贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017）黔01民终2496号上诉人（原审原告）：李明芳，女，1952年11月10日出生，汉族，住四川省内江市东兴区。上诉人（原审原告）：曾丰树，男，1951年10月7日出生，汉族，住四川省内江市东兴区。上诉人（原审原告）：曾某1，女，2000年10月9日出生，汉族，住重庆市永川区。法定代理人：康某，系曾某1母亲。上诉人（原审原告）：曾某2，男，2012年4月16日出生，汉族，住四川省内江市东兴区。法定代理人：高某，系曾某2母亲。上列四上诉人共同��托诉讼代理人：戴皞昱，四川明炬（都江堰）律师事务所律师，执业证号：15101201511173014。被上诉人（原审被告）：七冶安装工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市白云区白云北路9号。法定代表人：但家坤，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭云峰，浙江民盛律师事务所律师，执业证号：13310200210758333。上诉人李明芳、曾丰树、曾某1、曾某2因与被上诉人七冶安装工程有限责任公司（以下简称七冶安装公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2016）黔0102民初7751号民事判决，向本院提起诉讼。本院于2017年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李明芳、曾丰树、曾某1、曾某2上诉请求：请求撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2016）黔0102民初7751号民事判决，依法改判曾彬与被上诉人之间存在劳动关系或发回重审。事实及理由：1、一审事实认定不清，适用法律不当，且对举证责任分配错误。一审时上诉人提交了《七冶安装有限公司（教师新村）人工工资花名册》复印件，该复印件的原件由公司保管，员工不可能持有该物品的原件，上诉人对此提供了照片及其他领取人进行当庭作证，确定该事实的真实存在。根据《劳动争议调解仲裁法》第六条“对减少劳动报酬的争议事项由用人单位负举证责任；与加班费争议相关的工资记录、考勤记录等属于用人单位掌握的证据，依法应由用人单位承担举证责任；用人单位不提供的，应当承担不利后果”和劳动和社会保障部《关于确立劳动关���有关事项的通知》第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。2、一审法院仅以被上诉单方提供的一份《南明区月亮岩外墙改造劳务分包协议书》认定被上诉人与第三人的承包关系为合法发包。被上诉人既然向人民法院提交了《南明区月亮岩外墙改造劳务分包协议书》和《外墙漆施工承包合同》和《情况说明》，以证明发包成立，但同时却未申请该合同相对方贵州鼎力建设工程劳务有限公司（以下简称鼎力公司）和“郑圣强”为被告或第三人，也未申请其作为证人参加诉讼，可视为对自身权利义务的放弃。一审法院在未核实该情况的真实性的条件下，即草率认定了其分包成立，并将鼎力公司确定为具有外墙漆分包资质，为认定事实错误。3、如鼎力公司为合法分包，那么该公司与本案结果存在利害关系，则应当依法追加承包人作为当事人参加诉讼，但一审法院在利害第三人未到庭无法查明事实的情况下，即武断采信被上诉人之证据，二审法院应当依法予以改判或发回重审。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十二条，劳动者在用人单位与其他平等主体之间的承包经营期间，与发包��和承包方双方或者一方发生劳动争议，依法向人民法院起诉的，应当将承包方和发包方作为当事人。4、被上诉人未对曾彬发放工作服等行为，应为被上诉人之管理行为，不能被推定为曾彬等工人之责任，一审法院违反常识性错误，应当对被上诉人未发放工作服的行为认定为被上诉人之行为缺失和管理不作为。5、对于上诉人提交的公安机关的《情况说明》、工程施工的现场照片以及工资发放的《花名册》，证明了工作场所、工作时间、工作人员、施工企业，业已形成证据连锁，应当被认为能支撑其诉讼请求。七冶安装公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。1、本案上诉人与七冶安装公司之间不存在劳动关系，只与分包单位或劳务工头存在雇佣关系，上诉人主张与七冶安装公司之间存在劳动关系事实不清，证据不足。2、鼎力公司、郑圣强等人在劳务合同中具有独立的民事权利，与死者之间存在雇佣关系，七冶安装公司将工程分包给鼎力公司不影响鼎力公司与曾彬之间形成雇佣或劳动关系。上诉人提出的违法分包等理由即便存在，也是鼎力公司与郑圣强存在的关系，七冶安装公司分包给鼎力公司不违法。3、鼎力公司与七冶安装公司之间的合同合法有效，签订合同的形式等符合法律的规定，不存在违反政策法规。一审法院认定分包是在查明事实的基础上做出的认定。4、工作服的问题，项目管理中没有明确规定，曾彬不是七冶安装公司的工作人员，公司没有发放劳动服并无过错。5、上诉人一审提交的证据能够客观证明上诉人与被上诉人是什么关系，证明事故发生的原因，是刑事伤害，与劳动关系无关。综上，一审法院认定事实正确，适用法律正确，请求维持原判。李明芳、曾丰树、曾某1、曾某2向一审法院起诉请求：1、请求确认曾彬与七冶安装公司之间存在劳动关系；2、诉讼费用由七冶安装公司承担。一审法院认定事实：2016年3月28日，七冶安装公司与鼎力公司签订《南明区月亮岩外墙改造劳务分包协议书》，双方约定七冶安装公司将南明区月亮岩教师新村外墙改造项目分包给鼎力公司，综合包干价单价42元一平方米，总造价暂定1260000元。2016年4月2日，鼎力公司员工夏吉华将上述工程的立面风貌改造工程口头承包给郑圣强。此后，郑圣强招聘曾彬到上述项目处工作。2016年4月18日，夏吉华与郑圣强补签《外墙漆施工承包合同》。2016年5月2日，因工资纠纷，曾彬被林红刀割脖颈致其死亡。2016年5月25日，李明芳、高某向夏吉华借款50000元。2016年11月15日，四原告向��阳市南明区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委对四原告的申请不予受理。原告遂诉至法院。另查明，鼎力公司主项资质等级为钢筋作业分包壹级，可承担各类工程砌筑作业分包业务、各类工程模板作业分包业务等。李明芳系曾彬母亲、曾丰树系曾彬父亲、曾某1系曾彬女儿、曾某2系曾彬儿子。一审法院认为：根据《南明区月亮岩外墙改造劳务分包协议书》，七冶安装公司已将南明区月亮岩教师新村外墙改造项目分包给具有相关资质的鼎力公司，同时，七冶安装公司未对曾彬发放工作证、工作服，未对曾彬进行劳动安排和纪律约束，未对曾彬进行管理，未向曾彬直接发放工资，故双方不存在事实上的劳动关系。原告提供的七冶安装有限公司（教师新村）人工工资花名册系复印件，上面无被告盖章，且被告已提供证据证明已将���项目分包给鼎力公司，故对原告该项证据的证明目的，不予采信。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条的规定，判决：曾彬与被告七冶安装工程有限责任公司不存在劳动关系。本案不收取案件受理费。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审查明的事实依法予以确认。本院认为，当事人对其主张，有责任提供证据予以证明。本案中，上诉人提交的工资册复印件上并未盖有七冶安装公司的印章，其提供的证人与本案有利害关系；而七冶安装公司提交了其已将工程分包给具有用工资质的鼎力公司的证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”的规定，本院对七冶安装公司提交的证据予以确认。根据劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，鼎力公司具备用工主体资格，故上诉人主张其与七冶安装公司存在劳动关系无事实和法律依据。七冶安装公司与鼎力公司的分包行为是否合法并不影响分包后鼎力公司实际用工的事实。七冶安装公司与鼎力公���并非承包关系，不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十二条规定的情形，故对上诉人关于适用该条追加鼎力公司为当事人的上诉理由不予采纳。一审认定曾彬与七冶安装公司不存在劳动关系并无不当，本院予以维持。综上所述，李明芳、曾丰树、曾某1、曾明祥的上诉请求不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审不收取案件受理费。本判决为终审判决。审判长 周 俊���判员庞敏审判员 谌致华二〇一七年七月六日书记员 曹 艳