北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京03民终6548号上诉人（原审原告）：北京飞卡科技有限公司，住所地北京市通州区中关村科技园通州园金桥科技产业基地景盛南四街15号30B。法定代表人：王昱铮，执行董事。委托诉讼代理人：宋虎，男，北京飞卡科技有限公司职员。委托诉讼代理人：张志明，北京市创世律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：滕振伟，男，1986年2月24日出生。委托诉讼代理人：刘爽（滕振伟之妻），1985年3月25日出生。上诉人北京飞卡科技有限公司（以下简称飞卡公司）因与被上诉人滕振伟劳动争议一案，不服北京市通州区人民法院（2017）京0112民初594号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。飞卡公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回滕振伟要求支付解除劳动合同赔偿金及2016年7月1日至8月4日期间工资差额的诉讼请求。事实和理由：本案核心在于飞卡公司于2016年7月28日以《人事任免通知》形式对滕振伟作出调岗安排是否有依据以及所依据的是否真实正当。一审法院忽略这一核心问题，认为没有协商达成一致的单方调岗就是无效的判决思路是错误的。本案中，滕振伟在担任车间主管期间，弄虚作假、不负责任、拉帮结派、打架斗殴、违反制度、造成损失，经批评教育而拒不改正。这些事实和证据，我公司在仲裁和一审中都做了陈述。如果协商不能达成一致（根据不可能实现）就必须任由其继续原岗位、继续损害公司利益，这样的判决思路如何能昭示法律的公平正义，请二审法院依法予以纠正。滕振伟辩称，不同意飞卡公司的上诉请求，同意一审判决。飞卡公司向一审法院起诉请求：要求不支付滕振伟违法解除劳动合同赔偿金81560元，不支付滕振伟2016年7月1日至8月4日期间工资差额3241.35元。一审法院认定事实：滕振伟于2008年6月4日入职飞卡公司，岗位为装配工，2010年3月12日双方劳动关系解除。2011年8月11日滕振伟再次入职飞卡公司，双方签订了期间为2011年9月1日至2012年2月29日的《劳动合同书》，该合同到期后，双方续订至2014年2月28日，到期后又续订至2016年2月28日，该合同到期后双方签订了《无固定期限劳动合同书》，该合同约定滕振伟的工作岗位为装配主管。后飞卡公司于2016年7月28日发出《人事任免通知》，载明自2016年8月1日起免去滕振伟一层车间装配主管职务，调至二层车间，从事装配工作。但2016年8月1日至4日期间，滕振伟仍在装配主管岗位正常工作。2016年8月4日飞卡公司作出《开除通知》，以滕振伟拒不服从上级安排，2016年8月1日至8月4日期间没有按时到岗工作为由，根据滕振伟的表现及《员工手册》规定，决定给予滕振伟开除处分，即日起解除相关劳动合同。后滕振伟未再到飞卡公司处工作。2016年8月17日，滕振伟向仲裁委申请仲裁，要求飞卡公司支付滕振伟违法解除劳动关系赔偿金、2016年7月1日至8月4日期间工资差额、未及时发放工资经济补偿金、未休年休假工资及经济补偿金、2016年6月1日至6月3日受伤期间工资差额、旅游经费、未缴纳养老保险及失业保险损失赔偿金、竞业限制补偿金、未签订劳动合同二倍工资差额、确认2014年3月1日至2016年2月28日期间劳动合同无效、2014年3月1日至2016年2月28日期间未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额。2016年12月12日，仲裁委作出京通劳人仲字[2016]第5517号裁决书，裁决如下：一、飞卡公司支付滕振伟违法解除劳动关系赔偿金81560元；二、飞卡公司支付滕振伟旅游经费2500元；三、飞卡公司支付滕振伟2016年7月1日至8月4日期间工资差额3241.35元；四、驳回滕振伟的其他仲裁请求。飞卡公司不服该裁决书第一、三项，向法院提起诉讼。滕振伟认可仲裁结果。庭审中，双方均认可飞卡公司在未与滕振伟协商一致的情况下，于2016年7月26日变更了劳动合同内容，给滕振伟降职降薪，并于2016年7月28日发出《人事任免通知》，自2016年8月1日起免去滕振伟装配主管职务，要求其返回装配工岗位。飞卡公司主张2016年7月28日发出《人事任免通知》后，滕振伟于2016年8月1日至4日期间仍在装配主管岗位上继续工作，不服从上级安排，没有按时到岗工作，连续旷工三日，故2016年8月4日依据《员工手册》对滕振伟作出开除决定。滕振伟认可《员工手册》的真实性，但对飞卡公司该主张不予认可，辩称飞卡公司在未与其协商一致的情况下，对其作出降职降薪决定，于法有悖，故飞卡公司作出的《人事任免通知》无效，其于2016年8月1日至4日期间继续在装配主管岗位上工作，不属旷工行为，飞卡公司据此作出开除决定，系违法解除。关于滕振伟的工资标准及工资发放情况，双方均认可滕振伟工资构成为基本工资+奖金+加班费，基本工资为5000元，2016年7月应发工资为4540.16元，2016年7月1日至8月4日实发工资为515.42元，该期间未发的工资差额为3241.28元。滕振伟主张其月平均工资为8156元，并提交2015年7月至2016年6月的工资条为证，飞卡公司对工资条的真实性予以认可。滕振伟主张飞卡公司应支付其2016年7月1日至8月4日期间全部的未发工资差额，飞卡公司同意支付扣除的600元公积金，但对扣除的旷工4天的三倍工资不同意支付。经法院核实，滕振伟在劳动合同解除前12个月的月平均工资为8117.92元。一审法院认为：用人单位违反法律规定解除劳动合同的，应向劳动者支付赔偿金；当事人对自己的主张，有责任提供证据予以证明，未提供证据或者所提供的证据不能证实自己主张，应承担举证不能的法律后果。用人单位作为劳动者的用人管理单位，应当对其与劳动者系合法解除劳动合同承担举证责任。本案中，飞卡公司以滕振伟旷工为由与滕振伟解除了劳动合同，但根据本案所查事实，双方劳动合同约定滕振伟的工作岗位为装配主管，而飞卡公司对滕振伟进行调岗降薪属于变更劳动合同，并未与滕振伟协商达成一致，故飞卡公司单方调岗降薪的行为并不产生应有的法律效力，滕振伟2016年8月1日至4日期间在原岗位正常上班而未去装配工岗位并不构成旷工，飞卡公司以滕振伟旷工为由与滕振伟解除劳动合同的事实基础并不成立，并不构成合法解除劳动合同，故飞卡公司主张不支付滕振伟解除劳动合同的赔偿金，缺乏事实根据，法院不予支持。综上，飞卡公司构成违法解除劳动合同，其应支付滕振伟违法解除劳动合同的赔偿金，具体数额由法院予以核定。关于滕振伟所主张的2016年7月1日至8月4日期间的工资差额，双方均认可该期间滕振伟实发工资为515.42元，未发的工资差额为3241.28元，飞卡公司不同意支付上述全部工资差额的理由为滕振伟构成旷工而应扣除其旷工期间的三倍工资，因滕振伟并不属于旷工，故飞卡公司的上述理由并不成立，其不同意支付滕振伟上述全部工资差额的诉请法院不予支持，飞卡公司应当全额支付滕振伟2016年7月1日至8月4日期间的工资差额3241.28元。关于仲裁委裁决飞卡公司支付滕振伟旅游经费2500元一项，因飞卡公司未针对该项提起诉讼，视为其认可该项裁决，法院对此不持异议。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、飞卡公司支付滕振伟违法解除劳动合同赔偿金81179.20元，于判决生效之日起七日内执行清；二、飞卡公司支付滕振伟旅游经费2500元，于判决生效之日起七日内执行清；三、飞卡公司支付滕振伟2016年7月1日至8月4日期间工资差额3241.28元，于判决生效之日起七日内执行清；四、驳回飞卡公司的其他诉讼请求。二审中，双方均未提交新证据。本院认为，本案双方主要争议在于飞卡公司与滕振伟解除劳动合同的行为是否合法。飞卡公司主张滕振伟的岗位由装配主管调整为装配工后未能按时到岗工作，构成旷工，据此与其解除劳动合同；滕振伟主张飞卡公司调整岗位未经协商，且缺乏合理性，调岗行为应属无效，其继续留在原岗位工作不构成旷工，飞卡公司的解除行为违法。对此本院认为，根据审理查明的事实，飞卡公司与滕振伟于2016年2月28日签订的《劳动合同》中约定滕振伟担任装配主管工作。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。飞卡公司与滕振伟均认可飞卡公司在未与滕振伟协商一致的情况下调整其工作岗位，故飞卡公司调整工作岗位的行为在程序上未能符合法律规定。虽然飞卡公司主张因滕振伟存在弄虚作假、打架斗殴、拉帮结派等损害公司利益之行为，但飞卡公司作为证据提交的《人事任免通知》中载明“滕振伟同志自2015年3月担任公司一层车间装配主管以来，基本上完成了天线相关产品的生产任务，但是在管理理念上与公司股东的要求有差距”，故飞卡公司未能充分举证证明调整工作岗位的行为在实体上具有合理性。综上，本院认为在飞卡公司的岗位调整行为在程序上违反法律规定，实体上亦不具有合理性的情况下，滕振伟继续留在原有岗位而未到新岗位工作的行为不构成旷工，飞卡公司以旷工为由与滕振伟解除劳动合同的行为系违法解除，应支付滕振伟违法解除劳动合同赔偿金。另，关于2016年7月1日至8月4日期间的工资差额，双方均认可该期间滕振伟实发工资为515.42元，未发的工资差额为3241.28元，飞卡公司不同意支付上述工资差额的理由为滕振伟构成旷工而应扣除其旷工期间的三倍工资，因滕振伟并不属于旷工，故飞卡公司的上述理由并不成立，飞卡公司应当支付工资差额3241.28元。综上所述，飞卡公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京飞卡科技有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  王 黎审 判 员  金园园审 判 员  刘正韬二〇一七年七月十三日法官助理  俞 洁书 记 员  张旭燃