江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏10民终1733号上诉人（原审被告）：青岛长久物流有限公司，住所地山东省青岛市李沧区石沟村349号。法定代表人：薄世久，总经理。委托诉讼代理人：陈莉，河南木兰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：殷怀珍，女，1957年9月9日出生，汉族，江苏省宝应县人，住江苏省宝应县。被上诉人（原审原告）：王树萍，女，1982年7月1日出生，汉族，江苏省宝应县人，住江苏省宝应县。两被上诉人共同委托代理人：昌兆明，宝应县诚信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：吕文刚，男，1987年2月6日出生，汉族，黑龙江省佳木斯市人，住黑龙江省佳木斯市汤原县太平川乡庆兴村*组**号。现住山东省即墨市。被上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司青岛分公司，住所地山东省青岛市市南区香港西路47号。负责人：于璇，总经理。被上诉人（原审被告）：鑫安汽车保险股份有限公司吉林分公司，住所地吉林省长春市净月高新技术开发区生态大街3688号。负责人：滕铁骑，总经理。上诉人青岛长久物流有限公司（以下简称长久物流公司）因与被上诉人殷怀珍、王树萍、吕文刚、中国太平洋财产保险股份有限公司青岛分公司（以下简称太平洋财保青岛分公司）、鑫安汽车保险股份有限公司吉林分公司（以下简称鑫安保险吉林分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省宝应县人民法院（2016）苏1023民初1850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月17日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。长久物流公司上诉请求：请求二审法院依法撤销原判或依法改判，二审上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、根据最高人民法院人身损害赔偿司法解释第九条：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案中吕文刚承担交通事故的全部责任，其存在重大过失，应当确认吕文刚为赔偿义务人，与长久物流公司承担连带赔偿责任。吕文刚在事故发生后已经赔偿原告12.1万元的损失，应当视为与长久物流公司共同作出的赔偿，原审法院认定退还吕文刚3.1万元以及9万元不予扣除属于认定事实和法律适用错误；二、吕文刚因该案已经承担了刑事责任，且吕文刚亦是赔偿义务人，精神抚慰金不应当得到支持；三、一审认定原告各项损失为770005元，赔偿计算公式为实际损失（770005-112000）元×（1-15%）=55.93万元，最终的损失金额大于保险公司的责任限额20万元，保险公司应按20万元限额承担赔偿责任；一审法院计算方式是错误的，其计算方式导致保险公司保险限额变成了16万元和17万元。综上，上诉人应承担的损失应为770005-112000（交强险）-400000（商业险）-50000（精神损害赔偿金）-121000（吕文刚赔付款项）=87005元。另，本案上诉争议金额为241000元，应当按照争议金额缴纳上诉费用。关于保险公司的免赔金额，应以被保险人应赔偿的实际损失为计算基数，因为在本案中，保险合同的提供者是保险公司，在保险公司与被保险人就保险金的免赔率问题发生不同意见时，应作出不利于提供格式条款的一方的解释，本案中，保险公司并未就保险金的免赔率及免赔金额的计算方式向我方进行任何的解释说明，故双方就保险条款发生不同意见时，应按照中华人民共和国合同法第四十一条的规定，作出不利于提供格式条款一方的解释。被上诉人殷怀珍、王树萍辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：吕文刚是上诉方的员工，上诉人在上诉中言明是其合作伙伴姜鹏公司雇佣的司机，既然是上诉方的合作伙伴的行为，也就代表了上诉方，因此吕文刚是上诉方的员工；其次，吕文刚在本次事故案件中承担了刑事责任，该刑事责任不能免除上诉方的民事赔偿责任，而吕文刚为减轻自己的刑事责任，而付出的部分补偿款，不能给上诉人所占有，至于上诉人认为刑事诉讼法解释的内容当中，刑事附带民事和单独提出要求赔偿精神损失的，在本案中不可适用，因为吕文刚是承担的刑事责任的主体，而上诉人承担的民事责任赔偿的主体，两者不能混淆；至于上诉人对保险公司不计免赔的说法，被上诉人请求法院判决。被上诉人太平洋财保青岛分公司、鑫安保险吉林分公司、吕文刚未到庭参加诉讼，亦未发表答辩意见。殷怀珍、王树萍向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令被告赔偿两原告各项损失合计813914元（误工费10000元、交通费5000元、丧葬费31000元、死亡赔偿金669114元、精神损害抚慰金80000元、车损18800元）；2、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年3月10日11时45分左右，受害人王某驾驶小型方向盘式拖拉机，行驶在新2**省道与304县道交叉路口时，与被告吕文刚驾驶的被告青岛长久物流有限公司的鲁Ｂ×××××（临牌）中型普通货车违规相撞，致受害人王某当场死亡。该起事故经宝应县公安局交通警察大队作出“宝公交认字［2016］第021号”道路交通事故认定书，认定被告吕文刚承担本起事故的全部责任。被告吕文刚驾驶的鲁Ｂ×××××（临牌）中型普通货车在被告太平洋财保青岛分公司投保了交强险和商业三责险，在被告鑫安保险吉林分公司投保了商业三责险，事故发生在保险期限之内。因被告青岛长久物流有限公司的申请，一审法院依法委托扬州弘瑞资产评估有限公司对苏10119**拖拉机损失进行了鉴定，鉴定结论为2016年3月10日损坏前的价值为18050元，损坏后的残值为1050元，故拖拉机损失为17000元。事故发生后，被告吕文刚已赔付原告丧葬费31000元，另因交通肇事罪补偿原告人民币90000元，以取得原告的谅解。一审法院认为，两原告因近亲属在交通事故中死亡造成的损失依法应得到赔偿。1.关于死亡赔偿金的计算标准问题。死者王某生前居住于宝应县红旗社区居委会，该社区居委会及宝应县国土资源局氾水国土资源所出具证明，证实王某生前长期从事拖拉机运输服务，居住氾水集镇，无责任田及其他可耕种农田，故死亡赔偿金应按城镇居民标准计算；2.关于拖拉机车损，系因被告青岛长久物流有限公司申请，依法委托鉴定机构作出的结论，故对车辆损失过高的答辩意见不予采纳；3.关于亲属办理丧事产生的误工费、交通费，原告主张的数额过高，一审法院酌情认定为3000元；4.关于赔偿责任主体。本案事故发生在被告吕文刚为被告青岛长久物流有限公司运送车辆的过程中，吕文刚与青岛长久物流有限公司已形成了事实上的用工关系，故被告吕文刚在本次事故中对原告造成的损失，由保险公司在交强险和商业三责险范围内承担赔偿责任后，不足部分应由被告青岛长久物流有限公司赔偿；5.关于精神损害抚慰金，被告吕文刚虽承担刑事责任，不影响被告青岛长久物流有限公司依法应承担的精神损害赔偿责任，但原告主张80000元的诉求过高，依据相关法律规定，应按50000元计算。被告吕文刚因犯交通肇事罪，给付原告补偿款90000元，系为取得原告的谅解，出具谅解书而为，与本案无关。被告吕文刚垫付的人民币31000元应予退还。综上所述，死者王某因交通事故死亡造成的损失包括：死亡赔偿金669114元（37173元／年×18年）、原告因办理丧事产生的交通费、误工费酌定3000元、丧葬费30891元、精神损害抚慰金50000元、车损17000元（18050元扣除残值1050元），以上合计770005元。上述损失首先由被告太平洋财保青岛分公司在交强险死亡伤残限额内赔偿110000元，在财产限额内赔偿2000元，在三责险范围内赔偿160000元（200000元×80%），由鑫安保险吉林分公司在商业三责险范围内赔偿170000元（200000元×85%），余额328005元由被告青岛长久物流有限公司赔偿。被告吕文刚已给付原告的人民币31000元应予以退还。原告主张其他损失，不予认可。据此，依照《中华人民共和国道路交通事故安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条之规定，判决如下：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司青岛分公司于本判决生效后十日内在交强险限额内赔偿原告殷怀珍、王树萍人民币112000元，在商业三责险限额内赔偿原告殷怀珍、王树萍人民币160000元（200000元×80%），合计人民币272000元；二、被告鑫安汽车保险股份有限公司吉林分公司于本判决生效后十日内在商业三责险限额内赔偿原告殷怀珍、王树萍人民币170000元（200000元×85%）；三、被告青岛长久物流有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告殷怀珍、王树萍人民币328005元；原告在获得赔偿的同时应退还被告吕文刚垫付的人民币31000元；四、驳回原告其他的诉讼请求。案件受理费11940元，由原告负担645元，由青岛长久物流有限公司负担11295元（此款已由原告代为垫付，被告于本判决生效后十日内给付原告）。二审期间，双方均未提供新证据。二审中，殷怀珍、王树萍向本院出具承诺，载明“自愿放弃长久物流公司赔偿精神损害抚慰金5万元”。经审理查明，原审判决查明的基本事实属实，证据充分，本院依法予以确认。本案的二审争议焦点是：1、原审对长久物流公司责任承担的认定是否得当？2、原审认定赔偿精神损害抚慰金是否正确？3、原审对保险公司免赔金额的计算是否正确？关于争议焦点一，本院认为，吕文刚与长久物流公司之间构成事实上的用工关系，故吕文刚在本次事故中造成的损失，由保险公司在交强险和商业三责险范围内承担赔偿责任后，不足部分应由长久物流有限公司赔偿，故原审认定的长久物流公司承担的赔偿数额中未扣除吕文刚垫付的数额3.1万元并无不当，至于吕文刚为取得被害人谅解而支付的9万元，亦与本案无关，上诉人的该项上诉请求，本院不予采纳。关于争议焦点二，本院认为，被上诉人殷怀珍、王树萍在二审中自愿放弃精神损害抚慰金的主张，系处分自身权利，依法应予以准许，故原审认定的精神损害抚慰金5万元应从总损失中予以扣减。关于争议焦点三、上诉人认为原审对保险公司免赔金额的计算不正确，经本院核实，原审的计算方法并无不当，上诉人认为计算方式有误的上诉理由于法无据，本院依法不予采纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，但被上诉人自愿放弃精神损害抚慰金5万元，本院依法予以确认并从上诉人长久物流公司的赔偿总额中依法予以扣减。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持江苏省宝应县人民法院（2016）苏1023民初1850号民事判决主文第一项、第二项、第四项及诉讼费负担部分；二、撤销江苏省宝应县人民法院（2016）苏1023民初1850号民事判决主文第三项；三、变更江苏省宝应县人民法院（2016）苏1023民初1850号民事判决主文第三项为青岛长久物流有限公司于本判决生效后十日内赔偿殷怀珍、王树萍人民币278005元；殷怀珍、王树萍在获得赔偿的同时应退还吕文刚垫付的人民币31000元。二审案件受理费4915元，由上诉人青岛长久物流有限公司负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  苏岐华审判员  刘 平审判员  朱恩松二〇一七年七月三十一日书记员  徐永梅附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。