陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕08民终1401号上诉人（原审被告)王宪彪，男，1972年3月12日出生，汉族，住陕西省定边县。被上诉人（原审原告)梁元霞，女，1961年9月16日出生，汉族，住陕西省定边县。委托诉讼代理人：周大兵，陕西天佑律师事务所律师。上诉人王宪彪因与被上诉人梁元霞农村建房施工合同纠纷一案，不服陕西省定边县人民法院（2013）定民初字第00056号民事判决，向本院提起上诉。本院（2014）榆中民三终字第00850号民事裁定书裁定发回重审。后陕西省定边县人民法院作出（2015）定民初字第02954号民事判决，王宪彪不服该判决，上诉到本院。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人王宪彪、被上诉人梁元霞及其委托诉讼代理人周大兵均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。王宪彪上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人王宪彪不承担被上诉人梁元霞的房屋修复费124213元，一、二审诉讼费由被上诉人梁元霞负担。事实和理由：一、陕西中金司法鉴定中心的鉴定意见书鉴定程序违法，所鉴定的修复费用不真实。1、鉴定分析说明第五条载明，共四张施工图纸，双方共认可一张图纸。上诉人不认可其他三份图纸的原因是在实际施工中并未见到其他三份图纸，该三份图纸是被上诉人梁元霞为了打官司而伪造的图纸。鉴定机构在鉴定时将该三份图纸作为鉴定依据，不仅鉴定程序违法，而且判决返修费用由上诉人承担既不合法也不合情。2、房屋墙体及地沟裂缝的问题，可能由多种原因造成，地基地质情况必须进行勘测，鉴定机构在未做地质勘测时或被上诉人也未提供地质勘测合格时，鉴定墙体及地沟裂缝全归责于上诉人，判决返修费用由上诉人承担不合法。且建筑材料全是由被上诉人提供，砖、水泥等材料是否合格也会导致裂缝。3、一、二层客厅大梁加固，鉴定依据是《建筑抗震设计规划》，“梁的截面高度小于1/10”。实际施工图纸双方认可的是一层平面图就不设计大梁，其钢筋配置均是被上诉人梁元霞与出售人协商配置的，且被上诉人梁元霞的建筑体本身就是砖混结构，整体无法抗震，鉴定机构以抗震设计规划要求作为鉴定的依据与上诉人承包轻工没有关联性。4、烟洞口：“鉴定依据是烟洞口位置与施工图纸不符”。从四份设计图纸看，没有一份设计烟洞口的位置，怎能与图纸不符，况且上诉人留好后，被上诉人提出异议，当时就已返工重钻，并给钻烟洞口人付劳务费800元，上诉人举证自付1500元，烟洞口的位置返修费与上诉人没有任何关系，更不存在返修费用。5、楼梯，鉴定返修费的依据是“根据现场勘察楼梯尺寸与施工图纸不符”。施工图纸是被上诉人打官司时才伪造的图纸，无上诉人的签字。以伪造的图纸作为鉴定依据让上诉人承担返修费用不合情也不合法。6、房屋檐板处理不当的问题：鉴定返修费用改用高标号水泥、防水等重新返工问题，本身施工中上诉人只抹了灰，但其他材料费用本身没有用鉴定的返修材料，鉴定的人工费及材料费与上诉人没有因果关系。7、卫生间排气孔：图纸均未设计排气孔，施工中也未留是事实。但被上诉人告知上诉人按PVC管排气，因此排气孔的问题因图纸并未设计，根本不存在排气孔返修费用。8、人工费鉴定60243.6元不真实。上诉人给被上诉人盖两套楼房约定工价才是13万元，而维修的工程量不足总工程的十分之一，但鉴定的人工费为6万余元，相当于盖一套楼房的人工费，显然既不真实更不合情。二、一审判决对上诉人经双方协商，且被上诉人梁元霞认可已经扣除的30000元人工费只字未提，明显偏袒被上诉人，更损害上诉人的合法权益。（2012）定民初字第01335号民事判决，庭审中被上诉人辩称：“工程竣工后由于原告在建筑工程中将烟囱位置做错，楼梯及现浇板未按要求做，2011年12月10日双方经人调解少了30000元，用于弥补上述损失”。被上诉人在原审诉讼中，经（2013）定民初字第00056号判决，在鉴定的维修费用中扣除了30000元损失补偿，但在本此重审中，不仅未扣除，而且对上诉人举证证明的已经支付的30000元损失只字未提。上诉人在原审中提出重新鉴定，但原审驳回了上诉人的鉴定权利，现上诉人提出重新鉴定。梁元霞辩称，1、中金司法鉴定中心对涉案房屋鉴定是双方签字同意的，也是合法的。上诉人违背四张图纸施工，将答辩人的楼房建成危楼，其上诉理由歪扭事实。鉴定意见书中在申请鉴定的范围内有4项问题没有鉴定补救费和返工费，但被上诉人现因身体原因接受该鉴定意见书。2、上诉人所提的30000元并不属于总工程款，当年上诉人将现浇板换成普通檐板，鉴定意见书鉴定的费用不包括返工现浇檐的费用。梁元霞向一审法院起诉请求：1、判令王宪彪赔偿工程返工费、材料费共计13万元；2、本案诉讼费由王宪彪承担。一审法院经审理查明，2011年6月19日，梁元霞在现址上建造住宅楼，由王宪彪承建该工程，双方没有签订书面合同，口头约定王宪彪只负责承建，由梁元霞提供材料，该工程于2011年12月10日竣工。经双方结算，工程总价款为143000元，后因工程质量问题，经人调解后，王宪彪给梁元霞因工程质量存在问题而减少劳务费30000元。剩余的60000元由梁元霞给王宪彪出具了欠据一支，后梁元霞向王宪彪支付了30000元，下欠30000元王宪彪曾诉至本院，经本院2012年9月10日作出的（2012）定民初字第01335号民事判决书进行了判决。2012年12月17日，梁元霞向本院提起诉讼，以王宪彪所建房屋存在质量问题，要求赔偿工程返工费、材料费13万元人民币。审理中，梁元霞向本院提出申请，要求对该房屋进行鉴定，经本院委托宁夏建筑工程质量监督检验站进行鉴定，后无果。梁元霞又向榆林市中级人民法院提出鉴定，经榆林市中级人民法院司法技术鉴定室委托榆林北方元工程咨询监理有限公司进行了鉴定，鉴定结论为梁元霞的房屋出现结构误差及质量瑕疵，现存在安全隐患，房屋修复工程造价为100923.29元。后梁元霞又认为现该房系危房，要求补充鉴定，又向本院提出申请。经本院委托榆林市中级人民法院后，梁元霞于2014年6月3日撤回补充鉴定申请。王宪彪又于2014年6月6日向本院提出申请，要求对榆林北方元工程咨询监理有限公司的鉴定报告重新鉴定，但因其申请重新鉴定的事项与原鉴定不一致，且提出了违反委托程序的要求，故榆林市中级人民法院司法技术室终止了鉴定。2016年7月11日，本院依法委托延安市中级人民法院，延安市中级人民法院又委托陕西中金司法鉴定中心，对梁元霞的房屋进行鉴定，鉴定意见：1、梁元霞房屋一、二层墙体多处出现裂缝，地沟地板及侧墙局部出现裂缝，梁元霞的房屋施工工艺水平较低，不符合相关规范要求，存在工程质量缺陷。2、根据梁元霞房屋目前损害情况，依据《危险房屋鉴定标准》第四章、第五章相关规定，梁元霞房屋危险等级为B级，即结构承载力基本能满足正常使用要求，个别结构构件处于危险状态，经加固维修验收合格后，基本满足正常使用要求。3、梁元霞房屋修复费用根据建议的维修方案估价为人民币124213元。另查明，因该案发还重审，进行了重新鉴定，梁元霞除了一审中因鉴定花费的交通费458元外，另花费了交通费645元，住宿费168元，共计1271元。一审法院认为，梁元霞、王宪彪双方于2011年6月19日达成口头协议，由梁元霞提供材料，王宪彪负责施工修建二层楼房，系双方真实意思表示，属有效协议。梁元霞以王宪彪所承建的房屋存在质量问题为由提起诉讼，涉案房屋经陕西中金司法鉴定中心鉴定，鉴定结论为：1、梁元霞房屋一、二层墙体多处出现裂缝，地沟地板及侧墙局部出现裂缝，梁元霞的房屋施工工艺水平较低，不符合相关规范要求，存在工程质量缺陷。2、根据梁元霞房屋目前损害情况，依据《危险房屋鉴定标准》第四章、第五章相关规定，梁元霞房屋危险等级为B级，即结构承载力基本能满足正常使用要求，个别结构构件处于危险状态，经加固维修验收合格后，基本满足正常使用要求。3、梁元霞房屋修复费用根据建议的维修方案估价为人民币124213元，故对梁元霞的诉请本院在鉴定结论124213元的范围内予以支持，超出部分不予支持。梁元霞花费的交通费458元+645元=1103元、住宿费168元系合理的开支，本院予以支持。庭审后，梁元霞向本院书面陈述其2012年4月份，曾与定边县慧博幼儿园就租赁涉案房屋拟达成协议，但因涉案房屋存在质量问题，未能签约，造成了损失，应该由王宪彪予以赔偿，但因其未能向本院提供相关证据予以佐证，无法证明其实际损失应为多少，故在本案中不予支持。王宪彪在庭审中提出需要对该鉴定重新鉴定，但其未能向本院提出该鉴定机构、鉴定人员存在瑕疵及程序违法，故不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第七项，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：1、由王宪彪赔偿给梁元霞房屋修复费用124213元。2、鉴定费用16000元、交通费1103元、住宿费168元，共计17271元，由王宪彪承担。以上两项于判决生效后十日内付清。3、驳回梁元霞的其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2900元，由王宪彪负担。本院二审查明的事实与原审查明的事实相同，本院予以确认。本院二审另查明，（2012）定民初字第01335号民事判决书载明，在王宪彪（原告）诉梁元霞（被告）劳务合同纠纷一案中，梁元霞辩称：“工程竣工后由于原告（王宪彪）在建筑过程中将烟囱做错位置、楼梯及被告（梁元霞）要求用的现浇板都未按要求做，2011年12月10日双方经人调解原告（王宪彪）给被告（梁元霞）少了30000元，用于弥补上述存在的损失，下欠60000元劳务费由被告（梁元霞）向原告（王宪彪）出具了欠据一支”。本院认为，本案争议的焦点是:1、房屋的修复费用是否应该由王宪彪承担。2、双方已经协商扣除的30000元劳务费是否应该在鉴定的修复费用中予以扣减。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，双方当事人就修建房屋达成了口头合同，由王宪彪为梁元霞修建房屋。双方虽然对于房屋的质量未以书面合同的形式进行明确约定，也没有全面的图纸，但根据《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”以及第六十二条第一款第（一）项“质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。”之规定，王宪彪作为房屋承建人，不论合同是否约定，所建造的房屋都应达到相应的质量标准。但根据《鉴定意见书》，上诉人王宪彪所修建的房屋危险等级为B级，个别结构件处于危险状态，经加固维修验收合格后，基本满足正常使用要求，且房屋修复费用估价为124213元。故王宪彪修建的房屋存在质量问题，其履行行为有瑕疵。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，王宪彪应承担采取补救措施的义务，一审判决其向梁元霞支付房屋修复费用正确。王宪彪所持其不应承担该房屋修复费用的上诉理由不能成立，本院不予支持。至于上诉人王宪彪所称部分施工图纸系梁元霞为了诉讼伪造的理由，经查，本案重审中，梁元霞提交的四张图纸与其在本案第一次一审中提交的图纸是完全相同的，而王宪彪在第一次一审庭审中对该四张图纸的真实性并无异议，故其所持图纸虚假，鉴定程序违法的理由不能成立。关于烟囱的修复费用问题，王宪彪将烟囱的位置留错后，被梁元霞发现并及时督促其进行整改。虽然整改中钻烟囱口的工人是由梁元霞雇佣，但钻烟囱的工人仅仅负责钻孔行为，而王宪彪作为整体房屋的承建人，对烟囱口位置的重新选择和房屋的质量安全负有责任，其应确保重新选择的烟囱位置不影响房屋的安全和质量。但经鉴定，涉案房屋的烟囱存在质量缺陷需要修复，故王宪彪所持其不应该承担烟囱修复费用的理由亦不能成立，本院不予支持。关于双方曾协商扣除的30000元劳务费是否应在鉴定的修复费用中予以扣除的问题，因梁元霞在另案生效判决书中明确认可双方在结算工程款时，由于王宪彪在建筑过程中将烟囱做错位置、楼梯及梁元霞要求用的现浇板都未按要求做，故双方经人调解王宪彪给梁元霞少了30000元劳务费，用于弥补上述存在的损失。根据梁元霞的该陈述，该30000元所弥补的损失以及房屋质量问题与鉴定意见书中所明确的房屋质量问题多有重复，故该30000元应该在总修复费用124213元中予以扣减。综上，上诉人王宪彪的上诉理由部分成立，应予支持。原审判决部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持陕西省定边县人民法院（2015）定民初字第02954号民事判决的第二项；二、撤销陕西省定边县人民法院（2015）定民初字第02954号民事判决的第一项和第三项；三、本判决生效后十日内，由王宪彪向梁元霞支付房屋修复费用94213元；四、驳回梁元霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2900元，由上诉人王宪彪负担2200元，由被上诉人梁元霞负担700元。二审案件受理费2840元，由上诉人王宪彪负担2154元，由被上诉人梁元霞负担686元。本判决为终审判决。审 判 长 柳 强审 判 员 魏 霞代理审判员 张 瑜二〇一七年七月十七日书 记 员 贺行行