四川省巴中市巴州区人民法院民 事 判 决 书(2017)川1902民初542号原告：袁勇，男，生于1968年，住成都市高新区。委托代理人：董海军，四川砝鼎律师事务所律师。被告：杨政，男，生于1971年，住巴中市巴州区。委托代理人：何官德，巴中市巴州区英博法律服务所法律工作者。被告：四川省科茂建筑工程有限公司，住所地：泸县玄滩镇。法定代表人：易定渊，该公司董事长。委托代理人：罗虎，男，生于1990年，住巴中市巴州区。被告：巴中汇鑫发展有限公司，住所地:巴中市巴州区南泉寺街64号。法定代表人：孙国荣，该公司董事长。委托代理人：马绍金，四川砝鼎律师事务所律师。原告袁勇诉被告杨政、四川省科贸建筑工程有限公司（以下简称科茂公司）、巴中汇鑫发展有限公司（以下简称汇鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年2月9日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告袁勇及其委托代理人董海军，被告杨政及其委托代理人何官德、巴中汇鑫发展有限公司委托代理人马绍金到庭参加了诉讼,被告四川省科茂建筑工程有限公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告袁勇向本院提出诉讼请求:1、判令被告杨政支付下欠原告的工程款1043.1195万元，并向原告赔偿资金利息损失（从2014年10月19日起，按中国人民银行同期贷款利率计算和支付违约金）；2、判令被告科茂公司、被告汇鑫公司对被告杨政下欠原告的工程款及利息和违约金向原告承担连带支付义务；3、判决案涉工程的税费由被告杨政承担。4、诉讼费由三被告承担。事实及理由：被告汇鑫公司与被告科茂公司签订《巴中汽贸建材城汽贸园基础设施建设工程投资施工合同书》，将巴中市汽贸城工程发包给科茂公司（项目负责人胡传旺），科茂公司在施工过程中将总包工程中的土石方工程分包给了被告杨政，杨政与原告于2013年9月12日签订了《土石方工程承包合同》，合同约定甲方（杨政）将其承包的巴中市汽贸城工程中的土石方转包给乙方（袁勇）；工程总方量约100万立方米，具体由甲乙双方完工验收后确定工程量；工程价款为17元/立方米的综合单价；本工程所产生的税费由甲方承担；并约定了工程价款的结算和支付方式等其他事项。原告工程承包后，便组织工人进场施工，并于2014年7月底全面竣工。2014年10月12日，被告杨政以施工方的名义与被告科茂公司的相关负责人就原告开挖、运输的土石方工程量进行了测量收方，确认原告开挖、运输土石方共计149.83056万方。按原告与被告杨政的合同约定，被告杨政应付原告工程款2547.1195万元，后经原告多次催收，截止起诉之日被告杨政仍下差原告工程款1043.1195万元。被告杨政已严重违约，应按合同约定支付违约金和赔偿损失。被告科茂公司和杨政先后承包工程后，均没有履行出资义务和实际施工，但原告承包工程后，实际投入资金，组织机械、人共完成工程施工，且所施工开挖的土石方工程的地基已投入使用，原告作为土石方工程的实际施工人依法有权按照其与被告杨政签订的合同约定主张工程款。被告科茂公司将其承包工程中的土石方工程违法分包给了不具有施工资质的自然人杨政；被告汇鑫公司作为工程业主单位，在明知土石方工程的实际施工人是原告，且曾经受被告杨政的委托直接向原告支付部分工程款的情况下，在2017年1月无视原告的多次口头交涉和书面发函，仍将工程款支付给了杨政，没尽到业主应有的监督和支付义务，损害了原告的合法权益，根据最高人民法院、省高级人民法院对审理建设施工合同纠纷案件若干问题的解释和解答，被告科贸公司和被告汇鑫公司应对被告杨政下欠原告的工程款及利息和违约金承担连带支付义务。为维护自身合法权益，遂诉至来院。被告杨政辩称：一、原告起诉主体资格错误。原告只与被告杨政这两自然人之间存在合同关系，与被告科茂公司、汇鑫公司不存在任何法定和约定的法律关系，根据合同相对性原则，原告起诉不符合法律规定。二、原告起诉的案件性质不正确。答辩人认为本案案由应为承揽合同关系，不是建设工程施工合同关系，答辩人将自己手中部分土石方挖掘工程交由原告完成，然后支付劳动报酬，其行为完全符合法律规定的承揽合同性质。三、答辩人认为原告起诉的案件事实不真实。答辩人已将原告实际完成的土石方挖掘工程的劳动报酬全部支付，双方之间不再存在合同之债，原告起诉无事实根据。四、答辩人认为原告起诉所适用法律不正确。答辩人与原告之间不存在任何合同之债，原告起诉没有事实根据，更无法律适用。五、答辩人认为原告诉讼请求不成立。请求人民法院驳回原告的全部诉请。被告科茂公司未到庭应诉，亦未向本院提交证据。被告汇鑫公司辩称：一、原告诉称的部分事实不实。汇鑫公司将汽贸城工程发包给科茂公司属实，但科茂公司将土石方工程违法分包给杨政，汇鑫公司并不知情，更不知道杨政将涉案工程再次转包给袁勇。杨政、袁勇领取工程款依据的是科茂公司汽贸城项目部出具的授权委托书，袁勇不能据此推断答辩人知悉科茂公司违法分包以及杨政违法分包事实。袁勇的书面发函不具备拘束力，答辩人在收到人民法院协助执行通知书后也履行了协助义务。二、答辩人与袁勇之间没有合同关系，也与杨政没有合同关系，基于合同相对性，袁勇应向杨政、科茂公司主张权利。汇鑫公司至今尚未与科茂公司办理结算，加之科茂公司之前领取大量工程款，汇鑫公司是否欠付科茂公司工程款不确定。综上，袁勇诉称部分事实不实，诉请答辩人承担连带责任于法无据，请人民法院依法驳回。经审理查明：2013年，被告汇鑫公司与被告科茂公司签订《巴中汽贸建材城汽贸园基础设施建设工程施工合同》，约定将巴中市汽贸城建设工程发包给科茂公司承建。工程名称：巴中汽贸建材城汽贸园基础设施建设工程；工程地点：巴州区光辉乡白鹤三村、三凤村；工程内容：经规划审批机关审核批准的工程施工图设计文件所包括的全部工程。包括：施工图设计、监理、地勘、测绘、场地、园区道路、给排水、供电、供气、绿化等，设计变更和实际工程量发生变化，按实调整，合同工期；计划开工日期2013年8月22日，计划竣工日期2016年11月22日，工期总日历天数1155天，自监理人发出的开工通知中载明的开工日期计算。合同约定总价26000万元，最终以审计为准等。双方均在合同上签字盖章。嗣后，科茂公司将土石方工程分包给了被告杨政。2013年9月12日，原告袁勇与被告杨政签订了《土石方工程承包合同》，约定：甲方（杨政）将其承包的巴中市汽贸城工程中的土石方工程全部分包给乙方（袁勇）；工程总方量约100万立方米，具体由甲、乙双方完工验收后确定工程量；工程内容，乙方必须按照设计要求，依照四川省科贸建筑工程有限公司的质量要求，严格按照甲方指示完成以下工作：包括爆破、开挖、运输及局部碾压、1500米以内的土石方的运输。工程期限：甲、乙双方协商一致，约定工程期限自2013年9月12日至2014年1月30日止，工程结算方以17元/立方米的综合单价据实结算；本工程由乙方部分垫资，以后乙方每挖运50万方时（最后一次以实际完成工程量为准），进行一次算账，甲方支付一次工程款。甲方应在接到乙方通知20日内进行算账，每次甲方按50万方总价款的30%支付工程款，剩余款项分批次支付（发包方支付给甲方工程款时甲方同时支付给乙方），以最后一次完工后的第13个月开始付款，第13个月支付余款的30%，第14个月支付余款的30%，第15个月支付余款的40%。税费的承担：本工程所产生的税费由甲方承担；乙方不承担任何费用。违约责任：甲方违反第四条约定，拒绝与乙方结算或未按期支付工程款，甲方应按照合同总价款的2%承担违约责任并赔偿损失，乙方有权停止施工等约定。同时，还在合同中补充约定：乙方每天必须完成13000-15000m³工程量，若未完成所约定工程进度造成的损失由乙方负责（按每天3000元惩罚乙方），甲方杨政、贾德武、乙方袁勇签字。同时查明，贾德武系被告杨政聘请的安全员。合同签订后，原告便组织工人进场施工，并于2014年10月底全面竣工。2014年10月12日，被告杨政以施工方的名义与被告科茂公司的管理人员赵学维就开挖、运输的土石方工程量进行了测量。诉讼中，原告提供了巴中汽贸城土石方工程施工二队方量统计表（复印件）一份，载明：施工二队土石方工程总计方量14983056方。杨政在施工方处签名，赵学维在项目经理处签字。同时，赵学维证实其复印件内容真实有效。被告杨政对该证据真实性无异议，但认为系复印件，不能作为证据使用，且认为该方量还有杨静、李红军所做。被告杨政提供巴中汽贸城基础设施项目方量确认单，载明：总方量为166.6万。原告对该证据的真实性合法性予以确认，但认为其中包含了谭正富开挖16万余方，被告杨政对此予以确认。另查明，截止起诉之日被告杨政通过科贸公司、汇鑫公司等方式已经支付原告工程款1504万。原告对其承建的工程尚未缴纳税费。审理中，原告放弃违约金的主张。被告科贸公司对与被告汇鑫公司签订的《建设工程施工合同》及会议记录等证据三性均无异议，且认可与杨政的分包关系。上述事实，有当事人的陈述、施工合同、土石方工程承包合同、收据、方量统计表、证人证言及本院庭审笔录等相关证据在卷佐证，足以认定。本院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。被告汇鑫发展公司与被告科贸建筑公司所订立的《巴中市汽贸建材城汽贸园基础设施建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，依法认定有效。被告科贸公司将该工程的部分施工项目承包给被告杨政，虽然系双方当事人的真实意思表示，但被告科贸公司的分包行为属于违法分包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。故被告科贸公司与被告杨政之间分包合同无效。被告杨政再次将工程转包给原告袁勇行为属于非法转包，其转包行为无效。原告袁勇实际参与建设工程的施工、实际投入资金和劳动力现已经完成了约定的工程量，属于实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支付”。现原告已经履行了合同约定义务，现原告袁勇要求按照与被告杨政签订的建设工程施工合同约定主张工程价款，被告杨政应当依据合同约定支付原告工程价款。本案的争议焦点是：原告已完成工程量的数额及价款的确定。一是原告提供的土石方工程施工二队方量统计表，虽然系复印件，但是被告科贸公司代表赵学维以及被告杨政对其真实性均予以认可，本院对该证据予以采信；二是被告杨政提供的土石方统计数量系科贸公司与被告杨政之间于2016年8月的统计量，原告与被告杨政一致认为该统计量的真实性、合法性无异议，但认为包括了谭正富施工16万余方，本院对该证据的予以采信；三是被告杨政辩称原告提供的方量统计表记载14983056立方米，并非原告所完成，系杨静、李红军和原告分别完成，非原告单方完成，提供上述二人的证言，本院认为证人无正当理由未出庭作证，且提供的书面证言系复印件，对两份证言不予采信，胡传旺的证言，虽然出具的书面证言系原件，但其证明目的不能否认原告实际施工的事实，对此不予采信；根据原告与被告杨政签订的建设工程施工合同约定，被告杨政将其承包的工程全部转包给原告的约定，本院对被告杨政辩称事实不予采信，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，被告杨政不能证明上述工程系原告与案外人分别完成，即认定为原告实际完成的工程量。原告有权主张被告按照上述工程量进行结算。虽然原告与被告杨政未实际办理结算，但根据已完工程量1498305.6立方米结合合同单价17元/立方米，合计2547.1195万元，减去已付工程1504万元，欠付工程款数额为1043.1195元。现在原告主张其被告杨政支付原告工程款1043.1195万元，本院予以支持。同时原告主张资金利息，被告杨政未按照合同约定的付款方式向原告支付工程款，对原告造成资金利息损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，应当……赔偿损失等违约责任。”本院酌定按照年利率6%的标准，以欠款金额1043.1195元为基数从合同约定的最后一期付款（工程结束后第15个月后的次月1日）即2016年3月1日起计算至欠款本金偿清之日止。原告主张涉案工程税费由被告杨政负担，因原告未实际缴纳税费，故原告的此项诉讼请求于法无据，不予支持。审理中，原告自愿放弃违约责任主张，系对诉权的合法处分，本院予以准许。原告主张被告科贸公司承担连带付款责任，根据合同相对性原则，被告科贸公司未与原告订立建立合同关系，原告主张其承担付款责任，本院不予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提供的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”。被告汇鑫公司未提供证据证明已经与被告科贸公司全额支付工程款，本案被告汇鑫公司应当在对被告科贸公司的欠付工程款范围内对原告承担付款责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、最高人民法院关于适用的解释》第九十条判决如下：一、由被告杨政在本判决生效之日起十日内支付原告袁勇工程款1043.1195万元及资金利息（利息计算方式为：以欠付工程款1043.1195元为基数，从2016年3月1日起按照年利率6%的标准计算至付清时止）；二、由被告巴中汇鑫发展有限公司在其欠付四川省科贸建筑工程有限公司工程款范围对上述债务承担清偿责任；三、驳回原告袁勇的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民诉法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费84380元，由被告杨政、巴中汇鑫发展有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省巴中市中级人民法院。审 判 长  杨培林人民陪审员  王凤兰人民陪审员  赖金华二〇一七年七月五日书 记 员  陆 艳