河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫14民终1276号上诉人（原审被告）：虞城县建设市政工程有限公司法定代表人：金保林，总经理。委托诉讼代理人：罗建卿，河南君盟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨玺，男，1990年6月6日出生，汉族，大专文化，户籍地河南省商丘市，现住河南省商丘市睢阳区。委托诉讼代理人：刘刚，河南华豫律师事务所律师。原审被告：虞城县住房和城乡规划建设管理局法定代表人：高广兴，局长。委托诉讼代理人：刘海献，虞城县城乡规划建设管理局副局长。委托诉讼代理人：葛泽亮，虞城县城乡规划建设管理局施工股股长。上诉人虞城县建设市政工程有限公司（以下简称虞城市政公司）因与被上诉人杨玺及原审被告虞城县住房和城乡规划建设管理局（以下简称虞城住建局）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省虞城县人民法院（2016）豫1425民初1747号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日受理后，依法组成合议庭，于2017年6月13日公开开庭进行了审理。上诉人虞城市政公司委托诉讼代理人罗建卿，被上诉人杨玺及其委托诉讼代理人刘刚，原审被告委托诉讼代理人刘海献、葛泽亮均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。虞城市政公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法发还重审或查清事实基础上依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1.原审认定事实不清。虞城县财政投资评审中心对整个木兰大道改造程进行了评审，出具了评审报告，但上诉人与被上诉人双方并没有最后决算，被上诉人持31份签证单主张权利依据不足，首先该31份签证单来源不明，系孤证，不能证明工程变更的事实；其次，虞城县财政投资评审在评审时被上诉人均参与现场实地查验和测量，被上诉人持有31份签证单不可能不纳入评审范围，故评审中心的评审应包括被上诉人施工的全部工程量。2.上诉人与被上诉人至今尚未进行决算，在缺乏双方认可的决算文件的情况下，一审法院仅就被上诉人持有的且不被虞城市政公司认可的31份签证单，在未经质证即委托鉴定，该鉴定结论不能作为定案依据。3.涉案工程经验收合格后，虞城住建局按照合同约定支付了除50万元质量保证金以外的全部价款，原审判决其在欠付工程款的范围内承担连带责任，认定事实不清。杨玺未提交书面答辩状，庭审中辩称，1.财政评审中心评审时，没有提交31份签证单，评审范围不包含该31份签证单的变更工程量，上诉人更没有支付该部分工程款。2.31份签证单为变更部分的工程量，签证单上有签字盖章完备，内容确定，足以认定工程量变更的事实。该部分价款经鉴定确定的数额，可以作为认定工程款的依据。上诉人在一审中申请重新鉴定，但不同意法院进行司法鉴定，其要求只能由财政部门进行评审缺乏法律依据。3.上诉人承担的是给付工程款的责任，虞城住建局承担的是连带责任，原审判决认定事实清楚，判决结果适当。请求驳回上诉，维持原判。原审被告虞城住建局述称，1.虞城住建局仅与上诉人存在工程承包合同关系，与被上诉人没有合同关系。2.虞城住建局已就涉案项目与上诉人进行了决算，即由虞城县财政投资评审中心作出了《评审报告》，该决算评审应包括合同工程量和全部变更工程量，且上诉人在整个评审过程中直至目前并没有就该评审决算提出异议，虞城住建局已经向上诉人实际支付5169.7万元工程款，仅剩50万元质保金没有支付，至于上诉人与被上诉人之间如何争议工程款与虞城住建局无涉，同意上诉人的上诉请求和观点。杨玺向一审法院起诉请求：1.依法判令虞城市政公司支付工程款1800万元；2.依法判令虞城住建局在欠付虞城市政公司工程款范围内对上述工程款承担连带清偿责任；3.诉讼费用由虞城市政公司、虞城住建局负担。一审法院认定事实：2013年4月13日，虞城住建局和虞城市政公司签订建设工程施工合同，将虞城县木兰大道改造工程（虞城县漓江路至商虞交界处）发包给虞城市政公司。2013年5月1日，虞城市政公司和杨玺签订投资协议，约定杨玺投资木兰大道改造工程范围内虞城县闽江路中心线以西木兰大道双侧机动车道的改建及机动车道中心绿化带的土方、道牙石建设；木兰大道南侧非机动车道人行道、地下雨水管网的改建和新建;木兰大道南侧机动车道与非机动车道之间绿化带的土方和道牙石建设；木兰大道南侧非机动车道与人行道、人行道与最南侧绿化带之间的道牙石建设；木兰大道闽江路以西机动车道北侧一排的道牙石建设;木兰大道最南侧绿化带土方工程等上述工程范围内所涉及的所有变更、增项工程及新建工程。投资内容包括工程项目所需的一切人工费（包括工人及工程管理人员的工资）、机械费、电费、燃料费、运输费、材料费、差旅费、意外事故及事故处理费等涉及到杨玺投资工程的所有开支花费，均由杨玺提供资金，并由杨玺直接付给收款方。双方同时约定对杨玺投资范围内工程所涉及的所有工程款，虞城市政公司收到业主工程款后，扣除建筑营业税3.33%及2%的企业所得税及1%的管理成本后，均归杨玺所有，虞城市政公司应根据工程造价和杨玺的投资工程内容向杨玺支付款项。协议签订后，杨玺按约定实施施工，同时因工程量的增加、变更，虞城住建局（建设单位）、虞城县顺成建设工程管理有限公司（监理单位）、虞城市政公司（施工单位）签署现场签证单31份。2014年8月12日，木兰大道改造工程经验收合格。2014年11月25日，虞城县财政投资评审中心出具虞财评审[2014]95号《关于虞城县木兰大道改造工程决算的评审报告》，对虞城县木兰大道改造工程进行了评审，该工程决算价为5219.7万元。之后，虞城市政公司支付杨玺工程款2518.5万元。因虞城市政公司报虞城县财政投资评审中心评审时没有提供31份现场签证单，31份现场签证单记载的工程量在《虞城县木兰大道改造工程决算的评审报告中》没有体现。2016年5月6日，根据杨玺的申请，该院委托商丘建宇公司对31份签证单所包含的工程量变更、临时工程和材料信息价格变更等内容进行造价鉴定。2016年7月5日，商丘建宇公司出具商建基鉴字[2016]第28号鉴定意见书草稿，8月26日出具商建基鉴字[2016]第28号鉴定意见书，结论为杨玺施工的虞城县大兰大道改造工程现场签证单的鉴定价款为16237108.51元。根据虞城住建局提出的木兰大道改造工程现场签证单疑点，通过比较商建基鉴字[2016]第28号鉴定意见书和虞财评审[2014]95号《关于虞城县木兰大道改造工程决算的评审报告》，该院要求商丘建宇公司对31份签证单之间是否存在重复计算、31份签证单与虞城县财政投资评审中心评审的工程量及价款是否存在重复计算问题进行补充鉴定。2016年11月18日，商丘建宇公司出具补充鉴定意见书，认为第17、18、24、25、26、34号现场签证单属于重复签证，第27、28、29号现场签证单属于部分重复，应从原鉴定总价款中扣减重复签证多计价款1912624.31元。一审法院认为，杨玺与虞城市政公司签订的《投资协议》，其实质为建设工程分包合同，即虞城市政公司承包虞城县木兰大道改造工程后，将其中虞城县闽江路中心线以西部分分包给杨玺施工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。虞城市政公司将政府投资的市政工程分包给杨玺，违反《建筑法》第二十九条的规定，该《投资协议》无效。《解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。虞城木兰大道改造工程已经竣工验收，杨玺要求虞城市政公司给付工程款的请求，予以支持。关于工程款数额，杨玺施工的分包工程系木兰大道改造工程的一部分，根据虞城住建局与虞城市政公司签订的《建设工程施工合同》，在涉及工程变更时以现场签证单据实调整，杨玺与虞城市政公司在《投资协议》中约定的施工范围同样包括所有变更、增项工程及新建工程。鉴于法律、行政法规对签证程序并未作出强制性规定，当事人约定将签证单作为结算工程的依据符合意思自治原则。该部分工程款应以商丘建宇公司出具的商建基鉴字[2016]第28号鉴定意见书和补充鉴定意见书确认的14324484.2元为准。但虞城市政公司支付杨玺的工程款应扣除双方约定由杨玺承担的3.33%建筑营业税、2%的企业所得税和1%的管理成本906739.85元，计13417744.35元。虞城市政公司认为涉案工程属于财政资金建设项目，工程造价应当经过财政部门审计审查。同时杨玺仅实施木兰大道改造部分工程，虞城县财政投资评审中心没有审查全部涉案工程现场签证单，不能确定虞城市政公司先前向杨玺支付的工程款全部为图纸内工程造价款，需要将全部工程造价进行鉴定，而不是仅仅鉴定变更签证造价。对此抗辩理由，该院认为财政评审仅是国家对建设单位的一种行政监督，不属于司法鉴定的范畴，亦非该院所能决定。根据《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第九条规定，在诉讼中对本决定第二条所规定的鉴定事项发生争议，需要鉴定的，应当委托列入鉴定人名册的鉴定人进行鉴定。该院依据原告杨玺的申请，委托商丘建宇公司对31份签证单所包含的工程量变更、临时工程和材料信息价格变更等内容进行造价鉴定并无不当。但是为了解决纠纷，该院就31份签证单记载的工程量是否可以通过财政投资评审方式确定工程价款去函虞城县财政局，因虞城县木兰大道改造工程已经评审结束，财政部门表示没有特别事由难以对31份现场签证单再次启动评审程序。关于工程价款的鉴定范围。该院注意到如果对木兰大道改造工程的全部价款进行鉴定，然后减去政府已经支付的工程款和非杨玺施工工程部分的工程款，即可得出杨玺变更、增加部分工程的工程款项。但虞城市政公司和杨玺均没有申请对全部木兰大道改造工程造价进行鉴定，该院也不宜依职权启动鉴定程序，况且当事人在投资协议、施工合同中对合同内价款已有明确约定，虞城县财政评审中心对木兰大道改造工程合同内价款已经评审的情况下，对全部工程价款进行鉴定非必经程序。关于虞城住建局的责任承担。《解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。虞城住建局作为木兰大道改造工程的发包方，依据上述规定，应在欠付虞城市政公司工程价款范围内对杨玺承担连带清偿责任。原审依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、第二百八十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、虞城市政公司于本判决生效后10日内给付杨玺工程款13417744.35元；二、虞城住建局在欠付虞城市政公司工程款范围内对杨玺承担连带清偿责任；三、驳回杨玺的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费129800元，由杨玺负担27494元，由虞城市政公司负担102306元。本院二审期间，上诉人提交了虞城住建局拨款通知单16份，拨款凭证17份，用以证明虞城住建局对虞城市政公司拨款情况。本院组织当事人进行了质证。各方当事人对上述证据真实性没有异议，本院予以确认。本院二审查明的事实与原审认定的基本事实一致外，另查明，虞城住建局向虞城市政公司拨款5169.7万元，尚余500000元质保金未支付。虞城住建局与虞城市政公司在建设工程施工合同中约定质量保质期为一年。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，当事人之间争议的焦点为涉案工程的工程量及价款应如何认定，上诉人应如何承担责任。虞城市政公司与杨玺之间签订的虽然名为投资协议，但从约定内容及履行情况看，由杨玺实际组织施工、管理并直接向实际施工人支付报酬，虞城市政公司收取固定比例的管理费用，故双方的投资协议实为建设工程分包协议，杨玺不具备建设工程施工资质，该协议违反法律禁止性规定，应为无效，原审对协议效力认定正确。涉案工程已经竣工验收合格，杨玺要求参照合同约定支付工程价款，应予支持，双方在投资协议中约定虞城市政公司应根据工程造价和杨玺的投资工程内容向杨玺支付款项，关于工程造价部分，虞城县财政评审中心出具的《评审报告》对此作出了审定。案涉现场签证单上有虞城市政公司签章确认，虞城市政公司上诉对此虽不予认可，但并无相应证据推翻其签章，且在原审中商丘市建宇工程造价咨询有限公司出具鉴定意见初稿后，虞城市政公司出具了质证意见，对31份签证单逐一进行了质证，其对签证单上所载内容系杨玺施工并无异议，故签证单所涉施工内容应属于双方合同中约定的杨玺投资工程的内容，该部分款项虞城市政公司亦应支付。原审委托司法鉴定部门对现场签证单所涉施工内容的价款进行鉴定，并就签证单之间以及签证单与《评审报告》是否存在重复计价问题进行了补充鉴定，对重复计价部分予以了扣减，据此得出的工程造价以外杨玺投资工程的价款符合双方合同约定，亦符合客观情况。虞城市政公司主张原审鉴定过程中对上述签证单未予质证，虽然原审在移交鉴定之前未组织质证，但鉴定程序中当事人对31份签证单充分发表了意见，并未影响虞城市政公司的诉讼权利，虞城市政公司据此否定鉴定意见效力的理由不能成立，本院不予支持。虞城市政公司主张应与杨玺进行决算，其在二审中提出鉴定申请，要求进行财政评审，并拒绝委托司法鉴定，首先，依据财政评审的造价，原审司法鉴定委托对杨玺施工内容进行的鉴定，足以认定杨玺投资施工的款项，再次启动司法鉴定程序并无必要。其次，其与杨玺之间的投资协议中并未约定价款必须以财政评审审定结果为据，虞城市政公司提出此主张缺乏合同依据。其次，财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位与城建单位基本建设资金的监督管理，而虞城市政公司与杨玺之间属于分包合同关系，相对方不涉及建设单位虞城住建局，财政部门仅是审定建设项目造价，承建单位与分包方的约定属于双方意思自治范围内的问题，其争议款项不属于财政评审中心监督检查之列，本案已经进入诉讼程序，如双方均同意进行工程价款鉴定，应委托进行司法鉴定，而非财政评审，虞城市政公司坚持财政评审缺乏合同和法律依据，本院不予支持。综上，原审对虞城市政公司欠付工程款的数额认定正确，本院予以确认。虞城住建局作为发包方，原审判令其在欠付工程款的范围内向杨玺承担连带责任并无不当，但对欠付工程款数额未予认定，二审虞城市政公司提供的新证据能够证明虞城住建局按照财政评审的造价支付了相应价款，尚余500000元质保金未予支付。工程竣工验收至此已经超过了虞城市政公司与虞城住建局约定的保质期，虞城住建局未对工程质量提出异议，所欠付的质保金应予支付，故其应在欠付500000元范围内对虞城市政公司欠付杨玺工程款承担连带清偿责任。综上，上诉人的部分上诉理由成立，原审认定基本事实清楚，但对虞城住建局的责任未明确不妥，本院予以纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持河南省虞城县人民法院（2016）豫1425民初1747号民事判决第一项、第三项，即“一、虞城县建设市政工程有限公司于本判决生效后10日内给付杨玺工程款13417744.35元；三、驳回杨玺的其他诉讼请求”；二、变更河南省虞城县人民法院（2016）豫1425民初1747号民事判决第二项为：虞城住房和城乡规划建设管理局在欠付虞城市政公司500000元范围内对杨玺承担连带清偿责任。一审案件受理费按原审判决执行，二审案件受理费12980元，由上诉人虞城县建设市政工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  戴 蕙审 判 员  刘玉杰代理审判员  孙昊培二〇一七年七月二十五日书 记 员  张 帅