广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤02民终811号上诉人（原审原告）：范腊梅，女，1979年10月12日出生，汉族，住广东省韶关市武江区。委托诉讼代理人：蔡文薏，韶关市武江区江湾法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：赵益耀，男，1982年2月14日出生，汉族，住广东省韶关市武江区。上诉人（原审被告）：陶杰斌，男，1982年2月16日出生，汉族，住广东省韶关市武江区。上诉人范腊梅因与上诉人赵益耀、陶杰斌缔约过失责任纠纷一案,不服广东省韶关市武江区人民法院（2017）粤0203民初94号民事判决,向本院提起上诉。本院于2017年5月22日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为本案双方当事人没有提出新的事实、证据或者理由，决定不开庭审理本案。本案现已审理终结。范腊梅上诉请求：1.判令赵益耀、陶杰斌承担股票下跌的全部损失58170元；2.本案的诉讼费由赵益耀、陶杰斌承担。事实和理由：一、根据范腊梅与赵益耀、陶杰斌在2015年5月25日签订的《股票转让协议》第三条：甲方（范腊梅）转让给乙方（赵益耀、陶杰斌）3000股北新建材（代码：000786）后，该3000股的出售的时间和价格必须得到乙方同意。从双方签订的《股票转让协议》可以清晰的看出，赵益耀、陶杰斌掌握了股票的实际卖出权。根据范腊梅与赵益耀在2015年10月26日的微信聊天记录，清楚显示，赵益耀掌握了股票卖出的主动权。并且赵益耀发出指令亏钱就不卖了，只能守着，等赚了钱再找合适的机会卖。当股票亏损时，赵益耀、陶杰斌选择继续持有股票，而不是适可而止的止损。从双方的微信聊天记录清楚的显示，股票的出卖权在赵益耀、陶杰斌，且赵益耀在（2016）粤0203民初1029号案第一次开庭时当庭承认股票亏损后没有要求范腊梅将北新建材股票卖出。二、赵益耀、陶杰斌在2016年5月23日向原审法院起诉，要求确认与范腊梅在2015年5月23日签订的《股票转让协议》无效。当时，北新建材股票跌至亏损50%。基于这一事实，赵益耀、陶杰斌向人民法院起诉要求确认双方签订的《股票转让协议》无效，返还股票的转让款。虽然，双方签订的《股票转让协议》无效，但并不影响该股票处理的方式。三、赵益耀、陶杰斌向人民法院起诉要求返还股票转让款时，要求将亏损的义务由范腊梅承担。明显，双方签订了《股票转让协议》后按照该协议履行。赵益耀、陶杰斌利用诉讼要求返还股票转让款，逃避股市风险应承担的责任。赵益耀、陶杰斌的行为明显违反合同的诚实信用原则，滥用诉权，以合法的形式，取得不正当的利益。众所周知，股市是存在风险的，赵益耀、陶杰斌自认为有法律的漏洞可钻，可达到其目的。公民除了遵守法律法规外，还应当遵守社会的公序良俗和诚实信用原则。赵益耀、陶杰斌的行为违反了公序良俗和诚实信用原则，不应当得到法律的支持。综上，希望二审法院支持范腊梅的上诉请求。赵益耀、陶杰斌亦向本院提出上诉，请求：1.撤销原审判决；2.驳回范腊梅原审的诉讼请求；3.本案一审、二审的受理费，由范腊梅承担。事实与理由：原审法院判决赵益耀、陶杰斌与范腊梅具有同等过错，完全不符合事实。第一、双方签订《股票转让协议》，赵益耀、陶杰斌没有任何过错（范腊梅因为买车库急需现金，作为朋友帮忙支持），范腊梅作为股票的持有人和操作人，对股票的买卖应当通过证券交易所进行交易是知悉的，范腊梅作为卖方、合同缔约方，没有按照证券法拟定相关内容和提示，也没有按照相关规定履行过户义务。因此导致合同的无效责任完全在于范腊梅，如有损失也不应当由赵益耀、陶杰斌二人承担。第2范腊梅作为持股人，一直占用赵益耀、陶杰斌112770元，两年多的时间，赵益耀、陶杰斌多次催促其退回转让款，一直未予退回，直至赵益耀、陶杰斌起诉。即使有损失也是范腊梅故意拖延造成的，其应负全部责任。第2在（2016）粤0203民初1029号民事判决中，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效的后果为相互返还，即双方约定的股票仍由出让人范腊梅享有相关权益，其收取的股票转让款也应当返还受让人。而在原审判决中，同样根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，承担缔约过失责任，判决赵益耀、陶杰斌承担股价损失的百分之五十即29085元。在以上两份判决中，根据相同的法律条文，作出了截然不同的审判结果，并且是由同一名法官作出，这样的裁判结果是不公平的。法院查明范腊梅于2016年6月27日持有北新建材股票66200股，以当天收盘价计算损失。这样计算的前提是：1.范腊梅所转让的股票是没有设置任何抵押、质押或者担保，并免遭任何第三人的追索，否则引起的法律后果均由范腊梅承担。实际上，根据范腊梅提供给法院的证据，其股票是通过融资融券系统抵押过来的，原审判决忽略了这一重大事实。2.股票应以当天9.1元的价格卖出。事实是范腊梅根本没有卖出股票，只有卖出成交，才有所谓的盈利亏损。在2017年4月11日，赵益耀通过微信要求范腊梅以18元的价格卖出，发出指令时的价格是18.15元，完全可以卖出，通过计算损失总计才4800元。按照原审判决，赵益耀、陶杰斌承担29085元，范腊梅不仅没有任何损失，还能从赵益耀、陶杰斌处获利24085元。同时，在计算损失的时候存在明显的错误。2015年6月3日，分红10送10派4.25元；2016年5月6日，10派1.75元；2017年3月20日，10派1.8元。原审仅以2016年6月27日的收盘价格来计算损失，事实不清楚，也说明该法官在股票方面缺乏相应的常识。另外，原审判决对赵益耀、陶杰斌提出的三方面观点，没有作出合理的解释。综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，证据不足，判决错误。请求二审法院在查清事实的基础上，依法驳回范腊梅的诉讼请求，支持赵益耀、陶杰斌的上诉请求。范腊梅向原审法院提出诉讼请求：1.赵益耀、陶杰斌承担股价下跌损失58170元；2.案件诉讼费由赵益耀、陶杰斌负担。原审法院认定事实：2015年5月25日，范腊梅（甲方）与赵益耀、陶杰斌（两人共同作为乙方）签订《股票转让协议》，约定的主要内容有：第一条股票转让价格与付款方式：1.甲方同意将其持有的3000股北新建材（代码：000786，2015年4月9日收市价格为37.59元，于4月10日开始停牌）以总金额112770元人民币转让给乙方，乙方同意按此金额购买上述3000股北新建材股票；2.乙方同意在本合同订立五日内以转账形式一次性支付甲方所转让的股票价款；第二条保证：1.甲方保证所转让给乙方的股票是甲方合法拥有的股票，甲方拥有完全的处分权，甲方保证对所转让的股票没有设置任何抵押、质押或担保，并免遭任何第三人的追索，否则，由此引起的所有责任，由甲方承担；2.甲方转让其股票后，其在北新建材原享有的权利和应承担的义务，随股票转让而转由乙方享有和承担；第三条盈亏分担：甲方转让给乙方3000股北新建材后，该3000股的出售时间和价格必须征得乙方的同意，股票的收益由乙方承担，股票出售后，甲方须按该股票的出售价格乘以3000股的金额在五日内返回给乙方，交易手续费由乙方负责。还约定赵益耀受让股票数为2400股，受让价格为90216元，陶杰斌受让股票数为600股，受让价格为22554元。上述协议签订后，赵益耀于2015年5月29日转账支付50000元，于2015年5月30日转账支付40216元，合计支付90216元给范腊梅，范腊梅出具收据予以确认；陶杰斌于2015年5月29日转账支付22554元给范腊梅，范腊梅亦出具收据予以确认。2015年10月26日，北新建材股票复牌后，北新建材公司按1：1的比例送股，原3000股加上所送3000股为6000股。股票复牌后，股价下跌，赵益耀、陶杰斌与范腊梅因股票转让事宜产生纠纷，赵益耀、陶杰斌于2016年5月23日向法院起诉，请求判令：1.确认三人签订的《股票转让协议》无效；2.范腊梅向赵益耀、陶杰斌返还转让费共计112770元；3.范腊梅负担案件诉讼费。一审法院经2016年6月28日开庭审理后，于2016年7月20日作出（2016）粤0203民初1029号民事判决，判决：一、确认赵益耀、陶杰斌与范腊梅于2015年5月25日签订的《股票转让协议》无效；二、范腊梅应于判决发生法律效力之日起十日内向赵益耀、陶杰斌返还股票转让款112770元。范腊梅不服该一审判决，向本院提起上诉，本院于2016年11月22日作出（2016）粤02民终1483号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。2017年1月10日，范腊梅以赵益耀、陶杰斌应承担股价下跌损失为由向法院提起诉讼。另查明，在确认《股票转让协议》效力纠纷一案【（2016）粤0203民初1029号】的一审法庭辩论终结前一天（2016年6月27日）北新建材股票的收盘价为9.10元。根据广发证券股份有限公司韶关解放路证券营业部出具的证明，范腊梅于2016年6月27日持有北新建材股票66200股。原审法院认为，本案系缔约过失责任纠纷。范腊梅与赵益耀、陶杰斌签订的《股票转让协议》经法院生效判决确认为无效合同，范腊梅要求赵益耀、陶杰斌承担股价下跌损失产生的纠纷，与合同内容及约定无关，而是基于合同无效产生的信赖利益损失提出赔偿主张，故不宜以拟订立合同类型作为案由，案由宜为缔约过失责任纠纷。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”首先，从双方签订合同约定股票转让时至法院判决确认合同效力时，转让股票北新建材的价格确有下跌，股票损失无需通过评估即可直接确定。签订合同之日即2015年5月25日的股票价格为37.59元，股票市值为112770元（37.59元/股×3000股），法院确认合同效力案件一审法庭辩论终结之时的股票价格为9.10元，股票市值为54600（9.10元/股×6000股，按1：1比例送股3000股），股票价值的损失为58170元。其次，从双方签订的《股票转让协议》约定的内容来看，股票转让后仍由范腊梅代持，显然，交易双方均知道股票无法过户，股票场外交易不符合国家有关规定。而且，由于双方约定股票的交易应当按照赵益耀、陶杰斌的指示进行，因此，不管赵益耀、陶杰斌在这一期间是否作出买入或卖出的指示，股票的损失均与赵益耀、陶杰斌的行为具有联系。综合上述情况，认定范腊梅与赵益耀、陶杰斌具有同等过错，范腊梅请求赵益耀、陶杰斌承担股价下跌损失，部分有理，对其有理部分，予以支持，即由赵益耀、陶杰斌承担股价下跌损失的百分之五十即29085元（58170元×50%）。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十七条的规定，判决：赵益耀、陶杰斌应于判决发生法律效力之日起十日内向范腊梅赔偿损失29085元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1254.25元，减半收取627.13元，财产保全费620元，共计1247.13元，由范腊梅负担623.57元，赵益耀、陶杰斌共同负担623.57元。本院认定的事实与原审法院查明事实一致。本院认为，本案系缔约过失责任纠纷。范腊梅与赵益耀、陶杰斌签订的《股票转让协议》经法院生效判决确认为无效合同。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，范腊梅作为涉案股票的持有人，未在依法设立的证券交易场所进行股票交易，是导致《股票转让协议》无效的原因，其应当对此承担责任。对于赵益耀、陶杰斌而言，从范腊梅与赵益耀、陶杰斌签订的《股票转让协议》看，涉案股票是由范腊梅代持，出售时间和价格必须征得赵益耀、陶杰斌的同意。赵益耀、陶杰斌如认为协议无效，要求退还转让款，应及时告知范腊梅，现涉案股票因复牌后价格下跌，赵益耀、陶杰斌未就相关问题及时与范腊梅沟通，导致其经济损失，赵益耀、陶杰斌自身亦存在过错。原审法院认定范腊梅与赵益耀、陶杰斌具有同等过错，判令赵益耀、陶杰斌承担股价下跌损失50%的责任，并无不当，本院予以维持。范腊梅要求赵益耀、陶杰斌承担股价下跌损失的全部责任，没有依据，本院不予支持。对于股票损失的具体数额，因双方签订《股票转让协议》时，股票交易金额是以签订协议之日的股票价格确定的，范腊梅主张以签订协议之日的涉案股票市值减去（2016）粤0203民初1029号案法庭辩论终结前一天的涉案股票市值，以此确定股价下跌的损失，有事实依据，本院予以支持，赵益耀、陶杰斌应向范腊梅赔偿损失29085元。对于赵益耀、陶杰斌提出股票价格为9.1元时范腊梅并没有卖出，至2017年4月11日，涉案股票的价格已达18.15元，要求赵益耀、陶杰斌赔偿29085元不合理的上诉意见。《股票转让协议》已被确认无效，范腊梅对涉案股票可自行处置、交易，之后的盈利亏损与赵益耀、陶杰斌无关。因此，赵益耀、陶杰斌该项上诉意见没有依据，本院不予支持。综上所述，范腊梅、赵益耀及陶杰斌的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1054.26元，由范腊梅负担527.13元，赵益耀、陶杰斌共同负担527.13元。本判决为终审判决。审判长  焦晓巍审判员  危 晖审判员  李飞洲二〇一七年七月二十六日书记员  龙 娟