四川省遂宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川09民终588号上诉人（原审原告）：鸿鑫建设集团有限公司，住所地浙江省泰顺县罗阳镇泰寿路32号。统一社会信用代码91330329145850276P。法定代表人：苏敬校，该公司董事长。委托诉讼代理人：肖益华，男，1953年9月12日出生，该公司员工，住四川省仪陇县。委托诉讼代理人：陈湘，四川中淳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：任坤云，男，1956年8月25日出生，住四川省蓬溪县。委托诉讼代理人：吕海春，四川诚中成律师事务所律师。上诉人鸿鑫建设集团有限公司（以下简称鸿鑫公司）因与被上诉人任坤云确认劳动关系纠纷一案，不服四川省蓬溪县人民法院（2017）川0921民初198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鸿鑫公司的委托诉讼代理人肖益华、陈湘、被上诉人任坤云及委托诉讼代理人吕海春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鸿鑫公司上诉请求：1.撤销原判，改判上诉人与被上诉人劳动关系不成立；2.追加巫光和为本案第三人参加诉讼。事实和理由：上诉人将部分零星工程通过计时方式口头包给巫光和，由巫光和组织工人工作，工钱也是付给巫光和，被上诉人是由巫光和招聘进入工地干活，其工资也是由巫光和发放，一审法院未查清上述事实，致使做出错误判决；在本案一审诉讼过程中，上诉人向一审法院书面申请追加巫光和为本案第三人参加诉讼，一审法院驳回了上诉人的申请不当。任坤云辩称，一审判决认定双方劳动关系成立的事实清楚，证据充分。上诉人申请追加巫光和为本案第三人无事实依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。鸿鑫公司向一审法院起诉请求：请求确认鸿鑫公司与被告任坤云间劳动关系不成立。一审法院认定事实：2015年6月10日，蓬溪县亿联置业有限公司与鸿鑫公司签订施工合同，工程名称：蓬溪县亿联建材家居五金城A标段。2015年12月12日上午，任坤云在鸿鑫公司承建的蓬溪亿联建材家居五金城A标段工程工地上干活时，因挖掘机挖出的石头滚下砸伤其左膝关节，并于2015年12月14日至同年12月17日在蓬溪县健顺王中医（骨科）医院住院治疗，诊断��：左膝关节内侧半月板后角损伤，左膝后交叉韧带损伤，左膝关节及髌上囊积液，左膝软组织损伤。发生住院医疗费2676.62元（任坤云称全部由鸿鑫公司支付）。2016年8月16日，任坤云以提供劳务者受害责任纠纷起诉鸿鑫公司，在诉讼中，一审法院就任坤云的伤残等级于2016年9月13日委托四川华西法医学鉴定中心进行鉴定，同年9月23日，四川华西法医学鉴定中心出具法临：2016-2819号法医学鉴定意见书，鉴定意见：任坤云左膝关节损伤后遗左膝关节功能障碍尚未达到GB18667-2002《道路交通事故受伤人员伤残评定》相关标准之规定。2016年10月28日，任坤云申请撤回起诉，一审法院以（2016）川0921民初1243号民事裁定书裁定准许撤诉。同年11月，任坤云向蓬溪县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，同年12月28日，蓬溪县劳动人事争议仲裁委员会作出蓬劳人仲案字（2016）第47号仲���裁决书，结论为申请人任坤云在蓬溪县亿联建材家居五金城工程工地工作期间与被申请人鸿鑫建设集团有限公司之间的劳动关系成立。另查明，任坤云系巫光和介绍到工地上做小工，做工期间由公司管理人员安排工作、进行考勤，每天工资100元，由巫光和在公司代为领取，巫光和按每天10元钱收取费用。一审法院认为，原、被告间未签订书面用工合同，因此，双方的争议为是否形成事实的用工关系。原告称双方不存在用工关系，但其在诉状中的诉称前后矛盾，前面说任坤云系巫光和聘用，后面说没有将任何工程（业务）或经营权发包给第三方即自然人巫光和。原告在2017年3月12日给一审法院的书面回复中又称，在施工过程中将零星杂工分包给巫光和，但未提供任何证据证明。本案事实是巫光和介绍任坤云等到工地上做工，由巫光和代领工资，按每天10元钱收取费用，剩余部分交与做工者本人。任坤云在工地上干活是受原告管理人员的安排、考勤，工资由原告按出勤天数计发。被告于2015年12月12日在做工过程中受伤，受伤地点为蓬溪县亿联建材家居五金城工程工地，该工程为原告公司所承建。上述事实有被告申请的证人证言予以证实，一审法院核实原告工地上的相关工作人员、调取相关书证等亦能印证。蓬溪县亿联置业有限公司于2017年4月25日在给一审法院的回复中称，“该工程在施工过程中的工程款项,我司依据施工合同是直接拨付给鸿鑫集团有限公司”,说明该工程除原告外,未出现其他实际施工人;原告聘用人员谢向学证实，任坤云在工地干过活，巫光和叫来的人由巫光和统一在公司领取工资,然后发给每个人,工具是在工地借的,施工上安排工人的工作,杂工由他和老吴（吴绍林）考勤；原告聘用人员刘昌福证实：蓬溪县亿联置业��限公司将工程款拨付给鸿鑫公司，巫光和未在工地承包工程，只是喊杂工到工地干活，从工人头上抽取费用。上述证言显示巫光和代领的是工资，而不是因承包工程领取费用。如果鸿鑫公司承包的工程存在转包、分包情形，应当提供相应的依据，说明具体情况，但原告既未提供依据，也未能说明具体情况，故现有证据证明本案所涉工程系原告自行组织施工。就举证责任而言，原告对于其诉称被告与其公司无劳动用工关系，只有陈述，而无证据加以证明。其作为施工单位，应当持有案件所需的相关资料，如考勤表、工资发放表、聘用人员名单等，本应积极提供以证实其主张，但均未提供，而任坤云在其工地干活的事实存在，故原告应当承担不利的法律后果。庭审中，当问到原告有哪些管理人员在蓬溪亿联建材家居五金城工程工地工作时，原告说有崔大兴和老周，其他人员不认识、不清楚。原告不能说清自己公司派出的管理人员，显然违背常理，而崔大兴在一审法院询问时称他不是原告职员，与原告没有关系，与原告陈述相互矛盾，必然有人在说谎，在回避问题。谢向学认可其工资是原告发放，刘昌福认可其工资是原告打给周仕洪，周仕洪再打给他，其工作是向原告负责。说明该二人均是原告工作人员，其证实的相关案件事实与被告申请出庭作证的证人证言能够相互印证，故能确认本案相关案件事实。此外，原告在庭审中明确表示，认可巫光和在仲裁庭出庭作证的证言，而巫光和在此次作证中证实，任坤云是其介绍到工地上班，是公司姓吴的喊他介绍工人到工地做杂工，工资是公司李科（珂）发给他，再转给任坤云，工资是100元/天，活路由施工员安排，任坤云是在上班时被滚下的石头砸伤，任坤云的医药费由公司支付的。该证言证明了任坤云到原告工地干活，工作由公司安排，工资由公司发放，任坤云在工地上受伤，医疗费系公司支付的。综上,巫光和并非工程承包人和用工人，原、被告虽未签订书面用工合同，但被告为原告施工的工程干活,原告系实际用工人，双方形成了事实上的用工关系，且原告具有用工主体资格，故原、被告劳动关系成立。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，判决：“原告鸿鑫建设集团有限公司与被告任坤云劳动关系成立。本案受理费10元，由原告鸿鑫建设集团有限公司负担。”二审中，上诉人申请谢向学、汤传健、崔大兴出庭作证，另提供名为“巫邦和”出具的收条一份。对二审有争议的事实和证据认定如下：证人汤传健、崔大兴的证言所陈述的内容均是旁听而来，且未直接参与任坤云报酬发放，谢向学所作��述与其向一审法院的陈述不一致；对于“收条”，上诉人未能提供原件，且不能说明证据的来源。对上诉人的以上证据，本院不予采信。本院认为，劳动关系是指在运用劳动能力、实现劳动过程中，劳动者与用人单位之间的社会劳动关系。结合上诉人鸿鑫公司的上诉理由及任坤云的抗辩意见，本案二审争议焦点为：1.任坤云与鸿鑫公司是否形成事实劳动关系。根据劳社部发[2005]12号《关于确定劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成���分。根据本案查明的事实，任坤云工作的地点为鸿鑫公司承建蓬溪县亿联建材家居五金城A标段工地，工种为从事鸿鑫公司安排的杂务工作，每天工作内容由鸿鑫公司指派，并由鸿鑫公司聘用人员对任坤云工作时间进行考勤，根据考勤情况核定任坤云的报酬。任坤云受伤时所从事的隔墙等工作任务，亦属鸿鑫公司承建工程内容的组成部分。任坤云与鸿鑫公司之间的关系，符合我国劳动合同法规定的劳动关系的特征。2.任坤云与案外人巫光和是否形成劳务关系。上诉人鸿鑫公司上诉认为，任坤云是受案外人巫光和雇佣，在为巫光和提供劳务时受伤，要求追加巫光和为本案第三人。但在本案一、二审中，鸿鑫公司均未提供其将部分工程分包给巫光和的确切证据，反而与其在一审中自述未将工程分包的内容相矛盾。本案任坤云的报酬虽由巫光和代为领取，其向任坤云每天��取10元钱的性质，并不是基于承揽劳务所获利润，而是为任坤云介绍劳务，由任坤云自愿支付的费用。巫光和未参与劳务活动，未对任坤云劳动进行干涉和劳动报酬进行确定，上诉人的该项主张缺乏事实依据。同时，巫光和在仲裁程序和一审诉讼中，均作为证人参与诉讼，一审法院根据本案证据，已查清了案件基本事实，上诉人要求追加巫光和为本案第三人参加诉讼的理由，依法不能成立。因此，一审判决认定任坤云与鸿鑫公司建立了事实劳动关系，符合本案实际情况。综上所述，鸿鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案���受理费10元，由鸿鑫建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  任红兵审判员  康 英审判员  杨怡伶二〇一七年七月二十六日书记员  肖 敏