宁夏回族自治区银川市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)宁01民终1414号上诉人（原审被告）：江苏江都建设工程有限公司，住所地江苏省扬州市江都区新区舜天路。法定代表人：张玉柏，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈明，男，1970年2月10日出生，汉族，江苏江都建设工程有限公司员工，住宁夏回族自治区贺兰县。委托诉讼代理人：王兆铎，男，1968年4月8日出生，汉族，江苏江都建设工程有限公司员工，住宁夏回族自治区银川市西夏区。上诉人（原审被告）：陈德付，男，1959年5月29日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市。被上诉人（原审原告）：宁夏赛马科进混凝土有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区工业园区。法定代表人：徐立斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：王军，男，1976年4月11日出生，汉族，宁夏赛马科进混凝土有限公司员工，住宁夏回族自治区青铜峡市。上诉人江苏江都建设工程有限公司（以下简称江都公司）、陈德付（又名陈德富）因与被上诉人宁夏赛马科进混凝土有限公司（以下简称赛马公司）买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2016）宁0106民初2786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月19日立案后，依法组成合议庭，于2017年6月23日公开开庭审理了本案。上诉人江都公司的委托诉讼代理人陈明、王兆铎，上诉人陈德付,被上诉人赛马公司的委托诉讼代理人王军到庭参加诉讼。本案现已审理终结江都公司、陈德付上诉请求：1.依法撤销（2016）宁0106民初2786号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，且程序违法，一审判决严重损害了上诉人的合法权益。第一、一审法院依据2015年3月30日上诉人出具的还款承诺书判决上诉人承担还款义务系认定案件事实错误。2015年3月30日上诉人出具的还款承诺系上诉人两个工程项目总的货款结算，承诺书中的欠款数额包含了两个买卖合同、两个工程项目的欠款数额，该承诺书中并非只是对”长信春天”工程项目的欠款数额的承诺。被上诉人起诉的是”长信春天”工程项目的欠款，依据的是2009年7月30日双方签订的买卖合同，依照民事诉讼法不告不理的法律原则，法院仅根据被上诉人提供的证据，审查”长信春天”工程项目的欠款，而不应将两个工程项目的欠款一并进行审理。一审过程中，上诉人提供了相关证据，但一审法院不顾案件事实，将两个工程项目的欠款认定为”长信春天”工程项目的欠款，并依据还款承诺书判决上诉人支付全部欠款，属于认定案件事实错误，违反了不告不理的法律原则，审判程序明显违法。第二、对于上诉人拖欠被上诉人长信春天、怡景苑工程项目欠款，上诉人向法庭提交了财务明细账单等凭据，明确证明上诉人拖欠长信春天、怡景苑工程项目总货款为1304621元（房屋抵顶后的欠款），而不是承诺书中的数额。第三、即使一审法院违反不告不理的法律原则，对上诉人拖欠被上诉人的总货款一并审理，上诉人以房屋抵顶被上诉人货款的金额应当从总的货款中扣减。相关证据表明，上诉人共计以四套房屋抵顶被上诉人欠款，抵顶货款额为208万余元，证据也证明被上诉人收到了上诉人提供的四套房屋。第四、一审法院判决上诉人承担违约金系错误。证据表明，2012年6月13日，上诉人与被上诉人办理了”怡景苑”四套房屋抵顶手续，将四套房屋交于被上诉人，后因被上诉人原因，三套房屋未办理手续，但，这一事实表明上诉人一直积极向被上诉人支付货款，不存在上诉人拖欠被上诉人货款不支付的情况。没有按时付清货款，其原因不是上诉人造成的，而是因被上诉人原因导致的，不能将被上诉人的过错责任后果转移给上诉人，在上诉人积极付款的情况下判决上诉人承担逾期付款违约金，有损上诉人的合法权益，再者，一审法院即使判决上诉人承担违约金，但一审法院按照日万分之三的标准判决上诉人承担违约金，这一标准明显过高，依照合同法第一百一十四条规定，上诉人有权请求二审人民法院对违约金标准适当降低，以保证法律公平公正。庭审中，上诉人江都公司、陈德付又补充称，一审法院对还款承诺书的形成没有做进一步查清，还款承诺书是陈德付与被上诉人就2009年8月发生购销合同直至对账期间全部欠款的总结算，包括3个合同、2项工程项下的欠款。其中长信春天项目挂靠在江都公司名下，怡景苑项目挂靠在宁夏固本建设有限公司。本案所述的欠款大部分在宁夏固本建设有限公司的怡景苑项目名下。一审法院模糊的将陈德付的欠款要求江都公司承担连带责任，属认定事实不清。请求二审法院依法改判，江都公司对怡景苑项目的欠款不承担连带责任。被上诉人赛马公司辩称，上诉人的上诉请求不能成立，请求维持原判，驳回上诉。赛马公司一审法院起诉请求：1.二被告支付原告货款3405356.94元，并承担违约金600000元（暂计算至起诉日，要求支付至被告付清全部欠款之日止），合计4005356.94元；2.本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实:2009年7月30日、2010年3月10日，原告与被告江都公司长信春天项目部分别签订《商品混凝土买卖合同》一份，约定由原告向长信春天建设工程供应混凝土，双方应及时结算，付款方式采用月结，本工程全部货款在混凝土供应结束后一个月内结清，双方如有一方违约，将承担合同总价款5%的违约金。2009年7月10日，被告江都公司作出《关于长信春天项目部组建的通知》，载明任命唐永剑、陈德富为长信春天项目部的项目经理。2015年3月30日，被告陈德付向原告出具《还款承诺书》一份，载明我单位于2009年8月购买你单位商品混凝土，货款尚未结清，经核算欠款3405356.94元，经协商，上述货款我单位保证于2015年6月30日前付款160万元，剩余1805356.94元于2015年12月30日前一次性全部付清。另查明，2010年9月2日，原告与案外人宁夏固本建筑有限公司签订《商品混凝土买卖合同》，约定由原告向该公司供应混凝土。合同委托代理人处由被告陈德付签字。被告陈德付认可其挂靠被告江都公司进行涉案工程施工。一审法院认为，陈德付作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工单位即被告江都公司承揽涉案工程，使用被告江都公司下设项目部印章与原告签订买卖合同，该合同真实、有效，双方应履行各自义务。被告陈德付向原告出具还款承诺书，其中载明欠款数额及还款时间，其应按约支付。被告陈德付辩称，该还款承诺书中载明的欠款数额针对的是两个合同关系、两个主体而产生，故无法确定本案欠款数额，且出具承诺书后，其通过抵顶房屋已付部分货款。经审查，被告陈德付在向原告出具的还款承诺书的中载明”我单位于2009年8月购买你单位商品混凝土...”，结合三份买卖合同签订的时间，原告与被告江都公司分别于2009年7月30日、2010年3月10日签订合同，原告与案外人宁夏固本建筑有限公司于2010年9月2日签订合同，原告与江都公司签订买卖合同的时间与该承诺书中所述完全吻合，可明确被告陈德付出具该承诺书中所载单位系江都公司，所欠款项亦针对本案涉案工程，即截止2015年3月30日，欠付货款3405356.94元，其中160万元于2015年6月30日前付清、1805356.94元于2015年12月30日前付清，被告陈德付称出具承诺书后再未向原告支付现金，但通过抵顶房屋支付货款，经审查，其向法庭提交的相关证据无法达到其证明目的，故对其以上抗辩意见，本院均不予采纳。关于违约金60万元，被告江都公司欠付货款系违约，但原告主张的违约金过高，法院以日万分之三为标准，结合被告承诺的还款时间核算为259408元（160万元×万分之三×352天（2015年7月1日至2016年6月16日）＋（1805356.94元×万分之三×167天（2016年1月1日至2016年6月16日），2016年6月16日后的违约金，以3405356.94元为基数，按上述标准计算至本判决确定的给付之日止。被告陈德付挂靠被告江都公司进行实际施工，对外被告陈德付以该公司名义在施工管理过程中从事民事行为，故被告江都公司应对上述欠款承担连带清偿责任。被告江都公司经法院合法传唤未到庭应诉，视为放弃对原告所举证据和主张的事实进行质证和抗辩的诉讼权利，应承担相应的法律后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告陈德付于本判决生效之日起十日内支付原告宁夏赛马科进混凝土有限公司货款3405356.94元，违约金259408元，合计3664764.94元，2016年6月16日后的违约金，以3405356.94元为基数、日万分之三的标准计算至本判决确定的给付之日止；二、被告江苏江都建设工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任。案件受理费38843元，由原告宁夏赛马科进混凝土有限公司负担3303元，被告陈德付、江苏江都建设工程有限公司负担35540元。二审期间，上诉人江都公司提交如下证据：证据一、混凝土买卖合同两份。证明目的：1.原告与江都公司长信春天项目部签订了混凝土买卖合同。其中一份是2009年7月30日签订，第一份合同供应的时间是2009年7月27日至12月30日，一份是2010年3月10日签订，第二份合同供应的时间是2010年3月1日至工程完工。2.两份合同所指向的工程均为长信春天工程。被上诉人赛马公司质证称，2009年7月30日的混凝土买卖合同不属于新证据，我方在一审提交过。证据三性无异议。证据二、赛马公司混凝土用量结算单19份。证明目的：长信春天工程项目分19次购买赛马公司混凝土33206方，价值1135522.58元。被上诉人赛马公司质证称，不属于新证据，陈德付在一审提交过。第2、3、4、5、6、7、8、17、18、19单据没有工程名称,2、3、4、5、7、13、14、15、16、17、18、19单据没有标明楼号，三性不认可。我方与江都公司发生业务很多，不止这些。证据三、赛马公司收款收据17份。证明目的：赛马公司收取长信春天工程项目混凝土款11082985.04元。被上诉人赛马公司质证称，真实性、合法性认可，关联性及证明目的不认可。证据四：商品混凝土买卖合同一份。证明目的：赛马公司与宁夏固本建筑有限公司就怡景苑小区2号、7号及地下车库工程签订了商品混凝土买卖合同，委托代理人为陈德富。该合同加盖了宁夏固本建筑有限公司印章。被上诉人赛马公司质证称，真实性认可，关联性不认可，与本案无关。证据五：赛马公司混凝土用量结算单9份。证明目的：怡景苑小区2号、7号及地下车库工程分9次购买赛马公司混凝土17100.5方，价值6082526.50元。被上诉人赛马公司质证称，与本案无关。证据六、赛马公司收款收据6份。证明目的：赛马公司收取宁夏××苑号、7号及地下车库工程混凝土款4703566元。其中，2012年6月13日，收据号为0001957，金额为2404432元的收据实为收到等值的四套房屋。在实际抵顶过程中是否发生真实交易有待进一步确认。被上诉人赛马公司质证称，一审陈德付提交过，不属于新证据。与本案无关。证据七、还款承诺书一份。证明目的：陈德付与原告签订了还款承诺书。该承诺书所指向的欠款并不是长信春天工程涉及的欠款。该还款承诺书所涉欠款应是陈德付与赛马公司之间长信春天工程与怡景苑小区工程共同的欠款。其中，长信春天工程项目欠款272537.54元，剩余款项为怡景苑小区工程的欠款3068339.50元。被上诉人赛马公司质证称，该证据与2009年7月30日江都公司与被上诉人签订的混凝土买卖合同时间上相互印证了江都公司截止2015年3月30日尚欠被上诉人货款3405356.94元。当时的项目经理陈德付代表江都公司承诺了还款方式及违约责任。还款承诺书中”我单位于2009年8月购买你单位商品混凝土货款...”。证据八、长信春天工程混凝土技术资料一组。证明目的：在签订合同后，赛马公司依约向长信春天工程提供商品混凝土，并出具配合比报告，出厂合格证，实验报告等技术资料。即在提供商品混凝土供应时对所使用的工程及单位有明确的指向。被上诉人赛马公司质证称，真实性无异议，关联性不认可。证据九、怡景苑工程混凝土技术资料一组。证明目的：在签订合同后，赛马公司依约向宁夏固本建设公司承建的怡景苑小区2号、7号及地下车库工程提供商品混凝土，并出具配合比报告，出厂合格证，实验报告等技术资料。即在提供商品混凝土时对所使用的工程及单位有明确的指向。被上诉人赛马公司质证称，与本案无关。证据十、宁夏固本建设有限公司企业信息。证明目的：宁夏固本建设有限公司依法存在，并且正常经营，处于开业状态，是独立承担民事责任主体。被上诉人赛马公司质证称，与本案无关。经审查，本院认为上诉人提交的证据一，被上诉人对三性无异议，予以采信；证据二被上诉人不认可，不能全面反映购买混凝土数量，不予采信；证据三、七，具有真实性，但不能达到上诉人的证明目的，对其证明目的不予采信；证据四、五、六、八、九、十与本案缺乏关联性，不予采信。二审查明，还款承诺书中载明按欠款日万分之四支付违约金。二审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人江都公司、陈德付提交的证据不能证明还款承诺书中载明的欠款数额是两个工程项目的欠款，也不能证明以四套房屋抵顶了本案欠款。还款承诺书中载明按欠款日万分之四支付违约金，一审法院以日万分之三为标准进行了调整，符合法律规定。综上所述，上诉人江都公司、陈德付的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35540元，由上诉人江苏江都建设工程有限公司、陈德付负担。本判决为终审判决。审 判 长  李玉霞审 判 员  解 杰代理审判员  王 刚二〇一七年七月二十七日书 记 员  吴恩玲