江西省南昌市西湖区人民法院民 事 判 决 书(2016)赣0103民初2668号原告（反诉被告）：龚德祥，男，1958年7月2日出生，汉族，住南昌市西湖区，委托代理人：李昭辉，江西众山律师事务所律师，执业证号：13601200910524731。委托代理人：徐超，江西众山律师事务所律师，执业证号：13601201710377189。被告（反诉原告）：张千辉，男，1990年5月22日出生，汉族，住南昌市东湖区，委托代理人：刘国强，江西联创律师事务所律师，执业证号：13601201510762935。委托代理人：万小明，江西联创律师事务所律师，执业证号：13601199510859877。第三人：王云慧，男，1956年6月28日出生，汉族，住南昌市西湖区，原告龚德祥诉被告张千辉合同纠纷一案，本院受理后，被告张千辉向本院提出反诉，本院依法追加王云慧作为第三人参加诉讼，并组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。原告龚德祥及其委托代理人李昭辉、徐超，被告张千辉委托代理人刘国强，第三人王云慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告龚德祥诉称，2014年10月8日，原告与被告签订了网吧承包合同。2015年8月20日前，被告女友熊樱向原告透露被告一直在网吧截取营业款的行为，并提供了被告是如何购买收银软件，如何做营业收入假账的情况。2015年8月20日早9时被告在其家中主动交出了用做修改营业款的收银软件，并交代了其是如何具体截取营业款的事实。为获取证据，原告在当时的谈话中做了全程录音。为此，原告特依法提起诉讼，请求判决：1、解除原告和被告承包经营合同，由原告收回奥特曼网吧；2、由于被告截款严重违约的行为，保证金20万不予退还；3、被告返还被截取的营业款15万元；4、被告支付合同违约赔偿金20000元；5、被告返还网吧2015年8月10日至8月19日营业款29173.5元；6、被告偿还锦昌大酒店租金54000元；7、本案的诉讼费和保全费由被告承担。原告提交了如下证据：证据一：2014年被告张千辉与锦昌酒店所有的奥特曼网吧签订的承包合同复印件一份，证明：1、被告承包奥特曼网吧，承包期暂定3年，自2014年7月10日至2017年7月9日；2、承包保证金20万元；3、每月向锦昌酒店交纳4万元，各项开支由被告承担，净利润由被告与锦昌酒店按3∶7分配；4、如被告违约保证金没收；5、王云慧代表锦昌酒店与被告签约；证据二：2014年10月8日原告与被告签订的网吧承包合同一份，证明：1、原告买下奥特曼网吧并交被告承包，承包期自2014年10月10日至2022年1月1日；2、根据被告的要求，为便于经营，同意被告为奥特曼网吧法人；3、被告需向原告交纳20万元履约保证金；4、被告每月向原告交纳4万元，各项开支由被告承担，净利润由被告与原告按3∶7分配；5、如被告违约则保证金没收；6、履约保证金20万元由锦昌酒店转为原告所有；证据三：2014年10月8日王云慧与被告张千辉签订的网吧转让协议一份，证明为履行第二份证据中的承包合同，因原告同意被告为网吧法人而签订本协议；证据四：锦昌酒店信息及证明、收据各一份，证明：1、王云慧、龚德祥为酒店股东；2、2014年10月8日前奥特曼网吧归酒店所有；3、奥特曼网吧由股东王云慧代为持有，登记在其名下；4、股东龚德祥以35万元购买了奥特曼网吧后，于2014年10月8日与张千辉签订网吧承包合同，王云慧与张千辉同日签订的转让合同仅为履行承包合同所用；5、张千辉之前交纳的履约保证金20万元已归龚德祥所有，龚德祥用于支付网吧转让款，张千辉2014年10月14日交纳的15万元实际为龚德祥出钱支付；证据五：龚德祥与胡有花结婚证、农业银行个人结算业务申请书、建设银行客户交易查询详单、锦昌酒店收据各一份，证明：1、龚德祥2014年10月8日通过胡有花支付11万元到张千辉建设银行账户（62×××41）；2、龚德祥2014年10月10日通过胡有花支付4万元到张千辉账户（62×××41）；3、张千辉2014年10月14日向锦昌酒店交纳的15万元实际为龚德祥支付；4、龚德祥出资35万元购买了奥特曼网吧，张千辉为奥特曼网吧的承包人；证据六：王云慧出具的证明一份，证明：1、2014年10月8日前奥特曼网吧归锦昌酒店所有，登记在王云慧本人名下；2、龚德祥出资35万元购买奥特曼网吧后，王云慧代龚德祥持有奥特曼网吧；3、2014年10月8日王云慧与张千辉签订的转让协议仅为履行承包合同所用；4、2015年4月2日王云慧将奥特曼网吧工商登记变更为张千辉的原因，对张千辉的人品持强烈怀疑态度，为防止承担责任，在龚德祥多次要求下，办理的工商变更；证据七：原告与被告女友熊樱于2015年8月17日的谈话录音、熊樱当日提供的被告和熊樱的信用卡统计各一份，证明：1、被告自承包网吧起采用修改软件修改账目，侵占网吧营业收入；2、被告购买修改软件半年费用1750元；3、被告网吧每月均报亏损，除网吧外无其他收入，仅还信用卡合计187488.6元；4、被告承包保证金20万有14万为熊樱所借，已还熊樱8万元，均为从网吧侵占所得；5、被告为网吧承包人，且严重违约并涉嫌违法犯罪；证据八：原告与被告于2015年8月20日上午在奥特曼网吧谈话录音、被告手书的保证、被告购买的修改软件U盘（实物）与U盘照片各一份，证明：1、被告以1750元购买修改网吧经营账目的软件并长期进行侵占的事实；2、被告保证归还其侵占原告的15万元款项及熊樱的借款；3、U盘内免刷文件夹下为被告购买的修改网吧账目软件；4、被告为网吧承包人，且严重违约并涉嫌违法犯罪；证据九：锦昌酒店收据、张千辉欠条各一份，证明：1、被告作为网吧承包人欠锦昌酒店2014年12月、2015年1月、2月共三月房租5.4万元整；2、原告作为网吧所有人，在被告未支付房租的情况下，于2015年4月10日向锦昌酒店垫付了被告欠付的房租；3、原告为网吧所有人，被告为网吧承包人；证据十：2015年8月10日至19日收入报表一份（十张），证明：1、2015年8月10日至19日加上现金结余为29863.9元；2、事情败露后，被告擅自盗走2015年8月10日至19日网吧营业款29173.5元；证据十一：原告垫交的网费等收费单据一份（两张），证明被告未交网费等费用，造成原告损失约2万元；证据十二：原告就被告在奥特曼网吧截取营业款事实陈述材料一份，证明陈述被告利用修改软件侵占营业款的事实及过程；证据十三：被告2014年12月26日至2015年8月23日发送给原告的短信记录，证明：1、被告一直在履行2014年10月8日与原告签订的网吧承包合同；2、原告为网吧所有人，被告为网吧承包人；3、被告每天都在向原告汇报网吧收益情况，且就网吧重大事项其均向原告请示，经批准后再予以实施。被告（反诉原告）张千辉答辩及反诉称：原告没有买下奥特曼网吧，双方签订的网吧承包协议没有生效，该协议没有履行。网吧是反诉人购买的，反诉人是奥特曼网吧的合法所有者，请求驳回原告的诉讼请求。同时被反诉人于2015年8月20日以莫须有的借口侵占反诉人的网吧，反诉人立即向公安、工商等国家机关反映被反诉人的侵权犯罪事实，但未得到处理。现请求判令被反诉人赔偿反诉人2015年8月20日至10月13日网吧被侵占的经济损失160435元。诉讼费用由被反诉人承担。被告提交了如下证据：证据一、网吧转让协议一份，证明在2014年10月8日王云慧向张千辉转让了奥特曼网吧产权；证据二、银行卡客户交易查询一份，证明张千辉按转让协议向王云慧支付了转让款项；证据三、企业变更信息一份，证明在2015年4月3日后张千辉持有奥特曼网吧100%股权；证据四、网络文化经营许可证，证明张千辉为奥特曼网吧的法定代表人；证据五、企业信息，证明南昌市西湖区奥特曼网吧的独资股东是张千辉。针对被告（反诉原告）张千辉的反诉，原告（反诉被告）龚德祥辩称：原、被告是合同承包关系，承包合同在签订后的10个月内一直在履行；履行行为在本案提供的证据中可体现；如网吧为被告所有，被告为何要截取营业款；被告的反诉请求没有事实和法律依据。第三人王云慧陈述，1、本案奥特曼网吧虽然是以我的名义申请设立的，但是出资方和实际控制人是江西锦昌大酒店，本人只是代持；2、张千辉原本是江西锦昌大酒店网络部的员工，张千辉明知江西锦昌大酒店是奥特曼网吧的所有权人；3、其本人名下的账号为62×××35的银行卡，实际为江西锦昌大酒店财务部门日常使用，本人不持有和使用该卡；4、本人从未与张千辉就网吧承包经营和买卖事宜进行任何协商，因为网吧并非本人所有，本人只是代持，本人无权对网吧进行处置；5、张千辉声称胡有花转账的15万元是其向龚德祥的借款不是事实，龚德祥本人有强烈购买网吧的意愿，不可能让别人购买，更不可能借款给别人来买；6、2014年10月8日张千辉承包网吧后，向龚德祥表示缓交承包费，经龚德祥同意后直接向江西锦昌大酒店交纳租金，因网吧为龚德祥所有，故张千辉欠江西锦昌大酒店的3个月房租，由龚德祥以现金方式向江西锦昌大酒店交纳；7、事实证明本人对张千辉人品的怀疑是对的，张千辉果然在承包网吧期间截取网吧营业款，这也证明网吧的所有权是龚德祥的，不是张千辉的，如果是张千辉的，怎么会特意买修改软件截取网吧营业款呢。经审理查明，南昌市西湖区奥特曼网城原属江西锦昌大酒店有限公司所有，该网城登记在股东王云慧名下。2014年7月9日，被告张千辉（乙方）与王云慧（甲方）签订了《网吧承包合同》一份，约定：甲方将奥特曼网吧承包给乙方经营管理。承包期三年（自2014年7月10日起至2017年7月9日止）。乙方向甲方支付承包费用20万元，用于承包管理的保证金。本合同签订当日，乙方应支付20万元保证金，逾期未付视为违约，合同到期，甲方在本合同期满当天内应无息退还乙方交纳的履约保证金，如乙方续订承包合同，该保证金可作为续订合同的履约保证金。承包义务：每月向甲方交纳4万元成本费（包括3万元店面租金、百兆光纤上网费用9600元、税金）；负责人员各项开支、控制及支付水、电费，每月向甲方提供网吧营业收支明细账目，否则视为违约。承包权利：享受除去成本所得收入的30%，其中成本包括店面租金，人员开支，百兆光纤上网费用，水、电开支。本合同生效后，任何一方不得违约，若乙方违约，甲方没收乙方交纳的保证金，若甲方违约，应双倍赔偿乙方保证金。同日，张千辉通过其建设银行账户转账20万元至王云慧账户，并由江西锦昌大酒店向张千辉出具收据。2014年10月8日，原告龚德祥（甲方）与被告张千辉（乙方）签订《网吧承包合同》一份，合同约定：甲方在2014年10月8日将奥特曼网吧以35万元买下交给张千辉承包经营，并为该网吧法人。承包期限自2014年10月10日起至2022年1月1日止。乙方向甲方支付承包押金20万元。本合同签订当日，乙方应支付20万元保证金，逾期未付视为违约，合同到期，甲方在本合同期满当天内应无息退还乙方交纳的履约保证金，如乙方续订承包合同，该保证金可作为续订合同的履约保证金。乙方每月向甲方交纳共计4万元成本费（包括3万元店面租金、百兆光纤上网费9600元、税金）；负责人员各项开支、控制及支付水、电费，每月向甲方提供网吧营业收支明细账目。享受网吧除去成本所得收入的30%。其他合同内容与2014年7月9日承包合同相同。同日，王云慧代表江西锦昌大酒店有限公司（甲方）又与张千辉（乙方）签订《网吧转让协议》一份，协议主要条款是：甲方以35万元的价格转让给乙方奥特曼网吧，自2014年10月10日起每月向甲方交租金1.8万元及租金押金1.8万元,合同期限至2022年1月1日止。甲方转让的网吧包括所有执照、96台机器、桌椅、空调、风扇、收费机、监控器7个及其他所有网吧内部物件。乙方于2014年7月10日交纳承包协议的押金20万元转为2014年10月10日转让协议的定金为20万元，甲方收下定金后对转让协议及其金额不得更改；乙方于签订合同之日向甲方再付款15万元，甲方有义务协助乙方对网吧工商执照及网络文化许可证进行变更过户。网吧交收以前，所欠一切税款及水费、电费、房屋租赁费、信息费用等概由甲方负担，乙方一次性付清全款后合同生效。乙方应对2014年7月10日承包协议至10月9日的账目及资金和小商品清理结算。2014年10月8日，原告龚德祥通过其妻子胡有花中国农业银行账户转款11万元至被告张千辉账户。同年10月10日，龚德祥又通过胡有花建设银行账户转账4万元至张千辉上述账户。2014年10月8日，张千辉通过其建设银行账户转账15万元至王云慧账户，同年10月14日，锦昌大酒店出具收据，收到张千辉的转让费15万元。2014年10月1日，南昌市西湖区奥特曼网城网络文化经营许可证中法定代表人变更为张千辉；2015年4月3日，经工商部门核准，南昌市西湖区奥特曼网城的投资人及法定代表人由王云慧变更为张千辉。此后该网城由张千辉负责经营。2015年3月16日，张千辉因欠锦昌大酒店2014年12月、2015年1月、2月租金5.4万元出具欠条一份，2015年4月10日，龚德祥代张千辉交纳所欠租金5.4万元。2015年8月17日，龚德祥经张千辉前女友得知张千辉通过其所购买的修改软件系统修改网吧的营业额，私自截取了15万元。龚德祥便找到张千辉交涉，张千辉对此予以承认，并写下保证：“保证网吧在经营过程中我张千辉拿走的拾伍万，另熊樱陆万元欠款如果属实，我一分不少归还她，欠款从押金里扣除。”同年8月20日，龚德祥接管网吧自行经营至今。2015年8月26日、9月28日，龚德祥先后交纳网费9600元、17175元。上述事实，有原、被告的陈述及其当庭提交的相关证据所证实。本院认为，本案争议焦点为奥特曼网吧转让款由谁支付及网吧归属于谁。关于转让款由谁支付问题，本院认为，虽然网吧转让款15万元系从张千辉银行账户转至王云慧账户，但原告龚德祥所提交的证据表明，2014年10月8日、10月10日，原告龚德祥先后两次通过其妻子胡有花银行账户向张千辉银行账户共转款15万元，而张千辉庭审中辩称胡有花的转款是因其他的经济往来，无法提交相关证据加以证明，故可以认定龚德祥支付了网吧转让款15万元，加上网城原所有人江西锦昌大酒店有限公司退回张千辉20万元承包保证金，该保证金款由于张千辉继续承包而转至龚德祥名下。据此，本院确认网城转让款系由龚德祥出资购买。结合原、被告双方签订的《网吧承包合同》；自2014年12月开始，被告张千辉定期向原告报告网吧经营情况及营业收入；第三人王云慧陈述网吧由龚德祥出资购买；被告张千辉承认截取营业款，并写下保证书；龚德祥代为缴纳张千辉拖欠房租及网费等事实，可以确认案涉网城属于龚德祥所有，虽该网城所有人变更登记在张千辉名下，但其不是网城的实际所有权人。反诉原告张千辉称其为奥特曼网城合法所有人的意见，不予采纳，据此其反诉请求不予支持。原告龚德祥与被告张千辉2014年10月8日签订的承包合同，系双方真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，该合同合法有效。合同双方均应当按照合同全面履行自己的义务。承包期间，被告私自截取营业款，构成违约，应承担相应的违约责任。对于原告的诉请，本院评判如下：1、原告龚德祥提出解除承包合同，予以支持。被告张千辉在承包经营龚德祥买下的奥特曼网城期间，私自购买修改软件系统，以改变网城营业额而获取营业款，这种不诚信违约行为，严重损害合同相对人的利益，且致使合同相对人不能实现合同目的，原告龚德祥提出解除承包合同，理由充分。2、原告龚德祥诉请20万元保证金不予退还，应酌情退还10万元为宜。根据双方承包合同约定，若承包人张千辉违约，其交纳的20万元履约保证金对方予以没收。该约定应作为合同双方为保证合同的履行而设定的违约金，但该违约金约定过高，应酌情退还。3、原告龚德祥诉请被告返还私自提取的15万元营业款，酌定由被告张千辉返还10万元。被告张千辉私自提取的15万元营业款，该款中包含其自身应分得利润30%及部分成本费用，故无需全额退还。4、原告龚德祥诉请被告张千辉支付合同违约金2万元，无相关证据证实，且原告龚德祥代为缴纳的网费系其接管网吧后缴纳，该款由张千辉承担理由不充分，不予支持。5、原告诉请追讨网吧营业款29173.5元，因双方未办理交接手续，对于该营业款金额、是否支付等，无相关证据证实，不予支持。6、原告诉请追讨被告拖欠锦昌酒店租金5.4万元，该款确由原告垫付，根据承包合同，应由被告张千辉承担，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、原告龚德祥与被告张千辉2014年10月8日签订的《网吧承包合同》予以解除；二、被告张千辉支付原告龚德祥违约金10万元（该款从20万元保证金中扣除），原告龚德祥于本判决生效之日起十日内退还被告张千辉保证金10万元；三、被告张千辉于本判决生效之日起十日内返还原告龚德祥营业款10万元、租金5.4万元；四、驳回原告龚德祥其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）张千辉的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案由原告预交的案件受理费9670元、保全费1520元，共计11190元，由原告龚德祥承担5490元，被告张千辉承担5700元；被告（反诉原告）预交的反诉费3508元，由被告（反诉原告）张千辉承担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院，且应在递交上诉状后七日内，到南昌市中级人民法院缴纳上诉费，或办理减、免、缓交手续，逾期不交或未按规定办理相关手续，按自动撤回上诉处理。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决书确定的全部义务，一方不履行的，权利人可以向人民法院申请强制执行，申请执行的期限为2年，该期限从法律文书规定的履行期间的最后一日后起计算。审 判 长  陈长权人民陪审员  熊志红人民陪审员  李 琴二〇一七年七月二十四日书 记 员  刘菊英速 录 员  谭丽颖