四川省乐山市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)川11刑终77号原公诉机关乐山市市中区人民检察院。上诉人（原审被告人）张建强，绰号“闷头”，男，1969年8月27日出生于四川省乐山市市中区，汉族，高中文化，无业，户籍所在地乐山市市中区。因涉嫌犯容留他人吸毒罪，于2016年9月30日被监视居住，同年11月24日被刑事拘留，同年11月29日被逮捕。现押于乐山市看守所。指定辩护人何思佳，乐山市法律援助中心律师。乐山市市中区人民法院审理乐山市市中区人民检察院指控原审被告人张建强犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2017年5月11日作出（2016）川1102刑初403号刑事判决。原审被告人张建强不服，提出上诉。本院于2017年6月2日受理后，依法组成合议庭，于2017年6月15日公开开庭审理了本案。四川省乐山市人民检察院指派检察员雷文莉出庭履行职务，上诉人（原审被告人）张建强及其指定辩护人何思佳到庭参加诉讼。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。原判认定：被告人张建强系吸毒人员。为达到“以贩养吸”的目的，自2016年四五月开始在位于乐山市市中区草堂寺132号1单元1楼3号的家中向多人贩卖毒品，并多次容留在其家中购买毒品的人员吸食毒品。2016年9月29日，民警在张建强家中挡获吸毒人员薛某、邓某、袁某，当场从张建强家中的主卧室搜查出23袋海洛因和甲基苯丙胺片剂（俗称麻古）可疑物，重量为4.84克，从其次卧室搜查出8袋甲基苯丙胺（冰毒）可疑物，重量为5.5克。经乐山市公安局物证鉴定所鉴定，从上述23袋海洛因和甲基苯丙胺片剂可疑物中分别检出海洛因成分和甲基苯丙胺成分，从上述8袋甲基苯丙胺可疑物中检出甲基苯丙胺成分。原判以经过示证、质证的书证、证人证言、视听资料、被告人供述证实上述查明事实。原判认为，被告人张建强明知是毒品而向多人贩卖，情节严重；为他人吸毒多次提供场所，其行为构成贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪。根据对被告人有利的原则，不宜将次卧室的8袋冰毒5.5克认定为贩卖数量，因此被告人张建强的贩卖数量依法应当认定为4.84克。被告人张建强犯容留他人吸毒罪到案后如实供述，系坦白，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第三百五十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十九条、第六十一条、《最高人民法院〈关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释〉》第四条第（一）项之规定，判决：一、被告人张建强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三千元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币六千元。二、扣押在案的毒品予以没收。上诉人张建强上诉及其辩护人辩护称，原判认定事实错误，张建强不构成贩卖毒品罪：1.张建强与本案所有证人均是朋友关系，张建强免费提供毒品且相聚在一起共同吸食，不存在贩卖行为，张建强持有的4.84克毒品只是为了自己吸食；2.证人邓某、袁某的证言与张建强本人当庭供述均与之前在公安机关所录笔录内容不一致，不排除公安机关在询问证人、被告人过程中态度恶劣且未将笔录内容给被询问人、被告人阅读就强迫其签字的可能。此外，另两位重要证人周某、薛某均未当庭质证，书面证言的真实性存疑；3.侦查机关未提供审讯过程的同步录音录像，原判在判决书中却认定了有录音录像的事实。请求二审法院根据疑罪从无的原则，对张建强贩卖毒品作出证据不足、指控犯罪不能成立的判决。检察员答辩认为，袁某的证言一审没有作为定案证据，周某证言及一审期间侦查机关重新收集的邓某证言经过一审质证，可以作为证据证明本案事实，在案证据能证实张建强贩卖毒品事实。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，上诉人（原审被告人）张建强系吸毒人员。自2016年四五月开始，张建强在其位于乐山市市中区草堂寺132号1单元1楼3号的家中向薛某、周某、邓某等多人贩卖毒品，并多次容留吸毒人员在其家中吸食、注射毒品。2016年9月29日，民警在张建强位于乐山市市中区草堂寺132号1单元1楼3号住所挡获张建强及吸毒人员薛某、邓某、袁某，当场从张建强家中的主卧室内查获23袋海洛因和甲基苯丙胺片剂（俗称麻古）可疑物，经称量净重为4.84克。经鉴定，从上述23袋海洛因和甲基苯丙胺片剂可疑物中分别检出海洛因成分和甲基苯丙胺成分。上述事实，有经过一二审庭审示证、质证并采信的下列证据证实：1.受案登记表、立案决定书、监视居住决定书、逮捕决定书、抓获经过证实，侦查机关立案及对张建强采取强制措施情况。2.常住人口身份信息表证实，张建强的个人身份情况。3.侦查机关出具的《抓获经过》证实，2016年9月29日晚，在对张建强位于乐山市市中区草堂寺巷132号1单元1-3进行检查时发现，张建强涉嫌容留多人在其住处吸食、注射毒品，民警随即将张建强抓获。4.辨认笔录证实，张建强辨认出薛某是外号“川江”的男子，薛某辨认出张建强是卖海洛因给薛某并容留薛某在其家中注射海洛因的“闷头”；周某辨认出张建强是卖海洛因给周某的“闷头”。5.检查证、检查笔录、现场照片、证据保全决定书、保全清单证实，侦查民警对张建强位于乐山市市中区草堂巷132号1单元1-3号住处检查情况，在主卧床头枕头下查获疑似毒品23袋，对上述物品进行保全。6.称量笔录、取样笔录证实，对在张建强家中主卧查获的疑似毒品23袋，重量为4.84克，上述疑似毒品全部作为检材送检。7.理化检验鉴定报告及通知书证实，从张建强家中查获的疑似毒品中检出海洛因和甲基苯丙胺成分。8.戒毒人员健康检查表、强制隔离戒毒书及告知笔录、入所回执、行政处罚决定书、吸毒人员身份登记表及动态管控信息、尿液检测提取笔录、现场检测报告书、吸毒成瘾认定意见、被告人社会危险性情况说明表证实，经检测，张建强、袁某、薛某、邓某检测结果呈阳性，对上述吸毒人员的吸毒行为行政处罚情况。9.视听资料，内容包括吸毒人员薛某的口头询问录音录像、吸毒人员邓某询问同步录音录像、张建强住所地录像资料。10.证人邓某证言证实，2016年9月29日到张建强家向张建强购买了50元一包的海洛因，张建强并同时给一个注射器，邓某就在主卧室进行了毒品注射。当时张建强家里有两三个人在吸毒。在张建强处购买并在其家中吸食毒品有多次。11.证人薛某证实，2017年9月29日在张建强家向张建强购买50元的海洛因，张建强提供了注射器。当时张建强家有四个人正在注射海洛因。12.证人周某证言证实，从2016年六七月开始在张建强处买海洛因，每次都是去他家里买50元的海洛因，张建强的家在乐山市市中区紫云街后街草堂寺的环卫处宿舍，去买时碰到过其他人也在买海洛因，也看见过有人在他家吸食。上诉人张建强上诉及其辩护人辩称，证人邓某、袁某的证言与张建强本人一审时当庭供述均与之前在公安机关所录笔录内容不一致，不排除公安机关在询问证人、被告人过程中态度恶劣且未将笔录内容给被询问人、被告人阅读就强迫其签字的可能。此外，另两位重要证人周某、薛某均未当庭质证，书面证言的真实性存疑；本案侦查机关未提供审讯过程的同步录音录像，原判在判决书中却认定了有录音录像的事实。经查，张建强未提供证据证明公安机关有不规范取证的行为，证人袁某、薛某在公安机关查处行政案件时的言词证据一审已排除，张建强辩称不排除公安机关在询问证人、被告人过程中态度恶劣且未将笔录内容给被询问人、被告人阅读就强迫其签字的可能的意见无事实依据，不成立。一审法院在审理周某盗窃一案中，发现周某供述有在“闷头”处购买过毒品的事实，侦查机关遂向周某取证，周某证实向张建强购买毒品的事实，并辨认出张建强就是“闷头”，周某的证言及证人邓某、薛某在一审期间重新作证的证言均经过一审庭审示证、质证，证据来源合法，可与其他经过质证的证据一起，作为证明本案事实的证据使用。原判采信张建强在侦查机关的供述，二审检察员当庭播放了该次供述的同步录音录像，该次笔录载明，是根据《中华人民共和国治安管理处罚法》对张建强传唤审查,进行询问。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第六十五条规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的言词证据，未经转换，在刑事诉讼中不能作为证据使用，故原判采信张建强供述错误，张建强的该次供述应予以排除，不作为本案证据使用。关于张建强及其辩护人辩称，张建强与本案所有证人均是朋友关系，张建强免费提供毒品且相聚在一起共同吸食，不存在贩卖行为，张建强持有的4.84克毒品只是为了自己吸食的意见。经查，证人邓某在一审期间所作证言证实，在张建强处购买并在其家中多次吸食毒品，2016年9月29日到张建强家向张建强购买了50元一包的海洛因，张建强同时给一个注射器，邓某就在主卧室进行毒品注射，当时张建强家里有两三个人在吸毒。证人薛某一审审理期间所作录音录像证实，2017年9月29日在张建强家向张建强购买50元的海洛因，张建强提供注射器，薛某注射了才走。邓某、薛某证言与《抓获经过》、张建强一审期间认可的2016年9月29日容留邓某、薛某等在其住处吸食、注射毒品的事实相互印证；周某证言也证实向张建强购买毒品的事实。在案证据能证实张建强贩卖毒品事实，张建强及其辩护人辩称张建强不构成贩卖毒品罪的意见与查明事实不符，不成立。综上，本院认为，上诉人（原审被告人）张建强明知是毒品而向多人贩卖，情节严重的行为构成贩卖毒品罪；张建强为他人吸毒多次提供场所，其行为构成容留他人吸毒罪。张建强犯数罪，依法应当数罪并罚。原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，检察人员建议驳回上诉、维持原判的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王树军审判员  李韵梅审判员  龙旭宏二〇一七年七月三日书记员  李 丹附：本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。