江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏06民终1654号上诉人（原审被告）：王素娟，女，1982年10月21日生，汉族，住南京市鼓楼区。委托诉讼代理人：许丽，江苏钟山明镜（南通）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈正球，男，1964年10月30日生，汉族，住启东市。委托诉讼代理人：陈鹤厅，启东市天平法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：董磊，男，1982年10月13日生，汉族，住南京市建邺区。被上诉人（原审被告）：龚捷波，男，1971年10月19日生，汉族，住启东市。委托诉讼代理人：陈卫东，江苏东疆律师事务所律师。上诉人王素娟因与被上诉人陈正球、董磊、龚捷波民间借贷纠纷一案，启东市人民法院于2014年10月21日作出(2014)启开民初字第01377号民事判决。董磊不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月18日作出（2015）通中民终字第00053号民事判决，撤销一审判决，予以改判。王素娟申请再审，本院于2015年11月13日作出（2015）通中民申字第00062号民事裁定，裁定本案由本院再审。后于2016年6月24日作出（2016）苏06民再1号民事裁定，撤销本院（2015）通中民终字第00053号民事判决及启东市人民法院(2014)启开民初字第01377号民事判决，将本案发回重审。启东市人民法院于2016年12月7日作出（2016）苏0681民初5035号民事判决，王素娟不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人王素娟上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：原审法院对案涉债务是否属于夫妻共同债务认定事实和适用法律错误，该债务不属于夫妻共同债务，上诉人不应当承担还款责任。1.案涉借款上诉人毫不知情，且没有从中受益。案涉借款数额巨大，超出了家庭日常生活所需，董磊自己也陈述该笔借款没有用于家庭共同支出，出借人也承认在借款过程中上诉人并未出现。因此借款是董磊个人行为，并且2014年3月12日上诉人与董磊在法院调解离婚，夫妻共同财产主要分给了董磊，不存在上诉人和董磊通过假离婚转移共同财产逃避债务的可能。2.董磊在案涉借款同一天将230万元出借给咸某，其与咸某的借条与案涉借条内容高度一致性。董磊在收到款项后将款项转给咸某和ＸＸ美，从资金流向看也未用于家庭共同支出。原审法院仅仅以咸某未向董磊归还借款且董磊也未通过诉讼途径向咸某主张过还款，就得出该笔借款属于夫妻共同债务是错误的。被上诉人陈正球二审辩称，案涉债务属于夫妻共同债务，上诉人应当承担共同还款责任。董磊在启东经营会所，王素娟也经常在会所，分享收益。陈正球多次到会所催要款项，王素娟也在场，其对案涉借款是清楚的。董磊与王素娟在借款一年后突然离婚，从立案到调解离婚不足13天，离婚协议中董磊支付巨额的教育费和生活费不符常理，且在离婚前一个月将没有抵押的房产赠与王素娟的母亲，明显逃避债务。案涉款项的借款人是董磊，款项也汇到董磊的账户，借款以后还本付息的也是董磊，董磊借款后将款项汇入咸某的账户，不排除他们之间存在经营上的资金往来。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人龚捷波二审辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。龚捷波的妻子与董磊、王素娟民间借贷一案，南京中院已经作出终审判决，该案中王素娟也以该债务不是夫妻共同债务作出抗辩，但未被采纳。被上诉人董磊二审未答辩。陈正球向一审法院起诉请求：1.董磊、王素娟归还借款本金230万元及利息（自2013年9月8日起至实际还款之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率的4倍计算）；2.本案诉讼费和保全费由董磊、王素娟承担；3.龚捷波对董磊、王素娟的上述债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：陈正球与龚捷波系朋友关系，董磊与龚捷波系亲戚关系。董磊与王素娟于2008年3月28日登记结婚，2014年3月12日经南京市建邺区人民法院调解离婚。2013年1月7日，陈正球与董磊、龚捷波订立借款合同一份，约定：1.董磊向陈正球借款230万元，借款期限自2013年1月7日起至2013年3月6日止；2.利息从出借之日起计算，还款方式为利息按月结算，本金到期足额一次性付清；3.借款人不按期归还借款，从逾期之日起按银行同期贷款利率的四倍计收逾期还款利息，并承担出借人因催要借款发生的诉讼费、律师费、交通费等损失；4.保证人自愿以其有权处分的财产提供担保，保证的范围包括借款本金、利息和实现债权的费用，保证期限为本合同项目下借款到期之日起两年。陈正球、董磊、龚捷波分别在出借人、借款人、保证人栏处签名。同日15时50分41秒，陈正球通过其银行账户转入董磊的银行账户230万元；15时58分57秒，董磊的银行账户提取现金27.6万元，操作银行网点是06945，柜员号为6206886；16时1分45秒，陈正球的账户存入现金27.6万元，操作银行网点是06945，柜员号为6206886。2013年3月16日，董磊归还陈正球3.8万元。3月19日，归还10万元。4月23日，通过案外人咸某归还6.9万元。8月19日归还10万元，8月20日归还8.5万元，9月3日归还5万元，9月7日归还2万元，9月8日归还1万元，11月2日归还5万元，以上9次还款合计金额52.2万元。2013年11月11日，董磊向陈正球出具承诺书一份，载明：“本人于2013年12月归还本金贰佰万元整，若到期归还不了，自愿将中行基金转于陈正球名下做抵押”，龚捷波在该承诺书上作为证人签字。2014年1月20日，董磊出具委托书一份，委托陆艳波将其钟山九鼎私募股权投资基金50万元自2014年1月20日起的本金及收益全部转让给陈正球，其不再拥有该投资基金所有权。同日，陈正球出具收条一份，载明“今收到董磊钟山九鼎私募股权投资基金，作抵押伍拾万元正。”对于案涉借款借期内的利率，董磊主张虽然借款合同中未约定，但实际双方口头约定了月利率6%，陈正球表示双方口头约定的利率是“四倍利率”。庭审中，董磊及王素娟提供了董磊、咸某、袁波签订的借款合同一份、董磊银行账户交易记录四张，称该借款合同与陈正球、董磊、龚捷波签订的借款合同，除出借人、借款人、保证人不同外，其他内容条款均一致，且董磊在借款当日除支付给陈正球利息27.6万元、咸某155万元、ＸＸ美32.4万元外，剩余的15万元也于2013年2月份支付给了ＸＸ美，以证明案涉董磊的借款并非用于生活或生产经营，也不是用于家庭共同支出，而是替案外人咸某所借。一审法院认为，陈正球与董磊订立借款合同、与龚捷波订立保证合同，系各方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、法规禁止性规定的部分应为有效。上述合同订立当日，陈正球向董磊的银行账户汇款,履行了出借义务。借款到期后，董磊未能悉数归还借款本息，龚捷波亦未尽保证责任，对此均应承担相应的民事责任。本案一审的争议焦点为：1.案涉借款本金的数额是多少；2.董磊已归还的钱款数额及性质；3.董磊尚应归还的钱款数额；4.案涉债务是否属于夫妻共同债务。关于案涉借款本金的数额问题。根据法律规定，借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。董磊主张其收到陈正球借款230万元，当即取现27.6万元存入陈正球的银行卡作为预先扣除的利息，并提供中国银行启东华联支行出具的交易明细佐证，交易明细载明，在陈正球汇入董磊银行账户230万元约8分钟后，董磊即在该行第6206886号柜员窗口提取现金27.6万元，此后在不到3分钟的时间内，陈正球在同一柜员窗口存入现金27.6万元。按照正常的银行存取款流程，如董磊的取款与陈正球的存款并无关联，在董磊取款完毕后陈正球立即到同一柜员窗口办理存款,其要完成填写银行存款单据、现金清点、银行内部交易、客户确认等手续，应无法在3分钟之内完成，即便仅仅27.6万现金的清点也难以在3分钟之内完成，此外亦难以解释双方的存取款数额为何完全一致。据此足可认定董磊与陈正球系共同到银行办理取存款，该27.6万现金并未实际取出并清点，仅在董磊与陈正球的银行账户中分别进行了相应的取款和存款操作，董磊账户中的27.6万资金即进入了陈正球的账户。该27.6万元应认定为针对涉案230万元借款预先支付的利息，本案借款本金应按照实际借款数额认定，为202.4万元。关于董磊已归还的钱款数额及性质问题。本案中，首先，双方对除2014年1月20日的钟山九鼎私募股权50万元外董磊已归还的款项数额无异议，予以确认。其次，对于钟山九鼎私募股权50万元，陈正球、董磊及龚捷波主张系抵押，王素娟认为属于还款。根据董磊签署的委托书可以看出，其已将该股权及收益于2014年1月20日转让给陈正球，不再拥有该投资基金所有权，虽然陈正球签署的收条载明收到该基金作抵押50万元，但结合董磊已将该股权转让及陈正球认可还款的事实，该收条中表述的“抵押”并非担保法上意义的抵押，其性质实为以该股权折价50万元抵作还款，故确认该私募股权50万元系董磊的还款。最后，对于董磊已归还款项的性质。双方在重审庭审的陈述与原审一、二审庭审陈述均不一致，在原审一、二审即(2014)启开民初字第01377号、（2015）通中民终字第00053号民事案件中，陈正球主张董磊已归还款项系本金，董磊主张2013年3月16日、3月19日、4月23日归还的3.8万元、10万元、6.9万元合计20.7万元系利息。在本案重审庭审中，陈正球主张上述还款均系归还的利息，董磊则主张上述还款均系归还的本金，但二人均未提供相应的证据予以证实。庭审中责令二人说明前后主张相反的理由，陈正球解释“利息按当时银行贷款利率的四倍计算为月息三分，每月利息6.9万元”，但2013年同期银行贷款利率四倍远低于月息3分；董磊则称本案原一、二审的主张是其诉讼代理人所讲，其本人不清楚，但原一、二审董磊诉讼代理人的委托权限为特别授权，故二人说明的理由均不成立。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务，结合2013年11月11日董磊出具的承诺书，对已归还款项的性质，除2014年1月20日归还的50万元陈正球和董磊约定归还的为本金外，其他的款项二人未作约定，董磊在庭审中亦自认还款时未向陈正球明确归还的是本金还是利息。陈正球、董磊在原审和本案庭审中的对已还款项性质均作了相反的主张，系基于自身利益而提出的不同认识，非对案件事实的陈述。故按照相关法律规定，认定2014年1月20日前董磊已归还的款项系归还的利息，但其中超出四倍利率的利息部分，应视为归还的本金；2014年1月20日归还的50万元，系归还的本金。关于董磊尚应归还的钱款数额。首先，案涉借款本金为202.4万元，故应以202.4万元为初始本金计算利息。其次，因双方当事人均确认口头约定了借款期内利息，故该利息应从借款之日即2013年1月7日起算。对于借款期内利率，陈正球自认系贷款利率的四倍，董磊主张系月利率6%，因陈正球的主张有利于董磊，且符合民间借贷利率的相关法律规定，故认定借期内利率为贷款利率的四倍。最后，董磊尚欠的借款本金及利息的具体计算应结合其多笔还款，从2013年1月7日分段计算至实际给付之日止，经计算，董磊尚应偿还的钱款数额为本金1346326.32元及利息（2014年1月20日前：102793.76元。2014年1月20日后：以1346326.32元为本金，自2014年1月21日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍计算）。关于涉案债务是否属于夫妻共同债务的问题。涉案债务形成于董磊与王素娟夫妻关系存续期间，董磊及王素娟主张所借款项并非用于家庭生产经营或共同生活，而是替案外人咸某借款，但董磊自认截止本案辩论终结前咸某未向其归还过借款，其亦未通过诉讼等途径向咸某主张过还款，故董磊、王素娟该项抗辩，不予采信。案涉借款发生在董磊与王素娟夫妻关系存续期间，属夫妻共同债务，王素娟应与董磊共同承担还款之责。据此，一审法院判决：一、董磊、王素娟应于判决发生法律效力之日起十日内向陈正球支付借款本金1346326.32元及2014年1月20日前利息102793.76元，并支付自2014年1月21日起至实际给付之日止，以1346326.32元为本金，按中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍计算的利息；二、龚捷波对董磊、王素娟的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回陈正球的其他诉讼请求。案件受理费24920元，保全费5000元，合计29920元，由陈正球负担7070元，董磊、王素娟、龚捷波负担22850元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是案涉债务是否系王素娟与董磊的夫妻共同债务，王素娟是否应当承担共同偿还责任。根据法律规定，在婚姻关系存续期间，以夫或妻一方名义形成的借款一般应认定为夫妻共同生活或共同经营所形成的共同债务，应由夫妻共同偿还，除非有婚姻法及其司法解释规定的除外情形或有证据证明该借款确系用于夫妻共同生活或共同经营以外的事项。本案中，讼争款项发生在2013年，当时董磊与王素娟夫妻关系尚在存续期间，在无充分证据证明该债务确未用于夫妻共同生活或其他应依法认定为个人债务的情形下，应认定为夫妻共同债务，夫妻双方均负有偿还义务。上诉人王素娟上诉主张讼争款项系董磊的个人债务，且未用于夫妻共同生活，但其未提交证据证明案涉债务具有婚姻法及司法解释规定的除外情形即债权人与债务人明确约定为个人债务或者债权人知道夫妻双方实行约定财产制，且款项的资金流向也不足以证明案涉款项未用于夫妻共同生活。原审法院认定本案债务系夫妻共同债务，判决董磊与王素娟共同偿还并无不当。上诉人王素娟关于讼争债务不属于夫妻共同债务的上诉意见，无事实依据，本院不予支持。综上所述，王素娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24920元，由王素娟负担。本判决为终审判决。审判长  周锦明审判员  顾 华审判员  黄中华二〇一七年七月三日书记员  刘 燕