汕头市潮阳区人民法院刑 事 判 决 书(2017)粤0513刑初367号公诉机关汕头市潮阳区人民检察院。被告人张映洪，男，1991年12月18日出生于广东省汕头市，汉族，小学文化，打工，住汕头市潮阳区。因涉嫌犯非法经营罪于2016年9月27日被刑事拘留，同年10月2日被取保候审。汕头市潮阳区人民检察院以潮阳检诉刑诉[2017]354号起诉书指控被告人张映洪犯非法经营罪，于2017年6月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。汕头市潮阳区人民检察院指派代理检察员陈少彬出庭支持公诉，被告人张映洪到庭参加诉讼。现已审理终结。汕头市潮阳区人民检察院指控，2014年底，被告人张映洪以每年租金4000元向同村人张东财（已去世）租用其原承包的位于潮阳区谷饶镇石光村鸡笼山牛母地水库边的山林作为种植果树之用。2015年6月份的一天，被告人张映洪将该山林一部分场地以每月租金8000元转租给“阿雄”（另案处理）开办假烟生产工场。2015年6月23日，公安机关在该处查获到YJ14-22型号卷接烟机一套、发电机一部、假冒散支“红塔山”香烟44件，烟丝198包、滤嘴棒18件、盘纸6件、水松纸3件（经估价，涉案烟机及假烟价值人民币1453991.35元）。被告人张映洪于2016年9月27日向中国驻越南大使馆投案自首。公诉机关针对上述指控的犯罪事实当庭宣读出示了证人张某1、张某2、张某3、张某4、张某5、郭某1的证言，证人张某6真、张某7、郭某2的证言及辨认笔录，被告人张映洪原在公安机关的供述，扣押清单，汕头市潮阳区烟草专卖局物品提收入库清单，受案登记表，抓获经过，关于张映洪主动向我馆投案自首的证明，刑事照片，证实材料，在逃人员登记信息表，涉案烟草专卖品价格证明，涉案卷烟价格证明，委托查询烟草专卖品价格回复表，卷烟估值表，卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，现场勘验笔录，检查笔录和户籍证明等证据材料。公诉机关认为被告人张映洪的行为构成非法经营罪，情节特别严重，提请依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定判处。被告人张映洪对被指控的事实作了供认。经审理查明，2014年底，被告人张映洪以每年租金4000元向同村人张东财租用其原承包的位于潮阳区谷饶镇石光村牛母地（即鸡笼山水库尾）的山地用于种植果树。2015年6月份的一天，被告人张映洪将该山地一部分场地以每月租金8000元转租给同案人“阿雄”（另案处理）开办假烟生产工场。2015年6月23日，该假烟生产工场被公安机关查获，现场缴获YJ14B卷烟机、YB22A软盒包装机各1台，发电机一部，假冒散支“红塔山”（经典100）卷烟44件（经检验，均为假冒注册商标且伪劣卷烟），烟丝198包，滤嘴棒18件及盘纸6件、水松纸3件。经广东省烟草专卖局对涉案烟机、假冒卷烟、烟丝、滤嘴棒进行估价，总金额为1453991.35元。2016年9月27日，被告人张映洪向中国驻越南大使馆投案，并如实供述其犯罪事实。上述事实，有检察机关提交的下列证据予以证明：1、证人张某1的证言，证明他是潮阳区谷饶镇石光村任支委委员兼村委。2015年3月23日，公安机关在该村牛母地鸡笼山水库尾查获一假烟工场。1997年，该村原治保主任张元胜向该村承包牛母地鸡笼山水库尾山地，后张元胜将该山地转租给张东财。2014年底，他听张东财说该山地转租给张映洪。2、证人张某2的证言，证明他是潮阳区谷饶镇石光村党支部书记。2015年6月23日，有关部门在该村牛母地鸡笼山水库尾林地查获一制假烟工场。经调查，该林地是该村原治保主任张元胜承租的，后张元胜将该林地转租给张东财。2014年底，张东财将该林地部分转租给张映洪。3、证人张某3的证言印证了证人张某2的证言。4、证人张某4的证言，证明张元胜向该村承包牛母地鸡笼山水库尾山地。5、证人张某6真的证言及辨认笔录，证明2015年初，她的儿子张映洪对她说其向张东财承包位于该村牛母地鸡笼山水库尾部分山地种植水果。经她对16张不同男性相片进行辨认，指认第9号相片的人（张映洪）就是张映洪。该相片的人当庭经被告人张映洪辨认，确认系其本人。6、证人张某7的证言及辨认笔录，证明她的丈夫张东财（已去世）曾向张元胜转承包该村牛母地鸡笼山水库山地。2014年底，她听张东财说将该山地部分转租给张映洪。经她对16张不同男性相片进行辨认，指认第6号相片的人（张映洪）就是张映洪。该相片的人当庭经被告人张映洪辨认，确认系其本人。7、证人张某5的证言，证明她的丈夫张元胜曾向该村承租鸡笼山水库尾林地种植水果，后听说该山地转租给他人。8、证人郭某1的证言，证明2015年6月23日，他听说执法人员在潮阳区谷饶镇石光村牛母地鸡笼山查获假烟工场。9、证人郭某2的证言及辨认笔录，证明2015年6月，他听说执法人员到潮阳区谷饶镇石光村牛母地水库尾山地查获一假烟工场。2015年3、4月份，他到该水库游泳时见一名年轻人在该山地清理杂草。经他对16张不同男性相片进行辨认，指认第12号相片的人（张映洪）就是在该山地清理杂草的人。该相片的人当庭经被告人张映洪辨认，确认系其本人。10、被告人张映洪原在公安机关的供述，证明2014年底，他以年租金4000元的价格向张东财承租位于潮阳区谷饶镇石光村鸡笼山水库尾部分山地种植果树。2015年6月初，他以每月8000元的租金将该山地部分转租给“阿雄”。2015年6月22日，他到该山地找“阿雄”时，见“阿雄”在原地搭建一临设，临设里堆放一些生产假烟材料和一套制假烟机，他才知道“阿雄”在该山地生产假烟。11、扣押清单和汕头市潮阳区烟草专卖局物品提收入库清单，证明公安机关扣押被告人张映洪散支红塔山牌香烟44件、烟丝198包、滤嘴棒18件、盘纸6件、水松纸3件、烟机1套及发电机1部。上述物品已移交汕头市潮阳区烟草专卖局销毁。12、受案登记表、抓获经过和中国驻越南大使馆出具的“关于张映洪主动向我馆投案自首的证明”，证明2015年6月23日，汕头市公安局潮阳分局经济犯罪侦查大队联合汕头市烟草局、潮阳区烟草局在谷饶派出所配合下对潮阳区谷饶镇石光村鸡笼山水库尾山地上一平房进行执法检查，现场查获假冒“1422”型号烟机1套、发电机1部、假冒散支“红塔山”香烟44件、烟丝198包、滤嘴棒18件、盘纸6件、水松纸3件。2016年9月27日，犯罪嫌疑人张映洪主动到中国驻越南大使馆投案自首。经核实，张映洪因涉嫌非法经营罪被汕头市公安局潮阳分局决定执行拘留。同年9月28日下午5时，该馆在中越友谊关口岸将张映洪移交广东省汕头市公安机关办案人员。13、刑事照片，证明案发现场的情况。14、汕头市潮阳区谷饶镇石光村民委员会出具的“证实材料”，证明2015年6月23日，潮阳区烟草局等单位在该村牛母地鸡笼山水库尾一涉嫌假烟生产工场进行检查，现场查获假香烟及制品一批，卷烟机一台套。该场地是该村张映洪用于种植、耕种的场地。15、汕头市公安局潮阳分局谷饶派出所出具的“证实材料”，证明被告人张映洪在该辖区居住期间未发现有违法犯罪行为。16、在逃人员登记信息表，证明被告人张映洪因涉嫌犯非法经营罪被追逃的情况。17、广东省烟草专卖局出具的“涉案烟草专卖品价格证明”、“涉案卷烟价格证明”、“委托查询烟草专卖品价格回复表”和汕头市潮阳区烟草专卖局出具的“卷烟估值表”，证明涉案YJ14B卷烟机、YB22A软盒包装机的金额合计为82万元；红塔山（经典100）69.96万支，每200支的金额为122.6元，合计金额为428854.8元；烟丝2.97吨，每50公斤3210.75元，合计金额为190718.55元；滤嘴棒36万支，每万支400.5元，合计金额为14418元。上述涉案金额合计为1453991.35元。18、广东省质量监督烟草检验站出具的“卷烟、雪茄烟鉴别检验报告”，证明涉案红塔山（经典100）84mm散装烟支，经检验，为假冒注册商标且伪劣卷烟。19、现场勘验笔录和检查笔录，证明公安机关对案发现场潮阳区谷饶镇石光村牛母地（即鸡笼山水库尾山地）进行勘验、检查的情况。20、户籍证明，证明被告人张映洪于1991年12月18日出生，身份证号码。上述证据，均经当庭质证核实，且能够相互印证，本院予以确认，作为定案的根据。本院认为，被告人张映洪无视国家法律，为牟取非法利益，明知他人非法经营烟草制品而出租场地给他人非法经营烟草制品，妨害国家对专营专卖烟草制品的管理制度，其行为已构成非法经营罪。属共同犯罪。情节特别严重。公诉机关指控被告人张映洪犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。鉴于被告人张映洪能自动投案，并如实供述其犯罪事实，是自首，其在共同犯罪中起次要作用，是从犯，且能积极预交罚金，有悔罪表现，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，故依法予以减轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第四条、第九条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：被告人张映洪犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金三万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  林子平审 判 员  钟泽珍人民陪审员  刘佐坚二〇一七年七月二十五日书 记 员  郑佩群附：相关法律条文和司法解释《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻：（二）有悔罪表现：（三）没有再犯罪的危险：（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上的，或者违法所得数额在十万元以上的；第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。第九条本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。本解释所称“卷烟辅料”，是指卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束。本解释所称“烟草专用机械”，是指由国务院烟草专卖行政主管部门烟草专用机械名录所公布的，在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成一项或者多项特定加工工序，可以独立操作的机械设备。本解释所称“同类烟草专用机械”，是指在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成相同加工工序的机械设备。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。