新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院民 事 判 决 书(2017)新42民终499号上诉人（原审原告）：姚士奇，男，1960年5月1日出生，汉族，个体，现住新疆沙湾县。委托代理人：祁军业，新疆沙泉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王海兵，男，1965年2月18日出生，汉族，个体，现住新疆石河子市。委托代理人（特别授权）：孙伟，塔城市新城法律服务所法律工作者。原审第三人：姚桂文，男，1985年5月5日出生，汉族，个体，现住新疆沙湾县。上诉人姚士奇因与被上诉人王海兵、原审第三人姚桂文土地承包经营权转包合同纠纷一案，不服沙湾县人民法院(2017)新4223民初274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月27日受理后，依法组成合议庭，于2017年5月15日公开开庭进行了审理。上诉人姚士奇及其委托诉讼代理人祁军业、被上诉人王海兵的委托代理人孙伟到庭参加诉讼，原审第三人姚某某经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。上诉人姚士奇上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判被上诉人向上诉人支付转让费20万元。二、判决被上诉人王海兵承担本案一、二审案件诉讼费。事实及理由：本案双方在沙湾县国土资源局办理土地合同过户登记时，被上诉人王海兵也在场签字捺印，为了少交国土资源局的土地租赁金，故将土地面积确认为660亩，实际自2015年起，被上诉人王海兵的实种土地面积为700亩，而不是土地使用权租赁合同书中的660亩。原审法院未将已经退还的4万元计算在总转让费范围内也是错误的。综上，原审认定事实不清，恳请二审法院查明事实，给予公正判决。被上诉人王海兵答辩称，首先，依照双方订立的《土地转让协议》约定，每亩单位是3800元，故3800元乘以700亩地，总价为2508000元，上诉人姚士奇认为双方转让的土地为700亩，但是在一审查明的事实中土地实际转让亩数为660亩，被上诉人王海兵实际上已经支付的相关土地转让价款为250万元，因此，被上诉人王海兵的实际欠款为8000元。原审对此认定正确。其次，对于上诉人姚士奇提出的退款4万元的事情，是双方在事后结算时原审第三人多收取了被上诉人王海兵4万元转让费，应当退还，原审对此事实的认定也是符合实际的。综上，恳请二审法院驳回上诉，维持原判。姚士奇向一审法院起诉请求：1、判令被告给付土地转包费20万元；2、被告负担本案诉讼费。一审法院认定事实：2014年3月24日，案外人洪君（被告的妻子，乙方）与第三人姚桂文签订《土地转让协议》，约定：兹有甲方姚桂文自愿将沙北区玛河以北的自行经营的土地700亩地（柒佰亩地：包括2号井和4号井）卖给乙方洪君，以每亩3800元价格卖给乙方。因甲方将土地合同押给农业银行贷款，所以乙方押下50万元（伍拾万元），剩余的土地款付给甲方。甲方必须于2015年2月25日以前将700亩地合同过户给乙方，所产生的过户费用及相关手续由甲方承担并全权负责。甲乙双方约束以下条款：（1）甲方卖给乙方的土地不得低于700亩地合同；（2）乙方的余款50万元必须在甲方过完户后一次性付完；（3）如双方有一方违约，都必须给对方壹佰万元违约金。协议落款分别由案外人洪某某、第三人签名。同日，案外人洪君向第三人支付了土地转让费220万元，由第三人向案外人洪某某，出具收条一份。2014年11月26日，原、被告达成协议一份，约定：2014年11月26日王海兵与姚士奇关于土地买卖达成以下协议：1、王海兵欠姚士奇买地款伍拾万元整，经商议于2014年11月30日付姚士奇贰拾万元整，剩余叁拾万元整于2014年12月20日全部付清，姚士奇收到款后通知土管局给王海兵办理过户手续。2、土地面积按2014年种地交界线为准，双方如不明确可共同春天种地时确认订章。落款分别由原、被告及案外人黄学成签名。2015年11月27日，原、被告共同到沙湾县国土资源局办理土地过户手续。由案外人洪某某（乙方）与沙湾县国土资源局（甲方）签订了编号为沙-GT-农-1463号《沙湾县国有农用地使用权租赁合同》，约定甲方租赁给乙方的土地位于沙北区，租赁面积为330亩。同日，案外人洪某某（乙方）与沙湾县国土资源局（甲方）签订了编号为沙-GT-农-1464号《沙湾县国有农用地使用权租赁合同》，约定甲方租赁给乙方的土地位于沙北区，租赁面积为330亩。2016年，被告向原告支付土地转让费，由原告向被告出具收条一份，记载：今收到王海兵买地款300000元，叁拾万元整。其中2015年付给20万元，今日又付10万元整。落款由原告签名。原告及第三人均认可涉诉土地前承租人是第三人姚桂文，且第三人原承租的土地是716亩，将660亩土地过户给案外人洪君后，差额56亩土地使用权仍在第三人名下。过户给案外人洪君的两份《沙湾县国有农用地使用权租赁合同》均在原告处。一审法院认为，关于本案案由。原告起诉时主张其与被告之间系土地转包合同关系，且请求被告支付土地转包费。庭审中，经法庭释明，原告明确本案系土地承包经营权转让合同，其应主张土地转让费，而不是土地转包费。结合案外人洪君与第三人签订的是《土地转让合同》，且由案外人洪君与沙湾县国土资源局签订两份《沙湾县国有农用地使用权租赁合同》，涉诉土地承租人从第三人变更为案外人洪君，属于土地承包经营权转让性质，故案由应当为土地承包经营权转让合同纠纷，原告主张的土地转包费实际是土地转让费。就涉诉土地签订《土地转让协议》的是案外人洪君与第三人姚桂文，且原、被告、第三人均认可涉诉土地上一任承租人是第三人姚桂文，第三人姚桂文有权依照其与沙湾县国土资源局签订的国有农用地使用权租赁合同的规定，向案外人洪君转让土地使用权，故案外人洪君与第三人姚桂文签订的《土地转让协议》是当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。关于原告的主体资格。在《土地转让合同》履行过程中，第三人姚桂文自认将收取涉诉土地转让费的债权转让给了原告姚士奇。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第八十条第一款规定：债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。被告于2014年11月26日与原告就欠付第三人50万元转让费问题签订了协议书一份，协议书记载”王海兵欠姚士奇买地款伍拾万元整”；2015年被告向原告支付土地转让费20万元；2016年2月3日被告向原告支付土地转让费10万元；庭审中在询问被告是否知道第三人将收取土地转让费权利转让给原告时，被告陈述”我知道，原告收取我的转让费”，以上均证明被告对第三人将收取土地转让费权利转让给原告的事实是知晓的，故原告主体适格。关于被告主体资格。针对剩余土地转让款签订协议的、支付剩余部分土地转让款30万元的、到沙湾县国土资源局办理土地过户手续的均是被告王海兵，且被告王海兵是案外人洪君的丈夫，从上述行为及被告与案外人洪君的关系来看，被告王海兵系自愿加入到案外人洪君与第三人姚桂文的合同关系中，成为合同当事人，与案外人洪君共同承担支付土地转让费的义务，属于债务加入行为。且原告、第三人对被告前述行为及身份均无异议，故被告的主体适格。被告是否有权对转让土地亩数不足行使抗辩权。原告主张由被告支付下欠20万元土地转让费，被告辩称转让的土地亩数不足《土地转让协议》约定的700亩，仅同意按照两份《沙湾县国有农用地使用权租赁合同》记载的660亩土地支付相应土地转让费。《合同法》第六十七条规定：当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。因《土地转让协议》中约定转让亩数为2号地、4号地共700亩，且第三人自认过户给案外人洪君前2号地、4号地其享有使用权土地亩数是716亩，过户给案外人洪君660亩之后，该宗土地剩余56亩土地仍在第三人名下。因过户给案外人洪君的实际土地亩数为660亩，与合同约定亩数700亩相差40亩地，即第三人履行债务不符合合同约定，则被告有权拒绝支付该40亩地土地转让费。《合同法》第八十二条规定：债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。本案第三人姚桂文将700亩地土地转让款的债权转让给原告姚士奇，故被告拒绝支付下欠40亩地土地转让费的抗辩，可以向债权受让人（即原告）主张。原告辩称是应被告要求2号地、4号地只过户660亩，案外人洪君在两份《沙湾县国有农用地使用权租赁合同》上签字，即视为认可转让660亩土地。首先，原告口头辩解是被告要求只转让660亩，对该口头辩解，原告未能提供相应证据予以佐证；其次，两份《沙湾县国有农用地使用权租赁合同》原件均在原告处，被告并未持有，被告是事后自行去沙湾县国土资源局查询得知过户土地亩数，得知过户土地亩数与合同约定不一致时，即拒绝支付差额部分土地转让费；再次，被告夫妻与第三人并未就转让土地亩数变更达成新的协议。故原告的该辩解意见，证据不足，本院不予采纳。根据《土地转让协议》约定，涉诉土地转让价为每亩3800元，现实际过户的土地亩数是660亩，故被告应当向原告支付下欠土地转让费8000元（660亩×3800元/亩-案外人洪君支付220万元-被告支付30万元）。原告辩称土地转让费履行中并未按每亩3800元标准计算，而是两口井议价270万元，若按每亩3800元计算，则总承包费是266万元，不是双方认可的270万元；若按270万元倒推，则单价不能整除。庭审中，第三人自认”270万元是我母亲议的价，之后我又返还给被告一部分是4万多元。”按照第三人的自认，土地转让费则变更为了266万元（合同约定270万元-第三人自认退还4万元），与合同约定的每亩3800元吻合。因原告的辩解与第三人自认相矛盾，对原告的该辩解，本院不予采纳。遂判决如下：被告王海兵于本判决生效后即支付原告姚士奇土地转让款8000元。案件诉讼标的200000元，案件受理费适用简易程序减半收取2150元，由原告姚士奇负担多诉部分2064元，由被告王海兵负担86元（本案受理费已由原告预交，被告负担的费用在本案执行时，按判决书确定的数额由被告一并支付给原告）。二审中，上诉人姚士奇提交证据：沙湾县金地源测绘有限公司出具的证明一份及涉案土地的面积图纸一张，证实本案中被上诉人王海兵2017年实际种植土地的面积是716.47亩，也证实上诉人姚士奇在2014年向被上诉人王海兵交付的土地面积大于办理土地租赁合同的土地面积。因涉案土地在一审时没有实际种植，而在二审时，被上诉人王海兵的土地实际种植的农作物已经显现，可以丈量，故应当找实际面积计算承包费。被上诉人王海兵发表质证意见称，沙湾县金地源测绘有限公司的相关负责人没有在该证据上签字，作为测绘公司，其出具的土地测绘应当有正规的测绘文本，且上诉人姚士奇委托测绘公司测量土地面积，也没有通知被上诉人王海兵，被上诉人王海兵不认可上诉人姚士奇单方面测量的结果。综上，被上诉人王海兵对该组证据的来源、内容及形式均不认可。上诉人姚士奇提交证据：黄学成的手机录音，证实2015年在沙湾县国土资源局办理土地使用权租赁合同时，黄学成及上诉人姚士奇和被上诉人王海兵三人均在场，上诉人与被上诉人协商同意将土地面积确认为660亩，减少近50亩，减少土地面积为了逃避缴纳租赁金.被上诉人王海兵发表质证意见称，1、该录音三性均不认可，我方没有办法确定被录音人就是黄学成。2、该录音形式不合法，属于孤证，在没有证据加以印证的情况下，是不能作为证据证明相关案件事实的。3、上诉人姚士奇提供的属于公民个人证据中的录音证据，作为提供证据的一方，有义务出庭作证接受质询，所以上诉人姚士奇提供录音证据的三性我方不认可。本院经审理查明的事实与原审认定相一致。本案的争议焦点是：被上诉人王海兵应当向上诉人姚士奇支付的土地转让费的数额应当如何认定？本院认为，上诉人姚士奇以双方在沙湾县国土资源局办理土地合同过户登记时为了少交国土资源局的土地租赁金，故将土地面积确认为660亩，实际自2015年起被上诉人王海兵的实种土地面积为700亩，并提交沙湾县金地源测绘有限公司出具的证明、涉案土地的面积图纸及黄学成的录音证据，欲证实其主张。但上诉人姚士奇的上诉理由缺乏事实及证据支持。理由有三点：首先，上诉人姚士奇是在没有通知被上诉人王海兵的情况下单方委托作出的土地测量，该证据并不能证实测量的就是本案争议土地的面积，又无其他相关证据佐证；其次，该证据上也没有沙湾县金地源测绘有限公司的相关人员的签字。最后，沙湾县金地源测绘有限公司应当出具完整、规范的测绘文本。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十五条的规定，审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定：（二）证据与本案事实是否相关；（三）证据的形式、来源是否符合法律规定；（四）证据的内容是否真实；......因此，对上诉人姚士奇提交的以上证据的真实性、合法性、关联性本院均不予采信。另，关于上诉人姚士奇主张已经退还的4万元没有计算在总转让费内的问题。4万元是在总承包费为270万元的情况下扣减的，现实际过户的土地亩数是660亩，故总承包费应当是250.8万元（660亩×3800元/亩），由于被上诉人王海兵实际过户的土地亩数与合同约定的亩数之间存在差异，双方事后结算，原审第三人多收取了被上诉人王海兵4万元转让费，上诉人姚士奇理应向被上诉人王海兵退还4万元。故，原审判决被上诉人王海兵应向上诉人姚士奇支付下欠的土地转让费8000元并无不当。上诉人姚士奇主张已经退还的4万元没有计算在总转让费内的诉讼请求本院不予支持。综上所述，上诉人姚士奇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，投递费120，合计4420元，由上诉人姚士奇负担。本判决为终审判决。审 判 长 潘 宏代理审判员 布 音代理审判员 拉扎提二〇一七年七月五日书 记 员 玛迪娜