四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川07民终1474号上诉人（原审被告）：刘敬平，男，1959年5月29日出生，汉族，四川省遂宁市人，现住四川省江油市，委托诉讼代理人：李虎，四川鑫天律师事务所。被上诉人（原审原告）：陈永强，男，1980年10月3日出生，汉族，住四川省江油市，被上诉人（原审原告）：刘大江，男，1981年7月21日出生，汉族，住四川省江油市，二原告共同委托诉讼代理人：冯晓林，四川科大律师事务所律师。原审被告：中航南方机械化海南工程局华西分局，住江油市。负责人：李晓泉。委托诉讼代理人：田万富，江油市太平法律服务所法律服务工作者。原审被告：四川华志能源开发有限公司，住绵阳市涪城区。法定代表人：韩洪金，系公司负责人。上诉人刘敬平与陈永强、刘大江、中航南方机械化海南工程局华西分局（以下简称中航华西分局）、四川华志能源开发有限公司（以下简称华志能源公司）建设工程施工合同纠纷一案，刘敬平不服四川省平武县人民法院（2017）川0727民初171号民事判决书，向一审法院提出上诉，一审法院于2017年7月18日公开开庭进行了审理。上诉人刘敬平及其委托诉讼代理人李虎、被上诉人陈永强、刘大江的共同委托诉讼代理人冯晓林，中航华西分局委托诉讼代理人田万富参加诉讼，华志能源公司收到一审法院开庭通知书后未派人参加诉讼。经本院调解未果，本案现已审理终结。上诉人刘敬平向本院上诉称：2015年9月30日，其与陈永强签订了合作协议，约定由陈永强承担平武县水晶镇王家湾供气站工程的施工、技术、安全、环境、验收、资料等全部工作和责任，刘敬平按工程总造价的8%收取工资业务及利润等费用，故其在该工程中和两上诉人均为实际施工人，一审法院认定其为工程违法分包人错误；且一审中认定其为工程部经理，那么被上诉人诉求应由工程部承担，而不能判决其承担责任。且庭审中上诉人提出反诉申请，故请求本院撤销原判决，依法改判。被上诉人陈永强、刘大江辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求一审法院驳回上诉，维持原判。中航华西分局辩称，一审法院判决其承担责任错误，请求一审法院改判由工程业主方华志能源公司承担责任。二审中上诉人向一审法院提出新证据为2015年5月25日《工程居间合同》，合同中写明刘敬平不得将本项目工程转手他人，且刘敬平为取提工程前期支付了中量的费用，陈永强进场施工后两二内向刘敬平支付40万元，以此证明刘敬平在该工程施工中付出大量的人力和财力，为实际施工人。被上诉人对该证据的三性进行了否定。一审中陈永强、刘大江向法院提出诉讼请求：1.判令被告刘敬平、中航华西分局连带支付其已完成工程量工程款342659.38元、履约保证金60万元、违约金14万元、现场误工损失15万元、材料款367996元，扣除已支付的200000元，还应支付1403655.38元；2.判令被告华志能源公司在欠付工程款范围内承担支付责任；3.判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2015年8月19日,被告华志能源公司与被告中航华西分局就被告华志能源公司发包的“四川省平武县水晶镇王家湾配气站建设项目”签订了建设工程施工合同，原告陈永强、刘大江作为实际施工人缴纳了履约保证金后按合同约定组织人、财、物进场施工，期间被告向原告支付了20万元工程费用，后因被告华志能源公司原因致使该工程无法继续施工，双方遂于2016年6月7日经协商一致签订了退场协议，协议约定了工程款结算及违约责任等相关事宜，而迄今为止，被告并未支付原告工程款及其他相关费用，经原告多次催收未果。据此，原告特诉至法院，请法院依法判决。一审法院经审理认定事实如下：2015年8月19日，被告华志能源公司与被告中航华西分局签订了《建设工程施工合同》，约定华志能源公司将自己在平武县水晶镇王家湾处投资建设的LNG民用天然气供气站修建工程承包给中航华西分局建设，工程名称为四川平武县水晶镇王家湾配气站，工程合同总价为人民币1400万元，工程内容为房建、围墙、绿化、管网及相关配套设施工程，承包范围和方式为包工包料的完全承包方式，合同约定2015年9月6日开工，竣工日期为2016年1月26日，同时还签订了合同专用条款以及工程质量保证书；合同签订后，被告中航华西分局于2015年10月21日以《中航西局字第（2015）004号》局文件的形式成立了“中航南方机械化海南工程局华西分局平武县水晶镇王家湾供气站工程项目部”（以下简称工程项目部）并任命被告刘敬平为该工程项目的负责人，还启用了“工程项目部”印章，该印章由原告陈永强保管使用，同日被告中航华西分局与工程项目部签订了《内部承包合同》，约定由项目部承担工程施工任务，被告中航华西分局按工程总造价的1.5%收取项目管理费及0.5%信誉保证金，项目部实行自主经营、独立核算、自负盈亏、债权债务自理、经济与法律责任自己承担的原则，同时还约定了其他事项，该合同由原告陈永强经被告刘敬平确认后代表刘敬平以项目部负责人身份签字；2015年9月30日，工程项目部负责人刘敬平与原告陈永强签订了《合作协议》，约定由原告陈永强承担平武县水晶镇王家湾供气站工程的施工、技术、安全、环境、验收、资料等全部工作和责任，被告刘敬平收取工程总造价8%的工资业务及利润等费用，并负责向华志能源公司收要工程款和协调相关工程事宜等约定事项；2015年9月30日、10月23日、12月15日、12月17日原告刘大江4次向被告中航华西分局交纳了工程保证金共计60万元，被告中航华西分局收到该工程保证金后分别于2015年10月22日、12月15日、12月17日将该保证金3次电汇支付于被告华志能源公司共计50万元；2015年9月30日被告刘敬平向原告陈永强出具借条：“今借到陈永强现金10万元”，该款经原告陈永强向被告中航华西分局出具借条后由被告中航华西分局直接转账支付于被告刘敬平；合同签订后原告陈永强、刘大江即组织人力物力和购置相关建筑材料进入平武县水晶镇王家湾场地施工，施工过程中，所属被告华志能源公司的杨昌梓于2016年2月5日转款支付被告中航华西分局该工程的工程款20万元，同日被告中航华西分局将该工程款转付于原告刘大江。2015年12月28日，平武县国土资源局认定被告华志能源公司就该工程项目未经批准，擅自破土，平整场地的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条的规定，以《平国土资〔停〕（2015）23号》通知书责令立即停止该国土资源违法行为，致使原告陈永强、刘大江施工作业停止，亦导致该工程施工人员滞留、建筑材料堆放时间长，工程无法继续施工。2016年4月23日，被告华志能源公司负责该工程的负责人蒋冬平与该工程项目部签署了《退场结算书》，主要内容为：1、就材料以现场清点属实，后续以定材料以厂家发货清单为准；2、2015年已完工程量为365758元；3、工程保证金50万元，工程违约金14万元。2016年6月7日被告华志能源公司与工程项目部签订了《平武县水晶镇配气站工程退场协议》，双方就已建工程量的工程款的结算、工程保证金退付、违约金、现场误工损失、剩余材料款支付相关事项进行了约定，原告刘大江在退场协议上予以了签字。后因双方就该退场协议的履行发生纠纷，原告陈永强、刘大江诉至我院，请求依法判决。另查明，原告陈永强、刘大江系合伙关系，共同承建平武县水晶镇王家湾配气站项目工程，双方按比例出资共同管理、共担风险、共负盈亏。再查明，中航华西分局是被告中航海南工程局设立的一家非法人全民所有制企业，系依法设立并领取营业执照的法人分支机构，被告刘敬平非被告中航华西分局职工，双方不存在劳动关系。又查明，至本案庭审辩论终结前，被告华志能源公司就其在平武县水晶镇王家湾处投资建设的“四川平武县水晶镇王家湾配气站”工程项目未取得《建设工程规划许可证》、《建设用地规划许可证》。2015年1月28日，平武县水晶镇人民政府回函被告华志能源公司，同意被告华志能源公司在法律法规和完善相关生产要素的前提下，在水晶镇王家湾符合建设选址的地点自主建设一座管网天然气供应站，次日双方签订了相关协议书；2015年5月13日平武县公安消防大队同意被告华志能源公司选址意见并提出了相关要求；2015年11月3日平武县水晶镇安全生产监督管理办公室对气站建设提出了相关要求；2015年12月1日，被告华志能源公司与宋仕才等3人签订了《土地租用协议》。以上事实，有原、被告身份证、公司营业执照复印件，被告华志能源公司与被告中航华西分局签订的《建设工程施工合同》及合同专用条款、工程质量保证书；被告华志能源公司《四川华志能源发【2015】7号》文件复印件；被告中航华西分局《中航西局字第（2015）004号》文件及与被告刘敬平签订的《内部承包合同》工程项目部公章启用函复印件；被告刘敬平与原告陈永强签订的《合作协议》复印件；工程保证金的收支票据、工程进度款20万元的收支（转账）凭证复印件；退场结算书、进度报价表、材料清单（发票）、工程退场协议；被告刘敬平出具给原告陈永强10万元的借条、陈永强出具给被告中航华西分局10万元的借条复印件；陈永强与刘大江合伙协议复印件；平武县国土局《平国土资〔停〕（2015）23号》通知书、一审法院依职权调查取证介绍信及取证结果注明；平武县水晶镇人民政府回函，平武县安全生产监督管理局回复，平武县公安消防大队、平武县水晶镇安全生产监督管理办公室批注意见；以及原、被告当庭陈述予以证实。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条的规定：“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：……；（5）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构……”，本案中被告中航华西分局系中航海南工程局设立的一家在法律上经过行政机关行政确认，并领取了营业执照的非法人全民所有制企业，有自己的统一社会信用代码和自己的组织机构，取得了开展对外经营活动的资格，具有相对独立的民事主体资格，可以对其债务独立承担责任，本案原告在诉讼中自愿撤回了对其总公司中航海南工程局的起诉，故而被告中航华西分局参与诉讼符合上述法律规定，具有本案诉讼主体资格。关于涉案合同、协议的效力。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可”和《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款的规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地……”；上述规定是国家法律法规强制要求建设单位必须依法办理的手续，未办理任何建设项目报批立项和建设手续就签订施工合同的，系违反了法律、行政法规的强制性规定；根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效”的第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”的规定以及四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》意见：“未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证签订的建设工程施工合同无效……”的规定。本案中被告华志能源公司在没有取得其在平武县水晶镇王家湾处投资建设的“四川平武县水晶镇王家湾配气站”工程项目《建设工程规划许可证》、《建设用地规划许可证》情况下便与被告中航华西分局签订了《建设工程施工合同》，其行为违反了法律、行政法规的强制性规定，且在庭审辩论终结前被告华志能源公司也未予补办，故被告华志能源公司与被告中航华西分局签订的《建设工程施工合同》系无效合同；关于案涉被告中航华西分局与工程项目部签订的《内部承包合同》效力问题，一审法院认为建设工程内部承包合同是指施工企业作为发包方与其内部的生产职能部门、分支机构或职工之间，为实现一定的经济目的，就特定业务及相关经营管理达成的权利义务关系，是一种企业的内部经营方式和激励机制。项目部一般是建筑公司下设的临时机构，项目部的财产属公司所有，人事劳资关系也隶属于公司，其民事责任最终由设立它的公司承担，双方存在合法的劳动、行政管理关系是内部承包合同有效的前提条件。根据已查明的事实，被告中航华西分局与工程项目部签订《内部承包合同》后，工程项目部未按约定实际自行施工作业，虽然中航华西分局任命被告刘敬平为该工程项目的负责人，但刘敬平与中航华西分局之间不存在合法的劳动及社会保险关系，也未组织工程项目部予以施工，无从谈起接受公司的管理，中航华西分局也无证据证明其公司在资金、技术、设备、人力等方面给予工程项目部相应的支持，未尽到视为有效内部承包合同应尽的义务，也未举证证明刘敬平对案涉工程施工进行了实际管理,且在《内部承包合同》签订前是由原告刘大江向中航华西分局暂付了10万元履约保证金，而非工程项目部或负责人，刘敬平在庭审中也自认自己和工程项目部没有参与实际施工及管理。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，案涉被告中航华西分局与工程项目部签订的《内部承包合同》，名为内部承包实为违法分包、转包，当属无效。同理被告刘敬平以个人名义与原告陈永强签订的《合作协议》，虽约定了由原告陈永强承担平武县水晶镇王家湾供气站工程的施工、技术、安全、环境、验收、资料等全部工作和责任，被告刘敬平收取工程总造价8%的工资业务及利润等费用，但因被告刘敬平是工程违法转包受让者，原告陈永强也不具备相关建筑施工资质，也非被告中航华西分局职工，是涉案中转承包人、违法分包合同的承包人,其全面取代了被告中航华西分局、工程项目部、刘敬平在施工合同中实际投入资金、材料和劳力，表现出实际施工人的特征，故该协议也属于最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定的情形，系违法分包、转包，也当属无效。依据上述已查明的《建设工程施工合同》、《内部承包合同》、《合作协议》各签订事实，对被告刘敬平提出的“刘敬平不是本案的适格被告，其未参与本案工程建设，对工程各项事宜并不知情”的抗辩意见不予支持，对被告中航华西分局提出的“中航华西分局不是本案的适格主体，原告诉请错误”的抗辩意见不予支持。关于原告陈永强、刘大江是否有权主张案涉工程款、材料款？根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，本案中原、被告之间签订的各合同、协议虽然被确认无效，原则上不应依据合同约定确定工程价款，但合同签订后，原告按照约定进场施工，付出了劳动，投入了资金，发生了建筑工程的直接费用，在施工过程中将采购的建筑材料、构配件及工程设备已物化在该已建工程中，因此，原告应得到合理折价补偿。双方在诉讼前以《月度报价表》的形式对已建工程量的工程款342659.38元（其中包含税金1.8万元）予以了结算认可，报价表上有被告华志能源公司与工程项目部的签章。被告华志能源公司在庭审中就该已建工程量的工程款提出抗辩意见：认为工程量未经国家相关部门审计，系原告单方出具的，依据自己核定的已完成工程量为161133.33元，双方签订的退场等协议未报公司备案，涉嫌骗取工程款。依据已查明的被告华志能源公司《四川华志能源发【2015】7号》任命文件，蒋冬平为被告华志能源公司工程部副经理，负责平武县水晶镇天然气站工程建设及相关事宜，该任命文件对于被告华志能源公司来讲蒋冬平是履行合同代表，在工程项目中所处的地位是代表，并且华志能源公司将公司行政公章也授之予蒋冬平使用，其行为代表了公司意思表示，所以蒋冬平与工程项目部、实际施工人刘大江签订的《退场协议书》引起的法律后果应由华志能源公司承担。被告华志能源公司对自己上述抗辩意见没有举证予以证明，也没有向法庭提出对已建工程量予以鉴定申请，该辩解理由与事实不符，与法律相悖，一审法院不予采纳。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，原告陈永强、刘大江对该工程享有权益，虽然与被告华志能源公司、工程项目部没有签订书面的合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告陈永强、刘大江作为实际施工人有权向发包人、承包人、违法转包人主张权利，其要求支付已建工程的工程款的请求应受法律保护。被告华志能源公司与工程项目部在签订的《退场协议书》中双方认可的工程款为365758元，一审法院结合原告的诉请意见，以《2015年月进度报价书》约定的工程款342659.38元扣除税金1.8万元再扣减原告已领取工程款20万元后的124659.38元予以支持。除一般正常的工程结算程序外，由双方直接确认具体结算的工程款、材料款数额理应作为最终的结算依据。本案《退场协议书》系华志能源公司、工程项目部、实际施工人刘大江为一揽子解决停工后施工合同退场所有争议所达成的协议书，是各方的真实意思表示，是对建设工程施工合同主要权利义务的最终清算，即使合同确属无效，也不能因此否认结算协议的效力，协议不违反法律法规的强制性规定，可以作为案涉材料款的结算依据。案中双方约定以厂家发货清单为准，虽然各方确定的材料款为367996元，但原告刘大江提供的相关材料购买清单价款总和为360558元，原告刘大江对其中发货单号1008569上记载的金额6130元，自认应当扣除，即一审法院以材料款360558元减扣6130元后的354428元予以支持。对材料款支付后，剩余材料及残值应归权利人所有。关于涉案保证金是否应予以返还？根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，本案被告中航华西分局在收到原告刘大江缴纳的工程保证金60万元后将其中50万元电汇支付于被告华志能源公司，案涉合同既属无效，且无效是由被告华志能源公司的原因导致，所以其收取的50万元保证金应予返还。被告华志能源公司认为该保证金应退还给被告中航华西分局，由于该款系原告实际支付，庭审中被告华志能源公司也自认应当退还，被告中航华西分局也无占有该保证金的理由，故被告华志能源公司应将上述款项保证金50万元直接退还给原告陈永强、刘大江；对于原告陈永强、刘大江实际缴纳的60万元保证金余下的10万元也应当退还，但该10万元现由被告中航华西分局实际占用，被告中航华西分局也应予直接退还原告陈永强、刘大江。依据已查明的2015年9月30日被告刘敬平向原告陈永强出具借条：“今借到陈永强现金10万元”，该款经原告陈永强向被告中航华西分局出具借条后由被告中航华西分局直接转账支付于被告刘敬平的事实，由于该10万元在三者之间系金钱借贷法律关系，在本案中一审法院不予审理，对该10万元享有权利的债权人可与债务人协商处理或另案起诉。关于原告陈永强、刘大江诉状中的违约金及损失应否支持？根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力……”和第五十八条的规定。在本案中原告陈永强、刘大江是工程项目的实际施工人，其与发包人被告华志能源公司、承包人被告中航华西分局形成了事实上的权利义务关系，从被告中航华西分局收取保证金、转付工程款，原告与刘敬平的《合作协议》等涉案事实也可予以证实。由于被告华志能源公司与被告中航华西分局签订的《建设工程施工合同》系无效合同，该合同也就自始对当事人不再具有任何约束力，自然也包括合同约定的违约责任条款。对原告陈永强、刘大江要求按照《退场协议》约定以《建设工程施工合同》违约金条款履行支付14万元违约金的诉求，因施工合同被认定为无效而失去了法律依据，原告陈永强、刘大江也非《建设工程施工合同》的相对方，无权主张，故一审法院不予支持。一般来说，合同中约定的违约金应当视为对损害赔偿金额的预先确定，是以补偿性为首要目的，因而违约金与损害赔偿是不可以并存，但可以互补适用，实际施工人对项目的投入仍然可以作为施工方履行无效合同造成的损失要求发包方进行赔偿。案中原告陈永强、刘大江主要损失是因被告华志能源公司原因致合同无效、工程停建，造成了停工、窝工、民工工资、建筑材料倒运、机械设备调迁、材料和构件积压损失和实际费用等，其损失相对较大，该损失并不直接转移到建设工程中，但综合考虑建设施工行业的特殊性，兼顾利益平衡，原告陈永强、刘大江应得到损失赔偿，被告华志能源公司与工程项目部签订的《退场协议》中双方认可的15万元退场损失应由原告继得。取得许可证是发包方被告华志能源公司的法定义务，正因此义务未履行导致涉案合同无效，被告华志能源公司其应当承担全部责任，被告中航华西分局作为工程承包人，在签订合同时未尽到对对方相关建筑工程的审批手续予以审查的注意责任，在签订《建设工程施工合同》、《内部承包合同》存有过错，对被告刘敬平的再转包未予以及时制止反而采取默认的态度，也存过错。本案若因违约责任的条款无效，对原告的损失不予赔偿，对原告显失公平。依据《民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”，《合同法》第5条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”。因此对实际施工人的损失理应由发包人、承包人、违法转包人承担，对陈永强、刘大江要求赔偿15万元的损失，一审法院予以支持。综上所述，被告华志能源公司是涉案工程的发包者，未尽到办证责任，导致工程停工，对工程的后续施工建设监管不力，应承担返还保证金、支付工程款、材料款、赔偿损失的责任，对自己的损失自行承担；被告中航华西分局在签订合同时未尽到合理审查、注意义务，由此对己方的损失自行承担，在施工中对工程缺乏监管，致使工程层层转包，应承担连带责任；被告刘敬平作为工程项目部经理，以个人名义通过合作的形式将工程违法转包给不具有建筑施工资质的实际施工人，亦应承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，第二十六条，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款，《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条的规定，一审法院判决：一、被告四川华志能源开发有限公司与被告中航南方机械化海南工程局华西分局签订的《建设工程施工合同》无效；二、由被告四川华志能源开发有限公司支付原告陈永强、刘大江工程款124659.38元、材料款354428元，二项合计479087.38元，限本判决生效后15日内履行，被告中航南方机械化海南工程局华西分局、刘敬平均对前述款项承担连带责任；三、由被告四川华志能源开发有限公司向原告陈永强、刘大江返还保证金500000元，由被告中航南方机械化海南工程局华西分局向原告陈永强、刘大江返还保证金100000元，限本判决生效后15日内履行；四、由被告四川华志能源开发有限公司向原告陈永强、刘大江支付各项损失150000元，限本判决生效后15日内履行，被告中航南方机械化海南工程局华西分局、刘敬平均对前述款项承担连带责任；五、驳回原告陈永强、刘大江的其他诉讼请求。案件受理费17432元，减半收取8716元，由被告四川华志能源开发有限公司负担。本院在二审中查明的事实和一审法院查明的一致。本院认为：虽然刘敬平和陈永强签定的是合作协议，但从双方履行协议的情况来看，刘敬平在取得工程后就约定从工程总价中取得8%的收益，在日常工程作业管理中未作其它的工作，故一审法院认定其为工程违法分包人合法。对上诉人二审中提交的新证据，因与本案事实认定无关联，本院不采信；二审中刘敬平提出反诉，程序上不合法，本院不予以受理。华志能源公司将工程发包给中航华西分局后，中航华西分局违法将工程分包给刘敬平，刘敬平又将工程违法分包给了陈永强，故华志能源公司、中航华西分局、刘敬平应对陈永强、刘大江承担责任，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一条第一款的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费5091元，由上诉人刘敬平负担。本判决为终审判决。审判长  李又平审判员  马红科审判员  陈 江二〇一七年七月二十五日书记员  杜尚昆