福建省宁德市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽09民终493号上诉人（原审被告）：苏志强，男，1960年7月8日出生，汉族，住福建省福安市。被上诉人（原审原告）：中国人民解放军南京军区房地产管理局福安分局，住所地福建省福安市城关新华中路52号。法定代表人：郝晓华，局长。委托诉讼代理人：刘春光，福建图傲律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晶玉，福建人文律师事务所律师。上诉人苏志强因与被上诉人中国人民解放军南京军区房地产管理局福安分局（以下简称：南京军区房管局福安分局）租赁合同一案，不服福安市人民法院(2016)闽0981民初3371号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。苏志强上诉请求：依法确认南京军区房管局福安分局超面积多收取的现金，并抵销南京军区房管局福安分局的一审诉求。事实与理由：一、一审程序上欠妥当。本案南京军区房管局福安分局一审主张支付租金，苏志强应诉之后提出抗辩南京军区房管局福安分局长期以来超面积多收租金，应将多收的现金抵销南京军区房管局福安分局主张拖欠的租金（拖欠租金也因超面积多收租金引起）。即本案南京军区房管局福安分局与苏志强签定的租赁合同的面积，与苏志强实际租赁使用的面积多出9.14㎡（累计被多收租金263592.77元，利息63262.27元）。一审法院也充分考虑苏志强的抗辩意见，并出面委托福安市房地产测绘队对诉争租赁场所的面积进行测量，该队也出具测量报告，证实苏志强的抗辩意见成立，南京军区房管局福安分局存在多收租金的问题。但一审就该测绘报告没有进行庭审质证，程序不当，有失公允。二、一审多收租金“不宜一并处理”也是欠妥。长期以来，南京军区房管局福安分局均是按面积计收租金，一审对此也予以认定。但一审法院以“在本案中未提起反诉，不宜一并处理，苏志强可以另行主张”为由不予处理，无法让人服判。本案初始，苏志强与南京军区房管局福安分局就租赁面积争议不休，苏志强根本无法提出反诉，唯有司法委托测量报告出来之后，苏志强才有依据提出反诉。但一审未就测量报告进行质证，无形中剥夺了苏志强的反诉权利。同时一审也没有尽到释明义务，另行主张势必增加当事人的诉累。再有，南京军区房管局福安分局主张解除租赁合同，起因是拖欠事由，如果南京军区房管局福安分局认可退还多收租金，就不存在拖欠租金的问题，其主张解除合同也就依据不足。另苏志强曾于2006年时对该合同面积存有质疑，但真正向南京军区房管局福安分局提出核实的时间是在2016年3月15日，因此根本不存在时效问题。综上，一审认定事实不清，适用法律不当，程序确实欠妥，请求二审将本案发回重审或改判。南京军区房管局福安分局辩称：一、一审判决程序合法。一审法院委托福安市房地产测绘队对租赁物进行测量，福安市房地产测绘队于2016年11月21日作出《房屋建筑面积测量报告》后，一审法院于2017年1月4日组织苏志强、南京军区房管局福安分局对该证据进行庭审质证，双方已充分发表质证意见，且一审法院亦将双方质证意见记录于庭审质证笔录。苏志强上诉称福安市房地产测绘队出具的《房屋建筑面积测量报告》一审法院未经庭审质证，径行判决，程序不当的上诉理由严重失实，该上诉理由不能成立。二、一审法院认定“苏志强关于抵扣本案租金的抗辩不宜一并处理”正确。由于南京军区房管局福安分局是针对苏志强不履行2015年6月5日签订的《军队房地产租赁合同》（租赁期限为2014年1月1日至2016年12月31日）而提起本案诉讼，而租期在2013年12月31日前的《军队房地产租赁合同》双方皆已履行完毕，苏志强也未对租期在2013年12月31日前的《军队房地产租赁合同》在履行过程中提出异议，苏志强亦按合同约定的租金标准交纳租金。苏志强现对租期在2013年12月31日前的《军队房地产租赁合同》的租金数额提出异议并要求抵扣租金，显然与南京军区房管局福安分局针对苏志强不履行2015年6月5日签订的《军队房地产租赁合同》提起诉讼没有必然的联系。因此，一审法院认定“苏志强关于南京军区房管局福安分局多收的租金，应予抵扣本案租金，多退少补等抗辩意见，在本案中未提起反诉，不宜一并处理，苏志强可另行主张”完全正确。综上所述，一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审判决驳回上诉，维持原判决，为军队全面停止有偿服务工作提供有力的司法保障。南京军区房管局福安分局向一审法院起诉请求：1.确认南京军区房管局福安分局与苏志强于2015年6月5日签订的《军队房地产租赁合同》以及合同补充协议书已于2016年3月31日解除；2.判令苏志强立即腾空坐落于福安市××楼××房的房屋，并将该房屋交还给南京军区房管局福安分局；3.判令苏志强向南京军区房管局福安分局支付拖欠的租金，具体为⑴2014年租金42200元及逾期支付租金的违约金68922.6元（自2015年6月5日起计至实际支付之日止，违约金以逾期支付的租金为基数，按日3‰的标准支付，暂计至起诉之日止的违约金为68922.6元）；⑵2015年租金262200元及逾期支付租金的违约金234406.8元（自2015年6月5日起计至实际支付之日止，计算标准同上，暂计至起诉之日止的违约金为234406.8元）；⑶2016年租金131100元及逾期支付租金的违约金39723.3元（自2016年1月1日起计至实际支付之日止，计算标准同上，暂计至起诉之日止的违约金为39723.3元）；4.判令苏志强向南京军区房管局福安分局支付占用房屋的使用费（自2016年4月10日起至实际腾房之日止，以日租金718.36元/天（262200元/年÷365天）计算，暂计至起诉之日的占用房屋使用费为718.36元）。一审法院认定事实：苏志强自1998年开始承租诉争房屋。2015年6月5日,南京军区房管局福安分局(甲方)与福安市福联商场（乙方）签订《军队房地产租赁合同》（合同编号：南闽[2014]140431号0018631-A）以及《合同补充协议书》一份。合同主要约定如下：一、甲方自愿将位于福建省福安市城区解放东路2号2楼1层9房的房屋建筑面积（150+18.24=168.24平方米）出租给乙方使用……。二、租赁用途：店面。三、租赁期限自2014年1月1日起至2016年12月31日止。四、租金总额为786660元，年租金为262200元，租金半年结算一次，乙方于每半年的前十日内交付甲方……十一、乙方逾期交付房地产租金及有关费用，每逾期一日，甲方按滞交经费总额的3‰向乙方加收违约金；逾期30日，甲方有权解除本合同并收回按本合同约定属于甲方的全部财产……。南京军区房管局福安分局、福安市福联商场分别作为甲、乙双方在合同上盖章，苏志强作为福安市福联商场的法定代表人在合同上签字。合同签订后，苏志强仅支付了2014年的租金22万元，之后租金未支付。2015年5月6日，南京军区房管局福安分局向福安市福联商场承租户送达《关于缴纳半年租金的通知》、告知苏志强应于2015年5月10日前交纳2014年租金和到期欠缴余额合计21万元。2015年8月31日，南京军区房管局福安分局向福安市福联商场承租户送达《关于限期缴纳租金的通知》，告知苏志强于收到通知之日起30日内交纳2014年度欠缴租金136100元，若未按要求及时结清，将解除合同并停止提供水、电等。苏志强分别于同日在签收回执上签字确认已签收上述通知。因苏志强未按上述通知要求缴纳租金，2016年3月31日，南京军区房管局福安分局向苏志强送达《解除南闽[2014]40413号0018631-A的通知》，要求解除合同，腾空上述租赁物店面、支付拖欠的租金和违约金，苏志强亦于同日签收。另查明，福安市福联商场未办理工商注册登记，截至目前，苏志强仍未搬出诉争房屋。庭审中，苏志强认可其为本案诉争合同权利义务的承受者。经一审法院委托，福安市房地产管理局测绘队于2016年11月22日对诉争房屋150㎡部分的建筑面积作出测量报告，经实测，建筑面积为140.86㎡。一审法院认为：一、关于本案诉争房屋是按使用面积还是按套计算租金的问题。双方签订的《军队房地产租赁合同》约定的年租金标准为固定数额，就年租金的约定并未明确按使用面积还是按套计算，但根据苏志强提供的2010年1月12日双方签订的合同，合同中明确约定每平方米每月租金的数额，苏志强已承租诉争房屋十余年，合同应是延续下来的，故苏志强称房屋按面积计算租金是符合双方签约时的客观状况的，其解释合情合理，与事实相符，予以采纳。关于诉争房屋的面积短少问题，针对合同中约定的建筑面积为150平方米部分，经测量实际建筑面积为140.86㎡，另外关于搭建部分18.24㎡双方没有争议，故本案诉争房屋建筑面积为159.1㎡，年租金应为247955.42元/年[262200元/年÷（150㎡+18.24㎡）×159.1㎡]。二、关于本案诉争租赁合同是否已解除的问题。南京军区房管局福安分局与苏志强签订的《军队房地产租赁合同》及《合同补充协议书》均系双方真实的意思表示，合法有效，应予认定，合同当事人均应按照合同的约定履行。苏志强自认在2006年9月发现房屋面积不符，但未在法律规定的一年内行使重大误解的合同撤销权，而自2014年开始，未按约定的时间及标准向南京军区房管局福安分局支付租金，已违反了双方的约定，故南京军区房管局福安分局有权依合同约定单方解除合同。苏志强于2016年3月31日收到解除合同通知，故本案合同已于2016年3月31日解除。综上所述，南京军区房管局福安分局与苏志强签订的《军队房地产租赁合同》及《合同补充协议书》对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。依前文所述，南京军区房管局福安分局与苏志强签订的《军队房地产租赁合同》以及合同补充协议书已于2016年3月31日解除，现苏志强仅支付2014年的租金22万元，之后租金未支付，已构成违约，故苏志强应支付南京军区房管局福安分局拖欠的租金共元344523.16元[2014年拖欠租金27955.42元（247955.42元-22万元）、2015年拖欠的租金247955.42元、2016年拖欠的租金68612.32元(计至2016年4月10日，247955.42元/年÷365天×101天）]。关于逾期支付租金的违约金问题，苏志强未按约定支付租金，构成违约，原合同约定苏志强逾期支付租金，按未交租金金额的日千分之三支付违约金。该约定的违约金明显过高，应作相应的调整，以月利率2%计算，但南京军区房管局福安分局交付的租赁物面积不符合约定件，根据公平原则和诚实信用原则，在综合考量当事人缔约地位强弱等因素的基础上，违约金按月利率1%计算为宜。合同约定租金按半年结算，苏志强应于每半年的前10日内交付租金，现南京军区房管局福安分局自愿主张2014年、2015年的逾期支付租金违约金从2015年6月5日起计算，系其自由处分其民事权利行为，不违反法律规定，应予支持。合同解除后，苏志强应将房屋腾退交还给南京军区房管局福安分局。苏志强在腾房前，实际上仍租赁该房屋，应支付租金，南京军区房管局福安分局通知苏志强于收到解除通知书后10日内腾房，之后苏志强继续占用房屋，南京军区房管局福安分局有权要求苏志强腾房并支付占用使用费，占用使用费的标准可参照年租金247955.42元，以日租金679.33元/天（247955.42元/年÷365天）计算，时间从2016年4月11日起至实际腾房之日止。综上，对于南京军区房管局福安分局合理的诉讼请求，予以支持。苏志强关于“双方仍延用2013年签订的合同，南京军区房管局福安分局多收的租金，应予抵扣本案租金，多退少补”等抗辩意见，在本案中未提起的反诉，不宜一并处理，苏志强可另案主张。判决：一、中国人民解放军南京军区房地产管理局福安分局与苏志强于2015年6月5日签订的《军队房地产租赁合同》以及合同补充协议书已于2016年3月31日解除。二、苏志强应于本判决生效之日起十日内立即腾空坐落于福安市××楼××房的房屋，并将该房屋交还给中国人民解放军南京军区房地产管理局福安分局。三、苏志强应于本判决生效之日起十日内向中国人民解放军南京军区房地产管理局福安分局支付拖欠的租金共344523.16元及逾期支付违约金（2014年拖欠的租金27955.42元，自2015年6月5日起计至实际支付之日止；2015年拖欠的租金247955.42元，自2015年6月5日起计至实际支付之日止；2016年拖欠的租金68612.32元，自2016年1月1日起计至实际支付之日止，均按月利率1%标准计算）。四、苏志强应于本判决生效之日起十日内向中国人民解放军南京军区房地产管理局福安分局的支付占用房屋使用费（自2016年4月11日起至实际腾房之日止，以日租金679.33元/天计算）。五、驳回中国人民解放军南京军区房地产管理局福安分局的其他诉讼请求。案件受理费11593元，由中国人民解放军南京军区房地产管理局福安分局负担1593元，苏志强负担10000元。本院对一审查明的事实予以确认。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的问题，本院分析、认定如下：一、关于司法委托测绘报告是否未经质证二审经核实，2017年1月4日，一审法院组织双方当事人就司法委托福安市房地产测绘队作出的《房屋建筑面积测量报告》进行过质证，该事实有一审卷宗存档的《质证笔录》为证。故苏志强上诉主张一审法院未就《房屋建筑面积测量报告》进行过组织质证，径行下判，与事实不符，应予驳回。二、苏志强主张的“超面积多收取租金”问题如何处理苏志强二审提供证据：短信记录，用以证明其在2017年1月7日以短信方式告知一审法院工作人员正在着手准备核实历年数据以便递交庭审认定。而一审法院在2017年1月4日就已作出做出判决了。南京军区房管局福安分局质证认为，苏志强提供的证据系属其与法院工作人员之间的通信记录，不属于证据，也不属于二审新证据范围。本院认为，本案一审2016年9月5日《法庭笔录》记载内容中苏志强未明确提出反诉，相反其辩论意见陈述为“我们今天没有采取反诉，其意图为了寻求公平、公正的力量解决”、2017年1月4日《质证笔录》中审判人员征求双方是否有新的辩论意见时，苏志强仍陈述其坚持开庭意见，未明确提出反诉。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法(?javascript:SLC(183386,0)?)〉的解释》第二百三十二条规定“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”，故苏志强即便在2017年1月7日以短信形式联系一审法院工作人员，亦非未按法定程序在法庭辩论结束前提出反诉，故不存在一审法院剥夺其反诉的权利之情形。一审法院告知苏志强就租金“多退少补”可另行主张，并无不当。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法(?javascript:SLC(183386,0)?)〉的解释》第三百二十八条规定“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”鉴于一审法院已明确告知苏志强因其未就诉争租赁合同（2015年6月5日签订）前的租金“多退少补”争议提起反诉，其可另行主张，同时南京军区房管局福安分局二审中明确不同意一并审理苏志强提出的“确认超面积多收的租金”用于抵销的主张，故二审程序中无法就苏志强提出的反诉一并裁判。苏志强该项请求仍可另行起诉。综上所述，本院认为，苏志强的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6203元，由苏志强负担。本判决为终审判决。审判长  沈鸣鸣审判员  陈富强审判员  易丽容二〇一七年七月十四日书记员  彭杨清