重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终4640号上诉人(原审被告)：宋洪秀，女，1974年1月4日出生，汉族，住重庆市綦江区。委托诉讼代理人：赵洪，重庆展图律师事务所律师。被上诉人(原审原告）：重庆永辉超市有限公司，住所地重庆市江北区。法定代表人：谢香镇，总经理。委托诉讼代理人：廖云飞，重庆商策律师事务所律师。委托诉讼代理人：冉波，重庆商策律师事务所律师。上诉人宋洪秀因与被上诉人重庆永辉超市有限公司（以下简称“永辉超市”）劳动争议纠纷一案，不服重庆市綦江区人民法院(2016)渝0110民初4827号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。宋洪秀上诉请求：撤销原判第二、三项，判决永辉超市支付宋洪秀解除劳动合同经济补偿金16200元，失业保险待遇损失14875元，休息日加班工资14896.56元及法定节假日工资19117.24元，一、二审诉讼费由永辉超市承担。主要事实及理由：根据相关法律规定，按时足额为劳动者缴纳社会保险系用人单位的法定义务。宋洪秀经查询，打印出的《职工缴费明细单》显示，2016年1月至3月宋洪秀的养老保险账户为“欠缴”状态，宋洪秀据此解除与永辉超市的劳动关系，并导致其处于失业状态。一审中，永辉超市逾期提交的证据即《说明》虽载明，该期间永辉超市由于享受困难企业社保优惠政策抵扣上述期间的社保费用，但该说明与宋洪秀查询的客观情况不符，且宋洪秀也不知情，永辉超市不应以此为由免责。且永辉超市并未从宋洪秀入职开始为期缴纳社会保险。永辉超市辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。永辉超市向一审法院起诉请求：1.判令永辉超市无须向宋洪秀支付经济补偿金14400元、失业保险待遇损失8750元、本案诉讼费由宋洪秀承担。主要事实和理由：2016年3月1日，宋洪秀在綦江河西店被调动工作岗位，后在培训过程中私自离岗旷学，并向永辉超市江北区建新东路分公司寄送解除劳动合同申请。永辉超市收到申请后，同意宋洪秀的申请，永辉超市一直为宋洪秀依法参加了社会保险，故不同意支付经济补偿金。宋洪秀为自动离职，不符合领取失业保险待遇的要求。解除劳动关系后永辉超市积极为其办理失业保险档案转移手续，但因其拒绝提供身份证、户口本复印件，所以无法办理。永辉超市对宋洪秀实行综合计算工时制，每月向宋洪秀发放了超时工资。宋洪秀每月至少休息五天，法定节假日有安排休息，法定节假日如果宋洪秀上班就发加班费，不上班就不发，永辉超市已经足额支付法定节假日的加班工资。宋洪秀近两年确实未休年休假，两年前无法查证，永辉超市认可宋洪秀两年内的年休假工资。宋洪秀答辩及起诉请求，判决永辉超市支付宋洪秀：1.解除劳动合同经济补偿金16200元（1800元/月×9个月）；2.未休年休假工资8689.66元（1800元/月÷21.75天×7年×5天/年×3倍）；3.失业保险待遇损失14875元（875元/月×17个月）；4.休息日加班工资14896.56元及法定节假日加班工资19117.24元；5.本案诉讼费用由永辉超市承担。之后，宋洪秀向一审法院撤回第2项未休年休假工资的诉讼请求，认可仲裁裁决的年休假工资报酬的裁决结果。主要事实及理由：2008年8月，我到永辉超市处上班，担任生鲜蔬菜岗位工作，月工资1800元，每月仅休息4天，法定节假日也不休息。因永辉超市未为我按时、足额缴纳社会保险，我于2016年3月14日向永辉超市邮寄《解除劳动合同通知书》，提出解除劳动关系。但永辉超市至今未向我办理相关手续，及支付相关费用，经綦江区劳动人事争议仲裁委员会裁决后不服，特申请一审法院判决。一审经审理查明，永辉超市成立于2004年9月20日，成立之时名称为重庆永辉实业有限公司，之后更名为重庆永辉超市有限公司。宋洪秀系城镇居民。2008年8月11日，宋洪秀与重庆永辉实业有限公司签订《劳动合同书》，约定合同期限自2008年8月11日起至2011年8月10日止，宋洪秀工作岗位为生鲜部营业员。2011年8月11日，双方签订《劳动合同书》，约定合同期限自2011年8月11日起至2014年8月10日止，宋洪秀在永辉超市各区域范围从事营业员工作。2014年8月11日，双方签订自2014年8月11日起无固定期限《劳动合同书》，约定宋洪秀在永辉超市各区域范围从事营业员工作。2016年3月14日，宋洪秀通过邮政特快方式向永辉超市江北区建新东路分公司邮寄《解除劳动合同通知书》，载明“永辉超市江北区建新东路分公司：本人宋洪秀（身份证号510223197401044723）于2008年8月与贵司建立劳动关系，现因贵司未依法为本人缴纳社会保险费，根据《劳动合同法》第38条第（三）款的规定，现解除劳动合同，并希贵司依法为本人出具解除或者终止劳动合同的证明，办理档案和社会保险关系转移手续，及（时）结清工资、经济补偿金等各项费用”。次日，永辉超市收到该通知书。2016年3月20日，永辉超市通过邮政特快方式向宋洪秀邮寄《同意解除宋洪秀劳动关系的通知》和《终止（解除）劳动合同证明》，《同意解除宋洪秀劳动关系的通知》载明“宋洪秀（身份证号510223197401044723）：你于2016年3月14日要求与我公司解除劳动合同关系，现正式回复你：我公司同意与你于2016年3月14日终止劳动关系；请接到本函后，及时到公司人力资源部办理工作交接手续。公司将为你出具解除或终止劳动合同的证明、办理档案和社会保险关系转移手续、为你结清工资；由于你系自动离职，不符合支付经济补偿金的规定”；《终止（解除）劳动合同证明》载明：宋洪秀（身份证号510223197401044723）：你于2008年8月11日到我单位工作，工作岗位为营业员；我单位依法与宋洪秀订立了固定期限自2008年8月11日起至2014年8月10日止，无固定期限自2014年8月11日起的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第37条的规定，现通知你与本单位的劳动关系及签订的劳动合同于2016年3月14日终止解除，你在我单位实际工作时间是2008年8月11日至2016年3月13日，领取失业经济补偿金。同月23日，宋洪秀收到该通知及证明。同月30日，永辉超市綦江河西店人事部通过邮政特快方式向宋洪秀邮寄《通知》，载明“宋洪秀（身份证号510223197401044723）：因你于2016年3月14日要求解除劳动合同关系，现公司给你申办失业保险，请你自接到本通知之日起三日内到公司提交本人户口簿（主页、增减页、本人页）复印件、本人身份证复印件办理相关资料，逾期不办理所产生的相关责任由你自行承担”。后宋洪秀收到该通知。2016年4月6日，宋洪秀向綦江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求永辉超市支付经济补偿金16200元（1800元/月×9个月）、未休年休假工资8689.66元（1800元/月÷21.75天×7年×5天/年×3倍）、失业保险待遇损失14875元（875元/月×17个月）、休息日加班工资14896.56元及法定节假日加班工资19117.24元，同年6月6日，该委裁决永辉超市支付宋洪秀经济补偿金14400元、未休年休假工资报酬4445.66元、失业保险待遇损失8750元、驳回宋洪秀的其余仲裁请求。永辉超市对仲裁委裁决其向宋洪秀支付经济补偿金和失业保险待遇损失不服，遂诉至一审法院，请求判如所请。另查明，永辉超市与宋洪秀劳动关系存续期间，永辉超市一直安排宋洪秀在永辉超市綦江县河西分公司生鲜部从事营业员工作。永辉超市未向失业保险经办机构移送宋洪秀档案，而是将档案交付宋洪秀本人，并向宋洪秀出具了《失业职工介绍信》和《终止（解除）劳动合同证明》，在《失业职工介绍信》中宋洪秀失业原因记载为“员工要求解除劳动合同”。2016年8月1日，重庆市綦江区就业和人才服务局在《终止（解除）劳动合同证明》上出具说明，载明“根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条第二项‘非因本人意愿中断就业的’之规定，此人不符合领取失业金条件”。2008年12月至2016年11月期间，宋洪秀经重庆市人力资源和社会保障局、重庆市江北区人力资源和社会保障局审批同意，对营业员岗位实行以年为周期的综合计算工时工作制。2014年9月1日起，重庆市綦江区失业保险金发放标准调整为875元/月。审理中，永辉超市举示了《重庆市社会保险参保证明（个人）》拟证明永辉超市依法为宋洪秀参加社会保险，该证明显示近两年（2014年4月至2016年3月）永辉超市江北区建新东路分公司为永辉超市参加了养老、医疗、工伤、失业、生育保险，宋洪秀历年来的参保基本情况是养老保险实际缴费月数为89个月，医疗保险实际缴费月数为48个月，工伤保险实际缴费月数为37个月，失业保险实际缴费月数为35个月，生育保险实际缴费月数为36个月；宋洪秀质证称对真实性无异议，也没有其他单位为其缴纳社会保险，但是永辉超市没有按照其工作时间足月缴纳保险，还举示《职工缴费明细单》证明永辉超市未为其缴纳2016年1月至3月的养老保险费，该证据显示宋洪秀2016年1月至3月的养老保险显示为欠缴；永辉超市则称宋洪秀依据其未在入职时起即参加社会保险解除劳动关系并要求支付经济补偿已过诉讼时效，其并未欠缴2016年1月至3月养老保险费，并举示了江北区社会保险局出具的《说明》一份，该说明载明“永辉超市因享受困难企业社保优惠政策抵扣2015年12月至2016年3月社会保险费，期间不欠费，因社保金系统未划实个人账户，造成个人查询时显示欠费，以上情况属实。”宋洪秀质证称该证据称费用未划实，所以实际上还是欠缴。永辉超市举示《薪资发放表》拟证明宋洪秀在永辉超市处的基础工资是1250元，2016年1月、2月基础工资是1500元，且永辉超市已按时足额向宋洪秀发放工资；宋洪秀质证称该薪资发放表上的应付工资与实发工资的金额与实际一致，其余的构成与实际不符。根据双方举示的证据及质证情况，该院可确定以下事实：双方劳动关系存续期间，永辉超市为宋洪秀缴纳养老保险89个月、医疗保险48个月、工伤保险37个月、失业保险35个月、生育保险36个月（其中2014年4月至2016年3月五险均参加）；2015年1月至3月，宋洪秀应发工资为808元至2036元不等，实发工资为808元至1637.39不等。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。宋洪秀向重庆市綦江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁后，该委裁决永辉超市向宋洪秀支付经济补偿金14400元、未休年休假工资报酬4445.66元、失业保险待遇损失8750元，驳回宋洪秀要求永辉超市支付加班工资的仲裁请求，因永辉超市未就该委裁决的未休年休假工资报酬4445.66元该项内容向该院提起诉讼，宋洪秀亦明确表示对该委裁决的未休年休假工资报酬4445.66元予以认可，故该院确认永辉超市应向宋洪秀支付未休年休假工资报酬4445.66元。关于永辉超市是否应当向宋洪秀支付经济补偿金的问题。宋洪秀以永辉超市未依法为其缴纳社会保险费为由，向永辉超市邮寄《解除劳动合同通知书》，经查，双方劳动关系存续期间，永辉超市为宋洪秀缴纳养老保险89个月、医疗保险48个月、工伤保险37个月、失业保险35个月、生育保险36个月（其中2014年4月至2016年3月五险均参加），虽然《劳动合同法》第三十八条赋予了劳动者在用人单位未依法为其缴纳社会保险费的情况下可以解除劳动合同的权利，但该权利的行使应受一定期限的限制，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动者应当在知道或者应当知道其权利被侵害之日起一年内行使其权利，本案中，宋洪秀并未在用人单位未为其依法缴纳社会保险之日起一年内行使解除权，该权利已消灭，故其之后以用人单位未依法为其缴纳社会保险为由解除劳动合同，并不符合法律规定，其主张用人单位支付经济补偿金，无事实和法律依据，该院不予支持。另外，关于双方解除劳动合同的时间问题，虽然宋洪秀于2016年3月14日以书面形式通知用人单位解除劳动合同，但是此时其已丧失单方解除权，故双方解除劳动合同的时间应当是用人单位同意其解除劳动合同的意思表示到达宋洪秀时止（即2016年3月23日）。关于永辉超市是否应当赔偿宋洪秀失业保险待遇损失的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：……（二）非因本人意愿中断就业的；……”的规定，《重庆市失业保险条例》第二十四条规定“失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定。具体划分为：……（二）累计缴费时间满两年不足三年的为六个月；……（六）累计缴费时间满七年的为十六个月。以后累计缴费时间每增加一年，领取期限增加一个月，最长不超过二十四个月。失业人员重新就业后，再次失业的，其缴费的时间重新计算，领取失业保险金的期限应与前次失业应领取而未领取失业保险金的期限合并计算，但最长不超过二十四个月”，本案中，宋洪秀于2008年8月11日开始在永辉超市处工作，至解除劳动合同时工作时间已超过7年，永辉超市累计为宋洪秀缴纳失业保险的时间只有35个月，永辉超市未依法从入职时起即为宋洪秀参加失业保险，可能导致宋洪秀领取失业保险金的数额减少，但宋洪秀此次失业并不符合领取失业保险金的条件，其并不存在失业保险待遇损失，故其要求永辉超市支付其失业保险待遇损失，无事实和法律依据，该院不予支持。关于永辉超市是否应当向宋洪秀支付休息日加班工资的问题。综合计算工时工作制系以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间，并非按日计算工作时间，其平均日工作时间应与法定标准工作时间基本相同，综合计算周期内总实际工作时间不应超过总法定标准工作时间，超过部分应视为延长工作时间，而在综合计算周期内，某一具体日的实际工作时间可以超过法定标准工作时间，工作日是休息日的，也属于正常工作，并非为休息日加班。本案永辉超市以在休息日上班为由主张宋洪秀支付休息日加班工资，但永辉超市的工作岗位系经劳动行政部门批准同意实行以年为周期的综合计算工时工作制，其休息日上班属于正常工作，并非为加班，故对永辉超市的该主张，该院不予支持。关于永辉超市是否应当向宋洪秀支付法定节假日加班工资的问题。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”永辉超市主张宋洪秀支付法定节假日加班工资，但未能提供有效证据证明该期间存在加班的事实，故对该部分主张，该院不予支持。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第四十六条、《失业保险条例》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、重庆永辉超市有限公司于本判决生效之日起十日内支付宋洪秀未休年休假工资4445.66元；二、重庆永辉超市有限公司无需支付宋洪秀经济补偿金和失业保险待遇损失；三、驳回宋洪秀的其余诉讼请求。永辉超市如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由宋洪秀承担。二审查明的事实与一审查明事实相同。本院认为，根据江北区社会保险局出具的《说明》载明的内容，永辉超市因享受困难企业社保优惠政策抵扣2015年12月至2016年3月社会保险费，期间不欠费，因社保金系统未划实个人账户，造成个人查询时显示欠费。据此，本院认定永辉超市并无欠缴宋洪秀2016年1月至3月的养老保险费的情形。宋洪秀认为永辉超市欠缴社保费用的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审关于宋洪秀以永辉超市并未从其入职开始为其缴纳社保为由，要求永辉超市支付经济补偿金的诉请超过一年仲裁时效的认定也并无不当，故其该项上诉理由也不能成立。综上，宋洪秀的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，法律适用正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由宋洪秀负担。本判决为终审判决。审 判 长  申 威审 判 员  张小明代理审判员  岳 林二〇一七年七月五日书 记 员  徐一佳