山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁02民终5980号上诉人(原审被告)：梁德库。委托诉讼代理人：信银霜，山东雅君律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：青岛兴源房地产开发有限责任公司。法定代表人：李华。委托诉讼代理人：王春艳。委托诉讼代理人：王硕。原审第三人：青岛兴源物业管理有限公司。法定代表人：李华。委托诉讼代理人：赵志善。上诉人梁德库因与被上诉人青岛兴源房地产开发有限责任公司（以下简称兴源房地产公司）、原审第三人青岛兴源物业管理有限公司（以下简称兴源物业公司）合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2016）鲁0202民初6246号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人委托代理人信银霜、被上诉人委托代理人王春艳、王硕、原审第三人委托代理人赵志善到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。梁德库上诉请求：1.依法撤销青岛市市南区人民法院（2016）鲁0202民初6246号民事判决，判决驳回被上诉人兴源房地产公司对上诉人的起诉；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定《执行和解协议书》是上诉人的真实意思表示，被上诉人已经履行了《执行和解协议书》中约定的义务，证据不足，认定事实错误。1、上诉人购买的位于青岛市东海西路52号兴源大厦x户房产自2012年11月7日开始便被停水、停电以及停发电梯运行卡，致使上诉人常年无法进入自己的房子。2013年7月12日签订的《执行和解协议书》第3条约定“青岛兴源房地产开发有限公司负责代梁德库向青岛兴源物业管理有限公司支付2010年9月16号以前的物业管理费、电梯费、空调费，自此以后的物业管理费、电梯费、空调费由梁德库支付。”基于被上诉人承诺上诉人缴纳相关费用后房屋可以恢复使用功能，上诉人才与其签订了《执行和解协议书》，但协议书签订之后，上诉人前往兴源物业公司缴纳相关费用使得上诉人的房产恢复使用功能，却遭到被上诉人千方百计地阻挠，至今仍以各种理由拒绝上诉人缴纳相关费用，不向上诉人提供任何正常的物业服务，甚至不给供水、供电、办上17楼的电梯运行卡长达四年半之久，导致上诉人诉至市南法院。第三人兴源物业公司系被上诉人兴源房地产公司下属公司，二公司法定代表人都是李华。二公司采用欺诈的手段骗取上诉人签订协议后，再相互推诿导致涉案房屋无法使用，明显违背上诉人的真实意思表示，现还诉请上诉人索要此25万元，无耻之极。2、一审中上诉人提交的证据已经形成了完整的证据链，可以证实被上诉人和第三人采取查封执行案款、停止供水供电和停发电梯运行卡的手段，胁迫上诉人签订了《执行和解协议书》。一审认为上诉人提交的证据与本案没有关联性，属于认定事实错误，应依法改判。3、一审判决认定被上诉人以代第三人履行生效法律文书确定义务的形式履行了《执行和解协议书》中约定的“代上诉人支付2010年9月16号以前的物业管理费、电梯费、空调费”的义务，缺乏证据证明。首先，被上诉人提交民事判决书、案款收据与本案无关，更不能证实被上诉人已经履行了《执行和解协议书》中约定的义务，应由交费收据为凭。其次，被上诉人与第三人是关联公司，同一股东，即使第三人认可，也不应采信，正是由于两者互相串通，才迫使上诉人违背真实意思表示签订了《执行和解协议书》。4、2016年8月11日青岛市中级人民法院作出的（2016）鲁02民终4741号民事判决书已经驳回了被上诉人要求上诉人向其支付25万元的诉讼请求，且该判决已经生效。被上诉人此次诉讼属于重复起诉，但没有提交新的证据，因此一审判决缺乏证据支持，应依法予以撤销。综上所述，一审判决认定事实错误，证据不足，请二审法院查明本案事实真相，依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。兴源房地产公司辩称，《执行和解协议》中约定当事人之间互负权力义务、相互对等，系上诉人真实意思的表示，且被上诉人已经履行了约定的义务。1、本案一审中，被上诉人提交的诸多证据足以证明被上诉人及第三人完全履行了《执行和解协议》中约定的义务，并且充分证明了上诉人违反协议约定超额扣划了被上诉人77万余元的案款，事实清楚、证据确凿。2、一审法院认定，“从《执行和解协议书》约定的内容来看，上诉人梁德库放弃部分案款、而兴源房地产公司代梁德库支付部分物业费，双方互负权利义务，且兴源房地产公司已履行了《执行和解协议》中约定的义务。《执行和解协议》系当事人各方真实意思的表示，不违法法律规定，合法有效。”认定事实清楚，适用法律正确。3、上诉人梁德库称其签订《执行和解协议》并非真实意思表示，须提交证据证明，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，上诉人梁德库应承担不利的法律后果。4、青岛市中级人民法院作出的（2016）鲁02民终4741号民事判决书中第9页第一段最后一行已明确认定“被上诉人根据“和解协议”约定的内容主张涉案25万元构成不当得利，理由不当。其因此产生的权利义务可以另案主张”。因此被上诉人提起本案诉讼完全符合法律规定。综上，被上诉人认为一审法院判决事实认定清楚，适用法律正确。而上诉人则违反诚实信用原则，拒绝履行《执行和解协议》约定的义务，且兴讼不止，致使被上诉人蒙受损失至今，要求依法驳回上诉人的上诉。兴源物业公司称，1、《执行和解协议》的签订是双方真实意思的表示，并非受到胁迫。2、关于停水、停电的问题，因为是一户一表，由公共事业单位来统一收费、掌控，与物业公司无关。3、关于2010年9月16日之前的物业费由兴源房地产公司代缴，并且有收费的收据为凭。兴源房地产公司向一审法院提出诉讼请求：1.梁德库继续履行《执行和解协议书》并返还兴源房地产公司250000元，且自2014年5月1日至实际偿还日以250000元为本金按同期银行贷款利率支付利息；2.本案全部诉讼费用由梁德库承担。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.兴源房地产公司提交青岛市市南区人民法院作出的（2007）南民初字第30063号民事判决书、（2010）南民重字第30001号民事判决书、青岛市中级人民法院作出的（2012）青民二商终字第66号民事判决书、案款收据，证明兴源房地产公司以代梁德库向兴源物业公司履行生效法律文书确定义务的形式履行了《执行和解协议书》中约定的“代梁德库支付2010年9月16日以前物业管理费、电梯费、空调费”。2.梁德库提交2012年11月21日物业费缴费单据、（2012）南民初字第20116号民事裁定书及协助执行书、律师函、租赁合同、合同解除协议书，证明兴源房地产公司和兴源物业公司采取查封执行案款和停止供水、供电和停发电梯运行卡的手段，胁迫梁德库签订了《执行和解协议书》，该协议无效。兴源房地产公司和梁德库对对方提交的证据以无关联性为由不予认可，兴源物业公司对兴源房地产公司提交的证据及主张没有异议，对梁德库提交的律师函、租赁合同、合同解除协议书均有异议。经审查，一审法院认为，兴源物业公司对兴源房地产公司已履行了《执行和解协议书》中“代梁德库支付2010年9月16日以前物业管理费、电梯费、空调费”的约定没有异议，一审法院予以确认。梁德库提交的证据不能单独作为证明其主张的证据，在无其他证据佐证的情况下，一审法院对梁德库提交的证据的关联性不予认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：一、一审法院作出的（2005）南民初字第12226号民事判决书载明“……2.兴源房地产公司给付梁德库逾期交房违约金84301.8元；3.兴源房地产公司给付梁德库逾期办理产权证违约金（2004年6月1日至2006年6月1日，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，不超过原告的诉讼请求金额）……”。一审法院作出的（2008）南商初字第20047号民事判决书载明“……兴源房地产公司给付梁德库2006年6月2日至2011年1月11日期间的逾期办理产权证违约金，数额以865960元为基数按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算……”。上述判决生效后，梁德库向一审法院申请执行，一审法院分别以（2007）南执字第428号和（2012）南执字第10226号案件受理。2013年1月4日，兴源房地产公司向一审法院交纳案款775000元。二、2012年，兴源物业公司以梁德库拖欠物业费为由，向一审法院提起物业服务合同纠纷之诉。诉讼过程中，兴源物业公司申请保全了上述775000元执行案款。三、2013年7月12日，兴源房地产公司、梁德库、兴源物业公司签订《执行和解协议书》。三方约定：“梁德库与兴源房地产公司就青岛市市南区人民法院作出的（2005）南民初字第12226号民事判决书及（2008）南商初字第20047号民事判决书，执行案（2007）南执字第428号及（2012）南执字第10226号，达成如下和解协议：1.兴源物业公司撤回诉梁德库物业服务合同纠纷一案即（2012）南民初字第20116号的起诉，并解除对上述执行案在执行案款775000元的查封。2.双方同意兴源房地产公司共计向梁德库支付500000元。梁德库收到上述款项之后，梁德库和兴源房地产公司就上述两个执行案件全部履行完毕。3.兴源房地产公司负责代梁德库向兴源物业公司支付2010年9月16号以前的物业管理费、电梯费、空调费，自此以后的物业管理费、电梯费、空调费由梁德库支付。4.本协议履行完毕后，双方之间再无任何债权债务纠纷，任何一方不得再向对方以上述两个判决书中的所涉事实主张任何权利。双方签字后生效。”四、2013年11月12日，兴源物业公司撤回了对梁德库物业服务合同纠纷之诉。截至2014年3月27日，梁德库收到发还案款共计770762.11元（包括执行案件受理费25000元）。五、兴源房地产公司认为梁德库取得涉案250000元系不当得利，对梁德库向一审法院提起不当得利之诉。一审法院审理后作出（2015）南民初字第10808号民事判决书。梁德库不服，向青岛市中级人民法院提起上诉。青岛市中级人民法院作出（2016）鲁02民终4741号民事判决书，以“兴源房地产公司根据和解协议约定的内容主张梁德库取得涉案250000元构成不当得利，理由不当，和解协议产生的权利义务，兴源房地产公司可以另案主张”为由，撤销（2015）南民初字第10808号民事判决，驳回兴源房地产公司的诉讼请求。故兴源房地产公司提起本案之诉。一审法院认为，本案争议焦点为《执行和解协议书》是否是梁德库的真实意思表示。首先，梁德库提交的证据不足以证明《执行和解协议书》是其在受胁迫下所签。其次，从《执行和解协议书》约定的内容来看，梁德库放弃部分案款，而兴源房地产公司代梁德库向兴源物业公司支付部分物业费，双方互负权利义务，且兴源房地产公司已履行了《执行和解协议书》中约定的义务。综上，《执行和解协议书》应系兴源房地产公司、梁德库、兴源物业公司的真实意思表示，不违反法律法规规定，合法有效。梁德库应按照协议约定领取案款，其多领取250000元案款的行为构成违约，造成兴源房地产公司损失。故兴源房地产公司请求梁德库返还250000元并按照中国人民银行同期贷款利率计算赔偿自2014年5月1日至清偿日止的利息损失，于法有据，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，一审判决：梁德库于判决生效之日起十日内返还青岛兴源房地产开发有限责任公司250000元，并按中国人民银行同期贷款利率计算赔偿自2014年5月1日至清偿日止的利息损失。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5050元，保全费2020元，共计7070元，由梁德库负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院认定的事实相一致。本院认为，本案系在履行《执行和解协议书》中发生的纠纷，争议的焦点问题在于上诉人签订的《执行和解协议书》是否是其真实意思表示。本院认为，法律规定当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。上诉人梁德库虽主张其签订《执行和解协议书》是受被上诉人和第三人欺诈、胁迫，不是其真实意思表示，但是，第一、该和解协议是在诉讼和执行程序中签订，应更有利于当事人权益的保护；第二、执行和解协议签订后，上诉人未向法院或仲裁机构提起确认协议无效或予以撤销的诉讼或仲裁；第三、协议已实际履行，第三人未再向上诉人主张2010年9月16号以前的相关费用；第四、本案中，上诉人未提交有效的证据支持其主张。综上，上诉人所提供的证据尚不足以证明其所主张的事实，应承担对其不利的后果。在不能否认《执行和解协议书》效力的情况下，上诉人收取的770762.11元案款中，有250000元不符合《执行和解协议书》的约定，构成违约。被上诉人请求上诉人返还多收取的250000元案款及利息，于法有据，应以支持。故一审法院依据《执行和解协议书》，判令上诉人退还被上诉人25万元案款及利息无不妥之处，本院予以确认。本案系合同纠纷，与之前被上诉人所诉的不当得利纠纷案件类型不同，虽依据的同一事实，但不属于重复起诉。上诉人所称本案属重复起诉的上诉理由,本院不予采纳。综上，上诉人梁德库上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元，由上诉人梁德库负担。本判决为终审判决。审判长  高大海审判员  朱见晓审判员  刘歆鑫二〇一七年七月二十六日书记员  李德军书记员  姚 莉