河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫03民终2921号上诉人（原审被告）：河南省银兴建筑工程有限公司。住所地：河南省洛阳市高新区辛店村。法定代表人：王学斌，该公司经理。委托诉讼代理人：郭俊梅，河南大鑫律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审原告）：李刚，男，1985年10月22日出生，汉族，住河南省洛阳市老城区。委托诉讼代理人：ＸＸ周，男，1970年12月26日出生，汉族，住河南省洛阳市洛龙区，与李刚系同事关系。特别授权。原审被告：李碧波，男，1985年3月27日出生，汉族，农民，住河南省孟津县。上诉人河南省银兴建筑工程有限公司（以下简称银兴公司）因与被上诉人李刚、原审被告李碧波买卖合同纠纷一案，不服河南省洛阳市老城区人民法院（以下简称一审法院）（2017）豫0302民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。银兴公司上诉请求：一、撤销一审法院（2017）豫0302民初6号判决，改判或者发回重审；二、二审诉讼费由李刚承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，程序错误，判决错误。1.银兴公司认为一审法院认定：“李碧波系银兴公司汤街和兴苑工程四标段工地工作人员，该钢材用于银兴公司承建的工程建设，李碧波的行为系履行职务行为。”是错误的，李碧波只是银兴公司建设项目的分包商，并不是银兴公司的工作人员。李刚一审提供的证据只是证明李碧波在银兴公司承建的汤街项目施工，但没有证据证明李碧波就是银兴公司的工作人员。所以一审认定这一事实是完全错误的。2.一审判决程序错误。李刚一审中的诉讼请求是要求给付所欠货款及利息，李刚在一审法院开庭中，对自己的诉讼请求也没有做变更或者补充，一审中，李刚并没有请求被告支付违约金的诉讼请求。而一审法院的判决书却判决银兴公司支付货款并支付违约金，很显然一审法院是在偏袒李刚，在一审李刚没有请求违约金的诉求的情况下，违反法定程序直接改变了李刚的诉讼请求，判令银兴公司承担违约金。李刚辩称：1.一审中我方提供的证据三盖有银兴公司公章的安全隐患整改通知书和证据六银兴公司的内部通讯录，很明确的注明李磊是银兴公司的管理人员，李炎杰、李碧波、张朝辉分别是银兴公司汤街和兴苑工程三标、四标、五标的实际负责人，一审中银兴公司对李磊是银兴公司工作人员的身份已予以确认，我方供材料的货款是李磊代表银兴公司转的，有银行流水为证，银兴公司说李炎杰和李碧波是建设项目的分包商是错误的，第一银兴公司将其承建的项目分包给没有施工资质的李炎杰和李碧波不合理不合法，李刚所送的钢材用在汤街建筑工程的主体，建筑法规定建筑工程的主体结构必须由总承包自行完成不得分包，一审中银兴公司说有分包合同可是也并未提交，综上，李磊、李炎杰、李碧波的行为系履行职务行为，故银兴公司应承担付款责任义务。2.银兴公司说李刚的一审诉求是货款和利息，没有提违约金，一审判决中却有违约金，其实违约金还是利息，是违约方的违约责任和义务，并没有双重判决，我认为一审判决合情合理合法，请求维持原判。李刚向一审法院起诉请求：1.二被告支付拖欠李刚钢材款240985.6元及利息（按中国人民银行同期贷款利率的四倍即月息1.92分计算至钢材款实际付清之日止，暂算至2016年12月14日为62746.4元）；2.二被告对上述请求承担连带清偿责任。一审法院查明：孟津县东辰置业有限公司开发汤街和兴苑工程，银兴公司承建该工程，李碧波系汤街和兴苑工程四标段工作人员。2015年10月9日，李刚（供方）与李碧波（需方）签订钢材购销协议一份，载明：供货品种为需方承建孟津县汤街工程，所需钢材（螺纹钢、线材、盘螺等）全部由供方供给。价格确认为由于钢材价格变动频繁，每批货物的价格以供方当日网价或市场价为参考，由双方协商确定。结算价格以收货单据为准，收货单据的价格不含税。结算方式及期限为自送货之日起15日内付款，超期未付的货款，自超期之日起按每吨每天加3元，并尽快付款。2015年10月10日，李刚向汤街四标段项目工地送货6圆盘螺5件、8盘螺12件、10圆盘螺10件，价值89250.20元；2015年10月14日，李刚向汤街四标段项目工地送货12400E螺纹6件、14400E螺纹6件、16400E螺纹6件，价值83900元；2015年10月29日，李刚向汤街四标段项目工地送货8圆盘螺10件，价值32996元；2015年11月9日，李刚向汤街四标段项目工地送货8圆盘螺7件、12400E螺纹3件、14400E螺纹3件、16400E螺纹5件，价值76033元；2015年11月14日，李刚向汤街四标段项目工地送货12圆螺纹1件、14圆螺纹1件、16圆螺纹2件，价值18806元，以上货款共计300985.20元。以上供货均有收货清单，银兴公司工作人员李碧波、王占朝、李洪尧分别在清单上出具“货已收到款未付”字样。2015年10月29日，汤街四标段项目部出具退货清单一份，向李刚退还10圆螺纹3件，价值9812.60元。银兴公司于2015年11月23日支付李刚钢材款40000元、2016年4月30日支付钢材款20000元，余款231172.60至今未付，为此李刚诉至该院。一审法院认为：李刚与李碧波签订的钢材购销协议、收货清单、退货清单足以证明李刚与李碧波之间存在买卖合同关系，李碧波系银兴公司汤街和兴苑工程四标段工地工作人员，该钢材用于银兴公司承建的工程建设，李碧波的行为系履行职务行为。故银兴公司应承担付款义务，李碧波不应承担付款义务。李刚向汤街和兴苑工程四标段工地运送价值300985.20元钢材，扣除银兴公司退还的价值9812.60元钢材后，银兴公司拖欠291172.60元钢材款，银兴公司仅支付钢材款60000元，余款231172.60元至今未付，故李刚要求银兴公司支付钢材款231172.60元的诉求，一审法院予以支持；钢材购销协议约定自送货之日起15日内付款，超期未付的货款，自超期之日起按每吨每天加3元。该条款实际是对逾期付款时违约金计算方法的约定，李刚主张的利息实为违约金，双方约定的违约金过高，李刚要求对所欠钢材款的违约金按中国人民银行同期贷款利率4倍计算的诉求，一审法院予以支持。违约金的计算方法如下：钢材款19437.60元（89250.20元扣除已支付的60000元和退货9812.60元后剩余的款项）的违约金从2015年10月25日起至实际履行之日止、钢材款83900元的违约金从2015年10月29日起至实际履行之日止、钢材款32996元的违约金从2015年11月13日至实际履行之日止、钢材款76033元的违约金从2015年11月9日起至实际履行之日止、钢材款18806元的违约金从2015年11月29日起至实际履行之日止，均按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算。庭审中，银兴公司提出银兴公司将汤街和兴苑工程四标段工地分包给李碧波，李碧波应承担付款责任的抗辩主张，未提交证据，故一审法院对该抗辩主张不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、河南省银兴建筑工程有限公司于该判决生效后十日内支付李刚货款231172.60元并支付违约金（其中钢材款19437.60元的违约金从2015年10月25日起至实际履行之日止、钢材款83900元的违约金从2015年10月29日起至实际履行之日止、钢材款32996元的违约金从2015年11月13日至实际履行之日止、钢材款76033元的违约金从2015年11月9日起至实际履行之日止、钢材款18806元的违约金从2015年11月29日起至实际履行之日止，均按中国人民银行同期贷款利率的4倍计算）；二、驳回李刚的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5856元，由李刚负担100元、河南省银兴建筑工程有限公司负担5756元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为：李刚与李碧波签订有钢材购销协议，其后李碧波给李刚出具有收货清单及退货清单，上述事实双方均无异议，本院予以确认。一审法院依据李刚提交的银兴公司的整改通知单、项目部联系表及通讯录等证据认定李碧波系银兴公司的工作人员，李碧波购买钢材的行为系履行职务行为，一审法院对此事实认定正确，本院亦予以认定。银兴公司上诉主张其与李碧波是分包商关系，但未提交相关证据予以证明，应当承担不利的法律后果，本院对银兴公司该上诉主张依法不予采纳；关于李刚起诉要求银兴公司给付的钢材款利息，因李刚起诉的依据是与李碧波签订的钢材购销协议，该协议约定有逾期付款违约金的计算方法，故本案李刚所诉利息的性质应认定为违约金，一审法院按中国人民银行同期贷款利率4倍计算所欠钢材款的违约金，符合相关法律规定，本院予以维持。综上，银兴公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4768元，由上诉人河南省银兴建筑工程有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 王鑫杰审 判 员 邢 蕾审 判 员 赵淑婷二〇一七年七月六日代书记员 石 昕