浙江省衢州市柯城区人民法院民 事 裁 定 书(2016)浙0802民初5633号原告：衢州晟吴建设有限公司，住所地：衢州市柯城区西区盈川小区3区123号。法定代表人：吴武皎，董事长。委托诉讼代理人：吴定良，男，1968年6月7日出生，汉族，衢州晟吴建设有限公司总经理，住衢州市柯城区。被告：衢州恒盛房地产开发有限公司，住所地：衢州市九华北大道185号冠发君悦大酒店19楼。法定代表人：陆国军，董事长。委托诉讼代理人：胡剑飞，浙江天赞律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭跃仑，浙江天赞律师事务所律师。原告衢州晟吴建设有限公司（以下简称为晟吴公司）与被告衢州恒盛房地产开发有限公司（以下简称为恒盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年11月21日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告晟吴公司的委托诉讼代理人吴定良、被告恒盛公司的委托诉讼代理人胡剑飞、谭跃仑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告晟吴公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付工程结算款7027205元；2、判令被告按照2014年8月13日签订的《建设工程施工合同》第35.1条约定支付违约金及利息2545612元；3、判令被告支付给原告直接经济损失155983.89元；4、判令被告退还原告履约保证金500000元；5、本案的诉讼费及律师费由被告承担。事实和理由：原告与被告在2014年8月13日签订了衢门山4号地块《建设工程施工合同》（B、D、E区块）一份，（A、C区块）一份，在合同签订后，依据合同约定原告当天交纳被告履约保证金500000元；2014年12月20日签订施工许可证变更补充协议一份，2014年12月24日签订施工合同补充协议一份。原告介入衢门山4号地块的工程施工。2015年8月17日，原告收到被告的通知，被告以未按照合同约定办理工程施工许可证等履行合同手续为由单方面解除合同。2016年4月19日，原告发现被告在未通知原告情况下已经派其它施工单位进场施工，原告即以书面邮寄形式发函给被告，被告拒绝签收。2016年5月31日，原告向被告送达了衢门山4号地块A、B区建设工程结算资料，结算工程款9282222元。被告在收到结算书后未提出异议。原告开具工程款税票3934479元，收到被告款项2129836.80元（含12万元税金和工伤、意外保险费55357.80元），原告代支付C区、会所工程款760819.80元、2016春节前被告代付民工工资886000元。被告欠原告工程款7027205元。被告恒盛公司答辩称：一、原、被告之间签订的《建设工程施工合同》经生效判决认定为无效合同，该建设工程是实际施工人吴樟龙借用原告的名义施工，吴樟龙以原告的名义向被告交纳履约保证金500000元，工程的实际履行与结算都是由吴樟龙与被告发生的，只有吴樟龙才有权利提起诉讼，原告晟吴公司不具备诉讼主体资格。二、《建设工程施工合同》被确认无效后，工程款没有经过双方委托造价审定，原告主张工程总造价9282222元与事实不符。根据法律规定合同无效，违约金条款应当无效，原告主张违约金及利息没有法律依据。衢门山4号地块整个工程，被告已支付吴樟龙10128192.39元，支付给浙江宝润建设工程有限公司5050000元，支付原告2290000元。2016年6月27日，吴樟龙与被告一致确认，截止到2015年9月，被告还应支付吴樟龙工程款7400000元，以后支付给吴樟龙2090000元，吴樟龙欠陈启曹4150000元约定由被告代为支付，剩余即为被告应支付的款项。经审查，衢门山4号地块项目原来的总承包单位是浙江宝润建设有限公司，吴樟龙系该工程的项目实际承包人，被告恒盛公司与浙江宝润建设有限公司因故解除工程承包合同。2014年8月13日，被告恒盛公司与原告晟吴公司签订一份《建设工程施工合同》，约定恒盛公司将石梁衢门山4号地块建设工程承包给晟吴公司施工。工程承包范围：B区共计21幢排屋（含地下室）所有土建、水电工程；D区共计7幢排屋（含地下室）所有土建、水电工程；E区共计9幢多层（含地下室）所有土建、水电工程；总建筑面积约55000平方米。暂定5600万元。会所、C区共计13幢排屋（含地下室）所有土建、水电工程；建筑面积约120000平方米；A区共计10幢排屋（含地下室）所有土建、水电工程；建筑面积约7000平方米。合同价款4000万元。2014年8月15日，原告晟吴公司（甲方）与吴樟龙（乙方）签订一份《建设工程施工内部承包合同》，约定工程名称：石梁衢门山4号地块建设工程，合同价款约9000万元。承包内容：该工程设计（变更）图纸、技术规范，招标文件、投标文件、A合同及相关《补充合同》中明示或暗示的全部工作内容，均由乙方负责履行。承包方式：本工程采用项目承包责任制，乙方以包工、包工期、包质量、包安全、包验收，包甲方对业主有关工程的全部承诺方式施工，乙方独立核算，自负盈亏。工程款进入甲方账户，甲方收取该合同工程竣工决算总额2%管理及五大员证件、项目经理证件使用费1%，扣除应收的管理费、材料费、税费、保险费等归乙方所有，工程上所产生的一切债权债务均由乙方承担，与甲方无关。工程质量保证金、安全保证金、民工工资保证金、履约保证金等均由乙方承担。2014年12月20日，恒盛公司（甲方）、承包人晟吴公司（乙方）、项目实际承包人吴樟龙（丙方）签订一份《施工许可证变更补充协议》，约定由于原施工单位浙江宝润建设有限公司与恒盛公司就石梁衢门山4号地块建设工程解除施工合同；为了工程竣工验收，A区未完成的工程量由乙方接受管理，乙方从浙江宝润建设有限公司项目中扣除工程总造价2%的管理费，由项目负责人（吴樟龙）承担。C区未完成的施工由甲方分包单位完成，不受乙方管理，乙方向甲方收取工程总造价1%的配合费。但乙方必须配合原项目负责人（吴樟龙）资料完整性及资料归档的条件。截止2014年12月25日以前A区、C区尚欠实际材料费及工人工资部分由吴樟龙承担且由甲方提供500万以内担保。以上欠款与晟吴公司无关。C区工程质量、安全及一切法律等责任与晟吴公司无关系。合同签订后，恒盛公司对此工程进行形式上的招标，晟吴公司中标。2014年12月24日，发包人恒盛公司（甲方）、承包人晟吴公司（乙方）、项目实际承包人吴樟龙签订一份《施工合同补充协议》，约定由于A、C组团工期超期等原因，经过三方共同协商甲方补偿丙方A、C组团人民币100万元，B、D、E组团人工费单价按照施工期间执行最新衢州造价信息进入直接费取费等内容。吴樟龙以晟吴公司名义完成的施工是A区部分工程及B区的基础工程。2015年8月17日，晟吴公司收到恒盛公司解除合同通知书，遂向本院起诉要求确认恒盛公司单方面解除合同无效。本院（2015）衢柯民初字第602号民事裁定，认定双方签订的《建设工程合同》及《施工合同补充协议》违反《中华人民共和国招标投标法》强制性规定无效。恒盛公司分别向晟吴公司、吴樟龙支付部分工程款。2016年6月27日，恒盛公司与吴樟龙达成退场后相关事项及工程余款的结算协议。之后，双方还就恒盛公司为吴樟龙A区、C区尚欠实际材料费及工人工资部分提供担保导致部分债权诉讼，恒盛公司代为清偿后从工程款中扣减部分达成书面协议。本院认为，被告恒盛公司系石梁衢门山4号地块建设工程的发包人，恒盛公司先后与浙江宝润建设有限公司、原告晟吴公司签订了《建设工程承包合同》，两份合同的实际施工人均为吴樟龙。原告晟吴公司与吴樟龙之间没有劳动关系，不存在单位内部经济责任制的形式，根据晟吴公司与项目实际承包人吴樟龙签订的《建设工程施工内部承包合同》、及恒盛公司、承包人晟吴公司、吴樟龙签订的《施工许可证变更补充协议》约定，晟吴公司对内不承担工程质量、安全、及其它经济、法律责任；对外不承担欠实际材料费及工人工资部分，均由吴樟龙承担且由恒盛公司提供500万元以内担保。晟吴公司仅按照工程总造价收取固定比例的管理费。上述协议名为工程内部承包关系，实为规避资质要求的资质借用关系，违反法律强制性规定归于无效。从一系列协议的签订、履行的过程中，部分合同名义虽是晟吴公司签订，但晟吴公司仅是出借资质一方，并不享有合同真正的权利与义务，协议的履行主体是实际施工人吴樟龙，从恒盛公司签订的《施工许可证变更补充协议》、《施工合同补充协议》也可以认定恒盛公司对此应予明知且认可，按照合同签订的意思自治原则，《建设工程合同》及《施工合同补充协议》对实际施工人吴樟龙具有约束力，应当由吴樟龙主张涉案工程的权利与义务。而晟吴公司在恒盛公司明知其出借资质的情况下，不具有主张工程款的结付权利，更不具备合格的诉讼主体资格。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，裁定如下：驳回原告衢州晟吴建设有限公司的起诉。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。审 判 长  童小平人民陪审员  梅雨钢人民陪审员  胡志远二〇一七年七月十八日书 记 员  徐桑桑