陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终7152号上诉人（原审原告）吴万琴，女，1966年8月21日出生，汉族，陕西省旬阳县人。委托代理人梁远海，陕西朱西江律师事务所律师。被上诉人（原审被告）王怀根，男，1968年12月24日出生，汉族，陕西省旬阳县人。被上诉人（原审被告）王槐新，男，1975年10月12日出生，汉族，陕西省旬阳县人。委托代理人张应国，陕西长华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）常超明，男，1966年出生，汉族，陕西省旬阳县人。被上诉人（原审被告）陕西杰瑞信建筑劳务工程有限公司。法定代表人杨传军，该公司经理。委托代理人杨荣礼，该公司职员。上诉人吴万琴因与被上诉人王怀根、王槐新、常超明、陕西杰瑞信建筑劳务工程有限公司（以下简称杰瑞信劳务公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西安市长安区人民法院（2015）长民初字第01097号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。吴万琴上诉请求：1、撤销西安市长安区人民法院（2015）长民初字第01097号民事判决；2、请求二审人民法院查清事实依法改判；3、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：原审判决认定王槐根已经垫付医疗费23214.8元错误；王槐根承认该费用是给贺德顺的工资,而不垫付的医疗费;王槐新作为男士对女士吴万琴大打出手,将其推入电梯井摔成重伤,原审认定由其承担30%责任有违公平；伤残赔偿金应按城镇标准计算；误工费应按在工地上班期间的工资每日150元计算；护理费应按贺德顺的工资标准每日400元计算。王槐新辩称，原审判决正确，应予维持。常超明、杰瑞信劳务公司经本院传票传唤未到庭应诉。吴万琴向西安市长安区人民法院起诉请求：王槐新、常超明、王槐根、杰现信劳务公司连带赔偿其各项经济损失189657.78元，本案诉讼费用由王槐新、常超明、王槐根、杰现信劳务公司承担。一审认定的事实：原审西安市长安区人民法院经审理查明，常超明挂靠于杰瑞信劳务公司，于2011年2月从中国建筑第七工程局承接本案涉及的劳务扩大工程，并将其中主体工程部分分包给王怀根。2014年8月，吴万琴在该工地从事混凝土工作，王槐新在该工地从事木工工作。2015年10月25日，吴万琴与王槐新在工地因琐事发生口角，厮打在一起，贺德顺随后赶来拉架，推拉过程中三人均不慎落入电梯井并不同程度受伤。吴万琴后被送住西安王中医正骨医院治疗，住院51天，于2015年12月16日出院。吴万琴出院时中医病情诊断为：1、骨折；2、筋伤，西医诊断为：1、右胸第10-12肋骨骨折；2、颈椎5-7间盘突出；3、右颈肩软组织损伤。吴万琴出院时医嘱其避免剧烈运动，防止右胸肋部及右颈肩部受凉；适当行右颈肩部功能锻炼，加强饮食营养；口服药继服，观察病情，修养后四周来院复查；不适随诊。原告住院期间治疗花费13458.28元，原告出院后治疗花费1534.5元。随后吴万琴自行委托西北政法大学司法鉴定中心就其损伤程度、伤残等级、后续治疗费、误工期限进行法医学鉴定，得出如下意见：1、被鉴定人吴万琴损伤程度符合轻伤二级；2、伤残等级被评定为九级伤残；3、后续治疗费评定为10000元；4、误工期限评定为90日。王槐新认为吴万琴自行委托的司法鉴定所依据的评定标准为工伤鉴定标准，而吴万琴所主张的是人身损害赔偿，故其申请就吴万琴伤残等级重新进行鉴定。经西安市中级人民法院委托陕西蓝图司法鉴定中心鉴定，吴万琴此次外伤综合评定为十级伤残。鉴定费840元吴万琴预交。吴万琴不认可第二次的鉴定结果，认为因第二次鉴定时间距受伤时间较长，伤者伤情已愈，所鉴定的结果与实际伤残情况不符，其伤残等级应以第一次鉴定结果为准，评定为九级伤残；对于其受伤的原因，吴万琴认为是王槐新将其推下电梯井致伤，应当承担侵权责任；王怀根作为雇主，未尽雇主的管理责任，应当承担连带赔偿责任；常超明作为工程承包者，将工程分包给无资质的王怀根，亦应对本次事故承担连带赔偿责任；杰瑞信劳务公司对其所承包的工程及所雇佣的劳务人员未尽到安全管理职责，应当承担连带责任；其自身无责任。王槐新在答辩中承认其对造成吴万琴受伤存在一定过错，但其认为吴万琴自身亦有过错，贺德顺参与打架也应承担责任，其愿意就因其原因造成的损害按照各自责任比例承担赔偿责任。此外王槐新就吴万琴提出的各项赔偿标准不予认可，并提出新的赔偿标准；此外，其认为因重新鉴定所得的结论已将第一次鉴定结论推翻，故第一次鉴定的结论不应采纳。王怀根、常超明及杰瑞信劳务公司均答辩认为其不应承担连带责任，事故发生时管理工程现场的生产经理是吴万琴丈夫贺德顺，贺德顺应维护施工中的安全与秩序，但其在现场非但不维护生产安全，反而参与打架，应当承担赔偿责任；吴万琴受伤系因与王槐新打架所致，与其无关，不承担连带责任。吴万琴为其主张提供了西安王中医正骨医院门诊病历、住院病案、诊断证明及医疗费票据，说明其因此次事件受伤、住院治疗及花费的情况；提供万秀明的书面证人证言，说明当时事件发生的具体情况，证明王槐新的侵权事实；提供陕西杰瑞信劳务公司对厮打事件处理结果的通知，证明其与王槐新在工作期间因琐事厮打致吴万琴受伤，贺德顺从中劝架的情况；提供司法鉴定意见书及票据，证明原告的伤残等级、误工期限及后续治疗费及支出的鉴定费用；提供交通费票据，证明因看病治疗所花费的交通费；提供西安市长安区韦曲街道西长安街社区居民委员会开具的居住证明，说明吴万琴自2014年2月至2015年5月27日居住于该社区的恒顺花园小区，证明原告应当按照城镇居民的标准计算损失。并提出，因吴万琴受伤期间由贺德顺对其护理，因此按照贺德顺的误工损失计算其护理费，共计36000元。对于吴万琴的证据，各王槐新认可门诊病历、住院病案、诊断证明及通知书的真实性，但不同意该通知的证明目的，认为该通知恰好证明受伤系因其与王槐新及贺德顺打架造成；不认可书面证人证言，认为证人应出庭作证并接受质证；不认可第一次鉴定的结论，认为该鉴定意见系吴万琴自行委托鉴定，且已被第二次鉴定的结论推翻，其内容不再具有可采性，对第一次鉴定所产生的费用亦不认可；不认可按照城镇居民标准计算赔偿，王怀根说明其与吴万琴系同镇村民，其明确知晓吴万琴于2014年8月由其丈夫贺德顺接来西安务工的事实，并且结合交通费票据、住宿费票据可知吴万琴并不具备按照城镇户口计算损失的条件，吴万琴亦无证据证明其以城镇居民收入作为主要生活来源。王槐新表示愿意对依法认定的损失按各方责任划分来承担责任。王槐新为其观点申请证人出庭作证，说明吴万琴受伤系因与王槐新及贺德顺打架造成；并提供了书面说明一份、通知一份、医疗费票据影印件，说明吴万琴受伤后由现场工人李正强将吴万琴、王槐新及贺德顺送往医院检查治疗并垫付医疗费；提供了重新鉴定的司法鉴定意见书，说明吴万琴构成十级伤残，该鉴定结论已推翻第一次鉴定的结论；王怀根提供了借条四张，说明其已为吴万琴治疗垫付23214.8元，并要求吴万琴、贺德顺及王槐新返还该钱款。吴万琴认可王怀根提供的四张欠条，但其认为该款项是王怀根提前预支的贺德顺的工资。对双方上述争议，原审法院认定：吴万琴与王槐新发生口角引发打架，致吴万琴受伤，后吴万琴被送至医院进行治疗。治疗中共花费医疗费15123.78元并产生了一定的住院伙食补助费、护理费、交通费及住宿费等费用；王怀根对吴万琴的医疗费支出垫付了23214.8元。吴万琴提交由西安市长安区韦曲街道西长安街社区居民委员会开具的证明，说明其应当按照城镇户口标准对损失予以赔偿，但结合一般生活经验来看，该居委会无法得知吴万琴实际情况，吴万琴就此亦未提出其他证据，如租房合同、暂住证等，故不应按照城镇居民标准计算损失，应按照农村居民标准计算。本案中吴万琴就其伤残等级进行过两次鉴定，第一次为自行鉴定，第二次为双方共同交由西安市中级人民法院委托鉴定，本案应采纳第二次鉴定结论中对伤残等级的评定，即吴万琴此次外伤应评定为十级伤残，而吴万琴的后续治疗费、误工期限因未提异议，亦未申请重新鉴定，故应以第一次鉴定结论为准。此外，吴万琴在第二次鉴定结论出具后增加诉讼请求金额，但因无力承担相应增加的案件受理费1448元而申请缓交该费用。本院经审查后同意其缓交该部分受理费。原审法院认为：雇佣行为是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，吴万琴因琐事与王槐新发生口角，进而引发打架，导致受伤，非因工作所致，故本案应属于因打架造成的人身侵权纠纷，而非提供劳务者受害责任纠纷，应按照一般人身侵权纠纷处理，由侵权行为人王槐新对吴万琴各项损失承担赔偿责任。行为人因过错侵害他人合法权益的，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。吴万琴与王槐新发生矛盾后未能冷静处理，双方均明知工地环境杂乱，依然引发打架事件，双方均应当对打架的后果承担相应责任，就此次事件的责任划分以吴万琴承担30%，王槐新承担70%为宜。侵害公民造成伤害的，应当赔偿医疗费，因误工减少的收入，残疾者生活补助费等费用。对于吴万琴的各项损失数额，对其中医疗费用15123.78元依法予以认定；对其住院51天的住院伙食补助费认定为1530元，营养费认定为2400元；对护理费一节，吴万琴主张以其丈夫贺德顺的工资收入为标准计算，但其未提供任何贺德顺收入证明，护理费酌情以每天100元计，护理期限酌情认定90天，共计9000元；对误工损失一节，吴万琴未提供任何收入证明，亦未提供近三年的收入证明，误工工资参照2015年陕西省城镇私营单位就业人员年平均工资34508元计，误工期限酌情认定为90天，误-8-工费共计8627元；对伤残赔偿金一节，以农村居民标准，十级伤残的伤残赔偿金为15864元；精神损害抚慰金认定为1000元；对后续治疗费一节，可按照10000元认定。对交通费一节，考虑到异地救治，酌情认定800元，相应的住宿费酌情认定1200元；以上共计65544.78元。对于吴万琴的损失，根据前述责任比例，由王槐新承担70％责任，即45881.35元。根据上述事实及认定，王怀根、常超明、杰瑞信劳务公司对本案均不承担赔偿责任，就王怀根已经垫付的医疗费23214.8一节，因其要求责任人予以返还，为便宜诉讼，其所垫付的医疗费可在王槐新应赔偿的数额中予以扣减。对于吴万琴预付的鉴定费一节，因对第一次鉴定结论中的轻伤等级及伤残等级未予认可，仅对后续治疗费及误工期限予以认可，故王槐新就第一次鉴定产生费用2200元中1100元的不予承担，第二次鉴定费用840元应由王槐新承担。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及相关民事法律法规之规定，判决：一、被告王槐新于本判决生效后十日内赔偿原告吴万琴各项经济损失24606.55元。二、被告王槐新于本判决生效后十日内给付被告王怀根垫付的医疗费23214.8元；三、驳回原告吴万琴的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事-9-诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4093元，原告已预交2645元，由原告承担3097元，被告王槐新承担996元。二审经审理查明，原审查明事实属实。本院认为，吴万琴与王槐新因唢事争吵发生打架致吴万琴受伤，应当认定双方均有过错，原审结合本案实际认定由王槐新承担70%责任，由吴万琴自行负担30%责任，符合法律规定。吴万琴上诉认为原审认定由其承担30%责任偏高，缺乏依据。原审中吴万琴并未提供其因误工减少收入的证据，原审法院参照2015年陕西省城镇私营单位就业人员年平均工资34508元计，对误工期限酌情认定为90天，认定误工费8627元，符合法律规定。吴万琴上诉要求对其误工费按每日150元计算，缺乏事实依据。吴万琴称其在住院期间由其爱人贺德顺护理，主张按贺德顺的工资标准计算护理费，但其并未提供贺德顺的收入证明，原审酌情以每日100元计，护理期限按90日计，认定护理费为9000元，并无不当。吴万琴上诉要求按贺德顺的工资标准每月12000元计，未提供相应的证据证明其主张的事实成立，依法其上诉请求不能支持。关于伤残赔偿金的标准问题。吴万琴提供的居委会的证明系孤证，且与一般人的生活经验相悖，原审法院不予采信，对伤残赔偿金的标准按农村标准计算，符合法律规定。吴万琴上诉要求按城镇标准计算，缺乏依据。关于王怀根垫付的23214.8元一节。吴万琴称该费用是王怀根支付给其受人贺德顺的工资。依一般常理，支付的工资并不出具欠条，王怀根支付该费用贺德顺出具有欠条，故不应认定为支付的工资。综上，吴万琴的上诉理由不能成立，原审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3500元，由吴万琴负担。本判决为终审判决。审判长  焦海林审判员  朱利安审判员  李美红二〇一七年七月二十六日书记员  陈雅贤