甘肃省定西市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)甘11民终336号上诉人（原审原告）：甘肃长清生物科技有限责任公司，住所地甘肃省定西市安定区循环产业园西一路3号。法定代表人：谢小琴，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨洋，甘肃率诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄丙忠，男，汉族，1970年9月2日生，农民，住山东省宁津县宝店镇西街村****号。上诉人甘肃长清生物科技有限责任公司（简称长清公司）与被上诉人黄丙忠劳动争议纠纷一案，不服定西市安定区人民法院于2017年3月23日作出的(2017)甘1102民初388号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。长清公司上诉请求：依法撤销原审判决，依法改判。事实与理由：一、一审法院不准许仲裁阶段已经作证的证人在诉讼阶段出庭作证，审理程序严重违法。二、一审法院不准许了解案件真实情况的证人出庭作证，导致黄丙忠是否于2016年5月、6月向长清公司提供劳动的核心事实无法查清。三、一审法院认定长清公司应给黄丙忠绩效工资及加班工资等属认定事实错误。黄丙忠辩称，一审判决对日工资的计算有误，但没有上诉。长清公司向一审法院起诉请求：1、判令长清公司不支付黄丙忠2016年5月份工资10000元；2、判令长清公司不支付黄丙忠2016年6月实际出勤8个工作日的工资；3、判令长清公司不支付黄丙忠2016年3、4、5月份周日单休及法定节假日的加班工资10000元；4、判令长清公司不支付黄丙忠试用期无故推迟一个月的工资差额2000元；5、判令长清公司不支付黄丙忠2015年11月份至2016年4月份共计6个月的绩效工资共计13294元。事实与理由：黄丙忠在长清公司担任厂长，工作地点在定西厂区，其利用职务便利及公司监管不上的条件，向长清公司谎报考勤、虚报工作完成情况。黄丙忠自2016年5月起便没有为长清公司提供劳务，且在任职期间没有被安排过加班，也不存在试用期无故推迟的情况，故长清公司不应当支付黄丙忠2016年5、6月份的工资及其工作期间的加班工资、试用期延长的差额工资。黄丙忠工作期间，无故旷工，不但不能按时完成工作任务，还给长清公司造成了很大的损失，黄丙忠没有理由要求长清公司支付其绩效工资。一审法院认定事实：黄丙忠向定西市劳动人事争议仲裁委员会申请对其与长清公司的劳动报酬纠纷进行仲裁，2016年10月18日定西市劳动人事争议仲裁委员会作出定劳人仲案〔2016〕11号仲裁裁决书，该裁决书于2017年1月19日送达长清公司，2017年1月20日长清公司不服该裁决，并向一审法院提起诉讼。2015年10月12日黄丙忠进入长清公司担任该公司定西厂区的生产厂长（生产副总），试用期工资8000元∕月，自2015年12月1日起黄丙忠的工资为10000元∕月。双方自2015年10月确立劳动关系，但并未签订书面劳动合同。长清公司实施每周日单休，法定节假日带薪休假的休假制度。长清公司在黄丙忠工作期间共扣除黄丙忠季绩效及年绩效工资共计13494元，长清公司没有相应的考核标准，也没有发放过绩效工资。2015年12月黄丙忠共出勤31天，欠休4个休息日（周日）。2016年3月份黄丙忠共出勤31天，欠休4个休息日（周日）。2016年5月黄丙忠实际出勤29天，休假2天，欠休2个休息日（周日），1个法定节假日（劳动节）。2016年5、6月长清公司均未给黄丙忠发放工资。黄丙忠转正后每月收入10000元，每月周日及法定节假日享有带薪休假的权利，每日工资收入应为333.33元。一审法院认为，长清公司与黄丙忠虽未签订劳动合同，但双方从2015年10月12日起建立了事实劳动关系，黄丙忠有义务按照双方约定向长清公司提供劳务，长清公司有义务按照约定按时向黄丙忠支付劳动报酬。黄丙忠在庭审中提交的长清公司人事通知单2份、户名为黄丙忠的兰州银行对私存款账户明细对账单1份、户名为黄丙忠、账号为6228483660797315916中国农业银行银行卡交易明细清单1份、部分月份的考勤表能够形成完整的证据链，可以证明其在长清公司试用期及转正期的月工资收入及部分月份的出勤情况，且工资表中的工资发放数额与银行的流水账中的数额能够相对应。长清公司没有相关的考核标准，也从未发放过考核工资，并认为黄丙忠没有按照公司要求完成公司下派的工作任务，不应当给黄丙忠发放绩效工资的辩称没有证据支持，亦不符合客观情况，长清公司应当全额支付黄丙忠在该公司工作期间被扣除的绩效考核工资。黄丙忠提出长清公司应当补发其2016年12月的工资差额2000元的辩称，根据长清公司提交的2016年2月的工资单证明，黄丙忠2016年2月的工资是按照应发工资12000元的标准发放，故长清公司已经在2016年2月的工资发放时补足了黄丙忠2015年12月的工资差额。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。长清公司并未举证证明黄丙忠提交的证据系虚造谎报，亦未提交黄丙忠不能提交的其它月份的考勤表及何时与黄丙忠解除劳动关系的证据，故长清公司应承担举证不能的不利后果，推定黄丙忠在2016年4月欠休4个休息日（周日），1个法定节假日（清明节），及黄丙忠6月共出勤8天的情况属实。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，休息日安排劳动者工作又未能安排补休的应当支付不低于工资的200%的工作报酬，法定节假日安排劳动者工作又未能安排补休的应当支付不低于工资的300%的工作报酬。综上所述，长清公司的诉讼请求没有事实依据及法律依据，本院不予支持。长清公司应当向黄丙忠支付的劳动报酬应当以本院核实的数额计算。现依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款之规定，判决：一、本判决生效之日起甘肃长清生物科技有限责任公司立即支付黄丙忠2016年5月份的工资10000元，2016年6月份实际出勤8天的工资2666.64元，共计12666.64元；二、本判决生效之日起甘肃长清生物科技有限责任公司立即支付黄丙忠2015年11月至2016年4月的绩效工资共计13494元；三、本判决生效之日起甘肃长清生物科技有限责任公司立即支付黄丙忠2016年3月、4月、5月未休假的10个休息日、2个法定节假日的工资报酬共计8666.58元；四、驳回甘肃长清生物科技有限责任公司的诉讼请求。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由甘肃长清生物科技有限责任公司负担。本院二审期间，当事人没有向法院提交新的证据。二审认定的事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。本院认为：长清公司以一审未准许了解本案诉争事实的证人出庭作证属程序违法、案件核心事实无法查清为主要理由提出上诉，因证人要证明的诉争事实在劳动仲裁中已全面作了陈述，一审开庭时对证人的陈述重新进行了宣读并进行了质证，审理程序并无不妥。二审中提出申请要求法院向证人调取的证据仍系劳动仲裁中陈述的证言，并没有新的事实，故二审不再调取。证人证言欲证明黄丙忠的考勤表系黄丙忠授意而做的虚假考勤，同时长清公司对黄丙忠提供的微信聊天记录等电子证据，以无法核实为由，一概予以否认。对此本院认为，用证人证言否定书面证据不符合采信证据的基本原则，同时长清公司应提供其他证据否定黄丙忠提供的与长清公司业务有关联的证据，但长清公司并没有提供相关证据来证明其事实主张，一审法院采信黄丙忠提供的相关证据认定案件基本事实并无不当。综上所述，长清公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由长清公司负担。本判决为终审判决。审判长  马喜林审判员  王文娟审判员  魏永红二〇一七年七月十七日书记员  武春红