北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京03民终8170号上诉人（原审原告、反诉被告）：章轶哲，男，1978年11月3日出生，住北京市西城区。委托诉讼代理人：胡大银，北京中首律师事务所律师。上诉人（原审原告、反诉被告）：韩静，女，1978年12月10日出生，住北京市西城区。委托诉讼代理人：胡大银，北京中首律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：李浩，男，1983年3月26日出生，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：张仁藏，北京大成律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：倪士男，女，1985年12月17日出生，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：张仁藏，北京大成律师事务所律师。上诉人章轶哲、韩静与上诉人李浩、倪士男房屋买卖合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院(2016)京0105民初68773号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人章轶哲、韩静及其委托诉讼代理人胡大银，上诉人李浩、倪士男及其委托诉讼代理人张仁藏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。章轶哲、韩静上诉请求：撤销一审判决第三项，一、二审案件受理费由李浩、倪士男承担。事实和理由：章轶哲、韩静，李浩、倪士男与中介公司三方协商一致确认章轶哲、韩静支付90万元首付款，李浩、倪士男自行支付30万元用于偿还银行贷款及办理房屋解除抵押手续。三方口头协商确认在办理银行面签之前章轶哲、韩静再支付30万元给李浩、倪士男。三方协商有王杰证言及2016年11月6日三方谈话录音可以证明。买卖双方都是在中介公司的主导之下配合办理各项手续，由于中介公司的规定且李浩、倪士男拒绝签字配合导致章轶哲、韩静无法付款，章轶哲、韩静不存在任何违约情形，故章轶哲、韩静不应向李浩、倪士男支付20万元违约金。李浩、倪士男辩称，不同意章轶哲、韩静上诉请求。一审认为合同双方通过实际履行行为合议变更了以自行支付方式支付剩余30万的约定属于主观臆断。李浩、倪士男自筹30万元与章轶哲、韩静一起办理解押手续不能认为是变更了合同的意思表示。双方之间变更合同要签订书面协议变更或补充。在合同履行期内买房有义务全面履行自己合同义务，无需卖方催告。卖方在2016年10月15日之后并未继续配合履行合同相关义务，章轶哲、韩静10月30日之前的期间为一般性违约，出卖方有义务配合买房履行合同。证人证言为孤证且与章轶哲、韩静有利害关系。在章轶哲、韩静逾期付款超过15天构成根本性违约时李浩、倪士男发出了《解除合同通知书》，一审判决20万元违约金过低。李浩、倪士男上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求，一、二审案件受理费由章轶哲、韩静承担。事实和理由：一审认定李浩、倪士男收到首付款90万元后并未在2016年10月15日前主张履行，未在10月15日之后主张违约责任，而是继续履行配合章轶哲、韩静办理房屋评估、房屋核验、网签等后续合同义务属于认定事实错误，理由一是章轶哲、韩静应按照约定在10月15日之前支付剩余30万，李浩、倪士男不具有法定及约定的催告义务。二是李浩、倪士男于2016年11月11日、13日向章轶哲、韩静发出送达了《解除合同通知书》，行使了合同单方解除权，在10月15日后主张了违约责任。三是涉诉房屋的房屋评估需要李浩、倪士男配合的事情为到涉诉房屋拍照片，拍照片时间发生在10月15日之前。房屋核验不需要李浩、倪士男配合，是中介公司在建委网站上自行操作。李浩、倪士男配合房屋网签时间为10月11日出示了电子版身份证，即使按照一审认定的网签时间2016年10月21日，逾期付款超过15日才构成根本违约，李浩、倪士男是为了积极履行合同才配合办理手续。四是合同约定解押所需资金来源为第一笔首付款还款解押，最迟于11月30日前办理完毕解除抵押登记手续。即使李浩、倪士男将原定的10月27日办理解押手续的时间提前至9月23日，也是在合同约定的2016年11月30日之前，且不损害章轶哲、韩静的利益。李浩、倪士男为促成顺利解押的行为的前提是章轶哲、韩静在10月15日前将该笔购房款如期支付。五是李浩、倪士男未在《合同变更申请书》上签字。六是证人证言存在虚假证言的可能，且王杰与章轶哲、韩静具有利害关系，不能作为孤证作为定案的依据。七是李浩、倪士男始终未同意变更合同。综合以上理由，双方并未通过实际履行行为对合同中有关2016年10月15日将第一笔首付款120万元以自行支付的方式支付的约定进行变更。故章轶哲、韩静未按照合同约定于10月15日支付剩余30万元的行为构成根本性违约，应承担违约责任，合同应予解除。李浩、倪士男对合同未能按约定履行不存在过错。一审认定的章轶哲、韩静的违约金数额显著过低。章轶哲、韩静辩称，不同意李浩、倪士男上诉请求，李浩、倪士男以章轶哲、韩静未在2016年10月30日前支付30万元构成根本违约为由解除合同的行为没有合同依据和事实依据。双方已经通过协商和实际行动对首付款的支付金额、付款时间做出了变更，且首付款的合同目的已实现，这是客观事实，双方并无争议。在中介公司主导的房屋买卖过程中，买卖双方有义务配合中介的要求及时履行合同义务。在中介公司明确禁止买方私下给卖方转账的情况下，且三方已经达成一致在面签之前支付30万元的约定，故章轶哲、韩静未支付30万元不构成违约。章轶哲、韩静在整个过程中不存在违约行为，一审判决支付20万元违约金缺乏事实依据且显失公平。章轶哲、韩静向一审法院起诉请求：1.判令李浩、倪士男将位于北京市朝阳区柳芳北街9号院2号楼×号房屋过户至章轶哲、韩静名下；2.判令李浩、倪士男支付违约金66.5万元。李浩、倪士男向一审法院反诉请求：1.确认双方签订的房屋买卖合同已经解除；2.判令章轶哲、韩静配合办理撤销房屋买卖网签手续；3.判令章轶哲、韩静支付违约金66.5万元。一审法院认定事实：2016年8月30日，章轶哲、韩静与李浩、倪士男签订《北京市存量房屋买卖合同》（经纪成交版）及《补充协议》，约定李浩、倪士男以3325000元的价格将涉诉房屋出售给章轶哲、韩静，章轶哲、韩静拟贷款120万元。同日，章轶哲、韩静向李浩、倪士男支付定金10万元。李浩、倪士男应于2016年11月15日前向涉诉房屋原贷款机构提交一次性还清剩余贷款的申请，且最迟应于2016年11月30日前办理完毕解除抵押手续。解押所需资金来源为章轶哲、韩静支付的第一笔首付款。章轶哲、韩静应于2016年10月15日前将第一笔首付款120万元（不包含前期支付全部定金）以自行支付的方式支付。章轶哲、韩静于房屋转移登记前3个工作日将第二笔首付款815000元以理房通托管的方式支付。李浩、倪士男逾期履行解除抵押义务超过十五日的，拒绝出售房屋或擅自提高房屋交易价格的，构成根本违约，在违约行为发生之日起十五日内，以相当于房屋总价款20%支付违约金。章轶哲、韩静逾期履行付款义务超过十五日的，构成根本违约，在违约行为发生之日起十五日内，以相当于房屋总价款20%支付违约金。2016年9月21日，章轶哲、韩静向李浩、倪士男支付购房款90万元。2016年9月23日涉诉房屋进行清偿贷款解押手续，此后进行了房源核验和贷款评估。2016年10月21日涉诉房屋进行了网签。2016年9月5日微信记录显示，北京链家房地产经纪有限公司（以下简称链家地产）的王杰称：业主说银行那边，只能下月27号还款了，记得20号左右能用就行。2016年9月20日、21日微信记录显示，倪士男称：我老公已经在还款卡里存了30w，未还款还有114w多几百，章哥再存84就够了。章轶哲称：已存入90万。并附了转账记录截图。2016年11月5日链家地产的王杰与李浩、倪士男短信记录中，王：打钱的事，得麻烦您来趟店里，或者我找您一趟签两个字，还要开通一下，理房通，监管。李浩、倪士男：我已经签过两次自行支付了？怎么还签？王：这个不用自行支付了，以定金的实行支付一下，开通一下理房通，实名认证一下，以后打首付款也要用。李浩、倪士男：这个怎么能是理房通？合同约定的就是自行支付，而且上个月就应该付款的，我们解抵押差的那部分钱也是贷款来的，现在还要每天付利息的，我都没跟买家计较，现在他们不应该卡着不付款吧。王：自行支付没有这个快，定金的话比较简单，自行支付还要查您的征信记录，您那边时间也不是很方便。李浩、倪士男：怎么可能啊？按照合同这钱早就该给的，都约定好的事不可能随意变更吧。征信我们已经配合你们做过了，自行支付协议也签过两次，现在应该是立即把未付款的钱打给我们才对。王：咱们上次签的自行里面写的金额是90万元。征信记录有效期就一个月，不用您跑我去找您一趟签个字可以吗？2016年11月6日短信记录，王：李先生，您能和您爱人商量一下吗？晚上来签个字让客户把钱打了可以吗？李浩、倪士男：按合同走吧。王：客户这边的意思是，想买您的房子，不想解约。李浩、倪士男：那就打钱吧…王：您看中午去找您时候也和您解释了那么多，那个变更协议，需要您签个字，客户把钱可以打到理房通里面，周一钱可以到您卡里。李浩、倪士男：合同你们说变就变更？那还有什么意义？我们现在不同意合同变更，严格按照合同条款执行…我们没有不想走，是买家不付款。王：买家也想付款，您这边不是没有时间签自行支付协议和查询征信记录啊。李浩、倪士男：本来很明确的事情，该付款的时候付款，该走流程的时候走流程，现在时是家延迟付款我们都不打算追究，只要补上就好，结果算计着我们弄个合同变更，没有这样欺负卖家的吧。自行支付和征信我们都配合做过了。王：上次的自行支付金额是90万元，征信记录的有效期只有一个月，上次的已经过期了。真的没有欺负和算计您这边的想法…李浩、倪士男：我肯定不认同你这方案，不来回说这个，按合同走吧。2016年11月15日短信记录，王：客户让我转发给您以下内容：对于合同我们坚持自己没有违约，我们先付90万元，后30万元银行面签前给付对方，实际上与李浩他们、链家地产三方达成一致认可，事实形成新的协议。李浩提出撤销合同并额外补偿10万元与事实不符，肯定不能接受。我们坚持继续履行合同，鉴于为使合同顺利履行，我们愿意合理加价，但是加价绝不意味着承认违约。具体约对方今晚面谈，如果达成一致，可签订协议继续履约过户…2016年11月10日李浩、倪士男出具《解除合同通知书》，写明：根据合同约定，章轶哲、韩静未于2016年10月15日支付第一笔首付款且逾期超过15日，现正式通知章轶哲、韩静解除合同及补充协议，请章轶哲、韩静接到通知后5日内到链家地产办理解除已办理的房屋网签手续。对此，章轶哲、韩静称系2016年11月13日收到。章轶哲、韩静申请王杰出庭作证称：我是链家地产的执业经纪人，涉诉房屋交易我是经纪人。2016年9月初章轶哲、韩静给我打电话表示想在不影响解押的前提下购买一个月的理财，我和李浩沟通后其同意章轶哲、韩静购买理财，我通知章轶哲、韩静10月10日之前将理财取出。9月中旬，李浩给我打电话说说9月底左右可以解除抵押，章轶哲、韩静说9月底理财不能取出，经过多次沟通，三方协商达成一致，章轶哲、韩静支付90万元，李浩、倪士男支付30万元。链家地产方出具了一份自行划转的风险告知书，剩余30万元我与李浩电话沟通，待银行面签之前再支付，李浩没有表示异议，我认为三方达成一致了。解除抵押之后进行房屋核验，章轶哲、韩静、李浩、倪士男给我出具了房屋核验委托书，进行网签，银行贷款评估出具评估书。此后需要银行贷款面签，三方协商如何支付剩余30万元，通过自行划转的方式支付需要查询李浩、倪士男征信记录，李浩、倪士男比较忙没有时间查询，我提出以定金方式支付，需要将定金变更为40万元，我拿着变更申请书找李浩、倪士男，李浩、倪士男拒绝签字。经询，章轶哲、韩静称具有一次性支付剩余房款的能力，并提交银行存款查询页予以佐证。经询，双方均主张对方主张的违约金过高。章轶哲、韩静称其实际损失为筹集支付剩余房款资金的成本、另行租房产生的房屋租金损失；李浩、倪士男称其实际损失为无法另行购房的房屋差价损失、返还首付款筹集资金的成本、房屋价格上涨及贷款政策变化、解押时贷款20万元的利息。诉讼中，章轶哲、韩静申请财产保全查封涉诉房屋并提供担保，该院依法裁定查封涉诉房屋，查封期限自2016年11月30日至2019年11月29日。经询，双方当事人均同意本案继续适用简易程序审理。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人可以约定一方违约时根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。本案中，章轶哲、韩静、李浩、倪士男签订的房屋买卖合同及补充协议系双方当事人真实意思表示，具有法律约束力，双方均应依约履行。合同约定李浩、倪士男应于2016年11月15日前申请解除抵押，11月30日前办理完毕解押手续，章轶哲、韩静于2016年10月15日前以自行支付的方式支付第一笔首付款120万元用于李浩、倪士男还款解押。但是，通过双方举证及查明事实可知，李浩、倪士男第一次告知链家地产涉诉房屋解除银行贷款抵押的时间为2016年10月27日，此后李浩、倪士男又提前至2016年9月23日，因章轶哲、韩静有30万元用于理财未提现，双方合意由章轶哲、韩静支付84万元（实际支付90万元）、李浩、倪士男支付30万元用于清偿涉诉房屋银行贷款并解除抵押。基于以上事实可知，因李浩、倪士男申请清偿贷款解除银行抵押的时间提前，双方合意变更了由章轶哲、韩静支付120万元还贷解押的合同履行方式，但是双方以第一笔首付款还贷解押的履约行为发生变更后，并未明确约定剩余30万元的支付时间及方式是否随之变更。对此，章轶哲、韩静主张在办理银行贷款面签之前支付，李浩、倪士男主张剩余30万元仍应于2016年10月15日之前支付，通过双方举证及查明事实可知，李浩、倪士男收到第一笔首付款中的90万元用于解除抵押后，并未在2016年10月15日之前向章轶哲、韩静主张权利要求继续按照约定履行给付30万元的义务，10月15日之后亦未主张章轶哲、韩静构成根本违约，反而继续履行了配合章轶哲、韩静办理房屋贷款评估、房源核验、房屋网签等后续合同义务。且链家地产王杰证人证言称在告知李浩剩余30万元于办理银行贷款面签前支付后，李浩并未提出异议；11月6日李浩、倪士男在与链家地产王杰短信记录中亦表示过“现在是买家延迟付款我们都不打算追究，只要补上就好”的意思表示；李浩、倪士男系因不同意链家地产提出的剩余30万元进行资金监管或变更协议为定金的支付方式，而未配合继续履行。因此，综合前述内容可以认定，章轶哲、韩静与李浩、倪士男之间已经通过实际履约行为合意变更了仍于2016年10月15日之前自行划转支付剩余30万元的约定，但是就支付剩余30万元的具体履行时间及方式并未达成合意。李浩、倪士男以章轶哲、韩静未按照合同约定支付首付款构成根本违约并主张解除合同、撤销网签合同，缺乏明确的事实依据，该院不予支持。同理，李浩、倪士男因剩余30万元如何支付未达成一致、未收到款项而行使继续履行合同之抗辩权亦并非违约行为，章轶哲、韩静主张违约金该院亦不予支持。对于合同继续履行事宜，双方签订的合同具有法律约束力，现章轶哲、韩静同意一次性支付剩余购房款，李浩、倪士男亦未举证证明合同存在不能继续履行的法定或约定事由，故该院对章轶哲、韩静主张李浩、倪士男办理房屋转移登记的诉讼请求予以支持。对于李浩、倪士男主张的违约金，虽然章轶哲、韩静未于2016年10月15日支付剩余30万元不属于根本违约，但是，在双方履约行为发生变更、2016年9月23日涉诉房屋即已经还款解押的情况下，剩余30万元如何履行未达成合意，章轶哲、韩静作为履行义务一方，并未妥善、及时、有效与李浩、倪士男协商确定如何履行或自行以有利于实现合同目的的方式积极履行义务，有违诚信履约的义务。该院根据合同履行情况、李浩、倪士男的实际损失、章轶哲、韩静过错程度、涉诉房屋升值情况等因素，基于公平原则及诚实信用原则，酌情判处章轶哲、韩静支付李浩、倪士男违约金20万元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、章轶哲、韩静于判决生效后七日内支付李浩、倪士男剩余购房款二百三十二万五千元；二、前述判项执行完毕后，李浩、倪士男立即配合将北京市朝阳区柳芳北街9号院2号楼×号房屋过户登记至章轶哲、韩静名下；三、章轶哲、韩静于判决生效后七日内支付李浩、倪士男违约金二十万元；四、驳回章轶哲、韩静的其他诉讼请求；五、驳回李浩、倪士男的其他反诉请求。本院二审期间，李浩、倪士男围绕其上诉请求依法提交的证据为1.2016年10月11日倪士男与王杰的微信记录6页，证明2016年10月11日王杰要求出卖方出示身份证，倪士男通过微信拍照方式传给王杰，并于当晚提交原件在草签版网签签字，证明网签时间在2016年10月11日，进而证明李浩、倪士男配合义务是在2016年10月15日前完成。2.调查取证申请书，申请法院从北京康正宏基房地产评估有限公司调取涉诉房屋评估报告相关证明材料。以此证明房屋贷款评估需要李浩、倪士男配合的部分于2016年10月15日之前。章轶哲、韩静未向本院提交新的证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。章轶哲、韩静对李浩、倪士男向本院提交的新的证据持有异议：首先认为两份证据均不属于新证据，认为与本案均不具有关联性。对证据1的真实性、合法性及证明目的不予认可。不同意进行调查取证。本院经审查认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并应当事人申请调取的证据”的规定，李浩、倪士男所提交的证据在一审法院审理期间已经客观存在，但李浩、倪士男未予提供，且与本案不具有关联性，故李浩、倪士男在本院审理期间提交的证据均不属于二审期间的新证据，本院不予确认。本院二审期间补充查明以下事实：2016年11月6日章轶哲、韩静、李浩、倪士男及链家地产王杰、刘斌就涉诉合同的履行问题进行协商，李浩、倪士男在协商中表示：“包括这个延期我们都没有追究违约，让付这个延期的违约什么，我们都没说，正常你把钱打过来，下周一咱们就去面签”、“你合同中规定有违约，我们也不提”。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，章轶哲、韩静与李浩、倪士男签订的房屋买卖合同及补充协议是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。关于首付款双方约定乙方（即章轶哲、韩静）于2016年10月15日前将第一笔首付款120万元以自行支付的方式支付甲方（即李浩、倪士男）。在实际履行过程中，因涉诉房屋的解押提前，李浩、倪士男自行支付30万元，并同意章轶哲、韩静支付90万元用于清偿涉诉房屋银行贷款并解除抵押，但章轶哲、韩静仍应当按照合同约定在2016年10月15日前履行给付义务。现有证据表明，章轶哲、韩静至2016年10月15日尚有30万元未向李浩、倪士男支付，但2016年11月6日李浩、倪士男在与链家地产王杰短信记录中曾明确表示“现在是买家延迟付款我们都不打算追究，只要补上就好”，三方在2016年11月6日的协商过程中李浩、倪士男亦表示“包括这个延期我们都没有追究违约，让付这个延期的违约什么，我们都没说，正常你把钱打过来，下周一咱们就去面签”、“你合同中规定有违约，我们也不提”，同时李浩、倪士男在一审庭审中关于贷款面签事宜表示“11月4日我方将银行卡号发给中介，要求原告支付30万元之后办理，但原告没有支付。我当时没有要追究原告的违约责任，一直想继续履行”，李浩、倪士男在一审庭审中对2016年11月6日的谈话录音发表意见时表示“证明我方在原告违约的情况下要求原告继续付款，继续履行合同，直到11月11日原告仍没有付款，所以我方才行使解除权”，由此可见，李浩、倪士男在明知章轶哲、韩静存在违约行为的情形下，在2016年10月15日之后直至2016年11月6日并未要求章轶哲、韩静承担相应违约责任，甚至在章轶哲、韩静已构成根本违约的情形下，也未提出解除合同，却在协商过程中仍有要求章轶哲、韩静继续付款的意思表示，李浩、倪士男以其意思表示和实际行为容忍了章轶哲、韩静的违约行为并放弃了合同解除权，在李浩、倪士男表示不追究章轶哲、韩静违约责任之后至2016年11月13日，章轶哲、韩静未付款的行为尚未达到根本违约情形，故李浩、倪士男无权要求章轶哲、韩静解除合同，本院对李浩、倪士男有关“章轶哲、韩静在未按合同约定的10月15日支付30万元，已构成根本违约，合同应当解除”的上诉请求和理由不予采纳。章轶哲、韩静在李浩、倪士男表示容忍违约行为，继续履行合同后，仍未支付30万元，虽未达到根本违约的情形，但也属违约行为，根据其过错程度，酌定其支付20万违约金并无不当，故本院对章轶哲、韩静有关“合同已经协议变更，章轶哲、韩静不存在违约行为，不应当承担违约责任”的上诉请求和理由以及章轶哲、韩静、李浩、倪士男有关“违约金酌定数额不当”的上诉请求和理由不予采纳。综上所述，一审认定事实虽有瑕疵，但适用法律正确，裁判结果亦并无不当，故本院对章轶哲、韩静，李浩、倪士男的上诉请求均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费14750元，由章轶哲、韩静负担4300元（已交纳），由李浩、倪士男负担10450元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张印龙审 判 员 张 慧审 判 员 石 煜二〇一七年七月十三日法官助理 张思齐书 记 员 邸 硕