广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤06民终3609号上诉人（原审原告）：蔡炳林，男，汉族，1971年4月15日出生，住广东省阳山县，委托诉讼代理人：梁敏杰，广东国慧律师事务所律师。委托诉讼代理人：邹帆，广东国慧律师事务所律师。上诉人（原审被告）：佛山市汽车运输集团有限公司，住所地��东省佛山市禅城区。法定代表人：陈汉忠，董事长。委托诉讼代理人：伦兆煊，广东耀荣律师事务所律师。委托诉讼代理人：李伟灿，广东耀荣律师事务所律师。上诉人蔡炳林与上诉人佛山市汽车运输集团有限公司（以下简称汽车集团公司）劳动争议纠纷一案，双方均不服广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初10947号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一、三款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条、《广东省工伤保险条例》第三十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：“一、���认原告蔡炳林与被告佛山市汽车运输集团有限公司自2015年11月19日解除劳动关系；二、被告佛山市汽车运输集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告蔡炳林支付解除劳动关系的经济补偿19005.30元；三、驳回原告蔡炳林的其他诉讼请求。本案免收诉讼费。”上诉人蔡炳林不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、蔡炳林与汽车集团公司劳动关系于2016年8月2日解除。蔡炳林因工伤停工留薪至2015年8月24日后，汽车集团公司虽曾有通知蔡炳林上班，但汽车集团公司没有给蔡炳林安排工作，没有发放工资，也没有支付工伤保险待遇。根据劳动合同第八条第四项约定，在合同解除或者终止时汽车集团公司应出具解除或终止劳动合同的证明，以及在十五天内办理档案和社会保险关系转移手续。虽然蔡炳林在2015年11月19日曾提起仲裁申请要求解除劳��合同，但仲裁委未有裁决而中止审理，后蔡炳林撤回仲裁，故该仲裁实际上未有对劳动关系的解除与否进行裁决，此后至蔡炳林2016年8月2日提起仲裁之日止，汽车集团公司亦没有提出解除劳动关系的意思表示，而且继续为蔡炳林购买社会保险，对蔡炳林进行考勤，可见停工留薪届满后至蔡炳林提起仲裁时双方仍存在劳动关系。原审判决以蔡炳林在2015年11月19日提起仲裁并适用《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，认定双方劳动关系自2015年11月19日解除，属于认定事实不清，适用法律错误，应当予以纠正。二、汽车集团公司应向蔡炳林支付停工留薪期届满后至劳动关系解除期间的工资。原审判决认定蔡炳林眼睛受伤可能影响继续履行司机职责，且汽车集团公司没有证据证明给蔡炳林安排过工作，故蔡炳林不能提供劳务的原因不能归责于蔡炳林。由于双方劳动关��仍然存续，汽车集团公司应按佛山市最低工资标准向蔡炳林支付工资，至2016年7月共计12个月，金额为18120元，原审判决以蔡炳林没有提供劳务而没有考虑蔡炳林没有提供劳务的原因以及蔡炳林的生活需要和一般逻辑，直接判决汽车集团公司无需支付工资，属认定事实不清。三、汽车集团公司的行为严重违反劳动法律法规，应当向蔡炳林支付经济补偿金。蔡炳林因工伤停工留薪期满（即2015年8月24日）后，汽车集团公司虽曾通知蔡炳林上班，但汽车集团公司没有安排蔡炳林工作，没有发放工资，也没有支付工伤保险待遇，其行为属于违法解除劳动关系，应向蔡炳林支付经济补偿金。蔡炳林事故前12个月平均工资为4946.43元，原审判决认定蔡炳林在停工留薪斯后没有实际工作故没有工资，但把没有工资的月份计入平均工资的月份，属于认定事实不清，适用法律错误，应当��以纠正。四、蔡炳林已举证证明存在节油奖、绩效奖，汽车集团公司不能提供相应证据予以反驳，应当承担举证不能责任，原审判决对此处理错误。根据蔡炳林提交的录音和工资发放签名表，已证明了存在节油奖、绩效奖，原审判决认定蔡炳林没有提交证据的处理有误。综上，请求：1.撤销原审判决，认定蔡炳林与汽车集团公司的劳动关系于2016年8月2日解除；2.改判汽车集团公司向蔡炳林支付2015年8月至2016年7月工资18120元（1510元/月×l2个月）；3.改判汽车集团公司向蔡炳林支付经济补偿金23228.70元（4576.28元×5个月）。在二审法庭调查期间，蔡炳林补充以下理由：汽车集团公司至今未向蔡炳林支付工伤保险待遇，蔡炳林保留相应的追究权利。针对上诉人蔡炳林的上诉，上诉人汽车集团公司答辩称：答辩意见与汽车集团公司的上诉意见一致，针对蔡炳林补充的观点作出以下回应：蔡炳林本人持有病历与医疗费发票的原件，是蔡炳林怠于行使自己的权利至社会保险机构进行理赔，与汽车集团公司无关。上诉人汽车集团公司亦不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、因蔡炳林自停工留薪期满后，一直处于旷工状态（连续旷工已超过3天，实质上已到其他单位上班做保安员）；依上述事实和《中华人民共和国劳动合同法》的规定及《劳动合同》的约定，双方劳动关系已于停工留薪期满之日（即2015年8月24日）解除。1.蔡炳林曾先后三次申请延长工伤医疗期限，所以蔡炳林知道医疗期满后要回公司上班，且汽车集团公司也告知了蔡炳林，社会保险机构的医疗期限鉴定报告也注明了时间，上述事实蔡炳林是明知的。2.汽车集团公司确实需要保安员，故安排蔡炳林到路口站当保安员，无论是在医疗期满前用口头，还��在医疗期满后先后多次电话及两次邮寄书面通知蔡炳林回公司上班，蔡炳林收到了书面通知也知道该事实，只不过因蔡炳林已到其他单位工作而拒绝签名且不承认该事实。3.原审判决查明并认定蔡炳林自停工留薪期满后连续旷工已超过3天的事实（实质上已到其他单位上班做保安员）；自停工留薪期满后，并未为汽车集团公司提供劳动。4.依蔡炳林连续旷工超过3天的事实，再根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，以及《劳动合同》第八条第一款及第十一条第三款的约定，双方的劳动关系已于停工留薪期满之日（即2015年8月24日）解除。5.上述事实有汽车集团公司提交的证据可以证实，仲裁裁决对此处理正确。二、蔡炳林因严重违反公司的管理制度（连续旷工超过3天)而解除劳动关系（应当视为自动离职或除名），故依事实和《中华人民共和国劳动合同���》第三十九条和四十六条的规定，汽车集团公司无需支付经济补偿金。1.事实与理由同与上面第一大点所述相同。2.因为蔡炳林在收到本案仲裁裁决15日内已提起起诉，故仲裁裁决的第二项不生效，汽车集团公司虽然不服仲裁裁决，但无须重复起诉。汽车集团公司对仲裁裁决第三项不服，为避免重复诉讼，汽车集团公司才未提起起诉，但汽车集团公司的答辩和庭审自始至终均未同意向蔡炳林支付经济补偿金，一直请求法院驳回蔡炳林的诉讼请求。3.蔡炳林连续旷工超过3天，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十六条的规定，汽车集团公司无需向蔡炳林支付经济补偿金。4.二审法院应撤销原审判决第二项。三、因蔡炳林自停工留薪期满后没有回汽车集团公司上班，实际上已到其他单位上班做保安员；双方的劳动关系已于2015年8月24日解除，故依事实和��动合同法的规定，汽车集团公司无需支付2015年8月24日之后的工资。1.事实与理由同上面第一大点所述相同。2.由于双方劳动关系已经解除，且蔡炳林未付出任何劳动，并已到其他单位上班，所以，汽车集团公司无需向蔡炳林支付2015年8月24日之后的工资。3.二审法院应维持原审判决第三项。四、蔡炳林的病历和药费单据都在其本人手上，但蔡炳林前后三次申请劳动仲裁又两次撤回仲裁申请，故意无限期拖延时间办理工伤理赔手续。1.主要动机，因汽车集团公司是用人单位，不能单方主动解除工伤职工的劳动关系，蔡炳林为了汽车集团公司每月出资900多元为其购买社会保险，并到其他单位工作，取得多项收入。2.汽车集团公司每月出资900多元为蔡炳林全额购买社会保险而支出的相关费用，属于蔡炳林的不当得利，依法应返还给汽车集团公司。3.蔡炳林为了提出人身伤害诉���案需要提交医疗费、病历等证据，其目的是为了取得工伤赔偿和人身伤害的双重超额赔偿。4.蔡炳林一方面主张汽车集团公司支付停工留薪期满后的工资，另一方面在上述期间到其他单位工作，妄想收取双份工资。综上，请求：1.变更原审判决第一项为，确认双方的劳动关系自2015年8月24日解除；2.撤销原审判决第二项；3.维持原审判决第三项；4.由蔡炳林承担二审诉讼费。针对上诉人汽车集团公司的上诉，上诉人蔡炳林答辩称：一、汽车集团公司向蔡炳林发送的上班通知内容、程序不合法，不具有通知的效力，汽车集团公司邮寄通知的时间及报到的时间都在蔡炳林收到通知之前，特别是报到时间，所以蔡炳林无法在相应的时间内向汽车集团公司报到。二、汽车集团公司发出的通知书没有涉及对蔡炳林工作安排、工作时间、工作待遇及工作地点等信息，所以���能以此认定用人单位已经履行相应的通知义务。法律上也没有自动离职之说，故蔡炳林在未收到用人单位解除劳动关系的意思表示之前，双方劳动关系继续存续。蔡炳林也没有收到过汽车集团公司要求其从事保安员的意思表示。三、蔡炳林多次回汽车集团公司要求汽车集团公司支付其工伤保险待遇并安排工作，但汽车集团公司均没有回应，消极对待，至2016年年底，蔡炳林因为缺乏经济来源，在物业汽车集团公司任职临时保安员，汽车集团公司到物业汽车集团公司闹，导致蔡炳林失去唯一赚取生活费的来源。四、蔡炳林认为汽车集团公司违法解除劳动合同，不安排蔡炳林工作，汽车集团应向其支付经济补偿金及违法解除的赔偿金。双方当事人在二审诉讼期间均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为：本案系劳动争议纠纷。综合双方当事人的诉辩、举证及本案查明的事实，本案的主要争议焦点是：1.蔡炳林与汽车集团公司劳动关系的解除时间；2.汽车集团公司是否应向蔡炳林支付停工留薪期满后至2016年7月期间的工资；3.汽车集团公司是否应向蔡炳林支付解除劳动关系的经济补偿金。一、关于蔡炳林与汽车集团公司劳动关系解除时间的问题。蔡炳林主张其虽然于2015年11月19日提起劳动仲裁要求解除劳动合同，但之后其已撤回仲裁申请，该仲裁并未对劳动关系的解除进行裁决，且汽车集团公司一直没有提出解除劳动关系的意思表示，故双方解除劳动关系的时间应以其申请本案仲裁之日，即2016年8月2日；而汽车集团公司则主张蔡炳林在停工留薪期满后一直没有回公司上班，处于旷工状态，且蔡炳林已到其他单位上班做保安员，故双方解除劳动关��已在蔡炳林停工留薪期满之日即2015年8月24日解除。对此，本院作如下分析：首先，蔡炳林认为其虽然于2015年11月19日提起劳动仲裁要求解除劳动合同，但之后其已撤回仲裁申请，该仲裁并未对劳动关系的解除，故双方的劳动关系并未于2015年11月19日解除。本案蔡炳林于2015年11月19日提起仲裁要求解除劳动合同，且其至2016年5月11日才向仲裁委提出撤回该仲裁申请，应认定蔡炳林已向汽车集团公司作出解除双方劳动合同的意思表示，故本院对蔡炳林主张双方劳动关系并未于2015年11月19日解除，依法不予采纳。其次，汽车集团公司认为蔡炳林在停工留薪期满后一直没有回公司上班，处于旷工状态，根据双方劳动合同的约定，双方解除劳动关系已在蔡炳林停工留薪期满之日即2015年8月24日解除。虽然蔡炳林在停工留薪期届满后没有回公司上班，但汽车集团公司分别于2015年8月28日、2015年9月7日向蔡炳林发出上班通知书，要求蔡炳林上班，即至2015年9月7日汽车集团公司与蔡炳林之间仍存在劳动关系。且汽车集团公司2015年8月28日发出的上班通知书，内容为要求蔡炳林在2015年8月25日回公司上班，即通知书中要求蔡炳林上班的时间早于汽车集团公司向蔡炳林发出通知的时间；以及2015年9月7日发出的上班通知书内容只有要求蔡炳林收到通知后回公司上班，并未注明报到时间，故不能把蔡炳林没有履行上班通知书的责任归责于蔡炳林。再次，对于汽车集团公司主张蔡炳林在停工留薪期满后到其他单位上班做保安员的问题。因汽车集团公司并未向法院提交相应的证据证明蔡炳林在停工留薪期满后到其他单位上班做保安员，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，应由汽车集团公司承担举证不能的责任，故本院对汽车集团公��的上述主张不予采纳。综上，因汽车集团公司至2015年11月19日前并未向蔡炳林作出解除双方劳动合同的意思表示，故原审判决认定双方劳动关系于2015年11月19日解除的处理并无不当，本院依法予以维持。二、关于汽车集团公司是否应向蔡炳林支付停工留薪期满后至2016年7月期间工资的问题。首先，对于蔡炳林停工留薪期满后至2015年11月19日期间的工资。《广东省工资支付条例》第六十二条规定，工资是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。根据上述规定，用人单位向劳动者支付劳动报酬的条件是劳动者提供劳动。本案中，蔡炳林自停工留薪期满后没有回汽车集团公司上班提供劳动，故汽车集团公司无需向蔡炳林支付停工留薪期满后至2015年11月19日期间的工资。其次，对于2015年11月20日至2016年7月期间的工资。如前所述，因汽车集团公司与蔡炳林的劳动关系已于2015年11月19日解除，故蔡炳林主张2015年11月19日之后的工资，缺乏理据，本院不予支持。原审法院对此处理正确，本院依法予以维持。三、关于汽车集团公司是否应向蔡炳林支付解除劳动关系经济补偿金的问题。汽车集团公司上诉主张蔡炳林已向原审法院提起起诉，即仲裁裁决中关于支付解除劳动关系的经济补偿金的处理不生效，故不应视为其同意向蔡炳林支付经济补偿金。经查，佛山市禅城区劳动人事争议仲裁委员会作出佛禅劳人仲案非终字[2016]第1058号仲裁裁决后，汽车集团公司未就该仲裁裁决向原审法院提起诉讼，应视为其对该仲裁裁决无异。故二审审查应综合劳动争议仲裁裁决以及原审判决对本案所作出的认定及处理结果，而对汽车集团公司的该项上诉请求，则应以仲裁裁决��结果为限。由于原审判决并未超出仲裁裁决的结果，故对汽车集团公司的该项上诉请求，本院依法不予支持。关于蔡炳林离职前的工资标准。首先，蔡炳林在二审期间陈述对于原审判决认定其受伤前十二个月的工资总额无异议，但认为计算其受伤前工资标准时应加上绩效奖、节油奖，为此其向法院提交了录音；而汽车集团公司对原审判决认定蔡炳林受伤前的工资标准无异议，否认有向蔡炳林现金发放绩效奖、节油奖。由于蔡炳林提交的录音为其单方录制的音频资料，其也未举证证明该录音在何种场所、何种情况下进行录制，录音有否删减，且汽车集团公司对该录音也不予确认，故原审法院对该录音不予采信的处理并无不当。因蔡炳林未提交充分有效的证据予以证明汽车集团公司存在以现金方式向其发放绩效奖、节油奖，且汽车集团公司对此也予以否认，故本院对蔡炳林主张其受伤前工资标准应加上绩效奖、节油奖的请求，依法不予采信，认定蔡炳林受伤前的工资标准为4246.43元。其次，蔡炳林上诉主张汽车集团公司自2015年8月24日后未向其支付工资，原审法院没有剔除其没有工资收入的月份计算其工资标准错误。如前所述，汽车集团公司与蔡炳林解除劳动关系的时间为2015年11月19日，蔡炳林在2015年8月24日至2015年11月19日期间并无工资收入，故计算蔡炳林离职前的工资标准应剔除蔡炳林上述没有收取工资的期间，原审法院对此处理有误，应予纠正。因2014年12月19日至2015年8月24日处于蔡炳林的停工留薪期，根据《广东省工伤保险条例》第二十六条关于职工在停工留薪期内，原工资福利待遇不变的规定，即上述期间蔡炳林的工资标准为其受伤前的工资标准即4246.43元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，汽车集团��司应向蔡炳林支付经济补偿为21232.15元（4246.43元/月×5个月）。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但部分处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)、第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初10947号民事判决第一项；二、变更广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初10947号民事判决第二项为：佛山市汽车运输集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向蔡炳林支付解除劳动关系的经济补偿21232.15元；三、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初10947号民事判决第三项；四、驳回蔡炳林的其他诉讼请求。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共���国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件免收受理费；二审案件受理费10元，由上诉人佛山市汽车运输集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴行政审判员  黄雪鹄审判员  黄健晖二〇一七年七月十四日书记员  杜 杰