江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏09民终1866号上诉人（原审被告）：江苏森海建筑有限公司，住所地在盐城市大丰区小海镇新建街7号。法定代表人：孙国富，该公司董事长。委托诉讼代理人：肖正龙，该公司副总经理。委托诉讼代理人：仲小平，江苏众连晟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：金宏平，男，1964年9月19日生，汉族，钢筋工，住盐城市大丰区。委托诉讼代理人：黄荣杰，盐城市大丰区盐丰法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：王兵，男，1969年1月2日生，汉族，个体户，住盐城市大丰区。上诉人江苏森海建筑有限公司（以下简称森海公司）因与被上诉人金宏平、王兵建设工程合同纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2016）苏0982民初5767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月14日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。森海公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回金宏平的一审诉讼请求或者发回重审。事实和理由：1、本案为工资报酬纠纷，而非建设工程施工合同纠纷。2、一审认定事实不清，尚欠19万元不能认定。3、欠条中注明开学前支付部分工资，并未约定具体数额，无证据证明王兵不履行付款义务，一审适用预期违约违反法律规定。4、一审判决从2016年9月1日起给付利息错误，部分款项的支付时间是2017年春节，应从2017年春节后计算利息。5、本案已超过诉讼时效。6、一审法院庭审后调查了王兵，但是未再开庭对王兵的笔录进行质证，程序违法。金宏平答辩称，1、森海公司结欠金宏平工资数额是确定的，王兵向金宏平出具的欠条载明工资总额为45万元，欠条背面备注差欠案涉工程的工资款19.3385万元，一审中王兵对该数额是认可的。一审中金宏平还提供了《工程承包合同》、王兵雇请的工作人员吴昌言出具的证明，进一步证明王兵向金宏平出具欠条内容的真实性。2、王兵在2016年9月1日前未给付分文工资，违反欠条约定，且在此期间一审法院已经受理了20多起王兵为被告的案件，金宏平有理由推测王兵不会按约支付欠款，故提起诉讼要求王兵立即给付工资并承担从逾期之日起的银行利息，符合法律规定。3、本案属于建设工程合同纠纷，不具有加工承揽的性质。4、近几年来，金宏平每年都在向王兵索要差欠的工资款，也曾到森海公司向相关领导主张，并且曾到劳动监察部门信访，故金宏平现提起诉讼没有超过诉讼时效。综上，一审认定事实清楚，证据充分，判决正确，请求二审驳回上诉，维持原判。王兵二审未作答辩。金宏平向一审法院提出的诉讼请求：1、判令王兵给付金宏平工资报酬19万元，并承担该款自2016年9月1日起至实际给付之日按中国银行同期贷款基准利率计算的利息；2、森海公司对王兵的上述义务承担连带给付责任；3、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：2013年2月1日，森海公司与盐城市汇坚置业有限公司（以下简称汇坚公司）签订了《建设工程施工合同》一份，约定由森海公司承包施工江苏汇坚国际商贸城3-9号商铺工程，资金来源为自筹，承包范围包括3-9号商铺工程桩基、土建工程，具体以汇坚公司提供的施工图纸为准，其中水电、消防、内外墙涂料、门窗、挂杆、卫生间地板砖、墙面砖不在本次招标范围内，土方工程仅计算基础开挖、回填。合同工期：开工日期为2013年3月18日（以业主方签证为准），竣工日期为2013年8月18日。合同价款暂定金额3000万元×（1-中标下浮率），工程竣工结算按照专用条款约定的计价程序和计价方法及中标下浮率按实结算等。2013年4月28日，森海公司与王兵签订了《工程内包合同书》一份，约定：森海公司将江苏汇坚国际商贸城3-5号商铺分包给王兵施工，层次为三层，开工时间为2013年5月1日，竣工时间为2013年10月30日，承包范围为施工图纸指定的范围，合同价（预算价）为13275840.6元。森海公司的义务为：1、负责对工程质量、安全、文明、施工的监督与检查、工程造价审定结算。2、负责对王兵进行业务和技术等方面的指导和服务工作。3、负责对王兵施工方案的审查工作。4、帮助王兵协调工程相关事宜。王兵的责任和义务：1、遵守森海公司的各项管理制度，确保完成及履行森海公司与建设单位签订的全部工程合同条款，工程招标文件的全部内容。与建设单位派驻工地代表协调好关系，并及时对建设单位的工程变更通知、工期延误、甲供材料等进行签证，做到手续齐全，资料完整。2、质量：该工程质量等级要达到合格等级，严格按照国家现有现行的施工规范，操作规程和施工图纸组织施工和验收，工程各种质量事故一律由王兵承担责任和损失。王兵负责召集相关人员对隐蔽工程、分项工程等进行验收签证。记录好各种管理台账、日记、技术资料等，负责做好完毕的工程竣工验收资料。质量保修责任由王兵负责，工程结构质量保证王兵终身负责制。3、现场要求：本工程要达到安全文明施工现场要求，确保安全施工，接受公司和上级有关部门的安全监督与检查，并做到及时整改，如有违反，公司有权采取必要的措施确保各项安全工作顺利实施，工程承包过程中所发生的一切安全事故一律由王兵承担。4、成本：实行王兵承包自负盈亏，王兵必须加强工程目标成本管理，负责对工程施工的资金投入，保证职工工资按时按规定发放，工伤保险等按照有关规定及时办理，工程所发生的一切成本和费用（含原辅材料、工资、分包工程费、资料费、材料检测费、各种手续办理费、差旅运输费、任何债务关系、各种税金基金等，均由王兵承担。5、进度：王兵应当科学合理地精心组织施工，确保工程进度如期实现。工程结算管理费：本工程业主实付的工程款森海公司负责及时给付或结算给王兵，并做到专款专用。王兵上缴森海公司管理费用为工程总造价的15%，金额：（大写）壹拾玖万玖仟壹佰叁拾柒元整，工程实际总造价以竣工决算为准，上缴森海公司管理费时间为封顶付50%，经验收合格50%。王兵必须确保工程收入及时开票（一周内税票交公司），施工成本及时入账（工程款到账一周内，施工成本报财务科），如在规定时间内收入、成本发票不能按期到账，则森海公司加收王兵工程总价2%的押金，并承担税法责任。森海公司信誉保证：因王兵行为可能给森海公司造成信誉影响，经济损失，有关部门的处罚等责任，一律由王兵负责承担。附则：1、本工程王兵不能转包，如有违反承担一切责任，分包必须符合国家有关规定。2、因农民工工资结算、发放引起上访事件、资金不足等原因影响工期20%以上的，森海公司有权单方面采取一切必要措施（王兵应无条件服从），以确保社会稳定和工程顺利实施。3、项目部印章王兵只能在工程验收资料中使用，不得另作他用。王兵未经森海公司书面特别授权不得以森海公司名义对外签订与本工程有关的任何合同，否则后果王兵负责等。森海公司法定代表人孙国富及王兵分别在该合同末尾发包方、承包方处签名。2013年9月3日，王兵以森海公司项目经理的名义与金宏平签订了《工程合同书》一份，约定：王兵将汇坚国际商贸城一期3号、4号、5号商铺，以清包形式将钢筋工程分包给金宏平组织施工，为明确职责，结合工程实际情况，特定以下协议，希望双方共同遵守。一、承包范围：工程中所有涉及钢筋混凝土构件中的钢筋制作、绑扎、墙柱筋制作、二次结构的钢筋制作。二、质量职责：1、钢筋制作：必须严格按王兵的要求，合理利用钢筋，弯曲成型的钢筋尺寸、形状必须符合设计要求和规范要求，材料损耗率不得超过0.5%。2、钢筋绑扎：钢筋绑扎的质量必须符合王兵及施工规范的要求，钢筋的验收由王兵负责。三、金宏平职责：1、钢筋工程所需要的机械设备及零星工具和维修均由金宏平自负，钢筋绑扎用扎丝、切割片均由金宏平自负。2、金宏平在施工过程中，必须做质量自检工作，及时整改已被发现的质量问题，不得拖延，发现问题及时整改，保证计划砼浇捣时间。3、金宏平所有施工人员必须严格执行安全生产的有关条例，戴好安全帽，不违规操作，发现隐患问题及时反映给王兵的有关人员，如金宏平施工人员违规操作而发生的安全事故一切责任由金宏平自负。四、王兵职责：1、王兵提供金宏平住宿，伙食金宏平自理。2、施工前对金宏平人员进行安全、技术交底一次。3、金宏平所需的照明由王兵负责，动力电线街道制作棚位置并配备电箱，分线由金宏平自负，水管接到对焊机位置。4、提供施工中所需的图纸及相关设计变更联系单等。5、线材的延伸及调查，墙拉筋植筋和柱钢筋电渣压力焊、垫块、马登等费用由王兵自负。6、钢材进场必须提供给金宏平钢筋的规格及数量，确保金宏平提前上报所需要的钢材，如因材料原因造成停工等料与金宏平无关。五、承包价格及付款方式：1、承包价格按工程实际施工用量每吨650元计算。2、付款方式：工程主体封顶结束至春节前付总工资部分70%生活费30万元整，余款30%在2014年8月30日前及年底分二次全部结清等。王兵与金宏平分别在该合同书甲方代表和乙方代表处签名，另有工人代表徐刚在乙方代表处签名。上述合同书签订后，金宏平按约组织人员进场施工。2013年12月16日，王兵雇请工作人员吴昌言向金宏平出具了明细一份，载明：“汇坚工程三、四、五#楼实用钢材柒佰壹拾贰点玖吨，经双方核对账目无误差等。”2014年5月31日，汇坚国际商贸城3#楼、4#楼、5#楼均组织了验收，验收意见为：1、按合同已完成合同约定的工程设计的各项施工内容，各分项工程验收合格；2、质保资料及复试报告齐全有效；基本参数符合设计要求；3、单位工程无质量隐患；4、工程观感质量验收合格；5、经各方单位主体验收工程质量符合设计及验收标准，评定合格。”金宏平施工过程中及施工结束后，王兵就汇坚国际商贸城工程合计向金宏平支付了27万元，余款未予支付。经金宏平要求，王兵于2016年8月2日就金宏平部分施工的长安南小区及汇坚国际商贸城钢筋工程的所欠工程款向金宏平出具了欠条一份，载明：“本人王兵欠到金宏平钢筋工工资总计肆拾伍万元整（450000.00元），双方核对无误，先前所有收条、单据全部作废，现承诺开学前支付部分工资，最终于2017年春节前全部结清。今欠人：王兵2016.8.2。”另在该欠条背面打印了《钢筋工工人工资结算单》载明：“应得工资：1、汇坚国际商贸城一期3-5号商铺楼，合同价：按工程实际施工用量每吨650元计算，实用712.90吨×650=肆拾陆万叁仟叁佰捌拾五元整。扣除付款：1、2013年8月30日，王兵在农村商业银行（常新路支行）门口车内给活期存款单陆万元；2、2014年1月27日，付到王兵农村商业银行活期存款单拾捌万元；3、2015年2月17日，王兵在农村商业银行（常新路支行）门口车内给活期存款单叁万元，累计付款贰拾柒万元。应付工资：46.3385万元-累计付款27万元=欠工资19.3385万元。欠工人工资款大写计：壹拾玖万叁仟叁佰捌拾伍元整。”王兵未在该结算单末尾处签名，但其对该结算单记载内容真实性没有异议。欠条作出后，因被告未在2016年9月1日前向金宏平支付工资款，金宏平遂于2016年10月26日向一审法院提起诉讼。一审法院另查明，王兵非森海公司员工，金宏平及王兵均不具备建设工程承包施工的资质。王兵于2016年7月17日向森海公司出具了承诺书一份，载明：“本人在森海公司承建的汇坚商贸城3#-5#楼工程，所有人工工资已全部付给本人，本人承诺已全部付给工人，如再发生工人上森海公司要工资一事，本人愿意承担法律违约责任，并承担恶意欠薪的责任等。”一审法院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，承包人未取得建筑施工企业资质进行实际施工的，建设工程施工合同无效。金宏平不具有钢筋工程承包施工的资质，其与王兵之间的工程合同书应为无效。鉴于金宏平施工的工程已经验收合格并交付使用，且王兵已就金宏平施工的工程确定了工程价款，形成了书面欠条，金宏平主张王兵按欠条约定支付工程款，一审法院依法应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条的规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。王兵向金宏平出具的欠条中明确约定2016年开学前由王兵履行部分工程款的给付义务，余款于2017年春节前全部结清，但王兵未按约给付，金宏平要求被告给付全部工程款19万元，并承付该款自2016年9月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算的利息，一审法院依法应予支持。森海公司抗辩其不应对王兵的欠付款项承担连带给付责任，根据相关规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，经金宏平主张后，森海公司未予支付相关费用，故一审法院对被告的此项抗辩意见不予采纳。森海公司抗辩金宏平与王兵之间建立的系加工承揽关系，并非建设工程合同关系与一审法院查明的事实不符，一审法院不予采纳。森海公司抗辩金宏平主张的工程款所依据的欠条并未明确本案所涉工程的工程款数额，鉴于金宏平提交的欠条背面已明确了汇坚工程款计算依据，且王兵对此无异议，故一审法院对森海公司的此项抗辩意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，一审法院判决：一、王兵支付金宏平人民币19万元，并承付该款自2016年9月1日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息。二、森海公司对王兵的上述还款义务承担连带责任。上述一、二项义务于判决生效后10日内履行完毕。案件受理费4168元，减半收取2084元，由王兵负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求进行了举证。本院组织双方当事人进行了质证。森海公司提交了下列证据：证据一、江苏省盐城市大丰区人民法院（2016）苏0982民初5213号民事调解书一份，证明：金宏平对案涉45万元欠条提起了两个诉讼，除本案外的另一案件是调解结案的，金宏平通过调解已经获得了相应的工程款，金宏平诉称王兵没有给钱的说法不能成立。证据二、2016年11月，盐城市大丰区人力资源和社会保障局劳动保障监察询问笔录2份，证明在该笔录中有金宏平在本案中主张的19万元，其与王兵已经约定了具体的还款时间，现还款期限未到，且不应由我方归还。金宏平对森海公司提交证据的质证意见为：对证据一的真实性无异议，该证据可以证明金宏平起诉所主张的金额符合客观事实，也正因王兵分文未给付，金宏平才分别提起诉讼，该调解书作出后，金宏平尚未收到工程款；对证据二的“三性”均无异议。本院经审核认为，森海公司提交的民事调解书，真实性予以认定，可以证明金宏平根据王兵于2016年8月2日出具的45万元桥条，提起诉讼要求王兵和江苏宝厦建设有限公司给付26万元工程款，该案调解结案。森海公司提交的询问笔录，真实性予以认定，可以证明金宏平就王兵差欠其工程款的的事情向劳动监察大队投诉，王兵承诺偿还该笔款项。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，森海公司承建汇坚国际商贸城3-9号商铺的桩基、土建工程后，将其中的3-5号商铺分包给王兵施工，王兵又将其中的钢筋工工程分包给金宏平施工，因王兵与金宏平均无施工资质，故森海公司和王兵签订的《工程内包合同书》、王兵与金宏平签订的《工程合同书》均为无效。因金宏平施工的工程已经竣工验收合格并交付使用，金宏平依法有权主张相应的工程款，且本案应为建设工程施工合同纠纷，故森海公司认为本案为工资报酬纠纷的理由不能成立，本院不予采信。王兵与金宏平签订的《工程合同书》中约定承包价格按实际用量650元/吨计算，金宏平实用钢材712.9吨，故金宏平应得的工程价款为463385元。在工程施工过程中，王兵向金宏平支付工程款共计27万元。2016年8月2日，王兵向金宏平出具欠条，确认尚欠金宏平工程款19万元。森海公司上诉认为尚欠19万元不实，但未能提交任何证据证实。王兵应承担向金宏平支付尚欠款项的责任，森海公司作为违法分包人，依法应对王兵的支付义务承担连带责任。王兵在欠条中承诺开学前支付部分款项，2017年春节前结清余款。但截止2016年10月26日金宏平起诉时，甚至截止目前，王兵未向金宏平支付分文工程款。根据法律规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。故金宏平提起本案诉讼要求王兵支付全部尚欠工程款并承担相应的利息，符合法律规定，森海公司上诉认为本案不应适用预期违约的理由不能成立，本院不予采信。关于本案一审的审理程序问题，因王兵系本案的一方当事人，有权针对金宏平的诉讼请求进行答辩，并陈述相关案件事实，一审法院于2016年11月24日对王兵所作的调查笔录并不属于认定案件事实的证据，无需经庭审质证，故森海公司认为一审审理程序违法的理由不能成立。关于本案的诉讼时效问题，王兵于2016年8月2日出具欠条，确认了尚欠金宏平的工程款项，金宏平于2016年10月26日向一审法院提起诉讼，并未超过法律规定的诉讼时效。综上，森海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4168元，由上诉人江苏森海建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙曙光审判员  张晨阳审判员  曹 荣二〇一七年七月十一日书记员  张 育