江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏03民终2928号上诉人（原审被告）：黄建华，女，1974年11月22日生，汉族，无业，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：刘玉荣，江苏义行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：单艳，女，1965年8月29日生，汉族，徐州矿务集团有限公司退休职工，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：程栋，江苏红杉树律师事务所律师。委托诉讼代理人：葛恒安，江苏红杉树律师事务所律师。原审被告：吴庆举，男，1956年1月26日生，汉族，个体工商户，住徐州市泉山区。上诉人黄建华因与被上诉人单艳、原审被告吴庆举返还保证金纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2016）苏0311民初8470号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人黄建华及其委托诉讼代理人刘玉荣，被上诉人单艳的委托诉讼代理人程栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄建华上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判上诉人不承担返还保证金及利息的责任；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人以上诉人与吴庆举合伙经营股指为由，并基于合伙的法律关系要求上诉人共同承担返还保证金的证据不足；2、被上诉人诉称上诉人与吴庆举是合伙经营关系，但未提供证据佐证，应承担举证不能的不利后果；3、该案涉嫌经济犯罪，应当依法移送公安机关处理。单艳辩称，1、上诉人自称是受吴庆举的委托而收取单艳的款项，但在庭审中其本人并没有向单艳或者向法庭出具任何书面的能够证明其本人是受吴庆举委托的相关证据。同时由于吴庆举和本案有利害关系，虽然吴庆举的陈述自称黄建华是其会计，但是并没有提供相关的证据证实，特别需要说明的是在单艳将款项汇入黄建华账户之前，未有任何证据证明有人告知或者向单艳出具了黄建华系受委托的相关证明。因此其该观点不能成立。2、对于吴庆举和黄建华之间的法律关系，由于单艳是将保证金打到了上诉人黄建华的账户内，根据法律规定，黄建华本身不具备期指贸易的相关资质，同时她收取单艳的保证金也没有任何的法律和合同依据，对于吴庆举自称黄建华系其聘用的工作人员，依照法律规定谁主张谁举证的原则，作为黄建华和吴庆举都应当向法庭提交黄建华是吴庆举雇佣或聘用的，否则作为收取单艳款项的黄建华负有法定的或当然的返还50万元的法律责任。3、本案的所谓涉嫌刑事犯罪据我们了解是不成立的，本案的三个当事人即原告和两位被告均没有受到任何的刑事追究或涉嫌刑事案件，至于案外人和本案并无法律上的关联性，因此本案并非存在先刑后民的情形。单艳向一审法院起诉请求：1、判令黄建华、吴庆举退还单艳保证金500000元及利息（以500000元为本金，按年息6%自2016年4月25日起计算至实际给付之日止）。2、黄建华、吴庆举承担诉讼费用。一审法院认定事实：2015年12月18日，黄建华向单艳出具的《收条》一份，内容为：今收到单艳现金伍拾万元整（用作保证金）。此前，单艳已向黄建华名下的银行账户转款合计500000元。2016年4月24日，吴庆举向单艳出具的《承诺书》一份，内容为：我们在经营股指期货期间，由黄建华收取单艳股指期货保证金伍拾万元整，我们承诺单艳如不做保证金全额退还，交款后，现单艳表示不做了，按我们当初承诺，保证金（伍拾万元整）金额全部退还。承诺人：吴庆举。2016年6月21日，单艳曾诉至法院，以吴庆举经营铁矿石和经营股指为由向其借款1500000元、黄建华与吴庆举为合伙关系为由，请求判令吴庆举、黄建华共同偿还上述借款1500000元及利息。法院审理后，于2016年12月20日作出（2016）苏0311民初3649号民事判决书，认为第一、单艳要求吴庆举偿还借款1000000元及利息，并出具转款凭证、《借据》予以证明，吴庆举予以认可，故予以支持。因双方并未约定还款期限，结合单艳主张权利的时间即起诉之日2016年6月21日，故吴庆举应以1000000元为基数，按同期银行贷款利率计算，支付单艳自2016年6月21日起计算至实际给付之日止的利息。第二、单艳要求黄建华承担上述1000000元借款的共同还款责任。黄建华、吴庆举均抗辩认为，黄建华系接受吴庆举的指示，代吴庆举收取单艳的款项，黄建华并非借款人。本案中，根据单艳提交的相关转款凭证，虽显示款项均转入黄建华的银行账户，但单艳与黄建华之间并无借款合意，仅凭转款凭证不能证明该1000000元系黄建华所借用。根据2016年1月10日，吴庆举向单艳出具1000000元的《借据》内容，可以印证该款项系吴庆举所借。故单艳要求黄建华承担该1000000元的共同还款责任，不予支持。第三、单艳要求黄建华、吴庆举另偿还借款500000元，并提供《收条》、《承诺书》及部分转款凭证予以证明。根据以上证据显示该500000元系单艳操作股指期货的保证金，且双方就该500000元并无借贷合意，故本案中，单艳以借贷的法律关系要求黄建华、吴庆举偿还借款500000元，不予支持。遂判决，一、吴庆举于判决生效之日起十日内向单艳偿还借款1000000元及利息（以1000000元为基数，按同期银行贷款利率计算，自2016年6月21日起计算至实际给付之日止）。二、驳回单艳的其他诉讼请求。上述判决已生效。在本案审理中，黄建华为证实其辩称事实，向法院提交以下证据：一、黄建华手写的单艳操作股指期货盈亏的明细单（2页）。黄建华称明细单包括黄建华银行账上给单艳转过去的。如果单艳前期亏的，也会从银行转给黄建华。以此证明单艳参与了股指期货的交易。二、提交记录有黄建华手写内容的两个日记本，其中一本内页为6页，另一本内页为17页。黄建华称其中包括一本由黄建华每天所写的当时记录，另一本系由王珍（当时的操作手）所写的当时记录。以此证明单艳每天交易的情况，黄建华作为会计行使的是记录每天的亏盈。三、中国银行的交易明细清单3页。黄建华称其中单艳转进款项用三角符号标记，黄建华向外转出款项用五星符号标记，以此证明黄建华收到的保证金500000元，仅仅行使的是会计的权利，最后这笔500000元款项转给股指平台的负责人付滢了。单艳质证认为，一、对证据一，从证据形式看，这是黄建华自己所写的做股指期货的明细，真实性不予认可。同时在上一案件开庭时黄建华自己也认可了所谓的做股指期货时没有一个是以单艳名义开户的，而是由黄建华、吴庆举的名义从事的所谓的股指期货，而且这个所谓的股指期货事后证明是非法的。二、对证据二，质证意见与证据一质证意见相同。另补充：从黄建华提供的该证据看，其身份与角色不仅仅是一个会计的角色。三、对证据三真实性不持异议，但对黄建华的证明目的有异议，该证据恰恰能证明是黄建华非法从事了股指期货交易，在收到单艳的500000元保证金后将该款项转给了案外人（从事非法股指交易），因此黄建华应当对单艳由此而产生的损失承担责任，应当返还单艳支付给她的500000元。至于黄建华支付给案外人，是黄建华自己的行为。一审法院认为，单艳诉请吴庆举退还500000元保证金并支付相应利息，已举证有吴庆举出具的《保证书》予以证实，结合吴庆举在答辩中的自认，予以支持。单艳诉请黄建华共同承担退还500000元保证金并支付相应利息的责任，虽然黄建华辩称当时系吴庆举的会计身份行使的职务行为，且吴庆举也辩称退还保证金并支付相应利息与黄建华无关，黄建华只是临时工作人员，当时钱是汇集到黄建华处然后再汇到股指期货的操作平台，但吴庆举、黄建华均未提交双方之间的劳动合同或雇佣协议、支付工资的原始凭证等直接证据证实上述事实的存在，应自行承担不利的法律后果，故不予采信。结合黄建华直接向单艳收取保证金并出具《收条》的相应内容，与吴庆举向单艳出具的《保证书》的相应内容对比分析，认定黄建华负有与吴庆举共同承担退还500000元保证金并支付相应利息的法律责任。鉴于吴庆举认可退还保证金500000元并支付相应利息与黄建华无关，黄建华如实际履行退还保证金500000元并支付相应利息的义务后，可另行向吴庆举追偿。综上，遂判决：吴庆举、黄建华应自判决发生法律效力之日起十日内向单艳退还保证金500000元并支付相应利息（以500000元为基数，按照中国人民银行公布的商业银行同期同类贷款基准利率计算，自2016年4月25日起计算至实际给付之日止）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人向法庭提供了中国银行金山支行银行流水一页，证明单艳每笔款项打入黄建华账户的当日即由黄建华将款项转入平台负责人付滢账户，黄建华仅是起到转款操作的作用，单艳在平台上的盈亏都是由其自己承担主要责任的；提供了工商银行借记卡账户历史明细清单共16页，证明除单艳之外还有其他的平台投资者也是通过把资金先打入黄建华账户然后再从黄建华账户转入平台负责人账户的方式在平台上进行买入和卖出这种股指期货的交易，另想证明单艳投入资金后每日结算或两日结算后如有盈亏分别由黄建华账户转入到单艳的账户，单艳所取得的盈利的资金如单艳交易亏损，单艳会重新投入资金通过黄建华的账户再转入平台负责人账户。被上诉人质证认为，对两份证据的真实性不持异议，但是与本案没有关联性，同时也不能证明上诉人的观点或主张。第一组证据上诉人称在收到单艳的款项后立即转入平台负责人付滢的账户，上诉人在一审中自认是根据吴庆举的指令转入付滢的账户，对于单艳而言，你收到了单艳的款项如何去操作以及汇入谁的账户单艳不知情，同时该操作程序也是吴庆举、黄建华等人内部的操作程序，该款项并没有汇入以单艳的名义开设的所谓交易账号，因此上诉人以该款项汇入到其他人作为免责抗辩的理由不能成立。上诉人收到款项后如何处分是他自己的权利。第二组证据真实性不持异议，但是这组证据说明黄建华在所谓的股指期货的操作中起的非常关键的作用，不可或缺的环节或链条，除了单艳以外，其他投资人被吴庆举和黄建华鼓动参与所谓的股指期货的操作并且有除单艳以外的其他人也将自己的款项汇入了上诉人黄建华的账户内。同时他想证明的是单艳每天会收到盈利的收入，亏损部分会补入，我们说明的是单艳在股指期货中累计投入了300多万元，我们现在主张的只是保证金，这是黄建华在收取单艳的50万元时亲笔写的，括号是保证金，与股指期货的盈亏没有任何关系。本院认为，上诉人提供的两组证据不能否认其向被上诉人出具收条及收到款项的事实，也不能证明其收款行为为职务行为，且本案保证金与期货交易款项不是同一属性，不予认定。二审查明事实与一审认定事实相一致，本院予以确认。本院认为，约定事由取得该“保证金”，其应返还给被上诉人。上诉人称其是受吴庆举委托的行为或是职务行为，不应承担责任，但并未向法庭提供该方面的充分证据，应承担举证不能的不利后果。本案未发现涉嫌犯罪的情形，无需移送公安机关。故上诉人的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人黄建华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9000元，由上诉人黄建华负担。本判决为终审判决。审判长  秦国渠审判员  孙尚武审判员  王 峰二〇一七年七月二十八日书记员  刘文婷