广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤06民终3577号上诉人（原审原告）：郑勇军，男，汉族，1971年10月28日出生，住湖北省云梦县。委托诉讼代理人：麦勇常，广东正帆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：顺德区容桂路一鑫货物运输咨询服务部，住广东省佛山市顺德区。经营者：金平均，女，汉族，1968年9月6日出生，住湖南省邵东县。委托诉讼代理人刘国祝，广东仲马律师事务所律师。委托诉讼代理人冯小芸，广东仲马律师事务所律师。上诉人郑勇军因与被上诉人顺德区容桂路一鑫货物运输咨询服务部(以下简称路一鑫服务部)劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初18692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理后，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《广东省工资支付条例》第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条的规定，判决：“一、确认原告郑勇军与被告顺德区容桂路一鑫货物运输咨询服务部自2016年2月19日至2016年6月2日存在劳动关系；二、被告顺德区容桂路一鑫货物运输咨询服务部于本判决发生法律效力之日起三日内向原告郑勇军支付2016年5月20日、2016年5月31日至2016年6月2日工资共653.33元；三、被告顺德区容桂路一鑫货物运输咨询服务部于本判决发生法律效力之日起三日内向原告郑勇军支付2016年3月19日至6月2日未签订书面劳动合同双倍工资差额10617元；四、驳回原告郑勇军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元（已减半计算），本院准予免交。”上诉人郑勇军上诉请求：1.依法撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2016)粤0606民初18692号民事判决；2.请求依法改判支持郑勇军的一审诉讼全部诉讼请求；3.本案全部诉讼费用由被郑勇军承担。事实与理由：一、郑勇军与路一鑫服务部自2011年6月2日至2016年6月3日存在劳动关系。2011年6月2日，郑勇军就入职路一鑫服务部工作。本案中，振华物流实际为路一鑫服务部。2016年2月19日，郑勇军年后回去路一鑫服务部报到上班，一审法院错误将另案的表述推定双方的劳动合同期限的开始时间为2016年2月19日实属错误。因此，郑勇军与路一鑫服务部自2011年6月2日至2016年6月3日存在劳动关系。二、路一鑫服务部应当向郑勇军支付未签订劳动合同二倍工资53900元。郑勇军与路一鑫服务部自2011年6月2日至2016年6月3日存在劳动关系。截止2016年6月3日，双方均没签订劳动合同，路一鑫服务部的行为已经侵犯了郑勇军的合法权益。根据《中华人民共和国劳动法合同法》第十条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，路一鑫服务部应向郑勇军支付未签订书面劳动合同双倍工资差额，即11个月的工资差额，合共53900元。三、路一鑫服务部应支付2011年7月至2016年6月2日周六、日加班工资95997元。根据《广东省工资支付条例》的规定，用人单位应当依法制定本单位的工资支付制度，工资条能全面地反映员工每月工资总额，是否低于最低工资标准，企业有没有在工资中扣除员工的养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险和住房公积金及个人所得税,让员工监督单位是否扣除不该扣除的其它项目等。路一鑫服务部违反《广东省工资支付条例》的规定，应当承担不利后果。加班费是指劳动者按照用人单位生产和工作的需要在规定工作时间之外继续生产劳动或者工作所获得的劳动报酬。劳动者加班，延长了工作时间，增加了额外的劳动量，应当得到合理的报酬。因此，加班费是浮动和不确定。一审中，路一鑫服务部已确认郑勇军每月基本工资为4900元。但该款项固定为4900元，仅仅应包含基本工资、单位福利等，即郑勇军所称该数额是“全包”4900元，但明显是不包含加班费。一审法院将工资结构扩大理解，严重违背事实和法律依据，实属错误，理应予以纠正。故路一鑫服务部应支付2011年7月至2016年6月2日周六、日加班工资95997元。四、路一鑫服务部应当支付2016年5月20日至6月2日工资1698元。郑勇军在路一鑫服务部任职货车司机,故驾驶证系本职工作中的必备条件。路一鑫服务部在为郑勇军办理入职手续的时候,路一鑫服务部就知道或应当知道郑勇军驾驶资格证的具体情况。2016年5月21日，经路一鑫服务部同意的情况下，郑勇军回湖北补办驾驶证手续，也就是说，其履行的是与其工作相关的事情，并非路一鑫服务部诉称的旷工，也不属于《广东省工资支付条例》中提到“因事假未提供劳动”。故路一鑫服务部应当支付2016年5月20日至6月2日工资1698元。在二审法庭调查中，郑勇军补充上诉理由如下：第一，路一鑫服务部没有为郑勇军购买社保，超长加班。第二，路一鑫服务部没有为郑勇军签订劳动合同。第三，没有写过离职报告，没有办理离职手续。一般，老板娘打电话给郑勇军，郑勇军就上班，没打电话就不上班。第四，半夜的时候，老板娘让郑勇军们去拉货，超长加班。路一鑫服务部辩称，第一，郑勇军在该案起诉前已经向顺德法院提起民事诉讼，法院已经做出9800号判决，该判决已经生效具有约束力，郑勇军承认在2016年2月19日入职宝供物流B栋212-213铺位即振华物流。(2016)2869号案的庭审笔录，郑勇军确认于2016年2月19日入职振华物流。故其2011年6月2日入职的主张不成立。2011年6月2日计算双倍工资的请求已经超过了诉讼时效。根据上述民事判决和庭审笔录，双方不存在隶属与管理的关系，只存在财产关系。郑勇军提供劳务服务，提供具体工作安排任务，没有固定的办公时间，不需要考勤，有业务时即通知郑勇军上班，没有业务时即通知郑勇军休息。其工资也是按实际工作日计算，路一鑫服务部支付劳务报酬。故双方关系是劳务关系，郑勇军要求路一鑫服务部支付双倍工资没有事实依据。郑勇军要求路一鑫服务部支付2016年5月20日至2016年5月30日的工资并无事实依据，2016年5月20日至2016年5月30日郑勇军在没有事先告知路一鑫服务部或向路一鑫服务部请假的情况下，无故旷工，由此路一鑫服务部根据郑勇军实际出勤天数计发工资。路一鑫服务部后来才知道郑勇军在此期间旷工回驾驶证登记地湖北补办手续，其驾照已经降为C牌照，不能再驾驶货车。所以路一鑫服务部将其调岗为装货，由于工资相差悬殊，郑勇军自己离开公司单方解除劳动关系。再者，郑勇军陈述的振华物流与路一鑫服务部没有关联或隶属关系。路一鑫服务部一直以一鑫货物运输咨询服务部对外经营。请求二审法院驳回郑勇军上诉请求。上诉人郑勇军在二审期间提交证明一份，拟证明郑勇军经常在周末加班，超长加班。路一鑫服务部质证后认为，第一，路一鑫服务部不清楚姚清平的身份。第二，这份证明说的南华物流公司与路一鑫服务部没有任何隶属关系。证明上说的郑司机也不确定其身份。即使郑司机就是指郑勇军，按照郑勇军与路一鑫服务部的工作安排，没有固定办公时间，周末去拿货也是正常的。第三，郑勇军在2016年6月已经离职，该证明是2017年1月出具的，不排除是郑勇军在2016年6月离职后为南华物流公司或者其他物流公司工作在证明所述时间和地点去拿货，不能一概而论证明是郑勇军在路一鑫服务部工作时出现的情况。经审查，该证明无法核实其真实性，并不能证明郑勇军主张的事实，本院不予采信。路一鑫服务部在二审期间未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审判决认定的双方没有争议的事实予以确认。本院认为：本案系劳动合同纠纷。综合双方的诉辩、举证及本案查明的事实，本院对本案在二审期间争议的问题综合分析认定如下：关于郑勇军与路一鑫服务部在2011年6月2日至2016年6月3日期间是否存在劳动关系的问题。郑勇军上诉主张其自2011年6月2日入职路一鑫服务部任司机。路一鑫服务部否认双方为劳动关系，但在仲裁裁决确认双方自2016年2月19日至2016年6月2日期间存在劳动关系后，并未对仲裁裁决起诉，视为服裁，故对路一鑫服务部该主张不予采纳。同时，根据（2016）粤0606民初9800号民事判决，郑勇军在另案起诉路一鑫服务部经营者金平均时，自认“于2016年2月19日入职路一鑫服务部经营的位于宝供物流B栋212-213铺位的振华物流公司担任司机”，其中的振华物流公司的地址与路一鑫服务部的经营地址一致，振华物流并没有依法注册登记成立，原审判决因此认定郑勇军所称入职振华物流公司即为入职路一鑫服务部，并无不当。郑勇军现又主张于2011年6月2日入职，其陈述前后矛盾，故对郑勇军主张的2011年6月2日入职不予采信，原审判决确认双方自2016年2月19日至2016年6月2日期间存在劳动关系，符合法律规定，本院依法予以维持。关于路一鑫服务部是否应向郑勇军支付加班工资的问题。郑勇军上诉主张其每天工作8小时，周六、日也是上班8小时，路一鑫服务部未支付加班工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班的事实承担举证责任。本案中，郑勇军主张其在职期间每周六、日均有工作8小时，但未能提交证据证实，应承担举证不能的不利后果。同时，郑勇军亦确认其月工资为4900元，在双方没有约定正常工作时间的工资标准的情况下，原审判决认定该工资已经足额，亦符合法律规定，对郑勇军主张的加班工资，本院不予支持。关于路一鑫服务部是否应向郑勇军支付2016年5月20日至6月2日工资1698元的问题。郑勇军上诉主张，路一鑫服务部拖欠其2016年5月20日至6月2日工资1698元。根据本案查明的事实，郑勇军从2016年5月21日起回湖北办理驾驶证相关手续，直至当月31日返回，因此，在2016年5月21日至同月30日，郑勇军未为路一鑫服务部提供劳动，亦未能举证证明是由路一鑫服务部安排该项工作或路一鑫服务部承诺支付该期间劳动报酬，根据《广东省工资支付条例》第二十五条“劳动者因事假未提供劳动期间，用人单位可以不支付工资”的规定，对郑勇军诉请的2016年5月21日至同月30日的工资不予支持。对于郑勇军诉请的2016年5月20日、2016年5月31日至2016年6月2日工资，双方确认尚未支付，并确认郑勇军月工资为4900元，故路一鑫服务部应向郑勇军支付2016年5月20日、2016年5月31日至2016年6月2日工资共653.33元（4900元/月÷30天/月×4天）。关于路一鑫服务部是否应向郑勇军支付未签订劳动合同二倍工资差额53900元的问题。如上所述，双方自2016年2月19日至2016年6月2日存在劳动关系，但一直没有签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定路一鑫服务部应向郑勇军支付2016年3月19日至6月2日未签订书面劳动合同双倍工资差额，原审判决根据郑勇军的工资标准4900元，计算出路一鑫服务部应向郑勇军支付未签订书面劳动合同双倍工资差额10617元，符合法律规定，本院依法予以维持。综上所述，原审判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人郑勇军负担。本判决为终审判决。审判长  崔景诚审判员  林义学审判员  周 芹二〇一七年七月十三日书记员  吴玮祺