广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终9255号上诉人（原审被告）：广州市沙东有利国际服装批发城有限公司，住所地:广东省广州市天河区濂泉路21号二楼。法定代表人：范美玉。委托代理人：张经中、邓国锐，均系广东君厚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨日兴，男，1957年7月2日出生，汉族，住广东省广州市天河区。委托代理人：杨瑞林、卓文兵，均系广东润科律师事务所律师。上诉人广州市沙东有利国际服装批发城有限公司（以下简称沙东有利公司）因与被上诉人杨日兴劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初15555号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。杨日兴一审诉讼请求：一、判令沙东有利公司支付杨日兴自2016年2月1日起至2016年5月31日的工资155200元及2016年1月1日起至2016年5月31日的工资补差73220元；二、判令沙东有利公司向杨日兴支付违法解除劳动合同的赔偿金1389544元；三、判令沙东有利公司承担本案诉讼费用。原审法院判决：一、沙东有利公司自判决发生法律效力之日起五日内，向杨日兴支付2016年2月1日至2016年2月29日的工资38800元；二、沙东有利公司自判决发生法律效力之日起五日内，向杨日兴支付2016年1月1日至2016年2月29日的工资补差29288元；三、沙东有利公司自判决发生法律效力之日起五日内，向杨日兴支付经济补偿243504元；一审案件受理费10元，由沙东有利公司负担。判后，上诉人沙东有利公司不服，向本院提起上诉。上诉请求：一、撤销原审判决；二、判决驳回被上诉人的全部诉讼请求；三、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。上诉理由：一、一审判决并未结合本案情况和上诉人股东广州市锦泉企业发展有限公司（以下简称锦泉公司）自认内容确定被上诉人担任副总经理属于委派性质，上诉人与被上诉人不存在实际意义上的劳动关系之合意，被上诉人提供的工作为锦泉公司业务组成部分等事实。(一）被上诉人担任上诉人副总经理属委派，其对上诉人财务进行监督、审批是代表锦泉公司依据《合作合同》约定行使的。虽然《合作合同》中并未约定被上诉人担任副总经理属委派，但从现有证据完全可以确定被上诉人属于委派，且从事的工作实为锦泉公司业务的组成部分。(二）被上诉人的工作是锦泉公司业务的组成部分，上诉人与被上诉人之间不存在建立实际意义的劳动关系之合意。一方面，被上诉人和锦泉公司均已确认被上诉人作为锦泉公司代表，行使对上诉人财务的监督和审批工作，权力来源于锦泉公司，代表锦泉公司的利益；此外，因被上诉人副总经理职务被解除事宜，锦泉公司提起损害股东利益责任纠纷诉讼，可见，被上诉人副总经理职务直接关联影响的是锦泉公司利益，而非上诉人利益，被上诉人的工作是锦泉公司业务的组成部分。另一方面，正是被上诉人担任副总经理属委派，行使《合作合同》中锦泉公司的权利，故被上诉人履行副总经理职责并非出于双方的互相选择，而是基于锦泉公司的委派。另外，上诉人董事会关于被上诉人待遇参照集团公司副总经理待遇在项目公司（上诉人）领取的决议实为两股东协商结果，不能据此作为认定劳动关系的充分或必要条件。结合被上诉人社保一直由锦泉公司缴纳，被上诉人是锦泉公司法定代表人以及广州市沙东有利集团有限公司（以下简称沙东集团公司）委派至上诉人处担任董事长、总经理等人员并非上诉人劳动者等事实和证据，本案己形成完整证据链，证实双方不存在劳动关系。二、一审判决认定上诉人和被上诉人形成劳动关系的前提下，没有按照本案证据和双方确认的事实认定被上诉人最后工作日、工资数额和离职原因，一审判决存在认定事实错误和适用法律错误。（一）认定劳动关系的前提下，一审认定上诉人需支付2016年2月工资和工资补差有误。上诉人提供的考勤表载明被上诉人于2016年1月29日之后再无考勤记录，2015年12月至2016年1月的考勤表“审批人”处均由被上诉人签名，而2016年2月开始就没有被上诉人签名。被上诉人在仲裁以及一审期间均有明确自认“2016年1月29日至2016年2月23日或24日左右休假，休假后2月底有回上诉人处，但是没有具体的工作内容之后没有再到岗”。被上诉人二月底有回上诉人处的陈述并非事实，但被上诉人代理人在庭上自认自2006年1月29日离岗的内容与前述考勤表内容是印证的，证实被上诉人自2016年1月28日后即未再履行职责。而被上诉人所谓休假并没有任何人同意和批准，亦没有告知任何人，故其擅自离岗并无合法合理理由，并非上诉人原因造成，故上诉人没有义务支付被上诉人没有履行职责期间的工资。(二）政府文件已规定村改制公司班子成员薪酬办法，被上诉人擅自离岗不履行职责不符合领取该等薪酬的规定，一审判决认定工资补差存在错误。被上诉人的待遇参照集团公司黄文胜副总经理的待遇确定，黄文胜的薪酬则按村改制公司班子成员薪酬确定。根据《广州市天河区村改制公司（经济联社）班子成员薪酬管理办法（试行)》的相关规定，2016年的薪酬补差不存在参照2015年薪酬的可能。被上诉人自2016年1月29日起未再履行职责，履职尚未足月，而2016年2月被上诉人根本没有回上诉人处履行职责，其无权领取2016年1月至2月的薪酬补差。（三）如确定被上诉人与上诉人的劳动关系，则被上诉人自2016年1月29日起旷工，已严重违反劳动纪律，一审判决认定上诉人支付经济补偿不当。在仲裁和一审庭审上，被上诉人代理人明确自认被上诉人在无需遵守任何规章制度，亦无需告知任何人的情况下，自行从2016年1月29日开始“休假”。一方面，一审法院认定被上诉人与上诉人的劳动关系；另一方面，一审法院却无视被上诉人作为劳动者需遵守劳动纪律的义务，上诉人提供的考勤表载明，被上诉人需要在该表上签字审批，作为对上诉人财务进行监管、审批的人员，其是明确知道上诉人的规章制度和相应劳动纪律的。如认定被上诉人是劳动者，则其仅是一名劳动者，虽为副总经理，但并非最高层级管理人员，故其所谓的“休假”必须告知并需要经过上诉人或最高层级管理人员的同意。但被上诉人亦自认在没有告知和同意的情况下即“休假”，明显属于旷工。被上诉人自2016年2月底已旷工超过15日，严重违反劳动纪律，现有证据明确被上诉人行为属于旷工的情况下，一审判决仍没有定性该行为属于旷工，进而认定上诉人须支付经济补偿是错误的。被上诉人杨日兴服从原审判决，不同意上诉人的上诉请求。对于原审法院查明的事实，双方均无异议的，本院予以确认。另查明，上诉人在二审时提交了本案仲裁庭审笔录作为证据，拟证明被上诉人系受锦泉公司委派至上诉人处工作，双方之间并非劳动关系以及2016年1月29日至2月23、24日被上诉人没有履行工作职责，也未对任何人进行告知，更不存在公司批准。被上诉人发表质证意见称，该笔录在一审已经提交过不属于新证据，被上诉人作为副总经理属于董事会聘任，聘任和委派并不冲突；该笔录中记载被上诉人与2016年2月23日、24日被上诉人休假，因被上诉人家人在澳洲，被上诉人每年都是这样的方式度假，且被上诉人不需要考勤，只需要把工作安排好即可，被上诉人休假期间还通过电话联系公司。又查明，一审庭审时，被上诉人陈述上诉人于2016年2月23日就发函解除与被上诉人的劳动关系，并张贴在被上诉人办事室门口。在一审起诉状中，被上诉人陈述2016年3月，上诉人的一名员工发微信给被上诉人，告知被上诉人上诉人的股东沙东集团公司在2016年2月底发了一份解除其副总经理职务的通知。再查明，二审庭询时，上诉人主张之所以要补差是因为之前的工资发放为预发放，年终需要进行结算，补足工资差额，但是因为被上诉人的薪酬比照集团公司黄文胜副总经理的待遇，而集团公司黄文胜副总经理的待遇系参照《广州市天河区村改制公司（经济联社）班子成员薪酬管理办法（试行)》确定，根据该办法，其中的绩效工资等并不是无条件发放且按照实际任职足月数计发，所以并非必然有工资补差。被上诉人确认工资是预发一部分，年底补足差额，但是认为上诉人应该提交黄文胜的工资台帐证明其工资发放情况。本院经审理认为：关于上诉人与被上诉人之间是否成立劳动关系的问题。上诉人主张被上诉人作为公司副总经理，属于公司高管，系根据股东锦泉公司的委派而代表股东行使职责，双方不属于劳动关系。对此本院认为，根据《中华人民共和国公司》第四条之规定，“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利”。又根据该法第三十六条之规定，“有限责任公司股东会由全体股东组成。股东会是公司的权力机构，依照本法行使职权”。以及根据该法第四十六条第九项之规定，“董事会对股东会负责，行使决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项”。由此可见，选择公司管理人员是股东的法定权利，股东会系股东行使权利的机构，董事会对股东会负责行使聘任副总经理的职权。至于董事会采取何种原则基于何种理由聘用何人作为副总经理，聘任该副总经理体现的是何人的利益，与该公司和其副总经理之间是否存在劳动关系，并无直接联系。上诉人仅依据被上诉人代表的是股东锦泉公司的利益，而否定被上诉人与公司之间存在劳动关系，理由不成立，本院不予采纳。参照原劳动部《关于全面实行劳动合同制的通知》（劳部发［１９９４］３６０号）第四点第1条“关于厂长、经理签订劳动合同问题。厂长、经理应与聘用部门签订劳动合同。实行公司制的企业厂长、经理和有关经营管理人员，应根据《中华人民共和国公司法》有关经理和经营管理人员的管理规定与董事会签订劳动合同”的规定之精神，原审法院根据双方当事人的诉辩以及提交的证据，认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，并无不当，本院予以维持。关于被上诉人离职原因、最后工作日和经济补偿金问题。上诉人主张被上诉人自2016年1月29日擅自离岗而解除劳动关系；被上诉人在一审时陈述上诉人于2016年2月23日就发函解除与被上诉人的劳动关系，并张贴在被上诉人办事室门口，但是双方均未提交证据证明各自的主张。鉴于被上诉人在起诉时称其系3月才知悉上诉人解除其劳动关系与其上述陈述相矛盾，故本院认定被上诉人的离职日期为2016年2月23日。原审法院认定被上诉人的离职日期有误，本院予以纠正。虽然上诉人主张被上诉人为旷工，但是鉴于上诉人所提交的报告确认若被上诉人履行请假手续的情况下可以休假休至2月23日，而且上诉人作为用人单位亦未举出证据证明其曾要求被上诉人办理相关请假手续以及通知被上诉人回来上班，故原审法院以双方均无证据证明劳动者的离职原因为由，视为用人单位提出双方协商一致解除劳动合同，并无不当。关于经济补偿金的计算问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款之规定，“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年”。鉴于被上诉人离职前十二个月工资高于2015年度广州市职工平均工资三倍，经济补偿金的年限计算不能高于12年，而直至2016年2月23日被上诉人的工作年限已经超过了12年，故该离职日期的认定不影响被上诉人经济补偿金年限的计算，原审法院对于被上诉人经济补偿金的计算，并无不当，本院予以维持。关于2月工资数额问题。鉴于被上诉人工作至2016年2月23日，故其该月工资应为30772元（38800元/月÷29天×23天）。关于2016年1、2月的工资补差问题。鉴于双方对于该工资补差的性质均确认为劳动报酬，原审法院认定该工资数额的举证责任在于上诉人，并无不当。上诉人虽然主张被上诉人的工资数额系参照集团公司黄文胜副总经理的待遇，而集团公司黄文胜副总经理的待遇是根据《广州市天河区村改制公司（经济联社）班子成员薪酬管理办法（试行)》确定，但是上述办法系针对村改制公司（经济联社）班子成员的薪酬管理规定，其中的考核规则亦是针对村改制公司（经济联社），难以直接适用于上诉人公司的考核。而且，双方仅约定了被上诉人的待遇参照案外人黄文胜的待遇，并未约定被上诉人需受上述考核办法的约束，且上诉人亦未提供黄文胜的具体工资发放情况和数额作为参考，故原审法院采纳被上诉人的主张，参照被上诉人去年的薪酬情况计算工资补差，并无不当，本院予以确认。参照被上诉人上年度的薪酬情况，被上诉人每月应发补差为14644元（641328元÷12月-38800元）。鉴于被上诉人工作至2016年2月23日，故被上诉人2月工资补差为11614元（14644元/月÷29天×23天）。以上合计26258元。关于上诉人上诉的其它问题，原审法院已作充分论述，本院予以确认，理由不再赘述。综上所述，原审认定事实部分不清，判决部分不当，本院对相应部分予以纠正。依照《中华人民共和国公司》第四条、第三十六条、第四十六条第九项、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初15555号民事判决主文第三项以及一审受理费的负担。二、变更广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初15555号民事判决主文第一项为：广州市沙东有利国际服装批发城有限公司自本判决发生法律效力之日起五日内，向杨日兴支付2016年2月1日至2016年2月23日的工资30772元。三、变更广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初15555号民事判决主文第二项为：广州市沙东有利国际服装批发城有限公司自本判决发生法律效力之日起五日内，向杨日兴支付2016年1月1日至2016年2月23日的工资补差26258元。二审案件受理费10元，由广州市沙东有利国际服装批发城有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄小迪审判员  陈瑞晖审判员  邹群慧二〇一七年七月二十八日书记员  陈嘉慧吴昊