湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂05民终1635号上诉人（原审被告）:中国人民财产保险股份有限公司宜都支公司，住所地宜都市陆城长江大道24号。负责人：李平林，该公司经理。委托诉讼代理人：王同金，该公司退休员工。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：钱启孝，男，1948年9月13日出生，汉族，住宜都市.被上诉人（原审被告）：熊亚东，男，1990年12月22日出生，汉族，住宜都市.上诉人中国人民财产保险股份有限公司宜都支公司（以下简称财保宜都支公司）与被上诉人钱启孝、熊亚东机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省宜都市人民法院(2017)鄂0581民初32号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。财保宜都支公司上诉请求：改判（2017）鄂0581民初32号判决书，对非医保用药6000元不服。财保宜都支公司根据保险合同予以补偿，财保宜都支公司尽到说明义务，应扣减非医保用药，非医保用药费用为6000元。熊亚东答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。钱启孝辩称，财保宜都支公司未提供保险条款，也未对非医保用药进行明确说明，6000元药品是医生开的单据，不应当扣减。钱启孝向一审法院起诉请求：1、财保宜都支公司在交强险和商业险范围内赔偿损失110155.90元；2、熊亚东赔偿财保宜都支公司能赔偿的部分损失；3、熊亚东承担诉讼费和鉴定费。赔偿明细：1、医疗费30047.92元；2、营养费60天×30元/天=1800元；3、住院伙食补助费37天×30元/天=1110元；4、误工费188天×（28305元/年÷365天）=14570元；5、护理费4573.20元+276元=4849.20元；6、交通费185元；7、摩托车损失2900元；8、伤残赔偿金12年×11844元/年×40%=56851.20元；9、精神损害赔偿金5000元；10、法医鉴定费1400元；总计118712.32元，其中交强险承担93455.40元，商业三者险按70%责任比例承担16700.50元，合计110155.90元。一审法院认定的事实：2016年4月12日12时30分，熊亚东驾驶鄂Ｅ×××××号轿车由红花套集镇经红花套村一组村公路回家，行至山洪沟路口，与由318国道经山洪沟堤往张家坳口方向行驶的钱启孝所驾驶的无号牌三轮摩托车相撞，造成两车损坏、钱启孝受伤的交通事故。该事故经宜都市公安局交通警察大队认定熊亚东在路口未让右边来车先行，负事故主要责任；钱启孝在路口未确保安全，负事故次要责任。钱启孝受伤后于2016年4月12日在红花套镇卫生院住院未满1天，用去住院费569.17元。当天被转入宜都市第一人民医院治疗，从2016年4月12日至2016年5月19日共住院37天，用去住院费27963.01元；出院诊断为C3-4椎体段颈髓损伤、一级脑外伤、多处软组织损伤等；出院医嘱休息3月，颈椎支具固定保护2月，1月后来院复查等。另钱启孝于2016年4月12日在宜都市第一人民医院门诊CT检查，用去门诊费200元；2016年7月14日在高坝洲卫生院购买中成药，用去门诊费11.25元；2016年10月11日在宜昌市第二人民医院门诊行肌电图检查，用去挂号费4.50元、肌电图1300元；肌电图检查报告显示钱启孝颈髓损害表现，临床功能评定右上肢肌力ＩＶ级，左上肢＼双下肢肌力均Ｖ－级。2016年10月20日，宜都明信法医司法鉴定所作出司法鉴定意见书，评定钱启孝的伤残等级VII级，误工时间从受伤日起截至定残日前一天。钱启孝为此支出鉴定费1400元。定残时，钱启孝年满68周岁。事发时熊亚东驾驶的鄂Ｅ×××××号轿车系其本人所有，该车在财保宜都支公司投保了交强险和商业三者险，事发在保险期内。钱启孝住院期间，雇请宜都市一诺专业护理有限公司护工为其护理，实际支出护理费4573.20元。事故还造成钱启孝的三轮摩托车损坏，经财保宜都支公司定损为2433元。事发后，熊亚东为钱启孝垫付费用4000元。一审法院认为，公民的合法民事权益受法律保护，侵害民事权益，应当承担侵权责任。结合议庭审调查、事故经过、事故现场示意图，造成本次交通事故的直接原因分别为熊亚东在路口未让右边来车先行和钱启孝在路口未确保安全，宜都市公安局交警大队以直接原因来划分当事人双方的责任，合理合法，对认定处理书划分的主次责任一审法院予以采信。钱启孝因交通事故人身受伤及财产受损，依法有权获得赔偿；熊亚东的车辆在财保宜都支公司投保了交强险和商业三者险；故对于钱启孝的损失，应先由财保宜都支公司在交强险分项限额内赔偿；超过交强险部分，依照交警部门划分的主次责任，一审法院认定由财保宜都支公司在商业三者险范围内按70%责任比例赔偿；保险赔偿范围外的鉴定费和诉讼费由熊亚东按70%责任比例赔偿。按照《2016年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》（以下简称：赔偿标准），对于钱启孝的总损失认定如下：1、医疗费，关于保险公司主张核减20%，该免责事由应基于商业三者险保险合同约定，因保险公司未提供合同条款和就该条款尽到告知义务的证据，也未提交医保审核计算书，对保险公司的该抗辩意见本院不予支持；根据医疗费票据和医院诊疗资料，审查核实钱启孝住院费为569.17元+27963.01元=28532.18元，门诊费为200元+11.25元+4.50元+1300元=1515.75元，医疗费总额为30047.93元，故对钱启孝诉请医疗费30047.92元一审法院予以支持。2、住院伙食补助费，钱启孝住院37天，主张30元/天符合本地伙食补助标准，故钱启孝诉请住院伙食补助费1110元一审法院予以支持。3、营养费，出院医嘱中并无明确意见要求加强营养，故对钱启孝主张营养费1800元本院不予支持。4、残疾赔偿金：关于伤残等级，钱启孝出院诊断为C3-4椎体段颈髓损伤，医院肌电图检测颈髓损害表现，临床功能评定右上肢肌力ＩＶ级，鉴定机构评定车祸致颈髓损伤后遗右上肢瘫（肌力IV），鉴定机构的评定以医疗机构诊断伤情和检测结果为依据，有事实及法律依据，一审法院采信七级伤残；按照农村居民标准11844元/年计算，结合其定残时年满68周岁和七级伤残，一审法院支持残疾赔偿金为11844元/年×12年×40%=56851.20元。5、误工费，钱启孝提供了大战坡村委会证明，结合当前农村现实情况，证实了钱启孝虽已年满60周岁但还在劳动，存在误工损失，参照赔偿标准中农、林、牧、渔业28305元/年，误工时间从2016年4月12日受伤日至2016年10月19日定残日前一天为190天，故对其主张误工费14570元一审法院予以支持。6、护理费，钱启孝提供了护理协议书和护理费机打纳税发票，证实已实际支出护理费4573.20元，对此一审法院予以支持；但3张护理用品收据，非正式税务发票，也不属于法定护理费范畴，对护理用品276元本院不予支持。7、交通费，钱启孝提供185元交通费发票，庭审中，财保宜都支公司、熊亚东对交通费也未持异议，故一审法院支持交通费185元。8、精神损害赔偿金，结合七级伤残、伤情、次要责任等因素，庭审中被告保险公司也认可钱启孝主张金额，故一审法院酌情支持精神损害赔偿金5000元。9、车损，钱启孝虽提供了16张定额发票，但缺乏摩托车修理店营业执照、修理清单等其他必要证据予以佐证，其关联性欠缺，庭审中财保宜都支公司提供了定损单证实定损金额为2433元，对此以财保宜都支公司定损为宜，一审法院支持车损为2433元。10、鉴定费，有鉴定意见书及鉴定费发票相印证，属于钱启孝为查明和确定损失程度所支付的必要的、合理的费用，一审法院支持鉴定费1400元。综上，钱启孝的总损失核定为：医疗费30047.92元、住院伙食补助费1110元、残疾赔偿金56851.20元、误工费14570元、护理费4573.20元、交通费185元、精神损害赔偿金5000元、车损2433元、鉴定费1400元，总计116170.32元（含垫付款）。核定损失中医疗费、住院伙食补助费，合计31157.92元，属于医疗项目，应由财保宜都支公司在交强险医疗限额内承担10000元；核定损失中残疾赔偿金、误工费、护理费、交通费、精神损害赔偿金，合计81179.40元，属于伤残项目，应由财保宜都支公司在交强险伤残限额内承担81179.40元；车损2433元，应由财保宜都支公司在交强险财产限额内承担2000元；以上保险公司在交强险分项限额内应赔偿钱启孝10000元+81179.40元+2000元=93179.40元。对于核定损失除鉴定费外超出交强险部分116170.32元-1400元-93179.40元=21590.92元，应由财保宜都支公司按70%责任比例在商业三者险中赔偿15113.64元。对于鉴定费1400元，应由熊亚东按70%责任比例赔偿980元。综上，财保宜都支公司应赔偿钱启孝93179.40元+15113.64元=108293.04元，熊亚东应赔偿钱启孝980元，但熊亚东已为钱启孝垫付4000元，抵扣后熊亚东可返得垫付款4000元-980元=3020元，可从财保宜都支公司赔偿款中扣除后，由财保宜都支公司赔偿钱启孝损失105273.04元、支付熊亚东垫付款3020元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司宜都支公司在交强险和商业三者险范围内赔偿钱启孝损失105273.04元；二、中国人民财产保险股份有限公司宜都支公司在交强险和商业三者险范围内支付熊亚东垫付款3020元；上述第一、二项标的款（人民币）均于本判决生效之日起十日内汇款至本院指定账户，收款单位：宜都市人民法院；帐号：18×××65；开户行：工商银行湖北三峡分行宜都支行。三、驳回钱启孝的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费因适用简易程序减半收取425元（钱启孝已预交），由钱启孝自负127.50元，熊亚东负担297.50元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为,《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十九条规定：“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。”财保宜都支公司主张对钱启孝超出基本医疗保险标准的医药费拒绝赔付，应依司法解释的规定负举证证明责任，但该公司一、二审中均未提交证据证明，应承担举证不能的不利后果。同时，保险合同中约定保险人对超出基本医疗保险标准的医疗费用免除给付保险金责任的条款属于免责条款，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款的规定，保险人对免责条款未向投保人作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。财保宜都支公司未提交证据证明其就该免责条款对投保人熊亚东尽到提示和明确说明义务，该免责条款不产生效力。因此，对于财保宜都支公司扣减非医保用药的主张，本院不予支持。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司宜都支公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司宜都支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王春晖审 判 员 张晓燕审 判 员 沈 辰二〇一七年七月三日法官助理 向晓琳书 记 员 董姗姗