四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终2683号上诉人（原审原告）：优博特（成都）企业管理咨询有限公司。住所地：四川省成都高新区天府大道中段****号*栋*层***号。法定代表人：许宁，执行董事。委托诉讼代理人：刘金锋，北京炜衡（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李立，女，1985年2月28日出生，汉族，住成都市成华区。上诉人优博特（成都）企业管理咨询有限公司（下称优博特公司）与被上诉人李立劳动争议纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初9154号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。优博特公司上诉请求：请求二审法院撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初9154号民事判决，改判优博特公司与李立之间不存在事实劳动关系，不向李立补发工资及不支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额。事实和理由：聘用李立的是UBERTAL美国公司而不是上诉人优博特公司。UBERTAL美国公司与李立之间通过邮件往来，确立了聘用关系，该关系一直存续至李立离职时。李立的辞职也是向UBERTAL美国公司提出并与其协商的，也并非是向优博特公司当时的法定代表人李静提出，更能证明李立自身直至离职时仍认可聘用方是UBERTAL美国公司。优博特公司与李立双方没有建立事实劳动关系。依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定，结合本案中李立并未在优博特公司上班考勤，从未向优博特公司报告行踪，没有向优博特公司汇报过工作，也从未接受过优博特公司的劳动管理。可以说明双方未建立事实劳动关系。况且李立的工作岗位是全职招聘主管，从事的是人才猎头工作，而优博特公司的经营范围是企业管理咨询、企业营销策划。因此双方不具备事实劳动关系的构成要件。优博特公司系母公司UBERTAL组建的子公司，其将该工作任务安排给其聘用在本地工作的员工完成合情合理。李立的工作内容即使与优博特公司相关，也应对其从事该工作的原因性质予以区分认定。UBERTAL美国公司在聘用期间从未明示或者暗示在优博特公司设立后，李立的聘用关系就转移或变更到优博特公司处。此外，仅凭2015年11月26日与杜拉维特（中国）洁具有限公司订立的《猎头服务合同》，不能证明双方间有事实劳动关系。与优博特公司有关的仅仅是合同末尾有优博特公司的印章，优博特公司认为该印章的真实性有问题，哪怕是真实的，这个章的出现也很突兀，与合同内容不匹配，只能理解为是下属公司对母公司签署合同向对方进行真实性确认。该合同落款签署的也是Pavan，并不是优博特公司当时的法定代表人李静。李立也并未在该合同上签字，仅在合同封面上指定其为联系人。优博特公司不应对李立承担任何经济责任。倘若按照具有事实劳动关系处理：UBERTAL美国公司支付给李立的月薪是1600美元，折合人民币约10000元，然而李立在UBERTAL美国公司的聘用关系并未直接转移或变更至优博特公司，则该工资标准不应作为处理双方纠纷的工资标准。其次，双方并未明确约定事实劳动关系的工资标准为多少，即以实际发放的数额为准，从2015年11月5日至2016年2月18日，一审认定的工作时间为3个月零14天，实际发放工资14875元，则月工资标准为14875元/（21.75*3+14）*21.75=4082元，就不存在优博特公司未足额发放工资的情形。最后，一审认为事实劳动关系开始的时间为优博特公司设立日即具备用工主体日（2015年11月5日），但李立的辞职是向UBERTAL美国公司提出的，因此一审中对终止日的认定有误，李立与优博特公司最后发生联系的时间是2015年12月16日（发送推荐财务公司的邮件），则终止日即应为该日。2015年11月5日至12月5日的一个月为劳动合同法约定的用工签约期，仅有12月6日至12月16日的10天时间属于应签而未签订书面劳动合同的时间，则未签合同的二倍工资差额应为4082/21.75*10=1877元。李立辩称，与优博特公司劳动关系的事实是存在的。首先，李立有优博特公司提供的模板和工作中的名片。其次，李立作为优博特公司的代表人与另一家公司签订了猎头服务合同，签订的原始文件也在李立处盖有原始的公章。优博特公司的股东方在邀请李立加入公司时，有关邮件内容也能够充分反映李立是优博特公司的员工。入职时间在11月5日这点，是因为优博特公司的工商登记注册时间的问题导致优博特公司本在2015年1月17日就向李立发送了了邀约通知书，却在2016年11月5日才拿到公章。李立认为，未履行正规手续相关邮件并不能视为李立和UBERTAL美国公司签订了劳动合同，且外国公司不得直接聘用在中国工作的中国员工，这样是违法的。正确的方式是中国劳务派遣公司派遣中国员工为海外公司工作。关于工资标准，UBERTAL美国公司当时发的邮件里确认的工资是1600美元合算人民币10000元的工资，结果优博特公司发放工资时却擅自减少一半，因此李立才要求优博特公司补发工资。优博特公司向一审法院起诉请求：确认优博特公司与李立之间不存在劳动关系；不应向李立支付工资、未签订劳动合同二倍工资、解除劳动合同的经济补偿金等任何费用；不应当向李立出具离职证明。一审法院认定事实：李立应聘位于美国加利福尼亚州UBERTAL.Inc（以下简称优博特美国公司）。2015年6月4日，优博特美国公司向李立发送的电子邮件中对李立应聘的岗位作出如下描述：“我们打算在近期建立一个（办公室）在成都，现在我们需要招募一位全职在成都的招聘员为了帮助美国和中国招聘来满足我们日益增长的业务需要。”2015年6月17日，优博特美国公司向李立发出《录用通知书》，约定工作岗位为全职招聘主管，每月底薪为1600美元，还可以获得绩效奖金，及10天带薪年休假。2015年6月23日，李立签署了录用通知书并于2015年7月20日入职工作。李立提交的电子邮件显示2015年9月2日李立参与了优博特公司企业名称核准、资料准备等为设立优博特公司的筹备工作。2015年10月26日，李立促成了优博特美国公司与华泽集团订立《招聘服务合同》。2015年11月5日，优博特公司设立并进行了工商登记，为优博特美国公司投资设立的外国法人独资有限公司。2015年11月26日，李立促成了优博特公司与杜拉维特（中国）洁具有限公司订立《猎头服务合同》。2015年12月16日就选择外包财务公司李立与优博特公司原法定代表人李静进行了沟通。VinceXu（许斌）、Pavan（优博特美国公司法定代表人）、BanlyXie与李立的微信群聊记录显示，Pavan于2016年2月8日告知李立“自从我们上个月洽谈以来，我们正面临成本压力，对于中国团队我们也没有看到任何成功职位。非常不幸，我们必须在2016年2月5日停止向你支付薪水。你有时间洽谈的时候请告诉我。”2016年2月18日，李立回复：“经过几天考虑，我决定辞职。”此后李立未继续上班。2016年5月9日，李立向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求优博特公司支付劳动报酬共计71034.48元、未休年休假薪资13791.1元、每月双倍工资142068.96元、经济补偿金10000元、未得的失业保险金7350元、生育保险待遇费用、承担工伤保险费及养老保险金的罚款及其他费用并要求优博特公司提供离职证明及薪资证明等书面文件。2016年7月1日，成都市劳动人事争议仲裁委员会裁决：优博特公司在裁决书生效后5日内以现金形式一次性补发李立工资18343.40元、未签订劳动合同的二倍工资差额23218.40元、解除劳动合同的经济补偿金5000元，优博特公司为李立出具离职证明。优博特公司不服仲裁裁决结果，向法院提起诉讼。一审法院另查明，李立的银行历史交易明细显示：许斌向李立银行账户转款六次，日期及金额分别为：2015年9月7日12611元，2015年10月26日10146元，2015年11月17日10183元，2015年12月25日4923元，2016年1月22日5013元，2016年4月1日4939元。李立陈述上述转账记录系每月发放的劳动报酬，许斌系优博特公司原法定代表人李静之夫，以及优博特公司于2015年12月开始减半发放李立工资。优博特公司认可上述转账记录的真实性，但主张是由许斌代优博特美国公司发放的劳务费用，不是代优博特公司发放的，减半发放工资的原因是李立工作不合格。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”优博特公司第一项诉讼请求“确认与李立不存在劳动关系”的诉讼请求，虽未经过仲裁，但双方是否存在劳动关系是该案其他诉讼请求的前提条件，与该案的其他诉讼请求是不可分的，一并予以审查。优博特美国公司在招聘阶段已明确告知公司在成都设立分支机构的打算及李立其岗位职责为“一位全职在成都的招聘员为了帮助美国和中国招聘来满足我们日益增长的业务需要”，从李立提交的证据可以看出李立在成都的工作内容包含了从事优博特公司的筹备工作，在优博特公司设立后为优博特公司促成合同订立，其工作内容均为优博特公司的利益。对于优博特公司认为李立未接受其管理、未向李立发放工资因此不构成事实劳动关系的意见，从电子邮件可以看出，李立向优博特公司原法定代表人李静、许斌汇报工作，故对优博特公司该主张不予认可。对于优博特公司认为李立从事的工作不属于优博特公司的业务范围，李立为优博特公司订立的合同加盖了优博特公司公章，优博特公司主张招聘猎头服务并非其业务范围证据不足。综上，双方之间存在劳动关系，优博特公司于2015年11月5日正式设立即具有用人单位的主体资格，故双方的劳动关系自2015年11月5日建立。对于优博特公司是否应当补发李立工资，因劳动者的工资标准由用人单位承担举证责任，优博特公司无证据证明李立的工资标准，故以李立主张的每月底薪10000元的工资标准为准，故2015年11月5日至2016年2月18日期间，李立应得工资36436.78元（10000×3+10000÷21.75×14），优博特公司支付了劳动报酬14875元，还应当补发21561.78元，但李立未向法院起诉，视为其认可仲裁裁决结果，仲裁裁决优博特公司补发李立工资18343.4元，故优博特公司应当补发李立工资18343.4元。优博特公司无证据证明李立的工作不合格，符合降低工资标准的条件，故对优博特公司主张不支付工资的诉讼请求不予支持。对于优博特公司是否应当支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额，因优博特公司设立后未与李立订立书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”双方自2015年11月5日建立劳动关系，故优博特公司应当自2015年12月5日开始支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额至2016年2月18日，数额为24597.7元（10000×2+10000÷21.75×10）。但李立未向法院起诉，视为其认可仲裁裁决结果，仲裁裁决优博特公司支付二倍工资差额23218.4元，故优博特公司应当支付李立未订立书面合同的二倍工资差额23218.4元。对于优博特公司是否应当支付李立经济补偿金，Pavan（优博特美国公司法定代表人）在微信中通知将停发工资，李立考虑后同意解除，但并未明示其解除的原因系优博特公司未及时足额支付劳动报酬，且李立未向优博特公司提出辞职，李立亦未证据证明通知了微信群聊中VinceXu即向优博特公司发出了解除劳动合同的意思表示，故李立离职的情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形，且李立主张辞职的主体并非优博特公司，故李立主张支付经济补偿金的答辩意见于法无据，不予支持，对优博特公司主张不支付经济补偿金的诉讼请求予以支持。由于双方之间存在事实劳动关系，因李立2015年2月18日后未在继续工作，李立未继续支付劳动报酬，双方之间均未履行合同义务，双方事实劳动关系终止。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条规定，用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。出具离职证明是用人单位的法定义务，但用人单位不向劳动者出具离职证明的问题属于劳动行政部门的行政职权范围，不属于法院受案范围，故对优博特公司主张不开具离职证明的诉讼请求不予处理。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第八十二条、第八十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：一、优博特公司于判决生效之日起十日内向李立补发工资人民币18343.4元；二、优博特公司于判决生效之日起十日内向李立支付未订立书面合同的二倍工资差额人民币23218.4元；三、驳回优博特公司的其他诉讼请求。案件受理费5元，由优博特公司负担。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依法加倍支付延迟履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人未向法院提交新的证据。二审经审理查明的事实与原审查明的事实基本一致。本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点为：1、优博特公司与李立是否存在劳动关系；2、如双方存在劳动关系，优博特公司是否应当补发李立工资及具体金额为多少；3、如双方存在劳动关系，优博特公司是否应当支付李立未订立书面合同的二倍工资差额及具体金额为多少。对此，本院做如下评述：关于双方是否存在劳动关系的问题。劳动和社会保障部劳社部【2005】12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据上述规定，劳动关系是劳动者的劳动行为已经发生，劳动者按照用人单位要求，付出一定的体力和智力，完成工作内容，创造劳动成果，并归用人单位所有，用人单位支付劳动者劳动报酬，双方已经从法律上形成一种事实状态。本案中，李立提交的邮件等相关证据能够证明其本人工作内容包括优博特公司的筹备工作，能够证明李立向优博特公司原法定代表人李静、许斌汇报工作进展情况。李立为优博特公司订立的合同也加盖了优博特公司公章。优博特公司虽主张系许斌代优博特美国公司发放李立的劳务费用，但未提交证据证明，应承担举证不能的不利后果。因此，本案所涉证据能够证明李立根据优博特公司原法定代表人李静、许斌要求完成相关工作内容，劳动行为已经实际发生，李立的劳动成果归优博特公司所有的事实。李立与优博特公司的关系，符合劳动和社会保障部劳社部【2005】12号文件虽规定的事实关系须具备的要件，一审认定双方建立了劳动关系并无不当。关于优博特公司是否应当补发李立工资及具体金额的问题。首先，在优博特公司与李立存在劳动关系的情况下，优博特公司未提交证据证明李立工资标准。而李立关于工资为每月10000元的主张与相关邮件中李立底薪为1600美元记载相印证。也与相关银行转账记录及优博特公司减半发放李立工资的原因是李立工作不合格的主张相印证。故一审法院以李立主张的每月底薪10000元的工资标准并无不当。按上述工资标准，一审法院根据优博特公司正式设立即具有用人单位的主体资格的时间及李立离职时间，确定期间李立应得工资总额为36436.78元并无不当。在扣除优博特公司已经支付李立的劳动报酬后，确定优博特公司还应支付李立21561.78元也无不当。因李立对仲裁裁决金额即18343.4元未提起诉讼，视为对仲裁裁决的认可和对自己权利的处分，一审法院予以确认符合法律规定。关于未签劳动合同二倍工资差额的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，优博特公司未提交证据证明与李立签订了劳动合同，依法应当支付李立未签劳动合同二倍工资。就具体金额而言，优博特公司主张应以李立与优博特公司最后发生联系的时间即2015年12月16日作为李立离职时间并以此确定二倍工资金额。但李立提出辞职虽系向优博特公司母公司优博特美国公司提出，但其实质是与优博特公司解除劳动关系的意思表示和行为。优博特公司关于李立离职时间为2015年12月16日的主张无事实依据。一审法院根据李立辞职时间和工资标准，认定优博特公司应支付李立未签劳动合同二倍工资24597.7元并无不当。因李立对仲裁裁决的23218.4元未提起诉讼，应视为对仲裁裁决的认可和对自己权利的处分，一审法院予以确认符合法律规定。综上所述，优博特公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人优博特（成都）企业管理咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  夏旭东审判员  范艾玓审判员  冯 燕二〇一七年七月十九日书记员  宋沁蔚