浙江省衢州市柯城区人民法院行 政 判 决 书(2017)浙0802行初141号原告毛江树，男，1967年4月4日出生，汉族，住浙江省江山市。被告江山市贺村镇人民政府，住所地浙江省江山市贺村镇贺康路62号。法定代表人周水忠，镇长。委托代理人（特别授权代理）刘惠献，浙江达正（江山）律师事务所律师。原告毛江树诉被告江山市贺村镇人民政府（以下简称贺村镇政府）镇政府行政强制及行政赔偿一案，于2017年6月5日向本院提起行政诉讼，本院于同日立案后，依法向被告贺村镇政府送达了起诉状副本、应诉通知书等材料。本院依法组成合议庭，于同年7月4日公开开庭审理了本案。原告毛江树，被告贺村镇政府负责人（副镇长）陈方朝及委托代理人刘惠献到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告毛江树起诉称，原告为响应国家号召，在自己承包的石后乌石岩水库生态养殖鱼、鸭，循环利用资源。2017年3月29日被告来至原告所承包的水库，在无任何手续且原告不在现场的情况下，将原告建在水库边造价35万元的鸭棚强制拆除。在拆除过程中，原告所养鸭子大量死亡、鸭蛋损坏。被告拆除原告鸭棚后，大量鸭子因没有鸭棚而死亡、遗失，造成原告对可期待产蛋利益的巨额损失。1.被告对原告的鸭棚强制拆除未遵循行政强制程序，属于严重违法。被告不仅未事先告知、催告原告拆除鸭棚，且未将催告书和强制执行决定书送达原告。2.被告严重违法行为对原告的财产以及可期待利益造成的损失主要包括：鸭棚被强制拆除，无法再利用，损失人民币35万元；鸭子每只成本51元，在拆除过程中死亡9760只，造成直接损失497760元；在正常情况下，原告养殖的鸭子每日可产蛋36箱，每箱人民币155元，每日可盈利5580元。鸭蛋损失自被告强制拆除之日起到恢复产蛋之日止，计251100元。综上，请求：1.确认被告强制拆除原告用于养殖的鸭棚行为违法;2.判令被告赔偿原告各项经济损失人民币1098860元;3.本案诉讼费用由被告承担。庭审中，原告增加诉讼请求：请求追究相应人员的刑事责任。并明确其诉讼对象为：2017年3月28日以及2017年5月3日至5月9日被告强制拆除其鸭棚的行为。原告毛江树起诉时向本院提供了：1.2017年5月20日祝某、吴金根的证言，证明第一次鸭棚被拆除后，鸭子死亡近4000只。2017年7月3日原告向本院提供如下证据：2.照片复印件（35张），证明被告强制拆除原告鸭棚后，鸭子大量死亡（第一次由原告组织人员填埋，第二次由被告组织）；3.2017年6月2日吴某、金根水、毛顺高署名的证明，2017年5月20日吴某、毛升容署名的证明，证明鸭子死亡情况；4.鸭棚材料清单，证明原告鸭棚的损失情况；5.吴献坤等7村民署名的证明，2017年6月24日金根水、吴某分别出具的证明，证明原告承包土地情况以及被告拆除过程中其不让施工人员用电等；6.疫苗领用证明2张、收款收据，证明鸭子的数量；7.录音光盘及文字誊录版本3份，8.发送对象为吴芝芝的限期拆除通知书、9.2017年6月27日祝某的证明，证据7-9证明被告伪造强制拆除通知书的送达情况；10.原告结婚证、身份证复印件、营业执照、证人身份证复印件，证明相应身份情况。原告提供了《中华人民共和国畜牧法》《畜禽规模养殖污染防治条例》《关于促进规模化畜禽养殖有关用地政策的通知》《浙江省土地管理实施办法》，证明其鸭棚不属于违章建筑。被告贺村镇政府答辩称，一、原告建造的鸭棚属违法建筑，依法应当拆除。2015年原告在未经审批的情况下，擅自在石后村石岩水库水面上方及水库边建造钢结构鸭棚，被国土部门卫星遥感监测发现。被告经现场查看，发现原告利用违建鸭棚养鸭，鸭粪直排入水库，水库水质被严重污染。防汛部门每年在巡查水库时，均指出原告违建鸭棚占用水源、水域，存在安全隐患，多次要求石后村委督促原告拆除违建鸭棚。2016年水利局在检查山塘标准化建设时，明确指出原告鸭棚占用山塘水域，要求原告尽快拆除。基于原告的鸭棚占用水源、水域，污染水库水质，同时又属于未经审批的违法建筑，被告于2017年3月17日通知原告，要求原告自行拆除鸭棚。二、被告未对违建鸭棚实施强制执行。原告接到通知后就与被告商量，其承认鸭棚系违法建筑，同意拆除，并主动与原告协商具体拆除方式。原告与被告工作人员商量一致，由被告找人帮助原告拆除。被告联系徐某、郑荣光夫妇，帮助原告拆除鸭棚。2017年3月28日下午4时，徐某带拆除人员到原告鸭棚所在地，原告主动将棚内鸭子清空，还为拆除器材提供电源。在拆除约十分之一鸭棚彩钢瓦后，原告又提出今天暂时就拆这一部分，其余一个月之后再拆。2017年5月3日，徐某与原告确认后，再次组织8人的拆迁队进行拆除，至5月9日结束。拆除期间，原告本人每天都到场，共同参与拆除工作，并指导拆迁队堆放拆除物，拆除工具所需的电源全部由原告提供。如果被告实施的是强制拆除，那么拆除工作不会分两次进行，原告也不可能如此配合，更不可能为拆除工作提供电源。三、原告主张损失赔偿无事实依据。在协助原告拆除鸭棚期间，两次间隔36天，第二次拆除历时7天，原告的鸭子已经基本处理完毕，拆除过程未对任何鸭子造成损伤。原告主张鸭子死亡及鸭蛋损失没有依据。原告鸭棚属于违法建筑，但由于原告在被告催告后，承认违法并主动提出拆除，被告并未实施强制执行程序。被告找人帮助原告拆除违法建筑，并不违法。原告违反诚信原则，将被告的助拆行为认为是强制行为，与事实不符。请求驳回原告的诉讼请求。被告贺村镇政府在举证期限内，向本院提供如下证据：第一组证据：1.2015年度国土部卫星遥感监测图斑影像图，证明2015年国土部卫星遥感监测发现原告违法建筑的事实。2.防汛安全检查登记表（2016年度），证明2016年2月25日防汛部门发现原告的鸭棚是应当拆除的违法建筑，要求原告汛前自行拆除。3.防汛安全检查登记表（2017年度），证明江山市水利局对山塘标准化建设进行检查时，发现原告的鸭棚是违法建筑，再次要求原告自行拆除。4.关于贺村镇石后村毛江树养鸭场情况说明，证明原告的鸭棚是属于未经审批的违法建筑。5.限期拆除通知书，证明被告已经依法向原告发出要求限期拆除的通知书，送达时因原告不在场，由村干部负责向原告送达。6.关于毛江树《限期拆除通知书》送达情况的说明，证明被告已经将限期拆除通知书通过村委员会向原告送达。第二组证据：照片十五张，证明鸭棚拆除前和拆除后的状况，拆除过程尽然有序，没有对原告的鸭子造成损害等。被告提供了《中华人民共和国城乡规划法》《浙江省城乡规划条例》《江山市农村村民违法建房处理工作实施意见》（江土资〔2014〕63号）《中共江山市委办公室江山市人民政府办公室关于印发〈江山市创建省“无违建市”工作实施方案〉的通知》（市委办〔2014〕77号）。应本院要求，被告于庭后向本院提交了劳务合同一份，该劳务合同载明，2016年3月1日，贺村镇政府与郑荣光签订劳务合同，约定郑荣光协助贺村镇政府对辖区内需要拆除的违章建筑及其他建筑进行拆除等。本案审理过程中，原、被告均向本院申请证人出庭作证：原告申请证人吴某、祝某出庭作证，本院予以准许。吴某当庭陈述称，其和原告系同村人，曾在原告鸭场做小工。第一次拆除时最多拆除原告鸭棚的三分之一，第二次方拆除完毕，两次相隔个把月时间；两次拆除均有鸭子死亡，具体数字说不清楚，没有因拆除将鸭子压死的情形；鸭子死亡的原因可能是鸭子是圈养的，拆除鸭棚后鸭子在外面，没有人管理所以就死了；拆除时电是用的原告的，后来原告说不让用了，让其切断电源。祝某当庭陈述称，其鸭场与原告相邻，第一次拆除了原告大概两间鸭棚，中间停了一个多月；第二次拆除后因没有鸭棚，鸭子吃了死鸭、细菌等，导致鸭子死亡；第二次拆除过程中，出现过停电事件等。被告申请证人徐某出庭作证，本院予以准许，其当庭陈述称，其受被告委托参与原告鸭棚的拆除，分两次拆除，第一次是2017年3月28日下午，原告及两个养鸭的人在场，原告指挥其拆除并告知拆除后物品的放置地点等。拆了四五间鸭棚后原告说不要拆了，到五一之后再拆，第二阶段拆除时间是2017年5月3日至5月9日；拆除时要用到电钻等，都是用的原告小仓库里的电，拆除快结束时，原告将电断了。拆除过程，原告天天在场，指挥将什么东西放在什么地方。第一次拆除的时候，养鸭人将鸭子赶走腾空了要拆除的鸭棚，第二次拆除的时候鸭子基本上腾空了。上述证人证言，均系证人的真实意思表示，对其所陈述的与本案事实相关且能相互印证的拆除时间、拆除过程、鸭子死亡原因等部分，本院予以认定。经庭审举证、质证，本院对原、被告提供的证据认证如下：对原告提供的证据，被告认为证据1即祝某、吴金根的证明内容均系打印且完全一致，明显系事先起草好让证人签字，不具有证明效力；证据3、证据5中吴献坤等7村民署名的证明均由多位证人在事先打印好的证明上签字，不符合证据的形式要件。本院认为，上述证据或缺乏证明力或不符合证据的形式要件，均不予认定。对证据5中的金根水、吴某的证言，因能与出庭证人吴某、祝某的陈述相互印证，本院予以采信，可以证明原告在第二次拆除期间曾不让被告委托的拆除人员用电的事实。对原告提供的证据4即鸭棚材料清单，仅系原告单方对其鸭棚损失情况的说明，不能作为证据使用。对证据7、8、9，因其证明对象均系涉案限期拆除通知书的送达问题，并非本案审查的直接对象，不予评判。对证据2、证据6，因其证明对象系原告鸭子损失情况，与本案审理相关，本院对其真实性予以认定，至于该损失是否成立及与被告行为之间的因果关系，单该证据无法证明，本院结合其他证据于本院认为部分评述。被告对证据10无异议，本院予以认定。对被告提供的证据，原告对证据1即卫星遥感监测图斑影像、第二组证据即照片无异议，本院予以认定。对证据2、3表示不知情，对证据4认为其系合法经营，养殖用地系农业用地，无需审批。本院认为，证据2-4均系有权部门作出的登记或说明，符合证据的形式要件，本院对其真实性予以认定，可以证明相应证据载明的客观内容。原告对证据5、6即限期拆除通知书及说明的真实性有异议，认为系伪造。本院认为，从该两份证据的内容看，结合原告庭审陈述，可以证明该限期拆除通知书客观存在且原告已经知道该通知书内容的事实，本院对此予以认定。至于该通知书的合法性，不属于本案审查对象，不予评判。对被告庭后提交的劳务合同，原告庭审中同意庭后核对，无需再次开庭。本院将该劳务合同向原告送达后，经向其确认，其对该劳务合同无异议，本院予以认定。经审理查明，2017年3月15日，被告贺村镇政府对原告毛江树作出〔2017〕15号限期拆除通知书，认定原告未经批准擅自占用“石后村乌石岩地方”建造建筑物等设施，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条和《浙江省城乡规划条例》第三十八条的规定，通知原告接到本通知书之日起7天内履行拆除、恢复义务。逾期未履行的，将依法予以强制拆除等。原告毛江树逾期未自行拆除。2016年3月1日，被告与郑荣光签订劳务合同，约定由郑荣光协助被告贺村镇政府对其辖区内需要拆除的违章建筑及其他建筑进行拆除等。2017年3月28日，受被告委托，徐某（郑荣光妻子）组织人员到原告处拆除原告鸭棚。拆除少数鸭棚后，应原告要求暂停拆除。2017年5月3日，徐某与原告确认后，再次组织人员对原告鸭棚进行拆除，至同年5月9日拆除完毕。原告不服，提起本案行政诉讼，诉请如前。本院认为，关于被告贺村镇政府是否实施了强制拆除行为及其行为的合法性争议。其一，原告毛江树未经审批建造鸭棚，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条第一款关于“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证”的规定，被告认定原告建造的鸭棚属于违法建筑，并无不当。其二，被告对原告上述违法行为作出〔2017〕15号限期拆除通知书后，原告逾期未自行拆除。被告委托的施工队将原告鸭棚予以拆除的行为，应当视为被告的行为。被告主张系助拆而非强制拆除，但未提供原告同意拆除的证据材料，且强制拆除并不以原告是否反抗为要件，故对被告的相关主张，本院不予采信。在被告无证据证明原告同意拆除的情况下，被告委托的施工队对原告鸭棚进行的拆除行为应当视为被告的强制执行行为。其三，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、三十六条、三十七条、三十八条、四十四条的规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先书面催告当事人履行义务。经催告当事人逾期不履行行政决定且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。催告书、行政强制执行决定书应当直接向当事人送达。对违法建筑物等需要强制拆除的，应当由行政机关进行公告等。本案中，被告贺村镇政府未提供履行了上述法定程序的证据，属于未履行相关程序，程序违法。关于原告赔偿请求是否成立的争议。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人或者其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。可见，合法权益受侵犯系受害人取得国家赔偿的前提条件。本案中，虽被告拆除行为程序违法，但因涉案鸭棚未经审批，系违法建筑，不属于法律保护的合法权益。原告关于赔偿其鸭棚损失的赔偿请求不符合上述取得国家赔偿的条件，本院不予支持。原告还要求赔偿其鸭子死亡及可期鸭蛋利益的损失等，因鸭子死亡并非由拆除不当所致，且本案拆除分两次进行，两次拆除间隔一月有余，第二次拆除更是历时七天，原告有充足的时间处理鸭子以避免扩大损失，故原告主张的该损失与被告强制拆除行为缺乏因果关系，本院亦不予支持。综上，被告拆除原告鸭棚行为程序违法，原告赔偿请求不能成立。原告关于追究相应人员的刑事责任的请求不属于行政审判权限范围，不予评判。鉴于涉案鸭棚已经被拆除，无可撤销内容。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：一、确认被告江山市贺村镇人民政府于2017年3月28日、同年5月3日至9日拆除原告毛江树鸭棚的行为违法；二、驳回原告毛江树的其他诉讼请求。案件受理费50元，由被告江山市贺村镇人民政府负担。如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至浙江省衢州市中级人民法院。审 判 长  秦新举人民陪审员  姚 云人民陪审员  聂毛头二〇一七年七月二十八日书 记 员  卢琴香