吉林省珲春市人民法院民 事 裁 定 书(2017)吉2404民初822号原告：张会生，男，1965年12月9日出生，汉族，住吉林省榆树市。委托诉讼代理人：于敏，吉林竞捷律师事务所律师。被告：珲春市盛鼎房地产开发有限公司。住所：吉林省珲春市。法定代表人：谭晓林，经理。委托诉讼代理人：吴卫胜，技术员。委托诉讼代理人：梁灏，吉林何晓明律师事务所律师。原告张会生与被告珲春市盛鼎房地产开发有限公司（以下简称盛鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年3月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张会生及其委托诉讼代理人于敏，被告盛鼎公司的委托诉讼代理人吴卫胜、梁灏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张会生向本院提出诉讼请求：判令盛鼎公司支付工程款及损失20万元(以司法鉴定为准)。诉讼过程中,张会生变更诉讼请求:1.确认金鼎国际花苑的房屋为张会生所有；2、盛鼎公司支付金鼎国际花苑1#楼-6#楼工程款31502709.20元、实际损失736306.60元，合计4989929.8元。事实和理由。2013年8月至2016年12月，张会生与盛鼎公司约定，张会生以大清包方式施工金鼎国际花苑1#楼、2#楼、3#楼、4#楼、5#楼、6#楼，地上部分单价为480元/平方米，地下部分单价为580元/平方米，均不包括水暖、电器、通风、土方和防水及室内外大理石、瓷砖粘贴工程。张会生施工的地上面积为54835.08平方米，工程款为26320838.40元，地下面积为8934.26平方米，工程款为5181870.80元，总工程款为31502709.2元，盛鼎公司已向张会生给付工程款27249086元，其中包含第一项诉讼请求中的门市房。因盛鼎公司提供的商砼质量不合格给张会生造成材料损失和人工费736306.60元。综上，请求法院支持张会生的诉讼请求。盛鼎公司辩称：2013年6月份张伟、于洪和战学艳口头约定，张伟以清包方式承建金鼎国际花苑小区6栋楼，单价为430元/平方米，按照施工图纸和建筑面积规则来计算面积，未约定开工时间，按照施工进度支付工程款。盛鼎公司将金鼎国际花苑小区工程发包给安图县第一建筑责任有限公司，安图县第一建筑责任有限公司将涉案工程中的劳务部分分包给珲春市明伟建筑劳务有限公司，珲春市明伟建筑劳务有限公司将劳务部分分包给张会生及张会生儿子张伟，盛鼎公司直接把劳务费支付给张会生及张伟，张会生及张伟均到盛鼎公司取过工程款。但金鼎国际花苑小区6栋楼的实际施工人是张伟，从盛鼎公司领取工程款的78份收据中有50多份是实际施工人张伟签字，剩余的是张会生领取，收款凭证中标注“张伟工程款”。2.盛鼎公司已经向张伟、张会生支付27299086元外，还直接向苗桂兰支付5万元的人工费。原告方将钢筋劳务分包给苗桂兰，因苗桂兰去劳动局上访，由于张会生没有支付苗桂兰的劳务费，张会生认可苗桂兰的劳务费为5万元，所以盛鼎公司替张会生垫付劳务费5万元。3.张会生主张的面积有异议，因本案系固定总价合同，故不存在单价及面积问题，张伟施工的面积为63045.71平方米。盛鼎公司依据施工图纸及建筑计算规则，计算张伟施工的面积为63045.7平方米（地下面积8929.03平方米，单价为530元；地上面积54116.62平方米，单价为430元）。4.原告方还有未完工程,分别为1#楼、2#楼、3#楼、4#楼的外墙保温；1#楼、6#楼、3#楼地下室地面；室外台阶大理石；没有处理天棚管眼；地下室积水坑，由于施工原因漏水、施工缝堵漏；1#楼B座楼梯大理石；堵管道井预留洞；3#楼、5#楼管道井没抹灰。2016年7月至12月，由盛鼎公司找他人施工上述工程，故按鉴定程序确定该部分的工程款后，在应付工程款中扣除。5．本案不存在窝工的事实。张会生没有向盛鼎公司办理签证，核定窝工时间以及具体需要停工的人数。6.盛鼎公司与张伟签订顶工程款的协议,用盛鼎公司的楼房顶张伟的工程款,张伟又将楼房处分给林江。2015年3月11日将楼房转到林江的名下。故张会生主张确认金鼎国际花苑138.98平方米的房屋为张会生所有的主张无依据。综上，金鼎国际花苑1#楼、2#楼、3#楼、4#楼、5#楼、6#楼实际施工人为张伟，盛鼎公司已经支付了27299086元，其他损失部分与张伟没有对账。故请求法院裁定驳回张会生的起诉。争议焦点：1.张会生是否是本案的实际施工人；2.张会生主张的工程款是否有事实根据和法律依据；3.张会生确认金鼎国际花苑2#楼104号138.98平方米的房屋为张会生所有的诉讼请求是否有事实根据和法律依据。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，当事人提供的建设工程施工劳务分包合同、预付账款明细账2张、付款凭证50张、付款凭证4张、付款凭证20张，2015年6月11日收据1张，本院予以确认并在卷佐证。盛鼎公司提供证人林江的证言、认购协议书、顶账协议书、收据，本院未予采信。张会生提供的建筑安装工程量计算稿4张、经济损失明细、施工日记，本院未予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：珲春市盛鼎房地产开发有限公司是2013年6月3日成立的自然人投资或控股的有限责任公司，法定代表人是谭晓林，营业期限自2013年6月3日起至2023年6月2日止，经营范围包括房地产开发与经营，房屋租赁。张会生与张伟系父子关系。2013年8月盛鼎公司将其开发的金鼎国际花苑1#楼、2#楼、3#楼、4#楼、5#楼、6#楼承包给安图县第一建筑有限责任公司。安图县第一建筑有限责任公司将其中的劳务分包给珲春市明伟建筑劳务有限公司，工程名称为金鼎国际花苑第一标段，工程地点为口岸路西，珲春西街北，分包范围包括土建、装饰劳务分包，按图纸施工，提供分包劳务内容为土建、装饰劳务分包，包括施工机具及周转材料，分包期限自2014年6月10日至2015年10月30日，工作天数为357天，工程承包人委派的项目经理为王旭国，劳务分包人委派的项目经理为张会生。盛鼎公司的《预付账款明细账》主要内容为，“单位名称：珲春市盛鼎房地产开发有限公司，会计期间：2013年8月至2015年12月，明细科目：预付账款-施工单位-张伟，预付账款日期自2013年9月1日至2016年12月31日止，支付金额为27249086元。2015年6月11日盛鼎公司向苗桂兰支付工地钢筋班组人工费5万元。付款凭证50张载明：盛鼎公司向张伟预付工程款。付款凭证4张载明：张会生从盛鼎公司处领取工程款，凭证注明“张伟工程款”。现张会生以自己是金鼎国际花苑1#楼、2#楼、3#楼、4#楼、5#楼、6#楼的实际施工人为由诉至本院请求判令：盛鼎公司支付工程款及损失20万元(以司法鉴定为准)。诉讼过程中,张会生变更诉讼请求:1.确认金鼎国际花苑138.98平方米的房屋为张会生所有；2、盛鼎公司支付金鼎国际花苑1#楼-6#楼工程款31502709.20元、实际损失736306.60元，合计4989929.8元。本院限张会生二日内补交增加诉讼请求部分的诉讼费，但张会生未予补交。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；……。”第一百五十四条规定：“裁定适用于下列范围：……；（三）驳回起诉；……。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”张会生主张自己是实际施工人，有权要求盛鼎公司支付工程款。对此盛鼎公司不认可。本院认为，实际施工人是指无效合同的承包人、转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人。本案中，盛鼎公司不认可与张会生有工程承包合同关系，张会生亦不能提交证据证明其与盛鼎公司有工程施工合同关系，故张会生提出自己是实际施工人的主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百零八条第三款规定，裁定如下：驳回张会生的起诉。案件受理费4300元，退还给张会生。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院。审 判 长  尹美淑人民陪审员  张莲英人民陪审员  谭 晶二〇一七年七月七日书 记 员  姜欣鑫