重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝04民终831号上诉人（原审被告）：刘作厚，男，1948年11月17日出生，苗族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。委托诉讼代理人：聂洪波，重庆渝东律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张德群，女，1963年4月23日出生，土家族，住重庆市彭水苗族土家族自治县。委托诉讼代理人：徐永平，重庆市彭水县江北法律服务所法律工作者。上诉人刘作厚因与被上诉人张德群提供劳务者受害责任纠纷一案，不服彭水苗族土家族自治县人民法院（2017）渝0243民初1696号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年8月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。刘作厚提出上诉请求：1.撤销彭水苗族土家族自治县人民法院（2017）渝0243民初1696号民事判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.被上诉人承担一、二审案件受理费。事实和理由：一、一审认定被上诉人受上诉人雇请为上诉人牵骡子运送货物并约定报酬按130元/天计算是错误的。首先，上诉人没有雇请被上诉人为其牵骡子托运水泥。被上诉人身为女人，根本没有力气将一百斤的水泥从骡子的背上搬上搬下，毕竟每次运送四袋水泥搬上搬下是需要体力的，在为东流村运送材料期间，运送水泥全部由丁必群一人承担。其次，被上诉人没有证据证明与上诉人形成了劳务关系。虽然被上诉人出示了一份对上诉人的调查笔录，但该份调查笔录内容不真实，且收集程序不合法。一是上诉人不识字，该笔录没有念给上诉人听。二是上诉人没有对调查内容予以确认。二、一审认定2016年9月2日张德群在牵骡子的过程中被骡子绊倒摔伤没有证据支撑。按照民事诉讼“谁主张、谁举证”的原则，被上诉人应对自己如何受伤承担举证责任。但本案除被上诉人的代理人在法庭上的陈述该事实外，没有其他证据佐证。一审仅凭此陈述，作出前述认定有悖法律的规定。而上诉人的证人张洪菊的当庭作证，证明被上诉人受伤地点没有骡子，往来路途中也没有骡子，足以推翻被上诉人的主张。同时，被上诉人的病历记录，也证明被上诉人不是牵骡子受伤，而是自己走路时受伤。三、一审认定被上诉人从2013年起即在龙射镇胜利社区四组建房居住至今，同样没有事实依据。被上诉人系农村居民，居住在农村，没有居住在城镇，应按农村居民标准主张残疾赔偿金。四、一审在计算损失时有诸多错误。1.医疗费，在保家镇中心医院及彭水县中医院门诊部的费用不是被上诉人支付的，且农村合作治疗统筹支付部分不应赔偿。2.误工费，误工天数只能计算住院期间的天数。3.营养费，没有医嘱，不应计算。4.精神损害抚慰金，上诉人没有实施侵权行为，不应计算。张德群辩称，1.上诉人自认的他们之间形成了劳务关系，并且约定了劳务报酬为130元每天，并也支付了报酬和受伤后的费用；2.被上诉人病历的记载不是因绊倒受伤，是因当时上诉人为了得到统筹支付，而要求被上诉人这样说的，被上诉人实际是在工地受伤的，上诉人骗取了国家统筹支付部分。综上，上诉人与被上诉人之间是存在劳务关系的，一审认定事实清楚，适用法律恰当，请求驳回上诉人的请求。张德群向一审法院起诉请求：刘作厚赔偿张德群检查费701.1元、误工费24700元（130元/天×190天）、护理费7000元（100元/天×70天）、残疾赔偿金54478元（27239元/年×20年×10%）、营养费1800元（30元/天×60天）、后续治疗费3000元（7000元-4000元）、鉴定费1950元、精神损害抚慰金3000元，共计96629.1元。一审法院经审理查明：2016年8月17日，张德群受刘作厚雇请在彭水苗族土家族自治县保家镇东流村为刘作厚牵骡子运送货物，约定报酬按130元/天计算。2016年9月2日，张德群在牵骡子的过程中被骡子绊倒摔伤。张德群受伤后立即被送往彭水苗族土家族自治县保家镇中心卫生院检查治疗，后于当日转往彭水县中医院住院治疗，住院治疗10天后于2016年9月12日好转出院，出院医嘱：“1、伤口定期换药处理，每2-3天换药一次，术后14天视伤口情况拆线；2、石膏继续外固定三周，三周后拆除石膏；3、出院后1、2、3、6月来院复查，决定下一步治疗方案；4、循序渐进进行右手功能锻炼，半年内右腕部禁止剧烈运动，否则容易造成内固定物松动或断裂；5、若有不适，我科随访。”张德群支付了保家镇中心卫生院的检查治疗费116元，以及彭水县中医院的门诊治疗费217.6元。张德群在彭水县中医院花去住院医疗费共计17389.28元，其中刘作厚支付了10060.19元。张德群出院后，刘作厚向其支付了4000元。刘作厚当庭称其还另行向张德群支付有2000元，但未举示相应证据，张德群亦未予认可。2017年4月11日，张德群委托重庆市彭水司法鉴定所对其伤残等级、后续治疗费及误工期、护理期、营养期进行鉴定，该鉴定所于2017年4月12日作出鉴定意见：“1、被鉴定人张德群受伤的伤残等级评定为十级；2、被鉴定人张德群的后续医疗费共约需7000元；3、被鉴定人张德群摔倒致右桡骨远端粉碎性骨折的误工180日、护理60日、营养90日计算适宜。”张德群花去伤残等级鉴定费700元、后续治疗费鉴定费600元、误工护理营养日鉴定费600元，以及鉴定检查费367.5元。另查明，张德群户籍系农村居民，其于2013年起即在彭水苗族土家族自治县龙射镇胜利社区四组建房居住至今，以务零工为生活来源。一审法院认为，本案系一起提供劳务者受害责任纠纷，争议焦点为：一、张德群、刘作厚在本案中的过错及责任承担；二、张德群的合理损害范围及赔偿标准。对于张德群、刘作厚在本案中的过错及责任承担，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，刘作厚作为接受劳务一方，应当对张德群从事的劳务活动进行监督管理，张德群因提供劳务受到损害，刘作厚存在管理过失，应当承担相应的赔偿责任。同时，张德群从事的劳务活动为牵骡子运送货物，有别于在雇主完全监管下的劳务活动，其在途中应当尽到更大的安全注意义务，但其因行为不当导致被骡子绊倒受伤，自身亦存在较大过错，可以减轻被告刘作厚的赔偿责任。综合分析，认定刘作厚对张德群的损害承担60%的赔偿责任。对于张德群的合理损害范围及赔偿标准，逐一认定如下：（一）医疗费，张德群在保家镇中心卫生院的检查治疗费116元，以及彭水县中医院的门诊治疗费217.6元。张德群在彭水县中医院花去住院医疗费共计17389.28元，共计17722.88元，有住院病历、医疗费发票为据，客观真实，予以认定；（二）误工费，结合张德群的受伤治疗情况及出院医嘱“半年内右腕部禁止剧烈运动”，张德群主张误工期为住院期间10天加出院后180天较为合理，予以支持。张德群并无证据证明其稳定的收入水平，其主张按130元/天计算误工费偏高，按80元/天的标准予以支持。故张德群的误工费应为15200元（80元/天×190天）；（三）护理费，张德群并无证据证明其出院后仍需护理，故仅支持其住院期间的护理费1000元（100元/天×10天）；（四）营养费，根据张德群的受伤情况，酌定500元；（五）后续治疗费7000元，有司法鉴定意见为据，予以认定；（六）残疾赔偿金，张德群户籍虽为农村居民，但其在受伤前已在城镇连续居住一年以上，且有正当的生活来源，可以按城镇居民标准获得相应的赔偿。故张德群主张的残疾赔偿金54478元（27239元/年×20年×10%），符合法律规定，予以支持；（七）鉴定费（含鉴定检查费），张德群的误工、护理、营养日系依照法律规定进行认定，无需进行司法鉴定，对于相应的鉴定费600元，不予支持。对于其余的鉴定费1300元及鉴定检查费367.5元，予以认定；（八）精神损害抚慰金，结合张德群的伤残情况分析，张德群主张的精神损害抚慰金3000元较为合理，予以支持。上述合理费用共计100568.38元，应由刘作厚承担60%的赔偿责任，即60341.03元，因刘作厚已先行支付了14060.19元，还应赔偿46280.84元。对于刘作厚主张其另行支付了2000元，因其并未举示证据予以证明，张德群对此亦不予认可，不予认定。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十五条，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、刘作厚于本判决生效后十日内赔偿张德群医疗费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费（含鉴定检查费）、精神损害抚慰金共计100568.38元中的60%，即60341.03元，扣除其已经先行垫付的14060.19元，还应赔付46280.84元；二、驳回张德群的本案其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费866元（张德群已预交433元），减半收取433元，由刘作厚负担200元，张德群负担233元。二审中，张德群向本院提交了其委托代理人与刘作厚的通话录音光盘一张，证明上诉人与被上诉人这间存在劳务关系，并约定了报酬，被上诉人受伤后的医疗费用由上诉人垫付。上诉人质证认为，此证据来源不合法，通话中非上诉人的声音，假定录音是上诉人与被上诉人的委托代理人的通话，则证明上诉人没有雇请被上诉人牵骡，只是煮饭。此外，被上诉人是如何受伤的，上诉人没在现场，不能证明受伤经过，不能达到其证明目的。本院审查认为，本院当庭查看了被上诉提供的录音原件，与提交给本院的光盘录音件一致，虽然上诉人否认系其声音，但其认可当天被上诉人的委托代理人曾与其通话，并到被上诉人的委托代理人办公室，形成了2017年4月13日的调查笔录，该录音资料与被上诉人的委托代理人向其作出的调查笔录证明的内容基本一致，能够证明被上诉人为其牵骡受伤的事实，故本院予以采信。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案的焦点为：1.张德群与刘作厚之间是否形成劳务关系及张德群是否在提供劳务过程中受伤；2.本案应否按照城镇标准计算各项损失；3.原判支持的张德群受伤后的医疗费、误工费、营养费、精神损害抚慰金是否正确。现作如下评述。一、关于焦点一。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。雇佣一般是指根据当事人约定，一方于一定或不定的期限内为他人提供劳务，他方给付报酬的契约。雇佣关系是否成立，主要从以下几个方面进行确定：1.双方是否有雇佣合同（包括口头合同）；2.雇员是否获得报酬；3.雇员是否以提供劳务为内容；4.雇员是否受雇主控制、指挥和监督。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据被上诉人于一审提供的其委托代理人向上诉人所作的调查笔录及二审中提供的录音资料，结合上诉人实际赔付医疗费的事实，能够证明被上诉人与上诉人之间形成了劳务关系及被上诉人的是在提供劳务过程中受到的伤害。上诉人否认前述证据所证明的事实所提供证据不足，其主张双方没有形成劳务关系的及被上诉人不是在提供劳务过程中受伤的事实，本院不予支持。二、关于焦点二。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十条规定：“赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。被扶养人生活费的相关计算标准，依照前款原则确定。”本案中，虽然被上诉人系农村户口，但根据其于一审中提供的彭水苗族土家族自治县龙射镇胜利社区委员会作出的证明，可证实被上诉人在龙射场镇自建生活住房一间，长期在此居住，以打零工为生活来源，故原判按照城镇标准计算本案各项损失并无不当，上诉人主张应按农村标准计算本案的各项损失的理由不成立，本院不予支持。三、关于焦点三。1.医疗费问题。新型农村合作医疗是一种带有政策性的社会保险。新型农村合作医疗，是指由政府组织、引导、支持，农民自愿参加，个人、集体和政府多方筹资，以大病统筹为主的农民医疗互助相结合的筹资机制。在新农合制度中，有关补偿的范围、标准均由新农合组织制订或规定。医疗费是以“实际发生”为标准进行确定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定……。”受害人在治疗结束后，就支出的医疗费所进行的部分保险，仍应归为实际发生的部分范围，被上诉人在治疗过程中经新型农村合作医疗统筹报销部分，不应从其实际支出的医疗费中扣除，赔偿义务人应当按照赔偿权利人得到的补偿前的医疗费予以赔偿。故上诉人主张应按新型农村合作医疗统筹报销后的金额予以计算医疗费的理由不成立，本院不予支持。上诉人主张保家镇中心医院及彭水县中医院门诊部的费用系其支付，但被上诉人予以否认，且未提交证据证明，故其主张不成立，本院不予支持。2.误工费问题。误工费根据受害人的误工时间和收入状况进行确定。根据彭水县中医院的出医院医嘱“半年内右腕部禁止剧烈运动”，原判确定误工时间为住院治疗10日和出院后180日，符合本案的实际情况，计算的标准符合法律规定。上诉人主张只能计算住院天数的理由不成立，本院不予支持。3.营养费问题。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，虽然张德群住院期间无加强营养的医嘱，但彭水司法鉴定所的鉴定结论中确定了张德群需要营养90日，原判酌定500元并无不当。4.精神损害抚慰金。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”经鉴定，张德群构成十级伤残，原判结合本案实际酌情支持3000元并无不当。综上所述，刘作厚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费866元，由刘作厚负担。本判决为终审判决。审 判 长 张泽端审 判 员 王勐视审 判 员 刘文玉二〇一七年七月十五日法官助理 赵 彬书 记 员 安秀艳