广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终10563号上诉人（原审原告）:张社元，男，1967年9月18日出生，汉族，住湖南省衡南县。委托诉讼代理人:洪顺锤，广东圣和胜律师事务所律师。上诉人（原审被告）:吴耀佳，男，1961年10月8日出生，汉族，住广州市白云区。委托诉讼代理人:吴雁平，广东法制盛邦律师事务所律师。上诉人张社元因与上诉人吴耀佳建设工程合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初558号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张社元上诉请求：1.撤销一审判决，改判吴耀佳向张社元支付工程款407216.17元及利息（利息以407216.17元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2016年1月8日计至实际付清本金之日止）；2.由吴耀佳承担本案一、二审全部诉讼费用（含案件受理费及鉴定费）。事实和理由：（一）一审事实认定错误。1.吴耀佳提交的现场图片，反映了张社元于2015年4月撤场时房屋施工现状，从该图片可看出，有争议部分（包括房屋天花、室内外批荡、室外粉刷、6层外墙瓷片）的施工已由张社元完成，并非由吴耀佳事后聘请他人完成，吴耀佳也没有提交相关可以采信的证据。2.吴耀佳提交的外墙工程合作协议书清楚显示，张社元撤场时已做完了外墙六楼及贴瓷片，只剩余五楼以下贴瓷片，且该协议书的签字人赵某出庭作证，证实有争议部分的施工均已由吴耀佳完成，赵某在张社元撤场前由张社元聘请，撤场后由吴耀佳聘请，其与任何一方均不存在利害关系，陈述的事实与客观情形相符，其证言应予采信。一审只采信赵某陈述对吴耀佳有利的证言，不采信对张社元有利的证言，存在明显偏颇。3.虽张社元单方制作的施工日志没有经吴耀佳确认，但施工日志中的各项记录均与查明事实吻合，与证人证言匹配，应予采信。据此，根据广东华穗工程咨询有限公司（以下简称穗华公司）出具的《工程造价鉴定报告》，吴耀佳除了支付无争议部分工程款751651元外，还应支付有争议部分工程款175565.17元。（二）张社元出具的52万元收据，并非由吴耀佳直接向张社元付款形成，大部分是吴耀佳向第三人代付，张社元核对后出具收据确认，吴耀佳对该事实并不否认。因此，吴耀佳代张社元支付的工程款均包含了张社元出具的收据中，其他付款没有证据证实，不应从张社元应收工程款中扣减。（三）一审认为没有证据证明有争议部分施工由张社元完成，却又将吴耀佳对有争议部分的付款从张社元应收有争议部分工程中扣减，逻辑上存在重大错误。按照一审认定事实，无争议部分的工程为751651元，六层外墙瓷片由张社元完成，对应工程款为8924.64元，两者合计760575.64元，该合计数额并没有包含有争议部分的工程款。一审同时认定，吴耀佳在张社元撤场前额外垫付了34112.5元，该款项为有争议部分的付款，既然一审不认为有争议部分是张社元完成，不支持张社元对有争议部分工程款的权利主张，就不应当将该付款从张社元应收无争议部分工程款中扣减。只有在一审认为有争议部分施工是由张社元完成，吴耀佳应支付有争议部分工程款的情况下，才能从中予以扣减吴耀佳垫付的该款项，可见，一审在工程款的计算扣减方面逻辑存在重大错误。吴耀佳针对张社元的上诉辩称，张社元的上诉请求没有事实和法律依据，应予以驳回。吴耀佳上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回该项请求；2.由张社元承担所有诉讼费、鉴定费。事实和理由：（一）《承包建房合同》无效的责任与过错完全在张社元。张社元宣称其有资质，其曾为吴耀佳亲戚建好一栋房，并无出现对其资质提出异议问题，吴耀佳有充分理由相信其有资质。张社元没有资质却主动承揽建房工程，主观上存在过错，对合同无效应承担完全责任。吴耀佳并无过错，一审判决其承担主要责任，在责任划分上完全违反过错责任原则。（二）张社元单方中途停工撤场，给吴耀佳造成严重损失，吴耀佳在一审提供的相关录音证据足以证明这一事实，但一审并无对此进行质证，张社元中途停工，且一定要修改合同才肯复工，一审判决其对此无需承担任何责任，违反公平原则。（三）在张社元撤场后，吴耀佳不得不找人续建工程，一审以某一张单据日期否定整体事实，等同认定该工程完全由张社元施工，违反了最基本的事实。从生活经验与常理来说，如果张社元已基本完成这一工程，其没必要停工撤场。就是因为后面还有不少的人力物力投入，张社元认为停工及撤场，吴耀佳还得求他才做得下去，因而故意以停工撤场要挟逼迫吴耀佳让步。一审没有审查吴耀佳后期巨大的投入，将吴耀佳后期投入与工作一笔划为张社元的施工，违背了基本事实，损害吴耀佳权益。（四）《建房承包合同》为无效合同，依据建设工程司法解释的规定，建设工程经竣工验收合格的，才有权主张建设工程款，但张社元的施工并没有经过竣工验收，没有证据证明施工是合格。（五）一审判决采信华穗公司出具的《工程造价鉴定报告》违反《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，该鉴定报告从程序到实体都是错误与违法，依法不能作为认定事实的依据。1.在2017年3月29日对鉴定报告质证中，吴耀佳提出异议，并要求鉴定人出庭作证，后一审法院告知鉴定人拒绝到庭作证；2.一审法院一方面认定《建房承包合同》无效，另一方面又认定依据该无效合同作出的造价鉴定是科学与中立，违反法律的基本原则；3.涉案鉴定报告主要是根据《建房承包合同》进行造价鉴定，尤其是工程量的计算，鉴定所使用的图纸是张社元事后单方用电脑制作的，并没有任何可信的施工记录，更没有可信的工程材料购买证明，鉴定人也没有对建设工程进行任何勘察，连外面长宽都没实地测量，该鉴定结论违反建设工程造价咨询鉴定的基本规程，没有任何科学客观可言；4.一审法院首先通过遥珠选定一家公司进行工程造价咨询，该公司在实地勘测建设工程和审查全部材料后，回复一审称无法对该工程进行造价鉴定，并将相关费用退回给吴耀佳。据此，依法不应再对此进行委托鉴定，但一审还再次单方面委托另一家公司，经审查后该公司仍回复无法鉴定，最后，一审直接找到穗华公司，该公司作出的鉴定报告在程序及实体都违反法律规定。5.吴耀佳在2017年3月22日收到鉴定意见稿，一审法院在送达回证上注明十天提出意见，但鉴定人在2017年3月22日已出具正式的鉴定报告，程序上违法。张社元针对吴耀佳的上诉辩称，首先，吴耀佳的上诉请求没有事实和法律依据，且鉴定报告明确载明鉴定公司在鉴定时吴耀佳是拒不配合，导致无法精致测量，因此，吴耀佳应当承担相应的责任；其次，涉案房屋没有竣工验收，但是早已经移交给对方控制使用，根据司法解释的规定，尽管没有竣工验收，对方已经使用了涉案工程，就不能就该问题提出相应的主张；再次，吴耀佳在一审过程中提交的现场照片以及其与证人赵某签订的协议都能够明确反映鉴定报告当中所列出的争议部分是由张社元施工完成的，因此，应当支持张社元主张工程款的请求；最后，一审法院认定张社元完成除了有争议的工程款之外的760575.64元，其中有8924.64元一审法院已经认定是由张社元施工完成的，而赵某做的施工是外墙瓷片，因此，根据一审法院的逻辑，吴耀佳支付给赵某的款项是有争议的款项，既然一审法院认定双方对于无争议的部分享有工程款，吴耀佳支付给赵某的款项不是代张社元垫付的款项，而是吴耀佳应当支付的款项。张社元向一审法院起诉请求：1.吴耀佳向张社元支付工程款470000元；2.吴耀佳赔偿张社元停工损失108000元；3.吴耀佳向张社元支付所欠款项的利息（利息以578000元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率，自起诉之日计至实际付清本金之日止）；4.吴耀佳承担案件的诉讼费用。一审法院认定事实：2014年4月16日，张社元（承建方、乙方）与吴耀佳（发包方、甲方）签订了《建房承包合同》，约定：工程性质为混凝土框架结构的楼房，层次共五层差30平方米左右，甲方出资共500000元（其中主体完工出400000元，装修出100000元），价格为1120元/平方米，一、二层为厂房中间没有间墙（门为拉闸门）。乙方按甲方设计好的图纸施工做好全部工程（包护坡及化粪池）。如果甲方要变改、经双方协商再行修改，楼层高度首层3.5米包楼面，其他层次均3米包楼面，顶层3.3米。全楼起砖一楼三面18墙，其余均为12墙，一律采用一级红砖。外墙四面贴纸皮砖，厅贴瓷片1.2米，房间贴地脚线，走廊贴瓷片1.6米，楼梯间、厨房、厕所、阳台贴瓷片到梁底，内墙包扇灰，厅房贴地板50×50公分耐磨砖。厕所、厨房30×30公分防滑砖，以上瓷片、地板、外墙砖价约12-15元/平方米。甲方如要求贴高档装饰材料，应补回所有差价给乙方。本工程铝窗每套厅、房、厨、厕各为1个。厕所用塑胶门，房间用甲板门，厅、阳台不锈钢简易门，一楼大门为豪华门，不锈钢扶手防盗网，做好出租房、灶台、不锈钢洗手盆、厕所瓷片，与排污管（联塑）天面拦河有梯间起砖90公分，飘出用红砖，没做梯间起砖15公分，拦河内、天面水泥油压面。本合同以外，甲方做其它工事的费用由甲方负责。乙方负责一切模板，排架，防护网。甲方出资500000元，其余款由乙方垫资竣工验收后，乙方垫资款在交楼之日起，分5年付清，每年付垫资款的五分之一，首次付款期为1年，其后每六个月付一次款。如果甲方未能在这五年期间付清乙方的垫资款，甲方就按乙方总垫资款的10%收取甲方付给乙方的违约金。工程竣工交楼时，甲方必须出具借据凭条给乙方。如果中途出现因为政策与地方原因征收、转让等不可抗拒因素，甲方则必须一次性结清乙方垫资款。甲方根据乙方施工进度付款项，钻桩完成付70000元，堵好地梁另付30000元，楼面堵好一、二层付100000元，三、四、五层堵好付200000元，装修共付100000元。本工程施工期正负零上6个月如期竣工，不包括扇灰时间在内，乙方未能如期竣工，甲方则追究其因此带来的经济损失，每超过15天支付甲方损失费5000元，超过45天支付甲方损失费25000元，后每超过60天支付甲方损失费40000元。如因甲方经济造成的时间拖延而使乙方不能正常施工，未能竣工与乙方无关等等。合同后附三张分别为第一、二、三层的平面图纸。张社元称第四、五层的图纸与第三层是一致的，除此之外还加建了第六层，涉案工程按照图纸建设。吴耀佳对此不予确认。上述合同签订后，张社元于2014年3月7日进场，于2014年5月17日施工至正负零开始计算工期，期间由于与吴耀佳的工程款纠纷导致自2014年6月中旬至2014年8月下旬停工。2014年8月25日左右，张社元复工并继续施工至2015年4月。关于停工原因，张社元主张由于吴耀佳拒不支付合同约定之外的第六层款项，故张社元拒绝继续施工。吴耀佳对此不予确认，吴耀佳认为系张社元不支付报酬给分包人故造成张社元的工人拒绝施工导致停工。吴耀佳向一审法院提交了张社元手写出具的十三张收条，拟证明已向张社元按时支付工程款的事实：1.2014年4月17日张社元收到吴耀佳支付的工程款50000元；2.2014年5月17日张社元收到黄某支付的工程款20000元，落款处注明开工日期（正负零后）为2014年5月17日；3.2014年5月30日张社元收到黄某支付的工程款30000元；4.2014年6月10日张社元收到吴耀佳支付的工程款50000元；5.2014年6月14日张社元收到吴耀佳支付的工程款20000元；6.2014年8月24日张社元收到吴耀佳支付的工程款80000元；7.2014年9月6日张社元收到吴耀佳支付的工程款（包括水泥浆）60000元；8.2014年9月27日张社元收到吴耀佳支付的工程款（包括水泥浆）60000元；9.2014年10月7日张社元收到吴耀佳支付的工程款50000元；10.2014年10月15日张社元收到吴耀佳支付的工程款20000元；11.2014年11月3日张社元分别收到吴耀佳支付的工程款30000元和40000元；12.2015年1月3日张社元收到吴耀佳支付的工程款10000元，落款处注明“2015年1月3日前520000元”。吴耀佳确认黄某为其配偶，代其本人向张社元支付过工程款。张社元对上述收条的真实性无异议，确认收到上述款项共计520000元。关于张社元实际完成的工程量，张社元与吴耀佳存在争议。张社元主张其已完成房屋第1至6层的地基、框架、砖体、天花、批荡、粉刷以及第6层的外墙贴瓷片；吴耀佳完成了第1至5层的外墙贴瓷片以及门窗安装、地板安装。吴耀佳则主张张社元仅完成了第1至6层的地基、框架、砖体（不含吊料口），其余天花、批荡、粉刷以及第1至6层的外墙贴瓷片、门窗安装、地板安装均系吴耀佳完成。张社元为证明其施工情况，向一审法院提交施工日志，该日志载明张社元自2014年3月7日起，陆续进行了拆房、起框架、砌砖、购料、水泥浆、批外墙、吊材料等施工，施工日志的截止日期为2015年4月13日。吴耀佳认为该证据由张社元单方制作，无法证明相关事实。吴耀佳为证明其自行完成后续工程的事实，向一审法院提交以下证据：1.购置水泥、薄膜、防水、沥青、地砖、瓷片、座厕、背景砖、冲水箱、红砖、排烟管等材料的收款收据及购货单，拟证明吴耀佳负责后续工程的事实，张社元对上述证据均不予确认。2.未结明细，载明2015年4月20日前未结算款项34520元。吴耀佳主张上述款项为张社元欠付材料商的，已由吴耀佳代付，并提交了商品调拨单、收据、送货单等证据予以证明，上述单据载明的时间为自2014年11月19日至2015年4月13日期间，总金额为34112.5元。张社元否认吴耀佳代其支付材料款的事实。3.案外人罗某开出的收据若干，拟证明吴耀佳代张社元支付工程款，吴耀佳主张上述款项已包含在吴耀佳已付张社元的520000元中。张社元对此确认。4.2015年5月后由案外人开出的收条，拟证明吴耀佳为完成后续工程支付楼板底批灰、排栅、棚架工程款的事实。张社元对此不予确认。5.吴耀佳与案外人签订的《室内瓷片地砖工程合作协议书》，载明：至2015年5月1日止，涉案房屋内墙已批荡，天花尚未批荡，吴耀佳与案外人约定工期自2015年5月15日至2015年8月15日等内容；案外人出具的收条、注明，拟证明吴耀佳已支付贴瓷片工程款的事实。张社元对此不予确认。6.吴耀佳与案外人签订的《吊料口完工工程协议书》及收款收据，拟证明吴耀佳另外聘请他人完成吊料口工程的事实。张社元对此不予确认。7.吴耀佳与证人赵某签订的《外墙工程合作协议书》，载明：因房屋竣工期已超过五个月尚未完工，包工头多次要求与房东重签合同未果，包工头即命正在施工外墙工人停工，从即日起不再付工人工钱。房东唯有与外墙工人协商从即日起工人工资由房东付，至2015年4月20日止，外墙做完六楼，六楼工人工钱由包工头结算，五楼以下工人工钱由房东结算。吴耀佳向一审法院提交证人赵某出具的收条，载明：外墙工程款为44737元，减预支16000元，赵某实收28737元……除吊口除外所有外墙结清等。张社元对上述证据均不予确认。8.吴耀佳与案外人签订的《扇灰工程协议书》及收条，拟证明吴耀佳支付扇灰的工程款。张社元对此不予确认。9.吴耀佳与案外人签订的《不锈钢门、防盗网及铝窗工程协议书》及收据，拟证明吴耀佳支付门窗工程款的事实。张社元对此不予确认。10.其他送货单据及收据若干，拟证明吴耀佳完成其他后续工程的事实。张社元对此不予确认。另张社元向一审法院提交了案外人出具的证明，证明停工期间张社元正常支付工资的事实。吴耀佳认为无法确认出具证明主体的真实性，也不能证明上述主体与张社元之间的法律关系，故对于上述证据不予认可。一审审理中，张社元申请证人赵某、黄某出庭，拟证明张社元按照图纸施工且吴耀佳没有按时支付工程进度款的事实。赵勇锋另确认其接手外墙工作时，涉案房屋第1至5层的批荡、粉刷及第6层的贴瓷片均由张社元完成，第1至5层的贴瓷片未施工；其收取的款项中有工程款28737元、生活费6000元由吴耀佳支付，有工程款10000元由张社元支付，共计44737元。因双方当事人对张社元实际完成的工程量有争议，一审法院委托华穗公司对涉案房屋的工程造价进行鉴定。2017年3月22日，华穗公司出具了《工程造价鉴定报告》，评定涉案房屋的工程总造价为927216.17元，其中第1至6层地基、框架、砌体双方无争议部分（不含吊料口）的造价为751651元；天花、室内外批荡、室外粉刷、6层外墙瓷片存在争议部分（含吊料口）的造价为175565.17元（争议部分内的吊料口造价为5000元、第6层外墙瓷片造价为8924.64元）。张社元为本次鉴定预付鉴定费36160元。经一审法院释明合同效力，张社元表示坚持原诉讼请求不变更。一审法院认为，张社元作为自然人，无建筑工程施工资质，其本人与吴耀佳签订的《建房承包合同》违反了法律和行政法规的强制性规定，应为无效。经一审法院释明，张社元表示坚持原诉讼请求不变更，系张社元处分其自身的权利，一审法院予以准许。虽然《建房承包合同》无效，但涉案工程大部分已由张社元施工完成，根据权利对等原则，吴耀佳仍应向张社元支付涉案工程的对价，即工程款。关于工程款，一审法院委托专业的司法鉴定机构对涉案工程的造价进行鉴定，得出的鉴定结论具有中立性与科学性，一审法院予以采纳。其中，双方当事人未有争议部分的工程款为751651元，一审法院确认上述款项为张社元应得工程款。关于有争议部分的款项：首先，关于第6层外墙瓷片，通过吴耀佳与证人赵某签订的《外墙工程合作协议书》载明的内容可知，第6层的工人工资由张社元结算，第1至5层的工人工资由吴耀佳结算。而有证据显示吴耀佳实际向赵某支付工程款28737元，另外，赵某还承认吴耀佳向其支付了生活费6000元，张社元支付其余工程款10000元，这与《外墙工程合作协议书》约定的内容基本相符。同时，赵某作为承接涉案房屋外墙贴瓷片工程的工人，对于张社元完成了第6层外墙贴瓷片工程亦确认。故综合以上分析，一审法院对第6层外墙瓷片系由张社元完成的事实予以确认。除此之外，吴耀佳向一审法院提交了充分证据证明争议部分的其他工程系由吴耀佳完成，张社元虽然也主张上述有争议部分如室内外批荡、天花等工程由其本人施工，但并未提交充分证据证实，一审法院不予采信，张社元主张获得其未能举证证明由其本人实际施工部分的工程款理据不足，一审法院不予支持。关于吴耀佳抗辩其已替张社元支付先前的材料款，从收据的形成时间来看，均为2015年4月13日前的款项，与张社元提交的《施工日志》时间吻合。在此之前的工程应为张社元施工完成，吴耀佳提交了证据证明其代张社元垫付了张社元撤场前的部分工程款，应在张社元应得工程款中扣除，吴耀佳提交证据证明已付的金额为34112.5元，与《未结明细》不吻合，一审法院采纳吴耀佳已举证证明垫付的款项，超出部分不予支持。综上，吴耀佳应付张社元的工程款为751651元+8924.64元=760575.64元，扣除张社元确认已领取的520000元及垫付的34112.5元，吴耀佳还应支付张社元工程款为206463.14元。吴耀佳未有向张社元支付工程款，张社元主张要求吴耀佳支付未付工程款利息的诉讼请求合理合法，一审法院予以支持。利息应以206463.14元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自起诉之日，即2016年1月8日计至实际付清本金之日止。关于张社元主张的停工损失及利息，张社元向一审法院提交了案外人的证明，拟证明其实际向工人支付了停工期间的工人工资，但上述证明均系单方陈述，出具证明的人员也未有到庭说明情况，故在未有其他证据佐证的情况下，张社元提交的证明不能单独作为认定案件事实的证据。况且，从现有证据显示，停工的决定系由张社元作出，未有充分证据能够认定张社元与吴耀佳就工程未能如期完工所产生的纠纷系由吴耀佳一方所致。现《建房承包合同》无效，双方均有过错，而张社元作为无资质人员承接涉案工程，其过错反而较大，故综合以上分析，从证据和事实两个方面考量，张社元要求吴耀佳支付停工期间损失及利息的理由不能成立，一审法院予以驳回。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第五条、第五十二条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十九条第（五）项之规定，于2017年3月31日作出如下判决:一、判决生效之日起五日内，吴耀佳支付张社元工程款206463.14元及利息（利息以206463.14元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2016年1月8日计至实际付清本金之日止）；二、驳回张社元其他的诉讼请求。一审案件受理费9580元，由张社元负担5183元，由吴耀佳负担4397元；鉴定费36160元，由张社元负担17826元，由吴耀佳负担18334元。经查,一审法院查明事实无误，本院予以确认。二审另查明，穗华公司向一审法院出具的鉴定报告中的鉴定说明载明：1.根据贵院的通知，我司于2016年12月27日前往鉴定房屋进行现场勘验。由于吴耀佳不同意我司进入房屋内进行勘验，导致只能在房屋外围勘验，现场勘验表吴耀佳也不签名，故鉴定时只能根据房屋外围勘验情况、建房承包合同、民事起诉状、鉴定申请书、一至三层平面图、开庭笔录并结合我司掌握的专业鉴定经验进行鉴定，因当事人不配合造成无法进入房屋进行勘验的责任由贵院判决。2.根据建房承包合同约定，楼层为5层。现场勘验时该房屋实际为6层，由于提供的图纸没有6层平面图，但6层可通过在房屋外围勘验面积，勘验面积为11.6×13.72=159.15；平方米。3.由于提供的图纸没有4、5层平面图，根据开庭笔录，张社元主张4层、5层与提供的3层图纸一致，而吴耀佳无法确认4层、5层是否与提供的3层图纸一致。现场勘验时可通过在房屋外围勘验，1至5层各层的面积均一致，根据提供的一至三层平面图计算，1至5层的面积为19.6×11.6×5=1136.80平方米，故该房屋总面积为1136.80+159.15=1295.95平方米，并非张社元主张的1320平方米。……6.根据提供的平面图及建房承包合同的约定等进行工程量计算，因当事人不配合造成无法进入房屋进行勘验造成工程量的误差由当事人承担相应的责任。上述鉴定报告后面已加盖相关鉴定人的资质印章。再查明，吴耀佳在一审法院2017年3月29日的庭审过程中，对于穗华公司出具的《工程造价鉴定报告》的真实性、合法性和关联性均有异议，并认为鉴定公司需要出庭作证，但无书面申请鉴定公司出庭作证。吴耀佳与赵某签订的《外墙工程合作协议书》第1条约定，外墙工价按原来每平方33元（包批荡、贴外墙砖），不除门窗洞。在本案二审过程中，由于吴耀佳认为其于2017年3月22日才收到鉴定意见稿，因此，本院向吴耀佳出示一审送达鉴定意见稿的EY13363705CN特快专递及物流查询结果，查询结果显示该邮件于2017年3月11日由本人签收。吴耀佳对上述材料的真实性没有异议，但认为上述快递邮寄地址是出租屋，其本人并无签收，后来才拿到，查询结果是快递公司业务员自己制作。二审庭审中，吴耀佳表示一审未查明鉴定报告没有列明鉴定人的资质，鉴定报告中实际面积与工程量、实际施工量不符。同时确认涉案房屋已经实际使用。关于录音材料是否质证问题，吴耀佳称一审法院要求其将录音证据整理成书面材料后再进行质证，但一审并未对录音证据的书面材料进行质证，而张社元则表示其对该录音证据已整体发表质证意见，法院要求吴耀佳提供书面整理材料后再质证是为了方便大家而已，无论吴耀佳是否提供整理书面材料或者只有录音证据，其质证意见与一审质证意见一致。二审诉讼中，双方当事人没有提交新证据。本院认为:根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审法院违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会利益、他人合法权益的除外。”之规定，结合张社元、吴耀佳的上诉请求和理由以及各自的答辩，本院确定本案争议的焦点是：1.张社元是否有权向吴耀佳主张工程款；2.涉案工程未付工程款数额的认定；3.一审法院审理程序是否违法。现评析如下：关于张社元是否有权向吴耀佳主张工程款问题。张社元为不具有建筑工程施工资质的自然人，其与吴耀佳签订的《建房承包合同》，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，故上述合同应为无效。虽然该合同无效，但大部分工程已由张社元施工完成，且吴耀佳也已实际使用了该工程，本案中，并无证据证明张社元完成的工程存在质量不合格问题，因此，一审法院认定根据权利对等原则，吴耀佳应向张社元支付工程款，并无不当，本院予以确认。吴耀佳以其与张社元未进行工程验收为由，抗辩张社元无权主张工程款，缺乏理据，本院不予支持。关于涉案工程未付工程款数额的认定问题。首先，张社元认为其提供的施工日志、吴耀佳提供的《外墙工程合作协议书》、现场图片可以证明争议的天花、室内外批荡、室外粉刷、6层外墙瓷片等工程由其施工完成，但施工日志为其单方制作，吴耀佳并不确认。《外墙工程合作协议书》除了载明6楼的工人工资由张社元结算外，并不能证明争议部分工程为张社元施工完成。现场图片也难以判断争议部分工程是张社元施工完成。证人赵某的证言与其和吴耀佳签订的《外墙工程合作协议书》约定外墙工价包括了外墙的批荡等内容相互矛盾，相反，吴耀佳已就其完成争议工程提供了相关证据予以佐证，因此，一审法院仅认定争议部分第6层外墙瓷片8924.64元为张社元施工完成外，对张社元主张其他争议部分工程不予支持，并无不妥，本院予以认可。张社元表示一审法院认定争议部分工程非其完成错误，依据不充分，本院不予支持。其次，吴耀佳为证明在2014年11月19日至2015年4月13日期间代张社元垫付相关材料款34112.5元，提交了商品调拨单、收据、送货单等证据予以证实，上述收据的形成时间与张社元提交的《施工日志》时间相吻合，虽张社元不确认上述证据，但其没有提供相反证据证明上述材料由其购买并已支付相应款项，张社元还主张上述款项包含在吴耀佳已付的520000元中，但对于具体包含在520000元的那笔款项中，未能作出合理解释，故吴耀佳已垫付的34112.5元应于张社元主张的工程款中予以扣除。张社元上诉认为该款项不应扣除，依据不足，本院不予支持。据此，张社元有权主张的工程款应为双方当事人无争议部分工程款751651元，加上涉案工程第6层外墙贴瓷片工程款8924.64元，共计760575.64元（751651元+8924.64元=760575.64元），基于吴耀佳已向张社元支付了工程款520000以及垫付了材料款34112.5元，因此，一审判决吴耀佳向张社元支付工程款为206463.14元（760575.64元-520000元-34112.5元=206463.14元）及有关利息正确，本院予以维持。张社元上诉认为吴耀佳应向其支付407216.17元及利息，以及吴耀佳认为应驳回一审法院上述判决，均缺乏充分依据，本院不予支持。一审法院审理程序是否违法问题。其一，涉案的《工程造价鉴定报告》已就鉴定单位前往涉案工程进行现场勘验作出了说明，同时该报告还载明了有关造价鉴定依据以及各楼层面积、工程量等的计算依据，且加盖了鉴定人的资质印章，吴耀佳虽对此提出异议，但并无提供相反证据推翻鉴定报告载明的内容，且鉴定报告已经双方质证，可予以采纳；其二，吴耀佳上诉认为一审法院在涉案的《工程造价鉴定报告》作出之前，曾委托两家鉴定单位，该两家鉴定单位均回复无法对涉案工程进行鉴定，故一审法院再对涉案工程进行委托鉴定违法，缺乏法律依据；其三，虽然吴耀佳在一审审理期间对《工程造价鉴定报告》提出异议，但并无书面申请鉴定单位出庭作证，其表示一审法院已向其告知鉴定人拒绝出庭，并未提供证据予以证实；其四，吴耀佳认为其于2017年3月22日方收到鉴定意见稿，但鉴定人在同一天就出具正式鉴定报告，经查，一审法院已在2017年3月11日向吴耀佳送达了鉴定意见稿，吴耀佳的上述理由与事实不符，且吴耀佳在收到鉴定意见稿至鉴定报告作出期间，也无依照一审法院规定期限提出异议，故鉴定单位作出鉴定报告并不违法。据此，吴耀佳上诉认为涉案《工程造价鉴定报告》从程序到实体均错误和违法，不能作为本案认定事实依据，缺乏充分理据，本院不予支持。至于一审法院在吴耀佳将录音证据整理形成书面材料后没有再组织双方进行质证问题，确实存在瑕疵，但鉴于张社元在一审庭审中已就录音证据整体发表意见，二审期间也确认其一审质证意见，且该录音材料不影响本案的实体处理，故吴耀佳以此为由主张驳回张社元诉请，本院不予支持。至于吴耀佳提及的《建房承包合同》无效的过错责任以及停工的原因问题，一审法院已作出相应认定，吴耀佳就此提出异议，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人张社元、吴耀佳的上诉理由均不成立，其上诉请求应予驳回。审查原审认定事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费9225元，由张社元承担4553元，由吴耀佳承担4672元。本判决为终审判决。审判长 余 盾审判员 张 怡审判员 李 静二〇一七年七月二十日书记员 邓安达游瑞娜