新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)新01民终2316号上诉人(原审被告)：新疆西域金城房地产开发有限公司，住所地新疆博州博乐市建国路新苑小区25号。法定代表人：薛玉芝，该公司董事长。委托诉讼代理人：逯彦云，新疆亚桥律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：毛远江，男，1963年11月28日出生，汉族，住乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：姜德鑫，北京大成(乌鲁木齐)律师事务所律师。委托诉讼代理人：张兴权，北京大成(乌鲁木齐)律师事务所律师。原审被告：李光勇，男，1971年7月25日出生，汉族，住新疆博乐市。上诉人新疆西域金城房地产开发有限公司(以下简称西域金城房产公司)因与被上诉人毛远江、原审被告李光勇委托合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院(2016)新0102民初4759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人西域金成房产公司的委托诉讼代理人逯彦云、被上诉人毛远江的委托诉讼代理人姜德鑫和张兴权到庭参加诉讼。原审被告李光勇经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。西域金城房产公司上诉请求：撤销原判，发回重审或改判驳回毛远江的全部诉讼请求。事实和理由：一、我公司从未与毛远江签订过技术服务和咨询合同。一审中，毛远江提供的委托书和《协议书》中的签名李光勇本人不予认可。之后经鉴定，样材和检材存在明显不符，但鉴定结论并不让人信服。一审法院却依赖该鉴定结论进行判决。二、毛远江原系我公司的员工，且担任副总经理职务，其从事的相关工作属于其工作职责和义务。即使双方间不存在劳动合同关系且《协议书》真实，但仍无法证实毛远江履行了咨询和技术服务。2015年9月14日，李光勇与新疆汇泽林投资有限公司(以下简称汇泽林公司)签订《新疆西域金城房地产开发有限公司博乐市青河名门项目后续开发协议》，并于2015年9月21日完成了法定代表人变更和公司股权变更。毛远江提交的项目委托书和协议书的签署时间分别是2015年10月1日和10月23日，而此时根本没有必要再委托毛远江进行所谓的前期可行性咨询服务。本案中，毛远江称其为我公司提供了价值60万元的咨询和技术服务，但未能提供任何关于其实际履行协议、提供服务的有效证据。综上，请求二审法院查明事实，撤销一审判决。毛远江辩称，一、西域金城房产公司称，委托书和《协议书》虚假，且不认可鉴定意见的上诉意见不能成立。2015年9月21日，西域金城房产公司的股权发生变更之后，我与西域金城房产公司之间无劳动合同关系，是咨询服务关系。我向西域金城房产公司提供一系列服务依据的是双方签订的协议书。二、我与西域金城房产公司签订《协议书》的时间是2015年10月23日，但公司在2015年9月21日完成股权变更，李光勇成为该公司的法定代表人。2015年5月至6月间，西域金城房产公司开发的项目因资金问题处于停滞状态。此时，我作为公司技术负责人的聘用期已届满。李光勇找到我表达其打算接手该项目的意愿，并以口头方式请我为其提供服务。之后，在我的参与下李光勇通过股权转让方式接手了该项目。因李光勇要求我继续提供服务，故我与西域金城房产公司于2015年10月23日签订本案中的《协议书》。该协议书中肯定了我的工作并对款项的支付进行了明确约定。一审中我提供的证据可以证明我已完成了咨询服务和技术服务，包括规划手续、变更设计公司、图纸及施工单位等。一审法院认定事实清楚适用法律正确，支持我主张报酬理所应当。原审被告李光勇未到庭，也未提交书面陈述意见。毛远江向一审法院起诉请求：1.判令西域金城房产公司支付工程项目前期可行性咨询服务费160万元、项目实施期的技术服务费200万元；2.判令解除《协议书》。一审法院认定事实：西域金城房产公司原由汇泽林公司独家投资，于2012年6月5日成立。2015年9月21日，汇泽林公司将其持有的西域金城房产公司100%股权，分别转让给李光勇和案外人张雪，李光勇持股90%、张雪持股10%。毛远江原系西域金城房产公司开发的新疆西域金城国际港（在李光勇收购后更名为青河名门）建设项目所聘请的副总经理和技术负责人。在李光勇受让取得西域金城房产公司的实际控股权后，西域金城房产公司未再重新聘请毛远江。2015年10月1日，李光勇作为委托人与受托人毛远江签署委托书，由李光勇授权毛远江全权负责青河名门地产开发项目工程中的技术服务、办理施工图纸设计、变更、结构、项目咨询、施工工序、工程验收事宜。该委托书载明：“受委托人在其权限范围及代理期限内签署的一切有关合法文件及办理的相关手续，委托人均承认。委托期限：青河名门地产开发项目工程验收交付止。”同时，因青河名门项目存在结构安全、使用功能不完备等重大隐患，为了解决该项目遗留问题，完备使用功能，李光勇又以西域金城房产公司（甲方）的名义与毛远江（乙方）于2015年10月23日补签一份《协议书》，由毛远江以合作的形式对该项目提供技术服务和咨询服务，实现西域金城房产公司对该项目进行结构加固、改建、扩建的目的，进而提高该项目的经济及使用价值。上述协议中约定：合作内容为：1.项目前期收购中的开发论证、项目技术、项目经济等可行性咨询服务；2.项目实施中的改扩建方案确定、项目规划文本确定、项目施工图设计、项目经济对比等技术服务；3.项目施工中的技术、经济、进度、质量、安全及行政管理的服务（即人员工资、社保费、交通费及其它相关费用）；4.对项目现存在的（已经完成的）相关质量处理工作，如：基础加固、主体加固、主体认证及其它相关工作等。合作报酬为甲方对乙方的工作量给予包干价500万元，该包干价为税后价，其相关费用及税费由甲方承担。其中，项目前期可行性咨询服务费为160万元，项目实施期的技术服务费为200万元，项目施工期的工资及其它费用80万元，项目相关质量、缺陷处理工作服务费60万元。甲方以转账和现金的方式支付，或者以固定资产作价（本项目房产）抵押给乙方；甲方可分期支付乙方，最晚于本项目竣工之日后1个月内支付。其中，甲方须每月支付乙方工资、社保、差旅及其它等相关费用，余款按工作量各阶段完成日期分期支付。前期可行性咨询服务，以甲方完成收购企业法人变更为李光勇时，确认该条可行性咨询服务工资完成；技术服务以规划文本和施工图完成，并交于甲方实施施工时，确认技术服务工作完成；现场服务以该项目竣工验收时，确认该服务工作完成；质量处理的工作服务，以本项目进行室内装饰时，确认该项服务工作完成。甲方应及时支付乙方各阶段的服务报酬。李光勇以西域金城房产公司法定代表人的身份在该协议书的落款处签字并捺印指纹。上述协议签订前后，毛远江陆续完成了李光勇收购西域金城房产公司后的企业法定代表人变更手续等前期可行性咨询服务，以及青河名门项目的改扩建规划文本、施工图的设计，并办理了房地产开发企业资质证书、建设用地规划许可证、商品房预售许可证的变更手续。之后，毛远江以西域金城房产公司代理人的身份与新疆石河子天筑建设（集团）有限责任公司(以下简称天筑公司)就涉案工程签订《建设工程施工合同》。天筑公司于施工合同签订后即进场开始施工。后由于西域金城房产公司未能按毛远江已完成的事项及时向毛远江支付相应的报酬，双方产生矛盾。毛远江于2016年5月向西域金城房产公司提出终止服务，并随后诉至一审法院。本案审理中，毛远江向一审法院提出诉讼保全申请，并依法预交保全措施申请费5000元。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。涉案的委托书和协议书的签订均系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，当属有效。相应的法律关系一经形成，即对当事人具有约束力，当事人应当按照约定自觉全面地履行相应的义务。李光勇在受让取得西域金城房产公司90%的股权，未经变更登记时，其与毛远江订立委托关系的行为，可以视为其作为公司发起人为设立公司以自己名义对外签订合同。李光勇在通过变更登记实际成为西域金城房产公司的法定代表人后，又以该公司的名义与毛远江签订《协议书》，该行为依法应当认定为公司成立后对发起人以自己名义对外签订合同予以确认。涉案《协议书》是对委托书所记载事项进行的确认和对委托事项的进一步扩大，故李光勇以自己名义对毛远江的授权行为应当视为履行职务。毛远江要求李光勇承担给付责任的诉讼请求无事实依据，故不予支持。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人按照委托人的指示处理委托人事务的合同。纵观本案查明的事实，毛远江与西域金城房产公司之间并不存在企业用工的劳动合同关系，而是委托关系下的技术咨询合同和技术服务合同关系的竟合。委托合同签订后，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。涉案协议对委托事务约定为：1.项目前期收购中的开发论证、项目技术、项目经济等可行性咨询服务；2.项目实施中的改扩建方案确定、项目规划文本确定、项目施工图设计、项目经济对比等技术服务；3.项目施工中的技术、经济、进度、质量、安全及行政管理的服务（即人员工资、社保费、交通费及其它相关费用）；4.对项目现存在的（已经完成的）相关质量处理工作，如：基础加固、主体加固、主体认证及其它相关工作等。约定报酬支付标准为：项目前期可行性咨询服务费160万元，项目实施期的技术服务费200万元，…。对报酬支付条件约定为：前期可行性咨询服务，以甲方完成收购企业法人变更为李光勇时，确认该条可行性咨询服务工资完成；技术服务以规划文本和施工图完成，并交于甲方实施施工时，确认技术服务工作完成；…。受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。毛远江在《协议书》签订前后，已经按照委托人的要求完成了项目前期可行性咨询服务和项目实施期的技术服务的全部委托事务，此两项服务报酬的支付条件已经成就，西域金城房产公司应当按照协议约定及时支付毛远江相应的服务报酬。据此，对于西域金城房产公司和李光勇提出的抗辩理由均不予采纳。西域金城房产公司长期拖欠毛远江报酬的行为构成合同违约，依法应当承担继续履行给付义务的违约责任。毛远江主张由西域金城房产公司支付咨询服务费160万元和技术服务费200万元的诉讼请求合理有据，应予以支持。由于西域金城房产公司拒不履行支付相应报酬的义务，构成合同解除的法定情形，毛远江已经于2016年5月向西域金城房产公司提出终止服务，故双方的委托合同至此已经解除。鉴于此，对于毛远江要求解除协议的诉讼请求，一审法院不再进行裁决。申请诉讼保全是一方当事人因对方拒不履行给付价款或者报酬义务的违约而提起诉讼后，为了保证其财产权益得到最终实现所提出的合法请求，申请人因此预交的保全措施申请费属于因对方违约所造成的损失范围，理应予以赔偿。据此，毛远江要求由西域金城房产公司承担保全措施申请费5000元的诉求主张，不违反法律规定，亦应予以支持。据此，一审法院遂判决：一、新疆西域金城房地产开发有限公司支付毛远江咨询服务费160万元；二、新疆西域金城房地产开发有限公司支付毛远江技术服务费200万元；三、新疆西域金城房地产开发有限公司承担保全措施申请费5000元四、驳回原告毛远江对被告李光勇的诉讼请求。本案二审期间，毛远江提交汇泽林公司聘用决定和任命通知各一份。用以证明毛远江在汇泽林公司的聘用期限为3年，自2015年5月25日起其在汇泽林公司聘期结束。西域金城房产公司对证据不认可，其认为2015年9月21日西域金城房产公司股东已变更为李光勇，但在2016年时汇泽林公司还拿着西域金城房产公司的印章对外进行调解，故对汇泽林公司诚信质疑，且该证据没有显示毛远江与公司解除聘用关系。本院认为该证据系原件，故对证据的真实性予以确认。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，围绕西域金城房产公司的上诉意见和毛远江的答辩意见，本院针对双方二审存在的争议焦点问题作如下认定：一、关于西域金城房产公司与毛远江是否存在合同关系的问题。本案一审中，毛远江提交了李光勇向其出具的委托书和李光勇以西域金城房产公司的名义与其签订的《协议书》。一审中，西域金城房产公司和李光勇对委托书和《协议书》中李光勇的签字及捺印不认可，并申请一审法院进行鉴定。后经鉴定部门鉴定，对委托书和《协议书》中李光勇的签字及捺印给予确认。西域金城房产公司对鉴定结论不认可，但未能提供反驳证据。一审法院采纳鉴定部门的鉴定结论并无不当之处。另，毛远江原系汇泽林公司的人员，同时也是西域金城房产公司的副总经理，但2015年9月21日西域金城房产公司的股权发生变更后，汇泽林公司不再是西域金城房产公司的股东，双方间不存在关联关系。现西域金城房产公司未能举证证实毛远江在公司股权发生变更之后仍是其公司的员工，故对西域金城房产公司上诉称，毛远江系其公司员工，所从事的相关工作属于履行工作职责和义务的上诉理由本院不予采信。基于以上事实，可以认定西域金城房产公司与毛远江系委托合同关系，双方签订的《协议书》是双方当事人的真实意思表示，合法有效，均应当认真全面履行各自的义务。二、关于毛远江是否履行合同义务的问题。西域金城房产公司与毛远江签订的《协议书》中对毛远江应当完成的委托事项及如何认定各项委托事务的完成均作出明确约定。其中，前期可行性咨询服务是以完成收购企业法人变更为李光勇时确认该可行性咨询服务工作完成。为此，毛远江提交的西域金城房产公司的工商档案可以证实该项委托事务已经完成。对于技术服务工作的完成情况，毛远江提交了企业暂定资质证书、建房用地规划许可证、商品房预售许可证、建设工程施工协议、规划书、建设工程施工合同等一系列证据，上述证据亦可以证实毛远江完成该项委托事务的具体情况。鉴于此，西域金城房产公司应当本着诚实信用的原则履行其向毛远江给付咨询服务费和技术服务费的义务。综上所述，西域金城房产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。二审案件受理费35640元，由西域金城房产公司负担。本判决为终审判决。审判长 丁 勇审判员 何 新审判员 马述冰二〇一七年七月二十六日书记员 严 斌