新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)新23民终1012号上诉人（原审原告）：新疆忆众商品混凝土有限公司昌吉市分公司，住所地：新疆昌吉州昌吉市延安南路物探大队门面。负责人：陈伟，系该公司副总经理。委托诉讼代理人：袁恒道，系该公司员工。委托诉讼代理人：夏瑜，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：新疆西隆建筑安装工程有限公司，住所地：新疆昌吉州昌吉市41号小区新疆兵团豫剧团综合楼南侧。法定代表人：卢建国，系该公司经理。委托诉讼代理人：季刚，系新疆同创律师事务所律师。上诉人新疆忆众商品混凝土有限公司昌吉市分公司因与被上诉人新疆西隆建筑安装工程有限公司买卖合同纠纷一案,不服昌吉市人民法院（2016）新2301民初5681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月13日立案后，依法组成合议庭，于2017年7月4日公开开庭进行了审理。上诉人新疆忆众商品混凝土有限公司昌吉市分公司的委托诉讼代理人袁恒道、夏瑜，被上诉人新疆西隆建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人季刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新疆忆众商品混凝土有限公司昌吉市分公司上诉请求:撤销原审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审认定上诉人未向被上诉人供货与事实严重不符，属于严重的认定事实错误。首先，本案中的2099项目系被上诉人承建并已竣工交付使用；其次，上诉人提交了被上诉人两次向上诉人支付40万元货款的凭证，如果我方未供应混凝土，被上诉人为何支付货款？再次，一审法院通过电话向2099项目实际负责人王统珣询问情况，答复其挂靠被上诉人负责2099项目的施工，并承诺2016年11月支付部分剩余货款，2017年3月付清全款，但一审法院直接驳回我方的诉讼请求，属于明显错误。二、一审法院不顾我国建筑行业实际情况和行业情况，以上诉人无证据证实结算单、对账函上的签字人员是被上诉人的员工，就认定上诉人未供货与基本事实和常理不符。本案中，王统珣挂靠被上诉人承揽该工程，是该项目的实际负责人，故本案的买卖合同中是由王统珣的儿子王钦代表被上诉人签字，而非建设施工合同中载明的项目经理代表被上诉人签字。在我方供货时，由于王钦不可能天天在工地现场，才会出现多人签字的现象。三、一审中，上诉人已书面追加王统珣作为本案的被告，以便查清案件事实，但一审法院不予许可而强行判决。新疆西隆建筑安装工程有限公司辩称，双方虽签订合同，但上诉人一审并未提供履行合同的证据，对账单中的袁飞、陈龙等人的签字均没有被上诉人的委托。事后也未追认，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。新疆忆众商品混凝土有限公司昌吉市分公司向一审法院起诉请求：1、被告向原告支付其拖欠的货款1122072.5元；2、被告向原告支付逾期违约金117144元（1122072.5元×万分之二×522天,2015年7月28日至2016年12月31日）。一审法院认定事实：2013年11月20日，原告忆众公司与被告西隆公司签订一份《乌昌地区商品混凝土加工承揽合同》。王钦在合同落款的甲方处签名，忆众公司在合同落款的乙方处盖章。合同第一条约定1、工程名称为新疆昌吉佳弘117号小区公元2099五期六标16号楼。二、供货项目地点为昌吉市。合同第二条约定付款方式及期限为本合同采用按方量结算方式，每1000立方结算一次，结算比例为实供货款的70%。剩余货款主体封顶后两个月一次性付清。应付款日期可相应顺延10个工作日。如甲方未能按合同约定付款，乙方有权单方暂停供货，并甲方不得使用其他商混公司的商砼。合同第十三条约定合同在履行过程中，一方无正当理由拒绝履行合同，应当向对方支付违约金，数额为未履行约定部分货款总值的8%。庭审中，原告提交的结算单、对账确认函及收据上只有一张2014年6月27日的结算单上有王钦的签字，但是经过鉴定，该结算单上王钦的签字与双方2013年11月20日签订的《乌昌地区商品混凝土加工承揽合同》上王钦的签字并非同一人所签。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证实当事人的主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原告主张与被告西隆公司之间存在买卖合同关系，要求西隆公司支付混凝土款。原告针对其主张提供了《乌昌地区混凝土加工承揽合同》和结算单、对账函，《乌昌地区混凝土加工承揽合同》虽加盖了被告印章，但结算单、对账函没有被告印章，仅由袁志奉、袁飞、王统珣、华东酒店、陈龙等在需方处签名。上述袁志奉等人并非《乌昌地区混凝土加工承揽合同》指定的收货人，被告亦不认可袁志奉等人系其工作人员。被告对《乌昌地区混凝土加工承揽合同》和结算单、对账函均不认可，原告未能证实袁志奉等人是代表西隆公司签收混凝土。综上，原告提交的其他结算单及对上确认函上均未加盖被告公司的印章，且原告并未提交证据证实其提交的结算单、对账确认函上签字的人是被告公司员工或其委托收货人。故依据原告的证据无法证实其向西隆公司供应混凝土价值1122072.5元的事实。综上，原告未能举证证实向西隆公司供货的事实，故原告要求被告给付混凝土款及违约金的诉讼请求证据不足，不予支持。遂判决：驳回原告新疆忆众商品混凝土有限公司昌吉市分公司的诉讼请求。本院二审期间，上诉人新疆忆众商品混凝土有限公司昌吉市分公司向本院提交以下证据：1、建设工程施工合同书1份，拟证实公元2099小区16号楼的混凝土施工项目是由被上诉人施工的。经质证，被上诉人新疆西隆建筑安装工程有限公司对该证据的真实性、合法性及证明的问题认可，关联性不认可。本院对该证据的真实性予以确认。2、昌吉市亚新检测中心混凝土抗压报告1份，拟证实上诉人提供的混凝土用于公元2099小区16号楼的施工，且经第三方检测混凝土达到合格标准。经质证，被上诉人新疆西隆建筑安装工程有限公司对该证据的真实性、合法性认可，关联性不认可，提出该楼建设可能使用上诉人的混凝土，但不能证实是与我公司履行合同。本院对该证据的真实性予以确认。被上诉人新疆西隆建筑安装工程有限公司未向本院提交新证据。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人新疆忆众商品混凝土有限公司昌吉市分公司主张其履行了2013年11月20日双方签订的《商品混凝土加工承揽合同》中约定向公元2099工程供货的义务，故负有证实相应的举证责任。上诉人新疆忆众商品混凝土有限公司昌吉市分公司在一审中提供了结算单和对账确认单，其中2013年11月15日的结算单显示为”华东酒店”，且从上述结算单和对账确认单的落款看并无被上诉人新疆西隆建筑安装工程有限公司的印章，被上诉人新疆西隆建筑安装工程有限公司又否认上述单据中的签字人员系其公司工作人员，上诉人新疆忆众商品混凝土有限公司昌吉市分公司亦不能证明王统珣、袁飞、袁志奉、陈飞在上述单据上的签字行为属于职务行为或者代理行为或者表见代理行为。上诉人新疆忆众商品混凝土有限公司昌吉市分公司在二审中提供的昌吉市亚新检测中心混凝土抗压报告记载为”委托单位新疆西隆建筑安装工程有限公司，委托人王统珣”，该证据并不能直接证实其向被上诉人新疆西隆建筑安装工程有限公司履行合同项下的供货义务，故上诉人新疆忆众商品混凝土有限公司昌吉市分公司要求被上诉人新疆西隆建筑安装工程有限公司承担本案民事责任的理由不能成立。综上所述，上诉人新疆忆众商品混凝土有限公司昌吉市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15953元，由上诉人新疆忆众商品混凝土有限公司昌吉市分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  马卫东代理审判员  李静蓉代理审判员  宋雪倩二〇一七年七月十九日书 记 员  武 帆