新疆生产建设兵团第十二师中级人民法院民 事 判 决 书(2017)兵11民终138号上诉人（原审原告）：赵建武，男，1973年3月15日出生，汉族，无固定职业，住甘肃省酒泉市肃州区。委托诉讼代理人：田金华，新疆正汇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新疆兵团水利水电工程集团有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市新市区。法定代表人：夏建国，该公司董事长。委托诉讼代理人：张文全，该公司法律顾问。上诉人赵建武因与被上诉人新疆兵团水利水电工程集团有限公司（以下简称兵团水利水电公司）确认劳动关系纠纷一案，不服新疆生产建设兵团乌鲁木齐垦区人民法院（2016）兵1101民初569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵建武及其委托诉讼代理人田金华、被上诉人兵团水利水电公司的委托诉讼代理人张文全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人赵建武上诉请求：撤销（2016）兵1101民初569号民事判决书，改判上诉人赵建武与被上诉人兵团水利水电公司之间存在劳动关系。事实和理由：2013年8月30日，新疆生产建设兵团第十二师交通局公路养护所南郊垦区公路养护（业务用房）工程建设项目，经公开招标，被上诉人兵团水利水电公司中标。中标后，该公司将部分工程分包给自然人郭刚，郭刚又将工程中彩钢板安装部分转包给自然人陆建永。2015年6月28日，上诉人赵建武经人介绍到陆建永处从事彩钢房搭建工作。2015年7月12日，上诉人赵建武在工地搭建彩钢房时，不慎从搭建的脚手架平台摔下受伤。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”人力资源和社会保障部《关于执行若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”根据上述规定，被上诉人兵团水利水电公司作为具有用工主体资格的用人单位，应当认定上诉人赵建武与被上诉人兵团水利水电公司之间存在劳动关系。被上诉人兵团水利水电公司辩称：上诉人赵建武是陆建永聘用的工人，与兵团水利水电公司无关，上诉人赵建武引用相关规定称兵团水利水电公司将工程分包给自然人，这与确认双方是否存在劳动关系没有因果联系。原审原告赵建武向一审法院起诉请求：确认原、被告之间存在事实劳动关系。一审法院认定事实：2013年8月30日，新疆生产建设兵团第十二师交通局公路养护所南郊垦区公路养护站（业务用房）工程建设项目进行公开招标，被告兵团水利水电公司中标。后原告在工地工作时受伤并住院治疗。原告以被告兵团水利水电公司、新疆建业建筑安装工程有限公司为被申请人向新疆生产建设兵团第十一师劳动仲裁委员会申请仲裁，要求确认与被申请人存在事实劳动关系。该委于2016年11月5日作出建工劳仲裁字（2016）20号仲裁裁决书，裁决：赵建武与兵团水利水电公司之间属于劳务关系。原告不服，遂诉至法院。另查明，2016年6月8日，郭刚给兵团第十一师劳动和社会保障局出具证明材料，载明：郭刚与兵团水利水电公司于2013年9月30日签订了施工承包合同，郭刚又与陆建永签订了劳务分包合同，现场施工人员均由陆建永聘用，聘用人员工资、社保等一切费用均由陆建永承担。同日，被告兵团水利水电公司向兵团第十一师劳动和社会保障局出具证明材料，载明：兵团第十二师南郊垦区公路养护站工程的施工合同系兵团水利水电公司和甲方签订的，后兵团水利水电公司将部分工程分包给郭刚，赵建武不是兵团水利水电公司的职工，与兵团水利水电公司无劳务雇佣关系。一审法院认为，本案争议焦点是原、被告之间是否存在劳动关系。本案当事人提交的证据可以认定，被告兵团水利水电公司与郭刚签订了施工合同，将诉争工程交由郭刚施工，郭刚又与陆建永签订了劳务分包合同。陆建永雇佣原告在工地工作，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，原告赵建武是陆建永雇佣的工人，原告未提交证据证明其是受被告兵团水利水电公司管理，从事被告兵团水利水电公司安排的工作，并由被告兵团水利水电公司支付劳动报酬，双方之间存在管理与被管理、指挥与被指挥的行政隶属关系。因此根据以上规定应当认定原告与被告之间不存在劳动关系。原告认为应当适用劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，认定双方当事人存在劳动关系，因上述规定系指劳动者在违法转包、非法分包的工程中遭受伤害事故，应由没有提供安全生产条件的发包人或者将工程发包给不具有施工资质的单位或个人，对劳动者的损害承担用工单位的赔偿责任，但不能依据上述规定推定劳动者与发包方存在劳动关系。综上，原告要求确认其与被告之间存在劳动关系的诉讼请求，因无事实和法律依据，一审法院不予支持。原告未向法院提起诉讼，要求新疆建业建筑安装工程有限公司承担责任，属于其自由行使诉讼权利，一审法院予以准许。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：原告赵建武与被告新疆兵团水利水电工程集团有限公司之间不存在劳动关系。案件受理费5元，由原告赵建武负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本案的争议焦点是：上诉人赵建武与被上诉人兵团水利水电公司之间是否存在劳动关系。本院认为，《中华人民共和国劳动法》第十六条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”这是劳动者与用人单位建立劳动关系的基本法律规定。同时，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条就没有签订劳动合同构成事实劳动关系的条件作出了明确规定。根据上述规定，劳动关系的确认应当符合上述法律、部门规范性文件的规定。本案中，上诉人赵建武引用劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条和人力资源和社会保障部《关于执行若干问题的意见》第七条的规定，以此推定其与被上诉人兵团水利水电公司之间存在劳动关系。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条明确规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”但是此规定得不出个人承包经营者与劳动者之间存在劳动关系的结论，因为个人承包经营者不是《劳动法》规定的适格用人单位。同样，上诉人赵建武所依据的前述两条部门规范性文件的相关规定是规定法律责任的条款，不是界定劳动关系是否成立的条款，不能以承担用工主体责任或者工伤保险责任倒推出形成劳动关系。如果在司法实践中，强行认定实际施工人招用的劳动者与发包人之间成立劳动关系，等于是以司法的强制力僭越了劳动契约自由，剥夺了当事人对是否建立劳动关系的自由意志表达，同时也违反了劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条和第二条关于确立劳动关系成立的要件和确认劳动关系凭证的规定。因此，上诉人赵建武以两个部门规范性文件相关规定为依据要求确认其与被上诉人兵团水利水电公司之间成立劳动关系的理由，是对劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条和第二条的扩大理解，其理由不能成立。综上所述，上诉人赵建武的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人赵建武负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长 张 华审判员 张玲玲审判员 韩 卫二〇一七年七月十日书记员 彭 悦1