四川省成都市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)川01刑终452号原公诉机关成都市双流区人民检察院。上诉人（原审被告人）李云川，男，汉族，1990年9月29日出生，高中文化，户籍所在地四川省成都市天府新区。2010年1月29日因犯寻衅滋事罪、敲诈勒索罪被双流县人民法院判处有期徒刑八个月；2011年10月27日因犯非法持有枪支罪被成都高新技术产业开发区人民法院判处有期徒刑一年六个月；2013年6月17日因犯非法拘禁罪被双流县人民法院判处有期徒刑一年六个月，2014年7月16日刑满释放。2016年11月3日因涉嫌犯容留他人吸毒罪被成都市公安局天府新区分局刑事拘留，同年12月8日被执行逮捕。现羁押于成都市双流区看守所。辩护人马文忠，四川多元律师事务所律师。成都市双流区人民法院审理成都市双流区人民检察院指控原审被告人李云川犯容留他人吸毒罪、非法持有毒品罪、非法持有枪支罪一案，于二〇一七年三月十四日作出（2017）川0116刑初208号刑事判决。宣判后，原审被告人李云川不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2016年11月1日22时许，被告人李云川伙同石某2、唐某2、祝某2、郭某1、龙某2在成都市天府新区三星街道南新村南苑路2号6号其家中吸食毒品冰毒，被民警挡获。随后，民警在天府新区三星街道南新村南园路2号6号李云川家中查获3支手枪，在其驾驶的川Ａ×××××越野车内及家中查获子弹36发及枪械零部件。同时该房屋内查获疑似冰毒净重共计122.5克。经鉴定，民警查获的3支手枪中两支属于《中华人民共和国枪支管理法》规定之枪支，另一支为仿真枪，36发子弹中1发为军用制式子弹、35发为自制非军用手枪弹；从李云川家中查获的净重122.5克疑似冰毒中检出甲基苯丙胺成分。经用甲基安非他明试剂盒检测，李云川、石某2、唐某2、祝某2、郭某1、龙某2尿液结果均呈阳性。原判另查明，被告人李云川20**年1月29日因犯寻衅滋事罪、敲诈勒索罪被双流县人民法院判处有期徒刑八个月；2011年10月27日因犯非法持有枪支罪被成都市高新技术产业开发区人民法院判处有期徒刑一年六个月；2013年6月17日因犯非法拘禁罪被双流县人民法院判处有期徒刑一年六个月，2014年7月16日刑满释放。原判认定上述事实，有经庭审控辩双方举证、质证的以下证据：接受刑事案件登记表、立案决定书、到案经过，现场勘验笔录、现场方位示意图、现场方位照片及现场物品照片，被告人李云川的供述及对吸毒人员祝某2、唐某2、龙某2、石某2、郭某1的辨认笔录、辨认照片，证人郭某2、祝某1、唐某1、龙某1、石某1、郭某2、石某1、廖某、伍某的证言，吸毒人员石某2、龙某2、郭某1、祝某2、唐某2对吸毒现场、对被告人李云川的辨认笔录、辨认照片及相互辨认笔录、辨认照片，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、现场照片、指认现场照片、称量笔录、称量结果指认照片、提取尿液工作情况说明、现场检测报告书、检测结论告知记录、尿检照片、公安机关对吸毒人员石某2、郭某1、唐某2、龙某2、祝某2的行政处罚决定书，手机机主信息及通话记录、现场照片、指认现场照片、成都市公安局物证鉴定所出具的成某（理化）字[2016]24030号检验报告、成某（痕检）字[2016]23988号鉴定书、鉴定意见通知书，被告人李云川曾被判刑的四川省双流县人民法院（2013）双流刑初字第398号刑事判决书，被告人李云川的常住人口详细信息等证据在案证实。上述证据在一审开庭时经庭审举证、质证后原审法院予以采信。原判认为，被告人李云川明知是毒品而予以持有，其行为已构成非法持有毒品罪；为他人吸食毒品提供场所，其行为已构成容留他人吸毒罪；违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。被告人李云川在刑满释放五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人李云川既犯容留他人吸毒罪，又犯非法持有枪支罪、非法持有毒品罪，应当数罪并罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第三百四十八条、第三百五十四条、第六十五条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，认定：一、被告人李云川犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑四年；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币三万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币三万五千元。二、对扣押在案的手枪三支、子弹36发、弹壳80个、子弹头9个、疑似枪支部件、吸毒工具、吸管、锡箔纸，毒品冰毒122.5克依法予以没收，并由公安机关予以销毁。宣判后，原审被告人李云川不服，提出上诉。上诉人李云川及其辩护人的主要上诉理由及辩护意见如下：原判认定其非法持有122.5克毒品事实不清、证据不足。1.上诉人李云川对于非法持有毒品的供述前后矛盾，而对该毒品到底是谁拿回放在其家中未查实，指控其非法持有的证据仅有上诉人的供述。2.上诉人所居住的房屋在案发前长期有他人居住，也有其他朋友在其房屋内装修，这些人也参与了吸毒，不排除其中人员所持有。3.该毒品系半成品，即便其中检出毒品成分但其含量应当很低，本案未做含量鉴定，该鉴定结果对上诉人量刑应有所影响。请求二审法院查明事实，依法改判。经二审审理查明的事实和证据与原判认定的事实及证据一致，本院予以确认。本院认为，上诉人李云川违反国家对毒品的管制规定，将数量大的毒品甲基苯丙胺放置在家中藏匿，其行为已构成非法持有毒品罪；上诉人李云川将自己的居住房提供给他人吸食毒品，其行为还构成容留他人吸毒罪。此外，上诉人李云川还违反国家枪支管理规定，非法持有国家明令禁止私人持有的枪支二支，其行为还构成非法持有枪支罪。上诉人李云川一人犯数罪，对其应当数罪并罚。上诉人李云川在刑满释放五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。对于上诉人李云川及其辩护人所提原判认定其非法持有122.5克毒品事实不清、证据不足的上诉理由和辩护意见，本院经审查认为，指控的122.5克含甲基苯丙胺成分的毒品系从李云川的家中查获的，其中4克是客厅茶几上查获，并且有各在案证人证言、上诉人的供述证实系由上诉人李云川带回来并供吸毒人员吸食的。另外118.5克的毒品上诉人李云川虽辩称证人郭某1长期居住在其家中，也有其他朋友在其家中装修，并且这些人参与了吸毒，该118.5克冰毒系他人拿回放在其家中的，但在案证据包括现场勘验笔录、搜查笔录、扣押笔录及相关照片可以证实该118.5克毒品系放置在入户西南侧房间中衣柜的顶部的两个碗中，藏匿地点较为隐蔽。而上诉人李云川的家一直在装修，根据证人郭某1的证言以及其他证人的证言可以证实，证人郭某1在李云川家中居住时是在其客厅的沙发上睡觉的，而其他在李云川家中的吸毒人员均系临时被叫来帮忙装修，被查获的毒品显然并不在以上人员的控制范围之内。本案中，上诉人李云川系涉案房屋的实际控制人，其作为一名吸毒人员，该118.5克毒品系在其家中查获，上诉人亦无法提出系他人放置在其家中的证据，应当认定为系其非法持有，原判以此定性符合在案证据所证事实。此外，上诉人及其辩护人所提没有毒品含量鉴定报告对上诉人李云川的量刑有影响，根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》，对可能判处被告人死刑的毒品犯罪案件，应当根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部2007年12月颁布的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》，作出毒品含量鉴定；对涉案毒品可能大量掺假或者系成分复杂的新类型毒品的，亦应当作出毒品含量鉴定。而上诉人以及被查获毒品的情况不符合上述所规定的应当作出毒品含量鉴定的情形。（2016年两高一部的《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》里面明确列举了应当委托含量鉴定的具体情形）并且根据《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第二款，毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。上诉人非法持有毒品罪的量刑，应以数量为准，毒品含量的鉴定对量刑并无影响。以上上诉理由及辩护意见不符合在案证据所证事实及法律规定而不能成立，本院不予采纳。综上所述，原审审判程序合法，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 于 忠审判员 陈 楠审判员 陈 娜二〇一七年七月十八日书记员 范孟玲