辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)辽01民终7103号上诉人（原审被告）：广州市永攀服饰皮具有限公司，住所地广州市花都区。法定代表人：李耀华，该公司董事长。委托诉讼代理人：田兰生，辽宁博雅律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张雨虹，女，1994年4月8日出生，汉族，住沈阳市大东区。上诉人广州市永攀服饰皮具有限公司与被上诉人张雨虹因劳动争议纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2017）辽0103民初第766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月7日立案后，依法组成合议庭，开庭对本案进行了审理。上诉人广州市永攀服饰皮具有限公司委托诉讼代理人田兰生，被上诉人张雨虹出庭参加诉讼。本案现已审理终结。广州市永攀服饰皮具有限公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决依法发回重审或改判。事实与理由：1、我方同张雨虹没有解除劳动合同，故不应当支付解除劳动合同赔偿金；2、虽然双方没有签订第二份劳动合同，但我方仍按照原合同标准向张雨虹支付工资并缴纳各项社会保险，所以对于张雨虹提出双倍工资诉讼请求不应当支持。张雨虹辩称，1、单位没有任何理由就不让我上班了，单位该行为应属于违法解除劳动合同，所以应该支付我违法解除劳动合同赔偿金；2、在第一份合同到期后，单位并未与我签订劳动合同，故应当向我方支付未签订劳动合同二倍工资。张雨虹向一审法院起诉请求：一、判决广州市永攀服饰皮具有限公司单方违法解除劳动关系，向张雨虹支付违法解除劳动合同赔偿金26,457.76元(前12月平均工资3,307.22元×3.5×2＋3,307.22元)；二、要求广州市永攀服饰皮具有限公司支付张雨虹2016年09月09日至2017年01月11日未与张雨虹签订劳动合同的双倍工资差额共计：11,922.58元，以上二项合计：38,380.34元；三、要求广州市永攀服饰皮具有限公司按时发放2016年12月、2017年1月未发工资。事实与理由：张雨虹于2013年09月进入广州市永攀服饰皮具有限公司工作，任营业员一职至今。2013年09月10日，双方签订期限为2013年09月10日起至2016年09月09日止为期三年期限劳动合同，约定张雨虹岗位为营业员，工作地点为沈阳，社会保险由广州市永攀服饰皮具有限公司缴纳。约定张雨虹正常工作时间月工资为1,600元、全勤奖100元，化妆费100、饭补310、工龄补助150，基本工资合计2,260元；以及按广州市永攀服饰皮具有限公司每月下达的销售提成比例提成。综上，张雨虹前12个月的平均工资为3,307.22元。2016年09月09日劳动合同到期至今广州市永攀服饰皮具有限公司未与张雨虹签订过书面劳动合同，在此期间张雨虹与广州市永攀服饰皮具有限公司存在事实劳动关系，张雨虹于2016年12月14日提出要求广州市永攀服饰皮具有限公司继续签订劳动合同。广州市永攀服饰皮具有限公司拒绝与张雨虹签订劳动合同，通知沈阳店店长说公司决定解雇张雨虹，让其办理交接手续离岗。张雨虹所在沈阳店店长向公司说明，如果广州市永攀服饰皮具有限公司解雇张雨虹，张雨虹要求广州市永攀服饰皮具有限公司支付未签订劳动合同期间双倍工资赔偿及经济补偿。广州市永攀服饰皮具有限公司得知张雨虹要求后，不同意给予双倍工资并发来要求张雨虹补签2016年09月09日至今的劳动合同。张雨虹拒绝签定含补签协议的劳动合同，担心签订补签合同后公司仍会找理由解雇自己，到时无法维权，要求签定以2017年1月11日为起算日期的劳动合同，广州市永攀服饰皮具有限公司不同意，期间数次协商不成。2017年01月06日，广州市永攀服饰皮具有限公司再次强迫张雨虹签订含补签协议劳动合同或者在合同上写明自己放弃签订劳动合，并称如果张雨虹拒绝补签，则视为张雨虹自动放弃续签劳动合同，劳动关系解除，勒令张雨虹不必再来上班，不会再给张雨虹排班，停止给张雨虹缴纳保险，强行解雇张雨虹。张雨虹要求广州市永攀服饰皮具有限公司出具解除劳动关系证明，广州市永攀服饰皮具有限公司拒绝，想造成员工自行离职假象借此免除自己单方解除劳动合同的经济补偿金。由于广州市永攀服饰皮具有限公司在广州，沈阳没有分支机构，无奈张雨虹只好在广州市永攀服饰皮具有限公司提供的补签劳动合同上写明自己不同意补签2016年09月至今的劳动合同，于2017年01月06日通知并邮寄给广州市永攀服饰皮具有限公司，期间仍坚持按原排班继续上班，但广州市永攀服饰皮具有限公司签收快递后根本不予理会仍单方视为已与张雨虹解除劳动关系将张雨虹在公司除名，2017年01月12日张雨虹再次与广州市永攀服饰皮具有限公司沟通，广州市永攀服饰皮具有限公司拒不理会，广州市永攀服饰皮具有限公司远在广州，张雨虹只好申请诉讼寻求法律帮助。一审法院认定事实：2013年9月10日张雨虹、广州市永攀服饰皮具有限公司双方签订劳动合同一份，合同期限自2013年9月10日至2016年9月9日，张雨虹的工作岗位为营业员，每月工资构成为基本工资2,260元（其中饭补310元打入饭卡中）加销售提成。合同到期后张雨虹、广州市永攀服饰皮具有限公司双方未续签劳动合同，至2016年12月广州市永攀服饰皮具有限公司要求与张雨虹续签劳动合同，但因双方对起、止时间存在争议，未达成一致意见，张雨虹于2017年1月6日在开始日期为2017年1月11日的续签劳动协议书中签字并邮寄给广州市永攀服饰皮具有限公司，2017年1月19日广州市永攀服饰皮具有限公司通知张雨虹不将续签的劳动协议起止日期更改为2016年9月10日，不给张雨虹排班。2017年1月16日广州市永攀服饰皮具有限公司为张雨虹发放了2016年12月工资，广州市永攀服饰皮具有限公司拖欠张雨虹2017年1月1日至1月14日工资1,351.66元。张雨虹解除劳动合同前12个月的平均工资为3,307.22元。广州市永攀服饰皮具有限公司为张雨虹缴纳社会保险至2017年3月。张雨虹2016年10月应发工资为3,763.72元（实发工资2,947.78元+社扣505.92元+饭补310元）、11月应发工资3,665.54元（实发工资2849.62元+社扣505.92元+饭补310元）、12月应发工资3,263.32元（实发工资2,447.41元+社扣505.92元+饭补310元）、1月应发工资1,857.58元（1,351.66元+社扣505.92元）2017年1月12日张雨虹向沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委员会于当日出具沈劳人仲不字[2017]038号不予受理通知书，张雨虹对该不予受理不服，起诉来院。一审法院认为，关于张雨虹要求广州市永攀服饰皮具有限公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金26,457.76元的诉讼请求，根据《最高院人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解除》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。2016年12月广州市永攀服饰皮具有限公司要求与张雨虹续签劳动合同，但广州市永攀服饰皮具有限公司提出要求张雨虹将劳动合同的起止时间提前至2016年9月10日，张雨虹表示拒绝，据此广州市永攀服饰皮具有限公司解除与张雨虹的劳动合同关系，显然广州市永攀服饰皮具有限公司用以解除与张雨虹的劳动合同关系的理由不能成立，故广州市永攀服饰皮具有限公司口头表示不再为张雨虹排班，即具有解除之意，属于违法解除劳动合同关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，张雨虹在广州市永攀服饰皮具有限公司处工作3年零4个月，广州市永攀服饰皮具有限公司应向张雨虹支付违法解除劳动合同赔偿金23,150.54元（3,307.22元3.5个月2倍）。关于张雨虹要求广州市永攀服饰皮具有限公司支付2016年9月9日至2017年1月11日未签订劳动合同的二倍工资差额11,922.58元的诉讼请求，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。张雨虹、广州市永攀服饰皮具有限公司双方虽然签订了劳动合同，但劳动合同于2016年9月9日到期后，劳动者仍在用人单位工作的情况下，应当视为原劳动关系已经结束且新的用工关系已经开始，广州市永攀服饰皮具有限公司未与张雨虹续签劳动合同，仍应适用上述八十二条的规定，故广州市永攀服饰皮具有限公司应向张雨虹支付2016年10月10日至2017年1月11日期间未签订劳动合同的二倍工资差额10,927.57元（3,763.7221.75天16天3,665.54元3263.32元1,230元）。关于张雨虹要求广州市永攀服饰皮具有限公司支付2016年12月及2017年1月工资的诉讼请求，因张雨虹对广州市永攀服饰皮具有限公司已足额支付了2016年12月工资的事实予以确认，对张雨虹的该部分主张，不予支持，对2017年1月工资，广州市永攀服饰皮具有限公司同意支付1,351.66元，张雨虹无异议，故对张雨虹主张的2017年1月工资在1,351.66元范围内予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解除》第十三条之规定，判决如下：一、被告广州市永攀服饰皮具有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告张雨虹违法解除劳动合同赔偿金23,150.54元；二、被告广州市永攀服饰皮具有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告张雨虹未签订劳动合同二倍工资差10,927.57元；三、被告广州市永攀服饰皮具有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告张雨虹2017年1月工资1,351.66元；四、驳回原告张雨虹、被告广州市永攀服饰皮具有限公司其他诉讼请求及抗辩事由。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由被告广州市永攀服饰皮具有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于广州市永攀服饰皮具有限公司提出不应当给付张雨虹违法解除劳动合同赔偿金的主张，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，广州市永攀服饰皮具有限公司因其要求张雨虹将劳动合同的起止时间提前至2016年9月10日，张雨虹表示拒绝，而解除与张雨虹的劳动合同关系，因该理由不符合解除用人单位解除劳动合同的法定事由，因此广州市永攀服饰皮具有限公司应当支付违法解除劳动合同赔偿金。虽然广州市永攀服饰皮具有限公司主张其并没有解除同张雨虹的劳动合同，但结合广州市永攀服饰皮具有限公司张雨虹提供的微信聊天记录及广州市永攀服饰皮具有限公司不再给张雨虹排班的事实，应当认定广州市永攀服饰皮具有限公司已经解除同张雨虹的劳动关系，故对于广州市永攀服饰皮具有限公司提出未解除劳动合同的事实本院不予认定。综上所述，一审法院判决并无不当，对于广州市永攀服饰皮具有限公司该项上诉请求本院不予支持。关于广州市永攀服饰皮具有限公司提出不应当支付张雨虹未签劳动合同二倍工资的主张，《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”；第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，广州市永攀服饰皮具有限公司与张雨虹在原劳动合同到期后仍存在劳动关系的情况下并未同张雨虹签订劳动合同，依法应当向张雨虹支付未签劳动合同二倍工资，一审法院判决并无不当，对于广州市永攀服饰皮具有限公司该项上诉请求本院不予支持。综上所述，广州市永攀服饰皮具有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广州市永攀服饰皮具有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 娜审判员 马晨光审判员 李晓颖二〇一七年七月十七日书记员 康 赦