西安市雁塔区人民法院民 事 判 决 书(2016)陕0113民初8892号原告：西安高科新达混凝土有限责任公司。住所地：西安市高新区科技七路**号。法定代表人：胡炘，该公司董事长。委托代理人：闫黎平，陕西高新域律师事务所律师。委托代理人：李佳，陕西高新域律师事务所律师。被告：浙江广宏建设有限公司西安分公司。住所地：西安市莲湖区丰庆路*号麦尔斯顿广场**层。负责人：胡家豪，职务不详。被告：浙江广宏建设有限公司。住所地：浙江省东阳市东义路***号。法定代表人：何飞龙，该公司董事长。委托代理人：许俊君，浙江良济律师事务所律师。委托代理人：斯星，该公司员工。原告西安高科新达混凝土有限责任公司诉被告浙江广宏建设有限公司西安分公司（以下简称：广宏建设西安分公司）、被告浙江广宏建设有限公司（以下简称：广宏建设公司）买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告西安高科新达混凝土有限责任公司委托代理人闫黎平、李佳，被告广宏建设公司委托代理人许俊君、斯星到庭参加了诉讼，被告广宏建设西安分公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院遂依法缺席审理。本案现已审理终结。原告西安高科新达混凝土有限责任公司诉称，2012年12月30日，原告和被告一签订《西安市预拌商品混凝土供需合同》，约定由原告向被告一承建的茅坡新城项目建设工程Ⅱ标段4#、9#、10#、11#、12#楼商业群房及A、B车库供应混凝土，双方就价款结算方式及支付方式均作出了明确的约定。该合同生效后，原告如约向被告一提供了合同约定的商品混凝土，经双方结算，原告供应商品混凝土价款共计22145409.5元，截止起诉之日，被告仅支付了17570000元，余款至今未付，被告二作为被告一的总公司，应当承担共同还款义务，原告多次催要未果，故诉至法院，请求依法判令：二被告共同向原告支付拖欠的商品混凝土款项4575409.5元及逾期支付利息456774.4元、违约金1372622.85元，以上合计6404806.75元（利息暂计算至2016年7月31日，应计算至被告实际清偿之日）；本案诉讼费由被告承担。被告广宏建设西安分公司经本院合法传唤未到庭参加庭审，亦未提交任何口头或书面答辩意见。被告广宏建设公司辩称，被告广宏建设西安分公司向原告购买混凝土事实属实，但未签订书面合同，也未进行总价款结算。经审理查明，2012年12月30日，原告西安高科新达混凝土有限责任公司（供方、乙方）与被告广宏建设西安分公司（需方、甲方）签订《西安市预拌商品混凝土供需合同》，合同约定：工程名称：茅坡新城项目建设工程Ⅱ标段4#、9#、10#、11#、12#楼商业群房及A、B车库，施工单位：广宏建设公司；依据《预拌混凝土》（GB/T14902-2003）的规定，按合同约定的单价和甲方现场验收签认的混凝土发货单载明的数量为准办理价款结算；价款支付期限：1、自商砼供应开始，每月21日至次月21日（早8点）为一个结算周期，商砼价款结算以双方签字认可的当月《商品砼形象进度结算单》上的方量汇总结算为准，即：每月21日至次月21日（早8点）所有批次现场签证验收的供方发料单的方量总和；2、甲方应于每月20日前向乙方支付上月已结算价款75%的商砼进度款；3、甲方应当于单体工程主体封顶后2个月内向乙方支付商砼款至已供总金额的85%；4、甲方应当于单体工程主体二次结构供应完成后付款至已供总金额的95%；5、甲方应与建设方办完结算及审计交接手续后一个月内向乙方付清剩余5%商砼尾款。6、甲方向乙方支付商砼款时，乙方应当向甲方出具等额的商砼发票；违约责任：1、甲方未按合同约定给付价款的，自应付价款之日起按银行同期贷款利率向乙方支付所欠价款的利息；2、甲方未按合同约定履行其义务的，每月应按照合同总价款的0.3%向乙方支付违约金，给乙方造成损失的，还应承担赔偿责任，3、甲方未按合同约定支付乙方货款，乙方有权暂停供货，由此造成的损失由甲方自行承担；同时该合同还约定了工程概况、混凝土结算单价、供货时间、供货数量及质量的验收确认等；该合同需方落款处盖有被告广宏建设西安分公司公章及委托代理人袁玉清的签字，供方落款处盖有原告合同专用章。庭审中，原告提交商品砼结算单共计132份，商砼总款共计22145409.5元，每份结算单需方落款处均盖有浙江广宏建设有限公司西安茅坡新城项目部技术资料专用章及贾国祥、高林等人的签字，供方落款处均盖有西安高科新达混凝土有限责任公司结算专用章。其中涉案项目4#楼使用商砼总款项4501265元，涉案项目9#楼使用商砼总款项3639695元，涉案项目10#楼使用商砼总款项3371128元，涉案项目11#楼使用商砼总款项3690763.5元，涉案项目12#楼使用商砼总款项3230401.5元，涉案项目A车库使用商砼总款项992680元，涉案项目B车库使用商砼总款项2719476.5元。原告称《西安市预拌商品混凝土供需合同》中需方落款处的签名袁玉清及商品砼结算单需方落款处的签名贾国祥、高林均是涉案项目部的工作人员，被告广宏建设公司对此予以否认，但双方均未举证证明。案外人西安紫薇地产开发有限公司于2016年12月20日出具证明一份，载明：茅坡新城项目二标段4#、9#、10#、11#、12#楼及A、B车库工程的建设单位为西安市长安区郭杜街道办事处，我单位受郭杜街办委托，系该项目的代建方。本标段工程由浙江广宏建设有限公司承建，2015年10月广宏公司将所建工程移交至郭杜街办指定物业公司。工程移交后，我公司多次催告并于2016年12月14日向广宏公司发出书面工作联系单，要求该公司上报工程结算资料，但该公司至今未上报，并附有《工作联系单》复印件一份。自2013年2月6日至2016年5月4日，被告广宏建设西安分公司向原告支付商砼款共计17570000元，支付明细如下：2013年2月6日支付2000000元，2013年5月2日支付1400000元，2013年6月4日支付1500000元，2013年7月4日支付1400000元，2013年8月13日支付1140000元，2013年8月21日支付1330000元，2013年10月28日支付1400000元，2013年11月11日支付1600000元，2013年11月29日支付1200000元，2014年1月26日支付500000元，2014年5月8日支付500000元，2014年5月9日支付800000元，2014年10月8日支付500000元，2015年2月6日支付1000000元，2015年8月21日支付1000000元，2016年5月4日支付300000元。另查，涉案工程9#楼裙房3层墙柱顶板梁的浇筑时间为2013年12月6日，该时间为涉案楼房单体工程主体封顶的最晚时间。原告最后一次供货时间为2015年8月20日。庭审中，原告明确其诉请中的利息是按银行同期贷款利率计算，5%商砼尾款的利息自2016年8月1日起开始计算，2016年8月1日之前的不再主张；其诉请中违约金的计算方式为按照未付货款的30%计算。以上事实，有《西安市预拌商品混凝土供需合同》、结算单、支付凭证、证明及庭审笔录等在卷佐证，并经当庭质证，可以作为认定本案事实的依据。本院认为，原告西安高科新达混凝土有限责任公司与被告广宏建设西安分公司之间存在买卖合同关系，双方签订的《西安市预拌商品混凝土供需合同》系真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，具有法律约束力，双方均按照合同约定全面履行合同义务。虽然被告广宏建设公司对该合同的真实性持有异议，但其认可被告广宏建设西安分公司就涉案项目向原告购买混凝土事实属实，上述合同需方委托代理人袁玉清及结算单需方处出现的贾国祥、高林，原、被告双方均未举证证明三人的身份，而关于可以有效证明袁玉清、贾国祥、高林身份的证据，二被告距离此类证据远较原告为近，接近或取得此类证据较原告为易，收集此类证据的能力也远较原告为强，在此类证据的举证中，二被告处于明显的有利地位；二被告与袁玉清、贾国祥、高林之间的劳动关系、劳务关系或其他关系属两者间的内部关系，原告无从知晓，也难以接近或取得上述证据，在举证中处于明显的不利地位；因此袁玉清、贾国祥、高林是否为被告广宏建设公司、广宏建设西安分公司、涉案项目部的工作人员，该举证责任应当由二被告承担，因被告广宏建设公司未举证证明、且被告广宏建设西安分公司未到庭，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故被告广宏建设公司辩称原告与被告广宏建设西安分公司没有签订书面合同，没有事实和法律依据，本院不予采信。原告如约履行了供货义务，被告广宏建设西安分公司理应按照约定向原告支付货款，但其逾期未付构成违约，被告广宏建设西安分公司未按约定付款行为相当于占用原告的资金，不仅造成原告商砼款利息损失，也会使原告丧失利用该商砼款进行其他获利的机会，从而带来间接利益损失，因此，双方约定的逾期利息与违约金可以一并主张，但造成的间接利益损失，因原、被告均未举证证明，故本院结合合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，将违约金调整为700000元为宜；至于5%的商砼尾款，造成付款条件未成就的原因不在原告，且涉案项目已经完工，被告广宏建设西安分公司理应支付该款项，故被告广宏建设西安分公司除了应当向原告支付剩余商砼款之外，还应当支付逾期利息及违约金，原告该项诉请，有事实和法律依据，本院予以支持。被告广宏公司作为被告广宏西安分公司的总公司，依据法律规定，应当承担共同清偿责任，故原告该项诉请，于法有据，本院予以支持。综上所述，兹依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国公司法》第十四条判决如下：一、被告浙江广宏建设有限公司西安分公司、被告浙江广宏建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告西安高科新达混凝土有限责任公司支付货款4575409.5元、违约金700000元及逾期利息456774.4元（截止2016年7月31日），并支付以4575409.5元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，自2016年8月1日起至二被告实际给付之日止的逾期利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告其余诉讼请求。本案案件受理费56634元,由原告西安高科新达混凝土有限责任公司承担5600元，由被告浙江广宏建设有限公司西安分公司、被告浙江广宏建设有限公司共同承担51034元，因原告已预交，故二被告在给付上述款项时将其应负担数额一并支付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审 判 长  孟元元人民陪审员  孟江晖人民陪审员  芦冬花二〇一七年七月三日书 记 员  徐 欢打印：扈艳红校对：王达2017年月日送达