西安市雁塔区人民法院刑 事 判 决 书(2016)陕0113刑初129号公诉机关西安市雁塔区人民检察院。被害单位西安榕青房地产开发有限公司。住所地：陕西省西安市高新区唐延路**号旺座现代城*座**层**************室。法定代表人许榕，系该公司董事长。诉讼代理人常小俊，陕西仁和万国律师事务所律师。被告人雷鸣远，曾用名雷梦怀，男，1955年1月22日出生于福建省福州市，汉族，大专文化程度，曾系西安榕青房地产开发有限公司行政管理部总监，住福州市仓山区。2002年2月1日曾因犯挪用公款罪被福建省福州市仓山区人民法院判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年。2011年11月30日因本案被抓获，同年12月7日因涉嫌犯挪用资金罪被西安市公安局高新分局刑事拘留，2012年1月12日被逮捕，2016年8月29日被本院决定取保候审。现在居住地。辩护人陈建新，福建归一律师事务所律师。西安市雁塔区人民检察院以西雁检刑诉[2012]268号起诉书指控被告人雷鸣远犯挪用资金罪，于2016年1月22日向本院提起公诉，期间因补充侦查建议延期审理。本院依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。西安市雁塔区人民检察院指派检察员成璐出庭支持公诉，被害单位的诉讼代理人常小俊、被告人雷鸣远及其辩护人陈建新均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。西安市雁塔区人民检察院指控：2006年2月至2009年12月，被告人雷鸣远任西安榕青房地产开发有限公司（以下简称榕青公司）行政管理部总监，负责日常行政管理、财务部资金往来审核及监管工作。2007年4月9日至8月21日间，雷鸣远将其负责保管的榕青公司售楼诚意金共计8415595元存入其个人账户，2007年6月20日至9月21日共计将4110000元交回榕青公司，将暂存于其个人账户的4305595元售楼诚意金转存入其在中国银行福州市台江支行开立的账号尾号为62×××12的个人账户中，用于股票交易。2009年12月4日榕青公司通过审计发现雷鸣远的犯罪事实，雷鸣远于同年12月7日至11日归还榕青公司1542429元。经陕西广合司法会计鉴定所司法鉴定，截止2010年4月雷鸣远仍未退还榕青公司售楼诚意金2763166元。2011年11月30日，雷鸣远被公安机关抓获。为了证实指控的事实，公诉人当庭出示并宣读了相关证据材料。据此认为，被告人雷鸣远的行为已构成挪用资金罪，依法应予惩处，公诉机关建议对雷鸣远判处七年至十年有期徒刑。庭审中被害单位榕青公司的诉讼代理人常小俊对起诉书指控雷鸣远涉案的基本事实无异议，但认为被告人雷鸣远的行为已构成职务侵占罪，并应以职务侵占罪追究其刑事责任。被告人雷鸣远及其辩护人对起诉书指控的基本事实及罪名均持异议，均辩称雷鸣远已于案发前将涉案款项全部归还，且并未予以挪用，雷鸣远的行为不构成犯罪。经审理查明：被告人雷鸣远任榕青公司行政管理部总监期间，于2007年4月9日至8月21日间，将其负责保管的榕青公司售楼诚意金共计8415595元存入其个人账户。2007年6月至2009年12月，被告人雷鸣远向榕青公司、榕青公司股东及亲属汇款共计11627429元。2011年11月30日，雷鸣远被公安机关抓获。经鉴定，送检的雷鸣远个人银行账户自2007年4月16日至2010年1月22日实际收入发生额119961059.47元，与雷鸣远在职期间交取售楼款相差额较大，支出发生额119961044.57元，其中：汇入银行证券委托管理账户的资金总数12610953元；雷鸣远自2007年2月15日至2010年3月26日从银行证券委托管理账户共计转出63405474元，其中转入股票交易户53270000元，转入其他渠道资金10135474元；雷鸣远个人股票账户自2007年2月1日至2010年5月11日期间，证券买入变动资金242961309.05元，证券卖出变动资金239972662.45元，期间炒股亏损2988646.6元。公诉机关向法庭提交的主要证据有：1、书证（1）授权书、报案材料、接受刑事案件登记表证明：2010年3月29日榕青公司报案称，被告人雷鸣远在该公司任职期间，利用职务便利侵占公司资产430余万元，报案前仍有270余万元拒不退还。（2）情况说明、抓获经过证明：2011年11月30日，侦查人员将被告人雷鸣远抓获。（3）营业执照、劳动合同、任命书、工资表、离职说明等书证证明：被告人雷鸣远与榕青公司签订劳动合同任该公司行政管理部总监，负责日常行政管理及财务部资金往来审核及监管工作，保管公司公章、财务章、法人印鉴，2009年12月16日被开除。2007年4月至2007年8月，雷鸣远负责保管公司售楼诚意金8430262元。（4）榕青公司收款账务明细、会议纪要、证明、银行凭证及流水、退款明细、情况说明等证明：被告人雷鸣远用个人账户保管公司售楼款8430262元，2007年6月至9月交回公司共计411万元，退房款14667元，2009年12月7日至11日归还公司1542429元由许榕代为保管，至2009年12月16日仍有2763166元未交回公司。（5）查询存款/汇款通知书、银行凭证、榕青公司出具的情况说明证明：被告人雷鸣远除退还榕青公司1542429元外，从2007年6月至2009年12月，被告人雷鸣远向榕青公司、许榕、黄某1、陈某（许榕妻子）、沈某（许某妻子）汇款共计10085000元。（6）资金开户申请表、对账单等证明：被告人雷鸣远于2007年4月30日在招商证券福州群众东路证券营业部开户并进行炒股，银证自助转账账户为在中国银行福州市台江支行开户的账号尾号为62×××12的个人账户。（7）户籍信息证明:被告人雷鸣远在案发时已达到完全刑事责任年龄。（8）刑事判决书证明：被告人雷鸣远曾于2002年2月1日因犯挪用公款罪被福建省福州市仓山区人民法院判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年。2、证人证言（1）证人许榕证明：榕青公司于2006年1月成立，他系该公司的法定代表人，黄某1系总经理，公司成立时雷鸣远即进入该公司工作，任公司的行政管理部总监，主要负责财务管理及公司印章管理，其中包括他的个人印章和身份证件。因为西安的银行在下午五点后下班，五点之后收的售楼款没法保存，公司的黄某3即要求先将这些钱存入雷鸣远的个人账户，第二天再由雷鸣远的个人账户转入公司账户。2009年底，黄某3觉得雷鸣远有问题，让雷鸣远离职，在交接时公司财务与雷鸣远对账，发现2006年2月至2009年底，雷鸣远在任职期间将843万余元公司款项私自挪用，其中411万元已经退还公司，还差420余万元，后经公司反复催促，雷鸣远又归还了154万余元，还有276万余元未还。2009年底，雷鸣远最后一次给公司还款后，对他说将挪用的资金用做炒股给赔了，并将炒股账户的银行卡给他让他去查，经查确认雷鸣远将资金用做炒股并赔了。雷鸣远曾给他的妻子陈某账户内的转款与雷鸣远所挪用的售楼款没有关系，这些钱是他以前借给公司用的。（2）证人黄某1证明：她于2006年2月到榕青公司任总经理。公司从事房地产开发工作，因所开发的房屋还没有开盘，所以公司只能收取购房者定金，雷鸣远时任公司行政和财务负责人，故公司决定以雷鸣远个人名义在商业银行明某门支行开立个人账户，将所收的房屋预收款存入该账户，由雷鸣远保管。2009年12月4日，公司进行财务审计时发现雷鸣远从2007年4月开始挪用公司资金共计8430262元，在2007年9月26日前已归还了4124667元，至审计时还余4305595元未还，就将审计结果告诉了董事长许榕。经会议决议，要求雷鸣远于2009年12月7日之前归还全部挪用的资金。后雷鸣远在没有办理任何交接的情况下离开了公司，在其离开公司后，他们多次讨要，雷鸣远归还了1542429元直接交给了董事长，剩余270余万元一直未还，并且公司也无法联系上雷鸣远。（3）证人黄某2证明：她于2007年4月应聘到榕青公司工作，负责售楼部的收款，雷鸣远任公司的财务总监。公司规定，收取的客户现金在银行下班前由她存入雷鸣远在银行开立的账户内，在银行下班后由她将现金交给雷鸣远本人（交银行和交雷鸣远本人的现金都要由雷鸣远于当天签字确认）。在雷鸣远2009年底离职前，她与会计谢某和雷鸣远一起对账，确认2007年4月份到2007年8月份她交到雷鸣远处的现金共计有840余万元。（4）证人谢某证明：她于2006年6月到榕青公司工作，任会计。雷鸣远离职前，她同雷鸣远、黄某2对账，发现黄某2交给雷鸣远840多万元，但雷鸣远没有将全款交到公司，只给公司交了410多万元。3、被告人的供述被告人雷鸣远供述，他于2006年1月进入榕青公司工作，任行政管理部总监一职，负责公司日常管理、人员考核、工资发放及领导交办的工作。他于2007年4月9日至8月21日间代公司收取客户预交房款8415595元并将这些钱存入了自己的个人银行账户，有中国银行、中信银行、工商银行、西安商业银行等，具体账号他记不清了。是黄某1让他把收取的客户预交房款存入他的个人账户的，一为方便公司股东支取，二是因为有时收款后银行的对公柜台已下班，存入个人账户方便。他个人银行卡中存的售楼款一部分还给了公司，一部分交给了公司股东，这些钱他都还回去了，他没有留凭证，但银行应该能够查到，公司报案是由于没有核实清楚。2007年8月至2009年8月，他用中国银行账号尾号分别为17939、23907的账户通过取现和转账方式，转存入他的中国银行福州市台江支行账号尾号为62×××12的个人账户500余万元，该账户是他在福州市招商证券股份有限公司客户交易结算资金的第三方存管账户，用于炒股。他与榕青公司当时所签的对账单，是当时在公司被公司人员以其个人及亲属安全为要挟受胁迫所签。他认为通过中国银行转存的这些钱款不是榕青公司的售楼款，但拒绝说明该款的性质及来源。4、陕西广合司法会计鉴定所陕广司某（2010）第002号司法鉴定意见书证明：被告人雷鸣远于2007年4月9日至2007年8月21日，收客户预交房款金额总计为8415595元（实际收到房款8439262元，退房款23667元），于2007年6月22日至9月18日，转入榕青公司账户房款7笔，总计金额为4110000元，于2009年12月7日至11日，归还公司1542429元房款，应退未退还已收房款金额为2763166元。5、陕西华兴司法会计鉴定所陕华兴司某字[2012]第001号司法鉴定意见书证明：送检的雷鸣远个人银行账户自2007年4月16日至2010年1月22日累计收入发生额132575428.47元，支出发生额132575413.57元，收入、支出数中扣除银行之间互相转账额12614369元后，实际收入发生额119961059.47元，支出发生额119961044.57元，结余14.9元。支出发生额中：汇入银行证券委托管理账户的资金总数12610953元，归还公司金额2910000元，付给个人775031元，资金流向其他渠道103665060.57元（其中：商业银行资金流向其他渠道94221074.32元，中信银行资金流向其他渠道2677844.95元，中国银行资金流向其他渠道6766141.3元）；雷鸣远自2007年2月15日至2010年3月26日从银行证券委托管理账户共计转出63405474元，其中转入股票交易户53270000元，转入其他渠道资金10135474元；雷鸣远个人股票账户自2007年2月1日至2010年5月11日期间，证券买入变动资金242961309.05元，证券卖出变动资金239972662.45元，期间炒股亏损2988646.6元。6、陕西同盛司法会计鉴定所陕同盛司某[2015]会鉴字第004号司法鉴定意见书证明：（一）雷鸣远的个人银行账户自2007年4月16日至2010年3月21日累计收入发生额132575428.47元，现存收入65337282.47元，转存收入3780000元，西安市第四建筑工程公司世家星城国际公寓项目部收入42799693元，榕青公司收入16158453元，陕西九邦房地产开发有限公司收入4500000元。（二）根据榕青公司情况说明，确定雷鸣远涉嫌挪用资金的个人银行账户累计收入发生额132575428.47元均为榕青公司的资金。以上证据均经庭审予以质证。本院认为，公诉机关提交的证据不足以证明所指控的被告人雷鸣远挪用榕青公司资金的事实。公诉机关举交的证据之间存在较多矛盾，不能相互印证，形不成完整的证据锁链，达不到事实清楚、证据确实充分的证明标准。具体表现为：1、被告人雷鸣远个人账户中收入和支出的钱款到底是榕青公司的资金还是雷鸣远的私款事实不清。（1）榕青公司在侦查前期称公司将售楼诚意金存入雷鸣远个人账户，并未称还存入了其他公司资金，那么，根据审计结果，雷鸣远个人账户中的存入额最多有八百多万元属于榕青公司，但问题是雷鸣远的个人账户中有一亿余元的收入和支出发生额。（2）侦查后期，榕青公司又称雷鸣远个人账户中的所有款项都属于公司，但未能提交公司账目予以印证。（3）雷鸣远个人账户中的钱款，连审计部门出具的鉴定意见中都多次提到“资金流向其他渠道不明确，应该进一步核实流向其他渠道资金的流向主体”，而公诉机关未查清雷鸣远个人账户中款项的来源和去向。2、被告人雷鸣远到底有无将所收的售楼诚意金还回公司事实不清。（1）虽然被告人雷鸣远与榕青公司签了对账单称截留公司公款，但雷鸣远确实向公司、公司股东及家属汇款一千余万元。（2）榕青公司称雷鸣远向公司、公司股东及家属所汇款与雷鸣远所收的售楼诚意金无关，但未能提交公司账目予以证明雷鸣远汇回去的到底是什么款项。3、被告人雷鸣远到底有无将所收的售楼诚意金进行挪用事实不清。（1）雷鸣远个人账户在案发期间有一亿余元的收入和支出发生额，而汇入银行证券委托管理账户一千二百余万元，从银行证券委托管理账户共计转出六千三百余万元，其中转入股票交易户五千三百余万元，都远远大于起诉书指控的售楼款总额，在一亿多元资金流向其他渠道尚不明确的情况下，如何能说明雷鸣远是用其中的售楼款中的四百余万元来炒股。（2）没有直接证据证明雷鸣远将某笔或某几笔的公司资金，直接存入炒股账户进行炒股。4、公诉机关提交的现有证据也无法证明被告人雷鸣远的行为涉嫌构成其他犯罪。（1）假设若如公诉机关所指控的情况，即：雷鸣远截留四百余万元后，在公司催要下还回一百余万元，剩余二百余万元未还。那么，结合被告人雷鸣远自归案后一直不承认挪用、侵占公司的资金，也拒不认罪的情况，那么公诉机关指控雷鸣远犯有挪用资金罪，指控的罪名是不妥的，明显与其审查查明的事实相矛盾。（2）公诉机关提交的证据亦无法证明雷鸣远未将售楼诚意金还回公司，雷鸣远犯职务侵占罪也证据不足。综上，案件事实是由若干具体情节构成，查清每一个具体情节是认定案件事实的基础。但是，公诉机关指控被告人雷鸣远挪用榕青公司售楼诚意金的事实，不论是证据与证据之间，还是证据与案件事实之间都存在矛盾，不能排除合理怀疑。由于构成案件事实的基本情节不清楚，导致整个案件事实不清楚。本案证据不能达到确实、充分，不能认定被告人雷鸣远有罪，故公诉机关指控被告人雷鸣远犯挪用资金罪因事实不清、证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十九条、第五十三条、第一百九十五条第（三）项和《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第（四）项之规定，判决如下：被告人雷鸣远无罪。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接上诉于陕西省西安市中级人民法院。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  毛宏波人民陪审员  王 力人民陪审员  崔宝生二〇一七年七月十一日书 记 员  张 雨打印：相丽华校对：张雨2017年月日送达