陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕07民终464号上诉人（原审被告）：汉中地王房地产开发有限公司，住所地：汉中市东关正街263号。法定代表人：刘汉毅，该公司董事长。委托诉讼代理人：庞亚红，该公司职工。被上诉人（原审原告）：程国栋，男，汉族，生于1978年5月7日，住陕西省城固县。委托诉讼代理人：谭冰，女，系程国栋之妻。委托诉讼代理人：刘超，陕西时代潮律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西恒基钢结构工程有限公司，住所地：西安市高新区唐延路。法定代表人：李勇，该公司经理。委托诉讼代理人：丁伟，陕西兴振业律师事务所律师。上诉人汉中市地王房地产开发有限公司（以下简称“地王房产公司”）因与被上诉人程国栋、陕西恒基钢结构工程有限公司（以下简称“恒基钢构公司”）装饰装修合同纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院（2015）汉台民初字第00763号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人地王房产公司的委托诉讼代理人庞亚红，被上诉人程国栋及其委托诉讼代理人谭冰、刘超，被上诉人恒基钢构公司的法定代表人李勇、委托诉讼代理人丁伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。地王房产公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判税金56373.68元不在总造价中支付，装修工程中玻璃幕墙和雨棚工程的款项716744.47元予以扣除；以及工程出现质量问题，上诉人进行维修的维修款113600元亦应予以扣除。事实和理由：1、案涉装修工程出现严重质量问题且被上诉人拒不进行维修，上诉人垫付的维修费用应予以扣除。2、汉台区价格认证中心对涉案装修工程进行的造价鉴定存在明显错误。首先，该鉴定价格包含工程款税金是错误的。程国栋是个人承包，没有向上诉人出具正式发票，不应当包含税金。其次，涉案工程中，外墙幕墙及玻璃门窗和雨棚工程是交给城固东寨艺术玻璃王冬平施工的，相应的工程款应当付给王冬平而非被上诉人。再次，该鉴定没有对装修材料进行认真、全面审核，没有仔细查看装修用材。程国栋答辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。恒基钢构公司答辩称，除同意地王房产公司的上诉意见外，还认为一审法院未将地王房产公司给恒基钢构公司的实际付款查清，一审法院认定已付款金额为861万元工程进度款错误。程国栋向一审法院起诉请求：1、判令被告陕西恒基钢结构工程有限公司偿付原告拖欠工程款1113631.70元；2、被告陕西恒基钢结构工程有限公司承担拖欠原告工程款利息233862.70元；3、诉讼费由被告承担。本案在一审法院审理过程中，原告增加诉讼请求，要求被告陕西恒基钢结构工程有限公司按照同期银行贷款利率标准的3倍计算利息至结案为止，同时由被告承担鉴定费用。一审法院认定事实：2012年8月18日，被告地王房产公司与被告恒基钢构公司签订《施工承包合同》一份，约定地王房产公司采取包工包料的形式将地王房产公司销售部承包给被告恒基钢构公司修建。2013年3月17日，程国栋（承包方）与陕西恒基钢结构工程有限公司（发包方）签订《地王地产售楼部装饰工程施工分包合同》一份，合同约定：工程地点为：汉中市南一环路地王地产售楼部；工程内容及做法（室内装饰装修工程施工项目预算表）；工程承包方式为包工包料，工程期限为90个工作日，开工日期为2013年3月25日，竣工日期为2013年7月1日；本合同工程造价为154万元；双方商定施工图纸采用“发包方委托承包方设计施工图纸”的方式；工程验收和保修方式为：①工程竣工后，承包方应通知发包方验收，发包方应自接到验收通知后两天内组织验收，填写工程验收单，工程款结清后办理移交手续……；付款方式为：①开工15日之内，由发包方向承包方支付首期工程款20万元；②木工工程完成后，由发包方向承包方支付工程进度款50万元；③玻璃幕墙框架完成、玻璃安装前，由发包方向承包方支付工程二期进度款40万元；④顶部工程全部完工后地面大理石铺贴前由发包方向承包方支付三期工程款30万元；⑤工程完工后，由发包方向承包方支付尾欠工程款；同时约定工程验收合格后承包方应向发包方提出工程结算，并将有关资料送交发包方，发包方接到资料后三日内如无异议即视为同意，双方应填写工程验收单并签字，发包方应在签字后三日内向承包方结清工程款。合同还约定未办理验收手续，发包方提前使用或者擅自动用工程成品造成损失的，由发包方负责。合同十五条其他约定事项：追加工程部分另外计费，不在本合同之内。合同签订后，原告进场施工，按照合同约定履行义务，于2013年6月10日完成涉案工程项目，2013年6月11日，二被告接受汉中地王地产售楼部项目工程，并投入使用。原告对追加部分工程量价款核算为276631元，共计完成工程量1816631.7元，其中包括装饰装修工程1744267.91元，电气工程46936.37元，给排水工程25427.44元，被告认为原告提供的工程量计算与实际情况不符，双方因此发生争议，原告因此诉至法院。案件审理中，被告恒基钢构公司申请，请求对“汉中市地王房产开发有限公司售楼部室内外装饰装修工程及电气安装工程的进行价格鉴定”。经汉中市中级人民法院委托，原、被告双方一致同意由汉中市汉台区价格认证中心进行重新鉴定，2016年12月12日，汉台区价格认证中心作出《鉴定结论书书》，鉴定结论为：价格鉴定标的在鉴定基准日的鉴定价格为：1748300元整。由此产生鉴定费13000元。原告对此结论无异议；被告恒基钢构公司对此结论提出质疑，认为鉴定意见与客观情况不符，存在多处瑕疵，鉴定价格过高，不予认可；被告地王房产公司认为报告中有不真实，希望法庭根据客观事实予以认定。一审另查明，寇鹏为被告恒基钢构公司的项目经理，被告恒基钢构公司认可其与原告之间的工程分包关系，只是对工程造价不予认可。涉案工程，被告恒基钢构公司已经向原告程国栋支付工程款为803000元。一审法院认为，原告程国栋系没有资质的实际施工人，其与被告恒基钢构公司签订的《地王地产售楼部装饰工程施工分包合同》，违反法律规定，属无效合同。根据《最高人民法院》第十四条第二款“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”之规定，该建设工程虽未经验收，但是被告已实际占有使用，原告要求被告参照合同约定，支付工程款的诉请，符合法律规定和合同约定，予以支持；双方对工程造价发生争议，被告恒基钢构公司申请鉴定，法院委托鉴定机构对工程造价进行重新鉴定后，原告对鉴定结论无异议，二被告仍认为鉴定结论与事实不符，但未提交有效的足以反驳的相反证据予以证实，其抗辩理由不能成立，不予采信；对鉴定结论的证明力予以认定，据此，被告应支付的工程款为1748300元；庭审中，被告辩称已支付工程款为823000元，但是却未提供完整的证据予以证明，原告自认被告付款数额为803000元，法院确认该工程已付款数额为803000元，因此被告恒基钢构公司尚欠原告工程款为：945300元（1748300元-803000元=945300元）。原告主张的利息属工程款的法定孳息，其合理部分应予以支持；《最高人民法院》第十八条的规定“利息从应付工程款之日计付，当事人对付款时间没有约定或约定不明的，下列时间为付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”，本案中，由于被告对讼争工程未经竣工验收就于2013年6月11日实际占有管理并使用，在此情况下，原告以2013年6月11日作为利息起算时间未超出合同中对付款时间的约定，予以支持；同时根据《最高人民法院》第十七条之规定“当事人对欠付工程款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”，原告要求按照同期银行贷款利率的三倍计算欠付工程款的利息，没有法律依据，不予支持；被告地王房产公司没有证据证明已将工程款全部支付给被告恒基钢构公司，因此被告地王房产公司应在欠付工程款的范围内对原告程国栋的工程款承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条之规定。判决：一、由被告陕西恒基钢结构工程有限公司在判决书生效后三十日内支付原告程国栋工程款人民币945300元；并从2013年6月11日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息至判决确定的给付之日止；二、由被告汉中地王房地产开发有限公司在欠付被告陕西恒基钢结构工程有限公司工程款范围内对原告程国栋工程款945300元及利息承担连带清偿责任；三、驳回原告程国栋的其他诉讼请求。案件受理费16928元、鉴定费13000元，由被告陕西恒基钢结构工程有限公司负担。二审审理期间，恒基钢构公司提交《玻璃安装协议书》两份，欲证明案涉工程中玻璃幕墙、玻璃门、玻璃雨棚工程的承包人是案外人王冬平（城固东寨艺术玻璃），故应从工程款中扣除前述工程的工程款。经质证，地王房产公司对该证据予以认可，认为与其上诉请求相互印证。程国栋对该两份证据的真实性均不予认可，认为在一审审理时，恒基钢构公司作为鉴定申请人并未提出玻璃幕墙、雨棚、玻璃门工程不是程国栋做的。程国栋称该争议工程系其交付王冬平施工，其已向王冬平支付了款项，庭审后程国栋向法院提交了其向王冬平付款的收款收据。因双方均对对方提交证据不予认可。庭审后，本院多次告知程国栋及恒基钢构公司，要求提供王冬平的具体联系方式或将王冬平通知到本院予以核实，但程国栋、恒基钢构公司均未提供具体王冬平的联系方式，亦未将王冬平通知到本院，故对程国栋和恒基钢构公司提交的该证据，因真实性无法核实，均不予采信。上诉人地王房产公司未提交新证据。二审经审理查明的事实与原审认定事实一致。本院认为，因各方当事人对案涉工程的工程造价存在争议，一审时恒基钢构公司申请对工程造价进行鉴定，遂法院委托汉中市汉台区价格认证中心进行了鉴定。上诉人地王房产公司认为该鉴定结论与事实不符，其未提交证据证实其主张事实，一审法院依据《鉴定结论书》确定本案工程造价并无不当。上诉人称鉴定机构鉴定的工程造价中包含有非被上诉人程国栋施工工程，应扣除该部分工程款，但其未提交证据予以证实。被上诉人恒基钢构公司提交的证据因对其真实性无法核实，亦不能证实上诉人的该上诉请求。故本院对上诉人认为工程造价中应扣除玻璃幕墙和雨棚工程款项716744.47元的上诉请求，依法不予支持。关于上诉人提出的程国栋系个人承包工程，工程税金56373.68元不在总造价中支付问题。根据相关法律法规规定，建设工程的税金应当由总承包人交纳，本案中被上诉人程国栋虽为实际施工人，但对外并非以自己名义而是以被上诉人恒基钢构公司的名义进行施工，故案涉工程的交税主体应为恒基钢构公司，在支付工程价款时，应当扣除这部分费用。上诉人地王房产公司的此节上诉理由，符合法律规定，本院予以支持。恒基钢构公司在向程国栋支付工程款时应扣除相关税金，即案涉工程欠付工程款应为888926.32元（1748300元-税金56373.68元-已付803000元）。关于上诉人提出的工程出现质量问题，上诉人进行维修的维修款113600元应从本案工程款中予以扣除问题。因案涉工程已于2013年6月11日交付上诉人使用，且与上诉人建立建设施工合同关系的合同相对方是恒基钢构公司，根据合同相对性原则，就工程质量问题，其应当向恒基钢构公司主张。上诉人该上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人地王房产公司的上诉请求部分不能成立；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，但欠付工程款金额认定不准确，依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持汉中市汉台区人民法院（2015）汉台民初字第00763号民事判决主文第三项；二、撤销汉中市汉台区人民法院（2015）汉台民初字第00763号民事判决主文第一项、第二项；三、由陕西恒基钢结构工程有限公司在本判决书生效后三十日内支付程国栋工程款人民币888926.32元；并从2013年6月11日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息至判决确定的给付之日止；由汉中地王房地产开发有限公司在欠付陕西恒基钢结构工程有限公司工程款范围内对程国栋工程款888926.32元及利息承担连带清偿责任。如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费负担不变；二审案件受理费13253元，由上诉人汉中地王房地产开发有限公司负担12043元，被上诉人程国栋负担1210元，汉中地王房地产开发有限公司多预交的案件受理费持据予以退回。本判决为终审判决。审 判 长  陈耀斌代理审判员  金 庆代理审判员  丁腾龙二〇一七年七月二十六日书 记 员  刘 娜