重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终97号上诉人（原审被告）:杜江，男，汉族。委托诉讼代理人：黄涛，重庆中钦（潼南）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:重庆现在饮品有限责任公司，住所地重庆市荣昌区荣隆镇玉久村一组，组织机构代码58894291-1。法定代表人：周青，公司财务主管。委托诉讼代理人：毛成勇，重庆市荣昌区昌州法律服务所法律工作者。上诉人杜江与被上诉人重庆现在饮品有限责任公司（以下简称现在饮品公司）合同纠纷一案，不服重庆市荣昌区人民法院(2015)荣法民初字第05408号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人杜江及其委托诉讼代理人黄涛、被上诉人现在饮品公司的委托诉讼代理人毛成勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜江上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或依法改判；2.判令本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.原审程序违法，遗漏当事人。2.一审法院认定事实不清，适用法律错误。被上诉人因生产的桶装水被检验不合格、且还销售部分侵犯商标权的产品而影响上诉人的销售，被上诉人违法和违约在先，造成的后果应当由被上诉人承担。现在饮品公司辩称：一审事实认定清楚，法律适用正确，请求驳回上诉，维持一审判决。现在饮品公司向一审法院起诉请求：1.依法判令杜江支付现在饮品公司违约金100000元；2.本案诉讼费由杜江承担。庭审中，现在饮品公司请求杜江支付拖欠的货款共计17244元（包含水桶费7706元、货款7938元、收缩膜1600元）。一审法院认定事实：现在饮品公司系从事生产、销售饮料，即瓶（桶）装饮用水类（饮用纯净水、饮用天然泉水），有效期限至2015年12月17日。2013年6月10日，甲方现在饮品公司与乙方杜江签订了销售合同一份，合同编号20130610。合同约定：1.有效期限为5年，即从2013年6月10日至2018年6月9日；合同期满后，如乙方在合同期内完成本合同约定的年度经销任务，本合同可续签，如乙方未完成年度销售任务数，甲方视情况有权终止本合同。2.经销区域，甲方许可乙方为重庆市荣昌县的经销���，作为甲方指定经销商，乙方未经甲方书面同意，不得同时经营不属于甲方的其他品牌，否则甲方有权终止合同并另定该区域指定经销商。3.年度销售量，乙方保证经销的产品每月平均销量达到6600桶，年销量不得少于80000桶；汇源牌5加仑山泉每月平均销量达2000桶，年销量不得少于25000桶；第二年按第一年完成量的20%增加，第三年按第二年完成量的20%增加，如第二年、第三年未完成增长量，在保持原有80000桶基础上不算违约；4.交货及付款方式，乙方自行负责运输，运费由乙方承担；甲方在收到乙方订货后24小时内发货，乙方收货后按约定价格付款，汇源牌5元每桶自提价、矿唯多5月每桶自提价、日豪圣品牌按1.6每桶自提价报废桶自行处理、时代冰蓝普瓶山泉水按2元每桶自提价、异型桶山泉水按2.5元每桶自提价（合同期间按照实际物价上涨、市场水价调整；甲���根据公司实际情况，甲方产品调价情况下，甲方有权调整乙方水价，调整价格按甲方市场调价的50%执行）；5.水桶购买，乙方自行购买PC桶空桶，价格按甲方所购PC桶进货价购买；甲方视情况在2013年6月10日至2013年11月9日期间借给乙方1000只桶，期满后乙方按PC桶进货价格付现金给甲方，一次性付清；6.违约责任，因甲方原因造成乙方的经济损失，甲方应给予赔偿；若乙方违反合同有关规定，甲方有权终止合同，并要求乙方赔偿所造成的经济损失费用人民币100000元。庭审中，杜江表示其销售的桶装水为日毫胜与汇源两种。2013年4月3日，甲方重庆市永川区深度矿泉水厂与乙方现在饮品公司签订品牌使用合作协议。协议约定：1.合作项目，甲方将汇源牌桶装水在荣昌等地区生产及销售权全权授权给乙方，乙方在授权区域内为甲方指定的生产销售商；2.销售区域��围为荣昌、隆昌、泸州、潼南、宜宾、自贡；3.合作期限一年，从2013年4月3日至2014年4月2日止。2015年7月15日，杜江（甲方）与何荣（乙方）签订水店转让协议一份。双方约定：一、甲方同意将位于原荣昌县海棠六支路44号店转让给乙方；二、甲方转让后水店所有设备（水桶、饮水机）及业务等全部归还乙方……六、转让费用为人民币288000元，乙方一次性向甲方支付转让费人民币288000元，付完款当天乙方正式接管水店一切经营，本合同正式生效；七、乙方正式接管水店经营权之前，该店所发生地一切债务费用由甲方承担，之后则由乙方承担。庭审中，现在饮品公司方表示，杜江未经现在饮品公司同意转让水店，违约在先，且从杜江未在其公司购买桶装水开始合同终止，故合同终止履行的时间为2015年7月19日；杜江也表示，其在转让水店之前已口头通知现在饮���公司要求解除合同，但现在饮品公司一直未答复，就于2015年7月将水店转让了出去；违约责任是对等的，因现在饮品公司方造成其经济损失，现在饮品公司方也应当赔偿其损失；认可合同终止履行的时间为2015年7月19日；其转让水店后于2015年7月19日其他店主还在现在饮品公司处购买了汇源牌桶装水，之后就没有水可以购买，故系现在饮品公司违约在先。为此，杜江申请证人胡道坤出庭作证。胡道坤表示：其与杜江系雇佣关系；从2015年6月开始为杜江拉水，主要拉的豪圣和汇源两种水；2015年7月10日左右，前往现在饮品公司公司拉水却没有拉到水，没有拉到水后就去另外的公司拉水了；杜江的水店还在卖水，但没有卖以前拉的水了。2015年7月1日、2日、4日、6日、7日、8日、9日、10日、12日、13日、15日、16日、18日、19日，杜江均在现在饮品公司处购买了桶装水，其中多日��包括19日）购买了汇源、豪圣两种水。杜江于庭审过程中举示网络打印的食药监总局关于重庆桶装水的抽检结果、重庆市食品药品监督管理局荣昌县分局对现在饮品公司的行政处罚决定书以及该局关于现在饮品公司有关情况的说明、原荣昌县荣隆镇青峰完全小学证明、网络报道等证据拟证明现在饮品公司未取得汇源牌饮用水的资格，其使用汇源牌商标涉及侵权，且现在饮品公司生产地桶装水不合格影响杜江销售。重庆市食品药品监督管理局荣昌县分局的说明显示：现在饮品公司系荣昌区食品生产企业，依法取得了饮料[瓶（桶）装饮用水类（饮用纯净水、饮用天然泉水）]生产许可证，有效期为2012年12月18日至2015年12月17日（该公司于2015年12月已经进行了许可证延续换证，有效期延期至2018年9月30日）。现在饮品公司生产的3个批次的饮用山泉水（生产日期为2014年3月15日，商标为寨北坡；生产日期为2014年6月8日，商标为寨北坡；生产日期为2014年6月8日，商标为时代冰蓝）在生产环节监督抽检中为不合格，该局已于2014年7月14日对现在饮品公司给予了行政处罚。行政处罚决定书载明：对现在饮品公司给予1.没收饮用山泉水500桶；2.没收违法所得30元；3.罚款35600元的处罚决定。2016年6月16日，一审法院根据杜江的身躯，依法向荣昌食药监局作出了询问。询问笔录显示：现在饮品公司公司取得了饮用纯净水、饮用天然泉水的QS认证，且QS认证不涉及产品的具体商标（各种商标的桶装水不单独进行QS认证）；食药监局不定期进行抽检，抽检后出具相应的检验报告，但抽检结果只针对抽检的生产批次，不针对其他生产批次；生产企业对其生产的产品都会自行进行出厂检验，其出厂检验结果由企业自行保管；除抽检出三个批次不合格外，未发现现在饮品公司其他生产批次的不合格情况，如其他地方发现产品问题，也会跟食药监局进行通报，但未收到相关不合格的通报。现在饮品公司提供杜江2013年6月-2015年7月出货及违约损失明细一份。该明细显示：1.第一年，2013年6月至2014年5月，豪圣等出货85360桶，出货汇源、矿唯多8404桶，汇源损失量为16596桶，扣除成本后全年损失金额为50029元；2.第二年，2014年7月-2015年5月，豪圣等出货62541桶，出货汇源、矿唯多6719桶，汇源损失量为18281桶，扣除成本后全年损失金额为42046元；3.第三年，其中2015年6月-2015年7月，豪圣等出货8301桶，出货汇源、矿唯多760桶，汇源损失量为3240桶，扣除成本后损失金额为7452元；2015年8月-2016年5月，豪圣等损失量为45800桶，汇源损失量为21000元，扣除成本后损失金额为75780元，全年损失共计83232元；第四年，豪圣等损失量为55000桶，��源损失量为25000元，扣除成本后全年损失金额为90500元；第五年，豪圣等损失量为55000桶，汇源损失量为25000元，扣除成本后全年损失金额为90500元。前述，现在饮品公司表示共计损失356307元。本案审理过程中，现在饮品公司请求杜江支付拖欠的货款共计17244元，其中包含水桶费7706元、水款7938元、收缩膜1600元。此后，现在饮品公司提供其公司出具的说明两份，拟证明损失及杜江未付款项。但现在饮品公司方却于庭审中表示，在扣除现在饮品公司已代收（或者收取）杜江方的款项以及300个水桶的价格后，杜江实际还欠其水款2938元。此外，现在饮品公司举示其公司桶装水配送款一张，拟定证明截止2014年2月21日，杜江共欠其水桶926个，有杜江妻子王世琼的签字确认，到2015年7月19日还欠水桶781个。新水桶300个，其中100个单价为18元，200个单价为16元；旧水桶481个，单价16元，共计欠水桶款12696元。庭审中，杜江认可存在欠现在饮品公司桶装水水费、水桶、收缩膜的事实，但因双方未结算，不清楚具体金额且收缩膜不应当由其承担。现在饮品公司也于庭审中表示，放弃关于要求杜江支付其收缩膜价款的诉讼请求。2016年4月20日，现在饮品公司自愿申请撤回要求杜江支付桶装水水款2938元及水桶款15376元的请求。一审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。如当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担相应的违约责任。本案，当事人双方已经就销售桶装水进签订了合同，该合同系双方真实意思表示且不违反法律、法规规定，真实有效，一审法院依法予以认可。当事人江双方应当按照合同约定履行各自的义务。当事人双方已经就杜江年销售数量进行了约定，但杜江却于2015年7月15日将��面转让他人，后于2015年7月19日停止了向现在饮品公司购水并终止了合同履行，现在饮品公司的行为已违反了合同的约定，应当承担违约责任。杜江表示现在饮品公司主张的违约金过高并要求调整，但应举示证据加以证明；此外，现在饮品公司举示的违约损失高于合同约定的违约金额，杜江也未提供证据予以反驳，故应当承担举证不能的法律后果。据此，杜江请求调整违约金，一审法院不予支持。前述，现在饮品公司要求杜江赔偿违约金100000元，符合合同约定且杜江也未提供充分的证据证明该违约金过高，一审法院依法予以支持。杜江提供的网络报道显示汇源商标授权任性，且未对汇源商标侵权事宜予以确认，不能证明现在饮品公司使用的汇源商标侵权，故就杜江关于现在饮品公司汇源商标侵权的意见，因未提供充分的证据证明，一审法院不予支持。杜江辩称现在饮品公司销售的桶装水在生产环节监督抽检为不合格影响其销售量，造成其经济损失。根据一审法院向荣昌食药监局的询问笔录，抽检结果只针对抽检批次水，并不针对其他批次水，故如抽检批次水不合格，并不表示其他批次水也存在问题；此外，抽检不合格的寨北坡与时代冰蓝与杜江表示销售的日豪胜与汇源等也并非为同一商标，故就杜江表示现在饮品公司产品质量不合格的辩称，一审法院不予支持。因双方未就现在饮品公司向杜江提供检验报告进行约定，故杜江表示现在饮品公司未提供检验报告而影响其销售，一审法院不予支持。现在饮品公司杜江辩称，现在饮品公司停止供水系现在饮品公司违约，因未提供充分的证据证明且杜江转让水店前后仍在现在饮品公司处购买了汇源、豪圣等桶装水，一审法院不予支持。杜江表示，其在转让水店之前已口头通���现在饮品公司要求解除合同，未提供证据证明，一审法院不予采信。现在饮品公司自愿放弃要求杜江支付其收缩膜价款，系对自身权利的有效处理，一审法院予以认可。现在饮品公司请求撤回要求杜江支付桶装水水款2938元及水桶款15376元的请求，不违反法律规定，一审法院依法予以准许。判决：杜江于本判决生效之日起10日内支付现在饮品公司违约金人民币100000元。本案案件受理费收取2300元，实际收取2300元，由杜江负担。二审中，当事人没有提交证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案当事人对双方之间的销售合同关系并无异议，且不违反法律规定，故该合同真实有效。在合同履行过程中，双方均应当按照合同约定履行各自的义务，否则任何一方违约均应当承担违约责任。本案中，由于合同约定了上��人的年销售数量以及部分特定品牌的销售量。由于上诉人在没有解除合同的情况下，单方将店面转让他人、停止向现在饮品公司购水并终止了合同履行，上诉人行为已违反了合同的约定，应当承担违约责任。一审法院据此判令杜江赔偿违约金100000元并无不当。上诉人诉称被上诉人因提供不合格产品和侵犯商标权的侵权产品而影响了其销售量，其行为违法和违约在先，也因此导致上诉人的客户不再购买其提供的桶装水，上诉人终止合同履行并不构成违约。对于被上诉人的上述问题，上诉人可以向被上诉人主张权利，但并不构成上诉人可以单方终止合同的事由。由于上诉人没有在本案中对被上诉人提出诉讼请求，被上诉人也不愿意在本案中对该问题一并审理，上诉人可以另行处理。综上所述，杜江的上诉请求不成立，应予驳回；一审事实认定清楚，法律适用���确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案受理费2300元，由上诉人杜江承担。本判决为终审判决。审判长 黄 淳审判员 严永鸿审判员 杨 瑾二〇一七年七月二十四日书记员 熊学敏