辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)辽12民终1106号上诉人（原审原告）：昌图县卓展建筑材料有限公司，住所地辽宁省铁岭市昌图县。法定代表人：白卓，该公司总经理。委托诉讼代理人：珠江旭，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：霍岩平，吉林霍岩平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏中阳建设集团有限公司，住所地江苏省丰县。法定代表人：王金波，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈雪娇，辽宁德民达功律师事务所律师。上诉人昌图县卓展建筑材料有限公司（以下简称卓展公司）因与被上诉人江苏中阳建设集团有限公司（以下简称中阳公司）买卖合同纠纷一案，不服昌图县人民法院(2016)辽1224民初4115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月10日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人卓展公司的委托诉讼代理人珠江旭、霍岩平，被上诉人中阳公司的委托诉讼代理人陈雪娇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。卓展公司上诉请求：撤销原判并依法改判被上诉人承担合同还款义务，或认定本案存在合同欺诈嫌疑，撤销原判，移送公安机关刑事立案。事实和理由：上诉人已提交了商砼买卖合同和（2015）昌民二初字第00053号民事调解书，对合同及相关事宜举证完毕，在被上诉人口头否认的情况下，原审法院认定上诉人缺乏证据属于举证责任分配不当，应当予以调整；一审法院未调取（2015）昌民二初字第00053号民事卷宗，在中阳公司涉嫌犯罪的情况下未将本案移送公安机关，属于违反法定程序。被上诉人中阳公司辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持。卓展公司向一审法院起诉请求：要求中阳公司给付商砼货款1643569元及按银行同期贷款利率给付逾期付款违约金，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：卓展公司与江苏中阳建设集团有限公司昌图银雨项目部（合同乙方，以下简称：中阳公司昌图银雨项目部）于2014年6月3日签订销售合同1份，约定：卓展��司向中阳公司昌图银雨项目部销售混凝土，用于昌图银雨照明有限公司工地的建设工程，同时双方还约定了合同具体的履行方式和违约责任等；卓展公司为甲方，合同乙方盖有中阳公司昌图银雨项目部公章，但签合同乙方代表人姓名及身份不明；合同签订后，卓展公司按约定已将价值1749080元的混凝土送到昌图银雨照明有限公司建筑工地，都由在乙方工地工作人员ＸＸ签收了所有商砼货物，但当时未给付卓展公司货款；后乙方给付卓展公司价值105511元的水泥折抵了部分欠款，现尚欠卓展公司商砼货款1643569元至今未给付。一审法院认为：卓展公司与合同乙方中阳公司昌图银雨项目部签订合同并向其销售了大量混凝土事实存在，中阳公司昌图银雨项目部应按合同约定给付卓展公司货款及逾期付款违约金；但与卓展公司签合同的是中阳公司昌图银雨项目部，并不是本案中���公司，合同中也没有中阳公司授权中阳公司昌图银雨项目部签订合同的委托材料，卓展公司没有直接证据也无法证明合同的乙方中阳公司昌图银雨项目部系中阳公司下属机构，因此应由卓展公司提供举证不能的法律责任，故对卓展公司要求中阳公司承担中阳公司昌图银雨项目部所欠货款给付责任的诉讼请求，因缺乏证据，依法不予支持。本案诉讼过程中，卓展公司撤回对昌图银雨照明有限公司的起诉，是其自愿处分诉讼权利的行为，依法应予准许。判决：驳回昌图县卓展建筑材料有限公司要求江苏中阳建设集团有限公司给付商砼货款的诉讼请求。案件受理费22551元，由卓展公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换与质证。1、上诉人提交的在人民法院网下载的信息（打印稿）。证明（2015）昌民二初��第00053号调解涉及到中阳公司混凝土款已经进入到执行状态，中阳公司申请执行的事实成立。江苏中阳公司即本案被上诉人实际上参与了昌图银雨建筑工程的施工并通过调解确认工程款包括混凝土款，人民法院生效的调解和执行程序的启动，证明中阳公司与本案债务有关。被上诉人对该份证据的真实性没异议，对关联性有异议。认为从证据上看原告为中新房大连物流有限公司，被告昌图银雨照明有限公司，没有被上诉人，被上诉人不是这个案件的主体，所以在登记查询卡上也没有被上诉人作为申请执行者，被上诉人与这个案件没关系。这份调解书，明确银雨照明工程承建方是中新房物流有限公司，双方于2014年9月份签订的战略合作协议，确定了由中新房承建银雨照明公司的厂房办公楼设备。2014年的11月份中新房与大元建业集团股份有限公司签订了建设施工合同，因此从这份调解书中可以看出银雨的工程承建方没有我公司，而且上诉人提供的购买混凝土的协议时间是在2014年的4月份，而银雨从这份调解书当中能够看出是在2014年9月份以后才开始施工，所以上诉人的购销合同与调解书的内容没有关联性。本院认为：该证据中调解案件的主体为案外人银雨公司和新房公司，无法证明被上诉人是否在银雨厂区工程施工并签订本案混凝土买卖合同，因此对该份证据不予采信；2、上诉人提交的曝光拖欠农民工工资的公告（网上打印材料）。证明目的：中阳公司在银雨工程中拖欠工资，其中第六项通告内容，江苏中阳建筑公司，负责人是郑家栋，分包人是王守达，在承建银雨厂房中，经过铁岭市政府调查拖欠银雨工程农民工的单位名称就是中阳。被上诉人认为该份证据来源于网上的公告，不是一份生效的判决书或者是调解书，所以效力有��法院认定。在这份证据当中没有提到江苏中阳建设集团有限公司而是提到江苏中阳建筑公司，该公司与被上诉人没有任何关系，因此证明不了是被上诉人拖欠农民工工资，对该证据关联性有异议。本院认为：该公告第六项记载公司名称为江苏中阳建筑公司，该公司名称与被上诉人名称不同，无法证明被上诉人是否在银雨厂区工程进行施工，因此对该份证据不予采信；3、上诉人提交的昌图县人力资源和社会保障局调查材料（影印件），证明经人社局调查银雨公司工程中是中阳公司施工，该公司拖欠农民工工资。被上诉人认为该份证据没有人社局公章，真实性有异议，对关联性也有异议。证据中记载名称为江苏中阳建筑集团公司，与上诉人名称不同。而且这个调查材料所称的施工单位与上诉人提供的调解书当中施工单位不一致，调解书当中确认的是中新房大连有限公��，这两份证据相互矛盾，而民事调解书的证据效力要高于这份调查材料。这份材料说明调查对象是农民工而这些农民工不可能很清楚知道该工程的承建单位。所以这份调查材料的结论并不一定正确。本院认为，该证据记载公司名称为江苏中阳建筑公司，该公司名称与被上诉人名称不同，无法证明被上诉人是否在银雨厂区工程进行施工，因此对该份证据不予采信；4、上诉人提交的昌图县劳动保障监察询问笔录两份（影印件），证明郑家栋、王守达称所属机构是江苏中阳建筑公司，公司法定代表人是张清，公司法定代表人的名称与被上诉人工商登记的名称法定代表人一致，并承认在银雨公司工地施工。被上诉人对该组证据的真实性有异议，对证据的证明内容有异议，认为郑家栋和王守达也不是我公司的员工。这两个人的证言内容也不一致，郑家栋称该工程是2014年6月份开工的，王守达称该工程是2014年5月份开工的，这俩人说的开工时间和上诉人所提供的购销合同时间不一致，因此这两份证人证言无法证明我公司承建该工程。同时这两人证人证言上诉人的购销合同与我公司没关系。本院认为：该组证据为影印件，在没有其他有效证据相互印证的情况下，该组证据的真实性无法核实，因此对该组证据不予采信；5、上诉人提交的律师调查函。证明上诉人律师向昌图县法院调取53号调解案件的全部卷宗，昌图法院的接待人为杨晔，杨晔认为申请调卷人不是原案当事人拒绝给予调取，关于53号调解各方的主体和调解关系我们没法确认，在一审过程中上诉人作为原告也向一审法院调取，一审法院不予调取。被上诉人对该证据的真实性没有异议，但与本案案情无关。本院认为：该证据是上诉人单方制作，其证明的事实过程无法核实，因此对该份证据不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，在本案中，上诉人卓展公司主张其与被上诉人中阳公司下属的昌图银雨项目部订立混凝土买卖合同，要求被上诉人给付相应货款。被上诉人否认其设立昌图银雨项目部，也未与上诉人订立买卖合同。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”之规定，上诉人应提交证据证明其与被上诉人之间构成混凝土买卖合同关系。在审理过程中，上诉人未能��交充分有效的证据证明其与被上诉人之间构成买卖合同关系，应承担举证不利的法律后果，原审判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。另，依据现有证据，无法确定本案是否存在合同欺诈嫌疑，上诉人可自行向公安机关告诉、请求立案。原审法院审理程序并无不当，应予认定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。二审受理费22551元，由昌图县卓展建筑材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 田 宇审判员 赵国忠审判员 刘 昕二〇一七年七月二十五日书记员 孟令熙