广东省惠州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2017)粤13民终928号上诉人（原审原告、反诉被告)：刘松华，男，1963年10���8日出生，汉族，户籍住址：广东省深圳市宝安区。委托诉讼代理人：曾越华，广东江畔律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧阳少嫣，广东江畔律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告)：深圳市绿雅装饰设计工程有限公司，住所地：深圳市龙岗区龙翔大道9009号珠江广场A2栋7D房。法定代表人：卢晓云，总经理。被上诉人（原审被告）：卢晓云，男，1982年10月4日出生，汉族，户籍住址：海南省万宁市。上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：曾文景，广东标远律师事务所律师。上诉人刘松华因与被上诉人深圳市绿雅装饰设计工程有限公司、卢晓云装饰装修合同纠纷一案，不服惠城区人民法院(2015)惠城法仲民初字第1362号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘松华的委托诉讼代理人曾越华、被上诉人深圳市绿雅装饰设计工程有限公司和卢晓云的共同委托诉讼代理人曾文景到庭参加诉讼。上诉人刘松华上诉请求：1、判令撤销广东省惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法仲民初字第1362号民事判决书；2、判令解除上诉人与被上诉人深圳市绿雅装饰设计工程有限公司签订的《装修合同》、《佐岸咖啡厅装修工程增加协议》、《补充协议》；3、判令两被上诉人赔偿上诉人直接损失共计人民币908747元；4、判令两被上诉人向上诉人支付违约金10.8万元（自2015年10月26日起算，每日1.8万元，暂计至2015年10月31日）；5、判令两被上诉人承担本案一审、二审诉讼费及鉴定费。事实和理由：第一，关于上诉人是否是一审诉请适格原告的问题——一审有违本诉、反诉的法律逻辑。1、本案本诉、反诉均基于同一法律事实���—装修法律关系展开，如果本诉原告不适格，则作为反诉被告亦不适格。2、判决书第16页第2段列明，上诉人请求俩被上诉人赔偿的直接损失共计908747（包括剩余工程装修材料款、装修工程费、房屋租金、管理费、员工工资、员工食宿费）及支付违约金108000元。上述请求均与《装修合同》有直接关联。3、一审的神逻辑：一审反诉被告根据装修法律关系请求上诉人支付工程款时，上诉人作为反诉被告适格，而上诉人作为一审原告就同一法律关系请求俩被上诉人赔偿损失时却不是适格原告！第二、关于装修合同无效——一审有违“不告不理”的司法原则。l、本案一审上诉人最后确认的请求项是解除协议，并未请求确认合同无效，根据“不告不理”的民事诉讼原则，法庭应就上诉人解除请求是否成立进行审理，而不是就确认合同无效进行审理。第三、关于无效合同的法律后果——一审有违《中华人民共和国合同法》第58条的立法原则。1、本案如果认定合同无效，则合同无效的原因是被上诉人没有建筑装修资质，因此，被上诉人是合同无效的过错方，特别是被上诉人名称冠名以“装饰”字样，具有极大的欺骗性。2、根据第58条的规定，被上诉人应赔偿上诉人的经济损失。第四、关于被上诉人申请的鉴定结论的合法性问题。l、被上诉人申请的鉴定是典型的工程造价鉴定，一审法院独立摇珠选择的前两家鉴定机构已经给出了明确的、且统一的鉴定性质结论，即该类鉴定属于工程造价鉴定，而不是价格鉴证；2、有鉴于专业机构的上述专业意见，一审法院第三次委托惠州市正扬价格事务所有限公司做司法审计鉴定时，应该明确鉴定内容为“工程造价鉴定”，而不是“价格鉴证”，同时审查该公司是否具备“工程造价鉴定”资质。五、关��被上诉人已经完成的工程量按广东省2010年工程定额计价和按照《装修合同》约定的每平方790元计价的差额的法律性质。l、惠州市正扬价格事务所有限公司对被上诉人已经完成的工程量按照广东省2010工程定额进行计价。2、既然能够确定工程量，则当然能够按照双方《装修合同》约定的包干价确定被上诉人已经完成的工程量的合同价。3、上述根据定额计算的已完成工程量的总价和按照《装修合同》约定计算的已完成工程量的合同价之间的差价，就是被上诉人过错给上诉人造成的损失，被上诉人对给上诉人造成的损失没有“请求权”。第六、一审对被上诉人工程款请求的支持判决有违公序良俗和司法正义——无效合同的过错方就其给他人造成的经济损失享有合法“请求权”的荒谬性。1、一审判决根据惠州市正扬价格事务所有限公司以远远高于《装修合同》约定造价的广东省2010定额计算被上诉人已完成工程量工程款，其后果就是被上诉人通过无效合同获得了比有效合同更有利的结果，即被上诉人“通过非法行为获利”。2、如一审要确定因被上诉人没有取得建筑装修资质确认合同无效，则，合同无效的过错方在被上诉人，被上诉人应向上诉人承担赔偿责任。3、《中华人民共和国民法通则》第4条、第7条确定了民事活动约诚信原则和公序良俗原则，一审判决支持被上诉人“通过非法行为获利”有违公序良俗。综上，一审判决违背事实和法律，有违司法正义，恳请贵院依法改判，望如所请！被上诉人深圳市绿雅装饰设计工程有限公司、卢晓云辩称，我方认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。一审原告刘松华诉称，2015年7月1日，原告与被告一签订《装修合同》，约定由被告一对原告���租的惠州市惠城区陈江佐岸香颂咖啡厅进行装饰装修，合同总价为90万元，包括全部施工费用及工程材料费用，原告分期向被告一支付工程款，工期从2015年7月5日起至2015年9月25日。合同签订后，因被告一无法按期完成，双方于2015年9月4日签订《佐颂咖啡厅装修工程增加协议》，约定工期须于2015年10月12日完工。后经原告方查看，被告一无法按时完成，经被告方的请求，原告方迫于无奈，于2015年10月7日与被告二签订《补充协议》，约定完工时间为2015年10月25日，若未能按时完成，超出一天按3工程价款2%扣除，原告方的房租、管理费用、水电、员工工资费用从2015年10月15日由被告二赔偿。被告一初步完成第一期、第二期工程装修，为了尽快完成施工予以开业经营，原告方应被告二的要求，通过转账方式向被告一支付了定金、第一期、第二期、第三期、第四期等工程��，总计689400元。《补充协议》签订后，原告希望尽快完成装修开业，故在快到完工时间时去检查佐岸香颂咖啡厅工程，发现被告一装修进度非常慢，虽然经两次延期预计仍无法按时完成；同时被告一根本没有自己的员工，只是从外面聘请的临时工，装修多处存在质量问题，并与设计图纸多处不一致；原告要求被告进行整改，但被告直接拒绝，并撤离其工程队，导致佐岸香颂咖啡厅无人装修不能及时按照计划开业，原告曾多次要求被告返工，被告一直拒绝，且被告一办公地址已查找不到被告一工作人员等。后原告向深圳市建设局查询得知，被告一并无工程设计与施工资质。由于被告一缺乏工程设计与施工资质，且被告一拒绝返工，原告为避免佐岸香颂咖啡厅装修无法开工，导致无法及时开业经营，损失进一步扩大，原告向惠州市公证处申请了公证，现在无奈之下只有聘请其他公司重新对佐岸香颂咖啡厅进行装修。另原告发现原告支付给被告一的全部工程款均是转入被告一法定代表人、股东卢晓云即被告二名下私人账户，且至今被告一未向原告开具相应发票，且被告二一直是以个人名义来操作工程。原告认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。原告与被告签订的《装修合同》、《佐颂咖啡厅装修工程增加协议》、《补充协议》均属无效。被告应就其无资质违法进行装修及装修质量问题等造成原告损失承担违约责任及全部损失。另根据公司法第二十条第三款规定：公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。被告二利用其法定代表人、股东身份，违法取得原告工程款，且至今未向原告开具相应发票，原告认为被告二利用被告一有限责任公司性质，违法将被告一本属于公司名下财产全部转由个人名下，公司财产由个人随意支配，严重损害债权人合法权益，应对被告一债务承担连带责任。综上，因被告的违约行为导致原告方受到重大损失，原告无奈之下特向贵院提起诉讼。一审被告深圳市绿雅装饰设计工程有限公司辩称，一、答辩人与被答辩人签订的《装修合同》、《佐颂咖啡厅装修工程增加协议》、《补充协议》系双方真实意思表示且不违反相关法律、行政法规的强制性规定，属合法有效合同，双方均应当按照约定全面履行自己的义务；二、工程未能按时完工不是由于答辩人造成的，是由于��答辩人暴力阻碍答辩人施工。2015年7月1日装修合同签订后，答辩人在是施工过程中，被答辩人用暴力阻碍答辩人施工，根据合同第十二项第7条“自合同签订之日起，一个月内甲方有义务配合乙方开工”之约定，被答辩人应当有配合的义务；合同第十二项第6条还约定:“因一方当事人未按约定履行合同给对方造成损害的，应当承担赔偿责任”。因此未能按时完工的原因在于被答辩人，并且答辩人保留追究被答辩人的责任；三、被答辩人诉求的相关工程款、损失款没有事实和法律依据。首先，被答辩人提供的证据第4项的转账凭证金额并非是680400元，收到的实际金额是638962.5元；其次，答辩人已进行部分施工，相关材料、人工等费用已经实际发生，且未能完工的原因在于被答辩人的暴力阻挠，由此产生的租金、管理费、员工工资等损失与答辩人没有关系。由此被答辩人诉求的相关工程款、损失款是没有事实和法律依据的；四、没有任何证据证明答辩人的装修工程质量不合格，10.8万的赔偿款没有依据，且《补充协议》第4条约定的违约责任过高。1、广东省惠州市惠城公证处出具的(2015)粤惠惠城第003134号公证书仅仅证明了公证员随申请人到过施工工程现场，其没有任何细节表明答辩人所装修的工程质量不合格；2、就双方《补充协议》中约定的总工程价款2%的标准，系双方约定过高，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条第二项“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”之规定，总工程价款2%的标准明显是过高的。一审被告卢晓云辩称，公司法第二十条第三款规定：公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。被答辩人并没有任何证据证明答辩人滥用公司法人独立地位和股东有限责任来逃避债务，被答辩人缺乏最基本的初步举证。答辩人的资金并没有和公司的资金混同，私人账户也并不是持续地使用，仅仅是当时为了收取被答辩人工程款更方便而已，并不能因为工程款是转入答辩人名下的账户就认定答辩人的财产和公司的资金混同，更不能说明深圳市绿雅装饰设计工程有限公司实质上已成为了答辩人的一人责任有限公司。因此要求答辩人承担连带责任是没有事实和法律依据的。一审被告深圳市绿雅装饰设计工程有限公司反诉称,2015年7月1日，反诉原告与反诉被告签订了《装修合同》一份，约定由反诉原告承包反诉被告位于惠城区陈江镇陈江大道28号的佐颂咖啡厅��总施工面积1160平方米，每平方790元，合同总价款为916400元。合同签订后，反诉原告开始进场施工，并按合同的约定履行装修义务。合同履行过程中，因增加了电缆线、吧台改造等工程量，以及反诉被告未能按照合同的约定按时间向反诉原告支付工程款。因此，双方在2015年10月7日签订《补充协议》延长了施工期限，约定硬装装修完工时间为2015年10月25日。《补充协议》签订后，反诉被告支付了部分工程款，反诉原告继续按约定进场装修。在2015年10月20日反诉原告的装修人员进场施工时，受到反诉被告的阻拦，不准施工人员进场装修。反诉原告的法定代表人卢晓云当场被反诉被告殴打，扬言若再带工人进场装修要付出代价。卢晓云避免造成更多人员的上伤害，立即叫工人撤离施工现场，并在回到公司后报警。反诉原告在2015年10月20日被迫离场后，该装修工程接近完工，���完成的工程款为3万元。反诉被告总共向反诉原告支付工程款638962.5元，按照合同总价916400元和电缆线、吧台改造增加的工程款42469元计算，反诉被告仍然拖欠反诉原告装修工程款259734元。基于上述事实和理由，特依法提起诉讼。一审原告刘松华对一审被告深圳市绿雅装饰设计工程有限公司的反诉辩称，1、反诉原告没有按照合同约定按时按质完成涉案工程的装饰装修，涉案工程是由第三方施工完成的，反诉原告存在严重违约；2、反诉被告不存在阻拦反诉原告继续施工的行为，双方发生争执后，反诉原告拒绝继续施工，为避免损失进一步扩大，反诉被告在合同到期后，聘请第三方对反诉原告施工不合格的项目进行返工并继续完成剩下工程；3、反诉被告按照反诉原告出具的项目施工确认单进行及时、足额付款，反诉原告称我方没有按照约定支付工程款导致工���延长没有任何事实依据；4、涉案工程不存在增加工程的事实，双方没有对此进行过确认，反诉原告称增加吧台改造等项目是因其没有按照合同施工导致。综上，反诉原告没有按照合同约定完成施工工程，其要求我方支付工程款、鉴定费的反诉请求没有任何事实和法律依据，请求法院驳回反诉原告的反诉请求。一审原告向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告一签订的《装修合同》、《佐颂咖啡厅装修工程增加协议》、《补充协议》无效；2、判决被告一、被告二立即向原告返还689400元工程款；3、判决被告一、被告二赔偿原告损失49233元(暂计至2015年10月31日，包括租金2.5万元，管理费0.5万元，员工工资19233元);4、判决被告一、被告二支付原告赔偿款10.8万(从2015年10月26日起算，每日1.8万元，暂计至2015年10月31日)；5、判决被告一、被告二承担本案全部诉讼费��。2016年2月25日变更诉讼请求为：1、解除申请人与两被申请人签订的《装修合同》、《佐岸咖啡厅装修工程增加协议》、《补充协议》;2、判决两被申请人赔偿申请人直接损失共计908747元(其中剩余装修材料款269830元、装修工程费50万元、房屋租金5万元、管理费0.5万元、员工工资62662元、员工食宿费21255元);3、判决两被申请人向申请人支付违约金10.8万元(自2015年10月26日起算，每日1.8万元，暂计至2015年10月31日);4、本案诉讼费由两被申请人承担。2016年11月25日当庭变更第2项诉讼请求如下：装修材料款应为283330元、管理费为10000元。一审被告深圳市绿雅装饰设计工程有限公司反诉请求：1、判令反诉被告向反诉原告支付装修工程款259734元；2、判令反诉被告向反诉原告赔偿利息损失3239元（利息损失从2015年10月20日起暂计至2016年2016年1月31日按中国人民银行同期同款贷���利息计算）；3、本案的反诉费用由反诉被告承担。2016年11月25日当庭变更诉请第1项中支付的装修工程款应为166189.31元，是依据正扬价格事务所鉴定的价格805151.51元减去638962.5元;第3项增加判令反诉被告支付反诉原告鉴定费30000元。一审法院认定事实：2015年5月15日，合伙人(甲方)为刘松华，合伙人(乙方)为张益花签订《个体合伙协议书》，约定:甲乙双方合伙经营惠州陈江佐颂咖啡厅，总投资为500元，甲方出资250万元，乙方出资250万元，各占投资总额50%;甲方负责餐厅场所的租赁及装修，乙方负责办理企业工商登记；合伙双方共同经营、共担风险、共负盈亏。协议书还对其他事项进行了约定。惠州市仲恺高新区佐颂餐厅的经营者为张益花。2015年7月1日，原告(甲方)与被告深圳市绿雅装饰设计工程有限公司(乙方)签订《装修合同》，约定：甲方将位于惠州市惠���区陈江镇陈江大道28号惠州陈江佐颂咖啡厅给乙方装修；总施工面积(1160平方)以1160平米为主含工程损耗；此预算以实际面积1160平方施工，￥790元/平方计(施工图与效果图为主)双方签名生效，后期如有增加工程需签补充协议；乙方设计并提供施工图纸；开工日期：2015年7月5日起至2015年9月25日止，总工期为80天;使用材料品种、规格、名称(详见材料清单);本工程以施工图纸、作法说明、设计变更等资料以及《国家建筑装饰工程施工及验收标准》;施工质量接受深圳市装饰行业协会、深圳市建设局的监督;参与工程质量和施工进度的监督，监督人为(刘松华)参加材料进场验收和竣工验收;合同第十一条付款方式约定双方达成意向后,合同签订之日,乙方材料进场甲方应付给乙方定金(总造价的30%),计人民币270000元；水电布线基本完工甲方应付给乙方第二期工程备料款(为预算造价的20%),计人民币180000元;泥水工及木工基本完工,涂料油漆进场之前,甲方付给乙方第三期工程备料款(为预算造价的15%＋变动或增加工程款),计人民币135000元；涂料油漆基本完工,安装灯具开关插座之前,甲方应付乙方第四期工程备料款(为预算造价的5%＋增加工程款),计人民币115000元；工程竣工后,经甲、乙双方验收合格(付款到700000元加后期增加工程)，余款200000元分为4个月一个月50000元付给乙方。合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，被告深圳市绿雅装饰设计工程有限公司在2015年7月11日进场施工。2015年7月11日、2015年8月8日和2016年8月27日，原告的合伙人张益花通过工商银行分别转帐266850元、180000元和30000元至被告卢晓云的账户。2015年9月4日，原告与乙方深圳市绿雅装饰设计工程有限公司(即被告)签订《佐颂咖啡厅装修工程增加协议》，约定：给足乙方延误的14天，硬装到10月12号完工；今天下午打款（星期三工程十万零五千给乙方）；把合同处的工程费用，在第三期同时付；最后与乙方协商的第三期工程款确认为128935元(包括前期所支付的42469元的一部分，乙方出18534元，余下23935元佐颂出)；如乙方在2015年10月12日未完工，甲方有权按合同进行扣工程款。协议还对其他事项进行了约定。原告和被告卢晓云分别在协议上签名，被告深圳市绿雅装饰设计工程有限公司在协议上盖章确认。2015年9月5日，原告的合伙人张益花转帐128927.50元至被告卢晓云的账户。2015年10月7日，原告与被告卢晓云签订《补充协议》，甲方为佐岸香颂陈江店，乙方为深圳市绿雅装饰设计工程有限公司，约定：三楼天花漏水损坏部分由甲方自行负责，乙方不负责返工，且后续返工部分造成需要维修由甲方自行负责，乙方不负责返工（三楼维修在11号搞好）;甲方给出乙方完成硬装装修完工时间为：2015年10月25日，所有硬装部分：地板、木工、玻璃隔墙、墙体必须全部清场；甲方给出乙方装修完工期为：2015年10月25日完工，超出一天按总工程款2%扣除，即每天按2%扣除；甲方房租、管理费用、水电、员工工资(27人)费用从2015年10月15日起开始计算，乙方在25日完成硬装装修，费用由甲方负责，若乙方在25日未完成硬装装修，乙方必须承担自2015年10月15日起截止到乙方完成硬装装修时间段所有以上费用(房租、管理费、员工工资，以实际票据为准)；到2015年10月25日前所有工种：空调、厨房、消防等相关工程，要全面配合乙方的施工，不得以任何借口导致乙方不能施工。原告在甲方处签名按手印,被告卢晓云在乙方处签名按手印。补充协议还对其他事项进行了约定。2015年9月5日，原告的合伙人张益花分别转账支付了30100元、30085元至被告卢晓云的账户。被告卢晓云确认收到原告上述的6笔汇款合计665962.5元。2015年10月20日15时许，原告及其合伙人张益花与被告卢晓云因案涉咖啡厅的装饰问题发生口角争执，并发生拉扯。经惠州市公安局陈江派出所调解，双方达成调解协议。后被告深圳市绿雅装饰设计工程有限公司的施工人员退场，没有继续施工，双方对完成的工程量没有进行验收结算。原告称要求被告继续施工，被告不继续施工。被告卢晓云称原告的工作人员已经不准我方人员上去了，造成退场，没有继续装修。2015年10月21日，原告委托广东朗迪律师事务所向被告深圳市绿雅装饰设计工程有限公司发出《律师函》，……据委托人陈述，贵公司人员昨天即10月20日在装修工地现场发生治安冲突，在派出所的协调下冲突解决后，贵公司又突然无故将全部装修人员搬离工地，不再继续推进装修进度履行合同义务。鉴于被告已经停止推进工地的装修，而约定的完工期限2015年10月25日又即将临近，贵公司的此做法已经构成了对装修合同的根本性违约，因此本律师受委托人的委托向贵公司催促函告如下：请贵公司继续履行合同的约定并于2015年10月25日完工并通过验收……。被告卢晓云承认收到上述《律师函》，称收到律师函后有打电话给律师，要求原告支付第三期工程款后才回去施工。2015年10月28日，惠州市惠城公证处根据原告的申请，对位于惠州市仲恺高新技术产业开发区陈江街道陈江大道南28号第2、3层的现状进行保全证据公证，对现状进行拍摄，并制作影像光碟一张（详见附件1）。被告卢晓云称没有收到公证的通知。被告深圳市绿雅装饰设计工程有限公司退场后，惠州市仲恺高新区佐颂餐厅与惠州莲品装饰工程有限公司签订了一份没有注明日期的《餐厅装修��程合同》，惠州市仲恺高新区佐颂餐厅（佐颂餐厅）为甲方，惠州莲品装饰工程有限公司（施工方）为乙方，约定：工程地点惠州市仲恺高新技术产业开发区陈江街道陈江大道南28号二、三楼；原施工方深圳市绿雅装饰设计工程有限公司已经完成部分装修，现由乙方完成剩余未完成的工程及对原施工方不合格的地方予以返工；双方商定采取包工不包料的装修方式；开工日期2015年10月27日，竣工日期2015年11月26日；本合同工程造价为伍拾万元。合同还对其他事项进行了约定。原告称佐颂咖啡厅于2015年11月29日正式开业。查一，申请人(即本案原告)刘松华于2015年11月12日向本院提出诉前财产保全申请，要求冻结被申请人卢晓云的银行存款人民币50万元以及查封被申请人卢晓云名下的粤Ｂ×××××号汽车的车辆管理档案。本院于2015年11月12日作出(2015)惠城法仲保字第209号民事裁���书，裁定：一、冻结被申请人卢晓云的银行存款人民币50万元；二、查封被申请人卢晓云名下的粤Ｂ×××××号汽车的车辆管理档案。查二，根据原告提供的3张收据显示，惠州莲品装饰工程有限公司分别于2015年10月28日、2016年11月10日和2016年12月10日收到佐岸香颂中西音乐餐厅支付工程款150000元（订金）、150000元和200000元，上述合计500000元。查三，根据原告提供的佐颂咖啡厅（陈江店）考勤表、收据显示，2015年11月支付员工的工资62662元；2015年11月19日，深圳市龙岗区佐颂咖啡厅收取陈江店员工食宿费21255元。查四，根据两被告提供的6份项目施工验收单显示，验收项目为水电工程(电管、线槽及配件)，验收内容为水电工材料进场，验收时间为2015年7月7日，张某轶在业主签名确认处签名确认；验收项目为防水工程，验收内容为防水材料进场，原告在业主签名确认处签名确���并写明日期为2015年9月15日；验收项目分别为木工工程和油漆工程，验收内容为木工工材料进场和油漆工材料进场，原告在业主签名确认处签名确认并写明日期为2015年9月21日；验收项目为瓷砖泥水工程和实木线条，验收内容为瓷砖材料进场和实木线条已进场，原告在业主签名确认处签名确认并写明日期为2015年10月7号。查五，根据被告深圳市绿雅装饰设计工程有限公司的申请，本院于2016年3月28日依法委托惠州德信资产评估事务所对被告深圳市绿雅装饰设计工程有限公司已完成的工程价款进行评估，该所于2016年4月6日向本院出具原告刘松华诉被告深圳市绿雅装饰设计工程有限公司、卢晓云装饰装修合同纠纷一案的函，因此次委托对涉案装饰装修工程价款进行评估鉴定，该评估鉴定工作已超出注册资产评估师执业范围，建议委托具有工程造价鉴定资质的公司对涉案标的物进行鉴定。本院于2016年4月15日依法委托惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司对上述工程价款进行评估，该公司于2016年5月17日向本院出具关于(2015)惠城法仲民初字第1362号案件工程造价鉴定需补充资料的函，又于2016年6月21日向本院出具关于(2015)惠城法仲民初字第1362号案件工程造价鉴定需补充资料的函（二）,该公司于2016年7月22日出具关于(2015)惠城法仲民初字第1362号案件工程造价无法鉴定的函，因资料不全无法鉴定，特此说明，并退还所有资料。本院又于2016年8月8日依法委托惠州市正扬价格事务所有限公司对上述工程价款进行评估，该公司于2016年10月17日作出(2016)正扬诉评字096号价格评估结论书，涉案装饰装修工程被告深圳市绿雅装饰设计工程有限公司已完成的工程价款合计为805151.51元。被告深圳市绿雅装饰设计工程有限公司支付鉴定费30000元。原告不服上述价���评估结论书，认为由于价格评估结论书没有反映被告及第三方惠州莲品装饰工程有限公司各自完成的工程价款。原告于2016年11月15日向本院申请重新鉴定。本院于2016年11月28日发函给惠州市正扬价格事务所有限公司，要求对原告所提出的异议及其他需要说明的问题函复本院，该公司于2016年12月12日作出（2016)正扬诉评字096号复-01函，内容为:“一、关于确定已完成工程量的问题。依照委托评估目的，以涉案装饰工程中“深圳市绿雅装饰设计工程有限公司”已完成工程价款为评估对象，根据贵院提交的相关材料测算涉案装饰工程总工程量，结合现场勘验记录并交由相关方签名确认该工程中未完成部分，以总工程量扣减未完成工程量判断涉案装饰工程中“深圳市绿雅装饰设计工程有限公司”已完成工程量；二、关于确定已完成工程价款的问题。我机构参照《广东省建筑与��饰工程综合定额》及市场行业标准，采用成本法确定其重置成本。鉴于涉案标的工程采用包工包料固定单价的形式约定总价款；因此，我机构按“原合同约定总价”与“重置成本”之比确定该工程价款系数，以相应系数调整“重置成本中各项工程单价”测算涉案装饰过程中其已完成工程价款。测算公式:（合同约定总额/重置成本×重置成本各项目单价×已完成工程量＝已完工程价款。综上，我机构遵循依法、公正、客观的原则，按照规定的标准、程序和方法对涉案标的进行价格评估，相关评估结论具有客观性”。该函并附原告委托代理人、被告卢晓云及惠州莲品装饰工程有限公司相关人员签名的现场勘验记录表，确认了装饰工程未完成部分。查六，被告深圳市绿雅装饰设计工程有限公司在庭审中承认其公司没有取得建筑施工资质证书。一审法院认为，本案���装饰装修合同纠纷。根据《建设工程质量管理条例》的相关规定，建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质的……”。本案中，原告与被告深圳市绿雅装饰设计工程有限公司签订《装修合同》、《佐颂咖啡厅装修工程增加协议》以及原告与被告卢晓云签订《补充协议》，被告深圳市绿雅装饰设计工程有限公司承包原告位于惠州市仲恺高新区佐岸香颂咖啡厅的装饰装修工程的施工，由于被告深圳市绿雅装饰设计工程有限公司没有取得建��施工企业资质。因此，原告与被告深圳市绿雅装饰设计工程有限公司签订的《装修合同》、《佐颂咖啡厅装修工程增加协议》以及原告与被告卢晓云签订的《补充协议》，因违反上述法律禁止性规定，应认定无效，上述合同和协议对双方当事人均没有法律约束力。原告请求解除与两被告签订的《装修合同》、《佐颂咖啡厅装修工程增加协议》和《补充协议》，没有相应的事实和法律依据，本院不予支持。反诉原告深圳市绿雅装饰设计工程有限公司明知其公司没有取得建筑施工企业资质，仍与反诉被告签订上述合同和协议，对合同和协议的无效亦存在过错，应承担相应的责任。反诉原告请求反诉被告赔偿利息损失3239元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力，合��部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”以及该法第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，由过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。被告深圳市绿雅装饰设计工程有限公司为原告案涉的咖啡厅进行了装修工程的施工，完成了相应的工程，在本案中不能作返还财产处理，应按被告深圳市绿雅装饰设计工程有限公司完成的工程量计算相应的工程款。虽原告对惠州市正扬价格事务所有限公司作出的(2016)正扬诉评字096号价格评估结论书提出异议，并申请重新鉴定，但原告没有提供证据予以反驳价格评估结论书，故对惠州市正扬价格事务所有限公司作出的价格评估结论书，本院予以采纳。根据上述价格评估结论书，确认反诉原告深圳市绿雅装饰设计工程有限公司已完成的工程价款合计为805151.51元，扣减反诉被告刘松华已向反诉原告支付的工程款665962.5元后，反诉被告刘松华仍应向反诉原告支付装修工程款139189.01元。虽原告是佐颂餐厅的合伙人，但该餐厅的营业执照显示，惠州市仲恺高新区佐颂餐厅的经营者为张益花，且以惠州市仲恺高新区佐颂餐厅名义与惠州莲品装饰工程有限公司签订《餐厅装修工程合同》,并以佐颂餐厅的名义支付该工程款、工资、员工食宿费等费用，故原告在本案中以其名义向被告主张权利，属于主体不适格。原告请求两被告赔偿直接损失共计908747元(包括剩余装修材料款、装修工程费、房屋租金、管理费、员工工资、员工食宿费)及支付违约金108000元，本案不作处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十六条、第五十八条，《建设工程质量管理条例》第二条第二款、第七条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、驳回原告刘松华的诉讼请求。二、反诉被告刘松华应于本判决生效之日起十日内向反诉原告深圳市绿雅装饰设计工程有限公司支付装修工程款139189.01元。三、驳回反诉原告深圳市绿雅装饰设计工程有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费13951元、鉴定费30000元，合计43951元，由原告刘松华、被告深圳市绿雅装饰设计工程有限公司各负担21975.5元，反诉费已减半收取为2622.5元，由反诉原告深圳市绿雅装饰设计工程有限公司1080.5元、反诉被告刘松华负担1542元，保全费3020元，由原告刘松华负担。本案二审期间，当事人没有提交新证据。本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。一审期间，主审法官征求上诉人的意见，认为上诉人不是《餐厅装修工程合同》主体，不能请求被上诉人支付工程款50万元、工人工资等，上诉人的代理人称以上诉人的名义起诉主张权利，不需要追加其他合伙人为原告。本院经审查认为：根据佐颂咖啡厅的工商营业执照，佐颂咖啡厅虽为张益花开办的个体工商户，但根据上诉人与张益花的个人合伙协议，佐颂咖啡厅实际为上诉人与张益花共同合伙开办。本案装修合同的主体为上诉人与被上诉人，所签订的装修合同的工程内容明确写明为佐颂咖啡厅装修，之后的增加协议、补充协议的合同内容均指向佐颂咖啡厅的装修，由于双方在合同履行过程中产生矛盾，上诉人作为合同一方主体，基于该合同关系起诉请求作为合同另一方主体的被上诉人赔偿因延误装修造成的损失，具备主体资格，如认为案件涉及佐颂咖啡厅的实体权利，可征求佐颂咖啡厅另一合伙人的意见，或追加佐颂咖啡厅作为共同原告。综上，一审以主体不适格对上诉人的起诉不予审理、却又实体判决驳回上诉人的诉讼请求程序不当，故本院将本案发回重审。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项的规定，裁定如下：一、撤销惠州市惠城区人民法院（2015）惠城法仲民初字第1362号民事判决；二、本案发回惠州市惠城区人民法院重审。上诉人已预交二审受理费16573.5元，上诉人可向本院申请退还。审 判 长 郭志文审 判 员 胡 江审 判 员 于海砚二〇一七年七月十四日法官助理 唐栩权书 记 员 叶秀婷附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程度的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。