浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙01民终560号上诉人（原审原告）：胡林卫，男，1969年8月6日出生，汉族，户籍所在地四川省夹江县，现住浙江省杭州市上城区。上诉人（原审被告）：浙江德意厨具有限公司。住所地：浙江省杭州市萧山区经济技术开发区建设三路。统一社会信用代码：913301097266160825。法定代表人：高德康，该公司董事长。委托诉讼代理人：李力、杨先筱，浙江五联律师事务所律师。上诉人胡林卫因与上诉人浙江德意厨具有限公司（以下简称德意厨具公司）劳动争议一案，不服杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初11570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审判决认定：胡林卫系德意厨具公司员工。2013年1月15日，双方签订最后一份劳动合同，合同期限为无固定期限，合同约定主要内容如下：胡林卫从事销售管理岗位工作，实行不定时工作制，月工资为3438元，德意厨具公司以货币形式在次月30日前支付，并根据经营状况和对胡林卫的绩效考评结果，按公司制订的相关规定计发胡林卫奖金，胡林卫已学习德意厨具公司有关管理、人事等各项规章制度，并承诺严格遵守。2015年6月起，胡林卫被外派到兰州工作。2016年2月29日，胡林卫通过公司OA流程申请调休一周，其甘青宁办事处主管刘某当天提交同意，华西大区经理ＸＸ勇于同年3月1日提交“请行政部依照公司规定办理相关的手续及后续处理”。胡林卫于2016年3月1日起未到单位上班。同年3月14日，公司行政部在OA流程中批示“公司从未认可除书面流程之外的任何其他请假手续，留言人在没有办理公司规定的请假手续便一走了之，置区域业务工作全然不顾，已造成严重后果，办事处经理和大区经理对以上事项应提报情况说明，并开具处理意见”。同年4月1日，德意厨具公司向胡林卫发送上班通知书一份，内容如下：你自2016年3月1日起，在未办理任何书面手续的情况下，未到岗上班，此行为已构成旷工之实，属严重违纪。依据《劳动合同法》第三十九条第二款，公司《奖惩管理制度》第3.2.7.1条，连续旷工10天或一年内累计旷工15天，公司有权跟你解除劳动合同。现通知你自此函送达之日起3个工作日内，请你到本人工作岗位报到。报到地址：甘肃省兰州市城关区庆阳路161号民安大厦兰州海龙工贸有限责任公司。同年4月15日，胡林卫与德意厨具公司经理胡某因报销问题发生吵打。同年4月21日，德意厨具公司通报，认为甘青宁办事处区域主管胡林卫无视公司规章制度，擅自离岗，构成旷工，并于2016年4月15日无故殴打公司员工，其以上行为已严重违反劳动纪律，依据公司《奖惩管理制度》第3.2.7.1、3.2.7.4条以及相关法律法规，公司决定于2016年4月16日开除胡林卫。同年4月21日，德意厨具公司将上述通报内容通知浙江德意厨具有限公司工会委员会。同年4月29日，德意厨具公司向胡林卫发送解除劳动合同通知书一份，内容如下：因您严重违纪，公司决定自2016年4月16日起与您解除劳动合同。同年6月2日，德意厨具公司为胡林卫开具失业登记证明书，注明工作时间自2007年3月至2016年4月。同年6月12日，胡林卫向杭州市萧山区劳动人事争议仲裁委员会申请要求德意厨具公司支付违法解除劳动合同双倍补偿金、加班工资、3、4月工资、春节探亲假（兰州到四川）往返路费、兰州租房补贴、兰州回杭州车票费用、由德意厨具公司向胡林卫提供2006年11月到2012年合同，协助胡林卫领取失业救济金等。该仲裁委员会以胡林卫要求支付探亲年假往返路费、租房补贴不属于劳动人事争议仲裁受理范围为由，作不予受理处理。同年7月27日，胡林卫向原审法院起诉，请求判令：1、德意厨具公司支付胡林卫违法解除劳动合同双倍补偿金94800元(4740×10×2)；2、德意厨具公司支付胡林卫2015年1月1日至2016年2月26日期间双休日加班工资33561元（4740÷21.75×77×2）及法定节假日加班工资14383元（4740÷21.75×22×3），合计47944元；3、德意厨具公司支付胡林卫3、4月工资7110元（4740×1.5）；4、德意厨具公司支付胡林卫春节探亲假（兰州到四川）往返路费646元（323×2）、2016年1-4月兰州租房补贴3200元（800×4）、兰州回杭州车票费用460元，合计4306元；5、由德意厨具公司协助胡林卫领取失业救济金。原审法院另查明：2014年10月23日，经杭州市萧山区人力资源和社会保障局许可，德意厨具公司业务销售人员、外勤服务人员在2014年10月23日至2015年10月22日实行不定时工作制。2016年7月18日，经杭州市萧山区人力资源和社会保障局许可，德意厨具公司中高层管理人员、市场销售人员、外勤服务人员在2016年7月18日至2017年7月17日实行不定时工作制。德意厨具公司《奖惩管理制度》第3.2.7规定，员工有下列情况之一，经查证属实，或经批评教育仍然无效者，公司与其即时解除劳动合同或解除劳动合同：3.2.7.1连续旷工10天或一年内累计旷工15天者；3.2.7.4对公司主管及其家属、主管代理人、各级业务主管及公司同仁实施暴行或者重大侮辱之行为者。德意厨具公司《外派员工探亲管理办法》第3.2规定：科级主管每年享有探亲假，并可报销从工作地到探亲地的往返火车硬卧/硬座/二等座或公共汽车交通费。德意厨具公司《外派人员租房及区域补贴管理办法》规定：租房补贴申请人须提供在工作所在城市未购住房的书面申明及租房合同原件，以财务认可的合规票据冲销。胡林卫在2015年10月22日至2016年2月期间出差，其中双休日、法定节假日出差时间为2015年10月24日、25日、31日，11月1日、7日、8日、28日、29日，12月5日、6日、19日、20日、26日、27日，2016年1月2日、3日、9日、10日、16日、17日、23日、24日，2月20日、21日，共计24天。胡林卫在解除劳动合同前12个月的月平均工资为4740元。德意厨具公司自2007年3月至2016年4月为胡林卫参加社会保险。胡林卫于2016年1月27日从重庆北站至成都东站花去车费154元，从成都东站至乐山站花去车费54元，同年2月13日从乐山站到成都南站花去车费51元。同年2月24日从杭州到兰州，花去机票费用930元。同年3月8日，从兰州到杭州花去机票费用550元。原审法院认为：胡林卫与德意厨具公司之间已形成合法有效的劳动关系，双方当事人的合法权益均应依法受保护。一、关于违法解除劳动合同的赔偿金：胡林卫申请调休一周，并通过公司内部OA流程向其上级主管刘某申请同意，故该一周不能作为旷工处理。之后，未经批准继续休息，且德意厨具公司于2016年4月1日向胡林卫发送上班通知书，要求胡林卫在通知书送达之日起3个工作日内到本人工作岗位报到。但胡林卫仍未到岗，又于同年4月15日因报销问题与公司经理胡某发生吵打，德意厨具公司根据奖惩管理制度第3.2.7.1、3.2.7.4条规定，解除与胡林卫的劳动合同，并通知工会，不属于违法解除，故胡林卫要求德意厨具公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，依据不足，不予支持。二、关于双休日加班工资和法定节假日加班工资：胡林卫在2014年10月23日至2015年10月22日实行不定时工时制，因实行不定时工时制的劳动者不执行加班加点工资制度，故对于胡林卫要求支付2015年10月22日之前加班工资的诉讼请求，不予支持。关于2015年10月23日至2016年2月26日加班工资的请求合理，予以支持。该期间共计双休日加班24天，因胡林卫已在2016年3月调休一星期，故计算加班工资为17天，计加班工资7410元（4740÷21.75×17×200%）。三、关于胡林卫要求德意厨具公司支付3、4月工资7867.5元的诉讼请求。胡林卫自2016年3月1日起调休一周，之后一直未到单位上班，未提供劳动，德意厨具公司于2016年4月16日与胡林卫解除劳动关系，故酌情认定德意厨具公司应支付胡林卫工资1525.5元(4740元÷21.75天×7天)；四、关于胡林卫要求德意厨具公司支付春节探亲假（兰州到四川）往返路费646元（323×2）、今年1-4月兰州租房补贴3200元（800×4）、兰州回杭州车票费用460元，合计4606元的诉讼请求，根据胡林卫提供的票据，春节探亲假往返路费为259元(154元+54元+51元)，予以支持。胡林卫要求德意厨具公司支付兰州回杭州车票费用460元，依据不足，不予采信。胡林卫主张兰州租房补贴，根据胡林卫提供的《外派人员租房及区域补贴管理办法》规定“租房补贴申请人须提供在工作所在城市未购住房的书面申明及租房合同原件，以财务认可的合规票据冲销”的规定，现胡林卫未提供相应票据，故不予支持。五、德意厨具公司已为胡林卫开具失业登记证明书，胡林卫要求德意厨具公司协助领取失业救济金诉讼请求不明，不予处理。综上，对胡林卫合理部分的诉讼请求，予以支持。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《工资支付暂行规定》第十三条之规定，于2016年12月23日判决:一、德意厨具公司支付胡林卫加班工资7410元、2016年3月份工资1525.5元、春节探亲假往返路费259元，合计9194.5元，限于判决生效之日起十日内付清；二、驳回胡林卫的其余诉讼请求。如德意厨具公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由德意厨具公司负担，予以免交。宣判后，胡林卫、德意厨具公司均不服，向本院提起上诉。胡林卫上诉称：原判认定事实不清，原审对胡林卫在一审中提供的证据9、10、14不予认定是错误的。上述证据证明胡林卫在患病期间与德意厨具公司沟通处理，但德意厨具公司推诿回避，以内部规章制度为由解除与胡林卫的劳动合同关系，致使胡林卫基本生活和病情休养至今都无法得到保障。胡林卫已经通过公司内部OA流程将患病情况告知直接主管领导，要求按照2015年的加班时间予以同等天数调休，但德意厨具公司未予理睬。德意厨具公司尽管在2014年10月23日至2015年10月22日实行不定时工作制，但也不能因此剥夺劳动者正常休息的权利。胡林卫的入职时间为2006年11月29日，《失业登记证明书》和《社保记录》只能说明2007年3月以前德意厨具公司为胡林卫少缴纳3个月的社会保险。请求二审法院：1、撤销原判；2、德意厨具公司支付胡林卫解除劳动合同的经济补偿金47400元；3、德意厨具公司支付胡林卫解除劳动合同的经济赔偿金47400元；4、德意厨具公司支付胡林卫2015年1月1日至10月19日双休日上班工资11550.8元，2015年10月22日至2016年2月加班工资7410元，春节探亲假往返路费259元，合计19219.8元；5、德意厨具公司支付胡林卫3、4月份病假工资7110元；6、德意厨具公司支付胡林卫2006年12月至2007年2月共计三个月社保费用；7、由德意厨具公司负担诉讼费。上诉人胡林卫在二审中未提交新证据。针对胡林卫的上诉，德意厨具公司辩称：胡林卫的上诉请求第2、3项无相关法律、事实依据，不应予以支持。本案系胡林卫长期旷工，故意殴打员工，违反公司制度，而后公司依法予以解聘，公司解除与胡林卫劳动关系并不违法，故不存在经济补偿金、经济赔偿金的说法。对于胡林卫的第4项上诉请求，胡林卫在公司工作，是作为地区办事经理，实行不定时工作制，没有固定工作时间，不存在加班，故不存在加班费的情况。胡林卫的第5项诉请，其未在该两月提交请假手续，故不存在病假工资的情形。公司已经支付胡林卫全部社保，不存在2006年12月至2007年2月社保未缴纳的情形。德意厨具公司上诉称：德意厨具公司与胡林卫之间签订的系不定时工作制劳动合同，故胡林卫不存在加班的基础事实。胡林卫的工作内容为外派销售工作人员，工作性质为不定时，其工作性质决定了德意厨具公司对其管理的模式与管理的人身控制力均不可能与德意厨具公司本部工作人员相同。胡林卫作为驻外工作人员仅需按时向德意厨具公司总部提报工作目标及完成情况，并无强制工作时间。胡林卫一审期间并未对其是否存在加班的情况进行充分举证，应承担举证不能的不利后果。请求二审法院：1、撤销原判第一项中加班工资7410元部分，改判德意厨具公司无需支付胡林卫加班工资；2、诉讼费由胡林卫承担。上诉人德意厨具公司在二审中未提交新证据。针对德意厨具公司的上诉，胡林卫辩称：不定时工作制是指每一工作日没有固定的上下班时间限制的工作时间制度，但实施不定时工作制的德意厨具公司实际管理形式是不符合不定时工作制的审批条件的。德意厨具公司与胡林卫尽管在2014年10月23日至2015年10月22日签订不定时工作制合同，但不能因此剥夺胡林卫正常休息的权利。胡林卫在此期间通过公司OA流程《出差计划》及《出差费用》中存在双休日上班53天的事实，且胡林卫在3月1日至3月15日与德意厨具公司行政部沟通过程中也从未要求加班工资，胡林卫一审中所提供的证据能够证明加班的事实。本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。本院认为，关于德意厨具公司解除与胡林卫的劳动关系是否属于违法解除。根据已查明的事实，胡林卫通过公司内部OA流程向公司申请调休一周，其上级主管刘某予以同意，故该一周胡林卫履行了请假手续，不能作为旷工处理。但之后，胡林卫在没有办理请假手续的情况下，未到公司上班，德意厨具公司于2016年4月1日向其发出上班通知书后，胡林卫仍然未到岗，于同年4月15日又因报销问题与公司经理胡某发生吵打，德意厨具公司据此依据《奖惩管理制度》第3.2.7.1、3.2.7.4条等，解除与胡林卫的劳动关系，并通知了工会，不属于违法解除，胡林卫上诉要求德意厨具公司支付解除劳动合同经济补偿金、经济赔偿金缺乏依据，不予支持。胡林卫与德意厨具公司签订的《劳动合同》中约定了实行不定时工作制，且在2014年10月23日至2015年10月22日期间德意厨具公司取得杭州市萧山区人力资源和社会保障局的许可，故胡林卫要求德意厨具公司支付2015年10月22日之前的加班工资，不予支持。对于2015年10月23日至2016年2月26日期间的加班工资，原审根据有效证据查明加班24天，扣除调休一周，判决德意厨具公司支付胡林卫加班工资7410元并无不当。因胡林卫2016年3月1日起调休一周，之后就未再到德意厨具公司上班，2016年4月16日德意厨具公司与胡林卫解除劳动关系，原审判决德意厨具公司支付胡林卫2016年3月工资1525.5元亦无不当。胡林卫上诉请求德意厨具公司支付2006年12月至2007年2月三个月社会保险费用未经仲裁前置程序，不予处理。胡林卫、德意厨具公司的上诉理由均不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由胡林卫、浙江德意厨具有限公司各负担5元（胡林卫、浙江德意厨具有限公司已各向本院预缴上诉案件受理费10元，胡林卫、浙江德意厨具有限公司应于本判决生效之日起十日内至本院各退诉讼费5元）。本判决为终审判决。审 判 长 胡 宇审 判 员 陈 艳代理审判员 丁 晔二〇一七年七月二十一日书 记 员 袁其伟