安徽省淮南市田家庵区人民法院民 事 判 决 书(2016)皖0403民初4358号原告(反诉被告)：张大宏，男，1958年3月20日出生，汉族，自由职业，小学文化，安徽省芜湖县人，住安徽省芜湖市芜湖县。委托诉讼代理人：穆可跃，安徽卫正律师事务所律师。被告（反诉原告）：高明亮，男，1965年12月22日出生，汉族，高中文化，自由职业，安徽省淮南市人，住安徽省淮南市潘集区，现住安徽省淮南市山南新区。委托诉讼代理人：邹传银，安徽郢都律师事务所律师。被告:芜湖新达园林绿化集团有限公司,住所地安徽省芜湖市芜湖县六郎镇殷港大道港湾名都，统一社会信用代码93140221756802513Q。法定代表人：晏继斌,该公司总经理。委托诉讼代理人：孙爱国，江苏爱信律师事务所律师。被告:深圳市鹏森环境绿化工程有限公司,住所地广东省深圳市福田区车公庙王安数码城天展大厦F2-61楼B1,统一社会信用代码91440300708487491D。法定代表人：魏嘉轩,该公司执行董事。委托诉讼代理人：陆鹏，男，深圳市鹏森环境绿化工程有限公司人力资源部负责人。委托诉讼代理人：��伟雄，男，该公司法务专员。被告:中城投集团第六工程局有限公司（曾用名中城建第六工程局集团有限公司）,住所地安徽省蚌埠市经济技术开发区东海大道3107号4楼号,统一社会信用代码913403001498971433（1-15）。法定代表人：纪殿友，该公司总裁。委托诉讼代理人：李莉莉，安徽禹风律师事务所律师。被告:中国城市建设控股集团安徽有限公司,住所地安徽省淮南市田家庵区国庆西路88号,统一社会信用代码913404006868563553（1-1）。法定代表人：沈瑞利,该公司董事长。委托诉讼代理人：朱亚，北京盈科（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛海泉，北京盈科（合肥）律师事务所律师。原告(反诉被告)张大宏诉被告高明亮（反诉原告）、芜湖新达园林绿化集团有限公司（以下简称芜湖新达公司）、深圳市鹏深环境绿化工程有限公司（以下简称深圳鹏森公司）、中城投集团第六工程局有限公司（以下简称中城投六局）、中国城市建设控股集团安徽有限公司（以下简称中城建安徽公司）关于建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月29日受理后，被告高明亮于2016年8月25日向本院提出反诉请求。本院依法组成合议庭，于2017年6月12日公开开庭进行了审理，原告张大宏(反诉被告)及其委托诉讼代理人穆可跃、被告高明亮（反诉原告）及其委托代理人邹传银、被告芜湖新达公司委托诉讼代理人孙爱国、被告深圳鹏森公司委托诉讼代理人陆鹏、被告中城投六局委托诉讼代理人李莉莉、被告中城建安徽公司委托诉讼代理人薛海泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张大宏(反诉被告)向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告共同给付拖欠原告的工程款3617684.13元；2、诉讼费由被告负担。事实和理由：2011年4月14日，原告与被告高明亮签订绿化班组承包合同一份，标的为淮南市政务新区人民公园绿化工程，工程价值9175527.61元。2011年11月15日，双方又签订补充协议一份，增加工程量。工程发包人为中城建安徽公司，总承包人为中城投六局，后转包给深圳鹏森公司，再后又由深圳鹏森公司转包给芜湖新达公司，芜湖新达公司转包给高明亮，高明亮最后转包给本诉原告，原告成为该工程实际承包人。该工程于2012年11月经淮南市园林局验收合格，年底圆满完工，截止目前被告方尚欠工程款3617684.13元。被告高明亮（反诉原告）辩称，原告张大宏和高明亮合同约定的工程量是9495527.61元，张大宏要求支付工程款3617684.13元诉讼请求不实；在一年的养护期内，张大宏班组造成苗木大量死亡、缺损。经通知张大宏班组整改，张大宏以验收条件苛刻为由拒绝整改，后由深圳鹏森公司委托淮南市大龙园林绿化有限公司进行补植，扣除不合格部分和缺损部分价值3008639.83元；张大宏班组《已种栽苗木总清单》中工程价款10566061.35元，明显超出合同约定的工程价格，属于多报苗木数量；淮南市审计局提出草炭土没有按图施工，取消决算938977.42元；现场查验发现，张大宏未按178号文件要求，种植匍匐翦股颖草皮，未种植早熟禾品种，应扣减1115217.90元；根据178号文苗木暂定价格增减项目单价按实结算，审计价下浮相应比例计价，应从总价款中扣���审计降价部分1387679.80元；金竹没有种植，应扣除20928元；此项工程已经付给张大宏5657843.48元，张大宏借款65070元，综上，张大宏多支取工程款1256420.90元（注：反诉称多支付工程款1814314.27元，庭审中辩称多支付工程款1199154.11元）。原告要求被告支付工程款没有法律依据也没有事实依据，要求依法驳回原告对被告高明亮的诉讼请求。被告芜湖新达公司辩称，1、我们公司是借用施工资质给被告高明亮和原告使用，我们公司督促他们按照合同进行核算，但是他们没有核算，请法院核实。被告深圳鹏森公司辩称，我公司不清楚原告和被告高明亮的合同，也不清楚被告高明亮和被告芜湖新达公司的关系，要求法院查明事实，我们公司不是合同相对人，我们不承担责任。被告中城投六局辩称，我公司不是本案的适格的诉讼主体，原告要求答辩人支付3617684.13元的主张没有事实与依据，该案已经超出诉讼时效，要求驳回被原告的诉讼请求。被告中城建安徽公司辩称，我们不是合同的相对方，根据合同的相对性，我们不承担责任，原告将我公司列为被告属于滥用诉权，我公司保留追究原告滥用诉权责任。反诉原告高明亮向本院提出诉讼请求：1、依法判令反诉被告张大宏返还反诉原告多支付的工程款1814314.27元；2、案件受理费和反诉费由反诉被告负担。事实和理由：反诉原告高明亮以芜湖新达公司的名义承包了淮南市政务新区人民公园绿化工程，后反诉原告将该工程的部分项目分包给反诉被告施工。双方于2011年4月和2011年11月15日分别签订了承包协议和补充协议，协议约定，张大宏承包的工程总造价为9175527.61元，工程竣工验收并通过一年养护期后据实结算，一年养护期满后，原告通过结算，已经付给张大宏工程款5657843.48元，扣除张大宏班组未干的、缺失的、不合格的、未计入审计的部分以及反诉原告为张大宏垫付的部分等，反诉原告已经多支付给张大宏1814314.27元，经反诉原告多次通知张大宏前来清算，张大宏一直置之不理，为此反诉原告请求人民法院支持反诉请求。反诉被告张大宏辩称，1、反诉原告反诉状中要求反诉被告返还多支付的工程款1814341.27元，现在变更1199154.11元，变更的幅度很大；2、反诉原告的反诉与本案事实不符，本案是建设工程合同纠纷，淮南市园林局不是合同当事人，无权进行认定，要求驳回反诉原告的反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无争议证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：一、原告张大宏提交的证据：1、原告张大宏与被告高明亮于2011年4月14日签订的协议书一份，证明工程价款是6470204.61元。被告高明亮质证意见为：本工程还应包括一年的养护期。被告芜湖新达公司质证意见为：不能证明合同价款，养护期满后合同约定是据实结算。被告深圳鹏森公司、中城投六局、中城建安徽公司质证意见为：我们不是合同相对方，与我们公司无关。本院认证意见为：该合同系原告张大宏与被告高明亮签订的工程转包合同，该合同违反法律效力性强制规定，属于违法转包，该合同无效，但双方就工程价款的约定，本院予以确认。2、原告张大宏与被告高明亮于2011年11月15日签订的补充协议一份，证明双方增加的价款是2705323元。被告高明亮质证意见为：根据合同约定，双方工程款应当据实结算，合同约定的价款，不是结算价款。被告芜湖新达公司、深圳鹏森公司、中城投六局、中城建安徽公司质证意见同证据1。本院认证意见同证据1。3、原告张大宏于2014年12月24日制作的“淮南市人民公园苗木结算清单”，证明是原告单方做的决算，是在竣工验收两年以后，总的决算金额10566061.35元。被告高明亮质证意见为：该证据“三性”均有异议，这是原告单方制作的，数额超出了两份合同的总价格，不予认可。被告芜湖新达公司质证意见为：原告的决算清单是2014年12月，在此之后原告又从我公司拿走部分工程款，分别是2015年9月28日张大宏借15万，2015年10月23日又借资5万，在2016年2月5日又借资5万元，合计25万元人民币，原告没有扣除。被告深圳鹏森公司、中城投六局、中城建安徽公司质证意见为：该结算清单系原告单方制作，不具有法律效力。本院认证意见为：承包人提供的竣工结算不能单独作为工程款结算的依据，该结算清单应由承包方和发包方共同签字确认方可有效，原告提供的结算清单，未经发包人认可，被告高明亮提供的验收清单中关于有张大宏班组未干的、缺失的、不合格的、未计入审计的部分工程。对双方就工程价款无法达成一致的情况下，应当委托工程造价咨询单位进行竣工结算审核，在本院释明的情况下，原告张大宏和高明亮拒绝缴纳鉴定费用，造成本院委托鉴定无法进行，故对该证据本院不予确认。4、2012年11月22日，“淮南市政务新区人民公园竣工验收报告”（复印件），验收单位淮南市城市建设委员会、淮南市城市建设投资有限责任公司等，监理单位参与验收，证明原告承包的工程全部合格。被告高明亮质证意见为：该工程只能证明经过验收，不能证明养护期满后合格。被告芜湖新达公司质证意见为：该工程没有经过最终审计。被告深圳鹏森公司、中城投六局、中城建安徽公司质证意见为：该证据真实性无法确认。本院认证意见为：该证据虽系复印件，但双方主要争议在养护期满后，在移交园林局过程中发生的苗木死亡、缺损等争议，故本院对涉案工程已经交付使用，依法予以确认。二、反诉原告高明亮提供的证据1、反诉原告高明亮提供的移交验收现场记录，证明2012年张大宏班组参加了园林局现场移交验收及验收现场的现场苗木现状和手写的验收情况，是园林局牵头的。反诉被告张大宏质证意见为：对该证据“三性”有异议，园林局不是合同当事人，也不是本案当事人，园林局存在利害关系，上面没有张大宏签字认可，证据无效。本院认证意见为：淮南市园林局是政府的职能部门，其接收已完工的建设工程，应有政府移交接收文件或交接手续，绿化养护期满后，根据绿化工程竣工图及苗木移交清单，建设单位组织接收单位到施工现场清点苗木数量、规格，应对符合移交验收要求的，做好移交验收手续，不符合移交验收要求的，接收单位有权要求建设单位整改合格后，重新组织移交验收，并由施工单位、建设单位、接收单位签署移交意见，加盖公章，负责人签名。因该证据均系个人手写��录，也无合法有效的移交证明文件，故本院依法不予确认。2、反诉原告高明亮提供的淮南市审计局2013年10月23日下午召开的《关于淮南市山南新区人民公园工程价款审计有关问题协调会纪要》（复印件），证明种植土不计入审计决算。反诉被告张大宏质证意见为：该证据系复印件，也不是审计结论，不予认可。本院认证意见为：该证据系复印件，反诉被告对真实性提出异议，故本院依法不予确认。3、反诉原告高明亮提供的淮南市园林局移交验收成果对照表（高明亮制作），证明根据审计局的会议纪要，总共扣除88项共计3008639.83元。反诉被告张大宏质证意见为：移交验收成果对照表全部是单方制作的，不能作为认定依据，建设工程应当有完整的审计报告。本院认证意见为：该证据系高明亮单方��作，没有双方签字确认，反诉原告未提供建设单位的审计报告，依照规定竣工决算时应以审计部门确认的价格作为工程款决算依据。对该证据本院依法不予确认。4、反诉原告高明亮提供的淮南市园林局扣款有23项，金额为632267元，证明在“补充协议”工程完工后，审计降价不合格部分，应当予以扣除。反诉被告张大宏质证意见为：合同无此约定，不予认可。本院认证意见为：淮南市园林局应出具合法有效的接收园林工程验收文件，对扣减工程项目作出正式文件，在双方无最终决算，又无正式最终审计报告的情况下，故该证据本院依法不予确认根据原、被告陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年8月10日，淮南市城市建设���资有限责任公司、中国城市建设控股集团安徽有限公司、淮南市城乡建设委员会将其联合开发的“淮南市政务新区人民公园”绿化工程发包给被告深圳鹏森公司与被告中城投六局为施工单位（两被告为联合中标单位），深圳鹏森公司又将其中的绿化工程转包给芜湖新达公司，芜湖新达公司又将该绿化工程转包给高明亮，高明亮又将部分绿化工程转包给张大宏施工。2011年4月14日，原告张大宏与被告高明亮签订绿化班组承包合同一份，标的为淮南市政务新区人民公园绿化工程，合同约定：“工程总造价暂定为6470204.61元，工程质量合格并通过竣工验收，养护期为一年期限。增减工程量按大合同约定方式据实结算”。双方并约定了各自权利义务，其中工程进度款按照每月完成工程量的95%支付给原告，验收由张大宏负��，并且负责苗木成活和更换。被告高明亮在收到工程款三个工作日内把工程款转到张大宏指定的账户。2011年11月15日，双方又签订补充协议一份，补充协议约定：“人民公园绿化工程变更苗木和下沉广场部分由张大宏负责施工，变更施工价为2705323元，并保证验收合格”。2012年11月22日，该工程经竣工验收合格。2014年12月24日，原告张大宏制作一份“淮南市人民公园苗木结算清单”，内容为：“淮南市人民公园绿化工程于2011年2月份正式开工，至2012年11月20日竣工，2013年11月21日养护结束，工程移交给淮南市园林”。并附“已栽苗木总清单”。原告张大宏已收取的工程款5657843.48元。因双方对张大宏班组就涉案绿化工程中未干的、缺失的、不合格的、未计入审计的部分以及反诉原告为张大宏垫付的部分计算方式无法达成一致意见，双方发生纠纷。本院委托安徽世强工程项目管理有限公司淮南分公司对涉案工程造价进行鉴定，双方均拒绝缴纳鉴定费用。另查明，原告与各被告均未向本院提供涉案工程最终审计报告，也未提供该涉案工程养护期满后交接文件。综合原、被告各方当事人的举证、质证及诉辩意见，本院综合归纳本案争议焦点为：1、涉案工程是否经过审计，工程有没有经过结算，工程是否验收合格及是否交付使用，工程价款应当怎样计算；2、该案是否超过诉讼时效；3、各被告在该案中是否承担支付工程款责任。针对争议焦点，通过证据的分析和认定，以及庭审查明的事实，本院评判如下：1、关于涉案工程是否经过审计，工程是否经过结算，工程验收时间怎样确定，是否交付使用，工程价款应当怎样计算问题。本院认为，园林绿化工程应具备工程绿化完工验收合格和经1年养护合格后方可进行竣工验收。并有勘查、设计、园林绿化规划审批部门、施工单位、工程监理等单位分别签署的质量合格文件，才能具备验收合格的依据。工程验收合格后，应经过审计部门审计，最终确定工程价款。本案原告张大宏和被告高明亮作为合同相对人，即没有对工程结算达成一致意见，也未提供审计报告和养护期满后的验收交接手续，均属于举证不能，本院依法不予确认。关于涉案工程价款怎样确定问题，本院认为，由于双方约定工程价款据实结算，但双方均未提供有经过双方确认结算的证据，也未提供合法有效的审计报告，故对原告依照合同价格要求被告支付工程价款理由不能成立，因该涉案合同并非固定价合同，双方又约定工程竣工验收后据实结算，现双方未能就工程价款达成一致意见，故原告要求被告支付工程款，证据不足，理由不充分，本院不予支持。反诉原告要求扣减工程价款也未提供合法有效的工程决算报告和审计报告，同属证据不足，理由不充分，本院也不予支持。反诉原告申请鉴定后又拒绝缴纳鉴定费用，经本院向当事人张大宏和高明亮释明后，本院依职权对涉案工程造价委托鉴定，双方仍拒绝缴纳鉴定费用，依法属于举证不能，双方应当承担举证不能的后果。对涉案工程价款，本院不予确认。2、关于该案是否超过诉讼时效。本院认为，本案在没有证据证明涉案工程是否经过有效结算的情况下，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》的规定，建设工程未交付，工程价款也未结算的，当事人起诉之日确定为应付款时间。故本案未超过诉讼时效。3、关于各被告在该案中是否承担支付工程款责任问题。本院认为，该涉案工程经过多次转包，原告张大宏与高明亮签订的承包协议依法属于无效合同，依照合同相对性，合同责任的承担应坚持合同相对性原理，不能突破合同相对性是基本原则，原告起诉被告芜湖新达公司、深圳鹏森公司、中城投六局、中城建安徽公司要求承担支付工程款责任，违反了合同相对性原理，本院不予支持。本院认为，原告张大宏与被告高明亮签订的《绿化班组承包合同》和《补充协议》，双方均无建筑施工资质，违反法律效力性强制规定，属无效合同。原告张大宏以其制作的结算书作为工程总造价的依据主张支付工程款，因该结算书是其单方行为，双方又约定工程价款据实结算，该合同并非属于固定价合同，单方结算书不能作为结算依据，原告张大宏的主张不能成立。反诉原告高明亮要求反诉被告返还多支付的工程款，依据的是园林局手写记录，反诉原告高明亮提供的证据不足以证明扣减工程款符合法律的相关规定。淮南市园林局作为政府职能部门，应出具合法有效的接收园林工程的验收文件，在反诉被告不予认可的情况下，反诉原告应提供合法有效的工程决算报告和审计报告，在双方无法达成一致意见的情况下，本院依法委托鉴定机构对涉案绿化工程进行鉴定，由于双方均拒绝缴纳鉴定费用，鉴定部门拒绝进行鉴定，对反诉请求证据不足，本院不予支持。对原告要求其他各被告支付工程款的诉讼请求，违反了合同相对性原理，本院依法不予支持。综上，依照���中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第十八条第一款第（三）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回原告张大宏诉讼请求；二、驳回反诉原告高明亮反诉请求；三、驳回原告张大宏其他诉讼请求。案件受理费35741元，由原告张大宏负担，反诉费10564元，由反诉原告高明亮负担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当���人的人数提出副本，上诉于安徽省淮南市中级人民法院。审 判 长 李 军人民陪审员 马 玲人民陪审员 陈灿淮二〇一七年七月二日书 记 员 凌应响附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法��式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。