湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂10民终525号上诉人（原审原告）：龙国云，男，1962年12月24日出生，汉族，住洪湖市。委托诉讼代理人：宋先华，湖北兴湖律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司洪湖支公司，住所地洪湖市新洪路特1号。负责人：孙小兵，该公司经理。委托诉讼代理人：覃世方，湖北博智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张登全，男，1963年9月21日出生，汉族，住洪湖市。被上诉人（原审被告）：湖北永通运输股份有限公司，住所地洪湖市茅江街道州陵大道13号。法定代表人：刘小莉，该公司董事长。委托诉讼代理人：邹德新，男，1968年11月27日出生，汉族，该公司职工，住洪湖市。被上诉人（原审原告）：宋玉美，女，1966年8月27日出生，汉族，住洪湖市。上诉人龙国云、中国人民财产保险股份有限公司洪湖支公司因与被上诉人张登全、宋玉美、湖北永通运输股份有限公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服洪湖市人民法院(2017)鄂1083民初40号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人龙国云及其委托诉讼代理人宋先华、上诉人中国人民财产保险股份有限公司洪湖支公司的委托诉讼代理人覃世方、被上诉人湖北永通运输股份有限公司的委托诉讼代理人邹德新、被上诉人宋玉美等到庭参加诉讼，被上诉人张登全经本院传票传唤，无正当理由未能到庭，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。龙国云上诉请求：1、撤销洪湖市人民法院(2017)鄂1083民初40号民事判决第三项，改判张登全、湖北永通运输股份有限公司、中国人民财产保险股份有限公司洪湖支公司支付后期治疗费82575.56元；2、判决张登全、湖北永通运输股份有限公司、中国人民财产保险股份有限公司洪湖支公司承担本案全部诉讼费。事实与理由：一审法院开庭审理时，张登全、湖北永通运输股份有限公司、中国人民财产保险股份有限公司洪湖支公司对其支付的后期医疗费82575.56元的单据予以了认可，一审判决也认定了该后期医疗费，但是，判决时，却未将后期医疗费计算到医疗费总额中，属于计算错误，从而少判了82575.56元。为此，请求纠正该错误，支持上诉请求。中国人民财产保险股份有限公司洪湖支公司上诉请求：1、撤销洪湖市人民法院(2017)鄂1083民初40号民事判决，依法改判；2、龙国云、宋玉美、张登全、湖北永通运输股份有限公司承担本案诉讼费用。事实与理由：1、按照荆州地区的司法惯例和众多判例，住院伙食补助费应按50元/天计算；2、根据最高人民法院的司法解释，持续误工的，误工时间应计算至定残日前一天，且误工费的计算标准过高；3、根据保险合同条款，鉴定费不应由该公司承担；4、龙国云系农业户口，其伤残赔偿金应按照城镇标准计算。龙国云答辩称：1、一审判决认定的住院伙食补助费正确；2、答辩人居住、生活在城镇，且洪湖市区不分农村城镇，故应当按照城镇居民标准计算残疾赔偿金；3、鉴定费应当由保险公司和张登全及湖北永通运输股份有限公司承担；4、误工费应按照零售批发业计算。中国人民财产保险股份有限公司洪湖支公司答辩称：若按照龙国云的上诉请求计算医疗费，则超出了范围，且龙国云的证据与其上诉请求之间存在矛盾，故一审判决认定的医疗费并无不当。湖北永通运输股份有限公司答辩称：1、针对保险公司的上诉，答辩人同意龙国云的答辩意见，但鉴定费应当基于当事人的损失一并赔付；2、对龙国云的上诉，处理意见基本同保险公司的意见。宋玉美答辩称：没有意见。张登全没有提交书面答辩意见。龙国云、宋玉美向一审法院起诉请求：1、判令张登全、湖北永通运输股份有限公司赔偿龙国云3309**.04元，赔偿宋玉美22110.10元；2、判令中国人民财产保险股份有限公司洪湖支公司对上述款项优先在交强险内赔偿，不足部分在第三者责任限额内赔偿；3、判令本案诉讼费用由张登全、湖北永通运输股份有限公司、中国人民财产保险股份有限公司洪湖支公司承担。一审法院认定事实：2015年9月6日，张登全驾驶鄂Ｄ×××××中型普通客车由洪湖市峰口镇开往洪湖市城区，当车行至洪湖市小港农场莲子溪路段并超越前方由龙国云驾驶搭载宋玉美的手扶拖拉机时，遇对面车道来车。张登全驾车避让时，与龙国云驾驶的手扶拖拉机相撞，造成龙国云、宋玉美头部受伤，两车受损的交通事故。事发后，龙国云在华中科技大学同济医学院附属同济医院住院58天后，转到洪湖市人民医院住院22天。在此期间，龙国云、宋玉美的医疗费207913.44元由湖北永通运输股份有限公司支付。此后，龙国云于2016年7月27日到华中科技大学同济医学院附属同济医院进行第二次头部手术，住院16天，花费医疗费80997.56元。湖北永通运输股份有限公司在此期间交付龙国云第二次医疗费3万元。龙国云的伤情经湖北同济法医学司法鉴定中心鉴定为八级，多等级伤残赔偿指数为0.32，误工时间为240天，护理时间120天，花费鉴定费4900元。湖北永通运输股份有限公司在本次事故中共计垫付242736.94元。鄂Ｄ×××××客车在中国人民财产保险股份有限公司洪湖支公司投保了交强险和最高限额为100万元的第三者责任险及附加不计免赔，该事故发生在保险期间。张登全系湖北永通运输股份有限公司的雇员。龙国云、宋玉美为农业户口，户籍地址为洪湖市××××号，现居住在洪湖市××大道锦绣东城12栋二单元403号，自2014年3月起在洪湖市××东鹏洁具体验馆从事销售工作。一审法院认为：本案争议焦点有以下几个方面：首先，关于本案责任划分问题。张登全驾驶鄂Ｄ×××××客车在与对面来车有会车可能的情形下超车是造成此次事故的原因，应负100％的责任。龙国云、宋玉美不承担责任。湖北永通运输股份有限公司系张登全的雇主，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应与雇主承担连带赔偿责任”、第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：(一)先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；(二)不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”、第二十二条“同一交通事故的多个被侵权人同时起诉的，人民法院应当按照各被侵权人的损失比例确定交强险的赔偿数额”的规定，中国人民财产保险股份有限公司洪湖支公司在交强险分项责任限额范围内按照龙国云、宋玉美各占的损失比例赔偿；不足部分，由中国人民财产保险股份有限公司洪湖支公司在商业三者险100万元限额范围内按照龙国云、宋玉美各占的损失比例赔偿；仍有不足，由张登全与湖北永通运输股份有限公司承担连带赔偿责任。其次，关于鉴定费的承担问题。龙国云为了确定伤残程度、后期医疗费、误工时间等问题进行伤残鉴定所支付的鉴定费合理且必要，应由张登全按照其在该交通事故中的过错责任比例(100％)予以赔偿，其投保了商业第三者责任险，故该鉴定费应由中国人民财产保险股份有限公司洪湖支公司在100万元的限额内赔偿。中国人民财产保险股份有限公司洪湖支公司提出不承担鉴定费，但对不承担鉴定费并没有明确的约定，对其辩称理由不予支持。最后，关于本案赔偿标准及数额的确定问题。已查明龙国云医疗费196231.43元、鉴定费4900元、残疾赔偿金173126.40元、误工费23400.99元、护理费10237.15元、交通费800元、住院伙食补助费9600元、营养费2880元、精神损害抚慰金11000元，损失共计432175.97元。其中，误工费、护理费、交通费、精神损害赔偿金、残疾赔偿金共计218564.54元，由中国人民财产保险股份有限公司洪湖支公司在交强险110000元的死亡伤残限额范围内按伤者损失比例98.35％[218564.54÷(218564.54+3656.27)]赔偿108185元。医疗费、住院伙食补助费共计208711.43元，由中国人民财产保险股份有限公司洪湖支公司在10000元的医疗费用赔偿限额内按伤者损失比例93.60％[208711.43÷(208711.43+14282.01]赔偿9360元。不足部分309730.97元及鉴定费4900元，由中国人民财产保险股份有限公司洪湖支公司在商业三责险100万元限额内赔偿314630.97元。龙国云在收到保险公司的赔偿款后，返还湖北永通运输股份有限公司垫付款242736.94元。已查明宋玉美医疗费11682.01元、误工费1950.08元、护理费1706.19元、住院伙食补助费2000元、营养费600元，损失共计17938.28元。其中，误工费、护理费共计3656.27元，由中国人民财产保险股份有限公司洪湖支公司在交强险110000元的死亡伤残限额范围内按伤者损失比例1.65％[3656.27÷(218564.54+3656.27)]赔偿1815元。医疗费、住院伙食补助费、营养费共计14282.01元，由中国人民财产保险股份有限公司洪湖支公司在10000元的医疗费用赔偿限额内按伤者损失比例6.4％[14282.01÷(208711.43+14282.01)]赔偿640元。不足部分15483.28元，由中国人民财产保险股份有限公司洪湖支公司在商业三责险100万元限额内赔偿15483.28元。综上，对龙国云、宋玉美的诉讼请求部分予以支持。中国人民财产保险股份有限公司洪湖支公司应在机动车交强险限额范围内赔偿龙国云1175**元，赔偿宋玉美2455元；在商业三者险限额范围内赔偿龙国云3146**.97元，赔偿宋玉美15483.28元。龙国云在收到保险公司的赔偿款后，返还湖北永通运输股份有限公司垫付款242736.94元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第(六)项、第十六条、《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十五条第一款、第六十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第九条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司洪湖支公司应于判决生效之日起十日内在机动车交强险限额范围内赔偿龙国云1175**元，赔偿宋玉美2455元；在商业三者险限额范围内赔偿龙国云3146**.97元，赔偿宋玉美15483.28元；二、龙国云、宋玉美在收到上述赔偿款后，当日返还湖北永通运输股份有限公司垫付款242736.94元；三、驳回龙国云、宋玉美的其他诉讼请求。案件受理费2066元，减半收取1033元，由龙国云、宋玉美负担433元，张登全与湖北永通运输股份有限公司连带负担600元。二审中，各方当事人均没有提交新的证据。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：1、一审判决认定的医疗费、误工费、住院伙食补助费和残疾赔偿金是否适当；2、一审判决中国人民财产保险股份有限公司洪湖支公司承担本案鉴定费的赔偿责任是否不当。关于医疗费的认定问题。经查，本案交通事故后，龙国云在华中科技大学同济医学院附属同济医院住院58天后，转到洪湖市人民医院住院22天。在此期间，龙国云的医疗费为196231.43元，宋玉美的医疗费用为11682.01元，合计医疗费207913.44元。该费用由湖北永通运输股份有限公司支付。2016年7月27日，龙国云到华中科技大学同济医学院附属同济医院进行第二次头部手术，住院16天，花费医疗费80997.56元。在此期间，湖北永通运输股份有限公司交付龙国云医疗费（第二次）3万元。针对上述事实，各方当事人在一审法院庭审中予以了认可，由此，龙国云、宋玉美因本案事故产生的医疗费为288911元，因龙国云、宋玉美和湖北永通运输股份有限公司均主张了该医疗费，故一审判决没有将龙国云主张的第二次手术费用纳入总医疗费损失计算不当，本院予以纠正。关于误工费的认定问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，龙国云为主张误工费，提交了湖北同济法医学司法鉴定中心同济司法鉴定[2016]法医临床L0221号法医学鉴定意见书和洪湖市××东鹏洁具体验馆证明。经查，湖北同济法医学司法鉴定中心的鉴定时间为2016年3月30日，故龙国云的误工时间应计算至2016年3月30日前一天；洪湖市××东鹏洁具体验馆仅能证明龙国云在该体验馆工作一年多时间，不能证明龙国云的职业且系有固定收入的工作人员，故龙国云主张按建筑业标准计算误工费缺乏足够的证据支持，本院不予采信。综合上述事实，龙国云的误工费标准可根据其工作特点、性质按居民服务业标准计算至2016年3月30日的前一天，即龙国云的误工费应为17573.78元（31138元÷365天×206天），一审判决认定该误工费不当，本院予以纠正。关于住院伙食补助费的认定问题。住院伙食补助费是指受害人遭受人身损害后，较平常多支出的伙食费用。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。由此，住院伙食补助费是相对于受害人平常生活费用的补差，不同于受害人的正常生活费用。本案中，龙国云因伤住院治疗的地点均为湖北地区，而且，龙国云不能提交相应的证据证明住院期间的伙食支出情况。因此，根据上述规定，结合湖北地区的生活水平及审判实践，龙国云、宋玉美的住院伙食补助费应按50元/天计算，一审判决按照100元/天计算不当，本院予以纠正。关于残疾赔偿金的认定问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函认为，人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准。本案中，受害人龙国云虽为农村户口，但在城市居住，且主要收入来源地为城市，故龙国云的残疾赔偿金可以根据当地城镇居民的相关标准计算。由此，一审判决认定该费用并无不当，本院予以维持。关于鉴定费的承担问题。《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。第六十六条规定，责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。本案中，鉴定机构对龙国云伤残程度和后期医疗费等事实进行鉴定而产生的费用，系为查明龙国云损失而产生的必要的、合理费用。诉讼中，中国人民财产保险股份有限公司洪湖支公司尽管认为，该公司不承担该鉴定费用的赔偿责任，但是，该公司没有提交相应的证据证明有合同另有约定的情形，应当承担举证不能的法律后果。根据上述因素，一审判决中国人民财产保险股份有限公司洪湖支公司承担鉴定费的赔偿责任并无不当，本院予以维持。综上所述，龙国云关于医疗费的上诉请求和中国人民财产保险股份有限公司洪湖支公司关于误工费、住院伙食补助费的上诉理由成立，本院予以支持，其他上诉理由不能成立，本院不予支持。龙国云的各项损失为：医疗费277228.99元、鉴定费4900元、残疾赔偿金173126.40元、误工费17573.78元、护理费10237.15元、交通费800元、住院伙食补助费4800元、营养费2880元、精神损害抚慰金11000元，共计损失502546.32。宋玉美的各项损失为：医疗费11682.01元、误工费1950.08元、护理费1706.19元、住院伙食补助费1000元、营养费600元，共计16938.28元。合计损失519484.6元。上述损失，由中国人民财产保险股份有限公司洪湖支公司在交强险医疗限额项下赔偿龙国云95**元，赔偿宋玉美445元，在交强险死亡伤残限额范围内赔偿龙国云1078**元，赔偿宋玉美2200元。龙国云剩余损失385191.32元和宋玉美剩余损失14293.28元，由中国人民财产保险股份有限公司洪湖支公司在第三者责任保险限额范围内赔偿。龙国云、宋玉美获得上述赔偿款后，返还湖北永通运输股份有限公司垫付款242736.94元。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十三条、第二十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销洪湖市人民法院(2017)鄂1083民初40号民事判决；二、中国人民财产保险股份有限公司洪湖支公司于本判决生效之日起十日内在机动车交强险限额范围内赔偿龙国云1173**元，赔偿宋玉美2645元；在商业三者险限额范围内赔偿龙国云3851**.32元，赔偿宋玉美14293.28元；三、龙国云、宋玉美在获得上述赔偿款后，当日返还湖北永通运输股份有限公司垫付款242736.94元；四、驳回龙国云、宋玉美的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2066元，减半收取1033元，由龙国云、宋玉美负担433元，张登全与湖北永通运输股份有限公司连带负担600元。二审案件受理费4130元，由中国人民财产保险股份有限公司洪湖支公司负担2900元，由龙国云、宋玉美负担1230元。本判决为终审判决。审判长  李军华审判员  徐 峰审判员  殷 芳二〇一七年七月二十一日书记员  张雅文-14--13-