重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝03民终958号上诉人（原审被告）:重庆市拔山建筑工程有限公司，住所地重庆市涪陵区高笋塘路18号，统一社会信用代码91500102683947577G。法定代表人：张维信，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗一鸣，重庆圣石牛律师事务所律师。委托诉讼代理人：庞久靖，该公司职工，男，汉族，1975年8月15日出生，住重庆市涪陵区。被上诉人（原审原告）:金莉勇，男，1975年12月29日出生，汉族，居民，住重庆市石柱县。被上诉人（原审原告）:吕庆强，男，1981年8月2日出生，汉族，居民，住重��市南岸区。上列二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘毅，重庆志平律师事务所律师。原审第三人:中国烟草总公司重庆市公司涪陵分公司，住所地重庆市涪陵区兴华中路5号，统一社会信用代码915001022085001782。负责人：李伟，中国烟草总公司重庆市公司涪陵分公司经理。上诉人重庆市拔山建筑工程有限公司因与被上诉人金莉勇、吕庆强，原审第三人中国烟草总公司重庆市公司涪陵分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院（2016）渝0102民初8009号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。重庆市拔山建筑工程有限公司上诉请求：撤销重庆市涪陵区人民法院（2016）渝0102民初8009号民事判决并依法改判。其主要事实和理由：1、诉争工程是由上诉人交与重��市彭水县渝兴建筑有限公司承建，该公司才是该工程的实际承建人，原审遗漏了当事人。本案工程的保证金是杨富伦委托其侄儿张格通过银行转账支付给上诉人，杨富伦承接该工程后立即组建了项目部，指派其公司职工王志明、任盼盼参与管理，杨富伦还以其所有的重庆市彭水县渝兴建筑有限公司的名义与上诉人签订了《劳务合同》，该工程于2014年3月开工到5月，被上诉人金莉勇、吕庆强没有任何一笔支出与该工程有关。在工程的实际施工过程中，被上诉人都是代表重庆市彭水县渝兴建筑有限公司在履行职责，上诉人后将保证金退还到被上诉人帐户上也是杨富伦安排的事宜。2、一审法院认定上诉人已付工程款总额错误。上诉人已经支付的金额为4045989.2元，一审判决少认定了40000元。3、金莉勇不具备原审原告的诉讼主体资格，因为在2015年3月21日金莉勇出具委托书，���明该工程债权、债务都由吕庆强承担，因此，金莉勇对诉争工程没有实体权利义务。金莉勇、吕庆强答辩称：上诉人称本案的实际施工人是重庆市彭水县渝兴建筑有限公司，但是54万元的保证金并没有提供重庆市彭水县渝兴建筑有限公司的转账凭证，杨富伦与上诉人之间的债务关系并不是本案所审理的范围，其没有证据证明与重庆市彭水县渝兴建筑有限公司实际在履行其所签订的劳务合同。在现有证据中，证人证言及书面证据充分证明了这个项目是被上诉人挂靠在上诉人名下进行承建，从上诉人扣款的记录查看，双方是按照1.2%、3.39%收取的管理费和税金进行实际操作的，上诉人也提供了日常施工日志、项目竣工资料、图片资料，符合实际施工人的特征。综上，请求二审人民法院驳回上诉，维持原判。金莉勇、吕庆强向一审法院起诉请求���依法确认金莉勇、吕庆强为涪陵卷烟配送中心园区道路、官网、广场工程项目的实际施工方，并判令重庆市拔山建筑工程有限公司支付其工程款2962602元，第三人中国烟草总公司重庆市公司涪陵分公司在欠付1555208元工程款范围内承担连带责任。一审法院认定事实如下：原审第三人中国烟草重庆市公司涪陵分公司就新建涪陵卷烟配送中心园区道路、管网、广场工程进行公开招投标，重庆市拔山建筑工程有限公司确定为项目中标单位。2014年3月7日，重庆市拔山建筑工程有限公司股东庞久静收到案外人银行转账54万元。3月10日，重庆市拔山建筑工程有限公司与第三人中国烟草重庆市公司涪陵分公司签订建设工程施工合同约定，工程名称新建涪陵卷烟配送中心园区道路、管网、广场工程，施工图范围内的道路、管网、广场等全部工程总承包；以固定综合单价形式��定签约合同价5330322.48元；同时对合同工期、质量标准、合同文本构成等事项予以约定。同日，庞久静两次通过银行转账支付重庆市拔山建筑工程有限公司54万元，用于缴纳工程保证金。3月11日，重庆市拔山建筑工程有限公司向原审第三人中国烟草重庆市公司涪陵分公司缴纳合同履约保证金54万元。3月15日，重庆市拔山建筑工程有限公司针对新建涪陵卷烟配送中心园区道路、管网、广场工程，发出渝拔建司【2014】5号文件，任命庞久静为项目经理；王志明为项目技术负责人，总管项目技术；金莉勇为项目副经理，负责现场质量、安全的管理及协调工作。金莉勇遂具体实施新建涪陵卷烟配送中心园区道路、管网、广场工程施工作业，以重庆市拔山建筑工程有限公司名义购买建材并支付货款、组织人员并支付工作报酬，原审第三人中国烟草重庆市公司涪陵分公司按照工程��度拨付工程款，重庆市拔山建筑工程有限公司扣减部分费用后支付给金莉勇。施工过程中，金莉勇自己因工作原因无法继续在重庆市拔山建筑工程有限公司承建新建涪陵卷烟配送中心园区道路、管网、广场工程项目任职，委托吕庆强接管工作，并出具书面委托书，委托人金莉勇、被委托人吕庆强在委托书上签名捺印。2015年3月10日，重庆市拔山建筑工程有限公司发出渝拔建司【2015】6号文件，明确项目副经理金莉勇在工作中未认真履行职责，造成项目损失，公司研究决定免除金莉勇项目副经理职务，任命吕庆强为新建涪陵卷烟配送中心园区道路、管网、广场工程项目副经理，负责现场的安全、质量工作，协调办理与业主方（发包方）工程款的划拨及竣工结算的办理。吕庆强继续具体实施新建涪陵卷烟配送中心园区道路、管网、广场工程施工作业，以重庆市拔山建筑工程有限公司名义购买建材并支付货款、组织人员施工并支付工作报酬、签订单项工程承包协议并组织结算及支付工程款，原审第三人中国烟草重庆市公司涪陵分公司按照工程进度拨付工程款，重庆市拔山建筑工程有限公司扣减部分费用后支付给吕庆强。2015年8月，新建涪陵卷烟配送中心园区道路、管网、广场工程完工。原审第三人中国烟草重庆市公司涪陵分公司先后支付重庆市拔山建筑工程有限公司工程款6918591.64元。重庆市拔山建筑工程有限公司先后支付金莉勇、吕庆强工程款4005989.20元。2016年4月，原审第三人中国烟草重庆市公司涪陵分公司完成新建涪陵卷烟配送中心园区道路、管网、广场工程预决算，确定工程总价8474400.44元。本案一审审理中，2017年2月15日，重庆市拔山建筑工程有限公司以其与重庆市彭水县渝兴建筑有限公司于2014年7月30日签订劳务承��合同，本案所涉建设工程实际施工人应为重庆市彭水县渝兴建筑有限公司为由，请求追加重庆市彭水县渝兴建筑有限公司为一审被告参加诉讼。该院依据重庆市拔山建筑工程有限公司提供的联系电话，通知重庆市彭水县渝兴建筑有限公司法定代表人杨富伦到庭询问。2017年2月27日，该院收到重庆市彭水县渝兴建筑有限公司邮寄的营业执照、法定代表人杨富伦身份证复印件及情况说明，陈述内容为，重庆市彭水县渝兴建筑有限公司与重庆市拔山建筑工程有限公司签订劳务承包协议书仅为完善借款资料所需；本案所涉工程项目运作，双方没有业务往来，重庆市彭水县渝兴建筑有限公司未提供劳务作业人员，重庆市拔山建筑工程有限公司也未向重庆市彭水县渝兴建筑有限公司支付所涉工程项目民工工资。该院不予准许重庆市拔山建筑工程有限公司申请追加重庆市彭水县渝��建筑有限公司为本案被告参加诉讼。2015年9月2日、9月9日，庞久静两次通过银行转账另行退还吕庆强工程保证金54万元。重庆市拔山建筑工程有限公司任命的新建涪陵卷烟配送中心园区道路、管网、广场工程项目技术负责人王志明，由金莉勇、吕庆强雇请，其在本案所涉工程项目施工期间按月支付月工资报酬；本案所涉工程项目资料员等管理人员，由金莉勇、吕庆强雇请，工资报酬由金莉勇、吕庆强负责结算并支付。2016年11月，原审第三人中国烟草重庆市公司涪陵分公司发函，要求重庆市拔山建筑工程有限公司尽快移送建设工程施工竣工资料，及时整改工程缺陷，结清分包工程款。2017年1月，原审第三人中国烟草重庆市公司涪陵分公司发函，要求重庆市涪陵区建设委员会敦促重庆市拔山建筑工程有限公司尽快移交新建涪陵卷烟配送中心园区道路、管网、广场工程建设工程竣工资料。金莉勇、吕庆强确认，本案所涉工程项目新建涪陵卷烟配送中心园区道路、管网、广场工程项目应按3.39%计算税金开具建筑业统一发票，重庆市拔山建筑工程有限公司未予否认。原审第三人中国烟草重庆市公司涪陵分公司已经收到建筑业统一发票计13张，计工程款总额8474400.81元。其中，吕庆强先行支付费用，重庆市拔山建筑工程有限公司于2015年7月6日开具发票2张，工程款为1264453.41元；2016年4月28日开具发票3张，工程款为2969309.00元；5张发票工程款合计4233762.41元。本案一审审理中，2017年2月15日，重庆市拔山建筑工程有限公司以其与重庆市彭水县渝兴建筑有限公司于2014年7月30日签订劳务承包合同，本案所涉建设工程实际施工人应为重庆市彭水县渝兴建筑有限公司为由，请求追加重庆市彭水县渝兴建筑有限公司为被告参加诉讼。一审法院依���重庆市拔山建筑工程有限公司提供的联系电话，通知重庆市彭水县渝兴建筑有限公司法定代表人杨富伦到庭询问。2017年2月27日，一审法院收到重庆市彭水县渝兴建筑有限公司邮寄的营业执照、法定代表人杨富伦身份证复印件及情况说明，陈述内容为，重庆市彭水县渝兴建筑有限公司与重庆市拔山建筑工程有限公司签订劳务承包协议书仅为完善借款资料所需；本案所涉工程项目运作，双方没有业务往来，重庆市彭水县渝兴建筑有限公司未提供劳务作业人员，重庆市拔山建筑工程有限公司也未向重庆市彭水县渝兴建筑有限公司支付所涉工程项目民工工资。一审法院未予准许重庆市拔山建筑工程有限公司申请追加重庆市彭水县渝兴建筑有限公司为被告参加本案诉讼。一审法院认为，根据我国法律规定，民事主体从事民事活动，应遵守法律法规；当事人应遵循诚信原则行���权利，履行义务。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”重庆市拔山建筑工程有限公司虽然与重庆市彭水县渝兴建筑有限公司签订劳务承包合同，约定由重庆市彭水县渝兴建筑有限公司对新建涪陵卷烟配送中心园区道路、管网、广场工程进行施工作业，但重庆市彭水县渝兴建筑有限公司获悉重庆市拔山建筑工程有限公司申请追加其为共同被告参加诉讼时，即提交情况说明否认参与本案所涉工程项目施工建设作业，且重庆市拔山建筑工程有限公司并未提供证据证明重庆市彭水县渝兴建筑有限公司进行工程项目施工建设作业，故重庆市拔山建筑工程有限公司主张本案所涉工程项目系其以劳务承包形式发包给重庆市彭水县渝兴建筑有限公司完成施工建设作业，与查明的事实不符，不予采信；重庆市拔山建筑工程有限公司主张自行组织人员自筹资金完成施工建设作业，未提交证据予以证明，不予采信。综合本案具体案情及双方当事人提交证据分析，首先，本案所涉工程项目先后由金莉勇、吕庆强具体负责组织施工建设，工程建设前期，重庆市拔山建筑工程有限公司收到原审第三人支付工程进度款后，提取部分费用及时支付给金莉勇或吕庆强；重庆市拔山建筑工程有限公司收到工程进度款未支付时，金莉勇、吕庆强仍自行组织人员完成了工程项目建设。其次，工程项目建设中，重庆市拔山建筑工程有限公司先后任命金���勇、吕庆强的项目副经理，但该公司却是在金莉勇出具委托书辞去项目副经理指定吕庆强副经理人选时，就任命吕庆强为项目副经理。第三，重庆市拔山建筑工程有限公司任命的项目技术负责人，由金莉勇、吕庆强负责发放工资报酬；项目资料员等管理人员，亦由金莉勇、吕庆强发放工资报酬；重庆市拔山建筑工程有限公司虽然提交与金莉勇签订的劳动合同，却未提供证据证明工资发放情况。第四，工程项目发包人多次要求重庆市拔山建筑工程有限公司提交建设工程施工竣工资料供工程项目整体审计验收，该公司均未提交，相反，金莉勇、吕庆强则提供了施工组织设计方案报审表、认质认价材料价格审批表、工程现场签证单、施工日志、施工项目照片、项目竣工档案等资料。最后，项目经理向吕庆强退还工程保证金54万元，以及项目技术负责人王志明、管道承建人李涛、钢材经销商冉龙海、道路承建人彭洁、边坡沟槽承建人况守军出庭作证的证言，与项目经理庞久静出庭作证的证言相互印证下，结合工程项目建设的实际施工作业、施工作业的管理控制及实际支配、工程建设施工竣工资料的收集整理报送等因素综合审查，金莉勇、吕庆强主张为其本案所涉新建涪陵卷烟配送中心园区道路、管网、广场工程实际施工人，应予以采信；金莉勇、吕庆强请求判决确认其二人为新建涪陵卷烟配送中心园区道路、管网、广场工程实际施工人，应予以支持；但金莉勇、吕庆强作为自然人，明知不具有建设施工资质而挂靠承建本案所涉工程项目新建涪陵卷烟配送中心园区道路、管网、广场工程，违反国家法律法规的强制性规定，应予严肃批评教育。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条的规定，民事诉讼应当遵循诚实信用原则。为查���本案案情，重庆市拔山建筑工程有限公司在第二次开庭审理时辩称本案所涉工程项目由重庆市拔山建筑工程有限公司自行组织人员自筹资金完成施工建设作业，金莉勇、吕庆强系该公司聘用管理人员；第三次开庭审理证人出庭作证后，重庆市拔山建筑工程有限公司在第四次开庭审理时，辩称本案所涉工程项目系该公司以劳务承包形式发包给重庆市彭水县渝兴建筑有限公司完成施工建设作业，金莉勇、吕庆强系重庆市彭水县渝兴建筑有限公司聘用人员。由此可以看出，重庆市拔山建筑工程有限公司为否定金莉勇、吕庆强系新建涪陵卷烟配送中心园区道路、管网、广场工程实际施工人，为规避民事责任前后抗辩陈述自相矛盾，违反民事诉讼禁止反言的规定，严重违背民事诉讼诚实信用原则，应予严肃批评教育。金莉勇、吕庆强以重庆市拔山建筑工程有限公司名义进行��建涪陵卷烟配送中心园区道路、管网、广场工程施工建设作业，违反国家法律法规的强制性规定，应属无效；鉴于金莉勇、吕庆强已经履行建设施工义务，本案所涉工程项目已经竣工验收且交付使用，依据最高人民法院关于建设工程施工合同的司法解释的规定，金莉勇、吕庆强有权请求取得工程款。金莉勇、吕庆强与重庆市拔山建筑工程有限公司未签订合同约定工程款计算方式，虽然金莉勇、吕庆强主张双方口头约定按照工程款结算总价按3.39%扣减税金、1.2%扣减管理费，并未提供证据予以证明，重庆市拔山建筑工程有限公司且当庭予以明确否认，故对其主张，不予支持；鉴于法庭审理中，重庆市拔山建筑工程有限公司以重庆市彭水县渝兴建筑有限公司与其签到签订劳务承包合同约定系按工程结算价款10%扣减税金及管理费，金莉勇、吕庆强当庭确认愿意按照该约定确定挂靠施工建设合同的权利义务，是对其享有民事权利的合法处分，不违反法律法规的强制性规定，为遵循公平原则合理确定双方当事人的权利和义务，予以采纳。根据本案查明的案情，所涉工程项目预决算工程款为8474400.44元，原审第三人中国烟草重庆市公司涪陵分公司已经支付重庆市拔山建筑工程有限公司6918591.64元，尚有1555808.80元没有支付；重庆市拔山建筑工程有限公司已经支付金莉勇、吕庆强工程款4005989.20元；金莉勇、吕庆强虽将本案所涉工程项目发包人中国烟草重庆市公司涪陵分公司列为原审第三人提起诉讼，但明确请求其在欠付工程款范围内承担责任，系金莉勇、吕庆强对其享有诉讼权利的合法处分，不违反法律规定，予以准许，故中国烟草重庆市公司涪陵分公司仍应以第三人身份参加本案诉讼。金莉勇、吕庆强主张原审第三人中国烟草重庆市公司涪陵分公司应在未付工程款1555808.80元范围内承担责任，符合法律规定，予以采纳。同时，金莉勇、吕庆强明确其已经垫付税金开具建筑业统一发票，应在重庆市拔山建筑工程有限公司按10%扣减税金及管理费结算工程款时扣除该笔费用，符合情理和权利义务对等原则，予以采纳。依据当庭查明案情，双方确认建筑业税金应按3.39%计算，金莉勇、吕庆强当庭确认垫付税金开具建筑业统一发票金额为4233762.41元，故金莉勇、吕庆强主张为开具建筑业发票垫付税金244927元应予扣减，不予采信；金莉勇、吕庆强为开具发票垫资为4233762.41元×3.39%为143524.55元，应在按10%计算费用中扣减。据此，重庆市拔山建筑工程有限公司还应付金莉勇、吕庆强工程款2208686.95元，原审第三人中国烟草重庆市公司涪陵分公司在欠付工程款1555808.80元范围内承担责任。对金莉勇、吕庆强的其他诉讼请求，依法予以驳回。综上，为教育当事人遵守法律法规，遵守诚实信用原则行使权利和履行义务，平等保护当事人的合法权益，合理平衡当事人的权利义务关系，维护正常的社会经济秩序，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零五条、第一零八条之规定，判决：一、金莉勇、吕庆强为本案所涉新建涪陵卷烟配送中心园区道路、管网、广场工程项目实际��工人。二、重庆市拔山建筑工程有限公司在本判决生效后十日内，支付金莉勇、吕庆强工程款2208686.95元。三、第三人中国烟草重庆市公司涪陵分公司在欠付工程款1555808.80元范围内对金莉勇、吕庆强承担支付责任。四、驳回金莉勇、吕庆强的其他诉讼请求。如果重庆市拔山建筑工程有限公司、第三人中国烟草重庆市公司涪陵分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费42950元，申请财产保全措施费5000元，合计47950元，由金莉勇、吕庆强负担7950元，重庆市拔山建筑工程有限公司负担40000元。二审中，上诉人向本院举示了三组证据。第一组证据是重庆市彭水县渝兴建筑有限公司与重庆康伦建筑工程有限责任公司的公司的工商注册登记情况。拟证明二公司的法定代表人均为杨富伦。第二组证据是重庆康伦建筑工程有限责任公司施工企业安全许可证登记资料。拟证明任盼盼、张格、王志明三人都是该公司的职工。第三组证据是王志明的建造师证。拟证明王志明是重庆康伦建筑工程有限责任公司的高级工程师。被上诉人对上述证据的质证意见为：对证据一的真实性无异议，但无法达到本案的证明目的。对证据二的真实性不予认可，该证据是复印件，无法达到本案证明目的。对证据三的真实性无异议，虽然王志明建造师资格系挂在重庆康伦建筑工程有限责任公司，但是无法证明是该公司做的该项目。被上诉人向本院提供了陈某某、张某的证人证言，并向本院申请二人出庭作证，证明金莉勇向陈某某借款54万元，由陈某某将该款直接转账于张某，再由张某转账给庞久靖作为金莉勇支付给新建涪陵卷烟配送中心园区道路、管网、广场工程项目的履约保证金。本院经审查认为，上诉人提交的三组证据不能证明重庆市彭水县渝兴建筑有限公司是本案诉争工程的实际施工人，本院对上述证据不予采信。被上诉人提交的陈某某、张某的证人证言且二人出庭作证，该证言能够相互印证，本院予以采信。本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点主要是金莉勇、吕庆强是否可认定为涉案工程的实际施工人。首先，本案所涉工程项目先后由金莉勇、吕庆强具体负责组织施工建设，工程建设前期，重庆市拔山建筑工程有限公司收到原审第三人支付工程进度款后，提取部分费用及时支付给金莉勇或吕庆强，且上述事实上诉人均予以认可。第二，重庆市拔山建筑工程有限公司任命的项目技术负责人，由金��勇、吕庆强负责发放工资报酬；项目资料员等管理人员，亦由金莉勇、吕庆强发放工资报酬。第三，金莉勇、吕庆强提供了涉案工程项目的施工组织设计方案报审表、认质认价材料价格审批表、工程现场签证单、施工日志、施工项目照片、项目竣工档案等资料。第四，经本院二审审理查明，本案诉争工程的履约保证金系金莉勇委托陈某某、张某向重庆市拔山建筑工程有限公司支付，而2015年9月2日、9月9日，重庆市拔山建筑工程有限公司负责人庞久静两次通过银行转账退还吕庆强工程保证金54万元。因此，综合以上事实一审法院认定涉案工程的实际施工人为金莉勇、吕庆强并无不当。上诉人主张本案的实际施工人系重庆市彭水县渝兴建筑有限公司，金莉勇、吕庆强系该公司职工系履行职务行为，虽然其在一审中提交了上诉人与重庆市彭水县渝兴建筑有限公司就本案工程所签订的《劳务承包协议书》，但是未提供证据证明上诉人与重庆市彭水县渝兴建筑有限公司系实际按照上述合同履行，上诉人也未提供充分的证据证明金莉勇、吕庆强系重庆市彭水县渝兴建筑有限公司的职工，且该公司委托金莉勇、吕庆强承建涉案工程的有关事实。因此，本院对上诉人的该主张不予支持。金莉勇虽然在工程施工过程中，出具过委托书将工程的债权和债务都转移给吕庆强，但金莉勇参与过本案工程的施工建设，本案的处理结果与其具有法律上的利害关系，故其有权作为原审原告提起诉讼。另外，上诉人主张一审法院认定其已付工程款数额有误，比实际少了40000元。经查，上诉人在一审庭审中自认其已经支付了4005989.2元，且被上诉人对该金额也予以认可；上诉人在二审中也未提供新证据证明其该上诉主张，故本院对该主张亦不予支持。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持；一审判决认定事实清楚，判决结果亦无不当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42950元，由上诉人重庆市拔山建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  贺付琴审判员  陈胜友审判员  杨 洋二〇一七年七月十九日书记员  尹 童