广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017)粤13民终1934号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司，住所地：东莞市南城街道三元路2号粤丰大厦办公2001、2101号。负责人：陈青松。委托代理人：谢绍浬、梁承雍，广东国律律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王人辉，男，汉族，1974年9月16日出生，身份证住址：四川省达县，委托代理人：曾海波、罗正兵，广东华文律师事务所律师。原审被告：王超，男，汉族，1974年9月9日出生，身份证住址：安徽省阜阳市阜南县，上诉人中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司（以下简称平安东莞分公司）因与被上诉人王人辉、原审第三人王超机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2017）粤1322民初142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人谢绍浬、被上诉人王人辉的委托代理人曾海波到庭参加诉讼。原审被告王超经本院合法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人平安东莞分公司上诉请求：1、二审法院依法批准并委托有资质的鉴定机构对被上诉人进行伤残重新鉴定，并根据重鉴结论的伤残级别改判残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金。2、二审依法改判误工费按照最低工资标准1350元/月的标准计算住院28天及医嘱全休2个月共计88天。3、依法判令各方合理承担本案一、二审诉讼等费用。事实和理由如下：一、一审法院未批准上诉人的伤残重新鉴定，直接认定被上诉人单方委托作出的不客观不合理的九级伤残等级结论，属于认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法批准并委托有资质的鉴定机构对被上诉人进行伤残重新鉴定，并根据重鉴结论的伤残级别改判残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金。首先，被上诉人提交的伤残等级鉴定意见书不应当采信，该鉴定为被上诉人自行委托，而非双方当事人共同委托，程序违法;上诉人已在一审举证期限内依法向法院提起了伤残等级重新鉴定申请，详细说明了应该重新鉴定的事实和理由。其次，鉴定结论明显依据不足。根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》(GBI8667-2002)标准第4.9.9.i款:”一肢功能丧失25%”，和粤鉴协[2014]12号《(道标)有关颅脑、脊髓及周围神经损伤与肢体功能丧失程度评残条文的理解与规定》3.2.2适用于标准4.9.9.i：3)之规定:3)四肢六大关节内粉碎性骨折(踝关节、腕关节、肘关节及髌骨除外);显然，根据被上诉人王人辉的损伤部位，要评定九级伤残必须具备胫骨平台粉碎性骨折，但是被上诉人王人辉所有的病历资料和医疗资料均为显示被上诉人王人辉存在胫骨平台粉碎性骨折，也即是说被上诉人王人辉并非胫骨平台粉碎性骨折，常规的骨折经治疗康复不可能导致一肢功能丧失25%以上，也不符合粤鉴协鉴定依据的规定，显然，路通鉴定所评定九级伤残客观依据不足，不合理、不客观。且评定功能丧失需要正确测量伤者的肢体功能，比如屈曲度、健侧度等，但是广东路通法医鉴定所在鉴定报告中完全没有进行科学测量和计算;且根据被上诉人王人辉提供的影像片显示，被上诉人王人辉的胫骨骨折属于线性骨折，并不存在不规则的很多骨折线，也未见明显的骨块分离，显然，被上诉人王人辉的胫骨平台骨折并不存在粉碎性骨折的事实。综上，路通鉴定所的鉴定书是被上诉人王人辉单方委托鉴定机构做出的鉴定结论，且该九级伤残的结论明显不客观不合理。上诉人已根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，在一审举证期限内依法向法院提起了伤残等级重新鉴定申请，请求二审法院依法批准并委托有资质的鉴定机构对被上诉人进行伤残重新鉴定，并根据重鉴结论的伤残级别改判残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金。二、一审法院认定被抚养人生活费按照城镇标准属于认定事实错误，适用法律错误。被抚养人均为农业户籍，生活居住在农村老家，生活消费水平属于农村标准，被抚养人生活费请求二审依法改判按照被抚养人的农村户籍性质按照农村标准计算。三、一审判决精神损害抚慰金2万过高，况且被上诉人的九级伤残明显属于过度评残，须待二审重鉴结论确定，即使重鉴结论为九级伤残，考虑当地的经济发展水平和司法惯例，即使重鉴伤残等级结论为九级，也应依法酌定在I0000元以内为宜，请求二审法院依法改判精神损害抚慰金。四、一审法院认定误工费存在认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判误工费按照当地最低工资标准I350元/月，误工时间依法应按照住院28天及医嘱2个月内避免负重行走共计88天计算。首先，一审法院计算误工时间为住院28天及出院后6个月属于认定事实不清，被上诉人住院28天，医嘱出院后全休2月，非6月，被上诉人王人辉起诉的误工时间也仅为4个月，一审判决超诉讼请求认定明显错误，误工时间依法应按照住院28天及医嘱2个月内避免负重行走共计88天计算。其次，一审判决已依法认定被上诉人未能提供证据证明其实际收入，且判决按照参照上一年度在岗职工月平均工资4884元/月计算误工费完全没有事实和法律依据。病历资料中注明被上诉人王人辉是自由职业，也说明没有稳定的工作和收入。误工费标准，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定法院应该根据提供的劳动合同、银行工资流水清单、社保清单、考勤记录、误工损失证明等客观证据来认定。被上诉人王人辉提交的误工证明、证明系事后一次性形成言词形式证明，属于存疑孤证，落款也没有相应负责人签名和联系方式，出具单位也未能出庭接受质证，且被上诉人王人辉未能提供银行工资流水账、社保清单、考勤记录、员工花名册、所有员工签名工资表等客观证据佐证，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条之规定，属于无效证据，不应采信;显然，被上诉人王人辉无法证明事故发生前存在稳定的工作和收入，也无法证明相应的误工损失，误工费至多按照当地最低工资标准1350元/月计算。因此，一审法院认定误工费存在认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判误工费按照当地最低工资标准1350元/月，误工时间依法应按照住院28天及医嘱2个月内避免负重行走共计88天计算。综上所述，一审判决存在错误，严重损害上诉人合法权益，敬请二审法院从维护当事人合法权利的角度，根据上诉人上诉理由，在查清事实的基础上，维护法律的公平正义，并依法改判。被上诉人书面答辩称：我方不同意重新申请鉴定，理由如下:一、被上诉人在一审提交的鉴定书是合法的，鉴定机构有资质的，法律没有规定伤者不可以单方委托鉴定。上诉人提到的所谓的胫骨平台粉碎性骨折问题，我方认为应当结合被上诉人受伤后到医院进行相关检查治疗情况来进行综合判定，我方注意到被上诉人在鉴定报告中均有反映被上诉人伤情比较严重，鉴定机构依据上述检查报告以及结合被上诉人的实际伤情作出的鉴定报告是合理有据的，对方刚才提出的问题是没有实际证据证明的，而且一审也对上诉人的问题进行示明和答复。请求二审驳回。二、我方提供的司法意见书是有合法的，对方没有提供任何证据指向我方的鉴定书是不合法的。我方提供的司法意见书是有合法的，上诉人提到的误工费计算标准问题，我方认为我方是否存在误工收入以及误工的计算是两个不同概念。一审依法认定我方当事人在城镇居住及收入来源于城镇，那么原审法院按照惠州工资标准计算是合理的。至于误工期限问题应当结合被上诉人实际误工时间来计算，请二审予以核实。原审原告王人辉向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿232007.17元（医疗费367.47元、营养费3000元、住院伙食补助费2800元、护理费5493.53元、误工费21137.76元、残疾赔偿金139028元、被抚养人生活费28240.41元、司法鉴定费1800元、住宿费和交通费6000元、精神抚慰金20000元、处理事故人员误工费3400元、拖车费、保管费和停车费740元）；2.判令被告方承担本案全部诉讼费用；3.判令精神抚慰金优先在交强险限额内赔付，并请求将交强险与商业险一并处理。一审法院认定事实：2016年3月3日13时45分，被告一驾驶粤Ｓ×××××号车在博罗县石湾镇××与××路Ｔ字路口与原告驾驶的二轮摩托车发生碰撞，造成原告受伤的道路交通事故。博罗县公安局交通警察大队作出441322NO:0001121号道路交通事故认定书，认定被告一负事故的全部责任，原告不负事故责任。原告受伤后被送往博罗县卫生院住院治疗，住院28天，于2016年3月31日出院。医疗费由被告一支付，被告二在交强险医疗费用赔偿限额10000元范围内理赔给被告一。出院建议：注意休息，加强营养饮食，全休三个月，继续支具外固定4周，加强患肢功能锻炼，每1-2周复诊一次，2个月内避免负重行走，半年内避免激烈运动，住院期间陪护一人，不适随诊。出院后门诊费用960.7元。出院后，原告于2016年10月12日自行委托广东路通司法鉴定所对其伤残等级进行法医评定，该所于2016年10月14日作出如下鉴定意见：被鉴定人王人辉伤残等级评定为九级。原告为此鉴定支付费用1800元。粤Ｓ×××××号车在被告二处投保了交强险，赔偿限额为12.2万元，其中死亡伤残赔偿限额110000元；医疗费用赔偿限额10000元（已支付）；财产损失赔偿限额2000元；在被告二处投保了商业第三者责任险，赔偿限额为100万元（不计免赔）。被告一是粤Ｓ×××××号车的登记车主，事故发生在保险期内；王世全（1946年7月24日出生）系原告父亲，原告共兄妹二人；王才冠（1999年3月23日出生）系原告女儿。原告为农业家庭户口。原告向本院提供了由博罗县鼎弘运动器材厂出具的误工证明，用以证明原告在2015年3月至6月在该单位工作，月平均工资3480元；提供了惠州市景裕实业有限公司的证明、蒲德莉与惠州市景裕实业有限公司的市场租赁管理合同、租金补充协议、消防安全责任书，博罗县中岗管理区的居住证明，用以证明原告从2015年6月开始在博罗县居住并从事服装经营。一审认为,本案系机动车交通事故责任纠纷，交警部门认定被告一负事故的全部责任，原告不负事故责任，符合法律规定，本院予以采信。粤Ｓ×××××号车在被告二处投保了交强险和商业第三者责任险，所以，本案交通事故造成原告的损失，首先由被告二在交强险的赔偿限额内予以赔偿；不足部分，由被告二在商业第三者责任险赔偿限额内予以赔偿；仍有不足的，由被告一予以赔偿。本次事故造成原告的损失应按《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》计算，具体计算如下：1.医疗费。原告提供的病历和医疗收费票据证明原告出院后治疗花费960.7元，现原告请求被告方赔偿医疗费367.47元，是原告对其权利的处分，本院予以准许。2.营养费。由于医嘱加强营养饮食，本院酌情支持600元较为适宜。3.住院伙食补助费。原告住院时间为28天，住院伙食补助费按100元/天计算为2800元。4.护理费。原告住院时间为28天一人陪护，按100元/天的标准计算为2800元。5.误工费。由于原告未能提供证据证明其实际收入，本院参照上一年度惠州市在岗职工月平均工资4884元计算，原告住院28天，全休三月，全休后计算三个月，误工费为33862.4元（4884÷30×28+4884×6）。原告请求21137.76元，是当事人对自己诉讼权利的处分，本院予以准许。6.残疾赔偿金。被告二认为原告的鉴定依据不足，不合理、不客观，但未向本院提供证据予以证实，本院不予采纳。原告向本院提供了博罗县鼎弘运动器材厂出具的误工证明、惠州市景裕实业有限公司的证明、蒲德莉与惠州市景裕实业有限公司的市场租赁管理合同、租金补充协议、消防安全责任书、博罗县中岗管理区的居住证明、中国邮政储蓄银行的交易明细、中国农业银行的交易明细清单，用以证明原告在发生交通事故时在城镇居住且主要收入来源为城镇，现原告请求按城镇居民标准计算残疾赔偿金，理由充分，本院予以支持。原告构成九级伤残，按城镇居民标准计算，其残疾赔偿金为139028.8元（34757.2元/年×20年×20%），现原告请求赔偿残疾赔偿金139028元，是对其权利的处分，本院予以准许。7.被扶养人生活费。王世祥生活费计算为25236.66元（25673.1元/年×9.83年×20%÷2人）、王才冠生活费计算为2567.31（25673.1元/年×1年×20%÷2人），共27803.97元。8.司法鉴定费。原告因鉴定伤残等级花费鉴定费1800元，有评残机构出具的收费发票证明，本院予以支持。9.交通费。鉴于原告受伤后住院治疗，有交通费的发生是合理的，根据原告的住院天数及路程，本院酌情支持600元较为适宜。9.精神损害抚慰金。原告构成九级伤残，根据当事人事故中的责任划分及对方的经济承受能力等因素考虑，原告请求20000元本院予以支持。10.拖车费、保管费、停车费共740元。由于原告未提供该摩托车的权属证明，原告主张该费用没有事实依据，本院不予支持。11.住宿费、处理事故人员误工费。原告主张该费用没有事实、法律依据，本院不予支持。根据查明的事实及参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》计算，原告请求赔偿的损失合计216937.2元（详见附表）。被告二应在交强险死亡伤残赔偿限额110000元范围内赔偿原告110000元（具体赔偿项目和数额详见附表），精神损害抚慰金优先赔偿。不足部分，本院根据原告与被告一的责任比例，被告一应赔偿106937.2元（216937.2-110000），由被告二在商业第三者责任险赔偿限额范围内予以赔偿。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》，判决如下：一、被告二中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司应在本判决发生法律效力之日起七日内在交强险限额范围内赔偿原告110000元，在商业第三者责任险赔偿限额范围内赔偿原告106937.2元，上述赔偿款项合计216937.2元，限被告二中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司在本判决发生法律效力之日起七日内付清给原告王人辉。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4780.1元，由原告承担310元，被告一承担2204元，被告二承担2266.1元。本院二审期间双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实：一审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷案件，综合上诉人的上诉意见及被上诉人的答辩意见，本案二审争议焦点是：一是伤情是否重新鉴定？是否以重新鉴定的鉴定结论计算残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金？二是误工费是否以最低工资标准，住院28天以全休两个月共88天计算？一、关于伤情是否需要重新鉴定的问题？本院认为，上诉人王人辉伤情不需要重新申请鉴定。理由如下：一是广东路通司监所[2016]法临鉴字第1334号鉴定意见书是由广东路通司法鉴定所是有资质的鉴定机构，两名参与鉴定的工作人员均具有《司法鉴定人执业证》，鉴定程序符合规范，证明该鉴定意见书出具的鉴定结论是合法有效。二是依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”上诉人在上诉状中认为该鉴定结论为伤残九级不正确，但并没有提供充分证据予以反驳，因此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，因此，上诉人应承担举证不利的后果，本院对上诉人提出重新鉴定的申请，予以驳回。二、关于误工费是否以最低工资标准，住院28天以全休两个月共88天计算的问题？依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干意见的解释》第20条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定……受害人有固定工作的，误工费按照实际减少的收入计算；受害人没有固定工作的，按照其近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”的规定，原审认定误工费参照上一年度惠州市在岗职工月平均工资4884元计算并无不当，本院予以支持。对于误工时间计算，除了住院28天，按照医嘱证明应全休三个月，因此原审认定误工时间为住院28天外加全休三个月正确，本院予以确认。综上所述，上诉人的诉请主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持；原审判决认定的事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2135.40元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司东莞分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 池志勇审 判 员 饶来新审 判 员 周 娟二〇一七年七月二十七日法官助理 马晓曼书 记 员 陈伟杰附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。