北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京01民终4108号上诉人（原审被告）:中国人民解放军空军总医院，住所地北京市海淀区阜成路**号。法定代表人:吉保民，院长。委托诉讼代理人:张宏伟，男，中国人民解放军空军总医院医疗科助理。委托诉讼代理人:赵波，北京市华卫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：盛兰，女，1982年7月28日出生。委托诉讼代理人:谭建国（北京市海淀区人民政府东升地区办事处马坊社区居民委员会推荐），男。上诉人中国人民解放军空军总医院（以下简称空军总医院）因与被上诉人盛兰医疗损害责任纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2015）海民初字第05755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人空军总医院之委托诉讼代理人赵波、张宏伟到庭参加诉讼。被上诉人盛兰经本院传唤未到庭参加诉讼，其参加了法庭询问。本案现已审理终结。空军总医院上诉请求：撤销一审法院判决，依法改判驳回盛兰的全部诉讼请求。事实和理由：一审法院存在程序错误，一审法院未经鉴定即认定我院存在术前准备不充分、手术风险告知不足等医疗过错系错误认定；盛兰立案后自行单方委托山东金正法医司法鉴定所做出的鉴定，违反相关司法鉴定程序，不应当采信;仅依据“术后出现面部疼痛、口角歪斜、张口受限等表现”这一主观陈述的表面联系就认定存在因果关系，违背法律程序。根据相关法律规定，盛兰应当承担举证责任证明我院构成侵权，没有证据或证据不足以证明的，其应当承担败诉的后果，故应当驳回其全部诉讼请求。盛兰辩称，不同意一审判决，亦不同意空军总医院的上诉请求和理由。一审法院的审理期间超审限，且认定事实不清，适用法律不当，盛兰是北京市城镇居民，应该按照城镇标准计算残疾赔偿金等项目，不清楚一审法院是如何判决的。盛兰向一审法院起诉请求：判决空军总医院赔偿：1、医疗费12906.58元；2、误工费32万元；3、被扶养人生活费161808元；4、护理费39000元；5、交通费12939.72元；6、伙食费9219元；7、住宿费5248.4元；8、邮寄费290元；9、部分复印刻盘费、冲洗照片费1870.9元；10、部分通讯费326.56元；11、手术后购买面部护理保健品、耗材等费用23853.17元；12、鉴定费1300元；13、残疾赔偿金351280元；14、精神损害抚慰金80万元；15、后续治疗费50万元，上述费用共计2240042.33元；并承担本案诉讼费。一审法院认定事实：空军总医院的许可行业类别与项目范围包括医疗和空余房地产租赁，其中，“医疗”包括门诊、体检、专业技术培训、住院、出（会）诊。其上级主管单位是空军后勤部。2012年1月13日，空军后勤部卫生部作出后卫[2012]129号批复，批准空军总医院继续合作开展激光整形美容治疗项目。盛兰曾于2009年前后行“颧骨、颧弓及下颌角整形术”。术后，盛兰右侧颧骨术区有异物感，口腔活动时自觉可闻金属摩擦声，曾于2014年3月3日至武警北京总队医院，经“上颌骨螺旋CT”检查，影像表现为：“下颌骨体部、双侧上颌骨、颧骨可见多发金属固定物，余显示各骨骨质正常，骨皮质连续，未见明显骨折征像，颞颌关节诸骨未见明显异常”。2014年8月27日,盛兰前往空军总医院激光整形美容中心整形科门诊就诊；当日上午9时许，行“血常规”检查；13时50分左右，行“右侧颧骨固定钢丝祛除术”(以下称涉诉诊疗行为)。当日的病历内容记载于《空军总医院激光整形美容中心整形美容病历》（门诊病案号：22199），具体包括：1、整形科门诊病历首页，上载盛兰的姓名、性别等自然情况及药物过敏史等相关内容；2、病案记录，主要内容包括：首诊时间为2014年8月27日；主诉为“右侧颧骨术后有异物感，金属声响4年余”；现病史为“患者于2009年、2010年行颧骨、颧弓及下颌角整形术，术后至今觉右侧颧骨术区有异物感，口腔活动时自觉可闻金属摩擦声，现来我院就诊，欲祛除固定钢丝”；专科检查为“双侧面部CT显示颧骨术后双侧祛除骨片后钢丝固定。右侧颧骨较左侧塌陷，自述活动时可闻及金属摩擦声，存在异物感。左侧正常”；辅助检查为“未见异常”；治疗意见为“拟行‘颧骨固定钢丝祛除术’（右侧）”。医生马福顺在该页“医生签字”处签字；3、手术记录，主要内容为：麻醉师为“术者”；术前诊断为“颧骨颧弓整形术后”；麻醉方法为“局麻”；手术名称为“右侧颧骨固定钢丝祛除术”；术后诊断为“颧骨颧弓整形术后”；器械护士为“无”；手术医师为“马福顺”；手术经过为“患者仰卧位，术区常规苯扎氯铵面部消毒，口内碘伏消毒，铺单。1%利多卡因、1/200000肾上腺素颧骨处局部浸润麻醉。取右侧口腔黏膜唇龈沟切口，切开粘膜，向上分离至颧骨固定处，骨膜剥离子暴露固定点钢丝，钳夹完整祛除钢丝，0号丝线连续缝合切口。术区涂以金霉素眼膏，术毕。”该手术记录后有马福顺、鲁彦玮手写签名；4、手术清点记录单，载明手术名称为“取钛钉（钢丝）”；器械名称包括：整形镊（齿）、针持、小剪刀（普通）、眼科包、6×14圆针、睑板钩、皮钩、剥离子（蓝）、组织剪（16）。该记录单最下方显示器械护士“无”、巡回护士“李小亚”、手术医生“马福顺（非本人签写）”及助理医生“鲁彦玮”；5、手术护理记录单，载明：麻醉类别“局麻”，麻醉医生“术者”，体重处空白，入室时间“13：55”，开始时间“14：00”，结束时间“14：35”；护理情况包括术前血压、脉搏及体温，术中局麻药浓度0.9%氯化钠20ml+2%利多卡因20ml+付肾20滴；局麻药用量15；术毕出室时间“14：37”；麻醉效果评价好；手术过程评价顺利；6、手术知情同意书，载明：手术诊断为“颧骨颧弓整形术后”；手术名称为“右侧颧骨固定钢丝祛除术”；术中和术后可能出现的并发症及风险有“1、麻醉意外及药物过敏，引起的呼吸、心跳骤停可能危及生命。2、手术过程中可能损伤局部的皮肤、血管、神经、肌肉等组织。3、术中及术后出血，引起局部淤血、血肿需逐渐恢复，严重出血需二次手术止血。4、术后皮肤坏死，疤痕遗留，手术切口疤痕、切口不愈合。术后感染，包括切口及术区的感染。术后胀痛，感觉不适及形状改变。5、任何双侧手术，术后都可能存在差别，不可能绝对对称，特别是术后早期水肿会引起明显不对称。对于术前自身存在的差别，通过手术只能改善，不可能完全纠正。6、由于科学水平的限制，某些处于潜伏期的疾病难于诊断，手术后可能诱发或发作，由此产生的费用由病人自行承担。由于目前医疗手段及美容就医者自身条件的限制手术不能完全达到美容就医者要求的效果。”下方备注手写补记“可能存在钢丝残留，可能引起骨片骨折。双侧不对称”。盛兰和马福顺分别在“美容就医者签字处”和“医生签字处”签名；7、患者就诊告知，主要内容为“患者就诊时须使用真实姓名，如实填写工作单位、家庭住址、身份证号码、联系人、联系电话等各项内容”、“如曾在本医疗机构看过门诊或住院诊疗，应使用原病历和病历号，不须再建新病历”、“您决定在我机构实施手术、麻醉及特殊检查前，医师有责任向您说明手术效果、可能发生的并发症及后果，并履行知情同意签字手续。如您不理解手术、麻醉知情同意书的内容，请务必在手术、麻醉实施前询问清楚。当同意实施手术后，请在知情同意书上签字”等内容。盛兰在落款“患者（家属）签字”处签名；8、检查报告粘贴单，显示盛兰于2014年8月27日在空军总医院行血常规检查。术后，空军总医院向盛兰发放《整形手术注意事项》手册一侧，注明“请于8月28日14：30至16：00前换药；9月3日8：30至11：00拆线”，“主治医师”处有“马福顺”签名，“医助”处有“鲁彦玮”签名。盛兰在接受涉诉诊疗行为前后，曾在北京、上海、安徽、西安、山东等省市多家医院就诊，具体包括：首都医科大学附属北京安定医院、北京回龙观医院、北京天坛医院、北京市海淀医院、北京市中关村医院、北京元益堂怡康精神卫生诊所、中国人民解放军第三〇九医院、上海市精神卫生中心、上海交大医学院附属第九人民医院、上海市中医医院、安徽中医药大学精神病学研究所附属医院、安徽医科大学第一附属医院、安徽宿州市立医院、陕西西安第四军医大学西京医院、山东省立医院等；就诊科室包括：耳鼻喉科、妇科、精神卫生、神经科、整形外科、口腔外科、整复外科等。其中，安徽中医药大学精神病学研究所附属医院2014年12月29日肌电图报告单显示“右侧面部神经麻痹，右侧面神经颊支损伤”；上海交大医学院附属第九人民医院于2015年8月3日诊断为“右侧颞下颌关节骨关节病（创伤性）”；山东省立医院于2015年8月14日诊断为“右侧颞下颌关节骨关节病；右侧颞下颌关节外强直（原因待查）”。2015年，盛兰委托山东金正法医司法鉴定所就“伤残等级”和“误工时间”进行鉴定。该鉴定所于2015年9月14日出具鲁金正司鉴所[2015]临鉴字第1145号司法鉴定意见书，主要内容为：“被鉴定人盛兰在2014年8月27日颧骨固定钢丝祛除术后出现面部疼痛、口角歪斜、张口受限等表现，结合肌电图及影像学检查等，符合右侧面瘫、颞颌关节紊乱、右侧颞下颌关节骨关节病（创伤性）等诊断……鉴定意见：被鉴定人盛兰张口受限构成七级伤残，右侧颞下颌关节创伤性骨关节病（创伤性关节炎）构成九级伤残，面瘫构成十级伤残；伤后误工时间为7个月”。为此，盛兰支付了鉴定费1300元。空军总医院对该鉴定意见不予认可，但未提交相反证据。本案审理期间，盛兰主张空军总医院在实施涉诉诊疗行为过程中存在如下过错：1、告知不当：马福顺医生在术前未告知手术风险，仅告知该次手术非常简单，十几分钟即可结束，但实际手术时长约为2小时；2、术前准备不足：手术期间，马福顺医生不了解手术部位、手术器械准备不足；3、医生资质问题：马福顺不是部队军医，也不具有美容整形医生资质；4、手术操作不规范：生拉硬扯、猛烈撞击；5、病历记录不实、书写不规范：没有麻醉师和麻醉告知书、无器械护士，手术前未测量盛兰的体温、体重，麻醉药品浓度记载不一致，手术清点记录单中手术工具与手术记录中的相关内容矛盾等。盛兰并提交了术前其与马福顺、术后其委托代理人谭建国与马福顺之间通话的录音，其中，马福顺表示取钢丝相当于拆线、手术过程中曾至器械室取手术器械、“取钢丝没有单取一侧，所以第二次我给她打麻药，因为局麻，一打麻药，她说我不取这一侧，我才知道不取这一侧”。空军总医院对上述录音的真实性表示认可。盛兰主张因空军总医院的上述过错行为，造成其如下损害后果：右侧面神经麻痹、张口受限、眼睛受损、鼻泪管堵塞、角膜炎、免疫力下降、精神性鼻炎、面瘫、创伤性骨关节病、精神焦虑、精神分裂等。综上，盛兰要求空军总医院向其赔偿医疗费等各项费用共计2240042.33元。经查，马福顺于2009年3月12日取得注册医师资格，执业级别为“执业医师”，执业类别为“临床”，执业科目为“外科专业（整形，美容）；原执业地点为北京宫国华医疗美容诊所。后，应空军总医院邀请、以会诊的形式为盛兰实施了涉诉诊疗行为。本次诉讼中,盛兰申请法院调查核实马福顺医生在涉诉诊疗行为时是否具备医疗美容主诊医师资格证书。经法院调查核实，马福顺未列在北京市卫生和计划生育委员会公布的“北京市医疗美容主诊医师和外籍整形外科专业医师名单”之中。一审法院认为，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定意见，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据盛兰提供的相关录音及病历资料可知，空军总医院在实施涉诉诊疗行为过程中，确具有术前准备不充分、手术风险告知不足、术中对于手术部位认知错误等医疗过错行为。另，经法院核实，马福顺在实施涉诉诊疗行为时未列在北京市卫生和计划生育委员会公布的“北京市医疗美容主诊医师和外籍整形外科专业医师名单”之中，不具备医疗美容主诊医师资格证书。空军总医院对此负有过错。对于盛兰所主张的损害后果，外院相关检查结果及诊断证明显示，盛兰右侧面部神经麻痹，右侧面神经颊支损伤、右侧颞下颌关节骨关节病等。尽管空军总医院对盛兰自行委托山东金正法医司法鉴定所所作出的鉴定意见不予认可，但并未就此提出相反证据予以推翻，故法院对于该份鉴定意见予以采信，即认定空军总医院的上述医疗过错与盛兰的上述损害结果之间存在因果关系。相应地，空军总医院应当就此承担相应的赔偿责任。具体至赔偿项目及金额，法院将结合空军总医院的过错程度、盛兰的损害后果、鉴定意见以及盛兰所主张的各项赔偿项目的必要性和合理性等予以判定；其中，护理费、面部护理保健品及耗材费因无医嘱亦无相关鉴定依据，故法院均不予支持；后续治疗因尚未实际发生，故法院亦不予支持；关于被扶养人生活费一并计入残疾赔偿金。综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、中国人民解放军空军总医院向盛兰支付医疗费5918.18元、误工费34723.9元、交通费4200元、住院伙食补助费910元、住宿费2730元、复印费（含邮寄费、刻盘费、冲洗照片费、通讯费）700元、鉴定费1300元、残疾赔偿金223265.36元及精神损失费50000元；以上共计323747.44元均于本判决生效后七日内履行。二、驳回盛兰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人未提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第二十七条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定意见，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。本案中，盛兰主张其在空军总医院的诊疗活动中遭受人身损害，空军总医院及医务人员存在过错，应予赔偿，并为此提交诊断证明、检查结果、病历资料、鉴定意见等证据。根据盛兰提交的录音以及病历资料可知，空军总医院术前准备不充分、手术风险告知不足、术中对于手术部位认知错误，且为盛兰施行手术的马福顺医生并非军队医师，其执业地点为北京宫国华医疗美容诊所，为盛兰施行手术时其未列在北京市卫生和计划生育委员会公布的“北京市医疗美容主诊医师和外籍整形外科专业医生名单”中，不具备医疗美容主诊医师资格证书。因此可以认定空军总医院存在过错。术前CT影像检查显示盛兰“下颌骨体部、双侧上颌骨、颧骨可见多发金属固定物，余显示各骨骨质正常，骨皮质连续，未见明显骨折征像，颞颌关节诸骨未见明显异常”，术后，盛兰出现为右侧面部神经麻痹、右侧面神经颊支损伤、右侧颞下颌关节骨关节病等症状，并被鉴定为伤残。虽然空军总医院对盛兰在一审诉讼过程中自行委托山东金正法医司法鉴定所作出的鉴定意见不予认可，但未提交相应证据予以反驳亦未提出重新鉴定申请，故一审法院采信该份鉴定意见，并认定盛兰存在的上述损害与空军总医院的过错之间存在因果关系并无不当。一审法院审判程序合法，举证责任分配正确，空军总医院未尽到举证证明责任，应当承担不利后果，对盛兰的合理经济损失，承担相应的赔偿责任。一审法院结合空军总医院的过错程度、鉴定意见、盛兰的损害后果、盛兰主张的各项赔偿的必要性和合理性，认定最终的赔偿金额，本院不持异议。盛兰经本院合法传唤未到庭应诉，视为放弃答辩和质证权利。本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，依法对其进行缺席审理。综上，空军总医院的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6156元，由中国人民解放军空军总医院（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  陈 伟审 判 员  白 云审 判 员  王国庆二〇一七年七月二十七日法官助理  刘雅璠书 记 员  张颖岚书 记 员  赵倬希