重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终4083号上诉人（原审被告）:重庆市桓威物业管理有限公司，住所地重庆市璧山区璧城街道红宇大道16号，统一社会信用代码91500227666439909T。法定代表人：刘金茂，总经理。委托诉讼代理人：ＸＸ，重庆市永川区胜利法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：李泽友，男。委托诉讼代理人：李琴，女。上诉人李泽友与被告重庆市桓威物业管理有限公司（以下简称桓威公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2017）渝0118民初164号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年5月5日立��后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。桓威公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：1.被上诉人2012年4月到上诉人处工作，2015年7月28日以回家带孩子为由递交了辞职申请，时隔一月后，被上诉人又要求回公司上班，结果2015年9月1日被上诉人又重新上班。2016年1月双方签订了劳动合同，期限为2016年1月至12月，期间因物业管理合同终止，被上诉人不服从单位的安排而离开。2.被上诉人在工作期间的工资为1600元，入职时承诺不要求公司购买保险，上诉人向其发放了保险费。因此，上诉人应当向被上诉人支付未签订书面劳动合同的二倍工资，不应支付经济补偿金、失业保险待遇和年休假工资。李泽友答辩认为：不认可上诉人提交的新证据，应当驳回上诉，维持原判。。李泽友向一审法院请求：1.��除双方之间的劳动关系；2.由桓威公司支付李泽友经济补偿12000元，3.由桓威公司支付李泽友2016年1月至5月未签订劳动合同双倍工资10000元，4.由桓威公司支付李泽友失业保险损失15750元，5.由桓威公司支付李泽友2015年年休假工资919元。一审法院认定事实：李泽友系桓威公司的职工，系农民工，被安排在金和茗居小区从事保安工作。工作期间，桓威公司为李泽友缴纳了工伤、生育保险，未缴纳养老、医疗、失业保险，工伤保险参保时间为2012年9月至2016年6月。2015年1月1日，李泽友与桓威公司签订了书面劳动合同，合同期限为2015年1月1日至2015年12月30日。2016年11月9日，李泽友以桓威公司为被申请人向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除与桓威公司的劳动关系，由桓威公司支付经济补偿、未签订书面劳动合同的二倍工资、失业保险待遇、2015年年休假工资，该委于2016年12月15日裁决驳回李泽友的仲裁请求。李泽友不服，诉至一审法院。庭审中，李泽友举示了仲裁审理笔录及黄贤文的参保证明，拟通过黄贤文在仲裁庭审陈述证明李泽友于2011年3月4日到桓威公司上班，黄贤文的参保证明载明的参保时间为2012年9月至2014年3月。桓威公司对上述证据的真实性无异议，但陈述李泽友系从2014年4月开始在其公司工作。李泽友申请证人谭立强、唐礼见出庭作证，拟证明其在桓威公司安排下在金和茗居小区工作至2016年6月，二证人均系金和茗居业主，唐礼见系业委会成员。桓威公司质证认为证人谭立强陈述前后矛盾，应不予采信，证人唐礼见实际上不清楚李泽友辞职的事，不能证明李泽友于2015年7月28日仍在桓威公司工作。桓威公司举示了承诺书，拟证明李泽友工资为包干制，含保险费。李泽友对该证据的真实性无异议，但认为承诺无效。桓威公司举示了辞职书，拟证明李泽友于2015年7月28日因个人原因要求辞职。李泽友对该证据的真实性无异议，但陈述其实际继续工作，双方劳动关系未实际解除。桓威公司陈述李泽友工资为1700元/月，但未举证证实。一审法院认为，关于李泽友与桓威公司建立劳动关系是起始时间，李泽友虽举示了仲裁庭审笔录及黄贤文的参保证明，但黄贤文自身的参保时间是2012年9月，不能证明李泽友于2011年与桓威公司建立劳动关系，而桓威公司认可李泽友系2012年4月到其公司工作，一审法院予以确认。李泽友虽于2015年7月28日向桓威公司提交了辞职申请，但桓威公司并未向李泽友出具终止劳动关系的通知，且桓威公司所承接的物业小区金和茗居小区业主能够证明李泽友在该小区工作至2016年6月，桓威公司亦为李泽友连续缴纳工伤保险至2016年6���，故一审法院认定李泽友以自己继续上班的行为撤销了辞职的意思表示，而桓威公司亦对此认可，双方的劳动关系存续至李泽友申请仲裁前。现李泽友以桓威公司未为其缴纳社会保险要求解除双方劳动关系并由桓威公司支付经济补偿符合法律规定，一审法院予以支持。桓威公司辩称李泽友工资包干制，工资包含保险费，但桓威公司未举证证实向李泽友发放了保险费用，且在桓威公司举示的承诺书中李泽友并未明确要求单位不为其缴纳社会保险，故对桓威公司的该辩称，一审法院不予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。双方均未对李��友的工资举证证实，而李泽友主张的工资低于2015年城镇重庆市私营单位居民服务、修理和其他服务业的平均工资，故一审法院按照李泽友主张2000元/月作为其工资标准。故桓威公司应支付李泽友经济补偿10000元（2000元/月×5个月）。李泽友与桓威公司于2015年1月1日签订了书面劳动合同，合同期限为2015年1月1日至2015年12月30日，合同到期后双方劳动关系未终止，应续签书面劳动合同，但桓威公司未与李泽友续签劳动合同，故桓威公司应从2016年2月起支付李泽友未签订书面劳动合同的二倍工资，因李泽友只工作至2016年6月，于2016年11月申请仲裁，且其主张的系2016年1月至5月的二倍工资，故一审法院对李泽友主张的2016年2月至5月的二倍工资予以支持。因桓威公司已发放了李泽友工作期间的工资，故还需支付李泽友2016年2月至5月的未签订书面劳动合同的二倍工资差额8000元（2000元/月×4个月）。关于李泽友主张的失业保险待遇损失。李泽友以桓威公司未购买社会保险为由提出解除劳动关系，符合非因本人意愿中断就业的情形。根据《最高人民法院》第一条的规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案桓威公司未为李泽友办理失业保险手续，同时桓威公司亦未举示证据证明社会保险经办机构能够补办，桓威公司的行为造成李泽友失业后无法领取失业保险待遇，故李泽友的失业保险待遇损失应由桓威公司负责赔偿。《重庆市失业保险条例实施办法》规定“农民合同工一次性生活补助金标准按单位为其实际缴费年限应享受失业保险金标准的50%一次性发放”、“单位未按规定参加失业保险，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿”。李泽友系农民工，与桓威公司的劳动关系于2016年度解除，在桓威公司工作4年以上不满5年，按照《重庆市失业保险条例》第二十四条之规定，其应享受的失业保险待遇为6300元（875元/月×12个月×50%×120%）。根据《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，李泽友从2012年起到桓威公司工作，其2015年度应享受5天年休假，但桓威公司未为李泽友放年休假亦未支付未休年休假工资，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条的规定，桓威公司应支付李泽友未休年休假工资919.54元（2000元/月÷21.75天/月×5天×200%），李泽友主张919元，系对自身权利的处分，一审法院予以确认。李泽友的诉讼请求均未超过1年的仲裁时效，故对桓威公司辩称李泽友的诉讼请求超过仲裁时效的意见，一审法院不予采纳。遂判决：一、解除李泽友与重庆市桓威物业管理有限公司的劳动关系；二、由重庆市桓威物业管理有限公司于本判决生效后5日内支付李泽友经济补偿10000元；三、由重庆市桓威物业管理有限公司于本判决生效后5日内支付李泽友2016年2月至5月的未签订书面劳动合同的二倍工资差额8000元；四、由重庆市桓威物业管理有限公司于本判决生效后5日内支付李泽友失业保险待遇损失6300元；五、由重庆市桓威物业管理有限公司于本判决生效后5日内支付李泽友未休年休假工资919元；六、驳回李泽友的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆市桓威物业管理有限公司。二审中，桓威公司举示了证据三份:1.双方于2016年1月1日签订的《劳动合同书》，约定合同期限自2016年1月1日至2016年12月31日止；李泽友对该合同的真实性予以认可；本院对此证据予以采信。2.2015年1月至2016年4月《工资表》，证明李泽友每月工资1850元及2015年8月双方终止了劳动关系，2016年1月1日双方又建立了新的劳动关系，李泽友对该工资表的真实性认可；本院对此证据予以采信。3.上诉人申请证人聂忠雄出庭作证，证明：（1）被上诉人于2016年4月不愿意另行安排工作离开；（2）双方劳动关系于2015年7月终止，9月重新建立。聂忠雄陈述听办公室的人说被上诉人2015年7月离开；2016年被上诉人何时离开不清楚；应证人系被上诉人的员工，本院对证人的当庭证言不予采信。本院查明的其他事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，双方在二审中争议的问题是：经济补偿金问题；上诉人是否应当支付未签订书面劳动合同二倍工资问题；失业保险待遇损失问题；年休假工资问题。经济补偿金的计算问题。上诉人认为双方于2015年7月终止了劳动关系，9月又建立了新的劳动关系，但审理查明，双方于2015年签订的《劳动合同书》的期限为2015年1月1日至12月31日，2016年签订的《劳动合同书》期限为2016年1月1日至12月31日。如果双方劳动合同于2015年7月解除，9月重新建立，但上诉人并没有于9月与被上诉人签订劳动合同，而且，上述期间，上诉人并没有间断为被上诉人缴纳工伤保险。因此，本院对上诉人主张双方劳动关系于2015年7月解除的理由，不予采信。根据一审查明的事实，本院确认双方劳动关系存在期间为2012年4月至2016年6月。被上诉人以上诉人未为其缴纳社会保险要求解除双方劳动关系并由上诉人支付经济补偿符合法律规定。上诉人主张被上诉人工资包干制，工资包含保险费，但上诉人未举证证实向被上诉人发放了保险费用，且在上诉人举示的承诺书中被上诉人并未明确要求单位不为其缴纳社会保险，故对上诉人的上诉理由，不予采信。二审中，上诉人举示的工资表证明李泽友月工资为1850元，故桓威公司应支付李泽友经济补偿9250元（1850元/月×5个月）。二审中，上诉人举示的证据证明双方签订有书面劳动合同，故上诉人上诉请求不支付被上诉人二倍工资差额，符合法律规定，本院予以支持。失业保险待遇损失问题。根据《最高人民法院》第一条、《重庆市失业保险条例实施办法》及《重庆市失业保险条例》第二十四条的规定，上诉人未为被上诉人购买失业保险，应当依照上述法律规定承担责任。一审认定失业保险待遇损失为6300元（875元/月×12个月×50%×120%），本院予以确认。年休假工资问题。根据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定，上诉人没有举证证明安排被上诉人休年休假，应当承担责任。被上诉人年休假工资应为851元（1850元/月÷21.75天/月×5天×200%）。综上，上诉人的上诉请求及理由部分成立，对成立部分予以支持。因二审出现新证据予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持重庆市重庆市永川区人民法院（2017）渝0118民初164号民事判决第一项、第四项；二、撤销重庆市重庆市永川区人民法院（2017）渝0118民初164号民事判决第三项、第六项；三、变更重庆市重庆市永川区人民法院（2017）渝0118民初164号民事判决第二项为重庆市桓威物业管理有限公司于本判决生效后5日内支付李泽友经济补偿9250元；四、变更重庆市重庆市永川区人民法院（2017）渝0118民初164号民事判决第五项为重庆市桓威物业管理有限公司于本判决生效后5日内支付李泽友未休年休假工资919元五、驳回李泽友的其他诉讼请求。二审案件受理费10元，由上诉人重庆市桓威物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 蒋 科审 判 员 肖 琴代理审判员 肖 飞二〇一七年七月二十六日书 记 员 汪腊梅