湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂10民终第605号上诉人（原审被告）：武汉电信工程有限责任公司（下称武电公司），住所地：武汉市汉阳区汉阳大道643号。法定代表人：李进，武电公司执行董事。委托诉讼代理人：童丽君，湖北多能律师事务所律师，一般代理。被上诉人（原审原告）：湖北金星网络工程有限公司（下称金星公司），住所地：松滋市新江口镇环城路110号。法定代表人：张俊，该公司经理。委托诉讼代理人：浦汉清，湖北荆楚律师事务所律师，一般代理。委托诉讼代理人：康丛林，湖北荆楚律师事务所律师，一般代理。原审被告：中国移动通信集团湖北有限公司荆州分公司（下称荆州移动公司），住所地：荆州市沙市区太岳路21号。荆州移动分公司负责人：刘建国，荆州移动公司总经理。委托诉讼代理人：荣延春，湖北昭信律师事务所律师，特别授权。上诉人武电公司与被上诉人金星公司及原审被告荆州移动公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服松滋市人民法院（2016）鄂1087民初1222号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人武电公司委托诉讼代理人童丽君，被上诉人金星公司委托诉讼代理人浦汉清、康丛林，原审被告荆州移动公司委托诉讼代理人荣延春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。武电公司上诉请求：1.请求依法撤销松滋市人民法院（2016）鄂1087民初1222号民事判决，并依法改判裁定驳回被上诉人金星公司的起诉。2.请求依法判令被上诉人金星公司承担全部诉讼费用。事实和理由：一审判决对被上诉人金星公司实际施工人主体地位予以认定，以上诉人武电公司与湖北佳汇通信工程有限公司（以下简称“佳汇公司”）结算的工程量以及价款认定为金星公司施工的工程量和价款，属于认定基本事实错误。一审判决认定“本案不构成《民事诉讼法》规定的重复诉讼”、“本案审理的（湖北武电第一批）、（湖北武电第二批）工程施工合同虽然是两个独立合同，但涉案合同当事人完全一致，而且合同在施工过程中具有延续性，为节约司法资源，减少诉累，本院一并审理并无不妥”，属于适用法律错误。一、一审判决对金星公司实际施工人主体地位予以认定，属于认定基本事实错误，本案实际施工人是张某等人的个人施工队，与金星公司无关。一审认定事实错误的直接法律后果就是导致上诉人将向没有实际施工的金星公司支付工程款，而真正的实际施工人得不到工程款，混淆了金星公司、张俊、实际施工人张某，本案中不可能同一工程存在两个实际施工人，不仅没有解决诉争事项，反而将诉争扩大，没有实现法律的公平正义。荆州移动公司将两批荆州地区集团专线接入工程发包给武电公司施工，武电公司将松滋片区的两批集团专线接入工程中的部分工程分包给张某等人带领的施工队施工，因武电内部管理规范的原因，张某等人的施工队在面临工程验收结算时，挂靠在佳汇公司名下，以佳汇公司的名义进行分包施工和结算。为了规范验收结算流程，荆州移动公司在工程已经施工的情况下，与武电公司补签《湖北移动荆州2011年集团专线接入工程（湖北武电第一批）线路施工合同》、《湖北移动荆州2011年集团专线接入工程（湖北武电第二批）线路施工合同》，书面追认将上述两项工程发包给武电公司承接施工；武电公司再与佳汇公司补签两份《施工协议书》，书面追认将松滋片区的部分工程分包给佳汇公司名下施工队实际施工，发包人通过实际施工人进行竣工验收，武电公司通过佳汇公司进行工程款结算至张某等实际施工人。庭审中武电公司对于实际施工人的举证，有荆州移动公司的发包合同、佳汇公司的施工合同、佳汇公司与武电公司的结算凭证、佳汇公司与张某等人的支付凭证等资料全部都是证明本案工程实际施工情况的直接证据，已经形成完整的证据链条，一致证明工程实际施工人是张某等人的个人施工队，挂靠佳汇公司施工和结算，与金星公司无关。唯一可能产生疑虑的地方是合同签订日期滞后，佳汇公司工商登记时间滞后，现实原因是因为按照荆州地区实际施工的惯例，先找实际做事的施工队垫资施工，临到结算时补签合同予以追认，挂靠佳汇公司走流程结算，那么佳汇公司成立时间早晚的问题并不会影响张某施工队实际施工的事实，不管张某等人施工队挂靠哪个公司结算，都不能否定张某施工队是实际施工人的事实，跟金星公司没有任何关系，个人就是个人，法人就是法人，不能混谈。一审判决以佳汇公司成立时间较晚为理由认定金星公司实际施工不仅没有法律依据，更是连因果逻辑关系都是矛盾。一审判决抛弃武电公司举证的系列直接证据，而采信一份过期的框架合作合同、曲解发包单位胡入中、文某的证言，强行认定金星公司与工程有关联所以就是实际施工人的混乱逻辑，分明就是为已经既定的观点寻找支撑的理由，案件审理显失公正，是先既定了审判结果再走的审判程序，并不是正常的由所呈现证据推导结果的审判思路。二、一审判决对于工程施工量的施工价款的认定，同样属于基本事实认定错误。一审判决不认可武电公司举证的施工材料，不认可佳汇公司的被挂靠地位，不认可张某个人施工队的实际施工人身份，但是又以张某、佳汇公司与分包单位武电公司之间的结算数据为数据，强行张冠李戴为金星公司的数据和工程量要求结算，基础事实明显错误，混乱不清自相矛盾。三、一审判决认为武电两批工程施工合同是两个独立的合同，一并审理并无不妥，属于法律适用错误。一审判决已经明确金星公司将两个独立工程一并起诉，上诉人提出的是金星公司将两个独立的法律关系合并起诉，起诉程序错误，应当一案一诉，分开起诉后，法庭有权依法合并审理，武电公司主张的是金星公司起诉程序错误，法庭不加形式区分的受理错误，并非主张法庭合并审理错误。四、一审判决认为金星公司在本诉中就相同事实相同法律关系相同证据材料起诉，因增加了不承担责任的被告便不构成重复起诉，属于适用法律错误。金星公司起诉本案，与起诉的（2015）鄂松滋民初字第00259号案的事实过程、法律关系、证据材料全部相同，只是在形式上将（2015）鄂松滋民初字第00259号案中的证人荆州移动公司变更列明为被告，所起的作用仍然同前诉一样是协助查明工程款支付情况，最终也不用判决承担责任，形式上参与案件身份有所改变，实体上从参与目的和结果上都照旧没有改变，透过现象看本质，符合《民事诉讼法解释》第247条重复起诉的规定，应当裁定驳回金星公司的起诉。被上诉人金星公司辩称，一、本案所涉工程的实际施工人系答辩人，并非张某个人。二、一审判决对工程施工量和施工价款的认定，事实清楚，证据充分。三、本案所涉的虽然是两个工程项目，但涉案当事人完全一致，而且在施工过程中具有延续性，系同一法律关系，答辩人在起诉时为了节约司法资源一并起诉，一审法院一并审理，并未违反法律规定。四、本案金星公司起诉不符合《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定的情形，不属于重复起诉。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。原审被告荆州移动公司述称，对于上诉人的上诉状和被上诉人的答辩状内容不作评价。原审判决认定的涉及到荆州移动公司的基础事实是客观真实的，原审判决的第二项也是正确的。荆州移动公司和武电公司有合同关系，双方分别于2011年12月19日、2013年11月13日对两批工程进行了结算，荆州移动公司于2013年11月13日已支付完毕。金星公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告在《湖北移动荆州2011年集团专线接入工程施工合同》中所完成工程项目的安装费292883元（湖北武电第一批安装费137293元，湖北武电第二批安装费155590元）；2.判令被告支付逾期付款违约金共计52006元；3.判令被告从2016年8月1日起至判决给付之日止按年利率6%支付逾期付款违约金。一审法院认定事实：根据荆州市中级人民法院和湖北省高级人民法院的生效裁判文书，均证明原告系该工程的实际施工人。关于原告完成的工程项目，证人文某证言证明本案争议工程均由张某、张俊实际施工，与证人张某当庭陈述一致，对原告实际施工项目依法确认第一批25个，第二批31个。根据荆州移动公司和武电公司的结算表及付款记录，第一批工程款总额为197221元，已付款167637.90元；第二批工程款总额为164391元，已付款141376.26元。原告已完成第一批25个，应得工程款为137293元，第二批31个，应得工程款为155590元，合计292883元。一审法院认为，本案争议的焦点是一、被告荆州移动公司发包给武电公司的“《湖北移动荆州2011集团专线接入工程（湖北武电第一批）线路施工合同》、《湖北移动荆州2011集团专线接入工程（湖北武电第二批）线路施工合同》”，其松滋片区的客户专线接入工程中的部分工程是否由原告施工，或者原告与被告武电公司是否存在承包合同关系；二、原告施工价款的确定。一、首先，武电公司与金星公司于2010年10月20日签订《工程合作协议》，承包期限截止于2010年12月31日，由此证明双方曾经建立过合作关系，上述事实已由生效法律文书确定。同时也证明并非如武电公司所主张的原告没有资格承包其工程项目。其次，原告提交的文某、胡入中的证词及湖北移动荆州2011年集团专线接入工程（武电第一批、第二批）施工费用详表，结合胡鹏的录音资料和张某的出庭证言，均可印证原告为该争议工程的实际施工人，其实际施工建设单位认可。再次，武电公司主张本案争议工程承包人是张某、张俊挂靠湖北佳汇通信工程有限公司，因原告在实施《湖北武电第一批》、《湖北武电第二批》工程施工合同时，佳汇公司尚未成立，武电公司在本案工程完工后另行与其他公司签订《施工协议》，并不能否定原告已经实际施工《湖北武电第一批》、《湖北武电第二批》工程的事实。且武电公司也认可为了规范验收结算流程，荆州移动公司在工程已经施工的情况下，与武电公司补签《（湖北武电第一批）、（湖北武电第二批）线路施工合同》，武电公司再与佳汇公司补签两份《施工协议书》的事实。至于武电公司在其后通过佳汇公司办理结算，并通过其账户给张俊、张某汇款，同样不能改变原告在本案中的施工合同相对方的地位。综上，原告提交的证据相互印证，足以证明金星公司在2010年12月31日前的《工程合作协议》截止后，仍然在武电公司承包的《湖北武电第一批》、《湖北武电第二批》部分工程范围内施工，且原告的实际施工得到了建设单位的认可，一审法院对原告在本案中的实际施工主体地位予以认定。武电公司主张本案争议工程的实际施工人为张某、张俊，原告并非施工合同主体的证据不足，一审法院不予支持。在本案争议工程施工过程中，张某、张俊均系金星公司股东，二人参与实际施工并不违反常理，张某如认为金星公司或者是张俊侵犯其股东权利，可由张某另案主张权利。二、原告施工价款的确定。原告对武电公司承包的《湖北武电第一批》、《湖北武电第二批》部分工程施工竣工后，根据原告实际施工完成的第一批25个、第二批31个工程项目、对照一审法院调取的建设单位出具的湖北移动2011年荆州集团客户专线接入工程—荆州湖北武电费用总表、荆州移动公司的付款证明并结合录音资料，足以认定原告工程量及价款。对原告工程款确认如下：原告施工的松滋集团专线接入工程《湖北武电第一批》25个项目，工程款为137293元，《湖北武电第二批》31个项目，工程款为155590元，合计292883元。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人起诉的，人民法院应当受理”。被告武电公司将其承包的荆州移动公司发包的工程交由原告施工，武电公司收取一定数额管理费，该行为属于转包，依照法律规定，原告金星公司对工程实际施工后，要求转包人被告武电公司支付工程款的请求合法，应予支持。被告武电公司将其承包的部分工程转让给原告施工，不违反法律规定，一审法院对双方口头约定管理费按工程款总额的10%提取予以确认。原告工程款扣除工程款总额10%的管理费为29288.30元，下余工程款263594.70元应由被告武电公司支付。被告武电公司在工程竣工验收后应及时向原告支付工程款，现武电公司长期拖延拒付工程款应承担逾期付款利息。因原告所实际施工的《湖北武电第一批》、《湖北武电第二批》工程未与武电公司签订书面合同，双方关于工程款的支付时间未能达成一致，一审法院酌定以工程建设方与武电公司确定的2011年12月9日为最后竣工日。关于工程结算付款日，原告主张以荆州移动公司向武电公司支付工程款之日向后推迟一个月分段计算利息，由于两批工程款支付时间不一致，一审法院按第二批工程款支付之日2013年11月13日向后推迟一个月即2013年12月13日起开始计算利息。关于武电公司主张本次起诉违反一事不再理原则，属于重复审理浪费司法资源，应驳回原告起诉。对此，一审法院认为，前诉仅以武电公司为被告，本诉中增加了工程发包方即荆州移动公司为被告，而且将工程建设方中国铁通集团有限公司湖北分公司作为被告另案诉讼，本案当事人与前诉不同，不构成《民事诉讼法》规定的重复诉讼。本案审理的《湖北武电第一批》、《湖北武电第二批》工程施工合同虽然是两个独立合同，但涉案合同当事人完全一致，而且合同在施工过程中具有延续性，为节约司法资源，减少讼累，一并审理并无不妥。武电公司上述主张于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由被告武汉电信工程有限责任公司支付原告湖北金星网络工程有限公司工程款263594.70元；应付利息从2013年12月13日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至清偿之日止；于本判决生效后十日内履行。二、驳回原告湖北金星网络工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6474元，由原告金星公司负担1074元，被告武电公司负担5400元。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实和一审认定的事实一致。本院认为，二审争议的焦点为：一、本案所涉工程的实际施工人是谁及所欠工程款是多少；二、本案能否一并起诉、是否是重复起诉。一、关于本案所涉工程实际施工人及所欠工程款是多少的问题。本院认为，本案实际施工人已被生效的松滋市人民法院（2015）鄂松滋民初字第259号民事判决书、本院（2016）鄂10民终字304号民事判决书、湖北省高级人民法院（2016）鄂民申2708号民事裁定书所确认，上述三份文书均认定金星公司是涉案部分工程的实际施工人。本次诉讼中上诉人未提出新的足以推翻该认定的证据，故上诉人武电公司关于实际施工人不是金星公司、要求驳回其起诉的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审法院根据原告实际施工完成的第一批25个、第二批31个工程项目，对照一审法院调取的建设单位出具的湖北移动2011年荆州集团客户专线接入工程—荆州湖北武电费用总表、荆州移动公司的付款证明并结合录音资料，认定武电公司下欠工程款为263594.70元，证据充分，故上诉人武电公司关于一审法院对工程款的认定事实不清证据不足的上诉理由不能成立。二、关于本案能否一并起诉、是否是重复起诉的问题。本案审理的《湖北移动荆州2011集团专线接入工程（湖北武电第一批）线路施工合同》、《湖北移动荆州2011集团专线接入工程（湖北武电第二批）线路施工合同》是两个独立合同，诉讼标的属同一种类，一审法院认为可以合并审理，但要经当事人同意。一审法院未征求武电公司的意见，程序上存在瑕疵，但该程序瑕疵不属于二审法院发回重审的法定情形。关于上诉人武电公司主张本次起诉违反一事不再理原则，属于重复审理的问题，本院认为，松滋市人民法院（2015）鄂松滋民初字第259号民事判决书、本院（2016）鄂10民终字304号民事判决书以及湖北省高级人民法院（2016）鄂民申2708号民事裁定书显示，前诉与本诉当事人不同，诉讼标的不同，故不构成《民事诉讼法》规定的重复诉讼。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费6474元由上诉人武电公司负担。本判决为终审判决。审判长  沈维琼审判员  王 茜审判员  杨 燕二〇一七年七月五日书记员  付 薇