云南省华宁县人民法院民 事 判 决 书（2016）云0424民初681���原告：柳昌有，男，1962年8月26日出生，汉族，农民，住云南省玉溪市华宁县。委托诉讼代理人：施刚，云南华信律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。被告：张跃林，男，1955年12月8日出生，汉族，居民，住云南省玉溪市华宁县。委托诉讼代理人：李茂昌，云南秀实律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原告柳昌有与被告张跃林建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年11月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。诉讼过程中，经批准转为普通程序，于2017年5月10日第二次公开开庭进行了审理。因涉及工程量鉴定，于2017年6月23日第三次公开开庭进行了审理。三次公开开庭审理原告柳昌有及其委托诉讼代理人施刚，被告张跃林的委托诉讼代理人李茂昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。柳昌有向本院提出诉讼请求：判令张跃林支付建设工程分包合同项下工程、材料款合计612000元。事实和理由：2011年6月3日，华宁县xxx有限责任公司（以下称华宁xx公司）与张跃林订立“土石方施工合同”，由张跃林承包建设“新庄工业园区铸件项目”的土石方工程。2011年6月23日，张跃林与柳昌有订立“建筑石方工程分包协议”，约定张跃林将该“土石方工程”中的“石方工程”及“工程所涉及的原材料供应资格”分包给柳昌有。柳昌有按约定施工、提供全部石方工程施工所需的原材料。该项目（华宁x**有限公司—铸建项目）所涉及的石方工程已经业主方全部验收合格，并于2013年初投入使用。土石方工程验收交付使用后，工程业主方已与张跃林结算并给付大部分款项。但至今张跃林只支付柳昌有近800000元的工程款、材料款，尚欠610000余元。张跃林辩���，认可柳昌有诉称的事实，但张跃林施工项下有7个施工组，柳昌有系其中第1个施工组,且双方确认的工程、材料款在1000000元左右，张跃林已向柳昌有支付1689000元，工程款已付清，请求驳回柳昌有的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷作证。对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。柳昌有所举第2组证据协议（2011年6月23日签订），张跃林对真实性、合法性、关联性无异议，但对证明目的有异议，认为不能证明所有的石料、沙料由柳昌有提供；第3组证据施工记录“第一组”复印件13页，张跃林对真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，工程结算单经4人即项目负责人管某某，管理人员樊某某、李某某及总工程师杨某某���同签字认可，该证据系管某某提供的复印件，来源不合法，无法判断真伪，结算单上没有4人签字，且张跃林共有7个施工组，柳昌有只是其中1个施工组；对第4组证据中的施工记录“由第二次决算后至2012年10月28日交砌毛石挡祥”复印件1页的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，认为证据来源不合法，不真实，有涂改痕迹，且证据系复印件，应提交原件核对；对第4组证据中的施工记录“第一组、第四组、第七组.第三次工程量决祘列下”复印件2页的真实性、合法性、关联性无异议，但认为不能证明所有石料、沙料由柳昌有提供，原、被告双方之间不是没有结算，在协议中载明每个月结算一次；对第4组证据中的施工记录“第一组：支砌毛石挡祥”复印件7页、“第四组：支砌毛石挡祥”复印件6页、“第七组支砌毛石挡祥”复印件4页的真实性、合法性、关联性均不认可，证据显示施工组中第一组、第四组、第七组工程量中有写明是甲方供应的水泥，柳昌有所作工程为3674.31立方米，第四组、第七组与柳昌有无关；对第5组证据的真实性、合法性、关联性无异议，但认为是由7个施工组施工，不能确定是由哪个施工组具体施工；对第6组证据协议（2015年9月1日签订）的真实性、合法性无异议，对关联性、证明目的有异议，张跃林与华宁xx公司进行结算，与柳昌有无关；张某证人证言，张跃林对合法性无异议，但对真实性、关联性均有异议，认可提供的沙石量。本院依柳昌有申请向华宁xx公司依法调取张跃林决算清单复印件9页，经质证，柳昌有、张跃林对合法性、真实性、关联性无异议。本院认为，本院依法调取的决算清单，来源合法，且与本案相关联，经质证双方当事人均无异议，本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以���信。对柳昌有所举第2组证据，来源合法且与本案相关联，本院对合法性、关联性、真实性予以采信；第3、4、5组证据，虽系复印件，但与本院依法向华宁xx公司调取的张跃林决算清单复印件相互印证，本院结合他证，对相互印证部分的真实性、合法性、关联性予以采信；第6组证据，来源合法，且与本案相关联，经质证，张跃林对合法性、真实性无异议，本院对合法性、真实性、关联性予以采信；对证人张某的证言，能证实其向柳昌有供应沙料在张跃林工地，故本院结合他证，对相互印证部分的合法性、真实性、关联性予以采信。2011年6月3日，张跃林与华宁xx公司（案外人）订立《土石方施工合同》，约定由张跃林承包“新庄工业园区铸件项目”的土石方工程建设。2011年6月23日，张跃林与柳昌有作为甲乙双方订立《协议》，约定：“经甲乙双方协商，甲��承包原钢铁公司建筑石方工程给乙方施工，具体事项达成如下协议：一、由乙方把石方及沙料运到工地，每立方58元（其中：石料50元/立方，沙料8元/立方。二、在施工过程中，安全由乙方全部负责，甲方不负任何责任。三、付款方式：每月结一次账。四、工程完工，经甲方验收合格，甲方一次性付清余下工程款给乙方。本协议一式二份，甲乙双方各执一份。甲方签字：张跃林（手印）乙方签字：柳昌有（手印）2011年6月23日”。土石方工程建设期间，张跃林的施工项目共有7个施工组，柳昌有为其中第1个施工组的实际施工人，双方口头约定施工单价为44元/?。另，柳昌有除对第1个施工组进行施工外，还按《协议》约定向7个施工组供应工程施工所需石料、沙料，土石方工程于2013年初验收合格，并投入使用。工程完工交付使用后，张跃林与柳昌有双方未作最终结算，经���，柳昌有为第1施工组施工的工程量为7088.64?。诉讼过程中，张跃林、柳昌有一致认可张跃林共计支付柳昌有工程款、材料款计1689000元。2015年9月1日，华宁xx公司与张跃林作为甲乙双方再次签订《协议》，载明：“……现经甲乙双方结算：甲方欠张跃林971391.75元（玖拾柒万壹仟叁佰玖拾壹点柒角伍元）……”。因双方未作最终结算，经本院释明，2017年5月15日柳昌有向本院提交司法鉴定申请书，要求对“土石方工程”项下石方工程完成的工程总量申请司法鉴定。2017年5月18日，本院依法委托玉溪市中级人民法院司法技术处对本案涉及“土石方工程”项下石方工程完成的工程总量进行鉴定，2017年6月1日玉溪市中级人民法院司法技术处作出（2017）云04鉴37号不予委托意见书，载明：“你院在审理原告柳昌有与被告张跃林建设工程分包合同纠纷一案中，报送对涉案��土石方工程项下石方工程完成的工程总量对外委托进行司法鉴定。经审查鉴定材料，询问申请方及咨询相关鉴定机构，本案涉及的石方工程现大部分已成为隐蔽工程，且没有设计、施工等图纸资料，不具备对外委托的条件。依照云南省高级人民法院、云南省司法厅、云南省商务厅《关于在诉讼活动中委托鉴定、拍卖工作的若干规定》第十条之规定，不予对外委托。现将报送相关材料退回你院，请查收。玉溪市中级人民法院司法技术处二○一七年六月一日”。另查明，柳昌有、张跃林未取得相应建筑施工资质。本院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。第四十四条第一款规定，依法成立的合同，自成立时生效。第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或���没有必要返还的，应当折价补偿。……第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。……《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认为无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，张跃林与华宁xx公司签订《土石方施工合同》，该合同虽系双方真实意思表示，但因张跃林无相应建筑工程施工资质，违反了法律规定，故张跃林与华宁顺昌公司签订的《土石方施工合同》无效。柳昌有与张跃林于2011年6月23日签订的《协议》，约定张跃林将其承包的石方工程由柳昌有施工，并由柳昌有供应石料、沙料，《协议》签订后双方又口头约定对第1个施工组施工工程单价，该约定系对《协议》内容的补充，但张跃林将该部分石方工程分包给不具备相应建筑工程施工资质的柳昌有施工，亦违反了法律规定，故《协议》中关于对石方工程施工部分的约定内容亦无效，对于《协议》中供应石料、沙料的约定，确系双方真实意思表示，且不违反法律规定，故该部分内容合法有效。现土石方工程虽已完工并交付使用，但张跃林、柳昌有未对施工工程及供应的石料、沙料进行结算，柳昌��亦未举证证明其供应石料、沙料的总量、相应价款及张跃林尚欠其工程、材料款数额，且经本院释明，其的主张根据现有证据亦不能通过相关司法鉴定加以证实，故柳昌有应承担举证不能的法律后果，对柳昌有主张应由张跃林支付其工程、材料款612000元的诉讼请求，本院不予支持。张跃林提出工程款已支付完毕的意见，对此，张跃林虽举证证明其向柳昌有已支付款为1689000元，但其未能举证证明该已支付款系总工程量和总材料款款项，故对该意见，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：驳回原告柳昌有的诉讼请求。案件受理费9920元，由柳昌有负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省玉溪市中级人民法院。审 判 长  朱启艳审 判 员  龙杰峰人民陪审员  李留珍二〇一七年七月二十日书 记 员  郭秀苗