江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏08民终1388号上诉人（原审被告）：江苏月亮电机有限公司。法定代表人：邵德永。委托诉讼代理人：洪爱民。被上诉人（原审原告）：何冬冬。委托诉讼代理人：王娴。上诉人江苏月亮电机有限公司（以下简称月亮公司）因与被上诉人何冬冬劳动争议一案，不服淮安市淮阴区人民法院(2017)苏0804民初255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月10日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。月亮公司提起上诉，请求改判驳回被上诉人的诉讼请求并由其承担本案诉讼费用。主要理由是：原审认定是张惠兴口头通知被上诉人不来上班没有依据；张惠兴并非上诉人的法定代表人，其出具解聘书并非上诉人的真实意思表示，其无权代表上诉人，是被上诉人于2016年8月20日自行离开了上诉人，因而上诉人不应向其支付违法解除劳动合同的经济赔偿金及失业赔偿金；原审判令上诉人向被上诉人支付加班费和高温费也是错误的。被上诉人何冬冬答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。原告何冬冬一审提起诉讼，请求判令：1、被告支付原告加班工资14930元；2、被告支付违法解除劳动合同赔偿金19403.75元；3、被告支付高温费2000元；4、被告支付失业金900元；5、被告为原告补缴2014年4月至2016年8月期间的社会保险。原审认定事实为：原告何冬冬系被告月亮公司员工，双方建立劳动关系的时间为2014年3月，双方签订了书面劳动合同，最近一份劳动合同的期限为2016年1月1日至2016年12月30日。2016年7月25日，原告以被告为被申请人向淮安市淮阴区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认与被告之间存在劳动关系，该委经审理，于2016年8月30日作出淮劳人仲案字[2016]第138号仲裁裁决书，裁决何冬冬自2014年4月中旬起与月亮公司之间存在劳动关系。在该仲裁案件审理期间，2016年8月22日，月亮公司管理人员张惠兴经理口头通知原告第二天上午不用来上班了。2016年8月23日，原告等六名员工到月亮公司要求出具解聘书，张惠兴向原告出具了解聘书，内容为：“我厂员工何冬冬、王友国、郑磊、何冬冬、孙家铭、张鹏因社保问题与厂方未能达成一致，现解除劳动合同，并结清全部工资，等待法院判决，张惠兴，江苏月亮电机有限公司，2016年8月23日。”张惠兴在该份解聘书中签字，但拒绝加盖月亮公司公章，原告遂报警，经出警民警协调，张惠兴仍拒绝加盖公章。原告的工资领取至2016年8月，2015年9月至2016年8月期间，原告的月平均工资为3057.67元。2017年1月4日，原告再次申请劳动仲裁，要求被告支付加班工资、赔偿金、高温费、失业金、补缴社会保险，劳动仲裁委于当日作出淮劳人仲不字[2017]第5号《不予受理通知书》，原告遂提起本案诉讼。双方当事人对原告的离厂原因及是否拖欠加班费、高温费存在争议。被告认为张惠兴只是被告单位的部门负责人，其在《解聘书》上签名不能代表是公司行为，原告是自行离职，而非被单位开除。原审认为，根据“谁主张谁举证”，被告月亮公司应对原告自行离职承担举证责任，月亮公司未能提供任何证据，故对被告的主张不予采纳。原告提供的《解聘书》中虽无被告盖章，但张惠兴作为被告的管理人员，其向员工出具《解聘书》就是代表了被告所作的意思表示，故认定原告离厂并非是自行离职，而是被告单方解除劳动合同。对于是否拖欠加班费，原告提供了2014年7月、2014年8月、2015年7月、2015年12月、2016年3月、2016年7月的考勤表复印件，以此主张2014年4月至2016年8月期间的周六休息日加班工资，上述考勤表复印件显示原告每月均为周六上班、周日休息，被告对考勤表的真实性不予认可，并称原告是计件工资，加班必须要经过单位书面通知。对此，原审法院限定被告在庭审后五个工作日内提供原告的劳动合同、考勤表用以核实原告的工资计算方式及是否存在加班，但被告至今未能提供，应承担举证不能的法律后果，由此认定被告存在拖欠原告周六加班费的事实。对于是否拖欠高温费，被告称原告在室内工作，车间内有降温设备，原告不符合支付高温费的条件，且其主张超出诉讼时效，因原告未能提供证据证明，故对其主张不予采纳，认定被告拖欠原告高温费。原审认为，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。本案被告未依法为原告缴纳社会保险，并以未能就缴纳社会保险与原告协商一致为由而单方解除劳动合同，属于违法解除，应向原告支付赔偿金3057.67元*2.5*2=15288.35元。对于加班费，因原告存在每周六加班的事实，被告应向原告支付相应的加班费，但2014年3月至6月期间的加班费已超出诉讼时效，原审法院只支持原告2014年7月至2016年8月期间的加班费3057.67元/26天*96天=11289.86元。对于高温费，2014年4月至6月期间的高温费已超出诉讼时效，原审法院只支持原告2014年7月至2016年8月期间的高温费200元*10个月=2000元。因被告未为原告缴纳社会保险，导致原告无法领取失业金，故被告应赔偿原告的失业待遇损失1400元*0.8*2.5*2=5600元，原告主张900元，未超出此标准，对此予以支持。对于补缴社会保险，原告应向有关行政机关申请解决，不属于人民法院受案范围，对此不予理涉。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、被告江苏月亮电机有限公司于本判决生效后十日内支付原告何冬冬赔偿金15288.35元、加班费11289.86元、高温费2000元、失业待遇损失900元，合计29478.21元。二、驳回原告何冬冬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，免予收取。二审期间，上诉人向本院提交下列证据：1、被上诉人亲自书写的说明，证明其工资已经全部结清；2、劳动合同两份，证明2014-2015何冬的基本工资1480元,2016-2018基本工资1630元；3、2014年7月至2016年8月每个月的工资单和考勤表，工资单和考勤表都有本人签字，工资数额和被上诉人一审中提出的银行明细一模一样。证明已经发了何冬加班费高温费，其称没有领过高温费和加班费的主张不实。何冬冬质证称：“说明”是被上诉人写的，真实性没有异议，内容仅仅针对应发工资；关于劳动合同真实性没有异议，一审法庭要求庭后五日让上诉人提供劳动合同但其并未提交，其在二审中提交不能成为新证据，视为举证不能，何冬冬工资收入是基本工资和计时工资；3、工资单和考勤表签名真实性没有异议，确实是被上诉人本人签字，也确实是谷旭之考勤的。上诉人未在一审指定期限内提交，视为放弃权利，二审中不应当作为新的证据采信。该考勤表中出勤天数与被上诉人实际上班天数及被上诉人一审中提供的由考勤人签名的考勤表也不同，事实上该考勤表并非被上诉人真正加班时间，考勤表仅仅与被上诉人实际每个月拿到工资出勤天数一致，上诉人做了项目调整，表中工资总额与实发数额一致，但内容不一致。经审理查明，2014年7月至2016年8月期间，被上诉人的考勤表已由其签名确认，上诉人已按考勤表中的加班状况向被上诉人发放了加班费；上诉人也已向被上诉人发放了在此期间的高温费。原审认定的其余事实无误，本院予以确认。经双方当事人一致确认，本案争议焦点为：1、双方当事人之间的劳动关系是因为上诉人违法解除还是因为被上诉人自动离职而解除，上诉人是否应当向被上诉人支付违法解除劳动关系的经济赔偿金和失业赔偿金；2、上诉人是否应当向被上诉人支付加班费和高温费。关于争议焦点1，本院认为，上诉人虽然未表明张惠兴在月亮公司的地位及职责，但明确认可其系月亮公司的工作人员。在上诉人于二审期间提交的考勤表及工资表中，排在第一位的是被上诉人所认可的上级谷旭之，并未见张惠兴的名字在表中。结合被上诉人称其均称呼张惠兴为“张总”的陈述，可推知张惠兴并非与被上诉人同一部门、同一层级的工作人员，其能够对被上诉人所在部门的事务发表意见，至少是在月亮公司内地位高于被上诉人的管理人员。虽然张惠兴并非月亮公司的法定代表人，但月亮公司的意志不可能仅依赖其法定代表人一个人来表达，其管理工作也并非其法定代表人一个人才有权实施。张惠兴向被上诉人等人出具解聘书，无论该行为是否表达了月亮公司的真实意思，但其系以月亮公司的名义来作出，月亮公司对此并未予以更正，也实际起到了与被上诉人解除劳动合同的效果。上诉人主张被上诉人系自动离职，但其既未能在一审期间提交证据，其在二审期间提交的证据也丝毫不能佐证其该主张，故对上诉人称被上诉人系自动离职的主张，本院不予采纳。被上诉人与月亮公司建立了劳动合同关系，与张惠兴个人之间并无相关的法律关系，张惠兴无正当理由违法解除双方当事人之间劳动关系的法律后果，应由上诉人承担。原审判令其向被上诉人支付违法解除劳动合同的经济赔偿金及失业赔偿金并无不当，本院对此予以支持。关于争议焦点2，本院认为，月亮公司在二审期间提交的考勤表及工资表，均由被上诉人签名确认，其中反映上诉人已向被上诉人发放了高温费及加班费，结合被上诉人提出的给付数额的主张及上述证据中反映的已给付数额以及被上诉人称其在岗工作时系计件工资的陈述，可以反映被上诉人提出给付该两项费用的主张已不能成立。二审与一审对上述相关事实的认定不同，系上诉人在一审期间怠于举证所致，故二审诉讼费用应由其承担。综上所述，由于新证据的出现，证明原审认定事实存在部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销淮安市淮阴区人民法院(2017)苏0804民初255号民事判决；二、上诉人江苏月亮电机有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人何冬赔偿金15288.35元、失业待遇损失900元，合计16188.35元；三、驳回被上诉人何冬冬的其他诉讼请求。二审案件受理费10元，由上诉人江苏月亮电机有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  蒋同宝审判员  张桂林审判员  孙 艳二〇一七年七月二十一日书记员  徐 丹