河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)豫13民终5350号上诉人（原审原告）：谢俊，男，生于1988年9月10日，汉族，住内乡县。委托诉讼代理人：杨振夏，河南汉景律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：尹先亮，男，生于1964年3月29日，汉族，住内乡县。委托诉讼代理人：谢欣欣，河南大法律师事务所律师。委托诉讼代理人：周继超，河南大法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：内乡县屈庄新型墙体建筑材料有限公司。组织机构代码：66889409-1。住所地：内乡县屈庄村屈庄组。法定代表人：秦保中，任该公司经理。委托诉讼代理人：岳秀国，系公司法律顾问。上诉人谢俊因与被上诉人尹先亮、内乡县屈庄新型墙体建筑材料有限公司（以下简称屈庄建材公司）加工承揽合同纠纷一案，不服内乡县人民法院（2016）豫1325民初1094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月16日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人谢俊的委托诉讼代理人杨振夏、被上诉人尹先亮及其委托诉讼代理人谢欣欣、周继超、被上诉人屈庄建材公司的委托诉讼代理人岳秀国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢俊上诉请求：一、撤销河南省内乡县人民法院（2016）豫1325民初1094号民事判决书或依法改判被上诉人尹先亮支付上诉人医药费、精神赔偿金等共计1243014.95元，被上诉人内乡县屈庄新型墙体建筑材料有限公司承担连带责任；二、本案一、二审诉讼费、鉴定费等费用由二被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人谢俊与被上诉人尹先亮事先并未明确双方之间的关系，从被上诉人尹先亮付费租赁吊车协助上诉人完成钢梁焊接工作的行为看，被上诉人尹先亮没有让上诉人谢俊承揽该工作的意思表示，双方之间应为雇佣关系；2、被上诉人尹先亮明知上诉人高空作业存在安全隐患，却未采取安全保障措施是导致事故发生的主要原因，应负主要责任；3、被上诉人屈庄建材公司同意上诉人尹先亮在其经营场所维修钢梁，但未与其约定安全责任，也未采取相应措施防保障施工安全，理应对事故的发生承担连带责任。尹先亮辩称：1、上诉人谢俊携带专业焊接工具独立从事技术含量很高的焊接工作，期间无人指挥，且在本案中，被上诉人尹先亮与上诉人谢俊之间不存在人身支配的管理关系，故双方之间不存在雇佣关系；2、依照《中华人民共和国合同法》第二百五十九条的规定，承揽工作需要订作人协助的，订作人有协助的义务以保障承揽合同的顺利履行，故本案中被上诉人尹先亮租赁吊车的行为并无不当；3、上诉人谢俊具有焊工从业资格，并长期从事相关工作，应具有相应的操作技能和安全意识，施工中被上诉人尹先亮也多次提醒其做好安全防护，尽到了安全注意义务。屈庄建材公司辩称：尹先亮的司机撞断屈庄建材公司的钢梁，由尹先亮进行维修合情合理，被上诉人尹先亮与施工人谢俊间形成加工承揽关系，事实清楚，维修方案、安保措施的选择无须与被上诉人屈庄建材公司商量。本案中，上诉人谢俊的安全意识薄弱是导致事故发生的唯一原因。一审认定事实清楚、程序合法、适用法律正确，请求驳回上诉,维持原判。原审法院查明：2015年6月7日，被告尹先亮运输车辆将内乡县屈庄新型墙体建筑材料有限公司的厂棚钢构梁撞断，2015年6月14日，被告尹先亮联系了原告谢俊对钢梁进行焊接，因一人无法完成工作，谢俊联系同伴王晓、尹先亮联系一台吊车协助，钢梁焊接矫正后，吊车离开，由于钢梁焊接不牢固引起断裂，造成原告谢俊从钢梁上摔下受伤，原告伤后先后入住南阳市骨科医院、南阳市中心医院、郑州大学第一附属医院，南阳市南石医院治疗，诊断为：1、全身多发坠落伤；2、颈椎骨折伴颈脊髓损伤（高位截瘫）；3、迟发型脾破裂；4、双肺挫伤伴积液；5、急性弥漫性腹膜炎。共住院409天，花去医疗费283586.95元＋院外购药8540元＋后续治疗费13000元＋康复治疗费24000元=329126.95元；住院期间需二人护理；矫形器费：33500元；轮椅、防褥疮气垫1540元；原告谢俊的伤情经南阳溯源法医临床司法鉴定所鉴定，出具了司法鉴定意见书、司法咨询意见书，谢俊因高处坠落致其截瘫（肌力2级以下）伴大小便失禁构成一级伤残，其脾切除构成八级伤残；谢俊的护理依赖程度为完全护理依赖；谢俊的后续治疗费约为壹万叁仟元，康复治疗费约为贰万肆仟元；原告谢俊的假肢矫形康复器经江西德林假肢矫形康复器具司法鉴定中心鉴定：1、根据对患者的鉴定，患者应选配“电动轮椅”壹台，便于患者出行。价格为人民币肆仟陆佰元整（￥4600.00）；配用“气垫床”一张，价格为人民币贰仟陆佰元整（2600.00）。更换周期均为肆年更换壹次。2、轮椅、气垫床不含维修费；3、配置器具年龄赔偿期限参照中华人民共和国现行公布的人均寿命（75.5周岁）计算。为各项鉴定原告谢俊支出了鉴定费4900元。原告谢俊2007年7月20日取得电焊工职业资格证书。原告谢俊治疗期间被告尹先亮支付其医疗费20万元。另查明：2015年河南省农村居民人均纯收入为：10853元。2015年河南省农村居民消费性支出为：7887元。原告谢俊姐弟两人，其母张士定（生于1951年3月5日），其子谢梓涵（生于2012年1月8日）。原审法院认为：本案的争议焦点为：一是原告谢俊与被告尹先亮之间是雇佣关系还是加工承揽关系，二是被告内乡县屈庄新型墙体建筑材料有限公司应否为原告损伤承担赔偿责任。一审法院认为：雇佣关系是指从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或其他劳务活动，雇佣人在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，雇佣关系中，工作技术含量比较低，受雇佣人付出的主要是劳动力，其报酬成分也比较单一，仅仅是劳动力的价值，雇员与雇主之间形成一种人身依附关系，雇员按雇主的指示和要求，为雇主提供各种劳务。雇佣关系中，工资的支付一般有相当稳定的周期（如按天或月支付等）；工资额也一般有相当于该行业比较固定的标准。承揽关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系，承揽人在完成工作过程中造成的损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。承揽关系中的报酬不同于一般劳务关系中的报酬，其报酬构成不仅包含劳动力的价值，还应当含有技术成份的价值以及一定的利润成份。结合本案事实，原告谢俊有焊工资格证，被告尹先亮自己决定让原告谢俊对钢梁进行焊接，因一人无法完成工作，谢俊联系同伴王晓携带焊接工具一同到现场施工，王晓工资由谢俊给付。从双方达成协议施工、原告携带专业焊接工具、工作技术含量较高、雇佣其他人完成劳动、干活期间无人指挥等因素看，双方的关系应属于承揽加工性质。原告谢俊系承揽人，被告尹先亮系定作人。依照《最高人民法院》第十条之规定，“承揽人在完成工作的过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。本案原告有焊工资格证，可以从事焊接工作，被告尹先亮联系原告从事焊接钢梁工作没有过错，但焊接工作要在距离地面垂直高度六七米处进行，就属于高处作业。2010年7月1日起施行的《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》，高处作业是指专门或经常在坠落高度基准面2米及以上有可能坠落的高处进行的作业，在高处作业必须持《中华人民共和国特种作业操作证》后，方可上岗作业。被告尹先亮为原告定做的业务属高空危险作业，且在未确定原告持有高空特种作业操作资质的情况下，让原告在高处焊接钢梁，存在选任过失，应当对原告的摔伤的后果承担相应的赔偿责任。同时，由于原告本人明知在高处作业存在危险，却不采取相应的安全措施，未尽到必要的安全注意义务，直接导致了安全事故的发生，对此事故应负主要责任。综合案件客观情况，原告谢俊与被告尹先亮的责任酌定为7：3。被告内乡县屈庄新型墙体建筑材料有限公司，在本案中既不是定做人，也不是侵权人，原告请求该公司承担连带赔偿责任，无事实和法律依据，该请求不予支持。原告谢俊损失数额为：1、医疗费283586.95元＋院外购药8540元＋后续治疗费13000元＋康复治疗费24000元=329126.95元；2、矫形器费：33500元；3、轮椅、防褥疮气垫1540元；4、护理费：住院期间409天×70元×2人=57260元，20年全部护理依赖365天×70元×20年=511000元，本项合计568260元；5、住院伙食补助费409天×30元=12270元；6、营养费409天×30元=12270元；7、残疾赔偿金：10853元×20年×100%=217060元，另计入被抚养人生活费张士定14年×7887元÷2=55209元，谢梓涵14年×7887元÷2=55209元，本项合计327478元；8、精神抚慰金酌定为50000元；9、误工费：原告谢俊受伤之日2015年6月14日至定残前一日2016年7月19日为401天×70元=28070元；10、假肢矫形康复器具电动轮椅4600元×11次=50600元，气垫床2600元×11次=28600元，本项合计：79200元；11、交通费，酌定为：1300元；上述各项损失共计：1443014.95元。按30%计432904.49元。综上所述，被告尹先亮应赔偿原告谢俊各项损失432904.49元，于法有据，予以支持。原告的其他诉请过高部分，缺乏事实和法律依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的意见》第十条之规定，判决：被告尹先亮于本判决书生效后十日内赔偿原告谢俊各项损失432904.49元（含被告已付的20万元）。驳回原告谢俊要求被告内乡县屈庄新型墙体建筑材料有限公司承担连带责任的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20904元，鉴定费4900元，合计诉讼费25804元，原告负担13804元，被告尹先亮负担12000元。二审中当事人均未提供新的证据。本院查明事实与原审认定事实一致。本院认为：被上诉人尹先亮将撞断的钢梁交由上诉人谢俊进行焊接，上诉人谢俊携带专业焊接工具到场，按照被上诉人尹先亮的要求将撞断的钢梁焊接完好，该项工作完成后，上诉人谢俊交付工作成果，被上诉人尹先亮给付报酬，双方之间的法律关系即告结束。这符合承揽关系的特征，而与个人之间提供劳务，提供劳务者按提供的劳务性质，以该行业比较固定的标准按天或月支付相应工资的这些特征不同。故一审法院认定双方之间形成承揽关系正确。上诉人谢俊称双方事先并未明确双方的之间的关系，被上诉人尹先亮租赁吊车的行为是没有让上诉人谢俊承揽该工作的意思表示，因当事人之间构成何种法律关系并不因当事人的意思表示而改变，被上诉人尹先亮联系一台吊车协助,系履行定作人的协助义务。故上诉人谢俊称双方之间成立雇佣关系的理由不能成立。上诉人谢俊未取得《中华人民共和国特种作业操作证》，在完成承揽工作的过程中，明知在高处作业存在危险，却不采取相应的安全措施，未尽到必要的安全注意义务，直接导致了安全事故的发生，对此事故应负主要责任。被上诉人尹先亮在未确定上诉人谢俊持有高空特种作业操作资质的情况下，让其在高处焊接钢梁，存在选任过失，应当承担相应的赔偿责任。被上诉人屈庄建材公司在本案中既不是定做人，也不是侵权人，不应承担赔偿责任。依照《最高人民法院》第十条之规定，一审法院对双方责任比例划分并无不当，上诉人谢俊称被上诉人尹先亮应负主要责任及被上诉人屈庄建材公司应当承担责任的理由不能成立。综上所述,谢俊的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，处理适当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15990元，由上诉人谢俊负担。本判决为终审判决。审判长  车向平审判员  王邦跃审判员  胡珊珊二〇一七年七月三日书记员  丁付举