广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤06民终3733号上诉人（原审原告）:卢扬勇，男，汉族，1983年10月15日出生，住广东省阳山县，委托诉讼代理人:龙伟文，广东大润律师事务所律师。委托诉讼代理人:邱丽莹，广东大润律师事务所律师。上诉人（原审被告）:佛山市南海众口旺贸易有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：林清峰。委托诉讼代理人：杨丽青，广东宝慧律师事务所律师。上诉人卢扬勇因与上诉人佛山市南海众口旺贸易有限公司（以下简称众口旺公司）劳动合同纠纷一案，双方均不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初20153号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条的规定，判决：“一、确认原告卢扬勇与被告佛山市南海众口旺贸易有限公司于2006年8月1日至2016年9月6日期间存在劳动关系；二、被告佛山市南海众口旺贸易有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付经济补偿金56000元予原告卢扬勇；二、驳回原告卢扬勇的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序结案，受理费减半收取5元，由被告负担，并应于2017年2月20日前向本院交纳。”上诉人卢扬勇不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一审诉讼期间，卢扬勇提供了短信截图，用以证明众口旺公司违法解除与卢扬勇的劳动关系，但原审法院并未采信这一关键证据，错误认为众口旺公司与卢扬勇双方协商一致解除劳动关系，判决众口旺公司向卢扬勇支付经济补偿金56000元。众口旺公司以短信方式告知卢扬勇已雇请其他人代替卢扬勇，让卢扬勇回去结算工资不用上班，众口旺公司上述行为属于违法解除与卢扬勇的劳动关系，应向卢扬勇支付违法解除劳动关系的赔偿金。综上，请求：1.撤销原审判决第二项，改判众口旺公司向卢扬勇支付违法解除劳动关系的赔偿金126500元；2.众口旺公司承担本案的全部诉讼费用。针对上诉人卢扬勇的上诉，上诉人众口旺公司答辩称：1.众口旺公司从未解除与卢扬勇的劳动关系，由于卢扬勇严重失职，导致半年内公司被罚款3800元，众口旺公司要求卢扬勇去银行交罚款，卢扬勇拒绝且从2016年9月2日开始不上班，在2016年9月6日在电话里要求辞职并结算工资。众口旺公司只有一名司机，急需用人，不可能解除与卢扬勇的劳动关系。2.卢扬勇称众口旺公司违法解除劳动关系不符合逻辑。众口旺公司为卢扬勇购买了2016年9月份的社会保险，如果不是卢扬勇自行离职，众口旺公司不可能在2016年9月2日解除与卢扬勇的劳动关系后仍为其购买社会保险，这不符合经济利益的原则，不符合逻辑，也不符合正常人的思维。综上，请求二审法院驳回卢扬勇的上诉请求。上诉人众口旺公司亦不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、卢扬勇的入职时间。卢扬勇在2011年3月17日入职，卢扬勇签名的工资签收记录本可以作为依据。原审法院认为众口旺公司没有提交证据即采信了卢扬勇的主张，没有结合工资签收记录本进行全面分析和认定。众口旺公司作为一家只有2名员工的微小型民营企业，不可能做到大型企业一样，有一整套完整的入职表、工资表、考勤表等资料。从众口旺公司提交的工资签收记录本可以看出，2006年度没有用工记录，2007年度开始才有用工记录和工资发放记录，直到2011年才开始发放卢扬勇、张笑园的工资记录资料，在此之前没有卢扬勇的任何资料。工资签收记录本全面、完整地记录了所有员工的工资支付、考勤记录，真实反映了众口旺公司的用工情况，从工资签收记录本可以清楚反映出卢扬勇于2011年入职。二、卢扬勇的离职原因。卢扬勇属于自动离职，离职的原因是由于其造成了19次的违章罚款而担心要承担责任。卢扬勇作为入职5年多的老司机，应该熟悉和遵守《道路交通安全法》的规定，但卢扬勇在2016年3月至9月为众口旺公司送货期间，屡次违反《道路交通安全法》的规定，短短半年时间违章高达19次，导致众口旺公司被佛山市公安局交警支队罚款3800元。因众口旺公司要求卢ＸＸ承担责任，卢扬勇因此拒绝上班，连续5天旷工，属自动离职。原审法院忽略、回避卢扬勇违章造成3800元罚款以及在2016年9月2日到2016年9月6日期间共旷工5天的事实，而上述事实可充分证明卢扬勇属自动离职，但原审法院错误分配举证责任，认为双方都没有证据证明离职原因，即视为协商一致解除劳动关系，从而判决众口旺公司支付经济补偿金，处理有失公平。三、卢扬勇的工资标准。众口旺公司提交的工资签收记录本虽有多处涂改，但众口旺公司其他员工及卢扬勇的工资水平，几乎都在1700多元至2000多元不等。作为小企业的送货司机，每月3000多元是符合当地的实际情况，也符合众口旺公司经营规模和实际情况。退一步来讲，在双方都无法证明劳动者工资的情况下，法院不能直接认定众口旺公司无法举证，即采信卢扬勇的主张。在双方都无法证明的情况下，根据《广东省工资支付条例》第四十四条的规定，用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平确定。因此，卢扬勇的工资应根据2015年广东省城镇私营单位在岗职工年平均工资44838元计算。四、卢扬勇违反了诚实信用原则，应得到惩罚，而不应得到不正当利益。卢扬勇在半年时间内共19次违反《道路交通安全法》的规定，其行为不仅违法，更是一种严重的失职行为。卢扬勇由于自身过错给众口旺公司造成3800元的损失，拒绝承担赔偿责任而辞职，反而主张众口旺公司违法解除劳动关系要求支付赔偿金，违反了诚实信用原则。综上，请求：1.撤销原审判决第一项、第二项；2.改判驳回卢扬勇的全部诉讼请求；3.本案诉讼费用由卢扬勇承担。针对上诉人众口旺公司的上诉，上诉人卢扬勇答辩称：1.关于卢扬勇的入职时间。在一审庭审中，卢扬勇申请了证人刘某出庭作证，证明卢扬勇的入职时间为2006年8月，在2006年至2011年期间，众口旺公司没有为卢扬勇购买社会保险。2.卢扬勇的离职时间是2016年9月6日，并非众口旺公司主张的2016年9月2日。卢扬勇离职的原因也并非因为众口旺公司要卢扬勇承担交通罚款，众口旺公司从未与卢扬勇沟通过关于交通罚款，众口旺公司于2016年9月6日突然发短信告知卢扬勇到公司结清工资，违法解除与卢扬勇的劳动关系。3.关于卢扬勇的工资标准。卢扬勇2015年每月工资是5000元，年底还有奖金，2016年每月工资是5500元。众口旺公司所提交的工资签收记录本有多处涂改的痕迹，并不能证明卢扬勇的真实工资水平。4.卢扬勇并未违反诚实信用原则。卢扬勇在众口旺公司任职期间一直对公司交代的任务认真完成，至于众口旺公司所主张的交通违法事件，卢扬勇并未接到公司的任何告知，众口旺公司不能以此解除与卢扬勇的劳动关系。上诉人卢扬勇在二审诉讼期间未向本院提交新的证据材料。上诉人众口旺公司在二审诉讼期间向本院提交了2014年9月至2016年8月众口旺公司工资表，拟证明众口旺公司2014年9月至2016年8月期间的工资支付台账。针对上诉人众口旺公司提交的证据材料，上诉人卢扬勇质证认为：对工资表的真实性、合法性、关联性均不予认可，工资表上卢扬勇的签名并非卢扬勇本人签名，就此可进行笔迹鉴定，若法院认为必要进行笔迹鉴定，可通知卢扬勇申请。该工资表是众口旺公司单方制作，没有经审计机关审计，众口旺公司为掩盖卢扬勇的真实工资水平而制作虚假工资表，众口旺公司的行为涉嫌伪造证据。广东省2015年度道路运输业在岗职工年平均工资为72179元，即月平均工资约6015元。现众口旺公司拒绝提供真实的工资支付凭证，而卢扬勇主张的工资标准更符合实际情况，应以卢扬勇所主张的工资数额认定工资标准。本院对上诉人众口旺公司提交的证据认证如下：因卢扬勇对上述工资表上其本人的签名真实性予以否认，而该工资表中卢扬勇每月的工资数额与众口旺公司提交的工资签收记录本中卢扬勇的工资数额不一致，且根据工资表显示，卢扬勇每月工资大概在1700多元左右，与众口旺公司主张卢扬勇的月工资标准为3000多元不符，故本院对众口旺公司提交的工资表不予采纳。经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为：本案系劳动合同纠纷。综合双方当事人的诉辩、举证及本案查明的事实，本案的主要争议焦点是：1.卢扬勇与众口旺公司的劳动关系存续期间；2.众口旺公司是否应向卢扬勇支付解除劳动关系的经济补偿金或赔偿金。一、关于卢扬勇与众口旺公司劳动关系存续期间的问题。关于卢扬勇的入职时间。众口旺公司上诉主张根据其提交的有卢扬勇签名的工资签收记录本上已注明卢扬勇的入职时间，故应认定卢扬勇的入职时间为2011年3月17日。对此，本院作如下分析：首先，对于众口旺公司提交的工资签收记录本，因工资签收记录本写着卢扬勇聘用时间的文字是在工资签收记录本其中一页顶行最上面的空白位置，分开两行书写，而在工资签收记录本中出现员工聘用时间不相关的东西及内容，与常理不符。且该工资签收记录本只写着卢扬勇一个员工的聘用时间，其余内容均是工资的签收情况，而该工资签收记录本一直由众口旺公司持有，除了卢扬勇的签名外，其他内容均是众口旺公司所写，不排除众口旺公司在卢扬勇签名后事后添加，故工资签收记录本上的记载不能证明卢扬勇的入职时间。其次，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。众口旺公司作为用人单位，建立职工名册是其法定义务，并应当通过员工名册记录包括劳动者的入职时间、求职职位等内容；且众口旺公司作为用工管理方，具有对其员工进行管理的权利和义务，对其员工的入、离职时间、出勤情况等进行管理记录都是其用工管理的应有之义，故众口旺公司处于更接近案件证据、应负担更重举证责任的地位，但本案中众口旺公司未能提供确实有效的证据证明卢扬勇的入职时间，应由其承担举证不能的不利后果，原审判决采信卢扬勇的主张，确认卢扬勇的入职时间为2006年8月1日的处理并无不当，本院予以维持。关于卢扬勇的离职时间。因众口旺公司与卢扬勇对于原审判决认定双方解除劳动关系的时间为2016年9月6日无异议，本院依法予以确认。综上，原审判决认定众口旺公司与卢扬勇于2006年8月1日至2016年9月6日期间存在劳动关系，处理并无不当，本院予以维持。二、关于众口旺公司是否应向卢扬勇支付解除劳动关系的经济补偿金或赔偿金的问题。对于双方劳动关系解除的原因，众口旺公司和卢扬勇各执一词，众口旺公司主张卢扬勇因害怕承担车辆违章罚款而不回公司上班，属自动离职，但对此其并未提交相应的证据予以证明；而卢扬勇则主张众口旺公司于2016年9月6日突然发短信告知卢扬勇其已雇请他人，让卢扬勇回去结算工资，众口旺公司上述行为属违法解除双方劳动合同，为此其向法院提交了短信截图。卢扬勇在二审诉讼期间提出调查取证申请，申请本院到中国移动通信集团广东有限公司佛山分公司调查手机号码为135××××5966的机主信息及该号码在2016年9月6日和9月7日的短信发送记录。因卢扬勇并未举证其申请调查取证的手机号码即为2016年9月6日向其发达短信的手机号码，且其上述调查取证申请也不符合有关法院规定的人民法院应依职权调取证据的情形，故本院对其调查取证申请不予准许。因卢扬勇提交的短信截图为复印件，众口旺公司对该短信的真实性也持异议，且卢扬勇也未提交其他证据予以佐证，故卢扬勇提交的证据不能证明众口旺公司于2016年9月6日解除双方劳动合同。鉴于众口旺公司与卢扬勇对于自己的主张均未能提出充分有效的证据予以证明，综合本案情况以及双方的陈述和证据，原审法院视为用人单位提出双方协商一致解除劳动关系的处理并无不当，本院予以确认。关于卢扬勇的工资标准。根据《广东省工资支付条例》第四十八条规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。本案中，众口旺公司在二审诉讼期间主张卢扬勇2015年每月工资为3200元，2016年每月工资为3300元，为此其向法院提交了工资签收记录本；而卢扬勇则主张其2015年每月工资为5000元，2016年每月工资为5500元。根据众口旺公司提交的工资签收记录进行核算，与众口旺公司主张卢扬勇2015年每月工资为3200元，2016年每月工资为3300元不符，且该工资签收记录本差不多每页都有涂改的痕迹，对此众口旺公司也未能作出合理解释，故众口旺公司提交的工资签收记录本不能反映卢扬勇的真实工资收入。因双方对卢扬勇离职前的月工资标准均没有提交相应的证据予以证明，故原审法院根据上述法律规定按照有利于劳动者的原则，采信劳动者的主张，认定卢扬勇离职前的月工资标准为5333.33元[（5000元×4个月+5500元×8个月）÷12个月]，处理正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条的规定，众口旺公司应当向卢扬勇支付解除劳动关系的经济补偿金。原审判决对此处理正确，且核算金额无误，本院依法予以维持。综上，上诉人卢扬勇与上诉人众口旺公司的上诉请求理据均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人佛山市南海众口旺贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴行政审判员  黄雪鹄审判员  黄健晖二〇一七年七月十三日书记员  林敏莉