江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏10民终2360号上诉人(原审原告)：朱永勤,男，1973年4月23日出生，汉族，住高邮市。委托诉讼代理人：刘玉枝，江苏擎天柱律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：赵协斌,男，1976年9月23日出生，汉族，住仪征市。委托诉讼代理人：张勇，江苏义科律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢璇，江苏义科律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：扬州乐华建设工程有限公司,住所地仪征市新集镇花园路199号。法定代表人：蔡文龙，该公司董事长。被上诉人(原审被告)：扬州市荣都建筑安装工程有限公司,住所地扬州市江都区真武镇采油北路48号。法定代表人：袁荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：潘光军，该公司副总经理。被上诉人(原审被告)：扬州市江都区中泰置业有限公司,住所地江都区真武镇真油路88号。法定代表人：朱阿云，该公司董事长。委托诉讼代理人：许瑞龙，江苏江业律师事务所律师。上诉人朱永勤因与被上诉人赵协斌、扬州乐华建设工程有限公司（以下简称乐华公司）、扬州市荣都建筑安装工程有限公司（以下简称荣都公司）、扬州市江都区中泰置业有限公司（以下简称中泰公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省扬州市江都区人���法院（2015）扬江民初字第02158号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。朱永勤上诉请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.关于税金，中泰公司决算的工程款中已经包含3.41%的税金，一审认定6.23%没有依据，朱永勤在收取中泰公司150万元中已经扣掉税金，一审没有扣减。2.关于管理费，一审判决既然认定了赵协斌与朱永勤的协议无效，根据民法通则第68条的规定，赵协斌不应该获得10%的管理费。相对于赵协斌与荣都公司协议管理费0.8%，10%的管理费过高，且在整个工程施工过程中赵协斌没有提供相应的管理服务。一审判决对于除钢材外其余应扣除的不收管理费部分没有查明扣减。3.一审判决将已到期的97.5%的工程款判决按照95%到期计算是错误的。朱永勤是该工程的实际施工人，同时也是与中泰公司直接进行工程款结算的，且中泰公司也是向朱永勤承诺过支付工程款期限，且已实际支付了150万元工程款。朱永勤应该属于第一顺序，可以直接向发包方主张工程款，赵协斌和荣都公司应承担连带给付责任。赵协斌辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。关于管理费，本案所涉的合同虽然系无效合同，但是工程经过竣工验收合格且交付使用，工程的结算以及相关事宜应按照合同执行。管理费应予支持，合同约定是双方真实意思表示且不违反法律禁止性规定，赵协斌系工程的实际总承包人，赵协斌和其团队实际参与组织促成全部工程，且大部分的管理费已经实际支付，目前存在争议的是剩余的工程款对应部分。关于税金，根据合同的约定，税金应由朱永勤承担，一审中荣都公司已经举证工程实际发生的税金为6.23%。关于承诺书，这是中泰公司作出的，是其真实意思表示，按照这个执行是可行的。关于实际承包人，因为中泰公司欠付工程款为300多万元，中泰公司对朱永勤应在欠付工程款范围内承担责任。朱永勤只是分包了一部分，赵协斌才是整个项目的真实的实际总承包人。本案还涉及另外一个案件，已经有了一审生效判决，是按照95%判决的。荣都公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原判。中泰公司辩称，1.关于管理费和税收，朱永勤提出的无效合同处理，二审法院可以根据本案的无效合同的处理来处理对应的管理费用和税收。2.一审法院判决应到期的工程款，查明的事实和认定是正确的，符合双方合同的履行。中泰公司确实向朱永勤出具了一个承诺书，但是��中泰公司要求交钥匙，朱永勤不交钥匙的情况作出的，一审法院作的认定是正确的，应按照合同约定来支付，不应该按照承诺书支付。乐华公司未答辩。朱永勤向一审法院起诉请求：确认朱永勤与赵协斌签订的承包合同无效，判令被告给付工程款5571743.64元并给付逾期付款违约金256220元。事实和理由：2012年10月10日，中泰公司与乐华公司签订协议（赵协斌为乐华公司一方的代表），由乐华公司承建中泰公司开发建设的江都区真武镇“日泰购物广场”工程项目。协议签订后，在实际施工时，赵协斌又与荣都公司于2012年12月7日签订协议书，该协议约定，荣都公司将上述“日泰购物广场”3、4、5、6工程发包给赵协斌施工。此后，赵协斌又将上述3、4、5、6基建及水电部分分包给朱永勤施工。现朱永勤承包的工程已竣工并验收合格，经中泰公司、朱永勤��赵协斌结算，朱永勤所承包的该部分工程总造价为20373345元。根据中泰公司于2014年10月9日出具给朱永勤的承诺书，截止2015年9月1日，应给付朱永勤工程款19354677.75元，但被告方除给付工程款13437486元（含6.2%的管理费和代扣税金），余款5917191.75元（含税金及管理费）中，扣除税金和管理费后，尚应支付给朱永勤5571743.64元。一审法院认定事实：2012年10月10日，中泰公司与乐华公司签订《协议书》，约定：中泰公司将扬州市江都区真武镇“日泰购物广场”建设工程项目发包给乐华公司施工建设，工程竣工验收办理决算和办理好工程备案6个月内付工程款90%，工程竣工验收一年后付工程款5%，余款5%按国家规定执行，如逾期付款，应承担银行利息。此后，荣都公司中标该工程项目，并与中泰公司签订《工程施工总承包合同》。2012年12月7日，荣都公司��协斌签订《协议书》，约定：荣都公司将“日泰购物广场”3、4、5、6号楼发包给赵协斌。此后，赵协斌与朱永勤签订《施工项目承包书》，将上述3、4、5、6号楼除桩机部分的施工外，全部基建和水电施工都分包给朱永勤，该《施工项目承包书》还约定，决算付款及相关事宜以中泰公司与乐华公司2012年10月10日签订的协议书为准，朱永勤按决算总价10%向赵协斌交管理费。合同签订后，赵协斌对上述工程的桩机部分进行了施工，朱永勤对上述工程基建和水电部分进行了施工。2013年11月4日，赵协斌与朱永勤签订协议约定，中泰公司直接与朱永勤定价的子项目及钢材部分的工程款，朱永勤不计算管理费。上述工程竣工验收后，中泰公司于2014年10月9日向朱永勤出具承诺书，内容为：“日泰购物广场”3、4、5、6号楼已交付中泰公司，承诺于2014年10月、11月分别支付给朱永���1000000元、500000元，2015年2月9日前支付工程决算价的90%（若未完成决算，则支付招投标合同总价的90%），同年6月30日前支付工程决算价的5%，同年12月30日前支付决算总价的2.5%，余款于2016年12月30日前支付完成。2015年7月，中泰公司与朱永勤、赵协斌进行了结算，水电安装工程造价为1980000元，土建部分造价为18393345元，合计20373345元，其中朱永勤与中泰公司直接定价的钢材部分价款为4720000元。另查明，2013年1月至2015年12月间，赵协斌及中泰公司已支付给朱永勤工程款15403100元。一审法院认为，赵协斌与荣都公司签订建设工程施工合同后，将部分工程分包给朱永勤，双方签订的《施工项目承包书》应确认无效。因工程已竣工并交付使用，可参照《施工项目承包书》结算工程款。朱永勤承包的工程决算总价为20373345元，按朱永勤与赵协斌之间的合同���定，在决算后6个月内给付工程款的90%，竣工验收后一年内再给付工程款的5%，中泰公司向朱永勤出具承诺书所约定的付款时间对赵协斌不具有约束力。赵协斌应给付朱永勤工程款中现有95%已期，即19354678元，扣除双方约定的管理费1463468元[（19354678元-4720000元）×10%）]，朱永勤应得到期工程款17891210元。按对建筑行业工程款纳税的规定，朱永勤负担的税金为1114622元（17891210元×6.23%），赵协斌在扣除代交税金后，应给付朱永勤16776588元，赵协斌已给付朱永勤工程款15403100元（包括中泰公司直接给付朱永勤的工程款），尚欠1373488元。按协议约定，赵协斌自工程决算后的6个月内给付工程款的90%，该项工程的决算时间为2015年7月8日，支付工程款的最后期限即为2016年1月8日，朱永勤与赵协斌同时又约定，赵协斌付清95%工程款的时间为工程竣工后的一年���，根据中泰公司向朱永勤出具的承诺书内容，上述工程已于2014年10月9日前交付，则赵协斌应在2015年10月9日前向朱永勤支付工程款的95%，因朱永勤与赵协斌同时约定的两个期限不一致，故按约定的最后期限即2016年1月9日为付款期限，赵协斌逾期付款，应从2016年1月10日起承担逾期利息。中泰公司、荣都公司应各自在所欠赵协斌工程款的范围内承担连带责任，乐华公司与朱永勤无权利义务关系，不承担给付工程款的民事责任。对朱永勤的诉讼请求，合理部分予以支持。赵协斌主张为朱永勤代向消防部门交纳罚款36960元，因未提供相关法律文书，不予采信。据此判决：一、赵协斌于判决生效之日起十日内给付朱永勤工程款1373488元；二、赵协斌于判决生效之日起十日内给付朱永勤利息（本金1373488元，自2016年1月9日至本判决确定的履行期限届满之日，按同期银行贷款利率计算）；三、扬州市江都区中泰置业有限公司、扬州市荣都建筑安装工程有限公司在欠付赵协斌工程款的范围内对上述一、二项承担连带责任；四、驳回朱永勤的其他诉讼请求。案件受理费52595元，朱永勤负担39735元，赵协斌负担12860元。二审中朱永勤提交温州日泰购物广场5#楼单位工程报价汇总表和规费、税金清单计价表各一张，用以证明税金就是3.41%。经质证，中泰公司认为没有盖章无法确认；赵协斌认为对该证据不予以认可，一审中已经提供了三方的结算单了，这个税票应是荣都公司开具的；荣都公司认为3.41%是甲方应承担的税金，是按照造价部门的规定，但是施工方开票是6.23%，施工方和甲方承担的是不一样的。荣都公司提供荣都公司、赵协斌、中泰公司签订的协议书，用以证明其将二标段工程转包给赵协斌是经过中泰公司同���的。经质证，中泰公司、赵协斌表示认可。经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，关于管理费问题，由于朱永勤与赵协斌之间的《施工项目承包书》因违反法律的强制性规定而无效，签订承包书的双方均不能由于自身的违法行为而获得更大的利益，故对于赵协斌而言，其为个人且未提交充分证据证实其对于朱永勤实际提供了管理服务，故赵协斌无权向朱永勤收取管理费，即使已经收取，也应由当地的建设主管部门予以收缴。同时，对于朱永勤而言，鉴于该承包书已经约定了10%的管理费，故除朱永勤与赵协斌约定不收取管理费的部分外，工程决算总价中剩余部分应下浮10%计算，而后两者相加即为朱永勤实际应得的工程款总额即18808010.5元（15653345元×90%﹢4720000元）。对于不收取管理费的部分，朱永勤虽提出���一审判决认定的钢材款外尚有其他应扣减项目，但并未提供证据证明，故该理由不能成立。关于工程款到期支付比例的问题，虽然中泰公司曾直接向朱永勤支付过部分工程款，但根据合同的相对性原则，案涉《施工项目承包书》系朱永勤与赵协斌签订，工程款结算也是参照该承包书约定的结算原则，因此中泰公司对朱永勤的承诺对于赵协斌并没有约束力，且中泰公司也并未按照其承诺支付全部工程款，故一审法院按照该承包书的约定，认定案涉工程款95%已期并无不当。按照这一支付比例，本案中朱永勤到期工程款为17867609.98元（18808010.5元×95%）。关于税金问题，荣都公司提交了发票、缴税付款凭证、相应说明等证据，可以证明其按照6.23%的比例缴税，朱永勤虽提出异议，但并未提交充分证据予以反驳，故在本案中，朱永勤应按照6.23%的比例承担未缴税金，也即在朱永勤已到期工程款中应扣除该税金部分。综上，按照朱永勤实际应得的工程款总额的95%，扣减其应承担的税金以及已经获得的工程款后，应由赵协斌向朱永勤支付工程款1351357.88元（17867609.98元﹣17867609.98元×6.23%﹣15403100元）。这一数额低于一审判决认定的赵协斌尚欠工程款1373488元，但由于本案上诉系由赵协斌提出，各被上诉人均未提出上诉，故本院对一审判决认定数额不再进行调整。综上所述，朱永勤的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52595元，由朱永勤负担。本判决为终审判决。审判长  陈明霞审判员  柏 鸣审判员  韩 冰二〇一七年七月十三日书记员  王 媛