重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝02民终411号上诉人（原审原告、被上诉人）：李品太,男,1955年05月15日出生,汉族,居民，住重庆市奉节县。委托诉讼代理人：刘立安，奉节县永安法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告、被上诉人）：重庆金峡油橄榄开发有限公司,住所地重庆市奉节县永安镇月牙街2号三峡风B幢2单元705号，注册号500236000005460。法定代表人：胡从余。委托诉讼代理人：曹启坤，重庆夔府律师事务所律师，上诉人李品太与上诉人重庆金峡油橄榄开发有限公司社会保险纠纷一案，不服奉节县人民法院（2016）渝0236民初2986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李品太上诉请求：依法改判，或者发回重审。事实和理由：一审判决按月支付保险待遇错误，重庆金峡油橄榄开发有限公司（以下简称金峡油橄榄公司）的未来发展及公司存续无法保障，完全有可能在一定时间内解散或者宣判破产，这样原告应得的固定异议根本无法保障，应当一次性支付，一审按月支付没有任何法律依据，且一审法院适用计算标准错误，不符合重庆市高院的通知规定。金峡油橄榄公司上诉请求：撤销一审判决，驳回李品太的诉讼请求。事实和理由如下：一审计算双方成立劳动关系的期间认定错误，2010年前，双方签订的系委托服务合同并不是劳动关系合同；李品太起诉不符合法律规定，被上诉人社会报险可以补缴，奉节县社会保险局向上诉人作出了整改指令书及稽核决定书，该法律文书至今未予撤销。《社会保险法》规定，参加职工养老保险的个大人，达到法定退休年龄时累计缴费满15年的按月领取基本养老金，李品太用工之日起到退休之气年限达不到15年，其当然不能领取到养老保险待遇，公司并没有给李品太造成损失。且公司将参保费用直接发放给了李品太，李品太本人承诺以个人名义参保，造成上诉人实际损失的原因系其本人未以个人名义参加社会保险。一审法院认为公司将保险费直接发给李品太的养老保险费用无效，请求在履行过程中予以品除。李品太向一审法院提出诉讼请求：请求被告支付拒缴养老保险费导致原告无法享受养老保险待遇的损失554112元。一审法院认定事实：原告李品太生于1955年5月15日，被告金峡油橄榄公司成立于2007年1月25日。2006年12月12日，李品太（乙方）与重庆市金峡油橄榄种植有限公司公司（甲方）签订《技术管理人员聘用合同》，主要约定：“自二00七年元月一日起，乙方正式成为甲方职工，主要负责当地基地建设……该聘用合同的有效期截止企业与乙方重新签订劳动用工合同……”。2014年9月4日，原、被告双方签订《解除劳动关系协议》，主要内容有：“2007年1月，乙方（李品太）被招聘到甲方（金峡油橄榄公司）工作，具体工种为基地技术员。每月发放工资为1200元，社会保险费400元。甲乙双方劳动关系存续期间，甲方已足额支付乙方劳动报酬，加班工资和社会保险费。甲、乙双方于2014年8月5日解除劳动关系。甲方一次性支付乙方经济补偿金12800元，于2014年9月5日之前付清……”。2014年11月24日，奉节县人力资源和社会保障局向金峡油橄榄公司作出《劳动保障监察期限整改指令书》，责令金峡油橄榄公司于2014年12月5日前由李品太从建立劳动关系之日起参加社会保险缴纳的社会保险费。2015年2月11日，奉节县社会保险局向金峡油橄榄公司作出《奉节县社会保险稽核决定通知书》，通知金峡油橄榄公司在2015年2月20日前到奉节县社会保险局社保补缴李品太的社会保险费。2016年5月6日，原被告双方因社会保险待遇纠纷诉至法院，法院以未经仲裁前置程序为由驳回原告李品太的起诉。2016年6月27日，原告申请至奉节县劳动人事争议仲裁委员会，该委以仲裁请求超过仲裁时效为由不予受理。2016年6月28日，原告诉至法院。另查明，2010年，原告李品太因故意伤害被劳动教养一年。2011年，原告李品太因该案被判处有期徒刑一年，缓刑一年。一审法院认为，职工应当参加企业职工基本养老保险。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的相关规定，现原告已年满60周岁，已超过法定退休年龄，不能参保缴费，故原告认为被告未缴纳养老保险给原告造成损失，符合人民法院审理劳动争议案件的受案范围。同时，按照相关法律规定，劳动者和用人单位必须参加社会保险，缴纳社会保险费；诉讼时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。结合本案，原告起诉被告因未缴养老保险造成的损失，从原告年满60周岁时损失开始实际产生。原告于2015年5月15日年满60周岁，本案原告的诉讼没有超过诉讼时效。原告在被告单位用工期间，应当参加社会保险，不能以约定养老保险金支付在工资里的形式替代参加社会保险，本案被告未为原告缴纳养老保险，导致原告在年满60周岁时不能补办社会保险手续，无法享受养老保险待遇，原告的损失客观存在。但在损失计算时，原告主张以我国人口平均预期寿命的标准一次性计算原告应领取城镇职工养老保险待遇不妥，因为一个人的寿命在死亡之前是不确定，按照生存一个月计算一个月待遇损失的方法，更符合情理，也符合法律规定的养老保险金按月领取的规定，故被告公司应该在原告李品太的有生之年按月赔付其损失。但该损失的计算方法目前没有明确的规定，法院惟有依据法律法规及相关政策精神予以确定。根据法律规定，缴纳养老保险费是用人单位和劳动者共同的义务，原告亦应对养老保险损失承担部分责任，故法院酌定由用人单位承担养老保险损失的70%。领取基本养老保险金的前提是缴费满十五年，且应按月领取。原告李品太于2010年因刑事案件被劳动教养一年，且被告金峡油橄榄公司作为用人单位不认可双方在此期间存在劳动关系，同时依据相关规定，企业职工在劳动教养期间停止参加基本养老保险，故折算下来共计6.5833年。原告请求的2013年奉节县离退休人员人均养老金水平是1978元/月。据此，原告如果参加城镇职工养老保险，达到法定退休年龄后，每月可享受基本养老保险利益也即被告公司应该承担的损失按比例计算为607.68元[1978元/月×(6.5833年÷15年)×70%＝607.68元]。为保护劳动者的合法权利，依照《中华人民共和国社会保险法》第十条、第十二条、第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条、第三十六条、三十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决：一、由被告重庆金峡油橄榄开发有限公司从2015年6月开始每月赔付原告李品太保险待遇损失607.68元；二、驳回原告李品太的其他诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交10元），减半收取5元，由被告重庆金峡油橄榄开发有限公司负担。二审中双方均没有新证据向本院提供，对一审查明事实本院予以确认。本院认为：对养老保险待遇的赔付本身就是比照参加养老保险，退休后按月享受养老保险待遇进行赔付，李品太认为一审法院按月赔付没有法律依据，理由不能成立。李品太称金峡油橄榄公司未来发展有可能解算或者破产，按月支付权利有可能得不到保障。企业解散和破产后职工的待遇问题，法律对此有相关规定，且本案中并未出现该情况，李品太的该上诉理由不能成立。一审法院按照奉节县2013年企业退休职工的月平均工资的70%计算工资，是基于对当地的基本经济状况等综合作出的评判，并无不当，也不违背法律规定，李品太称计算标准错误的上诉理由并不成立。金峡油橄榄公司称李品太2010年前双方不是劳动关系，根据本案查明事实，在双方签订的《解除劳动关系协议》中，双方明确劳动关系开始时间是2007年1月，金峡油橄榄公司的该上诉请求理由不能成立。金峡油橄榄公司称李品太的养老保险可以补缴，但在一、二审中均不能出示可以补缴的依据，该上诉理由不能成立。《中华人民共和国社会保险法》第十六条规定：参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老费。参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老费。李品太虽然在公司上班时间不足15年，但其可以通过个人参加养老保险的形式予以补足15年后享受养老保险待遇。金峡油橄榄公司在2014年收到奉节县人力资源和社会保障局的《劳动保障监察期限整改指令书》，2015年收到奉节县社会保险局作出的《奉节县社会保险稽核决定通知书》，并没有进行整改，为李品太补缴社会保险，没有尽到公司责任和义务，因此对李品太不能享受养老保险待遇应承担一定责任。一审法院在其应当为李品太缴纳养老保险年限内承担70%的责任并无不当，金峡油橄榄公司称没有对李品太造成损失理由不能成立。金峡油橄榄公司称将应当缴纳的养老保险费用发放了李品太，请求予以品除，该品除请求不属于本案的诉讼请求，可以另行主张，本案不予处理。综上，二上诉人的上诉请求和理由均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人李品太和重庆金峡油橄榄开发有限公司分别负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  刘丽苹审 判 员  夏 川代理审判员  熊德才二〇一七年七月十九日书 记 员  蒋大威