湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂10民终60４号上诉人：武汉电信工程有限责任公司（下称武电公司），住所地：武汉市汉阳区汉阳大道643号。法定代表人：李进，该公司董事长。委托诉讼代理人：童丽君，湖北多能律师事务所律师。被上诉人：湖北金星网络工程有限公司（下称金星公司），住所地：松滋市新江口镇环城路110号。法定代表人：张俊，该公司经理。委托诉讼代理人：浦汉清，湖北荆楚律师事务所律师。原审被告：中国铁通集团有限公司湖北分公司（下称湖北铁通公司），住所地：武汉市武昌区民主路786号华银大厦24层。法定代表人：周才盛，该公司总经理。上诉人武电公司因与被上诉人金星公司及原审被告湖北铁通公司建设工程施工合同纠纷一案，不服松滋市人民法院【2016】鄂10**民初1223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月31日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人武电公司委托诉讼代理人童丽君、被上诉人金星公司法定代表人张俊及其委托诉讼代理人浦汉清到庭参加诉讼，原审被告湖北铁通公司经合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人武电公司的上诉请求：1、请求依法撤销松滋市人民法院（2016）鄂1087民初1223号民事判决，并依法改判裁定驳回被上诉人金星公司的起诉。2、请求依法判令被上诉人金星公司承担全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决对金星公司实际施工人主体地位予以认定，属于认定基本事实错误。本案实际施工人是张相武等人的个人施工队，与金星公司无关。一审混淆了金星公司、张俊、实际施工人张相武。庭审中武电公司对于实际施工人的举证，有湖北铁通公司的发包合同、佳汇公司的施工合同、佳汇公司与武电公司的结算凭证、佳汇公司与张相武等人的支付凭证等，已经形成完整的证据链条，一致证明工程实际施工人是张相武等人的个人施工队，挂靠佳汇公司施工和结算，与金星公司无关。唯一可能产生疑虑的地方是合同签订日期滞后，佳汇公司工商登记时间滞后，现实原因是因为按照荆州地区实际施工的惯例，先找实际做事的施工队垫资施工，临到结算时补签合同予以追认，挂靠佳汇公司走流程结算，那么佳汇公司成立时间早晚的问题并不会影响张相武施工队实际施工的事实，不管张相武等人施工队挂靠哪个公司结算，都不能否定张相武施工队是实际施工人的事实，跟金星公司没有任何关系，个人就是个人，法人就是法人，不能混谈。一审判决抛弃武电公司举证的系列直接证据，而采信一份过期的框架合作合同、曲解发包单位胡入中、文丰的证言，强行认定金星公司与工程有关联所以就是实际施工人,逻辑混乱。二、一审判决对于工程施工量的施工价款的认定，同样属于基本事实认定错误。一审判决不认可武电公司举证的施工材料，不认可佳汇公司的被挂靠地位，不认可张相武个人施工队的实际施工人身份，但是又以张相武、佳汇公司与分包单位武电公司之间的结算数据为数据，强行张冠李戴为金星公司的数据和工程量要求结算，基础事实明显错误，混乱不清自相矛盾。三、一审判决认为武电两批工程施工合同是两个独立的合同，一并审理并无不妥，属于法律适用错误。一审判决已经明确金星公司将两个独立工程一并起诉，上诉人提出的是金星公司将两个独立的法律关系合并起诉，起诉程序错误，应当一案一诉，分开起诉后，法庭有权依法合并审理，武电公司主张的是金星公司起诉程序错误，法庭不加形式区分的受理错误，并非主张法庭合并审理错误。四、一审判决认为金星公司在本诉中就相同事实相同法律关系相同证据材料起诉，因增加了不承担责任的被告便不构成重复起诉，属于适用法律错误。金星公司起诉本案，与起诉的（2015）鄂松滋民初字第00259号案的事实过程、法律关系、证据材料全部相同，只是在形式上将（2015）鄂松滋民初字第00259号案中的证人湖北铁通公司变更列明为被告，所起的作用仍然同前诉一样是协助查明工程款支付情况，最终也不用判决承担责任，形式上参与案件身份有所改变，实体上从参与目的和结果上都照旧没有改变，透过现象看本质，符合《民事诉讼法解释》第247条重复起诉的规定，应当裁定驳回金星公司的起诉。被上诉人金星公司辩称,一、本案所涉工程的实际施工人系答辩人，并非张相武个人。二、一审判决对工程施工量和施工价款的认定，事实清楚，证据充分。三、本案答辩人起诉不符合《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定的情形，不属于重复起诉。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请二审法院驳回上诉，维持原判。金星公司向一审法院起诉请求：1、判令二被告支付原告2011荆州铁通小区工程项目工程款640224元；2、判令二被告支付逾期付款违约金127076元。一审法院认为：本案审理的是建设工程施工合同纠纷，根据原告诉请及原被告辩论意见，本案争议的焦点是：一、被告湖北铁通公司发包给武电公司的“2011年荆州铁通建设小区宽带接入工程（武电第一批）、（武电第二批）工程施工合同”，其松滋片区的两批小区宽带接入工程中的部分工程是否由原告施工，或者原告与被告武电公司是否存在承包合同关系。二、原告施工价款的确定。一、首先，武电公司与金星公司于2010年10月20日签订《工程合作协议》，承包期限截止于2010年12月31日，由此证明双方曾经建立过合作关系，上述事实已由生效法律文书确定。同时也证明并非如武电公司所主张的原告没有资格承包其工程项目。其次，原告提交的“建设工程管道占用、墙壁附挂、内部杆路使用费用明细表”、“宽带箱明细表”，上述证据均由建设单位出具。证据上虽未由建设单位加盖行政公章，而是由建设单位技术支持部盖章，胡入中签字，但中国移动松滋分公司技术支持部是本案争议工程的项目管理部门，该证据证明效力更强，且该证据证明的内容与胡入中、文丰的证词、胡鹏的录音资料并不矛盾。再次，武电公司主张本案争议工程承包人是张相武、张俊挂靠湖北佳汇通信工程有限公司，因原告在实施（武电第一批）、（武电第二批）工程施工合同时佳汇公司尚未成立，武电公司在本案工程完工后另行与其他公司签订《施工协议》，并不能否定原告已经实施的（武电第一批）、（武电第二批）工程施工合同的事实。至于武电公司在其后通过佳汇公司办理结算，并通过其账户给张俊、张相武汇款，同样不能改变原告在本案中的施工合同相对方的地位。综上，原告提交的证据相互印证，足以证明金星公司在2010年12月31日前的《工程合作协议》截止后，仍然在武电公司承包的（武电第一批）、（武电第二批）部分工程范围内施工，且原告的实际施工得到了建设单位确认，一审法院对原告在本案中的实际施工主体地位予以认定。武电公司主张本案争议工程的实际施工人为张相武、张俊，原告并非施工合同主体的证据不足，一审法院不予支持。在本案争议工程施工过程中，张相武、张俊均系金星公司股东，二人参与实际施工并不违反常理，张相武如认为金星公司或者是张俊侵犯其股东权利，可由张相武另案主张权利。二、原告施工价款的确定。原告对武电公司承包的（武电第一批）、（武电第二批）部分工程施工竣工后，武电公司以佳汇公司的名义对工程办理了竣工验收及工程结算。根据原告提交的建设单位出具的证明材料，以及建设单位荆州移动分公司与工程承包方武电公司编制的施工费用详表、第三方审计结论并结合录音资料，足以认定原告施工工程量及价款。一审法院对原告工程款确认如下：原告施工的松滋35个项目宽带接入工程（武电第一批）工程款为790572元；（武电第二批）工程款为431264元；合计1221836元。冲减武电公司已支付原告工程款581612元，下余工程款为640224元。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人起诉的，人民法院应当受理”。被告武电公司将其承包的湖北铁通公司发包的工程交由原告施工，武电公司收取一定数额管理费，该行为属于转包，依照法律规定，原告金星公司对工程实际施工后，要求转包人被告武电公司支付工程款的请求合法，应予支持。被告武电公司将其承包的部分工程转让给原告施工，不违反法律规定，一审法院对双方口头约定管理费按工程款总额的10%提取予以确认。原告工程款扣除工程款总额的10%提的管理费为122183.6元，下余工程款518040.4元应由被告武电公司支付。被告武电公司在工程竣工验收后应及时向原告支付工程款，现武电公司长期拖延拒付工程款应承担逾期付款利息。因原告所实际施工的（武电第一批）、（武电第二批）工程未与武电公司签订书面合同，双方关于工程款的支付时间未能达成一致，且原告对已支付工程款的批次未得到武电公司的确认，一审法院酌定以工程建设方与武电公司确定的2011年11月30日为最后峻工日。关于工程结算付款日，原告主张于2012年3月3日前付款并计算利息在合理期间内，一审法院予以确认。关于武电公司主张本次起诉违反一事不再理原则，属于重复审理，应驳回原告起诉的问题。一审法院认为，前诉仅以武电公司为被告，本诉中增加了工程发包方即湖北铁通公司为被告，而且将工程建设方中国移动通信集团湖北有限公司荆州分公司作为被告另案诉讼，本案当事人与前诉不同，不构成《民事诉讼法》规定的重复诉讼。本案审理的（武电第一批）、（武电第二批）工程施工合同虽然是两个独立合同，但涉案合同当事人完全一致，而且合同在施工过程中具有延续性，为节约司法资源，减少讼累，一审法院一并审理并无不妥。武电公司上述主张于法无据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告武汉电信工程有限责任公司支付原告湖北金星网络工程有限公司工程款518040.4元；应付利息从2012年3月3日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至清偿之日止；于本判决生效后十日内履行。二、驳回原告湖北金星网络工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费11473元，由原告金星公司负担1740元，被告武电公司负担9733元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实和一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，二审争议的焦点依然是一审法院锁定的焦点问题：本案所涉工程的实际施工人是谁及所欠工程款是多少；本案能否一并起诉、是否是重复起诉。关于实际施工人是不是金星公司的问题，本院认为，本案实际施工人已被生效的松滋市人民法院（2015）鄂松滋民初字第259号民事判决书、本院（2016）鄂10民终字304号民事判决书、湖北省高级人民法院（2016）鄂民申2708号民事裁定书所确认，上述三份文书均认定金星公司是涉案部分工程的实际施工人。本次诉讼中上诉人未提出新的足以推翻该认定的证据，故上诉人武电公司关于实际施工人不是金星公司、要求驳回其起诉的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于所欠工程款额的认定问题，一审法院根据建设单位荆州移动分公司出具的证明材料、建设单位与工程承包方武电公司编制的施工费用详表、第三方审计结论、录音资料、双方关于管理费提取比例的约定、武电公司以佳汇公司的名义已支付金星公司工程款的数额等证据，认定武电公司下欠工程款为518040.40元，证据充分。故上诉人武电公司关于一审法院对工程款的认定事实不清证据不足的上诉理由不能成立。关于上诉人武电公司认为金星公司起诉程序错误，法庭不加形式区分的受理错误的问题，本院认为，本案审理的（武电第一批）、（武电第二批）工程施工合同是两个独立合同，诉讼标的属同一种类，金星公司一并起诉，一审法院认为可以合并审理，但要经当事人同意。一审法院未征求武电公司的意见，程序上存在瑕疵，但该程序瑕疵不属于二审法院发回重审的法定情形。关于上诉人武电公司主张本次起诉违反一事不再理原则，属于重复起诉的问题，本院认为，松滋市人民法院（2015）鄂松滋民初字第259号民事判决书、本院（2016）鄂10民终字304号民事判决书、湖北省高级人民法院（2016）鄂民申2708号民事裁定书显示，前诉与本诉当事人不同，诉讼标的不同，不构成《民事诉讼法》规定的重复诉讼。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费11473元由上诉人武电公司负担。本判决为终审判决。审判长  沈维琼审判员  王 茜审判员  杨 燕二〇一七年七月三日书记员  付 薇