湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘07民终731号上诉人（原审原告）：刘梓衡，男，1964年1月3日出生，汉族，村民，住湖南省汉寿县。委托诉讼代理人：万传波，常德市新星法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：易耿名，常德市新星法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司常德中心支公司桃源营销服务部，住所地桃源县。主要负责人：李中清，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏峰，湖南金州（常德）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：程恋茜，女，1992年10月5日出生，汉族，居民，住湖南省桃源县。上诉人刘梓衡、中国平安财产保险股份有限公司常德中心支公司桃源营销服务部(以下简称平安财险桃源服务部)因与被上诉人程恋茜机动车交通事故责任纠纷一案，均不服湖南省常德市武陵区人民法院（2017）湘0702民初827号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2017年6月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘梓衡的委托诉讼代理人易耿名、上诉人平安财险桃源服务部的委托诉讼代理人魏峰到庭参加诉讼；被上诉人程恋茜经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。刘梓衡上诉请求，请求依法改判一审法院少判决的刘梓衡的各项损失13590元。事实与理由：刘梓衡的误工天数应为270天，故一审法院少判决误工费10890元，医疗费和鉴定费少判决2700元。针对刘梓衡的上诉，平安财险桃源服务部辩称:一审法院适用常德市广德司法鉴定中心的法医临床鉴定意见书确定的误工天数180天正确；保险公司不承担诉讼费和鉴定费。平安财险桃源服务部上诉请求，一审判决对医疗费、住院伙食补助费认定过高应予核减，请求改判平安财险桃源服务部少赔偿34873.5元。事实与理由：一，医疗费中应扣除20%的非医保用药金额，住院伙食补助费以每天50元为宜；二，湘J1XW**车辆未按规定检验，平安财险桃源服务部不应在商业第三者责任保险限额内承担赔偿责任。针对平安财险桃源服务部的上诉，刘梓衡辩称：医疗费不应予以核减，住院伙食补助费参照的是当地国家工作人员的出差标准计算；湘J1XW**车辆有无年检不影响对刘梓衡的赔偿。针对刘梓衡、平安财险桃源服务部的上诉，程恋茜未予答辩。刘梓衡向一审法院起诉请求：本案其他当事人赔偿其各项损失合计122880.9元。一审法院认定事实：2016年3月19日15时28分许，程恋茜驾驶湘J1XW**号小型轿车沿人民路由东向西行驶至霞山房产路段时，遇行人刘梓衡沿该路段由北向南横过道路中心线处等候让行，由于程恋茜注意观察不够，未按操作规范安全驾驶，致车与刘梓衡相撞，造成刘梓衡倒地受伤的道路交通事故。经交警认定，程恋茜负事故的全部责任，刘梓衡无责任。事故发生后，刘梓衡在常德市第一中医院住院治疗36天，产生相关医疗费38273.5元，其中程恋茜垫付36138.1元，刘梓衡支付4835.4元。刘梓衡相关伤情，经鉴定构成十级伤残，误工日180天，护理日60天，营养日60天，出院后门诊医疗费凭有效发票支付。事故车辆在平安财险桃源服务部投保了交强险和不计免赔的50万元三责险，事故发生在保险期内。因双方协商不一致，刘梓衡诉至一审法院，提出前列诉讼请求。另查明，刘梓衡租住在常德市城区，从事泥工工作。刘梓衡父亲刘静阶，1942年4月18日出生，其母陈菊英，1941年12月30日出生，均居住于汉寿县月明潭乡潘家桥村郭家坝组，其有兄弟姐妹四人。认定上述事实有事故认定书、保单、司法鉴定意见书、医疗票据、诊断书、《劳动合同》、工资表、证明、《租赁合同》等证据在卷佐证，足以认定。一审法院认为，公民人身权利受法律保护。本案中，程恋茜负事故的全责，刘梓衡由此造成的全部损失由程恋茜赔偿，因事故车辆在平安财险桃源服务部处投保了交强险和不计免赔的50万元三责险，该损失应由保险公司在保险限额内先行赔付。依查明的事实，一审法院确认刘梓衡全部损失如下：1、医疗费38273.5元；2、住院伙食补助费3600元（100元/天×36天）；3、营养费3000元（50元/天×60天）；4、误工费21780元（121元/天×180天）；5、护理费6000元（100元/天×60天）；6、残疾赔偿金62568元（31284元/年×20年×10%）；7、被扶养人生活费2657.5元[10630元/年×10年（父母各5年）×10%÷4]；8、精神抚慰金5000元；9、交通费，刘梓衡主张450元，一审法院予以支持；10、鉴定费1200元，以上1-3项共计44873.5元，4-9项共计98455.5元。综上，平安财险桃源服务部应在交强险限额内赔偿108455.5元（10000元+98455.5元），余款34873.5元（44873.5元-10000元）应由该公司在三责险限额内赔偿，因程恋茜在本案中已垫付医疗费36138.1元，扣减其应承担的鉴定费1200元，平安财险桃源服务部应赔付程恋茜垫付款34938.1元。据此，平安财险桃源服务部应赔偿刘梓衡全部损失108390.9元（44873.5元+98455.5元-34938.1元），赔付程恋茜垫付款共计34938.1元。平安财险桃源服务部虽提交相关证据证明事故车辆行驶证已过期，依保险条款三责险免赔，但该保险公司未提交其他证据证明其已就相关免责条款履行了相应说明和告知义务，依相关法律规定，该免责条款应认定无效，故平安财险桃源服务部辩称三责险免赔的意见不予支持。遂判决：一、中国平安财产保险股份有限公司常德中心支公司桃源营销服务部于本判决生效之日起十日内赔偿刘梓衡全部损失108390.9元，赔付程恋茜垫付款34938.1元；二、驳回刘梓衡的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2758元，减半收取1379元，由程恋茜负担。本案二审期间，当事人围绕上诉请求均未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本案争议焦点之一为一审判决对刘梓衡的误工费、医疗费和鉴定费得认定计算是否正确。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。常德市广德司法鉴定中心法医临床鉴定意见书鉴定刘梓衡的误工天数为180天，一审法院据此确定刘梓衡的误工费为21780元（121元/天×180天）并无不当，经本院庭审后和双方当事人核对，医疗费和鉴定费的计算也是正确的。本案争议焦点之二为一审判决对医疗费、住院伙食补助费认定计算是否正确，湘J1XW**车辆未按规定检验，平安财险桃源服务部是否应在商业第三者责任保险限额内承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定，医药费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对诊疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。本案中，平安财险桃源服务部未提供任何证据证明对该费用中存在用药不合理或没有必要，应承担举证不能的法律后果。医疗机构用药系根据受害人的伤情需要自主开支，受害人及投保人并不能进行有效控制和审核。故刘梓衡的医疗费用不应当按照保险条款的约定核减非医保用药部分。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。一审判决认定刘梓衡的住院伙食补助费为3600元（100元/天×36天）并无不当。湘J1XW**车辆虽然未按规定检验，但平安财险桃源服务部未提交其他证据证明其已就相关免责条款履行了相应说明和告知义务，该免责条款应认定无效，故平安财险桃源服务部应在商业第三者责任保险限额内承担赔偿责任。综上所述，刘梓衡、平安财险桃源服务部的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1319.00元，由上诉人刘梓衡负担647.00元，上诉人中国平安财产保险股份有限公司常德中心支公司桃源营销服务部负担672.00元。本判决为终审判决。审 判 长  周立军审 判 员  戚 盛代理审判员  彭珊珊二〇一七年七月二十四日书 记 员  陈 琳附法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。