江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏03民终1285号上诉人（原审原告）李家乐，男，1977年10月2日生，汉族，教师，住邳州市。被上诉人（原审被告）刘念洲，男，1963年9月5日生，汉族，教师，住邳州市。原审被告:韩洪刚，男，1981年12月10日生，汉族，教师，住邳州市。上诉人李家乐因与被上诉人刘念洲、原审被告韩洪刚民间借贷纠纷，不服江苏省邳州市人民法院（2016）苏0382民初2561号民事判决,向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人李家乐，被上诉人刘念洲到庭参加诉讼，原审被告韩洪刚经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。上诉人李家乐向本院提起上诉，其上诉请求为：原审认定事实明显错误，上诉人要求担保人承担连带责任请求合理，请求二审法院依法改判。理由为：1、原借据清楚写明“担保人刘念洲……如果韩洪刚不按期归还，由我刘念洲全部偿还，并承担一切法律和经济责任”。上诉人从未间断向刘念洲讨债，上诉人与其父亲李修丰从2014年2月至诉讼前几十次向刘念洲讨要，几乎每周几次向刘念洲讨要。李家乐轻信刘念洲花言巧语。2015年11月26日下午，在刘念洲家里写《还款计划》，天晚了，在李家乐不注意时，刘念洲写“证明人”，过后李家乐家人发现担保人改为证明人觉不妥，找刘念洲改，刘念洲说“一样一样，韩洪刚不还我还”，后来是先写“担保人”后按指模。2、原审判决第4页倒5行“因证人李某与原告李家乐系父子关系，存在利害关系……不能作为认定案件事实的依据”不对，如果没有责任，刘念洲在第一次诉讼时，不会拿出3000元要求撤诉，综上，一审判决在刘念洲是否承担连带责任方面错误。被上诉人刘念洲答辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。理由：1、李家乐找我时，已过了担保期，在韩洪刚该给第五次利息时（2014.12.30）而又付不起以后才会找我，这已过了担保期；2、上诉人称，上诉人与其父亲李修丰从2014年2月就向我要钱，没到期怎么找我要钱？3、上诉人所称的3000元是按还款计划第一步拿出的钱，经我手给上诉人的，上诉人也写了收据；4、鉴定已��明事实，我只是证明人，不是担保人，担保人是上诉人私自添加的。李家乐向一审法院起诉请求：偿还借款本金4万元及利息12800元，并承担本案的诉讼费用。原审法院查明：2013年9月30日，韩洪刚向李家乐借款4万元，签订借款借据一份，约定月利率2%，借期6个月，定于2014年4月1日归还。到期不还，每日每一万元加罚100元违约金。刘念洲签字担保，未书面约定保证方式及保证期限。后李家乐之父李修丰在借款借据上自行添加“担保至本息还清为止”。2015年11月26日，韩洪刚与李家乐订立《还款计划》，内容为“针对2013年9月30日我向李家乐借款肆万元整，经双方协商从今日起再还款肆万陆仟元整此笔借款了结，具体还款计划如下：1、2015年11月27日还款叁仟元整。2、2016年春节2月20日前还款叁仟元整。3、2016年6月1日还款壹万元整。4、2016年12月1日还款壹万元整。5、2017年6月1日还款壹万元整。6、2017年12月1日还款壹万元整。”刘念洲在《还款计划》上签署“证明人：刘念洲”。上述《还款计划》一式两份，由李家乐和韩洪刚各持一份。李家乐持有的《还款计划》，李家乐将“证明人”划掉，并在上面添加“担保人”，被划掉的“证明人”部分有指印一枚且指印与“担保人”有交叉（以下简称下方指印），“担保人”上方空白处有指印一枚（以下简称上方指印，该指印与“担保人”无交叉）。在形成《还款计划》之前韩洪刚已支付利息1万元。2015年11月27日，韩洪刚交付刘念洲3000元，并由其转交给李家乐。刘念洲申请对《还款计划》中两枚指印是否为其所按以及指印与“担保人”三字的形成先后顺序进行鉴定。经法院委托，南京师范大学司法鉴定中心作出南师大司鉴中心〔2016〕痕鉴字第32号、南师大司鉴中心〔2016〕文鉴字第340号鉴定意见书。鉴定结论：《还款计划》中上方指印与刘念洲右手拇指样本为同指捺印，下方指印特征数量不足，不具备同一认定的条件；“担保人”三字与对应位置的指印（即下方指印）形成先后顺序为先捺印后书写。刘念洲支出鉴定费4400元。诉讼中，李家乐申请其子李某出庭作证，拟证明其不间断地向刘念洲催要还款。证人李某陈述：2014年3月份第一次和我父亲李家乐向刘念洲催要还款，2014年4月份、11月份又向其催要。经质证，刘念洲认为，证人与李家乐是近亲属且与本案的审理结果有利害关系，陈述内容不实。另查明，2015年11月2日，李家乐因该笔借贷关系提起诉讼，2015年11月16日申请撤回起诉；2015年11月23日，李家乐再次提起诉讼，2015年11月27日申请撤回起诉。原审法院认为，当事人之间的���贷及保证关系事实清楚，债权债务关系明确，除违约金约定过高外，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。刘念洲作为保证人在借据上签字担保，未约定保证方式，应认定为连带责任保证。双方未约定保证期限，则保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。李家乐之父李修丰在借款借据上自行添加“担保至本息还清为止”，二被告不予认可，李家乐未能提供证据证实对该添加内容已经形成双方合意，故不予采纳。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”刘念洲辩称保证责任免除，李家乐主张不间断地向��念洲催要还款，并申请其子李某作为证人出庭作证，因证人李某与李家乐系父子关系，存在利害关系，除证人李某的证言之外，李家乐未能提供其他证据予以佐证，该证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，应不予采纳。李家乐在本次诉讼之前曾两次提起诉讼，均发生于主债务履行期届满之日起六个月之后。2015年11月26日形成的《还款计划》，刘念洲签署身份为“证明人”，李家乐自行将“证明人”更改为“担保人”。“担保人”上、下部分存在两枚指印，经鉴定，上方指印能够认定系刘念洲所按，但与“担保人”无交叉，下方指印未能鉴定系刘念洲所按，且系先捺印后书写，无法认定李家乐自行更改的行为已获得刘念洲的认可，且刘念洲予以否认。因此，李家乐无证据证实已在主债务履行期届满之日起六个月内向保证人刘念洲主张了权利，刘念洲辩称保证责���免除的理由成立。李家乐主张刘念洲承担保证还款责任，不予支持。刘念洲因鉴定支出费用4400元，应由李家乐予以返还。双方签订的《还款计划》，是对借款借据的重新约定，李家乐与韩洪刚确认还款金额为46000元，结合借款借据，借款本金为4万元，利息为6000元。上述约定系双方的真实意思表示，结合已支付利息，双方确认的借款本息金额不违反国家有关限制借款利率的规定，应予以认定。韩洪刚于2015年11月27日还款3000元，双方未约定此笔还款的性质，韩洪刚主张系本金，李家乐不予认可，应推定优先偿还利息，故尚欠本金4万元、利息3000元。虽然尚有款项未到期，但在第二、三期借款到期后，韩洪刚均未履行，其行为已表明将不履行剩余款项的偿还义务，构成预期违约，李家乐有权在借款履行期限届满之前主张韩洪刚承担违约责任。因此，李家乐主��偿还借款本金4万元、利息12800元，予以部分支持。综上，原审法院判决：一、被告韩洪刚偿还原告李家乐借款本金4万元、利息3000元，合计43000元，于判决生效之日起十日内付清；二、原告李家乐返还被告刘念洲鉴定费用4400元，于判决生效之日起十日内付清。二审期间，上诉人李家乐申请其妻崔某到庭作证，证明2014年5月1日左右，其在车夫山街上邮局旁边开个店，刘念洲经常从店门口过，其见到刘念洲就问他要钱，要过约三次，要钱时她儿子在场。刘念洲质证认为，证人根本没有说要钱时李家乐在场，证人称2014年5月1日前后问我要过钱，而韩洪刚最后一次付息时间是2014年9月30日，证人所说不是事实，已经超出了有效担保期。崔某是李家乐的家属，有利害关系，崔某的证言不能作为证据采纳。本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。本案二审的争议焦点为：刘念洲应否承担担保责任。本院认为，《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案中，刘念洲作为保证人在借据上签字担保，未约定保证方式，应认定为连带责任保证，保证期间从债务到期日起六个月。上诉人称是先写“担保人”刘念洲后按指印，对此问题，上诉人已明确“担保人”三字系其自行添加，一审委托的鉴定结果已明确“担保人”三字与对应位置的指印（即下方指印）形成先后顺序为先捺印后书写。二审中，上诉人的证人崔某与上诉人系利害关系人，且证人也未证明在保证期间内和上诉人在一起找刘念洲要过钱，其证言依法不能采纳。法律规定担保期间的目的是督促债权人及时主张权利，从当前现有证据来看，没有充分证据证明李家乐在保证期间内向刘念洲主张过权利，因此刘念洲的担保责任免除，上诉人李家乐要求刘念洲承担担保责任的主张依法不能成立。综上，一审法院认定的事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费875元，由上诉人李家乐负担。本判决为终审判决。审判长 王      超审判员 王峰审判员黄传宝二〇一七年七月十九日书记员 薛   淑   淑