江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏09民终2352号上诉人（原审被告）：徐伟，男，1962年6月20日出生，汉族，住江苏省东台市。委托诉讼代理人：崔拥军，江苏正都律师事务所律师。上诉人（原审原告）：江苏鑫晟波纹管有限公司，住所地在江苏省海安县南莫镇青墩工业区。法定代表人：刘宝平，该公司执行董事。委托诉讼代理人：蒋进冬，北京市亿嘉（南通）律师事务所律师。上诉人徐伟因与被上诉人江苏鑫晟波纹管有限公司（以下简称鑫晟公司）委托合同纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2016）苏0981民初7092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐伟上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定法律关系错误，上诉人与被上诉人系劳动关系，而非委托代理关系。一审中，上诉人提供了落款时间为2007年1月10日，实际签订时间为2009年的《劳动合同书》1份，载明“根据甲方（鑫晟波公司）工作需要，乙方（徐伟）从事销售工作，期限“自2007年1月10日起至法定终止条件出现时止”，鑫晟公司“实行合同期内每年给付乙方叁万元工资分配制度”，“工作地点在全国范围内”。被上诉人对该合同中公章的真实性和法定代表人签名的真实性予以确认。上诉人同时有充分的证据能够证明在约定合同期限内履行了劳动合同，为被上诉人提供劳动，在全国各地开展销售业务的事实。另外上诉人的当庭陈述也与劳动合同内容相互印证，《民事诉讼法》关于证据种类明确认定了“当事人的陈述”属于证据的一种，故上诉人的陈述法庭应当认定。以上一系列证据能充分证明上诉人与被上诉人存在劳动合同关系，案涉15万元是鑫晟公司应当给付的上诉人2007年至2011年的5年工资报酬。劳动关系中双方当事人不是平等主体，双方发生的纠纷属于劳动争议，根据法律规定，劳动仲裁系前置程序，法院不应当直接受理。本案被上诉人直接向一审法院起诉没有事实和法律依据，应当裁定驳回被上诉人起诉。二、一审法院认定事实错误，混淆了民事诉讼举证规则。根据“谁主张，谁举证”的原则，鑫晟公司诉称的“徐伟以客户要求提供投标保证金为由，于2011年9月19日、2011年9月24日从鑫晟公司处支取3张承兑汇票，金额合计15万元。后徐伟告知鑫晟公司未能中标，投标保证金要等招标方退还”等事实，上诉人一直予以否认。被上诉人鑫晟公司虽然提供了10组书证及4位证人的证言，但均不能证明上诉人领取3张承兑汇票15万元是用于提供“投标保证金”的事实。相反，被上诉人提供的上诉人“签收记账明细”分别直接显示为“付款”的事实；同时被上诉人法定代表人刘宝平在一审庭审中也自认了上诉人每次出去招投标都是向公司支取现金，更证明被上诉人诉状所称的“投标保证金”所用的事实根本不成立。被上诉人一审提供的证言应当不能认定，所有的证人与被上诉人公司存在利害关系，而且证言内容自相矛盾，证人证言也不能推翻书证劳动合同。承兑汇票作为投标保证金不符合交易习惯，被上诉人在第一次庭审过程中称不知道投标哪个项目的情况下就支付了15万元投标保证金也不符合常理。上诉人从2007年至2016年付到15万元工资合情合理。有证据证明上诉人从2007年到2011年期间先后去过成都、山西、大连、云南、贵阳、山东、安徽、洛阳、昆明等地为被上诉人开展业务，2011年到2016年期间分别谈成了5笔业务，上诉人付出了劳动，被上诉人仅仅支付了15万元，完全是上诉人应得的报酬。上诉人与被上诉人的劳动合同并没有终止，上诉人将进一步依法维权。三、一审法院适用法律不当。一审法院适用合同法第四百零四条规定认定双方为委托关系是错误的。本案应当适用劳动法第七十七条、第七十九条规定认定为劳动争议，并裁定驳回被上诉人的起诉。鑫晟公司辩称：一、上诉人与被上诉人并非劳动合同关系，本案争议不属于劳动争议，因此上诉人认为一审法院应驳回起诉的观点不能成立。上诉人仅仅是被上诉人的“飞马供销员”，与被上诉人并不存在其所谓的劳动合同关系。上诉人提交的《劳动合同书》并非双方建立劳动关系的真实意思表示，系上诉人伪造，不具有真实性。上诉人在一审庭审中提交的被上诉人出具给其的业务结算方式说明，已能够证明上诉人作为被上诉人的飞马供销员，并没有固定工资，而是按照该结算方式结算业务费。本案不属于劳动争议，而系委托合同关系，属于一般民事案件。二、上诉人认为一审法院混淆了民事证据规则，滥用法官自由裁量权的观点不能成立。被上诉人已经提交了相关证据证明上诉人从被上诉人支取了三张承兑汇票且上诉人用该三张承兑汇票偿还了其个人债务，被上诉人已经完成了举证责任。上诉人主张该款系其应得工资不应予以返还，上诉人应举证证明其与被上诉人之间存在劳动合同、其切实履行了劳动合同约定的劳动者应履行的全部义务。因此，一审法院在审理中分配的举证责任符合民事诉讼的证据规则。三、因为上诉人为被上诉人谈成的业务量太少，在对上诉人绝对信任的基础上，不仅仅在资金上大力支持上诉人，也在相关对外洽谈业务的手续上给予积极配合，以期促使上诉人的业务量获得突破，达到供销员和被上诉人双赢的结果，但上诉人要求被上诉人为其提供的资金并未用于洽谈业务，上诉人的行为违反了诚实信用原则。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。鑫晟公司向一审法院起诉请求：1、判令徐伟返还鑫晟公司15万元，并支付从2011年9月24日起至实际还款之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息；2、徐伟承担诉讼费。一审法院认定事实：2011年至2015年，徐伟代理鑫晟公司与第三方订立产品销售合同计5份，合同总价款为470940元。与淮北矿业相山水泥有限责任公司的阀门买卖合同为第一份合同，合同签订日期为2011年7月6日，最后一份订立时间为2015年2月2日。此间，徐伟分别于2011年9月19日从鑫晟公司处取得票号为23374971的承兑汇票一份，出票金额为5万元、到期日为2011年11月24日，于2011年9月24日取得票号为20377250、21095546的承兑汇票各一份，出票金额均为5万元，到期日分别为2012年2月5日、2012年1月20日。鑫晟公司认为，徐伟以与第三方订立合同应当交纳投标保证金，而招标方未办妥退款手续为由，实际用该款项偿还其个人所欠紫石公司债务，故该款项应予返还。徐伟认为，每年3万元固定工资是劳动合同约定，2007年至2011年5年合计15万元，即使不工作也应获得。一审审理中，徐伟未提交证据证明已经履行其提交的劳动合同以及自2007年至2010年其曾向鑫晟公司主张过劳动报酬。另外，徐伟当庭表示不清楚2007年鑫晟公司有多少员工、多少供销员，以及2007年至2011年鑫晟公司的人员更换情况，也不能指认鑫晟公司就这五年期间能够证明其在鑫晟公司工作的员工。关于案涉三张承兑汇票为何经紫石公司持有问题，徐伟表示：“我跟紫石公司有业务纠纷，……(紫石公司)到公安控告我，说我侵占货款，（2011年上半年）我就找刘宝平说从2007年到2011年都没有拿到工资，按约定应该给工资及业务提成，……所以公司当时分两次给了我15万承兑，拿到承兑以后就交给了紫石公司。”徐伟同时表示，2007年至2011年期间其除为鑫晟公司代理销售产品外，亦为其他数家公司代理销售产品，但均无固定工资的约定。双方当事人一致认为本案的争议焦点是：案件所涉的出票总额为15万元的三张承兑汇票，是徐伟应当获得的徐伟提交的劳动合同书所载的2007至2011年5年期间每年固定工资3万元合计15万元，还是鑫晟公司委托徐伟从事一定的代理活动，代理活动结束后，应该返还的相关财物？一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四百零四条规定，受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，鑫晟公司以徐伟在代理公司销售产品期间获得公司财产为由要求徐伟返还15万元及利息，并提供了徐伟获得案涉三张承兑汇票的证据，徐伟对其在代理公司销售产品期间收到承兑汇票的事实表示无异议，同时表示相关款项已用于归还其个人其他债务。对于鑫晟公司的诉讼请求，徐伟如不能提供充分证据证明该款项确系其辩称的2007年至2011年5年期间为鑫晟公司提供劳动并且每年应得固定工资3万元合计15万元，则其抗辩主张不应采信，鑫晟公司要求返还财产的诉讼请求，依法应予支持。关于徐伟提供的其与鑫晟公司的劳动合同问题。首先，该合同除印章和鑫晟公司法定代表人签字是鑫晟公司所为外，其余均为徐伟填写，并且合同填写的是每年计收报酬，但从2007年1月至2011年8月，徐伟没有领取任何劳动报酬，亦未提供在此期间为鑫晟公司提供劳动并向鑫晟公司主张劳动报酬的证据；其次，徐伟当庭表示不清楚2007年鑫晟公司有多少员工、多少供销员，以及2007年至2011年鑫晟公司的人员更换情况，也不能指认能够证明争议期间内其在鑫晟公司工作的员工；再次，证人傅某作为鑫晟公司的文员、陈金广作为会计、王某作为供销员，其当庭陈述具有一定的辅助证明效力，三名证人对徐伟主张的自2007年起即代理鑫晟公司销售产品均持否定态度。结合鑫晟公司提交的证据4所载的徐伟领取合同专用章的时间为2011年6月29日，以及徐伟为鑫晟公司代理订立的第一份合同的时间为2011年7月6日等情况，对徐伟主张从2007年开始即代理鑫晟公司销售产品的事实，不予认定。徐伟所称的2009年补签的劳动合同并未实际履行。关于徐伟提供的业务费结算说明问题。该证据载明徐伟代理鑫晟公司销售产品的业务费结算方式，为其代理公司与第三方订立合同总价款扣除包括“工时费”在内的成本以及代垫运费和相关税款等的剩余部分，这一点与鑫晟公司证人陈某、王某陈述的相关情况相似，但陈某、王某同时陈述，其在鑫晟公司无固定工资，与公司也无劳动合同。徐伟当庭陈述争议期间内除为鑫晟公司代理销售产品外亦为其他数家公司代理销售产品，但不存在固定工资的约定。在无证据证明鑫晟公司其他业务员有固定工资而鑫晟公司其他业务员陈述无固定工资，其代理其他公司销售产品无固定工资约定的情况下，徐伟坚持“即使不工作也应获得固定工资每年3万元”，又未提供自2007年起“每年”向鑫晟公司提供劳动并主张3万元固定工资基本证据，而认为2011年9月在公安机关处理案件过程中，其从鑫晟公司收取并用于偿还紫石公司货款的出票总额为15万元的承兑汇票，即为鑫晟公司支付的5年固定工资，不符合一般交易习惯和常理，也与按劳取酬的原则相悖。故应认定徐伟为鑫晟公司代理销售产品期间的劳动报酬是以完成一定工作量为前提，按约获取。综上，虽然徐伟提交了其自称2009年补签落款时间为2007年1月10日的劳动合同，但据此抗辩应当获得2007年至2011年每年基本工资3万元合计15万元的证据不足，不予采信。徐伟在代理鑫晟公司销售产品期间所收鑫晟公司的出票总额为15万元承兑汇票金额，应向鑫晟公司返还并支付相应利息。关于双方之间的业务费结算问题，双方按约定处理，本案不予处理。依照《中华人民共和国合同法》第四百零四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：徐伟应于判决发生法律效力之日起10日内返还鑫晟公司15万元及利息（1、以5万元为本金自2011年11月25日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；2、以5万元为本金自2012年1月21日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；3、以5万元为本金自2012年2月6日起至实际给付之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。如果未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，由徐伟负担。二审中，上诉人提供车旅费发票14张，证明：上诉人从2007年至2011年期间为被上诉人销售产品跑业务的事实，证明上诉人已履行了劳动合同。被上诉人质证认为，对上诉人提交的证据的真实性无异议，但是该证据并不符合民事诉讼法相关证据规则所规定的新证据，应当不予采信，且在一审庭审中，已经有相关证据证明上诉人在该期间为紫石公司、中正公司、星光公司跑业务。因此，该证据不能证明上诉人是为被上诉人服务而形成的，该证据与本案没有关联性。本院经审核认为，上诉人提供的车旅费发票的真实性可以认定，但上诉人并不能证明车旅费发票系在为被上诉人跑业务过程中所形成，故上诉人提供的车旅费发票与本案的关联性不能认定。本院二审查明的事实与一审查明的事实无异，对一审查明的事实本院予以确认。本案二审中的争议焦点为：上诉人从被上诉人处领取的15万元的承兑汇票，是上诉人应当获得的2007年至2011年期间的固定工资还是被上诉人委托上诉人从事代理活动结束后应该返还的款项？本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，徐伟在为鑫晟公司销售产品期间从该公司领取了15万元的承兑汇票，徐伟对该事实无异议，但其认为该款项系2007年至2011年5年期间为鑫晟公司提供劳动每年应得固定工资3万元合计15万元。对此，徐伟应当承担举证责任。徐伟为证明自己的主张，提供了其自称2009年与鑫晟公司补签的落款时间为2007年1月10日的劳动合同。但该合同除印章和鑫晟公司法定代表人签字是鑫晟公司所为外，其余均为徐伟填写，除该合同外徐伟亦未能举证证明该合同的实际履行情况，且徐伟亦表示其不清楚2007年鑫晟公司员工情况，以及2007年至2011年鑫晟公司的人员更换情况，也不能指认能够证明争议期间内其在鑫晟公司工作的员工。同时，徐伟一审中亦陈述争议期间内除为鑫晟公司代理销售产品外亦为其他数家公司代理销售产品，但不存在固定工资的约定。因此，一审判决认定徐伟所称的2009年补签的劳动合同并未实际履行，及对徐伟主张的从2007年开始即代理鑫晟公司销售产品的事实不予认定，并无不当。故徐伟其主张所收鑫晟公司的案涉出票总额为15万元承兑汇票金额为其应得2007年至2011年5年期间工资款的主张，证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人徐伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由徐伟负担。本判决为终审判决。审判长  李晓平审判员  陈素娟审判员  陈 娴二〇一七年七月××日书记员  王 浩