四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终4271号上诉人（原审本诉原告，反诉被告）：四川万物生农业科技开发有限责任公司。住所地：四川省成都市大邑县晋原镇市南巷**号。法定代表人：彭登志，总经理。委托诉讼代理人：唐波，四川上行律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨建，四川上行律师事务所律师。上诉人（原审本诉被告，反诉原告）：南京新概念农业科技有限公司。住所地：南京市溧水县东屏镇和平村。法定代表人：赖素满，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：尹磊，江苏致邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜波，江苏致邦律师事务所律师。上诉人四川万物生农业科技开发有限责任公司（以下简称万物生公司）因与上诉人南京新概念农业科技有限公司（以下简称新概念公司）合同纠纷一案，均不服四川省大邑县人民法院（2016）川0129民初587号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。万物生公司上诉请求：撤销四川省大邑县人民法院（2016）川0129民初587号民事判决第三项即“反诉被告四川万物生农业科技开发有限责任公司在本判决生效之日起二十日内赔偿反诉原告南京新概念农业科技有限公司违约损失200000元”，并由新概念公司负担本案诉讼费。主要事实和理由：一、一审认定新概念公司不存在违约行为与事实不符。新概念公司存在以下诸多违约行为：1、新概念公司宣传的料肉比与实际不符；2、新概念公司未依约向万物生公司提供完整技术资料；3、在万物生公司告知新概念公司黑羽鸡已获市场认可的情况下，新概念公司拒绝提供黑羽鸡有违诚信；4、万物生公司养殖的鸡出现大面积死亡时，新概念公司竟以提高技术人员工资为由拒绝派员对万物生公司提供技术支持，其行为既有违诚信，同时违反了合同约定义务。二、一审认定万物生公司违约于法无据。新概念公司违约在先，万物生公司拒绝订购鸡苗系行使先履行抗辩权，并不构成违约。三、一审酌定的损失数额无任何依据。即使万物生公司未完成鸡苗订购计划，其后果仅是新概念公司有权取消万物生公司的代理权，并不涉及赔偿责任。况且新概念公司并未对合同履行实际投入，并不存在损失。新概念公司辩称，案涉合同的解除是因万物生公司的违约行为导致，一审法院关于违约问题的认定正确。但一审法院对于损失数额的确定以及案涉“预付款”的性质认定有误。新概念公司上诉请求：撤销四川省大邑县人民法院（2016）川0129民初587号民事判决第二项、第三项，改判万物生公司赔偿新概念公司违约损失4660099.65元，并由万物生公司负担本案诉讼费。主要事实和理由：一、一审法院在已查明新概念公司不存在违约行为、万物生公司严重违约的情况下，无视新概念公司的重大损失，草率酌定违约损失额20万元，明显错误。1、新概念公司为履行案涉合同饲养的父母代种鸡的存栏量在当地畜牧站有备案，即饲养父母代种鸡的成本是可以通过审计查明的。一审法院在既不采信新概念公司自行委托的审计报告，也不启动司法审计程序的情况下，径自酌定的损失额与实际损失完全不符；2、案涉合同年订购量达120万羽鸡苗，新概念公司饲养1.6万套父母代种鸡是为了保证鸡苗的供应量。一审法院酌定损失的作法明显缺乏养殖行业常识；3、根据可得利益损益相抵规则计算，无论成本损失是多少，新概念公司可以获赔的底限是2899755元，一审酌定的数额相距甚远，明显不合理；4、案涉合同约定万物生公司需支付144万元预付款，可见双方均清楚案涉合同是存在生产成本的，该款项应当作为法院酌定损失额的参考；5、新概念公司因万物生公司的违约所遭受的实际损失远远超过反诉请求的数额。二、从案涉合同的文义看，万物生公司支付的144万元预付款实质是定金，且已用于生产，不应退还。三、原判虽认定万物生公司违约，但判决结果明显偏袒违约方。万物生公司辩称，一、新概念公司主张的损失没有任何依据。1、新概念公司养殖父母代种鸡是其商业战略，并非为了履行合同；2、履约模式是由万物生公司下达采购计划后，新概念公司才开始组织生产，故不存在提前饲养大量父母代种鸡的问题；3、新概念公司提供的审计报告是有假设前提的，即必须满足所有饲养的种鸡均是为了履行案涉合同这一条件，但并无证据予以支撑。二、预付款的性质并非定金，应据实结算后退还。万物生公司向一审法院起诉请求：1、解除万物生公司、新概念公司签订的《合作协议》及《补充协议》；2、判令新概念公司退还万物生公司预付货款1382176.5元；3、判令新概念公司赔偿万物生公司实际损失480万元（以鉴定意见为准）；4、本案诉讼费用由新概念公司承担。新概念公司向一审法院反诉请求：1、解除万物生公司、新概念公司签订的《合作协议》及《补充协议》；2、判令万物生公司立即停止使用新概念公司的产品商标、名称和其他相关广告宣传；3、判令万物生公司赔偿新概念公司损失4660099.65元；4、本案诉讼费用由万物生公司承担。一审法院认定事实：2012年11月11日，万物生公司（乙方）与新概念公司（甲方）签订《新概念红标鸡省级总代理合作协议》（以下简称《合作协议》），约定由甲方授权乙方做四川省及重庆市行政区域内南京新概念红标鸡商品代鸡苗的总代理商。代理期限为十年，从2013年11月11日起至2022年6月30日止。乙方需向甲方订购如下鸡苗：1、2013年出货量不低于120万羽的鸡苗；2、2014年出货量不低于120万羽的鸡苗；3、2015年出货量不低于144万羽的鸡苗等，乙方应于每一年度的最后第三个月，按下一年度最低订货量的三分之一预付款项给甲方，其余三分之二的款项，乙方于约定好的供鸡苗日给付给甲方。其中，2013年度第一个40万羽的单价为5元，第二个40万羽的单价为4元，第三个40万羽的单价为3元。甲方保证提供完整养殖技术和管理技术给乙方，同意协助乙方培训专业养殖技术人员和营运管理人员（包括乙方技术人员到甲方现场学习，费用乙方自理），经乙方要求时，甲方应派遣专业技术人员到乙方现场做专业技术指导，费用由乙方支付。甲乙双方任何一方未按本协议约定履行的，未违约方可单方面提前终止协议，违约方应承担违约责任。2012年12月31日，双方签订《补充协议》，主要约定“鉴于乙方第一年发展推广可能会面临诸多情况，无法达成原协议约定好的出货量，经双方协商后，甲方同意乙方2013年的出货量120万羽，可以延长到2015年6月30日止。2013年鸡苗预付款为人民币一百四十四万元整。”《合作协议》及《补充协议》签订后，万物生公司先后于2013年7月2日、2013年7月12日、2013年10月4日、2013年11月1日、2014年4月3日、2014年10月17日从新概念公司处订购鸡苗41449只（每只鸡苗单价5元，已支付149431.5元，未支付57813.5元），并按《补充协议》约定向新概念公司支付了预付款项144万元。2014年11月6日，万物生公司代表胡军以最后一批订购鸡苗出现死亡疫情为由前往新概念公司处要求解除合同，后新概念公司于2014年11月8日回函认为万物生公司明显未达到协议内容所约定2013年出货量，因双方尚处在《补充协议》约定的延长期间，新概念公司并无终止协议意思。2014年12月16日，万物生公司向新概念公司发函称，因万物生公司养殖场出现饲养的红标鸡病亡并有扩大趋势，且经新概念公司技术人员指导后的料肉比仍未达到要求，希望新概念公司派员解除上述问题。新概念公司于2014年12月22日就上述问题回函称，据万物生公司养殖工人描述反映的情况，新概念公司技术人员已电话告知万物生公司养殖人员具体处理方式；关于料肉比不达标的问题，系因为万物生公司有浪费饲料的情形及在鸡舍管理、饲养管理等方面存在问题导致，并就新概念公司派员的薪资标准向万物生公司作了说明。万物生公司收件后，于2014年12月30日及2015年1月15日分别向新概念公司发函称，鉴于鸡群发生的疾病并非普通感冒，死亡数量越来越大，对新概念公司未及时派员处理深表失望，要求新概念公司尽快派技术人员前往处理，并就要求订购黑羽鸡苗未果一事表示不理解；对料肉比不达标一事仍要求新概念公司派员指导，并就新概念公司上涨技术人员薪资一事表达了不满。一审法院另查明，万物生公司从2014年10月17日以后未再向新概念公司订购鸡苗，而已选用其他品种的鸡苗进行养殖至今。一审法院认为，一、关于双方谁违约的问题。针对万物生公司在本诉中主张的违约事由，一审法院认为，首先，料肉比系指饲养畜禽增重一公斤所消耗的饲料量。该指标作为新概念公司制作的宣传资料内容，是在可控的实验环境中产生的数据，仅作为养殖参考的实验数据使用。双方合同中也未作出在养殖过程中未达到此指标时应视新概念公司违约的约定。在实际养殖过程中，料肉比会受到养殖环境、气候、温度、管理方式及畜禽疾病等诸多因素的影响而产生变化。万物生公司作为养殖方，在养殖过程中对料肉比产生的波动变化引起的关联风险应当予以充分考虑，也应作为商业风险予以承受。故，该理由不能成为新概念公司违约的理由。其次,《合作协议》第六条约定：“新概念公司保证提供完整的养殖技术，同意协助万物生公司培训专业养殖技术人员和管理运营人员（包括万物生公司派人到新概念公司处现场学习，费用由万物生公司自理）；经万物生公司要求时，新概念公司应派遣专业技术人员到万物生公司现场做专业技术指导，工资由万物生公司支付。”在实际履约过程中，万物生公司在合同签订后即派员到新概念公司处学习了从雏鸡到成鸡的整个饲养过程，并领取了新概念公司发送的有关养殖的书面资料。新概念公司应万物生公司请求，先后两次派员前往万物生公司处进行过技术指导，并由万物生公司支付了每月6000元人工工资。2014年12月16日，万物生公司将其养殖鸡苗出现死亡疫情函告新概念公司并要求派员解决，新概念公司回函向万物生公司提出了派遣人员工资标准，万物生公司以过高为由未同意。从上述事实来看，在提供养殖技术方面，双方合同中仅罗列了派员学习方式，并未约定其他传授方式。在实际履行中，新概念公司已向万物生公司派遣的人员传授了从雏鸡到成鸡的整个饲养技术，履行了提供完整养殖技术的义务。在派员进行技术指导方面，新概念公司先后两次派遣了人员予以指导，后因双方对派员工资产生分歧而未再派员。《合作协议》中约定了新概念公司外派技术人员工资由万物生公司支付，但未对工资标准予以明确固定，且双方在事后也未就此达成补充协议。故在双方未就派员工资达成一致的情况下，新概念公司未派员前往指导并未违反合同约定。再次，双方合同中约定的鸡苗品种为“红标鸡”，单位为“羽”，根据双方当事人陈述，“红标鸡”依据其颜色不同分为白羽红标鸡、红羽红标鸡、黑羽红标鸡、黄羽红标鸡。但在《合作协议》及《补充协议》中并未明确标注新概念公司必须供应哪种颜色的鸡苗，也未约定新概念公司不提供黑羽鸡苗即构成违约。从万物生公司提供的双方通过QQ邮箱订货的往来邮件显示，万物生公司在2014年8月27日向新概念公司发邮称订购黑羽鸡苗5000只，在新概念公司回复无黑羽鸡苗时万物生公司称可改为红羽鸡苗；2014年10月6日万物生公司又向新概念公司订购黑羽鸡苗，并备注“有黑羽就发黑羽，没黑羽就发红羽”。由此可以看出，万物生公司所需要的鸡苗类型因新概念公司是否有货而定，在没有黑羽鸡苗供应的情况下，万物生公司仍会选择其他类型的鸡苗饲养，且对新概念公司是否存有黑羽鸡苗的情况下而拒绝提供的事实，万物生公司未举证证明。故，新概念公司未提供黑羽鸡苗的事实并未违反合同约定，万物生公司以此为由认为新概念公司违反合同约定缺乏依据。综上，万物生公司认为新概念公司违反合同约定的理由不能成立。针对新概念公司在反诉中主张的违约事由，一审法院认为，《合作协议》第二条第三款约定了万物生公司在2013年订购鸡苗数量不低于120万羽，2014年订购数量不低于120万羽，2015年订购数量不低于144万羽，以此逐年递增，最后一年订购数量不低于516万羽。后考虑到万物生公司第一年发展推广可能会面临诸多情况，双方经协商后将第一年（2013年）订购任务时间延长到2015年6月30日止。但至2014年10月17日止，万物生公司仅从新概念公司订购鸡苗41449只，并自认其从2014年10月17日后未再从新概念公司订购鸡苗，而另从其他渠道订购鸡苗进行养殖。从上述协议内容来看，新概念公司已考虑到万物生公司在第一年发展上面临的困难，而将订购任务加以延长；同时也说明万物生公司自身也预见了第一年的发展困境同意了延长方案。尽管双方对第一年的订购任务都作了充分的考量，但万物生公司至今仍未完成第一年大部分订购任务，且在2014年10月17日后另从其他渠道订购鸡苗，以其行为明示不再履行《合作协议》内容，已经严重违反合同约定。综上，新概念公司在《合作协议》履行过程中不存在违约行为，万物生公司未完成合同约定年度订购数量并明示不再履约已构成违约，应承担相应的违约责任。二、关于《合作协议》及《补充协议》是否应予解除的问题。一方当事人要求解除合同应当基于对方当事人违反合同约定或者法律规定的情形下行使。本案中，基于对第一个焦点问题的认定，万物生公司在新概念公司无违约行为的前提下无权提出解除合同。万物生公司代表胡军于2014年11月6日前往新概念公司处要求解除合同的行为对新概念公司不产生对应的法律后果。万物生公司至今未完成2013年订购任务，并在2014年10月17日后另行更换订购渠道，以其行为明示不再履行合同，导致《合作协议》约定的合作内容无法继续履行，合同目的已不能实现。新概念公司对万物生公司的违约行为有权在本案诉讼中提出解除合同的要求，并在反诉状送达万物生公司时产生合同解除的效力。故对新概念公司要求解除《合作协议》及《补充协议》的反诉请求予以支持。三、关于万物生公司支付的144万元系预付款还是定金的问题。双方在《合作协议》第二条第4款约定“乙方应于每一年度的最后三个月，按下一年度最低定货量的3分之1预付款项给甲方，甲方收到款项后，为乙方安排下一年度供苗的生产计划”；同时，双方在附件一中对“2013年度生产预付款”金额予以了确定，并表述为“甲方将按120万羽的3分之1，收取每羽人民币4元的预付款，共计人民币一百六十万元整”；其后，双方在《补充协议》第一条加括号注明“2013年鸡苗预付款为人民币一百四十四万元整”，在第二条约定“原协议第二条第四项定金的支付‘按最低定货量的3分之1预付款项’，修改为按最低定货量的30%预付款项”。从上述表述可以看出，不论是原协议3分之1的款项还是修改后的30%的款项，均称为预付款，且《合作协议》第二条第4款本身未标明所给付款项性质为定金，也未有表明适用定金法则的意思表示。从《补充协议》将2013年120万羽定货量延长到2015年6月30日的约定来看，万物生公司支付的144万元应为补充协议第一条注明的预付款。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”故，新概念公司在扣除41449只鸡苗价款后应退还万物生公司剩余的预付款。根据《合作协议》“2013年度第一个40万羽的单价为5元”的约定，41449只鸡苗的价款应为41449只×5元／只=207245元，万物生公司已实际支付145071.5元，未支付62173.5元。扣除未支付部分，新概念公司应退还万物生公司预付款1377826.5元。四、关于双方提出的损失是否合理及能否得到支持的问题。本诉中，本案中的违约方系万物生公司，在新概念公司不存在违约情形并提出解除合同的前提下，万物生公司无权要求赔偿损失，且作为投资养殖的商业行为，万物生公司对投入的资本风险及养殖过程中的经营风险应自行承担。故对其要求赔偿并进行司法鉴定的请求，一审法院不予支持。反诉中，新概念公司要求解除合同并赔偿因万物生公司违约造成双方合同无法履行而不能收回的成本损失4660099.65元。一审法院认为，双方签订的《合作协议》约定了十年的合作期限，并对每年的出货量作了明确具体的约定。新概念公司作为提供鸡苗的一方，在万物生公司提交订单前必定对鸡苗的培育付出一定的资金、物资、人力等成本。在万物生公司以其行为明示不履行合同后，其针对本合同所付出的培育成本也就不能得到回收。从新概念公司提供的2013年7月2日至2015年6月8日鸡苗出货量情况看，在供应万物生公司鸡苗的同时也在供应深圳、上海、徐州、常州鸡苗，其总共供应的鸡苗数量也仅有380900只。由此可以看出，其培育基地所付出的资金及父母代鸡生产等投入并非仅针对案涉合同，说明新概念公司作为专门培育、出售红标鸡的企业对履行相应合同的市场风险有过可控的考虑。故，新概念公司提出其在南京基地中饲养的父母代鸡所产生的硬件投资、人工工资等损失专一对应案涉合同的意见，一审法院不予采纳，对其自行委托作出的会计报告的损失金额不予采信。尽管在万物生公司不履行合同后，新概念公司可以通过在其地区扩大市场、增加出货量等方式减少针对案涉合同所付出资本的损失，但万物生公司的违约行为已致合同目的无法实现，对新概念公司针对案涉合同的实际投入的回收也必定会产生较大影响。故，万物生公司应当就其违约并给新概念公司造成的实际损失承担赔偿责任。新概念公司虽不能证明其建立的南京市溧水区养殖基地投入的各项成本直接针对案涉合同的履行，但结合万物生公司的违约情形及案涉合同性质，以及新概念公司近三年的出货量，可酌情综合考虑由万物生公司赔偿新概念公司违约损失200000元。综上，本案中，存在违约行为的系万物生公司；新概念公司针对万物生公司的违约行为有权提出解除合同，并在本案反诉状送达万物生公司时（2016年8月19日）产生解除的效力。合同解除后，万物生公司按照《合作协议》约定使用新概念公司商标、名称、文宣图案等行为应当立即停止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条之规定，判决：一、解除四川万物生农业科技开发有限责任公司与南京新概念农业科技有限公司于2012年11月11日签订的《新概念红标鸡省级总代理合作协议》及2012年12月31日签订的《补充协议》；二、南京新概念农业科技有限公司在判决生效之日起二十日内退还四川万物生农业科技开发有限责任公司预付款1377826.5元；三、四川万物生农业科技开发有限责任公司在判决生效之日起二十日内赔偿南京新概念农业科技有限公司违约损失200000元；四、四川万物生农业科技开发有限责任公司在判决生效之日起立即停止使用《新概念红标鸡省级总代理合作协议》第七条约定的商标、名称、文宣图案等内容；五、驳回四川万物生农业科技开发有限责任公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费62440元，反诉案件受理费44081元，共计106521元，由四川万物生农业科技开发有限责任公司负担79521元，南京新概念农业科技有限公司负担27000元。本院二审期间，双方当事人均认为一审查明万物生公司已向新概念公司支付鸡苗款145071.5元有误，应为149421.5元。双方当事人对一审查明的其余事实无异议。本院对万物生公司向新概念公司支付鸡苗款为149421.5元的事实予以确认。本院经审理查明的其余事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、万物生公司、新概念公司在履行案涉合同中是否存在违约行为；二、万物生公司支付的144万元款项的性质；三、新概念公司的损失应如何确定。本院现就二审争议焦点评析如下：一、关于新概念公司是否存在违约行为的问题。（一）关于料肉比是否符合约定的问题。料肉比系畜禽养殖专业术语，指饲养畜禽增重一公斤所消耗的饲料量。实际养殖过程中，料肉比会受到饲养饲料、技术、环境及畜禽疾病等诸多因素的影响而产生变化。在合同未对料肉比指标分别对应何种饲养饲料、技术、环境等重要参考指标的情况下，不能仅凭宣传资料上关于“料重比”的笼统数据，确定双方的权利义务。依据查明的事实可以看出，双方在合同中并未对上述重要参考指标明确约定，故万物生公司主张料肉比不符合约定的违约事由不能成立。（二）关于新概念公司是否未依约提供完整技术资料的问题。从查明的案件事实可以看出，万物生公司在合同签订后即派员到新概念公司处学习了从雏鸡到成鸡的整个饲养过程；新概念公司先后两次派员前往万物生公司处进行过技术指导，新概念公司已履行了《合作协议》第六条关于“新概念公司保证提供完整的养殖技术，同意协助万物生公司培训专业养殖技术人员和管理运营人员（包括万物生公司派人到新概念公司处现场学习，费用由万物生公司自理）”的约定内容，其行为不构成违约。至于新概念公司是否向万物生公司交付书面技术资料的问题，因合同中并无该约定内容，万物生公司以此为由主张新概念公司违约与事实不符。（三）关于新概念公司未向万物生公司提供黑羽鸡是否构成违约的问题。双方合同中仅约定鸡苗品种为“红标鸡”，并未对鸡种具体颜色明确约定。虽然从双方合作顺利的角度，新概念公司应该尽量满足万物生公司关于鸡苗颜色的需求，但这并非新概念公司的合同义务，故新概念公司未向万物生公司提供黑羽鸡的行为并不构成违约。（四）关于新概念公司2014年12月22日后未派员到万物生公司是否构成违约的问题。在派员进行技术指导方面，双方于2014年12月22日因对派员工资产生分歧，新概念公司未再派员。依据合同约定，派员对万物生公司提供技术支持系新概念公司的合同义务。在万物生公司养殖的鸡出现大面积死亡时，新概念公司派员对万物生公司提供技术支持系其应有之义。双方之所以出现分歧主要在于对派员工资不能达成一致意见。对此本院认为，《合作协议》中未对工资标准予以明确固定是酿成纠纷的关键所在。在合同未对工资标准予以明确固定的情况下，万物生公司要求新概念公司按照双方之前派员的工资标准执行具有合理性；考虑到此次提供技术支持具有更强技术要求的特点，新概念公司提出对派员工资进行调整，亦具有合理性。因此，新概念公司2014年12月22日后未派员到万物生公司系合同约定不明确，双方不能协商一致所致，不能认定新概念公司构成违约。二、关于万物生公司是否存在违约行为的问题。依据查明的案件事实可以看出，万物生公司于2014年10月17日后未在向新概念公司订购鸡苗，而选用其他品种的鸡苗养殖至今。依据该事实可以判断，万物生公司自2014年10月17日起，其不履行合同的主观意愿明显。其次，万物生公司于2014年11月6日要求解除案涉合同被拒时，虽然尚未届至双方对第一年度展期后的履行期间，但结合万物生公司实际履行量以及全案证据判断，万物生公司不可能在剩余的履行期间完成约定的订货量。再者，在万物生公司要求不再履行案涉合同时，新概念公司并无应先履行而未履行的违约行为，本案无适用先履行抗辩权的余地。综上，应认定万物生公司已以其行为表明不再履行案涉合同的义务，其行为构成预期违约，当承担违约责任。三、关于万物生公司支付的144万元款项的性质问题。根据《合作协议》第二条第4款“乙方应于每一年度的最后三个月，按下一年度最低定货量的3分之1预付款项给甲方，甲方收到款项后，为乙方安排下一年度供苗的生产计划”约定内容判断，万物生公司向新概念公司支付的款项在性质上属预付款。《补充协议》第一条关于“2013年鸡苗预付款为人民币一百四十四万元整”的约定并未变更预付款的性质，只是确定了预付款的数额；《补充协议》第二条关于“原协议第二条第四项定金的支付‘按最低定货量的3分之1预付款项’，修改为‘按最低定货量的30%预付款项’”的约定仅是对预付款的比例进行了修改，并无变更预付款性质为定金的意思表示。因此，结合案涉合同前后文义分析，当认定万物生公司支付的144万元系预付款，并非定金。新概念公司关于该款项系定金的上诉意见与约定内容不符，本院不予采纳。四、关于新概念公司的损失应如何确定的问题。本院认为，从新概念公司2013年7月2日至2015年6月8日鸡苗出货量情况看，新概念公司总共供应的鸡苗数量为380900只，万物生公司订货量为41449只，由此可以看出，其培育基地所付出的资金及父母代鸡生产等投入并非仅针对案涉合同，新概念公司关于其在南京基地中饲养的父母代鸡所产生的硬件投资、人工工资等损失专一对应案涉合同的意见，与查明事实不符，本院不予采纳。其次，从案涉合同实际履行进度看，万物生公司自2013年7月2日至2014年10月17日长达15个月期间仅向新概念公司订购鸡苗4万余只，新概念公司在明知万物生公司的履行进度不符合预期的情况下，并未就此提出异议，说明新概念公司对万物生公司的履行能力已有所预见。因此，新概念公司主张为了履行案涉合同而饲养16000套父母代鸡明显存疑。第三，新概念公司在一审中提交的审计报告与其主张的待证事实缺乏关联性，不具有证明力。第四，本案并不具有司法审计的条件，本院对新概念公司在二审中关于司法审计的申请不予同意。综上，新概念公司主张的损失金额因证据不足，本院不予确认。新概念公司虽不能证明其损失的具体数额，一审法院根据公平原则，结合万物生公司的违约情形及案涉合同性质以及新概念公司近三年的出货量，酌定其损失为200000元并无不当，应予维持。综上所述，万物生公司、新概念公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审关于万物生公司已付款项的认定有误，导致判决新概念公司返还预付款项的金额错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：一、维持四川省大邑县人民法院（2016）川0129民初587号民事判决第一项、第三项、第四项；二、撤销四川省大邑县人民法院（2016）川0129民初587号民事判决第五项；三、变更四川省大邑县人民法院（2016）川0129民初587号民事判决第二项“被告南京新概念农业科技有限公司在本判决生效之日起二十日内退还原告四川万物生农业科技开发有限责任公司预付款1377826.5元”为南京新概念农业科技有限公司在本判决生效后二十日内退还四川万物生农业科技开发有限责任公司预付款1382176.5元；四、驳回四川万物生农业科技开发有限责任公司的其他诉讼请求；五、驳回南京新概念农业科技有限公司的其他反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费负担方式不变。二审案件受理费48381元由四川万物生农业科技开发有限责任公司负担4300元，由南京新概念农业科技有限公司负担44081元。本判决为终审判决。审判长 范  伟审判员 毛  星审判员 刘 玉 琬二〇一七年七月十六日书记员 宋英豪1