重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝01民终2041号上诉人（原审原告）:王奇，男，1981年12月30日出生，汉族，住江苏省苏州市沧浪区。委托诉讼代理人：牟永健，重庆至立律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:重庆易极付科技有限公司，住所地重庆市北部新区黄山大道中段9号6层厂房1。统一社会信用代码915000005801646768。法定代表人:熊新翔，董事长。委托诉讼代理人：李安果，男，1986年9月4日出生，汉族，该公司员工，住重庆市合川区。委托诉讼代理人：邓迪文，女，1989年5月13日出生，汉族，该公司员工���住重庆市九龙坡区。上诉人王奇因与被上诉人重庆易极付科技有限公司（以下简称易极付公司）服务合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初2437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月7日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月4日进行了调查审理。王奇的委托诉讼代理人牟永健，易极付公司的委托诉讼代理人李安果、邓迪文到庭参加诉讼，本案现已审理终结。王奇上诉请求：1.依法撤销重庆市渝北区人民法院（2016）渝0112民初2437号民事判决，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；2.一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：1、重庆市大足区崇顺贸易有限公司（以下简称崇顺公司）没有专门资质及批文而违法从事电子现货交易业务，被上诉人在与崇顺公司签订合同为其提供第三方支付业务时，未尽合理审查��务，未审查营业执照经营范围及相关批文，应当承担相应的责任；2、崇顺公司以从事电子现货交易为名，实际上无货物交易，被上诉人在从事第三方支付的过程中，知道或者应当知道崇顺公司从事交易的违法性。被上诉人也不能说明接受崇顺公司的指令从上诉人等交易商的易极付账户转走的钱被转到哪些账户上去了，其应当承担相应的责任；3、崇顺公司的现货交易市场电子交易软件后台数据显示上诉人交易系统截止2013年12月9日的当前余额为36592元，故上诉人主张资金余额为36592元事实清楚，证据充分。被上诉人的特殊日终转账金额显示，2013年12月4日以后的交易盈亏与手续费之和为16594元，而2016年12月6日转账52594元，同时崇顺市场资金流水显示2013年12月6日发生两次“交易商出金”36000元、2013年12月9日发生两次“交易商入金”36000元，该两次操作不符合业务规范，被上诉人作为具有专业知识的支付方理应核对和审查日终转账指令是否有规范的业务名称、转账金额是否正确，是否与实际的交易相对应等，其未尽到审查义务，导致36000元被错误转走，应承担相应的责任；4、被上诉人对上诉人在其易极付账户上的沉淀资金即余额负有保管之责，负有安全保障义务。被上诉人在公告中称由于平台商私自篡改交易软件端的交易商账户资金余额，擅自挪用部分交易商的资金，该公告本身证明其审查不严，网络支付系统有漏洞，错误接受平台商指令划账造成交易商损失，理应承担赔偿责任。被上诉人易极付公司答辩称一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。王奇向一审法院提出诉讼请求：判令易极付公司赔偿36592元，并支付从2013年12月11日起至还清之日止按银行同期贷款利率计算的利息。事实��理由：重庆千昂电子商务有限公司（2013年10月更名为重庆市大足区崇顺贸易有限公司，以下简称千昂公司）是王浩等人开设的从事虚假现货交易、骗取客户亏损资金的企业。王奇因被崇顺公司诱骗在该公司设立的交易市场进行现货交易。易极付公司是根据崇顺公司和王奇的委托提供第三方支付服务的独立第三方支付企业。易极付公司在与崇顺公司签订委托支付合同时并没有严格按照相关法律政策规定审查公司从事现货交易的资格，在千昂公司2013年8月19日因违法被处罚但并没有任何整改的情况下，又于2013年10月21日继续与更名后的崇顺公司签订委托支付合同继续从事第三方支付业务。王奇通过网上与易极付公司签约后在易极付公司处设置了交易账户并绑定了银行卡（卡号：62×××65，易极付账号：23×××96），但王浩等人为诈骗而设立的由自己人坐庄（和王奇等客户从���虚假的交易）的账户并没有在易极付公司注册，而且坐庄的钱是虚假的资金。易极付公司在和崇顺公司的资金结算过程中，明知坐庄的人没有资金的情况下，只能从崇顺公司设立的公司账户上来回划拨资金将王奇等客户交易账户上的账做平，因而王奇在和坐庄的诈骗分子交易过程，易极付公司明显是知道交易的虚假性和违法性的。王奇先后被骗在崇顺交易市场投入十多万元进行交易，被骗90709元后，还有余额36592元，该余额被冻结在易极付公司处开设的崇顺市场交易账户上无法取出。王奇多次找易极付公司协商，但易极付公司至今仍拒不理睬。王奇认为易极付公司作为独立支付第三方，对王奇在其处设立的账户上沉淀资金负有妥善保管并保证资金安全的义务，王奇的资金只能同卡进同卡出，没有王奇的指令不能私自转出。而且王奇在易极付公司处设立的账户上转进���出资金也交纳了相应的费用。易极付公司明知交易的欺骗性仍继续从事第三方支付，对王奇的损失有重大过错，应当承担赔偿损失的责任。一审法院认定如下事实：易极付公司成立于2011年7月28日，业务覆盖范围：全国，经营范围为互联网支付等，该公司于2011年12月22日取得了中国人民银行颁发的从事互联网支付业务的支付业务许可证，有效期至2016年12月21日。2013年10月16日，重庆市工商行政管理局大足区分局向崇顺公司颁发了营业执照，登记法定代表人为王易，2013年10月17日崇顺公司取得开户许可证。王奇在崇顺公司网站注册成为交易商，交易商名称为王奇，身份证号，银行账号62×××65。在网上注册交易市场账户时，需通过交易市场与易极付公司签约，签约过程会显示《电子商务交易转账服务条款》窗口，接受服务条款才能完成签约。《电子商务交易转账服务条款》第一条约定，易极付电子商务交易转账服务是易极付公司为各大银行借记卡账户客户提供的通过易极付账户支付交易保证的一项电子支付服务，凡是持有银行借记卡账户且已在交易市场开户的会员，均可申请该项服务；第二条约定，交易商会员只可通过交易市场的交易客户端申请银行借记账户易极付电子商务交易转账服务，将易极付账号和银行借记卡账户建立绑定支付关系，并自行承担由此产生的一切责任；第三条约定，易极付受交易市场、交易商客户委托对交易商客户在交易客户端发起的出入金指令进行资金处理，客户须妥善保管交易账户、交易密码、本人证件号码、卡面信息等重要信息，因未妥善保管交易账户、交易密码、本人证件号码、卡面信息等重要信息而引起的风险和损失由客户本人自行承担；第四条约定，易极付用户同意接受签���本服务责任条款，并建立易极付账号和银行借记账户的绑定关系，即视为客户同意授权易极付按照客户提交的交易指令从签约借记账户中自动代扣相应的电子商务交易款；第六条约定，易极付仅对交易系统发生的交易提供交易保证金支付结算服务，客户在通过易极付支付结算的过程中所产生的一切与交易本身有关的争议均由客户之间以及客户与市场之间自行协商解决，概与易极付无关，易极付不承担由此产生的任何法律责任；第七条约定，客户在注册每一个易极付账户时预设的银行借记卡是唯一的，该易极付账户的入金及出金均只限于预设的银行借记卡账户；第八条约定，客户在交易市场的交易客户端发起的所有电子支付指令，易极付都视同客户充分知晓并授权易极付完成。在交易客户端发起的垫资支付指令出现错误，易极付进行支付执行，引起的纠纷和损失概��客户以及交易市场自行解决和承担，易极付不承担由此产生的所有责任和后果；第九条约定，交易商同意易极付公司根据市场的日终结算指令对交易商的资金账户进行处理。王奇在易极付开立支付账户，账户ID为20×××66，账户属性为个人，所属的交易市场代码为cqcs，所属的交易市场名称为“重庆市大足区崇顺贸易有限公司”，席位号（摊位号）为23×××96，出入金账号62×××65，开立时间为2013年11月28日。2013年10月28日至2013年12月6日21时18分43秒，王奇的易极付账户（账户ID：20×××66）共计充值127336元、提现0元、账内转账支出（收费）35元、可用余额592元。具体为：2013年11月28日09时22分32秒充值6元（收费5元）、2013年11月28日09时27分19秒充值100005元（收费5元）、2013年11月28日16时15分21秒特殊日终转账支出53574元、2013年11月28日16时53分58秒特殊日终转账��出3397元、2013年12月2日10时52分38秒充值505元（收费5元）、2013年12月2日16时15分17秒特殊日终转账支出5734元、2013年12月3日09时20分12秒充值2005元（收费5元）、2013年12月3日09时43分16秒充值4005元（收费5元）、2013年12月3日10时00分30秒充值805元（收费5元）、2013年12月3日10时37分16秒充值20005元（收费5元）、2013年12月3日16时28分49秒特殊日终转账支出14150元、2013年12月4日16时38分25秒特殊日终转账存入2740元、2013年12月6日21时18分43秒特殊日终转账支出52594元。王奇在崇顺市场从2013年11月28日10时18分至2013年12月5日14时12分亏损共计81794元、产生的手续费为8915元。王奇账号为62×××65的银行卡从2013年11月28日至2013年12月3日共计向易极付账户转入109036元，未从易极付账户提取款项。具体为：2013年11月28日向易极付账户分两次转入6元、100005元；2013年12月2日向易极付账户转入505元；2013年12月3日向易极付账户分四次转入2005元、4005元、805元、20005元。崇顺交易市场平台从2013年11月28日16时15分21秒至2013年12月6日21时18分43秒共计向易极付平台发送指令从23×××96号交易商支出129449元，向23×××96号交易商存入2740元。具体为：2013年11月28日16时15分21秒支出53574元；2013年11月29日16时53分58秒支出3397元；2013年12月2日16时15分17秒支出5734元；2013年12月3日16时28分49秒支出14150元；2013年12月4日16时38分25秒存入2740元；2013年12月6日21时18分43秒支出52594元。还查明：2013年5月，王浩等人出资成立重庆千昂电子商务有限公司（以下简称千昂公司），王浩担任公司总经理并实际经营管理。王浩购买现货交易软件并租用服务器，与易极付公司签订第三方支付平台合作协议，搭建起名为千昂商品交易中心的大宗商品交易平台。该交易平台未获管理部门批准。后王浩等人共谋将被害人骗入该交易平台，通过技术手段控制交易价格，以故意造成被害人亏损的方式获取非法利益，并约定分赃比例。2013年8月19日，千昂公司被停业整顿后，王浩等人继续以崇顺公司的名义从事现货交易诈骗钱财，崇顺公司交易平台亦未获管理部门批准。2014年3月11日，王浩被抓获归案。王浩在侦查机关讯问时供述称：“我知道有一种方式可以将客户在易极付账户里面的资金转走，就是用交易软件管理员的权限，在交易软件里面针对某一个客户添加一个叫‘交易商出金’的凭证，通过这个指令能够将客户在易极付账户里面的资金转到当天的结算资金用于‘扎差’。如果‘扎差’是正数，这笔钱就可以被取走”。2015年7月22日，重庆市渝北区人民法院以（2015）渝北法刑初字第00046号刑事判决书判决王浩等人犯诈骗罪，判处有期徒刑不��并处罚金，并责令王浩、陈克、严小松、吴萍、蒲雪华向王奇退赔90709元，该案认定王奇被骗金额为90709元。该案经二审，重庆市第一中级人民法院于2016年7月5日以（2015）渝一中法刑终字第00697号刑事判决书判决王浩等人犯诈骗罪，判处有期徒刑不等，并责令王浩、陈克、严小松、吴萍、蒲雪华向王奇退赔90709元。一审庭审中，王奇还陈述称易极付公司与崇顺公司签订合同时没有尽到合理的审查注意义务，未发现王浩等人从事的交易是违法的；易极付公司对王奇的资金负有保管义务，但易极付公司提供的支付系统存在严重漏洞，于2013年12月6日在没有仔细核对的情况下将王奇的36000元转走，应承担返还并支付利息的责任。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有��据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，王奇提出易极付公司与崇顺公司订立服务合同时未尽到审查义务，未发现王浩等人从事的交易是违法的，但易极付公司在与崇顺公司订立服务合同时审查了该公司企业法人营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明（王易）、开户许可证、税务登记证，应认定其尽到了一般合理的审慎审查义务。王奇与易极付公司之间的网络服务法律关系，是随着王奇注册易极付账户而建立起来的。王奇在易极付公司注册易极付账户过程中，会出现易极付公司事先拟定好的《电子商务交易转账服务条款》，注册时，只要按照易极付公司确定的程序，浏览各项条款后，点击确认即可完成服务合同的缔结。用户注册实质上是一种服务合同缔结的过程。注册完成，即在王奇与易极付公司之间建立网络服务合同法律关系。且从王奇的易极付交易记录来看，双方已在实际履行《电子商务交易转账服务条款》，双方应当按照《电子商务交易转账服务条款》中的约定享有权利、履行义务。《电子商务交易转账服务条款》中第九条约定“交易商同意易极付根据交易市场的日终结算指令对交易商的资金账户进行处理”。从易极付公司举示的证据，其确在得到崇顺公司交易市场的日终结算指令的情况下对王奇的易极付账户进行处理，无证据显示易极付公司有违反与王奇之间的网络服务协议的行为。综上所述，在本案中易极付公司未有违约而侵犯王奇合法权益的行为，王奇的诉讼请求于事实和法律无据，不能成立。故易极付公司不应对王奇易极付账户中被转走的款项承担赔偿责任，对王奇的诉讼请求，不予支持。易极付公司自愿退还王奇易极付账户中余额592元，应���以确认。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决：一、易极付公司于本判决生效之日起五日内退还王奇人民币592元。二、驳回王奇的其他诉讼请求。本案案件受理费720元，由王奇负担。二审中，王奇提交了崇顺公司另一交易商杨宇立在崇顺公司交易平台中的账户对账记录，拟证明易极付公司未核对资金即按照崇顺公司指令划转资金，存在过错。易极付公司质证对该证据真实性、关联性均不予认可。本院认为易极付公司的异议成立，对该证据材料不作为二审证据采信。本院二审查明的事实与一审相同。本院认为，首先需要明确的是，根据王奇的起诉请求及一审中的陈述，王���提起本案诉讼是基于服务合同纠纷而非基于侵权纠纷。则本案应当审查的核心问题是易极付公司在履行服务合同的过程中有无违约行为。根据《电子商务交易转账服务条款》第九条约定“交易商同意易极付根据交易市场的日终结算指令对交易商的资金账户进行处理”，故易极付公司在得到崇顺公司交易市场的日终结算指令的情况下对王奇的易极付账户进行处理，符合合同约定，无证据显示其所进行的资金操作具有违约情形，故一审法院的认定是正确的。针对王奇的几点主要上诉意见，本院进一步评析如下：一、关于易极付公司作为中立的第三方支付机构，在与崇顺公司签订合同为其提供第三方支付业务时，是否尽到了合理审查义务，是否应当审查崇顺公司营业执照经营范围及相关专门批文，是否应当审查崇顺公司所从事的交易的合法性。本院认为，王奇主张易极付公司应当承担相关审查义务，但未提交充分的事实及法律依据证明该主张，同时，易极付公司是否应尽审查崇顺公司交易资质及从事交易合法性的义务，是否存在重大过错，系侵权法律关系需查证的事实，与本案易极付公司与王奇服务合同纠纷无关；二、根据本案查明的事实，崇顺公司的市场电子交易软件后台数据显示王奇的交易余额为36592元，但是崇顺公司在2013年12月6日以交易市场日终结算指令要求易极付公司从王奇的易极付账户支出52594元，导致王奇的易极付账户资金余额实际仅有592元，该差额应否由易极付公司赔偿的问题。本院认为，根据犯罪分子王浩在公安机关的交代，其“用交易软件管理员的权限，在交易软件里面针对某一个客户添加一个叫‘交易商出金’的凭证，通过这个指令能够将客户在易极付账户里面的资金转到当天的结算资金用于‘扎差’。如果‘扎差’是正数，这笔钱就可以被取走”，由上述交代可知，犯罪分子除了将王奇从事的市场交易人为制造亏损、诈骗交易款项9万余元外，还通过更改交易市场客户资金余额的方式挪用了其部分资金，该挪用资金即为王奇交易市场账户显示余额与王奇易极付账户实际余额的差额36000元。针对该差额，易极付公司是按照合同约定，根据崇顺公司日终结算指令进行的划款。其一，易极付公司按约不介入王奇与崇顺公司的具体交易，其对王奇等交易商的易极付账户资金按照指令予以操作，并不负有审查交易真实性、合法性的义务。由于各交易商的账户盈亏不等，各账户资金流向无对应关系，故易极付公司亦无义务知道和提供资金具体去向；其二，根据王浩的交代，应当认定崇顺公司交易市场的交易软件系统存在漏洞，致使王奇与崇顺公司的交易结构���存在资金被挪用的风险，但并不能据此认定易极付账户系统存在安全漏洞。王奇上诉称崇顺市场资金流水显示“交易商出金”、“交易商入金”等操作不符合业务规范，但这是崇顺交易市场资金操作不规范，而非易极付账户资金操作不规范，易极付公司按约对市场具体交易不负审查之责；其三，易极付公司按照约定，依据崇顺公司当日的日终结算指令从王奇账户划走的资金是52594元（其中有36000元由王浩等人通过更改交易市场账户余额而挪用），现王奇如对易极付公司的该笔划款有异议，则应当对52594元的整笔划款行为均有异议，其仅对其中36000元存在异议，则根据基本逻辑，易极付公司的该划款行为本身并无不当。因王浩等人更改交易市场账户余额进而指令易极付公司多划走的36000元，在易极付公司不知情且无审查具体交易内容义务的情况下，不应由易极付公司承���赔偿之责。王奇可另行向王浩等行为人主张权利。最后，易极付公司在公告中称由于平台商私自篡改交易软件端的交易商账户资金余额，从而擅自挪用部分交易商的资金，该公告亦明确是犯罪分子利用平台商软件端的漏洞挪用资金，而并非易极付公司的网络支付系统有漏洞。三、此外，王奇在二审中申请本院对易极付公司的财务资料及支付结算电脑进行证据保全，理由是上述证据可能与本案事实相关，王奇难以自行取得，且上述证据可能被认为篡改或灭失。鉴于上述涉及电子数据等，本身极易更改或灭失，王奇在一审中未申请证据保全，现二审中申请证据保全已缺乏时效性和必要性，故对其申请不予准许。综上，上诉人的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实基本清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一���第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费720元，由上诉人王奇负担。本判决为终审判决。审判长 钟 拯审判员 章兴东审判员 向 川二〇一七年七月五日书记员 张 迁