江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏08民终2610号上诉人（原审原告）：金湖县建安建筑工程有限公司，住所地金湖县金南镇集镇。法定代表人：杨定生，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁爱军，该公司副总经理。委托诉讼代理人：施亚明，江苏金胜来律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：淮安万隆模塑有限公司，住所地金湖县经济开发区工一路33号。法定代表人：何万熙，该公司董事长。委托诉讼代理人：王立飞、刘红琴，江苏柏玉潭律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：招玉盛，男，1956年5月4日生，汉族，住金湖县。委托诉讼代理人：陈善爱，金湖县城镇法律服务所法律工作者。上诉人金湖县建安建筑工程有限公司（以下简称金湖建安公司）因与被上诉人淮安万隆模塑有限公司（以下简称淮安万隆公司）、招玉盛建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省金湖县人民法院（2015）金民初字第01242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金湖建安公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判淮安万隆公司给付工程款800899.35元及利息（以800899.35元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准，从2015年1月1日起算至实际付款之日），并由被上诉人承担本案上诉费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、技术交底记录中接受交底人处的签字并非招玉盛所签。2、招玉盛并非金湖建安公司的专业工长，其亦未在质量验收资料上签字确认，金湖建安公司提供的《企业内部分项工程承包协议》等证据能够证明专业工长并非招玉盛。3、招玉盛未在农民工工资表上签字确认，金湖建安公司提供的证据证明了工资发放流程和手续。4、招玉盛并非金湖建安公司的工程施工负责人，其仅是涉案工程居间人（××）。金湖建安公司、淮安万隆公司未书面约定招玉盛为涉案工程施工负责人，金湖建安公司也未书面授权或者委托招玉盛为施工负责人，淮安万隆公司并无充分证据证明招玉盛代表金湖建安公司履行施工负责人职责。为了让居间人与发包人协调相关事宜，施工单位支付居间人的报酬往往与施工进度挂钩，故出现招玉盛偶尔与淮安万隆公司及帮办单位银涂镇政府协调相关事宜的情况。二、一审判决扣减767606.09元工程款错误。招玉盛并非金湖建安公司施工负责人，其未经授权无权代表金湖建安公司进行结账和对工程应减项进行确认。金湖建安公司按图施工，并未发生工程量增减。淮安万隆公司并未能提供有关图纸变更内容及施工过程中的工程量变更手续。招玉盛在2014年1月实施的扣减工程项目行为，损害了金湖建安公司的合法权益。淮安万隆公司辩称，一审判决认定事实基本清楚，在认定招玉盛有权代表金湖建安公司与淮安万隆公司结账的同时，应当直接认定是有权行为。招玉盛辩称，对金湖建安公司的上诉事实和理由无异议，由法院依法判决。金湖建安公司向一审法院起诉请求：判令被告淮安万隆公司立即支付拖欠的工程款814995元及从诉讼主张之日起按银行同期贷款利率计算的利息，并由被告淮安万隆公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年3月23日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定被告将其1#车间的土建、水电（不包括大门、塑钢窗）工程以一次性包干的方式发包给原告施工，合同价款计152万元，合同就其他事项也进行了约定。2012年3月31日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定被告将其综合办公楼的土建、水电（不包括大门、塑钢窗）工程以一次性包干的方式发包给原告施工，合同价款计226.4万元，合同就其他事项也进行了约定。2012年10月8日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定被告将其2#车间的土建、水电（不包括大门、塑钢窗）工程发包给原告施工，合同价款计58万元，工程项目经理为陈福仪，工程水电费由被告承担；工程变更按通用条款中相关条款执行，施工中任何变更须有被告认可，并办理有关变更手续，合同就其他事项也进行了约定。在上述合同的通用条款中约定工程施工水电费由原告承担，其中5%的工程款在验收合格一年内付清。2013年4月1日，原、被告签订《附属工程施工协议》，被告将其新建办公楼厂房配套附属工程发包给原告施工，总承包价为42.08万元，工程全部完工付清全部工程款。上述涉案工程均于2013年10月份经过竣工验收并已交付给被告。另查明，在原告对涉案工程即被告的1#车间、综合办公楼、2#车间的土建、水电工程施工过程中的技术交底记录中，第三人作为接受交底人在记录中进行签字确认。在原、被告确认的关于上述工程建筑工程施工质量验收资料中，第三人的身份是施工单位即原告的专业工长。在原告就涉案工程向农民工发放工资时，第三人在相关的工资表中进行了签字确认。金湖县银涂镇作为被告的帮办单位，在协调处理涉案工程中的施工和支付工程款等事宜时均是第三人进行的。2014年1月15日，第三人与被告就涉案的主体工程即1#车间、综合办公楼、2#车间的土建、水电工程的应减项进行了确认，双方确认涉案工程的应减款合计为767306.09元。同日，第三人与被告法定代表人就附属工程的工程款进行了让利确认，确认附属工程应付工程款应为42.08万元。2015年6月3日，原告向被告发出书面催款函，其中明确附属工程的工程款为42.08万元。被告已向原告指定账户支付工程款3969805元，同时被告为原告垫付工程施工水电费14395.65元。另第三人从被告处领取了7438元。在本案审理过程中，被告认为原告提供的证据即两份2012年3月31日的《企业内部分项工程承包协议》是事后签订的，并申请对形成时间进行鉴定。经一审法院委托，无锡江南司法鉴定所根据被告提供的比对样本即原、被告于2012年3月23日签订的《建设工程施工合同》中的协议书作出司法鉴定意见书，鉴定意见为《企业内部分项工程承包协议》第二页上的笔迹与样本第三页上电话号码笔迹属于同期书写形成。被告为此花去鉴定费14000元。经双方当事人确认，一审法院归纳本案争议焦点为：一、第三人是否是涉案工程的实际施工人，原告及第三人意见为不是实际施工人，被告意见为是实际施工人；二、涉案工程量有无发生变更，第三人与被告签订的工程减项汇总表，能否作为工程减项价款的依据；三、被告是否拖欠原告工程款，原告认为被告尚欠工程款80余万，被告认为已经超付。一审法院认为，原、被告之间签订的《建设工程施工合同》、《附属工程施工协议》不违反国家法律规定，为有效合同，对原、被告双方均有约束力，原、被告双方应分别按合同约定履行各自义务。原告为被告完成了工程施工，被告应向原告支付工程款。对于争议焦点一，根据原、被告双方提供的证据可以看出，原、被告之间存在建筑工程施工合同关系。从被告提交的证据上看，在原告施工过程中的技术交底记录中，第三人作为接受交底人，在原、被告双方确认的建筑工程施工质量验收资料中，第三人作为施工方即原告方的专业工长，所有的工程技术交底均由第三人进行接收，同时还在农民工工资表中签字，根据银涂镇政府的证明，综合被告提供的证据及本案实际情况，可以认定第三人在原告对被告工程施工过程中是工程施工的负责人。被告主张第三人是挂靠原告，是实际施工人，证据不充分，一审法院不予采信。原告关于第三人是工程××，在技术交底记录中接受交底人签字并非第三人所签，建筑工程施工质量验收资料中涉及到第三人字样系单位工作人员误解所致的主张，因其主张明显不符合正常的建筑工程施工习惯，一审法院不予支持。对于争议焦点二，原、被告双方在《建设工程施工合同》通用条款中约定，施工中任何变更均由被告认可，并办理有关变更手续。涉案主体工程于2013年10月完工并交付给了被告，2014年1月15日，第三人作为原告在涉案主体工程施工负责人与被告对涉案主体工程的减项、附属工程的工程款进行了确认并签字，确认涉案主体工程减项款为767306.09元，附属工程款420800元。2015年6月3日，原告向被告发出书面催款函，其中明确附属工程的工程款为420800元。第三人作为涉案主体工程的施工负责人，对施工过程中工程量是否减少应是知晓的，且第三人在同一日与被告分别对主体工程和附属工程的工程款进行了确认，原告对其中的附属工程的工程款是认可的，可以说明原告赋予了第三人在涉案工程中具有结账权限，认定第三人是可以代表原告对主体工程的应减项进行确认较为合理，故一审法院对被告提供的主体工程应减项汇总表予以认定，即认定涉案主体工程应减项款为767606.09元。对于争议焦点三，根据原、被告之间的《建设工程施工合同》、《附属工程施工协议》，涉案工程的合同价款为4784800元，应减项工程款为767306.09元，被告应支付原告工程款为4017493.91元，被告已向原告指定账户支付工程款3969805元，并为原告垫付工程施工水电费14395.65元，现涉案工程交付均超过一年，被告尚应支付原告工程款33293.26元。至于第三人从被告处支取的款项7438元，因其未能提供证据证明系代原告支取，且与约定的工程款支付方式不一致，不能与被告应向原告支付工程款予以冲抵。故被告对原告的工程款并未超付，尚欠原告工程款33293.26元。对原告主张被告欠其工程款814995元的主张，一审法院不予支持。因涉案工程于2013年10月竣工交付，被告应于2014年10月付清工程款，故原告主张从2015年1月1日起至实际付款之日止按同期贷款利率计算利息的主张，符合法律规定，一审法院予以支持。需要说明的是，本案在审理过程中，被告申请对原告提供的相关证据的形成时间进行鉴定，经鉴定相关证据确为同时期形成，故因鉴定而产生的鉴定费应由被告自行承担。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出一审判决：一、被告淮安万隆公司于判决生效后十日内给付原告金湖建安公司工程款33293.26元及利息（按33293.26元从2015年1月1日起至实际付款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回原告金湖建安公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11950元，鉴定费14000元，合计25950元，原告金湖建安公司负担11462元，被告淮安万隆公司负担14488元。本院二审期间，淮安万隆公司出示了下列证据：一是涉案工程使用的水泥备案表、江苏山河水泥有限公司出具的情况说明及水泥销售记录，二是涉案工程使用的水泥砖备案表、金湖县荣昌新型建材有限公司出具的销售水泥砖证明，三是金湖建工建材有限公司有关销售混凝土的答复函，四是有“招玉盛”字样的工程定位测量、放线验收记录，证明涉案工程使用的主要建筑材料系招玉盛采购，招玉盛实际参与施工。金湖建安公司对招玉盛采购材料不认可，并称材料款系其支付，与招玉盛无关，工程定位测量、放线验收记录仅是为了备注招玉盛系××。招玉盛否认采购材料，亦否认工程定位测量、放线验收记录上的签字。经审查，本院对一审查明的除技术交底记录中接受交底人及农民工工资发放表为招玉盛签字以外的其他事实予以确认。本院二审另查明，金湖建安公司于2015年6月3日向淮安万隆公司发出的函件中载明，“……另签订附属工程合同一份，合同价45万元，按实做工程量计算，最后确认价为42.08万元”。针对淮安万隆公司一审提供的应减款明细说明，金湖建安公司在一审中不予认可，认为其是按图施工，不存在变更，但在二审中又认可存在未做、变更、增加项目。本院认为：金湖建安公司主张招玉盛为涉案工程××，但其制作的技术交底记录却载明接受交底人为招玉盛，工程定位测量、放线验收记录上也有“招玉盛”字样，质量验收记录中将招玉盛记载为专业工长，而其制作的农民工工资发放表亦备注有招玉盛，金湖建安公司虽作了一定解释，但其所作解释明显不合常理，结合淮安万隆公司提供的其他相关证据，一审判决认定招玉盛为涉案工程施工负责人，并无不当。金湖建安公司在一审中主张涉案工程不存在变更项目，其是按图施工，淮安万隆公司应按双方合同约定的固定价进行结算，但其在二审中又认可存在未做、变更、增加项目，即其在一、二审中的陈述明显矛盾。虽双方签订的《附属工程施工协议》约定总承包价为42.08万元，但根据金湖建安公司在2015年6月3日向淮安万隆公司所发的函件反映，双方对此项工程是按实做工程量进行结算，并最终确定相应价款为42.08万元，即该项工程的结算价并非来源于《附属工程施工协议》约定的总承包价。对此，淮安万隆公司举证了其与招玉盛达成的有关该项工程的让利确认。金湖建安公司否认双方曾就该项工程进行结算，与其所发函件内容明显不符。金湖建安公司于2015年6月3日向淮安万隆公司所发的函件和淮安万隆公司与招玉盛达成的让利确认相互印证，能够反映金湖建安公司赋予招玉盛代表其与淮安万隆公司进行结账的权利，一审判决认定淮安万隆公司与招玉盛达成的应减款项767606.09元对金湖建安公司具有法律约束力，并无不当。综上所述，金湖建安公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11462元，由金湖县建安建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 炜审判员 黄金强审判员 许银朋二〇一七年七月二十日书记员 周 亚