山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁01民终3605号上诉人（原审被告）：济南新东方学校，住所地济南市。法定代表人：周某刚，董事长。委托诉讼代理人：王国锋，山东德衡（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卢珊珊，女，1987年6月12日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：魏茂娟，山东元序律师事务所律师。上诉人济南新东方学校（以下简称新东方学校）因与被上诉人卢珊珊劳动合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初7403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新东方学校上诉请求：1.撤销济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初7403号民事判决第一、二项，依法改判;2.一、二审诉讼费用由卢珊珊承担。事实和理由：一、一审不应当判决新东方学校支付经济补偿金。1.一审认定劳动合同的解除时间为2016年8月9日错误。劳动合同的解除方式有两种:双方协商一致解除和单方解除。2016年8月9日，双方并未协商一致解除劳动合同。卢珊珊主张劳动合同的解除时间为申请劳动仲裁的日期即2016年10月17日;新东方学校主张劳动合同的解除日期为2016年12月21日，可见，双方行使单方解除权的日期亦非2016年8月9日。一审认定2016年8月9日为劳动合同解除时间的理由是新东方学校未安排课程，卢珊珊自该日起未再向新东方学校提供劳动，新东方学校认为该观点值得商榷。卢珊珊自2016年7月1日至27日共计27天未到新东方学校上班，并不能据此推断其自2016年7月1日起即以实际行为提出解除劳动合同。卢珊珊主张申请劳动仲裁的日期为解除劳动合同的日期，据此可知，卢珊珊在提起劳动仲裁前，并未有解除劳动合同的意思表示。因此，一审认定劳动合同的解除时间为2016年8月9日错误，新东方学校认为劳动合同的解除时间应当为2016年12月21日。2.因卢珊珊旷工严重违反了单位规章制度，新东方学校据此与其解除劳动合同，不应当支付经济补偿金。卢珊珊自2016年8月9日起即未到公司上班，由于其当月旷工已超过3天，当年累计旷工也已达到5天，根据单位《员工手册》第三章第3.2.8条的规定，新东方学校有权单方解除劳动合同，并不予支付经济补偿金。二、一审不应当判决新东方学校向卢珊珊支付2016年7月低于最低工资标准的工资差额1020.65元。1.新东方学校不应当支付卢珊珊2016年7月份的工资。卢珊珊2016年7月1日至27日并未向新东方学校提供劳动，其中2016年7月28日至2016年8月9日随国际游学团出国是对卢珊珊的福利，是卢珊珊主动申请的，而非新东方学校对其安排的工作。2.即便新东方学校应当支付工资差额，一审判决的数额也不正确。山东省劳动和社会保障厅关于最低工资执行中几个具体问题的通知(鲁劳社函(2006)387号)第七条规定，劳动者个人应当缴纳的社会保险费和住房公积金包含在最低工资标准之内。但一审判决新东方学校支付差额1020.65元，并未扣除新东方学校代卢珊珊缴纳的2016年7月份的社会保险费和住房公积金中个人应当承担的部分。卢珊珊2016年7月的实发工资为689.35元;新东方学校代扣卢珊珊个人应当承担的社会保险费和住房公积金共计510.65元。又，济南市历下区2016年7月最低工资标准为1710元，因此，即便新东方学校应当支付2016年7月工资差额，支付的差额也应当为510元，而非1020.65元。综上所述，请求撤销一审判决，依法改判驳回卢珊珊的一审诉讼请求。卢珊珊辩称，一审法院认定事实正确，适用法律正确，新东方学校应当向卢珊珊支付经济补偿金，卢珊珊自2012年1月1日到新东方学校工作，但是新东方学校自2012年5月份才开始为卢珊珊缴纳社会保险，而且没有按照法律规定的基数进行缴纳，仅仅是按照最低缴费标准缴纳的。而且卢珊珊与新东方学校之间劳动合同明确约定的工作岗位是英语老师。主要工作报酬是课时费，但是新东方学校自2016年7月份起，没有给卢珊珊安排课程，亦未按照劳动合同的个人约定，为卢珊珊提供劳动条件。综上，新东方学校应当向卢珊珊支付经济补偿金。关于双方劳动合同解除的时间，一审法院认定的是2016年8月9日，卢珊珊认为以提起劳动仲裁的时间是2016年10月17日比较恰当。对于2016年7月份应由新东方学校向卢珊珊补发低于最低工资标准的差额，一审法院认定的是清楚的。卢珊珊向一审法院起诉请求：1.判令新东方学校向卢珊珊支付解除劳动合同经济补偿金26820.85元；2.判令新东方学校向卢珊珊支付2016年7月、8月低于济南市最低工资标准差额2041.3元；3.判令新东方学校支付卢珊珊2016年9月生活费1197元。一审法院认定事实：卢珊珊自2012年1月1日入职新东方学校从事教师工作，并于2014年4月1日与新东方学校签订期限为4年的劳动合同，期间先后在泡泡少儿部和优能初中部担任英语教师工作，工资主要由固定工资1200元、课酬及其他福利等组成，其中课酬工资占较大比例。2016年3月，卢珊珊申请带团游学，并于2016年7月底至2016年8月9日期间带团游学美国，出国期间费用由新东方学校负担。自2016年7月开始，新东方学校未给卢珊珊安排课程，卢珊珊2016年8月9日回国后亦未再向单位提供劳动。新东方学校为卢珊珊工资发放至2016年8月，其中2016年7月、8月应发工资仅为固定工资1200元，实际发放工资为689.35元；济南新东方学校为卢珊珊缴纳保险至2017年1月。关于卢珊珊合同解除的时间及理由，卢珊珊称系单位未安排课程，且按最低基数缴纳保险，故于2016年10月17日申请仲裁，并主张申请仲裁时间为劳动合同解除时间；新东方学校提供2016年12月21日作出的《关于解除与优能初中部卢珊珊解除劳动合同的通知》，主张与卢珊珊解除合同的理由是卢珊珊不服从部门管理，在2016年8月1日至2016年10月12日未按照考勤制度上下班，且自认从2016年8月9日未再到学校工作，其行为严重违反学校规章制度，根据法律及地方相关法律政策及学校管理规章制度经学校研究决定解除，但新东方学校未向卢珊珊送达该通知。关于卢珊珊离职前12个月的平均工资，卢珊珊主张2016年7月未安排课程，故应以提供正常劳动的2015年7月至2016年6月期间的工资作为基数计算为5364.17元。2016年10月17日，卢珊珊向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求新东方学校：1、支付2016年7月28日至2016年8月9日因公出差工资补贴12000元；2、补发2016年7月、8月、9月低于济南市最低工资标准差额7300元；3、支付解除劳动合同经济补偿金70000元（自2012年1月至2016年10月）。济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会经审理后作出济历下劳人仲案﹝2016﹞970号裁决书，裁决：一、新东方学校支付卢珊珊2016年7月低于济南市最低工资标准差额1020.65元；二、驳回卢珊珊的其他仲裁请求。卢珊珊不服该裁决，于法定时限内诉来一审法院。新东方学校未向一审法院提起诉讼。另查明，自2016年6月1日起，济南市五区最低工资标准为1710元。一审法院认为，双方当事人对裁决书中驳回卢珊珊2016年7月28日至2016年8月9日因公出差工资补贴12000元均未向法院提起诉讼，故一审法院直接确认仲裁结果。卢珊珊自2012年1月1日至2016年8月9日期间在新东方学校从事教师工作，期间2016年7月底至2016年8月9日带团游学美国。因新东方学校未安排课程，自2016年8月9日卢珊珊未再向新东方学校提供劳动，即卢珊珊以实际行为向新东方学校提出解除劳动合同，故一审法院以2016年8月9日作为双方劳动合同解除的时间。因卢珊珊的工作岗位系英语教师且主要工资来源为课酬，新东方学校无正当理由自2016年7月起未再给卢珊珊安排课程，导致卢珊珊工资待遇大幅下降，严重侵犯了卢珊珊的合法权益，新东方学校的行为应属未按照劳动合同约定提供卢珊珊从事英语教师所需的劳动条件，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条及第四十七条的规定，新东方学校应向卢珊珊支付经济补偿金。鉴于新东方学校自2016年7月起即未给卢珊珊安排课程，故应以卢珊珊提供正常劳动的2015年7月至2016年6月期间工资为基数计算离职前12个月的平均工资，卢珊珊主张的5364.17元不超过该期间的平均应得工资，一审法院予以确认，即新东方学校应支付的经济补偿金为：5364.17元/月×5个月=26820.85元。关于新东方学校辩称因卢珊珊系不服从学校管理、自2016年8月1日起未打卡、自2016年8月9日起未提供劳动，违反学校规章制度，新东方有权单方解除并不支付经济补偿金，一审法院认为，根据双方履行劳动合同的情况已确认2016年8月9日为卢珊珊提出劳动合同解除之日，故其后卢珊珊未提供劳动、未打卡等均不违反法律法规及规章制度，且新东方学校亦未能证明规章制度的合理性及已向卢珊珊告知员工手册的具体内容，故对该辩解意见，一审法院不予采纳。根据《中华人民共和国劳动法》第四十八条第二款的规定，用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。2012年1月1日至2016年8月9日卢珊珊为新东方学校提供劳动，新东方学校应支付不低于最低工资标准的工资，低于部分应予补足。新东方学校2016年7月仅支付卢珊珊689.35元工资，还应补足低于最低工资标准差额1020.65元。鉴于一审法院已认定2016年8月9日为劳动合同解除时间，新东方学校支付卢珊珊2016年8月689.35元工资不低于最低工资标准，2016年9月不应支付工资，对卢珊珊要求支付2016年8月低于最低工资标准差额及2016年9月生活费的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十八条等法律规定，判决：一、被告济南新东方学校于判决生效之日起十日内向原告卢珊珊支付经济补偿金26820.85元；二、被告济南新东方学校于判决生效之日起十日内向原告卢珊珊支付2016年7月低于济南市最低工资标准的工资差额1020.65元；三、驳回原告卢珊珊要求被告济南新东方学校支付2016年8月低于济南市最低工资标准的工资差额的诉讼请求；四、驳回原告卢珊珊要求被告济南新东方学校支付2016年9月生活费1197元的诉讼请求；五、被告济南新东方学校不予支付原告卢珊珊2016年7月28日至2016年8月9日因公出差工资补贴12000元。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告济南新东方学校负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，卢珊珊工作岗位原为英语教师，以实际任课时间计算的课酬在其工资收入中占较大比例，因新东方学校自2016年7月开始无正当理由不再为卢珊珊安排课程，严重影响了卢珊珊的工资收入。新东方学校擅自变更卢珊珊的工作内容，减少其工资报酬，未经与卢珊珊协商一致，违反法律规定，故卢珊珊有权提出解除劳动合同。单方解除劳动合同，应当以通知的方式作出，自解除劳动合同的通知到达对方时，劳动合同方告解除。本案卢珊珊于2016年10月17日申请仲裁要求解除与新东方学校之间的劳动合同，在此之前并未向新东方学校作出过解除劳动合同的通知，因此以卢珊珊申请仲裁之日为劳动合同解除之日较为妥当。2016年12月21日，新东方学校作出解除劳动合同的通知，因在此之前双方劳动合同因卢珊珊主张解除已告解除，故新东方学校解除劳动合同行为不发生法律效力。新东方学校在履行劳动合同中存在过错，卢珊珊要求新东方学校支付解除劳动合同经济补偿金，符合法律规定，应予支持。新东方学校主张卢珊珊2016年7月份未提供劳动，未提交证据予以证明，本院不予支持，该月发放工资低于最低工资标准部分应当补齐。对于新东方学校主张的2016年7月份工资差额510元，卢珊珊表示认可，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初7403号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项及案件受理费负担部分；二、撤销济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初7403号民事判决第二项；三、济南新东方学校于本判决生效之日起10日内向卢珊珊支付2016年7月份工资低于最低工资标准的差额部分510元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由济南新东方学校负担。本判决为终审判决。审判长  车言江审判员  姜 涛审判员  曹 慧二〇一七年七月二十四日书记员  郭凯旋