广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤民终1149号上诉人（原审被告）：武汉科潮数码科技有限公司，住所地：湖北省武汉市东湖新技术开发区茅店山路6号加州.香山美树2栋1单元1层01室。法定代表人：陈玉霞，总经理。委托诉讼代理人：顾永林，男，汉族，1985年8月10日出生，身份住址：湖北省蕲春县横车镇路口村六组，系陈玉霞丈夫。被上诉人（原审原告）：源德盛塑胶电子(深圳)有限公司，住所地：广东省深圳市宝安区大浪街道浪口社区大浪南路英泰工业区E区D栋厂房一层、三层、E栋厂房2-4层。法定代表人：李正良，董事长。委托诉讼代理人：江昊臻，广东卓建律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈风雷，广东卓建律师事务所律师。上诉人武汉科潮数码科技有限公司（以下简称科潮公司）因与被上诉人源德盛塑胶电子(深圳)有限公司（以下简称源德盛公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2015）深中法知民初字第1245号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。科潮公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判科潮公司赔偿源德盛公司经济损失为科潮公司侵权所获得的利益；2.改判科潮公司不承担源德盛公司所支出的律师费；3.一、二审诉讼费用由源德盛公司负担。事实和理由：1.被诉侵权产品来自深圳华强北批发市场，科潮公司并没有参与生产行为，也不清楚销售行为涉及侵权，没有侵权故意，在阿里巴巴客服人员介入和收到法院传票后，及时删除了产品链接并停止了销售。2.源德盛公司既然有专利且知道科潮公司侵权，未及时制止侵权行为，而是起诉至法院要求巨额赔偿，有钓鱼执法之嫌，科潮公司也是本案的受害者。3.科潮公司网店上每一笔销售都是可查的，总销售额为29164.46元，总利润不到5202.62元，如果算上广告推广、售后补寄、发票补寄、税费、人工成本等费用，出售被诉侵权产品根本无利可图，且源德盛公司没有证据证明其因科潮公司侵权而遭受的损失，一审法院判赔源德盛公司经济损失及合理维权费用8万元无事实依据。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院依法改判。源德盛公司辩称：科潮公司作为天猫商城的经销商，应当知道其经营的产品不应侵害他人专利权，应当为其侵权承担相应法律后果。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。科潮公司的上诉理由不成立，请求驳回其上诉请求，维持原判。2015年7月14日，源德盛公司向一审法院起诉请求判令科潮公司：1.立即停止制造、销售、以及许诺销售侵犯源德盛公司实用新型专利权的“线控自拍杆”商品的行为；2.赔偿源德盛公司经济损失人民币10万元(包含调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用)；3.承担本案诉讼费用。一审法院认定事实如下：一、源德盛公司在本案主张专利权法律状况源德盛公司于2014年9月11日申请了名称为“一种一体式自拍装置”的实用新型专利，于2015年1月21日获授权公告，专利号为ＺＬ20142052××××.0。该专利目前处于合法有效状态。源德盛公司在庭审中明确请求保护涉案专利权利要求2。源德盛公司请求保护的涉案专利权利要求2引用权利要求1，涉案ＺＬ20142052××××.0号实用新型专利权利要求1的内容为“一种一体式自拍装置，包括伸缩杆及用于夹持拍摄设备的夹持装置，所述夹持装置包括载物台及设于载物台上方的可拉伸夹紧机构，其特征在于：所述夹持装置一体式转动连接于所述伸缩杆的顶端”。权利要求2的内容为“根据权利要求1所述的自拍装置，其特征在于：所述载物台上设有一缺口，所述夹紧机构设有一与所述缺口位置相对应的折弯部，所述伸缩杆折叠后可容置于所述缺口及折弯部”。经源德盛公司申请，国家知识产权于2015年2月11日出具涉案专利的《专利权评价报告》，初步结论为权利要求1不符合授予专利权条件，权利要求2-13未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。二、科潮公司涉嫌侵犯源德盛公司专利权的事实源德盛公司指控科潮公司制造、销售、许诺销售被诉侵权产品侵犯其专利权。深圳市深圳公证处（2015）深证字第91709号公证书载明，2015年5月8日，源德盛公司委托代理人魏世莲在公证员成某公证人员黄某监督下，利用公证处的电脑进入科潮公司在天猫开设的网上店铺“科潮数码专营店”，在该店铺订购了被诉侵权产品，并将相关网页打印作为公证书附件。公证书附件内容显示了被诉侵权产品图片，在图片右侧显示产品价格人民币98元，促销价人民币19.8元，月销量643件，累计评价341件，商品详情栏显示品牌为泊菲克。公证书附件内容还显示了源德盛公司订购被诉侵权产品的订单信息（收件地址：魏小姐，150××××8990，广东省深圳市罗湖区桂园中路1010国际信托大厦509室，订单编号1045328008387028）。深圳市深圳公证处（2015）深证字第91710号公证书载明，2015年5月11日，源德盛公司委托代理人魏世莲在公证员成某公证人员黄某监督下，在深圳市罗湖区红岭中路国际信托大厦509从快递人员处收取货物一包，并打开包裹，对包裹外观及包裹内物品进行拍照，之后公证员对包裹进行了封存，照片打印件作为公证书附件。2015年5月14日，源德盛公司委托代理人魏世莲在公证员成某公证人员黄某监督下，在深圳市罗湖区红岭中路国际信托大厦509从快递人员处收取信封一个，并打开信封，对信封和其中的“湖北省国家税务局通用机打发票”进行拍照，之后公证员对包裹进行了封存，照片打印件作为公证书附件。深圳市深圳公证处（2015）深证字第187454号公证书载明，截止2015年7月15日，科潮公司在其天猫网店上销售涉案产品共计2276件，累计评价953件。源德盛公司提交的公证封存的快递包裹上有一张韵达快递的详情单，运单号是1000493103799，寄件人是陈玉霞，寄件单位是科潮数码专营店，电话是153××××6426，收件人是魏小姐，收件地址是深圳市罗湖区桂园中路1010国际信托大厦509室。当庭打开公证封存外包装，包裹内有一件带包装盒的被诉侵权产品，包装盒及被诉侵权产品上未见厂家和商标信息。三、被诉侵权产品的技术方案是否落入专利权的保护范围情况源德盛公司在庭审中要求保护涉案专利权利要求2，权利要求2的技术特征为：A、一种一体式自拍装置，包括伸缩杆及用于夹持拍摄设备的夹持装置；B、所述夹持装置包括载物台及设于载物台上方的可拉伸夹紧机构；C、所述夹持装置一体式转动连接于所述伸缩杆的顶端；D、所述载物台上设有一缺口；E、所述夹紧机构设有一与所述缺口位置相对应的折弯部；F、所述伸缩杆折叠后可容置于所述缺口及折弯部。一审庭审中，源德盛公司对被诉侵权产品的技术特征分解为：a、一种一体式自拍装置，包括伸缩杆及用于夹持拍摄设备的夹持装置；b、夹持装置包括载物台及设于载物台上方的可拉伸夹紧机构；c、夹持装置一体式转动连接于伸缩杆的顶端；d、载物台上设有一缺口；e、夹紧机构设有一与所述缺口位置相对应的折弯部；f、伸缩杆折叠后可容置于所述缺口及折弯部。源德盛公司认为，被诉侵权产品的技术方案包括了涉案专利权利要求2的A、B、C、D、E、F六个个技术特征，故被诉侵权产品的技术方案落入了涉案专利权利要求2的保护范围。另查明，源德盛公司主张为本案购物及网页公证支出公证费人民币1600元，购买被诉侵权产品的费用人民币19.8元，为本案支付律师费人民币15000元。源德盛公司没有提交其诉请科潮公司赔偿其经济损失人民币10万元的计算依据，请求法院酌情确定。一审法院认为，本案属于侵害实用新型专利权纠纷。源德盛公司专利号为ＺＬ20142052××××.0的“一种一体式自拍装置”实用新型专利经合法授予，其有效期内的专利权依法应予以保护。任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。本案的争议焦点为：一、被诉侵权产品是否落入源德盛公司主张的专利权利要求的保护范围；二、源德盛公司指控科潮公司制造、销售、许诺销售侵权是否成立；三、如果构成侵权，赔偿数额应是多少。关于焦点一。根据我国专利法及专利法实施细则的规定，判断被诉侵权产品是否侵犯专利权，应当从如下几方面进行分析：首先，确定源德盛公司专利保护范围。我国专利法第五十九条规定，实用新型专利保护范围以权利要求的内容为准。权利要求分为独立权利要求和从属权利要求。专利侵权诉讼的专利权具体保护范围，由源德盛公司自愿选择。本案源德盛公司自愿选择权利要求2作为其诉讼的专利保护范围符合法律规定，一审法院予以确定。其次，判断被诉侵权技术方案是否落入专利权保护范围。经查，被诉侵权产品夹紧机构与载物台缺口对应的位置有一个U形折弯，该折弯部可以容纳折叠后的伸缩杆，故被诉侵权产品上存在折弯部这一技术特征。另，经核，源德盛公司对被诉侵权产品的被诉技术方案与其专利权利权利要求1所涉的其他技术特征的分解意见亦可成立。故一审法院确认涉案被诉侵权产品的技术特征包含了源德盛公司主张权利要求2的全部技术特征，落入了源德盛公司专利权的保护范围。关于焦点二。经查，源德盛公司提交的相关公证文书内容足以证实，科潮公司在其开设的网上店铺上销售、许诺销售了被诉侵权产品，故一审法院予以采信源德盛公司对科潮公司所提之销售、许诺销售侵权指控。至于源德盛公司提出的制造侵权指控，证据不足、理由不充分，一审法院不予支持。关于焦点三。源德盛公司请求法院判令科潮公司停止侵权、赔偿经济损失及合理维权开支证据确实充分，一审法院予以支持。源德盛公司请求科潮公司赔偿人民币10万元，鉴于双方没有证据证明源德盛公司因侵权遭受的损失或者科潮公司因侵权获得的利益数额，因此一审法院根据源德盛公司专利的类别、制止侵权行为所支出的合理费用、科潮公司侵权行为的性质和侵权情节，酌情确定科潮公司赔偿源德盛公司经济损失及合理维权费用人民币8万元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院判决:一、科潮公司立即停止侵害源德盛公司专利号为ＺＬ20142052××××.0、名称为“一种一体式自拍装置”的实用新型专利权的行为；二、科潮公司于判决生效之日起十日内赔偿源德盛公司经济损失及合理的维权费用人民币8万元；三、驳回源德盛公司其余诉讼请求。科潮公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币2300元，由科潮公司负担。本院二审期间，为支持其诉讼请求，科潮公司向本院提交如下证据:证据1为被诉侵权产品销售订单的网络打印件，拟证明被诉侵权产品的销售时间与数量；证据2为科潮公司自制被诉侵权产品的利润表打印页，拟证明被诉侵权产品的销售记录利润分析；证据3为昵称为“自拍杆供货”和“科潮数码”的两QQ用户聊天记录截图，证据4为向ＸＸ英账户转入1300元、理由为“自拍杆订货粗管一百个”的支付宝账单详情网络打印件，拟证明被诉侵权产品来自ＸＸ英。经质证，源德盛公司认为科潮公司提交的证据不属于新证据，且均为上诉人自行打印，真实性无法核实，其中利润表没有相应发货单予以佐证，无法核实其自称具有合法来源的自拍杆与本案被诉侵权产品相对应，不构成合法来源，对证据三性均不予认可。本院认证认为，科潮公司二审中提交的证据均为其自行获取或者制作的证据，其真实性和记录的完整性无法确认，不能确定被诉侵权产品的全部销售情况，所涉交易没有合同发票和送货单印证，不能证明被诉侵权产品有合法来源，本院均不予采信为定案依据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为实用新型专利权纠纷。综合科潮公司的上诉请求，依据的事实和理由，以及源德盛公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：（一）被诉侵权产品是否具有合法来源；（二）一审判赔数额是否合理。关于被诉侵权产品是否具有合法来源的问题。科潮公司上诉认为被诉侵权产品合法来源于案外人。本院认为，专利法第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明产品合法来源的，不承担赔偿责任。据此，合法来源抗辩需要同时满足两个成立要件：一是侵权产品使用者、销售者的主观善意，二是侵权产品有合法来源。对于主观善意的成立要件，需要侵权产品使用者、销售者证明其不知道使用、许诺销售或者销售的是侵权产品，这是一种消极事实，一般应由权利人来证明侵权者知道或者应当知道其所使用、许诺销售或者销售的是侵权产品；对于第二个要件，即侵权产品有合法来源，应该完全由侵权产品使用者、销售者进行举证，证明侵权产品是从正规合法渠道、以正常合理价格从其直接的供货方购进的事实。因为合法来源抗辩制度通过规范产品的流通渠道，使得权利人可以追本溯源地找到侵权产品的源头制造者，以利于从根本上解决侵权问题。因此，对于第二个要件的举证责任，不仅要求被诉侵权人证明被诉侵权产品来源，还要证明来源合法，缺一不可。本案科潮公司主张合法来源抗辩的依据是二审中提交的证据3即QQ聊天记录，经查，该聊天记录中仅涉及可能的交易对象“羽蛇”，但“羽蛇”是谁，是否真实存在的经营主体，不能确定所交易的产品是被诉侵权产品，由于没有合同发票和送货单，即使是被诉侵权产品，其来源是否合法，也无证据证明。科潮公司不能证明被诉侵权产品是从正规合法渠道、以正常合理价格从其直接的供货方购进的事实，应承担举证不能的后果。因此，科潮公司合法来源抗辩不成立，本院不予支持。关于一审判赔数额是否合理的问题。本院认为，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定，实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定；赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。一审法院考虑到双方没有证据证明源德盛公司因侵权遭受的损失或者科潮公司因侵权获得的利益数额，根据源德盛公司专利的类别、制止侵权行为所支出的合理费用、科潮公司侵权行为的性质和侵权情节，适用法定赔偿，确定科潮公司赔偿源德盛公司经济损失及合理维权费用8万元，没有违反法律的规定。无侵权也就无维权开支，必要的实际发生的律师费属于维权开支内容。源德盛公司一二审均委托律师代理诉讼，本案源德盛公司要求赔偿律师费1.5万元，该费用并未超出合理范畴。科潮公司二审中也确认其销售的被诉侵权产品数量为1982件，售价低廉，该情节应作为酌情确定赔偿的考量情节。综合本案具体情况，一审酌定赔偿数额亦属合理。科潮公司该上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，科潮公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由上诉人武汉科潮数码科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王晓明审 判 员 欧丽华审 判 员 岳利浩二〇一七年七月四日法官助理 张绪春书 记 员 严思敏