四川省华蓥市人民法院民 事 判 决 书(2016)川1681民初1849号原告：川渝建设集团有限公司，住所地：四川省华蓥市文化路202号A栋3-1。法定代表人：匡建明，该公司董事长。委托诉讼代理人：许剑军，四川诚协律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨雪梅，四川诚协律师事务所律师。被告：肖文福，男，汉族，生于1952年11月24日，住四川省南充市顺庆区。被告：殷文清，女，汉族，生于1954年3月24日，住四川省南充市顺庆区。二被告肖文福、殷文清共同委托的诉讼代理人：胡平，四川智群律师事务所律师。二被告肖文福、殷文清共同委托的诉讼代理人：李晓禄，四川智群律师事务所律师。被告：ＸＸ明，男，汉族，生于1972年12月23日，住四川省南充市顺庆区。委托诉讼代理人：杨全忠，四川谦亨律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚姝，四川谦亨律师事务所律师。原告川渝建设集团有限公司（以下简称“川渝公司”）与被告肖文福、殷文清、ＸＸ明追偿权纠纷一案，本院于2016年10月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告川渝公司的委托诉讼代理人杨雪梅、二被告肖文福、殷文清的委托代理人胡平、被告ＸＸ明的委托代理人杨全忠到庭参加诉讼；原告川渝公司的法定代表人匡建明、被告肖文福、殷文清、ＸＸ明经本院传票传唤，原告川渝公司的委托诉讼代理人许剑军、二被告肖文福、殷文清的委托代理人李晓禄、被告ＸＸ明的委托代理人姚姝经本院通知，均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告川渝公司向本院提出诉讼请求：1、被告肖文福、殷文清共同向原告支付原告被扣划的资金1077442元；2、被告肖文福、殷文清共同向原告支付原告因案涉工程欠款纠纷产生的律师代理费、差旅费55434元；3、被告肖文福、殷文清共同向原告支付上述第1、2项资金占用利息损失（从2016年4月29日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）。事实及理由：2008年3月16日，原告（甲方）与被告肖文福签订《四川华蓥建设工程有限公司第八分公司经济指标考核责任书》（以下简称“第八分公司经济指标考核责任书”），双方约定：1、甲方根据乙方工作需要，及时，准确提供证、章、照，按要求办理相关手续，随时派员检查、监督、指导分公司及所辖项目经理工作（其费用由乙方承担），处置有损公司权益的相关事宜；2、经营期间：从2008年3月16日起至2013年5月30日止；3、经营活动区域：凉山州（普格、宁南、会东、德昌除外）、甘孜州、阿坝州；4、乙方有权聘（退）人员和支配财物的管理权，有权加强对分公司及所属项目的建设，有相对独立的生产经营权，对外承担的工程项目实行独立核算、自负盈亏，并承担经济活动形成的一切民事、刑事等法律责任及债权债务等经济责任；5、其工程质量、安全事故、对内对外民事、资金运转、工程结算概由乙方自行承担，甲方一律不承担任何责任；6、乙方签订的工程施工合同必须加盖总公司印章。2013年6月14日，原告（甲方）与被告肖文福、殷文清（乙方）、肖文华（丙方）签订《川渝建设集团有限公司八分公司承包经营责任书》（以下简称“八分公司承包经营责任书”），双方约定：1、经营期间：从2013年6月1日起至2016年5月31日止；3、经营活动区域：西昌市盐源、喜德、越西、金阳、布拖、甘洛、昭觉、冕宁；4、承包经营方式：乙方实行独立核算、自负盈亏、风险自担；5、分公司必须实行工程项目责任制，加强对工程项目部、施工队伍的管理，做好项目部管理人员的任命，工程竣工及时做好工程结算和完善相关资料，在集团公司资质证书允许范围内以集团公司名义承接工程项目施工承包，全面履行集团公司与建设方所签订的业务合同中的所有约定，承担业务合同中的所约定的各种奖励、处罚及法律责任，分公司在开展经营活动、生产过程中引起的一切经济责任和法律纠纷等均由分公司承担，集团公司可指导、安排律师参加诉讼，若分公司在承接工程项目中发生诉讼纠纷起诉集团公司时，对外由集团公司承担责任，对内由分公司承担一切经济和法律责任，所产生的一切费用（含律师代理费用）全部由分公司承担；6、承包经营期满后，如不再续签，应当在合同期满后终止分公司承包经营权，并在期满后三十日内清算完毕，对外债权、债务等均由分公司及其负责人承担，清算所产生的一切费用、经济损失、法律责任等均由分公司及其负责人承担；7、丙方自愿作八分公司及肖文福的担保人，为肖文福履行该协议承担连带担保责任。被告在经营八分公司期间，因“布拖县人民法院审判庭项目”拖欠西昌大正建筑设备租赁站租赁费，导致西昌大正建筑设备租赁站起诉原告并最终由重庆市璧山区人民法院作出生效判决支付租赁费等1077442元，原告为此已经遭受资金利息、差旅费以及律师费用等损失。原告因肖文福所承包的项目对外承担的责任，按照约定对内应当由被告肖文福承担，殷文清与肖文福既是共同承包人，又系夫妻关系，应与肖文福共同承担责任。ＸＸ明作为担保人，应当按照约定承担连带保证责任。被告肖文福、殷文清辩称，1、《第八分公司经济指标考核责任书》、《八分公司承包经营责任书》、《公司内部承包合同书》承包经营合同，实为没有资质的自然人借用有建筑资质的施工企业的名义承揽工程，违反《建筑法》效力性强制性规定，属于无效合同，对合同双方不产生约束力。2、肖文福不是川渝公司员工，该经营责任书明确约定肖文福是以川渝公司名义承揽工程，自己经营。3、布拖县人民法院审判庭建设工程是杨蓬西直接与川渝公司签订《内部承包合同书》，挂靠川渝公司承建的工程，该工程与肖文福、川渝公司所签订的承包合同无关，整个工程都是川渝公司在进行管理，肖文福仅是按照川渝公司的安排进行协助，杨蓬西承建的该工程所产生的权利义务与肖文福无关。4、杨蓬西所承建的案涉工程因产生租赁合同纠纷，导致原告受到损失，川渝公司应当直接向实际施工人杨蓬西进行追偿，重庆市璧山区人民法院，重庆市第一中级人民法院对于本案系杨蓬西挂靠川渝公司承建工程进行了认定，同时也认定川渝公司在该租赁合同纠纷中承担了责任后，可以直接向杨蓬西进行追偿，仍然确定的最终的权利义务主体是杨蓬西，在一审和二审诉讼中，川渝公司均承认该工程是杨蓬西挂靠的川渝公司承建施工，同时，亦陈述该工程项目部印章是由杨薪华在控制使用。5、川渝公司在西昌大正建筑设备租赁站租赁费纠纷一案中怠于行使相关权利，相关法律后果应当由川渝公司承担，依据川渝公司和杨蓬西签订的《内部承包合同书》第十条约定，项目工程所产生的债务由杨蓬西承担，第十五条第二项约定，因工程项目产生的债务诉讼的，有权追加杨蓬西为被告参加诉讼，在租赁站租赁费一案中未追加杨蓬西为被告，导致最终因承担责任的实际施工人未参与诉讼并承担责任，该案审理过程中未对杨蓬西归还的租赁物所涉及赔偿价款进行折旧计价进行抗辩，导致损失扩大。6、涉案工程不是分公司项目工程，是川渝公司经营管理的工程，工程施工情况，施工管理，资金账目的管理都是川渝公司的人员负责，分公司只是根据总公司安排做协助性工作，分公司在涉案工程中并不受益，不享受权利，不应承担义务。7、川渝公司不具备追偿的条件，案涉工程未进行结算，并且尚有工程款128万余元，业主未支付，无法确定案涉工程是否存在亏损及亏损具体数额。8、殷文清与分公司及案涉项目工程无关，不应承担责任。综上，请求驳回川渝公司对肖文福、殷文清的诉请。被告ＸＸ明辩称，1、《八分公司承包经营责任书》的签订时间是2013年6月14日，ＸＸ明作为担保人所担保的债务应始于签订该承包经营责任书以后，而川渝公司本次起诉，追偿的债务产生于川渝公司在2012年10月16日中标承建的布拖县人民法院审判庭建设工程，是在ＸＸ明与川渝公司签订该承包经营责任书之前，且ＸＸ明对签订该承包经营责任书之前的工程项目并不知情，原告要求ＸＸ明承担保证责任，无事实和法律依据。2、川渝公司与肖文福签订的《第八分公司经济指标考核责任书》及《八分公司承包经营责任书》内容违法，应为无效。首先《第八分公司经济指标考核责任书》表述的内容均是应由川渝公司与其内部职工签订的，而肖文福并不是川渝公司的内部职工，该责任书第四条第5项明确约定“分公司必须为其工作人员和工地民工购买社会养老保险、医疗保险、工伤保险等相关国家法定保险，并承担其参保费用。”，但川渝公司从来没有给肖文福购买过任何保险。同时，2013年6月14日签订的《八分公司承包经营责任书》明确约定川渝公司“因业务开展的需要，决定在西昌设立八分公司”，但从八分公司的工商登记信息来看，该分公司是在华蓥市注册，在异地承建工程，需要在施工当地办理备案登记，而凉山州规划和建设局针对外地建筑企业进凉山施工长期备案登记显示川渝公司登记备案的驻凉负责人为文化，根本没有肖文福的名字；另外川渝公司承建的布拖县法院审判庭工作无论是从《中标通知书》，还是从《建设工程施工合同》以及工程款的支付情况来看，承建方均是川渝公司，为在凉山承建工程专门设立了临时账户，而不是以所谓的八分公司名义在凉山承建工程，其委托的项目经理为余华明及杨蓬西，可见川渝公司与肖文福签订的《第八分公司经济指标考核责任书》及与肖文福、殷文清签订的《承包经营责任书》均是以内部承包经营分公司的形式掩盖违法挂靠的实质，两份合同由于违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承建工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。”法律强制性规定而无效，作为《承包经营责任书》的主合同无效，那么ＸＸ明作为担保人的担保合同就应随之无效，ＸＸ明应免除保证责任。3、川渝公司承建的布拖县人民法院审判庭建设工程的工程款尚未支付完毕，且与内部承包人杨蓬西之间也尚未结算完毕，不存在有需要向肖文福追偿的损失。布拖县人民法院审判庭修建工程的实际施工人为杨蓬西，在施工中租赁的材料、设备均是杨蓬西租用，且杨蓬西与布拖县人民法院之间有大量的借款尚未清算，川渝公司与杨蓬西之间也签订得有《公司内部承包合同书》，第十五条第2点明确约定了“因乙方（杨蓬西）不适当履行本合同和《建筑施工合同》所发生的债权债务致使甲方（川渝公司）被诉的，甲方有权申请追加乙方作为共同被告参加诉讼。因涉及仲裁、诉讼导致甲方承担的费用和律师代理费用概由乙方承担。”，根据以上内容，西昌大正建筑设备租赁站起诉川渝公司要求支付的租赁费本来就产生于修建布拖县人民法院审判庭的工程，在川渝公司依法承担了相关费用后，应当先与杨蓬西进行结算，在所得的工程款中扣除予以支付。但目前尚不知道川渝公司与杨蓬西是否进行结算。另外，据布拖县人民法院提供的数据，川渝公司承建的工程审计后金额为1591.15793万元，还剩128.211843万元工程款尚未支付给川渝公司，既然工程款尚未支付完毕，川渝公司与实际施工人也尚未结算完，根本无法认定川渝公司是否遭受损失，更谈不上向ＸＸ明及肖文福追偿。综上，川渝公司的诉讼理由均不能成立，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。本案当事人围绕原告的诉讼请求，依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对于下列证据的真实性，原、被告均无异议，本院确认并附卷佐证。1、原告提供的《内部管理合同》、《第八分公司经济指标考核责任书》、《八分公司承包经营责任书》、中标通知书、协议书、大额支付来账专用凭证、四川省农村信用社网上银行记账凭证、印章领用登记簿、印章领用登记簿、印章领用登记簿、印章领用登记簿、委托函、布拖法院审判庭工程业主布拖法院拨款和川渝公司支付工程款统计表、布拖县人民法院审判庭工程项目民工工资、材料下欠统计表、部分下欠材料款、民工工资登记表、重庆市璧山区人民法院（2015）壁法民初字第03486号《民事判决书》、重庆市第一中级人民法院（2015）渝一中法民终字第07255号民事判决书、重庆市璧山区人民法院执行裁定书、中国工商银行业务回单两份、重庆市人民法院案款专用收据、收条、费用报销单及票据、法律顾问合同及增值税发票、王金案件起诉状、应诉通知书、开庭传票、以及和解协议书；2、被告肖文福、殷文清提供的川渝公司凉山分公司、八分公司的工商信息资料、川渝公司工商登记信息、转款凭证；3、被告ＸＸ明提供的《八分公司承包经营责任书》；4、本院根据原告川渝公司、被告ＸＸ明的申请在布拖县法院人民法院调取的案涉工程的相关资料和在中国农业银行布拖县支行调取的川渝公司开户的相关资料；5、本院根据被告肖文福、殷文清的申请在重庆市第一中级人民法院、重庆市璧山区人民法院调取的（2015）壁法民初字第03486号民事判决书、（2015）渝一中法民终字第07255号民事判决书及卷宗材料。对于原告提供的对账单、领条、要求支付布拖县法院审判庭的部分材料款及部分工资登记表、川渝公司为八分公司代付款的转款凭证的真实，被告有异议。原告川渝公司认为：1、川渝公司凉山州分公司成立时间是2013年，肖文福、周绪洪，彭国福、杨薪华是川渝公司的员工，都在经营分公司，杨薪华是川渝公司派驻到凉山州监督八分公司和凉山州分公司工作的。2、川渝公司共有两枚公章，其中一枚公章的编号的尾数为936，另一枚公章的编号的尾数为922，936印章一直在总公司保管，肖文福于2012年7月23日领走922公章，2016年7月28日交回川渝公司。3、川渝公司设立八分公司后，就将八分公司交由肖文福经营管理，八分公司没有任何资产，川渝公司也没有交给肖文福任何资产，由肖文福自筹资金，独立经营、自负盈亏，分公司可以以总公司的名义承揽工程，总公司也可以将在该辖区承包的工程交由分公司承建。4、八分公司没有尽到管理义务，对内而言，依据双方签订的承包经营合同，应该由肖文福、殷文清承担责任，ＸＸ明承担连带担保责任；对外而言，杨蓬西是实际施工人，与川渝公司是挂靠与被挂靠关系，其给川渝公司造成的损失，由川渝公司向杨蓬西追偿。这属于两个不同的法律关系，川渝公司有选择的权利，本案是川渝公司选择肖文福、殷文清、ＸＸ明作为被告，要求其承担责任，重庆市璧山区人民法院及重庆市第一中级人民法院判决中对杨蓬西、川渝公司之间关系的认定与本案诉讼请求没有必然的因果关系。5、投标保证金、履约保证金是实际施工人杨蓬西通过八分公司的账户转到川渝公司；《公司内部承包合同书》是杨蓬西通过肖文福与川渝公司签订；从肖文福提供的对账单以及涉案工程对外下欠材料款、民工工资统计表来看，杨蓬西承建案涉工程一直是肖文福和杨蓬西发生关系；在布拖县农业银行开设的三个临时存款账户，使用的是肖文福在总公司领取的922公章。投标保证金、履约保证金及工程款支付都不可能通过八分公司的账户进行转款，川渝公司会直接与其进行转款，也不存在肖文福出具对账单的情况。因此，涉案工程应是八分公司管理的项目，八分公司应当承担管理不善的责任。即便是杨蓬西与川渝公司直接产生的合同关系，按照肖文福和川渝公司签订的承包经营合同约定，川渝公司将该案涉工程交由八分公司进行经营管理，其也应该按照合同约定承担管理不善的责任。6、虽然案涉项目工程在2012年10月底中标，但工程实际开展及产生的债权债务关系是在2013年6月14日之后，即担保期内产生的，ＸＸ明的担保是一个概括性的担保，ＸＸ明应当对肖文福在经营期间的所产生的债务承担担保责任。殷文清与肖文福是共同经营者，又是夫妻关系，其应担承担责任。7、川渝公司支付的1077442元，系杨蓬西承建案涉工程给川渝公司造成的损失，该损失与案涉工程是否亏损，工程是否结算，八分公司是否亏损，以及八分公司和肖文福至今到底欠川渝公司多少钱，与本案没有因果关系。8、虽然布拖县人民法院尚有1280000元工程款未支付，但从肖文福提供的对账单以及华蓥市人民法院从布拖县人民法院调取的证据来看，案涉工程尚有6900000元工程款的税未缴纳和欠王金的720000元工程款未支付，涉案工程目前经肖文福确认的对外债务接近300万元。被告肖文福、殷文清认为：1、川渝公司将其设立的八分公司承包给肖文福，八分公司既无资产，也无员工，该承包经营合同违反了建筑法的强制性规定，属是无效合同。2、ＸＸ明担保的是分公司从2013年6月1日起至2016年5月31日经营产生的债务，而案涉工程是在ＸＸ明签字担保之前就已施工建设，与ＸＸ明无关，ＸＸ明不应承担担保责任。3、案涉工程是杨蓬西挂靠川渝公司承建的工程，与八分公司没有任何关系。4、川渝公司提供的法律顾问合同，载明的是为川渝公司服务1年的法律顾问费，与本案无关。5、肖文福与殷文清是夫妻关系，ＸＸ明是肖文福与殷文清的儿子。本院经审理认定事实如：一、对于当事人双方无争议有如下事实，本院予以确认。2008年3月16日，四川华蓥建设工程有限公司（甲方）与肖文福（乙方）签订《第八分公司经济指标考核责任书》，双方约定：1、四川华蓥建设工程有限公司成立八分公司，由乙方承包经营。2、承包期限：从2008年3月16日起至2013年5月31日止。3、从2008年3月16日起至2009年5月30日止，乙方向甲方上交管理费70000元；从2009年6月1日起至2009年5月31日止，乙方每年向甲方上交管理费100000元，若年产值超过20000000元，其超出部分产值，按0.5％计算上交管理费。3、甲方根据乙方工作需要，及时准确提供证、章、照，并按要求帮助办理有关手续，因工作需要，随时派员检查、监督、指导分公司及所辖项目部工作（其费用由乙方承担）。4、乙方签订的工程施工合同必须加盖总公司印章，其经营活动的范围为凉山州（普格、宁南、会东、德昌除外）、甘孜州、阿坝州。5、乙方有相对的独立生产经营权，对外承担有工程项目实行独立核算，自负盈亏，并承担经济活动形成的一切民事、刑事等法律责任及债权债务等经济责任。其工程质量、安全事故、对内对外民事、资金运转、工程结算概由乙方自行承担。否则，甲方无条件撤销其分公司，并没收质量、安全保证金。6凡分公司所辖的项目工程款必须进入甲方指定的专用账户。7、乙方承担签订工程合同中所交纳的一切税费和费用，按照税法规定，交清所承担工程项目的税款。8、乙方有聘（退）人员和支配财物的管理权。9、发生工程质量、安全事故、经济责任等均由分公司负责人承担，并以分公司负责人的私产作抵押，甲方一律不承担任何责任。10、乙方必须足额按时支付其工作人员的工资和其他款项，若乙方不按期足额支付，甲方有权按法律程序在建设方拨付的工程款中扣除。2013年6月14日，川渝公司（甲方）与肖文福、殷文清、（乙方）ＸＸ明（丙方）签订《八分公司承包经营责任书》，三方约定：1、集团公司将八分公司的经营权承包给肖文福。2、肖文福为八分公司负责人（经理），分公司副经理、财务人员等由分公司负责人（经理）任命，并报集团公司备案。3、承包经营方式：实行独立核算、盈亏自负、风险自担，分公司必须以集团公司的名义对外独立开展工作。3、经营权范围：（1）在集团公司资质证书允许范围内承接工程承包业务；（2）经营地域范围：凉山州地区的西昌市（水务局的工程归三分公司）盐源、喜德、越西、金阳、布拖、甘洛、昭觉、冕宁区域。4、分公司每一周年签订合同金额在35000000元及以下向集团公司交纳基础承包费350000元，超过35000000元的，超出部分按0.5％交纳。5、承包经营期限：从2013年6月1日起至2016年5月31日止，期满后，如不再续签，应当在合同期满后终止分公司承包经营权，并进行清算，对外债权、债务等以及清算所产生的一切费用、经济损失、法律责任等均由分公司及其负责人承担。6、甲方向分公司提供投标、中标所需证、章、照，对分公司提供技术支持，帮助分公司解决施工技术中的重大难题（现场处理人员的住宿、差旅、补助费由分公司承担）。7、分公司在开展经营活动、生产过程中所引起的一切经济责任和法律纠纷等均由分公司承担，集团公司可指导、安排律师参加诉讼，若分公司在承接工程项目中发生诉讼纠纷起诉集团公司时，集团公司将依法追加分公司为该案被告，对外由集团公司承担责任，对内由分公司承担一切经济和法律责任，所产生的一切费用（含律师代理费）全部由分公司承担，集团公司从项目工程款中扣支。8、分公司承接的工程项目发生工程质量、安全事故、经济责任等均由乙方承担，公司一律不承担任何责任。9、ＸＸ明自愿作为八分公司及肖文福的担保人，为肖文福履行该协议提供连带保证责任。2012年9月26日，杨蓬西的委托人将投标布拖县人民法院审判庭项目建设工程的投标保证金200000元通过八分公司的账户转到川渝公司。2012年10月8日，川渝公司对布拖县人民法院审判庭项目建设工程进行投标，2012年10月16日中标。2012年10月29日，布拖县人民法院与川渝公司签订《建设工程施工合同》。2012年11月15日，川渝公司（甲方）与杨蓬西（乙方）签订《公司内部承包合同书》交案涉工程将由杨蓬西承建，双方约定：1、乙方履行甲方与业主签订的建筑施工合同约定的甲方的权利义务，自主经营、独立核算、自负盈亏。2、乙方向甲方交纳管理费约154000元。3、工程款的拨付由乙方办理相关手续后，到业主处将工程款转入甲方账户中，甲方在扣除管理费后，必须是专款专用，不得挪用，工程材料款以银行转账方式支付，零星费用及民工工资以现金支付，但需提交用款申请计划及工资花名册。4、因乙方不适当履行本合同和建筑施工合同所发生的债权债务致使甲方被诉，甲方有权申请追加乙方作为共同被告参加诉讼；因涉及仲裁、诉讼导致甲方承担的费用和律师代理费概由乙方承担。肖文福作为川渝公司的委托代理人在合同书上签字，合同上加盖的公章为川渝公司自行保管的公章（公章编号尾数为936）。杨蓬西在承建案涉工程中以川渝公司布拖县法院项目部名义租赁西昌市大正建筑设备租赁站（以下“租赁站”）的建筑材料，由于拖欠租赁费和未返还部分租赁物，西昌市大正建筑设备租赁站向重庆市璧山区人民法院提起诉讼，重庆市璧山区人民法院作出（2015）璧法民初字第03486号民事判决书，判决：1、解除川渝公司与租赁站签订的《建筑材料租赁合同》；2、川渝公司向租赁站支付租赁费384012.39元；3、川渝公司向租赁站退还钢管48118米、扣件36133套、顶托1778套，逾期未退还则按钢管16元/米、扣件50元/套、顶托15元/套的标准计价赔偿；4、川渝公司向租赁站支付自2015年5月1日起至合同解除之日止按合同约定租金标准钢管0.012元/米·天、扣件超出比例按0.01元/套·天、顶托0.03元/套·天计算未退还的租赁物的租金；5、川渝公司向租赁站支付违约金72000元。川渝公司不服该判决，向重庆市第一中级人民法院提起上诉，重庆市第一中级人民法院判决维持原判。上述判决生效后，重庆市璧山区人民法院为执行该判决，分别于2016年3月4日、3月10日扣划川渝公司的款1077442元。2012年7月，四川华蓥建设工程有限公司的名称变更为川渝建设集团有限公司。二、对于当事人双方有争议的事实，本院作如下认定。川渝公司投标布拖县人民法院审判庭建设工程中标，川渝公司与布拖县人民法院签订《建设工程施工合同》后，又与杨蓬西签订《公司内部承包合同书》，将案涉工程交由杨蓬西承建，杨蓬西川渝公司交纳管理费约154000元，由杨蓬西自主经营、独立核算、自负盈亏；案涉工程的人员组织、资金筹集、施工均由杨蓬西自行负责；案涉工程的工程款是布拖县人民法院（业主）直接支付给川渝公司，川渝公司再根据杨蓬西的用款情况进行支付。该事实，有重庆市璧山区人民法院、重庆市第一中级人民法院的判决书和川渝公司在该案庭审中的自认佐证，原、被告在庭审中均提出异议，亦未举证反驳，本院确认。虽然川渝公司与杨蓬西签订的《公司内部承包合同书》是在川渝公司与布拖县人民法院后签订的《建设工程施工合同》之后，但在川渝公司就案涉工程投标前，杨蓬西就委托他人将投标保证金通过八分公司的账户转到川渝公司，而杨蓬西并不是川渝公司的工作人员。因此，该工程应为杨蓬西以川渝公司的名义承揽的工程，川渝公司与杨蓬西之间不是转承包关系，而是被挂靠与挂靠关系。《公司内部承包合同书》名为内部承包合同，实为挂靠经营合同，杨蓬西是案涉工程的实际施工人。杨蓬西在承建案涉工程中，因租赁西昌市大正建筑设备租赁站的建材设备涉讼，导致川渝公司支付租赁费和赔偿损失1077442元。该费用应为实际施工人杨蓬西给川渝公司造成的损失。虽然杨蓬西交纳的投标保证和履约保证金均是通过八分公司的账户转到川渝公司，肖文福在《公司内部承包合同书》上作为委托代理人签字，但从案涉工程的投标和《建设工程施工合同》的签订的情况来看，均是川渝公司派员经办，八分公司及肖文福均未参与，《公司内部承包合同书》上加盖的公章是川渝公司保管并控制的公章（编号尾数为936），《公司内部承包合同书》明确约定杨蓬西应交纳的154000元管理费，由杨蓬西向川渝公司交纳，“杨蓬西为布拖县人民法院审判庭项目工程负责人，负责该项目相关事宜”的授权委托书亦是川渝公司向布拖县人民法院出具，加盖的公章是编号尾数为936的公章，案涉工程的工程款是布拖县人民法院（业主）直接支付给川渝公司，川渝公司再根据杨蓬西的用款情况进行支付。由此更进一涉说明案涉工程系杨蓬西以川渝公司的名义承揽的工程，而不是八分公司或肖文福以川渝公司的名义承揽的工程。从《公司内部承包合同书》的内容来看，案涉工程的施工，人员组织、资金筹集均是实际施工人杨蓬西，物化到建筑产品（竣工质量合格的工程）的人工、材料等费用由实际施工人杨蓬西承担，工程款由实际施工人杨蓬西享有；管理费154000元，由川渝公司收取。八分公司对该工程并无权利、亦无义务。原告称该工程系八公司、肖文福经营的工程项目的理由不能成立。被告肖文福称案涉工程项目不是八分公司经营的工程项目，实际施工人杨蓬西在施工过程中和工程竣工后，八分公司及肖文福均是按照川渝公司的安排协助川渝公司和川渝公司派驻的工作人员进行工作，八分公司系川渝公司的分支机构，川渝公司有权安排其所设立的下属分公司及其工作人员协助配合公司开展工作，肖文福的辩称意见符合常理，而川渝公司所举证据不能证明案涉工程是八分公司以其名义承揽的或川渝公司交给八分公司经营的工程。因此被告肖文福的抗辩理由成立。一方面，由于案涉工程不是八分公司以其名义承揽的或川渝公司交给八分公司经营的工程，ＸＸ明当然不应是案涉工程所产生的债务的担保人。另一方面，2012年10月29日，布拖县人民法院与川渝公司签订《建设工程施工合同》，承包案涉工程。而川渝公司与肖文福、殷文清、ＸＸ明签订《八分公司承包经营责任书》将八分公司的经营权承包给肖文福的时间为2013年6月14日。《八分公司承包经营责任书》并未约定该责任书约定的工程范围包含案涉工程，《八分公司承包经营责任书》不具有溯及既往的效力。因此，ＸＸ明亦不是案涉工程所产生的债务的担保人。本院认为，实际施工人杨蓬西在承建案涉工程中，因租赁西昌市大正建筑设备租赁站的建材设备涉讼，重庆市璧山区人民法院的生效判决认为川渝公司支付租赁费和赔偿损失后，可向实际施工人杨蓬西追偿。该案判决川渝公司应支付的案款及费用，川渝公司现已支付，但川渝公司认为其有选择的权利，即川渝公司认为其既可以向杨蓬西追偿，也可以依据《第八分公司经济指标考核责任书》、《八分公司承包经营责任书》要求肖文福、殷文清、ＸＸ明承担责任。因此，川渝公司在本案中，要求肖文福、殷文清、ＸＸ明承担责任。但由于案涉工程不是第八分公司的或八分公司经营承包的工程，川渝公司依据《第八分公司经济指标考核责任书》、《八分公司承包经营责任书》要求肖文福、殷文清、ＸＸ明承担责任，证据不充分，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告川渝建设集团有限公司对被告肖文福、殷文清、ＸＸ明的诉讼请求。本案案件受理费7498元，由原告川渝建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于四川省广安市中级人民法院。审判员  徐思禹二〇一七年七月二十四日书记员  程 宇