吐鲁番市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)新21民终274号上诉人(原审原告)：新疆忠地行投资咨询有限公司，住所：乌鲁木齐市新市区苏州路4-56号鼎丰大厦三楼。法定代表人：黄文星，公司董事长。委托诉讼代理人：管忠，新疆翔瑞律师事务所律师。上诉人(原审被告)：鄯善县万国鸿业房地产开发有限公司，住所：鄯善县楼兰东路。法定代表人：赵刚，公司总经理。委托诉讼代理人：孟德胜，新疆胜坤律师事务所律师上诉人新疆忠地行投资咨询有限公司(以下简称忠地行咨询公司)、鄯善县万国鸿业房地产开发有限公司(以下简称万国鸿业房产公司)合同纠纷一案，双方均不服鄯善县人民法院（2016）新2122民初1367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人忠地行咨询公司的委托诉讼代理人管忠、上诉人万国鸿业房产公司的委托诉讼代理人孟德胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新疆忠地行咨询公司上诉请求：1、依法撤销鄯善县人民法院(2016)新2122民初1367号民事判决书第3项判决，改判万国鸿业房产公司向忠地行咨询公司支付策划费80000元，赔偿金100000元。2、万国鸿业房产公司承担一、二审案件的诉讼费及送达费用。事实与理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误，导致一审判决错误，请求二审法院依法重新审查核实，做出公正认定。(一)、一审法院认定”2015年12月中旬忠地行咨询公司已停止了销售工作，不予支持万国鸿业房产公司支付当月策划费80000元”的事实有错误，请求二审法院重新审查核实后予以纠正，并予以改判。1、通过2015年12月17日，忠地行咨询公司与万国鸿业房产公司万国商业广场项目的负责人之间的现场录音，可以证实：忠地行咨询公司于2015年12月18日撤离售楼部，并非不履行合同义务而单方撤离的行为，而是被万国鸿业房产公司强行驱赶离开的。责任不在上诉方，万国鸿业房产公司采取的措施不符合双方合同约定，存在违约。2、在当月，忠地行咨询公司己按合同进行了相应策划工作，万国鸿业房产公司应当按合同约定，支付当月策划费80000元。即便万国鸿业房产公司强行解除合同，也应当支付忠地行咨询公司至少半个月即40000元的策划费。因此，一审法院认定的事实有错误，请求二审法院依法予以纠正。(二)一审法院认定”从原告销售的数字上，可以推断原告在第二阶段无法达到2500万销售额，虽然被告万国鸿业房产公司未按时支付原告佣金，存在违约，但原告未完成销售任务，也存在违约，故对原告主张的违约金不予支持”的事实有错误，且适用法律有错误，请求二审法院依法纠正。1、忠地行咨询公司未完成销售任务，是由于万国鸿业房产公司的原因所致，违约方应当为万国鸿业房产公司。忠地行咨询公司有补充证据可以查实，在二审法院审理期间可以提供。2、一审法院作为司法审判机关，并不具有房地产销售代理的实际经验，也不清楚房地产销售代理的方式，造成仅按照一般自然规律或者日常生活经验法则，就推断原告第二阶段无法达到2500万销售额，这是不符合法律规定的，也与”以事实为根据，以法律为准绳”的法律原则相悖，更不能查明案件事实本身，因此，依照推断忠地行咨询公司完不成销售任务作为法院认定的事实依据是错误的，请求二审法院依法纠正。3、从违约角度讲，即便各方均存在违约，也应当按照《合同法》条款，来认定双方是否有违约行为，然后根据违约责任大小确定各自的违约责任以及是否可以相互折抵。而一审法院认定双方有违约，而以折抵的方式不予支持忠地行咨询公司主张的违约金，与客观事实不符，也不符合法律规定。在本合同履行中，忠地行咨询公司认为只存在万国鸿业房产公司的单方违约行为，忠地行咨询公司并无违约行为，忠地行咨询公司主张万国鸿业房产公司擅自解除合同，要求其支付100000元赔偿金的诉讼请求应予以支持。综上，请求二审法院依法改判。万国鸿业房产公司辩称：我公司认为忠地行咨询公司的诉求不能成立。一审对我公司的判决的有失公允，具体理由：1.忠地行咨询公司在2015年12月间未进行实际销售行为；2.忠地行咨询公司未经法定程序退场，其行为构成违约，因此我公司不应承担违约金。万国鸿业房产公司上诉请求：1、依法撤销鄯善县人民法院(2016)新2122民初1367号民事判决书第1.2.项判决，改判驳回忠地行咨询公司的原审诉讼请求。2、忠地行咨询公司承担一、二审案件的诉讼费。事实与理由：忠地行咨询公司虽与万国鸿业房产公司之间存在商品房代理销售合同关系，但忠地行咨询公司并未严格履行合同约定，无权要求取得相应佣金。一、万国鸿业房产公司与忠地行咨询公司合同约定第一销售期最低销售数额为800万元，忠地行咨询公司在第一个销售期内未能完成双方签订合同时约定的最低销售数额，属于履行合同不能。因此根据合同约定万国鸿业房产公司有权解除合同，万国鸿业房产公司履行合同过程中并未存在任何违约行为。二、忠地行咨询公司所诉称的销售均由其完成与事实不符，实际销售过程中有大部分购买房产的客户均系万国鸿业房产公司自行联系洽谈，忠地行咨询公司并未提供任何销售服务。忠地行咨询公司作为房地产代理销售机构，其合同义务是代理房产开发单位销售房产提供配套的销售服务，也就是说购买房产的客户应当是因为忠地行咨询公司的工作和服务与万国鸿业房产公司签订了房屋买卖合同，如果忠地行咨询公司并未在客户的购买过程中起到作用的话，忠地行咨询公司就无权要求取得相应的佣金。综上，请求二审法院依法改判。忠地行咨询公司辩称：我公司认为万国鸿业房产公司的上诉不能成立，请求依法驳回。1.房产公司主张的第一销售期没有完成最低销售额，按照合同第一条规定，双方对完成销售任务的佣金做了规定，即便我公司未完成800万元，也可以提取佣金，按照合同约定是2.8%的佣金比例，在双方签订合同时，就已经预见到合同约定的三种情况，所以我公司不构成违约，且万国鸿业房产公司也未提出解除合同的请求，而是由我公司继续履行销售代理。2.万国鸿业房产公司认为大部分购买房产的客户系其自行联系洽谈，我公司没有提供销售服务的陈述不是事实，在合同第五条第二款约定，前期64组客户属于我公司客户，可以提取佣金。在一审查明销售的24户，是因我公司销售而签订的合同，双方对销售额和议价款均作了签字确认，因此应当取得相应的佣金。一审法院判决的第一、二项是正确的，但是遗漏了我公司的上诉请求，请求二审法院予以改判。忠地行咨询公司向一审法院起诉请求：1、请求判令万国鸿业房产公司支付房产销售佣金186229.51元；2、请求判令万国鸿业房产公司支付溢价分成29343.37元；3、请求判令万国鸿业房产公司支付2015年12月的策划费80000元。4、请求判令万国鸿业房产公司支付赔偿金100000元；5、请求判令万国鸿业房产公司承担本案的诉讼费、送达费。一审法院认定事实，2015年10月，原被告双方签订《万国商业广场销售代理合同》一份，合同的主要内容是：在整个代理期内，项目取得预售许可证并公开销售后，按照实际到账额计提销售代理服务费。合同第5条约定，销售的第一阶段，截止2015年11月20日，1、佣金的计提比例为：销售额小于800万，佣金比例为2.8%，800万≦销售额＜1000万，佣金比例为3%，销售额大于1000万，佣金比例为3%加甲方（指被告）发放的员工奖励。2、销售第二阶段，2015年11月21日至2016年2月5日，签约额2500万，按3%计提佣金；3、甲方前期认筹的的64组客户，属于乙方（指原告）业绩，可正常计提佣金。4、甲方独立完成的销售，由乙方提供销售服务，可按3%计提佣金，但不计入销售任务内。5、溢价分成，甲方占80%，乙方占20%。合同第六条第二项约定：甲方向乙方每月支付项目策划费8万元。合同第七条约定:因甲方原因，导致客户退房的，所退房屋由乙方继续销售，乙方已收佣金及溢价分成不在退甲方，按照第二次实际销售价格计提代理服务费，多退少补。因甲方责任所退房源，仍计入乙方的销售业绩。因客户责任，导致甲方解除销售房屋合同的，乙方已收佣金及溢价分成不在退还甲方，乙方再销售该房屋，甲方无需支付佣金及溢价分成。合同签订后，截止到2015年12月15日，销售房屋实际到账金额6651053.75元，溢价差额146716.84元。2015年12月16日起，被告认为原告未能完成销售任务，以让原告休息的方式，实际终止了双方的合同。12月的项目策划费被告未支付原告。双方有争议的事实是：被告认为因原告在销售房屋时未就商铺公摊面积事项进行说明，致使有三位客户要求退房，金额为133.002万元。对此被告提供情况说明一份予以证实，被告认为应扣除退房的佣金及溢价款。经质证，原告对该证据的真实性、合法性均不认可。因原告只提供了证明，未提供退款的银行手续，故对该证据的证明力本院不予确认。对被告所主张的扣除退房的佣金及溢价的事实本院不予确认。一审法院认为，原被告双方签订的万国商业广场销售代理合同，内容合法，是双方当事人真实意思表示，是有效合同，当事人应当按合同履行各自的义务。关于原告主张的各项费用，1、向原告支付房产销售佣金186229.51元；2、向原告支付溢价分成29343.37元，原告依据销售实际到账金额，按2.8%的标准计提佣金和20%的标准计提溢价，符合合同的约定，本院予以支持。3、原告要求2015年12月的策划费8万元，因12月中旬原告已实际停止了销售工作，对该费用本院不予支持；4、原告要求被告支付违约金10万元，双方约定的销售阶段为两个阶段，截止到2015年12月15日，原告完成的销售额为600余万元，而双方约定的第二销售阶段，从2015年11月21日至2016年2月5日，签约额要达到2500万，从原告销售的数字上，可以推断原告在第二阶段无法达到2500元销售额，虽然被告未按时支付原告佣金，存在违约，但原告未完成销售任务，也存在违约，故对原告主张的违约金本院不予支持。综上，据《中华人民共和国合同法》第八条、六十条、第一百二十条之规定。判决：一、被告鄯善县万国鸿业房地产开发有限公司应自本判决书生效之日起十日内给付原告新疆忠地行投资咨询有限公司佣金186229.51元；二、被告鄯善县万国鸿业房地产开发有限公司应自本判决书生效之日起十日内给付原告新疆忠地行投资咨询有限公司溢价金29343.37元；三、驳回原告其余诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，本案中万国鸿业房产公司和忠地行咨询公司所签订的《万国商业广场销售代理合同》，系双方当事人的真实意思表示，合同不违反法律规定，对双方当事人具有法律约束力。双方签订的销售合同第五条对销售周期（第一阶段）中佣金提取比例、溢价分成进行了约定，销售额在800万元可按2.8%计提佣金；前期认筹的客户属忠地行咨询公司业绩，可计提佣金；溢价分成万国鸿业房产公司占80%，忠地行咨询公司占20%。因合同中对第一销售周期并无最低销售数额的约定，综合上述合同条款，忠地行咨询公司据此主张佣金、溢价分成符合合同约定，故万国鸿业房产公司的上诉主张无事实依据，本院不予支持。双方签订的销售合同第五条对销售周期（第二阶段）中对销售代理费比例、签约额进行了约定，2015年11月21日至2016年2月5日签约额为2500万元，经庭审查明，忠地行咨询公司在进场销售后，销售周期的第一、第二阶段总的销售金额为665万余元，故在2015年12月中旬，因忠地行咨询公司的代理销售行为达不到预期效果，双方当事人在万国商业广场销售房产过程中产生争议，此后忠地行咨询公司予以退场；本院认为双方当事人均应按照合同约定履行各自义务，原审法院以双方均存在违约为由，对忠地行咨询公司主张的违约金不予支持并无不当，对原审法院此项认定予以维持。至于忠地行咨询公司主张的2015年12月的策划费80000元，因双方当事人发生争议后，忠地行咨询公司已于2015年12月中旬退场，而合同约定万国鸿业房产公司是按月支付策划费80000元，故在忠地行咨询公司未提供2015年12月整月销售服务的情况下，对其策划费的上诉主张，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审中由上诉人新疆忠地行投资咨询有限公司预交的案件受理费3900元，由上诉人新疆忠地行投资咨询有限公司负担。由上诉人鄯善县万国鸿业房地产开发有限公司预交的案件受理费4534元，由上诉人鄯善县万国鸿业房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 伟代理审判员  常昳华代理审判员  张婷婷二〇一七年七月三日书 记 员  兰保荣