浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙01民终2956号上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州建煌房产开发有限公司，住所地：建德市新安江街道新安东路72号。法定代表人：王国华，总经理。委托代理人：洪友红、徐嫔，浙江金奥律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：金勇，男，1980年5月16日出生，汉族，户籍所在地建德市，现住建德市。原审被告：傅三富，男，1973年6月10日出生，汉族，住浙江省龙游县。委托代理人：洪友红、徐嫔，浙江金奥律师事务所律师。上诉人杭州建煌房产开发有限公司（以下简称建煌公司）因与被上诉人金勇、原审被告傅三富建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2016）浙0182民初3986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院审理认定：建煌公司欲在本市新安江街道开发建设“严州大厦”项目。2016年3月12日，建煌公司与林某签订《严州大厦土石方工程承包意向合同》一份，约定由林某承包该工程。后林某将该项目转让给金勇。2016年6月13日，建煌公司为甲方与乙方金勇签订《施工协议书》一份，约定甲方严州大厦项目前期的洗车槽等工程由乙方承包施工。包干价为人民币17500元。由乙方按图施工。2016年7月22日，建煌公司为甲方与乙方原告金勇签订《补充协议》一份，约定双方同意按之前的意向合同等有关文件的条款执行。甲方在签订本《补充协议》的次日支付乙方人民币20000元，其余款项待乙方进场十个工作日一次性付���。工期从乙方接到监理单位通知书之日起算，暂定45天。如乙方在45天工期内未完成挖土任务，乙方赔偿甲方100000元违约金。如约定的工期内甲方未处理好本工期的三家拆迁户事宜，影响乙方停工，造成乙方误工等项目有关费用由双方签字确认后一切费用一次性赔偿100000元。结算依据为双方确认的建德市土地测绘勘察规划设计有限公司提供的计算报告。如果本项目设计有变更，按实际变更增减计算。本项目供电局地块的政府部门手续在施工期间未办理好，双方协商二次开挖，不追究双方责任。因乙方自身原因停工的，责任由乙方自负。乙方按协议履行完毕，如甲方未按合同支付工程款，一切责任由甲方承担。如甲方履行支付乙方工程款而乙方拖欠部分工资费用，造成他人制造事端，妨碍社会治安及其他非法行为影响甲方名誉和权利或因乙方原因导致他人起诉甲方的���乙方应承担甲方因此所受的全部损失，并有权对乙方罚款10000元。2016年7月，建煌公司委托建德市土地测绘勘察规划设计有限公司对本案所涉土方开挖工程的总挖方量进行测绘计算。测绘结论是12488.50立方米。金勇、傅三富对该计算报告签字确认。2016年7月28日，工程监理单位通知金勇，定于2016年7月30日进场开挖。同日，傅三富向金勇出具保证书一份，承诺金勇完成土方挖掘并经验收确认后按协议支付50%工程款，尾款50%在首款支付后30天左右全部付清。如不付清尾款，一切责任由被告傅三富承担，特此保证。此后，金勇进场施工。建煌公司于2016年8月16日支付金勇工程款60000元。2016年9月，金勇委托建德市土地测绘勘察规划设计有限公司对本案所涉土方开挖工程的开挖方量进行测绘计算。该公司于2016年9月14日出具计算报���，认为剩余未挖方量为8322.50立方米。该公司于2016年10月24日进一步出具证明，证明金勇实际已挖方量为4166立方米。2016年9月30日，金勇与建煌公司、傅三富签订《结算工程款协议》，约定2016年7月31日至9月12日的挖土依双方实际方量结算，单价为每立方米37元，合计人民币148000元。建煌公司于2016年10月15日前支付工程款的70%计103600元。留30%计44400元待项目开工验收合格一并支付。本项目剩余挖土任务由金勇继续按照原合同条件完成。协议签订后，被告建煌公司于2016年10月1日支付原告金勇10000元，余款未付，金勇亦未继续施工。现金勇起诉至原审法院，请求：1、判令建煌公司承担违约责任，支付违约金人民币100000元，傅三富承担连带责任。2、判决解除施工合同，建煌公司支付工程款374512.50元，傅三富承担连带责任。3、案件诉讼费由两被告承担。建煌��司亦提起反诉，请求：1、依法判令解除《施工协议书》及补充协议；2、金勇支付建煌公司违约金100000元并赔偿经济损失10000元。3、案件诉讼费由金勇承担。原审法院认为，当事人协商一致，可以解除合同。金勇起诉要求解除与建煌公司之间的《施工协议书》和《补充协议》。建煌公司亦反诉要求解除上述两份协议，应视为双方一致同意解除上述协议，该院予以准许。按照我国合同法规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。该案中，当事人争议的焦点问题主要包括以下几个方面：第一、建煌公司与金勇之间是否应向对方支付违约金100000元；第二、金勇是否应向建煌公司赔偿损失人民币10000元；第三、金勇实际完成的挖土方量是多少。第四、傅三富是否承担保证责任。对于第一个争议焦点涉及违约金的问题，所谓违约金是指合同当事人约定的，一方违约不履行合同或履行合同不符合约定条件时，应根据违约情况向对方当事人支付的一定数额的货币。因此违约金具有预定性，即违约金的适用条件和数额是事先商量确定的。该案中，合同约定的建煌公司向金勇承担100000元违约金的前提条件是“如约定的工期内甲方未处理好本工期的三家拆迁户事宜，影响乙方停工，造成乙方误工等项目有关费用由双方签字确认后一切费用一次性赔偿100000元”，但金勇并未举证建煌公司存在未处理好拆迁事宜而影响原告的施工进程的情况，故该院对原告金勇要求建煌公司支付100000元违约金的诉讼请求不予支持。建煌公司主张金勇违反协议约定的安全义务，未办理相关前期手续导致合同无法继续履行下去。但建煌公司��样也未提交证据证明金勇违反上述约定。虽然合同约定金勇在开工后45天工期内未完成挖土任务应赔偿100000元违约金。但该合同同时约定“本项目供电局地块的政府部门手续在施工期间未办理好，双方协商二次开挖，不追究双方责任”，从此可以看出工程未按期完成原因存在不确定性。建煌公司并未举证证明金勇延误工期的事实存在。金勇与建煌公司、傅三富于2016年9月30日签订的《结算工程款协议》约定由金勇继续施工；但是建煌公司未履行其付款义务，金勇才未进行施工，故该院对建煌公司要求金勇支付100000元违约金的请求亦不予支持。对于第二点争议焦点，合同虽然约定甲方支付乙方工程款而乙方拖欠部分工资费用，造成他人制造事端，妨碍社会治安及其他非法行为影响甲方名誉和权利或因原告原因导致他人起诉甲方的，乙方应承担甲方因此所受的���部损失，并有权对乙方罚款10000元。同样，建煌公司并未举证金勇存在上述违约情形；建煌公司亦未如约支付金勇工程款，故该院对建煌公司的上述请求，亦不予支持。对于第三点争议焦点即金勇所挖土方数量问题。根据法律规定，金勇对此应承担举证责任。金勇虽提交了证据，但其提交的证据并不能证明其已挖方量为8322.50立方米的事实。虽然金勇与建煌公司、傅三富于2016年9月30日签订的《结算工程款协议》有工程价款的约定，但对已挖土石方数量未作约定，且该《结算工程款协议》存在修改的情况，考虑到建煌公司、傅三富均认可建德市土地测绘勘察规划设计有限公司出具的二份土石方工程结算报告，故该院据实认定原告的实际挖方量是4166立方米。虽然建煌公司与林某签订《严州大厦土石方工程承包意向合同》对土方开挖及外运的价格进行了约定；但是，金勇与建煌公司、傅三富于2016年9月30日签订的《结算工程款协议》对挖方价格进行了重新约定，该案的工程价款应按该结算协议结算，即按每立方米37元计算，共计价款为人民币154142元。对于第四个争议焦点即被告傅三富是否承担保证责任的问题，该院认为被告傅三富于2016年7月28日向金勇出具保证书，为建煌公司如期支付工程款而提供保证，系其真实意思表示，合法有效。傅三富在保证书中未明确承担何种形式的保证，依法应承担连带责任保证。傅三富在保证书中未明确保证期间，金勇作为债权人可在主债务履行期限届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。金勇于2016年9月23日起诉要求傅三富承担保证责任，未超过法定的保证期间。傅三富关于其不承担保证责任的抗辩，缺乏证据支持，亦无法律依据，该院不予采纳。综上，建煌公司尚欠金勇工程款84142元，依法应予支付。金勇要求建煌公司支付该工程款并由傅三富承担保证责任的诉讼请求，有事实依据，符合法律规定，该院予以支持。金勇的其他请求，与该院查明的事实不符，该院不予支持。建煌公司的反诉请求同样缺乏事实依据和法律依据，该院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第十八条、第二十一条、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除金勇与建煌公司签订的《施工协议书》和《补充协议》。二、建煌公司于判决生效后十日内支付金勇工程款人民币84142元；傅三富对建煌公司的上述付款义务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回金勇的其他诉讼请求。四、驳回建煌公司的反诉请求。本诉案件受理费人民币8418元，由金勇负担人民币6925元，余款人民币1493元，由建煌公司负担、傅三富连带负担。反诉案件受理费人民币1250元，由建煌公司负担。宣判后，建煌公司不服，向本院提起上诉称：一、根据案涉合同约定，金勇应提交土石方调配及外运施工方案、安全文明施工方案及质量进度保证措施，但其并未提供上述文件材料，违反了安全文明施工义务。从金勇出具的承诺书以及保证书来看，金勇并未履行进场施工前的相关义务，且未在规定时间内完成挖土方的工程，已经违反了合同约定，应赔偿10万元违约金。二、金勇未办理前期施工手续，故建煌公司要求其办理前期施工手续后再支付工��款有合理依据。三、金勇的主体是不适格的，建煌公司与金勇签订的施工协议书以及补充协议是委托人林某授权给受托人金勇，授权委托书明确了授权的范围。综上，请求：撤销原审判决第二、四项，改判支持建煌公司的反诉请求。针对建煌公司的上诉，金勇答辩称：当初合同是建煌公司和林某签订的，后来经过该两方同意，该合同是由我来实行的，故我是适格的主体。建煌公司认为金勇未按照时间完成施工，系违约，金勇不认同，事实上是建煌公司迟迟拿不到施工许可证，金勇才无法开工的。关于前期的施工手续，城市建筑垃圾处置许可证是由金勇办出来的，费用也是由金勇交掉的，故原审法院判决的是公正的。针对建煌公司的上诉，傅三富发表意见如下：同意建煌公司的上诉事实和理由，傅三富不同意承担连带责任。二审中，在本院指定的举证期限内，各方均未向本院提交新的证据。在本院指定的举证期限届满后，建煌公司、傅三富向本院提交：建煌公司盖章的挖土方金勇承担的费用一份，拟证明由于金勇的违约，造成建煌公司的经济损失。金勇没有完成工程，造成金煌公司施工停止，并且要办理后续相关手续，需要承担相关费用。金勇未向本院提交证据。针对建煌公司、傅三富提交的证据，金勇认为，对证据真实性不予认可。本院认为，该证据系建煌公司单方制作，而金勇对此并不予以认可，故本院对该证据不予采纳。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：本案的争议焦点有二：一是建煌公司是否应该支付金勇工程款；二是金勇是否应该支付建煌公司违约金及损失。关于争议焦点一，建煌公司在二审中对工程总价款数��154142元没有异议，而金勇自认建煌公司支付的工程款为70000元，故原审法院据此判令建煌公司支付84142元并无不当。至于建煌公司主张金勇主体不适格的意见，因金勇和建煌公司直接签订了《施工协议书》、《补充协议》、《结算工程款协议》等文件，且建煌公司亦直接支付了金勇工程款，故本院对于建煌公司的该意见不予采信。关于争议焦点二，本院认为，首先，关于100000元违约金，双方签订的《补充协议》约定工期暂定45天，且同时约定“本项目供电局地块的政府部门手续在施工期间未办理好，双方协商二次开挖，双方同意不追究双方责任”，现建煌公司并未提供其他证据证明工程延期的原因在于金勇，而双方签订的《结算工程款协议》亦未提及追究金勇的违约责任，故原审法院认定工期逾期的原因不在金勇从而判令驳回建煌公司要求支付违约金的请���并无不当。其次，关于10000元经济损失，建煌公司在一审中系依据《补充协议》第八条的约定进行主张，但建煌公司并未提供证据证明金勇存在《补充协议》第八条约定的情形，故原审法院驳回建煌公司要求赔偿10000元损失的诉请并无不妥。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4183元，由杭州建煌房产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 胡 宇审 判 员 陈 艳代理审判员 丁 晔二〇一七年七月三日书 记 员 袁其伟