山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁02民终5546号上诉人(原审被告)：李风达。委托诉讼代理人：周琚，山东聚青律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨俊姣，山东聚青律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：殷谦。委托诉讼代理人；孙宗信，山东银河源律师事务所律师。委托诉讼代理人；苏旬磊，山东银河源律师事务所实习律师。上诉人李风达因与被上诉人殷谦租赁合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院(2017)鲁0202民初422号民事判决，向原审法院提起上诉。本院于2017年6月14日立案后，依法组成合议庭于2017年6月28日进行了审理。本案现已审理终结。李风达上诉请求：1.依法撤销原判，改判支付殷谦摊位营业额、保证金共计31231.4元（争议额85742.2元）或发回重审；2.一、二审诉讼费、保全费由对方承担。事实与理由：原审判决认定事实不清，缺乏充足的事实和法律依据。原审法院认定2016年2月到7月摊位营业额共计98532.02元（殷谦主张返还为96973.60元），属于应返还数额。实际李风达已陆续归还过上述款项，且殷谦在原审中提交过银行流水单，该清单显示李风达与殷谦，包括其工作人员自2016年1月13日及以后存在多笔款项往来，即存在部分返还问题，金额85742.2元应予扣除。殷谦辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。一、殷谦主张2016年2月至7月之间营业额96973.6元，营业小票上的营业额多于该数额，系因青岛客公司工作人员卢某某与大多数租户进行了对账，确定了数额，原审法院要求李风达5日内提供营业额而不提供。二、在2016年2月至7月间李风达支付的多笔款项系2016年2月之前的营业额。对方并无证据证实每月已付款数额，在原审法院庭审中自始至终未提出已付款的主张，也未说明每月付款数。对账信息和营业额信息均在对方电脑和收款机中，在庭审中也承认有该设备，根据证据规则应推定其主张成立。青岛客公司拖延支付营业款和交易习惯，大多数业户可以证明。殷谦向原审法院起诉请求：1.李风达支付殷谦摊位营业额96973.60元；2.李风达返还保证金50000元；3.本案诉讼费、律师代理费由对方承担。原审法院查明，对当事人无异议的事实，确认如下：殷谦（乙方）与青岛客百汇餐饮管理有限公司（以下简称青岛客公司）（甲方）于2016年1月1日签订《联营合同》，约定由青岛客公司提供百盛青岛八层美食广场部分区域供殷谦从事餐饮经营活动，经营期限自2016年1月1日起至2016年12月31日止。关于财务事宜，约定由青岛客公司独立设置POS机收银系统，负责对美食广场进行统一售卡收银管理；青岛客公司收取的营业额中扣除殷谦应支付的保底金额即营业额23%作为扣点费用，每月管理费（2%）、能源及相关费用核算后结算给殷谦；殷谦每月保底营业额每月22000元。庭审中殷谦称，其与青岛客公司实际是从2014年6月10日开始合作，第一份合同合作期限是2014年6月10日至2015年6月9日；第二份合同是从2016年1月1日至2016年12月31日；关于2015年6月10日至2015年12月30日未签订合同，但已经实际履行。关于2014年6月10日至2015年6月9日合同履行事宜，殷谦提交案外人孙某某（乙方）与烟台客百汇餐饮管理有限公司（甲方）签订的《联营合同》，该合同第一条第2项约定：合同规定乙方的经营期限自2014年6月10日起至2015年6月9日止，经营期限为1年。第二条第（一）项约定：本合同签订时，为保证合约履行，在合同签署之日乙方向甲方支付：1、进场费30000元，该进场费用甲方不予退还；2、保证金乙方同意向甲方交纳保证金20000元。合同到期后1个月内若乙方无任何违约甲方退还保证金。2014年4月24日、5月6日青岛客公司向殷谦出具保证金2万元的收据及进场费3万元的收据。殷谦称，第一份《联营合同》原件在签第二份《联营合同》时已交给青岛客公司，但案外人孙某某所签合同约定租赁期限、进场费及保证金事宜与其一致。殷谦提交消费统计表及扣点统计表各一宗，其中扣点统计表中载明青岛客公司应返还殷谦费用明细如下：2016年2月实返19362元、3月实返24462元、4月实返18420元、5月实返15712元；消费统计表中载明：2016年6月1日至6月5日为4018.5元；6月6日至6月12日为5001.8元；6月13日至6月19日为4828.1元；6月20日至6月26日为4560.1元；6月27日至7月3日为4236.4元；7月4日至7月10日为4789.8元。青岛客公司对此质证称，对上述费用明细不予认可，但其未能提交相应证据证明其向殷谦返还款项情况。对于2016年6月1日至2016年7月20日水电费情况，殷谦称该期间由殷谦自行交纳，但并未提供证据证明其交费数额及时间。对此青岛客公司称该期间水电费用由其支付，但亦未提交相应证据予以证明。2016年7月23日案外人青岛第一百盛有限公司向青岛客公司出具《关于解除的告知函》，载明：“贵我双方于2013年10月10日，就贵方承租我公司中山路44-60号百盛8层3076平方米房屋等事宜签订《场地租赁合同》。租赁期限为2013年10月10日至2019年1月9月。该合同签订后，我公司按照合同约定履行了各项义务，但贵公司一直存在严重的欠缴租金的情形。为此，我公司于2016年7月8日、7月20日分别向青岛客公司发函，要求贵公司支付欠缴租金；但贵公司至今仍拖欠租金，已构成严重违约。为此，我公司特通知贵公司，双方签订的《场地租赁合同》自贵公司收到本函件之日解除。同时我公司将自2016年7月29日收回场地；为此，请贵公司在接本函后5日内另行向我公司支付总租金50%的违约金，将租赁场地清空并归还我公司，逾期按照合同约定办理”。原审法院另查明，青岛客公司系一人有限责任公司，李风达系公司股东。2017年1月6日，李风达向青岛市市南区行政管理局出具《青岛客百汇餐饮管理有限公司股东决定（注销）》声明，并作出如下承诺：1、由于股东个人原因，股东同意决定注销青岛客百汇餐饮管理有限公司；2、股东同意清算组作出的清算报告；3、股东承诺公司注销后如出现新的债权债务，由股东按《公司法》有关规定承担责任。当日，青岛客公司注销。原审法院认为，本案争议焦点为：一、青岛客公司向殷谦返还款项明细及数额；二、返还责任由谁承担。对于争议焦点一，关于摊位营业额情况：殷谦与青岛客公司签订的《联营合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，且双方自愿签订，不存在胁迫及重大误解等情形，该合同合法有效，应按合同约定全面履行合同义务，故青岛客公司每月应当向殷谦返还相应的摊位营业额。根据殷谦提交的消费统计表及扣点统计表，可看出青岛客公司2016年2月至2016年5月份应当返还的数额为77956元（19362元+24462元+18420元+15712元=77956元）；2016年6月1日至2016年7月10日殷谦营业额为27434.7元（4018.5元+5001.8元+4828.1元+4560.1元+4236.4元+4789.8元=27434.7元），故青岛客公司扣除25%扣点后应当返还返还20576.02元（27434.7元×75%=20576.02元）。上述费用共计98532.02元（77956元+20576.02元=98532.02元）。现殷谦主张返还96973.6元属于对自己权利的处分，予以支持。虽青岛客公司对该摊位营业额不予认可，但因未能提供证据证明其向殷谦返还款项数额及明细，故相应不利法律后果应由其自行承担。对于2016年6月1日至7月10日水电费情况，因该费用双方均未提交证据予以证明，故对于该费用不予处理。双方证据充分后，可就该款项另行处理。关于保证金2万元及进场费3万元事宜，虽殷谦并未提交2014年6月10日至2015年6月9日《联营合同》原件，但根据2014年4月24日、5月6日青岛客公司出具的保证金及进场费的收据，可认定上述两项费用青岛客公司已经收取。根据《联营合同》中进场费不予退还、合同到期后1个月内若殷谦无任何违约退还保证金的约定，殷谦主张返还进场费无法律依据；现青岛客公司无证据证明殷谦违约，且该合同已到期满1个月，保证金的返还条件已成就，应当予以返还该保证金。对于争议焦点二、因青岛客公司于2017年1月6日注销，其已不具备诉讼主体资格；而李风达作为公司股东，其未能提供证据证明公司财产独立于股东自己的财产，且在公司注销时亦承诺若公司出现新债权债务，相应法律责任由其承担，故上述款项应当由李风达承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、李风达于判决生效之日起十日内支付殷谦2016年2月1日至2016年7月10日摊位营业额96973.60元；二、李风达于判决生效之日起十日内返还殷谦保证金2万元；三、驳回殷谦其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3239元、保全费1270元，由殷谦负担1000元，李风达负担3509元。因上述费用殷谦已预交，李风达于判决生效之日起十日内支付殷谦3509元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。李风达提交一份银行明细。欲证明案外人芦某某于2016年10月15日向殷谦网银转账3000元，依法应予以扣除，该3000元在原审法院殷谦提交的银行明细中未予以体现。殷谦质证称，对真实性不予认可，该份证据存在剪切、涂改的情况，且公章无法看清。该证据公章不清晰，无法看清盖章单位，且将一页纸剪去了四部分，其余部分又有黑笔涂黑，仅留下一行2016年10月15日网银互联转出3000元，证据不完整，不予采信。殷谦提交三份证人证言。欲证明李风达拖欠其多达半年的营业款；该三位证人均系租赁青岛客公司档口的承租人，他们的营业款也存在拖延支付半年以上的情况。李风达质证称，对该三份证明真实性不予认可，相应的证人无身份信息也未出庭作证，对合法性、关联性有异议，该三份证明的证明人同殷谦是否均为美食城的承包租户无法确定，在内容上，无法证明拖欠多达半年的营业款。因三位证人未到庭，无法落实真实性，不予采信。二审经审理查明，在原审法院庭审中，殷谦提供了一份银行流水清单，为《招商银行户口历史交易明细表》，时间从2015年7月2日到2016年8月12日。欲证明李风达、青岛客公司财产混同，李风达对证据“真实性无异议，在合法性和关联性上2015年7月到12月之间的往来明细与本案2016年联营合同无任何关系，更无法证明财产混同的事实，2016年1月份起，涉及被告李风达的交易往来，客户摘要上均记载个人转账汇款转入，在用途上无法证明系营业款往来，按银行明细记载，原告同时与案外人刘亚、李杰等存在零售汇款，也从侧面印证，在交易用途上不相吻合。该证据时间段到2016.8.13，原告所要证明的事实受限于该时间段，无法体现出2016.8.13后是否有其他交易”。原审法院办案人进一步询问殷谦“银行流水中2016.1.1之后李风达也向你方汇款部分款项，该款性质”时，殷谦主张“该款项都是支付的2015年度档口的营业额，2016年度的营业额未向我方支付。”李风达主张“5日内核实所有情况”。最终李风达委托诉讼代理人回复称与“李风达沟通过，其称半年内无支付能力，最早在半年以后给原告。另外上次开庭需要我方落实的内容，我方也没有证据提交。”二审庭审中，回答“现在总的营业额能否向法庭提交”时，李风达主张“暂时无法提供”；殷谦主张“无法提供，因为2014年开始合作，双方只进行了口头上的对账，芦红霞每月都会打一个小票，小票我们也仅能提供2016年的，之前的无法提供，我们认为上诉人处有电脑的存储数据可以查询到总的营业额。”回答“2016年6、7月的费用有无扣除”时，殷谦主张“已扣除了。在经营后期，被上诉人和上诉人曾经对过账，按照消费情况统计表应系98000余元，扣除了各种费用后的金额96973.6元，这就是我方一审的诉讼请求比实际的数额少了2000余元的原因”。二审查明的其他事实与原审法院认定的事实相一致。本案经调解，未能达成协议。本院认为，从殷谦的诉讼请求看，就是要求青岛客公司和李风达支付2016年2月至7月摊位营业款，提供的时间从2015年7月2日到2016年8月12日银行流水清单就是要证明青岛客公司与李风达财产混同，李风达虽对银行流水清单真实性无异议，但认为在用途上无法证明系营业款往来；在办案法官询问“银行流水中2016.1.1之后李风达也向你方汇款部分款项，该款性质”时，殷谦明确主张系支付2015年之前的费用，李风达先是主张庭后落实，最终主张对需要落实的问题没有证据提交，并主张因无支付能力要求半年以后支付，并未否认殷谦主张的系支付2015年前的营业额的抗辩；现李风达上诉反而以殷谦提供的银行流水主张已支付给殷谦部分款项，缺乏证据支持。其次，从双方地位看，殷谦租赁青岛客公司摊位进行经营，款项系通过青岛客公司收取，扣除费用的款项也是通过青岛客公司及其工作人员返还，是否欠款通过总交易额与总返还款额就能得出，李风达却拒不提供上述情况，应承担不利的法律后果。第三，殷谦提供的2016年6、7月份系营业小票，应是没有扣除水电费等费用的，原审法院查明的数额98532.02元，大于殷谦主张的96973.60元，与殷谦主张6、7月份双方对过账并扣去相关费用的主张更吻合。综上，李风达认为原审法院认定事实不清，缺乏足够事实和法律依据的的上诉理由不成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1944元，由李风达承担。本判决为终审判决。审判长  高大海审判员  朱见晓审判员  刘歆鑫二〇一七年七月十日书记员  李德军书记员  姚 莉