广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)粤13刑终217号原公诉机关惠东县人民检察院。上诉人（原审被告人）王鹏，男，汉族，初中文化，户籍所在地：广西壮族自治区柳州市。因涉嫌贩卖毒品罪，于2016年10月21日被抓获，同日刑事拘留，同年11月9日被依法逮捕。现羁押在惠东县看守所。广东省惠东县人民法院审理广东省惠东县人民检察院指控被告人王鹏犯贩卖毒品罪一案，由惠东县人民法院于2017年4月28日作出（2017）粤1323刑初259号刑事判决。在法定期限内，被告人王鹏提出上诉。本院受理后，通过阅卷，并依法询问了上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判决认定，2016年6月29日，被告人王鹏用手机（号码：135××××4311）打电话给吴某（手机号码为：157××××5521）问有没有毒品氯胺酮（俗称“K粉”），说是他朋友“阿某”要购买，吴某告诉王鹏1千克的“K粉”要4万元。接着吴某与李某（另案处理，已判决）、王某骑商谋以谎称有毒品贩卖为由，将王鹏骗至惠东对其实施抢劫。后王鹏、刘某1信以为有毒品便分别从广西、湖南来到惠东。6月30日1时许，上述人员在惠东县平山街道办事处金盛门酒店的房间内，李某、王某骑将购得的100元氯胺酮拿给刘某1试货。试货后，刘某1同意以4万元购买一条氯胺酮（1千克）。随即，刘某1让王鹏帮其取了40000元人民币，交付吴某1万元人民币作为购买毒品定金。吴某从中抽取1000元交给王鹏，作为王鹏“撮合”毒品交易的介绍费。此后，刘某1回酒店房间内休息，让王鹏去帮其购买毒品，李某、王某骑、黄某和骆某按照原计划，将王鹏骗上车，对王鹏谎称一起坐车出去取毒品，后在惠东县大岭镇润隆鞋底厂附近抢得王鹏身上的3万元毒资。同年10月21日，公安机关将王鹏抓获归案。原判决认定上述事实的证据有：书证、证人证言、被告人供述、辨认笔录、到案经过等。原判决认为，被告人王鹏无视国家法律，明知他人要购买毒品氯胺酮而积极与购毒者、贩毒者联络，促成毒品交易成功，还赚取差价，被告人王鹏欲促成毒品交易的数量为1千克，毒品数量大，其行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人王鹏犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人王鹏已经着手实施犯罪，但因意志外的原因而未得逞，是未遂，依法可比照既遂减轻处罚。结合被告人王鹏的认罪态度、交易毒品的数量、居间介绍买卖毒品等情节因素，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第二十三条、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，判决如下：被告人王鹏犯贩卖毒品罪（未遂），判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一万元。上诉人王鹏上诉提出，1、相关证人是有预谋抢劫上诉人，相互之间存在利害关系，不排除证人串供的可能。2、证人证言相互矛盾：吴某称是王某骑假装打电话给骆某，而李某则称是吴某打电话给骆某的，而骆某本人则称其是接到李某的电话才前往酒店接人。3、相关证据存在瑕疵，不足以证实上诉人参与贩卖毒品的数量。证人李某、骆某和黄某的证言均为道听途说，并不能证明上诉人与吴某交易一公斤毒品。4、一审法院判处上诉人构成贩卖毒品罪，但卖方吴某等人并未被判处贩卖毒品罪，自相矛盾。经审理查明，2016年6月29日，上诉人王鹏用手机（号码：135××××4311）打电话给吴某（手机号码为：157××××5521）问有没有毒品氯胺酮（俗称“K粉”），说是他朋友“阿某”要购买，吴某告诉王鹏1千克的“K粉”要4万元。接着吴某与李某（另案处理，已判决）、王某骑商谋以谎称有毒品贩卖为由，将王鹏骗至惠东对其实施抢劫。后王鹏、刘某1信以为有毒品便分别从广西、湖南来到惠东。6月30日1时许，上述人员在惠东县平山街道办事处金盛门酒店的房间内，王某骑将购得的100元氯胺酮拿给刘某1试货。试货后，刘某1同意以4万元购买一条氯胺酮（1千克）。随即，刘某1让王鹏帮其取了40000元人民币，交付吴某1万元人民币作为购买毒品定金。吴某从中抽取1000元交给王鹏，作为王鹏“撮合”毒品交易的介绍费。此后，刘某1回酒店房间内休息，让王鹏去帮其购买毒品，李某、王某骑、黄某和骆某按照原计划，将王鹏骗上车，对王鹏谎称一起坐车出去取毒品，后在惠东县大岭镇润隆鞋底厂附近抢得王鹏身上的3万元毒资。同年10月21日，公安机关将王鹏抓获归案。认定上述事实，有经原审庭质证、认证的下列证据予以证实：1、接受刑事案件登记表及立案决定书，证明案件来源及公安机关合法启动了本案的侦查程序。2、到案经过，证实2016年10月21日9时许，公安民警接惠东县人民检察院通知，后在惠东县人民检察院将上诉人王鹏抓获。3、现场检测报告，证实上诉人王鹏的尿液经氯胺酮、甲基苯丙胺、吗啡试剂检测，结果呈阴性。4、户籍证明，证实上诉人王鹏的身份信息情况。5、调取证据清单，证实上诉人王鹏于2016年6月29日与吴某有五次通话记录，于2016年6月30日与吴某有一次通话记录。6、证言材料（1）证人刘某1的证言材料，证实其朋友“王鹏”于2016年6月30日凌晨约1时许，在惠东县大岭镇润隆鞋底厂附近被抢了40000元人民币现金，均是面额一百元整的现金，共400张。案发前一天23时许，刘某1和“王鹏”、“王鹏”的朋友、“娟子”在大象山酒店内讨论押车的事，刘某1让“王鹏”和“娟子”去取了人民币40000元，后“王鹏”拿着钱和另外的几个朋友吃宵夜了。大概凌晨2时许，刘某1打电话给“王鹏”得知其被人拿着刀抢了钱的事情。（2）证人吴某的证言及辨认笔录，证实2016年6月29日下午，王鹏（手机号码：135××××4311）打电话给吴某（手机号码为：157××××5521）问有没有毒品“K粉”，说是他朋友“阿某”要的，一开始吴某说没有，后他想他们要毒品，他可以趁他们带钱来后，抢劫他们的钱。后吴某找到李某和王某骑，在其位于平山镇黄排的租房商量以卖毒品的方式骗王鹏和他的朋友“阿某”过来后对他们实施抢劫，大家都表示同意。王鹏再次打电话给吴某时，吴某说他能找到货，并在电话里告诉王鹏一条两斤的毒品要人民币40000元，之后王鹏表示同意，并会在当天过来取货。当天晚上吴某、“阿某”、王鹏、王某骑和李某在新逸酒店喝酒唱歌，直到次日凌晨0时才离开新逸酒店。后几人到去平某门酒店内开房，吴某让王某骑买了价值人民币100元的毒品“K粉”回来，假装让“阿某”试货，“阿某”试完货后表示满意，叫了一名女子和王鹏一起出去取了现金人民币四万元。事先吴某要求先拿现金10000元作为定金，王鹏取钱回来后拿了9000元给吴某，自己拿了1000元当做介绍费。后王某骑假装打电话叫人过来假意说带王鹏去拿毒品“K粉”，过没多久一辆银色的本田两厢飞度小车过来接他们，车上坐着骆某和黄某，李某和王某骑带着王鹏一起离开，之后去到大岭镇他们四个人对王鹏实施了抢劫。王鹏当时被抢了人民币三万元现金，抢到的钱由李某、王某骑、骆某和黄某进行分赃，每人分得人民币7500元，后李某和王某骑分别拿回1500元人民币给吴某，吴某总共获得人民币12000元。作案时的车辆是属于黄某的。经辨认混杂相片，吴某指认王某骑、李某、黄某和骆某就是参与抢劫的人。（3）证人李某的证言及辨认笔录，证实2016年6月29日，其与王某骑在吴某的出租房内商量用假K粉骗王鹏的事。23时许，李某接到吴某的电话让其和王某骑一起去平山新逸酒店喝酒，一起玩的还有吴某的朋友王鹏和刘某1及王某骑的女朋友陈惠妮。6月30日凌晨2时许，上述六人到平某门酒店内开了一间睡房，吴某和刘某1、王鹏在商量毒品交易的细节，（即王鹏准备好钱，后代湖南籍男子向吴某购买毒品，王鹏从中挣取差价）。吴某和他们说对方要买一公斤毒品。王鹏在银行提款机取了人民币40000元后，验了吴某给其的毒品，就留刘某1在酒店房间休息，其他人员就离开睡房到酒店门口，在酒店门口李某亲眼看见王鹏给付了10000元毒品交易的定金给吴某，吴某再从10000元人民币定金里抽出人民币1000元给王鹏当介绍费。吴某打电话给骆某和黄某让他们驾车（一辆银色的本田飞度两厢轿车）前来酒店门口载人，上车后王鹏和王某骑、李某坐在车厢后排，随即骆某载着4人去大岭镇环城北路的一个红路灯路口直入的地方，黄某说要带王鹏下车拿毒品，王鹏不肯，说要在车里验货（即毒品），之后黄某强烈要求王鹏下车，王鹏只好下车了，除了骆某外其他人都带着王鹏去一个偏僻的角落，之后黄某又回到车上拿了一把西瓜刀（长约40-50cm）,黄某拿着西瓜刀返回后让王鹏将毒品交易的余款人民币30000元交给王某骑保管，随即黄某对王鹏进行搜身，发现没有攻击性武器后就和王某骑、李某离开现场，李某打电话给吴某说30000元已经拿到了，叫其离开金某门酒店。后骆某载其余三人跟着他去紫金蓝塘的家里避一段时间再回惠东，人民币30000元按照4个人平分，每人分得7500元，李某从中分了1500元给吴某。抢劫过程中他们并未对王鹏进行恐吓、人身威胁和殴打。经辨认混杂相片，李某指认王某骑、吴某、骆某和黄某就是参与抢劫的男子。（4）证人骆某的证言及辨认笔录，证实2016年6月30日凌晨1时左右，骆某接到李某的电话（当时使用的手机号码是：183××××3189），叫他找辆车过去平某门酒店门前接他们去拿货（即“K粉”），并承诺事后会给他和黄某报酬。随后骆某驾驶着被告人黄某的本田飞度轿车，于当天凌晨1时30分左右和黄某一起到金某门酒店门前，李某、王某骑和一名广西男子一同上了轿车，并坐在车辆后排。骆某在李某的指挥下，将车辆驾驶途径观音山至环城路，最后到达大岭镇彭白村一处偏僻无人处，李某、王某骑、黄某和广西男子下车了拿毒品（毒品是假的，根本没有毒品），下车约5分钟后，李某、王某骑和黄某三人回到车上，但是广西男子没有回来，李某让骆某开车离开，途中李某告诉骆某那名陌生男子是前来购“K粉”的，李某按照之前和“洲哥”商量好的计划，将假冒“K粉”当作氯胺酮以人民币30000元的价格卖给陌生男子，从中获利。李远航打电话给“洲哥”后，称为了避免广西男子找到他们，让他们出去躲一躲，他们便驾驶车车辆往紫金县方向驶去。得来的人民币30000元（在酒店广西男子已拿了10000元钱给“洲哥”）四个人平分，每人分得7500元，实际上骆某得到4000元，“洲哥”说给了广西男子5000元。经辨认混杂相片，骆某指认王某骑、李某、吴某和黄某是参与抢劫的人。（5）证人黄某的证言，证实2016年6月29日晚上23时许，骆某跟我说是骗当事人的钱，骆某告诉我有个朋友要过来交易毒品，让我一起去骗他的钱，问我要不要去，对方是来交易毒品的，骗了他的钱，对方也不敢报警。骆某载着黄某到金某门酒店，接到“航仔”“奇仔”和另一名男子后，骆某将车开到大岭镇一个村庄的路边停下。“航仔”“奇仔”和另一名男子先下车，骆某让黄某一同下车送一下他们，黄某便跟着“奇仔”后面走，“奇仔”前面是“航仔”和另一个男子。走了三、四百米左右，“奇仔”叫黄某和他先回去，黄某上车后发现“奇仔”没有跟过来，大致过了一至两分钟“奇仔”才回到车上，后“骆仔”也回到车上并用比较急的语气催促骆某开车离开。骆某把他们几个载回他位于紫金蓝塘的家中。早上黄某和骆某告别，骆某拿了八千元现金给他说是借给他的，黄某不知道该八千元从何得来。骆某载黄某去金某门酒店时，没有说明要去做什么，黄某也不知道当晚骆某、“奇仔”和“航仔”抢劫了另外一名同车男子一事。7、上诉人王鹏的供述材料及辨认笔录，证实其于2016年6月30日被吴某等人抢劫了人民币4万元。王鹏是从广西到惠东找吴某的，吴某说将一辆银色的现代牌小汽车抵押给王鹏并向王鹏借款40000元人民币，每月利息1500元人民币，借款期限是三个月,后其介绍刘某1借款给吴某，被抢的四万元是刘某1的，刘某1转账500元给王鹏当是车费，在被抢劫之前，吴某给了现金1000元人民币给王鹏当是返程路费。6月29日23时许，吴某带着刘某1和王鹏去新逸酒店唱歌，当时唱歌有十几个人其中有两个是参与抢劫王鹏的人。大约在次日凌晨1时23分左右，刘某1在银行取了人民币40000元给王鹏，没多久吴某提议去吃宵夜，刘某1回酒店休息没有一起去，王鹏上了吴某朋友驾驶过来的车，与车辆上4名男子一同前往吃宵夜的地点，对方驾驶车辆将王鹏载至惠东县大岭镇润隆鞋底厂附近，坐在其旁边的两个男子让其下车，坐在副驾驶室的男子也跟着下车，手里拿着一把刀具，将其身上的40000元现金全部抢走了，对方抢到钱后就离开现场，王鹏马上联系吴某，对方没有接电话，随后王鹏回到酒店便报警。经辨认混杂相片，上诉人王鹏指认照片中的一男子是吴某。上述证据，均经庭审举证、质证，来源合法，所证明的事实与本案事实相关联，内容真实，并有庭审笔录等证据在卷佐证，本院予以采信。对于上诉人王鹏提出的上诉意见，经查,1、上诉人王鹏的供述及上诉辩解是吴某需要将其车辆抵押借钱，他才前往惠东押车，后被抢劫，并不符合常理，可信度低。而证人吴某、李某、骆某、黄某的证言均能证实上诉人王鹏前往惠东是为了向他们购买毒品“K粉”，且在细节上，如时间、地点、价钱等均能吻合，可信度高。2、上诉人王鹏提出不排除证人之间有串供的可能性，经查，证人证言均为侦查机关合法取得，且符合证据的“三性”要求，上诉人并没有提供有关证人串供的线索和依据，故本院不予采信。3、四名证人对诈骗上诉人王鹏的过程和细节的证言能够相互吻合，尤其是主要参与人吴某和李某均能证实上诉人王鹏向他们购买一公斤毒品“K粉”，金额为人民币四万元，这一金额与上诉人王鹏所称的被抢劫四万元人民币是相吻合的，更有力的证明了上诉人王鹏到现场是为了交易毒品，而不是抵押车辆的事实；4、四名证人的犯罪行为已由公安机关依法处理，并不影响上诉人王鹏的定罪量刑。本院认为，上诉人王鹏无视国家法律，明知他人要购买毒品氯胺酮而积极与购毒者、贩毒者联络，促成毒品交易成功，并赚取介绍费，其行为构成贩卖毒品罪。上诉人王鹏欲促成毒品交易的数量为1千克，毒品数量大。上诉人王鹏已经着手实施犯罪，但因意志外的原因而未得逞，是未遂，依法可比照既遂减轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人王鹏请求二审法院依法改判的意见，据理不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 黄 静审判员 邱志勇审判员 李汉加二〇一七年七月五日书记员 黄燕莉附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。