四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终9589号上诉人（原审原告）：林成贵，男，1976年5月24日出生，汉族，住四川省邻水县。委托诉讼代理人:杨馥瑞，邛崃市临邛镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：四川新三亚建材科技股份有限公司，住所地：四川省邛崃市羊安工业园区羊横二路十二号。法定代表人:寇晓军，董事长。委托诉讼代理人:张学成，男，系四川新三亚建材科技股份有限公司工作人员。上诉人林成贵因与被上诉人四川新三亚建材科技股份有限公司（以下简称新三亚建材）劳动争议纠纷一案，不服四川省邛崃市人民法院(2016)川0183民初2991号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷和调查，询问当事人，合议庭认为不需要开庭审理。本案现已审理终结。上诉人林成贵上诉请求：撤销四川省邛崃市人民法院(2016)川0183民初2991号民事判决，依法改判新三亚建材给付林成贵九级工伤待遇156770元、未签订书面劳动合同的双倍工资19500元。事实和理由：新三亚建材应当按照《四川西南司法鉴定中心司法鉴定意见书》评定的伤残等级支付林成贵相关伤残待遇，林成贵的月工资为4500元，一审法院认定为3500元缺乏有力证据支持，一审法院未处理林成贵护理费的请求。被上诉人新三亚建材辩称，一审法院认定案件事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。林成贵向一审法院起诉请求：1、新三亚建材给付林成贵九级工伤待遇156770元；2、新三亚建材给付未签订书面劳动合同的双倍工资19500元。一审法院认定事实：林成贵于2014年6月13日在新三亚建材处上班，从事机电工作，双方没有签订书面劳动合同，新三亚建材未为林成贵购买社保。2014年7月17日，林成贵在工作时受伤，被认定为工伤，经成都市劳动能力鉴定委员会鉴定为十级伤残，经四川省劳动能力鉴定委员会再次鉴定为十级伤残，住院期间新三亚建材派人护理。2014年9月29日，林成贵离职，并在员工离职结算单上签字。对以上双方没有争议的事实，一审法院予以确认。一审法院认为，关于林成贵的月工资数额。林成贵诉称其工资为4500元/月，提交的证据是林成贵个人在仲裁委的陈述，未提交其他证据予以印证，一审法院不予采信；新三亚建材辩称林成贵工资为3500元/月，提交了有林成贵个人签名的工资条和离职人员工资结算单予以证明，新三亚建材提交证据的证明力明显大于林成贵的个人陈述，一审法院予以采信，确认林成贵的工资为3500元/月。关于林成贵应当按伤残九级还是十级享受工伤待遇。林成贵称应当按照2015年2月6日林成贵、新三亚建材共同委托的四川西南司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书确定的伤残九级进行赔付，并提交新三亚建材公司工作人员寇公文的《说明》证明新三亚建材同意按九级伤残进行赔付。新三亚建材辩称作出《说明》时西南司法鉴定中心的鉴定结果并没有出来，而且《说明》只是注明同意按照国家伤残标准进行赔付，而不是同意按照西南司法鉴定中心的标准进行赔付，愿意按照劳动能力鉴定委员会作出的伤残十级进行赔付。一审法院认为，林成贵受到的事故伤害于2014年11月14日被认定为工伤，依照法律规定，发生工伤后，存在影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定，根据《工伤保险条例》第二十三条：“劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请。”即有权对工伤伤残作出鉴定的部门应当是市级以上劳动能力鉴定委员会，现林成贵、新三亚建材共同委托四川西南司法鉴定中心进行伤残鉴定而不是向成都市劳动能力鉴定委员会提出申请，不符合法律规定，对西南司法鉴定中心作出的伤残九级鉴定意见书，一审法院不予采信；对2015年9月19日成都市劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论书，以及2016年5月13日四川省劳动能力鉴定委员会作出的再次鉴定结论书，符合法律规定，一审法院予以采信，确认林成贵应当按照四川省劳动能力鉴定委员会作出的十级伤残享受工伤待遇。关于林成贵、新三亚建材之间解除劳动关系的时间。林成贵诉称解除劳动关系的时间是2016年，未提交证据予以证明。新三亚建材辩称解除劳动关系时间是2014年9月，提交离职人员工资结算单予以证明。一审法院认为，林成贵伤残情况为左手环指中节指骨、小指远节指骨开放性骨折及左手环指背伸肌腱断裂，左手掌多处皮肤裂伤治疗后，左手环、小指远指关节功能丧失，根据林成贵的受伤情况并参照《成都市工伤职工停工留薪期分类目录使用说明》，林成贵的停工留薪期为6个月，林成贵于2014年7月17日受伤，虽然2014年9月29日林成贵在离职人员工资结算单上签名，但该结算单仅注明“林成贵于2014年9月29日离开公司……”等内容，并不能证明林成贵是否主动离职，新三亚建材也没有举证证明林成贵离开公司是主动离职，为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；”之规定，林成贵与新三亚建材之间的劳动关系应当延续至停工留薪期满时解除，即双方的劳动关系至2015年1月16日终止。林成贵主张与新三亚建材的劳动关系于2016年解除，但林成贵实际已于2015年11月18日向仲裁委提出仲裁申请，为此，林成贵的主张无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于林成贵应当享受的工伤待遇。根据《工伤保险条例》第三十七条：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：十级伤残为7个月本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”和《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改决定的通知》第二条：“（三）职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动（聘用）合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金标准为十级伤残4个月；一次性伤残就业补助金标准为十级伤残6个月。”之规定，一次性伤残补助金为3500元/月×7月=24500元，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金以2014年成都市职工月平均工资4306.75元为基数，共计4306.75元/月×10月=43067.5元。停工留薪期待遇，根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位支付”之规定，新三亚建材伤残情况根据《成都市工伤职工停工留薪期分类目录使用说明》，停工留薪期为6个月，新三亚建材的停工留薪期待遇为3500元/月×6个月=21000元。伙食补助费，根据《成都市人民政府转发省政府关于贯彻实施国务院关于修改决定通知的通知》第三条之规定，住院伙食补助费为16元/天×19天=304元。交通费，仲裁酌情确认500元并无不当，一审法院予以确认。鉴定费，林成贵主张1150元,未提供票据予以证明，新三亚建材对仲裁裁决的鉴定费300元无异议，一审法院确认鉴定费300元。营养费，无法律依据，一审法院不予支持。上述费用共计89671.5元，扣除林成贵向新三亚建材借支的3000元，新三亚建材已支付8、9月工资6778元，新三亚建材还应当支付林成贵的十级工伤待遇为79893.5元。由于新三亚建材未为林成贵购买工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”之规定，上述费用由新三亚建材支付。关于林成贵主张支付未签订书面劳动合同的双倍工资。林成贵于2014年6月13日至新三亚建材处上班，新三亚建材应当于2014年7月14日起与林成贵签订书面劳动合同，至林成贵发生工伤时，新三亚建材一直未与林成贵签订书面劳动合同，存在违法情形。但根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”之规定，林成贵主张未签订书面劳动合同的仲裁时效期间从2014年7月14日至2014年7月17日开始计算，该时效至迟于2015年7月17日因过一年仲裁时效期间而终止，林成贵于2015年11月18日申请仲裁，提出仲裁申请时已超过仲裁时效，依法不予支持。至于2014年7月17日发生工伤后停工留薪期内是否应当签订劳动合同，因劳动者遭受工伤客观上林成贵、新三亚建材之间已不能签订劳动合同，林成贵不应获得工伤后停工留薪期内未签订劳动合同的双倍工资。综上，一审法院依照《工伤保险条例》第二十三条、第三十三条、第三十七条，《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改决定的通知》第二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决：一、新三亚建材于判决生效之日起十日内支付林成贵林成贵十级工伤待遇共计79893.5元；二、驳回林成贵的其他诉讼请求。案件受理费10元，由新三亚建材负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求均未提交新证据。本院查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据上诉人林成贵的上诉理由以及被上诉人新三亚建材的答辩意见，本案争议的焦点为：《四川西南司法鉴定中心司法鉴定意见书》是否可以作为林成贵计算伤残等级的标准，林成贵工资标准以及护理费的问题。针对焦点问题，本院评判如下：关于《四川西南司法鉴定中心司法鉴定意见书》是否可以作为林成贵计算伤残等级的标准的问题。本院认为，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。对劳动能力鉴定应当向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请。根据《工伤保险条例》第二十三条：“劳动能力鉴定由用人单位、工伤职工或者其近亲属向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出申请，并提供工伤认定决定和职工工伤医疗的有关资料。”之规定，林成贵主张应当依据《四川西南司法鉴定中心司法鉴定意见书》认定的伤残等级作为其享受工伤待遇标准的上诉理由，于法无据，本院不予支持。关于林成贵工资标准以及护理费的问题，本院认为，根据新三亚建材庭审中提交的离职人员工资结算单、工资条等证据，林成贵对离职人员工资结算单、工资条上本人的签名的真实性无异议，离职人员工资结算单、工资条上载明林成贵的月工资为3500元。林成贵主张其工资标准为4500元为本人自己的陈述，其并无其他证据予以佐证，林成贵主张月工资为4500元的的上诉理由不能成立，一审法院认定其月工资为3500元并未不当。关于林成贵主张的护理费的问题。本院认为，林成贵在住院进行治疗期间，三亚建材派人对其护理，林成贵主张护理费无事实和法律依据。综上所述，林成贵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人林成贵负担。本判决为终审判决。审判长 滕 洁审判员 周 文审判员 崔俊安二〇一七年七月二十六日书记员 熊虹1