西藏自治区桑珠孜区人民法院民 事 判 决 书（2016）藏0201民初372号原告：陈家兵，男，1975年10月5日出生，汉族，务工，现住四川省什邡市。委托诉讼代理人：彭刚，西藏法鉴律师事务所律师。委托诉讼代理人：韦东光，西藏法鉴律师事务所律师。被告：江小军（别名江涛），男，1981年4月3日出生，汉族，经商，现住日喀则市桑珠孜区。委托诉讼代理人：刘建西，西藏雪成律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈波，西藏雪成律师事务所律师。原告陈家兵与被告江小军合伙协议纠纷一案，本院于2016年9月19日立案后，依法适用普通程序,于2016年11月24日公开开庭进行了审理。原告陈家兵及委托诉讼代理人彭刚，被告委托诉讼代理人陈波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.请求解除原、被告共同经营“永久汽车修理部”的合伙关系；2.请求判令被告向原告返还投入的合伙固定资产；3.请求判令被告向原告支付合伙期间应分得盈利180000元；4.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2012年原告以个人名义设立经营个体工商户“永久汽车修理部”，自2015年1月1日开始，双方口头约定，被告投资参股合伙经营“永久汽车修理部”。2015年1月至3月，双方就选址、建设厂房、购置机器设备、招募工人等着手工作。于2015年3月合伙后的“永久汽车修理部”开始试营业，同年6月13日正式营业。2015年8月，原告被人砍伤住院，之后“永久汽车修理部”一直由被告独自经营管理。2015年11月3日被告私下在“永久汽车修理部”厂址上新设立桑珠孜区嘉宏汽车销售有限公司，继承了原“永久汽车修理部”全部业务。2015年11月26日，原、被告双方就合伙期间账目进行初步清算，并签订了《协议书》。后原告得知新设立的桑珠孜区嘉宏汽车销售有限公司系以被告妻子刘倩名义设立，原告既不是公司新股东，被告妻子亦不准原告参与公司经营管理。之后原告多次找被告协商散伙事宜，但双方均无法达成一致，无奈之下故诉至法院，请求依法判决。被告辩称，1.原告主张的诉讼请求与事实不符，请求法院依法驳回；2.双方的合伙关系从2015年元月开始，后因原告经营不善决定退伙，而在2015年7月双方对合伙企业经过清算亏损值达到856600元，2015年11月26日双方补签书面清算协议书，清算协议书中未写明固定资产清算，足以证明双方没有固定资产可清算，原告所述盈利180000元不知从何而来。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据应收款明细表、应付款明细表、承包合同、工资结算单，本院予以确认并在卷佐证。对当事人提交的证据有争议的，本院认定如下：一、双方共同提交的证据：1.协议书，双方以此证明双方对2015年3月至7月的账目达成清算，但原告认为该协议从内容及形式上看，签订该份协议时原告受到胁迫，其部分条款不真实明确并非双方形成的最终协议，而被告认为该协议有双方当事人及两名见证人的签字捺印不存在胁迫行为，且条款内容清楚明确。本院认为该协议书系双方的真实意思表示，符合证据的真实性、合法性和关联性，应予以采纳；2.证人但建平的证言，本院认为其庭审陈述较为客观，同时能够对其他证据和事实加以旁证，故对其证言本院予以采信。二、原告提交的证据：1.企业核准信息、更名声明书，原告以此证明被告违约事实及无法实现合伙目的，被告对其真实性予以认可，对其证明目的不予认可，本院认为被告之妻刘倩设立一人公司并非导致原、被告之间无法继续合伙的必然要件，本院对此证明目的不予采纳；2.场内设备清单，证明原告在双方合伙初期共同投入的库存设备，被告质证不予认可，本院认为该份清单基于原告陈家兵与原房东陈小勤于2014年12月31日签订承包合同之后于2015年1月1日签订场内设备清单，而原、被告双方亦于此时着手合伙事宜，从合同签订时间上具有关联性，因此对此清单应当予以认可；3.公司设备登记表，结合证人但建平的证言，本院认为该份设备登记表既无双方的确认签字又无对应制表时间，同时双方在合伙期间为了做二级资质时，该表存在虚假填报内容，故本院对其不予采纳；4.证人赵会的证言，本院认为其证言能够印证原、被告双方之间的合伙关系，对此部分证言本院予以确认。三、被告提交的证据：1.嘉宏公司企业信息一份，被告以此证明公司成立时间系在双方达成清算协议之前，因此说明原告对嘉宏公司成立及刘倩作为独资法人的这一事实是知情的。本院认为刘倩作为案外人成立一人公司与原、被告之间解除合伙关系不具有必然联系，也不影响双方退伙清算，故对该份证据本院不予采纳。2.刊登公告报纸，被告以此证明因原告迟迟不与被告联系致使无法清算，被迫采取登报方式公告通知原告陈家兵前来清算。对此本院认为双方达成清算协议时间为2015年11月26日，而登报日期为2015年12月10日，故该公告因当视为无效，因此本院对该证据不予采纳。根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：1.2015年元月原、被告以口头方式达成合伙协议，成立“永久汽车修理部”，双方约定共计投资4000000元，原告陈家兵需投入资金300000元，并以管理、技术、客源等方式入股，被告江小军以资金方式入股，双方共同承担盈亏；2.原告陈家兵实际投资180000元，其中现金160000元，维修工具设备、库存产品等价值20000元；3.2015年8月16日前，“永久汽车修理部”由原告陈家兵负责经营管理，之后由被告江小军实际负责管理；4.原、被告双方于2015年11月26日就2015年3月至7月原告陈家兵经营期间的账目达成清算协议，协议约定双方从2015年3月至7月期间经营产值为1001097元，其中包含对外债权586494元（不包括柳工刘总的修理费），实收款414603元，对外债务435465元和累计开支504788元；5.被告江小军之妻刘倩于2015年11月3日在原“永久汽车修理部”场地上成立桑珠孜区嘉宏汽车销售有限公司，该公司成立后继承了“永久汽车修理部”原所有业务。本案争议焦点：1.原告要求返还固定资产请求是否应予支持？2.原告要求返还合伙期间所得盈利180000元是否应当支持？本院认为，合伙是以两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物技术等合伙经营、共同劳动为特征。陈家兵与江小军尽管在成立“永久汽车修理部”时，仅有口头协议，但双方事实上存在共同出资、共同经营，双方对彼此间的合伙关系并不否认，故已构成合伙关系。合伙经营期间，2015年8月16日原告因受到意外伤害，“永久汽车修理部”由被告实际接管经营后，双方因在合伙经营期间的相关事宜引起矛盾而产生纠纷，2015年11月3日被告之妻刘倩在“永久汽车修理部”原址上成立独资公司并于2015年11月25日向武警水电第三总队拉洛工程指挥所发出企业变更声明，原告与被告之间的合伙经营在事实上已不能继续进行，现原告提出解除双方合伙关系的诉讼请求，同时要求返还投入的固定资产，并要求对盈余部分进行分配，至此双方合伙终止条件已成就，合伙关系应当依法予以解除。针对争议焦点1，依照法律相关规定入伙时的原物在退伙时原则上应予退还。但是根据庭审查明和双方确认的事实可以确认原告在合伙初期投入维修工具设备、库存产品等价值20000元，本院认为现原告主张返还的库存机油配件等，因在合伙经营期间库存配件等均存在合理损耗，且原告对此未能提供现有库存剩余情况的相应证据，故本院无法支持原告要求返还实物的该项诉讼请求。针对争议焦点2，合伙关系终止后，当事人对合伙财产的处理有书面协议的，按协议处理。本院认为2015年11月26日原、被告就2015年3月至7月合伙经营期间的账目签订了《协议书》，据此可以认定双方对合伙经营期间的债权债务及合伙财产进行了清算，《协议书》可以作为原、被告之间合伙经营的清算依据。根据协议内容，原被告双方期间累计产生利润产值为1001097元，盈余60844元。另外，二被告基于合伙合同为经营共同的事业而做出的投资，由于其合伙性质属于普通合伙，根据《合伙企业法》第十六条的规定，可见未对普通合伙人的出资作出过多的要求，因此至于原、被告在合伙成立期间出资多少，合伙经营期间双方未对其出资做出明确约定，庭审中根据原告的陈述及答辩意见，原告在合伙期间投入价值共计180000元，被告投资约940000元（包含购买拖车220000元，包含324970元），被告对原告出资部分未提出异议，但辩称自己实际投入资金约1000000元，并按照原告要求又垫付资金324970元，对此本院认为，根据《最高人民法院关于》第二条的规定，被告就其出资事实应当提供证据加以证明。由于被告对其出资部分的主张并未提供相应的证据，故因承担出资举证不利的后果。从尊重事实及公平的原则出发，双方均认可324970元系用于支付拖欠的工人工资、场地租金及偿还部分对外债务，该款项支出明显系用于修理厂的正常运转，同时被告亦无任何证据说明该款项系个人向合伙企业的借支款，故本院对被告的此项抗辩意见不予采信。综上，本院认定原告出资180000元，推定被告实际出资为940000元，324970元为合伙期间的共同开支包含在累计开支504788元内，原、被告合伙期间盈利60844元，按照双方的实际出资比例约为1：5，因此原告应当分得10141元，被告应当分得50703元。综上所述，对于原告的诉讼请求本院部分支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十条、第五十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除原告陈家兵与被告江小军之间的合伙关系；二、被告江小军于本判决生效之日起十日内一次性向原告陈家兵支付盈利款10141元；三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费3900元，由原告陈家兵负担3680元，被告江小军负担220元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于西藏自治区日喀则市中级人民法院。审判长 边  琼审判员 徐 志 彬审判员 雷  昊二〇一七年二月十六日书记员 旦增罗布附本案适用的法律条文：《中华人民共和国民法通则》第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十条当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上的无利害关系人证明有口头协议的，人民法院可以认定为合伙关系。第五十五条合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。《中华人民共和国合同法》第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条第一款合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。最高人民法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。