陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕07民终15号上诉人（原审被告）：汉中市兆丰汽车服务有限公司，住所地：汉台区西环路。法定代表人：刘雪梅，该公司经理。委托诉讼代理人：尹建新，汉中市汉台法律服务所律师。被上诉人（原审原告）：汉台区华信泰格管材防水经营部，住所地：汉台区西环路中段第二燃料公司门面房。经营者史少枫，女，汉族，生于1974年9月20日，住汉中市汉台区。委托诉讼代理人：郭连庆，陕西嘉盟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汉台区风景路江隆钣金加工部。经营者：刘江，男，汉族，生于1974年10月14日，住汉台区。委托诉讼代理人：王宁成，陕西汉钟律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐飞，陕西汉钟律师事务所实习律师。上诉人汉中市兆丰汽车服务有限公司（以下简称“兆丰公司”）因与被上诉人汉台区华信泰格管材防水经营部（以下简称“华信经营部”）、汉台区风景路江隆钣金加工部（以下简称“钣金加工部”）财产损害赔偿纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院（2015）汉台民初字第01038号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人兆丰公司的法定代表人刘雪梅及其委托诉讼代理人尹建新，被上诉人华信经营部的经营者史少枫及其委托诉讼代理人郭连庆，被上诉人钣金加工部的经营者刘江及其委托诉讼代理人徐飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兆丰公司上诉请求：1、改判上诉人不承担本案赔偿责任；2、原审判决对总赔偿额计算错误，判决上诉人承担连带责任错误，改判上诉人不承担连带责任。事实和理由：1、一审对事故发生即起火原因的事实认定存在明显问题。曾鹏、张康是刚到上诉人公司的学徒，其是在给刘江更换排风管打下手，不是与刘江一起更换排风管。他们是在刘江的指挥下工作，完成的是刘江指派的工作任务，因此曾鹏、张康的行为不应由上诉人负责，应由刘江负责。2、华信经营部并没有提交过完整的入库清单，只是提供了发货单、发货单位证明，真实性无从判断，且发货时间、数量与上诉人提交的视频资料不符。汉台区价格认证中心的鉴定报告不应采信。首先，该鉴定时法院委托鉴定，但选择鉴定机构时上诉人不知情，未参与。其次，鉴定依据错误，火灾现场至今保存完整，但鉴定部门未到场清点损失，其依据的是华信经营部提供的单据，该单据与上诉人提供的视频资料不符。“红木家具”的检验报告不应采信，该报告的检材系华信经营部单方提供，上诉人在一审时就提出重新鉴定，法院不予准许错误。华信经营部答辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。钣金加工部答辩称，曾鹏、张康虽然是学徒，但是上诉人公司的工作人员，所以他们产生的损害后果应当由上诉人承担；上诉人与答辩人是承揽关系，交付的不是安装结果，过错主要在上诉人；上诉人明知烤漆房是易燃的场所，还选择了电焊的方式，所以上诉人过错更大。华信经营部向一审法院起诉请求：1、判令二被告连带赔偿原告损失60万元；2、诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：被告兆丰公司因烤漆房通风管道需加长，便联系到刘江，商定了更换排风管的相关事宜。2015年3月11日下午2时许，刘江将制作好的管道拉到被告兆丰公司修理厂，被告兆丰公司指派公司员工曾鹏、张康与刘江一起更换新排风管，并提供了施工所用的焊机。在焊接施工过程中因操作不当，引发火灾。经汉台区公安消防大队汉公汉台消火认字第〔2015〕第0001号火灾事故认定书认定，起火时间为2015年3月11日16时35分；起火部位为被告兆丰公司修理厂南侧烤漆房；起火点为烤漆房排风管；起火原因为电焊工在焊接烤漆房排风管时操作不当引发火灾。该起火灾事故，导致原告华信经营部所租赁的被告兆丰公司维修车间以北，场院以东做仓库储物的5间房屋内所储存物品毁损。关于原告华信经营部毁损物品的价值问题，原告华信经营部和被告兆丰公司分别向法院提出司法鉴定申请。通过汉中市中级人民法院委托汉中市汉台区价格认证中心予以鉴定，经鉴定，原告华信经营部毁损物品价值582514.5元。一审法院认为，公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。法律规定，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。刘江系汉台区风景路江隆钣金加工部的经营者，依法应以汉台区风景路江隆钣金加工部为当事人。本案中，火灾的发生，究其原因乃电焊工在焊接烤漆房排风管时操作不当而引发。依据刘江、曾鹏、张康在消防大队的陈述，可以看出，在更换排风管施工过程中，刘江、曾鹏交替使用电焊机对排风管不同部位进行焊接，相互关联的焊接行为是发生火灾的原因。刘江明知自己不具备从事焊工工种的资格，却使用电焊机焊接排风管，其主观过错显然，当承担侵权责任。被告兆丰公司作为从事汽车修理的专业公司，对烤漆房的属性尽知，不但对刘江的焊工资格未予审查，且在其提供焊机后，也疏于安全防范，其对火灾的发生亦有过错。曾鹏、张康系被告兆丰公司员工，在其从事雇佣活动中造成的损害，由雇主被告兆丰公司承担侵权责任。关于原告华信经营部的损失，其提交了入库清单、出库证据以及检验报告等证据，并有汉中市汉台区价格认证中心的鉴定结论书佐证。被告兆丰公司和刘江虽提出异议，但其提供的证据不足以反驳，依据证据优势原则，原告华信经营部的证据具有较大证明力，对其主张的事实应予认定。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第三十五条，《最高人民法院》第七十三条之规定。判决：一、原告汉台区华信泰格管材防水经营部因火灾受到的财产损失额582524元，由被告汉中市兆丰汽车服务有限公司赔偿40%，计233009.6元，由被告汉台区风景路江隆钣金加工部赔偿60%，计349514.4元（被告汉台区风景路江隆钣金加工部赔偿不能时，由其经营者刘江赔偿）；二、被告汉中市兆丰汽车服务有限公司与被告汉台区风景路江隆钣金加工部对上述赔偿总额承担连带赔偿责任。以上主文所判，限判决生效后30日内履行清结。案件受理费9800元、鉴定费7200元，由被告汉中市兆丰汽车服务有限公司负担6800元，被告汉台区风景路江隆钣金加工部负担10200元。二审审理期间，兆丰公司提交证据为：1、火灾情况说明及火灾现场照片一张、华信经营部向消防部门提交的损失申报表，欲证明华信经营部在火灾发生后向消防部门申报的直接损失中，并不包括锅炉、树根茶海、电葫芦、三轮车、茅台酒，鉴定结论中财产数量和华信经营部申报的损失财产不符。经质证，华信经营部对该证据的真实性予以认可，但认为火灾发生时申报的财产不全，锅炉等财产时在鉴定时进行补报的，且火灾现场在上诉人的控制内，华信经营部没有动过现场。钣金加工部对该证据予以认可。2、照片八张，拟证明红木家具的价格存在问题，上诉人将没有烧毁的红木家具取样鉴定后，专家称案涉红木家具是缅甸花梨木，在越南制作的，价格只有一万多元。经质证，华信经营部对该证据中六张红木家具的照片真实性予以认可，对两张微信截屏照片真实性不予认可，八张照片的证明目的均不予认可，认为一审时华信经营部提交了红木家具的购买发票，价值也经过鉴定机构的鉴定，上诉人提交的微信照片所谓鉴定专家的身份无法得知，鉴定标本是否是华信经营部的损失标本也无法得知。经审核，对上诉人提交的证据1和证据2中的红木家具照片六张予以采信，对微信截屏照片两张，因上诉人未能提供所称专家的具体信息，且该照片反映的内容，不能作为鉴定依据，故对该两张照片不予采信。经上诉人申请，鉴定人到庭接受质询，鉴定人员称第一次勘察现场时，因上诉人阻挠，未能勘察，第二次勘察时，上诉人与被上诉人钣金加工部未到场，被上诉人华信经营部到场。并称对鉴定物品的种类和数量，是根据勘察现场是从清理出的物品残骸确定的，对清理出的物品均拍照留存，作为鉴定依据。在质询时，双方均同意以鉴定机构拍摄的照片确定鉴定时该物品是否存在。后汉台区价格认证中心向本院提交了其在火灾现场拍摄的照片30张，经核实，该30张照片中并未显示现场存在锅炉、电葫芦、三轮车、赖茅酒。二被上诉人均未提交新证据。二审经审理查明的其他事实与原审认定事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、一审法院认定被上诉人华信经营部因火灾造成的损失范围、价值是否正确；二、上诉人兆丰公司是否应对被上诉人华信经营部的损失承担赔偿责任，以及是否应对被上诉人钣金加工部的赔偿责任承担连带责任。针对焦点一，在一审时，因双方当事人对被上诉人华信经营部因火灾造成的损失范围及价值争议较大。经华信经营部和兆丰公司的申请，法院委托汉台区价格认证中心对被上诉人华信经营部的损失范围、价值进行鉴定。鉴定机构作出鉴定结论后，兆丰公司和钣金加工部虽对鉴定意见提出异议，但其未提交充分证据予以反驳。经核实，本案系法院指定鉴定机构，上诉人认为鉴定程序违法，其未提交证据证明，一审法院依据鉴定机构的鉴定结论认定损失范围和价值并无明显不当。二审中，上诉人申请重新鉴定，但其重新鉴定的理由并不充分，本院不予支持。因上诉人对鉴定意见存在异议，本院通知鉴定人出庭作证。根据鉴定人的陈述，其在鉴定意见中确认的火灾毁损物品，均拍摄的有照片，双方均同意以该照片确定物品是否存在。根据鉴定机构向本院提交的照片，并未发映出火灾现场存在锅炉、电葫芦、三轮车、赖茅酒，被上诉人华信经营部在火灾发生后向消防部门申报的损失中未包含前述物品，且其亦未提交证明前述物品存在的证据。据此，汉台区价格认证中心鉴定意见中确定前述物品存在，并对其价值进行鉴定的依据不足。上诉人兆丰公司认为应当将前述物品的相应价值数额予以扣除的上诉理由，应予以支持。上诉人认为红木家具数量应为一套，且价值鉴定为110000元错误。根据上诉人认可的被上诉人向消防部门申报财产范围的《火灾直接财产损失申报统计表》记载，被上诉人华信经营部在火灾发生后，向消防部门申报的财产中，红木家具为二套，该记载与鉴定机构的鉴定意见能够相互印证。上诉人认为红木家具应为一套的上诉理由，与事实不符，本院不予支持。关于红木家具的价值问题，上诉人虽提出异议，但其提交的证据并不能足以反驳鉴定意见，故对其此节上诉理由，本院亦不予支持。据此，一审法院认定被上诉人华信经营部火灾损失范围及价值部分不当，本院予以纠正。本案被上诉人华信经营部因火灾造成的损失应为：571264.50元（582524.50元-电葫芦吊架1100元-人力三轮车800元-赖茅酒960元-人力手推车400元-锅炉8000元）。针对焦点二，《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。第十四条规定，连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。上诉人认为其与钣金加工部之间系加工承揽关系，被上诉人公司员工曾鹏、张康是协助刘江完成承揽任务，故应由承揽人钣金加工部承担对华信经营部的损害赔偿责任。根据本案查明事实，钣金加工部在为上诉人兆丰公司制作排风管时，符合承揽合同的法律要件。虽双方对承揽合同中是否包括安装排风管，各执一词，但本案火灾是在钣金加工部经营者刘江与兆丰公司员工曾鹏使用焊机进行排风管焊接时发生的，刘江与曾鹏交替使用焊机进行焊接是火灾发生的直接原因，两人的行为构成共同侵权。即使安装排风管系钣金加工部承揽工作的内容，上诉人兆丰公司指派曾鹏、张康予以协助的行为造成他人损害的，其侵权责任，依法亦应由雇主兆丰公司承担。一审法根据查明事实，判令上诉人兆丰公司承担40%的赔偿责任并与钣金加工部互负连带责任正确。上诉人认为其不应当承担赔偿责任以及不应对钣金加工部的赔偿责任承担连带责任的上诉理由，与事实和法律不符，本院不予支持。综上，上诉人兆丰公司的上诉请求部分不能成立；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，但对火灾损失部分认定不准确，依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销汉中市汉台区人民法院（2015）汉台民初字第01038号民事判决主文第一项、第二项；二、汉台区华信泰格管材防水经营部因火灾受到的财产损失总额为571264.50元，由汉中市兆丰汽车服务有限公司赔偿40%，计228505.80元，由汉台区风景路江隆钣金加工部赔偿60%，计342758.70元（汉台区风景路江隆钣金加工部赔偿不能时，由其经营者刘江赔偿）；汉中市兆丰汽车服务有限公司与汉台区风景路江隆钣金加工部对前述赔偿总额互负连带赔偿责任。以上款项限本判决生效后三十日内履行清结。如未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费9800元、鉴定费7200元，共计17000元，由汉中市兆丰汽车服务有限公司负担6640元，汉台区风景路江隆钣金加工部负担9960元，汉台区华信泰格管材防水经营部负担400元；二审案件受理费4795元，由汉中市兆丰汽车服务有限公司负担4695元，汉台区华信泰格管材防水经营部负担100元。本判决为终审判决。审 判 长  陈耀斌代理审判员  金 庆代理审判员  丁腾龙二〇一七年七月二十六日书 记 员  赵 霞