呼和浩特市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)内01民终1076号上诉人（原审被告）：包进浪，无固定职业，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：朱教海，内蒙古文盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴建芳，内蒙古文盛律师事务所律师被上诉人（原审原告）：呼和浩特市新城区金轮宝丰小额贷款有限责任公司。法定代表人：陈连宝，该公司总经理。委托诉讼代理人：柴艺，内蒙古慧灵律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶文娟，内蒙古慧灵律师事务所律师。原审被告：内蒙古康子郎食品有限公司。法定代表人：包连银，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱教海，内蒙古文盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴建芳，内蒙古文盛律师事务所律师原审被告：何永明，无固定职业，住乌兰察布市商都县。上诉人包进浪因与被上诉人呼和浩特市新城区金轮宝丰小额贷款有限责任公司（以下简称金轮宝丰公司）、原审被告内蒙古康子郎食品有限公司（以下简称康子郎公司）、原审被告何永明借款合同纠纷一案，不服呼和浩特市托土默特左旗人民法院（2016）内0121民初1140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人包进浪的委托诉讼代理人朱教海、戴建芳，被上诉人金轮宝丰公司的委托诉讼代理人柴艺、叶文娟，原审被告何永明到庭参加诉讼，原审被告康子郎公司经本院依法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法对其进行缺席审理。本案现已审理终结。包进浪的上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项；一、二审诉讼费用均由金轮宝丰公司承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人包进浪对内蒙古康子郎食品有限公司的150万元借款承担偿还责任实属认定事实错误。150万元的借款人系内蒙古康子郎食品有限公司，包进浪既不是借款人，又不是150万元借款的担保人。金轮宝丰公司一审时一再强调其提供的证据《特别申明及协议》担保人处有包进浪的签字，但从该《特别申明及协议》的最上面及下面债务人处可以看出，该特别申明写的非常清楚，约定的债务人为包进浪而不包含康子郎公司的150万元的贷款，更何况包进浪出现在担保人处的签字是基于其是康子郎公司的法定代表人而签的字，因此包进浪对150万元的贷款不承担任何责任。一审判决依据《借款合同》第十六条要求上诉人对150万元借款承担还款责任，而该借款合同是小额贷款公司的格式条款，借款合同并未交予借款人及包进浪个人，均由被上诉人保管，被金轮宝丰公司私自改动，包进浪也不得而知。当时签合同时金轮宝丰的工作人员也没有告知借款人及包进浪个人合同内容，没有进行提示告知。第一次开庭时金轮宝丰公司提供的借款合同中也没有该条款，也没有引用该条款。一审判决认定”二被告与原告借款用途均用于向土左旗土地收储拍卖中心缴纳溪峰尚居西区二期土地出让金，该款属于公司经营所用。且包进浪在还款时也没有说明归还那笔借款，”就认为包进浪浪的14笔还款为包进浪、康子郎公司的共同还款。属于认定事实错误。即便借款用途一致，认定为属于公司营业所用，公司负有替法定代表人包进浪还款的义务，而不是包进浪负有替公司还款的义务，法定代表人与法人是人格独立的两个主体。按照双方的约定利率为月利率1%，那么即使包进浪的100万元与康子浪公司的150万元的利息每月为25000元而非75000元，包进浪每月偿还75000元显然不是偿还两笔贷款的利息。因此，被上诉人的说法显然不能成立。康子郎公司借款150万元，每月利息为15000元，即便包进浪替康子郎公司偿还利息，每月也只需偿还25000元，截至2013年11月8日，包进浪不存在违约的行为，包进浪每月支付金轮宝丰公司的款项已经远超其应支付的利息，超出部分应视为偿还借款本金。因此，减去包进浪已经偿还的14笔共计107万元借款，现包进浪只欠被上诉人49480元。二、一审判决适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条属适用法律不当。金轮宝丰公司辩称，一审认定事实清楚,根据双方签订的借款合同明确约定，康子郎公司的借款金额150万元，应由包进浪与康子郎公司共同偿还。合同上有康子郎公司的签章。此后每月还款75000元是按双方约定，因未按时支付利息的违约利率支付利息，系支付康子郎公司、包进浪两笔借款每月的利息。原审适用法律正确。且康子郎公司未提起上诉，说明其对原审判决认可。何永明述称，不同意包进浪的上诉意见，在2013年8月的时候包进浪就给我介绍从金轮宝丰公司贷款。包进浪也拿着公章去小贷公司借钱贷款，最后包进浪不给金轮宝丰公司打利、违约金，金轮宝丰公司让本人作担保人，到现在包进浪的打电话也不接，金轮宝丰公司一直在催。金轮宝丰公司向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令包进浪、康子郎公司、何永明连带偿还金轮宝丰公司借款本金250万元，给付金轮宝丰公司违约金（含利息）1565172元。2、请求法院依法判令包进浪、康子郎公司、何永明连带偿还金轮宝丰公司2016年7月1日至实际给付之日止的利息及违约金。（利息及违约金，以250万元为本金，按照月息3%计算）3、请求法院依法判令包进浪、康子郎公司、何永明给付金轮宝丰公司律师费50000元。一审法院认定事实：2013年10月8日，包进浪与金轮宝丰公司签订借款合同，向金轮宝丰公司借款100万元，康子郎公司为担保人。合同约定：借款期限为2013年10月8日至2013年12月8日，利息按照月息千分之十计算，按月支付利息。合同第11.4条约定”借款人未按时足额偿还借款本金、支付利息的，应承担为实现债权而支付的催收费用、诉讼费用、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其他费用”。合同第十六条约定”1、借款人包进浪及担保方内蒙古康子郎食品有限公司，如个人信息及联系方式有变化时，担保方有重大人事调整及股东调整，注册登记信息变化时，必须及时的通知贷款方如不及时的给予通知，贷款方无法与借款方联系的，造成该笔借款不能如约履行的，内蒙古康子郎食品有限公司以及法人包进浪须承担一切法律后果及经济责任。2、借款人包进浪及担保方内蒙古康子郎食品有限公司，该笔借款必须用于向土左旗土地收储拍卖中心缴纳溪峰尚居西区二期的土地出让金。”2013年10月8日，康子郎公司与金轮宝丰公司签订借款合同，向金轮宝丰公司借款150万元。合同约定：借款期限为2013年10月8日至2013年12月8日，利息按照月息千分之十计算，按月支付利息。合同第11.4条约定”借款人未按时足额偿还借款本金、支付利息的，应承担为实现债权而支付的催收费用、诉讼费用、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其他费用”。合同第十六条约定”1、内蒙古康子郎食品有限公司以及法人包进浪，如公司有重大人事调整及股东调整，注册登记信息变化时，必须及时的通知贷款方如不及时的给予通知，贷款方无法与借款方联系的，造成该笔借款不能如约履行的，内蒙古康子郎食品有限公司以及法人包进浪须承担一切法律后果及经济责任。2、内蒙古康子郎食品有限公司以及法人包进浪，该笔借款必须用于向土左旗土地收储拍卖中心缴纳溪峰尚居西区二期的土地出让金。”2013年10月8日，包进浪、康子郎公司、何永明又与金轮宝丰公司签订特别申明及协议，由康子郎公司以及何永明向包进浪在金轮宝丰公司处的贷款100万元承担担保责任，负责本协议项下全部债务及清偿责任。同时在该特别申明及协议第1条约定：”借，贷，担保三方在形成借贷关系后，借款方向贷款方所贷款的利息必须按月结算。如利息到期不能结算的，系统软件会将利息自动加入到本金中，之后利息在下月结算时还会产生利率滚动计息，或按逾期利息加收违约金，违约金按借款本金的月/3%计算”。2013年10月8日，金轮宝丰公司向包进浪出具100万元的转账支票，向内蒙古康子郎食品有限公司出具150万元的支票，履行付款义务。另查明：2013年11月7日，包进浪、康子郎公司均未按约定日期还款。2013年11月8日至2015年7月30日，从包进浪银行账户汇入金轮宝丰公司业务员张金梅，陈全柱银行卡内共计14笔汇款，数额为1070000元，每次汇款数额不固定，也没有注明是康子郎公司还款还是包进浪个人还款，金轮宝丰公司按包进浪个人每月还款30000元，康子郎公司每月还款45000元分配后计入公司财务账目，最后还款时间为2015年7月30日。再查明：金轮宝丰公司是经审批后依法成立的小额贷款公司，但并未领取金融业务许可证。还查明:2014年4月1日，内蒙古康子郎食品有限公司法定代表人由包进浪变更为包进波，同时包进浪所持有的内蒙古康子郎食品有限公司的股权全部转让与包进波，企业类型从自然人控股有限责任公司变更为一人有限责任公司。包进浪与内蒙古康子郎食品有限公司并没有按借款合同第16条约定就上述变更事实通知金轮宝丰公司，也没有告知金轮宝丰公司借款时留存的电话变更，也没有给金轮宝丰公司留存新的联系电话。故金轮宝丰公司认为包进浪、康子郎公司、何永明拖欠贷款未还，侵犯了自己的合法权益，诉至法院要求判令包进浪、康子郎公司、何永明连带偿还贷款本息。一审法院认为，包进浪与金轮宝丰公司签订借款合同，向金轮宝丰公司借款100万元，康子郎公司与何永明提供担保。康子郎公司与金轮宝丰公司签订借款合同，向金轮宝丰公司借款150万元，何永明提供担保。上述借款期限均为2013年10月8日至2013年12月8日，利息按照月息千分之十计算，按月支付利息。贷款均用于向土左旗土地收储拍卖中心缴纳溪峰尚居西区二期土地出让金。对于两份借款合同，包进浪、康子郎公司、何永明均予认可。上述借款合同及特别申明及担保合同缔约主体适格，意思表示真实，内容不违反法律法规的强制性规定，为合法有效的合同，对合同签订方具有法律约束力，合同相对人依法应当按照合同约定履行各自的义务。对于本案包进浪借款与康子郎公司借款能否同案起诉的问题，因包进浪借款，康子郎公司与何永明提供担保。康子郎公司的借款，由何永明提供担保，但包进浪提供担保意思表示不明确，因此，认为对康子郎公司的借款，包进浪并非担保人。但在康子郎公司与金轮宝丰公司签订的借款合同中第十六条约定”1、内蒙古康子郎食品有限公司以及法人包进浪，如公司有重大人事调整及股东调整，注册登记信息变化时，必须及时的通知贷款方如不及时的给予通知，贷款方无法与借款方联系的，造成该笔借款不能如约履行的，内蒙古康子郎食品有限公司以及法人包进浪须承担一切法律后果及经济责任。”2014年4月1日，康子郎公司法定代表人由包进浪变更为包进波，同时包进浪所持有的康子郎公司的股权全部转让与包进波，企业类型从自然人控股有限责任公司变更为一人有限责任公司。依据上述借款合同条款约定，康子郎公司及包进浪必须及时将上述变更情况通知金轮宝丰公司。但包进浪、康子郎公司并没有按借款合同第16条约定就上述变更事实通知金轮宝丰公司，也没有告知金轮宝丰公司借款时留存的电话变更。既然借款合同有明确约定，各方依法应当按照合同约定履行。作为公司法定代表人包进浪对于上述借款依约定也承担还款责任，且上述借款都必须用于向土左旗土地收储拍卖中心缴纳溪峰尚居西区二期的土地出让金，实际为公司经营用款，用途相同。因此，认为上述两笔借款一案起诉，也符合法律规定。对于包进浪、康子郎公司提出的此项辩称，不予支持。对于金轮宝丰公司提出康子郎公司与包进浪之间就借款相互提供担保的主张，不予支持。对于包进浪借款100万元偿还主体问题。经审查认为：金轮宝丰公司并非经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构，也没有取得《金融许可证》，其发放贷款的行为属于民间借贷，依法应当适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。依据该解释第二十三条规定：”企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”依据金轮宝丰公司与包进浪、康子郎公司签订的借款合同，均明确借款用途为贷款均用于向土左旗土地收储拍卖中心缴纳溪峰尚居西区二期土地出让金，是属于康子郎公司经营所用，并不是包进浪的个人使用。因此，金轮宝丰公司请求康子郎公司与包进浪共同承担责任偿还借款本息，符合上述法律规定，应予支持。何永明作为担保人依法承担连带保证责任。对于康子郎公司借款150万元，因在借款合同第16条第1款明确约定：”内蒙古康子郎食品有限公司以及法人包进浪，如公司有重大人事调整及股东调整，注册信息变化时，必须及时的通知贷款人，如不及时的给予通知，贷款方无法与借款方联系的，造成该笔借款不能如约履行的，内蒙古康子郎食品有限公司以及法人包进浪须承担一切法律后果及经济责任。”该条款为合法有效条款。2014年4月1日，康子郎公司进行了自然人股东变更，企业类型变更，法定代表人变更等工商登记信息变更，对此事实，康子郎公司也认可，但康子郎公司及包进浪并没有向法庭提交有效证据，证明就上述变更事项按借款合同约定通知金轮宝丰公司，由此引起的法律后果，应当由康子郎公司以及法定代表人包进浪承担责任。故依据借款合同第16条第1款的约定，康子郎公司以及法定代表人包进浪对上述贷款本息、违约金承担共同还款责任。何永明作为保证人承担担保责任。对于2013年11月8日至2015年7月30期间，从包进浪银行账户归还的14笔借款，数额共计1070000元，是包进浪个人还款，还是包进浪、康子郎公司共同还款的问题。因包进浪借款时是康子郎公司的法定代表人，包进浪、康子郎公司与金轮宝丰公司借款用途均用于向土左旗土地收储拍卖中心缴纳溪峰尚居西区二期土地出让金，所以何永明对于两份借款合同均提供担保。该借款属于公司经营所用。两份借款合同对于借款期限，利息，还款方式及违约金约定均相同，还款的联系方式均为包进浪个人的手机号。因此，上述两份借款同时生效，包进浪、康子郎公司的还款责任同时产生.作为借款时康子郎公司的法定代表人包进浪在还款时，也没有说明是归还哪笔借款，无法证明107万元还款是个人还款，且金轮宝丰公司提出还款是按个人本息及违约金30000元和公司本息及违约金45000元收款，并记入公司财务账目，包进浪还款银行卡账户的所有人张金梅和陈全柱到庭就还款一事出庭作证，金轮宝丰公司就还款所述的事实，具有高度盖然性，上述还款应当认定为包进浪、康子郎公司的共同还款。对于包进浪的此项辩称，不予支持。对于1070000元还款是归还本金还是利息以及诉讼时效问题，金轮宝丰公司与包进浪均依据《内蒙古自治区高级人民法院关于审理民间借贷纠纷若干问题的会议纪要》第1条6项规定”借款人偿还部分借款时，出借人对该款属于本金还是利息产生争议，应当推定为先偿还利息，超出部分冲抵本金”，均认为是先偿还利息，对此，予以确认。因包进浪提供的银行汇款单，金轮宝丰公司也认可，依据银行汇款单显示最后一期还款发生于2015年7月30日，金轮宝丰公司于2016年6月21日起诉，并不超过诉讼时效。对于金轮宝丰公司诉请的利率问题。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条”出借人与借款人既约定了逾期利率,又约定了违约金或者其他费用,出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用,也可以一并主张,但总计超过年利率24%的部分,人民法院不予支持”的规定，在总计不超过年利率24%的部分内予以支持。第三十一条规定”没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。”对于已经偿还的违约金利息，金轮宝丰公司按照月息3%计算，并未超过年利率36%，且包进浪、康子郎公司均未提出要求返还，故认为，对此部分应当按照年利率36%计算。对于尚未偿还的违约金及利息，应当按照不超出年利率24%计算。包进浪、康子郎公司所偿还的1070000元，应当全部推定为偿还利息。对于本金，包进浪、康子郎公司并未偿还，对于本金依法应当予以偿还。包进浪与康子郎公司共计偿还1070000元，依据特别申明约定违约金按照月息3分计算，包进浪、康子郎公司分别偿还了434天的借款利息，即偿还利息期间为2013年10月8日至2014年12月15日。对于金轮宝丰公司请求的2016年6月30日前的利息及违约金，应当按照年利率不超过24%标准计算，自2014年12月16日至2016年6月30日期间，包进浪借款100万元，利息为367890.4元；康子郎公司借款150万元，利息为551835.6元，利息共计919726元。对于金轮宝丰公司主张的2016年7月1日至实际偿还之日的期间的违约金及利息，金轮宝丰公司可以一并主张，但不应当超出年利率24%，对超出年利率24%的部分，不予支持。对于金轮宝丰公司主张的律师费50000元，因金轮宝丰公司未提交证据，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条、第二十三条第二款、第三十条、第三十一条之规定，判决：一、包进浪、内蒙古康子郎食品有限公司于本判决生效后十日内起偿还呼和浩特市新城区金轮宝丰小额贷款有限责任公司借款本金2500000元，并偿还2016年6月30日前的违约金及利息919726元。二、包进浪、内蒙古康子郎食品有限公司于本判决生效后十日内偿还呼和浩特市新城区金轮宝丰小额贷款有限责任公司2016年7月1日起至实际偿还借款之日的违约金及利息（按照2500000元借款本金，年利率24%计算）；三、何永明对上一、二项判决承担连带偿还责任。四、驳回呼和浩特市新城区金轮宝丰小额贷款有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费39720元，由包进浪、内蒙古康子郎食品有限公司承担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审认定事实与一审查明相关事实一致，本院予以确认。本院认为，2013年10月8日何永明、康子郎公司分别与金轮宝丰公司签订了《借款合同》及《担保合同》，同日金轮宝丰公司作为贷款方、包进浪作为借款方、何永明、康子郎公司作为担保方签订了《特别申明及协议》。2014年10月8日金轮宝丰公司又与何永明签订了一分《补充协议》。包进浪主张《借款合同》第十六项可能存在改动，但并未提供证明其主张，故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，对其该主张不予采信。包进浪认为经办人没有特别提示其合同内容，故一审判决不应根据该条款承担责任的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，上述合同均由各方当事人签字盖章或捺印，是各方当事人真实意思的表示依法成立，不违反法律及法规的规定，合法有效。当事人各方应按照合同全面履行合同义务。金轮宝丰公司已经按照约定支付了出借款项。康子郎公司、包永明应依约定履行还款义务。包进浪主张其还款14笔均系归还其个人借款的本息，但每期的还款金额与合同约定的借款利息及合同约定还款方式均不符合，亦没有其他证据支持其该主张，故根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条的规定，包进浪的该抗辩理由不能成立。根据两份《借款合同》的第十六条约定，康子郎公司、包进浪均需对两笔借款（100万元、150万元）承担还款义务，且两笔借款均用于康子郎公司的经营活动，故一审判决根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条、第二十三条第二款、第三十条、第三十一条的规定确定，包进浪、康子郎公司偿还金轮宝丰公司借款本金、违约金及利息。根据《中华人民共和国担保法》第十八条，判决何永明承担连带偿还责任。并无不当，本院予以维持。综上所述，包进浪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39720元（包进浪已预交），由包进浪负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 纬代理审判员  王静宇代理审判员  唐 谣二〇一七年七月七日书 记 员  刘子贺