广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤04民终2704号上诉人（一审被告）：张军，男，汉族，1971年10月11日出生，身份证住址：内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区。委托代理人：邓喆，内蒙古辰星律师事务所律师。委托代理人：刘雁鹏，内蒙古辰星律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：赖雪帆，男，1975年2月1日出生，澳门特别行政区居民,居住地：珠海市香洲区。委托代理人：殷绪焱，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。上诉人张军因与被上诉人赖雪帆民间借贷纠纷一案，不服广东省珠海横琴新区人民法院作出的（2016）粤0491民初440号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。赖雪帆向一审法院提出以下诉讼请求：1.张军退还赖雪帆借款人民币1203150元（港币150万元，以2013年3月4日港币兑换人民币汇率1港币＝0.8021人民币折算）；2.张军支付赖雪帆违约金人民币48万元（自2013年9月4日起，以人民币1203150元为本金，按银行同期贷款利率的四倍计算至付清日为止）；3.张军因其违约行为依约赔偿赖雪帆律师费人民币1万元；4.张军承担所有诉讼费用。一审法院经审理查明：张军于2013年3月4日在珠海市向赖雪帆出具《借款借据》一份，该《借款借据》载明：张军向赖雪帆借现金港币一百伍拾万元。借款期限自2013年3月4日起至2013年9月3日止。如到期未还款，本人愿意每日支付人民币900元违约金给出借人，直至债务还清。因本人违约致使出借人采取诉讼方式实现债权的，由此产生的律师费、诉讼费等一切费用以人民币叁万元整计算，由本人承担。张军在该《借款借据》的借款人处签名，并注明张军的身份证号码。该《借款借据》注明借款地点为珠海市。赖雪帆曾于2015年6月10日就涉案借款向一审法院起诉张军，后赖雪帆没有补交诉讼费，一审法院于2016年5月6日作出（2015）珠横法民初字第386号之一民事裁定，裁定赖雪帆按撤回起诉处理。赖雪帆与北京市信利（深圳）律师事务所签订了一份《委托代理合同》，约定赖雪帆因与张军民间借贷纠纷一案，委托北京市信利（深圳）律师事务所律师殷绪焱为代理人，赖雪帆支付律师服务费人民币10000元。2015年6月10日，赖雪帆向北京市信利（深圳）律师事务所支付了律师费人民币10000元。赖雪帆于2016年6月20日出具《授权委托书》，委托北京市盈科（深圳）律师事务所殷绪焱律师为其代理人代理本案诉讼。以上事实，有《借款借据》、证人郑某的证言等证据证实。一审法院认为：一、关于管辖权的问题。本案为民间借贷纠纷案件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”的规定，本案由张军住所地或者合同履行地人民法院管辖。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十五条的规定，赖雪帆可以选择向合同履行地人民法院起诉。赖雪帆、张军在《借款借据》中明确约定借款地点即履行地在珠海市，而且赖雪帆经常居住地在珠海市，根据《最高人民法院关于适用的解释》第十八条第一款“合同约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。”及第二款“合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接受货币一方所在地为合同履行地；……”的规定，赖雪帆、张军之间的借款合同履行地在珠海市，因此，珠海市辖区内一审人民法院对本案具有管辖权。本案赖雪帆为澳门特别行政区居民，本案为具有涉澳因素的案件，根据《最高人民法院关于指定珠海横琴新区人民法院集中管辖珠海市辖区一审涉外、涉港澳台民商事案件的批复》[（2014）民四他字第60号]的规定，一审法院集中管辖珠海市辖区内一审涉外、涉港澳台民商事案件，因此，一审法院对本案具有管辖权。二、关于适用法律的问题。本案属于涉澳民间借贷纠纷案件，应参照我国有关涉外民事案件法律适用的法律规定选择解决本案争议的准据法。因本案赖雪帆、张军没有选择适用法律，而赖雪帆经常居住地和合同履行地均在广东省，内地与本案有最密切联系，因此，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”的规定，本案应适用内地法律作为处理本案争议的准据法。赖雪帆向张军交付了借款港币150万元，张军帆向赖雪帆出具了借款借据，赖雪帆、张军之间的借款合同关系成立并生效，张军应依约定的期限还款。张军没有依约还款，构成违约，应承担偿还借款本金及支付违约金的民事责任。赖雪帆将违约金的计算标准调整为按银行同期贷款利率的四倍计算，不违反相关法律的规定，且没有加重张军的负担，一审法院予以准许，但应以不超过年利率24%为限。赖雪帆提交的律师费发票显示其于2015年6月10日向北京市信利（深圳）律师事务所支付了律师费人民币10000元，而赖雪帆出具的《授权委托书》显示赖雪帆委托北京市盈科（深圳）律师事务所律师为其代理人，赖雪帆提交的证据不足以证实其向北京市盈科（深圳）律师事务所支付了律师费人民币10000元，因此，赖雪帆诉讼请求张军赔偿律师费人民币10000元，理据不足，一审法院不予支持。综上所述，赖雪帆诉讼请求张军偿还借款港币150万元及支付违约金，理据充分，一审法院予以支持。张军经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃答辩、举证及质证的权利，应承担相应的法律后果。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，作出如下判决：一、张军于判决发生法律效力之日起十日内向赖雪帆偿还借款本金港币150万元及支付违约金[违约金从2013年9月4日起计至判决确定的履行期限届满之日止；将所欠本金港币150万元折算成人民币为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的四倍（以不超过年利率24%为限）计算；以判决确定的履行期限届满之日港币与人民币的兑换汇率折算]；二、驳回赖雪帆的其他诉讼请求。张军不服上述判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决，发回重审或者改判驳回赖雪帆的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由赖雪帆承担。事实与理由如下：1.一审法院邮寄的法律文书并非张军本人，因实际收件人的原因，张军在2016年8月4日才收到法院传票，张军于8月5日提出管辖权异议，但一审法院未考虑张军路途遥远，于8月12日邮寄《通知书》通知张军不予受理，张军于8月16日收到该通知，但案件已经开庭，并非张军无正当理由拒不到庭；一审法院认定张军于2016年6月29日电话回复已收到送达的法律文书与事实不符，一审法院违法缺席判决，违反法定程序，应裁定撤销原判决，发回重审。2.一审法院认定赖雪帆交付借款港币150万元给张军的事实错误。赖雪帆与张军的借贷关系是张军在澳门赌博时，在赌场内向赖雪帆所借赌币，从借款收据可以看出赖雪帆的目的是向张军放高利贷，一审法院不顾借条存在明显不符合常理的情况，即错误认定借款事实存在。赖雪帆与张军之间的借贷因违反法律规定而无效。3.张军没有向赖雪帆借款港币150万元，张军在澳门向赖雪帆借了150万元的赌币，且已陆续还清。实际的借款地点是在澳门，不是在珠海，借的也是赌币。针对张军的上诉，赖雪帆答辩称：1.一审法院对张军提出管辖异议的处理程序合法，一审法院于2016年6月26日以快递方式将诉讼材料依法送达到张军的身份证住址，并有人签收，张军在2016年6月29日通过电话告知法院已收到相关诉讼材料，并且一审法院在2016年7月12日通过张军手机150××××1111以短信的方式告知和提醒张军，其本案一审的诉讼材料已于2016年6月26日送达，该手机号码正是张军在管辖异议申请中提供的电话号码，前述事实可以充分证明张军收到一审诉讼材料的时间为2016年6月26日，本案一审举证期限为一个月，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定，人民法院受理案件后，当事人有一个月的答辩期限，应当在该期限内提出答辩。因此，一审法院对本案张军管辖异议的处理是合法有效的。2.一审法院对本案借款事实的审理事实清楚，证据充分，程序合法，在张军的上诉状中，张军确定了借款事实，只是主张借款地点是在澳门赌场，借款用途是赌博，而本案事实是张军向赖雪帆借款地点是珠海，借款用途在借款时张军的理由是生意周转需要，赖雪帆并不清楚该借款的真正用途是否用于赌博，并且本案的证据借款借据充分证明张军向赖雪帆的借款事实，因此一审法院查明事实清楚，程序合法，请求二审法院驳回张军的上诉请求。二审中张军向本院提交一份澳门特别行政区政府治安警察局出入境事务厅出具的《证明书》和《出入境记录查询报表》，用于证明张军于2013年3月2日11:54入境澳门，2013年3月6日10:48:27出境。赖雪帆对张军提供的上述证据发表如下质证意见：1.该证据不是新证据，张军应在一审举证期限内进行举证；2.对关联性不予认可，出入境时间只能证明张军于《借款借据》上的字面时间即2013年3月4日内在澳门境内，但不能否认该借款借据中赖雪帆与张军存在借款的事实，同时不能证明张军自认的向赖雪帆借赌币的事实。张军在出具《借款借据》时应当清楚自己行为所面临的法律责任，其故意在借款借据上写错时间，并虚假陈述借的是赌币，目的是逃避该债务的法律责任。二审中赖雪帆未提交新的证据。经审查，本院对张军提交的《证明书》和《出入境记录查询报表》的真实性予以确认，作为认定案件事实的依据。本院查明，张军在落款时间2013年3月4日的《借款借据》上签名，并注明张军的身份证号码。该《借款借据》载明：张军向赖雪帆借现金港币一百伍拾万元。借款期限自2013年3月4日起至2013年9月3日止。如到期未还款，本人愿意每日支付人民币900元违约金给出借人，直至债务还清。因本人违约致使出借人采取诉讼方式实现债权的，由此产生的律师费、诉讼费等一切费用以人民币叁万元整计算，由本人承担。张军在该《借款借据》的借款人处签名，注明借款地点为珠海市。赖雪帆诉张军民间借贷纠纷，一审法院于2016年6月20日立案，同年6月22日将起诉书副本、应诉通知书、开庭传票、民事诉讼举证通知书邮寄送达到张军的身份证地址，6月26日投递并签收，同年6月29日一审法院接到来电，自称张军并称已收到送达的上述邮件。同年7月12日，一审法院向号码为150××××1111张军手机发送短信，告知张军按照传票载明的时间2016年8月12日9:30准时到一审法院第一审判庭应诉，逾期则法律后果自负。2016年8月5日张军邮寄管辖权异议的相关材料至一审法院，寄件地址即为张军的身份证住址，联系电话150××××1111。一审法院向张军发出通知书,对其提出的管辖异议申请不予受理。2016年8月12日9:30，一审法院公开开庭审理本案。2013年3月2日11:54，张军持号码为W42810211的证件入境澳门，2013年3月6日10:48:27出境。2016年8月12日，本案在一审庭审时，赖雪帆对于涉案款项150万元港币是何时交付给张军的问题，赖雪帆回答称签订借款借据当日交付给张军。证人郑某对于借款借据是如何形成的问题，郑某回答称把钱借给张军时，赖雪帆就写了借据叫张军签名。一审法院查明的其他事实清楚，本院对此予以确认。本院认为：赖雪帆系澳门特别行政区居民。本案属于涉澳民间借贷纠纷案件，应参照我国有关涉外民事关系法律适用的相关规定选择解决本案争议的准据法。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。本案赖雪帆、张军没有选择适用法律，故一审法院适用赖雪帆经常居住地的内地法律作为审理本案争议的准据法正确。本案二审双方争议的焦点问题是：一审缺席判决是否违反法定程序、赖雪帆是否实际支付了现金港币150万元给张军。张军上诉主张一审缺席判决违反法定程序，对此，本院认为，首先，一审法院于2016年6月20日立案，同年6月22日将起诉书副本、应诉通知书、开庭传票、民事诉讼举证通知书邮寄送达到张军的身份证地址，同年6月26日投递并签收。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条、第一百二十七条的规定，人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告应当在收到之日起十五日内提出答辩状。人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。张军于2016年8月5日提出管辖异议，超出法律规定的期限，一审法院对于管辖异议申请不予受理，并无不当。其次，2016年7月12日，一审法院向张军手机发送短信，再次告知和提醒张军一审开庭时间及联系人、联系电话。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。一审法院于2016年8月12日9:30，公开开庭审理本案，并作出判决，程序并未违反法律规定。且张军邮寄至一审法院管辖权异议的相关材料，其寄件地址即为张军的身份证住址及联系电话150××××1111，与一审法院邮寄送达的地址及联系电话相同。故张军所提该项上诉理由不成立,本院不予采信。赖雪帆本案主张其在签订《借款借据》时即向张军出借现金港币150万元，张军在《借款借据》上有亲笔签名。证人郑某称其在夏湾的一家茶餐厅看见赖雪帆将港币150万元交给张军，而张军辩称其是在澳门赌场内向赖雪帆借的赌币筹码，并未收到现金港币150万元，并提供了《出入境记录查询报表》证实2013年3月4日其在澳门并不在珠海。对此，本院分析如下：首先，《借款借据》载明借款时间为2013年3月4日，借款地点为珠海市，赖雪帆主张签订借据时即出借现金，与本院查明的张军于2013年3月2日11:54至3月6日10:48:27期间在澳门的事实不符。其次，证人郑某称，张军向赖雪帆借款的时间为过完春节后不久，地点为珠海夏湾的一家茶餐厅，亦与本院查明的事实不符。第三，2013年3月4日张军在澳门，并不在珠海，而赖雪帆对于《借款借据》上载明的借款时间及借款起始期限为2013年3月4日，借款地点在珠海，没有作出合理解释。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第二款的规定，对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。本案《借款借据》上虽有张军签名，但现有证据无法判定赖雪帆是否向张军交付现金港币150万元，故赖雪帆本案主张其在签订《借款借据》时向张军出借现金港币150万元，本院不予认定。张军上诉主张其未收到港币150万元现金的理由成立，本院予以支持。综上所述，张军的上诉请求有事实和法律依据，本院予以采信。一审法院因张军在一审中未出庭应诉，致使认定事实及适用法律有误，本院依据张军二审中提交的新证据予以纠正。依照最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省珠海横琴新区人民法院（2016）粤0491民初440号民事判决；二、驳回赖雪帆的全部诉讼请求。一审案件受理费20038元，由张军负担。二审案件受理费20038元，由赖雪帆负担。本判决为终审判决。审判长  郑伟民审判员  管文超审判员  汪 栋二〇一七年七月三十一日书记员  吴馥楠