陕西省铜川市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕02民终224号上诉人赵孟坛上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审判决，并改判上诉人与中医院之间存在劳动关系。2、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，定性不准确。1、一审法院主观推测赵孟坛未按照工人录用通知书限定的时间前往卫生院报到不符合客观事实。调取的谈话笔录中的人员是中医院的职工，与被上诉人具有利害关系且未出庭作证接受双方当事人的质询，不符合证据规则。首先按照常识来判断，劳动者被人事局录用后会先到新单位报到，而不是置之不理或将录用通知书一直自己持有，这不符合逻辑。其次，从本案的事实和证据来看，赵孟坛1996年9月16日被宜君县人事局录用为集体工后到城关卫生院报到，1998年4月3日城关卫生院和宜君县人事局在工人转正定级登记表上还盖章同意赵孟坛转正定级为普工一级，时间上具有连续性，为何一审判决就片面判断上诉人从未报到。2011年7月21日被上诉人在中医院（2011）27号文件中明确表明赵孟坛为单位职工，且注明了离院的时间为2006年7月份，这些证据都足以证明原、被告之间存在劳动关系，该文件中列明申请回医院上班的8名人员中与上诉人情况相同的大部分人员如今全部都回医院上班，为何就上诉人不能上班，一审判决认为中医院（2011）27号文件呈报对象是特定部门，具有申请报告性质，不能证明赵孟坛与中医院之间存在劳动关系的说法太过牵强，单位出具的文件具有严肃性、严谨性，对外要承担相应的法律后果，中医院文件中既然明确承认赵孟坛为本单位职工的事实，一审判决却为何毫无凭据的判断双方不存在劳动关系，显然认定事实不清，靠主观臆测认定证据。2、一审判决认为上诉人未从事卫生院、中医院安排的有报酬的劳动，因此不构成劳动关系，这种说法太过机械片面，一审法院未考虑当时的客观现实情况，1996年的城关卫生院后来合并重组为宜君县中医院，性质属于自收自支事业单位，但效益不好发不了工资，因此一部分职工为了生活，便向单位请长假，在单位的允许下自谋生路，这也是当时一个普遍的社会现象，但不能因此认为上诉人与被上诉人之间就脱离了劳动关系。而且被上诉人一审提供的本单位1999年-2000年的部分工资表中也显示宜君县人事局（1997）61号文件移交的8名人员只有李雪映出现在2000年9月份的工资表中，其余移交人员也未出现在这些工资表中，由此能够证明当时的单位一部分人员并无工资，但不能否认没有报酬双方就不构成劳动关系。因此一审判决适用法律条文过于机械片面，未考虑本案的特殊性，脱离客观事实审理案件。二、从证据法的角度来看，一审判决的做法违背了我国劳动法关于举证责任分配之规定，将本应该由被上诉人负担的举证责任予以免除，本案具有特殊性，上诉人被录用的单位是国家事业单位，录用是经过宜君县人事局，自劳动者持有录用通知书向单位报到后双方便建立了劳动关系，上诉人出具的证据以及被上诉人的各种答复和文件都证明了赵孟坛为本单位职工，被上诉人在2016年4月6日的答复中还说赵孟坛的行为属于自动离职，由此承认了双方具有劳动关系，但到了2016年8月25日的答复中就变成赵孟坛放弃到县城关卫生院报到上班，未与其产生劳动关系，前后仅隔4个多月的时间中医院就给出了两种截然不同的结论，前后矛盾，显然是推卸责任的做法，既然中医院认为赵孟坛是自动离职，赵孟坛作为国家事业单位的人员，录用经过合法程序，那么中医院或人事局就应出具相关正式文件，但中医院并未提供按除名处理这方面的证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第6条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。中医院对外出具的所有书面材料前后矛盾，难以自圆其说，只要中医院出具的文件承认赵孟坛为本单位职工的，一审判决均予以否认，一审法院不仅免除了被上诉人的举证责任，且整个的判决内容均倾斜于用人单位即中医院，违背了劳动合同法的立法宗旨，未向弱势的劳动者倾斜，维护劳动关系的稳定。中医院答辩称：1、赵孟坛于1996年9月被宜君县人事劳动局录用为集体工，分配到宜君县城关卫生院，经查阅相关资料，赵孟坛并未到县城关卫生院报到上班，县中医院也没有其相应工作的痕迹、工资发放信息及年度考核档案。1997年《宜君县人事劳动局关于城关镇卫生院移交中医医院有关人员移交调动的通知》移交人员名单中也没有赵孟坛。赵孟坛与宜君县中医院没有任何关系。2、赵孟坛提供的“宜君县劳动人事局工人录用通知书”和“工人转正定级登记表”是2011年本人要求上班时提供给医院的，并非是我院档案资料或是劳动人事部门相关档案中提供的资料。3、2011年应赵孟坛本人申请，也为了解决人员短缺问题，医院向县人力资源和社会保障局申请接收赵孟坛等8人回医院上班，并给予办理工资等相关上班手续，但未获批准。劳动关系的确立是以县人力资源和社会保障局文件为依据的。4、宜君县人民法院一审中谈话笔录的人员是当时城关卫生院的院长和职工，说的是事实，并对谈话真实性负责。5、2016年12月5日，宜君县劳动人事争议仲裁委员会作出裁决：赵孟坛与宜君县中医医院不存在劳动关系和事实劳动关系，同时驳回赵孟坛回宜君县中医院上班的请求。6、2017年3月8日，宜君县人民法院作出判决：驳回赵孟坛主张确认赵孟坛与宜君县中医院之间存在劳动关系的诉讼请求，驳回赵孟坛主张回宜君县中医院上班的诉讼请求。7、确立劳动关系是县人力资源和社会保障局的职责，上诉主体错误。原告赵孟坛一审诉讼请求：1、依法确认原被告双方之间存在劳动关系；2、原告回中医院上班。事实和理由：原告于1996年9月16日被录用为宜君县城关镇卫生院（以下简称卫生院）的集体工，并在1998年4月3日经宜君县人事劳动局批准自1997年9月起转正定为普工一级。原告因当时所在的卫生院单位效益不景气等原因而自谋生路。卫生院于1997年将其所有人员移交给被告中医院。被告于2011年通知原告回医院上班，并向宜君县人力资源和社会保障局书面报告同意接收原告等8人回医院上班，为此，原告于2016年以信访请求解决，在被告答复后，向宜君县劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提出仲裁申请。仲裁委于2016年12月5日作出君劳人仲裁字【2016】第6号仲裁裁决书，裁决原告赵孟坛与被告中医院不存在劳动关系和事实劳动关系，驳回原告赵孟坛回被告中医院上班的请求。虽然被告没有提供原告的工作经历及请假手续，但原告已提供了用人单位的录用通知、转正定级及同意回医院上班的证据，足以证明原被告之间存在着劳动关系，有权依法请求回被告处上班。被告中医院一审辩称，不同意原告的诉讼请求。原告是1996年被录用为集体工，分配到卫生院工作。1997年卫生院向中医院移交，移交全部人财物，移交人员中没有原告。被告通过查阅卫生院的工资表等资料没有发现原告的信息，2000年中医院也没有原告的工资等情况。原告2001年提交申请要求回中医院上班，宜君县人事部门未予批复，原告回中医院上班也不是中医院能够决定的。原审法院经审理认定事实如下：1996年9月16日，宜君县人事劳动局录用赵孟坛为集体工，通知赵孟坛于1996年9月20日前到卫生院报到。赵孟坛未按照工人录用通知书限定的时间前往卫生院报到上班。1997年9月3日，宜君县人事劳动局作出君人劳发（1997）61号《宜君县人事劳动局关于城关镇卫生院移交县中医医院有关人员移交调动的通知》，将徐立群等9名同志移交中医院管理，赵孟坛未在移交人员名单之列。1998年4月3日，宜君县人事劳动局批准同意赵孟坛自1997年9月起转正定为普工一级。2008年3月1日，赵孟坛申请回单位上班，宜君县卫生局、卫生院均盖章同意，但赵孟坛仍未上班。2011年7月21日，中医院向宜君县人力资源和社会保障局提交君中医字[2011]27号文件《宜君县中医医院关于申请接收田野等同志回医院上班的报告》，该报告称赵孟坛系中医院职工，并注明赵孟坛离开单位时间为2006年7月。2016年4月6日，中医院向宜君县卫生和计划生育局作出《宜君县中医医院关于赵孟坛反映有关问题的答复》，处理意见：按照《事业单位人事管理条例》等规定，赵孟坛的行为早已属自动离职，赵孟坛要求解决上班岗位问题，不符合政策规定，中医院不予受理。2016年8月25日，中医院作出君中医字[2016]18号《宜君县中医医院关于赵孟坛反映问题的答复》，答复意见：赵孟坛放弃到卫生院报到上班，没有与卫生院产生劳动关系，更与中医院没有劳动关系，本人要求解决工作岗位问题，应通过劳动仲裁或诉讼程序解决。2016年11月2日，赵孟坛向仲裁委提出仲裁申请。2016年12月5日，仲裁委作出君劳人仲裁字【2016】第6号仲裁裁决，裁决：1、赵孟坛与中医院不存在劳动关系和事实劳动关系；2、驳回赵孟坛回中医院上班的请求。原审法院认为，双方争议的焦点是：赵孟坛与中医院是否存在劳动关系。确定本案双方当事人之间是否存在劳动关系，应当从劳动者与用人单位是否订立书面劳动合同或者双方是否形成事实的劳动关系进行分析。赵孟坛在庭审中陈述，其在工人录用通知书限定的期限向卫生院报到上班并领取工资。该陈述与赵孟坛2008年3月1日提交的书面申请中所称其本人不够重视，至今未能回单位上班的陈述相互矛盾，本院派员调查核实的情况与赵孟坛2008年3月1日提交的书面申请陈述的事实相符，可以认定赵孟坛接到工人录用通知书后，未在该通知书确定的期限内向卫生院报到上班。因赵孟坛缺少前往卫生院报到的必要环节，赵孟坛与卫生院未对劳动权利义务达成合意，即双方未达成劳动用工协议。另，卫生院职工移交中医院管理职工名单中也无赵孟坛的名字，所以不能认定双方就此形成了劳动关系。加之，赵孟坛一直未到卫生院、中医院上班，赵孟坛未受卫生院、中医院的劳动管理，未从事卫生院、中医院安排的有报酬的劳动，双方实际未互相履行劳动权利义务，赵孟坛与卫生院、中医院之间未形成事实劳动关系。法律规定用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，本案没有证据证明双方之间形成事实劳动关系。故赵孟坛主张确认其与中医院之间存在劳动关系、赵孟坛回中医院上班的诉讼请求，缺乏事实依据，于法无据，不予支持。关于2008年3月1日赵孟坛申请回单位上班，宜君县卫生局、卫生院均盖章同意的问题，本案已查明在该申请之前的1997年9月3日，卫生院的全部人员已经移交中医院管理，该申请没有中医院盖章同意，不能认定中医院同意赵孟坛上班的申请。需要指出的是，中医院向宜君县人力资源和社会保障局提交君中医字[2011]27号文件一节，文件呈报对象是特定的部门，并非本案的当事人。从文件内容上分析，该文件具有申请报告性质，是就接收相关人员上班、办理工资事宜进行的单方申请行为，该文件亦不能证明赵孟坛与中医院之间存在劳动关系。综上所述，依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第二项、第三项的规定，判决如下：驳回赵孟坛主张确认赵孟坛与宜君县中医医院之间存在劳动关系的诉讼请求；驳回赵孟坛主张回宜君县中医医院上班的诉讼请求。案件受理费5元，由赵孟坛负担。二审查明事实与一审查明一致，对一审查明事实予以认定。二审双方均未提交新证据。本院认为，本案的焦点是：赵孟坛是否与宜君县中医院之间存在劳动关系。1996年9月16日宜君县劳动人事局君劳人字（1996）第066号工人录用通知书内容：赵梦檀同志，经研究审定，录用你为集体工，请持此通知书办理粮、户关系，于1996年9月20日前到县城关卫生院报到。赵孟坛工人转正定级登记表1份（内容为：同意转正定级，宜君县城关镇卫生院（盖章），98年3月31日；同意从97年9月起工资定为普工一级，月工资149+99元，工龄从96年9月起计算，宜君县人事劳动局（盖章），98年4月3日）。1997年9月3日宜君县人事劳动局君人劳发（1997）61号关于城关镇卫生院移交县中医医院有关人员移交调动的通知，主要内容:根据县政府有关会议及其纪要精神，经我局审查，同意县城关卫生院徐立群（合干）等九名同志（通知中未有赵孟坛）移交给县中医医院管理，请有关单位尽快通知上述人员到县中医院报到。赵孟坛及中医院对上述三份材料真实性均予以认可。从宜君县人事劳动局君人劳发（1997）61号文件来看，移交通知中未有赵孟坛，中医院亦未有赵孟坛相应工作的痕迹、工资发放信息及年度考核档案，双方未签订劳动合同，也未有缴纳社会保险记录，中医院为事业单位，未有赵孟坛编制，赵孟坛实际上也未受中医院的劳动管理，从事中医院安排的有报酬的劳动。赵孟坛提交的证据不符合劳动关系的构成要件，不足以证明其与中医院之间存在劳动关系。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，上诉请求应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人赵孟坛承担。本判决为终审判决。审判长  康建军审判员  吴 娜审判员  张 鲜二〇一七年七月十七日书记员  张丽艳