新疆维吾尔自治区博乐市人民法院民 事 判 决 书(2017)新2701民初1636号原告闫文，男，汉族，1974年3月20日出生，无固定职业，住乌鲁木齐市。委托诉讼代理人祁忠玉，新疆双湖律师事务所律师。代理权限：特别授权。被告博乐市友好市场开发有限责任公司，住所地博乐市青得里大街。统一信用代码。法定代表人肖荣，系该公司总经理，联系电话151XX****XX。第三人宋瑞雪，女，汉族，1981年10月3日出生，无固定职业，住博乐市，电话186XX****XX。原告闫文诉被告博乐市友好市场开发有限责任公司（以下简称友好有限公司）、第三人宋瑞雪借款合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员普丽志适用简易程序，于2017年7月19日、7月20日公开开庭进行了审理。原告闫文及其的委托诉讼代理人祁忠玉、被告友好有限公司的法定代表人肖荣、第三人宋瑞雪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告闫文的诉讼请求为：1、请求被告偿还借款400000元，支付逾期利息128000元（2016年1月3日-2017年5月3日，按月2%计息）；2、由被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2014年7月1日，被告向原告借款40万元，借款期限一年即到2015年6月30日，按月息2%计息。并用被告位于博乐市J6-1-52-1（3）-1的一套商用房抵押。双方在博乐市公证处进行了公证。原告如约向被告提供借款，被告未能如期偿还借款，原告催款未果，现诉至法院。被告友好有限公司辩称：被告从未向原告借款400000元，是第三人宋瑞雪向原告借款400000元，被告对借款并不知情，该笔借款也未转入被告的账户。第三人宋瑞雪辩称：因第三人宋瑞雪的丈夫党布开公司需要启动资金，案外人党布就找到原告闫文，原告闫文答应给党布借钱，但是必须提供担保，因为当时第三人宋瑞雪的父亲也就是友好有限公司的法定代表人在住院治疗，第三人宋瑞雪就私自拿了被告友好有限公司的公章，与原告闫文签订借款合同，并办理了房屋抵押公证，第三人宋瑞雪的父亲因为生病意识不清，对第三人宋瑞雪偷拿公章向原告闫文借款的事实并不知晓。办完手续后原告闫文将借款通过转账转入第三人宋瑞雪丈夫党布的卡中，案外人党布每个月都向原告偿还借款。第三人宋瑞雪在此之前并不认识闫文。实际借款是发生案外人党布和原告闫文之间，第三人宋瑞雪只是做了担保人，该借款与被告友好有限公司无关。原告闫文为支持其诉讼主张,提供如下证据：证据一、博乐市公证处出具的公证书，拟证实：1、借款抵押合同的出借人是原告闫文，借款人是被告博乐市友好市场开发有限责任公司，原告向被告博乐市友好市场开发有限责任公司借款400000元，按月还息；2、借据证实原告向被告借款400000元。月息两分，按月还息，借据上加盖有被告博乐市友好市场开发有限责任公司的公章；3、具有强制执行效力的债权文书公证书中的授权委托书表明被告博乐市友好市场开发有限责任公司授权给第三人宋瑞雪办理借款的事宜。被告友好有限公司对该证据不认可，被告对该借款并不知情，该借款也未转入被告的账户，原、被告之间并不存在债权债务的法律关系，被告的公章是被第三人宋瑞雪私自拿去与原告签订的借款合同，向博乐市公证处提供的授权委托书和股东会决议上面的签字不是被告当时法定代表人的签字，股东肖荣的签字也不是本人所写。第三人宋瑞雪对该组证据不认可，借据是第三人宋瑞雪私自从家里把房产证和公章拿去办理的借款事宜，股东会决议上的签字，的确不是被告博乐市友好市场开发有限责任公司法定代表人及股东的签字，第三人宋瑞雪的父母对此借款并不知情。证据二、博乐房他证博字第2014-000143**他项房屋财产权证，拟证实双方根据抵押合同办理抵押登记，抵押期限是一年，是第三人宋瑞雪拿了被告博乐市友好市场开发有限责任公司公章办理的。被告友好有限公司对该证据不认可，认为办理房屋抵押手续的时候，被告的法定代表人是宋永良，当时宋永良正在住院治疗，已经意识不清，不可能签字办理这些手续。在被告不知情的情况下，不知道房屋抵押手续是如何办理的。第三人宋瑞雪对该证据的真实性无异议，房屋抵押手续是第三人宋瑞雪和原告闫文共同办理的。证据三、企业法人营业执照、企业法人组织机构代码证、博乐市友好市场开发有限责任公司公司章程、由被告的法定代表人宋永良和股东肖荣签字的股东会议决议、法定代表人身份证明、授权委托书、第三人宋瑞雪身份证、第三人宋瑞雪和原告闫文的谈话记录，拟证实授权委托书证明被告委托第三人宋瑞雪办理借款的事宜、谈话记录证明第三人宋瑞雪作为被告的委托代理人申办了借款及借款抵押事宜，第三人宋瑞雪知晓借款及抵押、公正、强制执行等相关事宜的责任与义务。原告起诉被告主体适格。被告友好有限公司对法人身份证明、组织机构代码证、章程无异议；对授权委托书、股东会决议不认可，股东会决议上的签字不是法定代表人宋永良及股东肖蓉的签名。第三人宋瑞雪对该组证据无异议，认为是第三人宋瑞雪和原告闫文未通过被告的同意办理的借款事宜，股东会决议上面的签字是第三人宋瑞雪代宋永良和肖蓉签的名，实际借款还款事宜是原告闫文和第三人宋瑞雪的丈夫党布协商的。证据四、中国工商银行转款凭证，拟证实原告向被告转款的事实。被告友好有限公司对该证据的真实性无异议，关联性不认可，认为该笔借款转账到案外人党布的银行卡内，这恰恰证实了该借款与被告无关。第三人宋瑞雪对该证据无异议，该借款确实转账到第三人宋瑞雪丈夫党布的银行卡内，转账的金额为388000元，其余12000元是原告预先扣除的利息。证据五、结婚登记审查处理表，拟证实第三人宋瑞雪于案外人党布系夫妻关系。被告友好有限公司对该证据无异议。第三人宋瑞雪对该证据无异议。被告友好有限公司为支持其答辩意见，提供如下证据：证据一、博州人民医院转院证明、博乐市人民法院出具的（2016）新2701执1688号执行裁定书，拟证实：1、在第三人宋瑞雪与原告办理借款期间，被告的法定代表人宋永良在住院治疗其已经神志不清，无法授权第三人宋瑞雪办理借款和抵押事宜；2、裁定书证实原告和第三人宋瑞雪向公证处提供的资料系伪造的，借款也未打入被告的账户，原告闫文明知第三人宋瑞雪是没有权限处理借款抵押事宜，被告认为借款及抵押合同是无效的。原告闫文对转院证明无异议，但对证明的问题不认可，被告的行为是通过个人的意志来表现，只要有被告的授权就可以办理借款事宜。第三人宋瑞雪持有被告的公章办理借款与被告的法定代表人宋永良是否生病没有关系，原告主观上并不存在过错的。对执行裁定书无异议。第三人宋瑞雪对证据真实性无异议，第三人的宋瑞雪的父亲宋永良当时已经神志不清，靠化疗维持生命，2014年11月份就去世了，第三人宋瑞雪的继母肖蓉在医院照顾宋永良。第三人宋瑞雪有其父亲宋永良住所的钥匙，就私自拿了被告的公章，办理了借款和抵押事宜。第三人宋瑞雪向法庭提供如下证据：证据一、案外人党布向原告闫文中国工商银行卡号为4的银行卡转账凭证，共计转账95000元，拟证实是案外人党布一直在向原告偿还借款。原告闫文对该证据的真实性无异议，但是认为案外人党布偿还的是借款利息，2016年7月第三人宋瑞雪向原告重新出具的欠条现已经找不到了。被告友好有限公司对该证据无异议，但是认为该证据与被告无关联性。本院对原、被告提供的证据做如下认定：原告提交的证据1、2、4、5，被告提供的证据1及第三人提供的证据1，本院对其真实性予以确认。经原、被告辩称及举证、质证，本院确认以下案件事实：2014年案外人党布因开公司需要启动资金，随找到原告闫文向其借款400000元,2014年7月1日第三人宋瑞雪私自拿被告友好有限公司的公章与原告闫文签订了《借款抵押合同》，并向原告闫文出具了借据，借据内容为：”今借到闫文人民币400000元（肆拾万元整），月利率2%计算，按月还息，到期还本。借款期限为一年，自2014年7月1日至2015年6月30日，借款方如未能按期还款，则自愿接受公证书赋予的强制执行效力，并自愿接受人民法院强制执行。同日原告闫文与第三人宋瑞雪就借款、借款抵押合同在博乐市公证处办理了公证。2014年7月第三人宋瑞雪持被告友好有限公司的公章与原告闫文，对被告友好有限公司所有的坐落于博乐市J6-1-52-1（3）-11幢的房屋办理了房屋抵押，抵押期限为1年，抵押登记时间为2014年7月2日。2014年7月3日，原告闫文通过中国工商银行向案外人党布卡号为×××的银行卡转账388000元。2016年7月，因房屋抵押期限已到，原告闫文找到第三人宋瑞雪让其重新出具了一份借款400000元、利息80000元的欠条，庭审中原告闫文表示当庭未带该欠条，庭后向法庭提供，但是原告闫文庭后又表示该欠条已找不到。2016年11月29日，原告闫文向博乐市人民法院申请强制执行博乐市公证处于2016年11月9日制发的赋予强制执行效力的（2016）新博市执证第144号债权文书，2017年4月6日博乐市人民法院作出（2016）新2701执字1688号执行裁定书，认为被执行人友好有限公司对签署的借款抵押合同中的股东会决议股东签字、授权委托书及所借款项有异议，博乐市公证处对当事人之间申请公证的事项未尽到核实义务，属确有错误，对博乐市公证处作出的（2016）新博市执证第144号债权文书不予执行。第三人宋瑞雪与案外人党布系夫妻关系。上述事实有原告提交的公证书、转账凭证、结婚登记审查表，被告提供的裁定书、第三人提供的转账凭证及原、被告、第三人庭审陈述予以证实。本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：”行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。该法条规定了表见代理制度，其目的在于保护善意无过失的合同相对人的合法权益。表见代理的构成要件为1、须行为人无代理权；2、须有使相对人相信行为人具有代理权的事实；3、须相对人为善意且无过失。本案的争议焦点为第三人宋瑞雪未经被告友好有限公司的授权以被告友好有限公司的名义向原告闫文借款的行为是否构成表见代理，首先，第三人宋瑞雪并没有代理权。本案中，第三人宋瑞雪在未经过被告友好有限公司同意的情况下，私拿被告友好有限公司的公章向原告闫文借款，其行为属于无权代理。其次，第三人宋瑞雪持有被告友好有限公司的公章，客观上使相对人相信其具备代理权。最后，原告闫文主观上是否善意且无过失。本院认为原告闫文主观上存在过失，其并非善意相对人，理由如下：第一、虽然第三人宋瑞雪以被告友好有限公司的名义向原告闫文出具借据，但是民间借贷的成立不仅要有借据，还需有资金出借的事实，原告闫文将借款388000元转入案外人党布的卡内，若确属被告友好有限公司向原告闫文借款，按常理应转入被告友好有限公司的账户，而不是转入案外人党布的账户，除非被告友好有限公司同意将款项转入案外人党布的卡内，原告闫文称是被告友好有限公司的代理人第三人宋瑞雪要求其将借款转入党布的卡内，但是原告闫文及第三人宋瑞雪向博乐市公证处提供的授权委托书，只是授权第三人宋瑞雪办理房产抵押贷款事宜，并未授权其办理贷款的其他事宜，故从资金的流向来看，原告闫文并未尽到一个善意相对人的合理审慎义务，本院认为原告闫文主观存在过失。第二、庭审中原告闫文认可其于2016年7月，因办理贷款的房屋抵押期限已到，原告闫文找到第三人宋瑞雪让其重新出具了一份借款400000元、利息80000元的欠条，原告闫文表示当庭未带该欠条，庭后向法庭提供，但是原告闫文庭后又表示该欠条已找不到，结合庭审原告闫文的自述，本院认为原告闫文在借款时就明知实际借款人不是本案的被告友好有限公司，否则其应当找借款人被告友好有限公司出具借条而不是本案的第三人宋瑞雪。并且一直向原告闫文偿还借款的人是案外人党布，而非本案的被告友好有限公司，原告闫文对此未提出异议。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定，判决如下：驳回原告闫文的诉讼请求。本案案件受理费1540元，由原告闫文负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于新疆博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院。审判员  普丽志二〇一七年七月二十七日书记员  戴 敏