河北省邢台市中级人民法院民 事 判 决 书(2017）冀05民终1959号上诉人(原审被告）：山东通达路桥工程有限公司，住所地山东省菏泽市牡丹区人民路北段1998号。法定代表人：白旭东，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨国晨，山东邦治律师事务所律师。被上诉人(原审原告）：邢台市亚荣道路工程有限公司，住所地河北省邢台市开发区王快镇北屋村厂房。法定代表人：郑爱亚，该公司总经理。委托诉讼代理人：李海军，河北晓阳合众律师事务所律师。被上诉人(原审被告）：华东工业设备安装股份有限公司，住所地江苏省南通市通州区平潮镇通杨南路153号。法定代表人：王国祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：霍俊芳，河北章理桥律师事务所律师。被上诉人(原审被告）：徐永成，男，1969年7月10日出生，汉族，现住河北省张家口市桥东区。上诉人山东通达路桥工程有限公司（以下简称通达公司）因与被上诉人邢台市亚荣道路工程有限公司（以下简称亚荣公司）、华东工业设备安装股份有限公司（以下简称华东公司）、徐永成合同纠纷一案，前由河北省邢台县人民法院作出（2016）冀0521民初344号民事判决，亚荣公司不服该判决，上诉至本院。本院作出（2016）冀05民终3160号民事裁定，发还重审，河北省邢台县人民法院重审后，作出（2016）冀0521民初1626号民事判决，通达公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人通达公司��委托诉讼代理人杨国晨，被上诉人亚荣公司的法定代表人郑爱亚及其委托诉讼代理人李海军，被上诉人华东公司的委托诉讼代理人霍俊芳，被上诉人徐永成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。通达公司上诉请求：撤销一审判决，驳回亚荣公司对上诉人的诉讼请求，被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：一审法院未查明本案所涉的法律关系及法律事实。仅凭亚荣公司与上诉人项目部签订的承包合同、徐永成个人收取亚荣公司款项，而认为徐永成是在履行职务行为是错误的。1、一是法院对本案的法律关系性质定性不清。2、亚荣公司主张的履约金190万元和上诉人与亚荣公司之间签订的承包合同约定的履约保证金不是同一法律事实。3、徐永成收取190万元，不是履行上诉人L8项目职务行为。4、一审法院关于诉讼时效的认定是错误的。亚荣公司辩��，我方认可一审判决。华东公司辩称，我方认为上诉人陈述的诉讼时效的观点是成立的，其他上诉理由均不成立，应以一审法院认定的事实和适用法律为准。徐永成辩称，亚荣公司交付的190万元履约保证金，包括在2300万元保证金内，通达公司实际收到。上诉人以保证金交纳时间在合同约定之前，就否认其实际收到保证金，显然不符合建筑工程施工合同履约保证金提前交纳的行业习惯。亚荣公司起诉要求通达公司返还190万元未超出2300万元的范围，通达公司应当返还。一审判决正确，应予维持。亚荣公司向一审法院起诉请求：1、判令各被告归还原告履约金190万元并承担利息；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2010年8月4日，被告通达公司（甲方）与被告华东公司（乙方）就邢汾高速路邢台至冀晋界段路基、桥梁、隧道工程施工L8标工程项目签订《施工合同》，约定甲方委托乙方负责全面组织施工和管理，甲方负责监督。甲方管理人员参与监督和管理，乙方派出执行项目经理徐永成和财务主管，其余人员由乙方按甲方及业务主合同要求抽调和组建，执行项目经理是该工程项目的第一责任人，代表乙方对甲方和业主承担一切责任等。2010年7月28日，通达公司成立邢汾高速路邢台至冀晋界段路基、桥梁、隧道工程施工L8标段项目经理部，并于2010年10月2日向被告徐永成出具项目经理委任书，内容为“我单位作为河北省邢汾高速公路项目建设中标单位，委托徐永成为河北省邢汾高速公路L8合同项目经理部（以下简称L8项目部）的执行项目经理。凡本合同执行中的有关技术、工程进度、现场管理、质量检验、结算与支付等方面的工作，由徐永成代表本单位全面负责”。2010年11月19日，被告徐���成代表L8项目部（甲方）与原告亚荣公司（乙方）签订《劳务、机械承包合同》，该合同约定“乙方向甲方交纳2300万元的合同履约保证金及开工预付款保证金”，并约定“履约保证金在业主动员预付款下拨后，退还1500万元，余款在甲方前三次月计量款内，全部退还乙方”。上述合同约定的2300万元保证金在合同签订前就已支付，其中的190万元由原告亚荣公司的法定代表人郑爱亚于2010年7月19日-2010年10月4日分五次转账到被告徐永成个人账户，并由徐永成为其出具收条；其余款项由案外人刘术荣筹集并按被告徐永成指示转款至河北众邦建设有限公司。原告亚荣公司按照《劳务、机械承包合同》约定进行了施工，施工过程中被告通达公司在预付原告亚荣公司工程款时归还了15828000元履约保证金，并由被告徐永成与原告亚荣公司共同出具声明。2013年8月26日，郑爱亚以徐永成为被告诉至本院，要求徐永成退还190万元保证金，本院于2013年10月16日作出（2013）邢民初字第834号民事裁定书，以郑爱亚非该案适格原告为由驳回了郑爱亚的起诉，（2013）邢民初字第834号民事裁定书已于2013年12月9日生效。郑爱亚于2014年年底仍在向被告通达公司索要保证金。另查明，被告徐永成自2010年8月4日起就开始在L8项目部担任职务。又查明，2010年9月26日，原告亚荣公司法定代表人郑爱亚与案外人刘术荣签订协议，约定共同投资施工河北省邢汾高速公路八标段路基工程，后郑爱亚以亚荣公司名义签订《劳务、机械承包合同》,并于2010年12月15日注册成立亚荣公司。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案原告按照协议约定向被告通达公司缴纳了2300万元保证金，并进行了实际施工，故被告通达公司应当按照协议约定退还原告全部保���金，现原告要求被告通达公司退还190万元保证金，未超过剩余保证金数额予以支持。原告与被告徐永成于2012年6月12日共同出具声明确定履约保证金退还情况，故认为宜判决被告从2012年6月13日开始支付190万元保证金的利息。徐永成收取原告190万元保证金行为系履行被告通达公司职务行为，被告华东公司并非涉案合同当事人，故原告要求被告徐永成、华东公司承担偿还责任不予支持。三被告辩称原告起诉超过诉讼时效，但一审法院认为原告法定代表人郑爱亚于2013年8月26日向一审法院提起过诉讼，且能够证明其于2014年年底仍在向被告通达公司主张权利，故原告于2016年3月4日向一审法院再次提起诉讼未超过诉讼时效，对被告上述辩称不予支持。被告通达公司辩称其并未收到原告2300万元保证金，徐永成出具的收条未加盖L8项目部印章，不能代表项目部等，原告交纳的2300万元保证金虽未直接转账至被告通达公司账户，且于合同签订前交纳，但是原告与被告通达公司设立的L8项目部签订的合同约定了上述保证金在签订合同的同时交纳，应当视为对已交纳保证金的追认，且被告也已让原告按照合同约定完成施工。另外，被告徐永成为原告出具190万元收条时已持有被告通达公司出具的项目经理委任书，结合原告与L8项目部签订的合同应当认定徐永成收取保证金行为系履行职务行为，被告通达公司是否收到保证金系其公司内部事务，不影响原告向其主张权利。最后，被告徐永成提交的声明显示账目与被告通达公司提交的账目时间、金额一致，若仅是账目显示的工程款，原告却认可其中包括15828000元保证金于理不合。因此，对被告通达公司的上述辩称不予支持。被告徐永成辩称其为原告垫付了658万元保证金，且已退还的保证金中优先退还了郑爱���支付的190万元，故不应再退还原告保证金。一审法院认为，被告徐永成垫付保证金系其与原告之间的权利义务关系，不影响本案原告主张权利，且其已就为原告垫付保证金一事提起诉讼要求原告偿还。另外，虽然涉案保证金为郑爱亚与案外人刘术荣共同交纳，但根据二人签订的协议及原告与L8项目部签订的《劳务、机械承包合同》可知，原告亚荣公司具有主张该2300万元保证金的权利，郑爱亚与刘术荣之间如何分割系另一法律关系，故对被告徐永成上述辩称不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告山东通达路桥工程有限公司于本判决生效后三十日内退还原告邢台市亚荣道路工程有限公司履约保证金190万元及利息（利息按��行同期贷款利率从2012年6月13日计算至实际履行之日止）。二、驳回原告邢台市亚荣道路工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费21900元，由被告山东通达路桥工程有限公司负担。本院二审期间，对当事人提交的证据进行举证和质证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，亚荣公司与通达公司L8项目部签订的合同中约定亚荣公司在签订合同的同时向通达公司交纳2300万元的保证金。2010年10月2日通达公司为徐永成出具的项目经理委任书。2010年10月4日徐永成为亚荣公司出具190万元收条，虽收条上未加盖项目部的印章，但徐永成出具收条时已是项目经理。应视为徐永成履行的是职务行为。徐永成收取190万元后，是否转入通达公司，是通达公司内部管理问题，综上，根据合同的相对性原则，通达公司应向亚荣公司承担返还190万元保证金的责任。关于诉讼时效问题，亚荣公司法定代表人郑爱亚于2013年8月26日向邢台县人民法院提起过诉讼，潘伟、石春生的证言能够证明其于2014年年底仍在向通达公司主张权利，诉讼时效中断，故亚荣公司于2016年3月4日再次提起诉讼未超过诉讼时效。综上所述，通达公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21900元，由上诉人山东通达路桥工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  武丽萍审判员  吴俊华审判员  史勤书二〇一七年七月十三日书记员  贺非凡