广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017)粤13民终1350号上诉人（原审原告):凌文深。委托诉讼代理人：张峻熙，广东日升律师事务所律师。上诉人（原审被告)惠州市鑫启程实业有限公司，经营场所：惠州市惠阳区。法定代表人：邓旭文，执行董事。上诉人凌文深因与上诉人惠州市鑫启程实业有限公司（以下简称“鑫启程公司”）劳务合同纠纷一案，不服惠阳区人民法院（2016）粤1303民初3447号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人凌文深及其委托诉讼代理人张峻熙、被上诉人惠州市鑫启程实业有限公司的法定代表人邓旭文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人凌文深上诉请求：一、请求法院依法改判被上诉人向上诉人支付劳务费人民币24750元及逾期付款的利息损失（利息损失以中国人民银行同期同类贷款利率为基础，从起诉之日开始计算至被告付清所有款项之日止）；二、本案的上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院对上诉人与被上诉人关于挂职佣金提成分配的事实认定不清，理由如下：一、一审法院采信被上诉人提供的证据五《鑫启程公司管理制度(扫房ERP)系统》（以下简称“该证据”）而错误认定了挂职佣金提成分配的比例。首先，该证据不具真实性、合法性。根据被上诉人的称述：“该证据是保存在公司的电脑系统当中”，然而，公司的高管或者法定代表人、股东等人可随时对该保存于电脑系统当中的证据内容进行任何形式的修改。其次，上诉人从2016年2月17日入职至其离职期间，被上诉人从未向原告告知该制度的分配模式，又未作为双方签订《房产经纪人挂职协议》的合同附件，并且一审庭审中被上诉人亦已承认：该制度确实未在公司内部进行任何公示。再次，根据房产经纪行业的规则，上诉人作为客源及房源的介绍者，是不需要办理房屋过户、按揭手续等事宜的。因办理房屋过户、按揭手续需要与银行及政府行政部门交涉，在行业内，公司是由特定的几个人办理上述业务。即被上诉人提供的该证据中的内容与行业行规相违背，明显属于为本次诉讼而特意制作。因此，上诉人对该制度完全不知情，该制度被上诉人可随时进行修改，没有任何的公示程序，且被上诉人亦未对该证据在上诉人起诉前进行保全，该证据存在众多疑点，显然不能采信。二、被上诉人应当按照收取佣金的60%向上诉人支付劳务报酬费，即人民币24750元。上诉人在与被上诉人签订《房产经纪人挂职协议》约定：“挂职人员所有佣金分配与正职人员保持一致，按公司佣金制度分配，提成为60%”。在签约时，被上诉人的法定代表人向上诉人承诺：只要上诉人提供了客源或者房源，该客源或房源在被上诉人公司交易成功的，那么上诉人则按照挂职协议中的约定获得60%的佣金提成。因此，被上诉人应当向上诉人支付人民币24750元的劳务费。综上所述，被上诉人所提供的证据《鑫启程公司管理制度（扫房ERP）系统》根本不具有证明的效力，一审法院以该证据作为判决的依据显然不妥。请求二审法院依法改判支持上诉人的上诉请求。上诉人惠州市鑫启程实业有限公司针对上诉人凌文深的上诉意见辩称，管理制度是我司原本的制度，佣金制度不能在系统中随意变更，挂职人员有适用系统就会看到佣金制度，且佣金制度是关键内容，职工不可能不清楚。制度修改会在微信群通知，因为当时要复印系统的纸张，因制度很长，所以没在合同中作为附件。我当时亲自教凌文深操作系统。上诉人惠州市鑫启程实业有限公司上诉请求：1、依法改判被上诉人不应支付被上诉人劳务费12375元及利息；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院部分事实认定不清。本案被上诉人是否促成了诉争的2套房屋买卖合同成交？一审审理查明，关于第1套房（胡吉峰、刘巧玲与王彪、叶敏珊），《房地产买卖合同居间服务合同》上居间方没有上诉人签名，且证人刘巧玲出庭证实，其提供房源给被上诉人供职的上诉人帮其出售，被上诉人前期了解房源并拍了房屋照片，但出卖房屋时被上诉没有参与。据此一审法院认定被上诉未促成第1套房的成交。对于第2套房（刘*飞与刘*华），一审法院仅凭被上诉人提交的微信聊天记录及视频证词，且该视频证词未经上诉人质证，而予以采信被上诉人促成了一交易。而对于上诉人对此提出相反的证据证明却未予采信。二、一审法院违反法定程序。关于第2套房（刘必飞与刘建华），一审法院以被上诉人提交的刘建华视频证词为凭而予以采信不符合法定程序。根据《民诉法》第七十三条规定，经人民法院通知，证人应当出庭作证。《民诉法解释》第一百一十七条规定，“当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出。”被上诉人一审庭审前并未依法向法庭申请证人出庭作证，而是庭后向法庭补交的一份视频证词。因证人没有出庭作证，对于证词是否其本人的真实意愿？视频中是否其本人？证人是否具有民事行为能力等均无法考证，上诉人在一审庭后拒绝就此证据予以质证。因此，对于有严重程序瑕疵的视频证词不能作为本案证据采用，一审法院违反法定程序。三、一审法院判决有失公允。一审法院审理查明对第1套房（胡*峰、刘*玲与王*、叶*珊）的交易认定被上诉人未参与，未促成该套房的成交，根据双方确认的ERP系统《佣金分配制度》规定：“二手房佣金分配：公司与经纪人的分配为40%-60%，经纪人必须按二手房过户流程跟进完毕才能享受提成，如经纪人离开公司对业务买卖没有跟进到底，则公司有权利取消该经纪人的全部业务提成。”因此，对第1套房应不予计算劳务费。对于第2套房，一审法院根据有严重程序瑕疵的视频证词而认定被上诉人促成了合同的订立。即使如此，众所周知，二手房过户流程是需要时间的，订立合同只是流程的开始，订立合同后还需要实际履行，而被上诉人在此过程已因严重违反公司管理和职业道德而离职，后续所有的服务均是由上诉人完成的对此一审庭审中上诉人提供的证人也予以了证实。那么按照双方认可的《佣金分配制度》规定，对第2套房（刘必飞与刘建华）被上诉人也无权要求劳务一审法院认定第一套房房源方是上诉人，被上诉人也未参与该套房的交易，但在判决时却将该套房被上诉人已收佣金计算30%的劳务费，判决被上诉人应支付劳务费12375元（6750元x30%+34500x30%），既然认定被上诉人未促成该套房成交，却又支持其诉请，这岂不是前后矛盾？这样的判决有失公允，也有违法律的公平正义。综上，为了维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益，请二审法院对本案依法改判。一审原告向一审法院起诉请求：1、依法判令被告立即向原告支付佣金提成人民币24750元及逾期付款的利息损失（利息损失以中国人民银行同期同类贷款利率为基础，从起诉之日开始计算至被告付清所有款项之日止）。2、判令被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2016年2月17日，原告凌文深作为甲方与被告鑫启程公司作为乙方签订了《房产经纪人挂职协议》，协议约定，公司福利为：乙方可自由安排工作时间，甲方无需对乙方作考勤管理；享受公司整套系统使用权，包括所有公司资源（房源、客源、整套培训系统）；佣金提成发放声明：挂职人员所有佣金分配与正职人员保持一致，按公司佣金分配制度分配，提成为60%，详见ERP系统《佣金分配制度》；挂职人员所有成交单需待开发商结佣到公司方能发放，如开发商当月15日（含15日）前结佣到公司，则当月15日进行发放，如15日以后到账，则次月15日发放。协议签订后，原告成为被告代理销售商品房挂职中介服务人员。原被告争议的两套房屋为：胡*峰、刘*玲（卖方）与王*、叶*珊（买方）的祥瑞大厦*层*号房（以下简称第1套房）；刘*飞（卖方）与刘*华（买方）的半岛1号32幢*单元*号房（以下简称第2套房）。以上两套房均已成交，被告鑫启程公司已收到第1套房的佣金6750元；被告鑫启程公司已于2016年5月23日前收到第2套房的佣金34500元。原被告有争议的事实：原告是否促成了以上2套房屋买卖合同的订立及成交？关于第1套房，原告提交了加盖了被告鑫启程公司公章的胡*峰、刘*玲（卖方）与王*、叶*珊（买方）签订的《房地产买卖居间服务合同》原件，并申请卖方刘*玲出庭作证。《房地产买卖居间服务合同》上，居间方没有原告凌文深签名；证人刘*玲出庭证实，她提供房源给原告凌文深所供职的被告鑫启程公司，请求原告帮忙出卖房产；原告了解了刘*玲的房屋情况并拍了房屋照片，但出卖房屋时原告没有参与。根据以上证据，本院认定原告凌文深为被告提供了第1套房的房源（胡*峰、刘*玲要求出卖的），但未促成第1套房的成交。关于第2套房：原告凌文深以被告鑫启程公司的名义促成刘*飞（卖方）与刘*华（买方）房屋买卖合同的订立及成交。有原告提交的原告凌文深与刘*华的微信聊天记录和刘*华的书面证词及视频证词为凭，本院应予采信。一审法院认为，原、被告签订的《房产经纪人挂职协议》是双方的真实意思表示，该协议没有违反国家法律、法规的强制性规定，合法有效，予以采信。原告凌文深挂职在被告提供中介服务，为被告寻找到第1套房的房源，虽未提供第2套房的房源但促成了第2套房的成交，且被告已经收取上述两套房的佣金，根据原被告双方的约定，至辩论终结时止，被告尚未支付原告劳务费，故被告应按协议约定向原告支付已收佣金30%的劳务费，合计12375元（6750元×30%+34500元×30%）。被告未按约定支付原告劳务费，构成违约，应承担违约责任，原告要求被告支付逾期付款的利息损失（利息损失以中国人民银行同期同类贷款利率为基础，从起诉之日开始计算至被告付清所有款项之日止），符合法律规定，本院应予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条、一百一十二条和《中华人民共和国民事诉讼法民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：被告惠州市鑫启程实业有限公司在本判决发生法律效力之日起七日内向原告凌文深支付劳务费12375元及利息（利息计算：以12375元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率标准，从2016年10月25日计算至付清之日止）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费418元减半收取209元，由原告凌文深负担100元，被告惠州市鑫启程实业有限公司负担109元（原告凌文深已预交案件受理费209元）。本案二审期间，二审中，当事人没有提交新证据。本院认定如下：一审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为：上诉人凌文深与上诉人鑫启程公司签订《房产经纪人挂职协议》，成为上诉人鑫启程公司的兼职经纪人，在兼职期间，凌文深认可鑫启程公司完成交易的两单房产买卖业务中，一单提供了房源另一单提供了客源。现双方争议焦点是凌文深应否分得的佣金及佣金应按多少比例计算。对于应否分得佣金问题，本院分析认为，凌文深分别提供房源或客源的两单房产交易均已完成，鑫启程公司也已收取了佣金，故凌文深作为提供房源方或客源方，对交易的完成有一定的功劳，应参与分配佣金。对于佣金分配比例问题，凌文深认为鑫启程公司的法定代表人曾承诺只要提供了房源或客源，交易成功的，均按照挂职协议约定获得60%的佣金提成，鑫启程公司则认为客源、房源分别占30%。对此，本院分析认为，凌文深与鑫启程公司签订的《房产经纪人挂职协议》第三条约定，挂职人员所有佣金分配与正职人员保持一致，按公司佣金制度分配，提成为60%，详见ＥＲＰ系统《佣金分配制度》，根据一审鑫启程公司提供的制度规定，二手房佣金分配，公司与经纪人分配为40%、60%，60%业务提成中，房源方享受30%，客源方享受30%。鑫启程公司在与凌文深签挂职协议中虽未将上述规定明确写入合同条款，但双方合同中也明确写明挂职人员的佣金分配与正职人员保持一致，凌文深未能举证证明正职人员的佣金分配是只要提供了房源或客源都可按60%分得佣金。另外，根据双方陈述，一宗二手房交易的完成包括房源、客源及流成办理，如果不论提供了房源或客源都可享受60%的佣金提成，当房源或客源由不同的业务员完成，则两个业务员应分得的佣金则为120%，即完成一单交易，公司不仅不赚钱，还应赔20%给业务员作为佣金，这显然有悖常理，故对凌文深主张在仅完成了房源或客源的情况下，均应按60%收取佣金的主张，本院不予采信。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。上诉人的诉讼请求，证据不足、理由不充分，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费528元由上诉人凌文深负担419元，上诉人鑫启程实业有限公司负担109元。本判决为终审判决。审 判 长 郭志文审 判 员 胡 江审 判 员 于海砚二〇一七年七月二十六日法官助理 唐栩权书 记 员 叶秀婷附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；