福建省龙岩市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽08民终682号上诉人（原审被告）：四川正鑫盈建筑劳务有限公司，住所地四川省成都市武侯区高升桥路18号A幢1层8号，统一社会信用代码915101000753616361。法定代表人：顾和平，该公司总经理。委托诉讼代理人：廖冠兴、项水君，福建紫杉律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：吴章阳，男，1964年11月10日出生，汉族，住四川省遂宁市安居区，委托诉讼代理人：杨开欢，福建天岩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄平，男，1988年1月22日出生，汉族，住厦门市海沧区，上诉人四川正鑫盈建筑劳务有限公司（以下简称正鑫盈公司）因与被上诉人吴章阳、黄平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2016）闽0802民初4889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月24日立案后，依法组成合议庭，对当事人进行了询问审理了本案。本案现已审理终结。正鑫盈公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判并判决上诉人无需与黄平对吴章阳承担连带赔偿责任。2.吴章阳承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1.黄平并非吴章阳的雇主，黄平与吴章阳之间���承揽关系，吴章阳的损害赔偿责任应由其本人承担。根据上诉人一审提供的《钢筋制安施工劳务合同》可知，上诉人承包龙岩××广场××区建设工程后，将龙岩××广场××区（含F2-1区、F2-2区、F2-3区、F1-1区、F1-2区，共五个区）钢筋制作、安装工程以包工不包料的形式发包给被告黄平。然而，黄平承包后又与吴章阳及案外人伍连松、杨开国、伍勇军协商一致，将F2-1区的钢筋安装工程以每平方米15元的价格发包给吴章阳及案外人承包。吴章阳一审庭审时也承认是向黄平承包案涉工程的，且上诉人一审提供的《公司劳务作业人员工资表》也明显体现了吴章阳及案外人伍连松、杨开国、伍勇军的承包款项是根据承包工程的完成量、每平方米15元的价格进行计算，有别于一般提供劳务者按每日300元标准计算的情形。同时，吴章阳及案外人在完成承揽工作时，并不受黄平及上诉人的管理控制，在没有证据表明黄平存在指示过错的情况下，吴章阳在完成承揽工作过程中受伤产生的损害赔偿责任应由其本人承担。上诉人作为龙岩××广场××区建设工程承包方，既未管理被上诉人吴章阳，亦未安排其工作，与被上诉人吴章阳不存在法律关系，亦无需对被上诉人吴章阳的损害承担连带赔偿责任。2.吴章阳没有高空作业资质，且在高空中从事具有危险性的外墙钢筋安装工作时，没有佩戴安全绳等安全防护工具，未尽到普通人应有的安全注意义务，对其自身损害的发生具有存在重大过错，应对其自身损害承担至少40%的赔偿责任。3.一审认定的吴章阳的部分赔偿数额不合理。首先误工费，吴章阳虽在建筑工地上干活，但没有建筑业从业资格证，收入水平也达不到建筑业从业人员平均工资标准，故其误工费标准应参照2015年度农、林、牧、渔业人员平均���资即每天125.38元；其次护理费，吴章阳的出院后护理期限虽评定为90天，但出院后的护理等级为部分依赖护理，故出院后护理费应为每天120元*90天*50%=5400元；第三后续治疗费，被上诉人吴章阳的后续治疗费虽评定为14000元，但该费用仅是评估值，而非确定、一定发生的费用。且该费用是否发生、数额多少均无法确定，上诉人认为该费用不宜在本案中一并处理，应待实际发生后另行主张；第四残疾赔偿金，上诉人认为吴章阳尚未达到交通九级伤残，且不能参照城镇居民标准计算。⑴吴章阳申请伤残等级鉴定未与上诉人协商一致，亦未经过法院指定，不符合鉴定程序。⑵《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准（GB18667-2002）第4.9.3.b条规定，胸椎或腰椎一椎体粉碎性骨折才构成交通“九级”伤残，但被上诉人吴章阳损伤为L1椎体爆裂性骨折并附件骨折（AO：C型），并��直接等同于粉碎性骨折。⑶鉴定意见书记载“被上诉人吴章阳脊髓圆锥及马尾神经损伤后遗排便功能障碍，目前尚在恢复期…”，可见鉴定时被上诉人吴章阳伤情尚未稳定，鉴定时机不当，据此作出的鉴定意见也是缺乏充分科学性的。因此，上诉人认为被吴章阳提供的福建正大司法鉴定意见书无法准确的证明被上诉人吴章阳伤残等级情况，不宜作为本案的定案依据。⑷吴章阳一审提供的暂住证、暂住人口信息查询表、租房合同无法形成完整的证据链，不足以证明被上诉人吴章阳受伤前一年的经常居住地和主要收入来源地在城镇。被上诉人吴章阳作为农村居民，其残疾赔偿金应按农村居民标准计算。吴章阳辩称，1.黄平属于涉案工程的劳务承包方，吴章阳在龙岩××广场××区进行钢筋安装是受黄平的雇请，上诉人与吴章阳不属于承揽关系，吴���阳与黄平是雇佣关系。2.吴章阳不存在重大过错行为导致事故发生，上诉人与黄平都没有提供安全措施。3.赔偿金额的计算不存在不合理的地方。4.吴章阳提出的证据均证明了其收入来源地和居住地为城镇，吴章阳常住地在城镇，赔偿责任应按城镇赔偿标准。综上，上诉人的上诉请求没有事实依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。黄平未进行答辩。吴章阳向一审法院起诉请求:1.判令黄平赔偿吴章阳医疗费79805.08元、误工费16520元、护理费14400元，住院伙食补助费600元、交通费753.34元，食宿费905.3元，营养费7900元、鉴定费2600元、后续治疗费14000元，伤残赔偿金133100元，精神抚慰金6000元，合计276583.72元。扣除已支付31000元，还应支付245583.72元；2.正鑫盈公司对上述赔偿承担连带责任。一审法院认定无争议的事实如下：正鑫盈公司承建龙岩××广场××区模板工程，并将部分工程分包给没有建筑资质的黄平施工。2015年8月起，吴章阳与伍连松、杨开国、伍勇军经黄平介绍至该工地上班，主要从事外墙扎钢筋工作，计价方式为每平方米15元，包工不包料。2015年12月31日，吴章阳在万达广场工地施工时不慎从六米高处踏空摔落导致受伤，随后送至龙岩市第一医院治疗。经诊断，吴章阳伤情为：1.L1椎体爆裂性骨折；2.腰2右侧横突骨折；3.创伤性湿肺；4.肋骨骨折；5.全身多处软组织挫伤；6.泌尿道感染；7.脊髓圆锥及马尾神经损伤。受伤后，吴章阳住院治疗30天，花费医疗费共77488.04元。黄平与正鑫盈公司仅支付医疗费31000元。2016年4月21日，经福建正大司法鉴定所鉴定，吴章阳的伤情为道路交通九级，后续治疗费14000元，建议出院后护理期限为90日。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.吴章阳各项损失的赔偿标准问题。吴章阳提供的暂住证、暂住人口信息查询表、租房合同可以证实吴章阳系外地来闽务工人员，其收入主要来源于城镇，故吴章阳主张其损失按城镇标准计算符合法律规定，予以支持。2.吴章阳的伤残等级问题。福建正大司法鉴定所系一家合法成立且具备司法鉴定许可证的司法鉴定机构，该机构有权对吴章阳的伤残等级及出院后护理期限、后续治疗费作出鉴定意见，予以采纳。3.吴章阳厦门医治的费用2317.04元的合理性问题。吴章阳提供的厦门医治的收费票据均显示为泌尿外科，结合其“泌尿道感染”的诊断结论，可以认定吴章阳在厦门医治所花费的2317.04元与此次受伤无关，故对吴章阳主张的该部分医疗费不予支持。一审法院认为，雇员在���事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应该与雇主承担连带赔偿责任。吴章阳为黄平分包来的龙岩万达广场工地F区的外墙扎钢筋制作、安装、绑扎工程提供劳务过程中受伤，黄平作为雇主应承担赔偿责任。正鑫盈公司作为承包单位将工程分包给没有相应资质的自然人黄平，应与黄平承担连带赔偿责任。因吴章阳在作业过程中受伤，并非故意或重大过失致自己受到伤害，不应减轻接受劳务一方的赔偿责任，故正鑫盈公司提出吴章阳自身存在重大过错，应对其自身损害承担主要责任的抗辩理由不能成立，不予采纳。关于吴章阳主张赔偿项目及数额的认定，其中：1.医疗费77488.04元；2.误工费，鉴于吴���阳系建筑业从业人员，误工费应按2015年度建筑业从业人员平均工资认定，同时结合其伤情，酌定误工时间计算至定残日前一天，为118天，即16520元（51191元÷365×118=16520元）；3.护理费，14400元（120元/天×120天=14400元）；4.住院伙食补助费，600元（20元/天×30天=600元）；5.交通费酌定300元（吴章阳虽提供交通票据，但不能证实所有票据均与本案具有关联性，故酌定500元）；6.食宿费，因已支持吴章阳主张的住院伙食补助费，故其现另行主张其家属前来龙岩探望吴章阳所支出的食宿费，缺乏合理性，不予支持；7.营养费，结合出院小结关于加强营养的医嘱，酌定营养费为7500元；8.鉴定费，2600元；9.后续治疗费，结合鉴定结论，认定为14000元；10.残疾赔偿金，133100元（33275元/年×20年×0.2=133100元）；11.精神损害抚慰金酌定3000元。以上合计269508.04元，扣除黄平已支付的31000元，仍需支付238508.04元。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条，第六条第一款，第十五条第一款第六项，第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二、三款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款第一项、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、黄平应于本判决生效之日起十五日内向吴章阳支付医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、鉴定费、后续治疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计269508.04元，扣除���付的31000元，还应支付238508.04元。二、四川正鑫盈建筑劳务有限公司对黄平的上述赔偿款承担连带赔偿责任。三、驳回吴章阳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5448元，由黄平、四川正鑫盈建筑劳务有限公司共同负担5308元，由吴章阳负担140元。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。经审理查明，对原审查明的事实，除正鑫盈公司对“2015年8月起，吴章阳与伍连松、杨开国、伍勇军经黄平介绍至该工地上班”及“黄平与正鑫盈公司仅支付医疗费31000元”有异议外，其余事实各方均无异议，本院予以认定。对有异议的事实，正鑫盈公司认为吴章阳不是介绍过去上班，而���基于承包关系，才在工地上上班；而31000元是黄平向正鑫盈所借，并支付给吴章阳，而非正鑫盈公司支付的。经审查本院认为，从正鑫盈与黄平签订的《钢筋制安施工劳务合同》的约定，黄平是钢筋安装制作的承包方，吴章阳是受黄平的雇请，吴章阳、伍连松、杨开国、伍勇军的钢筋安装制作每平方米按照15元只是计算工资的方式，正鑫盈该异议不能成立；而31000元是否黄平向正鑫盈所借，或共同支付，并不影响本案的定性。在二审期间上诉人正鑫盈请求对被上诉人吴章阳伤残等级进行重新鉴定。本院认为，从正鑫盈与黄平签订的《钢筋制安施工劳务合同》的约定，黄平是包工不包料，因此，黄平是钢筋安装制作的承包方。黄平将钢筋安装工程以每平方米15元的价格给吴章阳及伍连松、杨开国、伍勇军施工，该每平���米15元只是计算劳动报酬的方式，一审认定吴章阳是受黄平的雇请正确；正鑫盈主张黄平与吴章阳等是承揽关系，与事实不符，本院不予支持。正鑫盈公司将建筑工程分包给没有相应资质和安全生产条件的黄平施工，存在过错，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，对吴章阳因安全生产事故遭受的人身损害，依法应当与黄平承担连带赔偿责任。正鑫盈公司以其既未管理吴章阳，亦未安排其工作，与吴章阳不存在法律关系为由，主张其不应对吴章阳的损害不承担赔偿责任，与法不符，本院不予支持。《中华人民共和国安全生产法》规定，生产经营单位应当对从业人员进行安全生产教育和培训；生产经营单位的特种作业人员必须按照国家有关规定经专门的安全作业培训，取得相应资格，方可上岗作业；生产经营单位必须为从业人员提供符合国家标准或者行业标准的劳动防护用品，并监督、教育从业人员按照使用规则佩戴、使用。正鑫盈公司在一审时并未提供证据证明正鑫盈公司为吴章阳提供了高空作业所需的防护用品，并监督吴章阳使用，也未主张吴章阳存在重大过错，故一审判决对吴章阳自身损害是否承担责任未予审理正确。正鑫盈公司上诉主张吴章阳没有高空作业资质，没有偑戴安全绳等安全防护工具，对其自身损害的发生具有重大过错，应对自身损害承担至少40%的赔偿责任，缺乏依据，本院不予支持。根据福建正大司法鉴定所司法鉴定意见书载明的内容，其病历摘要内容与吴章阳的疾病证明书中记载的内容相符，阅片(2016-1-2，0981375)MR见L1椎体爆裂性骨折，骨碎块移入椎管内…，故正鑫盈公司认为椎体爆裂性骨折并附件骨折(AO：C型)并不是粉碎性骨折与事实不符，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准（GB18667-2002）第4.9.3.b条规定，福建正大司法鉴定所司法鉴定意见书鉴定吴章阳构成“九级”伤残正确，吴章阳伤情是否稳定，鉴定时机是否妥当，并不影响吴章阳鉴定结论，该鉴定结论应作为本案的定案依据。正鑫盈公司认为双方未协商一致鉴定机构、亦未经过法院指定、不符合鉴定程序、鉴定意见缺乏充分科学性要求重新鉴定，与《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二十七、第二十八条规定不符，本院不予支持。一审法院根据吴章阳的住址、收入来源、伤情、伤残等级、受伤前所从事的职业、鉴定结论及法律的规定，对残疾赔偿金、误工费、护理费、后续治疗费等赔偿金额作出的判决，未违反法律规定。正鑫盈公司主张“吴章阳的残疾赔偿金应按农村居民标准计算，误工费应按农、林、牧、渔业的平均工资，护理费为部分依赖护理，后续治疗费不应一并处理”的上诉成由不能成立，本院不予支持。综上，正鑫盈公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4878元，由四川正鑫盈建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李小东审判员  许培清审判员  陈小曼二〇一七年七月四日书记员  钟少娟