6山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁08民终3118号上诉人（原审原告）:李娟，女，1977年11月8日出生，汉族，住曲阜市。委托诉讼代理人：姚静，曲阜鲁兴法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：曲阜金皇活塞股份有限公司，住所地曲阜市经济开发区发展大道金皇路。法定代表人:贺兆华，董事长。委托诉讼代理人:田中田，山东明廉律师事务所律师。委托诉讼代理人:韩先朋，山东明廉律师事务所律师。上诉人李娟因与上诉人曲阜金皇活塞股份有限公司劳动争议一案，不服山东省曲阜市人民法院(2016)鲁0881民初1154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月12日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。李娟上诉请求：请求撤销原审判决第二、三项，依法改判被上诉人双倍支付上诉人赔偿金92970.8元，改判被上诉人支付上诉人待岗期间工资至依法解除劳动合同之日，不低于曲阜市最低工资标准的70%。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定部分事实不清，适用法律部分错误。上诉人认为被上诉人与上诉人解除劳动合同是严重违法，在解除劳动合同时上诉人不知情，也没有同意，是被上诉人单方违法解除劳动合同，按照法律规定，应当双倍支付赔偿金。被上诉人未依法为上诉人缴纳社会保险，未及时足额发放工资应双倍支付上诉人赔偿金。因被上诉人至今拖欠社会保险，共计7万余元。一审对违法解除合同、拖欠社会保险和工资的事实，就应当判决双倍支付上诉人赔偿金。一审判决被上诉人从2015年8月至2015年11月支付待岗生活费错误。被上诉人应支付上诉人待岗期间至劳动合同解除期间的工资。上诉人认为解除劳动合同的时间为法院判决生效的时间，而不是被上诉人解除劳动合同的时间。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。曲阜金皇活塞股份有限公司答辩称，被上诉人与上诉人解除劳动合同系因上诉人严重违反公司的规章制度，解除劳动合同符合法律规定，程序合法。上诉人要求经济补偿金不应得到法院支持。上诉人在上诉状中认为解除劳动合同的时间为判决生效之日，即认为被上诉人没有与对方当事人解除劳动合同，与其在仲裁以及一审诉讼中称上诉人违反解除劳动合同明显相违背。曲阜金皇活塞股份有限公司上诉请求:1、撤销原判，依法改判上诉人不承担责任；2、诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：原审法院认定事实不清。被上诉人经过培训，明知旷工的结果，仍然违反公司规章制度。上诉人经过破产重整，整个单位人心浮动，而被上诉人不遵守规章制度，在单位造成很坏的影响，严重损害了公司及其他员工的权益，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定的“严重违反用人单位规章制度”，上诉人解除与被上诉人的劳动合同符合法律规定。原审法院适用法律错误，《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”根据该规定，经济补偿金不应当计算《中华人民共和国劳动合同法》实施前的部分，应从《中华人民共和国劳动合同法》实施后计算即2008年1月1日计算，而不应从被上诉人参加工作时计算。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。李娟答辩称，上诉人并未将公司制度告知被上诉人，被上诉人亦没有经过任何培训。上诉人提交的证据不客观真实。上诉人违法解除劳动合同应当支付被上诉人双倍赔偿金。李娟向一审法院起诉请求：要求被告补交2006年12月至今的养老、医疗保险。补交2009年9月至今的失业保险，办理失业证领取失业金。要求被告补齐2015年7月23日至今的待岗工资，按照原告的工资向原告支付双倍经济补偿金87400元，领取独生子女一次性补贴。并且在被告的4000万预留资金中支付原告26666元。一审法院认定事实：原告李娟于2003年7月与被告曲阜金皇活塞股份有限公司建立劳动关系。2014年7月，被告进入破产清算。2015年7月23日，被告对原告作出待岗决定，每月发放800元生活费（含社会保险）。2015年11月，被告组织待岗职工进行培训。因原告未参加培训，被告于2015年11月23日，以旷工为由，决定与原告解除劳动合同。原告对该决定不服，向曲阜市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁委作出《曲劳人仲案字（2015）092号仲裁裁决书》，裁决：1、双方终止劳动关系。2、申请人的待岗生活费由被申请人按规定一次性予以补发至解除劳动关系之日，其数额以被申请人财务核定为准。3、驳回申请人其他仲裁请求。原告对该仲裁不服，向本院起诉。另查明，原告2014年8月至2015年7月份平均工资为2446.60元。一审法院认为，被告在2015年11月组织包括原告在内的待岗职工进行培训，并以原告未参加培训旷工3天，严重违反了公司的考勤管理制度为由，被告决定与原告解除劳动合同。本院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；……”结合本案原告虽未及时参加待岗职工进行培训，但因原告处于待岗期间，其行为不应视为严重违反用人单位的规章制度，且也未给被告造成重大损害。现被告以此为由，决定解除与原告的劳动合同，明显不当，应予撤销。但原告要求被告支付经济补偿金，并未要求恢复劳动关系，应视为同意解除双方的劳动合同。故可认定为双方均同意解除劳动合同，被告应按照《劳动合同法》的规定向原告支付经济补偿金。其标准应按照原告本人解除劳动合同前正常工作时12个月的平均工资计算。关于原告在被告处的工作年限问题计算，原告主张在1997年7月起在曲阜三孔啤酒股份有限公司上班，2003年7月是由于工作原因调动到被告处上班，工作年限应合并计算即从1997年开始计算。本院认为，原告未提供相关证据证明其主张，故本院认定原告的工作年限为2003年7月起即在被告上班。关于原告主张的社会保险问题，属于行政征缴，不属于本案民事案件的审理范围。关于原告主张的独生子女一次性补贴，因原告未达到法定退休年龄，本院不予支持。关于待岗工资，原告主张按2000元发放无法律依据，按照法律规定，待岗期间，应按照不低于最低工资标准的70%支付基本生活费。但原告的待岗生活费原告主张从2015年7月至11月，其主张符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六、第四十七条的规定，判决：一、原告李娟与被告曲阜金皇活塞股份有限公司自本判决生效之日起终止劳动关系。二、被告曲阜金皇活塞股份有限公司一次性支付原告李娟经济补偿金33029.10元（2446.60元*13.5）。三、被告曲阜金皇活塞股份有限公司支付原告李娟待岗期间生活费从2015年7月起至2015年11月，标准由被告财务核定，但不低于曲阜市最低工资标准的70%。四、驳回原告李娟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告负担。二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。本院认为，曲阜金皇活塞股份有限公司未依法为李娟交纳社会保险，李娟要求提出解除劳动合同，并要求曲阜金皇活塞股份有限公司支付经济补偿金，符合法律规定，本院予以支持。曲阜金皇活塞股份有限公司作出《关于对旷工人员予以解除劳动合同的决定》的时间为2015年11月23日，而李娟提起劳动仲裁的时间为2016年3月16日，说明曲阜金皇活塞股份有限公司虽作出《关于对旷工人员予以解除劳动合同的决定》，但双方的劳动合同并未解除，故李娟称曲阜金皇活塞股份有限公司违法解除劳动合同，要求双倍支付赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。李娟在一审中第三项请求补齐待岗工资，2015年7月按2300元补足，8月-11月按每月2000元补足。一审根据其诉讼请求判令曲阜金皇活塞股份有限公司支付2015年7-11月的待岗工资符合法律规定，李娟上诉要求曲阜金皇活塞股份有限公司支付其待岗期间至劳动合同解除之日的待岗工资，超过了其一审诉讼请求，本院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，上诉人称被上诉人无故旷工，严重违反公司规章制度，但其并未提供证据予以证明，现被上诉人亦同意解除劳动合同，视为上诉人与被上诉人协商一致，解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”第四十六条第二项规定：“用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。”本案中，上诉人与被上诉人协商一致解除劳动合同，其应当向被上诉人支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”而“当时有关规定”即《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条规定：“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金”。本案中，上诉人制作解除、终止劳动合同书与被上诉人解除劳动合同，按照该规定应每满一年支付一个月工资的经济补偿金，故一审法院按照被上诉人工作年限计算经济补偿金符合法律规定。综上所述，李娟、曲阜金皇活塞股份有限公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人李娟、曲阜金皇活塞股份有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长 吕 东审判员 扈 琳审判员 张 杰二〇一七年七月二十四日书记员 刘纯子