贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔06民终786号上诉人（原审被告）：贵州开泽盛世建设工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区遵义路105号万象国际A、C栋1单元13层2号。法定代表人：王涛，董事长。委托诉讼代理人：张丹玲，女，公司员工。被上诉人（原审原告）：符宁和，男，1969年12月17日出生，侗族，无固定职业，住贵州省铜仁市碧江区。委托诉讼代理人：彭仲兵，贵州邦宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：田海，男，1973年2月12日出生，土家族，贵州建工集团职工，住贵州省铜仁市碧江区。原审第三人：秦治芳，女，1973年4月11日出生，苗族，无固定职业，住贵州省铜仁市碧江区。上诉人贵州开泽盛世建设工程有限责任公司（以下简称开泽公司）因与被上诉人符宁和、田海、原审第三人秦治芳追偿权纠纷一案，不服贵州省铜仁市碧江区人民法院（2017）黔0602民初150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。开泽公司上诉请求：撤销（2017）黔0602民初150号民事判决，依法改判。事实和理由：原审采信证据和认定事实错误。1.双方的债务已经抵消。符宁和从开泽公司借款120000元，符宁和未归还借款。符宁和归还110000元给秦治芳，是符宁和收到开泽公司的钱以后，根据开泽公司的要求还给秦治芳。符宁和与开泽公司互负债务，自然应当抵消。从开泽公司汇款给符宁和，符宁和支付给田海，能够认定符宁和收到开泽公司的120000元后，支付给了田海。2.原审法院对证据认定错误。开泽公司提交的银行转账凭证未予采纳，只认定了符宁和代偿110000元的事实，但对该笔款项的来源和性质没有认定，说明双方符合法定抵消条件。符宁和辩称，1.符宁和未向开泽公司借款。2014年10月16日，开泽公司支付给符宁和的120000元，是符宁和作为居间人将铜仁市大龙经济开发区北部工业园标准化厂房三期工程引荐给开泽公司施工，获得的100000元居间报酬，另外，符宁和将自己原有的办公桌椅、空调、饮水机等转让给开泽公司使用，双方口头折价20000元。开泽公司支付给符宁和的120000元不是借款。2.开泽公司向田海、秦治芳借款2000000元，符宁和作为保证人为借款担保。符宁和承担了110000元的保证责任，另外为开泽公司预付了800000元的货款，开泽公司欠符宁和共计920000元。开泽公司的法定代表人王涛对这920000元在双方的通话中已经认可。3.开泽公司转账给符宁和的120000元，因双方涉及居间合同和居间报酬的问题，已经诉至法院，现案件在铜仁中院审理中。开泽公司支付给符宁和的120000元，与本案毫无关系。田海、秦治芳未作二审答辩。符宁和向一审法院起诉请求：判令开泽公司、田海支付符宁和代偿款120000元，并自2015年6月30日起，按月利率2%向符宁和支付利息至款项付清之日止。一审法院认定事实：田海与秦治芳系夫妻关系。2015年4月29日，开泽公司向秦治芳借款，并出具了金额为2000000元的借条一张，载明了借款金额、还款期限等内容，符宁和作为保证人在该借条上签名。尔后，秦治芳按约向开泽公司发放了借款。开泽公司逾期未偿还借款，符宁和作为保证人，于2015年6月30日通过银行转账方式向田海账户汇入110000元，用于代偿开泽公司向秦治芳的借款。开泽公司至今未向符宁和给付该代偿款110000元。一审法院认为，在借贷关系中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依法设定担保，担保方式有保证、抵押等。符宁和自愿作为保证人，为开泽公司向秦治芳的借款提供担保，系其真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方的担保合同关系依法成立。2015年6月30日，符宁和为开泽公司向秦治芳代偿了借款110000元。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。符宁和支付给田海、秦治芳的110000元代偿款，应由开泽公司给付符宁和。符宁和要求田海支付该代偿款的诉讼请求，于法无据，依法予以驳回。符宁和主张其代偿了120000元，但其提交的证据只能证明代偿了110000元。对超出部分的请求，因未提供证据予以证明，不予支持。符宁和主张按照月利率2%承担代偿款利息的问题，因符宁和履行代偿义务，给其造成了资金占用损失，双方未就代偿款的利息问题进行约定，利息部分应按照中国人民银行同期同类贷款利率标准从2015年6月30日起予以计算。对符宁和超过该利息主张部分的诉讼请求，不予支持。对开泽公司提出符宁和于2015年1月17日向其借款120000元的问题，不属本案追偿权纠纷的审理范畴，该120000元的性质明确后，权利方可依法行使权利。依照《中华人民共和国民法通则》第八十九条第一项、《中华人民共和国担保法》第二条、第三条、第三十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、贵州开泽盛世建设工程有限责任公司于判决生效后十日内支付符宁和代偿款110000元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率，从2015年6月30日起支付至款项付清之日止）；二、驳回符宁和的其他诉讼请求。案件受理费已减半收取1350元，由贵州开泽盛世建设工程有限责任公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据及事实，本院认定如下：1.符宁和提交的工程居间合同、碧江区人民法院（2016）黔0602民初2515号民事判决书复印件一份，拟证明开泽公司法定代表人王涛转给符宁和的120000元，是开泽公司支付给符宁和的居间报酬和办公设备费用，与本案没有关联。2.符宁和提交的贵阳市中级人民法院（2017）黔01民终788号民事判决书及裁定书复印件各一份、符宁和与王涛在2015年12月份的通话录音光盘一张。拟证明开泽公司的法定代表人王涛认可符宁和为开泽公司代偿债务，并出具借条给符宁和的事实。开泽公司对居间合同的真实性无异议，但对合同内容不认可。认为居间合同是与大龙管委会达成协议，且与管委会没有签订合同，施工方要求其垫付钱款，施工方的单价和管委会的单价不一致，其与管委会之间无任何协议。碧江区法院在另外的案件中，已经判决该合同不成立，但是那个案件还在上诉中。居间合同与本案争议的120000元没有关系。碧江区人民法院（2016）黔0602民初2515号民事判决书是真实的，但判决中未提到120000元的事实，与本案无关。开泽公司对贵阳市中级人民法院（2017）黔01民终788号民事判决及裁定书的真实性无异议，但是认为其中也没有提到120000元的事情。关于通话录音，通过播放后，认为声音是王涛的，在碧江区法院出示过该份通话录音的文字资料，但是光盘未播放。王涛看到过通话录音的对话文字资料，认为其不能确定通话是否通过技术剪辑。田海、秦治芳对符宁和二审提交的证据均表示不清楚。本院审查认为，因开泽公司认可居间合同的真实性，双方仅对120000元的费用性质存在争议，现案件还在审理中，故对居间合同的真实性予以认定。因开泽公司对贵阳市中级人民法院（2017）黔01民终788号民事判决及裁定书的真实性均无异议，本院对该判决及裁定书予以确认。开泽公司认可通话录音中的内容是开泽公司的法定代表人王涛与符宁和的通话时陈述，认为不清楚是否被剪辑，属于反驳对方的主张，但并未提供相反证据予以证明，故对通话录音予以采信。二审审理查明的事实与原判决认定的事实基本一致。另查明，开泽公司至今未还清秦治芳、田海的款项。本院认为，开泽公司与符宁和之间的借贷关系难以认定。开泽公司主张其向符宁和汇款120000元是借款，但其在碧江区人民法院（2016）黔0602民初2515号案件中的陈述与本案的陈述不一致。在碧江区人民法院（2016）黔0602民初2515号案件中，符宁和主张该120000元是居间费用和办公设备折价费用，开泽公司陈述120000元是支付给符宁和的劳动报酬。符宁和在两个案件中的陈述基本一致，但开泽公司却对该笔款项作出截然相反的陈述，前后矛盾。原审法院就该案的庭审笔录，组织开泽公司质证，开泽公司又陈述该120000元是其法定代表人王涛借给符宁和的借款。双方为居间合同发生纠纷，案件尚在审理中，即开泽公司主张的债权，还没有定论。开泽公司关于向符宁和汇款120000元是借贷的主张不成立。债务抵消的前提是当事人双方互负到期债务，现开泽公司以性质尚未明确的款项，作为其对符宁和享有的到期债权，来抵消符宁和承担的保证责任，本院不予支持。开泽公司辩解符宁和支付给秦治芳、田海的款项，是按照开泽公司的要求进行债务转移支付，符宁和与秦治芳、田海对此均不认可。且开泽公司对该辩解理由未提供相应的证据予以证明，故对该辩解理由，本院不予采信。符宁和承担保证责任的事实能够认定。符宁和以保证人的身份代开泽公司偿还秦治芳的款项，秦治芳、田海予以认可。符宁和代开泽公司偿还秦治芳、田海110000元后，开泽公司对秦治芳、田海的债务相应的减少。开泽公司至今未还清秦治芳、田海的款项，不会出现开泽公司多偿还秦治芳、田海款项的情形。综上所述，开泽公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2500元，由贵州开泽盛世建设工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 祝 铭审判员 张永琴审判员 谢稼祥二〇一七年七月十八日书记员 李向梅