北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京03民终8544号上诉人(原审被告):王金龙，男，1966年1月8日出生，现住北京市平谷区。被上诉人(原审原告)：李永康，男，1972年1月21日出生，现住北京市平谷区。上诉人王金龙（以下称姓名）因与被上诉人李永康（以下称姓名）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市平谷区人民法院（2016）京0117民初23号民事判决（以下称一审判决），向本院提起上诉。本院于2017年07月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。王金龙、李永康均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王金龙上诉请求：请求撤销一审判决第一项，改判一审判决第二项为王金龙支付李永康1.3万元。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一、王金龙、李永康于2014年7月17日签订了《合同书》，合同书对于施工期限做了明确约定，但李永康并未完全按照约定履行义务，其违约行为给王金龙造成了损失，李永康应当赔偿；二、双方约定的承包方式为包工包料，王金龙给付10万元后，其他费用、人工、及材料均由李永康承担；三、李永康未按照合同约定的图纸施工，施工时未找监理在场，致使施工范围与图纸不符，王金龙因此而产生的停工损失，李永康应当赔偿；四、一审判决第一项，超范围施工是李永康未按照施工图纸及施工监理未在场所致，所以该判决第一项应由李永康承担，王金龙不应给付李永康该费用；五、李永康施工范围与图纸不符，造成部分已经施工工程重新建造，在重新建造中王金龙支出的钩机租赁费、租车费用1.2万元应当在工程款中扣减。李永康辩称，不认可王金龙的上诉请求，同意一审判决。李永康向一审法院起诉请求:要求被告支付工程款55000元及利息8448元（自2014年12月1日至2016年11月30日，按月利率0．0064计算），共计63448元。一审法院认定事实：2014年7月17日，王金龙（甲方）与李永康（乙方）签订《合同书》，约定由李永康承包王金龙养猪场的污水处理池工程；承包方式为大包（包工包料），李永康自负施工工具和施工材料，按图纸施工；建筑规格：污水处理池容量为300立方米，粪便发酵场占地面积100平方米（总造价22万元）；李永康施工保证施工进度和质量，以便让监理人员顺利验收；4、付款方式：签订合同之日王金龙付2万元，挖水池之日王金龙付李永康4万元，砌完12墙，抹完灰，王金龙付李永康2万元；浇筑混凝土之日，王金龙付李永康2万元，等验收合格后付李永康总款的70％，余款在国家全拨款后王金龙一次性付清等。双方口头约定工程应于2014年10月1日完工，但在施工过程中，因涉案工程监理单位于2014年8月上旬下发停工通知，涉案工程停工。停工期间，双方未能就超范围施工部分费用达成一致，王金龙于10月初自行开工并组织人员进行了开挖，后李永康方工人进行了后续工程，于2014年12月完工，后涉案工程通过验收。施工期间，王金龙已向李永康支付工程款共计185959元。另双方均表示该工程属农业局主管的国家补贴项目，王金龙提供存折证明涉案工程国家拨款分为二期付清，第二期拨款时间为2015年11月27日，李永康对此无异议。对于停工原因，一审法院经向平谷区农业局畜牧科工作人员询问，其表示涉案工程设计平面图系由王金龙在立项之初自行提供，经村、镇两级审批后向农业局提交，该工程停工的原因是超范围施工占用了基本农田。一审法院经向涉案工程监理人员李某询问，其表示王金龙申报的图纸中标注的距离与实际不符，现场王金龙明确了以猪场东南角厕所位置作为污水处理池南线位置的参照物，其根据实际情况划定的污水处理池长、宽、高相对图纸均发生了变化；后其与农业局、镇政府及其他监理人员共同进行现场勘查，确定其工程施工不符合图纸范围，当场下发了停工通知；经镇政府核实，其超范围施工部分占用了农业用地，必须更正。李永康对以上均无异议，王金龙称停工前李某从未去过施工地点，未进行现场放线，直到农业局要求停工时才过来。另，双方均认可施工过程中每一环节应当由监理进行确认后再进行下一环节工程。经一审法院询，李永康认可其在监理未到场时完成开挖，未经确认即开始进行下一步的防水工程，王金龙认可施工过程中其本人一直在现场。案件审理过程中，李永康申请就重复施工部分工程量进行工程造价鉴定，经随机摇号确定北京中兴恒信工程造价咨询有限公司为本案鉴定机构。2017年1月21日，该鉴定机构出具工程造价鉴定意见书，其中鉴定过程记载：根据现场勘查了解到施工中因定位错误致使造成土方开挖、垫层施工、防水施工及砌体施工的错误，因此必须进行拆除及重复施工；鉴定意见认为本案中所涉重复施工部分的工程造价鉴定为24833．34元。后双方当事人就鉴定意见书提出异议，经向鉴定机构询问，鉴定机构回函表示：1.鉴定意见书中造价系按照原合同内所有施工及超开挖部分土方均由李永康施工计算，如恢复施工后东西方向土方不是李永康施工，原鉴定造价书中扣减土方开挖后，造价为21799元，其中包含企业管理费684元、现场管理费586元、规费1359．21元、税金692．3元；2.李永康系个人承包工程，根据行业惯例，造价鉴定中的企业管理费、规费、税金可不计取，现场经费可计算；3、单位工程人材机汇总表中的机械类别项目数量系按照北京市2012年定额消耗量计算，机械费市场价格按照2012定额给定的基价进行材料调价后形成的机械单价，依据行业惯例此价格没有错误。经向鉴定机构核实，鉴定机构表示原鉴定造价24833．34元包括了王金龙组织人员开挖土方部分，鉴定造价21799元系扣除了王金龙开挖土方部分后造价。双方对鉴定机构补充意见均无异议。一审法院认为，李永康、王金龙就涉案工程订立的合同系双方真实意思表示，双方均应依据合同约定履行各自义务。李永康履行了施工义务，王金龙应当向李永康给付相应工程价款。涉案合同系固定工程价款合同，王金龙未能举证证明合同履行过程中双方就工程价款的总额及给付内容协商一致进行了变更，李永康亦不予认可，故王金龙应根据合同约定向李永康支付工程款项，对于王金龙所称工程总款项应为19．7万元的抗辩意见，一审法院不予采纳。对于施工过程中王金龙自行组织人员开挖的工程量，应在王金龙应付工程款中相应扣除。对于超范围施工部分的价款，鉴定机构已对此部分工程量进行造价，因李永康系个人承包，故一审法院在鉴定造价中相应扣减企业管理费、规费、税金；双方对于超范围施工问题均有一定过错，现李永康诉讼请求中已表示对超范围施工部分由双方各负50％，对此一审法院予以确认。另，双方合同约定验收合格后付至总款的70％，余款在国家全拨款后一次性付清，在合同履行过程中王金龙支付款项已超过总款项的70％，但王金龙在收到全部拨款后未及时向李永康支付工程尾款，现李永康主张工程款利息于法有据，但李永康主张的利息计算基数及标准不当，超范围施工部分工程款因双方此前并未就此达成一致，应视为债权不明，此部分款项利息一审法院不予支持，故对于利息数额以一审法院核实为准。判决：一、被告王金龙于本判决生效后十日内向原告李永康支付超范围施工部分的工程款9531．75元；二、被告王金龙于本判决生效后十日内向原告李永康支付工程款及利息共计32542．64元；三、驳回原告李永康的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，依法成立的合同受法律保护，李永康、王金龙就涉案工程订立的合同系双方真实意思表示，双方均应依据合同约定履行各自义务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，争议的主要焦点为：一、超范围施工的过错负担。二、王金龙自行施工部分的工程量。关于超范围施工的过错负担。李永康未经监理确认即开始施工，存在一定过错。但本案施工图纸系由王金龙提供，且王金龙在施工现场未加以阻止，亦存在一定过错。一审法院确认双方各负50％的责任，并结合鉴定结论确认的该部分的造价，分配双方的负担数额并无不当。故本院对于王金龙上诉称其不应负担该笔费用的主张不予采信。关于王金龙自行施工部分的工程量。鉴定机构的回函已经明确王金龙自行组织人员开挖的工程量，并确定其工程造价。一审判决结合该鉴定结论已将该部分款项自王金龙应付的工程款中予以扣除。故，王金龙上诉称其支付的租车费、钩机租赁费等费用应当扣除的主张缺乏法律依据。鉴于王金龙迟延履行工程款，一审法院确认其应付利息正确，一审法院确认的利息计算基数及标准亦无不当，本院予以维持。另，王金龙上诉称其存在停工损失及违约损失，但未提交证据，本院亦不予采信。综上所述，王金龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费852元，由上诉人王金龙负担。本判决为终审判决。审 判 员  刘建刚审 判 员  陈 静代理审判员  张 帆二〇一七年七月三十一日法官 助理  卢圆圆书 记 员  杨艳娇