陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终7327号上诉人（原审被告）陕西鸿瑞阁餐饮文化有限公司法定代表人：王守朝，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱永强，该公司职员。委托诉讼代理人：王守丽，该公司职员。被上诉人（原审原告）彭文军委托诉讼代理人：陈彩秀，陕西哲勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：李欢欢，陕西哲勤律师事务所律师。上诉人陕西鸿瑞阁餐饮文化有限公司（以下简称鸿瑞阁公司）因与被上诉人彭文军劳动争议一案，不服西安市雁塔区人民法院（2016）陕0113民初8733号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鸿瑞阁公司之委托诉讼代理人朱永强与王守丽、被上诉人彭文军之委托诉讼代理人陈彩秀与李欢欢到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。鸿瑞阁公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回彭文军一审全部诉请。事实和理由：1、一审判决认定事实不清，应予撤销。鸿瑞阁公司自开业以来连续亏损，员工工资仅靠向第三方拆借来维持生计。鸿瑞阁公司根据公司管理现状、彭文军的工作能力等制定了优化调整方案。鸿瑞阁公司依据高管薪酬调整会议纪要、实际完成任务额及实际出勤据实发放工资，且彭文军在1、2月工资发放中并未提出异议，3月工资系因彭文军自动离职无法发放，故鸿瑞阁公司不存在拖欠克扣工资的事实。2、彭文军在入职时并未向鸿瑞阁公司提交其有效参加工作时间的证明，其主张的年休假天数无法查询确认。另，根据鸿瑞阁公司提交的考勤记录及休假审批单，均有彭文军签字确认，显示彭文军已分别在当年度休完年假。3、彭文军入职时，当时工资标准口头约定为8000元，并未约定试用期，不存在约定试用期8个月的现象。即使法院判定试用期8个月，从彭文军入职转正起距其离职已超过3年时间，早已过劳动争议诉讼时效。4、一审判决适用法律错误。应适用劳动合同法呢第三十九条第二款规定，鸿瑞阁公司不应支付经济补偿金。彭文军辩称，1、彭文军从未收到关于调整其工资的通知；2、彭文军入职时提供有应聘人员登记表，该表载明彭文军的工作经历，该经历属实，应按照法律规定享受每年十天的年休假；3、鸿瑞阁公司应支付违法约定试用期的赔偿金；4、鸿瑞阁公司在没有提前通知的情况下口头通知解除劳动关系，并于当天下午取消指纹打卡，说明鸿瑞阁公司是违法解除了与彭文军的劳动关系；5、关于加班，一审提供的考勤记录等证据，说明鸿瑞阁公司实行的是指纹打卡考勤制度，该考勤记录由鸿瑞阁公司掌握，其应提供考勤记录证明彭文军的工作时间，否则应承担不利后果，应认定彭文军加班事实。故要求二审法院驳回上诉，维持原判。彭文军向一审法院起诉请求：1、鸿瑞阁公司支付克扣彭文军2016年1月工资3307元、2月工资3540元、3月工资6538元，支付2016年1月和2月电话补贴各150元，2016年2月定宴会消费22700元的2%个人提成奖励450元，及上述各项25%的经济补偿金3533.8元。2、鸿瑞阁公司支付彭文军2012年7月27日至2013年6月26日未签订书面劳动合同双倍工资差额96000元。3、鸿瑞阁公司支付彭文军违法解除劳动合同的赔偿金83600元。4、鸿瑞阁公司支付彭文军解除劳动合同的经济补偿金41800元。5、鸿瑞阁公司支付彭文军2012年6月27日至2016年3月17日每周加班一天的加班费186418元及每天延长加班3小时的加班费306473元。6、鸿瑞阁公司支付彭文军2013年5天年休假加班工资4804.6元，2014年3天年休假加班工资2882.8元，2015年6天年休假加班工资5765.6元，2016年2天年休假加班工资1921.8元。7、鸿瑞阁公司支付彭文军违法约定试用期的赔偿金20000元。8、鸿瑞阁公司向彭文军出具解除劳动合同的证明。9、鸿瑞阁公司为彭文军补缴2012年6月27日至2016年3月17日的养老、医疗、失业、工伤及生育保险。一审法院认定事实，彭文军于2012年6月27日入职鸿瑞阁公司，任餐饮总监一职。双方约定试用期间为2012年6月27日至2013年3月1日，试用期工资为8000元/月，转正后工资为10000元/月。在职期间，鸿瑞阁公司未与彭文军签订书面劳动合同，亦未为彭文军缴纳各项社会保险。2016年3月17日，彭文军离职。另查明，彭文军在职期间的工资通过银行转账支付，2016年1月，鸿瑞阁公司向彭文军发放工资7450元；2016年2月，鸿瑞阁公司向彭文军发放工资6808元；鸿瑞阁公司未向彭文军支付2016年3月实际出勤日工资。根据彭文军提供的鸿瑞阁公司《考勤管理制度》、《考勤规范补充说明》及《关于全勤奖、工龄工资、加班补贴的通知》的规定，鸿瑞阁公司实行轮休制，员工月度休息时间不低于四天；餐饮部门正常班为上午10:30-14:00，下午17:00-21:00；计划加班员工应填写《加班申请单》，经部门经理签字核准后方可加班，事先没经核准加班视为自愿延时工作，部门经理月末统一送交人事部审核，计算加班工资，由人事部整理呈总经理。根据彭文军提供的鸿瑞阁公司《关于营销激励补充说明》的规定，餐饮总监营业额指标为5万-8万的，奖金比例为2%；营业额指标为8万以上的，奖金比例为2.5%。根据鸿瑞阁公司提供的员工休假审批表，彭文军2014年休年休假2.5天，2015年休年休假1天。庭审中，彭文军提供了公证书及微信记录，证明鸿瑞阁公司违法解除了双方的劳动关系。鸿瑞阁公司对于上述证据真实性不予认可，认为其公司并没有微信记录中的张均瑶一人，且其并未作出解除双方劳动关系的决定，彭文军系自行离职。彭文军提供了《应聘人员登记表》，证明其参加工作时间为1997年。鸿瑞阁公司对该登记表中其法定代表人签字真实性予以认可，但不认可彭文军参加工作时间。彭文军未提供证据证明其工资中包含每月电话补贴。鸿瑞阁公司提供了薪资调整会议纪要，证明其自2016年1月起将彭文军的薪资调整为：以10000元为基数，薪资标准为70%底薪+30%年绩效+8%提成。彭文军对该会议纪要真实性不予认可，认为该会议纪要系鸿瑞阁公司自行制作，列明有彭文军参加，但并无彭文军签字确认。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。根据彭文军提交的《员工转正定级审批表》，可以证明双方约定彭文军转正后月工资为10000元。鸿瑞阁公司主张其对于彭文军工资发放形式进行了调整，并提供了会议纪要予以证明，但该会议纪要系鸿瑞阁公司自行制作，且未经彭文军签字确认，故对鸿瑞阁公司该主张依法不予采纳。2016年1月，鸿瑞阁公司向彭文军发放工资7450元；2016年2月，鸿瑞阁公司向彭文军发放工资6808元；鸿瑞阁公司未向彭文军支付2016年3月实际出勤日工资。彭文军于2016年3月17日离职，鸿瑞阁公司应向彭文军补发2016年1月工资2550元、2016年2月工资3192、2016年3月工资5977元。原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。因鸿瑞阁公司未按时足额支付彭文军2016年1月至3月工资，还需加发百分之二十五的经济补偿金2929.75元。对于彭文军主张2016年1月和2月电话补贴，其未提供证据证明其工资中包含电话补贴，故对彭文军该主张，本院依法不予支持。对于彭文军主张2016年2月个人提成奖励，根据鸿瑞阁公司《关于营销激励补充说明》，其不符合领取相关提成的规定，故对该主张亦不予支持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。鸿瑞阁公司主张彭文军违法解除双方劳动关系，但未提供有效证据予以证明，故对彭文军主张鸿瑞阁公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉请，依法不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条第（一）项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。鸿瑞阁公司未及时足额支付彭文军劳动报酬，彭文军提出解除劳动关系，符合用人单位向劳动者支付经济补偿的情形。彭文军于2012年6月27日入职，2016年3月17日离职，鸿瑞阁公司应向其支付四个月工资标准的经济补偿。彭文军的月工资为10000元，经济补偿为40000元。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满10年不满20年的，年休假10天。第五条规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定，年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的不支付未休年休假工资报酬。彭文军提供了《应聘人员登记表》，证明其参加工作时间为1997年，鸿瑞阁公司对此虽不予认可，但该表有其法定代表人签字确认。故彭文军自2012年入职之日起每年应休年休假为10天。根据鸿瑞阁公司提供的员工休假审批表，2014年彭文军已休年休假2.5天，2015年已休年休假1天。故彭文军请求鸿瑞阁公司2013年5天、2014年3天、2015年6天、2016年2天年休假工资，符合法律规定。彭文军的月工资为10000元，鸿瑞阁公司应向彭文军支付未休年休假工资14712.64元。《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。第八十三条规定，用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。本案中，彭文军与鸿瑞阁公司双方约定试用期间为2012年6月27日至2013年3月1日，试用期工资为8000元/月，转正后工资为10000元/月。双方约定的试用期间已超过法律规定的最长试用期间，故彭文军请求鸿瑞阁公司支付违法约定试用期的赔偿金20000元，符合法律规定，依法予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。彭文军、鸿瑞阁公司双方劳动关系于2016年3月17日解除，彭文军请求鸿瑞阁公司为其出具解除劳动合同证明，符合法律规定，本院依法予以支持。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。彭文军于2016年提起劳动仲裁，要求鸿瑞阁公司支付2012年7月27日至2013年6月26日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额，已超过法律规定一年的仲裁时效期间，依法不予支持。对于彭文军请求鸿瑞阁公司支付2012年6月27日至2016年3月17日每周加班一天的加班费及每天延长加班3小时的加班费，因彭文军的工作岗位为餐饮总监，其工作内容具有特殊性，工作时间具有不特定性。且根据鸿瑞阁公司《关于全勤奖、工龄工资、加班补贴的通知》，员工加班须经过审批。故对于彭文军主张加班费的诉请，依法不予支持。《中华人民共和国劳动法》第一百条规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定，用人单位未足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。《社会保险费征缴暂行条例》第十三条规定，缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳。根据上述法律、法规的规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院劳动争议案件的受理范围。因此，彭文军要求鸿瑞阁公司为其补缴2012年6月27日至2016年3月17日的养老、医疗、失业、工伤、生育保险之请求，不属于人民法院劳动争议案件的受案范围，依法不予处理。综上所述，兹依据《中华人民共和国劳动法》第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第三十条、第三十八条第（二）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第五十条、第八十三条，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《社会保险费征缴暂行条例》第十三条，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十二条之规定，判决如下：一、被告陕西鸿瑞阁餐饮文化有限公司于本判决生效之日起十日内为原告彭文军出具解除劳动合同证明。二、被告陕西鸿瑞阁餐饮文化有限公司于本判决生效之日起十日内向原告彭文军支付2016年1月至3月工资11719元，并加发25%的经济补偿金2929.75元。三、被告陕西鸿瑞阁餐饮文化有限公司于本判决生效之日起十日内向原告彭文军支付解除劳动关系的经济补偿40000元。四、被告陕西鸿瑞阁餐饮文化有限公司于本判决生效之日起十日内向原告彭文军支付未休年休假工资14712.64元。五、被告陕西鸿瑞阁餐饮文化有限公司于本判决生效之日起十日内向原告彭文军支付违法约定试用期的赔偿金20000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。六、驳回原告彭文军要求被告陕西鸿瑞阁餐饮文化有限公司支付2016年1月和2月电话补贴各150元，2016年2月定宴会消费22700元的2%个人提成奖励450元、2012年7月27日至2013年6月26日未签订书面劳动合同双倍工资差额96000元、违法解除劳动合同的赔偿金83600元、2012年6月27日至2016年3月17日每周加班一天的加班费186418元及每天延长加班3小时的加班费306473元的诉讼请求。案件受理费10元，由彭文军承担。本院二审期间，双方当事人均表示对一审判决查明事实无异议，且双方当事人均未提交新证据。结合双方当事人的举证及法庭调查情况，本院认定事实如下：一审判决查明事实属实。本院认为，本案争议焦点为：1、鸿瑞阁公司是否存在克扣彭文军2016年1月-3月工资的事实？2、鸿瑞阁公司是否应向彭文举支付经济补偿金？3、鸿瑞阁公司是否应支付违法约定试用期的赔偿金？4、鸿瑞阁公司是否应向彭文军支付未休年休假工资？关于争议焦点1，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。彭文军主张其与鸿瑞阁公司约定其月工资为10000元，对此，彭文军提供了应聘人员登记表、银行流水、员工转正定级审批表等证据予以证明。鸿瑞阁公司对银行流水中的工资数额予以认可，并认可应聘人员登记表、员工转正定级审批表中其公司法定代表人签字的真实性。上述证据能够证明彭文军的月工资为10000元的事实。鸿瑞阁公司称其公司对彭文军的工资进行了调整，彭文军认可该工资调整。对此，鸿瑞阁公司负有举证责任，鸿瑞阁公司仅提供了会议纪要予以证明，但该会议纪要中并未有彭文军的签字，无法证明鸿瑞阁公司与彭文军就工资调整问题达成一致意见，故鸿瑞阁公司无故克扣彭文军工资的事实成立，鸿瑞阁公司应向彭文军支付2016年1-3被克扣的工资，一审法院判令鸿瑞阁公司支付彭文军2016年1-3月工资11719元，并无不当。同时，根据劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定，鸿瑞阁公司亦应向彭文军支付25%的经济补偿金。关于争议焦点2，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。结合争议焦点1的论述，鸿瑞阁公司未足额支付劳动报酬，彭文军可以解除劳动合同，因该原因解除劳动合同亦符合用人单位支付经济补偿金的情形。一审法院判令鸿瑞阁公司支付彭文军经济补偿金40000元，并无不妥。关于争议焦点3，《中华人民共和国劳动合同法》第十九条规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。第八十三条规定，用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。本案中，彭文军提交的员工转正定级审批表中明确载明了彭文军的试用期时间为2012.6.27、转正时间为2013.3.1、试用期薪资为8000元/月、转正薪资为10000元/月。可见，双方约定的试用期已超过法律规定的最长试用期间。故鸿瑞阁公司应按照法律规定向彭文军支付违法约定试用期的赔偿金。关于争议焦点4，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”鸿瑞阁公司并未提交充足有效的证据证明其公司已安排彭文军修满了2013年、2014年、2015年及2016年的年休假，故一审法院判令鸿瑞阁公司支付彭文军未休年休假工资14712.64元，并无不妥。综上所述，鸿瑞阁公司的上诉请求不能成立，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（陕西鸿瑞阁餐饮文化有限公司已预交），由陕西鸿瑞阁餐饮文化有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王吉利审 判 员  任 蕾代理审判员  姬 钊二〇一七年七月二十八日书 记 员  周媛媛