.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2017）内04民终2668号上诉人（原审原告、互为原审被告）：赤峰神洲彩板钢构有限责任公司，住所地内蒙古自治区赤峰市红山区经济开发区。法定代表人：吴某，经理。委托诉讼代理人:于某，内蒙古赤玉律师事务所律师。委托诉讼代理人:夏某，内蒙古赤玉律师事务所律师。上诉人（原审被告、互为原审原告）：张某，男，1961年12月15日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人:金某，内蒙古红城律师事务所律师。上诉人赤峰神洲彩板钢构有限责任公司（以下简称神洲公司）、张某因工伤保险待遇纠纷一案，不服赤峰市红山区人民法院（2017）内0402民初428、749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。赤峰神洲彩板钢构有限责任公司上诉请求：1、请求依法撤销赤峰市红山区人民法院（2017）内0402民初428、749号民事判决，发回重审或依法改判；2、由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由，上诉人与被上诉人仅存在三天的试用劳动关系，不存在长期的劳动关系，张某出院治疗终结后，没有找上诉人安排工作，双方劳动关系早已解除；另外，张某从事的是繁重劳动，法定退休年龄为55周岁，张某于1961年12月15日出生，已经超过55周岁；再者，张某的第二次手术治疗与工伤没有关系。综上所述，原审判决认定事实有误，判令上诉人赔偿张某损失明显错误。张某针对赤峰神洲彩板钢构有限责任公司的上诉请求答辩称，虽然张某在上诉人处工作只有5天，但双方形成了劳动关系，上诉人提出双方早已解除劳动关系没有事实和法律依据。另外，根据法律规定，从事繁重劳动必须连续工作10年以上，才符合55周岁退休条件，张某不符合退休条件；张某的第二次手术治疗根据医院诊断与工伤有直接关系。所以，上诉人提出的上诉理由不能成立。张某上诉请求：1、撤销赤峰市红山区人民法院（2017）内民初428、749号民事判决的第四项，改判由被上诉人给付自用工之日起至实际解除劳动关系之日止加倍支付上诉人工资131315.25元；被上诉人给付上诉人解除劳动关系经济补偿金11937.75元；被上诉人给付上诉人停工留薪期满后至劳动能力鉴定确定前一日生活津贴45363.45元；被上诉人给付上诉人取固定钢板后续治疗费15000元；赔偿上诉人精神抚慰金6000元。2、由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由，根据《劳动合同法》第八十二条规定，由于被上诉人的原因没有与上诉人签订劳动合同，符合应当支付未签订劳动合同，由用人单位支付双倍工资的情形。所以，要求被上诉人因与上诉人未签订劳动合同支付双倍工资的请求应得到法院支持；另外，因被上诉人未为上诉人交纳社会保险费，上诉人可以与被上诉人解除劳动合同，根据《劳动合同法》第三十八条规定第四十六条规定，被上诉人应向上诉人支付经济补偿金；再者，上诉人作为被上诉人的职工，因被上诉人不承认与上诉人存在劳动关系，不安排工作及工伤继续治疗的原因，在停工留薪期满未作出劳动能力鉴定结论前，被上诉人应发给生活津贴；取固定钢板属后续治疗范畴，为减轻诉累应由被上诉人支付1.5万元取钢板费用；因被上诉人拒不给付二次治疗费用及工伤待遇，给上诉人造成精神损害，其应承担给付精神损害赔偿金的责任。赤峰神洲彩板钢构有限责任公司针对张某上诉请求答辩称，被上诉人并不是违法与上诉人解除劳动合同，所以其请求双倍工资及经济补偿金的请求没有法律依据；至于后续治疗费因没有实际发生，所以该请求也不能成立。另外，关于精神抚慰金的请求没有法律依据，不应支持。神洲公司向一审法院起诉请求：1、请求判令不支付伙食补助1120元；2、请求判令不支付护理费2070元；3、请求判令不支付停工留薪期工资52152元；4、请求判令不支付一次性伤残就业补助金46147.5元；5、请求判令不支付一次性医疗补助金46147.5元；6、请求判令被告承担本案的诉讼费用。张某向一审法院起诉请求：1、依法解除我与被告之间的劳动关系；2、判令被告自用工之日起至实际解除劳动关系之日止加倍支付工资138450元（4615元×30个月，自2014年8月21日起至2017年2月21日止）；3、判令被告给付解除劳动关系经济补偿金11537元（4615元×2.5个月）；4、判令被告给付二次手术医疗费15877.76元；5、判令被告给付住院伙食补助费1800元（100元×18天）；6、判令被告给付原告住院护理费2070元（115元×18天）；7、判令被告给付停工留薪期间工资及至劳动能力等级鉴定确定前一日生活津贴94146元（4615元×9个月+4615元×60％×19个月）；8、判令被告给付一次性伤残补助金41535元（4615元×9个月）；9、判令被告给付一次性医疗补助金46150元（4615元×10个月）；10、判令被告给付一次性就业补助金46150元（4615元×10个月）；11、判令被告给付原告鉴定费200元；12、判令被告给付应当缴纳社会保险费39458元（4615元×30个月×28.5%，社会保险比例为养老20％、失业1％、医疗6％、工伤1％、生育5‰）；13、判令被告给付取固定钢板后续治疗费15000元；14、判令被告赔偿精神损害抚慰金6000元；以上合计458373.76元；15、判令被告承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年7月21日，张某经人介绍到神洲公司从事喷漆吊钢梁工作。双方未签订书面劳动合同，神洲公司亦未为张某缴纳社会保险。张某主张其工资每月五六千左右，神洲公司主张因张某在试用期内，双方未约定工资。双方均不能举证证明自己的主张。2014年7月25日，张某在工作中受伤，伤后入住赤峰市第二医院治疗，经诊断为左侧股骨近端粉碎性骨折、双侧大腿外伤。2015年6月16日，张某第二次入住赤峰市第二医院，住院病历中记载”发现左股骨近端骨折术后再骨折，内固定失效”，进行了”切开复位、内固定更换、取髂骨植骨术”手术，于2015年7月4日出院，实际住院18天，神洲公司作为用人单位未派人对张某第二次住院进行陪护。另查明，2015年7月20日，赤峰市人力资源和社会保障局作出赤人社（红）工伤认字[2015]17号《认定工伤决定书》，认定张某的损伤属于工伤。神洲公司不服赤峰市人力资源和社会保障局对张某属于工伤的行政确认，依法向赤峰市人民政府申请行政复议，请求撤销赤峰市人力资源和社会保障局作出赤人社（红）工伤认字（2015）17号《认定工伤决定书》，赤峰市人民政府作出赤政复决字[2015]224号行政复议决定书，维持了赤人社（红）工伤认字[2015]17号《认定工伤决定书》，驳回了神洲公司要求确认张某所受伤害不属于工伤的行政复议请求。神洲公司不服，依法向内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院提起行政诉讼，内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院作出（2016）内0404行初1号行政判决书，判决驳回神洲公司的诉讼请求。内蒙古自治区赤峰市中级人民法院作出（2016）内04行终108号行政判决书判决维持了（2016）内0404行初1号行政判决书的判决结果。2016年11月4日，赤峰市劳动能力鉴定委员会作出赤劳鉴2016年G1446号《劳动能力鉴定结论书》，鉴定张某的伤残等级为工伤九级。赤劳鉴2016年G1446-1号《劳动能力鉴定结论书》，鉴定张某的停工留薪期为9个月（2014年7月26日至2015年4月27日）。后张某就工伤保险待遇向赤峰市红山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：依法解除张某与神洲公司之间的劳动关系，支付自用工之日起至实际解除劳动关系之日止双倍工资133835元、解除劳动关系经济补偿金11537元、医疗费15877.76元、住院伙食补助费11200元、住院护理费2070元、停工留薪期间工资及劳动能力等级鉴定确定前一日工资94146元、鉴定费200元、交通费1000元、解除劳动关系一次性伤残补助金41535元、一次性医疗补助金46150元、一次性就业补助金46150元、后续治疗费15000元。该委作出赤红劳人仲裁字[2016]68号裁决书，裁决神洲公司支付张某：一、伙食补助费1120元（112天×10元/天）；二、陪护费2070元（申请人申请数额）；三、停工留薪期工资52152元（4346元×12个月）；四、一次性伤残补助金39114元（4346元/月×9个月）；五、一次性伤残就业补助金46147.50元（4614.75元/月×10个月）；六、一次性工伤医疗补助金46147.50元（4614.75元/月×10个月）；七、鉴定费200元；八、以上七项合计186951元。于收到裁决书之日起十日内一次性支付；九、解除双方之间的劳动关系；十、驳回张某的其他劳动仲裁请求。双方均不服此裁决，均在法定时限内向本院提起诉讼。又查明，2013年赤峰市城镇在岗职工年平均工资为47751元，2015年赤峰市城镇在岗职工年平均工资为55377元。还查明，2017年4月7日，神洲公司向该院提交鉴定申请，申请对张某第二次骨折的原因进行司法鉴定。该院依法委托了相关鉴定机构对神洲公司的申请事项进行鉴定。2017年4月12日，赤峰市医院司法鉴定中心以”鉴定要求超过本机构鉴定能力”为由，决定不予受理，出具了《司法鉴定业务受理（不予受理）通知书》。同日，赤峰学院附属医院司法鉴定中心亦出具了鉴定不予受理说明。2017年4月14日，北京法源司法科学证据鉴定中心以”该案疑难复杂，致使鉴定工作无法进行”为由出具了《不予受理告知书》。一审法院认为，张某请求解除与神洲公司的劳动关系，神洲公司亦同意解除，双方已达成合意，该院予以支持。张某所受伤害，经赤峰市劳动和社会保障局赤人社（红）工伤认字[2015]17号《认定工伤决定书》依法认定为工伤，该行政确认行为亦经内蒙古自治区赤峰市松山区人民法院和内蒙古自治区赤峰市中级人民法院终审行政判决维持，张某依法应享受各项合理的工伤保险待遇。其损伤经赤峰市劳动能力鉴定委员会依法评定为九级伤残。且张某请求享受工伤保险待遇的部分事项已经经过申请劳动仲裁的前置程序，提起诉讼的程序合法。又因神洲公司作为用人单位，未依法为张某参保社会保险，依照《工伤保险条例》第六十二条第二款：”依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，神洲公司应向张某支付工伤保险待遇的合理费用。该院亦应依法对其诉讼请求中的合理部分进行审查。因工伤保险待遇的相关项目需要以张某本人工资为标准进行计算，依照《工伤保险条例》第六十四条第二款：”本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资的60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”的规定，结合张某伤前工作时间仅五天，双方对工资数额又存有争议。该院依法认定张某的工资额为其伤前2013年赤峰地区职工年平均工资47751元，月工资额为3979.25元。张某的损伤已经赤峰市劳动能力鉴定委员会赤劳鉴2016年G1446号《劳动能力鉴定结论书》鉴定为九级伤残，赤劳鉴2016年G1446-1号《劳动能力鉴定结论书》鉴定停工留薪期为9个月。对应该等级张某提出的各项赔偿项目：1、自用工之日起至实际解除劳动关系之日止双倍工资138450元，因张某在神洲公司只工作了5天即受伤住院接受治疗，且伤后未向神洲公司提供劳务，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定应当支付二倍工资的情形，因此对该项诉讼请求本院依法不予支持。2、解除劳动关系经济补偿金11537元。张某与神洲公司双方劳动关系的解除是基于工伤的事实，原告主张支付经济补偿金没有法律依据，该院依法不予支持。3、医疗费15877.76元，2014年7月25日，张某在工作中受伤，伤后入住赤峰市第二医院治疗，经诊断为左侧股骨近端粉碎性骨折、双侧大腿外伤，该次伤害被认定为工伤。2015年6月16日，张某第二次入住赤峰市第二医院，住院病历中记载”发现左股骨近端骨折术后再骨折，内固定失效”，进行了”切开复位、内固定更换、取髂骨植骨术”手术，从住院病历记载的内容看可以认定第二次住院治疗与工伤具有一定的关联性，神洲公司对于张某第二次住院治疗与工伤是否具有因果关系持有异议，并于2017年4月7日向本院提交了鉴定申请，要求对张某第二次骨折的原因进行鉴定，但是该院依法委托了相关鉴定机构，均未受理，因此该院对于神洲公司的抗辩主张不予采信。因此，神洲公司应支付医疗费15877.76元。4、伙食补助费，依照《工伤保险条例》第三十条第四款：”职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”，赤人社发[2011]51号《关于赤峰市工伤职工住院伙食补助费、交通费、住宿费标准暂行规定的通知》第三条”工伤职工离开居住地到市工伤保险协议医疗机构住院治疗工伤的，住院伙食补助费日补助标准10元”的规定。以此计算原告第二次住院期间的伙食补助费应为180元；5、护理费，《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：”生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”，参照《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十条第二款：”生活不能自理的工伤职工在停工留薪期内需要护理的，经收治的医疗机构出具证明，由所在单位负责派人护理。所在单位未派人护理的，由所在单位按照不低于统筹地区上年度职工月平均工资的70%标准向工伤职工支付陪护费。”之规定，本案中神洲公司作为用人单位在张某第二次住院期间未派人对其进行护理，由其亲属实际进行陪护，结合张某的伤情，其住院期间一人进行陪护较为合理，确定陪护费应为1671.29元[（47751元÷12个月÷30天×70%）×18天]。6、停工留薪期工资及至劳动能力等级鉴定确定前一日生活津贴94146元，依照《工伤保险条例》第三十三条：”职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”之规定，依据赤峰市劳动能力鉴定委员会作出赤劳鉴2016年G1446-1号《劳动能力鉴定结论书》确定的停工留薪期工资为9个月，以确定的本人月工资3979.25元，计算停工留薪期工资为35813.25元（3979.25元×9个月）。依照《内蒙古自治区工伤职工停工留薪期暂行办法》第八条：”工伤职工停工留薪期满，应当进行劳动能力鉴定，停发停工留薪待遇，需要继续治疗的，必须有医疗机构的诊断证明，其工伤医疗费用予以报销，但不享受停工留薪期待遇。由用人单位发给生活津贴，标准不低于本人工资的60%。”之规定，张某未向本院提交停工留薪期满后由医疗机构出具的需要继续治疗的诊断证明，故对张某的该项请求，该院依法不予支持。7、依照《工伤保险条例》第三十七条：”职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”、《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十七条:”职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（二）工伤职工劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。以工伤职工终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同、劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，由工伤保险基金支付工伤职工一次性工伤医疗补助金，标准为：七级伤残的16个月，八级伤残的13个月，九级伤残的10个月，十级伤残的7个月。患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述基础上增加20%。由用人单位按照工伤职工终止或者本人提出解除劳动、聘用合同、劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资，支付工伤职工一次性就业补助金，标准为：七级伤残的16个月，八级伤残的13个月，九级伤残的10个月，十级伤残的7个月。”之规定，神洲公司在本案中应支付张某一次性伤残就业补助金35813.25元（3979.25元×9个月），按照双方解除劳动合同的上一年，即2015年赤峰市城镇职工年平均工资55377元计算，支付张某一次性工伤医疗补助金和一次性就业补助金92295元（55377元÷12个月×20个月）。8、鉴定费200元，因其产生与本案相关且有收费收据原件在卷佐证，该院依法予以支持。9、社会保险费39458元。参照《社会保险费征缴暂行条例》等相关规定，征缴社会保险费属于社会保险征缴部门的法定职责，该事项不属于劳动者与用人单位之间的社保争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，不属于人民法院民事案件的受案范畴。且该项请求未经仲裁前置程序，故该院对原告的该项请求，依法不予支持。10、后续治疗费15000元。该项费用并未实际发生，因此本院依法不予支持。11、精神损害抚慰金60000元，《工伤保险条例》未对此做明确规定，且该项请求未经仲裁前置程序，故该院依法不予支持。综上所述，并依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款”当事人双方不服劳动争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，均向同一人民法院起诉的，先起诉的一方当事人为原告，但对双方的诉讼请求，人民法院应当一并作出裁决。”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”之规定。判决，一、解除赤峰神洲彩板钢构有限责任公司与张某的劳动关系；二、赤峰神洲彩板钢构有限责任公司于本判决生效后十日内支付张某医疗费15877.76元、住院伙食补助费180元、陪护费1671.29元、停工留薪期间工资35813.25元、一次性伤残补助金35813.25元、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金92295元、鉴定费200元，合计181850.55元；三、驳回赤峰神洲彩板钢构有限责任公司的其他诉讼请求；四、驳回张某的其他诉讼请求。二审审理期间双方均未向本院提交新的证据。本院二审经审理查明的事实与一审判决认定事实一致，予以确认。本院认为：一、关于神洲公司的上诉请求，经查，张某与神洲公司形成事实劳动关系及所受伤为工伤的事实，均经劳动行政部门的仲裁裁决书认定，其提出张某没有找公司安排工作，双方劳动关系早已解除的上诉请求，缺乏事实及法律依据，不能成立；关于神洲公司提出的张某第二次手术治疗与工伤没有直接关系的请求同样不能举证证明，也不能成立。二、关于张某提出的上诉请求，经查，神洲公司不存在违法与张某解除劳动合同的事实，张某不能继续在神洲公司从事劳动，是因为其所受工伤后造成的。所以，张某要求神洲公司支付双倍工资及支付解除劳动关系经济补偿的请求，没有法律依据，本院不予支持；张起被确定为工伤九级，一审法院依据《工伤保险条例》及《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》的规定，充分保护了张某的合法权益，并不存在不当之处，故张某要求神洲公司给付停工留薪期满后至劳动能力等级鉴定确定前一日生活津贴的请求，本院也不予支持；因张某提出的后续治疗费因没有实际发生，一审法院没有支持其该项请求并无不当；关于张某要求神洲公司给付精神抚慰金问题，因缺乏法律依据，本院亦不予支持。综上所述，赤峰神洲彩板钢构有限责任公司、张某的上诉请求，均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由二上诉人各负担10元；邮寄送达费80元，由二上诉人各负担40元。本判决为终审判决。审判长张国利审判员徐书文审判员苏力德二○一七年七月二十七日书记员召日格图