.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院民事判决书（2017）宁0106民初1240号原告：宁夏中宁县方舟建筑安装工程有限公司，住所地：宁夏回族自治区中宁县。法定代表人：方刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：贺兴俊，男，该公司职员。委托诉讼代理人：徐金芳，宁夏丰安律师事务所律师。被告：宁夏鼎辉置业有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市金凤区。法定代表人：卢武清，该公司董事长。被告：刘子尧，男，1984年1月21日出生，汉族，公司职员，户籍住址宁夏回族自治区石嘴山市大武口区。被告：缠学军，男，1974年12月26日出生，回族，公司职员，住宁夏回族自治区银川市西夏区。三被告共同委托诉讼代理人：吕文迪，宁夏方和圆律师事务所律师。原告宁夏中宁县方舟建筑安装工程有限公司（以下简称中宁方舟建筑公司）与被告宁夏鼎辉置业有限公司（以下简称鼎辉置业公司）、刘子尧、缠学军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年3月15日立案后，依法适用简易程序，于2017年5月11日公开开庭进行了审理。原、被告的委托诉讼代理人均到庭参加了诉讼。本案审理中，原、被告向本院申请庭外和解，期限届满后未能达成和解协议。本案现已审理终结。原告中宁方舟建筑公司向本院提出诉讼请求：1.要求被告向原告退回工程履约保证金50万元；2.支付搭建临时建筑费用9万元；3.被告支付原告工程总造价1%的违约金，按宁夏定额价地下室4万平方米×2300元/平米=9200万元，按1%的违约金计算为92万元的违约金；4.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2015年6月17日，原、被告签订了一份施工承包合同，工程名称是某地下车库的建设，承包方式是包工、包料、包括负责验收。被告要求原告先行分期交履行合同保证金100万元，经双方协商后同意原告交保证金50万元，原告先后于2015年6月17日交保证金20万元，2015年7月1日交保证金30万元。原告在施工场地搭建了临时建筑准备施工，双方合同签订后被告一直不能开工，原告见此情况便要求被告退还保证金和赔偿临时建筑的费用9万元。2015年11月20日，被告公司法定代表人卢某某给原告写了一份退还保证金的还款计划，保证将于2015年11月27日前支付10万元，2015年12月20日前支付完。被告缠学军、刘子尧二人做了担保，但时至今日三被告仍然不履行付款义务。为维护原告合法权益，故诉至法院，请求依法判如所请。被告刘子尧、缠学军辩称，被告刘子尧、缠学军是公司职员，二人在处理原告与鼎辉置业公司纠纷的过程中签订的担保系履行职务行为，二被告对原告诉讼请求不承担法律上的责任，且签订的担保也超过了担保期限，请求法庭依法驳回原告要求被告刘子尧、缠学军承担法律责任的诉请。被告鼎辉置业公司辩称，1.2015年6月17日，原告与被告鼎辉置业公司签订施工承包合同后，合同约定原告向被告鼎辉置业公司支付100万元的履约保证金方可承建合同约定的工程，原告分两次向被告鼎辉置业公司支付了50万元的保证金，再没有能力支付剩余50万元保证金，原告在这个事实上存在违约。2.鉴于原告不能按照合同约定向鼎辉置业公司支付100万元的保证金，且强行占用工地，鼎辉置业公司在原告及其委托诉讼代理人贺兴俊控制鼎辉置业公司法定代表人卢某某的前提下向原告出具支付9万元临建设施的费用，实际上该9万元临建设施不存在，该费用可以弥补原告的损失。3.鼎辉置业累计向原告退还保证金37.5万元，现仅剩余12.5万元的保证金未退还，就此，鼎辉置业公司可以向原告退还。4.施工承包合同签订后，原告存在违约行为，且工程没有具体承建，双方在2015年11月20日原告同意被告分期付款前提下均放弃违约责任，由此原告诉请的92万元的违约金事实不清，证据不足，请求法庭驳回原告的该项诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依法组织由原告进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：原告提交的项目预算书，被告认为工程项目预算书中工程名称与施工合同确定的不是同一工程，且该证据没有原告及被告鼎辉置业公司的确认，对该证据不予认可，原告未能提交其他证据予以印证该证据与本案的关联性，对该证据本院不予采信。原告提交的工程联系单，被告对真实性、合法性、关联性均不认可，认为没有被告的签章或被告法定代表人的签字，但该工程联系单中建设单位处签字的卢某甲能够与被告鼎辉置业公司向原告出具的保证金收据中收款人处卢某甲的签字印证，故对该证据本院予以采信。根据当事人的陈述及提交的证据，本院认定如下：2015年6月17日，原告中宁方舟建筑公司（乙方）与被告鼎辉置业公司（甲方）签订《施工承包合同》一份，工程名称：某地下车库，发包单位：宁夏鼎辉置业有限公司，工程地点：银川市金凤区，承包方式：包工、包料、包验收，承包内容：本项目施工蓝图的全部内容（除土方开挖、防水施工外），工程总量：二、三号地下车库，施工总面积（约4万平方米），结构形式：钢砼结构。同时约定合同签订后，甲方保证乙方在15个工作日内进场，乙方同时进场搭建临时设施，合同签订后乙方交纳合同履约保证金20万元，在合同签订后三个工作日内向甲方交纳另外80万元合同履约保证金，共计100万元合同履约保证金，甲方向乙方出具财务收据，保证金返还时间为伐板施工时返还50万元，在浇筑柱砼时退还另外50万元；本协议生效后，双方不得擅自违约，任何一方违约，则按工程造价1%的违约金赔偿给守约方。合同同时对双方的其他权利义务进行了约定。2015年6月17日、2015年7月1日，被告鼎辉置业公司向原告出具收据两份，载明收到原告公司保证金20万元、30万元。被告鼎辉置业公司向原告出具落款时间为2015年7月10日的工程联系单一份，载明鼎辉置业公司定于2015年9月1日正式开工，如不能按期开工，乙方造成的一切经济损失由甲方承担，临时设施由双方确认为准，并退还保证金，其余按合同执行。被告鼎辉置业公司的卢某甲于2015年8月10日在该工程联系单中建设单位处签字。2015年9月15日，原告向贺兴俊出具委托书，内容为：“宁夏鼎辉置业公司，关于“某”地下车库与中宁县方舟建筑安装工程有限公司签订合同一事，因你公司违约现解除合同，我公司特委托贺兴俊同志全权办理你公司违约合同一事，要求你公司按违约合同赔偿保证金及人工损失费。委托人：方吉仓，中宁方舟建筑公司加盖公章，被委托人：贺兴俊，2015年9月15日。”2015年11月20日，被告鼎辉置业公司法定代表人卢武清出具付款计划一份，载明：“宁夏鼎辉置业有限公司退还宁夏中宁方舟建筑安装有限公司保证金伍拾万元及现场临建费计玖万元，合计伍拾玖万元。我公司将于2015年11月27日前支付拾万元（￥100000），其余款项于2015年12月20日前支付完。宁夏鼎辉置业有限公司欠款人：卢武清，2015.11.20，担保人：缠学军××刘子尧××”。2015年11月28日，贺兴俊向被告鼎辉置业公司出具收条，载明收到保证金80000元。2015年12月2日，贺兴俊向被告鼎辉置业公司出具收条，载明：保证金20000元。2016年1月6日，贺兴俊向被告鼎辉置业公司出具收条，载明收到保证金13000元。2016年1月8日，贺兴俊向被告鼎辉置业公司出具收条载明收到保证金225000元。2016年1月10日，被告鼎辉置业公司向贺兴俊转款37000元。本院认为，原告与被告鼎辉置业公司签订《施工承包合同》，系双方真实意思表示，合法有效。合同当事人均应当按照约定履行各自的义务。原告向被告鼎辉置业公司缴纳履约保证金50万元，但由于被告鼎辉置业公司的原因导致合同无法履行，且于2015年11月20日承诺退还原告50万元保证金及现场临建费9万元，故被告鼎辉置业公司应当履行该退还义务。本案审理中，被告提交证据证实已向原告退还37.5万元保证金，其中有争议的22.5万元原告认为并未实际收到款项，系用房屋抵顶，同时认可该房屋原告已经抵顶给挂靠某劳务分包公司从原告处承包涉案工程的丁某某，现已备案至丁某某名下，故被告关于已向原告退还37.5万元保证金的辩解成立，被告鼎辉置业公司仍需向原告退还12.5万元保证金，并支付9万元现场临建费用。原告主张的违约金92万元，根据合同约定违约一方应按工程造价1%向守约方支付违约金，但该合同中涉及的工程并未进行施工，工程造价无法确定，且因被告原因未能履行合同给原告造成的损失仅为支出50万元履约保证金及9万元现场临建费用的损失，故本院依法调整至按给原告造成损失的30%计算违约金，即为17.7万元（59万元×30%）。原告要求被告刘子尧、缠学军承担担保责任的诉请，被告刘子尧、缠学军在2015年11月20日被告鼎辉置业公司法定代表人卢武清向原告出具的付款计划中以担保人身份签字，且未明确约定保证方式，故被告刘子尧、缠学军应对该付款计划所载付款义务承担连带保证责任。该付款计划中保证人与债权人未明确约定保证期间，但载明鼎辉置业公司于2015年11月27日前支付原告10万元，下剩49万元于2015年12月20日前支付完毕，此为对主债务履行期限的明确约定，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中原告未能提交证据证实其在法定的期限内向保证人主张过权利，故被告刘子尧、缠学军依法免除保证责任。综上所述，被告鼎辉置业公司应退还原告保证金12.5万元，支付原告临建费9万元，并支付违约金17.7万元。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条规定，判决如下：一、被告宁夏鼎辉置业有限公司于本判决生效之日起十五日内退还原告宁夏中宁县方舟建筑安装工程有限公司保证金人民币12.5万元，支付现场临建费人民币9万元，并支付违约金人民币17.7万元，合计人民币39.2万元；二、驳回原告宁夏中宁县方舟建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9195元，由被告宁夏鼎辉置业有限公司负担3590元，原告宁夏中宁县方舟建筑安装工程有限公司负担5605元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。审判员吴娟二〇一七年七月二十六日书记员汪娟