江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏03民终2220号上诉人（原审原告）：李北平。委托诉讼代理人：杨明华，江苏王军律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新沂中纺油脂有限公司，住所地江苏省新沂市东郊神山。法定代表人：张树辉，该公司总经理兼执行董事。委托诉讼代理人：辛宜耘，北京大成律师事务所律师。上诉人李北平因与被上诉人新沂中纺油脂有限公司（以下简称中纺公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2016）苏0381民初5969号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理。上诉人李北平及其委托诉讼代理人杨明华，被上诉人中纺公司的委托诉讼代理人辛宜耘到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人李北平上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由如下：一、一审法院认定事实不清。按照劳动合同法97条的规定，经济补偿金应当分段计算，2008年1月1日前是否培付依据当时有关规定，2008年1月1日后是否培付依据劳动合同法规定。上诉人入职时间是2002年1月，从2002年到2008年1月之间的经济补偿金应当支付。二、一审法院按最低工资标准计算上诉人的经济补偿金待遇错误。上诉人获得的经济补偿金分为2002年1月1日至2008年1月1日，2008年1月1日至2016年9月22日两个阶段。本案在2016年9月22日解除劳动关系前12个月，上诉人并未获得任何工资，上诉人收到的是生活费，生活费与工资不同。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第11条规定：“本办法的经济补偿金计算是指企业正常生产情况下劳动者解除劳动合同前的12个月平均工资。”结合本案，在企业正常生产期间，上诉人的工资为1.4万元，应当按照1.4万元/月标准计算经济补偿金。上诉人认为从2002年1月到2007年12月31日的经济补偿金应当按1.4万元×5年=7万元。从2008年1月1日的经济补偿金应为4200×9月=37800元。合计107800元。三、一审判决不支持垫付的社保费是错误的。《社保法》、《劳动法》规定企业负有为职工缴纳社保费的法定义务。上诉人被迫主动垫付了2014年10月至2015年的社保费用，应当支持上诉人追偿社保费的请求。四、上诉人在仲裁期间已经就双倍工资及生活费已经设计，一审法院认为仲裁未有申请，不予支持是错误的。被上诉人中纺公司辩称：1、劳动合同法施行前，劳动者解除劳动合同的，用人单位无需支付经济补偿金。上诉人主张经济补偿金分段计算没有事实和法律依据。2、即便经济补偿金分段计算，上诉人主张的经济补偿金基数没有法律依据，应当驳回。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条规定的适用前提是劳动合同当事人协商一致、劳动者患病或者非因工负伤不能从事原工作也不能从事用人单位另行安排的工作以及劳动者不能胜任工作等情形，用人单位解除劳动合同的，应当支付经济补偿金。本案上诉人解除劳动合同，不适用该规定。上诉人在解除劳动关系前12个月已经停止向被上诉人提供劳动，故经济补偿金应当以最低工资作为计算基数。3、上诉人主张支付社会保险费的诉求不属于人民法院受理社会保险争议的范围，应当驳回。4、上诉人提出的双倍工资及生活费的诉求，属于独立劳动争议，不应理涉。李北平向一审法院起诉请求：判令中纺公司向李北平支付双倍工资、经济补偿金、社会保险费合计359220元。诉讼过程中，李北平增加一项诉讼请求：确认其因中纺公司未履行法定义务解除劳动合同正确。一审法院认定事实：李北平与中纺公司自2002年1月起建立劳动关系。中纺公司按1.4万元/月向李北平支付工资至2014年6月，为李北平缴纳基本养老保险费至2014年10月。之后，李北平申请仲裁、提起诉讼，要求中纺公司支付2014年7月至2015年1月期间的工资4.9万元（后在诉讼中，要求支付工资至2015年4月）。中纺公司在该案中提出反申请，要求确认双方的劳动关系于2008年8月解除，并要求李北平返还2008年9月至2014年6月期间的工资699450元。一审法院于2016年1月19日对该案作出（2015）新民初字第00734号民事判决：一、中纺公司于该判决生效后十日内向李北平支付2014年7月至2015年4月期间的工资及生活费合计23144元；二、驳回李北平的其他诉讼请求；三、驳回中纺公司的请求。中纺公司不服该判决，于法定期限内提起上诉。江苏省徐州市中级人民法院（以下简称徐州中院）于2016年5月26日作出（2016）苏03民终1412号民事判决：驳回上诉，维持原判。上述生效判决认定，李北平自2014年7月起非因自身原因停工，中纺公司应当向李北平支付2014年7月工资1.4万元及2014年8月至2015年4月期间的生活费9144元。此后，李北平仍然处于停工状态，中纺公司仍未向其支付生活费并为其缴纳社会保险费。2016年8月26日，李北平向新沂市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求中纺公司支付经济补偿金13.5万元及社会保险费2200元。另查明，1.为证明其解除劳动关系情况，李北平申请证人邵某出庭作证。证人作证称，李北平申请仲裁前和他说，法院判决后，中纺公司一直未履行义务，也未为其缴纳基本养老保险费，其必须通过法院解除劳动合同，并要求赔偿经济补偿金。2.李北平向一审法院提交的民事起诉状中包含解除劳动合同的内容，一审法院向中纺公司送达起诉状副本的时间为2016年9月22日。一审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条规定，发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解，调解不成或达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。根据以上规定，劳动者与用人单位发生劳动争议的，在起诉前，应当申请仲裁；在诉讼中增加的诉讼请求，如与仲裁中讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理，如属独立劳动争议，应当先行申请仲裁。李北平申请仲裁时的仲裁请求为：要求中纺公司支付经济补偿金及社会保险费，在本案中又要求确认其解除劳动合同正确，并要求中纺公司支付双倍工资差额，在陈述事实和理由时要求中纺公司支付生活费。李北平申请仲裁要求中纺公司支付经济补偿金，隐含的诉讼主张是要求解除劳动关系，因此其关于确认劳动关系正确的请求，不属于独立劳动争议，应当在本案中合并审理，一并作出判决。但双倍工资差额及生活费的请求或主张，属于独立劳动争议，应当先行申请仲裁，故对其该请求及主张，本案不予理涉。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。根据该规定，人民法院受理社会保险争议的范围是用人单位没有为劳动者办理社会保险手续，且不能补办，给劳动者造成社会保险待遇损失，劳动者要求赔偿该损失所产生的纠纷。而李北平与中纺公司因社会保险费缴纳所产生的争议，不属于人民法院受理社会保险争议的范围，其应向社会保险费征缴机构申请解决，故本案不予理涉。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第三十八条第一款第二、三项规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬或未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条第一项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。中纺公司未及时足额向李北平支付劳动报酬，且未为李北平缴纳社会保险费，故李北平有权解除劳动合同并有权要求中纺公司支付经济补偿金。李北平在申请仲裁前，未通知中纺公司解除劳动合同；申请仲裁后，仲裁委员会也未向中纺公司发送仲裁申请书副本；故双方的劳动关系，应当自一审法院向中纺公司送达包含解除劳动合同内容的起诉状副本时解除。据此一审法院确认李北平与中纺公司的劳动关系自2016年9月22日解除。劳动合同法第四十七条第三款规定，计算经济补偿金的月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前的12个月平均工资。劳动关系解除前12个月，李北平已停止向中纺公司提供劳动，中纺公司依法只应向李北平支付生活费，故经济补偿金应当以最低工资为计算基数。劳动合同法第九十七条第三款规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。第九十八条规定，本法自2008年1月1日起施行。而劳动合同法施行前，按照有关法律规定，劳动者解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金。故李北平的经济补偿年限应当从2008年1月1日起计算。综上，中纺公司应当向李北平支付经济补偿金12600元（1400元/月×9个月）。李北平关于经济补偿金超过以上范围外的请求，没有法律依据，不予支持。遂判决：一、李北平与新沂中纺油脂有限公司的劳动关于2016年9月22日解除；二、新沂中纺油脂有限公司于本判决生效后十日内向李北平支付经济补偿金12600元；三、驳回李北平关于经济补偿金的其他诉讼请求。二审期间双方当事人均未向法庭提交新证据本院二审认定事实和一审法院认定的事实相一致。本院认为，首先，关于经济补偿金计算年限的问题。上诉人主张自己从2002年1月入职，2002年1月至2007年12月31日应当持续计算经济补偿金。鉴于《劳动合同法》与在此之前的法律对于经济补偿金计算条件、基数和年限的规定均有所不同，故对于《劳动合同法》施行之日存续、在《劳动合同法》施行后解除或终止的劳动合同，在计算经济补偿金时应当根据法不溯及既往的基本原则分段予以考量。《劳动合同法》施行之前，用人单位依据该法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，给与经济补偿。但本案属于劳动者解除劳动合同的情形，依据《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第20条的规定，用人单位可以不支付经济补偿金。因此，一审法院仅支持上诉人从2008年1月至2016年期间的经济补偿金，并无不当。其次，关于经济补偿金的标准问题。上诉人主张依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定，应当按照1.4万元/月的标准计算其经济补偿金。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》是1994年12月3日劳动部发布的规范性文件，该办法规定的经济补偿金的工资计算标准适用的前提是存在劳动法及该办法规定的应当支付经济补偿金的情形。故本案上诉人提出解除劳动合同的情形不适用该办法的规定。《工资支付暂行规定》第十二条规定，非因劳动者原因造成单位停产、停工超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的报酬不得低于当地的最低工资标准。《江苏省工资支付条例》第三十一条规定，用人单位停工、停产、歇业，超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资。举重以明轻，用人单位停产停业，劳动者提供劳动的情况下，工资标准都可以根据提供劳动的程度按照新约定的标准支付，更何况劳动者没有提供劳动的情形。本案被上诉人于2010年1月1日起停止经营活动，超过了一个工资支付周期。（2016）苏03民终1412号生效判决中认为2014年7月至2015年4月期间可视为双方以实际履行的方式对工资数额形成合意，在上诉人没有充分证据证明其提供了劳动的情况下一审法院以最低工资标准作为经济补偿金的计算基数，并无不当。第三，关于上诉人主张的返还垫付社保费的问题。虽然按照规定用人单位未依法维劳动者交纳社会保险，劳动者自行缴纳后可以向用人单位追偿保险费，但是本案上诉人是以“新沂市平祥油脂贸易有限公司”的名义缴纳的保险，该公司与李北平以及被上诉人之间存在纠纷，上诉人提交的缴费凭证无法反映出其缴费的基数以及该基数是否与其在被上诉人工作处缴费基数的关系，故对其要求返还垫付社保费的主张不予支持。第四，关于双倍工资及生活费是否经过仲裁前置程序的问题。2016年8月26日上诉人提出劳动争议仲裁申请，在其请求事项中仅有经济补偿金和社会保险两项内容，上诉人未能举证证明其提出了生活费和双倍工资的请求且该请求经过了仲裁前置程序，该两项诉求亦属于独立的诉讼请求，应当先行进行仲裁前置，故一审法院对其生活费及双倍工资的诉求不予理涉，并无不当。综上，上诉人李北平的上诉理由和请求均不能成立，本院不予支持。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 祝 杰审判员 陈 颖审判员 崔金城二〇一七年七月三日书记员 许 丽