陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕07民终531号上诉人(原审原告)：徐汉柱，男，1966年2月27日出生，汉族，初中文化，住汉中市汉台区，农民。上诉人(原审原告)：邓明芳，女，1969年11月20日出生，汉族，初中文化，住址同原告徐汉柱，系徐汉柱妻子。被上诉人（原审被告）：陕西聚兴置业有限公司,住所地汉中市汉台区南环路东段。统一社会信用代码：916107002954494451法定代表人：黎彦超，该公司董事长。委托诉讼代理人：李静，系该公司法务部员工。委托诉讼代理人：叶亚坤，汉中市148法律服务所法律工作者。原审第三人：徐汉智，男，1963年8月16日出生，汉族，高中文化，住西安市新城区，居民。委托诉讼代理人：徐海波，男，生于1987年1月1日，汉族，住陕西省汉中市汉台区，农民，系徐汉智侄子。上诉人徐汉柱、邓明芳因与被上诉人陕西聚兴置业有限公司，原审第三人徐汉智案外人执行异议之诉一案，不服汉台区人民法院（2015）汉台民初字第01860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐汉柱、邓明芳，被上诉人陕西聚兴置业有限公司的委托诉讼代理人李静、叶亚坤，原审第三人徐汉���的委托诉讼代理人徐海波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人徐汉柱、邓明芳上诉请求汉中市中级人民法院撤销汉台区人民法院（2015）汉台民初字第01860号民事判决，改判不准对房屋及柴房的执行。其事实和理由：一、一审法院认定上诉人徐汉柱、邓明芳只支付房款75000元这一事实错误，上诉人已经支付购房款155000元。上诉人徐汉柱、邓明芳与原审第三人徐汉智于2011年11月29日订立卖方契约，约定徐汉智将房屋卖给徐汉柱，共计16万元，柴房5平方米送给徐汉柱。首付8万元，其余8万元两年付清。后上诉人分别于2011年11月29日、2011年12月3日、2012年8月11日、2013年1月16日、2013年5月10日、2013年11月15日、2014年12月10日、2005年8月26日分8次共计付款155000元，均有书面证据。汉台区法院汉台执异字第00010号执行裁定书对上诉人支付的80000元房款予以认可，一审开��查明上诉人另外支付了75000元。剩余5000元，因原审第三人徐汉智未将房产过户登记在上诉人名下，所以至今未支付。二、汉台法院2006年3月28日向汉中市房产交易中心、汉中市城市房屋监理处发出的协助执行通知书已经超过法律规定查封期限不超过两年规定，不再具有法律效力。汉台法院2006年3月28日发出的协助执行通知书，是根据执行查封裁定作出，该执行查封裁定没有在房屋公告张贴，也未张贴查封封条，对上诉人来说是不知情的，原审第三人徐汉智也未收到法院执行查封裁定书。该执行查封裁定书、协助执行通知书到2008年3月28日满两年，查封效力消灭，不再具有法律效力。三、汉台法院2015年6月25日作出的（2015）汉台执恢字第00022号执行裁定，2015年7月1日发出的（2015）汉台执恢字第00022号查封公告，是在上诉人订立卖房契约之后，实际交付房屋之后产生，上诉人属于善意第三人。上诉人已经基本支付全部价款，实际占有该套房产多年，上诉人对此没有任何过错，上诉人购买的该套房屋，是上诉人女儿徐静文唯一住房，未办理过户登记属于原审第三人徐汉智原因造成。汉台区法院对房屋及柴房的执行，是对上诉人权利的侵犯。被上诉人陕西聚兴置业有限公司辩称：1、上诉人在执行异议程序和执行异议之诉程序中的陈述相互矛盾，并涉嫌与第三人徐汉智恶意串通，伪造证据。2、一审判决书中认定上诉人支付了75000元房款这一事实有瑕疵，但判决结果正确。原审第三人徐汉智未陈述。徐汉柱、邓明芳向一审法院起诉请求不得对房屋及柴房予以执行。一审法院认定事实：陕西聚兴置业有限公司与徐汉智承包合同纠纷一案，汉台区人民法院于2004年12月28日作出（2005）汉民初字第21号民事��决书，已发生法律效力。确定由徐汉智给付汉中市中山房地产开发有限责任公司（现更名为陕西聚兴置业有限公司）赔偿金13.3143万元，及按同期人民银行贷款利率计付迟延履行金至付款清结之日止。2005年5月20日，汉中中山房地产开发有限责任公司向我院申请执行，因徐汉智下落不明，无财产可供执行，我院裁定终结本次执行程序。2015年6月15日，陕西聚兴置业有限公司向我院申请恢复执行，我院受理立案案号（2015）汉台执恢字第00022号。2015年6月25日我院做出（2015）汉台执恢字第00022号执行裁定书，裁定扣押、冻结、查封徐汉智307320.55元的财产，2015年7月1日发出（2015）汉台执恢字第00022号查封公告，对登记在徐汉智名下的房屋及柴房予以查封。徐汉柱（徐汉智之弟）、邓明芳得知后向我院提出执行异议，以该房屋所有权已转移，请求解除查封。另查明，徐汉柱、邓明芳与徐汉智于2011年11月29日签订卖房契约一份，并约定徐汉智将房屋卖给徐汉柱，共计16万元，柴房5平米送给徐汉柱。首付8万元，其余8万元两年后一次付清。2012年8月11日，徐汉柱付房款5000元，2013年元月16日，徐汉柱替徐汉智还款7000元，2013年5月10日，徐汉柱付房款8000元，2013年11月15日，徐汉柱付房款15000元，2014年12月10日，徐汉柱付房款20000元。2005年8月26日，徐汉智曾向徐汉柱借款20000元，并有借条，徐汉柱、邓明芳二人及第三人徐汉智均认可此笔借款未偿还、用于折抵购房款。徐汉柱子女徐新武、徐文静于2013年11月搬入居住至今。徐汉智与徐汉柱买卖的房屋未在房屋管理机关办理房产转移登记。汉台区人民法院曾于2006年3月28日分别向汉中市房产交易中心、汉中市城市房屋权属监理处发出协助执行通知书，要求其协助执行：停止对徐汉智所有��房屋办理过户转让手续。一审法院认为，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。房屋买卖的双方当事人应当按照规定进行登记，未办理登记手续，不发生物权变动的效力。依据最高人民法院关于《人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定：被执行人将其所有的需要办理的过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。本案中，徐汉柱虽然与被执行人徐汉智签订卖房契约并居住使用该房屋，虽然原告及第三人均认可房款已经给付清结，但原告提交证据的���有金额仅为75000元，房款尚未给付清结，也未办理过户手续，故对原告要求解除对徐汉智名下的房屋及柴房查封的请求，依法不予支持。依据《中华人民共和国物权法》第九条，最高人民法院关于《人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，判决：驳回原告徐汉柱、邓明芳的诉讼请求。本院二审期间，上诉人与原审第三人未提交证据，被上诉人提供了两组证据用以证明其答辩事实和理由。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的证据，本院认定如下：1、2015年7月1日，执行法官到小区询问门卫笔录和2015年7月9日询问徐新武（上诉人之子）的笔录。被上诉人认为小区门卫笔录证实了涉案房屋属徐汉智所有，但是徐汉智未居住，现在房屋租赁给其侄女（徐静文）居住。而徐新武的笔录则证实了涉案房屋是由上诉人���赁而来而不是买卖。上诉人质证对本组证据的真实性、合法性无异议，就其关联性认为小区门卫2013年才到小区工作对于买房情况不知情。而徐新武是小孩子对于房子的真实状况也不清楚。原审第三人认为被调查人员对涉案房屋的真实情况并不清楚，对其证言不应采信。本院认为小区门卫因工作时间和工作性质对于小区内房屋的权属变化不必然了解，对其证言关联性不予采信。徐新武虽生于1997年，但仍是就读于高中二年级的学生，考虑其社会阅历及家庭生活参与度，本院对其证言关联性不予采信。2、王和平等两位法官2015年8月审查执行异议案件过程中对徐静文调查做的笔录。被上诉人认为能够证明2013年以前房子一直由徐汉智出租给别人，2013年11月之后徐静文姐弟才搬入涉案房屋。截止2015年8月购房余款80000元仍未支付，并且其表示其父母商议不同意将余��80000元交付人民法院执行，徐静文的证言与上诉人在执行异议、一审及本次庭审中的陈述相矛盾。上诉人和原审第三人质证认为徐静文对家庭购买房屋的事情不清楚，并不能反映真实情况。本院认为徐静文生于1991年，并且在汉中上班，按常理其对家庭事务具有一定的参与，故对本组证据的真实性、合法性予以采信。就其关联性本院认为徐静文的陈述与上诉人的陈述在房款支付情况方面存在较大出入削弱了上诉人陈述的真实性。本院除原审查明的事实外，另查明2015年7月1日汉台区人民法院发出（2015）汉台执恢字第00022号查封公告，对登记在徐汉智名下的房屋予以查封后，徐汉柱、邓明芳二人于2015年7月28日提出异议，称自己于2011年11月29日购买了该房屋，且已付款80000元（2011年11月29日支付2万元、和2011年12月3日支付6万元，有收条为证）。该异议被驳回后徐汉柱、邓明芳二人又提起了案外人执行异议之诉，提交证据称除上述已付款80000元外，另于2012年8月11日付房款5000元，2013年1月16日付款7000元，2013年5月10日付房款8000元，2013年11月15日付房款15000元，2014年12月10日付房款20000元，另有2005年8月26日借款20000元折抵购房款，共计付房款155000元。还查明在涉案房屋执行过程中上诉人之女徐静文表示其父母不同意将涉案房屋余款交付至人民法院。本院认为，房款若真如徐汉柱、邓明芳所说已支付了155000元，并且都在2014年12月10日前支付完成，其手中也完整保存房款支付的8份收条的情况下，二人于2015年7月28日向汉台区人民法院提起执行异议时却表示房款已付80000元，余款80000元未付，这一做法不符合常理。因此徐汉柱、邓明芳二人提交的2012年8月11日、2013年1月16日、2013年5月10日、2013年11月15日、2014年12月10日、2005年8月26日的证据无转账记录印证，和其女徐静文的陈述相悖，也不符合常理，依法不应采信。因此本案中上诉人已支付房款应认定为80000元，即2011年11月29日支付2万元、2011年12月3日支付6万元。原审判决对此事实认定不当，应予纠正。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”。据此案外人必须要举证证明其对于执行标的享有的权益足以排除强制执行。根据物权法定原则，上诉人并不享有涉案房屋的所有权。即使2006年3月28日汉台区人民法院的协助执行通知书已经超过法定期限，但是该院2015年6月25日做出的（2015）汉台执恢字第00022号执行裁定书具有执行效力，可以对涉案房屋采取��行措施。本案查明的事实及当事人陈述证实，上诉人徐汉柱、邓明芳并未全部付清涉案房屋的购房款，并且涉案房屋的产权也没有进行相应的变更登记，也不愿意将余款交付人民法院执行。故其不属于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的其权利能够排除执行的情形。综上所述，上诉人徐汉柱、邓明芳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实部分错误，本院依法予以纠正。原审判决适用法律正确，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人徐汉柱、邓明芳负担。本判决为终审判决。审 判 长  古 洁审 判 员  陈传汉代理审判员  高 峰二〇一七年七月二十八日书 记 员  王洁滢