江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏01民终3658号上诉人（原审被告）：马世强，男，1967年7月19日生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。委托诉讼代理人：谢瑛，江苏钟山明镜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈星星，男，1988年9月3日生，汉族，住江苏省灌南县。委托诉讼代理人：曹剑桥，江苏苏延律师事务所律师。委托诉讼代理人：董袁，江苏苏延律师事务所实习律师。原审第三人：南京链家房地产经纪有限公司，住所地江苏省南京市六合区中山科技园科创大道9号D5幢111室。法定代表人：左晖，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘惠，女，汉族，1990年12月29日生，系该公司员工，住江苏省仪征市。委托诉讼代理人：尤寿伟，男，汉族，1990年12月18日生，系该公司员工，住安徽省天长市。上诉人马世强因与被上诉人陈星星，原审第三人南京链家房地产经纪有限公司（以下简称链家经纪公司）房屋买卖合同纠纷一案,不服江苏省南京市浦口区人民法院（2016）苏0111民初6892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马世强上诉请求：1、请求撤销一审判决第二项，对一审判决的11万元违约金改判为2.6万元，即2万元×1.3；2、本案二审上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院对于本案实际损失、履约情况、当事人的过错程度及预期利益等因素有关的事实并未进行认定。1、买卖双方于2016年2月22晚21时开始洽谈合同，直到2月23日凌晨2时签约。虽然涉案房产在2016年2月3日就被法院查封，法院并未在查封后及时告知上诉人，签约时上诉人确实不知道房产已被查封，恰好又因签约的特殊时点，无法在签约前就房产权属情况进行查询，并非上述人有意隐瞒。无论作为房屋交易卖方还是买方在签约前均有核实房屋权属状况的义务，虽然上诉人疏忽造成违约，但被上诉人亦存在过错。2、签约当日上午，涉案房屋权属状况查询后得知房产被查封的情况，履约已经出现重大障碍，上诉人提出解约，但被上诉人坚持上诉人自行解决查封履约，要么承担违约后果支付20万元违约金，在此情况下，上诉人迫于无奈签订补充协议，并以降低房价2万元予以妥协。2月29日上诉人到法院了解情况，法院才将查封裁定书送达上诉人，上诉人因无法提供担保解除查封，为避免损失扩大,通过电话、短信及邮件不断要求双方尽快协议解除均无果。事实上自签约时被上诉人支付2万元定金后，涉案合同就未有任何履行。3、合同签订当日即发现房屋被查封，若当日解除，显然被上诉人并不存在任何损失，上诉人无视合同无法履行仍要求被上诉人履行合同承担违约责任,并未尽到防止损失扩大的义务,故无权就扩大的损失主张权利。二、原审法院在未查明事实的基础上酌定的11万元违约金过分高于实际损失。上诉人认为双方在补充协议中已经就损失问题通过降低房价的形式予以确认，被上述人事实上已经认可上诉人因处理房产问题给其造成的损失为2万元，综合考虑被上诉人在签订合同时并未尽到审慎注意义务存在过错，涉案合同除了支付2万元定金后再未履行、被上诉人在明知合同无法履行的情况下仍不能有效防止损失扩大及其并不能举证其有任何预期利益损失等事实情况，双方合同约定的20万元违约金远超过给被上诉人所造成的实际损失的30%，故一审法院酌定11万元仍然过高。三、一审中,上诉人以合同无效进行免责抗辩，在上诉人所主张的民事法律行为的效力与法院认定不一致的情况下，原审法院并未依法就违约金是否过高向上诉人进行释明，导致上诉人未能申请对违约金进行调整。陈星星辩称，一、上诉人混淆承担责任的主体。1、关于双方的过错问题，卖房人的主要义务应当是保证交易的不动产没有任何权利瑕疵与权利负担，而买房人的主要义务应当是按照合同规定的时间节点支付相应的价款。各方主要的义务不因合同的签订而发生转移，鉴于上诉人复杂的家庭关系，上诉人在正式签订存量房买卖合同与居间服务合同前有义务也有责任去到房管部门调查涉案不动产的权属状况。上诉人没有调取，完全是由于自己的过错，与被上诉人没有任何关系。2、关于合同履行，上诉人称上诉人是迫于无奈而签订的补充协议缺乏客观事实，请求二审法院调取一审的庭审笔予以证实。补充协议中明确涉案的不动产价格从107万元变更为105万元，是由于上诉人要处理房产问题导致，并且重申不影响原合同的效力。被上诉人于2016年3月9日给上诉人发送律师函的目的第一是提示原合同约定的违约责任，给上诉人友善的提醒；第二是希望上诉人能够在三个月内履行买卖合同，因为从合同签订之日起，房价每个月增长都不低于5%;再一个也是对补充协议履行时间的补充。如果被上诉人刻意要求上诉人承担违约责任，那么在律师函中完全可以把时间变更为一个月或者更短的时间，而不是要求在三个月内履行。上诉人之所以签订补充协议，第一是涉案的不动产属于上诉人婚前财产，按照相关的法律规定婚前财产属于个人所有，不因婚姻的关系而改变不动产的权属，第二是上诉人也愿意继续履行买卖合同，在补充协议中有所体现。上诉人是完全民事行为能力人且是一个知识分子，对自己签订合同的行为应当慎重并承担相应的合同义务、责任。3、关于实际损失。从上诉人与被上诉人签订的买卖合同与补充协议至上诉人2016年7月22日向我方发出的短信解除通知整整过去五个月，当时涉案不动产经过初步估算价格上涨不低于50%。在一审庭审笔录中第三方也有相应的陈述，只是我方当时未向法院申请房屋现值鉴定，导致我方承担不利后果。关于上诉人主张的给予我方2万元的损失补偿，完全是断章取义，无视补充协议的真正目的。原签订的合同继续有效在补充协议中有明确的记载，仅是不动产交易价格的变更，其他所有条款均不变，被上诉人也完全尽到提示并且防止损失扩大的义务，发送律师函即可佐证。4、关于原审法院的释明权。在法庭调查阶段，承办法官多次向上诉人说明“如果马世强存在违约行为，对违约金的金额有何异议”，这就是一审法院释明权的体现，并且一审在当事人最后陈述阶段，上诉人本人以及代理律师都向法院提出申请减少违约金。二、根据违约金责任的构成要件，上诉人应当全额承担约定的违约金责任。1、上诉人与被上诉人之间存在合法有效的合同。2、上诉人与被上诉人签订的存量房买卖合同第十条第二款第五项明确约定：上诉人出现根本违约情形之一的，应当向被上诉人支付违约金，违约金的数额为总房价款的20%。3、上诉人出现了存量房买卖合同中所列举的违约行为，即第十条第二款第二项与第三项。综上，我方认为二审法院应当结合事实与法律，判决上诉人承担全额违约金即21万元，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。链家经纪公司辩称，其已经完成了居间合同的义务，请求二审法院依法判决。陈星星一审诉讼请求：1、解除陈星星与马世强签订的《南京市存量房屋买卖合同》。2、马世强承担合同违约金214000元（1070000元×20%）。3、马世强赔偿因其违约造成陈星星房屋价款上涨扣除违约金后的差价损失216000元（1500000元-1070000元-214000元）。4、马世强承担律师费用15000元。一审法院认定事实：2016年2月23日，陈星星（乙方）与马世强（甲方）在第三人链家经纪公司签订《南京市存量房屋买卖合同》，双方约定：甲方将位于南京市××区××路××硅谷庄园××单元××室房屋（建筑面积89.37平方米）出售给乙方，房屋价格1070000元。乙方于2016年2月23日向甲方支付定金20000元。甲方应当保证该房屋没有产权纠纷或权利瑕疵，若由于房屋产权纠纷或权利瑕疵造成该房屋不能办理产权登记、发生债权债务纠纷的，由甲方承担违约责任，乙方可向甲方主张违约责任并要求支付违约金，违约金的数额为总房价款的20%。三方签订《居间服务合同》，该合同载明，鉴于买卖双方在第三人的居间服务下就座落于南京市××区××路××硅谷庄园××单元××室房屋签订了《南京市存量房屋买卖合同》，三方在友好协商的基础上，订立本居间服务合同，以资共同遵守。当日马世强在《房地产经纪服务事项告知书》上签字，该告知书明确马世强了解南京市××区××路××硅谷庄园××单元××室房屋查封、抵押情况。马世强于2016年2月23日签字确认收到陈星星20000元购房定金。买卖双方于2016年2月23日签订《补充协议》，载明，南京市××区××路××硅谷庄园××单元××室，房屋通过南京链家经纪公司成交，原定价107万元，由于要处理房产问题，业主将房屋购房定价为105万元，现房屋定金2万元放在南京链家经纪公司托管……另查明，南京市浦口区泰冯路59号天华硅谷庄园032幢2单元1104室房屋于2016年2月3日被南京市浦口区人民法院司法冻结。2016年3月9日陈星星向马世强发出“律师函”，载明，因合同实际履行中，马世强出售的房屋被法院依法查封。截止发出律师函之日，合同仍无法履行。马世强原因导致双方签订的《南京市存量房屋买卖合同》无法履行，其行为已构成根本违约。虽然在2016年2月23日双方又就如何解决前述问题进行了约定，但此后履行合同的行为仍无限期拖延。故郑重函告：马世强自律师函发函之日起三个月内，处理好合同的履行问题，期限届满后，合同仍不能履行，陈星星将依法根据合同约定，要求马世强承担违约责任。2016年7月22日马世强向陈星星发出短信，载明，鉴于房屋在双方签订购房协议前已被法院查封，时至今日也无法彻底解决，且马世强无法保证最后法院判决的产权归属。为减少双方损失，特再次通知合同无法履行，双方解除合同。庭审中，陈星星主张解除双方签订的《南京市存量房屋买卖合同》，马世强对此表示同意。一审法院认为,买卖双方签订的《南京市存量房屋买卖合同》系当事人的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效，当事人均应按约履行各自的义务。关于陈星星诉请：1、解除陈星星与马世强签订的《南京市存量房屋买卖合同》。一审法院认为，因马世强庭审中同意解除双方签订的《南京市存量房屋买卖合同》，对此予以确认。2、马世强承担合同违约金214000元（1070000元×20%）。一审法院认为，当事人一方履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，马世强保证房屋没有产权纠纷或权利瑕疵，若由于房屋产权纠纷或权利瑕疵造成该房屋不能办理产权登记、发生债权债务纠纷的，由马世强承担违约责任，陈星星可向马世强主张违约责任并要求支付违约金，违约金的数额为总房价款的20%。但因涉案房屋在双方签订合同前已被司法冻结，陈星星于2016年3月9日向马世强发出“律师函”，要求马世强解决房屋解封问题，否则将承担违约责任，马世强于2016年7月22日通过短信方式通知陈星星解除合同，其行为构成违约，应承担违约责任。合同约定违约金为214000元（1070000元×20%），本院认为违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等综合因素，故酌情调整为110000元。3、马世强赔偿因其违约造成陈星星房屋价款上涨扣除违约金后的差价损失216000元（1500000元-1070000元-214000元）。一审院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中陈星星对此主张未提交证据证明，应承担举证不能的法律后果，故对此诉请，不予支持。4、马世强承担律师费用15000元。一审法院认为，陈星星此诉请缺乏事实及法律依据，对此不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、解除陈星星与马世强之间签订的关于南京市××区××路××硅谷庄园××单元××室房屋的《南京市存量房屋买卖合同》；二、马世强于本判决生效之日起五日内支付陈星星违约金110000元；三、驳回陈星星的其他诉讼请求。本案受理费18435元，由陈星星负担17095元，马世强负担1340元。二审中，上诉人提交律师函一份、手机通话录音（光盘）及文字整理稿一份。1、律师函证明上诉人在2016年2月29日收到法院民事裁定书，第一时间就通知了中介公司和陈星星，并提出为减少损失而解除合同的要求。上诉人尽到了防止被上诉人损失扩大的义务，而被上诉人在获悉上诉人根本无法履约的情况下，仍于3月9日向上诉人发出律师函，要求其继续履行合同，被上诉人在我方根本违约的情况下未及时解约止损。2、通话录音表明至2016年8月4日，上诉人与被上诉人协议解除合同无果的原因是被上诉人既不与上诉人协议解除，也不及时行使解除权解除，一再拖延解决，被上诉人未尽到解约止损的义务。被上诉人质证认为，1、关于上诉人提交的律师函，真实性予以认可。律师函中上诉人提出的双方签订的协议以及后续协议无效，是因为上诉人将合同最基本的物权行为与债权行为混同而致，上诉人于7月11日回复，并于7月22日向被上诉人提出解除合同的短信通知。由此也说明在7月22日之前上诉人对合同的有效性予以认可。2、关于通话录音，上诉人与被上诉人手机通话录音是2016年8月4日，但上诉人于7月22日已将解除合同的短信发至被上诉人，当时被上诉人在外地出差，其中上诉人和被上诉人之间有一句话“你要么就起诉，要么就解除协议”，这句话发生在8月4日，与上诉人7月22日的表述相互矛盾。上诉人与被上诉人签订的合同已经于7月22日由上诉人予以解除，不认可上诉人的举证。链家经纪公司质证认为，1、业主并非是2月29日才知道涉案房屋查封的情况，2月23日因为签约比较晚而无法调档，签约后六个小时即早上9点，房管局开门时调档发现涉案房屋被查封，当时我公司工作人员开车带着业主去法院了，业主就知道涉案房屋被查封了，且知道查封申请人是其妻子。2、房屋被查封后，上诉人说和妻子在秦淮法院有公证，拿公证书就可以解封涉案房屋，因此才产生了后续的补充协议。3、至于上诉人刚才称是被上诉人拖延时间与事实不符。补充协议约定“待业主解决好房产纠纷问题，后续流程正常进行”，上诉人后期明确说要我们等他解决好，被上诉人认为没有写明具体解决好的时间，该条款明显偏向于上诉人。其在找马世强沟通的时候，马世强说要等他解决好这个事情，因为补充协议中没有明确的时间，随着时间推移，上诉人的心态发生变化，一直在不断去找房管局、工商部门希望解除合同，并不是要好好解决这个事情。且2月23日当天，上诉人就给了被上诉人希望，说其有公证书可以尽快解决涉案房屋的纠纷，除了涉案房屋外，涉案房屋对门也是上诉人的房产，即使最坏的情况下，法院判决涉案房屋上诉人夫妻一人一半，上诉人也可以将另外一套房产卖给被上诉人。各方当事人对一审查明的其他事实没有异议，本院予以确认。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人一方履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，上诉人虽称被上诉人未核实房屋权属状况存在过错，但涉案合同中明确约定上诉人保证涉案房屋没有产权纠纷或权利瑕疵，若由于房屋产权纠纷或权利瑕疵造成该房屋不能办理产权登记、发生债权债务纠纷的，由上诉人承担违约责任，被上诉人可向上诉人主张违约责任并要求支付违约金，违约金的数额为总房价款的20%，故对上诉人的上述上诉理由，本院不予采信。关于上诉人主张被上诉人未能及时止损，无权就扩大的损失主张权利的问题，涉案房屋虽在双方签订合同前已被查封，但双方在发现涉案房屋被查封后立即进行了磋商，达成了一致意见并于当日签订了补充协议，明确约定了继续履行合同，故对上诉人的上述上诉主张，本院不予支持。补充协议签订后，双方均应按约履行。上诉人既未能按买卖合同、补充协议履行义务，亦未能按被上诉人的催告处理好履行问题，其行为构成违约，应承担相应的违约责任。上诉人虽称原审法院并未依法就违约金是否过高向上诉人进行释明，但一审法院根据被上诉人的实际损失，合同的履行情况等综合因素，已经将违约金酌情调整为110000元，故上诉人的上述主张，没有事实依据，本院不予支持。综上，马世强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1900元，由马世强负担。本判决为终审判决。审判长  王劲松审判员  郑 慧审判员  龚 震二〇一七年七月十四日书记员  汪海燕