山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁02民终4025号上诉人（原审原告）：宋建基。委托诉讼代理人：杨志民，山东嘉阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张启华。委托诉讼代理人：王敏，山东康元律师事务所律师。原审第三人：高绪东。上诉人宋建基因与被上诉人张启华，原审第三人高绪东民间借贷纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2016）鲁0281民初2443号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋建基在一审中诉称：1、判令张启华给付宋建基人民币74.4万元。2、张启华承担诉讼费。事实和理由：2014年初，宋建基向胶州市九龙街道办事处马家庄村村民委员会提供刀鱼数批，共计金额396630元，张启华欠胶州市九龙办事处马家庄村村民委员会40万元，后宋建基、张启华和胶州市九龙办事处马家庄村民委员会代表高绪东三方协商约定，由胶州市九龙街道办事处马家庄村民委员会将对张启华的债权转让给宋建基，由张启华直接向宋建基偿付40万元欠款。因当时张启华资金周转困难，需要一笔钱进行周转，向宋建基提出借款请求。宋建基资金比较宽松，又考虑到张启华诚信还行，便同意向张启华借款34.4万元，但要求张启华支付利息。张启华同意给付25.6万元的利息，于2014年2月25日向宋建基出具借据壹佰万元。现借款已近两年，宋建基数次向张启华追索欠款，张启华均以资金困难予以拒绝偿还，为维护当事人的合法权益，特向法院起诉。张启华在一审中辩称：1、2014年2月25日，张启华出具的借条系欠付的土地款，而非土地款之外的借款。张启华与宋建基就土地买卖达成合意，双方在青岛冠华建设工程有限公司的办公室内由该公司工作人员打印协议书，各方签字。张启华付款90万元后，应宋建基要求补写逾期付款的责任，并就未付款项部分书写借条一份。张启华主张，转账、签订协议及书写借条是同一天。若如宋建基主张，协议是在第二天，也就是2月26日签订的，张启华在付款90万元时双方就土地买卖的总金额已经达成一致，否则张启华不可能付款，在支付部分款项后，再书写未付款项的证据由宋建基保存也更符合常理。2月25日付款90万元，同日书写100万元的借条，数额加起来正好是购买土地的总款项190万元。只是由于双方当事人法律意识的缺乏，将欠付的土地款写成借条，造成今日纠纷。一月后，张启华按照约定如期付款，将100万元汇入宋建基指定的账户。至此，借条涉及的100万元付清，因当时宋建基称借条未随身携带，又有打款记录及收到条证明已付款，故张启华未索回借条。2、宋建基主张本案系借款存在诸多疑点及不合理之处：⑴宋建基称100万元包括胶州市九龙街道办事处的40万元，但在庭审中一直未提供该笔债务转让的相关证据。⑵借条书写的时间是2014年2月25日，不符合常理。宋建基称借款中的34.4万元系分四笔从其前妻账户中支取现金交付，但借条形成时间是在2月25日，该四笔款项是在26、27日两天时间提取。⑶张启华付款行为与借条书写在同一天，既然张启华付款的同时又需要借款，则双方完全可以在支付土地款时将借款数额直接扣除，或者直接转账支付，在能够足额付款资金充足的情况下要求宋建基多次提取现金不符合常理。⑷宋建基主张100万元中有25.6万元的利息，但庭审中其未能明确利息的计算方式，只认可系74.4万元的两年的利息，利息的计算无明确的计算方式，该主张明显不能成立。3、宋建基主张的借款未实际支付，宋建基未能提交证据证实现金交付，系举证不能，请求法院驳回宋建基的诉讼请求。高绪东在一审中未作陈述。原审法院认定的基本事实为：2014年2月25日，张启华向宋建基出具借条一份，载明“今借到宋建基现金壹佰万元（￥1000000元）。张启华。2014.2.25”。原审法院认为：本案的争议焦点是宋建基主张的张启华出具借条中载明的借款100万元是否成立。经查，宋建基主张该100万元系借款并提交借条，张启华辩称该100万元实际为欠条，即欠付宋建基的土地款，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借贷合同，自贷款人提供借款时生效”，民间借贷合同作为实践性合同，出借人和借款人之间达成货币借用合意，并以出借人实际给付借款为生效条件。出借人与借款人之间仅达成借款合意，而未实际给付借款标的物，可以认定合同成立而未生效，借款人不承担偿还借款责任。借贷合同是否生效、借款事实是否成立，均应审查出借人是否实际给付借款标的物。本案中，宋建基主张该100万元的借款构成为：第一部分为，张启华欠高绪东40万元，高绪东欠宋建基40万元，后经三方协商，约定由张启华直接向宋建基偿还40万元；第二部分为，宋建基提取现金34.4万元给付张启华；第三部分，按照74.4万元（40万元+34.4万元）本金计算两年的利息为25.6万元。综上，三部分相加数额为100万元故张启华出具100万元借条。对此，张启华不予认可，宋建基未提交证据证实确实存在三方约定张启华欠宋建基40万元的事实，关于该100万元借条的构成部分25.6万元的利息是如何计算，宋建基亦未能详细说明，且如宋建基陈述，张启华于2014年2月25日出具100万元的借条中包含两年后的利息，不符合常理，也不符合交易习惯，宋建基亦未能做出合理解释。另外，关于交付现金34.4万元，宋建基仅提交2014年2月26日、27日的取款记录，主张提取现金34.49万元后将其中的34.4万元交付给张启华，对此张启华不予认可，宋建基亦未提交其他证据证实交付的情况。综上，根据证据规则，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，宋建基依据100万元借条主张张启华偿还其中的借款本金74.4万元，证明双方之间存在借条中载明的100万元借贷关系，是宋建基基本之举证责任，而宋建基未能提供证据予以证实，故应承担举证不能的不利后果。高绪东经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回宋建基的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11240元，由宋建基负担。上诉人宋建基不服原审判决上诉称：一、上诉人在一审过程中提供被上诉人签署的借条，具有较强的证明力，足以证明借贷事实存在，借贷已经发生。例如许某诉陈某等民间借贷案中，借款人否认借款事实存在的，应当提供可以推翻借条的相反证据，否则应当承担举证不能的不利后果。张启华提交的转让厂房的协议，证明2014年2月26日签署该协议，而借条形成时间为2014年2月25日，张启华的抗辩主张不成立。二、上诉人还向法院提供到银行取款的证据，证明上诉人具有支付能力。综上所述，上诉人举证责任已经完成，其提供的证据足以证明给付34.4万元的事实，请求二审法院：一、撤销原审判决，依法支持上诉人对被上诉人的诉讼请求，给付上诉人本金及利息74.4万元；二、本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人张启华答辩称：一、欠款数额系欠付的土地转让款项，而非该土地款之外的借款。二、上诉人主张的借款34.4万元没有实际交付，依法不能成立。上诉人在一审中提供的证据仅能证明其支取4笔现金业务，但并未提供充分证据证明将该款项交付被上诉人。三、上诉人主张的40万元债款，未能提供充分证据，理应承担举证不能的后果。综上，一审判决正确，证据充分，请求法庭驳回上诉。原审高绪东未作陈述。二审期间，上诉人提交新证据：2017年5月9日上诉人与高绪东的谈话录音。证明：高绪东给被上诉人写过收条40万，被上诉人和高绪东已经结算清楚。高绪东与被上诉人存在债权债务关系，该债权已转让给上诉人且高绪东已经出具了相关的结算凭据。被上诉人进行质证称：对证据真实性不能确认，对证明事项不认可。通过上诉人提交的录音，录音内容未牵扯到将上诉人所称的40万元转让给被上诉人的事项，而且在该录音当中明确提到“上诉人和被上诉人的帐与第三人无关”，该证据已过举证期限，未在举证期限内提出，第三人应当出庭进行质证。该证据不能作为合法有效证据使用。原审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为：本案争议的焦点为案涉借贷关系是否成立。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，上诉人应当举证证明案涉100万元借款的形成及实际履行情况。一、本案中上诉人主张案涉借条中载明的100万元借款中40万元为债权转让而来，但并未提交债权转让的原始证据，二审期间提交的录音证据中高绪东称其与张启华之间的债务已经“割账”，也没有明确债权转让的相关事实，无法证明上诉人的该主张；二、上诉人主张100万元中的34.4万元借款是其提取现金后出借给被上诉人，被上诉人不予认可，上诉人未提交证据证明该34.4万已经实际交付；三、上诉人主张100万元中剩余的25.6万元是按照74.4万元（40万元+34.4万元）本金计算两年的利息为25.6万元，该25.6万元的利息是如何计算，上诉人未能进行合理说明，与常理不符。被上诉人主张案涉借条中载明的100万元为其欠付上诉人的土地款，并提交了土地、厂房的转让协议书、款项的转账凭证等证据。综上，上诉人未举出证据证明其主张，应当承担举证不能的不利法律后果。上诉人的上诉请求无事实及法律依据，故本院对其上诉请求不予支持。综上，原审认定事实清楚，判决结果正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11240元，由上诉人宋建基负担。本判决为终审判决。审 判 长  王立杰代理审判员  阚红艳审 判 员  张仁珑二〇一七年七月二十三日书 记 员  王 越