广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017)粤13民终1353号上诉人（原审原告）：深圳市鸿庆泰石油添加剂有限公司，住所深圳市龙岗区坪地坪东富民路鸿庆泰工业区（吉地街5-1号）。法定代表人：胡波。委托诉讼代理人：林凤，广东卓建律师事务所律师。委托诉讼代理人：王志强，广东卓建律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市海大装饰集团有限公司，住所深圳市南山区马家龙工业区40栋6层。法定代表人：高峰。委托诉讼代理人：林吉森，广东鹏正律师事务所律师。上诉人深圳市鸿庆泰石油添加剂有限公司因与深圳市海大装饰集团有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服惠州市惠阳区人民法院（2016）粤1303民初514号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。当事人原审的意见原告向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告逾期完工违约金人民币167328元；2.被告返还原告多收取的工程款人民币23450.63元；3.被告支付原告律师费人民币15000元；4.判令被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2013年5月5日，原告与被告签订位于惠州市××半岛××栋物业《装饰装修工程施工合同》（以下简称“施工合同”）。“施工合同”约定的开工日期为2013年5月25日，总工期为108天，合同预算价人民币181454.38元（含税），最后以实际结算价为准（不超过合同价款的30%，超预算部分必须有书面确认书）。还约定“由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方合同价款的千分之一的违约金”。“施工合同”签订后，经过长达近20个月的时间，被告施工的装修工程于2015年1月20日竣工，原告为此向被告支付了所有相关工程款项。但经原告比对竣工子项目后发现，被告存在重复收费的项目金额达人民币23450.63元。因涉案工程逾期竣工及被告多收工程款、预算少报漏报等问题，原告与被告多次交涉未果。无奈之下，原告委托广东卓建律师事务所向被告邮寄《律师函》进行书面交涉，但被告收函后至今无任何回应。原告认为，被告逾期竣工已构成违约，应当按约定承担相应的违约责任，故诉至法院。被告辩称，第一，本案存在工期顺延情形，被告未逾期竣工。本案工程在施工过程中存在增加工程量情形，本案工程于2013年6月8日经双方现场交底确认开工，在施工过程中应原告要求，工程有水电工程、基础工程、结构位置工程等多处项目工程量增加，依照双方合同约定，以最后实际结算工程量为准，工程预算造价是181454.38元，经双方结算确认工程的实际造价是336000元，增加的工程量造价是154545.62元，存在大量增加工程量情形，依据合同第3.3条约定，由于甲方即原告方增加工程量及提出增加设计以外的工程项目造成工期延误的，工期相应顺延。本案工程存在第三方施工影响被告开工的情形，本案工程施工过程中存在大厅大理石背景墙、花园、墙面漆等第三方施工项目，2014年9月23日，双方签订装修协议第1条和第4条已确认该事实，并双方确认复工日期。本案存在业主自购材料未及时进厂的情形，从工程结算书可以看出，本案多项装修项目材料是由原告提供给被告方装修的，但原告方未及时向被告提供项目材料，导致工期顺延。本案工程存在逾期支付工程款的情形，本案合同第8.2条约定，工程款分5期支付，签订合同时支付合同10%定金(即18145.43元),开工前支付合同价款30%首期款（即54436.31元），木工开工之日支付合同价款的35%+100%增减工程量二期款（63509.03+154545.62=218054.65元），油漆供开工之日支付合同价款20%三期款（即36290.87元），工程验收后7日内支付合同价款余款9072.71元。本案油漆供开工之日为2013年11月13日，原告应在2013年11月13日支付326927.30元，但截至到2014年10月12日原告共计向被告支付工程款272581元，存在逾期支付工程款的情形，逾期付款是333天，依据双方合同3.6条约定，工期顺延。本案工程未按合同约定时间完工的主要原因在原告方，原告要求支付逾期竣工违约金没有事实依据。第二，不存在被告向原告多收工程款的事实。本案工程经双方最终结算，工程造价是336000元，双方结算时，原告并没有提出任何异议，且原告也仅支付工程款336000元，被告并未多收取工程款，双方合同关于支付工程款有明确的约定，在本案合同的签署页，郑重提示有明确说明。本案中存在原告委托第三方施工的事实，也存在原告与第三方结算的情况，该结算行为与被告无关。第三，原告要求被告支付律师费没有事实和法律依据，首先，双方合同并没有承担诉讼费和律师费的约定，该部分内容是原告方单方加入合同中，对被告没有约束力，其次，原告并没有举证律师费实际发生、支付，最后本案被告并没有违约行为，无需承担任何违约责任。综上，原告要求被告支付逾期付款违约金，返还多收取的工程款及支付律师费没有事实及法律依据，请求法院驳回原告全部诉讼请求。原审法院查明的事实经审理查明，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下：2013年5月25日，原告与被告签订工程编号20130007《装饰装修工程施工合同》（以下简称合同），约定由被告承包原告位于惠州市惠阳区半岛1号3期xx栋进行包工和部分包料。合同1.3条约定“承包内容：本合同附件《工程预算书》或《工程项目一览表》列出的项目以及以下内容：以《工程预算书》的单价为依据，以最后的实际结算工程量为准，但不得超过合同价款的30%，超预算部分必须有双方书面确认书”；1.7条约定“合同价款181454.38元（含税），最后以实际结算为准。但不得超过合同价款30%”；3.2条约定“甲方未按约定提供图纸及因甲方原因不具备开工条件而影响工期的，工期相应顺延”；3.3条约定“由于甲方变更设计或增加工程量，以及提出增加设计范围以外的工程项目，造成工期的延误，工期相应顺延”；3.10条约定“因乙方原因预算少算，漏报所产生的增加项目，导致工期延误，工期不顺延”。合同还约定“关于交款方面郑重提示：……2、为保证甲方付款安全，请确保将工程款交到乙方账务部或乙方指定的银行账号，并以收到乙方盖章的收款收据为准。除此之外任何形式的付款或非财务人员收款出现争议，乙方概不负责。……”合同签订当日，被告出具《工程预算书》给原告，载明各项报价明细总计181454.38元。2013年6月18日，原、被告签订《施工现场交底单》。2014年9月23日，原、被告签订《装修协议》约定目前半岛一号xx栋第三方施工完成撤场后，由甲乙双方代表商议决定乙方复工日期。原告于2013年5月25日至2015年1月20日期间五次刷卡消费共301752元。被告分别于2013年5月25日、2013年5月31日、2013年12月11日、2014年10月12日、2015年1月20日出具有被告财务专用章印章的《收款收据》给原告，分别载明收到惠州淡水惠阳半岛一号三期xx交来定金5000元、首期款67581元、二期款（含水电）140000元、三期款60000元、63419元。2015年1月20日，被告出具《保修卡》给原告，载明工程地址惠州市惠阳区半岛1号3期xx栋，合同编号0032547，竣工验收日期2015年1月20日，设计师戴四海、项目经理左养勇、监理王大华，被告在签发人处盖章确认。2015年1月21日，被告出具《工程结算书》给原告，载明各项价格明细，总计339393.96元，打九九折后为336000元。另查，被告项目经理左养勇以个人名义出具五张《收条》和一张《收据》给原告。原审法院判决理由和结果原审法院认为：本案争议焦点有：一是被告逾期完工是否违约，二是原告是否重复支付了工程款。本案中，从被告提供的《施工现场交底单》看，被告实际开工日期应为2013年6月18日；从被告提供给原告的“保修卡”内容看，视为被告以书面方式通知了原告工程竣工验收日期应为2015年1月20日，从实际开工始，被告装修工期确已超过108天实际工作日，逾期完工。一、关于被告逾期完工是否构成违约的认定。1、本案合同预算价款为181454.38元，与《工程预算书》价款相一致，双方最终签名确认的结算价款为336000元，显然超过合同第1.3条、1.7条约定的预算价款30%，该超预算部分价款，事后经双方签名认可，视为双方对合同第1.3条约定的确认。因此，双方未违反合同的约定。被告抗辩称合同原件没有记载“不得超过合同价款30%”及“且违约方承担诉讼费和律师费”，是原告为本案诉讼单方添加进去的，因被告没有足以反驳的证据证实，本院不予采信。2、原告在庭审时承认存在工程量增加，本院认为该增加量并非合同第3.10条约定的情形，而是双方额外协商的增加量。实际开工日期是2013年6月18日，原告分别于2013年5月25日和2013年5月31日向被告支付了装修定金和首期款，不存在延期付款。由于现有证据未能证实木工开工日期、油漆工开工日期，被告抗辩称因原告未按约定支付工程进度款导致工期延期，本院不予采信；从被告提交的《装修协议》看，确实存在第三方施工，但第三方施工不必然构成被告不具备开工的条件，被告抗辩称因存在第三方施工，被告不具备开工条件影响工期，不属于合同第3.2条“甲方未按约定提供图纸及因甲方原因不具备开工条件而影响工期的，工期相应顺延”的情形，其抗辩不成立。从结算价款可以看出确实增加了工程量，因此，导致被告工期延误的主因是工程量的增加所致，根据合同第3.3条的约定，被告不构成合同违约。故原告请求被告支付逾期完工违约金，本院不予支持。二、关于原告是否重复支付工程款的认定。根据合同关于交款方面郑重提示第二项的约定，双方工程款是否支付以被告盖章的收款收据为准。被告至竣工日2015年1月20日止共出具了盖章的收款收据5张总额336000元。原告诉请被告退还多收工程款或存在重复收取工程款23450.63元的数额，是基于原告于2015年8月14日向被告发出的“律师函”第6页关于“非由贵公司施工却由贵公司进行收费的施工项目明细”计算得出，该页未经被告盖章或工程项目人员签名证明确认，被告对该数额不予认可，原告提供的证据不足以证明其主张，本院不予采纳。但被告项目经理左养勇在工期内出具的二张收条载明的收到“半岛一号三期xx栋业主孙正霞工程款”，“1-3项可能为施工过程新加，结算单中无对应项目”，“未在结算单中找到对应项”，以及另外向业主出具的四张收条、收据收取的工程款，是否属于重复计收，原告可向左养勇另案提出解决。故原告诉请被告返还重复收取工程款23450.63元没有事实依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第七十七条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告深圳市鸿庆泰石油添加剂有限公司全部诉讼请求。本案受理费4387元，由被告原告深圳市鸿庆泰石油添加剂有限公司负担。当事人二审的意见深圳市鸿庆泰石油添加剂有限公司不服原审判决，向本院提出上诉。请求：一、判令撤销一审判决，改判：被上诉人向上诉人支付逾期完工违约金人民币167328元；被上诉人支付上诉人律师费人民币15000元；以上款项合计人民币：182328元。二、判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由是：上诉人认为：“一审判决”以“从结算价款中看出确实增加了工程量”就简单直接地推断出“因此，导致被告工期延误的主因是工程量的增加所致，根据合同第3.3条约定，被告不构成违约”的结论，缺乏充足的事实和合同依据，推理结论是错误的。首先，本案中涉案装修工程虽然存在工程量增加，即便能顺延工期，根据合同第3.3条约定也只能相应顺延工期92天，而不能全部顺延工期495天。涉案合同约定的工程预算价为181454.38元，工期为108天，最终实际结算造成为336000元，与预算价相比，结算工程量增幅为85%。根据合同第3.3条的约定，由于增加工程量造成工期延误的，工期相应顺延。按照工程量的增幅比例，即便将涉案工程工期延长，也最多延长92天（108*85%），即本工程的工期最多为200天，即经相应延长后的涉案工程的竣工时间应为：2013年12月15日。但本工程实际竣工的日期为2015年1月20日，被上诉人仍然逾期竣工403余天。而一审判决的以本案存在部分工程量增加就认定，应顺延全部工期而非相应工期，相关事实和合同依据严重不足，对于上诉人来讲，也是非常不公平、不合理的。其次，根据双方约定，涉案合同预算因少报漏报，导致产生增加项目，工期不应顺延。双方合同明确约定，实际结算价不超过合同预算价款的30%，且双方在第3.10条明确约定，因乙方原因预算少算，漏报所产生的增加项目，导致工期延误，工期不顺延（前述约定事实已被一审判决确认）。而本案涉案工程的结算价超预算价85%，此已足以证明涉案工程乙方存在严重少报漏报。因此，即便本案存在工程量增加，也因为被上诉人预算少报漏报而不应顺延工期。虽然上诉人在庭审中承认存在工程量增加，但仅是对该事实确认，这并不能改变被上诉人少报漏报造成工程量增加的事实。但对于被上诉人“预算少报漏报”的事实，一审判决却避而不谈。再次，本案中，被上诉人在未能举证证明工期延误系上诉人原因造成情况下，应当承担举证不能的法律后果，承担延期竣工的违约责任。在工期延误违约之诉中，发包人只需举证证明工程工期存在延误的事实，而在此之后，承包人如要免责，则须举证证明延误之期系不可抗力或因发包人原因导致，但本案中，承包人并未就此充分举证证明所有延误之工期均因发包人原因或不可抗力导致，故不应免除其工期违约之责。如果在承包人就工期延误免责事由举证不能情况下，武断判决其不承担相关违约责任，则将不仅不利于发包人之合法合同权益的保护，且易纵容承包人忽视工地管理、随意拖延工期的情况发生，不利于规范和高效的建装饰施工秩序的形成和完善。综上所述，一审判决认定工程量增加导致工期延误，缺乏充分的事实依据、合同依据，被上诉人不承担工期延误之责的推理结论和判决不合理、不公平，是不能成立的，应当依法纠正和改判。被上诉人深圳市海大装饰集团有限公司答辩称:1、本案工期延期完成的原因是本案工程大量增加，这是双方都没有争议的，一审也查明了。上诉人说的第一点上诉理由，工期增加百分之八十五，相应工期只能增加百分之八十五的观点是不成立的。装修工程每道工艺是不同的，不能以增加量来衡量工期。2、本案不存在少报、漏报工程量的情形，本案工程量是双方协商确定，可以从2014.9.3日的装修协议第三条可以看出来双方确认了。本案工程量是因工程实际需要才增加决定的，也是经上诉人确认的，且双方结算中上诉人也是确定了工程量。3、本案工程工期长是因为，本案存在第三方施工造成工期延长。第三方施工原因在于上诉人一方，从双方2014.9.23日补充协议第一条可以看出。其它答辩意见同我方一审答辩意见。双方当事人二审均未提交新证据。本院查明的事实、判决理由及结果本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为：本案是装饰装修合同纠纷，对于鸿庆公司原审请求的海大公司返还多收取的工程款23450.63元的问题，鸿庆公司表示同意另案主张，二审本院不予以处理。根据双方当事人在二审的上诉和答辩意见，本案上诉争议焦点：海大公司逾期完成本案的装饰装修工程是否构成违约，是否应当承担违约责任的问题。具体判析如下：双方当事人分别于2013年5月25日、2014年9月23日，签订的《装饰装修工程施工合同》、《装修协议》系双方当事人真实意思表示，且合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，应受法律保护，双方当事人应严格按照合同约定全面履行各自义务。依据《装饰装修工程施工合同》第3.3条之约定：“由于甲方变更设计或者增加工程量，以及提出增加设计范围以外的工程项目，造成工期的延误，工期相应顺延。”本案中，双方当事人对于增加工程项目均不持异议，并且上诉人鸿庆公司确认合同的预算价款比对结算工程量增幅为85%。按照上述合同约定，工期应当顺延。至于上诉人鸿庆公司二审上诉对于工程量的增加提出两方面的问题。第一，依照上述合同第1.7条之约定，结算价款不得超过预算价款的30%的问题；第二，即便工程量的增加，也应当按照合同工程的比例增加工期的问题。关于第一个问题。依据双方当事人于2004年9月23日签订的《装修协议》的第三条约定，涉案工程双方确认增加了项目。并且上诉人鸿庆公司已经实际支付结算的工程价款，对增加工程量的事实不持异。据此，即便双方当事人签订《装饰装修工程施工合同》第1.7条约定，结算价款不得超过预算价款的30%，但是鸿庆公司以其自己的行为表示变更了之前的约定，应当以实际的工程量计算工程价款并顺延工程。关于第二个问题。装饰装修施工本身的行业属性为：“设计理念与建设施工实现相结合”，在装修施工过程中增加工程量，必然导致原先的装修设计方案的变更，设计方案的变更也必然顺延之前原先的装修工期。在同一个装饰装修工程中增加工程量，因涉及各个施工环节的衔接问题，因此造成的工期不能简单地按照合同工程的比例增加工期来计算，应当根据实际增加的项目来计算。据此，上诉人鸿庆公司上述两个方面的问题，与装修行业本身属性不符，理由不成立，不予支持。此外，依据双方当事人于2004年9月23日签订的《装修协议》，可以确认，第三方施工项目（大厅大理石背景，花园，墙面漆等安全）延误本案装修工期。该方面的事实，导致的工期延误，应当由鸿庆公司自身承担。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，上诉人的上诉缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费用3947元，由上诉人深圳市鸿庆泰石油添加剂有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  郑 杰审 判 员  寇 倩审 判 员  黄宇乐二〇一七年七月二十八日法官助理  黄晓娜书 记 员  彭科梅附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；