四川省北川羌族自治县人民法院民 事 判 决 书(2017)川0726民初930号原告：四川华神消防工程有限公司。住所地：绵阳市涪城区临园路中段**号*幢***号。法定代表人：陈晓华，系该公司总经理。委托诉讼代理人：罗小丹，四川天启律师事务所律师。被告：四川齐乐置业有限责任公司。住所地：成都市武侯区燃灯寺北街**号。法定代表人：徐朝林，系该公司董事长。委托诉讼代理人：茅健，系该公司员工。第三人：谌建，男，汉族，住四川省丹棱县。原告四川华神消防工程有限公司（以下简称华神消防公司）与被告四川齐乐置业有限责任公司（以下简称齐乐置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年6月28日立案后，依法适用简易程序，于2017年7月26日公开开庭进行了审理，原告华神消防公司的委托诉讼代理人罗小丹，被告齐乐置业公司的法定代表人徐朝林及其委托诉讼代理人茅健到庭参加诉讼、第三人谌建经本院依法送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。原告华神消防公司向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告签订的《消防工程施工合同》；2、被告向原告退还履约保证金100000元，并支付违约金47733.33元；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年4月23日，原、被告签订《消防工程施工合同》一份，约定原告承包被告在北川羌族自治县安昌镇开发的齐乐.鑫旺阁农贸市场及商住小区消防工程，开工时间为2015年5月15日，原告于签订合同后3日内支付被告履约保证金100000元，保证金进入被告账户后两个月内原告必须进场施工，如因被告原因导致原告未能进场施工，被告无条件退还原告保证金，并双倍赔偿原告违约金及损失。合同签订后，原告于2015年4月29日向被告支付保证金100000元，但至2015年5月26日原告仍未进场施工，第三人谌建以被告公司法定代表人的身份代表被告向原告出具《协议》一份，承诺在2015年6月30日之前原告还未进场施工，被告以保证金100000元为基数，按月息3分向原告支付补偿款，至保证金退完为止。现案涉房地产项目己完全竣工，原、被告之间的《消防工程施工合同》已无实际履行可能，但被告既不与原告解除合同，也不退还履约保证金，原告多次找被告协商未果，遂诉至法院。被告齐乐置业公司辩称：1、原告起诉事实部分不属实，被告开发的房地产项目开工时间是2015年11日8日，开工前被告并未与原告签订《消防工程施工合同》，也未出具什么《协议》，如果原告真持有这两份文件，也是被告公司原法人代表谌建的个人行为，并不代表公司行为；2、被告确实收到原告缴纳的保证金100000元，但在2017年己退还了一部分，原告主张的退款金额不属实。本院经审理认定事实如下：2014年9月至2015年10月，被告齐乐置业公司的法定代表人系第三人谌建。2015年4月23日，第三人谌建代表被告齐乐置业公司与原告签订《消防工程施工合同》，并加盖了原、被告公司印章。合同约定：原告承建被告在北川羌族自治县安昌镇开发的齐乐.鑫旺阁农贸市场及商住小区项目设计施工图所包含的全部消防工程，包工包料，开工日期为2015年5月15日，竣工日期为经消防部门验收合格并出具消防验收合格证的时间，原告于签订合同后3日内支付被告履约保证金100000元，保证金进入被告账户后两个月内原告必须进场施工，如因被告原因导致原告未能进场施工，被告无条件退还原告保证金100000元，并双倍赔偿原告违约金及损失。合同还约定了双方其他权利义务。合同签订后，原告于2015年4月29日通过绵阳涪城区农村信用合作联社转账支付被告履约保证金100000元。后原告未在约定期限内进场施工。2015年5月26日，时任被告齐乐置业公司法定代表人谌建向原告出具《协议》一份，载明：“四川华神消防工程有限责任公司在2015年4月23日签定北川县安昌镇下河坝四川齐乐置业有限责任公司的消防合同，本公司承诺在2015年6月30日前如没进场，就按保证金壹拾万元整，按计息方式月息3分计算给予补偿，直到退完保证金为止。”，该协议没有加盖被告公司印章。2015年11月8日，被告取得齐乐.鑫旺阁农贸市场及商住小区项目《建筑工程施工许可证》，现该项目大部分工程已完工，期间，被告未通知原告进场施工，后原告多次找被告协商退还履约保证金，被告于2017年5月16日通过中国农业银行北川安昌分理处转账退付原告履约保证金10000元，下欠90000元，经原告多次催收无果，遂起诉至法院。上述事实有原、被告营业执照复印件、第三人身份证复印件、《消防工程施工合同》、《协议》、银行转款凭证、《收据》、《建筑工程施工许可证》以及原、被告当庭陈述等证据予以佐证，事实清楚，足以认定。本院认为，本案争议焦点：1.第三人谌建在本案中是否履行的职务行为；2、《消防工程施工合同》及《协议》是否合法有效；3、《消防工程施工合同》是否应予解除；4.被告是否应当承担退还履约保证金及支付违约金的责任；针对上述争议焦点，结合本案查明的事实，根据相关法律规定，作如下认定关于谌建的行为是否系履行职务行为的问题。第三人谌建自2014年9月起至2015年10月止系被告齐乐置业公司法定代表人，谌建在任职期间与原告签订《消防工程施工合同》以及向原告出具《协议》，其行为系代表被告齐乐置业公司履行职务行为，根据《中华人民共国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”之规定，谌建因履行职务行为所产生的法律后果应当由公司承担法律责任；2、关于《消防工程施工合同》及《协议》是否合法有效的问题。第三人谌建作为被告齐乐置业公司法人代表，与原告签订《消防工程施工合同》，并加盖了被告齐乐置业公司印章，且不违反法律禁止性规定，应当合法有效。原告按照合同约定向被告缴纳了保证金，但被告却未按照约定向原告提供履约条件，致使原告无法进场施工。为化解纠纷，谌建向原告出具关于退还履约保证金《协议》，该协议虽未加盖公司印章，但谌建当时系公司法人代表，其行为是代表公司履行职务行为，且《协议》也不违反法律禁止性规定，应当合法有效；3、关于《消防工程施工合同》是否应予解除的问题。该合同是基于被告开发北川羌族自治县安昌镇齐乐.鑫旺阁农贸市场及商住小区项目的消防工程所签订，而被告开发的项目大部分建设工程现己基本完工，因此，原、被告所签订的《消防工程施工合同》现己无履行条件，故原告请求解除《消防工程施工合同》，本院予以支持；4、关于被告是否应当承担退还履约保证金及支付违约金责任的问题。既然《消防工程施工合同》以及《协议》合法有效，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”之规定，造成原告无法进场施工的原因在被告，因此，被告应当按照约定期限退还原告履约保证金下欠金额90000元，并支付违约金。但原告主张按《协议》约定以100000元为基数，按月息3分计息支付违约金过高，根据最高人民法院关于《审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24％为限。”之规定，因双方约定的利率己超过法定标准，对超出部分本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共国民法通则》第四十三条以及第一百零八条、最高人民法院关于《审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除原、被告签订的《消防工程施工合同》；二、被告四川齐乐置业有限责任公司在本判决生效后5日内退还原告四川华神消防工程有限公司履约保证金90000元，并从2015年6月30日起至2017年5月16日止，以本金100000元，按年月利率24％计付利息，自2017年5月17日起至本判决确定给付之日止，以本金90000元，按年月利率24％计付利息，利随本清。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费3256元，减半收取1628元，由被告四川齐乐置业有限责任公司负担（原告四川华神消防工程有限公司已预交，执行时由被告四川齐乐置业有限责任公司一并支付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。审 判 员 吴永莉二〇一七年七月二十八日法官助理 李 林书 记 员 徐红丽