四川省乐山市中级人民法院刑 事 判 决 书(2017)川11刑终79号原公诉机关四川省峨眉山市人民检察院。上诉人（原审被告人）袁学兵，绰号“二狗儿”，男，1971年12月23日出生于四川省峨眉山市，汉族，小学文化，农民，住峨眉山市。1994年、2006年因犯诈骗罪分别被判处有期徒刑四年、七个月；2010年5月24日因犯诈骗罪被判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元，2012年1月28日刑满释放。2017年2月21日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年3月16日被逮捕。现羁押于峨眉山市看守所。原审被告人张太全，绰号“四狗儿”，男，1967年11月12日出生于四川省峨眉山市，汉族，小学文化，农民，住峨眉山市。2016年9月22日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年9月26日被取保候审，2017年1月16日因犯诈骗罪被判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三千元。2017年2月23日因涉嫌犯诈骗罪被监视居住。峨眉山市人民法院审理峨眉山市人民检察院指控原审被告人张太全、袁学兵犯诈骗罪一案，于2017年5月22日作出（2017）川1181刑初94号刑事判决，原审被告人袁学兵不服，提出上诉。本院于2017年6月5日受理后，于2017年7月11日公开开庭审理了本案，四川省乐山市人民检察院指派代理检察员杨正灼、张帆出庭履行职务，上诉人（原审被告人）袁学兵，证人王某、白某到庭参加诉讼。经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。原判认定，2017年1月11日，被告人张太全、袁学兵预谋到峨眉山市城区实施诈骗活动。当日10时许，袁学兵驾驶摩托车搭载张太全，张祖全（已死亡）驾驶另一辆摩托车一同行至峨眉山市胜利镇水晶广场红绿灯十字路口随机物色作案对象。在张太全锁定被害人罗某作为作案对象后，便独自上前与罗搭讪，以自己是外地人到峨眉山市办事需要帮助为由，将罗骗至峨眉山市污水处理厂门口。待通过手机与袁学兵联系汇合后，以污水处理厂门口人多说话不方便为由，将罗骗至峨眉山市搅拌厂旧址一废旧大楼内。张太全以需要兑换受贿所得的二万元港币与袁学兵假意达成1：6兑换人民币的合意，同时张太全提出需要一万元人民币现金作为保证金。袁学兵便以没带现金为由向罗某借款，承诺给罗好处费。在罗某回家取钱的过程中，张祖全驾驶摩托车全程跟踪，以防止罗某识破报警。罗某将一万元人民币交给袁学兵后，张太全以自己的妻子已经送钱到门口，让罗某去迎接。罗某离开后，张太全、袁学兵随即翻墙逃离。另查明，2017年1月16日，被告人张太全因犯诈骗罪被判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三千元，因患严重疾病一直未被收监执行，罚金也未执行。2017年2月23日，张太全主动到公安机关投案并作了如实供述。上述事实，被告人张太全、袁学兵在开庭审理过程中亦无异议，并有书证、现场勘验笔录、被告人张太全、袁学兵的供述、被害人陈述、辨认笔录、视听资料等证据予以证实。原判认为，被告人张太全、袁学兵以非法占有为目的，虚构事实骗取他人钱财，数额较大，其行为构成诈骗罪。被告人张太全主动到公安机关投案并作了如实供述，属自首，可以从轻或者减轻处罚。判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被告人张太全在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被告人袁学兵在被判处有期徒刑的刑罚执行完毕后，五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人袁学兵能如实供述犯罪事实，可从轻处罚。根据二被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，决定对被告人张太全从轻处罚，对被告人袁学兵从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一款及第三款、第六十九条、第七十条之规定，判决：一、被告人张太全犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元；加上前次判处的有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三千元；总和刑期有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币六千元。决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币六千元；二、被告人袁学兵犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三千元；三、对公安机关扣押在案的被告人袁学兵供犯罪使用的白色iPhone4手机（串号：013153005857729）予以没收，上缴国库；责令被告人张太全、袁学兵退赔被害人损失一万元。上诉人（原审被告人）袁学兵提出，有自首情节，原判量刑过重。二审出庭检察人员当庭出示了峨眉山市公安局出具的《关于犯罪嫌疑人袁学兵到案经过情况补充说明》、调取的办案民警王某与袁学兵电话通话清单，并申请办案民警王某、白某到庭作证。并提出，上诉人（原审被告人）袁学兵有自首情节，建议依法予以改判。二审审理查明，上诉人（原审被告人）袁学兵、原审被告人张太全共同诈骗一万元的犯罪事实以及张太全有自首情节的事实，与原判查明的事实一致，原判采信的证据，二审予以确认。另查明，案发后，上诉人（原审被告人）袁学兵接到峨眉山市公安局侦查员王某的电话通知后，于2017年2月21日到指定的地点，并如实供述参与诈骗的犯罪事实。该事实，有峨眉山市公安局出具的《关于犯罪嫌疑人袁学兵到案经过情况补充说明》、办案民警王某与袁学兵电话通话清单、办案民警王某、白某到庭所作的证言等证据证实。本案事实清楚，证据确实、充分。本院认为，上诉人（原审被告人）袁学兵、原审被告人张太全以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物1万元，数额较大，其行为构成诈骗罪。原审被告人张太全主动到公安机关投案并作了如实供述，属自首，可以从轻处罚。判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现张太全在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚数罪并罚。袁学兵接到电话通知后到公安机关如实供述其犯罪事实，属于自首，依法可以从轻处罚。袁学兵在被判处有期徒刑的刑罚执行完毕后，五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。袁学兵提出有自首情节，原判量刑过重的理由予以采纳。鉴于二审查明袁学兵有自首情节，对其量刑依法予以改判。二审出庭检察人员提出袁学兵有自首情节，建议改判的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第七十条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持峨眉山市人民法院（2017）川1181刑初94号刑事判决第一、三项，即：被告人张太全犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元；加上前次判处的有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三千元；总和刑期有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币六千元，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币六千元。对公安机关扣押在案的被告人袁学兵供犯罪使用的白色iPhone4手机（串号：013153005857729）予以没收，上缴国库；责令被告人张太全、袁学兵退赔被害人损失一万元；二、撤销峨眉山市人民法院（2017）川1181刑初94号刑事判决第二项，即：被告人袁学兵犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三千元；三、被告人袁学兵犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年2月21日起至2018年2月20日止。罚金在判决生效后三个月内缴纳，逾期依法强制缴纳）。本判决为终审判决。审 判 长 王树军审 判 员 李韵梅审 判 员 龙旭宏二〇一七年七月十一日法官助理 史嘉琪书 记 员 辜丽霞附：本案所适用的相关条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。