重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝02民终1544号上诉人（原审被告）：孙承彬，男，1971年2月17日出生，汉族，住重庆市开州区。委托诉讼代理人：孙运彬，重庆市开县汉丰法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：凃云清，男，1965年1月12日出生，汉族，住重庆市开州区。委托诉讼代理人：涂超，重庆市开州区鼎天法律服务所法律工作者。上诉人孙承彬因与被上诉人凃云清合伙协议纠纷一案，不服重庆市开州区人民法院（2017）渝0154民初483号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙承彬上诉请求：1.撤销重庆市开州区人民法院作出的（2017）渝0154民初483号民事判决，并改判驳回凃云清的诉讼请求；2.由凃云清承担本案一审、二审的全部诉讼费用。孙承彬在二审诉讼中变更其上诉请求：撤销一审判决并改判，对盈亏进行清算，依照合伙协议和法律规定进行分配，并驳回凃云清的一审诉讼请求。事实和理由：一审判决认定“原、被告之间形成合法的债权债务关系，该合法的债权债务应当受到法律保护”。该认定明显不符合客观事实，也不符合相关法律规定。结合本案实际，孙承彬、刘昌成、殷世彬之间终止合伙前，3人各投资30万元（其中，吴远宏在刘昌成投资之中投入15万元、凃云清在殷世彬投资之中投入15万元），因此凃云清是与刘昌成之间的内部出资，并非该合伙工程的直接合伙人。如认定凃云清视为合伙人，按照《合伙协议》约定的“共担风险，共负盈亏；合伙债务先以合伙财产偿还，共同承担，按比例平均分配”等内容，凃云清应当履行合伙义务。该合伙工程已支付工程保证金35万元、工程款14万元（工地实际开支11万多元，余下33250元在刘昌成处）、王海洋借支8万元、购买皮卡车7万元、招待等费用约10万元，共计约74万元，合伙出资额只余下约16万元，但还下欠民工工资30万多元。对此，各合伙人一致同意终止合伙，但没有对合伙终止进行清算。在没有合伙清算前，各合伙人均以有把握的心态，能将工程盈利转让出去，这样才由孙承彬给凃云清等人出具了借条。嗣后，合伙人殷世彬与民工串通，以有人接手工地将孙承彬骗到工地现场，民工以索取工资为由将孙承彬扣留，先后将合伙中的皮卡车和孙承彬私有的现代、猎豹小车各1辆价值30多万元扣押抵付民工工资。后因该工程没有转让出去，发包方以孙承彬、刘昌成、殷世彬违约而无偿收回了该工程，致使合伙投资总额亏损完之外，还欠债数十万元。根据《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）第三十五条、第五十九条和《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称民通意见）第47、52、53条等相关规定，理应对合伙终止进行清算，但各方在没有清算分配前，由孙承彬给凃云清等出具的借条明显与客观事实不相吻合，显失公平，依法应至始无效，并非合法的债权债务关系。一审判决没有对《合伙协议》的全部约定内容顾及，也没有考虑借条的基础法律关系而认定本案双方之间形成的债权债务关系合法，是明显错误的，并依其作出的判决结果是不公的判决。二审中，孙承彬补充陈述：1.凃云清于2016年11月3日将该案以民间借贷纠纷起诉到一审法院，一审法院审理中发现该案实际应为合伙协议纠纷，并当庭征得双方同意后将案由变更为合伙协议纠纷并进行了审理，但凃云清在最后陈述时仍请求偿还借款。为此，一审法院当庭明示本案已变更为合伙协议纠纷，仍以偿还借款请求是否妥当，但最终凃云清还是以偿还借款为诉讼请求，一审法院当庭宣布择日宣判。嗣后，凃云清在一审宣判前发现其诉讼请求会致使不利的判决结果，而申请撤回起诉，一审法院在没有征得孙承彬同意的情况下，于2016年12月30日裁定准许凃云清撤回起诉，明显与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称民事诉讼法解释）第二百三十八条第二款规定不相符。凃云清再次以合伙协议纠纷提起诉讼，明显不符合法律有关规定，应判决驳回凃云清的诉讼请求。2.一审法院于2016年12月30日准许凃云清撤诉后，凃云清于2017年1月10日再次以合伙协议纠纷提起本案诉讼。一审法院于2017年1月13日才将前诉的撤诉裁定书和本案应诉通知书等文书送达孙承彬。以此能够清楚看出在前诉法律文书没有生效前，凃云清对该案再次诉讼，根据民事诉讼法解释第二百四十七条规定，凃云清就该合伙协议纠纷撤诉后，再次以合伙协议纠纷起诉，实质上是为了否定前诉裁判结果之目的，因此，应依法判决驳回其诉讼请求。本案合伙没有清算分担合伙债务，一审法院在没有查明合伙清算分担债务情况下，判决孙承彬返还凃云清退伙款明显与事实和法律及其司法解释等规定不符。凃云清辩称，第一，凃云清在提起本案诉讼前曾以民间借贷纠纷提起诉讼，后于2016年12月30日申请撤回起诉。本案诉讼是在撤回起诉后以合伙协议纠纷提起诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）的规定，人民法院应当受理，不属于重复诉讼。第二，孙承彬上诉称与凃云清不是合伙关系不是事实，孙承彬与凃云清属于隐形合伙关系，凃云清就此在一审提交了补签的合伙协议。本案所涉合伙在经营期间，因孙承彬挪用资金导致工程无法进行，凃云清等才提出退伙。孙承彬向凃云清出具借条，认可凃云清退伙，凃云清也参与了退伙清算。第三，孙承彬上诉称保证金35万元，根据转款凭证，时间发生在签订协议之前，凃云清等并不知情。第四，孙承彬上诉称王海洋借款8万元、招待费10万元均不属实。孙承彬所称购买皮卡车的票据、民工工资清单，均在退伙时交付了孙承彬。第五，凃云清等退伙是因孙承彬挪用资金，之后孙承彬向凃云清等各自出具借条。孙承彬所称“有把握转出工程”只是孙承彬的想法，并非是凃云清等人的想法。凃云清等只是按照合伙协议退回投资款。第六，凃云清于2014年12月29日退出合伙，孙承彬也同意凃云清等退伙，并出具借条确认，孙承彬与凃云清形成合伙的债权债务关系。第七，孙承彬称没有清算，但事实上已经进行了合伙清算。本案合伙的另一合伙人刘昌成所持借条只有11万余元，这就是清算结果。孙承彬出具借条同意退回投资，再来进行盈亏结算不成立。凃云清等退伙后与孙承彬的盈亏无关。第八，一审判决孙承彬退回凃云清退伙款符合双方约定，也符合相关法律规定。请求驳回上诉，维持原判。凃云清向一审法院起诉请求：1.判决孙承彬返还凃云清退伙款15万元，并从2014年10月29日起按月息3分支付利息至付清为止；2.诉讼费由孙承彬承担。一审法院认定事实：2014年7月，刘昌成、殷世彬与孙承彬签订由孙承彬打印的《合伙协议》，协议约定：“三、合伙项目和范围：六枝特区中寨乡陇脚至木则通村水泥路改造工程完工直至验收合格。四、合伙期限：六个月。五、出资金额、方式期限。2、合伙期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割，合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有。……八、违约责任：如任何一方单方终止合作，待工程完工验收合格后，拨付工程款再退回违约方所投资本金。盈利与违约方无关。”凃云清将出资款15万元通过殷世彬再转给孙承彬，由孙承彬统一管理，刘昌成管理工程开支情况。后凃云清提出退伙，2014年10月29日，孙承彬出具借条一份，内容为“今借到凃云清现金壹拾伍万元整，按月息叁分计算，每季度付一次利息。”庭审中，孙承彬表示凃云清出资款15万元包含在殷世彬的30万元中。双方终止合伙关系后，孙承彬并未按借条支付款项。一审法院认为，合法的债权债务关系应当受到法律保护。针对本案争议焦点分析如下：1、关于孙承彬提出的程序问题。凃云清先以民间借贷向该法院提起诉讼，于2016年12月30日向该法院提出撤诉申请，该法院于当日作出民事裁定书并予以送达。根据民事诉讼法第一百四十五条，“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定”之规定，宣判前，原告方申请撤诉并不需要征得被告方的同意，应由人民法院作出裁定。凃云清以合伙协议纠纷于2017年1月11日提起诉讼，根据《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第一百四十四条，“当事人撤诉或人民法院按撤诉处理后，当事人以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理”之规定，凃云清起诉符合法律规定，人民法院应予受理。因此，孙承彬辩称程序不合法的理由不成立。2、凃云清是否属于合伙人的问题。根据民通意见第四十六条，“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人”之规定，结合孙承彬认可凃云清投资款15万元包含在殷世彬的30万元中，以及孙承彬于2014年10月29日向凃云清出具借条的事实，足以印证凃云清系不参与合伙经营、劳动的合伙人。3、孙承彬是否应按借条约定金额返还退伙款及支付利息的问题。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案双方属于合伙关系，双方应按照上述原则处理合伙事务。孙承彬在凃云清退出合伙事务后，自愿出具借条退还凃云清出资款项的行为是其真实意思表示，并不违反相关法律规定，庭审中孙承彬对借条形成时间及载明金额15万元均无异议，孙承彬给凃云清出具借条的行为，是对应付退伙款的一种书面确认，符合《合伙协议》中关于“合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有”的约定，同时符合“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理”之法律规定，并且孙承彬没有证据证明其在出具借条时具有法律上规定的无效或者可撤销的情形，这足以表明本案双方之间形成合法的债权债务关系。该合法的债权债务应当受到法律保护，孙承彬应按约定履行自己相应的付款义务，故对凃云清要求孙承彬返还退伙款15万元的诉讼请求，依法予以支持。关于利息问题，孙承彬出具借条时明确约定了利息，载明“按月息叁分计算，每季度付一次利息”，属于孙承彬对迟延付款而占用凃云清资金利息的一种约定，可参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效”之规定，双方约定利息超过了法律予以保护的上限（年利率24%），超出部分的约定无效，故孙承彬应从2014年10月30日起按年利率24%支付资金利息至付清退伙款时为止。关于孙承彬辩称工程结算问题，孙承彬在出具借条承诺返还出资款项后，又请求按照合伙予以清算理由不能成立，故对孙承彬的辩称主张，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第八十四条、第一百零八条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十六条、第五十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，判决：孙承彬于本判决生效之日起十五日内返还凃云清退伙款150000元，并从2014年10月30日起按年利率24%支付资金利息至付清该笔款项时止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3300元，减半收取1650元，由孙承彬负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定事实与一审一致。本院另认定事实：1.2014年10月29日，孙承彬除向凃云清出具借条外，另向刘昌成、殷世彬各出具借条，内容分别为，“今借到刘昌成现金壹拾壹万陆仟柒佰伍拾元整，按月息叁分计算，按季度附一次利息”、“今借到殷世兵现金壹拾伍万元整，月息按叁分计算，按季度付息”。2.本案诉讼前，凃云清持本案借条向一审法院提起诉讼，该院于2016年11月14日以民间借贷纠纷立案受理。该案审理过程中，凃云清于2016年12月30日申请撤回起诉，一审法院于同日作出（2016）渝0234民初7071号民事裁定，裁定准许凃云清撤回起诉。本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案二审讼争焦点是：1.本案是否构成重复起诉；2.凃云清是否与孙承彬、刘昌成、殷世彬等建立合伙关系；3.若合伙关系成立，凃云清是否与孙承彬达成退伙协议；4.凃云清依据孙承彬出具的借条向孙承彬主张权利是否符合法律规定，双方在本案中应否进行合伙清算。关于第一个焦点问题，凃云清在提起本案诉讼前曾以本案借条提起诉讼，但其是以民间借贷为由，而本案诉讼，凃云清是以合伙协议纠纷为由，凃云清在前后诉讼中所主张的法律关系并不相同，不构成民事诉讼法解释第二百四十七条第一款规定的重复起诉。即使凃云清两次诉讼的诉讼请求相同，但依照民事诉讼法解释第二百一十四条第一款规定，“原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理”，故人民法院也应受理。因此，凃云清提起的本案诉讼并不违反法律规定，人民法院应予受理。关于第二个讼争焦点，按照孙承彬与刘昌成、殷世彬于2014年7月签署的《合伙协议》，凃云清并未作为合伙人在该协议上签名，但孙承彬认可在殷世彬支付30万元合伙出资时就知道该30万元中包含凃云清的出资15万元，而且孙承彬也认可出具给凃云清的借条所指15万元就是凃云清的出资，同时刘昌成、殷世彬也认可凃云清是合伙人。因此，凃云清虽未在孙承彬持有的《合伙协议》上署名，但孙承彬自己的陈述以及其后出具借条的行为已经认可凃云清为合伙人，故应当认定凃云清与孙承彬、刘昌成、殷世彬等建立了合伙关系。关于第三个讼争焦点，凃云清称凃云清与刘昌成、殷世彬等已经退伙，虽未提供书面退伙协议加以证明，但结合各方陈述，以及孙承彬向凃云清、刘昌成、殷世彬等分别出具借条，能够证明凃云清主张的凃云清等已于2014年10月29日达成退伙协议，并退出合伙。理由是：其一，凃云清等人所持借条均与各自合伙出资相关，如果仅是为了证明出资金额无需以借条方式进行确认；其二，凃云清、殷世彬持有的借条所指15万元与各自出资数额相同，而刘昌成持有借条上的金额少于其出资金额，双方均称是在减除刘昌成管理的合伙工程开支结余后的数额，如果为了证明合伙出资，不应减除刘昌成管理结余的资金，而应按照刘昌成实际出资出具；其三，如果凃云清等人没有退伙，借条仅是为了证明各自出资金额，则孙承彬在借条上明确作出按季度支付利息的承诺明显不符合常理；其四，孙承彬向凃云清等出具借条时，合伙事务并未完结。因此，认定凃云清等已于孙承彬出具借条之日，即2014年10月29日与孙承彬达成退伙协议并退出合伙具有高度可能性。关于第四个焦点问题，虽然双方当事人并未达成书面的退伙协议，但根据上述评判，孙承彬向凃云清等出具借条，已经表明双方达成退伙协议，即凃云清退伙，孙承彬给付凃云清15万元，该协议是双方真实意思表示，无无效之情形，孙承彬应当按照协议履行。因双方已经对凃云清退出合伙达成协议，且凃云清也是依据孙承彬出具的借条向孙承彬主张权利，故无需在本案中再次进行清算。综上所述，孙承彬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4900元，由孙承彬负担。本判决为终审判决。审判长  李洪武审判员  龙江莉审判员  向 亮二〇一七年七月十九日书记员  陈 冉