北京市海淀区人民法院民 事 判 决 书(2016)京0108民初26844号原告：董淑玲，女，1956年4月14日出生。委托诉讼代理人：李明华，北京倡衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐绍钧，北京倡衡律师事务所律师。被告：沈春明，男，1976年4月1日出生。委托诉讼代理人：赵林，北京市信凯律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘艳桃，北京市信凯律师事务所实习律师。被告：平安证券股份有限公司，住所地广东省深圳市福田区金田路4036号荣超大厦16-20层。法定代表人：詹露阳，董事。委托诉讼代理人：丁金玲，北京大成律师事务所律师。原告董淑玲与被告沈春明、平安证券股份有限公司（以下简称平安证券）委托理财合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告董淑玲及其委托诉讼代理人李明华、唐绍钧，被告沈春明及其委托诉讼代理人赵林、刘艳桃，被告平安证券的委托诉讼代理人丁金玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告董淑玲向本院提出诉讼请求：1、确认董淑玲和沈春明之间的委托理财协议（口头)无效；2、沈春明立即向董淑玲返还证券账户资金损失款277万元；3、沈春明以277万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准向董淑玲支付相应利息，自2015年5月26日计算至实际付清之日止；4、沈春明立即返还擅自索取董淑玲的7.2万元；5、平安证券对沈春明向董淑玲返还277万元及支付相应利息的责任承担连带清偿责任；6、本案诉讼费等费用由沈春明及平安证券承担。事实和理由：2015年4月14日，董淑玲经人介绍，到平安证券下属北京东花市证券营业部开立了证券账户。开立证券账户后，董淑玲参与了平安证券组织的理财沙龙课程，听取了沈春明等人主讲的有关课程。2015年5月18日，平安证券指派沈春明担任董淑玲的投资顾问，为董淑玲提供涉及宏观、政策、行业、上市公司等方面的财经资讯、个股操作建议及投资组合服务等。在沈春明的指导下，至2015年5月21日，董淑玲证券账户账面盈利约36万元，沈春明向董淑玲索要了20%即7.2万元的现金。之后，沈春明得知董淑玲可以利用的资金在数百万元，于是沈春明再三要求与董淑玲合作炒股。双方于2015年5月25日达成口头协议，约定：董淑玲提供资金和账户，主要由沈春明来操作买卖股票，如果盈利，盈利部分董淑玲分8成，沈春明分2成；如果有亏损，董淑玲承担8成，沈春明承担2成。口头协议达成后，董淑玲随即将证券账户和密码等告知了沈春明，沈春明于2015年5月26日开始为董淑玲操作买卖股票。在刚开始的近2个月的时间里，虽然股市大跌，但董淑玲证券账户还略有盈余。到2015年7月23日，董淑玲证券账户总资产6566519元。但是，自7月24日开始至8月27日止，董淑玲证券账户账面亏损达到了175万元，董淑玲要求沈春明谨慎买入，但沈春明非但不听，还认为有国家队护盘，风险不大，还强烈要求董淑玲马上转入保证金，否则很难回本。于是董淑玲于同年8月28日转入100万元保证金，又于同年8月31日再转入100万元保证金。但是，保证金转入越多，沈春明操作买卖股票也多，亏损越严重，至同年9月15日，董淑玲证券账户账面亏损已到达308万元。由于亏损严重，董淑玲及家人对沈春明的行为非常不满意。于是沈春明让董淑玲自己操作，其不再亲自操作了，但可以指导。截止同年10月15日，董淑玲将沈春明操作买入的股票基本清仓，董淑玲证券账户账面亏损还有277万元。之后，董淑玲要求沈春明履行口头协议，承担部分亏损，但经过多次协商（期间，沈春明还委托律师与董淑玲协商过，但未能协商成功），沈春明虽同意返还2015年5月21日收取董淑玲的7.2万元，并适当补偿董淑玲其他损失，但是却借故拖延。董淑玲在沈春明始终拖延的情况下，向证监会及平安证券投诉和反映，但问题至今未能解决。综上所述，董淑玲认为，沈春明作为平安证券的工作人员和具有证券从业资格的投资顾问，明知借他人名义买卖股票等行为是我国证券法第43条明文禁止的行为，仍然与董淑玲合作炒股，因此，董淑玲与沈春明之间的口头协议应属于无效。而平安证券明知或应知沈春明替董淑玲操作买卖股票而不加制止，具有严重过错，应与沈春明一起承担董淑玲的损失。被告沈春明辩称：沈春明跟董淑玲之间不存在任何委托理财协议。双方之间没有任何的法定和约定的义务，沈春明不应当支付董淑玲赔偿款。沈春明没有收取董淑玲任何费用，也从未答应返还董淑玲7.2万元。沈春明和平安证券之间没有承担连带责任的法定条款。2015年董淑玲到平安证券开立账户，与平安证券签订协议，董淑玲经过客户经理介绍，成为沈春明的客户。董淑玲与平安证券的协议写明，达到10%收益向客户收取费用1000元，达不到则不收取任何费用，双方未签订其他的合同。所有的账户都是由董淑玲亲自操作，而非沈春明操作，沈春明是平安证券的职工，按协议履行了一些投资建议，从未收取过董淑玲任何盈利的费用。董淑玲提供的证据与起诉书所述矛盾。从董淑玲发的微信可以看出，其并非不会操作股票，请求驳回董淑玲的诉求。被告平安证券辩称：一、董淑玲所述其与沈春明之间存在口头委托理财合同的事实无证据予以证明。二、平安证券不是董淑玲与沈春明口头委托理财合同的一方当事人，不是本案适格被告。无论董淑玲与沈春明是否订立口头委托理财协议，基于合同相对性原则，董淑玲仅依法有权向沈春明主张合同责任，而无权向平安证券主张口头委托理财合同项下的任何合同责任，亦无权基于该委托理财协议主ＸＸ安证券对沈春明在该协议项下的合同责任承担连带清偿责任。平安证券不是本案适格被告，法院应依法驳回董淑玲对平安证券的起诉。三、董淑玲应自行承担证券投资的风险和损失，其违反与平安证券合同约定私下委托沈春明全权交易且泄漏证券交易密码，以及故意隐瞒平安证券该等全权委托事实而造成的损失，依法应由董淑玲自行承担，与平安证券无关。根据董淑玲签署的《创业板市场投资风险揭示书》，董淑玲亲笔书写了“自愿参与创业板投资，并承担相关的各种风险和损失”。因此，董淑玲明知证券投资有风险仍进行证券交易开户以及股票交易，董淑玲应当自行承担因其进行股票交易而产生投资亏损的风险。且平安证券在董淑玲签署的《开户回访问卷》、证券交易开户文件中的《风险提示书》、《客户须知》、《证券公司客户账户开户协议》、《证券交易委托代理协议》以及《平安证券客户服务申请表》、《平安证券有限责任公司客户交易结算资金第三方存管业务三方协议》、《平安证券投顾咨询固定收费产品服务协议》（以下简称“合同”）中向董淑玲数次提示，密码失密有可能造成董淑玲的损失，且董淑玲应当对密码失密造成的损失自行负担。平安证券还在合同中多次特别提示董淑玲注意密码的保密以及平安证券工作人员无权从事受托理财业务，请董淑玲不要向他人包括平安证券工作人员泄露账户密码或委托平安证券工作人员全权交易，否则由此产生的风险责任由董淑玲承担。按照董淑玲在起诉状中的陈述，其自2015年5月25日与沈春明私下达成口头委托理财协议并将证券账户密码告知沈春明后，直至2015年10月15日董淑玲将沈春明操作买入的股票基本清仓、账户账面亏损277万元，董淑玲均未向平安证券提出异议或者进行投诉。直至2016年6月，董淑玲方才告知平安证券其私下口头委托沈春明理财事宜。事实上，投资者向平安证券提出异议或作出通知并不存在困难，平安证券的官方网站、营业网点均公布有咨询投诉电话。董淑玲私下与沈春明达成口头委托理财协议，并故意向平安证券隐瞒，未及时通知平安证券，直接造成董淑玲自身的损失以及损失的不断扩大。因此，如董淑玲与沈春明之间存在口头委托理财协议，则反而证明董淑玲在履行其与平安证券合同过程中存在重大违约情形，由此造成的损失应当由董淑玲自行承担，与平安证券无关。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：平安证券有限责任公司于2016年9月21日经深圳市市场监督管理局核准变更为平安证券股份有限公司。沈春明于2015年1月3日至2016年6月30日在平安证券东花市营业部任证券投资咨询业务投资顾问。2015年4月14日，董淑玲在平安证券开立证券账户，签署了客户开户确认单、风险提示书、客户须知、证券公司客户账户开户协议、证券交易委托代理协议、客户服务申请表等。2015年5月18日，董淑玲与平安证券签订《平安证券投顾咨询固定收费产品服务协议》（以下简称5.18协议），约定平安证券及投资顾问向董淑玲提供以短信、邮件及金融终端为载体的证券投资顾问服务，相关投资决策由董淑玲独立做出，投资风险由董淑玲独立承担。同时，董淑玲签署了《平安证券投顾咨询固定收费产品3号服务申请表》、《平安证券投顾咨询固定收费产品服务风险揭示书》。申请表上载明：服务产品为选股王，费用为一季度1000元，服务期为2015年5月18日至2015年8月18日，投资顾问为沈春明。根据董淑玲提交的2015年4月14日至2015年10月30日的《资金对账单》，2015年4月17日至2015年10月30日期间董淑玲账户有多笔股票买卖交易。根据平安证券提供的2015年5月26日至2015年9月15日《客户委托信息表》中委托IP地址显示：2015年6月11至9月1日有5笔交易由董淑玲手机操作，9月8日至15日交易均为董淑玲手机操作。本院当庭要求沈春明出示其手机核对MAC地址，其手机MAC地址与《客户委托信息表》中MAC地址不一致。审理中，董淑玲主张因履行5.18协议其盈利36万余元，其支付沈春明7.2万元，主张其与沈春明达成口头委托理财协议，约定其将在平安证券开设的证券账户密码交给沈春明，由沈春明操作该账户进行股票买卖，委托期限为2015年5月26日至2015年9月15日，盈利及亏损分担比例为沈春明承担20%、董淑玲承担80%，提交了双方的2016年5月11日和22日、6月26日对话录音及微信收藏截图；主张《客户委托信息表》中除其本人手机操作之外的均为沈春明操作，未提供证据；主张在委托理财期间其投入约700万元，亏损约277万元。沈春明对此均不予认可，主张其因履行职务行为向董淑玲提供咨询建议，从未操作董淑玲账户或收取其款项，提交了微信聊天记录。以上事实，有原告董淑玲提交的开户确认单、对话录音、微信收藏截图、《资金对账单》，被告沈春明提交的微信记录，被告平安证券提交的客户开户确认单、风险提示书、客户须知、证券公司客户账户开户协议、证券交易委托代理协议、客户服务申请表、《平安证券投顾咨询固定收费产品服务协议》、《平安证券投顾咨询固定收费产品3号服务申请表》、《平安证券投顾咨询固定收费产品服务协议风险揭示书》、《客户委托信息表》、银证转账明细等证据材料以及本院开庭笔录在案佐证。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。董淑玲主张其因履行5.18协议盈利支付给沈春明7.2万元，主张其与沈春明有口头委托理财合同关系，主张《客户委托信息表》中除其本人手机操作之外的均为沈春明操作，均举证不足，其提交的录音及微信收藏截图无法体现上述内容。且《客户委托信息表》显示，董淑玲主张的委托理财时间段内有其自行使用手机进行的交易。故本院对董淑玲上述主张不予采信，其要求确认其与沈春明之间的口头委托理财协议无效，要求沈春明返还277万元及利息、返还7.2万元以及平安证券承担连带责任，均缺乏事实与法律依据，本院不予支持。当事人提举的其他证据材料或发表的其他意见不影响本院依据查明的事实依法进行裁判，本院不予一一评述。综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告董淑玲的全部诉讼请求。案件受理费29536元，原告董淑玲已预交，由其自行负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。审 判 长  唐盈盈人民陪审员  靳艺红人民陪审员  李孟超二〇一七年七月十一日书 记 员  王亚丽