新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)新01民终2188号上诉人(原审原告)：新疆龙腾天域农业科技股份有限公司，住所地新疆昌吉州木垒县人民南路设施农业发展办公室院内。法定代表人：刘新安，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐亚琴，女，该公司员工。委托诉讼代理人：王荣，北京盈科(乌鲁木齐)律师事务所律师。上诉人(原审被告)：陈红，女，1977年4月30日出生，汉族，个体工商户，住乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：冯念仁，新疆资本律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐春莲，新疆资本律师事务所律师。上诉人(原审被告)：刘小林，男，1973年10月21日出生，汉族，住乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：冯念仁，新疆资本律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐春莲，新疆资本律师事务所律师。上诉人新疆龙腾天域农业科技股份有限公司(以下简称龙腾公司)因与上诉人陈红和刘小林合同纠纷一案，均不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2016）新0103民初3139号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年6月16日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人龙腾公司的委托诉讼代理人徐亚琴，上诉人陈红和刘小林的共同委托诉讼代理人冯念仁和唐春莲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。龙腾公司上诉请求：撤销原判第二、三、五项，改判陈红、刘小林返还预付利润244383.56元、返还损失27782.83元、偿付违约金15万元。事实和理由：一、返还预付利润金额计算错误。一审法院认定双方签订的《合作协议书》已于2016年4月25日解除，故陈红、刘小林应当返还自2016年4月25日至2016年12月4日期间共计223天的预付利润244383.56元(40万元÷365天×224天)。一审法院按207583.33元计算，显然少算36800.23元。二、我公司与陈红、刘小林签订的《合作协议书》中约定，由我公司发放工资，店长1人每月工资5000元；店员3人每月工资4000元，每月共计17000元。2015年12月至2016年3月，我公司每月向陈红、刘小林支付的人工工资均超过17000元。对于超过的部分49241.15元，陈红、刘小林应当予以返还。对陈红2016年4月份共25天的人工工资和房租予以折抵后，陈红应当向我公司返还垫付的损失为27782.83元，即49241.15元－［(17000元＋8750元)÷30天×25天］。三、陈红、刘小林应当承担违约责任。我公司提交的公证书可以证实陈红的店内摆放私货，货品来源于刘军。自2016年4月16日至4月26日期间的货款陈红未与我公司结算，故按协议约定其行为已经构成违约。正是由于陈红的严重违约，导致我公司无法实现合同目的，故其应当承担违约责任。陈红和刘小林辩称，一、龙腾公司已经支付的利润不应当返还。即使双方签订的《合作协议书》无法继续履行，也是因龙腾公司单方解除合同，拒绝给我方供货的违约行为所致。依据《合作协议书》中第三条的约定，因龙腾公司的原因造成损失的，其应承担已经支付给我方的利润，故龙腾公司支付的利润我方不应返还。二、龙腾公司称，为我方垫付49241.15元没有事实和法律依据。依据《合作协议书》中第二条的约定，打包队由龙腾公司统一打包装货、统一发放工资，但事实上都是由花店自己找人打包，龙腾公司支付工资。龙腾公司提供的2015年12月至2016年3月的工资表，抬头均为“各店员工提成发放表”，故不存在垫付之说。三、我方不存在违约。龙腾公司提交的公证视频和照片并不能证明我方私自进货。公证书陈述的内容与事实不符。另，2016年4月16日至4月26日期间，我方多次给龙腾公司打款共计43800元，货款已经结清。综上，请求驳回龙腾公司的上诉请求。陈红和刘小林上诉请求：撤销原判第一、二项，驳回龙腾公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院判决解除合同没有依据，双方应当继续履行合同。2016年4月25日，龙腾公司向我送达的《解除合同通知书》不符合合同约定和法定解除的条件，故不能发生解除合同的法律效力。二、一审法院判决我方返还207583.33元没有事实和法律依据。即使双方签订的《合作协议书》无法履行，也是龙腾公司以单方解除合同为由拒绝向我供货，故我方不应当返还款项。《合作协议书》第三条约定：如在合同不满一年期间，因龙腾公司的原因或不可抗因素造成损失的，龙腾公司须承担已经支付给陈红的利润，不得要回支付给陈红的资金。一审中，根据我与龙腾公司委托代理人王禹的通话录音可以证实龙腾公司单方解除合同拒不向我方供货，才导致我无法继续从龙腾公司进货，故龙腾公司无权要回已支付的利润。三、鲜花行业分淡季和旺季，一年中八成销售额来自第一季度，利润达50%以上。之后三个季度花店处于保本状态。本案中，从2015年12月5日双方签订《合作协议书》自2016年4月25日，我方已给龙腾公司交付款项近400万元。4月份开始生意走淡，所以龙腾公司找理由解除合同。2016年4月26日，龙腾公司拒绝向我供货后，考虑到双方的协议还在履行期间，不敢从外面进货，只能从与龙腾公司合作的花店进货，但因价格过高，月月亏损没有盈利。另，2016年4月16日至4月26日期间，我多次给龙腾公司付款共计43800元。龙腾公司应向我支付2016年4月份的人工工资29000元，店铺租金8750元，但一直未付。针对陈红和刘小林的上诉龙腾公司辩称，我公司不同意陈红和刘小林的上诉请求，理由如下：一、2016年4月25日，我公司向陈红和刘小林送达《解除合同通知书》，通知书送达之日起合同就已经解除。二、双方签订的《合作协议书》中约定的履行期限至2016年12月4日，而本案一审法院于2017年3月开庭审理时合同履行期限已经届满，故其要求继续履行合同没有依据。三、关于返还利润的问题。首先，双方解除合同不是因为出现不可抗力，而是因陈红和刘小林违约所致。其次，双方在一审中均确认自2016年4月26日开始再未从我公司进货，其是独立经营花店，故我公司不应承担陈红和刘小林的任何利润。对于我公司已经支付的利润，其应当予以返还。关于陈红和刘小林支付的43800元款项是用于支付之前我公司为其供货所垫付的部分货款。请求二审法院驳回陈红和刘小林的上诉请求。龙腾公司向一审法院起诉请求：1.确认我公司与陈红在2015年12月5日签订的《合作协议书》于2016年4月25日解除；2.判令陈红、刘小林返还利润资金40万元；3.判令陈红、刘小林承担损失117241.15元；4.判令陈红、刘小林返还店面租金33542元；5.判令陈红、刘小林承担违约金80万元。一审法院认定事实：陈红与刘小林系夫妻关系，在乌鲁木齐市南昌路38号明珠花卉市场租赁店铺经营鲜花。2015年12月5日，龙腾公司委托王禹作为代表与陈红签订《合作协议书》。协议书中约定，由龙腾公司出资40万元作为预付给陈红和刘小林的利润资金。第二条约定：乙方包括陈红共四人纳入公司团队，由公司统一管理、统一发放工资，店长一人每月5000元工资，店员三人每月每人4000元工资。打包队由公司安排统一管理，统一打包装货。统一发货。第四条约定：乙方提前一个工作日给公司住昆明或广州、成都等地采购部报每日所需等级货品及数量。公司按照当日到货品种数量办理入库出库手续，销售价由公司统一定价。乙方必须按照公司出库单金额结账做到日清日结。如乙方私自从甲方公司销售部以外的其他渠道进货，甲方将处乙方此次进货3到5倍罚款。乙方如私自以他人名义进货并在店面销售的，经公司查出处以甲方出资额双倍的罚款。第五条约定：自合同生效之日起，乙方店面租金、暖气费由公司承担，乙方已缴纳部分公司按照时间金额退回。协议期限自2015年12月5日至2016年12月4日止。上述协议签订后，龙腾公司分别于2015年12月8日和2016年2月18日给陈红和刘小林支付预付利润40万元，并支付了2015年12月至2016年3月期间的工资、房租费（其中2016年1月、2月、3月分别支付房租费8750元）。上述款项已汇入刘小林账户。2016年4月25日，龙腾公司给陈红和刘小林送达《解除合同通知书》一份，载明：“陈红、刘小林：2015年12月5日，我公司与你们签订了《合作协议书》，根据该协议书的约定，我公司按约定向你们出资了40万元，并按月给你及店员发放了工资、承担了你们的店面租金和暖气费，但是你们却违反合同约定，多次从我公司之外的地方私自进货，在市场上造成很坏影响，经多次跟你们沟通协商未果，故我公司按照《合同法》的相关规定，正式通知你们：即日起解除我公司于2015年12月5日与你们签订的《合作协议书》，请你们退回我公司支付给你们的所有款项，并承担违约责任。之后，龙腾公司再未给陈红和刘小林供货。自2016年4月26日至今，陈红和刘小林自行经营鲜花店铺。另查明，2016年4月16日至4月26日期间，陈红和刘小林未按约定与龙腾公司进行日清日结的结算。一审法院认为，一、关于双方签订的《合作协议书》。龙腾公司提供的证据不足以证实陈红和刘小林存在私自进货的事实。在双方合作经营中，陈红和刘小林存在未及时与龙腾公司进行日清日结的违约行为。2016年4月25日，龙腾公司给陈红和刘小林送达了《解除合同通知书》后，再未给陈红和刘小林供货，双方的合作经营已实际停止，双方签订的《合作协议书》也已实际解除。因此一审法院确认《合作协议书》已于2016年4月25日解除。二、关于龙腾公司要求陈红和刘小林承担责任的诉讼请求。《合作协议书》虽然是陈红与龙腾公司签订，但陈红和刘小林系夫妻关系，且共同经营鲜花店铺，故对龙腾公司主张要求陈红和刘小林共同承担责任的诉讼请求应予以支持。三、关于龙腾公司主张返还利润资金的诉讼请求。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，双方当事人之间的合作经营已实际履行至2016年4月25日，合作经营停止后，龙腾公司应当给陈红和刘小林合理的时间进行清算，因此对龙腾公司主张返还利润资金40万元的请求，一审法院确认由陈红和刘小林退还龙腾公司2016年5月5日至2016年12月4日期间的利润233333.33元（40万元÷12个月×7个月）。同时，龙腾公司应当承担陈红和刘小林在2016年4月期间的人工工资17000元（店长5000元+店员3人×4000元）及店铺租金8750元。四、龙腾公司主张赔偿损失117241.15元、返还店面租金33542元及承担违约金80万元的诉讼请求无事实和法律依据，故不予支持。上述款项折抵后陈红和刘小林应当返还龙腾公司预付利润207583.33元。综上所述，对龙腾公司合理部分的诉讼请求予以支持。据此，一审法院遂判决：一、确认新疆龙腾天域农业科技股份有限公司与陈红在2015年12月5日签订的《合作协议书》于2016年4月25日解除；二、陈红、刘小林返还新疆龙腾天域农业科技股份有限公司预付利润207583.33元；三、驳回新疆龙腾天域农业科技股份有限公司要求陈红、刘小林承担损失117241.15元的诉讼请求；四、驳回新疆龙腾天域农业科技股份有限公司要求陈红、刘小林返还店面租金33542元的诉讼请求；五、驳回新疆龙腾天域农业科技股份有限公司要求陈红、刘小林承担违约金80万元的诉讼请求。本案二审期间，围绕上诉请求，陈红和刘小林提交的证据如下：便条、微信截图、账户明细单、收据。用以证明从2016年4月25日，龙腾公司不再为其供货，并将其从供货的微信群中剔除。在经营期间已陆续向龙腾公司支付货款43800元，故双方间的货款已经结清。龙腾公司对账户明细单的真实性、合法性认可，但认为不能证明陈红和刘小林对货款日结日清。对其他证据均不认可，认为不能证明其所要证实的问题。本院采纳龙腾公司质证意见，仅对账户明细单的真实性予以确认。本院对一审法院认定事实给予确认。根据龙腾公司和陈红、刘小林的上诉意见及答辩意见，结合本案现有证据，本院作如下认定：一、关于《合作协议书》是否应当继续履行的问题。首先，龙腾公司于2016年4月25日向陈红和刘小林发出《解除合同通知书》后，就停止向陈红和刘小林供货，双方的合作经营事实上已经停止。其次，双方签订的《合作协议书》中约定，协议期限自2015年12月5日至2016年12月4日。本案一审判决时，双方的合作期限已经届满。鉴于上述事实，陈红和刘小林要求继续履行《合作协议书》的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。二、关于返还利润的金额问题。龙腾公司于2016年4月25日向陈红和刘小林发出《解除合同通知书》后，应当给予对方合理的期间，就双方合作经营期间的相关费用进行结算，故一审法院按10天计算合理期间后，判令陈红和刘小林向龙腾公司返还2016年5月5日至2016年12月4日期间的利润并无不当之处，应予以维持。三、关于龙腾公司主张的损失是否应当支持的问题。龙腾公司称，在合作经营期间其向陈红和刘小林超付的人工工资应当返还。对此本院认为，《合作协议书》对人工工资有明确约定，但龙腾公司在合作经营期间超出工资之外发放的款项均为提成。对此，龙腾公司自己提交的提成发放表中已经明确记载，故其要求返还此部分款项没有事实依据，本院对龙腾公司的该项上诉请求不予支持。四、关于龙腾公司主张的违约金是否应当给付的问题。龙腾公司称，陈红和刘小林在合作经营期间私自进货的行为构成违约。对此本院认为，结合龙腾公司提交的视频资料和公证书以及陈红、刘小林提供的证人证言看，上述证据不足以证实陈红和刘小林存在私自进货的事实。退一步讲，即使陈红和刘小林存在私自进货的事实，依照《合作协议书》中的约定，应处以此次进货3至5倍的罚款。现龙腾公司未能举证证实私自进货的数量，故其上诉要求陈红和刘小林偿付违约金15万元的请求没有事实依据，本院亦不予支持。综上所述，龙腾公司和陈红、刘小林的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。二审案件受理费8932.5元，龙腾公司已预交4518.75元由其自行负担；陈红、刘小林已预交4413.75元，由其自行负担。本判决为终审判决。审 判 长  丁勇审 判 员  何新代理审判员  卫博二〇一七年七月十八日书 记 员  唐龙