四川省广安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川16民终822号上诉人（原审被告）：雷声，男，1964年12月3日出生，汉族，住四川省南充市。委托诉讼代理人：蔡钦顺，四川法典律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖飞，四川百柯律师事务所律师。上诉人（原审被告）：何静，女，1971年11月6日出生，汉族，住四川省南充市。委托诉讼代理人：肖飞，四川百柯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵云，男，1964年8月6日出生，汉族，住四川省华蓥市。委托诉讼代理人：沈朝斌，四川明致律师事务所律师。上诉人雷声��何静因与被上诉人赵云民间借贷纠纷一案，不服四川省华蓥市人民法院（2016）川1681民初1311号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年5月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人雷声及其委托诉讼代理人蔡钦顺、二上诉人的共同委托诉讼代理人肖飞、被上诉人的委托诉讼代理人沈朝斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。雷声、何静上诉请求：1.撤销原审判决；2.驳回被上诉人的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实多处错误，《合作协议》的内容和特征，充分证明上诉人与被上诉人之间应为合伙关系，而非原审法院认定的二人之间单独的民间借贷关系。因为：1.《合作协议》并未约定被上诉人赵云收回固定利润，不承担项目的亏损风险。2.案涉工程并非上诉人雷声直接一手操作，被上诉人赵云实际参与了工程的经营管理。3。《合作协议》合法有效，原审法院应当予以认可。4.上诉人雷声与被上诉人赵云之间无任何借贷合意，双方根本未形成民间借贷关系。5.假如借贷关系成立，原审法院关于支付年利息24%的判决也是错误的。二、上诉人何静不应作为本案承担责任的主体。三、原审认定事实错误、对本案法律关系定性错误，导致本案适用法律错误。四、原审法院程序多处违法，具体情形为：1.原审法院漏列当事人陈波。2.基于本案的实际案由为合伙协议纠纷，原审法院无权管辖本案，其受理并审理本案违背了基本的程序正义。3.本案适用简易程序审理错误。赵云辩称，被上诉人将款项打入上诉人银行账户，上诉人未持异议。被上诉人实际没有参与经营管理，且按照合作协议进行固定利润分红，即一审法院认定的利息。上诉人没有举证，该���项未用于夫妻共同生活，应认定为夫妻共同债务。一审程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。赵云向一审法院起诉请求：一、判令雷声、何静向赵云偿还借款本金4,100,000元及利息（从2011年10月1日起，按月利率30‰计算）；二、诉讼费、保全费由雷声、何静负担。一审法院认定事实：2011年9月10日，雷声（甲方）、陈波（乙方）、赵云（丙方）签订《合作协议》，就云南省昆明市寻甸净水厂建设工程、中缅石油管道工程达成如下协议：1、云南省昆明市寻甸净水厂建设工程由赵云出资2,000,000元作为该工程流动资金，合伙人甲、乙、丙分别按50％、15％、35％的比例进行利润分配。2、中缅石油管道工程项目及后续的项目，经合伙协议，由于甲、乙工作量大，原则上按甲、乙、丙分别按20％、10％、70％的比例进行工程前期投资，甲、乙、丙分别���50％、15％、35％的比例进行利润分配。3、所有合伙项目由甲方全权负责，甲方应建立建全相应的财会制度，保存好所有资料，绝对保证合伙人不低于工程总额15％的分配利润。4、每个项目拨款下来后，必须按合伙人投资比例先安排退付投资款，项目结束后，再按合伙人所占项目份额进行利润分配，严禁任何合伙人挪用、挤占资金。5、合伙人的权利、义务按有限责任公司规定进行。2011年10月1日，雷声向赵云出具2,000,000元（云南省昆明市寻甸净水厂建设工程项目投资款）的收条后，赵云于2011年10月17日通过中国银行向雷声转款2,000,000元；2012年2月29日，雷声向赵云出具2,100,000元（中缅石油管道工程项目）的收条后，赵云分别于2012年3月2日、3月13日通过中国银行向雷声转款1,100,000元、1,000,000元；以上共计4,100,000元。云南省昆明市寻甸净水厂建设工程项目和中缅石油管道��程项目由雷声个人经营。云南省昆明市寻甸净水厂建设工程于2014年12月份竣工验收并交付使用，工程总价款为23,152,170.84元；中缅石油管道工程于2014年8月份竣工验收并交付使用，工程总价款为40,060,000元；以上共计63,212,170.84元。2014年6月5日、2016年2月7日、2016年2月10日，雷声分别向赵云支付1,000,000元、130,000元、70,000元，共计1,200,000元。一审法院对赵云提供的证据进行分析、认证，并对案件争议事实进行认定：一、赵云与雷声之间是合伙关系，还是民间借贷关系的问题。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”因此，共同出资、共同经营、共享收益、共担风险是个人合伙的典型特征。《合作协议》约定：1、云南省昆明市寻甸净水厂建设工程和中缅石油管道工程项目及后续的项目，雷声、陈波、赵云按一定比例出资，并分别按50％、15％、35％的比例进行利润分配；2、所有合伙项目由雷声全权负责，雷声绝对保证合伙人不低于工程总额15％的分配利润。从该协议看，赵云按照一定比例投资，收回固定利润，不承担亏损风险，工程由雷声直接一手操作案涉工程的一切内外事务，赵云并不参与工程的经营管理。赵云出资41,000,000元，按照约定的比例收回固定利润，不承担亏损风险，赵云、雷声的约定不符合个人合伙的特征，赵云、雷声之间不构成合伙关系。雷声主张与赵云之间是合伙关系的抗辩理由不能成立。赵云与雷声之间名为合伙，实为借贷。二、按照《合作协议》约定，赵云应分得的利润，是否超过按年利率24％计算的利息。《合作协议》约定：雷声保证合伙人不低于工程总额15％的分配利润；每个项目拨款下来后，必须按合伙人投资比例先安排退付投资款，项目结束后，再按合伙人所占项目份额进行利润分配。案涉云南省昆明市寻甸净水厂建设工程项目和中缅石油管道工程项目的工程总价款为63,212,170.84元，雷声、陈波、赵云三人分得的利润应不低于63,212,170.84×15％=9,481,825.62元。赵云分配利润比例为35％，赵云分得的利润应不低于9,481,825.62×35％=3,318,638.96元。赵云向雷声支付投资款41,000,000元，雷声出具收条的时间分别为2011年10月1日、2012年2月29日；中缅石油管道工程、云南省昆明市寻甸净水厂建设工程分别于2014年8月份、2014年12月份竣工验收并交付使用。抑或以2011年10月1日为赵云向雷声支付投资款41,000,000元（本金）的时间为起始时间，2014年12月31日为案涉两个工程的结束时间，3,318,638.96元利润（即利息）的年利率约为3,318,638.96÷41,000,000÷13×4×100％=24.9％，按照雷声与赵云在《合作协议》中的约定，赵云分得利润（即利息）的计算标准不低于年利率24.9％。因此，截止案涉两个工程结束，按照《合作协议》的约定，赵云分得的利润（即利息）超过了按年利率24％计算的利息。三、雷声向赵云支付的1,200,000元，是支付的借款本金（投资款），还是利息（利润）的问题。《合作协议》约定：每个项目拨款下来后，必须按合伙人投资比例先安排退付投资款，项目结束后，再按合伙人所占项目份额进行利润分配，严禁任何合伙人挪用、挤占资金。按照该约定，雷声首先应向赵云返还借款本金（投资款），然后在案涉两个工程结束后再向赵云支付利息（利润）。因此，2014年6月5日、2016年2月7日、2016年2月10日，雷声分别向赵云支付1,000,000元、130,000元、70,000元，共计1,200,000元，从《合作协议》的约定来看，应为雷声向赵云返还借款本金。赵云主张该1,200,000元是支付利息的理由不能成立。四、雷声欠赵云借款本金的金额问题。赵云出借给雷声的借款本金为4,100,000元，扣减雷声分别于2014年6月5日、2016年2月7日、2016年2月10日向赵云返还的1,000,000元、130,000元、70,000元，雷声下欠赵云借款本金的金额为2,900,000元。赵云主张雷声欠其借款本金4,100,000元的事实不能成立。五、雷声所欠赵云的债务是否雷声与何静的夫妻共同债务问题。《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定：“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利��，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。”雷声与何静系夫妻关系，雷声所欠赵云的债务，系雷声与何静夫妻婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务。诉讼中，何静既未举证证明债权人赵云与债务人雷声约定该债务为雷声个人债务，亦未举证证明其与雷声对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有，且第三人赵云知道该约定。因此，雷声所欠赵云的债务，应属雷声与何静的夫妻共同债务。一审法院认为，赵云、雷声之间的借贷行为，双方意思表示真实，合法有效（除约定的利息计算标准外），因此而产生的债权债务关系受法律保护。赵云按照约定向雷声履行了出借款的义务，雷声依法应按照约定向赵云返还借款的义务。赵云向雷声主张���借款本金4,100,000元，其中2,900,000元，予以支持，其余1,200,000元，雷声已向赵云支付，不予支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”赵云、雷声约定借期内的年利率不低于24.9％，违反了上述司法解释规定的年利率不超过24%的规定，赵云主张按月利率30‰（即年利���36%）计算利息的请求，不予支持。雷声向赵云支付的利息（借期内和逾期利息）依法应按年利率24%计算。雷声与何静系夫妻关系，雷声所欠赵云的上述债务属雷声与何静夫妻存续期间的夫妻共同债务，该债务依法应由二雷声、何静共同偿还。雷声主张何静不是《合作协议》的签订者，不应是该案适格被告的抗辩理由不能成立。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国婚姻法》第十九条、第四十一条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释(二)》第二十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，判决：在本判决生效后十日内，雷声、何静共同向���云偿还借款本金2,900,000元及利息（以2,000,000元，从2011年10月17日起至2012年3月12日止；以1,100,000元，从2012年3月2日起至2012年3月12日止；以4,100,000元，从2012年3月13日起至2014年6月4日止；以3,100,000元，从2014年6月5日起至2016年2月6日止；以2,970,000元，从2016年2月7日起至2016年2月9日止；以2,900,000元，从2016年2月10日起至付清之日止；均按年利率24%计算）。如果债务人未按本判决指定的期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费19,800元、保全费5000元，共计24,800元，由赵云负担7800元，雷声、何静共同负担17,000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了三组新证据，拟证明徐斌受赵云指派参与了工程管理，同时因合作项目投资超出预算，三名合伙人按照比例追加��投资。被上诉人质证称，发票、短信、转账凭据不属于民事诉讼法规定的新证据，上诉人的证明目的不能实现；徐斌的行为不构成对项目的经营管理，不代表被上诉人；三组证据的真实性不持异议，但一审时上诉人已提及，不属于新证据。同时，上诉人在二审中申请了证人ＸＸ、谭俊峰出庭作证。证人ＸＸ作证称：其职业为案涉工程现场施工负责人，与雷声是雇佣关系，且双方之间不存在亲戚关系。ＸＸ在雷声负责的云南净水厂和管道项目从事现场管理。他认识赵云，并认为赵云是项目投资人，是老板，赵云来观看过工程，且参加过会议，并在会议上交代ＸＸ等好好干。赵云还曾向ＸＸ打电话问过工程情况。他也认识徐斌，徐斌在项目上是管理人，私下称代表的是赵云，大概是在2012年2月来到云南项目，2012年5月离开的。证人谭俊峰作证称：其是自由职业，曾在雷��等人在云南净水厂和管道项目的工地做事，主管后勤。他认识徐斌，徐斌在项目中管理工人，大概在工地上呆了半年。二证人的证言证实了案外人徐斌受赵云指派在雷声经营的云南省昆明市寻甸净水厂建设工程项目和中缅石油管道工程项目参与管理。本院经审查认为，三组证据及二证人证言仅能证实案外人徐斌参与了工程管理，并不能确定徐斌是否是受赵云指派参与管理。本院认为，本案的争议焦点为上诉人与被上诉人之间的法律关系是个人合伙还是民间借贷。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”和第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”之规定，本案中上诉人与被上诉人签订了《合作协议》，明确预定了出资比例、权利义务以及利润分配，是双方真实意思表示，符合个人合伙的法律特征。虽然《合作协议》中约定“所有合伙项目由甲方全权负责，甲方应建立建全相应的财会制度，保存好所有资料，绝对保证合伙人不低于工程总额15％的分配利润”，但实质是对合伙执行人雷声应积极履行义务、妥善处理合伙事务的约定，不应理解为保证被上诉人取得固定收益的约定，更不能理解为系资金利息的约定。故被上诉人基于民间借贷法律关系提出的诉求与事实不符，一审法院认定本案的法律关系名为合伙实为借贷是错误的，本院予以纠正。综上所述，雷声、何静的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤���华蓥市人民法院（2016）川1681民初1311号民事判决；二、驳回被上诉人赵云的一审诉讼请求。一审案件受理费19,800元、保全费5000元，共计24,800元，由赵云负担；二审案件受理费19,800元，由被上诉人赵云负担。本判决为终审判决。审判长  成代军审判员  蒋 濒审判员  成 琪二〇一七年七月二十五日书记员  陈 雪