福建省厦门市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽02民终2616号上诉人（原审被告，反诉原告）：泉州龙祥电梯有限公司，住所地福建省泉州市惠安县螺城镇建设南路正豪大厦C栋702室。法定代表人：钟秀平，总经理。委托诉讼代理人：陈一鸣，福建志立律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：蓝海旺（厦门）节能幕墙有限公司，住所地福建省厦门市同安区同安工业集中区集秀路5号5楼-1。法定代表人：吴湘玟，总经理。委托诉讼代理人：苏雄飞，福建盖普律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴云华，福建盖普律师事务所实习律师。原审被告：广州市西奥电梯有限公司，住所地广东省广州市增城石滩镇沙头村木棉仔（土名）。法定代表人：谢立为，总经理。原审第三人：黄继成，男，1970年6月17日出生，汉族，住福建省厦门市翔安区。上诉人泉州龙祥电梯有限公司（以下简称龙祥公司）因与被上诉人蓝海旺（厦门）节能幕墙有限公司（以下简称蓝海旺公司）、原审被告广州市西奥电梯有限公司（以下简称西奥公司）、原审第三人黄继成承揽合同纠纷一案，不服厦门市同安区人民法院（2015）同民初2088号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人龙祥公司上诉请求：撤销原审判决第一、二、四项，改判其无须支付违约金，由蓝海旺公司自行承担电梯整改费用，蓝海旺公司支付龙祥公司电梯安装款81000元及逾期付款违约金（从2014年6月1日起至实际付款之日止，按日万分之一计付）；本案诉讼费由蓝海旺公司承担。事实和理由：第一，一审法院认定事实错误，电梯交货时间及违约责任已经变更，龙祥公司无须支付延迟交货违约金。2014年1月21日，龙祥公司与蓝海旺公司、西奥公司签订的《付款协议书》实际上是对《电梯订货安装合同》及《承诺书》进行变更，该《付款协议书》是龙祥公司与蓝海旺公司就先前延迟交付货物问题达成和解基础上签订的，而后对交货时间进行了书面的变更。龙祥公司在签订《付款协议书》后五日内，敦促西奥公司于2014年1月26日将电梯发货至蓝海旺公司。第二，一审法院认定事实错误，造成电梯延迟通过验收的原因是蓝海旺公司自2014年安装调试完成后擅自强行使用四台电梯至今，造成电梯损坏，龙祥公司对电梯延迟通过验收无须承担责任，不应支付因延迟通过验收产生的违约金。第三，蓝海旺公司自2014年安装调试完成后就擅自强行使用四台电梯至今，造成电梯损坏是造成整改成本、难度加大的原因，此时的电梯已非交付时的原物，蓝海旺公司应自行承担电梯整改费用。蓝海旺公司的厂房是租售给工厂使用的，电梯使用强度大，使用频繁，蓝海旺公司在明知电梯未通过验收的情况下，仍强行使用电梯，造成电梯损坏，有些零部件甚至已更换，电梯整改难、费用高，一审法院将责任归结于龙祥公司是错误的。第四，四台电梯安装已于2014年上旬完成，蓝海旺公司已使用至今，应支付安装款81000元。在龙祥公司与黄继成签订的委托安装合同中约定，电梯设备安装调试完成三天内，龙祥公司需按合同总价的30%支付给黄继成。根据蓝海旺公司与黄继成签订的代垫协议中，蓝海旺公司已将该笔款项支付给黄继成，这说明蓝海旺公司是认可该电梯设备已经安装调试完成，才会支付第二笔的安装调试款项。蓝海旺公司辩称，第一，《付款协议书》并未变更《电梯订货安装合同》的交货时间和违约责任，龙祥公司的理由不能成立。第二，龙祥公司未在约定时间内将电梯安装调试完毕并验收合格，构成违约，依照合同约定应当承担迟延通过验收的违约责任。案涉电梯在2014年3月4日已具备安装条件，依照合同约定，电梯应当在具备安装条件后60天内通过验收，但一直未能通过验收，已超过合同约定的期限。第三，根据证据，龙祥公司和西奥公司有义务安装调试电梯直至验收合格，因履行该义务产生的费用理应由龙祥公司和西奥公司承担，一审判决由龙祥公司和西奥公司整改电梯直至验收合格并承担由此产生的整改费用是正确的。第四，龙祥公司的安装调试未完成，合同约定的第二期安装费未满足付款条件，龙祥公司主张第二期安装费没有事实依据。第五，《电梯委托安装承包合同》和《代垫协议》不能够证明案涉的电梯已经安装调试完毕，《电梯委托安装承包合同》所约定的款项与《代垫协议》中约定的安装费完全是两个费用，同时，《代垫协议》约定的付款条件并非是安装调试完毕，而是在龙祥公司迟迟未能安装完成电梯时，蓝海旺公司垫付安装费给黄继成，要求黄继成在蓝海旺公司垫付38000元的安装费后，继续安装电梯。蓝海旺公司的付款条件并非安装调试完毕，可见这两份材料无法证明案涉电梯已经安装调试完毕。蓝海旺公司请求驳回上诉，维持原判决。西奥公司、黄继成未进行答辩或陈述意见。蓝海旺公司向一审法院起诉请求：判令龙祥公司、西奥公司返还设备款168000元[型号为THJ5000/0.5（应为THQ5000/0.5-JXP）载货电梯]、安装费45000元、运输费7000元；二、龙祥公司、西奥公司支付蓝海旺公司违约金暂计393000元（其中迟延交货违约金按照每天1000元从2013年11月27日起计算至2014年1月26日止为60000元，迟延通过验收违约金按照每天1000元从2014年5月3日起计算至实际通过验收之日止，暂计至2015年4月1日为333000元）；三、龙祥公司、西奥公司支付蓝海旺公司垫付的安装费38000元、安装用料费2410元；四、龙祥公司、西奥公司支付蓝海旺公司律师费15000元；5、龙祥公司、西奥公司继续整改TKJ1000/1.5、THJ3000/0.5、THJ2000/0.5三台电梯直至验收合格，整改费用由龙祥公司、西奥公司承担；6、本案诉讼费由龙祥公司、西奥公司承担。庭审中，蓝海旺公司撤回第一项诉讼请求，变更诉讼请求为：一、龙祥公司、西奥公司支付蓝海旺公司违约金暂计393000元（其中迟延交货违约金按照每天1000元从2013年11月27日起计算至2014年1月26日止为60000元，迟延通过验收违约金按照每天1000元从2014年5月3日起计算至实际通过验收之日止，暂计至2015年4月1日为333000元）；二、龙祥公司、西奥公司支付蓝海旺公司垫付的安装费38000元、安装用料费2410元；三、龙祥公司、西奥公司支付蓝海旺公司律师费15000元；四、龙祥公司、西奥公司继续整改THQ5000/0.5-JXP、TKJ1000/1.5、THJ3000/0.5、THJ2000/0.5四台电梯直至验收合格，整改费用由龙祥公司、西奥公司承担；五、本案诉讼费由龙祥公司、西奥公司承担。龙祥公司反诉诉求：1.蓝海旺公司支付电梯货款105200元，并支付逾期付款违约金（从2014年6月1日起至实际付款之日止，按日万分之一计付，暂计至反诉之日为4155.4元）；2.蓝海旺公司支付电梯安装款81000元，并支付逾期付款违约金（从2014年6月1日起至实际付款之日止，按日万分之一计付，暂计至反诉之日为3199.5元）；3.蓝海旺公司承担反诉诉讼费。一审法院认定事实：2013年7月23日，蓝海旺公司与龙祥公司签订一份《电梯载货安装合同》，该《电梯载货安装合同》载明：“甲方：蓝海旺公司乙方：龙祥公司双方按照公平、诚实和信用的原则，共同确定以下合同条款。1、标准和价格需方经严格选型，决定向供方订购西奥商标的电梯肆台。1.1型号和价格设备名称无机房乘客电梯设备型号TKJ1000/1.5层站门6/6/6设备价14.3万元安装费4万元运输费0.5万元小计18.8万元数量1台设备名称载货电梯设备型号THJ5000/0.5（应为THQ5000/0.5-JXP）层站门5/5/6设备价16.8万元安装费4.5万元运输费0.7万元小计22万元数量1台设备名称载货电梯设备型号THJ3000/0.5层站门4/4/5设备价11.5万元安装费3万元运输费0.5万元小计15万元数量1台THJ20**/0.5层站门4/4/5设备价10万元安装费2.5万元运输费0.5万元小计13万元数量1台设备总价52.6万元安装总价14万元运输总价2.2万元总计：688000元注：（本合同价格含设备费、安装调试费、运保费、一年免费保修费用、报验及验收的全部费用，不含电梯土建及门洞修补及电梯监检费用）2.合同生效日期2.1本合同经双方签字盖章，并就产品规格表签字确认后合同生效。2.2供方未在约定日期内收到定金，供方的交货日期将按延误支付定金的时间顺延。3、交货、安装期限3.1交货日期：供方按期收到合同规定的款项后，于30天将合同产品设备发到需方现场。3.2安装期限：货到工地后，工地具备安装条件60天内，将设备安装调试完毕并经技术监督局验收合格后交付需方使用。4、交货地点4.1供方负责把电梯设备及全部配套、配件用汽车运到需方厦门市同安工业集中区需方工地。5、交付方式（1）合同签字后5个工作日内支付4台电梯，合同设备总价526000元的20%款至供货方指定账户作为定金，即105200元。（2）交货期前5个工作日，买方支付合同设备总价526000元的25%款至供货方指定账户，即131500元。（3）电梯设备运到需方现场验收后，买方支付合同设备总价的30%款至供货方指定账户，即157800元。（4）电梯设备安装调试完成验收后交付合格证及全部技术资料后7个工作日内，买方支付合同设备总价526000元的20%款至供货方指定账户，即105200元。（5）合同设备总价的5%即26300元预留作为设备保证金，待电梯验收合格之日起一年保修期到时一次性付清给供货方。安装及运输费：（1）电梯设备4台货到安装现场后5个工作日内支付合同安装总价162000元的50%款至供货方指定账户，即81000元。（2）电梯设备安装调试完成后5个工作日，买方支付合同安装总价162000元的50%至供货方指定账户，即81000元。6、产品质量保证6.1供方保证本合同产品符合需方提供的，并经供方确认的井道土建图纸要求以及双方商定的型号和技术规格。6.2电梯、自动扶梯及杂物电梯的安装质量分别符合国家现行的GB7588-03标准制造。6.3自产品安装验收移交之日起12个月、且不超过交货日期18个月为产品制造质量和安装质量的保修期，保修期内供方将免费每月对电梯进行一次维修保养及做质量跟踪回访，在接到需方电梯保修电话后，应在两小时内为需方排除故障。6.4按照国家关于电梯生产企业实施制造、安装、维修全面负责的一条龙管理制度的规定，由供方负责产品的制造和安装质量。6.5保修期内因需方使用、管理不当造成损失的，供方可以提供有偿服务。6.6本电梯安装完毕，验收合格交付需方使用，由需方负责产品的日常管理。但保修期间供方应负责修理的义务。7、产品质量验收7.1本合格产品规格详见双方确认的（技术参数及功能要求见附件一）7.2供方按国家验收技术标准进行最终验收，承担产品质量责任。8、违约责任8.1需方未按合同规定期限付清货款，向供方支付逾期部分货款总额每天万分之一的违约金；供方未按合同规定期限交货或未在合同规定期限内安装至国家验收标准的，应向需方支付迟延交货或安装至国家验收标准的违约金每天一千元。8.2除不可抗力外，需方中途退货的，或者供方不能供货的，违约方应按退货或不能供货的货款总值的30%，向守约方支付违约金。8.3直接损失超过违约金的，按照法律认定的且有计算依据的事实另计追赔。9、安装工程以外相关事项9.1本安装工程为大包工程9.2需方负责相关事项9.2.1做好机房地坪和内粉刷，加装牢固的门、窗、锁。9.2.2清理井道内建筑垃圾和剩余杂物，保证地坑深度和不得渗水。9.2.3按确认的设计图纸要求制作导轨圈梁、门洞过梁；修正机房预留孔洞和电梯厅召唤孔洞等。9.23提供三相五线制动力电源至电梯机房口内1.3-1.5米处。9.2.5提供货到工地的堆放场地。9.2.6提供各个楼面装饰层面标高线。9.2.7提供安装过程中所需少量的黄沙、水泥、石子。9.2.8根据业主装饰要求，在安装过程中对已安装门套、地坎实施灌浆，填塞工作。9.2.9协助提供安装人员施工用电、生活用水。9.2.10按照国家规定安装电梯机房照明。9.3供方责任的相关事项9.3.1在合同预约的开工期前，按标准对现场进行土建勘测，确认施工条件，提供咨询服务和提出整改要求。9.3.2负责产品的起重、分层、搬运、就位和搭建脚手架等工作。9.3.3严格遵守施工现场的有关规章制度。出席由需方主持的现场施工协调会，落实协调会议的工作要求。9.3.4负责安装质量的验收，做好政府部门验收的配合工作。9.3.5提供产品交付后的使用咨询服务和保质期内的售后服务。9.3.6负责电梯进场安装期间施工人员的安全责任，供方的工作人员在电梯安装期间产生的任何意外所产生的一切责任由供方承担。10、安装费不含以下费用10.1供方不承担总包人可能要求的土建配合管理费。11、其他11.1本合同在履行中，如需对原条款作变更的，双方应另签合同修改书，合同修改书经双方签字盖章后生效。11.2本合同的所有附件均为不可分割部分，与本合同享有同等效力。11.3双方发生争议时，应先协商解决。如协商不成，任何一方可依法向有管辖权的人民法院起诉。11.4本合同壹式贰份，双方各执壹份。需方：蓝海旺公司2013年7月23日供方：龙祥公司2013年7月20日附件一、小机房乘客电梯标准配置表附件二、小机房客梯技术规格书L1附件三电梯标准功能表1技术规格书2技术规格书3技术规格书THJ货电梯主要配置说明”。2013年8月22日，蓝海旺公司支付龙祥公司设备款105200元。2013年10月28日，蓝海旺公司支付龙祥公司设备款131500元。2013年12月30日，龙祥公司出具《承诺书》二份交由蓝海旺公司收执，其中一份《承诺书》载明：“致蓝海旺公司我龙祥公司承诺在2014年元月六日将四台电梯发到需方现场.否则我方承担由电梯带来的相关责任。龙祥公司钟碧海2013.12.30”，另一份《承诺书》载明：“蓝海旺公司：因我司未能依约及时向贵司交付电梯已构成违约，我司对由此造成贵司厂房未能及时交付使用的损失充分理解，并愿按合同约定承担逾期交货的违约责任。同时，我司郑重承诺保证于2014年元月7日前交付合同约定的货物。否则，视为我司根本违约，贵司有权解除合同；同时，我司充分了解我司违约给贵司造成的损失，我司自愿按合同总价不少于30%的标准赔偿贵司的损失；届时，我司同意由同安区法院管辖，由此产生的含律师费在内的所有费用由我司承担。承诺人：龙祥公司法定代表人：钟碧海2013.12.30”。2014年1月21日，蓝海旺公司、龙祥公司、西奥公司三方签订一份《付款协议书》，该《付款协议书》载明：“甲方：蓝海旺公司乙方：龙祥公司丙方：西奥公司兹有由甲乙双方签定的购买电梯订购安装合同，合同编号为20130712，现由乙方委托甲方直接把电梯款直接付到丙方的公司账户作为本合同电梯的货款。经三方洽谈达成以下协议：一、甲方承诺按原合同付款方式（合同条款第5条支付方式中的设备付款方式的第2点、安装付款方式第1点）：货到现场卸货前甲方承诺支付设备157800元和安装款81000元（合计238800元）给丙方，丙方收齐该笔款后才安排卸货，如甲方无法按时付款，丙方有权拒绝卸货，如因甲方延误付款所产生的押车费按1000元/天支付给运输公司；如甲方延迟付款的时间过长，丙方有权将电梯运回丙方工厂，所产生的运费及相关损失由甲方或乙方承担。二、丙方有义务监督、协调该项目的电梯安装工作；而且对该项目的电梯质量及售后服务负责。三、该项目剩余设备款由乙方支付给丙方；乙方负责支付本次货物的运费，因乙方不按时支付运费给运输公司，丙方同样有权拒绝卸货，所产生的相关损失由乙方承担。附：丙方账户信息如下：……此协议书壹式叁份，经三方盖章签字生效。”2014年1月22日，蓝海旺公司支付238800元（含设备款157800元及安装、运输费81000元）给西奥公司。2014年1月26日，西奥公司将案涉四台电梯发货至蓝海旺公司处。2014年2月21日，龙祥公司法定代表人钟碧海与第三人黄继成签订一份《电梯委托安装承包合同》，该《电梯委托安装承包合同》载明：“委托方：钟碧海（以下简称甲方）安装方：黄继成（以下简称乙方）为了保证施工质量、安全和进度顺利进行，根据《中华人民共和国合同法》和《建筑安装工程承包条例》的原则，结合本工程具体情况，经双方协商一致，同意就以下分项工程相关事宜达成如下协议。一、客户情况：工程名称：同安工业集中区蓝海旺公司电梯品牌及规格：品牌广州西奥载重量：5吨一台、3吨一台、2吨一台、1吨一台型号：5F/5T/6、1台、4F/4T/5、2台、6F/6T/6、1台。二、甲方责任：1.负责与业主的业务联系及交涉、负责解决契约上纠纷。负责政府部门检验、验收、应酬费用，免费维保等包括按国家规定应由乙方缴纳的各种税费、票据。2.提供上述电梯工程所需的技术资料、负责安装工程协调工作、配合电梯工程的验收。3.解决安装过程中出现的产品质量、欠件问题负责与电梯厂家联系补发。4.负责向当地技术监督局办理安装开工许可证和检测、验收直至合格的手续及费用。5.负责安装土建配合费及安装时用水、用电，并协调土建不符整改部分监督并限时完成，井道内敲打、钻孔、回填等不符合验收要求土建整改（含主付轨支架圈梁）费用。6.如因业主或甲方原因在约定期间达不到政府部门规定的验收条件，需延期申报验收时，甲方仍须向乙方支付全部安装余额，并支付相应的误工费用。7.按委托安装合同按时支付款项，配合安装单位报检、验收、取证直致整体项目办理移交，交付使用。三、乙方责任：1.负责电梯工程的全部安装工作，配合验收。2.配合甲方向当地技术监督局检测验收直至验收合格的手续。3.负责电梯安装工程所需的工具，设备及安装费用（例如电焊、气焊、运输等）及食宿费用。4.乙方须自行配备必须的、足够的且符合甲方/国家标准的安装设备、设施以及工具、用具、检具、劳保安全用品等。5.负责电梯安装工程施工前准备工作，即包括查看工地，联系现场施工所需的配件库房、工作间、电源。6.电梯安装过程中乙方应自行负责电梯安装人员的人身安全及设备损失情况，并承担所引起的经济损失及安全赔偿责任。四、电梯验收及交付：电梯安装竣工后，由甲方派员前往工地会同业主、当地质量技术监督局进行验收工作。验收合格（以取得质量技术监督局验收合格证和准用证为准）后交付业主使用。五、工程费用结算及付款方式：费用内容：安装费、设备分类、脚手架、验收法码、起吊、一年维保费。①电梯安装费为人民币110000元整②付款方式：1、安装人员进场后7个工作日甲方支付本合同中具体工程项目安装费的50%给乙方。2、电梯设备安装调试完成，3天内甲方按合同总价的30%付乙方。3、通过当地技术监督局检测合格后5天内，甲方支付本合同中具体工程项目安装费的20%给乙方。七、期限：1.安装工期为2个月八、本合同一式贰份双方签署盖章后立即生效，甲、乙双方各持壹份，具有同等法律效力。如发生协议纠纷，双方应协商解决，协商不成由人民法院裁决。本合同具有同等法律效力。1.合同一经签订，即具约束力，甲、乙双方任何一方提出变更、解除合同，须经另一方同意。2.本合同所有条款事项均为打印文字并盖章确认后生效。甲方：钟碧海2014年2月21日乙方：黄继成2014年2月21日”。2014年3月18日，龙祥公司的法定代表人钟碧海支付50000元给黄继成。2014年3月3日，龙祥公司的法定代表人钟碧海出具一份函给蓝海旺公司，载明：“一、1#厂房五吨电梯先开工安装.二、四台电梯在3月4日起开始安装，全部安装完成的时间为2014年5月3日止，其中1#厂房五吨梯应于2014年4月3日前完成调试给业主先投入使用。三、开工时间若因为业主上缴主管部门的监测弗的时间拖延，责任在业主，工期顺延。确认钟碧海2014.3.3”。2014年3月14日，龙祥公司、西奥公司出具一份《承诺书》给蓝海旺公司，该《承诺书》载明：“蓝海旺公司：贵司向我公司购买广州西奥牌5吨汽车电梯一台，因设备需向厦门市技术监督局和特种设备检验检测院报备，该报备资料必须提供贵司向上列两个监管单位承诺该电梯仅能专用于运载汽车不能运载其它货物的限制条件。我公司承诺该电梯按照国家技术标准生产和安装且具备运载货物的要求，贵司在使用过程中应确保不准超载运货，装运货物使用过程中应将其放在轿厢中心部位操作运行（轿厢偏一边堆货会造成重心偏移而损坏）。在正常使用运载货物的条件下，如果是人为操作或使用不当所产生电梯的故障问题我司不负任何责任。电梯如是生产制造质量有问题及安装质量出现问题我公司承担一切责任。西奥公司龙祥公司2014.3.14”。2014年12月26日，蓝海旺公司与黄继成签订一份《代垫协议》，该《代垫协议》载明：“甲方：蓝海旺公司单位地址：厦门市同安工业集中区法定代表人：吴湘玟乙方：黄继成身份证号：350625197006172535联系电话：133××××6170鉴于乙方与委托方龙祥公司钟碧海于2014年2月21日签订《电梯委托安装承包合同》，合同约定委托方委托乙方为甲方安装四部电梯，电梯安装费为壹拾壹万整，现委托方拖欠乙方安装费未付，为保证工程进度，防止损失扩大，双方经充分协商，约定如下：1、甲方为委托方垫付给乙方安装费人民币叁万捌仟元整；2、乙方应保质、保量完成全部电梯安装工程；3、乙方应配合甲方办理相关手续，提供全部资料，确保验收通过；4、乙方同意该垫付款项无论通过任何一方，无论通过何种途径收到安装费，都应立即返还甲方；5、乙方同意甲方可向委托方追讨该笔垫付款，并归甲方所有；6、乙方如违反上述2-5项任何一项，同意承担违约责任，除返还全部垫付款外，还应支付全部款项30%的违约金给甲方；7、《电梯委托安装承包合同》原件交给甲方。本协议一式两份，双方各执一份，签字（盖章）后生效。甲方：吴湘玟2014.12.26乙方：黄继成2014年12月25日于湖里区建行卡卡号：62×××00户名：黄继成”。2014年4月21日，黄继成向蓝海旺公司报销更换电梯横梁用料材料费2410元。2015年1月21日，蓝海旺公司的法定代表人吴湘玟支付38000元给黄继成。2014年3月1日，西奥公司向厦门市特种设备检验检测院提交《厦门市特种设备安装改造重大维修监检申请表》，在施工单位处盖章，并附《现场管理、专业、作业人员名单》在后，该名单载明了周立斌、周文富、周仲川三人为现场管理、专业、作业人员。2014年3月1日，西奥公司提交《授权委托书》给厦门市特种设备检验检测院，载明“电梯产品质量由西奥公司负责。除产品安装质量以外维护保养等售后服务等均由厦门唯尔通电梯工程有限公司负责。”2015年2月11日，厦门市特种设备检验检测院对案涉电梯进行了检验，出具《特种设备检验意见通知书》（编号：1000363），指出案涉电梯存在的问题，具体为：“TT13-856汽车电梯（即THQ5000/0.5-JXP电梯）无制造许可，无型式试验，确认场所是否为汽车电梯场所；TT13-855、TT13-857、TT13-858这三部电梯则有：报验资料不齐全、且多处出错，制动器检测检闸开关未接、控制柜接线凌乱、地坎四周未封蜡、上行起速保护装置电气开关未接、主机固定螺检缺失等不具备检验条件，无法检验……四台电梯共同问题：请提供安装人员资格证，及安装人员与安装公司之间的用人合同等相关见证资料。总意见：上述问题未处理之前，不能进入下一道工序。”2015年3月13日，厦门市特种设备检验检测院又对案涉电梯进行了检验，出具《特种设备检验意见通知书》（编号：1000879），指出了案涉电梯存在的诸多问题。2015年4月1日，厦门市特种设备检验检测院又对案涉电梯进行了检验，出具《特种设备检验意见通知书》（编号：1003403及编号：1003403续1），指出了案涉电梯存在的诸多问题，总意见仍为：“上述问题未处理之前，不能进入下一道工序。”又查明，蓝海旺公司为本案纠纷花费本诉律师费15000元、反诉律师费3000元。另查明，2013年8月7日，国家质量监督检验检测总局受理了西奥公司申请制造THQ5000/0.5-JXP汽车电梯的许可申请。2013年8月22日，广东省特种设备检测研究院向西奥公司出具了《同意约请函》，同意接受西奥公司对其生产的THQ5000/0.5-JXP汽车电梯样梯（安装地点为福建省厦门市同安工业集中区的蓝海旺公司）进行型式试验的约请。一审法院认为，蓝海旺公司与龙祥公司之间发生的买卖、承揽合同关系，系双方当事人的真实意思表示，应当认定合法有效。本案争议焦点如下：1、西奥公司是否应该承担责任，承担何种责任；2、龙祥公司是否违约、《付款协议书》是否对《电梯订货安装合同》及2013年12月30日的《承诺书》进行了变更；3、蓝海旺公司代垫给黄继成的安装费及材料费是否应返还；4、龙祥公司提出的反诉诉求的付款条件是否成就。关于第一个争议焦点，西奥公司作为案涉四台电梯的生产厂家，虽未直接与蓝海旺公司签订《电梯订货安装合同》，但根据蓝海旺公司、龙祥公司、西奥公司三方于2014年1月21日签订的《付款协议书》，后西奥公司于2014年1月22日收取了蓝海旺公司支付的238800元（含设备款157800元及安装、运输费81000元），又向厦门市特种设备检验检测院报备了其为案涉电梯的施工单位，也向蓝海旺公司出具《承诺书》，声明对电梯质量承担责任，现案涉四台电梯均未通过厦门市特种设备检验检测院的验收、THQ5000/0.5-JXP汽车电梯未通过广东省特种设备检测研究院的型式试验，蓝海旺公司主张西奥公司与龙祥公司共同承担案涉四台电梯的整改责任直至验收合格为止并由龙祥公司与西奥公司自行承担整改费用的诉求，予以支持。关于第二个争议焦点，蓝海旺公司依照《电梯订货安装合同》的约定于2013年10月28日支付了第二笔设备款131500元，龙祥公司在2013年12月30日出具的《承诺书》已明确“因我司未能依约及时向贵司交付电梯已构成违约,我司对由此造成贵司厂房未能及时交付使用的损失充分理解，并愿按合同约定承担逾期交货的违约责任”，承诺“于2014年元月7日前交付合同约定的货物。否则，视为我司根本违约，贵司有权解除合同；同时，我司充分了解我司违约给贵司造成的损失，我司自愿按合同总价不少于30%的标准赔偿贵司的损失”。龙祥公司辩称《付款协议书》已变更了上述《承诺书》的内容，其并未违约，案涉四台电梯已于2014年1月26日从西奥公司直接发货至蓝海旺公司。一审法院认为《付款协议书》第一条已明确约定变更的内容是《电梯订货安装合同》第5条支付方式中的设备付款方式的第2点、安装付款方式第1点，并未变更《电梯订货安装合同》其他内容及其他协议，因此龙祥公司在2013年12月30日出具的《承诺书》依然有效，龙祥公司未在2014年元月7日前交货构成违约，案涉电梯至今未通过厦门市特种设备检验检测院的验收，龙祥公司也应承担违约责任。蓝海旺公司主张龙祥公司按合同约定的每天1000元标准支付延迟交货、延迟通过验收的违约责任，龙祥公司辩称合同约定的违约金标准显失公平，要求调整按日万分之一标准支付，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，蓝海旺公司诉求的上述违约金计算标准过分偏高，本院依法调整延迟交货、延迟通过验收两项违约金合并按龙祥公司在2013年12月30日出具的《承诺书》中承诺的合同总价30%标准的计算，即206400元。因上述违约金已能赔偿蓝海旺公司的损失，故蓝海旺公司诉求的律师费不应再主张。关于第三个争议焦点，蓝海旺公司代垫给黄继成的安装费38000元及材料费2410元在签订《代垫协议》前未征求龙祥公司的同意，黄继成已在《代垫协议》中承诺“乙方同意该垫付款项无论通过任何一方，无论通过何种途径收到安装费，都应立即返还甲方”，届时蓝海旺公司应另行向黄继成主张代付的安装费及材料费。关于第四个争议焦点，案涉电梯至今未通过厦门市特种设备检验检测院的验收，根据《电梯订货安装合同》第5条支付方式第4项“电梯设备安装调试合格完成验收后交付合格证及全部技术资料后7个工作日内，买方支付合同设备总价526000元的20%款至供货方指定的账户，即105200元”的约定，龙祥公司要求蓝海旺公司支付该笔设备款的付款条件并未成就，故该项反诉诉求本院不予支持。根据《电梯订货安装合同》第5条支付方式“安装及运输费”第2项“电梯设备安装调试完成后5个工作日，买方支付合同安装总价162000元的50%至供货方指定账户，即81000元”的约定，因THQ5000/0.5-JXP汽车电梯未通过广东省特种设备检测研究院的型式试验，安装调试并未完成，龙祥公司要求蓝海旺公司支付该笔安装运输费的付款条件并未成就，故该项反诉诉求亦不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、龙祥公司应于判决生效之日起三日内支付蓝海旺公司延迟交货及延迟通过验收的违约金人民币206400元；二、龙祥公司、西奥公司应于判决生效之日起十五日内对THQ5000/0.5-JXP电梯、TKJ1000/1.5电梯、THJ3000/0.5电梯、THJ2000/0.5电梯进行整改直至厦门市特种设备检验检测院对上述四部电梯验收合格为止，整改费用由龙祥公司、西奥公司自行承担；三、驳回蓝海旺公司的其他本诉诉求；四、驳回龙祥公司的全部反诉诉求。二审期间，各方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院对当事人无异议的事实予以确认。龙祥公司二审中提交了6张照片，主张蓝海旺公司自2014年开始使用四台电梯，已对电梯造成损坏，导致电梯整改成本、难度加大，难以通过验收。蓝海旺公司认为该证据并非新证据且对其真实性、合法性、关联性均不予认可。本院认为，蓝海旺公司与龙祥公司签订的《电梯载货安装合同》是双方当事人真实意思表示，其内容并未违反法律规定，对双方均有约束力，龙祥公司应当依照该合同的约定完成安装、调试并将经技术监督部门验收合格的电梯交付给蓝海旺公司的合同义务，龙祥公司未能完成上述合同义务，已构成违约，其于2013年12月30日出具的《承诺书》中已明确“因我司未能依约及时向贵司交付电梯已构成违约，我司对由此造成贵司厂房未能及时交付使用的损失充分理解，并愿按合同约定承担逾期交货的违约责任”。2014年蓝海旺公司、龙祥公司、西奥公司签订的《付款协议书》系基于前述合同签订的，其实质仍系继续履行安装、调试电梯的目的。龙祥公司主张《付款协议书》已对《电梯载货安装合同》、《承诺书》进行变更的理由不能成立，况且直至现在涉案的电梯仍未通过厦门市特种设备检验检测院的验收，龙祥公司应承担违约责任，一审法院判令其承担支付违约金及交付经检测合格的电梯给蓝海旺公司的违约责任，并无不当，应予以维持。龙祥公司主张蓝海旺公司在电梯未经验收的情形下，擅自使用该电梯，龙祥公司应对其主张承担举证责任。二审中，龙祥公司提供的证据并非新证据，且从证据无法体现该电梯即为涉案的四台电梯，龙祥公司应承担举证不能的法律后果。电梯作为特种设备，理应通过相关部门的验收，方能交付使用，龙祥公司、西奥公司应共同承担电梯的整改责任，并有义务尽快完成整改直至验收合格。《电梯载货安装合同》第五条第二项约定，在电梯设备安装调试完成后5个工作日，支付合同安装总价162000元的50%至供货方指定的账户，因涉案的THQ5000/0.5-JXP汽车电梯仍未通过广东省特种设备检测研究院的型式试验，仍未完成安装调试，合同约定的付款条件并未成就，龙祥公司要求蓝海旺公司支付81000元的电梯安装款，缺乏相应的事实依据，本院不予支持。龙祥公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费5611元，由泉州龙祥电梯有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 （郑光辉）审 判 员 （林 勤）审 判 员 （师 光）二〇一七年七月二十五日书记员（ 徐佳 茵）附：相关的法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己的主张，有责任提供证据。……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……