辽宁省葫芦岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)辽14民终994号上诉人（原审被告）:辽宁省高速公路运营管理有限责任公司葫芦岛分公司。法定代表人：李庆军，该公司经理。委托诉讼代理人：程颜，辽宁江公律师事务所律师。委托诉讼代理人：李瑞，辽宁江公律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:李希娟。委托诉讼代理人：王桂金，兴城市兴直法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：郭长志，兴城市兴直法律服务所法律工作者。上诉人辽宁省高速公路运营管理有限责任公司葫芦岛分公司（以下简称高速运营公司葫芦岛分公司）因与被上诉人李希娟劳动争议纠纷一案，不服葫芦岛市连山区人民法院（2017）辽1402民初603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人高速运营公司葫芦岛分公司的委托诉讼代理人程颜、李瑞，被上诉人李希娟及其委托诉讼代理人王桂金、郭长志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高速运营公司葫芦岛分公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回李希娟一审诉讼请求。由李希娟承担一、二审诉讼费用。事实与理由：李希娟严重失职，造成严重后果，且给高速运营公司葫芦岛分公司造成严重损失，高速运营公司葫芦岛分公司依据劳动合同法第39条与李希娟解除劳动合同，无须支付经济补偿金，一审判决适用劳动合同法第40条判决支付经济补偿金及应提前三十日以书面形式通知或额外支付一个月工资后解除劳动合同错误，属于适用法律错误。李希娟在一审起诉时共八项诉请，一审庭审中变更为七项，李希娟在仲裁及一审诉请中均未提出解除劳动合同支付一个月工资的诉请，一审法院在当事人无诉请的情况下，径行作出判决，程序违法。一审法院认定“应予赔偿”,赔偿以损失存在为前提，在李希娟未举证损失存在，亦未举证证明损失的具体数额的情况下，一审判决参照2015年全市职工平均工资标准计算，且支持9年，没有法律依据，另，李希娟主张赔偿损失超过诉讼时效。李希娟仲裁时诉请补交社保，诉讼时变更为赔偿损失，赔偿损失未经仲裁前置程序，一审法院径行判决，程序违法。李希娟辩称，李希娟不存在严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损失行为，故用人单位与劳动者解除劳动合同，应向劳动者支付经济补偿金。劳动合同第三十八条（三）款规定，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，解除劳动关系后，应当向劳动者支付经济补偿金。双方劳动合同终止时间应以李希娟实际离开时间为准，故李希娟的仲裁时效应该从2016年11月17日开始计算，李希娟于2016年11月22日到仲裁委员会进行仲裁，李希娟的诉讼请求并未超出法定仲裁时效。高速运营公司葫芦岛分公司未给李希娟缴纳社会保险，且社会保险经办机构又不能补办，因此，应赔偿李希娟养老保险待遇损失。综上，一审法院判决用人单位支付李希娟经济补偿金、一个月本人工资、赔偿养老保险待遇损失并无不当，应予维持。李希娟向一审法院起诉请求：1、要求高速运营公司葫芦岛分公司支付李希娟解除劳动关系经济补偿金16200元；2、支付李希娟赔偿金16200元；3、支付李希娟失业救济金13440元；4、要求补交从2008年1月至2016年11月未给缴纳养老保险费造成的待遇损失32655.60元；5、补发2016年10月、11月工资2700元；6、补发2016年劳动保护费500元；7、补发2016年取暖费1500元。一审法院认定事实：2008年1月1日，李希娟与高速运营公司葫芦岛分公司签订劳动合同一份，合同期限至2010年12月31日，约定李希娟在高速运营公司葫芦岛分公司绥中站区间从事厨师工作。2011年1月1日续签合同至2015年12月31日，继续从事厨师工作，此两份合同均约定了高速运营公司葫芦岛分公司给李希娟缴纳各项社会保险费用。2016年1月1日，双方再次签订劳动协议一份，合同期限至2016年12月31日，此协议除李希娟工资事项约定为每月1400元外，未约定保险费用相关问题。2016年8月1日，辽宁省高速公路管理局进行了人员调整管理，双方劳动合同变更为李希娟由高速运营公司葫芦岛分公司继续接纳。2016年10月24日，高速运营公司葫芦岛分公司向省公司请示，认定李希娟工作责任心不强，存在失职行为，拟与李希娟解除劳动关系。2016年11月17日，辽宁省高速运营管理有限责任公司作出辽高运营人发（2016）66号文件，内容为：“葫芦岛分公司，你公司《关于解除李希娟、谭亚梅劳动关系的请示》（辽高葫芦岛人发（2016）7号）收悉。经省公司研究，同意按有关规定解除与李希娟、谭亚梅劳动合同，解除时间为2016年10月17日”。2016年11月1日，高速运营公司葫芦岛分公司出具了与李希娟的解除劳动关系证明书。2016年11月18日，高速运营公司葫芦岛分公司以辽高葫芦岛人发(2016)14号文件作出了关于解除李希娟、谭亚梅劳动关系的通知。另查明，辽宁省就业和人才服务局于2017年4月1日出具证明，证明高速运营公司葫芦岛分公司已经于2008年1月至2016年10月足额为李希娟缴纳失业保险费。2015年葫芦岛市全市职工平均工资为43541元，月平均工资为3628.4元。李希娟在高速运营公司葫芦岛分公司工作期间，高速运营公司葫芦岛分公司一直未给李希娟缴纳社会保险费用。李希娟出生于1963年8月17日，现已经达到法定退休年龄，不能补缴社会保险费用。一审法院认为，高速运营公司葫芦岛分公司与李希娟解除劳动关系的性质系过失性辞退还是非过失性辞退问题，是本案的关键。根据高速运营公司葫芦岛分公司提供的证据表明，李希娟作为厨师，其作出饭菜的质量，只是不好食用，未出现相应的损害后果，亦未对单位利益造成重大损害，结果未有严重属性，此只表明了李希娟不能胜任现有的厨师工作，不适用过失性辞退的规定，应适用非过失性辞退的规定。为此，李希娟在高速运营公司葫芦岛分公司工作9年，应给予经济补偿金12600元（按每月1400元计算）；关于经济赔偿金问题，因高速运营公司葫芦岛分公司解除合同并非违法，故此请求不予支持。支付失业救济金部分，高速运营公司葫芦岛分公司已经交付，本案中不再处理；关于应否补发10月、11月工资问题，根据本案实际，高速运营公司葫芦岛分公司应提前三十日以书面形式通知李希娟或额外支付李希娟一个月工资后，解除劳动合同，故高速运营公司葫芦岛分公司应支付李希娟一个月工资即1400元；李希娟主张补发2016年劳动保护费500元、补发2016年采暖费1500元，没有法律依据，不予支持；关于赔偿社会保险费问题，因双方在合同中已经约定，高速运营公司葫芦岛分公司确未曾缴纳，李希娟也未能补缴，应予赔偿，因2016年葫芦岛市全市职工平均工资标准尚未公布，可依照2015年标准计算，为3628.4元×9年=32655.60元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第四十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决：一、辽宁省高速公路运营管理有限责任公司葫芦岛分公司于本判决生效后十日内支付李希娟经济补偿金12600元，工资1400元，合计14000元。二、辽宁省高速公路运营管理有限责任公司葫芦岛分公司于本判决生效后十日内支付李希娟社会保险待遇损失32655.60元。三、驳回李希娟其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5.00元，由辽宁省高速公路运营管理有限责任公司葫芦岛分公司承担。本院二审期间，当事人未提供新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，李希娟在高速运营公司葫芦岛分公司食堂从事厨师工作，高速运营公司葫芦岛分公司提供的证据可证明，由于李希娟工作责任心不强，所做的饭菜存在卫生质量差，饭菜不可口情况，引起广大员工的不满，但分析李希娟行为性质不属于严重失职，营私舞弊，且未有证据证明给高速运营公司葫芦岛分公司造成重大损害的后果，故高速运营公司葫芦岛分公司主张李希娟实施的行为符合劳动合同法第三十九条（三）款规定的情形，本院不予支持。鉴于李希娟在工作中的表现，用人单位与其解除劳动合同的情形应符合劳动合同法第四十条的规定，应额外支付李希娟一个月工资并支付经济补偿金后可以与劳动者解除合同，故一审法院对此判决并无不当。用人单位应依法为劳动者缴纳养老保险费用，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，高速运营公司葫芦岛分公司未为李希娟缴纳养老保险费用，且社会经办机构不能补办，因此高速运营公司葫芦岛分公司应当赔偿李希娟养老保险待遇损失。关于损失的数额，一审法院确定的赔偿标准较为合理，本院予以维持。李希娟2013年8月17日达到法定退休年龄后，没有依法享受养老保险待遇，继续为高速运营公司葫芦岛分公司提供劳动，高速运营公司葫芦岛分公司也继续向李希娟支付劳动报酬，因李希娟与高速运营公司葫芦岛分公司于2016年10月17日解除劳动关系，故李希娟的仲裁时效应该从2016年10月17日开始计算，故李希娟的诉讼请求并未超出法定仲裁时效。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》第六条规定：人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，李希娟诉讼过程中要求高速运营公司葫芦岛分公司赔偿没有为其缴纳养老保险费而造成的经济损失与其在仲裁时提出关于养老保险金待遇诉请，两者之间具有不可分性，应当合并审理。综上，高速运营公司葫芦岛分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由辽宁省高速公路运营管理有限责任公司葫芦岛分公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵洪梅审判员  冯 新审判员  王嘉莉二〇一七年七月三十一日书记员  王 宁本判决援引的法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项：“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。”