安徽省马鞍山市雨山区人民法院民 事 判 决 书(2017)皖0504民初1634号原告：安徽谢垅建设工程有限公司，住所地安徽省铜陵市狮子山区乌木家园十二栋六楼，统一社会信用代码913407001512313326（1-1）。法定代表人：陆光荣，该公司经理。委托诉讼代理人：朱春阳，安徽智全律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁召群，安徽长城律师事务所律师。被告：傅仕明，男，1973年10月15日出生，汉族，住安徽省马鞍山市当涂县，委托诉讼代理人：赖安君，江苏圣典律师事务所律师。原告安徽谢垅建设工程有限公司（以下简称谢垅公司）诉被告傅仕明建设工程合同纠纷一案,本院于2017年5月10日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告谢垅公司的委托诉讼代理人朱春阳、丁召群，被告傅仕明及其委托诉讼代理人赖安君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告谢垅公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告退还原告多支付的工程款4760809.73元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2011年10月24日，原被告双方签订一份马鞍山市达观天下3#、8#楼的《项目承包协议书》，后双方一致同意6#、7#楼按上述《项目承包协议书》执行。2016年1月15日，经结算6#、7#楼工程款的审核金额为68789724.77元，扣除2.5％的质保金应付款项为67069981.65元。根据《项目承包协议书》约定，原告付款还应扣除相应的管理费、税金、欠付第三方的款项、甲供材款、水电费、维修费等。经结算，原告已经超付工程款，被告应向原告返还多付的工程款4760809.73元。被告傅仕明辩称：原告在诉状称被告差欠原告4760809.73元不是事实，而是原告尚欠被告工程款。有关管理费，主合同中明确规定原告不得分包，但原告在明知不得分包转包的情况下，与被告签订了项目承包协议书，并约定了高额的管理费和罚款，违反国家法律规定。鉴于双方所签订的合同无效，原告应当承担过错责任。请求法庭驳回原告诉讼请求。在庭审中，原告围绕诉请进行举证。谢垅公司向法庭提交了证据。傅仕明未向法庭提交证据。原告谢垅公司向法庭提交了如下证据：证据1、项目承包协议书、通知、工程施工总包合同一组，证明1、恒泰达观天下6#、7#工程按照3号楼项目承包协议书执行；2、工程质保金为工程款结算审核金额的5%，现过两年应退质保金的50%，另50%无需支付；3、6#、7#楼工程所欠第三方任何款项产生的诉讼，由被告承担全部责任，原告不承担任何责任；4、被告应按照项目承包协议书约定向原告支付管理费、税金等义务；5、工程款必须由原告开据收款收据到建设方收取工程款，入账后，原告留取一定比例管理费、税金外，余款才拨给被告，被告无权直接向建设单位收取工程款，更无权在未付清原告管理费和税金、承担第三方工程债务全部责任、向原告按约缴纳罚款的情况下直接向建设单位主张工程款。证据2、证据2、恒泰达观天下6#、7#楼工程拖欠的材料款、劳务款等的法院判决书、调解书、执行文书等一组【（2015）雨执字第00746号协助执行通知书），建筑设备、钢管、扣件租赁合同，承诺，（2016）皖0504执266号执行裁定书，民事起诉状，（2015）雨民二初字第00949号民事调解书，恒泰达观天下6#、7#楼贴地面工程结算单，（2016）皖05民终42号民事判决书】证明1、恒泰达观天下6#、7#工程欠第三方马鞍山市兴发建筑设备有限公司款项170万元并被法院强制执行，被告承诺该案所有责任自行承担；欠第三方吴纯道劳务费2137551.58元并被法院裁定强制执行；欠第三方卞相宝材料款由被告委托律师参与调解书承担306448元及诉讼费2073元，合计308521元；欠第三方陈玉来劳务款99000元，法院判决原告谢垅公司有权在与被告结算时予以扣除；合计欠第三方债务4245072.58元。证据3、水电费确定表及活动板房办公生活用品条据一组，证明恒泰达观天下6#、7#楼水电费345880.43元、活动板房办公生活用品费用94033.5元，合计439913.93元。证据4、6#、7#维修费材料一组，证明6#、7#楼维修款166603.5元的事实。根据项目承包协议书第11条的约定所有的维修费用都应当由被告承担。证据5、马鞍山筑城房地产开发有限公司直接支付恒泰达观天下6#、7#楼工程款的付款凭证一组，证明马鞍山筑城房地产开发有限公司直接向被告支付了恒泰达观天下6#、7#工程款850000元的事实。证据6、2015年2月17日收条三份及支付安排表一份，证明在2015年2月9日结算后，原告又支付6#、7#楼工程款500000元的事实。证据7、恒泰达观天下6#、7#楼工程结算清单两份（2015年2月9日、2016年4月18日），证明1、被告应支付原告谢垅公司管理费和税金的比例为13.3%，现被告仅支付原告谢垅公司其中5697.009万元的工程款的管理费和税���，尚欠10099891.65元的管理费（67069981.65元-56970090元=10099891.65元）、税金1343285.59元（10099891.65元*13.3%=1343285.59元）未付；2、截止到2015年2月9日，原告谢垅公司已付被告恒泰达观天下6#、7#楼款项为62658481元（扣除箱涵、围墙款594000元即63252481元-594000=62658481元）；3、2016年4月18日工程款支付确认书并不是其实际收到的款项，被告于4月19日支付5697.009万元的管理费。证据8、施工组织设计及项目管理组织机构报审表一组，证明1、原告设立了案涉工程项目部对6、7号楼工程进行施工组织管理、技术指导和质量监督。2、任命原告的工作人员曹德标为项目经理，负责该项目的全部工作，任命被告为副经理，并同时任命原告的工作人员为技术负责人、安全员、质检员等。原告有规范的人事任免和聘用手续；3、原告对该工程项目的技术、质量向发包人承担责任。证据9、会议纪要、工程款申请函及6、7号楼项目部人员工资支付计划书、材料资金支付计划书、代付款委托书一组，证明1、原告参与该工程的组织管理工作；2、该项目工程款由原告代为申请，有统一的财务管理；3、直接向供应商委托支付材料款，体现了原告对该项目直接向他人承担经济责任。证据10、恒泰.达观天下6、7号楼工资结算单一组，证明案涉工程的施工工人工资由原告直接代为发放，原告作为项目工程的管理人参与了对施工人员的管理。被告傅仕明对谢垅公司提交的证据1真实性、关联性无异议，但对证明目的有异议。对证据2真实性无异议，但对其证明目的有异议，判决书中款项在与原告2016年4月18日工程款支付确认书中已经包含了，因此不能重复计算。对证据3无异议。对证���4，外墙涂料、保温、门窗是谢珑公司分包给其他单位的，对此部分的维修不应当由我承担，因此对不是我施工项目的不应由我承担维修费用。仅对我签字和吴纯道签字的予以认可。对证据5，对付款行为不持异议，部分是谢垅公司委托给筑城公司支付的，这已经包含在工程结算单中。对证据6无异议。对证据7的真实性无异议，但对证明目的有异议，约定的比例13.3%属于无效，已经支付的管理费和税金原告应当予以返还。税金，原告应当出具税票，对差额应退还给被告。对于计算总额，两份清单上的数额均属于待查数额，请法庭核实。对证据8、9，原告单方任命被告是副经理，这上面没有被告的岗位证书，这一任命是原告为了规避违法分包、转包。不能仅凭会议就认为原告参与管理，原告后期并没有实际参加管理。对证据10无异议。对原告���交的证据3、6、10，被告无异议，本院予以采信。对证据1的真实性、关联性本院予以确认。对证据2，虽被告提出涉及的款项已包含在2016年4月18日工程款支付确认书中，但该确认书注明6#、7#楼85％工程款范围不包含甲供材款及马鞍山市筑城房地产开发银行公司未经谢珑公司确认的其他款项，且被告未能就其抗辩提出相关证据予以证实，对被告提出相关判决、调解所确定的款项包括在2016年4月18日工程款支付确认书中的意见本院不予采信。对证据4，6#、7#楼维修费用，首先谢珑公司应通知傅仕明进行维修，如傅仕明不进行维修或未按照规定维修，谢珑公司或筑城公司方可自行维修，相应费用由傅仕明承担。其次傅仕明承担的是6#、7#主体工程施工，对不是其承担施工的外墙保温、防水及门窗工程不应承担相应的维修义务。在庭后，谢垅公司提交一份由安徽省恒泰物业管理有限责任公司马鞍山分公司出具的证明一份，表示该份证明证实了案涉工程存在大量维修情况，且傅仕明在恒泰物业公司通知后拒绝维修，该该公司遂安排人员维修。该份材料开庭时未提交，且恒泰物业公司出具的证明性质类似与证人证言，但该公司相关人员亦未出庭作证，接受法庭及对方当事人的质询。即使该份证明属实，恒泰物业公司并非案涉工程的发包方或与傅仕明存在合同关系，傅仕明亦无须按其通知进行维修。庭后，傅仕明提交的对该证据4书面质证意见中表示，仅对17600元的维修费用予以认可；同时提出该17600元维修费用应从质保金中扣除。本院认为因案涉工程双方约定有质保金，如存在质量问题，可以从质保金予以扣除。双方在扣除质保金中如存在争议，可以另行诉讼。对证据5，傅仕明对付款行为不持异议，认为部分是谢垅公司委托给筑城公司支付的���同时认为这850000元已经包含在工程结算单中，但傅仕明未能就其抗辩向法庭提交相关证据，同时在工程结算单中并未就结算数额是否包含筑城公司支付的款项进行说明，故对傅仕明的该项辩解本院不予采信。对证据7的真实性本院予以确认。对证据8中的任命达观天下工程管理人员文件，因傅仕明不予认可，且原告未能提供傅仕明系该公司工作人员的其他相关证据，本院对任命文件不予采信。对证据8中其他证据及证据9予以采信。经审理查明：2011年10月24日，原被告双方签订一份马鞍山市达观天下3#、8#楼的《项目承包协议书》，后双方一致同意6#、7#楼按上述《项目承包协议书》执行，协议书中。2016年1月15日，经结算6#、7#楼工程款的审核金额为68789724.77元。原被告双方2015年2月9日达成《恒泰达观天下6#、7#楼结算清单��一份，双方确认截止2015年2月9日，谢珑公司已付工程款5697.009万元（含代付1078.433万元，15万元农民工保障金，代付十七冶尾款4.5万元）；应交谢珑公司管理费、税费为455.8391万元；应扣除农民工保障金等共计75万元。该结算清单中同时注明水电费45.566万元（待查定，截止2013年6月11日）；利息245.4万元（待算见清单）。谢珑公司项目经理曹德标在该结算清单签字：“到2015年2月9日止，6#、7#楼公司已付6325.2481万元”。傅仕明在该结算清单签字：“除预估价和待查项目外，财务对帐确认”。2016年4月18日，原被告双方达成《恒泰达观天下6#、7#楼、箱涵、围墙工程结算清单》一份。该工程结算清单载明：“一、依据马鞍山筑城房地产开发有限公司与谢珑公司签署确认的《工程造价分析表》中规定，谢珑公司已支付傅仕明工程进度款56378387.2元，双方已签署《工程款支付确认书》。二、傅仕明应承担工程税金、管理费、谢珑公司代傅仕明垫付的工程材料利息计6874093.8元。上述一、二两项合计为63252481元。具体金额待该工程决算款到后双方依据实际工程造价及2015年2月9日的结算清单另行清算”。谢珑公司项目经理曹德标在该工程结算清单签名。傅仕明在该工程结算清单签字：“除待查款项及见结算清单外，其余本人均认可”。2016年4月18日，原被告双方签订《工程款支付确认书》一份，载明：“马鞍山恒泰达观天下一期工程项目的6#、7#楼实际承包人傅仕明与谢珑公司经双方对帐进行确认：谢珑公司根据其与马鞍山筑城房地产开发有限公司签署确认的《工程造价分析表》的规定，向实际承包人傅仕明支付了6#、7#楼的85％的工程款共计56378387.2元，不含决算中甲供材款1627434.78元以及马鞍山筑城房地产开发有限公司未经谢珑公司确认的其他款项”。涉案工程中甲供材款为1627434.78元。傅仕明应向谢珑公司支付的水电费及活动板房费用共计439913.93元。涉及达观天下6#、7#楼的判决书、调解书确定的款项为4245072.58元。本院认为：在民事活动中，双方应根据签订的合同各自履行相应的权利和义务。根据审理查明的事实，谢珑公司向傅仕明支付的工程款存在超付现象，对谢珑公司多付的工程款项，傅仕明应予以返还。双方在2015年2月9日达成《恒泰达观天下6#、7#楼结算清单》中对相关款项进行了确定，但对该结算清单中的待查待算项目尚不能确定具体的数额，在该结算清单中的第3项水电费、第4项利息及第6项属于待查待算项目。根据该结算清单，已确定的谢珑公司向傅仕明支付的工程款为6079.8481万元。谢珑公司主张该结算清单中的第4项利息245.4万元应纳入向傅仕明支付的金额，但在该结算清单中对第4项利息245.4万元在其后括号内备注：“待算见清单”，可见傅仕明并未对利息予以确认。且在庭审中谢珑公司向法庭提供的其单方制作的清单中并无傅仕明的签字，傅仕明对该清单亦不予认可，同时傅仕明提出谢珑公司按照月息3％计算利息明显过高，双方并未约定过具体的利息，故应按照银行同期贷款利率计算利息。谢珑公司单方制作的清单傅仕明不予认可，且双方对利息亦无约定，对谢珑公司代付款项的付款时间和数额，谢珑公司也未能提供相应的票据，故对谢珑公司主张该笔利息应纳入其向傅仕明支付的款项中的诉请不予支持。关于管理费、税金的问题，虽然合同无效但对合同约定的结算条款可参照执行，原被告双方在合同中约定谢珑公司收取工程总��价的10％的管理费另加税金，在合同实际履行中，谢珑公司认可按照工程总造价的13.3％收取管理费和税金，且谢珑公司提供的证据表明谢珑公司亦参与了泰达观天下6#、7#楼相关管理工作，故对谢珑公司要求参照协议条款按工程总造价的13.3％收取管理费和税金的意见，本院予以支持。根据审理查明的事实，谢珑公司应向傅仕明支付工程款为68789724.77元，扣除2.5％的质保金应付款项为67069981.65元。谢珑公司付款前应扣除的款项包括管理费、税金1343285.59元（应付款67069981.65－已扣除管理费税金56970090＝10099891.65元；10099891.65元×13.3％＝1343285.59元）；涉及达观天下6#、7#楼的判决书、调解书确定的款项为4245072.58元；涉案工程甲供材款为1627434.78元；傅仕明应向谢珑公司支付的水电费及活动板房费用计439913.93元；应扣除款项合计7655706.88元。谢珑公司应付款项为59414274.77元（67069981.65－7655706.88）。谢珑公司向傅仕明支付的款项总额为61554481元（63252481－594000－2454000＋500000＋850000）。故谢珑公司超付金额为2140206.23元（61554481－59414274.77）。综上，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、傅仕明于本判决生效后十日内向安徽谢垅建设工程有限公司返还2140206.23元。二、驳回安徽谢垅建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费22443元（已减半收取），由傅仕明负担11961元，安徽谢垅建设工程有限公司负担10482元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。审判员  方雪峰二〇一七年七月二十七日书记员  胡 蕾附：相关法律条文：1、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或��证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条：法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。