杭州经济技术开发区人民法院刑 事 判 决 书(2017)浙0191刑初27号公诉机关浙江省杭州经济技术开发区人民检察院。被告人余杰，男，1982年3月26日出生，汉族，文化程度大专，原杭州斗源进出口有限公司业务员，户籍所在地安徽省潜山县。2013年9月18日因犯危险驾驶罪被判处拘役三个月，并处罚金人民币6000元，2013年12月13日刑满释放。因本案于2015年1月28日被刑事拘留，同年3月5日被取保候审，2016年3月4日被继续取保候审，2017年3月3日被继续取保候审，经本院决定于同年6月21日被逮捕。现押于杭州市看守所。辩护人胡亚琴，浙江泽大律师事务所律师。浙江省杭州经济技术开发区人民检察院以杭经开检公诉刑诉[2017]19号起诉书指控被告人余杰犯职务侵占罪，于2017年1月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州经济技术开发区人民检察院指派代理检察员李雪蕾及楼小明出庭支持公诉，被告人余杰及其辩护人胡亚琴到庭参加诉讼。期间，经浙江省杭州市中级人民法院批准，延长本案审理期限三个月。现已审理终结。浙江省杭州经济技术开发区人民检察院指控：2014年8月，被告人余杰利用担任杭州斗源进出口有限公司业务员的职务便利，趁北京精诚海涵商贸有限公司向其公司订购货物之机，另虚构了一笔购货方系北京精诚海涵商贸有限公司的销售业务，将价值人民币16580元的水箱及水箱电子风扇私自销售给北京宏强顺达汽配中心，所得货款全部占为己有。2014年10月，被告人余杰利用担任公司业务员的职务便利，将广州东营汽配经营部负责人梁某支付的用于购买15只汽车水箱的货款人民币6780元占为己有且未发货。2015年1月，梁某联系公司法定代表人耿某后，耿某将15只汽车水箱发货给梁某，并要求余杰向斗源公司归还上述货款，余杰至今未归还。2014年12月至2015年1月，被告人余杰利用担任公司业务员的职务便利，虚构了购货方系杭州天球汽车配件有限公司、杭州韩现汽车配件有限公司、杭州京现汽车配件有限公司的9笔订单，将订单上的货物提出并全部占为己有。经鉴定，上述货物共计价值人民币67448元。为证明上述指控事实，公诉机关当庭提供了物证、书证、证人证言、辨认笔录、鉴定意见及被告人的供述等一系列证据。据此，公诉机关认为，被告人余杰身为公司人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，提请本院依法惩处。被告人余杰辩称其对指控的第三节事实不知情。其辩护人主要提出，1）被告人余杰没有收取货款的职权，在指控的第一、二节事实中没有利用职务之便，且即使认定其有利用职务之便，其在第一节事实中主观上没有非法占有的目的，应属挪用资金行为，但尚未达挪用资金罪的构罪标准，在第二节事实中耿某已对其行为予以追认，应属普通民事纠纷；2）指控的第三节事实中所涉九张销售清单由谁制作、货物是否全部已被运出公司以及由谁提取并运出公司等方面仍存在疑问，尚无法排除销售清单系公司其他人员制作、货物全部或部分没有运出公司、提取并侵占货物的另有他人等方面的合理怀疑，指控被告人实施该节事实的证据不足，且即使采纳李某、金某等人的证言，被告人侵占的货款金额亦未达职务侵占罪的构罪标准，故其不构成职务侵占罪。此外，若法院最终认定被告人构成职务侵占罪，也应考虑其已部分退赃等情节，对被告人从轻处罚。为证明被告人已部分退赃的事实，辩护人还当庭提供了一份法院票据作为证据。经审理查明，2013年12月至2015年1月8日间，被告人余杰时任杭州斗源进出口有限公司（以下简称斗源公司）业务员，负责韩系车子零件的销售工作，包括开发新客户，与客户洽谈并接单、制单、提货，以及杭州市场内客户的送货等。期间，被告人余杰利用职务上的便利，采用虚构订单业务或收取货款不上交的方法，侵吞公司财物。2015年1月8日，被告人余杰的部分违法事实被公司发现，其遂以外出筹钱为由离开公司，后一直未返回，直至案发。具体犯罪事实如下：1、2014年8月，被告人余杰利用担任斗源公司业务员的职务便利，将北京宏强顺达汽配中心老板贺某支付的用于购买20只汽车水箱电子风扇、20只起亚K2汽车水箱（25310-1R050）、6只起亚K2汽车水箱（25310-1R000）的货款人民币16500元占为己有并用于个人挥霍。同年10月，被告人余杰为掩盖上述事实，趁北京精诚飞达商贸有限公司（现更名为北京精诚海涵商贸有限公司）向其公司订货之机，另虚构了一笔购货方系北京精诚飞达商贸有限公司但货物与北京宏强顺达汽配中心订购的货物相同的订单，并将订单上的货物发给北京宏强顺达汽配中心。2、2014年10月，被告人余杰利用担任斗源公司业务员的职务便利，将广州东营汽配经营部负责人梁某支付的用于购买15只汽车水箱的货款人民币6780元占为己有且未发货。2015年1月，梁某联系斗源公司法定代表人耿某后，耿某为维护公司声誉而将15只汽车水箱发货给梁某，并要求余杰向斗源公司归还上述货款，余杰未归还。3、2014年12月至2015年1月，被告人余杰利用担任斗源公司业务员的职务便利，虚构了购货方系杭州天球汽车配件有限公司的4笔订单（NO：201501080319、201412080282、201412020274、201412200301）、购货方系杭州韩现汽车配件有限公司的2笔订单（NO：201412110287、201412240309）、购货方系杭州京现汽车配件有限公司的3笔订单（NO：201412180295、201412250310、201412290312），将订单上的汽车水箱、汽车压缩机、汽车水箱电子风扇、汽车空调电子风扇等货物提出并全部占为己有，后转卖获利。经鉴定，上述货物共计价值人民币67448元。2015年1月28日，被告人余杰被公安机关抓获归案。审理期间，被告人余杰向本院退出赃款人民币23360元。认定上述事实的证据，经庭审质证的有：1.证人耿某（斗源公司老板）的证言及辨认笔录，证明：1）斗源公司是韩系车子零件在中国的一级代理商，中国市场上的韩系车子零件都系通过其公司卖出的；2013年12月底至2015年1月期间，余杰任斗源公司业务员，韩系车子零件销售业务均由余杰负责；业务流程为客户联系余杰下单，余杰制单并打印销售清单，销售清单分黄、红、白某式三联，红单给客户，白单交客户签字后拿回给其，省外客户不用在白单上签字，黄单其签字后由仓库管理员保存，省外客户先付款再发货，通过物流公司送货，杭州客户先发货再月结，货物一般由余杰开浙Ａ×××××面包车去送，只有量很大时才由司机开大车去送，2014年大车司机就送了两次，时间为2014年6、7月份。2）2014年10月3日，余杰提议对北京精诚飞达商贸有限公司先发货，待货款满5万元时再结账，为长期业务发展考虑，其予以答应，同月8日，余杰将NO.201410080198、201410080199两张销售清单交其看过后让仓库打包发货，同年12月，其年终与对方公司结账时，对方表示未收到那么多货，后查询物流发现NO.201410080199销售清单上价值16580元的货物被余杰私自卖给了北京宏强顺达汽配公司，货款亦已按照余杰的要求打到了ＸＸ的银行卡上。3）2015年1月8日中午，广州东营汽配公司的梁总打电话给其，告知余杰于2014年8月向对方推销了15只水箱，并提供余杰的个人银行卡收取了货款，但一直未发货，还将手机上的银行卡记录给其看，经其询问，余杰予以承认。期间，其公司不存在缺货情况。为维护公司声誉，其遂把货发给梁总，因怕余杰不认账，其遂要求余杰打了一张销售清单即NO.201501080321销售清单，让余杰写明已收到货款、欠公司6780元并签名。随后，余杰以外出筹钱为由离开公司，后再未回公司。4）2015年1月，其与杭州天球汽配有限公司、杭州韩现汽配有限公司、杭州京现汽配有限公司核对2014年12月的账款时，发现销售数量对不上，对方表示没有收到NO.201412020274、201412080282、201412200301、201501080319，NO.201412110287、201412240309，NO.201412180295、201412250310、201412290312等相应九张销售清单上的货物，而上述客户及业务均系余杰联系的，销售清单均由余杰制作，货物亦均由余杰开面包车运出公司的，应系被余杰私自卖掉了，且金某曾打电话至余杰原先使用的手机上要货，但其公司与该公司并无业务往来，其遂知余杰有部分货物系卖给了金某；NO.201412110287销售清单在电脑中记录为NO.201412120289，系因该清单于2014年12月11日出单，但当日未出货，次日调单出货所致；NO.201501080319销售清单对应的货物实际应系2014年12月12日销售给南京悦现汽配有限公司但因型号不符而被退回的货物，该批货电脑系统记录价格与交易明细显示的实际价格不一致，系因前者为原价，后者为优惠价，2015年1月6日或7日，余杰告知其南京的货已退回并在物流公司处，提议把该批货及附带2个水箱电子风扇一起直接卖给杭州天球汽配有限公司，其予以同意，后应其要求，余杰于2015年1月8日打印出上述销售清单，故其在相应黄单上签的日期是2015年1月7日或1月6日；上述NO.201412080282、201412250310、201412290312黄色销售清单中没有其签署的“同意发货”字样，仅签有其老婆华琴或仓管员严某的名字，系因其老婆有段时间在帮其管理；公司内安装有韩系配件制单窗口的仅有其与余杰的电脑，且系统上只有零件号，并没有标注产品的品牌和名称，只有余杰看得懂，仓管员、驾驶员及公司其他人员无法准确制单；从李某处调取的水箱及外包装就是其公司的水箱及包装。5）2013年12月，余杰向其借款1万元，尚未归还。另其还对余杰作了准确辨认。2.证人贺某（北京宏强顺达汽配中心老板）的证言，证明2014年5月，其在汽配展示会上与斗源公司销售员余杰相识，同年8月，余杰向其推销韩系车子的配件，其遂以16580元的价格向余杰采购起亚K2汽车水箱26只、汽车水箱电子风扇20只，并用老婆张红彦的农业银行账户汇款至余杰提供的ＸＸ农业银行账户，汇给对方的金额为16500元，另80元被用于汇款手续费，但余杰直至同年10月份才通过快递发货给其，且未提供销售清单。3.证人司某（斗源公司驾驶员）的证言，证明2014年6月初，余杰向其借款5000元，后余杰有笔16500元汇入其老婆ＸＸ的农行卡，其扣除5000元后将剩余的11500元取现交给余杰。另证明2014年4月起，其仅在公司内开大的厢式货车，浙Ａ×××××小货车都由余杰在开，杭州市场的韩系车子零件由余杰开车去送。所涉购货单位为杭州天球汽车配件有限公司、杭州韩现汽配有限公司、杭州京现汽配有限公司的九张销售清单上的货其没有送过，且每单货物较少，不可能用大的厢式货车去送的。4.ＸＸ农业银行账户交易明细，证明张红彦于2014年8月26日汇入ＸＸ账户16500元。5.斗源公司销售清单（NO.201410080198、201410080199）、物流单、北京精诚海涵商贸有限公司（原名北京精诚飞达商贸有限公司）进货单、经销合同及调取证据清单，证明余杰于2014年10月8日开单并通过物流向北京精诚飞达商贸有限公司发货时，虚构了一笔销售业务，该笔业务的货物为起亚智跑水箱电子风扇20只、起亚K2汽车水箱（25310-1R050）20只、起亚K2汽车水箱（25310-1R000）6只，货款合计16580元。6.证人梁某（广州东营汽配经营部老板）的证言，证明2014年下半年，斗源公司余杰到其经营部推销产品，后其与余杰联系采购汽车水箱10余只，并将货款汇至余杰提供的本人农业银行账户，经多次催要，余杰均称已发货，但一直未收到货，经与斗源公司耿总联系，耿总告知其未订货，斗源公司也未收到货款，其遂将货款的转账记录发给耿总，耿总确认后发货给其。7.斗源公司销售清单（NO.201501080321），证明斗源公司向广州东营汽配有限公司销售起亚佳乐06AT水箱（OK2F1-15200A）15只，货款共计6781.8元。上有“客户款已汇，余杰本人过账到公司，余杰欠6780元”等内容。8．手机短信照片及扣押决定书、笔录、清单，证明从余杰处查扣手机一部，内有余杰将农业银行账号及货款金额发给梁某的内容。9.余杰农业银行交易明细清单，证明余杰于2014年10月20日收款6780元。10.证人夏某5（杭州天球汽车配件有限公司法定代表人）的证言，证明其公司通过与斗源公司销售人员余杰联系采购汽车配件，但其公司未向斗源公司采购过NO.201412020274、201412080282、201412200301、201501080319销售清单上的货物，销售清单上的“夏某1”、“夏某2”签名是伪造的，其公司也没有叫“夏某3”的人。11.证人夏某2（杭州天球汽车配件有限公司收银员）的证言，证明NO.201412200301销售清单上的“夏某2”签名非其本人所签，其公司也没有叫“夏某3”的人。12.证人夏某6（杭州韩某配有限公司老板）的证言，证明其公司通过与斗源公司的业务员余杰联系采购汽车配件，货都是由余杰开灰色面包车送至其公司，但其未向斗源公司采购过NO.201412110287、201412240309销售清单上的货物，销售清单上签字的“夏某4”、“钱某”均不是其公司的人。13.证人潘某,4（杭州京现汽配有限公司负责人）的证言，证明其公司通过与斗源公司的业务员余杰联系采购汽车配件，货都是由余杰开灰色面包车送至其公司，但其未向斗源公司采购过NO.201412180295、201412250310、201412290312销售清单上的货物，销售清单上的“陶**”、“陈某”、“董某”签名都是伪造的，其公司没有叫“陶**”、“陈某”的人。14.证人周某、陆某、严某（斗源公司仓库管理员）的证言，证明周某、陆某、严某均系公司仓库管理员，韩系产品由陆某负责发货，包括打包和装车等，周某协助发货，2014年11月周某转岗至门市部，由严某协助发货。余杰系公司业务员，负责韩系车子的水箱、冷凝器、水箱电子扇等配件业务，如果是杭州市场的公司采购配件，则由余杰开面包车送货给对方公司，只有50只水箱以上才由司某开大货车去送货。业务员持耿总签字的黄色销售清单到仓库管理员处提货，仓库管理员根据清单上的数量打包并装车，如果是发货到杭州市场，则先发货，再将黄色销售清单交耿总签字并拿回保存。韩系产品均是余杰来提货的。另严某还证明韩系产品出库且其有空时，其要负责核对清点并在黄色销售清单上签字，其核对完可直接发货，不需要耿总签字，其没空时由耿总或余杰核对，耿总自己核对的，耿总会在黄色销售清单上签字；2014年12月24日、25日、29日三张黄色销售清单系其核对并签字的。陆某还证明所涉购货单位为杭州天球汽车配件有限公司、杭州韩某配有限公司、杭州京现汽配有限公司的九张销售清单均系余杰来提货的，也均是余杰用面包车运出去的；斗源公司是韩系车子在中国的总代理，全国的韩系水箱都是从其公司出去的，从李某处调取的水箱及外包装就是其公司的水箱及包装。15.证人李某（杭州八通汽修负责人）的证言及辨认笔录，证明2014年12月份，余杰以其公司有批外地公司退回的索纳塔水箱在搞活动为由向其推销水箱，其答应采购，后余杰分四五次出售给其索纳塔水箱70-80只，每次都是余杰开浙Ａ×××××面包车送货给其的，其中前两次余杰还有给红色销售清单，其以现金方式支付给余杰货款23000元左右。另证明上述水箱都是索纳塔自动挡水箱锯掉两根管子后变成手动挡的水箱，现留有两只水箱，其他的已卖掉，且水箱都是用黄色纸板包装的，纸板上有“DOOWN”、“RADIATOR”字样，包装盒可提供。其对余杰作了准确辨认。另有照片及调取证据清单佐证其所述水箱及包装盒的特征情况。16.证人金某、田某（夫妻关系，均系杭州西城汽配有限公司老板）的证言及辨认笔录，证明2014年12月份，余杰以公司搞促销活动为由向其公司推销韩系索纳塔手动档水箱，其公司答应采购，后余杰开面包车将水箱送至其公司，原本双方说好的价格是300元/只，但因余杰不能开发票，遂以280元/只的价格成交，共28只，其公司以现金的方式支付给余杰7840元。上述水箱是用黄色纸盒包装的，上有英文字母，现已全部卖掉。余杰曾给过一张名片。田某还证明余杰起初向其公司推销100只水箱，因量大其公司无法消化而仅答应采购部分。其二人还均对余杰作了准确辨认。另有名片及调取证据清单佐证余杰所提供的名片情况。17.余杰手机通话记录，证明余杰于2014年11月至12月间与李某、金某有多次电话和短信联系。18.斗源公司销售清单（NO.201412020274、201412080282、201412200301、201501080319，NO.201412110287、201412240309，NO.201412180295、201412250310、201412290312）、销售明细表，证明购货单位为杭州天球汽车配件有限公司、杭州韩现汽配有限公司、杭州京现汽配有限公司的九笔订单业务的情况，包括货物名称、型号及数量等，制单人栏处均注明为余杰，其中六张黄色销售清单上有耿某签名及“同意发货”字样，另三张黄色销售清单上有华琴或华琴和严某的签名。19.进货明细、入库清单、收款对帐单及调取证据清单，证明杭州天球汽车配件有限公司、杭州韩现汽配有限公司、杭州京现汽配有限公司向斗源公司的进货情况，没有从斗源公司购进过上述九笔业务销售清单上的相应货物，上述货物的货款在斗源公司处均处挂帐状态，斗源公司未收到过相应货款。20.价格认定结论书，证明上述九笔业务销售清单上的货物共计价值人民币67448元。21.营业执照及证明、考勤表、收条，证明斗源公司的基本情况；余杰于2013年12月底至2015年1月8日在斗源公司担任业务员，主要负责韩系车子零件的销售工作,余杰已领取2014年1月至11月的全额工资。22.对帐单、电脑制单、退单记录及调取证据清单，证明斗源公司于2014年12月12日向南京悦现汽配有限公司销售索纳塔EFMT车水箱（零件号25310-38001）30只的订单情况以及斗源公司退款的情况，该订单上零件号、车型号以及数量与NO.201501080319销售清单上的该款货物的特征完全相符。23.法院票据，证明被告人余杰退出赃款人民币23360元。24.被告人余杰的供述，证明：1）2013年12月至2015年1月间，其任斗源公司业务员，负责韩系车子的水箱、冷凝器、水箱电子风扇等零部件的销售工作，包括开发新客户，负责韩系车子零部件销售的业务员仅其一人；外地客户先打款到公司或耿总的账户再发货，杭州市场先发货挂帐，再月结账，客户下单后制单，黄单交耿总签字后拿到仓库发货，发货后留给仓库，白单交客户签字后带回留存，红单交客户，有次耿总去韩国，系老板娘签字的；其浙Ａ×××××小车送货；其使用的153××××2787是公司业务手机卡的号码，2015年1月7日晚其将该手机卡交给耿总，1月8日上班时未再领回卡，当日其离开后未回公司，也未办理离职手续，后耿总催其，其也未再回公司。2）2014年8月，北京宏强顺达汽配公司向其要货，其未告知耿总，后其在向北京精诚飞达商贸有限公司销售配件时，多下了1笔价值16580元的订单，该笔订单的货物则被其直接发给了北京宏强顺达汽配公司，对方货款汇至其提供的公司驾驶员老婆ＸＸ的银行账户上，扣除其欠对方的5000元后，司某将剩余的钱款取现交给其，该笔钱被其用于夜总会消费和个人生活开支。3）2014年10月，广州东营公司的梁总联系其订购15只水箱，其将个人银行账户提供给对方，对方支付货款6780元后其未发货，该笔货款被其个人用掉了，其本打算也利用老客户的订单多报15只水箱出来后再发给对方的，后梁总因其公司一直未发货而直接联系耿总，耿总才知道此事，但出于公司信誉考虑，耿总还是将15只水箱发给了梁总，并让其写了欠条。4）购货单位为杭州天球汽车配件有限公司的四张销售清单系其制作的，杭州韩某配有限公司、杭州京现汽配有限公司的涉案订单业务是其承接的。5）2013年年底，其曾向耿总借款1万元。本案另有户籍证明、到案经过、刑事判决书及刑满释放证明等证据在卷证明。上述证据均经庭审质证无疑，本院予以确认。关于被告人余杰及其辩护人针对第一、二节事实的行为性质及第三节事实的事实本身所提辩解、辩护意见，经查，1）被告人余杰虽然名义上不具有收取货款的职权，但其作为斗源公司业务员，具有开发新客户，与客户洽谈并接单的职权（包括告知付款方式等），而其系在任职期间以斗源公司的名义与北京宏强顺达汽配中心、广州东营汽配经营部谈成业务的，价格亦属正常，上述业务应视作斗源公司业务，据此收取的货款亦应认定为斗源公司的财产，且其之所以能代表斗源公司与上述公司洽谈业务并据此收取货款与其系斗源公司业务员的身份紧密相连，其亦实际经手收取了相关货款，其在此过程中将斗源公司所有的货款占为己有，符合利用职务上的便利侵占本单位财产之情形。此外，被告人余杰采用虚增其他公司订单业务并发货给北京宏强顺达汽配中心的方法，掩盖其已承接北京宏强顺达汽配中心的订单业务并已收取货款的事实，并在负债及无足够能力偿还的情况下，将货款占为己有，用于个人挥霍，且擅自离开公司，拒不归还，主观上具有非法占有的目的；斗源公司法定代表人耿某在发现被告人余杰侵占广州东营汽配经营部支付的货款后仍发货，系基于维护公司声誉的考虑，让余杰写下欠条系为防止余杰事后不认账，并非对余杰违法行为的认可，上述行为仅是其事后所采取的一种救济方式而已，并不影响余杰行为本身性质的认定，故被告人余杰在第一、二节事实中的行为符合职务侵占的行为特征，辩护人据此所提意见与法不符，本院不予采纳。2）对证据的真实性，应当综合全案证据进行审查；杭州天球汽车配件有限公司、杭州韩现汽配有限公司、杭州京现汽配有限公司相关证人证言以及进货明细、入库清单、收款对帐单等书证，证实第三节事实所涉九张销售清单均系虚构的，该三家公司与斗源公司之间并不存在上述真实交易；证人耿某、陆某、严某、周某及司某等人的证言，证实杭州市场韩系车零件的销售一般均由余杰制单、提货，绝大多数情况下由余杰开小面包车送货，仅货物数量很大时才由司某开大车去送货，涉案各销售清单上的货物数量均非很大，耿某、陆某、司某确认该节事实涉及的九张销售清单上的货物均系余杰制单、提货、送货，涉案销售清单显示制单人为余杰，杭州天球汽车配件有限公司、杭州韩某配有限公司、杭州京现汽配有限公司相关证人证言证明其公司业务系余杰接单并送货的，被告人余杰庭前供认该节事实所涉业务系其制单和接单，亦均能佐证系由余杰制单、提货、送货的事实；证人李某、金某、田某的证言及辨认笔录、手机通话记录、金某提供的余杰名片、从李某处调取的水箱实物及外包装照片，以及耿某、陆某对实物照片进行确认后的证言相互印证，证实余杰在案发时段即2014年12月份存在私自销售涉案销售清单上的货物的行为，此外，涉案九张销售清单中部分黄色联销售清单有耿某签字及“同意发货”字样，剩余黄色联销售清单有华琴，或严某和华琴的签字，而上述签字均系确认发货的手续，且上述销售清单制单后并无退单的电脑记录，斗源公司的收款对帐单上已有相应货款的挂帐记录，这些事实亦均能说明所涉九张销售清单上的货物已被全部提取并运出公司；证人耿某对部分销售清单存有疑问之处已作出解释，其解释能得到对帐单、电脑制单、退单记录等书证的佐证，合理可信，其中余杰侵占广州东营汽配经营部货款所对应的销售清单为NO.201501080321，该清单已经余杰签字并确认，这亦可佐证余杰于2015年1月8日制作NO.201501080319销售清单是完全可能的；该节事实所涉货物因已被转卖而无实物，但所涉货物的具体情况已有销售清单予以证明，价格认定机构以此为标的作出的价格认定结论客观真实，合法有效，应予采纳。综上，在案证据已足可充分证明被告人余杰采用虚构订单的方式，将涉案九张销售清单上的货物提出并占为己有，后转卖获利的事实，被告人所提对此不知情以及辩护人所提销售清单系公司其他人员制作、货物全部或部分没有运出公司、提取并侵占货物的另有他人的意见均缺乏充分证据支持，亦与事实不符，本院不予采纳。综上，本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。本院认为，被告人余杰身为公司人员，却利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立。鉴于被告人余杰已退出部分赃款，可酌情予以从轻处罚。辩护人据此所提相符意见，本院予以采纳。据此，结合被告人余杰的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条第一款之规定，判决如下：一、被告人余杰犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年1月28日起至2018年1月14日止）。二、退出的赃款人民币23360元发还给杭州斗源进出口有限公司。三、责令被告人余杰继续退赔杭州斗源进出口有限公司经济损失人民币67368元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  林国龙人民陪审员  穆畇钢人民陪审员  余央莲二〇一七年七月三日书 记 员  练一鎏