浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙01民终3435号上诉人（原审原告）王校根，男，1962年8月5日出生，汉族，住杭州市萧山区。委托代理人缪宏森、谢佳红，杭州市经纬法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）杨仁欢，男，1959年2月6日出生，汉族，住杭州市萧山区。委托代理人朱纪华，杭州市义蓬法律服务所法律工作者。上诉人王校根因与被上诉人杨仁欢提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2017）浙0109民初1900号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月8日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认定：王校根系经营卷闸门的业主，曾向杨仁欢出售卷闸门，并为其安装。2016年，杨仁欢因农村房屋被征迁，需要将农村住宅的卷闸门拆下并另行安装到其临时租房里去。经联系，王校根、杨仁欢双方确认拆装费为300元。2016年6月8日上午，王校根携带施工工具到杨仁欢农宅拆卸卷闸门，并负责为其安装至出租房里。中午，王校根在杨仁欢家用了午餐，并有喝酒。当日下午，王校根继续为杨仁欢安装卷闸门，时至午后3时半，王校根在上梯过程中不慎从活动梯子上摔落受伤。事发后，王校根于2016年6月8日至同年6月9日在萧山四院接受急救，于2016年6月9日至同年7月2日转至萧山中医院继续住院治疗，期间行“胸腰椎后路复位GSS内固定术”，术后抗炎治疗，切口恢复良好，但仍遗留腰部功能受限。2016年10月14日，萧山四院出具医疗证明书载明“临床诊断：L1椎体压缩性骨折。处理意见：至于骨折内固定可考虑不拆除，如有不适则拆除内固定。”2016年10月17日，王校根自行委托杭州求正司法鉴定所鉴定，鉴定结论为王校根的伤残等级构成人体八级残疾，建议误工时间为受伤之日起计算至伤残等级评定的前一日，护理时间为75日左右，营养时间为75日左右。经审核，王校根因本次事故造成的合理损失有：1、医疗费28855.06元；2、误工费，依据2015年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资141.70元/天为标准，误工时间自王校根受伤之日起计算至伤残等级评定的前一日计130天，共计误工费18421元（141.70元/天×130天）；3、护理费，依据2015年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资141.70元/天为标准，护理时间根据鉴定意见为75天，共计10627.50元（141.70元/天×75天）；4、交通费，原审法院根据王校根受伤治疗情况、就医次数、距离远近等因素，酌情确认为2000元；5、营养费，结合王校根伤情，原审法院酌情按40元/天计算，鉴定结论认定的营养期为75天，计3000元（40元/天×75天）；6、残疾赔偿金，王校根主张按2016年度浙江省城镇常住居民人均可支配收入47237元/年计算合理，结合王校根构成八级伤残的鉴定结论，计283422元（47237元/年×20年×30%）；7、鉴定费，根据王校根提交的鉴定费票据，原审法院确认2040元；8、王校根财物损失，原审法院酌情认定200元。以上各项物质损失合计348565.56元。2017年2月8日，王校根以提供劳务者受害责任纠纷为由向原审法院提起诉讼，请求判令：杨仁欢赔偿王校根各项损失374044.06元【包括医疗费28920.06元、误工费46900元（134天×350元/天）、护理费10650元（75天×142元/天）、住院伙食补助费1200元（24天×50元/天）、营养费3750元（75天×50元/天）、交通费3000元、残疾赔偿金262284元（43714元/年×20年×30%）、鉴定费2040元、财务损失费（衣裤鞋）300元、精神抚慰金15000元】。庭审中，王校根表示因2016年度的浙江省统计公报已发布，浙江省城镇常住居民人均可支配收入为47237元，故调整残疾赔偿金为283422元（47237元/年×20年×30%），其余赔偿项目不变，总赔偿金额调整为395182.06元。原审法院认为：本案的争议焦点在于王校根、杨仁欢之间为承揽关系，或是雇佣关系的问题。王校根称其受雇于杨仁欢，以300元/工的形式与之形成雇佣关系。而杨仁欢则认为双方虽无书面合同，但口头约定卷闸门拆装的价格为300元，是发包给王校根做的。原审法院认为，雇佣与承揽的最大区别在于，雇佣关系中，雇主对雇员享有选任、指挥、监督、管理的权利和义务，雇主处于支配的主导地位，雇员处于被支配的从属地位，具有人身依附性。而承揽关系中，定作人与承揽人之间并无人身依附关系，定作人追求的是承揽人的劳动成果，承揽人通常由自己安排劳务活动，以劳动成果换取对价，并承担劳务过程中可能产生的风险和损失。联系到本案，王校根、杨仁欢之间虽无明确的书面协议，但根据日常生活经验法则，杨仁欢让王校根为其拆装卷闸门，追求的是最终的劳务结果，而非王校根的劳务过程。在施工过程中，王校根均是自行安排施工工序，并不受杨仁欢监督和指挥，施工工具也是由王校根自行准备，王校根是以劳动成果换取对价，该行为外观更符合承揽法律关系的特征。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”根据上述司法解释，承揽人对其劳务过程中可能产生的风险和损失应自担责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的除外。结合本案，王校根长期从事卷闸门的出售和安装工作，具备相应施工技能，杨仁欢选择王校根为其拆装卷闸门不存在选任上的过失，且施工行为由王校根独立完成，杨仁欢未进行不当指挥或指示，本无须承担王校根的事故损失。事故当天王校根违反施工规程，在未完成作业的情况下中餐饮酒，安全意识淡薄，且作业时对危险因素认识不足，登梯不佩戴安全防护用品，过错明显。而杨仁欢作为定作一方，中午留王校根用餐虽是好客之举，但在施工未完的情况下，应知饮酒后会增加操作危险性，而杨仁欢未予制止和劝阻，具有一定过错，原审法院酌情确定杨仁欢对王校根的物质损失承担10%的赔偿责任。同时，王校根因本次事故造成精神损害，原审法院根据王校根的伤残情况、侵权人的过错程度、当地生活水平等综合判断，酌情认定为1200元。在本案庭审中，经原审法院释明，王校根仍坚持以双方存在雇佣关系主张权利，但原审法院考虑到驳回王校根起诉后，王校根再以承揽合同纠纷主张权利势必增加当事人诉累，基于诉讼经济的原则，同时为减少当事人的诉累、节约有限司法资源，在王校根已另行就承揽关系一并发表辩论意见、诉讼权利得到充分保障的前提下，原审法院基于双方的承揽关系径行对案涉纠纷作出裁判。综上，王校根诉讼请求中的合理部分，原审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、杨仁欢赔偿王校根因本次事故造成的合理物质损失348565.56元的10%计34856.56元和精神损害抚慰金1200元，合计36056.56元，该款限杨仁欢于判决生效之日起十日内付清；二、驳回王校根的其余诉讼请求。如杨仁欢未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7228元（缓交），减半收取3614元，由王校根负担3284元，由杨仁欢负担330元。王校根、杨仁欢于判决生效之日起七日内，向原审法院交纳应负担的诉讼费。宣判后，王校根不服，向本院上诉称：一、原判对双方当事人的法律关系认定错误。双方是经事前电话联系，确定做工时间。拆装旧卷闸门是一项技术性施工，雇主的指挥仅限于拆哪一扇门，装到哪里，且被上诉人在上诉人做工期间时不时来帮助上诉人一把或看一看，完全符合雇佣关系中雇主对雇员享有选任、指挥、监督和管理的权利和义务，双方具有人身依附关系，属于雇佣关系。二、原判对证人证言的认定错误。上诉人一审申请出庭作证的两个证人，其证言能证明拆装旧卷闸门时，上诉人与被上诉人的法律关系是雇佣关系。一个证人虽然与上诉人是亲兄弟关系，其在一审庭审中陈述其是上诉人叫去干活、东家不在，是其根据朴素的农村乡风和以前的做工经验。综上，原判认定事实错误，请求撤销原审判决，改判被上诉人赔偿上诉人损失349765.56元，被上诉人承担本案诉讼费用。被上诉人杨仁欢答辩称：上诉人的上诉理由不能成立，双方当事人之间符合承揽关系的特征，原判事实查明清楚。本案中，双方虽未订立书面合同，但双方口头约定卷闸门拆装的价格为300元，施工过程中均由上诉人自行安排施工工序，并不受被上诉人的管理和指挥，且施工所需工具也是上诉人自行准备并携带，施工时间也是上诉人自行决定的。双方以劳动成果换取对价，该行为外观符合承揽法律关系的特征。另，结合上诉人长期从事卷闸门的出售和拆装工作和该行业交易现状分析，上诉人均是以一定的劳动成果换取对价的，其行业特点也是符合承揽法律关系的特征的。综上，请求驳回上诉，维持原判。二审中，上诉人王校根未向本院提供新证据。二审中，被上诉人杨仁欢向本院提交照片三张，拟证明上诉人是长期从事卷闸门的生产安装的业主。经质证，上诉人王校根认为：该证据不属于二审新证据，王校根的确开了一个经营卷闸门的店，但无法确认与照片中的店面是同一家店。本院认为，无法确认上述照片的拍摄地点以及与本案的关联性，故本院不予确认。经审理，本院认定事实与原审法院认定事实一致。本院认为：本案争议焦点系双方当事人就案涉卷闸门的拆装行为所形成何种法律关系。承揽法律关系是承揽人按照定作人的要求完成一定的工作，交付工作成果，定作人接受工作成果并给付报酬而在双方之间形成的法律关系。雇佣法律关系则一般是指雇员利用雇主提供的条件，在雇主的指挥、监督下，以自身的技能为雇主提供劳务，并由雇主支付报酬的法律关系。本案中，杨仁欢要求王校根将案涉卷闸门从一处拆下并装在另一处，故其追求的是卷闸门被装在目标处的工作成果，对王校根的工作时间、工作方式、工作器械、工作细节等等均没有控制。另一方面，王校根亦是自己与杨仁欢约定工作时间，自带工具和材料拆装卷闸门。因此，本案中双方案涉卷闸门的拆装行为外观符合承揽法律关系的特征。王校根以杨仁欢时不时的帮忙和请客吃饭为由，主张双方实际是雇佣关系，本院认为，王校根所称的帮忙和请客吃饭不是法律意义上雇主对雇员的指挥、监督，双方不构成所谓的人身依附关系，与该行业特点也不相符，本院不予支持。综上，一审认定事实清楚、适用法律正确，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6005元，由王校根负担。本判决为终审判决。审 判 长  傅东红代理审判员  韩圣超代理审判员  韦 薇二〇一七年七月二十六日书 记 员  朱 江