广西壮族自治区南宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)桂01民终2403号上诉人（原审被告、原审反诉原告）：曹文进，男，1962年7月9日出生，汉族，住湖南省澧县，委托诉讼代理人：覃顺琦，北京市金开（南宁）律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢滨，北京市金开（南宁）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：刘志林，女，1986年11月26日出生，汉族，住湖北省石首市，委托诉讼代理人：梁耀军，南宁市阳光法律事务所法律工作者。原审第三人：刘梅，女，1972年8月25日出生，住湖北省荆州市石首市，委托诉讼代理人：梁耀军，南宁市阳光法律事务所法律工作者。上诉人曹文进因与被上诉人刘志林、原审第三人刘梅合同纠纷一案，不服南宁市兴宁区人民法院（2015）兴民二初字第1372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月16日立案后，依法组成合议庭，因经过阅卷、调查和询问当事人，没有提出新的事实和证据，合议庭认为不需要开庭审理，故本案不开庭进行了审理。本案现已审理终结。曹文进上诉请求：撤销一审判决，改判：1、刘志林返还转让款6万元；2、刘志林立即交付酒店经营证照（包括：营业执照二、三、四层）、安全检查合格证（二、三、四层）、特种行业许可证（二、三、四层）、卫生许可证（二、三、四层）；3、刘志林赔偿费用支出116666元（共计无证期间费用支出175000元，其中房租25000元/月×5=125000元，人工工资2500×4×5=50000元，曹文进主张刘志林承担2/3）；4、刘志林向曹文进支付占用宾馆一间客房费用17500元（从2015年6月15日到2015年11月15日5个月，每月3500元）；5、本案诉讼费用全部由刘志林承担。事实和理由：一、刘志林未能完全履行《邕泉日月商务酒店转让合同》，交接的财产大部分是原房东所有，并非刘志林所有，导致曹文进无法实现转让资产的所有权，刘志林也未按合同约定为曹文进办理营业证件，且已办理到曹文进名下的部分营业证件一直被刘志林扣押，导致曹文进不能营业。上述合同约定的48万元转让金包含房租押金2万元，因刘志林欠缴房东的租金、水电共计3万余元，房东扣除该2万元押金，因此应当从转让金扣除，因上述转让标的不完整，应当扣除转让价款24万元，曹文进已支付30万元，为此刘志林还应当返还6万元。二、刘志林未将证照转户给曹文进，转交经营权不能实现。特别是二层休闲中心根本不能从事休闲中心业务，也未办理营业执照、特种行业许可证和卫生证等，造成曹文进支付转让费却无营业收入，因此房租25000元/月×5=125000元，人工工资2500/（人·月）×4人×5个月=50000元，共计175000元，刘志林应当承担2/3。三、本案合同订立后，刘志林一直占用酒店五层的一间客房，不办理交接手续，也没有支付任何费用，因此应当按每月3500元，共计5个月，刘志林承担该费用17500元。四、在刘志林存在违约行为的情况下，一审判决认定曹文进承担未付款的责任，是错误的。只有刘志林先履行合同义务，才产生曹文进支付余款的义务。刘志林辩称，一、曹文进上诉请求第一项没有事实及法律依据，不应得到支持；二、上诉请求第二项的相关证照系属于刘志林的有效证照，不存在返还的问题，如果曹文进认为刘志林扣押证件，其可以向公安机关报案处理，如果是丢失，曹文进也可以去补办；三、上诉请求第三项的赔偿款项没有依据，人工工资是曹文进应发放的费用，与刘志林无关；四、上诉请求第四项的占用房屋的费用是因曹文进不支付转让费，造成刘志林为追债而居住，且该房屋并不在转让范围内，因刘志林与房东有纠纷，因此房东才给刘志林临时居住，不存在收取房租的情况；五、在本案事实清楚的情况下，曹文进应自行承担上诉费用。刘梅述称，与刘志林的答辩意见一致。刘志林向一审法院起诉请求：1、曹文进向刘志林支付酒店转让余款18万元；2、曹文进向刘志林支付占用资金期间的利息（以18万元为基数，按银行基准利率的四倍计算）；3、诉讼费由由曹文进承担。曹文进向一审法院反诉请求：1、刘志林立即向曹文进交付邕泉酒店全部营业证照；2、刘志林向曹文进返还转让款6万元；3、刘志林向曹文进赔偿费用支出116666元（房租25000元/月×5=125000元，员工工资2500/（人·月）×4人×5个月=50000元，故无证经营期间费用支出175000元，刘志林应承担2/3费用）；4、刘志林向曹文进支付占用一间客房的费用17500元（从2015年6月15日到2015年11月15日5个月，每月3500元）；5、本案诉讼费用由刘志林承担。一审法院认定事实：2015年6月14日，刘志林与曹文进签订《邕泉日月商务酒店转让合同》（以下简称：《转让合同》），主要约定：”甲方（刘志林）将租赁的南宁市军供站的邕泉日月商务酒店第二层至第四层及第五层两间住房的经营使用权转让给乙方（曹文进）。””甲方将于2015年6月14日与乙方交接经营业务，并将所租赁楼层内的属于甲方经营中的资产、用品移交给乙方，列明明细清单。””甲乙双方商定所有楼层经营中的资产、用品、休闲会所、宾馆的所有证照共折价48万元（包括之前已经交给房东的押金2万元）””乙方在2015年6月13日已付给甲方定金10万元，2015年6月15日，乙方与房东签订合同后2日内，付给甲方20万元，待甲方负责将休闲会所、宾馆的经营证照完全转户给乙方后2日内付清余款””甲方结清2015年6月15日前，二楼休闲会所、三至五层宾馆所产生的电费、水费、租金、卫生费等其他所有费用””甲方保证2015年6月15日之前的休闲会所、宾馆的债权债务清偿完毕，如发现甲方有债务没有还清的，乙方概不负责”。一审庭审中，各方当事人均认可：合同签订后，2015年6月14日，刘志林将邕泉酒店的钥匙及第二层至第五层的原由刘志林经营管理的资产交接给曹文进管理；邕泉酒店的员工维持不变，全部转由曹文进管理；酒店经营收入自即日起归曹文进所有。交接当天双方未列明资产交接清单，双方另定时间清点资产并列明了交接清单，该清单载明了邕泉酒店第二层至第四层、以及第五层两间房的空调、电视、电脑、床、柜、电话等用品配备。此外，因双方对转让余款协商未果，刘志林至今占用居住于邕泉酒店第五层房屋一间。2015年6月15日，曹文进、刘志林双方共同出具《收条》，刘志林确认已收到曹文进支付的邕泉酒店转让押金30万元；曹文进承诺尚欠18万元转让款余款待所有证件手续办齐后，按合同方案执行，若2天内未支付18万元余款，则按曹文进违约处理，不退还所有押金。该《收条》由刘志林在”甲方”处签名，由曹文进在”乙方”处签名，由刘志林代刘梅在”收款人”处签名。因邕泉酒店转让事宜，刘志林于合同签订前向曹文进出示了个体工商户经营者系刘志林的邕泉酒店相关证照，包括《邕泉日月商务酒店营业执照（三、四层）》《晓乔保健休闲会所营业执照（第二层）》《邕泉日月商务酒店消防安全检查合格证（二至四层）》《邕泉日月商务酒店特种行业许可证（三、四层）》《邕泉日月商务酒店卫生许可证（三、四层）》。合同签订后，刘志林与曹文进于2015年6月18日共同办理了上述证照的注销手续，并以曹文进为该个体工商户经营者开始重新办理注册登记。办证过程中，曹文进与刘梅通过手机微信协商办证事宜，刘梅承诺”八月前会把证件过户给你”，曹文进亦陈述”8月之前没有办好消防检查验收合格证已属违约”。截至2015年9月13日，刘志林已为曹文进办理了以曹文进为个体工商户经营者的《邕泉日月商务酒店营业执照（三、四层）》《邕泉日月商务酒店消防安全检查合格证（二至四层）》《邕泉日月商务酒店特种行业许可证（三、四层）》《邕泉日月商务酒店卫生许可证（三、四层）》，曹文进已自行办理以其本人为个体工商户经营者的《晓乔保健休闲会所营业执照（第二层）》。刘志林于2015年9月13日书面通知曹文进称，”已依据合同约定将《特种行业许可证》《消防安全检查合格证》《卫生许可证》《工商营业执照》准备完毕，请提前约定时间与我办理交接。”曹文进对该通知未予回复。另查明，2015年6月15日曹文进与邕泉酒店房东韦昌球、梁新生签订《租赁合同》，主要约定：”甲方（韦昌球、梁新生）愿意将拥有使用权的南宁市中华路54号院内面向友爱路的军人活动中心（现为二楼晓乔保健休闲会所，三、四楼邕泉日月商务酒店）租赁给乙方（曹文进）经营使用，租赁期限2015年6月15日至2024年12月3日””2015年6月15日至2019年6月15日每月固定租金25000元，2019年6月16日至2024年12月3日租金每月27000元，交租金时间为每季度初15日前，租金按季度交付，每期租金须先交租金后使用””乙方楼层内现有固定资产权益为甲方所有。合同届满或乙方放弃场地租赁时不能拆除、损毁建筑及所有的已经装修物品，乙方楼层内所有可移动设施用品归乙方所有，（有电视机、空调、柜子、床、沙发），如乙方故意损毁，甲方可行使司法程序有权利要求乙方赔偿损失””乙方向甲方交付押金2万元，合同届满，如乙方无违约行为，甲方所收取的押金如数退回（无息）。如中途违约，押金不退””甲方免租金提供五楼两间房供乙方使用，如甲方以后需要，另行协商”。再查明，一审诉讼期间刘志林留存在房东韦昌球处的2万元押金，已用作抵偿刘志林尚欠的2015年6月15日之前的房租及水电费用。一审法院认为，刘志林、曹文进双方签订的《邕泉日月商务酒店转让合同》系双方真实意思表示，约定内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，刘志林、曹文进双方应依约全面履行合同。一、关于《邕泉日月商务酒店转让合同》标的物的确定。刘志林及刘梅均主张《转让合同》的转让标的物系邕泉酒店（包括第二至四层，其中二层系休闲会所，三、四层系宾馆）的经营使用权，而曹文进主张转让标的物包括邕泉酒店的经营使用权以及酒店内所有资产、用品的所有权。该院认为《邕泉日月商务酒店转让合同》的转让标的物应认定为邕泉酒店的经营使用权，包括邕泉酒店的经营权及经营期间对该酒店内所有资产、用品的使用权，理由如下：1.《转让合同》第一条第一款约定”甲方（刘志林）将租赁的南宁市军供站的邕泉日月商务酒店第二层至第四层及第五层两间住房的经营使用权转让给乙方（曹文进）”，该条款位于合同首位，可据此推知合同主要目的系转让邕泉酒店的经营使用权；《转让合同》第一条第二款约定”甲方将于2015年6月14日与乙方交接经营业务，并将所租赁楼层内的属于甲方经营中的资产、用品移交给乙方，列明明细清单”，亦明确了合同签订后的主要合同义务系交接经营业务，且关于资产、用品的定语系”甲方经营中的”，而未明确是否甲方所有；《转让合同》第二条第一款约定”甲乙双方商定所有楼层经营中的资产、用品、休闲会所、宾馆的所有证照共折价48万元（包括之前已经交给房东的押金2万元）”，虽载明转让价款48万元包含资产、用品，但并未明确其转移的系所有权；2.曹文进于2015年6月15日与房东签订的《租赁合同》已约定”乙方（曹文进）楼层内现有固定资产权益为甲方（韦昌球、梁新生）所有。合同届满或乙方放弃场地租赁时不能拆除、损毁建筑及所有的已经装修物品，乙方楼层内所有可移动设施用品归乙方所有，（有电视机、空调、柜子、床、沙发），如乙方故意损毁，甲方可行使司法程序有权利要求乙方赔偿损失”，可推知曹文进于2015年6月15日《租赁合同》签订时已明知对酒店资产、用品可正常经营使用，但并非拥有资产、用品的所有权，不能故意损毁，否则应向房东赔偿损失，且房东韦昌球出庭作证时亦说明酒店内的资产、用品可正常免费使用；被告曹文进签订《租赁合同》在前，却主张其于2015年9月18日与刘志林清点酒店资产后将清单交房东核对时，才发现部分资产、用品系房东所有，故曹文进主张2015年9月18日之后才发现资产、用品的所有权归属问题不合常理；3.曹文进提交证据7《微信聊天记录》用以证明2015年8月4日至2015年9月1日期间刘志林、曹文进之间关于合同履行的协商过程，未提及酒店资产、用品的所有权问题。综上可知，曹文进最迟于《租赁合同》签订时已知酒店内部分资产、用品归房东所有，却至诉讼期间才对酒店内资产、用品的所有权提出异议，结合《转让合同》的约定以及曹文进明知酒店内部分资产、用品归房东所有而未在合理时间内提出异议的默示行为，认定《转让合同》的标的物系邕泉酒店的经营权及相关资产、用品的使用权。关于《转让合同》第二条第二款约定的经营证照转户义务的问题，刘志林主张只能先注销原经营证照，才能以新的经营者名义办理各项经营证照；曹文进主张邕泉酒店的各项经营证照依合同约定应直接过户，将经营者姓名变更为曹文进，而非先注销再重新注册，刘志林先注销后注册的违约行为导致办证时间过长及曹文进经营损失。根据《个体工商户条例》第十条第二款关于”个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记”的规定，刘志林对原证照先行注销再重新注册的履约行为，并无不妥。关于邕泉酒店二楼休闲会所的证照办理问题，刘志林主张其已办理邕泉酒店第二至四层的消防检查合格证，并未承诺单独办理第二层休闲会所的消防检查合格证；曹文进主张第二层休闲会所未办理独立的消防检查合格证，不符合消防验收条件，且休闲会所的营业执照系被告曹文进自行办理的。刘志林于合同签订阶段已向曹文进出示了个体工商户经营者系刘志林的邕泉酒店相关证照，包括《邕泉日月商务酒店营业执照（三、四层）》《晓乔保健休闲会所营业执照（第二层）》《邕泉日月商务酒店消防安全检查合格证（二至四层）》《邕泉日月商务酒店特种行业许可证（三、四层）》《邕泉日月商务酒店卫生许可证（三、四层）》，曹文进对该事实亦当庭认可，故可推知《转让合同》关于证照过户的约定，即限于对上述证照办理变更”经营者”或”负责人”；且参见《公共场所卫生管理条例实施细则》第二十二条第二款关于”公共场所经营者应当按照规定向县级以上地方人民政府卫生行政部门申请卫生许可证。未取得卫生许可证的，不得营业”的规定，二楼无论作为宾馆，抑或休闲会所，均需办理《卫生许可证》；故曹文进明知邕泉酒店的《卫生许可证》仅限于第三、四层的宾馆，邕泉酒店的第二至四层亦仅以”宾馆”的使用性质申办《消防安全检查合格证》，仍与刘志林签订《转让合同》，应视为其已对受让邕泉酒店经营权的商业风险作出判断，综合评估商业风险后同意以48万元价格受让该经营权，并进一步与房东签订了近10年的租赁合同。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零九条关于”当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在”的规定，当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明责任应当达到能够排除合理怀疑的较高证明标准，曹文进未证明其存在受欺诈、胁迫等意思表示瑕疵，不应以签订合同时明知的证件不完善的情况主张变更合同内容，即要求合同相对方补办其他证件以及变更合同转让价款。二、刘志林、曹文进是否存在违约行为。关于2万元押金的扣除问题。因《转让合同》约定邕泉酒店48万元转让款中包含2万元押金，即曹文进只需向刘志林支付转让款48万元，刘志林留存在房东处的2万元押金转归曹文进所有，曹文进无须再向房东缴纳押金，而刘志林一审庭审中已自认其留存在房东处的2万元押金已用于抵扣尚欠的2015年6月15日之前的房租及水电费用，故应在余款18万元的基础上扣减2万元，曹文进应向刘志林支付转让款余款16万元。关于证照办理时间的问题。刘志林、曹文进双方在《转让合同》中虽未约定证件办理时间，但双方在协商过程中已对办证时间作出补充约定，应认定办证期限限于2015年8月31日前，理由如下：1.办证过程中，曹文进与刘梅通过手机微信协商办证事宜，刘梅于2015年8月12日承诺”八月前会把证件过户给你”，曹文进亦于2015年9月1日陈述”8月之前没有办好消防检查验收合格证已属违约”；2.刘志林承认刘梅系其姑姑，系其邕泉酒店的合伙人，刘志林证据⑷收条中”收款人”处亦由刘志林代签刘梅姓名，可推知刘志林认可刘梅在酒店经营及本案合同履行中的代理权限，曹文进作为相对方有理由相信刘梅具有代理刘志林协商并履行合同的权限。故刘志林至2015年9月13日完成相关证照办理，已迟延履约13天，应向曹文进承担违约责任。曹文进向刘志林主张赔偿损失的违约责任，主张刘志林应承担6月18日至11月18日共5个月的房租及员工工资总和的三分之二，但曹文进提供的员工工资单内容真伪不明，且与曹文进反诉请求在员工人数及工资金额上不相符，故对该工资支出的事实无法采信，曹文进对其主张应负举证不能的不利后果；而邕泉酒店的占有、使用权已实际交付给曹文进，办证所需时间亦属签订合同时可预见的事项，要求刘志林承担三分之二的房屋租金于法无据。因曹文进未能充分证明其在刘志林迟延履行期间的损失，且刘志林当庭自认其经营邕泉酒店期间每月净收入5万元左右，故结合刘志林迟延履行13天的违约事实，故酌情支持曹文进主张的赔偿损失2万元。关于证照原件交付及迟延付款利息的问题，刘志林已于2015年9月13日书面通知曹文进证件办妥，并要求约定对接时间，但曹文进以刘志林未办理休闲会所消防证照等为由，未与刘志林对接交付证照原件及余款支付事宜。根据《转让合同》第二条第二款约定，曹文进应于经营证照转户到其名下的2日内付清余款，故在邕泉酒店相关证照已重新注册到曹文进名下后，曹文进以合同约定之外的理由拒不支付余款，应属违约行为。因刘志林亦存在迟延履约情况，且未充分举证证明曹文进逾期支付余款造成的实际损失，故酌情支持按中国人民银行相应期限档次的贷款基准利率的1.3倍计付刘志林主张的利息损失，计算期间为2015年9月16日起计至实际清偿之日止。刘志林收到转让款余款之日亦应将持有的已注册到曹文进名下的邕泉酒店证照原件（包括《邕泉日月商务酒店营业执照（三、四层）》《邕泉日月商务酒店消防安全检查合格证（二至四层）》《邕泉日月商务酒店特种行业许可证（三、四层）》《邕泉日月商务酒店卫生许可证（三、四层）》）交付给被告。关于刘志林占用邕泉酒店第五层房屋一间的费用问题。根据《转让合同》约定，刘志林应于2015年6月14日将邕泉酒店全部资产、用品移交给曹文进，但刘志林至今占用居住第五层房屋一间，未全面交付合同标的物。刘志林一审当庭主张其占用该房间系因追讨余款，曹文进未对该原因提出异议，且曹文进确未付清余款，故双方对该违约事实发生均有责任，且《租赁合同》约定第五层两间房屋免费使用，不计入租金，房东经协商可取回使用，故曹文进向刘志林主张租金每月3500元明显过高。因刘志林、曹文进双方均认可该房间大功率电器仅空调一台，且该认可事实符合刘志林、曹文进共同制作的《交接清单》内容，加之刘志林自认其居住期间未缴纳水、电等费用，故酌情支持曹文进主张的房间占用费用每月500元，自2015年6月15日起至2015年11月15日共5个月。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第一百二十条、第一百二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、曹文进向刘志林支付尚欠转让余款160000元；二、曹文进向刘志林赔偿损失（损失计算：自2015年9月16日起计至本案生效判决确定的履行期限最后一日止，以160000元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率的1.3倍计付）；三、刘志林向曹文进赔偿迟延履约损失20000元；四、刘志林向曹文进支付房间占用费用2500元（自2015年6月15日起至2015年11月15日共5个月，每个月按500元计付）；五、刘志林向曹文进交付其持有的已变更至曹文进名下的经营证照原件（包括：《南宁市邕泉日月商务酒店营业执照（三、四层）》《南宁市邕泉日月商务酒店消防安全检查合格证（二至四层）》《南宁市邕泉日月商务酒店特种行业许可证（三、四层）》《南宁市邕泉日月商务酒店卫生许可证（三、四层）》）；六、驳回刘志林的其他诉讼请求；七、驳回曹文进的其他反诉请求。一审案件受理费3900元，由刘志林负担600元，曹文进负担3300元。一审反诉受理费2092元，由曹文进负担1792元，刘志林负担300元。二审中，各方当事人没有提交新证据，且对一审判决查明的事实无异议，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，南宁市邕泉日月商务酒店及南宁市晓乔保健休闲会所登记为个体工商户，根据《个体工商户条例》第十条第二款”个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记”的规定，并结合《邕泉日月商务酒店转让合同》的内容，休闲中心、宾馆的所有证照折价、转户应理解为刘志林协助曹文进办理相关证照。故《邕泉日月商务酒店转让合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，属有效合同。一、关于本案转让款是否应扣除部分资产款项的问题。从《邕泉日月商务酒店转让合同》内容来看，刘志林系转让邕泉日月商务酒店第二层至第四层及第五层两间住房的经营使用权给曹文进，合同也并未明确刘志林转移经营资产的所有权，加之曹文进是与出租人签订《租赁合同》后才与刘志林进行交接，亦未提出异议，故关于曹文进以刘志林未能转让全部资产为由，上诉主张应扣除该部分资产价款24万元，本院不予支持。二、关于刘志林协助曹文进办理证照是否齐全的问题。刘志林在合同签订前已向曹文进出示了《邕泉日月商务酒店营业执照（三、四层）》、《晓乔保健休闲会所营业执照（第二层）》、《邕泉日月商务酒店消防安全检查合格证（二至四层）》、《邕泉日月商务酒店特种行业许可证（三、四层）》、《邕泉日月商务酒店卫生许可证（三、四层）》，曹文进在合同签订时已知晓刘志林持有的相关证照的情况，从合同内容上看，双方约定”待甲方负责将休闲中心、宾馆的经营证照完全转户给乙方后2日内付清余款”，而刘志林也在合理期间协助曹文进办理上述相应的证照，现曹文进上诉主张刘志林未按约办理二层休闲中心的特种行业许可证、卫生许可证，但刘志林办理该证照并非是曹文进在签订合同时可预见的利益，故本院对于该上诉理由不予采纳。曹文进基于该上诉理由主张由刘志林承担房租及人工工资损失116666元，依据不足，本院不予支持。三、关于刘志林居住五层一间房屋应支付的房屋占用费问题。结合曹文进签订的《租赁合同》约定该五层两间房屋不计入租金，及刘志林在居住期间未交纳水、电等费用的事实，一审判决酌情认定刘志林应支付的房屋占用费标准为每月500元并无不当，本院予以维持。综上，曹文进的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5992元，由上诉人曹文进负担。本判决为终审判决。审判长 吴 骁审判员 韦 婷审判员 郑肖肖二〇一七年七月四日书记员 林 菲