黑龙江省绥化市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黑12民终748号上诉人（原审原告、反诉被告）：杨德志，男。委托诉讼代理人：刘仁辉，黑龙江泽旭律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：海伦市新家园装饰材料经销有限公司。法定代表人：王彦辉，职务经理。委托诉讼代理人：段恩利，黑龙江光明律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：王彦辉，男。被上诉人（原审被告、反诉原告）：王俊峰，男。上诉人（原审原告、反诉被告）杨德志因与被上诉人（原审被告、反诉原告）海伦市新家园装饰材料经销有限公司、王彦辉、王俊峰装修装饰合同纠纷一案，不服海伦市人民法院（2016）黑1283民初1271号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人杨德志及委托诉讼代理人刘仁辉，被上诉人王彦辉、被上诉人王俊峰、被上诉人海伦市新家园装饰材料经销有限公司法定代表人王彦辉及委托诉讼代理人段恩利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨德志上诉请求：1、请求撤销原判，支持上诉人在一审中的诉讼请求；2、一、二审诉讼费、反诉费、财产保全费，由三被上诉人负担。事实和理由：1、一审法院程序违法，应当予以纠正。一审法院在审理此案时，上诉人提交鉴定申请，但一审法院未告知上诉人选择鉴定机构，也未通知上诉人交纳鉴定费，而在判决书中写明通知上诉人于2017年1月23日上午8时30分到绥化中院技术室协商鉴定机构显然错误。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定：对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关证据致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。依据上述法律规定，上诉人向海伦市人民法院提出鉴定申请，但海伦市人民法院未按照上述法律规定要求上诉人选择鉴定机构或者预交鉴定费，将过错转嫁给上诉人，属程序违法，应当撤销原判。2、一审法院认定事实错误，应当予以纠正。一审法院认定，杨德志未预交诉讼费，且双方在2015年11月26日对工程量进行结算时，未对该问题发生争议。故对杨德志的上述主张不予支持，新家园公司提供的《装修工程合同书》可证实新家园公司与杨德志之间存在装修装饰合同关系，一审法院认定以上事实错误。上诉人与被上诉人签订的《装修工程合同书》约定，工程完工后需进行验收，有验收报告方可证明工程竣工，但是，被上诉人在工程完工后，未经有关部门验收，未有验收报告，无法证明工程质量合格，被上诉人施工的工程未达到合同约定标准，属于不合格工程，上诉人的诉讼请求依法应当得到法律支持。一审法院不履行诉讼程序，认定被上诉人施工的工程合格，属认定事实错误。被上诉人（原审被告、反诉原告）海伦市新家园装饰材料经销有限公司、王彦辉、王俊峰辩称，1、一审判决认定事实清楚，证据充分。被上诉人装修的工程，上诉人已于2015年11月26日与被上诉人进行了结算，2016年1月份营业使用。2、上诉人在一审诉讼请求及上诉请求，没有证据证实，其主张的350万元费用，没有证据证实。3、一审法院审理此案程序合法。一审法院于2017年1月18日通知双方当事人于2月23日8时30分到绥化中院选择鉴定机构进行鉴定，但上诉人没有到中院选择鉴定机构，视为其放弃权利，对此，一审法院又专门开庭协商此事。请求驳回上诉，维持原判。杨德志在一审诉讼请求，1.要求新家园公司赔偿杨德志改造费、维修费、人工费2600000元；2.要求新家园公司赔偿杨德志营业损失600000元；3.要求新家园公司赔偿杨德志可得利益300000元；4.要求王彦辉、王俊峰承担连带赔偿责任；5.诉讼费由三被告（反诉原告）承担。新家园公司、王彦辉、王俊峰在一审反诉请求：1.要求原告（反诉被告）杨德志给付拖欠工程款1820000元及利息；2.反诉费由原告（反诉被告）杨德志负担。一审法院认定事实：新家园公司与王俊峰系合伙关系。2014年10月6日，杨德志与海伦市新家园公司签订《装修工程合同书》一份，约定由新家园公司为杨德志装修海伦市国汇健身中心项目，工程总造价4350000.00元。合同签订后，新家园公司于2015年5月5日开始施工。2015年7月26日，杨德志与新家园公司又签订《国会健身中心合同补充协议书》一份，双方主要对杨德志给付新家园公司工程款事宜进行约定。后杨德志向新家园公司支付部分工程款。2015年11月26日，杨德志与新家园公司法定代表人王彦辉及王俊峰对已经完成的工程进行结算。经双方结算，杨德志欠新家园公司工程款2500000.00元。双方协商达成一致意见：杨德志将海伦市新亚商苑白玉阁4套门市房作价3000000.00元抵顶给新家园公司作为工程款，新家园公司给付杨德志房屋找价款500000.00元，由杨德志出具一份欠据，载明：欠款金额2500000.00元，欠王彦辉、王俊峰（国汇健身工程款250万），房屋过户完此欠条无效（原健英会馆4套门市），欠款人：杨德志。同时王彦辉、王俊峰为杨德志出具欠据一份，载明欠款金额500000.00元，欠杨德志房屋差价款，欠款人：王彦辉、王俊峰。双方互相出具欠据后，杨德志将约定向新家园公司交付的海伦市新亚商苑白玉阁二层东数第14门门市房作价680000.00元交付给新家园公司。余款1820000.00元未付。本案审理中，杨德志申请对其主张的要求新家园公司、王彦辉、王俊峰赔偿其改造费、维修费、人工费、营业损失、可得利益进行鉴定。2017年1月18日，本院向杨德志、新家园公司、王彦辉、王俊峰下达了《鉴定通知书》，定于2017年1月23日上午8时30分到绥化市中级人民法院技术室协商确定鉴定机构，并告知准时参加，如不能参加也可提交对鉴定机构的选择意见，既不提交鉴定机构的选择意见又不参加鉴定机构的选择，视为放弃权利。但原告杨德志既未提交对鉴定机构的选择意见，也未参加鉴定。一审法院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》“谁主张谁举证”、“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的原则，杨德志对其主张的要求新家园公司、王彦辉、王俊峰赔偿其改造费、维修费、人工费、营业损失、可得利益的诉讼请求负有举证责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内不提出鉴定申请的，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对案件事实承担举证不能的法律后果”。因本案原告（反诉被告）杨德志在举证期限内虽然申请鉴定，但未在法院指定的时间到绥化市中级人民法院选择鉴定机构，也未提交对鉴定机构的选择意见，又未缴纳鉴定费，致使案件无法鉴定，继而无法确定工程质量是否合格，无法确定赔偿数额。因此，对原告（反诉被告）杨德志要求新家园公司、王彦辉、王俊峰赔偿其改造费、维修费、人工费、营业损失、可得利益的诉讼请求不予支持。原告（反诉被告）杨德志要求被告新家园公司、王彦辉、王俊峰赔偿其逾期完工的违约金请求，因原告（反诉被告）杨德志未预交诉讼费，且双方在2015年11月26日对所完成工程量进行结算时，并未对该问题产生争议，故对杨德志的上述主张不予支持。新家园公司提供的《装修工程合同书》，可证实新家园公司与杨德志之间存在装修装饰合同关系。杨德志于2015年11月26日出具的欠据，可证实双方对装修账目进行结算并确认原告（反诉被告）杨德志欠被告（反诉原告）新家园公司工程款2500000.00元的事实。杨德志为新家园公司出具欠据后，只向新家园公司履行680000.00元义务，余款未履行，应继续履行。综上所述，原告（反诉被告）杨德志的诉讼请求，因证据不足，本院不予支持；被告（反诉原告）新家园公司的反诉请求证据充分，本院予以支持。因《装修工程合同书》系由杨德志与新家园公司签订，杨德志与新家园公司是合同的相对人，故合同的权利义务双方应为杨德志和新家园公司。依照《中华人民共和国合同法》四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、原告（反诉被告）杨德志于本判决生效后立即给付被告（反诉原告）海伦市新家园装饰材料经销有限公司装修款1820000.00元；二、驳回原告（反诉被告）杨德志的诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）王彦辉、王俊峰的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34800.00元、反诉费21180.00元、财产保全费5000.00元，由原告（反诉被告）杨德志负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，第一、关于一审程序是否违法问题。经查阅一审卷宗材料，一审法院在选择鉴定机构时，已经通知了上诉人杨德志于2017年1月23日8时30分到绥化中院选择鉴定机构，但上诉人杨德志没有按时到达指定地点选择鉴定机构，应视为其放弃鉴定权利，一审法院未进行鉴定程序合法。第二、关于一审判决认定事实是否存在错误问题。被上诉人施工的工程，于2015年11月26日上诉人与被上诉人对工程款进行了结算，上诉人为被上诉人出具了欠250万元的欠条一张，出具欠条时工程已经完工，上诉人杨德志已于2016年1月使用被上诉人装修的工程开办国汇健身中心。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。因此，应视为对工程进行了验收，上诉人又以使用部分存在质量问题要求被上诉人进行赔偿350万元损失，没有提交证据证实，上诉人杨德志在一审诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。综上所述，杨德志的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21180.00元，由上诉人杨德志负担。本判决为终审判决。审判长  石云丽审判员  赵 明审判员  姜再民二〇一七年七月十四日书记员  孙 月