江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏08民终1468号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险公司股份有限公司沛县支公司，住所地江苏省徐州市沛县新沛路苗圃北侧。主要负责人：张建，该支公司经理。委托诉讼代理人：王玥，江苏光亚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卜开发,男,1955年10月8日出生,汉族，住江苏省淮安市洪泽区。委托诉讼代理人：张友智，淮安市洪泽区高良涧法律服务所法律工作者。原审被告:金尚平,男,汉族,1952年2月20日出生，住江苏省沭阳县。原审被告:中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司,住江苏省无锡市滨湖区太湖新城金融一街11号19楼。上诉人中国人寿财产保险公司股份有限公司沛县支公司（以下至判决主文前简称中国人寿沛县公司）因与被上诉人卜开发、原审被告金尚平、原审被告中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司（以下至判决主文前简称中国平安无锡公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服淮安市洪泽区人民法院（2016）苏0829民初2567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中国人寿沛县公司上诉请求：请求撤销原审判决第二项，改判驳回卜开发的诉讼请求。事实和理由：被上诉人卜开发在事故发生时已经年满60周岁，达到退休年龄，开始领取养老金，因此不存在误工费问题。且其提供的工资表时间是从2015年12月到12月份，也只是表明其退休前的工作状态。并且对于卜开发的残疾赔偿金不应当按照城镇标准计算。卜开发辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。卜开发向一审法院起诉请求：1.要求原审被告赔偿医疗费24835.99元、住院伙食补助费2650元（53天×50元/天）、营养费900元（30天×30元/天）、误工费18000元（120天×150元/天）、护理费6000元（60天×100元/天）、残疾赔偿金76288元（40152元/年×19年×10%）、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1636元、交通费1000元，共计136309.99元；2.要求原审被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2016年1月13日，熊伟余驾驶苏Ｈ×××××、苏Ｈ×××××挂重型箱式半挂货车行驶至事发地点，与同方向在前的刘如方驾驶的无号牌手扶拖拉机发生碰撞，造成刘如方及手扶拖拉机的乘车人刘如刚、卜步海、卜祥吉、卜开发受伤以及两车损坏的交通事故。事发后，经淮安市公安局洪泽分局交通警察大队调查认定，熊伟余负事故的全部责任。卜开发受伤后，当日入住洪泽县人民医院治疗，2016年3月10日出院，住院57天，医疗费为23038.99元，入院当日发生门诊和挂号费用共1797元。经卜开发申请，受本院委托，中国人民解放军第八二医院司法鉴定所于2017年1月10日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1.被鉴定人卜开发左肩关节损伤构成道路交通事故十级伤残。2.被鉴定人卜开发误工费期限以120日为宜，营养期限以30日为宜、护理期限以60日为宜。”鉴定费用1636元。至定残之日，卜开发为61周岁；事故发生之前，卜开发工作于江苏省沃尔夫节能建材有限公司，平均工资为3233元/月（即108元/天）。原审被告金尚平自认熊伟余驾驶苏Ｈ×××××、苏Ｈ×××××号挂重型厢式半挂列车为其实际所有，熊伟余受雇于金尚平，且事故系在熊伟余履行职务行为时发生。肇事车辆在中国平安无锡公司处投保的交强险、在中国人寿沛县公司处购买了1000000元的商业三者险，并购买了不计免赔险，且事故发生在保险期间。事故发生后，金尚平为卜开发垫付医疗费20938.99元，且各方均同意在本案中一并处理。中国人寿沛县公司主张医药费需要扣除10%的非医保用药，未提供相应证据。中国人寿沛县公司主张投保车辆无营运证及道路运输证，该公司在商业三者险范围内免责，但未提供免责条款内容，也未能举证证明就该免责条款已向投保人进行明确说明。一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。原审原、被告对交警部门的责任认定无异议，故该交通事故责任认定书可作为该案民事赔偿的责任比例划分的依据，熊伟余受雇于金尚平，且是在履行职务行为时发生交通事故，故金尚平作为雇主，其应对卜开发的损失承担损害赔偿责任。由于肇事车辆在中国平安无锡公司处投保的交强险、在中国人寿沛县公司处购买了1000000元的商业三者险，并购买了不计免赔险，故中国平安无锡公司应当在交强险范围内先行对卜开发的损失承担赔偿责任，对卜开发超出交强险范围的损失由中国人寿沛县公司在商业三者险的保险金额内承担赔偿责任，不足部分由金尚平承担赔偿责任。中国人寿沛县公司主张投保车辆无营运证及道路运输证，该公司在商业三者险内免责，但未提供相应证据，故一审法院不予支持。卜开发受伤后，因治疗伤情所花费的医疗费共计24835.99元，一审法院予以支持；中国人寿沛县公司主张医疗费扣除10%比例的非医保用药费用，未提供相应证据，故一审法院不予支持；卜开发主张住院伙食补助费2650元（53天×50元/天）、营养费900元（30天×30元/天）、精神损害抚慰金5000元，标准均偏高，结合卜开发主张的住院伙食补助费的天数、伤情以及鉴定意见，一审法院酌定住院伙食补助费2385元（53天×45元/天）、营养费750元（30天×25元/天）、精神损害抚慰金4000元；卜开发主张受伤后由其儿子为其进行护理，未提供证据予以证明，其主张护理费6000元（60天×100元/天），标准偏高，本院酌定护理费5400元（60天×90元/天）；中国人寿沛县公司主张卜开发的护理费应扣除住院医疗费中的护理费1014.6元，但该费用应为医护人员在卜开发住院期间收取的医疗护理费，应是医疗费用，并非卜开发主张的受伤后日常生活需要护理产生的护理费，故对中国人寿沛县公司的该项主张一审法院不予支持；至定残之日，卜开发年龄为61周岁，且长期在城镇工作，故卜开发主张残疾赔偿金76288元（40152元/年×19年×10%），符合相关标准，且不违反法律规定，一审法院予以支持；事故发生之前，卜开发工作于江苏省沃尔夫节能建材有限公司，平均工资为108元/天，故其主张误工费18000元（120天×150元/天），标准偏高，结合鉴定意见及卜开发实际收入损失，一审法院酌定误工费为12960元（120天×108元/天）；卜开发主张交通费1000元，虽未提供相应证据，但考虑到其就医、鉴定以及办理交通事故相关事宜，一审法院酌定600元；卜开发主张鉴定费1636元，有鉴定费票据为证，一审法院予以认可，但该费用应作为诉讼费用处理，不应包括在损失费用中。综上所述，卜开发因本次交通事故受到的各项损失共计127218.99元。考虑到本起事故中共有五名伤者，卜开发作为其中一名伤者，故一审法院酌定中国平安无锡公司在交强险医疗费用限额内赔偿卜开发2500元、在伤残赔偿限额内赔偿卜开发33000元，交强险赔偿限额剩余部分为其他伤者预留；超出交强险部分的91718.99元，由中国人寿沛县公司在商业三者险限额内赔偿卜开发。由于金尚平为卜开发垫付医疗费20938.99元，且双方均同意在该案中一并处理，故卜开发收到保险公司赔偿款项时应予以返还。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，一审法院判决：一、中国平安无锡公司于该判决生效后十五日内赔偿卜开发各项损失共计35500元；二、中国人寿沛县公司于该判决生效后十五日内赔偿卜开发各项损失共计91718.99元；三、卜开发收到上述款项当日内返还金尚平垫付款20938.39元；四、驳回卜开发的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3026元，鉴定费1636元，合计4662元，由卜开发负担182元，金尚平负担4480元，于该判决生效后十日内向一审法院交纳。本院经审理，确认一审判决认定的事实。二审中双方当事人未提交新的证据。本院认为，关于一审法院对卜开发有关误工费主张的判决是否有误的问题，因卜开发在一审中已经提交了江苏省沃尔夫节能材料有限公司出具的证明和工资表，用以证明其工资发放情况以及停工等情况。上诉人尽管对卜开发提供的上述证据有异议，但是并未提供相反证据予以证明。同时在本案事故发生时，卜开发虽已达法定退休年龄，但刚满60周岁，其在外做工赚钱亦符合常理。因此，一审法院酌定其误工损失为12960元（120天×108元∕天），并未违反法律规定。关于对卜开发的残疾赔偿金是否应当按照城镇标准计算，因卜开发一审时已经提交了其在城镇工作的相关证据，且上诉人并未提供相反证据，故一审法院以城镇标准计算卜开发的残疾赔偿金亦符合法律规定。综上所述，上诉人中国人寿沛县公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。原判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3026元，由中国人寿财产保险公司股份有限公司沛县支公司负担。本判决为终审判决。审判长 华 林审判员 李前兵审判员 邹艳萍二〇一七年七月二十七日书记员 李 戎