延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2012)延中民四初字第15号原告：浙江中仑建设有限公司，住所地浙江省东阳市六石街道中学路8号。法定代表人：严成效，董事长。委托诉讼代理人：刘红。被告：延边汇鑫置业发展有限公司，住所地吉林省延吉市光华路金山嘉园13栋8单元15号。法定代表人：龚新安，董事长。委托诉讼代理人：胥志强。第三人：徐春华，自由职业者，现住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：田丰，吉林延大律师事务所律师。第三人：蒋正明，自由职业者，现住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：田丰，吉林延大律师事务所律师。原告浙江中仑建设有限公司（以下简称中仑公司）与被告延边汇鑫置业发展有限公司（以下简称汇鑫公司）、第三人徐春华、蒋正明建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中仑公司委托诉讼代理人刘红，被告汇鑫公司委托诉讼代理人胥志强，第三人徐春华、蒋正明共同委托诉讼代理人田丰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中仑公司向本院提出诉讼请求：1.请求被告支付尚欠工程款28398293元；2.违约金10444164.30元；3.应付补偿费3437869.96元；4.支付提前工期奖励费24950000元。共计57085055.89元。并承担一切诉讼费用。事实与理由：中仑公司为汇鑫公司承建延边国际时尚MALL中心B、C区工程，现该工程已全部竣工，但汇鑫公司违反合同约定，至今仍拖欠中仑公司工程款，并且没有按照承诺支付垫款利息及奖励费。根据合同约定和鉴定结论，工程总造价为61831221元（包括无争议部分49781670元和有争议的部分12049551元）。中仑公司已收工程款为57301543.88元（有争议1549989元）。扣减质保金1517159.95元×20%=303431.99元。尚欠工程款合计18253021.63元。根据合同约定，违约金为21690891.59元×日万分之五×963日（2011年12月1日至2014年3月30日，共计963日）=10444164.30元。根据合同约定，应付补偿费（2011年11月24日承诺书）3437869.96元。提前工期奖励费24950000元。汇鑫公司辩称：汇鑫公司已超额支付了工程价款，不存在欠付工程价款的情况，请求驳回中仑公司的诉讼请求。第三人徐春华、蒋正明共同述称：1.请求判令原、被告向第三人支付工程价款28398293元，确认第三人对所建工程享有优先受偿权；2.请求原、被告向第三人支付违约金2555846元、垫资款利息1800000元、进度奖1715901元；3.由原、被告承担本案诉讼费、鉴定费、保全费。事实和理由：第三人与原告签订了《直管项目经营权承包合同》，于2010年7月15日和2011年1月24日分别以原告的名义与被告签订了《延边国际时尚MALL中心B、C区工程施工合同》及《延边国际时尚MALL中心B、C区工程施工补充合同》。第三人借用原告名义承建延边国际时尚MALL中心B、C区工程，第三人系实际施工人，现该工程已全部竣工，但原、被告至今未向第三人支付工程款，也未按约支付给第三人垫资利息及提前完工奖励，现原、被告就该工程的工程款结算在贵院进行诉讼，第三人作为有独立请求权的第三人，请求法院支持第三人的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年7月15日，徐春华、蒋正明以中仑公司的名义（乙方）与汇鑫公司（甲方）签订《延边国际时尚MALL中心BC区工程施工合同》，承包了汇鑫公司开发建设的延边国际时尚MALL中心B、C区总面积约5万平方米工程施工项目。2010年9曰5日双方签订《建设工程施工合同（示范文本）》，并于2010年9月14日在延吉市建设行政主管部门备案登记。上述合同签订后，徐春华、蒋正明如约以中仑公司的名义进场施工，在施工过程中，双方于2011年4月4日签订《延边国际时尚MALL中心B、C区工程施工补充合同》，主要约定：“甲、乙双方于2010年7月15日签订了《延边国际时尚MALL中心B、C区工程施工合同》（下称施工合同）。为了维护双方的合法权益，共同在2011年完成延边延边国际时尚MALL中心B、C区的全部工程，双方同意根据《合同法》、《建筑法》签订本施工补充合同（下称补充合同）。经甲乙双方友好协商达成如下补充合同条款，以资双方共同认真遵守。工程名称：延边国际时尚MALL中心B、C区（下称B、C区）。建筑地点：延吉市长白山路建工桥南。建筑规模：本工程共B、C两个工区，总建筑面积约为5万平方米。批号文件：延市发改字（2010）83号。工程承包内容：1.建筑工程：土方、基础、主体、室内外粉刷、保温节能、防水及B、C区工程范围内所有土建工程；2.安装工程：给排水（按主管部门的规定执行）采暖；3.室外工程：道路、管网土建等；4.装饰工程：若发生参照本补充合同相关条款执行。其他工程内容有甲方自行选择专业施工队伍，总配合协调由乙方负责。工期需要：计划开工日期2010年7月15日（以开工时间为准），B、C区竣验收工时间2011年10月30日（即主管部门同意发放工程竣工验收备案证时间）。B、C区初验收时间：2011年9月30日达到初步验收条件。总日历工期在280天。（含气候变化时间，但不可抗力除外，设计重大变更确有主导工期并经甲方签证认可的可以顺延）为确保初步验收日期如期实现，根据乙方提交的B、C区工程进度时间点、人员安排、资金调整到位计划表。特对B、C区时间节点做出明确要求：B区：必须在2011年3月26日天气条件须达到预应力高压注浆条件前完成屋面预应力检查机张拉。肢体质量回弹技术检查及处理；4月15日完成B区北立面保温及北广场平整（干挂的钢架、预埋件应在4月10日前完成）2011年4月30日前完成三层电影院的隔墙砌筑及抹灰；2011年5月10日完成屋面保温、防水；6月20日外架拆除；乙方可根据实际情况调整工序，但时间点不得调整。C区：2011年3月30日完成±0.00混凝土模板及钢筋，南面一层模板及钢筋；2011年5月20日完成屋面混凝土浇筑；2011年6月30日完成全部砌体抹灰、屋面防水及保温；乙方可根据实际情况调整安排工序，但时间节点不得调整。乙方应按《拟定项目部管理人员配备情况职数的汇报》于2月23日前配备项目部全部人员。乙方必须按照B、C区计划表。组织施工人员、资金全部如期完成B、C区工程。工程质量：以《建筑工程施工质量验收同意标准》（GB50300-2001）及专业工程施工质量验收规范为基础。并参照乙方编制的《施工组织措施》使B、C两区工程质量获得天池杯，甲方奖励乙方40万元。工程计价：1.建筑工程按照2009年《吉林省建筑工程计价定额》、《吉林省建设工程费用定额》及合同签订前的吉林省造价总站颁发的相关配套文件执行，以后文件不执行，土建工程总造价下浮5%。2.安装工程按照2009年《吉林省安装工程计价定额》、《吉林省建设工程费用定额》及合同签订前的吉林省建设工程造价总站相关配套文件执行，以后文件不执行，安装工程总造价下浮8%。3.如果有发生装饰工程，按照2009年《吉林省装饰工程计价定额》、《吉林省建设工程费用定额》及本补充合同签订前的吉林省造价总站颁发的相关配套文件执行，以后文件不执行，装饰工程总造价下浮8%。双方约定：上述1.2.3.条中材料价差、人工价差、未计价材料、税金及安全文明施工专项费及其独立费用不下浮。4.本工程人工费按施工同期吉林省延吉市建设工程造价管理站发布的动态人工指导价格调差。5.乙方自行负责的材料按同期吉林省延吉市建设工程造价管理站发布的材料信息价执行，信息价上没有的材料价格，承包人在实施采购前，向发包人提交材料核价单，并按发包人认可的材料价格实施采购。商品混凝土、钢材有甲方认质定价，乙方采购，定价后加5%价差和2.5%采保费进入核算价。如果甲方采购，按实际定价加2.5%采保费进入核算价。6.本工程不计取远地施工增加费，场内二次或多次运输费和施工机构迁移费，定额管理费不列入总造价，有甲方另行缴纳。7.定额的缺项和对新工艺新材料没有明确定额的项目可进行协商定价，直接进入结算总价。8.脚手架和模板摊销材料不调价差。9.场内零星签证工程按照土建四类工程计取。劳动保险费按核定的企业级别计取，土建工程、安装工程、装饰工程中的费率分别按费用定额规定的工程类别计取。10.工程合同总造价暂定价为8000万元人民币，实际工程造价以结算为准。11.本工程分包项目总包服务费2.5%、总包管理费2%，列入工程造价。施工期间，乙方对分包单位应提供良好服务，包括提供垂直运输、外架、架料、塔吊、水、点等服务。若乙方不提供服务，或刁难分包单位，则甲方不支付服务费、管理费，且分包单位因此增加的费用也由乙方承担，水电费用按定额规定收取。付款方式：1.本工程从开工至B、C区主体结构封顶由承包人垫资施工。垫资期间承包人每月25日前将当月完成工程量及计价表提监理和甲方审核，甲方应在收到报表次月5日内审核完毕，并作为垫资期满支付垫资工程款的依据。当C区结构封顶后，10个日内支付1000万元工程款给乙方，1个月内，甲方一次性支付经审核的B、C区垫资工程进度款的80%给乙方（但必须达到本补充合同约定的时间节），甲方已按双方认可的B区工程量支付了进度款。2.垫资施工期后的工程进度款支付；每月25日前，乙方将当月完成工程量及计价表提交给监理和甲方审核，甲方应在收到报表次月5日内审核完毕，并在次月10日内按确认进度款的80%将工程款项支付给乙方。3.尾款的支付：当B、C区土建主体全部完工（砌墙、粉刷），经政府相关部门验收后，10日内，支付已核工程总进度款5%；当B、C区工验竣工收合格后10日内支付已核完成工程总价的5%；当B、C区工程竣工验收合格后15日内乙方将B、C区决算报告提供给甲方，甲方在收到哦决算报告60日内完成审核，审核完毕经双方认可后15日内甲方一次性支付B、C区扣除2%的质保金后的工程尾款，质保金自竣工验收合格之日起，满二年退80%，满五年退完。4.质保金支付需物业公司签字确认后只支付，在质保期间，乙方未在物业公司规定时间内完成维修整改，物业公司可自行维修整改，维修整改费用从乙方质保金内扣除。质量保修的有关事项按照国家相关规定执行。材料设备供应：1.本工程除甲方分包项目，其余材料和设备均由乙方自行组织供应。2.乙方需要甲方认质认价的材料、设备，必须在使用前15日内向甲方集中报送材料品牌、规格、数量和价格，甲方应在收到后10日内提出意见，交由乙方来负责采购，延期造成的责任和损失由发包方负责。3.材料质量要求：乙方采购的材料要具有合格证和质量保证书，如不符合质量要求，甲方有权提出停止使用，由此造成的经济损失或延误工期，由乙方自行负责，所有材料必须通过甲方代表签证同意后，方可使用，但由于甲方代表签证不及时，由此造成的经济损失和工期延误，由甲方负责。4.为维护双方的信誉，当乙方单方违背与其供应商签订的供应合同，甲方有权按照供应合同的约定，直接从乙方的工程款中扣除直接支付乙方所欠供应商的贷款。隐蔽签证：正常隐蔽签证按吉林省相关规定执行，经济签证乙方必须在完成后的7日那日提出，逾期不在补签，甲方收到签证后7天内办理，逾期视为认同乙方意见。违约责任：1.本工程施工过程中，乙方应严格按照相关施工程序和经监理、甲方同意的施工组织方案及技术方案进行，确保质量符合要求，并服从现场监理和甲方工程师的口头和书面指令，若不服从，监理和甲方有权直接下达停工指令，乙方必须无条件执行并认真整改，由此产生的工期延误，有乙方全部承担赔偿责任。2.甲方可根据现场情况，对质量、安全、材料问题，向乙方开出惩罚想罚款，乙方必须接受及更改。3.乙方必须合理安排时间，确保相关专业施工单位如期进场，并为其提供相应的服务，各分包单位必须服从乙方节点进度计划安排，否则造成质量进度问题由发包单位负责，若是乙方责任由乙方承担。4.乙方必须严格执行本补充的相关附件，确保项目部机构健全。各项工作管理有序、施工人员足额组织到位、资金及材料及时到场、进度节点如期达到。若按例会三方确认的时间不能完成、又无确切理由，经甲方或监理方就其中一项内容书面指出超过三次，乙方必须无条件接受重罚，且相应工程款暂不支付。5.若乙方未达到本补充合同进度计划的相关时间节点，每逾期一天，乙方赔偿甲方工期损失费5万元，连续逾期五天（暂含工令、天气、劳动力和资金等原因造成的）不可抗力外，按每日10万元赔偿损失，且相应工程暂时不支付，如乙方在每个相关时间节点每提前一天完成，甲方奖励5万元。6.甲方不按约定及时支付工程进度款，每逾期一天，甲方应按支付工程款的万分之五向乙方支付违约金，逾期30天，甲方同意经B、C区足够面积的营业房按第一次开盘价的70%价格，折算给乙方，冲抵乙方工程进度款，且甲方必须无条件提供折价的营业房面积的相关手续。7.若乙方未能如期达到本补充合同约定的各时间节点，且单个时间节点超过十日内以上的，甲方就可以单方面解除本补充合同，乙方必须无条件接受，同时乙方赔偿甲方的违约金，违约金为本补充合同暂定的工程总造价的5%。8.乙方未能在9月30日初验工期节点达到初步验收条件，乙方要赔偿甲方2011年工程违约赔偿金，同时甲方还要追究乙方2010年《施工合同》违约赔偿金，赔偿金不低于200万元人民币，如甲方分包的分包单位工期延误造成的原因，由分包单位负责与乙方无关。9.若一方严重违约，另一方可以解除本补充合同，违约方除按本补充合同约定的赔偿守约方外，还应按本条第七款赔偿守约方。本补充合同生效后，原先双方于2010年7月15日签订的《延边国际时尚MALL中心B、C区工程施工合同》不在执行。本补充合同的附件与本补充合同具有同等法律效力。”徐春华、蒋正明如约施工并于2011年12月1日竣工验收，在施工工程中汇鑫公司共计向徐春华、中仑公司支付工程价款54307869元（汇鑫公司财务账面显示已付57304544元，其中甲供材10634412元，应发生材差2926686元；分担孙学伦医药费69989元未能提供有效证据证明该费用应由中仑公司或徐春华、蒋正明承担）。徐春华于201010月8日向汇鑫公司出具承诺书，约定：“浙江中仑建设有限公司南滨国际项目部暂时资金紧张，钢筋款由延边汇鑫置业发展有限公司龚总给予代付，本人愿意按工程合同执行，愿在工程合同中下浮1%执行。”2011年1月24日，汇鑫公司向中仑公司出具承诺书，约定：“延边国际时尚B、C区土建主体工程如果能达到按时竣工接点，延边汇鑫置业发展有限公司奖励总造价1.5%给中仑建设公司，并承担1800万元年10%利息。并一次性奖励50万元整。如果中仑公司不承担C区垫资款，徐春华开年一次性打款200万元到汇鑫公司账，由汇鑫公司安排后续资金。”2011年8月11日，中仑公司向汇鑫公司发出关于配合费收取报告，汇鑫公司答复同意按照合同约定支付总包服务费2.5%及水电费1.5%。现已确认汇鑫公司在总工程项目中分包他人施工的室内、外装饰工程工程造价54419840元。2012年4月，双方对B区水暖及电气工程进行了结算，工程价款为2621776元，其他工程结算因发生争议，经中仑公司申请，本院依法委托吉林正泰工程咨询有限公司进行了工程造价鉴定，经鉴定诉争工程造价为72178937元，其中工程分包配合费为2448893元。本院认为，徐春华、蒋正明挂靠中仑公司与汇鑫公司签订的建设工程施工合同及补充合同，违反了国家关于禁止无相关施工资质的单位或个人借用有施工资质企业资质承揽建设工程的强制性规定，应当认定该合同无效。一、双方工程价款数额如何确定问题徐春华、蒋正明以中仑公司的名义与汇鑫公司签订的建设工程施工合同虽因违反国家法律强制性禁止规定而无效，但工程已经竣工验收合格并由汇鑫公司接收使用，汇鑫公司应当参照双方的约定支付工程价款。1.经对双方有争议的工程量鉴定徐春华、蒋正明完成的工程造价为72178937元；2.双方无争议已自行结算的工程价款2621776元；3.汇鑫公司应承担直接分包内、外装饰工程水电费54419840元*1.5%=816298元。上述合计汇鑫公司应当向徐春华、蒋正明支付工程价款75617011元，其中汇鑫公司已付工程价款54307869元，尚欠工程价款21309142元。二、汇鑫公司如何承担欠付工程价款利息问题鉴定结论显示徐春华、蒋正明于2010年已完成的工程造价为21945091元，而直至2011年1月27日，汇鑫公司实际支付工程价款仅为14749140元，2011年的施工没有因汇鑫公司未及时支付工程价款而停工，充分说明徐春华、蒋正明如约履行了垫付工程价款的义务，汇鑫公司主张徐春华、蒋正明没有履行垫资义务，不同意按照约定承担垫资利息的抗辩理由不能成立。对于工程垫资款利息有约定的从其约定，汇鑫公司应当对欠付工程价款部分中的18000000元自2011年12月1日起至实际支付之日止，承担年10%的债务利息。剩余3309142元应当自2011年12月1日起至实际支付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息承担债务利息。三、关于徐春华、蒋正明是否对所施工的工程享有工程价款优先受偿权问题本案中，中仑公司提起诉讼时已要求确认对所建设的工程享有工程价款优先受偿权，徐春华、蒋正明作为实际施工人参加到本案诉讼的目的是针对工程价款最终的归属，因此，中仑公司提出确认工程价款优先受偿权的请求，对实际施工人徐春华、蒋正明仍然有效，徐春华、蒋正明对所建设的工程应当享有工程价款优先受偿权。四、关于徐春华、蒋正明要求汇鑫公司支付提前完工奖励、进度奖及违约金问题由于建设工程施工合同无效，相关工程提前完工奖励、工程进度奖励及违约金的约定对双方当事人无约束力，徐春华、蒋正明要求按照约定支付提前完工奖励、工程进度奖励及违约金的诉讼请求，缺乏相应的法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第五十六条、第五十七条、第五十八条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条的规定，判决如下：一、徐春华、蒋正明以浙江中仑建设有限公司的名义与延边汇鑫置业发展有限公司签订的延边国际时尚MALL中心B、C区《建设工程施工合同》无效；二、延边汇鑫置业发展有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向徐春华、蒋正明支付工程价款21309142元，并自2012年12月1日起至实际支付之日止承担债务利息（其中18000000元按年利率10%计息，3309142元按中人民银行发布的同期同类贷款利率计息。）；三、徐春华、蒋正明对所建设的延边国际时尚MALL中心B、C区工程享有工程价款优先受偿权；四、驳回浙江中仑建设有限公司、徐春华、蒋正明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费428300元，由浙江中仑建设有限公司负担214150元，由延边汇鑫置业发展有限公司负担214150元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。审判长  全智光审判员  林 美审判员  朴美兰二〇一七年七月十九日书记员  段崇鹏