贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔26民终954号上诉人（原审原告）：张敏，女，汉族，1963年9月28日出生，住贵州省凯里市。委托诉讼代理人：张光华，贵州洲联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：马敏娥，贵州洲联合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州中房双鹏置业有限公司，住所地贵州省凯里市宁波路33号办公楼3层。法定代表人：梅明旭，该公司执行董事。上诉人张敏因与被上诉人贵州中房双鹏置业有限公司劳动争议纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院(2016)黔2601民初2577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张敏上诉请求：请求撤销原判，发回重审，或者改判。１、确认从2015年10月16日起至今被上诉人与张敏存在劳动关系；２、判令被上诉人支付上诉人(从2015年10月16日起至2016年8月15日止，10个月）的工资416,666.66元（税后）；３、判令被上诉人支付上诉人在劳动关系存续期间履行副总经理职责时垫付的150,897.22元费用。事实和理由：１、原判决认定事实和适用法律错误。被上诉人现名称变更于2016年5月12日，同时新添股东岑建平。被上诉人的性质属于有限责任公司，其名称变更、法定代表人变更，并不影响公司权利义务的承担。同时，上诉人在被上诉人公司工作时，虽已达到退休年龄，但法律并未对达到法定退休年龄继续从事劳动的人员作出禁止性规定。上诉人并没有享受养老保险待遇或领取退休金。原审程序中被上诉人也没有对张敏是否享受养老保险待遇或领取退休金进行举证或以此进行抗辩。原判不加区分地用“年龄”进行一刀切，直接认定上诉人与被上诉人不能形成劳动关系，适用法律错误，从而导致认定基本事实错误。2、被上诉人企图用不诚信行为逃废公司债务。被上诉人原法定代表人岑建平在收购公司股权时，就是与罗军对接、洽谈的,完全知晓罗军控制中房联合集团凯里双鹏置业投资有限公司的事实。岑建平在一审庭审时也声称“罗军骗了他，他已经向公安机关控告罗军，因罗军在凯里有一定影响力且他们之间签订有协议，所以公安机关没有立案。”岑建平接管公司后，否认上诉人在公司的职务，否认上诉人取得的工作成果，拒绝支付拖欠上诉人的薪酬以及上诉人为公司垫付的相关费用，这种不诚信的行为，严重侵害了上诉人的合法权益。3、上诉人为被上诉人公司履行副总经理职责期间，为被上诉人垫付150,897.22元费用，与劳动争议属于同一法律关系，原审法院不予审理是错误的。上诉人履行副总经理职责期间，仅从被上诉人公司领取了10.5万元，折合每月约1万元。对这部分钱具体属于“月薪“还是属于“业务备用金”性质，原判并没有进行充分的认定和阐述。故以垫付费用不予审理明显错误，损害了上诉人的合法权益。上诉请求判准如前。贵州中房双鹏置业有限公司未作答辩。张敏向一审法院起诉请求：１.确认从2015年10月16日起至今被告与原告张敏存在劳动关系。2.被告支付原告从2015年10月16日起至2016年8月15日止的工资税后共计416,666.66元。3.被告支付原告垫付费用150,897.22元。一审法院认定事实：原告从2015年10月16日到中房联合集团凯里双鹏置业投资有限公司上班，经试用期后，原告与中房联合集团凯里双鹏置业投资有限公司于2015年11月16日签订了《聘用协议》，该协议约定：“被告聘用原告到被告处工作并担任副总经理，聘用时间从2015年11月16日起至被告项目结束止。原告的年薪为税后50万元，由于公司项目刚刚启动，每月暂时领取月薪1万元，项目开盘后，工资发放金额恢复正常。”2016年5月12日中房联合集团凯里双鹏置业投资有限公司变更为贵州中房双鹏置业有限公司（即本案的被告），原告与中房联合集团凯里双鹏置业投资有限公司签订《聘用协议》中所约定的项目是指262棚户区改造和830棚户区改造，上述项目至今尚未开盘。2015年12月16日被告支付原告工资2万元，2015年12月30日被告支付原告工资6万元，2016年2月5日被告支付原告工资2.5万元。另查明，原告于2008年之前在贵州省从江县林业局工作，2008年至2015年11月在贵州民盛建工集团工作，2015年11月16日至诉讼时在被告处工作。一审法院院认为，劳动关系是指劳动者与用人单位之间，依法所确立的在劳动过程中的权利义务关系。原中房联合集团凯里双鹏置业投资有限公司已经变更登记为被告双鹏公司，故其权利义务均应由被告承担。2015年10月16日原告张敏已达到法定退休年龄，虽原、被告签订了《聘用协议》，但根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”《关于工人退休、退职的暂行办法》第一条规定“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休。（一）男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的。……”。据此，原、被告之间不应再建立劳动关系，故原、被告不应存在劳动关系。原、被告虽不存在劳动关系，但其在被告处工作期间应获得相应的劳务报酬，根据原、被告签订《聘用协议》约定的“原告的年薪为税后50万元，由于公司项目刚刚启动，每月暂时领取月薪1万元，项目开盘后，工资发放金额恢复正常。”经查，原、被告签订的《聘用协议》所约定的项目所指具体项目均未开盘，据此，原告在被告处工作期间每月应领取劳务报酬应为1万元。根据原告在庭审中的陈述其已于2016年8月就不在被告处工作，鉴于其未能说清具体离职时间，故本院根据公平公正的原则，确定原告张敏的离职时间为2016年7月31日，在该工作期间被告应支付原告的劳务报酬为9.5万元。因被告已支付了原告劳务报酬共计10.5万元，故现被告未欠原告劳务报酬。关于“被告是否应支付被告垫付费用”的诉讼请求，该项诉讼请求与本案不属同一法律关系，故该诉讼请求本案不予审理。为调整劳务关系，构建和发展和谐稳定的劳动关系，维护当事人的合法权益。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决：一、原告张敏与被告贵州中房双鹏置业有限公司从2015年10月16日起不存在劳动关系；二、驳回原告张敏的其它诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院依职权调取了相关证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对本院调取的两份社保证明双方均无异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对上诉人提交的第一组证据：凯里市普科电脑供货清单，拟证明2015年11月-2016年3月期间，被上诉人向凯里市普科电脑经营部购买电脑、打印机等办公用品的事实，罗军在此期间有代表被上诉人经手购买、有代表被上诉人收货的事实。被上诉人虽承认罗军确有其人，且实际控制公司，但被上诉人认为公司是用骗来的钱来拿提成，且公司的法定代表人是王树元，故对该证据不认可。经质证，该证据能证实与上诉人签订劳动合同时罗军实际控制公司，对该证据证明的这一事实予以采信。第二组证据：棚改公司工商公示信息、棚改公司股权代持协议、协议书、股权转让协议、代持股转让协议、股东会决议。拟证明棚改公司在2016年6月之前实际是由罗军作为隐名股东100%持股控制，罗军又与泛华鼎盛控股有限公司存在千丝万缕的关系，从而实现了暗地里操纵、控制被上诉人中房联合集团凯里双鹏置业投资有限公司。被上诉人质证认为他们公司怎么转让与我无关，对该证据不予认可。本院认为，该组证据与待证事实无关联性，不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。另查明：张敏未领取社会养老保险金，亦未领取退休工资。本院认为，综合诉辩双方的主张，本案的争议焦点是：1、上诉人与被上诉人之间存在的是劳动关系或是劳务关系？如存在劳动关系，被上诉人应支付上诉人的工资标准是多少？2、上诉人垫付的150897.22元费用的请求应否在本案一并处理？关于上诉人与被上诉人之间存在的是劳动关系或是劳务关系？如存在劳动关系，被上诉人应支付上诉人的工资标准是多少的问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到退休年龄的，劳动合同终止。”该规定系权利性规范而非强制性规范。同时，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理”。经审理查明，上诉人签订聘用协议时虽已达退休年龄，但既未领取退休金，也未享受养老保险待遇。被上诉人认可上诉人与中房联合集团凯里双鹏置业投资有限公司签订聘用协议时罗军系该公司实际控制人。加之现有证据能证实上诉人为公司提供劳动，接受公司管理，亦按约获取薪酬，上诉人所从事的劳动系被上诉人的工作内容，因而符合劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系事项的通知》第一条的规定，该聘用协议并无无效情形。现中房集团凯里双鹏置业投资有限责任公司已工商登记变更为被上诉人，按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十条规定，被上诉人是该《聘用协议》中房集团凯里双鹏置业投资有限责任公司的权利义务承受人，故被上诉人应承担用工主体所负工资支付等义务。被上诉人所称上诉人是为罗军工作而非为被上诉人工作，且股权转让协议约定“未如实告知乙方有关公司在股权转让前所负债务，致使乙方在成为公司的股东后遭受损失的，乙方有权向现在股东贵州中房凯里棚户区改造置业有限公司追偿”，但该约定中被上诉人行使的仅是追偿权，其抗辨理由与事实和法律规定不符。因此，应确认上诉人与被上诉人已建立劳动关系。一审判决认定双方系劳务关系错误，应予纠正。结合上诉人自认于2016年8月即不再为被上诉人工作，原判根据公平公正原则确定张敏的离职时间为2016年7月31日并无不当。关于被上诉人应支付上诉人的工资标准是多少的问题，结合庭审查明，上诉人与中房联合集团凯里双鹏置业投资有限公司于2015年11月16日签订的《聘用协议》约定：“被告聘用原告到被告处工作并担任副总经理，聘用时间从2015年11月16日起至被告项目结束止。原告的年薪为税后50万元，由于公司项目刚刚启动，每月暂时领取月薪1万元，项目开盘后，工资发放金额恢复正常。”不难看出，双方将项目是否开盘作为实行年薪还是月薪制工资标准的重要条件。亦即，在项目刚刚启动时，双方工资支付的标准为月薪１万元而非年薪，项目开盘后，工资发放金额才恢复到执行年薪５０万元。可见，作为劳动者的上诉人与用人单位事前的约定充分考虑了项目风险。现项目未开盘，其年薪的条件并未成就，双方约定的其他工资标准亦未实际执行，故其诉请的工资只能按双方约定的年薪条件并未成就情况下的月薪标准执行。一审中上诉人自认于被上诉人处领到工资共10.5万元，结合其离职时间，应确认被上诉人已履行了工资支付义务。因此上诉人关于判令被上诉人支付从2015年10月16日起至2016年8月15日止共10个月工资416,666.66元（税后）的请求不予支持。关于上诉人垫付的150,897.22元费用的请求应否在本案一并处理的问题。上诉人该项诉讼请求主张的是债权，与其向被上诉人主张存在劳动关系的请求不属同一法律关系，不符合合并处理的法律规定。因此，该诉讼请求本案不予审理。上诉人可另行主张权利。综上所述，张敏的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第十七条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省凯里市人民法院(2016)黔2601民初2577号民事判决;二、上诉人张敏与被上诉人贵州中房双鹏置业有限公司于2015年10月16日起至2016年7月31日存在劳动关系；三、驳回上诉人张敏的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由张敏承担；二审案件受理费10元，由张敏承担5元，贵州中房双鹏置业有限公司承担5元。本判决为终审判决。审判长  郑厚祥审判员  李南楠审判员  欧阳平二〇一七年七月七日书记员  龙冬冬