江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏05民终5025号上诉人（原审被告）：李鑑,男,1967年7月23日生，汉族,住苏州市室。委托代理人：孙海辉，江苏简文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏州普菲特建筑装饰工程有限公司,住所地苏州市吴中区东吴北路78号-314。法定代表人：张京，公司总经理。委托诉讼代理人：李加刚，江苏和舟律师事务所律师。原审被告：昆山华娱投资管理有限公司,住所地昆山市花桥镇绿地大道723号1-18室。法定代表人:汪纯一，公司总经理。原审被告：汪纯一,男，1963年9月18日生,汉族，苏州市姑苏区号。原审被告：昆山市花桥镇魅力花都餐饮娱乐中心,住所地花桥镇绿��大道723号1-18室。经营者：许力。原审被告：杨晓艳,女,1973年6月11日生，汉族,苏州市姑苏区号。上诉人李鑑因与被上诉人苏州普菲特建筑装饰工程有限公司（以下简称普菲特公司）、原审被告昆山华娱投资管理有限公司（以下简称华娱公司）、汪纯一、昆山市花桥镇魅力花都餐饮娱乐中心（以下简称魅力花都餐饮娱乐中心）、杨晓艳建设工程施工合同纠纷一案，不服昆山市人民法院(2016)苏0583民初7086号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。李鑑上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、一、二审诉讼费用均由普菲特公司承担。事实和理由：一、一审法院认定华娱公司结欠普菲特公司工程款金额9922368元的认定违背案件事实。1、2014年8月19日签订的工程款结算清偿协议，明确约定华娱公司共结欠普菲特公司10072368元工程款。其中所欠的500万元工程款以债权转股权形式用于对经营项目的投资。华娱公司应付普菲特公司5072368元工程款。2、2015年12月18日的协议书既没有普菲特公司的签字盖章，也没有华娱公司的签字盖章。一审法院将这一份未成立的协议作为案件事实的认定的依据不足。二、一审判决直接判决华娱公司应即时向普菲特公司支付所欠工程款不当。1、根据工程款结算清偿协议，华娱公司应付普菲特公司工程款每月支付5万元，而非一次性付清。2、即使华娱公司未按约定支付工程款，一审判决也无权要求华娱公司将到期和未到期的工程款一并支付。三、一审判决李鑑对华娱公司结欠普菲特公司的全部工程款承担担保责任与事实不符。1、根据工程款结算清偿协议的约定，李鑑与汪纯一对华娱公司的欠款，按各自50%(每月25000元代为清偿)承担清偿责任。2、2015年12月18日的协议书仅有李鑑作为担保人丙方的签字，无主合同债务人即华娱公司的签字盖章,也无普菲特公司签字盖章。此协议尚未成立。3、根据工程款清偿结算清偿协议约定，李鑑承担责任为每月付款25000元，直至李鑑应承担的代偿责任履行完毕。4、一审判决李鑑承担担保责任，包括逾期付款利息与事实不符。李鑑与汪纯一承担的代偿责任为华娱公司结欠普菲特公司的工程款，这一约定是对担保责任范围的明确约定。四、李鑑没有收到过法院送达的本案相关材料。普菲特公司起诉法院送达材料时，李鑑不在身份证上的地址居住，一审法院未采取合理方式向李鑑送达案件材料，仅采取公告送达后即缺席开庭，致使李鑑未能依法行使诉权。普菲特公司答辩称，1、本案中工程承包合同书是双方各方均认可的客观事实��随后相关各方签署工程款结算清偿协议书，同时李鑑及汪纯一、杨小燕还对还款事宜作出连带还款保证。其中关于债转股的约定是因原审被告不积极配合，没有实施。另外，李鑑及原审各被告根本没有依照该协议约定付款。普菲特公司也有权就其承诺直至债务还清的担保责任一并要求其偿还。2、李鑑与汪纯一给普菲特公司签署的协议书真实有效。该协议书进一步确定欠款范围及上诉人自愿就未偿还部分一并清偿，同时还对工程款结算清偿协议书中个人担保还款的范围及方式作了变更。3、原审各被告的担保范围当然包括应付的工程款及预期付款相应利息。这是法律规定的担保责任范围。4、本案采取公告程序，并依法开庭，符合法律规定。普菲特公司向一审法院起诉请求：1、判令被告华娱公司立即支付工程款10072368元及利息（按银行同期贷款利率自2015年2��1日计算至付清为止），被告魅力花都餐饮娱乐中心、汪纯一、杨晓艳、李鑑对上述款项承担连带偿还义务。2、本案诉讼费、保全费均由被告承担。一审法院认定事实：2012年5月10日，普菲特公司与华娱公司签订《工程承包合同书》，合同约定，普菲特公司承包华娱公司位昆山市××桥镇镇色戒壹号公馆工程，普菲特公司负责项目工程材料供应、施工、参与验收等工作，即“包工、包料”。项目工程的总价款为人民币13500000元整。该条款中的总价款包含完成本工程所需的人工费、材料费、施工费用。2014年8月19日，普菲特公司与华娱公司、李鑑、杨晓艳签订工程款结算清偿协议，协议中各方明确如下事项：“普菲特公司与华娱公司于2012年5月10日签订的苏州昆山色戒壹号公馆、苏州市嘉余坊魅力花都娱乐中心项目施工工程合同，双方对原工程合同所涉的所有工程及零星工程等工程质量和工期均无异议，普菲特公司需签订本协议后完成酒吧等精装修部分的收尾工作，结算工程款20500000元整，华娱公司已支付10427632元，以双方财务审核后为准。经双方确认，截止本协议签订之日，华娱公司共计欠工程款10072368元。经协商，普菲特公司拟以华娱公司所欠工程款中5000000元债权转为股权形式投资乙方位于昆山市花桥镇绿地大道723号1-18室（1号楼）魅力花都娱乐中心（即原合同色戒壹号公馆）。李鑑、杨晓艳分别以个人名义承诺自2015年2月1日起各自向普菲特公司每月支付人民币25000元，直至债务还清，该债务总金额为5072368元。如果华娱公司每月偿还普菲特公司债务超过50000元，则李鑑、杨晓艳无需再偿还。”该份协议尾部由普菲特公司公司盖章、普菲特公司法定代表人张京签名、李鑑、杨晓艳签名、华娱公司、魅力花都餐饮��乐中心盖章确认。2015年12月18日，甲方为普菲特公司，乙方为华娱公司、魅力花都餐饮娱乐，丙方为汪纯一、李鑑、许力的《协议书》载明：华娱公司、魅力花都餐饮娱乐中心承诺，若该两方未能连续3个月履行于2014年8月19日所签订的工程款结算清偿协议中所涉及的还款义务，则1、华娱公司股东李鑑对原施工合同及工程款结算清偿协议约定债务承担连带担保清偿责任。2、工程款结算清偿协议中第10条约定内容变更为华娱公司股东（股东李鑑）以个人名义自2015年12月30日起向普菲特公司有权要求华娱公司和魅力花都餐饮娱乐中心及其股东未履行部分一并连带清偿。普菲特公司可至法院就全部债务（大写：壹仟零柒万贰仟叁佰陆拾捌元整）申请强制执行。该份协议尾部有李鑑签名并按指纹印，并且附有“本人股权转让后，不承担个人任何连带责任”，汪纯一在该句话后签名并按指纹印，其他方均未签字盖章。在国家企业信用信息公示系统查询，华娱公司现任股东仍为汪纯一、李鑑。2015年12月18日，李鑑出具承诺书一份，载明：兹李鑑本人承诺于2016年1月9日前支付人民币200000元（大写贰拾万元整）给普菲特公司指定账户（张京，建行卡62×××655）用于归还华娱公司应付普菲特公司工程款。如若不能如期支付，本人愿承担个人连带偿还义务。该承诺书尾部有李鑑签名并按指纹印。李鑑支付给普菲特公司法定代表人张京账户日期及金额为：2015年11月23日10000元，2015年12月18日30000元，2015年12月21日20000元，2015年12月31日10000元，2016年1月13日20000元，2016年1月21日20000元，上述银行汇款共计110000元。张京于2015年11月20日开出的两张收条，一张记载了2015年9月份收到魅力花都装修工程款贰万元整，另一张记载了收到魅力花都装修工程款贰万元整（其中5000元打到常祝华建行娄葑分行，开户行账户62×××999）。湖西社区人民调解委员会于2015年12月21日出具的编号为苏园西调（2015）342的人民调解协议书。该协议书甲方为华娱公司，乙方为李鑑、夏洪福（华娱公司股东）、许力、张京。该调解协议记载：甲方把华娱公司名下的投资款壹仟柒佰多万元全部无偿送给乙方；华娱公司所欠普菲特公司法人张京的入股及装饰钱款全部由乙方承担，张京本人同意。华娱公司签字前的个人债权债务全由甲方汪纯一承担。该协议尾部有当事人汪纯一、李鑑、夏洪福、许力的签名及按指印确认，华娱公司法定代表人张京没有签字。一审法院认为：普菲特公司与华娱公司签订《工程承包合同书》属双方真实意思表示，合同成立有效，合同双方均受该份合同约束。本案争议焦点���、普菲特公司与华娱公司之间结欠工程款金额。一审法院认为,普菲特公司与华娱公司于2014年8月19日达成工程款结算清偿协议书一致确认华娱公司结欠普菲特公司工程款10072368元，并且约定了相关具体还款方式，同时经协商，普菲特公司拟以华娱公司所欠工程款中5000000元债权转为股权形式投资乙方位于昆山市花桥镇绿地大道723号1-18室（1号楼）魅力花都娱乐中心（即原合同色戒壹号公馆）。2015年12月18日的《协议书》载明的内容及金额表明，双方在未履行于2014年8月19日达成的工程款结算清偿协议书，华娱公司仍按照原欠付工程款金额支付工程款，故华娱公司结欠普菲特公司工程款10072368元。争议焦点二、各原审被告的责任承担。一审法院认为，华娱公司作为《工程承包合同书》相对人，理应支付工程款。魅力花都娱乐中心仅在该份协议尾部盖章，但该份协议并未明确魅力花都娱乐中心的权利义务，通过盖章的形式也无法确认魅力花都娱乐中心对该债权债务的意思表示，故普菲特公司要求魅力花都娱乐中心承担还款责任没有依据。2014年8月19日工程款结算清偿协议书中，李鑑、杨晓艳分别以个人名义承诺自2015年2月1日起各自向普菲特公司每月支付人民币25000元，直至债务还清，该债务总金额为5072368元。2015年12月18日，载有汪纯一、李鑑签字的《协议书》约定李鑑对原施工合同及工程款结算清偿协议约定债务承担连带担保清偿责任。该份协议尾部有李鑑签名并按指纹印，并且附有“本人股权转让后，不承担个人任何连带责任”，汪纯一在该句话后签名并按指纹印。现汪纯一仍为华娱公司股东，其股权没有转让，故汪纯一、李鑑应对华娱公司结欠普菲特公司工程款10072368元承担连带清偿责任。杨晓艳提供的人民调解协议书，普菲特公司法定代表人张京没有签字，杨晓艳不能以债务人内部的债务转移对抗债权人，故一审法院对杨晓艳的抗辩理由不予支持。故一审法院认定杨晓艳对华娱公司结欠普菲特公司工程款5072368元承担连带清偿责任。争议焦点三、关于李鑑已偿还金额的认定。普菲特公司在庭审中认可李鑑已还款金额为110000元，两张收条共计40000元还款不认可，普菲特公司认为两张收条为其法定代表人张京在收到李鑑银行汇款后出具的收条，若计算在已还欠款中，属于重复计算。一审法院认为该两张收条的出具时间均早于上述六笔银行汇款的时间，并且收条中记载收到的款项性质为魅力花都装修工程款，故一审法院认定李鑑已还金额为150000元。据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、第二十六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第十九条、第二十条、第三十二条、第三十三条的规定，判决如下：一、被告昆山华娱投资管理有限公司于本判决书生效后十日内支付原告苏州普菲特建筑装饰工程有限公司工程款9922368元及利息（按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2015年2月1日计算至款项支付之日）。二、被告李鑑、汪纯一对被告昆山华娱投资管理有限公司欠付原告苏州普菲特建筑装饰工程有限公司工程款9922368元及利息承担连带清偿责任，被告杨晓艳对被告昆山华娱投资管理有限公司欠付原告苏州普菲特建筑装饰工程有限公司工程款5072368元及利息承担连带清偿责任。三、驳回原告苏州普菲特建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费82234元，公告费690元，合计82924元，由被告昆山华娱投资管理有限公司、李鑑、汪纯一承担，被告杨晓艳对其中的42234元承担支付责任。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，普菲特公司与华娱公司签订《工程承包合同书》合同合法有效。2014年8月19日签订的工程款结算清偿协议，确认了华娱公司结欠普菲特公司工程款金额，约定了欠款支付方式。因华娱公司及担保人李鑑、汪纯一、杨晓艳未能按约还款。2015年12月18日，汪纯一、李鑑在协议书中签名，向普菲特公司作出附条件的变更还款方式及担保范围、担保方式的承诺。华娱公司虽未在该协议书上盖章，但汪纯一系华娱公司法定代表人，李鑑系华娱公司股东，应视为华娱公司对此协议的确认。普菲特公司虽未签字，但对该协议认可，因此该协议在普菲特公司、华娱公司、汪纯一、李鑑之间发生法律效力。李鑑同日亦出具承诺书，因此李���主张2015年12月18日协议未成立的上诉理由不能成立。该协议约定在华娱公司、魅力花都餐饮娱乐中心未能连续3个月履行于2014年8月19日所签订的工程款结算清偿协议中所涉及的还款义务情况下，李鑑对原施工合同及工程款结算清偿协议约定债务承担连带担保清偿责任。普菲特公司有权要求华娱公司和魅力花都餐饮娱乐中心及其股东未履行部分一并连带清偿，可至法院就全部债务10072368元申请强制执行。该约定内容不违反法律规定，合法有效。华娱公司未能履行该协议约定的付款义务，普菲特公司要求华娱公司及其股东就未履行部分一并连带清偿，一审判决对此予以支持并无不当。李鑑认为部分债务未到期的上诉理由不能成立。关于担保范围，协议约定李鑑对原施工合同及工程款结算清偿协议约定债务承担连带担保清偿责任。李鑑主张担保范围不包括工程款逾期付款利息的主张不能成立。一审法院根据李鑑身份证住址送达诉讼文书被退回后，采取公告送达方式，并按公告确定的开庭日期开庭审理本案，程序并无不当。李鑑上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，一审判决审判程序合法，认定事实清楚，适用法律并无不当。应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费82234元，由上诉人李鑑负担。本判决为终审判决。审判长  王稚群审判员  杨 兵审判员  沈维佳二〇一七年七月二十八日书记员  姜 瑛