贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔03民初561号原告：重庆市江津区吴滩建筑工程有限责任公司，住所地重庆市江津区吴滩镇东居，统一社会信用代码：915001162035883189。法定代表人：彭华国，董事长。委托诉讼代理人：刘年坤，重庆君策律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡美燕，重庆君策律师事务所律师。被告：习水县温水镇人民政府，住所地贵州省习水县温水镇，统一社会信用代码：11520330009537138。法定代表人：陈晓飞，镇长。委托诉讼代理人：冯强，贵州黔北律师事务所律师。原告重庆市江津区吴滩建筑工程有限责任公司（以下简称吴滩建筑公司）与被告习水县温水镇人民政府（以下简称温水镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年11月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告吴滩建筑公司的委托诉讼代理人刘年坤与胡美燕，被告温水镇政府的委托诉讼代理人冯强均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吴滩建筑公司向本院提出诉讼请求：一、解除吴滩建筑公司与温水镇政府于2014年7月19日签订的《垫资代建协议》；二、判令温水镇政府向吴滩建筑公司返还工程保证金500万元；三、判令温水镇政府支付吴滩建筑公司工程保证金的资金占用损失费70万元（分别以工程保证金100万元、400万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，分别从2014年2月24日、2014年7月1日起至工程保证金付清之日止）；四、诉讼费由温水镇政府承担。事实与理由：2014年2月，温水镇政府因修建习水县温水镇幸福大道K0＋000-K2＋500(2.5KM)工程需要，邀约吴滩建筑公司为其修建该工程，双方于2014年7月19日签订了《习水县温水镇幸福大道K0＋000-K2＋500(2.5KM)工程项目垫资代建协议》，约定由吴滩建筑公司为其修建该工程，吴滩建筑公司为此向温水镇政府支付了工程保证金500万元。该工程于2014年9月28日正式动工，但在吴滩建筑公司进场施工过程中，由于温水镇政府原因，因房屋拆迁、弃土场选择、石材取料用地、红线范围内管网电杆搬迁等问题未能解决，导致吴滩建筑公司停工数月后方才复工，但后又因弃土场、取料场及工程用地上的民房、各种杆线管道等问题尚未解决，使吴滩建筑公司被迫于2015年7月31日再次停工至今。为此，吴滩建筑公司多次催告温水镇政府解决好上述相关事项，以便复工，但至今尚未解决，导致工程至今无法复工。吴滩建筑公司不得已只得于2016年7月7日向温水镇政府发出《关于解除的函》，要求解除双方签订的上述代建协议。由于双方于2014年7月19日签订的《习水县温水镇幸福大道K0＋000-K2＋500(2.5KM)工程项目垫资代建协议》已解除，温水镇政府理应向吴滩建筑公司返还工程保证金500万元并承担相应的资金占用损失费。综上，特提起诉讼。被告温水镇政府辩称：一、温水幸福大道工程是由案外人王东朋等人挂靠吴滩建筑公司，与温水镇政府签订幸福大道两旁商业开发项目合同书以及幸福大道垫资代建协议。协议签订后，王东鹏等人以吴滩建筑公司的名义将该工程分包给方圆建设集团贵州分公司进行施工，后因方圆建筑集团贵州分公司的实际施工人无钱投资，导致该工程在施工17天后停工。此后，吴滩建筑公司解除了与方圆建筑公司的合同，又将工程发包给贵州省习水县第二工程有限公司继续施工，后因吴滩建筑公司未按约定支付工程款，导致该工程再次停工。后经温水镇政府协调，吴滩建筑公司又将工程转让给贵州富垚开发建设有限公司施工。二、在合同解除不成立的情况下，温水镇政府不负有返还义务，且吴滩建筑公司的行为给温水镇政府造成重大损失，该保证金不应予以退还。三、至于资金占用费用的问题，双方在合同中约定，温水镇政府不支付资金占用费，且该项主张是依附于合同解除权，在合同解除不成立的情况下，该主张应予以驳回。经审理查明：2014年6月13日，温水镇政府与吴滩建筑公司签订《习水县温水镇幸福大道两旁100亩商业开发项目合同书》，约定将位于习水县温水镇娄底村和星文村的“习水县温水镇幸福大道工程建设及大道两旁土地整理和开发项目”交由吴滩建筑公司建设。2014年7月19日，温水镇政府与吴滩建筑公司签订《习水县温水镇幸福大道K0＋000-K2＋500(2.5KM)工程项目垫资代建协议》，约定将“习水县温水镇幸福大道K0＋000-K2＋500(2.5km)工程建设项目”交由吴滩建筑公司进行施工，约定项目建设工期为18个月。双方在合同第二条第（一）款项目建设模式中约定“本项目实行工程总承包全额垫资代建模式，项目所垫资金在建设期间的利息和资金占用费等财务成本由代建方承担，项目业主不承担”；（二）资金结算标准中约定：“1、工程费用按建设工程工程量清单计价规范及《贵州省市政工程计价定额》（2004版）、《贵州省建筑工程计价定额（2004）版》执行，其中园林绿化按市政工程计价执行。2、人工费、机械使用费等按贵州省定额（2004）版及相关配套文件执行，材料按遵义市同期信息调差，由甲方业主单位、乙方、相关单位共同认定。3、本项目施工合同价以习水县审计局预算审计审定价为准”。双方在合同第二条第（三）款资金结算方式中约定：“1、甲方在幸福大道两侧商业开发土地净收益款中分期支付，直至支付清所有工程款为止，如甲方在幸福大道两侧商业开发土地无收益款乙方不得要求甲方提前支付工程款，但甲方在幸福大道商业开发土地净收益，在未支付清乙方工程款前不得用于支付其它支出。2、乙方垫付的工程款，甲方不支付利息。3、因乙方代建工程是幸福大道的部分工程，甲方在幸福大道商业开发土地净收益除支付乙方工程还需支付其它路段代建单位工程款，因此甲方在幸福大道商业开发土地净收益在支付工程款时按各代建单位在幸福大道工程代建工程款比例支付。”双方在合同第二条第四款中约定“乙方在协议签订前向甲方指定的账户内足额缴付500万元工程保证金，项目验收竣验收工合格后返还。”双方在合同第三条中对各自权利和义务进行了约定，其中，温水镇政府的权利义务为：“1、负责项目征地拆迁、工程监理、审计、地勘、钻探、施工设计图以及审查等工作；2、负责完善项目建设用地、立项审批、工程规划许可、环保和消防、市政审批等手续的办理；3、对工程进度、质量、安全、文明施工全程监督管理；4、如乙方因自身资金、施工管理、技术力量等原因造成工程工期延误两个月以上，甲方有权单方解除协议，由乙方承担违约责任；5、甲方成立业主单位及相关部门组成的项目实施领导小组，及时协调解决乙方在项目建设过程中遇到的矛盾和问题，确保项目顺利实施；……”。吴滩建筑公司的权利义务为：“1、按照甲方及相关部门标准和要求完成本项目约定的建设内容，包括平场工程、建设工程土建安装等；2、负责该项目建设资金的垫支；3、自觉接受甲方及项目部门和群众代表的监督管理，主动配合监理、跟踪审计等中介机构的工作；4、负责履行本项目实施过程中质量管理、建筑安全和文明施工的主体责任；……8、乙方需按有关部门要求按时交纳相关税费，按时支付民工工资”。双方在合同第四条违约责任中约定：“1、协议生效后双方应密切配合并按各自职责要求开展项目各项工作，严格履行协议条款，否则，违约方应按《中华人民共和国合同法》的规定承担项目建设的实际损失，并承担相应的违约责任。2、若甲方未按合同约定将幸福大道两侧土地商业开发纯收益用于支付工程款，余款按人民银行同期贷款基准利率的2倍支付乙方利息；3、因乙方原因未按规定工期完成工程项目，则乙方按照工程造价的日万分之五支付甲方违约金，超过工期两个月以上甲方可解除本协议，乙方应赔偿甲方相应损失”。吴滩建筑公司分别于2014年2月24日、2014年7月1日向温水镇政府缴纳了工程保证金100万元、400万元，共计500万元。2014年7月21日，温水镇政府向吴滩建筑公司发送《温水镇人民政府关于幸福大道动工的告知书》，要求吴滩建筑公司立即动工修建该项目，工期从2014年7月22日起计算，在18个月内完工。2014年9月3日，吴滩建筑公司与案外人方圆建筑集团公司贵州分公司签订《贵州省习水县温水镇幸福大道路基工程分包协议》，将贵州省习水县温水镇幸福大道K0＋000至K0＋2500（全场约2500米）段路基工程分包给案外人方圆建筑集团公司贵州分公司进行施工，工程内容包括：路基土石方挖填及碾压、箱涵、桥梁、挡墙等。双方在合同中还对工程价款的计算、各自权利义务等进行了约定。2015年6月26日，吴滩建筑公司（甲方）与案外人贵州省习水县第二建筑工程有限公司（乙方）签订《贵州省习水县温水镇幸福大道部分（路基）工程承包协议》，将贵州省习水县温水镇幸福大道K0＋000至K0＋2500段工程的路基部分工程交给案外人贵州省习水县第二建筑工程有限公司施工，双方在合同中还对工程价款的计算与支付、权利和义务进行了约定。2014年10月24日，温水镇政府向吴滩建筑公司发送《关于在温水镇××村粉青垭倾倒弃土的通知》，告知吴滩建筑公司已在桥头村青垭租赁弃土场50亩，要求吴滩建筑公司按要求进行施工，按指定的区域倾倒弃土。另查明，习水县住房和城乡建设局于2014年11月22日向温水镇政府颁发了《建设用地规划许可证》（地字第520000201407244号），用地项目名称为“习水县温水镇幸福大道建设工程”，用地面积为195836㎡；习水县住房和城乡建设局于2014年11月24日向温水镇政府颁发了《建设工程规划许可证》（建字第520000201405926号），建设项目名称为“习水县温水镇幸福大道建设工程”，建设规模为：“第一段：4.038km；第二段连接线1：0.312km；第二段连接线2:0.504km”。庭审中，吴滩建筑公司将原诉讼请求第一项“确认双方于2014年7月19日签订的《习水县温水镇幸福大道K0＋000-K2＋500(2.5KM)工程项目垫资代建协议》已解除”变更为“解除吴滩建筑公司与温水镇政府于2014年7月19日签订的《垫资代建协议》”。上述事实，有原被告陈述，原告吴滩建筑公司提供的《垫资代建协议》、票据五张、《开工告知书》、《关于在温水镇××村青垭倾倒弃土的通知》在卷佐证；有被告温水镇政府提供的《习水县温水镇幸福大道两旁100亩商业开发项目合同书》及《垫资代建协议》、《贵州省习水县温水镇幸福大道路基工程分包协议》、《贵州省习水县温水镇幸福大道部分（路基）工程承包协议》、《建设项目选址意见书》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》在卷佐证，经庭审质证，原被告双方对上述证据的三性及证明目的均无异议，本院据此认定以上事实。本院认为，吴滩建筑公司与温水镇政府于2014年7月19日签订的《习水县温水镇幸福大道K0＋000-K2＋500(2.5KM)工程项目垫资代建协议》是双方真实意思表示，吴滩建筑公司具有承建涉案工程的相应资质，且温水镇政府已办理涉案工程《建设用地规划许可证》及《建设工程规划许可证》，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条所规定的无效情形，应属于有效合同。吴滩建筑公司要求解除与温水镇政府签订的《垫资代建协议》，合同解除分为约定解除和法定解除，约定解除是指双方协商一致解除合同或当事人约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中，吴滩建筑公司与温水镇政府签订的《垫资代建协议》中并未约定吴滩建筑公司行使合同解除权的条件，因此，对吴滩建筑公司要求解除合同的诉讼请求，应当根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”之规定进行评判。根据双方签订的《垫资代建协议》第三条的约定，温水镇政府应承担的主要合同义务包括：“1、负责项目征地拆迁、工程监理、审计、地勘、钻探、施工设计图纸以及审查等工作；2、完善项目建设用地、立项审批、工程规划许可、环保和消防、市政审批等手续的办理；……5、协调解决吴滩建筑公司在项目建设过程中遇到的矛盾和问题”。首先，温水镇政府已于2014年11月办理了涉案工程《建设用地规划许可证》及《建设工程规划许可证》，已履行了办理工程审批手续的义务；其次，温水镇政府已于2014年7月21日通知吴滩建筑公司进场施工，应当视为该工程已具备施工条件；再次，温水镇政府于2014年10月24日向吴滩建筑公司发送的《关于在温水镇××村粉青垭倾倒弃土的通知》，能够证明温水镇政府在工程施工过程中履行了协调解决项目建设所遇到的矛盾的义务。因此，对于吴滩建筑公司提出涉案工程因拆迁、弃土场等导致工程停工及合同目的不能实现的主张，应由吴滩建筑公司承担举证责任。吴滩建筑公司为证明温水镇政府存在严重违约行为，向本院举示了《关于恳请业主确定测量控制点的函》、《关于幸福大道一期工程石材取料选址的函》、《关于幸福大道被迫停工的报告》、《关于幸福大道弃土场土石方堆积停工的报告》、《关于幸福大道工程急需解决用地、搬迁等问题的函》、《关于限期解决幸福大道工程相关问题的函》予以证明，但上述证据中均没有温水镇政府的签章，系吴滩建筑公司单方制作；且吴滩建筑公司并未提供其它证据佐证上述证据中记载内容的真实性，故本院认为吴滩建筑公司提供的证据不足以证明温水镇政府存在严重违约行为并导致吴滩建筑公司合同目的不能实现，故对吴滩建筑公司要求解除与温水镇政府签订的《垫资代建协议》的诉讼请求，本院不予支持。至于吴滩建筑公司要求温水镇政府退还工程保证金500万元并支付资金占用损失费70万元的诉讼请求，前提是基于合同解，现吴滩建筑公司要求解除合同的请求不成立，故对该诉讼请求本院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告重庆市江津区吴滩建筑工程有限责任公司的诉讼请求。案件受理费51700元，由原告重庆市江津区吴滩建筑工程有限责任公司承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。审 判 长  张汝坤代理审判员  马天彬代理审判员  袁晶晶二〇一七年七月七日书 记 员  刘守迪