广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终8310号上诉人（原审原告、反诉被告）：郭柳媚，女，1988年12月21日出生，汉族，身份证住址广州市南沙区。委托诉讼代理人：梁福好，女，1955年1月21日郭柳媚，汉族，身份证住址广州市番禺区，系上诉人郭柳媚母亲。上诉人（原审被告、反诉原告）：叶玉兰，女，1962年8月12日出生，汉族，身份证住址广州市番禺区。委托诉讼代理人：王启星，系广东古谷律师事务所律师。上诉人郭柳媚因与上诉人叶玉兰装饰装���合同纠纷一案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初3604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。郭柳媚上诉请求：1.撤销一审判决第一条，改判为判令叶玉兰退还郭柳媚工程预付款4万元，叶玉兰赔偿郭柳媚租金损失1600元。2.请求二审法院判决叶玉兰承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院没有正确认定叶玉兰实际的工程量和实际支出。1.一审法院错误认定物业出示的评估意见，没有对责任进行正确划分。造成无法查明叶玉兰工程量的原因不在郭晓媚的为敦促叶玉兰继续装修而实施的上锁行为，而是在叶玉兰没有积极履行评估义务，在一审中，叶玉兰的委托人王启星承认其两次放弃评估的事实。郭晓媚曾寻找评估公司、居委会以及公安局试图制作评估意见，都遭拒绝。房子是用作婚房，亟需完成装修，郭晓媚迫于无奈才选择物业评估工程量。郭晓媚房子所在的物业是住宅的管理方，同时也不是参与诉讼的当事人，与业主郭晓媚没有直接利害关系。加之叶玉兰没有相反证据推翻该评估意见。因此法院应当予以采纳物业制作的评估意见。2.叶玉兰明知郭晓媚房子急于用作婚房，却因同时装修其自己的房子，而在口头约定2个月期限内只进行8天施工。叶玉兰自述和一审中承认退场前工程做至漏水测试阶段，只安装了部分水电和完成3个房间地铺，水泥工、扇工、木工、天花等全部没有做。叶玉兰实际上没有完成墙面批荡工作，在郭晓媚与开发商的购房合同上证明了批荡工作在开发商交付房子前已经完成同时郭晓媚支付叶玉兰的5万元，是工程预付款，不能证明叶玉兰实际完成的工程量。3.叶玉兰没有支付预算中的泥水工程承包项目所列��修材料和人工费。有支付凭证可证明判决书中载明的材料费和人工费都是由郭晓媚支付的，包括厨房灶台材料金沙黑石、不包橱柜及橱柜门5340元、踏脚石进口印度红1500元，厨房、厕所、滤材开花板4550元，全套房扇灰3次扫ICI净味金装五合一扫2次7500元，共计18890元。叶玉兰出具的水泥、沙收据没有盖章，郭晓媚质疑收据的真实性，且收据无法证明叶玉兰购买的水泥沙系用于郭晓媚的房子装修。二、叶玉兰不按照装修流程，越过防水测水环节直接安装水电工作，而且伪造电工证，聘请无资质的电工进行工作，导致楼下505户漏水。事后叶玉兰也没有进行补救工作，而是由郭晓媚完成与505住户的协商和向物业递交审核批准工作。三、叶玉兰提供的证明清单中总预算工程款是6.5万元，减去郭柳媚已支付材料费共计18890元，就是46110元，而郭柳媚已经给了叶玉兰5万元，所以叶��兰应退还郭柳媚3890元。在水泥工程32121元预算，地面铺砖工作230元/平方米，叶玉兰只完成了3个房间，没有做的111平方米一共是25530元的工程款应退给郭柳媚。在水电安装工程15000元预算中，包括人工费和材料费，叶玉兰只完成了三分之一的水电安装，应退还郭柳媚10000元。综上叶玉兰应该退回给郭柳媚一共是39420元。叶玉兰答辩称，答辩意见与一审意见一致。叶玉兰上诉请求：1.请求二审法院改判一审法院判决。支持叶玉兰的反诉请求；2.请求判令郭柳媚承担本案的一审、二审的全部费用。事实与理由：郭晓媚与叶玉兰签订的装修合同未约定竣工期限。现郭晓媚违约在先，未经叶玉兰同意擅自解除合同，委托第三方装修公司完成合同标的工程，并以偷工减料、怠工等不存在的事实诬陷叶玉兰，后再提起违约之诉要求叶玉兰返还工程款4万元。郭晓媚的行为是���反商业道德、违反诚实守信原则的，已构成根本违约，并对叶玉兰的名誉造成巨大的侵害，因此郭晓媚应对叶玉兰予以赔偿。而且叶玉兰已为此工程支出材料人工费用共58119.92元，扣除已收取的50000元，郭晓媚应该按照合同约定，支付叶玉兰材料人工费用8119.92元。郭晓媚答辩称,一、叶玉兰自接手郭柳媚的房子装修工程开始，一直忙于考驾照和装修自己的房子，无法在口头约定期限内完成装修工作，这一事实物业可以作证，使得郭晓媚无法在该房屋结婚而要租其他房子，导致郭晓媚损失1600元。二、叶玉兰伪造电工证，聘请无资格的电工，造成楼下505户漏水严重质量问题。郭柳媚于2016年5月6日向一审法院起诉请求：1.请求贵院依法判令叶玉兰退还郭柳媚工程预付款4万元。2.叶玉兰赔偿郭柳媚租金损失1600元。3.一审案件诉讼费用由叶玉兰承担。叶玉兰向一审法院提出反诉请求：1.判令郭柳媚支付叶玉兰已支出的工程款8119.92元。2.判令郭柳媚承担一审本诉和反诉费用。一审法院经审理查明：涉案工程地点在广州市番禺区南村镇番禺大道北666号2座（自在城市花园9号楼）605房（又名诺德名筑2座605房），建筑面积为85.8215平方米。叶玉兰与郭柳媚的母亲为朋友关系。2015年10月，经郭柳媚母亲介绍，由叶玉兰承接涉案房屋的装修工程，双方没有签订书面的装修工程合同。2015年10月10日，叶玉兰向郭柳媚出具一份《预算》，由郭柳媚提供整个房屋门、玻璃、地砖，其余由叶玉兰包工包料承接，其中约定地板砖不计损耗但预算墙脚线、泥水工程承包项目有水泥、河砖、凿脚线槽、厕所回填及人工费、厨房、厕所、排水管及粪管共32121元；水电安装总价15000元（灯饰、水龙头开发不包但包安装水管）；厨房���台材料金沙黑石，不包厨柜及厨柜门5340元；踏脚石进口印度红1500元；厨房、厕所、铝材开花板4550元；全套房扇灰3次扫ICI净味金装五合一扫2次7500元；总工程66011元；总结算为65000元，预算工程款为三期，一期进场30000元；二期付款20000元；三期剩余15000元；工程完成后一星期内完结。郭柳媚与叶玉兰均在上述《预算》中签名。郭柳媚分别于2015年10月15日向叶玉兰支付30000元；于2015年11月11日支付叶玉兰20000元。一审法院认为：郭柳媚与叶玉兰虽没有签订有书面的施工合同，但从双方均签名的《预算单》的内容可见，叶玉兰所承包的工程属一般家庭的装饰装修范围，该行为可归入加工承揽范围。现郭柳媚主张叶玉兰拖延工期，但在上述《预算单》中并没有关于工期的约定，双方对此也未能达成一致意见，故郭柳媚认为叶玉兰延期施工，没有足够的证据以证实。至于叶玉兰所完成的工程量，本应由叶玉兰负举证责任，但从以上证据和双方的陈述可见，是郭柳媚对涉案房屋换锁及重新委托案外人装修的行为，导致相关工程无法进行也无法查明工程量，故举证责任倒置，郭柳媚本可举证证实其重新装修前叶玉兰所做的工程量，但其未能提供有装修工程评估资质的单位出具的工程量评估意见，叶玉兰对其主张的工程量不予确认，对此郭柳媚应负举证不能的法律后果。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九��条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”现郭柳媚未能证实叶玉兰对涉案房屋所做的工程量，其主张叶玉兰返还款项，依据不足，不予支持。至于其所述的租金损失，如上所述，郭柳媚未能证实叶玉兰有逾期完工的行为，双方的书面约定中亦无相应约定，叶玉兰对此亦不予确认，故郭柳媚该主张不予支持。至于叶玉兰所主张的工程量，只凭其单方所制作的清单，郭柳媚对此亦不予确认，且双方对工程量无法达成一致意见，且从叶玉兰的自述可见，至其退场前工程做至漏水测试阶段，从常理推测尚有一定的装修工程量未完成，而造成上述装修工程的相关约定不明和工程未能完成，郭柳媚与叶玉兰均有一定的责任，故对叶玉兰该主张亦不予采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，于2017年2月28日作出如下判决：一、驳回郭柳媚的全部诉讼请求；二、驳回叶玉兰的全部反诉请求。一审案件本诉受理费840元，反诉受理费25元；由郭柳媚负担本诉受理费840元；叶玉兰负担反诉受理费25元。经查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。另查明，对于预算中约定的泥水工程等32121元，郭柳媚表示叶玉兰已完成的工程量只有6591元，叶玉兰则表示其已完成了其中的23882.6元。关于水电安装总价15000元（灯饰、水龙头开发不包但包安装水管），郭柳媚表示叶玉兰已完成的工程量只有5000元，叶玉兰则表示其已完成了其中的12047.32元。关于厨房灶台材料金沙黑石，不包厨柜及厨柜门5340元；踏脚石进口印度红1500元；厨房、厕所、铝材开花板4550元；全套房扇灰3次扫ICI净味金装五合一扫2次7500元等工程，郭柳媚、叶玉兰均确认没有进行施工。叶玉兰表示其因为涉案工程向供应商支付了定金或者购买了物品，但未提交证据予以证实。叶玉兰在一审期间除了主张完成了水电工程12047.32、泥水工程23882.6元，还主张其支出了其它费用17030元，没有取回的工具价值5160元，以上四项共计工程款为58119.92元。二审期间，双方当事人就叶玉兰未取回的工具进行了交接，叶玉兰表示还有少部分工具未取回，郭柳媚则表示留置在房间里的工具已全部交还。本院认为:根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。针对当事人的上诉主张，分析如下：双方当事人二审期间争议的焦点在于郭柳媚应支付的工程款的金额。双方当事人之间没有签订书面的施工合同，但双方均签名确认的预算单中明确约定了工程款的计算方式。叶玉兰作为施工方，负有提交证据证明其已完成工程的工程量的义务。叶玉兰本可以通过申请鉴定来完成举证义务，但由于郭柳媚另行安排其他人施工，导致无法对叶玉兰完成的工程量进行鉴定，故本院结合当事人的陈述、各方当事人提供的证据对涉案工程量进行认定。关于预算中约定的泥水工程等32121元，叶玉兰提交了详尽的费用计算单据，郭柳媚提供的照片不足以证明叶玉兰未能完成大部分水泥工程。关于水电安装总价15000元（灯饰、水龙头开发不包但包安装水管）工程，叶玉兰提交了购买材料的单据及人工费的计算，郭柳媚提供的照片显示房间多已铺设了水管、电线。故本院认定叶玉兰提供的证据更具有优势，本院认定关于预算中约定的泥水工程等32121元，叶玉兰已完成的工程量为23882.6元，关于水电安装总价15000元（灯饰、水龙头开发不包但包安装水管）工程，叶玉兰已完成的工程量为12047.32元。至于预算中约定的其他工程，双方当事人均确认没有施工，故不存在工程款的问题。双方当事人对于工程款的计付在预算中进行了约定，叶玉兰主张其因涉案工程另行支出的其它费用17030元，没有提交充分的证据证实上述费用实际发生，且叶玉兰主张的费用也不属于双方当事人在预算中约定的工程款项目。故叶玉兰上诉要求郭柳媚支付其它费用17030元,缺乏事实依据,本院不予支持。另，由���双方当事人二审期间已对工具进行了交接，叶玉兰没有提交证据证明除交了已交接的工具外还有其它未取回的工具及工具的具体价值。故叶玉兰上诉要求郭柳媚支付工具价值5160元，理据不足，本院不予采信。综上，本院认定叶玉兰应得的工程款金额应为35929.92元，由于郭柳媚已支付5万元工程款,故叶玉兰应退还多收取的工程款14070.08元给郭柳媚。叶玉兰上诉要求郭柳媚还需支付工程款8119.92元，缺乏事实依据，本院予以驳回。双方当事人在预算中没有约定施工日期,故郭柳媚以叶玉兰严重超期为由要求叶玉兰赔偿其另行租房的租金损失,缺乏依据,本院不予采纳。综上所述，经审查原审判决处理有不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初3604号民事判决第二项；二、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2016）粤0113民初3604号民事判决第一项；三、叶玉兰于本判决书生效之日起15日内返还工程款14070.08元给郭柳媚。四、驳回郭柳媚的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审诉讼费865元（其中本诉受理费840、反诉受理费25元）由郭柳媚负担各审的６９０元，叶玉兰负担各审的１７５元。本判决为终审判决。审判长  陈珊彬审判员  梁淑敏审判员  杨晓怡二〇一七年七月二十一日书记员  袁 蕾林飘云