河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫03民终307号上诉人（原审被告）：江西有色建设集团有限公司。住所地：江西省南昌市红谷滩新区会展路**号。法定代表人：朱冬祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：肖庚强，北京君泽君律师事务所。特别授权。被上诉人（原审原告）：洛阳腾誉隧道机械有限公司。住所地：河南省洛阳市老城区邙山镇望朝岭村。法定代表人：申志晔，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈崇剑，该公司法律顾问。特别授权被上诉人（原审被告）：李来双，男，1963年5月9日出生，汉族，住四川省江油市。被上诉人（原审被告）：张仕文，男，1958年5月20日出生，汉族，住四川省江油市。上诉人江西有色建设集团有限公司(以下简称江西有色公司)因与被上诉人洛阳腾誉隧道机械有限公司(以下简称腾誉公司)、李来双、张仕文合同纠纷一案，不服河南省洛阳市老城区人民法院（以下简称一审法院）（2015）老民初字第387号民事判决，向本院提起上诉。本院组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。江西有色公司上诉请求：1.撤销河南省洛阳市老城区人民法院（2015）老民初字第387号民事判决第一项中“及2013年1月30日起至履行完毕之日的利息（利息按中国人民银行同期贷款利率四倍计算）”，依法改判；2.撤销河南省洛阳市老城区人民法院(2015)老民初字第387号民事判决第二项，依法改判；3.一审及二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院对本案事实部分认定错误。(一)原审法院认定2012年3月9日上诉人合作市至冶力关镇公路工程第四合同段项目部与被上诉人张仕文签订了《甘南州合作市至冶力关镇公路工程第四合同段隧道工程劳务合同》（以下简称《劳务合同》〉，该认定与事实不符，1.该《劳务合同》甲方为甘南州合作市至冶力关镇公路工程第四合同段项目部、委托代理人为魏长国，乙方为张仕文；但上诉人公司根本没有魏长国这个员工，魏长国无权代表上诉人合作市至冶力关镇公路工程第四项目部，该合同又没有加盖上诉人印章，故该合同不能证明是上诉人的合作市至冶力关镇公路工程第四合同段项目部和张仕文签订的；2.原审法院查明魏长国系江西有色公司的经理，但上诉人合作市至冶力关镇二级公路路基工程施工招标第HYSG4标段的项目经理为简庆华，项目总工为曾初元，有甘肃省甘南州交通运输局向上诉人发出的《中标通知书》等证据；以上两点依据足以证明原审法院认定事实错误。(二）原审法院认定上诉人项目部与被上诉人腾誉公司进行了技术交底，对合同的主要内容进行了审核确认，且项目部就具体工程内容与被上诉人张仕文进行了内部承包，争议的定作物又用于上诉人项目部工地，被上诉人张仕文对外以项目部名义施工，该认定与事实不符，1.该技术交底是上诉人接受被上诉人腾誉公司、张仕文、李来双的请求：对定作物的技术图形、技术参数进行确认，该行为只证明图纸和技术参数是上诉人提供的，如果承揽人按此图纸和技术参数定作的台车出现了相应问题，承揽人和定作人都不承担相应的责任，而应由上诉人承担相应责任（提供图纸的责任）、但与本案没有关联性;2.原审法院认定争议的定作物用于上诉人项目部工地，被上诉人张仕文对外以项目部名义施工，但被上诉人张仕文实际以什么公司的名义对外施工，因项目工地上有十多只工程队在同时施工，原审法院在没有证据的情况下就认定被上诉人张仕文与上诉人签订了内部劳务合同，前述（一）已阐明上诉人及上诉人的项目部没有和被上诉人张仕文签订任何形式的合同，更不可能签订内部劳务合同；(三）原审法院认定上诉人应对被上诉人张仕文的违约责任承担连带责任，该认定与事实不符。(四）原审法院认定李来双代表张仕文以定作人身份就合作市冶力关镇二级公路改建工程第四标段工程与腾誉公司签订台车加工合同，张仕文代表合作市至冶力关镇公路工程第四合同段项目部对外施工，李来双是履行职务行为，不应承担法律责任，该认定与事实不符，1.被上诉人李来双作为一名成年人，具有完全民事行为能力，他有权利与腾誉公司签订定作加工合同，也应承担相应的合同义务；2.腾誉公司向原审法院法庭出具的证5，证明李来双于2012年6月4日付15万元，7月6日付款20万元，7月16日替腾誉公司垫付运费13800元，共计363800元，该证据证明了李来双履行部分合同义务的事实，款是李来双付的，钱是李来双的，怎么就变成了李来双代表张仕文签订定作加工合同？3.原审法院査明张仕文对外以项目部名义施工，李来双系张仕文的工作人员。前述（一）（二）（三）已阐明上诉人及上诉人的项目部没有和被上诉人张仕文签订任何形式的合同，更不可能签订内部劳务合同。原审法院査明李来双是张仕文的工作人员，不知原审法院依据的证据是什么？即使李来双是张仕文的工作人员，也和上诉人没有关联性。(五）原审法院对腾誉公司要求被上诉人张仕文及上诉人承担126200元从2013年1月30日起至实际履行完毕之日止的利息，利率按银行同期贷款利率四倍计算的诉讼请求予以支持，与《中华人民共和国合同法》、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）规定不符。本案为承揽合同纠纷，而不是民间借款合同纠纷，被上诉人腾誉公司的损失是多少？如不能证明的，一般应以银行同期贷款利率计算其损失，本案的违约金最高不超过银行同期贷款利率上浮30%，而不是参照民间借贷纠纷案件的相关法律规定执行。二、原审法院程序错误，理由如下：腾誉公司所提交的证人赵某的证人证言，赵某并未出庭作证，腾誉公司也未提交证人出庭的申请，在此情况下，一审法院违反法定程序，依职权主动向证人赵某进行调查，不符合证据规则，确有不妥。对证人证言的调査取证不属于法院依职权调查收集的范围。从一审庭审情况来看，证人应出庭作证，而该证人不属于《民事诉讼法》和《证据规则》所规定可以不到庭的情况，因此本应当由被上诉人腾誉公司举证的证据，而不应当由一审法院依职权调査取证的证据，一审法院却主动调查取证，显然对上诉人不公平，原审法院违反了相关法律规定，既然原告举证不能，就应当承担不利后果；因此，根据《证据规定》第55条的规定，证人应当出庭作证，而证人没有出庭，致使上诉人失去了质询证人的法定权利。腾誉公司辩称：魏长国与张仕文签订的劳务合同是上诉人自己提供的，法院判决的违约金按照4倍计算并不违法，上诉人要求按照同期银行贷款利率的1.3倍计算违约金，也没有详细的法律依据。要求驳回上诉，维持原判。李来双、张仕文未发表意见。腾誉公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令张仕文、李来双支付加工材料费126200元，江西有色公司承担连带责任；2、李来双、张仕文承担违约责任，从2013年1月30日起按126200元每日千分之一计算至付清之日（暂计至2015年2月28日为95900元）。一审法院认定事实：2012年5月31日，腾誉公司与李来双签订加工承揽合同一份，约定腾誉公司为李来双代表的“合冶公路四标”工程加工衬砌台车一台单价49万元，另钢轨若干价款共计503000元；按定作签署的衬砌断面图及双方签署的技术质量交底书，结合国家标准、承揽人企业标准执行；付款方式为在合同签订时支付15万元，在定作物加工工期届满前支付20万元，在定作物试衬砌完成后6个月内付清余款；台车过磅重量为70吨，每吨过磅单位为7000元/吨;承揽人不能按期交付定作物、定作人不能按期足额支付货款，日承担合同总金额千分之一的违约金。双方还对合同的其它相关权利义务进行了约定。合同签订后，腾誉公司按照江西有色公司合作市至冶力关镇二级公路改建工程第四标段项目经理部（以下简称合冶公路四标项目部）签章确认的技术交底书为其加工衬砌台车，并于2012年7月8日交付完毕（交付71.53吨），于2012年7月底安装调试完毕。张仕文向腾誉公司共支付货款363800元，余126200元未支付，为此，腾誉公司诉至一审法院。庭审中，腾誉公司自愿对违约金的诉求要求按银行同期贷款利率四倍计算。另查明，魏长国系江西有色公司合冶公路四标项目部经理，赵某为该项目部副经理。2012年3月9日，魏长国与张仕文签订了上述工程项目内部劳务合同，约定由张仕文承包上述工程内容，承包方式为包工、包设备、包质量、包工期、包安全。张仕文对外以项目部名义施工，李来双系张仕文的工作人员。一审法院认为：承揽合同是承揽人按照定作人提出的要求，将工作成果交给定作人，定作人接受该工作成果，给付约定报酬的合同。依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案李来双代表张仕文以定作人身份就合冶公路四标工程与腾誉公司签订台车加工合同，腾誉公司已按合同约定向该项目部交付了定作物，该合同已实际履行。张仕文作为定作人未按合同约定支付合同价款已构成违约，应承担违约责任。因江西有色公司项目部与腾誉公司进行了技术交底，对合同的主要内容进行了审核确认，且项目部就具体工程内容与张仕文进行了内部承包，争议的定作物又用于江西有色公司项目部工地，张仕文对外以项目部名义施工。根据相关法律规定，江西有色公司应对张仕文的违约责任承担连带责任。李来双是履行职务行为，不应承担法律责任。由于双方约定的违约金按合同总金额千分之一计算过高，且腾誉公司自愿调整按未履行合同价款的同期银行贷款利率四倍从应付之日计算至实际履行完毕之日，并不违反法律规定，故腾誉公司要求张仕文及江西有色公司承担材料加工费126200元及该126200元从2013年1月30日起至实际履行完毕之日止的利息，利率按银行同期贷款利率四倍计算的诉讼请求，一审法院予以支持。其要求李来双承担违约责任的诉求没有法律依据，不予支持。关于江西有色金属公司以其与腾誉公司没有合同关系不应承担责任的抗辩主张，理由不成立，故一审法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第二百五十一条、第二百六十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四之规定，判决：一、张仕文于该判决生效后十日内支付洛阳腾誉隧道机械有限公司加工材料费126200元及2013年1月30日起至履行完毕之日的利息（利息按中国人民银行同期贷款利率四倍计算）；二、江西有色建设集团有限公司对张仕文的上述第一项付款义务承担连带清偿责任；三、驳回洛阳腾誉隧道机械有限公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4632元，保全费1670元，共计6302元由张仕文全部承担。本院二审期间，上诉人江西有色公司提交2011年11月8日中标通知书一份，拟证明上诉人项目部经理是简庆华不是魏长国。腾誉公司质证认为：对该证据真实性无法确定，该证据与（2014）老民初字第749号案件中提供的证据相矛盾，也与本案一审庭审中提供的证据相矛盾，上诉人在用自己的证据否认自己的证据。对该证据不予认可。二审查明的事实除与一审查明的事实一致外，另江西有色公司一审庭审期间，认可魏长国系合冶公路四标项目部的经理。本院认为：本案中，李来双代表张仕文以定作人身份与腾誉公司签订台车加工承揽合同，为合冶公路四标工程加工衬砌台车及钢轨，腾誉公司已按合同约定交付了定作物。张仕文作为定作人未按合同约定支付合同价款已构成违约，应承担支付材料费的责任。魏长国作为合冶公路四标项目部的经理，就具体工程内容与张仕文进行了内部劳务承包，张仕文对外以合冶公路四标项目部名义施工，江西有色公司合冶公路四标项目部亦与腾誉公司进行了技术交底，对合同的主要内容进行了审核确认。因合冶公路四标项目部不能独立承担责任，本案其承担的责任应由江西有色公司承担，一审法院认定江西有色公司对张仕文的违约责任承担连带责任，并无不当，应予以维持。关于利息的给付标准，因双方约定的违约金按合同总金额千分之一计算过高，腾誉公司自愿按未履行合同部分价款的同期银行贷款利率四倍，从应付之日计算利息至实际履行完毕之日，并不违反法律规定，一审法院按银行同期贷款利率四倍计算加工材料费的利息正确，本院予以维持。综上，江西有色公司的上诉请求均不能成立，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4632元，由江西有色建设集团有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  王鑫杰审判员  邢 蕾审判员  赵淑婷二〇一七年七月二十七日书记员  陈琦洋