福建省高级人民法院民 事 裁 定 书(2017)闽民申1075号再审申请人（一审被告、二审上诉人）南安市柳城房地产开发有限公司，住所地福建省南安市柳城街道办事处成功街242号。法定代表人：林志明，该公司总经理。委托诉讼代理人：柯文斌，上海柏年（泉州）律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）福建尚鼎智能科技有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区云谷工业区10号景豪大厦702室A单元。法定代表人：肖祝武，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王春珍、林玉平，该司员工。再审申请人南安市柳城房地产开发有限公司（以下简称柳城公司）因与被申请人福建尚鼎智能科技有限公司（以下简称尚鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省泉州市人民法院（2015）闽05民终1396号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，本案现已审查终结。柳城公司申请再审称，一、原一审、二审所采信的证据不足以证明判决所认定的事实，导致判定事实不清。1、柳城公司与尚鼎公司签订的《南安市福璟湾1-5号楼智能化系统工程承包合同》（以下简称承包合同），是一份意向合同，是尚鼎公司向柳城公司发出的一份要约邀请，该要约邀请系尚鼎公司的格式合同，仅仅是作为缔约的准备，双方并没有对合同的设计方案及施工方案达成一致协议，合同并不成立，双方也没有实际履行合同，该意向合同也不生效。2、退一步讲，若该合同能成立且生效，那也是尚鼎公司违约在先，因为合同中要求尚鼎公司提交施工方案及设计方案，并要在15天之内入场，但尚鼎公司没有提交施工方案及设计方案，也没有入场施工，还拖延了柳城公司的工期进程，以致柳城公司与尚鼎公司无法进一步合作，柳城公司才不得已临时更换了其他公司进行施工。审理中尚鼎公司提供的相片为未施工的现场，柳城公司也能提供照片证明尚鼎公司并未在涉案的福璟湾施工过。尚鼎公司的违约行为二审法院却未予采信，从而认定是柳城公司擅自终止合同，聘请第三方对合同项目进行施工，属单方解除合同，构成违约，明显不符合客观事实。二、原审判决认定事实的主要证据是伪造的。1、尚鼎公司提供的200*100桥架合同明细清单中没有体现，涉案的福璟湾项目也没有200*100的桥架施工，而该项目清单金额为24600元，严重与事实不相符，该清单系尚鼎公司单方伪造的。2、网络线合同证据清单中是9000米（每箱300米，即30箱），尚鼎公司提供的材料证据清单中网线是47箱，远高于合同数量（差异的金额为17箱*370=6290元）。实际柳城公司的施工并不用使用那么的线材，所以柳城公司提供的证据清单存在明显造假。3、合同清单的材料规格与尚鼎公司提供的材料证据清单规格也有多个地方不符，具体如下：⑴视频监控系统意向合同规定使用的视频线是SYV75-5（128编)，尚鼎公司的证据清单中提供的是SYV75-5(96编)。该项金额尚鼎公司数量计算为6600米*1.54元=10164元。⑵视频监控系统意向合同规定电源线使用的RVV2*1.0，尚鼎公司的证据清单中提供的是RVV2*0.75（该项金额尚鼎公司提供的数量计算为3400米计5440元）。以上事实均能证明尚鼎公司所提供的证据清单为单方面造假的证据，并未经柳城公司确认，也并未在涉案的福璟湾施工使用。三、原审判决违背举证责任的一般规则，导致认定案件事实和适用法律错误。尚鼎公司仅提供了其购买了材料花费的费用证明，但并不能提供所购买的材料实际用在涉案的福璟湾项目施工里。因未经柳城公司施工入场签证及验收，柳城公司对其材料在数量和价格上并不知情，都是尚鼎公司单方提供的。在尚鼎公司未能证实其材料花费是实际用在柳城公司福璟湾项目施工里时，法院却判决由柳城公司支付其购买材料的全部费用，明显有失公平，柳城公司对尚鼎公司提供的材料花费清单不认同，本案应由尚鼎公司承担举证不能的责任。综上，本案事实认定错误，证据不真实，且原审法院程序违法，导致判决结果与客观不符，请求贵院在查明事实的基础上，撤销一审、二审判决，依法裁定将本案发回重审或改判驳回尚鼎公司诉讼请求。请求依法撤销（2016）闽05民终1396号民事判决，裁定将本案发回重审或改判驳回尚鼎公司的全部诉讼请求。尚鼎公司提交意见称，原一、二审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，柳城公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定，应当依法裁定驳回柳城公司的再审申请。事实及理由：一、原一、二审判决认定事实清楚，所采信的证据足以证明本案事实。首先，柳城公司与尚鼎公司签订的承包合同不是意向合同而是合同，该承包合同具备合同的要素，成立并且生效。《中华人民共和国合同法》第十五条规定：“要邀约请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请”。柳城公司与尚鼎公司签订的承包合同并不符合以上法律规定，所以不是意向合同或者要约邀请。其次，《中华人民共和国合同法》第十二条规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：“（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。”承包合同中的发包方、承包方即合同当事人的名称，承包合同接下来所列明的条款，很明确约定了合同的标的、履行期限、地点及方式、价款、双方的权利义务以及违约责任等内容，根据《中华人民共和国合同法》第十二条的规定，承包合同已经具备了合同应当具备的要素，并有双方的签章，所以承包合同成立且生效。最后，尚鼎公司已经按照承包合同的约定，向柳城公司通过邮件的方式提交了施工方案及设计方案，尚鼎公司并不存在违约行为。尚鼎公司在签订承包合同之后立即着手采购材料、安排施工，布网线、电线、视频线、桥架等，尚鼎公司已经按照双方的约定，及时进场施工，而柳城公司却违约在先，擅自终止合同，另外聘请第三从对涉案的合同项目进行施工，单方解除了合同，给尚鼎公司造成严重的经济损失。合同法第九十四条第二项规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的”，因此，尚鼎公司诉请解除双方签订的承包合同并要求柳城公司承担赔偿责任，有事实根据和法律依据。再审申请人主张尚鼎公司违约在先，没有提供相应的证据予以证明，不能成立。二、柳城公司没有证据可以证明原审判决认定事实的主要证据是伪造的，应当承担举证不能的不利后果。第一，尚鼎公司向原审法院提供的证据是真实合法的。尚鼎公司采购材料时，材料供应商提供的规格型号有部分会与尚鼎公司实际采购的存在差异，是因为材料供应商现有库存并无该规格型号，而其它规格型号的材料是完全可以替代的，功能与性能上并不存在巨大的差异，建设工程实际上普通存在此种现象。第二、柳城公司并没有证据可以证明原审判决认定事实的主要证据是伪造的。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”根据以上法律规定，柳城公司并没有证据可以证明原审判决认定事实的主要证据是伪造，应当由柳城公司承担不利后果。三、原审判决认定事实和适用法律正确，举证责任的分配符合法律规定。第一，尚鼎公司与柳城公司签订承包合同后即着手购买材料，已经开始履行承包合同所规定的合同义务。尚鼎公司提供的费用清单可以证明履行承包合同购买材料花费的相应费用，该证据能够与承包合同附件中明细清单相对应。第二，再审申请人作为涉案工程项目所属房地产的开发商，是工程项目的所有人和控制人，其对尚鼎公司是否有进行施工以及完成工程量的情况相对清楚。柳城公司对尚鼎公司提供的材料花费清单不认同，根据《最高人民法院关于民事诉讼诉讼证据的若干规定》第二条的规定，应当由柳城公司承担举证责任。柳城公司不能提供的，应当承担举证不能的法律后果。原审法院举证责任的分配法律的规定。综上，原一、二审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，柳城公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定，应当依法裁定驳回柳城公司的再审申请。本院经审查认为，尚鼎公司与柳城公司于2013年12月3日签订的承包合同，双方当事人已经盖章确认。根据承包合同第10条第4项关于“本合同自双方盖章签字日起生效”的约定，讼争的承包合同依法成立并生效。柳城公司认为承包合同是尚鼎公司向柳城公司发出的一份要约邀请，是对法律的错误理解，其理由不能成立。柳城公司在履行合同过程中未尽合同约定的通知义务，擅自终止承包合同，属于单方终止合同的情形，根据承包合同第8条第2项关于“因一方违约使合同不能履行，另一方欲终止合同应提前10日通知违约方，方可终止合同，违约责任由违约方承担”的约定，柳城公司已构成违约，依法应承担违约责任。柳城公司无法定事由及承包合同的约定事由，将讼争工程重新发包给第三方施工，违背了合同守信原则，尚鼎公司可依此请求柳城公司赔偿其因履行承包合同或基于承包合同信赖可得的利益。一审法院判决柳城公司应赔偿尚鼎公司购买材料款损失67350.40元，并无不当。柳城公司在再审申请中称讼争工程没有实际履行，但其在一审庭审笔录中又称“尚鼎公司的施工没有配合柳城公司的进程”、“具体有没有施工不清楚”等。根据诚信原则以及禁止反言原则，对柳城公司前后不一的陈述，本院不予采信。综上，柳城公司提出的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审的情形，对其再审申请，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回南安市柳城房地产开发有限公司的再审申请。审 判 长  陈恩强代理审判员  黄 曦代理审判员  李振云二〇一七年七月二十八日书 记 员  陈汉文