湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书(2017鄂08民终794号上诉人（原审被告）：肖举华，男，1962年10月27日出生，汉族，个体户，住钟祥市，委托诉讼代理人：罗国祥，湖北喜祥致运律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：廖晓红，女，1970年3月28日出生，汉族，无业，户籍所在地荆门市，现住荆门市东宝区，委托诉讼代理人：杨为珍，荆门市弘正法律服务所法律工作者。原审被告：曹明光，男，1958年5月1日出生，汉族，钟祥东桥镇政府公务员，住钟祥市，上诉人肖举华因与被上诉人廖晓红、原审被告曹明光民间借贷纠纷一案，不服钟祥市人民法院（2016）鄂0881民初2258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月25日受理后，依法组成合议庭，于2017年6月28日公开开庭审理了本案。上诉人肖举华及其委托诉讼代理人罗国祥，被上诉人廖晓红及其委托诉讼代理人杨为珍，原审被告曹明光，均到庭参加了诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。肖举华上诉请求：1、撤销原判，改判驳回廖晓红的诉讼请求；2、一、二审诉讼费由廖晓红承担。事实和理由：1、一审法院依据借条认定借款本金5万元错误。廖晓红在收到借条的当天，回钟祥后从银行取款4万元交给肖举华，本案借款本金为4万元。一审庭审前，肖举华请求一审法院调查廖晓红持有的中国建设银行卡在2011年10月20日的往来明细但未获准许，知晓借款交付事实的曹明光又未到庭参加诉讼，此情形下，一审法院径行以借条为依据，认定借款金额5万元错误。2、一审判决认定还款事实有误。证明还款情况的证人并未出庭，一审法院认定此部分事实，缺乏依据。廖晓红答辩称，1、一审法院认定廖晓红出借5万元及借款过程，有事实依据。2、肖举华未向廖晓红还款，也未付款给廖晓红的妹妹廖晓萍建房。3、双方婚后肖举华曾给过廖晓红生活费，但未偿还该5万元。4、肖举华借款5万元是为与曹明光共同开发房屋，其应偿还该款。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。曹明光陈述，1、一审法院认定其系担保人与事实不符。肖举华开发的房屋是政府工程，并非曹明光本人与其合伙开发。曹明光以其房产证和土地证为本案借款提供担保，系工作原因而非个人经营行为，故其不应承担担保责任。2、2012年5月5日廖晓红以其妹妹在荆门购置房屋为名，向其借款1万元以抵偿肖举华的欠款，曹明光从工资中取款1万元交给肖举华，用于还款。廖晓红给肖举华发短信称借款已有人偿还，肖举华不必再偿还。廖晓红向一审法院起诉请求：1、判令肖举华偿还借款本金5万元及利息16800元；2、曹明光承担连带偿还责任；3、诉讼费由肖举华、曹明光承担。一审法院认定：2011年10月20日，肖举华向廖晓红借款5万元，并出具借条一张：“借廖晓红现金伍万元整（￥50000.00）借款人肖举华担保人曹明光2011.10.20”。2013年10月9日，廖晓红与肖举华登记结婚。2016年11月7日，廖晓红起诉至一审法院，要求肖举华偿还其借款本息，曹明光负连带偿还责任。并另案提起离婚诉讼。一审法院认为，肖举华在婚前向廖晓红借款并出具了借条，双方之间借贷关系成立，肖举华应及时履行偿还义务。肖举华虽辩称借款时实际借款金额为4万元，且已经超额偿还，但未能提交充分证据证实，对肖举华的该项辩解意见，不予采信。借条中未约定还款期限，廖晓红可以随时要求肖举华偿还借款，对廖晓红要求肖举华偿还本金5万元的诉讼请求，予以支持。廖晓红要求肖举华自2011年10月20日至2016年8月10日按同期贷款利率支付利息，因借条中未约定利息，廖晓红亦未能举证证明双方之间对利息有口头约定及其在起诉之前向肖举华主张过权利，故对廖晓红要求肖举华支付利息16800元的诉讼请求，不予支持。曹明光在借条中作为担保人签名，借条上未约定担保方式，应按照连带责任保证承担保证责任，对廖晓红要求曹明光承担连带偿还责任的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见试行》第121条，《中华人民共和国担保法》第十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、肖举华偿还廖晓红借款本金5万元，曹明光承担连带偿还责任。二、驳回廖晓红的其他诉讼请求。上述应付款项，限判决生效之日起十日内付清。逾期支付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1470元，由肖举华负担。案件受理费廖晓红已预付，由肖举华在履行判决时一并支付给廖晓红，廖晓红已预交的案件受理费不再退付。二审中，各方存在以下事实争议：1、廖晓红出借的本金数额是多少；2、肖举华是否已清偿全部借款。(2017本金数额廖晓红主张，出具借条的当天其自钟祥建设银行取款4万元，加上手中持有的现金1万元，共5万元交付给肖举华。一审其提交借条1张，予以证明。肖举华抗辩称，借款本金仅4万元。其向廖晓红出具5万元借条后，廖晓红于中国建设银行钟祥大桥支行取款4万元，交付给肖举华。二审肖举华申请本院调取廖晓红持有的中国建设银行尾号6996的银行卡，在2011年10月以及2014年10月至2015年4月期间的交易明细，以证明其辩称的事实。曹明光亦陈述，廖晓红仅出借4万元。对肖举华请求本院调取证据的申请，经合议庭评议后予以了准许，本院因此向中国建设银行股份有限公司荆门城中支行调取相关证据。中国建设银行股份有限公司荆门城中支行向本院提供尾号6996的银行卡，自2011年10月至2015年4月期间的交易明细。廖晓红对该证据的真实性及证明目的无异议。其解释称，肖举华向其出具5万元的借条后，其确实只提供借款4万元，剩余1万元系肖举华愿意支付的利息。曹明光对该证据的真实性及证明目的，亦无异议。本院认为，廖晓红、曹明光对该证据的真实性均无异议，且廖晓红认可实际出借4万元，故对该证据予以采信，并认定廖晓红实际出借本金4万元。(2017借款是否已清偿肖举华主张，其已还清4万元借款（明细为2014年12月5日汇款19000元，2015年2月1日汇款6000元并分三次取款共计15000元交付廖晓红），一审其提交的银行交易流水，可资证明。廖晓红对此不予认可。其称，肖举华取款15000元并未交付给廖晓红，另外两笔汇款是支付给廖晓红的生活费，而非还款。曹明光对肖举华主张的还款事实无异议，同时曹明光提交证据1份：曹明光在钟祥市农村信用合作联社东桥信用社开户的存折交易明细，证明2012年5月5日曹明光曾取款1万元交给肖举华，肖举华将该款还给廖晓红。廖晓红对该证据的真实性及证明目的均有异议。其称，肖举华从未主张曾向曹明光借款1万元用于清偿廖晓红的债权。曹明光取款交给肖举华，系二人之间的资金往来，不能证明该1万元已偿还给廖晓红。肖举华对该证据的真实性及证明目的无异议，并称该款系廖晓红称其妹妹在荆门买房需用款，肖举华向曹明光借贷后交付给廖晓红的。对该项争议，本院审查证据认为，1、肖举华称其已清偿全部借款，其一审提交的证据仅能证明取款15000元及向廖晓红汇款25000元的事实，因（1）其未提供15000元交付廖晓红的证据；（2）25000元汇款发生于二人婚姻关系存续期间，其汇款的可能原因不止还款一项，而其未举证证明系为还款而汇款。故银行交易流水不足以证明肖举华已还清借款。2、曹明光提交的证据，因肖举华对收到该1万元不持异议，故该证据结合肖举华的认可，可证明曹明光曾取款1万元并交付肖举华。但因廖晓红否认收到该款，而曹明光未提交证据证明肖举华曾将1万元交付廖晓红，故不可认定曹明光曾借款1万元给肖举华用于偿还案涉借款。二审查明，2011年10月20日，肖举华向廖晓红出具金额5万元的借条一张。同日，廖晓红自中国建设银行股份有限公司钟祥大桥支行取款4万元，交付肖举华。其他事实与一审查明的一致。本院认为，廖晓红诉请肖举华偿还借款5万元，现已查明，廖晓红实际出借本金4万元，且肖举华、曹明光所举证据不足以证明已清偿该款，故肖举华负有向廖晓红偿还借款本金4万元的义务。廖晓红起诉时，还要求肖举华支付利息16800元。借条中并未约定利息，二审廖晓红称5万元的借款金额中实际包含利息1万元。肖举华不予认可，称双方未约定利息，之所以出具5万元的条据而仅交付4万元，是因为借条出具在先，廖晓红提供借款在后。曹明光则称借款5万元是为办事，借款时曾说如果事情办成了，余款1万元就不再要求廖晓红支付。对该项争议，本院认为，对于为何于借条上记载5万元但仅交付4万元，各方均仅有陈述，而无证据证明。就各方陈述而言，1、肖举华称廖晓红少支付1万元，但其事后未向廖晓红主张补足该1万元或者将条据更换，即未采取任何补救措施，这令其陈述难以被采信。2、廖晓红称1万元系肖举华愿意提前支付的利息。考虑到民间借贷实践中，支付利息为常态，将利息计入本金出具借条的情形也较为常见，且案涉借条未再行约定利息，据此对该1万元确认为双方预先约定的利息。借款4万元发生于2011年10月20日，如支付利息1万元，其年利率远低于24%，故对该1万元，认定为肖举华应支付的利息。综上，原判认定部分事实不清，导致判决有误。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：(2017撤销湖北省钟祥市人民法院（2016）鄂0881民初2258号民事判决；(2017肖举华于判决生效之日起十日内，偿还廖晓红借款本金4万元，支付利息1万元；(2017曹明光对上述债务承担连带清偿责任；(2017驳回廖晓红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1470元，二审案件受理费1470元，均由肖举华负担。本判决为终审判决。审判长  王小云审判员  刘 俊审判员  马晶晶二〇一七年七月十九日书记员  陈婷婷