陕西省大荔县人民法院民 事 判 决 书(2017)陕0523民初623号原告：陈岗山，男，汉族，农民，住所。委托诉讼代理人：赵忠信，河南循规律师事务所律师。被告：张学明，男，汉族，教师，住所。被告：张智伟，男，汉族，农民，住所。二被告委托诉讼代理人：王莹，陕西圣达律师事务所律师。原告陈岗山与被告张学明、张智伟合伙协议纠纷一案，本院受理后，于2016年6月12日作出（2016）陕0523民初245号民事判决书。原告陈岗山不服提起上诉，渭南市中级人民法院于2016年12月8日作出（2016）陕05民终1634号民事裁定：撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人赵忠信、被告张学明、张智伟委托诉讼代理人王莹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告陈岗山向本院提出诉讼请求：判令二被告支付原告324350元；二被告互负连带责任。发回重审后变更诉讼请求为：请求依法分割原、被告的合伙款，并判令二被告支付原告合伙款324350元。事实与理由：2013年11月至2014年8月间，被告张学明、张智伟以邀请原告陈岗山合伙承包冬枣园为名，让原告陈岗山多次向其汇款，共计354350元，并出具收条。原告陈岗山家在河南省，因路途较远并没有参与合伙经营，被告张学明、张智伟自行承包了40亩冬枣园经营。2014年秋季，被告单方面将冬枣销售，并将该冬枣园及大棚私自转让给他人。当原告向被告提出要求退还投资款时，被告以该冬枣园经营亏损为由，仅退还原告3万元，对其余324350元不予退还，给原告造成了巨大的经济损失。为维护原告的合法权益，特提起诉讼。被告张学明辩称，原告陈岗山的诉讼请求与事实和相关法律规定不符。被告张学明并未邀请原告陈岗山合伙承包冬枣园，被告张学明并未参与该枣园的投资或经营管理，与原告陈岗山不存在合伙关系，张学明只是负责整理账务，非本案适格当事人。故原告请求不能成立，依法应驳回诉请。被告张智伟辩称，原告陈岗山与被告张智伟合伙承包冬枣园属实，被告张智伟与陈岗山承包了党保强40亩冬枣园，被告张学明未对枣园投资、也未对枣园进行管理。根据账目汇总情况，该冬枣园总投支565645.50元，收入106665.00元，亏损458980.50元，原告陈岗山总共支出354350.00元，被告张智伟垫付资金134630.50元，其中未包括被告张智伟夫妇及雇佣长临工工资共6万元。最终导致承包该冬枣园发生亏损，系原告陈岗山个人原因造成，并非被告张智伟所为。故原告陈岗山的诉讼请求与事实和相关法律规定不符，应予以驳回。原告陈岗山为支持其诉请，向本院提供了以下证据：第一组：河南省尉氏县公安局经济犯罪侦查大队出具的询问党保强的询问笔录。欲证明：1、原告与二被告系合伙关系，利润原告与二被告双方五五分成；2、购买大棚20万元及支付租金共计800元/亩×40亩=32000元，合计232000元，而被告所说的250000元与事实不符；3、2014年度的冬枣园每亩的收入约10000元左右；第二组：河南省尉氏县公安局经济犯罪侦查大队出具的询问陈岗山的询问笔录。欲证明：1、原、被告系合伙关系；2、原告为合伙事务出资了354350元；3、被告在卖枣过程中付给原告3万元；第三组：河南省尉氏县公安局经济犯罪侦查大队出具的询问冉甲申的询问笔录。欲证明：1、承包涉案枣园的租金为每亩每年800元，与党保强的证言相互印证，证明二被告存在虚报土地租金的问题；2、原、被告之间不是委托关系，系合伙关系；第四组：原告委托代理人调查李继民的笔录及公证书各一份。欲证明：1、原、被告系合伙关系；2、原、被告双方约定共同出资，原告出资多，被告出资少，利润五五分成；第五组：原告委托代理人调查陈玉娥、刘毛二人的笔录及身份证复印件各一份、大荔县2013年、2014年度的统计年鉴各一份、大荔县红枣局2014年大荔冬枣生产销售情况汇报一份。欲证明被告所列收入和支出不属实；第六组：被告方为原告方出具的收条4份。欲证明原告为了双方合伙承包枣园共支付给二被告354350元；第七组：证人马桂英、张学明等人的录音视频光盘及文字整理资料各一份。欲证明：1、原、被告双方系合伙关系；2、张学明曾承诺承包枣园只赚不赔；第八组：马桂英及何六二人证言。欲证明：1、原、被告双方系合伙关系；2、被告所列收入不属实。被告张学明、张智伟为支持其抗辩理由，向本院提供了以下证据：第一组：郭普、李建民等19名证人证言、大荔县司法局羌白司法所及大荔县羌白镇小寨村委会出具证明各一份。欲证明：1、涉案枣园系原告陈岗山一人承包；2、被告张智伟系原告陈岗山的雇工，双方是雇佣关系，并非合伙关系；3、被告张智伟垫资情况；4、涉案枣园经营收支账目核对情况；第二组：账目一本，账本8本，原告书写算账凭证一份，记账凭证5份，大荔县科发大棚种植专业合作社及同洲原生态有机冬枣专业合作社出具证明各一份。被告张智伟垫资、欠被告工资的情况；2013年11月3日-2014年10月22日枣园管理现金收支汇总一、总支出565645.50元（承包款250000元）；二、陈岗山投资324350元；三、卖枣收入106665元、赔458980.5元。张智伟垫生产费用等458980.5元-324350元=134630.50元第三组：原告陈岗山第一次向河南省尉氏县人民法院起诉被告张学明、张智伟的起诉书及河南省开封市中级人民法院的民事裁定书各一份。欲证明原告陈岗山缺乏基本诚信，并涉嫌诬告。被告张学明、张智伟对原告陈岗山提供证据的质证意见为：对第一组证据的真实性无异议，但对其欲证明目的不予认可；认为第二组证据系原告陈岗山自己的陈述，对其真实性不予认可；对第三组证据的真实性无异议，承认该土地租金每亩每年为800元，但对其他欲证明目的不予认可；第四组、第五组证据中证人证言部分，因所列证人均未到庭作证，故对其真实性不予认可；大荔县2013年、2014年度的统计年鉴、大荔县红枣局2014年大荔冬枣生产销售情况汇报只能证明一般情况下的收入情况，并不能说明个案中的支出和收入，故对其欲证明目的不予认可；第六组证据为书证，其中落款日期为2013年11月14日及落款日期为2014年8月26日两份条据，因原件破损，故对其真实性不予认可；对其余两份条据的真实性予以认可，但其只能证明原告陈岗山的出资情况，并不能证明原、被告间是合伙关系；第七组证据系单方制作的录音，对其真实性及欲证明目的均不予认可；第八组证据中马桂英、何六的证人证言前后矛盾且与原告陈述不符，故对其真实性及欲证明目的均不予认可。原告陈岗山对被告张学明、张智伟提供证据的质证意见为：对第一组证据中，对证人郭普、季建民、李广军、刘家兴、王义财、王鹏、张纯坤、刘啸、张鹏、郭建齐的证言真实性及欲证明目的不予认可；对徐登峰、刘江彬、童根爻、张新胜、薛建龙的证言的欲证明目的不予认可；对大荔县司法局羌白司法所出具的证明的真实性无异议，但和本案无关联；加盖大荔县羌白镇小寨村委会印章的证明文件，实为冉甲申的证人证言，形式不合法，且公安机关对冉甲申进行了询问，应以公安机关的询问笔录为准；第二组证据，其中《被告证据提供册二（收支账）》第1页中载明的“枣园管理现金收支汇总：一、总支出565645.50元（承包款250000元），二、陈岗山投资：345000（汇现金）+9350（打药机、药、汇款手续费）=354350-30000（陈岗山拿走现金）=324350”部分与原告陈岗山提供的汇款票据及陈述相印证，故对其真实性无异议；其余所列账目、账本、记账凭证、算账凭证等，因均属被告单方制作的记账凭证，并未经原、被告双方核算确认，故对其真实性不予认可；原告认可在与二被告没有产生矛盾之前的2014年8月26日，原告没打招呼来大荔看过被告张学明记的支出帐，共支出120989元。原告认可，在重审庭审时承认被告出资了1-2万元。大荔县科发大棚种植专业合作社及同洲原生态有机冬枣专业合作社出具证明，因被告未提供组织机构代码证，营业执照也未盖章，故对其资质有异议，且该证明均属一家之言，对其欲证明目的不予认可；第三组证据，对其真实性无异议，但认为原告陈岗山曾向河南省尉氏县人民法院起诉被告张学明、张智伟及河南省开封市中级人民法院审理过程中，原告陈岗山撤诉，均属民诉法赋予原告的权利，且两审法院均没有做出实体裁判，至于案由，是当事人的主观判断，只要符合起诉条件，法院应当受理，且原告陈岗山并未捏造任何不实证据，故不应成为诬告及缺乏诚信的体现。本院认定，原告陈岗山提供的第一组证据为河南省尉氏县公安局经济犯罪侦查大队出具的询问党保强的询问笔录，且被告对该证据的真实性无异议，本院依法作为查清案件基本事实的依据；原告陈岗山提供的第二组证据系其自身对河南省尉氏县公安局经济犯罪侦查大队所做的陈述，因被告对其真实性不予认可，本院依法不予采信；对原告提供的第三组证据为河南省尉氏县公安局经济犯罪侦查大队出具的询问冉甲申的询问笔录，被告对该证据的真实性无异议，本院依法作为查清案件基本事实的依据；原告提供的第四组、第五组证据中原告委托代理人调查李继民、陈玉娥、刘毛的笔录，因三证人均未出庭质证，且被告对其真实性不予认可，本院依法不予采信；对于原告提供的第五组证据中大荔县2013年、2014年度的统计年鉴及大荔县红枣局2014年大荔冬枣生产销售情况汇报，不是针对本案的，但可作为参考结合其他相关证据可认为每亩冬枣收入10000元，原告提供的第六组证据，因其与被告提供的第二组证据中《被告证据提供册二（收支账）》第1页中载明的“枣园管理现金收支汇总：一、总支出565645.50元（承包款250000元），二、陈岗山投资：345000（汇现金）+9350（打药机、药、汇款手续费）=354350-30000（陈岗山拿走现金）=324350”内容一致，相互印证，本院予以采信；原告提供的第七组证据，因系原告单方制作的录音，被告对其真实性、合法性有异议，本院不作为本案证据使用；被告提供的第一组证据中大荔县司法局羌白司法所出具的证明材料、第二组证据中大荔县科发大棚种植专业合作社和同洲原生态有机冬枣专业合作社出具证明以及第三组证据，可作为参照；对于被告提供的第二组证据中，《被告证据提供册二（收支账）》第1页中载明的“枣园管理现金收支汇总：一、总支出565645.50元（承包款250000元），二、陈岗山投资：345000（汇现金）+9350（打药机、药、汇款手续费）=354350-30000（陈岗山拿走现金）=324350”部分与原告提供的第六组证据及原、被告陈述相印证，本院依法作为查清案件基本事实的依据；其余所列账目、账本、记账凭证、算账凭证冬枣销售收入106665元等，均属被告单方制作的记账凭证。合伙投入的财产，由合伙人经营管理和使用，个人合伙的经营活动由合伙人共同规定，合伙人有执行和监管的权利，因该证据其他合伙人不予认可，本院不予采信。根据证据规定一方承认对己方不利的事实，法院可以认定，因此，原告认可2014年8月26日之前支出120989元，被告垫资1-2万元，可按2万元计。结合其他证据该支出基本符合冬枣的投资需要，本院予以采信。对于原、被告原审中申请证人出庭作证的陈述，能够与本院依法采信的证据相互印证的部分予以采信。经审理查明，2013年原告陈岗山与被告张学明通过协商，口头达成了由原告陈岗山投资，被告张智伟负责承包冬枣园以及以后的日常管理、经营、收益五五分成的个人合伙协议，被告张智伟对他与陈岗山二人合伙约定双方内容予以认可，并商定由被告张学明负责记账。2013年11月间，经原告同意被告张智伟与党保强签订了40亩冬枣园的承包合同，约定该冬枣园中大棚和打药设备及其余设备折价20万元，枣园承包租金为每亩每年800元。2013年11月11日至2014年8月26日原告陈岗山分四次先后向党保强汇款100000元，分数次给付二被告354350元（其中9350元为原告提供的农药、烟喷雾机折值的投资款），用以支付大棚及其设施的折价款和费用承包款，购买化肥、农药、雇佣人工等管理经营枣园的日常开支。到2014年8月26日，管理经营枣园支出120989元，原告的投资基本用完。原来经营中被告张智伟垫资了2万元，用以枣园的经营。冬枣成熟后，由被告张智伟销售，结合原被告陈述、举证，参照大荔县红枣局统计年鉴，按每亩收入1万元计算，40亩冬枣共收入40万元。冬枣销售结束后，二人合伙终止。本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等合伙经营、共同劳动。本案原告陈岗山与被告张智伟口头约定由原告陈岗山提供资金等，被告张智伟提供技术、劳动、管理等，收入五五分成，符合个人合伙的特征，应认为原告陈岗山与被告张智伟形成了个人合伙，被告张学明负责记账，与其二人不构成合伙关系。合伙终止时，对合伙财产的处理，按合伙协议约定处理。2014年冬枣收获后，双方合伙终止。张智伟负责销售冬枣，收入40万元，按合伙协议约定五五比例分配，每人分得20万元，张智伟应支付给原告陈岗山20万元，被告张智伟已支付原告陈岗山3万元，被告张智伟垫支2万元，因此被告张智伟应再支付原告陈岗山15万元。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十四条第一款之规定，判决如下：一、由被告张智伟付给原告陈岗山合伙终止分配款15万元；二、驳回原告陈岗山其他诉讼请求。如果被告张智伟未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6165元，由原告陈岗山负担3165元，被告张智伟负担3000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于渭南市中级人民法院。审判长  王义军审判员  田 妍审判员  刘安民二〇一七年七月十日书记员  张琳琳