中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书(2017)最高法民申1695号再审申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：四川金海建设有限责任公司。住所地：四川省泸州市泸县牛滩镇。法定代表人：冯建华，该公司总经理。委托诉讼代理人：周建元，云南康滇律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵建文，男，该公司员工。被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：云南昆钢房地产开发有限公司丽江分公司。住所地：云南省丽江市玉龙县原汉德生物技术有限公司办公楼一楼。法定代表人：米春荣，该公司总经理。被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：云南昆钢钢结构住宅技术开发有限公司。住所地：云南省昆明市经开区信息产业基地昆钢重装集团龙港产业基地内。法定代表人：段旭，该公司董事长。再审申请人四川金海建设有限责任公司（以下简称金海公司）因与被申请人云南昆钢房地产开发有限公司丽江分公司（以下简称昆钢房地产丽江分公司）、云南昆钢钢结构住宅技术开发有限公司（以下简称昆钢钢结构公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省高级人民法院（2015）云高民一终字第386号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。金海公司申请再审称，（一）原判决认定事实错误。1.昆钢钢结构公司与昆钢房地产公司丽江分公司并没有结算。二审判决免除昆钢房地产丽江分公司应承担的责任，属于认定事实错误。2.斜屋面工程不属于合同包干价格覆盖内容，而是在施工过程中增加的工程内容，并且已经由金海公司施工完毕，依据金海公司与昆钢钢结构公司的合同约定，坡屋顶内应当计算建筑面积。二审判决扣除斜屋面工程价款认定事实错误。3.二审判决认定欠付工程款数额错误。二审判决认定工程造价为52280208.12元，扣减昆钢钢结构公司已经支付工程款46153191.45元，欠付工程款的数额应为6127016.67元，而非二审判决认定的3233306.59元。（二）二审判决违反法定程序。1.本案系发回重审后经过一审，二审仍然由王颖法官主审。金海公司申请王颖法官回避，但最终是王颖法官告知金海公司不同意回避，而非院长或其他人员告知金海公司或者出示相关文书，存在未依法决定回避事宜的违法情形，不符合法律程序规定。2.二审判决委托鉴定的机构不具备司法鉴定资质，未到现场实地检测，作出鉴定结论没有事实证据。该鉴定结论不具有合法性，不应该作为认定事实的依据。3.二审法院告知鉴定人云南科信司法鉴定所变更司法鉴定结论没有法律依据。金海公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第二百条第二项、第六项、第七项的规定申请再审。昆钢房地产丽江分公司提交意见称，（一）二审判决认定昆钢房地产丽江分公司不应向金海公司支付工程款正确。1.昆钢房地产丽江分公司与金海公司未签订过合同，没有付款的义务。2.昆钢房地产丽江分公司与昆钢钢结构公司已结算完毕，工程总造价是36175549.17元，而昆钢房地产丽江分公司向昆钢钢结构公司已支付工程款3629.7万元，工程款已超付。昆钢房地产丽江分公司没有义务向金海公司支付工程款。（二）二审程序合法。1.二审合议庭组成人员符合法律规定。金海公司提出二审合议庭人员需要重新更换与法律不符。2.鉴定程序合法。二审审理中根据昆钢钢结构公司的申请，各方当事人在云南省高级人民法院司法技术处通过抽签的方式确定由中国有色金属工业昆明勘察设计研究院实施测绘工作。测绘结论出具后，鉴定机构的工作人员接受各方当事人的询问，并按照法院的要求出具了情况说明，鉴定程序合法。金海公司提出再审申请没有事实与法律依据，应予驳回。昆钢钢结构公司提交意见称，（一）二审判决认定事实清楚，证据充分，金海公司相关主张没有事实和法律依据，不能成立。1.关于昆钢房地产丽江分公司是否应向金海公司支付工程款的问题。（1）二审中昆钢房地产丽江分公司与昆钢钢结构公司完成了工程造价结算，并就工程款支付事宜进行了确认，故昆钢房地产丽江分公司已不欠昆钢钢结构公司工程款是事实。（2）昆钢房地产丽江分公司将案涉工程发包给昆钢钢结构公司，后昆钢钢结构公司将部分工程分包给金海公司，前者的工程承包单价低于后者的工程承包单价，系因为钢结构住宅建设属昆钢钢结构公司新技术，希望通过本项目作为试点来推广新技术，扩大市场份额，故昆钢钢结构公司在中标后适当增加单价将部分工程分包给金海公司，有利于减少其他成本，属正常商业行为。2.关于斜屋面工程问题。（1）斜屋面在承包范围内，并非是增加工程内容，并且拆除工程和重建工程都已计价。金海公司主张斜屋面是新增工程且未计价与事实不符。（2）根据《建筑工程建筑面积计算规范》、《施工设计图》以及《建设结构荷载规范》（GB50009-2001）规定，案涉屋顶面层设计为“非上人屋面”，不应计算建筑面积，斜屋面与其下平板楼顶层之间的区域不应再计算建筑面积。（3）二审庭审时，设计单位总设计师王彦斌作为证人到庭陈述，表明项目各幢建筑的屋面平板层均是按“不上人屋面”设计，从未设计加以利用，不应计算建筑面积。（4）金海公司主张斜屋面下区域的建筑面积高达3827.48平方米，而承包项目的主体总建筑面积才30158.2平方米，超出了规划审批范围。3.关于应付款金额问题。二审认定的工程总价款为52280208.12元，根据合同约定，昆钢钢结构公司付款时应扣除质量保修金，剩余应付款为3233306.59元，二审判决认定正确。（二）金海公司主张二审程序违法的观点不成立。1.金海公司申请二审合议庭审判长回避不符合民事诉讼法规定，二审法院告知金海公司其申请回避的理由不成立，并记录在案。2.一审审理中，由金海公司提起鉴定申请，由云南科信司法鉴定所进行的鉴定在鉴定程序、方式和结论方面均存在错误。二审法院在告知双方当事人且双方当事人均无异议的情形下，决定委托有资质的第三方对案涉工程量进行重新实际测算。在二审法院司法技术处和纪检部门的两名法官主持和参与下，通过电脑随机选定了中国有色金属工业昆明勘察设计研究院为测量机构，有双方人员现场签署的记录和全程视频资料为证。二审法院组织的鉴定是补充测量和计算。就建筑面积重新实际测量后，二审法院通知鉴定人云南科信司法鉴定所到庭接受了质询，鉴定人对鉴定意见进行了补正和调整，并出具了《情况说明》、《结算鉴定书汇总鉴定调整表》，载明补正后的案涉工程造价为52280208.12元。故二审判决认定事实清楚，适用法律正确。金海公司的再审申请无事实和法律依据，请求予以驳回。本院经审查认为，本案焦点问题有三：一是昆钢房地产丽江分公司是否应承担还款责任；二是二审判决认定欠付工程款数额是否正确；三是二审判决是否违反法定程序。（一）关于昆钢房地产丽江分公司是否应承担还款责任的问题根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付的工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，昆钢房地产丽江分公司与昆钢钢结构公司均认可双方已经完成结算，工程款已经支付完毕。经审核确定双方之间的涉案工程造价为36175549.17元，而昆钢房地产丽江分公司已经向昆钢钢结构公司支付了工程款36297000元，昆钢房地产丽江分公司已不欠付昆钢钢结构公司工程款。故二审判决关于昆钢房地产丽江分公司与昆钢钢结构公司已完成结算且工程款已经支付完毕，昆钢房地产丽江分公司不应再向金海公司承担付款责任的认定并无不当。金海公司关于昆钢房地产丽江分公司应承担付款责任的申请再审事由没有事实和法律依据，本院不予支持。（二）二审判决认定欠付工程款数额是否正确本案涉案工程最终确定的工程总造价为52280208.12元，金海公司、昆钢钢结构公司双方均确认已支付的工程款为46153191.45元，一审法院认定涉案工程的质量保证金为2893710.08元并判决予以扣除。金海公司认为二审判决计算欠付工程款金额错误，差额即涉案工程的质量保证金，而该笔款项在条件成就时，金海公司可以另案起诉主张昆钢钢结构公司返还。故二审判决在确定工程总造价基础上，扣除已付工程款和质量保证金，认定昆钢钢结构公司还应向金海公司支付工程款3233306.59元并无不当。（三）关于本案二审判决是否违反法定程序的问题1.关于斜屋面是否应当按建筑面积计价的问题。首先，由昆钢钢结构公司申请，经金海公司同意，由二审法院委托中国有色金属工业昆明勘察设计研究院实施测绘工作，并出具了《昆钢地产.玉和苑住宅小区建筑面积复核技术报告书》，载明“各栋建筑的坡屋顶按规范及相关设计文件、图纸不计算建筑面积”。针对金海公司对该份报告书提出的异议，经二审法院要求，中国有色金属工业昆明勘察设计研究院作出了相应的说明。二审法院委托鉴定的程序符合法律规定，鉴定机构及工作人员具备相应测绘资质，二审法院对该测绘结论予以采信并无不当。故金海公司关于斜屋面积不应当扣除，二审鉴定意见不应采信的再审理由不能成立。其次，云南科信司法鉴定所在二审庭审中认可其出具的司法鉴定书存在一定的错误疏漏，并愿意予以纠正。云南科信司法鉴定所依据相关测绘结论及二审查明的鉴定错误，出具了有关情况说明，对本案所涉工程总造价进行了调整，二审判决据此认定涉案工程造价为52280208.12元并无不当。故金海公司关于云南科信司法鉴定所不应依据二审法院的要求调整鉴定结论的申请再审事由与事实不符，本院不予支持。2.关于二审中是否存在审判人员应当回避没有回避的情形。首先，《最高人民法院关于适用的解释》第四十五条规定：“在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受前款规定的限制”。二审法院审理本案的合议庭组成并不违反上述法律规定。金海公司也未举示证据证明二审法院的合议庭组成不合法或者存在应当回避而没有回避的情形。故金海公司的再审申请，不符合民事诉讼法第二百条第七条规定的情形。其次，被申请回避的审判人员王颖系本案二审合议庭审判长，由审判长以口头形式告知金海公司人民法院不同意其回避申请的决定，并记录在案，并不违反相关法律规定。故金海公司关于未由院长或其他人员告知金海公司或者出示相关文书通知金海公司不同意回避申请，程序违法的申请再审事由，没有事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，金海公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第七项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回四川金海建设有限责任公司的再审申请。审 判 长 潘勇锋审 判 员 张 纯审 判 员 王 丹二〇一七年七月十七日法官助理 周媛媛书 记 员 谢 平