山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁04民终750号上诉人（原审被告、反诉原告）：绍兴市艾德妮服饰有限公司，住所地浙江省绍兴市越城区皋埠镇银洲路10号2幢1-2层。法定代表人：周绍飞，经理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：枣庄华成纺织有限公司，住所地枣庄市市中区（枣庄经济开发区）长江路5号。法定代表人：王培荣，经理。委托诉讼代理人：纪莉华，女，该公司员工。委托诉讼代理人：付清彦，山东信雅律师事务所律师。上诉人绍兴市艾德妮服饰有限公司（以下简称绍兴艾德妮服饰公司）因与被上诉人枣庄华成纺织有限公司（以下简称枣庄华成纺织公司）买卖合同纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院(2017)鲁0402民初663号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人绍兴艾德妮服饰公司上诉请求：请求查明事实后撤销原判，依法改判。事实和理由：一审判决认定事实错误，存在严重地方保护主义。1.上诉人已经提供了完整的证据链，足以证明被上诉人提供的坯布存在严重质量问题。上诉人在一审中提供了染厂的情况说明一份，并辅以客户的邮件订单已经形成了完整的证据链，足以证明相应花色的衬衣布料系在绍兴盛鑫印染有限公司进行印染的，印染后上诉人将其制作成了相应衬衣。被上诉人先后向上诉人交付了两批次货物，第一批是交给上诉人的，第二批直接交付至印染厂。鉴定报告所鉴定的对象系第一批次货物，因此，落款时间早于第二批次合同时间。而事实上，被上诉人交付的第二批次货物质量比第一批次质量还要差；2．原审法院无故拒绝上诉人鉴定申请，剥夺了上诉人依法享有的民事权利。被上诉人认为，上诉人庭审时提供的衬衣并非其提供的坯布所制，但并未提供相应的证据证明，应当承担举证不能的责任。被上诉人拒绝鉴定，正是因为其早就预料到鉴定结果将对其不利。一审法院将证明庭审样本与被上诉人交付货物存在关联性的证明责任分配给上诉人，又拒绝上诉人的鉴定申请。既加重了上诉人的证明责任，又剥夺了上诉人的诉讼权利，造成了上诉人举证不能的后果。而且上诉人已经提供了证据用以证明鉴定样本系被上诉人提供的坯布制成前提下，原审法院仍拒绝上诉人的鉴定申请，存在严重的地方保护主义嫌疑。枣庄华成纺织公司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持；二、上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回其上诉请求。1.本案争议的事实和标的是当事人双方于2015年10月20日签订的25465米坯布买卖合同及相应货款117101.70元。而上诉人上诉称答辩人向其提供了两批次货物，第一批是直接将坯布交给了上诉人，质量鉴定报告鉴定的对象是第一批次的货物坯布，上诉人于2015年10月10日已经“知道”答辩人供应的所谓第一批次坯布出现了质量问题，却不顾此问题的严重性而于2015年10月20日再次与答辩人签订本案坯布买卖合同，并让答辩人直接供货给其委托加工印染的第三方，并且主张答辩人供应的所谓第二批次坯布货物质量比第一批次还要差。显然，上诉人陈述的事实经过存在重大矛盾，与生活法则相悖，所谓的证据链从根本上缺乏关联性；2．上诉人一审提供的衬衣是经由坯布印染加工后再次对该加工后的布匹进行加工的成果，其无证据证实该衬衣是由答辩人供应的坯布加工而成，却强词夺理地让答辩人举证布料不是答辩人供应，显然是自欺欺人。上诉人所谓的检测报告针对的被检测布料，未经答辩人共同取样，又怎能证实该布料是答辩人供应的。按照上诉人一审举证证据，被检测布料是第二次答辩人2015年11月9日供应到印染厂印染的，而印染后检测时间却是2015年10月10日，与其主张显然是矛盾的，不能成立。上诉人举证的所谓检测报告本身就不符合法定条件，出具报告的是一家“轻纺织物分析工作室”，不具备鉴定人资质，该检测报告不能成立，上诉人将根本无关的材料放在一起，就认为完成了证据的关联性要求，显然是作假证。一审法院在辨明事实真相的情况下，进行举证责任分配是正确的。综上所述，上诉人上诉理由不能成立，请求驳回上诉人上诉请求。枣庄华成纺织公司向一审法院起诉请求：判令绍兴艾德妮服饰公司支付货款117101.70元及违约金；诉讼费用由绍兴艾德妮服饰公司支付。绍兴艾德妮服饰公司向一审法院反诉请求：请求法院判决枣庄华成纺织公司赔偿其损失81166.07元；反诉费由枣庄华成纺织公司负担。一审法院认定事实，枣庄华成纺织公司向法庭提交了2015年10月26日与绍兴艾德妮服饰公司签订《工矿产品购销合同》，合同第一条约定由原告供应给被告坯布25456.9米，单价4.6元／米，货款共计117107.7无；合同第九条约定货到后被告应在2015年11月5日把货款电汇给原告；合同第十一条约定如逾期不付货款，违约方每天按总货款的5‰计算违约金，被告认为合同约定的违约金明显过高，望法庭依法调低，且原告提供了不符合合同约定的货物的前提下，被告有权行使先履行抗辩权，暂不支付相应的货款。庭审中，原告向法庭提交了2015年12月1日，被告绍兴艾德妮服饰公司出具的保函一份，该保函载明：绍兴艾德妮服饰公司欠枣庄华成纺织有限公司货款117107.7元，本公司因客户欠款暂时无法履行与贵公司的货款，保证在2016年1月底付清，保证人：绍兴市艾德妮服饰有限公司，季小芬。在绍兴艾德妮服饰公司、季小芬签字处有绍兴艾德妮服饰公司盖章。被告对该保函有异议，被告认为该保函落款处的公章与被告实际使用的公章不一致，且季小芬并非是被告公司员工，被告公司对其涉案的业务不知情。原告亦向法庭出示了被告公司的季小芬与原告工作人员纪莉华四份通话录音及视频资料，拟证明原告工作人员纪莉华与季小芬多次通话中，季小芬均没有提及布匹质量存在问题、季小芬事实上参与被告公司的经营；被告质证认为季小芬并非被告公司人员且该份证据的真实性无法核实，在保留对该组证据真实性存在异议的情况下对其关联性合法性进行质证，首先因为季小芬并非被告公司人员故该份证据与本案无关，其次该组证据应当是在季小芬不知情的情况下进行的录音，根据民事诉讼法相关的规定，该组证据不应当作为案件事实的依据。原告亦向法庭提交了原告工作人员纪莉华与被告公司法定代表人周绍飞微信聊天记录截图证据，拟证明被告公司法定代表人周绍飞在聊天过程中证实原告多次向其催款，被告只是以资金没有流入为由不支付货款，没有提及布匹存在质量问题；被告质证认为微信截图的证据鉴于被告法定代表人周绍飞手机更换已经无法还原当时的真实的对话情况，且微信是可以在单方手机上删除聊天记录，故该组证据的真实性无法核实，对其真实性有异议，但被告不申请司法鉴定。原告向法庭出示了被告公司的季小芬与原告工作人员纪莉华手机短信内容来往记录一份证据，拟进一步证明季小芬参与被告公司的经营；被告质证认为该短信记录无法核实是季小芬所发，原告完全可以自办一个移动手机号码，故该证据的真实性有异议不予认可，但被告不申请司法鉴定。另查明，季小芬系被告绍兴艾德妮服饰公司的法定代表人周绍飞的母亲。庭审中，被告（反诉原告）向法庭出示了检测报告及扣款通知证据一，拟证明原告（反诉被告）提供不符合质量要求的面料，客户向被告（反诉原告）要求扣款。原告（反诉被告）质证认为检测机构是否有相应的检测资质没有证据证明，检测的样品为加工后的成品布料不是原告（反诉被告）提供的布匹，如果检测原告（反诉被告）提供的布匹应当由原、被告双方共同选取检测样品，检测报告中的委托单位也不是被告（反诉原告），检测日期是2015年10月10日，此时原告（反诉被告）尚未向被告（反诉原告）供货，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订的工业品买卖合同时间是2015年10月26日，故对证据的关联性均不予认可。被告（反诉原告）向法庭出示了发票、借方标志、银行流水账单、客户邮件截屏一组的证据二，拟证明因面料问题最终被扣款10568.02美元的事实；原告（反诉被告）对于该组证据质证意见为该组证据与本案没有关联性，无法证明是因为布料质量问题而扣款，对于客户截屏邮件发出国的公证机构应提供公证文书。被告（反诉原告）向法庭出示了要求赔偿损失的函及快递面单一组证据三，拟证明反诉原告曾发函要求反诉被告因货物质量问题赔偿损失的事实；原告（反诉被告）质证认为在本诉中原告提及的电话号码正是被告公司的法人周绍飞的电话与该电话相对应的微信名字通过在本诉中的证据中能够得以印证，这样也就证实了在本诉中原告（反诉被告）提供微信聊天记录所要达到的证明目的；关于索赔函在本诉原告（反诉被告）起诉被告（反诉原告）后，被告（反诉原告）提出的一种抗辩理由，索赔函不是认定部分布料存在问题的法定依据，同时由单位出具的证明材料没有单位负责人的签名，没有法律依据；被告（反诉原告）向法庭出示了情况说明、合同及定单证据四，拟证明反诉原告用反诉被告提供的面料（在绍兴盛鑫印染有限公司）制作成香港客户要求的成品。原告（反诉被告）质证认为原告（反诉被告）没有向该印染厂（绍兴盛鑫印染有限公司）供应过涤棉布与其也没有其他合同关系，同时从书写以及打印习惯来看该证据的落款是打印的而主文中月份和日期却是手写的，对证据的真实性是有异议的，证明的内容应当是虚假的，更何况在本诉以及反诉中均没有提及该公司，而该公司主动向人民法院提供证据有违常理，该合同及订单因是外文，没有译文不能作为证据使用。被告（反诉原告）向法庭当庭提交了一份成品衣服，申请法庭对提交的衣服的布料成分进行鉴定，原告（反诉被告）认为被告（反诉原告）提交的成品衣服无法证明系原告（反诉被告）供应的布料布匹制作的，且衣服作为成品经过多道工序的制作及加工失去了以该衣服布料认定提供布匹的成分含量的鉴定基础，故不应该对该成品衣服进行司法鉴定。一审法院认为，原、被告双方签订的工矿产品合同系当事人真实意思表示，亦不违反法律强制性规定，对其合法有效性子以确认，双方应按合同约定履行各自的权利义务。原告依约履行合同的义务，被告未履行交付货款义务，是产生该纠纷的原因，故该院对原告要求被告绍兴市艾德妮服饰有限公司支付117107.7元货款的请求予以支持。关于原告要求被告每日按总货款的5‰支付违约金的请求，被告认为合同约定的违约金明显过高，望法庭依法调低，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加：约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，该院认为，原告要求被告每日按总货款的5‰支付违约金的请求过高，被告应以117107.7元货款为基数按中国人民银行规定的同期贷款利率2倍计算，自2015年11月5日起计算至判决生效之日止的违约金为宜。关于被告（反诉原告）提出的因原告（反诉被告）提供的坯布棉含量不达标而被客户拒收，被告（反诉原告）不得不同意客户减价5%的销售要求，故而要求原告（反诉被告）赔偿被告（反诉原告）81166.07元损失的请求，被告（反诉原告）提交的证据无法证明含量不达标的坯布棉系原告（反诉被告）所供应，亦无法证明客户减价5%的损失是由原告（反诉被告）造成的，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，该院对被告（反诉原告）该的请求不予支持。关于被告（反诉原告）申请法庭对提交的衣服的布料成分进行鉴定的请求，因无法确定该成品衣服系由原告（反诉被告）提供的布料制成的且原告（反诉被告）对该成品衣服不予认可，故该院对被告（反诉原告）该司法鉴定申请不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告绍兴市艾德妮服饰有限公司于判决生效之日起十日内向原告枣庄华成纺织有限公司支付货款117107.7元及违约金（具体数额以117107.7元为基数按中国人民银行规定的同期贷款利率2倍计算，自2015年11月5日起计算至判决生效之日止）；二、驳回原告（反诉被告）枣庄华成纺织有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）绍兴市艾德妮服饰有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期问履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟廷履行期间的债务利息。本案本诉受理费2642元，保全费1520，合计4162元，由被告绍兴市艾德妮服饰有限公司承担，反诉案件受理费915元，由反诉原告绍兴市艾德妮服饰有限公司承担。二审审理期间，上诉人绍兴艾德妮服饰公司提供证据：1.海关放行通知书2张（复印件），证明：与上诉人一审提交的证据相互印证。证明上诉人使用被上诉人的坯布制作成了衬杉出口，并从海关出口。放行通知书上载明的是化纤制梭织衬杉，而上诉人向被上诉人购买的面料应该是做成化纤制绦棉衬杉。2.调查取证申请书，请求法院调取上诉人公司2015年9月至2016年3月期间，中国海关报关出口记录。2015年9月至2016年3月期间上诉人公司出口的衬杉中绦棉面料均来自于被上诉人，没有其他供应商。海关记录中有棉含量的记载。枣庄华成纺织公司质证意见为，该证据不是新证据，不符合二审举证的要求。该证据无法证实与本案有关，并且上诉人至今没有举出符合法律规定要求的所谓的因质量问题扣款的直接证据。一审期间提交的外文证据，显然不是我国法律要求的证据形式。对上诉人的举证及上诉目的，被上诉人感觉其用心不良。既然上诉人在2015年10月10日已经发现面料存在质量问题，却还要进行所谓加工，再予以报送出口给所谓的购货方，现在又以坯布存在质量问题来主张损失是被上诉人造成的，显然无法自圆其说。据被上诉人了解，上诉人全家拥有四、五个公司，主要是做出口贸易，其应该是熟知出口产品的质量要求，以其拥有的专业知识度，其无法合理解释所谓的本案质量问题被外方扣款，因此上诉人当庭提交的证据只能是扰乱法庭审理秩序，请求法庭查明事实，依法惩处。本院认为，上诉人提供的上述证据因系复印件，被上诉人不予认可，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条的规定，对于上诉人提供的上述证据不予采信。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院子以确认。本院认为，根据上诉人和被上诉人的答辩，本案争议的焦点为，被上诉人供应的货物是否存在质量问题，上诉人是否应承担付款责任。上诉人与被上诉人关于双方之间就坯布买卖业务两批次的事实予以认可。同时双方就本案是因被上诉人第二次供货后索要货款而引起的事实亦予以认可。上诉人主张拒付货款的原因是因被上诉人供货质量不合格，导致其给案外人赔偿的事实存在，并提供了绍兴市柯桥天成轻纺织物分析工作的检测报告及扣款通知。本院认为，该检测报告上诉人自认系对被上诉人供给其的第一批坯布的检测，故上诉人以此证据用以证明本案诉争坯布存在质量问题显然缺乏证明力。上诉人在本案中提供的其他证据，也仅能证明其失的存在，但不能证明其损失是因被上诉人给其提供的坯布存在质量问题导致的，故上诉人的主张缺乏证据证明。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2642元，由上诉人绍兴市艾德妮服饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  龚爱梅审判员  李 莹审判员  杨丽娜二〇一七年七月二十日书记员  高文娜