辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)辽01民终6728号上诉人（原审原告）：沈阳七宝山饭店有限公司，住所地沈阳市和平区。法定代表人：李翼，该公司董事长。委托诉讼代理人：李一，女，1978年3月15日出生，汉族，住沈阳市和平区。上诉人（原审被告）：董春利，男，1963年10月13日出生，汉族，住沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：逯松叶，辽宁申扬律师事务所律师。上诉人沈阳七宝山饭店有限公司与上诉人董春利因劳动争议纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2017）辽0102民初2826号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月28日立案后，依法组成合议庭，开庭对本案进行了审理。上诉人沈阳七宝山饭店有限公司委托诉讼代理人李一，被上诉人董春利及委托诉讼代理人逯松叶出庭参加诉讼。本案现已审理终结。沈阳七宝山饭店有限公司上诉请求：我方系合法解除劳动合同，不应当给付董春利违法解除劳动合同赔偿金，同时我方已经支付董春利2008年9月16日至2010年11月24日的补偿金，如需给付赔偿金亦应当将该时间段扣除。董春利辩称，沈阳七宝山饭店有限公司系违法解除劳动合同，应当向我方支付违法解除劳动合同赔偿金。我认为仲裁裁决结果正确，应当给付我方36,267.52元，我方在提起仲裁时因为个人无法获取本人在单位平均应发工资的准确数额，因此只能预估额度，因此请求法庭依法认定仲裁委依职权调取证据所计算出来的赔偿金。董春利上诉请求：董春利于2008年9月进入该单位工作，单位于2009年3月才与董春利签订劳动合同至今，2016年12月8日沈阳七宝山饭店有限公司与董春利违法解除劳动合同，董春利依法提起劳动仲裁，仲裁机构依法裁决单位给董春利赔偿金为36,267.52元于法有据，我方同意并认可该仲裁结果，请求法院予以支持。沈阳七宝山饭店有限公司辩称，坚持我方上诉请求。沈阳七宝山饭店有限公司向一审法院起诉请求：沈阳七宝山饭店有限公司根据《娱乐场所管理条例》第二十六条和《保安服务管理条例》第十三条娱乐场所应当从保安服务公司聘用保安员，不得自行招用保安员的规定，与专业保安服务公司签订合同，保安服务公司派遣的保安在2016年12月8日正式入驻。而且从赵岳松（工会主席）的劳动仲裁申请书中可知沈阳七宝山饭店有限公司与董春利进行过协商，符合《劳动合同法》第四十条第（三）项规定，因此，沈阳市劳动人事争议仲裁委员会裁决沈阳七宝山饭店有限公司向董春利支付违法解除劳动合同的赔偿金是错误的。另外，董春利在劳动仲裁申请书中请求的是支付2010年10月1日至2016年12月8日的赔偿金，但裁决的是2009年3月1日至2016年12月8日的赔偿金，属超范围裁决。诉讼请求：1、请求不支付董春利2009年3月1日至2016年12月8日违法解除合同赔偿金36,267.52元（2,266.72元/月×8个月×2倍）；2、董春利承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：董春利于2009年3月1日入职沈阳七宝山饭店有限公司处，担任保安职务,双方签订书面劳动合同。沈阳七宝山饭店有限公司的工资结构为基本工资1,900元+补助+工龄工资，每月五险一金扣除金额502.32元。2016年12月8日，沈阳七宝山饭店有限公司向董春利出具《解除劳动合同通知》，该通知中载明“董春利：经七宝山饭店决定，现对您做出解除劳动合同的处理，请您于12月9日前办理离职交接手续，如逾期未来办理，产生的一切后果自负。七宝山饭店会根据《劳动法》的规定处理您离职后的后续事宜，特此通知”，董春利于当日离职。庭审中，沈阳七宝山饭店有限公司、董春利对董春利离职前12个月的月平均工资为2,266.72元均予以认可。董春利以沈阳七宝山饭店有限公司为被申请人向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：“1.支付2010年10月1日至2016年12月8日违法解除劳动合同赔偿金34,367.4元；2.领取失业金”。仲裁期间，董春利放弃要求被申请人支付其失业金的仲裁请求。该委于2017年1月25日作出沈劳人仲字[2016]1569号仲裁裁决书，裁决：沈阳七宝山饭店有限公司向董春利支付2009年3月1日至2016年12月8日违法解除劳动合同赔偿金36,267.52元（2,266.72元/月×8个月×2倍）……。沈阳七宝山饭店有限公司对仲裁裁决第一项不服，起诉至法院。一审法院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违反规定解除或者终止劳动合同的，应当依照经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，沈阳七宝山饭店有限公司以娱乐场所应当从保安服务公司聘用保安员，不得自行招用保安员为由与董春利解除劳动合同，但沈阳七宝山饭店有限公司所依据的《娱乐场所管理条例》与《保安服务管理条例》分别于2006年3月1日和2010年1月1日施行，虽《娱乐场所管理条例》于2016年2月6日修订，而修订前后的第二十六条“娱乐场所应当与保安服务企业签订保安服务合同，配备专业保安人员；不得聘用其他人员从事保安工作”的内容未予改变。董春利于2009年3月1日入职沈阳七宝山饭店有限公司处，并在沈阳七宝山饭店有限公司处工作多年，沈阳七宝山饭店有限公司在明知上述行政法规的情况下，继续保持与董春利的劳动关系，不应属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的的情形，故沈阳七宝山饭店有限公司与董春利解除劳动合同违反法律规定，沈阳七宝山饭店有限公司应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，以沈阳七宝山饭店有限公司、董春利在庭审时均认可的董春利离职前12月平均工资2,266.72元作为计算数额，结合董春利的工作年限，给付董春利解除劳动合同赔偿金36,267.52元（2,266.72元/月×8个月×2倍）。因董春利在劳动仲裁中请求的赔偿金数额为34,367.4元，符合权利处分原则，故予以准许。关于沈阳七宝山饭店有限公司提出的赵岳松（工会主席）曾代表沈阳七宝山饭店有限公司与董春利进行过协商，符合《劳动合同法》第四十条第（三）项规定的主张，因董春利对该主张不予认可，且沈阳七宝山饭店有限公司亦未提供证据证明其主张，故对于沈阳七宝山饭店有限公司的该项主张，不予采信。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第四十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、原告沈阳七宝山饭店有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付被告董春利违法解除劳动合同赔偿金34，367.4元。如果原告沈阳七宝山饭店有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回被告董春利的其他仲裁请求。案件受理费5元（已减半收取），由原告沈阳七宝山饭店有限公司负担。二审中，沈阳七宝山饭店有限公司提交同董春利签署的同意书，用以证明沈阳七宝山饭店有限公司支付董春利2008年9月16日至2010年10月24日的补偿金，双方当事人对该证据真实性没有异议，本院予以确认。本院查明沈阳七宝山饭店有限公司与董春利于2008年9月16日形成劳动关系，在董春利同沈阳七宝山饭店有限公司签订同意书后，董春利依然在沈阳七宝山饭店有限公司从事保安工作，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，关于沈阳七宝山饭店有限公司提出不应当支付董春利赔偿金的主张，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，沈阳七宝山饭店有限公司向董春利出具的解除劳动合同通知书没有说明解除劳动合同的理由，同时沈阳七宝山饭店有限公司亦没有证据证明其系合法解除同董春利的劳动关系，因此一审法院判决沈阳七宝山饭店有限公司给付董春利赔偿金并无不当，但董春利在申请仲裁提出请求为“支付2010年10月1日至2016年12月8日违法解除劳动合同赔偿金34,367.4元”，同时董春利签字的同意书明确记载沈阳七宝山饭店有限公司已经支付了2008年9月16日至2010年10月24日的补偿金，故该时间段不应当在计入给付赔偿金的时间段范围内，则沈阳七宝山饭店有限公司依法应当支付董春利6个半月的赔偿金，因董春利离职前12月平均工资2,266.72元，沈阳七宝山饭店有限公司支付董春利赔偿金额为29,467.36元（2,266.72元/月×6.5个月×2倍）故本院对董春利的上诉请求不予支持，一审法院判决沈阳七宝山饭店有限公司给付其赔偿金为34,367.4元确属不当。本院依法予以纠正。综上所述，沈阳七宝山饭店有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(二)项之规定，判决如下：一、撤销沈阳市和平区人民法院（2017）辽0102民初2826号民事判决第二项；二、变更沈阳市和平区人民法院（2017）辽0102民初2826号民事判决第一项为“沈阳七宝山饭店有限公司于本判决生效之日起10日内一次性给付董春利违法解除劳动合同赔偿金29,467.36元”；三、驳回当事人的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计15元，由上诉人沈阳七宝山饭店有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 娜审判员 马晨光审判员 李晓颖二〇一七年七月二十日书记员 康 赦