广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤02民终741号上诉人（原审被告）：清远市沥雄坚实业投资有限公司，住所地：广东省清远市清城区北江一路星洲苑四号楼C梯201号。法定代表人：黄炬明，该公司执行董事。委托诉讼代理人：江志远，广东明典律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯丽丽，广东明典律师事务所律师助理。被上诉人（原审原告）：瑞华国银投资管理有限公司，住所地：山东省青岛市即墨市青岛蓝色硅谷核心区海滨公路169号。法定代表人：张毅明，该公司执行董事。委托诉讼代理人：左军鹏，男，该公司职员。委托诉讼代理人：何德球，男，该公司职员。原审被告：韶关市秋林置业代理有限公司，住所地：广东省韶关市武江区工业东路17号新时代大厦1501、1503号。法定代表人：黄秋林。原审被告：黄秋林，男，1956年3月3日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区。原审被告：潘玉清，女，1961年9月4日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区。委托诉讼代理人：黄秋林，男，1956年3月3日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区。原审被告：黄钜能，男，1986年5月29日出生，汉族，原住广东省深圳市宝安区，现羁押于韶关市看守所。上诉人清远市沥雄坚实业投资有限公司(以下简称沥雄坚公司）因与被上诉人瑞华国银投资管理有限公司（以下简称瑞华公司）、原审被告韶关市秋林置业代理有限公司（以下简称秋林公司）、黄秋林、潘玉清、黄钜能金融不良债权追偿纠纷一案,不服广东省韶关市武江区人民法院（2016）粤0203民初775号民事判决,向本院提起上诉。本院于2017年5月4日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案双方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。沥雄坚公司上诉请求：1、撤销原审判决，并依法发回重审；2、一、二审诉讼费用由瑞华公司承担。事实和理由：一、沥雄坚公司于2016年12月23日收到原审判决书后，才知道发生了本案诉讼，但沥雄坚公司在事前从来没有收到起诉书、案件受理通知、开庭传票等任何有关诉讼的资料，对案情一无所知，完全丧失了对本案的辩论权利。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条规定：“……受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收……”，由于沥雄坚公司相对于审理法院属于外地当事人，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十八条：“直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达……”。沥雄坚公司一直正常经营，如果依法送达，是应该能够正常送达的。由于原审法院未能将诉讼文书送达沥雄坚公司，损害了沥雄坚公司享有的辩论权利，而未经沥雄坚公司质证的证据，对沥雄坚公司是没有法律约束力的，原审判决属于程序不当，应当依法发回重审，以保障沥雄坚公司享有的诉讼权利。二、从原审判决反映的情况来看，债务人秋林公司在借款时向债权人提供了韶关市武江区工业东路17号的综合旅业楼地下室、二、三、四、九层以及1501号至1513号的房屋作为抵押担保，并办理了抵押登记。《中华人民共和国担保法》第二十八条第一款规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”；《中华人民共和国物权法》第一百七十六条也规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权……”；《最高额保证合同》中并没有明确约定实现债权的顺序，因此，即使沥雄坚公司真是做了债务人秋林公司的保证担保人，也应当依法判决先以债务人秋林公司提供的担保物来实现债权，不足部分，才由包括沥雄坚公司在内的其他保证人承担保证担保的责任。原审判决沥雄坚公司直接承担连带清偿责任，不符合《中华人民共和国担保法》和《中华人民共和国物权法》的规定，对沥雄坚公司也是不公平的。另一方面，瑞华公司单方制定的《最高额保证合同》属于格式合同，当中加重合同相对方责任的条款，依《中华人民共和国合同法》第四十条之规定，也是无效的。鉴于上述事实和理由，请求二审法院支持沥雄坚公司提出的全部上诉请求。瑞华公司答辩称：一、沥雄坚公司提出原审法院未将诉讼文书送达其公司。据向原审法院了解，原审法院采取了以下方法送达诉讼文书。1、通过邮寄快件的方式，按沥雄坚公司的注册地址邮寄相关诉讼文书，但沥雄坚公司未签收导致退件。2、派人到沥雄坚公司的注册地址直接送达，该地址无人应门，导致无法直接送达。3、在人民法院报刊登送达公告。上诉状中沥雄坚公司的住所地与法院邮寄及上门送达的地址一致，证明沥雄坚公司的送达地址就是注册地址。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条的规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”原审法院穷尽方法但未能直接送达诉讼文书，通过公告送达诉讼文书，符合法律规定。二、沥雄坚公司称《最高额保证合同》中没有明确约定实现债权的顺序，与事实不符。根据工行西河支行与沥雄坚公司签订的《最高额保证合同》第6.2条已明确约定：“甲方（债权人）主债权存在物的担保的，不论该物的担保是由债务人提供还是由第三人提供，甲方有权要求乙方（保证人）先承担保证责任，乙方承诺不因此而提出抗辩，甲方放弃、变更或丧失其他担保权益的，乙方的保证责任仍持续有效，不因此而无效或减免。”三、沥雄坚公司主张合同条款无效，依法无据。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确……”。《中华人民共和国担保法》第四十条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”《中华人民共和国物权法》的规定与《中华人民共和国担保法》的规定不一致，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十八条的规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”不存在《中华人民共和国合同法》第四十条规定合同条款无效的情形。债权人要求按约定实现债权，符合法律规定。综上，原审程序合法，事实清楚，证据充分，适用法律正确。请二审法院依法驳回沥雄坚公司的全部上诉请求。秋林公司、黄秋林、潘玉清、黄钜能未到庭亦未作答辩。瑞华公司向原审法院起诉请求：1.秋林公司立即向瑞华公司偿还贷款本金13696090.32元、利息558150.71元（利息已计至2016年1月6日，之后至贷款本息还清之日止的利息仍按借款合同约定计付），合计14254241.03元；2.瑞华公司对贷款抵押的位于韶关市武江区工业东路17号综合旅业楼地下室、二、三、四、九层、1501号至1513号房屋的变现价款享有优先受偿权；3.黄秋林、潘玉清、黄钜能、沥雄坚公司对上述债务承担连带清偿责任；4.诉讼费用由秋林公司、黄秋林、潘玉清、黄钜能、沥雄坚公司负担。原审法院认定事实：2013年6月6日，工行西河支行作为贷款人与秋林公司作为借款人签订《小企业借款合同》，秋林公司因付装修款及置换他行贷款向工行西河支行借款人民币1600万元，借款期限120个月，借款利息采用浮动利率，在贷款基准利率上上浮20%，借款利率以3个月为一期，一期一调整，分段计息。借款人分笔提款的，按每笔提款的借款利率分别确定并调整。逾期罚息利率在原借款利率基础上加收50%。借款人违约，贷款人有权宣布未偿还的借款立即到期。借款人应根据实际用款需求提取借款。还款方法采用等额本息还款法，约定了分期还款计划。秋林公司与工行西河支行签订《最高额抵押合同》，约定以其所有的位于韶关市武江区工业东路17号综合旅业楼地下、二、三、四、九层、1501号至1513号的房屋作为借款的抵押担保，办理了抵押权登记。黄秋林、潘玉清、黄钜能及沥雄坚公司分别与工行西河支行签订《最高额保证合同》，对秋林公司的借款本息归还承担连带保证责任，保证期间为主合同借款期限届满次日起两年或宣布提前到期次日起两年。《最高额保证合同》第6.2条约定，甲方（债权人）主债权存在物的担保的，不论该物的担保是由债务人提供还是由第三人提供，甲方有权要求乙方（保证人）先承担担保证责任，乙方承诺不因此而提出抗辩。借款合同签订后，根据秋林公司的用款申请，工行西河支行于2013年6月6日发放了贷款8702000元，于2013年6月17日发放了贷款7298000元，合计发放贷款1600万元。借款凭证载明借款利率年利率7.86%（即当时的年利率6.55%上浮20%）。因秋林公司未能按还款计划归还每季度应还款项，2015年9月8日，工行西河支行宣布该笔贷款提前到期，向秋林公司送达了宣布贷款提前到期通知书。截至2015年9月8日，秋林公司尚欠贷款本金13696090.32元、利息220888.88元。2015年9月25日，中国工商银行股份有限公司广东省分行与中国华融资产管理股份有限公司签订一份《资产转让协议》，将包括本案贷款本息的有关债权一并转让给中国华融资产管理股份有限公司。当日，中国华融资产管理股份有限公司与瑞华公司再签订一份《资产转让协议》，将本案所涉债权转让给瑞华公司。上述资产转让，均在《南方日报》以公告的形式通知了债务人。瑞华公司经向秋林公司催收未果，遂向法院起诉。截至2016年1月6日，秋林公司拖欠贷款本金为13696090.32元、利息为558150.71元。2015年10月24日，中国人民银行决定下调金融机构人民币贷款和存款基准利率，其中五年以上贷款的基准利率调整为年利率4.90%。原审法院认为，本案系金融不良债权追偿纠纷。中国工商银行股份有限公司广东省分行将其下属工行西河支行对秋林公司享有的债权，转让给中国华融资产管理股份有限公司，该公司又将债权转让给瑞华公司，两次转让均通过省级报纸公告的方式进行了通知和催收，债权通知和催收的方式符合《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第六条的规定，债权转让合法有效，瑞华公司依法取得涉案贷款的债权。秋林公司未能如期偿还借款本息，对贷款人构成违约，应按照借款合同的约定承担逾期还款的违约责任。因秋林公司出现多期逾期还款，符合合同约定的贷款人可提前要求借款人归还未到期还款的情形，故工行西河支行宣布贷款提前到期，合法有效。瑞华公司要求秋林公司归还全部借款本金13696090.32元及2016年1月6日前拖欠的利息558150.71元，事实清楚，依据充分，予以支持。2016年1月6日之后至判决确定履行之日止的利息，仍应按合同约定的逾期罚息标准年利率8.82%（根据人民银行公布的基准利率及约定的调整周期，贷款执行利率为年利率4.90%上浮20%即年利率5.88%，再加收50%即年利率8.82%）计付。贷款人对其债权既设定了担保物权，又设定了保证，根据双方的约定，贷款人可同时主张担保物权和保证，两者无实现顺位的先后之别。现债务人不能清偿到期债务，贷款人要求对抵押物享有优先受偿权，并要求保证人同时承担连带责任，符合法律规定，予以支持。如果担保人承担了担保责任，可以向债务人追偿。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第七十九条、第八十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第六条的规定，判决：一、秋林公司应于判决发生法律效力之日起十日内向瑞华公司返还借款本金13696090.32元及利息558150.71（利息已计至2016年1月6日，之后至判决确定清偿之日止的利息按年利率8.82%计付）；二、瑞华公司在上述贷款本息范围内对秋林公司名下的抵押物位于韶关市武江区工业东路17号综合旅业楼地下室、二、三、四、九层、1501号至1513号的房屋经拍卖或变卖所得价款享有优先受偿权；三、黄秋林、潘玉清、黄钜能、沥雄坚公司对秋林公司的上述债务承担连带清偿责任，如果黄秋林、潘玉清、黄钜能、沥雄坚公司承担了担保责任，可以向秋林公司追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费108650.77元，财产保全费5000元，公告费260元，合计113910.77元，由秋林公司、黄秋林、潘玉清、黄钜能、沥雄坚公司共同负担。二审期间，当事人未向本院提交新的证据。本院查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，本案系金融不良债权追偿纠纷。根据上诉人的上诉意见及被上诉人的答辩观点，本案争议的焦点在于一、原审法院是否存在程序违法；二、瑞华公司可否同时主张担保物权和保证人担保责任。关于焦点一的问题。依据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第二条：“以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的，其送达与人民法院送达具有同等法律效力。”原审法院根据沥雄坚公司的注册地址以法院专递的方式送达了相关诉讼文书，该邮件因沥雄坚公司未签收，导致退回。之后，原审法院又依法发出公告，进行公告送达，原审法院送达程序，符合法律规定，沥雄坚公司提出原审法院程序违法，证据不足，本院不予支持。关于焦点二的问题。虽然《中华人民共和国担保法》第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”，但根据《中华人民共和国物权法》第一百七十八条的规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”，依据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”沥雄坚公司与瑞华公司签订的《最高额保证合同》第6.2条约定，甲方（债权人）主债权存在物的担保的，不论该物的担保是由债务人提供还是由第三人提供，甲方有权要求乙方（保证人）先承担担保证责任，乙方承诺不因此而提出抗辩。因此，瑞华公司有权依照合同约定，要求沥雄坚公司承担保证责任。原审法院对此处理，并无不当，本院予以维持。综上所述，沥雄坚公司的上诉请求，理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费108650.77元，由清远市沥雄坚实业投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  焦晓巍审判员  危 晖审判员  李飞洲二〇一七年七月二十日书记员  龙 娟