云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)云01民终3266号上诉人（原审被告）：中国有色金属工业第十四冶金建设公司。住所地，云南省昆明市五华区西站**号。法定代表人：王庆，总经理。委托诉讼代理人：杨崇玲、王丽丹，云南凌云律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：昆明市官渡区众丰建材经营部。住所地。昆明市官渡区永丰园A4-4号502室。经营者：陈金祥，男，1975年4月3日出生，汉族，住昆明市官渡区。委托诉讼代理人：甘红梅，云南律道以和律师事务所律师，特别授权代理。原审第三人：云南康宸房地产开发有限公司。住所地:昆明市东川区古桐路*号。法定代表人：苏建友，总经理。原审第三人：云南康宸房地产开发有限公司东川分公司。住所地:东川区凯通路泰隆商厦**楼****号。法定代表人：苏友建，总经理。原审第三人共同委托诉讼代理人：杨颖韬、郭珍，云南八谦律师事务所律师，特别授权代理。上诉人中国有色金属工业第十四冶金建设公司（以下简称“第十四冶金公司”）因与被上诉人昆明市官渡区众丰建材经营部（以下简称“众丰经营部”），原审第三人云南康宸房地产开发有限公司（以下简称“康宸公司”）、云南康宸房地产开发有限公司东川分公司（以下简称“康宸东川分公司”）买卖合同纠纷一案，不服云南省昆明市五华区人民法院（2016）云0102民初2991号民事判决，向本院提出上诉，本院于2017年5月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。第十四冶金公司上诉请求：1、依法撤销云南省昆明市五华区人民法院（2016）云0102民初2991号民事判决书，驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误并遗漏关键性事实。1、一审判决做出的“康宸东川分公司作为新的债务人加入到本案债的关系中，同被告一起对原告连带承担债务”认定与本案事实不符，本案中上诉人与被上诉人、原审第三人康宸东川分公司就上诉人的债务转移达成一致意思表示并签订《委托付款协议》，因此本案并非债的加入，而是债权债务转移，即康宸东川分公司取代上诉人成为新的债务人，向上诉人履行支付义务；2、一审判决认定“康宸东川分公司及原告均认为没有履行约定的担保物及所需手续，虽然上诉人认为登记在案外人陆斌、柳清富、陈金顺名下的三套房屋系康宸东川分公司履行了《保障协议》中约定的备案义务，但被告没有证据证明该三人系原告指定的第三人”不正确。一审法院在康宸公司没有按法庭要求提交证据材料情况下，认定原审第三人康宸公司没有履行约定的担保所需手续，属遗漏关键事实，事实认定错误。二、一审判决适用法律不当。1、一审判决认定“被告第十四冶金公司应承担举证不能的法律后果”，系举证责任分配错误；2、一审判决认定“因康宸公司并不是《材料购销合同》的合同当事人，原告要求其承担连带责任没有事实和法律依据”系适用法律不当。被上诉人众丰经营部答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。原审第三人康宸公司、康宸东川分公司答辩称，上诉人的上诉请求不能成立，委托付款协议的约定的债务转移的条件尚未成就。众丰经营部向一审法院起诉请求：1.被告支付货款1571298元，并支付自2014年10月11日起至款项付清之日止的利息，利息按照年利率12%计算，暂计算到2016年5月5日利息为298589.67元，后续违约金为每天516.59元，以上合计1869887.67元；2.被告承担本案全部诉讼费用。诉讼过程中，众丰经营部要求康宸公司及康宸东川分公司对第十四冶金公司的上述债务承担连带偿还责任。一审判决确认：一、2014年1月9日，原告众丰经营部与中国有色金属工业第十四冶金建设公司康宸商业中心项目部签订《材料购销合同》，约定康宸商业中心项目部向众丰经营部采购木方等建筑材料，结算方式为按转账支付方式付款，每月结算，供、需方在20日为止进行对账，以本月对账收料单所确定的数量、金额为准。次月10日前需方按月供货款总额的75%进行支付，其余25%货款滚动至下期相同比例进行支付。在收款时供方提供对账清单及发票。尾款在全部主体工程封顶后三个月内付清；二、2015年5月7日，原告众丰经营部与被告第十四冶金公司、第三人康宸东川分公司签订《委托付款协议》，该协议明确截止2015年5月7日，被告第十四冶金公司还欠付原告众丰经营部款项共计1571298元，预计至工程封顶还将发生工程款约50万元（最终以原、被告双方最后结算数为准）。原告众丰经营部与被告第十四冶金公司、第三人康宸东川分公司一致同意将被告第十四冶金公司应支付给原告众丰经营部已确认及还将产生的金额的全部付款义务委托给第三人康宸东川分公司进行支付，第三人康宸东川分公司承诺在本协议签订后6个月内支付完全部款项，具体的支付办法由第三人康宸东川分公司与原告众丰经营部签订付款保障协议。原告众丰经营部与被告第十四冶金公司签订的《材料购销合同》项下应由第十四冶金公司承担的款项支付的权利和义务由第三人康宸东川分公司享有和履行。本协议签订后，原告众丰经营部与被告第十四冶金公司、第三人康宸东川分公司不得以任何理由撤销本协议。原告承诺在原告及第三人康宸东川分公司的担保物及所需手续办理完成后，不再向被告第十四冶金公司主张债权；三、2015年5月7日，第三人康宸东川分公司与原告众丰经营部签订《保障协议》，约定第三人康宸东川分公司于2015年5月30日前向乙方支付100万元。剩余款项于2015年11月6日前全部支付完毕。第三人康宸东川分公司自愿将其名下房屋（商铺）（备案价格：95万元）作价571298元备案至原告或原告指定的第三人名下（具体备案房产详见备案房产清单），作为第三人康宸东川分公司向原告众丰经营部的付款担保。若第三人康宸东川分公司不按约定付款时，以便原告众丰经营部任意处置该担保物，第三人康宸东川分公司不得提出任何异议，并且应向原告开具正式购房收据，以便原告处置该房产；四、2015年6月17日、2015年7月10日，第三人康宸公司分别向原告众丰经营部汇款191000元，共计382000元。一审法院认为，本案争议焦点为，1.本案应由谁承担支付责任？2.被告第十四冶金公司尚欠原告众丰经营部货款是多少？针对本案的第一个争议焦点，一审法院认为，第十四冶金公司认为本案的《委托付款协议》性质应认定为债务承担，第十四冶金公司已将本案债务转移给第三人康宸东川分公司，故众丰经营部只能要求康宸东川分公司履行义务。根据《委托付款协议》中“甲”、“乙”、“丙”三方名称的表述看，甲方即康宸东川分公司为“新债务人”，乙方即众丰经营部为“债权人”，丙方即第十四冶金公司为“原债务人”可以看出康宸东川分公司系作为“新债务人”与第十四冶金公司、众丰经营部签订的该《委托付款协议》。从《委托付款协议》中约定的内容看，虽然该协议第二条第1项约定被告第十四冶金公司是将其全部付款义务委托第三人康宸公司进行支付，但是第二条第2项已经明确众丰经营部和第十四冶金公司签订的《材料购销合同》项下应由第十四冶金公司承担的款项支付的权利和义务由康宸东川分公司享有和承担，也可以看出在该《委托付款协议》生效后，康宸东川分公司应享有和履行第十四冶金公司应承担的款项支付的权利和义务。但根据《委托付款协议》第四条的约定：“本协议签订后，甲乙丙三方不得以任何理由撤销本协议。乙方承诺在甲乙双方的担保物及所需手续办理完成后，不再向丙方主张债权。”可以看出在康宸东川分公司与众丰经营部约定的担保物及所需手续办理完成后，第十四冶金公司的债务即转移至康宸东川分公司，众丰经营部仅能要求康宸东川分公司承担本案债务。而在康宸东川分公司与众丰经营部约定的担保物及所需手续办理完成前，众丰经营部仍可以向第十四冶金公司主张本案债权，可见《委托付款协议》中第二条第2项的真实意思表示应是康宸东川分公司作为新的债务人加入到第十四冶金公司的债务中来，在担保物及所需手续办理完成前由第十四冶金公司和康宸东川分公司连带承担债务。在《委托付款协议》签订后，康宸东川分公司虽然与众丰经营部签订了《保障协议》，但康宸东川分公司及众丰经营部均认为并没有履行约定的担保物及所需手续，虽然第十四冶金公司认为登记在案外人陆斌、柳清富、陈金顺名下的三套房屋系康宸东川分公司履行了《保障协议》中约定的备案义务，但第十四冶金公司没有证据证明该三人系众丰经营部指定的“第三人”，第十四冶金公司应承担举证不能的法律后果。故《委托付款协议》中约定的债务转移条件并没有成就，康宸东川分公司作为新的债务人加入到本案债的关系中，同第十四冶金公司一起对众丰经营部连带承担债务。关于本案第二个争议焦点，一审法院认为，《委托付款协议》中已明确截至2015年5月7日，第十四冶金公司还欠付众丰经营部款项共计1571298元，庭审中，第三人康宸东川分公司提交证据证明2015年5月7日对账后，康宸东川分公司委托康宸公司向众丰经营部支付款项共计382000元，众丰经营部也认可收到该笔款项，虽然众丰经营部认为该笔款项与本案无关，但众丰经营部并没有证据证明康宸公司与众丰经营部有其他法律关系，或是支付的其他款项，故应认为康宸公司支付的该笔款项系受康宸东川分公司委托而支付，康宸东川分公司已履行了部分付款义务。至开庭之日，原、被告也认可2015年5月7日后并未产生新的债务，故第十四冶金公司尚欠众丰经营部货款1189298元。至于众丰经营部要求第十四冶金公司、康宸东川分公司、康宸公司连带支付利息的诉讼请求，一审法院认为，因第十四冶金公司及康宸东川分公司均未按时支付货款，给众丰经营部造成了一定的损失，故众丰经营部要求支付利息的诉讼请求予以支持。但原、被告在《材料购销合同》中并未明确约定违约金的计算方法，故该违约金应按照中国人民银行同期贷款利率上浮50%计算。因在《委托付款协议》和《保障协议》中已明确付款期限为2015年11月6日前支付完毕，故该违约金应自2015年11月7日起开始计算。关于众丰经营部要求康宸公司对上述债务承担连带责任的诉讼请求，因康宸公司并不是《材料购销合同》的合同当事人，众丰经营部要求其承担连带责任没有事实和法律依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第六十条、第六十五条、第八十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：一、被告中国有色金属工业第十四冶金建设公司于本判决生效后十日内向原告昆明市官渡区众丰建材经营部支付货款1189298元，并承担自2015年11月7日起至实际清偿之日止按照中国人民银行同期贷款利率上浮50%计算的违约金；二、第三人云南康宸房地产开发有限公司东川分公司对被告中国有色金属工业第十四冶金建设公司的上述债务承担连带责任；三、驳回原告昆明市官渡区众丰建材经营部对第三人云南康宸房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费21629元，由原告昆明市官渡区众丰建材经营部负担7873元，被告中国有色金属工业第十四冶金建设公司负担13756元。本案二审中，上诉人第十四冶金建设公司提交下列证据来证明其上诉理由成立。第一组：1、东川区人民法院举证通知书；2、东川区人民法院民事裁定书。第二组：1、《委托付款协议》、2、《保障协议》、3、《康宸商业中心十四冶分包商集劳务贷款明细》，4、商品房买卖合同登记备案表4份。另本院根据上诉人的申请向东川区人民法院调取了上诉人与原审三人与案外人昆明杰丰装饰公程公司的《法庭庭审笔录》。对上诉人提交的证据，被上诉人质证认为。第一组证据：合法性认可，关联性不认可，不能证明上诉人的证明目的。第二组证据：1、2项证据，协议书的真实性、合法性不予认可，认为与本案无关，不认可证明目的。第3项证据三性不予认可。第4项证据的三性不予认可，没有房管局的盖章。原审第三人质证认为：第一组第2项证据真实性认可，其余证据的真实性均不认可，上诉人提交的证据与本案无关，证据有缺陷，看不出三套房屋与履行保障协议的关联性，从上诉人提交的二审证据也不能看出云南康宸房地产开发有限公司履行了本案的保障协议，登记备案表及贷款明细也不能看出登记的房屋是在履行保障协议。对上诉人提交的第一组证据及第二级的1、2项证据。因当事人对证据的真实性无异议，本院予以确认。第二组的3、4项证据，虽然被上诉人及原审第三人对证据不予认可，但并没有提供相反的证据予以反驳，故本院对证据的真实性予以认可。至于上诉人的证据能否证明其所要证明的目的，本院将结合全案事实在判决时予以评述。归纳诉辩主张，本案的争议焦点是：上诉人第十四冶金建设公司对被上诉人昆明市官渡区众丰建材经营部是否负有支付货款和违约金的义务？康宸公司是否应对康宸东川分公司的债务承担连带清偿责任？本院认为：本案中上诉人第十四冶金公司上诉认为，其欠被上诉人的货款，在2015年5月7日上诉人与被上诉人、原审第三人康宸东川分公司签订的《委托付款协议》中，已约定转移给康宸东川分公司承担；一审法举证责任分配错误；一审判决驳回众丰经营部要求康宸公司对所欠货款承担连带责适用法律不当。因此要求本院撤销一审判决，驳回被上诉人对其诉请。对此，本院认为，从上诉人与被上诉人众丰经营部及原审第三人康宸东川分公司在2015年5月7日签订《委托付款协议》看。协议签订主体有三方当事人。其中，甲方为原审第三人康宸东川分公司，签约身份为“新债务人”，乙方为被上诉人众丰经营部，签约身份为“债权人”，丙方为上诉人第十四冶金公司，签约身份为“原债务人”。协议内容，除约定了将上诉人第十四冶金公司应支付给众丰经营部已确认及还将产生的全部付款义务委托给原审第三人康宸东川分公司进行支付外，同时明确约定，“被上诉人众丰经营部与上诉人第十四冶金公司签订的《材料购销合同》项下应由第十四冶金公司承担的款项支付的权利和义务由第三人康宸东川分公司享有和履行”。《委托付款协议》，从签约主体列明的身份，到约定内容，均已表明是《材料购销合同》项下应由第十四冶金公司承担的支付货款的义务转给了康宸东川分公司履行，属于法律上规定的债务转移，协议也无违法无效的情形，在此情况下，支付货款的义务已转移到新的债务人康宸东川分公司名下，被上诉人众丰经营部起诉要求原债务人第十四冶金公司承担支付货款义务，于法无据。并且，根据《委托付款协议》第四条的约定，众丰经营部承诺在第三人康宸东川分公司的担保物及所需手续办理完成后，不再向被告第十四冶金公司主张债权，该约定就条件及相应后果均约定不明，不属于附生效条件的约定。关于上诉人认为，一审判决以康宸公司并不是《材料购销合同》的合同当事人，而驳回了被上诉人要求其承担连带责的请求适用法律不当的上诉意见。根据《中华人民共和国合同法》第十四条第二款“公司可以设立分公司，……。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定。康宸东川分公司系康宸公司登记设立的分支权构，依法康宸东川分公司的民事责任，应由康宸公司公司承担，但鉴于康宸东川分公司有自己经营的财产，因此首先应由其以自已经营的财产承担责任，不能清偿部分再由康宸公司承担。综上所述，一审判决认定事实和适用法律错误，导致判决错误，上诉人第十四冶金公司上诉请求，有事和法律依据能够成立，本院依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第十四条第二款之规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市五华区人民法院（2016）云0102民初2991号民事判决书；二、由云南康宸房地产开发有限公司东川分公司于本判决生效后十日内向原告昆明市官渡区众丰建材经营部支付货款1189298元，并承担自2015年11月7日起至实际清偿之日止按照中国人民银行同期贷款利率上浮50%计算的违约金；三、对云南康宸房地产开发有限公司东川分公司不能承担的上述债务由云南康宸房地产开发有限公司负责清偿；四、驳回昆明市官渡区众丰建材经营部的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21629元，由云南康宸房地产开发有限公司东川分公司、云南康宸房地产开发有限公司负担。二审案件受理费21629元。由昆明市官渡区众丰建材经营部承担10814.5元，由云南康宸房地产开发有限公司、云南康宸房地产开发有限公司东川分公司负担10814.5元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期间为两年。审判长  陆有林审判员  陈 红审判员  方云红二〇一七年七月三十日书记员  陈攀宇