重庆市万州区人民法院民 事 判 决 书(2016)渝0101民初8593号原告：刘学标，男，1970年12月26日出生，汉族，居民，住重庆市万州区委托诉讼代理人（特别授权）：段林敏，重庆市万州区百安法律服务所法律工作者。被告：田华，男，1978年2月11日出生，汉族，居民，原住重庆市万州区。委托诉讼代理人（特别授权）：牟永明，重庆渝万律师事务所律师。被告：陈芳，女，1977年7月10日出生，汉族，居民，原住重庆市万州区。委托诉讼代理人：牟正山，重庆渝万律师事务所律师。被告：汪继林，男，1976年2月11日出生，汉族，居民，原住重庆市万州区。委托诉讼代理人：谭飞，重庆益安律师事务所律师。被告：汪文革，男，1968年5月7日出生，汉族，居民，住重庆市万州区。原告刘学标与被告田华、陈芳、汪继林、汪文革买卖合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘学标及特别授权委托诉讼代理人段林敏，被告田华的特别授权委托诉讼代理人牟永明，被告陈芳及委托诉讼代理人牟正山，被告汪继林的委托诉讼代理人谭飞到庭参加诉讼，被告汪文革经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。诉讼中，本院根据原告诉讼保全申请，于2016年8月23日作出（2016）渝0101执保129号民事裁定书，裁定查封陈芳所有的渝FF72**车辆；查封原告提供担保的冯玲所有的渝FE57**车辆。本案现已审理终结。原告刘学标向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告田华、汪继林共同支付原告货款126387元；2.请求依法判令被告田华、汪继林以货款126387元为基数，按月利率20‰标准共同支付原告自2015年5月25日起至付清时止的资金占用损失（利息）；3.请求依法判令被告田华、汪继林以货款126387元为基数，按每天3%标准共同支付原告自2015年5月25日起至付清时止的违约金；4.请求依法判令被告陈芳对田华、汪继林应履行义务承担连带清偿责任；5.本案案件受理费、诉讼保全费由被告田华、陈芳、汪继林负担。事实和理由：2014年7月，原告与田华、汪继林相识。2014年9月20日，双方签订《水泥购销合同》，约定田华、汪继林找原告购买海螺牌水泥、新华牌水泥；单价435元/吨；结算方式及期限以500吨为一周期，当供货水泥达到500吨时，双方办理完材料结算手续，并由田华、汪继林在两天之内支付原告70%货款，若未按时间及要求支付，则原告有权停止供货，对未结清货款按总金额的3%每天支付原告违约金。合同签订后，原告于2014年7月至2015年5月向田华、汪继林提供总价款为283887元的水泥、清沙及碎石。但事后仅由田华于2015年2月18日支付30000元，于2015年12月5日支付127500元，尚欠126387元至今未履行。由于被告陈芳与田华在原告供货期间为夫妻，故诉至法院，以达上述请求之目的。被告田华辩称，与原告签订《水泥购销合同》是实，但只能证明双方存在水泥购销合同关系，不能证明原告已向田华提供水泥等货物。且田华所承包工程至今尚未动工，不存在需使用原告水泥。而原告向汪继林所承包工程提供了多少水泥等货物，田华不清，原告举示的送货单也无田华或汪继林签字。同时，田华在签订《水泥购销合同》后，已于2015年2月18日支付原告30000元，并在原告于2015年9月称汪继林未支付水泥款后，原告与汪继林及田华对尚欠水泥款达成由田华和汪继林各付一半，谁付完自己部分，就与另一半无关的还款协议，并由田华与汪继林按达成的协议内容共同向原告出具欠条1份。2015年12月15日，田华将欠条载明应承担份额127500元全部给付了原告，故不存在田华还应支付原告水泥等货款。原告与汪继林存在恶意串通损害田华利益，应驳回原告对田华的全部诉讼请求。被告陈芳辩称，陈芳与田华虽原为夫妻，但因感情不合已于2013年年底分居，并于2014年11月25日离婚。而田华在分居后做了什么事，是否欠他人款，陈芳均不知。且根据原告举示的送货单等证据显示，原告系陆续提供水泥等货物，货款也为陆续产生。而田华所付款已远超与陈芳离婚前所产生的水泥等货款。故原告主张的货物欠款即使应由田华承担责任，也因该款为田华与陈芳离婚之后所产生，而也不应由陈芳连带支付。被告汪继林辩称，恒合颐都工程共设计有6幢房屋。其中第1、2、3幢房屋由汪继林自己承建，第4、5、6幢房屋由汪继林发包给田华承建。汪继林为了保证房屋质量，在与田华签订协议时，要求工程所使用材料必须统一，所以在与原告签订《水泥购销合同》时，田华与汪继林作为共同需方进行了签字。而实际上田华所承建工程至今尚未开工，汪继林承建工程所需水泥等货款已付清。故汪继林不存在尚欠原告水泥等货款，应驳回原告对汪继林的诉讼请求。同时，原告主张的资金占用损失及违约金明显过高。被告汪文革未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：被告田华与被告陈芳原为夫妻，于2014年11月25日登记离婚。2014年12月12日，陈芳与他人登记结婚。2014年8月31日，被告汪继林作为发包方，田华作为承包方，双方签订《工程承包合同》。约定汪继林将恒合颐都项目4、5、6号楼建筑工程发包给田华承建；所需材料（水泥、河沙、钢材、砖等）由发包方和承包方共同采购，分开结算。2014年9月20日，原告刘学标作为供方，田华、汪继林作为需方，双方签订《水泥购销合同》。约定供方向需方提供商标品牌及规格为PC32.5的海螺水泥、华新水泥；水泥暂定单价435元/吨，出厂价、运杂费随市场行情变化做调整，水泥出厂价以厂方调价通知为准；水泥标号执行国家规定标准；交（提）货地点、方式以供方汽车运至需方工地为准，运费及下车费由供方承担；货物到达需方工地，由需方指定材料人员当场清点数量验收签字为准，若有异议，当场解决；结算方式及期限：以500吨/周期，当供方水泥达到500吨时，双方办理完材料结算手续，交需方审核签字，需方在两天之内将70%的货款支付供方；支付方式实行打款于供方指定账户，若需方未按时间及要求支付货款，供方有权停止水泥供货，且对没有结算货款按总额的3%每天支付原告违约金。2014年7月10日，原告通过渝HD20**、渝HD18**货车运输，向恒合颐都项目1、2、3号楼建筑工程提供水泥72吨，并由汪继林向原告出具收条1份，收条载明：“今收到渝HD20**、渝HD18**两车水泥共计72吨（柒拾贰吨）收货人：汪继林”。2014年9月20日，汪继林就前述提供水泥在载明单价为420元/吨，总价款为30240元的送货单批注“此送货单为第一批72吨水泥，第一批收条作废。”内容；2014年8月18日，原告通过鄂Q232**货车、渝FH07**货车、渝FH08**货车，以及尾号为06026的货车运输，向恒合颐都项目1、2、3号楼建筑工程提供海螺水泥97吨（25吨＋24吨＋24吨＋24吨），汪文革在原告的送货单的收货单位及经手人一栏内签字；2014年10月18日，原告通过尾号为8381的货车运输，向恒合颐都项目1、2、3号楼建筑工程提供海螺水泥72吨，计价款30960元（72吨×430元/吨），汪文革在原告的送货单的收货单位及经手人一栏内签字；2014年11月15日，原告通过渝HD09**货车运输，向恒合颐都项目1、2、3号楼建筑工程提供海螺水泥36吨，计价款16740元（36吨×465元/吨），汪文革在原告的送货单的收货单位及经手人一栏内签字；2014年12月20日，原告通过渝HD19**货车运输，向恒合颐都项目1、2、3号楼建筑工程提供海螺水泥36吨，并由汪文革向原告出具收条1份，收条载明：“今收到渝HD19**车水泥（海螺）36T。〈大写叁拾陆吨〉颐都工地今收人汪文革2014.12.20”；2015年1月19日，原告通过渝HD19**货车运输，向恒合颐都项目1、2、3号楼建筑工程提供海螺水泥36吨，计价款16740元（36吨×465元/吨），汪继林在原告的送货单的收货单位及经手人一栏内签字；2015年1月27日，原告通过渝HD19**货车运输，向恒合颐都项目1、2、3号楼建筑工程提供海螺水泥36吨，计价款16020元（36吨×445元/吨），汪文革在原告的送货单的收货单位及经手人一栏内签字；2015年3月16日，原告通过渝HD18**货车运输，向恒合颐都项目1、2、3号楼建筑工程提供海螺水泥38吨，计价款16530元（386吨×435元/吨），汪文革在原告的送货单的收货单位及经手人一栏内签字；2015年3月30日，原告通过渝F183**货车运输，向恒合颐都项目1、2、3号楼建筑工程提供海螺水泥36吨，计价款15660元（36吨×435元/吨），汪文革在该原告的送货单的收货单位及经手人一栏内签字；2015年4月21日，原告通过渝FA07**货车运输，向恒合颐都项目1、2、3号楼建筑工程提供海螺水泥36吨，计价款15660元（36吨×435元/吨），汪文革在原告的送货单的收货单位及经手人一栏内签字；2015年4月27日，原告通过渝F116**货车运输，向恒合颐都项目1、2、3号楼建筑工程提供海螺水泥36吨，计价款15660元（36吨×435元/吨），熊长轩在原告的送货单的收货单位及经手人一栏内签字；2015年5月9日、5月18日，原告通过渝F253**货车运输，向恒合颐都项目1、2、3号楼建筑工程各提供海螺水泥37吨，共计价款16095元（37吨×435元/吨×2），汪文革在原告的送货单的收货单位及经手人一栏内签字；2015年4月27日，原告通过渝BD73**货车运输，向恒合颐都项目1、2、3号楼建筑工程提供宜昌清沙毛重56.8吨（皮重15吨＋净重41.8吨），汪文革在原告的送货单的收货单位及经手人一栏内签字；2015年4月27日，原告通过渝BF83**货车运输，向恒合颐都项目1、2、3号楼建筑工程提供碎石毛重56.46吨（皮重16.12吨＋净重40.34吨），汪文革在原告的送货单的收货单位及经手人一栏内签字；2015年5月9日、5月24日，原告通过渝BF83**货车，向恒合颐都项目1、2、3号楼建筑工程各提供宜昌清沙毛重57.13吨（皮重16.35吨＋净重40.78吨）、57.5吨（皮重16.82吨＋净重40.68吨），汪文革、熊长轩分别在原告的送货单的收货单位及经手人一栏内签字。原告举示的上列送货单均记载“汪总电话：1399668****”内容。原告提供水泥等货物后，田华于2015年2月10日向原告之妻的银行账户汇款30000元，于2015年12月15日支付原告127500元。原告向田华出具的收条载明：“今收到田华货款：127500.00元（壹拾贰万柒仟伍佰元整）收款人：刘学标2015年12月15日”。诉讼中，田华向本院举示了于诉讼过程中与原告及汪继林等人通话的视听资料光盘及摘要。其中田华在与原告通话中多次提及原告与汪继林及田华三方已对尚欠货款达成由原告与汪继林各负一半，谁付完自己部分，就与另外一半无关的协议，要求原告将田华与汪继林出具的对尚欠货款由原告与汪继林各负一半，谁付完自己部分，就与另外一半无关联的手续（欠条）拿出。原告对此回复“那是不可能的，巴你肯定巴不到什么，主要是巴你以前的老婆，你给了一半是事实，你也是受害者，你遭误伤没办法”等内容；田华与汪继林的通话中称与汪继林及原告在茶博会达成总欠款250000元于2015年12月30日前履行，由田华与汪继林各付一半，谁付完自己承担部分，就与另外部分无关的协议，以及就该协议向原告出具了欠条，汪继林对此回复有这回事等内容。上述事实，有原告刘学标提交的原告身份证复印件、被告户口证明、田华与陈芳的离婚登记档案资料、《水泥购销合同》、送货单及收货收条、银行个人活期明细结果、谭千平、刘磊、卫云兵、许洪胜、王云川、陈中友、刘波的身份证、驾驶证、行驶证复印件及出具的证明、证人谭千平、卫云兵、刘波的出庭证言，被告田华提交的身份证复印件、《工程承包合同》、原告出具的收条、视听资料的光盘及摘要、现场图片，被告田芳提交的身份证复印件、离婚证复印件、离婚协议书、结婚证及户口本复印件、调查颜志红、王红缨笔录，被告汪继林提交的身份证复印件及原告与被告田华、陈芳、汪继林庭审相关陈述在卷佐证。本院认为，本案争议焦点：一、原告刘学标是否向恒合颐都项目工程提供了送货单及收条载明数量的水泥、沙石等货物；二、原告是否持有被告田华和汪继林出具的对尚欠货款各负一半，谁付完自己部分，就与另部分无关的欠条等凭证；三、原告向恒合颐都项目工程提供的水泥等货物的货款是否付清，如未付清，该欠款应由谁承担，原告主张资金占用损失及违约金是否过高，应否予以调整；四、原告请求被告陈芳对该所欠货款及资金占用损失、违约金承担连带清偿责任的理由是否成立。针对焦点一，本院认为，原告主张已向恒合颐都项目工程提供水泥605吨，清沙123.26吨，碎石40.34吨，举示了原告与汪继林、田华于2014年9月20日签订的《水泥购销合同》，被告汪继林、汪文革及熊长轩签字确认的水泥及沙石送货单，汪继林、汪文革出具的收条，驾驶员谭千平、刘磊、许洪胜、刘波、王云川、陈中友、卫云兵出具的证明及谭千平、刘波、卫云兵三人出庭证言在卷佐证。而田华、汪继林虽抗辩原告举示的送货单无田华或汪继林签字，原告提供水泥、沙石数量无法确认。但原告举示的驾驶员谭千平、刘磊、许洪胜、刘波、王云川、陈中友、卫云兵出具的证明，以及申请的证人谭千平、卫云兵、刘波的出庭证言，已证实送货单所载明水泥、沙石确为向恒合颐都项目工程提供，且送货单载明电话“1399668****”也为汪继林的电话。同时，田华与汪继林在庭审中也陈述已建恒合颐都项目1、2、3号楼建筑工程，而该二人无证据证明所建该三号楼所需水泥、沙石全为他人提供，故根据原告举示的系列证据，本院确认原告已向恒合颐都项目工程提供送货单及收条载明数量的水泥及沙石。针对焦点二，本院认为，被告田华抗辩原告向恒合颐都项目建筑工程提供水泥等货物后，已与汪继林及原告达成由田华和汪继林对尚欠货款各负一半协议，并由田华和汪继林共同向原告出具对尚欠货款各负一半，谁付完自己部分，就与另部分无关的手续（欠条）凭证。虽田华未举示双方已达成该协议的相关书证，但举示了在诉讼过程中与原告及汪继林等人通话的视听资料光盘及摘要等证据。而原告对该视听资料仅提出系在田华的诱导下所作回复，对其与田华通话内容的真实性并不否认。而根据双方通话内容显示，田华多次提及要求原告将田华与汪继林向原告出具的由该二人对所欠货款各负一半，谁付完自己部分，就与另部分无关的手续（欠条）凭证拿出，原告对此并未否认其不持有该手续（欠条）凭证，相反回复“那是不可能的，巴你肯定巴不到什么，主要是巴你以前的老婆，你也是受害者，你遭误伤没办法”等内容，足以说明原告持有田华所主张的手续（欠条）凭证具有高度可能性。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条“人民法院对视听资料，应当辩别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”第一百一十二条“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。”规定，本院推定原告持有田华所主张的手续（欠条）凭证，认定田华所主张的书证内容即由田华、汪继林对尚欠货款各负一半，谁付完自己部分，就与另部分无关的内容为真实。针对焦点三，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，田华抗辩已按向原告出具的欠条凭证载明内容付清其应承担货款127500元，举示了原告于2015年12月15日向田华出具的收到货款127500元的收条，以及原告承认田华已付尚欠货款一半的视听资料在卷佐证，田华该抗辩理由成立，原告请求田华支付尚欠货款126387元及资金占用损失、违约金，本院不予支持。由于被告汪继林未举示证据证明其按出具的手续（欠条）等凭证付清其应承担一半货款127500元，故原告请求汪继林支付货款126387元，本院予以支持；对原告请求汪继林以货款126387元为基数，按月利率20‰标准支付原告自2015年5月25日起至付清时止的资金占用损失（利息）及按每天3%标准共同支付原告该款自2015年5月25日起至付清时止的违约金，虽原告与田华、汪继林签订的《水泥购销合同》约定未按时付款，则对没结清货款按总金额的3%每天支付违约金，汪继林至今仍未支付原告主张货款126387元，已构成违约。但原告主张的违约金及资金占用损失（利息）计算标准明显过高，汪继林也进行了抗辩。故根据《中华人民共和国合同法》第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失。”规定，本院调整为由被告汪继林按中国人民银行同期贷款基准利率四倍标准支付原告该尚欠货款126387元的违约金（资金占用损失）。由于原告未将持有的田华与汪继林向其出具的手续（欠条）凭证提交法院，原告与田华的通话内容也未提及对尚欠货款的具体履行时间，故根据原告在与汪继林通话视听资料所陈述货款的履行时间为2015年12月30日，应视汪继林支付原告欠条载明应付货款127500元的履行时间为2015年12月底，汪继林应按中国人民银行同期贷款基准利率四倍标准支付原告主张货款126387元自逾期之日即2015年12月31日起至偿付时止的违约金（资金占用损失）。针对焦点四，本院认为，被告陈芳虽在被告田华与原告签订《水泥购销合同》时系夫妻，但已于2014年11月25日离婚，且田华已不欠原告水泥等货款。同时，田华已付款已超过田华与陈芳婚姻存续期间原告已送货物的货款。故原告请求陈芳对田华、汪继林应履行义务承担连带清偿责任的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，对原告请求汪继林支付货款126387元及按中国人民银行同期贷款基准利率四倍标准支付原告该款自2015年12月31日起至偿付时止的违约金（资金占用损失），本院予以支持，对原告其余诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十一条、第一百四十四条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第六十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条第一款、第一百一十二条之规定，判决如下：一、被告汪继林支付原告刘学标货款126387元。二、被告汪继林以上列应付货款126387元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率四倍标准支付原告刘学标自2015年12月31日起至偿付时止的违约金（资金占用损失）。三、驳回原告刘学标要求被告田华支付货款126387元及违约金、资金占用损失（利息）的诉讼请求。四、驳回原告刘学标要求被告陈芳连带支付货款126387元及违约金、资金占用损失（利息）的诉讼请求。五、驳回原告刘学标的其他诉讼请求。六、被告汪继林应履行义务，限于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2828元，诉讼保全费1270元，合计元4098元，由原告刘学标负担98元，被告汪继林负担4000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。同时，按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定交纳上诉案件受理费。递交上诉状并收到本院预交上诉费通知书后应当及时预交上诉案件受理费。未在本院预交上诉费通知书指定的期限内预交上诉案件受理费又未提出缓交、减交、免交申请的，按自动撤回上诉处理。自本判决内容生效后，当事人应当自觉履行判决的全部义务，一方不履行义务时，权利人可以从法律文书规定履行期间的最后一日起二年内向本院申请强制执行。审 判 长  邓光兵人民陪审员  吴春芳人民陪审员  陈 萍二〇一七年七月十一日书 记 员  张海波