浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙01民终525号上诉人（原审原告）：翁巍，男，1976年4月12日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。被上诉人（原审被告）：杭州邮政发展总公司。住所地：浙江省杭州市上城区环城东路**号。法定代表人：史耀辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐国华，浙江永鼎律师事务所律师。上诉人翁巍因与被上诉人杭州邮政发展总公司（以下简称邮政发展公司）劳动争议一案，不服浙江省杭州市上城区人民法院（2016）浙0102民初4397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审判决认定：邮政发展公司于2003年8月入职邮政发展公司，双方于2014年9月7日签订最后一期固定期限的劳动合同，合同期限自2014年8月1日起至2016年7月31日止，翁巍同意邮政发展公司按劳务输出形式，派往用工单位杭州市邮政局。2016年7月1日，邮政发展公司向翁巍发出劳动合同到期不再续签通知书，通知翁巍双方的劳务派遣合同于2016年7月31日到期，因邮政发展公司不再具备劳务派遣资质，故决定不再与翁巍续签劳务派遣合同，并请翁巍在合同到期当日根据公司相关规定至公司办理离职手续。2016年7月31日，邮政发展公司出具终止劳动合同证明书，内容为“兹有本单位职工翁巍，男，1976年4月出生，住杭州市××苑××室。2003年8月进本单位工作，劳动合同至2016年7月31日届满，根据《劳动合同法》规定，该职工与本单位的劳动合同已经终止”。翁巍在该《终止劳动合同证明书》上签字。翁巍于2016年8月19日在杭州市就业管理服务局失业保险处办理失业登记，并从2016年9月开始按月申领失业保险金。原审法院另查明，双方劳动关系终止前的十二个月的平均工资为5572.99元。原审法院再查明，翁巍为与邮政发展公司违法解除劳动合同赔偿金等争议向杭州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、邮政发展公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金156043.72元；2、邮政发展公司支付2014年8月1日至2015年7月31日未签订无固定期限劳动合同的第二倍工资66875.88元。杭州市劳动人事争议仲裁委员会于2016年9月29日作出杭劳人仲案字【2016】第389号仲裁裁决书，驳回翁巍的全部仲裁请求。翁巍不服该裁决，向原审法院提起诉讼，请求判令：1、邮政发展公司向翁巍支付违法解除劳动合同赔偿金156043.72元；2、邮政发展公司向翁巍支付2014年8月1日至2015年7月31日未签订无固定期限劳动合同的第二倍工资66875.88元；3、本案诉讼费用由邮政发展公司承担。在原审审理中，翁巍变更第1项诉讼请求为要求邮政发展公司支付翁巍违法终止劳动合同赔偿金156043.72元。原审法院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第十四条之规定，劳动者在用人单位连续工作满十年，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同，应当订立无固定期限劳动合同。该条规定设定了用人单位的强制缔约义务，通过无固定期限劳动合同的设置避免用工关系的短期化，保障用工关系的稳定性。但该条规定的适用前提是需要劳动者提出续订无固定期限的劳动合同的请求，且即使用人单位拒绝签订无固定期限的劳动合同，劳动关系并未解除，劳动者依据劳动合同法第八十七条的规定，主张经济赔偿金缺乏事实依据。本案中，虽然翁巍符合订立无固定期限劳动合同的情形，但邮政发展公司在劳动合同期限届满前一个月通知翁巍提出不再续签劳动合同，并于劳动合同期限届满之日终止与翁巍的劳动合同时，翁巍并未提出要求与邮政发展公司续签无固定期限劳动合同，而是在终止劳动合同证明书上签字，并领取了失业保险金，故双方劳动关系终止，翁巍要求邮政发展公司支付违法终止劳动合同的经济赔偿金缺乏事实及法律依据，经释明后，翁巍主张邮政发展公司支付劳动合同终止的经济补偿金，该项诉讼请求理由正当，予以支持。结合双方劳动关系终止前的十二个月的平均工资、翁巍的工作年限及劳动合同法的施行日期，邮政发展公司应支付翁巍经济补偿金50156.91元（5572.99元×9年）。翁巍要求邮政发展公司支付2014年8月1日至2015年7月31日未签订无固定期限劳动合同的第二倍工资66875.88元的诉讼请求，虽然劳动合同法第十四条的规定设定了用人单位的强制缔约义务，但劳动者仍有选择权，该条法律规定的目的不是强行规定双方必须续订无固定期限的劳动合同。如果用人单位提出续订固定期限劳动合同而劳动者不反对的，应当遵循双方的意思表示，对双方续订固定期限劳动合同的行为予以确认。本案中，最后一期固定期限的劳动合同是双方一致签字确认，现翁巍要求邮政发展公司支付未签订无固定期限劳动合同的第二倍工资显然缺乏法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、第九十七第三款之规定，于2016年12月27日判决：一、邮政发展公司于判决生效之日起十日内支付翁巍经济补偿金50156.91元；二、驳回翁巍对邮政发展公司的其他请求。如果邮政发展公司未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由邮政发展公司负担。翁巍于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费；邮政发展公司于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。宣判后，翁巍不服，向本院提起上诉称：邮政发展公司未能提供有效证据证明翁巍曾提出要求签订固定期限劳动合同的书面证明，及邮政发展公司已经主动告知翁巍可以签订无固定期限劳动合同的选择权的书面证明。邮政发展公司隐瞒上述翁巍的权利，是一种欺诈行为，邮政发展公司也没有劳务派遣经营范围，双方签订的劳动合同是无效合同。签了终止劳动合同证明书，领取失业保险后，违法解除也不能变成合法解除。邮政发展公司主张的未签订无固定期限劳动合同的双倍工资最多只能支付12个月的说法没有法律依据。邮政发展公司解除劳动合同，应当事先通知工会。原审计算经济补偿有误，根据劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》，翁巍的经济补偿金应为78021.86元[5572.99元×（9+5）年]。请求二审法院：1、撤销原判，发回重审或依法改判；2、判定翁巍与邮政发展公司所签订的劳务派遣合同无效；3、判定在《终止劳动合同证明书》上的签字无效；4、判定经济补偿金为78021.86元；5、要求一审法院交还翁巍所有证据原件；6、一、二审案件受理费由邮政发展公司承担。上诉人翁巍在二审中未提交新证据。被上诉人邮政发展公司在二审中辩称：一、翁巍第2项诉请，主张“劳务派遣合同无效”，并非本案一审诉讼请求，是二审中的一项新的诉请，该诉请未经劳动仲裁前置程序，故不属于本案审理范围。二、翁巍第3项诉请，主张“终止劳动合同证明书上的签字无效”，该签名系上诉人翁巍亲笔所签，且翁巍持该证明去办理了失业保险，也领取了失业保险金，足以证明上诉人已确认劳动合同终止的事实。三、翁巍第4项诉请，主张对于经济补偿金应为78021.86元。虽然翁巍在劳动争议仲裁及一审诉讼中均未提出经济补偿金的诉请，但一审法院充分考虑上诉人的权益，在审理中予以释明。一审判决按劳动合同法施行起算至翁巍劳动合同终止按九年平均工资计算为50156.91元，符合法律规定。四、翁巍第5项诉请，“要求一审法院交还本人所有的证据原件”。该主张针对审判机关提出的证据返还之诉，依法不能成立，且并非民事案件审理的范围。五、关于翁巍一审诉请要求邮政发展公司支付违法终止劳动合同的经济补偿金和未签订固定期限劳动合同的二倍工资的诉请，一审判决认为“缺乏事实和法律依据”予以驳回。对以上两项诉请，上诉人并未提起上诉，二审应予确认。综上，一审判决认定事实，适用法律均正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人邮政发展公司在二审中未提交新证据。本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实除原审认定的“被告于2003年8月入职被告单位”应为翁巍于2003年8月入职邮政发展公司外，其余与原审判决认定的事实一致，予以确认。本院认为，劳动争议案件的审理应以仲裁为前置程序，二审审理的范围基于一审当事人所提之诉讼请求，翁巍在上诉请求中所提超出仲裁申请及一审诉讼请求范围的内容均不属于二审审理范围，本院不予审查处理。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条对劳动者与用人单位签订无固定期限劳动合同作出了相关规定，但签订劳动合同的前提还是双方自愿，翁巍与邮政发展公司未签订无固定期限的劳动合同，最后一份劳动合同是自2014年8月1日至2016年7月31日固定期限的，该合同上有翁巍的签名及邮政发展公司的盖章，对其真实性翁巍并无异议，故该合同系双方协商一致所达成，翁巍在本案中不能提供证据证明其在签订该份合同时曾向邮政发展公司要求签订无固定期限劳动合同，而邮政发展公司不予签订的事实，故该劳动合同并未违反法律规定。翁巍与邮政发展公司的劳动合同是在期满后不再续签，并非是邮政发展公司单方解除劳动合同，故翁巍认为邮政发展公司未事先通知工会而解除与其劳动合同违法的理由不能成立，本院不予采纳。邮政发展公司在双方劳动合同期满后未与翁巍续签劳动合同不属于违法终止，翁巍诉请要求邮政发展公司支付违法终止劳动合同赔偿金156043.72元缺乏依据，不予支持。鉴于邮政发展公司对原审判决其向翁巍支付经济补偿金50156.91元未提出上诉，本院予以确认。翁巍的上诉理由均不成立，不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由翁巍负担。本判决为终审判决。审 判 长 胡 宇审 判 员 陈 艳代理审判员 丁 晔二〇一七年七月十八日书 记 员 袁其伟