重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终4221号上诉人（原审本诉被告、原审反诉原告）：重庆华姿建筑工程有限公司，住所地重庆市沙坪坝区华宇广场1-33-1号，社会信用代码91500106203050024F。法定代表人：蒋业宏，董事长。委托诉讼代理人：杨小静，重庆辉腾律师事务所律师。被上诉人（原审本诉原告、原审反诉被告）：重庆鸿图建筑劳务有限公司，住所地重庆市铜梁区东城街道兴农东街187号，组织机构代码56561664-6。法定代表人：魏祖琼，经理。委托诉讼代理人：左昌德、刘仁建，该公司工作人员。原审第三人：张晓东。上诉人重庆华姿建筑工程有限公司（以下简称华姿建司）因与被上诉人重庆鸿图建筑劳务有限公司（以下简称鸿图公司）、第三人张晓东建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院(2015)巴法民初字第05360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华姿建司上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判鸿图公司支付华姿建司工期延误违约金1110000元。2、本案一、二审诉讼费用、鉴定费用由鸿图公司承担。主要事实及理由：一审认定事实错误。鸿图公司在履行282合同过程中，施工存在工期延误及发生农民工闹事的事实，鸿图公司应当按照合同约定支付华姿建司工期延误违约金1110000元。鸿图公司辩称：一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人张晓东述称：一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。鸿图公司向一审法院起诉请求:华姿建司支付劳务费818363.60元及自2014年7月14日起以欠款额为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算至付清时的资金占用利息，利随本清。华姿建司向一审法院反诉请求：要求鸿图公司支付工期延误违约金1110000元。一审法院认定事实：2011年12月20日，鸿图公司（作为乙方）与华姿建司（作为甲方）签订215劳务合同约定：甲方将华宇龙湾8#（7-4#）、19#、33#、35#、36#楼及4#地下车库、32#楼（物业用房）、37#楼（幼儿园）安装工程的劳务工作分包给乙方施工；第四条、承包方式及价款：4.1.1、±0.00以下的安装劳务费用采用以单位建筑面积综合包干单价33元/平方米（含税金）的包干方式，不在执行其他费用调整文件；11层（±0.00以上）及11层以上的楼栋的安装劳务费采用以单位建筑面积综合包干单价33元/平方米（含税金）的包干方式，不在执行其他费用调整文件；10层（±0.00以上）及10层以下的楼栋的安装劳务费采用以单位建筑面积综合包干单价35元/平方米（含税金）的包干方式，不在执行其他费用调整文件；4.2、合同预计总金额为2036987.39元，结算金额按甲乙双方核对的金额为准。4.3、本合同综合包干单价包括：本合同约定乙方“承包范围”内的全部劳务费和施工机具、设备、辅材等所有费用等。4.4、所有定额未计价材料、设备由甲方供应等。第五条、合同履约保证金、质量保证金及其他应扣费用：5.1、合同履约保证金：签订合同时由乙方向甲方支付，按合同预计总金额的5%计算履约保证金10.18万元。5.2、质量保证金：按合同结算工程承包费总额的5%暂留，工程质保期两年，质保期自本工程通过竣工验收合格交付甲方之日起计算。……第八条、工期要求：本工程开工时间为2012年2月1日，竣工时间为2014年8月15日，施工日历天工期560天，如受不可抗力影响或发生特殊重大情况，经甲方书面签字盖章确认后，工期方可顺延。8.2本工程合同工期不得调整。通过分户验收，并且全部完成合同约定内容，工程通过相关部门的竣工验收合格并取得竣工验收意见书之日，为乙方的完工日期。……第十条、甲、乙方双方的权利和义务：10.2.1、乙方工程负责人张晓东，在本合同履行过程中，非不可抗力或经甲方同意的原因或甲方要求更换，乙方不得更换该现场代表。职权：经授权、全权处理本项目内的已供工程材料供应，劳动力组织、施工、验收、移交等工程事宜及工程结算和处理有关的经济事务。第十一条、费用计算及支付：11.2、费用支付：11.2.7、支付进度款程序：①、乙方进场时，必须如实申报各专业班组人员的姓名，身份证明（审查原件、提供复印件）、工种及工资标准（应发），经项目经理部审核、备案后，可进场施工。同时委托甲方代乙方为每位农民工办理工资银行卡。②、乙方应在次月5号前，将本月的人工费发放花名册交甲方备案并将花名册在项目现场甲方指定位置公示5日。③在当月30日前，由甲乙双方共同对当月25日前乙方达成工完料净，场地清且经甲方验收合格的分部、分项工程工程量进行核定。以核定的当月完成工程量作为基数，按合同约定计价办法计算当月劳务费。在次月的15个工作日内，乙方按双方核定后的金额向甲方提供合法票据并完清相关手续，甲方按核定的金额在扣除各类款项及第11.2.7第②项约定的公示无误后，甲方代乙方将劳务人工费打入乙方人员银行卡上，其他费用由甲方直接通过银行支付到乙方的基本账户上。11.3、合同承包费结算：11.3.1、本工程竣工验收合格后，乙方提供完整手续及资料后90个工作日双方共同办理结算手续，结算后根据双方核对的劳务费总额扣除乙方费用、应扣各种款项、留足质保金，由乙方提供发票完善相应手续后甲方在30个工作日内，向乙方付清尾款。……第十三条、违约责任：13.3、如乙方未按合同约定工期完成工程，每逾期一天按5000元累计向甲方支付违约金。逾期10天以上的或因质量问题整改后仍不合格，甲方有权解除本合同，且乙方必须在接到甲方书面通知后24小时内清退出场，否则，按逾期一天10000元向甲方支付违约金，甲方可直接从应付给乙方的工程款和保证金中扣除等。2012年5月31日，鸿图公司（作为乙方）与华姿建司（作为甲方）签订282劳务合同约定：甲方将华宇龙湾9#、12#及7-E#楼、3#车库（部分）、环境安装工程的劳务工作分包给乙方施工；第四条、承包方式及价款：4.1.1、±0.00以下的安装劳务费用采用以单位建筑面积综合包干单价33元/平方米（含税金）的包干方式，不在执行其他费用调整文件；10层及10层以下（±0.00以上）的楼栋的安装劳务费采用以单位建筑面积综合包干单价35元/平方米（含税金）的包干方式，不在执行其他费用调整文件；4.2、合同预计总金额为618589.44元，结算金额按甲乙双方核对的金额为准。4.3、本合同综合包干单价包括：本合同约定乙方“承包范围”内的全部劳务费和施工机具、设备、辅材等所有费用等。4.4、所有定额未计价材料、设备由甲方供应等。第五条、合同履约保证金、质量保证金及其他应扣费用：5.1、合同履约保证金：签订合同时由乙方向甲方支付，按合同预计总金额的5%计算履约保证金3.09万元。5.2、质量保证金：按合同结算工程承包费总额的5%暂留，工程质保期两年，质保期自本工程通过竣工验收合格交付甲方之日起计算。……第八条、工期要求：本工程开工时间为2012年5月10日，总工期485个日历天，上述日期如有变更，以甲方书面通知为准。竣工时间以本工程取得竣工验收意见书时间为准，如受不可抗力影响或发生特殊重大情况，经甲方书面签字盖章确认后，工期方可顺延。8.2本工程合同工期不得调整。通过分户验收，并且全部完成合同约定内容，工程通过相关部门的竣工验收合格并取得竣工验收意见书之日，为乙方的完工日期。……第十条、甲、乙方双方的权利和义务：10.2.1、乙方工程负责人张晓东，在本合同履行过程中，非不可抗力或经甲方同意的原因或甲方要求更换，乙方不得更换该现场代表。职权：经授权、全权处理本项目内的已供工程材料供应，劳动力组织、施工、验收、移交等工程事宜及工程结算和处理有关的经济事务。第十一条、费用计算及支付：11.2、费用支付：11.2.7、支付进度款程序：①、乙方进场时，必须如实申报各专业班组人员的姓名，身份证明（审查原件、提供复印件）、工种及工资标准（应发），经项目经理部审核、备案后，可进场施工。同时委托甲方代乙方为每位农民工办理工资银行卡。②、乙方应在次月5号前，将本月的人工费发放花名册交甲方备案并将花名册在项目现场甲方指定位置公示5日。③在当月30日前，由甲乙双方共同对当月25日前乙方达成工完料净，场地清且经甲方验收合格的分部、分项工程工程量进行核定。以核定的当月完成工程量作为基数，按合同约定计价办法计算当月劳务费。在次月的15个工作日内，乙方按双方核定后的金额向甲方提供合法票据并完清相关手续，甲方按核定的金额在扣除各类款项及第11.2.7第②项约定的公示无误后，甲方代乙方将劳务人工费打入乙方人员银行卡上，其他费用由甲方直接通过银行支付到乙方的基本账户上。11.3、合同承包费结算：11.3.1、本工程竣工验收合格后，乙方提供完整手续及资料后90个工作日双方共同办理结算手续，结算后根据双方核对的劳务费总额扣除乙方费用、应扣各种款项、留足质保金，由乙方提供发票完善相应手续后甲方在30个工作日内，向乙方付清尾款。……第十三条、违约责任：13.3、如乙方未按合同约定工期完成工程，每逾期一天，按3000元/天累计向甲方支付违约金。逾期10天以上的或因质量问题整改后仍不合格，甲方有权解除本合同；甲方不解除后退的，自第10天起，乙方按6000元/天累计向甲方支付惩罚性违约金等。鸿图公司与华姿建司签订215、282劳务合同后，鸿图公司组织进场施工，华姿建司于施工中转账支付鸿图公司工程进度款1473555.88元。2014年4月22日，鸿图公司与华姿建司就215劳务合同签订协议书约定：鸿图公司不再承建华宇龙湾37#楼的安装工程的劳务作业施工，由华姿建司联系安排其他单位施工。2014年3月20日，华姿建司承建的涉案整个施工项目取得建竣备字（巴南2014）09号重庆市建设工程竣工验收备案登记证（以下简称09备案证），载明工程名称：华宇龙湾M4-1/02地块一期一组（7-C3、7-D#、8、33、35、36）、华宇龙湾一期二组团（9-13、15-20、3#地下车库、7-E商业门面），验收时间2014年3月14日。涉案工程竣工验收后，鸿图公司要求华姿建司办理工程结算并支付涉案工程劳务费未果，遂诉请如上。一审另查明，2014年1月25日，鸿图公司向华姿建司出具法人授权委托书及收条，载明：经收到华姿建司华宇龙湾售房部、8#、9#、12#、19#、33#、35#、36#、32#及4#车库、3#车库（部分）基础环境、主体安装劳务分包工程款现金522865.29元。在一审审理过程中，鸿图公司、华姿建司分别提请对授权委托书中的印章及张晓东签字笔迹进行司法鉴定，一审法院对其申请予以准许。西政鉴定中心受一审法院委托于2016年4月5日、6月21日作出4267、4268号鉴定。4268号鉴定结论：标称时间为2014年1月25日、金额522865.29元、收款人为“张晓东”的收条原件上处的“张晓东”签名及“鸿图公司”印章与劳务费审核单等上“张晓东”签名及“鸿图公司”印章系同一人签名、同一印章形成等。鸿图公司质证后，2014年1月25日的法人授权委托书及收条中印章不是鸿图公司印章，但认可张晓东的收款行为，确认华姿建司仅代付民工工资、材料费322865.29元，未支付金额为20万元。鸿图公司、华姿建司分别支付鉴定费11000元、20000元（鉴定费另案处理）。鸿图公司申请对其承建的华宇龙湾9#、12#及7-E#楼、3#车库（部分）、8#、19#、33#、35#、32#、36#楼及4#车库安装工程进行工程造价鉴定，一审法院对其申请予以准许。方郡公司受一审法院委托于2016年6月12日出具1148号鉴定，结论为涉案工程鉴定造价为2752404.73元（此金额已扣除安装部分材料扣款108733.23元）。华姿建司在一审法院指定期间提出书面异议，方郡公司对其异议予以复函，认为鉴定程序合法、计价标准符合合同约定及计算原则，故鉴定造价不予调整。鸿图公司支付鉴定费18622.95元。一审法院认为：鸿图公司与华姿建司均具备订立劳务合同资质，双方签订的合同系双方真实意思表示、不违反法律强制性规定，属有效合同，双方均应按约定之义务履行。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第六十条第一款规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”和合同中关于支付劳务费的约定，鸿图公司于2014年3月14日完成涉案工程安装作业后，华姿建司应当及时与其办理工程结算并按合同约定支付劳务费。审理过程中，鸿图公司与华姿建司对涉案工程价款未达成一致意见，鸿图公司申请涉案工程造价鉴定，经方郡公司鉴定涉案工程造价为2752404.73元。华姿建司对该鉴定书提出异议，方郡公司予以复函，认为计价标准符合合同约定及计算原则，故鉴定造价不予调整。故一审法院认定鸿图公司承建的涉案工程的工程造价为2752404.73元。一审庭审中，鸿图公司与华姿建司均确认转账支付涉案工程进度款1473555.88元，双方仅对2014年1月25日的法人授权委托书及收条载明工程款522865.29元中支付金额存在争议。鸿图公司认可张晓东的收款行为，确认收到华姿建司该收条金额中的322865.29元，且该收条由华姿建司现场代付的财务人员在该收条上备注2014年1月26日下午实拿费322865.29元，但该收条未签署备注人员名字，且未举示其他相应证据予以佐证，故鸿图公司认为华姿建司实际支付322865.29元，还应付200000元的理由不成立，一审法院不予采信，故一审法院认定华姿建司已付鸿图公司涉案工程劳务费1996421.17元。综上，鸿图公司承建涉案工程造价为2752404.73元，扣除质保金137620.24元（2752404.73元×5%），应收劳务费2614784.49元，华姿建司已付鸿图公司涉案工程劳务费1996421.17元，还应支付鸿图公司劳务费618363.32元。鸿图公司承建的涉案工程于2014年3月14日竣工后，华姿建司未及时办理结算并履行付款义务，已构成违约，理应承担违约责任，其应当支付鸿图公司自起诉之日即2015年4月2日起以欠款额618363.32元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付至款清时止的资金占用利息。鸿图公司要求华姿建司支付工程劳务费及资金占用利息的诉讼请求，一审法院予以部分支持。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，华姿建司应当对鸿图公司在282劳务合同施工中存在工期延误的事实承担举证责任，其举示的282劳务合同及09备案证，09备案证载明工程名称华宇龙湾M4-1/02地块一期一组（7-C3、7-D#、8、33、35、36）、华宇龙湾一期二组团（9-13、15-20、3#地下车库、7-E商业门面），验收备案工程范围既包含282劳务合同施工范围即9#、12#及7-E#楼、3#车库（部分）、环境安装工程和215劳务合同施工范围华宇龙湾8#（7-4#）、19#、33#、35#、36#楼及4#地下车库、32#楼（物业用房）、37#楼（幼儿园）安装工程的工程验收，也包含并非鸿图公司施工即其他单位施工范围的工程验收，09备案证并不是针对282劳务合同工程施工范围的单独项目的验收；215、282劳务合同约定施工范围为安装工程劳务分包，09备案证的竣工验收包含282劳务合同施工范围外的其他工程的验收，且215劳务合同约定的竣工时间为2014年8月15日在竣工验收时间之后，即使282劳务合同按期完工，亦未必然会取得282劳务合同施工范围的单项工程验收备案；华姿建司亦未举示鸿图公司在282劳务合同施工中延误工期系导致延迟办理竣工验收的唯一原因所致。故华姿建司举示的证据均不足以证明鸿图公司在282劳务合同施工中存在延误工期的事实，亦未举示其他相应证据予以佐证，应承担举证不能的法律后果，其要求鸿图公司支付延误工期违约金，一审法院不予支持。为此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、重庆华姿建筑工程有限公司支付重庆鸿图建筑劳务有限公司劳务费618363.32元；二、重庆华姿建筑工程有限公司支付重庆鸿图建筑劳务有限公司自2015年4月2日起以劳务费618363.32元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付至款清时止的资金占用利息，利随本清；三、驳回重庆鸿图建筑劳务有限公司的其他本诉请求；四、驳回重庆华姿建筑工程有限公司的反诉请求。一审本诉案件受理费11984元，鉴定费18622.95元，共计30606.95元，由重庆鸿图建筑劳务有限公司负担2000元，重庆华姿建筑工程有限公司负担28606.95元。一审反诉案件受理费7395元，由重庆华姿建筑工程有限公司负担。二审查明的事实与一审法院查明事实相同，本院予以确认。本院认为，根据上诉人华姿建司的上诉请求和理由以及被上诉人鸿图公司的答辩意见，本院归纳双方当事人争议焦点为：鸿图公司在履行282劳务合同过程中是否存在延误工期的事实，鸿图公司是否应支付华姿建司工期延误违约金1110000元。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，282劳务合同所涉工程的开工时间和完工时间是认定鸿图公司在履行该合同过程中是否存在延误工期的关键事实。关于282劳务合同所涉工程的开工时间，华姿建司举示双方于2012年5月31日签订的282劳务合同拟证明开工时间为2012年5月10日。该合同第八条约定：“工期要求：本工程开工时间为2012年5月10日，总工期485个日历天，上述日期如有变更，以甲方（华姿建司）通知为准。”从该合同约定的内容来看，合同的签订时间在2012年5月31日，而约定的开工时间为2012年5月10日，约定的开工时间早于合同签订时间20余天，明显不符合常理。根据282劳务合同的约定，开工时间如有变化，应当以华姿建司的书面通知为准。华姿建司在一、二审审理过程中均未提交书面通知以证明鸿图公司的开工时间，应当承担举证不能的责任。关于282劳务合同所涉工程的完工时间，华姿建司举示09备案证拟证明完工时间为2014年3月14日。而282劳务合同第8.2条约定：“本工程合同工期不得调整。通过分户验收，并且全部完成合同约定内容，工程通过相关部门的竣工验收合格并取得竣工验收意见书之日，为乙方的完工日期。”即合同约定的完工时间应当以通过282劳务合同施工范围的分户验收取并得竣工验收意见书之日为准。09备案证载明华宇龙湾M4-1/02地块一期一组、一期二组团施工项目验收时间为2014年3月14日，该范围不仅包含282劳务合同施工范围，还包括其他单位施工的工程范围，09备案证并不是针对282劳务合同工程施工范围的单独项目验收。即使282劳务合同按期完工，亦未必然取得282劳动合同施工范围的单项工程验收备案。因华姿建司在一、二审审理中并未举示282劳务合同进行分项验收的证据，其应当承担举证不能的责任。综上，华姿建司举示的证据不足以证明鸿图公司在282劳务合同施工过程中存在延误工期的事实，其上诉理由不成立，本院不予采信。综上所述，华姿建司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19379元，由上诉人重庆华姿建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 肖 琴审 判 员 蒋 科代理审判员 肖 飞二〇一七年七月二十八日书 记 员 王晓静