山东省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁民终743号上诉人（原审被告）：胡保海，男，1942年11月26日出生，汉族，退休，住山东省青岛市城阳区。委托诉讼代理人：孙玉香，山东畅海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：兴业银行股份有限公司青岛分行，住所地山东省青岛市市南区山东路7号甲。法定代表人：沈健，该行行长。委托诉讼代理人：张日辉，山东亚和太律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙永粮，山东亚和太律师事务所律师。原审第三人：青岛哈工能源科技有限公司（原青岛东云机电科技有限公司），住所地山东省青岛市城阳出口加工区内。原审第三人：王锡庆，男，1966年6月22日出生，汉族，住山东省青岛市李沧区。原审第三人：庄玲玉，女，1966年3月4日出生，汉族，住山东省青岛市李沧区。上诉人胡保海因与被上诉人兴业银行股份有限公司青岛分行（以下简称兴业银行）、原审第三人青岛哈工能源科技有限公司（以下简称哈工公司）、王锡庆、庄玲玉执行异议之诉纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2014）青民一初字第92号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。胡保海的委托诉讼代理人孙玉香，兴业银行的委托诉讼代理人张日辉到庭参加诉讼。哈工公司、王锡庆、庄玲玉经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡保海上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判中止、撤销对位于青岛市城阳区河套街道潮海东社区的加工区公寓楼附属网点房，共五套（具体位置签订协议时为东南边第一栋楼的五套网点房）房产的执行；2.案件受理费、鉴定送检费及其它实际费用由兴业银行承担。事实与理由:上诉人是涉案五套房屋的××和所有人,亦是执行案件的案外人,有权利排除执行,完全符合《最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的四个条件。第一,上诉人在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。2006年5月3日,原青岛东云机电科技有限公司(以下简称东云公司，现青岛哈工能源科技有限公司）与胡保海签订了《房屋转让合同》，东云公司将该公寓楼附属的五套网点房转让给了胡保海,面积大约340平方米,总价款为人民币100万元。该证据的形成时间兴业银行在一审庭审时提出异议,但没有提供相关证据支持其异议事项,可一审法院却在判决书中认为胡保海应承担举证不能的责任,实属违法。第二、胡保海在人民法院查封之前已合法占有该不动产。东云公司于2006年己将该五套房屋及图纸、钥匙等均交付给了胡保海使用,期间该房屋一直在胡保海处占有、使用、出租等,上述事实除了上诉人己提交了大量的证据予以证实,一审法院也到房屋现场及房屋承租人河套街道办事处等部门进行了调查、询问,已证实并在判决书中认可上诉人至迟在2007年前已实际占有上述房屋并对外出租的事实。第三，上诉人已支付了全部房款。上诉人己按合同约定在2006年将全部房款100万元支付给了东云公司,其对于己收到全部房款的事实在执行听证时予以认可,上诉人也提交了收款的收条、收据证实,当时的经办人会计梁某也出庭作证,足以证实上诉人己支付全部房款的事实。一审法院一直要求上诉人提交2006年的银行转账凭证,明显不合理,因为交款时间距今已达10年之久,当时老百姓特别是上诉人这些老年人的存款习惯大多以存单为主,提取后如果当时没有刻意记录下来现在根本无从查找取款记录,更体现不出转账记录;当时老百姓交易习惯也不太使用银行转账,且当时连法院审理案件也没有要求当事人必须提交银行转账证明,老百姓更没有交易完毕后保留银行凭证的法律意识,只是近几年法院才对有些较大数额且存疑的案件要求提供银行转账的证据。现一审法院要求上诉人提交10年前的银行转账证明,明显不合理,一审法院也己经查明部分银行交易的证据,但在一审判决中却只字未提,也未采纳。第四，上述房屋并非因上诉人自身原因未办理过户登记。东云公司转让给上诉人房屋时因不具备办证条件,尚未办理产权证,之后东云公司也未告知上诉人可以办理,上诉人对东云公司在2010年己办理产权证且抵押贷款的做法根本不知情,是2014年才得知房屋己办理产权证被法院查封、执行。对于上述五套房屋没有过户登记给上诉人(××),上诉人没有任何过错。兴业银行辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。哈工公司、王锡庆、庄玲玉未到庭陈述意见。兴业银行向一审法院起诉请求：1.依法撤销（2014）青执异字第25号执行裁定；2.依法判令兴业银行对哈工公司位于青岛市城阳区河套街道潮海东社区的加工区公寓楼附属网点房共五套（具体位置为东南边第一栋楼的五套网点）总面积大约为340平方米房产享有抵押权；3.依法判令兴业银行对哈工公司所有的位于青岛市城阳区河套街道潮海东社区的加工区公寓楼附属网点房共计五套（具体位置为东南边第一栋楼的五套网点）总面积大约为340平方米房产许可执行；4.胡保海、哈工公司、王锡庆、庄玲玉承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2006年5月3日，胡保海作为乙方与东云公司（现哈工公司）作为甲方、王锡庆作为甲方担保人签订《房屋转让合同》。合同约定，甲方现有位于城阳区河套街道潮东社区的加工区公寓楼附属网点五套（具体位置签订协议时为东南边第一栋楼的五套网点房）总面积约340平方米，欲转让给乙方。五套网点房每平方米3000元，合计总价款100万元，合同签订时乙方首付50万元，余款50万元在10日内一次性付清，甲方为乙方出具收据。合同还对双方的其他权利义务做了约定。庭审中，胡保海向一审法院提交2006年5月9日东云公司出具的加盖其财务章的收据两张，金额均为50万元，付款人（客户名称）为于文海，项目为公寓网点，填票人处签有“孙”，收款人处签有“梁某”。案外人于文海向一审法院提交《情况说明》一份，并附其居民身份证复印件，证明于文海系胡保海之女婿，受胡保海委托支付上述100万元购房款。胡保海申请证人梁某出庭作证，证人梁某证实上述买卖的真实性，并称东云公司已经全额收取该100万元购房款。一审法院要求胡保海提供支付上述购房款的银行转账凭证，胡保海申请法院查询哈工公司（原东云公司）在中国农业银行城阳支行开立的38100101040033065号账户、青岛出口加工区环海职业中等专业学校在中国农业银行城阳支行开立的38100101040033057号账户、青岛出口加工区环海职业中等专业学校在中国农业银行青岛支行开立的38060101040038575号账户在2006年2月至6月期间的资金往来明细。上述银行均书面回复一审法院，上述期间以上账户无资金往来数据。一审法院再次要求胡保海提供其付款银行和账号，但胡保海以时间久远为由，未能提供。胡保海还提交出租方胡建绪与承租方青岛市城阳区河套街道办事处签订的《房屋租赁合同》一份，证明胡保海购买涉案房屋后，由其子胡建绪将其中部分房屋（面积120平方米）出租给该办事处作为办公用房，租赁期限自2007年8月26日至2008年8月26日，租赁费一年32000元。为查明该事实，一审法院依法调查代表青岛市城阳区河套街道办事处签订该合同的工作人员殷文政。殷文政现任青岛出口加工区管理委员会经济贸易发展局副局长。殷文政称，涉案公寓楼的建造背景是当时通过政府招商由企业出资建设职工公寓出租给职工使用，由企业收取租金；因职工人数众多，为了便于管理，保障公寓治安，由派出所以办事处名义租赁涉案房屋建警务室，并由办事处支付租金。殷文政对该合同的真实性予以确认。经一审法院组织双方当事人及在场人殷文政实地勘验，殷文政指认胡保海所主张的五套网点房中部分系当年办事处租赁建造警务室，目前虽已废弃不用，但当时涂刷的警用标志仍清晰可见。涉案房屋所在的公寓楼目前仍整体登记在东云公司名下，权属证书编号为青房地权市字第201062986号，登记时间2010年8月5日，建筑面积6389.57平方米，规划用途公寓，土地取得方式出让，土地使用年限自2010年4月20日起至2080年4月19日止。另查明，一审法院已经生效的（2013）青民四商初字第9号民事判决认定，2010年11月5日，兴业银行与王锡庆、庄玲玉签订《兴业银行青岛分行个人授信额度借款合同》。合同约定，兴业银行为王锡庆、庄玲玉额度授信最高本金限额1000万元，额度授信有效期为60个月，自2010年11月5日起至2015年11月5日止。同日，兴业银行与东云公司签订《最高额抵押合同》，约定以其位于青岛市城阳区河套街道海东社区、房产证号为青房地权市字××号房产为上述《兴业银行青岛分行个人授信额度借款合同》以最高本金限额1000万元项下的所有债权余额承担抵押担保责任，抵押额度有效期为60个月，自2010年11月5日起至2015年11月5日止。抵押担保范围：在抵押最高本金限额项下，抵押权人与债务人在抵押额度有效期内发生的所有债权余额以及在最高抵押权设立前已经存在的经抵押人同意转入合同约定担保范围的债权余额（包括但不限于借款本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、抵押权人实现债权的费用等）。2010年11月10日，兴业银行与东云公司到房产登记部门为抵押房产办理了抵押登记，房产登记部门为其发放青房地权市他字第20××32号房地产他项权证。2011年11月21日，兴业银行与王锡庆、庄玲玉签订《兴业银行青岛分行个人经营创业借款合同》，合同约定借款金额1000万元，借款用途为个人经营创业所需要的资金周转，借款期限12个月，自2011年11月22日起至2012年11月22日止，借款利率是年利率9.184%等。上述合同签订后，兴业银行按约于2011年11月22日向王锡庆发放借款1000万元，借款到期后，王锡庆、庄玲玉未履行偿还借款本金的义务。截止2012年11月22日共欠本金1000万元，利息及罚息158168.89元。该案还查明，东云公司于2012年2月13日变更名称为哈工公司。该案判决：一、王锡庆、庄玲玉于判决生效后10日内共同偿还兴业银行借款本金1000万元，利息158168.89元（该利息暂计算到2012年11月22日，此后至判决生效之日的利息按照借款合同约定计息）；二、王锡庆、庄玲玉于判决生效后10日内给付兴业银行违约金50万元及律师代理费35万元；三、若王锡庆、庄玲玉未按期履行上述判决第一、二项给付义务，兴业银行有权以青房地权市他字第20××32号房地产他项权证项下哈工公司的抵押房地产折价、变卖、拍卖后所得价款优先受偿。兴业银行在实现抵押权后，哈工公司有权向王锡庆、庄玲玉追偿；四、哈工公司对上述判决第一、二项承担连带清偿责任。哈工公司承担保证责任后，有权向王锡庆、庄玲玉追偿。案件受理费87849元，诉讼保全费5000元，由王锡庆、庄玲玉、哈工公司负担。案件审理过程中，经兴业银行申请，一审法院于2012年11月23日依法查封涉案房屋。判决生效后，兴业银行向一审法院申请执行包括涉案房产在内的抵押财产。2014年7月2日，胡保海作为案外人向一审法院提出执行异议，主张执行财产中位于东南边第一栋楼的五套网点总面积大约为340平方米房产已由其购买，并支付全款，请求停止对该部分房产的执行。一审法院于2014年9月5日作出（2014）青执异字第25号执行裁定，中止对该五套网点房的执行。兴业银行不服执行裁定，遂向一审法院提起诉讼。再查明，本案审理期间，兴业银行对胡保海提交的《房屋转让合同》及相关收据的形成时间有异议，申请一审法院进行司法鉴定。经一审法院委托，西南政法大学司法鉴定中心以送检《房屋转让合同》纸张陈旧、发黄，且正背面色度相关较大，存在非正常保存痕迹反映，不具备形成时间的检验条件；送检两份《收款收据》均系蓝色无碳复写字迹，本中心尚不能对该类字迹形成时间进行有效检测为由予以退案。因送检需要，兴业银行预支费用4763元。一审法院认为，最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，××对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因××自身原因未办理过户登记。首先，关于《房屋转让合同》签订时间的认定。胡保海在庭审中提供《房屋转让合同》及相关收据，但对于上述证据的形成时间双方存在争议。一审法院根据兴业银行的申请，依法委托西南政法大学司法鉴定中心对上述证据的形成时间进行司法鉴定，但因送检证据自身的原因，该鉴定中心无法作出鉴定结论，证据持有人胡保海应当对此承担举证不能的责任。一审法院对于《房屋转让合同》及收据上载明的交易时间不予采信。其次，关于胡保海占有涉案房屋时间的认定。为了查清胡保海是否占有使用涉案房屋以及占有使用的时间，一审法院依法对青岛出口加工区管理委员会经济贸易发展局副局长殷文政进行询问，并结合胡保海提交的《房屋租赁合同》进行现场勘验。证人证言及相关书证、物证可以形成完整的证据链，证明涉案房屋至迟已于2007年被胡保海占有使用并对外出租。第三，关于胡保海支付购房款事实的认定。胡保海主张其已于2006年上半年通过银行转账向哈工公司支付购房款100万元。胡保海仅能提供哈工公司（原东云公司）出具的两份收款收据及证人证言，因收款收据的形成时间无法确定，证人证言系孤证，不能作为认定胡保海付款事实的直接证据，因此一审法院在本案审理期间多次释明，要求胡保海提供银行转账凭证，证明其付款的事实。但因胡保海不能提供收款或付款银行的账号，致使一审法院无法查清其付款事实，因此胡保海应当承担举证不能的法律后果，一审法院对于胡保海所主张的付款事实不予采信。第四，关于未能办理产权过户登记的责任认定。哈工公司于2010年8月5日整体办理涉案房屋所在公寓楼的权属登记，此后于2010年11月10日将该公寓楼整体抵押贷款。兴业银行于2012年11月23日在另案诉讼中申请查封全部公寓楼。胡保海在2010年8月5日涉案房屋具备办理产权过户登记的情况下，迟迟未向哈工公司主张权利，对于涉案房屋未能办理产权过户登记主观上存在过错。综上，胡保海仅能证明其在查封之前占有使用涉案房屋，不能证明合同签订的时间是否在查封之前，亦不能证明其已足额支付购房款，且对于涉案房屋未办理权属过户登记存在过错，故其异议不具备对抗查封的合法事由。另外，最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。兴业银行已于2010年11月10日取得包括涉案房屋在内公寓楼的抵押权，而胡保海并未取得涉案房屋的权属登记，其对哈工公司仅享有普通债权，兴业银行所享有的抵押权优先于胡保海对哈工公司享有的债权。胡保海就涉案房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，应当准许对涉案房屋的执行。因本案系申请人执行异议之诉，根据相关司法解释的规定，本案只对应否执行相关标的物作出判决，对于兴业银行的其他诉讼请求，一审法院予以驳回。依照最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百一十三条第（一）项，最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、第二十八条规定，判决：一、准许对位于青岛市城阳区河套街道潮海东社区的加工区公寓楼附属网点房，共五套（具体位置签订协议时为东南边第一栋楼的五套网点房）房产的执行；二、驳回原告兴业银行股份有限公司青岛分行的其他诉讼请求。案件受理费13800元，鉴定送检费4763元，均由被告胡保海负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案作为执行异议之诉，争议的焦点问题是案外人胡保海对涉案房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条的规定，胡保海作为案外人应当就该执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。根据经审理认定的事实，第一，关于《房屋转让合同》和收款收据的真实性问题。因兴业银行对该合同和收款收据的形成时间有异议，经一审法院委托，相关鉴定机构无法对形成时间作出明确鉴定意见。虽然退案说明中指出房屋转让合同存在非正常保存痕迹反映，送检两份收款收据均系蓝色无碳复写字迹，尚不能对该类字迹形成时间进行有效检测。但是该意见不足以证明胡保海存在伪造证据的事实。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条关于：“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本。”规定，在兴业银行不能提交足以反驳的相反证据的情况下，本院对《房屋转让合同》和收款收据的真实性予以确认。第二，胡保海提供的《房屋转让合同》，可以证明胡保海于2006年5月3日与东云公司就涉案网点房签订买卖合同。涉案《房屋转让合同》不具备《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项规定的恶意串通情形，也不具备合同无效的其他法定情形，应属合法有效。第三，胡保海提交的房屋租赁合同业经一审法院调查属实，结合殷文政的证言及一审法院现场勘验情况，足以证明胡保海于2007年已经实际接收使用涉案网点房，上述时间均早于2010年11月10日兴业银行取得公寓楼抵押权的时间和申请查封时间。第四，胡保海持有的东云公司出具的收款收据中载明的付款金额与《房屋转让合同》约定的数额一致，且证人梁某（收据中载明的收款人）亦出庭证实上述买卖的真实性，并称东云公司已经全额收取该100万元购房款。虽然付款人（客户名称显示）系胡保海的女婿而非其本人，但并不能以此否认东云公司已收取购房款的事实。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”的规定，本院认为，在胡保海已实际占有使用涉案网点房的情况下，胡保海提交的证据及相关证人证言能够相互印证，形成锁链，证明胡保海于2006年5月3日购买涉案五套网点房，并已按约足额支付购房款。第五，关于房屋未能办理权属变更登记的过错问题。本院认为，涉案房屋所在的公寓楼系2010年8月5日由东云公司整体办理权属登记，在尚未分割办证之前，东云公司即于2010年11月10日将公寓楼整体抵押，胡保海仅购买其中约340平方米的五套网点，客观上无法办理权属变更登记，故胡保海对于未能办理权属变更登记不具有主观过错。综上，胡保海依据有效合同足额支付对价并实际占有房屋，其享有涉案房产的物权期待权。据此，可以认定胡保海对涉案房产享有足以排除强制执行的民事权益。一审法院认定胡保海就涉案房产不享有足以排除强制执行的民事权益，并判决准许对涉案房产的执行错误，应予以纠正。综上所述，胡保海的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条规定，判决如下：一、撤销山东省青岛市中级人民法院（2014）青民一初字第92号民事判决;二、驳回兴业银行股份有限公司青岛分行的诉讼请求。一审案件受理费13800元，鉴定送检费4763元；二审案件受理费13800元，均由兴业银行股份有限公司青岛分行负担。本判决为终审判决。审判长  李守军审判员  张 豪审判员  张 磊二〇一七年七月十七日书记员  黄世媛