江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏10民终10号上诉人（原审被告）：郭宝云，男,1968年10月12日出生，汉族，住扬州市江都区。委托诉讼代理人：张宗辉，扬州市江都区宏远法律服务所律师。被上诉人（原审原告）：朱立成,男,1963年4月24日出生,汉族，住扬州市江都区。委托诉讼代理人：殷永，江苏忠信义律师事务所律师。被上诉人（原审被告）李阳忠,男,1953年5月3日出生，汉族，住扬州市江都区。委托诉讼代理人：杨阳，江苏陈步律师事务所律师。上诉人郭宝云因与被上诉人朱立成、李阳忠提供劳务者受害责任纠纷一案，不服扬州市江都区人民法院(2016)苏1012民初第3349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月4日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。郭宝云上诉请求：撤销扬州市江都区人民法院(2016)苏1012民初第3349号民事判决，发回重审或直接改判。事实和理由：1、郭宝云与朱立成共同受雇于李阳忠，几个油漆工共同受主家李阳忠的控制和支配，且所获报酬一致，李阳忠在朱立成受伤后在朱立成的要求下垫付了6000元的医疗费，且朱立成中午饮酒，且所饮酒是李阳忠提供的，李阳忠即便不是雇主也应当承担相应责任；2、一审认定的误工费不当，认定误工标准150元缺乏依据，农村从事油漆工在一户做完后长时间没有活干属于常态；3、残疾赔偿金计算标准按照城镇标准计算缺乏依据，朱立成并非长期从事油漆工；4、对被上诉人的伤残等级提出异议，出院后能正常行走，鉴定结论与真实情况不符，申请重新鉴定。朱立成辩称：1、一审法院依据事实认定三方法律关系并无不当；2、上诉人郭宝云及被上诉人李阳忠在一审中对调查笔录并无异议，且两人在笔录中均认可油漆工的工资为150元一天来计算；3、朱立成已经提供了新火村村委会证明一份，证实朱立成从事非农收入为主要来源，从事油漆工作34年家中无田亩的事实，作为朱立成从事非技术性农业活动，朱立成居住地也在江都中心镇仙女镇，一审法院按照城镇居民人均计算残疾赔偿金并无不妥；4、司法鉴定意见书是由法院委托，摇号确定的鉴定机构，鉴定机构具有鉴定资质，鉴定人员具备鉴定资格，程序合法客观公正，符合证据的三性，请求法院驳回上诉人对伤残等级进行鉴定的申请。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。李阳忠辩称：1、李阳忠与郭宝云构成承揽关系，朱立成向李阳忠商谈交付的是劳动成果，李阳忠对郭宝云带多少人进行油漆工作并不了解，现场油漆的分工、指挥也是郭宝云在负责；2、郭宝云与朱立成构成劳务关系，朱立成的工资由郭宝云在支付，油漆所需工具由郭宝云提供；3、郭宝云没有证人证言或其他证据能够证明朱立成在事故前的中午有饮酒。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。朱立成向一审法院起诉请求：要求判令两被告赔偿各项经济损失53475.54元，后变更为要求两被告赔偿损失387890.44元。一审法院认定事实：原告朱立成与被告郭宝云系同村人员，亦均是从事油漆工作多年的油漆工。因被告李阳忠家房屋需要油漆装潢，在2015年6月18日前，其与被告郭宝云联系后，确定由被告郭宝云完成房屋油漆装潢工作。6月18日上午被告郭宝云带领了原告及案外人朱某、徐某三人到被告李阳忠家从事房屋内的油漆工作，并自带了脚手架、脚手板等工具。原告及朱某、徐某的工作由被告郭宝云分工、安排，工作现场由被告郭宝云指挥。被告李阳忠曾对被告郭宝云提出，脚手板短，不能使用，当时被告郭宝云口头答应不使用，待第二天带长脚手板后再使用。但实际被告郭宝云仍让其他人使用了该脚手板。下午原告与朱某二人油漆楼梯处，脚手架由原告、朱某、被告郭宝云三人所搭，原朱某立才站立的脚手板距离地面约有5米左右，原告没有佩戴安全帽和系安全绳。在油漆过程中，由于脚手板短，发生滑动，原告和朱某从高处摔倒，朱某在摔倒的过程中因抓住梯子，受伤较轻。原告受伤较重。原告受伤后被送至扬州洪泉医院住院治疗19天，该院出院诊断为：腰椎骨折L3伴神经损伤，胸椎骨折、肋骨皱褶胸腔积液、骨盆骨折伴尿道损伤、骶5尾1椎体皱褶、右跟骨骨折。出院医嘱：休息6个月、其中继续卧床2个月，1个月来院复查，定期复查，每月一次，何时坐起活动及下地行走门诊复查后决定，视神经恢复情况进一步诊疗，加强饮食营养，必要时咨询营养师，加强双下肢活动锻炼，避免肌肉萎缩。住院期间发生12天护工护理费1440元。2016年3月21日原告因取内固定再次入住扬州洪泉医院治疗6天，该院出院诊断为腰3椎体骨折术后伴神经损伤。出院医嘱：休息4个月，期间避免过渡负重，以免再骨折，保持切口辅料干洁，隔日换药至拆线，加强饮食营养，定期复查，每月一次，神经损伤建议上级医院诊疗等。期间原告在武警江苏总队医院、扬州市江都人民医院、扬州市江都区大桥中心卫生院、扬州市江都区砖桥社区卫生服务中心曹王分中心等医疗机构门诊就诊。原告为治疗伤情支付医疗费50724.44元。此款被告李阳忠垫付6000元，被告郭宝云垫付200元，朱某垫付100元。审理中，一审法院根据原告的申请，委托扬州东方医院司法鉴定所对原告的伤残等级和误工期、护理期、营养期进行鉴定，2016年7月12日该所出具了司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人朱立成因高坠致腰3椎体爆裂性骨折伴神经损伤，其椎体压缩2/3以上，左胫N、腓N受损，遗留左下肢肌肉萎缩，肌力4级，感觉、运动功能丧失，最终评定8级伤残。受伤之日起计算，其误工、护理及营养期至伤残评定前一日止。原告缴纳鉴定费2680元。被告李阳忠家的房屋油漆装潢事宜系被告郭宝云与李阳忠商谈，原告及朱某、徐某三人与被告李阳忠并不相识，三人系被告郭宝云通知后到被告李阳忠家从事油漆工作，李阳忠将工人工资支付给被告郭宝云，郭宝云再将工资支付给其余三人。在事故发生后，被告李阳忠准备按照每人每天150元的工资标准给付被告郭宝云6**元，在双方牵扯过程中遗落100元在李阳忠口袋内，实际给付被告郭宝云5**元。后被告郭宝云给付原告100多元，给付朱某125元，未给付徐某。上述事实有原告提供的身份证、入院记录、出院记录、出院证、手术记录、门诊病历、检查报告单、医疗费票据、护理费票据、交通费票据、司法鉴定意见书、肌电图检查报告、鉴定费票据、调查笔录、被告郭宝云提供的证人证言、视听资料及当事人陈述等证据予以佐证。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。本案中，原告与两被告之间以及两被告之间为何种法律关系的问题，原告认为其系被告郭宝云雇佣，被告郭宝云与被告李阳忠之间系承揽关系；被告郭宝云认为其与原告系工友关系，原告受雇于被告李阳忠；被告李阳忠认为其与被告郭宝云之间系承揽关系，与原告没有任何法律关系。一审法院认为，被告郭宝云与被告李阳忠之间为承揽合同关系，原告与被告郭宝云之间为劳务关系。理由如下：1、被告李阳忠的房屋油漆装潢事宜系其与被告郭宝云商谈，虽然双方没有商谈具体的工作方式，但被告郭宝云是通过油漆技术来完成房屋油漆工作，是以向被告李阳忠交付房屋油漆成果为目的，而不是以直接提供劳务为目的；被告李阳忠则应在房屋油漆结束后将工人工资支付给被告郭宝云，其与被告郭宝云之间不存在支配和服从的关系，至于被告郭宝云带多少人、带哪些人来油漆其并不清楚；被告李阳忠与原告不相识，没有向原告或郭宝云提出要求原告来油漆，工资亦不直接支付给原告，不安排、分工、指挥原告的具体工作。故被告郭宝云与被告李阳忠之间为承揽合同关系，与原告没有法律关系。2、原告是在被告李阳忠与被告郭宝云商谈后应被告郭宝云的要求到被告李阳忠家从事油漆工作，工资由被告郭宝云支付，油漆的工具由被告郭宝云提供，具体的工作由被告郭宝云分工安排，工作现场由被告郭宝云指挥，故原告是为被告郭宝云提供劳务，双方形成劳务关系。至于双方是同工同酬还是酬劳有所区别，并不影响双方劳务关系的形成。关于原告、被告郭宝云、李阳忠在本案中有无过错的问题，原告认为其没有过错，两被告有过错；被告郭宝云认为其没有过错，原告在饮酒后工作，自身存在重大过错，被告李阳忠提供白酒，且是雇主，具有过错；被告李阳忠认为其与被告郭宝云是承揽关系，其对原告的受伤没有过错。一审法院认为原告、被告郭宝云对原告的受伤具有过错，被告李阳忠没有过错。被告郭宝云对原告的受伤具有如下的过错：1、脚手架、脚手板系其提供，在被告李阳忠提出脚手板短不能使用的情况下，其口头答应不使用，但实际仍然使用，其提供了具有安全隐患工具，事实上原告摔倒与脚手板短有关联性；2、原告站立的脚手架、脚手板系其与原告、朱某共同所搭，原告摔倒有脚手架和脚手板不稳固的原因；3、作为接受劳务一方，在提供劳务的一方高处工作时应提供安全帽、安全绳等相关安全措施，而其未能提供，以致事故的发生造成原告受伤。原告对自身的受伤具有如下的过错：1、原告作为从事油漆工作多年的人员，在高处工作忽视自身的安全，没有采取系安全带、佩戴安全帽等相关安全措施；2、原告站立的脚手架系原告与朱某、被告郭宝云所搭，在自身和他人搭建的脚手架不牢固的情况下仍然从事工作，将自身置于危险之中，以致事故的发生。被告郭宝云辩解原告饮酒后工作，但其证人当庭未能证明，其亦未能提供其他充分的证据予以证明，原告否认饮酒，故一审法院对被告郭宝云的此项意见不予采信。被告李阳忠对原告、被告郭宝云等人的工作没有进行错误指示，没有提供不合格的工具，没有指挥、管理不当之处，故没有过错。两被告对扬州东方医院司法鉴定所出具的司法鉴定意见书的鉴定意见不予认可，认为原告的伤情不构成八级伤残，营养期、护理期、误工期偏长，被告郭宝云并提供了视听资料。一审法院认为原告的伤残等级和营养期、护理期、误工期的鉴定是经双方确定鉴定机构后委托具有鉴定资质的鉴定机构和鉴定人员出具的，且有肌电图报告单相印证，被告郭宝云提供的视听资料不能全面地反映原告的身体状况，不能推翻鉴定意见，故一审法院对司法鉴定意见书的证据效力予以认定，对鉴定意见予以采信，对两被告的辩解不予采纳。按照《中华人民共和国侵权责任法》的规定，原告的经济损失为：1、医疗费50557.34元；2、住院伙食补助费25天×18元/天=450元；3、营养费，根据鉴定意见，原告的营养期至伤残评定前一日止即389天，营养费为389天×10元/天=3890元；4、护理费，根据鉴定意见，原告的护理期至伤残评定前一日止即389天，原告住院25天，其中12天系护工护理，护理费为1440元，一审法院酌定剩余住院13天护理费为13天×60元/天=780元，出院后364天的护理费为364天×30元/天=10920元，合计13140元；5、误工费，误工期限，根据鉴定意见，原告的误工期限至伤残评定前一日止即389天，误工标准，根据原被告的陈述及证人证言，原告的每天工资标准为150元，故误工费为389天×150元／天＝58350元。6、交通费，根据原告就医和处理事故的情况，一审法院酌定300元；7、残疾赔偿金，原告的伤情经鉴定为八级伤残，原告从事非农业，残疾赔偿金为6年×37173元/年=223038元，被告李阳忠要求按照农村标准计算不符合客观事实，一审法院不予采纳；8、鉴定费2680元。上述合计352405.34元。对于原告的上述经济损失，一审法院根据原告与被告郭宝云的过错程度，酌定被告郭宝云赔偿原告上述损失的60%即352405.34元×60%=211443元，其余损失由原告自负。关于原告主张的精神损害抚慰金，一审法院综合考虑被告的过错责任、经济状况以及本市的生活水平等因素，酌定被告郭宝云赔偿原告精神损害抚慰金8000元。综上所述，被告郭宝云应赔偿原告损失219443元，扣除被告郭宝云已垫付的200元，余款为219243元。被告李阳忠在本案中没有过错，依法不应承担赔偿责任，一审法院对原告要求被告李阳忠赔偿的诉讼请求不予支持。一审法院判决，一、被告郭宝云于本判决生效之日起10日内赔偿原告朱立成损失219243元；二、驳回原告朱立成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取为1170元，由被告郭宝云负担661元，余款509元由原告自负。被告郭宝云应负担的受理费已由原告垫付，被告郭宝云在给付上述赔偿款时一并付给原告。二审期间，朱立成出具书面材料同意将伤残等级八级将为九级计算伤残赔偿金，并请求法院判决按九级伤残计算伤残赔偿金，郭宝云同意朱立成将伤残等级由八级降为九级的意见，且不再要求重新鉴定。经审理查明，一审法院认定其他的基本事实无出入，本院予以确认。本院认为，郭宝云与李阳忠之间为承揽合同关系，朱立成与郭宝云之间为劳务关系。首先，李阳忠家房屋需要油漆装潢，其与被告郭宝云联系后，确定由郭宝云完成房屋油漆装潢工作，郭宝云是通过油漆技术来完成房屋油漆工作，是以向被告李阳忠交付房屋油漆成果为目的；其次，朱立成、朱某、徐某三人都是由郭宝云到李阳忠家从事房屋内的油漆工作且脚手架、脚手板等工具也是由郭宝云提供，且一审的证人朱某、徐某在一审出庭时也陈述，具体的工作由被告郭宝云分工安排，工作现场由被告郭宝云指挥，李阳忠不进行现场的分工指挥，且李阳忠直接向郭宝云支付油漆费用，不直接支付给朱立成、朱某、徐某的用工工资。郭宝云上诉称朱立成中午饮酒后工作，且所饮酒是李阳忠提供的，但其证人朱某、徐某在一审庭审的证人证言都未能证明，其亦未能提供其他充分的证据予以证明，故本院对郭宝云的此项意见不予采信。关于误工费，根据双方当事人在一审中的陈述以及一审出庭证人朱某、徐某证言，朱立成的每天工资标准为150元，一审根据鉴定意见，朱立成的误工期限至伤残评定前一日止即389天，误工费为389天×150元／天＝58350元，合理恰当。关于残疾赔偿金标准，一审庭证人朱某、徐某的证言都有曾与朱立成在以前一起做工的陈述，且事故发生时朱立成也是在从事油漆工作，故一审认定朱立成从事非农业工作，按照城镇标准计算残疾赔偿金，符合法律规定。关于伤残等级标准，二审期间，朱立成出具书面材料同意将伤残等级八级降为九级计算伤残赔偿金，并请求法院按九级伤残计算伤残赔偿金。郭宝云同意朱立成将伤残等级由八级降为九级的意见，且不再要求重新鉴定，故本院根据双方当事人的一致意见按照九级伤残计算残疾赔偿金148692元。综上，本院根据双方当事人的一致意见按照九级伤残计算朱立成的残疾赔偿金；郭宝云其他上诉请无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销扬州市江都区人民法院(2016)苏1012民初第3349号民事判决；二、郭宝云于本判决生效之日起10日内赔偿朱立成损失174635.4元。三、驳回朱立成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为1170元，由郭宝云负担661元，余款509元由朱立成自负。二审案件受理费1496元，由上诉人郭宝云负担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长  柏 鸣审 判 员  韩 冰代理审判员  陈建志二〇一七年七月十九日书 记 员  孙皎皎