贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔01民终2985号上诉人（原审原告）：深圳市中联大药房有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区深南东路2023号广深大厦三楼。法定代表人：李鑫，职务总经理。委托诉讼代理人：陈巍巍（该公司员工）男，1983年7月26日出生，汉族，住所地贵州省贵阳市云岩区。被上诉人（原审原告）：宋庆英，女，1949年10月5日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：戴国忠，贵州华顿律师事务所律师。原审被告：贵阳星力百货集团有限公司，住所地贵州省贵阳市中山西路88号。法定代表人：陈兰，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄馨，贵州公达律师事务所律师。委托诉讼代理人：王军，贵州公达律师事务所律师。原审被告：河南健有为医疗器械有限公司（原郑州健有为医疗器械有限公司），住所地河南省郑州市管城区南大街70号。法定代表人：詹松镇，该公司董事长。上诉人深圳市中联大药房有限公司（以下简称中联大药房）因与被上诉人宋庆英、原审被告贵阳星力百货集团有限公司（以下简称星力百货）、河南健有为医疗器械有限公司（以下简称健有为公司）产品责任纠纷一案，不服贵阳市云岩区人民法院（2015）云民一初字第410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中联大药房上诉请求：1、撤销一审民事判决第二项，改判中联大药房不承担赔偿责任；2、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、一审法院判决认定事实不清，认定事实错误，中联大药房为星力百货的租赁户，健有为公司自行在星力百货折扣超市一楼入口处摆放柜台，位置虽与中联大药房临近，但与中联大药房并无柜台租赁关系，根据一审中多份调查笔录显示，从公安机关接警调查开始，自始自终宋庆英都是与健有为公司进行协商处理，我公司也没有参加本案的第一次一、二审，因此我公司不应承担连带责任；2、一审判决程序错误，人身损害没有法医司法鉴定，产品质量纠纷没有产品质量鉴定，一审中被告健有为公司没有到庭诉讼，没有参加答辩，判决我公司承担连带责任，严重损害被上诉人的合法权益；3、一审判决书多处查明事实不清，故意隐瞒事实，本案涉案商品销售者、推广者为被告健有为公司，生产者为郑州优德实业股份有限公司，一审法院未追加涉案产品的生产者参加诉讼；4、一审判决在被告不到庭不答辩，在责任产品没有进行质量鉴定的情况下，适用《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第四十一条、四十二条进行判决，明显存在查明事实不清，适用法律不准确；5、被上诉人宋庆英自身存在严重过错，其视力下降与其长期患病存在直接关系。宋庆英辩称，健有为公司与星力百货公司及中联大药房之间的内部租赁关系，我方无法获得证据，健有为公司在本案诉讼前公安机关介入调查过程中，就撤离柜台，人去楼空，导致了本案无法提取涉及本案的产品进行鉴定，因此责任不在我方。本案三被告不能举证提供租赁合同，中联大药房也没有证据证明被上诉人视力下降与身体是否患有其他疾病相关，故一审法院根据案件的实际情况，判令上诉人承担责任，符合本案实际，不存在枉法裁判，做出推定也符合法律逻辑，请求维持一审法院判决。健有为公司辩称：健有为公司不具备生产治疗仪资格，仅仅是一家销售公司，一审法院支持宋庆英对作为产品直接生产者郑州优德实业股份公司的撤诉是不符合法理。我公司与产品直接销售者朱小燕没有直接合约关系，更不是我公司的员工，应对宋庆英试用的产品进行封存和鉴定，宋庆英的损害后果与试用治疗仪之间是否存在因果关系尚未可知，且宋庆英本人已至花甲之年又多年患有严重疾病，不排除其眼部损害系其自身疾病所致，与试用治疗仪毫无关系，一审法院未经司法鉴定，也未充分考虑宋庆英本身患病的情况，直接判定健有公司承担赔偿责任实属枉法裁判，请求撤销贵阳市云岩区人民法院（2015）云民一初字第410号民事判决书，健有为公司不承担任何责任。星力百货辩称：星力百货不是产品的生产商也不是销售商，也不是场地租赁人，星力百货只是把门面租给中联大药房，不知其如何划分柜台销售产品。案发时，中联大药房仍然在现场营业，宋庆英不能举证证明其损害后果与健有为治疗仪有直接因果关系，应承担举证不能的法律后果。宋庆英向一审法院起诉请求：一、判决被告承担连带赔偿责任，共同赔偿原告经济损失人民币69656.76元（医疗费31651.13元，护理费3533.63元，交通费1312元，住院伙食补助费1230元，住院期间营养费1230元，精神抚慰金30000元，鉴定费700元）；二、判决被告共同承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年3月26日至3月31日期间，原告宋庆英两次到贵阳市××北路星力折扣超市一楼入口处的中联大药房健有为专柜内使用健有为治疗仪，分别对其腿部及头部进行按摩。在进行头部按摩后十余分钟，宋庆英感到眼部疼痛，后于2012年4月2日在贵阳医学院附属医院门诊就诊，随后经医生诊治要求其入院治疗。2012年4月10日至5月4日宋庆英在贵阳医学院附属医院住院治疗。医生诊断：1、球后视神经炎；2、Ⅱ型糖尿病并周围神经病变；3、血小板减少原因；4、垂体瘤；5、胆囊切除术后。产生医疗费18281.49元。2012年5月15日至5月31日宋庆英在贵阳中医学院第二附属医院住院治疗。医生诊断：1、Ⅱ型糖尿病并周围神经病变；2、球后视神经炎。产生医疗费6722.85元。在原告试用健有为治疗仪后，其眼部感到不适并导致视力下降，原告认为系因使用健有为治疗仪而致其受到损害并与被告健有为公司销售人员及工作人员发生纠纷并报警。其工作人员在公安机关的询问中均认可两次为原告免费使用健有为治疗仪，在原告眼部感到不适后，其工作人员尹传辉与原告家属陪同原告到贵阳医学院附属医院就诊，垫付医疗费700元。审理中，原告表示在公安机关处理的过程中，公安机关要求健有为公司提交健有为治疗仪的相关文件，但被告健有为公司却提交的是郑州优德实业股份有限公司的光能微电脑治疗仪的证明文件。其与被告提供给原告做治疗的治疗仪并不是同一产品。为此，原告提交健有为治疗仪宣传单，及豫食药监械（准）字2009第2240119号医疗器械注册证，上注明：“郑州优德实业股份有限公司：你单位生产的光能微电脑治疗仪产品经审查，符合医疗器械产品市场准入审查规定，准许注册有效期四年（至2013年5月11日）。及医疗器械注册登记表，上注明产品使用范围：适用于颈、肩、腰、腿疼症状及高血脂辅助治疗。本案在审理过程中，原告向一审法院提出两项鉴定申请，要求对原告视力损伤的原因及视力损伤的后续治疗费进行鉴定和对产品质量进行鉴定，经一审法院委托贵州警官职业学院司法鉴定中心进行鉴定，其以超出其技术条件为由，不予鉴定。此后，原告认为由于无法找到原告当时使用的治疗仪，无法进行产品质量鉴定，其视力损伤的鉴定也就没有意义，故向一审法院申请不再进行鉴定。经一审法院再次释明，原被告均当庭表示本案因无法找到当时的治疗仪，即使能找到，也不能确定确属同一治疗仪，故均认可本案不具备产品质量鉴定的条件。另查明：被告深圳市中联大药房有限公司系向贵阳星力百货（广场）有限责任公司租用位于云岩广场星力折扣超市一楼出口处的门面经营中联大药房，在本案纠纷发生期间系健有为公司在中联大药房举办免费义诊活动，推销健有为治疗仪。在双方发生纠纷后，健有为公司已撤出中联大药房。再查明，郑州健有为医疗器械有限公司于2014年10月28日更名为河南健有为医疗器械有限公司。一审法院认为，本案系因产品质量而引发的产品责任纠纷。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条：“因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任。”第四十二条：“因销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，销售者应当承担侵权责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担侵权责任。”依据上述法律规定，构成产品责任须具备三个要件：第一、产品具有缺陷；第二、须有缺陷产品造成受害人损害的事实；第三，缺陷产品与损害事实之间存在因果关系。对于销售者，承担产品责任有两种情形，第一，由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成他人损害；第二，销售者不能指明缺陷产品的生产者，也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担赔偿责任。本案中，为了查清产品（健有为治疗仪）是否有缺陷，一审法院欲对产品质量进行鉴定，但是，由于原被告均未能提供产品实物，且各方均认可即使能找到产品实物，也不能确定与使用的治疗仪系同一产品，足以使各方对鉴定产生合理的怀疑，故本案未能进行产品质量鉴定。关于损害后果，一审法院在审理中，经委托相关鉴定机构对原告视力受损的原因鉴定，亦未能鉴定。因此，本案中对原告的视力受损原因及原告所使用的健有为治疗仪是否存在缺陷亦或是销售者在销售过程中使用不当都无明确的证据足以证实。但是本案中，有两个事实客观存在，一是原告在使用健有为治疗仪后当场感到不适，并且事后在健有为公司销售人员的陪同下，进行过就诊。二是原告本身患有糖尿病Ⅱ期，由于其自身疾病也会导致视力下降。因此，一审法院依据公平原则，认定原告及健有为公司对产品缺陷无法鉴定的后果各承担50%的责任，被告星力百货将门面合法出租给中联药房自主经营，故星力百货不应承担责任，而被告中联药房允许健有为公司在其经营场所开展推销活动，应当对消费者合法利益受到损害承担连带赔偿责任。关于原告诉请的赔偿数额，认定如下：1、治疗费，31651.13元，但原告提交发票18281.49元+6722.85元=25004.34元。一审法院予以支持25004.34元，对超出部分不予支持；2、护理费，原告主张住院41天×2015年贵州省居民服务业平均工资确定为31458元/年÷365天=3533.63元，一审法院予以支持；3、交通费，原告主张1312元，原告虽未提交相关票据，但考虑其住院必然产生交通费用，故一审法院酌情支持1000元；4、住院期间伙食补助费及营养费，原告按30元/天主张，30元×41天×2＝2460元，一审法院予以支持；5、精神抚慰金，原告主张30000元，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持；6、鉴定费700元，因未实际发生，一审法院不予支持。以上费用合计为：25004元＋3553元＋1000元＋1230元＋1230元＝31997元。原告承担31997元/2＝15998元。被告健有为公司亦承担15998元。扣除其已垫付的700元，为15298元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五：“承担侵权责任的方式主要有：（六）赔偿损失。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告河南健有为医疗器械有限公司于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告宋庆英治疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费共计人民币15298元；二、深圳市中联大药房有限公司对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回原告宋庆英的其余诉讼请求。本案诉讼费1541元，由原告宋庆英承担770.5元，被告河南健有为医疗器械有限公司承担770.5元。二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理查明事实与原判决认定事实基本一致。本院认为，本案的争议焦点为宋庆英试用健有为公司提供的治疗仪产生的损害结果以及责任主体的认定是否正确；中联大药房与健有为公司是否应当承担连带责任。针对本案责任主体的认定问题，一审中已经查明星力百货将云岩广场星力折扣超市一楼出口处的门面租赁给中联大药房经营，在本案纠纷发生期间健有为公司在中联大药房举办免费义诊活动，推销健有为治疗仪。健有为公司提交的治疗仪证明文件是郑州优德实业股份有限公司的光能微电脑治疗仪。宋庆英提交健有为治疗仪宣传单及豫食药监械（准）字2009第2240119号医疗器械注册证，也注明为郑州优德实业股份有限公司。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条第一款“因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿”的规定，宋庆英有权选择健有为公司作为被告。针对中联大药房与健有为公司是否应当承担连带责任的问题，健有为公司提交的治疗仪的资料注明产品使用范围：适于颈、肩、腰、腿疼症状及高血脂辅助治疗。公安机关的调查询问笔录中记录健有为公司工作人员将治疗仪戴在宋庆英的头部用于眼部治疗，并不符合治疗仪的使用范围。另，公安机关的调查笔录显示，宋庆英在使用治疗仪当时就感到不适，其后也与健有为公司多次交涉，健有为公司也曾陪同其去医院进行检查，纠纷发生后，健有为公司无故撤出中联大药房，导致无法找到涉案治疗仪对损害结果与治疗行为之间存在因果关系进行鉴定。本案中，健有为公司因其销售的产品缺陷发生损害负有相应的举证责任，而其撤离及怠于提供鉴定治疗仪的行为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，健有为公司应对其销售的产品是否存在缺陷承担举证不利的后果。同时，中联大药房对健有为公司在其经营范围内从事免费义诊活动，不能举证说明其与健有为公司之间的法律关系，且消费者通过常识并不能将健有为治疗仪销售柜台与中联大药房进行区分，应认定双方构成共同侵权行为，故一审判决认定中联大药房与健有为公司对宋庆英的损害结果承担50%的连带责任，并无不当，应予以维持。综上所述，中联大药房的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1541元，由深圳市中联大药房有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 静审 判 员  陈 伟审 判 员  邹爱玲二〇一七年七月二十四日法官助理  宋 翼书 记 员  谢立桢