重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终3787号上诉人（原审原告）：丁治平。委托诉讼代理人：刘明清，四川爱众律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川省阿尔文建设有限公司，住所地大竹县竹阳镇新生街235号，组织机构代码21070020-8。法定代表人：刘运中，职务董事长。委托诉讼代理人：江世豪，重庆法缘律师事务律师。上诉人丁治平与被上诉人四川省阿尔文建设有限公司（以下简称：阿尔文公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2016）渝0107民初1036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月25日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。丁治平上诉请求：撤销一审判决，支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。本案的基础事实为被上诉人是涉案项目的承包人，应当支付上诉人工资。2013年底,被上诉人为了承接涉案项目，谋划成立分公司，聘请了上诉人在内的项目管理人员。2014年1月2日，被上诉人成立了分公司。2015年1月，被上诉人直接承建涉案项目。被上诉人项目负责人张敬分别给原分公司员工及各债权人书写了《承诺书》，并认为丁跃成是分公司负责人。上诉人认为，该项目是被上诉人的项目，丁跃成是分公司的负责人，至于丁跃成个人或分公司与被上诉人之间究竟是何种关系，与上诉人无关，被上诉人应承担直接责任。被上诉人所称的阿尔文公司九龙坡分公司因违法而注销，其自己是受害者，不应支付上诉人工资缺乏证据证明。被上诉人所称其九龙坡分公司系丁跃成虚假设立的事实与常理不符。网上至今可以搜索该公司。丁跃成也数次代表被上诉人进行调解。二、张敬有权代表被上诉人，即便无权，其行为亦构成表见代理，一审法院认定张敬不能代表被上诉人错误。一审庭审中，被上诉人称其公司在2015年3、4月才接手海景天域项目。张敬出具的《承诺书》的签字时间是2015年4月7日，与其自称的接手时间相吻合，且张敬在《承诺书》上加盖了被上诉人印章。（2015)渡法民初字第03954号民事判决书确认了“《承诺》中负责人处有阿尔文建设公司员工张敬签字。”该张敬与本案《承诺书》中的张敬均为阿尔文公司处理海景天域项目的负责人。被上诉人应举证证明两个张敬不是同一个人，否则，应认定为一个人。即便张敬不是被上诉人公司员工，其行为也构成表见代理。三、一审法院违反法定程序，应当依法予以纠正。一审中，上诉人提出，张敬涉嫌刑事犯罪，应移送司法机关处理，一审法院未同意上诉人合理建议，放任了张敬的违法犯罪行为，程序违法，应予纠正。阿尔文公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。丁治平向一审法院起诉，请求：1、阿尔文公司支付丁治平工资72330元，并从2015年7月1日起按中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付利息至付清时止；2、阿尔文公司支付因未签订劳动合同的双倍工资差额共计55000元（5000元/月×11个月）；3、本案诉讼费由阿尔文公司承担。一审审理中，丁治平自愿撤回支付双倍工资差额55000元的诉讼请求，一审法院予以准许。一审法院查明：2015年10月23日，丁治平因劳动报酬、经济补偿金纠纷，以阿尔文公司为被申请人向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2015年11月2日作出超时未决定受理案件证明书，丁治平遂在法定期限内起诉至一审法院。审理中，丁治平举示了《承诺》一份及工资表15张（2013年11月-2015年1月），拟证明阿尔文公司拖欠丁治平工资72330元。经审查，该承诺书载明“四川省阿尔文建设有限公司在此承诺，关于建设厂还建房危旧房改造工程（海景天域），所欠丁跃洪、张正钊、丁志平、张国初四位管理人员工资于2015年6月30日前代丁跃成支付完毕。”该承诺书盖有阿尔文公司公章，印章编号为5130244092024，负责人承诺处有“张敬”签字捺手印，落款时间为2015年4月7日。工资表显示丁治平未签字领取的2013年11月-2015年1月工资共计72330元，工资表均盖有“四川省阿尔文建设有限公司海景天域项目专用章”字样的公章，制表人：卢勇，审核：丁跃成。阿尔文公司对《承诺》的真实性不予认可，并申请对所盖印章的真实性进行鉴定。阿尔文公司对工资表的真实性也不予认可，认为阿尔文公司没有承接涉案项目，没有该项目项目专用章。2016年11月20日，西南政法大学司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：落款时间为“2015.4.7”的《承诺》原件落款处加盖的“四川省阿尔文建设有限公司5130245002024”红色印文与送检同名样本印文不是同一枚印章盖印形成。丁治平对鉴定意见书的真实性、合法性没有异议，但认为承诺书中不仅有印章还有负责人张敬的手印及签名，通过其他法院查明的事实，可以得出张敬是阿尔文公司员工，在负责处理“海景天域项目”。阿尔文公司对鉴定意见书的真实性、合法性及证明目的均无异议。丁治平举示了大渡口区人民法院（2015）渡法民初字第03954号生效民事判决书一份（打印件），拟证明张敬是阿尔文公司员工，张敬为丁治平出具承诺书系代表阿尔文公司的行为，故阿尔文公司应对该承诺书承担责任。阿尔文公司对该判决书的真实性、合法性均无异议，但认为该案涉及的系阿尔文公司与案外公司的合同纠纷，虽涉及本案工程但法律关系和事实与本案无关。其次，该判决中虽认可了买卖合同的真实性，但是是基于阿尔文公司向案外公司支付货款的行为，事实上该案审理过程中阿尔文公司对相关证据如承诺、合同书、补充协议书的真实性均不予认可，同时申请了司法鉴定，只是迫于资金紧张未交纳鉴定费用。再次，该案中涉及张敬的身份，庭审中阿尔文公司也予以了否认，阿尔文公司没有张敬之人。最后，即使阿尔文公司曾委托一名叫张敬的人同案外人公司负责商贸往来，但与本案中的张敬，也不能核实为同一人；且该委托行为也仅针对案外公司的商贸往来，不能针对阿尔文公司所有的行为，其有无代理权应以委托书为准。另查明，经一审法院通知，张敬参加了丁跃洪、丁治平、张正钊及张国初等四人四案的立案调解程序，提交了盖有阿尔文公司编号为“5130240001844“的公司公章的特别授权委托书，并向法院提交《关于九龙区危旧房改造工程拒付丁跃洪等管理人员工资的情况说明》一份，该情况说明系向谢家湾派出所出具，盖有阿尔文公司公章，但印文模糊，不能完整显示印章标号。阿尔文公司对授权委托书及情况说明的真实性均不予认可，阿尔文公司没有收到法院参加涉及本案及其他员工工资调解的通知，也没有向张敬出具过授权委托书，没有向谢家湾派出所出具过情况说明。另，为查明案件事实，丁治平申请张敬作为证人出庭作证，但经一审法院通知，张敬未到庭参加诉讼。关于阿尔文公司是否承建海景天域项目及张敬、丁跃成和卢勇的身份问题，双方有争议。丁治平主张，丁治平系丁跃成代表阿尔文公司在重庆的海景天域项目部招用，丁治平从2013年11月17日开始工作，工资结算到2015年1月份，但阿尔文公司一直没有发放。工资表中的卢勇和丁跃成是阿尔文公司派来的管理人员，丁治平的工作是由丁跃成在安排。阿尔文公司陈述，张敬、丁跃成和卢勇不是阿尔文公司工作员工，丁跃成在九龙坡区虚假成立了阿尔文公司九龙坡分公司，丁跃成是该分公司负责人，现在该分公司已被重庆市工商行政管理局九龙坡区分局作出撤销登记的处理。阿尔文公司在2015年3、4月份才接手海景天域项目。关于阿尔文公司的印章，阿尔文公司陈述，阿尔文公司在2015年7月10日前使用的是编号为5130245002024的公章，2015年9月后变更使用编号为5130245004378公章，阿尔文公司没有编号为5130240001844的公章。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，丁治平请求阿尔文公司支付工资报酬，阿尔文公司否认丁治平、阿尔文公司之间存在劳动关系，丁治平应对双方存在劳动关系承担举证责任。丁治平举示的《承诺》书上的印文经鉴定非阿尔文公司印章所形成，且《承诺》书上内容也显示，阿尔文公司系代丁跃成支付，故一审法院认为，该《承诺》书不能达到丁治平主张的丁治平、阿尔文公司之间存在劳动关系及阿尔文公司拖欠丁治平工资报酬的证明目的。关于张敬在《承诺》书上的签字，能否认定为系代表阿尔文公司对丁治平的承诺的问题，根据已生效民事判决书查明和认定的事实，至少从2014年4月14日起，阿尔文公司承建了海景天域项目，且张敬作为阿尔文公司员工代表阿尔文公司在2015年5月5日向案外公司出具的承诺书中签字，处理相关事宜，但并无证据证明系阿尔文公司授权张敬在《承诺》中签字，阿尔文公司亦否认曾授权张敬处理丁治平等员工的劳动报酬纠纷，再则，张敬在立案调解过程中提交的授权委托书上的印章非阿尔文公司所有，情况说明也不能显示出系阿尔文公司出具，故在《承诺》书中印文经鉴定非为阿尔文公司印章所形成及张敬未到庭就相关事实进行说明的情况下，一审法院不能认定张敬系代表阿尔文公司对丁治平作出过承诺。对于工资表，阿尔文公司否认持有工资表上的项目专用章，对工资表的真实性不予认可，丁治平也未举示证据证明阿尔文公司持有该印章，一审法院对工资表的真实性不予采信。故一审法院认为，丁治平未举示充分证据证明双方存在劳动关系及阿尔文公司拖欠其工资报酬的事实，对丁治平的请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：驳回丁治平的诉讼请求。本案案件受理费5元，一审法院予以免收。鉴定费1000元，由丁治平负担（此款阿尔文公司已预交，由丁治平于本判决生效之日起五日内支付给阿尔文公司）。二审期间，丁治平举示了（2016）渝0107民初12275号民事判决书，拟证明张敬系阿尔文公司员工，阿尔文公司在讼争项目使用过四川省阿尔文建设有限公司海景天域项目专用章。丁治平还举示了（2015）渝五中法民初字517号、（2016）渝民终25号民事判决书，拟证明阿尔文公司2014年1月承揽了建设厂还建房危旧改造工程，张敬书写的承诺书印章被认定为阿尔文公司经常使用的印章。阿尔文公司质证后认为三份证据不属于新证据，连复印件都不是，三性均不予认可，应不予采信。因上述判决系打印件，且无法院印章，本院对其真实性无法核实，也不属于新证据范畴，故本院不予采纳。二审查明的事实与一审法院查明事实相同。本院认为，根据上诉人的上诉请求和理由及被上诉人的答辩意见，本院归纳双方当事人争议焦点为：上诉人丁治平与被上诉人阿尔文公司是否存在劳动关系，阿尔文公司是否应当支付丁治平工资。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人丁治平认为其与被上诉人阿尔文公司存在劳动关系，阿尔文公司应当支付其拖欠的工资报酬。其举示的工资表，上面虽有四川省阿尔文建设有限公司海景天域项目专用章和卢勇、丁跃成签字，但根据本院查明的事实，阿尔文公司九龙坡分公司系丁跃成虚假设立，已被重庆市工商行政管理局九龙坡区分局作出撤销登记处理，海景天域项目在阿尔文公司接手前系丁跃成以阿尔文公司九龙坡分公司名义承包。丁治平主张其系丁跃成代表阿尔文公司在重庆的海景天域项目部招用，从2013年11月17日开始工作，工资结算到2015年1月份，但阿尔文公司一直没有发放，工资表中的卢勇和丁跃成是阿尔文公司派来的管理人员，丁治平的工作是由丁跃成在安排，其主张2013年11月至2015年1月期间的工资应由阿尔文公司承担，但阿尔文公司陈述其在2015年3、4月份才接手海景天域项目，该公司并没有工资表上的项目专用章，也没有卢勇、丁跃成两名员工。上诉人丁治平没有举示证据证明阿尔文公司持有该印章以及该公司有卢勇、丁跃成两名员工，故丁治平主张阿尔文公司依据该工资表支付其工资无事实和法律依据，本院不予支持。上诉人丁治平举示的《承诺》书上的印文经鉴定非阿尔文公司印章所形成，且《承诺》书上内容也显示，阿尔文公司系代案外人丁跃成支付，即：即使该承诺书上有阿尔文公司员工张敬签字，也仅表明阿尔文公司系受案外人丁跃成委托，代其支付，故该《承诺》书也不能证明上诉人丁治平与被上诉人阿尔文公司之间存在劳动关系，也不能证明阿尔文公司拖欠了丁治平工资，并应承担支付责任。况且在本案中并无证据证明系阿尔文公司授权张敬在《承诺》中签字，张敬也未出庭作证证实其受阿尔文公司委托在《承诺》上签字。另外，案外人张敬在立案调解过程中提交的授权委托书上的印章也非阿尔文公司所有，情况说明也不能显示出系阿尔文公司出具，故一审法院在《承诺》书中印文经鉴定非为阿尔文公司印章所形成及张敬未到庭就相关事实进行说明的情况下，认定张敬不能代表阿尔文公司对丁治平作出过承诺并无不当。上诉人丁治平认为张敬代表被上诉人阿尔文公司对其作出承诺的上诉理由不成立，本院不予采纳。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人丁治平负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  邓方彬审判员  江信红审判员  钱昳心二〇一七年七月十七日书记员  肖 姗