广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤民终1285号上诉人（原审原告）：广州市震海集团有限公司，住所地广东省广州市海珠区。法定代表人：李华，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗永其，该公司员工。委托诉讼代理人：高明光，国信信扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州八斗软件科技有限公司，住所地：广东省广州市越秀区。法定代表人：戴午子，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱斌雄，广东广悦律师事务所律师。委托诉讼代理人：周安，该公司员工。上诉人广州市震海集团有限公司（以下简称震海公司）因与被上诉人广州八斗软件科技有限公司（以下简称八斗公司）计算机软件开发合同纠纷一案，不服广州知识产权法院(2016)粤73民初2268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。震海公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销原审判决第二项，2.改判八斗公司向震海公司返还已经支付的款价241740元，3.改判八斗公司向震海公司支付违约金60435元，4.一、二审诉讼费由八斗公司负担。事实与理由：1.震海公司委托八斗公司开发的项目已在合同中明确约定为“云平台”，而八斗公司开发的却是“项目软件”，不具备云平台所应具备的可拆分、可添加等性能特点，已根本违背震海公司的委托要求，无法实现其根本委托目的。2.八斗公司向震海公司提供的《小微云平台系统项目进度计划表》中明确整体开发实施周期预计为3个月，此应当属于涉案项目合同的履行期限。3.即使是因为震海公司不断修改项目而导致拖慢了八斗公司的项目进展，也不影响八斗公司提交源代码的义务，但八斗公司并未在付款后的十个工作内移交所有技术文件，构成严重违约。八斗公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。震海公司的上诉理由均与事实不符，八斗公司已经依约履行了合同，不存在任何违约行为。震海公司向一审法院起诉请求：1.解除双方《项目开发合同》；2.判决被告向原告返还已支付的合同价款人民币241740元；3.判决被告向原告支付违约金人民币60435元；4.判决被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年7月29日，震海公司（合同甲方）与八斗公司（合同乙方）签订《项目开发合同》一份，主要内容为震海公司委托八斗公司开发“小微企业综合管理云平台工程软件”（以下简称涉案项目），总价格为302175。合同第四条约定：“……4.2甲方按照以下条款向乙方支付合同价款：4.2.1首付款：本合同签订并生效且收到乙方提供的如下单据后[10]日内，甲方向乙方支付合同总价的[30]%，计人民币[90652.00]元……4.2.2初验付款：初验合格且收到乙方如下单据后[10]日内，甲方向乙方支付合同总价的[50]%，计人民币[151088]元……4.2.3终验付款：终验合格且收到乙方如下单据后[10]日内，甲方向乙方支付合同总价的[15]%，计人民币[45372]元……4.2.4保修期后付款：保修期结束后且收到乙方如下单据后[10]日内，甲方向乙方支付合同总价的[5]%，计人民币[15108]元……4.3若根据本合同规定，乙方应当支付违约金和/或承担赔偿责任，则甲方有权从上述任何一笔付款中直接扣除相应金额……4.5因甲方自身原因，甲方任一阶段延期支付项目相关费用超过10个工作日，乙方有权终止项目，并不归还甲方已支付金额，不再提供项目相关资料。”本案中，双方对下列事实无争议：1.双方合同中未明确约定涉案项目的具体内容和验收标准，也未明确工期，而是通过口头约定；2.震海公司已于2014年7月31日依约支付了首付款90652元，于2014年12月17日支付了初验款151028元，合共人民币241740元，余款未付；3.震海公司于2014年12月17日支付初验款之前收到了八斗公司交付的涉案项目的初步成果。双方争议在于八斗公司是否如约履行合同，具体涉及：1.涉案项目的内容（包括具体要求和验收标准）；2.涉案项目的履行期限。一、关于涉案项目的内容震海公司未将其双方口头约定整理为书面陈述，而是提供了其于2015年10月28日与案外人曹某签署的《小微项目开发合同》、案外人曹某向震海公司提供的《税一企需求规格说明书》、《关于“税一企”与“小微企业综合管理云平台”系统分析》等证据为证。震海公司称其委托案外人曹某开发的“税一企”软件就是其对涉案项目的具体要求和验收标准。震海公司还将八斗公司制作的软件平台的截图、案外人曹某制作的“税一企”软件平台的截图进行比较，称因八斗公司开发的平台不能达到其要求，故震海公司在2015年10月另行委托案外人曹某重新开发了“税一企”软件。八斗公司对震海公司该部分证据的真实性、合法性和关联性均不确认，称双方在《项目开发合同》中约定开发的软件就是八斗公司开发并交付给震海公司的“小微”软件，而非震海公司后来委托案外人曹某开发的“税一企”软件，认为即便案外人曹某开发的“税一企”软件真实存在，也不能证明八斗公司存在违约行为，并称震海公司于2014年12月17日支付初验款的行为可证明八斗公司交付的初步成果符合合同要求，通过了初步验收。震海公司则称该付款行为只是依合同约定，不代表对方交付的初步成果符合合同要求。二、关于涉案项目的履行期限震海公司称双方约定的工期为三个月，从2014年7月29日开始计至同年10月29日结束，为此，震海公司提供了无落款时间、无单位签章的《小微云平台系统项目进度计划表》，及震海公司书面催告八斗公司继续履行《项目开发合同》的函件为证。震海公司称该《计划表》首页注明“项目自合同签订之日其进入实施，整体开发实施周期预计为三个月，计12周”，八斗公司工作进度违反约定，严重超期。八斗公司对震海公司该部分证据的真实性无异议，但否认双方约定三个月的工期，称该《计划表》所预计的三个月时限是双方签约前对合同工期的预估，签约后因震海公司不断修改合同要求，工作量增加，工期也自然顺延。一审法院认为，涉案合同是双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法、有效，双方依法应严格按合同的约定履行各自的义务。经审查，双方虽在合同中书面约定委托开发的涉案项目的名称和价款，但对涉案项目的内容（具体要求和验收标准）以及履行期限并未作出书面约定。双方虽均一致认同系以口头方式约定涉案项目的内容和履约期限，但表述不一，为本案争议焦点所在。关于涉案项目的具体要求和验收标准震海公司称案外人曹某交付的“税一企”软件的运行效果，就是原、八斗公司双方对涉案项目的具体要求和验收标准。一审法院认为，上述主张为震海公司的单方陈述，不足采信。首先，不能排除震海公司存在开发多个软件平台需求的可能性。退一步而言，即使震海公司真正且唯一需求的就是“税一企”软件运行的效果，也不能证明“税一企”软件的内容与原、八斗公司双方对涉案项目具体要求和验收标准的口头约定一致。震海公司委托案外人开发软件平台的具体要求和验收标准以及对方的交付成果，与震海公司委托八斗公司开发涉案项目的具体要求和验收标准，即震海公司拟呈现的客观事实与本案待证之事实两者之间没有关联性，不存在相互证明的关系。由于八斗公司不认同双方约定涉案项目的具体要求和验收标准就是震海公司出示的“税一企”软件的运行效果，在震海公司无其他证据予以佐证的情况下，一审法院对震海公司该主张不予采信。反之，根据双方合同内容，八斗公司辩称震海公司于2014年12月17日支付初验款的行为可证明八斗公司交付的“小微软件”初步成果符合合同要求更具合理性。震海公司称该付款行为只是依合同约定，不代表对方交付的初步成果符合合同要求不符合交易习惯，一审法院不予采信。综上所述，由于可根据震海公司的付款行为在结果上合理推定八斗公司初步交付的“小微”软件符合双方对涉案项目的口头约定，而震海公司作为起诉一方不能证明双方口头约定的合同内容，相应地无法证明八斗公司未按合同要求履行义务，故一审法院认定震海公司依法应承担举证不能的不利后果。二、关于涉案项目的履行期限震海公司称双方约定的工期为三个月，从2014年7月29日开始计至同年10月29日结束，但其提供的无落款时间、无单位签章的《小微云平台系统项目进度计划表》并非合同附件，且在内容上也只是表明八斗公司估算工期为三个月，不具有直接证明双方约定三个月工期的证明力。在八斗公司不予确认的情况下，震海公司该证据不能达到其证明目的。另一方面，八斗公司辩称因震海公司不断修改项目拖慢工作进度，提供了双方往来函件为证。震海公司以相关经办人员已离职为由对八斗公司该部分证据不予认定，却未提供其与八斗公司签约之后，双方如何进一步敲定涉案项目的细节要求、各项具体要求的进度和验收情况等方面证据，故震海公司诉称八斗公司违反合同约定，严重超期履约缺乏事实依据，应不予支持。综上所述，八斗公司抗辩理由成立，一审法院予以采纳。震海公司的证据不足以证明八斗公司存在违约行为，其要求八斗公司承担违约责任，返还财产没有事实和法律依据，一审法院不予支持。鉴于八斗公司亦同意解除双方合同，故一审法院对震海公司该项诉请予以支持，并依法驳回震海公司其他诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定,一审法院判决:一、广州市震海集团有限公司与广州八斗软件科技有限公司于2014年7月29日签订的《项目开发合同》自判决生效之日解除；二、驳回广州市震海集团有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费5832.62元，由广州市震海集团有限公司负担。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。本院另查明，双方当事人于2014年7月29日签订的《项目开发合同》2.1条约定：“甲方（震海公司）委托乙方（八斗公司）开发【小微企业综合管理云平台】工程软件，乙方……保证该应用软件满足本合同及附件提出的所有要求。”1.8条约定：“甲方按照需求分析说明书（需求分析说明书在合同签订后，设计阶段提供，由双方共同协商签字确认）对应用软件按照测试规范进行测试和验证……”5.2条约定：“乙方按照合同规定将应用软件开发完成后，应向甲方提交书面初验申请，甲方在收到申请后10个工作日内，按照需求分析说明书对应用软件进行初验……初验不合格，乙方应立即进行更改修正，直至测试结果符合需求分析说明书。”还查明，八斗公司在一审期间提交了《小微企业综合管理云平台需求规格说明书（一阶段）》（版本V1.1，2014年8月25日）、《小微企业综合管理云平台需求规格说明书》（版本V1.2，2014年9月23日）及双方当事人协商项目内容变更的相关邮件往来。其中，《小微企业综合管理云平台需求规格说明书（一阶段）》（版本V1.1）上有震海公司主管邓海滨的签字。本院认为，本案系计算机软件开发合同纠纷。根据上诉人的上诉请求与理由，本案的争议焦点为：1.八斗公司开发的软件是否违背合同约定，不符合合同目的；2.八斗公司的履约行为是否超出履行期，构成违约；3.八斗公司是否未及时移交技术文件并构成违约。首先，关于八斗公司开发的软件是否不符合合同根本要求和目的的问题。本案中，震海公司上诉认为八斗公司开发的是“项目软件”，不属于合同约定的“云平台”。对此本院认为，首先，双方当事人均确认《项目开发合同》中并未对涉案软件项目“云平台”作定义，震海公司承认其所谓的“云平台”所应具备可拆分、可添加等性能要求只是其法定代表人的意见，并未在合同中予以约定。即使如震海公司所主张，前述“云平台”的要求属于口头约定，其亦当庭承认并无证据证明该口头约定的存在，故其主张无证据支持。其次，根据合同第2.1、5.2条等约定，《需求分析说明书》是八斗公司进行软件开发设计、震海公司对涉案项目进行验收的依据。本案中，八斗公司在一审时就向法院提交了相关《需求分析说明书》，震海公司也向八斗公司支付了应当在初验合格后方支付的款项。若震海公司主张涉案项目不符合合同要求，应当指出涉案软件项目与《需求分析说明书》要求的不符合之处。然而，无论是一审还是二审，震海公司既不承认八斗公司提交的《需求分析说明书》，又不能提交其主张的作为验收依据的《需求分析说明书》，只是一直强调以案外人曹某交付的“税-企”软件或其所谓的口头约定为验收标准，该主张显然缺乏事实与法律依据，不能成立。一审法院根据双方当事人的举证情况，以及震海公司已经支付了应在初验合格后方支付的款项行为，推定八斗公司提交的软件项目符合合同要求，并无不当。故对震海公司关于八斗公司提交的项目软件不符合合同约定的上诉主张，本院不予支持。第二，关于八斗公司的履约行为是否超出履行期的问题。双方当事人均确认，《项目开发合同》中并未对涉案软件的完成时间进行约定。震海公司虽主张在合同签订前，八斗公司向震海公司提交的《小微云平台系统项目进度计划表》构成合同的组成部分，但本院认为，该计划表并无双方当事人签字，也不属于《项目开发合同》内容及附件，在八斗公司对该证据不予确认的情况下，不能仅以其上记载的“整体开发实施周期预计为三个月”作为涉案项目的约定履行时间。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”尽管双方并未在合同中明确约定或者补充约定八斗公司开发实施涉案软件项目的具体期限，八斗公司仍应全面履行合同义务，在合理期限内履行涉案项目。从本案情况来看，双方当事人在2014年7月29日签订合同后，涉案软件项目的需求规格说明书在2014年8月25日和2014年9月23日才基本确定，八斗公司在2014年11月进行了项目资料交付和安装，震海公司也在2014年12月17日支付了初验款；在此期间及随后，因震海公司不断地通过邮件向八斗公司提出项目修改的需求甚至是重大变更协商，最终双方因协商不成而合作破裂。故从履行过程来看，八斗公司相关履约行为所耗时间尚属合理，并无明显不合理拖延之嫌。震海公司不承认相关协商变更邮件，仅以八斗公司履行期限超出计划表所称的三个月，就主张相关履约行为构成严重超期，相关上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予支持。第三，关于八斗公司未依约按时交付源代码等资料的行为是否构成违约的问题。本案中，震海公司确认收到了八斗公司提交的源代码等项目文件资料，但以其超出了合同5.3所称的“初验合格并收到甲方付款后10个工作日”的要求主张构成严重违约。对此，本院不予支持。理由如下：第一，从本案相关往来邮件来看，八斗公司在与震海公司进行协商的同时就通过邮件及时发送了相关软件开发计划、需求分析说明书、设计文档、测试方案等。在进行测试时亦安装了相关软件，并提供操作规程进行了培训，可见八斗公司对相关技术文件的移交是及时的。第二，关于震海公司所指称的八斗公司未在初验付款10个工作日内移交源文件的问题。从双方当事人协商过程可见，在八斗公司交付相关软件项目之初及随后，震海公司不断提出修改项目需求，八斗公司也在根据要求而不断修改更新软件并磋商相关修改需求，故在此情况下，要求八斗公司按原约定时间移交仍处于不断修改状态、尚未定版的软件源文件是不符合实际的，震海公司也从未催促过八斗公司移交源文件。且在双方合作破裂、八斗公司收到震海公司违约提示函后，已及时将源文件及全部成果资料移交震海公司。故震海公司仅以八斗公司提交源文件的时间超出了合同所约定的付款后10个工作日，即主张构成严重违约，不能成立，本院不予支持。综上，震海公司的上诉请求与理由均不能成立，本院不予支持。原审法院查明事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5832.63元，由上诉人广州市震海集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 邱永清审 判 员 喻 洁审 判 员 肖海棠二〇一七年七月三日法官助理 张胤岩书 记 员 陈敬扬