安徽省黄山市黄山区人民法院民 事 判 决 书(2017)皖1003民初243号原告：安徽省恒瑞建筑装饰设计工程有限公司，住所地安徽省合肥市。法定代表人：陈子峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：叶振东，安徽品涵律师事务所律师。被告：黄山富力投资管理有限公司，住所地安徽省黄山市黄山区。法定代表人：贾连武，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈小岑，安徽陈小岑律师事务所律师。被告：贾连武，男，1968年10月10日出生，汉族，户籍地河北省衡水市景县，经常居住地安徽省黄山市黄山区。委托诉讼代理人：陈小岑，安徽陈小岑律师事务所律师。被告：黄山市嘉华旅游投资有限公司，住所地安徽省黄山市黄山区。法定代表人：姚正世，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐水根，该公司办公室工作人员。被告：黄山东麓（旌德）生态旅游文化产业园有限公司，住所地安徽省宣城市旌德县。法定代表人：李洪升，该公司总经理。被告：李洪升，男，1962年12月23日出生，汉族，户籍地新疆阿勒泰市，经常居住地河北省沧州市运河区。原告安徽省恒瑞建筑装饰设计工程有限公司（以下简称恒瑞公司）与被告黄山富力投资管理有限公司（以下简称富力公司）、贾连武、黄山市嘉华旅游投资有限公司（以下简称嘉华公司）、黄山东麓（旌德）生态旅游文化产业园有限公司（以下简称东麓公司）、李洪升建设工程施工合同纠纷、建设工程设计合同纠纷一案，本院于2016年8月26日作出（2015）黄民二初字第00128号民事判决书。恒瑞公司不服该判决，向黄山市中级人民法院提起上诉。黄山市中级人民法院于2017年4月12日作出（2016）皖10民终591号民事裁定书，发回重审。本院于2017年6月8日立案后，依法适用普通程序另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告恒瑞公司委托诉讼代理人叶振东、被告富力公司及被告贾连武委托诉讼代理人陈小岑、被告嘉华公司委托诉讼代理人徐水根、东麓公司法定代表人李洪升、被告李洪升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒瑞公司向本院提出诉讼请求：1.判令富力公司、东麓公司、嘉华公司支付工程款、设计费、违约金、经济损失等共计10581295元；2.判令贾连武对上述款项承担连带责任；3.判令富力公司、东麓公司、嘉华公司、贾连武、李洪升承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：恒瑞公司与东麓公司、富力公司于2015年签订了《建设工程设计合同》及《建设工程施工合同》，合同约定：“恒瑞公司承建黄山富力假日酒店室内外装修、水、强弱电、监控、家具等，合同价暂定为30200000元，最终据实结算；工程款按进度付款，每月支付一次，逾期支付，每日按千分之一支付逾期违约金；发包人无正当理由单方面解除合同，应赔偿承包人经济损失费5000000元”。合同签订后，恒瑞公司依约履行了项下所有义务，但富力公司却拒不履行付款义务，并于2015年8月21日向恒瑞公司下达了《终止施工通知》，明确要求终止双方签订的关于黄山南大门立体停车场B栋酒店装饰工程有关合同。经查，富力公司系一人公司，股东仅为贾连武。嘉华公司系涉案标的黄山南大门立体停车场的实际所有权人，与富力公司签订了《黄山南大门立体停车场合作协议》，富力公司不依法支付工程款，嘉华公司作为实际业主，应承担给付工程款的责任和义务。现富力公司拒绝支付工程款、设计费等合同费用，甚至违法解除合同，已严重侵犯了恒瑞公司的合法权益。恒瑞公司为证明其事实主张，向本院提交如下证据：1、《建设工程施工合同》复印件；2、《建设工程设计合同（二）》复印件；3、2015年2月13日《工程确认函》复印件、2015年2月12日《黄山汤口南大门立体停车场室内外改造工程预算书》复印件12页、2015年8月25日《黄山汤口南大门立体停车场室内外改造工程预算书》复印件13页、《工程联系单》复印件14页；4、2015年5月31日《函》复印件；5、2015年8月21日富力公司《终止施工通知》复印件；6、富力公司《营业执照》复印件、富力公司登记信息查询表复印件；7、2015年3月26日富力公司与嘉华公司签订的《黄山南大门立体停车场合作协议》复印件及黄山南大门立体停车场立项、规划、建设、施工、商品房预售许可等证件复印件共14页。富力公司辩称，一、富力公司解除与恒瑞公司的合同具有事实和法律依据。1、2015年1月3日和1月10日，恒瑞公司与东麓公司签订了《建设工程施工合同》和《建设工程设计合同》，合同约定计划竣工日期为2015年9月12日，合同同时约定工程承包范围以及专业分包的范围和违约责任。合同签订后，恒瑞公司没有提交工程设计图纸，造成在施工中多次变动返工直到本合同终止时，距合同竣工时间只有20天时间，工程还远未完成合同的1/8；建设工程设计合同的成果没有交付，整体工程根本无法在规定时间内完工。恒瑞公司以自身的行为证明，无法履行合同义务，导致富力公司无法实现合同目的（定期完工精装房后经营，获得利润）。根据最高人民法院《关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定，富力公司有理由解除合同。2、《建设工程施工合同》专用合同条款3.5.2关于分包的确定：“允许分包专业工程包括：空调、消防等专业工程。其他关于分包的约定：劳务分包、临时用工属于正常的分包范围。”而实际上恒瑞公司在合同签订后就与没有任何资质的自然人焦全能签订了“分包合同”，从分包合同的项目单价表中可见，恒瑞公司将装饰工程的主体全部承包给焦全能，违反《建筑法》的强制性条款。且由于焦全能缺乏专业资质，现导致施工部位严重出现质量问题，恒瑞公司的行为已经违反法律的强制性规定，导致富力公司较大损失，不能实现合同目的。3、恒瑞公司违法分包，由于缺乏专业技术导致双方施工质量异议，违法分包人焦全能多次带领部分农民工冲击富力公司办公地点，导致富力公司无法办公，其行为虽经公安机关介入有所缓解，但却从根本上动摇了合同的诚实信用原则。综上，富力公司提出终止合同具有完全、合法的正当理由，根据合同约定16.1.2（7）项，解除合同的条件已经具备，富力公司解除合同具有事实和法律依据。二、《建设工程设计合同》因恒瑞公司没有履行交付成果属违约行为。2015年1月3日，恒瑞公司与东麓公司签订了《建设工程设计合同》，合同生效后一直没有交付设计成果。庭审中，恒瑞公司抗辩认为工程已经实际开始施工，也有样板房的图纸提交给富力公司，富力公司原法定代表人李洪升承认提供了部分样板间的几张草图，恒瑞公司认为草图也是成果，是对建设工程设计合同约定成果的诡辩。建设工程设计不可缺少的要经过几个阶段：前期洽谈方案阶段—方案设计阶段—施工图设计阶段—评审及交付。恒瑞公司一直处于前期洽谈阶段，样板间的草图也未经评审和业主方同意，而是采取民间的做法，边施工边设计，在施工中设计（草图），在设计时施工，导致工程施工不仅多次拆除返工，造成工程材料的浪费，而且延误工期。本案诉讼过程中，在鉴定机构的要求下，恒瑞公司也只是拿出草图而已（鉴定报告已注明）。显然恒瑞公司并未履行建设工程设计合同义务，也未交付任何成果，恒瑞公司无权要求富力公司支付设计费用；反而恒瑞公司的行为构成违约导致富力公司造成损失，富力公司在此保留追究的权利。三、2015年2月13日，富力公司与业主黄山市嘉华旅游投资有限公司并没有建立任何业务关系，没有取得涉案项目的施工权利。2015年3月中旬嘉华公司与黄山东麓（旌德）生态旅游文化产业园有限公司解除合同，2015年3月26日嘉华公司与富力公司建立合同关系，富力公司取得涉案项目的业主权利，次日与恒瑞公司确认施工协议，但双方并没有对东麓公司与上诉方期间的施工工程量进行确认结算；在原告的催促下，2015年7月17日原告与被告签订的《补充协议》约定对原施工工程量结算的原则和依据，在确定结算原则和依据的基础上，富力公司在原告与东麓公司2015年2月13日签订的《工程确认函》上对施工工程量进行盖章认可；从《补充协议》内容可见，第一条明确只是对原发生的工程量进行确认，而并没有对工程款确认，否则该《补充协议》第二、三、四条就没有存在必要，因第二条已明确对实际发生的工程量聘请第三方进行审计按实结算。显然对已经发生的工程量的工程款结算是在第三方审计的基础上进行。这是双方对已经发生工程量结算方式共同认可，是对原来协议或确认方式的变更，是双方的真实意思表示，理应得到遵守。显然，作为后继者富力公司是在确认“补充协议”的结算原则下，盖章效力仅限于“工程确认函”上工程量确认，对工程价款则需要经第三方审计确认。四、由于合同约定工程，原告已履行不能构成了根本违约，从实际内容上，原告应当赔偿富力公司由此而造成的损失。即使在被告方未提出反诉或要求原告赔偿前，法庭在确认被告解除合同对原告造成损失的情况下，也可能根据合同法的抚平原则适当补偿。原告主张540万元的违约金显然过高，也没有事实依据。五、中国建设银行安徽省分行工程造价经济纠纷鉴定报告理应作为本案定案依据。恒瑞公司起诉后，在法院的主持下，双方共同选定了中国建设银行安徽省分行的鉴定机构，鉴定机构多次勘探现场，结合专业知识客观评估，作出鉴定报告，我们认为鉴定报告的过程合法，结果客观公正，根据最高院关于民事证据的有关规定，鉴定报告应当作为定案的依据。庭审中，恒瑞公司代理人提出所谓的漏项行为，经鉴定人员当庭答疑，所谓的漏项均包括在工程分项造价表中，鉴定报告不仅全面反映工程现状，也包括了由于恒瑞公司未交付设计导致的误工和材料情况。综上，恒瑞公司诉请的请求数额与事实不符，富力公司在恒瑞公司施工过程中已支付1220000元，与实际施工（鉴定价）1984966.38元差额764966.38元，鉴于鉴定报告中已经将税费、水电费用列入工程造价中，故要求恒瑞公司开具发票并扣除水电费用（因水电费用是富力公司垫付的）。另由于恒瑞公司违法分包给没有资质的承包人，造成质量问题，特别是雨季，屋顶的防水部位起泡脱离，造成大面积渗水的质量问题，富力公司将依法另案提起赔偿之诉。富力公司为证明其事实主张，向本院提交如下证据：1、《承诺书》复印件、《富力公司应付账款对账单》复印件、《股权转让协议》复印件、《黄山富力投资管理有限公司、黄山富力酒店有限公司公章交接单》复印件、《文件资料交接单》复印件、《补偿协议》复印件、《股东会决议》复印件；2、2015年7月17日富力公司与恒瑞公司签订的《补充协议》复印件、2015年2月13日《工程确认函》复印件；3、富力公司内部通知复印件2份共8页；4、跨行人民币汇款凭证复印件2张、领（付）款凭证复印件1张、客户回执复印件5张、收据复印件6张；5、《关于南大门停车场B栋公寓项目施工单位工人纠纷的情况汇报》复印件2份4页；6、《汤口镇农民工工资情况登记表》复印件45页（与证据10相同）；7、2015年8月21日富力公司《终止施工通知》复印件及快递单复印件；8、《关于装修问题的汇总》复印件；9、《黄山富力投资管理有限公司章程》复印件；10、富力公司申请法院调取的证据复印件45页。贾连武辩称，贾连武是富力公司法定代表人，按照法律的规定，个人财产和企业财产混同的时候才能承担责任，本案在合同履行中，贾连武一直出钱，不存在个人与公司混同，按照法律规定，不承担连带责任。贾连武未向本院提交证据。嘉华公司辩称，2014年12月31日，嘉华公司与东麓公司签订了合作协议，合作协议载明将南大门立体停车场的部分商品房销售给该公司，该公司负责将销售款项分阶段支付给嘉华公司，嘉华公司在未取得房款前保留所有权。2015年初，东麓公司与恒瑞公司签订装饰工程协议，嘉华公司得知后2015年元月13日书面通知恒瑞公司；东麓公司未付清房款前，嘉华公司保留销售房屋所有权，东麓公司与恒瑞公司的约定对嘉华公司没有任何约束力。该告知函交由东麓公司负责人转交恒瑞公司。2015年1月14日东麓公司对嘉华公司书面承诺：按现状接受合同约定标的物，后续包装、策划、装饰、装修、设备安装、室外整治等费用均由东麓公司承担。后由于东麓公司没有支付约定款项造成根本违约，双方于2015年3月26日终止合同。2015年3月26日，嘉华公司与富力公司订立了“合作协议”，协议约定将南大门立体停车场部分商品房销售给富力公司，富力公司按约定支付房款。合同签订次日，富力公司对嘉华公司书面承诺：“以现状接受合同约定标的物，后续包装、策划、装饰、装修、设备安装、室外整治等费用均由富力公司承担”。恒瑞公司有关商品房的装饰工程与东麓公司、富力公司签订协议、施工情况、工程款结算情况，嘉华公司均不知情。东麓公司、富力公司都是以商品房的现状接受标的物。后续的包装、策划、装饰、装修、设备安装、室外整治等费均自行承担。恒瑞公司与东麓公司、富力公司签订的设计、施工合同与嘉华公司没有任何联系，嘉华公司既不是合同主体也不是发包人，根据合同相对性原理，嘉华公司不符合该案的主体身份。从恒瑞公司诉状副本来看，并没有将嘉华公司列入被告，如是后期追加，嘉华公司提供的证据和今天的庭审调查证明嘉华公司不适格成为本案被告。嘉华公司无端被诉对企业的声誉和发展造成负面影响。恒瑞公司申请追加嘉华公司为被告要求承担工程款没有事实和法律依据，不能成立，敬请法院驳回恒瑞公司对嘉华公司的诉讼请求。嘉华公司为证明其事实主张，向本院提交如下证据：1、2015年1月13日《告知函》复印件；2、2015年3月26日《合同终止协议书》复印件；3、2015年3月27日富力公司《承诺书》复印件；4、2015年3月26日富力公司与嘉华公司签订的《黄山南大门立体停车场合作协议》复印件及黄山南大门立体停车场立项、规划、建设、施工、商品房预售许可等证件复印件共14页。东麓公司辩称,东麓公司成立于2014年3月3日，2015年3月份与嘉华公司合作，现在该公司已于2015年4月份注销，2015年7月份已退出涉案工程，将全部债权债务转给了富力公司。东麓公司未向本院提交证据。李洪升辩称,其与嘉华公司合作，于2015年3月27日与恒瑞公司签订了建设工程施工合同，后来将涉案项目全部转给富力公司及贾连武，债务已全部清偿，当时恒瑞公司、富力公司的人都在场，其在本案中不承担责任。李洪升未向本院提交证据。上列证据，经庭审举证、质证，本院认证如下：一、恒瑞公司提交的证据1、证据2、证据3、证据4、证据5、证据6、证据7具有真实性、合法性及关联性，本院予以认定。二、富力公司提交的证据1、证据2、证据4、证据7具有真实性、合法性及关联性，本院予以认定；证据3、证据5、证据6、证据8、证据9、证据10与本案不具有关联性，本院不作认定。三、嘉华公司证据2、证据4具有真实性、合法性及关联性，本院予以认定；证据1、证据3与本案不具有关联性，本院不作认定。本院经审理认定事实如下：一、2014年3月3日，东麓公司成立，公司类型为有限责任公司，法定代表人李洪升，2015年9月23日核准注销税务登记，现正在办理公司注销手续。二、黄山南大门立体停车场的建设单位系嘉华公司，该停车场住宅面积9343.88平方米，商业面积3723.28平方米，嘉华公司于2014年8月18日取得商品房预售许可。2014年12月31日，嘉华公司与东麓公司签订《黄山南大门立体停车场合作协议》，合作协议内容是将黄山南大门停车场的部分商品房销售给东麓公司，东麓公司将商品房销售款分阶段支付给嘉华公司，嘉华公司未取得房款前保留房屋所有权。2015年3月26日嘉华公司与东麓公司协商终止该合作协议。同日，嘉华公司与富力公司签订《黄山南大门立体停车场合作协议》，协议约定嘉华公司将部分房产销售权转让给富力公司。三、2015年1月3日，恒瑞公司与东麓公司签订了《建设工程设计合同（二）》，合同约定由东麓公司委托恒瑞公司承担黄山南大门立体停车场富力大酒店室内外装饰工程工程设计，设计费暂定为660000元，分三次支付。2015年1月10日，恒瑞公司与东麓公司签订《建设工程施工合同》，合同约定由恒瑞公司承建黄山南大门立体停车场富力大酒店室内外装修、水、强弱电、监控、家具等工程，计划开工日期2015年1月12日，计划竣工日期2015年9月12日；签约合同价为30200000元，按实结算，其中，安全文明施工费600000元；工程进度款支付约定为按进度付款每月支付，发包人逾期支付进度款的违约金按进度款的日千分之一支付；允许分包的专业工程包括空调、消防等专业工程，其他关于分包的约定为劳务分包，临时用工属于正常分包范围。四、2015年1月15日，富力公司成立，公司类型为有限责任公司，股东为李洪升和贾连武，李洪升为法定代表人。五、2015年2月13日，东麓公司在恒瑞公司内容为“我公司承接黄山南大门立体停车场富力假日大酒店售楼部雨蓬、门厅室内装饰，四楼办公室和七楼样板房（三间）装饰装修、水电、消防、空调设备、家具家电安装以及七楼、八楼屋顶部分防水等工程，上述内容现已结束（部分家电未安装），工程造价人民币壹佰陆拾陆万元整（￥1660000.00）。请予以确认。”的《工程确认函》上盖章，李洪升签字。六、2015年3月27日，富力公司在恒瑞公司与东麓公司签订的《建设工程设计合同（二）》及《建设工程施工合同》发包人栏补盖章并由李洪升签字。七、2015年7月7日，李洪升将其在富力公司股权转让给贾连武。富力公司于2015年8月10日办理公司登记信息变更及新营业执照，公司类型为一人有限责任公司，贾连武为法定代表人，经营范围未变更。八、2015年7月17日，富力公司与恒瑞公司签订《补充协议》，该协议第一条约定“富力公司对恒瑞公司依据原公司法人李洪升与恒瑞公司签订的建设工程施工合同，设计合同及工程确认函中已经发生的工程量予以确认，并履行相关义务。”，第二条约定“根据恒瑞公司承接汤口立体停车场富力大酒店工程所实际发生的工程量，并考虑现场状况，秉承实事求是的原则，经友好协商，由富力公司与恒瑞公司双方聘请第三方中介机构进行审计（费用由富力公司承担），按实结算，如恒瑞公司继续施工，富力公司应在2015年12月31日前支付不少于该款项的80%，如恒瑞公司不再施工，应在结算后一周内予以付清，双方权利义务终结，不再追究。”。同日，富力公司在《工程确认函》上补盖公司公章。九、2015年8月21日，富力公司向恒瑞公司发出《终止施工通知》，解除富力公司与恒瑞公司黄山南大门立体停车场B栋酒店装饰工程有关的合同。十、富力公司及贾连武从2015年6月2日起至8月23日，分七次支付恒瑞公司工程款1220000元，其中2015年7月16日的230000元工程款及2015年8月5日的200000元工程款付款人均为贾连武个人。十一、庭审中，富力公司、恒瑞公司、东麓公司三方确认东麓公司在《建设工程设计合同（二）》及《建设工程施工合同》中的权利义务一并转让给富力公司，时间追溯至两份合同签订之日。十二、涉案工程经中国建设银行股份有限公司安徽省分行鉴定确认：1、恒瑞公司施工的黄山区汤口镇寨西黄山南大门立体停车场项目工程量的工程价款总价为1984966.38元，2、恒瑞公司施工的黄山区汤口镇寨西黄山南大门立体停车场项目2015年2月13日以后产生的工程量的工程价款为1318730.92元。鉴定人李某原审出庭作证时明确鉴定报告确认的工程价款含安全文明施工费。本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷及建设工程设计合同纠纷。庭审中，富力公司、恒瑞公司、东麓公司三方确认东麓公司在《建设工程设计合同（二）》及《建设工程施工合同》中的权利义务一并转让给富力公司，时间追溯至两份合同签订之日。因此，合同的相对方为恒瑞公司和富力公司，东麓公司不再承担合同责任，李洪升作为东麓公司的法定代表人亦无需承担合同责任。嘉华公司不是《建设工程设计合同（二）》及《建设工程施工合同》的当事人，根据合同相对性原则，恒瑞公司不能向与其无合同关系的嘉华公司及其提出合同上的请求。根据双方的诉辩主张和本案事实，本案争议焦点为：一、关于工程款数额问题；二、关于设计费的问题；三、富力公司能否解除合同及违约金、经济损失问题。一、关于工程款数额问题：恒瑞公司认为2015年2月13日之前的工程款不能按照鉴定报告确认的数额计算，应当根据《工程确认函》中的数额1660000元计算。富力公司认为其于2015年7月17日在《工程确认函》盖章只是对2015年2月13日之前已经发生的工程量的确认，不是对工程款的确认。本院认为，2015年7月17日，富力公司与恒瑞公司签订的《补充协议》第一条明确约定“富力公司对恒瑞公司依据原公司法人李洪升与恒瑞公司签订的建设工程施工合同，设计合同及工程确认函中已经发生的工程量予以确认，并履行相关义务。”，因此，可以认定富力公司于2015年7月17日在《工程确认函》上盖章是对2015年2月13日之前已经发生的工程量的确认，而不是对工程款的确认。恒瑞公司认为富力公司在《工程确认函》上盖章是对2015年2月13日之前已经发生的工程款为1660000元的确认，不符合本案事实。涉案工程经中国建设银行股份有限公司安徽省分行鉴定确认总价为1984966.38元，经鉴定人出庭作证已包含安全文明施工费，该鉴定结论合法有效。富力公司除已支付的1220000元，还应支付恒瑞公司工程款764966.38元。二、关于设计费的问题：恒瑞公司未提供设计文件，也未提供证据证明富力公司或东麓公司接收了设计文件，故其要求支付设计费660000元的诉讼请求没有事实依据，本院不予支持。三、富力公司能否解除合同及违约金、经济损失问题：富力公司认为恒瑞公司将涉案工程违法分包给无资质的案外人且分包人多次带领部分农民工冲击富力公司办公地点因而解除合同具有合法的正当理由，不存在给付违约金及赔偿经济损失。本院认为，富力公司解除合同的理由不符合法律规定，显属违约，应承担相应的违约责任，但双方约定的违约金明显过高，根据富力公司请求，应予调整。综合本案情况，酌情判令富力公司承担违法解除合同违约金300000元。恒瑞公司主张的其它损失无事实依据，本院不予支持。综上所述，富力公司应支付恒瑞公司工程款764966.38元及违约金300000元，共计1064966.38元。贾连武作为一人有限责任公司富力公司的股东未提供证据证明公司财产独立于其个人财产，应当对富力公司应付款项承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、黄山富力投资管理有限公司应于本判决生效后三十日内一次性支付安徽省恒瑞建筑装饰设计工程有限公司工程款及违约金共计1064966.38元；二、贾连武对上述工程款及违约金承担连带责任；三、驳回安徽省恒瑞建筑装饰设计工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费85288元，保全费5000元，合计90288元，由安徽省恒瑞建筑装饰设计工程有限公司负担81260元，由黄山富力投资管理有限公司负担9028元。鉴定费65000元，由黄山富力投资管理有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省黄山市中级人民法院。审 判 长  黄云明审 判 员  陈志敏人民陪审员  谢鲜萍二〇一七年七月十八日书 记 员  郭雪桔