河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)冀08民终236号上诉人（原审被告，反诉原告）：承德杏之源饮品有限公司，住所地：河北省平泉县卧龙镇赶瀑河子村。法定代表人：景云来，董事长。委托诉讼代理人：崔玉强，河北时扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：孙国元，男，1964年10月28日出生，汉族，住河北省平泉县。委托诉讼代理人：孙凤阁（孙国元之父），男，1945年12月28日出生，汉族，农民，住河北省平泉县。委托诉讼代理人：高秀金，女，1962年10月12日出生，满族，农民，住河北省平泉县。上诉人承德杏之源饮品有限公司因与被上诉人孙国元建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省平泉县人民法院（2016）冀0823民初2315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月10日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人承德杏之源饮品有限公司的法定代表人景云来及其委托诉讼代理人崔玉强，被上诉人孙国元的委托诉讼代理人孙凤阁、高秀金到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。承德杏之源饮品有限公司上诉请求：撤销原审判决，发还重审或依法改判。事实与理由：一、原审法院认定上诉人与孙国元维修队在2013年3月25日签订的室外工程书面施工合同没有实际履行，与事实不符；以“第一次审理作出判决上诉期间，双方就协商事项未达成合议，标的的数额也未实际发生”为由不予采信双方达成的确认书，没有事实和法律依据。二、承乾基鉴字（2014）第13号鉴定报告不能作为认定本案证据使用，该鉴定主要依据的5-22页工程洽商记录，洽商记录上诉人并没有参与，系监理方与施工单位恶意串通伪造的洽商记录，且双方对于工程款已经做了明确约定，所以应该以双方约定来计算工程款项。三、原审法院适用法律错误，涉案工程被上诉人完成的不合格，被上诉人没有进行修复，且工程没有验收，所以被上诉人无权要求给付工程款项。四、驳回上诉人主张施工资料和税票的请求错误。孙国元辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。孙国元向一审法院起诉请求：要求被告承德杏之源公司给付原告工程款890868.53元，并支付自2014年6月1日起按年利率6%计算的利息。承德杏之源饮品有限公司向一审法院提起反诉请求：要求原告提供相应的建筑施工手续；提供390000.00元工程款的发票；放弃要求原告返还多支取140286.32元工程款及给付延期交工损失的反诉请求。一审法院认定事实：2013年4月28日，被告承德杏之源公司与原告平泉县平泉镇国元建筑房屋维修队业主孙国元签订了《建设工程施工合同》，约定由原告孙国元对被告承德杏之源公司的1号、2号生产车间进行施工，资金自筹，工程大包，施工面积4863.25平方米，每平方米150.00元，总价款729487.50元；结算以实际平方米为准；合同约定含水电部分；开工日期2013年5月18日，竣工日期2013年8月28日。合同签订后，原告孙国元将1号生产车间进行了施工并完工，1号生产车间的实际工程量2592平方米，工程价款合计388800.00元。原告孙国元未对合同约定的2号生产车间及车间水电部分进行施工。经鉴定，1号生产车间水电部分的工程造价为274328.50元。被告拖欠的工程款，原告主张自2013年10月10日起按同期银行贷款利率二倍计算给付罚息。原被告口头约定，将被告公司的附属工程发包给原告孙国元施工，附属工程包括门卫房，电动门、门洞，会议室土建，鼓风机座、水箱座工程及附加项目工程等20项。工程完工后，双方因工程量问题产生异议。原告孙国元施工的生产车间设计变更增加量与附属工程量经鉴定，造价为789751.86元；原告孙国元提供的食堂、餐厅、井房、锅炉房等项下部分工程量经鉴定，工程价款为181785.13元，此附属工程款不含在原告孙国元施工的车间设计增加量及附属工程量造价中。原告孙国元未施工部分附属工程经鉴定，价款为89468.46元。被告承德杏之源公司共给付原告孙国元工程价款390000.00元，此部分工程款的税票原告未提供给被告。原告孙国元施工的附属工程是根据承德杏之源公司的代表王建平指示、尺寸干活，附属工程洽商记录中标注施工图纸、变量及尺码。在原告孙国元承建1号生厂车间设计增加的工程及附属工程期间，被告公司的法定代表人景云来支付东西库房钢筋工工资4200.00元、石料款8943.20元、水泥款96200.00元、毛沙款33100.00元。原告孙国元申请对生产车间设计变更和洽商记录P4-22页的附属工程价款进行鉴定，支付鉴定费14000.00元；承德杏之源公司申请对生产车间未施工的水电工程价款以及对门卫房、门洞大理石和旗杆座工程造价分别进行鉴定，支付鉴定费合计8000.00元。原告孙国元申请保全被告承德杏之源公司账户内存款650000.00元，交纳诉讼保全费3770.00元。2014年6月1日，被告承德杏之源公司将原告孙国元所建工程未经验收投入使用。一审法院认为：被告承德杏之源饮品有限公司将生产车间及其附属工程发包给无资质的原告孙国元承建施工，双方签订的《建设工程施工合同》应属无效合同。被告未经验收实际使用原告承建的工程，被告依法应当按照建设工程施工合同约定的工程造价给付原告工程款。故原告要求被告给付工程款的请求，本院予以支持。原告就水电部分未施工的价款以及被告代原告支付的钢筋工工资、石料款、水泥款、毛沙款理应从原告的工程造价款中扣减。原告起诉被告给付工程款，另案中发包人起诉承包人给付工程维修费用，根据民法公平、诚信原则，双方均有违约行为，根据双方履行合同的实际情况，鉴于原被告签订的《建设工程施工合同》属无效合同，故原告所主张的利息本院不予以支持。因被告未及时给付原告工程价款，引发原告申请保全所支付的保全费用应由被告承担。原被告申请鉴定是诉辩主张举示证据的一种方式，所支付的鉴定费用应各自承担。涉诉建设工程未经竣工验收、承德杏之源公司未办理开工手续等事实，双方均予以认可，因此对反诉原告承德杏之源公司要求反诉被告孙国元提供相应建筑施工手续的请求不能成立，应予驳回；发票虽然作为公司结算的重要凭证，但当事人之间结算是否给付发票，不属人民法院受理民事诉讼的范围，受国家行政法律法规的调整，故反诉原告承德杏之源公司要求反诉被告孙国元提供390000.00元工程款税票的请求不予支持，亦应驳回。综上，为保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项的规定，判决：一、被告承德杏之源饮品有限公司于本判决生效日起十日内给付原告孙国元工程款464096.83元。二、被告承德杏之源饮品有限公司于本判决生效日起十日内给付原告孙国元诉讼保全费3770.00元。三、原告申请鉴定支付的鉴定费用14000.00元，由原告孙国元承担；被告申请鉴定支付的鉴定费用8000.00元，由被告承德杏之源饮品有限公司承担。四、驳回反诉原告承德杏之源饮品有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12709.00元，由原告孙国元负担4448.00元，被告承德杏之源饮品有限公司负担8261.00元；反诉费1553.00元，由反诉原告承德杏之源饮品有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定的事实有相应的证据予以佐证，依法予以确认。本院认为，上诉人将生产车间及附属工程发包给被上诉人孙国元，因被上诉人孙国元无施工资质，故双方所签订的《建设工程施工合同》属无效合同。虽上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》无效，但上诉人未经验收已经对涉案工程实际使用，且已经另案向被上诉人主张因涉案工程质量不合格的重做费用，故上诉人应向被上诉人支付相应的工程价款。上诉人主张“应以双方2013年3月25日签订的室外工程书面施工合同约定结算工程款”，但因该合同与施工过程中所洽商施工部分不一致，被上诉人对于该合同亦不予认可，故本院对上诉人该主张依法不予支持；上诉人主张“应依照双方签字确认的书面确认单为结算依据”，但因该结算单系双方在调解过程中所形成的调解意见，参与调解人出具证明亦陈述该结算书之前的调解意见未形成书面材料，且双方未按照该调解意见最终履行，故本院对上诉人该主张依法不予采信。上诉人主张“承乾基鉴字（2014）第13号鉴定报告不能作为认定本案证据使用，该鉴定主要依据的5-22页工程洽商记录，洽商记录上诉人并没有参与，系监理方与施工单位恶意串通伪造的洽商记录”，但因监理单位系上诉人聘用，鉴定机构依据被上诉人与监理单位共同出具的洽商记录作出的鉴定结论应予采信，故本院对上诉人该主张依法不予支持。上诉人主张“驳回上诉人主张施工资料和税票的请求错误”，但因上诉人未明确被上诉人应该提供的施工资料，且当事人之间是否给付发票，不属人民法院受案范围，故本院对上诉人该主张依法不予支持。综上所述，承德杏之源饮品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12709.00元，由承德杏之源饮品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  裴赤博代理审判员  应春明代理审判员  高伶丽二〇一七年七月四日书 记 员  刘明喆