山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁02民终1945号上诉人（原审原告）:高艳。委托诉讼代理人：江建建，山东慧勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯恩杰，山东慧勤律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:中国石油天然气第七建设有限公司。法定代表人：王国超，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王晓玲，山东德衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：于妙妙，山东德衡律师事务所律师。上诉人高艳因与被上诉人中国石油天然气第七建设有限公司（以下简称中石油七公司）劳动合同纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2016）鲁0212民初260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并于2017年4月12日组织双方当事人进行了证据和事实核对，上诉人高艳及其委托诉讼代理人江建建、被上诉人中石油七公司之委托诉讼代理人王晓玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高艳上诉请求：一、撤销原审判决第一、二项，依法改判；二、诉讼费用由中石油七公司承担。事实和理由为：一、双方劳动关系应持续至2015年9月8日。解除劳动合同通知只有实际送达给劳动者才对劳动者发生法律效力，上诉人直到2015年9月8日才知道被解除劳动合同。因此，双方劳动关系截止日期应为2015年9月8日。二、原审法院以上诉人未按照劳动合同补充协议第九条约定在待岗期间每月到被上诉人处签到、连续两次不报到按旷工处理为由认定上诉人自2012年3月处于旷工状态判决不予支持待岗工资，该认定与事实不符。根据被上诉人的庭审陈述，在双方劳动关系存续期间被上诉人已经以事实行为表明上诉人在待岗期间不需要每月到被上诉人处报到，上诉人未到被上诉人处报到、签名不属于旷工，因此，被上诉人应当向上诉人支付待岗期间的工资。1、上诉人应自2012年1月开始每月到被上诉人处报到并签名，但在上诉人未报到、签名的情况下，被上诉人诉讼中自认实际核算上诉人工资至2012年5月份，且分别于2012年1月和2月发放工资2514元、2314元。这至少可以证明2012年1月至5月上诉人不属于旷工，即使上诉人未按规定每月报到、签名，被上诉人也不认定属于旷工。2、被上诉人的“到公司报到上班通知”中确认上诉人自2013年3月开始未履行请假手续，该通知证明被上诉人自认上诉人2013年3月之前已经履行了请假手续，上诉人在2012年1月至2013年3月期间当然不构成旷工，2013年3月之后，上诉人仅是未履行请假手续，在该日期之后上诉人也不构成旷工。3、根据被上诉人庭审陈述，自被上诉人未向上诉人支付第一个月，即2012年6月份待岗工资起至2014年6月12日被上诉人向上诉人邮寄到公司报到上班的通知期间，被上诉人从未通知上诉人报到上班，如果被上诉人主张该期间上诉人为旷工，在长达两年之久的时间内被上诉人未对上诉人所谓的“旷工”行为及时进行处理，反而为上诉人缴纳社会保险和住房公积金至2014年9月，根本不符合常理，很明显是被上诉人为了达到与上诉人解除劳动关系不支付任何经济补偿的目的刻意罗织的所谓“违纪”行为。4、被上诉人为上诉人缴纳社保和住房公积金持续到2014年9月，且上诉人每年12月前后均会根据被上诉人处社保中心的通知向被上诉人缴纳个人应承担部分的社保和住房公积金费用，该事实状态完全符合待岗的表征。三、原审法院认为被上诉人依照规章制度以上诉人旷工为由解除劳动合同合法，判决不予支持解除劳动合同赔偿金，该认定与事实不符。1、上诉人自2012年1月至2015年8月一直处于待岗状态，不属于旷工。2、被上诉人在上诉人待岗期间向上诉人送达相关通知程序违法，一审法院法庭辩论程序终结后在上诉人已经质疑被上诉人未首先采取直接送达方式构成送达程序违法的情况下，被上诉人才又申请与其有利害关系的俩证人出庭作证试图证明已经进行过直接送达，而除两证人的证言外被上诉人再无任何客观证据能够予以证明。在上诉人待岗期间，被上诉人并未通过法律规定的方式和程序通知上诉人到公司报到上班，径直解除与上诉人的劳动合同，解除程序违法，应当依法支付赔偿金。综上，原审法院认定事实错误，损害了上诉人合法权益，请求法院依法改判。中石油七公司答辩称，一、双方之间劳动合同已于2014年7月22日解除，上诉人主张劳动关系存续至2015年9月8日与事实不符。2014年7月22日，被上诉人作出《解除劳动合同通知书》，通知上诉人即时解除劳动合同并配合办理相关手续。该通知书按照上诉人在2011年12月31日的《上岗意向登记表》中留下的地址和电话邮递，EMS于2014年7月31日完成投递，投递结果显示“本人签收”，可以证实上诉人于2014年7月31日实际签收了该通知书。退一步讲，被上诉人出于慎重，又在2014年8月28的《大众日报》上公告了解除劳动合同及办理相关手续的通知，该送达方式也产生了已向上诉人送达解除劳动合同通知的效力，即如一审法院认定的双方劳动合同于2014年9月28日解除。二、上诉人自2012年3月起至被上诉人作出解除劳动合同通知之日的2014年7月22日属旷工并不是待岗，被上诉人不应支付待岗工资。根据《关于安排装备制造分公司调出人员相关岗位工作的通知》，上诉人选择“自己联系单位上岗”后，未自己找到岗位，亦未向公司表明态度，这种情形应当按旷工处理，因此，上诉人自2012年3月起旷工。另外，根据被上诉人《劳动合同管理实施细则》相关规定，上诉人自2012年1月至3月待岗期间违反签到规定，已构成旷工。至于被上诉人在2012年3月至4月期间额外支付部分待遇的行为，并不能改变上诉人已经形成旷工的事实，不能以此推定上诉人不构成旷工，更不能以此推定为待岗。综上，上诉人请求支付待岗工资没有依据。三、被上诉人依据规章制度规定及双方劳动合同约定与上诉人解除劳动合同符合法律规定，无需支付经济赔偿金。上诉人自2012年3月起旷工至2014年8月达两年之久，严重违反了我方规章制度以及劳动同约定。因此，被上诉人解除了双方之间的劳动合同，符合法律规定，无需支付经济赔偿金。高艳向一审法院起诉请求：1、确认双方自2002年8月16日至2015年9月8日存在劳动关系；2、中石油七公司支付2012年3月至2015年8月的待岗工资共计110991.22元；3、中石油七公司支付赔偿金52852.96元；4、诉讼费由中石油七公司承担。一审法院认定事实：高艳、中石油七公司因劳动合同纠纷一案，高艳向青岛市崂山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。请求裁决：1、确认高艳自2002年8月16日至2015年9月8日与中石油七公司之间存在劳动关系；2、中石油七公司支付高艳2012年3月至2015年8月的待岗工资共计110991.22元；3、中石油七公司支付高艳赔偿金52852.96元。案经该仲裁委以青崂劳人仲案字（2015）第686号裁决书裁决：1、确认高艳与中石油七公司2002年8月16日至2014年8月28日期间存在劳动关系；2、驳回高艳的其他各项仲裁请求。高艳不服，诉至法院。另查明，高艳于2002年8月16日开始到中石油七公司处工作。高艳于2011年12月31日开始待岗。（2013）青民一终字第1462号民事判决书认定中石油七公司《劳动合同管理实施细则》（七建【2011】44号）合法有效。双方于2011年4月30日签订无固定期限劳动合同，合同第五十九条约定：遵守七建【2011】44号文件中“劳动合同补充协议”之规定。七建【2011】44号文件第四条规定旷工超过十五天属于严重违反公司规章制度的行为。七建【2011】44号文件劳动合同补充协议第九条规定：无甲方批准，待工期间，乙方须每月10日到甲方报到，在考勤记录和工资表上签字，连续两次无故不报到者，按旷工处理，属严重违反甲方规章制度者，甲方可与乙方解除劳动合同。高艳提交录音一份，系2015年9月29日高艳与中石油七公司人事部门董晓恒的谈话录音，证明高艳在2015年9月29日之前曾向中石油七公司人事经理董晓恒主张过权利，仲裁时效自该日期发生中断。中石油七公司质证称对真实性予以认可。中石油七公司提交解除劳动合同通知书、国内特快专递邮件详情单及邮件查询结果、外发邮件登记表、大客户对账单，证明2014年7月22日，中石油七公司做出《解除劳动合同通知书》并邮寄给高艳，高艳于2014年7月31日本人签收该《通知书》。登报公告（2014年8月28日的《大众日报》），证明解除劳动合同通知同时在报纸上进行了公告。对以上证据高艳质证称未收到邮件，中石油七公司在未穷尽各种送达方式的情况下直接通过公告的方式送达，送达无效。中石油七公司申请证人王某、易某出庭作证，证人作证称曾于2014年夏天到胶州西路377号黄埠岭住宅区88号楼向高艳送文件，王某对文件内容不清楚，易某称是关于解除劳动合同事项，高艳未在家。高艳质证称对证人证言不予认可。中石油七公司提交考勤登记表、工资表，证明2012年1月到2012年6月期间高艳没有按照中石油七公司处规定报到，已经违反中石油七公司处规章制度。高艳质证称真实性无法核实，高艳未曾签到，且中石油七公司实际为高艳缴纳社保至2014年9月，中石油七公司已经以事实行为表明并不需要待岗员工每月到公司报到。一审法院认为，关于劳动关系存续时间问题，因双方均认可双方于2002年8月16日建立劳动关系，故一审法院认定双方于2002年8月16日建立劳动关系。中石油七公司称通过上门直接送达及邮寄方式向高艳送达了解除合同通知书，根据证人证言直接送达并未找到高艳本人，根据快递查询结果显示该快递最后退回到中石油七公司处而未实际送达高艳，在正常方式难以送达的情况下，中石油七公司采取公告的方式是合理的，中石油七公司于2014年8月28日以报纸公告的方式向高艳送达了解除劳动合同通知书，根据劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》，在公告之日起三十日即视为送达，故一审法院认定双方劳动关系自2014年9月28日起解除。故一审法院认定高艳与中石油七公司自2002年8月16日至2014年9月28日存在劳动关系。关于仲裁时效是否中断问题，高艳提交的2015年9月29日的录音显示在此日期前高艳与中石油七公司曾沟通过工作问题，构成对仲裁时效的中断，故一审法院认定高艳的诉请未超过仲裁时效。关于待岗工资问题，双方均认可高艳于2011年12月31日开始待岗，劳动合同补充协议第九条明确约定，高艳在待工期间有每月到中石油七公司处签到的义务，连续两次不报到按旷工处理，且根据中石油七公司提交的考勤登记表可证明该制度已实际实施，高艳自认未签过到，故一审法院认定高艳自2012年3月起处于旷工状态，因旷工期间高艳未向中石油七公司提供劳动，故一审法院对高艳主张的待岗工资不予支持。关于违法解除劳动合同赔偿金问题，因高艳已构成旷工，且中石油七公司规章制度已经生效判决确认合法有效，且劳动合同第五十九条显示高艳已知晓该制度，故一审法院认定中石油七公司依照规章制度以高艳旷工为由解除劳动合同合法，故对高艳主张的解除劳动合同赔偿金不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十九条之规定判决：一、确认高艳与中石油七公司2002年8月16日至2014年9月28日期间存在劳动关系；二、驳回高艳的其他各项诉讼请求。案件受理费10元，由高艳承担。本院二审期间，当事人未提交新证据。当事人二审争议的事实，本院认定与一审查明事实一致。本院认为，本案争议焦点为高艳是否构成旷工。高艳与中石油七公司签订的劳动合同符合法律规定，双方均应履行劳动合同约定的义务。根据中石油七公司【2011】44号文件劳动合同补充协议第九条规定，待岗期间高艳须每月10日到公司报到，在考勤记录和工资表上签字，连续无故不报到者按旷工处理。本案中，高艳主张待岗期间其虽未按规定报到、签字，公司却继续发放工资、缴纳公积金等，因此不应认定为旷工。本院认为，即便中石油七公司继续为高艳发放工资、缴纳公积金等也不能否认高艳的旷工行为，因此，对于高艳的主张本院不予采信，高艳的行为构成旷工。在高艳存在旷工的情形下，中石油七公司依据相关规章制度解除与高艳的劳动关系，解除劳动合同通知书的送达亦无不当，一审法院认定双方劳动关系解除之日为2014年9月28日并无不当，本院予以确认。关于待岗工资及违法解除劳动合同赔偿金，因高艳构成旷工，其主张均无法予以支持，一审法院认定符合法律规定，本院予以维持。综上所述，高艳上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由高艳负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈明明审 判 员  王 楷代理审判员  王 明二〇一七年七月五日书 记 员  吴苗苗书 记 员  孔 怡