四川省眉山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川14民终666号上诉人（原审原告）：简博，男，汉族，1991年1月15日出生，住四川省眉山市丹棱县。委托诉讼代理人：王太有，四川必应律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川联发陶瓷有限责任公司,住所地四川省眉山市丹棱县。法定代表人：宋勋，该公司总经理。委托诉讼代理人：彭家孝，四川邦睿律师事务所律师。上诉人简博因与被上诉人四川联发陶瓷有限责任公司（以下简称联发陶瓷公司）劳动争议一案，不服四川省丹棱县人民法院(2017)川1424民初235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人简博及其委托诉讼代理人王太有，被上诉人联发陶瓷公司的委托诉讼代理人彭家孝到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。简博上诉请求:撤销原判，改判被上诉人赔偿上诉人一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期间的工资、护理费、住院生活补助费、鉴定费、检查费、经济补偿金，共计151255元。事实和理由：1.上诉人受伤前12个月的月平均工资应当为4800元，有工资表及生效民事判决为证；2.虽然医院病情证明书载明卧床静养三个月，但上诉人于2016年8月10日被评定为八级伤残，故上诉人的停工留薪期应当计算至2016年8月9日；3.医院病情证明书载明卧床静养三个月，故卧床静养的三个月也需要护理，被上诉人应当支付这三个月的护理费；4.上诉人因工伤致八级伤残，加之被上诉人未给上诉人缴纳社会保险，上诉人依法有权解除劳动合同，被上诉人应当支付上诉人六个月的经济补偿金28800元。联发陶瓷公司辩称：1.公司每月给上诉人发放的工资均包含了社保补助，根据相关规定劳动保险费用不应计入工资总额，故不应按4800计算月平均工资；2.停工留薪期间以医疗机构意见即工伤本人的实际情况确定，上诉人出院医嘱休息3个月，且上诉人在同一交通事故中认可的误工天数为110天，上诉人上诉主张误工天数为196天依法不能成立；3.上诉人无医疗机构及鉴定机构出具的需护理3个月的证据，且上诉人在同一交通事故赔偿中认可护理天数为20天，其主张护理天数为110天依法不能成立；4.上诉人在合同未到期即提出与被上诉人解除劳动合同，是违约行为，不应获得经济补偿金，工伤保险条例第37条也未规定可以获得经济补偿金，上诉人主张经济补偿金的请求依法不能成立。请求驳回上诉，维持原判。简博向一审法院起诉请求：1.判决简博与联发陶瓷公司终止劳动关系；2.判决联发陶瓷公司赔偿简博一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期间的工资、护理费、住院生活补助费、鉴定费、检查费、经济补偿金，共计151705元。一审法院审理查明，简博与联发陶瓷公司的劳动合同届满期限为2017年4月30日止。2016年1月24日凌晨，简博在公司上夜班后回家路上，发生了被认定承担同等责任的交通事故。简博向丹棱县人民法院提起机动车交通事故责任纠纷诉讼，并不服（2016）川1424民初418号民事判决书向眉山市中级人民法院提出上诉，眉山市中级人民法院作出（2016）川14民终924号民事判决书。人民法院作出的交通事故损失赔偿的民事判决书已经生效。交通事故第三方已经赔付74691.6元。2016年5月26日，眉山市人力资源和社会保障局认定：简博所受伤害为工伤。2016年6月28日，简博向眉山市劳动能力鉴定委员会提出申请。2016年8月10日，眉山市劳动能力鉴定委员会对简博劳动能力的鉴定结论为：符合伤残八级。2017年2月16日，丹棱县劳动人事争议仲裁委员会作出丹劳人仲案字[2017]第12号仲裁裁决书裁决：1.简博与联发陶瓷公司之间的劳动关系于2017年1月6日终止。2.由联发陶瓷公司向简博一次性支付八级伤残待遇赔付共计85915.4元。3.驳回简博其他仲裁请求。一审法院认为，简博因工作原因受到事故伤害，已经工伤认定，并经劳动能力鉴定部分丧失劳动能力，可以依法享受相关待遇。简博享受工伤保险待遇的项目和金额为：1.一次性伤残补助金44550元（4050元/月×11月）；2.一次性工伤医疗补助金30256元（3782元/月×8月）；3.一次性伤残就业补助金68076元（3782元/月×18月）；4.停工留薪期间的工资14850元（135元/天×110天）；5.护理费2000元（100元/天×20天）；6.住院生活补助费300元（15元/天×20天）；7.鉴定费300元；8.检查费275元。1-8项共计160607元。扣除交通事故第三方赔付的74691.60元后，联发公司还应赔付85915.40元。简博关于经济补偿金的主张，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，不予支持。发生交通事故后，简博就未到联发陶瓷公司上班，并于2016年12月26日向丹棱县劳动人事争议仲裁委员会提出终止劳动关系等的仲裁申请，庭审中，尽管联发陶瓷公司表达了希望简博继续回公司上班的意愿，因简博本人未到庭，其委托诉讼代理人表示简博不愿意且事实上已经没有在公司上班。虽然双方劳动合同期满时间是2017年4月30日，但终止劳动关系系简博本人意愿，予以支持。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条、第三十八条、第三十九条、第四十一条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条的规定，判决：简博与四川联发陶瓷有限责任公司的劳动合同于2017年1月6日解除；在判决生效之日起十日内，四川联发陶瓷有限责任公司向简博一次性支付八级伤残待遇赔付共计85915.40元；驳回简博的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费5元，由四川联发陶瓷有限责任公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。简博当庭陈述其2010年10月15日到联发陶瓷公司上班，当时没有签订劳动合同，发生交通事故后为了交通事故赔偿才补签的劳动合同，一审中提交的联发陶瓷公司2016年3月26日出具的误工信息确认书证明当时其已在联发陶瓷公司工作五年。联发陶瓷公司提出应当以双方签订的书面劳动合同确定简博的工作年限。双方均认可简博每月领取的工资中包含了社保费用。经审理查明的其余案件事实与原审判决认定的案件事实一致，本院对原审判决书载明的案件事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.简博的月平均工资、停工留薪期间、护理费如何确定；2.联发陶瓷公司应否向简博支付经济补偿金，以及经济补偿金如何确定。关于简博的月平均工资如何确定的问题。本案中，双方当事人均认可工资表中简博每月领取的工资中包含社保费用，而根据相关法律、法规的规定，社保费用不属于工资总额的组成部分，原判扣除简博的五险发放费用后认定其月平均工资为4050元并无不当，简博提出月平均工资应当为4800元的上诉意见不能成立，不予支持。关于简博停工留薪期间的确定问题。本案中，简博自发生交通事故后即未到公司上班，又在劳动合同期限届满前提出解除劳动合同，原判综合考虑医嘱及伤情确定的停工留薪期间并无不当，对该上诉意见不予支持。关于护理费的问题。本案上诉人并未举证证明其医疗终结后需要护理，对该上诉意见不予支持。关于应否支付经济补偿金及如何确定经济补偿金数额的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三、六项规定：用人单位具有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的;（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形；第四十六条第一款第一项规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。《工伤保险条例》第三十七条第一款第二项规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。由此可见，法律并未限定获取经济补偿金的劳动者的范围，更未将工伤职工排除在获取经济补偿金的劳动者范围之外。决定用人单位应否支付经济补偿金的是解除劳动合同的原因，只要符合法定支付经济补偿金的情形，用人单位即应当在劳动合同解除时向劳动者支付相应的经济补偿金。本案中，联发陶瓷公司未为简博缴纳社会保险，简博被认定为工伤后单方解除劳动合同，符合法定支付经济补偿金的情形，联发陶瓷公司应当向简博支付经济补偿金。因简博只主张六个月的经济补偿，根据经济补偿按劳动者在本单位工资的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算，以及月平均工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资的规定，结合简博的陈述、联发陶瓷公司误工信息确认书等证据，经济补偿数额为4050元×6个月＝24300元。综上，上诉人简博的上诉请求部分成立。一审判决认定基本事实清楚，但对是否支付经济补偿金的适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持四川省丹棱县人民法院（2017）川1424民初235号民事判决第一、二项，即“简博与四川联发陶瓷有限责任公司的劳动合同于2017年1月6日解除；在判决生效之日起十日内，四川联发陶瓷有限责任公司向简博一次性支付八级伤残待遇赔付共计85915.40元”；二、撤销四川省丹棱县人民法院（2017）川1424民初235号民事判决第三项，即“驳回简博的其他诉讼请求”；三、四川联发陶瓷有限责任公司在本判决生效之日起十日内支付简博经济补偿金24300元。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由四川联发陶瓷有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 梁 丹审判员 李建伟审判员 罗 洁二〇一七年七月二十四日书记员 江 燕