山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁01民终3288号上诉人（原审原告）：张小玲，女，1968年8月10日出生，汉族，住济阳县。委托诉讼代理人：尹德存，山东德存律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南银花纺织有限公司，住所地济阳县。法定代表人：李永军，总经理。委托诉讼代理人：任道村，男，济南银花纺织有限公司副总经理。委托诉讼代理人：马尊建，山东闻韶律师事务所律师。上诉人张小玲因与被上诉人济南银花纺织有限公司（以下简称银花公司）劳动争议一案，不服济阳县人民法院(2016)鲁0125民初2487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张小玲上诉请求：撤销一审民事判决，发回重审或依法改判。事实和理由：原判决认定事实不清，适用法律错误。一、原审漏审诉讼请求，上诉人第四项诉讼请求要求被上诉人向上诉人支付医疗费损失50000元，原判决没有进行判决；二、原审认定上诉人主张的年休假工资即带薪休假工资没有事实依据；三、2015年8月至2016年10月，双方劳动关系一直存续，被上诉人理应向上诉人支付工资，另原审认定被上诉人停产整顿没有事实依据，国家工商总局的企业信息公示体现被上诉人是在营状态，上诉人要求支付工资有充分的法律依据；四、原判认定新的协议代替了原劳动合同是错误的，上诉人与被上诉人签订的新的协议属于无效协议，无法推翻上诉人与被上诉人的劳动合同，另一方面，原劳动合同与协议的内容并没有任何冲突，原判认定没有事实和法律依据；五、上诉人在被上诉人处上班，被上诉人对上诉人进行考勤，根据考勤发放工资，但被上诉人拒绝向法庭提供考勤记录，应承担举证不能的后果，原判不支持上诉人的加班费的诉讼请求是错误的；六、原判对《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的解释是错误的，原审法院无权任意解释法律，同时还错误理解法律规定，从而错误判决驳回了张小玲主张赔偿金的诉讼请求。银花公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持。张小玲向一审法院起诉请求：请求法院判令银花公司向张小玲支付工资59520元、加班费144000元、违约金20000元、医疗费损失50000元、赔偿金203250元(变更后的诉讼请求)。一审法院认定事实：银花公司于1999年7月2日成立（其前身为济南市第十三棉纺织厂），张小玲一直在银花公司工作。双方于2011年1月1日签订一份为期三年的固定期限劳动合同（起止时间为2011年1月1日至2013年12月31日），该合同约定该合同有关条款按2008年1月1日所签劳动合同的所有条款执行（详见合同）。银花公司没有给本案张小玲安排过带薪年休假。银花公司因经营困难无法正常生产自2015年7月21日起进行季节性停产整顿，银花公司、张小玲于2015年7月签订了协议书，该协议约定银花公司必须在2016年9月30日之前，补齐乙方（本案原告）2015年12月31日之前在甲方工作期间所欠五险；如果五险2016年9月30日未缴齐，按应补养老金全额每日万分之五给乙方作补偿金；2015年7月至2015年12月31日也视为工作期间；本协议签订后，之前签订的一切劳动协议或合同，与本协议不一致的地方，以本协议为准（详见协议书）。张小玲于2015年8月27日向济阳县仲裁委申请仲裁，要求银花公司支付自2008年至2015年工作期间的带薪年休假工资5784.4元；要求银花公司支付自2015年7月21日起至停产整顿结束期间的每月基本工资1450元；要求银花公司支付因违反合同约定（未按时缴纳社会保险费）的违约金2万元。2016年4月20日，济阳县仲裁委作出济阳劳人仲案【2015】314号仲裁裁决书，裁决结果为：（一）对张小玲要求银花公司支付带薪年休假工资的请求，予以驳回；（二）银花公司向张小玲支付自2015年7月21日至2015年8月27日期间的基本工资和生活费1679.19元（1450元+229.19元）；（三）对张小玲要求银花公司支付劳动合同中约定的违约金的请求，予以驳回。双方当事人对仲裁裁决未起诉，该裁决已经发生法律效力。张小玲于2016年8月1日向济阳县仲裁委申请仲裁，要求银花公司支付工资114270元、加班费140640元、违约金20000元、赔偿金254910元，向张小玲报销医疗费50000元。济阳县仲裁委于2016年8月9日决定不予受理。双方当事人对以下事项争议较大，一审法院作出如下认定和处理：关于张小玲起诉年休假工资一事。张小玲主张2008年至2015年共8年，应休年休假计120天，每月工资2200元，每天按100元工资计算，年休假工资为120天×100元/天×300%＝36000元。银花公司对张小玲的年休假工资提出异议。一审法院认为，济阳劳人仲案【2015】314号仲裁裁决书裁决“对张小玲要求银花公司支付2008年至2015年期间的带薪年休假工资的请求，予以驳回”，该裁决已经发生法律效力。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定，当事人对发生法律效力的调解书、裁决书，应当依照规定的期限履行。张小玲主张的年休假工资即带薪年休假工资，已经经过生效的仲裁裁决处理，张小玲向一审法院主张的经过生效仲裁裁决处理的年休假工资，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，一审法院不予审理。关于张小玲起诉2015年8月至2016年10月的工资一事。张小玲主张2015年8月至2016年10月的工资，主张应当按济阳县最低工资标准每月1550元发放。银花公司对张小玲主张的工资提出异议。一审法院认为，济阳劳人仲案【2015】314号仲裁裁决书裁决“银花公司向张小玲支付自2015年7月21日至2015年8月27日期间的基本工资和生活费1679.19元”，该裁决已经发生法律效力。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定，当事人对发生法律效力的调解书、裁决书，应当依照规定的期限履行。张小玲主张的2015年8月1日至2015年8月20日的工资已经劳动人事仲裁机构作出济阳劳人仲案【2015】314号仲裁裁决，该裁决已经发生法律效力；张小玲主张的2015年8月1日至2015年8月20日的工资已经生效的仲裁裁决处理，张小玲向一审法院主张经过生效仲裁裁决处理的2015年8月1日至2015年8月20日的工资，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，不予审理。《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定，“非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不得低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。国家和省另有规定的，依照其规定执行。”银花公司因经营困难无法正常生产自2015年7月21日起进行季节性停产整顿，张小玲应当按照该规定要求银花公司支付自2015年8月21日以后基本生活费。张小玲要求银花公司支付2015年8月21日至2016年10月份工资不符合法律规定，不予支持。关于张小玲起诉的违约金。张小玲主张违约金20000元，称根据张小玲、银花公司2014年签订的劳动合同第七条第5项，银花公司如违约赔偿张小玲违约金2万元，张小玲、银花公司劳动合同关系至今还在存续期间，从上一次张小玲申请仲裁裁决后到本次起诉之日，银花公司依然拖欠张小玲社会保险和工资，构成了新的违约，张小玲是基于银花公司新的违约行为，要求银花公司支付违约金。银花公司对此提出异议。一审法院认为，对于张小玲申请仲裁时主张的违约金20000元，济阳劳人仲案【2015】314号仲裁裁决书裁决“对张小玲要求银花公司支付劳动合同中约定的违约金的请求，予以驳回”，该裁决已经发生法律效力。张小玲本次起诉主张的违约金20000元，是张小玲认为从上一次张小玲申请仲裁裁决后到本次起诉之日，银花公司依然拖欠张小玲社会保险和工资，构成了新的违约。这属于新的诉讼请求，应当审理。鉴于张小玲未能提供2014年的劳动合同，其对自己的主张举证不能，且银花公司不予认可，故一审法院对张小玲要求银花公司支付劳动合同违约金的请求不予支持。关于张小玲起诉医疗费损失50000元一事。张小玲主张，银花公司未按时交纳医疗保险费，必然给张小玲就医带来损失。银花公司主张，涉医疗保险事宜不属于人民法院民事诉讼受案范围。一审法院认为，用人单位、劳动者和社保机构，就欠缴社会保险费等发生争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，带有社会管理的性质，不是单一的劳动者与用人单位之间的社保争议；银花公司已经为张小玲办理了社保手续，但因银花公司欠缴社会保险费发生的争议，应由社保管理部门解决处理，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，不予处理，就该争议张小玲应向有关机关申请解决。关于张小玲主张的加班费144000元。张小玲主张，按每月2200元，每月应工作的天数按22天计算，每天100元加班费。张小玲的证据就是银花公司所掌握的张小玲2008年至2015年期间的出勤记录，银花公司负有举证责任。银花公司主张，应当由张小玲就加班事实及具体的加班天数、小时数承担举证责任。一审法院认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任；且张小玲没有证据证明用人单位掌握张小玲加班事实存在的证据，张小玲未能提供证据证明其事实主张，对张小玲主张的加班费难以支持。关于张小玲主张的赔偿金203250元。张小玲主张，按《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，银花公司拖欠工资应当加倍向张小玲支付，拖欠的59250元的工资和144000元的加班费银花公司应加倍支付，总计203250元。银花公司对此不予认可。一审法院认为，对于《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条正确的理解应当是，对于用人单位拖欠劳动者劳动报酬、加班费或者经济补偿的，劳动者可以向法院起诉，要求用人单位支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，同时也可以主张加付赔偿金。但其加付的赔偿金如果想要获得法院的支持，必须有一个前提，即劳动者必须就用人单位拖欠其劳动报酬、加班费或者经济补偿的违法行为，先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付的情况下才存在加付赔偿金，如果未经过这一前提程序，劳动者直接主张加付赔偿金，人民法院是不予支持的。张小玲直接主张加付赔偿金，未经过前提程序，且张小玲未能提供相关证据，故对张小玲主张的赔偿金不予支持。一审法院认为，张小玲未能提供证据证明其事实主张，一审法院对张小玲主张的加班费难以支持；张小玲主张的违约金，证据不充分，一审法院不予支持；张小玲直接主张加付赔偿金，未经过前提程序，且张小玲未能提供相关证据，一审法院对张小玲主张的赔偿金不予支持；张小玲起诉医疗费损失一事，属于因银花公司欠缴社会保险费发生的争议，不属于人民法院民事诉讼受案范围，一审法院不予处理，张小玲应向有关机关申请解决。张小玲主张的其他事项，已经生效仲裁裁决处理，张小玲再次主张，于法无据，一审法院不予审理。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三条（解决劳动争议，应当根据事实，遵循合法、公正、及时、着重调解的原则，依法保护当事人的合法权益）、第六条（发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果）的规定，并经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、驳回原告张小玲要求被告济南银花纺织有限公司支付加班费144000元的诉讼请求；二、驳回原告张小玲要求被告济南银花纺织有限公司支付赔偿金203250元的诉讼请求；三、驳回原告张小玲要求被告济南银花纺织有限公司支付违约金20000元的诉讼请求；四、驳回原告张小玲要求被告济南银花纺织有限公司支付2015年8月21日至2016年10月份工资的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交了如下证据：企业公示信息，拟证明该信息中第二页显示在营，证明被上诉人并未歇业，一审认定错误。作为工资或者生活费都是基于上诉人与被上诉人存在劳动关系的前提下，被上诉人应当向上诉人支付的劳动报酬，其属性是同一的，如果一审认为不应当发放工资，也应当进行判决支付生活费用，而不应驳回上诉人要求工资的诉讼请求。经质证，银花公司发表质证意见如下：对上诉人提供的该证据无异议，但该证据仅仅是网上的公开信息，实际上银花公司现在已没有职工上班，现在公司剩下的10个人左右是处理公司善后事务，公司已不再实际生产经营。经审理本院认定，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另，济阳县人民法院作出的（2016）鲁0125民初1888号民事判决及本院作出的（2016）鲁01民终5543号民事判决认定：“银花公司因经营困难无法正常生产，自2015年7月21日起进行季节性停产整顿。”上述判决均已生效。本院认为，本案张小玲主张年休假工资即带薪年休假工资，济阳劳人仲案【2015】314号仲裁裁决书裁决“对张小玲要求银花公司支付2008年至2015年期间的带薪年休假工资的请求，予以驳回”，该裁决已经发生法律效力。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》“当事人对发生法律效力的调解书、裁决书，应当依照规定的期限履行”的规定，张小玲主张的年休假工资，已经生效的仲裁裁决处理，因此，一审法院对张小玲的该项诉求不予审理并无不当。张小玲以一审法院认定银花公司停产整顿没有事实依据为由主张2015年8月至2016年10月期间的工资。本院认为，首先，济阳县人民法院作出的（2016）鲁0125民初1888号民事判决及本院作出的（2016）鲁01民终5543号民事判决均已生效，生效判决已认定“银花公司因经营困难无法正常生产，自2015年7月21日起进行季节性停产整顿。”在张小玲未提供相反证据反驳的情况下，本院认定银花公司自2015年7月21日起因经营困难无法正常生产进行季节性停产整顿。其次，济阳劳人仲案【2015】314号仲裁裁决书裁决“银花公司向张小玲支付自2015年7月21日至2015年8月27日期间的基本工资和生活费1679.19元”。张小玲主张的2015年8月1日至2015年8月27日期间的基本工资和生活费已经劳动人事仲裁机构作出济阳劳人仲案【2015】314号仲裁裁决，本院不予处理。根据《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定，银花公司因经营困难无法正常生产自2015年7月21日起进行季节性停产整顿，张小玲要求银花公司支付2015年8月28日至2016年10月工资不符合上述规定，因此一审法院对张小玲要求该期间的工资不予支持并无不当。关于张小玲诉请的违约金问题。济阳劳人仲案【2015】314号仲裁裁决书裁决“对张小玲要求银花公司支付劳动合同中约定的违约金的请求，予以驳回”，该裁决已经发生法律效力。虽然张小玲认为从上一次张小玲申请仲裁裁决后到本次起诉之日，银花公司依然拖欠张小玲社会保险和工资，构成了新的违约。对此本院认为，张小玲未能提供其主张的2014年签订的劳动合同，应承担举证不能的不利后果。同时双方当事人于2015年8月1日签订了新的协议书，该协议书约定：银花公司必须在2016年9月30日之前，补齐张小玲2015年12月31日之前在银花公司工作期间所欠五险；如果五险2016年9月30日未缴齐，按应补养老金全额每日万分之五给张小玲作补偿金；本协议签订后，之前签订的一切劳动协议或合同，与本协议不一致的地方，以本协议为准。替代了之前签订劳动合同的相关内容，双方应当履行2015年8月1日签订的新的协议书，之前劳动合同的违约条款不再履行。因此，双方签订的《协议书》对银花公司欠缴张小玲社会保险的缴纳时间及违约责任重新作出约定，并明确约定此前签订的一切劳动协议或合同，与本协议不一致的地方，以本协议为准，故双方在银花公司未及时缴纳养老保险的违约责任承担上，应以《协议书》约定为依据。因此，本案张小玲依据双方签订的劳动合同要求银花公司支付违约金2万元，无事实依据，本院不予支持。关于张小玲起诉医疗费损失50000元问题。本院认为，用人单位、劳动者和社保机构，就欠缴社会保险费等发生争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，带有社会管理的性质，不是单一的劳动者与用人单位之间的社保争议，且银花公司已经为张小玲办理了社保手续，但因银花公司欠缴社会保险费发生的争议，应由社保管理部门解决处理，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。因此，一审法院对张小玲该项请求未作出实体处理正确。关于张小玲主张的加班费问题。本院认为，劳动者主张加班费，应当就存在加班的基础事实承担举证责任。本案张小玲未提交证据证实存在加班的事实，亦未提交证据证明银花公司掌握张小玲加班事实的证据，故对张小玲主张的加班费，证据不足，本院不予支持。关于张小玲主张的赔偿金问题。本院认为，对用人单位拖欠劳动者劳动报酬、加班费或者经济补偿的，劳动者主张支付赔偿金的，应先向劳动行政部门投诉，劳动行政部门在责令用人单位限期支付后，用人单位仍未支付的情况下，劳动者可向人民法院诉请赔偿金。本案张小玲直接主张诉请赔偿金，本院不予支持。综上所述，张小玲上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张小玲负担。本判决为终审判决。审判长  吴松成审判员  翟 勇审判员  王立强二〇一七年七月二十四日书记员  李 环