广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤06民终4512号上诉人（原审被告）：卢大海，男，1969年12月13日出生，汉族，住广东省罗定市。委托诉讼代理人：林嘉庆，广东华法律师事务所律师。上诉人（原审被告）：谢凤，女，1975年8月28日出生，汉族，住广东省罗定市。委托诉讼代理人：林嘉庆，广东华法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄伟红，女，1970年2月23日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区。委托诉讼代理人：黄家平，广东法制盛邦律师事务所律师。上诉人卢大海、谢凤因与被上诉人黄伟红民间借贷纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初10254号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。黄伟红向一审法院起诉请求判令：1.两被告向原告偿还借款本金199万元及利息（利息暂计至2016年9月26日为79734元，从起诉之日起的利息按中国人民银行同期贷款利率四倍计）；2.两被告向原告支付律师费100800元；3.两被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年1月9日，原告（协议乙方）与被告卢大海（协议甲方）签订《借款协议》，协议约定：一、甲方投资经营罗定市汇家宾馆，因资金周转困难诚邀乙方入股罗定市汇家宾馆，并向乙方说明既可以入股投资经营罗定市汇家宾馆，也可以借款给甲方使用，利息每年2分息。鉴于上述情况乙方于2014年12月29日出资与甲方合股投资经营罗定市汇家宾馆，乙方占股30%，即乙方共投资人民币349万元。乙方由于个人原因于2015年10月29日向甲方提出退股，经友好协商，甲方同意乙方退出合股投资经营罗定市汇家宾馆，30%股份给回甲方，并同意将30%的股本即人民币349万元退还给乙方；二、因甲方资金周转困难，乙方同意将股本人民币349万元借给甲方使用，双方确定借款日期2016年2月1日开始，甲方在2015年12月31日已还人民币100万元给乙方，还有249万元未还给乙方，甲方承诺从2016年2月开始每月30日前还20万元整给乙方，一年内还清，如甲方每月不按时还款则以每月还款额按月息2分计算利息，如连续不按时还款计息本金则累加起来计算利息；三、本协议一式两份，甲乙双方各执一份，本协议未尽事宜双方应协商解决，协商不成的可向人民法院提起诉讼，由于诉讼引起的律师费等一切费用均由违约方承担。协议签订后，被告偿还了部分款项，至2016年9月26日尚欠借款本金199万元及利息79734元。另查明,原告委托律师代理本案诉讼,支付律师费100800元。两被告是夫妻关系。一审法院认为，原告与被告卢大海共同投资经营宾馆，原告投资349万元，后原告退出经营，被告卢大海应向原告退还投资349万元，但因被告卢大海资金周转困难不能退还，双方达成借款协议将投资款转为借款，由被告卢大海按期归还并支付利息。双方的上述约定是当事人的真实意思表示，没有违反法律规定，至此双方存在民间借贷法律关系。依据协议，被告卢大海应在2017年1月30日前还清借款，但至今未还，已构成违约，应承担还款的违约责任，本院对原告诉请的借款本金199万元予以支持。至于利息的问题，双方约定逾期利息为每月2%，原告按月利率2%计至2016年9月26日的利息79734元，符合合同约定，本院予以支持。之后的利息原告主张按中国人民银行同期贷款利率四倍计，未超过合同约定，本院予以支持，结合还款期限的约定，暂计算至还款期限届满日（2016年9月27日-2017年1月30日）被告还应付的利息如下：序号计息本金计息截止日计息天数计息利率（年利率）应付利息190万元二〇一六年九月三十日4天18.4%1840元2110万元2016年10月23日23天18.4%12931元3110万元2016年10月30日7天17.4%3722元4130万元2016年11月30日31天17.4%19478元5150万元2016年12月30日30天17.4%21750元6199万元2017年1月30日31天17.4%29817元合计89538元关于律师费的问题。借款协议约定原告实现债权所产生的律师费由借款人承担，原告主张被告卢大海承担律师费有合同依据，本院予以支持。但结合本案的难易程度及代理人实际付出的工作量，本院酌情将律师费调整为80000元，超出部分不予支持。关于被告谢凤的责任问题。案涉债务发生在被告谢凤与卢大海夫妻关系存续期间，且被告未举证证明债务存在《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条规定的但书情形，故案涉债务构成夫妻共同债务，被告谢凤应承担共同清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决如下：一、被告卢大海、谢凤在本判决发生法律效力之日起十日内向原告黄伟红偿还借款本金1990000元及利息[利息暂计至2017年1月30日为169272元（79734元+89538元），之后的利息按中国人民银行公布的同期六个月至一年（含一年）贷款基准利率四倍计至实际清偿之日止]；二、被告卢大海、谢凤在本判决发生法律效力之日起十日内向原告黄伟红支付律师费80000元；三、驳回原告黄伟红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费12082元，由原告黄伟红负担122元，被告卢大海、谢凤负担11960元。上诉人卢大海、谢凤上诉请求：1.依法改判一审判决第一项，改判为“卢大海、谢凤支付退股本金199万元，按照月利率千分之五计算利息给黄伟红”；2.撤销一审判决第二项，即卢大海、谢凤不用支付律师费80000元；3.由黄伟红承担本案诉讼费。事实和理由：一、双方之间虽然有所谓的《借款协议》，但其内容实质为退伙协议，本案实质为合伙纠纷。2016年1月9日《借款协议》并没有借款合同的权利义务特征，没有明确的借款期限、利息约定，明显是约定退回股本给黄伟红，违约则支付利息。参考2001年6月15日《全国法院知识产权审判工作会议关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要》中“技术合同名称与合同约定的权利义务关系不一致的，应当按照合同约定的权利义务内容，确定合同的类型和案由，适用相应的法律、法规”的规定，本案应该适用关于合伙纠纷的法律法规。二、本案中，卢大海、谢凤违反退回本金的约定，支付具有违约金性质的利息给黄伟红。双方约定违约金为月息2分，明显高于黄伟红的实际损失，应以银行利率的130%为宜，约为千分之五。三、双方约定是按月退回股本的，黄伟红起诉时，还没有完全到期，故黄伟红是提前起诉，应自行承担律师费。此外，卢大海、谢凤支付的30万元足够付清之前的利息，两人并没有违约，黄伟红属于提前起诉，故卢大海、谢凤不应承担律师费。被上诉人黄伟红辩称，一、根据双方的协议，黄伟红退股，退股款转作借款并签订了《借款协议》。双方的协议并没有违反法律规定，具有法律效力，卢大海对协议的效力、内容均未提出任何异议，故一审法院依据协议的约定作出判决是正确的。二、本案律师费的约定没有违反法律、法规的规定，依法有效，一审法院认为律师费过高，违背当事人意思自治的原则，应予纠正。另外，二审的律师费、执行阶段的律师费也应由卢大海、谢凤承担。本案律师费包括一、二审及执行三个阶段，而且有两名律师参与，其工作量相当，应得到支持。二审中，各方当事人均没有提交新的证据。经审查，一审判决认定事实正确，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，针对卢大海、谢凤的上诉主张，本院二审作如下审查：本案中，黄伟红与卢大海共同投资经营宾馆，后黄伟红退出经营，双方经协商约定由卢大海退回349万元予黄伟红。由于卢大海资金周转困难不能立即退款，故双方签订《借款协议》约定由黄伟红将该349万元借给卢大海，并由卢大海分期归还本金，由此可见，黄伟红本应收回退股款，但基于卢大海的实际情况，双方又通过共同协议约定将该款转为借款，由黄伟红出借给卢大海继续使用，该协议是双方的真实意思表示，没有违反法律规定，合法有效。据此，双方之间形成民间借贷关系，本案应为民间借贷纠纷。卢大海、谢凤认为本案为合伙纠纷，理据不足，本院不予支持。《借款协议》签订后，卢大海未能依照约定按时归还本金，其应支付相应的利息，经审查，根据法律规定及合同的约定，一审法院确定的利息数额及计算方式并无不当，本院予以维持。卢大海、谢凤要求按照月利率千分之五计算，理据不足，本院不予支持。关于律师费的问题。卢大海、谢凤认为其并没有违约，黄伟红属于提前起诉，故其不应承担律师费。经审查，虽然《借款协议》约定卢大海按月每月归还20万元本金，一年内还清，但至本案起诉时，按合同约定卢大海应偿还的数额是140万元本金，其仅偿还了50万元，可见其并没有履行合同的主要义务；而在本案一审判决作出之前，《借款协议》的还款期限已届满，卢大海还欠199万元本金尚未清偿；因此，根据上述情况，卢大海已构成违约，黄伟红起诉要求还款并无不当，一审法院判令债务人偿还借款本金及利息，处理正确，再结合《借款协议》关于律师费承担的约定，本案应由卢大海、谢凤承担相应的律师费，本院对两人该方面的上诉主张不予支持。至于律师费的数额，根据本案的难易程度及实际工作量等情况，一审法院调整律师费为80000元，并无不当，本院予以维持。综上所述，卢大海、谢凤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人卢大海、谢凤负担。本判决为终审判决。审判长舒琴审判员王志恒审判员谭允仪二〇一七年七月二十八日书记员卢俊霖