重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝04民终544号上诉人（原审被告）：喻彩云，男，1952年6月14日出生，汉族，住重庆市黔江区。委托诉讼代理人：喻雷（喻彩云之子），男，住重庆市黔江区下坝路188号下坝居民点钢材门市部。被上诉人（原审原告）：田谦，男，1975年3月20日出生，土家族，住重庆市黔江区。委托诉讼代理人：孙必海，重庆森平律师事务所律师。上诉人喻雷与被上诉人田谦保证合同纠纷一案，不服重庆市黔江区人民法院(2017)渝0114民初747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。审理中，于2017年7月11日、2017年7月20日对上诉人喻彩云的委托诉讼代理人喻雷、被上诉人田谦及其委托诉讼代理人孙必海进行了询问，于2017年7月21日对上诉人喻彩云及委托诉讼代理人喻雷、被上诉人田谦及其委托诉讼代理人孙必海进行了询问。本案现已审理终结。上诉人喻彩云上诉请求：一、撤销重庆市黔江区人民法院(2017)渝0114民初747号民事判决，依法改判或发回重审；二、由被上诉人负担本案一、二审诉讼费。事实和理由：1.2014年9月20日罗道峰出具的6万元借条并未实际交付借款。当日，罗道峰在上诉人的门市部出具6万元借条后，田谦实际只交付了3万元，但因上诉人未在门市，便让上诉人的儿子喻雷在重新出具的3万元借条上作为担保人签字，原6万元借条未收回。2.借款人罗道峰已经偿还部分借款。被上诉人田谦辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。田谦向一审法院起诉请求：判令喻彩云立即偿还田谦本金160000元及利息（从2014年9月20日起，以160000元为基数，按月利率2%计算利息至实际清偿完毕之日止），并由喻彩云承担本案诉讼费。一审认定事实：2014年8月2日和2014年9月20日，案外人罗道锋向田谦共借款两次，喻彩云均作为两次借款的担保人，其中田谦通过中国工商银行转账方式向案外人罗道锋转款95000元，案外人罗道锋分别于2014年8月2日和2014年9月20日向田谦出具借条载明其向田谦借款100000元和60000元，喻彩云作为担保人在两张借条上签名捺印。一审法院认为，合法有效的民间借贷关系受到法律保护。本案中两张借条的出具均是借款人罗道锋真实自愿的意思表示，合法有效，喻彩云自愿作为两笔借款的担保人在借条上签名捺印，虽未明确其保证方式，但根据我国担保法第十九条关于当事人对保证责任没有约定或者约定不明的，应当按照连带责任保证承担责任，故喻彩云应依约对两笔借款共计160000元承担连带保证责任；关于田谦请求喻彩云承担以160000元为基数从2014年9月20日起按月利率2%计算至清偿完毕之日止的利息，对其中以两笔借款本金合计160000元为基数从起诉之日，即2017年2月7日起按年利率6%计算至清偿完毕之日止的利息，于法有据，予以支持，超出部分，予以驳回。遂依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十二条，《中华人民共和国担保法》第二条、第六条、第十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第六十六条之规定，判决：一、被告喻彩云于本判决生效之日起五日内向原告田谦支付两笔担保本金共计160000元及利息（以160000元为基数从2017年2月7日起按年利率6%计算至清偿完毕之日止）；二、驳回原告田谦的其他诉讼请求。案件受理费3500元，减半收取1750元，由原告田谦承担150元，被告喻彩云承担1600元。二审中，经喻彩云申请，本院依职权调取了罗道峰在重庆农村商业银行、中国工商银行、重庆黔江银座村镇银行开户的账户在2014年8月至2014年12月的交易流水，拟证明罗道峰曾偿还本案借款。上诉人质证认为，对证据真实性无异议，且罗道峰在中国工商银行的账户流水可以反映出2014年8月至2014年12月期间曾向田谦支付13500元，但该13500元是偿还喻雷所担保的罗道峰向田谦所借的3万元借款本金。被上诉人质证认为，对证据真实性无异议，罗道峰通过工商银行转账给田谦的13500元是偿还本案16万元借款的利息。上述证据，经本院审查认为，对上述证据的真实性、合法性予以采信，对罗道峰在重庆农村商业银行、重庆黔江银座村镇银行的2014年8月至2014年12月的账户交易流水因没有罗道峰向田谦转账的记录，故对其关联性不予采信，对罗道峰在中国工商银行的2014年8月至2014年12月的账户交易流水因存在罗道峰向田谦转账的记录，故对其关联性予以采信。二审中，上诉人喻彩云、被上诉人田谦未举示证据。本院二审查明：二审中，喻彩云的特别委托诉讼代理人喻雷称，本案10万元的借款实际只支付了95000元，按月利率5%预扣了利息。对此，田谦称未预先扣除5000元利息，5000元系现金支付。除本案借款外，2014年9月20日，案外人罗道锋向田谦出具借款30000元的借条，并由喻彩云的儿子喻雷对该笔借款提供担保。同日，田谦以银行转账方式向喻雷支付28500元。田谦对30000元借款已另案起诉喻雷，一审法院判决后，喻彩云不服一审判决向本院上诉。二审中，喻雷陈述，借款时田谦按月利率5%预先扣除了1500元利息，实际支付的借款为28500元。对此，田谦称未预先扣除1500元利息，1500元系现金支付，双方口头约定的利息为月利率3%。根据罗道峰在中国工商银行的账户交易流水显示，罗道峰通过银行向田谦转账支付13500元，其中2014年10月2日支付4000元，2014年10月11日支付1000元，2014年10月21日支付3500元，2014年11月4日支付5000元。喻彩云主张上述13500元系喻雷担保的30000元借款本金；田谦则主张上述13500元系支付本案160000元借款的利息。田谦与罗道峰不认识，罗道峰向田谦借款系经喻雷介绍。田谦从事酒水销售以及工程承建，田谦称本案6万元借款来源于做工程的工程款以及酒水款，系现金交付。喻彩云称2014年9月20日当晚就发现6万元借款未实际支付，其子喻雷在3万元借条上签字担保。喻雷称田谦起诉喻雷及喻彩云后，才知道6万元借款未实际支付。本院认为，本案争议焦点为：1.本案60000元借款是否已实际支付；2.罗道峰已支付的135000元是否应抵扣本案借款160000元借款利息。关于焦点1，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”本案中，60000元借款不属于大额借款；田谦经商，对款项来源做出了合理解释，且田谦具备支付该借款的经济能力；从交易习惯来看，若60000元借款未实际交付，当日罗道峰在出具30000元借条前，应当先收回60000元借款的借条；喻彩云与喻雷对何时知晓60000元借款未支付的陈述不一致，亦不符合常理。综上，本院认定本案60000元借款已实际交付。关于焦点2，根据喻雷的陈述，本案3万元借款以及喻彩云所担保的10万元借款均按月利率5%预扣了利息，且田谦亦主张借款有利息约定，利率为月利率3%，故可以认定这两笔借款存在利息约定，且已支付的利息应按年利率36%计算。对6万元借款，因无其他证据证明存在利息约定，故本院认定该笔借款无利息约定。同时，由于借款人罗道峰支付的13500元不能清偿全部债务，且无证据证明双方对清偿顺序有约定，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十条、第二十一条以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，确定罗道峰支付的13500元先清偿喻彩云担保的10万元借款按年利率36%计算的利息，如有剩余再抵扣喻雷担保的3万元借款按年利率36%计算的利息，如有剩余再抵扣喻雷担保的3万元借款本金，如有剩余再抵扣喻彩云担保的10万元借款本金。按此计算，罗道峰已支付的13500元，仅够抵扣喻彩云担保的10万元借款2014年8月2日至2014年11月4日期间的利息，以及喻雷担保的3万元借款2014年9月20日至2014年11月4日期间的利息和3万元借款的部分本金，无法抵扣本案借款本金。因此，即使认定本案10万元借款预先扣除了5000元的利息，认定借款本金为95000元，喻彩云仍应偿还95000元本金以及以95000元为基数，按年利率24%从2014年11月5日起计算至本息付清之日止的利息。同时，6万元借款虽借款期内无利息约定，但从本案起诉之日，即2017年2月7日起应按年利率6%计算逾期利息。一审法院虽然认定本案借款本金为160000元，但其确定的利息是以160000元为基数，从2017年2月7日起按年利率6%计算至清偿完毕之日止，一审判决结果实际对上诉人喻彩云有利，且被上诉人田谦对此未提起上诉，视为服判，故一审判决结果可予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3500元，由上诉人喻彩云负担。本判决为终审判决。审判长  何庆华审判员  黄 飞审判员  徐婷婷二〇一七年七月三十一日书记员  吴遥祝