陕西省延安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017）陕06民终960号上诉人（原审被告）苗有军，男，汉族，1970年8月23日出生。委托诉讼代理人曹雨，陕西厚朴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）王清，男，汉族，1972年1月11日出生。被上诉人（原审被告）陕西建工第十建设集团有限公司。住所地：汉中市汉台区劳动南路**号。法定代表人王晓明，该公司董事长。委托诉讼代理人许哲，女，汉族，1986年9月19日出生。被上诉人（原审被告）陕西圆明房地产开发有限公司。住所地：延安市宝塔区凤凰办事处文化沟居委市广播局*楼。法定代表人朱二民，该公司总经理。委托诉讼代理人梁云鹏、汪凯，北京市炜衡（延安）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）徐永强，男，汉族，1964年3月23日出生。上诉人苗有军因与被上诉人王清、陕西建工第十建设集团有限公司、陕西圆明房地产开发有限公司、徐永强建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省延安市宝塔区人民法院（2016）陕0602民初1233号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月6日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人苗有军及其委托诉讼代理人曹雨，被上诉人王清，被上诉人陕西建工第十建设集团有限公司的委托诉讼代理人许哲，被上诉人陕西圆明房地产开发有限公司的委托诉讼代理人梁云鹏、汪凯到庭参加了诉讼。被上诉人徐永强经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。苗有军上诉请求：一、撤销延安市宝塔区人民法院（2016）陕0602民初1233号民事判决，改判苗有军不返还保证金；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清，上诉人不负有向被上诉人王清返还保证金的义务。上诉人是与被上诉人徐永强签订的建筑工程承包协议书，并不是王清，根据合同的相对性原则，即使承包协议书无效，上诉人作为合同的甲方也只负有向合同乙方徐永强返还保证金的义务，而不是王清。上诉人并不知晓王清与徐永强之间存在合伙协议，且二人的合伙协议是在上诉人与徐永强签订建筑工程承包合同之后签订的。上诉人只是从徐永强处得知徐永强支付的100万元保证金是通过王清的账户打的，对二人的合伙并不知晓。上诉人给被上诉人王清转账24万元是经过徐永强同意的情况下转的，并不清楚徐永强与王清存在什么关系。原审法院不能因为上诉人有直接收取、通过被上诉人徐永强处得知是从王清账户转付的100万元、经徐永强同意转付给王清24万元，就认定上诉人负有给被上诉人王清支付76万元及利息的责任，上诉人认为徐永强只是通过王清账户给自己支付保证金而己，法庭这样认定显而易见极其不合理。二、原审适用法律不当，严重损害了上诉人的利益。原审法院在认定事实不清的情况下，孤立、片面的适用《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条，草率的做出了不合理、不公正的判决。原审法院片面适用法律，忽视了合同相对性的基本原则。合同的相对性是指合同只对缔约当事人具有法律约束力，对合同关系以外的第三人不产生法律约束力。即：第一，除合同当事人以外的任何其他人不得请求享有合同上的权利。第二，只有合同当事人能够向合同的另一方当事人提出请求或诉讼。合同另一方当事人为徐永强，并不是王清。即使合同无效，合同的当事人并不因此发生变动，原审法院判决被上诉人向王清返还76万元及该款从2014年7月21日起至2016年2月3日利息明显不合理，有违公平公正原则，是对合同相对性这一合同法基本原则的忽视。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律不当。请求查明事实，依法纠正一审错误判决。被上诉人王清辩称：雷克萨斯车属于质押品，一审法院已查清。当时是承包给乾升劳务公司，因其不是公司法人，所以不能在合同上签字。苗有军第三次给徐永强退款四十万元，当着苗有军、徐永强的面直接打到其卡上二十万元，苗有军应该清楚其和徐永强的合伙关系。陕十建通过余汉斌及苗有军在延安地区签订的工程合同多达数十处，本案非特例，他们之间实际关系为上下级关系，因此应由陕十建返还其的本金及利息。被上诉人陕西建工第十建设集团有限公司辩称：其没有这个工程，合同上的公司印章是私刻的，该案保证金没有打到其的账号上，与其没有任何关系，其不承担任何责任。被上诉人陕西圆明房地产开发有限公司辩称：一、其不是本案适格的当事人。其与被上诉人陕西十建公司签订《建筑工程承包协议书》,将枣园裴庄灾后重建工程发包给陕西十建公司,并非被上诉人王清。其次，其未收取被上诉人王清的任何工程保证金。再次，其与被上诉人王清未签订任何涉及枣园裴庄灾后重建工程的承包、分包协议，不存在任何法律关系。二、根据一审查明的事实，收取工程保证金的是上诉人苗有军，一审法院判令苗有军向被上诉人王清返还工程保证金及赔偿利息损失符合事实和法律规定。三、其与上诉人苗有军、被上诉人王清、徐永强之间不存在任何法律关系，因此，不承担任何返还或赔偿义务。综上所述，一审判决事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应裁定驳回上诉，维持原判。一审法院认定事实：2014年7月15日，原告与被告徐永强就陕建十公司在延安市枣园裴庄村灾后重建集中居住区工程的合作事宜签订协议，约定双方拟投资800万元，各投资400万元，双方所投资金不计息，股份比例为按双方投资比例各占50%。合作期间双方任何一方如中途退出，其所投资金均在主体封顶时方能退回，且只按银行利息三倍予以支付，不再产生任何利益分配，该协议自双方签字生效，待该项目结束至尾款全清后自动失效。2014年7月7日，被告十建公司与被告圆明公司签订建筑工程承包协议书，约定被告圆明公司将延安市枣园镇裴庄村灾后重建集中居住区工程发包给被告十建公司，还对工程承包范围、工期、质量标准、价款等进行了约定。2014年7月15日，被告徐永强（乙方）与被告苗有军（甲方）签订建筑工程承包协议书，约定被告徐永强承包延安市枣园镇裴庄村灾后重建集中居住区工程，并对承包范围、工期、价款作了约定。还约定乙方向甲方缴纳保证金为400万元。协议签订之日，乙方支付甲方保证金100万元，7月18日之前乙方需再次支付甲方保证金100万元，剩余200万元进场后三日内一次性付清。本协议按约定时间保证金到账后，协议生效。以上两份承包协议约定的工程名称、地点、内容及工程承包范围内容均一致。协议签订后被告徐永强向被告苗有军账户转账70万元。2014年7月15日，原告向被告苗有军账户转款70万元。2014年7月21日，原告向被告苗有军账户转款30万元。后因该工程未施工。被告苗有军给原告返还24万元，给被告徐永强返还425000元（其中包括徐永强向郑金虎借款40万元，借条上注明借款45万元，5万元是利息，该笔借款被告苗有军认可其已偿还）。2015年5月26日，被告徐永强出具收函，注明收到苗有军雷克萨斯汽车一辆（车号陕A9EB**)，如于2015年6月5日前未将枣园裴庄村项目的保证金退还给徐永强，苗有军同意将该车以100万元过户给徐永强。如处理好相关问题，徐永强将该车退回给苗有军。徐永强与苗有军均认可该车已过户给徐永强。2015年12月17日，被告徐永强出具关于裴庄项目补充说明，注明以后款项全权委托王清收款。收款后扣出王清自己的本金及损失后，再统一分配。本案在审理过程中，被告陕西建工第十建设集团有限公司向本院提出申请，要求对王清提供的十建公司与徐永强签订的《建筑工程承包协议书》及陕西圆明房地产开发有限公司所提供的《陕西建工集团第十建筑工程有限公司委托书》、《解除合同协议书》上加盖十建公司印章与申请人的公司印章是否一致进行鉴定，经延安市中级人民法院委托陕西中金司法鉴定中心鉴定，2016年11月16日，陕西中金司法鉴定中心作出陕中金司鉴中心（2016）文鉴字第215号司法文书鉴定意见书，鉴定检材王清提供的承包协议书及陕西圆明房地产开发有限公司所提供的十建公司委托书、解除合同协议书中的陕西建工第十建设集团有限公司印文与样本中的同名印文不是同一枚印章盖印。一审法院认为，我国《合同法》第二百七十二条第三款明确规定禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。被告苗有军将涉案主体结构工程违法转包给徐永强，已违反法律强制性规定，故双方之间签订的协议无效。而涉案工程并未施工，故被告苗有军应返还因该合同收取的保证金。虽原告并未连同被告徐永强直接与苗有军签订承包协议，但被告苗有军直接收取从原告帐户转付的保证金并直接向原告返还部分保证金，且被告徐永强于2015年12月17日出具的补充说明中注明以后款项全权委托原告收款，收款后扣出王清自己的本金及损失后，再统一分配。可见被告徐永强对苗有军先返还王清保证金并无异议，故被告苗有军应向原告返还收取的保证金，已支付的部分应予扣除。被告认为以其陕A9BE**雷克萨斯车一辆作价100万元抵给徐永强，作为退还保证金款项的辩解理由，根据徐永强收取该车出具的收函注明，收车时间为2015年5月26日，如于2015年6月5日前未将枣园裴庄村项目的保证金退还给徐永强，苗有军同意将该车以100万元过户给徐永强，且徐永强在庭审中认可苗有军是以该车质押作为该债权担保。根据《中华人民共和国担保法》第六十六条规定，出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。依此被告徐永强与被告苗有军关于该车以100万元过户给徐永强的约定因违反法律禁止性规定无效，故对被告苗有军的该辩解理由不予采信。原告要求支付资金占用费的主张，该损失客观存在，苗有军明知其系个人仍将该工程违法转包，其有过错故应赔偿损失。原告要求按银行同期贷款利率四倍支付，标准过高，应按银行同期贷款利率计算为宜，原告主张计算至2016年2月3日截止，予以支持。原告要求被告陕西建工第十建设集团有限公司承担责任的主张，根据鉴定结论，合同及授权委托书上印章与被告十建公司印章并不一致，无法证明被告十建公司是合同相对方，亦无证据证明苗有军是十建公司的代理人，故对该主张不予支持。原告要求被告陕西圆明房地产开发有限公司承担责任的主张，因被告圆明公司与原告之间并无直接法律关系，故对该主张不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条之规定，判决：一、被告苗有军于本判决生效之日起十日内一次性向原告王清返还保证金760000元及该款从2014年7月21日起至2016年2月3日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14173元，原告已预付，鉴定费15000元，被告十建公司已预付，实际由原告负担7500元，被告苗有军负担21673元，于本判决第一项付款时一并给付。二审中，当事人未提交新证据。经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院依法予以确认。本院认为，根据本案已查明事实可知，是陕西建工第十建设集团有限公司承包了枣园裴庄村灾后重建集中居住区工程，并不是苗有军，所以苗有军无权转包涉案工程，从根本上讲，其就无工程项目可转包。因此，苗有军与徐永强签订的建设工程承包协议自始无效。且涉案工程并未施工，故苗有军应当向徐永强返还保证金。在承包涉案工程中，徐永强承认其与王清为合伙关系，王清也确实从自己的账户向苗有军支付了100万元保证金，因此，王清与徐永强之间的合伙关系足以认定。但承包涉案工程是以徐永强的名义进行的，即徐永强的行为亦为王清的意思表示，因此，徐永强在承包涉案工程中的行为均对合伙人王清具有约束力。徐永强出具补充说明全权委托王清收取保证金，并明确说明王清在收到返还的保证金后，先收回自己的本金及损失，故王清有权向苗有军索要保证金，基于委托和合伙关系，苗有军负有向王清返还保证金的义务。由查明的事实可知，徐永强开走的苗有军的雷克萨斯汽车就是苗有军对所欠保证金的质押。《中华人民共和国担保法》第七十一条规定：债务履行期届满债务人履行债务的，或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质物。权利和义务是对等的。苗有军负有向王清和徐永强返还保证金的义务，王清和徐永强负有向苗有军返还车辆的义务。因此，在苗有军返还保证金的同时，王清和徐永强应向苗有军返还质押的雷克萨斯汽车，从而保证苗有军财产的安全。综上所述，上诉人苗有军的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。但是一审未判决王清和徐永强向苗有军返还质押的雷克萨斯汽车错误，应予以纠正。依照《中华人民共和国担保法》第七十一条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第九十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持陕西省延安市宝塔区人民法院（2016）陕0602民初1233号民事判决第一项；二、撤销陕西省延安市宝塔区人民法院（2016）陕0602民初1233号第二项；三、改判陕西省延安市宝塔区人民法院（2016）陕0602民初1233号第二项为：限在上诉人苗有军返还保证金及利息的同时，被上诉人王清和徐永强向苗有军返还质押的雷克萨斯汽车；四、驳回被上诉人王清的其他诉讼请求；五、驳回上诉人苗有军的上诉请求。二审案件受理费12266元，由上诉人苗有军负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审 判 长  周俊杰代理审判员  但 勇代理审判员  薛 莉二〇一七年七月三十一日书 记 员  刘荣荣