江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏民终671号上诉人（原审原告）：冯加林，男,汉族，1956年9月23日生，住江苏省南京市玄武区。上诉人（原审原告）：冯天元,男,汉族，1990年7月21日生，住江苏省南京市玄武区。委托诉讼代理人：冯加林（系冯天元父亲）。上诉人（原审原告）：巫友群，女,汉族，1959年9月1日生，住江苏省南京市玄武区。被上诉人（原审被告）：南京汇盛专利商标事务所，住所地江苏省南京市鼓楼区中山北路**号****室。负责人：陈扬，该所所长。上诉人冯加林、冯天元、巫友群因与南京汇盛专利商标事务所（以下简称汇盛事务所）专利代理合同纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院(2016)苏01民初999号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人冯加林、巫友群，上诉人冯天元委托诉讼代理人冯加林到庭参加诉讼。被上诉人汇盛事务所经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。冯加林、冯天元、巫友群上诉请求：撤销一审判决，改判支持我方的诉讼请求，一、二审诉讼费由汇盛事务所负担。事实和理由：1、《中华人民共和国民法通则》第六十六条规定，没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人追认，被代理人才承担责任。未经追认的行为，由行为人承担责任。在行政法规明确规定必须要提交委托书的情况下，汇盛事务所经办人未经授权代我方签名，并提交《撤回专利申请的说明》的行为是无代理权而实施的民事行为，且未得到追认，对我方不应产生法律效力。2、对于专利申请中签字的真实性及代理行为的效力等问题，属于行民交叉案件，法律规定可以通过行政程序解决，也可以通过民事程序解决。我方提起民事确认效力之诉于法有据，一审判决理由毫无逻辑，亦严重违背法律。3、我方提起诉讼的目的是通过司法确认的途径，对撤回专利申请造成的后果进行救济，不追究汇盛事务所的民事责任是化解争议、减少损失的一个善意举动。4、虽然双方存在较长时间的委托申请专利代理关系，但申请和撤回申请是两个独立的民事行为，否则国家知识产权局不会要求申请人再签名确认。即使按照所谓交易习惯，汇盛事务所从未有过代表我方撤回专利申请的先例。5、一审判决适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定生效合同约定不明确的事项才适用交易习惯。本案涉及代理行为是否有效，合同是否有效的确认，不属于约定不明，不适用交易习惯进行分析判断。6、因其他三个专利申请的撤回未对我方造成大的损害，我方暂时没有起诉不等于就是对其他三个专利申请撤回行为的认可。汇盛事务所撤回涉案专利申请的行为严重损害我方利益，我方不予追认完全符合法律规定，也是对自身重大利益权衡后依法作出的决定。汇盛事务所二审未提交答辩意见。冯加林、冯天元、巫友群向一审法院起诉请求：1.确认汇盛事务所出具的《专利代理委托书》(专利名称为“毛衫织物线圈自动对目转移装置”)和《撤回专利申请的说明》（2015年7月17日出具）上冯加林、冯天元、巫友群的签字均系伪造的事实；2.确认汇盛事务所代理撤回专利申请的行为无效；3.汇盛事务所承担本案的所有诉讼费用。一审法院查明：2015年6月5日，汇盛事务所接受冯加林、冯天元、巫友群的委托，就“毛衫织物线圈自动对目转移装置”等4项技术向国家知识产权局提出了8项专利申请，其中4项为发明专利，4项为实用新型专利。2015年7月17日，汇盛事务所向国家知识产权局提交了《撤回专利申请的说明》和《撤回专利申请声明》，申请撤回上述8项专利申请。2015年7月22日，国家知识产权局同意了上述撤回专利申请。对于“毛衫织物线圈自动对目转移装置”（申请号为201510307528.8）的发明专利，国家知识产权局在其作出的同意撤回专利申请的《手续合格通知书》中明确指出：“申请已经做好公布准备，申请文件仍予公布”。其后，该专利的申请文件于2015年8月12日被公布。在汇盛事务所向国家知识产权局提交的《专利代理委托书》和《撤回专利申请的说明》上均有冯加林、冯天元、巫友群的签名，上述两份文书上冯加林、冯天元、巫友群签名的字迹相同。汇盛事务所陈述，上述签名均由其工作人员代签。2015年9月30日，冯加林、冯天元、巫友群将“毛衫织物线圈自动对目转移装置”的技术改进后，委托汇盛事务所向国家知识产权局提交了名称为“毛衫织物线圈可变针距自动对目转移缝合机”、申请号为201510642421.9的发明专利申请。2016年7月1日，国家知识产权局作出《第一次审查意见通知书》，该通知书将已公开的201510307528.8号专利的申请文件作为对比文件，认为该专利的部分权利要求不具备新颖性。2016年7月21日，汇盛事务所作出《主动撤回第CN201510307528.8号发明专利申请的事由说明》，汇盛事务所在该说明中陈述，其错误地理解了冯加林、冯天元、巫友群的意图，在未经冯加林、冯天元、巫友群授权的情况下，越权擅自代表冯加林、冯天元、巫友群在《撤回专利申请的说明》上签字，导致“毛衫织物线圈自动对目转移装置”（申请号为201510307528.8）的发明专利申请被撤回。同时，汇盛事务所还错误地判断该专利被主动撤回的时间距离申请日仅一个多月的时间，不会进入公开程序，对将改进后的技术和已申请的技术合并再次申请专利不会造成影响，未能有意识地对该专利撤回后的事宜进行关注，直至收到国家知识产权局于2016年7月1日作出的《第一次审查意见通知书》后，才知道该专利已于2015年8月12日被公开。2016年10月21日，冯加林、冯天元、巫友群和汇盛事务所共同向国家知识产权局提交了《请求恢复申请号为201510307528.8发明专利申请》，要求恢复该专利申请的审查。2016年11月16日，国家知识产权局作出《审查业务专用函》，称其对撤回专利申请声明的审查无误，目前不予撤销。庭审中，经一审法院询问，冯加林、冯天元、巫友群陈述，我们委托汇盛事务所申请专利自2003年就开始了，目前已经申请了100多个专利，除了第一次合作时签了书面代理合同外，其他的都没有签合同。这100多个专利的申请手续汇盛事务所基本上都没有找我们签过字，我们以前都不知道办理专利申请手续需要本人签字。汇盛事务所陈述，这100多个专利的申请手续上申请人的签字基本上都是我方和申请人打过招呼后代签的。2015年7月17日撤回的其他没有被公开的3项发明专利，都已经重新申请并已经授权了。一审法院认为：关于确认汇盛事务所出具的《专利代理委托书》、《撤回专利申请的说明》上冯加林、冯天元、巫友群的签字系汇盛事务所伪造的诉讼请求。一审法院认为，该项诉讼请求的目的是要求法院查明事实，而汇盛事务所已认可上述签字是其工作人员代签，故对上述签字是汇盛事务所代签的事实予以认定。但因该项诉讼请求仅涉及事实问题，不涉及法律关系的确认，故对该项诉讼请求在判决主文中不再涉及。关于确认汇盛事务所代理冯加林、冯天元、巫友群撤回涉案专利申请的行为无效的诉讼请求。一审法院认为，《中华人民共和国专利法》第三条第一款规定，国务院专利行政部门负责管理全国的专利工作；统一受理和审查专利申请，依法授予专利权。该法第三十二条还规定，申请人可以在被授予专利权之前随时撤回其专利申请。据此，专利申请人向国家知识产权局撤回专利申请的法律后果，应由国家知识产权局依职权处理。同时，国家知识产权局并非合同相对方，冯加林、冯天元、巫友群以汇盛事务所的涉案代理行为未经其追认为由，要求法院按照合同法中的相关规定确认汇盛事务所代理冯加林、冯天元、巫友群向国家知识产权局撤回涉案专利申请的行为无效的诉讼请求于法无据。另一方面，本案属于专利代理合同纠纷，冯加林、冯天元、巫友群是专利代理合同的委托人，汇盛事务所为冯加林、冯天元、巫友群委托的专利代理机构。虽然汇盛事务所在本案中认可其撤回涉案专利申请的行为没有获得冯加林、冯天元、巫友群的授权，但因双方当事人未就涉案专利的申请事宜签订书面代理合同，故汇盛事务所的涉案代理行为是否获得冯加林、冯天元、巫友群的授权需要根据双方当事人的诉讼目的、交易习惯以及实际履行情况等因素来综合认定。首先，本案的特殊性在于，冯加林、冯天元、巫友群在本案中并没有要求追究汇盛事务所的民事责任，而是仅仅要求确认撤回涉案专利申请的行为无效，故对于汇盛事务所在本案中自认其无权代理的陈述的证明效力需结合其他证据严格进行审查。其次，双方存在长期的事实上的专利代理合同关系。根据双方当事人的陈述，多年来，汇盛事务所已经代理冯加林、冯天元、巫友群申请了100多件专利，在这些专利申请过程中，基本上都没有签订书面代理合同，专利申请中涉及申请人的签名基本上都由汇盛事务所代签，由此可以看出汇盛事务所在专利代理过程中代申请人签名已然成为双方的交易习惯。最后，一审法院还注意到，汇盛事务所将包括涉案专利申请在内的8项专利申请（其中4项为发明专利）主动撤回的目的是为了将改进后的技术和已申请的技术合并再次申请专利，汇盛事务所于2015年7月17日同时撤回的其他没有被公开的3项发明专利，都已经重新申请并获得授权。冯加林、冯天元、巫友群对汇盛事务所撤回该3项专利申请的行为并没有提出异议。该事实与冯加林、冯天元、巫友群认为汇盛事务所撤回涉案专利申请没有获得其授权的主张自相矛盾。综上，现有证据不足以证明汇盛事务所撤回涉案专利申请的行为没有获得授权。据此，依照《中华人民共和国专利法》第三条第一款、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第六十一条之规定，一审法院判决：驳回冯加林、冯天元、巫友群的全部诉讼请求。本案案件受理费800元，由冯加林、冯天元、巫友群负担。本案二审争议焦点：汇盛事务所代理撤回涉案专利申请的行为是否应认定无效。二审中，双方当事人均未提交新证据。一审判决认定的事实有相应证据证实，本院予以确认。本院认为，本案现有证据不足以认定汇盛事务所未经授权撤回涉案专利申请。首先，从冯加林、冯天元、巫友群的诉讼目的看，期望通过本案民事判决确认代理撤回申请行为无效，恢复涉案专利审查程序，以挽回再次申请涉案专利被驳回的损失。对此，专利申请人与代理机构实质上具有共同的诉讼利益，故仅凭双方当事人的陈述不能认定汇盛事务所撤回专利申请系其单方面意愿，冯加林、冯天元、巫友群应提供相关证据予以证明。但诉讼中，除了当事人的陈述外，双方就改进的技术内容与已申请的专利技术如何沟通，至今缺乏相关证据予以证明，且冯加林、冯天元、巫友群的陈述也先后不一。在2016年7月21日一审诉状中称，其告知汇盛事务所将改进的技术内容另行申请专利；2016年12月2日在变更诉讼请求书中又称，其告知汇盛事务所将改进的技术内容并入首次申请；在二审庭审中还称，其提交改进的技术内容给汇盛事务所时并不知道涉案专利已申请。其次，冯加林、冯天元、巫友群委托汇盛事务所申请专利达100余件，合作时间长达10余年。在合作期间，基本上未签订书面代理合同，出具给国家知识产权局的专利代理合同等相关申请手续上涉及申请人的签名也基本上是由汇盛事务所代签。由此可见，双方已形成长期的事实上的专利代理合同关系，冯加林、冯天元、巫友群将专利申请等相关专利代理全部事项已概括性授权给汇盛事务所，且汇盛事务所代其签名也成为双方的交易习惯。就涉案专利而言，双方并未签订书面的专利代理合同，也无证据证明双方就代理撤回专利申请权限作出特殊约定。而汇盛事务所主动撤回涉案专利的目的是为了将改进的技术与已申请的专利技术合并再次申请专利，并非放弃申请专利。因此，冯加林、冯天元、巫友群称涉案专利代理权限仅限于代理申请，不包括代理撤回专利申请与事实不符。综合考虑上述事实和相关因素，冯加林、冯天元、巫友群主张汇盛事务所未经其授权撤回专利申请依据不足，其上诉请求适用《中华人民共和国民法通则》等相关法律规定确认代理行为无效不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币800元，由冯加林、冯天元、巫友群负担。本判决为终审判决。审判长  曹美娟审判员  罗伟明审判员  何永宏二〇一七年七月二十八日书记员  张一然