河南省南阳市卧龙区人民法院民 事 判 决 书(2016)豫1303民初4296号原告：邹会峰，男，1964年11月24日生，汉族，住河南省南阳市宛城区。委托诉讼代理人：杨波，河南子午律师事务所律师。委托权限为特别授权。被告：河南高速公路发展有限责任公司，住所地河南省郑州市淮河东路19号。被告：河南高速公路发展有限责任公司服务区管理分公司。住所地郑州市二七区中原路**号院**楼。被告：河南高速公路发展有限责任公司南阳北服务区。负责人：李东辉，任该服务区经理职务。委托诉讼代理人：杨文博，男，1989年3月16日生，汉族，住河南省内乡县，任该服务区办公室主任。委托权限为特别授权。被告：河南育才人力资源咨询服务有限公司。法定代表人：唐玉范，任公司总经理职务。委托诉讼代理人：时崇亮，该公司员工。委托权限为特别授权。委托诉讼代理人：张永涛，该公司员工。委托权限为特别授权。原告邹会峰与被告河南高速公路发展有限责任公司（以下简称被告一河南高速公路公司）、河南高速公路发展有限责任公司服务区管理分公司（以下简称被告二河南高速公路服务区分公司）、河南高速公路发展有限责任公司南阳北服务区（以下简称被告三河南高速公路公司南阳北服务区）、河南育才人力资源咨询服务有限公司（以下简称被告四河南育才人力公司）劳动争议纠纷一案，本院于2016年10月8日受理。受理后，本院依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告邹会峰及其委托诉讼代理人杨波，被告河南高速公路公司南阳北服务区的委托诉讼代理人杨文博，被告河南育才人力公司的委托诉讼代理人时崇亮、张永涛到庭参加了诉讼；被告河南高速公路公司、河南高速公路服务区分公司经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。原告邹会峰诉称，2007年11月28日，被告二通过报纸刊登招聘公告，招聘工作人员。2007年12月2日，原告入职被告二处，被安排在被告三南阳北服务区工作，上班即担任服务区物业部负责人，三个月试用期后担任物业部经理，一直担任物业部经理至2014年3月。在工作期间，被告一、二、三均未与原告签订劳动合同。2012年为了补办社保手续，被告二委托被告四办理相关社保关系，被告二以完善手续为由，要求原告与被告四签订劳动合同，让原告在空白劳动合同上签字，该劳动合同系原告与被告四之间的劳务派遣合同，将原告与被告二之间的劳动合同变成了与被告四之间具有劳动关系,成为被告四劳务派遣制到被告三处的劳务派遣人员。根据原告所在工作岗位的性质，不符合适用劳务派遣制度的规定，故请求确认该劳务派遣合同为无效合同，原告与被告二之间已建立无固定期间劳动。2013年3月18日，原告在工作期间受伤，被鉴定为工伤。根据原告伤情，依照相关规定，原告应当休养9个月，但被告三在原告住院治疗四个月后，××上班5个月，工伤医疗期满后，原告的工作能力未受任何影响的情况下，被告三强行对原告调岗降薪，将原告从物业部经理的岗位降至考核员，相应的基础工资降低150元，岗位工资降低300元，经营绩效降低300元，全勤奖100元被取消，合计降低收入850元。故请求确认被告三对原告的调岗降薪无效，将原告的工资恢复至原有标准。原告在工伤治疗期间，因被告三的原因，现仍有7100元的医疗费未得到报销，且原告应当得到护理陪护，被告也未安排人员护理，原告只得另行安排护理人员，原告因此造成的护理费用损失6000元，被告三亦应当给予补偿。由于被告三未按照国家规定标准给原告足额缴纳工伤保险，在给付伤残补助金时造成原告补助不足，被告三应当依法给以补足差额4689元。原告在办理工伤住院、治疗、及办理工伤手续时产生有交通费800元，依法应当给以报销。原告在工伤治疗期间，本应享受原工资福利待遇不变，但被告三强行处罚、扣发原告工资613.98元。2015年4月6日，原告再次发生工伤，在工伤认定中需提交劳动合同文本，但被告二、三、四推托不给，导致工伤认定无法进行，故请求责令被告二、三、四将合同文本交付原告。为上述申请，原告多次到被告一、二、三处提起请求，但三被告以各种理由推托，原告申请至南阳市××区劳动人事仲裁委员会，请求劳动仲裁机构按照法律规定，依法裁决。2016年9月19日，原告收到宛龙劳人仲裁字【2016】第167号仲裁裁决书。原告不服该仲裁，依法提起诉讼。请求：1、确认原告与被告四2013年至今的劳动合同无效，确认原告与被告二自2007年12月起建立劳动关系，自2009年元月建立无固定期限劳动关系；2、要求被告三支付原告自2013年2月至2014年2月的同工同酬全勤奖每月100元，合计13个月1300元；3、确认被告三调岗降薪无效，要求被告三补足原告自2014年3月至今降低原告的工资每月850元（其中，全勤奖每月100元，基础工资150元，岗位工资300元，经营绩效300元，合计850元，计算至2016年3月共25个月，计21250元）并恢复原告工资至原水平（基础工资1350元，岗位工资500元，绩效工资1500元，全勤奖100元，合计3450元，不含工龄工资，加班工资）；4、要求被告三补发5个月应休未休的工伤期间的工资3450元×5=17150元；6、要求被告三支付原告工伤治疗期间的护理费6000元（治疗期为四个月，其中一个半月单位派人护理，二个半月自费护理，每日按80元）；7、要求被告三报销或补偿原告因工伤造成的交通费800元；8、要求被告三赔偿未足额缴纳工伤保险造成原告伤残补偿金的差额部分4689元（应发数额：伤前十二个月平均工资2757元×九级伤残九个月=24813元，实发：20124元=发放20422元-垫付300元鉴定费，差额4689元）；9、要求被告三补发原告工伤期间被告三扣发的工资613.98元（包含2013年考核罚款11月份200元，12月50元；2014年多扣社会保险，1月多扣医保61元，6月、7月每月多扣养老200元、失业25.49元、医疗51元，计276.49元×2，以上合计613.98元）；10、要求四被告对上述费用承担连带责任；11、要求被告二、三、四向原告交付劳动合同。以上合计59329.27元。被告河南高速公路公司未到庭无答辩。被告河南高速公路服务区分公司未到庭无答辩。被告河南高速公路公司南阳北服务区辩称，1、原告与河南育才人力公司2013年签订劳动合同，已履行多年，劳动关系合法有效，原告请求的确认其与被告二自2009年元月建立无固定期限劳动合同关系已超过申请时效，且无有效证据证明，该项请求不合法也不合理，不应支持；2、2013年2月至今，与原告相同岗位、资历人员均无全勤奖，所谓同工同酬全勤奖请求无依据，该项请求不应支持；3、调岗降薪补差请求与事实不符，2014年3月工资调整与原告工伤无关，是单位工资结构调整，调整后原告基础工资、岗位工资有所下降，但绩效工资大幅提升，变动后的原告月基础工资、岗位工资、绩效工资总额是有所提高而不是下降，所谓降薪并不存在，补差也就无从谈起；4、原告凡有证明因工伤应休息的，单位均予以落实，上班工作单位也予以了尽最大可能地照顾，收入没有减少，工作期间对原告身体也没有任何加重的伤害，所谓应休未休加班5个月工资没有事实法律依据且不合情理，不予支持；5、护理标准依照有关规定应有医院诊断确定或劳动能力鉴定部门认定，原告住院期间和出院证明上“卧床休息1个月”共1个半月需要护理，单位都安排有护理，其要求的另外两个半月护理费没有依据，不应支持；6、被告为原告依法办理了工伤保险，发生工伤后，被告三及时安排送原告住院治疗，被告四及时申请了工伤认定，工伤申请及认定是在法定期限内做出，被告无任何过错，原告工伤医疗费依法应由工伤保险基金支付，请求被告支付治疗费于法无据，不应支持；7、原告发生工伤后被告及时向工伤保险部门申报，进行了工伤认定申请，必要的交通费单位已支付，工伤保险部门也及时进行了认定，原告产生的交通费票据时间用途不清楚、不合理，依照财务制度，单位不能报销，8、伤残赔偿金差额是原告错误理解有关规定所致，工伤伤残补助金是工伤保险部门所发，工伤保险条例规定伤残补助金所指的本人工资是本人发生工伤前十二个月平均月缴费工资，依照有关规定，工伤保险月缴费工资是工伤部门每年7月依据此前十二个月的工资数额确定下年度的月缴费工资基数。原告2013年3月工伤，此前2012年7月至2013年2月缴费工资是依据的2011年7月至2012年6月的工资平均数，2012年3月至6月月缴费工资是依据的2010年7月至2011年6月的工资平均数，该项差额是原告理解错误，错误计算所至，并不存在；9、原告2013年11月、12月是正常上班，和工伤医疗期没有关系，这两个月有罚、其他月份还有奖励，考核有奖有罚属正常，该项请求与事实不符，不应支持。原告2014年1月份医疗保险61元是大额医疗保险个人应付部分，2014年5月份养老、医疗、失业保险和6月份保险一并扣缴，但7月份多扣一个月的养老、医疗、失业保险费确属单位人员失误，多扣的276.49元已在2016年4月、5月退还；10、劳动合同2份一份在河南育才公司，服务区考虑到个人保管可能丢失，代管1份，原告要可以随时给他本人。河南育才人力公司辩称，答辩意见同河南高速公路公司南阳北服务区。经审理查明，2007年11月28日，根据工作需要，河南高速公路服务区分公司在报纸上刊登招聘公告，招聘岭南高速公路南阳境内服务区的服务人员，招聘公告上载明：“公司对招聘人员实行合同制管理，试用期为三个月，试用期间服务人员基础工资500元/月，试用期满合格者，签订劳动合同。服务区人员实行岗位绩效工资”。原告邹会峰应聘后被录用，经河南高速公路服务区分公司培训考核合格后，被安排至河南高速公路公司南阳北服务区担任物业部门的负责人，三个月试用期满后担任了物业部经理，后原告一直在河南高速公路公司南阳北服务区工作，工资由河南高速公路公司南阳北服务区代发（河南高速公路公司南阳北服务区人财物由河南高速公路服务区分公司管理）。2013年7月2日，根据河南高速公路服务区分公司与河南育才人力公司签订的《劳务派遣协议》，河南育才公司据此与邹会峰签订了《劳动合同书》，合同书约定：“河南育才公司派遣邹会峰到河南高速公路南阳北服务区工作，担任物业部经理。劳动合同期限自2013年7月2日至2016年1月31日止。工资按北服务区有关规定执行，保证不低于用工地政府规定的最低月工资标准。”合同到期后，河南育才人力资源咨询服务有限公司与邹会峰重新签订了《劳动合同书》，劳动合同期限自2016年2月1日至2018年7月31日止。2013年3月18日，邹会峰在工作期间受伤入住南阳市骨科医院，经治疗于2013年3月29日出院，医院建议卧床休息2个月。2014年3月26日，第二次入住南阳市骨科医院行内固定取出术，2014年4月2日出院。二次住院期间有7526.29元医疗费用因超出工伤保险医疗用药目录不能报销。邹会峰的受伤经南阳市人力资源和社会保障局认定为工伤，经鉴定为伤残九级。邹会峰医疗期满后，工作从物业部经理岗位调至考核员岗位。以上查明的案件事实，有双方当事人提交的书面资料及陈述等证据予以证实，并由庭审笔录相佐证，足以认定。本院认为，关于邹会峰要求确认其与河南育才人力公司自2013年至今的劳动合同无效，确认其与河南高速公路服务区管理分公司自2007年12月起建立劳动关系，自2009年元月建立无固定期限劳动关系的问题。邹会峰2007年11月28日受聘于河南高速公路服务区分公司，并被安排在河南高速公路公司南阳北服务区工作。2013年7月2日，河南育才人力公司根据与河南高速公路服务区分公司签订的《劳务派遣协议》，另行与邹会峰签订了《劳动合同书》。根据2012年12月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》，将《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条修改为：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。”该决定自2013年7月1日起施行。同时，该决定还规定：“本决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满，但是劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合本决定关于按照同工同酬原则实行相同的劳动报酬分配办法的规定的，应当依照本决定进行调整。”原告邹会峰从事的工作是服务区的主要的、重要的岗位，属服务区的中层干部，邹会峰的任命岗位调整都是由河南高速公路服务区分公司直接安排的，因此，河南高速公路服务区分公司将原告邹会峰定位劳务派遣工，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条关于劳务派遣“三性”的规定，本院不予认可。按照第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过的《关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》中“本决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满”之规定，河南高速公路服务区分公司原本可以将原劳务派遣的劳动合同履行期满，但其未提交2013年7月之前的劳动合同，因此，本院认为，河南高速公路服务区分公司应当自2013年7月与邹会峰直接签订劳动合同。河南高速公路服务区分公司至2014年6月底以前未与邹会峰签订书面劳动合同，邹会峰于2014年7月1日起与河南高速公路服务区分公司已建立无固定期限劳动合同关系。邹会峰要求支付自2013年2月至2014年2月的同工同酬全勤奖每月100元，合计13个月1300元。因在此期间，邹会峰的岗位并未调整，河南高速公路服务区分公司也未到庭就取消全勤奖，作出合理的解释，故该项主张应予支持。邹会峰要求补足其自2014年3月至今降低的工资每月850元（其中，全勤奖每月100元，基础工资150元，岗位工资300元，经营绩效300元，合计850元，计算至2016年3月共25个月，计21250元）。并恢复工资至原水平（基础工资1350元，岗位工资500元，绩效工资1500元，全勤奖100元，合计3450元，不含工龄工资，加班工资）。因邹会峰每月的工资发放数额不固定，没有可供参考的标准，故该请求不予支持。邹会峰要求补发5个月应休未休的工伤期间的工资3450元×5=17150元。没有提供事实依据和法律依据，该请求不予支持。邹会峰要求支付工伤治疗期间的护理费6000元（治疗期为四个月，其中一个半月单位派人护理，二个半月自费护理，每日按80元）。邹会峰受伤后住院治疗11天，出院时医院建议继续卧床休息2个月，单位派人护理一个半月，还有26天需要护理，护理费每日按80元，还应支付护理费2080元。邹会峰要求报销或补偿其因工伤造成的交通费800元。根据邹会峰提供的证据，该笔费用是其治疗终结后，到有关部门反映情况产生的费用，并非其治疗期间产生的费用，该请求不予支持。邹会峰要求赔偿未足额缴纳工伤保险造成伤残补助金差额部分4689元（应发数额：伤前十二个月平均工资2757元×九级伤残九个月=24813元，实发：20124元=发放20422元-垫付300元鉴定费，差额4689元）。因伤残补助金是工伤保险部门根据相关规定确定的，并无证据证明未足额缴纳工伤保险，造成认定数额降低，该请求不予支持。邹会峰要求补发其工伤期间扣发的工资613.98元（包含2013年考核罚款11月份200元，12月50元；2014年多扣社会保险，1月多扣医保61元，6月、7月每月多扣养老200元、失业25.49元、医疗51元，计276.49元×2，以上合计613.98元）。河南育才人力资源咨询服务有限公司认可2014年7月多扣了一个月的养老、医疗、失业保险费用276.49元，已在2016年4月、5月退还。其余费用均为应扣缴费用，对此陈诉理由不成立，该请求不予支持。邹会峰要求四被告对上述费用承担连带责任，没有法律依据，该请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第六十六条之规定，判决如下：一、被告河南高速公路发展有限责任公司服务区管理分公司于2014年7月1日起与原告邹会峰已建立无固定期限劳动合同关系。二、自本判决生效后十日内，被告河南高速公路发展有限责任公司服务区管理分公司支付原告邹会峰自2013年2月至2014年2月的全勤奖每月100元，合计13个月1300元。三、自本判决生效后十日内，被告河南高速公路发展有限责任公司服务区管理分公司支付原告邹会峰工伤治疗期间的护理费2080元。四、驳回邹会峰其它的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告河南高速公路发展有限责任公司服务区管理分公司负担。如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，同时预交二审案件受理费，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审判长  于海英审判员  张丰景审判员  牛 娅二〇一七年七月十五日书记员  李 娟