广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终10549号上诉人（原审被告、反诉原告）：广州澳美房地产开发有限公司，住所地广州市萝岗区九龙镇XX村山下澳洲山庄。法定代表人：胡耀智，职务：董事长。委托代理人：麦志伟，男，系该公司职员。被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈卓余，男，1963年3月1日出生，汉族，住广州市海珠区。上诉人广州澳美房地产开发有限公司（下简称澳美公司）因与被上诉人陈卓余房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院(2016)粤0112民初5925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月25日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人澳美公司上诉请求判令：撤销原审判决，将本案发回原审法院重审。事实与理由如下：原审合议庭主动调取证据，为陈卓余超过诉讼时效的主张进行特别处理。原审判决书在阐述陈卓余诉请不超过诉讼时效的理由时，几乎是一字不漏地摘抄了（2013）穗萝法民三初字第200号民事判决书的相应内容。一审法院不是依申请而是依职权主动调取该判决书，违反了《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条规定的第一至第五项情形。《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》一书载明，“证据属于民事诉讼的实体法。在辩论主义的诉讼模式之下，诉讼的实体内容由当事人决定，法院仅在特殊情况下，出于保护公共利益等需要进行有限地介入。从《民事诉讼证据规定》和本解释的基本思路和内容上看，由于将当事人申请行为本身视作当事人举证行为的一种特殊形式，故均规定除明确规定法院依职权调查收集证据的情形之外，其他人民法院调查收集证据的行为必须依当事人的申请进行”，“审判实践中应当注意的是司法解释对人民法院依职权主动调查收集证据持谨慎立场，本条规定的五项情形已经非常明确，没有兜底条款，也没有扩大适用的余地，实践中确有当事人因诉讼能力不足而发生举证困难的情形，人民法院应当在不影响中立性的前提下，在遵守法律司法解释的前提下，通过释明权的行使引导当事人提出调查收集证据的申请，凡不符合本条规定，又没有当事人申请为前提，人民法院依职权调查收集证据的行为应属违反法定程序的行为。”由于该证据来源不合法，且一审法院突然袭击，故澳美公司在原审中当庭表示不同意质证该证据，但原审审判长告知：“你方如不同意质证视为你方放弃质证”。综上，由于原审合议庭严重违反证据规则，违反法定程序调取证据，客观上偏帮了一方当事人，因此本案应当发回重审。被上诉人陈卓余答辩称：澳美公司对于法律条文的理解存在错误。以法律为依据是以最高人民法院出具的相关司法解释条文而非某人出版的书籍作为依据，澳美公司只是片面地摘录了法律条文的其中一部分。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所认定的事实，当事人无需举证证明，而有关诉讼时效的事实已由生效民事判决所认定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条也有相同的规定。也就是说，一审法院的做法是符合正当程序规定的，因为本案所涉事实已有生效民事判决认定，故无需法院去调查取证。陈卓余向原审法院提交的增加诉讼请求申请有提及另案生效判决查明的事实，因此本案也不存在一审法院主动调取证据适用诉讼时效的问题。2016年11月10日，陈卓余向原审法院起诉请求判令：1、澳美公司立即向陈卓余偿还陈卓余已向中国建设银行广州市第三支行（下简称建设银行）/中国东方资产管理公司广州办事处支付的房屋抵押贷款的利息、罚息、违约金等合计248043.77元；2、澳美公司立即向陈卓余偿还陈卓余已向广州市越秀区人民法院缴纳的执行费5376元；3、澳美公司立即向陈卓余归还陈卓余为其垫付在2002年10月广州市越秀区人民法院开庭应由澳美公司支付的相应部分费用合计2115元；4、澳美公司立即为陈卓余办理陈卓余所购房屋（现为广州市萝岗九龙镇XX村XX山庄XX居A27-603房屋）的房产证；5、澳美公司支付逾期办证违约金239040元（从1999年10月23日开始计算，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率上浮30%标准计算，具体计算至起诉之日，以陈卓余的房屋总价239040元为限），以上1-5项合计494574.77元；6.澳美公司承担本案的诉讼费。澳美公司反诉请求原审法院判令：1、解除双方于1996年3月20日签订的《澳洲山庄商品房买卖合同》，陈卓余腾退增城市镇龙镇××村XX山庄XX居A27-603房；2、案件受理费由陈卓余承担。原审法院经审理查明：1996年3月24日，陈卓余与澳美公司签订《澳洲山庄商品房买卖合同》，约定：陈卓余购买澳美公司开发的位于增城市镇龙镇××村XX山庄XX居A27-603房，建筑面积为87.28平方米，合同总价款为239040元，付款方式为二十年免息分期付款；交房时间为1998年3月24日（具体时间以卖方发出交付使用通知书中的确定时间为准）。第八条还约定：不可抗力事件的发生，导致合同不能履行，本合同终止；因不可抗力因素致合同终止，对买卖双方均属免责条件之范畴，但该方应尽力减少不可抗力造成的损失，并将不可抗力事件及其影响通知另一方。合同签订后，陈卓余向澳美公司按期付款。1998年9月24日，双方还就案涉房屋签订《房地产买卖契约》，契约内容与《澳洲山庄商品房买卖合同》基本一致。上述《房地产买卖契约》和《澳洲山庄商品房买卖合同》均经过房管部门监证。同日，陈卓余和澳美公司还签订《关于更改付款方式的补充协议》，将原付款方式更改为十六年期银行按揭付款，由此产生的利息全部由澳美公司负担，陈卓余月供款额维持不变，即每月808元。1998年10月12日，陈卓余、建设银行和澳美公司签订《购房抵押借款合同》（下简称《借款合同》），约定：由陈卓余向建设银行借款155000元购买案涉房产，陈卓余将案涉房产的全部权益抵押给建设银行，同时赋予建设银行以优先处分权，作为陈卓余偿还本合同项下全部义务的担保；澳美公司同意陈卓余将上述《房地产买卖契约》项下之房产及全部权益抵押给建设银行，并自愿承担连带担保之责任直至抵押房产竣工交付使用、办妥该房产所有权证送交建设银行为止；借款期限十六年，从1998年10月起至2014年10月止，借款利息按月计付，月利率为6.42%，借款利率在合同期内，如遇国家调整，直接执行中国人民银行有关规定；以等额本金方式按月还款，每月归还本金金额为808元，利息逐月结算还清，还本付息日期为每月20日，陈卓余若因存款余额不足未能在规定日期还本付息，则按逾期金额和逾期天数，以当时中国人民银行规定的逾期贷款利率计收利息，并每次处以100元违约金。1998年11月19日，建设银行依约发放了贷款155000元。陈卓余至此向澳美公司付清了案涉房产的全部购房款。1999年7月24日，陈卓余办理了案涉房产的收楼手续。陈卓余曾向广东省增城市人民法院起诉澳美公司要求支付迟延交房违约金等，广东省增城市人民法院于2000年12月31日作出(2000)增法民初字第365号民事判决，支持了陈卓余要求澳美公司支付1998年6月27日至1999年6月9日止的迟延交房违约金等的诉讼请求。2002年，中国建设银行广州市越秀支行以陈卓余和澳美公司未依约支付贷款本息为由起诉至广州市越秀区人民法院。2003年1月10日，广州市越秀区人民法院作出（2002）越法经初字第1053号民事判决，该判决查明以下事实：澳美公司自2000年10月起停止支付利息；暂计至2002年12月26日，陈卓余尚欠贷款本金127528元未还，其中逾期供款15期，本金12120元，利息8534.38元，逾期利息1070.21元。并判决如下：一、陈卓余于本判决生效之日起十五日内偿还逾期借款本金12120元（已扣违约金应从中抵除）给中国建设银行广州市越秀支行，陈卓余、澳美公司、中国建设银行广州市越秀支行间的《购房抵押借款合同》可予继续履行，陈卓余按合同约定还款期限和金额按期还款；二、如陈卓余逾期不履行第一项判决，陈卓余、澳美公司、中国建设银行广州市越秀支行间的《购房抵押借款合同》于逾期履行之日予以解除，执行本判决第三至五判项；三、陈卓余应于《购房抵押借款合同》解除之日偿还借款127528元（已扣违约金应从中抵除）及还清款项之日止的利息、罚息（归还本息按合同约定的月平均归还借款本金、利息逐月结算方法计算，逾期则按逾期金额和逾期天数以同期人民银行规定的逾期贷款利率计算罚息）给中国建设银行广州市越秀支行；四、陈卓余不履行前项判决时，则以其位于增城市镇龙镇××村XX山庄XX居A27-603房房产折价、或以拍卖、变卖的价款优先偿还本案债务（含诉讼费）；五、澳美公司对抵押物外的债务承担连带保证责任；六、驳回陈卓余的其他诉讼请求。诉讼费4242元由中国建设银行广州市越秀支行负担12元，其余4230元由陈卓余和澳美公司各负担一半。该判决生效后，陈卓余和澳美公司均未履行判决书确定的义务。2014年11月12日，广州市越秀区人民法院作出（2003）越法执字第1115号恢字1-2号《执行裁定书》，裁定：一、继续查封被执行人陈卓余名下位于广州市海珠区晓港西马路101号103室的房产；二、继续查封期限为一年。陈卓余收到《执行裁定书》后，于2014年12月26日向中国东方资产管理公司广州办事处，即中国建设银行广州市越秀支行转让陈卓余债权的受让方，偿还了欠款369297.77元，并于2015年4月28日向法院缴纳了执行案件受理费5376元。根据陈卓余2014年12月26日签收的中国东方资产管理公司广州办事处个人贷款过期催缴通知单记载，陈卓余个人住房贷款欠款本金127528元、利息224634.41元、违约金12400.00元，案件受理费4230元。至此，陈卓余还清了案涉房屋的全部贷款本息及违约金等。截止至原审开庭之日，案涉房屋尚未办理房产证至陈卓余名下。双方确认陈卓余购买的案涉房屋是期房。为查明案件事实，原审法院于2016年12月29日向中国东方资产管理公司广州办事处致函，调查：1.你办事处向陈卓余、澳美公司主张债权的依据；2.陈卓余共向你办事处清偿了多少款项，清偿的具体时间以及款项的具体名目；3.在陈卓余向你办事处清偿的款项中，是否能够区分陈卓余、澳美公司各自应承担的本金、利息、复利、违约金等，如能区分，各自应承担的具体金额。中国东方资产管理公司广州办事处2017年1月5日复函本院：该办于2004年接收自中国建设银行、中国信达资产管理公司转让的债权项目，债务人陈卓余于2014年12月26日偿还金额369297.77元，其中：偿还本金127528.00元，利息237539.77元，诉讼受理费4230.00元。中国东方资产管理公司广州办事处还提供了2004年中国建设银行广州市越秀支行与中国信达资产管理公司广州办事处以及中国信达资产管理公司广州办事处与中国东方资产管理公司（广州办事处）分别于2004年签订的债权转让协议，转让的资产清单里包含其对陈卓余的债权。根据陈卓余提交的银行流水显示，陈卓余从1998年12月19日至2002年10月19日共向银行指定的房贷还款账户归还本金47个月，共计808元/月*47个月=37976元。已生效的（2013）穗萝法民三初字第200号民事判决查明如下事实：原审法院于2013年5月24日致函广州开发区规划和国土资源管理局调查：1.澳洲山庄项目下各建筑物内的房屋办理房产证的情况；2.未办理房产证的房屋，将来是否能办理房产证。广州开发区规划和国土资源管理局在2013年6月28日作出的穗规开发【2013】741号《关于区法院调查澳洲山庄项目有关情况的复函》中明确：澳洲山庄项目在增城时期已按当时的政策要求取得了《预售许可证》，由于诸多问题，该项目不具备办理《房地产证》的条件。原审法院于2013年7月1日致函广州市国土资源和房屋管理局萝岗区分局调查：1.商品房办理房产证需要满足的条件；2.涉案房屋办理大确权或初始登记的情况。广州市国土资源和房屋管理局萝岗区分局于2013年7月30日出具的穗萝国房函【2013】624号《关于的复函》，说明如下问题：1.根据《广东省城镇房地产权登记条例》第八条第二款规定，新建的商品房屋，开发经营企业应当自房屋竣工验收合格之日起30日内申请确认产权，申请初始登记或大确权，领取房地产权属证明书，然后再根据买卖双方提供的商品房预售合同等交易材料到房屋登记部门办理房地产转移登记手续，领取房地产权证；2.澳洲山庄项目下的涉案房屋均未办理大确权或初始登记。原审法院于2013年7月1日致函增城市国土资源和房屋管理局调查涉案房屋办理大确权或初始登记的情况。增城市国土资源和房屋管理局于2013年8月1日作出的增国房复【2013】519号《关于澳洲山庄项目房屋有关情况的答复》，说明如下问题：增城市国土资源和房屋管理局房地产交易登记系统无来函所提及澳洲山庄项目房屋办理初始登记或大确权的信息记录。还查明，案涉物业所在楼盘项目的其他部分购房者曾于诉讼时效内就办证、交房及迟延办证、交房的违约金问题向广东省增城市人民法院起诉。此外，案涉项目的部分业主、业主代表亦有持续向相关部门信访及向时任市委书记去信反映案涉项目迟延办证、交房等相关情况。原审法院认为：澳美公司与陈卓余签订的《房地产买卖契约》、《澳洲山庄商品房买卖合同》是双方当事人真实意思的表示，没有违反有关法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应恪守履行。关于办理案涉房屋的房产证的问题。由于相关行政主管部门在穗规开发【2013】741号复函中已明确案涉房屋所在项目不具备办理《房地产证》的条件、在穗萝国房函【2013】624号《关于的复函》中明确涉案房屋未办理大确权，故对陈卓余要求澳美公司办理案涉房屋房产证的请求不予支持。陈卓余可待案涉房屋具备办证条件后另循法律途径主张权利。关于《澳洲山庄商品房买卖合同》能否解除的问题。澳美公司主张案涉房屋不能办理房产证且房屋最终要被拆除，双方的合同目的不能实现，故要求解除合同。原审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，只有因不可抗力致使不能实现合同目的的情况下，才能解除合同。而本案中，不能办理房产证是由于澳美公司的原因所致，并非不可抗力。且澳美公司陈述案涉房屋所在的项目目前正在规划重建，合同目的并非无法实现。同时，陈卓余作为守约方也不同意解除合同，故对澳美公司解除《澳洲山庄商品房买卖合同》以及腾退案涉房屋的诉讼请求不予支持。关于案涉房屋逾期办证违约金的问题。由于案涉房屋没有取得房地产权属证书是由于澳美公司的原因造成，而双方在合同中并未约定办证时间和逾期办证违约金，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条：由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。澳美公司于1999年7月24日将房屋交付给陈卓余，按照上述法律规定，澳美公司应从1999年10月23日起向陈卓余支付逾期办证违约金。陈卓余主张按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算逾期办证违约金至起诉之日即2016年11月10日，在法律规定的合理范围内，予以支持。根据合同法对违约金作为一种补偿性手段的相关规定，逾期办证违约金的总金额应以购房款总金额239040元为限。关于逾期办证违约金是否超过诉讼时效的认定。由于案涉物业的部分购房者曾在诉讼时效内就办证、交房及迟延办证、交房的违约金问题向法院起诉，符合集团诉讼的要件，构成的诉讼时效中断的效力亦不局限于当时提起诉讼的部分业主。在前述纠纷判决已生效并一直处于执行阶段的情况下，结合案涉项目的部分业主、业主代表持续向相关部门信访及向时任市委书记去信反映案涉项目的情况的事实，说明案涉项目的购房者确实存在持续维权的事实，同时亦可反映案涉项目的开发商即澳美公司知道或应当知道其行为已构成对购房者的违约及购房人在持续主张相关权利。结合考虑案涉物业所在项目的其他部分购房者曾就陈卓余主张的同类违约事实向澳美公司主张权利及众多购房者这一利益共同体所采取的向相关部门主张权利的行为在诉讼时效问题上产生的效力，原审对澳美公司关于违约金已过诉讼时效的抗辩理由不予采纳。关于陈卓余为澳美公司垫付的诉讼费的问题。陈卓余和澳美公司没有按时足额履行还款义务，均违反了与建设银行签订的《借款合同》，导致建设银行起诉至法院。（2002）越法经初字第1053号民事判决认定陈卓余和澳美公司各负担2115元的诉讼费。陈卓余于2014年12月26日向中国东方资产管理公司广州办事处偿还了欠款369297.77元，其中包含为澳美公司垫付的2115元诉讼费。澳美公司也同意支付该笔诉讼费，故原审对该项诉讼请求予以支持。关于陈卓余支付的案件执行费的问题。（2002）越法经初字第1053号民事判决书作出后，陈卓余和澳美公司均没有按时履行判决，导致法院强制执行。（2003）越法执字第1115号恢字1-2号《执行裁定书》作出后，陈卓余才履行判决，并于2015年4月28日缴纳了执行案件受理费5376元。澳美公司和陈卓余拒不履行判决的行为共同导致案件执行费用的产生，二者均有过错，应由二者共同承担案件执行费用。陈卓余要求澳美公司承担全部的执行费用缺乏理据，原审根据双方的过错比例认定澳美公司应承担一半的执行费用即2688元。关于案涉房屋抵押贷款的利息、逾期利息、违约金等费用的承担。根据陈卓余提交的银行流水，陈卓余从1998年12月19日至2002年10月19日共归还贷款本金808元/月*47个月=37976元。陈卓余共计向银行贷款本金155000元，故陈卓余共欠本金155000元-37976元=117024元。陈卓余向银行支付的利息、逾期利息、违约金等费用365067.77元中，117024元是陈卓余本应向银行支付的本金，剩余248043.77元（365067.77元-117024元）既包括澳美公司承担的利息，还包括由于陈卓余和澳美公司未及时支付贷款本息产生的逾期利息、违约金等。原审经过向中国东方资产管理公司广州办事处调查，仍无法区分双方各自应承担的数额，双方也无法计算出各自应承担的金额，由于双方均未及时清偿贷款本息，均存在违约行为，原审根据双方各自的过错酌情认定澳美公司应承担60%即148826.26元（248043.77元×60%），剩余40%由陈卓余自行承担。对于陈卓余超出部分的诉讼请求，依法予以驳回。关于陈卓余本诉部分第一至三项诉讼请求是否超过诉讼时效的问题。原审法院认为，陈卓余在2014年12月26日向中国东方资产管理公司广州办事处替澳美公司支付了案涉房屋的贷款本息、逾期利息、违约金以及诉讼费等，诉讼时效应自2014年12月27日起计算。陈卓余于2015年4月28日向广州市越秀区人民法院缴纳了执行案件受理费5376元，诉讼时效应自2015年4月29日起计算。陈卓余于2016年11月10日向原审法院提起诉讼向澳美公司主张权利，未超过两年的诉讼时效，故原审对澳美公司关于陈卓余本诉部分第一至三项诉讼请求已过诉讼时效的抗辩理由不予采信。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十四条、第十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2017年3月30日作出如下判决：一、广州澳美房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向陈卓余支付广东省增城市镇龙镇××村XX山庄XX居A27-603房的贷款利息、逾期利息、违约金等共计148826.26元；二、广州澳美房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向陈卓余支付诉讼费共计2115元；三、广州澳美房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向陈卓余支付案件执行费共计2688元；四、广州澳美房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向陈卓余支付逾期办证违约金（违约金以239040元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算，从1999年10月23日起计算至2016年11月10日止，违约金总金额以不超过购房款239040元为限）；五、驳回陈卓余的其他本诉请求；六、驳回广州澳美房地产开发有限公司的全部反诉请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8718.6元，由陈卓余负担1796.6元，广州澳美房地产开发有限公司负担6922元。反诉案件受理费2443元，全部由广州澳美房地产开发有限公司负担。经二审审查，原审判决查明事实无误，本院予以确认。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。本院认为：依据已查明的事实，陈卓余早于1998年11月19日即已向澳美公司支付完毕包括银行按揭贷款在内的全部购房款，即陈卓余已履行完毕主要合同义务。相比之下，直至今日，澳美公司仍未履行完毕将涉案房屋产权转移登记至陈卓余名下的主要合同义务。因此，陈卓余诉请澳美公司支付逾期办证违约金符合合同约定及法律规定。澳美公司辩称陈卓余的诉请部分已超过诉讼时效，但另案生效判决已查明，因澳美公司长期未能解决涉案项目的交房及办证等问题，导致部分业主通过向相关部门进行集体信访的方式主张权利，澳美公司对此并不持异议，故原审法院在援引生效判决已确认的事实并结合澳美公司履行本案义务情况的基础上，对澳美公司有关诉讼时效的抗辩意见予以驳回，并不违反相关法律规定，亦符合公平合理原则，可予维持。因此，澳美公司上诉认为原审未采纳其有关诉讼时效的抗辩意见违反相关法律规定，依据不充分，本院不予采纳。综上所述，澳美公司的上诉请求与理由均不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费3373元，由上诉人广州澳美房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谭红玉审判员  蔡培娟审判员  李 民二〇一七年七月二十日书记员  杨娟娟