安徽省休宁县人民法院民 事 判 决 书(2017)皖1022民初650号原告：何启兵，男，汉族，1969年7月出生，住安徽省含山县，委托诉讼代理人：祝魏明，安徽宇浩律师事各所律师。委托诉讼代理人：马燕波，安徽宇浩律师事各所律师。被告：江西龙马建设集团有限公司，住所地江西省上饶市广丰经济开发区建业路，统一社会信用代码913611227969795591。法定代表人：严玉火，系该公司总经理。委托诉讼代理人：汪民峰，系安徽经盾律师事务所律师。原告何启兵诉被告江西龙马建设集团有限公司（以下简称龙马公司）、黄山五福置业有限公司（以下简称五福置业公司）、安徽五福文化产业发展有限公司（以下简称五福文化公司）建设工程施工合同纠纷一案,本院受理后,依法由审判员郑文英独任审判,于2017年5月8日公开开庭进行了审理。原告何启兵委托诉讼代理人祝魏明、马燕波，被告龙马公司委托诉讼代理人汪民峰，五福置业公司及五福文化公司共同委托诉讼代理人蒋思清、项婧玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何启兵向本院提出诉讼请求：1、请求判令确认原告与被告江西龙马建设集团有限公司签订的《工程内部包干协议书》无效；2、请求判令三被告共同向原告返还保证金人民币100万元并承担自2015年3月26日起至实际清偿之日止的利息损失（以100万元为基数按照人民银行同期贷款利息计算）；3、请求判令三被告共同承担本案全部诉讼费用。事实及理由：2015年3月24日，被告江西龙马建设集团有限公司（下称龙马公司）下设的上海第二分公司与被告黄山五福置业有限公司（下称五福置业公司）签订《建筑装饰工程施工合同》一份，主要约定：由被告龙马公司承建”世界徽商论坛永久会址A区4-8#、10#企业会馆内外装饰及名人堂内装饰工程”项目，合同价款暂定为5000万元，开工时间以被告五福置业公司的开工令为准，被告龙马公司应在合同签署后3日内支付履约金100万元至被告五福置业公司指定账户，到账两个月后7个工作日内无息全部退还给承包人。同日，被告龙马公司下设的上海第二分公司与原告何启兵签订《工程内容包干协议书》一份，主要约定：被告龙马公司将”世界徽商论坛永久会址A区4-8#、10#企业会馆内外装饰及名人堂内装饰工程”项目交由原告包干施工，工程承包范围、工期、合同价款等均按照《建筑装饰工程施工合同》执行，原告应支付给业主单位100万元保证金。2015年3月26日，原告委托龚益红以被告龙马公司名义向被告五福置业公司指定的收款人安徽五福文化产业发展有限公司账户汇入100万元装修项目工程保证金，并取得安徽五福文化产业发展有限公司出具的收据一份。然而，原告交纳完毕保证金后一直没有收到被告龙马公司及被告五福置业公司的开工通知，原告多次向二被告征询开工时间，均被告知因设计变更、施工图纸变更等原因无法施工。至原告起诉时止，距合同签订已有2年时间，合同依然无法履行。原告认为，被告龙马公司将案涉工程转包给不具备施工资质的原告，双方签订的《工程内容包干协议书》依法无效，被告龙马公司对于合同无效存在过错，应当赔偿原告因此受到的损失。被告五福置业公司，安徽五福文化产业发展有限公司实际占用保证金至今，应与被告龙马公司承担共同还款责任。综上，为维护原告的合法权益不受侵犯，依法向贵院提起诉讼，望判如所请。龙马公司辩称：1、原告不是本案的适合诉讼主体，应予以驳回。本案的保证金并非原告何启兵支付而是案外人龚益红支付；五福置业公司并非实际收款人，实际收款人是五福文化公司，两家公司是相互独立的，在相关方面没有实际联系，所以本案原告并非适格主体，应当由案外人龚益红主张。2、双方签订的工程内部包干协议书属无效协议。2015年3月份，双方签订的关于“世界徽商论坛永久会址A区企业会馆内外装饰及名人堂内装饰工程包干协议书”，属建设施工工程合同，其违反《中华人民共和国建筑法》第二十九条之规定“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”，应属无效合同。3、本案保证金100万元应由实际取得财产方五福文化公司返还。答辩人与被答辩人签订“分包协议书”后，被答辩人依据该无效协议书的约定，如果以龚益红的名义向五福文化公司账户是转账100万元，那么该款的实际取得者是五福文化公司，而非是答辩人。根据《合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能退还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，本案涉及的保证金100万元也应由五福文化公司返还。综上，被答辩人起诉答辩人要求返还保证金100万元是没有事实和法律依据的，请求法院依法驳回对答辩人的起诉。法院经审理认定事实如下：2015年3月24日，五福置业公司与被告龙马公司下设的上海第二分公司签订《建筑装饰工程施工合同》，约定：由被告龙马公司承建“世界徽商论坛永久会址A区4-8#、10#企业会馆内外装饰及名人堂内装饰工程”项目；承包方式为单位工程包公包料；合同价款暂定为5000万元，最终以实际结算为准；开工时间以五福置业公司的开工令为准；并约定“本装饰工程项目合同签署后3日内承包方支付本工程合同履约金100万元，支付至发包方指定账户，到账两个月后7个工作日内无息全部退还给承包人，履约金全额到账后本合同生效”。被告龙马公司下设的上海第二分公司（甲方）与原告何启兵（乙方）依据上述《建筑装饰工程施工合同》签订《工程内部包干协议书》，约定：被告龙马公司承包的“世界徽商论坛永久会址A区4-8#、10#企业会馆内外装饰及名人堂内装饰工程”项目由原告何启兵包干施工；承包方式为单位工程包公包料；合同价款暂定5000万元，最终以实际结算为准；开工时间以发包方开具的开工令为准；并约定“乙方支付给业主单位的保证金100万元到账后开始执行……”。2015年3月26日，原告何启兵委托龚益红以被告龙马公司名义向被告五福置业公司指定的收款人五福文化公司账户汇入100万元，五福文化公司出具收据一份，载明交款单位为龚益红，收款事由为装修项目保证金。原告以交纳保证金后一直未收到被告龙马公司及五福置业公司的开工通知，现距离签订合同已有2年，合同依然无法履行为由，向本院提起诉讼，请求判如所请。本案争议焦点：一、何启兵是否属本案适格主体;二、被告龙马公司下属的上海第二分公司与原告何启兵签订《工程内部包干协议书》的合同效力问题；三、原告何启兵交纳的100万元保证金的受益者是谁。本院认为：一、原告何启兵系案涉《工程内部包干协议书》合同乙方，且庭审中亦查明龚益红是受何启兵委托代何启兵向五福文化公司汇款100万元，龚益红的行为系民事代理行为，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”。该代理行为所产生的法律责任应当由委托人何启兵承担，因此，何启兵系本案适格主体。二、案涉《工程内部包干协议书》与《建筑装饰工程施工合同》中约定的承包范围、承包方式、合同价款等条款完全一致，系建设工程转包合同，该转包行为违反了《中华人民共和国合同法》第九条“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”及《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的强制性规定，因此双方所签订的工程内部包干协议书，属无效合同。导致合同无效原因有二：何启兵无资质，双方均应明知原告不具备相应资质；非法转包主要是被告责任，原告也应有一定的注意义务。故对合同无效，被告应承担主要责任，酌定为60%；原告承担次要责任，酌定为40%。三、案涉工程支付100万元装修工程保证金给业主，系《建筑装饰工程施工合同》约定的合同义务，义务方是龙马公司；龙马公司与何启兵约定，该100万元由何启兵支付业主单位，该义务属于何启兵与龙马公司之间约定的合同义务，合同相对方系龙马公司。所以何启兵支付给五福置业公司的100万元系其代龙马公司履行合同义务，五福置业公司取得该100万元系其依据《建筑装饰工程施工合同》约定合法取得。该100万元的实际受益者是龙马公司。根据法律规定，龙马公司依据无效合同取得的财产(100万元债权)应当予以返还并承担相应的损失。何启兵与五福置业公司、五福文化公司之间没有合同权利义务关系，五福置业公司及其指定的收款人五福文化公司不属本案适格被告，本院另行裁定驳回何启兵对其的起诉。龙马公司与五福置业公司之间系另一法律关系，如有纠纷可另行主张。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九条、第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，判决如下：一、确认原告何启兵与被告江西龙马建设集团有限公司下属上海第二分公司签订的《工程内部包干协议书》无效；二、被告江西龙马建设集团有限公司于本判决生效后十日内返还原告何启兵100万元并承担利息（自2015年3月26日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至款项实际付清之日止利息的60%）；三、驳回原告何启兵其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，减半收取6900元由被告江西龙马建设集团有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省黄山市中级人民法院。审判员  郑文英二〇一七年七月四日书记员  汪 静附法律条文一、《中华人民共和国合同法》第九条当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。二、《中华人民共和国民法通则》第六十三条公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。三、《中华人民共和国建筑法》第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。四、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。