广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终4133号上诉人（原审原告）：谢海银，住广东省珠海市香洲区。委托诉讼代理人：罗裕敏，广东创展律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邹慧敏，住广东省广州市黄埔区。委托诉讼代理人：金旺龙，广东众帮律师事务所律师。上诉人谢海银因与被上诉人邹慧敏合作协议纠纷一案，不服广东省广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112民初5541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢海银上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法解除谢海银与邹慧敏之间的《合作协议书》；3.邹慧敏立即返还人民币258900元给谢海银，并从2014年6月17日起按人民银行同期贷款利率计付利息给谢海银至款项清偿日止；4.一、二审受理费由邹慧敏承担。事实和理由：（一）一审判决在“经审理查明”中，故意忽略邹慧敏所提交的证据均是邹慧敏以自己的名义签订以及字号为“广州市黄埔区糖港甜品店”的个体工商户是邹慧敏自己独自经营的事实，无由认定邹慧敏履行了谢海银与邹慧敏之间的《合作协议书》，是事实认定有错。（二）邹慧敏至今从未提出诉讼时效问题，而一审判决却主动提出，违反了法律规定。（三）邹慧敏的确没有履行双方签订的合同，该合同现在已经无法履行，请求二审法院支持解除双方的合同。综上，谢海银认为一审判决认定事实有误，适用法律不当，导致错判，请求二审法院依法纠正，支持谢海银的上诉请求。邹慧敏辩称，不同意谢海银的上诉请求。邹慧敏已经严格按照《合作协议书》履行了开具甜品店的义务，请求驳回上诉，维持原判。谢海银向一审法院起诉请求：1.判令解除谢海银、邹慧敏之间的《合作协议书》；2.判令邹慧敏立即返还人民币258900元给谢海银，并从2014年6月17日起按人民银行同期贷款利率计付利息给谢海银至款项清偿日止，暂计至2016年11月27日为利息32394.05元；3.本案诉讼费由邹慧敏承担。一审法院认定事实：谢海银与邹慧敏于2014年1月1日签订《合作协议书》，约定：双方在广州市黄埔区惠润广场四楼4006铺合作开设香港酒窝甜品店。一、双方自愿合伙经营香港酒窝甜品店，总投资为30万元，甲方姓名：邹慧敏，出资额15万元，占投资总额的50%；乙方姓名：谢海银，出资额15万元，占投资总额的50%。合作期间甲乙双方的出资为共同财产，不得随意请求分割，合作终止后，各合作人的出资仍为个人所有，至时予以返还。二、入伙、退伙，出资转让……三、合作负责人及其他合作人的权利。邹慧敏为合作负责人。其权限是决定经营管理方针、对合作事业进行日常管理、购进常用货物、支付店铺日常开支运作、待定。其他合作人的权利：参与合作事业的管理、听取合作负责人开展业务情况的报告、检查合作帐册及经营情况；共同决定合伙重大事项。四、利润分配和亏损分担办法。店铺的利润和亏损由合作人平均分配和分担。每季度28日为分红日，同时召开股东会议……每季度核算签字后分红。五、其他。合作经营期限为三年。谢海银提交中国工商银行明细表，以证明谢海银自2013年12月30日至2014年6月16日期间共向邹慧敏支付合作款258900元，邹慧敏对此予以确认。谢海银提交个体工商户开业基本资料，载明邹慧敏开设的甜品店字号为“广州市黄埔区糖港甜品店”，经营者为邹慧敏个人经营，开业时间为2014年1月13日。谢海银拟证明邹慧敏开设的该店铺系邹慧敏个人经营并非合伙企业，与本案无关。邹慧敏提交《酒窝甜品连锁加盟授权合同书》（签订时间为2014年1月6日）、《加盟证明》、《商铺租赁合同》（地点：广州市黄埔区惠润广场四楼……铺）、《物业管理合同》、《消防责任书》、《工程结算表》等证据，并在一审庭审中展示“酒窝甜品”店的广告牌、店铺招牌、酒窝甜品授权招牌等证据，以证明邹慧敏已经按照《合作协议书》约定加盟开设了“酒窝甜品”店，且该店铺正在经营。谢海银对于邹慧敏开设了“酒窝甜品”店的事实予以确认，但认为该店铺属邹慧敏个人经营，并不是《合作协议书》约定的合伙企业。一审法院认为，谢海银在本案中主张因邹慧敏未按照《合作协议书》的约定开设“合伙企业”而造成《合作协议书》未实际履行。因此，本案的争议焦点是邹慧敏开设的店铺是否符合《合作协议书》的约定。首先，《合作协议书》明确约定谢海银、邹慧敏合伙经营“香港酒窝甜品店”，现邹慧敏已举证证明“香港酒窝甜品店”开设并正在经营之中，开设的店铺名称为“广州市黄埔区糖港甜品店”。对此谢海银亦予以确认，可见邹慧敏已经履行了开设店铺的义务。其次，《合作协议书》并未明确约定店铺的具体组织形式，“广州市黄埔区糖港甜品店”的工商登记信息中虽然为“个体工商户”，但该工商登记的作用仅为记载和公示，并不影响双方内部协议及其履行。最后，工商登记信息中记载的“广州市黄埔区糖港甜品店”开业时间为2014年1月13日，《合作协议书》中约定的合作经营期限至2017年1月1日届满，店铺开业至谢海银向一审法院提起诉讼超过两年半，应视为谢海银已经认可了该种经营方式。当合伙经营期限即将届满，谢海银又表示对店铺的组织形式不知情，不符合常理。因此，谢海银关于邹慧敏开设的“广州市黄埔区糖港甜品店”不是“合伙企业”而造成《合作协议书》未实际履行的主张，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用》第九十条第二款之规定，判决：驳回谢海银的全部诉讼请求。案件受理费2835元，由谢海银承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，一审庭审结束后，邹慧敏向一审法院邮寄了“补充证据”5份，包括：1.照片（惠润广场外墙展示的“酒窝甜品”广告牌）；2.照片（店铺招牌为“香港酒窝甜品”）；3.照片（店铺内展示的“酒窝甜品全球品牌连锁特许授权”）；上述证据1-3拟共同证实邹慧敏在《合伙协议书》中约定地址开设的确为“香港酒窝甜品店”。4.邮件（2014年2月26日）；5.邮件（2014年4月2日）；上述证据4-5拟共同证实邹慧敏曾通过邮件方式向谢海银丈夫冯某交代店铺开支及其他经营情况。二审庭询中，谢海银对上述证据发表意见称：谢海银一方在二审庭前阅卷的时候才看到该证据（一审卷宗77页-86页），并复印了。该证据没有经过一审的质证，不应被采纳。该证据也不能证明邹慧敏所称其已经开设了合伙企业。邹慧敏成立的甜品店是个体户。证据上看不出店铺是公司、合伙企业还是个体户。关于授权的证据，都是邹慧敏个人签订的，一审邹慧敏提交的证据都是如此。关于邮件，谢海银一方并没有收到，这些邮件也证明不了所谓的经营情况，只是装修的费用，并不是经营的费用。到目前为止，邹慧敏没有任何证据证明其已经依照《合作协议书》开设合伙店铺。财务需要核算签字，这些邹慧敏都没有做。合作开设，合伙经营这是《合作协议书》明确约定的，邹慧敏开设的甜品店只是个体工商户。本院认为，本案二审争议的焦点为：邹慧敏是否已经按案涉《合作协议书》的约定履行了开办甜品店的义务。关于上述争议的焦点问题。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”经审查，一审判决关于邹慧敏开设的店铺是否符合案涉《合作协议书》的约定的分析认定，并无不当，本院予以确认，不予赘述。此外，案涉《合作协议书》约定总投资为30万元，由双方各投资15万元，后邹慧敏于2014年1月13日登记开设了“广州市黄埔区糖港甜品店”(店铺地址为案涉合作协议书约定的合作地址），而谢海银向邹慧敏支付合作款的时间从2013年12月30日至2014年6月16日，金额共计258900元，上述实际付款的金额明显超出双方约定的投资金额，且部分付款的时间也在邹慧敏注册成立“广州市黄埔区糖港甜品店”之后（最后一笔付款时间为2014年6月16日，距离邹慧敏注册成立“广州市黄埔区糖港甜品店”5个多月）。在此情形下，本院认定谢海银明知和确认邹慧敏以自己名义注册成立双方的合伙组织的事实。谢海银未提交充分的证据推翻上述事实，应承担举证不能的不利后果。综上，谢海银以邹慧敏没有开设合伙企业，构成违约为由，诉请解除案涉《合作协议书》，邹慧敏返还投资款258900元并计付相应的利息，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，谢海银的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5670元，由谢海银负担。本判决为终审判决。审判长  张纯金审判员  国平平审判员  徐 艳二〇一七年七月四日书记员  何 浩介晨飞