山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁01民终2096号上诉人（原审原告）:邱振文，男，1966年3月20日出生，汉族，山东市政工程建设总公司职工，住济南市。委托诉讼代理人：鹿竞超，男，济南市中明泽法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：山东市政工程建设总公司，住所地济南市。法定代表人：郑某铜，总经理。委托诉讼代理人：孙士美，山东舜翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：李海龙，山东舜翔律师事务所实习律师。上诉人邱振文因与被上诉人山东市政工程建设总公司（以下简称市政公司）劳动争议一案，不服济南市市中区人民法院（2016）鲁0103民初5520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邱振文上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判支持邱振文的诉讼请求，或发回重审;2.一、二审诉讼费用由市政公司承担。事实和理由：关于工资部分，一审法院判决罔顾事实，邱振文自1993年转业安置到市政公司处工作，2010年为开拓市场被指派到泰安工作。市政公司自2013年1月开始至今扣发邱振文工资，致使邱振文遭受不公正待遇。一审判决书中提到邱振文只是借用市政公司名义承包工程是不正确的，市政公司一直为邱振文交纳社保，已经足以证明邱振文与市政公司之间存在劳动关系。且一审法院己查明1997年1月1日邱振文与市政公司签订了无固定期限的劳动合同，但不认可劳动关系，判决书前后矛盾，罔顾事实。关于出国游、出境游的补偿金问题。邱振文确系可以找到相应证人予以作证，但证人担心遭到市政公司解聘的威胁不敢出庭作证，事实是存在的，这样实质性证据邱振文是无法取得的，本身市政公司就对邱振文隐瞒了两次旅游的真相，邱振文当然无法取得该证据。关于投标保证金的问题，邱振文提交了相关的流水凭证予以证明，但一审法院也因证据不足未予支持。关于提成款的问题，确系市政公司领导口头承诺，因邱振文与领导之间存在上下级关系，领导的口头承诺员工自然不敢让领导落实到书面上。虽然没有也不可能有直接证据去证实，法院也应该以行业惯例、交易习惯等认定该笔提成款。关于市政公司另行安排工作岗位、补缴养老保险、赔偿损失费等问题，邱振文认为双方之间确系存在劳动关系。综上所述，邱振文提交证据的部分一审法院以证据不足驳回是错误的；未提交证据的部分一审法院应该查清事实，按照行业惯例、交易习惯等予以支持；不属于劳动争议的部分因劳动争议而起，也应一并审理。市政公司辩称，1.邱振文与市政公司的劳动关系已经于2016年8月18日解除。2.济南市市中区人民法院作出的（2016）鲁0103民初5370号民事判决已经生效，在该判决中已经明确认定2013年1月起邱振文以市政公司名义自己在外面承包工程，市政公司只是收取管理费，邱振文未向市政公司提供劳动，其无权要求支付工资，且已经判决市政公司不向邱振文支付工资，综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回邱振文的上诉，维持原判。邱振文向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令市政公司清偿2013年至今的工资209260元；2.请求法院依法判令市政公司支付国内游一次补偿金20000元，出国游一次补偿金50000元；3.请求法院依法判令市政公司支付投标保证金35万元按市场价10%支付35000元；4.请求法院依法判令市政公司返还投标保证金未付50000元；5.请求法院依法判令市政公司补交1993年12月至1996年12月的养老保险；6.请求法院依法判令市政公司另行为邱振文安排工作岗位：7.请求法院依法判令市政公司赔偿精神损失费150000元；8.请求法院依法判令市政公司支付150万元10%提成150000元。一审法院认定事实：1997年1月1日，市政公司与邱振文签订了无固定期限劳动合同。市政公司自2013年1月开始未向邱振文支付工资。2015年8月21日，市政公司（甲方）与邱振文（乙方）签订经营协议书一份，协议约定：“由邱振文承包泰安市紫欣路、东岳大街东延改造工程施工第一标段的施工……甲方按工程结算价收取2.0%的管理费……，乙方本人及所聘用人员的一切工资、社保费用、福利及奖金均由乙方承担。如出现任何纠纷，造成损失的均由乙方承担。待工程结束后，乙方聘任人员由乙方妥善解决去留问题。”邱振文于2016年6月7日向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求市政公司支付解除工资、投标保证金、提成款等。该委经审理作出济劳人仲案（2016）303号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人于裁决书生效之日起十五日内支付申请人2013年1月1日至2016年7月21日工资63929.31元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。邱振文与市政公司均不服该裁决，在法定期限内诉至一审法院。一审法院将市政公司作为原告起诉的（2016）鲁0103民初5370号案件与本案并案审理。上述事实，由仲裁裁决书、劳动合同、经营协议书及双方当事人陈述等证据予以证实。对有争议的证据和事实一审法院认定如下：关于2013年1月至2016年6月份工资。市政公司认为未向邱振文支付工资的原因系因邱振文自2012年起即不再到单位上班，而是自己或借用市政公司的名义自己在外面承包工程，市政公司只是收取管理费。邱振文未向市政公司提供劳动，其无权要求支付工资。邱振文主张其未天天在公司坐班的原因是在外面为公司揽业务，但未能提交证据证明。关于国内游及国外游补偿金。市政公司对此不予认可，邱振文陈述系从同事处得知的消息，亦未提交证据予以证明。关于投标保证金及提成款，市政公司对此不予认可，邱振文亦未能提交证据予以证明。一审法院认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。邱振文提交的经营协议书载明市政公司只收取2%的管理费，并不参与工程的管理，证明邱振文系借用市政公司的名义自己承包工程。邱振文要求市政公司支付劳动报酬，但未能提供证据证明其为市政公司提供了劳动，故邱振文的该项诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。邱振文要求市政公司支付国内游及国外游补偿金、投标保证金及提成款，但未能提供证据证明，故邱振文的上述诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。邱振文要求市政公司另行安排工作岗位、补缴养老保险、赔偿精神损失费，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，本案不予处理。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告邱振文的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告邱振文负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，邱振文与市政公司签订劳动合同约定工作岗位为司机,根据市政公司提交的《会议纪要》，邱振文2012年开始未到公司上班。邱振文提交《经营协议书》记载邱振文以市政公司的名义承包工程，向市政公司交纳一定比例的管理费，邱振文本人及所聘用人员的工资由邱振文承担。根据以上证据，对于市政公司主张自2012年起邱振文未为市政公司提供劳动，而是自己在外承包工程的事实，本院予以采信。邱振文未向市政公司提供劳动，对其要求市政公司支付工资的诉讼请求，本院不予支持。邱振文请求的旅游补偿金、投标保证金、提成款，均没有提交证据证明，本院不予支持。综上所述，邱振文的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由邱振文负担。本判决为终审判决。审判长  许海涛审判员  何菊红审判员  曹 慧二〇一七年七月十一日书记员  王 娜