陕西省泾阳县人民法院民 事 判 决 书(2017)陕0423民初1156号原告（反诉被告）：杭州天腾环境艺术有限公司法定代表人：马某某，系该公司总经理。委托代理人：吴某某，浙江泰正律师事务所律师。被告（反诉原告）：陕西乐华温泉乐园文化发展有限公司法定代表人：杨某某，系该公司总经理。委托代理人：石某某，陕西陕西乐华温泉乐园文化发展有限公司法务部工作人员。原告杭州天腾环境艺术有限公司与被告陕西乐华温泉乐园文化发展有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2017年4月25日立案受理后，被告陕西乐华温泉乐园文化发展有限公司于2017年6月7日向本院提起反诉，本院依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）委托代理人吴某某、被告（反诉原告）委托代理人石某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）杭州天腾环境艺术有限公司向本院提出诉讼请求：1、要求被告立即支付拖欠的工程款2034541.03元；2、要求被告支付违约金185130.75元（原合同规定违约金为日千分之三，原告主动要求为日万分之五计算，违约金暂计算至2017年4月1日，之后的违约金计算至执行之日）3、本案诉讼费及其他一切费用由被告承担。事实与理由：被告前身为陕西奥伯豪森房地产开发有限公司，2016年3月16日变更名称为陕西乐华温泉乐园文化发展有限公司；2016年1月13日原被告双方签订了一份特拉福德中心一期喷雾系统工程供货安装合同，合同价为2397970元，由于变更设计，后经被告要求又增加了一个水镜工程，被告核定的水镜工程款为32023.03元，加上零星工程3548元。合同约定原告设备进场后，经被告验收合格后的14个工作日内被告支付原告工程款的40%，全部工程调试完毕支付总工程款的70%,园区开园运营三月后，在一月内支付工程款的95%，原合同期限为30天，合同对工程质量、违约责任都作了约定，合同第十二条对延期支付合同价款的违约金为日千分之三。原告按合同约定开始施工，由于增加工程和被告原因导致工程延期，2016年7月底工程竣工验收，8月初验收完毕，11月中旬又再次验收移交全部工程。原告在2016年6月初向被告申请按合同要求支付40%工程款947285.60元，并开了800000元的发票给被告，被告于2016年9月19日通过银行支付原告40万元工程款，对下余的工程款，经原告多次催要被告至今不予支付。被告（反诉原告）陕西乐华温泉乐园文化发展有限公司辩称，一、按照合同约定该供货安装合同不符合付款条件，故答辩人不应当向被答辩人支付工程款；1、工程未经竣工验收合格，故，不符合付款条件；2、工程未经验收，未经结算，工程款数额无法确定，故，工程不符合付款条件；3、被答辩人未履行其开具发票的义务，答辩人有权拒绝付款。二、该工程存在诸多质量问题，被答辩人应进行返工，在被答辩人返工返修之前，被答辩人有权拒绝支付第一笔应支付款项中的剩余款项。三、被答辩人要求答辩人支付违约金无事实及法律依据。1、本案争议工程并未验收合格，未经结算，未达到付款条件，被答辩人无需承担逾期付款的违约金。2、本合同履行过程中，被答辩人逾期严重，应承担逾期完工的违约责任。合同约定工期为60日，但实际开工日期为2016年3月10日，后双方确定延期至2016年11月10日，至今为止，尚未完工并验收合格，逾期长达208天。根据合同第12.2条约定，被答辨人应按“每延误一天的违约金为合同金额的千分之三”承担违约责任。并提出反诉请求，1、判令被反诉人履行返修义务，支付返修款暂计300000元。2、判令被反诉人承担逾期完工的违约金149633.32元（合同约定违约金为日千分之三，反诉人同意变更为日万分之三）；3、判令被反诉人承担本次诉讼费用。原告（反诉被告）杭州天腾环境艺术有限公司对反诉的答辩意见，原告认为反诉人的所述与事实不符，原告没有违约，延期的原因是被告的土建园林工程导致工期延期，至今被告未提出工程存在质量问题的证据，所以不存在返修义务，所有的单子上都有被告的签字盖章，我们不承认我们有返修义务，关于我们2016年6月10日给被告的竣工报告，也有被告的盖章认可，被告只支付给我们40万,所以我们只开给被告9张发票，还有44万元没有支付，从此可以看出真正违约的是被告，所以不存在违约金及返修问题。被告提到的30万元也没有依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对双方无争议的事实本院予以确认。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、该工程是否竣工、验收及交付？原告是否向被告提交了竣工报告？原告认为工程已竣工、验收及交付，并提交了竣工报告；提交的竣工报告有被告工作人员签字及盖有公章，并有钥匙卡交接记录证明工程已交付。被告认为没有竣工，供货安装里面还包括水镜工程，双方均认可水镜工程项目没有完工，钥匙卡交接记录写的是主机1-14号，只能证明交接了一个主机，不能认可工程已交接，被告未看到结算报告。本院认为，原告提交的2016年7月8日、11月11日的竣工验收会签表及2016年8月2日，11月15日竣工验收单可以证明该工程已竣工及验收；原告提供的2016年11月16日工程交接单及2016年7月8日、11月10日钥匙卡交接记录可以证明该工程已交付。原告提交竣工报告有被告工作人员签名及加盖公章，且写明“已按合同约定内容施工完成”，可以证明原告向被告提交了竣工报告。2、关于原告承揽的工程的质量及被告申请工程质量鉴定问题？被告认为该工程存在诸多质量问题,并申请鉴定，原告认为工程质量问题是被告使用不当，而且维修期已经过了，不同意鉴定。本院认为,原告承揽的工程已经被告验收并交付使用，合同已约定质保金为总价款的5%，被告未提供工程质量不合格的初步证据，其申请工程质量鉴定不符合法律规定，本院不予准许。3、原告施工是否逾期？被告认为合同约定工期为60日，但实际开工日期为2016年3月10日，后双方确定延期至2016年11月10日，至今为止，尚未完工并验收合格，逾期长达208天。原告认为原告没有违约，延期的原因是被告的土建园林工程导致工期延期。本院认为原告提交的证据竣工报告可以证明原告于2016年11月10日‘已按合同约定内容施工完成’，故原告没有违约。本院认为，原、被告之间签订的特拉福德中心一期喷雾系统工程供货安装合同成立且合法有效，当事人应全面履行自己的义务。原告已按合同约定履行了合同义务。该工程已竣工经被告验收、接收，合同约定待开园营运三个月后，在一月内支付至工程款的95%。经查被告已开园营运，合同约定的付款条件成就。而被告仅支付工程款40万元，原告请求被告支付下余工程款及承担违约责任请求，符合法律规定本院予以支持。该工程还在质保期，原告请求支付5%质保金工程款请求本院不予支持。因合同约定发包人未按合同约定支付工程款，则每迟延一天，发包人支付合同价款千分之五的违约金给承包人，该违约金约定过高，原告主张按日万分之五计算违约金，结合原告的损失等实际情况，本院酌情减少为按日万分之三计算。被告以工程质量存在问题拒付工程款不符合合同及法律规定，其辩称本院不予采纳；其反诉工程质量请求，因未提供证据证明，且不符合法律规定，本院不予支持；如工程在保修期间存在质量问题，属保修期间原告对工程的保修义务，从5%质保金支付，不足可另行起诉。被告以工程未经结算，工程款数额无法确定，工程不符合付款条件。因工程已竣工、验收且交接，且合同约定“包死总价”为2397970元，增加水镜工程总价为32023.03元及零星工程总价为4548元均有被告工作人员签字认可，被告未结算不影响对原告工程价款的确定，故辩称本院本院采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由陕西乐华温泉乐园文化发展有限公司于本判决书生效后十日内给付杭州天腾环境艺术有限公司工程款1912813.98元，并承担该款从2017年月4月1日起至给付之日止按日万分之三的违约金。二、驳回杭州天腾环境艺术有限公司的其他诉讼请求。三、驳回陕西乐华温泉乐园文化发展有限公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24557元，减半收取12278.5元，反诉费4023元，由杭州天腾环境艺术有限公司负担1000元，由陕西乐华温泉乐园文化发展有限公司负担15301.5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于陕西省咸阳市中级人民法院。审判员  来掌权二〇一七年七月二十日书记员  王 媛附法律条文：《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。