湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘07民终440号上诉人（原审被告）：湖北新宏食品股份有限公司，住所地湖北省监利县朱河镇双石村五组。法定代表人：谢元保。委托诉讼代理人：张沈锋，湖北司典律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：澧县津溥包装制品有限责任公司，住所地湖南省澧县澧西街道办事处护城居委会经济开发区工业大道16号。法定代表人：刘东升，该公司总经理。委托诉讼代理人：周旭章，该公司工作人员，一般授权代理。委托诉讼代理人：李立强，湖南中锋律师事务所律师，特别授权代理。上诉人湖北新宏食品股份有限公司（以下简称新宏公司）因与被上诉人澧县津溥包装制品有限责任公司（以下简称津溥公司）买卖合同纠纷一案，不服湖南省澧县人民法院（2016）湘0723民初1398号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年4月17日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人新宏公司的法定代表人谢元保及其委托诉讼代理人张沈锋、被上诉人津溥公司的法定代表人刘东升及其委托诉讼代理人周旭章、李立强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新宏公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回津溥公司一审诉讼请求。事实和理由：1、津溥公司一审起诉的依据是双方2015年11月1日签订的购销合同，要求解决的是2015年11月1日之后的经济纠纷，2015年11月1日之后双方货款已结清，2015年1月双方签订的购销合同不能作为本案证据。2、一审法院对津溥公司供货数量和品种的相关事实未查清，其一新宏公司没有委托津溥公司生产“鱼怕猫”“卤将军”这两种品牌的包装袋，送货单上也没有新宏公司的签字，对这部分货款不能认定；其二津溥公司提交的对账单上有178484元货款是从湘阴县溢博食品有限公司（以下简称溢博公司）转入的，不应认定；其三津溥公司提交的证据只有278027.92元货款有送货单，而且绝大部分送货单新宏公司未签字，一审却认定了524179.22元货款，没有依据。3、还款规划上的公章是新宏公司废弃的公章，不能作为证据使用，双方之间的货款应按实际往来结算。4、一审判决适用法律不当，其一2015年11月之后双方货款已经结清，债务已按约定履行，应适用《中华人民共和国合同法》第91条规定：有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行……一审判决适用第94条第（四）项规定不当；其二本案是定作合同纠纷，一审认定为买卖合同纠纷错误。津溥公司辩称：1、津溥公司一审诉讼请求，并不只是解决2015年11月1日签订购销合同之后的纠纷，也包括2015年1月11日起的经济往来纠纷，双方往来是滚动结算的，津溥公司起诉的金额是双方所有往来款。2、新宏公司业务人员多次通过微信形式要求津溥公司生产“鱼怕猫”“卤将军”这两种品牌的包装袋，一审中津溥公司提交了由新宏公司签收的送货单，所送包装袋就有“鱼怕猫”“卤将军”这两种品牌。3、津溥公司起诉的货款都是与新宏公司直接发生的往来，不存在有178484元货款从溢博公司转入。4、津溥公司与新宏公司之间货物交付有部分是通过物流公司托运的，确有部分送货单没有签收。5、新宏公司在还款规划上盖废弃的公章，不影响其应承担的还款责任，且还款规划上还有新宏公司业务员谢四保签名。6、津溥公司与新宏公司之间的合同关系，不是因为双方全部履行而终止，而是津溥公司因新宏公司违约起诉请求依法解除，一审判决适用《中华人民共和国合同法》第94条第（四）项正确。津溥公司向一审法院起诉请求：1.依法解除津溥公司与新宏公司2015年11月1日签订的购销合同；2.判令新宏公司偿还欠津溥公司的包装款524179.82元；3.判令新宏公司支付逾期付款违约金300000元；4.新宏公司承担本案的财产保全申请费3520元。一审法院认定事实：2015年11月1日津溥公司（甲方）与湖北新宏食品有限公司（乙方）签订购销合同。2015年12月6日，湖北新宏食品有限公司更名为湖北新宏食品股份有限公司。双方签订的合同注明签约地点：澧县；且约定：“……包装袋的名称、规格、价款等见生产加工委托函……验收标准：货到乙方仓库后，根据甲乙双方确认的验收标准由乙方验收人员进行质量、数量的验收，验收合格后开具收货单或在送货单上签收（结算凭据）……交货时间及方式：乙方定稿后，十五个工作日内交货。甲方负责货运至乙方所在地（湖北监利朱河镇）……付款方式：每月1-5日对上月账目，月底结清上月所有货款……违约责任：如甲方无故不履行合同的，则向乙方退回全部制版费和货款，并按每款包装合同标的总额的5%支付违约金……如乙方不按合同约定支付货款，则按照拖欠货款金额的日5‰的标准支付违约金并终止后续供货……纠纷，经双方协商不能解决的，可向合同签署地的人民法院申请仲裁解决……本合同的有效期限从2015年11月1日起至2016年11月30日止……”在此合同签订之前，津溥公司与湖北新宏食品有限公司从2015年1月11日开始即有同类业务往来，且签订有购销合同，该购销合同约定的违约责任与2015年11月1日签订的购销合同一致，有效期限从2015年1月11日起至2016年1月10日止，且约定解决纠纷由需方所在法院管辖。双方业务往来期间，货款亦在滚动支付。2016年2月26日，新宏公司给津溥公司出具了还款规划，还款规划上盖“湖北新宏食品有限公司”印章，该规划上注明“……我公司2015年止欠贵公司包装款56万元整……拟定如下还款计划。2016年3月底以前：16.5万元、4月底以前：7万元、5月底以前：5万元、6月底以前：5万元、7月底以前：5万元、8月底以前：余款全部结清……2016年新做包装一律先款后货……备注：按实际结账货款为依据”。该还款规划上所确定的包装款56万元与实际欠款560058.22元有58.22元的差额。2016年3月，新宏公司还款39347.11元（由王文波货款减转），4月17日，新宏公司付款10000元，4月26日，津溥公司给新宏公司供货，价值9234.14元，7月27日，新宏公司付款20000元，8月15日、16日，津溥公司给新宏公司供货，价值24234.57元。此后，新宏公司未付款，至今尚欠津溥公司货款524179.22元。津溥公司在提交诉状时附有违约金计算明细表，违约金起算点为2015年11月21日，按合同约定的日5‰计算至2016年8月15日止违约金共计778369元。一审法院认为，1、双方当事人同意解除合同，应予许可。2、津溥公司与新宏公司从2015年1月11日开始即有业务往来，连续签订有两份购销合同，两份购销合同所涉的标的物均为包装，两份合同约定的违约责任相同，执行期限从2015年11月1日至2016年1月10日重合，重合期间及以后双方有业务往来，货款亦在滚动支付，新宏公司出具的还款规划所涉的包装款系双方所有业务往来的欠款，应当偿还。3、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持”，新宏公司未按约定支付货款，在合同解除后仍应当承担违约责任。4、津溥公司认可新宏公司出具的还款规划，应当视为双方对付款期限作出了变更，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定“买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更……买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持”，因此，违约金的起算点应当从2016年4月1日开始分段计算。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定“……当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”,本案合同约定的按日5‰计算违约金明显过高，应予以调整，新宏公司逾期付款，津溥公司所受损失为企业的融资成本增加或者资金贷出可得利息的减少，结合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，违约金按年利率24%上浮30%计算为宜。违约金计算至起诉之日（2016年11月1日）止共计58421.45元。2016年11月1日之后的违约金按年利率24%上浮30%计算到判决所确定的宽限期（10日）内的实际给付之日止。因新宏公司逾期付款形成诉讼，财产保全申请费3520元应由新宏公司支付。一审法院据此判决：一、解除澧县津溥包装制品有限责任公司与湖北新宏食品股份有限公司2015年11月1日签订的购销合同；二、湖北新宏食品股份有限公司在本判决生效后十日（宽限期）内偿还澧县津溥包装制品有限责任公司包装款524179.22元；三、湖北新宏食品股份有限公司在本判决生效后十日（宽限期）内支付澧县津溥包装制品有限责任公司逾期付款违约金58421.45元（违约金计算至2016年11月1日止）及2016年11月1日后按年利率24%上浮30%计算到判决所确定的宽限期内的实际给付之日止的违约金；四、湖北新宏食品股份有限公司在本判决生效后十日内支付澧县津溥包装制品有限责任公司财产保全申请费3520元。案件受理费9662.8元，减半收取4881.4元，由湖北新宏食品股份有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。新宏公司提交了以下证据：1、“卤将军”、“鱼怕猫”品牌系列包装袋，拟证明以上包装系溢博公司受湖南将军府餐饮管理有限公司（以下简称将军府公司）委托生产，以及将军府公司委托津溥公司生产，新宏公司并没有委托津溥公司生产以上两种品牌的包装袋。2、委托生产加工合同、证人谢四保出庭证言，拟证明谢四保不是新宏公司员工，与新宏公司是合作关系，谢四保在还款计划上盖章签字和新宏公司无关。3、新宏公司与津溥公司对账单，拟证明只欠津溥公司12万余元包装袋款。4、库存照片，拟证明津浦公司发送的包装袋库存仓库，因商标不适合，不能使用。新宏公司对“卤将军”、“鱼怕猫”包装袋真实性没有异议，对其关联性有异议，认为“卤将军”、“鱼怕猫”注册商标是将军府公司授权给溢博公司、新宏公司使用的，虽然以前给溢博公司生产过“卤将军”、“鱼怕猫”品牌包装，但之后是给新宏公司生产这两种品牌的包装袋。对委托生产加工合同的关联性、谢四保证言的真实性有异议。对库存照片的关联性有异议。对对账单的真实性、关联性有异议，认为只反映了双方往来账目的一部分。本院对“卤将军”、“鱼怕猫”品牌系列包装袋的真实性予以认定，但该证据不能证明新宏公司没有委托津溥公司生产以上两种品牌的包装袋，不能达到其证明目的，对其关联性不予认定。委托生产加工合同、库存照片和本案没有关联，谢四保证言与真实情况不符，不予认定。对账单只反映了和津溥公司部分往来账情况，对其真实性、关联性部分认定。津溥公司提交了以下证据：1、新宏公司书面订单，微信语音通话记录、微信聊天记录，拟证实双方履行合同过程中新宏公司订购了包装，双方业务员还通过微信进行订购，其中包含有“卤将军”、“鱼怕猫”品牌系列包装袋。2、全国企业信用信息公示系统查询新宏公司主要人员情况，拟证实谢四保是该公司董事。3、产品出（入）库单和物流公司存运单、津溥公司与新宏公司往来账目对照表、分类明细、津溥公司与溢博公司财务往来账、“湘阴溢博货款转入”的情况说明，拟证明津溥公司给新宏公司发运包装的明细，该明细与津溥公司往来明细账一一对应，每一笔往来记账均有相对应的产品出库单，且送货单上有“卤将军”、“鱼怕猫”品牌包装袋。和溢博公司有过业务往来，之后往来帐中载明的“湘阴溢博货款转入”的包装制品全部送到新宏公司，其中7月9日四份出库单的货品均由新宏公司仓库保管员吴金祖签收。4、津溥公司为新宏公司生产包装的全部制版文件、制版时间及对应的成品出库时间和出库单号，拟证实为新宏公司生产了包装，且分别给溢博公司、新宏公司生产了不同版本的包装，给新宏公司生产了“卤将军”、“鱼怕猫”品牌包装。新宏公司对书面订单的真实性没有异议，认可7月9日收到包装货品，但对没有签字的送货单不予认可。对其他证据的真实性、客观性、关联性均有异议。本院认为津溥公司提交的往来明细账，每一笔均有产品出库单或新宏公司入库单一一对应，与微信聊天记录、制版文件相互印证，且与一审认定的还款规划形成了证据锁链，本院予以综合认定。二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，双方当事人签订的购销合同中约定：“……包装袋的名称、规格、价款等见生产加工委托函……交货时间及方式：乙方（新宏公司）定稿后，十五个工作日内交货……付款方式：每月1-5日对上月账目，月底结清上月所有货款。制版费用：由甲方（津溥公司）垫付版费，如一年内单品订单金额达8万元，免收该单品版费；一年内单品订单金额达未达到8万元，由乙方（新宏公司）支付版费。乙方（新宏公司）所提供的设计样稿及印刷制版属乙方商业秘密，甲方（津溥公司）应妥善保管印版，以便下次合作时使用……”，津溥公司按照新宏公司的要求、标准、时间使用自己的原材料、设备、劳动生产特定的包装，新宏公司支付货款，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条之规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”，双方当事人签订的实为定作合同。一审判决将本案案由确定为买卖合同纠纷不当，应为定作合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第一百七十四条规定：法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。一审判决适用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》的相关规定并无不当。另本案津溥公司起诉新宏公司的主要依据是还款计划，还款计划是对双方所有往来货款的结算，既包括2015年1月11日签订购销合同之后的往来，也包括同年11月1日签订购销合同之后的往来，双方的货款一直在滚动结算，一审法院将2015年1月11日双方签订的购销合同作为证据采信并无不当。津溥公司与新宏公司之间的合同关系，不是因为双方全部履行而终止，而是津溥公司因新宏公司违约起诉请求依法解除，一审判决适用《中华人民共和国合同法》第94条第四项正确。根据双方当事人诉辩主张，本案争议的焦点有以下三个方面：一、还款计划的效力如何认定。津溥公司提出还款计划上所盖印章是新宏公司废弃的公章，谢四保不是公司业务员，该份还款计划不能作为证据使用。本院认为，新宏公司变更公司名称后，启用新印章，未销毁旧印章，其自身管理存在过失，且没有证据证实新宏公司签定还款计划时告知了津溥公司该公章是废置的公章，该还款计划既有还款总额，也有分期还款金额和还款时间，内容明确，意思表达清楚，有新宏公司的印章，业务员谢四保的签名，津溥公司有理由相信该还款计划是新宏公司的真实意思表示，还款计划可以作为认定本案事实的证据，新宏公司不能以还款计划上所盖印章已废置为由主张还款计划无效。二、新宏公司是否委托津溥公司生产了“卤将军”、“鱼怕猫”品牌包装。双方当事人微信通话记录和聊天记录中，包含有订购“卤将军”、“鱼怕猫”品牌包装的信息，津溥公司产品出库单、新宏公司入库单上均记载有“卤将军”、“鱼怕猫”品牌包装，而且新宏公司二审庭审中认可收到了2015年7月9日津溥公司送来的包装，但不是记在公司账上，2015年7月9日送货单和入库单上均记载有“卤将军”、“鱼怕猫”品牌包装，综上，可以确定新宏公司委托津溥公司生产了“卤将军”、“鱼怕猫”品牌包装，新宏公司是否将“卤将军”、“鱼怕猫”品牌包装记在新宏公司账上，是新宏公司单方行为，不影响上述事实的成立。三、是否有178484元货款是从溢博公司转入的，不属于双方当事人的往来账。津溥公司提交的双方往来账上记载有“湘阴溢博货款转入”，新宏公司认为这笔货款是溢博公司和津溥公司的往来，和新宏公司无关。178484元货款包括7月9日和8月11日的货款，7月9日的货品有出库单和入库单，且出入库单上均有新宏公司的业务员签字，二审庭审中新宏公司亦认可收到了该批货，8月11日的货款有出库单、制版文件对应，以上货款亦已包含在还款计划中，新宏公司均予以了认可。综上所述，新宏公司的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定主要事实清楚，适用法律虽存在瑕疵，但处理结果正确。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9662.8元，由湖北新宏食品股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  童海燕审 判 员  于 琇代理审判员  盛 辉二〇一七年七月三日代理书记员  万 钰附法律条文：《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。