山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017）鲁01民终4767号上诉人（原审原告）：韩清安，男，1962年6月20日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：韩祥成，山东舜天律师事务所律师。委托诉讼代理人：邢双双，山东舜天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东鲁建工程集团有限公司，住所地济南市。法定代表人：张玉兴，董事长。委托诉讼代理人：霍连台，山东东城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：董剑，男，1975年12月27日出生，汉族，住济南市。被上诉人（原审第三人）：许传兴，男，1973年5月18日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：肖雯娟，北京市明宪（济南）律师事务所律师。上诉人韩清安因与被上诉人山东鲁建工程集团有限公司(以下简称鲁建工程公司)、董剑、许传兴建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院(2012)历城民重初字第2295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。韩清安上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费用由鲁建工程公司、董剑、许传兴承担。事实和理由：一、一审法院认定韩清安与董剑于2008年9月11日签订的《合同书》是对涉案工程的最终结算和付款依据错误。理由如下：首先，《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第六条第五款规定，工程竣工结算文件经发包方与承包方确认即应当作为工程决算的依据。具体到本案，涉案工程的结算和付款依据，应当为工程竣工验收后经济南钢铁股份有限公司（以下简称济钢公司）与鲁建工程公司共同确认的《工程（预）结算书》，而并非该《合同书》。其次，一审判决中认定“该《合同书》由韩清安与董剑签订，鲁建工程公司庭审时认可该合同书的效力，因此该合同书的签定双方系合同相对主体，符合工程结算主体的特征。”错误。涉案工程虽然由韩清安实际施工，但系韩清安从鲁建工程公司转包，依据韩清安与鲁建工程公司签订的协议，涉案工程的结算方式执行鲁建工程公司与济钢公司签订的大合同中关于结算的条款。而且该《合同书》并未加盖鲁建工程公司的公章，董剑仅为工地代表并非鲁建工程公司的法定代表人，也未出具鲁建工程公司的授权委托书，因此，该《合同书》为董剑与韩清安签订，并非鲁建工程公司与韩清安签订，不符合结算书的主体要件。最后，一审判决认定“从该《合同书》签订的内容分析，该协议书中对双方之后付款的依据、工程质量做出了明确的约定，并特别约定了自生效之时起，除本合同明确规定的尚未完全履行的以外，甲乙双方及鲁建工程公司与明智分公司之间就协议书之间产生的权利义务全部结清，双方就该问题永远互不追究内容，上述约定明确了双方之间的债权债务内容，是双方对截止此前的权利义务的概括清算并对此后权利义务的明确分配，应为双方之间的结算”的说法，是对该《合同书》的片面和错误解读。该段话部分摘自于《合同书》第6条第2段，但纵观该《合同书》，对于涉案工程的工程款的结算及支付，并未约定。涉案合同书中关于支付工程款的约定，是对2008年9月11日之后工程款如何支付的约定，之前的工程款如何处理并未约定。韩清安与鲁建工程公司就应当按照2006年2月28日签订的协议书中的结算条款执行。二、涉案工程应当依据工程竣工后经建设单位济钢公司与鲁建工程公司确认的工程结算书进行结算。首先，关于涉案工程工程款结算的事实依据和法律依据。2005年6月29日，鲁建工程公司与济钢公司签订《建筑工程承包合同》，约定由鲁建工程公司承包济钢一炼钢余热蒸汽发电工程，承包内容为还建一炼钢耐火材料仓库土建、电气施工，工程竣工结算方式为施工图预算加签证加变更。2005年12月12日，双方签订补充协议，承包内容在上述合同基础上，增加汽机间及蓄能器基础施工，合同价款调整为189万元，其他未涉及条款执行原合同。合同签订后，2006年2月28日，韩清安以四川明智安装工程有限公司山东分公司（以下简称四川明智山东分公司）的名义与鲁建工程公司签订了协议，协议约定鲁建工程公司将承包的济钢一炼钢余热蒸汽发电工程承包给四川明智山东分公司，承包范围、工期及质量、工程价款等同《建筑安装工程承包合同》，结算方式执行大合同。合同签订后，韩清安对涉案工程进行施工，于2007年5月31日竣工并于2007年6月5日验收合格。随后，济钢公司与鲁建工程公司组织对韩清安施工的涉案工程进行了结算，工程款共计3246799元，其中，土建部分结算价款为2447779元，安装部分为29503元，电气部分为186789元，材料调整为582728元（具体工程款详见《工程结算书》）。因涉案工程的材料由鲁建工程公司从济钢公司领取后向韩清安发放，因此，扣除韩清安领取的1466693.29元材料款，鲁建工程公司应向韩清安支付工程款1780105.71元。因涉案工程系韩清安以四川明智山东分公司的名义从鲁建工程公司转包，一审法院认定双方签订的合同无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，韩清安要求鲁建工程公司按照《工程结算书》支付工程款，具有法律依据。三、一审判决对于涉案工程的应付工程款、实付工程款、转包过程中管理费的收取是否符合法律规定等争议焦点，只字未提，过分且片面的阐述《合同书》，避重就轻，属于严重的认定事实不清。四、合同书系韩清安在鲁建工程公司未告知截至2008年9月11日济钢公司向鲁建工程公司支付工程款的情况下签订的，且该合同书是双方就涉案工程部分权利义务进行约定，不能作为双方最终结算工程价款依据。而对于韩清安所提交的工程结算书等应当作为结算依据的相关资料，但判决书中却只字未提。鲁建工程公司之所以拖欠工程款是因为济钢公司拖欠鲁建工程公司工程款，鲁建工程公司才无法向韩清安支付。但直到一审庭审中，法院调取济钢公司向鲁建工程公司支付工程款明细，才得知截至2008年9月11日济钢公司已经向鲁建工程公司支付了绝大部分工程款，鲁建工程公司在签订该合同时采取隐瞒手段，并未告知韩清安。如果鲁建工程公司告知韩清安真实情况，韩清安不会同意签订如此不公平的协议。五、韩清安向鲁建工程公司支付的管理费应当依法予以退还韩清安。鲁建工程公司将涉案工程转包给韩清安，系非法转包，不应当收取管理费，因此根据相关法律规定，鲁建工程公司应当退还韩清安179562.56元的管理费。鲁建工程公司辩称，2008年9月11日的《合同书》系双方当事人真实意思表示，该《合同书》内容对涉案工程所产生的所有权利义务均做了明确无误的约定。该《合同书》是由韩清安亲自签字并加盖手印。并且，本《合同书》签署以后，韩清安亲自到济钢公司领取了该《合同书》中涉及到的剩余工程款。也就是说，本《合同书》的内容已经得到了全面的履行。当事人之间先后签有数份内容不一致的合同时，应当以最后签订的合同内容为准。综上，一审法院认定事实清楚，证据确凿充分，判决正确。董剑辩称，1.2008年9月11日的合同是鲁建工程公司副总代严涛要求董剑去鲁建工程公司办公室与韩清安签订的。签订此协议的背景是韩清安已经与济钢公司结算完毕，对工程款及材料款数额已清晰知晓。2.法院调取济钢公司支付鲁建工程公司的工程款证据是由韩清安提交到一审法院的。许传兴辩称，1.关于材料款问题，韩清安仅以其单方制作的入库单为凭证，主张领取材料共计1466693.29元，无事实和法律依据。2.涉案工程是韩清安以四川明智山东分公司之名分包的工程，与许传兴无关。许传兴在整个工程施工过程中从未参与工程施工，包括分包、协商组织结算、验收等，也未领取工程款。其他答辩意见同鲁建工程公司、董剑答辩意见。韩清安向一审法院起诉请求：1.鲁建工程公司支付工程款832477.35元及利息(自2007年7月16日起以未付工程款为基数按同期银行贷款利率计算至判决生效止)；2.鲁建工程公司、董剑、许传兴承担所有诉讼费。一审法院认定事实：2005年6月29日，鲁建工程公司与济钢公司签订建筑安装工程承包合同一份，约定由鲁建工程公司承包济钢公司的一炼钢余热蒸汽发电工程，承包范围和内容为还建一炼钢耐火材料库土建、电气等施工，承包方式为包工包料。双方于同年12月12日签订补充协议一份，协议约定承包内容修改为在原合同基础上增加汽机间及蓄能器基础工程施工，合同价款修改为189万元。2006年2月28日，许传兴以鲁建工程公司济钢1700项目部的身份与四川明智山东分公司签订《协议书》，协议约定：工程名称济钢一炼钢余热蒸汽发电工程，承包范围大合同约定承担的全部工程内容，工期、质量标准、工程价款同大合同，结算方式执行大合同，按结算值的17.5%上缴管理费。许传兴在协议的委托代理人处签字并加盖“山东鲁建工程有限公司济钢1700项目部”印章，四川明智山东分公司经理ＸＸ骅作为委托代理人在该协议签字，并加盖“四川明智安装工程有限责任公司山东分公司合同专用章”。四川明智安装工程有限责任公司于2012年7月10日出具《情况说明》，称四川明智山东分公司与鲁建工程公司于2006年2月28日签订的协议书是韩清安借名施工的，相应的权利义务由韩清安个人享有和承担，与四川明智山东分公司无关。鲁建工程公司人员以“山东鲁建工程有限公司济钢1700项目部”印章伪造问题于2008年12月15日向公安机关报案，济南市公安局市中区分局于2008年12月17日立案侦察，后因报案时间和发案时间间隔太长，当地拆迁等因素，未找到犯罪行为地和实施犯罪的犯罪行为人，后终止了对相关犯罪嫌疑人的侦察。庭审中当事人认可2006年3月1日韩清安正式施工，之前的工程是鲁建工程公司施工的，第三人许传兴参与施工；之后的工程由韩清安施工完成。鲁建工程公司承包的上述工程于2007年5月31日竣工，于2007年6月5日经发包方、承包方、监理方、设计方四方验收合格。2008年9月11日，董剑(甲方)与韩清安(乙方)签订《合同书》，约定对许传兴与ＸＸ骅就四川明智山东分公司承包济钢一炼钢蒸汽发电工程于2006年2月28日以鲁建工程公司与四川明智山东分公司的名义签订的《协议书》的相关问题，达成如下协议：1.关于管理费的交纳问题，除去ＸＸ骅已交纳的61250元外，其余已开具发票尚没交的管理费118312.56元由乙方直接向鲁建工程公司交纳，如以后济钢方需鲁建工程公司再开具发票时，由乙方按再开具票款的5%向鲁建工程公司交纳管理费，上述尚未交纳的管理费由鲁建工程公司在以后向乙方支付剩余工程款时直接在工程款中扣除。原协议书的17.5%的管理费约定作废。2.乙方仍应按照国家的规定以及鲁建工程公司与济钢就济钢一炼钢余热蒸汽发电工程签订的大合同中的保修条款履行保修责任。3.关于济钢一炼钢余热蒸汽发电工程的全部竣工资料由乙方负责整理上报至符合济钢的相关要求为止；甲方除配合乙方进行本条前款工作外还就甲方自己完成的济钢一炼钢余热蒸汽发电工程中的耐火材料库的还建工程的有关竣工资料负责。4.甲乙双方保证就各自所代表一方施工的济钢一炼钢余热蒸汽发电工程的质量各自承担相应的所有法律责任。5.乙方保证在将来的任何时间里不得有任何人就ＸＸ骅所承包的上述济钢一炼钢余热蒸汽发电工程向甲方及鲁建工程公司主张权利。6.自合同签订之日起，只要鲁建工程公司从济钢要回(含部分要回)剩余工程款后，除依合同第一条规定的管理费外、剩余款项由鲁建工程公司直接全部交给乙方。本协议自甲乙双方及见证人签字盖章后生效。自生效之时起，除本合同明确规定的尚未完全履行的以外，甲乙双方及鲁建工程公司与明智分公司之间就协议书之事产生的权利义务全部清结，双方就该问题永远互不追究。鲁建工程公司的经理代严涛、李忠祥作为见证人在该协议上签字。对双方有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.2008年9月11日，董剑(甲方)与韩清安(乙方)在见证人代严涛、李忠祥见证下签订的《合同书》是韩清安就其所施工的工程与鲁建工程公司之间形成的最终结算和付款依据。理由为：从该《合同书》签订的主体来看，董剑作为鲁建工程公司工地代表与韩清安签订，并有鲁建工程公司的副经理代严涛、工地负责人李忠祥见证，并且鲁建工程公司庭审中亦认可该协议的效力，因此该协议签订的双方主体系合同相对主体，符合工程结算主体的特征。从该《合同书》签订的内容分析，该协议中对双方之后付款的依据、工程质量责任做出了明确的约定，并特别约定了“自生效之时起，除本合同明确规定的尚未完全履行的以外，甲乙双方及鲁建工程公司与明智分公司之间就协议书之事产生的权利义务全部清结，双方就该问题永远互不追究”内容，上述约定明确了双方之间的债权债务内容，是双方对截止此前的权利义务的概括清算并对此后权利义务的明确分配，应为双方之间的结算。2.关于2008年9月11日之后济钢股份公司向鲁建工程公司支付的228673.15元是否扣除118312.56元管理费的问题；韩清安认可228673.15元工程款其已经收到，但辩称其将118312.56元管理费交付给了鲁建工程公司；鲁建工程公司对该事实不认可。韩清安与鲁建工程公司对该事实的主张均未提交证据予以证实。结合双方于2008年9月11日关于管理费的约定：“关于管理费的交纳问题，除去ＸＸ骅已交纳的61250元外，其余已开具发票尚没交的管理费118312.56元由乙方直接向鲁建工程公司交纳”，一审法院认为228673.15元工程款是在鲁建工程公司向济钢股份公司开具付款凭证的前提下才能领取，按常理鲁建工程公司应当将约定的118312.56元扣留后再向韩清安支付，故一审法院认定该118312.56元管理费韩清安已经支付鲁建工程公司。3.鲁建工程公司2008年9月11日约定中已扣除的61250元管理费及之后收取的韩清安交纳的118312.56元管理费是否包含税金的问题。韩清安称上述管理费的税金其均已经代鲁建工程公司缴纳，理由是其不代缴鲁建工程公司就不给其开具发票，其就无法向济钢公司领取工程款。鲁建工程公司对韩清安主张的上述事实不予认可。依据发票系鲁建工程公司开具的事实，一审法院认为鲁建工程公司缴纳税金更具有合理性，韩清安主张税金系其缴纳，应当对自己的主张提供证据予以证实，韩清安未能提交相反的证据证实其主张，对鲁建工程公司的主张予以采信。一审法院认为，鲁建工程公司虽不认可许传兴以鲁建工程公司济钢1700项目部的身份于2006年2月28日与四川明智山东分公司签订的《协议书》系其与韩清安之间的承包合同，但鲁建工程公司认可2008年9月11董剑与韩清安在见证人代严涛、李忠祥见证下签订的《合同书》的效力，故即使前一份《协议书》中鲁建工程公司济钢1700项目部印章是假章，鲁建工程公司亦对允许韩清安实际施工了合同中约定的工程行为予以了追认。因鲁建工程公司与济钢股份公司签订建筑安装工程承包合同后，由韩清安借用四川明智山东分公司实际施工大部分工程内容，故双方之间的施工合同违反了法律、行政法规的强制性规定，系无效合同。2008年9月11日，董剑与韩清安在见证人代严涛、李忠祥见证下签订的《合同书》系鲁建工程公司与韩清安之间就韩清安施工的工程款后期支付的结算及后期的其它权利义务的创分配，系双方当事人之间的真实意思表示，对双方当事人具有约束力。根据2008年9月11日《合同书》第六条“自合同签订之日起，只要鲁建工程公司从济钢要回(含部分要回)剩余工程款后，除依合同第一条规定的管理费外、剩余款项由鲁建工程公司直接全部交给乙方”的约定，2008年9月11日之后，鲁建工程公司从济钢股份公司处共领取款项228673.15元，在扣除118312.56元管理费后已经将其余款项全部交付给了韩清安，故对韩清安要求鲁建工程公司支付工程款及利息的诉讼请求，不予支持。判决：驳回韩清安的诉讼请求。案件受理费12124元，由韩清安负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，董剑系鲁建工程公司的工地代表，鲁建工程公司亦认可其在涉案《合同书》上签字的法律效力，故董剑在《合同书》上签字的行为系履行职务行为，涉案《合同书》中的法律后果应当由鲁建工程公司和韩清安承担。因《合同书》中鲁建工程公司和韩清安对涉案工程的后期工程款的支付进行了约定，且鲁建公司已按照《合同书》的约定履行，故一审法院对韩清安关于支付工程款的主张不予支持并无不当，本院予以维持。《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。韩清安虽主张涉案的《合同书》存在欺诈情形，但其并未行使撤销权，故对其主张，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。因（2012）历城民重初字第2295号民事制裁决定书认定2006年2月28日，许传兴以鲁建工程公司的身份与四川明智山东分公司签订的《协议书》系韩清安借用四川明智山东分公司名义与鲁建工程公司签订的违法转包合同，属无效协议，且将鲁建工程公司已经收取的管理费在扣除税金后予以收缴，故韩清安要求鲁建工程公司退还其管理费的主张于法无据，本院不予支持。综上所述，韩清安的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12124元，由上诉人韩清安负担。本判决为终审判决。审判长  乔绪晓审判员  吴彦沛审判员  刘 洋二〇一七年七月二十七日书记员  郭婷婷