江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏02民终1307号上诉人（原审原告）：江阴市先锋建筑有限责任公司申港分公司，住所地江阴市申港街道镇澄路与河豚路路口，统一社会信用代码3192028158108474XL。负责人：吴建新，该分公司总经理。委托诉讼代理人：单科琳，江苏居和信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江阴意诺机械科技有限公司,住所地江阴市璜土华特东路9号，组织机构代码74733131-8。法定代表人：廖望台。上诉人江阴市先锋建筑有限责任公司申港分公司（以下简称先锋公司）因与被上诉人江阴意诺机械科技有限公司(以下简称意诺公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服江阴市人民法院(2016)苏0281民初6415号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年3月24日受理后，依法组成合议并于2017年6月29日公开开庭进行了审理。先锋公司的委托代理人单科琳到庭参加诉讼。意诺公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。先锋公司向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持先锋公司的原审诉请；2、本案诉讼费由意诺公司承担。事实与理由：1、先锋公司在一审中经法院释明，提起第三人撤销之诉，要求撤销01467号民事判决中关于苏南公司承建围墙的款项及优先受偿权的判决，并向一审法院申请中止本案的审理，一审不予中止没有法律依据。2、场地平整工程与桩基工程类似，均是建设工程的组成部分，先锋公司对于这部分投入的人力、财力、物力已经物化到建设工程中，应当享有优先受偿权。一审法院认为场地平整不属于具体的工程客体，不能单独作为优先受偿权的标的物，缺乏法律依据。意诺公司在二审中未作答辩。先锋公司向一审法院提出诉讼请求：1、解除先锋公司、意诺公司之间关于西面地块的高效纺机、停车库、机械配件制作项目工程的施工关系；2、意诺公司支付工程款4069673元、垫付款1248800元及上述款项自本案诉状送达意诺公司之次日至实际给付之日按同期银行贷款利率计算的利息；3、确认先锋公司对其施工的东、西两地块的场地平整（土方短驳、平整）、所有围墙工程在工程款2432884.02元（其中整个场地平整920000元、围墙1512884.02元）范围内享有建设工程优先受偿权；4、本案诉讼费用由意诺公司承担。事实和理由：意诺公司厂区位于江阴市××经济开发区××路××号，意诺公司打算在其厂区东、西两地块分别建造的高效纺机、停车库和机械配件制造项目工程。2011年9月，意诺公司将上述两地块的上述工程口头发包给先锋公司施工，因当时尚未办理建设工程规划许可证，故双方并未签订书面合同，意诺公司向先锋公司出具了国有土地使用权证，先锋公司进行了核对，并代理意诺公司配合相关部门进行了土地测绘、分割、门牌申领等工作。此外，当时的涉案厂区内由于存在烂尾建筑、村民种植菜地等情况，根据意诺公司要求，由先锋公司先行处理相关事宜。2011年9月28日，意诺公司向先锋公司出具授权书及通知书，要求先锋公司进驻施工现场，进行围墙修复、便道铺垫、项目部临时办公室的搭建等前期工作。前期由于村民及菜农闹事等各种原因，后经相关政府协调，最终先锋公司代意诺公司垫付了各种补偿款项。关于2011年9月28日授权书、通知书上载明的工程，先锋公司于2014年5月份施工结束。上述工程结束后，双方进行了结算，工程款4069673元、垫付款1248800元，但意诺公司一直拖延拒不付款。后来东面地块的高效纺机、停车库和机械配件制造项目工程意诺公司于2014年5月份左右发包给江苏苏南建设集团有限公司（以下简称苏南公司）施工，意诺公司将该情况告知了先锋公司，先锋公司表示同意，故意诺公司与先锋公司关于东面地块建设的口头合同已经解除，但西面地块建设的口头合同一直没有解除。2016年2月份，案外第三人对西面地块进场施工，先锋公司才知道东、西两个地块均被拍卖，故西面地块建设的口头合同已经无法继续履行，现在也找不到意诺公司了，故根据合同法第九十四条之规定，要求解除先锋公司、意诺公司之间关于西面地块的高效纺机、停车库、机械配件制作项目工程的口头合同。另外，根据2011年9月28日的授权书及通知，先锋公司施工了东、西两地块的整个场地平整（土方短驳、平整）和所有围墙工程，对应的工程款为2432884.02元（场地平整工程款为92万元，围墙工程款为1512884.02元，临时工棚已经拆除），故先锋公司对上述工程享有优先受偿权。意诺公司在一审中未答辩，亦未提供证据。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：江阴意诺生化有限公司于2013年工商变更为江阴意诺机械科技有限公司。（授权书、通知情况）2011年9月28日，意诺公司出具授权书一份，载明：“兹有意诺公司决定，授权先锋公司进驻施工现场，对现场的围墙修复、施工便道的铺垫、意诺公司基建项目部临时办公室的搭建等相关基础工程进行施工。具体工程结算，按完工实际工程量结合参照建筑规定的定额结算。”2011年9月28日，意诺公司出具通知一份，载明：“因工程进度需要，现通知你先锋建筑公司：你公司现接的围墙修复、施工便道铺垫、项目部临时办公室的搭建等工程，你公司必须在2011年10月25号之前完工。如到时不能完工交付，我公司将对你建筑公司以每天贰万元进行罚款，望你建筑公司按时完工。”（结算单情况）2014年5月15日，意诺公司在一份前期费用明细结算单上盖章，该结算单载明了序号、费用名称、金额等内容，具体为：“1、青苗费2次25.7万元；2、临时用电27万元；3、临时用水1.18万元；4、菜农补偿款3.8万元；5、土地测绘、分割费用2万元；6、门牌××.5万元；7、前期老车间改造15万元；8、停车塔塔基基础6.2万元；9、门头架及升降杆2.2万元；10、光纤接入费1.5万元；11、庙宇搬迁补偿费12万元；12、启动协调费用30万元。合计费用128.08万元。”2014年5月20日，意诺公司在一份2011—2014年项目启动前期工程结算表上盖章，该表载明了序号、项目名称、金额等内容，具体为：“1、场地内河塘、便道填筑砖屑1305000元；2、整个场地平整（土方短驳、平整）920000元；3、临时工棚、围墙1632673元（详见后附结算书）；4、临时工棚看护人员工资180000元。合计费用4037673元。”该表后附临时办公区活动板房工程造价结算书，载明工程造价为119788.98元。（证明情况）先锋公司提供一份2016年3月25日徐国明出具的证明，载明：“兹证明位于江阴市石庄华特东路9号意诺公司从2011年至2014年该公司土地范围内的围墙、施工道路、河道清淤回填、场地平整、青苗费支付、临时设施及意诺公司现场指定建筑物的拆除、庙宇搬迁等工程均有先锋公司负责承建施工。”徐国明向法院陈述：“其系江阴市璜土镇花港苑村村民，曾任璜土镇青钟村村主任，2009年青钟村与其他村合并为花港苑村，其任花港苑村村委会副主任。2016年3月25日其签字的证明是其出具的，载明的内容都是事实，之所以知道上述情况，是因为意诺公司华特东路9号的地块原来属于璜土镇青钟村范围，当时其参与了工程与地方群众协调过程。”先锋公司提供一份2016年3月25日潘开荣出具的证明，载明：“兹证明位于江阴市石庄华特东路9号意诺公司从2011年至2014年该公司土地范围内的围墙、施工道路、河道清淤回填、场地平整、青苗费支付、临时设施及意诺公司现场指定建筑物的拆除、庙宇搬迁等工程均有先锋公司负责承建施工。意诺公司至今从未付先锋公司工程款。”潘开荣向法院陈述：“2014年11月份之前其都是意诺公司项目经理，负责意诺公司地块1、地块2上厂房工程，其出具的2016年3月25的证明载明的内容都是真实的，证明载明的围墙等工程都是先锋公司施工的，其本人没有经手向先锋公司支付过款项，意诺公司是否通过其他途径向先锋公司支付过款项不清楚。对前期费用结算明细表、2011-2014年项目启动前期工程结算表的内容不清楚。其是在2014年11月份离开意诺公司的，2014年8月份苏南公司施工的情况是知道的，四周的围墙是先锋公司做的，不清楚苏南公司有无拆除重新修建。”（01467号案件情况）2015年10月12日，苏南公司将意诺公司诉至法院，该案案号为(2015)澄民初字第01467号（以下简称01467号案件），该案查明以下事实：“2014年8月8日，苏南公司与意诺公司签订建设工程施工合同一份，约定意诺公司将位于江阴市××经济开发区××路××号的高效纺机、停车库及机械配件制造项目的工程交由苏南公司施工，承包范围为车间、装卸区、辅房、门卫工程。2014年12月8日，苏南公司与意诺公司签订补充协议一份，约定：双方于2014年8月8日签订的建设施工合同，约定苏南公司为意诺公司建设高效纺机、停车库及机械配件制造项目的工程，约定竣工日期为2014年12月20日。因意诺公司自身原因，导致工期延后，现经双方友好协商，达成如下协议：1、一致确定将竣工日期延至2015年4月20日；……。其后，苏南公司继续施工至2015年4月20日，并于该日撤离现场；截至目前，意诺公司没有支付工程款。因意诺公司涉及其他诉讼，本案涉案房屋、土地被无锡市中级人民法院进行处理，在一份无锡市中级人民法院委托的无锡市价格认证中心的价格鉴证结论书上，载明有“地上附属工程包括主体工程的辅助车间和办公楼、配套用房和水泵房、完成基础和桩基工程的车间一、车间二、装卸区、围墙（地块一、地块二）部分，鉴证价格为2358.3227万元”的内容。意诺公司与苏南公司一致确认，无锡市中级人民法院委托鉴定时，苏南公司实际施工的工程就是价格鉴证结论书上载明的地上附属工程，意诺公司对苏南公司施工的工程质量予以认可。意诺公司认可双方之间的工程款可以按照价格鉴证结论书上载明的2358.3227万予以结算，故该款项意诺公司应当向苏南公司支付。”后该案判决：一、意诺公司与苏南公司在2014年8月8日签订的建设工程施工合同、2014年12月8日签订的补充协议于2015年11月19日解除。二、意诺公司于本判决发生法律效力之日起十日内向苏南公司支付工程款23583227元。三、苏南公司在23583227元工程款范围内对其承建的涉案工程享有建设工程价款优先受偿权。”判决后，双方当事人均未上诉，判决书已发生法律效力。（向先锋公司释明情况）一审法院于2016年5月31日向先锋公司告知了01467号案件的情况，告知先锋公司，其在本案中起诉的款项对应的工程，可能有一部分在01467号案件中已经处理。先锋公司称，其在本案中主张的所有工程均由其建设，且现场现存的工程也是先锋公司实际施工，涉案东、西地块的所有围墙均为先锋公司建设，不存在其他单位推倒重筑的情形。鉴于01467号案件中苏南公司与意诺公司均称“苏南公司实际施工的工程就是无锡市中级人民法院委托鉴定的价格鉴证结论书上载明的地上附属工程”，而先锋公司也明确在本案中主张的部分现场现存的工程（如围墙）为先锋公司施工，经先锋公司查看01467号案件中的价格鉴证结论书，并经法院向价格鉴证结论书的制作单位无锡市价格认证中心调查，先锋公司、无锡市价格认证中心均称，先锋公司在本案主张的工程中，只有围墙部分纳入了价格鉴证结论书的范围。01467号案件，法院判决“苏南公司在23583227元工程款范围内对其承建的该案涉案工程享有建设工程价款优先受偿权”，本案中先锋公司也主张对围墙等工程享有优先受偿权，故一审法院向先锋公司释明，要求先锋公司在限定期限内最终明确对01467号案件是否提起权利主张并提交书面材料，如逾期明确或不明确，01467号案件中已经处理过的工程在本案中有可能不予处理。先锋公司称，其已向法院提交了第三人撤销之诉的诉状，后取回修改，其会根据法律规定主张权利。后先锋公司没有在法院限定的期限内最终明确是否对01467号案件提起权利主张，而是在期限届满后的2016年11月2日向法院提交了诉状，要求撤销01467号判决书中“意诺公司向苏南公司支付围墙部分工程款、苏南公司对围墙部分工程款优先受偿”的请求，同时申请对本案中止审理。（送达情况）因意诺公司住所地已经无人经营，故法院通过公告送达的方式向意诺公司送达了诉状副本、证据副本、开庭传票等诉讼材料，于2016年8月2日刊登在人民法院报上，自发出公告之日起经过60日即视为送达。上述事实，有授权书、通知、前期费用明细结算单、2011—2014年项目启动前期工程结算表、证明、证人证言、调查笔录及当事人的陈述在卷予以佐证。一审法院认为：意诺公司经法院依法送达应诉材料、开庭传票后未到庭参加诉讼，且未提供证据，怠于行使自己的诉讼权利，由此产生的法律后果由意诺公司自行承担，法院按先锋公司公司提供的证据认定案件事实。一、关于先锋公司主张解除施工关系的问题。一审法院认为：证据包括当事人的陈述、书证、物证、证人证言等，对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。先锋公司陈述意诺公司将西面地块的相关工程也口头交给先锋公司施工，同时意诺公司盖章的2014年5月15日的前期费用明细结算单、2011-2014年项目启动前期工程结算表上，也分别载明了“前期”的字样，故可以说明还存在后期工程，并且意诺公司未到庭对此提出任何异议，故法院采信先锋公司的主张，认定意诺公司将西面地块的相关工程口头发包给先锋公司施工。先锋公司与意诺公司之间达成的关于西面地块工程建设的口头合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方当事人应当按合同的约定履行自己的义务，否则，应当承担相应的民事责任。当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同；在符合合同法规定的法定解除合同的情况时，一方当事人可以解除合同。本案中，双方口头达成了关于西面地块的施工合同，合同的目的为先锋公司修建厂房，现意诺公司已经下落不明，且涉案地块也已经被拍卖，施工合同已经无法继续履行，故合同的目的已经无法实现，因此，先锋公司有权解除合同。当事人一方主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。本案的诉状副本等应诉材料于2016年8月2日刊登在人民法院报上，自发出公告之日起经过60日即视为送达，故关于西面地块的施工关系在2016年10月1日解除。二、关于先锋公司主张工程款、垫付款及优先受偿权的问题。因01467号生效判决中已经对围墙工程进行了处理，且先锋公司没有在法院限定的时间内明确是否对01467号案件进行权利主张，而是在法院限定的期限届满后另行提起诉讼，故对于01467号案件中已经处理的围墙工程，先锋公司已经另外提起诉讼，因此在本案中不宜一并处理。本案中先行处理除围墙部分之外的其他工程，对先锋公司另案提起的诉讼没有影响，故本案无需中止审理。先锋公司主张的其他款项合计3805588.98元，该款意诺公司应当予以支付；上述款项数额在2014年5月份已经明确，现先锋公司主张从本案诉状送达意诺公司之次日至实际给付之日按同期银行贷款利率计算的利息，法院予以支持。关于先锋公司主张对东、西两地块的场地平整享有建设工程价款优先受偿权，法院不予支持，理由为：第一，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿，因此建设工程价款优先受偿权的享有必须以工程本身作为行使的对象；根据《建设工程质量管理条例》，建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程，具体包括土木建筑工程和建筑业范围内的线路、管道、设备安装工程的新建、扩建、改建及大型的建筑装修装饰活动，主要包括房屋、铁路、公路、机场、港口、桥梁、矿井、水库、电站、通讯线路等。而本案先锋公司主张的场地平整，不属于具体的工程客体，只是为后期的厂房等建筑工程施工所进行的前期附属工作，不属于建筑工程本身，不能单独作为优先受偿的标的物。第二，建设工程承包人只能在其承建工程拍卖价款的范围内行使优先受偿权，对该工程占用范围内的土地使用权的拍卖价款不能主张优先受偿，先锋公司仅对场地进行了平整，而没有在土地上进行具体的建筑工程建设，故对场地平整所投入的人力、财力、物力，已经物化于土地中，而并没有与具体的工程客体相结合，因此不能作为优先受偿权的客体。第三，价格鉴证结论书上也载明“地上附属工程包括主体工程的辅助车间和办公楼、配套用房和水泵房、完成基础和桩基工程的车间一、车间二……”等内容，并且明确土地平整不包括在上述价格鉴证结论书的范畴，也即土地平整不属于地上附属工程。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第（四）项、第九十六条第一款、第一百零九条、第二百八十六条，《建设工程质量管理条例》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条、第七十五条第一款、第一百四十四条之规定，作出判决：一、意诺公司与先锋公司之间关于西面地块的高效纺机、停车库、机械配件制作项目的施工关系于2016年10月1日解除；二、意诺公司于判决发生法律效力之日起十日内向先锋公司支付工程款、垫付款合计3805588.98元，并支付该款自2016年10月2日起止实际给付之日按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率标准计算的利息；三、驳回先锋公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49030元，公告费690元，合计49720元，由先锋公司负担14143元，由意诺公司负担35577元。本院查明事实与一审法院查明事实相同。本案二审的争议焦点为：一、本案是否应当中止审理；二、先锋公司对涉案关于场地平整的工程款是否享有优先受偿权。关于争议焦点一，本院认为：苏南公司诉意诺公司的01467号案件中，已经将涉案工程的围墙部分列入苏南公司的施工范围，该判决已发生法律效力。而且，本案中的围墙工程与其他工程可以区分，一审法院对围墙工程未予审理，即使先锋公司提起的第三人撤销之诉成立，其可另行对围墙工程主张权利。因此，一审法院依据生效判决继续审理本案，对先锋公司申请中止审理不予准许并不违反法律规定。关于争议焦点二，本院认为：建设工程价款优先受偿权是在工程折价、拍卖的价款中得以实现，因此，其前提必需是折价、拍卖的价款中有对应的工程内容，否则无法行使优先受偿权。本案中，意诺公司仅将场地平整等交由先锋公司施工，而未将主体工程发包给先锋公司施工，故先锋公司所进行的场地平整等施工内容只能视为主体施工前的准备工作。无锡市价格认证中心对涉案工程进行了造价鉴定，工程造价中不包含场地平整的内容，说明场地平整与主体工程建设没有相结合，场地平整所投入的人力、物力、财力也没有物化到主体工程中。鉴定报告中确定的工程造价是苏南公司完成的工程量的体现，生效判决确认苏南公司对该工程价款在对应工程折价、拍卖的价款中享有优先受偿权。综上，先锋公司主张的场地平整工程款在涉案工程造价中未有体现，不属于工程造价的组成部分，在工程折价、拍卖的价款中也就不存在场地平整所对应的金额，因此，其主张优先受偿权的请求本院不予支持。综上，先锋公司的上诉意见缺乏依据，本院不予采信。原审判决正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49030元，由上诉人先锋公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吕杰明审 判 员  王静静代理审判员  景 鑫二〇一七年七月二十八日书 记 员  杜凤君