山西省太原市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)晋01民终1854号上诉人(原审被告):山西光远科技有限公司，住所地太原高新技术产业开发区数码路3号A区。法定代表人黄文禄，董事长。委托诉讼代理人许晓忠，山西泰同律师事务所律师。委托诉讼代理人张锦峰，山西德为律师事务所律师。被上诉人(原审原告):太原市天智科贸有限公司，住所地太原市小店区师范街110号2幢1层101-108室。法定代表人于明，总经理。委托诉讼代理人王芦，山西真强律师事务所律师。上诉人山西光远科技有限公司因与被上诉人太原市天智科贸有限公司买卖合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院(2015)小商重字第00005号民事判决,向本院提起上诉。本院于2017年5月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人山西光远科技有限公司的委托诉讼代理人许晓忠、张锦峰、被上诉人太原市天智科贸有限公司的委托诉讼代理人王芦，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人山西光远科技有限公司上诉请求：一、请求法院判令撤销太原市小店区人民法院（2015）小商重字第00005号民事判决第一项、第二项，改判驳回被上诉人全部诉讼请求；二、由被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原审判决认定本案中合同的实际总金额为11677273元没有事实及法律依据，且没有充分证据佐证，应予改判，具体理由如下：一、原审判决认定本案中合同的实际总金额为11677273元没有事实及法律依据。二、上诉人山西光远科技有限公司实际支付被上诉人太原市天智科贸有限公司合同款为10524191.5元，而原审判决认定上诉人山西光远科技有限公司支付被上诉人太原市天智科贸有限公司合同款为8894192.5元与事实不符。三、上诉人山西光远科技有限公司已履行了付款义务，原审判决上诉人山西光远科技有限公司支付被上诉人太原市天智科贸有限公司2783080.5元及违约金278308元没有依据。上诉人山西光远科技有限公司已履行了付款义务，双方债权债务已经了结，原审判决山西光远科技有限公司支付太原市天智科贸有限公司货款2783080.5元没有事实依据。原审判决山西光远科技有限公司支付太原市天智科贸有限公司违约金278308元没有依据。承上，山西光远科技有限公司不欠付太原市天智科贸有限公司合同款，不存在违约行为；且太原市天智科贸有限公司也没有提供证明山西光远科技有限公司违约的证据，即太原市天智科贸有限公司没有提供其交付合同标的物并经验收合格的相关证据，也就无法确定山西光远科技有限公司应付款的时间，也就无法确定山西光远科技有限公司支付合同款是否违反合同约定，故原审判决山西光远科技有限公司支付太原市天智科贸有限公司违约金没有事实及法律依据。综上，本案系合同纠纷，而原审法院在没有查清合同双方对合同的履行情况，在作为供货的太原市天智科贸有限公司未提供任何合同履约直接凭证的情况下，草率认定山西光远科技有限公司欠付太原市天智科贸有限公司合同款，并承担违约责任，系认定事实不清，证据不足，于法无据，严重损害了山西光远科技有限公司的合法权益。故此，请求二审法院依法改判。被上诉人太原市天智科贸有限公司辩称,我公司履行了合同义务,提供了增值税发票,结合双方往来函件,形成了证据链,欠付款的事实是明确的,原审法院查明的事实是清楚的,请求二审法院维持原判。太原市天智科贸有限公司向一审法院起诉请求：判令山西光远科技有限公司支付货款2783081元，违约金834924.3元，重复调试费613000元。一审法院认定事实：山西光远科技有限公司和太原市天智科贸有限公司签订了十七份《购销合同》、《销售合同书》及一份《安装工程施工合同》，其中十七份《购销合同》和《销售合同书》均约定太原市天智科贸有限公司（卖方）向山西光远科技有限公司（买方）供应计算机、摄像机等相关电子产品，合同价款合计10598273元。2010年11月15日，太原市天智科贸有限公司作为承包人与山西光远科技有限公司作为发包人签订了《安装工程施工合同》，合同主要内容为：一、工程概况，工程名称为山西省公安厅交警总队省际市际交通治安卡口系统建设工程，工程地点为山西省各地，施工内容见施工图纸及技术协议；二、工期为40日，2010年11月19日进工地施工，11月30日完成全部卡口基础及立杆工作，承包人无正当理由不能拖延工期，如不能按期完成工程，每延期一日发包人将扣除承包人工程总金额的2‰；三、质量等级，卡口系统建设、安装工程一次验收合格，全部工程应达到优良质量等级；四、合同价款为3050000元，包含杆的购买；七、工程质量的检查检验，工程质量应全部达到国家或专业的质量检验评定标准的优良条件，达不到约定条件的工程部分，发包人代表一经发现，可要求承保人返工，承包人应按发包人代表要求返工，直到符合约定条件，项目甲方对部分或全部工程质量提出异议的，由承包人承担全部责任，负责返工或者赔偿发包人；八、工程款支付，合同总额3050000元，分为杆的购买部分1200000元，施工及辅材部分1850000元，杆部分合同签订后预付30%，计360000元；杆提货前再付60%，计720000元，杆安装完毕后付剩余10%，计120000元；施工及辅材部分合同签订后预付10%，计185000元整；工程开工后每周付10%，计185000元整，连续付四周，付到50%，计925000元停止；前端卡口设备安装完毕后再付40%，计740000元；剩余10%，计185000元在投入使用后3个月付清；九、设计变更对工程影响，所有设计变更，双方均应办理变更签证，并经项目甲方书面认可，发生设计变更后，承包人按工程甲方及发包人代表的要求，对工程进行变更；十、竣工验收，工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整资料及竣工验收报告，发包人收到竣工验收报告后7日内组织有关单位验收，并在验收后3天内给予认可或提出修改意见，承包人按要求修改，并承担修改费用；十四、违约责任，发包人未按约定期限向承包人支付工程款的，视发包人违约，承包人有权要求发包人支付工程款外，发包人应按每逾期一天向承包人支付应付工程款的2‰的违约金。合同还约定了双方的其他权利义务，双方在落款处签字盖章确认。上述合同签订后，太原市天智科贸有限公司完成了《安装工程施工合同》约定的工程施工内容，2012年8月山西省公安厅交警总队省际市际交通治安卡口系统建设工程已投入使用。上述十八份合同总价款为13648273元，双方均认可太原市天智科贸有限公司未按上述合同总价履行全部合同义务。太原市天智科贸有限公司按实际发生金额11677273元，向山西光远科技有限公司开具了109张发票，截至2012年7月13日山西光远科技有限公司分次共向支付太原市天智科贸有限公司合同款8894192元，山西光远科技有限公司认可每次付款并不针对某一特定合同付款，而是滚动付款。2011年11月1日，太原市天智科贸有限公司的法定代表人于明出具《法人代表授权委托书》，授权闫君以太原市天智科贸有限公司公司的名义办理相关事务，在交易活动中所签署的一切文件和处理与之相关的一切事务于明均予以承认。太原市天智科贸有限公司在该委托书于明签字处加盖了太原市天智科贸有限公司的公章。2012年4月7日，太原市天智科贸有限公司向山西光远科技有限公司出具《催款函》，函件载明，太原市天智科贸有限公司已完成山西省公安厅交警总队省际市际交通治安卡口系统的供货，截至2011年末欠太原市天智科贸有限公司货款4283081.5元，恳请山西光远科技有限公司尽快付款。同日，闫君在上述《法人代表授权委托书》复印件上注明”此复印件有效”，并将该委托书复印件交给山西光远科技有限公司。后太原市天智科贸有限公司向山西光远科技有限公司出具了八张收据复印件：2012年4月8日的收据3张、金额分别均为250000元，2012年4月20日的收据4张、金额分别为100000元、100000元、200000元、230000元，2012年4月28日的收据一张、金额为250000元，收据中的现金总额为1630000元。2012年7月13日，闫君向山西光远科技有限公司出具《保证书》一份，保证书载明，闫君保证星期一光远支付天智1500000元款到帐后将现金收据（50万、150万、63万元）送到光远科技有限公司。庭审中，太原市天智科贸有限公司向法庭提交《安装工程施工合同》监理方山西天智信息工程监理有限公司于2013年11月25日出具的《关于太原市天智科贸有限公司在山西省公安厅交警总队省际市际交通治安卡口系统工程的情况说明》，该说明载明卡口系统存在的问题及原告重新调试61各卡口并修复其他工程问题，故修复费用613000元应由山西光远科技有限公司承担。山西光远科技有限公司质证称关于太原市天智科贸有限公司主张的重复调试费用613000元，安装调试属于原告的施工范围，太原市天智科贸有限公司并未向我方提出过重复调试增加费用的问题，且双方未就重复调试办理变更签证，太原市天智科贸有限公司提出的重复调试证据属于其单方证据，其在双方发生纠纷后找监理公司出具的情况说明不能作为认定事实的证据。一审法院认为，太原市天智科贸有限公司与山西光远科技有限公司签订的十八份合同均系双方真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行。关于十八份合同的总价款，合同载明的总价款为13648273元；太原市天智科贸有限公司提出实际发生的合同总金额低于合同载明的总金额，为11677273元，山西光远科技有限公司提出太原市天智科贸有限公司提供证据不能证明合同的实际履行金额，山西光远科技有限公司已经履行全部付款义务，但山西光远科技有限公司既未能提出合同的实际履行数额，在收到太原市天智科贸有限公司发出的催款函后，也未提出异议，故合同的实际总金额应认定为11677273元。太原市天智科贸有限公司已履行了该款项的相关义务，山西光远科技有限公司应给付太原市天智科贸有限公司合同款，太原市天智科贸有限公司、山西光远科技有限公司均认可山西光远科技有限公司通过银行转账支付太原市天智科贸有限公司8894192.5元，故已付款应扣除，山西光远科技有限公司应付太原市天智科贸有限公司的款项为11677273元-8894192.5元=2783080.5元。山西光远科技有限公司辩称其以现金方式另行支付1630000元，并向法庭提交太原市天智科贸有限公司向其出具八张收据复印件、《法人代表授权委托书》、闫君出具的《保证书》，其中其付款的收据为复印件，不符合证据规则，不能认定，且该复印件也无法与其他证据相互印证形成证据链证明其已履行了付款义务，且故对山西光远科技有限公司该抗辩意见不予采纳。太原市天智科贸有限公司履行合同义务后，山西光远科技有限公司拖欠合同款至今未付，已构成违约，太原市天智科贸有限公司要求山西光远科技有限公司支付违约金理由正当，予以支持，但太原市天智科贸有限公司主张的违约金过高，一审法院酌定违约金为未付合同款2783080.5元的10%即278308元。太原市天智科贸有限公司提交的卡口系统工程监理方山西天智信息工程监理有限公司出具的《关于太原市天智科贸有限公司在山西省公安厅交警总队省际市际交通治安卡口系统工程的情况说明》，欲证明其对该工程的部分内容进行了重复调试产生了重复调试费用613000元，但该说明不能证明重复调试系因山西光远科技有限公司的原因导致的，亦不能证明其实际支出该费用，故对太原市天智科贸有限公司主张的重复调试费用613000元，不予支持。综上，经一审法院审判委员会研究决定，判决如下：一、被告山西光远科技有限公司于本判决生效后十日内支付原告太原市天智科贸有限公司合同款2783080.5元。二、被告山西光远科技有限公司于本判决生效后十日内支付原告太原市天智科贸有限公司违约金278308元。三、驳回原告太原市天智科贸有限公司的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，上诉人双方共计签订的十七份供货合同和一份安装合同，合同均合法有效。合同约定的总价款为13648273元，被上诉人太原市天智科贸有限公司主张实际履行总金额为11677273元，为证明该金额的真实性和准确性，太原市天智科贸有限公司提交了增值税专用发票和催款函，结合十八份合同，认为形成了完整的证据链，完成了举证责任。本院对增值税专用发票和催款函的证明效力分析如下：（一）增值税专用发票，最高人民法院颁布的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定”出卖人仅以增值税专用发票及税款抵扣资料证明其已履行交付标的物义务，买受人不认可的，出卖人应当提供其他证据证明交付标的物的事实。”该法条明确规定了仅以增值税专用发票不能作为供货凭证，故虽然被上诉人太原市天智科贸有限公司开出了11677273元增值税票，但并不能以此证明已履行的合同金额为11677273元。（二）催款函，2012年4月7日，原告向被告出具《催款函》，主要内容为截止2011年未欠货款4283081.5元，请求尽快付款，以现金方式支付等。首先，催款函内容中对已履行的合同总金额并不明确；其次，虽没有证据表明收到催款函的一方明确表示对该数额不认可，也不得推定该数额即为欠款数额，即收到催款函一方的不作为，不能得出催款数额即为债权总额，该结论没有相应的法律规定支持。当然，如果收到催款函的一方以其积极的行为表明认可该催款数额则另当别论。本案中，上诉人在收到催款函后确有付款行为，也只能证明双方有合同关系，被上诉人履行了部分合同义务，形成一定的债权债务关系，但不能得出被上诉人履行合同总金额为11677273元的结论。综上所述，按照”谁主张，谁举证”的原则，太原市天智科贸有限公司没有证据证明合同履行的实际情况，无法证明双方的债权债务总数额，应承担举证不利的后果。一审法院查明的事实清楚，但在证据的采信、分析方面有误，本院依法予以改判。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销太原市小店区人民法院（2015）小商重字第00005号民事判决；二、驳回被上诉人太原市天智科贸有限公司在一审时的诉讼请求。一、二审诉讼费合计81296元，由太原市天智科贸有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  曹轶群审判员  张俊红审判员  唐 璐二〇一七年七月十日书记员  乔潞潞