山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁06民终2694号上诉人（原审被告）：山东明联置业有限公司，住所地海阳市凤城旅游度假区黄家村。法定代表人：孙伟波，该公司总经理。委托诉讼代理人：江洪明，山东海宇清律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王苏丽，女，1960年5月6日出生，汉族，住上海市浦东新区。原审第三人：山东海阳农村商业银行股份有限公司，住所地海阳市海阳路208号。法定代表人：王彤辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙立伟，山东鲁信律师事务所律师。上诉人山东明联置业有限公司（以下简称明联置业公司）因与被上诉人王苏丽及原审第三人山东海阳农村商业银行股份有限公司（以下简称海阳农商行）商品房预售合同纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院（2016）鲁0687民初2982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人明联置业公司的委托诉讼代理人江洪明、原审第三人海阳农商行的委托诉讼代理人孙立伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。明联置业公司上诉请求：请求二审法院依法改判或发回重审。事实和理由：一、被上诉人没有及时足额交清首付款，已经构成违约，但上诉人同意继续履行合同，所以合同不应当解除。根据原审查明的事实和证据，被上诉人没有足额及时交清首付款，原审法院认为《个人住房借款合同》中约定只有首付款交付之后才能支付贷款，所以推论第三人发放贷款，首付款就交清，是不成立的。事实上，这一合同约定只对被上诉人和第三人有效，对上诉人不具有约束力。被上诉人是否已经交清首付，应以上诉人实际收到被上诉人款项以及向被上诉人出具收据为准，现在被上诉人不能提供已经足额缴付首付款的证据，只能证实首付款没有交清，既然如此，上诉人有权利延后交房，鉴于上诉人不主张解除合同，本案就不应该解除合同。一审法院判决，明显偏袒被上诉人应依法纠正。二、涉案房屋已经具备合同约定交付条件，可以交付。庭审中，上诉人当庭提交了备案验收文书的原件和复印件，并经过质证，房屋也已经符合双方约定的合同验收条件，具备交付条件。所以一审法院认定至今没有经过行政主管部门的验收备案,并非是实事求是。三、被上诉人违约未能足额缴付首付款，导致房屋延后交付，被上诉人应当承担违约责任，但上诉人不主张解除合同，愿意在被上诉人交清收付款后交付房屋，所以一审法院判决合同解除没有依据，再判决上诉人承担解除合同的违约责任更是显失公平公正。王苏丽经本院合法传唤，无正当理由未到庭亦未作书面答辩。海阳农商行述称，一审法院所做的判决正确，请求予以维持。王苏丽向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告商品房买卖合同及补充协议，退还原告已付房款191861元，支付逾期交房违约金12237.22元。诉讼中，原告变更返还购房款611861元；2、解除原告与第三人个人住房借款合同(合同编号：海阳联社个人住房借字2013年第0331号)，并要求被告和第三人连带退还已经偿还的银行贷款本金及利息156549.75(暂主张至2016年8月29日)，最终以判决之日实际发生的数额为准。诉讼中，原告变更已偿还利息及本金截止2016年11月29日为169968元；3、由被告承担合同解除产生的各项损失及费用；4、由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年9月20日，原告与被告签订《商品房买卖合同》(合同编号：201309200006)及《补充协议》。合同约定：原告购买被告开发的东方夏威夷1#楼13层1314室，建筑面积54.08平方米，按套计算房款总金额611861元，2013年8月22日支付首付款191861元，剩余房款42万元进行银行按揭，2013年12月31日前交付经当地质检部门验收合格的约定房屋；合同约定逾期付款的违约责任：逾期超过30日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的15%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之三的违约金；合同约定逾期交房的违约责任：逾期超过60日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的2%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金；合同约定关于交接，商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续；补充协议第10条约定，买卖双方中任何一方因对方违约导致合同解除的，违约方须支付对方违约金，违约金按照实际支付房款的0.5%计算。2013年9月29日，王苏丽与原海阳市农村信用合作联社即海阳农商行的前身及明联置业公司签订《个人住房借款合同》，约定王苏丽向原海阳市农村信用合作联社借款42万元用于购买东方夏威夷1#楼13层1314室房屋，明联置业公司作为保证人，合同约定借款期限自2013年9月29日至2024年9月26日，实际放款日与到期日以借款凭证为准，第三人发放贷款的其中一个条件为王苏丽已向明联置业公司支付规定比例的首付款；约定采取分期还款方式，从贷款发放的当月起偿还贷款本息，每一个月为一个还款期，每月25日为约定还款日。2013年8月25日，王苏丽交付首付款10000元，同年10月12日交付40000元，2014年7月25日交付49248元。原告主张合同签订后向明联置业公司交齐了首付款191861元，其他单据已丢失，要求法院调取银行的按揭贷款档案。经一审法院调查，海阳农商行于2013年9月29日向明联置业公司发放了42万元的贷款，按揭贷款档案中有明联置业公司2013年9月24日向海阳农商行作出的《商品房预售资金收存通知单》原件，主要内容为其公司开发的座落于凤城旅游度假区海景路26号合同编号201309200006的商品房54.08平方，已预售给王苏丽，房价总额611861.00元，首付款191861元，按揭款42万元；档案中有明联置业公司于2013年9月23日开具的收款收据复印件一份，该复印件盖有“本件与原件核对一致”印章，并有两名核对人签名，收款收据上的项目名称为东方夏威夷，项目地址为海景路并1座A单元13层1314户，合同编号为201309200006，收款金额为191861元，收款收据上盖有明联置业公司的印章。王苏丽主张明联置业公司未按约交房，致使其合同目的不能实现，故要求解除双方签订的商品房买卖合同及相应的个人住房借款合同，要求退还已付房款611861元，按合同约定的已付房款的2%支付违约金12237.22元，退还已偿还银行本金及利息169968元(计算至2016年11月29日)，最终以判决之日实际发生的数额为准。明联置业公司辩解，海阳农商行仅为第三人且不同意以独立请求权的第三人参与诉讼。因此，借款合同纠纷应另案处理，王苏丽要求明联置业公司返还其贷款不应支持；另外原告不能证实其已付清首付款，所以主张已交清首付款项不成立，同时由于原告未能足额交清首付款，明联置业公司有权延后交房。明联置业公司愿意交付房屋，并且具备交付房屋条件，原告主张解除商品房买卖合同也不成立。明联置业公司提供本案所涉工程编号为海房预许字2012第34号的商品房预售许可证；提供房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表，有勘察、设计、施工、监理、建设单位签名及盖章，2016年12月19日海阳市建筑工程质量鉴定站在该表中盖印，同意备案，但明联置业公司未提供综合验收备案表。诉讼中，王苏丽向一审法院提出保全申请，2016年9月29日一审法院裁定对明联置业公司在山东海阳农村商业银行股份有限公司城区支行账号9060106090142050001429存款36万元予以冻结，冻结日期自2016年9月29日至2017年9月28日止。诉讼中，明联置业公司提出管辖权异议，一审法院于2016年10月26日裁定驳回其异议，明联置业公司不服上诉，烟台市中级人民法院于2016年12月16日裁定驳回上诉，维持原裁定。一审法院认为，2013年9月20日，原、被告签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》，系双方真实意思表示且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照合同的约定履行各自的义务。本案争议焦点一：商品房担保贷款合同纠纷应否一并审理。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定，“以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同纠纷合并审理。担保权人就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。”本案中，作为担保权人的海阳农商行并未以有独立请求权第三人主动参加诉讼，被王苏丽列为第三人时也不同意解除《个人住房借款合同》，亦未提出独立的诉讼请求。同时，海阳农商行就商品房担保贷款合同纠纷没有另行起诉，因此一审法院对三方之间的商品房担保贷款合同纠纷不予合并审理，王苏丽要求解除《个人住房借款合同》，由明联置业公司及海阳农商行连带退还其已偿还的银行贷款本息、要求明联置业公司承担《个人住房借款合同》解除产生的各项损失及费用，不予审理。本案争议焦点二：原、被告之间的《商品房买卖合同》及《补充协议》应否解除及解除的后果。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：…(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；…本案所涉合同约定交付房屋时间为2013年12月31日前，但该房屋所涉工程至今尚未经行政主管部门验收备案，不具备交付条件，致使王苏丽的合同目的不能实现，王苏丽请求解除该商品房买卖合同，应予以支持。明联置业公司以王苏丽未足额交付首付款抗辩延期交房，因按揭贷款的办理是三方当事人共同进行的，《个人住房借款合同》明确约定只有首付款交付之后才能支付贷款，明联置业公司向海阳农商行出具收取首付款191861元的收款收据及《商品房预售资金收存通知单》，视为同意王苏丽迟延交付首付款，故明联置业公司的抗辩，不予采纳。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”据此，王苏丽请求返还已付房款，应予支持，但对于首付款191861元，根据王苏丽提供的证据，应认定已交付首付款金额99248元，其余部分不予支持，即王苏丽已付房款为99248元+420000元=519248元。第一百一十二条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其它损失的，应当赔偿损失。”因此，王苏丽要求支付违约金应予支持。王苏丽根据《商品房买卖合同》约定的按累计已付款的2%计算违约金，对计算标准明联置业公司没有异议，故违约金计519248元×2%=10384.96元应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定，一审法院于2017年4月24日作出判决：一、解除原告王苏丽与被告山东明联置业有限公司于2013年9月20日签订的《商品房买卖合同》及《补充协议》；二、被告山东明联置业有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告王苏丽房款519248元；三、被告山东明联置业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告王苏丽违约金10384.96元。二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审一致。本院认为：2013年9月20日，明联置业公司与王苏丽签订商品房买卖合同及补充协议，系缔约双方真实意思表示，且不违反法律法规，该合同依法成立并发生法律效力，双方理应按照合同约定履行自己的权利义务。一、关于涉案的购房合同应否予以解除的问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：…(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；…”本案所涉合同约定交付房屋的时间为2013年12月31日前，2016年9月5日王苏丽向一审法院起诉时，明联置业公司不具备合同约定的房屋交付条件，王苏丽起诉以其使用房屋的合同目的不能实现，要求解除涉案购房合同及补充协议理由正当，依法应予支持。王苏丽未按照合同约定交纳首付房款，明联置业公司默许，可视为双方对付款时间进行了变更。一审法院根据王苏丽提供的付款凭证认定其交纳首付款99248元正确，明联置业公司称一审法院推定王苏丽首付款付清与事实不符。二、关于明联置业公司应否支付逾期交房违约金的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。”首先，涉案房屋买卖合同约定，出卖人明联置业公司逾期交房超过60日后，买受人王苏丽有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当退还全部已付款，并按买受人累计已付款的2%向买受人支付违约金。明联置业公司未能按期向王苏丽交付房屋，王苏丽主张明联置业公司应当按照合同约定向其支付逾期交房违约金理由正当。但是，对于王苏丽已支付房款的数额，应当按照其实际支付的金额519248元的2%计算逾期交房违约金。其次，涉案工程至2016年12月19日才经行政主管部门竣工验收备案。2016年9月王苏丽向一审法院起诉时，明联置业公司并不具备房屋交付的条件，其称王苏丽未足额支付首付款，导致房屋延期交付的理由不成立。双方签订的房屋买卖合同及补充协议解除后，明联置业公司理应按照合同约定向王苏丽支付逾期交房违约金。综上，一审法院判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。上诉人上诉理由不当，证据不足，依法不应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9096元，由上诉人山东明联置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曲振涛审判员  鲁晓辉审判员  李 安二〇一七年七月二十八日书记员  王 萌