福建省南平市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽07民终726号上诉人（原审被告）：南平市天祥武夷水泥有限公司，住所地福建省南平市延平区水南后谷一路l号271幢2层。法定代表人：刘见梁，总经理。委托诉讼代理人：佘勇峰，男，该公司工作人员，住福建省南平市延平区。被上诉人（原审原告）：郑国忠，男，1969年4月20日出生，汉族，住福建省南平市延平区。委托诉讼代理人：朱金凤，南平市“148”法律服务所法律工作者，法律援助。上诉人南平市天祥武夷水泥有限公司（以下简称天祥水泥公司）与被上诉人郑国忠劳动争议纠纷一案，不服南平市延平区人民法院(2016)闽0702民初2809号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月15��立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天祥水泥公司上诉请求：撤销南平市延平区人民法院（2016）闽0702民初2809号民事判决，驳回郑国忠的诉讼请求。事实和理由：一、天祥水泥公司与南平水泥股份有限公司（以下简称南平水泥公司）属于国有企业的托管经营，托管的标的物只能是企业的经营权，而不是企业的财产权。这是一种以短期产出为运作目标的经济行为，受托方当事人只能在合同约定的范围内，通过对托管企业经营机制的转换以及采取其他手段，使国有资产保值和增值，其有别于一般概念上的企业之间的租赁关系。其次，按照国资委及实业集团的要求，天祥水泥公司必须以企业法人的身份参与南平水泥公司对外托管的竞标，而非自然人的身份，这也给一审法院造成天祥水泥公司属于就职新企业的错觉。二、南��水泥公司的所有待岗人员的劳动合同关系，不因天祥水泥公司的托管而发生任何改变，天祥水泥公司无法改变郑国忠国有企业待岗职工的身份，对其发放每月的待岗工资及社会保险费用须由南平水泥公司的专用账户支付。三、基于天祥水泥公司与南平水泥公司的托管关系，天祥水泥公司支付给南平水泥公司的每年700万元托管费，其实质是借用南平水泥公司专用账户支付南平水泥公司待岗人员的待岗工资及社会保险费用。在南平水泥公司托管之前，其他公司也曾通过相同方式托管南平水泥公司，双方签订的都是托管协议而非租赁协议，支付的托管费都没有开具相关的租赁费发票，理由就是托管费的支付及使用都是在南平水泥公司为主体下的经营行为。四、郑国忠被通知原岗留用后，其每月工资除原先南泥账户发放的待岗工资外，额外增加了一部分通过天祥水泥公司发放的在岗工资，其发放主体实际还是南平水泥公司。至一审判决前，郑国忠未与南平水泥公司解除劳动合同关系，天祥水泥公司仅是南平水泥公司的经营管理者，而非所有者，无权解聘或辞退原属南平水泥公司的待岗人员，无权解聘或者辞退原属南平水泥公司的待岗人员，天祥水泥公司只是在正常的生产经营过程中对郑国忠进行合理调配，要求郑国忠重新待岗。郑国忠辩称，请求驳回上诉，维持原判。郑国忠向一审法院起诉请求：天祥水泥公司向郑国忠支付未签订劳动合同的双倍工资4280元，额外一个月工资2140元，经济补偿金1070元，赔偿金2140元，合计9630元。一审法院认定事实：郑国忠为南平水泥公司的待岗职工，每月领取由南平水泥公司发放的生活费447.9元，社会保险费由南平水泥公司按月缴纳。2016年3月1日，郑国忠入职天祥水泥公司，负责看管水泥库顶，双方没有签订劳动合同，工资每月2140元。2016年5月31日，天祥水泥公司通知郑国忠从明天开始回家待岗，并于2016年6月16日发放2016年5月份工资2140元。郑国忠于2016年6月29日向南平市延平区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1.天祥水泥公司支付郑国忠未签订劳动合同的双倍工资4280元；2.天祥水泥公司支付郑国忠额外工资2140元、经济补偿金1070元、赔偿金2140元。2016年8月15日，南平市延平区劳动争议仲裁委员会作出延劳仲案（2016）第011号，裁决：郑国忠的诉求不予支持。郑国忠不服仲裁裁决，于2016年8月26日诉至法院。另查明，2016年2月16日，南平水泥公司（合同书甲方）与天祥水泥公司（合同书乙方）签订《资产管理合同书》，由天祥水泥公司托管南平水泥公司。合同��第五条第1款约定，乙方负责甲方职工安置费用每月700万元（即每月承担583400元），用于发放甲方待岗职工的生活费和“五险一金”等费用，并于每月的10日前转入甲方指定账户，逾期未转入则以未付款项为基数，按每日2‰标准承担逾期违约金。合同书第七条第7款约定，乙方需有限聘用甲方人员上岗，并按相关法律法规承担各项费用。一审法院认为，郑国忠虽为南平水泥公司的待岗职工，但于2016年3月1日为天祥水泥公司聘用，负责看管水泥库顶，受天祥水泥公司管理，由其发放工资，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。故郑国忠与天祥水泥公司成立劳动关系。天祥水泥公司虽与南平水泥公司签订《资产托管协议》约定天祥水泥公司支付南平水泥安置费用于支出南平水泥公司待岗职工的社会保险费等，但不能据此否定天祥水泥公司与郑国忠之间的用工关系，天祥水泥公司辩称其与郑国忠不具有劳动关系的意见，没有依据，不予采纳。天祥水泥公司与郑国忠未签订书面劳动合同，《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。故郑国忠主张天祥水泥公司支付其未签订书面劳动合同的二倍工资，于法有据，其主张两个月的工资4280元（2140元×2个月），没有超出法律规定，予以支持。是否违法解除劳动合同的问题。根��《劳动合同法》第四十条第一款第（二）项的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。天祥水泥公司在2016年5月31日通知郑国忠不再到其公司上班，系解除与其劳动关系，天祥水泥公司未提前30日亦未额外支付一个月工资的情况下解除与郑国忠的劳动合同关系，系违法解除劳动合同，郑国忠不再要求继续履行与天祥水泥公司的劳动合同，依据《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。结合郑国忠的工作年限及每月工资标准，天祥水泥公司应支付郑国忠赔偿金2140元（1070元×2）。天祥水泥公司辩称双方约定岗位考核���用期且郑国忠在试用期内考核不合格，从而予以辞退，对此其未能提交相应证据证明，对其该抗辩意见不予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条的规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。故郑国忠在主张赔偿金的情况下，又主张经济补偿金，没有依据，对其经济补偿金的主张不予支持。郑国忠要求额外支付一个月工资的诉请，没有法律依据。判决：一、南平市天祥武夷水泥有限公司于本判决生效之日起三日内支付郑国忠未签订书面劳动的二倍工资4280元。二、南平市天祥武夷水泥有限公司于本判决生效之日起三日内支付郑国忠违法解除劳动合同的经济赔偿金2140元。三、驳回郑国忠的其他诉讼请求。二审中，当事人未提��新证据。一审查明事实有相关证据及当事人的陈述在卷佐证，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是郑国忠与天祥水泥公司是否形成劳动关系。天祥水泥公司与南平水泥公司在双方签订的《资产管理合同书》中约定，天祥水泥公司托管南平水泥公司的资产，托管期间自主经营、自负盈亏，天祥水泥公司需优先聘用南平水泥公司人员上岗，并按相关法律法规承担各项费用。根据上述合同内容以及本案已查明的事实，虽然郑国忠系回到其待岗前的原岗位上班，但是其上岗以及之后的被通知不再上班，均系天祥水泥公司意思表示，其劳动成果的接受者和劳动报酬的发放者均是由天祥水泥公司。天祥水泥公司认为其通知郑国忠留岗以及发放在岗工资，仍是南平水泥公司为主体下的行为，依据不足。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用��律若干问题的解释（三）》第八条规定：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”根据上述规定，虽然郑国忠名义上仍是南平水泥公司的职工，但是其仅仅是领取基本的生活费和由南平水泥公司缴纳社会保险费用，郑国忠既未为南平水泥公司提供劳动，南平水泥公司也没有提供其工作岗位，相反，郑国忠与天祥水泥公司之间的关系符合劳动关系的特征，根据上述规定，应认定郑国忠与天祥水泥公司之间成立劳动关系。由于郑国忠与天祥水泥公司形成劳动关系，天祥水泥公司未依法与郑国忠签订书面劳动合同，天祥水泥公司应当承担相应的法律责任。2016年5月31日，天祥水泥公司认为郑国忠不能胜任工作进而��知郑国忠不再上班，亦违反了法律关于用人单位行使单方解除权的程序性要求，应当承担支付赔偿金的法律责任。综上，天祥水泥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由南平市天祥武夷水泥有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈荣富代理审判员  邱 翠代理审判员  曹滢颖二〇一七年七月三十一日书 记 员  张素珍本案依据的主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。