四川省乐山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川11民终1121号上诉人（原审被告）：李进平，男，1972年4月19日出生，汉族，农民，住四川省峨边彝族自治县。委托诉讼代理人：李兵，四川聚仁德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：魏昭全，男，1966年8月19日出生，汉族，农民，住四川省乐山市沙湾区。委托诉讼代理人：左双全，四川海棠律师事务所律师。上诉人李进平因与被上诉人魏昭全建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省峨边彝族自治县人民法院（2016）川1132民初239号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月31日受理后，依法组成合议庭，于同年6月21日、7月13日公开开庭进行了审理。上诉人李进平的委托诉讼代理李兵、被上诉人魏昭全及委托诉讼代理人左双全到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人李进平上诉请求：撤销原判并依法改判支持其诉讼请求。事实与理由为其应付工程款金额已经乐山市中级人民法院（2017）川11民终328号民事判决所确认，一审判决认定事实不清，举证责任分配不当。被上诉人魏昭全答辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉。主要理由为一审中上诉人已经撤回了鉴定报告，且该报告采用定额计价，与当事人合同约定的固定价不符，故不应采信该鉴定报告。原审原告李进平向一审法院起诉，请求判令：1、确认工程分包合同无效；2、被告返还工程款78840.62元；3、被告承担本案诉讼费。在庭审过程中，原告当庭撤回第一项诉讼请求，并把第二项诉讼请求变更为判令被告返还工程78000.00元。一审法院认定事实：原告李进平与被告魏昭全于2014年4月7日签订《工程分包合同》，合同约定“工程分包范围：地力建设，其中平整土地800亩、坡薄地治理（石埂）400亩、改良土壤（进行机械化秸秆粉碎还田或生物苗剂秸秆快速腐熟后还田）1200亩。平整土地梯面坡度5-8度，梯面呈反坡外高内低。梯面宽2-5米；梯面石埂上宽30-45厘米，石埂下宽50-60厘米，石埂高60-80厘米，边坡1：（0.2-0.3）。400亩石埂总长53360米。工程完工时间：魏昭全在合同签订生效之日起3天内到李进平指定地点开始实施工程，随即在130日内全部完成工程验收合格并交付使用，并且最迟应在2014年7月15日前全部完成工程验收合格交付使用。工程合同总价款：1100000.00元。”2015年3月13日原、被告双方补充签订《分包范围单价构成》一份，约定：“平整土地800亩；（进行机械化秸秆粉碎还田或生物苗剂秸秆快速腐熟后还田）1200亩，合计：￥60000.00元。坡薄地治理（石埂）400亩石埂总长53360米，￥1040000.00元。”被告魏昭全于2014年6月下旬到合同约定的工程进行施工，被告魏昭全施工了部分工程后，2014年10月30日被告魏昭全因承包峨边彝族自治县太阳坪农田基础设施建设工程部分项目急需资金周转，以借款的形式向李进平预支工程款人民币￥170000元（大写：壹拾柒万元整），并向李进平出具借条一张，借条中载明：“借款期限为2014年10月29日至2015年6月29日（8个月内还清，本人有权在该工程项目里扣回）。超期还款按借款总金额的3%/天支付违约金”。后因双方发生矛盾，被告魏昭全就停止施工。原告李进平于2015年2月9日向原被告魏昭全发出解除合同通知书后，原告对未完成的工程部分进行施工，该工程现已经峨边彝族自治县农业局验收合格。另外，在庭审中，经该院当庭释明后，原、被告均不愿意对被告魏昭全完成的坡薄地治理工程量进行司法鉴定。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。经庭审查明，原告李进平将其承包的案涉工程违法分包给被告魏昭全。该案涉工程包含坡薄地治理、平整土地和改良土壤三项工程项目，其中，平整土地和改良土壤工程两项项目已由被告魏昭全完成，坡薄地治理工程项目由被告魏昭全完成部分工程后，因施工过程中原、被告双方发生纠纷，被告魏昭全停止了工程施工，剩余工程由原告李进平自行负责施工完成。虽案涉工程施工过程中，被告魏昭全于2014年10月30日以借款的形式向原告李进平预支工程款人民币170000.00元，该事实已经原、被告双方当庭认可，该院依法予以确认。另，平整土地和改良土壤两工程项目的工程价款已经乐山市中级人民法院终审判决[即（2017）川11民终328号]确认为人民币60000.00元，该院亦依法予以确认。但由于原、被告双方在案涉工程完工后，既未对坡薄地治理工程项目进行竣工结算，且庭审中经该院释明后原、被告双方亦不同意对被告魏昭全所完成的坡薄地治理工程量进行司法鉴定，为此，对于被告魏昭全所完成的坡薄地治理工程量无法予以确认，从而导致被告魏昭全所完成的坡薄地治理工程项目的工程价款亦无法予以确定。对于被告魏昭全所完成的工程量虽原告李进平坚持以由南充市嘉陵建筑有限公司乐山分公司委托四川万信工程管理有限公司于2015年3月15日作出工程造价鉴定报告（四川万信基【2015】第53号）作为依据，并要求被告魏昭全返还多支付的工程款78000.00元。因该鉴定报告系南充市嘉陵建筑有限公司乐山分公司单方委托四川万信工程管理有限公司作出的，由于南充市嘉陵建筑有限公司乐山分公司并不是本案当事人，该鉴定报告的委托主体不符合法律规定，因此，该鉴定报告不能作为本案事实认定的依据。此外，由于原告提供的其他证据，同样均不能证明原告的诉讼主张，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明……在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原告应对其诉讼请求所主张的事实负有举证证明的责任，因原告李进平提供的证据不足以证明其诉讼主张，原告李进平为此应承担举证不能的不利法律后果。原告李进平要求被告魏昭全返还多支付的工程款78000.00元的诉讼请求，因其理由不能成立，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告李进平的诉讼请求。案件受理费1772.00元，由原告李进平负担。二审中，被上诉人魏昭全申请四川万信工程管理有限公司鉴定人出庭作证，本院予以准许，鉴定人出庭对作出鉴定的过程、依据作了说明。四川万信工程管理有限公司分别于2017年6月16日、6月30日、7月10日向本院出具了《单方委托鉴定报告书说明》、《说明》、《关于四川省乐山市中级人民法院工作函的回复》，本院组织当事人对鉴定人出庭作证的证言及前述证据发表了质证意见。本院对上述证据的证据资格予以确认，对其证明力将结合其他证据予以评判。二审查明的事实除以下事实外与一审查明的事实一致，本院予以确认。二审查明，乐山市中级人民法院（2017）川11民终328号民事判决认定，魏昭全施工完成的坡薄地治理（石埂）400亩的工程价款为91159.38元。四川万信工程管理有限公司分别于2015年4月5日、2016年4月7日、2017年6月16日、6月30日、7月10日出具了《峨边农田基本建设项目报告补充说明》、《关于四川万信基（2015）第53号工程造价鉴定报告的补充说明》、《单方委托鉴定报告书说明》、《说明》、《关于四川省乐山市中级人民法院工作函的回复》。本院认为，本案的争议焦点为魏昭全应否返还李进平工程款及如应返还时的金额认定。因上诉人李进平应付工程款已由我院（2017）川11民终328号民事判决所确认，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条：“下列事实，当事人无须举证证明：…（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外”之规定，上诉人李进平返还工程款的主张能否成立在于被上诉人魏昭全是否提交了足以推翻该判决所认定事实的证据。本案中，被上诉人魏昭全虽对鉴定报告有异议，并申请鉴定人出庭作证，鉴定人于庭审中关于鉴定过程、鉴定依据的陈述及四川万信工程管理有限公司于2015年4月5日、2016年4月7日、2017年6月16日出具的《峨边农田基本建设项目报告补充说明》、《关于四川万信基（2015）第53号工程造价鉴定报告的补充说明》、《单方委托鉴定报告书说明》均未否认鉴定报告的真实性；虽四川万信工程管理有限公司分别于6月30日、7月10日出具了《说明》、《关于四川省乐山市中级人民法院工作函的回复》，主要载明：“鉴定报告因系单方委托、未征求双方当事人意见、且现场勘查记录是否魏昭全签字不能确认，该鉴定不能作为判决的依据…”，但因鉴定报告作为民事证据之一，应否采信证据系审判机关的职权，且《说明》、《关于四川省乐山市中级人民法院工作函的回复》载明的内容不足以推翻我院（2017）川11民终328号民事判决结合当事人陈述及其他证据对应付款金额的认定，故上诉人李进平关于返还工程款的主张成立，即被上诉人魏昭全应返还上诉人李进平工程款为170000元-91159.38元=78840.62元，上诉人李进平主张返还78000元系对自身权利的处分，本院予以支持。综上，上诉人李进平的上诉理由成立，本院予以支持。原判认定事实基本清楚，但适用法律错误，判决结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第五项、第二款之规定，判决如下：一、撤销四川省峨边彝族自治县人民法院（2016）川1132民初239号民事判决；二、被上诉人魏昭全于本判决生效后十日内返还上诉人李进平工程款78000元。如未按生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1772元、二审案件受理费1772元，均由被上诉人魏昭全负担。本判决为终审判决。审判长  李金伟审判员  王 进审判员  谭媛媛二〇一七年七月十三日书记员  黄学勤附适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条下列事实，当事人无须举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实；（七）已为有效公证文书所证明的事实。前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。