彭山县人民法院民 事 判 决 书(2017)川1403民初1129号原告：齐野，男，1986年10月3日出生，汉族，住黑龙江省齐齐哈尔市建华区，委托诉讼代理人：郑瑛，四川同序律师事务所律师。委托诉讼代理人：帅慧晴，四川同序律师事务所实习律师。被告：四川禹王防水建材有限公司，住所地四川省眉山市彭山经济开发区成眉石化园区，统一社会信用代码：915114220967204584。法定代表人：柳志国。委托诉讼代理人：罗富安，四川贤济律师事务所律师。委托诉讼代理人：文艳，四川贤济律师事务所律师。原告齐野诉被告四川禹王防水建材有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2017年5月25日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告齐野的委托诉讼代理人郑瑛、帅慧晴和被告四川禹王防水建材有限公司的委托诉讼代理人罗富安到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告齐野向本院提出诉讼请求：1、解除原告与被告之间的劳动关系；2、被告支付原告2.5个月工资9897.25元（2.5×3958.9元）；3、被告支付原告经济补偿金7917.8元（2×3958.9元）；4、被告支付原告赔偿金7917.8元（2×3958.9元）。事实和理由：原告于2015年5月到被告处上班，从事销售工作，月均工资3958.9元。2016年10月被告才与原告签订劳动合同，为原告购买养老保险。2017年1月14日，被告以原告不按规定出勤为由，强制解除与原告的劳动关系，且拒不支付原告2016年11月，12月和2017年1月份半个月工资计2.5月工资9897.25元。被告违反法律规定解除与原告的劳动关系，应按劳动合同法第47条、87条规定，以2015年10月—2016年10月的平均工资计算支付原告经济补偿金和赔偿金。被告辩称：被告在2017年1月14日已经书面通知原告解除了劳动关系，所以原告请求解除劳动关系不成立;2016年11月和2017年1月份的半个月工资扣除社保等后已通过银行转给了原告，2016年12月份工资，在解除劳动关系通知书中明确告知原告到财务办理移交结算，原告自己没来结算，12月份工资是2936.47元(每月固定工资4000元-交纳社保322.78元-5天旷工工资740.25元)；被告根据原告严重违反公司的规章制度，15次以上旷工，按劳动合同法第三十九条，合法解除劳动关系，不应付经济补偿金和赔偿金。原告齐野向本院提交如下证据材料：证据一，原被告双方的身份信息，证明双方的主体适格；证据二，2017年5月19日，劳动仲裁委员会出具的不予受理通知书，证明履行了劳动仲裁的前置程序；证据三，解除劳动关系通知，证明2017年1月14日被告向原告发出的解除劳动关系通知，但是原告并未签字；证据四，2016年9月30日，原被告签订的劳动合同书，期限为2016年10月1日-2017年12月30日，原告的工作为销售，合同中并未明确约定被告向原告单方解除劳动合同的条件和具体条款；证据五，个人活期明细，工资显示原告从2015年5月5日在被告处上班，被告向原告解除合同之前的扣除社保之后的平均工资为3958.9元；证据六，差旅报销清单，证明原告的工作是销售，经常外出出差，无法像其他员工一样正常打卡上班；证据七，微信记录和说明，证明原告在公司期间要到被告的公司办公室打卡，但因为无办公室钥匙，所以无法正常打卡的情况。被告对原告出示的证据质证意见如下:对证据一和证据二无异议；对证据三的真实性无异议，是送达给了原告的，原告出具了收条；对于证据四的三性无异议，其中第七条第一款对解除劳动合同条件的约定；对于证据五，三性无异议，但是不能达到其证明目的，计算平均工资应该以解除劳动关系前12个月，即从2016年1月-2017年1月，而不是从2015年10月到2016年10月，第二，2016年11月份的工资和2017年1月份的工资是通过工商银行转账的，该明细是建设银行的；对于证据六，对真实性有异议，没有公司加盖公章及经理周林的签名，即使是真实的，该报销单的时间是从2016年5月31日-2016年8月6日期间的，和本案不具有关联性，解除的依据是2016年11月7日之后的旷工事实进行解除的；证据七，对于说明是真实的，我方在计算旷工的时候，这次是没有扣除的，对于微信记录，是真实的，但是达不到其证明目的，因为聊天记录显示的是19:03，是下班之后，且我公司的销售人员去外面销售时都要向管理人员报告去向的，当天没有外出销售的报备。被告向本院提交如下证据材料：证据一，解除劳动关系通知及原告2017年1月14日出具的收条，证明被告已经解除了与原告的劳动关系；证据二，被告公司的管理制度，其中第十七条.3里面规定连续旷工3天/次，或全年累计旷工10天/次予以辞退，其中第十四条规定有下列情形的给予辞退处分（不予经济补偿），十四条.17里面规定无正当理由连续旷工3天/次，或全年累计旷工10天/次的；第二部分是2016年11月7日的会议（培训）签到表，里面的培训内容四川禹王防水建材有限公司管理制度，原告作为第一个参会人员签名；第三部分是被告的成都管理公司2016年11月-2017年1月18日的考勤表，显示原告在2016年11月7日以后有15次以上的旷工记录；第四部分2017年1月11日的会议记录和会议签到表，内容是公司与职工代表就原告的违反规章制度的行为如何处理进行讨论，并形成意见：解除与原告的劳动合同关系。证明目的就是被告解除与原告劳动关系的事实依据。证据三，2016年11月和2017年1月份的工资的银行汇单，说明这两个月的工资已转给原告；证据四，2016年11月、12月和2017年1月份的工资表，对应银行转账的金额。原告2016年11月工资为4000元-未上班扣工资1867元（4000÷26天×11天旷工+因旷工违反规章制度酌情经济处罚175）-养老保险242.08元-失业保险12.10-医疗保险68.60=1810.22元。2016年12月工资为基本工资4000-其他740.75（4000÷27天×5天旷工）一养老保险242.08-失业保险12.10-医疗保险68.60=2936.47元。2017年1月份半个月工资为基本工资4000元-事假扣工资2133元（旷工和解除后未上班工资4000÷30天×16天）-养老保险273.6元-失业险13.68-医疗保险75.60元=1504.12元，还扣了原告500工资补偿客户李良炳损失。原告对被告出示的证据质证意见如下：对证据一，解除劳动关系的通知和收条是事实，没有异议；对于证据二，对于四川禹王防水建材有限公司的管理制度的真实性无异议，但是会议培训表上的签字有异议，签字并不是原告亲自所签，故组织过齐野培训也不是事实，所以对公司管理制度上提的有关内容原告并不知道；对于第二个会议培训签到表，根据原告提供的劳动合同，被告公司有工会组织，故对齐野的人事处理的决定应该提交工会，由工会的相应人员对公司做出一个书面回复，而通过会议培训签到表上面，只有一个工人刘玉良他是否是工会委员、是否是工人选举的职工代表无法确定，此份签到表只是公司自己的一个行为，这份会议记录的内容也没有相应人员的签字进行确认，故不能达到被告的举证目的；对于考勤表，考勤了齐野一共未出勤是15次，从2016年11月的考勤表上看出从2016年11月1日-8日是连续未出勤，这个未出勤，因为齐野是销售，这段时间完全有可能是处于出差状态，而出差的报备是由被告进行，而齐野进行报备的所有记录也是被告管理并且掌握，在这个过程中，齐野并未收到公司向他发送的自己旷工11天的所有证据，公司也没有相关证据，所以原告是处于出差的状态；2016年12月的考勤，齐野上班8:18，实际上都有考勤记录，显示其在上班时都打了考勤，上班之后齐野干的销售工作，其对于下班不能保证赶回公司打卡，通过被告的整个考勤记录也能显示其中很多销售人员下班也没有打卡的相应记录，这就完全证明销售人员工作的不固定性，故公司用打卡的形式来对销售人员原告进行一个考勤，对原告严重不公平，并且其处理的结果也损害了原告的权益，所以被告解除劳动合同的理由不能成立，对于工商银行的这两笔转款，明显的看出不是齐野的工资，因为根据被告当庭的叙说，原告的基本工资是4000元加销售提成，所以原告的工资是超出4000元的，而齐野2016年11月和2017年1月收到张亚萍的转款不是工资，完全有可能是差旅费的报账，因为齐野的工资从入职到至今，都是通过建设银行转款，并且都是通过财务室的会计陈艳秋、王林林转的，故被告说原告2016年11月和2017年1月的工资已发放不是事实，工资表上齐野没有签字，不能证明是齐野的工资并领了这个钱。关于11月、12月1月份的工资表，对被告扣除原告740.75元，不符合法律规定，其理由齐野的工作是销售人员，并且通过被告提供的证据可以显示齐野每天上午是去打卡了的，而下午没有打卡记录原因有很多种，一种可能是出去联系客户的过程中，不能及时回公司打卡，原告不能回公司打卡需要给管理人电话报备，但至今被告没有提供该报备记录，所以对被告的单方扣除740.75元的行为不符合法律的规定。首先对考勤的打卡机，是机器，公司员工出差卡是带在身上，无法显示公司员工出差记录，这个出差记录是由被告公司在保管，而被告公司至今也未提供统一将原告未打卡的的记录说成是原告旷工的记录，不符合劳动合同法的规定，根据《最高院审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，用人单位负举证责任，故被告只提供打卡记录，无法确定原告因销售工作的特殊性，是否是出差还是旷工，是否是出差还是旷工该证据也是该被告举证，故对原告以旷工的天数扣除工资对原告严重不公平，就500元齐野对公司客户造成的损失被告也无证据，故扣减500元明显不合理。经审理查明:原告于2015年5月到被告处上班，2016年9月30日，双方签订劳动合同，合同约定，合同期限2016年10月1日之2017年12月31日止，原告从事销售工作，工作地点四川，实行标准工作日制，每月工资3026元（庭审中原告陈述每月工资4000元加销售提成，被告陈述每月固定工资是4000元，没有销售提成），被告依法制定的规章制度应当公示或告知原告，原告应严格遵守规章制度，完成劳动任务……遵守劳动纪律和职业道德，被告应按规定为原告缴纳五险，社会保险费中个人缴纳部分，被告可从原告工资中代扣代缴，劳动合同的解除、终止按国家和省有关政策规定执行。2016年11月1日，被告制定了管理制度，当日起实施，包括行为规范、管理制度、员工奖惩制度。管理制度中载明：公司实行指纹打卡与纸质打卡相结合，每日打卡两次，即上班到岗时间和下班离岗时间；员工奖惩制度第十四条17项载明:无正当理由连续旷工3天/次，或者一年内累计旷工10天/次的，给与辞退处分（不予经济补偿）；第十七条的1,2，3项对迟到、早退、旷工的计算办法作了规定。第十七条第3项规定:连续旷工3天/次或全年累计旷工10天/次的，予以辞退。以上制度被告于2016年11月7日进行了培训，原告参加了培训会。2016年11月—2017年1月18日的考勤表，显示原告在2016年11月7日以后有15次以上的旷工记录。2017年1月11日，被告召开公司有关人员会议，会议决定：因原告齐野多次违反公司管理制度，一致同意按程序与齐野办理解除劳动合同关系的手续。2017年1月14日被告向原告送达了解除劳动关系通知。2016年12月24日，被告向原告电子转账1810.22元，2017年2月27日，被告向原告电子转账1004.12元，被告未发原告的2016年12月份的工资。原告2016年11月工资为4000元-未上班扣工资1867元（4000÷26天×11天旷工+因旷工违反规章制度酌情经济处罚175）-养老保险242.08元-失业保险12.10-医疗保险68.60=1810.22元。2016年12月工资为基本工资4000-其他740.75（4000÷27天×5天旷工）-养老保险242.08-失业保险12.10-医疗保险68.60=2936.47元。2017年1月份半个月工资为基本工资4000元-事假扣工资2133元（旷工和解除后未上班工资4000÷30天×16天）-养老保险273.6元-失业险13.68-医疗保险75.60元=1504.12元，还扣了原告500工资补偿客户李良炳损失。另被告还未建立工会。2017年5月18日，原告向彭山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2017年5月19日彭山区劳动人事争议仲裁委员会作出（2017）第42号不予受理通知书，后原告起诉来院。本院认为：关于原告要求解除原被告之间的劳动关系的请求。被告以原告在上班期间不按公司规定出勤，严重违反公司规章制度为由，于2017年1月14日向原告送达了解除劳动关系的通知，原告收到后没有异议，故原被告的劳动关系已于2017年1月14日解除。对此本院予以确认。关于原告要求被告支付2016年11月份、12月份和2017年1月份的半个月工资的请求。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者工资”。被告已出示原告2016年11月和2017年1月份中半个月的工资表和根据工资表上原告的工资额向原告电子付款的电子银行回单，证明已支付原告2016年11月份工资1810.22元，已支付原告2017年1月份中半个月工资1004.12元（其中扣原告500元工资补偿客户李良炳损失），因被告未提供李良炳损失的依据，故本院对被告单方扣原告工资500元赔偿客户李良炳损失，不予采信，被告应补原告这500元的工资和给付2016年12月份工资2936.47元。原告辩解收到的被告1004.12元和1810.22元不是工资，可能是差旅费，但又未举证证明是差旅费，故对此辩解，本院不予采信。关于原告要求被告给付经济补偿金和赔偿金的请求。原告参加了被告的管理制度(行为规范，管理制度，员工奖惩制度)的学习培训，管理制度中载明;公司实行指纹打卡与纸质打卡相结合，每日打卡两次，即上班到岗时间和下班离岗时间，员工奖惩制度第十四条17项载明:无正当理由连续旷工3天/次，或者一年内累计旷工10天/次的，给与辞退处分（不予经济补偿）；第十七条的1、2、3项对迟到、早退、旷工的计算办法作了规定。可以看出，被告基于员工内部管理需要将旷工认定为严重违反用人单位规章制度的行为，并且组织员工培训学习，且该规定不违反法律规定。故被告因原告有15次以上旷工，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项的规定解除其与原告的劳动合同关系符合法律规定。《中华人民中国劳动合同法》第四十三条虽规定“用人单位单方解除劳动合同，应该事先将理由通知工会”,该规定是为避免用人单位利用强势地位滥用解除权。但因《中华人民共和国工会法》第二条规定“工会是职工自愿结合的群众组织。”故工会是职工自愿结合的群众组织，用人单位并无发起设立工会的义务。用人单位单方解除劳动合同，事先通知工会，是以用人单位已成立工会为前提。本案中，因被告还未建立工会，也不因对未建立的工会的后果负责，也无法根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定完成通知工会的义务。因此被吿单方解除与原告的劳动合同关系不构成违法解除劳动合同。原告辩称培训学习的内容是销售人员财务培训，不是公司规章制度的培训，未提供证据，本院不予采信。原告辩称因是从事销售工作，无法像其他员工一样正常打卡上班，因要到被告的办公室打卡，但无办公室钥匙，故无法正常打卡，但原告未提供相应依据证明自己未旷工或者有请假、报备的手续材料，对原告的辩称，本院不予采信。补偿金是指在劳动者无重大过失的情况下，用人单位解除或终止与劳动者的劳动合同时，依照法律规定的条件和标准，以货币形式给予劳动者的补偿，也即用人单位应向劳动者支付经济补偿金的情况，仅限于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定的情形，而用人单位根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，解除或终止与劳动者的劳动合同关系无须支付经济补偿金。本案中，原告严重违反用人单位的规章制度，被告解除其与原告的劳动合同关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项的规定，故被告无须支付原告经济补偿金，也无须支付赔偿金。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动法》第三十九条第二项，第四十六条，第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告于本判决生效之日起十日内支付原告2016年12月份工资2936.47元，2017年1月份中半个月工资500元。二、驳回原告的其他诉讼请求如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案的诉讼费10元，原告已预交，由被告负担，被告在支付原告工资时一并支付。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省眉山市中级人民法院。审判员  高朝兴二〇一七年七月二十五日书记员  牟 玲