辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽02民终4667号上诉人（原审被告):大连鼎丰利华置地有限公司，住所地大连经济技术开发区金石路65号。法定代表人：莫剑荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：吕牡丹，女，该公司员工。委托诉讼代理人：李晶，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）:秦洪爽，女，1977年9月18日生，汉族，住大连市西岗区。委托诉讼代理人：李雪梅，辽宁政德律师事务所律师。原审第三人：华升建设集团有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞区崧厦镇。法定代表人：司焕明，该公司董事长。上诉人大连鼎丰利华置地有限公司因与被上诉人秦洪爽、原审第三人华升建设集团有限公司合同纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2016）辽0291民初4598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大连鼎丰利华置地有限公司的委托诉讼代理人李晶、吕牡丹，被上诉人秦洪爽的委托诉讼代理人李雪梅到庭参加了诉讼，原审第三人华升建设集团有限公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理了本案。本案现已审理终结。大连鼎丰利华置地有限公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回秦洪爽的原审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院对《债权债务抵消协议书》的理解是错误的。首先，《债权债务抵消协议书》的履行主体是上诉人和第三人，在该抵消协议中，上诉人和第三人均存在权利和义务。双方是否需要实际履行该份抵消协议是由上诉人和第三人决定的。而现实中，上诉人和第三人均没有履行该抵消协议，因此该份抵消协议实际已经作废。其次，《债权债务抵消协议书》是一份附条件的协议，本案一审审理期间，条件还未成就。《债权债务抵消协议书》履行的条件是大连金石滩葡萄沟A地块二标段项目的结算完成，并在剩余85％以外的工程结算款中抵偿部分房屋价款。但在本案一审审理期间，二标段项目结算没有完成，不能确定上诉人欠第三人的工程款数额。再次，该《债权债务抵消协议书》还约定了第三人的先行义务。如双方要执行《债权债务抵消协议书》，第三人应当开具正式的工程结算款发票，但第三人在上诉人多次催促的情况下，均未履行该义务，第三人未履行其先行义务，上诉人完全可以不履行后义务。因此该《债权债务抵消协议书》实际上已经作废，上诉人和第三人均不需要再履行。二、上诉人没有欠付第三人工程款。本案所涉二标段项目的结算经浙江金诚工程造价咨询事务所有限公司审计结算，最终确定的结算金额为9948065l元。按照上诉人和第三人签订的总承包施工合同约定，结算完成后支付至结算价的95％(即94506618.45元)，剩余5％作为质保金，质保期满后退还。而上诉人实际已经支付给上诉人的工程款为98417603.07元。因此，按照结算价，上诉人已经超付工程款，不存在对第三人欠付工程款，也不存在需要用房屋抵扣工程款。按照抵消协议约定：如果抵偿金额超过上诉人应支付之工程结算款的，上诉人有权单方面解除抵偿房屋之购销合同。三、一审法院审查的事实不全面。第三人在签订《债权债务抵消协议书》后一直未履行自己的义务，也没有要求上诉人履行义务，可以看出第三人没有要履行《债权债务抵消协议书》的意思表示。第三人是否是已经向被上诉人履行了付款义务，该点事实一审法院应当审理清楚。秦洪爽辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，不同意上诉人的上诉请求。原审第三人未到庭，但提交书面答辩意见称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确,请求维持原判。一、华升建设集团有限公司与大连鼎丰利华置地有限公司己签订债权债务抵消协议书(工程结算款抵偿销售款)，约定由华升建设集团有限公司指定的第三方购买大连鼎丰利华置地有限公司开发的房屋，按85％以外的工程结算款抵偿部分房屋价款，华升建设集团有限公司并提供了购房信息确认表，该确认表中就有被上诉人秦洪爽。该合同是经华升建设集团有限公司与大连鼎丰利华置地有限公司多次协商后才签订，具有法律效力，大连鼎丰利华置地有限公司理应按协议履行。且该合同签订后，大连鼎丰利华置地有限公司与被上诉人签订了商品房预订协议书，大连鼎丰利华置地有限公司还收取了被上诉人秦洪爽的购房款，现大连鼎丰利华置地有限公司却提出华升建设集团有限公司与大连鼎丰利华置地有限公司均没有履行该抵消协议不符合事实。二、大连鼎丰利华置地有限公司提出华升建设集团有限公司未开具发票也不是事实，华升建设集团有限公司经统计，己开具11736.866万元的发票，并无未开具发票的情形。三、大连鼎丰利华置地有限公司所称其没有欠付项目工程款也不符合事实。秦洪爽向一审法院起诉请求：1、判令被告立即向原告交付位于大连经济技术开发区金石滩葡萄沟紫藤街保亿丽景山64幢1单元102号房屋；2、判令被告自判决生效之日起90日内协助原告办理大连经济技术开发区金石滩葡萄够紫藤街保亿丽景山64幢1单元102号房屋所有权证。一审法院认定事实：被告与第三人签订了《债权债务抵消协议》（签订时间不详），约定：第三人指定的买受人购买被告开发的大连经济技术开发区金石滩葡萄沟保亿丽景山房屋，按85%以外的工程结算款抵偿部分房屋价款3380150元；第三人在其指定的买受人与被告签订抵偿房屋的购销合同时，向被告出具相应抵顶金额的工程结算款发票，同时被告向指定的买受人出具房款发票；抵偿部分房屋价款需在2015年工程竣工结算款中扣除，如抵偿金额不足抵偿本协议约定的抵偿房屋总价的，第三人指定的第三方应按照签署的购销合同履行合同约定之付款义务补足不足部分，否则视为对购销合同的违反；被告与第三人指定的第三方完成购销合同的签署和过户后，被告案涉工程合同中对第三人的付款义务、第三人指定的第三方在抵偿房屋购销合同中对被告的付款义务所对应的的债务（仅限于等额的抵偿金额）消灭，视为各方已就该等额金额向相应方履行了付款义务；如因第三人原因导致第三人与被告之纠纷或后续变动，被告有权单方解除抵偿房屋之购销合同或要求第三人以现金形式返还被告受影响部分金额。合同附件中载明了用以抵偿的五套房屋的房号及第三人分别指定的五位买受人，其中第三人指定的大连经济技术开发区金石滩葡萄沟紫藤街保亿丽景山64幢1单元102号房屋买受人为本案原告，房屋总价1109293元，抵偿金额820000元。该协议附件亦注明，抵偿金额作为第三人代买受人支付的房屋价款的部分或全部，如抵偿金额不足房屋总价款的，买受人应按照签署的商品房购销合同约定履行付款义务及其他责任，上述房屋的所有权人以商品房购销合同所列为准。案外人朱成根在该协议附件中买受人处签名。2014年10月24日，原告与被告签订了《商品房预订协议书》，约定：原告预定购买被告开发的位于大连经济技术开发区金石滩葡萄沟紫藤街保亿丽景山64幢1单元102号房屋；建筑面积为123.71平方米；房屋总价为1109293元；购房定金为50000元；原告须于2014年11月25日前与被告签订前述房屋的《商品房买卖合同》等法律文件；被告须在约定的期限内保留预定的房屋，不得出售他人，否则被告须向原告双倍返还定金。原告于2014年10月24日向被告交付定金50000元，2014年10月31日向被告交付房款100000元，2014年11月28日向被告交付房款139293元，被告向原告出具了三份与前述款项数额对应的专用收款收据。被告与第三人于2016年9月28日就案涉大连金石滩葡萄沟A地块项目签署竣工结算书备案表，经大连金州新区工程造价管理中心备案。案涉建设工程于2016年11月8日竣工备案，竣工备案信息在大连建设网予以公示。2016年9月20日经向大连金州新区房屋登记管理中心查询，案涉房屋于2013年1月24日备案于他人，该份备案后来被撤销。2017年2月9日的查询结果为该房屋的状态为未备案。一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。原告与被告签订的《商品房预订协议书》、被告与第三人签订的《债权债务抵消协议》均系协议双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法、有效。前述《商品房预订协议书》中涉及的房屋总价款1109293元，原告已通过《债权债务抵消协议》中受让债权820000元和直接支付289293元的形式向被告支付。该份《商品房预订协议书》具备了商品房买卖合同的主要内容，且被告已收受购房款，该协议应认定为商品房买卖合同，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。案涉房屋所属项目现已竣工验收，案涉房屋具备交付及办理产权登记的条件，原告依约要求被告交付案涉房屋并协助办理所有权证的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。被告关于原告并非《债权债务抵消协议》签署人，该协议与原告无关的抗辩意见，因原、被告在《商品房预订协议书》中约定所购的房屋即《债权债务抵消协议》中第三人指定原告作为买受人的房屋，原告亦按照协议中约定向被告支付了差额款项，被告予以接收，故原告以实际行动认可820000元债权的受让，该《债权债务抵消协议》涉及原告利益，被告该项抗辩意见一审法院不予采信；被告关于原告未在《商品房预订协议书》约定的时间内付款，被告有权收回房屋的抗辩意见，因被告在接收原告支付的房屋款项时未提出异议，亦没有提出收回案涉房屋的主张，视为认可款项支付时间的变更，故该项抗辩一审法院不予采信；被告辩称第三人未履行《债权债务抵消协议》中约定的发票支付义务，被告可以向第三人另行主张；被告关于案涉工程项目款不足以抵偿房屋价款的抗辩意见，因证据不足，一审法院不予采信。第三人经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭，视为放弃本案的抗辩权利。据此，一审法院判决：一、于判决生效之日起十日内，被告大连鼎丰利华置地有限公司向原告秦洪爽交付位于大连经济技术开发区金石滩葡萄沟紫藤街保亿丽景山64幢1单元102号房屋；二、于判决生效之日起九十日内，被告大连鼎丰利华置地有限公司协助原告秦洪爽办理大连经济技术开发区金石滩葡萄沟紫藤街保亿丽景山64幢1单元102号房屋的所有权证。案件受理费12000元，由被告大连鼎丰利华置地有限公司负担。本院二审期间，当事人均对原审已经认定的事实没有异议,但上诉人认为一审遗漏了原审第三人没有履行开具发票义务的事实，同时上诉人围绕上诉请求提交了工程造价咨询报告书、付款凭证、协助执行通知书、施工补充合同等证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人对上诉人提交的上述证据均不予以认可。对此，本院评析如下：本案为上诉人与被上诉人之间因《商品房预订协议书》而产生的纠纷，而上诉人提交的证据均为其与原审第三人之间的建设工程施工合同纠纷的证据，与本案无关，因此，本院在本案中不采信这些证据。综上，本院确认一审认定的事实属实。本院认为，上诉人与原审第三人签订的《债权债务抵消协议》系双方当事人的真实意思表示，内容并不违反法律、法规，应为有效。根据该《债权债务抵消协议》关于“乙方（原审第三人）指定的买受人购买甲方（上诉人）开发的大连经济技术开发区金石滩葡萄沟保亿丽景山房屋，按85%以外的工程结算款抵偿部分房屋价款3380150元”和“甲方（上诉人）与乙方（原审第三人）指定的第三方完成购销合同的签署和过户后，甲方在案涉工程合同中对乙方的付款义务、乙方指定的第三方在抵偿房屋购销合同中对甲方的付款义务所对应的债务（仅限于等额的抵偿金额）消灭，视为相关各方已就该等额金额向相应方履行了付款义务”的约定以及购房信息确认表中的原审第三人指定的买受人名单，上诉人与被上诉人签订了《商品房预订协议书》，这是对《债权债务抵消协议》的具体履行，上诉人再抗辩《债权债务抵消协议》已经废止、没有履行该协议显然不符合事实。从《债权债务抵消协议》的约定可以看出，上诉人与被上诉人签订的《商品房预订协议书》的行为是一种特殊的房屋交易方式，是上诉人为支付原审第三人工程款项，而将其开发的案涉房屋的所有权转让给原审第三人，原审第三人又将房屋转让给秦洪爽并收取秦洪爽支付的房款，以实现其权利，兑现出工程款。由于原审第三人还未取得法定房屋权属凭证，为便于将来秦洪爽办理相关手续，由上诉人出具商品房买卖合同和收款收据。大连鼎丰利华置地有限公司的上述行为是对华升建设集团有限公司的卖房行为和收款行为的认可。这些行为均不违反我国法律、法规的规定，且上诉人与被上诉人签订的《商品房预订协议书》也无违反法律法规的内容，因此，一审认定案涉《商品房预订协议书》有效并无不当。由于上诉人已向被上诉人收取了除抵顶工程款82万元以外的差额房款，上诉人与被上诉人已经开始进一步实际履行双方之间签订的《商品房预订协议书》，换句话说，关于以案涉房屋抵顶工程款的事宜已经履行，一审判决上诉人向被上诉人交付案涉房屋并协助过户正确。至于上诉人以其与原审第三人之间就工程款尚未结算、已超额支付工程款以及原审第三人未开具发票为由进行抗辩一节，因案涉《商品房预订协议书》已开始实际履行，上诉人与被上诉人之间就案涉《商品房预订协议书》的纠纷与上诉人与原审第三人之间就《债权债务抵消协议》的履行纠纷已无关系，上诉人以此为由拒绝交房、协助办证没有法律依据。综上所述，大连鼎丰利华置地有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12000元（上诉人大连鼎丰利华置地有限公司已预交），由上诉人大连鼎丰利华置地有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  丁大勇审判员  杨 威审判员  王 亮二〇一七年七月二十一日书记员  任建芳