江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏04民终1715号上诉人（原审原告）：张正霞，女，1963年5月17日出生，汉族，住安徽省六安市金安区。委托诉讼代理人：钱玉玲，江苏常江律师事务所律师。委托诉讼代理人：时瑾，江苏常江律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：常州阳光国际大酒店有限公司，住所地江苏省常州市钟楼区怀德北路35号。法定代表人：梁德成，该公司总经理。委托诉讼代理人：印霄龙，江苏友联律师事务所律师。委托诉讼代理人：李洁，江苏友联律师事务所实习律师。上诉人张正霞与上诉人常州阳光国际大酒店有限公司（以下简称阳光大酒店）工伤保险待遇纠纷一案，双方当事人均不服常州市钟楼区人民法院（2017）苏0404民初288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张正霞上诉请求：1、改判阳光大酒店支付一次性伤残补助金、医疗费、伤残鉴定费等各项工伤待遇计63620.44元；2、本案诉讼费用由阳光大酒店承担。事实与理由：张正霞认可一审判决中阳光大酒店需支付张正霞医疗费19983元、住院伙食补助费140元、劳动能力鉴定费200元、一次性伤残补助金30670.2元、停工留薪期工资9967.24元、护理费560元的认定，但张正霞所述截至起诉之日至阳光大酒店向张正霞所支付的20400元其中包括2015年11月的工资2080元，应当从补偿款中予以扣除。另外交通费发票20元也应得到支持。阳光大酒店答辩称，关于已支付的20400元，双方在一审中都已加以确认，已在一审法院的到认定，因此该金额是无可争议的。阳光大酒店上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费用由张正霞负担。事实和理由：1、张正霞所主张的部分医疗费不应当由阳光大酒店承担。其中有2467.32元不在工伤保险基金支付范围内，应当排除。此外，张正霞于2015年11月23日摔伤后一直消极治疗，拖延至2016年4月27日才住院治疗，其拖延加重了病情，增加了后续医疗费，请求二审法院酌情减少医疗费。2、张正霞在一审中对于住院伙食补助费的请求没有提供票据加以证明。3、阳光大酒店无需支付张正霞护理费。根据《工伤保险条例》第三十四条第一款的规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。张正霞没有提出证据证明劳动能力鉴定委员会确认其需要生活护理，故阳光大酒店无需承担护理费。4、一审判决对张正霞停工留薪期的工资计算有误。根据《江苏省实施办法》第二十五条第一款的规定，工伤职工的停工留薪期应当凭职工就诊的签订服务协议的医疗机构，或者签订服务协议的工伤康复机构出具的休假证明确定。根据张正霞提供的南京医科大学附属常州第二人民医院的病情证明书，医生建议休息三个月，故张正霞的提供留薪期为三个月，停工留薪期工资应为2491.81*3=7475.43元，而非一审判决的2491.81*4=9967.24元。张正霞辩称，1、医疗费应当由阳光大酒店依法承担，不应当扣除2467.32元，张正霞也没有拖延治疗。2、住院伙食补助费和护理费应当根据赔偿标准依法计算。3、停工留薪期是由一审法院酌情考量的。因此请求驳回阳光大酒店的全部上诉请求。张正霞向一审法院起诉请求：判令阳光大酒店赔偿张正霞一次性伤残补助金、医疗费、鉴定费、交通费、停工留薪期工资、护理费、住院伙食补助费等工伤保险待遇共计62725元。一审法院认定事实：张正霞与阳光大酒店于2015年7月11日签订《常州阳光国际大酒店用工协议（一）》一份，约定张正霞在阳光大酒店处从事餐具清洗工岗位，期限为2015年7月11日至2016年8月10日，张正霞月工资标准为1630元。2015年11月23日上午10时10分许，张正霞从员工宿舍去员工餐厅用餐准备上班时，下楼步行至网球场时不慎摔倒受伤，当日经常州市第二人民医院诊断为T12、L3压缩性骨折。张正霞后陆续分别于2016年2月16日、3月11日前往常州市第二人民医院就诊，并于2016年4月27日住院治疗、4月29日进行手术，并于5月4日出院，共住院7天。出院医嘱建休2个月，2016年7月15日，张正霞复查，医嘱建休1个月。张正霞因治疗共产生医疗费19983元。2016年2月19日，常州市人力资源和社会保障局出具常人社工认字[2016]第30008号认定工伤决定书，认定张正霞所受上述伤害为工伤。阳光大酒店对上述工伤认定决定书不服，于2016年3月29日向常州市人民政府申请行政复议。2016年5月4日，常州市人民政府作出[2016]常行复第055号行政复议决定书，维持常人社工认字[2016]第30008号认定工伤决定书。阳光大酒店不服，向常州市新北区人民法院提起行政诉讼，要求撤销上述认定工伤决定以及行政复议决定。常州市新北区人民法院于2016年6月30日作出（2016）苏0411行初124号行政判决，驳回阳光大酒店的诉讼请求。上述判决已经发生法律效力。2016年8月20日，常州市劳动能力鉴定委员会出具常劳鉴（初）通[2016]第01917号劳动能力鉴定结论通知书，评定张正霞所受工伤构成八级伤残。阳光大酒店对上述鉴定结论不服，提出复核申请。2016年9月24日，常州市劳动能力鉴定委员会出具常劳鉴（核）通[2016]第01917号劳动能力复核鉴定结论通知书，评定张正霞所受工伤构成八级伤残。发生工伤事故时，张正霞未参加工伤保险。张正霞发生上述工伤事故后，阳光大酒店已向张正霞支付20400元。张正霞于2017年1月24日向钟楼劳动仲裁委申请仲裁，钟楼劳动仲裁委不予受理，张正霞对此不服，诉至法院，要求判如所请。一审庭审中，张正霞提供了其2015年8月份至11月份工资单，并据此计算其月平均工资为2491.81元；因为张正霞的实际平均工资2491.81元低于常州市2015年计发工伤待遇平均工资4647元的60%即2788.2元，因此张正霞在计算的时根据法律规定主张计算标准为2788.2元。阳光大酒店同意张正霞所述月平均工资为2491.81元，但是不同意张正霞按照计发工伤待遇平均工资4647元的60%计算，张正霞的工资不低于最低工资标准，因此工资应当按照张正霞的实际平均工资计算相关的赔偿金额；并且其中一次性伤残补助金以及停工留薪期工资均应按照张正霞的实际平均工资计算，张正霞的停工留薪期仅有医院出具的3个月证明，不应当按照张正霞计算的12个月，因此其计算依据不符合法律规定；医疗费用中有2467.32元不属于工伤保险支付范围，应当由张正霞自行承担。一审法院认为，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十一条规定，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费发生工伤事故的，由用人单位支付治疗工伤的医疗费用、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、治疗工伤期间的工资福利、劳动能力鉴定费、到统筹地区以外就医的交通食宿费等工伤保险待遇。本案中，张正霞在阳光大酒店处工作期间受到的伤害依法被认定为工伤，阳光大酒店未依法缴纳工伤保险费，故张正霞主ＸＸ光大酒店支付工伤保险待遇其中的治疗工伤所需的医疗费19983元、住院伙食补助费140元、劳动能力鉴定费200元，不违反法律规定，法院予以支持；张正霞主张的交通费不符合上述法律规定，法院不予支持。阳光大酒店虽抗辩医疗费中2467.32元不在工伤保险支付范围，但是其没有提供证据证明该治疗用药非张正霞治疗工伤所必须，况且张正霞发生工伤也系为作为用工单位的阳光大酒店之利益导致，故阳光大酒店要求由张正霞自行承担该部分费用的抗辩意见法院不予采纳。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。本案中，张正霞按照其治疗工伤的住院天数7天主张护理费560元，不违反法律规定，也较为合理，法院予以支持。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款、第六十四条第二款的规定，职工因工作遭受伤害需要暂停工作接受医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，停工留薪期一般不超过12个月。本案中，双方均认可张正霞受伤前原月平均工资为2491.81元，法院依法予以确认；张正霞主张其停工留薪期为12个月没有提供证据予以证明，法院不予认可；医疗机构虽在张正霞出院以及复查时各建休2个月、1个月，但是考虑到张正霞受伤的时间、张正霞自身没有及时住院治疗、住院天数、医嘱建休等情况，参考人身损害受伤人员误工损失日评定准则支持张正霞4个月停工留薪期工资9967.24元。根据《工伤保险条例》第三十七条第一款、《江苏省实施办法》第二十八条规定，因工致残被鉴定为八级伤残的，享受11个月本人工资的一次性伤残补助金；本人工资是指工伤职工因工作遭受××前12个月平均缴费工资，本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算；达到法定退休年龄的不支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。据此，结合张正霞主张的统筹地区职工平均工资，法院依法支持张正霞一次性伤残补助金30670.2元。综上所述，阳光大酒店应当依法向张正霞支付医疗费19983元、住院伙食补助费140元、劳动能力鉴定费200元、一次性伤残补助金30670.2元、停工留薪期工资9967.24元、护理费560元等工伤保险待遇合计61520.44元，扣除阳光大酒店已支付的20400元，阳光大酒店尚需支付41120.44元。因调解不成，依据第三十八条、第三十九条、第四十一条、《工伤保险条例》第三十条、第三十七条第一款、第六十四条第二款、《江苏省实施办法》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条第一款、第一百三十四条第一款之规定，判决：一、阳光大酒店于判决生效之日起十日内向张正霞支付医疗费、住院伙食补助费、劳动能力鉴定费、一次性伤残补助金、停工留薪期工资、护理费等工伤保险待遇合计41120.44元；二、驳回张正霞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审听证中，张正霞的代理人要求变更上诉金额为66720.44元，并陈述一审过程中张正霞陈述的收到20400元系计算错误，实际经过核实，受伤之后自2016年1月至2016年12月阳光大酒店总共向张正霞支付了17300元，该部分应在赔偿款中予以扣除，一审时的20400元是张正霞的儿子跟代理人说的，应该是计算错误，是将11月的工资加上去了，但是代理人发现有错误，其中包含实发工资。后经本院再次核实，张正霞的代理人陈述加上2016年7月27日支付的高温费，受伤后已收到17820元，所有款项都经过银行转账收入，没有收到现金或者实物。阳光大酒店陈述，通过银行转账的确实只有17820元，但是还有购物卡等福利是发给张正霞的，加起来一共是20400元。二审中，张正霞提交2015年6月6日至2017年4月10日间张正霞工资卡的交易明细，阳光大酒店对该证据予以认可。双方对一审查明的其他事实无异议，本院依法予以确认。二审根据张正霞提供的新证据并查阅一审卷宗查明，一审中，张正霞向法院提交了赔偿明细一份，明确载明“扣除已支付的工资20400元”。一审庭审中，法官再次向双方核实工伤事故发生后阳光大酒店向张正霞支付的款项金额，双方都明确陈述已支付20400元。张正霞二审提交的工资卡交易明细与一审时提交的银行卡明细系同一张银行卡的交易记录，其中一审明细单内容从2015年7月15日起至2016年6月17日止，二审明细单内容从2015年7月15日起至2017年3月21日止。根据上述银行卡交易明细及一审中张正霞提交的工资条，2015年12月8日，阳光大酒店通过银行转账向张正霞支付了2015年11月的工资2229.54元。本院认为，关于一审判决认定的各项工伤保险待遇金额是否正确的问题，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十一条规定，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费发生工伤事故的，由用人单位支付治疗工伤的医疗费用、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、治疗工伤期间的工资福利、劳动能力鉴定费、到统筹地区以外就医的交通食宿费等工伤保险待遇。本案中，张正霞未到统筹地区以外就医，因此其主张的交通费一审未予支持并无不当。张正霞治疗工伤支出医疗费19984元已实际发生，阳光大酒店主张其中有2467.32元不在工伤保险基金支付范围内应由张正霞自行承担，但是未能提供证据证明该治疗用药非张正霞治疗工伤所必须，也未能提供替代用药清单，故对该上诉理由本院不予采纳。阳光大酒店上诉称张正霞拖延治疗导致病情加重，增加了后续治疗费，但张正霞在摔伤当日即到医院治疗，此后也两次进行门诊治疗，根据其提交的病历记录，当时医生并未建议手术治疗，故其不存在拖延治疗的情况，阳光大酒店的该项上诉理由缺乏事实依据，本院不予采纳。一审认定的住院伙食补助费系根据张正霞的住院天数及本地区一般标准依法酌情确定，阳光大酒店要求张正霞提交相应票据缺乏事实依据。张正霞腿部受伤手术治疗，住院期间必然行动不便，一审法院支持其住院期间的护理费并无不当。张正霞在一审中提交的医疗机构的休息证明均在其手术治疗后出具，但张正霞从受伤到手术治疗时隔五个月，此前也进行过门诊治疗，故一审根据本案实际情况，参考人身损害受伤人员误工损失日评定准则酌定张正霞停工留薪期为4个月并无不当。关于阳光大酒店在张正霞受伤后已付款项的金额问题。一审中，张正霞一方多次明确受伤后已收到阳光大酒店支付的款项20400元，其上诉主张该金额存在计算错误，并多次修正已收到的款项金额，但其在二审中主张的各个金额，无论加上其上诉主张应当扣除的2015年11月工资2080元，还是加上其2015年11月实际工资2229.54元，均不等于20400元。本院认为张正霞主张已收到款项金额存在计算错误，但无法对错在何处作出合理解释，故本院对该主张不予采信。综上所述，双方当事人的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  李银芬审判员  顾 洋审判员  沈超彦二〇一七年七月二十七日书记员  孙 姣