重庆市武隆区人民法院民 事 判 决 书(2017)渝0156民初1245号原告：重庆市泰顺食品有限公司，住所地重庆市涪陵区兴华中路54号综合楼，统一社会信用代码91500102759271738Y。法定代表人：黄坤明，该公司总经理。委托诉讼代理人：张华，男，1970年7月6日出生，汉族，公司职工，住重庆市江北区。委托诉讼代理人：尤克丹，重庆天亿律师事务所律师。被告：汪代碧，女，1972年6月7日出生，汉族，农村居民，住重庆市武隆区。委托诉讼代理人：���永东，重庆隆腾律师事务所律师。第三人:玛氏食品（中国）有限公司，住所地北京市怀柔区雁栖经济开发区，统一社会信用代码91110000600037341L。法定代表人：孟家奕，该公司总经理。委托诉讼代理人：李满英，女，1974年2月27日出生，汉族，公司人事关系经理，住陕西省西安市莲湖区。原告重庆市泰顺食品有限公司与被告汪代碧、第三人玛氏食品（中国）有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2017年3月30日受理后，最初适用简易程序，在第一次开庭审理后发现双方争议大且案件复杂，依法于2017年4月27日裁定转为普通程序审理，由审判员熊强担任审判长，与人民陪审员王小素、黄永林组成合议庭，于2017年4月26日、5月19日公开开庭审理了本案。原告的法定代表人黄坤明及委托诉讼代理人张华、尤克丹、被告汪代碧及委托诉讼代理人杨永东、第三人玛氏食品（中国）有限公司的委托诉讼代理人李满英到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告重庆市泰顺食品有限公司起诉请求：要求不支付经济补偿金7600元、一次性生活补助费5670元。事实和理由：原告的管理人员根本不认识被告，被告不是原告公司的员工，原告不对被告进行管理，不管原告的作息时间。本公司是负责玛氏食品（中国）有限公司的经销商，只负责配送，被告是玛氏食品（中国）有限公司的促销人员。武隆区劳动人事争议仲裁院作出的武劳人仲案字（2017）第132号仲裁裁决是错误的。原告不应支付被告任何费用。被告汪代���辩称，2012年11月3日，原告聘用被告在永辉超市武隆店从事德芙巧克力系列产品销售、促销工作，合同签至2013年12月31日，后未签订书面劳动合同。2016年6月30日，原告停止销售巧克力后，未安排被告从事其他工作，停工期间也未支付待遇。被告在上班期间，原告未缴纳社会保险费用。2016年12月27日，被告以未参加社会保险为由解除了双方的劳动关系。要求被告支付工资8400元、经济补偿金8550元、失业补助金7560元，合计24510元。第三人玛氏食品（中国）有限公司述称，本公司与原告签订了《销售合同》，在合同中并未约定促销员是玛氏食品（中国）有限公司的员工，被告不是本公司的员工。促销员的工资与本公司无关，本公司支付给原告的服务费是按《销售合同》支付的，并不是支付的工资。应驳回原告要求本公司支付相应费用的诉讼请求。原告重庆市泰顺食品有限公司为证明自己的主张，提供了如下证据：1、2016年度分销商销售合同：拟证明自己是玛氏食品（中国）有限公司的分销商，自己是负责垫付促销员的费用；2、借（领）条5份：拟证明玛氏食品（中国）有限公司的员工从原告公司借款用于支付促销员的工资；3、费用统计表5表：拟证明玛氏食品（中国）有限公司的管理人员认可了本公司垫付工资及被告不是本公司员工的事实；4、劳动仲裁裁决书：拟证明经过前置程序。被告汪代碧对原告提供的证据2、3、4的真实性无法确认，认为这些证据不能证明被告与玛氏食品（中国）有限公司建立了劳动关系；对2016年度分销商销售合同的真实性未发表意见。被告玛氏食品（中国）有限公司对证据1的真实性无异议，对证据2、3、4的真实性无法确定，玛氏食品（中国）有限公司只负责支付促销费用。本院认为，2016年度分销商销售合同中有玛氏食品（中国）有限公司的印章，玛氏食品（中国）有限公司及原告对此合同无异议，本院予以确认。二被告对证据2、3的真实性提出了异议，原告未提供李建和徐红的证实佐证，对该证据的真实性不予确认。被告汪代碧提供了如下证据：1、入职函、入职申请表、促销员进场协议书、防损责任书、永辉超市促销员管理条例、劳动用工合同书二份、2015年12月促销费用支���明细、2016年1-6月费用统计、永超超市武隆永辉店证明，拟证明原、被告签订了《劳动合同》，从2016年6月30日开始未上班；2、招商银行付款回单5份：拟证明原告向卢海峰支付促销费用；3、汪代碧的银行交易明细：拟证明被告上班期间，原告公司的会计冉小丽向自己支付过工资，卢海峰支付了促销工资，每月1900元；4、武隆劳动监察大队的调查笔录：拟证明汪代碧上班的时间和原告公司的停业情况；5、原告公司缴纳社保明细：拟证明冉小丽系原告公司的职工，也是被告汪代碧工资的发放人员；6、原告公司营业执照、汪代碧身份证复印件：拟证明原告公司是用工主体；7、邮政特快专递、邮寄费发票、解除劳动关系通知书：拟证明2016年12月27日开始，被告以原告未缴纳社会费用为由解除了与原告之间的劳动关系。原告对证据1的真实性没有异议，但认为被告入职是玛氏食品（中国）有限公司的联系招工，本公司根本不认识被告，虽然签订了《劳动合同》，但双方没有实际履行；永辉超市武隆店的证明不能说明谁是真正的用工单位；卢海峰是玛氏食品（中国）有限公司的员工，从其支付工资来看，被告应是玛氏食品（中国）有限公司的职工；汪代碧在劳动监察大队的调查笔录中都说了是玛氏食品（中国）有限公司在支付年底工资，合同是玛氏食品（中国）有限公司从原告公司拿出来给汪代碧签的；从原告公司没有给汪代碧缴纳社会保险费用就是印证汪代碧不是本公司员工；对证据6���7的真实性没有异议，但汪代碧与原告不存在劳动关系，不存在解除劳动关系的问题。第三人玛氏食品（中国）有限公司认为汪代碧说本公司给她发工资的事实不属实，玛氏食品（中国）有限公司只是支付的促销费用。对其他证据的真实性不发表意见。第三人玛氏食品（中国）有限公司未提供相关证据。本院认为，被告汪代碧提供的证据能够相互印证，本院予以确认。经审理查明，2012年11月3日，原告重庆市泰顺食品有限公司出具了入职函，内容如下：“兹有人员汪代碧，身份证号码512326XXXXXXXXX为重庆泰顺食品有限公司的员工，现入职永辉超市武隆店德芙品牌促销员”。同日，被告汪代碧与原告重��市泰顺食品有限公司签订了《劳动用工合同》，合同约定：“甲方（重庆市泰顺食品有限公司）聘用乙方（汪代碧）在甲方永辉武隆店担任临时岗位工作，合同期限为一月，自2012年11月3日至2012年12月3日。甲方的权利义务：负责支付乙方工资，每月基本工资910元、提成工资90元、电话补贴30元、所有保险加完金额300元……”。2013年2月17日，被告汪代碧与原告重庆市泰顺食品有限公司签订了《劳动用工合同》，合同约定：“甲方（重庆市泰顺食品有限公司）聘用乙方（汪代碧）在甲方永辉武隆店担任临时岗位工作，合同期限为壹年，自2013年2月17日至2013年12月31日。甲方的权利义务：负责支付乙方工资，每月基本工资1040元、提成工资200元、电话补贴30元、补贴所有保险费及其它费用，每月补贴合计金额230元……”。原告重庆市泰顺食品有限公司在上述劳动用工合同中的甲方栏加盖了公章，汪代碧在协议中的乙方栏签字。自2012年11月3日起至2016年5月30日止，汪代碧一直在永辉超市武隆店从事德芙巧克力的销售工作。2016年5月30日，原告重庆市泰顺食品有限公司停止在永辉超市武隆店销售德芙巧克力。卢海峰、冉小丽、重庆市泰顺食品有限公司分别给汪代碧支付过工资。2016年12月25日，汪代碧以公司未缴纳社会保险为由向重庆市泰顺食品有限公司发出了书面的解除劳动关系通知书。2017年2月13日，汪代碧申请了劳动仲裁，武隆区劳动人事争议仲裁院于2017年3月13日作出了仲裁裁决书。汪代碧于2017年3月20日收到了仲裁裁决书。冉小丽系重庆市泰顺食品有限公司的会计。重庆市泰顺食品有限公司给卢海峰汇过多次款，汇款用途为其他应付款。另查明，重庆市泰顺食品有限公司（销售合同中的乙方）与玛氏食品（中国）有限公司（销售合同中的甲方）签订了《2016年度分销商销售合同》，合同第4页4.7条约定：“乙方同意由于乙方在对甲方产品的了解，对其自身的资源及人手方面存在不足，需要不时地请求并授权甲方销售支持人员给予协助和支持，具体包括协助合同条款的谈判、市场活动执行等操作，但合同条款等最后由乙方确认。乙方确认其没有义务寻求甲方在此方面的协助和支持，甲方仅应乙方的请求提供相应的协助和支持”。第4页4.8条约定：“乙方同意根据上述协议第4.7条授权甲方销售支持人员代为办理的事宜，由乙方承担一切责任和风险，与甲方无关。”2015年5月至2016年4月，汪代碧领取工资的情况如下：1900元、1900元、1900元、3000元、4600元、3800元、3000元、3800元。本院认为，虽然原告的法定代表人不认识被告汪代碧，但原告重庆市泰顺食品有限公司在汪代碧从事销售工作的入职函、劳动用工合同中盖了公章，且原告也以自己公司的名义给汪代碧发过放工资，汪代碧从事的工作也属原告履行《分销商销售合同》中的内容。尽管在劳动合同约定的工作期满之后，原告重庆市泰顺食品有限公司未与被告汪代碧签订书面劳动，但汪代碧还是从事原来的工作，该工作仍是原告重庆市泰顺食品有限公司的业务范围，应视为劳动合同的延续。尽管汪代碧的部分工资是通过卢海峰支付的，但重庆市泰顺食品有限公司向卢海峰汇过大额款项，工资是谁在支付并不能真正说明谁是法律上的用人单位，在各方对用人单位存在争议时，如果有书面劳动合同佐证的，应当以书面劳动合同为准，故汪代碧与原告重庆市泰顺食品有限公司存在劳动合同关系。原告重庆市泰顺食品有限公司辩称汪代碧是第三人的职工问题：在玛氏食品（中国）有限公司与重庆市泰顺食品有限公司签订的《分销商销售合同》中约定了“销售支持人员代为办理的事宜，由重庆市泰顺食品有限公司承担一切责任和风险”，玛氏食品（中国）有限公司支付给原告重庆市泰顺食品有限公司的费用是按销售合同约定支付的业务提成费、服务费，并非员工的工资。其主张无事实依据和法律规定，不能成立。因重庆市泰顺食品有限公司未给汪代碧缴纳社会保险，汪代碧以此理由解除劳动合同后，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照���法第三十八条规定解除劳动合同的”的规定，应当支付经济补偿金。汪代碧的工作时间为3年7个月，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，应支付4个月的经济补偿金。虽然劳动合同中约定了工资标准，但劳动者的工资应以实际领取的为准。汪代碧在解除劳动合同前十二个月的平均工资为高于1900元，汪代碧自愿按1900元/月主张经济补偿金未损害国家利益及他人利益，经济补偿金的标准按1900元/月计算，为7600元。由于原告重��市泰顺食品有限公司停止在永辉超市武隆店销售巧克力后未与汪代碧解除劳动合同关系，也未安排其他工作，汪代碧处于失业状态。重庆市泰顺食品有限公司未给汪代碧缴纳失业保险金，汪代碧系农村居民，根据《失业保险条例》第二十一条“单位招用的农民合同制工人连续工作满1年，本单位并已缴纳失业保险费，劳动合同期满未续订或者提前解除劳动合同的，由社会保险经办机构根据其工作时间长短，对其支付一次性生活补助。补助的办法和标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”参照《重庆市失业保险条例实施办法》第十条“农民合同工一次性生活补助金标准按单位为其实际缴费年限应享受失业保险金标准的50%一次性发放”、以及第十三条“单位未按规定参加失业保险，或者单位因欠缴��业保险费在限期一年内仍未缴清欠费，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿”的规定，武隆县失业保险金的标准为1050元/月，其应享有的一次性生活补助金为5670元（1050元×9月×120%×50%）。汪代碧在收到仲裁裁决书的15日内未向本院起诉，其在庭审中要求支付工资已超过起诉的时效期间，本院不予支持。第三人玛氏食品（中国）有限公司非汪代碧的用工主体单位，其与本案无关。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条第三项、第四十六条第一项、第四十七条，《失业保险条例》第二十一条，《重庆市失业保险条例》第二十四条、第三十一条，参照《重庆市失业保险条例实施办法》第十条、第十三条的规定，判决如下：原告重庆���泰顺食品有限公司在本判决生效后立即支付被告汪代碧的经济补偿金7600元、一次性生活补助费5670元，合计13270元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告重庆市泰顺食品有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。审 判 长  熊 强人民陪审员  王小素人民陪审员  黄永林二〇一七年七月二十日书 记 员  任 云