广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终7486号上诉人（原审原告）：广州市天河区保安服务公司。法定代表人：郑卿，总经理。委托代理人：李龙，广东盛元天得律师事务所律师委托代理人：胡文敏，广东盛元天得律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王茂青。委托代理人：刘花兰。委托代理人：伦思宇，广东大篆律师事务所律师。上诉人广州市天河区保安服务公司（以下简称保安公司）、王茂青因劳动争议一案，均不服广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法民一初字第5048号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起10日内，广州市天河区保安服务公司应支付王茂青解除劳动关系经济补偿金38500元；二、自本判决发生法律效力之日起10日内，广州市天河区保安服务公司应支付王茂青20**年8月8日至2014年9月24日期间工资4377.01元；三、自本判决发生法律效力之日起10日内，广州市天河区保安服务公司应支付王茂青20**年1月1日至9月24日期间未休年休假工资1160元；四、驳回广州市天河区保安服务公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由广州市天河区保安服务公司负担。判后，上诉人保安公司、王茂青均不服，均向本院提起上诉。保安公司上诉请求：1、改判（2015）穗天法民一初字第5048号判决中第一、二项，判决保安公司无需支付解除劳动关系经济补偿金和2014年8月8日至2014年9月24日期间工资；2、改判王茂青承担所有诉讼费用。上诉主要理由：一、保安公司与王茂青的劳动关系属于合法解除，保安公司无需承担解除劳动关系的经济补偿金。一审法院认定双方是协议解除，属于事实认定错误。王茂青于2014年8月7日与其他职员发生肢体冲突并造成他人受伤，其行为性质恶劣，严重违反公司的管理规定，该事实已经在一审庭审中予以认定。随后，王茂青主动向保安公司提出辞职请求，并在2014年9月25日作出书面申请，并得到公司准予，双方劳动关系解除。后因王茂青不配合办理离职手续，公司才作出落款日期为25日的解除劳动关系决定书，但并没有当天送达给王茂青，王茂青在一审庭审中也承认是后期才见过该决定书的。保安公司在内部所作的决定书实际上并不影响王茂青已经提交申请辞职的事实，双方的劳动关系是王茂青提出辞职时已经解除。因此，双方并非一审法院所述的协商一致解除劳动关系的，保安公司更无须支付经济补偿金。一审法院认定事实存在错误，应当予以纠正。二、王茂青在2014年8月8日至2014年9月24日被停职停薪，没有提供劳动服务，保安公司无需支付该期间的工资薪酬。王茂青在与他人发生肢体冲突后，保安公司因需调查事情发生经过以及商讨处理决定，暂时对王茂青作出了停薪停职的处理。据此，王茂青没有上班，没有提供相应的劳动服务，理应不该取得该月的劳动报酬。保安公司作出的停职决定合法合理，请求二审法院予以认定。三、一审法院在认定工资构成方面存在错误。在工资的构成中，绩效工资是根据员工的当月具体表现予以评定的，并非工资的固定构成部分。一审法院将绩效工资作为正常工资的构成之一，明显不合理，请二审法院纠正。综上，一审法院在认定事实方面存在错误，请二审法院依法予以纠正。针对保安公司的上诉，王茂青答辩称：我方对原审判决有异议，对于保安公司的上诉，我方同意一审法院对经济补偿金和2014年8月8日至2014年9月24日期间工资的认定，即我方同意原审判决第一、第二项。王茂青上诉请求：1、保安公司应向王茂青支付2013年9月25日至2014年8月7日期间休息日加班工资12685.06元。2、保安公司应向王茂青支付2013年9月25日至2014年8月7日期间法定节假日加班工资2137.93元。上诉主要理由：王茂青于2003年10月入职，是广州市公开招聘16000名治安员之一。2014年8月7日15时左右，王茂青正常工作经过门岗时，因指出门岗张某当班看报纸，被他从背后袭击打一拳头部，而王茂青并未还手打他。但因当时现场没有监控录像，无法证明自己的清白，在仲裁时有审理、去派出所也有口供。在派出所出具的治安调解协议书上并未显示此事件中主要责任人的归属方。保安公司却在后来的解除决定上认定王茂青为事件主要责任人，要负主要责任而解除与王茂青的劳动关系。王茂青不同意在解除劳动合同决定书上签字，保安公司就不给原件。当时王茂青用手机拍下这份“关于与队员王茂青解除劳动合同决定”，才去劳动局告他们的。张某在冼村拆迁时，被一伙人围打，头盖骨都被人打掉一块，在华侨医院住院几个月，在保安公司是养伤的病人，他也承认打了王茂青一拳，张某在派出所说保安公司上下都知道他是一个病号，表明他本来就有伤在身，因王茂青伤到头部，当时做过CT，未检查耳朵，后去医院检查，才知耳朵受伤，听力每况愈下，多次要求单位治疗，保安公司不但不管王茂青的死活，在派出所协调时，反而逼王茂青写辞职书，后来王茂青去保安委和天河分局反映事实，保安公司于2014年10月6日叫王茂青领解除劳动合同决定，王茂青实在没有办法才去广州市天河区劳动局起诉。2015年11月13日仲裁委作出裁决书，支持了王茂青的全部仲裁请求，保安公司不服裁决起诉到广州市天河区人民法院，天河区法院于2016年12月29日作出判决，改判无须支付王茂青休息日加班费和法定节假日加班费，王茂青对该部分判决不服，决定上诉理由如下：一、一审认定事实存在问题，辞职书是在派出所谈调解协议时，保安公司马榆虎和单梅叶带了辞职报告叫王茂青填的，否则对调解事项产生不利，王茂青不同意填写，但又无可奈何，最后被迫签订，一审对王茂青被迫填写辞职报告的事实不予认可是错误的，况且在协商之前保安公司就一直拖着不安排王茂青上班，又不发工资，己造成事实上的逼迫离职，事实上辞职报告和解除决定都是保安公司做的，保安公司单方行使解除权，并非协商一致，应是违法解除。二、保安公司负有对其无须向王茂青支付上述加班费主张的举证责任。一审法院认为“关于加班工资，被告在岗时间较长，劳动强度不大、工作时间灵活或间断，每月工资中均包含有加班费和绩效奖…本院认定原告己足额支付加班费。”对于一审法院的认定，王茂青认为有明显错误。仲裁过程中，保安公司主张加班工资已包含在每月的工资中，保安公司对该项主张并没有提供相应的证据予以证明，且保安公司提供的《工资表》未经王茂青的签字确认，属于自身制作的证据，又无其他证据补充证明加班费的构成，故《工资表》不足以证明加班费已包含在每月的工资中，该《工资表》仅能证明王茂青存在加班的事实，而加班费是否足额发放的举证责任应由保安公司承担，保安公司就应当承担举证不能的不利后果，天河区劳动仲裁委员会以此裁定保安公司须支付加班费正确。而一审中保安公司又再次提出加班费包含在每月工资的主张，一审法院无视天河区劳动仲裁委员会对该部分的认定，又将该项举证责任转嫁到王茂青，显属错误的认定。王茂青无须承担证明加班费不包含在每月工资的举证责任，保安公司应当向王茂青支付休息日加班工资12685.06元及法定休假日加班工资2137.93元。三、一审法院对绩效奖的问题，保安公司主张根据考勤和表现来发，而又不提交证据来佐证，现在王茂青提供评比活动的证据，可以证明加班天数的，本应由保安公司提供的证据，一审认为王茂青在职多年来未对加班工资提出异议是错误的，比如，住房公积金、社保、医保都是不买或少买，尤其是社保，多次提出补买，保安公司才补了一年半，还有2003年12月一2007年8月未补，这些只是打工者弱势群体的一种体现，并不是没有异议。综上所述，王茂青对一审法院关于王茂青的2013年9月25日至2014年8月7日期间休息日加班工资12685.06元、法定休假日加班工资2137.93元两项请求改判不予支持表示不服，请二审法院以事实为依据，以法律为准绳，公正作出判决，支持王茂青的上诉请求。针对王茂青的上诉，保安公司答辩称：我方对原审判决结果有异议，不同意王茂青的上诉请求。王茂青主要是针对2013年9月25日至2014年8月7日休息日加班工资、法定节假日加班工资提出上诉，对加班工资的问题，我方同意一审判决的处理意见。本院经审理查明的事实与原审判决查明事实一致。二审庭审前，王茂青向本院提交了《特勤大队绩效奖每月评比细则（试行）》，王茂青对该份材料做如下解释：该《特勤大队绩效奖每月评比细则（试行）》在仲裁、一审时没有找到，所以没有提交。我方提交该证据欲证明王茂青的工作性质，一年365天，每天24小时，除了偶尔请假外，其他时间王茂青都是在保安公司工作。保安公司还有一个请假销假的制度，从《特勤大队绩效奖每月评比细则（试行）》第5条可以看出，即我方全年除了请假需要外出外，其他时间均在上班，该证据用于证明王茂青主张的加班费的计算问题。保安公司对上述证据发表如下质证意见：1、我方对该证据的三性不予认可，该文件没有任何公司的盖章，不能证明是我方公司出具的文件；2、从文件的内容看，该份证据与王茂青是否存在加班没有关联性。二审庭审时，王茂青当庭向本院出示了广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会穗劳人仲案[2015]2674号案庭审笔录并于二审庭审后（2017年6月13日）向本院提交了该仲裁庭审笔录的复印件，王茂青当庭对该仲裁庭审笔录作如下解释：1、该仲裁笔录一审没有提交，该笔录是一审判决后，我方自行到仲裁委调取的。2、根据仲裁庭审笔录第6页的记录，辞退和辞职都是按照保安公司的要求来做，辞职不是我的真实意思表示。3、保安公司主张我与张某打架，认定我是主要责任人，该仲裁庭审笔录可以证明我在打架事件中不应负主要责任。该仲裁庭审笔录第6页有陈述当时我与他人打架的过程，当时是张某在看报纸，而不是我，保安公司认定王茂青负主要责任，我是有异议的。保安公司对该仲裁庭审笔录发表如下质证意见：1、我方认可该仲裁庭审笔录的真实性，但是王茂青对该仲裁庭审笔录的意见只是王茂青的个人观点。2、辞职报告是因为王茂青违反了公司的规章制度，是王茂青自己愿意写的，我方是无法强迫其写该辞职报告。3、关于打架事件，当时王茂青把张某打伤，在调解时王茂青也愿意赔偿张某部分损失，这是王茂青自己愿意的才会进行赔偿，故王茂青是同意保安公司认定的其在打架事件中负主要责任，才作出主动辞职的意思表示。二审期间，保安公司没有向本院提交新证据。本院认为：根据保安公司、王茂青的上诉及答辩意见，本案争议焦点是：1、双方解除劳动关系的原因及保安公司应否支付王茂青解除劳动合同的赔偿金或经济补偿金；2、保安公司应否支付王茂青20**年8月8日至2014年9月24日期间的工资及该工资数额；3、保安公司应否支付王茂青20**年9月25日至2014年8月7日期间休息日加班工资及该加班工资数额。4、保安公司应否支付王茂青20**年9月25日至2014年8月7日期间法定节假日加班工资及该加班工资数额。对于上述争议焦点，本院具体分析如下：1、关于争议焦点一，即双方劳动关系解除的原因及保安公司应否支付王茂青解除劳动合同的赔偿金或经济补偿金问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。本案中，王茂青与保安公司对于劳动关系解除原因各执一词，王茂青主张保安公司违法解除劳动合同，应支付其违法解除劳动合同赔偿金；保安公司则主张王茂青系自动辞职，无需支付王茂青解除劳动关系的经济补偿金。经审查双方所提交的证据，均不足以证明其各自观点，本院对双方的主张均不予采信。在王茂青与保安公司均无法证明劳动关系解除原因的情况下，原审认定双方劳动关系的解除系由保安公司提出后双方协商一致解除并据此判决保安公司支付解除劳动关系经济补偿金并无不当，本院予以维持；保安公司与王茂青关于劳动关系解除原因的上诉意见均不成立，本院均不予支持。2、关于争议焦点二、三、四，即保安公司应否支付王茂青20**年8月8日至2014年9月24日期间工资及应否支付王茂青休息日加班工资、法定节假日加班工资问题。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对该部分事实进行了认定，并在此基础上依法作出的原审判决合法合理，且理由阐述充分，本院均予以确认，保安公司上诉主张无需支付王茂青20**年8月8日至2014年9月24日期间工资及王茂青上诉请求保安公司支付其休息日加班工资、法定节假日加班工资均依据不足，本院均不予支持。经本院审查，在本院审理期间，保安公司没有新的事实与理由，王茂青所提交的证据亦不足以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对本案事实的分析认定，即对保安公司、王茂青的上诉请求，均不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人广州市天河区保安服务公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨玉芬审判员  何慧斯审判员  苏韵怡二〇一七年七月十九日书记员  张 婷张树苑