贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔26民终1158号上诉人（原审被告）：凯里市鸿达水利水电送变电工程有限责任公司，住所地贵州省凯里市永华路33号。法定代表人：唐水深，该公司总经理。委托诉讼代理人：王野，男，1985年7月27日出生，汉族，该公司职员。被上诉人（原审原告）：赵林清，男，1984年4月23日出生，汉族，贵州省人，住贵州省。原审被告：榕江县水务局，住所地贵州省榕江县古州镇兴隆街64号。法定代表人：董爱辉，该局局长。上诉人凯里市鸿达水利水电送变电工程有限责任公司（以下简称：鸿达公司）因与被上诉人赵林清、原审被告榕江县水务局劳务合同纠纷一案，不服贵州省榕江县人民法院(2017)黔2632民初365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。凯里市鸿达水利水电送变电工程有限责任公司上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人的无理请求。事实和理由：1、被上诉人赵林清没有按所签合同的施工事项全部完工，其行为已违反双方签订的《施工合同》第五条第3项“施工期间乙方不能以任何理由借口违约（无条件完成所有施工内容），一旦违约甲方将从乙方所有劳务款中扣除20%作为补偿甲方损失”的约定，上诉人扣发20%的劳务费拒绝支付符合合同约定，一审判决仅凭工作量就判决上诉人支付劳务费30174.35元错误，应予改判。2、被上诉人的违约，给上诉人造成直接经济损失10万元，间接经济损失30多万元，上诉人保留反诉的权利。赵林清答辩称，上诉人关于答辩人的行为已构成违约的上诉理由不成立，没有法律规定劳务合同可以扣除违约金。合同中即使有约定，也是无效约定。对于上诉人所提出的因答辩人违约造成上诉人直接、间接经济损失保留诉权的问题，被上诉人等候其起诉的开庭传票。一审法院在查明事实基础上适用法律正确，判决公平，应依法驳回上诉，维持原判。榕江县水务局未作二审答辩。赵林清向一审法院起诉请求：判令被告鸿达公司支付工程尾款4万元给原告，被告榕江县水务局承担连带责任。一审法院认定事实：2015年6月2日，被告榕江县水务局下设的榕江县河道管理站作为业主，将贵州省柳江（榕江县定威河段）治理工程项目一标段发包给被告鸿达公司承建，施工项目有上方明挖、上方填筑、浆砌块石、毛石混泥土、混泥土C15框架等，工程总价款为806万余元，工期270天。2016年4月20日被告鸿达公司的项目部与原告赵林清签订《施工合同》，将项目的浆砌护坡、挡墙、排水沟、框架梁、草坪砖制作安装等以单包工形式分包给原告施工。合同第五条约定合同价款支付、结算以及违约责任之内容，其中，第1款规定：“本工程不预付工程款，甲方根据乙方完成合同工程量按月进度及乙方当月实际完成合同工程量的80%支付给乙方作为工程建设费用，在每月30日之前支付乙方进度劳务费”；第2款规定：“工程完工并具备验收条件，甲方按合同支付乙方劳务价款的95%，余下5%作为质保金，经相关部门验收合格3个月后付清所有工程尾款”；第3款规定：“施工期间乙方不能以任何理由借口违约（无条件完成所有施工内容），一旦违约，甲方将从乙方所有劳务款中扣除20%作为补偿甲方损失”；第4款规定：“甲方在规定时间内未支付乙方劳务费时，甲方按每月所有劳务费5%的违约金支付给乙方作为补偿”。合同签订后，原告即组织民工进场施工，鸿达公司并未按照合同约定每月30日之前给付工人工资，双方因此发生矛盾。2016年6月8日双方在榕江县水务局的协调、监督下进行对账核算，核定截止2016年6月8日前原告所完成的工作量总价款为200183.53元，同日鸿达公司按80%的拨付款比例向原告支付了16万元工程劳务款。结算后，原告与被告鸿达公司协商后期工程的结算方式，并要求签订一份补充协议明确每月30日之前支付工程款，鸿达公司认为原告要求补签的内容属重复约定，故拒绝签订补充协议，原告便停止了施工。原告停止施工后，2016年6月22日鸿达公司找来了包工头赵广明对原告未完成的工程进行了施工。之后原告就工程尾款的支付问题，找被告鸿达公司协商不成，原告遂提起本案诉讼，案经本院调解未果。同时查明，被告鸿达公司承建的定威河治理项目一标段工程，尚未经过相关部门的验收。一审法院认为，被告鸿达公司经过招投标，中标承建被告榕江县水务局所发包的定威河治理项目一标段工程，之后被告鸿达公司是将项目之中的部分砌筑作业劳务分包给原告赵林清施工，因分包人赵林清系个人，赵林清不属于具有劳务作业法定资质的劳务分包企业，根据我国对建筑业企业资质管理的相关规定，资质仅授予符合条件的建筑业企业，任何个人不能取得建筑业企业资质，其不可能具有承包、分包工程的相应资质，施工单位将工程分包给个人属于违法分包，按照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”之规定，由于原告赵林清与被告鸿达公司所签订的《施工合同》违反法律的强制性规定，导致《施工合同》无效。该合同虽然无效，但不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。被告鸿达公司对原告完成工作量所核定的200183.53元工程劳务价款，应按《施工合同》第五条第2款的约定，支付95%的劳务价款（即190174.35元）给原告，扣除已支付的16万元，还应支付30174.35元；余下的5%（即10009.18元）作为质保金，待相关条件成就后双方另行结算。而本案承包人与分包人订立分包合同时并未征得发包人的同意，且该分包合同系违法分包，发包人与分包人没有存在合同关系，被告榕江县水务局在本案中不承担任何责任（包括连带责任）。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第二百七十二条之规定，判决：一、扣除质保金后，由被告凯里市鸿达水利水电送变电工程有限责任公司支付工程劳务尾款30174.35元给原告赵林清，此款限于本判决生效后十日内付清；二、被告榕江县水务局在本案中不承担任何责任。二审中，当事人没有提交新证据。对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，与被上诉人赵林清签订《施工合同》的凯里市鸿达水利水电送变电工程有限责任公司贵州省柳江（榕江县定威河段）河道治理工程项目一标段项目部系上诉人设立，依照法律的规定，该合同的权利义务应由上诉人承担。结合一审查明的事实，该合同名为施工合同，实为劳务分包合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”《建设工程质量管理条例》(国务院第279号令)第78条规定：“本条例所称违法分包，是指下列行为：1、总承包单位将建设工程分包给不具有相应资质条件的单位的；2、建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；3、施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；4、分包单位将其承包的建设工程再分包的。”由于作为合同相对人的被上诉人赵林清系自然人而非具备资质的单位，涉案合同违反上述法律法规的效力性强制性规定，违法分包，应属无效合同。上诉人所称被上诉人赵林清没有按所签合同的施工事项全部完工，违反双方签订的《施工合同》第五条第3项约定，上诉人扣发20%的劳务费拒绝支付符合合同约定，一审判决仅凭工作量就判决上诉人支付劳务费30174.35元错误，应予改判的上诉理由，因该合同属无效合同，故该约定亦属无效。上诉人单方依据该约定主张扣除20%共计4万元作为违约金的理由不符合法律规定。同时，《中华人民共和国合同法》第二百六十三条规定：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”本案诉争的合同系劳务合同，尽管工程未验收，但双方对劳务工作量在发包方主持下进行核对确认，并在总额中当即履行16万元，可视为上诉人对被上诉人提供的劳务认可具备分项验收条件。一审判决依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”之规定认定合同无效并判决上诉人支付劳务费尾款的95%并无不当。至于上诉人所提保留反诉权利的问题，由于一审并未涉及，当事人可另行主张。综上所述，凯里市鸿达水利水电送变电工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由凯里市鸿达水利水电送变电工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑厚祥审判员  杨再幸审判员  李南楠二〇一七年七月二十八日书记员  龙冬冬