泸州市龙马潭区人民法院民 事 判 决 书(2017)川0504民初1113号原告：孙萍，女，1982年2月15日出生，汉族，住四川省泸州市纳溪区，被告：四川龙港建材有限责任公司，住所地：泸州市龙马潭区安宁大道148号。法定代表人：游传义。委托诉讼代理人：唐春雨，四川凯翰律师事务所律师。原告孙萍诉被告四川龙港建材有限责任公司（以下简称“龙港建材公司”）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告孙萍，被告龙港建材公司的委托诉讼代理人唐春雨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、被告支付原告各项金额74904元（含未签劳动合同双倍工资44725元；解除劳动合同经济补偿金24150元；“女职工小产假”违规扣款694元；2016年7-11月违规扣发养老保险4085元；2016年11月未足额支付的薪酬约1700元）；二、被告为原告出具解聘通知书。并由被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：原告于2014年10月13日入职“四川鸿发投资有限公司”（当期该公司主要运作“西南建材家居产业物流港”项目），工作地点为泸州市龙马潭区安宁大道148号原“俊浩仓超城”6楼，期间该公司一直未与原告签订劳动合同，每月15日通过公司账户和财务出纳（周娓）私人账户向原告发放上月的工资。2015年5月前，“四川鸿发投资有限公司”的法定代表人游传义因取得“西南建材家居产业物流港”项目和股东变换原因，于2015年5月成立“四川龙港建材有限责任公司”，继续运作“西南建材家居产业物流港”项目，原告的工作地点和工作职责均未发生变化。2015年6月（含6月）前的工资由“四川鸿发投资有限公司”发放，2015年7月的工资由四川龙港建材有限责任公司发放，根据劳动合法相关司法解释，原告应当认定在被告处连续工作。四川龙港建材有限责任公司成立以后，仍未与原告签订劳动合同。2015年8月17日才与原告补签了为期一年的劳动合同（合同主体为四川龙港建材有限责任公司，合同期限为2014年10月13日至2015年10月12日）合同期满后至原告被解聘时，未再续签劳动合同，应当支付双倍工资。2016年11月30，原告在未提前收到任何告知的情况下，突然接到电话告知被即刻解聘，并于2016年12月终止原告的五项社会保险。被告的行为属于违法解除劳动合同。应当按照相关规定支付赔偿金。原告工作期间，被告违规扣发了原告应享受的2016年10月8日至10月12日期间因先兆流产依法享受休假的薪酬，以及2016年7至11月扣发养老保险。经仲裁未果，原告遂诉至法院。被告辩称：原告与被告之间建立劳动关系是在被告公司成立以后，且被告依法为原告签订了劳动合同。被告公司成立以前，原告是在四川鸿发投资有限公司上班。目前被告未解除与原告的劳动关系。请求驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定以下案件事实：2015年5月18日，被告龙港建材公司依法注册登记成立。同年7月起，原告在被告龙港建材公司处领取工资。同年8月17日，原、被告签订《劳动合同》，合同载明“合同期限为一年，从2014年10月13日至2015年10月12日”。2015年7月至2016年11月期间，被告将工资等报酬按月以银行转账方式转入原告的卡号为“62×××90”的工商银行账户,对方户名显示为“四*司”或“*娓”。2016年11月30日，被告公司员工刘军电话告知原告公司对其作出辞退决定。双方为此发生劳动争议，原告向泸州市龙马潭区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2017年3月13日作出泸龙劳人仲案字【2017】19号《仲裁裁决书》，裁决被告龙港建材公司向原告孙萍支付未签劳动合同的双倍工资差额7900元、解除劳动关系的经济补偿金4026元以及退还扣款694元，并驳回了其他仲裁请求。原告孙萍对以上仲裁结果不服，遂诉至法院，请求法院判如所请。另查明，原告2015年7月前的工资报酬系由案外人四川鸿发投资有限公司通过“周娓”的账户向原告农业银行账户转账支付发放。本院认为：一、关于双倍工资问题。根据原劳动部和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》相关规定，具备用人单位支付劳动者工资，劳动者受用人单位管理、约束或其工作是用人单位业务的组成部分，可认定双方存在劳动关系。四川鸿发投资有限公司与被告龙港建材公司均具有独立法人资格，是不同的用工主体。结合被告龙港建材公司向原告发放工资的时间，应认定双方建立劳动关系的时间为2015年7月。根据《劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”以及《劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”的规定，被告作为用人单位应在用工之日及劳动合同期满之日起一个月之内与劳动者签订或续签劳动合同，否则劳动者有权自一个月期满的次日向用人单位主张双倍工资，但最长不得超过11个月。本案中，原、被告双方于2015年8月17日签订了劳动合同，合同虽约定期限为2014年10月13日至2015年10月12日，但结合双方建立劳动关系时间及合同期限为一年的约定，可以视为在合同签订之日起一年内即2015年8月17日至2016年7月16日期间，双方均受该份合同权利义务的法律约束。2016年7月17日，原、被告双方合同约定期满届满，应当续签订劳动合同而未续签，故被告应当支付原告2016年8月至2016年11月期间未签订劳动合同的双倍工资差额13314.68元（8月：2357.1元+1317.66元、9月：1400.7元+1450.13元、10月：1814.22元+1200元+1702.41元、11月2072.46元）。二、关于经济赔偿金。用人单位解除劳动合同，既应当符合《劳动合同法》第三十九条、第四十条等规定的实质性要件，同时也应当遵照《劳动合同法》第四十三条等规定的程序性要件。否则，应根据该法第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”及第八十七条“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，向劳动者支付经济赔偿金。本案中，结合原告提交的电话录音等证据材料，足以证明被告龙港建材公司存在解除劳动关系的事实。被告并未举证证明其解除劳动合同符合法律规定的实质性要件及程序性要件，应当承担支付经济赔偿金的法律义务。被告辩称双方劳动关系仍然存续，原告提交的通话录音仅是协商过程而非最终决定。但自2016年12月起，原告就已离开公司，不再为公司提供劳动，不再实际接受公司工作上的管理、指挥或者监督，公司亦不再向其提供基本的劳动条件，支付劳动报酬并停止为原告购买保险，被告的辩解理由不予采纳。关于经济赔偿金的计算。根据《劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”及《劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入……之规定”，工作年限及应得工资计算如下：1.工作年限。原告主张2014年10月至2016年11月期间，其工作岗位未发生变动。经查，原告自2014年10月起在案外人四川鸿发投资有限公司工作，在该公司工作期间其工资支付账户户名与在被告龙港建材公司工作期间的工资支付账户户名部分一致，结合原、被告签订的《劳动合同》约定的工作期限起始时间为2014年10月，应当认为原告的主张符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。”的规定，应当将四川鸿发投资有限公司及被告处工作期间合并计算为经济赔偿金的工作年限。2.应得工资的计算。原告的应得工资为未扣除社会保险费、税费等之前的当月工资总额，但不应包括：（一）加班工资；（二）非常规性奖金、津补贴、福利。结合原、被告当庭陈述，以及提交的工资表及银行账户明细清单证据，2015年12月至2016年11月期间，原告的应发工资分别为：2700+300元、2700元+800元、2700元+300元、2700元+300元、1932元+300元、2664元+300元、3515.81元、2700元+1503.58元、2700元+1317.66元、1712元+1450.13元、2104元+1200元+1702.41元、2373元，以上平均工资为3331元（精确到元）。故被告应当支付原告经济赔偿金3331×2×2=13324元。三、“女职工小产假”违规扣款、2016年7至11月违规扣发养老保险以及11月份未足额支付的主张。原告在诉状中陈述因做手术休假的时间为2016年10月8日至10月12日，但当月工资表并未体现有相应扣款内容。养老保险亦属于用人单位和劳动者共同承担缴纳。原告对上述主张并未提供充足、客观证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”以及最高人民法院《关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，本院依法不予支持。四、关于出具解聘通知书。根据《劳动合同法》第五十条第一款“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”以及《劳动合同法实施条例》第二十四条“用人单位出具的解除、终止劳动合同的证明，应当写明劳动合同期限、解除或者终止劳动合同的日期、工作岗位、在本单位的工作年限”的规定，双方劳动关系终止，被告应当依法为原告出具解除、终止劳动合同证明。原告的该项主张，本院依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、四十三条、四十七条、四十八条、第五十条第一款、第八十二条、八十七条，《劳动合同法实施条例》第七条、第二十四条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条判决如下：一、被告四川龙港建材有限公司于本判决生效之日起五日内向原告支付未签订劳动合同的双倍工资差额13314.68元、经济赔偿金13324元，以上共计26638.68元；二、被告四川龙港建材有限公司于本判决生效之日起五日内依法为原告出具解除、终止劳动合同证明书；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告孙萍承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省泸州市中级人民法院。审判员  严婷二〇一七年七月三十一日书记员  游欣