四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终6060号上诉人（原审原告）：成都市红福人家食品有限公司，住所地：四川省成都市金堂县赵镇江源路。法定代表人：任兴树，总经理。委托诉讼代理人：张龙，四川蜀都金丰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵红耀，男，1972年10月24日出生，汉族，住四川省金堂县。委托诉讼代理人：罗伟，四川金援律师事务所律师。原审第三人：代波，男，1981年12月26日出生，汉族，住四川省成都市青白江区。上诉人成都市红福人家食品有限公司（以下简称红福公司）因与被上诉人赵红耀、原审第三人代波劳动争议纠纷一案，不服四川省金堂县人民法院（2017）川0121民初12号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷和调查，询问当事人，合议庭认为不需要开庭审理。现已审理终结。红福公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由:（一）赵红耀不是红福公司员工，其双方之间不存在劳动关系。1、赵红耀提供的劳动不是红福公司的业务组成部分。红福公司已将其生产的产品委托代波销售，双方就此签订了《成都市红福人家食品有限公司产品委托销售合作协议书》，故赵红耀的销售工作并非红福公司的业务组成部分。2、赵红耀系由代波聘用，其双方之间存在雇佣关系。案涉《2016年度销售任务及工作责任书》系代波与赵红耀所签订，赵红耀系由代波聘用从事销售业务，其日常工作由代波管理并由其发放报酬，其双方形成雇佣关系。3、赵红耀每月所领费用系销售业务所需的日常开支而非工资。根据上述责任书约定，赵红耀的收入系根据销售业绩提成，其每月领取的款项包括车费、住宿费、伙食费等，为销售工作所需的日常开支，并非劳动报酬。（二）红福公司不应支付赵红耀未签订书面劳动合同的二倍工资。一审既然认定上述责任书系红福公司与赵红耀所签订，则依据该责任书载明的劳动期限、劳动报酬等内容以及相应实际履行等情况，应视为双方签订了书面劳动合同，则红福公司无需支付相应二倍工资。赵红耀辩称，请求驳回红福公司的上诉请求。代波述称，赵红耀系代波聘用，其双方之间建立劳务关系。红福公司向一审法院起诉请求：1.红福公司与赵红耀之间不存在劳动关系；2.红福公司不向赵红耀支付经济补偿金、未签订劳动合同的双倍工资补差；3.本案诉讼费由赵红耀承担。一审法院认定事实：从2015年3月起，赵红耀从事红福公司产品的销售工作，红福公司向赵红耀发放了工作牌，载明职务为主管。2016年4月8日，红福公司与赵红耀签订了《2016年度销售任务及工作责任书》，约定了赵红耀的销售任务及工作责任，同时约定赵红耀需遵守公司管理制度和服从公司管理，考核用期为2016年4月1日至2017年4月1日。该责任书的尾部有赵红耀的签名及成都市红福人家食品有限公司销售部的签章，代波在公司代表处签字。赵红耀的工作由代波和红福公司共同管理。红福公司从2015年3月起每月向赵红耀转账支付“业务费”（工资），其中2015年5月至2016年4月的月平均工资为4721.48元。2015年9月6日，赵红耀荣获2015年7-8月份推广组销量第一名，红福公司为赵红耀颁发了荣誉证书。2013年4月，红福公司（甲方）与代波（乙方）签订了《成都市红福人家食品有限公司产品委托销售合作协议书》，主要内容为：甲乙双方就甲方生产的红福人家品牌、千人香系列产品，达成销售合作关系。乙方根据甲方协议内容，实施销售行为。甲方委托乙方以甲乙双方合作销售的方式进行产品销售。乙方销售需按甲方的统一经营方式、管理规定、管理办法和市场运作实施销售行为，并完全服从甲方的统一的规章制度、部门管理规定、公司领导管理。乙方销售在甲方本协议的合作义务及责任范围外，在协议期间，因乙方销售甲方产品时，发生的一切经济事务和法律事宜（货物、个人、员工的保险及安全责任、客户的经济往来、经济及法律责任和纠纷等）由乙方全权承担，与甲方无关。乙方报酬：在甲乙双方合作期间，乙方在约定区域从事销售工作和办理销售业务，本人及团队员工所发生的一切费用（本人及团队员工工资、出差费用、交通费、电话费、保险费、汽车费用、接待费、员工销售及提成及奖励）由甲方按以下提成方式办理乙方报酬。乙方的销售任务为每年48000件，在48000件以下，甲方按销售人员提成标准表内容的70%提成给予乙方报酬。在48000件以上，甲方按提成标准表内的100%给予乙方报酬，超出48000件以上的部分，按照2元/件给予乙方报酬，超出57600件以上的部分，按照3元/件给予乙方报酬。人员市场支持：红福公司同意在代波现有人员邓成胜、刘东两人之外，新招人员基本工资月保底工资、月考核工资由乙方（其中“乙方”有改动痕迹，改动之前为“公司”）提供，邓成胜、刘东的工资及费用提成等由代波承担，另新员工费用、提成补助等由代波承担。一审另查明，在2015年4月至2016年3月期间，红福公司与赵红耀未签订书面劳动合同，红福公司未为赵红耀缴纳社会保险。2016年4月30日，赵红耀以红福公司拖欠工资、为参社保为由申请离职。在离职申请表上，部门负责人意见栏，代波签署同意，人事部审批一栏，红福公司人事部工作人员尹思思签署同意。代波系红福公司公司的销售总监。赵红耀于2016年8月2日向金堂县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，2016年12月1日，金堂县劳动人事争议仲裁委员会作出金劳人仲委裁字（2016）第00640号仲裁裁决书，裁决：确认红福公司与赵红耀从2015年3月起存在劳动关系；红福公司在裁决书生效后十日内支付赵红耀经济补偿金7082.22元、未签订劳动合同双倍工资补差32927.1元。红福公司不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点为红福公司与赵红耀之间是否存在劳动关系，红福公司是否应当支付赵红耀经济补偿金及未签订劳动合同的双倍工资补差问题。劳动关系的成立与否，须根据劳动关系的法律特征确定。《劳动和社会保障部的通知》第一条规定:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，赵红耀举示了红福公司发放的工作牌、照片、荣誉证书、《2016年度销售任务及工作责任书》、离职申请表及银行卡转账明细，上述证据均显示赵红耀接受红福公司的管理，从事红福公司安排的有报酬的劳动。虽然赵红耀系代波招聘，但代波系红福公司的销售总监，其招聘行为应认定为履职行为，故红福公司与赵红耀存在建立劳动关系的合意，二者之间形成事实劳动关系。红福公司举示了《成都市红福人家食品有限公司产品委托销售合作协议书》和2013-2016年红福公司与代波的结算表，拟证明红福公司的产品销售是“外包”给代波，赵红耀系代波招聘，红福公司向赵红耀支付的工资要在代波的销售业绩中扣除，故赵红耀与代波形成雇佣关系，与红福公司无关。但上述证据属于红福公司与代波的内部协议，二者之间形成委托关系，该协议不能对抗协议以外的代波即本案赵红耀。故对红福公司诉请与赵红耀不存在劳动关系，缺乏事实依据，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可用解除合同，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金，经济补偿金按劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资。本案中，赵红耀以红福公司未缴纳社会保险为由请求解除劳动合同，并要求红福公司支付经济补偿金，符合上述法律规定。故红福公司应当支付赵红耀经济补偿金4721.48元*1.5个月=7082.22元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应向劳动者支付两倍工资。本案中，因红福公司未与赵红耀签订书面劳动合同，故红福公司应当支付赵红耀未签订书面劳动合同的双倍工资补差。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”的规定，故赵红耀主张2015年8月2日之前的双倍工资补差的请求已经超过了仲裁时效。本案的双倍工资补差的时间应从2015年8月3日至2016年3月1日共计7个月，根据赵红耀提供的工资明细，红福公司应当支付赵红耀32927.1元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十一条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《劳动和社会保障部的通知》第一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、红福公司与赵红耀于2015年3月起存在劳动关系；二、红福公司支付赵红耀经济补偿金7082.22元；三、红福公司支付赵红耀未续签书面劳动合同的双倍工资补差32927.1元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由红福公司负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院查明事实和一审判决查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：赵红耀与红福公司之间是否存在劳动关系；若存在，红福公司应否支付赵红耀未签订书面劳动合同的二倍工资。对此，本院评判如下：关于赵红耀与红福公司之间是否存在劳动关系的问题。劳动关系中，劳动者由用人单位招聘并提供劳动，劳动者在劳动过程中，接受用人单位管理，遵守其规章制度，劳动者劳动报酬通常由用人单位按月、足额发放，其双方建立的关系应具有长期、持续、稳定性。本案中，红福公司称其已将公司生产的产品委托代波销售，双方就此签订了委托销售协议，又称《2016年度销售任务及工作责任书》系由代波与赵红耀所签订，并主张赵红耀系代波雇佣并由其发放报酬，而红福公司每月支付赵红耀的款项，系接受代波委托发放赵红耀的销售业务日常开支而非工资，红福公司与赵红耀之间不存在劳动关系。对此，本院认为，代波系红福公司销售总监，其双方签订的产品委托销售协议应属内部约定，不能对抗赵红耀，而上述责任书中盖有红福公司销售部的印章并有代波在公司代表处的签字，则该责任书应属红福公司与赵红耀所签订，再结合赵红耀提交的红福公司向其发放的工作牌、荣誉证书，以及离职申请表、银行卡转账明细等本案证据材料，能够证明赵红耀在工作中受红福公司管理安排并由其发放劳动报酬的事实，其双方之间形成的关系符合劳动关系的特征，红福公司应与赵红耀存在事实劳动关系。同时，关于红福公司应否支付赵红耀未签订书面劳动合同的二倍工资的问题。红福公司述称《2016年度销售任务及工作责任书》载明了赵红耀劳动期限、劳动报酬等内容，应视为双方签订了书面劳动合同，并以此主张不应支付相应二倍工资。对此，本院认为，根据法律规定，“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。”，由于上述责任书未显示社会保险等劳动合同订立的必备条款，且其中载明的合同日期、奖励发放和结算办法等也不能等同于劳动合同应具备的劳动期限、劳动报酬等约定内容，故该责任书不能视为双方签订了书面劳动合同。因此，红福公司与赵红耀建立劳动关系而未签订书面劳动合同，应依法支付相应二倍工资。综上，成都市红福人家食品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人成都市红福人家食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔俊安审判员  周 文审判员  滕 洁二〇一七年七月二十日书记员  文钧浩