甘肃省定西市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)甘11民终358号上诉人(原审原告)：仲耀科，男，汉族，1968年12月19日生。委托诉讼代理人：李爱民，男，汉族，1965年2月4日生。上诉人(原审被告)：欧阳尔超，男，汉族，1979年7月28日生。委托诉讼代理人：杨晓东，甘肃诚益通律师事务所律师。上诉人仲耀科与上诉人欧阳尔超因建设工程施工合同纠纷一案，不服岷县人民法院（2016）甘1126民初01975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人仲耀科及其诉讼代理人李爱民，上诉人欧阳尔超及其诉讼代理人杨晓东到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。仲耀科的上诉请求：一、依法撤销岷县人民法院（2016）甘1126民初01957号民事判决第二项。二、依法判决欧阳尔超赔偿仲耀科工程前期招标费用3万元，材料损失60366.96元，工期延误损失91619.54元,住宿费9000元，交通费4200元，共计195186.5元。三、由欧阳尔超承担一、二审案件受理费。事实和理由：1、因欧阳尔超的违约行为给仲耀科造成了巨大的经济损失。仲耀科与欧阳尔超于2016年6月20日签订了岷县梅川镇“马场村、底固村、马家沟村”三处幼儿园的建设工程施工合同，约定工期自2016年6月20日至2016年8月30日，共计70天。但欧阳尔超频繁停工，直至同年9月初才完成工程量的六分之一后直接停工。9月13日仲耀科将岷县教育局拨付的工程款给欧阳尔超46万元，欧阳尔超继续停工至9月30日。无奈之下，双方签订了终止施工协议。但欧阳尔超没有将施工队带离施工现场，施工队民工在现场闹事，致使不能正常施工，延误工期10多天，要求赔偿上述各项损失195186.5元。2、原判对仲耀科提供的证据鉴定的损失费、住宿费、交通费是否采纳没有审理，判决中也没阐明，显然属事实不清，损害了仲耀科的合法权益。欧阳尔超的上诉请求：一、依法撤销岷县人民法院（2016）甘1126民初01957号民事判决第一项，查清事实依法改判。二、由仲耀科承担一、二审案件受理费。事实和理由：1、原判认定仲耀科提交的《协议书》有效，系认定错误。该协议是在其被仲耀科非法拘禁、胁迫下违心签订的。从签订的时间上也可证明这一点，但因不懂诉讼规则，故未当庭提交相关证据。2、原判以其向仲耀科退回5万元为由，认定其已认可该协议属想当然。3、原判让其给仲耀科退付工程款92365.81元，属认定事实错误。因其完成的工程量是仲耀科单方委托所做的造价鉴定，其不认可。申请二审法院对已完工程量进行造价鉴定。4、原判认定其电话通知施工具体负责人屠某参加鉴定无事实证据。5、原判认定其应向仲耀科退付民工工资92020元错误。其已经向具体施工负责人支付了材料款、民工工资，也不存在由谁来垫付民工工资的问题。仲耀科出具的14张民工工资欠条由屠某出具，其有理由怀疑欠条的真实性。仲耀科向一审法院起诉请求：一.依法判决被告欧阳尔超归还其挪用的工程款142365.81元。二.依法判决被告赔偿损失。1、材料损失费60366.96元；2、工期延误损失费91619.54元；3、误工损失费36970元；4、住宿费9000元、交通费4200元。三、依法判决被告给付原告为其垫付的国家所规定的各种税费12558.42元。四、判决被告给付原告为其垫付的农民工工资92820元。五、判决被告给付原告前期垫付的围标费3万元。六、判决被告给付原告依照协议约定的317634.19元工程款，给付原告个人收益47645元。七、鉴定费15000元。八、一、二审案件受理费由被告负担。一审法院认定事实：2016年6月20日，原告仲耀科将承包的岷县教育体育局在岷县梅川镇建设的马场村、底固村、马家村幼儿园的工程分包给被告欧阳尔超施工，双方签订了《定西市梅川镇幼儿园施工中介合同》，工期约定自2016年6月20日至2016年8月30日完工。被告在2016年9月11日收到原告给付的工程款46万元。后因三处幼儿园建设工程中出现的相关问题，2016年9月30日原、被告协商达成的《协议书》约定：1、原、被告终止双方的施工合同。2、被告已完成的工程量经评估机构进行评估确认后进行核算。3、原告已支付给被告的46万元工程款其中33万元由被告已落实施工现场，剩余13万元被告必须在十天内退还给原告。4、落实在工地的33万元工程款按照评估确认的工程量计价核算后，由双方实行多退少补。5、本协议签字生效之日前上述三个工程上的所有事宜由被告承担。6、原告组织的新的施工队进场施工前及施工未结束（及完工）前，被告不得挪动及撤退现场的所有建筑设备及材料。7、本协议签字生效之日之前上述三处工程上的所有相关事宜由被告承担、负责；本协议签字生效之日之后上述三处工程上的所有相关事宜由甲方承担、负责。被告欧阳尔超向原告退付了工程款5万元，同时，向原告出据“合同协议所剩8万元，如不在十日内按期退还，则按银行利率的两倍计算”的证明。之后，原告委托中博信工程造价咨询（北京）有限公司对马场村、底固村、马家村幼儿园建设项目已完工程造价进行鉴定。2016年10月31日中博信工程造价咨询（北京）有限公司鉴定结果，岷县教育体育局岷县梅川镇马场村、底固村、马家村等3所幼儿园建设项目已完成的工程造价为317634.19元，支付鉴定费15000元。鉴定前被告欧阳尔超已电话通知具体施工负责人屠某参加。依据原被告《协议书》第四条，被告应实际退还原告超付的工程款12365.81元。由于被告没有支付民工的劳动报酬，民工申诉到岷县劳动监察大队后，原告通过岷县劳动监察大队替被告具体施工负责人屠某出据的14张欠条垫付民工工资92020元。一审法院认为，原告仲耀科诉被告欧阳尔超清偿工程款共计542545.73元的事实，其中退付工程款92365.81元、垫付民工工资92020元、鉴定费15000元事实清楚，证据充分，理由成立，予以支持。被告就2016年9月30日签订的协议书是原告将其非法拘禁后强迫签订的，并非被告自愿行为的辩解，无证据证实。依据谁主张谁举证的原则，当事人没有证据或者证据不足以证明自己主张的，承担不利后果，故被告的主张缺乏事实依据，且被告欧阳尔超向原告仲耀科出据的证明8万元和退付工程款5万元，并通知具体施工负责人屠某参加马场村、底固村、马家村3所幼儿园建设项目已完成的工程鉴定的事实，证明被告已认可该《协议书》的存在的事实，因此，被告辩解理由不能成立，不予采信。就原告请求被告给付赔偿损失费、垫付税费、垫付前期围标费、原告个人收益费的请求，缺乏事实依据，其请求理由不能成立.据上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第六十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条第一款第（三）项之规定，判决：一、由被告欧阳尔超向原告仲耀科退付工程款92365.81元及垫付的民工工资92020元、鉴定费15000元，共计199385.81元。限本判决生效后一月内履行完毕。二、驳回原告仲耀科其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9218元，由被告欧阳尔超负担3318元，由原告仲耀科负担5900元。本院二审期间，上诉人仲耀科提供了以下证据：1、与欧阳尔超通话录音光盘一张，拟证明：（1）仲耀科委托评估是经欧阳尔超同意的。（2）2016年9月30日签订的协议书是双方自愿达成的。（3）岷县劳动监察大队曾通知欧阳尔超支付农民工工资。2、与欧阳尔超微信聊天记录26张，拟证明：（1）10月1日双方还在聊天，不存在9月30日胁迫欧阳尔超签订协议。（2）欧阳尔超知道其垫付农民工工资之事。（3）9月29日聊天时欧阳尔超同意解除合同。经质证，欧阳尔超对证据1有异议，认为光盘录音是剪辑过的，欧阳尔超提过工程造价21万元与评估价30多万元没有联系，岷县劳动大队出具的《劳动保障监察限期整改指令书》中没有通知仲耀科支付农民工工资。对证据2有异议，认为10月1日聊天和9月30日胁迫没有任何关系。9月29日聊天双方有解决问题的意思，没有明确说要解除合同，欧阳尔超说农民工工资让屠某去解决，没有说让仲耀科垫付。上诉人欧阳尔超提供了以下证据：1、2016年10月7日下午欧阳尔超到岷县梅川派出所报案视频。2、2016年9月30日晚欧阳尔超被仲耀科困在岷县一山庄的视频。3、9月30日晚9点48分欧阳尔超向仲耀科打款5万元的银行转账凭证复印件。拟证明双方2016年9月30日晚10时30分签订的协议系仲耀科胁迫欧阳尔超所签。经质证，仲耀科对欧阳尔超提供的证据1、2、3均有异议，认为该证据证明的事实不能成立，协议是双方自愿签订的，不存在胁迫。结合双方各自提供的证据以及双方对对方提供的证据进行质证的意见综合分析，确认如下：欧阳尔超对仲耀科提供的证据1有异议，认为光盘录音是剪辑过的，不能作为证据认定，本院认为欧阳尔超的质证意见成立，对仲耀科提供的证据1不予认定。欧阳尔超对仲耀科提供的证据2有异议，但其未能提出合理的解释，本院认为双方2016年9月29日晚的微信聊天记录证明欧阳尔超同意解除施工合同，2016年10月15日、10月16日的微信聊天记录证明欧阳尔超同意仲耀科对已做工程委托鉴定，并委托屠某去现场确认所要鉴定的工程量。结合其他证据，对仲耀科提供的证据2应予认定。对欧阳尔超提供的证据1、2、3，仲耀科均有异议，本院认为欧阳尔超提供的证据只能证明其2016年10月7日下午去岷县梅川派出所报案，该证据证实不了2016年9月30日双方签订的解除施工协议是在被胁迫的情况下签订的，故本院不予认定。庭审中，欧阳尔超提供的证人屠某出庭作证，屠某对法庭出示的14张欠条（金额92020元），承认是其所写，仲耀科、欧阳尔超对该证人证言均无异议，本院予以认定。二审查明的其他事实及认定事实的证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人仲耀科与上诉人欧阳尔超2016年9月30日就完成的工程量、已支付的工程款等达成的终止施工协议，是双方当事人真实意思的表示，应予确认。仲耀科已支付给欧阳尔超46万元工程款，协议当天欧阳尔超退给仲耀科工程款50000元，欧阳尔超已完成的工程造价经鉴定317634.19元，欧阳尔超还应退给仲耀科工程款92365.81元。仲耀科支付鉴定费15000元，仲耀科通过岷县劳动监察大队替欧阳尔超施工负责人屠某垫付民工工资92020元。原判认定的事实清楚，证据充分。上诉人仲耀科要求欧阳尔超赔偿其工程前期招标费用3万元，材料损失60366.96元，工期延误损失91619.54元,住宿费9000元，交通费4200元，共计195186.5元，无事实和法律依据，本院不予支持。上诉人欧阳尔超上诉要求确认《协议书》无效的理由，因所提供的证据不能支持其主张，其上诉理由不能成立。上诉人欧阳尔超上诉提出委托鉴定是仲耀科单方委托，其不认可；申请二审法院对已完工程量进行造价鉴定的问题，从双方微信聊天记录看，欧阳尔超同意仲耀科对已做工程委托鉴定，并委托屠某去现场确认所要鉴定的工程量。虽欧阳尔超一审庭审中请求法院委托鉴定机构鉴定，但因其不愿承担可能出现的不利后果而放弃鉴定，故对其二审中申请委托鉴定的请求不予支持。综上，仲耀科与欧阳尔超的上诉理由均不能成立，其请求均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9218元，由仲耀科负担4204元，欧阳尔超负担5014元。欧阳尔超多交纳的二审案件受理费4204元，予以退还。本判决为终审判决。审判长  李爱勤审判员  张亚玲审判员  南鹏飞二〇一七年七月十九日书记员  赵雯萱