重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终4199号上诉人（原审被告)：重庆市庆颖摩托车配件有限公司，住所地重庆市九龙坡区华岩镇幸福村三社，统一社会信用代码：91500107784236985T。法定代表人：陈文斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：肖东来，重庆东文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：樊友波,男，汉族，1985年11月28日出生，住重庆市长寿区洪湖镇。委托代理人：李军，重庆市国彦律师事务所律师。委托代理人：ＸＸ，重庆市国彦律师事务所律师。上诉人重庆市庆颖摩托车配件有限公司(以下庆颖公司)与被上诉人樊友波劳动争议纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2016）渝0107民初14617号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年5月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。庆颖公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费由樊友波承担。理由是：公司无违法用工的情形，樊友波系自行离职，不符合支付经济补偿的法定条件。原审经济补偿金计算标准错误，未按樊友波实际工资进行折算。公司在一审中申请对相关书证进行司法鉴定，以确定该项书证是否为樊友波的真实意思，但原审未予安排，程序违法。樊友波辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。樊友波向一审法院起诉请求：被告支付解除劳动关系经济补偿金38250元。一审法院认定事实：原告于2010年3月进入被告单位上班。2015年3月至2016年3月期间被告为原告参加了除工伤保险之外的其他社会保险。针对工作期间未为原告购买工伤保险的问题，被告则辩称因期间有案外公司已为原告参保，导致被告无法为其缴纳。庭审中原告举示了解除劳动关系通知书、邮政快递详情单及邮件查询记录等证据，拟证明原告于2016年3月向被告发函解除双方劳动关系的事实。被告不认可该组证据的证明内容，并举示了征地企业拆迁补偿协议、证明等证据，辩称被告公司厂址已于2014年10月起搬离工商登记注册地址即重庆市九龙坡区华岩镇幸福村三社，原告所发函件被告并未收悉。原告对该组证据的真实性无异议，但不认可证明内容。经审查：根据原告举示的上述证据显示，原告于2016年3月2日向被告邮寄解除劳动关系通知书，邮寄地址为重庆市九龙坡区华岩镇幸福村三社，该邮件于次日由单位收发章签收；解除劳动关系通知书中载明因被告未依法缴纳社会保险费、未及时足额发放劳动报酬（包括年休假工资）、未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件等原因，原告于当月4日解除双方劳动关系。根据被告举示的上述证据显示，重庆市九龙坡区华岩镇人民政府、重庆市九龙坡区华岩镇幸福村村民委员会证明原位于该区华岩镇幸福村三社的被告公司自与九龙坡区征地办公室、华岩镇人民政府签订《征地企业拆迁补偿协议》后，已于规定期限即2014年10月8日前自华岩镇幸福村三社搬离。经查，根据社保部门参保证明显示2014年4月至2016年3月期间原告的工伤保险，由案外第三人重庆国翔企业管理咨询有限公司为其购买；被告未举证证明因案外公司已为原告参加工伤保险的情形下，被告无法再为原告购买工伤保险的相关事实。另查明原告自2016年3月4日起未再上班。审理过程中，根据原告举示的银行交易记录，双方当事人确认下列事实：原告2016年2月应发工资为2500元、2015年10月应发工资为3257元、2015年9月应发工资为3363元、2015年8月应发工资为3203元、2015年7月应发工资为3895元、2015年6月应发工资为5102元、2015年5月应发工资为4991元、2015年4月应发工资为3491元、2015年3月应发工资为2891元。另外，被告举示了2015年11月至2016年1月期间原告签字确认的工资明细表，拟证明原告2015年11月应发工资为3088元、2015年12月应发工资为3171元、2016年1月应发工资为3311元。原告对该证据的真实性无异议，但称该表中载明的工资金额低于原告的实际工资标准。经审查，原告未举示相关证据证明2015年11月至2016年1月期间本人的实际工资领取情况，原告明确主张的经济补偿金按6个月计算。2016年3月7日，原告以被告为被申请人，向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁申请书中载明2016年3月2日原告以被告未依法缴纳社会保险费、未及时足额发放劳动报酬、未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件等为由依法提出解除双方劳动关系，并请求裁决被告支付经济补偿金等费用。该委于同年5月25日出具超时未审结案件证明书后，原告遂起诉来院。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。首先，庭审中原告虽举示了相关证据证实其于2016年3月2日向被告公司住所地九龙坡区华岩镇幸福村三社邮寄解除劳动关系通知书，但根据被告举示的征地企业拆迁补偿协议、证明等证据表明，被告公司在2014年10月8日已搬离该住所地，因此在原告未举示其他充分证据的情况下，不能仅凭该邮局查询记录而直接认定原告的相关邮件已于2016年3月3日送达被告。其次，虽然无充分证据证明原告的解除劳动关系通知书已通过邮寄方式送达被告，但客观上原告已于2016年3月2日向被告邮寄了解除劳动关系通知书，书中原告明确提出因被告存在未依法缴纳社会保险费等理由于2016年3月4日解除双方劳动关系，且原告实际自2016年3月4日起也未再上班；另外，原告于2016年3月7日即向仲裁部门提出仲裁申请，其中仲裁申请书中也载明有原告于2016年3月2日以被告存在未依法缴纳社会保险费等情形而提出离职的相关内容。据此，法院对于原告主张因被告未依法缴纳社会保险费等原因而离职，双方劳动关系于2016年3月4日解除的意见予以采纳。再者，因被告未举证证明因案外公司已为原告参加工伤保险的情形下，被告无法再为原告购买工伤保险的相关事实，法院对于被告的该项辩称意见不予采纳，因双方劳动关系存续期间被告未为原告购买工伤保险，原告主张被告依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的相关规定支付经济补偿金符合法律规定。关于原告离职前的月应发工资问题，被告举示的工资明细表中载明原告2015年11月、2015年12月及2016年1月的工资领取情况，原告虽陈述其仅为本人的部分工资，但未举示相反证据佐证，其意见缺乏事实依据不能成立，法院对被告主张原告2015年11月的工资为3088元、2015年12月的工资为3171元、2016年1月的工资为3311元的意见予以采纳。另结合原告2016年2月工资为2500元、2015年10月工资为3257元、2015年9月工资为3363元、2015年8月工资为3203元、2015年7月工资为3895元、2015年6月工资为5102元、2015年5月工资为4991元、2015年4月工资为3491元、2015年3月工资为2891元的事实，原告离职前12个月的月均工资应为3521.92元[（2500元+3311元+3171元+3088元+3257元+3363元+3203元+3895元+5102元+4991元+3491元+2891元）÷12]。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……。”本案原被告劳动关系于2010年3月建立，并于2016年3月4日解除，原告主张6个月经济补偿金的诉讼请求正当，被告应当支付原告经济补偿金为21131.52元（3521.92元／月×6个月）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，遂判决：一、被告重庆市庆颖摩托车配件有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告樊友波解除劳动关系经济补偿金21131.52元。二、驳回原告樊友波的其他诉讼请求。案件受理费5元，法院予以免收。二审中，庆颖公司提交《申请书》一份，拟证明樊友波于2012年4月27日向公司出具申请书，以其已买农村保险，根据国家的法规，公民不能重复投保为由，自愿不买保险。樊友波对该申请书上签名的真实性无异议，但认为用人单位为劳动者参加社保是法定义务，该申请书无效。对于为何未在一审时举示上述证据，庆颖公司称一审期间公司正在搬迁，故未能及时提供。二审查明的事实与原审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是庆颖公司是否应当向樊友波支付经济补偿金。庆颖公司未为樊友波购买工伤保险属实，虽辩称因案外公司已为樊友波参加工伤保险，庆颖公司无法再为其购买工伤保险，但未举证加以证明，故一审判决对此辩称不予采纳并无不当。庆颖公司现提出樊友波自愿申请公司不为其购买保险，故不能再以公司未购买保险为由解除劳动合同并主张经济补偿金。对此本院认为，樊友波虽在申请书上签字，但该申请内容中对于保险的定义并不明确，而根据内容表述，其系基于自己已买了农村保险，根据相关规定公民不能重复投保的原因，才申请不买保险，而农村的相关保险明显不包含工伤保险，故该申请书中“保险”应当并不包含工伤保险，而为劳动者参加工伤保险是用人单位的法定责任，故樊友波以此解除劳动关系并主张经济补偿金于法有据，本院对庆颖公司的此项上诉理由不予采纳。庆颖公司另称一审判决计算经济补偿金的标准有误，提出公司确认的樊友波最后一月工资高于实际工资的问题，因未举示证据证明，本院不予采纳。至于庆颖公司称其申请对相关书证进行司法鉴定未获准许的上诉理由，经审查，庆颖公司并未在一审时提出司法鉴定的口头或书面申请，故其认为一审法院违反法定程序的观点没有事实依据，本院不予采纳。综上，庆颖公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆市庆颖摩托车配件有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  钱昳心审判员  江信红审判员  邓方彬二〇一七年七月十日书记员  曾 燕