北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京03民终8508号上诉人（原审被告）：保定祥发建筑工程有限公司，住所地河北省保定市朝阳路3号。法定代表人：袁朋州，总经理。委托诉讼代理人：刘国军，北京市隆平律师事务所律师。委托诉讼代理人：张润东，男，1974年2月17日出生，北京市隆平律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：唐守平，男，1966年1月21日出生。委托诉讼代理人：钱海龙，北京仁道律师事务所律师。上诉人保定祥发建筑工程有限公司（以下简称保定祥发公司）因与被上诉人唐守平建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市密云区人民法院（2016）京0118民初7917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人保定祥发公司之委托诉讼代理人刘国军、张润东，被上诉人唐守平之委托诉讼代理人钱海龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。保定祥发公司上诉请求：1.撤销一审法院判决，依法改判驳回唐守平的一审全部诉讼请求；2.本案全部诉讼费用和鉴定费用由唐守平承担。事实及理由：1.一审法院认定“第20、23、24项工程的工程造价为273253.42元”错误。司法鉴定报告的结论是不确定的，因为鉴定机构所依赖的鉴定依据是不确定或缺失的。一审法院不应在未排除不确定因素或未对不确定因素进行审理认定而直接引用鉴定报告中的不确定结论来判案。本案中的司法鉴定报告是在无图纸、无其他纸质资料、属隐蔽工程现场无法勘查测量、我公司完全否认涉案工程由唐守平施工的情况下作出的，不存在客观、真实、有效的可供鉴定的资料，该鉴定报告本身就不成立。鉴定机构违背了公平、公正、公开的鉴定原则，鉴定程序存在瑕疵，鉴定报告的效力存疑，鉴定结论不应有效。2.一审法院认定我公司应按照鉴定报告的第一项意见向唐守平支付工程价款错误。根据李某与唐守平于2012年8月23日签订的协议书的约定，唐守平向我公司索要结算书汇中所涉的第20、23、24项工程款不符合协议书的约定。结算书中所涉的第20、23、24项实际就应包括在协议书约定的施工范围内，不存在所谓的增项。即便是增项，依照协议书也不应单列另行索费，亦应按照图纸建筑面积以每平米43元包干计价。我公司同意按照结算书中第一、二和四部分的结算金额进行结算，意味着对唐守平完成了其全部施工范围工程款的结算。若依鉴定报告第一项意见向唐守平支付工程款，实际向唐守平重复支付工程款。唐守平辩称：同意一审判决，不同意保定祥发公司的上诉请求，请求维持原判。关于第20、23、24项增项的问题是（2016）京03民终第8509号民事判决确定的增项内容。一审鉴定程序和结论均合法，不存在个人干预的问题。一审法院采信鉴定结论没有违反法律规定及程序。唐守平向一审法院起诉请求：1.请求判令保定祥发公司给付我工程款560795.85元。2.本案诉讼费和鉴定费由保定祥发公司负担。一审法院认定事实：2012年8月23日，北京爱房建筑工程有限公司与保定祥发公司签订工程劳务发包协议，由保定祥发公司承接密云隆华熙园小区车库、10#、18#、19#、20#住宅楼一次结构剩余工程，二次结构砌筑、粗装修及水电、暖通安装工程。后北京爱房建筑工程有限公司、保定祥发公司及中加恒业公司签订合同主体变更协议，三方约定北京爱房建筑工程有限公司与保定祥发公司签订工程劳务发包协议中的北京爱房建筑工程有限公司的全部权利义务概括转移给中加恒业公司。2012年8月23日，唐守平与李某签订劳务分包合同，合同内容：一、工程名称为密云隆华熙园住宅小区19#、18#水电工程。二、工程地点为北京密云镇农机路2号。三、承包方式为劳务清包加辅料以平米包干的方式。四、施工内容：按图纸完成给排水、采暖及电气施工图纸所有施工内容。……五、合同价款：按图纸建筑面积以每平米43元包干计价。六、付款方式：按工程进度分阶段支付。……合同签订后，唐守平按照合同约定进行了施工建设，并增加进行了18#及19#的全部暖气片的安装工作，另进行了10#及20#楼部分暖气片的安装工作。2013年，上述工程经验收合格。唐守平收到保定祥发公司给付的工程款173万元。2016年1月，唐守平将保定祥发公司、李某及中加恒业公司起诉至法院，要求保定祥发公司及李某给付剩余工程款511444元，并要求中加恒业公司在拖欠质量保证金范围内承担连带给付责任。法院经审理作出（2016）京0118民初234号民事判决，判决保定祥发公司给付唐守平剩余工程款116242元。唐守平要求保定祥发公司按照其单方委托制作的《结算书》支付其他工程款因证据不足未得到支持。唐守平不服该判决，提出上诉，北京市第三中级人民法院经审理维持原判，但认为：李某代表保定祥发公司与唐守平签订《劳务分包合同》，并代表保定祥发公司对涉案工程进行管理，唐守平有理由相信李某有权代表保定祥发公司对工程量进行确认，李某在《结算书》上对唐守平施工的工程量签字确认的行为应及于保定祥发公司，且二审期间唐守平申请爱房建筑公司水电工程师出庭作证，证明实际施工过程中确存在增项情况，故唐守平一审期间主张《结算书》中的工程量均系其施工，有事实依据，二审予以认定。但唐守平在一审法院释明的情况下未申请对《结算书》中第三、第五部分（即第20、23、24项）进行工程造价鉴定，故该部分的工程施工价款无法确定，唐守平对此可另行主张权益。2016年10月18日，唐守平诉至法院，形成本案。在本案审理中，唐守平提出鉴定申请，要求对《结算书》中第20、23、24项增项工程的造价进行司法鉴定。经摇号确定，法院委托北京兴中海建工程造价咨询有限公司进行此次司法鉴定，在鉴定过程中，北京兴中海建工程造价咨询有限公司组织唐守平及保定祥发公司进行了鉴定质证，唐守平及保定祥发公司称《结算书》中的第20、23、24项的工程属于隐蔽工程，现场无法勘查测量。该鉴定公司出具的鉴定意见为：1.《结算书》中第20、23、24项增项工程无法确定金额为273253.42元，由法院裁判，该鉴定结果系根据《结算书》中18-36页中的资料进行鉴定。2.2017年1月4日接收的《结算书》第23、24项补充资料中管线剔凿、敷设项目，无法确定金额为287542.43元，由法院裁判，该鉴定结果系根据唐守平2017年1月4日提交补充资料中的墙体剔凿及管线敷设工程量所计算出的。唐守平2017年1月4日向鉴定公司提交的补充资料并未有保定祥发公司的盖章及相关人员签字，且该补充资料并不存在于《结算书》中。一审法院认为：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程合同应认定无效。唐守平作为施工个人，不具备工程劳务分包资质，其与李某于2012年8月23日签订的《劳务分包合同》违反了法律法规的强制性规定，应属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。唐守平组织人员对合同约定的工程进行了施工并交付使用，故保定祥发公司仍应参照合同约定向唐守平支付工程价款。根据法院生效判决，《结算书》中的第20、23、24项工程系唐守平所施工，经司法鉴定，该三项的工程造价为273253.42元，故保定祥发公司应按照此鉴定结论向唐守平支付工程价款。对于鉴定报告中的第二项意见，该鉴定意见系鉴定公司根据唐守平补充提交的资料所作出，但该补充资料并不存在于唐守平之前及本次起诉所依据的《结算书》中，鉴于保定祥发公司对该补充资料不予认可，且唐守平未提供其他充分证据证明补充资料中的工程量系其为完成涉案工程所发生，故对于唐守平要求保定祥发公司支付该部分工程款之诉讼请求，法院不予支持。保定祥发公司不同意给付工程款的答辩意见，缺乏事实及法律依据，法院不予采信。一审法院于2017年6月判决：一、保定祥发建筑工程有限公司于本判决生效之日起七日内给付唐守平工程款二十七万三千二百五十三元四角二分。二、驳回唐守平的其他诉讼请求。鉴定费10000元，由保定祥发建筑工程有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。一审案件受理费4704元，由唐守平负担2005元（已交纳），由保定祥发建筑工程有限公司负担2699元（于本判决生效之日起七日内交纳）。二审中，双方均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：根据本院生效判决的确认，李某在《结算书》上对唐守平施工的工程量签字确认的行为应及于保定祥发公司，《结算书》中的工程量均系唐守平施工。但唐守平在一审法院释明的情况下未申请对《结算书》中第三、第五部分（即第20、23、24项）进行工程造价鉴定，故该部分的工程施工价款无法确定，唐守平对此可另行主张权益。2016年10月18日，唐守平提起本案诉讼并提出鉴定申请，对《结算书》中第20、23、24项增项工程的造价进行司法鉴定。经鉴定，该三项的工程造价为273253.42元。人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足够的相反证据和理由予以反驳的，法院可以认定其证明力。对于本案鉴定机构的鉴定意见，保定祥发公司虽提出异议，但其未能提供足够的相反证据和理由予以反驳，故保定祥发公司应按照此鉴定结论向唐守平支付剩余工程价款。保定祥发公司不同意给付剩余工程款的上诉意见，缺乏事实及法律依据，本院不予采信。综上所述，保定祥发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9408元，由保定祥发建筑工程有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  胡新华审 判 员  贾 旭代理审判员  陈亢睿二〇一七年七月二十一日书 记 员  王 雨书 记 员  李月明