北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京03民终8353号上诉人（原审被告，原审反诉原告）：北京微影时代科技有限公司，住所地北京市海淀区上地十街1号院9层902。法定代表人：林宁，总裁。委托诉讼代理人：王忠诚，北京市环球律师事务所律师。委托诉讼代理人：李勇奇，男，1987年3月3日出生，北京市环球律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告，原审反诉被告）：北京海颂世纪文化传媒有限公司，住所地北京市朝阳区东三环北路27号嘉铭中心B座12层02单元。法定代表人：宫庭海，董事长。委托诉讼代理人：于淑新，北京张竞律师事务所律师。委托诉讼代理人：张竞，北京张竞律师事务所律师。上诉人北京微影时代科技有限公司（以下简称微影公司）因与被上诉人北京海颂世纪文化传媒有限公司（以下简称海颂公司）合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院(2016)京0105民初23200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人微影公司的委托诉讼代理人王忠诚、李勇奇，被上诉人海颂公司的委托诉讼代理人于淑新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。微影公司上诉请求：撤销一审法院判决，将本案发回重审或改判驳回海颂公司的一审全部诉讼请求，支持微影公司一审全部诉讼请求。事实与理由：第一，一审法院对海颂公司的合同义务认定错误，确保演唱会按照合同约定的时间及曲目数量演出是海颂公司最基本的义务，海颂公司是项目的主体运营单位，微影公司是投资单位，对演唱会的组织及运营工作均未参与也无法了解，在海颂公司与微影公司签订协议前海颂公司已经与亚提斯公司达成了协议但并未出示，一审法院认为韩国组合EXO演出时间及曲目与约定不符不构成违约是错误的；第二，一审法院未查明演出协议的实际履行情况，忽略由于海颂公司存在过错而导致合同目的不能实现的事实，其一，海颂公司履行支付投资款的义务在前，在其未按合同约定支付大部分投资款的前提下，无权要求微影公司支付首期投资款，其二，海颂公司在向主管部门申报材料及宣传方面存在与合同约定不符、故意误导消费者和欺骗主管部门的行为，直接导致了演唱会被主管部门勒令退票，合同目的不能实现，其三，一审法院未查明海颂公司提交的关于涉案项目运营过程中相关证据的真实性及履行情况；第三，演出协议已经被解除，根据合同法规定，合同解除后，微影公司不再负有支付后续投资款的义务，海颂公司应该承担违约责任。海颂公司辩称：第一，双方协议属合作投资协议，存在固有投资风险，演出事项约定在双方权利义务之前，为双方在投资项目时共同面对的商业风险，一审法院认定海颂公司就此不构成违约是正确的；第二，海颂公司不存在违约行为，已经履行了负责项目演出整体运营和落地的相关工作，演唱会按期进行，演唱会被勒令退票的原因是韩国组合的演唱曲目和时间与约定不符，海颂公司不存在夸大宣传的情况，并且演唱会组织过程中的费用全部由海颂公司负担，数额已经超过了预算的693万元；第三，海颂公司从未收到过微影公司的解除通知，《演出协议书》并未解除，即使微影公司已经发出了解除通知，但是其从其提供的邮件发送时间来看，也是在演唱会举办完毕之后发送的。综上请求二审法院依法维持一审法院判决。海颂公司向一审法院起诉请求：1、微影公司支付投资款770000元；2、微影公司支付违约金23100元。微影公司向一审法院反诉请求：海颂公司支付违约金207900元。一审法院认定事实：海颂公司作为甲方与作为乙方的微影公司签订《演出协议书》，约定甲乙双方共同投资运营“演唱会-EXO组合”相关事宜达成协议；公演名称为2016K-POPTheshow超级演唱会上海站，全体演员为韩国组合EXO，GOT7（如果GOT7档期经确认后无法参演，则可更换VIXX），韩方支付演唱会的演员和工作人员往返首尔和上海的国际机票以及出演者发型、化妆、造型等工作人员费用，韩方保证EXO表演时间不少于80分钟和现场演唱歌曲不少于8首，GOT7的表演时间不少于30分钟，演出时间为2016年3月26日，演出场次为1场，演出地点为上海大舞台；双方协议在演出的主体地位为甲方为本次演出的主体运营单位，乙方为本次演出的主要投资单位；甲、乙双方按演出成本以现金形式投资并占相应比例，比例为甲方占90%、乙方占10%；本着甲、乙双方友好信任的原则，由甲乙双方共同组建项目经营团队，并严格按照项目管理规定履行职责和义务；甲乙双方共同认可的演出项目总计成本预算为770万元；甲乙双方各自按投资比例支付演出项目投资款，其中甲方共计投入费用693万元，乙方共计投入77万元，乙方在本项目取得公安和文化批文后三个工作日内，支付乙方投资款的30%即231000元作为订金。剩余的70%即539000元，在本项目开票后，且乙方收到甲方开据的77万元增值税专用发票后7个工作日内支付；甲、乙双方有权对本项目账户进行监管，若项目有利润，除去约定成本后按投资比例分配利润，若项目有亏损，按投资比例承担亏损；甲方按演出预算总成本的90%投入资金，享有85%演出收益的权益和承担亏损的义务；甲方负责本项目演出整体运营及落地相关工作，各项税款的缴纳及本次演出项目的申报、演出场地的租赁及协调演出方的对接、协调、确保演出如期举行；甲方负责协调与公安部门、文化局及演出场地等的关系，确保演出顺利开展；乙方按演出预算总成本的10%投入资金，享有15%演出收益的权益和承担亏损的义务；乙方为此项目票务总代理；本协议任何一方未履行或未完全履行本协议项下约定之义务，即构成该方违约，违约方应向守约方承担违约责任，违约方应向守约方赔偿因违约方未履行或未完全履行本协议约定之义务而给守约方造成的经济损失并按自身应投资额的3%支付守约方违约金；如协议一方未能在本协议所规定的时间投入应投入的款项，则另一方有权要求违约方按自身应投资额的3%支付违约金。海颂公司称其已经按照约定履行了合同义务，履行了演唱会的相应行政审批义务，并提交《上海市文化广播影视管理局准予行政许可决定书》（复印件）、《上海市公安局大型群众性活动安全许可决定书》予以佐证，演唱会已经于2016年3月26日举办。海颂公司称其为举办演唱会已经付出了相应的成本，并提供相应的合作协议及发票予以佐证。海颂公司称其已经向微影公司开具了全额的发票，但是微影公司拒绝接收该发票。微影公司确认演唱会已经于2016年3月26日举办，但是称韩国组合EXO演出时间只有50分钟，演出曲目只有5首，与合同约定的演出时间与曲目数量不符，从而造成歌迷退票以及海颂公司被相应的行政主管部门约谈的后果，属于海颂公司违约，微影公司已经向海颂公司发出《关于解除2016K-FRIENDSCONCERTwithEXO上海及深圳两站的投资合作合约及上海站善后情况》。海颂公司确认韩国组合EXO的演出时间以及演出曲目数量，但是称上述情况不是海颂公司的可控范围，海颂公司没有收到微影公司的解除通知，并且此解除通知为演唱会结束后而发出。上述事实，有海颂公司提交的《演出协议书》、行政许可决定书复印件、安全许可决定书、发票、相应损失的证据，微影公司提交的新闻报道、《关于解除2016K-FRIENDSCONCERTwithEXO上海及深圳两站的投资合作合约及上海站善后情况》等证据及当事人称述等证据在案佐证。一审法院认为：海颂公司与微影公司签订《演出协议书》，该合同关系是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按照约定履行各自的义务。本案中，双方争议的焦点在于，韩国组合EXO未按照约定履行义务是否构成本案海颂公司的违约，综合《演出协议书》中约定各方权利义务，该协议的性质为合作投资的协议，在合作协议中合作各方收益共享、风险共担，海颂公司虽负责项目的整体运营及落地相关工作，但是韩国组合EXO的演出时间及曲目数量并不属于海颂公司对微影公司的保证内容，现韩国组合EXO的演出时间及曲目数量与约定不符，从而导致被相应行政机关约谈，被歌迷退票并不是海颂公司对微影公司的违约，故该院对微影公司要求海颂公司支付违约金的反诉请求，不予支持。海颂公司已经按照合同的约定履行了活动报备、组织活动等义务，微影公司亦应按照合同约定履行投资义务，故海颂公司要求微影公司支付投资77万元的诉讼请求，有事实依据，该院予以支持。关于海颂公司要求支付违约金的诉讼请求，因微影公司未按照约定时间履行出资义务，已经构成违约，双方对违约金的计算有明确约定，故对海颂公司要求支付违约金的诉讼请求，有事实依据，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条之规定，判决：一、微影公司于判决书生效后十日内支付海颂公司投资款七十七万元；二、微影公司于判决书生效后十日内支付海颂公司违约金二万三千一百元；三、驳回微影公司的全部反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。微影公司提交了以下新的证据：证据1，深圳市亚提斯文化传播有限公司（以下简称亚提斯公司）公告，证明海颂公司是负责对接协调的运营方，微影公司作为投资方参与，海颂公司未做好演出对接及安保、接待、住宿等落地工作，未替艺人购买保险导致演唱会时间缩短，构成违约；证据2，演唱会韩方代理WAN公司声明，证明韩方与海颂公司联系时明确表明是拼盘演唱会，韩国组合EXO演唱6首，与合同约定的8首不符，海颂公司存在虚假宣传行为，且未履行演出的接待、协调工作，构成违约；证据3，涉案演唱会的宣传海报及介绍，证明存在虚假宣传，页面显示韩国组合EXO演唱十首歌曲，与演出约定和主管部门申报不符，构成违约；证据4.海颂公司法定代表人宫庭海向微影公司发出的电子邮件，证明×××是其本人邮箱，微影公司发出的解除函已有效送达海颂公司。经庭审质证，海颂公司认为：证据1，不认可真实性和关联性，该证据是微博截图，无法确认该微博账户为亚提斯公司所有，也不能证实是亚提斯公司的意思表示，且深圳站终止函与本案无关；证据2，同为网络截图，不认可真实性和关联性；证据3，认可真实性，不认可证明目的，海颂公司与亚提斯公司的协议及海颂公司与微影公司的协议中明确韩国组合EXO演唱曲目是十首，双方进行了事实上的宣传，后续韩方出现演出曲目和时间与事实不符的情况是韩方与亚提斯公司的违约行为，这是本案双方对投资的商业项目的投资风险；证据4，真实性和关联性不认可，无法证明该邮箱是宫庭海的邮箱，海颂公司也未收到过解除函。本院经审查认为，证据1、证据2为网页截图打印件，海颂公司不认可证据的真实性，本院对该证据的真实性亦无法采信；证据3，海颂公司认可真实性，本院对此不持异议，该宣传页面系第三方网站刊载，且与最终演出情况不一致不能从逻辑上推导出海颂公司存在虚假宣传行为，故本院对该项证据在本案中的证明效力不予采信；证据4，海颂公司不认可真实性，本院亦难以认定，且该证据无法反应出所载邮箱为宫庭海所有，故本院对该项证据不予采信。海颂公司提交了以下新的证据：中国民生银行单位账户对账单三份，证明海颂公司已经按照双方约定实际支付了投资款项共计944万元。经庭审质证，微影公司对该证据真实性无异议，但不认可关联性和证明目的，认为不能证明账目是和演唱会相关，且该金额与海颂公司在一审时陈述的金额不一致。本院经审查认为，该证据原件上加盖有中国民生银行会计业务公章，微影公司认可该证据的真实性，故本院对证据的真实性亦予以确认，但因该证据与本案并无关联性，故对该证据在本案中的证明效力本院不予采信。一审法院对证据的审核认定符合相关法律规定，据此认定的事实，本院予以确认。上述事实除一审法院认定的证据外，还有当事人在二审期间的陈述在案佐证。本院认为：海颂公司与微影公司签订的《演出协议书》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应当按约定履行各自的义务。综合协议书中关于“双方各自按投资比例支付演出项目投资款；若项目有利润，除去约定成本后按投资比例分配利润；若项目有亏损，按投资比例承担亏损…”等内容可以看出，协议书的性质应为合作投资，双方收益共享、风险共担。根据协议约定，微影公司应在项目取得公安和文化批文后三个工作日内支付投资款231000元，在收到海颂公司开具的770000元增值税专用发票后7个工作日内支付余款539000元。现演唱会已经结束，海颂公司依约履行了活动报备、组织活动等义务，微影公司未依约履行投资义务，显属违约。故一审法院判决微影公司给付770000元投资款及违约金并无不当。对于微影公司上诉认为海颂公司存在过错导致韩国组合EXO的演出时间及曲目数量与约定不符，微影公司不应给付投资款的意见，本院认为,海颂公司虽负责项目的整体运营及落地相关工作，但韩国组合EXO的演出时间及曲目数量并不属于海颂公司对微影公司的保证内容，故对微影公司的该项上诉意见，本院不予采信。对于微影公司称其已给海颂公司发出解除通知、合同已经解除、不应再支付后续投资款的意见，因微影公司的解除通知在合同约定的演出日期后发出，且海颂公司明确表示不同意解除合同，现微影公司要求解除合同不符合法定或者约定的解除要件，故对该项主张，本院不予采信。对于微影公司的其他上诉主张，因无事实及法律依据，本院均不予采信。综上所述，微影公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11732元，由北京微影时代科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 李春香审 判 员 周熙娜审 判 员 沈 放二〇一七年七月十二日法官助理 贾云航书 记 员 崔 莹