福建省南平市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽07民终528号上诉人（原审原告）：林承枝，男，1962年12月10日出生，汉族，住福建省福清市。委托诉讼代理人：王竞，上海市联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪智豪，上海翰鸿律师事务所律师。上诉人（原审被告）：上海远东国际桥梁建设有限公司，住所地上海市东方路3601号2号楼610室。法定代表人：顾伟，董事。委托诉讼代理人：李献军，上海市ＸＸ律师事务所律师。上诉人林承枝与上诉人上海远东国际桥梁建设有限公司（以下简称“远东公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服武夷山市人民法院（2015）武民初字第1195号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月14日立案后，依法组成合议庭，因当事人未提出新的事实和证据，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。林承枝上诉请求：远东公司向林承枝支付工程款7696697.94元，并支付从2012年12月14日起至款项付清之日止按照中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息损失。事实与理由：一、一审法院认为林承枝应当承担全部工程3%的管理费1431268.65元，但根据协议和法律，林承枝为400章承包人，没有理由要承担全部工程3%的管理费。根据计算，林承枝应承担全部工程管理费为1427668.65元[（100章1824819元+400章39137983元+调差款6626153元）×0.03]。二、0.0703的税率包括了福建同源建设工程有限公司应当交纳的税款，林承枝没有理由为他人交税，林承枝仅需按照0.0409的税率交纳自身应承担的税款即可。三、武宁高指（2011）11号文100万元奖金的奖励对象是施工单位，且不能单独将路面在8月28日前完工的“功劳”全部算入路基工程队，应按照各自工程的比例分配，林承枝应分得493000元。综上，扣除林承枝应当支付给远东公司的税费1946388.26元，管理费2518276.6元，及远东公司已付工程款37804196.22元，加上远东公司应返还给林承枝保证金450000元，林承枝应得款项总额为7701605.94元。远东公司辩称，一、关于管理费，在双方所签订的桥梁工程协议书中第三大点的1、2两点有明确约定的。当中对于不含3%的公司管理费是特别标注的，所以这两个部分管理费是累加的，一审法院是严格按照双方合同条款进行计算的。二、关于税率问题，总包和分包在招投标文件中71.1项目业主已经允许分包的存在。根据一审法院依职权向武夷山税务部门调取的发票，当中记载的是福建省同源建设有限公司，但福建省同源建设有限公司是涉案工程的分包人，且发票所对应的工程项目亦与涉案工程项目是一致的。另，税率0.0703亦是经林承枝于桥梁工程进入款确认单中签字认可的。三、关于宁武高速100万元奖金的分配，根据招投标文件，其依据的就是2011年11号文件。沥青道路施工不属于400章项目，与林承枝无关。在奖金发生的时候，桥梁工程也已经结束了。一审对于这部分的判决是正确的。远东公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：一、关于调差款。1.林承枝已对获得的13期调差款签字确认，即已形成对调差款分配方案的确认，构成交易习惯，可以认定为双方对约定不明的补充协议，对双方当事人均应有法律约束力，法院不能随便推翻并采取评估方式重新对全部调差款进行分配，远东公司不认可评估报告的分配比例。2.调差款是根据工程量产生，不是根据材料实际使用量产生的，从这个角度说，实际上业主对6大主材之外的工程款也享受调差款补偿政策，即调差款的来源就包括6大主材和其他材料及工程款在内，因此远东公司根据双方的工程款比例分配调差款是符合招投标文件的规定，按照6大主材的实际用量实际不符合招投标文件的规定。评估报告对汽柴油实际没有用量记载，而汽柴油又属于6大主材，按实际用量无法计算调差款分配。因此，根据评估报告分配调差款是错误的。林承枝可得的调差款应为4512076元。二、关于发票。双方签订的《桥梁工程协议书》第四条付款方式4条，林承枝应向远东公司提供当期进度款金额（上海远东国际桥梁建设有限公司财务制度规定标准）的税务发票。也就是说，远东公司享有“先履行抗辩权”，即双方的义务有先后次序，林承枝履行交付发票的义务在先，远东公司支付工程款的义务在后。而林承枝提供的材料发票对工程审计、税收都有重大意义，如果改变合同履行次序，变成远东公司先付款，将严重影响远东公司的合法权益。三、关于利息。导致林承枝未获得工程款的原因是业主审计未完成及付款不及时，非远东公司的故意拖延拒付所致，远东公司并没有违反双方的合同义务拒付款项，并不构成违约。四、关于已付款项。远东公司实际已支付工程款合计38097897.22。林承枝辩称，一、关于调差款和利息林承枝同意一审法院的判决。二、关于发票。材料款的所有发票都已经给远东公司。从每一期的期中支付表可以看出发票编号，如果没有提供发票，业主是不会提供证书。因此涉案工程款的发票，都已经提供给远东公司。三、关于已付款。已付工程款系远东公司于一审庭审笔录中确认的。林承枝向一审法院起诉请求：一、远东公司向林承枝支付拖欠的工程款等款项9442345.58元。二、远东公司向林承枝支付利息（以9442345.58元为基数，自2011年12月27日验收通过次日起按照同期银行贷款利率计算至实际支付时止，起诉时暂计人民币400000元）。一审法院认定事实：2009年4月28日，远东公司与业主武夷山市交通事业发展中心签订《宁武高速武夷山互通连接线（滨溪东路）施工总承包合同协议书》，约定由远东公司承建宁武高速武夷山互通连接线（滨溪东路）项目工程，该工程由AK2+300至AK5+668.918长约3368.918m，WKO+044.263至WKO+375.337长约331.074m两部分组成，工程技术标准为Ⅰ级，含桥梁一座，长507.08m，以及其他构造物工程等（详细以图纸为准）。双方还约定合同专用条款、合同通用条款、标价的工程量清单等与工程有关的文件为协议的组成部分；根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的合同总价为93947459元；工程工期为30个月。后远东公司成立宁武高速武夷山互通连接线（滨溪东路）工程项目部。2009年6月18日，甲方即远东公司宁武高速武夷山互通连接线（滨溪东路）工程项目部与乙方林承枝签订《桥梁工程协议书》，约定：一、工程概况。承包范围为招投标清单第400章桥涵分项工程内容施工（按设计图纸及设计变更施工）；承包方式为包工包料；开工日期为相关手续审批后（双方协议签字之日起）；总日历工期天数为20个月。二、工程质量。三、承包费用计算方法。1.按桥涵分项目工程工程量清单第400章投标总造价，上缴6.5%管理费（不包括3%公司管理费、税收）给甲方；2.按桥涵分项工程结算（含第100章等）总造价3%公司管理费、税收给上海远东国际桥梁建设有限公司；3.投标清单100单内容款项分配如下：101-1保险费、102-1竣工文件、102-2施工环保费、103-1临时道修建、养护与拆除、103-2临时工程用地、103-3临时供电设施、103-4临时电话讯设施、103-5供水与排污设施、104-1承包人驻地建设、106-1立功竞赛和检查评比活动基金约定甲、乙双方共同负责相应工程项目的工作，此款项金额按甲、乙双方工程造价比例分摊使用、106-2高速公路建设管理软件使用费、107-1包干风险费、109-1安全生产专项费用；4.工地临时现场实验室费用；5.桥涵分项工程变更增加部分的造价除上交公司3%管理费和相应造价税金外都归乙方所得。四、付款方式。1.根据业主签订主合同要求进行拨付工程款；2.乙方在签订合同时先支付人民币450000元给甲方（做为押金），余款（工程量清单第400章造价6.5%管理费、桥涵分项工程工程量清单第400章造价比例的履约保证金）甲方在桥T梁架设完成当月进度款一次性扣除完毕；3.其余3%公司管理费、税金按桥涵分项工程进度造价扣除；4.乙方在向甲方申请桥涵分项工程进度款时，必须提供当期进度款金额（上海远东国际桥梁建设有限公司财务制度规定标准）的税务发票。协议还对甲、乙双方的职责以及设备、人员要求等作出了约定。协议签订后，林承枝依约承建了招投标清单400章和清单100章的部分工程，并按工程进度领取了工程进度款37804196.22元，剩余款项包含价格调差款、奖金、税费、管理费等，双方经协商未果，林承枝遂于2014年3月向上海市虹口区人民法院提交起诉状，上海市虹口区人民法院经过多次立案前调解未果，于2015年6月5日立案，并于2015年6月10日作出（2015）虹民三（民）初字第1238号民事裁定，裁定本案移送武夷山市人民法院处理。另查明，宁武高速武夷山互通连接线（滨溪东路）工程分别于2011年8月24日、2011年12月26日两次验收合格，于2011年8月24日交付使用至今，并于2012年12月25日提交竣工结算文件。再查明，宁武高速武夷山互通连接线（滨溪东路）工程仍正在审计中。双方无争议的远东公司应付给林承枝的款项有：1.宁武高速武夷山互通连接线（滨溪东路）工程第100章总则中林承枝的工程量为1824819元。2.宁武高速武夷山互通连接线（滨溪东路）工程第400章扣除栏杆-1期895354元林承枝的总工程量为39137983元，其中包含涵洞变更增加金额395266元。3.武宁武高指[2009]31号《武夷山市宁武高速公路建设指挥部关于推进互通连接线（滨溪东路）工程建设工作会议纪要》载明：WJ1合同段项目经理部严格按照省高指《标准化施工指南》及《关于规范高速公路拌和站、预制场、钢筋加工场建设的通知》（闽高路工[2009]172号）文的要求，完成了拌和站标准化建设，南平宁武公司组织全市各标段的项目经理、总工，各总监办总监、驻地组组长，各试验检测中心主任等人员进行观摩，根据南平宁武公司意见，会议同意给予100000元奖励。武交事（滨）[2010]19号《2010年4月份开展劳动竞赛节点目标完成情况的通报》载明：4月5日前K5÷338-K5+520段、增加一排台座处的三角地带填方、通道台背回填填筑到位已完成，奖励50000元；4月15日前梅溪大桥20#台台背回填完成奖励50000元；4月15日前T梁预制场（24个台座）应建成试生产已完成，奖励100000元。共给予奖励200000元。武交事（滨）[2010]20号《2010年9月份开展劳动竞赛节点目标完成情况的通报》载明：梅溪大桥9月底前架通左半幅已完成奖励300000元；涵洞、通道工程在9月底前未施工完成罚款100000元。武交事（滨）[2010]02号《关于“2009年度关于开展劳动竞赛活动”节点目标完成情况的通报》载明：钻孔灌注桩累计完成1805米，奖励100000元；桥墩墩身累计完成252立方米，罚款50000元。武宁武高指[2012]26号《宁武高速公路（南平段）武夷山互通连接线（滨溪东路）WL合同段和绿化工程标段遗留工作协调会议纪要》载明：梅溪大桥人行道伸缩缝原设计缺项，决定由原桥梁队在2012年11月底前负责完善，业主给予补助奖励20000元。以上共计奖励670000元，罚款150000元，相抵林承枝获得的奖励为520000元。4.2010年水毁保险理赔款104039元。5.林承枝预付管理费450000元。6.第400章管理费，根据《桥梁工程协议书》第三项第1条“按桥涵分项工程工程量清单第400章投标总造价，上缴6.5管理费（不包括3%公司管理费、税收）给甲方（远东公司）”以及第5条“桥涵分项工程变更增加部分的造价除上交公司3%管理费和相应造价税金外都归乙方（林承枝）所有”的约定，涵洞变更增加的金额395266元不应计算6.5%的管理费。因此第400章管理费为投标总造价39137983元扣减涵洞变更增加的金额395266元后按6.5%计收，即（39137983-395266）*6.5%=2518276.6元。7.远东公司已经支付给林承枝的款项总额为37804196.22元。另，一审法院对双方有争议的事实认定如下：1.价格调差款。远东公司应支付给林承枝的调差款为6626153元。2.供应路基队砼的款项。远东公司应支付给林承枝供应路基队砼的总金额608623元。3.武宁武高指[2011]11号文100万元奖金与林承枝桥涵施工并无关联，不属于《桥梁工程协议书》中约定的双方共同负责的工程项目按工程造价比例分摊情形。4.武夷山市人民政府专题会议纪要[2011]38号文增补金额205850元属于林承枝工程款范围。5.税费。林承枝应缴纳的税费为：47708955元*7.03%=3353939.54元。6.3%公司管理费。3%公司管理费为1431268.65元。一审法院认为，远东公司通过公开招投标方式取得武夷山互通连接线（滨溪东路）工程项目建设，与业主武夷山市交通事业发展中心签订的《合同协议书》是双方真实意思表示，不违反法律法规等强制性规定，应为合法有效。2009年6月18日，甲方远东公司宁武高速武夷山互通连接线（滨溪东路）工程项目部与乙方林承枝签订的《桥梁工程协议书》亦系双方的真实意思表示，甲方系远东公司的下属部门，无诉讼主体资格，其民事权利义务应由远东公司承受。本案讼争工程现已竣工验收并投入使用，远东公司应按约支付林承枝剩余的工程款及其它款项。远东公司应当支付给桥梁分项工程的款项有：清单100章总则1824819元、清单400章39137983元、价格调差款6626153元、奖励金520000元、供应路基队混凝土608623元、临时借道造成桥梁损失修复费205850元、2010年水毁保险理赔金104039元，以上合计49027467元。林承枝应缴纳的费用有：税费3353939.54元、清单400章6.5%管理费2518276.6元、3%公司管理费1431268.65元，以上合计7303484.79元。以上相互抵扣远东公司应支付款项总额为41723982.21元，扣除已支付款项37804196.22元为3919785.99元。另远东公司还需返还林承枝预付管理费450000元，故远东公司还应支付给林承枝的款项为4369785.99元。关于利息，《桥梁工程协议书》第四条约定根据业主签定主合同要求进行拨付工程款，而业主签定的主合同中关于武夷山互通连接线（滨溪东路）工程项目专用本第4篇合同专用条款第60.15条约定“支付期限：监理工程师签发中期支付证书后21天内；监理工程师签发最后支付证书后42天内。未付款额的利率：同期商业银行短期贷款基准利率”，涉诉工程第20期中期支付证书上监理工程师签发工程款支付时间为2012年11月1日，签发最后支付证书42天内即至2012年12月13日，此时与工程提交竣工结算文件时间2012年12月25日亦较为吻合，故对自2012年12月14日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算资金占用期间的利息损失予以支持。远东公司辩称涉诉工程未审计，本案应中止审理，待审计后再确认远东公司的付款义务。因涉诉工程已于2011年8月24日交付使用至今，现林承枝诉请远东公司支付工程款，符合双方合同的约定，而远东公司作为建设单位负有督促工程尽快审计的义务。本案自林承枝于2014年3月向上海市虹口区人民法院提交起诉状至今，已近3年时间，如以工程审计未完成作为实际施工人林承枝不能领取工程款的抗辩理由，不仅不符合合同的约定，而且有悖公平原则。故远东公司的该项辩解不成立，本案不宜中止诉讼，但今后如审计结论有变化，双方仍可依据最终结论对工程款按多还少补方式处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、远东公司应于判决生效之日起十日内支付林承枝工程款4369785.99元，并支付该款自2012年12月14日起至款项付清之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的资金占用期间的利息损失；二、驳回林承枝的其他诉讼请求。一审案件受理费80696元，鉴定费80000元，由林承枝负担受理费38938元、鉴定费38640元，由远东公司负担受理费41758元、鉴定费41360元。二审中，当事人没有提交新的证据。远东公司提出已付款应为38097897.22元，但于一审庭审双方已就已付款37804196.22元达成一致意见，二审中远东公司未就其该主张提出新的证据予以佐证，故本院对一审就该事实认定予以确认。此外，双方当事人对一审认定的其他事实均无异议，本院予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点在于：1.林承枝承担的公司管理费具体数额；2.林承枝应承担税费的税率；3.林承枝是否按比例享有2011年11号文中所载的100万元奖励金；4.林承枝应得调差款数额；5.远东公司是否应当承担逾期支付工程款的利息。对上述焦点问题，本院逐一认定如下：1.依照《桥梁工程协议书》第三条第1款对清单400章上缴6.5%管理费给远东公司宁武高速武夷山互通连接线（滨溪东路）工程项目部，并注明“不包括3%公司管理费、税收”，结合该条第2款“按桥涵分项工程结算（含100章）总造价3%公司管理费、税收给远东公司”的约定，应认定6.5%项目部管理费与3%的公司管理费同时并存，且公司管理费系含100章、400章、调差款及计入工程结算的奖励金的总造价的3%，故一审法院判决林承枝承担上述总造价3%公司管理费1431268.65元符合合同约定，并无不当。2.《桥梁工程协议书》第三条第2款约定林承枝应承担工程总造价的税收。但关于税率双方并未约定，武夷山市地方税务局开具的税费发票所载工程项目均系宁武高速武夷山互通连接线“滨溪东路”，结合林承枝在前13期桥涵队工程进度款确认单中对应扣除7.03%的税金均予以确认的事实来看，应认定双方对应扣税款税率按7.03%已形成一致意见，故一审法院依照7.03%的税率认定林承枝应承担的税费数额并无不当。3.根据武宁武高指[2011]11号《武夷山市宁武高速公路建设指挥部关于推进互通连接线（滨溪东路）建设协调工作会议纪要》第七条“关于补助式奖励金安排，会议研究决定：根据目前工程实际进展情况，施工单位要确保完成省高指要求、南平宁武公司的与主线同步通车计划，左幅沥青砼路面在8月28日前完工，并顺利通过南平宁武公司组织的交工验收，业主将安排100万元奖励施工单位、8万元奖励监理单位、1万元奖励设计单位”的规定，应认定文中100万元奖励金系针对路面工程施工给予的奖励金，而与林承枝桥涵工程施工并无关联，故一审认定林承枝不参与该部分奖励金的分配，并无不当。4.依照主合同，业主所支付调差款系针对六项主材，林承枝于一审中申请对业主所给予的调差款进行审计，经一审法院依法委托福建国信会计师事务所有限公司进行审计鉴定，鉴定程序合法，一审法院依照鉴定结论认定林承枝应得调差款6626513元，并无不当。远东公司认为应当依照工程款比例分配调差款，没有事实依据。5.涉案工程于2011年8月24日交付使用至今，依照《桥梁工程协议书》第四条：“根据业主签定主合同要求进行拨付工程款”，及主合同专用条款第60.15条：“支付期限：监理工程师签发中期支付证书后21天内；监理工程师签发最后支付证书后42天内。未付款额的利率：同期商业银行短期贷款基准利率”的约定，涉诉工程第20期中期支付证书上监理工程师签发工程款支付时间为2012年11月1日，签发最后支付证书42天内即至2012年12月13日，故一审法院支持林承枝诉请自2012年12月14日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算的资金占用期间利息，并无不当。至于远东公司提出林承枝尚未交付发票的问题，鉴于该事实并不影响远东公司承担付款义务，且其在本案中并未提出相应的诉请，故本院不予审查。综上，林承枝、远东公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费63568元，由林承枝负担33455元；上海远东国际桥梁建设有限公司负担30113元。本判决为终审判决。审 判 长  熊建安代理审判员  邱丽琴代理审判员  吴彦瑾二〇一七年七月十日书 记 员  张 隽本案依据的主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。