广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤09民终909号上诉人（原审被告）化州市金泽房地产开发有限公司,住所地:化州市东山街道铅前路开发区15号之北。法定代表人李金萍，公司董事长。诉讼代理人苏迪，男，汉族，1968年10月1日出生。被上诉人（原审原告）梁伟成，男，汉族，1949年12月6日出生。上诉人化州市金泽房地产开发有限公司（下称化州金泽公司）因与被上诉人梁伟成合同纠纷一案，不服化州市人民法院（2016）粤0982民初2063号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院查明：梁伟成系吴川市人民法院退休干部。2011年11月，化州金泽公司因为业务上的需要，聘请梁伟成为公司的法律顾问，约定每月工资3000元。2011年11月20日化州金泽公司安排梁伟成为公司与化州市粤港裕华家俱有限公司建设用地转让合同纠纷一案的代理人。梁伟成受聘后，化州金泽公司按时为梁伟成发放月薪到2012年11月份，但从2012年12月份开始拖欠梁伟成工资不发放，目前化州金泽公司欠梁伟成2012年12月份工资、2013年1月份至12月份工资、2014年3月份工资至12月份工资、2015年1月份工资至12月份工资、2016年1月至12月份工资，合计141000元（共47个月）。2016年10月8日梁伟成以化州金泽公司拖欠工资不付损害其合法权益为由向原审法院提起诉讼，请求：1.判令化州金泽公司支付尚未发放梁伟成的劳动工资44个月薪金，合计壹拾叁万贰仟元整（小写：132000.00元）给梁伟成。2.本案一切诉讼费用由化州金泽公司承担。一审庭审中梁伟成表示诉讼请求一有笔误，已将欠劳动工资44个月更正为47个月，拖欠工资总额为141000元。另查明，化州金泽公司员工工资发放形式是员工每月到公司财务处签名领取，化州金泽公司财务处制作有员工人员简单账册。原审法院认为：梁伟成作为退休人员，退休后被化州金泽公司聘为公司法律顾问，约定每月工资3000元，该事实有梁伟成提供：张伟证明、化州市金泽房地产开发有限公司企业会议记要、授权委托书及答辩状等证据证实，予以确认。鉴于梁伟成属于退休人员，已年满60周岁，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，梁伟成不具签订劳动合同的主体身份，梁伟成、化州金泽公司之间的法律关系属于劳务关系，应适用于民法、合同法，不属于劳动法的调整范围，因此，化州金泽公司辩称本案属劳动争议案件，适用劳动法中规定的前置仲裁程序缺乏事实和法律依据，依法不采纳。梁伟成主张化州金泽公司拖欠其47个月工资未发放，根据庭审中查明的事实，化州金泽公司发放员工工资的形式是由员工到公司财务处签名领取，发放工资人员都有简单账册记录在公司财务处。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定：有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。化州金泽公司在庭审中认可公司财务处有发放工资人员的名单，但没有提供给法庭。化州金泽公司持有证据不出示，不符合公平原则和诚实信用原则，该举证责任应由化州金泽公司承担，对此化州金泽公司应承担不利的法律后果。因此，梁伟成主张化州金泽公司拖欠其47个月工资未发放共141000元的事实原审法院推定该主张成立。化州金泽公司不按照约定向梁伟成支付工资，已构成违约，应继续按约定向梁伟成支付工资。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：限化州市金泽房地产开发有限公司于判决生效后七日内向梁伟成支付拖欠劳动工资141000元（2012年12月份工资、2013年1月份至12月份工资、2014年3月份工资至12月份工资、2015年1月份工资至12月份工资、2016年1月至12月份工资，合计47个月）。案件受理费3120元减半收取为1560元，由化州市金泽房地产开发有限公司负担。上诉人化州金泽公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。1.双方从来没有签订过任何聘用协议聘用梁伟成为公司法律顾问，约定月工资3000元没有证据。2.依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”的规定，梁伟成向原审法院提交的《证明》是一份证人证词复印件，张伟并没有依法出庭，接受化州金泽公司的质询，梁伟成亦不能向原审法院说明其证人不能出庭作证的原因。原审判决直接采信该证明，从而违法对本案事实作出错误的认定。3.梁伟成向原审法院提交的“会议纪要”是一份复印件，没有提交原件，亦未能说明复印件的具体来源。二、原审判决适用法律错误。化州金泽公司与梁伟成根本不存在雇佣劳务关系，拖欠梁伟成的工资无从谈起。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，化州金泽公司根本不持有与梁伟成签订的任何雇佣证据，更不持有梁伟成曾经领取工资的名单。而原审判决竟然依照梁伟成单方主张，错误适用该规定，强行推定化州金泽公司持有梁伟成工资单，从而错误认定化州金泽公司拖欠梁伟成工资。同时，原审适用合同法处理梁伟成主张的劳动工资争议案件，明显不当。请求：依法撤销化州市人民法院(2016)粤0982民初2063号民事判决，改判驳回梁伟成的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由梁伟成承担。上诉人化州金泽公司在二审期间对其主张向本院提交了化州市金泽房地产开发有限公司员工2011年9月—2012年2月的工资表。被上诉人梁伟成答辩称：化州金泽公司称双方从来没有签订任何聘用协议，这是对双方之间的劳动关系的反悔。企业未与劳动者签订《聘用协议》，不按劳动法执行，是化州金泽公司违法、违规行为，根据劳动法律规定要对化州金泽公司进行行政处罚。事实上在2011年11月份，由化州金泽公司董事长李金萍同意，总经理张伟经手聘请梁伟成入职化州金泽公司为法律顾问，每月工资为3000元，有化州金泽公司总经理和股东张伟于2015年9月10日的《证明》材料证实。2013年10月17日公司董事长李金萍签名的《化州市金泽房地产开发有限公司企业会议记要》也明确梁伟成是公司法律顾问。且化州金泽公司职员工资发放表人员名单，工资发放领取职员单据，均有梁伟成签名从入职时领取工资到2012年10月止单据可印证。综上所述，请求二审法院依法驳回化州金泽公司上诉请求，维持原审判决。被上诉人梁伟成对其主张在二审期间向本院提交了化州市金泽房地产开发有限公司出具的职工表复印件一份。本院对原审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、梁伟成与化州金泽公司是否存在劳务关系；二、梁伟成主张的拖欠的工资金额应如何认定。一、关于梁伟成与化州金泽公司是否存在劳务关系的问题。化州金泽公司上诉主张其与梁伟成没有签订过任何聘用协议，不存在劳务关系，不应当支付梁伟成劳务工资。梁伟成辩称其是化州金泽公司的法律顾问，与化州金泽公司存在劳务关系。经查，梁伟成退休后被化州金泽公司聘为公司法律顾问，该事实有梁伟成提供的化州金泽公司职员表、授权委托书等证据予以证实，本院予以确认。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理”的规定，应认定梁伟成与化州金泽公司之间的法律关系属于劳务关系。二、关于梁伟成主张的拖欠工资的金额应如何认定的问题。化州金泽公司上诉称其与梁伟成之间不存在劳务关系，梁伟成也没有足够的证据证明其与化州金泽公司之间有协议约定工资为3000元每月，化州金泽公司没有拖欠梁伟成工资。梁伟成辩称其与化州金泽公司有口头协议，约定每个月3000元的工资，化州金泽公司拖欠其47个月的工资共141000元，理应支付。经查，化州金泽公司从2011年11月起聘请梁伟成为公司法律顾问，约定每个月工资为3000元，该事实有张伟出具的《证明》予以证实，而化州金泽公司也未提供相反的证据予以推翻该证据，依法应承担举证不能的责任，本院对该事实予以确认。关于梁伟成主张化州金泽公司拖欠其47个月工资未发放，从第一个争议焦点认定的事实来看，梁伟成与化州金泽公司存在劳务关系，但化州金泽公司没有提交梁伟成的工资表，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”的规定，化州金泽公司持有证据不出示，不符合公平原则和诚实信用原则，该举证责任应由化州金泽公司承担，对此化州金泽公司应承担不利的法律后果。化州金泽公司不按照约定向梁伟成支付工资，已构成违约，应继续按约定向梁伟成支付工资。综上所述，原审判决处理正确，本院予以维持。上诉人化州金泽公司的上诉理由不充分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3120元(上诉人化州市金泽房地产开发有限公司已预交)，由上诉人化州市金泽房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  江剑兵代理审判员  陈 舒代理审判员  巫 钊二〇一七年七月三十一日书 记 员  梁 哲速 录 员  朱华倩