南京市栖霞区人民法院民 事 判 决 书(2016)苏0113民初3852号原告（被告）：南京长江特钢有限公司，统一社会信用代码91320113797132130Ｅ，住所地南京市栖霞区靖安街道长江社区。法定代表人：贾建良，该公司执行董事。委托代理人：卫保童，北京德和衡（南京）律师事务所律师。被告（原告）：姚建红（曾用名姚建宏），男，汉族，1969年8月12日出生，住南京市江宁区。委托代理人：李志成，江苏和忠律师事务所律师。原告(被告)南京长江特钢有限公司（以下简称特钢公司）与被告（原告）姚建红劳动争议一案，本院于2016年7月8日立案受理后，依法适用简易程序，于2016年8月16日、8月31日公开开庭进行审理。后转为普通程序，于2017年6月15日公开开庭进行审理。原告（被告）特钢公司的委托代理人卫保童，被告（原告）姚建红的委托代理人李志成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。特钢公司向本院提出诉讼请求：1、确认姚建红在任职期间注册经营与特钢经营范围存在重合的南京三卓金属制品有限公司（以下简称三卓公司）并任法定代表人的行为违反了双方关于在职竞业限制的约定；2、姚建红依照协议返还房屋优惠价到市场价的补差款1356964.79元（109.43㎡×15553元/㎡-345000元）和违约金200000元，共计1556964.79元；3、确认特钢公司与姚建红解除劳动合同关系系维护自身合法利益的行为，不应当向被告支付经济赔偿金。庭审中，特钢公司申请撤回第一、三项诉请。事实和理由：2007年3月8日，姚建红与王某某签订房屋转让协议一份，双方约定王某某将位于南京市××都××区××室面积约为109.43㎡住宅一套以优惠价345000元转让给姚建红，姚建红接受房屋优惠转让条件，在特钢公司任副总经理，勤恳工作并服务十年。王某某为特钢公司原法定代表人周某某之妻。2007年8月18日，周某某与姚建红签订协议书一份，双方约定聘用姚建红为特钢公司副总经理，主持营销工作，周某某将位于南京市××都××区××室面积约为110㎡住宅一套，目前房价已达6000元/㎡，现以优惠价3500元/㎡出售给姚建红。姚建红必须勤恳工作，忠心服务，未经同意不得离开公司为其他人和单位服务，工作年限二十年。如果姚建红违约，商品房按市场价收回，并赔偿房屋优惠价到市场价的补差，一次性赔偿信息费、培训费、技术泄密费等200000元整。2011年1月20日，特钢公司与姚建红重新签订协议书一份，双方约定特钢公司聘用姚建红为副总经理，主持销售工作，特钢公司每年支付姚建红基本工资100000元，并依据工作付出和业绩大小支付一次性年终奖励。南京长江电炉厂有限公司（以下简称电炉厂）周某某位于南京市××××路壹城小高层房屋一套约110㎡，现委托特钢公司以优惠价3500元/㎡出售给姚建红，并办理过户手续。姚建红必须勤恳工作，忠心服务，未经同意不得离开公司为其他人和单位服务，工作年限为厂房租赁期满。如果姚建红中途违约，特钢公司将追究姚建红有关责任，索赔损失，终止社会保险及其他优惠待遇，商品房按原优惠价收回或姚建红给付优惠价到市场价的补差款，并一次性赔偿特钢公司信息费、培训费、技术泄密费等200000元整。2011年4月11日，经南京市栖霞区人民法院确认，原所有人王某某将涉案房屋转让给姚建红所有。2011年6月23日，三卓公司原股东王家武变更为姚建红，并经公司股东会决定，任命姚建红为公司执行董事、经理职务。三卓公司与特钢公司经营范围存在重合，构成业务竞争关系，且姚建红担任三卓公司法定代表人，足以认定姚建红构成违约，应按协议承担违约责任，特钢公司不应支付经济赔偿金。姚建红辩称：1、特钢公司的仲裁请求为返还房屋优惠价到市场价的补差款1356964.79元和赔偿损失200000元，本次诉请第一、三项诉请没有经过仲裁前置程序，第二项诉请中支付违约金200000元，也没有经过仲裁前置程序，法院应不予审理。2、特钢公司第二项诉请返还房屋优惠价到市场价的补差款1356964.79元的诉请不应得到支持。法律规定，只有用人单位进行专项培训才可以约定服务期，公司没有提供任何证据证明对姚建红进行过专项培训，双方关于服务期的约定违法。所谓房屋补差款的约定也因服务期的违法而无效。此外，我方有证据证明2007年该房屋售价为3100元/㎡，不存在优惠价，也就不存在差额补偿。3、涉案房屋纠纷属于房屋买卖合同关系，与本案不属于同一法律关系，同时相关法律明确规定用人单位和劳动者之间产生的房屋纠纷不属于劳动争议的审理范围，不应在本案中一并处理。4、协议书中写明周某某为委托人，周某某享有起诉权和追诉权，特钢公司为受托人，特钢公司不享有起诉权。5、协议书没有约定违约金条款，仅约定赔偿损失，原告没有直接证据证明其受到损失，不应将约定的损失当做违约金。且协议书中涉及的赔偿200000元仅是信息费、培训费、技术泄密费，特钢公司没有对姚建红进行过培训，也没有私下或专门提供给姚建红国内或者国际不为人知的信息，三项损失费用均不存在。6、协议书中双方约定姚建红不肯为特钢公司服务，且跳槽到别的单位，但并没有约定姚建红不能到其他单位工作，法律允许劳动者可以在两个单位任职。特钢公司也没有证据证明向姚建提出过整改，以及姚建红对完成特钢公司工作造成严重影响，姚建红的行为既不违约，也不违法。7、涉案房屋已经法院调解确认，房屋买卖时间为2007年3月8日，尽管约定服务期十年违法，但距2016年1月被解除劳动合同时间，姚建红已为特钢公司服务九年，基本完成协议约定的服务期。8、从工资增长幅度上看，2014年特钢公司在姚建红年薪100000元的基础上每年增加50000元，说明姚建红为特钢公司创造了更高的效益，并非像特钢公司所称姚建红损害了公司的利益。综上，请求依法驳回特钢公司的诉请，支持姚建红的诉请。姚建红向本院提出诉讼请求：1、特钢公司支付拖欠2015年度工资90000元和2016年1月1日至1月21日工资8750元（12500元/月÷30天×21天），合计98750元；2、特钢公司支付违法解除合同双倍经济补偿金225000元（12500元/月×9个月×2）；3、特钢公司支付解除合同代通知金12500元；4、特钢公司支付未提供年休假补偿金81012元（12500元/月÷20.83天×5天×9年×3）；5、特钢公司为其补缴2007年6月至2008年1月、2016年1月社保；6、特钢公司按照12500元/月标准为其补缴2007年6月至2016年2月的社保差额；7、特钢公司支付2007年6月至2016年1月未缴公积金154500元（12500元/月×12%×103个月）；8、特钢公司支付双倍工资150000元。事实和理由：2007年6月姚建红入职，特钢公司拖延至2008年1月才为其缴纳社保，且未按实际工资标准足额缴纳，仅以2000元至2897元的最低缴费基数缴纳社保。入职后，双方约定姚建红年工资标准不低于100000元，2013年至2015年，双方约定姚建红年工资150000元，除拖欠2015年部分工资和2016年1月工资合计98750元未发外，其他年度工资特钢公司均已实际发放。双方多次签订劳动合同，最后一期劳动合同期限2014年1月2日至2017年1月1日，根据法律规定，应视为无固定期限劳动合同。2016年1月，特钢公司违法解除与姚建红的劳动关系。特钢公司辩称：1、2007年8月18日、2011年1月20日双方签订的协议书，不存在胁迫、欺诈、乘人之危和排除劳动者权利的情形，应当真实有效。2、根据举轻以鸣重的法律原则，姚建红在职期间注册三卓公司并担任法定代表人，违反了竞业限制约定，特钢公司终止姚建红的社保，属于维护自身合法权益的行为，不应支付经济补偿金。根据协议书约定，姚建红应当承担违约责任。3、特钢公司要求姚建红赔偿返还房屋补差款1356964.79元，为姚建红返还不应当得到的部分，赔偿200000元，为姚建红私自开设公司五年给公司造成的损失。4、涉案房屋与本案具有关联性，应当在本案中一并处理。特钢公司以涉案房屋为参照物，要求姚建红返还房屋的差价，与返还房屋原物无关。综上，请求依法驳回姚建红的诉请，支持特钢公司的诉请。经审理查明，原被告对以下事实无争议：姚建红于2007年6月25日入职，双方签订三次固定期限劳动合同，最后一次劳动合同期限为2014年1月2日至2017年1月1日止。2007年3月8日，王某某与姚建红签订房屋转让协议一份，双方约定：王某某将位于南京市××（经××城）××都××区××室建筑面积约109.43㎡房屋以345000元优惠转让给姚建红，姚建红在王某某的私营企业“南京长江特钢有限公司”就职副总经理，并为企业服务十年，姚建红愿意接受房屋优惠转让的条件，勤恳敬业，为企业做好管理工作并服务十年。2007年6月15日王某某收到该房屋款项345000元。2011年4月12日，经本院调解，确认王某某名下位于南京市××都××区××室，建筑面积为109.43㎡的房屋归姚建红所有。2007年8月18日，特钢公司原法定代表人周某某与姚建红签订协议书一份，双方约定：电炉厂周某某聘用姚建红为特钢公司副总经理，主持营销工作，周某某将位于南京市经××城（××都××区××室）面积约110㎡左右小高层房屋，目前房价已达6000元/㎡，现以优惠价3500元/㎡出售给姚建红。姚建红必须勤恳工作，忠心服务，未经同意不得离开公司为其他人和单位服务，工作年限二十年。如果姚建红中途违约，不肯为企业服务，跳槽到别的单位，将追究姚建红有关责任，索赔有关损失，商品房按市场价收回，姚建红并赔偿房屋优惠价到市场价的补差，一次性赔偿信息费、培训费、技术泄密费等200000元整。2011年1月20日，特钢公司（执行董事贾建良）与姚建红签订协议书一份，双方约定：特钢公司聘用姚建红为副总经理，主持销售工作，特钢公司每年支付姚建红基本工资100000元，并根据工作付出和业绩大小在年终给予一次性奖励。电炉厂周某某将位于南京市经××城（××都××区××室）小高层房屋约110㎡左右，现委托特钢公司以优惠价3500元/㎡出售给姚建红，并办理过户手续。聘用期间，姚建红应最大限度的杜绝或降低销售风险，及时追讨货款，年底外欠款收回率不得低于85%，同时与工资挂钩。姚建红必须勤恳工作，忠心服务，未经同意不得离开公司为其他人和单位服务，工作年限为厂房租赁期满。如果姚建红中途违约，不肯为特钢公司服务，跳槽到别的单位，出卖公司利益、泄露公司有关信息及技术秘密，特钢公司将追究姚建红有关责任，索赔损失，终止社会保险及其他优惠待遇，商品房特钢公司按原优惠价收回或姚建红给付特钢公司优惠价到市场价的补差款，并一次性赔偿信息费、培训费、技术泄密费等200000元整。2010年9月14日，三卓公司股东会决定聘请姚建红担任公司法定代表人、执行董事（兼总经理），同年9月15日，三卓公司登记成立，经营范围为弹簧钢丝、金属制品设备的生产和销售，金属制品、化工产品、模具、五金、钢材、建材销售。2011年6月22日，三卓公司股东会同意将汪某某持有公司300000元股权，占注册资本100%转让给姚建红，同年6月23日，经工商行政部门核准，原股东汪某某变更为姚建红。2016年1月6日，特钢公司作出《关于与姚建红终止或解除劳动合同的证明》，以姚建红给单位造成重大损失为由与其解除劳动合同，并停止缴纳社保。同年2月29日姚建红向南京市栖霞区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，仲裁请求与诉讼请求一致，特钢公司同时提出反请求，要求姚建红返还房屋优惠价到市场价的出差款1356964.79元、赔偿损失200000元。仲裁委作出宁栖劳人仲案（2016）135号仲裁裁决书，由特钢公司支付姚建红2015年工资差额40000元、2016年1月1日至1月21日工资5645.16元，支付赔偿金150000元，对姚建红的其他仲裁请求、特钢公司的反请求不予支持。姚建红和特钢公司均不服，诉至本院。庭审中，姚建红陈述，特钢公司没有向其送达《关于与姚建红终止或解除劳动合同的证明》，直至2016年3月姚建红向公司索要才拿到。特钢公司认可未向姚建红送达。另查明，特钢公司于2007年3月1日登记成立，执行董事为贾建良，股东为电炉厂和贾建良，经营范围为弹簧钢丝、金属制品的生产、销售。2009年11月17日，经工商行政部门核准，特钢公司原法定代表人周某某变更为贾建良。王某某和周某某系夫妻关系。2009年10月16日，特钢公司与南京长江工业炉科技有限公司签订厂房租赁合同，租赁期限为十年，自2010年1月1日起至2020年1月1日止。本案审理过程中，特钢公司申请对位于南京市××（经××城）××都××区××室，面积109.43㎡的房屋进行价格鉴定，因该房屋土地系集体土地所有权，故鉴定部门无法鉴定价格，予以退回。上述事实，有仲裁裁决书、劳动合同书、房屋转让协议、协议书、企业登记资料查询表、公司准予变更登记通知书、股东决定、结婚证、收条、租赁合同、《关于与姚建红终止或解除劳动合同的证明》及原被告当庭陈述等证据证实。原被告对以下事实存在争议：1、特钢公司提供南京市商品房预售合同和增值税发票复印件各一份，证明与涉案房屋相同地段的南京市栖霞区经五路壹城附近商品房市场价格达到15553元/㎡。姚建红认为系复印件不予质证。2、特钢公司提供三卓公司凭条、清单及嘉兴泰克弹簧有限公司采购合同（钢丝）九份，证明姚建红以三卓公司名义对外进行业务活动，没有将客户订单全部交付给特钢公司。姚建红认为复印件不产生证明效力，与本案无关。3、特钢公司提供2015年1月至12月资金回笼比例、销售量和工资比例，证明姚建红工资发放依据为销售业绩和回款业绩的平均值，实际已超数额发放工资。姚建红对三性均不予认可，认为并非原件，系单方统计制作，涉嫌造假。如果证据属实，特钢公司不可能足额发放工资150000元给姚建红。4、特钢公司提供2015年借支及代扣明细、代扣职工社保费用明细及借款单（借据），证明姚建红2015年借支共计60000元。姚建红认为，只认可收到2015年工资60000元，其他不予认可，同时证明特钢公司每月先行支付姚建红工资5000元，合计60000元，另加年终奖励工资。5、特钢公司提供2014年2月10日、2015年1月4日产品销售补充规定，证明2014年、2015年姚建红全年销售任务分别为2000吨、2200吨。姚建红认为，该规定没有经过民主程序制定，没有进行公示，没有履行告知义务，其不知晓，对三性均不予认可。6、特钢公司提供人民调解协议一份，证明2017年南京市栖霞（经五路壹城）某某轩X区XX13幢XXX室房屋总价为1075000元，差额为730000元。姚建红认为，该证据为复印件，真实性不予认可，且对证据来源的合法性有异议。7、姚建红提供某某轩房屋契约、身份证复印件，证明2007年2月7日南京市栖霞（经五路壹城）某某轩X区XX幢XXXX室面积约128.3㎡房屋总价为397730元，单价为3100元/㎡，所称优惠价3500元/㎡不存在，实际高于市场价400元/㎡。特钢公司认为，该房屋契约为复印件，即使是原件，也应以当时协议书约定的市场价认定。8、姚建红提供旅差费报销单、收据，证明2016年1月20日其到合肥催款，1月21日向特钢公司上交销售回款20000元，工作截止时间为2016年1月21日；姚建红提供告知函、通知、律师函，证明第三方公司的告知函上写明姚建红为销售经理，并非副总经理，特钢公司违法解除劳动合同的事实。特钢公司对差旅费报销单、收据、告知函、通知、律师函的真实性没有异议，对证明目的有异议。对上述争议事实及原告诉请，本院一并认定如下：董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。本案中，虽然姚建红与特钢公司签订过三次劳动合同，但从王某某与姚建红签订的房屋转让协议和周某某与姚建红签订的协议书可以看出，姚建红自2007年6月入职时起即担任特钢公司副总经理，主持销售工作，其并非是基于劳动合同关系的劳动者，而是高级管理人员，姚建红和特钢公司之间属于委任合同关系，而非劳动合同关系。根据公司法规定，姚建红对特钢公司具有法定的竞业限制义务。然而，姚建红在任职期间，违反诚实信用原则，无视法定和双方协议书约定的义务，经营与特钢公司业务范围重合的三卓公司，并担任法定代表人、执行董事（兼总经理），持有100%的股权，特钢公司有权根据公司法的相关规定和竞业限制协议，解聘其副总经理职务。姚建红要求特钢公司支付违法解除合同双倍经济补偿金225000元的诉请，于法无据，本院不予支持。关于姚建红要求特钢公司支付拖欠2015年度工资90000元和2016年1月1日至1月21日工资8750元的诉请，根据双方签订的协议书约定，姚建红每年基本工资100000元，因姚建红任职期间违反忠实义务，隐瞒事实，经营三卓公司长达五余年之久，给特钢公司带来的损失是必然的，故不应再支付年终奖。姚建红主张2013年至2015年工资为150000元的意见，依据不足，本院不予采纳。姚建红认可特钢公司已经支付2015年工资60000元，特钢公司还应支付2015年工资40000元、2016年1月1日至21日工资5645.16元（100000元÷12个月÷31天×21天），合计45645.16元。关于特钢公司要求姚建红支付违约金200000元的诉请，因该请求基于姚建红违反双方签订的竞业限制协议而产生，与特钢公司仲裁请求赔偿损失200000元基于同一法律事实，故本次诉请要求支付违约金200000元与仲裁请求属于同一请求事项。对于协议书中“一次性赔偿信息费、培训费、技术泄密费等200000元”的约定，应当视为双方约定的违约条款，并不以特钢公司是否对姚建红进行过培训或提供过信息为前提条件。根据姚建红在特钢公司的工作情况，其2007年6月25日入职至2010年9月15日经营三卓公司，已履行竞业限制协议约为3.22年，2007年6月25日至租赁合同期满2020年1月1日应履行竞业限制协议约为12.52年，本院认定姚建红应支付特钢公司违约金148562.3元【（12.52-3.22）÷12.52×200000元】。特钢公司要求姚建红依照协议返还房屋优惠价到市场价的补差款1356964.79元的诉请，因涉及第三人王某某和周某某的权利，故应当另案处理。姚建红要求特钢公司支付解除合同代通知金12500元、双倍工资150000元的诉请，不符合法律规定，本院不予支持。姚建红要求特钢公司支付未提供年休假补偿金81012元、补缴2007年6月至2008年1月、2016年1月社保、按照12500元/月标准为其补缴2007年6月至2016年2月的社保差额、支付2007年6月至2016年1月未缴公积金154500元的诉请，不属于人民法院民事案件的审理范围，本院不予处理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条、《中华人民共和国公司法》第五十一条、第一百四十八条、第一百四十九条、第二百一十七条之规定，判决如下：原告（被告）南京长江特钢有限公司于本判决生效之日起十日内支付给被告（原告）姚建红2015年工资40000元、2016年1月1日至21日工资5645.16元，合计45645.16元；被告（原告）姚建红于本判决生效之日起十日内支付给原告（被告）南京长江特钢有限公司违约金148562.3元；上述一、二两项折抵后，被告（原告）姚建红还应支付给原告（被告）南京长江特钢有限公司人民币102917.14元，此款于本判决生效之日起十日内一次性付清；驳回原告（被告）南京长江特钢有限公司的其他诉讼请求；驳回被告（原告）姚建红的其他诉讼请求。如未按照本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，依法免予收取。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉至江苏省南京市中级人民法院。审 判 长  徐 琴人民陪审员  高益群人民陪审员  葛秀芳二〇一七年七月二十一日书 记 员  刘 迪