山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁04民终799号上诉人（原审原告）：滕州市盈瀚商贸有限公司，住所地山东省滕州市善国中路88号。法定代表人：耿长奇，总经理。委托诉讼代理人：李勇，男，1980年2月17日出生，汉族，住山东省滕州市，该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：李运超，男，1988年5月20日出生，汉族，住山东省滕州市。上诉人滕州市盈瀚商贸有限公司因与被上诉人李运超劳动合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2016）鲁0481民初6729号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。滕州市盈瀚商贸有限公司上诉请求：请求撤销一审民事判决，依法改判或发回重审。事实和理由：2016年5月24日，滕州市盈瀚商贸有限公司接手仁康项目后，招聘被告为临时用工人员进行该项目的前期筹备工作，该项目于2016年9月6日正式开业。在招聘被告时已达成一致：在项目正式营业前的筹备期间为临时性的工作，项目正式营业后，根据个人表现决定是否聘用为正式员工，签订聘用合同。故上诉人与被上诉人之间在2016年9月6日之前仅存在雇佣关系，不存在劳动合同关系，上诉人与被上诉人之间商定于2016年9月6日后正式转变为劳动关系，签订劳动合同。被上诉人于2016年8月1日就已不在上诉人处工作，雇佣关系解除，不存在签订劳动合同的条件。综上所述，原审法院认定事实和适用法律错误，请求二审法院依法改判，支持上诉人上诉请求，或发回重审。李运超辩称，一、答辩人与被答辩人之间存在劳动关系，根据《劳动合同法》第三十四条：用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。答辩人从应聘到离职一直跟随仁康项目工作，仁康项目一直有姚淑强负责，滕州市宇舶贸易有限公司将仁康项目转给滕州市盈瀚商贸有限公司进行经营时没有书面和开会告知员工，答辩人有人证，滕州市盈瀚商贸有限公司全盘接收滕州市宇舶贸易有限公司员工，故答辩人的劳动关系时间要从滕州市宇舶贸易有限公司第一天上班开始算起。答辩人在2016年3月9日开始到被答辩人处工作，2016年8月1日之后没有继续在被答辩人处工作，答辩人提供了考勤表复印件、工作证、人证（时甜甜），被答辩人在滕州市劳动仲裁和山东省滕州市人民法院审判时都承认上述事实。故答辩人与被答辩人之间形成劳动关系。二、被答辩人陈述“在招聘答辩人时已达成一致”，答辩人反驳，没有达成一致，答辩人是被答辩人处正式员工，不是被答辩人所述雇佣关系，答辩人应聘岗位是店长，后来胜任岗位是办公室主任，有人证（时甜甜）和物证（工作证），《最高人民法院人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》实施后，区分劳动关系与雇佣关系再也不能依照《劳动法》及其解释规定，审查用人单位主体资格，若用人单位具有营业执照或依法履行了登记、备案手续，则属于劳动关系的范畴，反之，则属于雇佣关系。滕州市盈瀚商贸有限公司在滕州市工商行政管理局注册，颁发营业执照。三、答辩人在被答辩人处工作期间双方没有签订书面劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第82条之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。根据答辩人的工作时间，具体数额为7308元（2016年4月1308元、2016年5月2000元、2016年6月2000元、2016年7月2000元）。四、被答辩人应当向答辩人支付清明节及端午期间的加班工资，根据答辩人提供的考勤表能够证明2016年4月4日清明节法定节假日答辩人在被答辩人处工作，2016年6月9日端午节法定节假日答辩人在被答辩人处工作。根据《中华人民共和国劳动合同法》第44条第三款规定：法定休息假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。其具体金额应为367.82元（清明节为2000/21.75天×2倍；端午节为2000元/21.75天×2倍）。综上，被答辩人述不存在劳动关系不符合事实，没有法律依据，请求二审法院依法维持答辩人的权益。滕州市盈瀚商贸有限公司向一审法院起诉请求：1．原、被告之间不存在劳动关系；2．原告不应向被告支付双倍工资；3．原告不应向被告支付清明节及端午节期间的加班工资。一审法院认定事实：2016年3月9日，被告李运超进入滕州市宇舶贸易有限公司工作，双方没有签订书面劳动合同。滕州市宇舶贸易有限公司工作人员常玲对被告李运超进行考勤。2016年5月24日，滕州市宇舶贸易有限公司将仁康项目转给原告滕州市盈瀚商贸有限公司进行经营，原告接手了滕州市宇舶贸易有限公司部分员工，李运超进入原告处工作，双方亦未签订书面劳动合同，2016年8月1日被告不再去原告处上班。后被告向滕州市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该仲裁委于2016年11月3日作出滕劳人仲案字（2016）第384号裁决书，裁决：1、原告支付被告未签订书面劳动合同的双倍工资7308元和2016年清明节和端午节法定节假日加班工资367.82元，以上合计7675.82元，原告于裁决生效后十日内向被告付清；2、驳回被告其他仲裁请求。原告对该裁决不服，诉至法院，诉请如上。原告提交2016年5月16日滕州市宇舶贸易有限公司的费用报销单，其上有被告李运超签名，证明2016年5月24日之前，被告李运超为滕州市宇舶贸易有限公司员工。被告对该费用报销单真实性无异议，庭审中，被告自认2016年3至4月，系滕州市宇舶贸易有限公司员工，常玲对被告进行考勤，且此期间工资由滕州市宇舶贸易有限公司向其发放。原告认可被告2016年5月至7月工资系原告工作人员姚淑强代原告向被告发放的。原、被告约定2016年5月工资2000元、6月工资2200元、7月工资2200元。实际原告向被告发放工资为2016年5月工资2000元、6月工资1760元、7月工资1127.82元。被告辩称在2016年清明节、端午节法定节假日上班，原告应支付被告加班工资，提交2016年3月至7月考勤表复印件。原告主张庭后核实，未在指定期限内向法庭回复，亦未提交2016年6月考勤表。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”。原告主张与被告不存在劳动关系，庭审中，原告自认被告2016年5月24日之后在原告处上班，2016年5月至7月工资系原告向被告发放。对原告此主张，不予支持。关于原告主张不支付被告二倍工资，原告主张被告于2016年5月24日进入原告处工作，被告辩称于2016年3月9日进入原告处工作。原告提交2016年5月16日滕州市宇舶贸易有限公司的费用报销单，其上有被告李运超签名，被告对该报销单真实性无异议，结合被告自认2016年3月至4月系滕州市宇舶贸易有限公司对其考勤和向其发放工资，一审法院对被告于2016年5月24日进入原告处工作予以认定，被告于2016年8月1日不再去原告处上班。用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。原、被告双方未签订书面劳动合同，原告应向被告支付未签订书面劳动合同二倍工资1694.19元（1760元/月÷21.75天×7天+1127.82元）。关于原告主张不支付被告加班工资，被告提交2016年3月至7月考勤表，证明被告2016年清明节、端午节在原告处上班。庭审中被告自认2016年3月至4月其接受滕州市宇舶贸易有限公司考勤管理，滕州市宇舶贸易有限公司向其发放工资，故原告不应向被告支付2016年清明节的加班工资。被告提交2016年6月考勤表复印件，证明2016年端午节被告在原告处加班，原告主张对考勤表庭后核实，庭后提交了2016年4月、5月、7月考勤表，未提交2016年6月考勤表，对被告辩称2016年端午节加班的事实，予以认定。原告应向被告支付加班工资161.82元（1760元/月÷21.75天×2倍）。综上，原告的诉讼请求不应得到支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十条、四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、驳回原告滕州市盈瀚商贸有限公司的诉讼请求；二、原告滕州市盈瀚商贸有限公司于判决生效后十日内支付被告李运超未签订书面劳动合同的二倍工资1694.19元、2016年端午节加班工资161.82元，合计1856.01元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告滕州市盈瀚商贸有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致，本院予以确认。本院认为，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织可以作为用人单位与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，并受相关法律的调整，本案中上诉人滕州市盈瀚商贸有限公司符合上述用人单位的规定，并可以与劳动者建立劳动关系。同时依照（劳社部发【2005】12号）《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二项规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各种社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”据此，滕州市盈瀚商贸有限公司虽然对与李运超之间存在劳动关系存在争议，但李运超作为劳动者在诉讼中所提交的证据足以证明上诉人与被上诉人之间存在事实上的劳动关系，一审法院认定准确，本院对此亦予以确认，滕州市盈瀚商贸有限公司上诉认为与李运超之间系雇佣关系的主张明显不能成立，本院不予支持。综上所述，滕州市盈瀚商贸有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人滕州市盈瀚商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔兆军审判员  孙中海审判员  朱海燕二〇一七年七月四日书记员  马馥君