安徽省宣城市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖18民终766号上诉人（原审被告）：钱卫，男，1972年5月23日出生，汉族，水电工，住江苏省张家港市。被上诉人（原审原告）：张友运，男，1979年1月24日出生，汉族，水电工，户籍地河南省固始县，经常居住地江苏省无锡市滨湖区。委托诉讼代理人：岑宽，安徽明和律师事务所律师。原审被告：江苏兴港建设集团有限公司，住所地江苏省张家港市经济开发区（杨舍镇国泰北路31号）。法定代表人：陈仁元，该公司董事长。原审被告：郎溪县羽盛制衣有限公司，住所地安徽省郎溪县新发镇工业园区大道东侧。法定代表人：吴昊昊，该公司总经理。上诉人钱卫因与被上诉人张友运及原审被告江苏兴港建设集团有限公司（以下简称兴港公司）、郎溪县羽盛制衣有限公司（以下简称羽盛公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省郎溪县人民法院（2016）皖1821民初1427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。钱卫上诉请求：撤销原判，裁定发回重审。事实与理由：1.原判决仅依据其于2016年1月19日出具的结欠工程款35620元的欠条，而未根据皖弘泰鉴定字[2016]1号《郎溪县羽盛制衣生产厂房、研发楼工程（设计变更、签证、增减项目）造价鉴定报告书》（以下简称《鉴定报告书》），对案涉张友运施工的消防安装工程中的共计七个部分扣款合计20490元予以扣除，系认定事实不清；2.因张友运负责施工的消防安装工程存在质量问题，导致钱卫未能结清工程款，其保留向张友运主张赔偿由此造成损失的权利。张友运辩称，钱卫要求扣除工程款20490元，无事实及法律依据。1.其承包方式为包工不包料，案涉欠款均为人工费，欠条系双方根据实际施工据实结算形成的条据；2.《鉴定报告书》与本案没有关联性，不能作为定案依据；3.钱卫上诉称张友运消防安装工程存在质量问题，不符合事实。请求二审法院驳回上诉，维持原判。张友运向一审法院起诉请求：1.判令钱卫支付消防安装工程款33620元，并支付自起诉之日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至债务清偿之日的利息；2.判令兴港公司对上述欠款本息承担连带清偿责任，羽盛公司在欠付工程款的范围内对上述欠款本息承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由钱卫、兴港公司、羽盛公司承担。一审法院认定事实：发包人羽盛公司因建设车间、研发楼需要，于2013年5月6日与承包人兴港公司签订《建设工程施工承包合同》，对工程款支付方式、双方责任等作出明确约定。兴港公司承接工程后转包给钱卫承建施工，钱卫于2014年10月28日将上述工程消防工程分包给张友运实际施工，双方签订《消防安装工程施工人工费协议》一份，约定了分包工程范围及工程量，工程人工费的结算方式为按点位、套数、只数结算，其中消防喷淋系统按每个喷淋个数90元计算，消防火灾自动报警系统按每个点位65元计算，消防栓按每套450元结算，部分工具机械由张友运提供，由钱卫支付3000元工具费；付款方式为：“进场施工期间预支生活费，喷淋主管完成付总工程的20%，主管和支管完成付总工程款的50%。工程全部结束付总工程款的80%，验收合格付总工程款的95%，余款5%作为质量保证金，完工满一年后7天内全额无息退还。”该协议第三条第二款约定“甲乙双方不得借故拖欠各种应付款项，如拖欠不付，按银行短期贷款利率，由拖欠方付给被拖欠方逾期付款违约金”。合同签订后，张友运进行了施工。2016年1月19日，钱卫向张友运出具一份欠条，载明：“羽盛制衣消防工程上人工费：一、喷淋头：857只×90元＝77130元，二、消防箱：27套×450元＝12150元，三、报警点位：216点位×65元＝14040元，四、机械费：3000元，五、稳压系统：3000元。总价109320元，109320元-支款73700元＝35620元。”此后，钱卫给付工程款2000元，尚欠33620元未付。2016年1月21日，羽盛公司诉兴港公司建设工程施工合同纠纷一案[案号为（2016）皖1821民初159号]在郎溪县人民法院立案受理，该案一审诉讼中，羽盛公司申请对工程中关于设计变更、签证、增减项目等工程价款进行鉴定，鉴定结论为-673908.83元。2017年1月5日，该案作出一审判决，后羽盛公司、兴港公司不服一审判决，提起上诉，现案件正在二审审理中。一审法院审理认为，兴港公司在承包案涉工程后，将全部工程非法转包给钱卫，后钱卫又将消防安装工程分包给张友运实际施工，张友运未能举证证明其具有承建消防安装工程的资质，故其与钱卫之间签订的《消防安装工程施工人工费协议》为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，张友运可以参照其与钱卫的合同约定主张工程款。案涉工程的设计变更、签证、增减项目等工程价款在（2016）皖1821民初159号案件中进行了评估，钱卫在庭审中主张参照该案鉴定结论对本案的工程价款进行扣减。本案的争议焦点在于本案的工程价款应否参照该案鉴定结论核减的消防工程价款进行扣减。羽盛公司诉兴港公司一案中，兴港公司承包范围为包工包料，双方矛盾系因工程在施工过程中发生了设计变更及项目增减而起，该案的鉴定结论是依照兴港公司与羽盛公司之间的建设工程施工合同约定及设计图纸，参照兴港公司的实际施工范围而作出。本案中，钱卫与张友运之间协议约定的承包范围为包工不包料，其工程款的结算系按照张友运实际安装的点位、套数、只数进行据实结算，张友运自2014年合同签订之后即开始施工，双方就张友运实际施工量进行了结算，钱卫出具欠条，欠条明确载明了实际施工内容及价款。钱卫、兴港公司均未能提交证据证明张友运未对欠条上载明的施工内容进行施工，且未施工内容包含在另案鉴定结论中的消防工程核减项目内。故对钱卫、兴港公司对工程款进行扣减的主张，依法不予采信。钱卫以自己为交易主体，以自己名义与张友运签订合同，并出具欠据，其应当承担支付工程款的义务，张友运依据欠条主张钱卫给付未付工程款33620元的诉讼请求，予以支持。双方在合同中约定的违约责任不明确，张友运主张自起诉之日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。张友运以兴港公司为转包人为由主张其给付工程款，没有法律依据，依法不予采信。张友运主张羽盛公司在欠付兴港公司工程价款范围内承担连带责任。羽盛公司未到庭就其是否欠付兴港公司工程款进行举证，依法发包人应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，而非连带责任，故羽盛公司应在欠付兴港公司工程价款范围内承担付款责任。综上，张友运主张钱卫给付工程款、逾期付款利息及律师代理费的诉讼请求，具有事实和法律依据，予以支持；张友运其他诉讼请求，没有法律依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告钱卫于判决生效之日起十五日内一次性给付原告张友运工程款33620元及利息（利息计算方式：自2016年8月10日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准，计算至判决确定给付之日）；二、被告郎溪县羽盛制衣有限公司在欠付被告江苏兴港建设集团有限公司工程价款范围内，对上述工程价款承担付款义务；三、驳回原告张友运其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费640元，减半收取320元，由被告钱卫负担。本院二审期间，张友运未提举新证据。钱卫为支持其上诉主张补充提举以下证据：1.《鉴定报告书》1份，拟证明张友运施工的案涉消防安装工程应扣款20490元；2.张友运于2016年1月19日出具的书面材料1份，拟证明张友运同意扣款或就扣款事宜双方协商解决。张友运质证认为：1.对证据1的真实性、合法性无异议，但该鉴定报告系按照发包方与总承包方之间建设工程施工合同约定的结算方式结算工程价款，与案涉协议约定的计价方式不同，与本案不具有关联性，对其证明目的不予认可。2.对证据2的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的有异议，因不能证明钱卫因此被甲方扣款，且即使应扣款，应按照双方合同约定仅扣除末端放水1处90元，显示器两点处（65元×2=130元）款项。本院经审查认为：上述证据符合证据的“三性”，本院予以采信。本院对一审证据的认证意见与一审一致。本院对一审法院认定的案件事实予以确认。二审另查明，2016年1月19日，钱卫与张友运就案争工程按照双方签订的《消防安装工程施工人工费协议》进行结算，钱卫出具案涉33620元欠条一份，张友运同时向钱卫出具书面材料一份，载明：“一、末端放水：1处二、显示器：2点处扣除以后于甲方协商后解决，甲方不扣款钱卫也不扣张友运的款，扣款按点位合同上扣”。《鉴定报告书》的分部分项工程量清单与计价表载明的主要内容为：38.扣除火灾显示盘数量为2台以单价4432.72元计算的综合价为8865.44元；41.扣除末端试水装置数量为1组综合价为284.80元；42-45项为镀锌钢管部分未刷油漆施工，分别扣款1106.30元、1158.99元、6510.40元、465.44元；46项为法兰闸阀扣款2099.60元。本院认为，本案争议焦点问题为钱卫主张扣除案涉工程款20490元，有无事实依据。经查，案涉《消防安装工程施工人工费协议》对工程款的计算方式作出明确约定，即按照点位计算人工费，双方结算后的工程款为33620元，结算后，张友运出具书面材料确认显示器2处、末端放水1处与《鉴定报告书》第38项、41项相对应，上述问题应予扣减的事实清楚，故按照上述《消防安装工程施工人工费协议》约定的价格计算，共计220元（90元+65元×2），扣减后，钱卫尚欠工程款为33400元（33620元-220元）。因鉴定报告中扣减的有关工程价款标准与案涉《消防安装工程施工人工费协议》计价方式不一致，且钱卫施工方式为包工不包料，结合双方结算内容看，《鉴定报告书》中的其他扣款项目不能证明应自张友运施工人工费中予以扣除。故钱卫上诉要求按照《鉴定报告书》扣除案涉工程款20490元，不符合客观事实，本院不予支持。各方当事人对一审作出的其他认定均未提出上诉，视为均不持异议，本院予以尊重。综上所述，钱卫的合理上诉请求，本院予以支持。一审认定基本事实清楚，法律条文援引正确。本院依据钱卫在二审中补充提举的证据，致查明的相关案件事实发生变化，依法据实变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持安徽省郎溪县人民法院（2016）皖1821民初1427号民事判决第二、三项，即：“二、被告郎溪县羽盛制衣有限公司在欠付被告江苏兴港建设集团有限公司工程价款范围内，对上述工程价款承担付款义务；三、驳回原告张友运其他诉讼请求。”二、变更安徽省郎溪县人民法院（2016）皖1821民初1427号民事判决第一项为：上诉人钱卫于本判决生效之日起十五日内一次性给付原告张友运工程款33400元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准，自2016年8月10日起算至给付之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件案件受理费的负担按一审判决执行。二审案件受理费640元，由上诉人钱卫负担600元，被上诉人张友运负担40元。本判决为终审判决。审判长 程 瑛审判员 陈月银审判员 陈前香二〇一七年七月三十一日书记员 肖 忞