湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂06民终2039号上诉人（原审被告）：廖孝强，男，1972年12月16日出生，汉族，住浙江省龙游县。委托诉讼代理人：韩雪平、张博文，湖北亘恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：韩长江，男，1973年1月16日出生，汉族，住襄阳市襄州区。委托诉讼代理人：熊程、司宗江，湖北盛科律师事务所律师。原审被告：湖北地金建设有限公司。住址：襄阳市环城南路***号。法定代表人：张呈荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：王长健，湖北思扬律师事务所律师。上诉人廖孝强因与被上诉人韩长江、原审被告湖北地金建设有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省樊城区人民法院（2017）鄂0606民初248号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年7月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。廖孝强上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回韩长江的起诉或者发回重审。事实与理由：1.一审判决遗漏当事人，程序违法，应当依法追加分包方江建建设集团有限公司为本案被告。2.廖孝强不是本案适格被告，本案案由定性错误，应当定性为工伤事故，不应当定性为提供劳务者受害责任纠纷。由于韩长江在搭建电影院工程施工过程中与工程承包方江建建设集团有限公司存在劳动关系，该公司应当对韩长江承担工伤赔偿责任。3.一审判决认定韩长江与廖孝强之间存在雇佣关系没有充分证据予以证实。4.医疗费的垫付主体没有查清，后续治疗费、误工费、伤残金没有查清，被扶养人抚养费不应予以支持，韩长江的居住情况未查清，一审判决按照城镇标准计算残疾赔偿金错误。5.一审法院要求廖孝强举证证明本案工程的发包方和承包方错误，该举证责任应当由韩长江承担。韩长江辩称：1.一审判决认定案件事实清楚，适用法律争取，依法应当驳回上诉，维持原判。2.韩长江与廖孝强之间形成雇佣关系证据充分，有证人证言及廖孝强支付工资的情况予以证实。3.一审法院两次询问廖孝强是从哪里承接的工程，廖孝强均未明确回答，放弃追加被告的权利，二审提出遗漏江建建设集团有限公司不应予以支持。原审被告湖北地金建设有限公司未陈述意见。韩长江向一审法院起诉请求：要求廖孝强、湖北地金建设有限公司、襄阳亿景房地产开发有限公司连带赔偿医疗费546元、后期治疗费20000元、住院伙食补助费1150元、误工费17138元、护理费1962元、残疾赔偿金63198元（含被扶养人生活费9096元）、鉴定费1500元、交通费500元、精神抚慰金5000元，共计110994元。一审法院认定事实：2016年2月底，韩长江受廖孝强雇请在襄阳××××楼搭建电影院工程从事钢构搬运工作。同年3月9日11时许，韩长江等四人在四楼搬运约9米长的方钢，搬运时韩长江位于方钢前顶头，面朝方钢尾，其在后退过程中绊到工字钢，跌坐在地上，左腿被手中的方钢砸伤，当即被其他工人送至襄阳市第一人民医院住院治疗23天，住院期间所花医疗费用由他人垫付。出院诊断：左胫腓骨下段粉碎性骨折。出院医嘱：1、建议院外休息1月，期间避免患肢负重；2、建议定期来院复诊，根据骨折愈合情况，确定取出内固定物的时间；3、不适时随诊。2016年5月9日、7月4日、8月4日、9月19日，襄阳市第一人民医院先后出具病情证明四份，建议分别休息1个月，计4个月。韩长江出院后，另支付检查费、材料费等医疗费计546元。2016年10月9日，经韩长江委托，襄阳中立法医司法鉴定所出具鉴定意见书，经鉴定，韩长江左胫腓骨下端粉碎性骨折损伤构成《道标》十级伤残；韩长江左胫腓骨骨折内固定钢板后期需住院行手术取出和复查拍片等检查，约需医疗费人民币20000元。庭审过程中，廖孝强对上述鉴定意见保留重新鉴定的权利，但在本院规定的期限内未提出书面重新鉴定申请。韩长江户籍所在地为襄阳市××区××当村××组。2013年7月，全家租住襄州区张家集镇××号房屋至今。韩长江、梁来春夫妻共生育两个子女，女儿韩攀，2001年1月18日出生；儿子韩陈强，2005年7月7日出生。一审法院认为：公民的身体健康权受法律保护。本案廖孝强雇请韩长江从事搬运钢构工作，双方雇佣关系成立，韩长江在提供劳务过程中不慎被搬运的方钢砸伤，廖孝强作为雇主，其无相应施工资质，未尽相应的安全保障和教育义务，存在过错，对韩长江的损失应承担主要赔偿责任。韩长江属于完全民事行为能力人，应具有辨别、安全防范的意识和能力，其在工作中不注意观察，对自身安全未尽到谨慎注意义务，亦存在过错，对其损失应承担相应责任。韩长江无证据证实湖北地金建设有限公司系天元四季城项目工程承建单位及廖孝强承接工程的发包单位，其要求该公司承担连带赔偿责任，无事实与法律依据，不予支持。韩长江损失中，医疗费546元、后期治疗费20000元、住院伙食补助费460元（20元/天×23天）、误工费12640.31元（28305元/年÷365天×163天，误工时间为住院时间加医嘱休息时间）、护理费1962元、残疾赔偿金63198元（27051元/年×20年×10%+18192元/年×（3+7）×10%÷2）、交通费酌定300元、鉴定费1500元，合计100606.31元，符合法律规定，予以确认，韩长江诉请超出部分不予支持。上述损失，由廖孝强赔偿80%即80485元，另20%即20121.31元，由韩长江自行承担。韩长江的伤情确实给其造成了严重精神损害，根据损害后果、责任大小及当地实际生活水平，酌情支持精神损害抚慰金2000元。廖孝强辩称，其系接受公司安排，完成公司作业任务，系公司的一个施工班组，与韩长江不存在雇佣关系，并非本案责任主体，与事实不符，不予采信。韩长江主张的后期治疗费系必然发生的费用，应予一并解决，廖孝强辩称后期治疗费待实际发生后另行主张权利的意见不予支持。至于韩长江住院治疗期间医疗费垫付及廖孝强承接搭建电影院工程发包方情况，一审法院多次要求廖孝强在规定期限内亲自到庭陈述事实，但廖孝强均未到庭。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》第十七条之规定，判决：一、被告廖孝强赔偿原告韩长江各项损失共计人民币80485元；二、被告廖孝强赔偿原告韩长江精神损害抚慰金人民币2000元；三、驳回原告韩长江的其他诉讼请求。上列应付款项，于本判决生效之日起十日内支付，逾期支付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1054元，由原告韩长江负担254元，被告廖孝强负担800元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的事实，本院认定如下：韩长江对廖孝强提交的拟证明韩长江与江建建设集团有限公司之间是劳动关系的《施工承包合同》及江建建设集团有限公司的企业信息提出异议，认为该份合同系复印件，无法与原件核对，不属于新证据，也不能证明韩长江与江建建设集团有限公司之间是劳动关系。本院认为，该份《施工承包合同》的双方当事人是襄阳亿景房地产开发有限公司与江建建设集团有限公司，不能证明廖孝强与江建建设集团有限公司之间的关系，也不能证明韩长江与江建建设集团有限公司之间是劳动合同关系。廖孝强对韩长江提供的拟证明韩长江、朱某等人均受雇于廖孝强的一份廖孝强于2016年8月5日向朱某转账5000元的银行交易明细提出异议，认为该证据不属于新证据，朱某与韩长江之间有利害关系，该转账记录中的朱某不能证明就是一审的出庭证人朱某。本院认为，该份银行交易明细加盖了中国建设银行襄东支行的印章，对其真实性应当予以认定，该份转账记录是对一审中朱某出庭作证的证言的补强，本院予以采信。二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致。本院认为，（一）关于本案定性及一审判决是否遗漏当事人问题。廖孝强上诉主张韩长江没有充分证据证明两人形成了劳务关系，韩长江是与江建建设集团有限公司形成了劳动关系，本案不应当定性为提供劳务者受害责任纠纷，应当定性为工伤事故纠纷，且本案遗漏了当事人即工程的分包方江建建设集团有限公司；韩长江则认为其与廖孝强之间形成劳务关系，其依据劳务关系的相关规定向由接受劳务的一方即廖孝强主张赔偿责任正确。本院认为，从双方当事人提交证据情况看，证人陈某、朱某、何某、韩某等人在一审审理过程中均出庭作证，证实其与韩长江均受雇于廖孝强，由廖孝强发放工资，证人证言相互印证，且朱某也提供了廖孝强向其支付工资的银行交易明细，在廖孝强未能提供相反证据予以反驳的情况下，一审认定韩长江与廖孝强之间形成了劳务关系，韩长江依据劳务关系向廖孝强主张权利符合法律规定。廖孝强主张韩长江与江建建设集团有限公司形成劳动关系无证据相印证，本院不予支持。廖孝强在二审审理期间，提出申请将江建建设集团有限公司和襄阳亿景房地产开发有限公司追加为本案被告，本院认为，上述两公司不属于《中华人民共和国民事诉讼法》及其司法解释中规定的必要的共同被告，韩长江亦明确表示不同意追加上述两公司为本案被告，且廖孝强提供的江建建设集团有限公司与襄阳亿景房地产开发有限公司之间签订的《施工承包合同》也不足以证实廖孝强与江建建设集团有限公司之间的法律关系，故本院对该追加被告申请不予准许。此外，在韩长江已经举证证实其与廖孝强形成劳务关系的情况下，廖孝强主张其与韩长江均受雇于江建建设集团有限公司，根据“谁主张，谁举证”原则，一审法院将该举证责任分配给廖孝强符合法律规定。（二）关于韩长江的居住情况问题。廖孝强认为韩长江不能按照城镇标准计算其各项费用。本院认为，从韩长江提供证据情况看，其提交了原居住地周垱村委会及现居住地张集社区居委会联合出具的证明，内容为韩长江从2013年因房屋拆迁搬至新华路××号租房居住，此外，韩长江还提供了《房屋租赁合同》及支付房屋租金的收据若干份，上述证据足以证实韩长江在城镇居住的情况，韩长江主张按照城镇标准计算各项费用，一审法院予以支持并无不当。（三）关于一审对韩长江医疗费、后续治疗费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、等各项费用是否查清的问题。本院认为，韩长江的后续治疗费用有襄阳中立法医司法鉴定所出具的鉴定意见予以证实，廖孝强在一审期间未在规定的期限内提出重新鉴定申请，一审法院对该份鉴定意见予以采信并无不当。一审法院根据韩双江的诉讼请求，依据农、林、牧、渔业标准计算其误工损失，依据韩长江在城镇居住的情况，按照城镇标准计算其残疾赔偿金及被扶养人生活费亦并无不当。韩双江提起本次民事诉讼并未主张其住院期间的医疗费用，该笔费用是由廖孝强垫付或是由他人垫付并不影响韩长江向廖孝强主张权利。综上所述，廖孝强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费625元，由廖孝强负担。本判决为终审判决。审 判 长 周桂荣审 判 员 杨晓波审 判 员 陈淑娟二〇一七年七月二十五日法官助理 林璟萱书 记 员 罗雨萌