江苏省丹阳市人民法院民 事 判 决 书(2016)苏1181民初9772号原告:李才,男,1970年12月12日出生,汉族，江苏省如皋市人，住江苏省如皋市。委托诉讼代理人：徐鸿梅，如皋市磨头法律服务所法律工作者。被告:徐国甫,男，1946年11月14日出生，汉族，常州市钟楼区人，住常州市钟楼区。被告:江苏永昌建设工程有限公司,组织机构代码78381765-7，住所地南京市下关区建宁路178号8幢一单元901室。法定代表人：王军，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈大鹏，该公司员工。原告李才与被告徐国甫、江苏永昌建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年11月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李才的委托诉讼代理人徐鸿梅、被告江苏永昌建设工程有限公司的委托诉讼代理人陈大鹏到庭参加诉讼；被告徐国甫经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：判令两被告共同给付原告270000元及逾期利息（逾期利息自2013年8月31日按银行同期贷款利率计算至判决给付之日止）。事实和理由：2013年6月，被告徐国甫和原告经人介绍相识后，被告徐国甫以江苏永昌建设工程有限公司丹阳分公司经理的身份向原告承诺其所在公司承包了后巷镇济德村民集中居住区安置房（济德佳苑）工程，想将其中的一部分工程分包给原告施工，原告必须缴纳承包定金30万元。原告看了2013年2月1日被告徐国甫代表被告江苏永昌建设工程有限公司丹阳分公司和南京宏昌建设工程有限公司第三分公司所签订的内部承包协议后，原告给付被告徐国甫承包定金30万元，但此后被告徐国甫一推再推开工时间，后来和原告说工地无法开工，同意退还定金，但仅退还3万元，余款27万元至今未退还。原告催要无果，诉至本院，请求判如所请。被告江苏永昌建设工程有限公司辩称：1.被告公司与原告未签订任何施工合同，不存在合同关系；2.被告公司从未收到该30万元定金，徐国甫非系公司员工；3.2013年7月3日，原告向徐国甫缴纳30万元时出具的收款收据上明确载明收款人为：丹阳红宇华基建设工程有限公司而非被告；4.2013年4月15日，被告就已将丹阳分公司公章收回，2013年5月15日，被告在丹阳市工商局已将丹阳分公司负责人变更为李章明，并于同年12月26日在丹阳市工商局将该分公司核准注销；5.2017年1月8日,被告公司就徐国甫诈骗一事向丹阳市公安局报案，要求公安机关追究其刑事责任。综上，请求法院在查明事实的基础上，依法驳回原告对被告的诉求。被告徐国甫未到庭应诉答辩，亦未向本院提供证据。本院经审理认定事实如下：2013年7月3日，被告徐国甫作为甲方代理人、原告李才作为乙方，双方签订了协议一份，约定甲方江苏永昌公司将其承接的江苏宏昌建设有限公司三分公司济德苑安置房二期工程项目一次性转让给乙方李才承包，李才已交给甲方定金30万元，开工时间为2013年8月30号。如因建设方原因不能按时开工，定金原款退还，如乙方同意推迟，协商解决。被告徐国甫在该协议甲方处加盖“丹阳红宇华基建设工程有限公司”公章。同日，被告徐国甫向原告出具了收据一份，载明收到李才缴纳的济德嘉苑承包定金30万元，被告徐国甫并在该收据落款处加盖了“丹阳红宇华基建设工程有限公司”公章。经查，“丹阳红宇华基建设工程有限公司”未办理工商登记。因案涉工程无法开工，被告徐国甫已于2014年7月退还3万元，余款27万元至今未付。2014年7月，原告向丹阳市公安局报案，称被告徐国甫以转包后巷济德嘉苑二期工程为由骗取原告保证金30万元。2015年7月14日，丹阳市公安局出具了关于“李才举报徐国甫诈骗”一事工作进展情况说明：1.丹阳市公安局民警于2014年至2015年期间分四次陪同原告李才至常州市××北区××、紫金花园（徐国甫登记居住地）开展调查，未能找到徐国甫；2.民警联系徐国甫当时提供给李才工程合同中的南京宏昌建筑工程有限公司第三分公司负责人史玉彬，经史玉彬确认，徐国甫提供的合同确为真件，但其无法确定合同履行情况；3.合同中甲方委托代理人刘三九现已跑路，无法核实到相关情况；4.根据丹阳市工商局档案室调查，江苏永昌建设工程有限公司丹阳分公司确实有登记注册，但已于2013年底注销。“丹阳市红宇华基建设工程有限公司”未查到相关登记。被告徐国甫原系江苏永昌建设工程有限公司丹阳分公司负责人，后负责人变更为李章明；2013年4月15日，存放于被告徐国甫处的江苏永昌建设工程有限公司丹阳分公司公章被李章明收回；2013年12月26日，江苏永昌建设工程有限公司丹阳分公司被注销。以上事实，有原、被告向本院提供的证据及双方当事人陈述予以证实。本院认为，原告作为建设工程的承包人，未取得建筑施工企业资质签订的承包协议，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定为无效。签订该承包协议时，被告徐国甫已不再是江苏永昌建设工程有限公司丹阳分公司的负责人，且该公司公章已被收回，被告徐国甫无权代理江苏永昌建设工程有限公司丹阳分公司与原告签订承包协议。对该行为，由被告徐国甫承担相应的民事责任。原告主张被告江苏永昌建设工程有限公司返还定金的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。被告徐国甫因该协议取得30万元应当返还给原告李才。被告徐国甫仅退还3万元，原告有权要求被告徐国甫返还其余的27万元。原告于2014年7月向丹阳市公安局报案，可以认定此时原告向被告徐国甫主张返还财产的权利，被告徐国甫应当自2014年8月1日起开始承担逾期付款的利息损失。被告徐国甫经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：被告徐国甫于本判决生效后十日内返还原告李才27万元，并按年利率6%承担自2014年8月1日起至实际给付之日的逾期付款利息；驳回原告李才的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5350元，公告费560元，合计5910元，由被告徐国甫负担(此款原告已垫付，本院不再退还，原告承诺同意由被告直接支付或申请法院执行后再支付给原告，被告应在本判决生效后十日内给付)。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费(帐11×××6161；开户行：中国工商银行镇江市永安路分理处)。审 判 长  蔡保瑞人民陪审员  宦新华人民陪审员  刘瑞荣二〇一七年七月十九日书 记 员  陈男轩附本判决适用法律条文：《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;……《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。