辽宁省本溪市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)辽05民终390号上诉人（原审被告）本溪经济开发区建工房地产开发有限公司，住所地辽宁省本溪市明山区。法定代表人程显峰，该公司经理。委托代理人黄殿喜，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）段立国，男，1956年4月2日出生，汉族，现住辽宁省本溪市明山区。委托代理人王湘宁，辽宁湘辉律师事务所律师。上诉人本溪经济开发区建工房地产开发有限公司（以下简称开发区建工公司）因建设工程施工合同纠纷一案,不服辽宁省本溪市明山区人民法院（2016）辽0504民初1060号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。原审判决所认定的基本事实是：2009年8月31日，段立国与本溪市明发房地产开发有限公司（以下简称明发房地产公司）签订《抹房协议》，主要内容：明发房地产公司同意将其开发的卧龙新村1#、2#楼消防工程承包给段立国，工程总值1300000元。其中，明发房地产公司用卧龙新村1#楼六处总面积为454.896平方米的房屋抵顶1300000元消防工程款中的949117.5元，明发房地产公司协助办理购房手续，面积最后由产权处测量后多退少补。同年9月16日，段立国挂靠本溪经济开发区盛全消防工程有限公司与明发房地产公司签订《施工合同》，段立国作为实际施工人入驻现场组织施工。2012年3月，段立国承建的卧龙新村1#、2#楼消防工程通过竣工验收。工程竣工后，段立国取得六处抹帐房后分别转售他人，此六处房屋经产权部门测量实际面积为411.77平方米，核算后价值为814641.7元。开发区建工公司给付工程款50000元。另查，2007年4月16日，本溪市明山区人民政府卧龙街道办事处（以下简称卧龙街道办事处）与明发房地产公司签订定项开发协议，卧龙街道办事处将卧龙新村住宅小区交与明发房地产公司定项开发建设。2010年4月20日，开发区建工公司与卧龙街道办事处签订委托开发协议书，接手明发房地产公司开发的卧龙新村项目，法人代表胡某及经办人苏某在协议中签字。同时苏某作为开发区建工公司的经办人与明发房地产公司签订协议书，明发房地产公司自愿将卧龙新村1、2号楼开发项目转让给开发区建工公司，明发房地产公司与卧龙街道办事处签订的定向开发协议书中的全部权利义务转让给开发区建工公司，明发房地产公司从此项目中全部撤出。开发区建工公司进入工地接管明发房地产公司在卧龙新村住宅小区工地的一切事务。原审法院认为：本案中的消防建设工程经竣工验收合格，段立国作为实际施工人请求参照合同约定支付工程价款，于法有据。开发区建工公司承接明发房地产公司开发的房地产项目后，继续将开发项目中的消防工程交由段立国施工，应对段立国与明发房地产公司之间的协议继续履行。段立国要求开发区建工公司给付工程款的诉讼请求，应予以支持。关于开发区建工公司应给付段立国工程款的具体数额，参照工程合同总价款1300000元，扣除抹房款814641.7元及已付工程款50000元后，尚余435358.3元，由开发区建工公司给付段立国。关于段立国提出双方口头约定由段立国承建泵房外管网、报警系统工程造价50000元要求开发区建工公司给付的诉讼请求，无证据佐证，不予支持。据此，原审法院判决：开发区建工公司于判决发生法律效力后7日内给付段立国尚欠工程款435358.3元及逾期利息（自2016年3月25日至判决确认给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。案件受理费8580元、保全费2960元，合计11540元，由开发区建工公司负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。上诉人开发区建工公司的上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人段立国的诉讼请求。本案诉讼费由被上诉人段立国承担。其所依据的事实与理由是：段立国与案外人明发房地产公司存在施工合同关系，与开发区建工公司没有关系。开发区建工公司从未给付段立国工程款50000元。胡某不是开发区建工公司的法人代表，苏某也不是开发区建工公司的工作人员。卧龙新村1#、2#号楼的开发项目不是明发房地产公司转让所得。段立国的诉讼主体不适格。卧龙新村1#、2#号楼由本溪华夏第二建筑工程有限责任公司承包。一审法院应当追加明发房地产公司为被告。被上诉人段立国提出答辩：原审判决正确，请求维持。本院经审理查明：2009年8月31日，段立国与明发房地产公司签订《抹房协议》一份，主要内容：明发房地产公司同意将其开发的卧龙新村1#、2#楼消防工程承包给段立国，工程总值1300000元。其中，明发房地产公司用卧龙新村1#楼六处总面积为454.896平方米的房屋抵顶1300000元消防工程款中的949117.5元，明发房地产公司协助办理购房手续，面积最后由产权处测量后多退少补。同年9月16日，段立国挂靠本溪经济开发区盛全消防工程有限公司与明发房地产公司签订《施工合同》，约定：明发房地产公司将卧龙新村1#、2#楼消防工程发包给本溪经济开发区盛全消防工程有限公司，合同价款1300000元，工程款支付方式为抹帐房款1000000元，现款300000元。2012年3月，卧龙新村1#、2#楼消防工程通过竣工验收。2009年10月12日至2010年11月20日期间，段立国取得六处抹帐房后分别转售他人，后卧龙新村1#、2#楼由开发区建工公司开发建设，2014年12月25日开发区建工公司与向段立国购买抹帐房的买房人朱新宇签订了正式的商品房买卖合同。另查，2007年4月16日，卧龙街道办事处与明发房地产公司签订《定项开发协议书》，卧龙街道办事处将卧龙新村住宅小区交与明发房地产公司定项开发建设。2010年4月20日，卧龙街道办事处（甲方）与胡某（乙方）就卧龙新村1#、2#商品住宅楼的开发、建设和销售事宜签订《委托开发协议书》，约定：胡某负责项目的全部投资，此项目所发生的一切债权债务均由胡某自行负责处理解决，卧龙街道办事处不承担于此相关的任何经济和法律责任。明发房地产公司与苏某签订《协议书》，约定：明发房地产公司在实施卧龙新村住宅小区1#、2#楼，由于资金不足向苏某借款，现由于明发房地产公司无法偿还，自愿将卧龙新村住宅小区1#、2#楼开发项目转让给苏某，明发房地产公司与卧龙街道办事处签订的《定项开发协议书》中全部权利义务转让给苏某，明发房地产公司从此由项目中全部撤出。2010年4月30日，胡某以卧龙新村1#、2#楼实际投资人身份为苏某出具《授权书》，授权苏某与卧龙街道办事处办理1#、2#楼的商品房销售合同的签订及房屋销售款支出。上述事实，有《抹房协议》、《施工合同》、《商品房预定协议书》、《房屋买卖协议书》、《建设工程竣工验收消防备案表》、《定项开发协议书》、《委托开发协议书》、《协议书》、《授权书》、《商品房买卖合同》等证据载卷为凭，这些证据已经一审庭审质证、本院审查，可以采信。本院认为：本案争议焦点为上诉人开发区建工公司应否按照《抹房协议》的约定承担给付被上诉人段立国工程款的责任。因上述合同的发包方为案外人明发房地产公司，现段立国认为开发区建工公司承继了明发房地产公司开发卧龙新村1#、2#楼的合同权利义务故向开发区建工公司主张尚欠的工程款。段立国用以证明开发区建工公司承继了明发房地产公司开发卧龙新村1#、2#楼的合同权利义务的《协议书》系明发房地产公司与案外人苏某签订，约定将《定向开发协议书》中的全部权利义务转让给苏某。案外人胡某虽于2010年4月30日为苏某出具过授权书，授权苏某与卧龙街道办事处办理1#、2#楼商品房销售合同的签订及房屋销售款支出。但没有证据证明胡某系代表开发区建工公司为苏某出具授权。段立国不能提供确实充分的证据予以证明开发区建工公司承继了明发房地产公司关于开发卧龙新村1#、2#楼的合同权利义务。段立国虽主张上诉人开发区建工公司曾给付其50000元工程款，但无证据予以证明，且开发区建工公司对此不予认可。开发区建工公司虽与朱新宇签订了《商品房买卖合同》，但仅凭此行为，不足以证明开发区建工公司承继了明发房地产公司在《抹房协议》中的全部合同义务，承担给付尚欠工程款责任。现段立国请求判令开发区建工公司按照其与明发房地产公司的签订的《抹帐协议》给付尚欠工程款，因证据不足，本院不予支持。原审判决认定事实及判决结果存在错误，本院予以纠正。综上，上诉人开发区建工公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销辽宁省本溪市明山区人民法院（2016）辽0504民初1060号民事判决；二、驳回被上诉人段立国的诉讼请求。一审案件受理费八千五百八十元，保全费二千九百六十元，二审案件受理费七千八百三十元，合计一万九千三百七十元。均由被上诉人段立国负担。本判决为终审判决。审判长  王淑新审判员  朱 飞审判员  高 伟二〇一七年七月四日书记员  回 娜附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。