湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鄂03民终2211号上诉人（原审被告）：中国葛洲坝集团电力有限责任公司。住所地：湖北省宜昌市沿江大道**号。组织机构代码：17760345-6。法定代表人:龚祖春，该公司董事长。委托诉讼代理人:付鸣，湖北七君律师事务所律师。被上诉人（原审雷斌）:雷斌，男，生于1966年2月15日，汉族，个体工商户，住湖北省丹江口市丹一巷。委托诉讼代理人:朱延峰，湖北延津律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:湖北腾晖建筑工程有限公司。住所地：湖北省通城县隽水镇民主路***号。组织机构代码：77075520-7。法定代表人:吴秀龙，该公司经理。上诉人中国葛洲坝集团电力有限责任公司(以下简称葛电公司)因与被上诉人雷斌、原审被告湖北腾晖建筑工程有限公司(以下简称腾晖公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省丹江口市人民法院（2015）鄂丹江口民初字第00398-1号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成由审判员尚郧生担任审判长，审判员袁昆(主审)、王宇鹏参加评议的合议庭。经过阅卷、调查和询问当事人，当事人无新的证据向本院提交，合议庭决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。葛电公司上诉请求:撤销一审判决,驳回雷斌对本公司的诉讼请求。事实与理由：一审判决认定《框架协议》、《融资协议》已经实际履行是错误的；一审判决认定雷斌有理由相信杜恩深对上诉人有代理权是错误的；一审法院适用法律错误。雷斌答辩称，一审判决正确，请予维持。雷斌向一审法院起诉请求：葛电公司、腾晖公司立即支付拖欠的汉丹港项目部装饰装修工程款588711.72元；支付自2014年6月30日至还清之日资金占用的日万分之四的违约金。一审法院经审理查明：2012年11月30日，葛电公司为乙方，丹江口市人民政府为甲方签订了《丹江口市人民政府、葛洲坝集团电力有限责任公司基础设施项目合作框架协议书》（以下简称：框架协议书）。该《框架协议书》1、2、3条分别约定合作建设项目范围为丹江口市基础设施项目建设，主要包括：汉丹港、均州港丹老一级路，汉丹路、东环路园区建设等工程建设项目，预算资金投入12亿元。项目地点及开工时间为丹江口市基础设施工程建设项目由甲方提供计划，乙方参与项目施工建设，开竣工时间由双方根据具体项目在单项工程施工合同中另行协商确定。合作方式为乙方在丹江口市设立具有独立法人资格的项目管理公司，采取融资建设的方式参与框架协议范围内的丹江口市基础设施项目建设。甲方负责项目征地、拆迁、委托勘测、图纸设计和监理，乙方负责工程施工及投、融资项目完工后由甲方分期偿还。2013年2月16日葛电公司作为融资合作协议甲方，湖北福人中兴建筑工程有限公司（以下简称：中兴公司）为乙方签订《融资建设项目合作协议书》（中兴公司后变更名称为湖北腾晖建筑工程有限公司，下同），双方代表孙书昌、周木龙在该协议上签字。该协议书1.1条约定：合作建设项目范围包括甲方与业主（丹江口市政府）签订的框架协议合作范围内的相关基础设施工程建设项目。根据目前业主计划，双方首期对汉丹综合港、均州港两个项目（简称：本项目）进行合作，其他项目待业主提出计划后双方按照本协议进行后续合作。第2.2条约定：双方在丹江口市共同设立具有独立法人资格的项目公司（注册资本金及双方出资所占股权比例、出资形式、项目公司组织机构、运作等事项，双方另行商签相关协议及公司章程确定），采取融资建设的方式对1.1条合作范围内的基础设施工程项目进行投融资、建设、管理和回收融资本息，并自负盈亏。第4.1条约定乙方应在甲方与业主签订框架协议前以现金向甲方支付人民币3000万元作为合作履约保证金，该保证金在本协议首期合作的汉丹综合港、均州港两个项目（或还有其他合作项目时，亦包括其他合作项目）合作期满。竣工移交完成、双方债权债务清结、乙方和项目公司出具全部外债已清偿与甲方无关的承诺函后，无息退还给乙方。第7.1条乙方权利及义务约定：项目承包后乙方负责办理现金履约保证金担保（如有），乙方有权利也有义务根据本协议约定与甲方共同组建项目公司，全面负责工程建设期间的投、融资、施工建设等各项管理工作（以项目公司名义进行），参与和推荐合格劳务分包人参与本项目劳务分包。如因乙方或乙方推荐的劳务分包人原因导致甲方不能与乙方共同组建项目公司或者不能与其签订具体的劳务分包合同，视为乙方自愿放弃权利。该《合作协议书》后，两公司均派员组织实施汉丹综合港、均州港两个项目，即本项目建设事宜。雷斌当庭提供了葛电公司葛电编（2013）46号文件《葛洲坝集团电力有限责任公司关于成立丹江口市汉丹港码头施工项目部的通知》复印件一份，葛电公司认为系复印件，该公司没有发过此文件，并对派出的古少波、张仁斌、王义峰等人，当庭辩解是在此了解情况，没有行文任命为项目经理。中兴公司派员周木龙、杜恩深负责本项目建设筹建实施工作。2013年2月18日中兴公司法定代表人周春峰出具法定代表人授权委托书，委托公司副总经理周木龙为周春峰的代理人，以本公司名义同葛电公司商榷、合作所签署的一切文件和处理的一切事物，法定代表人周春峰予以承认。2013年2月20日中兴公司以福兴文（2013）006号文件聘任普朝东为中兴公司驻丹江口市“汉丹港”项目工程总工程师；杜恩深为项目工程师、现场负责人；张伟为项目工程技术员；刘长江为项目工程队队长。2013年2月15日中兴公司以福兴文（2013）005号文件任命中兴公司副总经理、宜昌分公司经理周木龙为本公司住丹江口市“汉丹港”工程项目负责人。并在丹江口市××××厂区内租赁房屋进行装饰装修，设立丹江口市汉丹港、均州港工程项目部，并制作了匾牌，但没有证据能够证明经过了工商行政机关登记发证。2013年3月22日，雷斌和杜恩深签订《项目部装修施工协议》，将“汉丹港项目部”办公楼、食堂、宿舍楼装修工程发包给雷斌。葛电公司为甲方，雷斌为乙方，该协议由杜恩深和雷斌在协议尾部签字，并加盖单位公章。约定由雷斌按照甲方提供的设计施工图纸完成全部装修事项；工期60个工作日；工程量及价款：实际施工工程量据实结算，直接费用按照2008定额计算。工程款支付：工程完工后甲方付给乙方50万元，余款在甲方完成工程后的6月30日前付清。违约责任：甲方不按协议约定支付工程款，每逾期一天按日千分之四向乙方承担违约金；乙方不按协议约定工期完工每逾期一天按日千分之四向甲方承担违约金。该协议由中兴公司驻丹工程师杜恩深作为甲方授权代理人签字，但没有证据能够证实杜恩深得到了葛电公司的授权，但在该协议履行过程中、诉讼过程中，葛电公司均未对代理权限问题提出异议。该《项目部装修施工协议》签订后，雷斌依约履行了对汉丹港项目部办公楼、食堂、宿舍楼的装修，于2013年4月5日正式交付使用。2013年8月5日双方进行了结算，审定工程价款为888711.72元，中兴公司负责人杜恩深、周木龙在决算书上签字。中兴公司住丹江口市“汉丹港工程项目”负责人周木龙在工程施工过程中分期支付了雷斌工程款30万元，尚欠工程款588711.72元至今未付。2014年6月13日中兴公司宜昌分公司出具“支付委托书”同意在汉丹港清算支付金中支付所欠雷斌的工程款588711.72元，但没能实现。另查明：“湖北福人中兴建筑工程有限公司”于2013年10月11日经湖北通城县工商行政管理局登记变更为“湖北腾晖建筑工程有限公司”。“葛洲坝集团电力有限责任公司”于2015年12月9日经湖北省工商行政管理局登记变更为“中国葛洲坝集团电力有限责任公司”。再查明：腾晖公司住丹江口市“汉丹港”工程项目负责人周木龙于2013年6月16日因合同诈骗罪投案自首后，丹江口市公安局立案侦查，2014年7月28日丹江口市人民检察院对周木龙提起公诉，此案现在审理之中，项目部人员已散离。2013年3月16日葛电公司向丹江口市人民政府发出葛电函（2014）2号《关于妥善处理丹江口市汉丹港工程施工合同签订问题的意见函》，该函认可框架协议签订后，葛电公司在丹江口市××与贵政府就汉丹港工程项目进行过具体洽谈，未涉及其他任何工程项目。2014年3月21日，丹江口市人民政府在丹政函（2014）17号复函中认为，葛电公司派驻的代表两次人为流标，是造成单项施工合同未签定的主要原因。本案争议的焦点主要在于葛电公司是否应对支付雷斌装修的“汉丹港工程项目部”工程款承担连带责任。雷斌认为：腾晖公司、葛电公司应当连带承担支付工程款的责任。本案涉及的汉丹港项目部装修工程，是葛洲坝集团与丹江口市人民政府所签框架协议的建设项目，腾晖公司、葛电公司融资后实施工程建设。腾晖公司在丹江口市设立汉丹港、均州港工程项目部都是在腾晖公司、葛电公司融资后设立的，雷斌自始至终都认为是葛电公司的项目。葛电公司应当对汉丹港项目部装修工程承担支付责任。雷斌诉请符合双方合同约定，装修工程款及数额由支付委托书等相关证据证明，腾晖公司、葛电公司均认可已支付30万元，还有58万余元未支付。雷斌要求腾晖公司、葛电公司支付违约金是按照双方合同第七条约定的万分之四主张的不违反法律规定。腾晖公司、葛电公司应当承担连带支付责任。腾晖公司认可欠款数额，认为应当由葛电公司支付。葛电公司认为：欠款应当支付，但与葛电公司没有关系。雷斌是与腾晖公司发生的装修合同关系，雷斌没有证据证明腾晖公司、葛电公司共同租赁房屋进行装饰装修；雷斌进行装修工程依据的合同是雷斌与腾晖公司所签，与葛电公司没有关系；已支付给雷斌的工程款30万元是由腾晖公司支付的。葛电公司与丹江口市政府签订的框架协议没有实际履行，腾晖公司、葛电公司的融资协议约定的合作关系没有建立。框架协议、融资协议与本案没有关系，我公司没有行文成立丹江口市“汉丹港”工程项目部。一审法院认为：2012年11月30日，葛电公司为乙方，丹江口市人民政府为甲方签订《框架协议书》、2013年2月16日葛电公司为甲方，腾晖公司为乙方签订《融资建设项目合作协议书》均有双方代表人的签字，均加盖了双方单位的印章，腾晖公司按照以上两个协议约定，以福兴文（2013）006号文件成立了驻丹江口市“汉丹港”工程项目部，葛电公司也派员参与工作，葛电公司组织了“汉丹港”工程开工典礼，“汉丹港”工程也实际开工建设，因此，两个协议已进入实际履行，属于协议双方当事人真实意思的表示，亦不违反法律、法规的禁止性规定，属于合法有效的民事行为，各方当事人理应按照合同约定的内容全面履行各自的义务。腾辉公司在履行与葛电公司的《融资建设项目合作协议书》过程中，于2013年3月22日以葛电公司为合同甲方（发包方），雷斌为合同乙方（承包方）签订《项目部装修施工协议》，将“汉丹港项目部”办公楼、食堂、宿舍楼装修工程发包给雷斌，该协议由被告腾辉公司（即：中兴公司）驻丹工程师杜恩深作为甲方授权代理人签字，虽然没有证据能够证实杜恩深得到了葛电公司的授权，但葛电公司在协议履行过程中、诉讼过程中均未对杜恩深的代理权限提出异议，“葛洲坝集团电力有限公司丹江口市汉丹巷均州巷均州码头施工项目部”筹备举行了成立仪式，葛电公司亦派员参加并派出了工作人员参加了项目部工作，均未提出异议，雷斌有理由相信杜恩深具有代理权限，并按照协议约定已完成了对丹江口市“汉丹港项目部”办公楼、食堂、宿舍楼装修工程，于2013年4月5日正式交付腾晖公司驻丹江口市“汉丹港工程项目部”使用。2013年8月5日该项目部与雷斌双方进行了结算，审定工程价款为888711.72元，腾晖公司负责人杜恩深、周木龙在决算书上签字。腾晖公司驻丹江口市“汉丹港工程项目”负责人周木龙在工程施工过程中分期支付了雷斌工程款30万元，尚欠工程款588711.72元至今未付。2014年6月13日中兴公司宜昌分公司出具“支付委托书”同意在汉丹港清算支付金中支付所欠雷斌的工程款588711.72元，但没能实现。债务应当清偿是我国民事法律的基本原则，雷斌已实际履行了《项目部装修施工协议》约定的全部施工义务，腾晖公司对应该支付工程款的事实出具了认可的相关证据，对该协议的效力予以确认。雷斌诉请腾晖公司支付剩余工程款588711.72元的请求，具有事实和法律依据，予以支持。该项目部是腾晖公司按照其与葛电公司签订的《融资建设项目合作协议书》设立的，葛电公司亦派员在该项目部工作。腾晖公司、葛电公司在法律形式上虽然属于两个独立的法人，但在驻丹江口市“汉丹港工程项目部”的设立开办问题上具有密切的关联性。雷斌认为：“依腾晖公司在丹江口市设立汉丹港、均州港工程项目部是在腾晖公司、葛电公司融资后设立的，自始至终认为是葛电公司的建设项目，葛电公司应当对汉丹港项目部装修工程承担连带支付责任”，与本案查明事实相符，予以支持。葛电公司辩解：“雷斌是与腾晖公司发生的装修合同关系，雷斌没有证据证明腾晖公司、葛电公司共同租赁房屋进行装饰装修，已支付给雷斌的工程款30万元是腾晖公司支付的，与葛电公司没有关系。葛电公司与丹江口市政府签订的框架协议没有实际履行，腾晖公司、葛电公司的融资协议约定的合作关系没有建立”,与本案查明事实不符，不予采纳。葛电公司辩称：没有行文成立驻丹江口市“汉丹港”工程项目部”。但无相关证据证明其没有印发葛电编（2013）46号文件的事实，虽然行文时间滞后项目部装修时间三个多月，实践中先着手项目建设后行文的情况是有所存在的。且该项目部未经工商行政机关登记批准，其民事责任应由组建该项目部的葛电公司和腾晖公司连带承担，中兴公司更名为腾辉公司不影响合同债务的承担。雷斌请求按照《项目部装修施工协议》第七条约定的日万分之四支付违约金，属双方协议约定，其主张亦予以支持。故根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条、一百零八条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第七十六条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十四条，并参照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：中国葛洲坝集团电力有限责任公司、湖北腾晖建筑工程有限公司自判决生效之日起10日内连带支付雷斌装修工程款588711.72元，并自2014年6月30日起按照协议约定的日万分之四计算（连带）支付违约金至工程款付清之日止。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9687元，由中国葛洲坝集团电力有限责任公司、湖北腾晖建筑工程有限公司共同负担。二审中，当事人没有提交新的证据。本院经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院为查明案件事实，向葛电公司送达举证通知书，要求其提供葛电编【2013】46号文件，该公司逾期未提供该文件。本院认为：2013年3月22日，葛电公司为合同甲方（发包方），雷斌为合同乙方（承包方）签订了《项目部装修施工协议》，杜恩深在甲方代理人处签字。本案的相关事实表明杜恩深与葛电公司之间存在有代理权的表象，使雷斌有理由相信其有代理权，杜恩深在本案中构成便见代理，理由如下：一、2012年11月30日，葛电公司与丹江口市人民政府签订了《框架协议》；2013年2月16日葛电公司作为融资合作协议甲方，中兴公司（后变更为腾晖公司）为乙方签订《融资建设项目合作协议书》；2013年2月20日中兴公司以福兴文（2013）006号文件聘任普朝东为中兴公司驻丹江口市“汉丹港”项目工程总工程师；杜恩深为项目工程师、现场负责人。以上协议及中兴公司文件表明葛电公司将参与项目施工建设，葛电公司即将与中兴公司合作，中兴公司又任命杜恩深为现场负责人。以及雷斌提供的“汉丹港、均州港”项目部牌子照片，葛电公司派人参加奠基仪式等相关事实。种种表象表明,让雷斌有理由相信杜恩深有代理权限。无论《框架协议书》、《融资建设项目合作协议书》是否得到实际履行，雷斌作为善意相对人，都有权要求葛电公司承担连带责任。二、关于2013年7月8日葛电公司的【2013】46号文件。该文件是由雷斌提供的复印件，葛电公司认为其没有行文成立“汉丹港”工程项目部。但雷斌仅是装修项目部的施工方，并不涉及该项目部为何成立、如何成立等具体内容，其不能提供该文件的原件。葛电公司作为湖北省以及全国的大型企业，按常理，每年的文件也有很多，其有义务证实有无葛电编【2013】46号文件，若无该文件，其应提供2013年最后一个文件的行文编号。本院为查明案件事实，向葛电公司送达举证通知书，要求其提供葛电编【2013】46号文件，该公司逾期未提供该文件。葛电公司称没有成立“汉丹港”工程项目部，又拒绝提供相关文件资料予以证实，本院发出举证通知后，也未提供相关资料让法院查明案件事实。结合本案其他证据，本院有理由相信，雷斌提供的葛电公司【2013】46号文件复印件是真实的。再者，虽然行文时间滞后项目部装修时间三个多月，实践中先着手项目建设后行文的情况是有所存在的，一审法院据此认定并无不当。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，葛电公司的上诉理由均无事实和法律依据，其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9687元，由上诉人中国葛洲坝集团电力有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  尚郧生审判员  袁 昆审判员  王宇鹏二〇一七年七月二十七日书记员  李大旭