湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂05民终1826号上诉人（原审原告）：刘玉翔，女，1974年12月23日出生，汉族，住当阳市。委托诉讼代理人：杨克清，湖北楚雄律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：雷明东，男，汉族，1972年12月10日出生，住当阳市。被上诉人（原审被告）：周荣，女，1978年1月13日出生，汉族，住当阳市。二被上诉人共同委托诉讼代理人：曹可汗，湖北锋范律师事务所律师。一般授权代理。上诉人刘玉翔与被上诉人雷明东、周荣合伙协议纠纷一案，不服湖北省当阳市人民法院(2017)鄂0582民初24号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘玉翔上诉请求：1.依法改判雷明东、周荣退还刘玉翔股金10万元或发回重审；2.由雷明东、周荣承担本案的上诉费。事实和理由：2015年6月5日雷明东、周荣以虚构在远安与他人合伙开办“有意思”消费点名义，邀约刘玉翔投资并收取10万元作为“有意思”股东，首先，雷明东、周荣人本身自己就不是远安“有意思”的股东。根据刘玉翔在远安县工商行政登记部门查询的工商登记证明，远安县有意思复合式连锁休闲餐厅成立于2014年1月13日，企业类型为个体工商户，经营者为汪兆华。而雷明东、周荣在收取刘玉翔的10万元作为远安县“有意思”股东。是在汪兆华登记注册后。这说明雷明东、周荣自身就不是远安“有意思”的股东，对案件焦点，一审法院却做出了错误认定，导致案件结果错误，极大的损害了刘玉翔的合法权益。一、一审法院认定事实不清。雷明东、周荣出示一份与远安县有意思复合式连锁休闲餐厅个体经营者汪兆华签订的“合伙协议”是真是假无法核实，该证据却被一审法院主观的采信，其采信证据的形式严重违反我国的证据规则，雷明东、周荣提供的“合伙协议”不符合证据规则的三性要求。况且，2016年8月19日该休闲餐厅已注销。在远安县有意思休闲餐厅经营将近一年来，雷明东、周荣从来没有通知过刘玉翔应该做什么或不应该做什么，只有一句“你不管”，但在该休闲餐厅被经营者汪兆华注销后，刘玉翔才得知。询问雷明东、周荣称“全部亏损完了，没有分红，但可以不让你承担亏损部分”。二、一审法院采信证据违法。关于雷明东、周荣是否是休闲餐厅股东身份问题，在开庭中，雷明东、周荣只提供了无法核实的《合伙协议》，但一审法院违反举证规则，允许雷明东、周荣在开庭后补充了一份由湖北诚信会计师事务有限公司作出的鄂诚会审字（2017）第1022号所谓的审计报告。当时，刘玉翔就对报告的真实性提出异议。第一，作出报告的时间是开庭以后补做的；第二，报告的来源不清楚，没有看见该报告出具公司的收费发票；第三，没有看见雷明东、周荣在公司入股的缴费凭证。但一审法院却对上述事实及证据予以采信，认定雷明东、周荣系远安“有意思”休闲餐厅的合伙人。刘玉翔理所当然的是远安“有意思”休闲餐厅的股东，所以无权请求追还入股金10万元。综上所述，一审法院主观武断违法认定事实，非法采信证据，故意袒护雷明东、周荣，极大的损害了上诉人的合法权益，为此，刘玉翔为维护其合法权益，特提起上诉，请求支持刘玉翔的上诉请求。雷明东、周荣答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。第一，雷明东、周荣没有虚构在远安与他人合办“有意思”的事实，从收条中可以看出，雷明东参与了其经营入股，根据法律规定，登记和未登记的，只要当事人无异议，则不影响合伙的达成。根据一审可以看出是三人合伙，但是合同的实际履行中，刘玉翔明确自愿加入到该合伙企业的生产经营当中，该合伙组织虽然登记是汪兆华的法人，但是实际上，一审庭审中就可以看出，对刘玉翔合伙身份的认定是符合客观事实的。第二，该组织，由于亏损已经协商解散，并已经委托第三方进行了清算，实际是亏损，合伙应当分担亏损。刘玉翔向一审法院起诉请求：1.判令雷明东、周荣退还刘玉翔入股金100000元；2.由雷明东、周荣承担一审诉讼费用。一审法院认定的事实：雷明东、周荣提交的合伙协议书、委托书、证人证言及刘玉翔提交的收条，能证明雷明东系远安县有意思复合式连锁休闲餐厅合伙股东的事实，对该事实予以采信；对于雷明东、周荣提交的审计报告，刘玉翔未提交充分相反证据，予以采信。2014年11月13日，远安县有意思复合式连锁休闲餐厅成立，企业类型为个体工商户，经营者为汪兆华。2014年11月17日，汪兆华、雷明东、王伟签订合伙协议书，三方约定：共同出资经营远安有意思复合式连锁休闲餐厅，汪兆华以现金出资51万元，占股份39.20%，雷明东以现金出资49万元，占股份37.80%，王伟以项目装修承包方式出资30万元，占股份23%，该合伙出资共计人民币130万元；各合伙人的出资首批投资款于2014年11月20日以前交齐投资额50%，尾款于2014年11月30日交齐，逾期不交或未交齐的，应对应交未交金额数计付银行利息并按照10%赔偿由此造成的损失，由合伙负责人汪兆华统一保管，其他合伙人有监督和核查权；新合伙人入伙，必须经全体合伙人同意，须承认并签署该合伙协议。雷明东与周荣系夫妻关系。2015年6月5日，周荣向刘玉翔出具收条，内容为：“今收到刘玉翔入股远安有意思现金十万元整。”当日，刘玉翔通过中国农业银行向周荣转账100000元。2016年8月15日，王伟、雷明东出具委托书，授权汪兆华全权代表处理远安县有意思复合式连锁休闲餐厅转让，清偿店内外债务事宜。该餐厅于2016年8月19日注销。2017年2月26日，湖北诚信会计师事务有限公司作出鄂诚会审字[2017]第1022号审计报告，截止2016年12月31日，远安县有意思复合式连锁休闲餐厅资产85000元，其中流动资金85000元；负债456290.42元，其中流动负债合计456290.42元；公司所有者权益-371290.42元，其中实收资本1300000元，未分配利润-1671290.42元。一审法院认为，1.关于本案所涉资金是否用于餐厅经营。刘玉翔诉称本案所涉餐厅系个体工商户，经营者并非雷明东，故雷明东未将刘玉翔的资金用于餐厅经营，但根据雷明东、周荣提交的合伙协议书、委托书、证人证言能证明雷明东系该餐厅的合伙股东，本案所涉餐厅实际为合伙经营，虽然该餐厅的工商登记信息为个体工商户，但合伙人之间达成的合伙协议并未违反法律禁止性规定。刘玉翔提交的收条上也明确载明该笔资金系作为该餐厅的入股资金，刘玉翔系雷明东在该餐厅所占股份的投资人之一。刘玉翔作为完全民事行为能力人，对投资的风险性应具有预知能力。2.关于本案所涉餐厅盈亏状况。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，雷明东、周荣提交了审计报告证明本案所涉餐厅亏损严重，无利润分配，刘玉翔对其真实性有异议，但未提交相应证据，故对其诉讼请求不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回刘玉翔的诉讼请求。案件受理费2300元，减半收取1150元（刘玉翔已预交），由刘玉翔负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，雷明东、汪兆华、王伟签订的合伙协议是当事人的真实意思表示，且未违反法律禁止性规定，对合伙协议的效力，本院予以认定。雷明东以远安有意思复合式连锁休闲餐厅的合伙人身份，向餐厅出资49万元现金，占股份37.80%，本院予以确认。在卷证据显示，刘玉翔认可其向远安有意思复合式连锁休闲餐厅入股10万元的意思表示，并于2015年6月5日向雷明东之妻周荣履行了10万元的交付义务，2015年8月30日，雷明东向汪兆华转款最后一笔10万元股金，因此，刘玉翔出资10万元是用于以雷明东名义在远安有意思复合式连锁休闲餐厅出资，即刘玉翔与雷明东在雷明东所占远安有意思复合式连锁休闲餐厅的合伙份额内形成合伙关系。刘玉翔对雷明东的股东身份和审计报告的真实性不予认可，但是其在一审、二审均未提供证据予以证明，应当承担举证不能的责任。根据湖北诚信会计师事务有限公司作出的鄂诚会审字[2017]第1022号审计报告显示，远安有意思复合式连锁休闲餐厅属于亏损状态，所有者权益为负数，表明餐厅投资人的投资完全不能收回，相应地，刘玉翔与雷明东以雷明东名义的投资也不能收回，因此，一审法院不予支持刘玉翔要求雷明东返还10万元入伙资金并无不当。综上所述，刘玉翔的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人刘玉翔负担。本判决为终审判决。审 判 长 王春晖审 判 员 张晓燕审 判 员 沈 辰二〇一七年七月二十九日法官助理 向晓琳书 记 员 董姗姗