四川省乐山市市中区人民法院民 事 判 决 书(2017)川1102民初2772号原告：彭明，女，1966年9月17日出生，汉族，住四川省犍为县。委托诉讼代理人：万文清，四川万文清律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭佳欣，四川万文清律师事务所实习律师。被告：代建强，男，1972年12月20日出生，汉族，农民，住四川省乐山市市中区。被告：邹红，女，1973年8月22日出生，汉族，农民，住四川省乐山市市中区。原告彭明与被告代建强、邹红民间借贷纠纷一案，本院于2017年6月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告彭明的委托诉讼代理人万文清，被告代建强、邹红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告彭明向本院提出诉讼请求：1、判决被告代建强偿还借款100000元、违约金40000元、律师费5000元，并从2016年1月31日开始以100000元为基数，按年利率20%给付利息至付清之日止；2、判令被告邹红对上述款项承担连带责任。事实和理由：2014年8月14日，原告与二被告签订《借款协议》，约定由被告委托原告直接支付借款120000元给四川恒邦房地产开发有限公司（以下简称：恒邦房开司），自恒邦房开司向被告出具收到款项的收据之日起，视为原告已向被告支付该笔借款。还款方式分十期偿还，若被告任一期逾期，应按期支付违约金20000元，如出现多次逾期则按20000元/期累计计算，且剩余借款还应按年利率20%计付利息，同时原告有权要求被告在收到催款通知3个月内偿还全部未还借款。被告邹红对代建强的借款本息、违约金、诉讼费、律师费等提供不可撤销的无条件连带担保责任。后原告依约履行了出借义务，被告只按期偿还了第一期的借款20000元。2016年7月21日，原告委托泰和泰律师事务所向被告发送了要求其偿还第二期欠款的律师函，2016年7月18日，原告又委托四川万文清律师事务所向被告发律师函要求其偿还全部借款，但至今未果。原告遂诉至法院，望判如所请。被告代建强辩称，1、恒邦房开司误导包括答辩人在内的消费者首付2万元购房，该公司存在严重违规行为。2、彭明与答辩人素不相识而借钱给答辩人，这不符合常理。经查，彭明是恒邦房开司的法定代表人，由此这一切都是恒邦房开司的销售行为。3、根据（2016）川1102民初3237号民事判决书，恒邦房开司应退还答辩人13万余元，故答辩人应退还彭明100000元，其余的违约金、律师费、利息是恒邦房开司的误导行为造成，不是答辩人原因造成，答辩人不应承担。被告邹红辩称，销售人员只是一味地叫答辩人签字，在哪份合同的哪个地方签了字，答辩人并不清楚。答辩人是在误导的情况下签名的，不应该承担还款责任。原告为证明其主张提交有如下证据：1、《借款协议》，证明原告与二被告之间存在借款关系以及双方对归还方式、违约金的约定。2、《现金存款凭条》《收据》，证明原告按照借款合同约定履行了出借义务。3、《收款收据》，证明代建强于2015年1月30日还款20000元，即只履行了第一次的还款义务。4、快递单和律师函，证明原告委托律师向被告进行过催收欠款，要求被告履行偿还全部借款的义务。5、律师费发票，证明原告为追索债权而实际支付了5000元律师费。6、（2016）川1102民初3237号案件的第一次法庭审理记录，证明代建强当时陈述首付了2万元，其余是向彭明借款付购房款的事实。7、（2016）川1102民初3237号民事判决书，证明被告代建强支付了首付款，其中有12万元是向原告借款代为支付的。被告代建强质证认为：1、《借款协议》确实是本人签的字，但是是在恒邦房开司首付20000元购房的误导下签的。且销售人员只是不停地翻让签字，并承诺所有的贷款手续由他们代办。2、《现金存款凭条》和《收据》都没有见到过，进一步说明了恒邦房开司未消费者垫付款项的事实，这一切都是他们内部人员全盘安排的。3、《收款收据》标明了实际楼号，足以证明恒邦房开司为消费者垫付购房首付的事实。4、两个律师事务所的律师函确实收到过。5、律师费发票，不清楚，不认可。对证据6、7的真实性无异议。被告邹红质证认为其只是去签了个字，其余情况均不清楚。被告代建强为证明其抗辩主张提交有：1、2014年8月7日向恒邦房开司交付定金10000元的《专用收据》。2、2014年8月10日向恒邦房开司交付定金10000元的《专用收据》。3、2014年8月14日，向恒邦房开司交付首期款924元的《专用收据》。4、2015年1月30日交款20000元的《收款收据》。以上证明恒邦房开司为消费者垫付购房首付款的严重违规事实。被告邹红认可代建强的证明目的。原告对代建强提交证据的真实性无异议，但不认可代建强的证明目的。本院针对代建强提交的证据4即2015年1月30日载明“借款”的《收款收据》询问代建强交款时是否对款项性质提出异议，代建强称：“当时销售人员给我说还有部分借款，但是说是恒邦房开司借给我的，我们交钱也是在恒邦房开司的售楼部用邹红招商银行卡的卡刷的；当时我才仔细看合同，确实有我签的字，所以我只有认了，但是对于他们违规行为给我带来的损失，请法院依法判决”。通过对上述证据的审查，本院认定事实如下：彭明系恒邦房开司法定代表人。2014年8月7日、8月10日，代建强分别向恒邦房开司交付购房定金10000元，共计20000元。代建强于2014年8月14日与恒邦房开司签订《商品房买卖合同》，以按揭方式购买后者开发的“翡翠国际.君悦湾”6幢1单元29层2号房屋，总价款467924元。同日，代建强（乙方）、邹红（丙方）与彭明（甲方）签订《借款协议》，约定甲方向乙方出借120000元，由乙方委托甲方直接支付到恒邦房开司账户，自恒邦房开司向乙方出具收到乙方房款120000元的收据之日起，视为甲方已向乙方支付了该笔借款。乙方于2015年1月31日前归还借款20000元、2016年1月31日前归还20000元，从2017年开始至2024年，每年的1月31日前归还10000元.若任一期逾期还款，乙方应向甲方支付20000元/期违约金，如多次逾期则累计计算。乙方一旦出现逾期还款行为，均应以剩余未还款部分的借款为基数并按年利率20%向甲方计付利息，利息计付期限自乙方出现逾期还款违约行为之日起至乙方实际全额归还本协议借款总额、应付利息及违约金为止。若乙方任一期逾期还款，甲方有权随时要求乙方自甲方发出提前还款通知之日起三个月内偿还全部未还借款，同时乙方应按2万元/期承担违约金，并自甲方发出提前还款通知之日起至乙方实际偿还本协议全部借款之日止按年利率20%向甲方计付利息。丙方愿以其个人全部财产为乙方在本协议项下借款本息及由此产生的违约金、诉讼费、执行费、律师费等提供不可撤销的无条件连带担保责任。合同签订当日，代建强向恒邦房开司再次支付购房首期款924元。2014年8月29日，彭明根据《借款协议》的约定将120000元现金存入恒邦房开司账户，恒邦房开司于当日出具交款人为代建强的《专用收据》。2015年1月30日，代建强交款20000元，收款人出具《收款收据》，内容为“今收到代建强交来借款款项人民币贰万元整”，备注“君悦湾6-1-2902”，经手人“彭明”。因代建强未再按照约定还款，彭明委托四川万文清律师事务所律师万文清于2016年7月18日向代建强发出《律师函》，主要载明，根据《借款协议》有关“若乙方任一期逾期还款，甲方有权随时要求乙方自甲方发出提前还款通知之日起三个月内偿还全部未还借款，同时乙方应按2万元/期承担违约金，并自甲方发出提前还款通知之日起至乙方实际偿还本协议全部借款之日止按年利率20%向甲方计付利息”的约定，现要求代建强在收到律师函之日起三个月内向彭明偿还剩余借款10万元，并支付违约金及利息。代建强于2016年7月28日签收。因代建强仍未履行还款义务，遂导致本案诉讼，彭明为此向四川万文清律师事务所支付律师代理费5000元。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定：“具有下列情形之一，可以视为具备合同法地二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时;……(五)出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时”。本案《借款协议》的双方均为自然人，该合同自彭明于2014年8月29日根据合同约定将120000元存入指定的恒邦房开司账户时生效。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。本案彭明虽系恒邦房开司的法定代表人，但其个人实际将出借款120000元现金存入恒邦房开司账户，并不存在开发商出具虚假首付款证明，从而规避国务院规定的首付比例和限贷政策的情况。即本案《借款协议》不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形，应为有效合同。《中华人民共和国合同法》第五十四条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”第五十五条规定：“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权”。代建强称其是在受到恒邦房开司“首付2万元购房”的误导下购房进而在不知情的情况下签订的《借款协议》，而邹红也称是在完全不知情的情况下在《借款协议》上签字的，即便如二被告所述，恒邦房开司或者彭明在签订合同时存在欺诈等行为使其在违背真实意思表示的情况下订立合同，那么代建强、邹红也应当在知道撤销事由一年内行使撤销权。而从代建强个人的陈述来看，至少在2015年1月30日交纳20000元时其就应当知晓在与恒邦房开司的购房合同之外，尚与彭明个人存在借款合同，但二被告并未在一年期间内行使撤销权，其撤销权消灭。二被告应当按照合同约定履行义务。根据《借款协议》约定，代建强应于2015年1月31日前归还借款20000元、2016年1月31日前归还20000元，从2017年开始至2024年，每年的1月31日前归还10000元。代建强除2015年1月31日归还首期应还款20000元外，未按约定还款，构成违约，应承担相应的违约责任。《借款协议》除约定按逾期期数累计支付每期20000元的违约金外，尚约定以剩余未还款额为基数按年利率20%支付利息，并赋予了原告方提前要求归还全部未还款的权利。现二被告对违约金和利息提出异议。首先，被告主张被告违规故应当免除其违约责任没有事实和法律依据，本院不予采信。其次，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”。而最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。本案《借款协议》约定的还款方式为分期还款，被告逾期后原告享有要求被告提前偿还所有未到期款项的权利。结合原告于2016年7月28日向代建强送达要求提前还款的《律师函》以及送达时尚有部分款项未到期的事实，考虑到被告逾期还款给原告造成的资金占用损失以及双方的违约责任约定，本院认为代建强除应偿还尚欠本金100000元外，尚应以100000元为基数，从2016年7月28日起按照年利率20%合并计付利息、违约金至付清之日止较为符合公平原则和诚实信用原则。对原告请求超过此限额的部分不予支持。原告还要求代建强支付律师代理费5000元，但双方在《借款协议》中并未约定此费用应由代建强承担，故对原告的该项请求不予支持。《借款协议》约定邹红以其个人全部财产为代建强在本协议项下借款本息及由此产生的违约金、诉讼费、执行费、律师费等提供不可撤销的无条件连带担保责任。故原告诉请要求邹红对代建强的尚欠本金、利息、违约金承担连带清偿责任应予支持。邹红承担还款责任后，可依照《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，向代建强追偿。此外，邹红的保证范围约定虽包含了律师费，但根据《中华人民共和国担保法》第五条第一款：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”的精神，本案邹红的保证责任从属于代建强对彭明的主债务责任，因主债务并未包含律师代理费的约定，故邹红与彭明之间关于律师费的约定超出了主债务范围，约定无效，邹红也不应当承担律师代理费。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十四条、第一百一十四条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第五条、第三十一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决如下：一、被告代建强在本判决生效之日起十五日内归还原告彭明借款本金100000元以及利息、违约金（利息、违约金以100000元为基数，从2016年7月28日开始按照年利率20%合并计算至付清之日止）；二、被告邹红对第一判项所载代建强债务承担连带清偿责任，邹红承担还款责任后，可向代建强追偿；三、驳回原告彭明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取后为1923元，由被告代建强、邹红负担1301元、原告彭明负担622元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省乐山市中级人民法院。审判员  李昀昀二〇一七年七月二十四日书记员  周天文