江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏12民终1115号上诉人(原审原告):刘春英。委托诉讼代理人：成启峰，江苏浦辰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈佳丽，江苏浦辰律师事务所实习律师。上诉人(原审被告):泰州市姜堰区恒源物业有限公司，统一社会信用代码913212046913121418，住所地泰州市姜堰区健康路27号。法定代表人：游善兰，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹农喜，该公司员工。委托诉讼代理人：王秀兰，江苏丁鸿庚律师事务所律师。上诉人刘春英因与上诉人泰州市姜堰区恒源物业有限公司（以下简称恒源物业公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省泰州市姜堰区人民法院作出的（2017）苏1204民初585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月26日立案受理后，依法组成合议庭，传票传唤当事人于2017年5月18日到庭公开进行调查、询问、质证、辩论和调解。上诉人刘春英的委托诉讼代理人成启峰，上诉人恒源物业公司的委托诉讼代理人曹农喜、王秀兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘春英的上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判，本案一、二审诉讼费用由恒源物业公司承担。事实与理由：一、一审法院认为刘春英无证据证明提出过支付加班费要求是错误的。刘春英申请调取姜堰区劳动监察大队调查笔录（一审法院未调取）证明其投诉恒源物业公司未支付2016年中秋节和国庆节加班费。二、一审法院认定劳动报酬不包括加班工资是错误的。三、一审法院认定不存在未及时足额支付劳动报酬的情形是错误的。四、一审法院认定2016年11月份刘春英工作至17日扣除四个休息日是错误的，应扣除2个休息日。被上诉人恒源物业公司辩称，一、根据规定，劳动者主张加班费应就加班事实承担举证责任。刘春英没有就加班事实进行举证，也没有主张加班工资，足以认定其主张加班的事实不存在。且对劳动者仲裁、一审时未主张的，二审法院无权进行处理。二、拒付加班工资不属于未足额支付劳动报酬的情形。三、一审认定扣除4个休息日符合事实。四、一审判决按照10%支付刘春英的工作保险待遇有事实和法律依据，请求依法判决。上诉人恒源物业公司的上诉请求：撤销一审判决中关于支付护理费7300元的部分，改判或驳回刘春英的此项诉讼请求，或将案件发回重审。事实与理由：一、一审法院完全采纳刘春英的陈述和证人证言，导致违背客观事实。二、证人证明在医院看到刘春英家属子女。三、恒源物业公司已向护理人员给付过护理费。四、刘春英两次住院共78天，恒源物业公司请护理人员护理共54天，其余23天刘春英挂床不在医院。一审对上述事实认定不准确。上诉人刘春英辩称，一审法院关于刘春英主张的护理费的判决有相关的证人及庭审中相关陈述佐证，事实清楚，证据确实充分，请求支持一审判决的该项认定。刘春英向一审法院起诉请求：请求判决恒源物业公司支付一次性工伤医疗补助金70000元、一次性伤残就业补助金30000元，护理费7800元，解除合同经济补偿金19470元，工资1770元。一审法院认定事实：刘春英于2006年1月至恒源物业公司工作，恒源物业公司为刘春英缴纳社会保险费至2016年11月，工资标准为本地区最低工资标准，恒源物业公司代扣代缴社会保险费和工会费。2015年4月5日刘春英在工作过程中受伤，住院治疗两次共计78天。同年5月11日，被认定为工伤，2016年8月9日，经泰州市劳动能力鉴定委员会评定为伤残八级。同年11月17日，刘春英以恒源物业公司发放其工资低于最低工资标准以及未发放其2016年中秋节和国庆节加班费为由，提出解除劳动合同。涉诉。刘春英在恒源物业公司单位工作期间，每周工作6天，每天7小时；刘春英提出与恒源物业公司解除劳动合同时距离法定退休年龄不足1年；2016年11月份姜堰区执行的最低工资标准为1770元，当月，刘春英个人应当承担的社会保险费为275.40元、工会费2元。一审法院认为，根据《工伤保险条例》的相关规定，职工因工作遭受事故伤害的，享受该《条例》规定的工伤医疗待遇。《条例》第三十七条、《江苏省实施办法》第二十七条、第二十八条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，劳动、聘用合同期满终止，或职工本人提出解除劳动合同、聘用合同的，从工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。本案中，刘春英伤残等级为八级，恒源物业公司为刘春英缴纳了工伤保险费，一次性工伤医疗补助金应从社保基金中支付，刘春英要求恒源物业公司支付，一审法院不予支持。关于一次性伤残就业补助金，刘春英主张30000元，恒源物业公司认为，刘春英提出与恒源物业公司解除劳动合同时距离法定退休年龄不足1年，依据《泰州市工伤保险管理办法》第五十条之规定，恒源物业公司支付刘春英一次性伤残就业补助金应为30000*10%=3000元。刘春英认为其每周工作6天，恒源物业公司未支付加班工资，存在《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第三十八条规定的“未及时足额支付劳动报酬”的情形，应当全额支付。一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过44小时工时制度。第三十八条规定，用人单位应当保证劳动者至少休息一日。恒源物业公司实行每周上班6天每天7小时工作制，并不违反法律规定。《劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以此为由解除劳动合同并可向用人单位主张经济补偿金。但《劳动合同法》第八十五条明确将“未按照劳动合同的约定或国家规定及时足额支付劳动报酬”和“安排加班不支付加班工资”分别单列，从体系解释的角度，《劳动合同法》第三十八条中的劳动报酬不包括加班工资。恒源物业公司按月足额支付刘春英工资，不存在“未及时足额支付劳动报酬”的情形，刘春英主张全额支付一次性伤残就业补助金30000元，一审法院不予支持。关于刘春英主张护理费7800元，刘春英发生工伤共住院治疗78天，恒源物业公司以支付护工费用计算护理54天，而刘春英称仅护理5天，与刘春英同住一病房的证人张某、周某证明未看见护理人员，恒源物业公司无其他证据证明实际护理天数，一审法院根据刘春英陈述结合证人证言确定恒源物业公司护理5天，故恒源物业公司应支付刘春英护理费为100元/天*（78-5）天=7300元。对刘春英主张的2016年11月份工资1770元，根据《江苏省工资支付条例》第十二条之规定，劳动者提供了正常劳动，用人单位应当按照劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资。劳动合同约定的工资标准不得低于最低工资标准。刘春英2016年11月17日提出解除劳动合同，未再提供劳动，扣除四个休息日，其11月份工资为1770元/月÷21.75天×（17-4）天-275.40元-工会费2元=780.53元。关于恒源物业公司是否应当支付刘春英经济补偿金的问题，关键是看恒源物业公司是否存在拒付加班工资的事实。一审法院认为，如前所述，《劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以此为由解除劳动合同并可向用人单位主张经济补偿金。但《劳动合同法》第八十五条明确将“未按照劳动合同的约定或国家规定及时足额支付劳动报酬”和“安排加班不支付加班工资”分别单列，从体系解释的角度，《劳动合同法》第三十八条中的劳动报酬不包括加班工资，用人单位未足额支付加班费的，劳动者不能以此为由解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十五条第（四）项规定，用人单位拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，劳动者被迫提出解除劳动合同的，可以主张经济补偿金。但该条的核心点是“拒不支付”，也就是说劳动者明确提出要求用人单位支付加班工资，而用人单位不支付，或明确表示拒不支付，劳动者才有权在提出解除劳动合同的同时要求支付经济补偿金。本案系因刘春英提出解除劳动合同引发的劳动争议。劳动关系存续期间，恒源物业公司按月支付刘春英劳动报酬，工资不低于本地区职工最低工资标准。刘春英在恒源物业公司单位工作多年，无证据证明其对收入情况提出过异议，亦无证据证明其向恒源物业公司提出要求支付加班工资，恒源物业公司明确表示拒绝支付的事实存在。刘春英以此为由，主张经济补偿金，证据不充分，一审法院不予支持。一审法院依照《工伤保险条例》第三十七条、《江苏省实施办法》第二十七条、第二十八条、《江苏省工资支付条例》第十二条、《泰州市工伤保险管理办法》第五十条的规定，判决：一、确认刘春英与恒源物业公司于2016年11月17日解除劳动关系，并终止社会保险关系。二、恒源物业公司于判决生效后十日内向刘春英支付一次性伤残就业补助金3000元、护理费7300元，2016年工资780.53元，合计11080.53元。三、驳回刘春英的其他诉讼请求。如恒源物业公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5元，由恒源物业公司负担。本院二审期间，上诉人刘春英提供录音光盘一份，系刘春英女儿和恒源物业公司刘红霞的电话录音，证明恒源物业公司中秋节、国庆节加班，没有支付加班工资。上诉人恒源物业公司质证认为，刘春英的女儿和刘红霞系案外人，与本案无关，也不能证明刘春英加班的事实，不能达到其证明目的。上诉人恒源物业公司提交劳动仲裁时的庭审笔录，证明刘春英在仲裁时没有主张加班工资，该笔录结合收条可以认定其公司安排人员护理的事实存在。上诉人刘春英质证认为，对该笔录的真实性没有异议，其在一审中没有主张加班工资，但曾申请一审法院调取劳动监察大队关于刘春英的投诉调查笔录，法院没有调取。刘春英向劳动监察大队投诉就是因为恒源物业公司没有支付中秋节、国庆节加班费。关于护理，刘春英在一审中申请了两位证人到庭如实陈述有关护理情况，而恒源物业公司在劳动仲裁时提交了书面证人证言，证人没有出庭，故刘春英申请的证人出庭所作证言明显大于对方提交的书面证人证言，一审法院判决合法有效。另刘春英申请调取姜堰区劳动监察大队调查笔录，恒源物业公司申请调取刘春英一审申请出庭作证的证人张某、周某的住院记录。本院认为，刘春英、恒源物业公司的申请不符合法律规定，且其申请调取的上述证据与本案待证事实之间并无必然联系，故本院不予准许。一审法院查明的案件事实有相应证据证明，本院予以确认。本院认为，综合当事人的上诉请求和答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：刘春英主张的一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、经济补偿金及护理费如何认定。现分别阐述如下。关于一次工伤医疗补助金，因恒源物业公司为刘春英办理了工伤保险，根据《工伤保险条例》的相关规定，刘春英主张该费用属于工伤保险基金支付范畴，其要求恒源物业公司支付，于法相悖，本院不予支持。关于一次性伤残就业补助金，《江苏省实施办法》第二十八条规定，工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系，且解除劳动关系时距法定退休年龄不足1年的，按照全额的10%支付，但属于《劳动合同法》第三十八条规定的情形除外。根据上述规定，工伤职工解除劳动关系时距法定退休年龄不足1年时，一次性伤残就业补助金按全额10%支付为原则，全额支付为例外，且应严格审查。本案中，刘春英提出与恒源物业公司解除劳动关系时距法定退休年龄不足1年，结合其工伤致为捌级，故恒源物业公司依法应支付此项费用为30000元×10%=3000元。刘春英上诉称恒源物业公司未支付加班工资，属于《劳动合同法》第三十八条规定的“未及时支付劳动报酬”的情形，主张应全额支付该项费用。而刘春英所举证据并不能证明其加班的事实，其也未主张加班工资，且恒源物业公司并不认可其加班的事实，可见双方对加班与否存在争议，继而不存在所谓支付加班工资不及时之说，并不存在《劳动合同法》第三十八条规定的“未及时支付劳动报酬”的情形，故刘春英此项主张，与事实不符，于法无据，本院不予支持。关于经济补偿金，根据《劳动合同法》第四十六条的规定，劳动者依照该法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，刘春英以恒源物业公司未及时支付加班工资为由解除劳动合同而主张此项费用，但其所举证据并不能证明其存在加班且恒源物业公司因主观恶意而未及时支付加班工资的情形，故刘春英此项主张，与事实不符，于法无据，本院不予支持。关于护理费，一审法院根据双方所举证据，综合分析认定恒源物业公司应支付7300元，并无不当。恒源物业公司上诉称其已安排护工为刘春英提供护理，主张不应再支付护理费，而该公司在一、二审中的陈述及所举证据之间前后不一致，且不足以证明其主张，故本院不予支持。综上，上诉人刘春英、恒源物业公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘春英、恒源物业公司各半负担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长  刘艳生代理审判员  陈其海代理审判员  方明航二〇一七年七月十九日书 记 员  邵 峰