湖南省湘潭市中级人民法院刑 事 判 决 书(2017）湘03刑终4号原公诉机关湖南省湘潭市岳塘区人民检察院。上诉人（原审被告人）石爱富，男，1962年1月15日出生，汉族，湖南省衡南县人，小学肄业文化，个体经营户。因涉嫌犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，2015年3月12日被湘潭市森林公安局刑事拘留，同年4月17日被依法逮捕。现羁押于湘潭市看守所。辩护人白大鹏，湖南潭洲律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张建，男，1972年5月3日出生，汉族，湖南省湘潭县人，高中文化，个体经营户。因犯敲诈勒索罪，2004年4月23日被本院判处有期徒刑二年六个月。因涉嫌犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪，2015年3月19日经湘潭市森林公安局决定被取保候审。同年11月19日经湘潭市岳塘区人民法院决定被取保候审。辩护人许伟、刘恋，湖南湘牵律师事务所律师。原审被告人石劲旺，男，1986年2月11日出生，汉族，湖南省衡南县人，高中文化，无业。因涉嫌犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，2015年3月11日被湘潭市森林公安局刑事拘留，同年4月17日经湘潭市森林公安局决定被取保候审。同年11月19日经湘潭市岳塘区人民法院决定被取保候审，2016年3月11日经该院决定被依法逮捕，2017年2月3日经该院决定被取保候审。原审被告人谭寿云，男，1960年4月11日出生，汉族，湖南省茶陵县人，小学文化，无业。因涉嫌犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪，2015年3月18日被湘潭市森林公安局刑事拘留，同年3月20日经湘潭市森林公安局决定被取保候审。同年11月19日经湘潭市岳塘区人民法院决定被取保候审。原审被告人宾利军，男，1969年8月29日出生，汉族，湖南省湘潭市人，初中文化，个体经营户。因涉嫌犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪，2015年4月1日经湘潭市森林公安局决定被取保候审。同年11月19日经湘潭市岳塘区人民法院决定被取保候审，2016年3月11日经该院决定被依法逮捕，同年5月17日经该院决定被取保候审。原审被告人杨武林，男，1965年12月27日出生，汉族，湖南省湘潭市人，高中文化。因涉嫌犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪，2015年3月11日被湘潭市森林公安局刑事拘留，同年3月18日经湘潭市森林公安局决定被取保候审。同年11月19日经湘潭市岳塘区人民法院决定被取保候审，2016年3月11日经该院决定被依法逮捕，同年5月17日经该院决定被取保候审。原审被告人黄建，男，1970年8月1日出生，汉族，湖南省湘潭市人，初中文化。因涉嫌犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪，2015年3月13日经湘潭市森林公安局决定被取保候审。同年11月19日经湘潭市岳塘区人民法院决定被取保候审，2016年3月11日经该院决定被依法逮捕，同年3月25日经该院决定被取保候审。湖南省湘潭市岳塘区人民法院审理湖南省湘潭市岳塘区人民检察院指控原审被告人石爱富、石劲旺犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，原审被告人张建、谭寿云、宾利军、杨武林、黄建犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪一案，于二0一六年十月十七日作出（2015）岳刑初字第343号刑事判决。原审被告人石爱富、张建均不服，分别提出上诉。本院于2017年1月3日受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定：被告人石爱富利用自己所经营的野味店，长期以来多次非法出售珍贵、濒危野生动物穿山甲等给被告人张建、谭寿云、宾利军、杨武林、黄建及凌光辉（另案处理）。被告人张建、谭寿云、宾利军、杨武林、黄建及凌光辉分别予以收购，并用以食用或转售。各被告人非法出售、收购珍贵、濒危野生动物具体情况如下：1、被告人石爱富分别于2013年12月1日、2013年12月12日、2014年2月25日、2014年7月向被告人张建非法出售穿山甲各1只（共计4只），供其食用，被告人张建均予以收购。2、被告人石爱富分别于2014年12月20日、2015年2月27日向被告人谭寿云非法出售穿山甲各1只（共计2只），供其食用，被告人谭寿云均予以非法收购。3、被告人石爱富分别于2014年3月7日、5月10日向被告人宾利军非法出售穿山甲各1只（共计2只），供其加工食用，被告人宾利军均予以非法收购。4、被告人石爱富分别于2014年10月下旬、2014年11月底、2015年3月11日向被告人杨武林非法出售穿山甲各1只（共计3只），供其食用，被告人杨武林均予以非法收购。5、被告人石爱富分别于2012年6月10日、2015年2月14日向被告人黄建非法出售穿山甲各1只（共计2只），供其食用，被告人黄建均予以非法收购。6、被告人石爱富分别于2015年3月1日、2015年3月2日向凌光辉非法出售穿山甲各1只（共计2只）,供其食用或转售，凌光辉均予以非法收购。2015年3月11日12时许，被告人石爱富、石劲旺在被告人杨武林所经营的湘潭市岳塘区汽车东站神龙山珍饭店附近，在向被告人杨武林非法出售穿山甲1只时被公安机关当场抓获。现场查获正在交易的穿山甲1只，从被告人石爱富、石劲旺所驾驶牌照号为湘B8E6**黑色皇冠牌小型轿车后备箱内查获白色编织袋装的穿山甲1只。公安机关在湘B8E6**黑色皇冠牌小型轿车内查获被告人石爱富用于记录非法出售野生动物的账本，并将该账本及该用于运送野生动物的湘B8E6**黑色皇冠牌小型轿车予以扣押。经湖南省野生动植物司法鉴定中心鉴定，送检检材2只系国家二级重点保护野生动物穿山甲。被告人石爱富向被告人张建、谭寿云、宾利军、杨武林、黄建及凌光辉非法出售珍贵、濒危野生动物共计穿山甲15只，其中2015年3月11日向凌光辉非法出售的该只穿山甲系未遂。原审判决另查明：被告人石劲旺明知其父即被告人石爱富非法出售珍贵、濒危野生动物，仍参与了部分经营，分别于2014年2月14日、3月1日、3月11日帮助其父共计运送了4只穿山甲到湘潭非法出售；被告人宾利军2008年9月非法收购3只穿山甲犯罪事实已于2009年5月5日被湘潭市雨湖区人民检察院以非法收购珍贵、濒危野生动物罪依法作相对不起诉处理；被告人谭寿云接到公安机关电话后，主动到公安机关投案，如实供述了自己的犯罪事实，并带领公安民警到其住处查获了冷冻在其家冰箱内的疑似穿山甲死体1只及埋藏在其家房后农田旁的疑似巨蜥死体1只；被告人宾利军、黄建主动到公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实。认定上述事实的证据有证人证言，鉴定意见，扣押物品、文件清单，发货单，银行交易流水，电话通话记录，高速通行记录，到案经过，辨认笔录，身份信息及被告人供述等。原审判决认为，被告人石爱富以盈利为目的，多次向他人非法出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，情节严重；被告人石劲旺明知他人非法出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，仍参与部分经营及送货，被告人石爱富、石劲旺的行为均构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪；被告人张建、谭寿云、宾利军、杨武林、黄建以食用为目的，非法收购国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，五名被告人的行为均构成非法收购珍贵、濒危野生动物罪。在共同非法出售珍贵、濒危野生动物犯罪中，被告人石爱富的行为对犯罪的完成起主要作用，系主犯，依法按其所参与的全部犯罪处罚；被告人石劲旺对犯罪的完成起帮助作用，系从犯，依法对其从轻处罚。被告人宾利军、黄建、谭寿云能主动向公安机关投案，并能如实供述自己的犯罪事实，系自首；被告人杨武林到案后，能如实供述自己的犯罪事实，依法对四名被告人均从轻处罚。被告人石爱富、石劲旺部分犯罪系未遂，依法对二人均从轻处罚。被告人谭寿云、杨武林、宾利军、黄建犯罪情节较轻，犯罪后有悔罪表现，没有再犯罪危险，宣告缓刑对其居住的社区没有重大不良影响；湘潭市雨湖区司法局出具调查评估意见书建议对被告人谭寿云、宾利军、黄建实行社区矫正，湘潭市岳塘区司法局出具调查评估意见书建议对被告人杨武林实行社区矫正，该院予以认可。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款等规定，遂判决：一、被告人石爱富犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑八年，并处罚金十五万元；二、被告人石劲旺犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五万元；三、被告人张建犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑三年，并处罚金四万元；四、被告人杨武林犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金三万元（已缴纳）；五、被告人谭寿云犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金二万元（已缴纳）；六、被告人宾利军犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金四万元（已缴纳）；七、被告人黄建犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金二万元（已缴纳）；八、公安机关扣押在案的用于运送穿山甲的作案工具湘B8E6**小型轿车依法予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人石爱富、张建均不服，分别提出上诉。上诉人石爱富的主要上诉理由是：没有排除非法证据；认定上诉人石爱富非法出售15只穿山甲证据不足。请求发回重审或者依法改判。上诉人张建的主要上诉理由是：原审判决量刑过重。请求从轻处罚。其辩护人提出相同的辩护意见。经审理查明，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，足以认定，本院予以确认。本院认为：上诉人（原审被告人）石爱富以盈利为目的，多次向他人非法出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，情节严重；原审被告人石劲旺明知他人非法出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，仍参与部分经营及送货，上诉人石爱富、原审被告人石劲旺的行为均构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪。上诉人（原审被告人）张建，原审被告人谭寿云、宾利军、杨武林、黄建以食用为目的，非法收购国家重点保护的珍贵、濒危野生动物，其行为均构成非法收购珍贵、濒危野生动物罪。在共同非法出售珍贵、濒危野生动物犯罪中，上诉人石爱富的行为对犯罪的完成起主要作用，是主犯，依法按照其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人石劲旺对犯罪的完成起辅助作用，是从犯，依法对其从轻处罚。原审被告人宾利军、黄建、谭寿云自动投案，如实供述自己的罪行，是自首；原审被告人杨武林到案后如实供述自己的罪行，依法对四名原审被告人均从轻处罚。上诉人石爱富、原审被告人石劲旺部分犯罪已经着实行，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，均依法可以比照既遂犯从轻处罚。上诉人张建，原审被告人谭寿云、宾利军、杨武林、黄建犯罪情节较轻，犯罪后有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，均依法可以宣告缓刑。上诉人石爱富上诉称“没有排除非法证据”。经查，第一、上诉人石爱富进入看守所的体检表显示其体表并无任何伤痕，且上诉人石爱富也未提供其他有关受到刑讯逼供的线索及证据；第二、尽管本案中公安机关在讯问上诉人石爱富时未进行同步录音录像，但公安机关对未进行同步录音录像的客观原因作了合理说明。对上诉人石爱富的非法证据排除申请及理由，本院不予采纳。上诉人石爱富上诉称“非法出售15只穿山甲证据不足”。经查，第一、通话记录、银行交易流水能够佐证记账本、买卖双方的供述；第二、虽然记账本上没有出现“穿山甲”的直接表述，但根据上诉人张建、原审被告人谭寿云等人的供述，结合记账本上的价格记载及市场行情，可以证实记账本上“甲”或者“①”代表的是“穿山甲”而并非甲鱼，且记账本上关于“穿山甲”交易的记载与交易双方的供述可以相互印证。因此，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人张建上诉称“原审判决量刑过重”。经查，上诉人张建是珍贵、濒危野生动物收购者，原审判决对其量刑与对本案其他收购者量刑比较不均衡，因此，该上诉理由成立，本院予以采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，对上诉人石爱富，原审被告人石劲旺、谭寿云、宾利军、杨武林、黄建量刑适当，但对上诉人张建量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款，第二十三条，第二十五条，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：一、维持湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2015）岳刑初字第343号刑事判决的第一项、第二项、第四项、第五项、第六项、第七项、第八项及第三项对上诉人（原审被告人）张建的定罪部分；二、撤销湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2015）岳刑初字第343号刑事判决的第三项对上诉人（原审被告人）张建的量刑部分；三、上诉人（原审被告人）张建犯非法收购珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金四万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳）。本判决为终审判决。审 判 长  唐铁湘审 判 员  徐 辉代理审判员  李有晴二〇一七年七月二日代理书记员  李 望附：本案适用的法律条文《中华人民共和国刑法》第三百四十一条非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎，破坏野生动物资源，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；……