.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}辽宁省大连市中级人民法院民事判决书（2017）辽02民终4873号上诉人（原审原告）：大连舒适艾姆斯橡塑制品有限公司，住所地：大连市旅顺口区北海街道前沙包村。法定代表人:杨钰来，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭士明，男，1965年5月12日出生，汉族，该公司总经理，现住大连市旅顺口区。委托诉讼代理人：曲宝威，辽宁鑫诺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连鸿顺劳务有限公司，住所地：大连市旅顺口区水师营街道火石岭村。法定代表人：王波，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘舜，辽宁方槊律师事务所律师。上诉人大连舒适艾姆斯橡塑制品有限公司（以下简称艾姆斯公司）因与被上诉人大连鸿顺劳务有限公司（以下简称鸿顺公司）劳务派遣合同纠纷一案，不服大连市旅顺口区人民法院(2016)辽0212民初2342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人艾姆斯公司的委托诉讼代理人郭士明、曲宝威，被上诉人鸿顺公司的委托诉讼代理人刘舜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。艾姆斯公司上诉请求：撤销原判，改判支持艾姆斯公司一审诉讼请求。事实与理由：上诉人与被上诉人所签订的劳务派遣合同所涉及的劳动者人数包括了上诉人单位的所有员工，即上诉人生产车间中全部生产操作人员均是被上诉人通过劳务派遣的方式上岗的，远远超过企业用工人数的10%，明显违背了劳动合同法的相关规定。郑桂莲是依据上诉人与被上诉人签订的劳务派遣合同由被上诉人派遣到上诉人单位的员工，在产品包装岗位工作，因其发病去世，经大连市中级人民法院（2015）大民五终字第36号生效民事判决（以下简称36号民事判决）认定郑桂莲不属于被上诉人劳务派遣的员工，判决依据是包装岗位是公司日常业务的组成部分，非临时性、辅助性岗位，认定郑桂莲与上诉人有劳动关系，说明上诉人与被上诉人之间的劳务派遣行为无效，上诉人为此向郑桂莲家属赔偿的35万元，是上诉人的直接损失，被上诉人理应赔偿，被上诉人依违法行为所获得的利益即上诉人先后支付给被上诉人的劳务管理费165322.46元应当返还。鸿顺公司辩称，不同意上诉人诉讼请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。上诉人的陈述并没有涉及到一审事实认定问题，而全部是法律适用问题涉及3个方面。关于用工数量和岗位的性质，即使存在违反劳务派遣性质和规定的情况下，劳务派遣合同是否无效，劳动合同法没有相应的规定，因此，双方之间的劳务派遣合同是合法有效的。上诉人对36号民事判决书所确定的内容存在理解上的偏差，该案件是在本案的上诉人与被上诉人之间均主张存在劳务派遣关系，而该案件当事人郑桂莲予以否认的情况下，法院认为双方之间没有充分有效证据证明双方之间的劳务派遣是合法存在的，而本案中的上诉人，认为36号案件是双方之间存在劳务派遣关系，而最终被法院确定为无效的理解是错误的，因为他们产生的前提不同。本案上诉人关于赔付给郑桂莲家属的35万元，与本案中被上诉人没有任何关系，依法驳回上诉人全部上诉请求。艾姆斯公司向一审法院提起诉讼请求：1、判令被告与原告之间的劳务派遣民事行为无效，被告从原告处获得的利益165322.46元返还给原告；2、被告赔偿原告损失350000元。一审法院认定事实：原、被告分别于2012年6月11日、2012年6月16日、2013年1月1日、2013年6月28日及2014年6月11日签订《劳务派遣协议书》六份（其中2013年1月1日两份），约定由被告向原告提供从事操作岗位的劳务人员，原告支付被告劳务管理费。2012年6月至2013年6月的五份协议约定劳务管理费的计算标准为劳务工工资总额的6%，2014年6月11日的协议约定劳务管理费的计算标准为劳务工工资总额的3%。自2012年6月至2015年6月，原告支付被告劳务管理费合计165322.46元。2014年1月22日，郑桂莲在原告车间内突然发病次日去世，经大连市中级人民法院（2015）大民终字第36号民事判决书认定郑桂莲与原告形成事实劳动关系，后原告与郑桂莲家属于2016年5月26日达成和解协议，并于当日给付赔偿款350000元。庭审中，原告认为原、被告间的劳务派遣合同部分有效部分无效，因被告给原告提供的派遣人员包括管理岗位和操作岗位以及派遣人员的数量均违反法律规定，且生效判决认定郑桂莲与被告之间不存在劳务派遣关系，要求确认原、被告间的劳务派遣行为无效。被告认为，现有的法律法规没有对违反用工比例和用工性质导致劳务派遣关系无效的明确���定，原、被告间的劳务派遣关系有效，不同意返还已收取的劳务管理费。一审法院认为，原、被告之间劳务派遣合同系双方真实意思表示。双方签订劳务派遣合同后，被告依约向原告派遣劳务人员并收取劳务管理费。原告认为被告劳务派遣人员的工作性质及数量违反了《劳动合同法》中”劳务派遣一般在临时性、辅助性或替代性的工作岗位上实施”的规定主张劳务派遣行为无效，而该条仅是一般性规定，非效力性强制性规定。本案中劳务派遣行为系双方自愿签订，不符合无效���事行为的法定情形，故对原告主张其与被告之间劳务派遣民事行为无效及要求被告返还已得利益165322.46元之请求，不予支持。因业已生效的（2015）大民终字第36号民事判决书确认了郑桂莲与原告间存在事实劳动关系，故原告支付给郑桂莲350000元赔偿款应系企业与劳动者之赔偿问题自愿达成的协议，原告要求被告赔偿损失350000元之请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。一审法院判决：驳回原告大连舒适艾姆斯橡塑制品有限公司的诉讼请求。案件受理费8954元，由原告大连舒适艾姆斯橡塑制品有��公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第五十五条规定，民事法律行为应当具备下列条件：一是行为人具有相应的民事行为能力；二是意思表示真实；三是不违反法律或者社会公共利益。前述相关法律规定是关于民事法律行为成立所必须具备的要件，缺一不可，否则将导致民事法律行为的无效或者不成立，无效民事行为是指欠缺法律行为根本生效要件，自始、确定和当然不发生行为人意思之预期效力的民事行为。本案中，上诉人与被上诉人均是依法成立的具有独立法人资格的企业，具有民事权利能力和民事行为能力，而双方签订的多份《劳务派遣协议书》均是当事人的真实意思表示，双方对此均无异议。上诉人主张前述劳务派遣协议书违反了《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第六十六条和《劳务派遣暂行规定》（以下简称暂行规定）规定的”劳务派遣用工不得超过用工总量的10%”而无效，对此，本院认为，劳动合同法第六十六条规定，用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定，而人力资源和社会保障部颁布的《暂行规定》第四条虽然规定了用工单位使用被派遣劳动者数量不得超过其用工总量10%的，但同时给了用工单位两年的过渡期，即用工单位在暂行规定实施前使用被派遣劳动者数量超过其用工总量10%的，可以在暂行规定施行之日起两年内逐步降至规定比例，但同时要求，在未达到规定比例之前，不得新用被派遣劳动者，超过比例的用工单位应当制定调整用工方案，采取有效措施积极调整用工方式，逐步达到规定要求。不仅如此，《暂行规定》第九条规定了对于用工数量超过规定比例的法律责任是按照劳动合同法第九十二条规定执行，而劳动合同法第九十二条规定劳务派遣单位违反法律规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正，由此可见，对于违反派遣用工比例的，行政部门可以给予行政处罚，并未规定《劳务派遣协议书》无效。综上，双方当事人签订的《劳务派遣协议书》符合民事法律行为的成立要件，不存在法定无效的情形，上诉人主张双方签订《劳务派遣协议书》的行为无效，缺乏充分的事实根据和法律依据，一审法院驳回上诉人该项诉请并无不妥，本院予以确认。因本院前述已确认双方签订《劳务派遣协议书》的行为不存在无效的情形，双方签订《劳务派遣协议书》是双方当事人的真实意思表示，鸿顺公司收取的劳务管理费是在双方协商一致的基础上的自愿行为，上诉人艾姆斯公司主张鸿顺公司应返还其劳务管理费165322.46元，缺乏充分的法律依据，本院不予支持。因36号生效民事判决确认了郑桂莲与上诉人之间存在事实劳动关系，上诉人支付给郑桂��35万元赔偿款应系企业与劳动者之赔偿问题自愿达成的协议，上诉人要求被上诉人赔偿损失35万元，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，艾姆斯公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8954元（艾姆斯公司已预交），由艾姆斯公司负担。本判决为终审判决。审判长阁成宝审判员刘丽媛审判员季烨二○一七年七月十八日书记员滕子美