广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终9458号上诉人（原审原告）：广州市番禺区石楼镇江鸥村股份合作经济社（以下简称江鸥村经济社），住所地广州市番禺区石楼镇江鸥村上涌一街*号。法定代表人：麦锦明，该社主任。上诉人（原审原告）：广州市番禺区石楼镇江鸥村股份合作经济社第十生产队（以下简称江鸥村十队），住所地广州市番禺区石楼镇江鸥村。法定代表人：陈炳根，该生产队队长。上诉人江鸥村经济社、江鸥村十队的共同委托诉讼代理人：李志坤，广东仲衡律师事务所律师。上诉人（原审被告）：黄柏辉，男，1973年12月27日出生，汉族，住广州市番禺区。上诉人（原审被告）：黄佬，男，1950年1月28日出生，汉族，住广州市番禺区。上诉人黄柏辉、黄佬的共同委托诉讼代理人：刘海阳，北京大成（广州）律师事务所律师。上诉人黄柏辉、黄佬的共同委托诉讼代理人：张烨，北京大成（广州）律师事务所实习律师。上诉人江鸥村经济社、江鸥村十队、黄柏辉、黄佬因物权保护纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院(2016)粤0113民初6547号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。上诉人江鸥村经济社、江鸥村十队的共同委托诉讼代理人李志坤，上诉人黄柏辉及其与上诉人黄佬的共同委托诉讼代理人刘海阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人江鸥村经济社、江鸥村十队共同上诉请求：撤销一审判决，改判支持江鸥村经济社、江鸥村十队的全部诉讼请求，本案一审、二审诉讼费由黄柏辉、黄佬承担。事实和理由：1、既然一审判决认为双方承包关系未成立，黄柏辉从未取得其声称的“承包经营权”，却在阐述关于黄柏辉、黄佬责任及应否清除竹竿的问题时认为其“承包经营权”应被保护，显然自相矛盾。2、一审判决以《农村土地承包法》第五条处理本案是对该条文的错误理解和适用。首先，该条文并不意味着成员可以无限制要求任意切割和随意选择承包土地的具体位置进行承包；其次，成员能否最终承包，要视乎双方最后能否达成一致意见，该条文更不意味着成员任何要求都必须得到满足。3、对于李翠萍承包15亩鱼塘，黄柏辉、黄佬在实施侵权行为前根本没提出过异议，对抽签程序和结果也没提出过任何反对意见，是在李翠萍进场后才通过插竹竿非法“圈地”和暴力阻碍施工的方式提出异议，一审判决误认为本案双方争议是从抽签前就已产生矛盾，实属误会，应予纠正。4、一审判决强制要求江鸥村经济社、江鸥村十队“先与黄柏辉协商一致”，并以“未能先协商一致”为由认定江鸥村经济社、江鸥村十队为过错方，严重侵犯了江鸥村经济社、江鸥村十队作为民事主体的在合同协商方面自主意思。上诉人黄柏辉、黄佬共同上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，驳回江鸥村经济社、江鸥村十队的全部诉讼请求，本案一审、二审全部诉讼费用由江鸥村经济社、江鸥村十队承担。事实和理由：1、黄柏辉、黄佬用竹竿围起的鱼塘面积与案外人承包的15亩土地是否存在重叠、冲突的部分，案外人无法通过承包合同确认，在案外人没有相关证据佐证的情况下，一审判决认定黄柏辉、黄佬的行为阻碍了案外人使用土地，没有依据，属于认定事实错误。2、案外人与江鸥村经济社、江鸥村十队签订的承包合同约定不清，由此产生的合同风险应由合同双方自行承担，不应由并非合同相对人的黄柏辉、黄佬承担。3、在黄柏辉、黄佬承包土地需求与案外人产生冲突时，江鸥村经济社、江鸥村十队没有考虑过黄柏辉、黄佬享有的优先权，非法限制黄柏辉、黄佬的土地承包权及承包土地的优先权。4、江鸥村经济社、江鸥村十队在未解决对外发包的涉案土地存在的承包纠纷前，将15亩涉案土地非法发包给案外人，江鸥村经济社、江鸥村十队的该发包行为也不符合我国农村土地承包法第十八条的规定，具有违法性。5、假使黄柏辉、黄佬的行为与返还案外人承包款之间存在一定的因果关系，也应是在1.89亩土地分红款内承担赔偿责任，即最多不应超过人民币4596.48元。2016年8月1日，上诉人江鸥村经济社、江鸥村十队向一审法院提起本案诉讼，请求判令：1.黄柏辉、黄佬立即停止侵占广州市番禺区石楼镇江鸥村“水闸间”土地的行为；2.黄柏辉、黄佬向江鸥村经济社、江鸥村十队赔偿损失61758.5元，包括：（1）（2015）穗番法民二初字第659号《民事判决书》判决江鸥村经济社、江鸥村十队须向李翠萍支付的本金总额46751元；（2）因上述土地无法对外发包造成江鸥村经济社、江鸥村十队的承包款损失（自2016年1月1日起计至本案判决生效之日止，现暂计至2016年6月31日止为15007.5元）；3.本案诉讼费由黄柏辉、黄佬承担。一审法院认定事实：黄佬和黄柏辉为父子关系，均为江鸥村经济社的股东，股东编号分别为5000501、5005601，二人亦为江鸥村十队的成员。2014年10月29日，江鸥村经济社向黄柏辉发出《关于江鸥村第十村民小组股东黄柏辉申请土地耕作一事的回复》，载明：2014年9月23日，你代表你自己户3名股东，向江鸥村第十村民小组提出申请，要求“水闸间”(土名)鱼塘中的1.89亩面积部分不流转出租，自己耕作；该小组相关负责人已经明确向你告知：你自己保留上述面积的鱼塘用于耕作，你方就不能再收取“水闸间”（土名）鱼塘其余部分公开发包的承包款分红，并且还应该承担第十村民小组股东应尽的义务，例如开水闸人工、村民小组长工资等公共分摊开支；你同意上述条件的情况下，该小组亦同意在你耕作期内不向你收取承包款及定金，你对上述条件明确表示同意和接受。2014年9月23日，江鸥村第十村民小组股东户代表会议决议，同意你上述申请，并按照双方上述意见执行。2014年9月25日，你向我社和第十村民小组补交正式书面申请。我社同意你方上述申请，你与该村民小组的承包合同关系现已依法成立，现敦请你立即按照上述约定履行承包义务。黄柏辉于该回复上签名予以确认。2015年1月20日，案外人李翠萍与江鸥村经济社签订《鱼塘承包合同》，约定：经江鸥村经济社集体研究，该社第十村民小组股东户代表同意，决定将位于本社第十村民小组“水闸间”（土名）的鱼塘，面积15亩，通过公开投标的方式进行发包；经投标由李翠萍中标承包经营农业种养；发包面积15亩。关于鱼塘坐落合同仅写明“乙方在签订合同前已现场查看了鱼塘的位置”，并未明确写明四至。2015年6月2日，案外人李翠萍以由于江鸥村经济社、江鸥村十队的不作为和黄柏辉、黄佬等村民的故意妨碍为由诉至一审法院，要求确认双方签订的《鱼塘承包合同》已于2015年5月29日解除并要求江鸥村经济社双倍返还定金及赔偿损失，案号为（2015）穗番法民二初字第659号。该案查明《鱼塘承包合同》签订后，江鸥村经济社、江鸥村十队将合同所涉鱼塘交付李翠萍使用。2015年2月13日和3月16日，广州市公安局番禺区分局石楼派出所先后接到4次110报警，反映江鸥村十队“水闸间”鱼塘土地租赁纠纷的问题。该派出所到现场了解到：承包人陈方新、李翠萍反映2015年1月21日开始对涉案鱼塘进行施工，曾多次遭到两名江鸥村民阻挠，导致承包人无法施工；阻碍施工人员为江鸥村第十生产队村民黄柏辉、黄佬，此二人对鱼塘中1.89亩面积提出争议，认为属于自留耕作地，因此阻碍施工。该判决认定《鱼塘承包合同》签订前，黄柏辉已就“水闸间”(土名)鱼塘中的1.89亩提出自己耕作的申请，江鸥村经济社也向其发出《关于江鸥村第十村民小组股东黄柏辉申请土地耕作一事的回复》，同意其相关申请，但江鸥村经济社、江鸥村十队与黄柏辉未就黄柏辉自行耕作的鱼塘四至达成明确具体的一致意见，即双方对李翠萍承包的鱼塘是否包含黄柏辉申请自耕的面积存在争议。在此情况下，江鸥村经济社径行与李翠萍签订《鱼塘承包合同》，将其认定的剩余部分发包给李翠萍，且未将上述情况事先告知李翠萍，导致其无法正常使用所承包的鱼塘，江鸥村经济社事后也未能为李翠萍有效排除妨碍，致使其不能实现合同目的，故李翠萍有权解除涉案《鱼塘承包合同》。因此，由于江鸥村经济社的原因导致李翠萍无法正常使用鱼塘，致使《鱼塘承包合同》被解除，江鸥村经济社对此应承担违约责任。该案判决江鸥村经济社、江鸥村十队向李翠萍双倍返还定金15000元、返还承包款30015元并支付利息（利息以30015元为基数，从2015年1月21日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计至付清之日止）及赔偿损失836元。2016年8月10日，江鸥村经济社、江鸥村十队自动履行了（2015）穗番法民二初字第659号《民事判决书》，向李翠萍支付了46751元的款项。本案一审诉讼过程中，江鸥村经济社、江鸥村十队和黄柏辉、黄佬均确认以下事实：1.位于广州市番禺区石楼镇江鸥村土名为“水闸间”的集体土地权属人为江鸥村经济社的江鸥村十队，土地性质为耕地，面积共137.18亩，其中的115.88亩早在李翠萍之前已对外发包，剩余21.3亩。2014年9月，江鸥村十队欲将剩余的21.3亩对外进行发包，但因黄柏辉、陈某、黄耀明三户申请保留承包部分土地自行耕种，因此共保留了6.3亩，将其余的15亩于2015年1月20日发包给李翠萍。2.黄柏辉和黄佬已分户，黄柏辉家庭3人保留承包自行耕种的土地面积为1.89亩。3.包括黄柏辉在内的保留承包自行耕种土地的三户村民并未领取2015年“水闸间”土地对外承包款的分配。江鸥村经济社、江鸥村十队和黄柏辉、黄佬对于以下问题存在较大争议：一、江鸥村经济社和黄柏辉之间就“水闸间”1.89亩土地是否建立了有效的农村土地承包合同法律关系。黄柏辉和黄佬主张认为江鸥村经济社和黄柏辉就“水闸间”1.89亩土地的承包关系成立，只是具体地块没有明确。江鸥村经济社向黄柏辉发出了书面回复，同意其对1.89亩土地进行自行耕种。一方邀约，一方同意，双方已经达成合意。（2015）穗番法民二初字第659号《民事判决书》亦查明江鸥村经济社与李翠萍签订承包合同前，黄柏辉已经向其提出了自行耕种1.89亩土地的申请，但双方没有就黄柏辉自行耕作的土地的四至达成一致意见，该事实发生在江鸥村经济社与李翠萍签订合同之前的。对于土地四至没有明确，不代表双方申请耕作及同意耕种的合意关系解除，且至今双方亦没有达成解除的合意，没有一方提出解除。因此，江鸥村经济社和黄柏辉就黄柏辉自行耕种1.89亩土地的意思成立，只是四至没有明确，由黄柏辉自行依法主张耕种的土地的位置。此外，江鸥村经济社和黄柏辉的承包关系是经过2014年9月23日村民股东代表会议决议的，经过合法的程序表决，江鸥村经济社和黄柏辉承包关系成立，故黄柏辉不享有承包款的分配，2015年承包款分配表中江鸥村经济社并未将承包款分配给黄柏辉。江鸥村经济社、江鸥村十队则反驳认为双方的承包合同法律关系并未成立。根据（2015）穗番法民二初字第659号《民事判决书》查明，江鸥村经济社与黄柏辉就耕种的土地的四至未达成一致意见，而证人陈某证实江鸥村经济社、江鸥村十队曾告知黄柏辉，若不参加抽签，视为放弃土地；交易中心工作人员及村委人员均陈述过若不到场抽签，或者双方无法达成一致意见，均视为放弃，黄柏辉无法明确陈述其保留耕种的土地的具体位置。上述情况均可见要么黄柏辉放弃土地，要么双方对土地耕种没有达成一致意见，故双方没有成立土地承包关系。二、关于三户自留耕作户土地位置是否明确的问题。江鸥村经济社、江鸥村十队主张认为黄柏辉和黄佬对将“水闸间”15亩鱼塘对外发包一直无异议，后每户一个代表决定采取抽签的方式决定三户自留耕作户土地的方位。江鸥村经济社和江鸥村十队已提前将抽签时间通知了包括黄柏辉在内的三户自留耕作户，经合法有效的抽签程序确定的自留耕作的土地的位置在“水闸间”西面。为证明其上述主张，江鸥村经济社和江鸥村十队提交了以下证据予以证实：1.江鸥村十队于2014年10月30日召开土地出租自耕户主会议的会议纪要，载明参会人员包括黄柏辉、陈某等8人，林静愉等2人列席，会议议题为：（1）如何解决十队“水闸间”鱼塘自己耕作土地的问题；（2）三位股东代表要在下星期一下午5时前到村确认要地耕作，否则视为放弃（指黄耀明）；（3）靠东面水利堤的位置，由水利所协调解决排水沟问题；（4）其余两位股东陈某、黄柏辉按村回复执行。2.广州市番禺区石楼镇农村集体资产资源管理交易中心于2015年9月11日出具的《证明》。3.《10队股东户代表表决》，主要列明股东户对十队“水闸间”15亩鱼塘拟以2000元/亩的价格对外共同发包的事项进行表决的情况，其中黄佬于同意一栏签名，黄柏辉等小部分股东未签名。4.江鸥村经济社于2014年12月4日向黄柏辉出具的《通知》及送达人陈惠煊和冯树昌的身份证复印件，主要内容为通知其在2014年12月5日下午3时到村民委员会二楼会议室参加抽签。注明：“已送达但拒绝签收”。5.江鸥村十队于2014年12月5日召开土地出租自耕户主会议的会议纪要，参会人员包括陈某等10人，会议议题为抽签结果：西（要地的股东在西边）。6.陈金海于2015年7月15日出具的《证明》及中共广州市番禺区石楼镇纪律检查委员会于2015年7月13日出具的《证明》，载明抽签的过程。黄柏辉和黄佬对于江鸥村经济社、江鸥村十队的上述主张则不予认可，其质证认为2014年10月30日召开的土地出租自耕户主会议的会议纪要第2页为空白，其中“周一下午5时要求三位代表到村确认要地耕作一事”，并非指抽签，其中“放弃”指向的是黄耀明，并且当时黄柏辉在会议上，也没有听到会议记录所记载的第4点内容。对于广州市番禺区石楼镇农村集体资产资源管理交易中心出具的《证明》的真实性、合法性和关联性均不予确认，“其中黄柏辉、陈某表示没有异议，同意抽签”内容与事实不符。对《10队股东户代表表决》真实性、合法性、关联性不予确认，该表决中并无黄柏辉签名，同时黄佬否认其本人有在该表决上签过名，该证据并未提及对抽签事项进行表决，表决的内容不涉及抽签。对于江鸥村十队于2015年12月5日召开土地出租自耕户主会议的会议纪要的真实性、合法性和关联性均有异议。对江鸥村经济社于2014年12月4日向黄柏辉出具的《通知》、陈金海于2015年7月15日出具的《证明》及中共广州市番禺区石楼镇纪律检查委员会于2015年7月13日出具的《证明》，因超过了举证期限，不予质证。黄柏辉和黄佬表示江鸥村经济社、江鸥村十队并无证据证明抽签方式是由每户一个代表共同决定的，其从未同意以抽签的方式确定土地位置，其亦从未收到任何通知要求其抽签，陈某仅是代表其个人进行抽签，且是在江鸥村经济社、江鸥村十队胁迫下进行的。为证明其上述主张，黄柏辉和黄佬申请了证人陈某和冯某出庭作证。三、黄柏辉和黄佬是否存在侵占、阻碍案外人李翠萍承包的“水闸间”15亩土地并阻碍江鸥村经济社、江鸥村十队对外发包的侵权行为。江鸥村经济社、江鸥村十队主张认为，黄柏辉和黄佬存在侵占“水闸间”土地中原由李翠萍承包的15亩鱼塘、妨碍其进行施工的行为；黄柏辉和黄佬在上述鱼塘安插大量鱼竿，影响15亩土地整体，至今仍坚持阻碍江鸥村经济社、江鸥村十队对15亩土地对外发包。具体的方式表示为插竹竿，并阻碍李翠萍施工，不同意江鸥村经济社、江鸥村十队将15亩土地对外出租。插竹竿虽然是黄柏辉一人所实施的行为，但黄佬亦存在阻碍其对外出租土地的行为以及认可黄柏辉插竹竿的行为，其提交的视频资料可见黄佬阻碍施工人员跨越竹竿，可见其对插竹竿的行为的追认，因此插竹竿及阻碍施工是其二人的共同意思表示，均应对其共同实施的行为承担责任。为证明其上述主张，江鸥村经济社、江鸥村十队提交了李翠萍承包15亩土地开挖施工过程中黄柏辉和黄佬阻挠的视频证据予以证明。黄柏辉和黄佬则抗辩认为其并非不同意江鸥村经济社、江鸥村十队将15亩土地对外发包，其只是行使土地承包权，要求自主选择适合耕种的地块，对于其余土地，其从未主张或者阻止江鸥村经济社、江鸥村十队对外发包。关于插竹竿行为，则是黄柏辉的个人行为，与黄佬无关。江鸥村经济社、江鸥村十队与李翠萍签订承包合同中亦没有明确15亩土地的具体位置，其安插竹竿行为没有影响江鸥村经济社、江鸥村十队对外发包土地，只是将适合自身耕种的土地进行界定，即江鸥村经济社、江鸥村十队与李翠萍签订合同前，竹竿已经存在，并不是起诉状所陈述的直至开挖才开始安插竹竿。此外，当时在协商的过程中，相关行政主管部门亦表示在土地位置确定之前，李翠萍是不能继续施工。四、黄柏辉和黄佬是否应当向江鸥村经济社、江鸥村十队承担赔偿责任。江鸥村经济社、江鸥村十队主张认为黄柏辉和黄佬的阻挠行为直接导致李翠萍解除与其签订的承包合同，因此导致其承担违约责任及赔偿责任。江鸥村经济社、江鸥村十队自动履行了（2015）穗番法民二初字第659号《民事判决书》，共向李翠萍支付了46751元。此外，由于黄柏辉和黄佬的长期侵占行为，导致江鸥村经济社、江鸥村十队至今无法将“水闸间”土地对外发包，存在发包款损失，无法实现土地价值，该损失应参照其与李翠萍签订的承包合同所约定的承包款标准（30015元/年）计算。黄柏辉和黄佬则抗辩认为江鸥村经济社、江鸥村十队履行了生效的（2015）穗番法民二初字第659号《民事判决书》确定的金额，上述损失是由于其自身过错产生，上述案件是适用过错原则要求其承担责任，并不是本案所主张的由于侵权行为要求承担责任。此外，15亩土地并非因其原因无法对外发包，是因为江鸥村经济社、江鸥村十队不认真依法履行职责导致的，是由其自行过错行为产生，且没有证据证实自李翠萍解除合同后，江鸥村经济社、江鸥村十队与其他案外人洽谈过土地承包事宜。无论是否存在本案诉讼事实，江鸥村经济社、江鸥村十队是否能继续对外发包是不确定事实，其损失亦是不确定的。综上，江鸥村经济社、江鸥村十队的损失与黄柏辉和黄佬无关，损失没有实际发生，也没有证据证实必然发生，因此该主张不应获得支持。一审法院认为：本案的争议焦点主要有三个：一是江鸥村经济社和黄柏辉之间就“水闸间”1.89亩土地是否建立了有效的农村土地承包合同法律关系；二是黄柏辉和黄佬是否应当向江鸥村经济社、江鸥村十队承担赔偿责任；三是黄柏辉和黄佬是否应当清除其于涉讼土地中所插之竹竿。关于江鸥村经济社和黄柏辉之间就“水闸间”1.89亩土地是否建立了有效的农村土地承包合同法律关系的问题。一方面，《中华人民共和国合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”《中华人民共和国农村土地承包法》第二十一条规定：“发包方应当与承包方签订书面承包合同。”本案中，根据江鸥村经济社于2014年10月29日向黄柏辉发出《关于江鸥村第十村民小组股东黄柏辉申请土地耕作一事的回复》可知，该社虽同意黄柏辉提出“水闸间”1.89亩面积部分不流转出租由其自行承包耕作的申请，但双方并未签订正式的书面承包合同。另一方面，《中华人民共和国合同法》第十二条规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任……”。《中华人民共和国农村土地承包法》第二十一条规定：“承包合同一般包括以下条款：（一）发包方、承包方的名称，发包方负责人和承包方代表的姓名、住所；（二）承包土地的名称、坐落、面积、质量等级；（三）承包期限和起止日期；（四）承包土地的用途；（五）发包方和承包方的权利和义务；（六）违约责任。”而本案中，江鸥村经济社、江鸥村十队和黄柏辉对于由其承包的1.89亩的土地的四至坐落、承包期限、承包的起止日期及双方的权利义务等均未达成一致意见，即承包合同所应具备的最主要的条款均未明确，尤其是作为承包合同标的物的1.89亩土地的四至并不明确。因此，对于江鸥村经济社、江鸥村十队提出的双方承包合同法律关系并未成立的诉讼主张，理据充分，予以支持。关于黄柏辉和黄佬是否应当向江鸥村经济社、江鸥村十队承担赔偿责任的问题。《中华人民共和国农村土地承包法》第五条规定：“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。”本案中，江鸥村经济社、江鸥村十队拟将“水闸间”未使用的21.3亩土地对外进行发包，而包括黄柏辉在内的三户村民申请保留部分土地自行耕种，共计6.3亩，其余村民均同意由村统一对外发包并收取承包款分红，其中黄柏辉家庭共3名股东，可承包的土地的面积为1.89亩，其土地承包经营权理应得到充分的保障和有效的保护。然而，江鸥村经济社、江鸥村十队虽然同意由黄柏辉保留承包1.89亩土地自行耕种，且并未向其发放2015年涉讼土地的承包款分红，但既未与其签订正式的书面承包合同，亦未与之确定其所承包的1.89亩土地的具体坐落。虽然江鸥村经济社、江鸥村十队抗辩认为其通过合法有效的抽签程序确定了包括黄柏辉在内的自留耕作的土地位置在“水闸间”西面，但是《中华人民共和国农村土地承包法》第十八条规定，承包方案应当依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，承包程序合法。本案中，江鸥村经济社、江鸥村十队提交的《10队股东户代表表决》载明此次村民会议表决的事项仅为“水闸间”15亩土地的承包方案；2014年9月23日江鸥村十队股东户代表会议仅仅是同意了黄柏辉要求承包1.89亩土地自行耕种的申请，并未明确包括土地四至及承包期限等条件，江鸥村经济社、江鸥村十队并未提交相应的证据证明由黄柏辉承包1.89亩土地的详细方案及以抽签确定土地方位的方式已经集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。农村土地承包应当坚持公开、公平、公正的原则，正确处理国家、集体、个人三者的利益关系。江鸥村经济社、江鸥村十队作为涉讼土地的权属人，其为实现和稳定土地的规模经营和综合开发而采取对包括黄柏辉在内三户村民的承包经营权进行适度的干预，亦必须建立在程序合法、确保其利益安全的前提下。现江鸥村经济社、江鸥村十队未经法定程序，亦未与黄柏辉进行充分的协商，对黄柏辉等三户村民的土地承包经营权进行了过度限制，仅仅允许其在21.3亩土地的东面和西面进行选择，且均未明确具体承包土地的坐落，仅仅是个方位而已。因此，对于江鸥村经济社、江鸥村十队提出其通过合法有效的抽签程序确定了包括黄柏辉在内的自留耕作地的具体位置的抗辩意见，理据不足，不予采信。正是由于江鸥村经济社、江鸥村十队在未与黄柏辉就其承包的1.89亩土地的四至达成一致意见，双方对于李翠萍承包的鱼塘是否包含黄柏辉申请自耕的土地面积存在争议的情况下，径行将其认定的剩余15亩土地发包给李翠萍，事后亦无法与黄柏辉就其承包土地的坐落协商一致，引致纠纷，最终导致双方签订的《鱼塘承包合同》解除，对此后果江鸥村经济社、江鸥村十队应当承担主要责任。然而，黄柏辉若认为江鸥村经济社、江鸥村十队存在侵害其土地承包经营权的行为，其可通过正当的方式另循法律途径解决，而非与其父亲黄佬通过插竹竿、阻挡施工等行为侵害案外人李翠萍的合法权益。因此，黄柏辉和黄佬对于李翠萍无法正常使用承包土地，不能实现合同目的，致使其与江鸥村经济社签订的《鱼塘承包合同》解除亦存在一定的过错，理应承担相应的赔偿责任。（2015）穗番法民二初字第659号《民事判决书》判决江鸥村经济社、江鸥村十队双倍返还定金15000元、返还承包款30015元及利息并赔偿损失836元，江鸥村经济社、江鸥村十队实际支付46751元，扣除定金本金7500元，共计39251元。根据双方的过错程度，酌定黄柏辉和黄佬向江鸥村经济社、江鸥村十队赔偿11775元。此外，江鸥村经济社、江鸥村十队并无提交相应的证据证明黄柏辉和黄佬存在妨碍其另行发包15亩土地的行为。因此，对于江鸥村经济社、江鸥村十队要求黄柏辉及黄佬赔偿15亩土地无法对外发包的承包款损失的诉讼请求，理据不足，不予支持。关于黄柏辉和黄佬是否应当清除其于涉讼土地所插的竹竿的问题。农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理。本案中，除了黄耀明、陈某等两户保留承包土地自行耕种的两户村民外，涉讼21.3亩土地的剩余部分并未对外发包，黄柏辉所享有的土地承包经营权并未受到侵害，故在黄柏辉与江鸥村经济社、江鸥村十队并未就其承包自行耕种的1.89亩土地的四至达成一致意见且上述土地并未重新对外发包的情况下，黄柏辉理应将其所插之竹竿予以清除。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第十条、第十二条，《中华人民共和国土地管理法》第十条，《中华人民共和国农村土地承包法》第五条、第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，于2017年3月3日作出如下判决：一、黄柏辉应于本判决发生法律效力之日起十日内清除其插于广州市番禺区石楼镇江鸥村土名为“水闸间”土地上的竹竿；二、黄柏辉和黄佬应于本判决发生法律效力之日起十日内向广州市番禺区石楼镇江鸥村股份合作经济社和广州市番禺区石楼镇江鸥村股份合作经济社第十生产队支付11775元；三、驳回广州市番禺区石楼镇江鸥村股份合作经济社和广州市番禺区石楼镇江鸥村股份合作经济社第十生产队的其余全部诉讼请求。本案受理费1344元，由原告广州市番禺区石楼镇江鸥村股份合作经济社和广州市番禺区石楼镇江鸥村股份合作经济社第十生产队负担1088元，由黄柏辉和黄佬负担256元。经审查，一审查明事实无误，本院予以确认。二审中，各方均没有新证据提交。本院认为，根据一审法院（2015）穗番法民二初字第659号民事判决书以及本案查明的事实，由于上诉人江鸥村经济社、江鸥村十队在未与上诉人黄柏辉就其承包的1.89亩土地的四至达成一致意见，双方对于案外人李翠萍承包的鱼塘是否包含上诉人黄柏辉申请自耕的土地面积存在争议的情况下，径行将其认定的剩余15亩土地发包给李翠萍，事后亦无法与上诉人黄柏辉就其承包土地的坐落协商一致，引致纠纷，最终导致上诉人江鸥村经济社与李翠萍签订的《鱼塘承包合同》解除，上述（2015）穗番法民二初字第659号民事判决书已认定本案上诉人江鸥村经济社对此应承担违约责任。但是，上诉人黄柏辉若认为上诉人江鸥村经济社、江鸥村十队存在侵害其土地承包经营权的行为，其可通过正当的方式另循法律途径解决，而非与其父亲即上诉人黄佬通过插竹竿、阻挡施工等行为侵害李翠萍的合法权益，故上诉人黄柏辉和黄佬对于李翠萍无法正常使用承包土地，不能实现合同目的，致使其与上诉人江鸥村经济社签订的《鱼塘承包合同》解除亦存在一定的过错，理应承担相应的赔偿责任。一审判决根据双方的过错程度，酌定上诉人黄柏辉和黄佬向上诉人江鸥村经济社、江鸥村十队赔偿11775元并无不当，本院予以维持。如上所述，在上诉人黄柏辉与上诉人江鸥村经济社、江鸥村十队并未就上诉人黄柏辉承包自行耕种的1.89亩土地的四至达成一致意见的情况下，一审判决认定上诉人黄柏辉理应将其所插之竹竿予以清除正确。综上，上诉人江鸥村经济社、江鸥村十队、黄柏辉、黄佬的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1344元，由上诉人广州市番禺区石楼镇江鸥村股份合作经济社、广州市番禺区石楼镇江鸥村股份合作经济社第十生产队负担1088元，上诉人黄柏辉、黄佬负担256元。本判决为终审判决。审判长  韩志军审判员  郭东升审判员  刘 卉二〇一七年七月二十四日书记员  党春婷