山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁02民终5265号上诉人(原审原告)：青岛东方新兴厨房设备有限公司。法定代表人：李春博，职务董事长。委托诉讼代理人：代宝义，山东诚功（城阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹存召，山东诚功（城阳）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：江苏南通三建集团股份有限公司。法定代表人：黄裕辉，职务执行董事。委托诉讼代理人：唐恒勇，山东睿德律师事务所律师。委托诉讼代理人：张洪君，山东睿德律师事务所律师。上诉人青岛东方新兴厨房设备有限公司（以下简称东方公司）因与被上诉人江苏南通三建集团股份有限公司（以下简称南通公司）承揽合同纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院(2016)鲁0203民初7935号民事判决，向原审法院提起上诉。本院于2017年6月1日立案后，依法组成合议庭于2017年6月20日进行了审理。本案现已审理终结。东方公司上诉请求：1.依法撤销原判第三项，改判南通公司支付其增项部分货款140220元；2.一、二审诉讼费由对方承担。事实与理由：原审法院认定事实不清，双方签订的合同增项部分是真实存在的。一、增项部分目前均正常使用，地点为合同约定的紫荆苑宾馆，地址为青岛市高新区智力岛路18号（高新区管委东800米）。东方公司曾申请原审法院到上述地点调查涉案部分是否存在及具体数量并提交了增项部分现场照片，但原审法院未取证。二、东方公司提供的其法定代表人与南通公司财务人员陆某某的录音证实增项部分存在。该录音真实存在。1.该录音证实增项部分存在，内容清晰，可以对真实性进行鉴定，不能以不是原始载体就不予采纳。2.即使对载体不认可，可以通过通话记录予以证实。3.双方在录音中讨论了增项部分的具体内容，确认了部分增项的价格。三、南通公司付款时曾使用其财务人员陆某某的个人银行卡付款，只要南通公司提供付款凭证就能够确认陆某某身份，东方公司申请南通公司提交付款凭证，原审法院未审查；东方公司要求南通公司人员陆某某、严某某到庭接受询问，原审法院也未采纳。四、关于增项部分数额确定。东方公司申请原审法院通过司法鉴定机构进行鉴定，但未采纳，导致增项部分数额未确认。庭审中，东方公司补充上诉意见，一、原审法院开庭后，针对南通公司否认的事实，补充提交了增项部分设备照片和调查取证申请，申请原审法院去现场调查取证，而原审法院未予审查且未放入卷宗，导致案件未查清。二、南通公司未回复陆某某和严某某是否系其员工，应承担不利后果。三、鉴于陆某某和严某某是具体经办人，且陆某某系合约谈判经办人、结算经办人，结算所有款项由其签字交财务支付，且用陆某某个人银行卡支付过款项；严某某系整体项目安装负责人，均由其对接联络。南通公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。东方公司向原审法院起诉请求：1.南通公司支付东方公司货款274720元及利息（自起诉之日至判决生效之日按银行同期贷款利率计算）；2.诉讼费由对方承担。原审法院查明，2013年10月，东方公司、南通公司签订《合作意向书》，约定：东方公司为南通公司就负责整体设计…。2013年12月16日，双方签订《厨房设备加工承揽安装合同》，约定：由东方公司承揽南通公司厨房设备工程，合同总金额266.5万元，所有吊顶内的工程于2013年12月31日前完成，全部工程于2014年1月10日前完成，汽运到高新区紫荆苑工地现场，本合同签约后7天内南通公司支付约合同总金额的20%为工程设备订金即50万元，东方公司将货物进入现场正式施工后，南通公司需在2013年12月31日内支付约合同总额的30%货款即80万元，设备全部进场完毕初验无误后7天内，南通公司支付至总货款的65%即432250元，剩余货款按南通公司与建设方签订的合同付款比例及期限支付，严格执行合同工期，不得无故拖延时间（不可抗力除外），每拖延1天扣罚2000元/天，超过10天及以上扣罚合同总价的10%，东方公司在所有设备安装完毕后，以书面形式报南通公司，由南通公司7日内组织有关部门按程序验收，否则视为合格，对设备产品质量另有异议，应在工程交付使用后10日内提出，逾期提出视为验收合格，此批厨房设备均为南通公司定制产品，一经签订合同概不退货，所有厨房设备在南通公司未付清货款前，东方公司仍是厨房设备的拥有者，南通公司不得出售或转让。上述合同签订后，东方公司已将上述合同中的产品供给南通公司并安装调试完毕，双方及设备所供的紫荆园酒店共同于2014年6月27日对上述产品安装验收完毕。南通公司已向东方公司支付2530500元，尚欠上述合同款项134500元。原审法院庭审中，1.东方公司称本案合同还有增项，增项货款140220元。南通公司对此不认可。2.南通公司称本案合同中涉及的建设方为青岛高新区房地产开发公司，在双方签合同时已告知东方公司，并将南通公司与该建设方的项目合作协议出示给东方公司。东方公司对此不认可。原审法院另查明，1.被告原名称为江苏南通三建集团有限公司，于2016年4月6日变更为现名称。2.2013年7月18日，南通公司与案外人青岛高新区房地产开发有限公司签订《项目合作框架协议书》，约定：南通公司承包案外人的紫荆苑工程，包含土建、安装、装饰、精装修、装饰饰品等，工程经竣工验收合格或案外人提前使用，付至案外人审定产值的85%，南通公司向案外人提交工程结算报告，案外人安排有资质的造价咨询单位进行工程造价结算审核，按规定审计结束后1个月内付款至最终审定额的95%，留5%保修金。原审法院认为，东方公司、南通公司存在承揽合同关系，签订的《合作意向书》、《厨房设备加工承揽安装合同》系双方真实意思表示，又不存在违反法律、行政法规的强制性规定情形，合法有效。本案的焦点问题，1.能否确认本案合同有增项及增项货款数额；2.南通公司是否应将本案剩余货款支付给东方公司。焦点问题1.能否确认本案合同有增项及增项货款数额。根据法律规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果；在合同纠纷案件中，主张合同关系变更的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。本案中，东方公司称本案合同还有增项，增项货款140220元，但南通公司对此不认可，依据上述法律规定，东方公司应对本案合同有增项及增项货款数额承担举证责任。因东方公司至今未提供该方面的有效证据，故应承担举证不能的法律后果，东方公司关于本案合同还有增项、增项货款140220元的诉称不予采信，即不能确认本案合同有增项及增项货款数额。如东方公司在本案厨房设备工程中提供了本案合同以外的产品及施工，可另行向相关付款义务人主张。焦点问题2.南通公司是否应将本案剩余货款支付给东方公司。根据法律规定：定作人应当在承揽人交付工作成果时支付，工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。根据约定本合同签约后7天内南通公司支付约合同总金额的20%为工程设备订金即50万元，设备全部进场完毕初验无误后7天内，南通公司支付至总货款的65%即432250元，剩余货款按南通公司与建设方签订的合同付款比例及期限支付。南通公司称其在与东方公司签合同时，已将其与建设方青岛高新区房地产开发公司签订的项目合作协议出示给东方公司，但东方公司对此不认可。因南通公司与案外人青岛高新区房地产开发公司于2013年7月18日签订《项目合作框架协议书》，该时间在本案合同签订之前，而该协议书未附在本案合同内，南通公司亦未提交已向东方公司出示或披露该协议书的相关证据，所以该合同关于“剩余货款按照被告与建设方签订的合同付款比例及期限支付给原告”的约定不明，不宜在本案中适用。又因本案厨房设备已安装验收完毕，南通公司应依法将剩余款项支付给东方公司。关于东方公司要求南通公司支付货款274720元及利息的诉讼请求。根据本案焦点问题1、2，不能确认本案合同有增项及增项货款，南通公司应依法将剩余款项支付给东方公司。南通公司虽辩称东方公司工期违约、工程存在质量问题及扣减余款，但东方公司对此不认可，南通公司亦未提交相关有效证据，为此南通公司上述辩称不予采信。因南通公司尚欠合同款项134500元，还应支付134500元。该款项的利息可自本案受理之日第二天2016年9月14日起算至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算。综上，东方公司的诉讼请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条之规定，判决：一、江苏南通三建集团股份有限公司于判决生效之日起十日内支付青岛东方新兴厨房设备有限公司款项134500元；二、江苏南通三建集团股份有限公司于判决生效之日起十日内支付青岛东方新兴厨房设备有限公司上述一项款项利息（利息自2016年9月14日起算至本判决生效之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；三、驳回青岛东方新兴厨房设备有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5421元，由东方公司负担2767元，由南通公司负担2654元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。东方公司提交证据1、现场设备照片（共5页）。欲证明已经将增项设备安装和调试完毕，设备在正常使用中。南通公司质证称，对真实性无法确认，该所谓原件系彩色打印件，并非照片，另该所谓设备存在于何场所、为何机器、由谁使用，无从知晓，与本案无关，对于主张的新增设备不予认可。证据2、客户设备年度巡检登记表1份。欲证明对供应的设备进行了维保服务，实际使用人紫荆苑宾馆进行了确认，证明了本案增项设备的存在。南通公司质证称，对真实性不予认可，该合同系东方公司单方出具，且紫荆苑宾馆非涉案合同的相对人，无法排除紫荆苑宾馆是否更新过设备或另购置相关设备，也无法证明其与东方公司是否存在设备交易，且设备属种类物，是否与东方公司所主张增项设备属同一设备，无法证明其所要证明的事项。证据3、互联网资料8份（打印件）。欲证明陆某某、严某某是南通公司的员工，当庭上网予以演示。南通公司质证称，“认可”通过上网均可以查询到该资料，但对该份证据真实性不予认可；因该份证据不知为何人上传，无任何官方确认，对真实性不予认可，且资料时间显示为2015年4月，无法证明东方公司所称陆某某、严某某，其在2013年即涉案工程发生时间已在我方工作，东方公司一审中所称陆某某亦或陆某某都不是我方员工，我公司没有上述两人。证据4、顺丰快递邮寄单、回执各1份，是“在一审二次开庭后邮寄给一审法院的，具体寄送时间是2017年3月23日”。欲证明东方公司在一审时将现场设备照片及调查取证申请邮寄给了原审法院，而原审法院未组织质证及进行调查，未查明案件事实。南通公司质证称，对真实性无异议，但在原审法院庭审中法官明确拒绝其请求并释明理由，该证据与本案无关。对于上述证据是否采信，以裁判理由为准。二审经审理查明，原审法院第一次开庭时间2016年12月6日，第二次开庭时间2017年3月15日。原审法院判决书落款时间2017年3月24日。二审查明的其他事实与原审法院认定的事实相一致。本案经调解，未能达成协议。本院认为，东方公司上诉的主要理由就是双方的承揽合同是否存在增项部分的设备及其价值。东方公司系在原审法院庭审辩论终结后又向原审法院邮寄的有关材料，要求对有关事实进行调查。现东方公司的现有证据无法充分证实其主张的增项设备的种类及价格，且南通公司对东方公司的主张均予以否认，在原审法院已认定“如东方公司在本案厨房设备工程中提供了本案合同以外的产品及施工，可另行向相关付款义务人主张”基础上，对东方公司的上诉请求不以支持。对东方公司二审提供的证据不做认定。东方公司的上诉理由不成立，不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2767元，由上诉人东方公司承担。本判决为终审判决。审判长  高大海审判员  朱见晓审判员  刘歆鑫二〇一七年七月十八日书记员  李德军书记员  姚 莉