重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终4426号上诉人（原审被告）：李毅，男，1983年11月29日出生，土家族，住重庆市黔江区。被上诉人（原审原告）：重庆茗森工程机械（集团）有限公司，住所地重庆市九龙坡区九龙园区蟠龙大道68号33幢附15号，统一社会信用代码91500107681478543E。法定代表人：何卫国，总经理。原审被告：陈茂全，男，1962年12月23日出生，土家族，住重庆市黔江区。上诉人李毅因与被上诉人重庆茗森工程机械（集团）有限公司（以下简称茗森工程机械公司）及原审被告陈茂全买卖合同纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2016）渝0107民初5824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李毅上诉请求：撤销（2016）渝0107民初5824号民事判决，改判驳回茗森工程机械公司对李毅的诉讼请求。事实和理由：原审对陈茂全付款情况认定不清，茗森工程机械公司出示的《工程机械贷款明细表》不能作为认定其最终收取陈茂全款项的依据。原审对挖掘机实际使用天数认定不清，茗森工程机械公司未提供证据证明挖掘机的实际拖回时间。原审按1000元/天计算挖掘机使用费的标准过高，应以福田雷沃FR150D型号挖掘机的实际市场租赁价计算。综上，原审认定事实不清，证据采信错误，使用费计算标准过高，判决错误。茗森工程机械公司未作答辩。陈茂全未作陈述。茗森工程机械公司向一审法院起诉请求判决：1.解除双方的销售合同；2.陈茂全、李毅支付违约金59763元；3.陈茂全、李毅支付使用费199210元；4.诉讼费用由陈茂全、李毅承担。一审法院认定事实：2014年9月26日，茗森工程机械公司、陈茂全、李毅签订《销售合同》（合同编号：CQMS20140926-A）。合同主要约定，陈茂全向茗森工程机械公司购买福田雷沃FR150D型号挖机一台（出产编号：FTC003RJPEZ003189，发动机号：100633），单价580000元。付款方式为“融资租赁”，若按揭或融资租赁办理不成，付款方式自动转为分期付款方式，陈茂全按合同附件约定的时间、金额及费用向茗森工程机械公司支付货款。首付金额87000元，代收费用合计88160元，合计首付175160元。贷款总额493000元，年息9%，贷款期限36个月。从2014年10月26日至2017年9月26日每月26日前支付15263元，累计本息549468元。双方若不能按合同约定履行义务，违约方应承担合同总金额30%的违约金。陈茂全连续两期或累计两期不履行付款义务，视为陈茂全违约，陈茂全同意自愿解除合同由茗森工程机械公司收回该商品，并自提货日起至茗森工程机械公司收回之日止按3000元/天支付使用费、折旧费。李毅同意并承诺，如陈茂全在合同期限内未能全面履行约定义务，李毅愿意为陈茂全的全部合同债务承担连带保证责任。当日，李毅向茗森工程机械公司出具《担保书》，承诺对陈茂全与茗森工程机械公司订立的销售合同及其所有附件项下陈茂全的债务提供连带责任保证担保，保证范围为主合同项下应支付的全部货款、相关费用、延付利息及罚息，“保证期间自主合同生效之日起两年”。合同签订后陈茂全陆续向茗森工程机械公司支付货款，截止2015年4月19日，陈茂全共计支付货款199790元，后陈茂全再未向茗森工程机械公司付款。审理中，茗森工程机械公司陈述在《销售合同》签订当日向陈茂全交付了机器，因陈茂全未按期足额还款超过两期，茗森工程机械公司于2015年6月19日将机器拖回。茗森工程机械公司未提供机器交付及拖回的相关手续，李毅对机器交付时间无异议，对机器拖回时间不清楚。茗森工程机械公司当庭将使用费计算标准自愿调整为1000元/天。审理中，茗森工程机械公司明确解除双方销售合同是指解除茗森工程机械公司与陈茂全所签《销售合同》中的买卖合同关系，自愿放弃了违约金的诉讼请求。一审法院认为：茗森工程机械公司与陈茂全、李毅签订的《销售合同》系当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，依法受法律保护。案涉《销售合同》既有茗森工程机械公司与陈茂全之间的买卖合同关系，又包含李毅为陈茂全的债务提供担保的担保合同关系。茗森工程机械公司按约履行了供货义务，陈茂全应按约向茗森工程机械公司支付货款，否则应承担相应的违约责任。现陈茂全已连续超过两个月未支付货款，按照合同约定，茗森工程机械公司有权要求解除买卖合同，且要求陈茂全支付使用费。因无证据证明茗森工程机械公司与陈茂全对销售合同已经解除或茗森工程机械公司之前已经向陈茂全发出了解除合同的通知，现茗森工程机械公司请求解除茗森工程机械公司与陈茂全的《销售合同》，实质系请求解除茗森工程机械公司与陈茂全的买卖合同关系。其请求符合双方约定，一审法院对该诉讼请求予以支持。依据《销售合同》违约责任的约定，陈茂全应当按实际使用挖掘机天数每天按3000元支付使用费、折旧费。茗森工程机械公司在庭审中自愿降低计算标准为每天1000元，该行为系茗森工程机械公司对自己权利的处分行为，一审法院予以尊重。关于实际使用天数，茗森工程机械公司陈述签订销售合同当日即2014年9月26日交付机械，李毅也认可该事实，一审法院对交付时间为2014年9月26日予以确认。茗森工程机械公司陈述机械于2015年6月19日收回，陈茂全及李毅对收回时间未提供证据进行反驳，一审法院以茗森工程机械公司陈述的2015年6月19日作为收回时间。陈茂全实际使用266天，使用费应为266天×1000元/天=266000元。陈茂全及李毅未举证证明向茗森工程机械公司的付款情况，一审法院以茗森工程机械公司自认的付款金额199790元为准。使用费中扣除陈茂全已经支付的199790元，陈茂全尚欠茗森工程机械公司使用费266000元-199790元=66210元。茗森工程机械公司自愿放弃了违约金的诉讼请求，一审法院予以尊重。李毅在《销售合同》中作为担保人签字，同意承担保证责任，且又在担保书中予以确认，茗森工程机械公司起诉时尚在保证期间内，因此李毅应当对陈茂全的债务承担连带清偿责任。至于李毅辩称未收到茗森工程机械公司的索付通知书，茗森工程机械公司对李毅提起诉讼的行为应视为履行了通知义务，原审法院对李毅的抗辩意见不予采纳。至于李毅辩称茗森工程机械公司直接起诉损害了李毅的利益，李毅未提起反诉，当事人可另行处理。一审法院判决如下：一、解除茗森工程机械（公司与陈茂全于2014年9月26日所签《销售合同》中的买卖合同关系；二、陈茂全于本判决生效后十日内支付茗森工程机械公司使用费66210元；三、李毅对上述第二项债务承担连带清偿责任；四、驳回茗森工程机械公司的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实相同。本院认为，李毅未能举证证明已付款多于199790元，因此应按茗森工程机械公司的主张认定，陈茂全仅向茗森工程机械公司支付199790元，已经累计两期未履行付款义务，其行为已经构成违约。李毅作为连带责任保证人在《销售合同》及《担保书》上签字，应对陈茂全的债务承担连带保证责任。茗森工程机械公司依约享有解除合同、要求陈茂全支付使用费及李毅承担担保责任的权利。因此一审法院根据《销售合同》约定判决解除《销售合同》中茗森工程机械公司与陈茂全的买卖关系，陈茂全支付使用费66210元，李毅承担保证责任，并无不当。李毅认为不应按茗森工程机械公司自认的实际使用时间作为计算使用费的依据，但陈茂全对实际使用天数负举证责任。陈茂全未到庭举证，李毅也未提供证据，一审法院根据茗森工程机械公司的自认确定陈茂全的实际使用时间并无不妥。因此对李毅该上诉理由，本院不予支持。李毅认为使用费按1000元/天计算过高，但未举示充分证据证明。1000元/天的使用费低于《销售合同》约定的3000元/天，李毅对按1000元/天计算使用费不认可缺乏依据。因此关于1000元/天的使用费过高的上诉理由，本院不予支持。综上所述，李毅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清偿，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2592元，由上诉人李毅负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈秀良审 判 员  王丽丹代理审判员  吴跃辉二〇一七年七月十三日法官 助理  胡 彬书 记 员  杨 曦