河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)冀08民终831号上诉人（原审原告）:承德杏之源饮品有限公司，住所地：河北省平泉县卧龙镇赶瀑河子村。法定代表人：景云来，职务：总经理。委托诉讼代理人：崔玉强，河北时扬律师事务所律师。上诉人（原审被告）：孙国元，男，1964年10月28日出生，汉族，住河北省平泉县。委托诉讼代理人：高秀金，女，1962年10月12日出生，满族，农民，住河北省平泉县。委托诉讼代理人：王士峰，河北承天律师事务所律师。上诉人承德杏之源饮品有限公司因与上诉人孙国元建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省平泉县人民法院（2014）平民初字第2599号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月17日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人承德杏之源饮品有限公司的法定代表人景云来及其委托诉讼代理人崔玉强，上诉人孙国元的委托诉讼代理人高秀金、王士峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。承德杏之源饮品有限公司上诉请求：撤销原审判决,依法改判被上诉人赔偿我全部经济损失497207.18元。事实与理由：上诉人作为发包人并不存在任何过错，一审法院确定由上诉人承担50%的责任比例，于法无据，属于适用法律错误；一审判决鉴定费用34000.00元由上诉人承担，违反法律规定。孙国元上诉请求：撤销原审判决。事实与理由：涉案工程出现质量问题不是我造成的，是因为被上诉人指导不当造成的；承德市科技咨询服务中心出具的鉴定意见书我方不认可，修复费用评估不真实，而且此鉴定书不是鉴定人签字，没有鉴定资质。承德杏之源饮品有限公司向一审法院起诉请求：1、要求被告赔偿原告修复费用497207.18元；2、要求被告按照合同约定向原告提供工程竣工验收报告。一审法院认定事实：2013年4月28日发包人承德杏之源饮品有限公司的法定代表人景云来与承包人平泉县平泉镇国元建筑房屋维修队的委托代理人孙凤阁（孙国元之父）签订的《河北省建设工程施工合同》。《河北省建设工程施工合同》第一部分《协议书》约定：一、工程概况：工程地点：平泉县卧龙镇赶瀑河子村；工程内容：第1号车间和第2号车间；资金来源：自筹；二、工程承包范围：大包，按图施工，垫层变更，甲乙双方协定灰土变更为废砂石垫层；三、合同工期：工程合同工期总日历天数100天，从2013年5月18日开始施工，至2013年8月28日竣工完成；四、质量标准：工程质量标准：合格；五、合同价款：双方商定每平方米150.00元，总面积4863.25平方米，结算以实际平方米为准（此造价不包括水电暖，划“不”和“暖”），合同总价柒拾贰万玖仟肆佰捌拾柒元伍角（￥：729487.50元）；付款方式：按进度付款，基础完工后付造价30％，主体完工后付40％，装修完工后付20％，交工后十日付清；六、组成合同的文件；七、词语含义；八、承包人承诺：承包人向发包人承诺按照本合同约定施工、竣工，并在质量保修期内承担工程质量保修责任，履行本合同所约定的全部义务；九、发包人承诺：发包人向承包人承诺按本合同约定的期限和方式，支付工程价款及其他应当支付的款项，履行本合同所约定的全部义务。《河北省建设工程施工合同》第二部分《通用条款》五、《质量与安全》50、《质量保修》约定：50.1承包人应在质量保修期内对交付发包人使用的工程承担质量保修责任，并在工程竣工验收前，与发包人签订工程质量保修书，作为本合同的附件；50.2质量保修期应从竣工验收合格之日起计算，保修期由发包人、承包人根据国家有关规定在专用条款中约定；在质量保修期内，发包人发现质量缺陷的，应及时通知承包人修正，承包人应在收到通知后7天内派人修正；发生紧急抢修事故的，承包人应在接到通知后立即到达事故现场抢修；50.3如果承包人未能在规定的时间内修止某项质量缺陷，则发包人可自行或者指派第三方修正缺陷，因此产生的费用应由承包人承担；该缺陷的修正费用由造价工程师核实，承包人应支付该笔款项；50.4承包人修正属于质量缺陷以外的费用，应由责任方承担。2013年4月28日发包人承德杏之源饮品有限公司的法定代表人景云来与承包人平泉县平泉镇国元建筑房屋维修队的委托代理人孙凤阁（孙国元之父）签订的《房屋建筑工程质量保修书》，双方约定“为保证工程在合理使用期内正常使用，发包人、承包人根据《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》和《房屋建筑工程质量保修办法》，经协商一致，签订工程质量保证书：一、工程质量保修范围和内容。承包人在质量保修期内，按照法律、法规、规章的规定和双方约定，承担本工程质量保修责任。质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程，房面防水工程、有防水要求的卫生间、房间、外墙的防渗漏工程、电气管线、给排水管道、设备安装工程、供热、供水系统工程，装饰装修工程以及双方约定其他项目。二、质量保修期。2.1质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。2.2双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期如下：1、地基基础工程、主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、层面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏工程为年；3、装饰装修工程为年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为年；5、供热、供冷系统工程为个采暖期、供冷期；6、住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为年。三、质量保修责任。3.1属于保修范围的项目，承包人应在接到通知后7天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修，应承担相应责任。发包人可以自行或指派第三方修理。3.2发生紧急抢修事故的，承包人应在接到通知后，应立即到达事故现场抢修。3.3对于涉及结构安全的质量问题，应当按照《房屋建筑工程质量保修办法》的规定，立即向当地建设行政主管部门报告，采取安全防范措施；由设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出保修方案，承包人实施保修。3.4质量保修完成后，由发包人组织验收。四、质量保修费用。质量保修及相关的赔偿费用，由造成质量缺陷的责任方承担。”《建设工程质量管理条例》第四十条规定“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程、主体结构工程，为设计文件规定的该工程合理使用年限；（二）层面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗，为5年；（三）供热、供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装工程，为2年。其他项目的保修期由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”《房屋建筑工程质量保修办法》第七条规定“在正常使用下，房屋建筑工程的最低保修期限为：（一）地基基础和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期：（四）电气系统、给排水管道、设备安装为2年：（五）装修工程为2年。其他项目的保修期限由建设单位和施工单位约定。”孙国元承建的第1号车间长108米、宽24米、厚12公分，建筑面积2592平方米，较设计超高10公分，没有按照建设工程设计要求分格。原被告就第1号车间工程质量产生纠纷，双方就第1号车间没有验收，第2号车间另行由他人承建。2015年7月17日被告所承建的第1号车间工程质量经承德市科技咨询服务中心鉴定，基本情况：承德杏之源饮品有限公司生产车间于2013年投资建设，2014年10月份投入使用，车间位于办公室的西北方向，一字型东西布置，入口朝南，为钢结构单层厂房，厂房由承德市天一设计院有限公司设计，孙国元负责工程施工；勘验情况：厂房采用门式钢结构，屋顶安装彩板，厂房地面距离门式钢结构7米，边柱肋板距离地面高度为5.34米，厂房入口大门上口距离地面高度4.39米；厂房内根据生产工序分隔为多个车间，各车间的水泥地面均呈现不同程度的裂缝，裂缝数量多，裂缝宽窄不一、方向无序；车间内地面排水口高程普遍高出地面，车间内地面多处排水不畅，存水现象严重；厂房南墙内窗下瓷砖多处空鼓，部分瓷砖破损脱落；鉴定意见：孙国元承建的承德杏之源饮品有限公司生产车间地面裂缝、地面积水、地面高程不符合设计要求；修复方案：1、地面基层处理，面层标高、分格、排水线找坡等按原设计要求返工重做；2、南墙内窗下瓷砖破损脱落部分重新补贴。2015年9月30日被告所承建的第1号车间修复工程造价经承德北方工程造价咨询有限公司评估，鉴定意见为承德杏之源饮品有限公司车间地面及南墙瓷砖破损脱落部分工程造价金额为497207.18元。原告交纳工程质量鉴定费23000.00元，交纳工程造价评估费11000.00元，鉴定费合计34000.00元。庭审中原告不再要求被告对其承建的第1号车间进行维修，被告对此表示同意；原被告双方就工程质量形成的原因和修复造价产生争议。原告认为系被告所承建的工程地面积水而自行补救增高10公分导致地面高程，没有分格导致地面裂缝，地面不平导致积水。被告认为应原告安装机器螺丝钉要求增高地面10公分导致地面高程，避免地面积水不作分格导致地面裂缝。原被告就第1号车间工程质量产生纠纷，双方就第1号车间没有验收，原告自2014年6月1日开始使用被告承建的第1号车间至今。一审法院认为：（1）关于原被告所签订的《建设工程施工合同》的合同效力问题。《中华人民共和国建筑法》第七条第一款规定“建筑工程开工前，建筑单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。”《建筑工程施工许可管理办法》第二条第二款规定“工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程，可以不申请办理施工许可证。”《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建底层住宅的建筑活动，不适用本法。”《建筑业企业资质管理规定》中《建筑工程施工总承包资质标准》规定“三级资质可承担建筑面积1.2万平方米以下的单体工业、民用建筑工程。”《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定“违反法律、行政法规的强制性规定的，合同无效。”被告孙国元经营的平泉县平泉镇国元建筑房屋维修队，名称为建筑房屋维修队，经营范围为房屋维修（需专项审批的，按许可证核定范围从事经营），被告孙国元所经营的个体工商户没有取得建筑工程资质证书承揽依法需要取得三级建筑资质证书的工程。原被告所签订的建设工程施工合同约定建设工程总面积4863.25平方米，实际建筑面积应为5184.00平方米（长108×宽24×2个），工程总造价729487.50元，被告承建的建筑工程建筑面积在300平方米以上12000平方米以下，造价在30万元以上，属于单体工业、民用建筑工程，被告承建没有取得资质证书，双方所签订的建设工程施工合同违反法律、行政法规的强制性规定，属于无效合同。（2）关于被告所施工的工程质量问题的责任承担比例问题，即涉案不合格工程形成的原因问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定“建设工程施工合同无效，且建设工程竣工验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”被告所施工的1号车间地面“厂房内根据生产工序分隔为多个车间，各车间的水泥地面均呈现不同程度的裂缝，裂缝数量多，裂缝宽窄不一、方向无序；车间内地面排水口高程普遍高出地面，车间内地面多处排水不畅，存水现象严重；厂房南墙内窗下瓷砖多处空鼓，部分瓷砖破损脱落。”被告施工的建设工程虽然没有经过竣工验收合格，但是经过鉴定孙国元承建的承德杏之源饮品有限公司生产车间地面高程、地面裂缝、地面积水等质量缺陷。被告施工的地面较设计超高10公分，另案中2015年承包人申请出庭作证的证人证实被告打完水泥地面后存在积水现象，工程质量鉴定显示“车间内地面排水口高程普遍高出地面，车间内地面多处排水不畅，存水现象严重。”被告施工的水泥地面排水口普遍高于室内地面，地面不平积水，地面排水不畅，原告要求被告再打10公分，属于被告对于不合格工程采取补救措施；被告对积水的水泥地面加厚10公分，排水口仍然普遍高于室内地面，地面不平，地面积水问题没有得到补救和缓解。被告加厚10公分的水泥地面没有按照施工设计规范分格，水泥地面分格就是热胀冷缩时水泥地面按照分格自然热胀冷缩，从而避免出现不规则的裂缝。鉴定意见书显示被告施工采取补救措施的水泥地面“厂房内根据生产工序分隔为多个车间，各车间的水泥地面均呈现不同程度的裂缝，裂缝数量多，裂缝宽窄不一，方向无序。”从鉴定人现场勘查显示工程质量问题属于施工中出现的，能够排除原告使用不善造成的可能性。被告主张在施工过程中原告不让在加厚的10公分地面上做分格，被告对此并未举证证明，本院不予认定。地面加厚10公分厚之后，被告应严格按照技术规范要求对加厚10公分水泥地面进行分格，从而保障水泥地面在热胀冷缩时,按照分割的的缝隙进行热胀冷缩,不出现不规则裂缝。对质量鉴定意见中的地面高程超出原有设计，属于被告采取补救措施，采取补救措施没有达到预期的地面找平和排除地面积水的补救效果，鉴定报告确定由被告对超过设计高程的地面返修重做，本院根据被告采取补救效果的实际予以认定。对于被告所施工的水泥地面的地面裂缝、地面积水、厂房南墙内窗下瓷砖多处空鼓部分瓷砖破损脱落，属于施工质量问题，本院据实予以认定。被告无资质承包原告发包的建设工程，原告将建设工程发包给无资质的被告承包，原被告签订《河北省建设工程施工合同》，双方在缔约时均有过失。原告未办理开工许可，被告违反施工规范采取补救措施增高地面10公分后没有分格，采取补救措施后没有达到预期的效果，施工的工程排水口仍然普遍高于室内地面导致地面积水和排水不畅，施工的工程1.2米高的墙瓷砖脱落。双方缔约时的过失导致合同履行过程中被告违反施工技术规范出现工程质量不合格问题，原被告对第2号车间承建实际上基于第1号车间出现的工程质量问题而实际解除，被告2013年对第1号车间施工完毕，2014年6月1日原告未经验收擅自使用被告施工的工程，原被告对工程返修重做的费用承担负有对等过错责任。（3）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条在本案中的理解适用，以及本案双方争议的实体问题的最终判处问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”被告承建的土建工程为108米长、24米宽、厚度12公分的水泥地面以及1.2米高的围墙的彩钢房底座，相对于多层楼房工程建设，水泥地面在本案中属于主体结构，被告应当履行维修义务，根据原被告诉讼中形成的一致合意不再由被告实际返修重做，应由被告给付维修费用。2013年4月28日原被告签订《房屋建筑质量保修书》约定“质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程，房面防水工程、有防水要求的卫生间、房间、外墙的防渗漏工程、电气管线、给排水管道、设备安装工程、供热、供水系统工程，装饰装修工程以及双方约定其他项目。”原被告所签订的《河北省建设工程施工合同》50.1约定“承包人应在质量保修期内对交付发包人使用的工程承担质量保修责任。”50.3约定“如果承包人未能在规定的时间内修止某项质量缺陷，则发包人可自行或者指派第三方修正缺陷，因此产生的费用应由承包人承担；该缺陷的修正费用由造价工程师核实，承包人应支付该笔款项。”被告自出现工程质量缺陷至今未履行返工重做义务，原被告诉讼中就不再由被告返修重做达成了一致意见，鉴于原告已经实际使用被告承建的第1号车间，由被告履行实际返修重做义务，可能增加新的企业生产营业损失，从经济成本核算角度考量，本院予以确认双方该诉讼合约。根据私法自治原则，合同有约定从约定，合同无约定从法定，被告本应按照合同约定履行维修义务，根据原被告诉讼中形成的一致合意不再由被告实际返修重做，则依法应由被告给付维修费用。考量被告施工的水泥地面增高10公分属于被告对地面积水所采取的补救措施，原被告已经在施工中实际达成了一致的工程洽商记录，地面增高10公分属于被告对违反工程设计方案施工的地面不平、地面积水、排水口高于室内地面的有质量问题的水泥地面采取补救措施，属于原被告协商一致由被告采取补救措施，被告采取补救措施后没有实现补救的目的，并产生新的违反施工技术规范不做分割的质量问题。被告应根据过错比例赔偿返工重做的工程造价费用的50％。原告要求被告给付返工重做的工程造价497207.18元，本院据实依法酌情50％予以支持248603.59元。原告要求被告承担鉴定费34000.00元，原告作为建设方未办理开工许可，将工程承包给无建设资质的被告承建，双方在施工中就工程质量产生纠纷，此后没有办理竣工验收和竣工结算，鉴定费属于原告举证的费用，应由原告自行承担，本院不予支持。被告辩称第1号车间地面没有分格是按照原告要求施工，进而导致地面裂缝，被告对此所提供的证据不足以证明其主张，本院依法不予采纳。被告辩称建设工程未经竣工验收，原告擅自使用后，无权主张使用部分质量不符合约定，此抗辩理由与原被告签订的《河北省建设工程施工合同》50.1和50.3约定不符，原告2014年6月1日未经验收使用被告承建的1号车间，2014年9月15日提出诉讼，2014年10月23日申请工程质量鉴定，鉴定部门2015年7月17日出具质量意见书，应视为“建设工程经竣工验收不合格”，符合《河北省建设工程施工合同》的约定和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第（一）项的规定，原告已经在保修期内提起诉讼，并及时申请工程质量鉴定，本院依法不予采纳。原告要求被告提供工程竣工验收报告，原被告在建设工程施工合同履行过程中，原告作为工程发包方没有办理开工许可证，竣工时被告承建的工程未经竣工验收原告实际使用，本院不予支持。为保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、第六十条、第六十二条、第八十三条第三款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项、第一百零七条、第二百八十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十三条的规定，判决：一、被告孙国元于本判决生效之日起十日内给付原告承德杏之源饮品有限公司第1号车间返修重做工程造价款497207.18元的50％，即248603.59元。二、鉴定费34000.00元由原告承德杏之源饮品有限公司自行承担。三、驳回原告承德杏之源饮品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800.00元，由原告承德杏之源饮品有限公司负担4400.00元（已交纳），由被告孙国元负担4400.00元，于本判决生效之日起十日内交纳。本院二审期间，上诉人孙国元提交施工图纸，证明上诉人孙国元是因为上诉人承德杏之源饮品有限公司要求变更地面设计并施工的，造成损失是由上诉人承德杏之源饮品有限公司自己原因造成。被上诉人对于该份证据认为不属于新证据，达不到上诉人孙国元的证明目的。上诉人孙国元提交法院的受案通知书、举证通知书、工程洽商记录、授权委托书以及天宇开发公司设立申请书、股东会议记录，用以证明上诉人孙国元提供材料中李汉臣就是鉴定人员李汉臣，李汉臣的签字不相一致。上诉人承德杏之源饮品有限公司对于上诉人孙国元提交的证据认为不属于新证据，与本案无关。因上诉人孙国元提交的证据均不属二审新证据，本院依法不予采信。一审法院认定的事实有相应的证据予以佐证，依法予以确认。本院认为，上诉人承德杏之源饮品有限公司与上诉人孙国元签订《建设工程施工合同》，将涉案工程交由上诉人孙国元施工，因上诉人孙国元没有施工资质，故双方签订的合同因违反法律强制性规定而无效。因二上诉人在签订《建设工程施工合同》过程中均存在过错，且二上诉人在施工过程中对于有质量问题的水泥地面共同协商采取相应补救措施，而采取补救措施后仍未能实际解决问题，双方在诉讼过程中亦共同协商不再对涉案工程返修重做，原审法院依照过错责任比例判令二上诉人各承担50%责任并无不当。上诉人孙国元主张涉案鉴定报告不能作为定案依据，但其未提供充足证据证实其主张，本院依法不予采信。上诉人承德杏之源饮品有限公司主张“原审法院判令鉴定费由上诉人承德杏之源饮品有限公司承德，违反法律规定”，但因鉴定费属于上诉人承德杏之源饮品有限公司举证所产生的费用，应由其自行承担，故本院对上诉人承德杏之源饮品有限公司该主张依法不予支持。综上所述，承德杏之源饮品有限公司、孙国元的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17600.00元，由承德杏之源饮品有限公司负担8800.00元，由孙国元负担8800.00元。本判决为终审判决。审 判 长  裴赤博代理审判员  应春明代理审判员  付相如二〇一七年七月四日书 记 员  刘明喆