山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁02民终5290号上诉人(原审原告)：绍兴市柯桥区富侨纺织品有限公司。法定代表人：章洪强，职务执行董事。委托诉讼代理人：吴刚，浙江吴刚律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：青岛罗雅尔服饰有限公司。法定代表人：任立忠，职务董事长。被上诉人(原审被告)：迟玉文。委托诉讼代理人：李金花，山东清铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏伟鹏，山东清铭律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：周勤。委托诉讼代理人：李金花，山东清铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏伟鹏，山东清铭律师事务所律师。上诉人绍兴市柯桥区富侨纺织品有限公司（以下简称富侨公司）因与被上诉人青岛罗雅尔服饰有限公司（以下简称罗雅尔公司），被上诉人迟玉文，被上诉人周勤买卖合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院(2014)黄商初字第1416号民事判决，向原审法院提起上诉。本院于2017年6月1日立案后，依法组成合议庭于2017年6月20日进行了审理。本案现已审理终结。富侨公司上诉请求：1.依法撤销原判，改判支持其诉讼请求；2.一、二审诉讼费由对方承担。事实与理由：原审法院认定事实错误，适用法律错误。一、罗雅尔公司应承担支付货款责任。1.罗雅尔公司在原审法院庭审中承认尚欠货款，只是对欠款数额有异议；2.罗雅尔公司明确由迟玉文选择面料供应商，即富侨公司向罗雅尔公司供应面料系迟玉文选定；3.迟玉文在原审法院庭审中承认因公司未付款而按要求去解释；4.迟玉文代表罗雅尔公司签署的抵债协议已实际履行；5.迟玉文既是罗雅尔公司面料选定者，又是罗雅尔公司股东和监事，并非一般工作人员；6.迟玉文一再主张签署确认书系受到人身控制被逼，但该情形既无证据又未报警，是为逃避责任的狡辩。上述事实证实迟玉文系罗雅尔公司有权人员，代表罗雅尔公司作出的欠款确认对公司有约束力。原审法院判决以未经追认为由判决公司无须承担责任错误。二、罗雅尔公司理应承担支付1036617.82元货款责任。富侨公司自我保护意思不强，××，这样的交易比比皆是，未收集完美意义上交易凭证；基于上述现状，通过债务确认书的方式固定债权债务关系；对方并无证据推翻迟玉文等的债务确认。三、迟玉文、周勤应承担保证责任。两人即使承担一般保证，富侨公司同时起诉不违反任何法律规定。迟玉文、周勤辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。一、根据证据规则，在待证事实真伪不明情况下，富侨公司作为交付义务人，未就如何履行义务举证，应承担举证不能的法律后果。公司与出资人不是同一主体，其行为只能通过法定代表人或授权的委托代理人实施，否则构成无效代理。富侨公司以迟玉文系股东、监事，并曾经代表公司与其发生业务为由，主张迟玉文在《确认书》上签约行为对罗雅尔公司具有法律约束力，混淆了其区别，无事实和法律依据，不应支持。二、富侨公司主张迟玉文、周勤应承担连带责任，相对于买卖合同属于担保责任，属于从债务，主债务不存在，从债务丧失了依法成立的事实基础。三、《确认书》应为协议，应由罗雅尔公司盖章确认，且应为一式四份，各方各执一份，但仅有一份，有违常理，且迟玉文、周勤签字行为系受胁迫，担保债务不成立。四、一般保证与连带保证责任系前者为补充责任，享有先诉抗辩权，即使主债务成立，迟玉文、周勤也不应承担责任。五、富侨公司自认自我保护意识不强、没有收集完美证据，在待证事实不明情况下，应承担举证不能的法律后果。罗雅尔公司未到庭答辩。富侨公司向原审法院起诉请求：1.判令罗雅尔公司支付富侨公司1036617.85元及自2013年8月10日起至其实际付清日止按月息1%计算的利息；2.判令迟玉文和周勤对上述款项的偿还承担连带支付责任；3.本案诉讼费用由对方承担。原审法院查明，富侨公司为证明其主张提交的相关证据，以及对方发表的质证意见：证据1、富侨公司营业执照。欲证明主体资格。罗雅尔公司、迟玉文和周勤均认可。证据2、罗雅尔公司的工商注册资料。欲证明迟玉文是罗雅尔公司股东。罗雅尔公司无异议。迟玉文质证称，其仅占公司20%的股权，其无权代表公司经营，无权代表公司决定确认书的数额。周勤质证称，不清楚双方的合作，不发表质证意见。证据3、《确认书》一份。欲证明罗雅尔公司欠1036617.85元，承诺支付相应的利息，同时迟玉文和周勤对该债务承担连带担保责任。罗雅尔公司质证称，对确认书不知情，虽迟玉文是公司股东，但并未授权他处理该买卖合同中的相关事宜，周勤不是公司员工，也不能代表公司处理关系，双方的业务往来是公司行为，没有公司公章，不认可，真实性也无法核实。迟玉文质证称，字是其签的，但是在被胁迫的情况下签署的，不认可该份证据。周勤质证称，是被迫签署的，不清楚双方之前的业务往来。证据4、迟玉文出具的《协议》一份。欲证明罗雅尔公司将若干保暖内衣、面料折价88944元抵债，该协议已实际履行。罗雅尔公司质证称，真实性无法核实，公司并不知情。迟玉文质证称，协议是其签的，是在不情愿情况下签署的，是胁迫其以很低的价格折价给富侨公司。周勤的质证意见与迟玉文同。证据5、托运单据一宗和双方公司工作人员电子邮件的收发记录。欲证明将货物交付托运部门运到罗雅尔公司处，双方是通过电子邮件完成交付行为的。罗雅尔公司因缺席庭审而未发表质证意见。迟玉文和周勤质证称，托运单据与本案无关，该组证据不能证明富侨公司给罗雅尔公司送货；对电子邮件不认可，不能证明其中收发件的人员系罗雅尔公司的员工。迟玉文、周勤为证明其主张提交的相关证据，以及富侨公司发表的质证意见：证据1、机票确认单4份。欲证明自2014年1月23日至1月27日期间，迟玉文及其父亲迟某某、周勤、罗雅尔公司员工李某某往返绍兴与青岛的具体过程，能够间接证明富侨公司胁迫迟玉文和周勤分别在《确认书》和《协议》上签字。富侨公司质证称，该证据系打印件，对真实性不认可，亦不能证明胁迫的主张。证据2、证人证言。周勤申请证人王某出庭作证，王某称，其自2014年1月24日早晨从周勤入住的酒店接到周勤的女儿于某某起，至1月26日晚于某某自行离开绍兴返回青岛止，三天时间里，其始终未与周勤见上面，想请周勤吃饭也未果。周勤以该证人证言证明其当时身份自由受到限制，不得已才在《确认书》上签字担保。富侨公司质证称不认可该证人证言。原审法院结合双方的质证意见，对上述证据认证如下：对富侨公司提交的己方营业执照、罗雅尔公司的工商注册资料、《确认书》、《协议》的真实性，因罗雅尔公司、迟玉文和周勤均无异议，对真实性予以确认；对富侨公司提交的托运单据和双方公司工作人员电子邮件的收发记录的真实性，予以确认。但该两宗证据不足以证明富侨公司的事实主张，对其与待证事实之间的关联性，不予采纳。对迟玉文提交的机票确认单和周勤提交的证人证言，因缺乏其他补强证据相佐证，对其与待证事实之间的关联性，不予采纳。原审法院最终查明，迟玉文系罗雅尔公司的股东之一，持股比例20%，罗雅尔公司的法定代表人任立忠。富侨公司与罗雅尔公司存在过买卖合同关系，但未订立书面合同，对合同内容及合同履行情况存在争议。2014年1月24日，迟玉文出具《确认书》，内容“富侨公司：截止2013年10月31日止，罗雅尔公司尚欠贵公司现金1036617.85元，合计大写壹佰零叁万陆仟陆佰壹拾柒元捌角伍分，双方在6月份之前的月利息按1%，2014年6月份后的月利息按2%计算，利息从2013年8月10日开始计算，直到归还贵公司现金为止。罗雅尔公司委托代理人迟玉文”。迟玉文和周勤在载有《确认书》内容的同一纸张上分别写下“如果公司不付本人承担，迟玉文”、“如果公司不归还以上债务由周勤承担。担保人周勤，2014.1.26”。2014年1月26日，迟玉文出具《协议》，内容“经协商迟玉文同意以货抵押还款给富侨公司，清单如下：……以上合计金额捌万捌仟玖佰肆拾肆元正。欠款人迟玉文”。迟玉文出具《确认书》和《协议》时，均无罗雅尔公司的授权委托书，事后罗雅尔公司对迟玉文的行为不予追认，亦不认可《确认书》和《协议》的内容。富侨公司称《协议》内容已经实际履行，但其在诉请的1036617.85元并未将该88944元予以扣除。原审法院认为，本案系买卖合同纠纷，综合当事人的诉辩主张，本案的焦点问题有二项：一是罗雅尔公司在本案中是否应承担责任。二是迟玉文和周勤在本案中是否应承担担保责任。一、关于罗雅尔公司在本案中是否应承担责任的问题。认定该问题的前提是迟玉文单方出具的《确认书》和《协议》能否体现罗雅尔公司的意志。根据《中华人民共和国民法通则》规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。没有代理权、超越代理权的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人订立合同，相对人有理由相信代理人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，迟玉文单方出具《确认书》和《协议》时，没有得到罗雅尔公司的书面授权委托，事后罗雅尔公司对迟玉文出具《确认书》和《协议》的行为，亦不予追认，且富侨公司亦未举证证明迟玉文出具《确认书》和《协议》的行为构成表见代理，故富侨公司要求罗雅尔公司对迟玉文出具《确认书》和《协议》的行为承担民事责任的主张于法无据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，该司法解释第五条第二款规定“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担责任”。本案所涉买卖合同系双务合同，作为卖方的富侨公司对罗雅尔公司负有按约定交付货物的义务，在罗雅尔公司不认可富侨公司事实主张的前提下，富侨公司应就其如何履行交付货物的情况承担举证责任。但富侨公司提交的托运单据和双方公司工作人员电子邮件的收发记录均不足以证明其履行出卖方合同义务的情况，应承担举证不能的法律后果。二、关于迟玉文和周勤在本案中是否应承担担保责任的问题。其一，根据担保法的法理，买卖合同系主合同，担保合同是从合同，买方支付货款是主债务，担保债务是从债务。本案中，在富侨公司作为卖方未举证证明主债务明确数额情况下，富侨公司要求担保人承担担保债务亦丧失了存在的事实基础和法律基础。其二，《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”本案中，迟玉文对富侨公司的书面承诺内容为“如果公司不付本人承担”，周勤对富侨公司的书面承诺内容为“如果公司不归还以上债务由周勤承担”，故迟玉文和周勤的担保方式应认定为一般保证，迟玉文和周勤应认定为一般保证人。《中华人民共和国担保法》第十七条第二款规定“一般保证的保证人在合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”即一般保证人对债权人享有先诉抗辩权。本案中，富侨公司在之前未单独起诉主债务人罗雅尔公司、且无法定除外情形的前提下，在本案中同时起诉主债务人和迟玉文、周勤两位一般保证人亦于法无据，故对富侨公司要求迟玉文和周勤在本案中承担保证责任的请求，亦不予支持。综上，富侨公司提交的相关证据达不到高度盖然性的证明标准，其诉讼请求缺乏事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第六十三条、第六十六条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国担保法》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款之规定，判决：驳回绍兴县富侨纺织品有限公司的诉讼请求。一审案件受理费14969元，由富侨公司负担。二审期间，当事人未提交新证据。二审经审理查明，绍兴县富侨纺织品有限公司已变更为绍兴市柯桥区富侨纺织品有限公司。二审查明的其他事实与原审法院认定的事实相一致。本案经调解，未能达成协议。本院认为，绍兴县富侨纺织品有限公司名称变更为绍兴市柯桥区富侨纺织品有限公司，相应其权利义务也应由其承继。在原审法院庭审中，罗雅尔公司承认双方存在面料供应关系，主张约定了发货时间、质量、数量，需要先验收后发货，过程中对方未让我方验收，提供对方发货的目的地，也没有其签收，对账时对方也无法提供面料签收的依据；富侨公司提交了托运单据及电子邮件，证实双方存在事实上的买卖合同关系，富侨公司按罗雅尔公司指定的地址进行了发货。从罗雅尔公司抗辩看，认可富侨公司向其提供了面料，只是因为对账时对方无法提供面料签收的依据而未形成协议。现富侨公司提供了由其工作人员迟玉文签名的《确认书》证实双方交易额，罗雅尔公司又以未经其授权为由不予认可。而《确认书》的签订系介绍人周勤带着其女儿、罗雅尔公司工作人员迟玉文和李某某以及迟玉文的父亲都到了绍兴而签订的，而迟玉文主张系富侨公司要求“我方”与富侨公司的老板解释拖延付款而到的绍兴，应是代表罗雅尔公司到绍兴的。在介绍人到场，罗雅尔公司两个工作人员到场，且是代表公司解释迟延付款情况的，使富侨公司有理由相信迟玉文有代理权，能够代表罗雅尔公司。其次，《确认书》签字人迟玉文、周勤主张系在被胁迫的情况下签名的。而根据法释[2015]5号《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零九条规定“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在”，在罗雅尔公司与富侨公司存在面料买卖关系，迟玉文主张系到绍兴向富侨公司老板解释迟延付款情况的，且到绍兴的罗雅尔公司工作人员为两人，期间一人还返回过青岛，周勤的女儿还随当地人员旅游了三天，如存在胁迫，当时就有报警的机会，但未报警；直到现在也未报警。因此，迟玉文、周勤认为被胁迫的事实，无法排除合理怀疑，本院不能认定该事实。因此，罗雅尔公司应支付富侨公司《确认书》中确认的货款1036617.85元，因富侨公司自认已履行了《协议》中折价款项88944元，罗雅尔公司还应支付富侨公司货款947673.85元。利息自富侨公司起诉之日，即2014年5月22日至本判决生效之日起按约定的月利率1%计算。《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”。本案中，迟玉文对富侨公司的书面承诺内容为“如果公司不付本人承担”，周勤对富侨公司的书面承诺内容为“如果公司不归还以上债务由周勤承担”，并未约定罗雅尔公司“不能”履行债务，才由保证人承担责任，应为连带保证责任。故迟玉文应对罗雅尔公司的上述债务承担连带保证责任，履行保证责任后可向罗雅尔公司追偿；周勤应对罗雅尔公司的上述债务承担连带保证责任，履行保证责任后可向罗雅尔公司追偿。综上，上诉人富侨公司的上诉理由成立，予以支持。原审判决认定事实不清，适用法律有误，应予改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销青岛市黄岛区人民法院(2014)黄商初字第1416号民事判决。二、被上诉人青岛罗雅尔服饰有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人绍兴市柯桥区富侨纺织品有限公司货款947673.85元及利息（利息自2014年5月22日至本判决生效之日起按约定的月利率1%计算）。三、被上诉人迟玉文对被上诉人青岛罗雅尔服饰有限公司的上述债务承担连带责任，履行义务后可向被上诉人青岛罗雅尔服饰有限公司追偿。四、被上诉人周勤对被上诉人青岛罗雅尔服饰有限公司的上述债务承担连带责任，履行义务后可向被上诉人青岛罗雅尔服饰有限公司追偿。五、驳回上诉人绍兴市柯桥区富侨纺织品有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应该依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14969元，二审案件受理费14969元，共计29938元，由上诉人绍兴市柯桥区富侨纺织品有限公司承担2569元，被上诉人青岛罗雅尔服饰有限公司、被上诉人迟玉文、被上诉人周勤连带承担27369元。本判决为终审判决。审判长  高大海审判员  朱见晓审判员  刘歆鑫二〇一七年七月十一日书记员  李德军书记员  姚 莉