广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终12367号上诉人（原审原告）：林伟雄，男，1973年12月1日出生，汉族，住广东省翁源县。委托代理人：程均昌，广东启兴律师事务所律师。委托代理人：王霆，广东启兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：洪诗欢，男，1974年2月7日出生，汉族，住福建省厦门市湖里区。上诉人林伟雄因与被上诉人洪诗欢生命权、健康权、身体权一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2017）粤0112民初323号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。林伟雄一审诉讼请求：一、洪诗欢赔偿林伟雄医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费、财产损失费、精神损害抚慰金以及司法鉴定费等共计152960.75元；二、本案的诉讼费由洪诗欢承担。原审法院查明，2016年6月间，洪诗欢因店铺装修需安装电路，遂联系此前曾合作过电路安装的张伟忠，张伟忠因白天需在黄埔东森酒店工作，仅能利用工余时间为洪诗欢安装电路，为加快电路安装进程，张伟忠遂将同事即本案林伟雄介绍参与电路安装工作，洪诗欢在未对林伟雄的工作能力进行充分了解的情况下，允许张伟忠与林伟雄一起到场进行电路施工，张伟忠与林伟雄约定此次施工的收益由两人平均分配。2016年6月15日晚9时许，林伟雄因施工的脚手架高度不够，利用施工现场的一个旧床头柜增加脚手架的高度时，因床头柜的承重力差，林伟雄踩踏上去不久，床头柜裂开塌陷，林伟雄站立不稳，随即从脚手架上摔下受伤。林伟雄受伤后，洪诗欢与张伟忠将林伟雄送至中山一院东院区救治，因林伟雄经济困难，洪诗欢与张伟忠也无意为林伟雄垫付住院费用，林伟雄被送回酒店宿舍静养。2016年6月17日，因伤情需要林伟雄入住广州市正骨医院治疗，2016年6月25日林伟雄出院，共住院8天，医生诊断其伤情为右耻骨支骨折、骶5椎体骨折、骶2椎体右侧髂翼骨折。出院医嘱为：休息1个月，注意保护患部、避免早期下地活动，适当功能锻炼；1个月后门诊复查，不适随诊；加强营养，避风寒、调饮食、忌吃酸辣肥腻之物。2016年8月26日至2016年9月11日林伟雄因前述伤情入住翁源县第二人民医院，医生诊断伤情同前，医嘱意见为注意休息，建议全休1个月，不适随诊。2016年10月13日至2016年10月21日林伟雄因右髋关节痛：关节内粘连入住中山大学附属第一医院东院治疗，经医院多科会诊，提示林伟雄右侧髋关节内粘连可能，建议MRI检查，林伟雄因经济困难无力交费而选择办理出院。2017年2月10日至2017年2月28日林伟雄再次入住翁源县第二人民医院，治疗前述骨折伤情。经过以上多次住院治疗，林伟雄共支付医疗费用18227.36元。2016年11月7日，林伟雄委托中山大学法医鉴定中心对其伤情进行鉴定，该中心出具鉴定意见书认定林伟雄右耻骨支骨折、骶5椎体骨折、骶2椎体右侧髂翼骨折的诊断成立，经治疗后遗留右耻骨下肢局部骨皮质轻度错位，伤残等级符合道路交通事故十级伤残。林伟雄支付鉴定费980元。林伟雄系农业户口，事发前一月左右入职广州黄埔东森酒店。2016年10月24日林伟雄委托广东格林律师事务所指派律师为其就本案纠纷的维权进行民事代理，双方约定代理费为10000元，林伟雄现支付5000元，并已提供广东格林律师事务所的发票证明支出事实。另查明，林伟雄持有作业类别为电工作业的特种作业操作证，该证初领日期为2012.01.10，有效期限为2012.01.10至2018.01.10，复审日期为2015.01。林伟雄未按证件要求于2015年1月进行复审。事故发生后，洪诗欢支付1174.81元给林伟雄。后经洪诗欢与张伟忠就电路安装工程进行结算，洪诗欢支付3450元工程款给张伟忠。诉讼中，洪诗欢申请追加张伟忠为本案被告，林伟雄则不同意追加。张伟忠出庭作证称：当时我与林伟雄一起去商铺做电工，当时是我与林伟雄一起与洪诗欢谈的，材料是洪诗欢买的，工具是我们自己带过去的，洪诗欢答应给的两个工人实际只给了一个。事发时，脚手架不够高，洪诗欢的一个亲戚把床头柜递给林伟雄的。林伟雄确认张伟忠的当庭陈述，同时林伟雄认可此处安装电路事项的收入由林伟雄与张伟忠平均分配。以上事实，有赔偿清单、图片、病例、诊断书、检查报告、伤病证明及出院记录、医疗费用单据、护理收据、房租及交通费票据、报警回执、律师费发票、中山大学法医鉴定中心鉴定意见书、鉴定费发票、民事委托代理合同以及庭审笔录等证据予以证实。原审法院认为，林伟雄和洪诗欢通过口头合同的形式约定由林伟雄与张伟忠共同完成洪诗欢商铺的电路安装工作，洪诗欢接受林伟雄与张伟忠完成的工作成果，并支付约定劳动报酬，林伟雄和张伟忠利用自有技术完成约定工作，洪诗欢属定作方，林伟雄和张伟忠是承揽方，案涉合同属定作合同。林伟雄主张其与洪诗欢之间是劳务关系与双方约定的合同特征不符，原审法院对林伟雄的主张不予采纳。洪诗欢未与林伟雄和张伟忠签订书面协议，洪诗欢仅凭张伟忠叫林伟雄去做工即认定张伟忠为林伟雄的雇主欠妥，张伟忠在庭审时出庭作证明称其与林伟雄系共同完成电路安装工作，收益也与林伟雄平分，林伟雄对张伟忠的陈述予以确认，故无确切证据证明张伟忠系涉案事务的承包人，综观本案事实，现有证据证明洪诗欢的商铺电路安装工作是应由林伟雄和张伟忠共同完成，张伟忠在本案中应属于林伟雄和洪诗欢之间的介绍用工或联系人，无需对林伟雄的损失承担赔偿责任，故对洪诗欢要求追加张伟忠为本案被告的申请，原审法院不予准许。林伟雄虽持有电工作业操作证，但该证本应在2015年1月间进行复审，林伟雄却未予复审，其电工证的效力受到影响。国家安全生产监督管理总局发布的《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》第五条规定，特种作业人员必须经专门的安全技术培训并考核合格，取得《中华人民共和国特种作业操作证》后，方可上岗作业。《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》附件3.2条高处安装、维护、拆除作业规定，适用于利用专用设备进行建筑物内外装饰、清洁、装修、电力、电信等线路架设，高处管道架设、小型空调高处安装、维修，各种设备设施与户外广告设施的安装、检修、维护以及在高处从事建筑物、设备设施拆除作业。《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。据此洪诗欢定作的电路安装事项须选任具有一定特种作业操作资质的人完成，现洪诗欢委任林伟雄完成电路安装工作，但林伟雄所持电工证不符合法律法规的规定，视为不具备操作资质，故洪诗欢应对其选任过失承担一定的过错责任，综合本案事实，原审法院决定洪诗欢对林伟雄的合理损失承担30%的赔偿责任，林伟雄自负70%的责任。根据本案证据，结合查明的事实，按照2016年度广东省人身损害赔偿计算标准，对林伟雄的各项损失，原审法院依法核定如下：1.医疗费18227.36元，林伟雄在本次事故中受伤后，为治疗伤情支付的合理医疗费可以获得支持，林伟雄的医疗费有收费收据和门诊、住院病历、检查报告单等证据证实，原审法院予以支持。林伟雄主张的后续医疗费未提供医嘱证明属确定发生的费用，原审法院不予支持。2.护理费1610元，林伟雄四次住院共计50天，现主张1610元的护理费合理，原审法院予以支持。3.交通费1000元，基于林伟雄受伤后，其为治疗、诉讼等必然产生交通费支出，因林伟雄未提供交通费合法票据证明其交通费支出金额，原审法院酌定交通费为1000元。住宿费因无票据不予支持。4.住院伙食补助费3200元，林伟雄要求按每天100元的标准计算住院期间的伙食补助费合理，原审法院予以支持。5.营养费1000元，林伟雄因本次事故受伤后，医嘱加强营养，故林伟雄的营养费主张合理，但数额过高，原审法院予以调整为1000元。6.误工费16800元，林伟雄最重的伤情为右耻骨支骨折，根据公安部发布的《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》的规定，其最长的误工日为120天，结合林伟雄工作的收入情况，参照同行业的平均工资标准，林伟雄的误工费请求合理，原审法院予以支持。7.残疾赔偿金69514.40元，林伟雄因本次事故受伤后经多次住院治疗仍构成十级残疾，其残疾赔偿金请求合理，林伟雄虽是农业户口，但事发前已在广州工作、生活，故可按城镇标准计算残疾赔偿金，现林伟雄主张的数额也合理，原审法院予以支持。8.律师费5000元，林伟雄为提起原审法院诉讼支付的律师代理费属合理开支，但主张的数额以支付发票记载的金额为限。9.精神损害抚慰金10000元，林伟雄因本次事故造成十级伤残的严重后果，其主张精神损害抚慰金合理，原审法院予以支持。10.鉴定费980元，林伟雄为确定伤残等级支付的鉴定费属合理开支，且已提供发票证明支出事实，原审法院予以确认。以上林伟雄方的合理损失共计127331.76元（医疗费18227.36元+护理费1610元+交通费1000元+住院伙食补助费3200元+营养费1000元+误工费16800元+残疾赔偿金69514.40元+律师费5000元+精神损害抚慰金10000元+鉴定费980＝127331.76元），按照前述责任分担理由，由洪诗欢赔偿30%即38199.53元，减去洪诗欢预付的1174.81元后，洪诗欢仍应向林伟雄赔付37024.72元。其余损失由林伟雄自行承担。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第四十八条、第四十九条《最高人民法院》第十条、第十七条第三款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，原审法院于2017年5月11日作出判决如下：一、洪诗欢于判决发生法律效力之日起十日内向林伟雄赔偿各项损失37024.72元；二、驳回林伟雄的其他诉讼请求。一审案件受理费1680元，由林伟雄承担1317元，洪诗欢承担363元。判后，上诉人林伟雄不服，向本院提起上诉。上诉请求：一、撤销原审判决；二、判令被上诉人洪诗欢赔偿林伟雄的医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、后续治疗费、财产损失费、精神损害抚慰金、鉴定费等共计152960.75元；三、本案一、二审诉讼费由洪诗欢承担。上诉理由：一、原审认定事实不清，原审法院错误认定林伟雄和洪诗欢之间是承揽关系，而实际上双方是劳务关系。二、原审法院遗漏被告，张伟忠是总承包方，林伟雄是受张伟忠的招聘工作的，张伟忠应作为本案被告。原审法院在认定事实不清的基础上适用法律错误，请求二审法院依法撤销原审判决支持林伟雄诉讼请求或发回重审。被上诉人洪诗欢服从原审判决，不同意林伟雄的上诉请求。对于原审法院查明的事实，本院予以确认。另查明，根据一审庭审笔录，林伟雄陈述：“被告让张伟忠先介绍一个人，工钱4000元左右，洪诗欢不同意，后来我和张伟忠一起去和洪诗欢谈，洪诗欢对张伟忠说2000元，张伟忠提出太低了，不想同意，洪诗欢提出大家那么熟，工钱就2000元。洪诗欢另外叫两个工人一起帮忙，张伟忠答应了，我也就没说什么。因洪诗欢催得急，张伟忠说谁有空谁去做，第一天是张伟忠一个人去的，第二天是我一个人去的，第三天我和张伟忠两个人去的，当天就出事了”。审判人员询问林伟雄：“你说‘张伟忠答应了，我也就没说什么’是什么意思？”林伟雄陈述：“我默认2000元的工钱。”审判人员询问林伟雄：“你与张伟忠怎么分配工钱？”林伟雄陈述：“当时没有明说，按照我们之前的惯例就工钱一人一半。”一审时，张伟忠作为证人出庭作证，当庭陈述了当时的事发经过：“当时我与林伟雄一起去商铺做电工，当时是我与林伟雄一起与洪诗欢谈的，材料是洪诗欢买的，工具是我们自己带过去的，洪诗欢答应给的两个工人实际只给了一个。事发时，脚手架不够高，洪诗欢的一个亲戚把床头柜递给林伟雄的”。审判人员询问张伟忠：“张伟忠，你与林伟雄的关系？”张伟忠陈述：“同事关系。”审判人员问：“张伟忠，你与洪诗欢的关系？”张伟忠陈述：“没有什么特别关系，只是认识，因为洪诗欢新开了一间商铺，需要装电线等，我与林伟雄一起过去安装的。”审判人员问：“原被告双方是否听清楚张伟忠的陈述，有无意见？”林伟雄陈述：“没有意见。”二审时，林伟雄对其一审陈述不予确认，并称其当时状态不好，由律师陪同参与庭审，没有看清笔录就在一审笔录签字了。再查明，二审时，林伟雄向本院提交了证据如下：证据一，照片一张，内容为一个手的照片，手上写“洪诗欢”三字。林伟雄主张这是在医院时，洪诗欢告诉林伟雄他的名字，之前林伟雄是见过洪诗欢，但是不知道他的名字，当时洪诗欢问林伟雄是否有买意外险，林伟雄回答没有，然后洪诗欢就让林伟雄记住他的名字，拟证明林伟雄是张伟忠派过去的，一审法院遗漏被告。证据二，图片一张，内容是洪诗欢提供给林伟雄的电动车，图片可知上面没有任何工具，拟证明本案所有工具是洪诗欢提供的，本案案由是劳务纠纷而非定作合同。证据三，出院记录以及相关票据，拟证明在原审基础上增加了医疗费用。证据四村委证明，拟证明林伟雄没有钱治疗，请求法院尽快判决。证据五，残疾人证，拟证明林伟雄方构成伤残，残疾等级是4级。证据六，回家办理残疾证的费用。洪诗欢对上述证据发表质证意见称，对于证据一的真实性、合法性、关联性予以确认。对于证据二，洪诗欢没有提供车给林伟雄，工具是他们自己带的，洪诗欢将涉案工程全部都承包给张伟忠，车不是洪诗欢的，第一次也是包工头张伟忠上门做工程。对于证据三，出院记录是真实的，但是不确认相关票据的真实性。林伟雄事发后到医院看病，医生说一个月就好了，我只认识张伟忠，不认识林伟雄。对于证据四，确认真实性，但与本案无关。对于证据五，确认真实性，但与本案无关。本院经审理认为：林伟雄在完成工作的过程中受伤并据此请求人身损害赔偿，故本案应为侵权之诉，案由应定为生命权、健康权、身体权纠纷。关于本案双方当事人之间的法律关系问题。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。林伟雄虽然主张其为案外人张伟忠所雇请，应追加张伟忠作为本案被告，但是根据一审庭审笔录，林伟雄与案外人张伟忠一起与洪诗欢就安装电路事项的价格进行商谈并共同对涉案电路进行安装，而且林伟雄确认安装电路事项的收入由林伟雄与张伟忠平均分配，且在一审是林伟雄不同意洪诗欢申请追加张伟忠作为本案被告，故原审法院认定林伟雄与张伟忠之间不存在雇佣关系，未追加张伟忠作为本案被告，并无不当，本院予以维持。二审时，林伟雄虽然对其一审陈述不予确认，但是林伟雄作为成年人且在律师陪同参与庭审，故本院对其一审时所作的陈述，予以采纳。林伟雄又主张其于洪诗欢之间属于劳务关系，而非承揽关系，并在二审时提交了照片两张，拟证明在发生事故之后才知道洪诗欢的名字并且由洪诗欢提供工具进行工作。但是，根据林伟雄所提交的照片内容仅为电动摩托车照片，未能证明其所主张的事实；而且，林伟雄何时知道洪诗欢的名字亦不影响双方建立何种法律关系。林伟雄以自己的技术与张伟忠共同完成安装涉案电路工作并且按照该劳动成果获得一次性的劳动报酬，原审法院认定林伟雄与洪诗欢之间成立承揽关系，并无不当，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对上诉人的上诉请求，不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2619元，由林伟雄负担。本判决为终审判决。审判长 陈 丹审判员 黄小迪审判员 邹群慧二〇一七年七月二十八日书记员 谢 兵吴昊