广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤19民终263号上诉人（原审原告）：蔡美红，女，汉族，1981年4月30日出生，住江西省九江市永修县，委托代理人：淦家珍，广东广和律师事务所律师。委托代理人：黄猛，广东广和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中信银行股份有限公司东莞厚街支行。住所地：广东省东莞市厚街镇珊美村体育路香榭丽商街A33、35、36、37号商铺，组织机构代码：66498203-5。诉讼代表人：庄建强，该支行行长。委托代理人：管金梅，广东众慧律师事务所律师。委托代理人：何天庆，广东众慧律师事务所律师。原审第三人：叶树旺，男，汉族，1982年5月25日出生，住广东省东莞市，委托代理人：李志业，广东通盈律师事务所律师。委托代理人：潘伟燕，广东通盈律师事务所律师。原审第三人：石家庄海品投资咨询中心（有限合伙）。住所地：河北省石家庄市裕华区东岗路299号蓝郡名邸C区3-1-2205，组织机构代码：05944531-1。执行事务合伙人：河北海沧投资管理有限公司。上诉人蔡美红因与被上诉人中信银行股份有限公司东莞厚街支行（以下简称中信银行厚街支行）、叶树旺、石家庄海品投资咨询中心（有限合伙）（以下简称海品中心）金融委托理财合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2015）东二法民二初字第358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。蔡美红上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持蔡美红的一审诉讼请求；2.改判由中信银行厚街支行承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院举证责任分配不公平，没有查清关键事实。蔡美红是在叶树旺的安排下，在中信银行厚街支行营业场所内签订理财产品总协议等文件，开通理财账户存入资金后，成为中信银行厚街支行的客户。根据《商业银行法》第六条的规定，中信银行厚街支行有义务保障蔡美红的理财资金安全。在蔡美红理财资金受损的情况下应由中信银行厚街支行提供证据证明其履行了资金保障义务。因此，应由中信银行厚街支行向法院提供2013年8月29日的相关监控视频，或由法院依职权责令中信银行厚街支行提交，一审法院举证责任分配错误。二、一审法院审核认定证据违背事实。蔡美红向一审法院提交了证人证言、录音等证据资料，一审法院未审核该证据就不予采信，有失公平。三、一审判决观点错误。1.一审判决认定叶树旺安排蔡美红签订中信银行厚街支行理财产品总协议的行为构成表见代理，代表中信银行厚街支行。蔡美红理财账户转入1500000元后，由叶树旺安排、指引和代为操作购买案涉理财产品，亦应认定叶树旺是代表中信银行厚街支行。蔡美红没有可能在短时间区分叶树旺是否代表银行的行为。2.虽然理财总协议中有关于认购中信银行厚街支行理财产品时需另行签署中信银行理财产品说明书、中信银行理财产品风险揭示书等其他销售文件，但这些文件均要由中信银行厚街支行提供才能签署。中信银行厚街支行在营业场所内允许叶树旺在没有让客户签署这些文件的情况下，为客户推荐、操作购买理财产品，是中信银行厚街支行没有尽审核义务，而不是蔡美红的过错。3.本案中，中信银行厚街支行允许叶树旺作为接待蔡美红的理财代表，在双方成立理财合同关系后，叶树旺为蔡美红购买了未经中信银行厚街支行评估的理财产品，这致使蔡美红重大损失。根据《商业银行法》第五条以及《中国银监会关于规范商业银行代理销售业务的通知》(二十八)、（三十二）、（三十三）、（三十五）的规定，中信银行厚街支行的行为违反了上述规定，直接导致蔡美红的经济损失，应承担相应的民事责任。中信银行厚街支行辩称，一、根据民事诉讼谁主张谁举证的原则，蔡美红应当就自己的主张承担举证责任。一审法院已经给予了其充分的举证时间。二、叶树旺向蔡美红推荐案涉产品的行为，与中信银行厚街支行无关。叶树旺是在入职中信银行厚街支行前向蔡美红推荐案涉产品，且收取了海品中心的佣金，可见，叶树旺与海品中心之间存在委托代理关系，相应的法律后果由海品中心承担。三、叶树旺向蔡美红推荐案涉产品的行为，不构成表见代理，也不足以误导蔡美红认为案涉产品为中信银行厚街支行的理财产品。根据蔡美红与中信银行厚街支行签署的《中信银行理财产品总协议》约定，蔡美红应当知道，购买中信银行厚街支行理财产品，还需签署其他与该款具体理财产品相关的带有“中信银行”字眼的相关销售文件。蔡美红签署的案涉产品的相关文件均明显标识了“石家庄海品投资咨询中心（有限合伙）”的字样，且没有任何有关“中信银行”的标识或字眼，按一般人的注意义务，任何人都应当知道案涉产品为海品中心的合伙投资，而非中信银行厚街支行的理财产品。从收取投资款的主体来看，收款方为“石家庄海品投资咨询中心（有限合伙）”，开户银行是农业银行石家庄新区支行，也不是中信银行，按照一般人的注意义务，也不可能会误认为案涉产品与中信银行厚街支行有任何关联。据中信银行厚街支行与蔡美红签署的《中信银行理财产品总协议》第三条第4款约定以及蔡美红有多年的理财产品投资经验，应当知道购买银行的理财产品，应当支付认购费用或服务费用等相关费用，然而，蔡美红购买案涉产品不需要向中信银行厚街支行支付任何费用，据此，也可判断出案涉产品与中信银行厚街支行没有关系。蔡美红签署案涉产品的相关文件是在伯顿西餐厅，并不是中信银行厚街支行的工作场所，不足以令蔡美红误认为是中信银行厚街支行的理财产品。四、蔡美红签署案涉产品相关文件，继而汇款至海品中心认购合伙份额，投资案涉产品，是蔡美红个人投资有限合伙的行为，蔡美红应当对自己的投资行为负责。且蔡美红投资案涉产品时，叶树旺还不是中信银行厚街支行的职员。五、退一万步说，假设蔡美红购买了中信银行厚街支行的理财产品，在理财产品的销售协议中，如中信银行厚街支行并未承诺保本保息的情况下，相应的投资风险也应由蔡美红自行承担。更何况，案涉产品不是中信银行厚街支行的理财产品，故更不应该承担任何责任。叶树旺述称，一、蔡美红阐明的不是事实，也没有提供足够的证据证明其主张，应负举证不能的不利后果。1.根据已查明的事实及蔡美红提供的证据，蔡美红只是在中信银行厚街支行场所签订《中信银行理财产品总协议》，不能证明案涉理财产品相关的与海品中心相关的《投资认购协议》及《投资合伙协议》是在中信银行厚街支行场所内签订，事实上是在伯顿西餐厅签订，也就是在其他地方签订购买案涉理财产品的相关协议，并在中信银行厚街支行通过银行转账汇款给海品中心。蔡美红在故意模糊事实，双方并没有委托理财关系。2.蔡美红在购买时就已经知道案涉理财产品并非中信银行厚街支行销售的理财产品，理由如下：（1）叶树旺在蔡美红购买前已经明确告知蔡美红案涉理财产品不是《银行销售的理财产品》所购买的案涉理财产品。（2）根据蔡美红与中信银行厚街支行签订的《中信银行理财产品总协议》，购买银行销售的理财产品应另行签订中信银行理财产品说明书、中信银行理财产品风险揭示书等其他销售文件，但蔡美红并没有签署前述文件。另外银行销售的理财产品，购买款系直接支付给银行而不是海品中心，蔡美红却是将购买款直接支付海品中心。并且中国银行业监督管理委员会东莞监管分局在信访事项办理情况答复函中已查实案涉理财产品不是中信银行发行及代销的产品。因此蔡美红在购买时知道或者应当知道案涉理财产品并非中信银行厚街支行销售的理财产品，其要求中信银行厚街支行承担责任没有法律依据。二、对于本案当事人主张的事实，提出主张的当事人应当负举证责任。本案不属于法律规定中的举证责任倒置的情形，蔡美红作为本案原告，应当对自己的诉请以及要求中信银行厚街支行承担责任的理由和事实承担充分的举证责任。三、正如一审判决所言，案涉理财产品无论是否是银行销售或者代销的产品，与之相关的《投资认购协议》及《投资合伙协议》均未载明系保本理财产品，作为有多年投资经验的成熟的投资人，蔡美红理应在购买前自行评估风险，自行承担风险责任。此外，即使是银行代销的保本理财产品，保本责任也应该由理财产品的资金使用方和担保方承担保本责任，没有法律规定或者合同约定作为代销方的银行需要承担保本责任。蔡美红向一审法院起诉请求：1.中信银行厚街支行返还理财本金1500000元；2.中信银行厚街支行支付蔡美红购买理财产品的应得收益45370元；3.中信银行厚街支行承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：海品中心是有限合伙企业，成立于2012年12月20日，其登记的执行事务合伙人是海沧公司。2013年8月29日，蔡美红作为有限合伙人签订了投资认购协议、投资合伙协议。前述2份协议中，普通合伙人落款处均加盖有海沧公司名称字样的印章。前述2份协议的主要内容有：蔡美红已认真阅读了“《海沧?依林山庄FD项目投资基金简介》、《石家庄海品咨询中心（有限合伙）合伙协议》”等文件，理解及接受该些文件的全部内容；海品中心由1名普通合伙人、1名一般级有限合伙人、不超过48名优先级有限合伙人组成，海沧公司是普通合伙人，“邢台依林山庄食品有限公司”是一般级有限合伙人，蔡美红向海沧公司申请加入海品中心成为优先级有限合伙人；海沧公司作为普通合伙人出资90000元，一个优先级有限合伙人认缴出资金额应不少于500000元；普通合伙人对海品中心的债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对海品中心的债务承担责任；“具备出资资金的实力且具有相应的风险意识与风险承受能力”是蔡美红作为新合伙人知悉并承诺满足的条件之一；蔡美红认购金额为1500000元；蔡美红确认收取“投资收益及本金”的账户为蔡美红在中信银行厚街支行处开办的6226984800291387账户；海品中心经普通合伙人同意可新增有限合伙人，新有限合伙人入伙后对普通合伙人决定新增其他有限合伙人无异议；同意由普通合伙人海沧公司执行合伙事务，担任海品中心的执行事务合伙人，代表海品中心对外开展经营活动；非执行事务合伙人不执行合伙事务，不得对外代表海品中心；海品中心对外投资的唯一方向是通过投资于“邢台依林山庄食品有限公司”参与其“FD项目”的生产建设及科技研发投入；实际投资1000000元至3000000元（不含）的优先级有限合伙人在第一年“（自基准投资日起12个月）”的“预期税后年化投资收益率”为12%，在第二年“（自基准投资日起13-24个月）”的“预期税后年化投资收益率”为13%；海品中心应于基准投资日起按季度向有限合伙人支付“当期预期投资收益”，在基准投资日起满1年的当日向有限合伙人支付“剩余投资收益及全部投资本金”；有限合伙人的“投资本金及约定的预期投资收益”得到足额支付后，有限合伙人必须退伙；优先级有限合伙人可在基准投资日起第10个月内书面通知海品中心，“要求在自基准投资日起满1年后部分或全部投资本金续期1年”；如海品中心资不抵债，则有限合伙人以其认缴的出资额为限对海品中心的债务承担有限责任，普通合伙人对海品中心的债务承担无限连带责任；争议由海品中心注册地人民法院管辖等。叶树旺确认其在蔡美红签署前述2份协议时在场、其推荐蔡美红进行前述投资。前述2份协议没有任何关于其所涉项目是中信银行厚街支行销售的记载。投资认购协议及投资合伙协议显示，蔡美红于签订前述2份协议时应知晓其出资1500000元成为海品中心的有限合伙人、其以出资1500000元为限对海品中心的债务承担有限责任。蔡美红主张叶树旺承诺前述投资行为保本，叶树旺否认蔡美红的前述主张。蔡美红对此提供了证人刘某与叶树旺于2015年8月电话的录音资料。证人刘某出具证言表示，其也经叶树旺推荐出资购买了涉及海品中心的项目。刘某在电话中表示：“我们根本就不懂这个产品，也不知道这个东西是不是100%保本保息，但在你跟我们说的时候肯定是没有问题的，保本保息的”。叶树旺在电话中接下来表示：“我也不知道会出问题啊。如果我知道会出问题，我也介绍给你的话，就算我介绍给你，我自己也不会买，你想一下是不是”。叶树旺在该段电话交谈中没有对刘某提出的关于叶树旺表示产品保本保息的事宜作出任何回应。由于蔡美红没有提供任何可以证实其前述主张的证据，而且蔡美红的前述主张与其签署的投资认购协议及投资合伙协议的相关记载不符，故依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，蔡美红对此应承担举证不能的不利后果。综上，蔡美红于签订投资认购协议及投资合伙协议时知晓其投资前述2份协议所涉项目非保本保收益、存有投资风险。2013年8月29日，蔡美红与中信银行厚街支行签订了中信银行理财产品总协议，约定：该协议是蔡美红购买中信银行厚街支行销售的中信银行理财产品的协议书，一经签署即长期有效；蔡美红认购中信银行厚街支行任何一款理财产品的，还需另行签署与该款理财产品相关的中信银行理财产品说明书、中信银行理财产品风险揭示书等其他销售文件；该协议与其他销售文件构成完整不可分割的整体；蔡美红基于对中信银行厚街支行的信任将其合法资金交付中信银行厚街支行，委托中信银行厚街支行用于投资理财；投资理财产品可能有风险，具体风险由中信银行厚街支行在中信银行理财产品说明书中揭示；蔡美红应仔细阅读并充分理解中信银行理财产品说明书等销售文件，以理解理财产品关键条款和面临的主要风险；争议由中信银行厚街支行住所地法院管辖等。对于投资认购协议及投资合伙协议所涉项目，蔡美红确认没有签署其与中信银行厚街支行在中信银行理财产品总协议中约定的中信银行理财产品说明书，没有提供其与中信银行厚街支行在中信银行理财产品总协议中约定的中信银行理财产品风险揭示书。在证据交换中，蔡美红主张，其曾签署中信银行理财产品风险揭示书，其应叶树旺的要求将该书交予叶树旺给中信银行厚街支行留存；叶树旺主张其没有让蔡美红签署过该书；中信银行厚街支行主张其没有关于投资认购协议及投资合伙协议所涉项目的该书。由于蔡美红没有提供任何证据证实其前述主张，故依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定，蔡美红对其前述主张应承担举证不能的不利后果。因此，在购买投资认购协议及投资合伙协议所涉项目的过程中，蔡美红没有按中信银行理财产品总协议的约定核查该项目有无中信银行理财产品说明书、中信银行理财产品风险揭示书。中信银行厚街支行提交的劳动合同及离职证明存根显示：叶树旺与中信银行厚街支行于2013年9月4日签订劳动合同约定叶树旺于签订劳动合同当日入职中信银行厚街支行；叶树旺于2014年6月26日离职。叶树旺确认劳动合同及离职证明存根。中国银行业监督管理委员会东莞监管分局于2014年9月28日对“海沧投资产品有限合伙人（包括白丽虹等31人）”的信访出具信访事项办理情况答复函，表示叶树旺于2005年5月入职“工商银行厚街支行”、于2013年8月1日离职、于2013年9月入职中信银行厚街支行、于2014年6月26日离职等。因此，叶树旺于蔡美红签订投资认购协议、投资合伙协议、中信银行理财产品总协议时不是中信银行厚街支行的职员。中信银行理财产品总协议上加盖有中信银行厚街支行的印章，叶树旺作为中信银行厚街支行的“客户经理”在该协议上署名。因此，尽管叶树旺于蔡美红签订中信银行理财产品总协议时不是中信银行厚街支行职员，但中信银行厚街支行及叶树旺在该协议上签章的情况足以让蔡美红相信叶树旺与蔡美红签订该协议时是中信银行厚街支行的人员、叶树旺可以代表中信银行厚街支行与蔡美红签订该协议。对于叶树旺有否以中信银行厚街支行名义向蔡美红推销投资认购协议及投资合伙协议所涉项目，蔡美红与中信银行厚街支行、叶树旺存有争议。蔡美红主张叶树旺以中信银行厚街支行的名义向蔡美红推销投资认购协议及投资合伙协议所涉项目，叶树旺及中信银行厚街支行否认蔡美红的前述主张。其一，对此，蔡美红提供了证人陈某、齐某、刘某、张某的证言。证人陈某、齐某出具证言表示：其曾在“工商银行厚街支行”购买涉及海品中心的产品；其是在案外人（其认为该案外人是“工商银行”的职员）的推荐下购买该产品的；其没有参与蔡美红购买该产品的事宜等。证人刘某出具证言表示：其经叶树旺推荐于2013年两次在“工行厚街支行二楼的理财室”购买了涉及海品中心的产品；其认为该产品是“工行的产品”；其没有参与蔡美红、黄弟南购买该产品的事宜；蔡美红提交的录音资料反映的是其与叶树旺于2015年8月10日的电话交谈；在前述电话交谈中，部分谈话代表其自身，部分谈话代表包括其自身、蔡美红、黄弟南等18个购买了该产品的人；在前述电话交谈时，其不清楚蔡美红、黄弟南是在什么地点购买该产品；包括其自身、蔡美红、黄弟南、证人齐某、证人陈某、证人张某等购买该产品的18人曾为起诉的目的集合，并聘请毛卫东律师进行诉讼；蔡美红和黄弟南先行起诉，其余人员之后起诉等。由于证人陈某、齐某、刘某的关于其购买涉及海品中心产品的证言与中信银行厚街支行无关，而且三位证人均表示没有参与蔡美红购买该产品的事宜，故三位证人关于其购买涉及该产品的证言在本案中不应予采信。证人张某出具证言表示：其没有参与蔡美红购买涉及海品中心的事宜；其经叶树旺推荐于2013年5月、同年7月、同年12月三次购买了该产品；前两次在“工行厚街支行二楼理财室”购买，第三次在中信银行厚街支行二楼叶树旺的办公室购买；叶树旺在向其推销该产品时没有与其说该产品是银行的产品，但因叶树旺是在银行推销该产品的，其认为该产品是银行的产品等。由于证人张某没有参与蔡美红购买涉及海品中心产品的事宜，蔡美红购买该产品的情况不应根据证人张某主张的其购买该产品的情况进行推定，故证人张某的证言在本案中不应予采信。其二，蔡美红主张：蔡美红在中信银行厚街支行处签订投资认购协议及投资合伙协议；叶树旺于蔡美红签订前述2份协议时在场，穿着中信银行厚街支行的制服，并向蔡美红派发了中信银行厚街支行为叶树旺印制的名片。叶树旺则主张：蔡美红在与中信银行厚街支行相邻的伯顿西餐厅签订了前述2份协议；其于蔡美红签订前述2份协议时在场，没有穿着制服；其于签订前述2份协议时没有向蔡美红给付中信银行厚街支行为其印制的名片，于入职中信银行厚街支行后才向蔡美红给付了中信银行厚街支行为其印制的名片。对此，蔡美红提交了证人刘某与叶树旺于2015年8月电话的录音资料。证人刘某在电话中表示：“我们都在你的理财室买的”。叶树旺在接下来的通话中没有针对证人刘某的前述陈述做回应。证人刘某出具证言表示，其在电话中陈述的“你的理财室”指叶树旺“在工行二楼的理财室”。因此，蔡美红提交的录音资料不能证实蔡美红在中信银行厚街支行处签订投资认购协议及投资合伙协议，不能证实蔡美红在中信银行厚街支行处购买前述2份协议所涉项目。蔡美红未能提交任何可以证实其前述主张的证据。其三，2013年8月29日14时20余分，经蔡美红同意，与蔡美红相关联的其他银行账户内资金1500000元通过中信银行厚街支行的POS机以消费的方式转账至蔡美红在中信银行厚街支行处开设的账户内。蔡美红在中信银行厚街支行处开设的前述账户内资金1500000元于同日14时39分以网银的方式直接汇入海品中心的账户，蔡美红对此提交的个人电子转账凭证的“摘要”栏记载“蔡美红认购款150万”。蔡美红提交的收款确认书，加盖有海品中心的印章及海沧公司名称字样的印章。海品中心在收款确认书中确认其于2013年8月29日收到了蔡美红的投资款1500000元。蔡美红自认其于付款当日收到了收款确认书。前述情形显示，案涉投资款是蔡美红直接汇付给海品中心的，蔡美红未将购买投资认购协议及投资合伙协议所涉项目的款项交付给中信银行厚街支行。蔡美红申请一审法院对前述使用中信银行厚街支行的POS机以消费方式转账的情形进行调查取证，中信银行厚街支行在一审法院的要求下经核实已确认前述使用其POS机以消费方式转账的情形，蔡美红的该项调查取证事项已完成。蔡美红与叶树旺对于具体如何操作前述网银汇款存有争议。蔡美红主张，前述网银汇款使用放置在中信银行厚街支行二楼叶树旺理财室的台式电脑完成，除蔡美红输入密码外其他操作由叶树旺完成。叶树旺则主张，前述网银汇款使用其手提电脑在中信银行厚街支行大堂的休息区完成，前述网银汇款的所有操作均由蔡美红自行完成。蔡美红对于前述网银汇款操作除输入密码外均由叶树旺完成的主张，没有提供任何证据加以证实。蔡美红申请一审法院对前述网银汇款操作的IP地址进行调查取证，以证明前述网银汇款操作有否使用中信银行厚街支行的电脑。由于前述网银汇款操作使用的电脑仅是操作网银汇款的使用工具，即便使用中信银行厚街支行的电脑将蔡美红在中信银行厚街支行处开设账户内的资金汇付给海品中心，也不能据此证实叶树旺以中信银行厚街支行的名义推销投资认购协议及投资合伙协议所涉项目，故蔡美红的该项申请没有调查取证的必要。其四，蔡美红提交的录音资料中，证人刘某表示：“我现在还是有点不明白，你为何卖这种东西你那么大胆，你一个人可以做私活，为何银行允许你做私活啊”；叶树旺接下来表示：“其实很简单，很多银行都做，我不怕跟你说林忆红啊，香榭丽以前那个理财经理啊”。蔡美红据此证明叶树旺以中信银行厚街支行的名义向蔡美红推销投资认购协议及投资合伙协议所涉项目。由于证人刘某与叶树旺前段陈述前，叶树旺在电话中表示“没有没有，跟银行没关系”、“确实不是银行的”、“如果是银行委托给我做的，我为什么要把这个责任推给陈广清呢”，即叶树旺在电话交谈中已明确向证人刘某表示两人谈及的产品不是银行的，故蔡美红提交的录音资料不能证实叶树旺以中信银行厚街支行的名义向蔡美红推销投资认购协议及投资合伙协议所涉项目。其五，中国银行业监督管理委员会东莞监管分局于2014年9月28日对“海沧投资产品有限合伙人（包括白丽虹等31人）”的信访出具信访事项办理情况答复函，表示：“海沧投资产品”不是中信银行厚街支行等银行发行及代销的产品，是叶树旺等人私自推介的“第三方机构投资产品”；暂未发现叶树旺等人在银行营业场所以银行发行或代销产品的名义向客户推介、销售“海沧投资产品”行为的证据等。综上五点，蔡美红提交的证据未能证实叶树旺以中信银行厚街支行的名义向蔡美红推销投资认购协议及投资合伙协议所涉项目，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，蔡美红对此应承担举证不能的不利后果。蔡美红于2013年11月29日至2014年5月29日期间分三次收取了海品中心汇付的款项合计134631元。蔡美红主张前述款项是海品中心向其支付的投资认购协议及投资合伙协议所涉项目的收益。因此，投资认购协议及投资合伙协议所涉项目的收益由海品中心直接向蔡美红支付。一审法院认为：蔡美红与中信银行厚街支行、叶树旺争议的焦点是中信银行厚街支行应否赔付蔡美红购买投资认购协议及投资合伙协议所涉项目的本金1500000元及其收益。首先，蔡美红以投资认购协议及投资合伙协议所涉项目是中信银行厚街支行销售的理财产品为由，主张中信银行厚街支行承担前述赔付责任。由于蔡美红签署的投资认购协议及投资合伙协议没有任何关于其所涉项目是中信银行厚街支行销售理财产品的记载，而且蔡美红与中信银行厚街支行在中信银行理财产品总协议中约定蔡美红在认购中信银行厚街支行任何一款理财产品的情况下需另行签署与该款理财产品相关的中信银行理财产品说明书、中信银行理财产品风险揭示书等其他销售文件，蔡美红不能提供任何证据证实投资认购协议及投资合伙协议所涉项目有与其配套的前述两书，加之中国银行业监督管理委员会东莞监管分局在信访事项办理情况答复函中已查实“海沧投资产品”不是中信银行厚街支行发行及代销的产品，故投资认购协议及投资合伙协议所涉项目不是中信银行厚街支行销售的理财产品。其次，蔡美红以叶树旺以中信银行厚街支行的名义向其推销投资认购协议及投资合伙协议所涉项目、其相信前述2份协议所涉项目是中信银行厚街支行销售的理财产品为由，主张中信银行厚街支行承担前述赔付责任。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。其一，蔡美红提交的证据未能证实叶树旺以中信银行厚街支行的名义向蔡美红推销投资认购协议及投资合伙协议所涉项目，一审法院已查明蔡美红对此应承担举证不能的不利后果。其二，蔡美红与中信银行厚街支行在中信银行理财产品总协议中约定，蔡美红在认购中信银行厚街支行任何一款理财产品的情况下需另行签署与该款理财产品相关的中信银行理财产品说明书、中信银行理财产品风险揭示书等其他销售文件，但一审法院已查明，蔡美红没有按前述约定核查投资认购协议及投资合伙协议所涉项目有无中信银行理财产品说明书、中信银行理财产品风险揭示书。蔡美红与中信银行厚街支行在中信银行理财产品总协议中约定，蔡美红委托中信银行厚街支行投资理财的应将其资金交付中信银行厚街支行，但一审法院已查明，蔡美红未将购买投资认购协议及投资合伙协议所涉项目的款项交付给中信银行厚街支行，而是直接汇款给海品中心购买投资认购协议及投资合伙协议所涉项目。因此，在购买投资认购协议及投资合伙协议所涉项目的过程中，蔡美红存有前述两处明显有违约定的交易情节，蔡美红未尽应尽的注意义务判断投资认购协议及投资合伙协议所涉项目是否中信银行厚街支行根据中信银行理财产品总协议销售的理财产品。其三，虽然一审法院已查明，叶树旺于蔡美红与中信银行厚街支行签订中信银行理财产品总协议时尚未入职中信银行厚街支行，中信银行厚街支行在签订中信银行理财产品总协议过程中的行为足以让蔡美红相信叶树旺于签订该协议时是中信银行厚街支行的人员、可以代表中信银行厚街支行与蔡美红签订该协议，但在蔡美红不能证实叶树旺以中信银行厚街支行名义推销投资认购协议及投资合伙协议所涉项目的情形下，在蔡美红未尽应尽的注意义务判断投资认购协议及投资合伙协议所涉项目是否中信银行厚街支行根据中信银行理财产品总协议销售的理财产品情形下，不能据此认定本案存有前述法律规定的表见代理情形。综上三点，叶树旺向蔡美红推销投资认购协议及投资合伙协议所涉项目未存有《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的表见代理情形。最后，退一步说，即使投资认购协议及投资合伙协议所涉项目是中信银行厚街支行销售的理财产品，或者即使本案存有表见代理的情形，由于一审法院已查明蔡美红于签订前述2份协议时知晓其购买前述2份协议所涉项目非保本保收益、存有投资风险，故蔡美红亦应按前述2份协议的约定承担投资风险。综上三点，蔡美红主张中信银行厚街支行赔付蔡美红购买投资认购协议及投资合伙协议所涉项目的本金1500000元及其收益，一审法院依法不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回蔡美红的诉讼请求。本案一审受理费18708.33元，由蔡美红负担。本院二审期间，蔡美红提交了一份案外人张某的《中信银行个人理财客户风险评估问卷》（复印件，以下简称风险评估问卷），据此主张基于案外人张某与中信银行厚街支行签订过前述风险评估问卷，根据中信银行厚街支行的惯例，其每推荐一款理财产品，则必然与客户签订风险评估问卷，因此，中信银行厚街支行必然与蔡美红亦签订过风险评估问卷。中信银行厚街支行经质证认为：首先，此证据为复印件，非新证据，已过举证期限，对该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认；其次，即使该风险评估问卷可以查证，但也不可以同理推出蔡美红也签署过风险评估问卷；理财产品风险揭示书（以下简称风险揭示书）与风险评估问卷不一样，风险揭示书是针对具体的理财产品所揭示的该款理财产品的特有风险，而风险评估问卷是对客户的风险承受能力进行的调查，签署风险评估问卷是购买理财产品的必备前提之一，但即使签署了风险评估问卷，亦不代表其就一定会购买理财产品，具体以风险揭示书为准，通常风险揭示书在购买理财产品时签署。叶树旺的质证意见与中信银行厚街支行的质证意见一致。对于一审判决认定的事实，蔡美红提出了如下异议：一、一审判决没有查明案件事实的时间和逻辑，整个购买过程应当是2013年8月29日下午，叶树旺与蔡美红首先在银行柜台开办了中信银行白金卡业务，同时在柜台签订了中信银行个人理财评估问卷及签订了理财产品总协议及理财业务签约/解约申请表，然后在中信银行厚街支行工作人员的指引下，在中信银行厚街支行大堂及柜台，蔡美红将工商银行的1500000元以刷POSE机的形式转账至中信银行的白金卡账户中，经办人为叶树旺及柜台工作人员；在签署完文件后，叶树旺将蔡美红带到中信银行厚街支行二楼办公室，在办公室签订了案涉海品中心的投资认购协议及投资合伙协议，之后在叶树旺办公室通过网上转账的方式，由叶树旺操作，蔡美红输入转账密码进行汇款。二、案涉海品中心的投资认购协议及投资合伙协议上没有任何关于案涉产品为中信银行销售的记载，也没有记载不是中信银行销售的，基于蔡美红与中信银行厚街支行签订理财产品总协议及理财业务签约/解约申请表在先，所以海品中心的投资认购协议及投资合伙协议就是办理理财业务的一部分，足以让蔡美红相信其购买的这两份投资协议就是中信银行厚街支行销售的理财产品。三、案涉的理财业务签约/解约申请表，银行打印栏显示交易状态是“成功”，说明中信银行厚街支行为蔡美红成功办理了购买案涉理财产品的项目，如果中信银行厚街支行没有按照规定提供理财风险揭示书及风险评估问卷，说明其存在失职行为。四、关于叶树旺入职时间问题，中信银行厚街支行提供的劳动合同确认叶树旺在2013年9月4日入职，劳动合同不能证明叶树旺在该日期之前不是中信银行厚街支行的员工，因为签订的合同的主体是中信银行东莞分行，并不是中信银行厚街支行。中信银行厚街支行对一审判决查明的事实没有异议，其认为其并非海品中心的投资认购协议及投资合伙协议的合同当事人，不清楚蔡美红签订前述协议的时间，且签署时间的先后顺序是事实问题，不适用于推理，蔡美红所谓的推理只是一种猜测，没有相关证据予以证明；另外，理财业务签约/解约申请表下方打印栏显示的“交易状态：成功”，是指个人白金卡业务开卡成功，该卡的功能除了一般账户的存取、转账功能外，还可以用来申购理财产品，这一交易状态显示成功不是指已经在银行成功购买了理财产品。叶树旺对一审判决查明的事实没有异议，其认为关于时间顺序，蔡美红与叶树旺是先在中信银行厚街支行隔壁的西餐厅签订了海品中心的投资认购协议及投资合伙协议，再去中信银行厚街支行处签订了投资理财总协议以及理财业务签约/解约申请表，然后在中信银行厚街支行大厅利用叶树旺的个人电脑，将相关款项汇给海品中心。对二审争议的事实，本院认定如下：一、关于案涉投资项目的签约过程以及操作网银汇款的地点、方式，蔡美红与叶树旺的陈述存在分歧，一审判决已将各人观点于事实查明部分予以详细陈列，原审对事实的认定并没有增减或曲解任何一方当事人所作出的陈述。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，蔡美红对其所主张的事实，并未提供有效证据予以证明，本院对此不予采信。二、蔡美红主张案涉海品中心的投资认购协议及投资合伙协议并没有记载该项目是不是中信银行销售的产品，因此结合蔡美红先前签订的中信银行投资理财总协议以及理财业务签约/解约申请表，可以得知海品中心的项目就是中信银行销售的理财产品。此为蔡美红对证据作出的逻辑推论，并非事实认定问题，对此问题本院在后文予以论述，蔡美红据此主张原审认定事实错误，本院不予采纳。三、案涉中信银行理财业务签约/解约申请表“交易名称”载明：“5400客户签约”、“交易状态”载明：“成功”、“填表须知”载明：“1.此申请表为理财业务客户信息申请表，各项申请要素的填写请依据所申请的交易而定。此申请表仅作为银行受理客户交易申请的凭证，不代表客户所申请交易已成功受理；2.‘签约’交易可实现客户信息在我行理财业务系统中的登记，是我行受理客户理财业务（基金、理财、代为推介）的前提条件；……”可见，该申请表显示的“交易状态：成功”指的是蔡美红的客户信息已完成在中信银行理财业务系统中的登记，并不代表理财产品已成功受理。故，对于蔡美红关于该申请表交易状态显示成功即为其在中信银行成功购买案涉投资产品的主张，本院不予采纳。四、关于叶树旺在蔡美红签约当天是否是中信银行厚街支行员工的问题，蔡美红并没有提交任何证据予以佐证其推论，原审已对叶树旺的入职时间作出详细认定，本院在此不再赘述。综上，蔡美红对于一审认定的事实所提出的异议均不能成立，本院对其意见均不予采纳。对于原审法院认定的事实本院在此予以确认。本院认为：蔡美红在二审中主张叶树旺与其签订海品中心投资项目属于叶树旺的职务行为，因该投资项目给蔡美红造成了经济损失，中信银行厚街支行应当对叶树旺的职务行为承担赔偿损失。蔡美红的该项主张要求解决的是侵权法律关系。但同时蔡美红在庭审中又明确，其主张与中信银行厚街支行存在委托理财关系，并据此诉请中信银行厚街支行承担合同违约责任，返还理财本金及投资收益，故蔡美红实质诉求本院解决的争议为合同纠纷，本案应为金融委托理财合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院针对上诉人蔡美红上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，归纳本案二审的争议焦点在于：能否认定蔡美红与中信银行厚街支行之间存在委托理财合同关系。综合本案案情以及双方之陈述，本院分析如下：第一、蔡美红主张其与中信银行厚街支行存在委托理财关系但中信银行厚街支行不予确认，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款关于“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”的规定，蔡美红应对其主张的委托理财合同订立和生效的事实承担举证责任。第二、委托理财是委托人将其资金、证券等资产委托给受托人，由受托人将该资产投资于期货、证券等交易市场或通过其他金融形式进行管理，所得收益由双方按约定进行分配或由受托人收取代理费的经济活动。蔡美红在本案中提交了中信银行理财产品总协议、理财业务签约/解约申请表、投资合伙协议、投资认购协议、转账凭证等证据以证明案涉海品中心投资项目实为中信银行销售的理财产品，但中信银行理财产品总协议、理财业务签约/解约申请表仅为申购中信银行理财产品的前提条件，中信银行理财产品总协议亦载明蔡美红认购中信银行的理财产品，还必须另行签署与该款理财产品相关的产品说明书和风险揭示书，以构成一份独立的销售文件。而蔡美红所签署的海品中心投资认购协议及投资合伙协议，已被中国银行银行业监督管理委员会东莞监管分局查实不是中信银行发行及代销的理财产品；转账凭证亦证实蔡美红未将其资金交付给中信银行厚街分行予以投资、运作、管理；蔡美红提交的案外人录音、风险评估问卷等证据亦不足以证明其曾签署过理财产品说明书和风险揭示书；本案亦无证据显示蔡美红与中信银行厚街支行之间曾就委托理财的代理费进行过约定；仅凭中信银行理财产品总协议、理财业务签约/解约申请表两份文件以及划款事实并不足以认定海品中心投资项目必然是中信银行销售的理财产品。第三、蔡美红与中信银行厚街支行之间所签订的理财产品总协议、理财业务签约/解约申请表，仅能认定蔡美红已经具备在中信银行厚街支行购买理财产品的资格，但因其购买的海品中心投资项目并非中信银行厚街支行的理财产品，所以蔡美红与中信银行厚街支行之间并不存在委托理财合同关系。蔡美红主张中信银行厚街支行违约给其造成损失请求赔偿，缺乏事实依据，本院不予支持。第四、蔡美红所购买的海品中心投资项目并未经最终结算，蔡美红的具体收益或损失金额不明，蔡美红的诉求缺乏具体依据，本院不予支持。至于中信银行厚街支行是否对其员工存在监管不力或其他违规行为，属于金融监督管理部门处理的行政监管问题，与本案的处理无关，蔡美红可另循途径解决。综上所述，上诉人蔡美红的上诉理由不成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条以及前述援引法律的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费18708.33元，由蔡美红承担。本判决为终审判决。审判长  祁晓娜审判员  何 飞审判员  邓晓畅二〇一七年七月六日书记员  袁云清附相关法律条文：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第五条在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。