江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)赣11民终534号上诉人（原审被告）：廖利华，男，1965年1月19日出生，汉族，江西省玉山县人，住江西省玉山县，委托诉讼代理人：张世高，江西三清律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中康建设管理股份有限公司，住所地：江西省南昌市红谷滩新区冈上镇中康大道建设总部基地，统一信用代码913600007633986788。法定代表人：敖翔，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王剑，江西淮玉律师事务所律师。上诉人廖利华因与被上诉人中康建设管理股份有限公司工伤保险待遇纠纷一案，不服江西省玉山县人民法院（2016）赣1123民初146号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人廖利华的委托诉讼代理人张世高、被上诉人中康建设管理股份有限公司（以下简称中康管理公司）的委托诉讼代理人王剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。廖利华上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人一审的诉讼请求；2、维持玉山县劳动人事争议仲裁委员会的玉劳仲字（2015）第18号仲裁裁决；3、本案所有诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、原审法院对护理及护理期限的事实认定错误。中康管理公司对廖利华构成“三级伤残、CE部分护理依赖”不服，向江西省劳动能力鉴定委员会提起再次鉴定，但中康管理公司只对“三级伤残”提起再次鉴定，未对“CE部分护理依赖”提起再次鉴定，原审想当然的认为廖利华不构成“CE部分护理依赖”，不需要长期护理错误。二、原审法院适用法律错误。（一）原审法院对“本人工资”的认识和理解错误，法律适用错误。原审判决把“本人工资”理解为“基本养老保险缴费平均工资”，属于认识和理解法律错误。根据《工伤保险条例》第六十四条的规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本工工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算。就本案而言，廖利华的实际工资标准为3,600元，没有超过统筹地区职工平均工资的三倍，因此，应当按照3,600元/月计算。（二）原审法院对伤残津贴赔偿项目的法律规定理解错误、适用法律错误。尽管原审法院认可了伤残津贴项目的存在，但只计算60周岁为止，是对法律的歪曲，也是对受害人合法权益的二次伤害。三、原审法院不应无视依法成立的劳动人事争议仲裁委员会依法作出的仲裁裁决。中康管理公司辩称：一、原审认定上诉人护理及护理期限事实清楚。答辩人不服上饶市劳动鉴定委员会2015年6月15日作出的上饶市劳鉴2015年163号《初次鉴定结论书》提出重新鉴定，省劳动能力鉴定委员会作出赣劳鉴再2015年202号《再次鉴定结论通知书》，重新鉴定结论支持了上诉人伤残等级为三级的结论，但取消了其护理等级为CE部分护理依赖的结论。原审法院采信省劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论，没有支持上诉人的生活护理费正确；二、原审对“本人工资”的认识和理解正确，适用法律正确。上诉人系2013年4月份开始做事，做一天算一天，并不是每个月都做满，且只做了4个月左右的时间就出事了，其工资数额处于不确定状态。即使按照其日工资120元/天及法定月计薪天数21.75天计算，其合法的月工资也只能为2,610元/月。由于上诉人无法提供证据证明其月平均工资的情况，原审参照事发上年度上饶市职工月平均工资收入2,675元来计算合法、合理。三、原审对“伤残津贴”赔偿项目的法律规定理解、适用正确。由于上诉人在原审中提出解除劳动关系，原审判决确认双方于2015年9月28日解除劳动关系。在这种情况下，《工伤保险条例》第三十五条的规定在本案中不能完全适用，因为该条只适用于保留劳动关系的情形。上诉人也有缴纳基本养老保险费和基本医疗保险费的分担义务。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。中康管理公司向一审法院起诉请求：1、依法撤销玉山县劳动人事争议仲裁委员会玉劳仲字（2015）第18号仲裁裁决书；2、依法判令原告支付被告廖利华医疗费83,476.18元、住院伙食补助费1,240元、停工留薪期工资32,100元、鉴定费2,194元、停工留薪期护理费22,470元，不支持伤残等级鉴定后护理费（如要支持按2,675元/月×30%=802.5元/月按月支付），上述损失要求扣减原告已付人民币9万元；3、依法判令原告支付廖利华一次性伤残补助金61,525元、伤残津贴按2,675元/月的80%计币为2,140元/月计算，按月支付给被告至其达到法定退休年龄，并由原告与被告廖利华以伤残津贴为基数缴纳基本养老保险费和基本医疗保险费到被告廖利华法定退休年龄；4、依法判令原告在支付了上述费用后对廖利辉享有追偿权利；5、本案受理费由被告承担。一审法院认定事实：原告中康管理公司在承包新建玉山二中项目工程中，将其中的男生宿舍、女生宿舍、食堂等生活用房的水电安装分包给案外人廖利辉，由廖利辉招用人员从事水电安装工作，廖利辉没有水电安装资质，亦没有招收工人从事劳务承包的用工主体资格。被告廖利华于2013年4月初到原告中康管理公司承建的玉山二中项目工程生活用房工地从事水电工程安装工作，工资每天120元。被告廖利华在玉山二中项目工地上做工时，工资由原告中康管理公司在玉山二中项目工程的负责人舒国清支付，有时也由廖利辉代付。2013年8月17日，被告廖利华在玉山二中项目工程生活用房工地上工作时因脚手架侧翻摔倒受伤，被告受伤后即被送往玉山县人民医院住院治疗124天，被诊断为：胸12椎体压爆性骨折、截瘫、脊髓圆锥挫伤、尺桡骨远端骨折（左）、胸腰椎退变、颜面部裂伤等。花去医疗费75,784.18元。之后，又入住玉山安然中西医结合医院，住院21天，治疗费5,985元，康复期自购中药1,707元。经上饶市人力资源和社会保障局认定工伤，后经上饶市人民政府行政复议，上饶市信州区人民法院和上饶市中级人民法院判决，维持了廖利华的工伤认定。廖利华的伤情经上饶市劳动能力鉴定委员会鉴定为3级伤残，CE部分护理依赖，后经江西省劳动能力鉴定委员会再次鉴定为三级伤残，但省级鉴定并未对护理依赖作出结论。被告廖利华受伤后，原告中康管理公司中支付了医疗费9万元。原告中康管理公司在承建新建玉山二中工程中，未为被告廖利华办理工伤保险。2012年上饶市基本养老保险使用的在岗职工月平均工资为2,675元。而后，被告向玉山县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令1、解除原、被告双方劳动关系；2、支付被告工伤待遇共计1,355,066元（其中医疗费7,692元，停工留薪期间工资：其中停工留薪期工资3,600×12=43,200元，护理费22×3,520×70%=54,208元、3,520元/月×30%×(12月/年×24.5)月=310,464元，住院伙食补助费30元/天×124天=3,720元，一次性伤残补助金3,600元/月×23月=82,800元，伤残津贴3,600元/月×80%×（12月/年×24.5年）月=846,720元，其他费用（器具等）1,000+291+399+80（工商查询）=1,770元，鉴定费2,232元（重新鉴定的费用）+260元（上饶初鉴）=2,492元，交通费2,000元，后续治疗费以实际发生后另行主张）。一审法院认为，本案中，原、被告双方争议主要是：一、对被告发生工伤前十二个月的平均工资如何确定？即是按2,675元计算还是按3,600元计算？二、原告已支付被告是7万元还是9万元？三、被告是否存在护理依赖？针对原、被告双方有争议的问题，该院认为，被告到原告处工作不满12个月，虽约定日工资为120元，但被告未提供其到原告处工作后从开始到发生工伤之日止总共工作多少天，获取多少工资？导致不能确定被告的实际工资多少。为了公平保护原、被告双方的合法权益，该院认为，被告的月平均工资应以上饶市2012年度基本养老保险在岗职月平均工资为妥；对原告支付给予被告的款项，因原告提供了被告方出具的借据证明被告已借支9万元，且被告未提供证据否认有异议的2万元借条，故应认定为原告已支付9万元；对被告是否存在护理依赖的问题，因再次鉴定未确定需要护理依赖，故应认定无需护理依赖。综上所述，原告因对玉山县劳动人事争议仲裁委员会玉劳人仲案字（2015）第18号仲裁裁决书的不服而向该院起诉，依法规定该仲裁裁决书不发生法律效力，该院应对该工伤保险待遇纠纷全面审理。依法规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同，被告向仲裁部门申请仲裁时，提出解除劳动合同，原告亦无异议，该院确认被告向仲裁部门申请仲裁之日已解除劳动合同。职工因工作原因受到事故伤害，且经过工伤认定的，享受工伤保险待遇。本案中，原告将其承建的玉山二中项目工程分包给不具备用工主体资格的案外人廖利辉，廖利辉招用被告廖利华从事承包业务受伤，原告应当承担工伤保险责任。被告的伤情经评定为三级伤残，依法律规定应享受：停工留薪工资12个月的本人工资2,675元/月×12月＝32,100元、一次性伤残补助金23个月的本人工资2,675元/月×23月＝61,525元、至退休之日止的伤残津贴2,675元/月×80%×（5月+11年×12月/年）＝293,180元；此外，原告还应支付被告医疗费83,476.18元、护理费117元/天×124天＝14,508元、住院伙食补助费8元/天×124天＝992元，鉴定费2,492元，交通费1,500元（酌定）据此，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第三十九条、第四十一条，国务院《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十五条，《上饶市工伤保险实放细则》（饶府发[2014]18号）第三十条之规定，判决如下：一、确认原告中康建设管理股份有限公司与被告廖利华于2015年9月28日解除劳动关系；二、原告中康建设管理股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告廖利华停工留薪工资32,100元、一次性伤残补助金61,525元、至退休之日止的伤残津贴293,180元、医疗费83,476.18元、护理费14,508元、住院伙食补助费992元、鉴定费2,492元、交通费1,500元共计人民币489,773.18元（含原告已支付的9万元）；三、驳回原告中康建设管理股份有限公司的其他诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由原告中康建设管理股份有限公司负担。二审中，廖利华提交如下证据：江西省劳动能力鉴定委员会办公室出具的《说明》一份作为补强证据，拟证明廖利华存在护理依赖。中康管理公司质证认为：1、该证据并非新证据；2、证据的出具部门是办公室，对外不具有证明效力且形式不合法，无法定代表人或经办人签名；3、该《说明》也提到了维持伤残三级的结论，对护理依赖没有出具意见即不支持护理依赖。本院经审核认为，双方对该《说明》的真实性无异议，本院予以采信，涉案《说明》与两份鉴定结论一起形成完整的证据链，能够证明廖利华存在护理依赖。经二审审理查明，原审查明的事实正确，本院予以确认。根据双方当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：一、廖利华的本人工资标准应如何确定？二、廖利华是否存在部分护理依赖？针对争议焦点，本院分析评判如下：一、关于廖利华的本人工资标准应如何确定的问题。廖利华上诉提出其本人工资标准应当按照3,600元/月计算，中康管理公司则提出廖利华的工资标准应当按照2,675元/月计算。本院认为，廖利华于2013年4月初到中康管理公司承建的玉山二中项目工程生活用房工地从事水电工程安装工作至2013年8月17日受伤，从做工到受伤只有4个月的时间，其受伤前12个月的工资标准无法确定。所以，在计算工伤保险待遇时，原审法院以廖利华受伤时的上年度上饶市职工月平均工资2,675元为标准进行计算并无不当。廖利华提出本人工资应为3,600元/月的上诉请求不能成立。二、关于廖利华是否存在部分护理依赖的问题。廖利华上诉提出原审认为其不构成“CE部分护理依赖”，不需要长期护理错误的上诉理由。经查，上饶市劳动能力鉴定委员会于2015年6月15日作出初次（复查）鉴定结论书，鉴定结论为：三级伤残，CE部分护理依赖。中康管理公司不服，向江西省劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定，江西省劳动鉴定委员会于2015年7月7日作出再次鉴定结论通知书，鉴定结论为：三级。2017年2月16日，江西省劳动能力鉴定委员会办公室出具说明一份，内容为：“中康建设管理股份有限公司向我办提出了对廖利华的再次鉴定申请，我办安排了廖利华再次鉴定，并出具了赣劳鉴再2015年202号再次鉴定结论通知书，维持了上饶市劳动能力鉴定委员会作出的三级伤残的鉴定结论，护理等级我办未出具结论。”涉案《说明》表明江西省劳动能力鉴定委员会在对廖利华再次鉴定时，对其护理等级未出具结论，即未否定上饶市劳动能力鉴定委员会作出的CE部分护理依赖的结论。综合两次鉴定结论，可以认定廖利华存在部分护理依赖，故本院对廖利华的该上诉理由予以采信。根据《工伤保险条例》第三十四条之规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，按照护理依赖程度支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。本案中，劳动保障部门就廖利华的护理依赖程度确认为部分护理依赖，按照统筹地区上年度职工月平均工资的30%计算为10,9942.5元（2,675元×30%×137个月），故中康管理公司应向廖利华支付生活护理费10,9942.5元。廖利华上诉还提出原审法院对伤残津贴项目只计算60周岁为止错误以及无视依法成立的劳动人事争议仲裁委员会依法作出的仲裁裁决的上诉理由，本院认为，劳动者达到退休年龄后，按照国家有关规定应享受的是基本养老保险待遇，故廖利华主张在其年满60周岁后继续享受工伤保险待遇于法无据，原审法院对此处理并无不当，本院不持异议；根据法律规定，因一方当事人不服仲裁裁决向法院起诉的，原仲裁裁决不发生法律效力，法院应全面审查。故本院对廖利华提出原审法院无视依法成立的劳动人事争议仲裁委员会依法作出的仲裁裁决错误的上诉理由亦不予采纳。综上所述，廖利华的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国社会保险法》第三十三条、第三十九条、第四十一条，国务院《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省玉山县人民法院（2016）赣1123民初146号民事判决第一项、第三项即：“一、确认原告中康建设管理股份有限公司与被告廖利华于2015年9月28日解除劳动关系；三、驳回原告中康建设管理股份有限公司的其他诉讼请求。”;二、撤销江西省玉山县人民法院（2016）赣1123民初146号民事判决第二项即：“原告中康建设管理股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告廖利华停工留薪工资32,100元、一次性伤残补助金61,525元、至退休之日止的伤残津贴293,180元、医疗费83,476.18元、护理费14,508元、住院伙食补助费992元、鉴定费2,492元、交通费1,500元共计人民币489,773.18元（含原告已支付的9万元）”;三、中康建设管理股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付廖利华停工留薪工资32,100元、一次性伤残补助金61,525元、至退休之日止的伤残津贴293,180元、生活护理费10,9942.5元、医疗费83,476.18元、护理费14,508元、住院伙食补助费992元、鉴定费2,492元、交通费1,500元共计人民币599,715.68元（含原告已支付的9万元）;四、驳回廖利华的其他上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由中康建设管理股份有限公司负担。二审案件受理费10元，由中康建设管理股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周立峰审判员  钟 凌审判员  付 强二〇一七年七月三日书记员  余 越