贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔03民终3478号上诉人（原审原告）：高洪芝，女，1962年6月24日出生，汉族，遵义市人，住贵州省遵义市汇川区。委托代理人：李文刚，贵州新长征律师事务所律师。上诉人（原审被告）：贵州省遵义市基石建设工程检测有限公司，住所地：贵州省遵义市红花岗区白沙路60号。法定代表人：杨红武，该公司总经理。委托代理人：曾奇志，贵州大智律师事务所律师。委托代理人：赵廷友，贵州大智律师事务所律师。上诉人高洪芝因与贵州省遵义市基石建设工程检测有限公司（以下简称基石公司）劳动争议一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2017）黔0302民初1459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。高洪芝上诉请求：撤销一审判决，改判支持高洪芝的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决基石公司违法解除与高洪芝的劳动关系之时间错误，违法解除的时间不应认定为2016年7月，应当认定为一审起诉时的2016年12月；二、基石公司应当支付高洪芝的工资应为2016年1月1日到2016年11月30日止共计17600元（1600元／月×11月），一审判决只支持了6个月的工资，显然与事实不符。三、一审判决认定高洪芝在基石公司工作的时间为2011年1月1日错误，实际上高洪芝在基石公司开始工作的时间为2008年5月，故经济赔偿金应从此时开始计算。四、虽然基石公司与高洪芝在2011年1月1日与高洪芝签订了书面劳动合同，但其从高洪芝2008年5月上班超过一个月不满一年未与高洪芝签订书面劳动合同，应当支付二倍工资35200元（1600元／月×11月×2）。基石公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回高洪芝的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定基石公司违法解除与高洪芝的劳动合同关系错误。1、违法解除劳动关系必须以双方存在劳动关系为前提，而根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》及原劳动和社会保障部《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》的规定，女性工人的法定退休年龄为年满五十周岁。本案中双方的劳动关系于2012年6月24日终止，从2012年6月25日起，双方为劳务关系，并非劳动关系。2、高洪芝在基石公司按行政主管部门及行业要求规范工作岗位时并未参加计算机考试，且在基石公司给予的学习期满后，其仍未参加考试，即高洪芝在经过培训后，仍不能胜任工作，其于2016年6月主动要求基石公司办理离职手续，主观上为自动离职，但其在基石公司拟定好解聘协议后，未签字，也未上班。二、高洪芝从2016年1月起便未到基石公司上班，其未提供劳动，故一审认定基石公司应支付高洪芝2016年1月至6月的工资错误。高洪芝与基石公司在二审中均未作书面答辩。高洪芝向一审法院起诉请求：一、确认基石公司于2016年7月25日单方面作出的解聘行为违法；二、双方之间解除劳动合同关系；三、由基石公司支付高洪芝2016年1月1日至2016年11月30日的工资共计17600元（1600元/月×11月）;四、基石公司支付高洪芝因单方面违法解除劳动合同所产生的经济赔偿金共计27200元（1600元/年×8.5年×2);五、由基石公司向高洪芝支付未签订书面劳动合同的二倍工资共计35200元（1600元/月×11月×2);六、由基石公司自应当订立无固定期限劳动合同之日起向高洪芝每月支付二倍的工资共计272000元（1600元/月×85月×2)。一审法院认定事实：高洪芝于2011年1月1日到基石公司工作，双方签订了书面的劳动合同，合同期限为2011年1月1日至2013年1月1日，月工资为1200元。2013年1月1日，双方再次签订劳动合同，合同期限为2013年1月1日至2017年12月31日，该期间高洪芝每月工资为1600元。2015年12月，基石公司因规范工作岗位要求高洪芝参加计算机考试合格后再上岗。从2016年1月起，基石公司未再向高洪芝支付工资。其间高洪芝进行待岗学习而未上班。因高洪芝技能考试不合格，基石公司于2016年7月解除了双方的劳动关系。一审法院认为：根据高洪芝提供的保险手册和基石公司提供的劳动合同，认定高洪芝在基石公司处工作的时间是2011年1月1日。高洪芝主张其在基石公司处工作的时间为2008年5月，无充分的证据证明，不予釆纳。本案争议的焦点是：一、基石公司以高洪芝技能考试不合格为由解除高洪芝的劳动关系是否违法；二、基石公司是否应当向高洪芝支付2016年1月后的工资，是否应当向高洪芝支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，是否应当向高洪芝支付未签书面劳动合同的双倍工资。关于第一个焦点，虽然基石公司因规范工作岗位要求高洪芝参加计算机考试合格后再上岗，而高洪芝在待岗学习后仍未能通过考试，但基石公司并未为高洪芝调整工作岗位，也未证明高洪芝经过培训或者调整工作岗位后仍不能胜任工作。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第二项关于“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”之规定，现基石公司仅以高洪芝未能通过考试而解除与其的劳动合同关系不符合法律规定，故其与高洪芝解除劳动关系违法。关于第二个焦点，因基石公司解除劳动关系违法，且高洪芝现在不要求继续履行劳动合同，故双方的劳动合同关系因基石公司单方面解除而于2016年7月解除。高洪芝在基石公司处工作时间为五年零七个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款关于“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”、第四十八条关于“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同巳经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”、第八十七条关于“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定，基石公司应当向高洪芝支付经济赔偿金19200元（1600元×6个月×2)。虽然高洪芝2016年1月至6月处于待岗学习而未上班，但双方之间并未解除劳动合同，故基石公司仍应向高洪芝支付该期间的工资报酬。高洪芝从2011年1月1日起在基石公司处上班时即与基石公司签订了书面的劳动合同，并无未签订书面劳动合同的情形，故对高洪芝要求基石公司支付未签书面劳动合同的双倍工资的诉讼请求，不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第二项、第四十七条第一款、第四十八条、第八十七条之规定，判决：一、被告贵州省遵义市基石建设工程检测有限公司解除与原告高洪芝的劳动关系违法，双方的劳动关系于2016年7月解除；二、由被告贵州省遵义市基石建设工程检测有限公司向原告高洪芝支付2016年1月至6月的工资9600元，支付违法解除劳动合同的经济赔偿金19200元，合计28800元，限本判决生效后十日内付清；三、驳回原告高洪芝的其他诉讼请求。如未在本判决指定的期限内履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告贵州省遵义市基石建设工程检测有限公司承担；另由本院退还原告巳交纳的案件受理费5元。本院二审期间，高洪芝向本院申请了李艳、朱礼文、黄朝明、王明宇出庭，其中李艳、朱礼文、黄朝明均陈述高洪芝在基石公司开始上班的时间为2008年3月。四证人均陈述高洪芝的工作为配合混泥土比例、取样等。基石公司对四名证人的证言不予认可，其认为不能达到高洪芝的证明目的。一审期间，高洪芝提交了基石公司作出的劳动解聘通知书。基石公司在一审期间提交了2008年5月至2010年12月工资表，证明在此期间工资表无高洪芝名字，高洪芝入职时间为2011年1月。高洪芝对该证据不予认可。会议记录证明设定的岗位需考核上岗，高洪芝、华邦义未参加第一次计算机考试，基石公司再次给予二人考试的机会。高洪芝对该证据的关联性和证明目的有异议。2015年12月20日，基石公司作出《关于公司重新设定岗位和聘用人员的通知》，载明根据贵州省建设工程质量检测协会在全省建立建设工程质量检测监管信息数据系统的要求，公司在2015年12月15日召开了办公会议，会议决定对公司的相关岗位进行重新设定并对现有人员进行重新考核聘用上岗。该通知对设定的岗位和对应聘用人员均要求能熟练操作计算机，并明确现有公司在岗人员符合条件经考核直接聘用上岗，不符合条件的作待岗处理。高洪芝于2015年12月30日向基石公司提交应聘书，载明其应聘收样岗位，同时表明计算机操作不会。2016年1月6日，包括高洪芝及华邦义等人参与，基石公司对岗位应聘问题作出安排，表明高洪芝电脑未过，要求学习半年，考核过关，高洪芝再考上岗证。四月考一次，六月考一次，两人必须过。2016年7月，基石公司向高洪芝发出劳动解聘通知书，解除与高洪芝的聘用关系。其余事实与一审认定一致。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条关于“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形”、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条关于“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”之规定，本案中高洪芝在2011年与基石公司签订劳动合同时尚未达到退休年龄，基石公司亦在与高洪芝建立劳动关系之后为高洪芝缴纳养老保险，此后高洪芝虽已达退休年龄，但双方并未解除或终止劳动合同，相反双方还在2013年重新签订劳动合同，明确合同履行期至2017年12月，同时高洪芝亦未在解除劳动合同前领取养老保险金，因此，双方之间的法律关系应为劳动关系。基石公司按照行业协会的要求对在岗人员重新聘用上岗，并按照规定对设定的岗位作出了要求，高洪芝应聘的岗位为收样员，该岗位要求熟练掌握计算机，但高洪芝明确表示自己不会，为此基石公司让其待岗学习，给予高洪芝时间自行学习，这也是一种培训的方式。因此，基石公司并不存在未对高洪芝进行培训的情形。从基石公司提供的会议记录来看，高洪芝应当知道待岗学习之后需要进行计算机考核，但其并未参与考试，而另一不会计算机操作的华邦义参与了考试，并应聘入职。且从基石公司设定的岗位来看，每一个岗位都要求熟练掌握计算机，因此即便调整岗位，高洪芝仍然存在不能胜任工作的情形。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第二项关于“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”之规定，基石公司解除劳动合同并不违法。基石公司上诉认为高洪芝经过培训仍不能胜任岗位，公司解除劳动合同不违法理由成立，本院予以采纳。基石公司在2016年7月向高洪芝发出解聘通知，单方解除与高洪芝劳动关系，该解聘通知由高洪芝在一审期间提交，表明其收到该通知，故解除劳动关系的时间应确定为7月，一审认定该时间并无不当。虽然高洪芝从2016年1月起便未到基石公司上班，其未提供劳动，但基石公司已经明确给予高洪芝半年待岗学习时间，因此，在此期间的工资应予给付。高洪芝认为其上班时间应为2008年，一审期间提供的仅有李艳制作的表格，二审期间申请了李艳、朱礼文、王明宇、黄朝明出庭作证，但李艳系高洪芝亲家，表格又没有加盖基石公司印章，且作为发放工资的工资表由私人保管也与常理及财务管理制度不符，其他出庭作证的证人证言与基石公司提供的书证工资表相比而言，工资表更具有可信度。故高洪芝认为自己工作时间应从2008年开始计算的理由不能成立。综上所述，高洪芝上诉理由不能成立，本院不予采纳。基石公司上诉理由部分成立，本院予以支持，一审判决认定事实有误，应予改判。为此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、维持贵州省遵义市红花岗区人民法院（2017）黔0302民初1459号民事判决主文第一项；二、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2017）黔0302民初1459号民事判决主文第二、三项；三、由贵州省遵义市基石建设工程检测有限公司向原告高洪芝支付2016年1月至6月的工资9600元；四、驳回高洪芝其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由贵州省遵义市基石建设工程检测有限公司负担。二审案件受理费20元，由贵州省遵义市基石建设工程检测有限公司承担10元，高洪芝负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  易大刚审 判 员  田 滔代理审判员  陈文玉二〇一七年七月三十日书 记 员  王艳莉