宁夏回族自治区银川市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)宁01民初182号原告：闫泽民，男，1953年10月20日出生，满族，个体，住宁夏回族自治区银川市。委托诉讼代理人：魏武,宁夏综义律师事务所律师。被告：银川市兴庆区林业局，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区清河北街宁景南巷3号。法定代表人：魏建新，该局局长。委托诉讼代理人：吕文迪，宁夏方和圆律师事务所律师。被告：银川市兴庆区人民政府，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区北京东路471号。法定代表人：周福琦，该区区长。委托诉讼代理人：丁云，宁夏天器律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨婷婷，宁夏天器律师事务所律师。原告闫泽民与被告银川市兴庆区林业局（以下简称林业局）、银川市兴庆区人民政府建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年4月1日立案后，依法组成合议庭，于2017年7月7日公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人魏武，被告林业局的委托诉讼代理人吕文迪，被告银川市兴庆区人民政府的委托诉讼代理人丁云、杨婷婷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令二被告向原告支付工程款5004020.6元。逾期付款利息2694383元（暂计算至2017年4月10日，实际请求计算至付清款项之日止）；2.判令被告林业局向原告支付垫付的招标代理费、工程决算预付款（审计咨询费）59400元；以上1、2项共计7757803.67元；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年4月9日，原告与吴忠市建筑工程公司银川分公司签订《资质使用协议》，约定原告以挂靠经营方式借用该公司资质投标银川市兴庆区丽景湖公园维修工程一标段项目，原告为该项工程实际承包人（工程承包出资人）。2013年4月23日，该公司中标上述项目，中标价4952479元。2013年5月4日，该公司与被告林业局就上述项目签订《建设工程施工合同》，约定合同价款采用可调价格合同，按工作联系单和工程变更签证单，以审计决算方式解决。2013年9月10日，原告作为实际施工人和出资人完成上述工程。2013年10月24日，涉案工程经被告林业局等单位验收，均符合标书、合同、建设方的约定及要求，全部工程准予通过正式验收。2013年12月10日，被告林业局委托银川市兴庆区审计局对该工程土建绿化进行审计决算。由于被告的原因，直到2016年11月28日银川市兴庆区审计局等单位经审计后才共同出具《基本建设工程结算审核定案表》，确定银川市兴庆区丽景湖公园维修工程一标段审定金额为15004020.60元。现被告已付工程款1000万元，按审计金额尚欠工程款5004020.6元至今未付，给原告造成巨大损失，按照签订的《建设工程施工合同》的约定，被告应按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息直至付清欠款之日止。现除去正常的审计时限自2014年3月10日起算，暂计算至2017年4月10日，产生的逾期付款利息为2694383.00元（后附计算清单）。因涉案工程系被告银川市兴庆区人民政府政府类投资项目，资金来源于财政拨款，故被告银川市兴庆区人民政府政府应对涉案工程承担付款责任。此外，在涉案工程招投标和决算中，原告代被告林业局垫付招标代理费39400元、工程决算预付款20000元（共计59400元），被告林业局应当支付给原告。被告林业局辩称，原告不是本案的适格主体，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。涉案工程的中标单位是案外人吴忠市建筑工程公司，与被告签订《建设工程施工合同》的是吴忠市建筑工程公司银川分公司，原告既不是中标人，亦不是合同相对方。被告是银川市兴庆区丽景湖公园维修工程（一标段）的发包人。2013年4月23日，吴忠市建筑工程公司通过招投标方式取得涉案工程的施工资格。2013年5月4日，被告与案外人吴忠市建筑工程公司银川分公司正式签订《建设工程施工合同》，约定将涉案工程发包给其具体施工，原告作为银川分公司的委托代理人在合同上签名；该合同对发包人和承包人的权利、义务均作了详细的约定。《建设工程施工合同》附有案外人银川分公司的银行账户，即当达到付款条件时，被告需向案外人银川分公司支付工程款，根据银川分公司附在合同后方的银行账户，可知银川分公司并未将获取工程款的权利委托给原告，即原告没有任何权利代替案外人吴忠市建筑工程公司或银川分公司取得涉案工程款。原告作为银川分公司的委托代理人，其代理行为只能以被代理人的名义进行，而本案中原告直接以自己名义提起诉讼，要求被告向其支付工程款，该行为明显不符合法律规定。被告银川市兴庆区人民政府辩称，原告不具有诉讼主体资格。2013年5月4日，兴庆区林业局与吴忠市建筑工程公司银川分公司签订了《建筑工程施工合同》一份，约定由吴忠市建筑工程公司银川分公司对兴庆区丽景湖公园维修工程一标段进行施工，后该工程分别进行了工程量验收和工程结算审核定案，工程验收单及结算定案表上施工单位的签章均为吴忠市建筑工程公司银川分公司而非原告。银川市兴庆区人民政府并非本案的当事人，不应当承担任何责任。原告挂靠资质的行为违反了《招投标法》、《建筑业企业资质管理规定》等法律的禁止性规定，其行为应受到追究和处罚。经审理查明，2013年4月9日，原告与吴忠市建筑工程公司银川分公司签订资质使用协议，约定原告借用该公司的资质参加2013年度兴庆区丽景湖公园维修工程一标段投标的有关事宜，中标后原告为实际承包人（工程承包出资人），该公司全权委托原告对该工程负全责。2013年4月23日，吴忠市建筑工程公司中标上述工程，中标价4952479元。2013年5月27日，被告林业局与吴忠市建筑工程公司银川分公司就上述工程签订《建设工程施工合同》，约定资金来源为兴庆区政府全额财政拨款，合同价款采用可调价格合同，按工作联系单和工程变更签证单，以审计决算方式解决。合同专用条款第24条约定的付款方式为合同生效后付总额的30%，后期按进度付款，工程竣工验收按决算总额付到95%。合同附件质量保证书中约定扣决算总额5%的质量保修金，质保期为工程实际竣工之日起算两年，质量保证金在保修期满14天内返还承包人。2013年10月24日，上述工程竣工验收合格。2013年12月10日，原告将所有的工程资料移交被告林业局，被告林业局委托兴庆区审计局对涉案工程进行审计，审计工作由宁夏恵建建设工程咨询有限公司进行，该公司与被告林业局签订咨询合同，约定审计期限最迟不超过三个月。2016年11月28日，审计结果作出，涉案工程审定金额为15004020.6元。被告林业局已付款1000万元（2013年6月20日付200万元、2013年9月13日付200万元、2015年12月18日付400万元、2016年2月3日付200万元）。原告主张的工程款利息从委托审计之日（2013年12月10日）计算审计期限三个月，自2014年3月10日起算。另查明，被告林业局的原名称为银川市兴庆区园林管理局。原告替被告垫付了审计费2万元、一标段代理费39400元，合计59400元。还查明，2016年1月5日，吴忠市建筑工程公司银川分公司向原告出具委托函，载明上述工程于2013年9月正式通过竣工验收，由于甲方原因导致至今未决算，因原告系实际承包人（出资人），该公司同意原告以个人名义提起诉讼。上述事实，有原告提交的资质使用协议、委托函、中标通知书、建设工程施工合同、工程量验收单、被告林业局出具的委托函、建设工程招标代理合同、建设工程造价咨询合同、发票两张及原、被告的当庭陈述在案为凭，在本院开庭质证和审查，可以认定案件事实。本院认为，本案争议焦点为：原告是否系实际施工人；承担责任的主体；原告主张垫付的费用及利息如何认定。原告主张其系本案工程的实际施工人，二被告否认。对此，虽然原告与吴忠市建筑工程公司银川分公司签订的资质使用协议》无效，但依据该协议及该公司给原告出具的委托函，可以认定原告垫资并借用吴忠市建筑工程公司银川分公司的资质完成了涉案工程，且涉案工程经竣工验收合格，故本院认定原告系实际施工人，原告有权主张工程款。原告主张由被告林业局承担支付下剩工程款（5004020.6元）的主张成立，依法予以支持。原告同时主张被告银川市兴庆区人民政府承担责任，因被告林业局系签订、履行合同的主体，且其具有独立承担责任的能力，故对原告要求被告银川市兴庆区人民政府承担付款责任的主张不予支持。原告提交的设工程招标代理合同、建设工程造价咨询合同、发票两张可以证明原告替被告林业局垫付了代理费及审计费59400元，原告主张被告林业局支付，予以支持。关于工程款利息，本案中原告已经将所有的工程资料移交给被告林业局，被告也在2013年12月10日委托审计局进行审计，但审计结论直至2016年11月28日才出具，原告主张这因被告林业局的原因造成，本院予以采信。按照《审计署关于印发政府投资项目审计规定的通知》第九条的规定，一般的审计期限为三个月，且被告林业局与宁夏恵建建设工程咨询有限公司签订的咨询合同中约定的期限也是最迟三个月，故本院认定原告主张工程款利息从2014年3月10日起算合理，予以支持。截止2014年3月10日，被告林业局欠原告工程款11004020.6元，按照被告林业局的付款金额与时间分段计算至2017年4月10日并考虑质金与质保期限，被告林业局应付原告2017年4月10日之前的利息1458215.55元（利息计算方式附后）。对于2017年4月11日以后的利息，被告林业局应当继续按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付至本判决确定的给付之日。综上，原告的诉讼请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条第一款之规定，拟判决如下：一、被告银川市兴庆区林业局本判决生效之日起十五日内向原告闫泽民支付工程款5004020.6元及利息1458215.55元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付5004020.6元自2017年4月11日至本判决确定的给付之日的利息；二、被告银川市兴庆区林业局本判决生效之日起十五日内向原告闫泽民支付代理费及审计费59400元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费66105元，由原告闫泽民负担10577元，被告银川市兴庆区林业局负担55528元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。审 判 长  赵和平审 判 员  赵来珍代理审判员  杨璐璐二〇一七年七月二十五日书 记 员  马 娟