广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤06民终3823号上诉人（原审原告）：谢应华，男，1971年1月6日出生，汉族，住广东省，委托诉讼代理人：杨柏华，广东国龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：庞秀琼，广东国龙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈二金，男，1967年7月25日出生，汉族，住广东省佛山市南海区，被上诉人（原审被告）：马银成，男，1971年6月2日出生，汉族，住广东省广宁县，上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：潘希冲，广东群立弘律师事务所律师。上诉人谢应华因与被上诉人陈二金、马银成合伙协议纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2014）佛南法民一初字第475号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。谢应华向一审法院起诉请求：1.陈二金、马银成退还谢应华的财产份额96万元（具体以2013年7月13日谢应华退伙时的财产状况结算为准）；2.陈二金、马银成承担连带清偿责任。一审法院认定事实：广宁县赤坑镇瓦屋电站于2008年3月20日登记成立的个体工商户，登记的经营者为陈二金，领有营业执照。2007年6月1日，谢应华、陈二金、马银成签订《合作承包经营赤坑镇惠爱水电站协议书》，约定：三方合作投资共同承包经营惠爱水电站及开发建设瓦屋一、二级电站的合作事项达成协议；一、三方股权及投资比例。马银成占35%，陈二金占35%，谢应华占30%，三方投资、风险承担和利润分成按以上比例；二、资金投入约定……三方必须按工程进展和共同约定的时间按上述比例同时投入资金……；四、经营管理。三方按以上比例共同出资合作经营、共享收益、共担风险等。2007年12月15日，三方签订《共同注资计划》，约定三方各自注资的期限。2008年4月15日，三方签订《关于〈共同注资计划〉的补充协议》，对工程缺口的资金投入达成补充协议。2008年5月9日，三方签订《合作承包经营赤坑镇惠爱水电站协议书》的补充协议（一），确认陈二金、谢应华已按《共同注资计划》完成注资任务，因马银成未按约定注入资金，造成工程资金缺口，经三方协商，达成协议：一、从2007年5月8日开始三方股权及投资比例调整为陈二金45%、谢应华35%、马银成20%，从该日起三方投入资金、风险承担和利润分成均按以上比例执行，并同时废止《合作承包经营赤坑镇惠爱水电站协议书》第一条；二、《共同注资计划》及其补充协议仍然有效，签订本补充协议前仍按原计划执行，从本补充协议签订之日起按新比例执行等。2008年5月10日，三方签订《合作承包经营赤坑镇惠爱水电站协议书》的补充协议（二），确认股权投资比例调整为陈二金45%、谢应华35%、马银成20%，并约定马银成保留赎回15%股份的权利等。2010年5月30日，谢应华、陈二金、马银成签订《协议书》，约定：1.从现在起三人合作承包惠爱电站和开发瓦屋电站股份为陈二金50%、谢应华30%、马银成20%，三人投入资金、利润分成和风险承担均按以上比例；2.到现在止，各人实际投入资金以投入最少为基准，超出各人股份的资金作电站借款，从来资金额之日起按月息1%（月息1分）计息，瓦屋电站发电后，首先从惠爱电站和瓦屋电站的收入中偿还这些借款和利息；3.以前定下的股份和利息，如与本协议有冲突的，以本协议为准；4.本协议一式三份，各执一份，自2010年5月30日开始执行。合伙经营期间，谢应华、陈二金、马银成于2007年6月开始合伙承包广宁县赤坑镇惠爱电站，并于2007年12月左右开发建设广宁县赤坑镇瓦屋电站，电站的主要收入为水电费，主要支出为工人工资、税收、惠爱电站承包款、瓦屋电站工程款等。惠爱电站在2012年左右停止承包经营，目前瓦屋电站由陈二金、马银成负责管理。诉讼中，法院根据谢应华的申请依法委托佛山大诚会计师事务所有限公司（以下简称大诚会计公司）对广宁县赤坑镇瓦屋电站、惠爱电站2007年7月8日至2013年7月13日止资产、出资、债权、债务、收入、支出、盈亏情况等进行审计，并委托广东信德资产评估与房地产土地估价有限公司（以下简称信德评估公司）对广宁县赤坑镇瓦屋电站的资产在2013年7月13日的价值进行评估。2016年4月27日，大诚会计公司作出佛诚事专审字（2016）071号《司法鉴定报告》，其中第七点司法鉴定审计情况说明为：1.各合伙人投入的资金情况。根据所提供的资料统计，2007年7月8日至2011年9月18日期间，各合伙人投入电站的资金为1978604.66元，其中陈二金投入1234202.24元，马银成投入194316.9元，谢应华投入550085.52元，以上投入均在实收资本科目反映。谢应华确认同意，但陈二金、马银成认为司法鉴定人上述鉴证程序和计算方法及出资总额、各股东出资额除谢应华投入550085.52元中有120000元没有三方股东签名确认外，其余完全同意。2.合伙企业（电站）的收入和其他收入情况。根据所提供的资料统计，2007年6月至2011年8月，2011年1月至2013年7月13日期间电费收入996120.52元（不含税），其他收入17231.17元。其中：（1）2007年6月至2011年8月广宁县赤坑惠爱电站小水电电费收入630775.55元（三方已签名确认）；（2）2011年1月至2013年7月13日广宁县赤坑瓦屋电站小水电电费收入365344.97元（三方已签名确认），其中属2011年1月至9月期间合计68157.35元；（3）其他收入17231.17元，其中2007年8月至2008年12月利息收入146.17元，2007年12月收退回山根款17085元。3.在建工程支出（长期费用摊销）情况。根据所提供的资料统计，2006年12月至2013年7月13日支出2002260.29元（三方已签名确认），其中：（1）在建工程支出1672260.29元（已入账，按现金流确认的）；（2）根据所提供的资料统计，惠爱电站加固堤坝款240000元，惠爱电站承包款30000元，一二级瓦屋电站立项资金60000元，合计330000元，在2007年6月1日《合作承包经营赤坑镇惠爱电站水电站协议书》中三方确认。4.经营性的支出情况。根据所提供的资料统计，2007年7月至2013年7月13日支出1330645.77元。（1）经营性的支出等费用575013.08元（三方已签名确认），已入账，按现金流确认的；（2）谢应华提供的未入账的支出等费用399284.3元，扣除已入账116300元后为282984.3元，但陈二金、马银成确认10100元；（3）陈二金、马银成提供的未入账的支出等费用，扣除重复、增值税等后为472648.39元。但谢应华确认69186.43元（其中瓦屋电站水资源费3579.87元、48883元、吸网电费6438.86元、税费10284.7元）。5.盈亏情况。根据所提供的资料统计，电费收入996120.52元，加其他收入17231.17元，减去经营性的支出1330645.77元、在建工程支出2002260.29元，盈亏-2319554.37元。6.合伙企业（电站）资产情况。由于合伙企业（电站）没有按有关会计制度和会计准则设帐核算，账面上没有全面反映资产情况，对现有资产的价值须进行评估，不属于审计范围。谢应华为此支出审计费110000元。2016年4月29日，信德评估公司作出评（X）1605102093号《资产评估报告书》，评估结论为：涉案广宁县赤坑镇瓦屋电站整体资产在评估基准日2013年7月13日的市场价值为118.7万元。谢应华为此支出评估费10819元。2016年5月25日，陈二金、马银成申请对瓦屋电站自来水主体工程、水坝加固工程造价进行评估。诉讼过程中，经法院主持协商，谢应华、陈二金、马银成确认瓦屋电站自来水工程支出80000元，但谢应华不确认水坝加固工程，亦不同意进行评估。经法院释明，陈二金、马银成没有提交瓦屋电站坝头加固工程的相关证据。另查，谢应华、陈二金、马银成均确认瓦屋电站实际使用320千瓦发电机，谢应华主张评估机构仅以200千瓦发电机及配套设施进行评估为由，申请在其他条件不变的情况下按照320千瓦发电机对瓦屋电站的价值补充鉴定，陈二金、马银成无异议，法院遂发函信德评估公司，征询其是否同意补充或重新鉴定。2016年10月15日，信德评估公司作出信评函字[2016]101501号《回复函》，以评估对象为电站的整体价值、水电站的建设需经审批报建，根据资产评估准则应依据有关部门审批报建的技术经济指标为依据以及涉案电站由若干机器设备及相关配套设施组成的整体、受自然条件及水资源的影响，单台机器设备不可单独发挥作用及实现特定功能为由，不接受重新或补充评估。再查，2013年7月1日，谢应华曾作为原告以陈二金、马银成为被告向一审法院提起合伙协议纠纷一案，案号为（2013）佛南法民一初字第509号，谢应华的诉讼请求为：1.解除原、被告的合伙关系；2.陈二金、马银成与谢应华按起诉时广宁县赤坑镇瓦屋电站财产状况进行结算并退还谢应华财产份额960000元。法院经审理后于2013年9月26日作出（2013）佛南法民一初字第509号民事判决书，判决：“驳回谢应华的全部诉讼请求。”谢应华不服，向本院提起上诉，本院于2014年2月27日作出（2013）佛中法民一终字第3019号民事判决书，判决：“一、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2013）佛南法民一初字第509号民事判决；二、确认谢应华于2013年7月13日退出其与陈二金、马银成于2010年5月30日所签订《协议书》确定的合伙关系；三、驳回谢应华的其他诉讼请求。”一审法院认为：谢应华、陈二金、马银成的合伙关系合法有效。谢应华作为完全民事行为能力人，应该清楚合伙经营是存在风险的，即合伙经营不善，不仅没有盈余分配，极有可能连投入的资金也难以收回。本案中，根据法院委托的审计及评估结论，惠爱电站、瓦屋电站于谢应华退出合伙时，已经资不抵债，没有盈余可供分配，只有债务承担，不存在分割合伙款的前提条件，故谢应华请求分割合伙款没有事实依据，法院不予支持。故对谢应华的诉讼请求，法院予以驳回。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条的规定，判决：驳回谢应华的全部诉讼请求。案件受理费13400元、财产保全费3520元，合计16920元（谢应华已预交10220元），由谢应华负担7986.67元，由陈二金、马银成各负担4466.67元。陈二金负担的诉讼费4466.67元、马银成负担的受理费中的2233.33元，应于判决发生法律效力之日起十日内向法院交纳；马银成负担的受理费中的2233.34元应于判决发生法律效力之日起十日内迳付予谢应华，法院不另收退。审计费110000元、评估费10819元，合计120819元（谢应华已垫付），由谢应华、陈二金、马银成各负担40273元。陈二金、马银成负担的司法辅助费用应于判决发生法律效力之日起十日内迳付予谢应华，法院不另收退。谢应华上诉请求：1.撤销一审判决，改判陈二金、马银成立即付清533433.08元给谢应华；2.本案审计费、评估费及一、二审诉讼费用全部由陈二金、马银成承担。事实和理由：一、一审判决认定惠爱电站、瓦屋电站于谢应华退出合伙时，已经资不抵债是错误的。信德评估公司作出的《资产评估报告书》评估瓦屋电站整体资产在评估基准日2013年7月13日的市场价值为118.7万元；大诚会计公司作出的《司法鉴定报告》审计情况说明，三方确认瓦屋电站负债有谢应华代垫款项10100元，陈二金、马银成代垫款项69186.43元，即三方均确认的负债金额合计仅为79286.43元。瓦屋电站整体资产为118.7万元减去前述79286.43元，尚有剩余资产1107713.57元。由此可见一审判决认定“惠爱电站、瓦屋电站于谢应华退出合伙时，已经资不抵债，没有盈余可供分配”是错误的。根据“资产-负债=所有者权益”计算，三合伙人享有所有者权益1107713.57元，谢应华持有合伙份额的30%，因此应分得合伙财产332314.07元。二、谢应华为瓦屋电站代垫款272884.30元（282984.30元-10100元），陈二金、马银成审计时不予确认，未入账，但该款项谢应华确实已用于瓦屋电站开支，应由三合伙人共同承担，根据陈二金、马银成持有的合伙份额，其二人应向谢应华支付191019.01元（272884.30元×70%）。三、瓦屋电站代垫款经陈二金、马银成确认的有10100元款项，作为瓦屋电站的债务，陈二金、马银成应全额向谢应华支付。陈二金、马银成辩称：一、一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，判决恰当，请求二审法院驳回谢应华的诉讼请求，维持原判。二、大诚会计公司作出的《司法鉴定报告》表明，合伙经营亏损金额为2319554.37元，《司法鉴定报告》还未列入合伙所借外债所产生的利息，如列入合伙人所借外债产生的利息，合伙经营亏损远不止2319554.37元。因此谢应华退出合伙时，已经资不抵债，无资产可供分配。三、谢应华上诉的请求其实是一审的诉求，上诉的理由也与一审所述理由一致，只不过是将《司法鉴定报告》里面的数据重新罗列再作主张，一审法院已一一驳回，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审期间，陈二金、马银成围绕上诉请求依法提交了（2016）粤12民终1673号民事判决书及广东电网公司肇庆供电局2010年-2015年明细账15份。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审查，双方对（2016）粤12民终1673号民事判决书真实性无异议，本院予以确认。对于广东电网公司肇庆供电局2010年-2015年明细账15份，其中谢应华退伙前的明细账，大诚会计公司已在《司法鉴定报告》中核算，故本院不予审查；谢应华退伙后的明细账，与本案无关联性，本院亦不予审查。经审查，原审判决认定事实正确，本院予以确认。另查明，三方合伙期内，国光电站占用瓦屋电站48000元，经生效判决认定，国光电站应向瓦屋电站返还该48000元。本院认为，本案为合伙协议纠纷。根据双方的诉辩意见，本案争议的焦点是谢应华、陈二金、马银成合伙经营惠爱电站、瓦屋电站期间，合伙体是否资不抵债。本案中，谢应华请求陈二金、马银成退还合伙财产份额，应对合伙体进行清算。由于合伙体未按有关会计制度和会计准则设账核算，账面上没有全面反映资产情况，因此大诚会计公司未对合伙体的现有资产价值进行评估，亦未对合伙体进行清算，其所作的《司法鉴定报告》仅对合伙期间的盈亏情况进行了审计，故本院仅根据现有证据，确定合伙体是否资不抵债。根据双方举证，合伙体在谢应华退出合伙之时，尚有瓦屋电站对国光电站的债权48000元，以及瓦屋电站整体资产118.7万元，上述资产应一并予以分配。此外瓦屋电站自来水工程支出80000元未列入《司法鉴定报告》的审计范围，亦应列入分配范围。根据大诚会计公司作出的《司法鉴定报告》，三方合伙期间亏损2319554.37元，该数额是在确认谢应华垫付282984.3元，陈二金、马银成垫付472648.39元的基础上核算得出。但即使扣除陈二金、马银成不确认部分272884.30元（即谢应华提供的未入账的支出282984.3元减去陈二金、马银成确认部分10100元），与谢应华不确认部分403461.96元（即陈二金、马银成提供的未入账的支出472648.39元减去谢应华确认部分69186.43元），并加上瓦屋电站自来水工程支出80000元，合伙体在合伙期间的利润仍是亏损1723208.11元。该亏损金额仍大于瓦屋电站对国光电站的债权48000元与瓦屋电站整体资产118.7万元之和，因此足以证实合伙体确实资不抵债，一审法院驳回谢应华请求退还财产份额的主张，并无不当，本院予以维持。由于合伙体未进行清算，合伙体实际资产、负债的范畴，与谢应华上诉所称资产为瓦屋整体资产118.7万元以及负债为双方确认的垫付支出额（10100元+69186.43元）并不一致，因此谢应华以“资产-负债=所有者权益”主张享有所有者权益1107713.57元的30%，缺乏事实依据，亦与审计所得结论相悖，故本院不予支持。关于谢应华主张其为瓦屋电站垫付282984.30元，陈二金、马银成应向其支付的问题。根据谢应华陈述及其提供的证据，首先，谢应华在上诉状中一方面主张其垫付282984.30元，一方面又认为合伙体的债务为10100元+69186.43元，即其垫付的为10100元，其主张的垫付数额前后矛盾。其次，谢应华主张的垫付款282984.30元中有272884.30元，另两位合伙人并不确认，该款项是否真实支出且是否与合伙体相关，仍有待三合伙人另行确认。第三，即便272884.30元真实支出且与合伙体相关，该款项与三方确认的10100元合计282984.30元亦应视为谢应华对合伙体的借款，谢应华主张上述款项应另行提起借贷关系诉讼，该诉讼与本案合伙协议纠纷为两个不同的法律关系，故本案对此不予审查。综上所述，谢应华的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1574元，由谢应华负担。本判决为终审判决。审判长  徐立伟审判员  陈 文审判员  翁丰好二〇一七年七月十七日书记员  吕倩倩