江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏07民终1701号上诉人(原审原告)：连云港艾可新型建材有限公司，住所地江苏省连云港市连云区板桥工业园区。法定代表人：何永华，该公司董事长。委托诉讼代理人：池小水，江苏明智达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张文汉，男，汉族，住江苏省灌云县。委托诉讼代理人：张长平，江苏云港律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：连云港智远食品有限公司，住所地江苏省连云港经济技术开发区新光路8号。法定代表人：张远树，该公司总经理。委托诉讼代理人：乔航，江苏田湾（连云）律师事务所律师。上诉人连云港艾可新型建材有限公司（以下简称艾可公司）、张文汉因与被上诉人连云港智远食品有限公司（以下简称智远公司）买卖合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2016）苏0703民初3462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月4日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月24日公开开庭审理了本案。上诉人艾可公司的委托诉讼代理人池小水，上诉人张文汉及其委托诉讼代理人张长平，被上诉人智远公司的委托诉讼代理人乔航到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人艾可公司上诉请求：请求撤销原判、发回重审或依法改判，由被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认定买卖合同主体错误。本案买卖合同相对人是艾可公司和智远公司，而非张文汉。1、张文汉自始至终是以智远公司名义与艾可公司进行交涉、付款，且供货地为智远公司工地。艾可公司有理由相信张文汉代表智远公司。2、货款发票是艾可公司开具给智远公司，智远公司也使用并抵扣，所以发票可以直接证明买卖合同的相对方。否则，智远公司在未与艾可公司发生买卖关系情况下为何要使用艾可公司发票。智远公司也属于逃税的行为，一审判决却在保护。二、原审法院认定货物价格方式不妥。买卖合同中对价款约定不明的，按照政府指导价格确认。艾可公司提供全新货物，应当按照政府指导价格予以结算，但原审法院不直接认定货款单价而选择其他方式认定价格实属不妥。原审法院没有查明工程发包的真实内容、履行情况而直接采信与智远公司、张文汉有利害关系的证人证言和证据，推出涉案货物的单价，且对该单价远远低于政府指导价。原审法院没有采取直接证据判断案件，而是采用真实度并不能完全确认的间接证据裁判案件，实属不妥，侵害了艾可公司的合法权益。请求二审法院审查事实，依法维护艾可公司的合法权益。智远公司辩称：原审判决认定智远公司不是买卖合同的当事人，不承担给付货款责任的事实清楚，适用法律正确，应予以维持。1、智远公司将所有工程以包工包料的形式发包给案外人连云港金伦建筑安装工程有限公司（以下简称金伦公司），金伦公司又将其中的桩基工程以包工包料的形式分包给张文汉，根据该事实，智远公司不可能去购买管桩。2、张文汉在与艾可公司商谈购买管桩的事宜时，未提供智远公司的授权委托书等证明张文汉以智远公司名义购买管桩，且张文汉以自己的名义给付货款。3、艾可公司虽开具两张以智远公司为购买方的发票，但该发票系张文汉要求开具的，其目的是在工程结算时用材料费发票抵充工程款。综上，智远公司与艾可公司不存在管桩的买卖合同关系。请求二审法院查明事实，依法判决。张文汉辩称：智远公司作为工程发包人已经将工程包工包料发包给其他公司，张文汉是分包该工程的，与艾可公司建立买卖关系并履行义务的是张文汉，与智远公司无关。艾可公司提到发票问题涉及行政法律关系，不属于本案审理范围。上诉人张文汉上诉请求：撤销原判，依法改判驳回艾可公司的全部诉求，并由艾可公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：1、本案基本事实是涉案工程由金伦公司总承包，金伦公司将其中的桩基工程以105元／米的价格分包给张文汉；张文汉又将桩基工程劳务分包给案外人王东，劳务分包价款为285000元（注：单价为不含税33.85元／米，含税价应为：343373元，单价40.80元／米）。一审判决认定的事实出现了如下错误：首先，一审法院直接认定管桩数量为8418米属于事实不清，证据不足。因该8418米数量仅有被上诉人举证，上诉人并未在送货单上签字认可，所谓的接收人王东也并未到庭予以确认，通过王东出具给上诉人收条上的签名与送货单上的签字进行比对，送货单上的王东签名存在多处笔迹不一致的情况。其次，一审判决上诉人仍需向被上诉人支付148890元（即管桩单价为：148890元+450000元）/8418米=71.14元／米）的货款以及计算该尚欠货款的计算方式（8418米*105元／米-285000元-己付450000元=148890元）是错误的。理由是：第一、8418米的管桩数量属于事实不清、证据不足；第二、金伦公司将桩基工程分包给上诉人的价格为105元／米，这个价格中当然包含了金伦公司的利润。因此，管桩单价首先要从105元中先扣减金伦公司的利润部分；第三、上诉人又将全部劳务分包给王东，分包价格为不含税33.85元／米，分包价格当然包含上诉人的成本和利润。第四、上诉人承包该工程也产生相应的人工等成本，也应有相应的合理利润。一审的上述计算方式并没有扣减掉上诉人的成本和利润。因此，一审判决计算的管桩单价既没有扣减金伦公司的利润部分，也没有扣减上诉人的成本和利润，更忽略了本案管桩价格含税的事实。如果扣减金伦公司和上诉人的相关成本和利润，即每米管桩价格105元减去40.8元减去金伦的利润减去上诉人的利润，得出的管桩单价远小于一审判决所最终认定的71.14元／米，而与上诉人一审抗辩的价格无限接近。如果按照一审判决的认定，那么上诉人就无利可图，等于白干。2、根据最高院《证据规则》和本案事实，一审判决适用《合同法》第六十二条以推理的形式认定管桩单价是错误的，适用法律不当，本案管桩价格的上限不应当超过增值税发票的金额。首先，既然被上诉人总计向上诉人开具了50万元的增值税发票，即可以直接确定买卖双方以实际行为确定了双方的交易价格绝不会超过50万元，因为被上诉人至今也并未向上诉人开具超过50万元的发票。其次，被上诉人在一审诉讼中主张每米100元的单价已经存在巨大的虚假，已经属于虚假诉讼行为，其陈述和举证的真实性应当赋予更为严格的证据审查标准。再次，一审判决既然认定了单价每米71.14元，与政府指导价相差一倍，更加证明了所谓的政府指导价完全不适于本案，本案事实和相关证据已经可以直接证明本案管桩价格与政府指导价相差甚远。综上，请求二审法院查明事实，判决支持上诉人的全部上诉请求。艾可公司辩称，管桩数量与发货单、收货单吻合，张文汉在一审中也确认了是8418米。本案金伦公司与张文汉、王东是什么关系、签订什么合同与本案无关。一审判决没有适用合同法第六十二条规定，请求法院查明事实依法判决。智远公司述称，智远公司与艾可公司不存在买卖合同关系，对艾可公司与张文汉之间买卖合同中管桩定价也不知晓，请求法庭查明事实。艾可公司向一审法院起诉请求：1、判令智远公司和张文汉连带给付艾可公司货款391800元及自起诉之日至实际给付之日按同期银行贷款利率计算的利息；2、智远公司和张文汉承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：智远公司将其在位于开发区登泰产业园内建造厂房工程以包工包料的形式承包给案外人金伦公司承建，金伦公司又将其中的桩基工程以包工包料每米105元的价格分包给张文汉施工，张文汉又将工程分包给案外人王东施工。张文汉与王东约定了打桩费单价为不含税每米20元；放线技术员由王东负责，工资由张文汉代付给王东，工资为2万元整，放线数量为1万米左右；场地1.5米以上，土夹石等地下障碍由王东负责，张文汉补王东5万元挖机费和取土、回土汽车费；电费由王东负责，张文汉补贴王东1.5万元电费等内容。施工所使用的管桩由张文汉至艾可公司处洽谈购买，艾可公司自2016年5月14日起至2016年6月13日止共提供管桩8418米，张文汉分4次向艾可公司支付了货款45万元，艾可公司依张文汉要求向张文汉提供了购买方名称为智远公司的增值税发票2张，总计金额为50万元，张文汉将该2张发票交由智远公司，该公司至连云港市国家税务局第一税务分局进行了抵扣。艾可公司和张文汉在商谈买卖管桩的时候未签订书面合同，后因管桩的单价产生争议，艾可公司因而诉至一审法院。一审法院认为，本案争议焦点为：第一、与艾可公司存在买卖关系的主体；第二、艾可公司与张文汉商谈买卖管桩的单价；第三、智远公司、张文汉是否应当向艾可公司支付自起诉之日起至实际给付之日止的利息。关于第一个焦点问题。一审法院认为，首先，艾可公司没有证据证明张文汉系以智远公司的名义与其商谈管桩买卖事宜，张文汉与其洽谈时也未取得智远食品公司的授权委托书，且艾可公司已经收取的货款均为张文汉向其支付；第二、智远公司、张文汉所举的合同、证人证言等证据也能相互印证，证明智远公司将包括涉案管桩施工在内的所有工程建设以包工包料的形式发包给金伦公司、金伦公司法定代表人顾某又将其中的桩基工程以包工包料的形式分包给张文汉、张文汉又将具体劳务分包给案外人王东的事实，依据该事实可以认定智远公司不可能去购买管桩，而应当由张文汉购买；第三、虽然艾可公司向张文汉提供的2张增值税发票购买方名称为智远公司，智远食品公司也至税务部门进行了抵扣，但艾可公司系依据张文汉要求出具的上述发票，且也是直接将发票交由张文汉，证人顾某出庭证实了其收取智远公司工程款后提供票据有一部分是用材料发票冲抵，故不能排除张文汉要求艾可公司将发票上购买方名称写成智远公司也是为了用该材料发票冲抵工程款的可能，故不能仅凭智远公司将艾可公司出具的增值税发票至税务部门抵扣就认定系智远公司与艾可公司之间存在买卖关系。综上，一审法院认定系张文汉与艾可公司之间存在买卖合同关系，应当由张文汉承担给付货款的责任。关于第二个焦点问题。艾可公司和张文汉未签订书面的买卖合同，现双方对单价产生争议，对此双方均应当对自己主张的单价承担举证责任。艾可公司主张依据《中华人民共和国合同法》第六十二条关于“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”的规定，其诉求的每米100元价格低于政府指导价，故应当支持，但其未能向一审法院提供买卖标的物，故无法确定管桩的新旧程度以确定市场价格以及参照适用的政府指导价格标准。现艾可公司主张其与张文汉商谈每米管桩100元，但是张文汉系以每米105元的价格包工包料承包了涉案的桩基施工工程后又以285000元的价款将其中的劳务分包给王东，其如果再以每米100元的价格从艾可公司处购买管桩明显违背日常经验法则；张文汉主张双方协商每米管桩的价格为52元，那整个货款仅为437736元，但其要求艾可公司开具50万元的发票也明显不符合常理。综上，一审法院考虑到艾可公司、张文汉未签订书面合同导致双方对买卖单价产生争议，且双方在庭审中又均未能举证证明自己的主张，对此双方均应承担举证不能的法律后果，故参照张文汉从顾某处包工包料的价格、张文汉需要支付给王东的劳务费以及新桩的政府指导价等因素酌定判决张文汉再向艾可公司支付管桩货款148890元（8418米×105元/米-285000元-已经支付的450000元=148890元）。关于第三个焦点问题。双方在庭审中对货款约定的给付时间均未举证，故按照《中华人民共和国合同法》第一百六十一条关于“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付”的规定，张文汉应当在收到艾可公司的管桩之日付款，但其至今未能给付，给艾可公司造成了损失，其应当赔偿，艾可公司主张的利息性质即为逾期付款违约金，故一审法院对艾可公司主张的要求张文汉自起诉之日至实际给付之日按同期银行贷款利率给付利息的诉求按照以148890元为基数、自2016年11月2日起至实际给付之日止按年6%标准计算的违约金予以支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条第（二）项、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、张文汉于判决发生法律效力之日起十日内给付艾可公司管桩款148890元及逾期付款违约金（违约金以148890元为基数，自2016年11月2日计算至实际给付之日止按年6%的标准计算）。二、驳回艾可公司要求智远公司承担给付责任的诉讼请求。一审案件受理费7177元，由艾可公司承担4450元，张文汉承担2727元。本案二审期间，当事人围绕上诉请求提交了新证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议事实，本院认定如下：艾可公司提供一份与案外人连云港恒实建筑工程有限公司签订的管桩销售合同复印件证明在涉案同期所售同型号管桩一次性付款优惠价是每米87元，张文汉所主张的每米52元价格不正确。因管桩买卖交易市场每笔交易价格系买卖合同双方自愿协商一致的结果，该笔交易价格并不能直接证明涉案货物价格，故本院对该证据不予确认。本院经审理查明：一审法院认定事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点为：1、涉案买卖合同关系中买受人是张文汉还是智远公司；2、涉案买卖合同中管桩的数量如何确定；3、关于涉案买卖合同中管桩的单价如何确定。关于涉案买卖合同中合同买受人应如何确定的问题。本院认为，出卖人艾可公司认为买受人为智远公司依据不足。艾可公司没有证据证明张文汉向其披露过是代表智远公司采购管桩，亦没有证据证明张文汉持有智远公司的授权或具有其他足以引起其合理信赖的表见代理等行为。通过查明的工程转包、管桩款支付等事实亦能证明智远公司与管桩采购事实无关，应系张文汉的个人购买行为。虽然在买卖合同中，增值税发票情况对证明合同主体有一定的证明力，但当合同主体存有争议时，开具发票行为并非确定合同主体的唯一依据，应结合买卖合同其他实际履行情况一并予以审查。综上，张文汉系涉案买卖合同的买受人，与艾可公司之间存在买卖合同关系，应向艾可公司承担给付货款的责任。关于涉案买卖合同中管桩的数量如何确定的问题。本院认为，首先，张文汉并没有明确约定艾可公司在履行供货期间应交由其指定人员签收货单，而王东系打桩现场施工负责人，艾可公司将管桩交由其签字亦符合常理判断。其次，张文汉虽否认部分发货单的有效性，但该异议又与其主张的事实存在矛盾，因张文汉已支付45万元货款，按其主张的管桩单价每米52元计算，其接受的对方供货数量是多于8414米的，故本院认定张文汉对管桩数量提出的异议依据不足，不能成立。一审法院按照艾可公司主张的供货量8418米予以认定，并无不妥。关于涉案买卖合同中管桩的单价如何确定的问题。本院认为，结合张文汉已付款数额及艾可公司开具发票数额的情况来看，张文汉按照所谓旧管桩价格主张每米52元与事实不符。又因为张文汉以每米105元的价格向顾某承包桩基施工工程，再向王东支付28.5万元的打桩费用，如其以每米100元价格购入管桩显然亦与常理不符，所以艾可公司主张管桩单价每米100元不能成立。合同双方对单价持有争议，一审法院综合张文汉从顾某处包工包料的价格、张文汉需要支付给王东的劳务费以及新桩的政府指导价等因素进行考量，酌定涉案管桩单价并无不当，然一审法院酌定的计算依据与方法存有错误，因张文汉与顾某实际结算情况未确定，张文汉应付给王东的28.5万元又是王东需打桩约10000米的劳务费，一审法院依据张文汉在本案中应得的8418米的桩基施工工程款减去张文汉应付王东打桩约10000米的劳务费，且确未预留张文汉可能的利润空间是错误的，本院予以纠正。二审期间，艾可公司主张同期售出管桩价格87元，张文汉陈述本案合同履行期间新管桩每米约70余元，智远公司的总经理张远树陈述当时调查市场，新管桩每米约70余元，根据张文汉已付款及一审判决未付款数额计算，张文汉需承担的管桩单价约为71元左右，应属于符合市场环境的可酌定的价格区间，故本院认为，综合新桩的政府指导价、各方当事人对管桩价格的陈述以及本案中关联交易情况等具体因素予以衡量，对本案中管桩单价可以酌定为71元左右，故一审法院判决的张文汉应付艾可公司管桩款148890元并无不当。虽一审法院在对应付管桩款酌定的计算过程中存有错误，但一审判决结果并无不当，应予以维持。综上所述，上诉人艾可公司、张文汉的上诉请求均不能成立应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7177元，由连云港艾可新型建材有限公司负担4450元，张文汉承担2727元。本判决为终审判决。审判长 刘 场审判员 周 旭审判员 王小姣二〇一七年七月××日书记员 曹 洁法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。