重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终4838号上诉人(原审被告）：重庆薛记食品有限责任公司，住所地重庆市巴南区花溪街道其龙四社，组织机构代码79352368-7。法定代表人：薛加发，厂长。委托诉讼代理人：刘平，重庆顺宸律师事务所律师。被上诉人(原审原告）：岳燕，女，1980年6月4日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：张远梅，重庆升正律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔晓辉，重庆升正律师事务所律师。上诉人重庆薛记食品有限责任公司（以下简称“薛记食品公司”）因与被上诉人岳燕工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院(2016)渝0113民初8138号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。薛记食品公司上诉请求：撤销原判，改判薛记食品公司不予支付岳燕停工留薪期待遇工资、护理费、交通费，本案诉讼费用由岳燕承担。主要事实以及理由：1.薛记食品公司已经支付岳燕2个月的停工留薪期待遇，一审判决薛记食品公司支付岳燕3个月停工留薪期待遇无事实依据；2.根据谁主张谁举证的原则，岳燕需举示证据证明实际支出了护理费，但岳燕并未举证，应承担举证不能的法律后果；3.一审酌情主张200元交通费无事实法律依据。岳燕辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求，维持原判。岳燕向一审法院起诉请求：判令薛记食品公司支付岳燕各项工伤保险待遇共计85286元（一次性伤残补助金27300元、一次性工伤医疗补助金10350元、一次性伤残就业补助金31050元、停工留薪期工资11700元、鉴定期间的生活津贴2730元、住院伙食补助费96元、护理费960元、鉴定费600元、交通费500元）。事实及理由：岳燕于2013年4月25日进入薛记食品公司从事促销员工作，薛记食品公司未予岳燕购买社会保险，月平均工资3900元左右。2015年6月28日，岳燕在工作中不慎受伤，被认定为工伤及鉴定为伤残拾级。基于薛记食品公司在双方劳动关系存续期间的违法行为，岳燕于2015年12月8日以邮寄解除函的方式与薛记食品公司解除了双方的劳动关系。岳燕于2016年6月20日向重庆市巴南区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“巴南仲裁委”）申请仲裁，该委于2016年6月27日作出28号超时未决定受理案件证明书（以下简称“28号证明书”），岳燕遂向一审法院提起诉讼。薛记食品公司辩称，岳燕与薛记食品公司双方劳动关系解除时间为2015年12月9日，岳燕的月平均工资为1720元，岳燕受伤后薛记食品公司已向其支付两个月的停工留薪期待遇。岳燕的诉讼请求没有经过仲裁前置程序，请求法院依法驳回岳燕的诉讼请求。一审法院认定事实：2013年5月1日，岳燕入职薛记食品公司从事销售工作，月基本工资1200元，薛记食品公司未予岳燕购买社会保险。2015年6月28日，岳燕在重庆市南岸区南坪五小区新世纪店薛记食品公司食品专柜加工鸭子时不慎砍伤左手，致左手食指末节完全离断伤、左手食指末节指骨骨折，岳燕住院治疗12天后出院。2015年10月21日，岳燕经重庆市巴南区人力资源和社会保障局（以下简称“巴南人社局”）以巴南人社伤险认决字[2015]1928号认定工伤决定书（以下简称“1928号决定书”）认定为工伤。薛记食品公司因不服工伤决定向一审法院提起行政诉讼，该案经一审法院及本院两审终审，均驳回了薛记食品公司的诉讼请求。2015年10月23日，岳燕向重庆市巴南区劳动鉴定委员会（以下简称“巴南劳鉴委”）申请伤残等级鉴定。该委于2015年11月20日作出巴南劳鉴初紫[2015]949号工伤劳动能力鉴定结论通知书（以下简称“949号通知书”），认定岳燕为伤残拾级，无生活自理障碍。岳燕为劳动能力鉴定垫付鉴定费400元。2015年12月8日，岳燕通过EMS向薛记食品公司邮寄《解除（终止）劳动关系的函》（以下简称“解除函”），薛记食品公司于次日签收。2016年6月20日，岳燕向巴南仲裁委申请仲裁，请求事项与本案诉请一致，该委于2016年6月27日做出28号证明书，岳燕遂向一审法院提起诉讼。庭审中，岳燕与薛记食品公司对双方的劳动关系于2015年12月9日解除均无异议。另查明，经一审法院与本院两审终审，认定岳燕月工资标准为1720元。一审法院认为，岳燕在薛记食品公司工作时因工受伤，理应享受相关工伤保险待遇。因岳燕与薛记食品公司对双方的劳动关系于2015年12月9日解除均无异议，该院对此予以确认。因薛记食品公司未予岳燕参加工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”规定，岳燕的所有工伤保险待遇均应由薛记食品公司承担。对于岳燕受伤前12个月的平均工资，因已有法院生效判决认定其月工资标准为1720元，而岳燕在本案中并未举示任何证据足以推翻该认定，其有关月平均工资为3900元的主张没有事实依据，该院确认以1720元作为其本人工资即计付其工伤保险待遇的工资基数。根据《工伤保险条例》第三十七条第一款第一项“从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……十级伤残为7个月的本人工资；”、第六十四条第二款“……本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”规定，因岳燕于2015年6月受伤，其本人工资1720元低于重庆市2014年度职工平均工资4738元的60%，故薛记食品公司应支付岳燕一次性伤残补助金19899.60元（4738元/月×60%×7月）。根据《工伤保险条例》第三十七条第一款第二项“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”、《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第一款“……一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按……十级2个月计发。一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按……十级6个月计发。……”规定，薛记食品公司应支付岳燕一次性工伤医疗补助金10350元（5175元/月×2月）、一次性伤残就业补助金31050元（5175元/月×6月）。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”规定，参照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》“其他手指骨折S62.6”项对应的停工留薪期，岳燕应享受3个月停工留薪期的工资。薛记食品公司有关其已向岳燕支付两个月停工留薪期待遇的抗辩，因其未举示证据予以证实，该院不予采信。故薛记食品公司应支付岳燕停工留薪期工资5160元（1720元/月×3月）。根据《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条“职工患病，医疗期内停工治疗在6个月以内的，其病假工资按以下办法计发：（一）连续工龄不满10年的，按本人工资的70％发给；……”、参照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。……”规定，因岳燕于2015年10月23日申请伤残等级鉴定，2015年11月20日鉴定结论作出，薛记食品公司应向岳燕支付2015年10月23日至2015年11月20日共计28天的鉴定期间生活津贴1123.73元（1720元/月×70％÷30天/月×28天）。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”规定，该院认为岳燕住院期间的护理费以每天60元计算为宜，即薛记食品公司应支付岳燕住院期间的护理费720元（60元/天×12天）。因薛记食品公司并未举示证据证实岳燕住院期间不需要护理，其有关不支付护理费的抗辩该院不予采信。根据《工伤保险条例》第三十条第四款“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”，参照重庆市人力资源和社会保障局《关于（修订）实施有关政策问题的通知》（渝人社发〔2010〕284号）第四条“2011年1月1日起职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8元标准执行，由工伤保险基金支付”规定，薛记食品公司应支付岳燕住院伙食补助费96元（8元/天×12天）。岳燕虽未举示证据证实其实际交通费支出数额，但鉴于其工伤治疗等实情，该院酌情主张200元。岳燕为工伤鉴定所垫付的鉴定费400元，系因工伤产生的合理费用，应由薛记食品公司承担。综上所述，薛记食品公司应赔偿岳燕一次性伤残补助金19899.60元、一次性工伤医疗补助金10350元、一次性伤残就业补助金31050元、停工留薪期工资5160元、生活津贴1123.73元、护理费720元、住院伙食补助费96元、鉴定费400元、交通费200元，共计68999.33元。岳燕的诉讼请求金额部分成立，该院予以部分支持。依照《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条第一款、第三十三条第三款、第三十七条第一款、第六十二条第二款、第六十四条第二款，《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第一款、《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、重庆薛记食品有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付岳燕一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、生活津贴、护理费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费共计68999.33元；二、驳回岳燕的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，诉讼保全费1020元，共计1025元由重庆薛记食品有限责任公司负担。岳燕已自愿垫付诉讼保全费1020元，该款项由薛记食品公司重庆薛记食品有限责任公司于本判决生效之日起十日内径付岳燕。案件受理费该院决定予以免收。二审查明的事实与一审查明事实相同。本院认为，根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。岳燕因工伤入院接受左手食指末节清创再植术，并住院治疗12天，薛记食品公司未派人对其进行护理，应予支付岳燕住院期间的护理费。一审法院以每天60元的标准主张岳燕住院期间的护理费并无不当。根据《关于工伤类劳动争议案件若干问题的处理意见的通知》（渝劳社办发【2007】273号）第四条之规定，工伤职工在统筹地区内因治疗、工伤性质认定、申请伤残等级鉴定、申请仲裁等过程中发生的交通费合理部分应由用人单位支付。一审法院根据岳燕受伤治疗的情况，酌情主张交通费200元并无不当。故薛记食品公司认为不应支付岳燕交通费以及住院期间护理费的上诉理由均不能成立，本院均不予采纳。关于薛记食品公司主张其已向岳燕支付两个月停工留薪期待遇的上诉理由，因其未举示证据予以证明，本院不予采纳。综上，薛记食品公司的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。一审法院认定事实清楚，法律适用正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆薛记食品有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  申 威审 判 员  张小明代理审判员  岳 林二〇一七年七月十五日书 记 员  徐一佳