北京知识产权法院民 事 判 决 书(2017)京73民终145号上诉人（一审被告）：北京北华福源涮肉馆第十分店，住所地北京市海淀区东北旺东路**号平房。负责人：李振山。委托诉讼代理人：许晓星，男，该机构员工。被上诉人（一审原告）：恒大音乐有限公司，住所地北京市朝阳区工人体育场北路甲2号裙房304-5。法定代表人：马骏，总经理兼董事长。委托诉讼代理人：冯全甫，北京市方谷律师事务所律师。上诉人北京北华福源涮肉馆第十分店（简称北华福源涮肉馆）与被上诉人恒大音乐有限公司（简称恒大公司）因侵害作品放映权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（简称一审法院）于2016年11月21日作出的（2016）京0108民初28269号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。2017年7月5日，上诉人北华福源涮肉馆的委托诉讼代理人许晓星，被上诉人恒大公司的委托诉讼代理人冯全甫到本院接受了询问。本案现已审理终结。北华福源涮肉馆上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回恒大公司全部一审诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费由恒大公司承担。事实与理由：恒大公司进行公证证据保全的取证地点为爱麦主题时尚KTV，其与北华福源涮肉馆无任何关联，且恒大公司取得发票的过程在公证证据保全中没有任何体现。恒大公司未能完成证明爱麦主题时尚KTV为北华福源涮肉馆经营的举证责任，应承担举证不能的后果。鉴于北华福源涮肉馆并非侵权行为主体，故不认可应对恒大公司的经济损失进行赔偿。恒大公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，北华福源涮肉馆的上诉主张不能成立，请求二审法院依法予以驳回。恒大公司向一审法院起诉请求：1.北华福源涮肉馆立即停止侵权，删除涉案音乐电视作品；2.北华福源涮肉馆赔偿恒大公司经济损失及合理支出60000元。一审法院经审理查明：《我一定会来》《回家吃饭》《校花》《兄弟干杯》《真的不同了》《你很爱他对不对》《家的味道》《留什么给你》《你快回来》《缘分的天空》《拯救》《不再沉睡》《我的MIDI》《绝不呼救》《专家》《勇敢的我》《对自己好一点》《时光恋人》《啊77》《怎样》《传奇世界》《回忆的箭》《浅浅爱》《历史课》《有缘无份》《一杯接一杯》《无限荣光》《雄鹰》《梅》《飞雪》《爱比不爱更寂寞》《飞舞》《确定一定以及肯定》《花儿》《城市》《奔四》《无法拒绝》《因为我是男人》《伤心一百天》《随之舞蹈》《红绿灯》《立秋》《信》《我懂你》《TheWorldIsLove》《风起来的时光》《牵绊》《不再问》《喜马拉雅》《倍儿爽》《Crazy》《美人鱼》《胡撸胡撸瓢儿》《Let’sLove》《女人的梦》《能不能幸福》《星光灿烂》《节日》《为我们的今天喝彩》《牙齿与爱情》《我们的声音》《你的芭比》《我要结婚》《我希望我的希望不再只是希望》《刹那之间》《伤心是一种说不出的痛》《一个人的日子还好吗》《如何才能留住你的爱》《等你回家》《如果我离开》《约定的地方》《爱情的房子》《只是》《想念你》《鸟语》《幸福的紫纱巾》《红辣喜》《电台有人点播伤心情歌》《你们的梦我的未来》《这个冬天来看你》《滥赌鬼》《毕业了》《稻草人》《亲爱的我们结婚吧》《这一切没有想象的那么糟》《今生缘》共86部音乐电视作品（简称涉案音乐电视作品）都收录于《恒大音乐卡拉OK精选集》，专辑封底显示由恒大公司出品，eqoac(○,P)&eqoac(○,C)×××Co.,Ltd.,本专辑内音乐电视版权为恒大公司全权所有，未经许可，禁止任何单位或个人用作复制、放映、演出、网络传播以及其他商业用途。2012年3月20日，恒大公司（乙方）与中国音像著作权集体管理协会（甲方，简称音著协）签订音像著作权授权合同，合同约定：第2条第1款，乙方同意将其依法拥有的MTV作品的复制权、放映权信托甲方管理，以便上述作品在合同有效期内由甲方提供给卡拉OK经营者在KTV中以MTV卡拉OK作品的形式使用，上述乙方授予甲方的权利在其存续期间及在合同有效期内完全由甲方行使；第2条第2款，乙方不能行使或委托第三人代其行使在合同有效期内约定由甲方行使的权利，在合同有效期内，乙方保证对于提供给甲方的MTV作品享有完整的著作权；第4条第2款，甲方有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼，乙方有义务协助进行诉讼；第9条，合同自签订之日起，有效期为三年。2015年11月26日，恒大公司（乙方）与音著协（甲方）签订协议书，约定就双方于2012年3月20日签订的音像著作权授权合同变更如下：撤销原第4条第2款内容，变更为自该协议书生效之日起，对于未经合法授权而使用乙方音乐电视作品的卡拉OK经营主体，乙方保留对侵权方的诉权。甲方不再以自己的名义或授权第三方向未经合法授权而使用乙方音乐电视作品的卡拉OK经营主体代乙方行使维权权利。2016年6月1日，北京市东方公证处对“爱麦主题时尚KTV”经营场所未经恒大公司许可播放涉案音乐电视作品进行了证据保全，形成的（2016）京东方内民证字第9252号公证书记载：2016年6月21日，恒大公司代理人会同公证处工作人员来到位于北京市海淀区上地西路联创大厦南50米的“爱麦主题时尚KTV”，恒大公司的工作人员以普通消费者身份在“252”包间使用点歌器依次点播了包括《我一定会来》在内的86首涉案音乐电视作品，同时对曲目播放过程进行摄像，恒大公司的工作人员因本次消费到服务台支付了158元，现场取得加盖“北京北华福源涮肉馆第十分店110108777093381发票专用章”印章的发票一张，及刷卡消费单据两张。恒大公司支付公证费3000元。关于上述公证过程，恒大公司称在该营业场所未见到营业主体的证照信息，但现场取得了盖有北华福源涮肉馆发票专用章的发票一张。北华福源涮肉馆称其经营的KTV北华夜总会与隔壁爱麦KTV是不同的经营主体，恒大公司公证时的发票确实是其开具的，发票上的章也是北华福源涮肉馆的，但恒大公司未对票据开具的情形进行公证，不能排除是在爱麦KTV消费但到北华福源涮肉馆处开具发票的情形，银联小票也不是其POS机刷的。北华福源涮肉馆认可恒大公司公证光盘与其起诉歌曲的一致性。以上事实，有恒大公司提交的公证书、发票、合同、协议书、光盘等为证，一审法院的庭审笔录等亦在案佐证。一审法院认为：电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，其著作权由制片者享有。涉案音乐电视作品，属于摄制在一定介质上，由一系列有伴音或无伴音的连续画面组成，并需借助适当装置放映或以其他方式传播的作品，系以类似摄制电影的方法创作的作品，故其著作权应由制片者享有。涉案音乐电视作品封底署名为涉案音乐电视作品版权为恒大公司全权所有，恒大公司虽于2012年将其享有权利的音乐电视作品的著作权维权权利转让给音著协，但于2015年通过协议书已经进行变更，对于未经合法授权而使用恒大公司音乐电视作品的卡拉OK经营主体，其保留对侵权方的诉权，音著协不再以自己的名义或授权第三方向未经合法授权而使用恒大公司音乐电视作品的卡拉OK经营主体代恒大公司行使维权权利，故而一审法院认定恒大公司有权对涉案音乐电视作品提起诉讼。北华福源涮肉馆不认可恒大公司的权属，但并未提交相反证据。北华福源涮肉馆不认可涉案爱麦主题时尚KTV由其经营，但恒大公司所做公证显示在爱麦KTV消费现场取得的发票是由其开具，北华福源涮肉馆也认可该票据的真实性，该发票所载日期及金额与在爱麦KTV刷卡小票日期、金额一致，北华福源涮肉馆却无法对此进行合理的解释。故，北华福源涮肉馆应当就涉案歌厅点歌器中未经合法授权使用涉案音乐电视作品承担立即停止侵权并赔偿经济损失的责任。关于赔偿经济损失的数额，根据现有证据无法确定恒大公司的实际损失或北华福源涮肉馆的侵权获利，故一审法院将综合考虑涉案音乐电视作品的类型、知名度、北华福源涮肉馆的侵权情节、主观过错程度、经营模式等因素酌情确定赔偿经济损失的数额。对于恒大公司所主张的公证费、公证时的消费支出，一审法院将根据其必要性和合理程度酌情予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项、第四十九条之规定，一审法院判决：一、北华福源涮肉馆于一审判决生效之日起立即停止侵权；二、北华福源涮肉馆于一审判决生效后十日内赔偿恒大公司经济损失及合理支出费用44000元；三、驳回恒大公司的其他诉讼请求。二审诉讼期间，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。本院经审查对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案二审的争议焦点为在案证据是否可以证明北华福源涮肉馆系本案中实施侵犯涉案音乐电视作品著作权行为的主体。根据查明事实可知，恒大公司对“爱麦主题时尚KTV”经营场所未经许可播放涉案音乐电视作品的情形进行了公证证据保全，所形成的公证书载明，消费结束后取得了加盖“北京北华福源涮肉馆第十分店110108777093381发票专用章”印章的发票一张及刷卡消费单据两张，上述票据的复印件作为附件附于公证书之后。北华福源涮肉馆虽主张公证书未体现前述发票的获取过程，认为不能确定发票的真实来源，但其在一、二审程序中均未提交充足相反证据推翻公证书的上述记载，故本院对该主张不予支持。根据相关税收管理规定，在销售商品、提供服务以及从事其他经营活动过程中对外收取款项时，收款方应当向付款方开具发票。本案中，恒大公司公证取证时所取得的发票明确显示收款单位为北华福源涮肉馆，并且该发票所载日期、金额与在爱麦KTV刷卡小票的日期、金额一致，可以认定北华福源涮肉馆为提供KTV点唱服务的经营主体。北华福源涮肉馆虽辩称“爱麦主题时尚KTV”并非其经营，但并做出合理解释或提交相反证据予以证明。基于此，一审判决认定北华福源涮肉馆应当就本案中未经合法授权使用涉案音乐电视作品的行为承担停止侵权和赔偿损失的民事责任并无不当，本院予以确认。对于北华福源涮肉馆的上诉主张，因其缺乏事实依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一千三百元，由恒大音乐有限公司负担三百元（已交纳），由北京北华福源涮肉馆第十分店负担一千元（于本判决生效之日起七日内交纳）。二审案件受理费九百元，由北京北华福源涮肉馆第十分店负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 刘炫孜审 判 员 何 暄审 判 员 宋 堃二〇一七年七月二十四日法官助理 刘欣蕾书 记 员 刘海璇