沈阳经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书(2015)经开民初字第03186号原告：北京云天建筑工程有限公司，住所地北京市大兴区北臧村镇。法定代表人：董先杰，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李莉，系辽宁江公律师事务所律师。被告：中国建筑股份有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：官庆，系该公司董事长委托诉讼代理人：黄栋，系上海市建纬（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张斯丝，系上海市建纬（北京）律师事务所律师。被告：米其林沈阳轮胎有限公司，住所地沈阳经济技术开发区。法定代表人：方诺德，系该公司董事长。委托诉讼代理人：于晨，系辽宁恒信律师事务所沈阳分所律师。委托诉讼代理人：包韪祺，系辽宁恒信律师事务所沈阳分所律师。原告北京云天建筑工程有限公司（以下简称“北京云天”）与被告中国建筑股份有限公司（以下简称“中国建筑”）、米其林沈阳轮胎有限公司（以下简称“米其林公司”）建设工程合同纠纷一案,本院受理后依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告北京云天委托诉讼代理人李莉，被告中国建筑委托诉讼代理人黄栋、张斯丝，被告米其林公司委托诉讼代理人于晨、包韪祺到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告北京云天向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告支付工程款8，319，259元和到给付日止的违约金（暂计算至2015年7月7日为2，266，998元，8319259*5/10000*545）；2.诉讼费用由被告承担。诉讼过程中原告变更诉讼请求：1、判令中国建筑支付工程款7，541，030.38元和到给付日止的违约金（自2013年6月12日起至实际给付之日止，按照合同总价29，122，420.38元的日万分之五计算）；2、被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2011年9月7日，原告和中国建筑在沈阳经济技术开发区签订了编号为EPC2-FB-013的《建设工程分包合同》，约定原告承建位于沈阳经济技术开发区细河七北街的被告二的高性能子午线轮胎环保搬迁及扩产项目二期工程区域钢结构建筑维护（屋面板与墙面板）的生产与安装。该合同为固定单价合同，屋面板综合单价为228.4元每平方米，墙面板综合单价为213.7元每平方米，工程结算以实际完成工程量为准。合同约定在合同签订后的14日内支付合同总价款的30%为预付款。每个单体项目安装完成后14日，支付到该单体项目合同总造价的75%，安装合格，并经指定试验室检测合格，出具合格证明文件，进行对应批次结算，结算完成后支付到90%。剩余10%为质量保证金，在二期工程交工验收一年后一次性支付。同时，该合同专用条款第12.2条约定“发包方自收到承包方的结算报告及结算资料后14日内给予确认或提出修改意见。期限内不作确认或不出具书面修改意见的，则视为确认该结算报告”该合同专用条款第14.3条约定“发包人未按合同约定支付工程款，超过合同约定两周，按日万分之五支付违约金”2013年9月6日，双方又签订《建设工程分包合同补充协议》，原告又承建了450#、601#、602#、603#、604#、605#、608#、613#、614#、471#防护墙彩板维护（含檩条）及厂房周边框架结构辅房彩板维护结构。固定总价款为6，237，116.95元。合同签订后，原告按合同约定进行施工，该工程于2012年5月21日经沈阳市工程质量检测中心检验合格。原告于2013年12月22日向中国建筑提交了竣工材料和结算报价书，该工程总造价为29，900，649元。原告将质量合格的工程交付中国建筑，保质保量完成了合同约定的义务，但中国建筑没有履行自己的付款义务，没有按合同约定支付工程款，仅向原告支付了21，581，390元，尚有工程款8，319，259元没有支付。至今已发生违约金2，266，998元。经多次催促，无奈诉至法院。请求法院判令中国建筑支付工程款及到给付日止的违约金，判令米其林公司承担连带给付责任。被告中国建筑辩称，不同意原告的诉讼请求。1、本案合同是无效合同，原告不能按照合同的约定来主张价款及违约金，本案专业工程应当招标未招标；原告超越资质承揽工程，根据司法解释第一条规定，属于无效合同，因此不能按照合同约定主张价款及违约金。2、本案双方没有完成结算，合同约定的付款条件尚未成就，截止目前，结算完成之前的75%已经支付完毕，不存在迟延付款的事实。3、在双方没有完成结算的情况下，原告提供的证据，不足以支持其价款主张，应予以驳回。被告米其林公司辩称：请求驳回原告对被告米其林公司的全部诉讼请求。1、答辩人与被答辩人之间不存在任何合同或事实上的关系，也不存在任何债权债务关系；2、答辩人已经按照合同约定支付了中国建筑目前应支付的所有款项。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实：2011年9月7日,原告北京云天与被告中国建筑签订了编号为EPC2-FB-013的《建设工程分包合同》，约定工程名称：米其林沈阳轮胎有限公司高性能子午线轮胎环保搬迁及扩产项目二期工程（以下简称二期工程）；工程地点：沈阳经济技术开发区细河七北街（化工园区米其林新厂工地）。承包方式：包工包料。工程承包范围：二期工程区域钢结构建筑围护（屋面板与墙面板）的生产与安装。工期：开工时间：2011年10月1日，2011年11月15日前完成建筑封闭。如有调整，以发包人与业主确定的合理工期为准。关于工程价款及工程款的支付，合同第二条合同价款：本合同为固定单价合同，屋面板综合单价228.40元/㎡，墙面板213.70元/㎡，估算工程量屋面板86122㎡，墙面板13964㎡，合同总价款暂定为：22，654，372元，工程结算以实际完成工程量为准。合同第三部分专用条款第11.1第一次支付：发包方在合同签订后的14日内支付合同总造价的30%为预付款。11.2进度款：第二次支付：每个单体项目安装完成后14日，支付到该单体项目合同总造价的75%，第三次支付：安装合格，并经指定试验室检测合格，出具合格证明文件，进行对应批次结算，结算完成后支付90%。11.3质量保证金：数额为合同总价的10%。二期工程交工验收一年后一次性支付。专用条款14.3约定：发包人未按合同约定支付工程款，超过合同约定两周，按日万分之五支付违约金。另合同第三部分专用条款第10.5约定：承包人在采购钢卷及玻璃丝棉时，应符合业主指定品牌要求及质量要求，在发包人同意后方得采购。在专用条款-6页《钢结构彩板工程价格分析表》中屋面保温备注为欧文斯或依索维尔，墙面保温为备注为欧文斯或依索维尔。关于工程竣工及结算，合同第三部分专用条款12.1约定：发包方在收到承包方的完工报告或再次验收报告后14日内不组织验收或组织验收后7日内无书面修改意见的，视为工程已经验收合格，发包方应按合同约定支付工程尾款。12.2竣工结算时间：发包方自收到承包方的结算报告及结算资料后14日内给予确认或提出修改意见。期限内不作确认或不出具书面修改意见的，则视为确认该结算报告。合同签订后，原告依约进行了施工。在施工过程中，双方对施工工程进行了增加和变更。该工程于2013年5月28日，经建设单位米其林公司、监理单位辽宁诚信建设监理有限责任公司、施工单位中国建筑、设计单位中国建筑东北设计研究院有限公司参加验收并形成《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》及《单位工程交工验收证明》，结果为同意验收及同意交工。2013年9月6日，原告北京云天与被告中国建筑补签了《建设工程分包合同补充协议》一份。工程名称、工程地点、承包方式均与编号为EPC2-FB-013的《建设工程分包合同》一致。该补充协议中，工程承包范围：450#、601#、602#、603#、604#、605#、608#、613#、614#、471#防护墙彩板维护（含檩条）、450#一层彩板隔断、二层隔音墙彩板（含檩条）及厂房周边框架结构辅房彩板维护结构。合同价款约定：本合同为固定总价合同。固定总价款为：6，237，116.95元。工期：2012年7月15日进场，2013年10月30日施工结束。如有调整，以发包人与业主确定的合理工期为准。2013年12月22日，原告向被告中国建筑提交了竣工材料及结算报价书，报审结算额为34，486，305.27元。中国建筑方的该项目商务经理甄振强于2015年5月7日以电子邮件的方式向原告方发送一份《北京云天彩板分包结算审核情况汇总表》，反馈审定结算额为26,290,596元。双方于2015年5月8日在中国建筑处再次就二期彩板维护分包合同进行决算事宜商谈，最终未达成一致意见。2015年5月12日，原告回复中国建筑，可接受的最终结算额为29,900,649元，不接受中国建筑的结算意见。之后，双方再未进行过结算。截止至2015年2月16日止，中国建筑共支付原告工程款21，581，390元，余款至今未付。原告遂于2015年7月23日诉至本院。本案在审理过程中，被告中国建筑于2015年10月27日向本院提出工程造价鉴定申请，要求就全案涉案工程造价进行鉴定。经辽宁天泓工程项目管理有限公司依法鉴定，该公司于2017年3月23日出具《工程造价鉴定报告》，鉴定结果为：该项目工程造价为：1.该项目工程造价为27，802，911.65元。2.屋面增加50㎜厚玻璃丝棉，如采用的是欧文斯科宁品牌，应增加工程造价为1，138，634.73元。3.屋面增加50㎜厚玻璃丝棉，如采用的是格瑞品牌，应增加工程造价为477，867.05元。此外不确定工程造价为：1.原告方要求增加工程造价为180，874元。2.被告方要求扣减工程造价为1，437，474.39元。鉴定报告出具后，中国建筑提出异议：（一）北京云天未按合同约定采用欧文斯科宁品牌玻璃丝绵，而全部采用格瑞品牌玻璃丝绵，应增加工程造价为477，867.05元。1、鉴定依据适用错误。2、人工费和机械费重复计取。（二）退一步讲，即使使用的玻璃丝绵为欧文斯科宁品牌，鉴定报告计算的工程造价也存在错误，鉴定结论是错误的。（三）鉴定报告“无争议部分工程造价”中“钢构檩条”，《情况说明》中双方确认的工程量为34.888吨，而非34.89吨。该项鉴定结论计算错误。对此，辽宁天泓工程项目管理有限公司出具《〈工程造价鉴定报告〉异议解答书》：1、对鉴定依据适用错误问题的异议，答：首先我公司并未抛弃合同，而是合同中并未列明关于发生设计变更或现场签证时的价款调整方式，合同中的屋面保温棉是100㎜厚，新增加的屋面保温棉是50㎜厚，因材料规定不同，所以我公司按照2008年《辽宁省建筑工程计价依据》，套用2008年《建设工程计价定额》，材料价格执行经过调研的市场价格，50㎜厚屋面保温棉材料价格为260元/m³，按相关文件规定应计取税金。2、对人工费和机械费重复计取问题的异议，答：后增加一层50㎜厚屋面保温棉，即工程量增加，相应的人工费、材料费、机械费也随之增加，并非重复计取人工费及机械费。3、对鉴定报告“无争议部分工程造价”中“钢构檩条”，《情况说明》中双方确认的工程量为34.888吨，而非34.89吨。该项鉴定结论计算错误问题的异议，答：鉴定报告P68页《情况说明》第12条，双方最终确认的工程量为34.89吨，计算无误。该异议解答书鉴定结果为：综上所述，我公司对鉴定结果不作调整。本院认为，原告北京云天与被告中国建筑之间签订的《建设工程分包合同》及《建设工程分包合同补充协议》，是当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，且《建设工程分包合同补充协议》系本案诉争工程已经完工后补签的，充分体现了双方的合意，双方均应按约定履行。原告作为涉案工程承包人，按照协议履行了合同的全部施工义务，该工程已竣工，并已验收合格，被告中国建筑也已将涉案工程交付业主实际使用。被告作为发包人，应当按照约定履行支付相应的工程价款义务。中国建筑未按约定全面履行合同义务，除应支付尚欠工程款外，还应承担违约责任。关于涉案工程总造价数额问题，本案工程，由于在施工过程中存在工程增加、变更，故工程的总造价包括合同内部分工程造价和增加、变更部分工程造价。涉案工程造价经鉴定，双方无争议部分工程造价确定为27，802，911.65元，双方均对此部分数额没有异议，本院予以认定。而对于双方存在争议的保温棉适用何种品牌而应当增加工程造价问题，经辽宁天泓工程项目管理有限公司进行鉴定，对适用两种保温棉分别做出了造价鉴定。本院认为，依据保温玻璃丝棉毡物资采购合同专用条款约定及通过原告提供的物资采购结算书、供货合同书、付款凭证和收款收据等证据，可以认定保温棉实际所用的品牌符合双方合同约定品牌，故本院确定本案诉争工程采用的是欧文斯科宁品牌的保温棉，应增加工程造价为1，138，634.73元。对于不确定部分工程造价问题，双方对签证单中的工程量是认可的，只是对工程款数额有争议，经辽宁天泓工程项目管理有限公司进行鉴定，对于不确定部分工程造价为180，874元，本院予以认可。关于是否应扣减工程款问题，被告中国建筑主张因原告北京云天在施工过程中未使用合同约定的保温棉品牌，而使用格瑞品牌保温棉应扣减工程款1，404，655元及因天沟漏雨导致的修复费用91，200元，共计应扣款1，495，855元，因被告未能提供足以证明其主张事实成立的证据，故本院对其该主张不予支持。综上，本案所涉工程最终确定的工程总造价由双方无争议部分工程造价27，802，911.65元、经鉴定应增加工程造价（欧文斯科宁品牌）1，138，634.73元及经鉴定不确定工程造价180，874元三部分组成，即为29，122，420.38元。扣除中国建筑已给付原告的工程款21，581，390元，中国建筑尚欠原告工程款7，541，030.38元，应支付给原告。关于中国建筑应付工程款中是否应扣除质保金问题，本院认为，关于质保金及质保期的计算，合同第三部分11.3约定质量保证金：数额为合同总价的10%。二期工程交工验收一年后一次性支付。因此，质保金应为合同总造价29，122，420.38元的10%即2，912，242.04元，而本案工程已经于2013年5月28日进行竣工验收合格，质保期已过，故中国建筑应付原告工程款中不应扣除质保金。关于中国建筑向北京云天应付款时间及支付违约金时间和标准问题，双方合同第三部分专用条款第11.2约定：进度款：“第二次支付：每个单体项目安装完成后14日，支付到该单体项目合同总造价的75%，第三次支付：安装合格，并经指定试验室检测合格，出具合格证明文件，进行对应批次结算，结算完成后支付90%。”第12.2竣工结算时间：“发包方自收到承包方的结算报告及结算资料后14日内给予确认或提出修改意见。期限内不作确认或不出具书面修改意见的，则视为确认该结算报告。”本案中，原告于2013年12月22日向被告中国建筑发出结算报价书，而中国建筑于2015年5月7日反馈，审定结算额为26,290,596元。双方于2015年5月8日在中国建筑处再次就二期彩板维护分包合同进行决算事宜商谈未果。2015年5月12日，原告回复中国建筑，可接受的最终结算额为29,900,649元，不接受中国建筑的审定额。原告的回复视为对合同约定“发包方自收到承包方的结算报告及结算资料后14日内给予确认或提出修改意见。期限内不作确认或不出具书面修改意见的，则视为确认该结算报告”的结算完成期限的变更。因此，2015年5月12日应视为双方的最后结算完成日。中国建筑应付原告工程款的日期应为2015年5月13日。依照双方合同约定，违约金的支付时间应为2015年5月27日。关于应付款违约标准问题，合同第三部分专用条款第14.3约定：“发包人未按合同约定支付工程款，超过合同约定两周，按日万分之五支付违约金。”该条实质是对欠付工程款利息支付标准的约定，发包人在欠付工程款时应依照该约定支付利息。庭审中，中国建筑提出违约金约定过高，请求法院予以调整，且该约定的利息计付标准超过国家法定利率标准，故本案违约金的支付标准应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。关于被告米其林公司是否承担连带责任问题，米其林公司不是北京云天与中国建筑建设工程分包合同的缔约人，原告也无证据证明米其林公司有欠工程款的事实存在，故原告请求米其林公司承担连带责任的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告中国建筑股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告北京云天建筑工程有限公司工程款7，541，030.38元；二、被告中国建筑股份有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告北京云天建筑工程有限公司欠款7，541，030.38元的违约金（从2015年5月27日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率支付）；三、驳回原告其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费85280元，由被告中国建筑股份有限公司承担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，预交上诉案件受理费85280元，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。如在上诉期满后七日内未预交上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。审 判 长  王荣华人民陪审员  闻英菊人民陪审员  刘 婷二〇一七年七月三十一日书 记 员  金丽春本判决所依据的相关法律《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。