安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖01民终1446号上诉人（原审被告）：顾军，男，1974年7月13日出生，汉族，户籍地安徽省长丰县，经常居住地安徽省长丰县，委托诉讼代理人：李涛，安徽万世律师事务所律师。上诉人（原审被告）：安徽省兴丰建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市长丰县水湖镇，统一社会信用代码913401214850887598（2-6）。法定代表人：张锦书，董事长。委托诉讼代理人：阮华志，长丰县水湖镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：安徽路圣沥青工程有限公司，住所地安徽省合肥市包河区淝河路北骆岗镇黄岗村1幢，统一社会信用代码91340100394167048B（1-1）。法定代表人：王前平，总经理。委托诉讼代理人：张雪松，安徽卓邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘宏远，安徽卓邦律师事务所实习律师。原审被告：金健，男，1978年10月25日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。上诉人顾军、安徽省兴丰建设工程有限公司（以下简称兴丰公司）因与被上诉人安徽路圣沥青工程有限公司（以下简称路圣公司）、原审被告金健合同纠纷一案，不服安徽省长丰县人民法院（2016）皖0121民初1064号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。顾军上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回路圣公司对顾军的诉讼请求。事实和理由：1、一审法院错把顾军认定为合同一方当事人，认定事实不清，证据不足。陶楼镇人民政府作为案涉工程的业主单位，兴丰公司通过招投标中标后，将案涉工程转包给金健，金健又转包给路圣公司施工。顾军系陶楼镇人民政府党委委员、纪委书记，根据镇党委政府的工作安排需要，代表业主单位行使协调、监督权的职务行为，而非个人行为。一审法院对顾军提交的证据给予了认定，但最后却判决顾军承担责任且认定顾军挂靠兴丰公司，根本没有事实依据。不能仅凭顾军在合同中签字就认定顾军挂靠兴丰公司，同时兴丰公司对所谓的挂靠也给予了否定，兴丰公司出具的委托书并不能证明顾军挂靠兴丰公司，与顾军无任何关系。2、一审法院对尚欠的工程款数额认定错误。在路圣公司提供证据不足的情况下，一审法院仅凭金健签署的委托书，就认定顾军认可欠款878950元的事实是错误的。顾军系作为业主方来协调此事，对委托书的内容并没有确认，只是职责所在，在形式上予以协调。案涉工程因施工单位的原因至今未进行验收审计。兴丰公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回路圣公司对兴丰公司的诉讼请求。事实和理由：1、金健、顾军挂靠兴丰公司中标案涉工程，是实际施工人，之后又将案涉工程转包给路圣公司施工，金健、顾军与路圣公司签订了合同，路圣公司以合同纠纷提起本案诉讼，兴丰公司不是适格的被告。2、路圣公司主张工程欠款551730元，缺乏事实依据。路圣公司并未提交证据证明案涉工程经过了验收、决算和审计，虽然金健向路圣公司出具了欠条，但仅系金健个人行为，既不能代表业主单位，也不能代表兴丰公司，更不得取代审计。案涉工程只有通过验收、决算和审计才能确定工程款的最终数额。3、兴丰公司出具的委托书是依据金健认可的551730元工程款，只是委托业主单位支付工程款而已。4、金健、顾军与路圣公司签订的合同中约定，预计铺设道路约20000平方米，每平方米10元，最终以实际验收面积为准。而路圣公司并未提供实际验收的面积，故其主张551730元工程款没有任何依据。路圣公司针对顾军的上诉，辩称：1、合同上甲方是顾军和金健，合同相对方为顾军和金健两人，从合同上可以看出金健和顾军系共同挂靠、共同承包案涉工程，看不出顾军是在行使协调、监督权。2、顾军对金健出具委托书的工程款数额没有否认，说明顾军认可金健确认的工程款数额。3、兴丰公司的委托书上也明确了工程总价款，说明顾军、金健、兴丰公司对工程总造价无异议。请求驳回顾军的上诉，维持原判。路圣公司针对兴丰公司的上诉，辩称：1、兴丰公司将案涉工程分包给路圣公司，由兴丰公司项目负责人金健和顾军与路圣公司签订了合同，兴丰公司应承担法律后果。2、合同签订后，路圣公司按时完成了沥青路面的铺设，且已投入实际使用，根据最高院的司法解释，工程完工投入使用即视为工程质量验收合格。3、路圣公司与兴丰公司项目负责人金健进行了决算，双方确认合同价款为878950元，顾军也未对该价款提出异议，只是提出该价款由乡政府协调。4、兴丰公司对金健确认的878950元工程价款也未提出异议，并且向业主单位出具委托书，委托业主单位支付未付工程款728950元。请求驳回兴丰公司的上诉，维持原判。金健未答辩。路圣公司向一审法院起诉请求：判令金健、顾军、兴丰公司支付工程款551730元及违约金87895元。一审法院查明事实：兴丰公司承建长丰县陶楼乡集镇沥青路面、人行道及花箱等工程。2015年3月18日，金健和顾军（甲方）挂靠兴丰公司与路圣公司（乙方）签订一份《沥青路面施工合同》，合同约定：工程名称为街道路面铺设，工程地点为陶楼街道，工程量预计新铺筑道路约20000㎡，最终以实际验收面积为准；工程综合单价10元/㎡；乙方机械设备到达施工现场不支付工程款，第一层施工结束甲方应支付200000元工程款，施工结束后2个月内付清；甲方按合同约定向乙方支付工程款，如迟延付款，应当承担工程总造价10%的违约金。上述合同签订后，路圣公司组织人员进行了施工。2015年8月14日，路圣公司与金健结算，欠路圣公司材料款878950元。当日，金健向路圣公司出具一份《委托书》，注明欠到路圣公司陶楼街道改造工程项目材料款878950元，此款由金健委托兴丰公司代付。顾军在该委托书上签署“兴丰公司由陶楼乡政府负责协调”，并加盖了“长丰县陶楼乡人民政府”的印章。2016年1月19日，兴丰公司向路圣公司出具一份《委托书》，称“我公司承建陶楼乡集镇沥青路面、人行道及花箱等工程，现委托路圣公司办理工程款728950元（原共计878950元，已支付150000元，剩余728950元），现委托陶楼乡政府支付给路圣公司（备注：税必须有兴丰公司开据的税票后方可支付）”。长丰县陶楼乡人民政府因陶楼街道建设于2016年2月3日通过长丰县财政国库集中支付中心汇入兴丰公司账户20万元。路圣公司经多次催要，金健、顾军、兴丰公司只支付了327220元，剩余551730元一直未付。一审法院认为，金健和顾军挂靠兴丰公司与路圣公司签订《沥青路面施工合同》，系各方当事人真实意思表示，对各方均具有约束力，各方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。金健和顾军与路圣公司结算确认尚欠材料款878950元，并得到挂靠人兴丰公司的认可，挂靠人与被挂靠人依法应当承担连带责任。路圣公司要求金健、顾军、兴丰公司支付尚欠的工程款和违约金，符合法律规定和合同约定。综上所述，路圣公司要求金健和顾军支付工程款551730元和违约金87895元（878950元×10%），依法予以支持。金健、顾军与兴丰公司系挂靠人与被挂靠人的关系，被挂靠人应当承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、金健、顾军于判决生效之日起三十日内支付路圣公司尚欠的工程款551730元和违约金87895元；二、兴丰公司对判决第一项确定的款项承担连带清偿责任。案件受理费10196元，由金健、顾军、兴丰公司负担。本院二审期间，顾军提交了下列证据：1、2015年8月26日长丰县财政局向兴丰公司支付50多万的支付凭证、发票，证明顾军作为陶楼镇人民政府的监督协调人，在发票、合同、委托书等上的签字只是履行职务行为。2、从陶楼镇司法所调取的2015年3月金健与兴丰公司签订的劳务合同书、安全生产管理协议书（复印件上有兴丰公司项目经理杨友胜签字），证明金健是案涉工程的实际施工人。路圣公司质证认为，证据1的三性无异议，但达不到其证明目的，发票只能证明业主单位向兴丰公司支付了部分工程款，且该证据也能证明路圣公司实际施工的工程款大于20万元。证据2的真实性和证据目的有异议，证据不是来源于签订合同的当事人，顾军作为国家机关公务员，并且是该项目建设单位副总指挥，应当知道建设工程不允许挂靠，也不允许个人进行劳务承包。在明知金健个人挂靠的情况下，仍然让金健实际施工，没有起到建设单位应尽的监督职责，并且也在金健与路圣公司的合同上签字，故金健与顾军实际是两人合伙共同挂靠兴丰公司施工，金健明面上作为实际施工人，顾军暗地给予协助。兴丰公司质证认为，证据1的真实性无异议，这笔钱到账后兴丰公司就支付给金健了。证据2的真实性有异议，即使有这份合同，也是兴丰公司与金健之间的关系，与本案无关。兴丰公司提交了下列证据：2015年5月4日的汇款凭证以及金健的领条，证明兴丰公司收到陶楼镇人民政府的50万元，在扣除管理费和税金后支付给金健了。路圣公司质证认为，证据的三性均有异议，只是兴丰公司与金健内部挂靠的支付凭证。顾军质证认为，证据的真实性无异议，能够证明金健与兴丰公司之间存在挂靠关系，与顾军无关。对各方当事人二审争议的事实即顾军是否与兴丰公司存在挂靠关系，本院认定如下：路圣公司与兴丰公司现均主张顾军实际是与金健共同挂靠兴丰公司，但顾军不予认可。通过各方当事人的陈述以及提交的现有证据来看，顾军与兴丰公司之间并没有签订挂靠协议或是与金健共同与兴丰公司签订劳务合同，顾军虽与金健在路圣公司的合同上签字，但不足以推定顾军与兴丰公司之间存在挂靠关系。故本院对一审法院认定的顾军挂靠兴丰公司的事实不予确认。除本院认定的上述事实外，对一审法院查明的其他事实部分予以确认。本院认为，金健作为案涉工程的实际施工人，与路圣公司签订合同，将案涉工程中的沥青路面铺设交由路圣公司施工，顾军虽系案涉工程建设单位的工作人员，但其与金健共同作为合同一方当事人与路圣公司签订了合同，具有合同主体资格。顾军作为完全民事行为能力人，应当知晓其签订合同的法律后果，其对自己是以何身份在合同上签字不能作出合理解释，其上诉称系代表建设单位行使协调、监督权，是职务行为的理由不足以采信，本院不予确认，顾军应当承担合同责任。案涉工程已经施工结束并交付使用，金健向路圣公司出具的欠条能够证明双方已经对工程款进行了结算，且兴丰公司出具的委托书也予以明确。兴丰公司作为案涉工程的中标承建单位，又将案涉工程转包给不具有施工资质的金健，金健实际挂靠在兴丰公司名下进行施工，兴丰公司收取管理费，兴丰公司应当对金健的挂靠行为承担责任。综上，顾军和兴丰公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20392元，由顾军负担10196元，安徽省兴丰建设工程有限公司负担10196元。本判决为终审判决。审判长  张长海审判员  沈 静审判员  董江宁二〇一七年七月二十日书记员  罗 晶附本案适用的相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。