江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏02民终746号上诉人（原审被告）：宜兴市信益涂装机械制造有限公司，住所地宜兴市徐舍镇宜丰开发区。法定代表人：龚才君，该公司董事长。委托诉讼代理人：仇志伟，宜兴市徐舍法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：宜兴市龙德行金属门窗有限公司，住所地宜兴市芳桥街道后村村。法定代表人：王伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：凌彬，宜兴市大浦法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：裴旭辉，宜兴市大浦法律服务所法律工作者。上诉人宜兴市信益涂装机械制造有限公司（以下简称信益公司）因与被上诉人宜兴市龙德行金属门窗有限公司（以下简称龙德行公司）定作合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2016）苏0282民初2545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月28日立案后，依法组成合议庭于2017年7月11日公开开庭进行了审理，信益公司委托诉讼代理人仇志伟，龙德行公司委托诉讼代理人裴旭辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。信益公司上诉请求：驳回龙德行公司的诉讼请求，一、二审诉讼费由龙德行公司承担。事实和理由：1、其公司提供的《以车抵款协议》，证明其公司以车抵款金额为64100元，而非龙德行公司认可的63000元。2、一审法院没有查明龙德行公司完成承揽工作的时间，仅以龙德行公司提交的单方编制的工程量清单，就认定其公司的办公楼已投入使用数年，却迟迟不愿核实工程量，依据不足。3、龙德行公司完成的工作是将铝合金门窗添附在其公司的办公楼上，双方应为建设工程合同关系，一审法院将本案案由定为承揽合同纠纷，并引用《合同法》予以裁判，系适用法律不当。4、龙德行公司对定作物的完成时间以及数量应当负有举证责任，但龙德行公司在没有其它证据印证工程量清单的情况下，一审法院以其公司未对工程量核实而令其公司承担不利后果，属枉法裁判。龙德行公司辩称，1、合同约定信益公司支付相应款项，其公司开具同等金额的发票，以车抵款金额实际是按63800元来计算的，其公司也开具了63800元发票给信益公司。2、其公司是按照实际尺寸来制作门窗，故本案合同是定作合同。3、其公司将工程量清单交给信益公司确认，但信益公司没有确认，一审中鉴定机构到信益公司处进行鉴定，信益公司不予配合。故一审判决正确，请求驳回上诉。龙德行公司向一审法院起诉请求：判令信益公司支付75414.10元及利息（自起诉时起按照银行同期贷款利率计算的利息），并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2011年6月15日，龙德行公司与信益公司签订了《外购产品购销合同书》及技术协议，约定龙德行公司承揽信益公司办公楼铝合金门窗的制作安装；合同总价暂定为356800元（单价有约定），最终按实际面积结算；付款方式为合同生效后五日内付30%，外框装好后付30%，工程整体验收后付30%，余款10%作为质保金，质保期一年到期后一周内支付。龙德行公司完工后，提交了工程量清单，合计价款419214.10元。信益公司办公楼已经投入使用数年，却迟迟不愿核实工程量，仅于2011年至2014年间用承兑支付和车辆抵款的形式支付了343800元。为查明龙德行公司提交的自行丈量的工程量是否准确，一审法院向龙德行公司释明，对铝合金门窗的工程量进行审计。经龙德行公司申请，一审法院委托江苏宏翔工程造价咨询有限公司进行造价鉴定实际丈量，2016年8月1日，江苏宏翔工程造价咨询有限公司出具情况说明，称信益公司对鉴定不予配合，无法进入现场进行核实鉴定。一审法院认为，龙德行公司与信益公司之间的定作合同合法有效，本案中双方的争议为合同价款。龙德行公司作为门窗定作义务人，在完工后提交工程量清单，即完成合同义务。因合同约定的价款为按实结算，故信益公司作为用户应当核实工程量并支付合同约定价款。信益公司不进行核实，在法院委托鉴定机构核实时拒不配合，应当承担不利的法律后果，故确认龙德行公司提交的工程量419214.10元为本案最终的合同价款。因信益公司已经实际使用办公楼，视为已经验收，且未提出任何质量异议，故龙德行要求信益公司支付余款75414.10元及利息，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条之规定，该院判决：信益公司于判决发生法律效力之日起十日内支付龙德行公司75414.10元及利息（自2016年3月21日起至判决确定的给付之日止按照中国人民银行同期同档贷款利率计算）。案件受理费1686元，由信益公司负担。二审经审理，对一审查明的事实予以确认。另查明，龙德行公司与信益公司于2014年1月29日签订《以车抵款协议》1份，约定信益公司将其公司的一辆汽车作价64100元抵扣龙德行公司的货款64100元。二审中，信益公司申请对案涉铝合金门窗面积进行司法鉴定，经江苏恒鸿建设咨询有限公司鉴定，案涉铝合金门窗总面积为941.39平方米，其中推拉窗437.04平方米、平开窗305.36平方米、120幕墙89.95平方米、百页窗（1）34.77平方米、百页窗（2）18.33平方米、隔断55.94平方米。对于上述鉴定意见书，信益公司质证认为，其公司的案涉办公楼的全部铝合金门窗制作安装都是由龙德行公司承揽的，但隔断属于内部装潢，不是龙德行公司制作的，故对隔断的费用13985元其公司不应承担，除隔断外的其它项目和费用，其公司没有异议。龙德行公司质证认为，对于鉴定的项目及价格均认可。本案鉴定费用为3000元，双方均无异议。本案二审争议焦点为，本案合同性质是否属于定作合同；案涉铝合金门窗的面积为多少；信益公司是否结欠龙德行公司承揽费用，如结欠，金额为多少。本院认为，1、本案为定作合同，根据信益公司与龙德行公司签订的合同内容来看，是由龙德行公司为信益公司的办公楼制作安装铝合金门窗，在合同履行中，龙德行公司亦是按照信益公司的要求完成铝合金门窗的制作安装工作，故双方法律关系符合定作合同的法律特征，故本案合同应为定作合同，而非建设工程施工合同。2、案涉铝合金门窗总价为410918.70元，理由如下：龙德行公司作为承揽人于2011年为定作人信益公司制作安装了全部铝合金门窗，在完工后提交了工程量清单，且工程量清单中详细载明了各个项目名称以及规格、数量、面积等内容0依据定作人应当及时对承揽人交付的工作成果进行验收的法律规定，以及双方约定最终按时结算，信益公司应当对铝合金门窗进行验收并按实际面积予以结算，但直至本案诉讼，信益公司已将办公楼投入使用，事隔多年却一直未与龙德行公司核实工程量进行结算，也无证据表明信益公司在本案诉讼前对铝合金门窗的项目、数量及质量等提出过异议。信益公司只是在一审中对龙德行公司完成的工作量持有异议，但又拒不配合鉴定，亦未提供相应证据予以证明，在二审期间又提出隔断系其公司交由他人制作安装，但未能举证证明。因此龙德行公司已将工程量清单中的各项目完工并交付给信益公司使用，且质量视为验收合格，故至龙德行公司起诉时付款条件已全部成就，信益公司应当依约支付相应价款。对于案涉铝合金门窗的实际面积，龙德行公司虽在一审中提交了自行测量的工程量清单，但经鉴定，案涉铝合金门窗总面积为941.39平方米，与龙德行公司自行测量的面积961.21平方米相差并不大，双方当事人亦未能进一步提供证据推翻鉴定意见，故案涉铝合金门窗的面积应以鉴定意见书为准，根据龙德行公司工程量清单以及合同的价格，计算出总价为410918.70元。3、信益公司结欠龙德行公司定作款66818.70元，理由如下：关于信益公司已经支付的款项，双方对信益公司以承兑汇票支付的28万元均无异议，本院予以确认。根据双方订立的《以车抵款协议》，信益公司以车抵款的金额应为64100元，龙德行公司虽提出实际是以63800元计算的，仅以其公司开具的发票金额为63800元予以证明，而信益公司并不认可，龙德行公司亦未能进一步举证证明双方合意变更过以车抵款的金额，因此龙德行公司主张以车抵款的金额为63800元依据不足，本院不予采纳。综上，信益公司尚结欠龙德行公司定作款66818.70元。关于二审鉴定费用3000元，因信益公司在一审中拒不配合，导致由龙德行公司申请的鉴定未能完成，故二审鉴定费用3000元由信益公司承担。综上所述，根据二审新证据查明的新事实，原审判决信益公司支付龙德行公司承揽费用75414.10元有误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条之规定，判决如下：一、撤销宜兴市人民法院（2016）苏0282民初2545号民事判决；二、宜兴市信益涂装机械制造有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付宜兴市龙德行金属门窗有限公司66818.70元及利息（自2016年3月21日起至判决确定的给付之日止按照中国人民银行同期同档贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1686元，由宜兴市信益涂装机械制造有限公司负担1494元（该款由宜兴市信益涂装机械制造有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内直接支付给宜兴市龙德行金属门窗有限公司），由宜兴市龙德行金属门窗有限公司负担192元；二审案件受理费1471元，鉴定费3000元，共计4471元，由宜兴市信益涂装机械制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 钱 菲审判员 朱光烁审判员 王俊梅二〇一七年七月三十一日书记员 魏依雯本案援引法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。……最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》：第四十六条由于当事人的原因未能在指定期限内举证，致使案件在二审或者再审期间因提出新的证据被人民法院发回重审或者改判的，原审裁判不属于错误裁判案件。