山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁08民终2972号上诉人（原审被告）：杜某1。法定代理人：杜明清（系被告杜某1之父），男，1969年11月10日出生，汉族，农民，住汶上县。法定代理人：张伍菊（系被告杜某1之母）女，1967年6月8日出生，汉族，农民，住汶上县。上诉人（原审被告）：杜明清，男，1969年11月10日出生，汉族，农民，住汶上县。上列二上诉人共同委托诉讼代理人：李庆兰，山东公明政和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王某。法定代理人：王西田（系原告王某之祖父），男，1952年5月15日出生，汉族，农民，住汶上县。委托诉讼代理人：宋建勋，汶上弘义法律服务所法律工作者。上诉人杜某1、杜明清因与被上诉人王某生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服汶上县人民法院（2016）鲁0830民初4119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杜某1、杜明清上诉请求：1、依法撤销汶上县人民法院（2016）鲁0830民初4119号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定上诉人系侵权人并承担赔偿责任，属于认定事实不清，证据不足。认定侵权时间上事实不清。被上诉人在诉状中自认侵权时间是2016年7月4日下午，与济宁医学院附属医院病案中记载的被上诉人主诉是2016年7月5日上午10点左右受伤时间不符。原审法院认为事发时间长久，具体某日难免出现偏差，但对但对就诊事实即事发后第二日在罗庄卫生室就诊的事实不会出现偏差。按照被上诉人提交的卫生室出具门诊笺诊疗初诊时间为2016、7、5，显然被上诉人在2016年7月4日就已经受伤，其伤情与被上诉人并无关系。认定侵权地点上及事发原因上事实不清。被上诉人诉状中自认是在刘楼镇罗庄村西头玩耍时受伤，而济宁医学院附属医院病案中记载的被上诉人主诉是在汶上县刘楼一中学校踢球时受伤。证人杜某2、杜某3、杜某4应出庭接受质询，否则其证言不能作为认定案件事实的依据，一审程序违法。上诉人支付5000元医疗费，法院就推断上诉人为侵权人，属于证据不足。被上诉人王某辩称，事发时被上诉人的法定监护人王西田（被上诉人的爷爷）外出打工，被上诉人的父母均属限制行为能力人，难免记错哪天发生的，但不影响认定上诉人对被上诉人实施侵害的事实。证人杜某2、杜某3是在校学生，一审法院去就读学校，在其班主任老师在场的情况下，调取其证言，程序合法，并且证人证言与与上诉人个人的陈述“刚放暑假与原告（王某）在一起闲玩”的事实相吻合，证人杜某4今年70岁，年老体弱，不便出庭作证，调取其证言，程序合法。上诉人出资5000元是垫付的医疗费，与杜某4、姜某的证言相印证。一审时被上诉人提交的证据足以证实上诉人对被上诉人首先实施了伤害，后垫付医疗费，后又托人协商解决的事实过程，双方之间存在因果关系。一审判决认定事实清楚，程序合法，应驳回上诉，维持原判。王某向一审法院起诉请求：1、依法判决二被告赔偿原告医疗费、护理费、伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、鉴定费、后续治疗费、精神损害赔偿金等约计100000元；2、诉讼费由被告负担。本案在审理过程中，原告明确诉讼请求：依法判决二被告共同赔偿原告医疗费5281.19元、护理费9720元、住院伙食补助费480元、营养费480元、交通费1680元、残疾赔偿金25860元、鉴定费1300元、精神损害抚慰金5000元，共计49801.19元，对原告的性功能是否存在障碍保留诉权。事实与理由：2016年7月4日下午，原告与被告杜某1等六人在汶上县刘楼镇罗庄村西头一块玩耍，原告拿着手机从地上站起来时，被告杜某1突然过去用右脚朝其裆部猛踢一脚，原告顿时感到疼痛难忍，接着坐到地上，稍停片刻回到家中。左睾丸肿胀疼痛，次日原告送至汶上县刘楼镇孔庄诊所打针消炎，病情未见好转，2016年7月11日送至汶上县人民医院检查治疗，发现左侧阴囊红肿，睾丸附睾肿胀，诊断为左侧睾丸扭转。2016年7月12日原告入住济宁医学院附属医院住院治疗，诊断为左睾丸扭转，××，住院16天。庭审时，原告对事发时间进行了纠正，对事发地点进行了说明，称2016年7月5日傍晚在杜某2家前面的东西路的胡同，被告杜某1造成原告伤害。被告无故踢伤原告，侵害了原告的身体健康，给原告带来终身残疾，影响了其生育能力，造成了极大的精神损害，被告杜明清系被告杜某1的法定监护人，对被告杜某1的侵害行为，应承担赔偿责任，为维护原告合法权益，原告诉至法院，请依法判决二被告赔偿原告各项诉请。一审法院认定事实：2016年7月5日傍晚时分，原告与被告杜某1等人一块，在汶上县刘楼镇罗庄村杜某2家前面的东西方向的胡同里闲玩。原告坐在地上玩手机，将要站起来时，被告杜某1突然朝原告的裆部踢了一脚，原告用手捂着下部，休息了一会儿，就回家了。先后去了汶上县刘楼镇孔庄诊所、汶上县人民医院治疗，在汶上县人民医院原告方支出医疗费165.7元。因治疗无效果，2016年7月11日原告前往济宁医学院附属医院检查，原告方支出医疗费54元。次日入住济宁医学院附属医院住院治疗，诊断为左睾丸扭转、××。2016年7月28日出院，住院16天，原告方支出住院医疗费4589.49元、门诊医疗费7元。2016年8月11日、11月9日原告前往济宁医学院附属医院复查，支出医疗费465元。本案在审理过程中原告申请对其伤情进行伤残等级鉴定，支出鉴定费1300元，2016年12月18日，济宁祥诚法医司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定意见为:王某后期存在性功能障碍风险，待成人后再行性功能鉴定，其左侧睾丸功能丧失、萎缩构成十级伤残。在原告住院期间，被告向原告支付5000元。2015年山东省农村居民人均可支配收入为12930元。一审法院认为，本案争议的焦点问题：被告杜某1是否踢伤了原告。原告主张其伤系被告杜某1所为，二被告予以否认。根据事发现场与原告和被告杜某1一起闲玩的小伙伴，即证人杜某2、杜某3的证言，能够证实被告杜某1对原告实施了侵权行为，且与事发后调解人，即证人杜某4证实的内容，以及证人姜某证实的内容相佐证，二被告认可出资5000元的事实，被告杜某1认可刚放暑假与原告在一起闲玩的事实相吻合，综合上述证据，本院认定被告杜某1对原告实施侵权行为事实成立。二被告辩称原告自诉伤害的时间为7月4日，被告杜某1放暑假的时间为7月5日，从时间上分析可知，原告受到伤害时，被告杜某1还未放暑假，不可能伤害原告，被告杜某1也未承认伤害原告，病案中记载原告的伤害系在汶上县刘楼镇中学踢足球时所致，故原告的伤害与被告无关，本院认为，原告受到伤害，距今时间较长，具体至某日的时间，记忆难免出现偏差，庭审时，原告对事发时间进行了更正，认可为7月5日，对病案中自诉的事发地点和原因，进行了纠正，况且济宁医学院附属医院住院时原告自诉也为7月5日；且与本案中证人的证言相吻合，时间上的误述及病案中的自诉记载，不影响认定被告杜某1伤害原告的事实成立，对二被告的辩解，本院不予采纳。对原告的伤害，被告杜某1应承担赔偿责任。因被告杜某1在事故发生时为限制民事行为能力人，故应由其监护人承担民事赔偿责任，对原告主张的由被告杜明清承担赔偿责任的请求，本院应予支持。原告主张事故发生后，给原告造成的损失范围包括：医疗费5281.19元、护理费9720元、住院伙食补助费480元、营养费480元、交通费1680元、残疾赔偿金25860元、鉴定费1300元、精神损害抚慰金5000元，共计49801.19元，对原告的性功能是否存在障碍保留诉权。本院认为，关于医疗费5281.19元，由门诊病历、住院病案、报告单、门诊收费票据、基本医疗保险统筹费用结算单、就诊卡号等相印证，本院予以认定。关于护理费9720元，原告主张每天护理费60元，自受伤之日起计算至定残前一天，共162天，被告有异议，本院认为，原、被告没有提供证据证明护理人员的收入状况，应参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，酌定每天按50元计算，原告主张的护理期间自受伤之日起计算至定残前一天，共162天，于法无据，本院不予支持，应以住院的天数确定护理期间，共16天，护理费应为800元。关于住院伙食补助费480元，原告主张每天30元，按住院16天计算，原告的主张不违反法律规定，本院予以采纳。关于营养费480元，原告未提供证据证实，本院不予支持。关于交通费1680元，被告有异议，本院认为，原告提供的交通费票据，不具备证据的形式要件，本院不予采纳，对原告主张的交通费请求，本院不予支持。关于残疾赔偿金，原告主张残疾赔偿金为25860元，依据2015年度山东省农村居民人均可支配收入12930元计算，有济宁祥诚司法鉴定所出具的对原告伤情的伤残等级评定司法鉴定意见书为证，原告的主张的残疾赔偿金，并未超出法律规定的计算标准，本院依法应予确认。关于鉴定费1300元，本院采纳济宁祥诚司法鉴定所的司法鉴定意见，对鉴定费1300元予以认定。关于原告主张的精神抚慰金5000元，本院认为，根据原告受到伤害的部位，经济宁祥诚法医司法鉴定所司法鉴定意见书，鉴定意见为:王某后期存在性功能障碍风险，原告受到的伤害，会对原告造成一定的精神压力，原告主张精神抚慰金的请求，本院应予支持，但根据原告受到伤害的程度，本院酌定精神损害抚慰金1000元，原告主张的精神损害抚慰金5000元，数额过高，本院予以调整。上述损失共计34721.19元。对被告已支付给原告的5000元，应从赔偿总额中予以扣减。综上所述，被告杜某1对原告实施了侵权行为，应对原告承担赔偿责任，因被告杜某1在事故发生时为限制民事行为能力人，故应由其监护人承担民事赔偿责任，对原告主张的由被告杜明清承担赔偿责任的请求，本院应予支持。原告主张的合理合法赔偿部分，本院应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、三十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定，判决：一、被告杜明清赔偿原告王某医疗费、护理费、住院期间伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等总额34721.19元，扣除被告杜明清已支付的5000元，尚需赔偿29721.19元，于本判决生效后十日内一次性付清。二、驳回原告王某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，被告杜明清负担543元，原告王某负担1757元。本院二审期间，当事人无新证据提交。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案的焦点是上诉人杜某1是否踢伤了被上诉人王某。根据一审查明的事实，证人杜某2、杜某3均能够证实上诉人杜某1对被上诉人实施了侵权行为，且与事发后调解人，即证人杜某4证实的内容，以及证人姜某证实的内容相佐证，二上诉人认可出资5000元的事实，上诉人杜某1认可刚放暑假与被上诉人在一起闲玩的事实相吻合，因此原审法院认定上诉人杜某1对被上诉人实施侵权行为事实成立并无不当。证人杜某2、杜某3、杜某4证言均系一审法院依被上诉人申请调取，并且进行了质证，其证言作为认定事实的依据程序合法。关于上诉人侵权时间及地点事实不清的辩解，由于相距时间较长，后在庭审时被上诉人又进行了更正，因此，一审法院对该辩解不予采纳的观点应予支持。综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费668元，由上诉人杜明清负担。本判决为终审判决。审判长 吕 东审判员 吕玉宝审判员 史海洋二〇一七年七月十三日书记员 刘纯子