重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝01民终5067号上诉人（原审被告）：重庆长坪建设集团有限公司，住所地重庆市巴南区渝南大道162号，统一社会信用代码915001132034066685。法定代表人：周陵，总经理。委托诉讼代理人：赵良琼，重庆展图律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：童其贵，女，1975年10月3日出生，汉族，住重庆市北碚区，委托诉讼代理人：喻肇联，重庆市北碚区静观法律服务所法律工作者。上诉人重庆长坪建设集团有限公司（以下简称长坪公司）因与被上诉人童其贵工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市北碚区人民法院（2016）渝0109民初6615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月12日立案后，依法组成合议庭，于2017年7月19日进行了询问，上诉人长坪公司的委托诉讼代理人赵良琼，被上诉人童其贵的委托诉讼代理人喻肇联到庭参加询问。本案现已审理终结。长坪公司上诉请求撤销原审判决，依法改判为长坪公司支付童其贵停工留薪期工资13600元。主要事实和理由：童其贵的伤诊断为胸10-腰4横突骨折，停工留薪为4个月，原判支持6个月停工留薪期工资错误。童其贵辩称：童其贵的伤是胸椎骨折，停工留薪期应该是六个月，原判支持6个月停工留薪期工资正确。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。童其贵向一审法院起诉请求：1、童其贵与长坪公司劳动关系于2016年7月15日解除；2、长坪公司支付童其贵停工留薪工资20400元（3400元/月×6个月）；3、长坪公司支付童其贵一次性伤残补助金30600元（3400元/月×9个月）；4、长坪公司支付童其贵一次性工伤医疗补助金20700元（5175元/月×4个月）；5、长坪公司支付童其贵一次性伤残就业补助金46575元（5175元/月×9个月）；6、长坪公司支付童其贵住院期间护理费3750元（150元/月×25天）；7、长坪公司支付童其贵住院伙食补助费200元（8元/天×25天）；8、长坪公司支付童其贵鉴定期间（2015年11月25日至2016年1月20日）的生活津贴2380元；9、长坪公司支付童其贵鉴定检查费480元。事实和理由：童其贵于2014年7月1日到长坪公司单位上班，工种为勤杂工，月工资为3400元，长坪公司未为童其贵参加社会保险。2014年10月24日8时许，童其贵在长坪公司承建的两江新区水土工业园B39-1-01重庆煤矿安全监察局业务保障单位用房工程楼传递材料时不慎从二楼坠落到一楼受伤。后童其贵在重庆市中医院住院治疗25天。童其贵受伤被认定为工伤且伤残等级为9级。一审法院认定事实：童其贵于2014年7月1日到长坪公司单位上班，工种为杂工，月工资为3400元，长坪公司未为童其贵参加工伤保险。2014年10月24日8时左右，童其贵在长坪公司承建的两江新区水土工业园B39-1-01重庆煤矿安全监察局业务保障单位业务用房工程2楼传递材料时从二楼坠落到一楼受伤。经重庆市中医院诊断为：高处坠落伤：1、胸10-腰4椎横突骨折；2、骶1-2左侧骶骨翼骨折；3、右下肺挫伤；4、右侧气胸；5、全身多处软组织损伤。童其贵在重庆市中医院住院治疗25天。2015年11月19日，重庆市巴南区人力资源和社会保障局认定童其贵受伤为工伤。童其贵于2015年11月25日向重庆市巴南区人力资源和社会保障局缴纳了劳动能力鉴定费400元；童其贵于2015年12月25日缴纳了鉴定检查费80元。2016年1月20日，重庆市巴南区劳动能力鉴定委员会鉴定童其贵伤残等级为9级，无生活自理障碍。一审另查明，童其贵受伤后，未回长坪公司上班。2016年7月15日，童其贵向重庆市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：解除与长坪公司的劳动关系；由长坪公司支付童其贵停工留薪工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院期间护理费、住院伙食补助费、鉴定期间生活津贴、鉴定费，共计125085元。仲裁委员会于2016年8月31日作出超时未审结案件证明书。童其贵遂起诉来一审法院。一审庭审中，童其贵与长坪公司均同意劳动关系于2016年7月15日解除。一审法院认为，童其贵与长坪公司均认可劳动关系解除时间为2016年7月15日，一审法院予以确认。一、关于一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，九级伤残职工的一次性伤残补助金为9个月的本人工资。故长坪公司应支付童其贵一次性伤残补助金30600元（3400元/月×9个月）。二、关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第三十七条，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。《中华人民共和国社会保险法》第四十一条规定，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，九级4个月计发。一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，九级9个月计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付。双方于2016年7月15日解除劳动关系，长坪公司应按2015年重庆社平工资5175元/月为基数向童其贵计发一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。长坪公司应支付童其贵一次性工伤医疗补助金20700元（5175元/月×4个月）。童其贵在解除劳动关系时距法定退休年龄10年以上，长坪公司应支付童其贵一次性伤残就业补助金46575元（5175元/月×9个月）。二、关于停工留薪期待遇、生活津贴问题。根据《工伤保险条例》第三十三条之规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。童其贵因工受伤，应享受停工留薪期待遇。根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》，结合童其贵的受伤部位，对童其贵主张的停工留薪期6个月，予以支持。长坪公司应支付童其贵停工留薪期待遇20400元（3400元/月×6个月）。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第九条规定，停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。从评定伤残等级的次月起，按照《条例》和《实施办法》的规定享受伤残待遇。童其贵属于连续工龄不满10年的情况。《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条，职工患病，医疗期内停工治疗在6个月以内的，其病假工资按以下办法计发：（一）连续工龄不满10年的，按本人工资的70%发给；……童其贵于2015年11月25日缴纳了劳动能力鉴定费400元，故对于童其贵主张2015年11月25日至2016年1月20日鉴定期间的生活津贴予以支持。2015年11月25日至2016年1月20日鉴定期间的生活津贴应为4450.60元（1.87个月×3400元/月×70%），对于童其贵现主张长坪公司支付生活津贴2380元，予以支持。三、关于住院伙食补助费、住院护理费及鉴定检查费。根据《工伤保险条例》第三十条“职工住院治疗工伤的伙食补助费……从工伤保险基金支付”，《重庆市人民政府关于印发重庆市工伤保险实施办法的通知》（渝府发【2012】22号）第五十四条及《重庆市人力资源和社会保障局关于（修订）实施有关政策问题的通知》（渝人社发【2010】284号）第四条“2011年1月1日起职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8元标准执行”的规定，长坪公司应支付童其贵住院伙食补助费200元（8元/天×25天）。结合童其贵受伤部位，按生活常理分析，童其贵在住院治疗期间应认定为生活不能自理。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”之规定，长坪公司应支付童其贵住院治疗期间的护理费。参照重庆市一般护工市场价格平均水平，以100元/天作为计算护理费标准，故长坪公司应支付童其贵住院期间的护理费2500元（100元/天×25天）。童其贵申请劳动能力鉴定垫付了鉴定检查费480元，故长坪公司应支付童其贵鉴定检查费480元。综上，童其贵与长坪公司的劳动关系于2016年7月15日解除。长坪公司应支付童其贵一次性伤残补助金30600元、一次性工伤医疗补助金20700元、一次性伤残就业补助金46575元、停工留薪期待遇20400元、生活津贴2380元、住院伙食补助费200元、住院护理费2500元、鉴定检查费480元，共计123835元。据此，依照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、原告童其贵与被告重庆长坪建设集团有限公司的劳动关系于2016年7月15日解除；二、被告重庆长坪建设集团有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告童其贵一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇、生活津贴、住院伙食补助费、住院护理费、鉴定检查费，共计123835元；三、驳回原告童其贵的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告重庆长坪建设集团有限公司负担”。本院二审期间，当事人围绕上诉请求没有提交举示证据。本院查明的事实与前述一审审理查明的事实相同。本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。长坪公司上诉认为童其贵的伤诊断为胸10-腰4横突骨折，应当承担的举证责任。在本案诉讼中童其贵举示的证据证明其伤诊断为胸10-腰4椎横突骨折，长坪公司没有举示证据证明其事实主张，应当承担不利的后果，原判据此认定童其贵的伤诊断为胸10-腰4椎横突骨折并无不当。综上所述，长坪公司的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆长坪建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赖生友审判员  乔 艳审判员  刘 毅二〇一七年七月二十六日书记员  陈 胜