陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终7828号上诉人（原审原告）：西安华奥房地产开发有限公司，住所地西安市雁塔区小寨东路196号西安国际贸易中心29层。法定代表人：胡南，该公司董事长。委托诉讼代理人：姜宗起，陕西汉典律师事务所律师。委托诉讼代理人：米虎峰，陕西汉典律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：陕西大谷环境艺术设计工程有限公司，住所地西安市雁塔区纬二西街双鱼大厦B座1506室。法定代表人：杨惠君，该公司董事长。委托诉讼代理人：张勇，男，该公司项目经理，住西安市碑林区。委托诉讼代理人：辛朝，陕西汉廷律师事务所律师。上诉人西安华奥房地产开发有限公司（以下简称华奥公司）与上诉人陕西大谷环境艺术设计工程有限公司（以下简称大谷公司）建设工程合同纠纷一案，双方当事人均不服西安市雁塔区人民法院(2014)雁民初字第07048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人华奥公司委托诉讼代理人姜宗起、米虎峰，上诉人大谷公司委托诉讼代理人张勇、辛朝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华奥公司上诉请求：一、在西安市雁塔区人民法院(2014)雁民初字第07048号民事判决第一项的基础上判令大谷公司向华奥公司返还的工程款增加76467元；二、在西安市雁塔区人民法院(2014)雁民初字第07048号民事判决第二项的基础上判令大谷公司向华奥公司支付的违约金增加1064031.89元；三、在西安市雁塔区人民法院(2014)雁民初字第07048号民事判决第四项的基础上判令大谷公司向华奥公司支付的修复费用增加83488.19元；四、本案全部诉讼费用由大谷公司承担。事实与理由：一、本案《装修工程合同》签订后，华奥公司已向大谷公司支付装修工程款2196259.82元，陕信[2015]造鉴字16号《鉴定意见书》鉴定的工程造价为1686560.36元。一审判决第一项主要依据该造价鉴定意见判令大谷公司返还工程款509699.46元，而该造价鉴定意见存在部分项目重复计算、部分项目不应做工程造价及计算错误等问题，导致涉案工程鉴定的工程造价高出实际工程造价76467元，实际工程造价为1610093.36元。二、一审法院应依照《装修工程合同》的约定判令大谷公司向华奥公司支付违约金，而不应调低违约金。首先，大谷公司在装修过程中存在消极懈怠极不负责、工地管理混乱无序、虚报工程量、恶意拖延工期和拒绝维修相关工程项目等一系列严重违背诚信原则的违约行为，存在严重过错；其次，大谷公司的严重违约行为导致涉案工程存在诸多质量问题，由此给华奥公司造成了巨大经济损失；最后，大谷公司逾期交付涉案房屋给华奥公司造成巨大经济损失。涉案房屋位于大雁××与××处，属于西安市的核心地段，价值近四千万元，大谷公司严重逾期交付涉案房屋给华奥公司造成的经济损失远远超出逾期交付一般地段一般房屋造成的经济损失。本案《装修工程合同》约定的违约金适当、合理，体现了公平、公正的原则，一审法院应按照《装修工程合同》的约定判令大谷公司承担违约责任，而不应调低违约金。三、一审判决第四项主要依据的修复费用鉴定意见即陕信【2015】鉴字50号《鉴定意见书》鉴定的工程修复费用明显偏低，部分项目未估价。综上，请求支持华奥公司的上诉请求。大谷公司答辩称，一、鉴定意见书对工程造价所作的鉴定结论没有高出实际的工程造价，而是低于实际的工程造价。二、大谷公司没有违反合同约定，不应向华奥公司支付违约金。三、维修费用不应由大谷公司承担，且鉴定的维修费用过高。请求驳回华奥公司的上诉请求。大谷公司上诉请求：一、判令撤销西安市雁塔区人民法院(2014)雁民初字第07048号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项，依法改判驳回华奥公司要求退还工程款、支付违约金、支付维修费用及其他财产损失的诉讼请求；二、本案全部诉讼费用、鉴定费由华奥公司承担。事实与理由：一、一审法院认定大谷公司与华奥公司签订的《装修工程合同》合法有效，违反法律强制性规定。本案涉案工程的主体系华奥公司将原建筑物拆除后重新修建的，属于擅自改变原建设工程规划许可证规定建成的建筑物的行为，违反了法律、行政法规及规章等规范性法律文件的义务性、禁止性规定，未经相应行政主管部门审批、许可或者违背已审批、许可的范围而修建的建筑物、构筑物或者相关设施，影响城乡整体布局，损害社会公共利益，故本案涉案工程属于违法建筑，建立在违法建筑之上的建设施工合同应当认定无效。加之建筑物的统一规划更关乎社会公共利益，在法律上对违法建筑本身存在的这一事实行为进行否定，对抑制违法建筑的产生具有现实的社会效果。据此，本案涉案工程因主体违法，不受法律保护，大谷公司与华奥公司签订的《装修工程合同》无效，华奥公司起诉不具有合法性、正当性。二、因大谷公司与华奥公司签订的《装修工程合同》属于无效合同，合同中的违约条款对大谷公司不具有法律约束力，一审法院判决大谷公司承担违约责任，不符合法律规定。三、一审法院判决大谷公司承担维修费用，不符合法律规定。本案中，华奥公司对大谷公司施工的工程质量有异议，但在华奥公司违法解除合同前提下，大谷公司撤离施工现场后，双方未办理竣工验收手续，华奥公司在本案起诉前已经入住了涉案房屋，现又以使用部分质量不合格为由主张权利，不符合法律规定。四、一审法院认定事实不清。1、华奥公司主张的已付工程款数额，与其实际支付数额不符，其提供的发票，不能作为华奥公司已付款的凭证。发票是指财务上“应收款”或“应付款”的合法凭据，不是指“已收款”或“已付款”的凭证。发票只是证明发生了某种经济业务，并不能证明款项的收付。发票本身只是交易双方的结算凭证，是出票人应收款、持票人应付款的依据，其本身并不表明款项的已收或已付。华奥公司主张已向大谷公司支付工程款2196259.82元，但仅提供了大谷公司开具的发票，未提供实际转款凭证，发票显示数额无法证实华奥公司实际履行了付款义务。另根据双方签订的《装修工程合同》约定，华奥公司应于合同签订之日向大谷公司支付工程款50万元，即自华奥公司支付50万元工程款之后款项才能被认定为涉案工程范围内的工程款。华奥公司提供的大谷公司于2013年8月15日、8月16日开具的发票款项，与本案无关联性。2、华奥公司根据大谷公司已完工的工程量清单付款，款项中包含方案设计费用、管理费、税金及工程款，不存在超付的情形。根据双方签订的《装修工程合同》第四条第二款、第三款约定，大谷公司有权对其外购的材料、设备收取管理费和税金，附件二的项目由大谷公司出具方案、造价，经华奥公司确认实施后，其项目金额追加为变更费用，大谷公司收取管理费和税金。该条第四款约定，华奥公司根据大谷公司已完成工程量支付工程款。据此，华奥公司向大谷公司支付的每一笔款项均经双方认可，款项中还包含方案设计费用、管理费、税金等，并非全部为工程款，故一审法院径直将鉴定意见书的工程造价扣减后，判令大谷公司返还全部剩余部分，属于认定事实不清。3、工期延误系华奥公司原因导致，与大谷公司无关。大谷公司已提交了相关证据，足以证实华奥公司在装修过程中更改装修方案，导致装修工期严重延误。另本案系重建工程，华奥公司未办理相关手续，导致物业管理单位多次要求停工、整改，期间因物业工作人员履行管理职责，还发生业主司机将物业管理人员打伤的事件，导致涉案工期严重延误。五、一审法院同时判令大谷公司承担违约金并赔偿损失，违反法律规定，无事实依据。1、无任何证据显示华奥公司的财产损失系由大谷公司施工质量问题造成，该部分损失与本案无关联性。2、如对同一违约事实同时适用约定违约金和损失赔偿，那么赔偿的数额将超过造成损害的数额，此时之违约责任则具有惩罚性，不符合“补偿性为主，惩罚性为辅”原则。本案中在判令大谷公司承担巨额违约金的基础上，不应再判令大谷公司赔偿财产损失。对同一违约事实不能同时主张约定违约金和损失赔偿，一审法院判令大谷公司既支付违约金又赔偿损失，不符合法律规定及立法精神。综上，请求支持大谷公司的上诉请求。华奥公司答辩称，一、华奥公司与大谷公司签订的《装修工程合同》合法有效，大谷公司应当按照合同约定承担违约责任。本案中，华奥公司与大谷公司签订的《装修工程合同》不存在法律规定的无效情形，合法有效，受法律保护，双方均应按照约定履行义务，大谷公司违反合同约定，恶意拖延工期，理应按照合同约定承担违约责任，向华奥公司支付延期交工的违约金1570000元。二、华奥公司确已向大谷公司支付工程款2196259.82元，一审法院关于已付工程款数额事实认定清楚。根据华奥公司提供的发票，大谷公司在一审中明确认可华奥公司向其支付了工程款2196259.82元，对于款项的支付及数额并未提出任何异议，一审法院据此确认华奥公司己向大谷公司支付工程款2196259.82元的事实并无不当。三、大谷公司实际完成的涉案工程价款为1610093.36元，而华奥公司已支付工程款2196259.82元，超付工程款数额达586166.46元。四、工期延误确系大谷公司原因所致，一审法院对此认定正确。根据《装修工程合同》约定，涉案工程为交钥匙工程，交房时间为2013年12月25日。大谷公司未能按期交房，在此期间，华奥公司多次交涉，希望其加快施工进度，但是大谷公司一再拖延，至2014年11月3日合同解除前仍未完成施工。大谷公司向一审法院提交的相关证据系其单方说辞,未取得华奥公司的认可，无法证明工期延误系华奥公司所致，一审法院对此认定正确。五、大谷公司承担维修费用于法有据。大谷公司在装修过程中管理混乱，不符合装修规范，致使工程质量严重不达标。2014年9月18日，西安市汉唐公证处应华奥公司申请，对装修工程存在的诸多质量问题进行证据保全公证，上述事实有《公证书》及2014年12月20日大谷公司回复华奥公司《关于目前装修工作存在问题的函回复》为证。大谷公司对于工程质量不合格具有严重过错，应当承担不合格部分工程的全部维修费用。六、一审法院判决大谷公司支付财产损失同时承担违约责任符合法律规定。《装修工程合同》约定每日5000元的违约金是针对迟延完工约定的，而对于在施工过程中造成的损失应当据实赔偿。本案中，华奥公司所受的损失主要有两方面,其一为大谷公司不合理的施工行为造成的损失166383元理应赔偿；其二为大谷公司延误工期近十个月之久，造成华奥公司价值近4000万元的资产无法发挥应有效用的损失，这一项损失远不止华奥公司请求的1570000元。本案中，华奥公司作为守约方，根据一审判决所获包括违约金在内的赔偿远不足以弥补华奥公司因大谷公司违约行为而遭受的巨大经济损失，一审法院判决大谷公司支付财产损失并承担违约责任并不违反法律规定，且一审法院不应调低违约金数额，而应按照合同约定判决大谷公司支付1570000元违约金，以此弥补华奥公司所遭受的全部损失。华奥公司向一审法院起诉请求判令：一、大谷公司返还华奥公司超付工程款681129.94元；二、大谷公司支付华奥公司从2013年12月25日至2014年11月3日的违约金1570000元；三、大谷公司向华奥公司移交西安市××区环塔路120号皇家花园C4房屋所有装修资料；四、大谷公司支付华奥公司修复及聘请第三方完成装修费用580000元；五、大谷公司支付华奥公司其他财产损失166383元；六、案件受理费由大谷公司承担。一审法院认定事实：2013年7月9日，华奥公司与大谷公司签订《装修工程合同》，约定由大谷公司装修华奥公司位于西安市××区环塔路120号皇家花园C4房屋，同年12月25日交付使用。同时还约定，该工程为交钥匙工程，交付时应完全具备入住生活条件；大谷公司未按期交工，每延期一日支付违约金5000元。合同签订后，大谷公司进场施工，2014年11月4日因大谷公司未施工完毕，华奥公司要求解除合同，大谷公司遂离场。华奥公司已支付工程款2196259.82元。一审庭审中，华奥公司申请对已完成的工程造价、存在质量问题的修复费用等申请司法鉴定，经委托陕西信远工程造价咨询有限公司进行鉴定，陕西信远工程造价咨询有限公司作出陕信（2015）造鉴字16号鉴定意见书，载明“大谷公司完成的涉案工程价款为1686560.36元”；陕信（2015）鉴字50号鉴定意见书，载明“涉案工程中存在质量问题的工程事项修复费用为198701元，关于进门位置钢筋混凝土主梁内钢筋打断问题，该梁中部钻孔未伤及梁内受力钢筋，不影响梁的安全使用功能，不须修复”。以上鉴定意见已经送达双方，华奥公司、大谷公司均对鉴定意见存在异议并书面递交异议申请，鉴定机构亦对双方的异议进行了书面回复。另查明，大谷公司当庭认为合同约定的违约金过高，要求进行调整，按照中国人民银行同期贷款利率进行计算。华奥公司请求的其他经济损失166383元为地下一层外围防水层维修费用和大谷公司损坏的门窗及五金件。大谷公司认可华奥公司对地下一层外围防水层维修费用158749元的证据真实性，但认为该项费用的发生与其无关。对华奥公司提交的证明大谷公司损坏的门窗及五金件产生修复费用7634元的发票不予认可。再查明，大谷公司当庭未提交足以证明逾期完工系华奥公司原因造成的证据。华奥公司已缴纳鉴定费用52000元。一审法院认为，华奥公司与大谷公司签订的《装修工程合同》系双方当事人真实意思表示，且并未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应予保护，双方均应按照约定履行义务。关于华奥公司诉请第一项，有鉴定机构出具的鉴定意见书为证，大谷公司理应返还华奥公司超付的工程款509699.46元。关于华奥公司诉请第二项，因合同约定为交钥匙工程，交房时间为2013年12月25日，大谷公司未按期交房，且大谷公司当庭未提交足以证明逾期完工系华奥公司造成的证据，故理应承担相应的违约责任。大谷公司当庭申请降低违约金，依法应予准许，结合大谷公司施工存在大量质量问题及逾期时间近一年，加之大谷公司还应返还华奥公司超付的工程款509699.46元，故按照鉴定机构确认的大谷公司已完成工程量1686560.36元的30%予以计算即为505968.11元。关于华奥公司诉请第三项，按照装修房屋的实际状况和交易习惯，依法应予支持。关于华奥公司诉请第四项，修复费用以鉴定机构的鉴定意见为准，即为198701元；聘请第三方完成装修的费用与大谷公司无关，依法不予支持。关于诉请第五项，因合同约定为交钥匙工程，交付时应完全具备入住生活条件，故该项费用应由大谷公司承担。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条之规定，判决如下：一、陕西大谷环境艺术设计工程有限公司于本判决生效后十日内向西安华奥房地产开发有限公司返还工程款509699.46元。二、陕西大谷环境艺术设计工程有限公司于本判决生效后十日内向西安华奥房地产开发有限公司支付违约金505968.11元。三、陕西大谷环境艺术设计工程有限公司于本判决生效后十日内向西安华奥房地产开发有限公司交付西安市××区环塔路120号皇家花园C4房屋所有装修资料。四、陕西大谷环境艺术设计工程有限公司于本判决生效后十日内向西安华奥房地产开发有限公司支付修复费用198701元。五、陕西大谷环境艺术设计工程有限公司于本判决生效后十日内向西安华奥房地产开发有限公司支付其他财产损失166383元。六、驳回西安华奥房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给予金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的金钱利息。本案案件受理费42869元、鉴定费52000元，由华奥房地产开发有限公司承担案件受理费5000元；陕西大谷环境艺术设计工程有限公司承担案件受理费37869元、鉴定费52000元，于本判决生效后十日内给付西安华奥房地产开发有限公司。本院二审期间，华奥公司、大谷公司均未向本院提交新证据。经本院审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。二审审理中，大谷公司陈述双方签订的《装修工程合同》内容没有违法项目，因涉案房屋系经过拆除重建的房屋，属于违章建筑，故认为合同无效。大谷公司认可收到华奥公司给付款项2196259.82元，但认为其中2013年8月15日的100000元发票中写明是设计费用，不是涉案装修工程的费用，是与华奥公司其他的设计费用；2013年8月16的100000元是其与华奥公司其他项目的工程款。但称无证据证明上述200000万元系其与华奥公司其他项目的设计费、工程款。华奥公司不认可该观点，认为其与大谷公司之间无其他合作项目。大谷公司未就其与华奥公司之间存在其他合作项目提交证据予以证明。大谷公司无证据证明其上诉主张的设计费、管理费及税金的数额，认为华奥公司支付的1996259.82元就是包含了工程款及所有内容的款项。经查，2013年8月15日的100000元发票中注明设计费；2013年8月16的100000元发票上注明结算项目装饰工程款。对于大谷公司完成的涉案工程价款的鉴定结论中包含管理费、税金等内容。一审审理中，大谷公司认可收到华奥公司装修款2196259.82元。另查，双方签订的《装修工程合同》约定的“乙方（大谷公司）每延误一日承担人民币5000元”系未按期交工违约金，华奥公司诉请主张的违约金1570000元系上述合同约定的未按期交工违约金。华奥公司诉请主张赔偿的损失系地下一层外围防水层维修费用和大谷公司损坏的门窗及五金件。关于地下一层外围防水层维修问题，大谷公司认为因地下一层的外围土建基础是回填的垃圾土，不起防水作用，故造成地下一层渗漏，不是大谷公司造成。华奥公司认为系因大谷公司没有做下水，直接向外排水造成积水，导致地下一层渗漏。二审审理中，华奥公司、大谷公司均称没有证据推翻鉴定结论。本院认为，围绕双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题为：一、双方签订的《装修工程合同》是否有效。大谷公司上诉主张，因涉案房屋系经过拆除重建的房屋，故双方签订的《装修工程合同》无效。对此，本院认为，华奥公司与大谷公司签订的《装修工程合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方合同中并未涉及涉案房屋的拆除、重建，大谷公司亦认可双方合同内容无违法事项，故大谷公司以涉案房屋系经过拆除重建的房屋为由主张《装修工程合同》无效不能成立，本院依法不予认可。二、涉案装修工程已付工程款的数额等问题。大谷公司在一审审理中认可收到华奥公司装修款2196259.82元。二审中大谷公司主张其中200000元不是涉案工程款项，系其与华奥公司之间其他项目的设计费、工程款，但大谷公司并未提交证据证明该主张，故本院对此不予认可。华奥公司已支付大谷公司涉案装修工程款的数额为2196259.82元。大谷公司上诉主张已收款项系包含设计费用、管理费、税金等所有款项，并非全部为工程款，一审法院不应将鉴定意见书的工程造价扣减后，判令大谷公司返还全部剩余部分。因鉴定单位的鉴定系依照《装修工程合同》的约定，且对于大谷公司完成的涉案工程价款的鉴定结论中包含管理费、税金等内容，故大谷公司的该项上诉主张不能成立。三、鉴定意见书是否可以作为本案认定事实的依据。一审中，双方当事人对鉴定结论均提出异议，鉴定单位书面回复了异议。二审中，华奥公司上诉主张涉案装修工程的总造价及修复费用的鉴定结论低于实际数额，但华奥公司没有证据推翻鉴定结论，鉴定意见书可以作为本案认定事实的依据。华奥公司请求增加返还工程款及修复费用数额的上诉主张不能成立，本院不予支持。四、本案违约责任、损失赔偿、修复费用应如何认定。华奥公司上诉主张按《装修工程合同》的约定由大谷公司支付未按期交工违约金1570000元，大谷公司上诉主张工期延误系华奥公司造成，其不应承担违约金。《装修工程合同》约定涉案装修工程为交钥匙工程，交房时间为2013年12月25日，大谷公司直至2014年11月4日仍未交房，且大谷公司提交的证据不足以证明逾期完工系华奥公司造成，故应承担相应的违约责任。大谷公司申请降低违约金，一审法院根据本案实际情况，调整违约金为大谷公司已完成工程量1686560.36元的30%即505968.11元并无不当，双方当事人关于违约金的上诉请求均不成立，本院不予支持。一审法院认定的违约金系未按期完工违约金，认定的损失赔偿系地下一层外围防水层维修费用及损坏的门窗及五金件款项，两者指向内容不同，并非同一行为造成，并未相互涵盖，华奥公司关于两者不能同时主张的上诉观点，本院不予支持。大谷公司上诉主张财产损失并非因其施工问题造成，与本案无关。因合同约定涉案装修工程为交钥匙工程，交付时应完全具备入住生活条件，且大谷公司未提交证据证明上述损失系华奥公司原因造成，故一审法院判决大谷公司承担财产损失166383元并无不当。华奥公司虽已使用涉案房屋，但因大谷公司施工造成的质量问题而产生的修复费用，大谷公司应当支付。大谷公司关于其不应承担修复费用的主张不能成立，本院不予认可。综上，华奥公司、大谷公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33043元（华奥公司已预交15816元，大谷公司已预交17227元），由华奥公司负担15816元，大谷公司负担17227元。本判决为终审判决。审判长 文 艳审判员 臧振华审判员 蒋 瑜二〇一七年七月二十六日书记员 薛可欣