北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京03民终8737号上诉人（原审原告）：北京吉盛机电设备有限公司，住所地北京市顺义区张镇行宫村赵四路行宫段51号。法定代表人：张宏宾，该公司董事长。委托诉讼代理人：马永红，男，1975年2月20日出生，该公司工作人员。委托诉讼代理人：苏占军，北京市金洋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鞠永强，男，1986年9月26日出生，住河北省三河市。委托诉讼代理人：王海龙，北京智勇律师事务所律师。上诉人北京吉盛机电设备有限公司（以下简称吉盛公司）因与被上诉人鞠永强劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院(2017)京0113民初4934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吉盛公司的委托诉讼代理人苏占军，被上诉人鞠永强及其委托诉讼代理人王海龙，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吉盛公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持吉盛公司一审诉讼请求；2.鞠永强承担本案所有诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实不清。一、关于劳动关系存续期间及支付双倍工资。1.吉盛公司与鞠永强订有书面劳动合同，证明劳动关系始于2016年8月29日。故一审法院以未提供花名册、劳动合同未显示入职时间为由认定劳动关系始于2016年4月5日，属于事实认定不清。2.因2016年5月5日至2016年8月28日期间，双方不存在劳动关系，故一审判决给付双倍工资没有事实依据。二、关于解除劳动关系赔偿金。双方往来短信可以证实鞠永强未经请假便擅自脱岗，属于旷工，同时也证实鞠永强知悉吉盛公司规章制度的存在。一审法院认定鞠永强已向公司请假，系认定事实错误。鞠永强辩称，同意一审判决，不同意吉盛公司的上诉请求。一审法院对本案认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回吉盛公司的上诉请求。吉盛公司向一审法院起诉请求：1.确认自2016年4月5日至2016年8月28日期间，吉盛公司与鞠永强之间不存在劳动关系；2.吉盛公司无需向鞠永强支付解除劳动关系赔偿金5450元；3.吉盛公司无需向鞠永强支付自2016年5月5至2016年8月28日期间未订立劳动合同的二倍工资差额10335.9元；4.本案诉讼费由鞠永强负担。一审法院认定事实：鞠永强向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称顺义仲裁委）申请仲裁，要求：1.确认鞠永强与吉盛公司自2016年4月5日至2016年12月14日存在劳动关系；2.吉盛公司支付2016年5月5日至2016年8月29日未订立书面劳动合同二倍工资差额12262.5元；3.吉盛公司支付违法解除劳动关系赔偿金5450元；4.吉盛公司返还就医材料（住院病历、诊断证明）。2017年2月27日，顺义仲裁委作出京顺劳人仲字[2017]第684号裁决书，裁决：1.鞠永强自2016年4月5日至2016年11月10日与吉盛公司存在劳动关系；2.吉盛公司支付违法解除劳动关系赔偿金5450元；3.吉盛公司支付2016年5月5日至2016年8月28日未订立劳动合同二倍工资差额10335.9元；4.驳回鞠永强其他仲裁请求。鞠永强认可仲裁裁决。吉盛公司不服仲裁裁决，起诉至一审法院。鞠永强主张其于2016年4月5日入职吉盛公司，从事机床加工工作，月平均工资2725元，每月工资通过现金形式发放，入职后吉盛公司未与其订立书面劳动合同。吉盛公司主张鞠永强入职时间为2016年8月29日，并签订了书面劳动合同书，2016年9月1日鞠永强在工作中受伤。为此，吉盛公司提交劳动合同为证。劳动合同显示签订日期为2016年8月29日，合同期限为2016年8月29日至2017年8月28日。鞠永强认可劳动合同是其本人签字，但表示该合同是其受伤后补签的，且签字时合同是空白的，入职时间也不是本人签署的。吉盛公司称劳动合同的签订日期即鞠永强的入职时间，双方已经签订了劳动合同，故不同意支付未订立劳动合同二倍工资差额。2016年11月10日，吉盛公司向鞠永强邮寄了解除劳动关系通知书，该通知书的内容为：“鞠永强：你于2016年11月5日未经公司领导同意且未履行任何请假手续的情况下便私自回家，旷工至今。期间公司联系你并通知你于2016年11月7日回公司报到上班。但你置若罔闻，拒不回公司上班。鉴于你的行为已严重违反公司制度，现依法发出通知，解除我公司和你的劳动合同，再次催促你于2016年11月14日前到公司办理劳动合同解除手续，逾期后果自负。本通知自发出之日起生效……”鞠永强称其2016年11月10日回到吉盛公司后即被告知解除劳动关系，公司将解除劳动关系通知书邮寄至其户籍所在地，2016年11月底老家又把该通知书寄至本人，并表示回家的原因是2016年11月5日因左手受伤无法上班，且已经告知公司的主任和经理。吉盛公司则主张并没有批准鞠永强休假，且通过短信向鞠永强询问情况，鞠永强拒不返岗报到，公司依据规章制度与其解除了劳动合同，因此无需支付解除劳动关系赔偿金。为此，吉盛公司提交短信截图和规章制度予以证明。短信中鞠永强回复的内容如下：“马经理您好：我真是家里有急事要不然不会这么着急回来，既然我回来了怎么也得呆两天，公司有公司的制度我也像您和主任说过了你们为什么不给我假我不知道，我孩子有病住院了我不能不管谁都会有点急事，我已经回来了，怎么办公司看着吧。”鞠永强认可短信的真实性，但称没有见过规章制度。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条之规定，劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。对鞠永强的入职时间吉盛公司负有举证责任，吉盛公司提交的劳动合同中未显示鞠永强的入职时间，且吉盛公司未提交其他证据证明鞠永强的入职时间，应承担不利法律后果，故一审法院对鞠永强称其于2016年4月5日入职的主张予以采信。鞠永强表示在2016年11月10日回到公司时即被告知与其解除劳动关系，故一审法院认定双方解除劳动关系时间为2016年11月10日。综上，吉盛公司要求确认自2016年4月5日至2016年8月28日期间与鞠永强之间不存在劳动关系的诉讼请求，一审法院不予支持，并依法确认鞠永强自2016年4月5日至2016年11月10日与吉盛公司存在劳动关系。关于未订立劳动合同二倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。吉盛公司于2016年4月5日与鞠永强建立劳动关系后于2016年8月29日订立书面劳动合同，应当向鞠永强支付2016年5月5日至2016年8月28日期间未订立劳动合同二倍工资差额。关于支付标准，根据《北京市工资支付规定》第十三条之规定，用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。吉盛公司负有对鞠永强在职期间月工资标准及构成的举证责任。双方均认可2016年9月1日鞠永强在工作中受伤，吉盛公司仅提交鞠永强2016年9月及10月受伤期间的工资明细，不足以证明鞠永强的月工资标准，且吉盛公司拒绝就鞠永强2016年8月之前的工资支付记录提交证据，故一审法院对鞠永强主张的月工资2725元的工资标准予以采信。鞠永强认可仲裁裁决据此核算的未订立劳动合同二倍工资差额10335.9元，且该数额不违反法律规定，一审法院对其进行确认。关于违法解除劳动合同赔偿金。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。吉盛公司解除与鞠永强的劳动合同理由是旷工（未履行任何请假手续），但从一审法院查明的事实来看，鞠永强以家里有急事为由电话形式向经理请假，吉盛公司未予批准，其做法欠妥；鞠永强在收到公司经理的短信之后回复“怎么办公司看着吧”，其行为也存在不当之处。综上，鞠永强虽存在一定的过错，但不能认定有旷工的故意，吉盛公司直接以旷工为由解除与鞠永强的劳动合同，系处理过重，吉盛公司构成违法解除。在此情况下，一审法院对鞠永强主张的违法解除劳动合同赔偿金予以支持并依法进行核算。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，判决：一、吉盛公司与鞠永强自2016年4月5日至2016年11月10日存在劳动关系;二、吉盛公司支付鞠永强解除劳动关系赔偿金5450元，于判决生效之日起7日内执行；三、吉盛公司支付鞠永强2016年5月5日至2016年8月28日未订立劳动合同二倍工资差额10335.9元，于判决生效之日起7日内执行；四、驳回吉盛公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。吉盛公司向本院提交新的证据：冲床操作演示录像一份，用以证明鞠永强所称工伤是虚构的。鞠永强对该证据的真实性、关联性及证明目的均不予认可。鞠永强向本院提交新的证据：吉盛公司的2016年8月1日至8月31日《生产量化计件明细记录表》一份，用以证明鞠永强在与吉盛公司签订劳动合同前即已在吉盛公司工作，工资以计件方式计算。吉盛公司不认可该证据的真实性、关联性及证明目的。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：鞠永强是否存在工伤与本案无关，故对吉盛公司提交的证据不予认定。另，吉盛公司和鞠永强均称鞠永强的工资以计件方式计算，鞠永强提供了计件明细表，故本院对鞠永强的工资为计件工资予以确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案的二审争议焦点有以下两点：一、双方劳动关系存续期间及吉盛公司是否应当支付未订立劳动合同二倍工资差额；二、吉盛公司是否应当支付解除劳动关系赔偿金。一、关于双方劳动关系存续期间及吉盛公司是否应当支付未订立劳动合同二倍工资差额一项。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。对鞠永强的入职时间，吉盛公司提交的劳动合同中未显示鞠永强的入职时间，且吉盛公司未提交其他证据证明鞠永强的入职时间。吉盛公司和鞠永强均称鞠永强的工资为计件工资。吉盛公司称鞠永强从2016年8月29日签订劳动合同后开始工作，且8月份工作3天的工资与9月的工资一并发放，但其无法提供证据证明鞠永强8月工作3天的计件情况。另，用人单位应当建立职工名册备查，对劳动者的入职时间，用人单位负有举证责任。本案中吉盛公司主张的鞠永强的入职时间为2016年8月29日，缺乏证据证明，本院对此不予支持，对于鞠永强主张的入职时间为2016年4月5日予以采信。2016年11月10日，吉盛公司向鞠永强邮寄了《解除劳动关系通知书》，鞠永强表示在2016年11月10日回到公司时即被告知公司与其解除劳动关系。故，鞠永强自2016年4月5日至2016年11月10日与吉盛公司存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。吉盛公司与鞠永强于2016年4月5日建立劳动关系，2016年8月29日订立书面劳动合同，故吉盛公司应当向鞠永强支付2016年5月5日至2016年8月28日期间未订立劳动合同二倍工资差额。关于工资差额的计算标准，根据《北京市工资支付规定》第十三条之规定，用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。吉盛公司负有对鞠永强在职期间月工资标准及构成的举证责任。吉盛公司称鞠永强为计件工资，但其未提交相应的计件工资计算证据。吉盛公司仅提交9月及10月鞠永强受伤期间的工资明细，不足以证明鞠永强的月工资标准。吉盛公司主张鞠永强8月的工资与其9月的工资一并支付，但其无法提供证据证明8月工资的计件构成及工资支付记录，故其应当承担相应举证责任。吉盛公司主张月工资为1800元的理由不成立。故，吉盛公司主张其不应支付未订立劳动合同二倍工资差额的理由，缺乏证据证明，本院不予支持。二、关于违法解除劳动合同经济赔偿金一项。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。吉盛公司主张与鞠永强解除劳动合同的理由为旷工6天。首先，吉盛公司无法提供证据证明鞠永强对吉盛公司有关旷工而解除劳动合同的公司规章制度知情。其次，鞠永强以左手受伤无法上班、家中有急事为由向经理、主任请假，吉盛公司未予批准，且鞠永强在收到经理短信后也告知家中有急事，虽其回复“怎么办公司看着吧”欠妥当，但公司直接以旷工为由与鞠永强解除劳动合同处理过重。故，吉盛公司主张的鞠永强因旷工被依法辞退而无需支付违法解除劳动合同经济赔偿金的意见，本院不予采纳。综上所述，吉盛公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京吉盛机电设备有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  蒙 瑞审 判 员  尚晓茜审 判 员  龚勇超二〇一七年七月二十五日法官助理  刘茜倩书 记 员  赵 宇