间Ⅰ级护理天数为184天，Ⅱ级护理天数为40天，故其2人护理天数为184天，1人护理天数为40天，护理费标准可按照同等级别的护工标准60元/天计算，故李开文的护理费为24480元（60元/天×184天×2人+60元/天×40天×1人）。赵成民、贺艳丰、肥乡县益通运输队、肥乡县益泰运输有限公司、平安财险邯郸公司对李开文主张的住院伙食补助费有异议，李开文在莒县人民医院西院区住院期间伙食补助费可按照20元/天计算，李开文诉请224天的伙食补助费，故李开文的住院伙食补助费为4480元（20元/天×224天）。赵成民、贺艳丰、肥乡县益通运输队、肥乡县益泰运输有限公司、平安财险邯郸公司对李开文主张的辅助器具费有异议，李开文的假肢费用为27000元，该假肢使用寿命约为3年，根据山东省人均寿命75周岁计算，李开文于2016年5月13日第一次安装假肢，安装假肢时李开文已年满56周岁，距离75周岁还有19年，根据假肢使用寿命约为3年，故其假肢更换次数一审法院酌定6次，故李开文的假肢费为162000元（27000元/次×6次）。赵成民、贺艳丰、肥乡县益通运输队、肥乡县益泰运输有限公司、平安财险邯郸公司对李开文主张交通费3000元有异议，根据李开文就医地与住所地的距离及其往返次数，一审法院酌定2000元。赵成民、贺艳丰、肥乡县益通运输队、肥乡县益泰运输有限公司、平安财险邯郸公司对李开文主张精神抚慰金10000元有异议，李开文因本次事故构成十级伤残，结合李开文对本次事故发生作用大小，一审法院酌定李开文的精神抚慰金为4000元。事故车辆冀Ｄ×××××/冀Ｄ×××××号牌重型半挂牵引车主车在平安财险邯郸公司投保交强险及商业险100万元各一份，挂车在联合财险邯郸公司投保商业险5万元一份，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定，同时投保交强险和商业险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全和和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿，故平安财险邯郸公司应首先在交强险限额范围内承担赔偿责任，不足部分，由平安财险邯郸公司、联合财险邯郸公司根据商业险合同约定及事故责任大小进行赔偿，平安财险邯郸公司、联合财险邯郸公司均辩称因赵成民超载驾驶，商业险部分免赔10%,赵成民、贺艳丰、肥乡县益通运输队、肥乡县益泰运输有限公司对两保险公司的该项辩称有异议，两保险公司提供各自公司的商业险保险条款，但未提供保险合同、投保单等相关证据予以证实两保险公司对各自保险条款中的免赔事由尽到说明义务，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款的规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。故一审法院对两保险公司关于本案商业险应免赔10%的辩称不予采信，两保险公司应在商业险限额范围内按照赵成民在本次事故中所负的责任予以承担，根据本案案情，赵成民超载驾驶、驶入道路左侧对本次事故的发生过错较大，两保险公司以在商业险限额范围内对李开文损失超出交强险部分承担80%的赔偿责任为宜。李开文的损失未超出两保险公司的商业险限额之和部分，两保险公司应按照其责任限额与责任限额之和的比例承担赔偿责任。故平安财险邯郸公司承担20/21[100万元÷（100万元+5万元）]，联合财险邯郸公司承担1/21[5万元÷（100万元+5万元）]。仍有不足的，由事故车辆冀Ｄ×××××/冀Ｄ×××××号牌重型半挂牵引车的实际车主贺艳丰根据其雇用的驾驶员赵成民在本次事故中所负的责任予以赔偿，根据本案案情，贺艳丰以承担80%的赔偿责任为宜。肥乡县益通运输队、肥乡县益泰运输有限公司系事故车辆冀Ｄ×××××/冀Ｄ×××××号牌重型半挂牵引车的挂靠公司，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持，故肥乡县益通运输队、肥乡县益泰运输有限公司应与贺艳丰承担连带赔偿责任。赵成民在从事雇佣活动中发生本次事故，其对本次事故的发生存有重大过错，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。故赵成民应与贺艳丰承担连带赔偿责任。综上所述，对李开文的合理损失予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第二十条和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，判决：一、平安财险邯郸公司于判决生效后十日内在机动车第三者责任强制保险限额范围内赔偿李开文医疗费10000元、残疾赔偿金110000元、车辆损失1400元，合计121400元；二、平安财险邯郸公司于判决生效后十日内在机动车第三者责任商业保险限额范围内赔偿李开文医疗费98776.38元[（139644元-10000元）×80%×20/21]、残疾赔偿金22585.9元[（139644元-110000元）×80%×20/21]、住院伙食补助费3413.3元（4480元×80%×20/21）、误工费9418.97元（12362.4元×80%×20/21），护理费18651.4元（24480元×80%×20/21）、辅助器具费123428.57元（162000元×80%×20/21）、交通费1523.8元（2000元×80%×20/21）、鉴定费1523.8元（2000元×80%×20/21）、评估费76.2元（100元×80%×20/21）、评估费571.4元（750元×80%×20/21）、复印费66.3元（87元×80%×20/21），合计280036.02元；三、联合财险邯郸公司于判决生效后十日内在机动车第三者责任商业保险限额范围内赔偿李开文医疗费4938.8元[（139644元-10000元）×80%×1/21]、残疾赔偿金1129.3元[（139644元-110000元）×80%×1/21]、住院伙食补助费170.67元（4480元×80%×1/21）、误工费470.95元（12362.4元×80%×1/21），护理费932.57元（24480元×80%×1/21）、辅助器具费6171.4（162000元×80%×1/21）、交通费76.2元（2000元×80%×1/21）、鉴定费76.2元（2000元×80%×1/21）、评估费3.8元（100元×80%×1/21）、评估费28.6元（750元×80%×1/21）、复印费3.3元（87元×80%×1/21），合计14001.79元；四、贺艳丰于判决生效后十日内赔偿李开文精神抚慰金4000元，赵成民、肥乡县益通运输队、肥乡县益泰运输有限公司负连带赔偿责任。保全费1270元，由贺艳丰负担。案件受理费8721元，由李开文负担946元，平安财险邯郸公司负担2140元，贺艳丰负担5635元。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，赵成民超载驾驶冀Ｄ×××××/冀Ｄ×××××挂号牌重型半挂牵引车驶入对方车道，与对行的李开文无证驾驶的无牌二轮摩托车相撞，发生交通事故，致李开文受伤、车辆受损。日照市公安局交通警察支队莒县大队出具道路交通事故认定书，认定赵成民承担事故主要责任，李开文承担事故次要责任。一审根据赵成民在本次事故中所负的责任，结合本案案情，酌定事故车辆的实际车主贺艳丰承担80%的赔偿责任并无不当。上诉人平安财险邯郸公司主张其应按照70％的比例承担赔偿责任。平安财险邯郸公司机动车辆保险条款第12条约定，保险车辆发生道路交通事故，保险人根据驾驶人在交通事故中所负事故责任比例相应承担赔偿责任；被保险人或保险车辆驾驶人根据有关法律法规规定选择自行协商或由公安机关交通管理部门处理事故未确定事故责任比例的，按照下列规定确定事故责任比例：保险车辆方负主要事故责任的，事故责任比例不超过70%。故上诉人平安财险邯郸公司的上述主张适用于被保险人或保险车辆驾驶人根据有关法律法规规定选择自行协商或由公安机关交通管理部门处理事故未确定事故责任比例的情形。对上诉人平安财险邯郸公司的上述主张，本院不予支持。关于上诉人平安财险邯郸公司主张的李开文更换假肢周期和维修费的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定，残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准；辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。一审依据潍坊市瑞铭假肢矫形器有限公司出具的假肢费票据以及假肢证明，认定李开文的假肢费为162000元并无不当。上诉人平安财险邯郸公司对此有异议，但未提供证据予以反驳，故对上诉人平安财险邯郸公司的上述主张，本院不予支持。关于上诉人平安财险邯郸公司主张因保险车辆超载应实行10%的绝对免赔率问题。因上诉人平安财险邯郸公司未提供充分证据证实其对保险条款中的免责条款已履行明确说明义务，故一审对其上述辩称不予采信并无不当。综上所述，平安财险邯郸公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7630.11元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司邯郸中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  王义宽审判员  刘玉玉审判员  王春燕二〇一七年七月十七日书记员  刘 敏