陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终6762号上诉人（原审原告）：西安市临潼区点子广告有限公司。法定代表人：邓军，该公司总经理。委托诉讼代理人：高聚。被上诉人（原审被告）：天人果汁集团股份有限公司。法定代表人：薛红科，该公司董事长。委托诉讼代理人：王林军。上诉人西安市临潼区点子广告有限公司（以下简称点子公司）因与被上诉人天人果汁集团股份有限公司(以下简称天人果汁公司)广告合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2016）陕0113民初6038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月25日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人点子公司之法定代表人邓军及委托诉讼代理人高聚，被上诉人天人果汁公司之委托诉讼代理人王林军均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。点子公司上诉请求：上诉请求：1.撤销原判，改判支持其公司一审起诉请求；2.一、二审诉讼费由天人果汁公司负担。事实及理由：其公司因对法律知识欠缺，在天人果汁公司一审当庭否认广告发布的客观事实的情况下，其公司未能当庭提供广告发布证据导致败诉。二审其公司提交证据能证明其公司按照涉案合同约定已履行合同义务，天人果汁公司应支付剩余广告费并承担违约金。天人果汁公司答辩称，点子公司二审提供的新证据，如能证明点子公司已经履行完合同义务，其公司愿意按合同约定支付剩余广告费和违约金。点子公司向一审法院起诉请求：1.天人果汁公司按合同结清全部余款106000元；2.天人果汁公司承担违约金21200元；3.天人果汁公司承担诉讼费和执行费。一审法院认定的事实：2014年6月5日，点子公司（乙方）与天人果汁公司（甲方）签订《户外广告发布合同》。合同约定，甲方委托乙方在临潼区兵马俑××干道××南发布天人果汁集团企业和产品广告。未经甲方签字确认的设计方案，乙方制作的，乙方自行承担费用和相应法律责任。广告发布期为2014年6月12日至2015年6月12日。广告总价款13.6万元。支付方式为，广告画面发布并经双方验收合格后30天甲方向乙方支付广告总价款的50%，即6.8万元。剩余50%在合同签订后第11个月支付。乙方在广告制作和安装完成后以书面形式通知甲方对制作完成的广告进行验收，甲方自收到书面验收通知之日起3个工作日内组织验收，验收合格后签署书面意见；甲方接到验收通知3个工作日内未进行验收的，视为验收合格。乙方在广告发布验收合格之日起，对广告牌进行监测，并在每月5日前将上月广告发布情况通过监测照片如实反馈给甲方。乙方依合同约定履行完毕、若甲方无故不按时付款，应向乙方支付违约金，违约金为合同价款总额的20%，逾期30天以上的乙方有权解除合同。合同还约定了双方的权利及义务等内容。庭审中，点子公司仅提交了上述《户外广告发布合同》，未提交其它证据。经询，天人果汁公司称在案涉合同履约过程中点子公司并未通知其验收。点子公司称确实没有验收单据，天人果汁公司仅派人去看了现场。一审法院认为，2014年6月5日，点子公司与天人果汁公司签订的《户外广告发布合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行各自的合同义务。本案中，依据合同约定，广告画面发布并经双方验收合格后30天，天人果汁公司向点子公司支付广告总价款的50%，即6.8万元。剩余50%在合同签订后第11个月支付。点子公司在广告制作和安装完成后以书面形式通知天人果汁公司对制作完成的广告进行验收。但在庭审中，点子公司仅提交了双方签订的合同，未提交证据证明广告画面发布并经双方验收合格，其已依约履行合同义务。故点子公司要求天人果汁公司支付其广告费及违约金，证据不足，不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告西安市临潼区点子广告有限公司的诉讼请求。本案案件受理费2844元，由点子公司承担。本院二审期间，点子公司围绕上诉请求依法提交了以下证据：证据1：户外广告登记证、户外广告登记申请表、户外广告样件和户外广告媒体使用许可证，证明点子公司有广告发布的资格，涉案广告经过国家行政机构审批通过发布；证据2：工商银行转账凭证，证明天人果汁公司于2015年1月9日按合同约定向点子公司支付广告费3万；证据3：西安中港文化传播有限公司2016年12月27日出具的证明和制作清单，证明户外广告喷绘画面在合同期中间更换过一次，点子公司履行了合同义务；证据4：电子邮件及照片一组，证明点子公司按照涉案合同约定每月将发布广告情况用电子邮件发给天人果汁公司；证据5：广告费的发票，证明2014年7月23日点子公司向天人果汁公司出具13.6万元涉案广告费发票。本院组织当事人进行了质证。天人果汁公司的质证意见为，对证据1和证据2的真实性和证明目的均无异议，称对证据3和证据4的真实性无法核实，对证据5的真实性无异议。二审审理中，天人果汁公司未提交新证据。结合二审举证、质证情况及法庭调查，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。点子公司二审提交的上述新证据，客观真实且具备合法性，与本案案件事实具有关联性，对本案待证事实具有证明力，因此本院予以采信。上述证据能够证明以下事实：1.点子公司具有户外广告发布资格，涉案广告经过国家行政机构审批通过发布；2.点子公司按照涉案合同约定，在合同期内每月将上月广告发布情况通过监测照片如实反映给天人果汁公司，已履行了监测义务，且对户外广告喷绘画面在合同期中间更换过一次；3.点子公司于2014年7月23日向天人果汁公司开具涉案全额广告费13.6万元发票，天人果汁公司于2015年1月9日向点子公司支付涉案广告费3万元。二审另查明，点子公司称其公司虽未按照涉案合同约定向天人果汁公司发出书面验收通知，但天人果汁公司的管星与其他工作人员进行了现场验收后并未提出异议。天人果汁公司承认在涉案合同期内管星担任其公司市场总监，且承认其公司收到13.6万元涉案发票，并已支付3万元广告费，剩余广告费10.6万元处于挂账状态。二审还查明，点子公司在二审中自愿将所主张的违约金数额调整为10000元。本院认为，本案的争议焦点是：点子公司是否已履行了合同义务，天人果汁公司应否支付剩余广告费并承担违约金。本案中，天人果汁公司与点子公司于2014年6月5日签订的《户外广告发布合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应依约履行各自的合同义务。关于点子公司是否履行了合同义务一节，经审查，根据涉案合同约定，本案的广告内容是天人果汁公司提供，故不存在没有经过确认就发布之情形。点子公司称天人果汁公司人员进行了现场验收后并没有提出异议。天人果汁公司在一、二审诉讼中，并未提供证据证明在点子公司提起本案诉讼前，其公司对点子公司未书面通知验收及履行监测义务等方面提出过异议，也未提供证据证明其公司对点子公司已履行完涉案合同义务提出过异议。天人果汁公司二审承认在涉案合同期内管星担任其公司市场总监、其公司收到13.6万元涉案发票，在合同履行7个月后支付了3万元广告费，剩余广告费10.6万元处于挂账状态等事实，本院认为根据点子公司二审出示的新证据及查明的事实，能证明点子公司已经履行完涉案合同义务，天人果汁公司应向点子公司支付剩余广告费10.6万元。天人果汁公司未按照合同约定履行付款义务，应当承担违约责任。涉案合同约定的违约金为合同价款总金额的20%，一审中点子公司按照未付款合同金额的20%主张违约金数额为21200元，点子公司二审中自愿将违约金数额调整为10000元，本院予以准许。综上，点子公司的上诉理由成立，应予支持。本案因二审出现新证据、新情况，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销西安市雁塔区人民法院（2016）陕0113民初6038号民事判决；二、天人果汁集团股份有限公司于本判决生效后十日内向西安市临潼区点子广告有限公司支付广告费106000元及违约金10000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2844元，由西安市临潼区点子广告有限公司负担；二审案件受理费2844元(西安市临潼区点子广告有限公司已预交)，由天人果汁集团股份有限公司负担。二审案件受理费于执行时一并清结。本判决为终审判决。审 判 长  李雪晴审 判 员  何 强代理审判员  姬 钊二〇一七年七月六日书 记 员  潘丽娜