重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终4639号上诉人(原审被告)：冯明群，女，汉族，1966年5月23日出生，住重庆市綦江区。委托诉讼代理人：赵洪，重庆展图律师事务所律师。被上诉人(原审原告）：重庆永辉超市有限公司，住所地重庆市江北区。法定代表人：谢香镇，总经理。委托诉讼代理人：廖云飞，重庆商策律师事务所律师。委托诉讼代理人：冉波，重庆商策律师事务所律师。上诉人冯明群因与被上诉人重庆永辉超市有限公司（以下简称“永辉超市”）劳动争议纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院(2016)渝0110民初4626号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。冯明群上诉请求：撤销原判第二、三项，判决永辉超市支付冯明群解除劳动合同经济补偿金16200元，失业保险待遇损失8313元，休息日加班工资18531.31元及法定节假日工资24579.31元，一、二审诉讼费由永辉超市承担。主要事实及理由：根据相关法律规定，按时足额为劳动者缴纳社会保险系用人单位的法定义务。冯明群经查询，打印出的《职工缴费明细单》显示，2016年1月至3月冯明群的养老保险账户为“欠缴”状态，冯明群据此解除与永辉超市的劳动关系，并导致其处于失业状态。一审中，永辉超市逾期提交的证据即《说明》虽载明，该期间永辉超市由于享受困难企业社保优惠政策抵扣上述期间的社保费用，但该说明与冯明群查询的客观情况不符，且冯明群也不知情，永辉超市不应以此为由免责。且永辉超市并未从冯明群入职开始为期缴纳社会保险。永辉超市辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。永辉超市向一审法院起诉请求：1.判令永辉超市无须向冯明群支付经济补偿金15300元、失业保险待遇损失4812.5元、本案诉讼费由冯明群承担。主要事实和理由：2016年3月1日，冯明群在綦江河西店被调动工作岗位，后在培训过程中私自离岗旷学，并向永辉超市江北区建新东路分公司寄送解除劳动合同申请。永辉超市收到申请后，同意冯明群的申请，永辉超市一直为冯明群依法参加了社会保险，故不同意支付经济补偿金。冯明群为自动离职，不符合领取失业保险待遇的要求。解除劳动关系后永辉超市积极为其办理失业保险档案转移手续，但因其拒绝提供身份证、户口本复印件，所以无法办理。永辉超市对冯明群实行综合计算工时制，每月向冯明群发放了超时工资。冯明群每月至少休息五天，法定节假日有安排休息，法定节假日如果冯明群上班就发加班费，不上班就不发，永辉超市已经足额支付法定节假日的加班工资。冯明群近两年确实未休年休假，两年前无法查证，永辉超市认可冯明群两年内的年休假工资。冯明群答辩及起诉请求，判决永辉超市支付冯明群：1.解除劳动合同经济补偿金16200元（1800元/月×9个月）；2.未休年休假工资9931.03元（1800元/月÷21.75天×8年×5天/年×3倍）；3.失业保险待遇损失8313元（875元/月×19个月）；4.休息日加班工资18531.31元及法定节假日加班工资24579.31元；5.本案诉讼费用由永辉超市承担。之后，冯明群向一审法院撤回第2项未休年休假工资的诉讼请求，认可仲裁裁决的年休假工资报酬的裁决结果。主要事实及理由：2006年11月，我到永辉超市处上班，担任生鲜蔬菜岗位工作，月工资1800元，每月仅休息4天，法定节假日也不休息。因永辉超市未为我按时、足额缴纳社会保险，我于2016年3月14日向永辉超市邮寄《解除劳动合同通知书》，提出解除劳动关系。但永辉超市至今未向我办理相关手续，及支付相关费用，经綦江区劳动人事争议仲裁委员会裁决后不服，特申请一审法院判决。一审经审理查明，永辉超市成立于2004年9月20日，成立之时名称为重庆永辉实业有限公司，之后更名为重庆永辉超市有限公司。冯明群系农村居民。2007年12月1日，冯明群与重庆永辉实业有限公司签订《劳动合同书》，约定合同期限自2007年12月1日起至2010年11月30日止，冯明群工作岗位为生鲜部营业员。2010年12月1日，永辉超市与冯明群签订《劳动合同书》，约定合同期限自2010年12月1日起至2013年11月30日止，冯明群在永辉超市各区域范围从事营业员工作。2013年12月1日，永辉超市与冯明群签订自2013年12月1日起无固定期限《劳动合同书》，约定冯明群在永辉超市各区域范围从事营业员工作。2016年3月14日，冯明群通过邮政特快方式向永辉超市江北区建新东路分公司邮寄《解除劳动合同通知书》，载明“重庆永辉超市有限公司江北区建新东路分公司：本人冯明群（身份证号510223196605232625）于2006年11月26日与贵司建立劳动关系，现因贵司未依法为本人缴纳社会保险费，根据《劳动合同法》第38条第（三）款的规定，现解除劳动合同，并希贵司依法为本人出具解除或者终止劳动合同的证明，办理档案和社会保险关系转移手续，及（时）结清工资、经济补偿金等各项费用”。次日，永辉超市收到该通知书。2016年3月20日，永辉超市通过邮政特快方式向冯明群邮寄《同意解除冯明群劳动关系的通知》,载明“冯明群（身份证号510223196605232625）：你于2016年3月14日通过我公司的门店建新东路分公司，要求与我公司解除劳动合同关系，现正式回复你：我公司同意与你于2016年3月14日终止劳动关系；请接到本函后，及时到公司人力资源部办理工作交接手续。公司将为你出具解除或终止劳动合同的证明、办理档案和社会保险关系转移手续、为你结清工资；由于你系自动离职，不符合支付经济补偿金的规定”。同月22日，冯明群收到该通知。同月30日，永辉超市綦江河西店人事部通过邮政特快方式向冯明群邮寄《通知》，载明“冯明群（身份证号510223196605232625）：因你于2016年3月14日要求解除劳动合同关系，现公司给你申办失业保险，请你自接到本通知之日起三日内到公司提交本人户口簿（主页、增减页、本人页）复印件、本人身份证复印件办理相关资料，逾期不办理所产生的相关责任由你自行承担”。后冯明群收到该通知。2016年4月6日，冯明群向重庆市綦江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求永辉超市及永辉超市江北区建新东路分公司支付经济补偿金16200元（1800元/月×9个月）、未休年休假工资9931.03元（1800元/月÷21.75天×8年×5天/年×3倍）、失业保险待遇损失8313元[（875元/月×19个月）÷2]、休息日加班工资18531.31元及法定节假日加班工资24579.31元，同年6月6日，该委裁决永辉超市支付冯明群经济补偿金15300元、未休年休假工资报酬5696元、失业保险待遇损失4812.5元、驳回冯明群的其余仲裁请求。永辉超市、冯明群均对仲裁裁决不服，诉至一审法院，请求判如所请。另查明，永辉超市与冯明群劳动关系存续期间，重庆永辉超市有限公司綦江县河西分公司成立后永辉超市安排冯明群在该分公司生鲜部从事营业员工作。2008年12月至2016年11月期间，冯明群经重庆市人力资源和社会保障局、重庆市江北区人力资源和社会保障局审批同意，对营业员岗位实行以年为周期的综合计算工时工作制。2014年9月1日起，重庆市綦江区失业保险金发放标准调整为875元/月。审理中，永辉超市举示了《重庆市社会保险参保证明（个人）》拟证明永辉超市依法为冯明群参加社会保险，该证明显示近两年（2014年4月至2016年3月）永辉超市江北区建新东路分公司为永辉超市参加了养老、医疗、工伤、失业、生育保险，冯明群历年来的参保基本情况是养老保险实际缴费月数为99个月，医疗保险实际缴费月数为53个月，工伤保险实际缴费月数为37个月，失业保险实际缴费月数为35个月，生育保险实际缴费月数为36个月；冯明群质证称对真实性无异议，也没有其他单位为其缴纳社会保险，但是永辉超市没有按照其工作时间足月缴纳保险，还举示《职工缴费明细单》证明永辉超市未为其缴纳2016年1月至3月的养老保险费，该证据显示冯明群2016年1月至3月的养老保险显示为欠缴；永辉超市则称冯明群依据其未在入职时起即参加社会保险解除劳动关系并要求支付经济补偿已过诉讼时效，其并未欠缴2016年1月至3月养老保险费，并举示了江北区社会保险局出具的《说明》一份，该说明载明“永辉超市因享受困难企业社保优惠政策抵扣2015年12月至2016年3月社会保险费，期间不欠费，因社保金系统未划实个人账户，造成个人查询时显示欠费，以上情况属实。”冯明群质证称该证据称费用未划实，所以实际上还是欠缴。永辉超市举示《薪资发放表》拟证明冯明群在永辉超市处的基础工资是1250元，2016年1月、2月基础工资是1500元，且永辉超市已按时足额向冯明群发放工资；冯明群质证称该薪资发放表上的应付工资与实发工资的金额与实际一致，其余的构成与实际不符。根据双方举示的证据及质证情况，该院可确定以下事实：永辉超市与冯明群劳动关系存续期间，永辉超市为冯明群缴纳养老保险99个月、医疗保险53个月、工伤保险37个月、失业保险35个月、生育保险36个月（其中2014年4月至2016年3月五险均参加）；2015年1月至3月，冯明群应发工资为808元至2036元不等，实发工资为808元至1662.9元不等。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。冯明群向重庆市綦江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁后，该委裁决永辉超市向冯明群支付未休年休假工资报酬5696元，因永辉超市未就该委裁决的未休年休假工资报酬5696元该项内容向该院提起诉讼，冯明群亦明确表示对该委裁决的未休年休假工资报酬5696元予以认可，故该院确认永辉超市应向冯明群支付未休年休假工资报酬5696元。关于永辉超市是否应当向冯明群支付经济补偿金的问题。冯明群以永辉超市未依法为其缴纳社会保险费为由，向永辉超市邮寄《解除劳动合同通知书》，经查永辉超市与冯明群劳动关系存续期间，永辉超市为冯明群缴纳养老保险99个月、医疗保险53个月、工伤保险37个月、失业保险35个月、生育保险36个月（其中2014年4月至2016年3月五险均参加），虽然《劳动合同法》第三十八条赋予了劳动者在用人单位未依法为其缴纳社会保险费的情况下可以解除劳动合同的权利，但该权利的行使应受一定期限的限制，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动者应当在知道或者应当知道其权利被侵害之日起一年内行使其权利，本案中，冯明群并未在用人单位未为其依法缴纳社会保险之日起一年内行使解除权，该权利已消灭，故其之后以用人单位未依法为其缴纳社会保险为由解除劳动合同，并不符合法律规定，其主张用人单位支付经济补偿金，无事实和法律依据，该院不予支持。另外，关于双方解除劳动合同的时间问题，虽然冯明群于2016年3月14日以书面形式通知用人单位解除劳动合同，但是此时其已丧失单方解除权，故双方解除劳动合同的时间应当是用人单位同意其解除劳动合同的意思表示到达冯明群时止（即2016年3月22日）。关于永辉超市是否应当赔偿冯明群失业保险待遇损失的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：……（二）非因本人意愿中断就业的；……”的规定，《重庆市失业保险条例》第二十四条规定“失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定。具体划分为：……（二）累计缴费时间满两年不足三年的为六个月；……（六）累计缴费时间满七年的为十六个月。以后累计缴费时间每增加一年，领取期限增加一个月，最长不超过二十四个月。失业人员重新就业后，再次失业的，其缴费的时间重新计算，领取失业保险金的期限应与前次失业应领取而未领取失业保险金的期限合并计算，但最长不超过二十四个月”，本案中，原冯明群于2007年12月1日签订劳动合同，至解除劳动合同时工作时间已超过8年，永辉超市累计为冯明群缴纳失业保险的时间只有35个月，永辉超市未依法从入职时起即为冯明群参加失业保险，可能导致冯明群领取失业保险金的数额减少，但冯明群此次失业并不符合领取失业保险金的条件，其并不存在失业保险待遇损失，故其要求永辉超市支付失业保险待遇损失，无事实和法律依据，该院不予支持。关于永辉超市是否应当向冯明群支付休息日加班工资的问题。综合计算工时工作制系以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间，并非按日计算工作时间，其平均日工作时间应与法定标准工作时间基本相同，综合计算周期内总实际工作时间不应超过总法定标准工作时间，超过部分应视为延长工作时间，而在综合计算周期内，某一具体日的实际工作时间可以超过法定标准工作时间，工作日是休息日的，也属于正常工作，并非为休息日加班。本案永辉超市以在休息日上班为由主张冯明群支付休息日加班工资，但永辉超市的工作岗位系经劳动行政部门批准同意实行以年为周期的综合计算工时工作制，其休息日上班属于正常工作，并非为加班，故对永辉超市的该主张，该院不予支持。关于永辉超市是否应当向冯明群支付法定节假日加班工资的问题。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”永辉超市主张冯明群支付法定节假日加班工资，但未能提供有效证据证明该期间存在加班的事实，故对该部分主张，该院不予支持。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第四十六条、《失业保险条例》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、重庆永辉超市有限公司于本判决生效之日起十日内支付冯明群未休年休假工资5696元；二、重庆永辉超市有限公司无需支付冯明群经济补偿金和失业保险待遇损失；三、驳回冯明群的其余诉讼请求。重庆永辉超市有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由冯明群承担。二审查明的事实与一审查明事实相同。本院认为，根据江北区社会保险局出具的《说明》载明的内容，永辉超市因享受困难企业社保优惠政策抵扣2015年12月至2016年3月社会保险费，期间不欠费，因社保金系统未划实个人账户，造成个人查询时显示欠费。据此，本院认定永辉超市并无欠缴冯明群2016年1月至3月的养老保险费的情形。冯明群认为永辉超市欠缴社保费用的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审关于冯明群以永辉超市并未从其入职开始为其缴纳社保为由，要求永辉超市支付经济补偿金的诉请超过一年仲裁时效的认定也并无不当，故其该项上诉理由也不能成立。综上，冯明群的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，法律适用正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由冯明群负担。本判决为终审判决。审 判 长  申 威审 判 员  张小明代理审判员  岳 林二〇一七年七月五日书 记 员  徐一佳