福建省泉州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)闽05刑终849号原公诉机关福建省永春县人民检察院。上诉人（原审被告人）施建东，男，1976年9月20日出生于福建省永春县，汉族，初中文化，经商，家住永春县。因本案于2015年12月18日被刑事拘留，2016年1月21日被逮捕。现羁押于永春县看守所。上诉人（原审被告人）辜玲妹，女，1977年11月7日出生于福建省永春县，汉族，初中文化，无业，家住永春县。因本案于2015年12月18日被刑事拘留，2016年1月21日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。福建省永春县人民法院审理福建省永春县人民检察院指控原审被告人施建东、辜玲妹犯集资诈骗罪、原审被告人辜玲妹犯信用卡诈骗罪一案，于2017年4月28日作出(2016)闽0525刑初276号刑事判决。原审被告人施建东、辜玲妹不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：一、集资诈骗2011年至2013年间，被告人施建东、辜玲妹以其经营银行转贷业务、资金周转等为由，以高息为诱饵，通过自我宣传及口口相传的方式，先后骗取被害人郑某1、黄某1、黄某8、吴某1等二十余人资��累计达6000多万元，所得款项大部分用于支付高息、偿还本金等，至案发时归还被害人郑某1等二十余人利息、本金共计人民币49525237.50元，造成被害人郑某1等人的实际损失共计人民币19174908元。原判认定上述事实的证据有：被害人郑某1、郑某2、郑某3、徐某、林某1、郑某4、黄某2、陈某1、黄某3、张某1、谢某1、谢某2、辜某1、陈某2、陈某3、黄某1、黄某4、林某2、林某3、陈某4、尤某1、李某1、陈某5、尤某2、陈某6、尤某3、张某2、黄某5、黄某8、辜某2、黄某6、张某3、黄某7、颜某1、刘某1、吴某1、郑某5、郑某6、林某4的陈述，证人林某6、李某2、苏某、刘某2、吴某2、张某4、陈某7、潘某、辜某3、辜某4、梁某、张某5、郑某7、施某、颜某2等人的证言，报案书，借条，营业执照，银行账户明细账，民事裁判文书，扣押物品、文件清单���审计报告，被告人施建东、辜玲妹的供述等。二、信用卡诈骗被告人辜玲妹于2012年3月27日向中国建设银行股份有限公司永春支行（以下简称永春建行）申请办理龙卡信用卡一张，卡号为62×××36；于2013年11月15日又向永春建行申办了龙卡信用卡安居分期付款业务，信用额度为30万元。被告人辜玲妹在没有还款能力的情况下，仍然使用该信用卡进行透支消费，至2013年11月26日计透支本金299059元，在银行多次催收下陆续还款，于2014年11月21日还款3500元后未再还款，并采用逃匿、手机关机等方式逃避银行催收，至2015年6月18日公安机关刑事立案侦查时，仍未归还透支本金251810.86元。被告人施建东、辜玲妹均于2015年12月18日在永春县五里街镇仰贤村699号被公安机关抓获归案。原判认定上述事实的证据有：证人林某5的证言，龙卡信用卡办卡材料，信用卡交易明细，催收记录材料，工作说明，到案经过、破案经过，户籍证明、基本信息查询，被告人辜玲妹的供述等。原审法院认为，被告人施建东、辜玲妹以非法占有为目的，以高息为诱饵，使用诈骗方法非法集资，扣除案发前已归还的数额，仍有人民币19174908元无法归还，数额特别巨大，其行为均已构成集资诈骗罪。被告人辜玲妹以非法占有为目的，使用信用卡恶意透支银行资金，且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还，累计透支本金人民币251810.86元，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。被告人辜玲妹在判决宣告前犯数罪，依法应当实行数罪并罚。被告人施建东在参与集资诈骗共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人辜玲妹在参与集资诈骗共同犯罪起次要作用，是从犯，依法予以减轻处罚。被告人施建东、辜玲妹归案后基本如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。据此，原审法院依法作出判决：一、被告人施建东犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十三年二个月，并处罚金人民币300000元；二、被告人辜玲妹犯集资诈骗罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币200000元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币55000元。数罪并罚，决定合并执行有期徒刑十年八个月，并处罚金人民币255000元；三、责令被告人施建东、辜玲妹共同退赔给被害人郑某1（含郑某2、郑某3、徐某、林某1、郑某4、黄某2）11616388元（人民币，下同）、黄某361000元、张某1（含吴某1通过张某1之妻转账的80万元）1107500元、辜某1152000元、陈某2120050元、陈某331000元、黄某1（含黄某4）1172100元、林某294500元、林某3326400元、张某2168000元、黄某5223750元、黄某8569400元、黄某6（含张某3、黄某7）57320元、颜某190000元、刘某1400000元、吴某12452600元、郑某587500元、郑某6225700元、林某4219700元；四、责令被告人辜玲妹退赔给被害单位中国建设银行股份有限公司永春支行人民币251810.86元。上诉人施建东诉称：其没有使用诈骗方式筹借资金，借款均出具借条，部分借款提供担保人，被害人与其相互认识并了解其从事的业务，部分被害人主动借款给其，被害人陈述与事实不符；其确有出借资金给他人用于“过桥”业务，尚有60余万元借条在林某3等人手中；其受到郑某1的误导，为扩大业务而降低“过桥”费用，向郑某1借款的利息过高，导致经营亏损，后因郑某1、吴某1同时回收���笔资金，使其无法维持业务最终案发，其不具有非法占有的目的，不构成集资诈骗罪，而构成非法吸收公众存款罪；原判对其和辜玲妹量刑过重，请求考虑其家庭因素，依法改判。上诉人辜玲妹诉称：施建东为经营银行转贷业务而向他人借款，没有使用诈骗方法，因经营不善而导致资金链断裂，不具有非法占有的目的，其与施建东不构成集资诈骗罪，而构成非法吸收公众存款罪；原判量刑过重，请求考虑其家庭因素，依法改判。经审理查明，原审法院认定的事实清楚，原审认定犯罪事实的证据均经原审法院庭审质证属实，本院予以确认。关于上诉人施建东、辜玲妹辩称其不构成集资诈骗罪、构成非法吸收公众存款罪的相关上诉意见。经查，上诉人施建东、��玲妹以经营银行转贷业务为名对外宣传，以支付高额利息为诱饵向社会集资，但自身因为之前经营不善已欠有高额外债，亦缺乏与其所从事的大规模、高风险的资金业务相匹配的经济实力来偿还巨额本息；在案证据体现其借出的款项与所借的款项明显不成比例，其归案后无法提供账目、借据等材料证明借款的具体用途，亦无法清楚说明涉案资金的具体去向，上诉人施建东关于相关账目、借据因搬家遗失的辩解，明显不合常理，足以认定其向被害人虚构或夸大业务规模、利润等情况，又隐瞒实际经营状况等事实；上诉人所借资金未用于正常生产经营活动，而是采用以新还旧、资金拆补、利息计入本金等方法维持资金周转，二审期间上诉人施建东辩称其为扩大业务而降低“过桥”费用，上述行为使本息恶性膨胀、债务不断增加，体现其对被害��的资金安全持放任态度，最终造成被害人的损失；在资金链断裂后，上诉人又逃避归还资金。综上，足以认定上诉人施建东、辜玲妹以非法占有为目的，使用诈骗方法集资，原判认定其构成集资诈骗罪并无不当。故上诉人施建东、辜玲妹的该上诉意见与事实不符，不能成立。关于上诉人施建东辩称有60余万元借条在被害人林某3等人手中的上诉意见。经查，该事实仅有上诉人施建东的供述，未能得到其他在案证据的印证。故上诉人施建东的该上诉意见与事实不符，不能成立。本院认为，上诉人施建东、辜玲妹以非法占有为目的，以支付高额利息为诱饵，使用诈骗方法向社会不特定人员非法集资，给被害人造成损失人民币19174908元的经济损失，其行为均已构成集资诈骗罪，且属数额特别巨大。上诉���辜玲妹以非法占有为目的，使用信用卡超过规定期限透支，并经发卡银行多次催收后超过三个月仍不归还，透支金额达人民币251810.86元，其行为已构成信用卡诈骗罪，且属数额巨大。上诉人辜玲妹在判决宣告前一人犯数罪，应予以数罪并罚。在集资诈骗的共同犯罪中，上诉人施建东起主要作用，是主犯；上诉人辜玲妹起次要作用，是从犯，予以减轻处罚。上诉人施建东、辜玲妹归案后基本如实供述犯罪事实，予以从轻处罚。原判认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，审判程序合法，且已综合考虑本案的事实、性质及情节，量刑适当，上诉人施建东、辜玲妹提出原判量刑过重的上诉意见不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百九十六条第一款第（四）项、第二款、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第��十七条、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条、第五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  柯志同代理审判员  傅兴锴代理审判员  蔡凌轩二〇一七年七月三十一日书 记 员  施雪灵附：本案适用的法律条文1、《中华人民共和国刑法》第一百九十二条以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。第一百九十六条第一、二款有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上��十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：(一)使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的;(二)使用作废的信用卡的;(三)冒用他人信用卡的;(四)恶意透支的。前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第二十七条在共同犯罪中起���要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。2、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当���照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。3、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的���释》第四条以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产���逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。第五条个人进行集资诈骗，数额在10万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在30万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。单位进行集资诈骗，数额在50万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在150万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在500万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。4、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”：（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；（二）肆意挥霍透支的资金，无法归还的；（三）透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的；（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；（五）使用透支的资金进行违法犯罪活动的；（六）其他非法占有资金，拒不归还的行为。恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。