重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终4222号上诉人（本诉被告、反诉原告）：重庆华姿建筑工程有限公司，住所地重庆市沙坪坝区华宇广场1-33-1号，社会信用代码91500106203050024F。法定代表人：蒋业宏，董事长。委托诉讼代理人：杨小静，重庆辉腾律师事务所律师。被上诉人（本诉原告、反诉被告）：重庆鸿图建筑劳务有限公司，住所地重庆市铜梁区东城街道兴农东街187号，组织机构代码56561664-6。法定代表人：魏祖琼，经理。委托诉讼代理人：左昌德、刘仁建，该公司工作人员。原审第三人：张晓。上诉人重庆华姿建筑工程有限公司（以下简称华姿建司）因与被上诉人重庆鸿图建筑劳务有限公司（以下简称鸿图公司）、第三人张晓东建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院(2015)巴法民初字第05358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华姿建司上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判驳回鸿图公司的诉讼请求，支持华姿建司的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用、鉴定费用由鸿图公司承担。主要事实及理由：一审认定事实错误。1、鸿图公司从未委托华姿建司代付人工费，鸿图公司的现场负责人张晓东向华姿建司出具5张现金收条，能够证明华姿建司已足额支付5张收条上载明的工程进度款。鸿图公司在一审中举示的没有华姿建司签字盖章认可的复印件无法达到证明华姿建司未足额支付争议的2张收条所载明的劳务款的目的，应当承担举证不能的责任。2、195、366劳务合同所涉工程范围存在逾期完工的情况，鸿图公司应当按照合同约定承担违约责任。鸿图公司辩称：一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人张晓东述称：一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。鸿图公司向一审法院起诉请求:华姿建司支付劳务费286万元及自2014年7月14日起以欠款额为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算至付清时的资金占用利息，利随本清。华姿建司向一审法院反诉请求：鸿图公司支付工期延误违约金300万元，并退还超付劳务费1455966.40元。一审法院认定事实：2011年10月26日，华姿建司（作为甲方）与鸿图公司（作为乙方）签订157劳务合同，甲方将华宇龙湾7#售楼部及周边附属环境、临设工程的劳务分包给乙方施工，第三条、工程工期：工程开工时间2011年10月28日，共计88个日历天（以甲方书面签字盖章确认的开竣工时间为准）。第四条、承包范围：4.1、除甲方提供的工程材料、设备（塔吊除外）、钢管、扣件（其余均由乙方负责，详见本合同5.3条）。4.2、乙方承包基础及环境范围工作内容。第六条、合同履约保证金、质量保证金及其他应扣费用：6.2、质量保证金按劳务费总价的3%暂留，在质保期两年内的处理及保修期满后的退还按合同第9.5条执行。……第九条、合同价款及计算支付办法：本合同暂定金额89万元。9.3、费用支付：9.3.1、费用支付程序：①、每月25日前，由甲乙双方共同对已完成的分部、分项工程工程量进行核定。次月15个工作日内，以核定的当月实际完成工程量作为基数计算当月进度款等。9.3.2、费用发放办法：每月30日前，由甲乙双方共同对当月25日前乙方达成工完料净，场地清且经甲方验收合格的分部、分项工程工程量进行核定。次月15个工作日内，以核定的当月完成工程量作为基数，按合同约定计价办法计算当月完成的费用。乙方按双方核定后的金额向甲方提供合法票据并完清相关手续，甲方按核定的金额在扣除各类款项后。乙方在次月10日前，将本月的人工费发放花名册叫甲方备案并将花名册在项目现场公示5天，公示无误后甲方在5个工作日内代乙方将劳务人工费打入乙方人员银行卡上，其他费用由甲方直接通过银行支付到乙方的基本账户上等。2011年12月8日，鸿图公司（作为乙方）与华姿建司（作为甲方）签订195劳务合同约定：甲方将华宇龙湾8#（7-4#商业）、19#、33#、35#、36#楼及4#地下车库、32#楼（物业用房）、37#楼（幼儿园）建筑工程的劳务工作分包给乙方施工；第四条、承包方式及价款：4.1、本合同采用劳务、周转材料（除钢管、扣件外）、辅材综合单价（含税金）包干，其中：多层建筑：8#（7-4#商业）、19#（含19#楼楼栋对应的车库）、32#楼（物业用房）、37#楼（幼儿园），按385元/平方米包干（其中安全文明施工专项费用15元/平方米）；高层建筑：33#、35#、36#楼及附属4#地下车库，按300元/平方米（其中安全文明施工专项费用15元/平方米）。4.2、本合同预计总金额：多层2966621.35元，高层16066314元，合计19032935.35元。4.3、本合同综合包干单价包括：本合同约定乙方“承包范围”内的全部劳务费和施工机具、设备、辅材等所有费用等。4.4、所有定额未计价材料、设备由甲方供应等。第五条、合同履约保证金、质量保证金及其他应扣费用：5.2、质量保证金：按合同结算工程承包费总额的3%暂留，工程质保期两年，质保期自本工程通过竣工验收合格交付甲方之日起计算。……第八条、工期要求：本工程总计施工日历天工期560天（其中8#楼（7-4商业）进度节点要求按附件二实施），开工时间以甲方书面批准的进场时间为准，竣工时间以本工程取得竣工验收意见书时间为准。8.2、乙方应按甲方编制的施工方案中的工期要求（或甲方另行下发的节点工期要求）组织施工并及时组织人力、物力、小型机械、设备等进入施工现场，同时接受甲方的监督和管理，保证施工任务的按时顺利完成等。8.3、本工程合同工期不得调整。通过分户验收，并且全部完成合同约定内容，工程通过相关部门的竣工验收合格并取得竣工验收意见书之日，为乙方的完工日期。第九条、设备、周转材料使用和管理：9.1、甲方提供的设备由甲方负责管理和维修、运输、安装、拆除……第十条、甲、乙方双方的权利和义务：10.2、乙方工程负责人张晓东，在本合同履行过程中，非不可抗力或经甲方同意的原因或甲方要求更换，乙方不得更换该现场代表。职权：经授权、全权处理本项目内的已供工程材料供应，劳动力组织、施工、验收、移交等工程事宜及工程结算和处理有关的经济事务。第十一条、费用计算及支付：11.1.5、支付进度款程序：每月30日前，由甲乙双方共同对当月25日前乙方达成工完料净，场地清且经甲方验收合格的分部、分项工程工程量进行核定。次月15个工作日内，以核定的当月完成工程量作为基数，按合同约定计价办法计算当月完成的费用。乙方按双方核定后的金额向甲方提供合法票据并完清相关手续，甲方按核定的金额在扣除各类款项后。乙方在次月10日前，将本月人工费发放花名册叫甲方备案并将花名册在项目现场公示5天，公示无误后甲方在5个工作日内代乙方将劳务人工费打入乙方人员银行卡上，其他费用由甲方直接通过银行支付到乙方的基本账户上。11.2、合同承包费结算：11.2.2、本工程竣工验收合格后，乙方应在工程竣工后的30个工作日内完成工程结算书的编制工作，并递交发包方签收。在甲方收到完整手续及资料后90个工作日双方共同办理结算手续，结算后根据双方核对的劳务费总额扣除乙方费用、应扣各种款项、留足质保金，由乙方提供发票完善相应手续后甲方在30个工作日内，向乙方付清尾款。……第十四条、违约责任：14.2、若乙方未按合同约定时限完成相应的工作，每逾期一天按10000元累计向甲方支付违约金。逾期10天以上的或因质量问题整改后仍不合格，甲方有权解除本合同，且乙方必须在接到甲方书面通知后24小时内清退出场，否则，按逾期一天20000元累计向甲方支付违约金，甲方可直接从应付给乙方的工程款和保证金中扣除等。2011年12月20日，华姿建司（作为甲方）与鸿图公司（作为乙方）签订214劳务合同，甲方将华宇龙湾8#（7-4#商业）、19#、33#、35#、36#楼及4#地下车库、32#楼（物业用房）、37#楼（幼儿园）基础、环境、临设建筑工程的劳务工作分包给乙方施工，第三条、工程工期：工程开工时间2012年2月1日，共计120个日历天（以甲方书面签字盖章确认的开竣工时间为准）。第四条、承包范围：4.1除甲方提供的工程材料、钢管、扣件外，其余均由乙方负责（详见本合同5.3条）。第六条、合同履约保证金、质量保证金及其他应扣费用：6.2、质量保证金按劳务费总价的3%暂留，在质保期两年内的处理及保修期满后的退还按合同第9.5条执行。……第九条、合同价款及计算支付办法：本合同暂定金额150万元。9.3、费用支付：9.3.1、费用支付程序：①、每月25日前，由甲乙双方共同对已完成的分部、分项工程工程量进行核定。次月15个工作日内，以核定的当月实际完成工程量作为基数计算当月进度款等。9.3.2、费用发放办法：每月30日前，由甲乙双方共同对当月25日前乙方达成工完料净，场地清且经甲方验收合格的分部、分项工程工程量进行核定。次月15个工作日内，以核定的当月完成工程量作为基数，按合同约定计价办法计算当月完成的费用。乙方按双方核定后的金额向甲方提供合法票据并完清相关手续，甲方按核定的金额在扣除各类款项后。乙方在次月10日前，将本月的人工费发放花名册叫甲方备案并将花名册在项目现场公示5天，公示无误后甲方在5个工作日内代乙方将劳务人工费打入乙方人员银行卡上，其他费用由甲方直接通过银行支付到乙方的基本账户上等。2012年5月31日，华姿建司（作为甲方）与鸿图公司（作为乙方）签订281劳务合同，甲方将华宇龙湾9#、12#楼及7-E#、3#车库（部分）基础、环境、临设建筑工程的劳务分包给乙方施工，第三条、工程工期：工程开工时间2012年5月10日，共计60个日历天（前述时间如有变动，以甲方书面通知为准）。第四条、承包范围：4.1除甲方提供的工程材料、钢管、扣件外，其余均由乙方负责（详见本合同5.3条）。第六条、合同履约保证金、质量保证金及其他应扣费用：6.2、质量保证金按劳务费总价的3%暂留，在质保期两年内的处理及保修期满后的退还按合同第9.5条执行。……第九条、合同价款及计算支付办法：本合同暂定金额73.2万元。9.3、费用支付：9.3.1、费用支付程序：①、每月25日前，由甲乙双方共同对已完成的分部、分项工程工程量进行核定。次月15个工作日内，以核定的当月实际完成工程量作为基数计算当月进度款等。9.3.2、费用发放办法：每月30日前，由甲乙双方共同对当月25日前乙方达成工完料净，场地清且经甲方验收合格的分部、分项工程工程量进行核定。次月15个工作日内，以核定的当月完成工程量作为基数，按合同约定计价办法计算当月完成的费用。乙方按双方核定后的金额向甲方提供合法票据并完清相关手续，甲方按核定的金额在扣除各类款项后。乙方在次月10日前，将本月的人工费发放花名册叫甲方备案并将花名册在项目现场公示5天，公示无误后甲方在5个工作日内代乙方将劳务人工费打入乙方人员银行卡上，其他费用由甲方直接通过银行支付到乙方的基本账户上等。2012年8月15日，华姿建司（作为甲方）与鸿图公司（作为乙方）签订366劳务合同，甲方将华宇龙湾9#、12#楼及7-E#、3#车库（部分）主体建筑工程的劳务工作分包给乙方施工。第三条、承包范围：3.1、包括土建设计施工图纸范围内（基顶、地梁顶标高以上除室内回填、砼基层外）的全部主体工程施工以及主体工程的质量、进度、安全、文明施工等所涉及的相关工作内容。3.1.3、不包括：水电安装工程、防水工程、外墙保温工程、临时设施用房，各类门、窗、烟道、幕墙、栏杆；精装样板房及售房部，电梯前室及公共过道（消防楼梯除外）、门厅、楼栋大堂、电梯门套及基层，外墙面砖，外墙涂料（真石漆），屋面琉璃瓦；环境景观绿化工程。第四条、分包方式及价款：4.1、本合同采用劳务、周转材料（除钢管、扣件外）、辅材综合单价（含税金）385元/平方米包干（其中含安全文明施工专项费用15元/平方米）。4.2、本合同暂定总额为7049211.40元。结算金额按甲乙双方核定的金额为准。4.3、综合包干单价包括但不限于以下内容：本合同约定乙方分包范围的全部劳务费和设备、周转的租赁费（除甲方提供外），模板、木材、竹跳板、工具等的购买及使用费等。4.4、除甲方提供的设备、周转、工程材料外，其余的材料、设备、周转均由乙方自行提供（安全网要求主体及外装饰阶段各一次使用全新阻燃合格安全网）。第五条、合同履约保证金、质量保证金及其他应扣费用：5.2、质量保证金：按合同结算工程承包费总额的3%暂留，工程质保期两年，质保期自本工程通过竣工验收合格交付甲方之日起计算。……第八条、工期要求：本工程总计施工日历天工期560天（其中8#楼（7-4商业）进度节点要求按附件二实施），开工时间以甲方书面批准的进场时间为准，竣工时间以本工程取得竣工验收意见书时间为准。8.2、乙方应按甲方编制的施工方案中的工期要求（或甲方另行下发的节点工期要求）组织施工并及时组织人力、物力、小型机械、设备等进入施工现场，同时接受甲方的监督和管理，保证施工任务的按时顺利完成等。8.3、本工程合同工期不得调整。通过分户验收，并且全部完成合同约定内容，工程通过相关部门的竣工验收合格并取得竣工验收意见书之日，为乙方的完工日期。第九条、设备、周转材料使用和管理：9.1、甲方提供的设备由甲方负责管理和维修、运输、安装、拆除……第十条、甲、乙方双方的权利和义务：10.2、乙方工程负责人张晓东，在本合同履行过程中，非不可抗力或经甲方同意的原因或甲方要求更换，乙方不得更换该现场代表。职权：经授权、全权处理本项目内的已供工程材料供应，劳动力组织、施工、验收、移交等工程事宜及工程结算和处理有关的经济事务。第十一条、费用计算及支付：11.1.5、支付进度款程序：每月30日前，由甲乙双方共同对当月25日前乙方达成工完料净，场地清且经甲方验收合格的分部、分项工程工程量进行核定。次月15个工作日内，以核定的当月完成工程量作为基数，按合同约定计价办法计算当月完成的费用。乙方按双方核定后的金额向甲方提供合法票据并完清相关手续，甲方按核定的金额在扣除各类款项后。乙方在次月10日前，将本月人工费发放花名册叫甲方备案并将花名册在项目现场公示5天，公示无误后甲方在5个工作日内代乙方将劳务人工费打入乙方人员银行卡上，其他费用由甲方直接通过银行支付到乙方的基本账户上。11.2、合同承包费结算：11.2.2、本工程竣工验收合格后，乙方应在工程竣工后的30个工作日内完成工程结算书的编制工作，并递交发包方签收。在甲方收到完整手续及资料后90个工作日双方共同办理结算手续，结算后根据双方核对的劳务费总额扣除乙方费用、应扣各种款项、留足质保金，由乙方提供发票完善相应手续后甲方在30个工作日内，向乙方付清尾款。……第十四条、违约责任：14.2、若乙方未按合同约定时限完成相应的工作，每逾期一天按10000元累计向甲方支付违约金。逾期10天以上的或因质量问题整改后仍不合格，甲方有权解除本合同，且乙方必须在接到甲方书面通知后24小时内清退出场，否则，按逾期一天20000元累计向甲方支付违约金，甲方可直接从应付给乙方的工程款和保证金中扣除等。鸿图公司与华姿建司先后签订上述劳务合同后，鸿图公司相继进场组织施工，华姿建司于施工中转账支付鸿图公司工程进度款26542932.56元。2014年3月20日，华姿建司承建的涉案整个施工项目取得建竣备字（巴南2014）09号重庆市建设工程竣工验收备案登记证（以下简称09备案证），载明工程名称：华宇龙湾M4-1/02地块一期一组（7-C3、7-D#、8、33、35、36）、华宇龙湾一期二组团（9-13、15-20、3#地下车库、7-E商业门面），验收时间2014年3月14日。涉案工程竣工验收后，鸿图公司要求华姿建司办理工程结算并支付涉案工程劳务费未果，遂诉请如上。一审另查明，2011年12月20日，鸿图公司（作为乙方）与华姿建司（作为甲方）215劳务合同约定：甲方将华宇龙湾8#（7-4#）、19#、33#、35#、36#楼及4#地下车库、32#楼（物业用房）、37#楼（幼儿园）安装工程的劳务工作分包给乙方施工；……第八条、工期要求：本工程开工时间为2012年2月1日，竣工时间为2014年8月15日，施工日历天工期560天，如受不可抗力影响或发生特殊重大情况，经甲方书面签字盖章确认后，工期方可顺延等。2013年10月20日，鸿图公司向华姿建司出具法人授权委托书及收条，载明：经收到华姿建司华宇龙湾8#、9#、12#、3#车库、19#、33#、35#、36#3、2#、37#及4#车库楼及3#车库（部分）基础主体环境劳务分包工程10月工程进度款现金253866.98元。同年12月26日，鸿图公司分别向华姿建司出具法人授权委托书及收条，载明：经收到华姿建司华宇龙湾8#、19#、33#、35#、36#、32#、37#及4#车库楼基础主体环境劳务分包工程11月工程进度款现金360635.70元；载明：经收到华姿建司华宇龙湾9#、12#、3#车库楼（部分）基础主体环境劳务分包工程11月工程进度款现金58807.38元。2014年1月17日，鸿图公司向华姿建司出具法人授权委托书及收条，载明：经收到华姿建司华宇龙湾8#、9#、12#、19#、33#、35#、36#、37#及4#车库楼、3#车库（部分）基础主体劳务分包工程款现金3750000元。同年1月27日，鸿图公司向华姿建司出具法人授权委托书及收条，载明：经收到华姿建司华宇龙湾售房部、8#、9#、12#、19#、33#、35#、36#、32#及4#车库楼、3#车库（部分）基础环境、主体、安装劳务分包工程款现金5186268.42元。在一审审理过程中，鸿图公司、华姿建司分别提请对授权委托书及收条中的印章及张晓东签字笔迹进行司法鉴定，一审法院对其申请予以准许。西政鉴定中心受一审法院委托于2016年4月5日、6月21日作出西政司法鉴定中心4267、4268号鉴定。4267号鉴定结论：送检的标称时间为2013年10月20日、12月26日、2014年1月17日、27日的法人授权委托书及收条中鸿图公司印章印文与鸿图公司的样板印文不是同一印章所盖。鸿图公司支付鉴定费11000元。4268号鉴定结论：送检的标称时间为2014年1月25日、2013年10月20日、12月26日、2014年1月17日、27日的法人授权委托书及收条中鸿图公司印章印文、收款人为“张晓东”的收条原件上处的“张晓东”签名及“鸿图公司”印章与劳务费审核单等上“张晓东”签名及“鸿图公司”印章系同一人签名、同一印章形成等。华姿建司支付鉴定费20000元。鸿图公司对4267、4268号鉴定质证认为后，4267鉴定系区分项目现场负责人张晓东与鸿图公司分别收取的涉案工程款情况；4268号鉴定中2014年1月25日、2013年10月20日、12月26日、2014年1月17日、27日的法人授权委托书及收条中印章不是鸿图公司印章，但认可张晓东的收款行为。2014年1月25日的法人授权委托书及收条中载明的劳务费522865.29元，鸿图公司确认华姿建司仅代付民工工资、材料费322865.29元，未支付工程款20万元（已另案诉讼）；2014年1月17日的法人授权委托书及收条中载明的工程款3750000元，鸿图公司确认华姿建司于2014年1月17日仅代劳务班组劳务费1752400元，同年1月20日代付劳务班组劳务费528033元，共计支付2280433元，未支付工程款1469567元；2014年1月27日的法人授权委托书及收条中载明的工程款5186268.42元，鸿图公司确认华姿建司当日代付劳务班组劳务费1213996元，未支付工程款3972302.42元；2013年10月20日、12月26日法人授权委托书及收条中载明的工程进度款253866.98元、360635.70元及58807.38元，共计673310.06元，鸿图公司确认华姿建司已全额支付上述款项外另行支付其他班组现金，共计支付劳务班组750000元。综上，华姿建司已代鸿图公司支付劳务班组劳务费4244429元，未按收条支付工程款5365149.48元，也未按劳务合同约定将剩余工程款转账支付鸿图公司。鸿图公司申请对其承建的涉案157、195、214、281、366劳务合同约定的施工范围进行工程造价鉴定，一审法院对其申请予以准许。方郡公司受一审法院委托于2016年6月12日出具1147号鉴定，结论为涉案工程鉴定造价为34691975.80元（此金额已扣除土建部分材料扣款47362.28元）。华姿建司在一审法院指定期间提出书面异议，方郡公司对其异议予以复函，认为鉴定程序合法、计价标准符合合同约定及计算原则，故鉴定造价不予调整。鸿图公司支付鉴定费161377.05元。鸿图公司举示华宇龙湾鸿图劳务工资汇总表复印件三张，载明付款合计260万元，该表左下角备注“2017年1月17日发放人工费1752400元，余847600元”，该表再次复印后右下角备注“实际发放￥328033、￥200000，张晓芳，2014.1.20，原件存华姿建司财务”；载明付款合计1227928.09元，该表备注“吴凯、祖应华40万元；涂料班组20万元；管理人员工资18.66万元；木工工资106396元；泥工32.1万元；合计1213996元。余13932.09元。张晓东，2014.1.27”。鸿图公司拟证明按劳务合同约定，华姿建司支付工程款先办理付款手续，华姿建司支付民工工资后，将剩余款项转账支付鸿图公司。故鸿图公司于2014年1月17日向华姿建司出具3750000元收条及付款汇总表合计2600000元，华姿建司于当日按付款汇总明细仅直接支付民工工资1752400元，同年1月20日再次按付款明细直接支付民工工资328033元、200000元，共计支付2280433元，未支付工程款1469567元；2014年1月27日向华姿建司出具工程款5186268.42元收条及付款汇总表合计1227928.09元，华姿建司于当日未按付款汇总明细中载明的班组支付而由华姿建司总经理另行支付吴凯、涂料班组等民工工资1213996元，未支付工程款3972272.42元。华姿建司质证认为上述付款汇总表系复印件，均无华姿建司人员签字，真实性不予认可。以上事实，有双方当事人当庭陈述及提交的下列证据在卷为凭，并经一审庭审质证，足以认定。鸿图公司提交：157、195、214、281、366劳务合同，4267鉴定，1147鉴定意见书，建筑发票，鉴定费发票，劳务汇总明细表等；华姿建司提交：157、195、214、281、366劳务合同，4268鉴定，授权委托书及收条，劳务工资结算表、电子汇票、09备案证等。一审法院认为：鸿图公司与华姿建司均具备订立劳务合同资质，双方签订的合同系双方真实意思表示、不违反法律强制性规定，属有效合同，双方均应按约定之义务履行。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第六十条第一款规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”和合同中关于支付劳务费的约定，鸿图公司于2014年3月14日完成涉案工程安装作业后，华姿建司应当及时与其办理工程结算并按合同约定支付劳务费。一审审理过程中，鸿图公司与华姿建司对涉案工程价款未达成一致意见，鸿图公司申请涉案工程造价鉴定，经方郡公司鉴定涉案工程造价为34691975.80元。华姿建司对该鉴定书提出异议，方郡公司予以复函，认为计价标准符合合同约定及计算原则，故鉴定造价不予调整。故一审法院认定鸿图公司承建的涉案工程的工程造价为34691975.80元。一审庭审中，鸿图公司与华姿建司均确认转账支付涉案工程进度款26542932.56元以及华姿建司于2013年10月20日、12月26日支付涉案工程进度款253866.98元、360635.70元及58807.38元计673310.06元和其他班组现金共计750000元。双方对2014年1月17日、27日的法人授权委托书及收条载明工程款3750000元、5186268.42元的实际支付金额存在争议。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”本案中，鸿图公司认可收到2014年1月17日、27日法人授权委托书及收条载明工程款3750000元、5186268.42元中的2280433元、1213996元计3494429元，不认可收到工程款金额1469567元、3972302.42元计5441839.42元。华姿建司作为履行支付工程款义务人，应对已支付鸿图公司工程款承担举证责任，其仅举示授权委托书及收条，未举示其他相应证据予以佐证，不足以证明其已按授权委托书及收条金额全额支付鸿图公司。又据劳务合同中关于支付进度款程序“每月30日前，由甲乙双方共同对当月25日前乙方达成工完料净，场地清且经甲方验收合格的分部、分项工程工程量进行核定。次月15个工作日内，以核定的当月完成工程量作为基数，按合同约定计价办法计算当月完成的费用。乙方按双方核定后的金额向甲方提供合法票据并完清相关手续，甲方按核定的金额在扣除各类款项后。乙方在次月10日前，将本月人工费发放花名册叫甲方备案并将花名册在项目现场公示5天，公示无误后甲方在5个工作日内代乙方将劳务人工费打入乙方人员银行卡上，其他费用由甲方直接通过银行支付到乙方的基本账户上。”的约定，鸿图公司出具授权委托书及收条，系劳务合同中关于支付工程款程序的约定条件，鸿图公司出示的2014年1月17日、20日、27日劳务工资汇总表虽系复印件，但能够印证鸿图公司及第三人陈述的关于支付工程进度款前先支付民工工资的工程款支付程序。故华姿建司举示的证据不能达到其证明目的，应承担举证不能的法律后果，其称已全额支付鸿图公司2014年1月17日、27日法人授权委托书及收条中的工程款3750000元、5186268.42元的辩解，一审法院不予采信。鉴于鸿图公司认可华姿建司代付工程款4244429元，转账支付工程款26542932.56元，共计30787361.26元，一审法院予以确认。综上，鸿图公司承建涉案工程造价34691975.80元，扣除工程质保金1040759.27元（34691975.80元×3%），应收劳务费33651216.53元，华姿建司已付鸿图公司涉案工程劳务费30787361.26元，还应支付鸿图公司劳务费2863855.27元。鸿图公司诉请华姿建司支付劳务费2860000元，一审法院予以支持。鸿图公司承建的涉案工程于2014年3月14日竣工后，华姿建司未及时办理结算并履行付款义务，已构成违约，理应承担违约责任，其应当支付鸿图公司自起诉之日即2015年4月2日起以欠款额2860000元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付至款清时止的资金占用利息。鸿图公司要求华姿建司支付逾期付款利息的诉讼请求，一审法院予以部分支持。华姿建司反诉要求鸿图公司退还工程款，无事实依据，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，华姿建司应当对鸿图公司在195、366劳务合同施工中存在工期延误的事实承担举证责任，其举示的195、366劳务合同及09备案证，09备案证载明工程名称华宇龙湾M4-1/02地块一期一组（7-C3、7-D#、8、33、35、36）、华宇龙湾一期二组团（9-13、15-20、3#地下车库、7-E商业门面），验收备案工程范围既包含195、366劳务合同施工范围即9#、12#及7-E#楼、3#车库（部分）、环境安装工程和215劳务合同施工范围华宇龙湾8#（7-4#）、19#、33#、35#、36#楼及4#地下车库、32#楼（物业用房）、37#楼（幼儿园）安装工程的工程验收，也包含并非鸿图公司施工即其他单位施工范围的工程验收，09备案证并不是针对195、366劳务合同工程施工范围的单独项目的验收；09备案证的竣工验收包含195、366劳务合同施工范围外的其他工程的验收，且215劳务合同约定的竣工时间为2014年8月15日在竣工验收时间之后，即使195、366劳务合同按期完工，亦未必然会取得195、366劳务合同施工范围的单项工程验收备案；华姿建司亦未举示鸿图公司在195、366劳务合同施工中延误工期系导致延迟办理竣工验收的唯一原因所致。故华姿建司举示的证据均不足以证明鸿图公司在195、366劳务合同施工中存在延误工期的事实，亦未举示其他相应证据予以佐证，应承担举证不能的法律后果，其要求鸿图公司支付延误工期违约金，一审法院不予支持。为此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，判决：一、重庆华姿建筑工程有限公司支付重庆鸿图建筑劳务有限公司劳务费2860000元；二、重庆华姿建筑工程有限公司支付重庆鸿图建筑劳务有限公司自2015年4月2日起以劳务费2860000元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付至款清时止的资金占用利息，利随本清；三、驳回重庆鸿图建筑劳务有限公司的其他本诉请求；四、驳回重庆华姿建筑工程有限公司的反诉请求。一审本诉案件受理费29680元，鉴定费192377.05元，共计222057.05元，由重庆鸿图建筑劳务有限公司负担31000元，重庆华姿建筑工程有限公司负担191057.05元。一审反诉案件受理费15400元，由重庆华姿建筑工程有限公司负担。二审中，华姿建司提交中国建设银行股份有限公司活期存款明细账一份。华姿建司陈述，2014年春节期间因鸿图公司拖欠民工工资，鸿图公司要求华姿建司支付现金以发放民工工资，故华姿建司以银行取现的方式将现金支付给鸿图公司。中国建设银行股份有限公司活期存款明细账显示：2014年1月14日、1月16日华姿建司现金取款金额已超过2014年1月17日鸿图公司出具收条载明的付款金额；2014年1月26日、1月27日华姿建司现金取款金额超过2014年1月27日鸿图公司出具收条载明的付款金额，上述内容拟证明华姿建司已足额支付争议的两张收条（2014年1月17日和2014年1月27日）载明的款项。鸿图公司质证认为：中国建设银行股份有限公司活期存款明细账与本案没有关联性，施工现场有很多其他劳务公司和班组，无法证明华姿建司现金付款是针对鸿图公司，不能达到华姿建司的证明目的。二审中，鸿图公司提交照片一组（6张），拟证明在施工现场华姿建司代鸿图公司直接向民工班组发放工资的事实。华姿建司质证认为：1、鸿图提交的照片与本案无关。在另案（2015）巴法民初字第05357号案件审理过程中，鸿图公司也向一审法院提交了该组照片拟证明华姿建司是直接向民工班组发放工资，但（2015）巴法民初字第05357号生效判决对照片的真实性及鸿图公司提交此照片欲达到的证明目的予以否定。2、本案中，华姿建司确有以现金方式向鸿图公司支付工程款的情况，但基于合同相对性，华姿建司从未给鸿图公司的民工班组办理过银行工资卡，华姿建司亦从不参与鸿图公司发放民工班组工资的事宜，鸿图公司提交此组照片非真实。二审查明的其他事实与一审法院查明事实相同，本院予以确认。本院认为，根据上诉人华姿建司的上诉请求和理由以及被上诉人鸿图公司的答辩意见，本院归纳双方当事人争议焦点为：1、华姿建司是否足额支付鸿图公司两张现金收条（2014年1月17日和2014年1月27日）载明的劳务费；2、鸿图公司是否应当退还华姿建司超付的劳务费1455966.40元；3、鸿图公司在履行195、366劳务合同过程中是否存在延误工期的事实，是否应支付华姿建司工期延误违约金3000000元；1、关于华姿建司是否足额支付鸿图公司两张现金收条（2014年1月17日和2014年1月27日）载明的劳务费的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，华姿建司提交了鸿图公司项目负责人张晓东分别于2014年1月17日、2014年1月27日向华姿建司出具的两张现金收条原件。2014年1月17日的现金收条载明鸿图公司于当日收到华姿建司支付的工程款现金人民币3750000元。2014年1月27日的现金收条载明鸿图公司于当日收到华姿建司支付的工程款现金人民币5186268.42元。上述两张收条的内容能够证明鸿图公司已收到华姿建司支付的劳务费共计8936268.42元。鸿图公司举示了三份《华宇龙湾鸿图劳务工资汇总表》（以下简称《工资汇总表》）复印件拟证明华姿建司并未足额支付上述工程进度款。因鸿图公司举示的三份《工资汇总表》系复印件，且复印件载明的内容是鸿图公司民工班组领取工资的明细，并无华姿建司签字或盖章予以确认，故三份《工资汇总表》复印件不能证明鸿图公司民工班组的工资由华姿建司直接支付，亦不能证明华姿建司未足额支付现金收条载明的工程进度款。二审中，鸿图公司提交的照片不能证明是本案所涉工程的民工班组工资发放现场，亦不能证明鸿图公司民工班组工资由华姿建司直接发放工资。综上，鸿图公司举示的证据不足以证明华姿建司未足额支付两张收条载明的工程进度款，应当承担举证不能的责任，故华姿建司的该项上诉理由成立，本院予以采信。2、关于鸿图公司是否应当退还华姿建司超付的劳务费1455966.40元的问题。本案中，对华姿建司分别通过银行转账支付劳务费26542932.56元，及华姿建司于2013年10月20日、12月26日支付涉案工程进度款253866.98元、360635.70元及58807.38元计673310.06元，合计27216242.62元，双方均无异议，本院予以确认真实性。正如上文所述，因鸿图公司举示的证据不足以证明华姿建司未足额支付2014年1月17日和2014年1月27日两张收条载明的工程进度款共计8936268.42元，鸿图公司应当承担举证不能的责任。故本院确认华姿建司实付劳务费共计36147942.20元。华姿建司与鸿图公司所签订的劳务承包合同中约定：质量保证金，按合同结算工程承包费总额的3%暂留；工程质保期两年；质保期自本工程通过竣工验收合格交付甲方之日起计算。根据《建设工程质量管理办法》的规定，工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金；约定的缺陷责任期不得超过24个月。因此，依照上述法律规定并结合双方的合同约定，鸿图公司承建涉案工程造价34691975.80元，其中包含工程质保金为1040759.27元（34691975.80元×3%），工程已于2014年3月14日进行验收，在二审诉讼中，合同中约定工程质保期已超过，为减少当事人讼累，华姿建司应向鸿图公司予以退还涉案工程款中预留的质保金1040759.27元。因此，鸿图公司承建涉案工程造价34691975.80元，华姿建司实付劳务费共计36147942.20元，华姿建司多付劳务费1455966.40元。华姿建司请求鸿图公司返还此款理由成立，本院予以支持。3、关于鸿图公司在履行195、366劳务合同过程中是否存在延误工期的事实，鸿图公司是否应支付华姿建司工期延误违约金3000000元的问题。本案中，195、366劳务合同所涉工程的开工时间和完工时间是认定鸿图公司在履行上述合同过程中是否存在延误工期的关键事实。195、366劳务合同第八条均约定：“本工程总计施工日历天工期560天（其中8#楼（7-4商业）进度节点要求按附件二实施），开工时间以甲方书面批准的进场时间为准，竣工时间以本工程取得竣工验收意见书时间为准。”华姿建司在一、二审审理过程中均未提交书面通知以证明鸿图公司的开工时间，应当承担举证不能的责任。关于195、366劳务合同的竣工时间，华姿建司举示09备案证拟证明完工时间为2014年3月14日。而195、366劳务合同第8.3条均约定：“本工程合同工期不得调整。通过分户验收，并且全部完成合同约定内容，工程通过相关部门的竣工验收合格并取得竣工验收意见书之日，为乙方的完工日期。”即195、366劳务合同均约定的完工时间应当以通过195、366劳务合同施工范围的分户验收取并得竣工验收意见书之日为准。09备案证载明华宇龙湾M4-1/02地块一期一组、一期二组团施工项目验收时间为2014年3月14日，该范围不仅包含195、366劳务合同施工范围，还包括其他单位施工的工程范围，09备案证并不是针对195、366劳务合同工程施工范围的单独项目验收。即使195、366劳务合同按期完工，亦未必取得195、366劳动合同施工范围的单项工程验收备案。因华姿建司在一、二审审理过程中未举示195、366劳务合同进行分项验收的证据，其应当承担举证不能的责任。综上，华姿建司举示的证据不足以证明鸿图公司在195、366劳务合同施工过程中存在延误工期的事实，该项上诉理由不成立，对其该项上诉请求予以驳回。综上所述，华姿建司的上诉请求部分成立。因在二审中出现了新证据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：撤销重庆市巴南区人民法院(2015)巴法民初字第05358号民事判决。重庆鸿图建筑劳务有限公司在本判决生效之日起5日内返还重庆华姿建筑工程有限公司超付的劳务费1455966.40元。若逾期支付此款，以1455966.40元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付至款清时止的资金占用利息，利随本清；驳回重庆鸿图建筑劳务有限公司的诉讼请求。驳回重庆华姿建筑工程有限公司的其他反诉请求。一审本诉案件受理费29680元，鉴定费192377.05元，共计222057.05元，由重庆鸿图建筑劳务有限公司负担；一审反诉案件受理费15400元，由重庆华姿建筑工程有限公司负担10000元，由重庆鸿图建筑劳务有限公司负担5400元。二审案件受理费45080元，由重庆华姿建筑工程有限公司负担30000元，由重庆鸿图建筑劳务有限公司负担15080元。本判决为终审判决。审 判 长 肖 琴审 判 员 蒋 科代理审判员 肖 飞二〇一七年七月二十八日书 记 员 王晓静