河北省石家庄市中级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书(2017)冀01行终267号上诉人（原审原告）刘京彬，男，1987年9月23日出生，汉族，住石家庄市藁城区。上诉人（原审原告）张志学，男，1972年9月11日出生，汉族，住石家庄市。以上两上诉人委托代理人郭艳丽、康德谦，河北世纪联合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）河北省高速公路管理局，住所地石家庄市长安区裕华东路509号。法定代表人杨荣博，局长。委托代理人顾晨宾，该局高速公路路政总队藁城路政大队大队长。委托代理人任洪涛，河北三和时代律师事务所律师。上诉人刘京彬、张志学与被上诉人河北省高速公路管理局行政赔偿一案，不服石家庄市长安区人民法院（2017）冀0102行初37号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审查明，原告刘京彬与张志学合伙建设位于藁城马山线上的两座单立柱式广告牌。2015年3月23日被告河北省高速公路管理局对其位于京××方向××处建筑控制区内的广告塔作出(2015)冀高路政石安支藁决字第0401号行政决定：责令原告在七日内拆除。2015年3月31日下达催告书，催告原告自行履行拆除任务。原告刘京彬和张志学在法定期限内没有提起行政复议或行政诉讼，也未进行拆除，被告河北省高速公路管理局作出冀高路政石安支藁强执字（2015）第0401号行政强制拆除决定，并于2015年7月24日进行强制拆除。原告刘京彬不服，诉至法院，2016年1月27日石家庄市中级人民法院作出（2015）石行初字第00233号行政判决，确认被告河北省高速公路管理局行政强制执行行为违法。原告刘京彬于2016年10月12日向被告河北省高速公路管理局邮寄了行政赔偿申请书，请求被告因其违法行政给原告刘京彬所造成的直接损失36.0282万元。被告河北省高速公路管理局在法定期限内未作出赔偿决定，原告刘京彬于2016年12月26日就相同赔偿请求事项向该院提起行政诉讼。另查明，被告河北省高速公路管路局在举证期内向本院提交了刘京彬与张志学的合伙协议，并提出如果刘京彬作为本案原告，应追加张志学为共同原告。石家庄市中级人民法院生效判决已经确认刘京彬具有诉讼主体资格，经向张志学释明，张志学同意作为共同原告参加诉讼，在庭审中原告张志学表示其起诉请求与事实理由同原告刘京彬起诉状，被告无异议。另二原告主张损失中的安装广告塔临时占地费、广告塔回复原状时清除报废底座所需人工费和机器使用费、重建广告塔的各项费用以及广告塔的广告收入损失费用，直到庭审结束未提交证据。起诉后，经本院释明，原告刘京彬明确表示不起诉河北省交通运输厅。原审认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款的规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。行政机关违法采取行政强制措施的，造成受害人合法权益受损的，受害人有取得赔偿的权利。石家庄市中级人民法院生效的判决已经确认被告河北省高速公路管理局2015年7月24日对原告刘京彬、张志学在京××方向××处建筑控制区内合伙建设的广告塔实施行政强制执行行为违法，但因该广告塔已被被告作出的行政决定确认为非法构建物，对此石家庄市中级人民法院（2015）石行初字第00233号行政判决也予以认定，故被告强制执行并没有导致其合法权益受损。现二原告主张因被告实施违法强制执行导致其广告塔受损，要求被告赔偿没有事实依据和法律依据，本院不予支持。行政赔偿不收取诉讼费，故对二原告要求被告河北省高速公路管路局承担诉讼费的诉请不予支持。上诉人刘京彬、张志学不服，上诉至本院。请求撤销一审判决，改判被上诉人赔偿因违法行政强制执行行为给上诉人造成的经济损失360282元。事实与理由：1.一审判决认为上诉人要求被上诉人赔偿没有法律依据是错误的。生效的石家庄市中级人民法院(2015)石行初字第00233号行政判决，已确认被上诉人的行政强制执行行为违法。该违法强拆直接导致了涉案广告塔的损失，且上诉人已向被上诉人提出过行政赔偿申请，故上诉人提起本案诉讼，符合法律规定。一审判决上述认为的观点，只会产生违法行政不需要承担任何法律责任的荒唐事，将会助长更大范围的违法行政，将会造成恶劣的社会影响。2.一审判决无视被上诉人的违法行为，却认定被上诉人强制执行并没有导致上诉人的合法权益受损是错误的。涉案的广告塔是上诉人的合法财产，被上诉人的违法强拆导致导致了基座报废，广告塔柱变形，广告牌损害，导致上诉人失去了所有的救济可能，上诉人的损失与被上诉人程序违法有直接的因果关系。3.一审判决认定涉案广告塔为非法构筑物是断章取义，石家庄市中级人民法院（2015）石行初字第00233号行政判决，并未认定广告塔为非法构筑物。该判决认为部分描述为：被上诉人发现上诉人和第三人在京××方向××处建筑控制区内的广告塔属于非法构筑物，依法进行勘验、通知、决定、催告、公告等程序，责令自行拆除其广告塔。该描述只是对被上诉人单方陈述的行政强制执行过程进行了罗列，并非法院的认定。广告塔是不是违法构筑物，应当由行政机关作出行政决定，法院无权作出直接认定。4.被上诉人实体违法，一审判决未予认定是错误的。首先，根据职权法定，越权无效原则，行政机关的权力和责任来自法律授权，法无授权不可为，被上诉人的违法强拆是没有法律依据的滥用职权的行为。其次，涉案广告塔不在高速建筑控制区内，而是毫无争议属于县道用地，被上诉人无管辖权。并且广告塔属非公路标志，不是构筑物，被上诉人对强制执行的标的物定性错误。最后，从时间讲，在新修京港澳高速公路还没有建设完成前，广告塔就已经在现地址建好了，故对被上诉人对该广告塔没有管辖权。5.一审判决认定为非法构筑物等同于不是合法权益，不符合法律规定和精神，被上诉人应当赔偿违法强制执行行为给上诉人造成的直接经济损失360282元。上诉人的广告塔不是偷来的，也不是抢来的违法所得，当然拥有合法的权益。一审判决狭隘地将非法构筑物与不是合法权益划等号是明显错误的，相反，被上诉人强拆行为才是违法的，才是需要依法承担法律责任。上诉人拥有合法的财产权，当然包括了所有权和之上的用益物权，侵犯了上诉人的财产权，导致依附于该财产的相关权益的必然丧失。因此，上诉人主张的广告收入、误工费、合理的差旅费、律师费等应当适用行政赔偿法第二十八条第七款的规定按直接损失赔偿。关于认定损失的时间节点，直接损失中的现有财产以国家赔偿时进行界分，这样赔偿请求人为寻求救济所产生的费用或者为减少损失扩大而额外的财产付出，即可视为侵权行为发生之时现有财产的减少或丧失，当然属于直接损失的范畴。司法实践也是认可合理的权益救济费用和避免损失扩大支出的费用，如前面所说的合理的差旅费、律师费等因诉讼而产生的支出。一审判决认定律师费不是直接损失是错误的。6.一审判决关于上诉人刘京彬提起赔偿申请不能代表全部损失的认定及应追加张志学作为上诉人的决定也是错误。上诉人刘京彬享有本案标的物的所有权利和义务，这点张志学是认可的，所以刘京彬提出的赔偿是全部而不是原审认定的百分之五十，追加张志学作为上诉人不正确也没有必要。综上，上诉人认为一审判决不以事实、证据为依据，作出驳回赔偿请求的判决，是违法律的。请二审法院对被上诉人适用实体法错误进行认定，依法公正审理此案，撤销原判决并改判被上诉人赔偿上诉人所遭受的经济损失。被上诉人河北省高速公路管理局答辩称：1.石家庄市中级人民法院（2015）石行初字第00233号行政判决中本院认为部分载明：答辩人发现上诉人“在京港澳高速公路安阳方向K279+570M处建筑控制区内的广告塔属于非法构筑物，依法进行勘验、通知、决定、催告、公告等程序，责令其自行拆除其广告塔”。判决书的“本院认为”部分，是人民法院就认定的案件事实和判决理由所作的叙述，不是对当事人单方陈述的罗列。因此，生效判决已经确认涉案广告塔属于高速公路建筑控制区内的非法构筑物，答辩人上述行政执法程序是依法进行的。2.答辩人拆除上诉人广告塔没有损害其合法权益。石家庄市中级人民法院判决已经认定，涉案广告塔属于非法构筑物。同时，判决认为，答辩人未依照民事诉讼法的有关规定将催告书、行政强制执行决定书送达当事人。只是因为送达程序问题，判决确认答辩人行政强制执行行为违法，而不是行政决定违法。对此，答辩人于2016年9月12日催告书和行政强制决定书送达给上诉人。行政强制行为原存在的程序问题已得到补正。上诉人以行政强制行为违法为由要求赔偿的前提已经不存在，不会改变上诉人设立广告塔行为的违法性。上诉人主张的利益属于非法利益。国家赔偿第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。根据这一规定，国家赔偿制度只保护合法权益，非法利益不属于国家赔偿范围。因此，上诉人非法设立的广告塔被依法拆除后，无权得到赔偿。答辩人拆除广告塔时，没有对广告塔进行切割，只是拆除广告塔基座上的螺栓，将广告塔立柱由直立变为横放状态。基座及广告塔并没损坏，上诉人所称的报废根本不是事实。3.在石家庄市中级人民法院（2015）石行初字第00233号一案中，法院已经对答辩人具体行政行为进行了司法审查。而本案属于行政诉讼终结后审理上诉人赔偿请求的国家赔偿案件。上诉状第四项中主张答辩人违法不属于本案审理范围。4.根据国家赔偿法第三十六条第（八）项，对财产造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。上诉人主张的广告收入损失、律师费、案件受理费和误工及交通损失费，既缺乏证据支持，并且均不属于直接损失，不属于国家赔偿范围。5.一审对答辩人提交的证据5、证据6进行了质证。6.上诉人刘京彬与张志学签订的《合伙协议书》载明，被拆除的非法广告塔系两人合伙设立。最高人民法院《关于执行若干问题的解释》十四条规定,其他合伙组织提起诉讼的，合伙人为共同原告。并且，张志学在一审开庭时当庭表示同意作为共同原告参加诉讼。因此，一审追加张志学作为本案共同原告参与诉讼，有充分的事实和法律依据，是完全正确的。综上，一审判决认定事实和适用法律正确，程序合法。答辩人请求二审依法驳回上诉，维持原判。经审理，二审查明的事实与一审查明认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款的规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。《公路安全保护条例》第十一条第三款规定，属于高速公路的，公路建筑控制区的范围从公路用地外缘起向外的距离标准不少于30米。第十三条第一款规定，在公路建筑控制区内，除公路保护需要外，禁止修建建筑物和地面构筑物。本案中，上诉人设置的广告塔在公路建筑控制区内，被上诉人认定该广告塔属于违法构筑物，上诉人并未提供合法的审批手续。故上诉人申请被上诉人进行国家赔偿没有法律依据，一审驳回上诉人的赔偿请求是正确的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  张保江审判员  徐进富审判员  魏其仓二〇一七年七月二十六日书记员  苏晓华