贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017）黔01民终1206号上诉人（原审原告）：周立新，女，1966年10月11日出生，汉族，住贵州省贵阳市白云区。上诉人（原审原告）：周桂英，女，1962年3月9日出生，汉族，住贵州省贵阳市白云区。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：黄克界，贵州名恒律师事务所律师，执业证号：15201199910982664。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：李甍，贵州名恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张万强，男，1963年7月27日出生，汉族,住贵州省贵阳市云岩区。被上诉人（原审被告）：贵州金盛和资产管理有限公司，地址：贵州省贵阳市南明区护国路117号市政协培训中心林城大厦1单元11层5号，统一社会信用代码：520102000616610。法定代表人：张万强。被上诉人（原审被告）：张燕，女，1964年2月10日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。原审第三人：张晓柔，女，1991年5月2日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。被上诉人张燕与原审第三人张晓柔共同委托诉讼代理人：陈建平，贵州元朗律师事务所律师，执业证号：15201200611308574。被上诉人张燕与原审第三人张晓柔共同委托诉讼代理人：张国凤，贵州元朗律师事务所律师，执业证号：15201201511409865。上诉人周立新、周桂英因与被上诉人张万强、张燕、贵州金盛和资产管理有限公司（以下简称金盛和公司）、原审第三人张晓柔民间借贷纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2015）云民一（二）初字第658号民事判决，向本院提起上诉。本院受于2017年2月14日受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。上诉人周立新、周桂英上诉请求：1、请求人民法院撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院作出的（2015）云民一（二）初字第658号判决书，依法改判支持上诉人诉讼请求或裁定发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人连带承担。事实及理由：一、原审法院在本案证据认定上存在严重错误。首先，关于上诉人出示的向第三人的转账凭证，原审法院认为该证据与被上诉人张万强的借贷关系不具有关联性。上诉人认为该证据通过一审当庭质证，被上诉人及第三人均明确表达了自己对于该证据的态度，即“该卡一直由被告张万强使用”根据该陈述完全可以认定该笔转款与被上诉人张万强之间借贷关系的直接关联性。然而原审法院却认为该笔转款与本案没有关联性，作出结论后没有任何形式的释法与逻辑论证说明，从客观上该判决书的内容难以让人信服。其次，关于上诉人出示的15万元的交通银行贵州省分行的账户交易明细，虽然通过内容可知对方账户是待清算跨行卡款项-A户可以得知对方账户为交通银行内二级账户，只有通过银行调查才能得知下挂账户的具体到账账户。但是仅凭交易行为发生在2014年10月21日11点38分也就是上诉人与被上诉人签订合同的时间。该证据与上诉人提供的《融资协议书》签订时间是完全能够相互印证，能够充分作证上诉人的付款义务已经履行。上诉人已经提供借贷合同，转账凭证予以佐证，不应被认定为举证不能。上诉人应原审法院的要求补充佐证15万元交易明细的其他证据时，由于相关银行拒绝向上诉人提供证据，上诉人便向法院申请调查举证，但是原审法院直到作出判决时都没有对上诉人提交的申请书作出决定说明。导致无法查明交易明细收款人的具体名称。二、原审法院对事实认定的严重错误也导致一审判决不易作出生效判决。被上诉人张燕与第三人张晓柔在庭审中出示了自己向案外人ＸＸ付款71000元的《收条》及《保证》。该事实说明：1、被上诉人张燕与第三人张晓柔知晓上诉人与被上诉人张万强之间的借贷关系；2、第三人张晓柔认可该笔债务确实存在；3、被上诉人张万强的借款由被上诉人张燕及第三人张晓柔使用过。首先，张燕与张晓柔在庭审中陈述其母女两与张万强早就没有联系，也无法取得联系，对该笔借款毫不知情。但是张晓柔所谓的“逼迫”下支付不应当由自己支付的欠款即“卖方还款”的理由是什么。其次，如果张燕确实与该笔借款无关，为何要求案外人在写保证时写到与其无关。根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（二）》的相关规定，被上诉人张燕应当承担清偿责任。故被上诉人张燕与第三人张晓柔的说法与做法在逻辑上是矛盾的。被上诉人张燕辩称：张燕知晓案涉借款是通过上诉人的弟弟ＸＸ才知晓的，原本张燕是不知道该笔借款的，上诉人的其中一笔借款是转到张晓柔的卡上，但是该卡由张万强支配，张万强是否得到该笔借款张燕并不知情。这就是为什么上诉人将张晓柔列为第三人的原因，根据走账，只能看到94250元的走账，其余的是通过POS机消费，账户交易明细未显示收款方的户名信息，因此不能视为该笔借款是张万强的借款，根据交易记录是通过银行转账，而张万强则通过大金额的POS机消费来产生极大的手续费，这是不符合常理的第三人张晓柔辩称：张晓柔对该笔借款完全不知情也没有关系，银行卡不在本人身上，实际借款人并不是张晓柔，之所以还款是因为上诉人的弟弟ＸＸ多次威胁我与我妈（被上诉人张燕），张万强是否收到借款我并不知情，上诉人陈述其没有委托其弟弟ＸＸ是不符合常理的，其弟弟ＸＸ完全知晓上诉人的借款情况。被上诉人张万强与被上诉人金盛和公司未到庭到庭，亦未提交书面答辩状。周立新、周桂英向一审法院诉松请求：1、被告连带偿还借款本息人民币319000元（利息按以借款本金人民币250000元的2.3%为月利率计算，自2014年11月21日计算至2015年11月21日止，共12月）及至其履行完还款义务时止的利息；其中，本金￥250000元，利息￥69000元（计算至2015年11月21日）；2、本案诉讼费用由被告承担。一审认定事实：2014年10月21日张万强（甲方）与周桂英、周立新（乙方）签订《融资协议书》一份，其中约定：“甲方：张万强，身份证：，现住址：观山湖世纪城。乙方：周桂英、周立新，身份证：，现住址：白云区××号4门2号。一、经甲乙双方共同协商，乙方自愿将其本人的合法收入人民币贰拾伍万元整，贷给甲方使用。月利率为贷款额的2.3%，期限为12个月。甲方按收到现款之日起计提乙方应得利息，按每个月支付利息一次，最后一个月连本及当月产生利息按照到期日一并还清。二、借款时甲方为乙方开具收据一张，金额与协议书一致。甲方签字：张万强，甲方电话187××××8517，乙方签字：周立新，电话130××××4566，涂改无效，2014年10月21日。”，张万强和周立新在《融资协议书》上签字并捺印，贵州金盛和资产管理有限公司在甲方和乙方签字的空白处盖有合同专用章。当日，被告张万强向原告周立新出具借条一份，载明：“今借到周立新人民币现金（大写）贰拾伍万元，（小写）￥250000.00借期壹年，2014年10月21日至2015年10月21日。此据，借款人：张万强，工作单位：金盛和资产有限公司，借款人联系电话：187××××8517,2014年10月21日”。张万强在《借条》上签字并捺印。之后原告因向被告催要未果，现诉至法院，请求如前所述。庭审中，原告提交交通银行贵州省分行的账户交易明细和贵阳银行的活期储蓄存款单，拟证明借款事实。交通银行贵州省分行的账户交易明细载明：“交易日期：20141021，交易时间：11:38:32，交易地点：南城罗莎，交易渠道：普通POS，交易类型：消费。付款方账号：62×××50，付款户名：周桂英，对方账号：5218xxxxx99，对方户名：待清算跨行卡款项-A户，币种：人民币，金额150000.00”，该账户交易明细上未显示收款方的户名；贵阳银行的活期储蓄存款单显示张晓柔的卡号为62×××*8的账户于2014年10月23日收到94250元，但未显示存款方的信息。庭审中张燕和张晓柔认可收到94250元的款项，但第三人张晓柔声称其已经向原告的弟弟ＸＸ偿还了71000元，ＸＸ的弟弟出具了《收条》和《保证》，称该事情与张燕和张晓柔都没有任何关系了。庭审中二原告均承认ＸＸ系其弟弟，但称其并没有委托ＸＸ向张晓柔追账。上述事实，有原告诉称、被告辩称、《收条》、《保证》《融资协议书》、《借条》、交通银行贵州省分行账户交易明细、贵阳银行活期储蓄存款单等证据在案佐证，并经当庭质证，足以确认。一审法院认为，借款合同或者借条仅是借款合同成立的要件，借款合同的生效应以借款的实际支付为依据。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”，自然人之间的借款合同属于实践性合同，借款实际支付时生效，仅有借款合同，若未交付借款，合同并未生效，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一、二款“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”原告周桂英、周立新作为出借人，对于借款的支付负有举证责任，应举证证明其已向借款人给付出借款项，原告提交的交通银行贵州省分行的账户交易明细和贵阳银行的活期储蓄存款单未显示借款方张万强的信息，且原告支付给张晓柔的款项与本案中原告与张万强的借贷关系不具有关联性，故无法确认原告已向被告履行了交付借款的义务，原告应当承担举证不能的不利后果，故对原告要求被告归还借款和利息的诉请，均不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一、二款之规定，判决如下：驳回周桂英、周桂英的诉讼请求。案件受理费6085元，由原告周立新、周桂英承担。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人周立新、周桂英提交了如下证据：交通银行卡贵阳分行交易凭证。拟证明上诉人与张万强签订借款合同后，通过POS机向被上诉人张万强支付了15万元的借款。被上诉人张燕及第三人张晓柔质证称不认可该份证据，该份证据与本案无关，也不能认定借款是借给张万强的，且通过POS消费并不能显示收款账户是张万强，只能看到交易类型显示的是消费。上诉人向本院提交书面申请,申请法院调取该组证据涉及的卡号62×××500的交通银行卡在2014年10月21日通过中国银行终端号为99xxxx59的POS机发生刷卡消费行为的收款方的账户信息及开户人姓名等信息。本院根据上诉人的申请到中国银行贵州省分行进行调查查询，中国银行贵州省分行经查询后书面回复我院。终端号为99xxxx59的POS机并非该行POS机,EACQ系统查无此金融POS终端信息。经登陆网络支付终端查询，终端号为99xxxx59非该行网络POS。上诉人认为虽然银行无法查询该笔POS机刷卡消费的收款方账户及户名等详细信息，但该笔消费确实是通过POS机刷给张万强的，交易是事实。本院认为该组证据不能证明上诉人在与张万强签订借款合同后，通过POS机向被上诉人张万强支付了15万元借款的事实。故对该组证据本院不予采信。本院二审查明的事实与一审认定事实一致，本院对一审认定事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，上诉人周立新、周桂英对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案两上诉人向被上诉人张万强、金盛和公司、张燕主张偿还借款，其提交的证据有《融资协议书》、《借条》、交通银行贵州省分行账户交易明细、贵阳银行活期储蓄存款单等证据，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。上诉人提交的《融资协议书》、《借条》、只能证明其与被上诉人张万强、金盛和公司有达成借款合意，交通银行贵州省分行账户交易明细、贵阳银行活期储蓄存款单等证据也不能证明其已经将借款实际交付给被上诉人张万强。被上诉人张万强、金盛和公司也未到庭参加诉讼并未对该借款表示认可，被上诉人张燕也表示不知晓该笔借款，故根据现有证据无法认定上诉人与被上诉人之间的借款已经实际交付。至于上诉人称打在第三人张晓柔银行卡上的款项，虽第三人张晓柔系被上诉人张万强之女，其虽称该卡是张万强在使用，但张万强未到庭参与诉讼并未表示认可，上诉人提交的证据也不足以证明其打款在第三人张晓柔卡上的款项是基于张万强的指示交付。所以上诉人与第三人张晓柔之间的债权债务关系不属于本案审理范围，当事人可另案主张其权利。综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人周立新、周桂英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6085元，由上诉人周立新、周桂英负担。本判决为终审判决。审 判 长 周 俊审 判 员 庞 敏代理审判员 夏 刚二〇一七年七月十一日书 记 员 王晓佳