山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁04民终379号上诉人（原审原告、原审被告）：刘春秀，女，1965年5月2日出生，汉族，职工，住山亭区。委托诉讼代理人：闫基虎，枣庄山亭山城法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告、原审原告）：枣庄华宝牧业开发有限公司。住所地：山亭区经济开发区世纪大道西、北京路北。法定代表人：王科忠，董事长。委托诉讼代理人：金苏东，山东恒平律师事务所律师。上诉人刘春秀与上诉人枣庄华宝牧业开发有限公司（以下简称华宝公司）因劳动争议纠纷一案，均不服枣庄市山亭区人民法院（2015）山民初字第284、285号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，因当事人在二审举证期限内没有提出新的事实、证据，本院依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘春秀上诉请求：1.请求依法撤销山亭区人民法院(2015)山民初字第284、285号民事判决，发回重审或依法审理改判。二、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、关于上诉人停工留薪期内的工资。工伤职工在停工留薪期内，用人单位除法定理由不得解除劳动合同，如果是劳动者主动提出与用人单位解除劳动合同，表明劳动者放弃停工留薪期工资。如果是用人单位无法定理由终止劳动合同，仍要支付劳动者停工留薪期工资。本案中，上诉人受伤害的当天被上诉人就停发了工资，证明被上诉人单方解除了劳动关系，上诉人腿部骨折，无法上班，因之责任不属于上诉人。上诉人提出解除劳动关系的时间为2014年5月12日(提起劳动争议仲裁之日)，而被上诉人坚持“2011年12月发生交通事故后，自行单方终止了事实劳动关系，2014年又提出解除劳动关系与事实不符”。因此被上诉人应支付停工留薪期间16个月的工资。上诉人住院127天，被上诉人没有派人护理，还应支付护理费10280元。二、根据相关的司法解释，民事案件计算赔偿标准，应按职工平均工资上一年度，“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。但一审法院对上诉人的三个一次性赔偿标准按2010年计算，对上诉人太不公平。华宝公司上诉请求：1.撤销山亭区人民法院作出的(2015)山民初字第284、285号民事判决书，并依法发回重审或改判为驳回被上诉人的诉讼请求;2.一二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、山亭区法院作出的（2015)山民初字第284、285号民事判决书是错误的，应依法撤销。被上诉人于2011年5月，利用农闲时间到上诉人处进行劳务，在杀鸡车间挂鸡或清洗。同年12月28日，上诉人在家忙于家务时，在街上发生交通事故受伤。为此，山亭区人力资源和社会保障局错误地认定为“劳动关系”和所谓的“工伤’，上诉人始终对该认定不服。然而，一审法院又不顾事实，错误地适用法律，作出了错误判决。另外，被上诉人己经过了法定退休年龄，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金也不应支付。二、一审判决支付交通费用和鉴定费用错误。三、双方是典型的事实劳务关系，而非劳动关系，因此一审法院的判决解除劳动关系违反法律规定和违背客观事实。刘春秀向一审法院起诉请求：一、原告与被告华宝公司之间的劳动关系于受伤之日（2011年12月28日）解除，并且支付经济补偿金1500元及缴纳社保。二、判令华宝公司支付刘春秀一次性伤残补助金25591.50元、一次性工伤医疗补助金54285元、一次性就业补助金77550元、职工停工留薪期间工资62040元、鉴定费600元、交通费300元、精神损害抚慰金10000元、查体费750元，共计232616.50元。三、诉讼费由华宝公司承担。华宝公司向一审法院起诉请求：一、判决华宝公司无需支付刘春秀一次性伤残补助金21131元、一次性工伤医疗补助金49070元、一次性伤残就业补助金7010元。二、无需支付被告鉴定费250元。三、诉讼费由刘春秀承担。一审法院认定事实：刘春秀于2011年6月10日进入华宝公司工作，2011年12月28日7时许，刘春秀在上班途中发生交通事故,山亭区公安分局交通警察大队认定案外人陈钦彪负事故全部责任。刘春秀受伤后，未去公司上班。华宝公司向刘春秀支付工资至2011年12月,刘春秀月平均工资为1918元。华宝公司未为刘春秀缴纳社会保险及工伤保险。另查明，枣庄市山亭区人力资源和社会保障局于2012年11月16日作出工伤认定书，认定原告于2011年12月28日在下班途中受到机动车事故的伤害，属于工伤。华宝公司不服该工伤认定，向滕州市人民法院提起诉讼，滕州法院判决维持被告枣庄市山亭区人力资源和社会保障局于2013年1月21日作出的【2013】山人社工字第14号认定工伤决定书。华宝牧业不服上述判决，向枣庄市中级人民法院提起上诉，枣庄市中级人民法院于2013年11月6日驳回华宝公司上诉，维持原判。2014年3月28日，枣庄市劳动能力鉴定委员会鉴定，刘春秀的伤情被枣庄市劳动能力鉴定委员会鉴定为柒级，部分丧失劳动能力。华宝公司不服，经山东省劳动能力鉴定委员会再次鉴定，刘春秀伤残情况符合八级。2015年8月20日，枣庄市劳动能力鉴定委员会鉴定，刘春秀被鉴定为停工留薪期10个月延长6个月。再查明，刘春秀于2011年12月28日下班途中发生的交通事故已向一审法院提起民事诉讼【案号为：（2012）山民初字第1325号】，要求肇事人陈钦彪及中国太平洋财产保险股份有限公司枣庄中心支公司赔偿医疗费40014.17元、鉴定费1000元、误工费17925元、护理费21209元、残疾赔偿金45584元、住院伙食补助费1905元、精神损害抚慰金2000元、交通600元、复印费30元、评估费100元、托运费200元、车辆损失费630元，共计131197.17元。此案经法院调解，已于2012年11月14日结案。刘春秀（申诉人）向枣庄市山亭区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，提出以下仲裁申请：1、请求依法解除双方的劳动关系。2、请求裁决被诉人支付申诉人一次性伤残就业补助金21133元、一次性医疗补助金49070元、一次性伤残就业补助金70100元。3、请求裁决被诉人支付申诉人停工留薪期工资35050元。4、请求裁决被诉人支付申诉人医药费40014.77元。5、请求裁决被诉人支付申诉人二次鉴定费250元。2015年1月26日，枣庄市山亭区劳动争议仲裁委员会作出裁决，1、刘春秀（申诉人）与华宝公司（被诉人）自2014年5月12日终止劳动关系。2、华宝公司应在本裁决生效之日起7日内支付申诉人一次性伤残补助金21131元、一次性工伤医疗补助金49070元、一次性伤残就业补助金7010元。3、华宝公司应在本裁决生效之日起7日内支付刘春秀工伤鉴定费250元。一审法院认为：刘春秀在华宝公司工作过程中受伤，经枣庄市山亭区人力资源和社会保障局认定为工伤、山东省劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残8级，双方对此均无异议，予以确认。因双方劳动关系存续期间华宝公司未按法律规定为刘春秀缴纳工伤保险，依照《工伤保险条例》第六十二条的规定，华宝公司应按照工伤待遇项目和标准向刘春秀支付各项费用。华宝公司主张与刘春秀之间不存在劳动关系，且因交通事故受伤不应由其承担费用无事实与法律依据，不予支持。关于解除劳动关系及经济补偿金的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……。”第三十八条规定：“用人单位有列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……。”故，刘春秀因华宝公司未依法缴纳社会保险费而与其解除劳动关系，华宝公司应支付刘春秀经济补偿金。刘春秀主张于2011年12月28日与华宝公司解除劳动关系，华宝公司对此无异议。一审法院定刘春秀与华宝公司解除劳动关系的时间为2011年12月28日。刘春秀工伤后未为华宝公司提供劳动，华宝公司亦未支付刘春秀工资。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。对于刘春秀主张的经济补偿金1500元，予以支持。关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的问题。依据《工伤保险条例》第三十七条的规定，职工因工致伤被鉴定为八级伤残的，支付11个月本人工资的一次性伤残补助金。刘春秀月平均工资为1918元，故刘春秀的一次性伤残补助金为21098元。关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。山东省贯彻《工伤保险条例》实施办法第二十五条第二款规定，工伤职工被鉴定为八级伤残的，职工本人提出解除劳动合同，以其解除劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，支付本人10个月工资的一次性工伤医疗补助金和16个月工资的一次性伤残就业补助金。刘春秀与华宝公司于2011年12月28日解除劳动关系，距法定退休年龄的起算点应为2011年12月28日，其出生日期为1965年2月8日，至2015年2月7日即刘春秀达到法定退休年龄50周岁，解除劳动合同时距其退休年龄不足5年，根据山东省贯彻《工伤保险条例》实施办法第二十五条第四款规定，距法定退休年龄不足5年的，每减少1年一次性伤残就业补助金递减20%。故依据2010年度枣庄市职工月平均工资为29271元，华宝公司应支付刘春秀一次性工伤医疗补助金24392.50元和一次性伤残就业补助金31222.40元。关于停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受××需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。在庭审中，双方共同认可刘春秀在2011年12月28日离职。双方已于2011年12月28日解除劳动合同，故华宝公司不应再给付刘春秀停工留薪期工资。故对刘春秀主张的停工留薪工资，不予支持。关于养老保险金、精神损害抚慰金问题。对于依法缴纳养老保险金问题，根据《社会保险费征缴暂行条例》第十三条规定：缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保险行政部门或者税务机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金。第二十六条：缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。故原告要求依法缴纳养老保险金的请求，不属于人民法院主管的民事案件受案范围，不予处理。对于刘春秀主张的精神损害抚慰金无法律依据，不予支持。关于鉴定费、交通费、查体费的问题。对于刘春秀主张的上述费用有事实及法律依据，且华宝公司对其真实性均无异议，故对刘春秀主张的鉴定费600元、交通费300元、查体费750元予以支持。综上，判决：一、刘春秀与枣庄华宝牧业开发有限公司于2011年11月28日解除劳动关系。二、枣庄华宝牧业开发有限公司于判决发生法律效力之日起五日之内支付刘春秀解除劳动合同经济补偿金1500元、一次性伤残补助金应为21098元、一次性工伤医疗补助金24392.50元和一次性伤残就业补助金31222.40元、鉴定费600元、交通费300元、查体费750元，共计79862.90元。三、驳回刘春秀在（2015）山民初字第284号案中的其他诉讼请求。四、驳回枣庄华宝牧业开发有限公司在（2015）山民初字第285号案中的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2015）山民初字第284号案件受理费10元，由原告刘春秀负担5元，被告枣庄华宝牧业开发有限公司负担5元；（2015）山民初字第285号案件受理费10元，由被告枣庄华宝牧业开发有限公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审期间，本院专门留出一定期限，组织双方当事人自行和解，但双方始终未能达成和解协议。本院认为，在一审庭审中，刘春秀主张其于交通事故发生当日即2011年12月28日便离职，并解除与华宝公司之间的劳动合同；华宝公司对刘春秀的该项主张亦予以认可，故一审法院据此判决华宝公司不应再给付刘春秀停工留薪工资，并无不当。《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条规定，一次性伤残补助金的计算基数为工伤职工因工作遭受××前12个月平均月缴费工资；山东省贯彻《工伤保险条例》实施办法第二十五条第二款规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计算基数为解除劳动合同时统筹地区上年度职工月平均工资为基数。一审法院认定刘春秀月平均工资为1918元及按照2010年度枣庄市职工平均工资标准认定刘春秀一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，并无不当。刘春秀住院期间的护理费已在另案中得到赔偿，本案不应重复支持。华宝公司主张其与刘春秀不存在劳动关系，与本案相关证据矛盾，本院不予采纳。鉴定费、交通费是刘春秀主张权利的合理支出，一审法院予以支持并无不当。综上所述，上诉人刘春秀、华宝公司上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘春秀、枣庄华宝牧业开发有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审 判 长  杨 建审 判 员  朱海燕代理审判员  李凯歌二〇一七年七月十七日书 记 员  吴 凡