福建省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽民终87号上诉人(原审被告)：陈新义，男，1964年10月30日出生，汉族，住福建省福清市。委托诉讼代理人：娄得金，福建瑞权律师事务所律师。上诉人(原审原告)：张端鸿，男，1964年12月27日出生，汉族，住福建省福清市。委托诉讼代理人：杨友伟，福建信得律师事务所律师。委托诉讼代理人：王郑琤，福建信得律师事务所律师。上诉人陈新义因与被上诉人张端鸿合同纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院(2015)榕民初字第1721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈新义的委托诉讼代理人娄得金、被上诉人张端鸿的委托诉讼代理人张端鸿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人陈新义上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张端鸿的诉讼请求或将本案发回一审法院重审。事实和理由：(一)一审法院认定陈新义出具《承诺书》系个人行为，张端鸿以陈新义不能履行《承诺书》构成违约提起本案诉讼，陈新义为适格被告，是错误的。1.《承诺书》虽由陈新义个人出具，但《承诺书》明确记载陈新义为内蒙古龙湟矿业有限公司(以下简称龙湟公司)的法定代表人，从《承诺书》的内容来看，陈新义是基于龙湟公司履行《石拐区毛忽太火区灭火及地质灾害工程施工合作协议》(以下简称《合作协议》)项下义务而代为作出承诺。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十二条“法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或者其他组织为当事人”的规定，陈新义出具《承诺书》是代表龙湟公司履行职务的行为，因此陈新义并非本案适格被告。2.张端鸿支付的700万元投资款已由龙湟公司作为承包讼争项目的履约保证金支付给内蒙古神华建筑安装有限公司(以下简称神华公司)，并由神华公司出具收款收据，陈新义向张端鸿出具《收条》也是代表龙湟公司履行职务的行为。同时，按照《合作协议》约定，张端鸿占合作份额的60%，其应当履行1200万元出资义务，在张端鸿仅出资700万元、尚欠500万元出资义务仍未履行的情况下，一审判决陈新义应返还该700万元投资款及利息，缺乏事实和法律依据。3.本案系因双方当事人履行《合作协议》产生的合同纠纷，根据民法合同相对性原则，基于合同关系产生的纠纷，合同一方当事人只能向另一方当事人提出请求或提起诉讼，本案《合作协议》的相对方为龙湟公司而非陈新义，一审法院认定陈新义为本案适格被告，判令支持张端鸿的诉讼请求是错误的。(二)一审法院认定陈新义未能于一个月内取得主管部门批复的开工卡，应承担违约责任，判令陈新义应返还700万元投资款及利息错误。1.陈新义虽于《承诺书》中保证在一个月内拿到项目开工卡(令)，但该承诺内容是基于《合作协议》第九条第(1)项约定所作，而《合作协议》的合同当事人是龙湟公司，可以证明陈新义所作的上述承诺系代表龙湟公司履行职务的行为。2.陈新义于一审诉讼中提供的《工程开工报审表》、《开工报告》，可以证明讼争施工项目已经获得审批具备开工条件，该两份证据的真实性经内蒙古自治区乌海市智诚公证处公证，且《开工报告》对于建设单位、监理单位、施工单位同意开工的表述清楚明确，一审判决认定陈新义提供的《工程开工报审表》、《开工报告》真实性无法确认明显错误。至于《开工报告》体现的开工日期为2011年12月30日，比陈新义出具《承诺书》提早近一年，系因陈新义作出承诺时误以为项目还未取得开工令导致。3.项目开工卡(令)是在符合工程开工条件时，由项目的监理单位总监签发，并不需要政府主管部门的审批。《承诺书》是由张端鸿手写后交由陈新义签字，陈新义因一时疏忽未能注意到《承诺书》中有关“主管部门批复”的问题，一审法院据此认定《承诺书》所称的开工卡是指主管部门批复的开工卡，《开工报告》未经主管部门批复，陈新义应承担违约责任是错误的。(三)张端鸿违背《合作协议》约定，应当承担违约责任。根据《合作协议》关于合作各方出资比例的约定，张端鸿应于2013年5月前将6840万元投资款全部出资到位，张端鸿还承诺于2013年1月5日之前支付投资款3300万元，但其仅支付700万元投资款，已构成对龙湟公司的违约，龙湟公司将适时向有管辖权的法院提起诉讼主张权利。被上诉人张端鸿辩称，(一)一审法院认定《承诺书》中陈新义的承诺行为属个人行为，事实清楚，证据确实充分。《承诺书》多处使用“本人陈新义”、“本人负责”字样，落款处陈新义的个人身份信息也是由陈新义本人亲笔书写并签名。从《承诺书》所述内容来看，并无体现承诺内容是陈新义代表龙湟公司履行职务所作的意思表示，落款处也没有加盖龙湟公司印章，足以说明出具《承诺书》是陈新义的个人行为。(二)陈新义为本案适格被告，一审诉讼程序合法。虽然张端鸿曾与陈新义担任法定代表人的龙湟公司签订《合作协议》，约定合作经营石拐区毛忽太区灭火及地质灾害工程施工项目，但张端鸿系以陈新义不能履行其于2012年12月24日出具的《承诺书》为由提起本案诉讼，要求陈新义偿还投资款及利息，而陈新义的承诺行为系其个人行为，并非履行公司职务，因此，陈新义当属本案适格被告。(三)一审法院认定陈新义不能履行其在《承诺书》中保证于一个月内取得主管部门批复的开工卡构成违约，应当承担违约责任，事实清楚，证据确实充分。1.陈新义主张其已取得主管部门批复的开工卡的主要证据是《工程开工报审表》及《开工报告》，《开工报告》上体现的开工日期为2011年12月30日，结合《中标通知书》确定的工程工期为243日历天，《开工报告》应于2012年8月29日就已经过期失效，而龙湟公司与张端鸿却于2012年12月23日就讼争项目合作事宜签订《合作协议》，陈新义并于2012年12月24日另行出具《承诺书》保证在2013年1月23日拿到主管部门核发的开工卡，上述事实足以说明《开工报告》已经失效。2.根据内蒙古自治区政府官方网站发布的《内蒙古自治区人民政府关于加强煤田(煤矿)火区专项治理工作的实施意见》[内政字(2007)234号]第三项第(三)款第3小点“火区治理工程的开工由盟行政公署、市人民政府批准并报自治区煤炭工业局备案”的规定，《工程开工报审表》及《开工报告》未经当地政府审批符合开工条件，不是合法有效的开工证明文件。3.《开工报告》建设单位一栏虽加盖有包头市煤田(煤矿)火区治理工作领导小组印章，但该机构职权仅限于火区治理过程中的日常工作，不具备工程开工的审批职能，因此，陈新义提交的《工程开工报审表》及《开工报告》均不能证明其已经取得主管部门批复的开工卡，一审法院认定陈新义构成违约判令其还款是正确的。综上，请求驳回陈新义的上诉请求，维持原判。张端鸿向一审法院起诉请求：依法判令陈新义偿还其投资款700万元及利息至实际还款之日止（按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍自2013年2月14日起计算至实际还款之日止），并支付违约金100万元。一审法院认定事实：2012年11月27日，龙湟公司成立。2012年12月23日，龙湟公司（甲方）与张端鸿（乙方）签订《合作协议》，约定双方合作经营石拐区毛忽太火区灭火及本区地质灾害工程施工项目，该协议第九条第一款约定“甲方保证本项目灭火手续（一千六百亩）批复至2013年12月底及须在2012年12月前拿到开工审批卡并保证本合同的灭火区域的征地，搬迁完成”，第九条第四款约定，“第九条款特别规定第（1）条如甲方不能如实提供，乙方有权单方面解除合同，造成的损失由甲方负责”。陈新义系龙湟公司的法定代表人。2012年12月24日，张端鸿根据陈新义的指示将700万元投资款转入案外人董群强的银行账户。陈新义出具《收条》，内容为“今收到张端鸿投资款人民币柒佰万元整。收款人陈新义”。同日，陈新义以其个人名义出具一份《承诺书》，承诺“本人陈新义系内蒙古龙湟矿业有限公司的法人，今向乙方承诺，甲乙双方所签订的合作协议的内容所提及的关于石拐区毛忽太火区的情况全部属实，并保证壹个月内拿到主管部门批复的开工卡（开工令），如本人（陈新义）没有按本承诺办到，本人负责将乙方（张端鸿）所投入的款项在20天之内如数归还给乙方（张端鸿），并相应补偿乙方（张端鸿）壹佰万元人民币作为本人陈新义违约补偿给乙方（张端鸿）。如20天之内本人（陈新义）在20天之内无法归还，乙方（张端鸿）的所有款目本人（陈新义）按3‰日的利息计算给乙方（张端鸿）。承诺人陈新义”，并注明身份证号、住址及日期。一审法院认为，陈新义于2012年12月24日出具的《承诺书》系其本人真实意思表示，并不违反法律、行政法规的规定，也不损害他人和集体的合法权益，合法有效，其应自觉履行。虽然张端鸿是为履行与龙湟公司签订的《合作协议》而支付的投资款700万元，但是，陈新义在收到该笔款项的当日，就以龙湟公司法定代表人个人的身份向张端鸿作出承诺，并在《承诺书》上签名，还标注了其本人的身份证号和地址，该《承诺书》并未加盖龙湟公司公章，故陈新义的承诺行为是个人行为，其辩称在《承诺书》上签名的行为系履行公司职务行为，非个人行为，与事实不符，不予采信。本案的合同纠纷，系张端鸿以陈新义不能履行《承诺书》中承诺的行为，构成违约而提起诉讼，陈新义是本案的适格被告。张端鸿不是要求陈新义履行《合作协议》而提起诉讼，因此，陈新义辩称其不是合同主体，不应承担相应的民事责任，没有依据，不予支持。陈新义在《承诺书》中承诺，保证壹个月内拿到主管部门批复的开工卡（开工令）,但其却未能履行承诺。陈新义辩称其已取得开工卡，而其提交的《工程开工报审表》、《开工报告》真实性无法确认。退一步说，即便《工程开工报审表》、《开工报告》是真实的，也无法证明其主张。首先，《开工报告》上的实际开工日期为2011年12月30日，《工程开工报审表》中承包单位签署的日期为2011年12月30日，项目监理机构签署的日期为2011年12月31日，这两个日期比陈新义出具《承诺书》早了将近一年。根据《承诺书》的承诺，开工卡取得的时间应该在《承诺书》出具的1个月内。因此，从时间上看，《工程开工报审表》、《开工报告》显然不是陈新义《承诺书》中所称的开工卡。其次，《工程开工报审表》系承包单位向内蒙古科远宏光监理咨询有限公司申报的，不是向主管部门申报；《开工报告》上只有施工单位、监理单位、建设单位盖章，质量监督部门没有盖章。陈新义《承诺书》上所称的开工卡是指主管部门批复的开工卡，因此，《工程开工报审表》、《开工报告》未经主管部门批复，不属于《承诺书》所称的经主管部门批复的开工卡，故陈新义违背承诺，未能在壹个月内拿到主管部门批复的开工卡，应承担违约责任。张端鸿主张陈新义返还投资款700万元并支付利息至实际还款之日止（按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍自2013年2月14日计算至实际还款之日止），有事实和法律依据，予以支持。虽然《承诺书》约定利息按日千分之三计付，但张端鸿仅主张利息按中国人民银行同期贷款基准利率四倍计付，是其对自己权利的处分，未违反法律规定，应予照准。关于张端鸿主张陈新义支付100万元违约金的问题。由于按照中国人民银行同期贷款基准利率四倍计付利息，已足以弥补张端鸿的损失，故对张端鸿该项主张不予支持。综上所述，张端鸿主张陈新义偿还投资款人民币700万元及利息至实际还款之日止（按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍，自2013年2月14日计算至实际还款之日止），于法有据，应予支持。张端鸿主张陈新义支付违约金100万元的诉讼请求，依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、陈新义应于本判决生效之日起十日内支付张端鸿700万元及利息（自2013年2月14日起计算，以中国人民银行同期同类贷款利率4倍的标准，计算至实际还款之日止）；二、驳回张端鸿的其他诉讼请求。本案二审期间，陈新义对一审查明的事实提出以下异议：1.张端鸿是应龙湟公司指示将700万元投资款汇入龙湟公司财务人员董群强账户；2.陈新义是代表龙湟公司而非以其个人名义出具《承诺书》，且该《承诺书》是由张端鸿提供，并非陈新义本人书写；3.《承诺书》中关于利息的约定系张端鸿事后自行添加，并非陈新义的真实意思表示。张端鸿对一审查明的事实没有异议。本院对双方没有争议的事实予以确认。二审审理期间，陈新义向本院提交六份中国工商银行《网上银行电子回单》，体现董群强于2012年12月17日至同年12月24日通过其账户分别向案外人武兴和账户汇款500万元、200万元、300万元、200万元、300万元和500万元，共计2000万元，以此证明龙湟公司于收到张端鸿的700万元投资款当日即通过其公司财务人员董群强账户将包括该款项在内的2000万元投资款汇至神华公司指定的武兴和账户，陈新义本人并未收取张端鸿的700万元投资款。对上述证据，张端鸿质证认为，因陈新义未能提供汇款单原件，故对其真实性不予确认，相关证据体现的是案外人董群强与武兴和之间账户往来款，未经神华公司与龙湟公司确认款项性质，与本案不具有关联性，不能证明陈新义的主张。二审另查明，一审庭审后，张端鸿为证明讼争工程系火区治理工程，根据内蒙古自治区政府文件的规定应当经过当地政府审批并报行政主管部门备案方具备开工条件，向一审法院提交经内蒙古自治区人民政府网下载的由内蒙古自治区人民政府办公厅发布的《内蒙古自治区人民政府关于加强煤田(煤矿)火区专项治理工作的实施意见》内政字[20072]34号文件。本院认为，本案双方争议的焦点问题在于陈新义出具《承诺书》是否系代表龙湟公司履行职务及其应否承担还款责任。陈新义虽以龙湟公司法定代表人的名义与张端鸿签订《合作协议》确认双方合作投资石拐区毛忽太火区灭火及该区域地质灾害工程施工项目，该协议还约定龙湟公司应于指定期限内取得经审批的项目开工卡，但双方未就龙湟公司不能按约取得项目开工卡应承担的违约责任予以明确，之后，陈新义不仅向张端鸿出具《收条》确认收款事实，还另行出具《承诺书》承诺于一个月内取得主管部门审批的项目开工卡，否则陈新义应向张端鸿全额返还投资款并支付100万元违约金。《承诺书》在文字内容上意思表示清楚明确，系陈新义个人对张端鸿作出承诺，且上述收款及承诺行为既未经龙湟公司授权，也未取得龙湟公司的事后追认，亦表明陈新义是以其个人名义收取投资款和作出承诺的意思表示，故对陈新义主张出具《承诺书》是以龙湟公司法定代表人的身份履行职务的行为，缺乏事实依据，不予支持。陈新义于一审诉讼中提供的《工程开工报审表》及《开工报告》体现讼争《合作协议》项下工程名称为“包头市石拐区煤田公共火区治理工程”，根据内蒙古自治区政府作出的《内蒙古自治区人民政府关于加强煤田(煤矿)火区专项治理工作的实施意见》[内政字(2007)234号]，其中要求火区治理工程的开工应当经过当地政府审批并报自治区煤炭工业局备案方具备开工条件，然而《工程开工报审表》及《开工报告》仅有施工、监理及建设单位的签章，未经当地行政主管部门的审批，且该两份证据记载的开工时间早于陈新义出具《承诺书》将近一年，因此，出具《承诺书》时讼争项目若已获得合法审批，陈新义仍承诺一个月内办妥“经主管部门批复的开工卡”，否则承担违约责任，明显不合常理。故陈新义以《工程开工报审表》及《开工报告》为据，主张讼争项目已经具备开工条件，其不应承担还款责任，不能成立，不予支持。一审法院认定陈新义违背《承诺书》约定，未能按约取得主管部门批复的项目开工卡，判令其向张端鸿返还投资款及利息，并无不当。综上所述，一审诉讼程序合法，判决结果正确，陈新义的上诉主张不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费88108元，由陈新义负担。本判决为终审判决。审 判 长  黄卉靓代理审判员  宫 静代理审判员  朱 彤二〇一七年七月二十九日书 记 员  何必林