四川省天全县人民法院民 事 判 决 书(2017)川1825民初423号原告曾凡荣，男，汉族，生于1964年6月15日，住四川省资阳市雁江区。委托代理人罗礼均，四川达捷律师事务所律师。被告华贯建设有限公司。住所地：成都市武侯区永康路***号。法定代表人刘建春，该公司董事长。委托代理人许国琳，男，汉族，生于1964年12月12日，住四川省成都市。该公司总经理。第三人陈武，男，汉族，生于1967年1月3日，住四川省广汉市。原告曾凡荣与被告华贯建设有限公司（以下简称华贯公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年4月25日受理后，被告华贯公司申请陈武作为本案第三人参加诉讼，本院审查后依法予以准许。本案由审判员石丽敏独任审理，于2017年6月8日公开开庭进行了审理。原告曾凡荣及其委托代理人罗礼均、被告华贯公司委托代理人许国琳、第三人陈武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告曾凡荣诉称：被告华贯公司2013年1月中标修建四川省始阳中学农村初中校舍改造工程建设项目，并于2013年2月与天全县教育局、天全县始阳中学签订了《建设工程施工合同》，后经雅安市发改委和天全县住建局备案，工程总造价为2980701元。华贯公司委派吴朝林洽谈施工合同有关事宜（实际是吴朝林负责）。合同签订后，吴朝林代表被告华贯公司引荐原告实际施工。后原告自行组织施工，并自负建筑材料和施工费、税收、规费等。由于建设方工程更改设计，增加了工程量，总造价为3400211元（实际报送审计部门工程计算价款为3389549.67元），与建设方招标控制价3417921元基本相符。该工程于2013年12月26日竣工。2016年5月24日，经四川省天全县审计局对该工程进行造价审计并出具天审业[2016]34号《审计报告》，工程造价为3169383.35元。施工过程中，被告陆续支付了工程款2539534元。2016年11月1日建设方预留工程款的5%以外，余款全部支付给公司。但被告并未履行双方关于“工程竣工、验收、审计结束，拨付款项一星期内结清全部款项”的约定支付剩余工程款，造成原告无法支付工人的劳务费（2016年12月1日，高雪峰、周丕寿、陈海华分别已向人民法院起诉原告）。故起诉至法院请求判决：1、由被告华贯公司支付原告工程尾款629849.35元（工程审计价3169383.35元-已支付原告工程款2539534元）；2、由被告华贯公司赔偿原告自2013年12月31日起至付清工程款之日止的利息损失，每年110674.8元（629849.35元×20%），损失额按商业银行同期同类贷款利率标准年息的4倍计算（20%）；3、由被告承担本案的诉讼费用。原告提供的证据为：1、曾凡荣身份证；2、华贯公司工商登记注册信息；3、《协议书》；4、投标相关文件；5、《竣工验收报告》；6、送审资料；7、《审计报告》；8、（2015）成民终字第1453号民事判决书；9、（2015）武侯民初字第4501号民事判决书。被告华贯公司辩称:1、案涉工程系第三人陈武和吴朝林挂靠被告公司参与建设的，公司与陈武签订了《工程项目管理内部分级管理协议》，该工程全部款项除业主单位扣留的5%保证金外已全部支付完毕，被告公司收到工程款后已支付给第三人陈武，陈武如何付款是他自己的事。2、原告不是规费税费的合法缴纳主体，其也没有提供证据证实其已缴纳相关税费。3、原告要求支付利息的给付期限计算方式不对，即使剩余款项没给，也应按照双方“工程竣工、验收、审计结束，拨付款项一星期内结清全部款项”的约定，自审计结束后才开始计算利息，而不是原告所述的2013年12月31日。综上，请求法院驳回原告全部诉讼请求。被告华贯公司提供的证据为:1、营业执照副本、组织机构代码证、法定代表人身份证明书；2、《工程项目管理内部分级管理协议》。第三人陈武述称：1、原告所述不实。工程审计金额的316万余元中包括了化粪池的施工，但化粪池并非原告施工，应将该部分价款65400元予以扣除。另外，双方并未约定按照审计价格结算工程款，而是约定工程总价款为2980000元，除去9.4%的管理费用280000元后，实际工程款应为2700000元，工程施工中确有增加工程量，增加的金额为109415.25元，因此我方应支付原告的工程总价款为2809415.25元。但是我方已实际支付或代付、代缴的费用为2848485.12元，已超过应付价款，不存在欠付工程款的情况。并且延迟结算也是原告的责任，不应由我方负责支付延迟利息，反而是原告支付延迟利息。2、我方与原告约定税费全部由原告承担，但原告未履行其义务，由我方代缴。3、双方约定施工过程中的资料由原告负责整理，并符合规定提交，但是原告方迟迟未提交，并因此支付了多余的费用。4、原告未按约定提供成本发票，导致公司多缴纳税费。5、原告施工存在质量问题，业主单位多次要求公司维修学校，因为工程是原告负责修建，存在质量问题应由原告负责维修，但原告并未维修，后由本人花费14000余元进行维修。6、陈武本人曾代原告向原告施工班组陈海华支付工程款50000元，上述费用均应计算在已支付的工程款内。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。第三人陈武提供的证据为：1、《协议》；2、始阳中学出具的情况说明；3、结算计算单及已付工程款凭证附件；4、证人张纯虎出庭证言。经审理查明：2013年2月3日，天全县教育局（天全县始阳中学）与被告华贯公司签订《协议书》，约定将天全县始阳中学农村初中校舍改造工程建设项目发包给华贯公司进行施工，合同价款为2980701元，承包范围为经审查的施工图设计及工程量清单建筑工程及装饰装修全部内容，质量保修金为结算价的5%，合同专用条款中约定“本工程结算造价以政府审计部门审定为准”（其他约定内容请参加《协议书》）。同时双方签订《房屋建筑工程质量保修书》，约定工程质保期如下：“1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，3、装修工程为2年，4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为3年……”。2013年2月5日，华贯公司与第三人陈武签订《内部分级管理协议》，陈武承诺承担业主方和华贯公司签订的《施工合同》、《补充协议》中所有应由华贯公司承担的责任。工程实行自主经营，独立核算、自负盈亏。在项目施工过程中，执行华贯公司各项规章制度和项目部管理制度，服从并配合公司派出的工程管理和财务人员的管理、监督和检查。后原告经他人介绍认识第三人陈武及案外人吴朝林，陈武、吴朝林以华贯公司名义将工程交由原告曾凡荣实际施工，起初并未签订书面合同。曾凡荣进场施工完毕后，案涉工程于2013年12月26日通过竣工验收合格。2016年5月24日，经四川省天全县审计局对案涉工程进行造价审计并出具天审业[2016]34号《审计报告》，工程造价为3169383.35元。后原告曾凡荣与被告华贯公司就工程结算及工程款的给付发生纠纷，原告遂于2017年4月25日起诉来院，提出上述诉讼请求。诉讼中被告华贯公司申请陈武作为本案第三人参加诉讼，本院审查后依法予以准许。另查明：1、庭审中，被告华贯公司与陈武均陈述案涉工程系陈武与吴朝林借用华贯公司资质挂靠在公司名下进行承包施工，后二人未实际施工，将该工程转包给原告曾凡荣。原告曾凡荣陈述陈武、吴朝林二人是代表华贯公司的，不认可陈武的第三人地位。陈武陈述若还欠付原告工程款，其自愿承担付款责任。2、本院向吴朝林依法询问并制作询问笔录，其称“是陈武跟华贯公司拿的资质来参加的竞投标活动，我和陈武是合伙，我们之间没有签合伙协议，陈武和华贯公司之间签了《内部承包协议》，签的时候我不在现场，是后面陈武跟我说的他和公司签了协议了，我也认可”。（问：你们和曾凡荣签订的《协议》的经过陈述一下）“这个协议是在工程完工之后签的，曾凡荣进场之前说过和他工程款的结算问题，但怎么说的都是陈武说的，工地是陈武在管的，只知道之前说的管理费是20%。签协议的时间是同时签的，成都打官司时陈武交的那一份我们当时没有签字，但是曾凡荣手上的那一份是双方都签了字的。”（问：本案的处理与你可能有法律上的利害关系，现在征求你的意见，你是否愿意参加本案诉讼）答“我不参加本案的诉讼，如果法庭审理后决定由陈武承担责任的话，我另行与陈武结算。”陈武对该询问笔录的质证意见为“同意认可吴朝林意见”。3、庭审中，第三人陈武出具《协议》一份，该协议甲方为华贯公司（委托人吴朝林），乙方为曾凡荣。该协议约定如下：第1条，乙方组织施工的天全县始阳中学初中校舍改造工程的要求措施、质量等以甲方与天全县教育局签订的施工合同为准，不再另附；第2条，该工程已于2013年12月26日竣工验收；第3条，乙方按中标价贰佰玖拾捌万零柒佰元的9.4%交纳管理费，计贰拾捌万元整，乙方建筑费用二百七十万元整，超出中标价的款项，甲乙双方各占50%；第4条，乙方负责施工中所产生的所有费用和税收；第5条，乙方负责施工中所有材料和人工费用，竣工资料由乙方负责整理完善，费用由乙方承担；第6条，乙方向甲方提供成本发票、税票等所有票据，交由甲方财务做账；第7条，审计所产生的费用和税收，由双方共同承担，预计审计费用不超过贰万；第8条，未尽事宜，双方协商解决；第9条，本协议一式贰份，双方签字生效，工程竣工、验收、审计结束，拨付款项一星期内结清全部款项，包括贰万元进场费和壹拾伍万元民工保证金，双方结清款项后协议自然终止。其中“包括贰万元进场费和壹拾伍万元民工保证金”为手写内容，其余内容为打印。该协议甲方委托人签章处有陈武、吴朝林签名和捺印，乙方签章处有曾凡荣签名和捺印。双方注明的签字时间均为2014年1月24日。对此原告的质证意见为：对协议的真实性认可，但协议书是原告在工程竣工之后因得不到工程款和保证金而被迫签订的，只认可手写备注的内容，不认可其他打印的内容。规费、税费都是缴纳了的，所有税票都是交给陈武的。原告陈武针对该协议第3条中“超出中标价的款项，甲乙双方各占50%”的解释为若工程审计价格超出中标价格，则由甲、乙双方平均享有多出的工程款。4、原告与被告华贯公司及第三人陈武对工程款的结算依据存在不同意见：原告认为应当按照《审计报告》所载明的审计价格作为给付工程款的依据，并且其已缴纳了3万余元的税费，不应当再承担其他的费用。华贯公司及陈武认为应当按照双方签订的《协议》作为工程款的给付依据。并且，应由原告承担的税费、规费、资料费、已产生的维修费用（花岗石门坎7200元、乳胶漆修复7600元，共计14800元）、因其未向公司提供成本发票而致使公司补交的企业所得税及未施工工程费用都应当在工程款中予以扣除。5、截止起诉之日，原告认可被告华贯公司支付的工程款金额为2539534元，陈武陈述直接支付原告工程款为2589534元，双方对陈武代原告支付水电班组陈海华的50000元存在争议。对此，本院依法向案外人陈海华询问并制作笔录，其称“我是曾凡荣手下的水电工人，工程完工后曾凡荣向我出具了结算单，总计还欠120000余元的款项没有给付，人工费和材料费都有。结算的时间是2014年1月20日，我去年向法院起诉了，欠条在法院。后来陈武给我支付了50000元，但是我和曾凡荣的案子法院已经确认了曾凡荣欠我103000元。现在我要求曾凡荣付我103000元后，我再把陈武付我的50000元退给陈武。我们一码归一码的算账”。本院还为此查阅了（2016）川1825民初868号民事案件卷宗，确认生效调解书确定的债务履行人为原告曾凡荣。6、华贯公司、陈武提出案涉工程中化粪池不是原告曾凡荣施工，对该部分工程价款65400元应当予以扣除，原告曾凡荣予以认可。7、庭审中，原告提供了（2015）成民终字第1453号和（2015）武侯民初字第4501号民事判决书各一份（曾凡荣要求华贯公司、陈武连带清偿施工进场费2万元、民工工资保证金15万元及逾期利息），并陈述对上述判决书中认定的事实予以认可。上述判决书确认的部分事实如下：“华贯公司向天全县教育局出具《法人授权委托书》，授权案外人吴朝林作为华贯公司代理人洽谈天全县始阳中学农村初中校舍改造工程建设项目施工合同事宜，期限自2013年2月4日至2013年2月28日。据华贯公司、陈武称，该项目系陈武挂靠华贯公司进行承包施工，后陈武将该工程转包给曾凡荣的施工队施工；曾凡荣称不清楚华贯公司与陈武之间的关系”、“庭审中，曾凡荣请求追加吴朝林作为共同被告，与华贯公司、陈武承担连带责任。原审法院经审理后认为，吴朝林系华贯公司代理人，其代理行为的法律后果应由华贯公司承担，吴朝林不是责任主体，不应作为本案的共同被告，故不予追加”。上述事实，有原、被告提供的证据及本院依法向案外人吴朝林、陈海华所作的询问笔录及双方当事人的陈述等证据在案佐证，经庭审质证，本院依法予以确认。本院认为：被告华贯公司与第三人陈武签订的《内部分级管理协议》及第三人陈武、案外人吴朝林与原告曾凡荣签订的《协议》证明华贯公司将案涉工程违法转包给陈武等人，陈武等人又再次转包给原告曾凡荣，根据《中华人民共和国建筑法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，上述协议均应认定为无效，但该建设工程已经竣工验收合格，原告有权作为实际施工人请求参照合同约定支付工程价款。关于工程款给付主体的确定，分析如下：被告华贯公司与第三人陈武签订《内部分级管理协议》，陈武承诺承担业主方和华贯公司签订的《施工合同》、《补充协议》中所有应由华贯公司承担的责任，并在项目施工过程中，执行华贯公司各项规章制度和项目部管理制度，服从并配合公司派出的工程管理和财务人员的管理、监督和检查，华贯公司对陈武进行监督、领导并提供材料等相应支持，从形式上看，华贯公司与陈武之间形成内部承包合同关系，但庭审中双方均陈述实际上陈武不是华贯公司员工，而是陈武与案外人吴朝林借用华贯公司的资质中标案涉工程，双方系挂靠与被挂靠关系，本院认为不论双方构成何种法律关系，均系二者内部约定，不能对抗第三人，对外的民事权利义务主体应为华贯公司。陈武、吴朝林以华贯公司名义与曾凡荣签订《协议》的行为均应代表华贯公司，该行为后果应由华贯公司承担。因此，被告华贯公司应为支付剩余工程款的合法主体。庭审中第三人陈武陈述若还欠付原告工程款，其自愿承担付款责任，该陈述系陈武自愿为其个人设定义务，本院不予干涉，其可在判决书生效后与华贯公司及曾凡荣协商解决。本案中，原、被告对案涉工程总价款、已支付工程款均存在争议，综合本案事实及双方当事人所提供证据，分析如下：一、关于案涉工程总价款问题。原告曾凡荣与被告华贯公司及第三人陈武对工程款的结算依据存在不同意见：原告认为应当按照《审计报告》所载明的审计价格作为给付工程款的依据，华贯公司及陈武认为应当按照双方签订的《协议》作为工程款的给付依据。本院认为，原告在庭审中陈述双方签订的《协议》系其在工程竣工之后因得不到工程款和保证金而被迫签订的，只认可手写备注的内容，不认可其他打印的内容。但其并未提供证据证实该协议系受人胁迫所签，并且其在起诉状中认为被告并未履行双方《协议》中关于“工程竣工、验收、审计结束，拨付款项一星期内结清全部款项”的约定支付剩余工程款，从而还要求被告自工程竣工结束一星期内（即2013年12月31日）支付相应利息。对此，本院认为原告的陈述自相矛盾，应视为双方已经对工程款的结算达成了共识。因此本院认为应参照双方《协议》中第3条“乙方按中标价贰佰玖拾捌万零柒佰元的9.4%交纳管理费，计贰拾捌万元整，乙方建筑费用二百七十万元整，超出中标价的款项，甲乙双方各占50%”的约定计算应支付的工程价款。虽然该条中“超出中标价的款项，甲乙双方各占50%”的约定不甚明确，但结合该《协议》系签订在案涉工程竣工验收后、审计报告出具前的时间节点，本院认为被告陈武对此作出的超出中标价系审计价格超出中标价的解释较为合理。针对双方关于管理费用的约定，本院认为根据案件实情，华贯公司及陈武在案涉工程施工中参与管理、上下联系协调、整理、报送竣工、审计相关材料，确实履行了管理职能，且管理费的约定并不偏高，相对公平。据此，本院确定案涉工程总价款应确定为2794341元【2700000元+（3169383.35元-2980701元）/2】。二、关于华贯公司已支付曾凡荣工程款的确定。原、被告对华贯公司直接支付的工程款金额为2539534元无争议，对陈武代原告支付水电班组陈海华的50000元存在争议。本院认为陈海华与曾凡荣之间的债务已由（2016）川1825民初868号民事调解书确认由曾凡荣承担，陈武代为支付的行为系其自愿行为，不应认定在已支付工程款中。陈武与陈海华之间的金钱支付所产生的法律问题应另行解决。因此可确定被告已直接支付原告的工程款为2539534元。另华贯公司、陈武认为曾凡荣未实际施工的化粪池价款65400元、应由原告承担的税费、规费、资料费、已产生的维修费用（花岗石门坎7200元、乳胶漆修复7600元，共计14800元）、因其未向公司提供成本发票而致使公司补交的企业所得税等费用都应当在工程款中予以扣除。本院认为，曾凡荣认可化粪池未由其实际施工，因此对该费用65400元应予以扣除，在工程质保期内已实际产生的维修费用14800元也应当扣除。税费、规费等其他费用，因双方并不是按照审计价格结算，该费用如果强加于实际施工人，对其显失公平，故本院对被告提出的应将该类费用予以扣除的意见不予采纳。综上所述，被告华贯公司还应支付原告曾凡荣剩余工程款174607元（2794341元-2539534元-65400元-14800元）。关于工程款利息的给付，本院认为虽双方在《协议》中约定“工程竣工、验收、审计结束，拨付款项一星期内结清全部款项”，但原告并未提供证据证实工程审计结束后发包人最后一次拨付款项的具体时间，本院认为应由被告华贯公司自原告起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率标准支付原告利息至款清之日。庭审中，因原、被告各执己见，致本案无法调解。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告华贯建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告曾凡荣剩余工程款174607元；二、由被告华贯建设有限公司按照中国人民银行同期同类基准贷款利率标准支付原告曾凡荣上述工程款自2017年4月25日至款清之日止的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4667元，由原告曾凡荣承担2667元，由被告华贯建设有限公司承担2000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省雅安市中级人民法院。审判员  石丽敏二〇一七年七月十八日书记员  向 笛附适用的法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。……第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。……《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。