河南省焦作市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)豫08刑终243号原公诉机关河南省沁阳市人民检察院。上诉人（原审被告人）张银萍，女，1995年8月9日出生于湖北省大悟县，汉族，中专文化，无业，住湖北省大悟县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年7月26日被抓获，7月29日被三门峡市公安局崤山分局刑事拘留，9月1日被三门峡市公安局崤山分局监视居住（期间被羁押38天），2016年10月31日被沁阳市公安局刑事拘留，同年12月8日由沁阳市公安局执行逮捕。上诉人（原审被告人）李胜照，男，1988年4月3日出生于河北省曲周县，汉族，高中文化，无业，住河北省邯郸市曲周县。因犯盗窃罪，2015年7月27日被判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币1000元，2015年10月19日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年7月25日被抓获，7月30日被三门峡市公安局崤山分局刑事拘留，9月1日被三门峡市公安局崤山分局监视居住（期间被羁押39天），2016年10月31日被沁阳市公安局刑事拘留，同年12月8日由沁阳市公安局执行逮捕。上诉人（原审被告人）吴磊，男，1991年9月17日出生于四川省仪陇县，汉族，高中文化，无业，住湖南省益阳市南县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年7月25日被抓获，7月29日被三门峡市公安局崤山分局刑事拘留，9月1日被三门峡市公安局崤山分局监视居住（期间被羁押39天），2016年10月31日被沁阳市公安局刑事拘留，同年12月8日由沁阳市公安局执行逮捕。辩护人毋红卫，河南华云律师事务所律师。上诉人（原审被告人）艾炎鑫，男，1996年10月19日出生于陕西省佳县，汉族，中专文化，农民，住陕西省佳县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年7月26日被抓获，7月29日被三门峡市公安局崤山分局刑事拘留，9月1日被三门峡市公安局崤山分局监视居住（期间被羁押38天），2016年10月31日被沁阳市公安局刑事拘留，同年12月8日由沁阳市公安局执行逮捕。辩护人杨煜力，河南太华律师所律师。原审被告人高双东，男，1989年9月25日出生于陕西省城固县，汉族，初中文化，无业，住陕西省城固县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年7月25日被抓获，7月30日被三门峡市公安局崤山分局刑事拘留，9月1日被三门峡市公安局崤山分局监视居住（期间被羁押39天），2016年10月31日被沁阳市公安局刑事拘留，同年12月8日由沁阳市公安局执行逮捕。河南省沁阳市人民法院审理沁阳市人民检察院指控原审被告人高双东、张银萍、李胜照、吴磊、艾炎鑫犯诈骗罪一案，于2017年5月22日作出（2017）豫0882刑初68号刑事判决。宣判后，原审被告人张银萍、李胜照、吴磊、艾炎鑫不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原判认定：2016年初，被告人高双东伙同张某(另案处理)共同出资，购买电话机、患者信息、假药、诈骗话术后，组织被告人张银萍、张海鹏(另案处理)在北京市昌平区一居民区内冒充中国中医科学院工作人员以卖药、办理补助款为由实施诈骗。3月底，该团伙散伙。2016年4月份左右，被告人高双东出资，购买电话机、患者信息、假药、诈骗话术等，先行招用张银萍后，又分别于2016年4月初招用并培训艾炎鑫、于2016年4月底招用并培训吴磊、于2016年5月中旬招用并培训李胜照等人，冒充医学专家、医院工作人员等，在全国范围内以癫痫病患者及其家属等为对象，采用拨打电话推销药品、办理医疗补助等的方式进行诈骗。高双东等人共诈骗现金计人民币425337元，其中1月份诈骗人民币7300元；2月份诈骗人民币28511元；3月份诈骗人民币25095元；4月份诈骗人民币77520元；5月份诈骗人民币81400元；6月份诈骗人民币127207元；7月份诈骗人民币78304元。另查明：1、案发后，被告人张银萍的亲属自愿代其退缴人民币30000元。2、2016年10月31日，三门峡市公安局崤山分局向沁阳市公安局移交扣押高双东的现金人民币40000元、电话机7部、U盘2个、标签1箱、药品12箱、章1枚。原判认定上述事实所依据的证据有：被告人高双东、张银萍、李胜照、吴磊、艾炎鑫的供述，视听资料、物证电话机、U盘、标签、药品、公章、书证移送案件通知书、户籍证明、派出所证明、前科判决书、发破案经过、抓获证明、临时寄押证明、房屋租赁合同、银行交易明细、委托代办代收货款协议书、快递签收情况及宅急送月结账单、高双东制定的业务提成比例及规章制度、话术单、扣押证明、退赃证明、作案登记表、搜查笔录、扣押物品清单、随案移送物品清单、证人聂某的证言、被害人王某、周某的陈述以及同案犯陈虎、张某、张海鹏的供述等证据。根据上述事实和证据，沁阳市人民法院判决：一、被告人高双东犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币20万元。被告人张银萍犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币7万元。被告人李胜照犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币4万元。被告人吴磊犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币5万元。被告人艾炎鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币6万元；二、在案扣押的人民币7万元，依法返还被害人；其余违法所得人民币355337元，依法继续追缴并返还被害人；三、作案工具：电话机7部、U盘2个、标签1箱、药品12箱、章1枚，依法予以没收。上诉人张银萍的上诉理由：1、其本人实际参与诈骗的人数和数额低于起诉书指控；2、其在共同犯罪中是从犯，不应对其参与期间的全部犯罪行为承担责任。上诉人李胜照的上诉理由：1、其只是给别人打工的，不具有诈骗的故意，在参与销售药品过程中，只是根据话术和患者沟通，起的作用很小；2、对认定其犯罪数额有异议，其开展的业绩中，只有初期第一疗程的320元是其销售的，后面的疗程其不知道是什么情况；3、诈骗的客观行为方面，所销售的客户有很多没有报案，其行为的社会危害性不是很大。上诉人吴磊的上诉理由：1、认定其犯罪数额51620元不正确；2、对其量刑过重。其辩护人的辩护意见：1、吴磊参与诈骗的时间应为5月初；认定其犯罪数额51620元不正确；对吴磊的诈骗数额应按照其个人实施的犯罪数额计算，应在三年以下有期徒刑对其量刑；2、吴磊系初犯，认罪态度较好,请二审法院法院量刑时考虑。上诉人艾炎鑫的上诉理由：1、原判适用法律错误，法发[2016]32号文件于2016年12月19日发布，其犯罪行为在此之前，原判对其量刑过重。2、其自己实施的犯罪数额应去掉2万元，第三个疗程其没有参与；3、其认罪悔罪，应从轻或减轻处罚。其辩护人的辩护意见：1、原判认定艾炎鑫的犯罪数额不正确，对其量刑重；2、原判适用法律错误，法发[2016]32号文件于2016年12月19日发布，艾炎鑫的犯罪行为在此之前，按照从旧兼从轻的原则，应适用《最高人民法院关于诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》和河南省发布的诈骗罪的量刑标准。3、艾炎鑫认罪态度较好，应从轻或减轻处罚，原判对艾炎鑫量刑畸重。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。原审判决所采用的证据均经庭审质证，证据之间能相互印证，能证明案件的事实，证据来源合法有效。对原判决所采用的证据，本院予以确认。关于上诉人张银萍、李胜照提出的二人系从犯的上诉理由和上诉人吴磊的辩护人和艾炎鑫及其辩护人提出吴磊、艾炎鑫认罪、悔罪，应从轻或减轻处罚的上诉理由和辩护意见，原判对这些情节已予以考虑，本院不再重复评价。因此，该上诉理由和辩护意见不能成立。关于上诉人艾炎鑫及其辩护人提出的原判适用法律错误的上诉理由和辩护意见，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》“二、对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。”《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》于2016年12月19日发布，被告人高双东、上诉人艾炎鑫等人实施诈骗犯罪时没有电信诈骗的司法解释，该意见发布后该案件正在处理，应适用该意见的规定。因此，该上诉理由和辩护意见不能成立。关于上诉人张银萍、李胜照、吴磊及其辩护人、艾炎鑫及其辩护人提出的一审认定上诉人诈骗数额有误的上诉理由和辩护意见，经查，根据《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》“四、（二）规定：多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。在其所参与的犯罪环节中起主要作用的，可以认定为主犯；起次要作用的，可以认定为从犯。”该案中，各上诉人、原审被告人高双东的供述可以证实，高双东出资，组织张银萍、李胜照、吴磊、艾炎鑫等人在出租屋内，冒充医学专家、教授拨打电话进行诈骗，五人主观上有共同诈骗他人的犯罪故意，客观上实施了共同的诈骗行为，系共同犯罪，各行为人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。因此，该上诉理由和辩护意见不能成立。关于上诉人李胜照提出的其诈骗的很多被害人没有报案，犯罪行为的社会危害性不是很大的上诉理由，经查，原审被告人高双东组织李胜照等人，利用通讯工具等技术手段实施电信诈骗，严重侵害了人民群众财产安全权和其他合法权益，严重干扰电信网络秩序，破坏社会诚信，影响人民群众安全感和社会和谐稳定，社会危害性大。因此，该上诉理由不能成立。本院认为，原审被告人高双东、上诉人张银萍、李胜照、吴磊、艾炎鑫以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为均构成诈骗罪。本案系共同犯罪，高双东在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪予以处罚。张银萍、李胜照、吴磊、艾炎鑫在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。李胜照曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕以后五年以内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当。上诉人的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  李元明审 判 员  张爱国代理审判员  张雪娇二〇一七年七月二十六日书 记 员  马 宁