湖北省武汉市汉阳区人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂0105民初1871号原告：卢三华，男，1986年3月5日出生，汉族，住湖北省洪湖市。委托代理人：张浩源，湖北瑞通天元律师事务所律师。一般代理。被告:吴小安，男，1975年7月10日出生，汉族，住武汉市蔡甸区。被告：余春芳，女，1978年5月12日出生，汉族，住武汉市蔡甸区。上述两被告的委托代理人：朱瑞华，武汉市蔡甸区城关法律服务所法律工作者。一般代理。原告卢三华诉被告吴小安、余春芳劳动争议纠纷一案，本院于2017年5月4日立案受理后，依法由审判员柯亚兰适用简易程序，于2017年6月6日公开开庭进行了审理。原告卢三华及其委托代理人张浩源、被告吴小安、余春芳的委托代理人朱瑞华均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告卢三华诉称，被告吴小安和余春芳婚姻关系存续期间共同经营了兄弟情服饰加工厂，但未依法领取营业执照。卢三华于2016年2月29日进入兄弟情服饰加工厂，工作至2016年4月24日，每天从8：00工作至22：00，超时加班6小时，在职期间仅休息两天，两被告未与卢三华签订劳动合同，也未只支付其加班费。2017年4月19日，卢三华向武汉市汉阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以兄弟情服饰加工厂主体不适格为由决定不予受理，卢三华遂诉至法院，请求判令被告吴小安、余春芳支付其未签订劳动合同二倍工资差额1953.36元及加班工资9397.27元，并当庭增加诉讼请求，请求判令二被告支付其解除劳动关系经济补偿金184500元。被告吴小安、余春芳辩称：卢三华受被告雇佣从事车工，双方是雇佣关系不是劳动关系。因实行计件工资，多劳多得，卢三华的工作时长由其自己决定，被告从未安排卢三华加班，不应支付其加班工资。兄弟情服饰加工厂由吴小安个人经营，余春芳与本���不具有利害关系。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。经审理查明：2016年2月29日，卢三华与妻子戴芸、岳父戴爱国及岳母刘早先开始在吴小安经营的兄弟情服饰加工厂，其中戴爱国从事大烫工作，其他三人从事车工工作。吴小安与卢三华口头约定实行计件工资，没有保底工资，月底以现金方式发放，每人每月从工资中扣除生活费150元。双方还约定，卢三华等人每人从首月工资中扣除1000元进场费，做满半年可以返还，否则不予返还。卢三华在厂期间由厂长罗某某安排工作，工作时间为上午8点到晚上10点，中午和晚上各有半个小时休息时间，每天工作13个小时左右。2016年4月24日，戴爱国因在该厂晕倒被送往医院就医，后于4月27日出院并于4月30日死亡。卢三华等人从2016年4月24日起再未到该厂上班，共计工作53天，其中双休日加班6天。吴小安扣除了生活费和进场费后向刘早先、戴芸、卢三华三人一并支付三月份工资共计12034元、四月份工资共计9698元，三人的工资相同，在职期间的平均工资均为3622元。2017年4月19日，卢三华以兄弟情服饰加工厂和吴小安为被申请人，向武汉市汉阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求支付劳动报酬（即未签订劳动合同的二倍工资差额）和延长工作时间的工资报酬，该委以兄弟情服饰加工厂未在工商行政管理部门核准注册，主体不适格为由决定不予受理，原告对此不服，遂诉至法院。另查明：吴小安与余春芳在2004年7月14日登记结婚，吴小安于2015年7月以夫妻共同财产投资开办了兄弟情服饰加工厂，但未办理营业执照。2016年7月16日，吴小安和余春芳登记离婚。以上事实，有原、被告陈述、原告提交的调查询问笔录、工资结算单、婚姻关系查询信息表、手机照片、户口本、阳劳人仲不字（2017）第30号《不予受理通知书》等在案为证，足以证实。本院认为：所谓劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理和监督下提供劳动力的使用权，劳动者从用人单位获取劳动报酬而产生的权利义务关系。依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，卢三华在兄弟情服饰加工厂从事车工工作，吴小安按月支付其劳动报酬，且在工作期间听��该厂厂长的安排，视为接受该厂管理，双方符合劳动关系的基本特征，可以认定劳动关系成立。兄弟情服饰加工厂虽未办理营业执照，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条的规定，“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者出资人列为当事人”，故卢三华有权选择向出资人主张权利。吴小安以其与余春芳的夫妻共同财产出资经营兄弟情服饰加工厂，二者为共同的出资人，应当共同承担相应的法律责任。因兄弟情服饰加工厂不具备合法的经营资格，属于非法用工，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条的规定：“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”。故卢三华有权向吴小安和余春芳主张解除劳动合同经济补偿金和加班工资，但主张未签订书面劳动合同的二倍工资差额缺乏法律依据。关于经济补偿金是卢三华在庭审中增加的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”的规定，其要求支付经济补偿金的诉请并未经劳动仲裁，与双方讼争的劳动争议也不具有不可分性，可以另行向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，本院不予处理。关于加班工资，根据庭审查明的事实，卢三华每���延时工作5小时，共计工作53天，其中双休日加班6天，故卢三华延长工作时间的加班工资计算为3622元/月÷21.75天÷8小时×5小时×53天×150%＝8274.39元，休息日加班工资计算为3622元/月÷21.75天×6天×200%＝1998.34元，共计为10272.73元，卢三华仅主张7857.91元本院依法予以照准。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条、《中华人民共和国婚姻法》第十七条第一款第（二）项、第四十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告吴小安、被告余春芳于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告卢三华加班工资共计7857.91元；二、驳回原告卢三华的其他诉讼请求。本案诉讼费10元减半收取5元免于收取。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第一项的规定，预交上诉案件受理费，款汇武汉市中级人民法院，收款单位全称：武汉市财政局非税收入汇缴专户市中院诉讼费分户；账号：07×××93；开户行：农行武汉市民航东路分理处832886。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审判员  柯亚兰二〇一七年七月二十八日书记员  吴永娟