贵州省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔民终591号上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州万坤房地产开发有限公司，注册地址贵州省独山县城关镇泰和路阳光丽苑B栋1-001，现住所地贵州省独山县城关镇四通路阳光上城1号楼三层。法定代表人：李筑梅，该公司董事长。委托诉讼代理人：张洋，贵州鼎尊律师事务所律师。委托诉讼代理人：邵杰，贵州鼎尊律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：贵州建工楼宇环境工程有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区延安中路鑫海大厦9层。法定代表人：刘湘黔，该公司董事长。委托诉讼��理人：张福洪，该公司员工。委托诉讼代理人：杨昌毅，贵州北斗星律师事务所律师。贵州建工楼宇环境工程有限公司（以下简称建工楼宇公司）与贵州万坤房地产开发有限公司（以下简称万坤公司）建设工程施工合同纠纷一案，贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（以下简称黔南中院）立案受理后，万坤公司提起反诉，黔南中院于2015年12月30日作出（2015）黔南民初字第20号民事判决，建工楼宇公司、万坤公司均不服该判决，依法提起上诉。本院于2016年11月30日作出（2016）黔民终278号民事裁定，以原判认定事实不清，违反法定程序为由发回重审。黔南中院重审后作出（2017）黔27民初6号民事判决，万坤公司不服该判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。万坤公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.本案诉讼费、鉴定费由建工楼宇公司承担。事实和理由：本诉部分。1.涉案工程尚在保修期内，因质量问题产生的修复费可以抵消、吞并、排斥建工楼宇返还质保金、工程款的诉请，建工楼宇公司的诉请应以万坤公司的反诉结果作为依据，黔南中院在未实体审理反诉的情况下，直接处理本诉，程序严重违法，导致认定事实不清。2.建工楼宇应承担涉案工程因质量问题产生的修复费，万坤公司可以该费用与应支付工程款、质保金进行抵消，工程质量问题及修复费用属于专门性问题，应以鉴定机构的专业意见为准，万坤房开申请对上述问题鉴定，黔南中院在未实体审理反诉的情况下，直接处理本案，程序严重违法，导致认定事实不清。3.万坤公司上诉状上诉理由第一条，一审判决对违约金性质的认定存在严重错误。2011年3���20日签订的《阳光上城2#楼工程施工补充协议书》第六条通过固定罚息的形式，确定甲方在不能及时履行付款义务的情况下，承担不利后果，所以该条款很明显是违约条款，其所约定的明显就是违约金。一审法院用民间借贷确定违约金，没有法律依据，存在严重错误。《万坤房开与建工楼宇建设工程施工合同纠纷上诉一案事实与理由的补充》中认为，建工楼宇与万坤公司均明确表示《阳光上城2#楼工程施工补充协议书》第六条的约定不是违约金条款，双方就该条没有设定违约金的意思表示，该条款属于垫资条款约定，本案2#楼的工程款利息应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。黔南中院认定该条款属于违约条款，违背了当事人的真实意思表示，并按年利率24%计算2#楼的垫资利息，适用法律错误。4.黔南中院认定2号楼的未付工程款为9,406,976元没有证据证��，且与建工楼宇《阳光花园大酒店（2#楼）延期拨付工程款利息确认书》所推算的2号楼的未付工程款矛盾，2#楼的工程款金额应由建工楼宇承担举证责任。5.根据《建设工程施工合同》的约定，阳光上城3、4号楼属于垫资修建，建工楼宇2013年8月31日《阳光上城1号、3-5号楼延期拨付工程款利息确认书》按同期贷款利率的1.5倍计算利息，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款的规定。6.万坤公司从未认可《利息确认书》，双方对违约金及利息未达成任何协议或确认。7.1、3、4、5号楼的利息利率认定错误。合同约定1.5倍商业银行贷款利息支付，但未约定具体的商业银行，因商业银行不同而利率不同，时期变化而利率不断变化，一审法院未经审查，无故以建工楼宇公司提出的社用社高额贷款利率作为依据，明显缺乏事实依据。针对反诉部分的上诉事实及理由在（2017）黔民终591号民事裁定中列举。建工楼宇公司辩称，本诉部分。1.我方认为，万坤公司主张特别约定是垫资条款的约定明显与事实不符。2号楼延期付款的利息是由特殊背景产生的，2号是酒店，其余4栋楼是住宅，因住宅施工在前，在住宅施工过程中万坤公司长期拖欠大量工程款，给承包人带来巨大损失，1.5倍商业银行贷款利率不足以弥补情况下承包人不予施工，发包人联系第三人施工酒店未果情况下所做的调整，本意是提高迟延付款的责任标准。2.根据我方报送的资料，2011年3月20日同期商业贷款利率为9.293‰，1.5倍为16.73%。3.至于利息的性质是利息包干的约定还是违约金的，最终由法律认定，但本质是迟延付款应当承担的责任，不是垫资利息。4.2013年10月30日付款计划中的940万元应当是2号楼的利息，因为其余4栋住宅施工在前13个月以上，在付款未指定具体付至哪栋楼时，应当先付产生在前的工程款。由于2号楼结算款超过940万元，付款计划中的940万元应当属于2号楼的工程款。5.合同约定垫资项目下浮6%，不垫资项目不下浮，从实际履行情况来看，3、4号楼最先开工，万坤公司当时资金足够，并未按垫资项目处理，进度报表、款项计算都是按非垫资项目进行。因此，在有充分证据证明合同已变更的情况下万坤公司的上诉理由与事实不符。一审认定事实清楚，适用法律正确，万坤公司的上诉请求不成立，应予驳回。万坤公司针对反诉部分的答辩意见，在（2017）黔民终591号民事裁定中具体列举。建工楼宇公司向一审法院起诉请求：1.判令万坤公司向建工楼宇公司支付工程款及质保金2,723,976.21元；2.判令万坤公司支付2014年3月31日前的迟延付款违约金和延期付款利息���计7,760,030元；3.判令万坤公司从2014年4月1日起，按日以欠付工程款和质保金总金额的万分之二点四六六支付违约金，直至付清工程款和质保金为止（计算至起诉时为268,693元，起诉后继续计算）；4、诉讼费由万坤公司承担。万坤公司辩称，第一，关于违约责任的问题。建工楼宇公司诉万坤公司拖欠工程进度款，但万坤公司认为本案的违约责任应该是双方都有过错责任，万坤公司可能在较短时间里存在延迟付款的情况，但是对方所施工的工程质量问题，建工楼宇公司也不及时进行维修，所以万坤公司拒绝支付工程款是合法的履行抗辩权，因此，万坤公司没有违约责任。第二，即使万坤公司存在违约责任，建工楼宇公司起诉的违约金明显违背法律所规定的限度，按照《合同法》关于违约金过高部分的相关规定予以减少。而且建工楼宇公司没有提供充分的证据��实损失的数额。第三，工程款和质保金是一起支付的，因此，在计算中将违约金的计算都归于2号楼，是不符合法律规定的。第四，建工楼宇公司所施工的工程存在质量问题，其没有履行维修义务造成万坤公司损失，应当承担赔偿损失的义务。万坤公司向一审法院反诉请求：1.判令建工楼宇公司支付修复质量缺陷工程的费用以及因质量问题造成的损失（经万坤公司测算修复费用及损失为2,987,398.23元，实际金额以鉴定为准）；2.判令建工楼宇公司支付延误工期违约金150,000元；3.判令本案的鉴定费、诉讼费由建工楼宇公司负担。建工楼宇公司答辩称，第一，由于万坤公司的反诉不仅涉及到建工楼宇公司的施工范围，也包括了非反诉答辩人施工的地坪、漆等工程。根据万坤公司提交的证据中，工程明细表里，大部分都涉及第三方的内容。因此，应驳回其反诉请求，并另案处理。第二，1。关于质保金的问题，双方签订的施工合同中符合5年保修期的工程只有厨卫的保修工程等，总计工程款1.049.000元，其他工程均不在5年保修期范围内。2.万坤公司主张建工楼宇公司未履行维修义务，但未提供证据证明。建工楼宇公司施工的工程在保修期内的，已经和万坤公司积极联系并修复，包括不属于建工楼宇公司施工责任范围也进行了修复。3.建工楼宇公司从未推脱应承担的保修义务，万坤公司提起反诉是为了拖延时间。第三,工期赔偿的问题，万坤公司的观点不成立。2010年11月11日，3、4号楼是甲方指定的外墙漆施工队延期，双方一致约定竣工时间作废。1号楼的问题，双方签订的房屋交付时间是竣工日，但万坤公司却将交付时间计算到验收日，万坤公司单方更改了协议时间，因此，建工楼宇公司不承担任何违约责任。第四，协议约定中没有约定电梯安装问题，但万坤公司要求安装电梯，因此，延误工期并不是建工楼宇公司的责任，故请求驳回万坤公司的反诉请求。一审法院认定事实：2008年5月30日，建工楼宇公司与万坤公司签订《建设工程施工合同》，约定由建工楼宇公司承建万坤公司开发的独山阳光上城l至5号楼工程。合同约定总建筑面积约75000㎡，一期3、4号楼约18000㎡，二期1、2号楼约25000㎡，三期5号楼约32000㎡。工程范围为：市政供水、高低压配电、电讯、有线电视、电梯、铝合金窗、玻璃幕墙、安防、环境绿化美化、石材幕墙、无负压变频供水、消防工程、二次设计的精装修等工程。第六条价款约定：“乙方编制经甲方审定后建安工程预算总价为协议价款，本工程土建执行《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）、《贵州省装饰工程计价定额》（2004版）。第十二条“质保期��2000年6月30日建设部颁布的第80号令《房屋建设工程质量保修办法》执行”。第十三条第一项“质保金工程总价款的3%预留工程质保金”。第二项“若在保修期内出现工程质量缺陷，甲方应书面通知乙方处理。乙方在收到甲方书面通知后一周内未作出反馈意见，甲方有权动用保修金进行处理。保修金不足由甲方垫付，处理完毕后向乙方索取相关费用。第三项“质保金的返还：本协议按各单位工程完成时间计算保修期。每竣工一栋楼，其该栋楼的保修金从竣工验收合格之日起计算。第十六条违约金约定“甲方不按合同约定支付工程进度款承担违约责任，按同期商业银行贷款利息的壹点伍倍向承包人支付违约金”。“乙方无故延误工期、每延误一天甲方收取乙方2,000元违约金，工期奖惩封顶150,000元”。2010年10月27日，双方签订补充协议约定每竣工一栋楼，该栋楼的保修期从竣工验收之日起计算。保修期满五年甲方向乙方返还该栋楼屋面及厨、卫防水质保金。2011年3月20日双方签订阳光上城2号楼《工程施工补充协议书》第六条约定，由乙方拆借资金继续垫资修建，甲方承担向乙方延期付款利息，利息按每日1‰计付。该补充协议约定付款方式为：（1）本工程主体转换层以下完工后乙方向甲方报工程进度编制书，甲方在30天内完成审核分三个月向乙方拔付进度款80%；（2）其余分期按月进度付款，每月30日前乙方将当月完成的工程进度款报甲方，甲方次月5日前完成审核并向乙方拔付进度款额的80%；（3）本工程完工后，乙方向甲方报送工程结算书及结算资料，甲方在60日内完成结算审核并一次性付清结算尾款（尾款扣除3%作为保修金）。双方签订合同后，建工楼宇公司按合同履行了施工义务，万坤公司支付部分工程款。涉案工程分别于2011年3月15日、2011年7月11日、2011年12月27日、2013年2月1日验收合格交付万坤公司使用。因万坤公司未完全支付工程款，建工楼宇公司于2012年起多次向万坤公司发出催收工程欠款、违约金及利息确认函，万坤公司收到建工楼宇公司发送的催款函后未提出异议，但未付款。建工楼宇公司于2013年8月31日向万坤公司分别送达1、3、4、5号楼和2号楼延期付款利息函，其中1、3、4、5号楼的延期付款利息为1,019,571元。2号楼延期付款利息为：1、从2012年1月6日至2013年3月31日止，应承担延期付款利息3,870,222元；2、从2013年3月31日至2013年8月31日止，延期付款利息为1,398,000元，两项共计5,268,222元。万坤公司收到两份延期拔付工程款利息确认书后未提出异议。2015年11月25日建工楼宇公司现场负责人靳伦军与万坤公司财务负责人吴胜锋进行核对1至5号楼工程结算款为92,049,316.50元，附属工程款1,999,559.71元，万坤公司已支付91,220,000元，尚欠2,828,876.21元。双方约定的质保金为工程结算款3%，因此，质保金为27,116,566.29元[（工程结算款92,049,316.50元+附属工程款1,999,559.71元）×3%-五年未到期质保金104,900元]。工程款为7,409.92元（2,828,876.21元－2,821,466.29元）。另查明，万坤公司将1至5号楼的所有门窗、地下室地坪及2号楼外墙漆发包给贵阳瑞泰装饰服务有限公司施工，工程结算由万坤公司与该公司另行结算。一审法院认为，万坤公司与建工楼宇公司于2008年5月30日签订的《建设工程施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。一、关于建工楼宇公司要求万坤公司支付工程款及质保金应否支持的问题。一审法院认为，建工楼宇公司已按合同约定进行施工并完成工程，并经万坤公司验收合格交付使用，经双方核对已到期质保金（含少部分工程款）共计2,723,976.21元。由于本案工程经验收合格并交付使用，质量瑕疵问题不属于严格的质量问题，不构成工程质量问题拒付工程款的抗辩理由。因此，万坤公司关于质量存在问题不同意支付相应款项的抗辩意见，一审法院不予以采纳。二、关于建工楼宇公司于2013年8月31日制作的《阳光大酒店（2号楼）延期拨付工程款利息确认书》，万坤公司在该确认书上签章是签收还是确认，能否作为本案的定案依据，该确认书按月利率1‰计算利息是否过高，应否予以调整的问题。一审法院认为，2013年8月31日，建工楼宇公司向万坤公司出具《阳光花园大酒店（2号楼）延期拨付工程款利息确认书》（附：延期拨付工程进度款利息单32份、利息计算式1份），利息确认书经万坤公司工程部签字盖章系签收性质，但财务部签字盖章属于确认。由于该确认书是根据双方的补充约定计算，万坤公司应知道该确认书的法律后果，但其在签收确认书并在后一日加盖公司财务印章后并未提出书面异议，现万坤公司主张仅签收了确认书与事实不符。由于涉案项目除3、4号楼约定为垫资修建，2号为非垫资项目，因此，2号楼《工程施工补充协议书》第六条约定的“延期付款利息”在性质上属于贵州万坤房地产开发有限公司不能按时支付进度款而给予的违约金或拆借资金的利息补偿。根据2号楼《工程施工补充协议书》第六条约定，如本项目甲方出现资金困难，为了不影响工作进度及工程按时交付使用，乙方尽一切努力拆借资金继续垫资修建。该违约金是基于甲方出现资金困难，乙方予以拆借资金，因此，一审法院按民间借贷确定相关损失。由于双方明确约定延期付款利息按日1‰计付���年利率约36%，已高于民间借贷年24%的法定利率，该利率明显过高。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案万坤公司认为利息过高的抗辩一审法院予以采纳，综合本案的实际情况，一审法院对延期付款利息从1‰（年利率约36%）调整到按年利率24%计算延期付款利息。经计算，2号楼2013年8月31日前的延期付款利息为：5,268,222元÷36%×24%=3,512,148元。三、建工楼宇公司于2013年8月31日制作的《独山阳光上城1号、3-5号楼延期拨付工程款利息确认书》万坤公司在该确认书上签章是签收还是确认，能否作为本案的定案依据的问题。根据双方签订的《建��工程施工合同》关于违约责任第2条约定：甲方不按合同约定支付工程进度款承担违约责任，违约金发包人按1.5倍同期商业银行贷款利息支付承包人。建工楼宇公司提供的证据证实万坤公司未按时支付工程进度款，万坤公司对此无异议，因此，万坤公司应按合同约定承担支付违约金。2013年8月31日，建工楼宇公司就1号、3-5号楼延期拨付工程款利息问题，制作了《独山阳光上城1号、3-5号楼延期拨付工程款利息确认书》（附延期拨付工程进度款利息单6份），并于2013年9月10日由工程部、丁度光签章签收，次日万坤公司公司财务部门及财务人员吴胜锋签字签章确认，对双方具有法律效力（理由同上）。该确认书的利息计算符合双方的约定，延期付款利率为银行同期贷款利率的1.5倍计算，不违反法律行政法规的强制性规定，建工楼宇公司以此为依据请求万坤公司支付1号、3-5��楼延期拨付工程款利息1,019,571元，一审法院予以支持。四、关于建工楼宇公司于2014年3月31日向万坤公司出具的《至贵州万坤房地产开发公司延期支付工程款利息汇总函》能否作为本案的定案依据的问题。2014年3月31日，建工楼宇公司制作了《至贵州万坤房地产开发有限公司延期支付工程款利息汇总的函》（附利息确认书、补充协议等材料7份）。该函包括了《阳光大酒店（2号楼）延期拨付工程款利息确认书》、《独山阳光上城1号、3-5号楼延期拨付工程款利息确认书》的内容，对于该部分的问题已述。该函第三部分内容是对2号楼2013年9月1日至2014年3月31日期间的延期付款利息的计算问题，根据万坤公司于2013年10月30日向建工楼宇公司出具的《付款计划》，万坤公司尚欠工程款9,406,976元。虽然该款项未注明是欠2号楼工程的款项，但由于2号楼属于双方合同约定��建工楼宇公司拆借资金修建，在万坤公司无证据是欠其他工程款的情况下，应确认系欠2号楼的工程款。万坤公司于2013年11月22日支付200万元，2014年元月3日支付200万元，2014年元月底支付100万元，尚欠4,406,976元（不含延期付款利息和应扣质保金）。因此，该部分欠款应从2013年9月1日起按年利率24%（本院调整后的延期付款利率）分段计息至原告主张的2014年3月31日（建工楼宇公司向万坤公司出具延期支付利息汇总函日）止。经计算，万坤公司应付2号楼延期付款分段利息为：1.欠款9,406,976元自2013年9月1日至2013年11月22日止，欠款本金9,406,976元×84天×24%÷360天（一年按360天计算）=5,26,790.65元；2、欠款7,406,976元自2013年11月26日至2014年1月6日止，欠款本金7,406,976元×40天×24%÷360天=197,519.36元；3、欠款5,406,976元自2014年1月7日至2014年1月27日止，欠款本金5,406,976元×20天×24%÷360天=72,093.01元；4、欠款4,406,976元自2014年1月28日至2014年3月31日止，欠款本金4,406,976元×63天×24%÷360天=185,092.99元。上述延期付款利息共计981,496.01元。五、关于建工楼宇公司要求万坤公司从2014年4月1日起，按日以欠付工程款及质保金总金额的万分之二点四六六支付违约金，直至付清工程款质保金为止。万坤公司现尚欠工程款及质保金共计2723976.21元，由于万坤公司已支付给建工楼宇公司的工程款和质保金混同，尚欠的工程款数额较小，对于质保金延期支付问题因双方对利率没有约定，一审法院按中国人民银行同期同类贷款利率计算。故对于建工楼宇公司主张按工程款及质保金总金额的万分二点四六六计算支付利息，一审法院不予以支持。六、关于万坤公司反诉建工楼宇公司支付延误工期违约金150,000元应否支持。从万坤公司提供的证据来看，��考试时间、停电时间及5号楼工期计算天数均是双方盖章确认的，不属于建工楼宇公司的责任。另外，万坤公司还存在延期付款情形，因此，其要求建工楼宇公司承担延误工期违约金，一审法院不予支持。综上，一审法院据此判决如下：一、由贵州万坤房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付贵州建工楼宇环境工程有限公司工程款及质保金2,723,976.21元，并从2014年4月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清款之日止;二、由贵州万坤房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付贵州建工楼宇环境工程有限公司2号楼2013年8月31日前的延期付款利息3，512，148元；三、由贵州万坤房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付贵州建工楼宇环境工程有限公司2号楼2013年9月1日至2014年3月31日期间的延期付款利息981,496.01元；四、由贵州��坤房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付贵州建工楼宇环境工程有限公司1号、3-5号楼延期拨付工程款利息1,019,571元；五、驳回贵州建工楼宇环境工程有限公司的其他诉讼请求；六、驳回贵州万坤房地产开发有限公司要求贵州建工楼宇环境工程有限公司支付延误工期违约金的反诉请求（判决书中该判项为第五项，由于已存在第五判项，故该判项应当属于第六判项，一审法院存在笔误，本院予以纠正）。贵州建工楼宇环境工程有限公司交纳的案件受理费86,316.70元，由贵州建工楼宇环境工程有限公司负担20,193.70元，贵州万坤房地产开发有限公司负担66,123元。贵州万坤房地产开发有限公司交纳的反诉案件受理费3,300元，由贵州万坤房地产开发有限公司负担。本院二审期间，万坤公司围绕上诉请求向本院提交了《独山县“阳光上城”外墙施工涂料装饰���程施工合同》《外墙漆补充协议》《关于独山县阳光上城房屋存在保修问题的回复函》，证明涉案工程的外墙装饰工程是由建工楼宇公司发包给第三方，第三方履行合同所产生的法律责任由建工楼宇公司和第三人向万坤公司承担连带责任，也就是万坤公司可以直接要求建工楼宇公司承担全部责任。回复函证明万坤公司反诉的主体，是否过保修期由法院进行实体审查后决定，不能从程序上驳回。建工楼宇公司对万坤公司所举证据的真实性不持异议，但对证明目的有异议，合同和补充协议已经明确外墙是经甲方指定而且外墙漆施工方施工不力导致的如工期等责任明确约定与建工楼宇公司无关。回复函证明目的与内容不符，是断章取义。本院认为，万坤公司所举证据，客观真实，来源合法，与本案待证事实具有关联性，本院予以采信。本��对一审查明事实予以确认。二审另查明，万坤公司与建工楼宇公司签订的《建设工程施工合同》第三条工程承包方式第1项约定，“专项工程”中的铝合金或塑钢门窗、安防、消防工程、公共部分装修、二次设计的精装修等工程由甲方组织发包。2015年11月25日一审法院组织双方对账形成对账笔录，万坤公司财务负责人吴胜峰陈述：“认可1、3、4、5号楼外墙漆是原告方做的，所有门窗、地坪、2号楼外墙漆是我方另行发包的，工程款也是另行结算的，与原告无关。”再查明，2012年1月10日，1、3、4号楼竣工结算。2012年6月11日，5号楼竣工结算。其中3、4号楼竣工结算价款按下浮6%计算。2010年11月11日双方签订的《阳光上城3-4#楼延期验收补充协议》约定，3-4#楼结算剩余尾款在2011年1月（即春节前）拨付清（扣除质保金），1、5号楼在合同中未约定竣工���算尾款的支付时间。本院认为，根据双方的诉辩主张，归纳本案的争议焦点为：1.原审法院审理反诉时是否存在程序违法；2.建工楼宇公司是否应当向万坤公司支付质量修复费；3.原判决确定2号楼的利息标准是否符合法律规定；4.原判决对2号楼欠付款项的认定是否正确；5.原判决确定3、4号楼的利息标准是否符合法律规定及1、3-5号楼计算利息的依据是否正确。鉴于争议焦点1、2涉及万坤公司反诉建工楼宇公司承担质量修复责任的反诉问题，而该部分反诉问题一审法院通过（2017）黔27民初6-1号民事裁定予以处理，故争议焦点1、2在（2017）黔民终591号民事裁定中予以论述，在本判决中不作处理。本判决只只对第3、4、5争议焦点进行处理。（一）关于原判决确定2号楼的利息标准是否符合法律规定问题一审法院认定2号楼关于利息的��定在性质上属于万坤公司不能按时支付进度款而给予建工楼宇公司的违约金或拆借资金的利息补偿，不属于垫资。因双方约定标准过高，一审法院参照民间借贷的利率标准予以调整。万坤公司在上诉状中主张《阳光上城2#楼工程施工补充协议书》（以下简称“2号楼补充协议”）第六条约定为违约金条款，补充上诉意见中认为该条款为垫资条款，总之，要求按中国人民银行同期同类贷款基准利率予以调减。本院认为，一审法院关于2号楼利息标准的调整并无不当，应予维持，具体分析如下：第一，关于2号楼利息的性质问题。2号楼补充协议第六条约定：“如本项目甲方出现资金困难，不能按时拨付乙方工程（进度）款，为了不影响工程进度及工程按时交付使用，乙方尽一切努力拆借资金继续垫资修建，甲方承担向乙方支付延期付款利息，利息按每日1‰计付。”该条约定已经明确2号楼利息在性质上属于万坤公司不能按时支付进度款应当支付给建工楼宇公司的延期付款利息，并不是万坤公司主张的垫资修建的垫资利息。第二，关于一审对2号楼利息标准调整是否得当问题。根据双方签订的《建设工程施工合同》（以下简称“建工合同”）约定，涉案项目1-5号楼逾期支付工程进度款发包人按1.5倍商业银行贷款利息支付承包人违约金，即双方对争议较大的2号楼利息（或违约金）在建工合同中已经明确约定为1.5倍商业银行贷款利息。然而，在2011年3月20日，针对2号楼阳光花园大酒店，双方又签订补充协议，并就延期付款利息作出约定，该约定明显高于建工合同中关于2号楼违约金的约定。根据建工楼宇公司提供的进度款申请表及所附万坤公司付款清单和竣工验收结算等证据，涉案项目的修建顺序是3、4号住宅修建在前，1、5号住宅次之，2号酒店最后修建，且在1、3、4、5号楼修建过程中万坤公司存在未按合同约定按期足额付款的情形，因此，2号楼补充协议的签订，实际是在双方均知晓涉案项目可能存在不能按约足额付款需要建工楼宇公司拆借资金修建的前提下签订。由于拆借资金需要产生融资成本，而延期付款在建工合同中本就应当承担1.5倍商业银行贷款利息的违约金，所以，针对2号楼所签订补充协议约定按日1‰支付延期付款利息，实际是万坤公司对建工楼宇公司拆借资金产生融资成本的补偿和延期付款承担的违约金之和，这是双方针对2号楼签订补充协议并提高违约金标准的合同目的和本意。因此，在万坤公司主张约定过高情况下，一审法院根据双方合同本意并参照民间借贷利率标准进行调整并无不当，且不违反法律规定，本院予以维持。（二）关于原判决对2号楼��付款项的认定是否正确问题根据双方的合同履行情况，1、3、4、5为住宅，施工和竣工在前，且竣工结算最晚的5号楼于2012年6月11日经万坤公司签字并加盖印章确认。因此，2013年10月30日万坤公司出具《付款计划》时住宅部分竣工结算最迟的5号楼已竣工结算长达16个月之久。3、4号楼约定竣工结算支付尾款时间早已到期，1、5号楼虽未约定结算尾款支付时间，但在竣工结算后万坤公司也应及时支付尾款。根据合同的履行顺序，《付款计划》中涉及的9,406,976元应当认定为施工在后且工程款产生在后的2号楼工程款。万坤公司公司作为项目发包方和付款方，持有涉案项目的付款证据及建工楼宇公司出具的收款证据，其在诉讼过程中主张付款存在先后，不应将后期所有款项认定为2号楼工程款，但未提交付款证据证明，应由其承担举证不利的法律后果。一审关于2号楼���付款项的认定正确，本院予以维持。（三）关于原判决确定3、4号楼的利息标准是否符合法律规定及1、3-5号楼计算利息的依据是否正确问题首先，原判决确定3、4号楼的利息标准是否符合法律规定问题。一审判决以建工楼宇公司提交给万坤公司的《独山阳光上城1、3-5号楼延期拨付工程款利息确认书》中的利息标准，即1.5倍商业银行贷款利息作为标准判决万坤公司负担3、4号楼逾期付款利息。万坤公司上诉主张3、4号楼根据合同约定为垫资项目，因此，应当按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》（以下简称“解释”）第六条的规定，以中国人民银行同期贷款利率作为标准进行判决。本院认为，一审法院以双方签订的关于3、4号楼逾期付款应当承担的违约金为标准计算利息正确，应予维持。分析如下：第一，合同���定涉案项目3、4号楼为垫资项目，但是根据建工楼宇公司提交的工程（进度）算书或工程（进度）算表，双方在履行合同过程中实际是按进度申报进度款和付款的，建工楼宇公司并未按合同约定垫资修建至主体封顶后才申请拨付进度款，因此，涉案项目3、4号楼实际履行过程中并非垫资修建，而是按进度付款。第二，根据合同约定，垫资项目按定额计价不下浮，非垫资项目按定额计价下浮6%，即垫资项目和不垫资项目在计价方面存在差异。根据建工楼宇公司所举《独山阳光上城3#号楼工程结竣工算书》《独山阳光上城4#号楼工程结竣工算书》，竣工结算价款在计价基础上下浮了6%，竣工结算同样体现了3、4号楼为非垫资修建。所以，万坤公司在通过竣工结算按非垫资项目计价下浮6%获得利益的基础上要求按垫资项目适用解释第六条关于垫资利息的规定计算逾���付款违约金，对建工楼宇公司不公平，且与合同的实际履行情况不符。第三，如涉案项目3、4号楼为垫资项目，是否就应当适用解释第六条的规定调整垫资利息问题。根据解释第六条：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”规定与本案实际情况并不相符。一是建工合同虽有涉案项目3、4号楼为垫资项目的约定，但是并未约定垫资利息，即承包人请求支付垫资利息的请求应当不予支持。二是虽然建工楼宇公司提交给万坤公司的《独山阳光上城1、3-5号楼延期拨付工程款利息确认书》名称中含有利息，但计算内容的依据为建工合同第十六条关于不按合同约定支付进度款的违约责任承担方式，即其主张虽称为利息，但实为逾期付款违约金。由于垫资利息和违约金属于不同性质的约定，因此，本案不能适用解释第六条对合同约定的违约金进行调整。一审未依照解释第六条进行判决适用法律并无不当，万坤公司关于原审判决3、4号楼利息标准不符合法律规定的上诉意见不成立，本院不予采纳，其次，关于涉案项目1、3-5号楼计算利息的依据是否正确问题。万坤公司上诉认为，建工合同约定1、3-5逾期付款按1.5倍商业银行贷款利息支付违约金，但商业银行未明确约定，且商业银行各阶段的利率也不统一，因此，不能以建工楼宇公司主张的贷款利率作为计算违约金的依据。本院认为，虽然双方在建工合同中对商业银行和利率标准未作明确约定，但是根据建工楼宇公司提交给万坤公司的利息���认函经万坤公司工程部签字盖章签收，并经其财务部签字盖章确认，对利息确认函的确认，包含了对其中计算利息的利率标准的确认。至于万坤公司关于财务部签字盖章并非确认的上诉意见，本院认为，公司的财务部的职责在于参与公司的经营管理和财务核算，如果万坤公司财务盖章签字为签收而非确认，财务部即财务人员应当履行其工作职责，对建工楼宇公司提交的利息确认函进行审查并提出财务意见。况利息确认书已经工程部签收，财务部已无签收必要。因此，在工程部签字盖章后递交财务部签字盖章，且在财务部及公司未提出异议情况下，应当推定财务部签字盖章的行为属于对利息确认函的确认。其次，建工公司提交的1、3-5号楼利息确认函中计算利息的利率为月利率9.293‰，换算年利率为16.727％，该利率标准虽未经双方确认，但并不明显过高，且也不存在��反法律规定情形。因此，一审法院关于利息确认函财务签字盖章行为属于确认的认定正确，本院予以维持。万坤公司关于财务签字盖章行为属于签收而非确认的上诉意见不成立，本院不予采纳。综上所述，万坤公司的上诉理由不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费69,470.34元，由贵州万坤房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 君审判员 伍 静审判员 贾鸿雁二〇一七年七月十三日书记员 饶 灿