重庆市巴南区人民法院民 事 判 决 书(2016)渝0113民初590号原告：四川科文保温工程有限公司重庆分公司，住所地重庆市沙坪坝区歌乐山镇新开寺工业园B区倒座厅，组织机构代码59368493-7。负责人：刘亮，总经理。委托诉讼代理人：赵刚，男，四川科文保温工程有限公司重庆分公司员工。委托诉讼代理人：张雷，重庆晟铭律师事务所律师。被告：重庆鸿图建筑劳务有限公司，住所地重庆市铜梁区东城街道兴农东街187号，统一社会信用代码91500224565616646P。法定代表人：魏祖琼，董事长。委托诉讼代理人：刘亚峰，男，重庆鸿图建筑劳务有限公司工作人员。被告：张晓东，男，1971年6月22日出生，汉族，住重庆市巴南区。原告四川科文保温工程有限公司重庆分公司（以下简称科文公司）与被告重庆鸿图建筑劳务有限公司（以下简称鸿图公司）、被告张晓东建设工程合同纠纷一案，本院于2016年1月18日受理后，依法适用简易程序由审判员向勇独任审判。同年2月22日，被告鸿图公司提出管辖异议，本院(2016)渝0113民初590号民事裁定书裁定中止诉讼，(2016)渝0113民初590号之一民事裁定书裁定驳回被告鸿图公司对本案管辖权提出的异议，被告鸿图公司不服，向重庆市第五中级人民法院提起上诉，该院（2016）渝05民辖终686号民事裁定书裁定驳回上诉，维持原裁定。本院于同年7月14日恢复审理，并于同年8月15日公开开庭进行了审理。被告鸿图公司于开庭当日申请对《外墙抹灰劳务协议》落款处甲方加盖的“鸿图公司”印章及《付款委托书》加盖的“鸿图公司”印章的真伪进行鉴定。原告科文公司于同年10月12日申请对华宇.龙湾33#楼外墙抹灰工程的非保温部分抹灰工程量进行司法鉴定。本院委托西南政法大学司法鉴定中心（以下简称西政鉴定中心）予以印章鉴定，委托重庆方郡建设工程咨询有限公司（以下简称方郡公司）对工程量鉴定。2016年12月28日，方郡公司作出重方咨鉴字[2016]第12-27-001号鉴定书（以下简称001号鉴定书），原告科文公司对该鉴定书提出异议，2017年5月20日，方郡公司作出重方司咨函[2017]第0508号复函（以下简称0508号复函）。2017年3月8日，西政鉴定中心作出西政司法鉴定中心[2017]鉴字第0211号司法鉴定意见书（以下简称0211号司法鉴定意见书）。本院于2017年6月23日依法终结司法鉴定程序，于同年7月5日再次公开开庭进行了审理。原告科文公司委托诉讼代理人赵刚、张雷与被告鸿图公司委托诉讼代理人刘亚峰到庭参加诉讼，被告张晓东经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告科文公司向本院提出诉讼请求：被告鸿图公司与被告张晓东连带支付工程款231057.25元并自2013年12月17日起至付清时止按中国人民银行同期贷款利率支付资金占用损失。事实与理由：2013年4月11日，被告张晓东作为被告鸿图公司的签约代表与原告签订《外墙抹灰劳务协议》，约定由原告负责位于巴南区的华宇.龙湾33#楼的外墙抹灰工程，承包单价为25元/平方米，按实做实收的原则收方计量。协议签订后，原告按约定履行了合同义务，并于2013年12月17日与被告张晓东办理了工程结算，双方确认原告实际施工的33#楼外墙非保温部分抹灰面积为9242.29平方米，总价为231057.25元。结算后，原告要求二被告支付工程款未果，遂诉请如上。被告鸿图公司辩称，位于巴南区的华宇.龙湾33#楼的总包方为重庆华姿建筑工程有限公司，劳务由被告鸿图公司承包。被告鸿图公司未将劳务转包给原告科文公司，原告科文公司不是涉案工程的实际施工人。请求驳回原告科文公司的诉讼请求。被告张晓东未作答辩。经审理查明，2013年4月11日，原告科文公司（乙方）与被告鸿图公司（甲方）签订《外墙抹灰劳务协议》，约定由乙方承包位于巴南区龙洲湾的华宇.龙湾33#楼的外墙抹灰工程；承包单价：根据图纸外墙无保温部分按抹灰展开面积25元/平方米计算人工费；计量方式：根据建设、设计单位确认的无保温部位按实做实收的原则进行收方计量，如计量有争议，甲方可邀请建设单位三方进行收方计量；付款方式：按建设单位外墙分部付款情况，甲方逐月支付给乙方，乙方在每月25日前向甲方报量，经甲方审核后于次月25日左右按实际完成的工程量支付80%的劳务费，余款在竣工预验收后一个月内全额无息支付。2014年12月30日，被告张晓东签字的结算单载明，被告鸿图公司就原告科文公司承建的华宇.龙湾33#楼的外墙抹灰工程面积初步核算为9242.29平方米，最终以双方劳务公司结算为准。嗣后，原、被告未办理结算，被告鸿图公司亦未支付工程款，原告科文公司遂诉请如上。另查明，2016年12月28日，方郡公司作出001号鉴定书，华宇.龙湾33#楼外墙抹灰工程的非保温部分抹灰工程量为6956.61平方米。原告科文公司对该鉴定书提出异议，认为该鉴定书存在漏项：每一层楼的院馆漏算2个，生活阳台外梁及厅景观阳台外梁未计入工程量。2017年5月20日，方郡公司作出0508号复函，院馆未漏算，根据现场勘察单，原、被告双方在勘测现场均未对生活阳台外梁及厅景观阳台外梁工程量纳入施工范围，方郡公司严格按勘察单上的施工范围计量，因原告科文公司提出异议，对该部分重新计量，但该范围的真实性无法确认，该部分总面积为417.245平方米。2017年3月8日，西政鉴定中心作出0211号司法鉴定意见书，原告科文公司提供的其与“鸿图公司”于2013年4月11日签订的《外墙抹灰劳务协议》落款处甲方加盖的“鸿图公司”印章及2014年1月10日的《付款委托书》加盖的“鸿图公司”印章均非被告鸿图公司印章。以上事实，有原、被告双方当事人当庭陈述及提交的下列证据在卷为凭，并经当庭质证，足以认定：原告科文公司提交：《外墙抹灰劳务协议》、结算单、001号鉴定书及0508号复函；被告鸿图公司提交：0211号司法鉴定意见书；被告张晓东未提交证据。本院认为，原、被告就被告张晓东与原告科文公司签订《外墙抹灰协议》是否构成表见代理及原告科文公司是否为华宇.龙湾33#楼外墙抹灰的实际施工人各执一词。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。可见，代理人的无权代理行为在客观上具有代理权的表象，相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权方可构成表见代理。合同相对人主张构成表见代理的，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当举证证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。本案中，原告科文公司与被告张晓东签订的《外墙抹灰劳务协议》的抬头（甲方）为“重庆鸿图建筑劳务有限公司”，落款处有被告张晓东作为甲方代表的签字，并加盖“重庆鸿图建筑劳务有限公司”印章，被告张晓东在客观上具有代理权的表象。工程完工后，被告张晓东代表被告鸿图公司与原告科文公司进行初步结算并出具结算单，即被告张晓东认可涉案工程由原告科文公司实际施工，该结算单与《外墙抹灰劳务协议》相互印证，原告科文公司系华宇龙湾33#楼的外墙抹灰工程的实际施工人。原告科文公司亦陈述其在施工中，被告张晓东代表被告鸿图公司参加会议并向其报送工程量。同时，被告鸿图公司陈述华宇.龙湾33#楼的劳务由其承包，亦未举示其将33#楼的外墙抹灰转包给他人的证据，综上，原告科文公司有合理理由相信被告张晓东系代表被告鸿图公司签订《外墙抹灰劳务协议》并办理结算，即本院认定被告张晓东的行为构成表见代理，相应法律责任应当由被告鸿图公司承担。因此，原告科文公司请求被告张晓东支付工程款及利息，本院不予支持。方郡公司作出001号鉴定书，华宇.龙湾33#楼外墙抹灰工程的非保温部分抹灰工程量为6956.61平方米，原告科文公司对该鉴定书提出异议，认为该鉴定书存在漏项，对此，方郡公司作出0508号复函，院馆未漏算，根据现场勘察单，原、被告双方在勘测现场均未对生活阳台外梁及厅景观阳台外梁工程量纳入施工范围，方郡公司严格按勘察单上的施工范围计量，因原告科文公司提出异议，对该部分重新计量，但对该范围的真实性无法确认。同时，原告科文公司亦未举示证据证明该部分应当计量，故本院对001号鉴定书予以采信。《外墙抹灰劳务协议》约定外墙无保温部分按抹灰展开面积25元/平方米计算人工费，即被告鸿图公司应当支付原告科文公司工程款173915.25元（6956.61平方米×25元/平方米）。原告科文公司请求支付工程款231057.25元，本院部分支持。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”鉴于原、被告均未举示涉案工程实际交付或提交竣工结算文件之日的证据，故未付工程款利息自原告科文公司起诉之日即2016年1月18日起算，即被告鸿图公司应当以173915.25元为基数自2016年1月18日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至付清时止，原告科文公司请求自2013年12月17日起计付利息，本院部分支持。原、被告举示的其他证据或为复印件，或与本案欠缺关联性，本院不予采信。被告张晓东经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，不影响本院依法判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条第一款，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告重庆鸿图建筑劳务有限公司支付原告四川科文保温工程有限公司重庆分公司工程款173915.25元；二、被告重庆鸿图建筑劳务有限公司以173915.25元为本金按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付原告四川科文保温工程有限公司重庆分公司自2016年1月18日起至付清日止的利息；三、驳回原告四川科文保温工程有限公司重庆分公司的其他诉讼请求。上述第一、二项，限被告重庆鸿图建筑劳务有限公司于本判决发生法律效力之日起15日内履行完毕。若逾期，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4770元，减半收取2385元，由原告四川科文保温工程有限公司重庆分公司负担496元，被告重庆鸿图建筑劳务有限公司负担1889元，工程量鉴定费3000元，共计4889元，由被告重庆鸿图建筑劳务有限公司负担，此款已由原告四川科文保温工程有限公司重庆分公司自愿垫付，限被告重庆鸿图建筑劳务有限公司于本判决生效之日起15日内径付原告四川科文保温工程有限公司重庆分公司4889元，本院预收的受理费不作清退。印章鉴定费2300元，由被告重庆鸿图建筑劳务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行，申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审判员  向勇二〇一七年七月十二日书记员  杨景