山东省郓城县人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁1725民初1059号原告：陈宝清，男，1963年12月10日出生，汉族，郓城县水浒酒厂职工，住郓城县。委托诉讼代理人：刘胜建（特别授权代理），山东郓州律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈尊明（特别授权代理）山东郓州律师事务所律师。被告：河南锦色置业有限公司。组织机构代码08349276-7。住所地：郑州市郑东新区东风东路东、创业路**幢**层**号。法定代表人：王翔，总经理。委托诉讼代理人：柴桂明，男，1956年11月17日出生，汉族，河南锦色置业有限公司副总经理，住河南省驻马店市。委托诉讼代理人：刘春山，男，1968年6月15日出生，汉族，河南锦色置业有限公司法律顾问，住河南省确山县。原告陈敬安与被告河南锦色置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年1月25日立案后，依法适用普通程序。本案于2016年4月14日、2017年5月22日公开开庭进行了审理。本案在审理过程中，陈宝清申请作为原告参加诉讼，原告陈敬安申请撤诉。第一次开庭时原告陈敬安、陈宝清及原告委托诉讼代理人刘胜建、陈尊明，被告河南锦色置业有限公司法定代表人王翔、委托诉讼代理人柴桂明到庭参加诉讼，第二次开庭时原告陈宝清及其委托诉讼代理人刘胜建到庭参加诉讼，被告河南锦色置业有限公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈宝清向本院提出诉讼请求：一、要求被告支付工程款873万元；二、诉讼费用由被告承担。在审理过程中，原告变更诉讼请求为：一、要求被告支付工程款7463545.80，并自2014年7月20日按银行同期同类贷款利率支付利息；二、要求被告返还交纳的保证金100万元；三、要求被告赔偿原告损失2548000元，原告对工程折价款享有优先受偿权；四、诉讼费由被告承担。后再次变更诉讼请求为：一、要求被告支付工程款6307145.98元及逾期付款利息，垫付款307192元，赔偿损失106万元，退回保证金100万元，支付原告鉴定费26000元；二、诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年12月26日经与被告协商一致，签订建设工程施工协议书一份，被告将其开发的黄安镇商业街工程中的四个标段共计12万平方米的工程发包给原告承建。协议书明确约定了工程施工地点、施工面积、工期、工程每平方米的造价及工程款的拨付方式和进度，另就双方其他权利义务也进行了明确约定。协议书签订后原告即按照约定向被告交纳了合同履约保证金100万元，并组织施工队对约定承建的一期工程进行了施工和建设。在具体施工过程中又根据被告的要求，变更了图纸设计方案，实际增加了施工量。被告却未按照协议约定拨付工程款同时被告没有解决建设用地拆迁、补偿、资金等问题，没有工程用地，缺少工程作业面。致使原告施工无法顺利进行，造成施工人员、机器设备等发生窝工、浪费等大量损失。截止2014年7月20日原告共为被告组织施工了7981平方米的工程，被告共拖欠原告工程款5167145.98元，经原告多次催要，被告推诿至今，拒不支付。被告河南锦色置业有限公司辩称：一、答辩人与被答辩人签订的《建筑工程施工协议书》中，双方就各自的权利和义务进行了约定，并就可预见性情况提前达成了一致意见，并在《建筑工程施工协议书》的补充条款第2条中就工程款的支付方式和支付节点有明确约定。答辩人如约履行了协议并未影响被答辩人的工程施工，更没有拖欠被答辩人的工程款。请求法院依法驳回被答辩人对答辩人的各项诉讼请求。对事实部分答辩如下：1、被答辩人于2014年9月才完成工程主体部分，按照双方签订的《建筑工程施工协议书》约定的2014年8月达到工程竣工验收的标准已经严重超出工期进度要求，时至今日被答辩人仍未完成工程进度要求。2、答辩人要求被答辩人对合同约定项目剩余部分开工建设，并且已经提供给被答辩人施工图纸和施工场地，虽然有部分地表障碍物，但并不影响被答辩人按协议完成约定的工程进度。但是被答辩人只完成了约定开工面积15000㎡中的部分工程量，即7869.9㎡，远未达到协议约定的15000㎡的要求。3、答辩人已于2015年1月份和5月份分两次退还被答辩人工程保证金100万元。4、在被答辩人推迟新开工项目后双方达成口头协议，不再按原协议书约定完成15000㎡建筑主体工程后付款，现有7869.9㎡的商铺竣工验收后仍按原有条件支付，被答辩人同意且实施了双方达成的口头协议，完成了口头协议中的部分工程内容，如室内外的墙面粉刷、室内地坪、外墙漆粉刷等施工内容。5、被答辩人时至今日仍未完成在建项目的施工内容，其中包括：（1）在建工程的水电安装；（2）在建工程消防系统的安装；（3）在建工程楼梯踏步的粉刷与安装；（4）在建工程的楼梯扶手安装；（5）在建工程铝合金门的安装；（6）在建工程进户门和内户门的安装；（7）在建工程塑钢窗的安装；（8）在建工程共同部分的涂料装饰工程。6、工程造价：被答辩人工程总造价为6807600元，7869.9㎡（建筑面积）×840元/㎡（协议单价）+工程变更部分造价约196900元。7、被答辩人应被减除的工程款：（1）减除未完成部分工程量造价约167.34㎡；（2）扣除未施工地基部分造价94万元；（3）答辩人代为支付的防水工程款20万元；（4）答辩人代扣建筑税金322000元；（5）答辩人暂扣工程保修金176000元。合计3311400元。8、答辩人应支付被答辩人剩余工程款为：6807600元-3311400元=3496200元。9、2015年初，被答辩人提出把商贸街1-6号商铺面积1805.89㎡市值7223600元的商铺按协议约定冲抵工程款给被答辩人，甲方无异议，被答辩人虽在1-6号商铺上安装了卷闸门，成为该商铺产权实际控制人和财产拥有人。10、被答辩人占有的1-6号商铺16间共计1805.89㎡市值7223600元，冲抵工程款数额超过应支付给被答辩人工程款数额4043300元。二、双方签订的《建筑工程施工协议书》补充条款第2条中明确约定：工程款有两种支付方式，一种是现金支付，一种是以在建中的商铺按市场价冲抵应支付的工程款。在任何环节和情况下，答辩人未能以现金方式支付工程款的时候，被答辩人均承诺愿意接受在建房屋实物冲抵工程款的支付方式。答辩人按协议约定以实物冲抵的方式支付了被答辩人的工程款，并且得到了被答辩人的认可和接受。被答辩人已经明确冲抵工程房屋的位置、间数，并且自己安装了卷闸门，昭显了自己对该房屋产权的拥有权和支配权。双方事实上已经完成了工程款的支付行为，被答辩人也在实际行动中主动接受了这种支付方式，过程透明，事实清楚。三、综上所述，答辩人按约定提前完成了对被答辩人工程款的支付，并退还了被答辩人交纳的工程保证金，所以也不存在违约行为，对被答辩人的诉讼请求完全不能接受。现提出依法处理本案的主张：1、请求法院驳回被答辩人对答辩人的以下诉讼请求：（1）要求支付7463545.80元的诉讼请求；（2）要求退还100万元保证金的诉讼请求；（3）要求支付银行贷款利息的诉讼请求；（4）要求赔偿2548000元损失的诉讼请求；（5）由答辩人承担本案诉讼费用的请求。2、恳请法庭撤销对答辩人位于黄安镇商业街房屋的诉讼保全申请，解除对该房屋的查封。3、要求被答辩人提交已完成工程部分的《主体工程质量验收合格报告》。4、要求被答辩人补交多占1010,8㎡商铺的房款4043300元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、关于原告是否按照合同约定完成了楼房的建设，是否进行了工程质量验收。被告辩称合同约定应在2014年8月完工，原告至2014年9月才完成工程主体部分，至今未完成工程进度要求。原告称因在实际施工中因被告增加了造型，改变了图纸设计，增加了工程量，工期应当顺延，即便工程未在合同约定期限内完工，也不能视为原告违约；水电安装原告已按图纸安装完毕，并且被告对建设楼房已实际使用；施工图纸中没有消防系统；楼梯踏步、楼梯扶手、进户门、内户门在合同中均没有约定；合同约定的是毛墙毛地，不存在粉刷装饰的问题。在原告施工过程中，被告确实增加了楼房的造型，被告没有提交原告应当进行消防系统、楼梯踏步、楼梯扶手、进户门、户内门建设安装的证据。故原告的质证意见成立。双方均未提交工程竣工时间，根据被告提交锦安国际商贸街房屋买卖合同，该合同签订日期为2014年12月15日，故应认定该楼房的竣工日期为2014年12月15日。二、关于工程质量验收问题。被告提出原告应提交工程质量验收报告。原告质证称国务院建设工程质量管理条例第十三条规定“建设单位在领取施工许可证或者开工报告前，应当按照国家有关规定办理质量监督手续”；被告没有按照规定办理开工许可、图纸会审及质量监督手续，因此无法进行工程质量验收，其责任在被告。原告的质证理由有法律依据，被告的辩称理由不成立。三、原告为被告承建楼房的工程款价值。原告提交原被告双方签订的建筑工程施工协议书一份。证明原被告签订了建设工程施工协议，第六条约定：单位工程造价840/平方米。根据被告提供的图纸，原告完成了楼房的建设，建设工程为7036平方米。协议书约定楼房价款为5910240元。变更造型增加的工程款及楼房基础的价款已申请鉴定，应以鉴定报告为准。鉴定意见认定变更造型增加的工程款1536905.98元，地基工程价款280309.14。楼房工程款总计7447145.84元。被告对鉴定意见书提出异议，并申请重新鉴定，本庭委托技术鉴定中心委托相关鉴定机构进行重新鉴定，但在技术鉴定中心规定的期限内，被告未到技术鉴定中心选择机构，也未说明情况，被中止对外委托鉴定工作。故建设工程价款应以合同约定及鉴定意见为准。原告提交郓城县公安局黄安派出所2016年5月10日出具的证明一份，证明在2013年12月26日原被告签订建筑工程施工协议书之前，在2012年9月底基础已拆除损坏，原地基造价不应扣除。但原告提交的郓城县公安局黄安派出所的证明，没有说明楼房基础拆除损坏的程度。故楼房基础价款应以鉴定意见为准。楼房工程款为：7036㎡×840元/㎡（合同价款）-280309.44元（地基工程价款）+1536905.98元（增加、改建的造型增加的工程款）=7166836.54元。四、关于原告诉称的为被告垫付款的问题。原告提交陈庆丽为被告售楼部打地面的支出明细表，证明原告为被告垫付售楼部硬化地面的费用80910元；提交陈庆丽、刘广曾出具的损失报告，分别为122502元、72100元；提交被告建设中购买的空调及办公用品单据4张，价款31680元。证明原告为被告垫付售楼部硬化地面的费用80910元，垫付空调及办公用品31680元。经被告方质证，提出异议，认为上述单据没有被告方的签字，不予认可。被告的质证意见成立，且原告诉称的垫付款与楼房建设工程款没有直接的关系，应确认为无效证据。五、关于被告是否退回原告工程保证金的问题。原告提交2013年12月26日被告出具收到原告工程押金100万元的收条一份。被告对收取原告工程押金100万元没有异议，但辩称已于2015年1月份和5月份退还给原告。对被告的质证意见，原告不予认可，只承认被告支付工程款114万元。被告的辩称理由不成立，原告提交的证据应确认为有效证据。六、被告是否用所建商铺冲抵了工程款。被告辩称双方签订的《建筑工程施工协议书》补充条款第2条中明确约定：工程款有两种支付方式，一种是现金支付，一种是以在建中的商铺按市场价冲抵应支付的工程款。在任何环节和情况下，被告未能以现金方式支付工程款的时候，原告均承诺愿意接受在建房屋实物冲抵工程款的支付方式。被告按协议约定以实物冲抵的方式支付了被答辩人的工程款，并且得到了被答辩人的认可和接受。原告已经明确冲抵工程房屋的位置、间数，并且自己安装了卷闸门，昭显了自己对该房屋产权的拥有权和支配权。双方事实上已经完成了工程款的支付行为，原告也在实际行动中主动接受了这种支付方式。对被告的辩称理由原告不予认可，称所建楼房中已有16间商铺安装了卷帘门，是根据被告交付的图纸安装的；因被告以后想安装塑钢门，所以不让原告再安装其他商铺卷帘门。原告并没有占有已安装卷帘门的商铺，原告也没有认可和接受以所建商铺折抵工程款。被告的辩称理由，没有提交相应证据，原告亦不予认可，本院不予采信。七、被告支付原告工程款的数额。原告称被告已支付工程款114万元，被告辩称其支付原告的50万元及郓城县黄安镇财所支付原告的50万元是退还原告的保证金。但根据被告提交的郓城县黄安镇财所的证明，黄安镇财所支付原告的50万元为支付的农民工工资。故应认定上述款项为支付的工程款。八、被告是否应当支付原告利息及损失。关于利息的问题，原告称合同第六条约定工程款付款比例和2014年7月20日楼房封顶时间，被告实际使用。按照法释（2004）12号最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释第十七条、第十八条规定，逾期付款利息应按中国人民银行公布的同期同类贷款利率从2014年7月20日计算。原告提交是楼房封顶时间是三个村委会的证明，被告对原告提交的证据提出异议，认为村委会的不能作为有效证据。被告的质证意见成立，村委会证明楼房封顶时间，超越了其职能范围，应认定为无效证据。双方对楼房封顶的及竣工时间均没有提交充分的证据，按照被告提交的楼房买卖合同,应视为被告与购买楼房的人签订房屋买卖合同时，该楼房已竣工，故应认定该楼房工程竣工时间为2014年12月15日，但没有进行竣工验收。故逾期付款利息应自2014年12月16日起计算。关于损失的问题，原告提交2014年4月16日原告与山东圣玉工程有限公司郓城县同力商砼分公司签订的销售合同、收款收据各一份。证明原告承揽被告的工程后，原告与山东圣玉工程有限公司郓城县同力商砼分公司签订混凝土供应合同，当时交纳商砼订金30万元。因原被告签订的建筑工程施工合同约定建筑面积为12万平方米，原告与山东圣玉工程有限公司郓城县同力商砼分公司签订的混凝土供货合同也是按12万平方米的建筑工程混凝土用量36000立方米签订的。因被告拖欠原告工程款，致使除已建设的7036平方米的楼房完工后，没有能力继续建设楼房，造成原告对山东圣玉工程有限公司郓城县同力商砼分公司违约。根据合同第九条、第十一条的约定，30万元的订金无法退回，原告还需支付合同总价款10%的违约金，合同总价款为10152000元，原告需支付山东圣玉工程有限公司郓城县同力商砼分公司违约金1015200元。因为造成原告违约的责任在被告，因此被告应当承担原告的订金和违约金损失。要求被告承担订金损失30万元和违约金损失76万元。经被告质证提出异议，认为原告与第三方签订的供货合同与被告无关，不能证明被告在履行合同中存在违约行为。根据原被告签订的建筑工程施工协议书的约定，工期（一期）：2014年2月-2014年8月，原被告签订的12万平方米工程是四个标段，而原告实际施工的是一期工程。故应认定被告的辩称理由成立。九、关于楼房基础价款应否从工程款中扣除。原告提交2014年4月8日给柴桂明的汇款单据和2014年5月5日给柴桂明妻子刘萍汇款单据复印件一份，证明给被告方总经理柴桂明12万元，当时双方约定，原告给柴桂明12万元，楼房基础不再从楼房工程款中扣除。经被告质证，提出异议，认为原告建设的楼房是在原楼房基础上建设的，合同中已进行了约定，原告汇给其他人的12万元与被告没有任何关系也没有变更合同中对楼房基础的约定。原告提交的上述证据不能证明对原合同进行了变更.被告的质证意见成立,原告提交的证据与本案没有关联性，应确认为无效证据。十、被告是否为原告方垫付款项。被告提交支付楼房防水工程款20万元的单据，经原告质证无异议。故应认定该证据为有效证据，支付的20万元防水工程款为已支付原告的工程款。十一、被告应否代扣建筑税金及暂扣工程保修金。被告辩称代扣建筑税金322000元，暂扣工程保证金176000元。经原告质证认为，被告没有权力代扣建筑税金，工程已实际交付近三年的时间，已超过质保期，被告不应再扣质保金。根据原被告签订的建筑工程协议书，税收由原告方全部负责，故被告不应代扣建筑税金。中华人民共和国住房和城乡建设部、财政部《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定：缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年。现已超过缺陷责任期,被告不应再扣质保金。据此，可以确认以下事实：陈敬安与原告陈宝清合伙承建被告位于郓城县黄安镇商业街工程,陈敬安于2013年12月26日与被告签订建筑工程施工协议书,约定承建被告的工程，陈敬安向被告交纳保证金100万元，合同约定工程工期为2014年2月至2014年8月。但在施工过程中，被告要求增加楼房造型并变更了部分施工图纸，但双方没有签订补充协议，也没有对工期进行重新约定。实际竣工日期应确认为2014年12月15日。根据双方签订的建筑工程施工协议书及鉴定意见书，可以确认工程价款为7166836.54元。根据双方提交的证据及陈述，可以确认被告支付原告方工程款114万元，代原告方支付楼房防水工程款20万元，被告尚欠原告工程款5826836.54元。为确定合同外工程及楼房基础部分的价款，原告诉请进行建设工程造价鉴定，支付鉴定费26000元。原被告均没有提交原告具有进行楼房建设的相应资质。本院认为：原被告双方签订建设工程施工协议书，因原告方不具有相应的建筑资质,被告未取得国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证以及施工许可证，违反法律、行政法规的强制性规定，故应认定该协议书为无效合同。原告方明知自己不具备承揽建设工程的条件，被告明知原告方没有相应的建筑资质，而自己也未取得相关施工许可证，双方签订建设工程施工协议书，均存在过错，应当承担相应责任。但原告方按照协议书的约定为被告建设楼房，被告应当按照约定支付工程款。该工程已于2014年12月15日竣工，被告已出售部分楼房，但没有支付原告方相应的工程款，故原告要求被告支付工程款的诉请，本院应予支持。因双方签订的建筑工程施工协议书为无效合同，故原告要求被告支付逾期付款利息的诉讼请求，本院不予支持。原告诉请其对工程折价款应享有优先受偿权，不符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，本院不予支持。原告诉请被告支付垫付款及赔偿损失，其提交的证据不能证明其主张，本院不予支持。原告诉请被告退回保证金，被告在没有进行工程竣工验收的情况下，即对该楼房适用及出售，应视为对工程质量认可。但没有退还原告工程质量保证金，故原告的该项诉请，本院应予支持。因双方签订的建筑工程施工协议书没有约定楼房基础的价款，增加造型及变更施工图纸没有签订补充协议，双方均有过错。故鉴定费双方应各承担50%。被告辩称原告方至今仍有部分建筑项目没有完成，没有提交相应证据，本院不予采信。被告辩称已按照合同约定以实物即所建部分楼房冲抵了原告方的工程款，原告方不予认可，被告也未提交足以证明其用实物冲抵工程款的相关证据。故其辩称理由本院不予采信。综上所述，原告方已按照双方签订的建筑工程施工协议书完成了被告楼房的建设，虽然双方签订的建筑工程施工协议书为无效合同，但被告应当支付工程款并退回质量保证金。故原告要求被告支付工程款并退回质量保证金的诉请，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告河南锦色置业有限公司支付原告陈宝清工程款5826836.54元。二、被告河南锦色置业有限公司退回原告陈宝清质量保证金100万元。三、被告河南锦色置业有限公司支付原告陈宝清鉴定费13000元。四、驳回原告陈宝清的其他诉讼请求。上述第一、二、三项于判决发生法律效力后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费72702元，原告陈宝清负担13023元，被告河南锦色置业有限公司负担59679元，诉讼保全申请费5000元，由被告河南锦色置业有限公司负担（案件受理费、诉讼保全申请费原告已预交，判决生效后被告应当负担的部分随案件款一并支付原告）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。审 判 长 端木德涛审 判 员 张  涛人民陪审员 侯 希 运二〇一七年七月十一日书 记 员 秦 全 海注：本判决书发生法律效力后，义务人逾期不履行判决书所确定的义务，权利人申请执行的期限为二年。