山东省高密市人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁0785民初4731号原告：潍坊万泽新能源工程有限公司。法定代表人：刘建胜。委托诉讼代理人：蔡京亿。委托诉讼代理人：李作军，律师。委托诉讼代理人：李佰庆，律师。被告：浙江八达建设集团有限公司。法定代表人：周雪峰。委托诉讼代理人：卜巧玲。委托诉讼代理人：石洪亮，律师。第三人：郑宝。委托诉讼代理人：栾海涛，律师。原告潍坊万泽新能源工程有限公司（以下简称万泽公司）与被告浙江八达建设集团有限公司（以下简称八达公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院2016年10月26日立案后、第三人郑宝申请参加诉讼。本院依法适用普通程序，两次公开开庭进行了审理。第一次开庭时原告委托诉讼代理人蔡京亿、李作军、被告委托诉讼代理人石洪亮、第三人郑宝及委托诉讼代理人栾海涛到庭参加诉讼。第二次开庭时原告解除与李作军的委托代理关系，重新委托李佰庆作为其委托诉讼代理人。原告委托诉讼代理人蔡京亿、李佰庆、被告委托诉讼代理人石洪亮、第三人郑宝及委托诉讼代理人栾海涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：判令被告给付原告建设工程款386242.56元。事实和理由：2014年1月20日被告与潍坊鑫蓬新型建材有限公司奎文分公司（以下简称鑫蓬公司奎文分公司）签订施工合同，约定被告将开发承建的高密城嘉.湖光金色部分住宅保温工程由鑫蓬公司奎文分公司施工。合同签订后，鑫蓬公司奎文分公司又与原告签订合作协议，将该工程一标段住宅5＃楼、9＃楼、商业19＃楼、20＃楼所有外墙保温分项工程及所有劳务转包给原告，工程总价款3116242.56元，原告施工完毕后，被告共付给原告273万元，剩余款386242.56元至今未付。为此特诉至法院，望法院依法判决。被告辩称，1、被告认为原告不是本案适格的主体，即使原告是施工人也应当由鑫蓬公司起诉。2、被告与第三人签有建设施工合同，没有与原告签订任何合同，涉案工程的工程款除四笔外均付给了第三人，对原告付款均是按第三人的委托支付。第三人辩称，原告所诉无事实依据，涉案工程是第三人与被告间订立的合同，付款和结算也是在第三人和被告之间进行。原告只是拿着从第三人处复印的合同复印件提起的诉讼，并没有与本案有直接关系的相关证据。至于原告与第三人间是否存在其他的经济纠纷，不属本案审理的范围，也不影响被告向第三人履行付款义务。第三人提出独立的诉讼请求：请求依法判令被告支付所欠工程款338642元及利息。事实与理由：第三人于2014年1月20日与被告八达公司签订外墙保温板及涂料工程，由第三人施工位于高密市城嘉.湖光金色一标段住宅5＃、9＃、商业19＃、20＃工程内保温及外墙涂料工程，又于2016年6月27日签订外墙补充协议。后经结算，被告八达公司欠第三人工程款338642元未付，第三人认为此款项被告应当偿付，故以有独立请求权的第三人身份参加诉讼，请求依法判决。针对第三人的诉讼请求和事实理由，被告辩称，经对账对欠工程款338642元没有异议，认可第三人陈述的事实，此工程款应支付给第三人。针对第三人的诉讼请求和事实理由，原告辩称，第三人的请求没有事实和法律依据，此合同是被告与鑫蓬公司所签订的施工合同，原告依据与鑫蓬公司签订的合作协议及授权书可以向被告起诉，且被告已经向原告支付了部分工程款，被告应当依据已付款既定事实继续向原告支付工程款。第三人作为个人，没有事实和法律依据，支取两个公司间所签订的合法有效的合同的工程款，因此被告不应当向第三人个人支付工程款，而是应当向原告支付。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了庭审质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。原告提交建设施工合同复印件，第三人提交建设施工合同原件，对该合同的真实性，原、被告及第三人均无异议，只是对证明内容存在分歧。该合同证明以下事实：2014年1月20日，被告八达公司作为甲方与潍坊鑫蓬新型建材有限公司（以下简称鑫蓬公司）作为乙方、郑宝作为乙方负责人签订工程承包合同，约定八达公司将高密市密水大道与顺河路交口高密市城嘉湖光金色一标段工程住宅5＃、9＃楼、商业19＃、20＃楼工程内乙方资质许可的保温分项工程所有劳务均承包给乙方施工。材料由甲方委托乙方采购，由甲方、监理、业主共同验收把关。每个单位工程自开工日至竣工日不超过60天，具体开工日期根据实际情况确定。合同还详细约定了工程质量标准、合同价款、结算方法及支付方式等事项。该合同有甲方八达公司盖章并签名，乙方仅有郑宝个人签字，没有鑫蓬公司盖章。原告认为上述合同证明了被告将涉案外墙保温工程承包给了鑫蓬公司，同时证明承包该工程的不是第三人郑宝，郑宝仅是作为鑫蓬公司的负责人签订的合同。而被告和第三人均认为，上述合同证明被告将外墙保温工程承包给了郑宝个人，郑宝是借用鑫蓬公司的资质签订合同，被告与鑫蓬公司并不认识，未发生合同关系。郑宝是实际施工人，涉案工程均是与郑宝联系，所有工程款的支付、工程验收均是按照郑宝的授权进行。对于工程的实际施工情况，原、被告、第三人争执较大。原告主张工程系由原告施工，并提交了以下证据予以证实：1、建筑节能分包工程验收记录复印件4份，该证据从高密市建设局档案中调取。其中载明涉案工程已经验收，在分包单位处盖有潍坊鑫蓬新型建材有限公司奎文分公司的单位章，郑宝在项目经理处签字，以证明被告将本案工程发包给了鑫蓬公司，而不是第三人郑宝。2、原告与鑫蓬公司奎文分公司签订的合作协议书原件1份。主要内容为：万泽公司将承揽的涉案工程采取大包的形式以鑫蓬公司奎文分公司的名义进行施工并使用鑫蓬公司奎文分公司资质证书，第三条、第七条均提及执行鑫蓬公司与发包方签订的施工合同相应条款。签订时间注明为2014年1月15日。3、授权委托书原件1份。内容为：2016年7月1日，鑫蓬公司出具声明致被告八达公司，将承揽的所有外墙保温分项工程及所有劳务等，授权委托万泽公司为其公司的唯一合法代表，代理其公司与八达集团的所有财务往来等相关事宜。4、为了购买材料及为工人发放生活费原告付给第三人的付款明细一宗。证明2014年4月8日通过农行转入1万元、2014年4月29日通过建行转入11万元、2014年4月29日通过交行转入5万元、2014年5月4日通过工行转入4.5万元、2014年5月12日通过工行转入10万元、2014年5月15日通过工行转入124388元、2014年6月3日通过工行转入23800元、2014年7月22日通过转入131560元、2014年8月15日通过工行转入125390元、2014年10月24日通过工行转入5万元。证明涉案工程的投资是原告支付给郑宝，原告是工程的出资人和施工人。5、2014年10月24日由商奎超等十四名工人签字的调解协议书1份及相应的身份证复印件。内容为：甲方原告万泽公司盖章，郑宝签字；乙方商奎超、郭宇翔；丙方李意健等12位民工，甲方从未付给商奎超工程款中付给李意健等腻子工人人工费4万元，自亏垫付1万元，共计5万元。证明原告为应付工人上访为工人发放工资的情况，第三人郑宝作为负责人参加了调解，并在协议上作为原告负责人签字，证明第三人郑宝仅是工程负责人。6、以范玉红、闫建全、商奎超、王永坡为代表的四组工人的工资发放表及杨东海、商奎超、姚朋波等人出具的收条或收据。证明原告为工人发放工资情况，原告是实际施工人。7、商奎超签字且盖有“潍坊华飞贸易有限公司”的吊蓝租金收据1份和盖有“潍坊华飞贸易有限公司财务专用章”的收据1份。证明由原告支付了吊蓝租金，原告是实际施工人。8、被告八达公司通过中国工商银行为原告转款证明3份，三次共计付款120万元。证明被告知道原告是实际施工人，而与原告进行过工程款结算。9、购买潍坊市泰达挤塑有限公司保温材料的付款明细一宗。证明2014年3月14日付10万元承兑、3月27日付现金77200元、3月28日通过交行转款146300元、5月22日通过工行转款2万元、7月22日通过工行转款4.5万元、2015年2月17日通过农信转款4万元。10、购买高密市卓彩环保涂料有限公司外墙涂料的付款明细一宗。证明2014年7月9日付5万元（无凭证）,8月27日通过工行转款4万元、10月6日通过工行转款4万元。11、购买河北誉丰保温有限公司网格布、岩棉隔离带、保温钉等辅材付款记录一宗。证明2014年3月14日付2万元承兑、5月12日付现金6300元、2015年10月1日付现金5000元。12、为工地技术负责人宗先利付工资5.2万元的证据，2015年2月17日通过农信转入宗先利配偶杨晓华卡上5.2万元。对上述证据，被告质证认为，对证据1的真实性无异议，验收记录只有郑宝在项目经理处签字，当时格式就是这样填写，上面没有原告的签字或盖章，不能证明原告参与验收。对证据2认为与本案无关。对证据3只能说明原告与鑫蓬公司是委托关系，本案原告无权作为原告主张涉案的工程款。即使被告与鑫蓬公司存在建设施工合同关系，那么主张工程款应当由鑫蓬公司主张，而不是由原告主张本案的工程款。对证据4认为系第三人郑宝与原告间的经济往来，与被告无关。对证据5、6、被告认为整个工程均是跟郑宝联系，对此事不清楚，不予认可。对证据7认为与本案无关，该工具是否用于工程不清楚。对证据8是根据郑宝的要求将款打给了原告，但是实际上被告给原告总共付款4次，共计152万元。对证据9、10、11三宗购买材料的证据证明不了的原告的主张，原告购买保温材料是他的正常业务范围，不能证明其购买的材料是用于涉案工程的施工。其中购买河北公司的打款明细中写了一份证明公章也看不清楚，并且于2016年形成的证明，证明内容中存在2014年2次、2015年1次，可以说明证明系后补的。潍坊挤塑公司的打款交易明细及证明内容不全，与本案无关，不能证明原告的主张。对于购买涂料的明细系银行交易明细，且户名系朱绍利，收款人不明，且交易明细不能证明是付的材料款，也可能有其它的经济往来。对证据12原告付给宗先利工资证据与本案无关，宗先利是什么情况原告没有证据证明，不能证明原告的主张。对上述证据，第三人质证认为，对证据1工程验收记录的真实性无异议，项目经理处由郑宝签字，上面没有原告的任何签字和盖章，说明涉案工程验收记录与原告无关。对证据2、3合作协议书和授权委托书真实性有异议，第三人认为该两份证据系同一打印机打印的，并且字体相同，但两份证据时间上相差两年半，系原告伪造，申请对合作协议书和授权委托书的形成时间、时间间隔进行鉴定。另，授权委托书记载原告系鑫蓬公司的代理人，代理人不能以自己的名义从事代理事项，可以证明原告无诉权。证据4打款记录与涉案工程款无关，双方一直有资金往来。证据5调解协议书中甲方签名是郑宝，乙方是涉案工头尚奎超，上面没有原告公司的原始公章，因第三人与原告公司蔡京亿系朋友关系，有些资料让其保管，原告为起诉而加盖的。对证据6工人工资发放表，工头尚奎超干完工程后第二天就去高密建工处上访，要求结算工资，建工处为息访要求第三人造格式化的工资表后由工人签字，实际上此款第三人已与尚奎超结算，工资表不能证明是原告付的工资。对证据7吊篮租金有异议，不能证明与本案工程有关。对证据8被告为原告付款的证明是第三人委托被告向原告付款，被告也认可该事实。第三人提供了四份支票存根，是从被告的会计账目上复印的，存根上均有郑宝的签字，而没有原告的签字。证据9、10、11、12同被告的质证意见。另外原告所称的付款凭证与涉案工程无关，原告是经营建筑材料的公司，他有外墙保温的经营范围，他可以跟任何客户有资金往来关系。被告提交四份委托付款书原件，证据第三人委托被告于2014年5月4日、5月9日、7月18日、8月12日分别向原告付款20万元、85万元、32万元、15万元，共计152万元。被告认可款项是郑宝委托付款，且被告与原告间不存在直接支付工程款的情况。原告对其真实性不予认可。第三人认可授权委托书不是当时所书写，是后来补写。为证明合同的履行情况，第三人提交了以下证据：1、被告与郑宝签订的涉案工程的外墙材料采购合同原件1份，合同甲方为八达公司，乙方为鑫蓬公司，但只有郑宝签字，无鑫蓬公司盖章。证明郑宝按被告要求采购材料。2、潍坊市泰达挤塑有限公司出具的销售清单80份及进货证明1份。货款共计565290元，已付508500元，尚欠56780元。证明购货人为郑宝。3、高密市卓彩环保涂料有限公司进货证明1份及出库单83份。货款共计244185.50元，已付20万元，尚欠44185.50元。证明郑宝购买了涂料。4、郑宝与被告签订的外墙涂料补充协议原件1份。总承包方为八达公司，内部承包方为鑫蓬公司，郑宝为乙方负责人，合同只有郑宝签字，无鑫蓬公司盖章。证明郑宝签订的施工合同。5、郑宝与民工代表商奎超签订建筑劳务作业分包合同原件1份。发包方为鑫蓬公司，只有郑宝签字，无鑫蓬公司盖章，承包方为民工代表。证明郑宝雇佣了工人进行了实际施工。6、郑宝与被告对涉案工程5＃、9＃、19＃、20＃楼结算单原件1份，证明涉案工程于2016年6月3日结算总价款为3168642元。7、涉案工程的验收记录（该证据同原告提交的证据一致）一份。证明由第三人施工的四座楼保温工程均验收合格。8、被告支付给原告152万元的支票存根4份。该4笔款项以支票形式支付给原告，是郑宝从被告领取支票，并在支票存根处签字，原告并没有领取支票，郑宝让将此款打入原告账户，与第三人为被告出具的付款委托是相符的。9、银行转款凭证一宗。证明郑宝与万泽公司转款情况。朱绍丽系原告公司股东，蔡亿京与朱绍丽系夫妻关系，郑宝与蔡亿京系朋友关系。2014年4月30日郑宝委托八达公司转20万元，5月8日转85万元、7月8日转32万元、8月9日转15万元，共计152万元。2014年8月15日郑宝向蔡京亿转3万元、8月31日向蔡京亿转5万元、9月2日向蔡京亿转29940元、9月29日向蔡京亿转133417元、2015年向朱绍丽转285033元、8月2日向蔡京亿转36650元、9月29日向蔡京亿转15000元。证明第三人与原告间有经济往来。10、收款条、银行转款证明、结算单等证据一宗。证明在施工过程中，郑宝支付材料款和工人工资情况。（1）付闫建英20000元，其中2014年3月25日付生活费10000元，2014年4月3日付生活费10000元。（2）付张世平8000元，其中2014年4月5日付生活费5000元，2014年4月24日付生活费3000元。（3）付刘金花5700元，2014年5月13日付5700元。（4）应付潍坊市泰达挤塑有限公司保温材料款565290元，已付款508500元。（5）应付高密市卓彩环保涂料有限公司购买涂料244185.5元，已付款20万元。（6）付史盼来（辅料提供人网格布、保温钉）72900元，2015年2月17日60000元转账，另12900元未找到。（7）付姚喜明（19＃、20＃油漆工）35000元，其中2014年10月5日付5000元、10月14日付10000元、10月27日付10000元、11月23日付10000元。（8）付宗先利（项目经理）95000元，其中2014年5月30日付1000元、5月19日付1000元、6月13日付1000元、6月14日付59000元（转账）、7月5日付1000元、8月1日付1000元、8月15日付30000元（转账）、11月4日付1000元。（9）付商奎超840950元，其中2014年5月14日付222750元、7月22日付72000元、7月22日付54000元、8月3日付5000元、9月5日付206000元、9月5日付5000元、9月14日付33200元、9月14日付25000元、10月8日付40000元、10月24日付40000元、12月1日付10000元、12月15日付10000元、2015年8月1日付28000元（转账）、8月1日付30000元、6月13日付50000元（转账）、9月30日付10000元（转账）。以上共计1787650元外加闫建全5＃楼工程16万余元现金。对上述证据，被告质证认为，对证据1、4、5、6、7、8无异议，对其他证据证明的事实不清楚。对上述证据，原告质证认为，对证据1被告与郑宝签订的涉案工程的外墙材料采购合同真实性无异议，但是甲方是被告，乙方是鑫蓬公司，郑宝在代表的后面签字，可以说明第三人是鑫蓬公司的代表。对证据2潍坊市泰达挤朔塑限公司购买保温材料的销售清单和进货证明无异议，因为泰达公司住址在潍坊，第三人付给该公司的材料款系由原告支付（已提交证据）。对证据3高密市卓彩环保涂料有限公司进货证明及出库单无异议，该材料款也是由原告给第三人郑宝打款后，由郑宝支付材料款。对证据4第三人与被告签订的外墙涂料补充协议原件真实性无异议，第三人仅是项目负责人，并不能说明郑宝是实际承包人。对证据5第三人与民工代表商奎超签订建筑劳务作业分包合同原件真实性无异议，但是由原告为商奎超付的款，有调解协议为证。对证据6第三人与被告对涉案工程5号楼结算单原告没有见过。对证据7涉案四个楼座的验收记录无异议。对证据8支票存根4份无异议。对证据9付款清单的情况无异议，郑宝向原告公司打款属于正常现象，并非第三人所称的借款，打款笔数长，郑宝领取了工程款后打给公司，证明郑宝系工程的负责人。对证据10第三人提供的付款情况不认可，因为总工程价款为3168642元，付了283万元，第三人郑宝在开庭陈述有210万元的工程款交给了原告，如果被告全部付清工程款，郑宝可以剩余70多万元，但郑宝陈述付了200多万元，这样结算，郑宝可赔掉130多万元，不符合常理。郑宝的付款情况中的付款实际是由原告支付，原告给郑宝打过款后，再由郑宝支付。工人打给郑宝的收到条原告没有见过，原告也没有审核，郑宝是否已经支付了这些款项存在疑问。对原、被告及第三人提交的证据，经庭审质证，本院认为，对原告提交的证据1、8，对第三人提交的证据1、2、3、4、5、6、7、8、9等质证，对其真实性无异议，并与本案有关联，本院予以确认，可以证明以下案件事实：施工合同签订后，2014年1月20日郑宝与被告又签订了外墙保温材料采购委托合同，约定就外墙保温施工中的材料全部委托郑宝购买。2014年6月27日郑宝与被告又签订了外墙涂料补充协议，将涂料品牌和质量进行了补充约定。上述合同和协议的签署情况同建设施工合同一样，乙方虽注明鑫蓬公司，但只有郑宝签字，无鑫蓬公司盖章。工程完工后，由验收单位于2014年10月31日组织进行了验收，工程验收合格，鑫蓬公司奎文分公司在分包单位处盖章，郑宝在项目经理处盖章。2016年6月3日郑宝与被告八达公司进行了工程结算，工程结算价款为3168642元。在施工过程中，被告分四次支付给原告款152万元，分别为2014年4月30日付20万元，5月8日付85万元、7月8日付32万元、8月9日付15万元，共计152万元。上述付款通过开具支票的形式支付，支票存根上留有郑宝个人签字。在此期间第三人郑宝从被告处支款131万元。被告共计支付工程款283万元，尚欠工程款338642元未付。对原告提交的证据2、3，本院认为合作协议书载明，系原告承揽的涉案工程，鑫蓬公司只是出借资质，与授权委托书载明的鑫蓬公司承揽工程，授权原告为其代表的事实矛盾，且合作协议的签订时间为2014年1月15日，在建筑施工合同签订之前，即未承揽工程就进行了合作，与常理不符。因此对该两份证据本院不予确认其效力。对原告提交的证据4、5、6、7、9、10、11、12等证据，本院认为原告购买材料、支付工人工资及向第三人付款等经济业务，是否全部与本案有关联尚需待证，且原告认可第三人购买材料和支付工资的事实，只是作为原告代理人的身份实施上述行为，故上述证据证明事实并不对本案裁判起主要影响，同样对第三人提交的证据9、10除证明被告向原告付款152万元外，其余事实也不能完全作出有效认定。本院认为，从当事人提交的所有证据分析，涉案工程是第三人郑宝与被告八达公司所签订建设施工合同，虽然合同上标注有鑫蓬公司的单位名称，但原告、被告和第三人均认可，鑫蓬公司并没有实际承揽该涉案工程，也没有参与施工，只是出借公司的建设工程的资质。根据法律规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的建设工程施工合同，均应认定无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持，故被告仍负有支付工程价款的义务。凭现有证据不能认定郑宝系原告公司的代理人或者是鑫蓬公司的代理人，郑宝为独立的自然人个体。从合同签订、工程施工、收取工程款、工程结算等所有一系列与建设工程密切相关的重大活动看，均由第三人郑宝实施，原告可能也参与了工程施工，但其对上述重大活动的具体情况并不知悉，不符合工程承揽人的一般要求。被告按第三人要求支付给原告152万元的工程款，也不能就此认定原告系该工程的承揽方。建设施工合同、采购合同、劳务分包合同中虽注有鑫蓬公司名称，工程验收中也盖有鑫蓬公司印章，但这是借用建设资质的外在表现形式，并不代表鑫蓬公司真正承揽和施工了该工程，被告也不认可与鑫蓬公司发生了直接的建设工程施工合同关系。原告主张自己系建设施工合同的承揽人或系鑫蓬公司的代理人的主张均不能成立，对其本院不予支持。综上，根据合同的相对性，第三人郑宝为建设施工合同的承揽方和施工人，其应当有权向被告主张所欠付的工程款。至于原告与第三人郑宝之间存在其他经济纠纷，应当另行解决。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决如下：一、被告浙江八达建设集团有限公司偿付第三人郑宝工程款338642元及利息（自2016年6月3日至本判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率请计算），于判决生效后十日内付清；二、驳回原告的诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7094元，由原告负担714元，由被告负担6380元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。审 判 长  马 森人民陪审员  葛文森人民陪审员  郑 坤二〇一七年七月十五日书 记 员  台艳林