山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁02民终5559号上诉人(原审被告)：橡果（青岛）轮胎有限公司。法定代表人：鞠红意，职务总经理。上诉人(原审被告)：鞠红意。两上诉人共同委托诉讼代理人：王月欣。被上诉人(原审原告)：陈鹤天。委托诉讼代理人：盛立刚，吉林万璋律师事务所律师。原审被告：刘文昌。上诉人橡果（青岛）轮胎有限公司（以下简称橡果公司），上诉人鞠红意因与被上诉人陈鹤天，原审被告刘文昌买卖合同纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院(2016)鲁0212民初2319号民事判决，向原审法院提起上诉。本院于2017年6月15日立案后，依法组成合议庭于2017年6月28日进行了审理。本案现已审理终结。橡果公司、鞠红意上诉请求：1.依法撤销原判，改判驳回陈鹤天诉讼请求；2.一、二审诉讼费由对方承担。事实与理由：一、陈鹤天于2015年7月13日向鞠红意支付的16万元为模具费，并非货款，应当扣除，且已于2015年7月17日支付给厂家工作人员燕某某，银行转账明细中备注明确说明为模具费，刘文昌答辩意见中也说明为模具费。二、陈鹤天于2015年9月1日汇款给刘文昌的10万元，刘文昌明确说为付款押金，不应算作货款，生产出轮胎后如未完成销售，10万元押金不予退还，且橡果公司未收到该款项。三、对于陈鹤天认为寄存的轮胎，实际上已销售，微信记录显示双方询价、定价，要求作工厂代理，且对不利的谈话内容，陈鹤天并未提交。四、鞠红意不应承担连带责任。陈鹤天辩称，对方出尔反尔、自相矛盾，抛出一些与本案无关问题，企图扰乱案件。对方答辩状清晰体现双方争议问题就是1931条轮胎是出卖还是寄存：当时作价302126元，如属于出卖，陈鹤天欠对方54966元，如寄存，应返还247720元。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。刘文昌未到庭。陈鹤天向原审法院起诉请求：1.判令解除陈鹤天和橡果公司的买卖合同；2.判令橡果公司、鞠红意和刘文昌连带返还已支付的货款本金247720元；3.判令橡果公司、鞠红意和刘文昌连带支付利息18083元（利息以货款本金247720元为基数按日万分之二自2015年7月2日起暂计算至2016年7月2日至）；4.案件受理费由对方承担。原审法院查明，陈鹤天主张其和橡果公司存在轮胎买卖合同关系，并提交汇款明细一宗，用于证明其向橡果公司汇款用于购买轮胎。经审查，陈鹤天自2015年7月13日起至2015年10月止，共向鞠红意汇款7笔，2015年7月13日汇款160000元、9月28日73360元、9月30日53956元、10月11日50000元、10月13日100000元、10月18日30000元、10月21日50000元，共计517316元。向刘文昌汇款3次，其中2015年9月1日汇款两笔每笔均为50000元、2015年9月15日汇款20000元，共计汇款120000元。2015年7月2日陈鹤天向鞠红意汇款55500元，该笔货款陈鹤天认可货物双方已交付完毕。鞠红意答辩意见中认可陈鹤天自2014年12月1日-2015年12月31日共计汇款821703元。陈鹤天未将鞠红意给发货的3批轮胎共计1931条，货值302126元计算在内，如加上1931条轮胎，陈鹤天欠鞠红意货款54966元。原审法院又查，2015年10月29日，2015年11月1日，陈鹤天及刘文昌签订明细两份，该两份明细均有“刘文昌寄存的轮胎明细如下”等内容，其中2015年11月1日的明细中有737条轮胎，2015年10月29日的明细中有1194条轮胎，共计1931条轮胎。现上述1931条轮胎仍在陈鹤天的仓库处保管。另刘文昌在2015年11月1日签字确认所汇的160000元以及分两次汇刘文昌帐户的100000元可以抵货款使用，汇款前刘文昌未说明此款有其他用途。原审法院再查，上述业务发生期间，刘文昌系橡果公司的工作人员，刘文昌于2015年10月离开橡果公司。原审法院认为，刘文昌经合法传唤后无正当理由第二次开庭未到庭参加诉讼，应视为对其质证权利的放弃，依法缺席审理。一、因双方未订立书面的买卖合同，故对于陈鹤天请求解除与橡果公司的买卖合同的请求不予支持。二、陈鹤天和橡果公司之间是否存在轮胎买卖关系，庭审中，橡果公司抗辩不认可双方存在事实的轮胎买卖关系，但未提交证据予以证明。庭审中，陈鹤天为证明其和橡果公司存在买卖关系，提交了银行卡客户交易流水单一份、发汇款明细、电话微信记录打印件一份。首先鞠红意系橡果公司的法定代表人，刘文昌系橡果公司的销售人员，陈鹤天将货款汇给鞠红意或刘文昌，目的系购买轮胎，鞠红意及刘文昌也认可向陈鹤天出售轮胎，在鞠红意或刘文昌对陈鹤天无明确表示其行为不代表公司的前提下，双方的货物交易行为应认定为橡果公司和陈鹤天之间存在事实的买卖合同关系。三、对于双方争议货款的认定。庭审中陈鹤天诉称橡果公司应当返还货款为247720元，鞠红意认可陈鹤天自2014年12月1日-2015年12月31日共计汇款821703元。认为陈鹤天该诉求中未将橡果公司给发货的3批轮胎共计1931条，货值302126元计算在内，计算上上述1931条轮胎，陈鹤天欠鞠红意货款54966元。陈鹤天认可上述争议的1931条轮胎系陈鹤天替橡果公司保管，可随时自行取回，为证明其主张提交了陈鹤天和刘文昌的签字明细两份予以证明。鞠红意及刘文昌认可上述轮胎系出卖给陈鹤天的货物，并非寄存品。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。陈鹤天提交的其和刘文昌的签字的明细中，明确载明上述争议的1931条轮胎系寄存，如橡果公司认为上述轮胎系出卖给陈鹤天，应提交证据予以证明。对于双方争议的1931条轮胎，鞠红意认可货值302126元，其认为陈鹤天尚欠鞠红意货款54966元。陈鹤天要求橡果公司返还未发货的货款247720元。因双方交易均系口头约定，无书面合同约定，且双方均未提交货物往来的相关明细。对于争议货款，结合陈鹤天及鞠红意的自认。陈鹤天认为已经支付货款而橡果公司未发货应当返还的货款247720元，与鞠红意认为争议的1931条轮胎的价格302126元，因此认为陈鹤天尚欠货款54966元基本吻合。另外，鞠红意及刘文昌抗辩认为陈鹤天的货款中160000元系轮胎模具费用，应当予以扣除，陈鹤天抗辩称双方不存在模具费问题，原审法院认为，对于陈鹤天所支付给鞠红意的货款中是否包含160000元模具费以及该费用不予退还问题，鞠红意未提交相应的证据予以证明，故对该费用鞠红意以及刘文昌抗辩不予退还的意见不予认可。综上对于应当退还陈鹤天的货款结合双方庭审意见及本案案情，认可橡果轮胎公司应当退还陈鹤天货款247720元。四、鞠红意及刘文昌是否应当承担还款责任。鞠红意系橡果轮胎公司法定代表人，且陈鹤天支付给鞠红意以及刘文昌的款项均系用于购买轮胎，庭审中鞠红意认可其作为自然人个体与陈鹤天进行了轮胎货物买卖行为，故鞠红意和橡果轮胎公司在与陈鹤天轮胎买卖过程中存在个人交易与公司交易混同，且橡果公司、鞠红意也未提交证据予以证明，故对于上述货款支付应当承担共同还款责任。刘文昌原系橡果公司的销售人员，陈鹤天向其付款120000元的目的系购买其公司的轮胎，刘文昌的收款行为代表公司，陈鹤天及刘文昌均认可除上述轮胎业务往来外，陈鹤天和刘文昌不存在其他业务往来关系。另鞠红意答辩意见中争议的货款数额和陈鹤天诉状中的要求货款数额能够吻合。橡果公司如认为刘文昌未向其转交该120000元货款，可向其主张权益。故对于该120000元，陈鹤天请求刘文昌承担共同还款责任的请求不予支持。五、对于利息请求，因陈鹤天未提交证据予以证明，且橡果公司、鞠红意和刘文昌对利息均不予认可，陈鹤天请求支付利息18083元的请求缺乏事实和法律依据，对其诉讼请求，依法予以驳回。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百零八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、判决驳回陈鹤天要求解除与橡果（青岛）轮胎有限公司买卖合同的请求；二、橡果（青岛）轮胎有限公司于判决生效之日起十日内退还陈鹤天货款本金247720元；三、鞠红意对上述债务承担共同还款责任；四、驳回陈鹤天对刘文昌的诉讼请求；五、驳回陈鹤天请求支付利息的诉讼请求。一审案件受理费5287元，由陈鹤天承担359.7元，由橡果（青岛）轮胎有限公司、鞠红意承担4927.3元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。橡果公司、鞠红意提交证据一、模具照片一份。欲证明16万元的模具款已经交付给华盛轮胎，并由华盛轮胎制作成为模具。证据二、轮胎对账单一份。欲证明陈鹤天已经将其轮胎出售，且未收到款项。陈鹤天对证据一的真实性不予认可，这与鞠红意一审时的答辩严重矛盾，一审时鞠红意答辩的核心是1931条轮胎到底是出售还是寄存；对证据二，第一、第二页陈鹤天一审时已提交法庭，且一审已予以确认，没有再举证的必要，也不属于新证据；对于后三页因为没有签字、盖章，对真实性不予认可。对证据一，无法确认与本案的关联性，不予采信。对证据二，对于双方签名的部分，陈鹤天在原审法院诉讼中已提交并查明，后面三页，并无双方人员签名，陈鹤天对真实性不认可，不予确认。二审经审理查明，询问橡果公司、鞠红意“要求对方支付模具费用的依据”、相关证据和模具上花纹是否是经过陈鹤天要求制作的时，橡果公司、鞠红意主张“该模具费是应被上诉人的要求支付的，该模具现在在华盛轮胎的工厂，并且现在也可以使用，我们认为模具的所有权是被上诉人的”、“一审时被上诉人已经提交了相关证据”。陈鹤天主张“对于上诉人所述不予认可。我们认为根本不存在模具，都是上诉人自己编造的”、“不是，我们不知道照片在哪里拍摄。”询问上诉状中所称的10万元的押金问题时，橡果公司、鞠红意主张“该10万元是华盛轮胎安排生产的押金，如果没有完成销售，该10万元不予退还。我们并未收到对方的10万元押金，是我方自己交付的押金”；陈鹤天主张“不存在10万元押金的情况，且上诉人属于不诚信诉讼，这与上诉人鞠红意一审时的答辩意见不相符”。二审查明的其他事实与原审法院认定的事实相一致。本案经调解，未能达成协议。本院认为，一、橡果公司与陈鹤天存在事实上的买卖合同关系，橡果公司无证据证实模具的所有权系陈鹤天的，相应的模具费应由陈鹤天承担，因此，橡果公司、鞠红意认为应当扣除模具费是上诉理由，不予支持。二、刘文昌收取了陈鹤天10万元，并主张系押金，但无证据证实系押金，不是货款，更无证据证实该10万元不应退还给陈鹤天或交付相应价值的货物；刘文昌系橡果公司的工作人员，其收取款项的行为系履行职务行为，橡果公司主张未收到该10万元款项，系其内部问题，可按原审法院判决的理由另行主张权益。因此，橡果公司、鞠红意主张10万元系押金，不应作为货款或橡果公司未收到款项的上诉理由不成立，不予支持。三、对于1931条轮胎，即使橡果公司、鞠红意二审提供的证据也显示系“寄存”，无证据证实系出售及出售的数量和价款，且陈鹤天明确表示可以返还，因此在本案中不作处理。橡果公司、鞠红意的该上诉理由不成立，不予支持。四、原审法院判决鞠红意对橡果公司的债务承担共同还款责任，不是连带责任，鞠红意在原审法院明确系其与陈鹤天存在买卖合同关系，鞠红意主张其不应承担连带还款责任的上诉理由不成立，不予支持。综上，橡果公司、鞠红意的上诉理由不成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5016元，由橡果公司、鞠红意承担。本判决为终审判决。审判长  高大海审判员  朱见晓审判员  刘歆鑫二〇一七年七月七日书记员  李德军书记员  姚 莉