广东省南雄市人民法院民 事 判 决 书(2017)粤0282民初539号原告：兰千卉，女，1972年3月7日出生，畲族，住浙江省金华市婺城区，委托诉讼代理人：周少雄，系广东创基律师事务所律师，执业证号：14403201510511436。被告：陈芳彬，男，1971年10月2日出生，汉族，住广东省南雄市，第三人：章焰，女，1984年9月15日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区，原告兰千卉与被告陈芳彬、第三人章焰不当得利纠纷一案，本院于2016年5月9日作出(2016)粤0282民初691号民事判决，被告不服该判决，向韶关市中级人民法院提起上诉，韶关市中级人民法院经审理认为本案一审遗漏当事人并作出（2016）粤02民终1905号民事裁定书，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭,并追加章焰为本案第三人，于2017年6月14日公开开庭进行了审理。原告兰千卉的委托诉讼代理人周少雄、被告陈芳彬到庭参加了诉讼，第三人章焰经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告兰千卉向本院提出诉讼请求：1、被告立即归还原告汇款322300元及利息（利息从起诉之日起至按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至实际履行之日止）；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告与原告朋友合伙做生意，原告朋友因资金周转需要，向原告借款，原告应朋友要求，将款项汇入原告朋友的指定帐户，即被告帐户。自2014年10月20日始至2015年2月9日止，原告陆续向被告帐号汇入不同数额的款项共计322300元。此后，原告向朋友催款，朋友称并没有收到原告汇给被告的款项。因被告收到的款项己构成不当得利，为维护原告的法权益，原告诉至法院。庭审中原告变更诉讼请求，认为汇入被告账户的款有误，应是12笔，共337300元，要求被告以此为本金偿还本息。被告陈芳彬辩称：原告所诉不是事实。一、原告是主动加被告QQ，并自愿接受被告的期货交易指导。二、原告从2014年10月20日始至2015年2月9日止期间达5个月的时间跨度，汇入的被告款次数达11次、数额共计322300元，完全是原告自愿的。三、被告收取原告的款是合法有效的。被告按习惯规则，不论自己寻来还是经人介绍合作的客户，首先给予客户看自己的博客，目的是了解期货知识和被告的合作规则等。若客户认同被告的合作规则，就会合作。因原告兰千卉说她社会关系广，因此被告给了原告兰千卉有别于别的客户的优惠。原告的期货投资获利给30%给被告，其它与别的客户相同的规则不变。因此经商议确定了合作方式：兰千卉自己开户投资期货，并承担投资的任何风险，每月管理费以投资额的5%在每月前支付，或在投资额或投资权益中扣除支付，获利3、7分，被告3原告7。若当天交易获利超过50万元，则在当天分成清算支付；若当天不超过50万元获利，则累计在次日超过50万元清算支付或累计在每个星期最后一个交易日为准清付。同时，原告以《期货交易管理条例》第十五条、第二十三条，《期货从业人员管理办法》（以下简称《办法》）第九条规定，认定被告无期货从业资格从事期货投资业务，推论双方合作无效是完全错误的。被告当时反驳原告严重错用《期货交易管理条例》第十五条、第二十三条，是对被告的有意陷害。因被告没在任何机构任职，更没开展期货业务和期货(交易）投资业务等，因此被告无需从业资格。据《办法》第十六条、第十七条、第十八条规定期货从业人员不得有下列中（二）代理客户从事期货交易。说明期货从业人员是不可以以个人名义做期货投资和指导客户投资理财（否则期货从业人员就是违规）的，而被告因为不是期货从业人员反而可以从事期货投资或理财。由于被告因有多年研究期货投资的经验及有自己的共维技术，原告认可才多次找来请求被告以公民个人以投资顾问形式分析期货商品走势投资期货。原告按与被告约定的合作方式支付给被告月管理费和获利提成，即酬金，是合法收入，而非不当得利。请求驳回原告的诉讼请求。第三人章焰述称：原告兰千卉是我的朋友，因兰千卉在东航期货开设有账户，我便借用其账户做期货。2014年10月，我被莫名其妙的拉进了一个做期货的QQ群，被告陈芳彬每天在Q群里晒预测图，并谎称其是清华大学毕业的，当过教授、科学家，发明了共维技术，后辞职专职做期货等等。受被告陈芳彬的欺骗，我便以原告兰千卉的名义，接受被告的所谓的期货交易指导，最终导致巨额亏损。期间我编造理由让原告兰千卉汇款12笔共337300元给被告陈芳彬作为利润提成。现在我醒悟过来，被告就是一个骗子，其所得的三十多万元是不当得利，应当返还给原告。被告陈芳彬对第三人章焰所述回应称：从未听说有章焰这个人，我从始至终都是与兰千卉打交道，所得利润分成也是兰千卉给的，该利润应视为是被告的酬金，而非不当得利。本院经审理认定事实如下:原告兰千卉（或第三人章焰）于2014年10月间，通过QQ与被告陈芳彬联系，接受其期货交易“指导”，按被告陈芳彬所称“兰千卉自己开户投资期货，并承担投资的任何风险，每月管理费以投资额的5%在每月前支付，或在投资额或投资权益中扣除支付，获利3、7分，被告3原告7。若当天交易获利超过50万元，则在当天分成清算支付；若当天不超过50万元获利，则累计在次日超过50万元清算支付或累计在每个星期最后一个交易日为准清付”进行合作。之后，原告兰千卉接受被告陈芳彬指导，并按上述“约定”分别于2014年10月20日、24日、31日、2014年11月3日、7日、14日、21日、28日、2014年12月1日、5、19日从其帐户转款给陈芳彬帐户12笔共计337300元。原告兰千卉称其本人并不认识被告陈芳彬，是因其朋友章焰与被告有生意来往，是应章焰请求将上述款项汇入被告陈芳彬的帐户。被告陈芳彬承认收到兰千卉上述转款，但认为该款是原告兰千卉接受期货交易指导并按约定支付的指导费或酬金，同时称从未听说过章焰这个人。第三人章焰则称，其是冒用兰千卉的名义与被告陈芳彬在QQ上交往的，是受被告陈芳彬的骗接受其“指导”，原告兰千卉不知情，并认为被告陈芳彬所获的337300元是不当得利，应返还给原告。上述事实，有原告提供有身份证、户籍信息、银行汇款凭条及明细对帐单、银行流水帐、记录本信息、QQ或电话传达的交易记录或下单信息、客户必读、电话记录以及庭审笔录等证据佐证。本院认为：原告兰千卉分12次转款共计337300元给被告陈芳彬，被告予以承认，本院予以认定。本案争议的焦点是：被告陈芳彬获得上述款项是否不当得利？至于接受被告陈芳彬期货交易“指导”的是原告兰千卉本人还是第三人章焰，并不影响本案的定性。即便如第三人章焰所言是其受骗接受被告陈芳彬的期货交易“指导”，因交易使用的账户是兰千卉，因此兰千卉与章焰之间的关系也应视为委托关系。关于被告陈芳彬获取337300元是否不当得利的问题。根据《期货交易管理条例》第十五条第二款“未经国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立或者变相设立期货公司，经营期货业务”、第二十三条“从事期货投资咨询业务的其他期货经营机构应当取得国务院期货监督管理机构批准的业务资格，具体管理办法由国务院期货监督管理机构制定”的规定，被告陈芳彬既非期货公司从业人员，也未取得相关从业资格，从本案案情分析，被告陈芳彬所从事的实质是期货投资咨询业务，违反了上述规定，其与原告间的“约定”应属无效合同。因此，被告根据该“约定”而获取的所谓“指导费”或“酬金”没有合法根据，属不当得利，应当返还给原告。至于被告陈芳彬辩称其“不是期货从业人员反而可以从事期货投资或理财”的抗辩理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《期货交易管理条例》第十五条第二款、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款的规定，判决如下：一、被告陈芳彬应于本判决生效之日起十日内返还原告兰千卉337300元；二、驳回原告的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6285元，由被告陈芳彬负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。审 判 长  徐平庆人民陪审员  欧阳翔人民陪审员  封裕华二〇一七年七月二十四日书 记 员  彭淑秋