江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏02民终1900号上诉人（原审被告）：宁夏银星煤业有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区黄河东路620号。法定代表人：赵克俭，该公司总经理。委托诉讼代理人：王田雨、刘燏，宁夏平瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天源环保有限公司，住所地江苏省宜兴市高塍镇远东大道66号中国宜兴国际环保城1036号。法定代表人：孙秋渊，该公司董事长。委托诉讼代理人：叶笃忠，宜兴市新街法律服务所法律工作者。上诉人宁夏银星煤业有限公司（以下简称银星公司）因与被上诉人天源环保有限公司（以下简称天源公司）买卖合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2016）苏0282民初8492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。银星公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回天源公司的诉讼请求或发还重审。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。第一，一审法院认为（2016）苏0282民初1871号案件（以下简称1871号案件）调解书确定的调解结果未包括履约保证金属认定错误。1、1871号案件系法院主持下的一次性了结案件，调解书出具后，双方的债权债务已结清。2、1871号案件已就履约保证金处理完毕。首先从常理来讲，如果不是全部债权债务一并解决，其公司不可能超过应付金额多付48615.2元。其次，退一步讲，如果1871号案件未明确债务已结清属过错，全部责任不应由公司承担。第二，一审判决对天源公司存在违约行为应当扣除履约保证金的事实未予认定。1、天源公司应于2010年4月8日开工，11月30日前完工，但实际竣工时间为2014年1月14日，超出605天，天源公司应承担的逾期交工违约金远远超过履约保证金。2、除违约金外，还有50万元工程质量维修费用应从履约保证金中扣除。3、罚款116650元也应当从履约保证金中扣除。二、一审判决程序错误。1871号案件中履约保证金已一并解决，一审判决违反一事不再理的原则。三、一审判决适用法律错误。1、如果进行实体审理，应当适用合同法有关违约责任的规定，一审判决对天源公司是否存在延期交工及承担工程质量维修费用、罚款未予认定。2、一审举证责任分配错误，天源公司有责任证明最终的调解结果包含款项的出处。天源公司辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实和理由：1、1871号案件生效的调解书中不包括履约保证金。2、双方在合同之外增加工程量，原来约定的工期可以延长，承诺书中50万元维修费用是附时间条件的，银星公司没有在约定时间内维修完毕，其公司不需要承担违约责任。3、企业不能成为罚款主体，且罚款的证据系银星公司单方制作，其公司对此不予认可。天源公司向一审法院起诉请求，判令银星公司返还履约保证金1698740元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2010年3月18日，天源公司与银星公司签订银星一井矿井水处理工程合同协议书1份。该合同协议书约定：天源公司总承包银星公司井矿水处理工程，合同价3397.48万元，为此，天源公司向银星公司交纳履约保证金1698740元；付款方式为收到天源公司履约保证金和合同总金额30%的财务收据30日内支付合同总金额的30%作为预付款，土建完成70%、设备运到交货地点并经银星公司开箱验收，天源公司出具土建及安装工程增值税发票后20日内付合同总金额40%，工程完成安装、调试、性能验收试验并经验收合格后30日内凭银星公司签发验收证书支付合同总金额20%，质保期满，并无索赔，凭银星公司签发的最终验收证书，支付余款10%；本合同价款采用固定总价方式确定，合同价款确定后除银星公司增加本次承包范围外的工作内容时，其余情况均不作调整；合同协议书同时对其他内容也作了约定。合同履行中，双方于2011年4月18日签订补充协议1份。该补充协议约定：增加人工挖孔灌注桩工程，工程价款3003773元，双方确定以285万元结算；付款方式与原合同一致，本协议未修改的条款按原合同执行。上述协议书及补充协议的工程合同价款为36824800元，2014年1月14日竣工，2014年12月15日通过最终竣工验收，并确认质量符合约定，双方也办理了验收交接手续，期间银星公司共支付价款33018440元，结欠价款3806360元。2016年3月3日，天源公司诉至该院，要求银星公司支付合同价款3806360元。同年5月6日，双方自行签订调解协议确认银星公司结欠天源公司货款3806360元，并约定银星公司于同年5月30日付200万元，同年7月30日前付1806360元，请求人民法院对该调解协议进行确认。同年5月11日，该院作出（2016）苏0282民初1871号民事调解书对调解协议书的上述内容进行了确认。之后，银星公司按约履行了该调解书确认的付款义务。同年8月23日，天源公司起诉要求银星公司支付履约保证金1698740元。庭审中：银星公司主张天源公司的工程存在质量瑕疵，银星公司对工程质量瑕疵自行进行了整改，造成维修损失50万元，且天源公司延期完工，应承担违约责任，并主张该维修损失与违约金超过履约保证金，故双方调解作一次性了结。同时银星公司还认为天源公司再起诉要求返还履约保证金属重复起诉，违反一事不再理的原则。对此，天源公司不认可。以上事实，有2010年3月18日合同协议书、补充协议、支付履约保证金凭证、调解协议、宜兴市人民法院（2016）苏0282民初1871号民事调解书、单位工程质量申请书、单位工程竣工报验单、工程竣工报告、监理单位工程质量评估报告、工程竣工验收交接书、工程结算审核报告、绩效考核表、罚款通知、工程考核附录、施工维修方案审批表、矿井水处理、生活污水处理站工程地基注浆处理及地面下沉维修专项施工方案、银星一井矿井水处理、生活污水处理工程维修合同、银星一井水处理厂注浆工程施工合同、单位工程质量竣工验收记录、单位工程竣工验收交接证书、承诺书等证据及庭审笔录在卷佐证。一审法院认为，原告天源公司与被告银星公司签订合同协议书及补充协议是双方的真实意思表示，不违反法律规定，该协议书及补充协议合法有效，双方应按约定履行各自的合同义务。单位工程竣工报验单、工程竣工报告等证据证明天源公司按协议书及补充协议的约定履行了设备安装调试，且经银星公司最终验收合格，天源公司全面履行了合同义务，银星公司应当按约履行支付合同价款及返还履约保证金的合同义务。天源公司与银星公司自行达成的调解协议内容经该院（2016）苏0282民初1871号民事调解书确认，且已发生法律效力，因双方在该调解协议中对履约保证金未作处理或结算，庭审中，银星公司也不能提供证据证明履约保证金已经结算完毕或返还的事实，故银星公司抗辩履约保证金已经结算完毕，依据不足，该院不予采信，银星公司应当向天源公司返还履约保证金。天源公司的起诉不属一事再诉，该院受理该案不违反一事不再理的法定原则。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百五十九条、第一百六十一条之规定，判决：银星公司于判决发生法律效力之日起10日内支付天源公司1698740元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取10045元，财产保全费5000元，两项合计15045元，由银星公司负担。在二审审理中，银星公司提供了其公司向宁夏第六建筑工程有限公司、宁夏夯利岩土工程有限公司等单位支付款项的付款凭证及上述单位出具的收据，证明天源公司承建工程有质量问题，其公司委托他人另行维修。经质证，天源公司认为，上述证据不能证明其公司承建的工程存在质量问题，涉案工程已通过竣工验收。本院经二审审理，对原审查明的事实予以确认。本院认为，原审法院受理的（2016）苏0282民初1871号案件，即天源公司诉银星公司买卖合同纠纷一案，天源公司在诉讼请求中陈述：按合同及补充协议总额36824800元，银星公司已给付33018440元，还尚欠3806360元。请求判令银星公司给付货款3806360元。天源公司起诉的标的中并未提及其公司向银星公司给付的履约保证金1698740元，在计算的结欠标的中当然也不可能包括履约保证金。且天源公司与银星公司于2016年5月6日达成的调解协议及原审法院制作的民事调解书第一条表述均为：银星公司结欠天源公司货款3806360元，原审法院出具的民事调解书也未载明结欠款项包括天源公司向银星公司给付的履约保证金1698740元，该民事调解书也未有银星公司给付争议款项后，双方无其他纠葛的表述，故原审法院受理的（2016）苏0282民初1871号案件未将天源公司向银星公司给付的履约保证金1698740元一并处理，银星公司应向天源公司返还履约保证金。关于银星公司提出的天源公司逾期完工，工程存在质量问题应当承担逾期完工的违约金之上诉意见，本院认为，一方当事人要求另一方当事人承担违约责任应当提出反诉请求，并交纳诉讼费用，银星公司所述罚款在本案中也系违约金的承担，故由于银星公司未提出明确的反诉请求，其公司要求天源公司承担违约金、罚款不符合法律规定，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20089元，由银星公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  毛云彪代理审判员  韦 苇代理审判员  王俊伟二〇一七年七月十七日书 记 员  杨雁琳