山西省汾阳市人民法院刑 事 判 决 书(2016)晋1182刑初183号公诉机关山西省汾阳市人民检察院。被告人丁天才，农业户口。因涉嫌犯合同诈骗罪于2016年4月27日被山西省汾阳市公安局决定刑事拘留；同年5月7日被山西省运城市公安局空港分局抓获，临时羁押于运城市盐湖区看守所；同年5月10日被山西省汾阳市公安局执行刑事拘留；同年5月24日被山西省汾阳市人民检察院批准逮捕，同日被山西省汾阳市公安局执行逮捕。现羁押于山西省汾阳市看守所。辩护人刘某，山西平生律师事务所律师。辩护人薛某，山西平生律师事务所实习律师。山西省汾阳市人民检察院以汾检公诉刑诉（2016）147号起诉书指控被告人丁天才犯合同诈骗罪，于2016年11月3日向本院提起公诉。本院受理后，因缺少部分材料，于2016年12月14日、2017年2月28日退回公诉机关补充材料,公诉机关于2017年1月24日、2017年4月20日将本案重新移送本院审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理本案。山西省汾阳市人民检察院指派检察员田峰云、王一出庭支持公诉，被害人张某丁及其诉讼代理人高某，被告人丁天才及其辩护人刘某、薛某，辩护人申请提供的专家辅助人焦某、证人王某等均到庭参加诉讼。现已审理终结。山西省汾阳市人民检察院指控：2013年初，被告人丁天才结识被害人张某丁后，虚构自己承揽运城市临猗县等地核桃经济林供苗业务的事务，于2013年2月23日、2月27日，让张某丁运送80700株核桃苗。2013年3月5日，在汾阳市鑫阳光酒店，丁天才与张某丁签订《核桃经济林工程供苗合作协议》约定；双方合作完成核桃经济林工程的供苗，数量为100万株。丁天才负责核桃苗木的销售、售后服务、苗某及时结算等；张某丁负责核桃苗木的组织供应、运输、包装。实行阳光操作，除去费用支出，所剩利润各分50%。后张某丁按照约定于2013年3月15日至4月23日分八次共向丁天才运送核桃苗276500株。张某丁一共向丁天才供苗357200株。经张某丁多次催要，2014年1月29日丁天才支付15万元。2014年11月17日，多次索要核桃苗无果后，张某丁从丁天才租赁的地里拉回核桃苗52400株。经鉴定：张某丁运送的357200株核桃苗价值1408628元；拉回的52400株价值235736元。丁天才共支付15万元。以上，丁天才共骗取张某丁1022892元。公诉机关认为，被告人丁天才以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。公诉机关就指控的事实及罪名向法庭出示了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、鉴定意见等证据，提请本院依法惩处。被告人丁天才庭审中辩称：起诉书指控完全不符合事实，完全歪曲事实。张某丁总共给我送了261000株核桃苗，凡是货卸到我那里的都签了字，那里来的30多万株。核桃苗卖到闻喜林业局、新绛县共卖了3万株，其他没有卖过。2013年底他让我给汇30万元，我给借了13万元，凑了15万元给了他。我认为公诉机关指控罪名不能成立。合作协议是2013年3月5日下午5时左右在临猗县兴隆宾馆签的，协议是张某丁起草的，提前写了一大张，盖了章之后从中撕开一人一半。2013年和我合作的还有汾阳侯某，给我送了18万株核桃苗；还有汾阳小李，给我送了2万株核桃苗，都是三、四月份送的。2013年按当时的情况我有销售50万株的能力，我跟张某丁介绍说我是运城市第一家销苗大户，经济情况很好，当时订下核桃苗往各县、乡、村委销售。2013年我花21万元买了辆车，是我自己的钱。被告人的辩护人的辩护意见：1、本案中汾阳市既不是犯罪地，又不是被告人居住地，汾阳市公检法对此案管辖缺乏事实和法律依据。2、被告人丁天才不构成合同诈骗罪。(汾阳市价格认证中心认定结论内容相互矛盾，结论显失客观公正，不能作为认定案件事实的依据，所涉案金额无法确定，故被告人丁天才因指控证据不足当宣告无罪；(，被告人丁天才主观方面不具有合同诈骗罪中规定的“非法占有受害人财物的主观目的”。且事实上也没有非法占有受害人财物；(、被告人丁天才在客观方面不具有合同诈骗罪所规定的虚构事实隐瞒真相，收受对方当事人给付的货物后逃匿等客观行为；④、本案中合同双方对合同条款的理解，对所交付核桃苗的质量认定，对合同标的物的实际履行量，对合同标的物的结算均存在争议，所以会有不同的理解，也就会有不能完全排除不同理解存在的合理性，进而不能排除一切合理怀疑，所以应当以事实不清，证据不足宣告被告人无罪。经审理查明：2013年初，被告人丁天才与被害人张某丁经人介绍认识，被告人丁天才虚构自己承揽了运城市各县市核桃经济林供苗业务的事实，并介绍自己是运城市第一家销苗大户，骗取被害人张某丁信任，从而由被害人张某丁赊账向被告人丁天才提供核桃苗。2013年2月23日和2月27日，被告人丁天才先让张某丁给送了80700株核桃苗，而后于2013年3月5日，被告人丁天才以山西福根核桃开发有限公司名义，被害人张某丁以汾阳市天园实业有限公司名义，由武某代笔书写协议，双方在汾阳市鑫阳光酒店签订《核桃经济林工程供苗合作协议》，协议约定：双方合作完成核桃经济林工程的供苗，数量为100万株。丁天才负责核桃苗木的销售，售后服务，苗某及时结算，结算后优先张某丁苗某，苗某时间最迟不能超过2013年12月31日。张某丁负责核桃苗木的组织供应运输包装。实行阳光操作，除去费用支出，所剩利润双方各分50%。之后张某丁按照约定，于2013年3月15日至2013年4月16日又给被告人丁天才运送核桃苗木6次，前后8次共给被告人丁天才运送核桃苗261200株，其中80公分的69000株；50公分的112200株；30公分25000株；20公分的8820株；10公分的46180株。但被告人丁天才未并约定时间给付张某丁核桃苗某，2013年现款销售给周边乡、村的苗某及2013年9、10月从闻喜县林业局结算的142200元，也分文未给付张某丁。而却于2013年4月9日以183000元购买一辆CRV越野车。2014年1月28日被告人丁天才从闻喜县林业局结算517400元，经张某丁催要，只给付张某丁15万元。之后虽经张某丁催要，被告人丁天才以林业局未验收等为理由一直未再给付张某丁苗某。2014年11月17日，在多次索要无果的情况下，张某丁派人从被告人丁天才所租赁的地里拉走核桃苗52400株。2015年5月至2015年8月被告人丁天才从闻喜县林业局又结算391372元，也分文未给付张某丁。经汾阳市价格认证中心鉴定，张某丁运送的80公分核桃苗单价4.8元；50公分核桃苗单价4.5元；30公分核桃苗单价3.5元；20公分核桃苗单价1.3元；10公分核桃苗单价0.9元，审理后认定261200株核桃苗，价值为976628元。张某丁拉走的52400株核桃苗，除实生苗960株外，平均售价5元，审理认定价值为258160元。再核减已付15万元核桃苗某外，被告人丁天才实际骗取张某丁核桃苗某568468元。另查明，2010年5月14日丁天才设立山西福根核桃开发有限公司，法定代表人丁天才，注册资本100万元，但实际未缴纳注册资本，也未办理税务登记，2015年9月，法定代表人变更为谢某。2013年运城市（除闻喜县林业局外）其他县市林业局与丁天才并未签订供核桃苗木的合同。而2013年3、4月份，被告人丁天才还计划向汾阳市侯某赊账购买核桃苗，侯某因赊购风险大而未同意，之后丁天才用现款结算的方式向侯某购买核桃苗十五万株左右。2014年丁天才向汾阳人李某现款购买核桃苗1万株。上述事实有经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实：书证1、户籍证明证实：被告人丁天才刑事责任年龄及身份等自然情况。2、运城市盐湖区看守所临时羁押证明书证实：空港公安局于2016年5月7日将丁天才送我所临时羁押，于2016年5月10日将丁天才提走。3、运城市公安局空港分局刑事侦查大队抓获经过证实：2016年5月7日18时15分，我大队民警在山西省运城市区星河广场将丁天才抓获。4、2016.6.19临猗县公安局孙吉派出所情况说明：汾阳市公安局民警2016年6月17日、18日、19日三天，多次与武继平、谢某联系，二人始终回避不见，不予配合。5、2015年4月20日汾阳市天园实业有限公司情况说明证实：从丁天才处拉回的52400株核桃苗，2015年春季苗木全部销售，平均售价5元，共计收入242250元（实生苗除外）。6、企业信息查询单、公司设立登记审核表、申请书、公司股东名录、公司董事监事经理情况、法定代表人登记表、股东会决议、公司章程、验资报告、注册资本实时情况明细表、验资事项说明、银行询证函、现金缴款单、企业法人营业执照、租房协议、股东资格证件、林木种子经营许可证、林木种子生产许可证、指定代表人证明等证实：山西福根核桃开发有限公司2010年5月14日成立；注册资本100万元；股东丁天才、谢某各应出资50万元；法定代表人丁天才，验资单位运城市方正会计师事务所有限公司。7、2016年2月1日闻喜县林业局情况说明证实：2013年因林业工程建设需要，丁天才为我局提供部分核桃苗木，我局不存在因质量问题返还丁天才3万株核桃苗的情况。2013年5月22日，我局与丁天才签订一份供苗合同书，数量1.54万株，D≥0.8cm,单价5.6元，计8.624万元，苗木送往侯村乡下峪口村，款已结清。我局2013年再未于丁天才签订供苗协议。8、2016年11月12日刘某甲情况说明证实：系闻喜县林业局工作人员，2013年3月15日丁天才给我县供两车核桃苗，我负责给各村分发苗木，共接收10600株，当时第一辆车（车号晋M×××××)拉了8100株；第二辆车接了7490株，给丁天才打10600株收条，不含西阳村5000株，第一车苗木有抽梢和毛根发黑、脱水等情况，只知道是丁天才送的苗子。9、2015年7月24日运城市盐湖区国家税务局证明证实：山西福根核桃开发有限公司未在山西省运城市盐湖区国税局办理税务登记。10、2015年7月24日运城市盐湖区地方税务局情况说明证实：山西福根核桃开发有限公司未在我局办理税务登记。11、2015年7月28日运城市润丰农业技术开发有限公司证明证实：山西省福根核桃开发有限公司在我运城市盐湖区农资市场内3号楼12号上层承租房屋壹间，承租时间2013年7月30日至2014年8月30日。12、2015年7月28日运城市盐湖区森林病虫防治检疫站证明证实：山西福根核桃开发有限公司在盐湖区林业局未办理苗木检疫证。13、2015年7月28日山西运城农村商业银行股份有限公司东城支行情况说明证实：山西福根核桃开发有限公司（法人代表丁天才）未在我运城市农商银行东城支行开户，该公司于2010年5月12日出资100万元注册资金，现金缴存账号02×××14非我行账户。（我行改制前名称为运城市盐湖区农村信用合作联社东城信用社）。14、汾阳市公安局2017年1月19日情况说明及手机通信信息等证实：依法从张某丁手机提取与丁天才信息记录，张某丁手机号为139××××1265；丁天才手机号码为139××××4984，张某丁与丁天才的通信信息内容真实有效。15、机动车销售统一发票证实：2013年4月9日丁天才以183000元购买DHW6452R2ASD多用途乘用车一辆。16、2016年2月25日山西福根核桃开发有限公司办公及场所照片证实：公司所处位置，公司办公场所情况，只有横幅牌匾已无办公等设备。17、核桃经济林工程供苗合作协议证实：2013年3月5日山西福根核桃开发有限公司与汾阳市天园实业有限公司签订协议，双方合作完成核桃经济林工程的供苗，数量为100万株，苗某时间最迟不能超过2013年12月31日，以及约定的双方合作的其它事项。18、临猗县公安局公安行政处罚决定书证实：2012年11月5日丁天才被治安行政罚款500元。丁天才、武继平、谢某的收据证实：（1）2013年2月23日（正月十四）丁天才收张某丁核桃苗50公分以上1万株；30公分以上50公分以下1万株。（2)2013年2月27日武继平收80公分6500株；50公分54200株。（3）2013年3月15日谢某收80公分嫁接苗40000株。（4）2013年3月23日丁天才收80公分7000株；30公分1万株；20公分8820株；10公分46180株，共72000株。（5）2013年4月4日谢某收核桃苗80公分1000株；30公分5000株。（6）2013年4月4日武继平收核桃苗80公分4500株。（7）2013年4月11日丁天才收汾阳老张核桃苗80公分10000株。（8）2013年4月16日丁天才收核桃苗50公分以上的48000株。（根系已处理的）。以上80公分69000株；50公分112200株；30公分25000株；20公分8820株；10公分46180株，共计261200株。运费收据证实：汾阳市天园实业有限公司因运输核桃苗木开支运费情况。陈利明收据证实：2014年11月17日陈利明拉走丁天才核桃苗52400株。（有极少数实生苗未起）。山西省增值税普通发票证实：2016年1月8日汾阳市天园实业有限公司开具增值税普通发票17支，金额1408628元，核桃苗种苗，税率13%。山西省国家税务局通用机打发票存根联证实：2013年张某丁销售给其他客户核桃苗销售单价情况。手机通信聊天记录证实：张某丁向丁天才追款，丁天才2013年9月1日说“现没验收，验收后付百分之四十款，再等几天吧，我也很急。”2013年12月17日说：“我正在朋友家想办法呢。”2014年1月25日说：“收到我估计三月份有转机，坚决不能和林业局打交他们不算话，顶着点家有吃货不算贫”，2014年5月25日说“你过来和我见一下林业局，他们说款下来了手续验收时说没有我们的，气得我大闹林业局，你过来吗？”山西省福根核桃开发有限公司民事起诉状，临猗县法院民事裁定书、情况说明等证实：山西福根核桃开发有限公司在临猗法院三次起诉汾阳市天园实业有限公司，三次申请撤诉的时间，所请求内容，撤诉原因等情况。2015年9月22日以证据不足撤诉；2015年9月23日又写诉状起诉，2015年12月7日因证据不完善撤诉，后又起诉，于2016年1月22日以举证期内举证不完善为由撤诉。由于案件未做实体审理，丁天才诉求是否成立，目前情况下无法证实。核桃种苗购销协议证实：2013年3月8日汾阳市天园实业有限公司为履行与山西福根核桃开发有限公司签订的100万株供苗合同而与汾阳市前庄化村威雄经济林专业合作社签订购销50万株核桃苗协议。营业执照、组织机构代码证、税务登记证、林木种子经营许可证、公司照片、公司育苗基地照片、荣誉证书等证实：汾阳市天园实业有限公司经营情况、税务登记情况、公司规模与所受到表彰情况以及2013年7月丁天才和张某丁在世界核桃大会期间合影，公司展示情况。2015年12月8日闻喜县林业局情况说明证实：2013年度至2014年1月份，我局共支付丁天才核桃苗木款四笔共计761800元，其中收款人丁守峰、武继平均为丁天才提供相关资料办理结账手续。至今，丁天才所供核桃苗木款已全部结清。闻喜县林业局丁天才付款明细表、财政直接支付凭证、发票、委托书、收据、2013年造林工程苗木供应合同书等证实：2013年1月支付丁守峰102200元；2013年9月支付丁守峰40000元；2013年10月支付武继平102200元，以上三项均为2012年度供苗资金。2014年1月28日支付丁天才（现代农业示范园区工程）517400元，其中230400元为2013年度供苗资金。2015年5月5日支付丁天才（现代农业示范园区）152000元。2015年8月5日支付丁天才（市级工程）239372元。2013年供给闻喜县北百石村村委、小庄村委、坡里村委核桃苗单价均为8元；共给闻喜县侯村乡下峪口村委15400株，单价为5.6元。垣曲县林业局、临猗县林业局、盐湖区林业局、平陆县林业局、夏县林业局、河津市林业局、稷山县林业局、永济市林业局、芮城县林业局、绛县林业局、万荣县林业局情况说明：2013年1月1日至2013年12月3日期间，没有与丁天才、谢某、武继平签订过核桃经济林工程合同，不存在核桃苗木购销付款手续等相关资料。新绛县横桥乡人民政府提供的省国家税务局通用机打发票及证明等证实：2014年4月25日新绛县横桥乡支北庄村支部委员会给付丁天才核桃苗某30800元，数量5600株，单价5.5元。2016年9月8日和2017年1月12日山西省临猗司法鉴定中心情况说明证实：据谢某说核桃苗寄栽时间为2014年10月租地到期栽植于鉴定时的两块地里。至于汾阳市公安局所问核桃苗树龄及是谁的，不在鉴定范围所以不清楚树龄及所属。没有委托鉴定品种故没有鉴定该地内核桃苗木的品种。运城市林业局情况说明证实：2013年我局安排有核桃经济林工程，在工程建设中，我局没有与任何人（包括丁天才）发生过关系，2013年4月15日运城市林业局运林发（2013）28号关于下达2013年林业生产计划的通知，2013年全市林业生产计划表证实：运城市各县市2013年“两林”富民工程林业生产计划分配情况。2016年9月6日闻喜县林业局情况说明证实：我单位于2013年2月22日与丁天才所签的苗木供应合同书，是由于临猗县国税局要求丁天才出具供苗合同书才能予以开票，为方便开具苗木发票，结算苗某，2015年2月才补签了供苗合同书。临猗县孙吉镇村民委员会情况说明证实：2013年村集体东坡绿化时，从丁天才处购买核桃苗6000余株，每株5元左右，款已付清。临猗县孙吉镇铁北村民委员会情况说明证实：2013年3月份开始，从丁天才处分三次购买核桃苗大约1万余苗左右，每株5-8元不等，款当时已全部结清，苗木质量问题退换大约三千余株。临猗县孙吉镇南辛村委会情况说明：2013年3月份，我村委会从丁天才处购买核桃苗925株，每株3.5元，现款结算，临猗县孙吉镇安昌村委情况说明：2013年3月份，丁天才在我村举办核桃栽培讲座，推销核桃苗，我村群众购苗每株3.5元，现款已付清，具体数量不详。临猗县孙吉镇南白底支部委员会情况说明证实：2013年3月份，丁天才在我村推销核桃苗，我村农户购苗，每株3元左右，现款交易，具体数量不详。临猗县牛杜镇太苑村民委员会情况说明证实：2013年3月份，丁天才在我村举办核桃栽培讲座，推销核桃苗，群众购买了约3000株，每株大约10元左右，现款交易。临猗县牛杜镇下庄村委情况说明证实：在2013年3月份，从丁天才处购买核桃苗4000余株，大约每株10元左右，现款结算全部付清。临猗县牛杜镇上庄村委会情况说明证实：2013年3月份，我村委牵头从丁天才购买了核桃苗，约四、五千苗，大约每株5元左右，现款结算，全部付清。临猗县孙吉镇屈村村委会情况说明证实：2013年3月份，丁天才在我村举办核桃栽培讲座，推销核桃苗，群众购苗每株3.5元，现款交易，共8800元。汾阳市鑫阳光商务宾馆情况说明证实：因时间比较长，又当时宾馆新开业尚未来及安装入住人员采集系统，具体丁天才在2013年3月5日有没有入住本宾馆无法查询。临猗县兴隆商务快捷酒店有限公司情况说明证实：因时间久远，只有部分信息存在，但没有查询到丁天才2013年3月5日至9日的住宿信息。二、被害人陈述被害人报案材料及陈述证实:2013年初，汾阳市天园实业有限公司法定代表张某丁经郭桐华介绍认识了山西福根核桃开发有限公司董事长丁天才，该称为运城各县林业局都有关系，能销售大量核桃苗木，价格为7-8元/株，能及时结算回款。还出示了运城市各县造林任务分配表，运城市各县市林业局之前的买卖核桃苗木合同，并带张某丁去见了运城市林业局局长。同年3月5日上午10时至11时之间，丁天才告我要300万株，后达成一致，先做春季的100万株，武某当场给起草了协议，双方在汾阳鑫阳光酒店签订《核桃经济林工程供苗合作协议》，约定福根公司负责苗木销售、结算，优先报案人苗某，最迟不超过2013年12月31日。至同年4月23日，报案人供苗357200株，共计1718583元，丁天才仅于2014年1月29日通过个人银行账户支付了150000元，余款1568583元经报案人多次催要，丁天才编造林业局未验收未付款，没有卖出去等理由一直推拖。经报案人了解，苗木已全部销售，回款被丁天才全部结算领取。丁天才给不了钱，2014年11月17日为降低损失，我拉回52400株核桃苗，2014年10月，丁天才才说有质量问题。丁天才货款结算后，购买本田CRV，车牌号晋M×××××号，还在临猗购买两套楼房。三.证人证言1、证人武某证言证实：2013年3月5日，山西运城临猗人来到汾阳和张某丁在汾阳鑫阳光酒店谈好相关合作事宜后，张某丁让我过去给写个协议，我就去了鑫阳光酒店，按他们协商的事项写好协议，后来双方分别在协议上签了字并加盖了双方单位印章和个人名章。2、证人谢某证言证实：山西福根核桃开发有限公司地址在运城市农资市场3号楼，是我父亲丁天才2010年5月注册的。每年都从汾阳购买核桃苗木，我是在2014年张某丁来我家算帐时，听我父亲丁天才说做核桃苗生意赔了钱，当时我家地里全部的核桃苗被汾阳人张某丁拉走了。我父亲开的晋M×××××黑色本田CRV车。我在闻喜接过一大车核桃苗木有4万株，是张某丁安排小王送来的，给闻喜的一个地方送了10600株，后来大货车把29400株都拉回孙吉村并卸到农场了。张某丁共给我爸丁天才261200株，这是我们打收条汇总来的数。我们一共销售了2万株左右，其余的核桃苗木都卸到地里面了，共载了40多亩。2014年年底，张某丁安排小王从栽苗木的地里起了5万株，共计有20多亩。3、证人王某证言证实：系汾阳市天园实业有限公司副总经理。我公司2013年农历正月给丁天才供应了170万元款的核桃苗木，前后拉取了大概7.8车，36万株左右，有两车没有给我们写欠条。有一车拉到闻喜了，剩余的全都拉到运城市临猗县孙吉镇的一个无挂牌的场子里。丁天才只给了10多万元剩余的总是以种种理由推脱，我常常打电话给他，他总是以种种理由推脱，到现在有时我们打电话就不接，有时就回复有事。他是一车一车问我们拉的货，我每送一车我就相跟的，我拉货过去后，见他场子里没有苗木了，肯定是全都销售了。签协议前，丁天才还介绍他的一位姓刑的运城林业局副局长，但具体关系就不清楚了。他承诺给我们的钱也一直没给，只是通过后来了解他在2013年后半年还换了一辆CRV本田越野车。4、证人高某证言证实:系天园公司总经理。我去过临猗法院两次，第一次是2015年9月22日，我和王某、任寒冰一起去了，丁天才已经撤诉了。第二次是2015年11月3日，我和任寒冰去的，原计划8点30开庭，但丁天才直到9点多也没有去，10点多丁天才才来到临猗法院，下午开了庭，也没有说成。5、证人丁某证言证实:2014年4月份左右，租给丁天才6亩地，丁天才共给两年租金6000元，丁天才租地就是育了核桃树苗。我让丁天才腾地，因为我不愿意他把我这块地撂荒了，也不愿意把我的地里倒上垃圾，他对我的地不管不问。6、证人郭某证言证实:我以前叫郭旭，2013年3月，驾驶晋M×××××车从汾阳拉核桃苗木到闻喜县沙底镇坡里村里，卸了一半，又到另一个村，全卸了。我没有去临猗送核桃苗，我只听村民说核桃苗木的粗苗拉少了，细苗拉的多了。7、证人张某甲证言证实:运城市闻喜村沙底镇坡里村支部书记。我只知道2013年闻喜县林业局有过核桃苗木经济工程，我们只是把核桃苗木的数量报到闻喜林业局，林业局就把核桃苗木送到各村，核桃苗木款由闻喜林业局结算。2013年3月开始送核桃苗木，送了好几次，一共送了20700株核桃苗木。2013年3月15日卸10000株，核桃苗木都合格，不存在退核桃苗木的情况。证人刘某甲证言证实:运城市闻喜县林业局工作人员。2013年3月15日接收过丁天才送的核桃苗木，一辆小型货车拉的8100株。后来又来一辆送核桃苗木的大货车，听说是从沙底镇卸了核桃苗木过来的，又给北张村卸了4800株，姚村卸了500株，给沟西村2200株，共卸了7500株，大货车上核桃苗木还没卸完就拉走了。晋M×××××小货车上的核桃苗木有一部分苗根发黑，有脱水抽捎现象，大货车上的核桃苗没问题。证人侯某证言证实:与丁天才有核桃苗木合作关系，2013年3至4月份给丁天才送了约15万株左右核桃苗木，10公分至80公分，单价4元，总共30多万元，现金结算。2013年秋季我也给丁天才送苗木来。2013年正月二十几，丁天才让我去榆次，告我今年他和几个林业局需要核桃苗木，但是得垫付资金，但我认为风险大，所以只作现金生意。我记得2013年以前的一年丁天才栽了60、70亩核桃苗木，但是没有出来多少核桃苗木，应该是赔钱了。证人冯某证言证实:2013年给侯某往临猗县孙吉镇送核桃苗木2车共2万株;2014年送一万株左右。证人孔某证言证实:2014年3月给侯某往临猗县孙吉镇送核桃苗木2.3万株左右，50公分左右的核桃苗木。证人刘某乙证言证实:2014年春卖给侯某往临猗县孙吉镇送核桃苗木2万株左右，30公分左右的核桃苗木。证人李某证言证实:2014年春天通过侯某介绍去运城市河津市一个村里帮助剪核桃树苗认识丁天才，后来我给丁天才供过核桃树苗。剪核桃苗是丁天才给付的工钱，核桃苗粗细不等，粗的直径约5公分，细的直径约三公分，那个地方满地种的都是核桃树苗。当时我们一共十几个人剪了十几天才剪完。2014年11份左右，我给丁天才供苗1万多株树苗高30厘米左右，当时送到运城的价格是每株2元。2013年我没有卖给丁天才核桃苗木。证人张某乙证言证实:2015年11月5日侯某来找我让我出具一份价格证明，当时价格我记不得了，侯新正让我在价格表上加盖章，我只对侯某一人，并不是给运城人提供的，所以我不认可这个价格表。证人张某丙，侯永胜，马剑平，薛明生，侯永智，李元生，刘青山，殷连元，孔庆长，任志斌，刘兆先，王某，芦万成，李天忠，卫志成，刘万海，李解明，王益胜，王益波，原瑞芝，朱万生，张香兰，陈志勇等证言以及核桃苗收购单（回执）证实：2013年2.3月份卖给张某丁核桃苗木数量、规格品种、单价、苗某结算情况以及苗木质量均没有问题都是优质苗。80公分核桃苗单价4.8元;50公分核桃苗单价4.5元;30公分核桃苗单价3.5元;20公分核桃苗单价1.3元;10公分核桃苗单价0.9元。四、被告人供述和辩解被告人丁天才供述证实:我知道因合同诈骗被汾阳市公安局上网追逃，因与张某丁核桃苗一事。2013年我和张某丁合作核桃苗，张某丁共给我261200株核桃苗，价值45万余元，我把张某丁给我的核桃苗卖到闻喜。2013年3月5日上午在临猗县兴隆快捷二楼房间里签订合作协议，签订协议后，去临猗我庄稼医院门市坐了半个小时就走了。2013年3月15日闻喜县林业局发现送来的苗木有黑根脱水现象，就送到我苗圃来了。2013年10月，我汇给他15万元。除了销售给闻喜林业局的2万株，其余24万株都租了土地栽到地里了。2014年10月张某丁挖走了5万多株，剩下的移栽，后来就处理了，共计不到2万株。2014年开始，我一直给张某丁打电话，要求结算手续，但他不和我结算，后来我到临猗法院起诉张某丁三次。2013年我给闻喜县林业局供了3万余株，每株5.6元算了12万元苗木款。2014年1月我领取50万余元，其中有2013年苗木款23万余元，单价5.6元至8元。我没有和其他林业局签订过供苗合同，只有闻喜林业局。我有能力销售，2016冬季我从宋应科总工程师手得到一份表，这表上有运城市分配给各县上核桃苗木数目项目工程表，我根据表上的万荣县，稷山县，新绛县等几个县里需要的苗木就能到达100万。我跑了好几个县里的林业局，但是到最后也没有具体签订相关销售合同。我还销售汾阳小李2万株，侯某18万株。2016年3月对8亩地鉴定，地里共有47405株，其中死亡22757株，成活24648株。2014年11月17日张某丁在另外23亩土地里起苗52400株，品种是辽核和香核两种，这两品种是张某丁给我提供的苗木，其中6万株不好的苗木张某丁都不要了。山西福根核桃开发有限公司，于2010年注册，2015年6.7月份变更法人代表为谢某。五、鉴定意见汾阳市价格认证中心汾价认鉴（2016）49号价格估价认定结论书证实：357200株核桃苗木价值1408628元，其中10公分以上每株0.9元；20公分以上每株1.3元；30公分以上每株3.5元；50公分以上每株4.5元；80公分以上每株4.8元。2014年11月17日张某丁从丁天才处拉回的52400株核桃苗价值235736元，80公分以上每株4.9元；50公分以上每株4.5元；30公分以上每株3.9元；实生苗每株1元。被告人丁天才的辩护人提交的证据有：山西福根核桃开发有限公司营业执照，组织机构代码证，林木种子生产许可证，林木种子经营许可证，商标注册证，税务登记证复印件。核桃经济林工程供苗合作协议复印件。运城市林业局运林发（2013）28号文件关于下达2013年林业生产计划的通知及运城市2013年林业生产计划表复印件。丁天才给张某丁出具的收据复印件。辩护人调查崔新芳、孙智信、丁恩巧、蔡月吓、孙满堂、王佳琪、相润鸽、张友霞、谢霞子、王凤凤、王守功、丁金桂、郭怀旺、孙引玲、张芳良、王晋芳、张建升、李引贤、范小军、相花花的调查笔录复印件。临猗县人民法院（2015）临民初字第1972号案件全程跟踪查询结果、九都银行借款汇款手续、短信内容、核桃苗及运费收据、法庭审理笔录。2012年11月17日丁天才与闻喜县林业局的协议书。2013年3月15日刘某甲收据。图片6幅。汾阳市鑫淼苗木专业合作社企业信息及证明。山西省临猗司法鉴定中心临猗司法鉴定中心（2016）农鉴字第01号农作物损害司法鉴定意见书。国内旅客详细信息。专家辅助人焦斌熬出庭向本院提交的身份证明：价格鉴证师执业资格证书。（已过期）身份证复印件。关于被告人及其辩护人认为汾阳市既不是犯罪地，又不是被告人居住地，汾阳市公检法对此案管辖缺乏事实和法律依据的辩护意见。本院评判认为，被告人丁天才与被害人张某丁2013年3月5日上午在汾阳市鑫阳光酒店签订合作协议，有证人武某证言证实，那么汾阳市即为被告人丁天才合同诈骗的犯罪行为发生地，故汾阳市公、检、法对本案均具有管辖权。被告人丁天才所辩合同是2013年3月5日上午在临猗县兴隆快捷酒店签订，之后又说是当天下午5时在该酒店签订;而辩护人所提供被告人丁天才入住该酒店时间是19时08分，但证明却无公章，也无法证明证据来源的合法性，也与被告人丁天才供述相矛盾，故对其辩称意见，本院不予采纳。另一方面，依据法律规定，刑事案件由犯罪地人民法院管辖，犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果生发地。犯罪行为发生地，包括犯罪行为的实施地以及预备地、开始地、途径地、结束地等与犯罪行为有关地点;犯罪行为连续、持续或继续状态的，犯罪行为连续、持续或继续实施的地方都属于犯罪行为发生地。犯罪结果发生地，包括犯罪对象被侵害地、犯罪所得的实际取得地、藏匿地、转移地、使用地、销售地。立法本意也是将与犯罪活动有关的一切场所均包括在内。那么汾阳市也是犯罪行为的开始地，也是被骗货物始发地，应属于犯罪行为发生地，也属于犯罪对象被侵害地。汾阳市法院应属于犯罪地人民法院，因此对本案具有管辖权。被告人及其辩护人认为汾阳市公检法对此案管辖缺乏事实及法律依据的意见不能成立，故本院不予采纳。关于被告人丁天才及其辩护人认为被告人丁天才主观上不具有以非法占有的目的，客观上不具有合同诈骗所规定的虚构事实，隐瞒真相，收受货物逃匿的客观行为，被告人丁天才的行为不构成合同诈骗罪的辩护意见。本院评判如下:合同诈骗罪是指非法占有为目的，在签订履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。客观方面表现为签订履行合同过程中，虚构事实，隐瞒真相，骗取对方当事人财物的行为。主观方面出于故意并且具有非法占有公私财物为目的。本案中，被告人丁天才虚构其承揽了运城市各县市核桃经济林供苗业务的事实，夸大其销售能力，隐瞒其没有销售100万株核桃苗的能力，弄虚作假，以大单合同为诱饵，骗取被害人信任，从而蒙骗被害人张某丁赊账向被告人丁天才提供核桃苗。在与被害人签订合同后，被告人丁天才已无销售100万株核桃苗的能力，不积极履行与被害人的合同，而却又向侯某现款购苗销售，使本来就无能力履行的合同，变得更加不可能履行。说明被告人丁天才并没有为履行与被害人的合同而积极准备，而是非法直接占有他人履行合同而交付的财物，私吞货款，无正当理由拒不履行合同又不退款。结算下货款后，也未按约定优先给付被害人苗某，而是用作他用，购买车辆，自己挥霍享用。在被害人追款的情况下，却又编造林业局未验收等理由哄骗被害人。综上所述，被告人丁天才虚构事实，隐瞒真相，以有限的履行能力，弄虚作假，与他人签订大大超过其履行能力的合同，骗取对方信任，从而达到赊账取得非法占有他人财物的目的。被告人丁天才主观上意图无偿占有他人财物，且无归还的意思表现。结算货款后，无正当理由拒不履行优先给付被害人苗某的义务，有能力归还而不愿归还已经到手的钱财，并进而编造种种借口继续欺骗被害人，以达到侵吞对方财物的目的。被告人丁天才享受了合同权利，而不愿意不主动去承担合同义务，合同未履行是由于被告人丁天才主观原同造成的，客观上的行为也反映了被告人丁天才主观上有将货款占为己有的意图，从而说明被告人具有非法占有他人财物的目的。故对被告人及其辩护人的该项辩护意见，与查明事实不符，本院不予采纳。关于被告人丁天才及其辩护人认为核桃苗木数量、价格等方面有异议，数量应为261200株，鉴定意见结论显失客观公正，不能作为定案证据的辩护意见。本院评判认为，被害人张某丁于2013年2月23日至2013年4月16日8次向被告人丁天才运送核桃苗261200株，有被告人丁天才等出具的收据，被告人丁天才也认可，本院予以认定。核桃苗单价汾阳市价格认证中心认定合理，也与被害人张某丁收购价、被告人丁天才销售价能相互印证，本案予以确认。被害人张某丁所称2014年4月19日，4月23日给被告人丁天才运送96000株50公分的核桃苗，现无充分证据证实，不能排除合理怀疑，故本院不予采纳。本院审理认定261200株核桃苗，价格为976628元。（其中，80公分69000株，单价4.8元，小计331200元；50公分112200株，单价4.5元，小计504900元；30公分25000株，单价3.5元，小计87500元；20公分8820株，单价1.3元，小计11466元；10公分46180株，单价0.9元，小计41562元）。而被害人张某丁2014年11月17日从被告人丁天才所租赁地里拉走的52400株核桃苗，除960株实生苗单价为1元外，其余核桃苗被害人陈述销售均价为5元，52400株核桃苗价格为258160元，即【（52400株-960株）*5元+（960株*1元）】=258160元。再核减2014年1月29日被告人丁天才所付被害人的15万元，被告人丁天才实际诈骗数额应为568468元。被告人丁天才及其辩护人所辩认为核桃苗数量应为261200株的意见，本院予以采纳；其他意见与查明事实不符，不予采纳。本院认为，被告人丁天才以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，骗取对方当事人财物，价值达568468元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控数额568468元事实清楚、证据确实充分，指控罪名成立，本院予以支持，但其余指控数额证据不足，本院不予支持。根据被告人丁天才犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（三）项、第（五）项，第五十二条，第五十三条第一款，第六十一条，第四十五条，第四十七条，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人丁天才犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金六万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月7日起至2027年5月6日止。罚金于本判决生效后三十日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）二、责令被告人丁天才退赔被害人张国勇568468元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山西省吕梁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长  梁志全人民陪审员  ＸＸＸ人民陪审员  李耀斌二〇一七年七月十九日书 记 员  冯玲秀