湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂06民终1496号上诉人（原审原告）：杨继林，男，生于1964年1月15日，汉族，农民，住南漳县。委托诉讼代理人：李弟坤，杨继林女婿，住重庆市万盛区。被上诉人（原审被告）：襄樊嘉茂实业有限责任公司（以下简称：嘉茂公司）。住所地：南漳县城关镇龙华大道***号。法定代表人：郭飞，该公司经理。上诉人杨继林因与被上诉人嘉茂公司合伙协议纠纷一案，不服湖北省南漳县人民法院[2016]鄂06**民初167号号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。杨继林上诉请求：撤销原判，改判嘉茂公司偿还借款20万元；一审、二审的诉讼费由嘉茂公司承担。事实和理由：2011年5月16日，嘉茂公司向杨继林借款用于开办石场，杨继林将20万元交付给嘉茂公司，嘉茂公司出具收条一份，口头约定月利息3%，口头承诺随时可以要求返还借款和利息。嘉茂公司将收条写为收到股金，与本案无关联。嘉茂公司收到钱后投资给任何项目，与杨继林无关。杨继林、嘉茂公司无合伙真实意思表示。若投资20万元开办石场，应当有书面协议。到相关部门办理石场的相关手续，杨继林不知情。一审认定杨继林、嘉茂公司合伙开办石场，没有依据。嘉茂公司口头答辩称：郭飞对诉争款及诉争事实均不知情。湖北省南漳县人民法院[2014]鄂南漳民二初字第00291号民事判决系生效判决，该判决主文为解除杨金权、郭飞、李奎于2013年3月21日签订的《股权转让协议》；郭飞、李奎于该判决生效后十日内协助杨金权到南漳县工商局办理嘉茂公司股东变更、股权变更手续，将登记在郭飞、李奎名下的相关权利变更为杨金权享有；驳回杨金权的其他诉讼请求；驳回郭飞、李奎的反诉请求。湖北省襄阳市中级人民法院[2015]鄂襄阳中民三终字第00548号民事判决亦是生效判决，其维持了[2014]鄂南漳民二初字第00291号民事判决。因杨金权不配合，致嘉茂公司工商登记未变更。两生效判决证明郭飞在判决发生效力后已不是嘉茂公司的法定代表人、股东；嘉茂公司收到本案诉争款时是2011年，那时郭飞与嘉茂公司未建立任何关系。杨继林向一审法院起诉，请求判令被告嘉茂公司立即偿还股金20万元。嘉茂公司未到庭答辩。一审判决认定：2011年，当时被告嘉茂公司的法定代表人杨金权与原告杨继林口头协商（未签订协议），双方共同投资合伙开办石场，并商定由原告杨继林出资20万元。后原告杨继林到各银行取款，筹资20万元，于2011年5月16日交到被告嘉茂公司处，由被告嘉茂公司开有收据载明“今收到杨继林石场股金贰拾万元（200000.00元）”。收据上加盖有被告嘉茂公司财务专用章。2011年6月10日，被告嘉茂公司向南漳县国土资源局办理许可证时，交纳治理备用金1.5万元、采矿权使用费0.5万元、采矿权价款16.5万元、登记费200元。一审法院认为，原告杨继林与被告嘉茂公司口头协议合伙开办石场，后原告杨继林将20万元交付给被告嘉茂公司。虽然原、被告双方当时未对合伙经营事宜进行书面约定，但双方的真实意思是共同出资合伙开办石场，并已到相关部门办理有关手续，其合伙关系成立。原告杨继林要求被告嘉茂公司偿还其合伙投资款20万元，因原、被告未进行散伙结算，返还的金额多少尚不能确定，审理中经向原告杨继林释明，其应变更诉讼请求，先进行散伙结算，但原告明确表示不变更其诉讼请求。故对原告杨继林诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条第一款、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第55条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一百四十四条之规定，判决驳回原告杨继林要求被告襄阳嘉茂实业有限责任公司偿还其20万元股金的诉讼请求。案件受理费4300元，由原告杨继林负担。本院二审期间,郭飞提交了湖北省南漳县人民法院[2014]鄂南漳民二初字第00291号民事判决、湖北省襄阳市中级人民法院[2015]鄂襄阳中民三终字第00548号民事判决，欲证明郭飞在前述判决生效后已不再是嘉茂公司的法定代表人、股东，生效判决判令变更工商登记，因杨金权不配合，致工商登记未变更。经质证，杨继林对其真实性无异议，杨继林称其根据工商登记资料将郭飞列为嘉茂公司法定代表人。两份生效判决真实有效，本院予以采信。湖北省南漳县人民法院[2014]鄂南漳民二初字第00291号民事判决主文为解除杨金权、郭飞、李奎于2013年3月21日签订的《股权转让协议》；郭飞、李奎于该判决生效后十日内协助杨金权到南漳县工商局办理嘉茂公司股东变更、股权变更手续，将登记在郭飞、李奎名下的相关权利变更为杨金权享有；驳回杨金权的其他诉讼请求；驳回郭飞、李奎的反诉请求。湖北省襄阳市中级人民法院[2015]鄂襄阳中民三终字第00548号民事判决主文为驳回上诉，维持原判（原判系湖北省南漳县人民法院[2014]鄂南漳民二初字第00291号民事判决）。二审查明的其它事实与一审查明的事实一致。本院认为,嘉茂公司与杨继林形成合伙纠纷，本案诉争款系嘉茂公司依据口头合伙协议收取的杨继林投资款。该法律关系的认定基于以下事实：㈠杨继林的诉状载明“2011年5月16日，被告和原告商议，双方合伙开办石场。要求原告出资20万元。双方没有签订书面的合伙合同。原告支付了20万元股金给被告，被告于2011年5月16日给原告出具了收据一张，收到了原告20万元的股金。后被告未开办成石场。但是，被告未退还原告的20万元股金。”请求“1.依法判决被告立即偿还股金贰拾万元；2.要求判决被告承担本案的诉讼费用。”可见，杨继林诉称的法律关系系合伙。㈡在2016年5月9日一审庭审中，杨继林称钱是“找杨继林合伙办石场”。可见，杨继林在一审庭审时亦未变更诉称与诉请，其诉称的法律关系仍是合伙。㈢杨继林书面申请一审法院调查证据，称“您院受理的申请人与嘉茂公司退伙纠纷一案，为查明案件的事实，特申请贵院到南漳县公安局刑警中队调取、复印关于该案的材料”。一审法院去南漳县刑警大队调取了南漳县国土资源局收据复印件3份。2016年6月7日，一审法院询问杨金权。杨金权称杨继林要求入股公司，因公司已成立，入股不可能，公司要办一个石场，就让杨继林与公司合伙，杨继林投资20万元；土地资源部门的手续已经全部办好，安检没有批准，这个事就放在那；还在做工作；这个场办手续已经花了40至50万元；杨金权认可杨继林提交的20万元收据的真实性；在询问的最后，杨继林称“这个场就是办不了，应按投资比例算账，承担已支出的，能退多少就退多少。这个钱只能从土地资源部门收的资源费退回后，才有钱退。我估计，杨继林一半的钱退不了。”2016年7月20日，一审法院询问杨继林的代理人李弟坤，向其释明本案应进行合伙结算，询问有无收入、投资、盈亏等证据，是否变更诉讼请求。李弟坤答不变更诉讼请求。一审法院将从南漳县刑警大队调取的南漳县国土资源局的收据复印件3份，交李弟坤质证。李弟坤称“我认为是假的，即便是真的，也不能证明事实，不能作为证据使用。”一审法院将询问杨金权的笔录交李弟坤质证，李弟坤称“我看了没有用。”在询问发表最后意见时，李弟坤称“合伙应有合伙协议。只是口头协议，就是为了骗取杨继林的钱。”可见，经释明后，杨继林仍未改变诉讼请求；且一审法院调取的证据亦与合伙有关。故杨继林上诉称一审判决认定合伙属于认定事实错误的上诉理由不成立。杨继林上诉称口头约定嘉茂公司向杨继林借款用于开办石场，杨继林将20万元交付给嘉茂公司，嘉茂公司出具收条一份，口头约定月利息3%，口头承诺随时可以要求返还借款和利息。杨继林无证据推翻其在一审中的自认。杨继林上诉所称的前述事实，无依据，本院不予采信。合伙人的出资为合伙财产。除法律另有规定，合伙人在合伙清算前，不得请求分割合伙财产。杨继林以未开办石场为由要求偿还股金，因未进行合伙清算，本案缺乏清算证据，一审不支持该诉讼请求，适用法律正确。综上所述,杨继林上诉称嘉茂公司向其借款20万元的上诉主张，没有事实与法律依据，本院不予支持。杨继林上诉要求改判嘉茂公司偿还20万元，缺乏依据，对该上诉请求，本院不支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，诉讼程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人杨继林负担。本判决为终审判决。审判长  涂晶晶审判员  王剑波审判员  褚玉梅二〇一七年七月十五日书记员  刘 洋