河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫03民终1036号上诉人（原审原告）：张延良，男。委托诉讼代理人：孙华猛，河南坤达律师事务所执业律师。特别授权。上诉人（原审被告）：张育红，女。委托诉讼代理人：郝玉才，河南鼎大律师事务所执业律师。特别授权。上诉人张延良因与上诉人张育红人身损害赔偿纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院(2016)豫0303民初2761号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人张延良及其委托诉讼代理人孙华猛，上诉人张育红及其委托诉讼代理人郝玉才到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张延良上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持张延良的全部诉讼请求，由张育红赔偿张延良全部损失；二、本案一、二审诉讼费由张育红承担；事实和理由：一、一审判决部分事实认定有误，张育红家所装太阳能热水器并非由张延良移装，就该事实双方不存在任何法律关系；2015年9月20日，张育红需要将家中所装的太阳能热水器进行移机，其通过亲戚找到张延良帮忙。由于张延良与张育红属于同村同族，加之张延良父母又与张育红家互为邻居，出于上述关系张延良就帮忙联系了太阳能热水器的移装人员，最终由张育红与移装人员协商确定了方案与费用。整个过程中张延良仅仅是出于亲戚及邻居的关系，帮忙为张育红联系了移装人员，并没有参与实施移装工作，但一审判决却错误认定张育红家太阳能热水器由张延良进行移装，应当予以査明纠正。二、本案中张延良与张育红之间属于”无偿帮工”的民事法律关系，张延良没有过错，不应当承担50%的责任；1、本案通过一审法庭调査，已经査明的基本法律事实有两部分，一是2015年10月8日张延良在帮张育红检査太阳能热水器漏水情况时，因为张育红家房顶水泥瓦坍塌导致张延良摔伤；二是2015年10月8日是张育红电话联系张延良，请求其帮忙检查太阳能，张延良与张育红之间就是”无偿帮工”的民事法律关系，应由《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条予以调整，张育红作为本案的被帮工人应当承担张延良摔伤的全部赔偿责任。2、本案中张延良出于亲戚及邻居的关系，应张育红请求为其无偿帮忙检査太阳能热水器，但由于张育红家房顶坍塌导致身体多处骨折并造成残疾，整个事件中张延良没有过错，张育红也没有证据证明张延良存在过错，但一审判决却认定张延良承担50%的责任实属不公，应当予以纠正。一审判决对赔偿数额计算有误，应当予以纠正；1、本案张延良的伤情经洛阳市第六人民医院诊断为“多处皮肤裂伤、胸12椎体骨折、胸12及腰1右侧骨折、右侧第12肋骨骨折”，自2015年10月8日受伤入院治疗至10月16日出院，住院实际天数共计9日，但一审判决错误认定为8日，导致住院伙食补助、营养费、护理费计算错误。2、张延良受伤严重，身体多达3处骨折，医嘱要求出院后静养休息，张延良根本无法继续工作，甚至连日常生活都需要1人护理，足见张延良因伤误工是客观存在的事实。一审中张延良提交了《误工证明》，但是一审判决却仅计算了住院8天的误工费，对于张延良实际发生的误工损失却没有认定，应当予以纠正。3、本案中张延良依法申请司法鉴定，并垫付了鉴定费用，后经鉴定张延良伤情为十级伤残，因此该鉴定费用应由张育红承担，但是一审判决却遗漏了该项费用，造成张延良权益受损。张育红辩称：一、一审判决认定张育红家的太阳能热水器是由张延良移装是正确的，张育红与张延良之间系承揽关系，依法不应对该起事故承担责任。在一审庭审过程中张延良明确表示“9月20日第一次移动机器的时候是三个人其中两人是我的朋友不是我们单位的人，维修的时候是一个人”，该陈述足以表明答辩人家的太阳能热水器是由上诉人张延良移装的。本案中答辩人与上诉人张延良约定：由张延良将张育红家的热水器进行移装，张育红支付张延良400元安装费，而移装之后出现漏水现象，上诉人张延良进行的后期维修，并不是一个单独的维修行为，而是之前移动安装太阳能行为的后续服务。可见张延良在本案中提供的不是劳务，而是将热水器安装好这一劳动成果，同时张延良根据劳动量自己决定人员安排，其不受答辩人控制、支配，具有人身独立性。故张延良与答辩人之间的关系属于承揽关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”因此答辩人对该起事故依法不承担责任。二、张延良该起事故中存在重大过失，依法应当承担全部责任。1、张延良在选择建议安装太阳能热水器位置上有重大过失。张育红原本要求将热水器从二楼的窗户移到窗户外边，但是张延良以将热水器安装到楼顶出水量大、采光好，最重要的是安装到楼顶安全方面没有问题等理由说服答辩人同意将热水器安装到三楼楼顶，张育红对此方案表示异议，告诉张延良之前的太阳能厂家考虑到安全才安装到二楼，但是张延良一再表示安全方面绝对没问题。由于张延良有10年的安装太阳能经验，答辩人作为没有任何经验的家庭妇女，听从了张延良的意见。2、张延良选择在答辩人张育红未在家的时候维修太阳能热水器有重大过失。2015年10月8日，张延良前往张育红家进行维修，当时张育红不在家中，张延良通过张育红的邻居家楼顶翻至张育红家楼顶。无论是依据生活常识和工作经验，张延良都不应当选择张育红未在家时安装太阳能热水器。3、张延良选择登上和离开张育红家楼顶维修热水器的方式有重大过失。张延良前往张育红家进行维修，当时张育红不在家中，张延良通过答辩人张育红的邻居家楼顶翻至张育红家楼顶，此种行为方式，上诉人张延良作为一个成年人和具有多年安装热水器经验的人，应当预见这种行为的危险性。正是张延良采取了这种危险的行为方式，才导致张育红家楼顶水泥瓦坍塌，引发了此次事故。三、一审判决对赔偿数额计算无误。张延良的住院天数，在张延良提交的病历中的出院记录明确写明住院天数是8天而不是9天。四、张延良在一审提交洛阳市源尚商贸有限公司出具的《证明》一份，虽然该证据由于缺乏工资表或者工资银行打卡流水、劳动合同、企业营业执照、组织机构代码证等佐证，无法作为计算误工费的依据。但如果该证据及所表述内容是真实的话，那么张延良与洛阳市源尚商贸有限公司存在劳动关系，而2015年9月20日和2015年10月8日上诉人张延良的移装及维修行为属于职务行为，张延良应当向洛阳市源尚商贸有限公司主张工伤赔偿。五、由于洛阳鑫正法医临床司法鉴定所出具的护理期限的评估意见和伤残等级的鉴定意见存在原则性问题，因此无法作为认定张延良损失的依据，答辩人请求重新鉴定或者申请鉴定人出庭接受质询。洛阳鑫正法医临床司法鉴定所出具的护理期限的评估意见和伤残等级的鉴定意见的分析说明部分均是“被评估人因交通事故致。”，与本案上诉人所诉案发事由不符。即使洛阳鑫正法医临床司法鉴定所做出更正说明，也让答辩人对于鉴定机构工作的严谨性产生质疑。综上，请求确认张育红与张延良之间为承揽关系，答辩人依法对本案事故不承担责任。张育红上诉请求：一、请求撤销一审判决，驳回张延良诉讼请求；二、上诉费用及其他费用由被上诉人承担。事实与理由：：第一、本案的基本事实：2015年9月中旬，张育红想把家里二楼安装的太阳能热水器从二楼窗户上移到窗户外边墙体上，听说张延良是销售和安装太阳能的，就给他打电话。张延良到现场看了以后，问张育红，为什么不把太阳能安装到楼顶？张育红说当时安装太阳能的厂家说安装到楼顶不安全，才安装到二楼窗台。张延良说自己安装、销售太阳能已经10多年了，有安装经验，将太阳能安装到楼顶，安全上没有任何问题，且安装到楼顶出水量大、采光好等等好处，就是需要多出一些移机的管子钱材料费。张育红说如果安装到楼顶安全上没有问题，多加的管子钱没有问题。张延良随后将太阳能安装到了楼顶，张育红支付给了张延良400元的安装费。2015年10月初，张育红发现太阳能漏水，给张延良打电话。张延良10月8日去维修，当天维修前没有通知张育红，维修时张育红家没有人，张延良从张育红家邻居的三楼楼顶翻过去，然后从邻居家的楼顶跳到张育红家的楼顶，两家楼顶中间有近2米的落差。张延良在维修的过程中，因为不小心踩空，造成其从楼顶摔倒二楼、太阳能也摔坏的安全事故。事故发生后，张延良住院，张育红去医院看望，张延良当时说的很好，说完全是自己的责任，是自己当时不小心踩空了，与张育红家无关，现在自己摔伤了，也摔碎了太阳能，搞得大家都倒霉。后来张延良出院后，张延良要求张育红赔偿损失，要求支付50000元的损失费，经过村委会多次调解。村委会委员们一直认为张延良要求太过分，没有达成一致意见。从法律上来说，本案张延良属于用自己的技术、劳力等为他人提供特定的服务，此项服务符合承揽合同的构成要件。本案中，张延良后期的维修行为，并不是单独的一个维修行为，而是因为之前的移动安装太阳能行为的后续服务，是承揽合同的一部分。根据合同法关于承揽合同的规定，在承揽合同中，风险由承揽人自己承担。本案中，原本按照张育红的要求，从二楼的窗户移到窗户外边，不需要额外增加材料（管子），安装费顶多100多元。而张延良为了多收取安装费和材料费，以安装到楼顶安全方面没有问题，且安装到楼顶出水量大、采光好等说服张育红同意安装到三楼楼顶，为此张育红多支付了40多米200多元的材料费。而现在出现了安全事故，完全是因为张延良对安装现场的勘察错误加上想多收钱的原因，其损失理应由张延良自己承担，且必须赔偿张育红为此遭受的损失。二、张延良各项损失计算标准不符合法律规定，其伤残鉴定结论、护理鉴定结论不得作为认定张延良损失的依据。一审庭审之前，张育红发现张延良提交的鉴定结论存在重大瑕疵，需要鉴定人到庭解释。张育红按照法庭规定的时间提交了鉴定人出庭作证申请书，缴纳了鉴定人出庭作证的费用，一审法院也按照规定通知了鉴定人，要求鉴定人出庭作证。但是，在一审庭审时鉴定人没有到庭，也没有出具任何书面意见。根据《民事诉讼法》第78条”经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的依据”的规定，本案伤残鉴定结论、护理鉴定结论均不得作为认定张延良损失的依据，恳请二审法院予以纠正。张延良辩称：1、张育红上诉状所称与事实不符，张延良与张育红属于同村同族及邻居关系，张延良出于上述关系，在帮张育红家维修太阳能的过程中，由于张育红家房顶坍塌而受伤，双方属于无偿帮工的法律关系，张育红作为被帮工人应当对张延良的损失承担赔偿责任。2、本案张延良的司法鉴定是由一审法院依法委托进行的，该司法鉴定结论合法有效。张延良向一审法院起诉请求：1、张育红赔偿张延良各项费用124545元；2、本案诉讼费用及其他费用由张育红承担。一审法院认定事实：2015年9月20日，张育红家所装太阳能热水器由张延良进行移装。移装之后，该热水器出现漏水现象，张育红多次与张延良联系，通知其去维修。2015年10月8日，张延良前往张育红家进行维修，当时张育红不在家中，张延良通过张育红邻居家楼顶翻至张延良家楼顶。在维修热水器过程中，因张育红家楼顶水泥瓦坍塌致张延良摔伤。受伤后，张延良在洛阳市第六人民医院住院8天。2016年9月7日，洛阳鑫正法医临床司法鉴定所出具司法鉴定意见，张延良伤残等级为十级。同日，洛阳鑫正法医临床司法鉴定所出具医疗评估意见，张延良出院后需1人护理52-62天。一审法院认为：张延良应张育红通知，在张育红家中维修热水器时摔伤，张育红作为房主应承担部分责任。同时，张延良在维修热水器时，没有尽到基本的安全保护，自身也存在原因，也应承担部分责任。根据本案的实际，双方各自承担50%的责任。张延良要求赔偿的费用有：张延良在洛阳市第六人民医院住院8日，医疗费用4490.31元；住院伙食补助费400元（8日×50元）；营养费160元（8日×20元）；洛阳市第六人民医院护理费计算为652.56元（29774元/年×8日×1人），出院后参照鉴定意见需52日为宜，按52天计算为4241.64元（29774元/年×52日×1人），护理费共计4894.2元；误工费按照在岗职工平均工资计算为935.2元（42670元/年×8日）；残疾赔偿金51152元；张延良母亲杨爱英已年满81岁，被扶养人生活费计算为21442.5元（17154元/年×5年×25%）；精神损害抚慰金酌定为3000元；交通费酌定为200元；上述共计86674.21元。张育红承担50%的赔偿责任为43337.1元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，并参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，判决：一、限张育红于该判决生效后十日内赔偿张延良各项损失共计43337.1元。二、驳回张延良其他诉讼请求。如果张育红未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2791元，由张延良负担1395.5元，张育红负担1395.5元（张育红承担费用已由张延良垫付，待执行时由张育红向张延良一并清结）。本院经审理查明的事实除与一审查明的事实一致外，二审期间，张延良申请证人张某出庭作证，拟证明张育红家的太阳能热水器移机时是张某和梁建民安装的。张育红质证认为：1、该证据非法定的新证据；2、证人证言自相矛盾，且与张延良在一审庭审中表述相冲突；3、证人在此次作证中存在虚假陈述，张育红请求追究证人作伪证的责任。张育红提交张育红与张某的谈话录像视频光盘一份，拟证明：张某是给张延良帮忙的，张某并没有收到钱。张延良质证认为：视频里的人是张某，声音听不清。我当时把钱给梁建民了，梁建民和张某把钱分了。移动机器的活是张某和梁建民干的，我有事先走了。本院认为：本案张延良应张育红的通知，在张育红家中维修热水器，张延良提供的不是劳务，而是将热水器维修好这一独立的工作成果。张延良维修热水器的工作，与张育红之间自始至终并不存在控制、监督、指挥等隶属关系，而是张延良自己配备工具，同时根据劳动量自己决定人员安排并选择工作时间，独立完成工作成果，故张延良与张育红之间应认定为承揽关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”张延良自认从事太阳能安装工作达十余年，且其并未举证证明张育红存在指示或者选任有过失的情形，因此张育红对本案事故造成张延良人身损害的损失依法不承担责任。综上，张育红的上诉理由成立，本院予以采信。张延良上诉主张其与张育红之间属于“无偿帮工”的关系，无事实和法律依据，本院不予采纳。一审法院认定事实有误，处理欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省洛阳市西工区人民法院(2016)豫0303民初2761号民事判决；二、驳回张延良的诉讼请求。一审案件受理费2791元及鉴定费1262.14元，由张延良负担；二审案件受理费1312元，由张延良负担。本判决为终审判决。审判长  王鑫杰审判员  邢 蕾审判员  赵淑婷二〇一七年七月十日书记员  姚显营