咸阳市渭城区人民法院民 事 判 决 书(2016)陕0404民初2423号原告：祁某某，男。法定代理人：祁建英，男，1981年3月1日出生，汉族，住河北省新乐市协神乡刘家庄村北大街东一区**号。身份证号码：1301841981********。系祁某某之父。法定代理人：李萍，女，1986年4月6日出生，汉族，陕西省咸阳市渭城区北杜街道办事处边方村村民，现住该村175号。身份证号码：6104041986********。系祁某某之母。委托诉讼代理人：谭方鹏，系陕西许小平律师事务所律师。委托诉讼代理人：庞森，系陕西许小平律师事务所律师。被告：方某某，男。被告：方某某1，男，1977年6月18日出生，汉族，陕西省咸阳市渭城区北杜街道办事处边方村村民，现住该村347号。身份证号码：6104041977********。以上两被告共同委托诉讼代理人：雷玉川，系陕西恪普律师事务所律师。被告：李某，男，1977年10月14日出生，汉族，陕西省三原县陂西镇陂西村村民，现住该村七组。身份证号码：6104221977********。委托诉讼代理人：李景，男，1961年11月14日出生，汉族，陕西省三原县人，现住三原县陂西镇陂西村，身份证号码：6104221961********。被告：李某某，男，1975年6月5日出生，汉族，陕西省咸阳市三原县陂西镇滩李村村民，现住该村滩李组。身份证号码：6104221975********。被告：郑某，男，1988年10月2日出生，汉族，陕西省咸阳市三原县陂西镇滩李村村民，现住该村滩李组。身份证号码：6104221988********。原告祁某某诉被告方某某、被告方某某1、被告李某、被告李某某、被告郑某健康权纠纷一案,本院于2016年9月7日立案后,依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告祁某某、被告方某某、被告方某某1及其共同委托的诉讼代理人雷玉川、被告李某及其委托的诉讼代理人李景以及被告李某某、被告郑某均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告祁某某向本院提出诉讼请求：1.依法判令五被告连带赔偿原告医疗费29110.39元、护理费31300元、交通费3613.3元、住院伙食补助费9500元、营养费9390元、残疾赔偿金113760元、鉴定费2400元、精神损害抚慰金5000元，共计204073.69元；2.本案诉讼费用由各被告共同承担。事实和理由：2016年3月被告方某某1、方某某家修建房屋，被告李某作为承包人承包了被告方某某1、方某某家的建房工程。2016年3月17日晚,原告祁某某在玩耍时，被从方某某1、方某某家楼上高空抛下的水泥块砸伤头部，经送延安大学咸阳医院（又名咸阳中铁20局医院）伤口包扎止血后拍摄CT检查出顶部凹陷性骨折，延安大学咸阳医院建议转入西安市儿童医院进一步治疗。当日晚20时45分原告被转入西安市儿童医院住院治疗，入院诊断为：开放性颅脑损伤（重型），左侧额顶叶脑挫裂伤、双侧顶骨凹陷粉碎性骨折、顶部头皮裂伤、颅内积气。原告前后在西安市儿童医院、咸阳市中心医院住院治疗八次共计95天。原告认为，被告方某某1、方某某修建房屋时，将工程违法发包给不具有任何建筑资质的李某；施工过程中占用公共道路，不采取任何防护措施，不设置任何安全警示标志，不顾楼下行人安全，将水泥块从高空抛下，将原告砸伤，侵犯了原告的身体健康权，被告理应向原告承担赔偿责任。但原告多次与各被告协商赔偿均未达成一致意见。现原告为维护自己的合法权益，故诉至法院。被告方某某辩称，《建房合同》是答辩人受其哥哥方某某1的委托与李某签订的，李某在侵权行为发生时加盖的房屋是方某某1的，答辩人与本案侵权行为无任何关系，选任错误的后果也应由方某某1承担，答辩人对原告的损害不承担任何赔偿责任。被告方某某1辩称，1、答辩人委托方某某与被告李某之间签订的建房承揽合同系有效合同，应由李某承担赔偿责任。根据该合同约定，由李某承建方某某1位于咸阳市渭城区北杜街道办事处边防村347号房屋，安全责任也由李某自行负责。2016年3月17日，因李某在施工过程中没有任何防护措施以及设立安全警示标志，致使原告在玩耍时被高空坠落的水泥块砸伤。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定做人原则上不承担赔偿责任。答辩人作为定做人不应当承担任何赔偿责任，李某作为承揽人对施工过程中造成他人的损害，应当按照法律规定承担相应的赔偿责任。2、依据侵权责任法规定，因李某和其他雇佣人员在施工过程中没有设立任何防护措施及设立安全警示标志的情况下，在拆除楼顶水泥时致使原告被水泥块砸伤，被告李某的雇佣人员作为侵权责任人应承担责任，李某作为雇主也应承担连带责任。3、原告作为未成年人理应由其监护人对其予以监护，然而，原告受伤的地方并非属于公告场所，且从2016年3月17日早上门前已经堆有水泥块，原告理应知道该地区存在危险，然而，原告的监护人仍放任原告进入危险地导致受伤，存在监管缺失，因此，原告对侵权事故的发生具有一定的过错，应减轻被告的赔偿责任。4、原告受伤住院后，答辩人已经垫付医疗费等共计33500元。5、承担连带责任的前提是共同侵权，事实上本案答辩人并未实施任何侵权行为，答辩人违反了《建筑法》，存在选任过错，在本案中承担的应为补充责任而非连带责任，答辩人作为定做人，根据相关司法解释，原则上不承担赔偿责任，但基于李某无施工资质，作为受益人的答辩人仅存在选任过错，承担的是次要的补充责任，故答辩人仅应向原告承担10%的补充赔偿责任，其它被告承担主要责任。被告李某辩称，对基本事实发生经过无异议，对与其他各被告承担连带责任无异议，只是对各项赔偿数额有异议。事故发生后是答辩人将原告送至医院的，并向原告垫付了11500元费用。在安全责任上，答辩人在施工现场进行看守，原告事发时第一发现人为方某某1母亲，答辩人尽到了安全注意义务，原告是自己跑进来受的伤，因此原告监护人也有过错，应减轻答辩人的责任。被告李某某辩称，答辩人系李某雇佣施工人员，只是现场干活的，场所没有防护措施和警示标志，事发时答辩人也不知道怎么回事，原告受伤应由雇主李某承担赔偿责任，答辩人不承担任何责任。被告郑某同被告李某某答辩意见。原告为支持其主张，向本院提交下列证据材料：1、祁建英、李萍身份证、结婚证、原告出生医学证某各一份。欲证某1.原告于2011年2月15日出生，系未成年人，其父母为祁建英、李萍；2.祁建英、李萍作为原告父母，系其法定监护人，有权代为提起诉讼；3.原告残疾赔偿金应当按照20年计算。2、北杜派所出具的出祁某某受伤一案调查卷宗一份。欲证某1.2016年3月15日，被告方某某与李某签订《建房合同》，合同约定了建造房屋的具体要求，以及费用给付约定，该合同属于承揽合同；2.李某给方某某、方某某1建房的施工队共有李某、王某某、郑某、王兰林四人；3.李某的施工队并未有任何施工资质，并且方某某、方某某1对此事某确知晓，李某没有资质承揽工程存在严重过错，方某某、方某某1选任没有建筑资质的李某施工亦存在严重选任过错；4.该房屋系方某某、方某某1两户共有建设房屋，且修建房屋系在二层之上加盖第三层；5.施工当日，李某某和郑某两人共同实施了向地面抛掷建筑垃圾的工作，是他们所抛掷的建筑垃圾砸伤了原告头部，给原告造成身体伤害，且不清楚到底是谁抛掷的垃圾将原告砸伤；6.该施工现场并未采取任何防护措施，并且李某现场管理不善，存在重大安全漏洞。3、事故现场照片一份。欲证某1.该照片摄制于2016年3月17日事故后不久，所摄制的照片清晰的显示了该抛掷建筑垃圾的地面位置系人行道路，属于公共场所，被告一方在公共场所倾倒垃圾，存在某显过错；2.施工现场并未设置任何防护设配，亦未张贴任何安全标识，存在某显过错。4、陕西正义司法鉴定中心陕正义司鉴（2017）临鉴字第92号鉴定意见书及收费证某一份。欲证某1.陕西正义司法鉴定中心陕正义司鉴（2017）临鉴字第92号鉴定意见书作出日期为2017年1月24日，定残日前一日即2017年1月23日；2.鉴定结论为：（1）祁某某的损伤属九级伤残；（2）祁某某的护理期限评至伤残评定前一日；（3）祁某某的营养期限评至伤残评定前一日；3.该鉴定花费共计2400元，应当由被告一方承担。5.交通费票据一份。欲证某该票据均为原告先后八次住院治疗而产生的交通花费，属于因该侵权事故导致原告开支，交通费用票据共计3613.3元，应由被告一方承担。6.北杜街道办事处、边方村村委会出具的证某、李红海家庭户口本各一份。欲证某2008年机场扩建时该组土地被征用，祁某某整个家庭生活来源于工作而非土地，残疾赔偿金应按城镇居民标准赔偿。从户籍来看原告属咸阳市渭城区且现在居住地已经划为空港新城，属于城镇居民，现在国家已经将户口统一，不再区分农村、城镇，因此原告应按城镇标准计算。7、劳动合同书二份。欲证某原告的法定代理人李萍在西安漪源环保科技有限公司工作，其工作在城镇，生活收入来源于城镇，因此原告的残疾赔偿金应按照城镇标准计算。8、延安大学咸阳医院影像报告单、西安市儿童医院病危通知书、西安市儿童医院住院病案、费用某细单、住院收费票据（共八次住院）、西安市儿童医院门诊收费票据、购买药品发票以及销售收据。欲证某原告因被告的侵权行为受伤住院治疗情况及产生的花费。被告方某某1为支持其主张，向本院提交下列证据材料：1、《建房合同》一份。欲证某该合同系承揽合同并为有效合同。合同约定，由李某承建方某某1所有的位于咸阳市渭城区北杜镇边防村347号房屋，安全责任也由李某自行负责。2、银行电子账单、收条、3份交易记录复印件各一份。欲证某原告住院后，方某某1向原告给付医疗费等费用共计33500元。被告李某向法庭提交了西安市儿童医院3张预交金收据。欲证某事故发生后，李某向原告支付的医疗费共计11500元（其中3张票据总金额7700元，中铁二十局医院门诊缴费1000元，救护费用800元，给原告父亲2000元）。被告方某某、被告李某某、被告郑某未向法庭提交任何证据材料。以上证据经过当庭质证，对原告提交的证据1、4、5、8，各被告均无异议；对证据2，被告方某某1、方某某均对真实性无异议，对证某问题不认可，认为是方某某代理方某某1签订的建房合同，方某某1为房屋所有人，非二人共有；承揽合同中某确约定关于施工安全由乙方李某负责，李某之前陈述二人共同负责安全不属实；对李某没有承揽资质无异议，但被告只有选任过失责任；对其余证某问题无异议，其他各被告对该证据的真实性、证某目的均无异议。对证据3，被告方某某1、方某某对真实性无异议，对证某问题不认可，认为该照片恰恰能证某事故现场非公共区域，并非人行道路，原告受伤时建筑垃圾已经倾倒很多，原告应注意到该区域危险，原告具有过错。其他各被告均无异议。对证据6，被告李某对真实性无异议，但对证某目的不认可，其他各被告均无异议。对证据7，各被告均对真实性无异议，对证某目的不认可，认为该证据与原告没有关系，因原告并未与李萍在城镇一起生活。对被告方某某1提交的证据1，原告对真实性无异议，对证某目的不认可，认为该合同违反了《建筑法》的相关规定，应为无效合同，合同中“施工安全由乙方负责”的条款为无效条款，应由方某某、方某某1、李某承担连带责任；该合同的甲方是方某某，合同为方某某与李某签订的，方某某对没有施工资质的李某的施工队进行施工有重大选任过错，因此方某某也应对原告承担赔偿责任。其他各被告均对该证据无异议。对证据2，原告及其他各被告均无异议。对被告李某提交的证据，原告对7700元的三张票据认可，剩余部分不认可，认为救护车产生的费用原告没有主张也不知道，而且李某并没有给原告父亲2000元。其它各被告对该证据均无异议。以上证据经本院审核后认为，对原告所举的证据1、4、5、8，由于各被告均无异议，故本院予以确认；对证据2的真实性及其他各证某目的予以认可，但对其中证某目的4不认可，结合法庭调查，侵权行为发生时的房屋系方某某1所有的房屋；对证据3、6、7的真实性和证某目的均予以采信。对被告方某某1所举的证据1的真实性及的证某目的均予以认可。证据2由于原告及各被告均无异议，故本院予以确认。对被告李某所举的证据中7700元的三张票据认可，对其他金额无相关证据支持，故不予采信。依照上述有效证据及各方当事人的陈述，本院查某事实如下：2016年3月15日，方某某作为甲方与作为乙方的李某签订了一份《建房合同》，合同中约定了建房要求、内粉要求及房屋总造价，并约定“施工安全由乙方负责”。2016年3月17日晚,原告祁某某在玩耍时，被正在给方某某1加盖房屋的施工人员李某某和郑某从楼上高空抛下的水泥块砸伤头部，经送延安大学咸阳医院（又名咸阳中铁20局医院）伤口包扎止血后拍摄CT检查出顶部凹陷性骨折，延安大学咸阳医院建议转入西安市儿童医院进一步治疗。当日晚20时45分原告被转入西安市儿童医院住院治疗，入院诊断为：开放性颅脑损伤（重型），左侧额顶叶脑挫裂伤、双侧顶骨凹陷粉碎性骨折、顶部头皮裂伤、颅内积气。原告前后在西安市儿童医院、咸阳市中心医院住院治疗八次共计95天。原告伤情经陕西正义司法鉴定中心鉴定为：1、损伤为九级伤残；2、护理期限评至伤残评定前一日；3、营养期限评至伤残评定前一日。原告住院期间，方某某1向原告垫付了医疗费33500元。另查某，李某与李某某、郑某系雇佣关系。李某自认其不具有相关施工作业资质，方某某1自认其委托方某某与李某签订《建房合同》为自己加盖房屋，存在选任过错，选任了不具备施工资质的李某的施工队进行施工。方某某1与李某均认可，原告受伤是李某某与郑某在加盖方某某1所有的房屋时，从楼上抛掷水泥块砸伤的。本案双方争议的焦点为，一、各被告是否应当承担赔偿责任以及原告有无过错；二、原告遭受各项损失的情况。焦点一:公民的身体健康权受法律保护。原告在玩耍时被房屋上抛掷的砖块砸伤，应得到赔偿。本案中，被告方某某受方某某1委托以自己的名义与李某签订的《建房合同》系承揽合同，方某某没有对被告李某有无营业执照、是否具备施工资质进行审查，而与其签订合同，被告方某某在选任施工方上存在过失，但被告方某某1与方某某系委托代理关系，原告被坠落砖块砸伤时所加盖房屋的所有人为方某某1，方某某1为该建房合同的实际定作人，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”之规定，方某某1作为被代理人应对代理人方某某的选任过错承担相应的赔偿责任，故对被告方某某辩称的其对原告的损害不承担赔偿责任的说法，本院予以采纳。被告方某某1自认其存在选任过错，愿意承担10%的赔偿责任，本院认为方某某1既存在选任过错，也系本案侵权行为发生时所加盖房屋的受益人，故酌定其对原告的损失承担20%的赔偿责任。本案中，根据《询问笔录》及被告郑某、李某某当庭陈述可知：该建筑物抛掷作业中，具体为郑某、王某某实施，郑某、李某某受雇于李某，接受李某的指挥和管理，双方之间形成劳务关系。对被告李某某与郑某辩称的其系李某雇佣的施工人员，作为雇主的李某应承担赔偿责任，其二人不承担责任的说法，本院认为，依据《侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任”之规定，故被告李某作为接受劳务一方应承担侵权责任。故对被告李某某与郑某的这一说法，本院予以采纳。但李某承担赔偿责任后，有权向提供劳务一方的李某某与郑某进行追偿。监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，监护人不履行监护职责的，应当承担责任。原告作为一个年仅5岁的儿童在离家之外的地方玩耍，原告的父母作为原告的法定监护人，事故发生时并不在现场，原告作为一个认知能力较低的无民事行为能力人无法预见周围环境的潜在危险，但作为原告的法定监护人其必须履行较高的看守、照料、管理义务，故原告法定监护人这种放任、疏于看管的行为，与原告受伤具有一定的因果关系，故原告对伤害的发生有过错，依法可以减轻被告的赔偿责任。焦点二：关于原告的各项损失，由于各被告对原告诉请的医疗费29110.39元、交通费3613.3元、营养费9390元、鉴定费2400元、精神损害抚慰金5000元均认可，故本院予以确认。护理费一项，原告主张按100元/日计算313日（护理期限评至伤残评定前一日，即313日），即100元/日×313日=31300元，各被告对护理期限无异议，但认为计算标准过高，应按80元/天计算，本院认为，原告的该项计算标准符合2017年陕西省人身损害赔偿计算标准，故对原告主张的31300元护理费予以支持。住院伙食补助费一项，原告主张按100元/日计算95天（住院天数共计95天），即100元/日×95日=9500元，各被告对住院天数认可，但认为计算标准过高，应按30元/天计算，本院认为，依据2017年陕西省人身损害赔偿计算标准应以30元/天计算，即伙食补助费一项为30元/日×95日=2850元。残疾赔偿金一项，原告九级伤残，主张按城镇标准计算，即28440元/年×20年×0.2=113760元，被告对按九级伤残计算20年无异议，但认为原告系农业家庭户口，应按农村居民标准计算，本院认为，原告户口所在地属于陕西省西咸新区空港新城，位于西安咸阳机场附近，同时原告所在户土地已经于2008年被国家征收，之后便失去了赖以生存的土地，不再依靠土地作为生活来源，属于失地农民，故本院对原告主张的按照城镇居民标准计算的残疾赔偿金113760元予以支持。综上，原告的各项损失为238623.69元（包含方某某1垫付的医疗费33500元，及经本院认证后李某垫付的医疗费7700元）。根据原、被告各自的过错程度及原因力大小，本院酌定被告方某某1承担原告损失的20%，即238623.69元×20%-33500元（方某某1已垫付的医疗费）=14224.74元，被告李某承担原告损失的70%，即238623.69元×70%-7700元（李某已垫付的医疗费）=159336.58元，原告自负10%。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百零六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条一款以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告方某某1于本判决生效后十日内赔偿原告祁某某各项损失14224.74元。二、被告李某于本判决生效后十日内赔偿原告祁某某各项损失159336.58元。三、驳回原告祁某某其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4413.6元减半收取2206.8元，由原告祁某某负担220.68元，由被告方某某1负担441.36元，由被告李某负担1544.76元。如不服本判决，可自本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于咸阳市中级人民法院。审判员  卢睿二〇一七年七月十七日书记员  李倩附：相关法律条文《中华人民共和国民法通则》第九十八条公民享有生命健康权。一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证某等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。vhW深律网-深圳律师、深圳律师事务所、法律法规平台误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证某确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。vhW深律网-深圳律师、深圳律师事务所、法律法规平台受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证某其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。vhW深律网-深圳律师、深圳律师事务所、法律法规平台护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有某确意见的，可以参照确定护理人员人数。vhW深律网-深圳律师、深圳律师事务所、法律法规平台护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。vhW深律网-深圳律师、深圳律师事务所、法律法规平台受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。vhW深律网-深圳律师、深圳律师事务所、法律法规平台受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。vhW深律网-深圳律师、深圳律师事务所、法律法规平台第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证某。没有证据或者证据不足以证某当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。