广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤06民终3499号上诉人（原审原告）：林灿荣，男，1979年4月16日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人:梁柏豪，广东创顺律师事务所律师。委托诉讼代理人:黎雄，广东创顺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何鸿源，男，1978年11月7日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人:罗国豪，广东中真律师事务所律师。上诉人林灿荣因与被上诉人何鸿源民间借贷纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初15491号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。林灿荣向一审法院起诉请求判令：1.被告向原告偿还借款本金254500元及利息11040.42元（利息从2016年4月9日起按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算至实际偿还之日止，暂计算至2016年7月8日）；2.被告向原告支付律师代理费21000元；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年4月9日，被告出具借据，确认向原告续借270000元，该款项系原告分别于2012年、2013年及2014年出借给被告，现因资金周转需要续借，续借期限从2015年4月9日至2016年4月8日止，到期后一次性全部还清。如逾期不还，按逾期金额的银行同期贷款利率的四倍计算，从逾期之日起计至实际清偿之日止，并愿意承担原告为实现债权支出的费用，包括但不限于律师费、诉讼费、保全费、差旅费等。原告名下尾号为8077的中国农业银行账户交易明细显示，2012年至2015年期间，原告与案外人邓志刚、招结伦、梁燕葵、何锦雄、黄永溪、黄树坚存在多笔转存及转支的交易往来。原告与被告发生款项往来的同日，一般也会与上述人员发生款项往来，且金额接近。被告名下尾号为7974的中国农业银行账户、尾号为3800的南海农商银行账户、尾号为8102的中国工商银行账户的交易明细显示，2012年至2015年期间，被告上述三个银行账户与原告银行账户存在多笔交易往来，被告从该三个银行账户转账给原告的金额均大于原告向被告转账的金额。往来的款项有一部分不是整数，金额零碎。2015年7月7日，佛山市公安局南海分局向被告作出《行政处罚决定书》，查明被告参与赌博，决定对被告处以行政拘留十五日，罚款1900元，收缴赌资2200元。2015年7月22日，佛山市南海区拘留所对被告解除拘留。诉讼中，原告对借款经过、借款数额为何有零头、本人收入情况及与案外人的密切款项交易往来原因等作如下陈述：原被告是初中同学，认识二十几年，被告从2012年开始到2015年期间不断向原告借款，被告经营两间凉茶铺，一间烟酒批发零售店，由于其生意比较大，平时拿货需要现金周转，烟酒批发店是由被告妻子掌管经济，但烟酒批发店经常需要进货，因此被告没有现金，会向原告借款，基本上被告会通过电话联系原告，约出来谈借款事宜，被告不向其妻子拿钱进货的具体原因原告不清楚。原被告住得比较近，平时见面比较频繁，经常有联络。2012年原告有分得二十几万元卖地分红款，然后还未卖出时，被告已经知道原告村准备卖地分钱，2011年中被告就约原告出来谈过。原告曾到被告店中看过，原告家中有喜庆事情也会到被告烟酒店拿货，烟酒的价值比较高，原告认为被告进货量大，且可能被告妻子经济管得比较严，但被告又想把生意做大，因此向原告借款，原告作为朋友支持被告生意发展，且被告承诺签下欠条，也承诺支付利息，有借据为证，因此原告比较放心将款项借给被告。原告根据被告的要求将相应数额款项支付给被告，被告有时通过电话、有时通过短信告知原告借款金额。双方借款有时口头约定利息，有时没有约定，故双方转账记录有零头的部分是扣除利息后的金额。因原被告之间关系良好，通常被告需要借款时原告都会同意。通常是被告问原告借多少款，原告就会向被告提供多少数额的款项。原告2011年到2016年在夏北村永胜经济联合社担任社委一职，在担任其职务期间，年薪6.5-7万元，原告村中的分红为1-2万元一股，原告个人分红款项有6-7万元，2012年年初原告村中分卖地款项人均30万元左右，且2011年之前原告在其他工作单位也有十几万元的积蓄，因此原告有足够的资金借给被告。因为双方是初中同学，信任度比较高，且部分借款是原告父亲提取，因此以现金支付的款项没有手写凭证。银行流水中被告将款项打入原告账户后，原告当日会打给邓志刚或招结伦，该两人入账给原告后，原告又会转款给被告，是因为邓志刚或招结伦经常都有向原告借款做生意，因此有款项往来很正常。诉讼中，被告对借款经过、借款数额为何有零头、还款数额为何是整数等情况作如下陈述：原被告通过赌博认识，被告因赌博与原告发生大量银行流水往来，被告在原告处进行地下六合彩投注，每个星期有三次开奖，一般日期是二四六开奖，开奖后的第二天双方进行交割，从原被告双方提供的银行明细中可以看到双方的交割都集中在开奖后的第二天，因此双方的银行款项往来相当频繁，且大部分款项不是整数，明显与民间借贷的特征不符，而与赌博的特征相吻合。双方从2012年开始到2015年，长达三年，频繁进行六合彩投注，相关的银行流水由此产生。因被告资金紧张时不能偿还赌博欠下的款项，原告要按日收取利息，当时因为被告沉迷于赌博，曾经有个别赌债未能及时偿还，原告按日计取被告的利息至案涉借据出具之日，按照原告的利息计算方法，被告尚欠原告款项270000元，当时被告迫于原告的压力，签下借据，当时被告的想法是已经通过银行还清所有款项，有证据予以证实，故借据的效力无效；被告基于上述考虑才签下借据，且签下借据后，原告通过恐吓等手段，逼被告向其支付高额的利息。被告从2010年开始没有做生意，之前有经营凉茶铺，烟酒铺是被告妻子经营，与被告无关。没有经营生意时被告开始赌博，从2012年开始赌地下六合彩、足球，越输越多，被告一直沉迷于赌博，原告是被告赌六合彩的交收人，被告输的款项交给原告，赢的款项原告转给被告。具体形式是，原告给被告一个信用度，是口头约定，每期可以投注5万元或10万元，开奖后，如果被告输了，就向原告支付投注额，赢了就原告将款项转给被告，通常二四六开奖。一般是开奖日的后一天交收，如果金额不大就逢周一交收。因此银行流水中有零数，不是整数。被告越输越多，到2015年被告开始不赌，被告父亲从家中拿了几百万元还赌债，但是都没有还清，因为赌债利息月息是五到八分。从2014年到2015年，被告父亲给了将近四百万元给被告。现在被告没有能力再还赌债。迫于压力之下，被告在2015年4月写了一张27万元的欠条给原告，因为经常输输赢赢，款项如何计算被告已经不清楚，欠条是原告弄好再拿到被告家中给被告签的。零头数额是因为赌博，该数额是按42.5倍计算的，被告经常买的是特码，一次会买好三十几个号码，如果被告中了，就按42.5倍计算奖金，再减去被告输的部分，即为未中的号码。无论被告有否中，原告都会给回13%的回水给被告，因此有零数。整数则是被告要支付利息。一审法院认为，原告以被告出具的借据主张双方存在借贷关系，被告主张款项实为地下六合彩的赌债，就原、被告之间是否存在真实的借款关系，本院作如下分析：一、往来流水角度。双方在工商银行、农业银行、南海农商银行均有款项往来，直接根据转账金额核算，被告转给原告的款项比原告转给被告的款项更多。而原、被告的款项来往十分频繁，有时每月多达十笔，进出的款项也多为零碎金额而非整数，有异于一般借款。原告称其另多次向被告支付现金，但其未能举证证明其支取的现金确实交付给被告，被告对此予以否认，故款项是否实际借出存疑。二、原告经济能力角度。根据原告的自述，原告的年收入为15万元左右，其在2012年至2015年期间转给被告的款项高达150万元，且每年每月均持续多次付款，款项规模与其经济能力并不相配。此外，原告称其借款给被告是支持被告的烟酒店生意，但原告动则向被告转出10万元，甚至有时每月转账20万元到30万元，比对其个人收入，显然超出了一般人帮助支持他人的范围，对此原告也不能合理解释。三、原告账户流水角度。原告的账户除了与被告往来外，还与邓志刚、招结伦、梁燕葵、何锦雄、黄永溪、黄树坚等人有大额的款项往来。原告的款项与上述人员的款项有密切关系，而原告每次与被告有款项往来，其与邓志刚、招结伦等人与会有相对应的款项交收，对此巧合的款项往来，原告不能合理解释，而被告以地下六合彩投注进行解释则存在可能性。综上分析，虽然被告向原告出具借据，但借款规模与原告的收入存在较大差距，而双方往来款项的频率、金额以及款项与案外人的联系，均无法使人确信原告陈述的借款事实。结合被告沉迷赌博甚至曾因赌博被拘留的事实，本案不能合理排除款项往来因地下六合彩赌博而产生的可能性。在原告的借款存疑，被告又予以否认的情况下，本院认为原告的主张依据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告林灿荣的全部诉讼请求。本案适用简易程序审理，案件受理费减半收取2799.05元、财产保全费1952.7元，合共4751.75元（原告已预交），由原告负担。上诉人林灿荣上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判何鸿源向林灿荣偿还借款本金人民币203000元及利息26031.83元（利息从2016年4月9日起按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算至实际偿还之日止，暂计算至2017年1月3日）；3.依法改判何鸿源向林灿荣支付律师代理费21000元；上述合计250031.83元；4.本案一、二审诉讼费用全部由何鸿源承担。事实和理由：一、一审法院对事实认定带有强烈的主观臆测色彩，缺乏证据支持，导致事实认定不清。（一）关于流水问题。1.虽然何鸿源转账给林灿荣的金额多于林灿荣转账给何鸿源的金额，但林灿荣部分借款是通过现金借出，因双方是初中同学，且何鸿源当时有还款能力，还款比较及时，因此有时单笔借款没有签订收据或借据，但也会不定期对数及签订借据。即使之前签订了借据，但因何鸿源已还款，林灿荣一般会把此前的借据返还给何鸿源，这明显符合常理。也是基于此借款事实，何鸿源才于2015年4月9日签订借据，对借款进行确认，而且该借据是续借的，对借款期限的展期约定，如非事实，何鸿源完全无签字的必要，而且在一审庭审中其也确认林灿荣并无使用非法手段迫使其签字。2.林灿荣与何鸿源的款项来往频繁，是因为何鸿源经营烟酒店铺，有时进货需要款项，所以借款比较频繁。3.借款之所以存在零碎金额，是因为有时是根据何鸿源进货所要求的，作为同学，也能理解；有时是因为利息的结算所产生的。综上，何鸿源向林灿荣转账的次数比林灿荣向何鸿源转账多，这显然是合理的。因为双方之间的借贷形式多样，且数目浮动，何鸿源定期转账予林灿荣的款项包括本金或利息，而导致林灿荣向何鸿源出借本金的转账次数比何鸿源向林灿荣还款转账次数少，这是非常合理的。民间借贷形式灵活多样，少量多次出借借款并不违反民间借贷常理。况且，林灿荣与何鸿源是初中同学，至今认识20多年之久，平日基于信任通过现金交付、小额多次转账并无不可。（二）关于林灿荣的经济能力问题。1.林灿荣作为本地村民，其一直有正当职业，在2011年至2016年期间担任夏北村永胜经济社社委一职，年薪约7万元；在2012年分得村的卖地款30万元左右；同时每年村分红有6-7万元，加上自己原有积蓄，以及家庭的支持，流动资金数十万元不成问题。2.一审法院最明显的逻辑错误是，林灿荣出借的总金额并非一次性借出，而是何鸿源还款后，林灿荣再行借出，两人如此重复进行借贷行为，并不存在一审法院所述的“款项规模与其经济能力并不相配”。3.一审法院认定林灿荣“显然超出一般人帮助支持他人的范围”明显有误。林灿荣有足够的经济能力支持借款，而且，林灿荣基于多年同学友谊而帮助何鸿源，是合情合理的。林灿荣也并非无偿借款，双方是有约定利息的。林灿荣已在一审中多次释明，并非“不能合理解释”。二、一审法院关于赌债的认定，完全没有任何证据支持。1.林灿荣与案外人邓志刚、招结伦等的资金往来，是因为林灿荣与这些人是朋友，有时存在借款往来，但与本案并无任何关系，并非所谓的“对应交收”，一审法院关于赌债认定的分析并无任何证据支持。2.何鸿源因赌博被治安处罚的证据发生在2015年7月7日，而本借款由2012年开始发生，此外，治安处罚只是针对何鸿源，并不涉及林灿荣，根本不能证明林灿荣与何鸿源是庄家与赌客的关系。3.何鸿源称“周二、四、六开奖，次日交割款项”，但双方资金来往的时间覆盖周一至周日，明显与何鸿源所称不符，其赌博的托词明显不成立。三、一审法院无视案涉借据的法律效力，完全以何鸿源的辩称为依据，通过主观臆测进行分析，严重违反以证据作为判案依据的原则。1.案涉借据是续借，何鸿源如果认为是赌债，完全可以不签或采取报警处理，何鸿源辨称受胁迫，但无提供任何证据支持，而且在一审庭审中其也确认林灿荣并无使用非法手段迫使其签字。2.案涉借据签订后，何鸿源实际上也有还款的事实，足以证明其以实际行动确认借据的真实性。3.何鸿源是成年人，具备完全民事行为能力，其签字必然具备很强的法律效力，一审判决避而不谈，实际避开了何鸿源的举证责任。4.根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条规定，一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。本案中，何鸿源并未提供足够的证据予以反驳，一审法院应当确认借据的法律效力。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。被上诉人何鸿源辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回林灿荣的全部上诉请求。本院二审期间，上诉人林灿荣围绕上诉请求提交了三份《证明》，本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：上述三份《证明》由佛山市南海区桂城街夏北村永胜股份合作经济社（以下简称永胜经济社）出具，已加盖该经济社印章，故本院对上述《证明》的真实性予以确认。经审查，一审判决认定事实正确，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，针对林灿荣的上诉主张，本案二审的争议焦点系林灿荣与何鸿源之间是否存在借贷关系。诉讼中，林灿荣以何鸿源出具的借据主张双方之间存在借贷关系，何鸿源则抗辩认为该借据是基于赌博产生，双方之间并没有真实的借贷事实。据此，林灿荣应举证证明双方达成借款合意且实际交付款项，否则应承担举证不能的法律后果。案件审理过程中，林灿荣提供了借据、银行交易流水、永胜经济社出具的《证明》，拟证明其有经济能力且已经交付相应借款给何鸿源。对此，本院分析如下：虽然案涉借据是由何鸿源出具，但何鸿源辩称该借据是因赌债尚未还清而签下的，其在诉讼中对赌博的过程以及细节作出了详细的陈述，因此，本案的关键在于林灿荣有否基于借贷关系而向何鸿源交付款项。经审查，林灿荣的交付凭证主要是银行交易流水，然而，在双方的款项往来之中，何鸿源转账给林灿荣的金额多于林灿荣转账给何鸿源的金额，且双方的款项往来十分频繁，亦存在零碎金额而非整数，该情形与一般的借贷并不相符；林灿荣主张何鸿源因经营烟酒店铺生意而多次向其借款，但根据本案的实际情况，何鸿源及其家人亦有一定的经济能力经营店铺，其客观上并不需要、也没有必要多次地、频繁地对外借款；因此，基于上述分析，再结合何鸿源的抗辩意见及其确有赌博的事实，本院认为，林灿荣提供的银行交易流水不足以证明其是基于借贷关系而向何鸿源交付款项。综上，林灿荣的举证不足以证明双方之间存在借贷事实，故其要求何鸿源偿还借款本金、利息并支付律师费，理据不足，本院不予支持。综上所述，林灿荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050.48元，由上诉人林灿荣负担。本判决为终审判决。审判长 舒 琴审判员 王志恒审判员 谭允仪二〇一七年七月六日书记员 卢俊霖