贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔02民终964号上诉人（原审原告）：雷阳华，男，1958年5月13日出生，汉族，住六盘水市钟山区，委托诉讼代理人罗文举，系贵州省六盘水中心事务所法律服务工作者，执业证号：32409091103925。代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）：六盘水名扬商贸有限公司，住所地：钟山区区府南路金穗苑B栋502室。法定代表人张燕，系该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：张燕，女，1968年11月18日出生，汉族，住钟山区，被上诉人（原审被告）：彭璐璐，女，1989年7月21日出生，汉族，住址同上，被上诉人（原审被告）：王德成，男，1992年7月29日出生，汉族，住址同上，被上诉人（原审被告）：张琼，女，1967年6月16日出生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区，被上诉人（原审被告）：ＸＸ，男，1965年12月2日出生，汉族，住址同上，六被上诉人共同委托诉讼代理人：王岳，系贵州勤维律师事务所律师，执业证号：15202201410383233。代理权限：一般授权。上诉人雷阳华与被上诉人六盘水名扬商贸有限公司（以下简称“名扬商贸公司”）、张燕、彭璐璐、王德成、张琼、ＸＸ民间借贷纠纷一案，贵州省六盘水市钟山区人民法院作出（2015）黔钟民初字第3765号民事判决，上诉人雷阳华不服该判决，于上诉期内向本院提起上诉，本院于2017年4月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人雷阳华的委托诉讼代理人罗文举，被上诉人名扬商贸公司、张燕、彭璐璐、王德成、张琼、ＸＸ的委托诉讼代理人王岳及被上诉人张琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人雷阳华上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求；二、上诉费用由被上诉人承担。上诉理由：一、一审认定本案借款本金事实错误，依据雷阳华提交的证据，足以证明实际借款金额为500万元，一审采信被上诉人提供的证据来冲抵本案借款本金错误，双方在2014年6月9日又签订了承诺书，对双方借款进行了结算，故被上诉人差欠借款本金151.2万元的事实属实，应按此标准计算。二、担保人应承担连带担保责任，本案中担保人承担的是无限期连带责任担保，按《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的规定，保证期间为主债务履行期满之日起二年，一审法院适用法律不当，免除了保证人的责任。三、一审法院在采信证据过程中存在错误，名扬商贸公司汇款给六盘水天纵工贸有限公司（以下简称“天纵工贸公司”）的证据不能作为本案证据采信。被上诉人名扬商贸公司、张燕、彭璐璐、王德成、张琼、ＸＸ辩称：第一、借款合同属于实践合同，不管借条上还是承诺书上体现多少金额，应该以交付的实际金额予以确认。一审法院认定借款480万元事实清楚。第二、根据被上诉人张琼、ＸＸ、彭璐璐2013年12月15日出具的承诺，并没有明确担保本笔借款至主债务本息清偿之日止。本案不适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条规定，应该适用《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定确定本案担保期限为6个月。第三、上诉人诉状所称2014年10月8日的承诺书，经鉴定非王德成所签，王德成在本案中依法不承担责任。第四、对被上诉人一审提供的还款凭证，上诉人并没有异议，我方向天纵工贸公司的还款应当予以扣减，综上，请求判决驳回上诉，维持原判。雷阳华一审提出诉讼请求：一、判决名扬商贸公司、张燕、彭璐璐、王德成、张琼、ＸＸ连带偿还雷阳华借款本金1512000元，利息486864元（以月利息2.3%计算，从2014年6月20日起算至2015年8月19日），2015年8月19日以后的利息直至付清为止；2、判令名扬商贸公司、张燕、彭璐璐、王德成、张琼、ＸＸ支付雷阳华律师代理费20000元，3、本案诉讼费用由名扬商贸公司、张燕、彭璐璐、王德成、张琼、ＸＸ承担。一审法院认定事实：2013年12月15日，名扬商贸公司向雷阳华借款5000000元，并出具借条，约定借款期限1个月，月息按4%利息，违约产生的律师费、诉讼费等均由借款人承担，张燕、彭璐璐、张琼、ＸＸ作为担保人均向雷阳华出具借款担保承诺书，约定承担连带担保责任未约定担保期限。2013年12月17日雷阳华通过转款方式向名扬商贸公司支付5000000元借款，当日名扬商贸公司通过案外人董武雄以利息方式向雷阳华支付200000元，实际借款本金为4800000元。2014年1月16日名扬商贸公司通过案外人董武雄向雷阳华支付200000元利息（其中超本金4800000元超年利率36%支付利息共计56000元）、2014年2月19日名扬商贸公司通过案外人天纵工贸公司向雷阳华支付3080000元借款本金后尚欠借款本金1720000元、2014年3月11日名扬商贸公司通过案外人董武雄向雷阳华支付80000元利息（其中超本金1720000元超年利率36%支付利息共计28400元）、2014年4月15日、2014年4月25日及2014年5月15日名扬商贸公司通过案外人天纵工贸公司向雷阳华支付600000元（超本金1720000元超年利率36%支付利息共计34400元，余款462400元偿还借款本金，），2014年6月19日经双方结算，名扬商贸公司向雷阳华出具承诺书，截止2014年6月19日，名扬商贸公司所借余款1512000元，承诺2014年6月27日偿还1100000元，于2014年7月15日偿还412000元，未按期偿还按月息5%支付利息并赔偿300000元经济损失。此后名扬商贸公司于2014年7月4日、2014年8月13日向雷阳华共支付400000元（其中超本金1312000元超年利率36%支付利息52480元，余款268800元偿还借款本金），综上，截止2014年6月19日，名扬商贸公司超借款本金4500000元及1720000元超年利息36%多支付利息为118800元，2014年6月19日双方结算后，名扬商贸公司偿还借款本金268800元，超年利息36%多支付利息为52480元。现因名扬商贸公司未还本息，雷阳华诉至法院。一审法院认为，本案名扬商贸公司向雷阳华借款的事实成立。虽借条中载明的借款金额为5000000元，但借期为1个月，而名扬商贸公司在1个月内就支付两笔200000元利息有悖常理，故本案借款本金应为4800000元，2014年6月19日经双方结算，名扬商贸公司尚欠雷阳华1512000元，但该结算是在借款本金为5000000元基础上作出，应扣除200000元，因结算后名扬商贸公司支付400000元，其中偿还本金268800元，因此名扬商贸公司截至2014年8月13日尚欠雷阳华借款本金1043200元。根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件若干意见》第六条规定，对雷阳华主张按月2.3%计息已超出法律规定，故法院按月2%从2014年8月14日算至2015年10月14日，利息为292096元予以支持，超出部分不予以支持，对雷阳华主张20000元律师费，因双方借款时明确约定有律师费负担，故予以支持。因借款后名扬商贸公司按约定月息4%支付雷阳华利息至2014年5月，2014年6月之后按约定月息5%支付雷阳华利息至2014年8月。且庭审中名扬商贸公司主张按月息4%、5%多支付的利息应抵扣本金,故根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款：“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用：（二）利息；（三）主债务”的规定，名扬商贸公司超出年利率36%已支付本金为4800000元及1720000的利息共计118800元以及超出年利率36%已支付本金为1312000元的利息52480元共计171280元，应先抵扣律师费，再抵押利息，最后抵充本金。经计算：名扬商贸公司欠付雷阳华的本金数额为1043200元、利息140816元（利息292096元-利息171280元-律师费20000元=140816元）。在本案中雷阳华与张燕、彭璐璐、张琼、ＸＸ未约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，张燕、彭璐璐、张琼、ＸＸ的保证期间为2014年1月15日至2014年7月15日，经结算后名扬商贸公司承诺于2014年7月15日偿还，张燕、彭璐璐在承诺书上盖印、签字，此时张燕、彭璐璐保证期间为2014年7月15日至2015年1月15日，雷阳华未提供证据证明在此期间内向张燕、彭璐璐、张琼、ＸＸ主张权利，而雷阳华起诉时间是2015年8月28日，故张燕、彭璐璐、张琼、ＸＸ的保证责任应予以免除。因2014年10月8日的《借款担保承诺书》中担保人王德成的签名及手印并非是王德成本人所为，故王德成在本案中不承担担保责任。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第二款、第四十二条、第一百二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款，最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、名扬商贸公司于判决生效之日起十日内偿还雷阳华借款1043200元、利息140816元（以本金利息1043200元为基础按月利率2%从2014年8月14日算至2015年10月14日，2015年10月15日至判决确定的履行期限届满之日的利息按月利率2%另行计算）；二、张燕、彭璐璐、王德成、张琼、ＸＸ在本案中不承连带偿还责任。案件受理费22950元，因适用简易程序减半收取11475元，保全费2820元，由雷阳华负担诉讼费4754元及保全费2820元，名扬商贸公司负担6730元。本院二审期间，各方当事人未提交新证据。除一审法院对名扬商贸公司已还款的抵扣计算方式及结果外，一审判决认定的其他事实与本院二审经审理查明的事实一致，本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：一、被上诉人名扬商贸公司实际差欠雷阳华的借款本息应该如何确认；二、被上诉人张燕、彭璐璐、王德成、张琼、ＸＸ是否应对上述欠款承担保证责任。对于被上诉人名扬商贸公司实际差欠雷阳华的借款本息应该如何确认的问题，首先，需要确认双方的原始借款本金数额，本案中被上诉人名扬商贸公司在收到上诉人借款本金500万元当天即向案外人董武雄个人账户汇款20万元。本院认为，结合双方之后的交易行为及交易习惯，应当视为该20万元为当日返还给上诉人的借款利息。按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条的规定，该20万作为预先扣除的利息不能视为借款本金，本院认定借款本金为480万元。其次，对于被上诉人名扬商贸公司之后的还款436万元行为，各方当事人亦不持异议，本院对此予以确认。其中对于2014年2月19日被上诉人名扬商贸公司所还款项308万元中包含300万元本金还款及8万元利息还款，二审中各方当事人均不持有异议，本院对此予以确认。对于2014年1月16日、2014年3月14日被上诉人名扬商贸公司所还款项28万元均为利息还款的事实，各方当事人亦无异议，本院对此予以确认，对于2014年4月15日至2014年8月13日期间被上诉人名扬商贸公司所归还款项100万元，双方对于款项性质存有分歧，结合各方当事人的陈述及双方约定利率的情况，本院确认该100万元中包含36万元本金还款和64万元利息还款。综上，本院确认被上诉人名扬商贸公司在2014年1月16日至2014年8月13日期间，共计归还借款本金336万元、利息100万元。由于双方约定的利率标准高于法定上限，对于被上诉人名扬商贸公司超出法定上限支付的利息，上诉人应予以返还。经计算，在折抵被上诉人所超额支付利息的情况下，截止2016年10月14日，被上诉人名扬商贸有限公司尚计拖欠上诉人借款本金144万元及利息32.84万元。之后利息应当以144万元为基数，月利息2%为标准进行计算。原审判决计算方式存有错误本院予以纠正。最后，对于上诉人在原审中主张的律师代理费2万元，原审判决虽未在判决主项部分进行明确，但是与上诉人主张的借款本息之债权一并作出了处理，且双方对此均没有提出异议，本院予以维持，但是应在判决主项部分单列予以明确。对于被上诉人张燕、彭璐璐、王德成、张琼、ＸＸ是否应对上述欠款承担保证责任的问题，由于涉案《借款担保承诺书》中仅是约定了保证方式及保证范围，并未约定保证期间，依据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，本案保证期间为6个月，由于上诉人没有提供证据证实其在法定期限内向各保证人主张过保证权利，因此各保证人的责任予以免除。原审判决对此认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。综上，原审判决认定事实部分不清，适用法律存有错误，应予改判。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、依据《中华人民共和国担保法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持贵州省六盘水市钟山区人民法院作出（2015）黔钟民初字第3765号民事判决第二项，即“张燕、彭璐璐、王德成、张琼、ＸＸ在本案中不承连带偿还责任。”；二、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院作出（2015）黔钟民初字第3765号民事判决第一项，即“六盘水名扬商贸有限公司于判决生效之日起十日内偿还雷阳华借款1043200元、利息140816元（以本金利息1043200元为基础按月利率2%从2014年8月14日算至2015年10月14日，2015年10月15日至判决确定的履行期限届满之日的利息按月利率2%另行计算）”；三、六盘水名扬商贸有限公司于本判决生效之日起十日内偿还雷阳华借款本金144万元及截止至2016年10月14日的利息32.84万元，之后利息以本金144万元为基数，按月利率2%计算至本判决确定的履行期间届满之日止；四、六盘水名扬商贸有限公司于判决生效之日起十日内偿还雷阳华所支付的律师代理费2万元。五、驳回雷阳华的其他诉讼请求。如义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11475元，二审案件受理费22950元，合计34425元，由六盘水名扬商贸有限公司负担20715元，雷阳华负担13710元；保全费2820元，由六盘水名扬商贸有限公司负担。本判决为终审判决。如义务人不履行判决书所确定的义务，权利人可在判决书确定的履行期限届满之日起两年内，向贵州省六盘水市钟山区人民法院申请强制执行。审判长  朱会峰审判员  林 波审判员  王大权二〇一七年七月十四日书记员  刘章仙