北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京03民终7864号上诉人（原审被告）：何宏曦，男，1967年1月11日出生，住北京市朝阳区。被上诉人（原审原告）：北京正中方物业管理有限责任公司，住所地北京市朝阳区鑫兆佳园7号楼3单元202室。法定代表人：顾春河，总经理。委托诉讼代理人：吕立新，男，北京正中方物业管理有限责任公司副经理。委托诉讼代理人：范恒多，男，北京正中方物业管理有限责任公司副经理。上诉人何宏曦与被上诉人北京正中方物业管理有限责任公司（以下简称正中方物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初35244号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人何宏曦、被上诉人正中方物业公司的委托诉讼代理人吕立新、范恒多到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。何宏曦上诉请求：1、撤销一审判决;2、不支付正中方物业公司的所谓的物业服务费;3、要求正中方物业公司承担违反约定和侵权的法律责任;4、由正中方物业公司承担一审和二审的全部诉讼费用。事实理由：一、一审法院判决严重违反法律程序，剥夺公民的合法诉权。其所述相关内容称“被告应本院送达开庭传票，无正当理由未按时到庭，本院依法缺席判决。并以此视为本人放弃的举证质证及答辩的权利。”而真是情况是何宏曦与2017年3月初，接到一名陌生男子的电话，其称“正中方将你告到法院，要求交纳物业费，你赶紧将物业费交了，可以撤诉。何宏曦说，你是法院呀，按照法律规定，我还没有进行答辩呢。”对方说“答辩？你通信地址是哪”，何宏曦告知了其通讯地址，后何宏曦接到一封字迹极为不清的京城邮政特快专递，内只有一份起诉状和附属欠费清单，没有其他任何文件。何宏曦准备了答辩状，并于2017年4月12日寄到朝阳法院。此后，何宏曦从未接到朝阳法院出具的任何形式的开庭通知，包括法院传票或信函、电话通知，直至5月2日，朝阳法院亚运村法庭一名姓权的工作人员打电话要求何宏曦去取判决书。何宏曦说没有接到开庭通知，还有开庭呢？对方说我们有录音，已经通知过你。何宏曦于5月3日到亚运村法庭，领取了上述判决书。何宏曦认为，朝阳区法院亚运村法庭的有关工作人员对诉讼行为严重不负责任，存在违反法律规定程序和渎职的情况。不仅无视法律归而且，无理剥夺了公民正当、合法的诉讼权利，导致何宏曦承担不利的诉讼判决结果。二、何宏曦根本不是一审判决书中所述房产房屋所有权人，因此判决书所列被告有误，其根本就没有进行过询问和调查，属于事实错应当撤销原判决。三、上述房产的购房合同是2003年4月2日签订，正中方物业公司却要求支付2001开始的物业费用，没有法律依据。四、一审判决强调“民事活动应当遵循公平和等价有偿的原则，职业服务费系物业管理单位赖以运转和持续物业费用的资金来源”，而真实情况是正中方物业公司将上述物业小区的外围，未经业主同意分割成33个门面改成商铺，长期对外出租。并将小区的地下室也长期对外出租。获取巨额利益，而且从来没有将上述收入情况向业主进行公开。所以“物业服务费用系物业管理单位赖以运转和持续物业服务的资金来源”的判决确定不适用正中方物业公司。五、正中方物业公司在一审起诉状中称的“经多次催缴，被告置之不理，置若罔闻”。与事实不符。正中方物业公司不明确物业费用的计算和收费标准，也长时间没有进行相应的公告和催要，应视为其服务水平低劣自愿放弃权利。六、正中方物业公司提出的拖欠物业管理费用的请求，2014年以前的物业管理费用，依照新颁布的中华人民共和国民法原则有关规定已经超过法律认可的诉讼时效。由于正中方物业公司怠于行使权力且物业管理水平低下，不应具有收费的资格。七、正中方物业公司严重违约，没有履行其在《物业管理协议书》中的义务，该小区长期卫生生活状况极差，污水横流，狭小绿地和国道也为卖羊肉串、卖凉皮、晒衣服的充斥。而且，该小区盗窃案件频发，何宏曦也是受害者之一。正中方物业公司的行为违反物业管理协议书的约定，构成严重违约，该协议依照法律规定，已经没有履行的依据。反而，正中方物业公司应该赔偿何宏曦的损失，根本无权收取物业费用。八、何宏曦于2004年开始早已不在上述小区居住，也就没有依照一审判决确认那样“享受”正中方物业公司提供的物业费用。九、正中方物业公司在一审中声称双方有《物业服务合同》与事实不符，双方只存在《物业管理协议书》，而且该协议也严重违反了自愿和公平、更加有偿的民事原则。十、正中方物业公司要求支付物业费，但其根本不具备作为物业管理公司管理亚北新区物业的资格。根据物权法等有关法律规定，小区物业管理公司应该由业主大会选聘，由有业主委员会和业主决定，而正中方物业公司是房地产开发上强加于小区的物业管理公司。严重违反了法律规定“自愿、公平和诚实信用”以及当事人意思表示真实等法律原则和基本的法律给定。《物业管理协议书》是何宏曦在办理房屋入住时，被迫签订的，否则不给办理入住手续和交付房屋，属于胁迫和欺诈。因此，该协议的签订无效。十一、正中方物业公司提供的《物业管理协议书》属于格式合同，没有物业费收费标准和物业服务内容和标准等物业合同中应该具备的基本必备条款，违反了作为物业合同应该具备的物业服务内容和正常交易条款，连情理习惯都不符合。商业服务应该以双方自愿为原则，不能强行服务，强迫交易，否则涉及违法，应当承担法律责任。十二、正中方物业公司从进入小区后，就没有进行过物业收入和支出的公开披露，违反法律规定，严重侵犯了何宏曦的合法权益，其应该将所得的不法利益归还给小区业主。十三、正中方物业公司在诉状中声称：何宏曦应承担支付违约金。而在其提供的《物业管理协议书》中，没有违约金的约定，所以不能成立。十四、由于正中方物业公司一直不给办理停车位，何宏曦的车只能停在路边，遭遇多次罚款。因交纳停车费的问题跟保安发生争执，保安曾对何宏曦进行殴打，甚至用斧子砍何宏曦。何宏曦当时到高云村派出所报警，但正中方物业公司隐瞒事实，纵容打人的凶手逃跑，至今仍逍遥法外。所以，正中方物业公司的所谓物业服务没有达到物业服务行业应该具备基本的标准和水平。综上，何宏曦认为一审判决违反法律规定程序，致使何宏曦不能正常行使诉权，承担不利的判决结果，使本人的合法权益受损。而且，客观上一审法院只听正中方物业公司的一面之词，也无法查明案件的真实情况。正中方物业公司的违法行为也严重侵害了何宏曦的合法权益，应当承担后果和法律责任。正中方物业公司答辩称：1、关于程序性问题，我方没有什么意见。2、关于何宏曦提出小区服务不好，何宏曦并没有提出充分的证据证明正中方物业公司的物业服务不好。3、关于何宏曦提到正中方物业公司提供的物业服务的时间起点，对方所提供的房屋买卖合同上的显示的是2003年4月2日签字，但是开发商提供的何宏曦签的房屋准住单时间显示是2000年12月24日。4、关于何宏曦提出的不在涉案房屋居住的问题，何宏曦既提出2014年5月时住在该房屋内丢失过东西，又提出何宏曦从2004年7月17日之后一直不在该房屋内居住，何宏曦的说法自相矛盾，不符合事实。5、关于诉讼时效问题，何宏曦称案件已经过了诉讼时效，但是正中方物业公司每年都会向业主催交物业费，所以不存在过诉讼时效的问题。6、关于物业资质问题，正中方物业公司一直有提供物业服务的资质。7、关于何宏曦提到正中方物业公司出租房屋、底商获利的问题，首先这些事情是与正中方物业公司追讨何宏曦的物业费无关，其次底商和房屋都是其他业主个人有合法产权的，与正中方物业公司无关。出租的收益并不是正中方物业公司所有，是产权人自己所有。8、关于何宏曦提出2008年选择了新的物业公司的事情，2008年是街道办事处不让正中方物业公司撤出，因为正中方物业公司不能擅自单方撤出，所以就一直在提供物业服务。综上，同意一审法院判决，要求维持原判决。不同意何宏曦的上诉请求，一审认定事实清楚，适用法律正确，举证责任分配得当，请求驳回何宏曦的全部上诉请求。正中方物业公司向一审法院起诉请求：1、判令何宏曦立即支付正中方物业公司物业服务费本金共计人民币17025.6元（2001年-2016年，共计15年）；2、判令何宏曦立即支付正中方物业公司欠缴的物业管理服务费违约金人民币17025.6元。一审法院认定事实：2000年12月24日，正中方物业公司（作为乙方）与何宏曦（作为甲方）签订《物业管理协议书》，双方约定由正中方物业公司为何宏曦房屋所在的亚北新区提供物业管理服务，甲方如延期缴纳物业管理费、供暖费、代收代缴水电气费、其他服务费、赔偿款、罚款，按日按款额以应缴款的千分之一计取滞纳金；无正当理由超过三个月不缴纳的，乙方有权采取停水、停电、停气等催缴措施。2001年12月24日至2003年12月23日期间，正中方物业公司按照1.1元/建筑平方米/月的标准收取的收取物业服务费，同时按照每户每年132.3元标准收取保安费、保洁费、生活垃圾清运费。2003年12月24日之后，正中方物业公司按照0.53元/建筑平方米/月标准收取物业服务费，同时按照每户每年145.6元标准收取保安费、保洁费、生活垃圾清运费。何宏曦居住于朝阳区。何宏曦未向正中方物业公司支付2001年12月24日至2016年12月23日期间的物业服务费17025.6元。上述事实，有当事人提交的《物业管理协议书》、当事人陈述意见及庭审笔录等在案佐证。一审法院认为：民事活动应当遵循公平和等价有偿的原则，物业服务费系物业管理单位赖以运转和持续提供物业服务的资金来源，业主若长期拖欠费用将会影响物业服务的持续提供和服务质量。正中方物业公司、何宏曦签订《物业管理协议书》，何宏曦已享受正中方物业公司提供的物业服务，现正中方物业公司有权要求何宏曦支付拖欠的物业服务费17025.6元。考虑到本案实际情况，法院对正中方物业公司有关违约金的诉讼请求不予支持。民事诉讼的当事人有到庭陈述并对对方当事人的诉讼请求进行答辩的权利。本案何宏曦经法院合法传唤，无正当理由未出庭应诉，视为其放弃了举证、质证及答辩的权利。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、何宏曦于判决生效后十日内支付北京正中方物业管理有限责任公司物业服务费一万七千零二十五元六角；二、驳回北京正中方物业管理有限责任公司的其他诉讼请求。如果何宏曦未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：何宏曦向本院提交业委会书面的邀标函复印件一份、业委会给业主的一封信复印件，证明正中方物业公司的服务相当差，正中方物业公司没有权利收物业服务费。正中方物业公司对于这两份证据真实性不认可，称没有见过这份证据原件，何宏曦在一审期间也没有提供过，真实性无法核实。本院认为，这两份证据缺乏原件，真实性无法确定，且仅凭这两份证据，在无其他证据佐证的情况下，无法认定正中方物业公司不履行或不完全履行物业服务合同约定的法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，故对于该份证据本院不予采信。本院经审理查明的事实与一审法院经审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，何宏曦上诉提出一审法院审判程序违法，在未依法送达传票通知其开庭的情况下，就缺席审理，剥夺其合法诉权。对此本院经审查，何宏曦签收的特快专递邮件详情单的封面明确记载了开庭时间及内附传票等文件，一审法院的送达程序符合法律规定，何宏曦主张的未通知其开庭的事实并不成立，故对于何宏曦的该项上诉主张，本院不予支持。何宏曦上诉提出涉案房屋其并非房屋所有权人，不是本案的适格被告。对此本院认为正中方物业公司提交了何宏曦签字的《物业管理协议书》，何宏曦虽否认签字的真实性，但其并未提交相反证据，亦不申请对于签字的真实性进行鉴定，故本院依法推定该协议系何宏曦本人签字，其应当承担该份协议项下的法律责任。且何宏曦与房屋的所有权人系夫妻和父女的关系，虽然何宏曦主张其并未实际居住和使用涉案房屋，未接受物业服务，且与妻子早已分居，但其并未提交充分证据证明其主张成立，且与其庭审陈述自相矛盾，故对于何宏曦的该项上诉主张，本院不予支持。何宏曦上诉提出正中方物业公司的物业管理非常差，不履行管理和维护义务，无权收取物业费用。鉴于何宏曦并未提交充分证据证明正中方物业公司存在不履行或不完全履行物业服务合同约定的法律、法规规定以及相关行业规范确定的维修、养护、管理和维护义务，故其以此为由拒绝支付物业服务费用，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。何宏曦上诉还提出正中方物业公司未经业主大会选聘，签约资格有问题，且系开发商强迫何宏曦签订的物业合同，属于欺诈和胁迫，物业合同的签订无效；另合同属于格式合同，缺乏服务内容和收费标准等基础要件，故应属无效的主张。对此本院认为，正中方物业公司具有合法的物业管理资质，何宏曦虽主张该物业合同属于欺诈胁迫签订的，合同系格式合同，但其并未提交任何证据证明其主张成立，且其主张未经业主大会选聘的物业公司就属于签约主体资格有问题，亦缺乏充分的法律依据，故何宏曦的该项上诉主张，本院亦不予支持。何宏曦上诉还提出正中方物业公司十多年从未向何宏曦催要过物业费，也未公告过物业费的计算和收费标准，应当视为其放弃权利，早已超过了诉讼时效。对此本院认为正中方物业公司提交了催缴物业费通知和温馨提示等证据证明其一直积极向业主主张物业费用，且物业合同处于持续的履行状态，故正中方物业公司并未明显怠于主张权利，未超过诉讼时效；物业费的收费标准是否进行过公告并非何宏曦拒付物业费用的合理依据。故何宏曦的该项上诉主张，于法无据，本院亦不予支持。对于何宏曦上诉提出的关于车位管理、房屋被盗及物业公司出租附属用房和地下室牟利的问题，因与本案的物业纠纷不属同一法律关系，故不属本案审查范围，何宏曦如有争议应另行解决。综上，正中方物业公司与何宏曦签订了《物业管理协议书》，何宏曦已享受正中方物业公司提供的物业服务，现正中方物业公司要求何宏曦支付拖欠的物业服务费17025.6元，于法有据，本院应予支持。综上所述，何宏曦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费226元，由何宏曦负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  刘 茵审 判 员  高 娜审 判 员  郑吉喆二〇一七年七月五日法官助理  沈 力书 记 员  刘 爽