江苏省泗洪县人民法院民 事 判 决 书(2015)洪民初字第03878号原告：泗洪县康复医院，组织机构代码51051283-1，住所地泗洪县五台山南路66号。法定代表人：张成华，该院院长。委托诉讼代理人：张锋，江苏品维律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱晓梅，江苏品维律师事务所律师。被告：王德彬，男，1968年10月6日出生，汉族，无业，住泗洪县。被告：江苏腾达建设工程有限公司，社会统一信用代码91321324665779805A，住所地泗洪县衡山南路衡山大桥南侧。法定代表人：韩顺红，该公司董事长。委托诉讼代理人：付振，该公司职工。二被告共同委托诉讼代理人：杨本乾，泗洪县泗洲法律服务所法律工作者。原告泗洪县康复医院（以下简称康复医院）诉被告王德彬、江苏腾达建设工程有限公司（以下简称腾达公司）建设工程施工合同纠纷，本院于2015年10月17日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年3月23日、2017年7月11日公开开庭进行了审理。原告康复医院委托诉讼代理人张峰，被告王德彬、被告腾达公司共同委托诉讼代理人杨本乾，被告腾达公司委托诉讼代理人付振到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告康复医院向本院提出诉讼请求：1.二被告返还多支付的工程款214.0112万元。2.本案的诉讼费用由二被告承担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求：要求判令二被告返还多支付的工程款176.827235万元。事实与理由：2010年4月8日，原告与被告腾达公司签订建设工程施工合同，原告将泗洪县老年公寓二期工程发包给被告腾达公司承建。合同约定工程造价为610万元，工程单位范围为土建、安装（基础工程及甲方发包的门窗、地板砖等工程除外）。合同签订后，被告王德彬挂靠被告腾达公司进行施工。施工过程中，被告王德彬因涉嫌刑事犯罪被追究刑事责任，施工现场无人负责，工程一度停工。原告于2012年3月27日向被告腾达公司发出解除合同通知，同时对未完成的工程量，原告委托泗洪县公证处进行了证据保全。2012年8月15日，原告再次向被告腾达公司发送解除合同说明，之后的工程均由原告完成。在施工过程中，原告支付的工程款590万元整，但经过核算，远远超过应付工程款，故请求二被告返还多支付工程款176.827235万元，其他保留诉权。被告王德彬辩称，认可收到工程款426万元，其中包含50万元保证金，其余借款均是被告王德彬与原告法定代表人张成华之间的个人借款，与工程款无关。被告腾达公司辩称，该工程系被告王德彬实际施工，工程款由被告王德彬实际收取，与腾达公司无关。对于已付工程款的数额同意被告王德彬意见。当事人围绕诉讼请求依法提交证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据（证据目录见附录1），本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下：2010年4月8日，原告与被告腾达公司签订协议书一份，原告将泗洪县老年公寓二期工程发包给被告腾达公司施工。工程范围为发包人提供的施工图纸所有土建、安装工程（基础工程及甲方单位发包的门窗、地板砖等工程除外），工程造价为固定价610万元。被告王德彬借用被告腾达公司资质进行施工。施工过程中，因被告王德彬犯非法吸收公众存款罪被追究刑事责任，该工程被迫停工。停工后，原告将剩下的未完成工程发包给他人施工，工程现已完工，并投入使用。扣除未完成工程量，再加上增加工程量，被告王德彬完成工程的造价经过鉴定为511.914049万元。另查，2014年3月21日，张美亚诉王德彬、腾达公司及康复医院建设工程分包合同纠纷一案中，康复医院抗辩已经付清工程款，对于已付工程款数额的认定，本院（2014）洪民初字第01325号民事判决书查明康复医院已经支付工程款568万元，判决后，涉案当事人均未上诉。在本案诉讼过程中，原告未对已付工程款提供新证据。原告康复医院与被告王德彬确认，（2014）洪民初字第01325号民事判决书中确认的568万元工程款中含有王德彬缴纳的保证金50万元，本院予以确认。该已付工程款中包含被告王德彬向原告所借款项140万元，分别为2011年8月4日20万元、2011年6月10日50万元、2011年4月26日50万元、2011年7月11日20万元，上述款项系原告直接向被告王德彬支付，未支付给被告腾达公司。本院认为，被告王德彬借用被告腾达公司资质进行施工，且发包人康复医院对借用资质事宜知情，故原告与被告腾达公司之间的施工合同应属无效。如原告多支付工程款，被告王德彬应予以返还。对于原告康复医院是否多支付工程款问题，本院认为，双方均确认已付的568万元工程款中包含50万元保证金，因双方施工协议已经停止履行，50万元保证金应当予以返还，被告王德彬主张从已经支付工程款中扣除，本院予以支持，故原告康复医院已经支付工程款为518万元。扣除应付工程款511.914049万元，原告康复医院多支付工程款6.085951万元。原告主张被告王德彬的工程款应扣除基础部分及工地剩余材料款再加上20万元，因2010年4月5日签订的协议在腾达公司与康复医院签订合同之前，对于工程款的计算方式应当以腾达公司与康复医院签订的合同为准。原告主张玻璃幕墙应从工程款中扣除，由于该项工程属于装饰装修工程，不应计算在土建、安装范围内，故对原告的上述主张不予支持。对于被告腾达公司是否承担返还责任问题，本院认为，因原告部分工程款通过出借方式支付，该款项直接支付给实际施工人王德彬，并未支付给被告腾达公司，故被告对于多支付的工程款不应承担返还责任。对于鉴定费6.1万元的分担，因双方均有结算义务，被告王德彬涉嫌非法吸收公众存款犯罪是导致工程不能及时清算的主要原因，故被告王德彬应对产生的鉴定费承担主要责任。原告作为发包方，同样具有结算义务，亦应承担相应的鉴定费用。本院酌被告王德彬承担鉴定费4.1万元，原告康复医院承担2万元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五项）、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告王德彬返还原告泗洪县康复医院工程款6.085951万元，于判决生效后15日内履行完毕。二、驳回原告泗洪县康复医院对被告江苏腾达建设工程有限公司及其他诉讼请求。案件受理费23921元，由被告王德彬负担1321元，原告泗洪县康复医院负担22600元。鉴定费61000元，由被告王德彬负担41000元，原告泗洪县康复医院负担20000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费23921元(开户行：中国农业银行宿城支行，账号：46×××80，户名：宿迁市财政局国库处)。审 判 长  陈 研人民陪审员  乔家胜人民陪审员  裴昌武二〇一七年七月二十八日书 记 员  许 娟附录一：本案证据目录1.原告提供其与被告王德彬于2010年4月8日签订的《协议书》一份，证明原告将泗洪县老年公寓第二期工程发包给被告腾达公司施工。2.原告提供（2014）洪民初字第1325号民事判决书一份，证明原告已经支付工程款568万元，同时证明被告王德彬借用被告腾达公司资质进行施工。3．江苏天园项目管理集团有限公司工程造价鉴定书一份，证明按照合同约定的固定价格下浮后，涉案工程未完成工程造价为1403825.46元，增加工程造价为422965.95元。附录二：本案适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当时人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。第8页/共8页