湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂02民终516号上诉人（原审原告）:马钢花，女，1972年10月28日出生，汉族，黄石市新兴管业有限公司员工，住黄石市。委托诉讼代理人：张能、徐艳兰，均系黄石市希望法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）:黄石新兴管业有限公司，住所地黄石市下陆区新下陆街169号。法定代表人：王世锋，系该公司总经理。委托诉讼代理人：伍天平、伍诗琪，均系湖北群力律师事务所律师。上诉人马钢花因与被上诉人黄石新兴管业有限公司（以下简称新兴管业公司）劳动争议一案，不服黄石市下陆区人民法院（2016）鄂0204民初1049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马钢花上诉请求：撤销一审判决，改判由新兴管业公司支付其违法解除劳动合同赔偿金84770.88元、生活费10780元、社会保险费4134元、医疗费1653.60元。事实与理由:1、新兴管业公司滥用劳动用工管理权，随意调换其工作岗位，在其未同意调岗的情况下，以其旷工为由解除劳动合同，属违法解除劳动合同，应支付赔偿金。其是1991年11月进入黄石市第二钢铁厂工作从事天车工岗位。2008年黄石市第二钢铁厂经改制为新兴管业公司，其与新兴管业公司先后签订了两次5年一期的劳动合同，约定的岗位仍是天车工。期间，2014年3月新兴管业公司安排其从事维修电工工作，虽违反了劳动合同的约定，但迫于无奈其服从了新兴管业公司的安排，并通过自身努力取得了电工操作证。2015年10月新兴管业公司又调换其工作岗位，因未达成一致，新兴管业公司安排其回家待岗，等待通知上班。此后，其多次找新兴管业公司要求安排工作，但单位一直未予安排。如果新兴管业公司认为其是旷工，在其旷工达半月时，就应该对其旷工行为进行处分或予以警告，但新兴管业公司直至2016年10月31日才以旷工为由告知与其解除劳动合同，显然属于违法解除劳动合同。此外，新兴管业公司与其解除劳动合同违反了《劳动合同法》第四十二条的规定。其从1991年参加工作至2016年共25年，一直在新兴管业公司工作，因一直从事特殊工种，距退休时间不到一年。根据《劳动合同法》第四十二条的规定，在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的，不得解除劳动合同关系。综上，新兴管业公司应支付其违法解除劳动合同赔偿金84770.88元（3532.12元/月×12个月×2）。2、2015年11月26日至2016年10月31日止，新兴管业公司违法安排其待岗，应当按照不低于本市最低工资标准的80%支付劳动者基本生活费，应为10780元（1255元×11个月×80%）。3、2015年11月26日至2016年10月31日止，其与新兴管业公司仍系劳动关系，新兴管业公司仍应为其缴纳社会保险费和医疗保险费。新兴管业公司答辩称：首先，马钢花违反其公司的劳动纪律，事实清楚，其已在一审中提供了证据证明。因马钢花违反劳动纪律，长期旷工，故其与马钢花解除劳动合同关系无需支付经济补偿；其次，社会保险不属于人民法院民事案件受案范围；最后，一审判决程序合法。综上，请求二审法院驳回马钢花的上诉请求。马钢花向一审法院起诉请求：1、判令新兴管业公司补缴其社会保险费14288.02元，生活费13260元，合计27548.02元；2、判令新兴管业公司支付违法解除劳动合同赔偿金196264元，未休年休假工资报酬52991.55元，合计249255.55元；3、判令新兴管业公司负担本案诉讼费。庭审中，马钢花补缴社会保险费的诉讼请求变更为14288.02元，生活费的请求变更为17150元，合计31438.02元。一审法院认定事实：2008年黄石市第二钢铁厂经改制更名为新兴管业公司。1991年11月，马钢花进入黄石市第二钢铁厂从事天车工岗位。2008年7月至2015年11月期间，马钢花与新兴管业公司先后两次签订了五年一期的劳动合同，约定内容为马钢花从事天车工岗位。2014年4月，经过双方协商，新兴管业公司调换了马钢花的工作岗位，马钢花开始从事维修电工工作。2015年10月，新兴管业公司再次提出调换马钢花的工作岗位。因双方未能达成一致意见，马钢花在未办理任何手续的情况下，从2015年11月26日起至今未到新兴管业公司处上班。2016年8月25日，马钢花向黄石市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2016年10月31日，新兴管业公司向马钢花发出解除劳动合同告知函。2016年11月8日，黄石市劳动人事争议仲裁委员会作出黄劳人仲裁字[2016]第880号仲裁裁决书。2016年11月25日，马钢花就同一事实向黄石市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出[2016]黄劳人裁字第90号不予受理通知书。马钢花因不服该仲裁裁决，诉至法院。另认定，新兴管业公司已支付和缴纳了马钢花2015年12月份的工资和社会保险。2016年黄石市最低生活保障标准为580元/月，马钢花2015年度日工资为136.97元（月工资2979.10元÷21.75天）。一审法院认为：1、劳动关系存续期间，用人单位应保障职工的最低生活费用。2015年11月26日起至2016年10月31日期间，马钢花虽未到岗参加工作，但其与新兴管业公司仍系劳动合同关系，新兴管业公司应按照黄石市最低生活保障标准及时足额支付马钢花生活费。鉴于新兴管业公司已支付马钢花工资至2015年12月，故新兴管业公司应支付马钢花生活费5800元（580元×10个月）。我国《社会保险费征缴暂行条例》明确规定了征缴社会保险费用是社保管理部门的职责，社保管理部门与缴费义务主体之间是管理与被管理的行政法律关系。用人单位新兴管业公司不按规定为劳动者马钢花缴纳社会保险费，马钢花起诉请求新兴管业公司补缴社会保险费，不属于人民法院民事案件审理范围，应向社保管理部门寻求解决。2、用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。结合本案事实，马钢花与新兴管业公司因变更劳动合同内容未能达成一致，马钢花在未办理任何手续的情况下，自2015年11月26日起至2016年10月31日期间，均未到新兴管业公司处上班，根据新兴管业公司的《劳动纪律管理规定》第六条第一项之规定“凡有下列行为之一者，将按严重违规违纪进行处罚……给予辞退或解除劳动合同处理……1、无故连续旷工7天，全年累计旷工15天者”，因该纪律规定未违反国家法律法规规定，据此马钢花已严重违反新兴管业公司的劳动纪律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项的规定，新兴管业有限有权单方提出解除与马钢花的劳动合同关系，故对马钢花主张新兴管业公司违法解除劳动合同赔偿金的请求，不予支持。虽马钢花提出其对新兴管业公司的《劳动纪律规定》不清楚，但对其于2015年11月26日至今一直处于旷工状态的事实予以认可，马钢花作为单位职工连续旷工已达11个月之久，已属严重违反用人单位劳动纪律的行为，故对马钢花提出的此辩解意见，予以驳回。3、国家实行带薪年休假制度，劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。马钢花于1991年11月份参加工作，直至2015年11月26日，均处于连续工作状态，故马钢花有享受带薪年休假的权利。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，带薪年休假的请求权时效为一年，故对马钢花主张2008年至2014年的未休年休假工资报酬,不予支持。对马钢花主张的2015年度的未休年休假工资报酬，因马钢花累计工作已满20年，根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，马钢花2015年度有15天的年休假，且新兴管业公司未能提供证据证明已安排马钢花休年休假，故依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条的规定，新兴管业公司应支付马钢花2015年度应休未休年休假工资报酬4109.10元（136.97元×15天×300%-136.97元×15天）。虽新兴管业公司辩称马钢花在2015年度连续旷工已达36天，已严重违反其规章制度，但根据《职工带薪年休假条例》第四条的规定，马钢花并非属于法定的不能享受当年年休假的情形，故对新兴管业公司的该辩解意见，不予支持。对马钢花主张的2016年度的未休年休假工资报酬，因2016年马钢花一年未到岗上班，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，马钢花2016年度无可折算的应休年休假天数，故不予支持。对马钢花主张的2017年度的未休年休假工资报酬，因双方已于2016年11月1日解除劳动合同关系，马钢花已无享受带薪年休假的权利，故不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国社会保险法》第八十六条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第四条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条的规定，判决：一、新兴管业公司向马钢花支付生活费5800元，未休年休假工资报酬4109.10元，共计9909.10元。于本判决生效之日起五日内付清。二、驳回马钢花的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。另查明，2016年8月25日，马钢花向黄石市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1、由新兴管业公司为其补缴2016年1月至8月期间的社会保险费；2、新兴管业公司补发其2016年1月至8月期间的生活费并续发至退休为止。后马钢花在仲裁庭审前补充请求：由新兴管业公司出具解除劳动关系通知书，补发2015年度年终奖2000元。2016年11月8日，黄石市劳动人事争议仲裁委员会作出黄劳人仲裁字[2016]第880号仲裁裁决书，裁决：一、由新兴管业公司补缴马钢花2016年1月至8月期间的社会保险费。养老保险费4628元，其中新兴管业公司承担3307.20元、马钢花承担1322.88元；医疗保险费：1653.60元，其中新兴管业公司承担1322.88元、马钢花承担330.72元。二、由新兴管业公司支付马钢花2016年1月至8月生活费4640元。三、由新兴管业公司自本裁决书生效之日起，60日内办理双方解除劳动关系手续。四、驳回马钢花其它诉求。仲裁裁决期间，新兴管业公司于2016年10月31日向马钢花发出解除劳动合同告知函，以马钢花旷工连续4天以上违反了公司《劳动纪律管理规定》为由，解除了与马钢花的劳动合同。遂马钢花又于2016年11月25日，就补缴社会保险费、违法解除劳动合同赔偿金等事项向黄石市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出[2016]黄劳人裁字第90号不予受理通知书。本院认为：一、关于马钢花主张新兴管业公司应支付其违法解除劳动合同赔偿金的问题。从本案已查明的事实来看，因新兴管业公司与马钢花就调换工作岗位事宜未达成一致意见，马钢花从2015年11月26日起即未到原工作岗位上班亦未到新工作岗位上班，新兴管业公司自2016年1月亦停发了马钢花的工资及社会保险费的缴纳。此后，马钢花于2016年8月25日向黄石市劳动人事争议仲裁委员会提出请求，要求新兴管业公司为其补缴2016年1月至8月期间的社会保险费、补发其2016年1月至8月期间的生活费并续发至退休为止，并要由新兴管业公司出具解除劳动关系通知书、补发2015年度年终奖2000元。黄石市劳动人事争议仲裁委员会于2016年11月8日就马钢花的上述请求作出黄劳人仲裁字[2016]第880号仲裁裁决书，已送达双方当事人，发生法律效力。新兴管业公司在仲裁审理期间向马钢花递送的告知书中称马钢花提出辞职后未按其规定应在解除劳动合同预告期内继续到岗构成旷工，其解除与马钢花的劳动合同关系是因马钢花严重违反其《劳动纪律管理规定》，但新兴管业公司与马钢花就马钢花系因不愿服从新兴管业公司的调岗安排而自2015年11月26日后再未上班的事实均无异议，且按照新兴管业公司《员工待岗管理办法》的规定，无故不服从分配、调动、管理者属于确定待岗培训人员的依据之一，故新兴管业公司在马钢花不服从调岗安排后应确定马钢花为待岗人员，视考核情况再做安排；此外，马钢花亦表示未向新兴管业公司提出过书面的辞职申请，新兴管业公司的委托代理人在参与第一次仲裁庭审时亦陈述过马钢花因调换工作不服曾提出过辞职但未递交辞职报告，可见，马钢花虽有过辞职的想法但并未向新兴管业公司履行过辞职手续，故不存在新兴管业公司所称因提出离职申请未继续到岗构成旷工的情形。从马钢花在2016年8月向黄石市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求时要求与新兴管业公司解除劳动合同关系来看，此时，马钢花通过仲裁请求的方式明确了其要求与新兴管业公司解除劳动合同关系的意思表示，新兴管业公司亦参加了此次的仲裁审理，故新兴管业公司在仲裁裁决作出前向马钢花递送解除劳动合同告知书应视为双方已就解除劳动合同达成一致，属协商一致解除劳动合同，马钢花是因新兴管业公司未支付其劳动关系存续期间的部分生活费及部分社会保险费提出解除劳动合同请求，故新兴管业公司应向马钢花支付解除劳动合同的经济补偿。至于马钢花此后又于2016年11月25日因新兴管业公司违法解除劳动合同等事宜向黄石市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，因解除劳动合同关系是由马钢花先提出，故不存在新兴管业公司单方违法解除劳动合同关系的情形，马钢花仅能获得解除劳动合同的经济补偿。至于马钢花应获得经济补偿的金额。因马钢花自1991年起即在黄石市第二钢铁厂从事天车工，2008年黄石市第二钢铁厂经改制成为现在的新兴管业公司，双方此后连续两次签订书面劳动合同约定的马钢花的工作岗位仍是天车工，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，…在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限时，人民法院应予支持”，故马钢花在二审时要求将此前的部分工作年限计入以计算经济补偿应予支持，马钢花应获得的解除劳动合同经济补偿为35749.20（2979.10元/月×12个月）二、至于马钢花主张的2016年1月至10月的生活费及社会保险问题。因此前黄劳人仲裁字[2016]第880号仲裁裁决书，已送达双方当事人，且马钢花与新兴管业公司均未提出异议，该仲裁裁决书已经生效。此仲裁裁决书中已对马钢花2016年1月至8月的生活费作出裁决，应遵照执行，故仅应就马钢花9月、10月的生活费作出判决。因马钢花2016年没有到新兴管业公司工作，一审判决以2016年黄石市最低生活保障标准作为认定生活费的依据并无不当，故新兴管业公司应支付马钢花2016年9月、10月生活费1160元（580元/月×2）。至于社会保险费，因收缴社会保险费属于行政机关的职能范围，不属于人民法院民事案件审理范围，且已生效的仲裁裁决对此已作处理，故一审判决未作处理正确。综上，马钢花上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但处理结果略有不当，本院予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持黄石市下陆区人民法院（2016）鄂0204民初1049号民事判决主文第二项；二、变更黄石市下陆区人民法院（2016）鄂0204民初1049号民事判决主文第一项为：新兴管业公司于本判决生效之日起五日内向马钢花支付解除劳动合同的经济补偿35749.20元、生活费1160元、未休年休假工资报酬4109.10元，共计41018.30元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由新兴管业公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  尹 策审 判 员  胡志刚代理审判员  周 希二〇一七年七月五日书 记 员  刘必成