天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)津02民终4024号上诉人（原审被告）：古县利达焦化有限公司，住所地古县岳阳镇下冶村。法定代表人：酉振国，董事长。委托诉讼代理人：何云选，天津至大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天津富迪特实业有限公司，住所地天津自贸区（东疆保税港区）联检服务中心4032-08。法定代表人：关向阳，董事长。委托诉讼代理人：卢伟，男，公司职员。上诉人古县利达焦化有限公司（以下简称利达公司）因与被上诉人天津富迪特实业有限公司（以下简称富迪特公司）买卖合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2016）津0116民初84401号民事判决，提起上诉。本院于2017年6月8日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人何云选、被上诉人委托诉讼代理人卢伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。利达公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回富迪特公司全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由富迪特公司承担。事实和理由：1、对货物的检测需要双方共同抽样，本案中，利达公司没有到场，所以以此确定货物质量不达标依据不足；2、后继货物没有发货系富迪特公司没有告知发货目的地，违约责任不在利达公司，而且原合同已经终止，不存在违约事项。富迪特公司辩称，认可一审判决。富迪特公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令利达公司赔偿因货物质量不合格的质量扣款513586.97元；2、判令利达公司返还多付的货款26429.90元；3、判令利达公司支付未履行合同违约金863200元；4、诉讼费用由利达公司负担。一审法院认定事实：2016年7月15日，双方签订了《工矿产品购销合同》，约定富迪特公司从利达公司处购买焦炭约10400吨，车板银承价830元/吨，总价款约863200元，交（提）货时间约定为“2016年7月31日前由铁路运输部门发出”。交提货地点约定为临汾北站货场，利达公司负责联系铁路发运相关事宜，富迪特公司在货物到达临汾北站后按130元/吨（银承价）预付铁路运费给利达公司，由利达公司代为向铁路部门交纳运费。预计本合同项下货物发出4列铁路车皮，铁路到站为枝城战（收货人：山东兖矿国际焦化有限公司）或南京北站港务三公司（收货人：联峰钢铁（张家港）有限公司），利达公司应按照富迪特公司要求的到站与收货人信息安排铁路运输工作，铁路运费以实际发生额为准。验收结算标准中约定数量以临汾北站轨道衡过磅为准；质量需双方共同取样，送双方共同认可的临汾213化验室检验为准。结算方式及付款约定：合同签订后，且利达公司将全部货物的货权转移至富迪特公司后，并由铁路监管部门盖章予以确认后，富迪特公司预付合同总金额的80%的货款，过轨道衡后，付清剩余货款。本合同项下的付款方式为银行承兑汇票。此外，合同第六条第1款约定：若利达公司未执行合同或部分执行合同，应向需方支付合同货款总额的10%的违约金。合同签订后，富迪特公司实际付款4372553.1元，其中包括运费639586.6元。利达公司于2016年7月26日、2016年8月11日自临汾北站向富迪特公司实际发货共计4497.55吨，2016年7月25日利达公司于临汾北站车板交付2132.9吨货物后，货物样本当场取样，送至临汾213检验室检验，委托检测内容为A（灰分）、V（挥发分）、S（硫）、M40、M25、M10、CRI、CSR、筛分。《检测报告》（编号M162625）次日作出，其中挥发分为1.56%，M40为82.6%，CSR为61.8%。次日富迪特公司发现委托事项中遗漏了水分检测委托，为此，富迪特公司于2016年7月26日重新就水分单方取样后再次委托临汾213检验室检验，《检测报告》（编号M162638-1）当日作出，全水分为13%。依合同约定，利达公司未发货5902.45吨。庭审中经富迪特公司申请，一审法院传唤证人赵某出庭作证，其作为居间、介绍、促成讼争合同的中间人证实，双方经其介绍认识，并达成涉诉买卖合同，2016年7月26日发货日之前，他主动通知双方人员发货时到场抽检、送检同时发货，发货当日，特意委托其同学李某代替他为双方办理上述业务。证人李某证实，其作为某公司常驻临汾北站的验发货员，2016年7月25日接受同学赵某的委托，组织双方在站台抽样送临汾213检验室检验，此过程中由富迪特公司方代表雷泽霖以及利达公司方代表等人共同办理上述业务，出庭作证期间，因一审法院传唤证人孟某亦来院作证，与李某相遇，李某当庭指认孟某即为抽送检时利达公司方代表。同时，一审法院依职权传唤利达公司方证人闫某、孟某出庭作证，作为此项业务利达公司方的主要负责经手人，证人闫某针对相关具体业务事宜，均以不清楚、不了解为由矢口否认，作为在利达公司专门负责产品质量工作的证人孟某亦以不清楚、未参与为由否认参与了抽送检业务。2016年8月10日、8月15日，富迪特公司业务人员通过微信向利达公司业务人员闫某发送质检报告结果。利达公司方收到后未作出任何意思表示。一审法院认为，双方之间签订的《工矿产品购销合同》系当事人真实意思表示，且于法不悖，对其效力，予以确认。合同履行过程中，双方发生争议，共同确认上述合同于2016年11月24日解除。关于双方已实际履行的焦炭买卖过程中质量赔款的问题，双方的争议焦点在于是否共同取样送检。对于《检测报告》（编号M162625）的效力，一审法院认为，双方签订的合同中明确约定样品送临汾213化验室检验，双方理应共同履行取样送检义务，送检行为虽无利达公司方的签字，但证人李某及赵某出庭作证证明取样送检系双方共同进行，且富迪特公司将检测报告内容及时告知了利达公司，利达公司知晓相关结果后也没有证据证实其就取样检测过程提出过异议。结合上述事实及相关的证人证言，应认定取样送检行为应为双方共同办理，对于富迪特公司提交的山西省地质矿产局213实验室作出的《检测报告》（编号M162625）的效力，一审法院予以采信。关于《检测报告》（编号M162638-1）系富迪特公司单方取样送检，不符合双方合同约定，富迪特公司又未举证证实经过利达公司的同意，故对此《检测报告》（编号M162638-1）的效力，一审法院不予采信。根据《检测报告》（编号M162625）中检测的结果，挥发分为1.56%，M40为82.6%，CSR为61.8%，利达公司应当按照合同约定给付富迪特公司质量赔偿款。存在质量的车皮货物重量为2132.9吨，挥发分超标0.06%，每吨应扣款1.2元；M40差1.4%，每吨扣款42元；CSR指标差3.2%，每吨扣款160元，依此计算挥发分超标扣款2559.48元，M40指标不合格扣款89581.8元，CSR指标不合格扣款为341264元，共计433405.28元，富迪特公司主张超出部分，不予支持。关于多付货款返还的问题，富迪特公司主张系因其采用现汇方式付款以及结汇等产生，对此富迪特公司并未举证双方就此的协商结果，且利达公司也已经退还了104432.62元，故富迪特公司主张利达公司仍需返还26429.9元的诉请无据，一审法院不予支持。关于利达公司未能全部履行供货义务的违约责任的问题，双方的争议焦点在于违约方是谁。利达公司抗辩称未继续供货系富迪特公司向其口头通知不再买货造成的，且富迪特公司并未明示利达公司应发货具体地点，违约责任应由富迪特公司承担。就富迪特公司口头通知情节利达公司并未举证证实；就富迪特公司应发出发货指令的抗辩，一审法院认为，双方合同中已明确约定交（提）货地点为临汾北站货场，即使富迪特公司未向其发出发货指令，也不影响利达公司依约履行交货义务，利达公司抗辩无据，不予采信。富迪特公司诉请利达公司应承担未足额发货的违约责任的主张有据，应予支持。就利达公司未予发货违约金的计算，经一审法院释明，利达公司庭审中强调，如果利达公司需承担未足额发货的违约责任，应以未发货的数额为限，依合同约定的10%标准计算。因富迪特公司并未举证证明其实际发生的损失，对于利达公司的抗辩，予以采信。据此计算，利达公司应给付富迪特公司违约金489903.35元[（10400吨-4497.55吨）*830元/吨*10%]，富迪特公司诉请超出部分，不予支持。一审法院判决：一、本判决生效之日起十日内古县利达焦化有限公司支付天津富迪特实业有限公司已供货部分质量扣款433405.28元以及未供货部分违约金489903.35元，共计923308.63元；二、驳回富迪特公司其他诉讼请求。二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明，2016年7月17日，利达公司出具了货权转移证明，且经利达公司和铁路部门盖章。本院经审理查明的其他案件事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是1、案涉争议检测报告取样是否系双方所为；2、违约责任如何认定。关于检测报告取样的问题。根据一审出庭的证人证言以及双方就检测报告通过微信沟通后，利达公司未能举证证明曾提出过异议，并考虑到合同履行过程中，利达公司对于货物的处置、运输等环节应当知晓，抽样检测作为煤炭交易的重要环节，在双方合同中亦做了明确详细的约定，对该环节双方均应重视，利达公司称对于共同抽样进行检测的重要事项不知情，有悖于常理。而且，检测的机构亦为合同约定的机构，综上分析，一审法院认定了检测结果的效力，并以此按照合同的约定计算价款的扣减，处理并无不当。关于违约的问题。双方合同中对于具体的交货时间没有约定，仅约定了2016年7月31日前由铁路运输部门发出的内容。对于付款时间点则指向货权转移经铁路监管部门盖章确认后。从合同实际履行看，2016年7月17日涉及约5000吨货权的转移凭证，随后进行了两次货物运输。利达公司上诉主张，之所以未给付货权转移凭证的原因系富迪特公司未明确指示运输目的地所致，对此，从已经履行的情况看，以及双方合同约定的内容上看，利达公司的上述主张缺乏相应的事实依据。在合同约定的发货时间，利达公司未能依约给付全部货物或是货物凭证，亦未能依约发出合同项下的全部货物，构成违约。一审法院根据合同的实际履行，并考虑到实际损失大小，就违约金进行了确认，处理并无不当。综上所述，利达公司提出的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13033元，由上诉人古县利达焦化有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李纪申审 判 员  韩 萍代理审判员  田 雷二〇一七年七月二十四日书 记 员  底 健