.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省乡宁县人民法院民事判决书(2017)晋1029民初411号原告：温州二井建设有限公司。住所地：平阳县昆阳镇雅河北路温州二井大楼。统一社会信用代码×××。法定代表人：金杰，公司总经理。委托诉讼代理人:郭红俊，山西金贝律师事务所律师。被告：卢玉明，男，1972年10月14日出生，汉族，小学文化程度，农民，现住湖北省竹溪县。公民身份号码：×××。委托诉讼代理人：吴凤芝，女，1979年11月29日出生，汉族，农民。现住湖北省竹溪县县河镇小田坝村2组。系被告卢玉明之妻。委托诉讼代理人：童河清，湖北鸿法律师事务所律师。原告温州二井建设有限公司（以下简称二井公司）与被告卢玉明劳动争议纠纷一案，本院于2017年5月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告二井公司的委托诉讼代理人郭红俊、被告卢玉明的委托诉讼代理人吴凤芝、童河清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告二井公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令原告不予支付被告伤残补助金、一次性伤残津贴、一次性生活护理费、停工留薪期内工资待遇及陪护费等各项费用；2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：第一，原、被告之间不存在劳动关系。2013年4月16日，原告与中铁三局第三工程有限公司签订《建设工程施工劳务承包合同》，承包张台铁路光华镇东坡隧道的出口段的全部工程。原告又与案外人刘次全达成口头协议，将该隧道出口段的喷浆立架工程分包给刘次全。被告是刘次全招聘到工地工作，与原告没有任何管理关系，故原被告之间不存在事实劳动关系。第二，原告无需另行支付被告一次性生活护理费。被告的一次性伤残津贴和一次性生活护理费计算重复，只能承担一项。第三，被告住院期间的伙食补助费及护理费，应当按照180天计算。被告于2014年11月28日住院，2015年6月23日再无任何治疗，而是空挂床位，对其之后的伙食补助费和护理费不应计算。被告卢玉明辩称：1.请求法院支持乡宁县劳动人事仲裁委员会的仲裁裁决，即原告支付被告各项损失741226.7元；2.本案诉讼费用由原告承担。事实与理由：原被告之间的劳动关系已经经过贵院和临汾中院判决确认，被告的工伤认定也已经过临汾市人力资源和社会保障局认定工伤，尧都区法院和临汾中院行政审判庭也已判决确认，被告与原告之间存在事实劳动关系，被告受伤为工伤，故原告应当足额赔偿被告工伤的所有损失。本院经审理查明认定事实如下：2014年3月1日，被告到原告承包的位于山西省乡宁县光华镇张台铁路五标段东坡隧道出口段工程工地，从事喷浆立架工作，双方未签订劳动用工合同。2014年12月27日，被告在工作中受伤，被送往临汾市人民医院治疗，期间，原告支付了被告部分医疗费用。2015年11月26日，被告出院回家。2015年10月26日，被告向乡宁县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁其与原告之间存在事实劳动关系，2015年12月7日，乡宁县劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决：申请人卢玉明自2014年03月01日起与被申请人温州二井建设有限公司建立劳动关系。2015年12月23日，原告不服乡宁县劳动人事争议仲裁委员会乡劳人仲裁字（2015）第011号仲裁裁决书，向本院提起诉讼。本院经审理，于2016年2月15日作出（2015）乡民初字第01442号民事判决，确认原被告之间劳动关系成立。判后，原告不服，上诉至临汾市中级人民法院。2016年6月22日，临汾市中级人民法院作出（2016）晋10民终905号民事判决，驳回上诉，维持原判。2016年1月28日，临汾市人力资源社会保障局作出工伤认定决定书，同意认定工伤。2016年4月27日，原告不服上述工伤认定决定书，向尧都区人民法院提起行政诉讼。2016年7月21日，尧都区人民法院作出（2016）晋1002行初29号行政判决，驳回原告的诉讼请求，判后，原告不服，上诉至临汾市中级人民法院。2016年12月6日，临汾市中级人民法院作出（2016）晋10行终93号行政判决：驳回上诉，维持原判。2016年5月9日，被告被临汾市劳动能力鉴定委员会鉴定为：贰级伤残、大部分护理依赖。2017年3月10日，被告向乡宁县劳动人事争议仲裁委员会申请工伤保险待遇劳动争议仲裁。2017年4月25日，乡宁县劳动人事争议仲裁委员会仲裁委作出乡劳人仲字（2017）第002号仲裁裁决书，内容为：1.原告支付被告各项工伤保险待遇共计741226.7元；2.原告支付上述费用后，按规定办理终止劳动关系手续后，双方劳动关系和工伤保险关系终止。2017年5月15日，原告不服上述仲裁裁决，诉讼本院为本案事实。上述事实，有原、被告的委托诉讼代理人当庭陈述、乡宁县劳动人事争议仲裁委员会乡劳人仲裁字（2015）第011号仲裁裁决书、山西省乡宁县人民法院民事判决书、山西省临汾市中级人民法院民事判决书、临汾市人力资源社会保障局工伤认定决定书、山西省临汾市尧都区人民法院行政判决书、山西省临汾市中级人民法院行政判决书、临汾市劳动能力鉴定委员会初次鉴定结论书、诊断证明书、乡宁县劳动人事争议仲裁委员会仲裁委乡劳人仲字（2017）第002号仲裁裁决书等证据在案佐证。本院认为，当事人对自己的主张有提供证据的义务，如未提供相应的证据，应承担举证不能的后果。本案中，原、被告之间的事实劳动关系成立。本案争议的焦点是：一、被告的一次性伤残津贴和一次性生活护理费是应当分别计算还是只计算一项；二、被告停工留薪期间的护理费和住院伙食补助费是应当按330天还是180天计算。对第一个争议焦点，本院认为,根据《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》第九条之规定：被认定为工伤且经劳动能力鉴定委员会鉴定，伤残等级达到一至四级的农民工，享受的伤残津贴、生活护理费原则上按月支付，直至丧失领取条件止。本人自愿选择一次性领取工伤保险待遇的，除按照《条例》第三十三条第一款第一项规定的标准，支付一次性伤残金外再根据其工伤发生之日或职业病诊断之日的年龄和经劳动能力鉴定确定的伤残等级，按照下列标准计发伤残津贴、生活护理费，其他待遇不再发给。（一）……;（二）35周岁以上至50周岁（含50周岁）伤残等级一级的为168个月；二级的为144个月；三级的为120个月；四级的为96个月。……从以上规定可以看出，对于伤残津贴、生活护理费的赔偿表述，规定是并列表述，而不是选择性表述，应当是计算两项，而不是只计算一项。被告伤残等级为二级，事故发生时42周岁，所以，其伤残津贴、生活护理费按一次性支付计算的话，应当分别按照144个月计算，故原告的该请求，本院不予支持；对被告停工留薪期间的护理费和住院伙食补助费是应当按330天还是180天计算一节，本院认为，原告提出该项请求的目的实际上是对被告治疗的必要性和合理性提出的异议，根据人身损害司法解释的有关规定，原告对被告治疗的必要性和合理性提出异议的，原告应当承担相应的举证责任，但在庭审中，其并未提供相关证据证明，所以，对被告停工留薪期间的护理费和住院伙食补助费应当按照330天计算。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第（三）项、第三款、《中华人民共和国劳动合同法》第五十条之规定，判决如下：一、原告温州二井建设有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付被告卢玉明一次性伤残补助金、一次性伤残津贴、一次性生活护理费、停工留薪期内工资福利待遇、停工留薪期间护理费、住院伙食补助费和伤残鉴定费等工伤保险待遇共计749226.7元（履行时应当扣除原告温州二井建设有限公司已经支付给被告卢玉明的8000元生活费）。二、原告温州二井建设有限公司一次性支付完被告卢玉明的上述各项工伤保险待遇赔偿款项后，并按规定办理终止劳动关系手续后，原告温州二井建设有限公司与被告卢玉明的之间的劳动关系和保险关系终止。如果原告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告温州二井建设有限公司负担(已交纳)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省临汾市中级人民法院。审判长韩建民人民陪审员石转怀人民陪审员薛苗二0一七年七月六日书记员尉涛林