江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏10民终881号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司扬州广陵支公司，住所地扬州市文昌中路6号（华泰首席国际大厦）-107。法定代表人：杨玉宏。委托诉讼代理人：袁洁，男，1972年9月5日出生，汉族，住扬州市，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：朱长艳，女,1981年9月6日出生，汉族，住江苏省扬州市开发区。原审被告：奚慧，女，1986年2月25日出生，汉族，住江苏省扬州市广陵区。原审被告：杜荣，男，1982年11月3日生，汉族，住址同上。上诉人中国人民财产保险股份有限公司扬州广陵支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人朱长艳，原审被告杜荣、奚慧机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省扬州市经济技术开发区人民法院（2016）苏1091民初1232号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人保险公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、一审认定的护理费用偏高，一审认定其护理期为90天过高，护理费为每天100元过高；2、朱长艳从事的是个体工商户，属于直销人员，一审按照批发和零售行业人员的收入来确定误工标准不正确；3、一审认定的伤残等级不正确，朱长艳的内固定在位，鉴定机构未予考虑不正确。被上诉人朱长艳辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。原审被告杜荣、奚慧未提出答辩意见。朱长艳向一审法院起诉请求：判令杜荣、奚慧和保险公司赔偿各项损失97341元。事实与理由：2015年12月11，杜荣驾驶轿车与朱长艳驾驶的电动自行车发生交通事故，致朱长艳受伤。交警部门认定杜荣负事故的全部责任。杜荣驾驶的轿车登记在奚慧名下，在保险公司投保了机动车交强险、商业三责险100万元及不计免赔，事故发生在保险期内。保险公司一审辩称，对交通事故的发生及责任的认定没有异议，肇事车辆在我公司投保了交强险、商业三责险100万元及不计免赔。其他具体意见在质证阶段发表。杜荣一审辩称，对事故的发生和责任认定无异议，对朱长艳主张的各项赔偿金额待质证阶段发表意见。奚慧一审未提出答辩意见。一审法院认定事实：2015年12月11日15时30分左右，杜荣驾驶苏Ｋ×××××号小型轿车沿顺达路由北向南行驶致顺达广场靠边停车后打开车门时，与朱长艳驾驶的由北向南行驶的电动自行车发生交通事故，致朱长艳受伤、两车受损。经公安交警部门认定：杜荣负事故的全部责任，朱长艳不负责任。事故发生后，朱长艳被送江苏省扬州市第一人民医院接受救治，2015年12月11日至2015年12月16日，住院5天，经该院入院诊断为1、左侧胫骨平台骨折；2、左面部擦伤。2015年12月16日，朱长艳随即转院至武警江苏省总队医院，2016年1月1日出院，住院16天，出院诊断为：1、左膝髁间嵴粉碎骨折；2、左膝内侧副韧带损伤；3、左膝关节外侧半月板损伤。出院医嘱为：1、休息四个月（含卧床两月），加强营养、加强护理，加强患肢股四头肌工程锻炼，……；2、继续石膏外固定，一月后更换膝关节支具加强功能锻炼；3、定期复查1次/月；4、出院带药；5、有情况随诊。一审中，受朱长艳的申请，一审法院委托扬州东方医院司法鉴定所对朱长艳因本次交通事故所致的伤情进行伤残等级鉴定，鉴定意见为：被鉴定人朱长艳发生交通事故致左膝髁间嵴粉碎性骨折；左膝内侧副韧带损伤；左膝关节外侧半月板损伤，遗留左下肢丧失功能10%以上，属十级伤残。从受伤之日起，其误工期为180日，护理期限为90日，营养期限为60日。定残之日，朱长艳年满35周岁。庭审中，杜荣要求对其垫付的朱长艳的护理费2284元在本案中一并处理，对其垫付的其他费用由其自行向保险公司主张。另查，杜荣驾驶的苏Ｋ×××××号轿车登记在奚慧名下，该车在保险公司投保了机动车交强险、商业三责险100万元及不计免赔，事故发生在保险期内。朱长艳系邗江区惊艳化妆品销售服务中心负责人，系个体工商户。对朱长艳主张因本次交通事故发生的各项损失及数额，一审认定如下：1、医疗费，结合朱长艳提供的医疗费发票，一审查核认定朱长艳支付的医疗费为113元；2、营养费，结合朱长艳的伤情、医嘱及司法鉴定意见书，一审认定朱长艳的营养费为900元（60天×15元/天）；3、住院伙食补助费，结合朱长艳的伤情和实际住院天数，一审认定朱长艳的住院伙食补助费为420元（住院21天×20元/天）；4、护理费，结合朱长艳的伤情、实际住院天数、护理费发票及鉴定意见，一审认定朱长艳住院期间的护理费为2284元，有杜荣提供的护理费发票为证，出院后为6405元（卧床期间为60天×100元/天+9天×45元/天），共计8689元；5、残疾赔偿金，根据朱长艳户籍及住址，其残疾赔偿金标准应按2015年江苏省城镇常住居民人均可支配收入计算，结合朱长艳的伤残等级及朱长艳定残之日的实足年龄35周岁，一审认定其残疾赔偿金为74346元（37173元/年×20年×0.1）；6、精神损害抚慰金，结合朱长艳的伤残程度及在本次交通事故中的过错及责任，一审认定5000元；7、司法鉴定费，有朱长艳提供的鉴定费票据为证，一审认定鉴定费为2375元；8、交通费，结合朱长艳的伤情、医嘱、就医地点及次数，一审酌定500元；9、误工费，一审结合朱长艳的年龄状况、劳动能力、误工期限及从事的化妆品销售行业，参照2015年度江苏省批发和零售业在岗职工平均工资标准64090元/年，认定其误工费为31606元（64090元/年÷365天×180天）；综上，朱长艳因本次交通事故造成的各项损失总计123949元。一审法院认为:公民的生命权、身体权、健康权依法应受保护。受害人因机动车发生交通事故造成损害，有权向赔偿义务人请求损害赔偿。本案中，根据交警部门的认定，杜荣作为机动车驾驶人负本次事故的全部责任，故其应对朱长艳因本次交通事故导致的所有损失承担全部赔偿责任。奚慧作为机动车所有人对交通事故的发生没有过错，不承担赔偿责任。因肇事车辆在保险公司投保第三者责任强制保险、第三者责任商业保险，且事故在保险期间内，故保险公司依法在保险限额内先行赔偿，超出部分由杜荣赔偿。保险公司作为保险人应赔付杜荣2284元（护理费），赔付朱长艳121665元。对于朱长艳认为鉴定人员存在应当回避的情形及要求重新鉴定的申请，朱长艳未能提供相应证据，一审对其重新鉴定的申请不予支持。奚慧经一审合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，一审依法缺席判决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项、《最高人民法院》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司扬州广陵支公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告朱长艳121665元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司扬州广陵支公司于本判决生效之日起十日内赔偿被告杜荣2284元；三、驳回原告朱长艳的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取425元，由杜荣负担。（此款朱长艳已经预交，杜荣应负担的案件受理费于本判决生效后十日内直接支付给朱长艳。）经审理查明：原审判决查明的基本事实属实，本院依法予以确认。二审中，双方当事人均未提供新证据。本案二审的争议焦点为：一审法院认定的朱长艳的护理费、伤残等级和误工费是否有事实和法律依据？关于原审认定的朱长艳的护理费一节。根据扬州东方医院司法鉴定所出具的鉴定报告，结合朱长艳的伤情（左膝髁间嵴粉碎骨折；左膝内侧副韧带损伤；左膝关节外侧半月板损伤）和治疗情况，一审认定其护理期限为90天，并无不当，本院予以维持。根据扬州东方医院司法鉴定所出具的鉴定报告，朱长艳的护理期为90天，扣除住院期间21天，其出院后的护理期限为69天。根据武警江苏省总队医院的出院医嘱（休息四月，其中卧床两月；继续石膏外固定，一月后更换为膝关节支具加强功能锻炼），结合朱长艳的伤情，原审认定出院后的卧床期间其护理费标准为每天100元，出院后的非卧床期间护理费为每天45元，并无不当。保险公司认为一审认定的护理期限过长，每天100元的护理标准过高，与本案事实不符，本院对其上诉理由，不予采信。关于原审认定的伤残等级一节。扬州东方医院司法鉴定所受原审法院委托，根据朱长艳的病历资料、影像学资料，结合该所鉴定人检验所见，综合分析后，认定朱长艳遗留左下肢丧失功能10%以上，属十级伤残，其鉴定程序合法，依据充分，鉴定人员具备相关资质，鉴定结论明确，其鉴定意见具有证明效力。保险公司认为朱长艳内固定在位，故不认可鉴定结论。对此，本院认为，根据武警江苏省总队医院外四科李亮和夏中联医生出具的情况说明（加盖武警江苏省总队医院住院处公章），朱长艳的膝关节内固定物为悬吊钢板，如无特殊情况（膝关节感染、前交叉韧带再断裂），无需取出，本案中，朱长艳的内固定无需取出，故对保险公司的该项上诉请求，本院不予采信。关于原审认定的误工费标准一节。根据朱长艳原审中提供的证据，可以认定其系邗江区惊艳化妆品销售服务中心负责人，系个体工商户，庭审中保险公司也认可其工作情况。本案中，因不能准确确定朱长艳每月的实际收入，根据相关法律规定，可以参考受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。而江苏省分细行业在岗职工平均工资系反映我省某一行业平均工资，并非反映我省全部城市某一行业的实际工资，故在参考行业标准时，应综合考虑伤者的年龄、具体职业、劳动能力、所在城市等因素，选择与案件实际情况相吻合的细分行业标准。原审参考2015年度江苏省批发和零售业在岗职工平均工资标准计算朱长艳的误工费标准，与朱长艳的年龄和健康状况、劳动能力、当地同行业工资水平及从事的职业（化妆品销售和咨询服务行业）相吻合，并无不当，本院予以维持。保险公司认可朱长艳的工作情况，但是不认可参考2015年度江苏省批发和零售业在岗职工平均工资标准计算误工费，因保险公司未能提供证据充分证明朱长艳的收入低于该行业标准，故对保险公司的该项上诉请求，本院不予支持。综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费850元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司扬州广陵支公司承担（已交）。本判决为终审判决。审判长 周 冰审判员 孙建瑢审判员 吕 露二〇一七年七月十三日书记员 陈凤至