安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖11民终1162号上诉人(原审被告):滁州市新华建筑安装有限责任公司，住所地安徽省滁州市。法定代表人：黄其青，该公总经理。委托诉讼代理人：陈晓东，安徽知秋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天长市教育体育局，住所地安徽省天长市。法定代表人：李大山，该局局长。委托诉讼代理人：王彩林，天长市石梁镇法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告）：滁州市新华建筑安装有限责任公司天长分公司，住所地安徽省天长市永丰镇。负责人：李德宝，该公司经理。上诉人滁州市新华建筑安装有限责任公司（以下简称新华建安公司）因与被上诉人天长市教育体育局（以下简称天长教体局），被上诉人滁州市新华建筑安装有限责任公司天长分公司（以下简称新华建安天长分公司）不当得利纠纷一案，不服安徽省天长市人民法院(2017)皖1181民初3647号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。新华建安公司上诉请求：撤销原判，改判驳回天长教体局的起诉。事实和理由：一、一审程序违法。天长教体局诉新华建安公司及天长分公司不当得利纠纷，新华建安公司曾提出管辖权异议，被天长市人民法院和滁州市中级人民法院裁定驳回，根据双方签订的《建筑工程施工合同》第39条约定，争议解决方式为“提交滁州市仲裁委员会”。合同中已经明确约定了仲裁条款，依据仲裁法第二十六条规定，新华建安公司在本案开庭前已提出异议，而一审法院继续审理本案，程序违法。并且新华建安公司在开庭前已声明，所有答辩均不代表天长市人民法院有管辖权。二、一审法院认定事实错误。一审法院无任何证据证明涉案工程中的操场雨水沟、综合布线两项工程不在新华建安公司承建工程范围内，而天长教体局否认该事实，但未能出示有效的证据，应当承担举证不能的法律后果。天长教体局申请的综合布线实际施工人到庭作证，陈述庭审过后提交相关合同，但至今未提交。天长教体局申请操场雨水沟实际施工人到庭作证，新华建安公司询问，其施工找谁要钱，证人陈述“找老宣要钱”，既然证人已明示与新华建安公司系内部关系，与天长教体局无关，天长教体局无权提起本次起诉。三、一审适用法律错误，本案已超过诉讼时效，其诉权不应受保护。天长教体局答辩，1、一审法院程序合法，虽然合同中双方签订的建设工程施工合同第37.1条中约定，本合同在履行过程中发生争议由双方当事人协商解决，协商不成，按照仲裁条款提交滁州市仲裁委员会仲裁，而本案是返还不当得利，上述约定是针对合同履行中发生的争议，该合同已经履行完毕，应不适用该条款。2、一审法院认定事实正确，天长市金集初级中学操场雨水沟、综合布线不是上诉人施工的，在一审中，天长教体局申请实际施工人出庭作证和相关合同以及金集初级中学的证明充分证明两项工程非上诉人承建，只是因为支付工程款的需要，被上诉人与上诉人口头约定将上述两项工程款通过上诉人账户转款然后支付给实际施工人，但是天长教体局通过天长市财政局专户将工程款转到上诉人账户，上诉人反悔，拒不将两项工程款支付给实际施工人，引起诉讼，责任在上诉人，虽然在一审中实际施工人称与上诉人要工程款是因为被上诉人已将操场排水沟工程款转到上诉人的账户，天长教体局告知实际施工人找上诉人要工程款，这并不表示该工程是上诉人实际施工的。3、本案未过诉讼时效，天长教体局通过天长市财政局转款给上诉人，最后一次是2014年10月15日，天长教体局向天长市人民法院提起诉讼的时间是2016年9月30日，天长市人民法院也于2016年9月30日立案受理，综上一审法院程序合法，认定事实正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。新华建安天长分公司未予答辩。天长教体局向一审法院起诉请求：判决1、新华建安公司及天长分公司返还天长教体局多支付的金集初级中学教学楼新建加固工程款67723.74元；2、由被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院查明事实：2011年5月3日，天长教体局与新华建安公司签订了《建设工程施工合同》，天长教体局将天长市金集初级中学教学楼新建、加固工程发包给新华建安公司（操场雨水沟、综合布线两项工程除外），合同约定了工程建设的相关事项。工程竣工验收合格后，经安徽顺风工程咨询有限公司、安徽皖申工程造价咨询有限公司审计，工程总造价为241.34万元，其中操场雨水沟、综合布线两项工程造价为67723.74元。后天长教体局通过天长市财政专户向新华建安公司、新华建安天长分公司支付了全额工程款241.34万元，但新华建安公司及天长分公司未将操场雨水沟、综合布线两项工程款67723.74元支付给施工方。天长教体局发现后要求新华建安公司、新华建安天长分公司返还67723.74元，经多次交涉无果。一审法院认为，天长教体局将天长市金集初级中学教学楼的新建、加固工程发包给新华建安公司，事实清楚、证据充分。通过天长教体局、证人的较为详细的合乎常理的陈述，新华建安公司无任何证据的抗辩，结合本案的其他证据，原审确认案涉工程中的操场雨水沟、综合布线两项工程并非新华建安公司承建。依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人”之规定，新华建安公司及天长分公司得到的上述两项工程的工程款应为不当得利，应当返还给天长教体局。新华建安公司抗辩本案应提交滁州市仲裁委员会仲裁，经查，《建设工程施工合同》中关于“违约、索赔和争议”条款的约定为：“本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决；协商不成的，按下列第（1）种方式解决；（1）提交滁州市仲裁委员会仲裁…”，该条款明确约定争议须发生在“合同履行过程中”，而该份《建设工程施工合同》早已履行完毕，合同中约定的双方当事人的权利义务早已实现、执行完毕，无任何争议，现双方诉争的事项产生于合同终止后。关于诉讼时效的抗辩，本案为不当得利纠纷，适用两年的普通诉讼时效，应从权利人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起开始计算，天长教体局经审批同意拨付的最后一次工程款时间为2014年10月15日，诉讼至法院接受诉前调解的时间为2016年9月30日，且在诉讼前双方就退还款项事宜已交涉。综上，新华建安公司及天长分公司的抗辩无事实和法律依据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条之规定，判决：被告滁州市新华建筑安装有限责任公司、滁州市新华建筑安装有限责任公司天长分公司于本判决生效之日起十日内返还给原告天长市教育体育局工程款67723.74元。案件受理费1493元，由被告滁州市新华建筑安装有限责任公司、滁州市新华建筑安装有限责任公司天长分公司负担。二审中，天长教体局提供了受案通知书、招投标清单、基本建设工程预算编制报告各一份，证明涉案的操场排水沟工程和综合布线工程均不在招投标范围之内，系天长教体局另外发包他人的，新华建安公司无权收取两项费用合计67723.74元。新华建安公司质证意见为：三份证据的真实性认可，本案中天长教体局是在2016年9月30日起诉，但诉讼时效起算是其权利受到侵害之日起算，而天长教体局主张最后一次向新华建安天长分公司付款是诉讼时效起算点不当。工程清单是在施工前编制的，在施工过程中，就涉案的综合布线工程和操场雨水沟工程进行变更，交由新华建安公司施工，审计定案表可以印证该两项工程已经纳入施工范围。本院认证意见认为，对其真实性予以认可。二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据各方当事人举证、质证及诉辩意见，本案的争议焦点：本案程序是否违法；原审认定事实是否正确；本案是否已过诉讼时效；原审判决是否适当。本案是因建筑工程施工合同结束后引起的不当得利纠纷，新华建安公司在一审中已对管辖权提出异议，被天长市人民法院和滁州市中级人民法院裁定驳回，一审对该案继续审理并无不当，本案程序并不违法，对新华建安公司的该项上诉请求，本院不予支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，天长教体局在二审中已提交了招投标清单、基本建设工程预算编制报告各一份，结合天长教体局在一审中申请的证人证言，能够反映出操场雨水沟、综合布线两项工程不在新华建安公司施工范围内，新华建安公司虽提出异议，但未能提供有效证据进行反驳，应当承担举证不能的法律后果。原审认定事实正确。本案中，天长教体局通过财政专户支付工程款，其最后一次付款时间为2014年10月15日，天长教体局于2016年9月30日提起诉讼，本案并未超过诉讼时效。原审判决新华建安公司及天长分公司返还不当得利款67723.74元正确。综上，一审法院适用法律正确，判决结果合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1493元，由上诉人滁州市新华建筑安装有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 柳 冰审判员 高 峰审判员 董凡睿二〇一七年七月二十四日书记员 孙莉莉附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；