江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏12民终967号上诉人（原审被告）：汪宇济。委托诉讼代理人：于龙平，江苏天滋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢民。原审被告：汪正加。上诉人汪宇济因与被上诉人谢民、原审被告汪正加民间借贷纠纷一案，不服江苏省泰州医药高新技术产业开发区人民法院（2017）苏1291民初98号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人汪宇济上诉请求：撤销江苏省泰州医药高新技术产业开发区人民法院（2017）苏1291民初98号民事判决，依法改判；被上诉人承担二审案件诉讼费。事实和理由：一、上诉人不应承担担保责任。1、根据《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（以下简称担保法解释》相关法律规定，担保人的担保责任已免除；2、上诉人与被上诉人之间不存在任何诉讼时效的中止、中断情况，从一审中也可以看出，被上诉人从未向上诉人主张过担保责任。二、被上诉人在2016年8月曾主张债权的事实不存在。1、被上诉人在一审中通过证人出庭作证不能证明是被上诉人主张债权；2、证人一审时所作证言是孤证，没有其他辅助证据证实，不能作为判决依据。综上，上诉人的保证责任已经超过保证期限，不应再承担担保责任。被上诉人谢民答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本案没有超过担保时效，我通过书面方式向担保人汪宇济主张过担保权利。担保人和原审被告汪正加同处一室，且同在一个期货工作室（车库）处理事务，我要找肯定是找他们两个人。因此，担保人应当承担担保责任。请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告汪正加陈述称，2013年8月9日谢民叫我暂付5万元给他，一个礼拜归还给我，当日我将5万元汇给他，但是后来这5万元谢民一直没有还给我，这从谢民向法院提交的银行流水中可以反映。本案其实是委托理财关系，签订协议时，谢民带着打印好的借款协议，因为当时投资急着用钱，双方就签订了借款合同，但是没有注明借款用途。谢民向一审法院起诉请求：1、判令汪正加立即偿还借款100万元及利息（以100万元为本金，自2014年12月1日起至实际还款之日止，按年利率24%计算）；2、汪宇济承担上述本息的连带还款责任；3、汪正加、汪宇济承担本案诉讼费。事实和理由：汪正加与汪宇济系父子。汪正加于2013年3月4日向谢民借款70万元，并于当天出具借条，汪正加借用谢民原有的理财账户进行期货交易。2013年5月1日，汪正加又向谢民借款30万元，汪宇济作为担保人在借条上签字。汪正加以借条100万元按约定利率支付利息至2014年11月，谢民多次要求汪正加还款，并同时要求汪宇济承担担保责任，但汪正加、汪宇济一直以无钱为由拖延至今，故诉至法院，请求判如所请。一审法院认定事实：2013年3月4日，谢民（甲方）与汪正加（乙方）签订借条1份，内容为：“2013年3月3日，汪正加（乙方）由谢民（甲方）处借入人民币七十万元（人民币）整，借款利息按年息计算不低于21%，不高于25%。具体操作事项协议如下：一、利息具体计算及支付方法：以每月期交所交易日为N天计算，当月利息为N乘10元乘70（人民币）；次月第一周的星期二作为上月利息结算日。乙方向甲方支付的上月利息在结算日双方计算结清。二、甲方现有期货账户1581，交由乙方全权使用、盈亏亦由乙方全部承担。上述期货账户不够使用时，乙方提供其他的期货账户以供使用。三、甲方本金需要资金增减时，双方具体协商解决。”2013年5月1日，汪正加在上述借条上加注：“从2013年5月1日起增加借款叁拾万元，合计壹佰万元整，其余条款不变”。汪宇济作为担保人在上述借条上签名，庭审中谢民陈述汪宇济是2013年5月1日后签字担保的，而汪正加、汪宇济则陈述汪宇济于2013年3月4日当日签字担保。2015年3月5日，汪正加出具收条1份，内容为：“借款人汪正加于2013年3月至2014年5月共向债权人谢民借到人民币壹佰万元整（该款项已于2013年5月底之前按双方约定支付到汪正加指定帐户），双方已签借据，且至2014年11月为止履行正常，特此为证。原有借据继续有效。”2015年5月24日，谢民与汪正加签订延期还款协议，内容为：2013年3月3日至5月1日，汪正加向谢民借入100万元，现经双方协商，原借条延期还款至2016年4月30日。汪宇济在延期还款协议上签名。因汪正加、汪宇济未依约还款，谢民催款无着后诉至一审法院。另查明，谢民曾先后5次向卜云玲账户付款，合计80万元，具体为：2013年2月23日付款26万元、同年2月25日付款4万元、同年3月1日付款20万元、同年4月8日付款20万元、同年4月25日付款10万元。庭审时，双方均认可案涉借款利息付至2014年11月，自2014年12月1日起未再支付。以上事实有当事人陈述、借条、收条、延期还款协议、银行交易明细、证人陈某的证言等在卷为证。一审法院认为，一、对基础法律关系的认定。借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。本案中，汪正加向谢民借款并出具借条，借条中虽涉及谢民的期货账户，但该期货账户并未实际交由汪正加使用，且从借条约定看，即便谢民提供该期货账户给汪正加，谢民也不承担该期货账户的盈亏，仅是每月收取出借款项的利息，这与理财行为应承担投资风险的属性有本质区别，双方的权利义务内容符合民间借贷的特征，应构成借款合同关系。汪正加辩称双方系理财关系，无事实和法律依据，不予支持。二、对借款本金的认定。谢民出借借款给汪正加，均通过银行交易方式完成出借人交付行为，其中通过卜云玲账户支付的80万元（其中首笔借款50万元，次笔借款30万元），汪正加予以认可，不持异议。另，谢民曾于2013年2月18日向新纪元期货有限公司支付199565元（备注“银行转期货”），谢民主张此项交易对应借条项下本金20万元，但汪正加不予认可，而谢民亦未能提供证据证明该项交易与案涉借款之间的关联性，谢民虽持借条等相关书证主张借款本金为100万元，但所提供款项交付的依据尚不充分，故对该20万元不予支持，谢民取得相关证据后，可另行通过合法途径处理。结合现有证据，一审法院确定借款本金为80万元。三、对借款利息的认定。借条上载明了利息的具体计算方式，虽然根据期货交易日的天数会有浮动，但不能否定双方的利息约定。因现有证据不能确定固定的利率标准，为减少当事人诉累，一审法院以约定利率区间的最低值作为利率计算标准，案涉借款年利率确定为21%，对谢民超出部分的主张，不予支持。至于截止2014年11月汪正加已实际支付的利息，据其当庭陈述，已付利息并不超过年利率36%，一审法院认为，汪正加自愿支付上述利息，且没有损害国家、集体和第三人利益，即便支付金额超过约定利率标准，其也不能主张以超出部分抵扣借款本金。根据谢民的主张，汪正加应以80万元为本金，自2014年12月1日起至实际还款之日止，按年利率21%支付利息。四、对担保责任的认定。汪宇济作为担保人在借条上签名，因未约定保证方式，故应按连带责任保证承担保证责任。关于被保证的主债权数额，汪宇济辩称其仅对借条中首笔借款50万元提供担保，后增加的30万元借款其并未提供担保，对此谢民不予认可，但未能提供充分的证据加以证明，一审法院认为，保证是积极的法律行为，谢民应当就其主张承担举证责任，因现有证据不能确定汪宇济在借条上签名的具体时间，亦未有证据显示汪宇济曾明确表示对新增30万元借款提供担保，故举证不能的后果应由谢民负担，汪宇济仅对首笔借款50万元及相应的利息承担连带清偿责任。关于保证责任是否免除的问题。案涉借款并未约定保证期间，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任；案涉借款约定还款日为2016年4月30日，从庭审调查看，谢民至少曾于2016年8月至汪正加、汪宇济住所催过款，即便当时没有遇到汪宇济本人，但并不影响谢民行使债权请求权，根据担保法解释第三十四条第二款规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效，现谢民提起诉讼，并未超过诉讼时效，故汪宇济辩称因超过期限，其不承担保证责任的意见，不能成立。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审判决：一、汪正加应于判决生效之日起十日内向谢民支付借款本金80万元及利息（以80万元为本金，自2014年12月1日起至实际还款之日止，按年利率21%计算）；二、汪宇济对前项中的本金50万元及利息（以50万元为本金，自2014年12月1日起至实际还款之日止，按年利率21%计算）承担连带清偿责任；三、驳回谢民的其他诉讼请求。案件受理费13800元，谢民负担2760元，汪正加、汪宇济共同负担11040元（汪正加、汪宇济应负担部分谢民已垫付，由汪正加、汪宇济在履行判决义务时一并给付谢民）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人谢民提供2017年3月15日录音证据一份，证明证人梁某遭到汪正加、汪宇济威胁后不能出庭，通过录音内容也可以证明向汪正加、汪宇济主张过权利；提供2017年1月4日录音证据一份，证明被上诉人2017年1月4日找上诉人要过钱，录音内容说明多次要钱无果后，被上诉人找到汪家跟他们说要起诉，法律后果是上诉人以后乘高铁、坐飞机都要受影响，以及汪正加把汪宇济叫到楼下来，被上诉人当面跟汪宇济说多次找你要钱你为什么不还，汪宇济拒不回答。上诉人汪宇济质证称：2017年3月15日的录音并不能证明被上诉人的证明目的，从整个录音情况来看，第一，上诉人和所谓的证人梁某之间从来没有发生过口角，也没有任何威胁的语言，发生口角的是上诉人和被上诉人。第二，梁某没有任何一句话证明被上诉人向上诉人主张过权利。第三，梁某说这件事与汪家父子没有关系。2017年1月4日的录音内容混乱不堪，听不清楚，也无法知道对话人物。录音什么时间录制、怎么录制的都不清楚，不能作为证据。原审被告汪正加质证称：2017年3月15日的录音中梁某没有证明被上诉人向上诉人主张过债权。2017年1月4日的录音，实际上发生的时间是1月9日，被上诉人当时说他来要钱，但是我问他你什么时候来要钱。本院认证如下：被上诉人谢民二审中提供的录音证据，均发生在案涉保证期间届满之后，故能否证明其于保证期间内向保证人汪宇济主张过债权，需要综合全案事实进行认定。二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。本案二审的争议焦点是上诉人汪宇济是否应当承担担保责任，其担保责任是否已经免除。本院认为，汪正加向谢民借款并出具借条，约定谢民每月收取出借款项的利息，这与理财行为应承担投资风险的属性有本质区别，双方的权利义务内容符合民间借贷的特征，故一审法院认定本案系借款合同关系，而非委托理财关系，并无不当。担保法第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案审理中，汪宇济自认作为担保人在借条上签名，知道借款、延期还款的事实，但因双方未约定保证方式，应认定为按连带责任保证承担保证责任。关于保证责任是否免除的问题。案涉借款并未约定保证期间，故按照担保法第二十六条的规定，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。同时，债权人要求保证人承担保证责任包括债权人在保证期间内向保证人主动催收或提示债权的情形。本案中，汪正加、汪宇济系父子关系且住在同一处所，汪正加亦自认谢民曾多次去自己处所，且亦认可证人陈某也到过处所修电脑，虽然陈述不记得具体时间，亦否认谢民自双方签订延期还款协议后向自己及汪宇济主张过债权，但是结合双方在先前借款时间到期后签订延期还款协议、谢民曾多次去过汪家住所的事实可知，谢民曾多次主动向汪正加、汪宇济催收、提示债权，再从一审庭审调查的情况来看，即证人陈某也可以证明谢民至少曾于2016年8月至汪家住所催要过借款，其催要借款系向汪家父子共同主张，符合常理。根据担保法解释第三十四条第二款规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。案涉借款约定还款日为2016年4月30日，保证期间于2016年10月30日届满，而现有证据表明谢民已在保证期间届满前主张过债权，故谢民于2017年1月11日向一审法院起诉，并未超过诉讼时效，上诉人汪宇济辩称因超过保证期间，其不承担保证责任的意见，本院不予采信。此外，关于原审被告汪正加提出的相关诉求，因其未在法定期限内提起反诉、上诉，本院已告知其可以另行主张相关权利，本案不予理涉。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人汪宇济负担（汪宇济已预交的二审案件受理费13800元由本院退还5000元）。本判决为终审判决。审 判 长  赵 旭审 判 员  缪翠玲代理审判员  鲁兵兵二〇一七年七月六日书 记 员  侯永羚