山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁16民终1172号上诉人（原审原告）：吴振生，男，1960年9月15日出生，汉族，住滨州市滨城区。委托诉讼代理人：王文辉，山东昌智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：滨州魏桥科技工业园有限公司，住所地：滨州市经济开发区（杜店镇医院西邻）。法定代表人：王国明，该公司总经理。委托诉讼代理人：丛维民，该公司职工。委托诉讼代理人：邢顺法，山东齐英律师事务所律师。上诉人吴振生因与被上诉人滨州魏桥科技工业园有限公司（以下简称魏桥公司）劳动争议一案，不服滨州经济技术开发区人民法院（2016）鲁1691民初1052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吴振生及其委托诉讼代理人王文辉，被上诉人滨州魏桥科技工业园有限公司的委托诉讼代理人丛维民、邢顺法到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴振生上诉请求：1.请求撤销原判，并依法改判支持上诉人在原审中的诉讼请求；2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，上诉人在被上诉人处休息日加班属实，但原审法院并未予以认定。上诉人在原审中提交的在被上诉人处工作时的工资表已经显示或者可以推算出上诉人在休息日、法定节假日加班的事实。依据劳动法及相关法律法规的规定，劳动者每个月基本工资的计薪天数为21.75天或20.92天，上诉人工作日的工作时间虽未延长，但被上诉人利用其作为用人单位的优势地位，却任意改变法律规定的月计薪天数，把休息日和法定节假日的工作时间计入基本的月计薪天数，即将每个月的实际天数（30天或31天，其中2月为28或29天）作为计薪天数，从而使上诉人及其他劳动者得不到应发的超出法定工作时间的加班工资。上诉人在一审中提供的工资表中“出勤情况”一栏中在无其他事假、病假和旷工记录的情况下均系按照每月的实际天数出勤（含工作日和休息日），而非被上诉人主张的21.75天。上诉人在一审中提供的工资表均来自被上诉人处，该证据应当作为定案依据。被上诉人提供的工资表虽与上诉人提供的工资表显示的最终工资额相同，但其提供的2006年、2010年、2011年、2012年的工资表系后期伪造，明显隐藏了上诉人在工作期间实际出勤天数的事实。因此上诉人原审中主张休息日加班并主张加班费的诉求应当得到支持。二、原审法院适用法律错误，经济补偿金应予支持。上诉人在一审中主张的经济补偿金系依据劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条之规定，即系因为作为用人单位的被上诉人拒不支付加班费和带薪年休假工资而主张的补偿金，这与劳动合同法第四十六条的规定并不矛盾，且上诉人自1999年就在被上诉人处工作，该经济补偿不因劳动关系的终止而消灭。因此，被上诉人应支付拖欠加班工资和带薪年休假工资总额百分之二十五的经济补偿。综上，请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人在原审中的全部诉讼请求。魏桥公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。吴振生向一审法院起诉请求：1.判令被告支付自1999年2月至2016年4月加班期间的劳动报酬285528.65元；2.判令被告支付经济补偿金53454.05元；3.判令被告支付未休年休假报酬22048.88元；4.诉讼费、律师代理费由被告承担。庭审中，吴振生变更第一、二、三项诉讼请求为：被告支付加班期间的劳动报酬219593.75元、经济补偿金61444.2元、未休年休假报酬26183.05元。一审法院认定事实:吴振生于1999年2月开始到魏桥公司工作，工种为锅炉工。在此之前，吴振生于1974年9月至1976年10月在抚育河所青年队工作，是上山下乡青年；1976年11月至1987年11月在黑龙江省翠栾林业局抚育河经营站工作，1987年12月至1999年1月在滨州一棉从事锅炉工。吴振生2007年9月病休假，2010年5月25日回魏桥公司工作。2015年1月1日，双方签订《劳动合同》，期限为五年。2016年4月19日，因从事特殊工种工作11年10个月，符合特殊工种退休条件，吴振生退休，并享受基本养老保险待遇。吴振生退休前12个月平均工资为2997.27元。吴振生提交2006年5月、2010年8月、2011年6月、2011年11月、2012年3月、11月、12月、2013年1月至2014年12月、2015年1月至3月、5月至8月、10月至12月、2016年1月至3月的工资表，证实吴振生工作期间，魏桥公司安排其加班的事实，以及魏桥公司向吴振生发放月工资的计算方式和计算天数。魏桥公司有异议，认为该证据没有任何签章，且属于可以单方编辑制作的内容，与本案没有关联性。经审查，上述工资表均系复印件，且2006年、2010年、2011年和2012年的工资表与魏桥公司提供的相应时间工资表记载内容不一致，吴振生并未提交其他证据证实上述工资表存在魏桥公司的事实，不予确认。吴振生提交的其他工资表复印件与魏桥公司提交的工资表内容一致，对其真实性予以确认。吴振生作为申请人，魏桥公司作为被申请人，吴振生于2016年4月27日向滨州市仲裁委提出仲裁申请，仲裁请求为：1.被申请人支付申请人1999年2月至今的加班费工资209336.49元；2.被申请人支付经济补偿金48695.53元；3.被申请人支付年假工资12275.65元。2016年11月9日，滨州市仲裁委作出滨劳人仲案字（2016）第700号仲裁裁决书，裁决内容为：1.双方劳动关系终止；2.被申请人支付申请人2015年和2016年未休年休假报酬3307.3元；3.驳回申请人的其他仲裁请求。滨州市仲裁委于2016年11月14日向吴振生送达仲裁裁决书，吴振生于2016年11月29日向本院提起诉讼。另查明，魏桥公司按照生产效益实行工分制计算工资，原告吴振生主张加班费为其陈述的工分计算方式与工资及出勤的关系计算而来；其主张经济补偿金的依据是原中华人民共和国劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定以及魏桥公司没有支付加班期间的工资；其主张年休假工资的依据是按照2010年至2015年每年15天年休假，2016年折算后5天年休假以及退休前12个月平均工资2997.27元计算而来。吴振生提交的2008年至2016年的银行发放工资明细显示2011年平均工资为2182.03元、2012年平均工资为2449.78元、2013年平均工资2794.78元、2014年平均工资为3371.49元、2015年平均工资为3037.29元、2016年4个月工资与年终奖折合后相加得出平均工资为3808.48元。一审法院认为，本案争议焦点为：1.吴振生主张的加班费工资应否支持；2.吴振生主张的2010年至退休期间带薪年休假工资应否支持；3.吴振生要求按照加班费和带薪年休假工资之和的25%支付经济补偿金的主张能否成立。关于吴振生主张的加班费工资问题。吴振生主张加班费的依据系其持有的记载有考勤或者工分情况的工资表。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。吴振生应当就加班事实的存在提交证据或者就加班证据由魏桥公司掌握的事实提交证据。首先，原中华人民共和国劳动部《工资支付暂行规定》规定，关于用人单位记录劳动者工资的书面材料保存两年以上。魏桥公司对于2014年4月之前的考勤及工资表记录情况不承担举证责任。吴振生提交的2006年、2010年、2011年和2012年的工资表复印件中与魏桥公司提交的考勤表存在不一致，吴振生并未提交与复印件中“出勤”天数印证的加班事实存在的证据或者上述时间加班的证据仍在魏桥公司的事实；其次，吴振生持有的其他工资表复印件与魏桥公司提交的相应时间的工资表一致，但上述工资表中均未记载出勤天数及加班时间，吴振生关于通过工分换算出勤天数超过法定工作时间的计算方式无法律依据，吴振生亦未提交其他证据印证加班的证据仍在魏桥公司的事实。综上，吴振生要求魏桥公司支付加班费的主张，证据不足，不予支持。关于吴振生主张的带薪年休假工资问题。中华人民共和国人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》（年休假实施办法）规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。国务院《职工带薪年休假条例》（以下简称年休假条例）第二条和第五条规定，单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入，单位应根据生产、工作的具体情况，考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。可见，带薪年休假属于职工的工资范围，魏桥公司关于带薪年休假不属于工资，应适用一年仲裁时效的主张不能成立。本案中，魏桥公司并未提交证据证实其安排吴振生休年休假的事实，应承担不利法律后果。吴振生2007年9月休病假，2010年5月回魏桥公司工作。根据年休假条例第四条的规定，累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的，累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的，不享受当年的年休假。依据上述规定，本院对吴振生要求的2010年带薪年休假工资不予支持，对其主张的2011年至2016年4月19日的带薪年休假工资予以支持。年休假条例第三条规定，职工累计工作已满20年的，年休假15天。年休假实施办法第四条规定，年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当累计工作时间；第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算；第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付工资报酬，折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数）。依据上述规定，吴振生2011年至2015年每年享受15天年休假，2016年折算年休假天数为4天（109÷365×15）。魏桥公司对吴振生2008年至2016年工资发放情况无异议，以吴振生的工资发放记录作为其每年年休假工资的计算基数。其中，2011年年休假工资为3009.69元（26184.31元÷12÷21.75×15×2），2012年为3379元（29397.3元÷12÷21.75×15×2），2013年为3854.87元（33537.37元÷12÷21.75×15×2），2014年为4650.33元（40457.84元÷12÷21.75×15×2），2015年为4568.64元（39747.13元÷12÷21.75×15×2），2016年为1239.86元（13483.45元÷4÷21.75×4×2），合计20702.39元。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。吴振生诉讼中增加诉讼请求，仅是讼争事项数额的增加，与本案劳动争议具有不可分性，魏桥公司关于吴振生仲裁数额与诉讼数额不一致的主张，不予采信。关于吴振生主张的经济补偿金问题。原中华人民共和国劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。吴振生依据上述法律规定主张魏桥公司支付自1999年以来的加班费及2010年以来的带薪年休假工资之和的25%的经济补偿金。劳动合同法第九十七条规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。如前所述，吴振生主张的加班费，不予支持。吴振生与魏桥公司的劳动合同已于2016年4月19日因吴振生退休而终止，且吴振生已开始享受养老保险待遇。2008年开始实施的劳动合同法并未规定双方劳动合同终止后因拖欠带薪年休假工资支付经济补偿金的情形，吴振生该项诉求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第九十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、滨州魏桥科技工业园有限公司于本判决生效之日起十日内支付吴振生带薪年休假工资20702.39元；二、驳回吴振生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由滨州魏桥科技工业园有限公司负担。本院二审期间，上诉人吴振生提供了卡号为43×××29的银行卡2005年6月14日至2007年12月25日银行流水明细一份，并称该证据系二审期间从银行打印，该证据结合一审所提交的银行流水明细以及工资表，可以证实上诉人在被上诉人处工作以及工资的具体数额，从而印证上诉人在一审中所提交的工资表的真实性和客观性。被上诉人对该证据的真实性无异议，但对证明内容有异议，被上诉人认为该份证据没有被上诉人的任何信息，更不能印证上诉人在一审中提交的所谓证据的真实性和客观性。经本院审查认为，该证据系由相关金融机构出具，来源合法，具备客观性、真实性和合法性，本院予以采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人吴振生上诉主张的休息日加班费问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。依据上述规定，吴振生应当就加班事实的存在或者加班证据由魏桥公司掌握的事实提交证据。为证实其主张，上诉人吴振生在一审中提供了记载有考勤或者工分情况的工资表以及银行卡交易明细，并在二审中提供了卡号为43×××29的银行卡2005年6月14日至2007年12月25日期间的银行流水明细。上诉人吴振生提交的2006年、2010年、2011年和2012年的工资表复印件与魏桥公司提交的考勤表存在不一致，但上诉人吴振生未提交其他证据印证其所提交的工资表复印件中的“出勤”天数，也未提供证据证明上述时间加班的证据仍在魏桥公司，且依据原中华人民共和国劳动部《工资支付暂行规定》中关于用人单位记录劳动者工资的书面材料保存两年以上的规定，魏桥公司对于2014年4月之前的考勤及工资表记录情况不承担举证责任，因此上诉人吴振生主张的1999年2月至2014年3月之间的加班费证据不足。吴振生持有的其他工资表复印件与魏桥公司提交的相应时间的工资表一致，但上述工资表中均未记载出勤天数及加班时间，在本案一、二审中，上诉人吴振生提供了银行卡的银行流水明细，并提出了通过工分换算出勤天数超过法定工作时间的计算方式，对此魏桥公司不予认可，且上诉人该计算方式无明确法律依据，上诉人吴振生亦未提交其他证据印证加班的证据仍在魏桥公司的事实，因此上诉人吴振生主张的2014年4月至2016年4月的加班费证据亦不足。关于上诉人吴振生上诉主张的经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。上诉人吴振生主张魏桥公司应支付自1999年以来加班费与2010年以来带薪年休假工资之和25%的经济补偿金，其法律依据是原中华人民共和国劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条之规定，但在上诉人吴振生主张的加班费本院不予支持的情况下，上诉人要求支付因拖欠加班费而加发的经济补偿金依据不足。上诉人吴振生与被上诉人魏桥公司的劳动合同已于2016年4月19日因吴振生退休而终止，且吴振生已开始享受养老保险待遇。2008年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动合同法》并未规定双方劳动合同终止后因拖欠带薪年休假工资支付经济补偿金的情形，上诉人吴振生要求支付因拖欠2010年以来带薪年休假工资而加发的经济补偿金依据亦不足，本院不予支持。综上，上诉人吴振生的上诉请求均不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人吴振生负担。本判决为终审判决。审判长  李添珍审判员  孙兴春审判员  王 琳二〇一七年七月二十日书记员  王 婷