江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏02民终1132号上诉人(原审被告、反诉原告)：於龙华，男，1969年10月1日生，，汉族，住江阴市。委托诉讼代理人：傅小明，江苏普悦律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：江苏省振新实业有限公司，住所地江阴市新桥镇新华路36号。法定代表人：张建锋，该公司总经理。委托诉讼代理人：冯刚、张慧，江苏江民律师事务所律师。上诉人於龙华因与被上诉人江苏省振新实业有限公司(以下简称振新公司)股权转让纠纷一案，不服江阴市人民法院(2016)苏0281民初5261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月17日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。於龙华上诉请求：撤销一审判决，依法改判，驳回振新公司的原审诉讼请求，支持其反诉请求。本案一、二审诉讼费用由振新公司负担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。1、认定於龙华与振新公司之间存在代垫出资关系错误。2013年2月21日，江阴市铭诚农村小额贷款有限公司(以下简称铭诚公司)各投资人在设立过程中通过的股东会决议内容显示，之前的股东之一无锡市億达建设有限公司(以下简称億达公司)可在设立中退出，又吸收了於龙华等新股东，各股东应确保在2013年2月28日之前认缴额度按照开户及账号要求办理资金到位。而之后於龙华与振新公司签订的股权转让协议也明确，於龙华应自行将认缴资金打入到振新公司指定的银行账户内，从中可看出，双方签订所谓的股权转让协议，唯一原因就是铭诚公司在设立过程中，已根据之前的股东情况报送了相关资料到审批部门，为避免新加入的股东及退出的股东影响到铭诚公司批准文件的进度，股东会通过决议，新加入的股东以原股东的名义出资后先作为隐名股东存在，待铭诚公司设立成功后，再显名化。故双方之间不存在特殊的信赖关系，没有形成代垫出资的一致意思表示，振新公司无权代表於龙华缴纳出资款项，认定双方存在代垫出资关系错误。2、一审以2014年承诺书为依据，认定本案诉讼未过诉讼时效期间错误。承诺书内容已明确，未向铭诚公司缴纳的出资只有205万元，且缴纳的期限为2014年12月31日。振新公司持有该承诺书说明对其内容予以认可，故一审法院判决於龙华返还500万元出资款，并从2013年3月13日起算利息没有事实依据。二、一审法院程序违法。双方签订股权转让协议时，铭诚公司尚未登记设立，故双方的股权转让协议未成立，於龙华反诉，请求振华公司返还已支付的100万元转让款，审理中，振华公司未主动变更诉讼请求，在於龙华提出反诉已锁定案由的情况下，一审法院多次释明才予以变更，该行为严重侵害了於龙华的诉讼权利。三、一审法院适用法律错误。1、振新公司以自己的名义向铭诚公司出资后，取得了相应的股权，且并未按双方之间的股权转让协议约定，待铭诚公司成立一年后，将於龙华显名化，故振新公司已以自己的行为表明，不再履行之间的股权转让协议，於龙华也未要求显名，且2014年3月12日铭诚公司通过减资决议，於龙华未以股东身份参与表决，此后铭诚公司一系列股东决议未参与，也未享受铭诚公司章程规定的股权权益，由此，於龙华和振新公司均以各自的行为表示解除了《股权转让协议》，一审认定原《股权转让协议》继续有效属适用法律错误。2、2014年出具承诺书的对象是铭诚公司，而本案中铭诚公司和振新公司之间不存在连带债权关系，该承诺书不能对振新公司发生诉讼时效中断的效力，一审法院以该承诺书认定诉讼时效中断也属适用法律错误。纵观本案，双方签订股权转让协议及委托持股协议时铭诚公司尚未登记设立，於龙华和铭诚公司的其他股东尚处于合伙关系期间，2013年2月21日通过的铭诚公司股东会决议中确认億达公司退出，於龙华也完全有机会和理由在铭诚公司正式登记设立之前退出或调整出资额度。於龙华未按约定出资额自行出资至铭诚公司，振新公司却将原协议中於龙华部分的出资额度出资完毕，事后也取得了的股权，且未变更至於龙华名下，说明振新公司愿意享有上述出资额范围内的投资利益和承担相应的风险。综上，原审判决不当，应予纠正。振新公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，於龙华的上诉请求不能成立。一、双方之间存在代为出资的事实。根据2013年2月21的股东会决议及双方签订的股权转让协议，於龙华于2013年3月1日向振新公司支付100万元，已实际履行该协议，但未支付全部转让款，故也一直未办理工商变更登记。於龙华于2014年4月25日出具承诺书，承诺按协议履行出资义务，因振新公司已就於龙华应付出资款代为垫付，於龙华实际不结欠铭诚公司出资款，而是结欠振新公司代垫款，故该承诺也是於龙华对股权转让协议及振新公司代为出资行为的认可。二、承诺书未过诉讼时效。因於龙华未完全履行股权转让协议，完成出资义务，故出具该承诺书，该承诺书出具给铭诚公司且由铭诚公司持有。该承诺书出具的时间为2014年4月25日，履行期至2014年12月31日，振新公司提起诉讼的时间为2016年4月15日，不存在超过诉讼时效期间之说，且该承诺书系於龙华的真实意思表示，认可应出资600万元，根据减资后的出资款，仍需向振新公司支付500万元。三、一审法院程序合法。一审庭审中，合议庭认为案由应由股权转让纠纷变更为公司设立纠纷，也对振新公司进行释明，振新公司依法定程序对诉请进行变更。综上，原审判决正确，应予维持。振新公司一审诉称：振新公司与於龙华于2013年2月21日签订《股权转让协议》，约定振新公司将铭诚公司5%的股权计作1000万元转让给於龙华，该款由於龙华在铭诚公司验资注册时打入振新公司指定账户。同时，双方签订《委托持股协议》，约定由振新公司为於龙华持有铭诚公司股权。2013年3月13日，铭诚公司验资注册设立（注册资本20000万元，后于2014年7月21日变更为12000万元，调减注册资本后於龙华的出资相应变更为600万元），但於龙华仅支付了100万元，剩余500万元尚未支付。嗣后，振新公司多次向於龙华催要，但於龙华未予支付。请求判令：1、於龙华立即支付振新公司股权转让款500万元并赔偿该款自2013年3月13日起至实际给付之日止按银行同期贷款利率计算的利息损失；2、本案诉讼费用由於龙华负担。原审中，振新公司变更第一项诉讼请求为：於龙华立即支付振新公司代垫的出资款500万元并赔偿该款自2013年3月13日起至实际给付之日止按银行同期贷款利率计算的利息损失。於龙华一审辩称，一、本案不属于股权转让纠纷。根据振新公司提供的《股权转让协议》、《委托持股协议》，该两份协议时间为2013年2月21日。铭诚公司于2013年3月5日验资，3月14日设立登记，4月11日颁发营业执照。因此，於龙华与振新公司签订上述两份协议时，铭诚公司尚未设立，不存在股权，自然也算不上股权转让。二、振新公司无权将铭诚公司的股权转让给於龙华。从工商登记资料来看，振新公司仅是铭诚公司设立时的4个股东之一，其单方无权将铭诚公司5%的股权对外转让。而且根据《股权转让协议》约定，该转让必须“经铭诚公司股东同意”、“待铭诚公司验资注册时於龙华按转让标的及转让价款同比例出资到位”、“在铭诚公司设立一周年后办理公司章程变更事宜并办理工商登记”，但振新公司至今未提供铭诚公司股东同意的决议，也未在铭诚公司设立验资前向於龙华催要转让款，在铭诚公司设立一周年后也未办理工商变更登记手续。振新公司无权在未办理变更登记的情况下要求於龙华支付所谓的转让款。三、根据《江苏省小额贷款公司管理办法（试行）》的规定，明确禁止以借贷资金入股，也禁止以他人委托资金入股。基于该规定，在铭诚公司验资前，於龙华明确向振新公司表示不再出资，振新公司也以自己出资的行为对此表示了确认。即使振新公司为於龙华代垫了资金，该行为也违反了管理性规范，法院不能支持违反管理性规范的诉讼请求。四、从时间上看，自协议签订至今已接近三年，超过了诉讼时效。综上，振新公司的诉讼请求应予驳回。於龙华一审反诉称：2013年2月21日，於龙华与振新公司签订了《股权转让协议》、《委托持股协议》，协议约定：“待铭诚公司验资注册时，於龙华按转让标的及转让价款同比例出资到位，在铭诚公司设立一周年后办理公司章程变更事宜并办理工商登记。”事后，於龙华于2013年3月1日支付给了振新公司100万元，在2013年3月5日验资前向振新公司表示余款不再支付，振新公司也一直未予催要。此后振新公司自行出资与其他股东一起成立了铭诚公司。由此可见，於龙华已经以自己的行为表明不履行上述两份协议，振新公司也以自己出资的行为予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第94条第1款第2项的规定，案涉协议可以解除。请求判令：1、解除於龙华与振新公司于2013年2月21日签订的《股权转让协议》及《委托持股协议》；2、振新公司立即返还於龙华100万元转让款并偿付该款自2013年3月1日起至实际给付之日止按银行同期贷款利率计算的利息损失；3、本案反诉费用由振新公司负担。针对反诉振新公司辩称，对于於龙华反诉请求的答辩意见与振新公司本诉的诉请及所依据事实理由一致。一审法院认定事实：2013年2月21日，拟设立铭诚公司的全体股东[江苏澄阳投资集团有限公司（以下简称澄阳公司）、振新公司、江苏焱鑫科技集团有限公司（以下简称焱鑫公司）、億达公司]召开股东会，宋正兴、薛国平、许耀芹、於龙华作为特邀人员列席，会议主要就拟设立的铭诚公司部分股权转让事宜进行审议表决并形成如下决议：1、调整前，铭诚公司由澄阳公司认缴出资6650万元、振新公司认缴出资6350万元、焱鑫公司认缴出资5000万元、億达公司认缴出资2000万元；调整后，澄阳公司认缴出资5650万元、振新公司认缴出资4350万元、焱鑫公司认缴出资4000万元、张家港市立业投资发展有限公司认缴出资2000万元、薛国平认缴出资2000万元、江阴浩业纺织有限公司认缴出资1000万元、於龙华认缴出资1000万元，億达公司不再认缴出资。2、本次会议通过后，转让各方另行签订《股权转让协议》及《委托持股协议》并向铭诚公司备案。3、各股东确保在2013年2月28日之前将认缴额度按照开户及账号要求办理资金到位。4、退出股东必须在办理工商登记等一系列手续办理过程中帮助完善。同日，於龙华与振新公司签订一份《股权转让协议》，主要约定：1、经铭诚公司股东会同意，振新公司向於龙华转让其所持有的铭诚公司5%的股份，转让价款为1000万元；2、以现金方式出资转让，待铭诚公司验资注册时，於龙华按转让标的及转让价款同比例同步出资到位，将资金打入振新公司指定的银行账户上，以振新公司名义进行注册验资；3、协议生效后，上述股权即转让于於龙华，於龙华在铭诚公司的权利和义务详见《委托持股协议》及《铭诚公司章程》；4、考虑到铭诚公司完成设立登记，为确保铭诚公司顺利经营，双方协商一致，在铭诚公司设立一周年后办理公司章程变更事宜，并办理工商登记。在此期间，於龙华在铭诚公司的股权委托振新公司代为持有，双方另行签订《委托持股协议》；5、本协议自双方签字或盖章后生效；6、《委托持股协议》系本协议不可分割的部分，与本协议具有同等法律效力。此外，於龙华与振新公司当日另行签订了《委托持股协议》，协议主要约定了於龙华自愿委托振新公司作为自己对铭诚公司出资1000万元股权的名义持有人以及双方在委托持股期间的各自权利义务。2013年3月1日，於龙华向振新公司支付了100万元转让款。2013年3月5日，铭诚公司注册验资，澄阳公司首期出资3990万元、振新公司首期出资3810万元、焱鑫公司首期出资3000万元、億达公司首期出资1200万元，首期共计出资12000万元，剩余出资8000万元拟在2014年3月5日之前缴足。同月14日，铭诚公司经江阴市市场监督管理局登记设立，登记股东为澄阳公司、振新公司、焱鑫公司、億达公司。2014年3月12日，铭诚公司召开股东会，全体股东一致通过：公司注册资本从20000万元减至12000万元。澄阳公司减少出资2660万元、振新公司减少出资2540万元、焱鑫公司减少出资2000万元、億达公司减少出资800万元。2014年4月16日，无锡市人民政府金融工作办公室作出同意铭诚公司调减注册资本的批复，调减后铭诚公司的注册资本为12000万元。2014年4月25日，於龙华出具《承诺书》一份，内容为：“铭诚公司：於龙华按协议要求出资600万元，目前已出资100万元，在转贷资金295万元，余款205万元，本人承诺于2014年12月31日前全部到位。”2014年7月21日，铭诚公司在江阴市市场监督管理局办理工商变更登记，由原注册资本20000万元变更为12000万元。另查明，《江苏省小额贷款公司管理办法（试行）》第十条规定，境内自然人作为投资人，应当符合以下条件：（一）有完全民事行为能力；（二）有良好的社会声誉和诚信记录；（三）入股资金为自有资金且来源合法，不得以借贷资金入股，不得以他人委托资金入股。再查明，於龙华自铭诚公司设立后一直在铭诚公司任职，劳动合同书载明於龙华的职位系总经理。铭诚公司为於龙华缴纳社保至2016年7月，此后因於龙华离职未再缴纳社保。以上事实，有股权转让协议、委托持股协议、承诺书、股东会决议、工商登记资料、公司章程、批复、银行汇款记录、劳动合同书、社保缴费记录等及双方当事人的陈述在卷佐证。一审法院认为，本案审理的争议焦点为：1、案涉《股权转让协议》的性质及效力如何认定；若协议合法有效，於龙华是否有权解除；2、振新公司为於龙华垫付出资的行为是否违反《江苏省小额贷款公司管理办法（试行）》第十条的规定；若违反，是否会导致振新公司无法追偿；3、本案是否已经超过诉讼时效。关于第一个争议焦点，法院认为，振新公司与於龙华签订《股权转让协议》及《委托持股协议》时，振新公司尚未出资，铭诚公司也未设立，振新公司并未取得股权。双方签订《股权转让协议》及《委托持股协议》是基于2013年2月21日的“股东会议”，会议通过了由名义股东“让出”全部或部分股份给第三方，共同出资设立铭诚公司，第三方出资所对应的股份由名义股东代持的决议。因此，案涉《股权转让协议》及《委托持股协议》实质上是共同出资及代持股协议。该协议系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。尽管协议签订时振新公司尚未取得铭诚公司的股权，但也不影响该协议的效力，因为协议的本质在于“出资”而不在于“股权转让”；况且，之后铭诚公司按约设立，振新公司也事实上取得了股权。根据《股权转让协议》约定，於龙华应在铭诚公司验资时将1000万元出资打入振新公司指定的银行账户内。事实上，第一期的实缴出资为认缴出资的60%，此后，铭诚公司又进行了减资，剩余的40%也无需再出资。故於龙华应在验资时将600万元出资款打入振新公司指定账户，但於龙华仅于2013年3月1日支付了100万元。2013年3月5日验资时，振新公司作为登记股东交纳了全部首期出资款。於龙华未能按协议约定出资，已构成违约。於龙华认为其未足额出资，振新公司也未向其催要，且自行进行了验资，其以自己的行为表示不履行债务，振新公司也以出资的行为表示确认，故协议符合法定解除的条件。对此，法院认为，振新公司在於龙华未足额出资的情况下，其作为登记股东出资是其履行公司设立义务的必然结果，而非对於龙华违约行为的认可。合同法第94条确定了法定解除的几种情形，但除非合同已无法履行或履行成本过高，否则法律赋予合同解除权的一方原则上应当是守约方而非违约方，倘若法律赋予不履行合同义务的一方任意解除权，不仅背离了合同法所确定的诚实信用原则，更是违反了法律应有的公平与正义。因此，於龙华在事先违约的情况下无权解除案涉协议。关于第二个争议焦点，法院认为，《江苏省小额贷款公司管理办法（试行）》不属于法律、行政法规，不能作为认定案涉协议效力的依据。该办法第十条要求境内自然人作为投资人，其入股资金为自有资金且来源合法，不得以借贷资金入股，不得以他人委托资金入股。首先，振新公司与於龙华不存在借贷合意，振新公司为於龙华垫付出资的行为不能认定为於龙华向振新公司借款；其次，根据协议，振新公司与於龙华之间的委托关系在于委托持股，而不是委托出资，即使於龙华委托振新公司出资，那也是振新公司以他人委托资金入股，而非於龙华以振新公司委托的资金入股，而该条款限制的是自然人不得以他人委托资金入股；再次，从该条款的本意来理解，条款所作的限制主要考虑的是小贷公司注册资本的合法、稳定，约束的应当是登记股东向小贷公司的出资，而非隐名股东的出资。因此，振新公司为於龙华垫付出资的行为并不违反《江苏省小额贷款公司管理办法（试行）》第十条的规定，其垫付后可以向於龙华追偿。关于第三个争议焦点，法院认为，於龙华于2014年4月25日出具承诺书，对未出资的事实及金额予以了确认。承诺书出具的对象尽管为铭诚公司，但该承诺书却由振新公司所持有。於龙华出具承诺书之时，铭诚公司已经设立，公司的注册资本也已经全部到位，不存在於龙华要继续向铭诚公司出资的情形。因此，该承诺书的对象只可能是已经代替於龙华履行出资义务的振新公司。并且，从承诺书的内容来看，其所承诺的款项也系“按照协议要求出资的600万元”，这与《股权转让协议》也是相互对应的。因此，振新公司于2016年4月15日向法院提起诉讼，并未超过诉讼时效。综上，於龙华与振新公司签订的《股权转让协议》、《委托持股协议》均合法有效，按照协议，於龙华本应出资600万元，但实际仅出资100万元，对于振新公司为於龙华垫付的500万元出资款，振新公司有权要求於龙华支付并要求其承担垫付期间的利息损失，铭诚公司于2013年3月5日验资，振新公司主张从2013年3月13日开始计算利息，系对其自身权利的处分，法院予以尊重。对于利息的标准，振新公司主张按照同期银行贷款基准利率计算，不违反法律规定，法院亦予以支持。一审法院判决：一、於龙华应于判决发生法律效力之日起10日内支付给振新公司代垫出资款500万元并承担该款自2013年3月13日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息损失。二、驳回於龙华的全部反诉请求。本诉案件受理费46800元、财产保全费5000元，合计51800元，反诉案件受理费减半收取6900元，均由於龙华负担。本院二审中，双方当事人没有提交新证据，对一审查明的事实也无异议，二审予以确认。二审中，振新公司表示对500万元转让垫付款利息损失自2016年4月15日起诉之日起算，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。本院认为，2013年2月21日，拟设立的目标公司铭诚公司股东召开股东会就其部分股权进行转让及资金到位事宜形成决议后，经股东会同意铭诚公司股东之一振新公司转让其持有的铭诚公司5%股份计转让价款1000万元给於龙华，并由振新公司代为持有，据此，振新公司与於龙华签订《股权转让协议》及《委托持股协议》，并确立双方的权利义务。该协议系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，该协议所涉股权及其相关利益，自铭诚公司设立后生效。《股权转让协议》约定，於龙华以现金形式出资受让股权，待铭诚公司注册时，按转让标的及转让价款同比例同步出资到位，资金打入振新公司指定的银行帐户内，以振新公司名义进行注册验资等，2013年3月5日铭诚公司注册验资，首期共计出资12000万元，此后铭诚公司股东会决议注册资本由20000万元减资至12000万元，剩余8000万元无需认缴，於龙华相对应的转让款应为600万元，但於龙华仅于2013年3月1日支付100万元，振新公司验资时交纳了全部首期出资款，於龙华未按约支付转让款，构成违约，振新公司就其为於龙华垫付的转让款予以追偿，理由正当，符合法律规定。於龙华关于其以自己行为表明不履行两协议，得到振新公司支付出资款的行为确认，而协议已由双方约定解除的诉称，没有事实依据，本院不予支持。同时，於龙华的违约行为使振新公司的权益遭受侵害处于持续状态，不受诉讼时效的限制，於龙华以振新公司主张股权转让垫付款已过诉讼时效的诉称不能成立，本院不予采信。本案系股东将其持有公司股份转让给第三人并为第三人代持，就其为第三人已垫付转让款予以追偿的纠纷，仅该转让款表现为公司设立时的出资款，但未改变股东转让其持公司股份的性质，案由定为股权转让纠纷较为合理，原审列为公司设立纠纷不妥，应予纠正。综上所述，於龙华的上诉请求及其理由不能成立，本院不予采纳。二审中，振新公司表示对其支付的500万元转让垫付款利息损失自2016年4月15日起诉之日起算，并按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算，属其对自身权利的处分，未损害於龙华的利益，也未加重於龙华的负担，本院予以准许，由此所作的判决内容调整非一审判决不当所致。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江阴市人民法院(2016)苏0281民初5261号民事判决第二项及诉讼费负担部分；二、撤销江阴市人民法院(2016)苏0281民初5261号民事判决第一项；三、於龙华应于本判决发生法律效力之日起10内向振新公司支付股权转让垫付款500万元并承担该款自2016年4月15日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息损失。二审案件受理费53700元，由於龙华负担。本判决为终审判决。审 判 长  蔡利娜审 判 员  费益君代理审判员  包梦丹二〇一七年七月十七日书 记 员  卢志鹄