重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终4196号上诉人（原审原告）：张栩铭。委托诉讼代理人：雍涛文，重庆鼎凌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：讯之美物联网服务有限公司，住所地重庆市南岸区玉马路8号科技创业中心融英路11号（经开区拓展区域内），统一社会信用代码91500108588044601R。法定代表人：张丽娟，总经理。委托诉讼代理人：陈丽娜，系讯之美公司员工，公民身份号码5001061985********。上诉人张栩铭与被上诉人讯之美物联网服务有限公司（以下简称：讯之美公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2016）渝0108民初9333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月9日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张栩铭上诉请求：二审法院撤销一审判决第一项和第三项，改判被上诉人支付上诉人未签订劳动合同的二倍工资差额135000元和薪酬220000；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院对上诉人的月平均工资标准认定不清，举证责任分配不合理，导致部分判决不当。上诉人认为，双方在劳动合同第五条中明确约定，甲乙双方对工资的其他约定详见用工信息告知书，该告知书原件由单位掌握，上诉人也提供了复印件，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容有利于证据持有人，可以推定该主张成立。为此，应当由单位承担举证不能的责任。讯之美公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。张栩铭向一审法院起诉，请求：1、讯之美公司向张栩铭支付未签书面劳动合同的双倍工资差额135000元；2、讯之美公司向张栩铭支付违法解除劳动合同的经济赔偿金30000元；3、讯之美公司向张栩铭支付薪酬220000元；4、本案诉讼费用由讯之美公司承担。一审法院查明：2015年4月9日，张栩铭、讯之美公司之间签订了《讯之美物联网服务有限公司劳动合同书》，合同主要内容如下：合同期限为2015年4月1日至2017年3月31日。其中张栩铭的试用期为张栩铭正式上班之日起3个月，如试用期满张栩铭的工作绩效不能达到讯之美公司的要求，讯之美公司可以延长试用期，但整个试用期不得超过六个月。讯之美公司已就本企业的注册资金、经营项目、经营处所以及聘用张栩铭的工作岗位、工作内容、工作条件、工作地点、职业危害及安全风险、劳动报酬等事项明确告知张栩铭（详见《员工登记表》）。张栩铭向讯之美公司提供其出生时间、经常居住地。联系电话、学历与学位、工作经历等信息，提交身份证、学历证书、有关资格证书以及技术职称等级证书等证明资料复印件，并承诺这些信息与证明资料均真实、有效。（详见员工登记表）张栩铭的月工资由讯之美公司根据讯之美公司现行的工资制度及张栩铭的工作任务确定，其中基本工资为3000元，张栩铭、讯之美公司对工资的其他约定详见《用工信息告知书》。讯之美公司于每月10日左右向张栩铭支付上月工资，遇节假日依次顺延。2015年11月4日，讯之美公司出具《辞退员工通知书》，主要内容如下：经公司研究，由于张栩铭缺乏应有的领导力与决策力、对公司管理无作为、无法胜任副经理一职，且在转正考核背景调查中，发现所填写的工作履历存在不真实信息，从2015年11月4日起，公司决定对你予以辞退。2015年11月18日，张栩铭作为申请人，以讯之美公司为被申请人，向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁：1、被申请人向申请人支付未签订劳动合同的双倍工资差额135000元；2、被申请人支付申请人违法解除劳动合同的经济赔偿金30000元；3、被申请人支付申请人薪酬220000元。2016年3月15日，该委出具南岸劳仲案子（2016）第14、15号《重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会超时未审结案件证明书》。张栩铭向一审法院起诉，提出前述之诉讼请求。从2015年4月到10月，张栩铭从讯之美公司领取的工资数额为（税后）11984.51元、12915.63元、13187元、13082元、12654.76元、13164.50元、12797元。从2015年3月到8月，张栩铭所缴纳的个人所得税数额为2000元、2009元、1889元、1854元、1711元。2015年10月，张栩铭所缴纳的个人所得税数额为1881.5元。在审理中，张栩铭申请对《讯之美物联网服务有限公司劳动合同书》讯之美公司公司印章的形成时间进行司法鉴定，2016年5月30日，张栩铭撤回司法鉴定申请。在审理中，讯之美公司举示《员工面谈记录》、《员工守则》、《员工考勤管理制度试行》、《考勤记录表》，欲证明张栩铭在试用期后不胜任工作，且张栩铭存在旷工，故讯之美公司解除与张栩铭之间的劳动关系，是合法解除。在审理中，张栩铭举示《重庆市基本养老保险个人账户信息表》和《职工缴费明细单》，上述两表显示讯之美公司从2015年3月至10月为张栩铭缴纳养老保险。在审理中，张栩铭举示《讯之美公司通讯录》、《龙皇府大酒店发票》两张、《证明》、《借贷协议》、《收据》，欲证明张栩铭、讯之美公司建立劳动关系的时间为2015年1月4日。在审理中，张栩铭举示《用工信息告知书》，欲证明张栩铭的工资水平为年薪400000元。一审法院认为，本案的争议焦点有下述两项，现在分别予以阐述。一、张栩铭、讯之美公司建立劳动关系的时间是什么时候？在本案中，张栩铭陈述张栩铭、讯之美公司建立劳动关系的时间为2015年1月4日，并举示《讯之美公司通讯录》、《龙皇府大酒店发票》两张、《证明》、《借贷协议》、《收据》予以佐证，讯之美公司认为张栩铭、讯之美公司建立劳动关系的时间为2015年4月9日，即张栩铭、讯之美公司签订劳动合同书的日期。一审法院认为，劳动合同法认定劳动者和用人单位的建立劳动关系的日期为用工之日起计算。签订劳动合同的日期并不必然是劳动关系建立之日。从张栩铭举示银行储蓄对账单显示，讯之美公司在2015年4月10日向张栩铭发放工资11722.92元，而张栩铭、讯之美公司签订的劳动合同显示张栩铭的工资发放模式为本月发放上一个月的工资，这恰恰印证了张栩铭、讯之美公司建立劳动关系的时间并非劳动合同书签订之日，张栩铭举示的《重庆市基本养老保险个人账户信息表》和《职工缴费明细单》也显示讯之美公司在2015年3月即为张栩铭缴纳养老保险。对上述事实，讯之美公司既未作出进一步的合理性解释，也未举示充分证据予以反证。综合上述证据，一审法院认定张栩铭、讯之美公司建立劳动关系的时间为2015年1月4日。二、张栩铭的月工资水平为多少？在本案中，张栩铭陈述其工资水平为年薪400000元，其支付方式为15000元/月+其他奖励。张栩铭认为双方签订的劳动合同书中明确约定工资标准详见用工信息告知书，讯之美公司掌握此证据，但讯之美公司拒不举示该证据，且张栩铭提供的用工信息告知书《复印件》也能佐证张栩铭的工资水平。讯之美公司认为张栩铭的工资标准为15000元/月，据此讯之美公司提供工资发放记录予以佐证。一审法院认为，对张栩铭的工资水平，张栩铭负有更大的举证义务，但张栩铭提供的上述证据不能证明张栩铭的工资水平为年薪400000元。从张栩铭在讯之美公司领取的税后工资和张栩铭所缴纳的个人所得税相加，数额未超出15000元。此种情况下，一审法院认定张栩铭的月工资为15000元/月。张栩铭、讯之美公司于2015年1月4日建立劳动关系，讯之美公司应当6在2015年2月3日前与张栩铭签订书面劳动合同，但讯之美公司于2015年4月9日才与张栩铭签订书面劳动合同。从2015年2月4日至2015年4月8日，讯之美公司应当向张栩铭支付未签书面劳动合同的双倍工资差额。从2015年2月4日至2015年4月8日，计薪日为2个月3天，张栩铭的月工资标准为15000元，讯之美公司应当向张栩铭支付的未签书面劳动合同的双倍工资差额为元32069元（15000元/月×2个月+15000元/21.75天×3天）。关于张栩铭要求讯之美公司支付违法解除劳动合同的赔偿金30000元的诉讼请求，张栩铭认为讯之美公司在试用期满后以张栩铭无法胜任工作解除与张栩铭之间劳动关系属于非法解除。讯之美公司抗辩张栩铭存在旷工事实，属于无法胜任工作岗位的表现之一，讯之美公司解除与张栩铭之间的劳动关系是合法解除。一审法院认为，讯之美公司解除与张栩铭之间的劳动关系的理由是根据在试用期内的考核与考察，张栩铭缺乏应有的领导力与决策力、对公司管理无作为、无法胜任副经理一职，且在转正考核背景调查中，发现所填写的工作履历存在不真实信息。如果讯之美公司以张栩铭在试用期内无法胜任工作岗位解除与张栩铭劳动关系，那么讯之美公司应当在试用期届满前解除与张栩铭之间的劳动关系。张栩铭、讯之美公司签订的劳动合同约定的试用期为张栩铭正式上班之日起三个月，讯之美公司的解除时间为2015年11月4日，已经远远超出了超出了试用期。对于张栩铭的工作履历存在不真实信息这一理由，讯之美公司既未举示证据予以证明，也未作出合理性解释。对解除劳动关系的事实，讯之美公司均未举示充分证据予以证明，此举证不能的不利后果应由讯之美公司承担。故一审法院认定讯之美公司解除与张栩铭之间的劳动关系系违法解除，应当向张栩铭支付经济赔偿金。张栩铭、讯之美公司建立劳动关系的时间为2015年1月4日，解除劳动关系的时间为2015年11月4日，张栩铭的月工资为15000元，故讯之美公司向张栩铭支付经济赔偿金的数额为30000元（15000元/月x1个月x2）。关于张栩铭要求讯之美公司支付剩余劳动报酬220000元的诉讼请求，张栩铭陈述其工资水平为年薪400000元，其支付方式为15000元/月+其他奖励，其中每个月的15000元已如期发放，但其他奖励一直未发放。正如前文所述，张栩铭的月工资水平为15000元，不存在其他的劳动报酬，讯之美公司也按上述标准支付了张栩铭的劳动报酬，不存在拖欠的情况。故张栩铭要求讯之美公司支付剩余劳动报酬220000元的诉讼请求，无事实和法律依据，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、四十条、四十七条、八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条之规定，遂判决：一、讯之美物联网服务有限公司于判决生效之日起五日内支付张栩铭未签书面劳动合同的双倍工资差额32069元；二、讯之美物联网服务有限公司于判决生效之日起五日内支付张栩铭违法解除劳动合同的经济赔偿金30000元；三、驳回张栩铭的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，由讯之美物联网服务有限公司负担，一审法院决定予以免收。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院另查明，上诉人提供的用工信息告知书复印件载明，转正薪酬其他约定，基本工资3000元，超时工资3000元，绩效工资基数5000元，保密费4000元，合计15000元/月。其他年终奖计算方式：方案一：15000元/月*当年供职月份；方案二：等值于15000元/月*当年供职月份的公司股份。二审查明的其余事实与一审法院查明事实相同。本院认为，根据上诉人的上诉请求和理由及被上诉人的答辩意见，本院归纳双方当事人争议焦点为：上诉人张栩铭的月工资标准。本案中，上诉人上诉称其工资水平为年薪400000元，支付方式为15000元/月+其他奖励，主要依据是双方签订的劳动合同书中明确约定工资标准详见用工信息告知书，而被上诉人讯之美公司掌握此证据原件，却拒不举示该证据，上诉人只能提供用工信息告知书复印件，能够证明上诉人的工资水平为年薪40万。被上诉人讯之美公司提供了工资发放记录证实张栩铭的工资标准为15000元/月。本院认为，对上诉人的工资标准，即便按照上诉人张栩铭提供的用工信息告知书记载的标准，也是合计15000元/月，而其他年终奖部分系公司福利待遇，被上诉人公司也只有在年终时根据公司经营的具体情况和上诉人工作情况予以发放，并不代表上诉人一定能够领取，且上诉人在被上诉人单位工作并未满一年，更不可能领取年终奖。故一审法院根据被上诉人提供的工资发放表认定上诉人的月工资为15000元/月并无不当。上诉人的上诉理由不成立，本院不予采纳。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张栩铭负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  邓方彬审判员  江信红审判员  钱昳心二〇一七年七月二十日书记员  肖 姗