贵州省安龙县人民法院民 事 判 决 书(2017)黔2328民初1141号原告武汉宇观通信技术有限公司，统一社会信用代码914201007646087530，住所地武汉市洪山区鲁磨路中国光谷SBI创业街3号楼1302号。法定代表人王东方，系该公司总经理。（未到庭）委托诉讼代理人熊巍，男，1987年4月18日生，汉族，系该公司贵州项目部经理，代理权限：特别授权。委托诉讼代理人王大俊，贵州晶正律师事务所律师，执业证号15223201610844578，代理权限：特别授权。被告吴玖飞，男，1995年5月10日生，汉族，贵州省遵义市人，住遵义市红花岗区，委托代理人吴启亮，系遵义市红花岗区司法局北京路法律服务所法律工作者，代理权限：一般代理。委托代理人曾祥茂，系遵义市红花岗区司法局北京路法律服务所法律工作者，代理权限：一般代理。原告武汉宇观通信技术有限公司诉与被告吴玖飞确认劳动关系纠纷一案，本院于2017年5月5日立案受理，2017年5月24日依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告武汉宇观通信技术有限公司的委托代理人熊巍、王大俊，被告吴玖飞及委托代理人吴启亮、曾祥茂均到庭参加诉讼，本案依法审理，现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、依法判决原、被告之间不存在劳动关系；2、本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：原告系有限责任公司，2014年9月以来，在贵州省黔西南州区域承包中国联通黔西南州分公司中国联通贵州宽带及综合接入工程的劳务施工。因为施工需要，2015年10月24日，原告与证人刘某签订《通信工程联合施工协议书》（2015年10月24日）、《通信建设工程施工安全协议书》（2015年10月24日、2016年3月1日各一份）将工程劳务承包给证人刘某。被告是什么时间和证人发生工作关系，是什么性质的法律关系，原告并不知晓。所以，被告吴玖飞不是原告的员工。在工程施工中，原告没有对被告进行直接管理，没有给被告支付过任何工资、奖金和其他劳务费用。被告2016年7月受伤期间，是为刘某提供劳务服务，被告的工作报酬、受伤治疗费用均为刘某承担。2016年7月4日，在兴义市人民医院附近的一个招待所里，被告及其亲友采取威逼方法，要求原告委托代理人熊巍写下《承诺书》表示承担治疗费用；这不是本案劳动关系的自认，是原告委托代理人在当时情况下的不得已而为之的无奈行为，不是原告真实意思的表示，原告不予认可。2016年7月2日被告在为刘某务工时受伤；后被告将原告诉至安龙县劳动人事争议仲裁委员会，要求原被告之间存在劳动关系。2017年4月11日安龙县劳动人事争议仲裁委员会安劳仲裁字[2017]019号仲裁裁决书认定：2015年2月起被告与原告存在劳动关系。该认定是错误的，理由是：（1）认定事实不真实，裁决错误，2015年2月，原告和刘某劳务关系都没有固定，工程都没有施工，被告和原告怎么会有劳动关系，连劳务关系的联系点中国联通黔西南州分公司中国联通贵州宽带及综合接入工程（安龙笃山工程点）都没有实施，可见该裁决书认定基本事实不清、错误明显存在。（2）原告和被告的关系不具备《中华人民共和国劳动争议仲裁法》、《中华人民共和国劳动合同法》的法定劳动关系确认条件；也没有符合劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的“事实劳动关系”的条件。显然原告与被告之间依法不存在劳动关系。（3）根据法律规定，被告申请确认劳动（或者劳务）关系的对象应该是刘某或者其他人，而不是原告武汉宇观通信技术有限公司。因此，安龙县劳动人事争议仲裁委员会安劳仲裁字[2017]019号仲裁裁决书认定2015年2月起被告与原告存在劳动关系，该认定是错误的，为了维护原告的合法权益，特向贵院提起诉请。原告在举证期限内提交下列证据：1、任职证明复印件、熊巍身份证、熊巍任职证明文件复印件，证明原告主体资格。2、《通信工程联合施工协议书》、《通信建设工程施工安全协议书》复印件，证明原告在黔西南的工程是劳务承包给刘某的。3、安龙县劳动人事争议仲裁委员会安劳仲裁字[2017]019号仲裁裁决书复印件，证明原告在仲裁过程中被错误裁决的事实。4、证人刘某证实：吴玖飞是我下面施工队的工人，报酬是每月2500元工资，吴玖飞与宇观公司没有任何劳动关系。我做的是联通的宽带工程，宇观公司中标之后，我在宇观公司接过来做的，我与宇观公司有合同，价格的约定是以提点来计算，我提折扣价6.8折，即100元我可以提68元，要做完才能计算。我们是分片区的，我主要做安龙、望谟、普安，公司中标的也是这几个地方。这个工程公司承建出来后我承包出来，我又把工程承包出去，承包给工程队，工程队自己做，工程队做的我提30%，吴玖飞是我下面王玉祥施工队聘请的技术员，做完那个点，工程就完工了，每个月给多少报酬的方式来计算。王玉祥这个施工队做的是安龙这个点，吴玖飞是怎么来的我不清楚。我与王玉祥签订得有协议。被告辩称：1、从事实部分看，吴玖飞实际与原告形成事实上的劳动关系是2015年9月至受伤之日，期间一直是从事为黔西南联通分公司作为发包人和受益人的该工程承包于武汉宇观公司及管理人刘某，实质是联通公司黔西南州分公司的业务的组成部分，就这一事实，根据《中华人民共和国劳动法和社会保障部发[2005]12号文件第一条规定：被告与原告均符合法律法规规定的劳动关系主体资格，被告的工作由原告安排管理，被告提供的劳动是原告（黔西南州联通分公司）业务的组成部分（因该公司是该工程的发包人和受益人）这一不可否认的情形应当认定被告与原告之间已构成事实上存在劳动关系主客观构成要件，现行的法律法规确认劳动关系分两种表现形式成立。2、以签订劳动合同成立劳动关系，没有签订劳动合同但根据[2005]12号文件第一条规定，被告与原告均符合法律法规规定的劳动关系主体资格，即：《劳动法》第二条第十六条：劳动部《关于执行劳动法若干问题的意见》（劳部发（1995）309号）第二条的规定企业，个体经济组织的及国家机关，事业组织和社会团体作为用人单位用工，适用《劳动法》用人单位与劳动者建立劳动关系，应当签订劳动合同，如果双方没有签订劳动合同但劳动者事实上已成为企业的成员，并为其提供有偿劳动的，则属于事实劳动关系，在本案中，被告从2015年9月就受聘于原告且具有稳定的劳动关系，所谓劳动关系，是指劳动者在劳动过程中与用人单位之间形成的一种相对稳定的社会关系，且劳动关系主体具有单一性，即一方只能是劳动者个人另一方只能是企业……或是私人企业的用人单位，从紧密度上看劳动关系的表现形式主观上劳动者率属于用人单位，两者间前者受后者的管理和约束，服从用人单位的工作安排和约束，客观地讲是管理与被管理，支配与被支配的关系，两者间虽未签订劳动书面合同，但其形成事实上的劳动关系是客观存在的，这是不容置疑的法律事实。3、待遇以及劳动报酬支付不同，劳动关系中，劳动者依据我国《劳动法》享有休息休假的权利，获得劳动安全卫生保护的权利，接受职业培训的权利，享有社会保障和福利等法定的权利，其劳动报酬支付是由法律规定并且具有规律性，通常是按月、足额并以现金的方式发放，对此依照劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条、第四条规定。在本案中，用工单位用工时，被告作为普通劳动者，事实上是用人单位的成员，双方存在隶属关系而且引起劳动法律关系产生的法律实施为主体双方合法一致的意思表示，存在事实劳动关系。被告从2015年9月至因工受伤的时间上看，与被告之间的劳动关系已清楚表现在长期持续稳定在用工单位工作的主观意图，同时用人单位在招聘时也是以劳动者长期为其提供劳动为目的，具有长期，持续稳定性，据此依照《工伤保险条例》第十四条之规定，被告因工受伤属于工伤范围。综上所述，依法维护被告的合法权益，根据法律规定结合本案事实，原被告均符合法律、法规规定的劳动关系主体资格。被告从事的工作一直由被告安排管理，被告提供的劳动是被告和联通公司黔西南州分公司的组成部分，以上情形同时具备应当认定被告与原告之间存在事实劳动关系。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，与争议事实有关的证据属于用人单位掌握管理的，由用人单位提供，用人单位不提供的应当承担不利后果之规定，原告未提供应由其掌握的部分证据应承担相应后果。请求驳回原告的诉讼请求。被告在举证期限内提交下列证据1、身份证复印件，证明被告的身份信息。2、被告受伤的工作地点照片及被告本人受伤前照片共5张，证明被告受伤前的相貌和受伤地点。3、被告受伤后的照片8张，证明吴玖飞受伤的现场照片，是因为工作受伤。4、吴玖飞上班的工作服，证明吴玖飞与宇观公司存在劳动关系。5、王德辉等人共同出具的证明彩印件1份，证明吴玖飞是为宇观公司工作受伤。6、承诺书彩印件1份，证明原被告存在劳动关系。7、录音一份，证明原告承认存在劳动关系，吴玖飞的一切费用由宇观公司负责。8、仲裁裁决书彩印件，证明经仲裁院裁决存在劳动关系。9、工资明细复印件，证明存在劳动关系。被告对原告提交的第1、3项证据无意见，对第2项证据不予认可，对第4项证人证言不予认可，认为刘某本身就是宇观公司管理人员。原告对被告提交的第1项证据无意见，对第2、5、6、7、9项证据不予认可，证明目的不予认可；对第3、4项的真实性予以认可，对证明目的不予认可。庭审后，本院调取了武汉宇观通信技术有限公司与中国联合网络通信有限公司黔西南州分公司签订的《2016年中国联通黔西南州宽带及综合接入工程施工合同》、《2016年中国联通黔西南州宽带及综合接入工程施工安全协议》。原告对该证据无意见，被告认为该合同能证明武汉宇观通信技术有限公司是赔偿义务主体。对原被告提交的证据因能证明本案的案件事实，本院给予综合确认。经审理查明：原告武汉宇观通信技术有限公司的经营范围为：光电产品、机电产品、通信设备研发及其产品的研发、生产、销售；通信及计算机信息系统集成；通信网络工程施工与维护等。在2015年10月24日，2016年3月1日武汉宇观通信技术有限公司分别与刘某签订《通信工程联合施工协议书》（2015年10月24日）、《通信建设工程施工安全协议书》。2016年3月7日，武汉宇观通信技术有限公司的授权代表熊巍与中国联合网络通信有限公司黔西南州分公司签订了《2016年中国联通黔西南州宽带及综合接入工程施工合同》、《2016年中国联通黔西南州宽带及综合接入工程施工安全协议》，合同约定的施工地点为黔西南，熊巍明确表示该工程不允许分包。武汉宇观通信技术有限公司在承包到中国联合网络通信有限公司黔西南州分公司的宽带及综合接入工程后，又将该工程分包给刘某。而刘某主要做安龙、望谟、普安等地的工程。刘某又把该工程承包给施工队，被告吴玖飞是刘某承包下的王玉祥施工队的技术员，吴玖飞于2015年9月就在王玉祥的施工队工作。2016年7月2日，吴玖飞在安龙××××山镇牵光纤线安装过程中，被通电运行的高压电严重烧伤，被送到安龙县人民医院抢救，后转入兴义市人民医院治疗，在兴义市人民医院住院治疗19天后，转到遵义医学院治疗。2016年7月3日，武汉宇观通信技术有限公司的负责人熊巍向吴玖飞出具了《承诺书》，该承诺书承诺，吴玖飞在兴义住院治疗期间的一切费用由公司承担，移植的一切费用由公司承担，经过移植后，由吴玖飞的家人认可，再商谈后续的伤残赔偿问题。武汉宇观通信技术有限公司的负责人熊巍、施工队负责人：刘某、王玉祥均在该承诺书上签字并加盖武汉宇观通信技术有限公司的印章。后吴玖飞向安龙县劳动人事争议仲裁委员会申请确认其与武汉宇观通信技术有限公司之间存在劳动关系。2017年4月11日，义龙试验区劳动人事争议仲裁委员会以[2017]019号仲裁裁决书认定：申请人吴玖飞自2015年2月起与被申请人武汉宇观通信技术有限公司存在劳动关系。武汉宇观通信技术有限公司不服该裁决，起诉到本院，要求确认与吴玖飞之间不存在劳动关系。武汉宇观通信技术有限公司在起诉时将刘某列为第三人参加诉讼，在开庭时明确不要求将刘某列为第三人，申请刘某作为证人出庭。上述事实，有原被告的陈述，原告及被告提交的上述证据，本院调取的证据在卷印证，本院予以认定。本院认为，劳动关系是指用人单位与劳动者之间，依法所确立的劳动过程中的权利义务关系。从劳动合同的主体上看，劳动关系的一方必须是用人单位，即企业、个体经济组织等，另一方是劳动者个人。根据劳动保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（1）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）缴纳各项社会保险费的记录；（2）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（3）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（4）考勤记录；（5）其他劳动者的证言等。其中，（1）（3）（4）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，原告武汉宇观通信技术有限公司系企业，被告吴玖飞系劳动者个人，双方未签订劳动合同。武汉宇观通信技术有限公司在承包到中国联合网络通信有限公司黔西南州分公司的宽带及综合接入工程后，又将该工程分包给刘某。刘某与武汉宇观通信技术有限公司之间是分包关系，刘某并不是武汉宇观通信技术有限公司的工作人员，而刘某把该工程承包给施工队，吴玖飞是刘某分包王玉祥后王玉祥施工队的技术员，吴玖飞的工资是王玉祥发放，吴玖飞并不受武汉宇观通信技术有限公司的管理，双方之间并不存在隶属关系，所以吴玖飞与武汉宇观通信技术有限公司之间不存在劳动关系。故对被告的辩解理由依法不予支持。但根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题》第三条“（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因公伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”的规定，因武汉宇观通信技术有限公司在承包到中国联合网络通信有限公司黔西南州分公司的宽带及综合接入工程后，又将该工程分包给刘某，刘某并不具备用工主体资格，且违反了该合同不允许分包的规定，故吴玖飞在在安龙××××山镇牵光纤线安装过程中，被通电运行的高压电烧伤，武汉宇观通信技术有限公司依法应当承担工伤保险责任。据此，本院根据上述法律规定及理由，判决如下：原告武汉宇观通信技术有限公司与被告吴玖飞之间不存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由被告吴玖飞承担。如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院提出上诉状及副本一式三份，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。逾期不提出上诉，则本判决发生法律效力。审判员 罗 柠二〇一七年七月七日书记员 姜安利