广西壮族自治区桂林市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)桂03民终1309号上诉人（原审原告、反诉被告）：曹光敏，女，1972年9月12日生，汉族，广西全州县人，住广西全州县。委托诉讼代理人：黄迪斐，广西桂强律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：桂林市置信建筑工程安装有限公司，住所地：广西桂林市七星区穿山东路18号内办公楼。统一社会信用代码：914503005615592503。法定代表人：宾恩仕，该公司董事长。委托诉讼代理人：蒋贤杰，广西君健律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：桂林市信昌房地产开发有限公司，住所地：广西桂林市七星区穿山路64号。组织机构代码：74208446-9。法定代表人：宾恩信，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐荫春，广西独秀律师事务所律师。上诉人曹光敏因与上诉人桂林市置信建筑工程安装有限公司（以下简称置信建安公司）、被上诉人桂林市信昌房地产开发有限公司（以下简称信昌房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2015）星民初字第559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月11日受理后，依法组成由审判员吴胜担任审判长，审判员梁春弟和审判员邹高林参加的合议庭，于2017年5月24日公开开庭审理了本案。书记员覃欢担任记录。上诉人曹光敏及其委托诉讼代理人黄迪斐，上诉人置信建安公司的委托诉讼代理人蒋贤杰，及被上诉人信昌房地产公司的委托诉讼代理人唐荫春到庭参加诉讼。本案经本院院长批准，延长审理期限三个月。本案现已审理终结。上诉人曹光敏上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人置信建安公司支付工程款78063.35元，并由被上诉人信昌房地产公司承担连带责任，驳回二被上诉人的一审反诉请求；2、合理分配本案一、二审的诉讼费用。事实和理由：1、一审认定被上诉人置信建安公司超额支付了工程款，认定事实错误。虽然被上诉人置信建安公司提交的给付凭证总额为1573000元，但其中2013年2月3日领款单显示的103000元与2013年2月4日银行转账回单显示的100000元为同一笔款项，被上诉人置信建安公司于2013年2月3日要上诉人填写领款单，但次日只转账给上诉人100000元。因此被上诉人实际付给上诉人工程款1470000元，根据一审查明的涉诉工程款共计1548063.35元，被上诉人置信建安公司尚欠78063.35元工程款未支付给上诉人。2、一审认定上诉人对被上诉人信昌房地产公司的一审诉请不能成立，适用法律错误。首先，虽然被上诉人信昌房地产公司主张其已经取得退还的农民工工资保证金，但不足以证明其已向被上诉人置信建安公司支付完全部工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，被上诉人信昌房地产公司应当对上诉人承担工程价款的给付责任。其次，二被上诉人共同作为一审反诉被告，证明其存在关联关系，涉诉工程实际上是以被上诉人置信建安公司的名义由二被上诉人共同发包给上诉人的，因此，被上诉人信昌房地产公司应当对给付涉诉工程款承担连带责任。上诉人置信建安公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项、第三项；2、判令被上诉人曹光敏返还上诉人工程款214157.54元；3、本案一、二审诉讼费、保全费、鉴定费由被上诉人曹光敏承担。事实和理由：1、一审认定的工程总量没有事实依据，工程总价款应当以双方当事人认可的部分确定。一审中，双方当事人并没有针对上诉人根据初步测算提供的预结算清单进行质证确认了双方无异议的部分。被上诉人自认为上诉人认可了预结算中的有关工程量，根据自己的理解，将原申请对总工程量进行鉴定，变更为仅对其自认为的双方有异议的部分进行鉴定，导致本案鉴定结论仅系对部分工程量作出的鉴定，对工程总量及总价款并没有作出鉴定。对于本案工程的总造价，上诉人在一审开庭时确认为1358842.46元，上诉人一审诉称为1550218元，法院应当以双方共同认可的部分确认工程总价为1358842.46元，差额部分由被上诉人承担举证不利的后果。一审以错误确认的所谓双方认可的工程量，简单地与鉴定结论的工程价款相加得出本案工程总价款1548063.35元，认定事实错误。2、本案工程总造价应当被确认为1358842.46元，上诉人已经累计向被上诉人支付了1573000元，被上诉人应当返还上诉人多支付的工程款214157.54元。上诉人曹光敏针对上诉人置信建安公司的上诉答辩称，我方一审诉讼请求事实清楚、证据充分。对方提出的上诉请求没有依据，应予驳回。上诉人置信建安公司针对上诉人曹光敏的上诉答辩称，我方的答辩意见与上诉意见一致。被上诉人信昌房地产公司针对上诉人曹光敏的上诉答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。一审被告信昌房地产公司针对上诉人置信建安公司的上诉陈述称，同意上诉人置信建安公司的上诉意见。原告曹光敏向一审法院起诉请求：1、判令被告置信建安公司支付工程款127218元，被告信昌房地产公司对上述工程款承担连带责任；2、本案诉讼费用由二被告承担。反诉原告置信建安公司、信昌房地产公司向一审法院反诉请求：1、判令反诉被告曹光敏返还反诉原告工程款328901.09元；2、反诉诉讼费由反诉被告承担。一审法院认定事实：被告信昌房地产公司与被告置信建安公司于2011年12月13日签订一份《建设工程施工合同》，约定由被告置信建安公司负责建设被告信昌房地产公司开发的碧水康城二期工程。2012年7月19日，被告置信建安公司将上述工程1至16栋别墅的铝合金项目分包给原告曹光敏，涉案工程已于2013年底完工并交付被告使用。根据双方签订的协议以及双方认可的价格，原告为被告施工的空调架的价款为85887元、小三角为1920元、窗为69478元、装饰条为6350元、铝合金窗为1007786元、5号楼窗变更费875元、10号楼变更费用12000元；对于双方有争议的工程量经鉴定机构的鉴定，可以确认原告施工的价值为350721.26元，另由于变更导致增加金额为13046.09元，以上共计1548063.35元。被告置信建安公司自2012年8月18日起至2014年6月16日期间，通过银行转账或现金形式向原告曹光敏共计支付1573000元。另根据庭审查明事实，原告曾为被告置信建安公司安装了碧水康城幼儿园的铝合金项目，但双方对结算数额和方式均没有证据加以证明。二被告申请鉴定机构对原告安装的铝合金项目进行质量鉴定，但由于不符合鉴定条件，鉴定机构无法进行鉴定，该院对被告的鉴定申请不予受理。现由于双方当事人不能协商一致，均向法院提出前述诉讼请求。一审法院认为，关于本诉：本案系建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国建筑法》第十三条、第十四条对从事建筑活动的建筑施工企业及专业技术人员分别规定应取得相应等级的资格证书或相应的执业证书，并在其资质等级或执业许可的范围内从事建筑活动。由于原告曹光敏没有金属门窗工程专业承包的资质，其与被告置信建安公司签订的协议应属无效协议。但原告曹光敏作为工程的实际承包人，为被告置信建安公司分包建设的碧水康城二期工程项目中的铝合金窗、窗花、空调架等进行施工，并已交付被告置信建安公司使用，故被告置信建安公司应按照原告的实际工程量以及约定的价格支付工程款。根据庭审查明事实，被告置信建安公司应付原告曹光敏的工程总价款为1548063.35元，但被告置信建安公司庭审提供的证据证明已支付原告工程款共计1573000元。虽然原告只认可其中1383000元与本项目有关联，但未举证证明190000元系其他工程款，应承担举证不能的责任。且原告在庭审结束后陈述其中2013年2月3日的103000元的现金领取与2013年2月4日的银行转账系重复计算的意见，与被告提供的证据进行比较，被告证据的证明力较大，故该院认定被告支付的款项与本案存在关联。如原告与被告存在其他法律关系，可另行通过诉讼加以解决。综上，原告主张被告支付工程款的诉讼请求，因被告举证证明已进行了支付，故对原告的诉讼请求该院不予支持。根据上述理由，被告信昌房地产公司与原告曹光敏之间没有直接的合同关系，且原告曹光敏与被告置信建安公司之间的纠纷并未涉及其要承担法律责任，故原告对被告信昌房地产公司的诉请不能成立，该院不予支持。关于反诉：同上理由，因反诉原告置信建安公司已超额支付了反诉被告曹光敏24936.65元工程款，其诉请反诉被告返还工程款的诉讼请求，该院部分予以支持。反诉原告置信建安公司认为反诉被告的工程质量存在问题，但由于该工程已实际交付，且反诉原告未对其主张举证加以证明，对反诉原告的此项诉讼请求，该院不予支持。根据合同相对性原则，反诉原告信昌房地产公司与反诉被告曹光敏之间不存在法律关系，且其反诉请求不明确，故对反诉原告信昌房地产公司的反诉请求，该院不予支持。为此，依照《中华人民共和国建筑法》第十三条、第十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回原告曹光敏的诉讼请求；二、反诉被告曹光敏返还反诉原告置信建安公司的工程款24936.65元；三、驳回反诉原告置信建安公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告信昌房地产公司的诉讼请求。本案一审案件受理费2844元，诉讼保全费1120元（原告已预付该院），反诉费3117元（被告置信建安公司已预付该院），鉴定费2000元（原告已预付），由原告负担6275元，被告置信建安公司负担2806元。本院二审期间，上诉人曹光敏提交了以下新证据：1、上诉人名下账号为00×××10的分户账页，以证明共计有10笔工程价款转入该卡，包括2012年11月9日出具领（借）款单的13万元，也是通过银行转账支付的；2、上诉人名下卡号为62×××61的分户账页，以证明2013年8月30日转账凭证记载的11万元款项于2013年9月3日到账；3、账户综合查询单，以证明62×××61账户的开户日期为2013年2月17日，该账户不存在2013年2月3日进账10.3万元的可能；4、上诉人名下卡号为62×××12的账户活期存款历史明细查询单，以证明2013年1月15日有8万元的工程款转入该卡，但该卡在2013年2月份并无一笔10.3万元的款项进账；5、卡信息查询单，以证明账号00×××10与卡号62×××01为同一账户。以上5项新证据，综合起来作为一个整体，以证明上诉人于2013年2月3日出具领（借）款单所指的10.3万元，与2013年2月4日转账的10万元是同一笔款项，实际给付金额是10万元。上诉人置信建安公司对上诉人曹光敏提交的上述新证据的质证意见为:对方上诉人提交的这些证据已经过了举证期限，其代理人也承认是在一审庭审之后才提交的。我方对于这些银行流水的真实性不清楚，对其合法性不认可。我方在一审中也被要求作了一次询问笔录专门就10.3万元的真实性作了一个答复。上述证据不具有证明力，用其他款项的入账记录来证明没有现金支付的可能，不能成立。被上诉人信昌房地产公司对上诉人曹光敏提交的上述新证据的质证意见为:这是两方上诉人之间的事情，与被上诉人无关，被上诉人也同意置信建安公司的意见。上诉人置信建安公司和被上诉人信昌房地产公司在二审中均没有提交新证据。本院认为，上诉人曹光敏在二审中提交的上述新证据，是在一审庭审结束之后上诉人才收集到并向一审法院提交的，但一审未安排重新开庭质证，依法不应认为失去证据资格；各银行分支机构在所出具的各项查询单上都加盖有业务公章，各项查询单的真实性、合法性应无可置疑。因此，本院均予以采纳作为本案的定案依据。各方当事人对一审判决查明的事实无异议的部分，本院予以确认。对一审判决上诉人有异议的事实，本院将结合全案证据进行认定。本院认为，综合诉辩各方的意见，本案二审诉讼的争议焦点为：一、本案的工程总造价应当如何确定；二、上诉人置信建安公司是否已经超额向上诉人曹光敏支付了工程款；三、被上诉人信昌房地产公司是否应当对上诉人曹光敏承担连带付款责任。关于争议焦点一。虽然上诉人曹光敏最初是申请对本案铝合金项目的总的工程量和工程造价进行司法鉴定，但在上诉人置信建安公司认可上诉人曹光敏承包施工的铝合金项目的部分工程造价并提供了己方的结算清单之后，经一审法院于2015年7月2日组织上诉人曹光敏与上诉人置信建安公司对置信建安公司提交的结算清单进行质证，双方对于上诉人置信建安公司结算清单中部分项目的工程量和工程造价达成共识，对其他部分项目的工程量和工程造价还存在分歧，在此基础上，一审法院仅委托司法鉴定机构针对双方尚存在争议的部分项目的工程量和工程造价进行鉴定而并非针对整个铝合金项目进行鉴定，既充分地尊重了双方当事人各自的意思表示，又减轻了双方当事人的诉累和申请司法鉴定的费用负担，其做法符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条关于“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定”的规定，并无不当。在2016年4月1日上诉人置信建安公司对司法鉴定意见书提交的重新鉴定申请书中，该公司也并未要求对整个铝合金项目进行鉴定，而是认可了一审法院确定的只对部分铝合金项目进行鉴定的鉴定范围。一审根据双方当事人已经共同确认的工程量和工程造价，再与经司法鉴定机构评定的双方当事人有争议项目的工程造价相加，得出本案铝合金项目的工程总造价为1548063.35元，其计算方法和结果客观、公正，事实依据充分，对上诉人置信建安公司就此提出的上诉异议本院不予支持。关于争议焦点二。本项争议焦点的关键是2013年2月3日上诉人曹光敏向上诉人置信建安公司出具领（借）款单涉及的10.3万元，与2013年2月4日上诉人置信建安公司通过银行转账向上诉人曹光敏支付的10万元，是同一笔款项还是两笔款项，上诉人曹光敏于2013年2月3日、4日向上诉人置信建安公司到底领取了一笔款项还是两笔款项。审核双方当事人各自提供的证据，本院认为，上诉人曹光敏主张的其于2013年2月3日、4日只向上诉人置信建安公司领取了一笔款项即10万元的证据的证明力要明显大于上诉人置信建安公司主张的上诉人曹光敏已领取两笔款项的证据。上诉人置信建安公司主张上诉人曹光敏于2013年2月3日领取了现金10.3万元的证据是上诉人曹光敏于当日签名出具的领（借）款单以及三位所谓领取现金时在场的证人的证言。但是在领（借）款单上会计审核栏和出纳付款栏中均无上诉人置信建安公司的财会人员包括出具证人证明的出纳宾某的签名。更为重要的是，像2013年2月3日、4日这样，上诉人曹光敏先填写领（借）款单，事后才收到银行转账款项的情形并非特例，如根据上诉人置信建安公司自己提供的证据，2012年11月9日上诉人曹光敏通过银行转账收到的13万元，即是先由上诉人曹光敏填写领（借）款单，且领（借）款单上会计审核栏有该公司财会人员郑淑芬的签名，后再由该公司财会人员通过银行转账方式将13万元打入上诉人曹光敏的银行账户。上诉人曹光敏主张其都是通过银行转账的方式收到上诉人置信建安公司支付的涉案铝合金项目的工程款，并解释上诉人置信建安公司之所以全部采取银行转账的方式而不采取现金支付的方式，是因为上诉人置信建安公司承建施工碧水康城二期工程实际上是由五个人合伙承包，合伙承包人为了清算方便，对于支付的款项都是采取转账的方式。上诉人曹光敏提供的自己银行账户的历史明细查询单证明，在2013年2月前后由上诉人置信建安公司支付的多达十笔以上的工程价款，除了上诉人置信建安公司主张2013年2月3日用现金支付的10.3万元之外，其他都是通过银行转账支付。上诉人置信建安公司主张其于2013年2月3日用现金向上诉人曹光敏支付了10.3万元工程款，存在如下重大疑点：一是该公司的财会人员特别是负责现金支付的出纳宾某并没有在上诉人曹光敏填写的领（借）款单上签名，无法证明有人经手了所谓的现金支出；二是虽然上诉人曹光敏填写的领（借）款单一直由该公司保存并在一审中向法院提供，该公司为弥补上述疑点一的纰漏可以由人冒签名字，但是若是有人在会计审核栏和出纳付款栏签名，则将证实存在该笔款项的支出，在五个合伙承包人对账清算时又会造成不利后果，故而最后仍然维持没有任何财会人员签名的现状；三是在2013年2月3日、4日相邻的两天时间里，接连发生两笔支付款项，且分别通过不同的支付途径，3日的现金支付方式又是在双方资金往来中以前未曾采取过的方式，为什么不等次日与另一笔10万元一起支付，对此难以进行合理的解释。综合上述事实情节和证据，本院认为，上诉人曹光敏主张的其于2013年2月3日、4日只向上诉人置信建安公司领取了10万元，其所提供的证据更具有客观性和证明力，其主张的理由更具有合理性，对其主张事实本院予以采信，对一审确认的上诉人置信建安公司通过银行转账或现金形式向上诉人曹光敏共计支付1573000元予以纠正，改而确认对于涉案铝合金项目上诉人置信建安公司向上诉人曹光敏共计支付1470000元，相对于涉案铝合金项目的工程总造价1548063.35元，上诉人置信建安公司尚欠78063.35元工程款应予支付。关于争议焦点三。被上诉人信昌房地产公司以其已从政府有关部门领回农民工工资保证金，来证明其已支付完碧水康城二期工程的全部工程款，其主张不能成立，该公司可以领回农民工工资保证金，只能证明该公司没有拖欠所发包的工程项目的农民工工资，不能证明该公司已经全部支付完所发包的工程项目除农民工工资以外的其他工程款。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，被上诉人信昌房地产公司作为碧水康城二期工程的发包方，对于该工程的子项目涉案铝合金项目由承包方上诉人置信建安公司拖欠上诉人曹光敏的75063.35元工程款，应在其或有的欠付上诉人置信建安公司工程款范围内对上诉人曹光敏承担支付责任。综上所述，部分由于在二审诉讼中上诉人曹光敏重新提交了新证据的原因，一审认定的部分事实有误，适用法律及实体处分均存在部分错误，本院予以纠正。上诉人曹光敏的上诉主张可以成立，本院予以支持；上诉人置信建安公司的上诉主张不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第（三）项、《中华人民共和国建筑法》第十三条、第十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第二十三条、第二十六条之规定，判决如下：一、撤销广西壮族自治区桂林市七星区人民法院（2015）星民初字第559号民事判决；二、上诉人桂林市置信建筑工程安装有限公司向上诉人曹光敏支付拖欠的工程款78063.35元，被上诉人桂林市信昌房地产开发有限公司在欠付上诉人桂林市置信建筑工程安装有限公司工程款范围内对该款承担支付责任；三、驳回上诉人曹光敏的一审其他诉讼请求；四、驳回上诉人桂林市置信建筑工程安装有限公司和被上诉人桂林市信昌房地产开发有限公司的一审反诉请求。本案一审案件本诉受理费2844元，由上诉人曹光敏负担1099元，由上诉人桂林市置信建筑工程安装有限公司和被上诉人桂林市信昌房地产开发有限公司共同负担1745元；一审反诉受理费3117元，由上诉人桂林市置信建筑工程安装有限公司和被上诉人桂林市信昌房地产开发有限公司共同负担；一审诉讼保全费1120元、鉴定费2000元，合计3120元，由上诉人曹光敏负担；二审案件受理费上诉人曹光敏原预交1964元，由上诉人桂林市置信建筑工程安装有限公司和被上诉人桂林市信昌房地产开发有限公司共同负担；二审案件受理费上诉人桂林市置信建筑工程安装有限公司原预交9764元，由上诉人桂林市置信建筑工程安装有限公司自行负担。上述应付款项，义务人应于本判决送达之日起十五日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审人民法院申请执行。本判决为终审判决。审判长 吴 胜审判员 梁春弟审判员 邹高林二〇一七年七月二十七日书记员 覃 欢