贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔01民终2880号上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州祥涌机电设备有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区云关乡摆郎村门面。法定代表人：谢桂兰，该公司董事长。委托诉讼代理人：卓定彪，男，1960年4月30日出生，汉族，该公司法律顾问，住贵州省贵阳市云岩区。被上诉人（原审原告、反诉被告）：安伦，男，1964年4月17日出生，土家族，住贵州省德江县。委托诉讼代理人：杨浩，贵州心海律师事务所律师。原审被告：张勇，男，1958年12月28日出生，汉族，住广西柳州市柳南区。原审第三人：贵州德江永强工程机械有限责任公司，住所地贵州省铜仁市德江县青龙镇环城路。法定代表人：陈永强。原审第三人：陈永强，男，年龄、族别不详，住贵州省德江县。原审第三人：冉启芝，女，年龄、族别不详，住贵州省沿河县。上诉人贵州祥涌机电设备有限公司（以下简称祥涌机电公司）因与被上诉人安伦、原审被告张勇、原审第三人贵州德江永强工程机械有限责任公司（以下简称永强工程公司）、原审第三人陈永强、原审第三人冉启芝返还原物纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2015）南民初字第5281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。祥涌机电公司上诉请求：一、撤销原判，依法发回重审或改判；二、本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：张勇仅系上诉人的股东，并不是法定代表人，一审判决将张勇列为第二被告没有法律依据。被上诉人支付的货款系支付给第三人，并不是上诉人。上诉人与被上诉人签订的《工业品买卖合同》第五条明确约定，买方所有付款，包括保证金、租金、银行的按揭贷款等均应付至卖方与广西开元机器制造有限公司共管账户若买方没有付款至共管账户，则视为买方没有付款。根据《工业品买卖合同》第十条第1项约定，标的物所有权自买方向卖方支付完本合同全部货款后转移，上诉人没有收全被上诉人支付的货款，争议挖掘机的物权并没有发生转移，因此，卖方拖自己所有的标的物，并未构成侵权，不存在返还的问题。被上诉人安伦辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告述称其意见与祥涌机电公司上诉意见一致。原审第三人永强工程公司未陈述意见。原审第三人陈永强未陈述意见。原审第三人冉启芝未陈述意见。安伦向一审法院起诉请求：一、祥涌机电公司、张勇向安伦返还开元70-7挖掘机（价值约60000元）；二、祥涌机电公司、张勇赔偿安伦损失，从开元70-7挖掘机被祥涌机电公司、张勇拖走之日起至实际归还之日，按每天200元计算损失直至祥涌机电公司、张勇返还之日止（暂计算到起诉之日为48000元）；三、本案诉讼费由祥涌机电公司、张勇承担。祥涌机电公司向一审法院反诉请求：一、被反诉人立即支付给反诉人挖掘机余款189538.62元；二、诉讼费由被反诉人承担。一审法院认定事实：张勇系贵州雷沃工程机械设备有限公司股东，第三人冉启芝系永强工程公司员工。2009年，祥涌机电公司授权张勇在德江县经营销售开元、雷沃系列挖掘机。其间，张勇授权第三人永强工程公司在该县经营销售开元、雷沃系列挖掘机。2010年1月5日，安伦与第三人永强工程公司法定代表人陈永强口头约定，以33万元的价格购买开元70-7挖掘机一台；首付6万元，余款在两年内付清。2010年1月10日，安伦支付首付款6万元后，陈永强将祥涌机电公司的开元70-7挖掘机一台交付给安伦租赁使用。2010年3月至2012年1月，安伦先后向第三人永强工程公司、陈永强、冉启芝及该公司员工陈相龙支付挖掘机按揭款合计243000元；2010年9月29日，安伦通过中国信合向第三人陈永强支付挖掘机款5000元。2010年12月至2011年7月，安伦通过中国信合向张勇支付挖掘机款合计38000元；安伦为此共计支付挖掘机款346000元。2015年1月23日凌晨，张勇代表祥涌机电公司，在未告知安伦的情况下，擅自将上述开元70-7挖掘机从德江县城郊工地拖回祥涌机电公司。其后，安伦多次要求祥涌机电公司及张勇归还开元70-7挖掘机未果，遂诉讼来院。同时查明，2010年5月31日，安伦与祥涌机电公司和贵阳市商业银行聚兴支行分别签订《工程机械设备借款合同》、《工程机械设备抵押合同》，约定安伦向贵阳市商业银行聚兴支行借款25.5万元，贷款期限从2010年6月12日到2012年6月11日。同时，由祥涌机电公司提供开元智富70-7挖掘机一台为安伦作为担保抵押给该支行，祥涌机电公司作为担保人进行担保。贷款期限届满后，贵阳市商业银行聚兴支行从祥涌机电公司履约保证金的账户上扣划了本息189538.62元。审理中，安伦称《工程机械设备借款合同》和《工程机械设备抵押合同》上的签字是其本人签的，但借款并没有实际发生，银行并没有将借款发放给安伦。祥涌机电公司表示该借款已实际发生，在安伦没有履行还款义务的情况下，导致银行扣划了祥涌机电公司的款项。另外，祥涌机电公司表示对安伦通过中国信合向张勇支付挖掘机款38000元的事实予以认可，并不认可安伦先后向第三人永强工程公司、陈永强、冉启芝等人支付挖掘机按揭款243000元的事实。但祥涌机电公司并未提供证据证明贵阳市商业银行聚兴支行已向安伦发放借款25.5万元的事实。一审法院认为，公民合法的民事权益,受法律保护。本案中，双方争议的焦点在于：1、祥涌机电公司的行为是否构成侵权，是否返还安伦开元挖掘机一台，并赔偿损失；2、安伦是否尚欠祥涌机电公司挖掘机余款189538.62元。从安伦与祥涌机电公司提交的证据来看，祥涌机电公司授权张勇经营销售开元、雷沃系列挖掘机，而张勇又授权第三人永强工程公司在德江县经营销售开元、雷沃系列挖掘机。由于安伦通过第三人永强工程公司法定代表人陈永强购买开元70-7挖掘机一台，安伦向祥涌机电公司支付首付款6万元后，陈永强便将开元70-7挖掘机交付给安伦租赁使用，故第三人永强工程公司的行为已构成表见代理，安伦与祥涌机电公司之间已形成买卖合同关系。关于侵权责任问题，安伦支付首付款购买挖掘机后，祥涌机电公司即交付挖掘机，安伦至此对该机享有物权。关于挖掘机余款的支付问题，安伦现提供的证据足以证明其已向张勇及第三人永强工程公司、陈永强、冉启芝等人支付清挖掘机余款，而张勇未收到第三人永强工程公司、陈永强交来其余挖掘机款，属于公司内部管理问题，祥涌机电公司完全有权向其进行追偿。此种情况下，祥涌机电公司理应通过合法的途径向安伦或陈永强催收和追偿余款，但张勇作为祥涌机电公司授权销售挖掘机的委托代理人，却擅自趁安伦不备深夜将上述挖掘机收回；其行为已构成侵权，则祥涌机电公司构成侵权的事实成立。安伦主张祥涌机电公司返还挖掘机于法有据，予以支持。关于赔偿问题，祥涌机电公司强行收回挖掘机的行为，客观上已给安伦造成了一定的经济损失。因安伦提供的证据尚不足证明其实际损失的程度，安伦另主张每天200元的经济损失；结合本案实际情况，酌情支持每天100元为宜，从上述挖掘机被拖走之日2015年1月23日起开始计付；超过部分不予支持。至于安伦与祥涌机电公司、贵阳市商业银行聚兴支行签订《工程机械设备借款合同》及《工程机械设备抵押合同》之间的借款合同关系，因与本案不是同一法律关系，且祥涌机电公司并未提供证据证明贵阳市商业银行聚兴支行已向安伦发放借款25.5万元的事实，则不在本案处理范围，祥涌机电公司可另案诉讼解决。故祥涌机电公司反诉主张安伦尚欠其挖掘机余款189538.62元，缺乏证据支撑，不予支持。第三人永强工程公司、陈永强、冉启芝经合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，不影响本案的处理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、贵州祥涌机电设备有限公司于判决生效后10日内，返还安伦原购买的开元70-7挖掘机一台；二、贵州祥涌机电设备有限公司于上项同时，赔偿安伦经济损失（每天按100元计付，从2015年1月23日起计算至本判决履行期限届满之日止）；三、驳回安伦的其余诉讼请求；四、驳回贵州祥涌机电设备有限公司的反诉请求。案件受理费2460元，反诉费2045元，由安伦负担500元，贵州祥涌机电设备有限公司负担4005元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：祥涌机电公司在一审庭审中提交了《工业品买卖合同》，但该合同系祥涌机电公司出售挖掘机的买卖合同样本。除此之外，二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，祥涌机电公司授权张勇经营销售开元系列挖掘机，而张勇又授权永强工程公司在德江县经营销售开元系列挖掘机。此后，安伦与永强工程公司法定代表人陈永强口头约定，以33万元的价格购买开元70-7挖掘机一台；首付6万元，余款在两年内付清。安伦向祥涌机电公司支付首付款6万元后，陈永强将祥涌机电公司的开元70-7挖掘机交付给安伦，祥涌机电公司对安伦与祥涌机电公司之间构成买卖合同关系无异议，故永强工程公司向安伦出售开元70-7挖掘机的行为应视为永强工程公司代表祥涌机电公司出售挖掘机的代理行为。安伦先后向祥涌机电公司支付了60000元的挖掘机首付款、向张勇支付了38000元的挖掘款，对于上述挖掘机款祥涌机电公司不持异议，本院予以确认。关于安伦向永强工程公司、永强工程公司法定代表人陈永强及其公司员工冉启芝、陈相龙共计支付的挖掘机款248000元，虽然祥涌机电公司不予认可，但永强工程公司系代表祥涌机电公司向安伦出售挖掘机的代理人，安伦向永强工程公司、永强工程公司法定代表人陈永强及其公司员工冉启芝、陈相龙支付挖掘机款应视为安伦已经向祥涌机电公司履行了涉案挖掘机款的支付义务。一审判决认定安伦已付清挖掘机款并对挖掘机享有物权并无不当，张勇拖走挖掘机至祥涌机电公司的行为无法律依据，已构成侵权，一审判决支持安伦要求祥涌机电公司返还其涉案挖掘机、赔偿安伦经济损失的诉请并无不当，应予维持。关于祥涌机电公司提出安伦支付的货款系支付给第三人，并不是祥涌机电公司，祥涌机电公司与安伦签订的《工业品买卖合同》第五条明确约定，买方所有付款，包括保证金、租金、银行的按揭贷款等均应付至卖方与广西开元机器制造有限公司共管账户若买方没有付款至共管账户，则视为买方没有付款。根据《工业品买卖合同》第十条第1项约定，标的物所有权自买方向卖方支付完本合同全部货款后转移，祥涌机电公司没有收全安伦支付的货款，争议挖掘机的物权并没有发生转移，因此，卖方拖自己所有的标的物，并未构成侵权，不存在返还的问题的上诉理由，祥涌机电公司并未提交充分有效的证据证明安伦与其签订有《工业品买卖合同》，祥涌机电公司仅依其公司出售挖掘机的买卖合同样本的内容来约束安伦无事实及法律依据，本院对其该项上诉理由不予采信。关于祥涌机电公司提出张勇仅系祥涌机电公司的股东，并不是法定代表人，一审判决将张勇列为第二被告没有法律依据的上诉理由，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”本案中，安伦起诉祥涌机电公司、张勇，要求安伦起诉祥涌机电公司、张勇返还涉案挖掘机并赔偿其损失，一审法院依安伦的诉请将张勇列为本案被告符合法律规定，并无不当。祥涌机电公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采信。综上所述，祥涌机电公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2460元，由贵州祥涌机电设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  邓 艳审判员  谌致华二〇一七年七月十三日书记员  陈 燕