江西省鹰潭市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)赣06民终180号上诉人（原审原告）：张志坚，男，1972年出生，汉族，个体工商户，住江西省抚州市。被上诉人（原审被告）：贺国宝，男，1958年出生，汉族，个体户，住福建省邵武市。委托诉讼代理人：林乐漂，福建九信律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑恢燎，福建九信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贺国庆，男，1962年出生，汉族，住福建省邵武市。委托诉讼代理人：贺桂华，女，1962年出生，汉族，公司员工，住福建省厦门市。委托诉讼代理人：李俊贤，福建均融律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南昌铁路天集房地产开发有限责任公司，住所地：南昌市青云谱路井冈山大道683号。法定代表人：赖学升，该公司总经理。委托诉讼代理人：李俊贤，福建均融律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邵武市第二建筑工程公司，住所地：邵武市古城路88号。法定代表人：朱华雄，公司董事长。委托诉讼代理人：黎刚毅，福建则刚律师事务所律师。上诉人张志坚因与被上诉人贺国宝、南昌铁路天集房地产开发有限责任公司（以下称南昌天集公司）、贺国庆、邵武市第二建筑工程公司（以下称邵武二建公司）建设工程合同纠纷一案，不服江西省贵溪市人民法院(2016)赣0681民初321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张志坚、被上诉人贺国宝委托诉讼代理人林乐漂、被上诉人贺国庆委托诉讼代理人贺桂华、李俊贤、被上诉人南昌天集公司委托诉讼代理人李俊贤、被告邵武二建公司委托诉讼代理人黎刚毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张志坚上诉请求：一、撤销一审判决，改判被上诉人连带承担支付上诉人工程款45万元及逾期利息49500元，合计499500元的违约责任;二、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、认定本案关键性事实存在着重大错误。一是一审判决在认定本案结算依据的法律效力上存在着重大错误。在上诉人与贺国宝之间的脚手架施工工程承包合同中，虽有工程款的结算条款，但在上诉人进场安装脚手架的施工过程中，由于贺国宝没有按期交付工程的违约行为，导致工程款的结算没有按照合同的约定进行。而承包合同中又没有约定在任何一方违约的情形下工程款该如何结算，应属于合同中未对工程款结算进行约定的情形。在这种情形下，对于结算依据的法律效力认定，财政部、建设部联合颁发的《建设工程价款结算暂行办法》第十一条规定：“工程价款结算应按合同约定办理，合同未作约定或约定不明的，发、承包双方应依照下列规定与文件协商处理”，其中第三项规定：“建设项目的合同、补充协议、变更签证和现场签证，以及经发、承包人认可的其他有效文件”，结合贺国宝向上诉人出具的欠条内容，应当认定欠条属于双方最终结算的补充协议或经发、承包人认可的其他有效文件，具有充分的证明力，并非一审判决所谓的证据不足。再则，根据欠条的内容，原双方所有的结算单据作废，一审法院要求上诉人提供已经销毁或贺国宝掌握的证据，明显是对上诉人不公平，有损法律的公平、公正原则。二是在认定南昌天集公司、邵武二建公司是否承担连带责任上存在着重大错误。首先，在分配举证责任上存在错误。《最高人民法院关于审理建设工程承包合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”依据前述规定，作为发包人的南昌天集公司应当就与转包人贺国宝是否结算、支付了多少工程款承担举证责任。可是，一审法院却要求上诉人承担举证责任，明显是于法无据。此外，一审法院要求上诉人提供完全掌握在南昌天集公司、贺国宝手中的证据明显不公平，不符合前述司法解释的立法精神。其次，对于贺国宝与邵武二建公司挂靠关系的事实，邵武二建公司不但提供了证据（委托南昌天集公司向贺国宝支付工程款的授权书）证明前述事实，而且当庭承认与贺国宝之间的挂靠关系。根据最高人民法院民法通则意见的相关规定，被挂靠人与挂靠人依法应当承担连带责任。而一审法院无视事实，认定上诉人证据不足，明显是认定事实错误。2、一审判决适用法律错误。一审法院基于错误的事实认定进行审判，必然导致适用法律上的不当。贺国宝未答辩。贺国庆、南昌天集公司辩称，一、案涉工程承包合同系贺国宝与上诉人签订，与贺国庆、南昌天集公司无关，上诉人无权向其主张任何权利。案涉《工程承包合同》系贺国宝与上诉人于2012年3月l5日签订，贺国庆、南昌天集公司均不是合同当事人，该合同与其无关，上诉人无权向其主张任何权利。二、上诉人主张的欠条不能作为工程款的依据。上诉人主张工程总造价为116.4万元没有任何依据。根据上诉人提供的工程承包合同，工程施工面积约16000平方米，上诉人自己认可的面积为15259平方米，合同单价为每平方米29元，该价格不得以任何理由涨价，因此总工程款最多为442511元，根本不可能是上诉人主张的金额。一审庭审中，上诉人自认欠条中的金额包含了贺国宝的借款本息，由此说明欠条不是工程款的结算依据。另外，贺国宝主张其已转账给上诉人（含委托他人转账）共计194万多元，该金额已远远超过了合同约定的总工程款442511元，因此上诉人主张拖欠工程款没有依据。三、上诉人未举证证明被拖欠工程款，或者说其所举的证据根本不能证明其被拖欠工程款，故上诉人要求其他当事人承担举证责任是错误的。如前所述，根据工程承包合同，结合付款情况，上诉人根本无工程款可领，不存在拖欠的问题。再说，上诉人的欠条与工程承包合同没有关系，与工程款也无关联，答辩人与上诉人不存在法律关系，故不应承担任何举证责任。四、南昌天集公司与上诉人之间不存在任何法律关系，不应承担连带责任。南昌天集公司将工程承包给邵武二建公司，并没有与上诉人签订过任何合同，双方不存在合同关系，加上本案不存在欠款之情形，故不应承担连带责任。五、贺国庆的保证责任已免除，上诉人无权要求承担保证责任。根据《中华人民共和国担保法》的相关规定，贺国庆对上述欠条项下的工程款承担保证责任的期间为六个月。该期限早巳届满，故不应承担担保责任。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决正确，请求二审法院依法予以维持。邵武二建公司未答辩。张志坚向一审法院起诉请求：1、判决四被告连带承担支付工程款450000元及逾期利息49500元，合计499500元的违约责任；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2012年，被告南昌天集公司开发了位于贵溪市建设大道南侧（木丝岭铁路小区）贵溪市南铁家园的商品房项目。南昌天集公司将工程发包给邵武二建公司，邵武二建公司将工程分包给贺国宝等班组施工。2012年3月15日，贺国宝将南铁家园1#、2#楼的钢管脚手架工程发包给原告，双方为此签订工程承包合同，甲方：贵溪市南铁家园项目部，乙方：钢管脚手架施工班组张志坚。双方约定：一、工程名称南铁家园1#、2#楼；二、工程地址为贵溪市木丝岭；三、建筑面积约16000平方米（以图纸结算为准）；四、承包方式材料、人工费总包干；五、承包内容及要求：本工程施工图范围内的所有钢管脚手架工程安装、拆除、清理，本工程外架采用双排双立钢管脚手架按规范搭设……六、承包单价，按设计建筑面积计价每平方米29元整，一次定价，不得以任何理由涨价……十二、人工费结算及支付，进场施工至七层楼面按建筑面积计算工程的80%给予支付。七层以下甲方分期付给乙方伍万元作为生活费。封顶支付总造价80%的工程款，20%待内外墙粉刷完成，外架落架完毕。结算验收后十五天内付清。……2014年8月，原告承建工程竣工，完成施工面积15259平方米。2014年3月16日，贺国宝在支付部分工程款后，向原告出具欠条“今与张志坚就江西贵溪南铁家园1#、2#楼内外架结算完毕，共计欠张志坚工程款陆拾柒万伍仟元整。原双方所有的单据作废，以此条为准。2014年3月底付贰拾伍万元整，其余2014年5月5日前付清”，贺国宝在欠条签名、捺印，同年3月26日，被告贺国庆以担保人身份在欠条签名、捺印。另查明，贺国庆为南昌天集公司贵溪项目部负责人，与贺国宝系兄弟关系。一审法院认为，关于贺国宝尚欠原告工程款的问题，原告诉称涉案工程总造价116.4万元，包含合同内工程款62万元（15259平方米×39元）、合同外工程款增量12.4万元、违约金42万元。但原告不能提供工程按单价每平方米39元结算、合同外工程增量12.4万元及违约金42万元的结算依据，被告当庭对原告的主张予以否认，只认可工程款按合同约定的单价每平方米29元结算。原告向法院提供欠条，欲证明贺国宝欠工程款675000元。在庭审中原告自认欠条中的675000元，包含工程款31万元及贺国宝尚欠的借款本息，原告在2016年10月14日提交的证据目录中自认贺国宝的借款在2014年3月16日之前通过银行转账归还，又自认2014年3月16日之后收到被告贺国宝的40.2万元，原告的上述自认相互矛盾，不能证明被告贺国宝尚欠原告的工程款。原告仅以贺国宝出具的675000元的欠条作为工程款结算依据，主张涉案工程总价款116.4万元、被告贺国宝尚欠工程款45万元，证据不足，本院不予支持。关于其他被告是否承担责任的问题，由于原告起诉贺国宝尚欠工程款45万元证据不足，其他被告依法不承担责任。即使贺国宝尚欠工程款，贺国庆承担保证责任期间为借款期限届满六个月之内，即2015年11月5日之前，原告2016年3月14日向法院起诉，已超过了保证期间，贺国庆不承担责任。原告为实际施工人，由于不具备建设施工资质，原、被告签订的承包合同无效，但对竣工验收合格的工程，原告可以要求参照合同约定支付工程价款。原告起诉发包人南昌天集公司、转包人邵武二建公司，原告应对其具备向发包人、转包人主张工程款的权利承担举证责任。原告既不能提供与贺国宝工程款结算的单据，亦不能提供贺国宝与其他被告的工程款结算单据及上述被告欠付贺国宝工程款的证据，故原告要求南昌天集公司、邵武二建公司承担连带责任证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：驳回原告张志坚的诉讼请求。案件受理费8793元，由原告张志坚负担。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对其提出的诉讼请求必须提供相应的证据予以证明，否则对其事实主张视为不能成立。本案中，张志坚虽向一审法院提供了工程承包合同、贺国宝出具的欠条及其他证据欲证明贺国宝尚欠其工程款未付清，但张志坚及其委托诉讼代理人在一审庭审中自述该欠条中的675000元款项包括工程欠款310000元，其余款项为民间借贷欠款本金及利息，为自认行为。在本院二审庭审时，虽然张志坚对其自认行为进行了否定，认为675000元欠款全部是工程欠款，但未向法庭提供相应证据予以证实，故本院对张志坚在二审庭审中所述不予采信，张志坚应对其自认行为承担对其不利的法律后果。贺国宝在向张志坚出具尚欠675000元工程款的欠条后，贺国宝本人或委托他人共向张志坚及其班组施工人员支付了共计402000元款项，张志坚对该款项予以认可，但认为该款项大部分为偿还其与贺国宝之间的民间借贷还款。贺国宝在一审中辩称，其本人或委托他人在出具欠条后共向张志坚及其班组施工人员支付了共计402000元款项应当认定为支付其所欠的工程款，贺国宝已不欠甚至多付了张志坚工程款。综上，张志坚在一审法院是以工程欠款为由提起诉讼，因张志坚无法向法庭提交证据证明其与贺国宝之间工程欠款和民间借贷欠款的具体金额，在欠条中也未对工程欠款和民间借贷欠款的借条金额进行注明，且建设工程承包合同与民间借贷不属同一法律关系，本院无法认定张志坚与贺国宝之间是否尚欠工程款及具体金额。综上所述，张志坚的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8739元，由上诉人张志坚负担。本判决为终审判决。审判长  俞水才审判员  徐永荣审判员  汪福庚二〇一七年七月五日书记员  黄佳美