陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕08民终2288号上诉人（原审原告）：黄东星，男，1985年12月17日出生，汉族。委托诉讼代理人：黄元成，男，1962年2月23日出生，汉族，现住横山区横山镇解放西巷***号，系上诉人黄东星之父。被上诉人（原审被告）：李增英，男，1980年11月10日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：高宏利，女，1984年4月17日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：李小继，男，1982年1月19日出生，汉族。被上诉人（原审第三人）：高云，男，1982年10月1日出生，汉族。上诉人黄东星因与被上诉人高宏利、李增英、李小继、高云民间借贷纠纷一案，不服陕西省榆林市横山区人民法院（2016）陕0823民初3526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄东星委托诉讼代理人黄元成、被上诉人高宏利、李小继、高云到庭参加诉讼；被上诉人李增英经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。黄东星上诉请求：1.撤销陕西省榆林市横山区人民法院（2016）陕0823民初3526号民事判决，依法改判支持其全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.原审判决认定的利息起算时间错误，应从借款发生时开始计算利息；2.原审判决对于已付利息按照年利率24%计算错误，应以年利率36%计算；3.原审判决被上诉人高云不承担责任错误，其应对剩余借款本息继续承担连带保证责任。高宏利辩称，借款利息的起算时间应当从借款发生之日起计算，而且上诉人在借款时已经预扣了3个月的利息；其曾委托被上诉人高云向上诉人偿还借款本金5万元，在偿还该5万元本金时已付清全部利息。被上诉人高云所偿还的另外7万元其不知情。李小继辩称，借款利息的起算时间应当从借款发生之日起计算，但是本案借款并未约定利息，故应按照银行同期利息计算；被上诉人高云所偿还的另外7万元其不知情。高云辩称，借款利息应当从借款之日起计算；已付利息应当按照3分计算；本案借款其不应当再承担保证责任，因其在偿还7万元以后，上诉人给其出具的收据中载明本案借款再与其无关。李增英未进行答辩。黄东星向一审法院起诉请求：1.判令被告及第三人连带还清贷款150000元，并承担逾期每天借款总额3‰的违约金，直至还清；2.案件受理费及其他相关费用由被告承担；3.追偿本笔债务所造成的损失约15000元，由被告承担。一审法院查明，2012年9月21日，被告李增英，高宏利向原告黄东星贷款150000元，期限为3个月，约定逾期每天支付借款总额3‰的违约金，并由被告李小继和第三人高云担保，担保期限为两年。贷款当日原告预扣13500元，被告实际贷款136500元。2013年7月20日被告李增英委托第三人高云向原告黄东星还款50000元。在保证期内，原告黄东星委托李树君、韩建祖向被告要过贷款。在原审中第三人高云于2015年10月30日向原告黄东星偿还了此笔贷款一半的本金及违约金（70000元），且原告在收据中注明此项贷款与高云日后一概无关，并申请法院撤回对第三人高云的起诉。本院口头裁定准许了原告黄东星对高云撤回起诉的申请。其余本金及利息至今未付，故原告诉至法院请求支持其诉讼请求。一审法院认为，原告黄东星与被告李增英、高宏利、李小继及第三人高云之间的借贷事实清楚，权利义务关系明确，合法的借贷关系应受法律保护。原告黄东星要求被告李增英、高宏利、李小继偿还借款本金及利息，理由正当，予以支持。借款当日，原告预扣13500元，原告实际给被告贷款136500元，所以应认定原、被告之间的贷款本金为136500元。原、被告约定的逾期违约金高于法律规定，应予调整，应当按照最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息，违约金或者其他费用也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。故逾期年利率应以24%（即月利率20‰）计算。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》解释（二）第二十一条规定，债务人除债务之外，还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。本案中原告请求被告偿还实现债权的费用约15000元，因其没有相关证据证明具体费用，不予支持。故对被告偿还的50000元应当认定先偿还利息后偿还本金（从2012年12月21日至2013年7月20日，利息=136500×20‰×7个月=19110元，还本50000－19110=30890元),截止2015年7月20日尚欠本金105610元，第三人高云偿还了此笔贷款一半的本金及利息，且双方约定此项贷款与高云日后一概无关。原告自愿放弃第三人高云再对此笔贷款承担保证责任，属当事人意思自治，应当予以尊重，所以，本案尚欠另一半本金52805元及利息，第三人高云不再承担保证责任。当事人对保证方式和保证范围没有约定，依法认定保证方式为连带保证责任，保证范围为全部债务。被告李小继辩解担保期限已过，保证人不再承担保证责任，因原、被告约定的保证期限为2年，被告李小继所承担责任为连带保证责任，原告分别于2013年、2014年在双方约定的保证期限内已向被告李小继要求承担保证责任，所以被告李小继的辩解不能成立，不予采纳。被告李增英、高宏利未到庭，视为对自己诉讼权利的放弃，应承担对己不利的法律后果。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第三十条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》解释（二）第二十一条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告李增英、高宏利于本判决生效后十日内偿还原告黄东星借款本金52805元及其利息（月利率按20‰计，从2013年7月21日起至履行完毕之日止）；二、被告李小继对上述债务负连带保证责任；三、第三人高云不再承担保证责任；四、驳回原告的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1650元（缓缴1150元），由被告李增英、高宏利、李小继负担825元，原告黄东星负担825元。二审中双方当事人均未提供新的证据。二审另查明，三被上诉人在庭审中均认为本案借款应从借款之日起计算利息。借款时，借贷双方曾口头约定月利率为30‰。二审经审理查明的其他事实与原审相同，故本院对原审查明事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：1.涉案借款利息何时起算的问题；2.已付利息的利率如何计算的问题；3.被上诉人高云对剩余借款本金应付承担保证责任的问题。关于第一个争议焦点。经查，三被上诉人在庭审中均认为借款利息应从借款发生时开始计算，故本案借据中虽未明确约定借款利息的起算时间，但依据当事人意思自治原则，应当确认从借款之日起计算利息。原审判决对该部分事实认定有误，应予纠正。关于第二个争议焦点。经查，借贷双方在二审庭审中均认可，本案借款曾口头约定月利率3%，结合上诉人在支付借款时，按照月利率3%预扣利息的事实，故已付利息亦应按照月利率3%计算，原审判决对此适用法律不当，应予纠正。关于被上诉人高云的责任问题。经查，上诉人在其向被上诉人高云出具的7万元收条中明确载明：“此次贷款与高云日后一概无关”，应视为其不再就剩余借款本息向高云主张权利，故原审判决被上诉人高云对剩余借款本息不再承担清偿责任并无不当，应予维持。综上，对被上诉人高云于2013年7月20日偿还的5万元应当认定先偿还利息后偿还本金（从2012年9月21日至2013年7月20日，利息=136500元×30‰×10个月=40950元，还本50000元－40950元=9050元),截止2015年7月20日尚欠本金127450元，被上诉人高云另行支付的7万元偿还了一半的借款本金及违约金，故剩余另一半的借款本金应为63725元，被上诉人高宏利、李增英、李小继应对该部分借款本金及按照月利率2%产生的利息继续承担偿还责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持陕西省榆林市横山区人民法院（2016）陕0823民初3526号民事判决第三项；二、撤销陕西省榆林市横山区人民法院（2016）陕0823民初3526号民事判决第一、二、四项；三、由被上诉人李增英、高宏利于本判决生效后十日内偿还上诉人黄东星借款本金63725元及利息（利息从2013年7月21日起至偿还完毕之日止，以月利率按20‰计算）；四、被上诉人李小继对上述第三项给付义务承担连带清偿责任；五、驳回上诉人黄东星的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1650元（缓缴1150元），由被上诉人李增英、高宏利、李小继负担1000元，上诉人黄东星负担650元；二审案件受理费550元，由被上诉人李增英、高宏利、李小继负担400元，上诉人黄东星负担150元。本判决为终审判决。审 判 长  柳强审 判 员  魏霞代理审判员  张瑜二０一七年七月二十四日书 记 员  马元