四川省凉山彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川34民终826号上诉人（原审被告）：凉山州现代房屋建筑集成制造有限公司。住所地：四川省西昌市。法定代表人：朱洪，系公司董事长。委托诉讼代理人：洛伍吉布，四川攀西律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：何建龙，四川攀西律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：王世虎(又名王小四)，男，汉族，1962年11月出生，四川省木里县人，现住四川省木里县。委托诉讼代理人：许骥，四川谦亨律师事务所律师，代理权限为特别授权。原审第三人：刘小东，男，汉族，1971年11月出生，四川省井研县人，住四川省井研县。原审第三人：梁晓红，男，汉族，1976年12月出生，四川省安岳县人，住四川省资阳市安岳县。原审第三人：徐春，男，汉族，1973年9月出生，四川省西昌市人，现住四川省西昌市。以上原审第三人委托诉讼代理人：洛伍吉布，四川攀西律师事务所律师，代理权限为特别授权。以上原审第三人委托诉讼代理人：何建龙，四川攀西律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人凉山州现代房屋建筑集成制造有限公司（以下简称现代公司）因与被上诉人王世虎、原审第三人刘小东、梁晓红、徐春居间合同纠纷一案，不服四川省西昌市人民法院(2017)川3401民初126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人现代公司及原审第三人刘小东、梁晓红、徐春的委托诉讼代理人、被上诉人王世虎的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人现代公司上诉请求：1.请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求。2.本案诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人未与被上诉人签订过任何居间合同，第三人与被上诉人签订居间合同的时候，上诉人并未授予第三人签订居间合同的权利，事后亦未认可，居间合同是第三人的个人行为。二、被上诉人与第三人签订的居间合同违反强制性规定，系无效合同。合同涉及的是重大公共利益工程应公开招投标，事实也进行了公开招投标，任何居间行为不会产生实际的作用，因此居间合同违反法律强制性规定的同时，是无效且无用的合同。三、被上诉人也没有实行居间合同约定的居间行为，被上诉人只在签订居间合同前提供了信息，签订合同后没有提供任何媒介服务。综上一审判决错误，请求支持上诉人的上诉请求。被上诉人王世虎辩称，一、一审认定事实清楚，双方签订的居间合同已经实际履行。被答辩人向木里发改委出具了介绍信，介绍其员工刘小东办理中标工程相关事宜，居间合同虽然是被答辩人公司员工刘小东签字，但实际委托人是被答辩人且加盖了被答辩人用于该工程建设的资料专用章。被答辩人还出具了委托书授权刘小东办理中标工程合同签订的相关事宜。因此刘小东的行为就是职务行为。并且居间合同签订后，被答辩人也实际承建了该工程且从中获利，居间合同的实际利益享受者是被答辩人。居间合同已经得到实际履行，被答辩人按照合同约定已经向答辩人陆续支付了17万元的居间报酬，证明答辩人确实提供了居间服务，被答辩人实际履行居间合同的行为就是认可该合同，被答辩人没有完全支付居间费用仅仅是因没有收到全部工程款。三、法律并未禁止建设工程招投标过程中不得有居间行为，即使是公开招投标项目，本案居间合同并不违反法律规定。公开招投标项目中居间服务内容是多样的，存在着委托人委托居间人处理事项，协助进行招投标等工作。因此被答辩人的上诉请求均没有依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人刘小东、梁晓红、徐春述称，同意上诉人现代公司的上诉请求。被上诉人王世虎向一审法院起诉请求：一、判令被告向原告支付居间服务费43万元；二、由被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年8月，发包人木里县后所乡岩里村拟公开招标修建易地扶贫搬迁工程，原告王世虎得知该信息后，与被告现代公司的工作人员刘小东联系。2016年9月2日，被告现代公司出具介绍信，介绍刘小东到木里县发改委办理扶贫攻坚项目相关事宜。2016年9月15日，刘小东、梁晓红、徐春以被告公司的名义与原告签订了一份《居间合同》，委托原告作为居间方，促成被告中标并签订建设工程施工合同。该合同约定：“1.委托人委托居间人就木里凉山现代轻钢结构房屋合格产品的推销及承包工程合同签订的有关事宜，做好媒介服务工作，委托人同意按照下面的原则支付居间人的报酬。2.由于居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立，按照双方的约定，委托同意按照签订合同暂定金额的5%支付给居间人指定的开户银行帐号上或现金支付给居间人(居间人不负责任何费用)。3.第一次付款时间：签订合同后，委托人在3个工作日内按照双方约定的时间和金额，甲方拨款后按比例分三次支付被委托人，最后竣工验收完，甲、乙双方办理结算全部金额为准，委托人一次性付清居间费，委托人和被委托人最后结算时多退少补，如果委托人不守约，居间人可向当地人民法院申请仲裁。4.施工单位要尊重当地的民俗、民风，遵守当地生活习惯不得造成不良影响，以后委托人在木里境内承包的工程原则上仍然按照此合同的提成比例执行。5.委托人（承包商）与甲方签订的施工合同复印一份并盖上鲜章交被委托人，施工合同未签订或者签订后未实施，本合同自行作废，被委托人不负任何责任。王世虎负责协调当地地方关系，但决择性的由双方商议决定。”，该合同由原告及第三人刘小东、梁晓红、徐春签名，并加盖了被告公司用于该工程建设的资料专用章。2016年9月18日被告单位出具授权委托书，委托公司员工刘小东、鲁可办理木里县异地扶贫搬迁轻钢结构房屋产品施工合同签订相关事宜。经过原告的协调，2016年9月21日，被告与发包人木里县后所乡岩里村订立了《木里县异地扶贫搬迁轻钢结构房屋施工合同》，合同约定：l.由被告承建木里县后所乡岩里村易地扶贫搬迁工程，合同总价暂定为1125万元，以最终结算为准，施工时间为2016年9月23日至2016年12月23日；2.工程款于《施工合同》签订后5日内（即2016年9月27日）第一次支付373万元，第二次支付时间为钢结构进场施工后，支付450万元，第三次支付时间为房屋主体工程完成90%后，支付225万元，剩余工程款于完工验收结算后扣除工程质保金和前期预付款再行支付。被告签订《施工合同》后，开始进场施工，现施工任务已经基本完成。发包人已向被告支付了工程款1048万元。被告按《居间合同》的约定，在收到发包人第一次支付的373万元工程款后，陆续以转账的方式向原告支付了居间服务费共计17万元。之后被告便拒绝再向原告支付居间服务费，原告多次要求被告履行合同，被告一直拖延至今。现被告尚有43万元居间服务费未向原告支付。一审法院认为，本案争议的焦点问题是：1.原告与第三人签订的《居间合同》是个人行为还是职务行为；2.《居间合同》是否合法有效。关于第一个焦点问题，一审法院认为，2016年9月2日，被告出具介绍信，介绍刘小东到木里县发改委办理扶贫攻坚项目相关事宜。2016年9月15日，刘小东、梁晓红、徐春以被告公司的名义与原告签订了一份《居间合同》后，被告出具授权委托书，委托公司的职工刘小东办理木里县异地扶贫搬迁轻钢结构房屋产品施工合同签订相关事宜，刘小东代表被告与发包人木里县后所乡岩里村订立了《木里县异地扶贫搬迁轻钢结构房屋施工合同》，并已实际履行，刘小东系该工程的施工负责人。被告依照《居间合同》的约定向原告支付了部分居间费用。上述事实表明，被告承建木里县后所乡岩里村易地扶贫搬迁工程中，从开始联系到与业主签订合同及工程施工，刘小东均为被告的委托授权代理人，刘小东与原告签订《居间合同》的行为应为职务行为。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对他的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十八条规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。”。关于第二个焦点问题，一审认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。《中华人民共和国合同法》确立了居间合同法律制度，我国法律没有禁止建设工程承包合同的居间。建设工程招标公告虽为公开事项，但并非公开事项即众所周知。因此，公开招标的事项也存在向他人报告招投标和订立合同机会的情形，投标人也可以将自己在投标活动中所办理的投标事项委托他人代理或者协助进行。招投标活动遵循公开、公正、公平和诚实信用原则，但并非有居间行为就违反了招投标活动原则，只是招投标活动中的居间事项与其他合同居间事项有所差别。《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招投标法》）等相关法律规定，发包人与承包人不得以不正当手段签订建设工程承包合同，本案双方当事人均未提供发包人与承包人以及居间人之间有违反《招投标法》等相关法律规定的事实，因此，2016年9月15日刘小东、梁晓红、徐春以被告公司的名义与原告所签订的《居间合同》并不违反法律规定。当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。原告依约履行了提供订立合同的媒介服务并促成合同成立的义务后，被告在收到业主支付的工程款后，应按约定向原告支付全部居间费用。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”、第四百二十四条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”、第四百二十六条规定：“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。……。”根据上述法律规定，被告应当履行向原告支付居间服务费的义务。综上所述，原告的诉讼请求符合上述法律规定。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零九条、第四百二十四条、第四百二十六条的规定，判决：限被告凉山州现代房屋建筑集成制造有限公司于本判决生效后十五日内支付原告王世虎居间服务费430000.00元。案件受理费7750.00元，由被告负担。本院二审期间，各方当事人均无新证据提交。二审中本院查明的事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。二审另查明，木里县后所乡岩里村易地扶贫搬迁工程总投资为1200万元。本院认为，本案二审的争议焦点是1.原审第三人以上诉人公司名义与被上诉人签订的《居间合同》是否是职务行为？2.原审第三人以上诉人公司名义与被上诉人签订的《居间合同》是否合法有效？3.被上诉人在签订《居间合同》后是否提供了媒介服务，是否享有报酬？关于原审第三人以上诉人公司名义与被上诉人签订的居间合同是否是职务行为的问题。根据本院查明的事实，2016年9月2日，现代公司向木里县发改委出具了介绍信介绍其公司刘小东办理扶贫攻坚项目相关事宜。2016年9月15日原审第三人以上诉人现代公司的名义与被上诉人王世虎签订了《居间合同》。2016年9月18日上诉人现代公司出具授权委托书，委托其公司职工刘小东办理木里县异地扶贫搬迁轻钢结构房屋产品施工合同签订相关事宜，同年9月21日，刘小东作为上诉人现代公司的代理人代表上诉人现代公司与木里县后所乡岩里村签订了《木里县异地扶贫搬迁轻钢结构房屋施工合同》，上诉人现代公司在该合同上加盖了印章，实际进行了工程施工。并且此后上诉人现代公司按《居间合同》的约定已向被上诉人支付了居间服务费17万元，实际部分履行了双方签订的《居间合同》。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对他的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”，因此，刘小东与被上诉人签订《居间合同》的行为系代表上诉人现代公司的职务行为。上诉人现代公司主张第三人以上诉人公司名义与被上诉人签订《居间合同》的行为是其个人行为的上诉理由，本院不予采纳。原审第三人以上诉人公司名义与被上诉人签订的《居间合同》是否合法有效的问题。上诉人现代公司上诉主张《居间合同》的工程涉及重大公共利益，实行了公开招投标，居间行为无实际性作用且违反法律规定属无效合同。本院认为，《中华人民共和国合同法》对居间合同有明确规定，同时现行法律法规对建设工程招投标领域是否允许居间并无禁止性规定。招标广告虽为公开事项，但建设方所发布的招标信息因受发布时间、地点、方式的制约而并非众所周知。向从事建设工程施工的企业报告招标信息是现实中客观存在现象，且不属于法律禁止的行为。因此，基于双方当事人真实意思表示签订的《居间合同》，不违反法律法规，应属合法有效的合同。关于被上诉人在签订居间合同后是否提供了媒介服务，是否享有报酬的问题。根据双方签订《居间合同》第二条的约定由于居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立，委托人按照签订合同暂定总金额的5%支付给居间人。而签订《居间合同》之后事实上上诉人也实际签订了施工合同获得了工程款利益，并按照《居间合同》的约定支付了部分居间费用，因此上诉人主张被上诉人未提供服务的理由不能成立，本院不予采纳。综上，上诉人现代公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决查明事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7,750.00元，由上诉人凉山州现代房屋建筑集成制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马晓红审判员  朱 江审判员  江毅夫二〇一七年七月三日书记员  杨 涛