四川省广元市利州区人民法院民 事 判 决 书(2016)川0802民初4671号原告敬彬，男，委托代理人梁文康，四川通慧律师事务所律师。被告四川万润非金属矿物材料有限公司。住所地：广元市经济开发区石龙工业园。法定代表人梁启国，经理。委托代理人廖述元，系该公司副总。委托代理人王茂平，四川蜀道律师事务所律师。本院受理原告敬彬诉被告四川万润非金属矿物材料有限公司（以下简称：万润非金属矿物材料公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人梁文康、被告万润非金属矿物材料公司的委托代理人廖述元到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告诉称，2011年11月15日，原、被告经协商一致，就被告公司兴建的该公司厂区建设土建工程签订了《建设工程劳务分包合同》（详见合同）。合同签订后，原告依约于2012年5月底完成了合同及工程设计变更和增加的工程并交付被告使用至今。被告懈怠为原告审核结算，更是拒绝支付劳务款。原告已经两次诉讼，被告拒绝配合作出司法鉴定，据此原告依据《民事诉讼证据规则》第28条之规定，委托具有法定质证的中介机构对案涉工程作出《建设工程劳务费鉴定报告》，确定原告工程劳务费为2748061.00元，扣除原告已领取款1697973.00元，被告拖欠1050088元未付，故诉请法院判令被告向原告支付工程劳务结算欠款1050088元及利息损失（利息从2012年7月1日工程实际交付之日起，按人民银行发布的同期贷款利率结算至生效法律文书确定的给付之日止，超期则依据民事诉讼法第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息）；本案诉讼费由被告承担。被告辩称，对与原告签订的分包合同无异议，但是我们已经将工程劳务款付清且超付；原告提交的鉴定报告没有按照双方合同约定及图纸计算，有重复计算情况；该办公楼的使用是在2013年10月左右，住宿楼的使用也是在2013年。对原告是诉请法院依法判决。经审理查明，2011年11月15日，就被告万润非金属矿物材料公司厂区建设土建工程原告（乙方）与被告（甲方）签订了《建设工程劳务分包合同》，合同约定“工程名称：办公综合楼，住宿综合楼。工程地点：广元市经济开发区石龙工业园。结构类型：框架、底框、砖混。承包项目内容：施工图纸所包括的全部内容。合同价款:2110785元。承包方式为单包：人工费（不包括防水、外墙保温、内外墙涂料、门窗安装）、室内水电安装工资、模板、机械、脚手架、扣件、安全网、平网、塔吊、塔吊驾驶人员工资、信号工及人员工资。其它内容约定：安全帽、安全带、安全绳、搅拌机、平板振动器、振动棒、施工用水软管、斗车及扎丝、钉子、铁丝、支模用的夹具、连接件及其它低值易耗品。焊条、焊药、架板、钢架杆的垫钢鞋及五临边防护材料、深基坑支护材料等全部由乙方所供。如主管部门强制性要求使用商品混凝土、混凝土泵由甲方提供，合理收取乙方费用；若主管部门要求劳务分包资质，由乙方提供，甲方不再支付任何费用。临时设施材料由甲方提供，人工费由乙方负责。挖基础时，土方就地堆放，如需外运，运费由甲方负责，上车费由乙方负责。如需从外运土回填，由甲方负责运费，回填夯实人工费由乙方负责。施工现场的临时用水用电由乙方负责人工费（水电费由甲方负责）。承包价格每平方米435元（综合平均价，含税收、保险）。基础工程完工支付基础部分人工费70%，三层楼板浇筑完毕支付下三层人工费的70%，主体封顶支付两层人工费的70%。竣工验收合格后，经公司了解民工工资发放情况后，支付到总工程工资的95%，余5%作回访金。乙方必须提供每次民工工资发放花名册，如有民工工资未领到工资，公司在未支付的工资中扣除并代付民工工资。施工工期自2011年11月20日至2012年4月15日止。乙方应对本单位从业人员每日进行安全生产教育培训，保证从业人员具备必要的安全生产知识，熟悉有关的安全生产规章制度和安全操作规程，掌握本岗位的安全操作技能。未经安全生产教育和培训合格的从业人员，不得上岗作业。由于乙方管理不善或乙方作业人员声音操作造成的安全事故，由乙方负责并承担由此发生的一切费用。”合同中双方还对工程质量要求、履约担保、违约责任、争议及其他等进行了约定。合同签订后，原告按图进行施工劳务作业。在施工过程中，该工程部分内容进行了增加、变更。工程完工后，2013年10月被告对该办公综合楼及住宿综合楼进行了使用。但双方一直没有进行结算。原告施工期间被告陆续向其支付了工程劳务费1543840元并代原告支付了8笔款合计445973元。原告对被告支付的工程劳务费1543840元无异议，但对被告代支款445973元有异议，认为不应由原告支付，被告代原告支付的8笔款项如下：1.2011年11月25日，被告为原告及另一施工队购买了保险并支付保险费18000元，其中被告划分给原告应分摊的保险费为7133元，原告认为，原告个人不具备购买人身意外伤害保险的主体资格，不应由其承担。2.民工孙泽锦在原告分包的工地肋骨受伤，于2012年6月8日与原、被告达成了由原、被告向其赔偿6万元的赔偿协议（含已支付的保险费5112元），该协议原告及被告法定代表人均签名确认后，被告向孙泽锦转赔偿款55000元。原告认为，民工孙泽锦系工伤，原告不具备用工的主体资格，所达成的赔偿协议违反了劳动合同法的规定，原告没有义务承担该赔偿款55000元。3.应付办公楼、倒班房工程装修粘贴班班组劳务欠款222703元，2012年9月23日原告在该单据上签名，后由被告代付。原告认为，合同约定原告所做工程劳务不包括外墙保温，帖外墙砖属于外墙保温，该笔劳务费不应由原告承担。4.应付办公楼和倒班房砼班组人工工资欠款72000元，2012年9月23日原告在该结算单上签名，后由被告代付。5.应付拆架和零星搭架人工工资欠款7437元，原告于2012年9月22日在该单据上签名，后由被告代付。6.应付水电班组劳务费欠款33000元，2012年10月10日原告在该结算单上签名，后由被告代付。7.应付办公楼、倒班房零星用工劳务欠款10700元（应为1096元），原告于2012年9月23日在该单据上签名，后由被告代付。8.被告代支建筑周转材料欠款38000元，2012年9月3日原告在租赁公司的结算清单上签名确认尚欠租赁费是25000元，原告只认可被告代付25000元租赁费。因该工程竣工后双方未结算，原告委托了四川广源会计师事务所有限责任公司对该工程的竣工劳务费进行造价鉴定，经鉴定的工程劳务金额为2748061元。原告依据该鉴定结论，扣减自己认可已收到的工程劳务款1543840元，下欠款1，204，221.00元要求被告支付。该案在庭审中，对该项工程劳务费被告申请了重新鉴定，本院接受被告重新鉴定的申请，并移交需鉴定的相关资料给技术室，由其提交到广元市中级人民法院技术室组织原、被告双方摇号选定了重新鉴定的专业机构即四川省力九工程造价咨询有限责任公司进行重新鉴定，后因被告没有向该鉴定机构缴纳鉴定费用，该鉴定机构决定将案件所涉鉴定退回不予鉴定。本院认为，原告为被告办公综合楼，住宿综合楼工程施工提供劳务作业，双方签订了《建设工程劳务分包合同》，并进行了合同的履行。在合同履行过程中，该工程有增、减变更，工程完工后因双方没有结算，该工程劳务费应为多少是本案的争执焦点。因四川广源会计师事务所有限责任公司对该工程的竣工劳务费造价鉴定为2748061元，虽然被告申请了重新鉴定，但因没有缴纳鉴定费用，导致重新鉴定没有进行，其不利后果应由被告承担。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准予。”本案中，因被告原因鉴定终止，被告没有证据推翻原告委托的鉴定结论，该项工程劳务费应当以原告委托的专业鉴定机构作出的鉴定结论作为本案工程劳务费的定案依据，该项工程劳务费应确认为2748061元。该案件另一争执焦点是原告在劳务作业过程中，被告支付了多少劳务费，因原告对收取的劳务款1543840元没有异议应予确认，有8笔被告代原告支付的款项合计445973元原告有异议，如何认定，其中第一笔是被告划分给原告应分摊的保险费7133元，因合同约定了保险包含在原告承包的该劳务工程每平方米435元价款内，该保险费应由原告承担。第二笔是民工孙泽锦在原告分包的工地上肋骨受伤，被告按原、被告与孙泽锦达成的赔偿协议向孙泽锦支付了赔偿款55000元，因该赔偿协议是原、被告与孙泽锦达成的，孙泽锦是受原告雇佣并在原告分包的工地上劳务作业受伤，原告应当承担赔偿责任。第三笔是张同倾班组帖地板砖及帖外墙砖欠款222703元，因有原告签名确认，且该项劳务作业已被鉴定在该项工程劳务费中，故应由原告承担。第四笔是被告代付办公楼和倒班房砼班组人工工资欠款72000元、第五笔被告代付拆架和零星搭架人工工资欠款7437元、第六笔被告代付水电班组劳务费欠款33000元、第七笔被告代付办公楼、倒班房零星用工劳务欠款10700元，因上述四笔欠款是该项工程实际发生的劳务费，且有原告签名确认，应由原告承担。第八笔虽然被告支付了建筑周转材料欠款38000元，但原告当时签名确认其租赁费是25000元，故该租赁费中的2500元应由原告承担。综上，被告代原告支付的八笔欠款金额合计为：432973元，与被告已付工程劳务费1543840元相加，被告总计支付原告分包的工程劳务费为：1，976，813.00元。因该项工程经鉴定的全部竣工结算劳务费为2，748，061.00元，减去被告已付的劳务费1，976，813.00元，被告拖欠原告的劳务费应认定为：771，248.00元。虽然被告围绕其辩称提交了相关证据，但不能达到其证明目的、不足以认定，本院不予采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”应根据合同法第五十二条第（五）项认定无效。本案中，原告未取得建筑施工企业相关资质，与被告签订的《建设工程劳务分包合同》应为无效合同。根据该解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支付。”虽然该项工程未经验收，但被告已于2013年10月进行了使用，根据该解释第十四条（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”据此，被告应当支付下欠的原告工程劳务费771，248.00元，对原告要求被告支付该工程劳务费的诉请本院予以支持。至于原告主张的利息，因被告于2013年10月对该工程进行了占有使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条及（一）项“利息从应付工程价款之日计付。建设工程已实际交付的应视为应付款时间。”故其利息应当从被告使用该工程之次日即2013年11月1日起计息至该劳务费付清之日止。根据该解释第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，因双方对利率标准没有约定，故其利率应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至该工程劳务费付清之日止。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（一）项、第二条、第十四条（三）项、第十七条、第十八条及（一）项以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十八条之规定，判决如下：一、判令被告四川万润非金属矿物材料有限公司在本判决生效后十日内支付原告敬彬工程劳务费771，248.00元，元及利息（利息从2013年11月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至付清之日止）；二、驳回原告敬彬的其他诉讼请求。本案诉讼费14251元，由被告四川万润非金属矿物材料有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省广元市中级人民法院。审 判 长 ：朱小奇人民陪审员 ：陈玉素人民陪审员 ：任坤秀二〇一七年七月十三日书 记 员 ：贺冬英