四川省南充市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)川13刑终148号原公诉机关四川省南充市高坪区人民检察院。上诉人（原审被告人）严江波，曾用名严涛，外号“涛娃子”，男，1989年11月10日出生于四川省仪陇县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地四川省仪陇县，现住四川省南充市高坪区。因涉嫌犯故意伤害罪、容留卖淫罪于2016���1月14日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月20日被逮捕。现羁押于四川省营山县看守所。辩护人李澜，四川惠博律师事务所律师。上诉人（原审被告人）彭建，外号“五哥”、“光头”，男，1974年7月5日出生于重庆市铜梁县，汉族，初中文化，农民，住重庆市铜梁县。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年1月14日被抓获，次日被刑事拘留，同年2月20日被逮捕。现羁押于四川省营山县看守所。上诉人（原审被告人）李海波，男，1986年2月20日出生于重庆市合川县，汉族，初中文化，农民，住重庆市合川区。因涉嫌犯故意伤害罪于2016年1月14日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月20日被逮捕。现羁押于四川省营山县看守所。四川省南充市高坪区人民法院审理四川省南充市高坪区人民检察院指控原审被告人严江波、彭建、李海波犯故意伤害、容留卖淫罪一案，于2017年4月19日作出（2016）川1303刑初179号刑事判决。原审被告人严江波、彭建、李海波均不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过查阅卷宗材料、审查上诉理由、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚、证据确实充分，故不开庭审理了本案。现已审理终结。原判认定，一、被告人严江波在南充市高坪区民发街56号租赁门面开了一家理疗按摩院。2015年8月，被告人严江波先后容留赵某某、周某某等卖淫女在其经营的按摩店内对过往男性进行招嫖，卖淫女与嫖客谈好价格后，便到严江波租的南充市高坪区民发街46号2幢1单元2楼2号或南充市高坪区马嘴巷明珠小区3楼3号的房间里，多次与嫖客发生性关系。卖淫女与嫖客发生性关系后,根据卖淫女给嫖客提供的不同服务项目,被告人严江波从中提取50元至70元不等的管理费。二、2016年1月5日晚12时许，周某某、赵某某等卖淫女在被告人严江波经营的按摩店内对过往男性进行招嫖。被告人严江波以及带周某某、赵某某等卖淫女从事卖淫活动的被告人彭建、李海波与殷某、邓某、方某、雷阳春等人在停在按摩院附近的小轿车上等候卖淫女下班并照看按摩店。次日凌晨1时许,被害人杜某1与袁某、段某等人在李桃的餐馆喝酒后，行至南充市高坪区被告人严江波经营的按摩店。醉酒的杜某1被搀扶进按摩店内后坐在沙发上，袁某一进按摩店就将店内的烤火炉踢熄灭，并说收保护费。被告人严江波见按摩店内有人闹事，就从车内下来，并喊在附近车上带卖淫女的人全部下车。被告人��江波冲进店内，将杜某1从沙发上拖到按摩店门口，杜某1便跪倒在地，被告人严江波就对杜某1拳打脚踢。被告人李海波、彭建下车到按摩院门口后，亦对杜某1拳打脚踢。后殷某、方某、邓某、雷阳春、彭建、李海波等人又去追打踢烤火炉的袁某。袁某跑掉后，严江波又喊被告人彭建、李海波以及殷某、邓某等人开车去追撵被害一方等人。被告人严江波等人追撵到袁某并对其进行打耳光后，被告人严江波将袁某放走。当被告人严江波等人驾车回到按摩店时，发现被害人杜某1仍躺在按摩店门口，严江波去把杜某1拖开，后严江波又喊彭建、李海波等人将杜某1抬到其车上，见杜某1在拉屎拉尿，在严江波的安排下，严江波与李海波、邓某、殷某一起将杜某1抬至民发街口的垃圾堆旁放下。几人商量后，由彭建喊严江波拨打了120急救电话后逃离现场。120急救医生到现场后发现被害人杜某1已经死亡遂报警。经鉴定：被鉴定人杜某1符合在患有失代偿期肝硬化基础上腹背遭受轻微外力致肠系膜血管破裂引起腹腔大出血、失血性休克死亡。另查明：本案在审理过程中，被告人严江波、彭建、李海波的近亲属积极赔偿了被害人杜某1近亲属的经济损失，取得了被害人杜某1近亲属的谅解。2017年3月29日、4月14日，被害人杜某1的近亲属暨附带民事诉讼原告人彭树碧、杜世荣、杜颜男向高坪区人民法院提出撤诉申请，高坪区人民法院予以准许。附带民事诉讼被告殷某、邓某、方某、雷阳春与附带民事诉讼原告人彭某、杜某2、杜某3达成调解协议并已当庭履行。原判认为，被告人严江波、彭建、李海波故意伤害被害人杜某1，并致其死亡，其行为构成故意伤害罪。被告人严江波多次容���他人从事卖淫活动，其行为构成容留卖淫罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人严江波一人犯数罪，应当实行数罪并罚。在共同犯罪中，被告人严江波起了主要作用，是本案的主犯；被告人彭建、李海波起了次要作用，是本案的从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人彭建、李海波当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。被告人严江波、彭建、李海波的亲属积极赔偿了被害人杜某1近亲属的经济损失，取得了被害人杜某1近亲属的谅解，可以酌情从轻处罚。综上，根据被告人严江波、彭建、李海波犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第三百五十九条第一款、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条之规定，判决：被告人严江波犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年；犯容留卖淫罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币5000元；被告人彭建犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年六个月；被告人李海波犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年六个月。上诉人（原审被告人）严江波及其辩护人的上诉及辩护意见是一审判决量刑过重，请求撤销一审判决，并依法从轻处罚。理由如下：1、被害人非法以暴力手段强索涉黑保护费是本案发生的根本原因，上诉人等人的行为具有防卫的正当性；2、上诉人主观上没有伤害被害人的故意，也没有殴打被害人，只是将被害人推至店门口；3、被害人本身患有“濒死型”严重疾病且极度严重酗酒才是���亡的主要原因，轻微外力至多只是诱发疾病的次要、间接、偶然原因，一审判决对此因果关系认定不当；4、一审判决认定上诉人犯故意伤害罪的事实不清、定性不准，其行为更符合过失致人死亡罪的法律要件，导致量刑过重；5、房屋已转租，一审判决仅凭证言认定上诉人构成容留卖淫罪明显不当，认定上诉人构成容留卖淫罪的事实、证据存在瑕疵；6、上诉人正在劝大家投案自首的时候就被公安机关抓获，且抓捕时没有反抗行为，应当认定为自首，一审没有认定，明显不当。上诉人（原审被告人）彭建的上诉意见是：请求二审法院轻判。理由如下：1、一审认定其犯故意伤害（致人死亡）罪，证据不足，事实不清，罪名不能成立；2、一审没有认定其到案后如实供述案情，应当从轻处罚；3、上诉人到案后没有听从严江波的安排，��是如实供述案件并当庭认罪、悔罪，应当构成自首。上诉人（原审被告人）李海波的上诉意见是：依法撤销一审判决进行改判，并适用缓刑。理由如下：1、一审定性错误，上诉人的行为应适用聚众斗殴的罪名进行定罪量刑；2、上诉人系初犯，无犯罪前科，主观恶性小、社会危害小；3、本案死者的死亡根本原因是自身基础疾病，不应由轻微外力一方承担全责；4、上诉人没有殴打死者，且上诉人来自农村家庭，家里有年老体弱的父母需要照顾，上诉人是家里唯一的生活来源，希望对其适用缓刑。二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。认定上诉人严江波犯容留卖淫罪的犯罪事实，有经庭审出示并质证而合议庭予以确认的立案决定书、拘留证、逮捕证��户籍信息、严江波等人归案情况说明、接受证据材料清单、房屋租赁合同、提取物证登记表、笔记本、证人彭建，李海波，殷某，邓某，方某，雷阳春，周某某，蔡某，赵某某，陈敏，邓松林，杨雯晴，陈勇，向某的证言、被告人严江波的供述、殷某，周某某的辨认笔录、赵某某的辨认笔录及照片，现场勘验笔录、现场照片、现场图等证据予以证实。认定上诉人严江波、彭建、李海波犯故意伤害罪的犯罪事实，有经庭审出示并质证而合议庭予以确认的立案决定书、拘留证、逮捕证、户籍信息、归案情况说明、证人张某，周某某，赵某某，陈雪梅，侯昌训，严玉玲，袁某，李桃，段某，张素容，刘黔平，何波，谢俊，张豪，张康，莫兴龙，明洋平，陆虎，邓松林，杜某3，殷某，邓某，方某，雷阳春的证言、被告人严江波、彭建、李海波的供述、现场勘验笔录，现场图、现场照片、辨认笔录、提取杜某3、马某血样笔录、照片及南充市公安局物证鉴定所DNA鉴定书、理化检验报告、尸体检验鉴定书、四川省南充市人民检察院技术性证据审查意见书等证据予以证实。本案事实清楚，证据确实、充分。本院认为，上诉人（原审被告人）严江波多次容留他人从事卖淫活动，其行为构成容留卖淫罪。同时，上诉人（原审被告人）严江波、彭建、李海波故意伤害被害人杜某1，并致其死亡，三人的行为构成故意伤害罪。在共同犯罪中，严江波起了主要作用，是本案的主犯；彭建、李海波起了次要作用，是本案的从犯。彭建、李海波当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。严江波、彭建、李海波的亲属积极赔偿了被害人杜某1近亲属的经济损���，取得了被害人杜某1近亲属的谅解，可以酌情从轻处罚。严江波一人犯数罪，应当实行数罪并罚。关于上诉人严江波及其辩护人所提“容留卖淫的证据存在瑕疵”的上诉及辩护意见。经查，严江波在侦查阶段的第一次供述中承认其开办的按摩店从事卖淫活动，虽然其在后面的供述中进行否认，但是多名证人的证言、辨认笔录、物证笔记本等证据均证实，该按摩店由严江波开办，严江波容留他人从事卖淫活动，并按照不同服务项目提取管理费，多名证人的证言细节一致，可以相互印证。故该上诉理由及辩护意见与查明事实不符，不予采信。关于各上诉人及辩护人所提“一审判决认定事实不清、证据不足、定性错误”的上诉理由及辩护意见。经��，被告人的供述及多名证人的证言可以证实，严江波将醉酒状态的被害人杜某1拖到按摩店门口，三人在杜某1倒地之后，对杜某1拳打脚踢。三人主观上应当认识到其行为可能会造成伤害被害人身体健康的后果，即使致被害人死亡的后果并不是三人的本意，但三人伤害被害人的主观故意明确，伤害行为的证据确实充分，符合故意伤害致人死亡的构成要件。故该上诉理由及辩护意见与查明事实不符，不予采信。关于各上诉人及辩护人所提“原判对死亡因果关系认定不当”的上诉理由及辩护意见。经查，鉴定意见证实，被害人杜某1肠系膜血管破裂、胸腔大出血、失血性休克属于直接死因，腹背部遭受的外力属于死亡诱因，即三人对杜某1的伤害行为与杜某1的死亡结果之间具有不可回避的因果关系，原判对因果��系的认定准确。故对该上诉理由及辩护意见不予采信。关于各上诉人及辩护人所提“被害人有过错，应当成立正当防卫”、“应当认定自首”、“原判量刑过重”的上诉理由及辩护意见。经查，原判已就本案的起因是被害人一方到严江波店内滋事收取保护费引发，被害方有过错的事实进行了认定，并在量刑时予以了考虑，本院不再重复评价。但杜某1等人到店内仅是滋事，杜某1本人更没有作出实际的不法侵害行为，严江波等人故意伤害杜某1的行为明显不能成立正当防卫。被告人供述及多名证人的证言均证实，三人与殷某、邓某、方某、雷阳春等人在橘园农家乐商量统一口径后去公安机关投案，后在串供的过程中被公安机关抓获，三人的行为均不能成立自首。三人在杜某1完全丧失反抗能力的情况下，对杜某1拳打脚踢，之后又对受伤的杜某1置之不理，驾车追撵袁某等人，未及时对杜某1实施救治行为，原审法院在量刑时综合考虑原审被告人的犯罪事实、性质、情节、认罪态度和对社会的危害程度，量刑并无不当。故对以上的上诉理由及辩护意见不予采信。各上诉人及辩护人的其他上诉及辩护意见，或与查明的事实不符，或不影响本案的定罪量刑，故不予采信。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，量刑适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项，即：“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；”之规定，裁��如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  罗泽民审判员  陈 忱审判员  司 莉二〇一七年七月二十七日书记员  李 超