新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)新01民终1737号上诉人(原审被告)：刘文生,男,1974年3月12日出生,汉族,住乌鲁木齐市。上诉人(原审被告)：丁桂芹,女,1972年10月24日出生,汉族,住乌鲁木齐市。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：郭春江,新疆枫树律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：王镇耿,男,1978年9月24日出生,汉族,住广东省普宁市。委托诉讼代理人：张沁,新疆久印铭正律师事务所律师。上诉人刘文生、丁桂芹因与被上诉人王镇耿买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院(2016)新0103民初5304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘文生及上诉人刘文生、丁桂芹共同委托诉讼代理人郭春江，被上诉人王镇耿委托诉讼代理人张沁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘文生上诉请求：撤销一审判决，改判刘文生承担货款及利息共计600,000元。事实及理由：一审认定事实错误，被上诉人王镇耿出示的欠条中明确写明优惠300,000元应付货款为604,000元，故一审认定的货款数额错误。刘文生与王镇耿系代销关系，不是买卖关系，本案所涉及的是长期积攒的货物，故产生了优惠的事实。王镇耿未能证实刘文生与丁桂芹系夫妻关系或共同居住，共同经营，店铺都是由刘文生个人经营且涉案的货物都是由刘文生个人经营与丁桂芹无关，而一审认定了刘文生与丁桂芹以夫妻名义共同经营的事实，并据此事实判决由刘文生与丁桂芹共同承担债务是错误的，丁桂芹不应承担相关债务。一审对鉴定结论所依据的检材未质证，属程序违法。上诉人丁桂芹上诉请求：撤销一审判决，驳回王镇耿要求其与刘文生共同承担所欠货款及利息共计940,023.5元的诉讼请求。事实及理由：王镇耿未能证实刘文生与丁桂芹系夫妻关系或共同居住，共同经营，而一审认定了刘文生与丁桂芹以夫妻名义共同经营的事实，并据此事实判决由刘文生与丁桂芹共同承担债务是错误的，丁桂芹不应承担相关债务。其同意刘文生的上诉意见。被上诉人王镇耿答辩称：鉴定结论一审已经质证，如对鉴定结论的检材有异议应当在对鉴定结论质证时提出，现刘文生一审对鉴定结论无异议，故刘文生关于一审程序错误的上诉理由不能成立。关于欠条上的优惠30万元，该文字系刘文生书写，并且威胁不付货款，王镇耿并不同意优惠30万元，但由于没有欠条就无法主张债权，所以只好拿欠条来诉讼。且欠条上的优惠30万元违反常理，不应认可。关于丁桂芹与刘文生以夫妻名义共同居住，有法院的调查笔录和社区的调查笔录证明，刘文生住的房子也在丁桂芹名下，故一审判决正确。上诉人刘文生同意上诉人丁桂芹的上诉意见。王镇耿向一审法院起诉请求：判令刘文生、丁桂芹共同偿还欠款904,000元；判令刘文生、丁桂芹支付利息184,416元（2015年6月至2016年7月，以年利率5.1%计算）。一审法院认定事实：王镇耿与刘文生、丁桂芹自2005年起从事服装生意。王镇耿按照刘文生、丁桂芹的订货要求在广州生产服装。刘文生、丁桂芹购买王镇耿货物后，从2012年至2015年6月22日前，王镇耿及其妻子罗素妃多次以电话、来疆索要的形式向刘文生对账索款。刘文生、丁桂芹长期拖欠拒不支付，刘文生、丁桂芹采取拒不对账，也不出具任何书面凭证的方式拖欠王镇耿货款904,000元。2015年6月22日，刘文生向王镇耿出具一张欠货款条子，内容为“本人刘文生于2012年至2014年总欠王镇耿T恤货款（904,000元玖拾万零肆仟元整）王镇耿同意优惠（300,000元叁拾万元整）实际欠王镇耿T恤货款（604,000元陆拾万零肆仟元整）于2016年7月份还款，还清所欠货款。欠款人：刘文生，2015年6月22日，身份证：412728197403121574。”刘文生将该条交付王镇耿。2016年刘文生、丁桂芹支付王镇耿货款20,000元。2016年7月13日，王镇耿持刘文生出具的欠货款条向一审法院起诉，主张货款904,000元及利息。审理中，丁桂芹向一审法院提出管辖权异议，一审法院以（2016）新0103民初5304号之二民事裁定书驳回了丁桂芹对本案提出的管辖权异议。丁桂芹不服，提出上诉，经乌鲁木齐市中级人民法院对管辖权异议进行审理，维持了（2016）新0103民初5304号之二民事裁定书。2016年11月15日开庭审理，刘文生于2016年11月14日向一审法院申请对其2015年6月22日出具的欠货款条上刘文生的签名进行笔迹鉴定。经一审法院委托新疆恒正司法鉴定中心对刘文生签字进行鉴定。该鉴定中心于2016年11月29日出具恒正司鉴【2016】文痕鉴字第332号司法鉴定意见书，认定该欠货款条是刘文生本人所写。一审法院另查，一审法院向乌鲁木齐市沙依巴克区仓房沟北路社区查证，二人以夫妻名义共同居住于乌鲁木齐市沙依巴克区仓房沟中路655号蓝天森林花苑三期61栋6层1单元601号，共同生活并共同生育长子刘羽成、次子刘羽慧、长女刘静静。且一审法院在送达时，刘文生、丁桂芹均认可上述查证事实。刘文生、丁桂芹未向一审法院提供证据证明与王镇耿的该笔债务为代销关系所产生。王镇耿向一审法院提供电话录音、视频、名片、发货单、一审法院的送达笔录均证实二人共同经营新疆国际商贸城5号楼A2-1号商铺，涉案债务系二人共同经营期间产生的事实。一审法院认为，第一，关于丁桂芹在本案中主体是否适格的问题。刘文生、丁桂芹以夫妻名义共同经营位于乌鲁木齐市新疆国际商贸城5号楼A2-1号商铺，共同生活的事实清楚，所欠王镇耿债务应当由二人共同承担，故对丁桂芹的辩称，不予采信。第二，关于双方系代销关系还是买卖关系的问题。刘文生、丁桂芹未提供证据证明与王镇耿系代销关系的证据。结合录音、视频及刘文生给王镇耿出具的是欠条而非结算单等一系列证据，证实了双方之间系买卖关系。故对被告刘文生辩称双方系代销关系的抗辩意见，不予采信。第三，关于刘文生出具的欠货款条子中王镇耿是否同意优惠300,000元的问题。刘文生、丁桂芹采取拒不对账，也不出具任何欠款凭证的方式长期拖欠王镇耿货款，致使王镇耿多次来疆通过各种形式索要欠款未果，在此情形下，刘文生利用其优势地位将写有优惠300,000元欠条交付王镇耿，王镇耿并未在欠条上签字署名同意优惠，其优惠300,000元并非王镇耿本意。加之该欠货款条中优惠的部分显然有悖于正常的商业盈利运作和经营风险。综上，根据本案的相关证据的高度或然性、为了维护诚实信用及公平原则，依照总货款904,000元予以认定，扣除刘文生、丁桂芹在2016年7月份还款20,000元，刘文生、丁桂芹尚欠王镇耿货款884,000元未支付的事实清楚、证据充分。故对王镇耿主张本金及利息，部分予以支持。综上，一审判决如下：一、被告刘文生、丁桂芹支付原告王镇耿货款884,000元；二、被告刘文生、丁桂芹支付原告王镇耿利息56,023.5元[（904,000元-20,000元）×4.875‰×13个月，2015年6月至2016年7月]。本院二审期间，当事人均未提交新证据，对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。刘文生主张其与王镇耿系代销关系而不是买卖关系，刘文生未提交双方系代销关系的证据，以签署的欠条内容以及双方对账的经过来看，均未表明双方系代销关系，而是买卖关系。关于刘文生提出一审认定的货款数额错误的上诉理由，双方对该上诉理由主要争议焦点在刘文生所写欠条是否系刘文生与王镇耿关于货款数额的合意。本院认为，首先，欠条系王镇耿一方作为证实本案欠款事实而出具的，其作为出具证据的一方其对证据的真实性、关联性、有效性应认定为确认，其不能对证据中对其有利的部分用以证明其主张，对其不利的部分即拒绝认可，上述选择性适用证据的方法于法无据；其次，欠条的内容系同时形成，实欠604,000元的内容并非其后另行添加，故欠条的内容系整体一次性形成；再次，欠条的意思表示最终是确认欠款数额为604,000元，而不是904,000元，刘文生所确认的债务是604,000元，欠条内容明确具体，不存在其他内容；以上述证据中的表述可以证实王镇耿对该欠条的还款日期予以认可，亦可以印证其对该欠条的内容是同意的。结合上述事实，本院认为本案中刘文生所写欠条系交易双方关于欠付货款的协议，债务人出具欠条，债权人接受，可以认为双方已就欠款数额达成了合意。王镇耿并未对欠条中其认为显失公平的部分行使撤销权利，故对欠条记载的内容予以确认，刘文生关于一审认定欠付货款数额错误的上诉理由，本院予以采纳。对于刘文生、丁桂芹共同提出二人并非以夫妻名义共同经营，店铺都是由刘文生个人经营且涉案的货物都是由刘文生个人经营与丁桂芹无关，一审判决由刘文生与丁桂芹共同承担债务错误的上诉理由。本院认为，一审法院的调查笔录以及社区出具的证明证实刘文生、丁桂芹二人共同居住生活并育有三名子女，其中部分子女已成年，故可以认定双方长期共同居住生活。对于在摊位拍摄的视频，一审中刘文生、丁桂芹均认为该证据系私自录制，属非法证据应不予使用，一审对该证据的质证意见未做表述。本院以为，证据的合法性应当以证据的形式和证据的来源两个方面考量，该证据的形式属于视听资料其形式合法；证据来源来看，该视频资料系在公共场合对摊位日常经营情况的拍摄，该视频未侵害被拍摄人员的合法权益亦未违反法律禁止性规定；结合本案事实，对该证据的关联性、真实性、合法性本院予以确认。以视频反映的内容来看，丁桂芹以老板娘的名义参与该摊位日常经营的各个环节。结合上述证据，王镇耿的举证已达到民事案件关于事实高度盖然性的证明标准，足以证实刘文生与丁桂芹长期共同居住生活并共同经营服装摊位的事实。结合本案已查明的案件事实，可以认定本案刘文生、丁桂芹共同经营而形成的债务，为二人共同债务，应当由二人共同承担，故对刘文生、丁桂芹关于丁桂芹不应承担本案欠款的上诉理由，本院不予采纳。关于刘文生提出一审对鉴定结论所依据的检材未质证，属程序违法的上诉理由，本院认为，鉴定结论一审已经质证，如对鉴定结论的检材有异议应当在对鉴定结论质证时提出，刘文生一审对鉴定结论无异议，依据民事诉讼禁止反言原则，其二审再次对鉴定结论检材提出异议，本院不予采纳。关于刘文生提出不应承担货款逾期付款利息的上诉理由，依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”故一审法院支持王镇耿要求刘文生、丁桂芹支付逾期付款利息的诉请并无不当，但利息数额因货款本金认定错误，本院对利息亦予以相应调整。综上所述，刘文生的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2016）新0103民初5304号民事判决的第一项为刘文生、丁桂芹支付王镇耿货款584,000元；二、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2016）新0103民初5304号民事判决的第二项为刘文生、丁桂芹支付王镇耿利息37,011元（584,000元×4.875‰×13个月，自2015年6月至2016年7月）。以上给付款项合计为621,011元，刘文生、丁桂芹应当于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14,595.74元（王镇耿已预交），由王镇耿负担6267.9，刘文生、丁桂芹负担8327.84元；二审案件受理费中，刘文生预交的6400.35元，由刘文生负担395.5元，王镇耿负担6004.85元；丁桂芹预交的13,200.24元，由丁桂芹负担8720.52元，由王镇耿负担4479.72元。本判决为终审判决。审 判 长  王建国代理审判员  化 豫代理审判员  于江涛二〇一七年七月三十日书 记 员  彭德翔