江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏05民终3769号上诉人（原审被告）：常熟市魔方网络科技有限公司，住所地江苏省常熟市古里镇淼泉淼丰路89号。法定代表人：唐定伟，该公司经理。委托诉讼代理人：周渊，该公司员工。被上诉人（原审原告）：许振华，男，1980年2月16日出生，汉族，住河南省商水县，现住江苏省常熟市。上诉人常熟市魔方网络科技有限公司（以下简称魔方公司）因与被上诉人许振华定作合同纠纷一案，不服江苏省常熟市人民法院（2016）苏0581民初8711号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理完毕。魔方公司上诉请求：撤销常熟市人民法院（2016）苏0581民初8711号民事判决，依法改判许振华支付3万元尾款。在二审诉讼中，魔方公司将上诉请求变更为：撤销常熟市人民法院（2016）苏0581民初8711号民事判决第二项，依法改判驳回许振华主张的魔方公司向其返还30000元的诉讼请求。事实和理由：1、双方约定的网站制作功能并非实现不了，而是许振华在与魔方公司合作过程中一直在变动方案，直至2016年4月份确定最终方案；2、许振华要求魔方公司将网站制作项目转给郑冬生全权负责，完全是许振华的真实意愿；3、在魔方公司与许振华网站制作项目中，郑冬生代表魔方公司，是受魔方公司委托完成项目；4、一审中，该网站已逐步上线，郑冬生向魔方公司承认网站早已做好，在正常运营和推广。许振华辩称，1、双方2015年1月确定项目制作方案后签订合同，部分项目款许振华也按约转到魔方公司指定账户，但直至合同约定的时间，魔方公司也未交付任何开发成果，许振华多次催促，魔方公司始终置之不理；2、许振华委托魔方公司开发制作项目，并未让魔方公司将项目转出。魔方公司在许振华不知情的情况下多次将项目交给第三方开发，说明其不具备完成本项目的能力；3、魔方公司提到的郑冬生做的365姓氏寻宗平台，是郑冬生自己做的东西，暂接到许振华平台测试而已，与魔方公司无关。许振华向一审提出诉讼请求：1.解除双方之间的合同，魔方公司返还项目首付款3万元；2.魔方公司承担违约责任，支付违约金；3.本案诉讼费用由魔方公司承担。一审认定事实如下：许振华（甲方）与魔方公司（乙方）于2015年1月8日签订了网站定制服务合同一份，内容：一、甲方委托乙方负责设计、制作、建设和开发甲方网站（含域名注册、网站空间、网站推广等服务），网站名：思思网。二、甲、乙方权利、义务和责任1、甲方须在本合同规定的时间内向乙方提供齐网站建设所需要的内容资料（文字、图片、音频、视频等），均须以电子版的形式提供，并保证该资料不违反国家法律、法规，不侵犯任何第三方的权利，否则由此引起的全部责任由甲方自己完全承担，与乙方无任何关系。2、甲方向乙方及时提出对网站制作的要求、建议等配合乙方明确网站制作的需求、要求和详尽事宜等，甲方授权指定一名人员作为该网站制作项目的负责人，该负责人应及时对乙方的工作进度和成果进行确认、验收，以及代表甲方及时明确网站建设的具体要求或提出意见、建议等，全力配合乙方以最高的效率在规定的时间内完成该网站的制作项目。3、甲方应自合同签订之日起2个工作日内，向乙方支付定金，乙方才开始着手制作。甲方不在合同规定时间内支付定金的视为违约，乙方有权拒绝履行或单方终止该合同并有权收取甲方相当于合同总金额的10%的违约金。4、甲方须以约定的验收形式对乙方制作好的网站验收确认，乙方制作好的网站一经甲方验收合格，乙方的制作任务即告完成；甲方应在2个工作日内向乙方支付其余的制作费，如果逾期不支付，经乙方再次催告后，甲方应在催告后的2个工作日内向乙方支付，若甲方仍不支付，则乙方可将已上传的网页文件删除、解除合同并保留进一步追诉的权利。……三、定金和制作费支付，此网站的总制作费为60000元；甲方应自合同签订之日起2个工作日内向乙方支付总制作费的50%的定金30000元。四、制作要求/期限/验收，制作要求见附件。乙方承诺在甲方提供完整的书面材料及相关图片之后，100个工作日内完成整站的制作。程序初期框架交付日期：50个工作日内，交付完毕后由乙方提供演示及纠正，甲方确认并支付合同总款项的30%即18000元；程序整体框架交付日期：50个工作日内，交付完毕后由乙方提供演示及纠正，甲方确认并支付合同总款项的20%即12000元。验收方式：包含但不限于书面，电话记录，网络即时通讯工具记录，电子邮件。五、违约责任1、合同签订后如甲方原因终止合同，则定金不再退还，归乙方所有。2、合同签订之后如乙方原因终止合同，或因乙方技术原因（双方约定的功能实现不了），甲方有权终止合同，则乙方返还甲方所有预付款项。3、除不可抗力等原因外，若乙方自身原因导致的网站制作完成的延迟，则每延迟一日退还总制作费的千分之二违约金。合同对其他事项亦进行了约定。合同签订当日，许振华按约定通过银行转给魔方公司制作费30000元，但魔方公司未在合同约定的时间内交付定作物。此后，双方一直通过微信聊天等形式就网站制作事宜进行商讨，但未有结果。本案一审争议焦点是魔方公司将网站定制服务合同转让给第三方是否征得许振华同意。许振华认为双方签订网站定制服务合同后，魔方公司未按约定完成网站制作，为此许振华多次催促并要求解除合同，魔方公司提出要将网站制作任务转让给第三方上海尊瀚网络科技有限公司完成，许振华始终未表示同意，魔方公司与第三方上海尊瀚网络科技有限公司签订项目转让协议，许振华并未签字认可，对此，可以从许振华与魔方公司原法定代表人的微信记录及上海尊瀚网络科技有限公司的郑冬生的书面材料可以证实；魔方公司认为，网站定制服务合同转让，是在双方及第三方分别进行协商后，魔方公司根据许振华的要求与第三方签订项目转让协议的，许振华并承诺魔方公司与第三方签订转让协议后，该项目就与魔方公司无关，魔方公司在与第三方签订转让协议后，许振华多次要求魔方公司将许振华的域名信息转给第三方。故魔方公司将网站定制服务合同转让给第三方是在许振华同意的前提下转让的，由双方之间的微信记录予以证实。一审法院认为，双方签订的网站制作服务合同是真实意思表示，双方均应按合同约定履行义务，许振华按合同约定支付魔方公司定金后，魔方公司理应按合同约定的时间完成网站制作任务。由于魔方公司未按约定履行义务，其责任在魔方公司。按照合同约定，合同签订之后如乙方原因终止合同，或因乙方技术原因（双方约定的功能实现不了），甲方有权终止合同，则乙方返还甲方所有预付款项。故许振华有权要求按合同约定终止合同，并要求魔方公司返还预付款。现许振华主张要求与魔方公司解除合同，并要求魔方公司返还首付款30000元，依法有据，予以支持。许振华主张每逾期一日按总制作费的千分之二计算违约金，依据不足，不予支持。魔方公司抗辩的双方签订合同后，魔方公司根据许振华意思并经许振华的同意将合同内容转让第三方履行，对此魔方公司未能提供证据予以证明，现有证据（微信记录）尚不足于证明许振华同意魔方公司将合同转让给第三方的事实，故对魔方公司的抗辩意见，不予采信。遂判决：一、解除许振华与魔方公司于2015年1月8日签订的网站定制服务合同；二、魔方公司于判决生效之日起十日内返还许振华人民币30000元；三、驳回许振华的其他诉讼请求。案件受理费550元，由魔方公司负担。二审中，许振华提交了署名郑冬生、立字日期为2016.11的书面材料一份，内容为：由于本人郑冬生资金紧张问许振华借现金50000（五万圆整），由于手头紧一时还不出，本人自愿联合其它技术开发一款（365姓氏寻宗）软件来弥补对方部分欠款。软件的任何进展都会对接对方平台测试，最终对方有权决定是否接受。若接受抵值再议，若不接受依然欠许振华50000元不变。魔方公司质证认为，真实性不清楚，内容也是郑冬生的想法，是他与许振华之间的债权债务关系，不应牵涉到本案中来；365姓氏寻宗本来就是魔方公司与许振华之间合作的平台。本院认为，该书面材料属于证人证言，郑冬生未到庭作证、接受质询，且魔方公司对此真实性不予认可，故本院对该份材料不予认定。二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，双方当事人亦无异议，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点在于魔方公司有无完成《网站定制服务合同》所约定的义务。魔方公司上诉认为，定制服务前期许振华对方案不断变动，而服务后期则实际交由魔方公司人员郑冬生完成，现该网站平台已上线运营，对解除合同无异议，但不应返还30000元。根据现有证据，魔方公司在收到许振华支付的首笔30000元制作费后，并未在约定期限内向许振华交付思思网整站制作项目。魔方公司并未提供有效证据证明案外人郑冬生系其技术人员或在征得许振华同意的情况下受其转委托制作涉案定制服务，且郑冬生完成的365姓氏寻宗平台与《网站定制服务合同》及其附件中明确的平台名称、页面、场景、栏目等各项设置均不相同，该平台的制作与魔方公司无关。因此，许振华依据《网站定制服务合同》约定主张解除合同，要求魔方公司返还首笔制作费30000元，具有事实依据。综上，魔方公司的上诉请求，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费550元，由上诉人常熟市魔方网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 唐 蕾审判员 冯月青审判员 蒋毅颖二〇一七年七月三日书记员 朱雯俊附：本判决适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违反缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审