四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终6874号上诉人（原审原告）：成都繁华声文化传播有限公司。住所地:成都市武侯区二环路南四段**号*幢**层**号。法定代表人：唐一丁。委托诉讼代理人：王欢，四川韬世律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘倩芸，四川韬世律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海谨拍电子商务有限公司。住所地:中国（上海）自由贸易试验区英伦路**号*层***室。法定代表人：汪薇薇，董事长。委托诉讼代理人：翟蓉，女，1989年11月26日出生，汉族，住上海市普陀区。系该公司员工。上诉人成都繁华声文化传播有限公司（以下简称“繁华声公司”）与被上诉人上海谨拍电子商务有限公司（以下简称“谨拍公司”）广告合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初11681号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人繁华声公司的委托诉讼代理人王欢、刘倩芸，被上诉人谨拍公司的委托诉讼代理人翟蓉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。繁华声公司上诉请求：1、撤销成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初11681民事判决第二项，改判被上诉人向上诉人支付广告费20万元；2、改判支持一审法院未支持的违约金及逾期付款滞纳金共计25万元（其中20万元由履约保证金抵扣）；3、由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审法院将被上诉人的20万元履约保证金直接抵扣广告费，并据此认定被上诉人“已经实际支付完毕合同款”系事实错误；二、一审法院基于被上诉人的要求调整违约金时，未对上诉人的损失进行释明和调查，导致一审判决对上诉人主张的违约金仅支持极小一部分，远远无法补偿上诉人因被上诉人违约行为所遭受的损失（上诉人违约损失包括：1、剩余未履行合同部分所产生的利润；2、剩余未履行合同部分所产生的播出媒体广告返还优惠约20万元；3、上诉人为被上诉人在播出媒体预定的广告时段取消所产生的违约金）。谨拍公司辩称：1、上诉人要求被上诉人支付20万元广告费的诉讼请求缺乏事实依据与合同依据，依据合同第三条约定，广告费作为主债务，应当优先予以抵扣，谨拍公司于2016年11月11日已支付完毕广告费，其诉请理由不成立；2、依据合同约定，2016年10月15日之前是支付的9月份广告费，我公司已于2016年11月11日支付了剩余广告费用，故谨拍公司没有逾期付款30日；3、上诉人对其提出的三项损失没有提供任何证据，上诉人需要承担举证不能的责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。一审法院认定事实：2016年2月19日，繁华声公司与谨拍公司签订了《关于2016年项目合作之合同书》，约定合同期限从2016年3月1日起至2017年2月28日止；合同总金额为200万元；谨拍公司在成都人民广播电台相应频道投放广告；谨拍公司于2016年3月1日前支付20万元履约保证金，按照订单每月15日前支付上月广告15万元，如遇订单调整，则调整相应支付金额，合同期满后最后一个月广告费从保证金中扣除；违约责任，任何一方不得擅自解除合同，守约方除有权解除合同之外，还有权按合同金额未履行部分的10%主张违约金，谨拍公司逾期付款，繁华声公司有权要求谨拍公司按逾期付款总额每日千分之一支付逾期滞纳金，如逾期付款累计超过30日，繁华声公司有权单方面解除合同，除前述逾期滞纳金外，谨拍公司还应承担合同金额10%的违约金。当天，谨拍公司向繁华声公司支付了保证金20万元。2016年3月至9月，繁华声公司依约发布了广告。谨拍公司于2016年4月19日向繁华声公司转款支付15万元，5月16日支付15万元，6月24日支付15万元，7月12日支付15万元，8月9日支付15万元。2016年9月26日，谨拍公司工作人员向繁华声公司工作联系人发送电子邮件，提出停止双方合作。2016年10月17日，谨拍公司工作人员再次向上诉人发送电子邮件，内容为解除合同及双方结算事宜。2016年10月28日，繁华声公司向谨拍公司寄送《律师函》，以谨拍公司拖欠合同款为由解除合同，并要求支付拖欠款项及支付违约金、逾期滞纳金。谨拍公司于2016年10月31日收到该函，于2016年11月11日支付了10万元。一审法院认为，繁华声公司与谨拍公司在履行《关于2016年项目合作之合同书》过程中，繁华声公司依约发布了2016年3月至9月的广告，但谨拍公司未支付8月和9月的广告费，已构成违约，且超过付款期限30日，构成约定的合同解除条件，故繁华声公司以寄送《律师函》的方式单方解除合同，符合合同的约定，一审法院予以确认。合同履行7个月，相应合同款为105万元（15万×7）。谨拍公司支付5个月广告费合计75万元（15万×5），合同解除后支付10万元，加上支付的履约保证金20万元依约抵扣广告费，共计已经支付105万元（75万元+10万元+20万元），故谨拍公司已经实际支付完毕合同款。故繁华声公司要求谨拍公司支付广告费20万元，一审法院不予支持。关于违约金。根据合同约定，谨拍公司逾期付款累计超过30日，繁华声公司有权单方面解除合同，谨拍公司除承担逾期滞纳金外，还应承担合同金额10%的违约金。鉴于约定的违约金及逾期滞纳金与繁华声公司因谨拍公司违约受到的损失相比过高，且谨拍公司也要求法院调低。同时本案存在谨拍公司在2016年9月即向繁华声公司提出解除合同，积极与上诉人协商相关事宜，合同解除后也及时支付余款等实际情况，故一审法院综合考虑剩余合同款金额以及谨拍公司违约主观过错程度，认为谨拍公司向繁华声公司支付违约金及逾期滞纳金共计6万元，即能弥补繁华声公司的损失。综上，对繁华声公司要求谨拍公司支付广告费的诉讼请求，因被上诉人已实际支付完毕，一审法院不予支持；对繁华声公司要求谨拍公司支付违约金、逾期滞纳金的诉讼请求，一审法院在6万元以内予以支持，超出部分不予支持，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条之规定，一审法院判决：一、谨拍公司于本判决生效之日起十日内向繁华声公司支付违约金、逾期滞纳金共计6万元；二、驳回繁华声公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费5952元，因适用简易程序减半收取2975元，诉讼保全费2120元，共计5095元，由繁华声公司负担4495元，谨拍公司负担600元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，对本案双方当事人争议的焦点问题，合议庭综合评述如下：一、谨拍公司能否以20万元履约保证金抵扣应付广告费。依据双方签订的《关于2016年项目合作之合同书》6.3条“甲方同意乙方可从甲方的履约保证金中直接扣除广告费用、违约金、赔偿金及任何其他欠款，甲方应在乙方扣除履约保证金之日起十日内补足已扣除的履约保证金”之约定，繁华声公司可以从谨拍公司的履约保证金中扣除广告费，且对扣除费用顺序并无特别的约定，繁华声公司主张优先抵扣违约金并无明确约定，故一审法院以履约保证金抵扣广告费用符合合同约定。二、一审法院调减后的违约金能否弥补繁华声公司的损失。繁华声公司主张其违约损失包括三部分：1、剩余未履行合同部分所产生的利润；2、剩余未履行合同部分所产生的播出媒体广告返还优惠约20万元；3、繁华声公司为谨拍公司在播出媒体预定的广告时段取消所产生的违约金。繁华声公司认为一审判决的6万元违约金不足以弥补其损失，但对上述三部分损失的具体数额均未提供相应证据予以证实，故一审法院在综合本案事实、兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素的情况下，酌情认定的6万元违约金并无不当。综上所述，繁华声公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元，由成都繁华声文化传播有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 姚 兰审判员 李婧杰审判员 王 婷二〇一七年七月十七日书记员 李 莉