四川省都江堰市人民法院民 事 判 决 书(2015)都江民初字第00780号原告：四川省世丰建设工程有限公司，住所地：四川省成都市青羊区青江东路35号。法定代表人：严树林，公司经理。委托诉讼代理人：宿彬远，男，公司技术负责人。委托诉讼代理人：马海钧，男，公司副经理。被告：代伟，男，1876年3月5日出生，汉族，住都江堰市。原告四川省世丰建设工程有限公司（以下简称世丰公司）与被告代伟建设工程分包合同纠纷一案，本院于2015年2月2日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告世丰公司的委托诉讼代理人宿彬远、马海钧，被告代伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告世丰公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款913703元，已支付140000元，尚欠773703元。2、判令被告支付原告工程款773703元的资金占用利息，（按中国人民银行同期贷款利息支付）从2005年元月起至付清款之日止。3、判令被告支付原告违约金:按工程总额913703元的3%计算为27411.09元。4、诉讼费由被告承担。事实和理由：2004年6月29日，被告为甲方与作为乙方的原告签订《房屋修建承包合同》。合同签订后世丰公司按照合同约定保质保量地完成了该合同的义务，但被告一直违约，不履行合同义务，不收方结算，拒绝付款。世丰公司多次催收未果，遂将被告诉至法院，请求法院依法判决。被告代伟辩称：1、原告的诉讼时效已过。合同上约定完工时间是2005年6月，实际竣工时间应该是2006年的4月，但房屋至今为止有部分未完工。2、原告起诉我的金额我认为是不成立的，我有一份合同可以证明实际金额472990元，与原告主张的金额差异很大，我们是按照1165个平方乘以406。3、原告诉讼请求第二项不成立，我们是业主方，按照合同约定，房屋竣工验收后支付，按照进度我们已经将房屋的款项支付完。4、我们与世丰公司签订的结算单是90多万元我认为是伪证，签订的结算单我们从来没有签过的，时间也不对。5、原告未向我们交付相关的房屋资料，导致房屋至今未办理双证。6、到目前为止双方并未对工程进行结算，我们已经支付了工程款，我认为我不欠原告的工程款。原告的事实与理由部分，我提出不同意见，原告称他们保质保量完工了，但房屋到现在还有部分未完工，还有部分没有按图施工，导致他们没有保质保量完工，原告也从未要求我们进行结算。原告要求我支付违约金，我认为我没有违约，不应当支付违约金。我们签订的合同可以证明违约方是原告。经审理查明，一、2007年4月，经四川省工商行政管理局核准，“四川省崇州市海麟建筑工程有限公司”（以下简称海麟公司）企业名称变更为世丰公司。二、2004年6月28日，海麟公司作为乙方（承包方）与合同载明为“都江堰市幸福镇观凤村4组”的甲方（转包方）签订《房屋修建承包合同》，与本案有关的约定主要有：“一、转包概况：1、承包方已把该工程建至基础正负零位置（质量已验收合格，以川武建筑管理公司的建筑资料为证），现承包方（指本合同中的乙方）按甲方提供施工图内容继续完成本工程内容。2、现承建方应承担该工程建至正负零前的一切建筑费用（包括人工费、材料费、水电费）。3、原2003年11月4日甲方与四川华蓥建筑工程有限公司成都公司所签房屋修建合同作废，如果发生争议，一切责任由甲方承担（同时乙方提出其他转包合同原件给甲方）。二、工程概况；1、工程名称：本工程为砖混结构，共计为4.5层,底层为框架结构的商业铺面,楼上均为砖混结构的住宅.建筑面积约为1165平方米,按实际面积结算.2、工程地址：都江堰市幸福镇观凤村4组，第5区A型第五栋。3、工程内容：按甲方提供的全套图纸修建楼房，壹个单元1165㎡,按施工图和合同要求施工。三、工程承包方式：1、承包内容：施工图上包括的内容。工程采用双包形式（即包工、包料、包安全、质量）。单价406元/平方米（包括管理费5元/平方米，税金6元/平方米）。3、经双方协商，乙方为每单元楼梯进口处安装一道拉折门，其余四道进户门安装公司400元左右一道防盗门；四楼安装进户600元左右防盗门一道。窗采用现行方舟铝合金材料，厚度为1㎜；铺面卷帘门均为1㎜的合格产品安装。4、铺面、室内及公用楼梯墙面刮腻子两遍，地面沙灰浆找平，室内无门，厕所、厨房按图纸贴墙砖，无洁具、无灶台、无面板，厕所采用蹲式便器，水电到位。若甲方按图和施工合同增加项目以2000年定额结算，支付给乙方。四、工程造价及付款方式：1、按工程总造价的百分比例拨工程修建款（但头一批工程款，乙方应在甲方的协助下，把原建至正负零前的所有工程欠款全部付清，以免以后造成工程经济纠纷）。2、基础建至正负零已验收合格，甲方支付工程款4万元，底框楼盖板后付款4万元，二、三楼盖板后付4万元，主体验收合格后付10万元。外墙砖安装一半后付4万元，房屋竣工验收合格后支付4万元。3、其余工程款，经质量部门验收合格后，在3个月内结清乙方的全部工程尾款。若不付清尾款，折价铺面每平方米3000元，住房每平方米900元。城市配套费60元/平方米由乙方承担，同时甲方为乙方办理房屋产权手续，手续费由乙方支付。甲方扣除乙方2%保证金，乙方所承建的房屋在建筑质量规范保修期间有质量问题乙方应积极维修，无质量问题半年到期时，甲方应退乙方50%的质保金，按建筑规范保修到期时，再退50%的质保金。4、甲方按约定支付工程款见承包方财务章及财务人员签字生效，承包方其他人员不得擅自收款，否则视为未支付工程款。五、工程质量和安全：1、本工程质量：甲方在开工前一天提供施工图三套及相关的有效法律文书资料进行施工修建，乙方按国家规程规范检查验收，层层质检，接受监理、质检及主管的上级业务部门的监督检查。2、技术质料：资料检验报告完好备查。六、工程建设工期：本工程工期定于2004年6月28日开工至2005年1月18日完工，具体如下：1、1-4.5层约140天；2、屋面竣工和清场约60天；若有停水电三于以上和遇不可抗拒的自然因素，工期顺延。如遇不可抗拒的自然因素，按国家有关规定执行。七、其他商定事项：3、共用基础不另计算。甲方要求工程设计变更所增的费用按2000年定额取费结算支付给乙方。八、违约责任：1、若有违约，应承担总价款的3%违约金，付给守约方。九、竣工后由乙方向甲方交付竣工资料壹份，竣工图壹套。十、本工程经签字认可后不得将其分包或转包他人。”代伟于合同尾部甲方代表处签字“戴伟”。三、2005年2月4日，作为甲方的都江堰市幸福镇观凤村四组和作为乙方的海麟公司签订《补充协议》，载明：乙方在承建都江堰观凤村四组第五区四、五、六栋商住楼工程中，由于建筑材料价格持续上涨；施工期间因电力紧张经常停电、停水，以及人力不可抗拒、连日阴雨绵绵等诸多因素的影响，导致该工程未能按承包合同约定工期完工。经甲、乙双方友好协商，甲方同意将工程工期顺延至2005年6月底，乙方承诺在2005年6月底全部竣工验收，交付使用。该经甲、乙双方签字后生效。原房屋修建承包合同中约定，六、工程建设工期条款自动参照补充协议，其他条款不变。此协议与正式合同具有同等法律效力。甲方代表处有“戴伟”签字字样，乙方代表处有“ＸＸ成”签字字样。代伟质证认为这个证据是真的，上面的签字戴伟是我本人签的，但是补充协议上约定的是2005年6月底完工，但实际上2006年的元月初工程还没有完成，原告就撤离了。四、2005年12月2日，作为甲方的海麟公司与作为乙方的戴伟签订《工程承包承诺协议》，载明：“经双方协商一致，甲方将观凤村四组五区4、5、6栋工程的外墙油漆、内墙腻子交由乙方承担施工具体事宜如下：一、工程内容、质量、单价：1、工程内容：4、5、6栋内墙腻子、外墙油漆双包（及包工包料），2、质量：以国家职能部门验收合格为准，按规定材料施工；3、单价：内墙腻2.8元/㎡，外墙油漆20元/㎡（按实际面积）；二、安全及付款方式：2、付款方式：待工程完工交付使用后一次性结算。甲方代表处有“ＸＸ成”签字字样，乙方代表处“戴伟”签字。世丰公司主张该协议ＸＸ成未向公司汇报，不清楚。五、都江堰市幸福镇观凤村第四农业合作社（以下简称观凤村四社）2015年4月17日《证明》载明，海麟公司派工作人员ＸＸ成、昝旭如于2004年6月28日至2005年12月2日期间分别担任都江堰市幸福镇观凤村四组村民搬迁房五区A型四、五、六栋的工程技术人员和现场管理人员。世丰公司于庭审中予以确认。六、代伟主张世丰公司未完成该工程即于2007年2月6日撤场，未完工部分由其自行找人完成。世丰公司主张撤场时案涉工程已全部完成，完工时间大约在2005年，代伟2006年下半年就已入住案涉房屋。七、原、被告双方均未提供案涉房屋竣工验收资料。世丰公司于庭审中陈述案涉工程没有竣工验收，是因甲方没有提交报告给建委，故工程无法进行验收。代伟陈述，没有进行验收的原因不清楚，估计是村上进行一批房屋的修建，要所有房屋全部完工后才组织验收。八、诉讼中，世丰公司申请进行案涉工程造价鉴定。2015年9月14日，四川建业工程咨询有限公司向我院来函退回该鉴定委托。理由有二：（一）到该鉴定项目现场勘验受到当事人的限制和阻挠，导致无法实施鉴定工作程序，无法进行相关调查、核实程序。（二）由于世丰公司至今未能向贵院提供经质证后有效的工程变更图纸的原件和相关主张证据资料，所以本鉴定机构不能对此案件进行鉴定。关于工程变更图纸，世丰公司于2015年5月29日庭审中陈述系观凤村社区（观凤村四组）提供，但本院法官去调查后，观凤村四组否认收到过工程变更图纸。九、与本案类似的案件即（2015）都江民初字第763号，原告世丰公司与被告贾益明建设工程分包合同纠纷一案，本院作出判决后，世丰公司向四川省成都市中级人民法院提起上诉，成都中院作出（2017）川01民终4642号民事裁定，裁定书中载明以下内容：“本院认为，四川省世丰建设工程有限公司与贾益明之间建立了建设工程分包合同关系，双方应当依照合同的约定履行自己的义务。该《房屋修建承包合同》约定建筑面积约为1165平方米，按实际面积结算，单价为406元/平方米。四川省世丰建设工程有限公司起诉主张的工程款，则应当对建筑面积进行确定。在二审中，四川省世丰建设工程有限公司向本院提交鉴定申请，请求对案涉房屋的面积进行鉴定，本院经审查认为，对该项鉴定申请应予准许。但贾益明主张在一审中进行鉴定，本院不宜直接在二审进行鉴定。故本案发回重审，在确定案涉房屋面积后对四川省世丰建设工程有限公司的诉讼请求作出处理”。该案裁定作出后，本院依照该裁定的意见，多次要求世丰公司对涉案房屋的面积申请进行鉴定，但世丰公司明确表示，我公司不申请，涉案工程款我们已经结算出来了，虽然被告不认可。若被告不认可，就应当由被告来鉴定，不是由我们公司申请进行鉴定。我公司在二审中并没有向成都中院申请对房屋的建筑面积进行鉴定。上述事实有双方身份信息，《企业名称变更核准通知书》，《房屋修建承包合同》，《补充协议》，《证明》，《工程承包承诺协议》，四川建业工程咨询有限公司退鉴函，《询问笔录》及双方当庭陈述为证，本院予以确认。本院认为，一、世丰公司与代伟签订的《房屋修建承包合同》系双方真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，应为有效。二、关于案涉工程结算价款问题。案涉工程虽未经竣工验收，但代伟自认从2008年地震以后我就在使用，认为房屋的性质是村民搬迁房，工期实际拖了2年，但双方应及时结算工程价款。诉讼中，世丰公司虽申请进行案涉工程造价鉴定，但因现场勘验受阻及工程变更图纸系复印件两方面原因，导致鉴定未能进行。庭审查明，案涉房屋系宅基地拆迁集体规划自建房屋，图纸由观凤村四组提供，观凤村四组否认有工程变更图纸。本院认为，作为施工方，世丰公司应对其主张的结算价款承担举证责任。因世丰公司主张的工程结算价款未经代伟确认，世丰公司未能提供工程变更图纸原件亦系鉴定未能进行的主要原因，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，对世丰公司关于案涉工程结算价款为913703元的主张，本院不予支持。三、关于世丰公司诉请的资金占用利息、违约金问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”之规定，世丰公司不能就工程结算价款同时主张资金占用利息、违约金，二者应选择其一。但因案涉工程结算价款未能明确，故对世丰公司要求代伟支付“资金占用利息、违约金”的主张，本院亦不予支持。四、成都中院关于关联案件的（2017）川01民终4642号裁定作出后，原告世丰公司拒不按照中院裁定的意见向本院申请对案涉房屋的面积进行鉴定，系不积极履行自身应承担的举证义务，理应承担相应不利后果。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条，第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决如下：驳回原告四川省世丰建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费11812元，减半收取5906元，由四川省世丰建设工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。审判员  邹荣杰二〇一七年七月二十一日书记员  王梦曦