江西省南昌县人民法院民 事 判 决 书(2017)赣0121民初1569号原告：徐豫，男，1978年2月13日出生，汉族，户籍住址：江西省南昌市东湖区，被告：江西省翠林山庄有限公司南昌恒大体育公园分公司，住所地：江西省南昌市南昌县迎宾中大道3988号恒大绿洲御景苑136号、137号。统一社会信用代码：913601005686583073。负责人：朱二海，该公司总经理。委托代理人：胡ＸＸ，该公司监察员。委托代理人：邓文超，该公司法务。原告徐豫与被告江西省翠林山庄有限公司南昌恒大体育公园分公司劳动争议纠纷一案，本院于2017年5月3日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告徐豫、被告江西省翠林山庄有限公司南昌恒大体育公园分公司委托诉讼代理人胡ＸＸ、邓文超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐豫向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金贰万零陆拾圆(计算公式：月平均工资4012元*2.5个月*2倍=20060.1元)；2、判令被告向原告支付2014年8月14日至2016年10月31日加班费共计陆万柒仟捌佰叁拾圆【不区分延时工作时间加班费和休息日加班费，计算公式：4012元÷21.75÷8小时*（250小时—176小时）*26.5个月*1.5倍=67830.99元】；3、判令被告向原告返还交通损害赔偿垫付款肆仟玖佰叁拾伍圆零伍角伍分（小写：4935.55元）；4、判令被告承担证人出庭作证的交通费、误工费合计伍佰元（小写：500元）；5、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：一、原告于2014年8月进入被告单位工作，任职司机。劳动合同约定原告正常工作时间每日不超过8小时、平均每周工作时间不超过40小时。但事实上，原告为被告提供劳动的时间大大超出了合同约定的工作时间，平均每月工作时间竟达250小时。直至2016年11月份起，被告才为原告恢复了正常出勤时间176小时/每月。2016年11月，被告在没有与原告协商更没有征求原告意见的情况下，单方面强行要求包括原告在内的几名员工借调到南京恒大酒店，借调时间长达四、五个月之久。被告拒不接受原告提出的与南京同等岗位同工同酬的合理要求，反而以原告不服从安排及工作能力不足为由，于12月8日周四晚上22:46在微信群里通知，要原告12月12日到被告广州总部行政中心报到“培训学习”。但火车票购买、出差单、出差费用及抵达广州后的联系人等系列事宜，均未作任何说明。12月12日原告一上班，即与被告的实际负责人刘凌雄反映“培训学习”一事安排极为草率和粗陋，是否为变相地逼原告离职以规避补偿责任，但刘凌雄只是一味回避。12月16日，被告以原告不服从工作安排及拒绝培训等为由，开除原告。另，2015年2月21日，原告因工驾驶行政车与逆行过马路的人发生刮擦，原告垫付了伤者的住院及后期赔偿费用，扣减保险公司赔付费用，尚有5483.95元垫付差额。原告多次要求被告按集团公司《车辆管理制度》退回原告占比90%的垫付款4935.55元。刘凌雄虽作了同意批示，但一直推诿不办。被告的上述种种行为，违反相关法律规定，严重侵害了作为劳动者的原告的权利。为维护自身权益，原告向南昌县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。二、南昌县劳动人事争议仲裁委员会对本案证据认定存在片面性、随意性，偏听偏信，过于偏袒被告，导致认定事实不清，违反法律规定。1、关于违法解除劳动合同的赔偿金问题。南昌县劳仲委采信被告的一面之词，以原告受到被告多次处分为由，认定被告开除原告的合法性。在劳动争议仲裁庭审中，原告出示了多份证据，证明被告据以作出处分决定的理由与事实不符，欠缺充分的合理性和正当性，属于违法解除与原告的劳动关系。但南昌县劳仲委既不采信，又不在仲裁裁决书中说明不予采信的理由。不禁让人怀疑南昌县劳仲委审理本案的公正性、中立性。2、关于加班工资问题。南昌县劳仲委以原被告双方签订的劳动合同约定原告基本工资为1710元，而原告每月薪酬均超出1710元为由，认定超出部分属加班工资。南昌县劳仲委的这一认定，违反法律规定。原告与被告签订的劳动合同中明确约定，实行综合计算工时工作制，平均每周工作时间不超过40小时。但事实上，从入职之日（2014年08月14日）起直到2016年10月31日止，原告每月的工作时间平均为休息十天、十五天的B班（早上8:00前至晚上23:00后）、五天的A班（早上8:30前至晚上17:30后），平均每月工作时间长达250小时。原告加班事实清楚，证据充分。劳动合同中约定原告基本工资为1710元，但劳动者的工资性收入除基本工资外，还包括其他。不能因原告每月领取的薪酬超出了基本工资，就认定超出部分属加班工资。况且，《关于工资总额组成的规定》第四条明确规定，加班加点工资属于工资总额的组成部分，与奖金、津贴和补贴并列。换言之，加班加点工资在工资收入组成明细表中，应该以“加班加点工资”或“加班费”名义出现，而不能涵盖在奖金之中。在劳动争议仲裁庭审中，被告的代理人出示了原告的工资收入组成明细表，其中并无“加班加点工资”或“加班费”一项。南昌县劳仲委以原告一直对加班工资发放的形式和工作时间均采取默认态度，认定双方就加班工资问题已达成合意。但事实是，原告一直是服从被告的管理、监督和指挥，不知道自己为被告提供的劳动时间其实超出了劳动合同约定的正常工作时间。法律上也没有劳动者和用人单位就加班工资问题达成合意的规定。南昌县劳仲委的这一说法，纯属创设法律，歪曲事实。3、关于返还交通损害赔偿垫付款问题。南昌县劳仲委认定按被告的规章制度，该费用应由原告承担。但事实是，按被告的规章制度，关于损失费用的最终承担主体，存在两种不同的理解。按立法精神、具体法律条文和司法实践，应作出不利于规章制度制定方的解释。南昌县劳仲委的这一认定，不符合法律规定。综上，为维护法律尊严和原告权益，特向贵院提起诉讼，祈准如所请。被告江西省翠林山庄有限公司南昌恒大体育公园分公司辩称：一、关于主张支付违法解除劳动关系的赔偿金。被告是依法解除与原告徐豫的劳动关系，无须支付赔偿金。原告在六个月内连续收到三张书面警告，根据被告公司《员工手册》有关政策，且依据《劳动合同法》相关规定，被告与原告解除劳动关系全理合法，无须支付赔偿金。二、关于原告主张加班工资。原告此项请求没有事实依据。首先，原告主张其每月平均工作时间为250小时，并没能提供相关有效证据，而根据南昌市人力资源和社会保障局给答辩人公司下发的“洪人社审字【2015】121号”文件“关于江西省翠林山庄有限公司南昌恒大体育公园分公司部分岗位继续实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复”，其中明确规定“行政司机”的工作制类型为“不定时工作制”，在原告在被告公司工作两年多的时间里，事实产生的工作制类型也为“不定时工作制”。其次，被告与原告签订的《劳动合同》中双方约定月工资为1710元/月，而被告每月实际发放给被答辩人的月工资均远超过这一金额，其中即已包含了相应的津贴。再次，被告公司员工加班有严格的审批制度，原告从没履行过相关的加班审批手续。三、关于原告主张返还交通损害赔偿款。原告此项请求完全违背被告公司的制度，且原告本人也已知悉。首先，根据恒大集团总部发文以及被告公司相关制度，车辆发生交事故所造成的第三者车辆的一切损失均由车辆使用人承担，此处车辆使用人指的是事故发生之时驾驶车辆的当事人。其次，被告并未通过任何渠道承诺原告这笔费用可以报销，而只是出于人文主义关怀向集团提出这一申请，但是出于制度的严格，最终只能没有例外的按照制度来执行。再次，事件发生时间为2015年11月，距离原告离开被申请公司已经一年有余，对于事件的处理结果被告早已传达到了原告，原告也接受了这一结果而继续工作了一年多，现旧事重提，被告表示不理解且不予认可。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2014年8月，原告徐豫受聘于被告处从事司机工作一职，并签订了书面劳动合同，劳动合同规定：四、劳动报酬（一）甲方根据本单位依法制定的工资分配制度，确定乙方1、固定工资为1710元月。2、根据乙方业绩考核情况以及所在公司及部门主要经营计划指标完成情况计发个人奖金。（二）上述劳动报酬确定后，甲方可根据乙方的技术水平、熟练程度、贡献大小以及生产经营的变化适时调整乙方的工资水平。乙方的劳动报酬可随工作地点、工作岗位的变化而变化。十一、双方需要约定的其他事项：1、乙方同意工作地点在甲方公司注册的地区范围内、甲方投资的企业或项目所在地；甲方可以根据工作需要（包括甲方外地公司项目进度的需要）调整乙方的工作岗位、工作地点以及相应工资标准。2015年12月16日，被告向南昌市人力资源和社会保障局申请了继续实行不定时和综合计算工时工作制的报告并得到批准。司机属于该批复范围内。2016年7月9日徐豫在接送员工下班途中因车轮爆胎发生交通事故，公司以此为由并根据《集团车辆管理制度》第十二条给予徐豫书面警告一次，并进行了罚款。2016年11月17日被告通知申请人借调到南京恒大酒店协助工作，但原告没有按照通知到岗，被告于2016年11月21日对原告进行了第二次书面警告。2016年12月8日通知原告与12月12日参加再培训，原告没有参加，被告遂对原告进行了第三次书面警告。2016年12月16日被告依据《员工手册》第十章39条5（33）的“书面警告有效期内发生第三次书面警告”的规定，给予徐豫开除的处分。2016年12月20日，徐豫收到解除劳动合同通知书，但其对该处分持异议，后原告向南昌县劳动人事争议仲裁委员会申请，请求裁决：1、被申请人向申请人（原告）支付经济赔偿金20060.1元（月均工资4012元×2.5个月×2）。2、向申请人支付2014年8月14日至2016年10月31日期间加班费67830.99元。3、向申请人返还交通损害赔偿垫付款4935.55元。2017年4月13日，该仲裁委作出南劳仲裁字（2016）第205号仲裁裁决书，驳回申请人的仲裁请求。2017年5月3日，原告不服仲裁裁决，诉至本院。另外查明：恒大地产集团车辆管理制度第十二条规定“车辆发生重大交通事故造成本车车辆重大损失、人身重大伤害或第三者车辆损失、人身伤残或死亡，超出保险合同赔付金额外的费用承担方式为：本车车辆维修费按本制度第十一条规定的比例由公司与车辆使用人分担，特殊情况报请集团董事局分管领导审批；第三者车辆维修费、人身伤残或死亡造成的损失以双方调解或法院判决的结果为依据，原则上由车辆使用人全额承担，特殊情况报请集团董事局分管领导审批。被告提供的公司车辆维修保养、保险理赔费用分摊表中，车辆使用人承担比例与司机承担比例同时出现在公司车辆保险理赔费用分摊表中。庭审中，原、被告均认可原告徐豫的平均月工资为4012元。本院认为：一、关于违法解除劳动合同的赔偿金问题被告在对原告给予开除处分的决定中声称，2016年11月17日被告通知原告出差南京，原告无故拒绝并拒不到岗，经多次规劝后仍未改进，故给予原告第二次书面警告。但在被告向南昌县劳动争议仲裁委提交的证据“关于对借调南京恒大酒店人员工作落实情况的通报”明确说明，是借调部分员工（含原告）前往南京而不是开除决定中所说的“出差”。因南京恒大酒店并非被告投资的企业或项目所在地，原告拒绝接受被告的不合理工作安排、不同意被告单方面变更劳动合同中约定的工作地点，这符合原告与被告所签劳动合同中明确约定的不得擅自调整工作地点条款，不应被认定为不服从工作指令和违反员工手册相关规定。故被告对原告作出的第二次书面警告，欠缺正当性、合理性。因此，被告解除与原告徐豫的劳动关系的基础事实即“六个月内连续收到三张书面警告”也不成立。故被告开除原告属于违法解除劳动合同。现在原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金20060.1元(月平均工资4012元*2.5个月*2倍)理由充足，本院予以支持。二、关于加班工资问题根据南昌市人力资源和社会保障局给被告公司下发的洪人社审字【2015】121号文件“关于江西省翠林山庄有限公司南昌恒大体育公园分公司部分岗位继续实行不定时工作制和综合计算工时工作制的批复”，其中明确规定“行政司机”的工作制类型为“不定时工作制”。原告与被告签订的劳动合同中也明确约定，实行综合计算工时工作制。而原告在被告公司工作两年多的时间里，事实从事的工作类型也为“不定时工作制”。现原告主张每月的工作时间平均为休息十天、十五天的B班（早上8:00前至晚上23:00后）、五天的A班（早上8:30前至晚上17:30后），平均每月工作时间长达250小时。根据日常经验法则可知，原告主张的B班、A班的上班时间均未扣除吃中餐和晚餐等合理休息时间，现在原告简单的将B班、A班时间相加，主张为每月的工作时间，证据不足。其次，被告与原告签订的《劳动合同》中双方约定月工资为1710元/月，而被告每月实际发放给原告的月工资均远超过这一金额，其中即已包含了相应的津贴。因此，原告要求判令被告支付2014年8月14日至2016年10月31日加班费，证据不足，理由不充分，本院不予支持。三、关于返还交通损害赔偿垫付款问题。被告在庭审中，向本院出示了被告制定的《员工班车管理制度》和《车辆管理制度》。原告也认可《员工班车管理制度》和《车辆管理制度》的效力。《员工班车管理制度》中规定了“责任司机”对发生事故造成车辆贬值承担的责任比例，《车辆管理制度》附件“公司车辆维修保养、保险理赔费用分摊表”中规定了“车辆使用人承担比例”和“司机承担比例”。很显然，“公司车辆维修保养、保险理赔费用分摊表”是将“车辆使用人”和“司机”视为两个并列的、独立的主体，两者在各自范围内承担相应的责任。庭审中，原告和被告对何为“车辆使用人”存在分歧。本院认为，结合《员工班车管理制度》、《车辆管理制度》和《车辆管理制度》附件“公司车辆维修保养、保险理赔费用分摊表”综合分析，“车辆使用人”和“司机”并非同一概念，否则“公司车辆维修保养、保险理赔费用分摊表”中就无必要将“车辆使用人”和“司机”分开单列，而且各自承担比例并不一样。因此，现在原告要求被告按照公司规定返还交通损害赔偿垫付款4935.55元，理由充足，本院予以支持。四、关于原告要求被告承担证人出庭作证的交通费、误工费的问题。因原告未提供证据证实已支付证人出庭作证的交通费、误工费，而证人出庭作证时也未主张作证的交通费、误工费，故本院对原告要求被告承担证人出庭作证的交通费、误工费的主张，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十九条、第四十八条、第八十七条的规定，判决如下：一、被告江西省翠林山庄有限公司南昌恒大体育公园分公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告徐豫支付违法解除劳动合同赔偿金20060.1元(月平均工资4012元*2.5个月*2倍)；二、被告江西省翠林山庄有限公司南昌恒大体育公园分公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告徐豫返还交通损害赔偿垫付款4935.55元；三、驳回原告徐豫的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取为5元，由被告江西省翠林山庄有限公司南昌恒大体育公园分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。审判员  张俊欣二〇一七年七月二十八日书记员  万雅菲