江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏民终683号上诉人（原审被告）：河北好仁食品有限公司，住所地河北省晋州市东里庄镇仁义村。法定代表人：茹世广，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘建超，河北元泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河北养元智汇饮品股份有限公司，住所地河北省衡水经济开发区北区新区六路。法定代表人：姚奎章，该公司董事长。委托诉讼代理人：王佩佩，江苏纵联律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘菁，江苏纵联律师事务所律师。上诉人河北好仁食品有限公司（以下简称好仁公司）因与被上诉人河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2016）苏01民初1030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案后，依法组成合议庭，于同年6月14日组织双方进行了谈话。上诉人好仁公司的委托诉讼代理人刘建超，被上诉人养元公司的委托诉讼代理人王佩佩、刘菁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。好仁公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，并由养元公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1.养元公司提供的《公证书》及参展企业名录照片，不能证明好仁公司参加南京曙光国际大酒店（以下简称曙光国际大酒店）的糖酒展销会。首先，公证时，好仁公司并非“好仁好露”的商标权人，因此公证拍摄照片中的产品上虽印制有“好仁好露”，但不能指向好仁公司；其次，养元公司并未提供好仁公司与曙光国际大酒店签订的《租赁协议》；第三，公证时已拍摄到产品上印制有“六仁核桃”标识，但对该产品的生产厂家、地址等信息并未拍摄。2.好仁公司的注册商标为“好仁好露”外包装上标注“核桃露”三个字，与养元公司的“六个核桃”有明显区别，不构成商标侵权。养元公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。养元公司向一审法院起诉请求：1.认定涉案的“六个核桃”商标为驰名商标，判令好仁公司立即停止一切侵犯养元公司驰名商标专用权的行为及擅自使用与养元公司知名商品近似的包装装潢的不正当竞争行为；2.判令好仁公司在全国性媒体上刊登申明消除影响，赔礼道歉；3.判令好仁公司赔偿养元公司经济损失20万元及因维权产生的费用；4.判令养元公司承担本案诉讼费。事实和理由：养元公司是“六个核桃”的商标权人，“六个核桃”作为其代表性产品，全国植物蛋白饮料的领军者，具有极高的知名度和市场认可度。养元公司多年来投入巨额财力、物力、人力在国内外对“六个核桃”商标进行各种商业推广、商业宣传，并获得了各种荣誉，在全国范围内享有极高的知名度和美誉度。好仁公司未经许可，擅自在其生产销售的核桃乳产品上最显著的位置标注“六仁核桃”字样，作为与养元公司生产销售同类产品的同业竞争者，其突出使用与养元公司商标极其近似的文字的行为极易造成消费者的混淆，误导消费者，侵害了养元公司注册商标专用权。同时，好仁公司产品的外包装和养元公司知名商品的包装装潢近似，构成不正当竞争。好仁公司恶意攀附的行为给养元公司造成了巨大的经济损失和商誉损失，同时也严重扰乱了正常的市场经济秩序，侵犯了社会公共利益。一审法院认定事实：一、养元公司的权利养元公司系第5127315号“六个核桃”注册商标的权利人，该商标核定使用商品为第32类：无酒精果汁、无酒精饮料、杏仁乳（饮料）、植物饮料、豆类饮料、水果饮料（不含酒精）、豆奶。有效期自2009年6月28日至2019年6月27日。2007年9月和2012年11月，河北省工商行政管理局发布公告，均认定养元公司生产的“六个核桃”核桃乳为知名商品，其特有的名称、包装、装潢受法律保护，任何企业和个人不得擅自生产销售与其特有的名称、包装、装潢相同或者近似的商品。公告上附有养元公司单个产品（易拉罐）和包装箱的图片。2012年12月，河北省工商行政管理总局认定养元公司使用在无酒精饮料、植物饮料商品上的“六个核桃”商标为河北省著名商标。2012年10月，养元公司的“养元六个核桃”品牌获中国广告协会、中国广告长城奖广告主奖组委会授予的“消费者信赖的知名品牌”称号。2012年11月30日，河北省工商行政管理局认定养元公司生产的“六个核桃”核桃乳饮品是河北省知名商品。2013年4月，河北省质量奖评审委员会、河北省质量技术监督局认定养元公司生产的“养元”“六个核桃”植物蛋白饮料为2012年河北省名牌产品，有效期至2016年4月。中国饮料工业协会于2014年12月出具证明，证明养元公司是《植物蛋白饮料核桃露（乳）》国家标准的主要起草单位之一，2013年其“六个核桃”品牌系列核桃乳产品在植物蛋白饮料行业中产销量排名前三位；该协会于2015年7月出具证明，证明养元公司的“六个核桃”植物蛋白饮料产品2014年产销量在全国同行业中排名居第一位。2015年6月，国家工商总局商标局认定养元公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第32类无酒精饮料、植物饮料商品上的“六个核桃”注册商标为驰名商标。二、养元公司指控的侵权行为2015年10月27日，养元公司的委托代理人在公证人员的陪同下，来到位于江苏省南京市龙蟠路107号的曙光国际大酒店，在该酒店2505号房间以普通消费者的身份拍摄了三张照片。南京市石城公证处的公证人员现场监督了上述拍照的全过程，并于2016年3月31日出具了（2016）宁石证经内字第2550号公证书。该公证书后所附照片显示：曙光国际大酒店2505号房间门口悬挂有“河北好仁食品”字样的标牌，并展示有核桃露、核桃花生露、杏仁露等产品的包装袋，该房间货架上展示有核桃露、杏仁露、猴菇等产品的包装袋、包装盒及产品，上述产品外包装上均有“好仁好露”商标。养元公司称，上述公证书保全了好仁公司在曙光国际大酒店参加糖酒展销会的相关情况，“好仁好露”系好仁公司享有的注册商标。养元公司指控好仁公司展销的“六仁核桃”产品侵害了其享有的“六个核桃”商标专用权，“六仁核桃”及“核桃露”两款产品的罐体包装与养元公司知名商品特有的名称、包装、装潢高度近似，构成不正当竞争。养元公司未提供为制止侵权支付合理费用的证据。将被控侵权商品与养元公司的涉案权利进行比对。养元公司认为：1.关于商标，养元公司的涉案商标由“六个核桃”四个字构成，被控侵权商品的罐体标识由“六仁核桃”四个字构成，“六”字相同，“仁”字和“个”字读音不同，但从外观看有相近之处，“核桃”二字读音完全相同，结合被控侵权商品使用情况，“六仁核桃”与“六个核桃”构成近似，容易使消费者构成混淆。2.关于知名商品特有的包装、装潢，将公证书中“六仁核桃”罐体照片与养元公司生产的“六个核桃”罐体进行比对，两者使用的罐体均以蓝白两色组成，罐体的顶部和底部均有蓝色飘带，罐体中间均有蓝色波浪形方框，方框内均标示有白色醒目文字并纵向排列，养元公司产品的文字为“六个核桃”，被控侵权商品的为“六仁核桃”，在波浪形方框下面均有核桃和白色乳液图案；将公证书中“核桃露”罐体照片与养元公司生产的“六个核桃”罐体进行比对，两者使用的罐体均以蓝白两色为主色调，罐体的顶部和底部均有蓝色飘带，罐体中间位置均有蓝色波浪形方框，方框内均标示有白色醒目文字并纵向排列，养元公司产品的文字为“六个核桃”，被控侵权商品的为“核桃露”，在波浪形方框下面均有核桃和白色乳液图案，两者罐体正面均有代言人图像，且代言人的皮肤、衣服以及头发均高度相似，养元公司总体比对意见认为，上述两款被控侵权商品与养元公司知名商品特有的包装、装潢高度近似。好仁公司认为：1.关于商标，涉案商标为“六个核桃”，而被控侵权商品的标识为“六仁核桃”，两者不相同也不近似。2.关于知名商品特有的包装、装潢，罐体包装系国家对该类产品规定的统一规格，从包装图案设计来看，被控侵权“六仁核桃”罐体外包装与养元公司产品不一致，其下部有黄色图案而养元公司产品没有；被控侵权“核桃露”罐体图案的主色调与养元公司产品不一致，两者罐体正中的标识完全不同，一个为“核桃露”，另一个为“六个核桃”，所以不会引起消费者的混淆和误认。三、好仁公司的抗辩意见及养元公司的回应好仁公司成立于2015年5月29日，注册资本300万元，法定代表人茹世广，经营范围为罐头、饮料加工销售。2016年12月6日，好仁公司受让了石家庄市阳阳食品有限公司（以下简称为阳阳公司）的第12621635号“好仁好露”注册商标，该商标核定使用商品为第32类，包括：杏仁露、花生乳、豆类饮料、植物饮料等。对于养元公司指控的侵权行为，好仁公司抗辩称：1.其并没有参加2015年在曙光国际大酒店举办的糖酒会，没有实施侵害养元公司涉案商标专用权及不正当竞争的行为；2.好仁公司当庭提供了其生产的杏仁露、核桃露纸盒外包装以及核桃露的手提袋，与公证书所拍摄的被控侵权商品外包装设计不同，所以公证书无法证明其实施了侵权行为；3.对于公证书照片拍摄到的“好仁好露”商标，系他人未经授权冒用其享有的注册商标，从事了展销行为，与好仁公司无关。养元公司不认可好仁公司上述抗辩意见，其认为好仁公司当庭提供的包装盒及手提袋上均标注有“新品上市”字样，应系公证保全后好仁公司重新设计的产品包装，所以和被控侵权商品不相同。此外，为证明好仁公司为2015年曙光国际大酒店糖酒会2505号房间的参展企业，养元公司提交了以下证据：1.由石城公证处出具的本案公证保全过程中拍摄的曙光国际大酒店参展企业名录照片，照片显示2505房间参展的企业名称为河北好仁食品有限公司；2.好仁公司产品网页宣传打印件，庭审中，养元公司通过笔记本电脑当庭演示了该网页的打开过程：在百度搜索输入“河北好仁”，点击弹出的第三个搜索结果，打开“食品饮料招商网”（www.5888.TV），该网页显示有养元公司核桃露产品图片，其外包装与公证书拍摄的被控侵权商品相同，网页下方有养元公司名称和联系电话；3.养元公司在市场上拍摄的好仁公司照片打印件一组，产品外包装与公证书拍摄的被控侵权商品相同，并记载有好仁公司的厂名、厂址、电话等信息。四、其他案件事实养元公司曾因阳阳公司侵犯其知名商品特有包装装潢的不正当竞争行为向江苏省徐州市中级人民法院（以下简称徐州中院）起诉。经审理，徐州中院认为阳阳公司构成擅自使用养元公司知名商品特有的包装装潢的不正当竞争行为，一审判决阳阳公司停止侵权，并赔偿养元公司经济损失10万元。后，阳阳公司不服一审判决，上诉至江苏省高级人民法院，二审审理认为一审认定事实清楚，适用法律正确，于2016年6月6日作出了（2016）苏民终641号民事判决书，维持了一审判决。一审庭审中，好仁公司陈述其以抵账的方式折价2万元受让了阳阳公司的“好仁好露”注册商标，但并未提供支付对价的凭证和转让合同证明。阳阳公司的股东为庞凡格、王亚龙、李树桥、茹世广、刘志忠，其中庞凡格、李树桥、茹世广、刘志忠亦是好仁公司的股东，合计持股比例超过70%，且茹世广系好仁公司的法定代表人。上述养元公司与阳阳公司在徐州中院的诉讼中，茹世广作为阳阳公司的委托诉讼代理人出庭参加诉讼。据此，养元公司认为阳阳公司与好仁公司之间存在混同经营的情况，因徐州中院的上述判决已经生效，阳阳公司股东为转移资产、躲避执行成立了好仁公司。养元公司庭审陈述其“六个核桃”植物蛋白饮料市场上销售价格为每罐3-4元，整箱包装分为16罐装和24罐装两种，价格分别为50元和70元左右。好仁公司陈述其生产的产品每罐销售价格为1元多。一审法院认为：一、本案没有必要对养元公司涉案商标是否驰名作出认定养元公司系“六个核桃”注册商标注册人，该注册商标专用权处在保护期限内，应当受到法律保护。“六个核桃”注册商标具有较高的知名度和市场影响力。被控侵权商品为六仁核桃及核桃露，与养元公司涉案商标的核定使用商品类别相同，可在对比是否使用了相同或者相近似商标的基础上直接作出是否侵犯商标权的判断，无需进行跨类别保护，也就无需对养元公司的涉案商标是否驰名作出认定。二、好仁公司的行为构成商标侵权但不构成不正当竞争（一）好仁公司展销了被控侵权商品。首先，养元公司提供的公证书所附照片，显示曙光国际大酒店2505房间门口悬挂有“河北好仁食品”字样的标牌，该酒店的参展企业名录上亦载明2505房间为“河北好仁食品有限公司”，公证处所出具的两组证据相互印证，可以确认好仁公司参加了曙光国际大酒店的糖酒会并展销了被控侵权产品的事实；其次，2505房间内展销的产品上均标识有“好仁好露”注册商标，该商标权利人为好仁公司，好仁公司虽抗辩称他人冒用了其享有的注册商标，但并未提供证据证明，亦没有开展任何维权行动；最后，好仁公司在食品饮料招商网上宣传的核桃露产品图片，易拉罐、包装盒以及手提袋的外包装均与公证拍摄的侵权产品外包装一致，进一步证实了2505室展销的产品系好仁公司生产、销售。（二）好仁公司侵害了涉案注册商标专用权。好仁公司生产、销售的“六仁核桃”系植物蛋白饮料，与养元公司涉案商标的核定使用商品类别相同。被控侵权商品的易拉罐上“六仁核桃”文字系纵向排列，排列方式与养元公司的涉案商标相同；蓝底白字的“六仁核桃”位于易拉罐的正中，醒目、突出，具有区别商品来源的作用，系商标法意义上的使用；将“六仁核桃”与养元公司的“六个核桃”商标相比，核桃表明了商品的主要成份，核桃中能够直接食用或用于食品加工的只有核桃仁，该差异不能与养元公司的涉案商标产生明显区别，故好仁公司使用的“六仁核桃”与养元公司的“六个核桃”商标在视觉效果上构成近似，两者的差异并不足以使相关公众施以普通的注意力即可对之进行区分，且容易使消费者产生混淆或者误认。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定，好仁公司未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆，构成商标侵权。（三）养元公司关于不正当竞争的指控不能成立。《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，构成不正当竞争。本案中，养元公司生产、销售的“六个核桃”植物蛋白饮料自2007年起即被河北省工商行政管理局认定为知名商品，具有其特有的包装、装潢。养元公司生产销售的“六个核桃”植物蛋白饮料易拉罐产品包装、装潢的特征为：以蓝、白两色为主色调，罐体上下两端以蓝色条纹环绕，左上角印有“养元”商标，正中纵向排列蓝底白字的“六个核桃”商标文字，右下方印有女性的形象代言人，“六个核桃”字样突出、醒目，文字下方有核桃仁图案，文字侧面印有较小的“植物蛋白饮料精品型核桃乳”、“经常用脑多喝六个核桃”等字样。由于养元公司取证过程未购买被控侵权商品，亦未能向法庭提供被控侵权实物，判断被控侵权商品是否与养元公司知名商品特有的包装、装潢相同或近似，仅能以公证书所附照片与养元公司产品进行比对。经庭审比对，可以确认的相同点为：被控侵权商品与养元公司产品均蓝白两色为主色调，罐体中间位置均有蓝色波浪形方框，方框内均有白色文字纵向排列。但照片只能显示被控侵权商品罐体某一角度的包装设计情况，无法反映其易拉罐的图案整体布局、颜色、造型、位置关系等诸要素情况，且照片拍摄距离较远，养元公司产品包装上核桃仁图案、女性代言人以及相关宣传文字等设计要素也无法清楚地在被控侵权商品上确认。现有证据无法得出被控侵权商品与养元公司知名商品特有的包装、装潢相同或近似的结论，故关于好仁公司的行为构成不正当竞争的主张不能成立。三、好仁公司应当承担的责任好仁公司未经养元公司许可，生产、销售被控侵权商品，侵犯了养元公司的涉案注册商标专用权，应承担停止侵权和赔偿损失的责任。关于赔偿数额，养元公司未提供有效证据证明其因好仁公司侵权行为所受到的具体损失，亦未提供好仁公司因侵权获利的相关证据，请求法院酌定。本案中，好仁公司的多名股东系案外人阳阳公司的股东，而阳阳公司曾因侵犯养元公司同款产品的包装装潢构成不正当竞争，被法院判决停止侵权并赔偿经济损失，好仁公司的法定代表人茹世广作为阳阳公司的委托诉讼代理人出庭参加了诉讼。虽然好仁公司与阳阳公司系两个不同的法律主体，但综合上述相关情况，可以认定好仁公司对于养元公司的权利非常清楚，其攀附故意明显，主观恶性较大，其主观态度应当作为侵权赔偿的重要因素予以考虑。此外，综合养元公司涉案注册商标的知名度和市场影响力，涉案侵权产品的销售价格及其对养元公司相关产品市场价格、销量可能造成的影响，好仁公司生产、销售涉案侵权产品可能获得的利润以及养元公司生产、销售“六个核桃”产品可能获得的利润，养元公司为本案诉讼所花费的合理费用，确定赔偿数额。关于合理费用，养元公司没有提供相关的票据予以证明，但是有公证和委托律师参加诉讼等行为，应有相关的费用支出，对此酌情予以考虑。关于养元公司要求好仁公司在全国性媒体上刊登声明消除影响，赔礼道歉的诉讼请求，因注册商标专用权是一种财产性质的权利，且养元公司未能提供其商誉因好仁公司的侵权行为而受到损害的证据，故对此项诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国商标法》第十三条第三款、第五十七条第（二）项、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、河北好仁食品有限公司自本判决生效之日起立即停止生产、销售侵害河北养元智汇饮品股份有限公司第5127315号“六个核桃”注册商标专用权商品的行为；二、河北好仁食品有限公司自本判决生效之日起十五日内赔偿河北养元智汇饮品股份有限公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理开支共16万元；三、驳回河北养元智汇饮品股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审期间，养元公司未提交新证据。好仁公司提交如下新证据：《食品生产许可证副页》一份，用于证明好仁公司取得食品生产许可证的时间在涉案公证保全之后，故公证保全拍摄的被控侵权产品不可能是好仁公司生产的。养元公司对上述证据的质证意见为：认可其真实性，但不能达到其证明目的。本院认证意见：确认其真实性，该证据是否能够达到其证明目的，将在本院裁判理由中予以评述。一审法院认定的事实均有相关证据证明，本院予以确认。本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为：好仁公司是否具有侵犯养元公司涉案商标权的行为。一、好仁公司参加了曙光国际大酒店的展销会首先，根据（2016）宁石证经内字第2550号公证书记载内容及所附公证取证照片显示，2015年10月27日下午在曙光国际大酒店2505号房间门口悬挂有“河北好仁食品”字样的标牌，与好仁公司的完整企业名称相比仅差“有限公司”这四个字，按照常识判断，上述“河北好仁食品”即为本案好仁公司的可能性非常大。其次，养元公司为补强证明上述公证书中“河北好仁食品”即为本案好仁公司，一审中补充提交了曙光国际大酒店参展企业名录照片，该照片来源于出具上述公证书的江苏省南京市石城公证处，系该公证处在上述公证书所记载的公证保全过程中所拍摄。根据该照片显示，曙光国际大酒店2505号房间参展单位为“河北好仁食品有限公司”，与本案好仁公司的名称完全一致。而且，根据养元公司一审当庭演示内容，“食品饮料招商网”（www.5888.TV）网页上展示有与上述公证拍摄的2505号房间中所展示产品外包装相同的产品，网页照片下方显示的招商厂家为“河北好仁食品有限公司”。第三，从曙光国际大酒店2505号房间内参展产品来看，其外包装上印制有“好仁好露”的商标。好仁公司辩称其在公证保全当时还未成为该商标的商标权人，其是在之后以抵账折价方式从阳阳公司处受让了“好仁好露”的注册商标，因此，公证保全拍摄到被控侵权产品上印有“好仁好露”商标无法证明被控侵权产品就是来源于好仁公司，进而证明好仁公司未参加曙光国际大酒店的展销活动。对此本院认为，考虑到阳阳公司与好仁公司的股东高度重合，好仁公司的法定代表人茹世广亦曾作为阳阳公司的委托诉讼代理人参加过养元公司与阳阳公司之间的侵权纠纷案件的审理活动，仅凭好仁公司所述的抵债折价关系两公司即发生“好仁好露”商标的转让关系，故可以认定阳阳公司与好仁公司间具有较为密切的关联关系，不排除好仁公司在取得“好仁好露”商标之前即已实际使用该商标的可能性。因此，好仁公司以“好仁好露”商标受让时间在涉案展销会之后为由，主张其并未参加涉案展销会，理由并不充分，本院不予采信。最后，根据以上分析，曙光国际大酒店2505号房间门口悬挂的标牌、曙光国际大酒店参展企业名录照片、养元公司当庭演示的网页内容以及被控侵权产品上印制的“好仁好露”商标等证据已经足以证明好仁公司在2015年10月27日参加了曙光国际大酒店的展销活动，故好仁公司关于养元公司还需提交好仁公司与曙光国际大酒店的相关《租赁协议》才能证明其参加了这次展销会的主张，本院不予支持。二、好仁公司在其生产的核桃露产品上使用“六仁核桃”的标识，侵害了养元公司享有的“六个核桃”注册商标专用权首先，被诉侵权的“六仁核桃”标识所使用的核桃露产品在养元公司的“六个核桃”注册商标核定使用范围之内，属于商标侵权构成要件中的“同一种商品”。其次，被诉侵权产品在其罐体的醒目位置上印制有“六仁核桃”标识，除此之外并无其他能够起到识别商品来源作用的显著性标识，因此被诉侵权产品上所印制的“六仁核桃”属于商标性使用。好仁公司在上诉中所称的其使用“好仁好露”商标的产品上，并未印制有“六仁核桃”标识，系该公司的另一核桃露产品，与养元公司所主张构成商标侵权的产品无关。第三，“六仁核桃”与“六个核桃”在文字上仅有一字之差，该差异对整体文义影响较小，两者之间无明显区别，仍构成近似，普通消费者容易把“六仁核桃”误认为“六个核桃”。且基于“六个核桃”注册商标已取得的市场知名度，不排除好仁公司在相同商品上使用“六仁核桃”具有攀附的主观故意。因此，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定，好仁公司未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆，构成商标侵权。综上所述，好仁公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币3500元，由好仁公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  施国伟代理审判员  张晓阳代理审判员  顾正义二〇一七年七月二十八日书 记 员  袁雨田