贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔05民终1578号上诉人（原审被告）泸州市江南建筑工程有限公司。住所地四川省泸州市龙马潭区龙马大道三段三号一幢17号，统一社会信用代码915105002048793440。法定代表人周克勤，该公司总经理。委托诉讼代理人陈臻，四川康乾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）赵才俊，男，1973年4月8日出生，汉族，初中文化，住威宁县。委托诉讼代理人谢福荣，贵州草海律师事务所律师。上诉人泸州市江南建筑工程有限公司（下称泸州江南建筑公司）与被上诉人赵才俊建设工程合同纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2015）黔威民初字第3936号民事判决，向本院提起上诉，本院以认定基本事实不清为由，裁定撤销原判、发回重审。重审后，上诉人泸州江南建筑公司再不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2016）黔0526民初2734号民事判��，再行提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行审理，上诉人泸州江南建筑公司委托代理人陈臻，被上诉人赵才俊及委托代理人谢福荣到庭参加诉讼。现已审理终结。原审原告赵才俊诉称：2011年11月，被告泸州江南建筑公司与威宁县交通运输局签订《威宁县大灯脚至九林头环草海公路改造工程（A标）施工合同》。2012年2月14日，我与罗雅铃同被告泸州江南建筑公司威宁县环海公路A标项目部签订《威宁县环草海公路工程A标内部干包协议》，协议约定，在被告承包修建的项目中，4公里公路工程由原告以每公里850000.00元包干修建，总工程价款3400000.00元，原告交纳保证金200000.00元。2012年3月2日，原告与罗雅铃签订《威宁县环草海公路A标K4～K8施工合同转让协议》，约定罗雅铃退出该项目投资及管理，项目实施投资管理以及相关权利义���全部由原告享有和承担。协议签订后原告便组织资金和人员按要求施工，在施工过程中，发包方威宁县交通运输局改线增加公路里程498米，另因威宁县交通运输局设计改变又增加一些工程量，原告完成的增量工程款共计2705401.77元，加上合同内包干价3400000.00元，总工程款6105401.77元。被告已向原告支付工程款4422940.00元，尚欠原告工程款1682461.77元。根据《内部干包协议》，该保证金应在验收合格后一次性返还，《建设工程结算验证定案表》表明工程已竣工验收，并已最终结算，因此，被告应退还原告保证金200000.00元，故被告共应付原告工程款及保证金1882461.77元。现工程已经验收，工程造价已通过审计，但被告拖欠原告的工程款及保证金经原告催要未果，请求判令被告泸州江南建筑公司支付原告赵才俊工程款及保证金1882461.77元。原���被告泸州江南建筑公司辩称：原告与我公司威宁县环草海公路A标项目部签订《威宁县环草海公路工程A标内部包干协议》，约定被告发包4公里公路工程给原告修建，包干价为每公里85万元；同时对增加的《关于下发环海路A标班组补充单价的通知》因路肩墙补助款18万元及交纳的20万元履约保证金我方无异议。对设计变更增加的498米公路里程及工程量没有争议，但计价方式及是否是原告实际施工有争议，依据双方约定的包干价每公里85万元计算，该增加路段的工程价款为42.33万元（85万元÷1000米×498米），原告及原审判决对增加的498米计价方式及计算的工程价款为758360.62元不符合合同约定。对原审判决认定的其余设计变更部分，依据《威宁县环草海公路工程A标内部包干协议》属于双方约定的包干价内的工作内容和项目，不属于增加项目，不应按增加工程量再重复计算，具体为：《建设工程结算审核验证定案表》第47页计价371760.00元；《建设工程结算审核验证定案表》第23、24、25、29、30页计价440194.95元；《变更工程量汇总表》计价303963.10元；《建设工程结算审核验证定案表》第18页计价536500.80元；《建设工程结算审核验证定案表》第20、21页计价439258.06元；以上合计2091676.91元。同时原告举证的《建设工程结算审核验证定案表》、《变更工程量汇总表》是虚假的，并不是被告给原告的签证资料，而是被告与建设单位威宁县交通运输局的结算依据，并且来源于威宁县交通运输局。原审将其判决认定为定案依据是错误的。对原审判决完全错误认定为挡土墙557512.66元，从判决认定证据中原告并没有该部分证据，但在判决认为中又显示了增加挡土墙557512.66元，如果有该证据，是原审判决漏写了，也不应当认定为设计变更部分，依据《威宁县环草海公路工程A标包干协议》也属于双方约定的包干价内的工作内容和项目，不属于增加项目，不应按增加工程量再重复计算。原审判决认定的被告已经支付的工程款和保证金金额错误，经核实，我公司已向原告支付了保证金和工程款合计为4692855.00元。我公司已向原告超额支付工程款和保证金48.6万元。原审经审理查明：2011年11月，被告泸州江南建筑公司与威宁县交通运输局签订《威宁县大灯脚至九林头环草海公路改造工程（A标）施工合同》，将威宁县环草海公路工程A标K0～K13＋448工程发包给被告泸州江南建筑公司承建。2012年2月14日，赵才俊、罗雅铃二人与被告泸州江南建筑公司威宁县环海公路A标项目部签订《威宁县环草海公路工程A标内部干包协议》，协议约定，在被告承包修建的项目中，4公里公路工程由赵才俊、罗雅铃二人包干修建，包干价每公里850000.00元，总工程价款3400000.00元，并向被告公司交纳保证金200000.00元。同日，罗雅铃按约向被告公司威宁县环海公路A标项目部交纳了200000.00元保证金。2012年3月2日，原告与罗雅铃签订《威宁县环草海公路A标K4～K8施工合同转让协议》，双方约定罗雅铃退出该项目投资及管理，项目实施投资管理以及相关权利义务全部由原告享有和承担。2012年3月6日，被告泸州江南建筑公司威宁县环海公路A标项目部向各施工班组下发了《关于下发环海路A标班组补充单价的通知》（以下简称通知）。《通知》载明：“各施工班组：随环海路A标的施工进程，因各方面原因，原设计图纸之外新增了一些工作内容，为保证各施工班组的利益，现将相应单价补充如下：1、M7.5浆砌石上挡墙单价为210元∕方；2、针对原设计护肩墙及挡土墙顶下0.45～0.55米的浆砌石，改为C20块石砼路肩墙，项目部对施工班组每立方米补助100.00元；以上补充单价，作为原合同的组成部分，甲乙双方共同遵守执行”。原告赵才俊在施工过程中，发包方威宁县交通运输局改变原设计方案、改变路线在合同外增加了工程量。据核实，原告所承建的4公里公路里程增加了495.686米，增量工程有补强层、路肩墙、土方换填、护肩墙、涵管、大挡墙等项目。原告完成的工程量工程计价方式，根据《审核报告》所载审定单价计算为：1、内部包干4公里工程价款为3400000.00元；2、新增495.686米公路里程工程价款为421333.10元（850000元÷1000米×495.686米）；3、全线13.4483公里补强23667.86㎡，折算每公里补强1759.91㎡，50㎝补强层单价为52.81元∕㎡，4公里补强增加工程款为371763.38元；4、设计变更、改为新增路肩墙、每立方米补助100元，4公里路肩墙补助总款为180000.00元【0.45M（高）×0.5M（宽）×4000M（公里里程长）×2（两侧）×100元∕?】；5、A标段K4～K8新增护肩墙工程量为646.215?乘以审定单价252.32元∕?，新增护肩墙工程款为163052.97元；6、A标段K4～K8新增盖板涵工程款为295563.10元【1M×1M的3座长为21.4M×2064.76元∕M、1.5M×1.5M的8座长为58.3M×2897.74元∕M、2M×2M的2座长为16.2M×3478.44元∕M、3M×2M的1座长为7.5M×3478.44元∕M】，A标段K4～K8新增管涵工程款为8400元【0.5M（直径）的2座长为14M×280元∕M、0.75M（直径）的2座长为14M×320元∕M】，盖板涵和管涵合计303963.1元；7、A标段K4～K8新增挖、填方合计为536500.80元【挖方7920?×14.93元∕?，填方7920?×52.81元∕?】；8、A标段K4～K8新增挡土墙合计439258.06元（1741.36?×252.25元∕?）。上列八项工程款共计5815871.41元。被告已向原告支付工程款4720520.00元，尚欠原告工程款1095351.41元。另查明：2013年11月7日至10日，威宁县大灯脚至九林头（环草海公路）改造工程交工验收。2015年10月27日，云南高路工程造价咨询有限公司出具了《威宁县大灯脚至九林头（环草海公路）改造工程建设项目竣工决算审核报告》（下称审核报告）。《审核报告》载明：“威宁县大灯脚至九林头—环草海公路改造工程A标段路线全长13.4483公里，合同金额为17586168.00元、送审金额为21576087.01元，审定金额为20476559.20元。挖运土方审定单价为11.03元∕?、软基填片石及填隙碎石审定单价为52.81元∕?、50㎝补强层审定单价为52.81元∕㎡、M7.5浆砌片石护肩墙审定单价为252.32元∕?，盖板涵1M×1M审定单价为2064.76元∕M，盖板涵1.5M×1.5M审定单价为2897.74元∕M，盖板涵2M×2M审定单价为3478.44元∕M，0.5M管涵审定单价为280元∕M，0.75M管涵审定单价为320元∕M，挡土墙审定单价为252.25元∕㎡。”原审认为：本案被告沪州江南建筑公司威宁县环海公路A标项目部将其承建的威宁县环草海公路改造工程A标段K4～K8的工程分包给赵才俊、罗雅铃修建，双方签订了《威宁县环草海公路工程A标内部干包协议》。该协议因违反最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款之规定，应认定为无效协议。该协议虽为无效合同，但案涉工程已竣工验收并交付使用。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，承包人赵才俊、罗雅铃有权要求被告参照合同��定支付工程款。原告赵才俊与罗雅铃签订《威宁县环草海公路A标K4－K8施工合同转让协议》，罗雅铃退出该项目投资及管理，项目实施投资管理以及相关权利义务全部由原告赵才俊享有和承担。之后，因业主方威宁县交通运输局改变涉案工程的施工线路、修改原设计方案。在具体施工建设中增加一些工程量，增加了公路里程495.686米，增量工程有补强层、路肩墙、换填、护肩墙、涵管、大挡墙等项目，原告完成的工程价款合计为5815871.41元，被告已向原告支付工程款4720520.00元，尚欠原告工程款1095351.41元。现工程已经验收，工程造价已通过审计。被告主张应按照原、被告双方签订的《内部干包协议》约定的干包价计算出工程款后向原告支付，对因设计方案改变而增加的工程量及价款不应支付给原告。因业主方威宁县交通运输局拟以威宁县大灯脚至九林头—���草海公路改造工程A标段审定金额20476559.20元作为该工程最终结算价款支付给被告。若仍以《内部干包协议》约定的干包价向涉案工程A标K4－K8实际施工人即本案原告赵才俊作为唯一结算依据，不考虑原告赵才俊因设计变更而增加工程量的实际，对原告显失公平，故对被告的上述主张本院不予采纳。被告沪州江南建筑公司应按以审计机构审定的价格和《内部干包协议》的约定计算出工程款数额支付给原告赵才俊，其拒不支付原告工程款的行为违反了法律规定。因此，原告请求被告支付尚欠工程款及保证金的请求成立，予以支持。原审依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条之规定，作出如下判决：一、由被告沪州市江南建筑工程有限公司支付原告赵才俊工程款1095351.41元；二、由被告沪州市江南建筑工程有限公司返还原告赵才俊保证金200000.00元；上列两项定于本判决生效后10日内履行。案件受理费13231.00元由被告沪州市江南建筑工程有限公司承担。上诉人泸州江南建筑公司不服原审判决，向本院上诉称：1、原判认定案涉工程新增路肩墙补助款18万元，新增495.686米公路里程造价为421333.10元，赵才俊已交纳20万元履约保证金的事实，上诉人不持异议。2、但原判认定的其余设计变更部分均为案涉工程新增工程，价款合计1806138.31元有误，具体为原审判决认定新增补强层工程款371763.38元；新增护肩墙工程款163052.97元；新增盖板涵工程款为295563.10元；新增挖、填方合计536500.80元；新增挡土墙合计439258.06元。前述新增部分在原施工范围内，属于包干计价范围。3、原判只计算上诉人与建设单位交通局之间结算的增加部分，并没有参考双方结算中减少部分。案涉审计报告中计价单位包含上诉人开票的税金、管理费、利润等，而上诉人与被上诉人之间的包干价不含前述费用。综上，上诉人已经向被上诉人超额支付工程款和保证金48.6万元，请求二审法院撤销原审判决，改判驳回被上诉人赵才俊请求支付剩余款及履约保证金1295351.41元的诉讼请求，一、二审诉讼费用由赵才俊承担。被上诉人赵才俊答辩称：认可原审判决所确定的工程量及价款。双方当事人在二审中均未提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。二审中，上诉人泸州江南建筑公司认可目前无法提供其与建设方在工程结算时案涉工程工程量减少方面的证据，目前亦无法确定上诉状中主张应扣减“开票税金、管理费、利润”项目的具体额度。同时，上诉人泸州江南建筑公司认可孔令芳是案涉工程项目现场管理人员，认可孔令芳就案涉工程现场管理事宜上的所有签字。二审当事人争议焦点为：案涉工程新增工程量及价款如何确定。本院认为：案涉《威宁县环草海公路工程A标内部干包协议》因承建方系自然人，不具备建工资质，违反建筑法律法规强制性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，应认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程经竣工验收合格，赵才俊作为承包人���权要求合同相对方——泸州江南建筑公司参照合同约定支付工程款。案涉协议固定了公路工程量及总工程价款，但在协议履行过程中，在原设计图纸之外实际产生了新增工程量。上诉人泸州江南建筑公司认可的项目现场管理人员孔令芳与被上诉人赵才俊方就案涉工程的新增部分所作的汇总便条，虽未注明为工程竣工新增工程量结算，但该便条产生于案涉工程结算审定书形成之后，系上诉人泸州江南建筑公司项目现场管理人员与赵才俊方之间对赵才俊实际完成的案涉工程新增工程量的确定，同时双方确定除原设计工程量外，按双方核定的新增公里数、补强层、路肩墙补助、换填层、护肩墙全线增加、新增涵管、大挡墙等工程量，扣除管理费、税金、规费等项目，按建设方交通局增量部分单价计付赵才俊方新增工程量价款。表明前述新增部分���属于双方合同约定的施工范围，亦不属于包干计价范围，该便条具有工程竣工结算书性质，上诉人泸州江南建筑公司认可工程项目现场管理人员孔令芳就案涉工程现场管理事宜上的所有签字，孔令芳对涉案工程量及价款的结算行为，效力当然及于上诉人泸州江南建筑公司，上诉人泸州江南建筑公司应当按照该结算书载明的工程量及计价方式计付赵才俊新工程量价款。至本案二审终结前，上诉人泸州江南建筑公司未提供其主张的工程量减少部分的量及价款，亦无法确定该结算书载明的应扣减的“开票税金、管理费、利润”项目的具体额度，以致法院不能审查费用额度继而裁决冲抵，可待上诉人泸州江南建筑公司能确定前述项目具体数额后，持相应证据通过民事诉讼另行主张。综上，上诉人泸州江南建筑公司的上诉理由不能成立，对其上诉请���，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13231.00元，由上诉人泸州市江南建筑工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  张雄审判员  张晶审判员  徐洪二〇一七年七月十七日书记员  曹晶