重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终4396号上诉人（原审原告）：陈勇。委托诉讼代理人：路焕新，重庆泰源律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖定宇，重庆泰源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆重客隆商贸有限公司，住所地重庆市渝中区较场口88号13楼24号房，统一社会信用代码915001036839250523。法定代表人：林杰，董事长。委托诉讼代理人：曾洪兰，重庆名言律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆重客隆超市连锁有限责任公司，住所地重庆市渝中区较场口88号（得意世界）A塔14楼，统一社会信用代码9150010390287089XK。法定代表人：杨渝梅，总经理。委托诉讼代理人：曾洪兰，重庆名言律师事务所律师。委托诉讼代理人：田源，该公司员工。上诉人陈勇与被上诉人重庆重客隆商贸有限公司（以下简称：重客隆商贸公司）、被上诉人重庆重客隆超市连锁有限责任公司（以下简称：重客隆超市）追索劳动报酬纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2016）渝0103民初12627号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月18日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陈勇上诉请求：撤销一审判决第三项，改判被上诉人支付上诉人加班费和违法解除劳动关系的赔偿金；两被上诉人承担连带责任。事实和理由：（一）、关于不定时工作制和综合计算工作制，一审法院的认定缺乏证据支持，不符合国家法律规定。公司经批准实行不定时工作制的职工，不受劳动法第41条规定的日延长工作时间和月延长工作时间标准的限制，但用人单位应采用弹性工作时间等适当的工作和休息方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。上诉人的考勤记录卡显示，每天上班时间为上午8.30-下午7.00，平均每天工作时间为10个半小时，每周工作6天，严重违反了劳动法关于劳动时间的规定，每周加班20小时以上。不定时工作制不仅需要审批，还不能超过法定的总工时，其制定和形成还需公示。（二）、一审法院认定上诉人属于不定时工作制，不存在加班事实是法律逻辑和证据规则适用错误导致事实认定错误。证人证言和考勤卡及工资表均证实上诉人存在加班事实。被上诉人实行不定时工作制与其考勤制度相矛盾。（三）、被上诉人超市单方调岗未取得上诉人同意，并降低上诉人劳动报酬违反劳动合同法规定，一审法院未予查实。上诉人与二被上诉人签订第三次劳动合同时有违法行为，因上述违法行为，劳动者要解除劳动合同，并有权要求用人单位支付经济补偿金。（四）、被上诉人解除劳动合同依据的规章制度不合法。没有经过民主程序制定且违反善良风俗。上诉人的行为不属于严重违反用人单位规章制度的行为。上诉人未到勤均提供了请假条及有关凭据，只是由于请假手续不完全符合规章制度的要求即被认定为旷工是不合法的。上诉人是否严重违反规章制度需要被告知，当事人有陈述和要求救济的权利，被���诉人用内部制度非法剥夺上诉人的合法救济权。重客隆商贸公司、重客隆超市辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。上诉人陈述的考勤记录卡并非实质上的考勤记录，而是上诉人自己佩戴的电子设备，不能证明上班的考勤时间。上诉人与被上诉人之间的合同明确约定为不定时工作制。公司规章制度制定程序合法。陈勇向一审法院起诉，请求：重客隆商贸公司、重客隆超市共同支付陈勇2006年6月至2015年11月拖欠的延时及加班工资、节假日工资等劳动报酬和赔偿金、补偿金等合计231695.58元。其中：1.违法解除劳动合同赔偿金55813.34元；2.延时加班工资70737.29元；3.法定节假日加班工资15501.75元；4.双休日加班工资46411.3元；5.带薪年休假工资8055.45元；6.上述2-5项总计应支付的工资、报酬等140705.79元的25%的经济补偿金35176.49元。一审法院查明：2006年4月，陈勇入职重客隆超市。2010年7月1日，陈勇（合同中称“乙方”）与重客隆商贸公司（合同中称“甲方”）签订《劳动合同书》，约定：劳动合同期限自2010年7月1日起至2013年6月30日止；乙方同意甲方将其安排在副经理岗位（工种）工作，具体工作内容和要求是：见甲方制定的岗位职责和有关规章制度；乙方现所在岗位执行工时制度是不定时工作制；乙方所在岗位执行工资计发形式为计时形式：乙方的月基本工资（或岗位工资）为：960元（不含效益工资和其他津补贴）；双方还对其他权利义务进行了约定。另外陈勇与重客隆商贸公司签订了《承诺书》作为《劳动合同书》附件，《承诺书》载明：“本人在签订劳动合同之前已仔细阅读公司的《员工手册》及有关的规章制度，公司也对本人的有关疑问做了详细、充分的解释说明���本人已详知其有关内容和所包含的意思。本人在此郑重承诺将严格遵守公司的各项规章制度，自愿履行制度规定并承担相应义务。”陈勇在该承诺书上签字及捺印。2013年7月1日，陈勇与重客隆商贸公司续签《劳动合同书》，约定：劳动合同期自2013年7月1日起至2016年6月30日止；乙方同意甲方将其安排在员工岗位工作；乙方的工作地点为甲方所辖连锁门店、部门或子（分）公司；甲方对乙方实行不定时工作制或综合计算工时工作制，具体根据乙方工作性质、工种特点和工作岗位，按重庆市人力资源和社会保障局相关批复文件与规章制度执行；乙方所在岗位执行工资计发形式为计时形式：乙方的月工资收入不低于乙方工作所在地政府规定的最低工资标准，签订合同当年月工资收入不低于1050元；双方还对其他权利义务进行了约定。该《劳动合同书》同样将《承诺书》作为劳动合同书附件。2016年1月18日，重客隆商贸公司以陈勇严重违反用人单位的规章制度为由，向陈勇发出《解除劳动合同证明书》，陈勇于2016年1月21日收到该通知书。2008年1月至2009年12月，重客隆超市经重庆市劳动和社会保障局审批，同意其公司的高、中级管理人员等部分岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制。2010年1月至2015年12月，重客隆商贸公司经重庆市劳动和社会保障局审批，同意其公司中、高级管理人员等部分岗位实行不定时工作制和综合计算工作制。2016年7月6日，陈勇与重客隆商贸公司、重客隆超市因劳动报酬、赔偿金及带薪年休假报酬发生争议，向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决重客隆商贸公司、重客隆超市共同支付陈勇2006年4月至2016年1月（工作年限9年零10个月）拖欠的延时及加班工资、节假日工资等劳动报酬和赔偿金、补偿金等合计474273.2元，其中：1.违法解除劳动合同赔偿金64000元；2.延时加班工资208749元；3.法定节假日加班工资（劳动报酬）26483.4元；4.双休日的加班工资75330.56元；5.带薪年休工资17655.6元；6.上述2-5项总计应支付的工资、报酬等328218.56元的25%的经济补偿金82054.64元。两个被申请人相互承担连带责任。2016年7月13日，该院出具编号2016-861号《证明》，证明该案无《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条第一款所规定情形。陈勇遂以本案的诉讼请求诉至一审法院。一审庭审中，陈勇与重客隆商贸公司、重客隆超市对下述事实予以确认：2006年4月，陈勇入职重客隆超市任该公司投资发展部主管，2008年9月至2012年10月任重客隆超市直采部高级经理助理，2012年11月至2015年8月任重客隆超市直采部副经��，2015年8月起任重客隆超市双山店生鲜部主管。陈勇2008年平均工资为1703元、2009年平均工资为2050元、2010年平均工资为2807元、2011年平均工资为1899元、2012年平均工资为2961元、2013年平均工资为3177元、2014年平均工资为3623元、2015年平均工资为3140元。对于当事人双方争议的重客隆商贸公司的解除事由和解除程序是否合法的事实，重客隆商贸公司在一审中举示了以下证据：1.双山门店考勤表2份，拟证明陈勇2015年12月旷工8天，2016年1月旷工15天，其行为已违反了公司规章制度，重客隆商贸公司有权解除与陈勇之间的劳动合同。2.《员工手册》、职工代表大会关于审议通过修订《重庆重客隆商贸有限公司规章制度（全册）》和《员工手册》的决议、会议纪要、解除劳动合同通知工会函，拟证明重客隆商贸公司的《员工手册》是通过民主程序制定��，其中第二章第四节第二十条规定，未按照相关程序审批或未按规定办理相关手续而擅自离职、无故不上班或请假未准又未到岗，经管理人员口头（电话）或书面通知，仍无回应的，或连续旷工3天（或以上）的，企业可直接解除劳动关系外，不计发当月薪酬，且企业不支付任何补偿金、赔偿金等；第四章第五节第二十六条规定，有下列情况之一记为旷工：1.弄虚作假骗取假期者；2.未经部门负责人批准或同意，擅自休假者……7.迟到、早退超过三十分钟以上者（一小时以内算旷工半天，一小时以上算旷工一天）……；第六章第二条九条规定，病假的申请程序，请假人请假3天以内的……请假3天以上（含3天）的，请假本人应提前3天（申请日当天）以书面形式提出并上报，并提供病历、收费单（电脑票）和区县级以上医院的疾病休假证明书，原则上病假应于申请当日以���面形式提出并上报，但遇有急病或紧急情况的，应在情况发生24小时内报告并委托他人第二天办理相关手续，并在康复当日完清全部病假手续，凡病假未按规定程序办理相关手续按旷工处理；第六章第四条十五条规定，员工直系亲属（父母、公婆、岳父母、配偶或子女）死亡时给予3天以内的丧假；第七章第二节第五条第三项规定，员工犯有下列过失，为丙类过失，属严重违反规章制度行为，将给予扣除当月全部工资、奖金或赔偿损失，同时给予违纪辞退处分……2.旷工1天以上（不含1天）……。3.尤代为、姜红、谢成明、周馨作出的情况说明4份，拟证明陈勇未准假就离岗，且在2016年1月工作期间，长期存在早退的事实。4.证人尤代为、姜红出庭证言。尤代为当庭陈述：尤代为系重客隆商贸公司双山店行政主管，主要负责考勤记录、人事招聘，其��知陈勇2015年12月多次请假违反了公司相关制度，违规请假按旷工处理。按照规定，陈勇每天的工作时间应该是早上八点至晚上五点，中间含2个小时的休息时间，但陈勇从2016年1月2日开始每天下午3点就走了，公司2016年1月18日或者19日人事部通知与陈勇解除了劳动合同，陈勇之后没有上班了，因此没有在2016年1月的考勤表上签字。姜红当庭陈述：姜红系重客隆商贸公司双山店店长，陈勇于2015年12月第一次请的病假，没有病历和挂号单据，其告知陈勇把手续补齐，第二次请病假没有提交手续，就没有批，第三次请丧假，但公司规定婆婆去世不享受丧假，也没有批。2016年1月陈勇每天下午3点左右就下班了，其曾劝告陈勇，陈勇仍提前下班。陈勇对上述证据的质证意见如下：对证据1，2015年12月的考勤表上注明“已向其说明不算丧假，按旷工处理”的内容系陈勇签��后添加上去的，陈勇本人并不知情。丧假3天是准假了的，旷工的8天是修改过的，不应当作为证据采信。考勤表上注明行政班的上班时间是早8点到晚18点，陈勇认为超过这个时间就是加班。2016年1月的考勤表陈勇方没有签字，故不予认可。对证据2，因陈勇对上述证据并不知晓，对其真实性有异议；对证据3，请假手续当时交给了门店经理姜红，不存在手续不完备的情况。关于丧假问题，在考勤表中有3天记录的是丧假，说明是经同意了的。早退的情况应以考勤表为依据，而不是以证人证言来证明。对证据4，认为证人与二被告之间有利害关系，其证人证言不真实，另外证人提交的书面情况说明与庭上的陈述有矛盾，因此其证人证言不应采信。陈勇举示了以下证据：1.重客隆员工调动通知书（2015年8月13日重客隆超市人力资源部作出），拟证明被告变动陈勇的工作地点。2.函2份，系陈勇2015年8月13日向重客隆超市发出，陈勇告知重客隆超市明确调入门店职位，薪资标准，不同意降薪，并要求重客隆超市支付陈勇加班费，拟证明陈勇服从被告工作安排，但不同意降薪。3.双山门店员工请假单（申请时间2015年12月7日）、九龙坡区第二人民医院病事假条（2015年12月7日出具），请假时间为2015年12月7日至2015年12月13日，拟证明陈勇按规定请假，遵守相关纪律。4.重庆市石柱县鱼池镇山娇村民委员会出具的证明，拟证明陈勇外祖母于2015年12月22日因病逝世，于2015年12月27日入殓土葬。重客隆商贸公司对上述证据的质证意见如下：对证据1的真实性、合法性、关联性均无异议；对证据2的真实性无异议，其确实收到过上述材料，但其认为无法达到陈勇的证明目的，重客隆商贸公司是严格按照���动法的相关规定支付陈勇的报酬；对证据3，因陈勇提交的证据系复印件，对其真实性无法核实，不予认可；对证据4，该证明与本案无关，但能够说明陈勇外祖母去世不属于丧假的范围，陈勇2015年12月28日未上班属于旷工。重客隆超市与重客隆商贸公司的质证意见一致。一审法院对上述证据材料认证如下：对重客隆商贸公司提交的证据1，2015年12月的考勤表有陈勇本人的签名，一审法院对其真实性予以认可；对证据2的真实性予以认可；对证据3分别由尤代为、姜红、谢成明、周馨出具的情况说明，尤代为、姜红作为证人出庭，对其情况说明的内容，以出庭证言为准，对谢成明、周馨出具的情况说明，陈勇对上述情况说明不予认可且谢成明、周馨本人未到庭作证，对上述情况说明的真实性无法核实，因此对证据3，不予采信；对证据4，证人尤代为、姜红的证人证言能与2015年12月的考勤表互相印证，一审法院予以采信，对上述证据所要证明的内容，一审法院将综合案情加以综合评定。对陈勇提交的重客隆商贸公司、重客隆超市认可的证据1、证据2、证据4的真实性予以确认，对证据3双山门店员工请假单和九龙坡区第二人民医院病事假条能与2015年12月考勤表互相印证，一审法院予以采信，对上述证据所要证明的内容，一审法院将综合案情加以综合评定。对于当事人双方争议的被告是否安排陈勇休完全部应休年休假以及已经支付未休年休假工资的事实，重客隆商贸公司举示了以下证据：1.总部的考勤表（2014年1月至2015年8月），在2015年8月的考勤表中备注一栏注明“年休4.5天，2015年8月11日调离”，其余考勤表备注一栏中均为空白，拟证明陈勇带薪年休假已休，重客隆商贸公司不应向陈勇支付带薪年休假工资��2.陈勇年休假统计表、请假单，年休假统计表系重客隆商贸公司制作，统计陈勇2010年至2015年期间年休假情况，另有陈勇2014年2月26日、2014年3月14日、2014年8月26日、2014年10月27日、2015年1月20日、2015年2月9日、2015年3月10日、2015年6月1日、2015年7月15日、2015年8月3日、2015年8月4日的请假单，拟证明陈勇已休年休假。陈勇对上述证据的质证意见如下：对证据1的真实性、合法性、关联性均无异议，上述证明能够证明陈勇2014年未休年休假，2015年休了4.5天年休假；对证据2的真实性不予认可，认为该证据系被告单方制作，不应被采信。一审法院对上述证据材料认证如下：对重客隆商贸公司提交的证据1，陈勇对其予以认可，予以采信；对证据2，重客隆商贸公司制作的陈勇年休假统计表及请假单，陈勇不予认可，经审查，陈勇年休假统计表系其单方制作，且没有陈勇本人的签字确认，因此不予采信，对请假单，陈勇亦不予认可，且没有陈勇本人的签字确认，因此亦不予采信。一审法院认为，陈勇与重客隆商贸公司之间存在劳动关系，应受劳动法及相关法律的调整。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”本案中，陈勇于2010年7月1日进入重客隆商贸公司工作，双方签订书面劳动合同，即建立劳动关系，2016年1月18日，重客隆商贸公司以陈勇严重违反用人单位的规章制度为由辞退陈勇，陈勇于2016年1月21日收到该通知书，双方劳动关系解除。故陈勇与重客隆商贸公司之间劳动关系存续期为2010年7月1日至2016年1月21日。关于陈勇要求重客隆商贸公司支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第三款、第四款规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章指定或者重大事项时，应当经职工代表大会或全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”本案中，重客隆商贸公司于2009年6月24日召开职工代表大会讨论通过修订后的《重庆重客隆商贸有限公司规章制度（全册）》和《员工手册》，符合法律规定的制定程序，合法有效。陈勇在与重客隆商贸公司签订《劳动合同书》时均在《承诺书》上签字并捺印，表示其在签订劳动合同之前已仔细阅读公司的《员工手册》及有关的规章制度，自愿履行制度规定并承担相应义务。因此，根据上述法律规定，重客隆商贸公司制定的《重庆重客隆商贸有限公司规章制度（全册）》和《员工手册》应当适用于陈勇。从重客隆商贸公司向一审法院举示的2015年12月双山门店考勤表中可以看出，陈勇2015年12月7日至2015年12月13日因病假未上班，2015年12月16日至2015年12月22日、2015年12月28日均未上班。陈勇陈述其2015年12月16日至2015年12月22日期间系病假未上班，2015年12月28日未上班的原因系其外祖母去世。但其向本院提交的双山门店员工请假单（2015年12月7日）、九龙坡区第二人民医院病事假条（2015年12月7日）仅能证明其2015年12月7日至2015年12月13日因病假未能上班，不能证明其在2015年12月16日至2015年12月22日期间已办理请假手续。《关于国营企业职���请婚丧假和路程假问题的通知》规定：“职工本人结婚或职工的直系亲属（父母、配偶和子女）死亡时，可以根据具体情况，由本单位行政领导批准，酌情给予一至三天的婚丧假。……”重客隆商贸公司《员工手册》第六章第二条九条规定：“病假的申请程序，请假人请假3天以内的……请假3天以上（含3天）的，请假本人应提前3天（申请日当天）以书面形式提出并上报，并提供病历、收费单（电脑票）和区县级以上医院的疾病休假证明书，原则上病假应于申请当日以书面形式提出并上报，但遇有急病或紧急情况的，应在情况发生24小时内报告并委托他人第二天办理相关手续，并在康复当日完清全部病假手续，凡病假未按规定程序办理相关手续按旷工处理；……”第六章第四条十五条规定：“员工直系亲属（父母、公婆、岳父母、配偶或子女）死亡时给予3天以内的���假……”综上，本院认为陈勇在2015年12月16日至2015年12月22日期间以及2015年12月28日存在旷工的事实。另根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的……”第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”重客隆商贸公司《员工手册》第二章第四节第二十条规定：“未按照相关程序审批或未按规定办理相关手续而擅自离职、无故不上班或请假未准又未到岗，经管理人员口头（电话）或书面通知，仍无回应的，或连续旷工3天（或以上）的，企业可直接解除劳动关系外，不计发当月薪���，且企业不支付任何补偿金、赔偿金等；……”第四章第五节第二十六条规定：“有下列情况之一记为旷工：1.弄虚作假骗取假期者；2.未经部门负责人批准或同意，擅自休假者……7.迟到、早退超过三十分钟以上者（一小时以内算旷工半天，一小时以上算旷工一天）……；”第七章第二节第五条第三项规定：“员工犯有下列过失，为丙类过失，属严重违反规章制度行为，将给予扣除当月全部工资、奖金或赔偿损失，同时给予违纪辞退处分……2.旷工1天以上（不含1天）……。”陈勇在2015年12月16日至2015年12月22日期间以及2015年12月28日旷工，已超过3日，重客隆商贸公司可以解除与陈勇的劳动合同。2016年1月12日，重客隆商贸公司将单方解除劳动合同函通知工会，取得工会的同意，并于2016年1月21日将单方解除的意思表达送达至陈勇，故重客隆商贸公司单方解除与陈勇的劳动关系的行为并不违反相关的法律规定，陈勇要求重客隆商贸公司支付违法解除劳动关系的赔偿金的诉讼请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于陈勇要求重客隆商贸公司、重客隆超市支付其延时加班工资70737.29元、法定节假日加班工资15501.75元、双休日加班工资46411.3元的诉讼请求。《工资支付暂行规定》第十三条规定：“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的百分之一百五十支付劳动者工资；（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的百分之二百支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的百分之三百支付劳动者工资。……实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。”本案中，从重客隆超市、重客隆商贸公司提交的2008年1月至2015年12月重庆市劳动和社会保障局关于重客隆超市、重客隆商贸公司实行特殊工时制度的批复可以看出，重客隆超市、重客隆商贸公司的高、中级管理人员等部分岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制，且庭审中陈勇亦认可其在重客隆超市、重客隆商贸公司工作期间属于公司的管理人员，其签订的劳动合同中亦约定其实行不定时工作制，根据上述法律规定，实行不定时工作制的劳动者不执行关于加班工资的规定，因此陈勇要求重客隆商贸公司、重客隆超市支付其延时��班工资、法定节假日加班工资、双休日加班工资的诉讼请求，一审法院不予支持。关于陈勇要求重客隆商贸公司、重客隆超市支付其带薪年休假工资17655.6元的诉讼请求。《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天……”《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。”第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。”第十二条规定：“用人单位���职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。”第十八条规定：“本办法中的‘年度’是指公历年度。”本案中，陈勇2006年4月入职重客隆超市，2010年7月1日转入重客隆商贸公司，2016年1月21日与重客隆商贸公司解除劳动关系。庭审中，被告重客隆超市未提交证据证明其在2008年1月1日至2010年6月期间安排陈勇休年休假或支付未休年休假工资报酬，重客隆商贸公司提交的证据且陈勇亦认可其2015年休了4.5天年休假，但未提交证据证明2010年7月至2014年期间安排陈勇休年休假或支付未��年休假工资报酬。另《职工带薪年休假条例》于2007年12月7日通过，2008年1月1日起施行，陈勇于2006年4月入职重客隆超市，根据上述法律规定，折算出陈勇应休年休假天数为2008年度5天、2009年度5天，2010年度5天，2011年度5天，2012年度5天，2013年度5天，2014年度5天，2015年度0.5天，2016年度0天（折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬）。庭审中，原、被告对陈勇2008年至2015年的年平均工资数额予以确认，故被告重客隆超市依法应支付陈勇2008年度、2009年度、2010年度（2010年1月1日至2010年6月30日）未休年休假工资报酬2371元（1703元/月÷21.75天×200%×5天+2050元/月÷21.75天×200%×5天+2807元/月÷21.75天×200%×2.5天），被告重客隆商贸公司依法应支付陈勇2010年度（2010年7月1日至2010年12月31日）、2011年度、2012年度、2013年度、2014年度、2015年度未休年休假工资报���6148元（2807元/月÷21.75天×200%×2.5天+1899元/月÷21.75天×200%×5天+2961元/月÷21.75天×200%×5天+3177元/月÷21.75天×200%×5天+3623元/月÷21.75天×200%×5天+3140元/月÷21.75天×200%×0.5天）。至于陈勇要求重客隆商贸公司支付25%赔偿费的问题。虽然原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定：“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。”但《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用��单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的……”可见，《违反＜劳动法＞有关劳动合同规定的赔偿办法》明确的关于25%赔偿费用的规定已被现行劳动合同法的规定所覆盖，且陈勇亦无证据证明被告在劳动行政部门责令支付的情况下仍未支付工资，故被告不具有支付赔偿金的情形，陈勇的该项主张不能成立，一审法院不予支持。综上所述，陈勇的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第七条、第三十九条，《工资支付暂行规定》第十三条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，参照《重庆市���业保险条例》第二十四条之规定，遂判决：一、重庆重客隆超市连锁有限责任公司在判决生效后立即支付陈勇2008年度、2009年度、2010年度未休年休假工资报酬2371元；二、重庆重客隆商贸有限公司在判决生效后立即支付陈勇2010年度、2011年度、2012年度、2013年度、2014年度、2015年度未休年休假的工资报酬6148元；三、驳回陈勇的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆重客隆商贸有限公司负担。二审期间，上诉人陈勇提交了一份直采部元旦节加班人员安排表。重客隆商贸公司、重客隆超市质证后认为系打印件，真实性不予认可。因该证据系打印件，且无被上诉人单位印章，被上诉人对其真实性亦不予认可，本院不予采信。本院另查明，重客隆商贸公司员工守则第四章考勤管理制度第三节十八条、各岗位作息时间及打卡规定，包含上诉人在内的直采经营管理部，实行外勤工作人员工作每周打卡次数不应少于四次；上下班各两次，打卡时间为上午8：30前，下午17点后，中午休息及用餐时间1.5小时。每周日休息一天为固定休息日。重客隆商贸公司考勤表也载明，实行早中晚三班制，其中中班工作时间：（1）行政班，早8点-晚18点，含2.5小时休息时间，7.5小时工作时间/天。二审查明的其余事实与一审法院查明事实相同。本院认为，根据上诉人的上诉请求和理由及被上诉人的答辩意见，本院归纳双方当事人争议焦点为：被上诉人重客隆商贸公司应否支付被上诉人陈勇加班工资及违法解除劳动关系的赔偿金；被上诉人重客隆超市是否应当承担连带支付责任。关于上诉人要求被上诉人支付其延时加班工资70737.29元、法定节假日加班工资15501.75元、双休日加班工资46411.3元的诉讼请求。《工资支付暂行规定》第十三条规定：“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的百分之一百五十支付劳动者工资；（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的百分之二百支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的百分之三百支付劳动者工资。……实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。”本案中，被上诉人提交的2008年1月至2015年12月重庆市劳动和社会��障局关于被上诉人公司实行特殊工时制度的批复可以看出，被上诉人公司的高、中级管理人员等部分岗位实行不定时工作制和综合计算工时工作制，且上诉人与被上诉人重客隆商贸公司签订的劳动合同中亦约定其实行不定时工作制，根据上述法律规定，实行不定时工作制的劳动者不执行关于加班工资的规定，因此上诉人要求被上诉人支付其延时加班工资、法定节假日加班工资、双休日加班工资的诉讼请求，不符合法律规定，本院不予支持。另外，根据重客隆商贸公司的考勤规定及考勤表，也不能证明上诉人每月工作时间超过了法定工作时间，其上下班打卡时间期间并不代表全部是工作时间，故上诉人认为即使实行不定时工作制其每天工作时间超过10个小时，每月工作时间超过法定工作时间，重客隆商贸公司也应支付加班工资的上诉理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人陈勇要求被上诉人重客隆商贸公司支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第三款、第四款规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章指定或者重大事项时，应当经职工代表大会或全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”本案中，被上诉人重客隆商贸公司于2009年6月24日召开职工代表大会讨论通过修订后的《重庆重客隆商贸有限公司��章制度（全册）》和《员工手册》，符合法律规定的制定程序，也不违反公序良俗，合法有效。且上诉人陈勇在与被上诉人重客隆商贸公司签订《劳动合同书》时均在《承诺书》上签字并捺印，表示其在签订劳动合同之前已仔细阅读公司的《员工手册》及有关的规章制度，自愿履行制度规定并承担相应义务。因此，被上诉人重客隆商贸公司制定的《重庆重客隆商贸有限公司规章制度（全册）》和《员工手册》可以作为其解除劳动关系的依据。上诉人陈勇认为被上诉人解除劳动合同依据的规章制度不合法、违反公序良俗的上诉理由不成立，本院不予采纳。关于被上诉人重客隆商贸公司解除与上诉人劳动关系的事实依据，从重客隆商贸公司向一审法院举示的2015年12月双山门店考勤表中可以看出，上诉人陈勇2015年12月7日至2015年12月13日因病假未上班，2015年12月16日至2015年12月22日、2015年12月28日亦未上班。上诉人陈勇陈述其2015年12月16日至2015年12月22日期间系病假未上班，2015年12月28日未上班的原因系其外祖母去世。但其向一审法院提交的双山门店员工请假单（2015年12月7日）、九龙坡区第二人民医院病事假条（2015年12月7日）仅能证明其2015年12月7日至2015年12月13日因病假未能上班，不能证明其在2015年12月16日至2015年12月22日期间已办理请假手续，其行为已构成旷工。《关于国营企业职工请婚丧假和路程假问题的通知》规定：“职工本人结婚或职工的直系亲属（父母、配偶和子女）死亡时，可以根据具体情况，由本单位行政领导批准，酌情给予一至三天的婚丧假。……”重客隆商贸公司《员工手册》第六章第二条九条规定：“病假的申请程序，请假人请假3天以内的……请假3天以上（含3天）的，请假本人应提前3天（申请日当天）以书面形式提出并上报，并提供病历、收费单（电脑票）和区县级以上医院的疾病休假证明书，原则上病假应于申请当日以书面形式提出并上报，但遇有急病或紧急情况的，应在情况发生24小时内报告并委托他人第二天办理相关手续，并在康复当日完清全部病假手续，凡病假未按规定程序办理相关手续按旷工处理；……”第六章第四条十五条规定：“员工直系亲属（父母、公婆、岳父母、配偶或子女）死亡时给予3天以内的丧假……”综上，上诉人陈勇在2015年12月16日至2015年12月22日期间以及2015年12月28日存在旷工的事实。另根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的……”第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法���、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”重客隆商贸公司《员工手册》第二章第四节第二十条规定：“未按照相关程序审批或未按规定办理相关手续而擅自离职、无故不上班或请假未准又未到岗，经管理人员口头（电话）或书面通知，仍无回应的，或连续旷工3天（或以上）的，企业可直接解除劳动关系外，不计发当月薪酬，且企业不支付任何补偿金、赔偿金等；……”第四章第五节第二十六条规定：“有下列情况之一记为旷工：1.弄虚作假骗取假期者；2.未经部门负责人批准或同意，擅自休假者……7.迟到、早退超过三十分钟以上者（一小时以内算旷工半天，一小时以上算旷工一天）……；”第七章第二节第五条第三项规定：“员工犯有下列过失，为丙类过失，属严重违反规章制度行为，将给予扣除当月全部工资、奖金或赔偿损失，同时给予违纪辞退处分……2.旷工1天以上（不含1天）……。”上诉人陈勇在2015年12月16日至2015年12月22日期间以及2015年12月28日旷工，已超过3日，被上诉人重客隆商贸公司解除与陈勇的劳动合同的事实成立。2016年1月12日，被上诉人重客隆商贸公司将单方解除劳动合同函通知工会，取得工会的同意，并于2016年1月21日将单方解除的意思表达送达至上诉人陈勇，故被上诉人重客隆商贸公司单方解除与陈勇的劳动关系的行为并不违反相关的法律规定，上诉人陈勇要求重客隆商贸公司支付违法解除劳动关系的赔偿金的诉讼请求没有事实和法律依据，应不予支持。上诉人认为其行为没有达到严重程度，被上诉人重客隆商贸公司不应解除其劳动合同的上诉理由不符合被上诉人单位规章制度的规定，也不符合法律规定，本院不予采纳。至于上诉人认为被上诉人在解除劳动关系前存在单方调岗未取得上诉人同意，并降低上诉人劳动报酬，未签订无固定期限劳动合同等违反劳动合同法规定的违法行为的上诉理由与本案争议焦点并无联系，一审法院未予审查并无不当。因被上诉人重客隆商贸公司与重客隆超市系不同的独立法人，上诉人陈勇请求重客隆超市与重庆重客隆商贸有限公司之间就债务承担连带责任缺乏法律依据，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈勇负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  邓方彬审判员  江信红审判员  钱昳心二〇一七年七月十五日书记员  肖 姗