湖北省荆门市东宝区人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂0802民初298号原告(反诉被告):湖北龙奔鞋业有限公司。法定代表人：林丽娟，总经理。委托诉讼代理人：蔡玲，湖南正君律师事务所律师。被告（反诉原告）:湖北中弘益华建筑工程有限公司。法定代表人：许义华，总经理。委托诉讼代理人：郑国庆，湖北均信律师事务所律师。原告湖北龙奔鞋业有限公司（以下简称龙奔鞋业公司）与被告湖北中弘益华建筑工程有限公司（以下简称中弘益华公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年2月7日立案后，中弘益华公司于2017年3月23日提起反诉，本院审查受理后，决定合并进行审理。本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案，双方当事人的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案审理中，中弘益华公司于2017年3月23日申请司法鉴定，因中弘益华公司未在指定期间交纳鉴定费用，视为其放弃鉴定申请，处理鉴定事务期间二个月不计入审限。本案现已审理终结。龙奔鞋业公司向本院提出诉讼请求：1、解除龙奔鞋业公司与中弘益华公司签订的《龙钢国际鞋服产业园项目建筑工程施工承包协议书》；2、判令中弘益华公司向龙奔鞋业公司支付违约赔偿金15万元；3、判令中弘益华公司向龙奔鞋业公司支付工程逾期违约金1000万元；4、中弘益华公司承担本案诉讼费用。事实与理由：2015年12月19日，龙奔鞋业公司与中弘益华公司签订的《龙钢国际鞋服产业园项目建筑工程施工承包协议书》，约定由中弘益华公司承建龙钢国际鞋服产业园厂房建筑工程，中弘益华公司应在协议签订之日向龙奔鞋业公司交纳保证金150万元，协议对违约责任也进行了约定。合同签订后，中弘益华公司未依约交纳保证金，经龙奔鞋业公司催告，中弘益华公司才分别于2015年12月27日、2016年1月20日交纳保证金10万元、20万元，未交纳剩余保证金。2016年3月，龙奔鞋业公司发函要求中弘益华公司退出施工场地并进行交接结算，但中弘益华公司至今未办理交接手续，也不退出施工场地，致其他施工方无法进入施工场地。中弘益华公司的行为，严重违反协议约定，给龙奔鞋业公司造成重大经济损失，龙奔鞋业公司为维护合法权益，提起诉讼。中弘益华公司辩称，龙奔鞋业公司未取得涉案建设工程的土地使用权，也未办理规划许可证和建筑施工许可证，双方所签建设工程施工协议违反法律规定，应为无效。协议无效，不存在违约责任，协议无效的过错在龙奔鞋业公司，中弘益华公司也不应赔偿损失。中弘益华公司向本院提出反诉请求：1、确认龙奔鞋业公司与中弘益华公司签订的《龙钢国际鞋服产业园项目建筑工程施工承包协议书》无效；2、龙奔鞋业公司向中弘益华公司返还保证金30万元，并承担从2016年1月20日起至返还时止按年利率6％计算的资金占用损失；3、龙奔鞋业公司向中弘益华公司赔偿前期工程费用2544954.12元。事实与理由：2015年，龙奔鞋业公司对外宣称，香港龙钢集团在荆门投资建设“龙钢国际鞋服产业园项目”，一期投资1.5亿元，龙奔鞋业公司负责项目建设，将于2016年1月1日开工。2015年12月，双方经协商签订上述工程的承包协议，龙奔鞋业公司要求中弘益华公司交纳保证金750万元，并承诺该项目按管理部门规定办理所有审批手续。为顺利承包项目，在龙奔鞋业公司的催促下，中弘益华公司于2015年12月27日、2016年1月20日分两次交纳保证金30万元，并垫资2544954.12元进场开展前期施工准备。由于龙奔鞋业公司至今未取得该项目土地使用权和规划审批手续，施工无法继续开展，项目处于停滞。中弘益华公司认为，龙奔鞋业公司未取得土地使用权、建设规划许可证以及办理施工应具备的相关审批手续，虚构事实发包工程，双方所签工程承包协议应属无效。中弘益华公司为维护合法权益，提起反诉。针对中弘益华公司的反诉请求，龙奔鞋业公司辩称，1、中弘益华公司以未取得土地使用权主张合同无效没有依据，双方签订的合同不违反法律规定，合同有效；2、中弘益华公司未按约定足额交纳保证金，构成违约，龙奔鞋业公司不应退还已交保证金；3、根据合同约定，龙奔鞋业公司不承担工程前期费用，并且中弘益华公司主张的前期费用2544954.12元是其单方陈述，未经龙奔鞋业公司确认。中弘益华公司的反诉请求没有依据，应予驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人无异议的证据并结合当事人的陈述，本院确认无争议的事实如下：2015年12月19日，龙奔鞋业公司与中弘益华公司签订的《龙钢国际鞋服产业园项目建筑工程施工承包协议书》，协议约定：龙奔鞋业公司将位于荆门市东宝区东宝工业园安栈路一号“龙钢国际鞋服产业园”的标准厂房发包中弘益华公司施工，厂房为四层框架结构，建筑面积16万平方米，工程总价款1.5亿元（暂估），开工日期2016年1月1日（暂定），竣工日期2016年10月30日（暂定）；龙奔鞋业公司办理施工所需的证件、批件；承包人违反协议，造成发包人损失的，应承担全部责任，承包人未按约定工期完工造成延期的，每逾期一天按未完成工程量总价款的1‰支付违约金；承包人未履行协议违约的，发包人可单方解除本协议，并要求承包人按工程总额的1‰承担违约赔偿金；承包人向发包人交纳750万元履约保证金，在本合同签订时交纳150万元，余下600万元在承包人收到发包人经荆门市建设局签字认可的《容许先开工后补手续的情况说明》后两个工作日交纳。协议签订后，中弘益华公司于2015年12月27日交纳保证金10万元，于2016年1月20日交纳保证金20万元，并进场进行了施工准备工作，包括修建施工人员用房、围墙、水泥地坪、进场道路等，合同约定的建设工程尚未启动。至本案庭审结束时，涉案建设工程没有办理土地使用、建设规划许可等审批手续。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：一、涉案建设工程是否具备开工条件。龙奔鞋业公司主张，涉案建设工程虽未办理相关审批手续，但政府同意先动工后补办手续，因此，工程具备开工条件，其提交的证据是：东宝区政府会议纪要、投资项目备案证、东宝区规划管理处出具的关于龙钢国际鞋服产业园项目规划审查意见及附图、东宝区民政局出具的进场施工说明。经质证，中弘益华公司对上述证据的真实性均无异议，但认为，上述证据均不能表明政府同意涉案建设工程先动工后补办手续的事实。本院经审核认为，东宝区政府会议纪要、投资项目备案证、东宝区规划管理处出具的关于龙钢国际鞋服产业园项目规划审查意见及附图只能证明政府和相关部门同意该项目落户东宝工业园的事实，证据内容并未涉及准许建设工程动工的事实，东宝区民政局出具的进场施工说明，是东宝区民政局请东宝住建局同意龙钢国际鞋服产业园项目边施工边办证的说明，龙奔鞋业公司未能提交东宝住建局同意边施工边办证的审批意见。龙奔鞋业公司提交的证据不能证明政府同意涉案建设工程可以开工的事实，故本院确认建设工程不具备开工条件。二、中弘益华公司要求龙奔鞋业公司赔偿前期工程费用的依据问题。中弘益华公司主张其垫付前期工程费用2544954.12元，提交的证据是：现场建筑照片、前期工程结算编制书。经质证，龙奔鞋业公司对现场建筑照片无异议，承认中弘益华公司进行了施工准备工作的事实，对前期工程结算编制书提出异议，认为编制书载明的前期工程费用是中弘益华公司单方确认，未经龙奔鞋业公司审核同意，对费用金额不予认可。本院经审核认为，中弘益华公司主张垫付前期工程费用2544954.12元，只有其单方陈述，不足以证明费用数额真实。审理中，中弘益华公司虽申请了司法鉴定，但因未交纳鉴定费用而终止鉴定，应当承担举证不能的后果，本院对中弘益华公司主张垫付前期工程费用2544954.12元的事实不予确认。本案争议的法律问题是：一、龙奔鞋业公司与中弘益华公司签订的《龙钢国际鞋服产业园项目建筑工程施工承包协议书》是否无效；二、龙奔鞋业公司解除双方签订的建设工程施工合同是否有效；三、中弘益华公司未按约定足额交纳保证金是否构成违约，龙奔鞋业公司要求中弘益华公司承担赔偿金、违约金是否有依据；四、中弘益华公司能否主张退还保证金；五、中弘益华公司要求龙奔鞋业公司赔偿前期费用的依据问题。本院认为，关于合同效力问题。中弘益华公司主张，涉案建设项目未取得土地使用权证、建设规划许可证、施工许可证，违反法律规定，双方所签合同无效。《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。强制性规定包括管理性规范和效力性规范，管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范，此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。效力性规范是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范，此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且否定其在民商法上的效力。因此，只有违反了效力性的强制规范的才应当认定合同无效。建设工程应当取得土地使用权证、建设规划许可证、施工许可证均属管理性规范，不是效力性规范，是否办理上述审批手续不影响建设工程施工合同的效力。龙奔鞋业公司与中弘益华公司签订的《龙钢国际鞋服产业园项目建筑工程施工承包协议书》，是当事人真实意思表示，不违反法律规定，合同合法有效。关于龙奔鞋业公司解除双方签订的建设工程施工合同的效力问题。合同解除权为形成权，合同自解除通知到达对方时解除。龙奔鞋业公司请求解除合同，起诉状于2017年2月23日送达中弘益华公司，为龙奔鞋业公司解除合同通知到达对方之日。中弘益华公司在庭审中陈述，如认定合同有效，其也要求解除合同，表明双方当事人均同意解除合同。因此，本院确认当事人解除《龙钢国际鞋服产业园项目建筑工程施工承包协议书》有效，合同于2017年2月23日解除。关于中弘益华公司未按约定足额交纳保证金是否构成违约，龙奔鞋业公司要求中弘益华公司承担赔偿金、违约金是否有依据的问题。中弘益华公司未按约定足额交纳保证金，其抗辩意见是，龙奔鞋业公司发包的建设项目未取得土地使用权证、建设规划许可证、施工许可证，不能开工建设，中弘益华公司拒绝交纳保证金为合理抗辩，不应承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第六十八条规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。根据该项法律规定，先履行债务的当事人在一定条件下具有不安抗辩权。本案中，龙奔鞋业公司未取得相关开工建设的审批手续，显然不具备工程开工条件，合同约定的开工日期不能按期履行，中弘益华公司完全有理由相信合同不能继续履行，因此，中弘益华公司拒绝足额交纳保证金应属合理抗辩，符合合同法第六十八条第一款第四项的规定，其行为不构成违约。因中弘益华公司拒绝足额交纳保证金不构成违约，龙奔鞋业公司要求中弘益华公司承担赔偿金、违约金亦不能成立，同时，龙奔鞋业公司至今未取得建设工程的审批手续，工程不能开工建设，其办理相关审批手续也不是以中弘益华公司交纳保证金为前提，故龙奔鞋业公司不存因中弘益华公司拒绝交纳保证金造成损失，本院对龙奔鞋业公司要求中弘益华公司承担赔偿金、违约金的诉讼请求不予支持。关于中弘益华公司能否主张退还保证金的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。龙奔鞋业公司与中弘益华公司签订的建设施工合同已经解除，龙奔鞋业公司应当返还收取的保证金，本院对中弘益华公司要求龙奔鞋业公司返还保证金30万元的诉讼请求予以支持。对于中弘益华公司要求从2016年1月20日起按年利率6％计算资金占用损失的请求，因本院确认合同于2017年2月23日解除，合同解除前，龙奔鞋业公司占有保证金具有合同依据，故合同解除前不应计算资金占用损失，合同解除后，龙奔鞋业公司应当返还保证金而未返还，造成中弘益华公司损失，应承担赔偿责任。中弘益华公司主张从2016年1月20日起按年利率6％计算资金占用损失没有依据，本院确认以30万元为基数，从2017年2月24日起按人民银行同期同类贷款基准利率计算资金占用损失。关于中弘益华公司要求龙奔鞋业公司赔偿前期费用的依据问题。中弘益华公司主张其垫付前期工程费用2544954.12元，因只有中弘益华公司单方陈述，不足以证明费用数额真实，应当承担举证不能的后果，故中弘益华公司主张其垫付前期工程费用2544954.12元的证据不足，本院不予支持。综上，龙奔鞋业公司解除与中弘益华公司签订的建设施工合同，本院确认解除合同有效，其他请求缺乏依据，本院不予支持；中弘益华公司要求龙奔鞋业公司返还保证金、赔偿资金占用损失，符合法律规定，本院予以支持，其他请求缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条的规定，判决如下：一、湖北龙奔鞋业有限公司解除与湖北中弘益华建筑工程有限公司签订的《龙钢国际鞋服产业园项目建筑工程施工承包协议书》有效，合同于2017年2月23日解除；二、湖北龙奔鞋业有限公司于本判决生效之日起十日内返还湖北中弘益华建筑工程有限公司保证金30万元，并赔偿资金占用损失，损失计算以30万元为基数，从2017年2月24日起按人民银行同期同类贷款基准利率计算至本判决确定履行期届满之日止；三、驳回湖北龙奔鞋业有限公司其他本诉请求；四、驳回湖北中弘益华建筑工程有限公司其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费82800元，由湖北龙奔鞋业有限公司负担82700元，湖北中弘益华建筑工程有限公司负担100元；反诉案件受理费14914.5元，由湖北龙奔鞋业有限公司负担1560元，湖北中弘益华建筑工程有限公司负担13354.5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆门市中级人民法院。审 判 长  鲁儒华人民陪审员  张先全人民陪审员  唐孝强二〇一七年七月十三日书 记 员  王 维