陕西省延安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017）陕06民终881号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司洛川支公司。住所地：洛川县城迎宾大道。负责人：赵延军，该公司经理。委托诉讼代理人：陈兰州，陕西北望律师师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郝欣怡，女，2010年7月11日出生，汉族。法定代理人：郝东东，男，1987年9月2日出生，汉族，职业、住址同上。系被上诉人郝欣怡之父。委托诉讼代理人：郝德喜，男，1963年11月10日出生，汉族，职业、住址同上。系被上诉人郝欣怡祖父。被上诉人（原审被告)：洛川县菩堤乡中心幼儿园。住所地：洛川县菩堤乡菩堤街。法定代表人：李海萍，该幼儿园园长。上诉人中国人民财产保险股份有限公司洛川支公司因与被上诉人郝欣怡、洛川县菩堤乡中心幼儿园教育机构责任纠纷一案，不服陕西省洛川县人民法院（2016）陕0629民初253号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中国人民财产保险股份有限公司洛川支公司上诉请求：1、撤销洛川县人民法院（2016)陕0629民初第253号民事判决中关于残疾赔偿金（具体数额以重新鉴定结果为准）、护理费和交通费的判决，依法改判；2对被上诉人郝欣冶的伤残等级进行重新鉴定；3、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决郝欣怡残疾赔偿金依据的伤残等级是错误的，应当重新鉴定。1、伤残等级鉴定依据明显错误，其伤残评论不能作为赔偿依据。西安交通大学司法医学鉴定中心依据GB/T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》鉴定错误。第一，《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》确规定，本标准适用于职工在职业活动中因工负伤和因职业病致残程度的鉴定。郝欣冶是在学校摔倒受伤，显然不属于工伤范围。第二，最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复：原则同意你院审判委员会倾向性意见。评定伤残的标准和计算损失赔偿的标准应相互对应。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，若不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定时，不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》。在统一的人身损害伤残评定国家标准出台之前，可参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准。郝欣怡的伤残评定亦应当参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准。2．根据法律规定，对被上诉人郝欣怡的伤残应重新鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条规定：当事人对人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据存在下列情形之一的，人民法院应予准许。（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论依据明显不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。同时该解释第9条又规定：下列事实当事人无需举证证明：（一）众所周知的事实；（二）自然规律及定理；（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实；（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（六）已为有效的公证文书所证明的事实。《最高人民法院关于适用民诉法的解释》第九十三条规定：下列事实当事人无需举证证明。（一）自然规律及定理、定律；（二）众所周知的事实；（三）根据法律规定推定的事实；（四）根据已知事实和日常生活经验法则推定出的另一事实；（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；（六）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实；（七）已为有效的公证文书所证明的事实。根据上述规定可知，因被上诉人郝欣怡九级伤残鉴定结论明显依据错误，不能作为定案依据，且上诉人无需举证，一审法院以鉴定意见书送达7日内未提出申请为由驳回上诉人重新鉴定申请，剥夺上诉人申请重新鉴定的权利与法律相悖，应当准许对被上诉人的伤残等级进行重新鉴定。二、一审判决酌定被上诉人护理期限100天无事实依据和法律依据，是错误的。《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定：护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时为止。因受害人伤残不能恢复自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的期限，但最长不超过二十年。本案受害人系未常年人，伤情较轻，骨骼愈合较成年人快。是否因伤残不能恢复自理能力的判断应由专业的医学专家或司法鉴定人员诊断，不能仅凭非专业人员的主观臆断。三、一审判决酌情认定被上诉人交通费1000元错误。《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医的地点、时间、人数、次数相符合。被上诉人举证15支交通费票据共计1688元，其中900元“领条”非正式票据，不符合证据三性中的合法性，不应采信；8支机打票据均非受害人就医或转院过程中产生，与本案无关联性，4支过路费票据无法与受害人就医的时间地点相符合，被上诉人出示的交通费票据不符合法律的规定，应当以实际住院天数每天10元认定。综上所述，一审判决适用法律明显错误。被上诉人郝欣怡辩称：被上诉人治疗终结后，在诉讼期间申请鉴定，一审法院依据法律规定，由二审法院司法鉴定中心按程序选择委托西安交通大学司法学鉴定中心进行鉴定，结论为九级伤残。鉴定结论送达上诉人后，上诉人在法定举证期限内未提出书面异议，更未申请重新鉴定，直至庭审中口头申请重新鉴定。《最高院关于民事诉讼证据的的若干规定》规定，当事人及诉讼法代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满七日。根据该规定，上诉人应在法定的期限内提出申请，未提出按法律规定视为放弃权利主张。时至今日，申请重新鉴定，应依法驳回。一审法院认定被上诉人护理费6000元、交通费1000元事实真实，五岁的留守幼儿受到这样严重的伤害，在恢复期需要护理，产生的护理费是合情、合理，入院、出院接送孩子实际产生的交通费用在情理之中，一审法院的认定，符合客观事实，符合相关法律规定。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人洛川县菩堤乡中心幼儿园未答辩。一审法院认定的事实：2015年原告郝欣怡就读于被告洛川县菩堤乡中心幼儿园学前班，同年9月21日上午在下课时从该园二楼教室向下行走时，摔倒受伤，10时许原告的家属接到被告洛川县菩堤乡中心幼儿园电话后，原告的祖父郝德喜即将原告抱上租车到洛川县医院检查住院治疗，诊断为：左侧胫骨骨折。2015年9月21日至10月9日原告在洛川县医院住院治疗18天，住院期间原告手术内固定，住院花费医疗费12023.63元，已报销7141.73元。出院后原告在家休息恢复门诊复查治疗。事故发生后原告的法定代理人及家属与被告洛川县菩堤乡中心幼儿园协商未果，后经派出所、教育局投诉调解，亦无结果。原告郝欣怡法定代理人诉本院，请求给予裁判。庭审中，原告郝欣怡法定代理人变更诉讼请求为：1、请求依法判令二被告给付原告住院治疗费、护理费、营养费、生活补助费、伤残赔偿金、后续治疗费、交通费等费用，共计50628元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认为，原告郝欣怡与被告洛川县菩堤乡中心幼儿园之间形成临时监护关系，原告在幼儿园期间受伤，故被告洛川县菩堤乡中心幼儿园承担赔偿责任；但因原告在被告中国人民财产保险股份有限公司洛川县支公司投保，故应由被告中国人民财产保险股份有限公司洛川县支公司在投保责任限额内赔付，剩余部分由被告洛川县菩堤乡中心幼儿园承担，关于原告郝欣怡法定代理人请求的各项诉讼请求，本院认定如下：医疗费按照医疗费票据计算即为12023.63元，已报销7141.73元，剩余4881.9元；住院伙食补助费以30元/天计算，18天，即为540元；本案中，护理费根据护理人员的收入状况、护理人数、护理期限确定，护理期限计算至受害人恢复生活自理能力时止，根据延安地区的实际情况，以60元/天计算为宜，护理期限酌定为100天，即为6000元；营养费无相关医嘱，故不予支持；残疾赔偿金以本院认定的证据为依据，以原告请求的按照2015年城镇居民人均可支配收入标准计算，即为31728元；后续治疗费以鉴定意见为依据，即为8000元；鉴定费系合理花费且有票据支持，即为1600元。原告请求交通费为1668元，但其中部分票据有涂改痕迹，不予以认定，应酌情予以支持，以1000元为宜。庭审中，被告中国人民财产保险股份有限公司洛川支公司辩称原告已报销医疗费的辩解理由与本院认定的事实相符，故认定医疗费为4881.9元，关于被告洛川县菩堤乡中心幼儿园辩解其无过错，对原告的各项经济损失不予承担，因该辩解理由于法无据，故不予支持。被告中国人民财产保险股份有限公司洛川县支公司辩解本案超出诉讼时效，与本案事实不符，故该辩解理由不予支持。被告中国人民财产保险股份有限公司洛川县支公司在庭审中申请重新鉴定，但因在鉴定意见书送达7日内未提出申请，故对其申请予以驳回。原告郝欣怡医疗费4881.9元、住院伙食补助费540元、护理费6000元、残疾赔偿金31728元、后续治疗费8000元、交通费1000元，共计52149.9元，由于原告的诉讼请求为50628元，故二被告赔偿数额应为50628元。综上所述，对原告郝欣怡法定代理人请求由被告洛川县菩堤乡中心幼儿园、被告中国人民财产保险股份有限公司洛川县支公司在投保责任限额内赔付医疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、后续治疗费、鉴定费的诉讼请求予以支持；对原告其他诉讼请求不予支持。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《学生伤害事故处理办法》第九条之规定，判决：一、由被告中国人民财产保险股份有限公司洛川支公司在投保责任限额内赔付原告郝欣怡医疗费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、后续治疗费、交通费共计49028元；鉴定费1600元，由被告洛川县菩堤乡中心协儿园承担；二、驳回原告郝欣怡的其他诉讼请求。上述给付款项，于本判决生效之日起10日内付清。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1065元，由洛川县菩堤乡中心幼儿园负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，被上诉人郝欣怡是在治疗终结后，在诉讼期间申请后，按照法定程序，由二审人民法院的相关部门委托，由西安交通大学司法学鉴定中心进行鉴定的。鉴定结论送达上诉人后，上诉人在举证期限内未提出书面异议，也未申请重新鉴定，视为上诉人放弃相关权利。且《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条规定：当事人对人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据存在下列情形之一的，人民法院应予准许。（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论依据明显不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。上诉人未提供任何证据证明被上诉人郝欣怡的伤残等级鉴定结论有上述法律规定需要重新鉴定的情形，故对上诉人重新鉴定申请不予准许。被上诉人郝欣怡的伤残等级鉴定，程序合法，结论客观公正，应当予以采信。被上诉人郝欣怡受伤时年仅五岁，未受伤尚且不能自理，需要人照顾，摔倒致左侧胫骨骨折，这样严重的伤情，在恢复期需要护理是显而易见，众所周知的事情，产生护理费合情合理合法；就医及住院治疗过程中产生交通费用在情理之中，符合客观事实。故一审法院判决上诉人向被上诉人赔偿护理费和交通费，并无不妥。综上，上诉人中国人民财产保险股份有限公司洛川支公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司洛川支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周俊杰代理审判员  但 勇代理审判员  祁泽胤二〇一七年七月十一日书 记 员  刘荣荣