江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏03民终3010号上诉人（原审被告）：杨双法，男，1983年11月4日生，汉族，个体工商户，住邳州市。上诉人（原审被告）:杨绍志，男，1957年7月20日生，汉族，个体工商户，住邳州市。以上两上诉人共同委托诉讼代理人:聂硕，江苏徐淮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邳州市磊鑫木业有限公司，住所地邳州市官湖镇新华村。法定代表人：王廷法，总经理。委托代理人：王丽丽，江苏好佳律师事务所律师。委托代理人：刘云棣，江苏好佳律师事务所律师。上诉人杨双法、杨绍志因与被上诉人邳州市磊鑫木业有限公司(以下简称磊鑫木业)建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2016）苏0382民初5349号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人杨双法、杨绍志的委托诉讼代理人聂硕，被上诉人磊鑫木业的委托诉讼代理人王丽丽、刘云棣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨双法、杨绍志上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审对剩余材料价值仅凭被上诉人的陈述予以认定没有事实依据，请求二审予以改判。磊鑫木业辩称，一审法院认定事实清楚，对于上诉人上诉状中提及的边角料问题，一审法院已经查清且给予双方当事人庭后一定的时间现场确认，剩余材料是双方现场确认后又在一审庭审中协商确定的价值，故一审法院对边角料的认定并无不当。请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。磊鑫木业向一审法院起诉请求：判令杨双法、杨绍志赔偿财产损失187954.47元，支付违约金71268.8元，共计259223.07元，杨双法、杨绍志承担诉讼费用。一审法院认定事实：杨绍志与杨双法系父子关系。杨绍志、杨双法于2013年承建了磊鑫木业所有的深加工车间。2015年11月24日，由杨绍志、杨双法承建的深加工车间大棚因质量问题发生坍塌，后经官湖镇人民调解委员会主持调解，杨绍志、杨双法于2015年11月25日与磊鑫木业法定代表人王廷法自愿达成了调解协议，该协议约定：“1、所有深加工车间（约3000余平方米）大棚由杨绍志、杨双法负责拆除，拆除下料归磊鑫木业所有。2、在原来大棚的基础上，由杨绍志、杨双法负责建成新的深加工车间大棚，式样同原来大棚相似，原料由磊鑫木业指定购买，建筑质量由磊鑫木业负责监工。3、施工期限一个月，至2015年12月31日完工（阴雨天除外）。如到期不完工，每拖延一天赔偿磊鑫木业2000元每天。4、新大棚建成由磊鑫木业验收合格后，磊鑫木业付给杨绍志、杨双法现金十八万元整，剩余不足部分由杨双法、杨绍志二人负责，磊鑫木业概不负任何责任。5、在施工期间，如出现任何事故，均由杨绍志、杨双法负责。以上协议双方当事人签字生效，产生法律效力。2015年11月25日”。协议签订后，杨绍志、杨双法与磊鑫木业共同选购了部分深加工大棚的所需材料，且由磊鑫木业先行垫付了材料款，并经杨绍志、杨双法确认后分别于2015年11月28日、2016年1月22日出具了借据予磊鑫木业，内容为：“借条今借到磊鑫木业现金捌万柒仟陆佰叁拾元整（87630.0），用于临沂购买大棚钢材借款人：杨绍志2015.11.28号”。“借条今借到磊鑫木业现金（85951元整），杨双法2016.1.22”。上述杨绍志、杨双法计借款为173581元。此后，磊鑫木业于2016年12月30日支付徐州宇扬新型建材有限公司剩余彩钢瓦款29424元。购买玻璃钢瓦计款10944元（已支付8000元）。另外，原车间大棚倒塌后剩余大柱子2根、小柱子5根，在新建车间大棚时继续使用，折价款3500元。至此，磊鑫木业共计支付材料款为217449元；在重建深加工大棚车间期间，双方因材料款的支付问题产生争执，杨绍志、杨双法遂于2015年12月22日撤离了建设工地。后磊鑫木业为完成新建大棚的后期工程，又聘用了杨绍志、杨双法的雇佣工人郭井利等三人继续对新建大棚的剩余工程进行了施工，至2016年2月23日完工。郭井利对剩余工程计13工，计算工人工资为3500元。后磊鑫木业于2016年6月6日诉至法院，请求赔偿多支付的工程款57562.7元，赔偿因大棚倒塌造成的人身伤害及财产损失36890.57元，营业损失9万元，垫付工程款利息3501元，违约金71268.8元，合计259223.27元。诉讼中，杨绍志、杨双法对磊鑫木业提供的购买材料清单无异议，但认为山东大杨钢结构配件有限公司的岩棉布5080元及购买郭言礼的角铁款11360元包含在已出具的借据85951元中，应当从237962.7元的工程款中扣除，并认为尚有部分材料有剩余。磊鑫木业认可剩余材料价值1000元。一审法院认为：一、关于磊鑫木业主张给付的工程价款57562.7元。首先，杨绍志、杨双法对其签字认可的并已出具借据由磊鑫木业先行支付的材料价款为173581元无异议，应当予以认定。其次，磊鑫木业支付徐州宇扬新型建材有限公司剩余彩钢瓦款29424元及购买玻璃钢瓦计款10944元（已支付8000元）计40368元，该材料均由杨绍志、杨双法经手购买，且杨绍志、杨双法已认可该款项，故磊鑫木业支付的该价款应当予以认定。剩余7根柱子所折价款3500元及磊鑫木业支付后期扫尾工人工资3500元计7000元，杨绍志、杨双法的雇佣人员郭井利已出庭证实，且杨绍志、杨双法对此无异议，故对此予以认定。综上，确认磊鑫木业共计支付工程价款为220949元。扣除磊鑫木业依照协议约定应当承担的18万元，剩余工程价款为40949元。庭审中，杨绍志、杨双法虽辩驳剩余部分材料未使用，但并未提供有效证据证明所剩材料的具体价款，故无法予以确认。鉴于磊鑫木业仅认可剩余材料价款为1000元，故该价款应当从40949元工程款中予以扣除，剩余工程款39949元应当由杨绍志、杨双法承担。但其中所欠出售方玻璃钢瓦款2944元，应当由磊鑫木业负责偿还。关于购买角铁款11360元及岩棉布5080元，因双方均认可在杨双法出具的“借据85951元”中，故对此不再予以支持。另外，关于磊鑫木业主张其后期支付的8200元工资款，因实际施工人郭井利已出庭证实剩余工程计3500元已经予以支持，其余款项系另建的大棚费用，故不能予以支持。二、关于磊鑫木业主张的违约金71268.8元，本案双方之间所达成的调解协议，实质是双方对钢结构大棚重新建设所达成的协议，即本案为建设工程施工合同纠纷。鉴于杨绍志、杨双法未取得建设施工企业资质，其与磊鑫木业之间签订的协议违反了相关法律之规定，应认定为无效。故对磊鑫木业主张赔偿违约金71268.8元不能予以支持。但磊鑫木业先期为其垫付的工程价款及杨绍志、杨双法未及时支付相应的工程价款所给磊鑫木业造成的利息损失应当由杨绍志、杨双法承担。三、关于磊鑫木业主张的因大棚坍塌所造成的人身伤害及财产损失问题，因双方关于建设工程施工协议中未约定，故在本案中不能予以支持。四、关于磊鑫木业主张的营业损失9万元，因其未能提供有效的证据予以证实，故无法予以支持。综上，遂判决：一、杨绍志、杨双法给付邳州市磊鑫木业有限公司工程款39949元及利息（1、以工程款39949元按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算自2016年1月1日即应当交付之日起至判决确定的给付之日止。2、以工程款18万元自2016年1月1日起至2月23日工程竣工之日止），于判决书生效后十日内一次付清。二、杨绍志、杨双法对上述款项负连带责任。三、驳回邳州市磊鑫木业有限公司其他诉讼请求二审期间，双方当事人均未向法庭提交新证据。二审查明事实与一审认定事实相一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人杨绍志、杨双法没有提供充分证据证明涉案工程存在剩余材料，也未申请鉴定，应承担举证不能的不利后果。一审依被上诉人自认边角料价值进行认定并扣减并无不当。上诉人的上诉无事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人杨绍志、杨双法的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费799元，由上诉人杨绍志、杨双法负担。本判决为终审判决。审判长  秦国渠审判员  孙尚武审判员  王 峰二〇一七年七月二十八日书记员  刘文婷