山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁11民终1028号上诉人（原审被告）：山东地正实业有限公司，住所地日照市东港区涛雒镇工业园两园路北、汇丰路西，统一社会信用代码91371100570458822X。法定代表人：费洪军，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘庆，山东世纪星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高正方，男，1976年5月24日出生，汉族，方正装饰施工队负责人，住。委托诉讼代理人：杜作家，山东名律律师事务所律师。上诉人山东地正实业有限公司（以下简称地正公司）因与被上诉人高正方建设工程施工合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2015）东民一初字第4724号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。地正公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.双方之间合同内容是内墙粉刷，而且从开始到最后都是开放性的施工，不存在封闭和交付的问题，上诉人没有进行验收是因被上诉人没有按照合同约定执行，而非上诉人拒不验收而擅自使用，双方之间系承揽合同，一审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条认定上诉人已经投入使用视为进行了验收错误；2.被上诉人没有按照约定进行二次工序和三次工序的施工，一审中的评估报告只是对施工面积进行评估，一审采信不当，并且争议不符的举证责任在于被上诉人；3.一审中两位证人与被上诉人之间存在利害关系，并且两证人证言内容相互矛盾，一审只采信了对被上诉人有利的内容错误；4.在一审过程中，上诉人认可的是始终在使用厂房，一审认定在进行内墙粉刷后开始使用错误，同时一审认定上诉人未就质量问题向被上诉人主张过权利错误，因被上诉人尚未完成全部工序，上诉人随时有权主张；5.双方约定的价款中包含了日照第一建筑公司的管理费，并且付款方式为承兑，一审认定合同无效的同时又认定了合同约定的价款有效，但是没有认定管理费和付款方式有效错误。二、一审适用法律错误，本案属于承揽合同，应按照承揽合同认定合同效力。三、一审程序错误，上诉人按照法律规定，在一审中提交了书面勘验申请并就质量问题申请司法鉴定，并提供照片证明工序的状态，一审未作回应错误。高正方辩称，一审认定清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。高正方向一审法院起诉请求：1.判令地正公司支付高正方工程款233200元并支付利息；2.本案诉讼费由地正公司承担。一审法院认定事实：本案双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，高正方向法庭提交如下证据:1、内墙施工协议一份，协议主要内容为地正公司将1号厂房的内墙刮瓷工程承包给高正方施工，材料为白水泥找平及新型乳胶漆，承包单价为10元/平方米（含税承兑价），施工期限为51天（2015年3月26日至2015年3月31日为备料期，2015年4月1日至2015年5月15日为施工期），地正公司方指派解加东、宋伟为驻工地代表，对工程质量、进度进行监督检查、办理验收等事宜；在施工过程中因施工质量问题造成的返工所支出的工料费由高正方承担；每一道工序完成后高正方应报请地正公司的现场管理人员和监理验收合格后签字才能进入下一道工序，如高正方未经验收签字而对下一道工序进行施工所造成的损失由高正方承担；工程完工后高正方应通知地正公司及时验收，验收合格的标准为国家有关部门制定的施工及验收规范；因施工原因造成工期滞后的，每滞后一天地正公司可扣除高正方工程款10000元；工程质保期为10年；付款方式为按工程进度分三次付款，完工后留10%作为质保金，无质量问题后1年内付清；2、补充协议一份，约定高正方在原有工序的基础上增加石膏找平程序，地正公司在原单价基础上每平方米增加2元。地正公司对高正方提交的上述两份证据的真实性无异议。后经高正方申请，一审法院委托日照日照大洋工程造价咨询有限公司对高正方的施工面积进行测量：经测量，高正方、地正公司双方无争议的施工面积为厂房框架32446.74平方米、锅炉房424平方米、厕所122.5平方米、办公室部分353平方米，以上共计33346.24平方米，双方有争议的施工面积为厂房内隔墙2900平方米，办公室部分236平方米，共计3136平方米，高正方、地正公司均主张争议部分由己方施工，高正方为证实其主张提交证人赵某、证人李某的证人证言予以证实，证人赵某陈述如下：我是给高正方干活的，高正方把活给了我，我负责现场管理，我只负责人工，不负责材料的采购。施工的位置包括一、二、三楼的内墙、电梯间、楼梯间、换衣间以及三楼隔断的内外墙、小平房办公室内外墙、卫生间、锅炉房，施工过程中地正公司已将部分设备搬进了厂房，并在施工过程中进行了安装。整个施工过程有厂家专人指定，施工过程后，地正公司单位一个宋姓工作人员拿着粉笔把不合格的地方进行了标记，然后我们进行找补，厂家验收合格的情况下我们再干其他的，干完活后地正公司就开始使用厂房了，具体时间记不清楚了。证人李某陈述如下：我是给高正方干活的，我们施工的部分包括一楼至三楼、北边办公室、锅炉房、厕所等。施工过程中地正公司不提供水和脚手架，且二楼有地正公司的设备，施工过程中地正公司即向厂房内搬过设备，施工后地正公司并未提出质量问题。高正方对证人证言无异议，地正公司对证人证言有异议，认为证人证言存在不一致的地方，且证人证言不能证明高正方已完全履行合同义务。地正公司对其主张的有争议部分由己方施工未向法庭提交证据予以证实。另查明，高正方并无从事涉案工程施工的资质；另地正公司已向高正方支付工程款17万元。在庭审过程中，地正公司认可已开始使用涉案厂房，认可未就质量问题向高正方主张过权利，但主张曾口头通知高正方要求其进行翻修。地正公司主张高正方并未按照合同中约定的工艺、工序进行施工，且其施工存在质量问题，双方未就涉案工程进行验收，为证实其主张地正公司向法庭提交照片一宗并申请对涉案工程进行现场勘查。高正方对地正公司提交的照片的真实性有异议，认为若照片真实，则涉案工程已实际使用，地正公司使用过程中所产生的质量问题应由地正公司自行承担。上述事实，有高正方、地正公司陈述、内墙施工协议、关于内墙施工协议的补充说明、发票复印件、鉴定报告、照片、调查笔录、质证笔录等在卷佐证。一审认为：高正方并无从事涉案工程的资质，高正方、地正公司签订的内墙施工协议应认定为无效。但高正方作为实际施工人，地正公司仍应向高正方支付相应的工程款，其工程款的单价及支付方式可按高正方、地正公司在内墙施工协议及补偿说明中的计算。对于地正公司主张涉案工程的施工工艺、工序不符合合同要求及涉案工程存在质量问题的抗辩，一审分析确认如下：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中地正公司认可涉案工程已经投入使用，应视为地正公司方已对涉案工程进行验收，地正公司又以涉案工程存在质量问题及未进行验收为由进行抗辩，一审对地正公司的抗辩不予采纳。根据原、地正公司在内墙施工协议中的约定，地正公司方派有解家东、宋伟两人作为工地代表负责对工程的质量、进度进行监督检查，如高正方未按双方在内墙施工协议中的约定工艺、工序进行施工，则地正公司完全有权要求高正方停止施工并拒绝接收涉案工程，但根据地正公司在庭审过程中的陈述，地正公司在高正方起诉前并未就涉案工程存在质量问题向高正方主张权利而仅要求高正方方进行翻修，且现涉案工程地正公司已实际使用，现地正公司以高正方施工不符合合同约定的工艺、工序为由进行抗辩，其抗辩理由不能成立。对于涉案工程的施工面积，经一审委托日照大洋工程造价咨询有限公司对涉案工程的施工面积进行测量，无争议的部分为33346.24平方米，有争议的部分（厂房内隔墙及办公室部分）为3136平方米，高正方、地正公司均主张有争议的部分为己方施工，高正方提交证人赵某、证人李某的证人证言予以证实，根据两证人的陈述，厂房内隔墙及办公室部分应为高正方进行施工，地正公司虽主张涉案工程由已方施工，但未向法庭提交证据予以证实，故一审对有争议部分系由高正方进行施工予以确认。综上，高正方共计为地正公司施工面积为36482.24平方米，地正公司应按照双方签订的内墙施工协议及补充说明中约定的价格12元/平方米计算向高正方支付工程款共计437786.88元，扣除地正公司已支付的17万元及工程总价款10%的质保金，地正公司应向高正方支付工程款224008.19元。因高正方、地正公司双方未就工程总价款进行结算，故高正方要求地正公司支付的利息可自高正方起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算。据此，《中华人民共和国合同法》第二十五条第一款第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条之规定，一审判决：一、地正公司于判决生效之日起十日内偿还高正方工程款224008.19元；二、地正公司随本金支付高正方利息（自2015年10月27日起，以224008.19元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率计算至本判决指定的履行期间履行之日止）；三、驳回高正方本案其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4798元，由高正方负担189.1元，由地正公司负担4608.9元。本院二审中，上诉人提供现场照片8张，主张由其工作人员于2017年7月2日拍摄，用于证明被上诉人施工的墙面因工艺问题造成脱落，脱落面积达4032平方米；被上诉人质证认为上诉人在一审中就已经提交类似的8张照片，其墙皮脱落是由于上诉人蒸汽锅炉导致，而非被上诉人的施工问题。被上诉人提交鉴定费发票一张（金额为6500元），主张因其在一审中未找到该原件，所以未提交，要求予以处理；上诉人认为被上诉人在一审中自认未找到该证据，也没有通过其他途径进行举证，并且其未对该部分提起上诉，请求不予处理。对于施工的工序，被上诉人在一审中申请的证人赵某在庭审中陈述：“签合同的时候我在场，对合同的内容了解，过程按照合同规定一遍石膏粉就刮乳胶瓷，我们就是按照这个施工的，因为按照甲方和原告签的合同施工方法不合适，一遍找不平所以才和原告签的补充合同，施工当中又加了人工费，因为甲方要求的就是石膏粉和乳胶瓷，厂房是石膏粉和乳胶瓷，白水泥是办公室和卫生间”，证人李某在庭审中陈述“办公室有乳胶漆，厂房属于高空作业，厂房外面不是我们干的，里面没有乳胶漆，有白水泥，打底子用白水泥，先用石膏再用白水泥再用乳胶瓷，所有的地方都用这个工序”。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据涉案当事人签订的《内墙施工协议》和《补充说明》，被上诉人承包的主要施工内容包括内墙白水泥找平、喷涂新型乳胶瓷及石膏找平，属于建筑装修装饰工程，根据2006年9月国家住建部颁发的《建筑装饰装修工程设计与施工资质标准》亦需要资质，故一审认定双方之间形成建设工程施工合同关系，并适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》正确，上诉人上诉关于本案当事人之间系承揽合同关系、一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》错误的主张不能成立，本院不予支持。被上诉人在一审中提供的两位证人虽与被上诉人有利害关系，但亦是涉案施工作业的亲身参与者，并且两位证人陈述内容基本一致，在上诉人未提供反驳证据的情况下，一审采信两位证人证言并无不当。对于上诉人上诉主张的工序问题，双方在合同中并未明确约定具体的施工工序，根据一审中两位证人陈述，被上诉人进行了白水泥找平、喷涂新型乳胶瓷及石膏找平工作，并在施工过程中对于不合格地方进行了修改，而且上诉人在被上诉人施工过程中将进行了设备安装，并在被上诉人施工完毕后即开始使用厂房，上诉人虽在一审、二审中均提供了照片用于被上诉人的施工存在质量问题，但是双方对于产生质量问题的原因意见不一致，在上诉人未提供有效证据证明质量问题的原因在于被上诉人的情况下，一审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，认定上诉人已经投入使用视为进行了验收并无不当；同时，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，涉案双方当事人签订的《内墙施工协议》和《补充说明》虽然无效，但是因视为验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款，上诉人主张一审未认定合同约定的管理费和付款方式有效错误，于法无据，本院不予支持。上诉人在一审中虽就被上诉人施工的质量问题提交了书面勘验申请和司法鉴定申请，但未明确提出反诉，一审对此未予审查，并未剥夺其诉讼权利和实体权益，上诉人因此上诉主张一审程序错误不能成立，本院不予支持。对于被上诉人在二审中提交的鉴定费发票并依此主张的鉴定费用，因其未在法定期限内提起上诉，本案不予处理。综上所述，地正公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4798元，由上诉人山东地正实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  卜雪雁审判员  王林林审判员  刘丽艳二〇一七年七月十一日书记员  路 蕾