贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔27民终1060号上诉人（原审原告）：贵阳中策装饰有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区中山西路97号腾达广场A栋5层1号，统一社会信用代码91520100770580435L。法定代表人：林帝兵，该公司经理。委托诉讼代理人：谢伟，贵州乐正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈永国，男，1958年4月22日生，布依族，住惠水县，被上诉人（原审被告）：贵州樟���澳门大酒店有限公司，住所地贵州省荔波县樟江西路122号1栋，统一社会信用代码91522722051932369N。法定代表人：张志民，该公司总经理。上诉人贵阳中策装饰有限公司（以下简称：中策公司）因与被上诉人贵州樟江澳门大酒店有限公司（以下简称：澳门大酒店）装饰装修合同纠纷一案，不服荔波县人民法院（2017）黔2722民初123号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月18日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。中策公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、由被上诉人承担本案一、二审案件受理费。事实和理由：一、原判对本案证据认定错误。原审认为被上诉人于2015年11月27日向上诉人发出的对账单，仅是对被上诉人尚欠工程款数额的确认而不是支付方式的改变。上诉人认为���上诉人向一审提交的对账单是被上诉人向上诉人发出的，且对账单明确记载了“以下为截止至2015年10月31日，本酒店尚欠贵公司款项（酒店装修款）金额525423元”。上诉人与被上诉人于2013年10月22日签订的《装饰工程结算协议》中是将“应付款项”和“冲抵房费款”明确分开计算的，而被上诉人并未在对账单上记载任何关于“冲抵房费”的内容。被上诉人在发出对账单后，又于2016年1月29日向上诉人支付8万元，此笔装修款是包含在对账单记载的525423元中的。因此，被上诉人在对账单中没有将“冲抵房费款”和“尚欠款项”分开计算，是对《装饰工程结算协议》中关于支付方式的改变，且此种支付方式的改变是得到上诉人明确认可的，被上诉人应当以现金支付方式将剩余装修款向上诉人进行支付。二、原审认定事实错误。原审认为上诉人未能提供证据证明被上诉人存��违约行为。上诉人提供了双方签订的《装饰工程结算协议》和银行转款凭证，上述协议约定被上诉人应当于2013年11月30日前将装修款全部支付完毕，而银行转款凭证证明直至2016年1月29日，被上诉人仍然在向上诉人支付装修款。上诉人认为，被上诉人未按照协议约定支付装修款的行为已经构成违约，应当按照双方签订的《装饰工程承包合同》的约定承担违约责任。被上诉人澳门大酒店二审未做书面答辩。原审原告中策公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款445423元；2、判令被告向原告支付违约金44540.23元；3、判令被告向原告支付律师费35000元、翻译费1200元；4、由被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2013年1月10日原、被告在贵州省××波县签订了《装饰工程承包合同》，工程名称为贵州樟江澳门大酒店装修工程，合同���定由原告装修被告位于贵州省××波县樟江西路122号的大酒店一栋，并约定了自2013年1月8日开工于2013年5月31日竣工，及双方当事人的权利和义务、违约责任等。工程竣工后，原、被告于2013年10月22日进行结算并签订了《贵州樟江澳门大酒店装饰工程结算协议》，工程总价为1580万元，剩余款项为206万元。协议载明“经双方协商，工程结算尾款项为206万元，其中冲抵房费68万元，（冲抵房费款，价格比市场团队价低20元/间）。其中现金支付尾款138万元。分两次结清，第一次付款金额100万元，于2013年10月30日前付款；第二次付款金额38万元，于2013年11月30日前付款完毕”。结算后，被告以银行转账方式分别于2013年10月28日付款80万元、2013年11月8日付款20万元、2014年1月30日付款25万元、2014年9月26日付款3万元、2015年1月15日付款2万元。2015年11月27日被告通过电子邮件向原告发出对账单，同年12月2日原告在对账单上盖章确认被告尚欠原告酒店装修款525423元。2016年1月29日被告通过银行转账付款8万元，被告已支付现金共计138万元，尚欠原告工程款445423元。一审法院认为，本案原、被告诉争的焦点在于双方在《贵州樟江澳门大酒店装饰工程结算协议》约定以房费抵扣的方式支付工程款68万元，该支付方式是否应当转变为现金支付，被告未支付该款项是否构成违约并承担违约金及原告的相关费用。原告承接被告酒店的装饰装修工程，在工程竣工后，原、被告进行结算并签订了《贵州樟江澳门大酒店装饰工程结算协议》，核定被告剩余款项为206万元。协议载明经双方协商，工程结算尾款项为206万元，其中冲抵房费68万元，现金支付尾款138万元。该协议是双方真实意思表示，未违反法律禁性的规定，应当按照协议履行。被告2015年11月27日向原告发出的对账单，仅是对被告尚欠工程款数额的确认而不是支付方式的改变。根据协议需被告现金支付的138万元，被告已支付完毕，原告诉请的工程欠款445423元系协议约定由房费抵扣的部分，其主张的违约金与律师费、翻译费均是基于此款项，原告认为被告未支付构成违约而产生的。在本案中以房费冲抵工程款方面，原告未能举证证明该协议约定的支付方式已发生改变或确需调整，也未能提供证据证明被告存在违约行为，故原告的诉讼请求缺乏事实依据。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二条第一款、第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款之规定，判决：驳回原告贵阳中策装饰有限公司的诉讼请求。案件受理费9062元，适用简易程序减半收取4531元，由原告贵阳中策装饰有限公司负担。二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。综合双方当事人的诉辩意见，归纳本案主要争议焦点为：1、被上诉人澳门大酒店所欠上诉人中策公司的445423元工程款应以何种支付方式履行；2、被上诉人澳门大酒店是否存在违约行为及应否承担违约责任。本院认为：本案二审诉讼中，双方当事人对被上诉人澳门大酒店尚欠上诉人中策公司445423元装修款未付的事实未提出异议，本院予以确认。关于被上诉人澳门大酒店所欠上诉人中策公司的445423元工程款应以何种支付方式履行的问题。上诉人中策公司主张被上诉人澳门大酒店于2015年11月27日向其发出的对账单，已对《装饰工程结算协议》中约定的冲抵房费款的支付方式进行了改变，应当以现金支付方式将上述款项向其支付。被上诉人澳门大酒店对此不予���可，并表示愿意继续以冲抵房费的方式支付剩余工程款。从双方签订的《装饰工程结算协议》看，虽然双方约定将未结的206万工程尾款分为冲抵房费款68万元和现金支付138万元两种支付方式，其中现金支付尾款需在2013年11月30日前付款完毕。但从本案查明的事实看，被上诉人澳门大酒店并未在合同约定期限内将以现金支付的138万元款项付清，而此后被上诉人澳门大酒店在与上诉人中策公司对账时，也未对所欠款项系“现金支付款”还是“冲抵房费款”分开罗列。被上诉人澳门大酒店在出具对账单后，又于2016年1月29日通过银行转账向上诉人中策公司支付了8万元工程款，该行为与双方约定的冲抵房费款的支付方式并不相符，应当视为双方对剩余未付工程款支付方式作出了改变，况且上诉人中策公司选择通过以现金支付方式向被上诉人澳门大酒店主张剩余工程款，并未��重被上诉人澳门大酒店的负担。故，对上诉人中策公司提出被上诉人澳门大酒店应以现金支付方式支付剩余工程款的主张，本院予以采纳。一审对此认定不当，本院予以纠正。关于被上诉人澳门大酒店是否存在违约行为及应否承担违约责任的问题。虽然被上诉人澳门大酒店未在《装饰工程结算协议》约定的期限内将138万元款项付清，已构成违约，但鉴于双方在《装饰工程结算协议》中并未对逾期支付138万元工程款应承担何种违约责任进行约定，且《装饰工程结算协议》已对原《装饰工程承包合同》确定的付款方式进行了变更，故，上诉人中策公司主张被上诉人澳门大酒店应按双方签订的《装饰工程承包合同》承担违约责任，与本案查明的事实不符，本院不予采纳。综上所述，上诉人贵阳中策装饰有限公司的上诉理由部分成立，对其上诉请求，��院部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销荔波县人民法院（2017）黔2722民初123号民事判决；二、限被上诉人贵州樟江澳门大酒店有限公司于本判决生效之日起十五日内给付上诉人贵阳中策装饰有限公司剩余工程款445423元。一审案件受理费9062元，适用简易程序减半收取4531元，上诉人贵阳中策装饰有限公司负担681元，被上诉人贵州樟江澳门大酒店有限公司负担3850元；二审案件受理费9062元，上诉人贵阳中策装饰有限公司负担1362元，被上诉人贵州樟江澳门大酒店有限公司负担7700元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  李家荣审判员  莫玉魁审判员  刘国红二〇一七年七月十八日书记员  张 祺