安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖11民终1471号上诉人(原审被告)：安徽东皖建设集团有限公司，住所地安徽省合肥市新站区，统一社会信用代码913401001491015719（1-6）。法定代表人：周先发，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑志强，安徽江淮律师事务所律师。委托诉讼代理人：程萧，安徽江淮律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：汤同山，男，1961年12月22日出生，汉族，户籍地安徽省滁州市琅琊区，现住安徽省滁州市兰天西区。委托诉讼代理人：叶泥，江苏金政律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：陈冲，男，1986年12月3日出生，汉族，户籍地安徽省来安县。委托诉讼代理人：王学胜，滁州市南谯区腰铺镇法律服务所法律工作者。上诉人安徽东皖建设集团有限公司（以下简称东皖公司）因与被上诉人汤同山、陈冲建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省滁州市南谯区人民法院(2017)皖1103民初1151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人东皖公司的委托诉讼代理人郑志强、程萧，被上诉人汤同山及其委托诉讼代理人叶泥，被上诉人陈冲及其委托诉讼代理人王学胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东皖公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判其不支付汤同山160000元及利息，或发回重审；2.一、二审诉讼费用及保全费用由汤同山承担。事实和理由：1.一审认定汤同山为实际施工人属认定事实错误，证据不足，涉案工程的实际施工人不是汤同山，汤同山无权向其公司主张合同约定的工程款；2.其公司已履行案涉工程的工程款支付义务，其公司支付给实际施工人吕思永、周兴春、胡发青、夏龙生的工程款及巫志兵的管理费应当受法律保护和支持。汤同山辩称，1.其与陈冲签订了建设工程分包合同，其为合同一方当事人，工程量由结算单据及竣工验收确定，实际工程量为8680平方米；2.东皖公司主张合同确定后，其将工程转包给吕思永无证据证明，2015年2月6日的单据不是吕思永工程量的结算凭证，也不能证明其与陈冲解除了合同关系；3.其收到工程款207500元不是其全部工程量，更不存在陈冲于2015年7月5日后将工程直接发包给吕思永、周兴春、夏龙生等人的事实，其不仅是实际施工人，且所带班组的工程量应以8680平方米为结算依据。4.东皖公司主张的被罚1万元无证据证明且与其无关。请求二审法院驳回上诉。陈冲辩称，1.东皖公司的上诉理由及请求属实，且有事实和法律依据；2.汤同山不是实际施工人，实际施工人是吕思永、胡发青等班组，原审已查清吕思永、胡发青是实际施工人，应当向其及东皖公司释明，是否追加吕思永等人参与诉讼或依职权追加案外人参与诉讼，而原审未释明或追加，显属程序违法；3.如果按汤同山所诉称，工程款应当是198904元，而汤同山只主张16万元显然不符合常理；4、原审已认定汤同山与其签订的协议无效，汤同山并不是实际施工人，汤同山的主张不应得到法律的保护。综上，请求二审依法改判或发回重审。汤同山向一审法院起诉请求：1、判令东皖公司、陈冲共同支付其工程款160000元及利息15600元（按年利率6%计算，自2015年7月30日起暂计算至起诉之日的利息为15600元；后续利息计算至款项付清时止）；2、本案诉讼费由东皖公司、陈冲承担。一审法院认定事实：2014年7月2日，陈冲作为甲方与乙方汤同山签订《建设工程分包合同》一份，陈冲将港汇中心城S5、S6号楼砌墙、粉墙、混凝土浇筑工程分包给汤同山施工，合同约定：1、承包方式为包工不包料；2、承包范围为承包建筑图纸中所有构件的混凝土和粉刷；3、付款方式：按项目部大合同，主体结束付工程量的50%，粉刷结束付70%，竣工后付总承包额的95%，余款年前一次付清；4、承包价格为60元/㎡,决算时按实际完成工程量计算，挑檐、阳台按1/2计算面积；5、在施工期间，如乙方工人人员不足、技术差，不听从现场管理人员安排，工程质量干的特差，工程干不下去延误工期，甲方有权责令乙方停工退场，甲方只支付乙方所完成工程量工资80%，扣除剩余20%作为损失费。合同签订后，汤同山按约组织吕思永、周兴春等人进场施工。2016年10月9日，经陈冲与汤同山就工程量进行核算确认，汤同山的施工面积为8121㎡。应陈冲要求，汤同山出具确认单一张归其收持。汤同山施工期间，东皖公司、陈冲共计向汤同山支付工程款人民币207500元，另代为支付周兴春、吕思永等工人的部分工资。东皖公司系案涉工程的承建方，陈冲在东皖公司项目部负责工程现场的组织与施工。案涉工程均已竣工验收。一审法院认为，陈冲作为项目部现场负责人将东皖公司承建的滁州港汇中心城S5#、S6#楼部分建筑工程分包给不具备相应资质条件的个人汤同山施工，其分包行为违反法律强制性规定，双方所签订的《建设工程分包合同》应属无效合同。但因涉案工程均已竣工验收合格，对汤同山请求总承包方安徽东皖公司参照合同约定支付工程款的诉讼请求予以支持。经双方核算，汤同山实际施工的总工程量为8121㎡，由汤同山签字的确认单在卷佐证，予以确认。结合双方所签合同中关于承包价款之约定，案涉工程总价款应为487260元(8121㎡×60元/㎡）。关于案涉工程已付工程款的数额，陈冲辩称其已支付汤同山工程款人民币207500元，代付周兴春工资16570元，因汤同山认可，予以确认。陈冲虽主张其另行支付吕思永工资165938元、胡发青工资9880元，但与证人证言所述相互矛盾，汤同山亦不认可，不予采信。鉴于汤同山自愿从其应付工程款中冲抵人民币97826元（89826元＋8000元），与法不悖，予以支持。扣除前述款项，现汤同山仅要求东皖公司清偿尾款人民币160000元，合法有据，予以支持。陈冲就案涉工程在2016年10月9日就与汤同山完成了结算，双方虽未约定付款时间但付款条件已成就，东皖公司拖欠工程款的行为必然造成汤同山一定的经济损失，酌定东皖公司自2016年10月9日起，按年利率6%计付逾期利息至实际付清之日止，对汤同山主张的超出部分不予支持。因东皖公司自认陈冲系其项目部现场负责人，陈冲作为现场负责人与汤同山签订分包合同及结算工程量应是代表东皖公司所行使的职务行为，相应的法律后果应由东皖公司承担，故汤同山要求陈冲对上述款项承担连带清偿责任的诉请不予支持。陈冲、东皖公司虽辩称汤同山并非实际施工人，且案涉工程款已付清，但与其现有证据相互矛盾且不足以佐证，不予采信。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、安徽东皖建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付汤同山人民币160000元及逾期利息（自2016年10月9日起，按年利率6%计付逾期利息至实际付清之日止）；二、驳回汤同山的其他诉讼请求。案件受理费3810元，减半收取计1905元，诉讼保全费1400元，由汤同山负担105元，安徽东皖建设集团有限公司负担3200元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为，关于第一组证据，东皖公司以案涉工程存在质量问题被罚款为由要求汤同山承担违约责任，相对于汤同山在本案中要求支付工程欠款的诉请而言，不构成抗辩的理由，本院对于该组证据不予采信。第二组证据显示，东皖公司所支付的对象并非是合同相对人汤同山，不能达到其已全额支付工程款的证明目的，本院对于第二组证据的证明效力不予确认。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合各方举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：汤同山是否有权主张案涉工程款，原审认定东皖公司应支付汤同山的工程款数额是否正确。2014年7月2日，东皖公司将其承建的港汇中心城S5、S6号楼砌墙、粉墙、混凝土浇筑工程分包给汤同山施工，项目部现场负责人陈冲与汤同山签订了《建设工程分包合同(瓦工)》。合同签订后，汤同山组织吕思永、周兴春等人带领相关班组进行施工。东皖公司称：2015年2月6日后汤同山停工，其公司与汤同山解除了上述《建设工程分包合同(瓦工)》，并将剩余工程直接分包给了吕思永、周兴春等人进行施工。但东皖公司于本案一、二审期间关于其公司已与汤同山解除分包合同以及与吕思永、周兴春等人重新建立分包合同关系的主张，未能提供任何证据予以证实，本院对于该主张不予采信。原审认定汤同山系案涉工程的实际施工人并无不当，本院予以确认。案涉的《建设工程分包合同(瓦工)》虽因违反法律强制性规定而被确认无效，但案涉工程已竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，汤同山请求参照合同约定支付工程价款的主张应予支持。关于案涉工程量的问题，陈冲于一审期间提交了由汤同山书写的确认单据，该单据记载：“确认8121平方米，汤同山瓦工班组，2016年10月9日”，东皖公司上诉主张该单据系汤同山单方书写，不能以此认定汤同山施工的工程量为8121平方米，但无其他证据相印证，且该单据虽然为汤同山单方书写，但是是在工程竣工验收后，应发包方的要求，由承包方汤同山向发包方出具，并由发包方的项目部现场负责人陈冲收执，据此，能够认定该单据系双方对案涉工程量的结算单据。原审以此确定案涉工程量，并按双方合同约定的单价计算工程总价款正确，本院予以确认。东皖公司以案涉工程存在质量问题被罚款为由要求汤同山承担违约责任，相对于汤同山在本案中要求支付工程欠款的诉请而言，不构成抗辩的理由，而是新的请求，但东皖公司在本案中并未以此提起反诉，其仅以案涉工程存在质量问题被罚款为由要求汤同山承担违约责任，进而扣除相应工程欠款的抗辩理由不能成立，本院不予支持。因吕思永、胡发青等人并非案涉建设工程分包合同的相对人，东皖公司所举证据不足以证明其公司已向合同相对人汤同山全额支付了工程款。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，东皖公司系负有履行义务的当事人，应当承担举证不能的法律后果，故东皖公司关于其公司已全部履行案涉工程款支付义务的上诉主张不能成立，本院不予支持。综上所述，东皖公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3500元，由上诉人安徽东皖建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 高 奎审判员 桑泽祥审判员 刘 勇二〇一七年七月二十一日书记员 陈芝梅附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。