山东省烟台市中级人民法院行 政 判 决 书(2017)鲁06行终258号上诉人（原审原告）：栖霞荣浩缝纫设备有限公司。住所地：山东省栖霞市商业街西侧跃进路南（*层）。法定代表人：张位民，总经理。委托代理人：王兴波，栖霞众和泰法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：栖霞市市场监督管理局。住所地：山东省栖霞市山城路**号。法定代表人：孙振会，局长。分管负责人：马鹏程，副局长。委托代理人：贾洪华，该局工作人员。委托代理人：衣静涛，山东正韬律师事务所律师。原审第三人：张盼浩，男，1994年2月17日出生，汉族，住浙江省东阳县。上诉人栖霞荣浩缝纫设备有限公司（以下简称荣浩公司）与栖霞市市场监督管理局（以下简称栖霞市市场管理局）因工商行政处罚一案，不服山东省栖霞市人民法院（2016）鲁0686行初31号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。一审法院认定事实：荣浩公司于2014年9月4日登记营业，类型为有限责任公司（自然人独资），经营范围为缝纫设备及配件、服装辅料、五金标准件、汽车配件、办公用品的批发零售，公司法定代表人为张位民（执行董事兼总经理），公司监事为张盼浩。2016年3月7日，栖霞市市场管理局执法人员在执法检查时，发现自2015年10月始，荣浩公司在淘宝网上荣浩缝纫设备店面中广告宣传其经销的廣塘TM-18铁氟龙压脚皮产品，并在其广告宣传产品介绍中标有“全网最低”的字样。栖霞市市场管理局认为荣浩公司使用“全网最低”的字样进行广告宣传，构成了网上使用绝对化语言进行广告宣传的违法行为，违反了《中华人民共和国广告法》第九条第㈢项的规定，依据《中华人民共和国广告法》第五十七条第㈠项的规定，对荣浩公司作出了责令停止发布、罚款人民币200000元上缴国库的行政处罚。另查，荣浩公司法定代表人张位民在栖霞市市场管理局对其调查时认可在淘宝网店上广告宣传公司经销的产品，并标注了“全网最低”的字样。但栖霞市市场管理局于2016年4月27日召开听证会时，张位民提出异议称栖霞市市场管理局所检查的网站是其儿子张盼浩的个体淘宝网店，栖霞市市场管理局对此未进行复核。据第三人张盼浩陈述荣浩公司只是委托其发布公司经销产品销售广告，其在自己个人淘宝店铺上发布荣浩公司产品销售广告时，擅自标注了“全网最低”字样。一审法院认为，本案有三个争议焦点：一、栖霞市市场管理局对荣浩公司作出的处罚事实是否清楚、证据是否确凿；二、栖霞市市场管理局所处罚的主体是否正确；三、栖霞市市场管理局作出处罚程序是否合法。关于第一个焦点问题，《中华人民共和国广告法》第二条规定：本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织；本法所称广告经营者，是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织；本法所称广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。第三条规定：广告应当真实、合法，以健康的表现形式表达广告内容，符合社会主义精神文明建设和弘扬中华民族优秀传统文化的要求。第四条规定：广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责。第九条规定：广告不得有下列情形(三)使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语；第五十七条规定：有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请;对广告经营者、广告发布者，由工商行政管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件：㈠发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的。荣浩公司作为广告主销售其经销产品，所发布的广告应符合真实性、合法性。但其在淘宝网店上销售产品广告中标注有“全网最低”字样，未有依据证实是“全网最低”。“全网最低”的表述系在广告中使用了无事实根据的作为形容词的绝对化用语，不符合真实性原则。同时广告主依法应对广告内容的真实性负责，荣浩公司在广告中使用了无根据的绝对化用语构成了广告宣传的违法行为，依法应受到处罚。该行为违反了《中华人民共和国广告法》第九条第㈢项的规定，栖霞市市场管理局对荣浩公司作出处罚事实清楚、证据确凿。依据《中华人民共和国广告法》第五十七条的规定，荣浩公司的行为不属于情节严重的，应对其处二十万元以上一百万元以下的罚款，本着教育与处罚相结合的原则，栖霞市市场管理局对荣浩公司处以二十万元的罚款属于量罚适当。关于第二个焦点问题，荣浩公司诉称其申请开淘宝网的店铺是荣浩生活电器专营店，并非栖霞市市场管理局所查的荣浩缝纫设备店面。但栖霞市市场管理局在执法检查时，发现该公司在淘宝网上荣浩缝纫设备店面中广告宣传其经销产品，同时调查荣浩公司法定代表人张位民时，张位民认可其在荣浩缝纫设备淘宝店面广告宣传其经销产品，并标注“全网最低”字样。且第三人张盼浩系该公司的监事，无论是接受荣浩公司委托还是个人私自标注“全网最低”的宣传，应当明知其宣传行为为公司行为。栖霞市市场管理局依据《中华人民共和国广告法》的相关规定对荣浩公司违法广告宣传的行为进行处罚，主体正确，并无不当。关于第三个焦点问题，栖霞市市场管理局作出处罚程序是否合法。在听证期间，栖霞市市场管理局对荣浩公司法定代表人提出的陈述和申辩没有进行复核，但栖霞市市场管理局未进行复核的行为未影响对荣浩公司违法广告宣传的事实认定，栖霞市市场管理局程序的违法性质属于轻微的违法，荣浩公司的广告宣传标注“全网最低”的行为确实违反了《中华人民共和国广告法》第九条第㈢项的规定，栖霞市市场管理局依据《中华人民共和国广告法》第五十七条的规定对荣浩公司作出处罚并无不当。栖霞市市场管理局也没有因荣浩公司提出申辩而加重对其的处罚，栖霞市市场管理局依据《中华人民共和国广告法》第五十七条的规定在不属于情节严重的情形下又对应采用了最轻的处罚。栖霞市市场管理局因程序轻微违法的行为并没有对荣浩公司因广告宣传的违法行为所确立的权利义务产生新的实际影响，故应确认栖霞市市场管理局程序轻微违法，但不予撤销行政行为。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第㈡项的规定，判决：栖霞市市场管理局作出栖市监公处字[2016]1号行政处罚决定的行政行为违法。案件受理费50元，由栖霞市市场管理局负担。荣浩公司的上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或查清事实后改判；二、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1、荣浩公司为在淘宝网上宣传其产品，电话告知在上海市居住、在淘宝网上经销缝纫设备产品的张盼浩为其发布产品广告，张盼浩在其个人网站“荣浩缝纫设备中心”发布产品销售广告，并擅自注上“全网最低”字样。2、荣浩公司在淘宝网上的店铺名称为“荣浩生活电器专营店”，栖霞市市场管理局把荣浩公司与张盼浩在淘宝网上申请的店铺混淆，处罚荣浩公司属于没有证据。3、栖霞市市场管理局到荣浩公司的商店检查，要求荣浩公司打开荣浩缝纫设备网店显示的经销产品，在现场笔录中注明“到达现场发现网上宣传的仓库实况与实际情况不符”，该事实足以说明栖霞市市场管理局现场调查的对象是淘宝网上的荣浩缝纫设备店铺经销的产品，与荣浩公司经销的仓库陈列产品有明显区别，栖霞市市场管理局应针对荣浩公司的网店经销的产品进行现场调查，故栖霞市市场管理局调查的对象错误。4、栖霞市市场管理局现场制作的询问笔录说明，荣浩公司根本不知道自己在淘宝网上申请店铺的名字，其回答的问题是针对淘宝网上荣浩缝纫设备店铺看到的店面产品作出的回应，与荣浩公司没有关联性。且在听证会上，荣浩公司对上述笔录作出申辩，栖霞市市场管理局对此并没有进行复核验证，故上述笔录不能作为违法事实的依据。二、依据相关法律规定，栖霞市市场管理局应该针对荣浩公司企业登记信息与仓库存放的产品核实网上店铺情况，以及对于荣浩公司的陈述和申辩，栖霞市市场管理局没有查证是否属实就对荣浩公司作出处罚，属于严重违反法定程序。栖霞市市场管理局辩称，一、栖霞市市场管理局的行政处罚事实清楚，证据确凿。二、栖霞市市场管理局行政处罚主体正确，一审法院对上述两个焦点问题的认定和论述清楚充分，请求二审法院对此予以维持。栖霞市市场管理局的上诉请求：一审法院以栖霞市市场管理局在行政处罚听证过程中未对荣浩公司的陈述及申辩进行复核为由，认定栖霞市市场管理局程序轻微违法没有事实和法律依据。一、荣浩公司听证过程中陈述的是“对方举报的是我儿子个体的淘宝店张盼浩，……与我公司无关。”针对该辩解，栖霞市市场管理局出示了证据，然后荣浩公司对该证据表示无异议。二、荣浩公司在听证过程中，当被问及对依据广告法对其进行处罚有何意见时，其称对处罚没有意见，只是对罚款数额承受不了。上述事实表明，栖霞市市场管理局已对荣浩公司的陈述及辩解进行了充分的查实，且荣浩公司对事实没有异议。荣浩公司关于举报的是其子的网店的辩解，与本次处罚无关，法律没有规定对无关的陈述进行复核。荣浩公司辩称，栖霞市市场管理局的上诉既无事实根据，又无法律依据，应依法驳回其上诉。原审第三人未到庭陈述。经审理查明，在栖霞市市场管理局组织召开的听证会上，荣浩公司法定代表人辩称，一、举报人举报的是张盼浩的个人网店，与荣浩公司无关；二、栖霞市市场管理局检查的地址是栖霞市文三线西二里店，而荣浩公司的地址是栖霞市商业街西侧跃进路南（三层）；三、罚款数额超过其承受能力。听证会后，在听证主持人作出的、且经栖霞市市场管理局分管副局长同意的听证报告中和栖霞市市场管理局党委专题会议讨论过程中，栖霞市市场管理局均没有对荣浩公司在听证会上提出的上述陈述和申辩进行复核。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，荣浩公司委托张盼浩在其个人开办的淘宝网店中发布荣浩公司的产品广告，张盼浩接受委托后亦在其淘宝网店中发布了荣浩公司的产品广告，并注明“全网最低”的违反《中华人民共和国广告法》的无事实根据的绝对化用语。上述事实有被上诉人提供的现场调查笔录和询问笔录等予以证实，足以采信，故本院予以认定。根据《中华人民共和国广告法》第四条第二款的规定，荣浩公司作为广告主应当对广告内容的真实性负责，即张盼浩系代荣浩公司发布该公司的产品广告，相应的委托事务的法律后果应由荣浩公司承担。因此，栖霞市市场管理局根据现场查明的网站内容，依据荣浩公司与张盼浩之间的委托合同法律关系以及《中华人民共和国广告法》的相关规定对荣浩公司作出涉案行政处罚事实清楚，适用法律正确，栖霞市市场管理局调查和处罚的是荣浩公司委托张盼浩在其个人网店中使用无事实根据的绝对化用语为荣浩公司的产品进行广告宣传的行为，不存在荣浩公司主张的调查和处罚对象错误的情况，荣浩公司关于栖霞市市场管理局应对其开办的网店进行调查的主张与本案争议的行政行为无关，本院不予支持。在栖霞市市场管理局组织召开的听证会上，荣浩公司法定代表人进行了陈述和申辩。但在听证会后的听证报告和栖霞市市场管理局党委专题会议讨论过程中，栖霞市市场管理局并没有对荣浩公司在听证会上提出的全部陈述和申辩进行复核，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条关于“行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核”的规定，属于程序违法。但栖霞市市场管理局未进行复核的行为未影响对荣浩公司违法进行广告宣传的事实认定，对荣浩公司的权利不产生实际影响。因此，一审法院根据本案事实认定栖霞市市场管理局违反程序的性质属于轻微违法，并依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第一项的规定作出确认违法，但不撤销行政行为的判决于法有据，应予维持。综上所述，双方当事人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人栖霞荣浩缝纫设备有限公司负担50元，由上诉人栖霞市市场监督管理局负担50元。本判决为终审判决。审判长  纪晓静审判员  吴继辉审判员  王莉莉二〇一七年七月十日书记员  高祎轩