浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙01民终2492号上诉人（原审原告）丁玮，女，1974年12月6日出生，汉族，住杭州市下城区。委托代理人丁茜，浙江泽厚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）潘永命，男，1961年7月17日出生，汉族，住杭州市江干区。委托代理人李颖硕，浙江五联律师事务所律师。上诉人丁玮因与潘永命扶养费纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2016）浙0104民初3379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。原审法院认定：丁玮、潘永命于2013年6月6日登记结婚，双方系再婚。2015年1月丁玮被诊断患有乳腺癌，并进行乳腺的切除根治手术，手术后进行了6次化疗。治疗期间，丁玮亲友所送礼金为75800元，其中37914元支付住院治疗费用，余款由丁玮收取。潘永命亲友所送礼金约6000余元，由潘永命收取。丁玮于2015年6月2日第6次化疗后出院，出院情况：无明显不适。2016年3月31日至2016年4月8日，丁玮住院复查，出院情况：一般情况良好。出院医嘱：1、定期门诊复查。半年左右回院复查。2、建议继续物理治疗。另查明，丁玮、潘永命于2014年10月26日对财产进行约定，约定从2013年6月6日起，1、双方无任何婚前及婚后财产。2、双方各自名下所有财产（公积金、养老金）归个人所有及支配。3、双方各自名下同第三人的债权债务关系由各自承担，与夫妻的另一方无关。丁玮于2016年4月22日起诉请求判令潘永命：1、承担丁玮患病期间医药费29800.72元（此金额为医保统筹后的自负自理部分，从2015年1月暂计算至2016年4月15日）；2、承担丁玮生活费52500元（每月按照3500元计算，自2015年1月暂计算至2016年4月，实际计算至婚姻关系终结之日止，每月生活费由潘永命单位划扣）。原审法院认为，夫妻有相互扶养的义务，一方不履行扶养义务时，需要扶养的一方，有要求对方付给扶养费的义务。婚内扶养义务不仅仅是个道德问题，更是夫妻间的法定义务。特别是在一方患病，或者是丧失劳动能力的情况下，另一方应尽能力帮助另一方渡过难关。丁玮、潘永命系夫妻，应相互关心，彼此扶助。丁玮身患严重疾病时，虽住院治疗费用都已结清，但该费用是从丁玮亲友所送礼金中支付的，根据双方的财产约定，及丁玮治疗期间亲友所送的礼金由丁玮、潘永命各自收取的实际情况，丁玮、潘永命各自收取的礼金应属夫妻个人财产。现潘永命具有一定的支付能力，但未承担医疗费用，而丁玮因患病在经济上处于紧张状态，潘永命应当向丁玮履行给付部分医疗费用的义务。丁玮治疗期间，无证据证明潘永命未履行扶养义务，丁玮出院后康复期间，虽然失业，但并未丧失劳动能力，且尚有积蓄，故其要求潘永命承担生活费的主张，缺乏依据，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第二十条之规定，判决：一、潘永命于判决生效后十日内给付丁玮医疗费18000元。二、驳回丁玮的其他诉讼请求。案件受理费80元，由潘永命承担。宣判后，丁玮不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定的事实错误。1、原审法院在查明事实部分对上诉人的病情描述错误。20l5年1月上诉人被杭州第一人民医院确症患乳腺癌，手术治疗及六次化疗结束出院记录明确记载：患肢功能锻炼：他莫西芬内分泌治疗；每3月门诊定期复查；如有不适，随时复诊。而不是判决书描述的出院情况：无明显不适。同时还记载“查体生命体征平稳”等予以遗漏。因上诉人20l5年8月开始出现右上臂(患肢)酸胀于2016年3月31日至4月8日至杭州市肿瘤医院住院治疗．出院情况记载：查体右上臂较左上臂略粗硬。医嘱：定期门诊随访复查。半年左右回院复查，继续物理治疗。原审法院对上诉人患病的事实，张冠李戴，混乱不清。上诉人的乳腺癌治疗在市一医院，右臂(患肢)不适的治疗系市肿瘤医院。两者出院记录后续治疗完全不同，而原审法院将市肿瘤医院的出院结论套用到乳腺癌的治疗上，严重的事实不清。原审法院在查明事实部分遗漏了重要的病情事实。根据杭州第一人民医院病理诊断报告：上诉人乳腺浸润性乳腺癌Ш级。为此出院记录要求：3个月复查一次，终身治疗，如有不适随时复诊。2、原审法院对于上诉人在住院期间亲友所送的礼金认定是错误的。礼金不应该认定为夫妻的个人财产，更不能认定为个人积蓄，而是个人暂时保管的钱款。顾名思义：礼金，属于礼尚往来的款项，是人情债，随着时间的推移和事物的发生，需要还礼的。而积蓄是个人积攒下来的钱财，是不需还礼他人。3、关于判决文书中另查明的问题，所谓的财产约定与本案无任何关联，本案是追溯扶养费，而不是离婚案件，原判不该认定而认定，超过了诉讼请求的范围。二、原审判决认定证据错误。原审法院未认真审查上诉人提供的证据，视该证据而不见。对被上诉人提供的证据与本案无关的财产约定错误认定，上诉人对其质证的意见，原审法院提不出任何反驳理由，却以所谓的上诉人没有反驳证据为由，加以错误的认定。1、关于财产约定问题。1)原审法院对约定财产的内容，形式应当按照约定的内容形式原本照抄，而不应当擅自加以文字组织后描述，导致产生歧意。2)该案是扶养费的纠纷，不是夫妻共同财产分割纠纷，与本案无任何关联，不该认定而认定，对该证据的认定超过了诉讼请求的范围。3)该约定内容虚假：上诉人与被上诉人有婚前财产，上诉人提供证据9足以证明有婚前财产；也有共同财产，夫妻双方的劳动收入就是共同财产。财产约定：“各自名下所有财产(公积金，养老金)归个人所有及支配。”根据婚姻法第十九条规定：夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。但是该约定“各自名下所有财产”，与法律规定各自所得的财产，其内涵和外延不能等同。何况，对于各自名下有哪些财产或者各自所得的哪些财产没有明确约定显然说明该约定不明，根据婚姻法规定：没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。4)更何况婚姻关系存续期间，夫妻双方的工资是夫妻共同财产，不是被上诉人名下所拥有的财产。为此该财产约定等于没有约定。5)该约定未约定夫妻任何一方需要扶养的，另一方可以不履行扶养义务。6)该约定落款时间是20l4年10月26日，对于20l4年10月26日以后，双方均未约定，显然说明该约定从2013年6月6日至2014年10月26日止。上诉人要求被上诉人承担扶养费系2015年1月起至婚姻关系终，为此该约定假使成立，与本案追溯扶养费无任何关联。完全是风马牛不相及。7）对于约定中的第三条，更不属于本案讨论的范畴，不值得一驳。所以原审判决以财产约定作为本案的主要证据来认定是错误的。2、对于上诉人提供的证据第7、8、9条问题。首先原判对于证据7的落款时间描述错误。不是2016年2月14日，而是2016年1月14日。其次证据7．8．9充分地证明了被上诉人向其追讨扶养费而置之不理，逃避扶养义务，不履行法定扶养义务的事实。而原判对该三份证据的真实性予以确认，对于被上诉人不履行扶养义务的事实视而不见，明显偏护被上诉人。3、对于被上诉人提供的证据7．8．9只能证明办理失业证及领取失业金，及手术时的部份情况，但不能证明被上诉人履行了扶养义务。该三份证据足以证明被上诉人自2015年3月(上诉人第二次化疗)至起诉止，计一年之久，分别居住景芳，采荷小区，被上诉人均未到景芳探望过上诉人，更别提生活上的关心帮助，经济上给付和支出。仅仅用了几个微信(15天的微信)给上诉人，原审法院却认定上诉人治疗期间，无证据证明被上诉人未履行扶养义务。显然说明证据引用错误。上诉人前后住院8次，每次住院需家属在相关文书上签字。医院要求有配偶，配偶签字，没有配偶，由子女、父母签字，均为众所皆知的事实。原审法院不能以相关文书上的签字认定被上诉人履行了扶养义务，显然是引用证据的错误。三、原判认定事实错误，适用证据错误，导致本院认为大有错误所在，具体如下：1、2015年上诉人确诊患乳腺癌Ш期并于20l6年1月失业，导致生活困难，另一方应承担医药治疗费，扶养费，两项都是被上诉人应该履行的法定义务，原判无任何理由和证据的情况下驳掉上诉人要求被上诉人承担扶养费的诉讼请求显然不当。2、对于双方的财产约定，及礼金性质问题．前面己阐述，不再赘述。原审认定上诉人患病在经济上处于紧张状态，判决被上诉人承担部份医药费，但是上诉人经济紧张状态有否缓解或消除，显然没有，更处于困难。3、原判认为上诉人治疗期间，无证据证明被上诉人未履行扶养义务。请问原判有何事实和证据证明被上诉人履行了扶养义务?因为没有事实和证据予以佐证被上诉人履行了扶养义务，为此在判决中无证据可引用。4、原判认为“上诉人出院后康复期间，虽然夫业，但并未丧失劳动能力，且尚有积蓄，故其要求被上诉人承担生活费的主张，缺乏依据，本院不予支持”。太苍白无力。具体如下：1)众所皆知癌症患者治疗三步曲：手术、化疗、后续治疗直至终身。为此原判认定出院后属于康复期是错误，没有证据予以支持，出院后仍属治疗期。2)原判认为上诉人虽失业，但未丧失劳动能力。婚姻法及其司法解释一、二、三中都没有规定，一方患重病后，还必须丧失劳动力才能判处被上诉人承担上诉人的扶养费。3)是否丧失劳动能力是一个专门性的问题，原审法院没有资质和能力认定上诉人没有丧失劳动能力。对于是否丧失劳动能力必须由专门的鉴定机构予以鉴定。何况在一审中，原审法院也没有行使释明权，根据民诉法规定现上诉人向二审法院申请因病丧失劳动能力程度的鉴定。4)原判认为上诉人尚有积蓄。本案所有的证据当中，哪些证据证明上诉人有积蓄?上诉人治疗期虽有失业金，只能领取两年(自2016年2月-2018年2月止，失业金为1488元/月)每个月缴纳社会基本养老金725.58元/月，自2017年1月，社会基本养老金调整为775.79元/月。失业金扣除养老金每月尚余712.21元。2016年4月28日至2017年2月20日系十个月，上诉人支付的继续治疗费（中西药、中成药、复查费)合计14397.18元(此金额为医保统筹后的自负自理自费部分)，平均每个月的治疗费开销为1400多元，支出大于收入，上诉人没有其他任何经济来源，还未包括上诉人从2015年年初起至今两年的生活开销，都是上诉人借债生活，哪来的积蓄可言。对于礼金的问题前面已阐述，现补充说明：上诉人用礼金借债生活，也不存在所谓的礼金积蓄。综上，上诉人上诉请求：1、撤销原审判决主文第二项，请求发回重审或直接改判被上诉人承担上诉人生活费52500元（包括生活费、医药治疗费等，每月按照3500元计算。自2015年1月暂计算至2016年4月，实际计算至婚姻关系终结之日止，每月生活费由被上诉人单位划扣）；2、要求申请丧失劳动能力程度鉴定，费用由被上诉人承担。被上诉人潘永命答辩称：首先，上诉人所谓一审法院遗漏的事实，其实是上诉人自己遗漏的证据，一审中上诉人并未提交其第6次化疗之出院记录的第2页，况且从该页上载明：用药“无特殊指导”、饮食“普食”、“康复训练指导”、“定期复查”等内容，可以看出上诉人的癌症已治愈。其次，上诉人陈述一审法院将肿瘤医院的治疗与癌症的治疗张冠李戴，也不属实，肿瘤医院出院记记载“右上臂较左上臂略粗硬”，并未将右上臂略粗硬作为病情对待，相反医院的出、入院诊断皆为：癌症术后。第三，财产约定是双方真实意思表示，合法有效，对于夫妻财产的约定清楚明确。若如上诉人所述，本案无财产约定，那所有礼金都是夫妻共同财产，上诉人已用于治疗的钱属夫妻共同财产，就不存在还要给上诉人医疗费的前提。第四，被上诉人从未不履行扶养义务，在上诉人手术治疗期间，被上诉人及其亲属全程陪护，治疗终结后，被上诉人也不离不弃，联系不断，是上诉人不愿意继续与被上诉人共同生活，始终住在自己家里，只要求上诉人给其扶养费，而不要与被上诉人夫妻间的共同生活和互相扶持。第五，申请鉴定是负有举证责任一方的义务，不是法院的义务，况且双方都有律师，对诉讼权利义务都很清楚。上诉人无正当理由，在二审提出鉴定申请，已过举证期限，不应准许。总而言之，上诉人于2015年6月2日已治疗完毕，医院对其进行康复训练指导，每3月复查，其已不存在患病的情形，也未丧失劳动能力，况且其原职务是会计，并非从事体力劳动。另上诉人不仅有失业金，还有一定积蓄，名下也有房产，还有两份保险，这也是上诉人自2016年4月起诉以来，虽口头说没有经济能力，但又从不回来与被上诉人共同生活的原因。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，不能成立，其上诉请求应予驳回。上诉人丁玮在二审期间提供如下证据：1、杭州银行流水明细1份，欲证明上诉人失业金从原来的725.58元每月调整为775.79元每月；2、医疗收费票据1份，欲证明上诉人起诉后发生的后续治疗费用14397.18元，每月固定花费1400多元；3、病理报告、出院记录各1份，欲证明杭州市第一人民医院对乳腺癌第六次化疗后出院小结，杭州市肿瘤医院对患肢右臂治疗的出院小结；4、免疫组织化学报告单，欲证明免疫组化中的K167指标高，属于高危人群；5、杭州市第一人民医院乳腺外科文献及肿瘤专家文献各1份，欲证明该两文献强调术后5年是复发高位风险期，以术后1—3年风险最高。需要继续治疗康复，不适合工作；6、人社部的发文1份，欲证明乳腺癌二期是属于完全丧失劳动能力；7、住院告知书1份，欲证明自上诉人第二次化疗开始，之后的住院告知书都是上诉人自己签名，自己办理入院手续，从这时间开始被上诉人嫌弃上诉人。被上诉人潘永命的质证意见为：对证据1的真实性没有异议，关联性有异议，上诉人已缴纳该社保金，并不存在所谓的生活困难，况且社保金也并非生活费用；对证据2的真实性没有异议，关联性有异议，医药费已缴纳，说明上诉人有经济能力，不需要扶养；证据3不属于新证据，一审未提交第六次化疗出院记录第2页，况且出院记录可证明上诉人已治愈，已不属处于患病阶段；证据4不属于新证据，不具有关联性；对证据5的三性均有异议，属于理论探讨，不具有证明效力；对证据6的三性均有异议，该发文不是法律法规，况且本案上诉人已治愈，已不属于癌症患者；证据7不属于新证据，也不能证明上诉人的待证目的，上诉人在住院和化疗期间，被上诉人都是全程陪护，因为第一次治疗是比较严重，所以是由被上诉人签字，后几次化疗是比较轻的，所以是由上诉人本人签字。被上诉人潘永命无新证据提供。本院的认证意见为：对上诉人提供的证据1、2、3、4、7的真实性予以确认；证据5、6不符合证据的形式要件，本院不予确认。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为，夫妻有相互扶养的义务，一方不履行扶养义务时，需要扶养的一方，有要求对方给付扶养费的权利。上诉人因身患乳腺癌入院治疗，已经治疗后出院。现上诉人未提供证据证明其已完全丧失劳动能力，对其生活的维持不应完全依赖被上诉人扶养，且上诉人目前名下有房产，其尚有一定的收入，故对上诉人请求被上诉人给付扶养费的诉讼请求，本院不予支持。上诉人一审提供的证据7即微信记录的时间应为2016年2月24日，本院予以纠正。上诉人要求申请丧失劳动能力程度鉴定，但该鉴定是针对职工因工伤残或因病丧失劳动能力程度，故不适用本案。经审查，原审法院依据双方当事人提供的证据作出的事实认定，并无不当之处。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人丁玮负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 亮审 判 员  李国标代理审判员  韩圣超二〇一七年七月十七日书 记 员  徐亚萍??