新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)新01民终1757号上诉人（原审原告）：周海平，男，1965年1月2日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：周宝德（周海平之父），1942年2月13日出生，汉族，乌鲁木齐矿务局退休职工，住址同上。被上诉人（原审被告）：新疆丰源鑫盛百货有限责任公司，住所地乌鲁木齐市。法定代表人：杨文保，该公司经理。被上诉人（原审被告）：新疆民心望业投资有限公司，住所地乌鲁木齐市。法定代表人：宋则成，该公司经理。委托诉讼代理人：朱玉妍，新疆广泽律师事务所律师。上诉人周海平因与被上诉人新疆丰源鑫盛百货有限责任公司（以下简称丰源鑫盛公司）、被上诉人新疆民心望业投资有限公司（以下简称民心望业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服乌鲁木齐市米东区人民法院(2016)新0109民初1948号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月3日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人周海平的委托诉讼代理人周宝德，被上诉人民心望业公司的委托诉讼代理人朱玉妍到庭参加诉讼。被上诉人丰源鑫盛公司经本院合法传唤未到庭���加诉讼。本案现已审理终结。周海平上诉请求：请求撤销一审判决，发回一审法院重审。事实和理由：一审法院认定我起诉超过诉讼时效没有事实依据。按照工程竣工决算审查程序，民心望业公司在收到工程决算资料后，应当按照合同约定的决算期限内，如对工程决算资料审查有异议，及时以书面文件通知我进行复算，如对工程决算资料经审查无异议，也应及时以书面文件或者竣工决算书上注明审核意见并加盖公章。民心望业公司在无真凭实据证实我报送的竣工决算数额存在问题，而拒绝给付我工程款，我的请求权的诉讼时效并没有开始起算。一审法院认定事实不清，适用法律不当。民心望业公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。一、周海平针对本案所提出的诉讼请求已经超过法定诉讼时效。周海平在此次诉讼之前已经多次以新疆广鑫盛业公司的名义、本人的名义起诉过与本案事实理由、诉讼请求一致的案件，前期的案件都被驳回诉讼请求了，尤其是2011年，周海平以自己的名义提出诉讼，被告是我公司，该诉讼和本案的诉讼请求和事实理由是完全相同的，2011年被法院判决驳回诉讼请求，周海平如果认为那个案件有错误，可以申请再审，可是那个案件生效至今，已经长达五年的时间，2016年周海平再次起诉我公司要求支付工程款已超过法律规定的两年诉讼时效期间；二、周海平与我公司没有任何合同关系，周海平只是民心望业公司（原名万象房地产公司）与米泉市第三建筑公司签订的《建设工程施工合同》中米泉市第三建筑公司指定的项目经理，在职务范围内履行职责。周海平没有证据证明其与米泉市第三建筑公司之间是何种关系，且我公司与米泉市第三建筑公司���订合同已于2004年9月协议解除，周海平起诉我公司不具备主体资格；三、我公司与米泉市第三建筑公司解除合同后，周海平的父亲周宝德找到我公司称其可以继续施工，我公司要求周宝德挂靠有资质的建筑公司，周宝德同意但是称可以找人先干，我公司没有与周宝德签订建设工程施工合同，仅让周宝德施工部分劳务工程，因此又形成了变更图纸、变更通知、工作纪要，所有的权利义务均是我公司与周宝德之间形成的，与周海平无关。因周宝德在后续施工中，是单包工的方式，材料由我公司自行购置，我公司对单包工的费用在施工过程中陆续以现金方式直接给周宝德或其工人全部实际发放完毕，周宝德本人也认可收取现金59万元；四、不存在我公司向周海平以两套房屋抵工程款35万元的事实。周宝德早在2008元要求我公司交付此两套房屋被法院驳回。我公司从未给其以���套门面房抵过工程款，2005年我公司已将所有门面房出售且办理了产权证。综上，不论是从诉讼时效还是本案的实体方面，周海平对我公司提出的诉讼请求均不能成立，请求二审法院驳回周海平的上诉请求。周海平向一审法院起诉请求：请求丰源鑫盛公司与民心望业公司支付工程款1189772元；支付拖欠工程款利息785368.49元。一审法院审理查明事实：2004年6月25日，米泉市万象房地产开发有限责任公司（以下简称：万象房产公司）与新疆米泉市第三建筑公司（以下简称：米泉三建公司）签订了建设工程施工合同，合同约定米泉三建对万象房产公司开发的万象商城综合楼进行施工，承包范围为“包工包料，除消防工程外，土建、水、暖、电气及附属工程”，工期自2004年7月1日至2004年10月1日，合同价款暂定金额为150万元。合同生效自合同订立时间2004年6���25日，合同补充条款约定本合同前期工程项目、质量、责任另定，工程保修内容、责任、费用另定，材料不找差，直接费下浮百分之三，董明勤、周宝德该项目工程的委托代理人，工程款转付、结算，必须使用乙方公司票据，款项必须全部转入乙方公司，账户，否则该工程引起的一切经济、质量、责任，乙方概不负责。本合同自建设主管部门办理完复工许可证之日起生效。合同中万象房产公司在发包人、米泉三建公司在承包人处加盖有合同专用章，双方法定代表人加盖私章。2004年6月28日，万象房产公司与米泉三建公司就万象商城剩余工程除主合同约定外签订补充合同，合同约定：前期主体工程质量，乙方（米泉三建公司，下同）不承担保修责任。在建主体工程分部分项工程和需返工部位，双方现场实测实量，签字移交，作为售后工程价款结算的依据。工程款支付��法,第一个月不付款，第二个月的15日付40万元，活干到该工程总量的50%，如外墙抹灰、门窗安装、防水处理等活必须干完，第三个月15日付款40万元，下余款项，工程竣工交付使用后，三个月内付清工程总造价的95%工程款。逾期付款按主合同约定条款执行，上述条款双方不得违约，如一方违约，承担工程总造价5%的违约金。主合同与补充合同不同时，以执行本补充合同为准，开工日期，以接到甲方（万象房产公司）通知为准。补充合同后有万象房产公司在甲方处加盖有合同专用章，法定代表人签名，米泉三建公司在乙方处加盖有公章，时任法定代表人郑朝福私章，董明勤、周宝德签字。2004年7月20日，万象房产公司向米泉三建公司发出通知，要求米泉三建于2004年7月26日进入现场组织施工。在施工过程期间，在工程施工图纸和双方签证、变更通知中施工单位处有周海平签字，建设单位处有韩号召签字。施工期间，万象房产公司以万象商城的两间房屋折抵工程款，分别于2004年10月18日和2004年12月18日由万象房产公司法定代表人宋泽成与周宝德、万象房产公司与周宝德签订购房协议。共折抵工程款35万元。施工期间向外购买工程材料是以“米泉市第三建筑公司万象项目部”名义签订订购合同，由周宝德、董明勤签字。2004年9月1日，米泉三建公司与万象房产公司签订协议书，双方约定因客观原因不能履行2004年6月28日的万象商城综合楼工程施工合同，双方达成条款如下：因万象房产公司未办理万象商城装修开工手续，双方自愿解除2004年6月25日签订的工程施工合同，原合同所约定的所有条款自动作废。万象商城装修工程所发生的工程问题及一切经济纠纷与米泉三建公司无关。万象商城装修工程项目经理对外所发生的一切经济纠纷与米泉三建公司无关，由该项目引起的工商管理费以及各项税金等所有税费均由万象房产公司承担，与米泉三建公司无关。万象商城装修工程由万象房产公司另行委托承建方施工，该项目竣工交验手续由万象房产公司负责，米泉三建公司不承担任何义务。该协议书由万象房产公司加盖合同专用章，由法定代表人宋泽成签字，米泉三建公司加盖公章，由时任法定代表人杨天保签名。2005年1月12日，万象房产公司的法定代表人宋泽成与周宝德在一份工作纪要上签字，该工作纪要主要内容为：施工方将门安装完毕后，五日内甲方负责通暖（非甲方同意除外），逾期通暖每日按1.5万元支付违约金，工期顺延。除水池、内粉刷、扶梯踏步等所需材料款及人工工资由甲方支付外，另加电器材料3万元，流动资金2万元。施工方必须提前3天将所需材料报���方，在3日内甲方得材料款支付到位（包括甲方供给的原材料也可以），延付一天（次）承担违约金1.5万元/天，预发工人工资（生活费）每天每人10元，剩余工资由甲方2月7日付清，延期一天承担违约金1.5万元/天。施工方必须将剩余工程（除屋面、地板砖、大厅天棚、梁、柱、护坡及土方工程外，消防门由消防承担）。在2005年2月5日前竣工，延期一天承担违约金1.5万元/天。剩余工程甲方付到10万元时，施工方应开财务票据给甲方。本纪要不影响主合同和补充合同的效力。2009年民心望业公司起诉新疆汇业工贸集团汇兴建筑安装工程有限公司（后更名为新疆广鑫胜业建筑安装工程有限公司，以下简称汇兴建筑公司），要求解除双方2007年10月10日签订的建设工程施工合同，返还超付工程款、支付违约金、出具工程款发票。汇兴建筑公司应诉后提出反诉，要求民心望业公司继续履行2006年5月26日的建设工程施工合同及8月30日的补充合同。经一审法院（2009）米东民一初字第274号民事判决书判决，上诉后乌鲁木齐市中级人民法院作出（2010）乌中民四终字第106号民事判决书，经新疆维吾尔自治区高级人民法院再审后，作出（2012）新民申字第718号民事裁定书，指令乌鲁木齐市中级人民法院再审，乌鲁木齐市中级人民法院作出（2013）乌中民再字第149号民事裁定书，将案件发回重审，一审法院作出（2014）米东民一初字第479号民事判决书，上诉后乌鲁木齐市中级人民法院作出（2015）乌中民四终字第1418号民事判决书，该判决书认定：2006年5月26日民心望业公司与汇兴建筑公司签订了建设工程施工合同，约定民心望业公司将其正在投资建造的米泉市万象商城商住楼的遗留工程，即局部主体、抹灰、水电暖工程承包给汇兴建筑公司施工，工���自2006年6月10日至12月10日，合同价款48万元，建筑面积为555.90平方米。同年8月31日双方签订补充合同，约定工程自2006年9月10日至同年11月10日，2007年7月8日工程全部竣工。2007年5月18日民心望业公司取得米泉万象商住楼施工许可证，许可证中规定的竣工日期为2007年12月10日。汇兴建筑公司开始施工，施工期间该工程于2007年6月由于前期规划手续不全被责令停工。2007年9月23日，民心望业公司对该工程进行招标，汇兴建筑公司投标并于当年10月10日中标，双方又签订了一份建设工程施工合同，约定民心望业公司将米泉市万象商城商住楼承包给汇兴建筑公司，工程内容为三层至六层施工图纸范围内土建、给排水及电暖，承包范围包括主体、装修、水电暖工程，工期自2007年10月10日至2008年6月30日，合同价款为1492572.59元，采用固定价合同，发包人于2007年10月10日前将施工许可证办���完毕。此合同中还约定以前签订的合同全部作废。2007年10月15日，双方及监理单位共同申请工程开工，自当年11月10日将该工程相关手续办齐具备施工条件至2007年11月23日申请冬季停工，工程进展至三层无封顶，2008年3月28日，民心望业公司、汇兴建筑公司及监理单位申请复工，2008年10月6日，民心望业公司、汇兴建筑公司就该工程装修部分形成会议纪要，交工时间以建管部门备案日期为准。汇兴建筑公司继续施工至2008年12月底停工，此后至2008年12月下旬，部分用在该工程施工工地上的材料购进单据均由周宝德签字，由民心望业公司持有。2009年1月10日，民心望业公司向汇兴建筑公司发出关于解除建筑工程施工合同通知，要求解除2007年10月10日与汇兴建筑公司签订的万象商住楼建设工程施工合同。2009年6月至7月该工程全部竣工并通过合格验收，验收无施工方参加。目前该���程已投入使用。根据以上事实，终审判决认为2006年5月26日签订工程价款为48万元的合同与2007年10月10日经招投标备案合同的效力，应以2007年10月10日备案合同为准，应以工程价款1492572.59元作为结算工程价款的依据，汇兴建筑公司要求继续履行2006年5月26日的建设工程施工合同及8月30日的补充合同无依据，未予支持。该判决已生效。2010年一审法院在审理原告新疆东方金盛实业集团建筑安装工程有限公司（以下简称：东方金盛公司）诉被告民心望业公司建设工程施工合同纠纷一案中，原告新疆东方金盛实业集团建筑安装工程有限公司的委托代理人为周宝德，东方金盛公司以其与民心望业公司2004年6月25日签订了万象遗留工程的建设工程施工合同，自2004年7月26日进场施工，工程延误到2005年6月底完工交由民心望业公司使用，民心望业公司一直未付剩余工程款705560���为由，要求民心望业公司给付工程款705560元，支付违约金6万元。一审法院于2010年9月27日作出（2010）米东民一初字第1327号民事裁定书，认定原米泉市第三建筑公司的股东杨文保和米泉市鑫盛百货公司将其全部股份于2005年8月15日转让给新疆东方金盛实业集团和张敏，并约定转让之前的债权债务由原股东杨文保及米泉市鑫盛百货公司承担，以此本院认为东方金盛公司诉讼主体不适格，遂裁定驳回原告新疆东方金盛实业集团的起诉。2010年11月，周海平起诉民心望业公司，要求民心望业公司支付拖欠工程款1189772元。事实及理由为2004年6月25日，周海平挂靠丰源鑫盛百货有限责任公司（原米泉市第三建筑公司）就万象商城遗留的土建工程项目分别签订了建设工程施工合同和补充合同。2004年7月20日，原米泉市第三建筑公司按照民心望业公司下发的进场通知委派项目���理周海平进入施工现场组织施工。2004年9月1日，原米泉市第三建筑公司与周海平解除了万象商城综合楼的建设工程施工合同和补充合同，在解除协议第二条约定：“万象商场装修工程项目经理对外所发生的一切经济纠纷与甲方无关。”该合同解除后，剩余的收尾工程按民心望业公司要求仍由项目经理周海平施工完毕，交付民心望业公司使用。2005年11月15日，周海平将该工程的决算报告报送民心望业公司，由民心望业公司派驻工地的工程师韩号召只在工程决算书上核定总价款计2129772.06元，但民心望业公司未给付工程款。民心望业公司截止2006年12月底前，累计支付周海平工程款约59万元、用万象商城沿街面负一层右侧两套店面顶付工程款35万元，其余工程款1189772元经周海平多次索要至今五年多之久，民心望业公司未给付。现在周海平要求民心望业公司给付工程款1189772��，并承担鉴定费及案件诉讼费用。一审法院审理后作出了（2011）米东民一初字第950号民事判决书，认为周海平当庭未能提供民心望业公司与原米泉市第三建筑公司解除建设工程施工合同后，将万象商城综合楼承建工程由自己施工完成，并交付民心望业公司使用的证据。周海平当庭提供2005年1月12日的工作纪要复印件不能作为定案依据。周海平诉讼已超过法律规定的二年诉讼时效期限为由判决驳回周海平的诉讼请求。此判决已生效。一审法院认为，本案周海平起诉了民心望业公司和丰源鑫盛公司。对于民心望业公司认为周海平起诉属于一案两诉应驳回起诉的辩解意见，因周海平在（2011）米东民一初字第950号案件中，周海平诉讼请求仅要求民心望业公司承担责任，本案周海平除要求民心望业公司承担责任外，还要求丰源鑫盛公司承担责任。在（2011）米东民一初字第950号案件中周海平是以自己与民心望业公司之间具有合同关系为由进行诉讼，本案则依据自己是实际施工人，要求民心望业公司承担责任。故周海平所诉不属于一案两诉，对民心望业公司此项辩解意见不予采纳。对于周海平要求丰源鑫盛公司承担责任的诉讼请求。一审法院于2010年9月27日作出（2010）米东民一初字第1327号民事裁定书认定原米泉市第三建筑公司的股东杨文保和米泉市鑫盛百货公司将其全部股份于2005年8月15日转让给新疆东方金盛实业集团和张敏，并约定转让之前的债权债务由原股东杨文保及米泉市鑫盛百货公司承担，本案中周海平不能证实新疆丰源鑫盛百货有限责任公司与杨文保和米泉市鑫盛百货公司之间的法律关系，对其要求新疆丰源鑫盛百货有限责任公司承担责任的诉讼请求不予支持。对于民心望业公司提出周海平起诉已经超过诉讼时效，不应支持诉讼请求的辩解意见。因米泉三建公司与万象房产公司的建设工程施工合同于2004年9月1日解除，周海平父亲周宝德在此后继续在该工程中施工，多次对2004年签订的建设工程施工合同及补充合同以米泉三建公司、汇兴建筑公司、东方鑫盛公司的名义主张合同权利，从未以周海平名义主张权利。从周宝德代理的多次诉讼中，周海平应当知道民心望业公司对工程款提出异议未向米泉三建公司予以支付的事实，但周海平直到2011年才以自己名义提起诉讼，在败诉后，到2016年又提起诉讼，已超过一般诉讼时效两年的期限。周海平以需要对工地负责人韩号召的笔迹进行鉴定作为诉讼时效中断的理由，不符合法律对诉讼时效中止、中断的规定，故对民心望业公司的辩解意见予以支持，对周海平诉讼请求不予支持。丰源鑫盛公司经传票传唤未到庭，视为其放弃在一���中答辩、举证、质证、辩论等权利。判决如下：驳回周海平的诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明事实予以确认。另查明，新疆米泉市第三建筑公司原股东杨文保、米泉市鑫盛百货公司于2005年8月15日分别将其股份转让给新疆东方金盛实业集团和张敏，约定此前的债权债务由杨文保和米泉市鑫盛百货公司承担。2006年4月6日，新疆米泉市第三建筑公司名称变更为新疆东方金盛实业集体建筑安装工程有限公司。2008年7月17日，米泉市鑫盛百货有限责任公司名称变更为新疆丰源鑫盛百货有限公司。2008年4月8日，米泉市万象房地产开发有限责任公司名称变更为新疆民心望业投资有限公司。2010年11月周海平起诉民心望业公司要求给付工程款1189772元，民心望业公司的答辩意见为“我公司与周海平没有合同关系，我公司与原米泉市第三���筑公司签订的建设施工合同解除后，我公司自行组织人员完成了遗留工程，且周海平的起诉已超过诉讼时效。请求驳回周海平的诉讼请求。”本院认为，二审的争议焦点是本案是否已超过诉讼时效。对此本院认为，周海平与民心望业公司（原名万象房产公司）虽然对工程款结算期限未明确约定，但是周海平在2010年11月起诉民心望业公司要求其支付工程款时，民心望业公司明确答复其与周海平之间没有形成合同关系，且不拖欠周海平的工程款。根据《最高人民法院》第六条规定：未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限���届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。周海平自2010年11月第一次向民心望业公司主张支付万象商城遗留工程的工程款时，民心望业公司已明确表示不履行义务，至周海平于2016年4月再次起诉要求支付万象商城遗留工程的工程款，期间已超过法律规定的两年诉讼时效。综上所述，周海平的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22576.26元（周海平已预交），由周海平负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈琛审 判 员  卫杨代理审判员  徐岚二〇一七年七月二十五日书 记 员  杨扬