甘肃省定西市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)甘11民终318号上诉人（原审原告）：甘肃东方建筑装饰装修有限责任公司，住所地甘肃省定西市安定区南川开发区华泰路。法定代表人：张卫东，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张少军，甘肃通源律师事务所律师。上诉人（原审被告）：漳县贵清山商贸有限责任公司，住所地漳县贵清山人民公园西侧8-9号。法定代表人：贾入懿,系该公司总经理。上诉人甘肃东方建筑装饰装修有限责任公司（以下简称东方公司）与上诉人漳县贵清山商贸有限责任公司（以下简称贵清山公司）装饰装修合同纠纷一案，双方当事人均不服漳县人民法院（2016）甘1125民初710号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年4月21日立案后，依法组成合议庭，于2017年7月7日开庭审理了本案。上诉人东方公司的诉讼代理人张少军与上诉人漳县贵清山商贸有限责任公司的法定代表人贾入懿到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。东方公司上诉请求：撤销漳县人民法院（2016）甘1125民初710号民事判决书，改判由贵清山公司支付其工程装修款346221.07元，并承担逾期付款的违约金160622元，合计506843.07元。事实和理由：1、一审法院认定2015年4月9日贵清山公司向其支付现金4万元的证据不充分，认定事实不当；2、一审法院对其违约金的请求未予支持错误，因双方签订的《工程承包合同书》对违约金约定明确，依法应受法律保护。贵清山公司上诉请求：请求依法撤销漳县人民法院（2016）甘1125民初710号民事判决书，改判由其支付东方公司剩余工程款6221.07元。事实和理由：一审法院认定事实不清，一审法院将2013年8月12日通过银行转账支付的30万元与同日以现金支付的30万元认定为同一笔款项缺乏事实依据，认定错误。其已经支付工程价款160万元，现剩余工程款6221.07元没有支付。东方公司向一审法院起诉请求：1、要求贵清山公司支付所欠工程款346221.07元；2、由贵清山公司支付违约金160622元。一审法院认定事实：东方公司总经理张旭东（系该公司股东）于2013年8月10日以公司名义就有关装修工程向贵清山公司做了预算，并与贵清山公司签订了装修装饰工程承包合同，合同签订后不久东方公司便开始施工。合同约定：工程期限为2013年8月25日至2013年10月30日，工程价款为1606221.07元，贵清山公司在施工前向东方公司预付材料款30万元，其余款项在该工程验收合格后于2014年10月30日一次性付清。合同上双方公司盖有公章，东方公司方法人代表签名为张旭东，贵清山公司方法人代表签名为贾入懿，但遗漏签订日期。装修工程完工后双方未进行决算及验收贵清山公司就投入使用。2013年8月12日按照合同约定，贵清山公司通过建设银行向东方公司转账30万元，后分别于2013年9月10日、2014年8月7日、2015年2月14日、2015年2月16日分别向张旭东和东方公司转账30万元、20万元、20万元、20万元；2015年4月9日通过手机银行方式支付被告6万元，并于当日支付现金4万元，以上共计130万元。根据合同书及预算书贵清山公司还欠东方公司工程款306221.07元。一审法院认为，东方公司与贵清山公司签订的装修装饰合同是双方的真实意思表示，作为东方公司股东之一、任公司总经理的张旭东代表公司以公司名义与贵清山公司告签订合同并无不妥，其合同合法有效，双方应当按照合同约定履行各自的义务。在合同履行过程中，贵清山公司虽陆续向东方公司支付了大部分工程款，但尚有部分工程款未能履行，为此贵清山公司应当按照合同约定，向东方公司支付剩余的工程款。关于东方公司请求贵清山公司承担违约金的问题，因缺少事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，东方公司请求贵清山公司支付工程装修款的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条规定，判决如下：一、漳县贵清山商贸有限责任公司于本判决生效后一月内清偿甘肃东方建筑装饰装修有限责任公司工程装修款306221.07元。二、驳回甘肃东方建筑装饰装修有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费13468元，由甘肃东方建筑装饰装修有限责任公司负担4040元，由漳县贵清山商贸有限责任公司负担9428元。二审中，当事人没有提交新证据。本案双方在二审时争议的焦点是：1、2013年8月12日贵清山公司向东方公司支付了的工程款数额；2、贵清山公司是否向东方公司支付了现金4万元；3、贵清山公司是否存在违约行为。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、贵清山公司主张其于2013年8月12日当天共计支付了60万元预付款，其中通过银行转账支付30万元，现金支付30万元，并让东方公司出具了收条，但贵清山公司对其支付现金30万元的事实没有提供资金来源、取款凭证、支付地点、见证人等相关证据予以证实，仅有收条无法形成证据链条，贵清山公司现金支付30万元的主张无法成立，本院不予认可。东方公司主张2013年8月12日给贵清山公司先出具收条30万元，同一天其收到该转账，这也符合双方的合同约定，本院认为其主张成立，予以支持。二、关于贵清山公司是否向东方公司支付了现金4万元的问题，经审查，贵清山公司称给东方公司现金支付4万元，提供了证人证言，因证人杨旭东、赵丽霞均未出庭作证，一审法院对杨旭东的询问笔录中，杨旭东陈述4万元面额全是50元的；董想明作为贵清山公司的代理人庭审中陈述4万元，其中2万元面额是100元，2万元面额是50元，互相矛盾，又无其他证据可以佐证，贵清山公司的主张因提供的证据无法证实，本院不予采纳。三、关于贵清山公司是否存在违约的问题，根据审理查明贵清山公司拖欠东方公司工程款346221.07元，双方所涉工程虽未经竣工验收，但贵青山公司已于2013年10月底接收该工程并投入使用，根据双方的合同约定，其应于2014年10月30日之前付清所有工程款项，因其未付清剩余工程款项则应承担相应的违约责任。二审查明的事实及认定事实的证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，东方公司与贵清山公司签订的装修装饰合同是双方的真实意思表示，合同合法有效，双方应当按照合同约定履行各自的义务。经审理查明贵清山公司尚拖欠东方公司工程款346221.07元，因其未付清该款项则应承担相应的违约责任。关于东方公司主张违约金的数额问题，贵清山公司辩称违约金过高要求调整，因东方公司没有提供其损失的证据，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题解释（二）第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”的规定，以剩余工程款项346221.07元为基数，并参照中国人民银行基准利率年利率6%计算，本院酌定违约金为6.5万元，东方公司主张违约金160622元的请求超过部分不能成立，本院不予支持。综上所述，贵清山公司的上诉请求不能成立，应予驳回；东方公司的部分上诉请求成立，应予支持。一审法院认定部分事实不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销漳县人民法院（2016）甘1125民初710号民事判决。二、由漳县贵清山商贸有限责任公司于本判决生效后一月内清偿甘肃东方建筑装饰装修有限责任公司工程装修款346221.07元，并承担违约金6.5万元，合计411221.07元。三、驳回甘肃东方建筑装饰装修有限责任公司的其他诉讼请求。一审案件受理费13468元，由甘肃东方建筑装饰装修有限责任公司负担2700元，漳县贵清山商贸有限责任公司负担10768元；二审案件受理费13468元，由甘肃东方建筑装饰装修有限责任公司负担2700元，漳县贵清山商贸有限责任公司负担10768元。本判决为终审判决。审判长  王利宏审判员  张怀文审判员  魏永红二〇一七年七月十一日书记员  武春红