湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘07民终332号上诉人（原审被告）：肖邦法，男，1958年4月2日出生，土家族，居民，住湖南省石门县。委托诉讼代理人：吴希冀，石门县法律援助中心律师。被上诉人（原审原告）：林攸忠，男，1947年2月28日出生，汉族，居民，住湖南省石门县。委托诉讼代理人：王国广，石门县先河法律服务所法律工作者。原审被告：肖友欣，男，1963年7月19日出生，汉族，居民，住湖南省石门县。原审被告：李双菊，女，1967年10月30日出生，汉族，居民，住湖南省石门县。原审被告：覃遵秀，女，1962年6月29日出生，土家族，居民，住湖南省石门县。上诉人肖邦法因与被上诉人林攸忠及原审被告肖友欣、李双菊、覃遵秀民间借贷纠纷一案，不服湖南省石门县人民法院（2016）湘0726民初1378号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人肖邦法及其委托诉讼代理人吴希冀，被上诉人林攸忠及其委托诉讼代理人王国广到庭参加了诉讼。原审被告肖友欣、李双菊、覃遵秀经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。肖邦法上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回林攸忠的诉讼请求。事实与理由：1.2012年8月25日，林攸忠与肖邦法、肖友欣签订的抵押担保借款协议书中明确约定，肖邦法为肖友欣的债务提供房屋抵押担保，此后的延期协议书也明确原合同条款责任不变，故肖邦法与林攸忠系抵押担保关系，现双方一直未办理抵押登记，故肖邦法不应承担抵押担保责任，一审认定双方系保证担保关系属于事实认定错误；2.本案借款发生在2012年，故本案借款利息应按《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条予以适用，一审法院适用2015年9月1日才实施的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》错误。林攸忠答辩称，第一，林攸忠、肖友欣、肖邦法签订的抵押担保借款协议中约定“林攸忠与肖友欣联系不方便时，可直接与肖邦法联系”，由此可见，本案的担保方式为抵押担保与保证担保并存，且以后的延期协议中，肖邦法多次以担保人的身份签字，也多次代为清偿本息，故一审判决认定双方系保证担保正确；第二，林攸忠提起本案诉讼时，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》已生效实施，故一审法院适用法律正确；综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。肖友欣、李双菊、覃遵秀未予陈述。林攸忠向一审法院起诉请求：肖友欣、李双菊、肖邦法、覃遵秀共同连带偿还借款本金313000元，2016年1月16日至10月31日的利息112680元。一审法院认定事实：2012年8月25日，林攸忠与肖友欣、肖邦法签订借款协议书，约定林攸忠向肖友欣提供借款300000元，借期1年，月息3分，肖邦法对上述借款提供担保，三方对保证方式、保证期间及保证范围均未约定。后肖友欣偿还借款本金50000元，肖邦法偿还本金100000元。2014年1月5日，三方经协商约定：前述借款已还款50000元，欠本金250000元分两期还清，第一期10万元于2014年1月6日前偿还（连本带息101200元），若不能按时偿还，利息增至月息5分，并处违约金1000元。余款延期至2014年5月25日，月息3分，若不能按时付息，月息增至5分。2014年6月1日，林攸忠与肖友欣协商，1月5日协议条款不变，根据借款方要求延期三个月后一次性连本带息付清，肖邦法代肖友欣在借款人处签字。2014年12月18日，肖邦法向林攸忠出具8000元利息欠条一份（2014年8月25日—11月25日的利息）。12月30日，肖邦法向林攸忠支付3000元，其余5000元付给肖友欣。林攸忠与肖友欣约定该5000元转为借款。2015年5月29日肖友欣向林攸忠承诺2016年1月10日如不能全部归还，余款转本金再签借款合同（最少归还本金15万元整）。2015年10月15日，肖友欣向林攸忠出具延期协议1份，内容为：肖友欣借林攸忠现金155000元，结算至2015年10月25日止，应付本息及工资262000元，此款在2015年10月20日前还清。2015年12月29日，肖友欣给林攸忠出具欠条1份，内容为：欠林攸忠现金本息30万元整（利息至2016年元月10日止），此款在2016年元月10日必须全部还清。2016年1月14日，肖友欣向林攸忠书面承诺：本人肖友欣欠林攸忠本息计31.3万元整，2016年元月25日前力争全部还清，保证归还25万元整，未归还部分转成本金。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照约定履行自己的义务。肖友欣与林攸忠通过签订借款协议的方式达成借款合意，并向林攸忠出具借条，双方构成民间借贷法律关系。林攸忠已依约交付借款本金300000万元，肖友欣未按约还款构成违约，依法应当承担继续履行的违约责任。肖友欣、肖邦法先后偿还借款本金150000元，仍欠本金150000元，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，年利率应以24%为限。故该借款利息应为36000元（150000元×24%，自2014年12月26日计算至2015年12月26日）。自2016年1月14日起，双方自愿将未归还部分转为本金，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条之规定，借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。故此时起该借款本金应为186000元（150000元+36000元），利息应为40920元（186000×2%×11，计算至2016年12月14日）。2014年12月30日肖友欣借林攸忠的5000元，双方未约定期限和利息，但在后期（2015年10月15日延期协议）结算时，双方均认可将该借款并入原借款，并计算了利息，故对该5000元借款利息为1400元（5000元×2%×14，自2015年10月15日计算至2016年12月15日）。综上，肖友欣欠林攸忠借款本金共计191000元（186000+5000），利息共计42320元（40920+1400）。李双菊与肖友欣系夫妻关系，涉案债务发生在其夫妻关系存续期间内，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定，肖友欣、李双菊应共同偿还借款本息233320元。肖邦法以担保身份与林攸忠及肖友欣签订三方协议，并在欠条上署名担保人肖邦法，其与林攸忠构成保证合同关系。双方未约定保证方式及保证期间，依据《中华人民共和国担保法》第十九条及第二十六条第一款，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。本案中，三方最后一次协商是在2014年1月5日，并约定最后一期还款为5月25日。故肖邦法在本案中的保证期间应为主债务履行期届满之日起六个月，即2014年5月25日至11月25日。2014年6月1日，肖邦法在林攸忠与肖友欣协商延期的协议借款方处署名肖邦法代，应视为林攸忠在保证期间向肖邦法主张过保证责任，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效，故本案保证合同的诉讼时效应从2014年6月1日起算。肖邦法在2014年12月30日向林攸忠支付利息3000元的行为系履行保证责任的行为，依据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条之规定，诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。该履行行为引起诉讼时效中断，从2014年12月30日起，保证合同诉讼时效重新计算，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。故本案保证合同的诉讼时效可计算至2016年12月30日，林攸忠于2016年9月8日提起诉讼并未超过保证合同的诉讼时效，故肖邦法仍应当承担担保责任。依据《中华人民共和国担保法》第二十一条，当事人对保证担保的范围没有约定的，保证人应当对全部债务承担责任。故肖邦法应对剩余本金150000元及相应利息72000元（150000元×24%×2，自2014年12月26日计算至2016年12月26日）承担保证责任。自2016年1月14日起，双方协议将未归还部分转为本金，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条，保证期间，债权人与债务人对主合同价款等内容作了变动，未经保证人同意的，如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。故肖邦法对涉案债务利息计入本金后的加重部分不承担保证责任。2014年12月30日肖友欣借林攸忠的5000元，系双方达成新的借款合意，肖邦法对该债务并未提供担保，亦无需承担保证责任。遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告肖友欣、李双菊于本判决生效后十日内偿还原告林攸忠借款本金191000元，利息42320元，并按年利率24%支付自2016年12月26日起至借款清偿之日止的利息；二、被告肖邦法对上述债务中借款本金150000元，利息72000元及自2016年12月26日起至借款清偿之日止的利息承担连带清偿责任。被告肖邦法承担保证责任后，有权在承担责任的范围内向债务人肖友欣追偿；三、驳回原告林攸忠的其他诉讼请求。如被告肖友欣、李双菊、肖邦法未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理费7685元，财产保全费2770元，以上合计人民币10455元，由被告肖友欣、李双菊、肖邦法共同负担。二审中，当事人均未提交证据。二审审理查明，2012年8月25日，林攸忠与肖友欣、肖邦法借款协议书，约定肖邦法用两套房屋为肖友欣提供抵押担保，同时还约定林攸忠与肖友欣联系不方便的情况下，肖邦法直接代肖友欣还本付息。2014年1月5日，林攸忠、肖友欣、肖邦法签订延期期协议，约定本案借款延期至2014年5月25日，同时还约定“若违约，担保人自己提出全部偿还”，肖邦法以担保人的身份在该协议上签字。经林攸忠催讨，肖友欣、肖邦法共计偿还本金150000元，利息还至2014年12月25日止。肖邦法最后一次还款为2014年12月30日。本院二审查明的其他事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点之一为肖邦法应否承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第六条规定，保证人是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。本案中，无论是2012年8月25日的借款协议，还是2014年1月5日的延期协议，肖邦法均有“如肖友欣违约、则代肖友欣向林攸忠偿还借款本息”的意思表示，属于本案债务的保证人。因双方未约定担保方式和期限，故依照《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条规定，肖邦法系本案借款本息的连带责任保证人，保证期间为6个月。肖邦法与林攸忠约定的偿还期限为2014年5月25日，故肖邦法的保证期间为2014年11月25日以前。肖邦法自认2014年12月30日以前，林攸忠一直在向其催讨本案借款本息，即林攸忠在保证期间内向肖邦法主张过权利，且在两年的诉讼时效内提起本案诉讼，故肖邦法依法应对肖友欣所签林攸忠借款本息承担连带偿还责任。肖邦法关于其不是保证人、一审判决认定事实错误的上诉理由不成立，本院不予支持。本案的争议焦点之二为一审判决适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》是否正确。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十三条规定，本司法解释自2015年9月1日起施行，《最高人民法院关于人民法院审理民间借贷案件的若干意见》同时废止；最高人民法院以前发布的司法解释与本规定不一致的，不再适用。本案于2016年9月8日立案，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条与《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定不一致，故本案应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，而不能适用《最高人民法院关于人民法院审理民间借贷案件的若干意见》。肖邦法关于本案适用法律错误的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，肖邦法的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费7685元，由肖邦法负担。本判决为终审判决。审判长  涂江波审判员  谭洪妮审判员  戚 盛二〇一七年七月十四日书记员  宋金灵附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。