甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)甘01民初335号原告(执行案外人)：皋兰县农村信用合作联社(以下简称皋兰农信联社)，住所地：甘肃省兰州市皋兰县。法定代表人：潘顺明，皋兰农信联社理事长。委托诉讼代理人：张某延，男，汉族，出生于1972年10月7日，住所地甘肃省兰州市城关区，皋兰县农村信用合作联社风险部总经理。委托诉讼代理人：任创学，甘肃恒亚律师事务所律师。被告(申请执行人)：兰州市第一建设股份有限公司(以下简称兰州一建公司)，住所地：甘肃省兰州市。法定代表人：王清清，该公司总经理。委托代理人张芳贤，甘肃正鼎律师事务所律师。委托代理人聂晖，甘肃正鼎律师事务所律师。第三人(被执行人)：甘肃丽园房地产开发有限公司(以下简称甘肃丽园公司)，住所地：甘肃省兰州市城关区。法定代表人：陆涛，该公司董事长。委托代理人宋某，男，汉族，出生于1966年6月12日，住所地甘肃省兰州市红古区，甘肃丽园房地产开发有限公司职工。原告皋兰农信联社与被告兰州一建公司、第三人甘肃丽园公司案外人执行异议之诉一案，本院于2017年4月26日立案后，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告皋兰农信联社的委托诉讼代理人张某延、任创学，被告兰州一建公司的委托诉讼代理人张芳贤、聂晖，第三人甘肃丽园公司的委托诉讼代理人宋某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。皋兰农信联社向本院提出诉讼请求：1、不得执行第三人位于兰州市安宁区安宁西路515号(兰州市安宁西路街道574号规划路东)“世纪佳苑”一层商业用房；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：兰州市中级人民法院(2014)兰民一初字第199号民事判决对第三人甘肃丽园公司与被告兰州一建公司建设工程施工合同纠纷一案作出民事判决：一、被告甘肃丽园公司于判决生效后十日内给付原告兰州一建公司借款及拖欠的工程款6552213.43元，并从2013年5月7日起按照银行同期同类贷款利率的三倍承担利息，至款项付清；二、被告甘肃丽园公司于判决生效后三十日内给付原告兰州一建公司约定的损失500万元；三、驳回原告兰州一建公司的其他诉讼请求。案件受理费134999元，保全费5000元，合计139999元，由被告甘肃丽园公司承担。判决生效后，被告兰州一建公司向兰州市中级人民法院申请强制执行，兰州市中级人民法院查封了第三人甘肃丽园公司位于兰州市安宁区安宁西路515号(兰州市安宁西路街道574号规划路东)“世纪佳苑”一层商业用房，并依法进行拍卖。2016年12月8日，原告对执行标的物提出书面异议，兰州市中级人民法院于2017年4月14日作出(2017)甘01执异字5号执行裁定书，驳回案外人皋兰农信联社的异议请求。该裁定驳回原告执行异议的理由是：根据合同法及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》规定，建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，故本院依据兰州一建公司申请依法拍卖丽园公司涉案建筑工程于法有据，并无不当，案外人皋兰农信联社所提异议请求缺乏法律依据，本院不予支持。原告认为，建筑工程承包人的优先受偿权优先于抵押权和其他债权这一原则本身并无问题，但其行使优先权是有着严格的范围和期限的。首先，《最高人民法院关于建筑工程价款优先受偿问题的批复》第三条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”而第三人甘肃丽园公司与被告兰州一建公司建设工程施工合同纠纷一案中，判决确认的被告应承担的费用有借款、工程款、违约金共计11553213.43元，以及相当于银行贷款利息三倍的利息，其中工程款仅有3202213.43元。也就是说判决确定的应付款项中，其余的835万元不属于优先受偿的范围。其次，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”被告和第三人约定的竣工日期是2008年9月21日，主体工程验收的时间是2011年4月，工程量结算的时间是2012年3月9日。被告主张优先权的时间是2008年9月21日起六个月内，这个期限不能中止、中断。所以，即使被告对该工程享有优先受偿权，到其起诉的2014年下半年，已经远远超过了六个月的法定主张期限，其优先权已经丧失。据此，原告认为，兰州市中级人民法院(2017)甘01执异5号执行裁定认定事实错误，适用法律不当。依法应予纠正。原告根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，提起诉讼，望判如所请。兰州一建公司答辩称：1、原告诉讼主体不当，原告无权提起案外人执行异议之诉。本案中兰州一建申请执行的房产，原告对该房产并不拥有所有权，因此原告没有权利提起诉讼；2、原告陈述的与事实不符，本案涉案的工程至今没有完成竣工验收，该工程目前仍处于未完工状态，没有达到工程竣工验收的标准，也就不存在竣工验收的时间，因此答辩人作为承包人行使优先权并没有超过法律规定的6个月期限；3、原告的诉讼请求没有法律依据，答辩人作为申请执行人，执行第三人名下位于兰州市安宁区安宁西路515号房产符合法律规定，答辩人在执行第三人房产的诉讼过程中已经采取了财产保全措施，查封了第三人名下的上述房产，在判决生效后，答辩人依法申请强制执行，并申请对上述房产进行评估拍卖，这一执行措施完全符合法律规定。原告的诉讼请求是不得执行第三人位于兰州市安宁区安宁西路515号世纪佳苑一层商业用房，但在事实和理由部分，却未陈述任何不得执行的事实和理由，因此答辩人认为原告的诉请没有法律依据，请求法院依法予以驳回。第三人甘肃丽园公司述称：皋兰县农村信用联社的主张，我们认为是符合事实的。抵押是事实，我们是承认的。我们将房产作为抵押申请贷款的时间是在与一建发生纠纷之前，但是具体的时间记不清了；一建诉讼过程中，申请对抵押的房产进行查封、采取保全也是事实；后期拍卖也是事实。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告皋兰农信联社提交了以下证据：第一组关于诉讼程序的证据：1、执行异议书，2、兰州市中级人民法院(2017)甘01执异5号执行裁定书；本组证据证明：皋兰农信联社作为异议人，向法院提出执行异议，要求解除对甘肃丽园公司兰州市安宁西路515号“世纪佳苑”一层商业用房的查封，停止对该房产的拍卖变卖或以物抵债程序，兰州市中级人民法院以兰州一建公司对涉案建筑享有优先受偿权为由驳回了案外人皋兰农信联社的异议请求。第二组关于皋兰农信联社对涉案房产享有抵押权的证据:3、(皋)农信(银)借字(2010)第081号借款合同，4、(皋)农信(银)高抵字(2010)第081号最高额抵押担保合同、抵押物清单，5、关于在建工程抵押贷款的承诺(2010年8月2日)，6、房屋他项权证(兰房他证经股字第49**号)，7、甘肃省农村信用社借款借据(2010年9月21日)，8、贷款催收通知(2017年3月24日)。本组证据证明：1、皋兰农信联社与甘肃丽园公司之间的借款合同关系合法、真实、有效，甘肃丽园公司应当承担还本付息的责任；2、皋兰农信联社对甘肃丽园公司抵押的在建工程享有合法的抵押权，应受法律保护。第三组关于被告兰州一建公司工程款优先权不能成立的证据：9、甘肃省高级人民法院(2015）甘民一终字第119号民事判决书，该组证据证明：1、兰州一建公司申请执行依据的生效判决认定的事实，能够作为本案认定事实的证据；2、该判决认定甘肃丽园公司应当给付兰州一建公司的款项中，属于工程款的只有3202213.43元，其余部分属于借款和约定利息，不属于工程价款优先受偿权的范围；3、甘肃丽园公司和兰州一建公司之间约定的竣工日期是2008年9月21日，兰州一建公司主张优先权的期限是2009年3月21日，到该案起诉之日，已经超过了优先权的主张期限；4、兰州一建公司起诉时没有主张对工程款的优先权，生效判决也没有确认该公司享有工程优先权；5、优先权的主张期限不是诉讼时效，不能中止或者中断。根据以上理由，兰州一建公司对本案在建工程的优先权不能成立。被告兰州一建公司对原告证据的质证意见：对第一组证据的真实性没有异议，但对证明目的有异议。关于原告的抵押权是否成立，我们认为兰州市中级人民法院（2017）甘01执异5号执行裁定书已经陈述了原告只是提供了双方关于抵押的资料，并不能说明该项抵押权已经依法设立。对第二组证据：对证据本身没有异议，对证明目的有异议。关于原告提供的他项权证，我们提出异议：1、因为原告的借款合同期限是2010年9月21日至2013年9月20日，但是他项权证办理的时间是2010年9月25日，也就是先借款，后办理的他项权证。2、我们对他项权证的真实性有异议，因为我们在6月2日到兰州市经济技术开发区房地产管理局档案馆进行查询，对上述房产并没有办理他项权。因此，我方对原告提交的他项权证的真实性提出异议，对原告的证明目的提出异议。对第三组证据的真实性没有异议，对证明目的提出异议。1、关于原告主张的工程款只有320万元，根据生效判决查明的事实部分确实有这样的陈述，但是在事实查明部分同样陈述了在双方签订的协议第三条中付款方式里约定了协议所列的赔偿费，乙方(被告)必须以工程变更增加费的名义开具工程款发票，以便于甲方财务结账，如果乙方无法提供工程款的发票，甲方有权代扣代缴。从上述协议中，双方已经将双方约定的赔偿费折算成工程款，双方约定了由我们开具工程款发票，由对方进行代扣代缴，因此在兰州中院和省高院的最后判决部分都列为了工程款。2、关于合同约定的竣工日期确实是2008年9月21日，但是该工程时至今日只进行了主体工程验收，整体工程竣工验收至今未做，这是一个基本事实。3、原告所说的兰州一建公司在诉讼过程中没有主张优先权，我们认为优先权是法定的，最高人民法院司法解释中已经规定的很明确了，这个不需要我们再通过诉讼的方式来要求法院重新认证。第三人甘肃丽园公司对原告的证据均无异议。被告兰州一建公司提交了以下证据：第一组：1、兰州市中级人民法院（2014）兰民一初字第199号民事判决书；2、甘肃省高级人民法院（2015）甘民一终字第119号民事判决书。证明目的：被告申请执行第三人甘肃丽园公司名下的房产符合法律规定。第二组：兰州经济技术开发区房地产管理局调取的档案两份。证明目的：从兰州经济技术开发区房地产管理局查询得知，原告对第三人位于兰州市安宁区西路街道515号“世纪佳苑”一层商业用房并没有办理工程抵押登记或其他抵押信息。被告在执行第三人房产时，已对上述房产采取了诉讼保全措施，进行了查封，因此被告申请执行第三人房产是符合法律规定的。原告皋兰农信联社对被告证据的质证意见：对第一组证据的真实性没有异议，但对证明目的有异议。因为在两份判决书中，查明事实部分中明确认定了工程造价以及尚欠的工程款是320余万元，其余405万元明确认定是属于借款，而且在法院的判项里面也是按照借款来判的，因此不存在将借款转化为工程款的表述，故被告的主张是不能成立的。对被告根据判决申请执行的合法性我们不否认，但被告申请执行原告有抵押权的在建工程侵犯了我们的合法权益，而且我们是对这一侵害我们合法权益的行为提出异议，并没有对被告申请执行提出任何异议。对第二组证据内容的真实性有异议，因为我们在起诉前在兰州经济技术开发区房地产管理局档案馆对他项权证进行了核对，档案文件里明确显示已进行了他项权的登记，但电脑系统里并没有显示出有抵押权，我们认为电脑系统登记和实际档案登记存在不符的情况，所以我们对该组证据内容的真实性提出异议，我们也申请法院到档案馆对登记的相关事项进行核实、调查。第三人甘肃丽园公司对被告证据的质证意见：这个房子确实是被抵押了。第三人甘肃丽园公司没有提交证据。根据双方当事人所举证据及质证、认证，本院经庭审查明事实如下：2010年8月2日，甘肃丽园公司向皋兰农信联社出具甘丽园(2010)054号《关于在建工程抵押贷款的承诺》，载明愿以该公司名下位于兰州市安宁区西路街道574号路东“世纪佳苑”一至十七层在建工程抵押给皋兰农联社营业部，作为甘肃丽园公司在该社借款8500万元的抵押担保。2010年9月21日，甘肃丽园公司作为借款人与贷款人皋兰农信联社签订(皋)农信(银)借字(2010)第081号《借款合同》，约定甘肃丽园公司向皋兰农信联社借款7000万元，借款期限36个月，自2010年9月21日起至2013年9月20日止。借款利率执行年利率10.26%。同时双方约定本合同项下借款担保方式为抵押担保，担保合同另行签订。若采取最高额担保方式的，担保合同编号为皋农信(银)高抵字(2010)第081号。同日，双方签订了《最高额抵押担保合同》，约定抵押人甘肃丽园公司自愿自2010年9月21日起至2013年9月20日止，在债权人皋兰农信联社处办理的各类借款业务，所形成的债务的最高余额人民币8500万元提供抵押担保。抵押担保范围主要包括合同项下的债务本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼(仲裁)费、律师费等债权人实现债权的一切费用。抵押物为在建工程，抵押物暂作价人民币14466万元，其最终价值以抵押权实现时实际处理抵押物的净收入为准。双方签订的《房地产抵押物清单》列明抵押物为甘肃丽园公司在兰州市安宁区安宁西路街道574#规划路东建筑面积29007平方米钢混结构的在建工程，该抵押物评估价值为14466万元。2010年9月21日，皋兰农信联社依合同约定向甘肃丽园公司发放了借款7000万元。2010年9月25日，皋兰农信联社在兰州经济技术开发区房地产管理局作了房屋他项权登记，并取得兰房他证经股字第49**号《房屋他项权证》。2017年3月24日，皋兰农信联社向甘肃丽园公司发出《贷款催收通知》，要求甘肃丽园公司尽快归还贷款7000万元及利息62814459.14元。甘肃丽园公司签字确认并承诺积极归还本息。另查明，2007年8月2日，兰州一建公司与甘肃丽园公司签订《建设工程施工合同》，约定由兰州一建公司承甘肃丽园公司开发的“甘肃丽园房地产开发有限公司综合楼”工程。约定开工日期：2007年8月18日，竣工日期：2008年9月21日，总工期日历天数为400天。工程质量标准：一次交验合格。合同价款金额：暂定。其他使用合同专用条款。该工程在施工中，因甘肃丽园公司未按时付款，配套设施以及政府规划变动等原因，兰州一建公司没有全部施工完毕。兰州一建公司与甘肃丽园公司于2011年4月就主体工程组织验收，2012年3月9日对已完工程量进行了决算，决算结果：工程建筑面积29584.585平方米，工程造价32102213.43元，甘肃丽园公司实际支付工程款2890万元，尚欠兰州一建公司工程款3202213.43元。另外，在施工过程中，甘肃丽园公司向兰州一建公司借款405万元。2013年5月7日，甘肃丽园公司与兰州一建公司就施工过程中的损失、拖欠的工程款、借款等事项达成协议，约定：甘肃丽园公司同意给予兰州一建公司500万元的赔偿要求，本协议的赔偿金额已涵盖工程停工、机械租赁、设施租赁、人工和机械撤离现场、工程管理、利息、预期利润、税金等一切停工造成的直接及间接费用和损失等全部内容。双方还约定了付款方式和其他事项。该协议签订后，甘肃丽园公司只支付了70万元，其余欠款分文未付。2014年12月2日，兰州一建公司依据双方签订的施工合同、决算书和协议书，向本院提起民事诉讼，要求甘肃丽园公司立即支付工程款、欠款、停工损失共计12252213.43元，并支付利息6641203.85元，诉讼费用由甘肃丽园公司承担。本院经审理后，于2015年3月12日作出(2014)兰民一初字第199号民事判决，判决：一、被告甘肃丽园公司于判决生效后十日内给付兰州一建公司借款及拖欠的工程款6552213.43元，并从2013年5月7日起按照银行同期同类贷款利率的三倍承担利息，至款项付清；二、被告甘肃丽园公司于判决生效后三十日内给付原告兰州一建公司约定的损失500万元；三、驳回原告兰州一建公司的其他诉讼请求。案件受理费134999元，保全费5000元，合计139999元，由甘肃丽园公司承担。甘肃丽园公司不服判决提出上诉，甘肃省高级人民法院于2015年6月24日作出(2015)甘民一终字第119号民事判决，驳回上诉，维持原判。本院(2014)兰民一初字第199号民事判决生效后，兰州一建公司申请法院强制执行。执行中，本院依法对甘肃丽园公司开发建设的兰州市安宁区安宁西路515号(兰州市安宁西路街道574号规划路东)“世纪佳苑”一层商业用房进行拍卖时，皋兰农信联社以法院拍卖甘肃丽园公司位于安宁区安宁西路515号(兰州市安宁西路街道574号规划路东)“世纪佳苑”一层商业用房损害其合法权益为由提出异议，本院于2017年4月11日作出(2017)甘01执异5号执行裁定书驳回案外人皋兰农信联社的异议请求。皋兰农信联社遂提起案外人执行异议之诉。本院认为，本案争议焦点是：皋兰农信联社是否为案外人异议之诉的适格主体；兰州一建公司申请执行“世纪佳苑”一层商业用房是否侵害皋兰农信联社的合法权益。关于皋兰农信联社是否为案外人异议之诉适格主体的问题。根据查明的事实，甘肃丽园公司以其名下位于兰州市安宁区西路街道574号规划路东“世纪佳苑”一至十七层在建工程作为抵押物，向皋兰农信联社出具甘丽园(2010)054号《关于在建工程抵押贷款的承诺》，双方之间签订了《借款合同》及《最高额抵押担保合同》，在双方签订的《房地产抵押物清单》中列明抵押物为甘肃丽园公司在兰州市安宁区安宁西路街道574#规划路东建筑面积29007平方米钢混结构的在建工程，该抵押物评估价值为14466万元。皋兰农信联社在兰州经济技术开发区房地产管理局作了房屋他项权登记，并依法取得兰房他证经股字第49**号《房屋他项权证》。皋兰农信联社对抵押物依法享有抵押权，系合法的抵押权人。在兰州一建公司申请对抵押财产强制执行时，皋兰农信联社具有案外人主体资格，在提出执行异议被法院裁定驳回后，其依法提起案外人执行异议之诉主体适格。关于兰州一建公司申请执行“世纪佳苑”一层商业用房是否侵害皋兰农信联社合法权益的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》均规定建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿，建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。同时，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第三条也明确规定了优先受偿的建筑工程价款的范围，即：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”本案中，兰州一建公司申请强制执行的生效判决文书确定的执行内容是：一、被告甘肃丽园公司于判决生效后十日内给付兰州一建公司借款及拖欠的工程款6552213.43元，并从2013年5月7日起按照银行同期同类贷款利率的三倍承担利息，至款项付清；二、被告甘肃丽园公司于判决生效后三十日内给付原告兰州一建公司约定的损失500万元。根据生效判决查明认定的事实，由于甘肃丽园公司未按时付款，配套设施以及政府规划变动等原因，兰州一建公司并没有按合同约定完成全部施工内容。兰州一建公司与甘肃丽园公司于2011年4月就主体工程组织验收，2012年3月9日对已完工程量进行了决算，决算结果：工程建筑面积29584.585平方米，工程造价32102213.43元，甘肃丽园公司实际支付工程款2890万元，尚欠兰州一建公司工程款3202213.43元。另外，在施工过程中，甘肃丽园公司向兰州一建公司借款405万元。2013年5月7日，甘肃丽园公司与兰州一建公司就施工过程中的损失、拖欠的工程款、借款等事项达成协议，约定：甘肃丽园公司同意给予兰州一建公司500万元的赔偿要求，本协议的赔偿金额已涵盖工程停工、机械租赁、设施租赁、人工和机械撤离现场、工程管理、利息、预期利润、税金等一切停工造成的直接及间接费用和损失等全部内容。兰州一建公司依据双方所签施工合同、决算书和协议书，向法院提起民事诉讼，要求甘肃丽园公司支付所欠工程款、借款及赔偿损失共计12252213.43元。据此可以认定，生效判决确定的给付款项中，除拖欠的工程款3202213.43元外，其余款项为借款本金及利息、双方约定的赔偿款。因此，兰州一建公司作为工程承包人，在本案中享有优先受偿权的工程款仅有3202213.43元，其余款项系借款、利息以及约定的赔偿款，均属于一般债权，依法不属于优先受偿的工程款范围。皋兰农信联社作为对本案执行标的物依法享有抵押权的债权人，其有权就抵押财产优先受偿。兰州一建公司就工程款以外的普通债权申请强制执行，并在拍卖抵押物的价款中优先受偿，侵害了皋兰农信联社的合法权益。案外人皋兰农信联社的异议申请成立，应予以支持。综上，依据《中华人民共和国物法权》第一百七十九条、第一百八十条，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第一条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第(一)项、第三百一十四条第一款之规定，判决如下：不得执行第三人甘肃丽园房地产开发有限公司位于兰州市安宁区安宁西路515号(兰州市安宁区安宁西路街道574号规划路东)“世纪佳苑”一层商业用房。案件受理费100元，由被告兰州市第一建设股份有限公司承担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。本院(2017)甘01执异5号执行异议裁定自薄【判决生效时自动失效。审 判 长  赵新宇审 判 员  张 静代理审判员  赵辉君二〇一七年七月十七日书 记 员  魏凤仙