江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏民终658号上诉人（原审被告）：南通永诚房地产有限公司，住所地江苏省海安县西场镇海防大道288号。法定代表人：陈永康，该公司董事长。委托诉讼代理人：周翔，该公司员工。委托诉讼代理人：潘志远，海安县曲塘法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：江苏屹峰建设工程有限公司，住所地江苏省泰州市兴化市英武南路194号。法定代表人：王文忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：王善刚，江苏爱东律师事务所律师。上诉人南通永诚房地产有限公司（以下简称永诚公司）因与被上诉人江苏屹峰建设工程有限公司（以下简称屹峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院（2015）通中民初字第00049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月27日受理后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人永诚公司的委托诉讼代理人潘志远、周翔，被上诉人屹峰公司的委托诉讼代理人王善刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。永诚公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回屹峰公司的诉讼请求或发回重审。事实与理由：1、屹峰公司未按照合同约定履行义务将承建工程施工完毕。八幢仓储和消防控制污水处理中心分别由挂靠的孙桂安、仲跻文施工，八幢仓储虽形成“工程结算审定单”，但没有竣工验收合格及办理工程交接手续，一直在屹峰公司控制下，被孙桂安对外出租产生收益。消防控制污水处理中心没有施工结束，不具备验收条件，也被仲跻文出租给他人开办玩具厂，一审对工程实际占有使用情况认定错误。2、一审争议的向仲跻文支付的8万元，其本人一审中认可为本案工程付款，一审未予认定。3、一审认定工程未领取建设工程规划许可证故合同无效，虽未领取建设规划许可证，但案涉项目是海安县人民政府招商引资的工程项目，很大程度上是政府要求先建设后补办手续，屹峰公司对此也是明知的，也应承担责任。一审法院依据无效《建设工程施工合同》和《补充协议》判令永诚公司承担月息2%的利息，缺乏依据，且双方没有对欠付工程款利息作出约定，永诚公司也已经足额支付了50%进度款。4、屹峰公司非法占有案涉标的物并对外出租产生收益，构成对永诚公司的侵权，且擅自改变房型和结构，造成标的物原有设施损害、房屋结构被破坏，应当承担相应责任。屹峰公司二审辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人永诚公司的上诉理由缺乏事实和法律依据。造成诉争工程没有完工的原因是永诚公司没有按照约定付款，责任在于上诉人永诚公司。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。屹峰公司向一审法院起诉请求：判决永诚公司立即给付工程款11837629元，支付自2009年4月1日至实际履行之日按每月2%的标准计算的利息损失。一审法院认定事实：2006年3月24日，永诚公司与屹峰公司签订《建设工程施工合同》。合同约定，永诚公司将位于海安县西场镇石桥村二、三组的办公楼、住宅楼、营业管理用房、仓储等工程发包给屹峰公司施工。承包范围包括土建、水电等。合同暂定价款36340000元。2007年5月26日，因永诚公司不能及时支付进度款，双方达成《补充协议》。协议约定，如永诚公司不能按照约定支付每月完成工程量50%的进度款，则应承担未付工程款2%的利息。2007年11月8日，双方签订《补充协议书》，约定将营业用房变更为消防控制中心，结算按照江苏省2001年定额下浮8%按实结算。2009年，屹峰公司在消防控制中心未彻底完工的情况下撤场，双方未办理房屋交接手续。屹峰公司实际施工仓储八幢，消防控制中心一幢。2008年，苏州嘉泰工程造价事务所有限公司接受永诚公司的委托对八幢仓储进行审计，在永诚公司提供的工程结算书、单位工程竣工验收报告的基础上，形成《工程结算审定单》，就八幢仓储及道路（仓储间道路，非乡村路）、电缆沟的造价形成一致意见，造价为10889980.41元。永诚公司与屹峰公司均在审定单上签字盖章。2009年3月25日，永诚公司苏通轻纺城工程部出具《苏通轻纺城消防控制室及污水处理中心工程结算核对情况说明》，载明：根据施工现场已完成的工程量计算，未完成的项目不列入，总价暂定为6040644元，最终结算按审计部门核定为准。审理中，经一审法院委托，南通万隆工程管理有限公司作出《消防、污水处理中心工程项目工程造价鉴定意见书》，确认工程造价按约定下浮8%后为4976336.15元。扣除水电费51510.96元，并加上已作为付款的水电费637.74元，消防、污水处理中心的工程造价为4925462.93元。关于已付款部分。对于双方争议的问题：1、付款记录1-4项确认为修路款。双方就乡村路另签订合同，屹峰公司在本案中未涉及此项工程。故修路款不得作为已付款。2、13套商铺，孙桂安只领取一套，其余未领取，只能按照一套的价值计算已付款。3、仲跻文领取的80000元，单据上明确是零星工程，与本案工程款无涉。4、审计费用9300元，系永诚公司委托审计并支付，不应作为工程已付款。根据双方举证及上述分析认定，一审法院认定屹峰公司合计领款8814606.85元，其中孙桂安7964606.85元，蔡如秀领款850000元。据屹峰公司陈述，本工程由蔡如秀、孙桂安挂靠屹峰公司施工。本案所涉工程均是孙桂安施工，蔡如秀另施工两幢仓储及未完工的两幢仓储的地基。永诚公司主张蔡如秀的领据上均有屹峰公司的印章，同时陈述蔡如秀施工部分未审计。案涉工程现部分被他人占用，至于占用的原因双方均归责于对方。一审另查明，屹峰公司原名兴化市屹峰建设工程有限公司，于2006年11月变更现名称。屹峰公司施工工程未领取建设工程规划许可证。孙桂安施工部分另有乡村道路，屹峰公司本次起诉时未将该部分工程列入其中主张，对相应的工程款亦拒绝承认。一审法院认为，永诚公司与屹峰公司签订《建设工程施工合同》，所涉工程未领取建设工程规划许可证，违反法律的强制性规定，合同无效。但因工程已实际施工，部分工程已竣工验收，屹峰公司主张工程款应得到支持。因合同无效，双方未办理工程交接手续，消防中心未经结算，故从屹峰公司起诉之日起计算应付款利息。双方曾在《补充协议》对未支付的进度款按每月2%的标准计算利息损失。虽然本案所涉为工程款的最终结算，但欠款的工程款与欠付的工程进度款没有本质性的区别，故屹峰公司主张按照每月2%计算利息损失，一审法院予以支持。关于蔡如秀所领取的款项问题。蔡如秀、孙桂安虽都挂靠屹峰公司，但永诚公司对两人施工的工程分别核算。据当事人称，蔡如秀只施工了两幢仓储及两幢仓储的地基。在核算仓储部分时，永诚公司只与屹峰公司核算了孙桂安施工的八幢仓储，并对消防中心初步核算，对同样挂靠屹峰公司的蔡如秀施工部分未予涉及。这表明永诚公司对蔡如秀、孙桂安分别挂靠屹峰公司施工是清楚的。况且，在领取工程款时，永诚公司对两者的领款也进行了区分，孙桂安的领款与蔡如秀的领款能够分别计算。本次屹峰公司起诉时未涉及蔡如秀施工部分，故永诚公司主张将蔡如秀的领款计算本案中的已付工程款，有悖事实，一审法院不予采纳。关于工程的交付问题。案涉工程属于永诚公司，屹峰公司撤场后，永诚公司应及时管理好已建工程。永诚公司认为屹峰公司未交付案涉工程，从而主张不支付工程款，其理由不能成立。因占用所涉工程的第三人未参与本案的诉讼，对其了解情况时亦不予配合，故对第三人占用所涉工程的原因在本案尚无法查明。永诚公司可在对第三人主张权利后，根据所查明的事实，是否系屹峰公司擅自将房屋出租，再依法另行主张权利。综上，屹峰公司在本案中所涉工程的总造价为15815443.34元，已领取工程款7964606.85元，永诚公司尚应支付7850836.49元及利息。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，第十八条之规定，判决：一、永诚公司于判决生效后支付屹峰公司工程款7850836.49元，并自2015年3月16日起至实际给付工程款之日止按照月2%的标准支付利息。二、驳回屹峰公司的其他诉讼请求。一审案件受理费150988元，鉴定费48000元，合计198988元，由屹峰公司负担67656元，永诚公司负担131332元。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审另查明，永诚公司一审提交的2009年5月20日仲跻文8万元付款申请单上抬头载明泵房工程款，永诚公司管理人员盛德新在部门负责人一栏审批意见中将泵房工程款改为支零星工程款，永诚公司管理人员马凤春在领导审批一栏注明：支零星工程：1：四层宿舍；2：污水改道（A区3#、8#楼）；3：7号仓储1#-3#分网水电。根据永诚公司委托审计的八幢仓储工程造价咨询书内容，本案案涉八幢仓储分别为：C区3#、4#、5#、6#、9#、10#、11#、12#。本案二审争议焦点：一、工程款付款条件是否成就；二、仲跻文所收诉争8万元是否应当认定为本案工程的已付款；三、一审判决按月利率2%计算欠付工程款利息是否正确。本院认为：一、关于工程款付款条件是否成就问题。双方签订的《建设工程施工合同》因工程未领取建设工程规划许可证，违反法律强制性规定，应属无效，但案涉工程主体已经完工，永诚公司于2008年即委托审计单位对八幢仓储进行了结算审计，并于2009年3月对消防与污水处理中心的已完工程量进行了核对，并明确最终结算按审计部门核定为准，说明合同履行过程中双方当事人均同意对工程进行结算。永诚公司提出屹峰公司并未实际交付房屋而是由屹峰公司相关人员出租给他人占有使用，但对房屋系被屹峰公司出租这一主张并没有提供充分证据予以证明。综上，一审法院对永诚公司提出因房屋未交付而拒付工程款的主张不予采信，对屹峰公司要求结算支付工程款的主张予以支持，并无不当。二、关于仲跻文收到的诉争8万元款项是否为本案工程已付款问题。永诚公司上诉提出仲跻文于本案一审中2015年5月5日开庭时认可诉争8万元系收取本案工程款，但经查阅一审卷宗并无相关记载，且根据该8万元用款申请单上永诚公司的审批内容，该款项系支付四层宿舍、A区3#、8#楼污水改道及7号仓储1#-3#分网水电零星工程的工程款，并非本案八幢仓储与消防、污水处理中心工程款。因此，永诚公司主张该8万元款项系属本案工程已付款缺乏依据，一审法院未予采信，亦无不当。三、关于一审判决按月利率2%计算欠付工程款利息是否正确问题。双方于2007年5月26日签订的《补充协议》约定如永诚公司不能按照约定支付每月完成工程量50%的进度款，则应承担未付工程款2%的利息。该约定系双方当事人对欠付工程进度款如何计息的约定，进度款系按已完工程量50%计算，因此，该利息约定不应适用于工程结算款。另外，该约定带有迟延付款违约条款的性质，因案涉《建设工程施工合同》无效，《补充协议》亦属无效，故该条款亦不能当然适用。综上，一审判决按照月息2%利率标准计算欠付工程款利息缺乏依据，应予纠正，本案欠付工程款利息按照同期银行贷款利率计算。对于永诚公司二审提出屹峰公司非法占用案涉房屋并改变房屋结构的行为构成侵权故应当承担责任的上诉请求，永诚公司一审并未提出相应反诉请求，本院二审不予理涉。综上，上诉人永诚公司关于欠付工程款利息的上诉理由成立，本院予以支持，永诚公司的其他上诉请求与理由缺乏充分事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更江苏省南通市中级人民法院（2015）通中民初字第00049号民事判决第一项为：南通永诚房地产有限公司于本判决生效后十日内支付江苏屹峰建设工程有限公司工程款7850836.49元及利息（自2015年3月16日起至实际给付工程款之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、撤销江苏省南通市中级人民法院（2015）通中民初字第00049号民事判决第二项；三、驳回江苏屹峰建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费150988元，鉴定费48000元，合计198988元，由江苏屹峰建设工程有限公司负担67656元，南通永诚房地产有限公司负担131332元。二审案件受理费50000元，由南通永诚房地产有限公司负担45000元，江苏屹峰建设工程有限公司负担5000元。本判决为终审判决。审判长  秦岸东审判员  高 洪审判员  王 芬二〇一七年七月二十五日书记员  万丹丹