重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终4518号上诉人（原审原告）：徐翰。委托诉讼代理人：施云，重庆智策律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐明龙。被上诉人（原审被告）：徐国珍。委托诉讼代理人：刘建宇，重庆君毅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐明惠。委托诉讼代理人：王锦霞，重庆君毅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐明容。委托诉讼代理人：王锦霞，重庆君毅律师事务所律师。原审第三人：重庆市巴南区保障性住房管理中心，住所地重庆市巴南区巴南大道**号。法定代表人邓冬，主任。徐翰因与徐明龙、徐国珍、徐明惠、徐明容、重庆市巴南区保障性住房管理中心继承纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院(2016)渝0113民初11630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人徐翰及其委托诉讼代理人施云，被上诉人徐明龙，被上诉人徐国珍的代理诉讼人刘建宇，被上诉人徐明惠、徐明容的委托诉讼代理人王锦霞到庭参加诉讼，原审第三人重庆市巴南区保障性住房管理中心（以下简称“巴南区住房管理中心”）无正当理由未到庭应诉，本院进行缺席审理。本案现已审理终结。徐翰二审上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判被继承人徐炎林2011年3月21日所立遗嘱有效，认定上诉人对涉案房屋享有居住使用权，判令被上诉人徐国珍将涉案房屋交付给上诉人。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决没有考虑被继承人徐炎林是不识字不会写字的老人，平时办理手续均是使用个人私章或盖手印。一审法院要求其亲笔签字是未考虑被继承人的真实意思表示。被继承的遗嘱由三名无利害关系人见证人签名，且见证人在一审均出庭证明遗嘱的真实性。遗嘱即使有一些细小的瑕疵，但主要内容是合法的，表示的被继承人的意思是明确真实的，就应当认定遗嘱有效。2、被继承人生前一直与上诉人及上诉人父母一起居住，被继承人去世后，与其共同居住的上诉人才有权继续租赁该房屋。被上诉人徐国珍、徐明惠、徐明容一直未与被继承人居住在一起也未尽照顾义务，没有资格租赁该房屋。3、被上诉人之间签订处理争议房屋的《协议》系签订于被继承人去世之前且与被继承人所立的遗嘱相互矛盾，没有征得房屋实际使用人的同意，该擅自处分行为无效。被上诉人徐明龙答辩称，对被继承人徐炎林所立遗嘱无异议，应尊重被继承人的意愿，涉诉房屋应由原告徐翰所有。被上诉人徐国珍答辩称，上诉人不是被继承人徐炎林的法定继承人，徐炎林所立遗嘱应为遗赠，上诉人徐翰作为受遗赠人在两个月内未作出明示，已过除斥期间，已经丧失了权利。二、被继承人徐炎林所立遗嘱无被继承人亲笔签名，不符合代书遗嘱或自书遗嘱的形式要件，该遗嘱应属无效遗嘱。三、涉诉房屋应由被继承人徐炎林的法定继承人进行了处置，徐国珍已经向其他法定继承人支付了每人4万元的对价款并实际使用该房屋，上诉人徐翰的父亲徐明龙亦接受了徐国珍支付的对价款。被上诉人徐明惠、徐明容答辩称辩，其意见同徐国珍一致，并认为上诉人理应知晓遗嘱的存在，其在知道受遗赠；之日起两个月内未表示接受遗赠，其权利已经丧失。原审第三人巴南区住房管理中心未作答辩。徐翰一审起诉要求确认被继承人2011年3月21日所立遗嘱合法有效并判令被告徐国珍向原告返还位于源聚老街古镇33栋10层7室的廉租房。一审法院经审理查明以下案件事实：被继承人徐炎林与康素珍结婚后共生育子女四人，即徐明龙、徐明惠、徐明容、徐国珍。徐明龙生育一子即原告徐翰。1999年4月16日，康素珍死亡。2012年4月26日，被继承人徐炎林因病死亡。被继承人徐炎林生前一直租赁第三人巴南区住房管理中心所有的巴南区鱼洞镇和平坡1号附6号房屋，后因该房屋拆迁，第三人巴南区住房管理中心遂将位于重庆市巴南区房地产管理局鱼洞管理所的龙洲大道1号33幢10-7房屋一套继续出租给被继承人徐炎林。2012年2月14日，被告徐国珍、徐明龙、徐明容、徐明惠就涉案房屋达成《协议》。该协议书载明：“关于父亲徐炎林在源聚老街古镇33栋10层7室的廉租房经子女徐国珍、徐明惠、徐明容、徐明龙共同协商，此房由子女徐国珍出资壹拾陆万元人民币（160000元）购买该房的永久使用权，从此以后子女徐明惠、徐明容、徐明龙永远放弃父亲徐炎林在源聚老街古镇33栋10层7室的继承权，不得以任何理由去占取该房子。该房所产生的任何费用及纠纷均与子女徐明惠、徐明容、徐明龙无关，由子女徐国珍一个人承担。父亲徐炎林过世后，此房的一切权利由子女徐国珍一人自行处理，其他子女无权干涉，此协议由四个子女签字生效，不得反悔。”被告徐明容、徐明龙、徐明惠于2012年2月14日收到被告徐国珍给付的4万元并出具收条。2012年2月14日，被告徐国珍向第三人出具《承诺书》，承诺对涉案房屋进行装修，因装修引起的相关问题由被告徐国珍自行承担。被继承人徐炎林去世后，现房屋由被告徐国珍装修并已入住。一审审理中，原告徐翰向出示2010年10月23日电脑打印版《遗嘱》一份。该遗嘱载明“本人徐炎林，男，家住重庆市巴南区鱼洞和平坡1号附5号，出生于1925年11月17日。身份证号51022251117001。由于鱼洞和平坡1号附5号直管公房于2008年7月已拆迁，户主使用人徐炎林自愿将明华龙洲半岛安置房59平方米房户主变更为孙子徐翰居住使用，由于本人现年岁已高，但意识清楚，以此为凭。注：由于徐炎林不识字，由公证人念给我徐炎林听，亲自按手印盖章为据。遗嘱人：手印、徐炎林私章、无法辨认字迹。公证人：霍春素。2010年10月23日”。徐翰又出示了2011年3月21日电脑打印《遗嘱》一份，该《遗嘱》载明：“立遗嘱人徐炎林，男，汉族，1925年11月17日出生，住重庆市巴南区滕王阁18幢3单元6-1号，身份证号码510222251117001。根据巴南区房地产管理局鱼洞房管所与徐炎林于2008年7月11日签订的《房屋使用权人搬迁补偿协议》约定：原位于巴南区梅家梁居委会和平坡1-4、1-5号的鱼洞老街直管房，徐炎林系合法使用人，因鱼洞老街拆迁，根据相关政策，巴南区房地产管理局鱼洞房管所应对徐炎林进行安置补偿，徐炎林选择实物安置，安置地点为明华龙洲半岛，安置面积59平方米，安置房选房序号为壹佰肆拾贰号。立遗嘱人对上述房产享有房屋使用权，是上述房产的合法使用者，依法可以继承。现因立遗嘱人年事已高，为防身后子女继承纠纷，特订立遗嘱如下：在立遗嘱人去世之后，上述房屋使用权由孙子徐翰（身份证号码500113198908239196）一人继承。见证人：祁家玉、张忠明、刘水利。立遗嘱人：徐炎林私章、手印。2011年3月21日。”原告亦出示重庆法正司法鉴定所司法鉴定意见书一份，该司法鉴定意见书载明：“经检验认定，2011年3月21日立《遗嘱》人徐炎林名下红色印泥指纹与2008年7月11日《房屋使用人搬迁补偿协议》上指纹是同一人指纹”。被告徐国珍以原告不是被继承人徐炎林的法定继承人、被继承人徐炎林订立的遗嘱为无效遗嘱且涉案房屋已经由被告徐国珍实际使用为由不同意原告的诉讼请求。被告徐明龙同意原告的诉讼请求，被告徐明容、徐明惠以被继承人徐炎林订立的遗嘱为无效遗嘱及原告的第二项诉讼请求与本案不属于同一法律关系为由，不同意原告的诉讼请求。双方各持己见，一审调解未果。一审法院认为，《中华人民共和国继承法》第十七条第三款规定，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第35条规定，继承法实施前订立的，形式上稍有欠缺的遗嘱，如内容合法，又有充分证据证明确为遗嘱人真实意思表示的，可以认定遗嘱有效。本案中，原告出具的时间为2010年10月23日、2011年3月21日的两份电脑打印版遗嘱均为代书遗嘱，根据法律规定，代书遗嘱应由两个以上见证人在场见证，并由遗嘱人签名。2010年10月23日的遗嘱只有一名见证人签名，不符合法律规定的代书遗嘱的形式要件。2011年3月21日的遗嘱系继承法实施后所订立，其形式应符合法律规定的代书遗嘱的要求。该遗嘱虽然有三名见证人签名及徐炎林的私章、手印，但无被继承人徐炎林的签名，故该遗嘱亦不符合法律规定的代书遗嘱的形式要件，该遗嘱属于无效遗嘱。另外，被继承人徐炎林的法定继承人被告徐国珍、徐明龙、徐明惠、徐明容已对涉案房屋的继承达成协议且被告徐国珍已向其他三名法定继承人支付了相应款项，因此对于原告要求确认被继承人2011年3月21日所订立遗嘱合法有效及要求被告徐国珍返还诉争房屋的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国继承法》第十七条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第35条之规定，一审判决如下：驳回原告徐翰的诉讼请求。本案受理费80元，减半收取40元，由原告徐翰承担。本院二审审理过程中当事人未提交新的证据。本院对一审审理查明的案件事实予以确认。本院认为，立遗嘱是要式、单方法律行为，必须严格按《继承法》的规定认定遗嘱效力。《中华人民共和国继承法》第十七条第三款规定：“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”代书遗嘱中要求的“一人代书”应当是代书人“用笔书写”，并由遗嘱人签名的要件，在继承法修订之前，应严格掌握，以体现对遗嘱人所立遗嘱意思表示真实的要求，又能较好地防范道德风险。上诉人要求确认效力的2011年3月21日的遗嘱系继承法实施后所订立，其形式应符合法律规定的代书遗嘱的要求。该份遗嘱不符合继承法所规定用笔书写的要件，一审以该遗嘱虽然有三名见证人签名及徐炎林的私章、手印，但无被继承人徐炎林的签名，故该遗嘱亦不符合法律规定的代书遗嘱的形式要件而属于无效遗嘱的认定并无不当。上诉人关于其一直与被继承人共同居住因而享有房屋租赁资格的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。被上诉人之间于被继承人去世之前签订处理争议房屋的《协议》系附条件的协议，即在被继承人死亡，继承发生且被继承人未有效另行处分遗产条件成就时即发生效力的协议，并非擅自处分行为。综上所述，上诉人徐翰的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由徐翰负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  樊 群审 判 员  夏兴芸代理审判员  陈 莹二〇一七年七月二十八日书 记 员  刘德宝