广西壮族自治区南宁市江南区人民法院民 事 判 决 书(2016)桂0105民初3359号原告：广西宜通建设工程有限责任公司，住所地南宁市西乡塘区屯渌村屯渌公寓A501。法定代表人：高波，董事长。委托诉讼代理人：黄仁规，男，该公司职员。委托诉讼代理人：慕剑，男，该公司职员。被告：胡东仁，男，汉族，1965年1月20日出生，住南宁市青秀区，被告：胡东麟，男，汉族，1958年10月12日出生，住南宁市江南区，被告：卫自杏，女，汉族，1961年8月24日出生，住南宁市江南区，被告胡东麟、卫自杏共同委托诉讼代理人：罗文才，广西祥泰律师事务所律师。原告广西宜通建设工程有限责任公司（以下简称宜通建设公司）与被告胡东仁、胡东麟、卫自杏民间借贷纠纷一案，本院于2016年8月3日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年1月20日公开开庭进行了审理。原告宜通建设公司的法定代表人高波、委托诉讼代理人慕剑、黄仁规，被告胡东麟、卫自杏的共同委托诉讼代理人罗文才到庭参加诉讼。被告胡东仁经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告宜通建设公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告胡东仁归还原告借款本金250000元、利息82500元、逾期还款违约金28187.5元（利息及逾期还款违约金暂计至2016年6月30日止，以后计算至被告履行还款期限的最后一日止）；2、判令被告胡东麟、卫自杏对被告胡东仁的上述全部债务承担连带清偿责任；3、确认原告对被告胡东麟、卫自杏所有的位于南宁市××区星光大道西××单元××房的抵押房产享有优先受偿权；4、本案诉讼费用由各被告承担。事实与理由：被告胡东仁因需资金做项目投资，以被告胡东麟名下房产作为抵押，向原告借款250000元。经协商一致，原告与被告胡东仁、胡东麟签订《个人房屋借款抵押合同》，合同约定借款总额250000元，月息3750元（月利率1.5%），借款期限自2013年10月28日起至2014年8月31日止，被告不按期还款应赔偿经济损失等。合同签订后，被告胡东麟将其个人名下的房产证交给原告财务保管，原告亦将250000元借给被告胡东仁,其中212500元从银行转账，37500元为利息款。借款到期后因被告胡东仁无力还款并失联，原告只好向被告胡东麟催债，岂知被告胡东麟不仅未履行担保责任，反而指使被告卫自杏起诉请求判令本案《个人房屋借款抵押合同》无效，经一、二审审理后判决驳回卫自杏的全部诉讼请求。被告胡东麟辩称：1、原告主张的借款不成立。被告胡东仁没有借到原告借款，因此原告与答辩人才没有办理房屋抵押登记。《个人房屋借款抵押合同》只能证明原告与被告胡东仁的借贷意思表示，不能证明原告已经向胡东仁支付了250000元借款，银行业务回单摘要栏中注明为往来款而不是借款。在胡东仁下落不明且没有其出具的收据的情况下，仅凭上述证据并不能证明原告已向胡东仁支付借款250000元；2、即使认定原告支付借款的事实存在，其主张的本金、利息和违约金也无依据。原告自述借款除通过银行转账外，余款为扣除利息款，而合同法规定借款利息不得预先在本金中扣除，因此实际借款本金应为212125元，逾期利息也应当以212125元为基数计算。借款合同没有约定违约金，且原告已主张逾期利息，故不能再主张违约金；3、涉案房屋因原告未按约定支付借款而未能办理抵押登记，抵押权未设立，故原告对涉案房屋不享有优先受偿权。综上，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。被告卫自杏辩称：同意被告胡东麟的答辩意见，补充一点：被告胡东麟在没有征得答辩人同意的情况下私自作担保，借款不是用于答辩人与胡东麟的夫妻共同生活，因此即使借款成立也不是夫妻共同债务，答辩人不应承担连带清偿责任。原告围绕诉讼请求依法提交了证据，原告提交的各项证据来源合法，与案件事实存在关联，本院予以确认并在卷佐证。本案的争议焦点为：原、被告之间是否成立合法有效的借贷关系，原告各项诉讼请求是否合法有据？根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年10月28日，原告与被告胡东仁、胡东麟签订《个人房屋抵押借款合同》（以下简称借款合同），原告为债权人（甲方），被告胡东仁为债务人（乙方），被告胡东麟为抵押物产权所有人。借款合同主要约定：乙方向甲方借款250000元，借款期限自2013年10月28日起至2014年8月31日止，期限届满之日清偿；借款利息为月息3750元，利息一次性支付，于2013年10月28日转账37875元到甲方指定账户；乙方以邕房权证字第××号房屋产权证项下房屋作抵押，抵押期限自本借款合同生效之日起至乙方还清甲方与本合同有关的全部借款本息止；乙方如不按期付息还本，甲方亦可向有管辖权的人民法院申请拍卖抵押物，用于抵偿借款本息，若有不足抵偿部分，甲方仍有权向乙方追偿，直至乙方还清甲方全部借款本息为止。借款合同签订当日，原告向被告胡东仁转账支付212125元。原、被告未对约定的抵押物办理抵押登记。2015年8月6日，被告卫自杏向本院提起诉讼，请求确认本案借款合同无效，经本院审理判决驳回卫自杏的全部诉讼请求，南宁市中级人民法院二审亦判决驳回卫自杏的上诉、维持原判，现该案终审判决已发生法律效力。一、二审法院还查明：卫自杏与胡东麟于1984年8月30日登记结婚，坐落于南宁市江南路西二里7号3栋1单元602号房于2008年6月30日办理了邕房权证字第××号《房屋所有权证》，记载：胡东麟一人所有，共有人处为空白，附记：2008年6月经公证继承张兰芳遗产所有。2013年8月7日，该房屋进行了抵押登记，办理了邕房他字324405号《房屋他项权证》，权利人为中国光大银行股份有限公司南宁分行，担保的债权数额为200000元。本院认为：原告与被告胡东仁、胡东麟签订的借款合同系当事人真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合同效力已经人民法院生效判决予以确认，各方应按合同约定履行义务。关于原告是否已经履行出借义务的问题，收款收据只是其中一种证明方式，并非必要要件，原告向被告胡东仁转账付款的时间与约定的借款时间相符，金额相当于借款金额减去借款利息的差额，与借款合同的约定及原告陈述相吻合，同时亦无证据表明原告与被告胡东仁之间存在其他债权债务关系，则该款项应认定为支付借款。但在借款本金中预先扣除利息为法律所明文禁止，故本院对原告诉请的借款本金按其实际支付金额即212125元予以支持。原告按月利率1.5%主张利息符合合同约定和法律规定，但其将借款期内利息计入本金计算无事实及法律依据，本院予以调整，则本案借款利息应以212125元为基数，自2013年10月28日起计至实际清偿之日止。原告与被告胡东仁、胡东麟签订借款合同时并未约定违约金，且其因被告未依约还款而遭受的损失已通过主张逾期利息得以弥补，故对原告诉请的违约金，本院不予支持。根据借款合同约定，本案借款的担保方式为抵押担保，被告胡东麟、卫自杏既非保证人，亦无证据证明其曾以其他形式表明愿意对本案债务承担连带责任，故原告诉请被告胡东麟、卫自杏对本案债务承担连带清偿责任，本院不予支持。被告胡东麟自愿提供其名下房产作为抵押物，虽然抵押合同有效，但根据我国法律规定，不动产抵押自登记时设立，则本案抵押权因没有办理抵押登记而未能设立，故原告请求对抵押物享有优先受偿权，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第二款第（二）项，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告胡东仁向原告广西宜通建设工程有限责任公司归还借款本金212125元；二、被告胡东仁向原告广西宜通建设工程有限责任公司支付借款利息（计算方式为：从2013年10月28日起至实际清偿之日止，以所欠借款本金为基数，按月利率1.5%的标准计付）；三、驳回原告广西宜通建设工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费6605元，由原告广西宜通建设工程有限责任公司负担726.5元，被告胡东仁负担5878.5元，公告费350元由被告胡东仁负担。上述应付款项，义务人应于本案民事判决书生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效民事判决书规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，并在上诉期限届满后七日内预交上诉案件受理费。逾期不交又不提出缓交、减交和免交申请的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  陆佳佳人民陪审员  陆 敏人民陪审员  齐素勉二〇一七年七月二十日书 记 员  韦莹雅附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第二百条借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。