北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京02民终7601号上诉人（原审被告）：刘清晨，男，1971年11月7日出生，汉族，农民，住北京市房山区。委托诉讼代理人：王清华，北京市浩东律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李东建，男，1969年4月8日出生，汉族，农民，住北京市房山区。上诉人刘清晨因与被上诉人李东建农村建房施工合同纠纷一案，不服北京市房山区人民法院（2017）京0111民初225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘清晨上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回李东建一审的全部诉讼请求，诉讼费由李东建承担。事实与理由：一审法院审理的案由错误，本案双方之间为建设工程施工合同纠纷而非装饰装修合同纠纷；李东建在一审中要求的是A、B两座楼抹灰的工程款，但一审法院的审理超越了该诉请范围；农村自建低层住宅的建筑活动不适用建筑法，本案涉讼工程属于农村自建房，双方所签合同系有效的，根据合同约定A、B两座楼内外抹灰全部完工后，方可支付4万元工程款，刘清晨已经足额支付了工程款，李东建自行离场，工程未完工的过错在李东建；一审判决结果超越了法院的自由裁量权。李东建辩称，同意一审判决，不同意刘清晨的上诉请求。李东建向一审法院起诉请求：刘清晨给付其工程款40000元。一审法院认定事实：2016年6月26日，李东建（乙方）与刘清晨（甲方）签订《建房合同》，约定李东建承建刘清晨的两所砖混结构的两所楼（A、B）前为2层（A）B为三层，里外抹灰，顶抹灰，室内地暖垫层，地面水泥光面及地砖、厨房、卫生间、贴砖，（水电除外）；施工性质为清包工；价格为225元/平米；面积约1000平米（以实际面积为准）；付款方式为：1、主体竣工后50%的工程款，现A、B两层楼板到位，应付A、B两所的工程款的二分之一除已付外余1.4万，先结算1万，余4000元A所女儿墙及屋面找平完工后支付，B所三层主体完工结算其面积款的二分之一，2、A、B两所外墙抹灰完工，结工程款2万，A、B两所内墙抹灰完工，结工程款2万，前后两所水泥地面及地砖完工，待整体施工完成，经甲方验收合格后一次性付清余款，如工程中出现质量问题由乙方承担；在施工现场由乙方施工所出现的工伤事故由乙方承担，（外加工程量甲乙协商解决，A所女儿墙高为2米，外加1000元人工费给乙方）；该合同同时约定了双方其他权利义务。后双方因工程款问题产生争议，李东建于2016年8月20日撤离工程现场，未继续施工，后李东建以刘清晨欠付工程款为由诉至本院，要求刘清晨给付工程款。一审庭审中，李东建与刘清晨均认可双方于2016年3月份即达成口头协议，李东建承建上述工程，且已实际施工。经法院询问，李东建明确其要求刘清晨给付的40000元工程款是指A、B两所主体和抹灰以及B所三层做顶部的工程款，刘清晨辩称上述工程款已经付清，并提交李建（李东建）的收条予以证明，李东建不予认可，其认为收条中的款项不完全包括其主张的款项，还有部分工程款未给付，但其无法说明具体工程款未支付的项目。一审庭审中，双方均认可刘清晨已向李东建支付工程款101490元，刘清晨向法院提交的收条显示，李建分别于2016年6月26日、7月11日、8月2日、8月4日收到建房款10000元、1000元、8000元及2000元，刘清晨陈述其给付李东建工程款时未明确具体结款项目，该工程款包括李东建于2016年8月4日后完成的工程量，也包括双方合同十条第一款约定的“余4000元”，李东建不予认可，其认为已支付的工程款系2016年8月4日之前的工程量所产生的工程款且不包括双方合同第十条第一款约定的“余4000元”，双方均未提交充分证据证明各自主张。庭审中，刘清晨自述涉讼建房工程已经由第三人在李东建建设的基础上继续施工，改变了李东建撤走时的状态，但其提交了李东建撤离现场时的视频资料，李东建对视频内容的真实性予以认可。依据刘清晨提交的视频资料，双方确认2016年8月20日撤场时的状态，刘清晨陈述A座楼阳台所占面积的顶部即部分一层的顶抹灰没有施工完毕，二层顶部的抹灰，二层东、西（包括女儿墙）、北三面外墙的抹灰，施工洞及抹灰没有完成，女儿墙施工完毕；B座楼一层、二层内外墙均没有抹灰，二层东西两侧阳台所占面积的顶部没有抹灰，二层其他顶部均已抹灰，第三层南墙没有抹灰，第三层顶部没有按约定抹灰，只垫了土、抹了一遍灰，还需要做防水，还差一遍抹灰，二层和三层的施工洞及抹灰没有完成；合同约定的室内地暖垫层、地面为水泥地面及地砖、厨房和卫生间的贴砖均没有做；其他的内容已经施工完毕。李东建认为刘清晨关于三层顶部的陈述不属实，其已按照口头协议完工，三层顶部楼板上面找平、做保温、垫20-50公分的土、打石子均已做，三层顶部已经做了四遍，其他陈述都属实。经询问，李东建称实际施工面积不低于1000平方米，刘清晨称实际施工面积为920平方米左右，但双方均未提供证据证明。李东建称合同约定的女儿墙外加1000元人工费尚未给付，刘清晨不予认可，称已经给付，但其未提供证据证明。李东建称撤离原因系刘清晨未按时支付工程款，双方产生争议后刘清晨要求李东建离开，刘清晨不予认可，称李东建系自行撤离，双方均未提供充分证据证明各自主张。一审审理过程中，李东建申请对其承建的刘清晨的位于北京市房山区5号的砖混结构的两所楼（A、B）的工程量及工程造价进行评估，经法院委托北京希地环球建设工程顾问有限公司进行评估，该公司于2017年3月2日出具《关于北京市房山区5号的砖混结构的两所楼（A、B）鉴定工作情况说明》，载明“本鉴定工程无有效书面鉴定材料，且现场已经由第三人继续施工，无法划分原告与第三人施工界限，故我司无法对本工程鉴定出原告施工的工程量及费用”等内容。李东建对说明内容不认可，要求法院根据证据进行判定；刘清晨对说明无异议，要求法院依法审查并作出判决。上述事实，有双方当事人陈述、《建房合同》、照片、视频、收条、《关于北京市房山区长阳镇闫仙垡四区5号的砖混结构的两所楼（A、B）鉴定工作情况说明》等证据在案佐证。一审法院认为，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，根据李东建与刘清晨签订的《建房合同》，李东建承建刘清晨的两所砖混结构的A、B两所楼房，A楼两层，B楼三层，按照相关规定，建设上述工程应当由具备建筑施工资质的施工方进行施工，现李东建无相应资质，其与刘清晨签订的《建房合同》应属无效。导致合同无效的后果，李东建与刘清晨均有过错，导致建设工程未完工，双方亦均存在过错，均应承担相应的责任。虽然合同无效，但对于李东建已经完成的工程量，刘清晨应当支付相应的工程款。扣除双方均认可的刘清晨已经给付的工程款101490元，法院参照双方合同约定、参考相关行业标准、结合根据现有证据所证明的李东建已完成的工程量情况，酌情确定刘清晨还应当支付李东建工程款2万元。故李东建要求刘清晨给付工程款，理由正当，具体数额以法院确定为准，其要求合理部分，予以支持，其要求过高部分，不予支持。刘清晨辩称的已付工程款相当于实际完成工程量，与查明事实不符，法院不予采纳；其辩称的不应当按照工程量估算工程款，于法无据，法院亦不予采纳。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：一、刘清晨于判决生效后十日内给付李东建工程款二万元；二、驳回李东建的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院经审查对一审法院查明的事实予以确认。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院认为，根据查明的事实，李东建承建李清晨的两所楼房，并完成了部分施工，李东建要求刘清晨给付其已完成部分的工程款，理由正当。一审法院参照双方合同约定、结合双方提供的证据及本案具体情况，确定的剩余工程款数额并无不当，刘清晨所持一审判决结果超越法院自由裁量权的主张，依据不足，本院难以支持。关于刘清晨上诉主张李东建在一审中要求的是A、B两座楼抹灰的工程款，一审法院的审理超越了该诉请范围一节，根据查明的事实，李东建在一审中明确其要求刘清晨给付的40000元工程款是指A、B两所主体和抹灰以及B所三层做顶部的工程款，故刘清晨的该项上诉主张没有事实依据，本院不予支持。关于刘清晨上诉主张农村自建低层住宅的建筑活动不适用建筑法，本案涉讼工程属于农村自建房,故双方所签合同应为有效一节，《建设部关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》第六条规定：“三层（含三层）以上的农民住房建设管理要严格执行《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》等法律法规的规定。”结合本案涉讼工程的楼层、面积等具体情况，一审法院认定双方就涉讼工程所签协议无效，并无不当。刘清晨虽主张其已经足额支付了工程款，但其提供的证据不足以证明其该项主张。刘清晨以一审判决案由错误等为由上诉拒绝支付剩余工程款，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，刘清晨的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由刘清晨负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长 王 佳审判员 王金龙审判员 霍翠玲二〇一七年七月二十七日书记员 孙辰姝