河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)豫13民终1780号上诉人（原审被告、反诉原告）：张振军，现身份证登记用名张振岑，男，生于1959年3月28日，汉族，住河南省南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：兰文旭，河南宛信律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：林申，男，生于1986年5月6日，汉族，住河南省社旗县。委托诉讼代理人：池发玉，河南宛信律师事务所律师。上诉人张振军因与被上诉人林申劳务合同纠纷一案，不服卧龙区人民法院（2016）豫1303民初3907号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张振军上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人的反诉请求。事实与理由：上诉人提交了被上诉人因打架滋事离船及借支钱和烟的证据,一审不予认定错误。同一批大陆船员6人，现4人仍在船上工作，唯独被上诉人被人欺负殴打，显然不符合常理。一审认定双方所签合同仅对双方有约束力，但依合同约定支持了被上诉人的诉讼请求，却对合同的违约条款和违约责任没有认定，直接驳回了上诉人的诉讼请求错误。林申辩称：上诉人提交的所谓证据均是复印件，不属于合法有效证据，一审不予认定正确。当时船上外籍船员较多，合伙欺负包括答辩人在内的中国船员，船长为保护中国船员生命安全，作出解雇中国船员的决定，船长在答辩人的渔业船员服务簿上加盖船上公章，就证明是正常解职。答辩人被迫回国，完全是外方原因导致，答辩人没有违约行为，一审认定事实清楚，判决正确。林申向一审法院起诉请求：判令被告支付原告劳务费美金3150美元加上411美元，折合成人民币为23778.93元，并承担诉讼费用。张振军向一审法院反诉请求：判令反诉被告承担返程所有费用，即机票费、接送、车费22400元，并承担20000元人民币违约金，反诉费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年12月3日，张振军以作为甲方的南阳新时代海洋国际劳务公司代表名义，与作为乙方的原告林申签订外派劳务合同书一份，该外派劳务合同书大部分字体为打印，仅个别字及签名为手写填入。其中约定……第一条总则共3条。其中1、乙方自愿安置甲方或甲方委托的祥豪公司赴公海从事远洋捕捞工作，具体事宜及工作内容依本合同及乙方与船东的具体协商确定；【其中的祥豪为手写填入，公司之前的中介被划掉】2、乙方自愿在海外工作贰年从登船之日起至离船之日止）……【其中的贰为手写填入】……第三条甲方的权利和义务共2条。第四条乙方的权利和义务共5条。第四条工资待遇及结算方式共7条。1、乙方在船工作期间，船员月薪为950美元，不足月的按日计算；2、乙方在船期间，每月从工资中发给本人50美元（奖金除外）须在回国前与船方结清，如因特殊情况无法结算时，须向甲方索要未结清数额的文字证明，无文字证明者按已结清对待；3、合同规定乙方在外需领取50美元工资，其余部分，乙方上船满一年时结付半年工资，以后每半年结算一次……合同期满归国报到后，由外方发回确认书一次性结算后付给乙方剩余部分，结算工资时按国家当时外汇牌价结算；4、乙方家属凭乙方委托书领取上述工资……6、乙方在海外工作期间的食宿由雇主承担，其劳保待遇也由雇主提供；7、乙方返回国内时，需要求雇主或船东填写《船员返国回执单》，由乙方在回国内时交给甲方，甲方将根据《回执单》载明的内容确定乙方回国原因，明确其违约责任。如有证据证明乙方交给甲方的《回执单》系通过非法手段获取，该《回执单》无效。《回执单》应当写明上下船的确切时间、原因、费用承担意见、雇主及乙方的签字盖章、船长的签字盖章【其中的950为手写填入】。第五条乙方的违约认定共10条，其中4、不听船长和干部正当合理指挥，打架斗殴、破坏公物、挑拨离间、鼓动罢工、煽动暴力等有关不法行为者……第六条违约责任的约定共6条。其中1、船员自登船不满一年违约者，承担返程所有费用及叁万元人民币违约金；2、船员自登船不满一年违约者，承担返程所有费用及贰万元人民币违约金；3、船员自登船不满一年违约者，承担返程所有费用及壹万元人民币违约金……5、乙方违约，甲方有权扣除乙方工资，不足部分，由乙方赔偿……第七条保险共4条。第八条其他约定共4条。其中3、合同文本及效力：本合同经甲乙双方签字后生效……落款位置甲方处打印了南阳新时代海洋国际劳务公司，下方代表处有张振军签名的字样，并加盖了南阳新时代海洋国际劳务公司的印章，乙方处有林申签名的字样。下方担保人处有张俊武签名的字样，落款日期2015年12月3日中的数字为手写填入。此外，该外派劳务合同书第一页开头乙方位置的林申及电话为手写填入。后原告林申于2015年12月5日到祥铭渔业股份有限公司的祥铭六号渔船上船到职，因和外籍船员发生纠纷，经祥铭渔业股份有限公司祥铭陆号船长（方）在船长签章处加盖祥铭渔业股份有限公司祥铭陆号印章，原告林申于2016年3月20日解职离船。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条规定，经营劳务派遣业务应当具备下列条件：(一)注册资本不得少于人民币二百万元;(二)有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施;(三)有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度;(四)法律、行政法规规定的其他条件。经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可;经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。本案被告张振军以南阳新时代海洋国际劳务公司代表名义和原告林申签订外派劳务合同书，没有提交有关部门许可的南阳新时代海洋国际劳务公司登记证书，且在庭审中自认南阳新时代海洋国际劳务公司为个体性质。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”《中华人民共和国对外贸易法》第十条规定：“从事国际服务贸易，应当遵守本法和其他有关法律、行政法规的规定。从事对外劳务合作的单位，应当具备相应的资质。具体办法由国务院规定。”《国务院对明确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》明确将对外劳务合作的经营资格纳入商务部行政许可范围，故外派劳务属于特许经营。本案被告在不具备经营资质的情况下从事外派劳务活动，与原告签订外派劳务合同书，违反了国家关于外派劳务经营资格的规定。对法律关系性质的认定不应仅仅取决于合同名称，而应根据合同中所约定的具体权利义务来确定。对本案原告林申的本诉部分，原、被告签订的合同虽然名为外派劳务合同书，但该外派劳务合同书第一条总则1约定，乙方自愿按照甲方或甲方委托的祥豪公司赴公海从事远洋捕捞工作，具体事宜及工作内容依本合同及乙方与船东的具体协商确定，且双方约定的内容中，尽管明确了工作的提供对象、原告在海外工作期间的食宿、劳保待遇，××或工伤的治疗费的承担主体并非被告而是雇主，但原被告所签外派劳务合同书的主体是原被告双方，即该合同的效力仅对原被告双方有约束力，而不能约束合同之外的第三方，且被告也没有主张并举证出祥豪公司（或船东、或雇主或外方）与原告之间所签有劳务合同的事实和证据，故被告辩称的原告起诉被告属于主体错误、被告主体不适合、且按照合同规定我们仅仅协助乙方进行工资结算、而不是由被告向原告直接支付工资、应驳回林申的诉讼请求的理由不能成立，不予采信。本案原、被告所签的外派劳务合同书已实际履行，被告张振军个人应受其以南阳新时代海洋国际劳务公司代表名义和原告林申签订的外派劳务合同书的约束，并承担相应的法律后果。原告林申于2015年12月5日上船任祥铭六号船员，于2016年3月20日下船离职，由被告举证的祥铭渔业股份有限公司员工任职证明书印证。原被告所签的外派劳务合同书第四条工资待遇及结算方式中1约定，乙方在船工作期间，船员月薪为950美元，不足月的按日计算。故原告林申诉请的从2015年12月5日-2016年3月20日止，按每月900美金计算，合计三个半月3150美元的主张有合同依据，该诉请成立，原告方主张按起诉时2016年9月1日当天的汇率是6.6776元人民币，被告方对此没有提出异议，3150美元折合成人民币是21034.44元，予以支持。被告张振军主张的原告林申在船期间借支100美元、烟13条、已经发放的180美元按合同应从其工资中扣减的辩称，因原告林申的诉请中已预先自行扣除在船期间应发的每月50美元，被告张振军的该辩称没有实际意义；对于被告张振军举证船方提供的记载原告林申在船期间借支100美元、烟13条的证据，原告林申予以否认，被告张振军也没有举证出其他能认定原告林申借支100美元、烟13条的证据，故对被告张振军的该辩称不予采信。原告林申主张的从2016年3月21日到2016年4月3日的411美金的计算依据是其工资支付应当是出国之日起到回国之日止，这期间一直在外，即便离船之后没有工作，但仍然属于误工期内，没有合同依据，故被告方辩称的原告2016年3月20日离船后没有工资、因此441美金不应该得到支持的理由成立，本院对原告方的该411美元诉请不予支持。对本案被告张振军的反诉部分，被告张振军原告林申根本违约，应承担返程所有费用，即机票费、接送、车费22400元，并承担20000元人民币违约金，反诉费用由被告承担。其理由为，原被告所签的外派劳务合同书第五条第四款明确规定打架斗殴属于违约，第六条第二款约定了违约责任，在法庭调查时，被代理人向原告发问机票原件在谁手里，原告明确了在他手里，根据证据规则规定应该承担相关责任，再者船务公司将传真件送达给被告各种费用明确显示，有证据予以证实，并且原告承认从毛里求斯坐飞机到北京的情况，因此返程相关费用，由原告承担。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己的主张有举证的责任，否则应承担不利的法律后果。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，被告张振军主张原告打架斗殴，违反了原被告所签的外派劳务合同书第五条第四款之规定，属于违约，应承担违约责任，既没有提供任何证据，也没有提供船方认定原告打架斗殴相关材料。而本案中与打架斗殴认定的唯一相关材料是原告诉称中的有关自述，即上船后因外籍船员结帮欺负殴打中国船员，船长担心原告的生命安危，于2016年3月20日让原告搭乘转载冻船归国。原告方对其是否违约的答辩意见是，原告林申在船上是被人欺负殴打，而不是主动与人打架斗殴，故原告并没有任何违约行为。因本案原、被告所签的外派劳务合同书是被告张振军提供的制式合同，其合同条款属于格式条款，对格式条款双方存在争议的，应当按照通常理解予以解释，存在不同解释的，应当作出不利于提供格式合同条款一方的解释。据此，本案被告张振军主张原告林申违约的反诉理由不能成立，其反诉诉请42400元本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第五十二条、第五十七条、《中华人民共和国对外贸易法》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、本判决生效后十日内，由被告（反诉原告）张振军向原告（反诉被告）林申支付人民币是21034.44元。二、驳回原告（反诉被告）林申的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）张振军的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费395元、反诉案件受理费460元由原告（反诉被告）林申负担55元，被告（反诉原告）张振军负担800元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：上诉人张振军提交的证据1、被上诉人林申借支100美元及13条香烟的条据，因该条据有被上诉人林申签字及指压，本院对被上诉人林申借支100美元及13条香烟款已在应当支付的零用金中扣除的事实予以确认；证据2、花费清单虽系境外公司出具且未办理相关认证手续，但被上诉人林申乘飞机返程属实，本院对其返程花费交通等费用22400元的事实予以确认；证据3、船长出具林申喝酒打架闹事构成违约的说明，因该证据系境外公司出具，未办理相关认证手续，本院不予采信。二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，上诉人张振军和被上诉人林申签订的外派劳务合同书是以南阳新时代海洋国际劳务公司名义所签，但南阳新时代海洋国际劳务公司为个体性质且已注销，该劳务公司未取得经营劳务派遣业务的经营许可及外派劳务的特许经营资格，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条规定，双方所签合同无效。因该合同书已实际履行，双方之间的权利义务可参照该合同认定。对何方构成违约的问题，双方各执一词，被上诉人林申称系遭外籍船员欺负殴打，船长为保护其生命安全而让其离职，过错在外方；上诉人张振军称被上诉人林申因喝酒打架滋事而离职，构成违约。根据双方陈述，可以认定被上诉人林申在船上与外籍船员发生冲突最终导致其离职的基本事实。至于发生冲突的原因，因冲突发生在海外且时过境迁，双方也均未提交有效证据予以证明，本院无法确认离职的准确原由。被上诉人林申在船上工作三个半月，付出了劳动，上诉人张振军应当支付其劳务报酬21034.44元，但其在船上借支的100美元折合667.76元应予扣除。被上诉人林申在船上与外籍船员发生冲突最终导致其离职，显然属于非正常因素离职，被上诉人林申的返程机票等旅费22400元，参照双方合同第七条第四款的约定“如乙方违约或其他非正常因素回国，所发生的旅费由乙方自行承担”，本院考虑到本案的客观情况和公平原则酌定由被上诉人林申负担10000元。至于上诉人张振军要求被上诉人林申支付违约金等反诉请求因无法律依据，本院不予支持。故上诉人张振军应当支付被上诉人林申10366.68元。综上所述，上诉人张振军的部分上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持卧龙区人民法院（2016）豫1303民初3907号民事判决第二项“驳回原告（反诉被告）林申的其他诉讼请求”。二、变更卧龙区人民法院（2016）豫1303民初3907号民事判决第一项为“本判决生效后十日内，由被告（反诉原告）张振军向原告（反诉被告）林申支付人民币10366.68元”。三、变更卧龙区人民法院（2016）豫1303民初3907号民事判决第三项为“驳回被告（反诉原告）张振军的其他反诉请求”。一、二审案件受理费各855元，合计1710元，由上诉人张振军负担1150元，被上诉人林申负担560元。本判决为终审判决。审判长  车向平审判员  王邦跃审判员  张艳霞二〇一七年七月十日书记员  丁付举