福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽02民终2600号上诉人（原审原告）：陈国建，男，1966年9月8日出生，汉族，住福建省厦门市集美区（一）。委托诉讼代理人：杨力，福建如浩律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖华英，福建如浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈永存，男，1981年12月8日出生，汉族，住福建省厦门市集美区。被上诉人（原审被告）：厦门宗顺建筑工程有限公司，住所地福建省厦门市集美区同集南路318号。法定代表人:张剑忠，总经理。委托诉讼代理人：杨永平，福建银江律师事务所律师。委托诉讼代理人：余清凉，福建银江律师事务所律师。上诉人陈国建因与被上诉人陈永存、厦门宗顺建筑工程有限公司（以下简称宗顺建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省厦门市集美区人民法院（2015）集民初字第2909号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈国建的委托代理人杨力、廖华英，被上诉人宗顺建筑公司的委托代理人杨永平到庭参加诉讼，被上诉人陈永存经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。陈国建上诉请求：撤销一审判决第三项，改判宗顺建筑公司对第一、二项判决承担连带责任。事实与理由：一、涉案工程的发包人是杏林建设开发公司，并不是宗顺建筑公司，陈国建并未向发包人提起诉讼，因此，陈国建作为实际施工人向违法转包人宗顺建筑公司主张要求承担连带责任符合法律规定，而一审法院认定转包人仅在欠付工程价格是款范围内对实际施工人承担连带责任，显然属于适用法律错误；二、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理”据此，陈国建向本案涉案工程的违法转包人宗顺建筑公司提起诉讼并要求其承担连带责任，于法有据，应予以支持。被上诉人陈永存未提交书面答辩意见。被上诉人宗顺建筑公司辩称：一、涉案承包合同是陈国建与陈永存之间的合同，与宗顺建筑公司无关，根据合同相对性，宗顺建筑公司不是合同主体，无需承担合同项下的支付责任；二、宗顺建筑公司未授权陈永存与陈国建签订承包合同，是陈国建个人与陈永存之间签订，应由陈永存承担双方合同项下的权利义务；三、宗顺建筑公司已经支付陈永存钢筋工程款2569867.19元，已经超过陈国建与陈永存钢筋工程款的总额，无需承担支付责任。陈国建向一审法院起诉，请求判令：1、陈永存支付工程款829780元；2、宗顺建筑公司对上述工程款承担连带责任；3、本案全部诉讼费用由陈永存、宗顺建筑公司承担；4、本案鉴定费由陈永存、宗顺建筑公司承担。一审法院查明：一、2008年12月17日，宗顺建筑公司（甲方）与“集美灌口三社小学迁建工程”项目部（乙方）签订《项目施工内部责任承包合同》一份，约定由乙方承包灌口三社小学迁建工程土建、水电安装及建设单位与甲方签订的所有工程承包范围及合同约定条款。承包方式为乙方在承包范围内按甲方与建设单位签订的施工承包合同的工程量自主采购材料，按有关规定自主用工，独立核算，自负盈亏。乙方必须负责与材料供应商、分包单位、班组理清经济问题，否则产生法律责任问题均由乙方承担。落款处，宗顺建筑公司在甲方盖章，陈永存在乙方签字按印。二、2009年2月23日，陈永存（甲方）与陈国建（乙方）签订《建筑工程劳务承包合同》一份，约定由甲方将集美灌口三社小学迁建工程的钢筋工程分包给乙方，单价为4150元/吨，工程量按施工图纸以预算规定计算。付款方式为甲方按照现场施工人员提供的乙方进度情况，根据工程量支付：当基础完成后，甲方根据乙方完成工程量的80%支付给乙方，主体工程竣工验收完成后再支付总工程量的10%，剩下10%待工程竣工结算完后一个月内付清。三、案涉工程已于2010年9月19日竣工验收合格。四、陈国建于2015年9月9日向一审法院申请对其承包的集美灌口三社小学迁建工程中钢筋工程的工程量按施工图纸进行鉴定，并据此确定本案工程款数额。经一审法院依法委托，厦门天和项目管理投资咨询有限公司于2016年11月21日出具《工程造价鉴定报告》，载明：“经审核，主体工程综合教学楼竣工图（建施、结施）内标注的全部钢筋工程量共计554.449吨；合计工程造价2300963.35元，即554.449吨×4150元/吨=2300963.35元。”各方一致同意以554.449吨作为主体工程综合教学楼钢筋分项的钢筋工程量。五、陈国建、陈永存就本案一致认可的主体工程之外的钢筋工程量为6.4618吨，具体为：“三社小学消防水池、生活水池钢筋”4.912吨，“三社化粪池钢筋”1.2098吨，“配电室增加六条地梁钢筋”0.34吨。六、整体工程至今未进行竣工结算，宗顺建筑公司陆陆续续向陈永存支付整体工程的工程款，其中已支付的钢筋工程款为2569867.19元。七、陈国建于2015年11月4日为本案支出鉴定费15226元。一审法院认为：本案系因支付工程款引发的建设工程施工合同纠纷。一、关于合同效力问题。陈永存并非宗顺建筑公司的职工，从宗顺建筑公司提交的《项目施工内部责任承包合同》所约定的承包方式、工程实际运作情况、工程款支付方式、各方责任等方面，应认定宗顺建筑公司与陈永存之间就集美灌口三社小学迁建工程存在转包关系。宗顺建筑公司将其承包的工程转包给不具备相关施工资质的陈永存个人，此次转包行为无效。陈永存又将集美灌口三社小学迁建工程的钢筋工程分包给同样不具备相关施工资质的陈国建，此次分包行为同样无效。故《项目施工内部责任承包合同》、《建筑工程劳务承包合同》均系无效合同。二、关于是否超过诉讼时效的问题。根据陈永存与陈国建签订的《建筑工程劳务承包合同》中约定的付款方式，当基础完成后，陈永存根据陈国建完成工程量的80%支付给陈国建，以后每完成一层则陈永存都按每层的工程量的80%支付给陈国建，主体工程竣工验收完成后再支付总工程量的10%，剩下的10%待工程竣工决算完后一个月内付清。本案工程于2010年9月19日竣工验收合格，但至今仍未进行竣工结算，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条规定：“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。”故陈国建的主张未超过诉讼时效。三、关于陈永存支付陈国建的工程款数额问题。陈永存尚未向陈国建付款的钢筋工程量为49.1254吨（562.0694吨-512.944吨），相应的工程款为203870.41元（49.0754吨×4150元/吨），故对陈国建主张陈永存支付工程款829780元中的203662.91元予以支持，对其余部分不予支持。四、关于宗顺建筑公司是否需要承担连带责任。宗顺建筑公司就本案钢筋工程已向陈永存支付工程款2569867.19元，已超过本院认定的钢筋工程款总额2243870.41元（2040000元+203870.41），故宗顺建筑公司无需就本案工程款承担连带支付责任。五、关于支付鉴定费用问题。陈国建为本案诉讼支出鉴定费15226元，其主张该笔费用应当由陈永存、宗顺建筑公司承担。鉴定费用应在陈国建、陈永存之间合理分担，综合考量陈国建主张的欠付工程款金额以及认定的欠付工程款金额，由陈国建承担11489元，由陈永存承担3737元，较为合理，故陈永存应当向陈国建支付鉴定费用3737元，对陈国建主张的其余鉴定费用不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、六十一条第一款、第一百零七条、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十九条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：一、陈永存应于判决生效之日起十日内向陈国建支付工程款203662.91元；二、陈永存应于判决生效之日起十日内向陈国建支付鉴定费3737元；三、驳回陈国建的其他诉讼请求。本院二审期间，陈国建与宗顺建筑公司对一审法院查明的事实没有异议，陈永存经本院传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼抗辩的权利，本院对各方当事人无异议的事实予以确认。二审中，当事人没有提交新证据本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理”该条文系对诉讼主体资格的规定，并未明确规定转包人应对违法分包人所欠实际施工人的工程款承担连带责任的相关内容，陈国建据此请求宗顺建筑公司对陈永存的应付款项承担连带责任，缺乏依据，本院不予支持。综上，陈国建的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费12098元，由上诉人陈国建负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 超审 判 员  师 光审 判 员  陈 杰二〇一七年七月三十一日代书记员  崔新建附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。