6山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁08民终3133号上诉人（原审原告）：张玉红，女，1975年11月4日出生，汉族，住曲阜市。委托诉讼代理人：徐明莉，曲阜市法律援助中心律师。上诉人（原审被告）：曲阜金皇活塞股份有限公司，住所地曲阜市经济开发区发展大道金皇路。法定代表人:贺兆华，董事长。委托诉讼代理人:田中田，山东明廉律师事务所律师。委托诉讼代理人:韩先朋，山东明廉律师事务所律师。上诉人张玉红因与上诉人曲阜金皇活塞股份有限公司劳动争议一案，不服山东省曲阜市人民法院(2016)鲁0881民初1889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月12日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。张玉红上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判被上诉人补足自2015年7月待岗起自劳动关系终止期间的工资，支付经济补偿金65115.68元，带薪年休假工资26656.74元，加班工资14216.93元；改判被上诉人补缴上诉人自参加工作之日起至劳动关系终止期间的养老、医疗等各项社会保险，并办理失业保险或赔偿因欠缴失业保险造成的经济损失21600元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人于1999年10月被曲阜市农业机械厂（曲阜金皇活塞股份有限公司前身）招用为劳动合同制职工。2015年7月23日，被上诉人未经正当程序，单方通知上诉人回家待岗。上诉人因待岗决定违法，多次向被上诉人、市经信局、市信访办反应未果，11月2日被上诉人通知上诉人参加培训，后产生争议，上诉人申请劳动仲裁、提起诉讼。一审法院对上诉人主张的补足至今的待岗工资、带薪年休假工资、加班费、失业保险金损失等诉求均未支持，明显认定事实不清，适用法律错误。被上诉人存在多种用工违法的事实:未按约定提供劳动条件；未及时发放劳动报酬；未依法为上诉人交纳各项社会保险；未对上诉人的带薪年休假作出轮休安排。基于被上诉人的违法行为，上诉人的上诉请求均合法有据，请求二审法院予以支持。曲阜金皇活塞股份有限公司答辩并上诉称，张玉红要求的经济补偿金过高，带薪年休假已支付，不存在加班。养老保险不属于法院受案范围。曲阜金皇活塞股份有限公司对一审认定的未按时为张玉红缴纳社会保险的事实没有异议，但一审法院适用法律错误。用人单位因主观恶意未“及时、足额”支付劳动报酬或“未缴纳”社会保险的，可以作为劳动者解除劳动合同的理由。本案中，涉及未缴劳动保险的部分包括破产裁定前的部分，该部分经重整协议确定予以补缴，但时间未到。另外是破产重整期间部分，该部分因为在管理人监管期间，并非上诉人恶意拖欠。公司刚刚经过重整，资金困难。对拖欠的社会保险费用不存在主管恶意。因此一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定解除双方之间的劳动合同并要求公司支付补偿金是错误的。原审法院要求公司承担17.5个月补偿金是错误的。《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”根据该规定，经济补偿金不应当计算《中华人民共和国劳动合同法》实施前的部分，应从《中华人民共和国劳动合同法》实施后计算即2008年1月1日计算，而不应从被上诉人参加工作时计算。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。张玉红答辩称，一审法院认定公司存在用工违法行为，支持解除劳动合同并支付经济赔偿金正确。其他答辩意见同上诉意见。张玉红向一审法院起诉请求：要求被告补足2015年9月、10月、11月、12月、2016年1月工资9839.6元，支付经济补偿45670.68元，补偿失业保险的经济损失21600元，支付带薪年休假工资20361.6元，支付加班工资13235.04元，补交各项社会保险。一审法院认定事实：1999年10月原告张玉红与被告曲阜金皇活塞股份有限公司建立劳动关系。2014年7月被告进入破产重整。2015年7月23日被告对原告作出待岗决定。2016年1月19日张玉红以欠缴社会保险、拖欠工资为由向曲阜市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除劳动关系、支付相关赔偿待遇。仲裁委作出曲劳人仲案字（2016）013-5号仲裁裁决书，裁决：1、双方终止劳动关系。2、驳回申请人其他仲裁请求。原告对该仲裁不服，向本院起诉，要求被告补足2015年9月.10月.11月.12月.2016年1月工资9839.6元，支付经济补偿45670.68元，补偿失业保险的经济损失21600元，支付带薪年休假工资20361.6元，支付加班工资13235.04元，补交各项社会保险。另查明，被告没有及时为原告缴纳社会保险。原告2014年7月至2015年6月份平均工资为2515.93元。一审法院认为，原告自1999年10月在被告处工作，被告未按时为原告缴纳社会保险，原告要求解除劳动合同关系，符合法律规定，本院予以支持。被告应向原告支付经济补偿，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿，原告自1999年10月与被告建立劳动关系，工作年限为17.5年，原告待岗前12个月的月均工资2515.93元，被告应支付原告经济补偿44028.77元。关于待岗工资，法律规定劳动者待岗期间在一个工资支付周期内，用人单位按正常工作支付工资，超过一个工资支付周期，应按照不低于最低工资标准的70%支付基本生活费，原告要求补齐2015年9月—2016年1月期间的工资，依上述规定予以支持。原告主张的社会保险，属于行政征缴，不属于民事案件的审理范围，本庭不予审理。原告要求的失业保险损失，行政征缴后如仍有纠纷，可另行主张权利。原告要求的带薪年休假工资及加班工资，没有相应的证据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六、第四十七条的规定，判决：一、原告张玉红与被告曲阜金皇活塞股份有限公司自本判决生效之日解除劳动关系。二、被告一次性支付原告经济补偿44028.77元（2515.93元*17.5）。三、被告支付原告2015年9月—2016年1月待岗期间生活费，标准由被告财务核定，但不低于曲阜市最低工资标准的70%。四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告负担。二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”而“当时有关规定”即《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条规定：“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金”。本案中，曲阜金皇活塞股份有限公司未依法为张玉红交纳社会保险，张玉红要求提出解除劳动合同，并要求曲阜金皇活塞股份有限公司按其工作年限支付经济补偿金，符合法律规定，本院予以支持。张玉红提交的工资发放明细可证明其前12个月的月平均工资为2515.93元，一审法院以该标准计算经济补偿金符合法律规定，张玉红称其月平均工资为2767.92元与事实不符，本院不予采信。关于待岗工资，法律规定劳动者待岗期间在一个工资支付周期内，用人单位按正常工作支付工资，超过一个工资支付周期，应按照不低于最低工资标准的70%支付基本生活费。本案中，张玉红待岗后，曲阜金皇活塞股份有限公司每月发放其800元生活费，该费用不包含社会保险个人应缴纳部分，故其实发费用不低于法律规定，其待岗后要求按照正常工资发放无法律依据，本院不予支持。按时足额为劳动者缴纳各种社会保险既是用人单位的法定义务，也是法律赋予劳动行政部门、税务机构的法定职责，因此，已经参加社会保险统筹的用人单位如果不能按时足额给劳动者缴纳社会保险费用，应由税务机构或者劳动行政部门设立的社会保险经办机构负责征收，这属于行政管理行为，由此产生的争议，不属于劳动争议案件审理范围，故对张玉红要求曲阜金皇活塞股份有限公司补缴社会保险的请求，一审不予审理符合法律规定。张玉红要求曲阜金皇活塞股份有限公司支付加班工资，但其并未提供加班的相关证据，故对该诉讼请求，本院不予支持。《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”第七条规定：“单位不安排职工休年休假又不依照本条例规定给予年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府人事部门或者劳动保障部门依据职权责令限期改正；对逾期不改正的，除责令该单位支付年休假工资报酬外，单位还应当按照年休假工资报酬的数额向职工加付赔偿金；对拒不支付年休假工资报酬、赔偿金的，属于公务员和参照公务员法管理的人员所在单位的，对直接负责的主管人员以及其他直接责任人员依法给予处分；属于其他单位的，由劳动保障部门、人事部门或者职工申请人民法院强制执行。”本案中，曲阜金皇活塞股份有限公司辩称已为张玉红发放带薪年休假工资，张玉红不予认可，曲阜金皇活塞股份有限公司亦未提供证据证明其带薪年休假工资已发放，其应承担举证不能的责任，张玉红要求的双倍带薪年休假工资本院予以支持，张玉红的带薪年休假工资数额为18507.99元（2515.93元/月÷21.75天×10天×8年×2倍）。综上所述，一审判决部分不当，本院予以纠正，依照《职工带薪年休假条例》第三条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持山东省曲阜市人民法院(2016)鲁0881民初1889号民事判决第一、二、三项。二、撤销山东省曲阜市人民法院(2016)鲁0881民初1889号民事判决第四项。三、上诉人曲阜金皇活塞股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人张玉红带薪年休假工资18507.99元。四、驳回上诉人张玉红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费负担不变，二审案件受理费20元，由上诉人曲阜金皇活塞股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 吕 东审判员 扈 琳审判员 张 杰二〇一七年七月二十四日书记员 刘纯子