河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫15民终1681号上诉人（原审被告）：光山县农村信用合作联社。法定代表人：黄麟，理事长。委托代理人：陈德宇，该农村联社法律顾问。委托代理人：关喆，该农村联社法律顾问。被上诉人（原审原告）：胡宗全，男，汉族，1964年1月20日生。委托代理人：黄萌，河南紫弦律师事务所律师。委托代理人：兰晓东，河南紫弦律师事务所实习律师。上诉人光山县农村信用合作联社因与被上诉人胡宗全建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省光山县人民法院（2016）豫1522民初第1678号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年6月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人光山县农村信用合作联社委托代理人陈德宇、关喆，被上诉人胡宗全委托代理人黄萌到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人光山县农村信用合作联社上诉请求：1、依法撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。2、一二审诉讼费用、鉴定费用全部又由被上诉人承担。事实与理由：原审法院认定事实错误，适用法律错误。一、一审法院认定本案工程未验收是上诉人怠于行使自己的权利造成的是完全错误的。1、虽然根据双方施工合同约定，开工日期自合同签订之日起顺延5天计算，工期为两个月。但不代表被上诉人就一定在约定的工期内完成施工任务。相反，被上诉人并未在约定工期完成施工任务。双方施工合同第五条明确约定地、地面附属物的拆除处理都由被上诉人负责，上诉人的合同要求是地面无任何障碍物，但是到目前，被上诉人不仅没有完全履行合同义务，更是将所涉地块常年租给了驾校进行收益，允许在其地面上建造房屋。被上诉人这样的行为不仅违反了双方的施工合同约定，更侵犯了上诉人的合法权益。2、被上诉人长期将本案所涉地块进行出租收取利益，其并没有减少任何损失，反而从中获取了大量的收益，上诉人多次催要要求返还地块，被上诉人均无理拒绝，将该地块强行霸占多年。3、工程至今未验收并不是上诉人怠于行使自己的权利，而是被上诉人根本未向上诉人进行交付验收。二、一审法院认定双方因互负债务，采用相同的利率计算利息是错误的，违反法律规定。1、被上诉人欠上诉人贷款2800万元，与上诉人欠被上诉人工程款项不是同一性质的债务，不能混为一谈。更不能因为被上诉人在上诉人处贷款约定了利息，就判定本案工程款应当支付利息。2、双方的施工合同中并未约定关于利息的问题，《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第3款明确规定，当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。三、一审法院根据《最高人民法院》第十七条、第十八条规定判决上诉人从2008年2月13日起按照月利率1.05%计算利息是错误的。被上诉人胡宗全口头答辩称，1、请求驳回上诉人的上诉请求。2、双方合同约定清楚，被上诉人按照合同时间履行了合同义务，目前的驾校也不是被上诉人的，没有一分钱的收益。3、地上生长的树木，并不是其他人员种植的，上诉人的上诉理由没有证据。4、被上诉人和驾校没有关系，对方也没有证据证明。5、没有验收是上诉人的原因，上诉人多次变更法定代表人，互相推诿，导致被上诉人利益受损。6、因为上诉人不履行自己的义务应当支付利息，可以参照被上诉人在上诉人贷款的利息。7、对方已经逾期了，所以应当支付利息。请求维持原判。被上诉人胡宗全向一审法院起诉请求，1、要求被告立即支付拖欠的工程款计2018696.64元及利息（不包含税金）；2、要求被告给付每个月的看守费用计192000元（时间从2008年6月1日开始计算至今）；3、本案的一切诉讼费用由被告承担。一审法院经审理查明：原告胡宗全与被告光山县农村信用合作联社于2007年12月8日签订《施工合同》，约定由原告胡宗全承包被告光山县农村信用合作联社在光山县东城胡大湾小队经政府批准购建筑用地的周边围墙和填土方工程，采取包工包料的方式，由原告垫付所有工程资金，待围墙和土方竣工验收合格后，由被告一次性付清工程款。合同签订后，原告按照合同约定进行用地围墙和填土方工程建设，现工程已经竣工，尚未验收和结算。根据合同约定，工程竣工时间为2008年2月13日。由于双方对工程造价有争议，经原告胡宗全申请，本院指定河南世纪造价咨询有限公司对工程造价进行鉴定，鉴定结论为该工程造价为1648568.42元。另查明，原告胡宗全作为法人代表的河南百泰置业有限公司在2014年4月25日至2016年3月16日在被告光山县农村信用合作联社贷款2800万元，月息1.05%。一审法院认为，原、被告签订的《施工合同》真实有效，原告根据该合同约定，已经完成了周边围墙和填土方工程，被告应当支付工程款。原、被告对工程竣工时间有争议，根据《施工合同》第八条的约定，工期为合同签订之日起顺延5天开始计算两个月，即从签订之日2007年12月8日顺延5日后两个月，竣工时间应为2008年2月13日。工程至今未验收视为被告怠于行使自己的权利，不能作为不支付工程款的抗辩理由。原、被告对工程造价有争议，根据河南世纪造价咨询有限公司对工程造价的鉴定结论，该工程造价为1648568.42元，双方无异议，本院予以确认。被告应当按照合同约定，一次性支付工程款1648568.42元。原告要求被告按照其在被告处贷款月利率1.05%承担利息，因双方互负债务，采用相同的利率计息，公平合理，本院予以支持。原告诉求被告支付看守费2000元/月，但被告提供的《施工合同》对看守费未约定，视为原告对诉争的看守费证据不足，本院对看守费依法不予支持。原告以东城建设指挥部办公室出具的《光山县农村信用社在东城购地的情况说明》为依据，称其代信用社垫付20万元用于附着物清理和青苗费处理，但没有证据证明信用社同意垫付该款，故原告要求信用社承担此笔费用本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条、《最高人民法院》第十七条、第十八条之规定，判决一、被告光山县农村信用合作联社于本判决生效之日起十日内一次性付给原告胡宗全工程款1648568.42元，利息按照月利率1.05%计息，自2008年2月13日起计算至付清之日止。二、驳回原告其他诉讼请求。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费24485元，鉴定费16000元，合计40485元，由被告光山县农村信用合作联社承担。本院二审审理期间，双方当事人未有提交新证据。二审查明事实与一审法院认定事实基本一致。本院认为，2007年12月8日，上诉人光山县农村信用合作联社与被上诉人胡宗全签订了《施工合同》，约定由被上诉人胡宗全承包光山县农村信用合作联社在光山县东城胡大湾小队经政府批准的建筑用地周边围墙和填土方工程，工程采取包工包料的方式，由被上诉人胡宗全垫付所有工程资金，待围墙和土方竣工验收合格后，由上诉人光山县农村信用合作联社一次性付清工程款。合同鉴定后被上诉人组织了施工，工程竣工后因多方原因造成了该工程未及时验收，工程款也未支付，被上诉人胡宗全经多次催要未果，诉至原审法院。原审法院在审理中根据相关程序交由该院技术处委托具有资质的河南世纪工程造价咨询有限公司，对上诉人光山县农村信用合作联社东城新区用地围墙及填土方工程量进行了造价鉴定，造价鉴定程序合法，原审法院按照司法鉴定结论判决由上诉人支付拖欠的工程款并无不当。上诉人要求重新鉴定的理由不符合《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定的几种情形，本院不予采纳。因本案纠纷系建设工程施工合同拖欠工程款纠纷，在实际施工时，虽有村民因地上附属物赔偿问题阻碍过施工，庭审中双方均对工程竣工具体日期有争议。对于拖欠的工程款的利息，原审法院判决以因双方互负有债务，采用该社相同的利率计息无法律和事实依据。本院认定拖欠的工程款应从被上诉人胡宗全主张权利之日起，按同期河南省农村信用合作联社贷款利率计息为准。二审上诉人光山县农村信用合作联社举证的照片，证明的仅是建筑用地的现状，不属法律规定的新证据，其未有证据证明驾校系上诉人胡宗全在租赁使用。综上所述，上诉人光山县农村信用合作联社的部分上诉请求成立，应予支持；一审判决认定部分事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持河南省光山县人民法院（2016）豫1522民初第1678号民事判决的第二项；二、变更河南省光山县人民法院（2016）豫1522民初第1678号民事判决的第一项为上诉人光山县农村信用合作联社于本判决生效之日起十日内一次性付给被上诉人胡宗全工程款1648568.42元及利息（利息从2016年7月10日起计算至付清之日止，按同期河南省农村信用合作联社贷款利率计算）。二审案件受理费24485元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长  买戈良审判员  朱永超审判员  付 巍二〇一七年七月二十三日书记员  彭仲秋