北京市通州区人民法院民 事 判 决 书(2016)京0112民初1687号原告：许启红，男，1971年12月12日出生，住北京市通州区。委托诉讼代理人：刘亚从，北京市诚汇律师事务所律师。被告：广东合创工程总承包有限公司，住所地广东省丰顺县汤坑镇湖下开发区，统一社会信用代码：×××。法定代表人：陈丹云，总经理。委托诉讼代理人：任玉坤，男，1983年6月27日出生，广东合创工程总承包有限公司职员，住该公司宿舍。委托诉讼代理人成鹏，男，1986年6月19日出生，广东合创工程总承包有限公司职员，住该公司宿舍。被告:谭本仁，男，1962年6月30日出生，现在北京市朝阳区安家楼四川星星建设集团有限公司新燕都家园被监视居住。委托诉讼代理人：李广利，北京华沛德权律师事务所律师。原告许启红与被告广东合创工程总承包有限公司（以下简称广东合创公司）、谭本仁建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年1月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。本案原告许启红及其委托诉讼代理人刘亚从、被告广东合创公司的委托诉讼代理人成鹏、被告谭本仁的委托诉讼代理人李广利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告许启红向本院提出诉讼请求：1、被告谭本仁向我支付工程款608989.12元(结算金额为858989.12元，扣除被告广东合创公司已付款25万元)，被告广东合创公司承担连带责任；2、被告谭本仁以工程款608989.12元为本金按照中国人民银行同期贷款利率支付利息（自2015年2月16日广东合创公司给付20万工程款之日起至工程款实际给付之日止，暂计4.5万元），被告广东合创公司承担连带责任；3、本案的诉讼费由二被告承担。事实和理由：2014年3月14日，被告广东合创公司与我签订了《滨江帝景项目二期工程一区基础肥槽回填分包合同》，约定广东合创公司将北京市通州区永顺镇滨江帝景二期住宅楼项目C1＃、C2＃、C3＃、C5＃、C6＃、C7＃、C8＃、C12＃楼及C4＃车库房心回填（车库顶板除外）交给我承包，我以包人工、包机械、包机械排放达到环保标准等方式进行承包，综合单价为24元/立方。后双方签订补充协议，将主体地下室房心土回填综合单价改为32元/立方，车库地下室按原价24元/立方不变，工程量按图示尺寸及标高计算，超出范围不计算工程量。合同还就付款方式等进行了约定。合同签订后，我依约履行了合同义务，但广东合创公司仅支付给我工程款25万元，余款至今未付。被告广东合创公司辩称：1、我公司与原告许启红不存在合同关系，根据许启红提交的证据与事实可知，许启红是与被告谭本仁签订的合同，与我公司无关，我公司不是适格当事人。2、我公司与谭本仁的施工工程已经过结算，截止到2016年12月，我公司已向谭本仁超付2000万元，目前不存在欠款，即便法院认定我公司与谭本仁存在非法转包关系，我公司也只在欠付谭本仁工程款的范围内承担连带责任，现我公司已不欠谭本仁工程款，不应再承担连带责任。3、我公司与谭本仁及许启红曾签订协议书，由我公司在可支付谭本仁的工程款范围内代谭本仁向许启红支付20万元，并且约定许启红同意后续结算和支付由谭本仁负责，签订时间是2015年2月14日，故许启红已经放弃了向我公司主张付款的权利，其不应再向我公司主张付款。4、根据许启红与谭本仁签订的合同，全部结算完成支付工程款的95%，质保金在质保期满90天后无息支付，现在许启红并未与谭本仁办理结算手续，而涉案工程在2016年9月才完工，目前质保期未届满，许启红对质保金部分无权主张支付。5、许启红签订合同后未完成施工，许启红退场后涉案工程由第三方继续完成，但第三方进场后发现许启红有部分遗留问题未处理完毕，此部分费用应当在许启红的结算款中扣除。被告谭本仁辩称：1、原告许启红所称结算金额是我方工作人员出具，未经我本人最终确认，故对该金额不认可。按照合同第7条第1项的约定，应扣除结算金额的5%作为质保金，质保期自相关部门验收合格起算2年，质保金应当在质保期满未发生质量问题时支付，现双方未完成验收，即便按照工程实际交付时间（2016年下半年）起算质保期，质保期亦未届满。2、根据合同第7条第1项的约定，剩余95%的付款以建设单位合生绿洲公司向我支付工程款为前提，现合生绿洲公司尚未向我支付全部工程款。3、不同意支付许启红主张的利息，根据合同第7条第1项的约定，建设单位未向我支付工程款导致我未能支付工程款不视为违约。经审理查明：被告广东合创公司系“北京通州永顺住宅项目二期”（以下简称永顺项目）总承包人，其自案外人北京合生绿洲房地产开发有限公司（以下简称合生绿洲公司）处承包了永顺项目工程，且具备房屋建筑工程施工及市政公用工程施工总承包二级资质。2013年9月，广东合创公司就永顺项目一区、二区的施工分别与被告谭本仁签订《北京通州永顺住宅项目二期一区建筑安装工程联营施工合同》、《北京通州永顺住宅项目二期二区建筑安装工程联营施工合同》（以下分别简称《联营合同》），合同约定：广东合创公司与谭本仁共同组成联营施工体，共同承担永顺项目一区、二区的工程施工，工程承包方式为工程量清单定额标准计价，包括土建工程与安装工程、室内二次装饰装修工程及配套安装工程、市政工程；工程承包范围为按精装修交楼工程验收办理竣工备案；一区、二区工程工期分别自2013年5月20日至2015年5月30日、2013年8月30日至2016年1月15日。合同同时约定广东合创公司与谭本仁统一使用广东合创公司的施工标牌和称谓，双方具体分工为：广东合创公司负责对联营承包工程的总体协调，并对工程的质量、安全生产、施工进度、文明施工进行指导和监督，负责协调建设方与谭本仁办理工程量核定、付款、结算等手续，谭本仁全面负责组织承包范围内工程的具体施工及相关工作，以包工包料、包税费、包保修、包质量、包安全、包工期、包风险、包通过有关部门验收等方式承包本工程；合同总价暂定为一区253334828元，二区488843072元；约定本工程无工程预付款、备料款，工程款按工程进度支付；另约定谭本仁应按合同约定标准向广东合创公司支付配合费、管理费。当月，谭本仁向广东合创公司出具《承诺书》，承诺其与广东合创公司没有劳动或雇佣关系，未经授权不以广东合创公司名义对外行事，对外签订之合同相关权利义务均由谭本仁承担，广东合创公司对相关合同当事人付款均属受其委托，不发生合同权利义务之转移。此后，谭本仁组织人员进场施工，并雇佣组织人事、项目团队进行直接管理。另查一：2014年5月17日，谭本仁作为甲方与许启红作为乙方签订《滨江帝景项目二期工程房心土方回填分包合同》（以下简称《分包合同》），合同标注发包单位为“广东合创工程总承包有限公司（谭本仁）”，并约定由许启红负责承包永顺项目二期C1＃、C2＃、C3＃、C5＃、C6＃、C7＃、C8＃、C12＃楼及C4＃车库房心回填施工（车库顶板除外）。许启红的承包方式为包人工、包机械（钩机、压路机、铲车、夯机、土方二次转运机械及其它所有工用具）、包机械排放达到环保标准、包土方转运费、包施工电源线及电箱、包扬尘处理等。合同含设计及施工组织方案、技术措施、设计变更等涉及所包含的所有工作内容，合同附件一所列的计价内容为结算综合单价，未列明的视为包含在综合单价中，以固定单价包干的方式承包。合同第四条“合同总价款”约定本合同暂定总价款为332160元。合同第七条“付款与支付原则”约定：“1、付款方式（本项工程款支付均以建设单位向甲方支付为前提，否则甲方不构成违约）：A、第一组团C1、C2、C5＃楼群体房心土方回填完成且主体结构封顶，形成节点产值申报审批后，甲方于45天内按本节点产值的70%支付乙方；B、第二组团C3、C6、C7、C8、C12＃楼及C4＃车库群体房心土方回填完成且主体结构封顶，形成节点产值申报审批后，甲方于45天内按本节点产值的70%支付乙方；C、待本项目工程全部二次结构完成且乙方办理好结算审核手续后，甲方于45天内付至经甲方审定总产值的95%，余款5%作为质保金，待质保2年期满后90天内无息付清。”合同第八条“质量条款”第12项约定保质期限自经国家有关质检部门、建设单位、甲方相关部门验收合格之日起，保质期为两年。保质期满，经检查质量符合使用要求，甲方支付质保金给乙方。保修期内乙方应在接到甲方通知24小时内派人处理，若乙方故意拖延，甲方有权另派施工单位施工，一切费用在乙方质保金中扣除，超出保修金部分，甲方有权向乙方追偿。谭本仁所雇佣人员廖代兴作为谭本仁签约代表与许启红均在上述《分包合同》上签名确认，广东合创公司未盖章确认。合同附件一《房心土方回填综合单价表》就房心土方回填综合单价约定为每立方24元。2014年10月5日，谭本仁作为甲方与许启红作为乙方签订《滨江帝景项目二期工程房心土方回填分包合同补充协议（一）》（以下简称《补充协议》），合同标注发包单位为“广东合创工程总承包有限公司（谭本仁）”，并约定将主体地下室房心土回填综合单价调整为每立方米32元。廖代兴作为谭本仁的授权签约人与许启红均在《补充协议》上签字确认。合同签订后，许启红进场施工并向广东合创公司交付了涉案工程。另查二：2014年11月，谭本仁向广东合创公司出具《（谭本仁）滨江帝景项目委托付款清单》（以下简称《付款清单》）一份，载明委托向许启红付款5万元。2014年11月6日，广东合创公司向许启红汇款支付工程款5万元。2015年2月，谭本仁向广东合创公司出具《滨江帝景项目支付明细》（以下简称《支付明细》）一份，载明包括许启红在内的数十家分包单位名称、负责人姓名及欠付工程款金额，其中，载明欠付许启红工程款分别为648815.28元和175400元。谭本仁并在《支付明细》空白处备注：“此次资金计划表是真实，如有虚假，我承担经济和法律责任。”另查三：2015年2月14日，广东合创公司作为甲方与谭本仁作为乙方、许启红作为丙方共同签署了《协议书》，约定：“为解决乙、丙之间的部分债权债务关系，经协商达成如下一致意见：一、甲方在可支付乙方工程款范围内，代乙方清偿其欠付丙方的劳务费债务200000元。二、乙丙方同意，甲方按照本协议第一条约定向丙方垫付劳务费后，则甲方有权选择将该笔垫付劳务费直接抵扣甲方可支付乙方的工程款。三、乙丙共同保证并承诺：1、保证丙方在本协议中披露的对乙方的债权是合法且真实的，如经确认丙方债权虚假，则双倍核减甲方对乙方的债务，并承担相应法律责任；2、保证不再围堵甲方承建工程的施工现场（含样板间及工地）、合生创展集团及下属各公司（各区域公司及项目公司）所有办公场所，恢复甲方、合生创展集团及下属各公司的办公和生产经营秩序；3、丙方保证按甲方工程生产计划及要求恢复生产。4、乙丙双方共同承诺，对乙、丙方在本协议中未得到清偿的债权作为乙丙双方上述保证义务的担保。5、丙方同意，后续结算和支付由乙方负责……”2015年2月16日，广东合创公司向许启红汇款支付工程款20万元。许启红称上述《协议书》是在谭本仁失踪，适逢春节，急需为工人支付工资，为取得广东合创公司所支付的20万元工程款才应广东合创公司的要求签订了《协议书》，且《协议书》违反了法律规定，应属无效。另查四：本院曾于2015年9月21日就永顺项目涉案情况到重庆市开县看守所与谭本仁进行谈话，其称于2014年8月出现资金困难，部分债权人使用违法手段到工地上寻衅滋事，广东合创公司为此扣留了工程款，为向广东合创公司索要工程款用于付款，谭本仁在2015年2月向广东合创公司出具了《支付明细》、《协议书》等文件。本案审理过程中，许启红申请就工程造价进行鉴定，但双方不能就移送鉴定的图纸达成一致意见。2017年4月，许启红与谭本仁就涉案工程结算达成合意，共同确认工程款共计858989.12元，故许启红撤回了鉴定请求。广东合创公司对结算金额不予认可，但不申请进行工程造价鉴定。许启红称其于2015年2月完成涉案工程的施工，并随即交付了涉案工程，但因谭本仁失踪，双方未进行工程验收和结算。被告谭本仁对此不予认可，称因其未向许启红支付工程款，许启红于2015年11月至12月撤场，退场时涉案工程未完工。广东合创公司称于2016年9月接手涉案工程，并就许启红未完工部分另行委托案外人进行了施工。本院认为：本案争议焦点有三点，一是双方是何种法律关系及承担责任主体的问题；二是广东合创公司能否以《协议书》约定内容主张免责；三是应付工程款数额如何确定的问题。其一，就双方法律关系及承担责任主体而言，经查，被告广东合创公司先以自己的名义从案外人合生绿洲公司承包了涉案工程，此后广东合创公司又作为总承包人与谭本仁签订了《联营合同》，双方约定广东合创公司仅负责施工指导和协调工作，工程范围内的具体施工及相关工作全部由谭本仁负责，谭本仁还需向广东合创公司支付管理费，后谭本仁又与许启红签订了《分包合同》及《补充协议》,将其所承包部分工程转包给许启红。故广东合创公司与谭本仁、谭本仁与许启红之间均是非法转包关系。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。故上述《联营合同》及《分包合同》及《补充协议》均属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。许启红已按合同约定完成了部分工程施工并将工程交付广东合创公司使用，故对于许启红要求谭本仁支付质保金之外工程款的诉求，理由正当，证据充分，本院予以支持。广东合创公司明知谭本仁无合法施工资质而将全部永顺项目工程非法转包给谭本仁，故其应对谭本仁欠付工程款承担连带责任。其二，就广东合创公司能否依照《协议书》约定主张免责的问题，首先，从《协议书》具体内容来看，未明确写明广东合创公司不再承担付款义务或许启红不得再向广东合创公司主张权利；其次，根据《协议书》的具体内容、双方陈述及同一时期形成的《付款清单》、《支付明细》等证据，可以确定该《协议书》是在谭本仁无力向多家建设工程施工方、劳务人员等支付工程款、劳务费等，导致群体性纠纷发生，部分权利人甚至采取极端方式维权的特殊背景下签署，就许启红及谭本仁而言，其签署《协议书》的本意是获得工程款解决纠纷，而非免除广东合创公司的付款义务；其三，从《协议书》中“代乙方清偿”、“向丙方垫付”等的措辞来看，《协议书》签订时许启红无从知晓广东合创公司和谭本仁具体内部关系，亦对广东合创公司实际系工程款的付款义务人之一不明确知晓；综上，广东合创公司据《协议书》主张免除付款义务于法无据，本院对该辩解意见不予采信。其三，就应付工程款数额如何确定的问题。本案中，涉案工程虽未经二被告验收，但已实际交付广东合创公司使用；且广东合创公司虽否认许启红与谭本仁就涉案工程款的结算金额，但不申请进行鉴定，故对于许启红要求谭本仁支付质保金之外工程款的诉求，理由正当，证据充分，本院予以支持。对于许启红要求谭本仁支付质保金的诉求，许启红虽主张其于2015年2月将涉案工程交付广东合创公司使用，但未就交付时间提供证据，广东合创公司与谭本仁则分别主张交付时间是2016年9月和2016年11月至12月，尚未满2年的质保期，故对于许启红要求支付质保金之诉求，本院认为依据不足，本院不予支持。对于许启红要求支付逾期利息一节，根据双方签订的《分包合同》的约定，涉案工程款支付以建设单位向谭本仁支付工程款为前提，否则谭本仁不构成违约，该项约定虽不能作为谭本仁拒付工程款的合法依据，但许启红要求谭本仁支付利息亦于法无据，故本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、原告许启红与被告谭本仁签订的《滨江帝景项目二期工程房心土方回填分包合同》、《滨江帝景项目二期工程房心土方回填分包合同补充协议（一）》无效；二、被告谭本仁给付原告许启红工程款578539.66元，于本判决生效之日起七日内执行清，被告广东合创工程总承包有限公司对上述给付内容承担连带责任；三、驳回原告许启红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10340元，由原告许启红负担755元（已交纳）；由被告谭本仁、被告广东合创工程总承包有限公司共同负担9585元，于本判决生效之日起七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第三中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。审 判 长  佘亚妮审 判 员  姚玮东人民陪审员  谢国钧二〇一七年七月二十四日书 记 员  尹博文书 记 员  李欣然