福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽02民终1502号上诉人（原审被告）：郭发勇，男，1972年10月19日出生，苗族，住贵州省思南县。委托诉讼代理人；刘颖，北京盈科（厦门）律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：吴光举，男，1963年1月2日出生，苗族，住贵州省印江土家苗族自治县。委托诉讼代理人：李琳琳，福建明鼎律师事务所执业律师。原审被告：厦门新泉拆迁拆除工程有限公司，住所地福建省厦门市嘉禾路281号台亚大厦1004室。法定代表人：陈兴强，该公司经理。委托诉讼代理人：刘颖，北京盈科（厦门）律师事务所律师。上诉人郭发勇因与被上诉人吴光举、原审被告厦门新泉拆迁拆除工程有限公司（以下简称新泉公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省厦门市集美区人民法院（2016）闽0211民初1593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郭发勇上诉请求：一、请求撤销一审判决，依法改判郭发勇向吴光举支付各项费用共计34831.45元；二、驳回吴光举的其他诉讼请求。事实与理由：一、一审法院的赔偿计算标准错误。（一）残疾赔偿金应按照十级伤残认定。吴光举2015年8月24日在工地受伤后，郭发勇即刻将吴光举送往一七四医院救治，根据当天CT检查、入院记录、出院记录证明吴光举只有“左侧第2-8根前肋骨折”。吴光举于2015年11月19日自行委托鉴定机构参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》的肋骨骨折数为5根。结合吴光举肋骨的受伤数量及GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》4.10.5（b）4规定，吴光举的伤残等级应认定为十级。然而时隔一年之后重新鉴定的司法鉴定书参照《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》鉴定吴光举的伤残等级为九级，与常理和医疗常识相悖。且第二次鉴定所依据的骨折的肋骨大部分与吴光举受伤当日的医疗诊断完全不符。一审法院采纳第二次鉴定结论是错误的。一审法院亦可根据事实审查的需要依职权对吴光举的伤残等级进行鉴定或者以事故发生当时一七四医院诊断记录以及出院记录为依据，结合法律规定直接认定吴光举的伤残等级更加客观、科学、合理。吴光举存在的非受伤当日一七四医院出院记录之外肋骨骨折情况，郭发勇有合理的理由怀疑吴光举除了在本案受伤外，仍存在其他情形下的伤情，吴光举试图通过本案将多次受伤伤情归责于郭发勇，由郭发勇来承担全部责任，显失公平。残疾赔偿金中不应包含吴光举母亲的被扶养人人生活费，吴光举一审举证并未明确其父母共育有几个子女，也无法证实其母亲已丧失劳动能力又无其他生活来源。（二）精神损害抚慰金应根据十级伤残予以认定，以5000元较为合理。（三）鉴定费、拍片费用郭发勇不予承担，理由是鉴定结果有失客观、真实性。（四）郭发勇当庭补充，出院后护理费应当按照每天50元的计算标准，共1500元（30天×50元/天）。二、吴光举对本案的发生未尽到安全注意义务，亦存在过错，应承担至少30%的过错责任。吴光举是有13年丰富拆迁经验的老师傅，对于拆迁的操作流程十分熟悉，应具备预见不可控风险的能力，有责任和义务为自己安全负责。且根据一审证人证言，郭发勇在施工期间均有对工人进行过安全教育的培训和提醒，综合双方过错程度，应当由双方各自承担30%的责任。吴光举辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。新泉公司辩称，同意郭发勇的意见。郭发勇跟新泉公司都有在现场指挥，郭发勇是第一时间把吴光举送达一七四医院。如果认定新泉公司对转包有明显过错，新泉公司认可承担连带责任。吴光举向一审法院起诉请求：1.郭发勇向吴光举支付误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、精神损害赔偿金等赔偿款，共计124012.02元；2.新泉公司对上述赔偿款承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由郭发勇、新泉公司共同承担。2016年8月18日，吴光举将诉讼请求变更为：1.郭发勇向吴光举支付误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费、拍片费、精神损害赔偿金等赔偿款，共计222435.27元；2.新泉公司对上述赔偿款承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由郭发勇、新泉公司共同承担。一审法院认定的事实：2015年8月24日上午8时许，吴光举受雇于郭发勇在厦门市集美区××坑内村××层违建农村自建房时因楼板断裂从高处坠落受伤。吴光举主张是从三楼楼板坠落，郭发勇主张吴光举是从二楼楼板坠落。受伤后，吴光举被送往中国人民解放军第一七四医院进行治疗，经诊断，吴光举左侧第2-8根肋骨骨折、多处软组织损伤、右输尿管结石，吴光举于2015年8月24日至2015年9月4日共住院治疗11天。2015年10月27日，吴光举单方委托福建正大司法鉴定所对其伤残等级进行鉴定，福建正大司法鉴定所于2015年11月19日出具鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人吴光举的伤残等级评定为X（十）级。郭发勇对吴光举单方委托的司法鉴定意见书不予认可，于2016年7月15日向一审法院提出重新鉴定申请，一审法院依法摇号选定福建历思司法鉴定所作为鉴定机构对吴光举的伤残等级进行鉴定，2016年8月2日福建历思司法鉴定所出具了司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人吴光举损伤后的后遗症，参照GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，评定为九级伤残。对于该份鉴定意见书吴光举无异议，郭发勇有异议，但又不申请重新鉴定或申请鉴定人员出庭。新泉公司将拆迁工程转包给郭发勇，郭发勇雇佣吴光举进行拆房，郭发勇并无承包拆除房屋工程的相应资质，其在雇佣吴光举进行拆房时亦未对其进行相关的安全培训。吴光举提交的暂住证显示：吴光举来厦时间为2007年6月26日，发证日期为2016年1月27日，有效期限为2017年1月27日，暂住地址为福建省厦门市湖里区后埔村薛岭社16号。吴光举提交的人员基本信息显示：吴光举2007年6月26日来厦门，离开厦门日期为2007年6月26日，注销日期为2008年5月26日，暂住地址为福建省厦门市思明区角滨路1号。2016年2月16日合水镇木腊村村民委员会、印江土家族苗族自治县公安局合水派出所共同出具《证明》1份，载明：“父亲：吴仲贵于2006年7月22日去世，母亲：施银花出生1933年11月16日，下有两个儿子吴光举、吴光富，由兄弟二人赡养。”郭发勇为吴光举支付了医疗费8978.87元。一审法院认为，本案的争议焦点有如下三点：1.吴光举所受损害各项损失的确定？2.吴光举对自身所受的损害是否应承担相应的过错责任？3.新泉公司是否应承担相应的责任？1.关于吴光举所受损害各项损失的确定（1）医疗费，双方确认吴光举医疗费为8978.87元（郭发勇支付），一审法院予以确认。（2）误工费，吴光举主张按200元/天×101天（住院11天加医嘱建议休息3个月）=20200元。郭发勇、新泉公司抗辩吴光举未提供收入证明，应参照厦门市2015农林牧渔业在岗职工平均工资标准计算即113元/天，天数计算90天。一审法院认为，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，吴光举住院治疗11天，出院后医嘱建议恢复期约3个月，故一审法院以101日作为合理的误工期限。至于误工费标准，由于吴光举未能提供其收入证明证明其每日收入200元，一审法院酌定吴光举误工费参照厦门市2015年农林牧渔业在岗职工平均工资标准计算，认定吴光举合理的误工费为：46301元/年÷365天×101天=12812元。（3）护理费，吴光举主张住院期间护理费70元/天×11天=770元，出院后护理费50元/天×30天=1500元，依据出院医嘱专人护理1个月；郭发勇、新泉公司抗辩吴光举住院期间郭发勇指派专人对吴光举进行护理，出院后护理没有相应依据，因此不应再对该部分予以赔偿。一审法院认为，吴光举住院期间郭发勇已经指派专人对吴光举进行护理，其住院期间的护理损失已由郭发勇实际承担，故对吴光举主张住院11天的护理费不予支持，至于出院后护理，结合医嘱，出院后吴光举仍需专人护理1个月。护理费参照厦门市护工从事同等级别护理的劳务报酬70元/天计算，即30天×70元/天=2100元。（4）交通费，吴光举主张按500元计算，并无相应票据予以证明，郭发勇、新泉公司认为交通费没有相应票据，应不予支持。一审法院认为，吴光举未提供交通费正式票据，但考虑到吴光举受伤治疗必然产生相应交通费用，酌定交通费为110元。（5）住院伙食补助费，吴光举主张住院11天×100元/天=1100元，郭发勇抗辩郭发勇已经支付了吴光举住院期间的伙食费，吴光举认可其住院期间的伙食费是郭发勇支付的，一审法院认为，吴光举主张的住院伙食补助费已由郭发勇实际承担，故对吴光举主张的住院伙食补助费不予支持。（6）营养费，双方均同意由法院酌定。一审法院认为，吴光举受伤后，医嘱加强营养，酌定按吴光举医疗费8978.87元×10%=897.88元计算营养费。（7）残疾赔偿金，吴光举主张伤残赔偿金按照重新鉴定结果九级伤残适用厦门市城镇居民标准计算。郭发勇、新泉公司主张吴光举的情况不适用九级伤残认定，只同意按照十级伤残认定结果予以赔偿且不同意适用厦门市城镇标准计算赔偿金额。一审法院认为，重新鉴定系郭发勇申请，并由法院摇号选定福建历思司法鉴定所作为鉴定机构对吴光举的伤残等级进行鉴定，郭发勇对该鉴定结论有异议，但又不申请重新鉴定及申请鉴定人员出庭，故一审法院对福建历思司法鉴定所的鉴定意见予以采纳，但吴光举提交的证据无法证明吴光举在受伤前一年在厦门工作、生活，故吴光举主张其残疾赔偿金应按2015年厦门市城镇居民人均可支配收入标准42607元/年计算，不予采纳，吴光举的残疾赔偿金应为17558元/年（2015年厦门市农村人均可支配收入标准）×20年×20%=70232元。关于被扶养人生活费，吴光举主张其母亲施银花（1933年11月16日出生），按照2015年厦门市城镇居民人均消费性支出28929元/年×5年×20%÷2（二个儿子）=14464.5元。郭发勇、新泉公司认为，吴光举提交的《证明》无法证实其母亲施银花已丧失劳动能力且又无其他生活来源，且据了解吴光举家不止兄弟二人，因此被扶养人生活费的计算方式也有错误。即便吴光举存在满足上述所有条件的被扶养人，其被扶养人生活费的计算应按照厦门市农村标准15262元/年计算。一审法院认为，关于吴光举主张被扶养人生活费，根据福建历思司法鉴定所出具的鉴定意见书鉴定吴光举因事故造成九级伤残，本次事故必然给吴光举带来劳动能力一定程度的丧失，其主张被扶养人生活费予以支持，被扶养人施银花的被扶养人生活费为（15262元/年×5年×20%÷2人）=7631元。将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。一审法院确认吴光举残疾赔偿金共计77863元。（8）鉴定费，吴光举主张鉴定费700元，有鉴定发票为证，予以支持；（9）拍片费，吴光举主张拍片费977元，有拍片发票为证，予以支持；（10）精神损害抚慰金，吴光举主张按10000元计算；郭发勇、新泉公司抗辩吴光举所主张的精神抚慰金过高，应以2000元为宜。一审法院认为，吴光举受伤对其确造成了一定精神损害，但其自身对损害发生也存在一定过错，酌定其精神损害抚慰金为9000元。综上，一审法院认为，除了精神损害抚慰金9000元，吴光举合理损失为医疗费8978.87元+误工费12812元+护理费2100元+交通费110元+营养费897.88元+残疾赔偿金77863元+鉴定费700元+拍片费977元=104438.75元。2.关于吴光举自身对其损害是否存在过错的问题。吴光举认为，其对自身所受损害不应承担相应过错责任。郭发勇、新泉公司认为，吴光举未按照工地安全施工要求操作导致自己从高处坠落受伤，因此吴光举对自身所受损害应承担一定比例的过错责任，具体承担责任比例由法院酌定。一审法院认为根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案吴光举受雇于郭发勇从事拆除违建农村自建房的工作，属于“个人之间形成劳务关系”之情形。郭发勇作为接受劳务的一方，对于可能存在的安全隐患应采取必要的防护措施，对于规范的操作流程应提前向劳动者告知或进行安全培训，但郭发勇提交的证据无法证明已采取了相应举措，其作为接受劳务一方存在较大过错。而吴光举作为完全民事行为能力人，自述从事拆除房屋作业已经13年，并无从事拆除房屋作业的相关资质，且未经过专业培训，对于其自身所受损害应承担相应的责任。综合双方过错程度，一审法院认定吴光举因其过错自身承担10%的责任，郭发勇承担90%责任。3.新泉公司是否应承担相应的责任？吴光举认为，新泉公司将拆迁工程转包给没有相应资质的个人郭发勇进行施工，存在明显过错，应与郭发勇对吴光举的损失承担连带赔偿责任。新泉公司主张对事实方面没有意见，是否承担连带责任由法院依法认定。一审法院认为，新泉公司将工程转包给没有资质的个人进行施工，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”故新泉公司应当与郭发勇承担连带赔偿责任。综上，一审法院认为，本案系因提供劳务造成的人身损害赔偿纠纷。因吴光举自身在本案事故中存在一定过错，应对其过错承担10%的责任比例，郭发勇系吴光举的雇主，应当为其雇员在为其工作过程中造成的人身损害承担90%的赔偿责任。新泉公司将工程发包给没有资质的郭发勇，应与郭发勇承担连带赔偿责任。郭发勇主张支付医疗费8978.87元，此外还支付了3000元生活费给吴光举，吴光举对郭发勇支付的医疗费8978.87元没有异议，一审法院予以确认，至于生活费3000元，吴光举只确认收到2500元，郭发勇并未提供证据证明，故对生活费2500元予以确认。扣除郭发勇支付的医疗费8978.87元及生活费2500元，郭发勇还应赔偿吴光举损失为：104438.75元×90%+9000元-8978.87-2500元=91516.005元，新泉公司对该损失应承担连带赔偿责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十四条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、郭发勇应于判决生效之日起十日内赔偿吴光举各项损失共计91516元；二、新泉公司对上述款项的支付承担连带赔偿责任；三、驳回吴光举的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。各方对一审查明的事实均无异议，本院依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.吴光举所受损害各项损失的确定；2.吴光举与郭发勇之间责任比例的承担。1.吴光举所受损害各项损失的确定。关于吴光举所受损害各项损失，各方对一审认定的医疗费、误工费、交通费、住院伙食补助费、营养费均无异议，本院予以确认。对于郭发勇上诉有异议的部分，本院认定如下：（1）残疾赔偿金。郭发勇主张吴光举的残疾赔偿金应按照十级伤残认定，残疾赔偿金中不应包含吴光举母亲的被扶养人生活费。本院认为，郭发勇于2016年7月15日向一审法院提出重新鉴定申请，一审法院依法摇号选定福建历思司法鉴定所作为鉴定机构对吴光举的伤残等级进行鉴定，鉴定意见为评定为九级伤残。郭发勇对该鉴定结论有异议，但其未针对上述鉴定意见申请重新鉴定，亦未申请鉴定人员出庭，一审法院对福建历思司法鉴定所的鉴定意见予以采纳，将吴光举的残疾赔偿金按照九级伤残标准进行计算为70232元正确。关于被扶养人生活费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定：“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。……”吴光举的母亲施银花出生于1933年11月16日，至吴光举因本次事故定残之时，施银花的年龄超过法定退休年龄，应视为没有劳动能力。吴光举举证的2016年2月16日合水镇木腊村村民委员会、印江土家族苗族自治县公安局合水派出所共同出具的《证明》，清楚载明施银花的扶养人为吴光举、吴光富，一审法院据此计算施银花的被扶养人生活费为7631元正确。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》，人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被扶养人的，应依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。一审法院将被扶养人生活费计入残疾赔偿金，确认吴光举残疾赔偿金共计77863元正确。（2）精神损害抚慰金。郭发勇认为吴光举的精神损害抚慰金应根据伤残十级认定，以5000元较为合理。本院认为，重新鉴定系郭发勇申请并由法院摇号选定福建历思司法鉴定所作为鉴定机构对吴光举的伤残等级进行鉴定，郭发勇对该鉴定结论有异议，但又不申请重新鉴定及申请鉴定人员出庭，一审法院对福建历思司法鉴定所吴光举构成九级伤残的鉴定意见予以采纳，酌定吴光举精神损害抚慰金为9000元并无不当。（3）鉴定费。郭发勇主张吴光举自行委托的鉴定结果有失客观性、真实性，因此郭发勇不应承担鉴定费。本院认为，吴光举自行委托福建正大司法鉴定所作出鉴定意见，其因此支出鉴定费700元，属因本次事故造成的损失，且有发票为证，一审法院予以支持正确。（4）拍片费。郭发勇主张吴光举自行委托的鉴定结果有失客观性、真实性，因此郭发勇不应承担拍片费。本院认为，吴光举因本次事故受伤拍片支出977元，属因本次事故造成的损失，且有发票为证，一审法院予以支持正确。（5）护理费。郭发勇主张吴光举出院后的护理费应当按照每天50元的标准计算为1500元，但未举证证明采用该标准的依据。本院认为，一审法院参照厦门市护工从事同等级别护理的劳务报酬70元/天的标准计算护理费并无不当，本院对郭发勇的此项主张不予支持。2.吴光举与郭发勇之间责任比例的承担。郭发勇主张，吴光举对本次事故的发生未尽到安全注意义务，亦存在过错，应承担至少30%的过错责任。本院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中吴光举受雇于郭发勇从事拆除违建农村自建房工作，属于个人之间形成劳务关系的情形。郭发勇作为接受劳务的一方，对于可能存在的安全隐患应采取必要的防护措施，对于规范的操作流程应提前向提供劳务一方告知或进行安全培训，但郭发勇提交的证据不足以证明已采取了相应举措，其对吴光举的受伤应负主要责任。吴光举一审自述从事拆房工作13年，没有相关资质，未接受专业培训，其对自己的损害应负次要责任。一审法院结合双方过错程度，认定郭发勇承担90%责任、吴光举承担10%的责任并无不当，本院对郭发勇的上诉主张不予支持。一审判决新泉公司应当与郭发勇承担连带赔偿责任，新泉公司并未上诉，视为对一审判决的认可，本院予以确认。综上所述，郭发勇的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费417元，由郭发勇负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑承茂审 判 员  许向毅代理审判员  王思思二〇一七年七月十七日代书 记员  刘佳颖附页：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。