重庆市高级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝民终564号上诉人（原审原告）：重庆市渝万建设集团有限公司，住所地重庆市万州区王牌路398号，统一社会信用代码915001012876229817。法定代表人：刘一丁，该公司董事长。委托诉讼代理人：张杨，重庆华问律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒲万纯，重庆华问律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆盛创鑫浩房地产开发有限责任公司，住所地重庆市九龙坡区袁家岗兴隆社奥体一支路口，统一社会信用代码91500107787472158D。法定代表人：王全良，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄文，重庆法缘律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈丹，重庆博志律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆康宏建筑材料有限责任公司，住所地重庆市渝中区临江路89号，统一社会信用代码915001032028953081。法定代表人：张芳荃。上诉人重庆市渝万建设集团有限公司（以下简称渝万建设公司）因与被上诉人重庆盛创鑫浩房地产开发有限责任公司（以下简称盛创地产公司）、重庆康宏建筑材料有限责任公司（以下简称康宏建材公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院（2015）渝五中法民初字第201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月27日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月2日询问审理了本案。渝万建设公司的委托诉讼代理人张扬、蒲万纯，盛创地产公司的委托诉讼代理人黄文到庭参加诉讼。康宏建材公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。渝万建设公司上诉请求：1.维持原判第二项内容，改判由盛创地产公司对康宏建材公司的全部欠款及其利息承担连带清偿责任；2.本案全部诉讼费用由康宏建材公司与盛创地产公司承担。事实和理由：1.盛创地产公司未完成相应的举证责任。盛创地产公司主张《担保协议书》上加盖的该公司印章是虚假的，并提出鉴定申请，但在鉴定过程中该公司一直拒绝提供公安机关刻制的印章模板，导致鉴定缺乏合法准确的对比样本。2.渝万建设公司在一审中提交了六份盛创地产公司成立伊始签订的经济合同。盛创地产公司拒绝提供原件以供鉴定，就应该推定《担保协议书》上加盖的印章与六份经济合同上加盖的印章相同。3.盛创地产公司在2007年仲裁案件审理过程中已经认可了2006年12月3日《担保协议书》真实性，不应在本次诉讼中对《担保协议书》的真实性提出异议。4.鉴定意见仅仅是鉴定机构对鉴定标的和鉴定样本的一致性发表意见，并不对印章的真实性发表意见。一审法院根据鉴定意见判决案件是错误的。5.仲裁裁决生效后，渝万建设公司曾申请法院执行了盛创地产公司部分财产，盛创地产公司也未提出异议，足以证明盛创地产公司提供担保是其真实意思的表示。盛创地产公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。1.《担保协议书》形式上存在严重缺陷，协议书上债务人、担保人没有任何人签字，且名称前后不一致，协议书上盛创地产公司的印章是伪造的，司法鉴定机构对印章的鉴定也是科学严谨的。2.《担保协议书》约定担保债务的变更无需再征得担保人的书面或口头同意，担保人按变更后的协议承担连带担保责任。该约定违反了担保法的规定。3.该案已超过诉讼时效。4.渝万建设公司未举示400万元高额利息的计算依据，该笔债务没有合法性。5.盛创地产公司与康宏建材公司在仲裁过程中的代理人均来自同一家律师事务所，且其中一位代理人代理了双方，违反了《律师执业规范》，代理行为无效。仲裁庭审笔录对于代理人的身份记录也是笼统含混的。6.盛创地产公司之前一直未收到（2010）渝仲字第407号裁决书，在了解到有这个仲裁裁决后，就向法院起诉要求撤销裁决，故不能认为该公司对财产被执行没有提出异议。渝万建设公司向一审法院起诉请求：1.判令康宏建材公司立即支付欠款（资金占用利息）400万元；2.判令康宏建材公司立即支付上述欠款的资金占用损失2556654元（以400万元为基数，按银行同期同类贷款利率的130%自2007年7月30日起暂计算至2014年12月30日，并继续计算至欠款付清之日止）；3.判令盛创地产公司对康宏建材公司履行前述第一、二项诉讼请求中的债务承担连带清偿责任；4.判令盛创地产公司承担渝万建设公司实现债权的费用10万元；5.判令康宏建材公司、盛创地产公司连带承担本案全部诉讼费用。一审认定事实：2006年3月7日，渝万建设公司与康宏建材公司签订了《建设工程施工合同》，约定由渝万建设公司承建康宏建材公司开发的天伦·海富苑项目所有的土建工程及室外环境工程等，合同价款为可调价格合同，合同总金额暂定为1800万元，争议解决方式约定为提交重庆仲裁委员会仲裁。2007年6月23日，渝万建设公司与康宏建材公司就天伦·海富苑项目结算事宜达成《补充协议》，双方一致确认康宏建材公司应支付给渝万建设公司的工程款尾款为523万元（其中100万元为借款），资金占用利息为400万元整。康宏建材公司以其名下900平方米的项目作价550万元、19个停车位作价128万元冲抵以上工程款及资金占用利息，冲抵后不足部分康宏建材公司以现金支付，最迟支付时间为2007年7月30日。《补充协议》签订后，康宏建材公司未按约履行全部付款义务。2006年12月3日，债权人渝万建设公司与债务人康宏建材公司、担保人盛创地产公司签订了《担保协议书》，约定：1.担保人就渝万建设公司承建康宏建材公司开发的天伦·海富苑工程后，康宏建材公司欠渝万建设公司的工程款及利息、违约金、损害赔偿金、实现债权所需支付的诉讼费、律师费、评估费、鉴定费等债务承担连带保证责任；2.本协议的效力独立存在且不可撤销，不因被担保的主合同无效而无效；3.本协议签订后，本协议的债权人和债务人双方就工程款的总额、利率、违约金、损害赔偿金、支付期限的变更无需再征得担保人的书面或口头同意，担保人自然按照变更后的协议承担连带保证责任；4.担保人承担担保责任的期间，为债权人与债务人决算完毕，债务人康宏建材公司付清最后一笔工程款及利息、违约金、损害赔偿金时止。渝万建设公司于2007年8月30日向重庆仲裁委员会提起仲裁申请要求康宏建材公司与盛创地产公司承担支付工程款及利息的责任，但在2008年3月24日撤回仲裁申请书，2008年4月1日，重庆仲裁委员会作出（2007）渝裁（经）字第179号《重庆仲裁委员会仲裁决定书》，同意申请人撤回仲裁申请。2010年3月29日，渝万建设公司再次向重庆仲裁委员会提起仲裁申请要求康宏建材公司与盛创地产公司承担支付工程款及利息的责任，重庆仲裁委员会于2010年10月20日作出（2010）渝仲字第407号裁决书裁决康宏建材公司向渝万建设公司支付资金占用利息400万元整，盛创地产公司对康宏建材公司的上述债务承担连带担保责任。盛创地产公司对该仲裁裁决不服，向重庆市第一中级人民法院申请撤销仲裁裁决，该院于2014年11月13日作出（2014）渝一中法民特字第00966号民事裁定书裁定撤销（2010）渝仲字第407号裁决书。2014年12月31日，渝万建设公司向一审法院提起本案诉讼。渝万建设公司委托重庆华问律师事务所代理本案的诉讼事宜，双方的委托合同约定律师费为193000元，渝万建设公司已支付10万元。因在本案审理中，盛创地产公司提出渝万建设公司出具的《担保协议书》上盛创地产公司的公章系伪造，申请对该协议上盛创地产公司的公章的真实性进行司法鉴定。一审法院依照鉴定程序，于2015年7月23日依法委托重庆公信物证司法鉴定所进行鉴定。重庆公信物证司法鉴定所于2015年10月20日作出鉴定意见：送检的《担保协议书》上盛创地产公司的公章印文与提供的重庆市公安局2008年12月31日出具的《印章刻制、查询、缴销证明》中印章样模左方旧印模处盖印的公章印文不是同一枚公章所盖印；送检的《担保协议书》上盛创地产公司的公章印文与2007年4月18日《重庆盛创鑫浩房地产开发有限责任公司印鉴移交清单》预留印鉴卡处盖印的盛创地产公司的公章印文不是同一枚公章所盖印；送检的《担保协议书》上盛创地产公司的公章印文与重庆市工商局九龙坡分局档案室存档的盛创地产公司《变更卷》中变更时间从2006年8月9日至2007年6月28日期间加盖的盛创地产公司的公章印文不是同一枚公章所盖印。对于该鉴定意见，渝万建设公司认为鉴定书中比对样本并非盛创地产公司在公安机关备案的印章，盛创地产公司拒不提供备案印章样本，其他样本的真实性不能确定，故鉴定意见不能否定担保协议中印章的真实性。盛创地产公司认为该鉴定意见证明了担保协议书上的印章并非盛创地产公司的真实印章。担保协议书系伪造，盛创地产公司不应承担担保责任。在本案审理中，渝万建设公司向一审法院申请向重庆仲裁委员会调取（2007）渝裁（经）字第179号仲裁案件的开庭笔录，一审法院向重庆仲裁委员会调取后原告质证认为，在2007年11月19日14：00至15：00开庭笔录的第二页中，盛创地产公司的代理人对《担保协议书》的真实性发表的意见为无异议。盛创地产公司质证认为，在仲裁阶段，康宏建材公司与盛创地产公司聘请的代理人分别为鲁磊、腾言平，均为重庆合纵律师事务所律师，盛创地产公司与康宏建材公司之间存在利害关系，不能由同一家律所代理，且笔录中记录的系被申请人的意见，但并未说明是哪一个被申请人，不能证明系盛创地产公司的代理人对《担保协议书》的真实性发表的意见。渝万建设公司对其诉讼请求第一项中“资金占用利息400万元”的来源向法庭作了如下陈述：渝万建设公司与康宏建材公司在建设工程施工合同的履行过程中，康宏建材公司欠付渝万建设公司大量工程款，渝万建设公司为康宏建材公司垫付了部分材料款，渝万建设公司还出借了部分款项给康宏建材公司，因此资金占用利息的本金来源于上述工程欠款、垫付的材料款及借款。因双方的建设工程施工合同中并未明确约定逾期付款的违约责任和计息标准，经双方协商，上述款项按同期银行贷款利率计算欠付款利息。康宏建材公司向渝万建设公司的付款性质，双方均认可系先支付的欠款本金再支付利息，在双方于2007年6月23日达成《补充协议》前，康宏建材公司应支付的资金占用利息约为600多万元，后经协商，渝万建设公司放弃了部分利息，将康宏建材公司应支付的资金占用利息在《补充协议》中确定为400万元整。渝万建设公司对其诉讼请求第二项“资金占用损失2556654元（以400万元为基数，按银行同期同类贷款利率的130%计算自2007年7月30日起暂计算至2014年12月30日，并继续计算至欠款付清之日止）”中“按银行同期同类贷款利率的130%计算”的依据表述为，渝万建设公司的资金占用损失至少应该为按同期银行贷款利率计算出的损失，但按同期银行贷款利率计算出的损失不足以弥补渝万建设公司的实际损失，故酌情提高比例为按银行同期同类贷款利率的130%计算，由法院依法裁判。一审另查明：盛创地产公司于2007年4月9日召开股东会决议同意重庆正信汽车销售有限公司将在盛创地产公司51%的股份以人民币1020万元的价格依法转让给广州富利建筑安装工程有限公司，同意重庆正信汽车销售有限公司将在盛创地产公司34%的股份以人民币680万元的价格依法转让给保利（重庆）投资实业有限公司。盛创地产公司于2007年5月10日召开股东会决议同意广州富利建筑安装工程有限公司将在盛创地产公司51%的股份以人民币1020万元的价格依法转让给保利（重庆）投资实业有限公司。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、康宏建材公司是否应向渝万建设公司支付欠款400万元并支付上述欠款的资金占用损失。二、盛创地产公司是否应当对以上欠款及资金占用损失承担连带保证责任。一、关于康宏建材公司是否应向渝万建设公司支付欠款400万元并支付上述欠款的资金占用损失的问题。因渝万建设公司与康宏建材公司就天伦·海富苑项目结算事宜达成的《补充协议》已经确认康宏建材公司应支付给渝万建设公司的工程款尾款为523万元（其中100万元为借款），资金占用利息为400万元整，最迟支付时间为2007年7月30日。康宏建材公司应当按照协议约定的条款履行全部付款义务，现渝万建设公司起诉认为康宏建材公司未按约履行全部付款义务，尚欠款项为400万元，康宏建材公司经一审法院依法送达开庭传票，在法定期限内未到庭参加诉讼，故一审法院对渝万建设公司主张康宏建材公司支付欠款400万元的诉讼请求予以支持。一审法院采信渝万建设公司的陈述，其主张的资金占用利息400万元并未超过同期银行贷款利率的4倍，且康宏建材公司与渝万建设公司通过《补充协议》对康宏建材公司欠付渝万建设公司资金占用利息400万元已经进行了确认，康宏建材公司未按约在2007年7月30日之前支付上述欠款，给渝万建设公司实际造成了资金占用损失，渝万建设公司主张上述欠款的资金占用损失，应予支持。渝万建设公司要求按银行同期同类贷款利率的130%计算资金占用损失，因康宏建材公司与渝万建设公司签订的《补充协议》中并未约定资金占用损失的计息标准，现渝万建设公司要求按照银行同期同类贷款利率的130%计算支付逾期付款的资金占用损失，缺乏相应依据，一审法院不予支持。故一审法院确定康宏建材公司以400万元为基数，自约定付款之日的次日即2007年7月31日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付资金利息，至付清款项为止。二、关于盛创地产公司是否应当对以上欠款及资金占用损失承担连带保证责任的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。因盛创地产公司提出渝万建设公司举示的《担保协议书》上盛创地产公司的公章系伪造，申请对该协议上盛创地产公司的公章的真实性进行司法鉴定。一审法院依照鉴定程序委托重庆公信物证司法鉴定所进行鉴定。重庆公信物证司法鉴定所作出的鉴定意见为：送检的《担保协议书》上盛创地产公司的公章印文与提供的重庆市公安局2008年12月31日出具的《印章刻制、查询、缴销证明》中印章样模左方旧印模处盖印的公章印文不是同一枚公章所盖印；与2007年4月18日《重庆盛创鑫浩房地产开发有限责任公司印鉴移交清单》预留印鉴卡处盖印的盛创地产公司的公章印文不是同一枚公章所盖印；与重庆市工商局九龙坡分局档案室存档的盛创地产公司《变更卷》中变更时间从2006年8月9日至2007年6月28日期间加盖的盛创地产公司的公章印文不是同一枚公章所盖印。即《担保协议书》上盛创地产公司的公章印文与所有比对样本均不是同一枚公章所盖印。对于该鉴定意见，渝万建设公司认为鉴定书中比对样本并非盛创地产公司在公安机关备案的印章，盛创地产公司拒不提供备案印章样本，其他样本的真实性不能确定，故鉴定意见不能否定担保协议中印章的真实性。盛创地产公司认为该鉴定意见证明了担保协议书上的印章并非盛创地产公司的真实印章。担保协议书系伪造，盛创地产公司不应承担担保责任。一审法院认为，比对样本虽不是盛创地产公司在公安机关备案的印章，但对比样本中既有重庆市公安局出具的《印章刻制、查询、缴销证明》中旧印模处盖印的公章，又有重庆市工商局九龙坡分局档案室存档的盛创地产公司《变更卷》中多枚公章，均系在行政机关存档的文件上加盖的公章，样本具备真实性。因《担保协议书》上载明的订立时间为2006年12月3日，2006年8月9日至2007年6月28日期间正好处于《担保协议书》订立时间的前后，以这段期间盛创地产公司在工商行政部门存档的企业《变更卷》中加盖的公章作为比对样本，能够反映这段期间盛创地产公司公章使用的客观情况。渝万建设公司举示的《担保协议书》上加盖的盛创地产公司公章与这段期间盛创地产公司在工商行政部门存档的《变更卷》中加盖的公章均不一致，对渝万建设公司举示的《担保协议书》的真实性足以构成合理怀疑，渝万建设公司亦未举示《担保协议书》上加盖的公章曾经在被告盛创地产公司对外经营活动中使用过的证据，应当承担举证不力的责任。渝万建设公司认为重庆仲裁委员会（2007）渝裁（经）字第179号仲裁案件2007年11月19日14：00至15：00的开庭笔录第二页中，盛创地产公司的代理人对《担保协议书》的真实性发表的意见为无异议，但该页笔录记载的内容中并未出现盛创地产公司的代理人对《担保协议书》的真实性表示无异议的内容。同时，因《担保协议书》仅加盖了盛创地产公司的公章，并无盛创地产公司法定代表人或其委托代理人签字，而鉴定意见反映《担保协议书》上加盖的盛创地产公司公章的真实性存疑，不能证明《担保协议书》中约定的内容系盛创地产公司的真实意思表示，渝万建设公司也未举证证明盛创地产公司对《担保协议书》的真实性予以认可，故盛创地产公司不应当承担《担保协议书》中约定的连带保证责任。渝万建设公司要求盛创地产公司对康宏建材公司欠渝万建设公司的欠款、资金占用损失及实现债权的费用承担连带保证责任的诉讼请求不能成立。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：1.康宏建材公司于判决生效之日起10日内支付渝万建设公司欠款400万元，并从2007年7月31日起至付清时止，以400万元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。2.驳回渝万建设公司的其他诉讼请求。本案案件受理费58397元，由康宏建材公司承担。保全费5000元，鉴定费3600元，由渝万建设公司承担。本案二审审理期间，渝万建设公司向本院举示了以下合同的复印件：《国宾上院建设工程勘察合同（一）》、《国宾一号建设工程设计合同》、《国宾上院花园项目工程建设工程施工合同》、渝地（2006）合字（高新）第351号《重庆市国有土地使用权出让合同》。本院在重庆市城市建设档案馆查询到前述合同的存档资料亦都系复印件。盛创地产公司向本院陈述前述合同系复印件，不认可真实性，且盛创地产公司股权变更后公司进行了交割，公司的存档资料中无前述合同。本院向重庆市公安局咨询盛创地产公司印章备案情况，重庆市公安局相关人员给予本院的答复是未能查询到盛创地产公司2006年的印章备案档案。本院另查明：1.重庆大信房地产开发有限责任公司在二审期间更名为重庆康宏建筑材料有限责任公司。2.在（2007）渝裁（经）字第179号仲裁案件中，被申请人康宏建材公司与被申请人盛创地产公司同时聘请重庆合纵律师事务所的律师滕言平作为委托代理人。在2007年11月19日14：30至15:00的该案庭审笔录第1页记载“被：无异议。除我特别说明外，我的答复代表两被申请人。”第2页记载：“被：证据5、6真实性无异议……”笔录中“5”字有脱落痕迹，但联系上下文，被申请人对证据逐一按编号顺序发表了质证意见，因此可以认定被申请人是对5号、6号证据一起发表的质证意见。该处证据5指代2006年12月3日的《担保协议书》。3.重庆仲裁委员会作出的（2010）渝仲字第407号裁决书生效后，重庆市第五中级人民法院根据渝万建设公司的申请对盛创地产公司的部分财产进行了强制执行。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为,本案的争议焦点是：《担保协议书》的真实性，即渝万建设公司能否要求盛创地产公司按照《担保协议书》的约定承担连带保证责任。现有证据不能证明《担保协议书》的真实性，即不能证明《担保协议书》是盛创地产公司的真实意思表示，亦即渝万建设公司不能要求盛创地产公司按照《担保协议书》的约定承担连带保证责任。事实和理由：1.法人可以通过加盖公章的行为作出意思表示。在《担保协议书》无盛创地产公司的法定代表人或委托代理人签字的情况下，协议书上该公司加盖的公章真伪系判断该公司真实意思表示的主要依据。2.《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”盛创地产公司为证明《担保协议书》并非盛创地产公司的真实意思表示，在一审审理中申请了司法鉴定并提供了相应的比对样本，完成了举证义务，并有鉴定意见佐证。渝万建设公司认为盛创地产公司应举示2006年在公安机关备案登记的印章作为比对样本。但盛创地产公司未提供该比对样本的原因系公安机关没有保存相应的档案，并非盛创地产公司的主观过错。作为比对样本的工商行政部门存档资料形成时间在《担保协议书》的订立时间前后，能够反映该期间盛创地产公司公章使用的客观情况。且盛创地产房产公司成立时间是2006年4月28日，作为比对样本的工商存档资料最早形成时间系2006年7月，距离公司的成立时间仅几个月，使用备案登记的公章可能性较大。而根据司法鉴定意见，工商存档资料上的印章与《担保协议书》上的公章不一致，一审法院认为《担保协议书》上盛创地产公司印章的真实性存疑并无不当。3.渝万建设公司认为盛创地产公司曾在其他民事法律行为中使用过《担保协议书》上的公章，应举示相应的证据予以证明。现渝万建设公司举示的盛创地产公司与案外人签订的合同仅有复印件，无法就合同上的公章与《担保协议书》上的公章是否一致进行司法鉴定。且前述盛创地产公司与案外人签订的合同与本案内容无关，签订时间距今长达十余年，即使盛创地产公司未对该合同原件进行保管亦在常理之中，盛创地产公司并不因此承担举证不利的后果。4.在（2007）渝裁（经）字第179号仲裁案的庭审笔录中，记载了被申请人对《担保协议书》真实性无异议的质证意见。但盛创地产公司与康宏建材公司在该案中存在可能的利益冲突，故聘请同一位律师担任委托诉讼代理人明显不当，盛创地产公司在该案庭审中的发言不能单独作为认定《担保协议书》真实性的依据。5.根据一审查明的事实，盛创地产公司向法院申请撤销作为执行依据的（2010）渝仲字第407号裁决书，且该请求得到了法院支持。因此渝万建设公司提出盛创地产公司未对法院强制执行行为提出异议从而推断该公司认可了自身应承担连带保证责任的上诉理由不能成立。综上，因渝万建设公司不能举证证明《担保协议书》是盛创地产公司真实意思表示，故不能要求盛创地产公司按照《担保协议书》的约定承担连带保证责任。综上所述，渝万建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费58397元，由重庆市渝万建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  唐亚林审 判 员  黄 勇代理审判员  陈青青二〇一七年七月二十八日书 记 员  ＸＸ平