山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁02民终5988号上诉人(原审被告)：青岛力邦电梯有限公司。法定代表人：孙茜，董事长。委托诉讼代理人：董沛宁，山东孚望律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨超，山东孚望律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：青岛建信电梯工程有限公司。法定代表人：赵翠平，经理。委托诉讼代理人：孙成志，山东道本律师事务所律师。上诉人青岛力邦电梯有限公司因与被上诉人青岛建信电梯工程有限公司承揽合同纠纷一案，不服山东省青岛市市南区人民法院（2016）鲁0202民初3748号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人委托代理人董沛宁、被上诉人委托代理人孙成志到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。青岛力邦电梯有限公司上诉请求：1.请求改判青岛市市南区人民法院（2016）鲁0202民初3748号民事判决第一项内容，判决驳回被上诉人要求上诉人支付关于青岛第二十六中学电梯款65652.5元的诉讼请求；2.二审上诉费由被上诉人承担。事实与理由，上诉人认为，在本案中，被上诉人就山东省青岛第二十六中学销售电梯一事，分别与青岛第二十六中学及上诉人签署了电梯销售合同，被上诉人存在一物二销，签署多份电梯销售合同的事实。现被上诉人已按青岛第二十六中学的销售合同实际履行了电梯销售行为，并未与上诉人发生电梯销售事实，但一审法院却对被上诉人的一物二销与实际履行事实未予以查明。同时，被上诉人提交的电话内容证实，被上诉人确认了上诉人不承担青岛第二十六中学电梯款的支付责任。因此，一审判决上诉人向被上诉人支付青岛第二十六中学电梯款65652.5元错误。请求二审法院查明上述涉案事实，并给予改判。青岛建信电梯工程有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉请求不成立，请求二审驳回上诉，维持一审判决。青岛建信电梯工程有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.青岛力邦电梯有限公司给付青岛建信电梯工程有限公司电梯款、安装费124775元；2.诉讼费用由青岛力邦电梯有限公司承担。事实与理由，青岛建信电梯工程有限公司与青岛力邦电梯有限公司于2010年6月至2011年8月期间合作对外销售安装电梯。青岛建信电梯工程有限公司与青岛力邦电梯有限公司在合作期间分别在青岛二十六中学、山东路中央国际项目、李村枣山花园处安装销售电梯。2015年11月2日，经双方结算，青岛力邦电梯有限公司尚欠青岛建信电梯工程有限公司电梯款、安装费、垫付费用共计124775元整。该欠款青岛力邦电梯有限公司未能偿付，为维护青岛建信电梯工程有限公司合法权益，诉至法院，请求判如所请。青岛力邦电梯有限公司辩称，青岛建信电梯工程有限公司所述不实，青岛力邦电梯有限公司并不欠青岛建信电梯工程有限公司诉状中所述数额款项，青岛建信电梯工程有限公司应举证证明其主张，否则应驳回青岛建信电梯工程有限公司诉讼请求。对当事人无争议的事实，一审法院确认如下：一、青岛建信电梯工程有限公司（乙方）与青岛力邦电梯有限公司（甲方）分别于2010年6月10日和2011年7月1日签订《电梯安装协议书》，分别约定甲方委托乙方安装位于山东路中央国际项目的10台客梯和位于李村枣山家园的4台客梯，电梯安装费分别为350900元和69600元。另，青岛建信电梯工程有限公司（乙方）与青岛力邦电梯有限公司（甲方）双方于2011年7月1日签订《电梯销售合同》，约定甲方向乙方购买安装于青岛第二十六中学食堂的杂物电梯一台，合同金额为75000元（含安装、制作、运输、调试及一年免费维保）。二、2015年12月4日，青岛力邦电梯有限公司（甲方）向青岛建信电梯工程有限公司（乙方）以电子邮件形式发送《协议书》，载明：关于甲方与乙方在2010年6月至2011年8月合作期间欠款事宜，经甲乙双方协商一致，达成如下协议：甲方欠乙方工程款共计124775元。1、因甲方与乙方合作期间，乙方与青岛第二十六中学签订电梯销售合同，目前青岛第二十六中尚欠设备款5%的质保金21652.5元，电梯安装费44000元，青岛第二十六中学共计欠款65652.5元未付，此款从所欠工程款中扣除，由乙方向青岛第二十六中学结算。2、剩余款项59122.5元甲方在近期内分两次付清。青岛建信电梯工程有限公司收到上述《协议书》后，未与青岛力邦电梯有限公司正式签署该《协议书》。对有争议的证据，一审法院认定如下：青岛建信电梯工程有限公司提交手机录音证据两份，证明青岛建信电梯工程有限公司委托诉讼代理人冷建冰分别于2015年11月2日和2015年12月10日与青岛力邦电梯有限公司法定代表人孙茜进行手机通话，通话过程中冷建冰说：“枣山家园和中央国际，包括二十六中学，一共欠我是？”孙茜说：“124775，这是电脑里面的，我刚查出来。刨去二十六中学的话，剩余的是59122.5。”冷建冰说：“你现在是想把你欠我的钱先转到二十六中学上，是这个意思？”孙茜说：“啊，对对对。”青岛力邦电梯有限公司对该录音证据提出异议，于2016年12月16日递交鉴定申请，请求对该录音证据的真实性、原始性、完整性进行司法鉴定。后青岛力邦电梯有限公司于2017年1月4日向一审法院递交书面申请，撤销2016年12月16日提交的鉴定申请书。一审法院认为，青岛力邦电梯有限公司撤销其鉴定申请的行为，意味着对该录音证据的认可，故对于该份证据的真实性予以认定，对青岛力邦电梯有限公司确认本案所涉三个项目尚欠青岛建信电梯工程有限公司124775元的事实予以认定。一审法院认为，青岛建信电梯工程有限公司与青岛力邦电梯有限公司签订的《电梯安装协议书》和《电梯销售合同》，系合同双方的真实意思表示，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，应全面履行各自约定的义务。本案中，青岛力邦电梯有限公司在其向青岛建信电梯工程有限公司发送的《协议书》中以及青岛力邦电梯有限公司法定代表人孙茜的通话录音中均确认青岛力邦电梯有限公司欠青岛建信电梯工程有限公司工程款共计124775元的事实，故对于青岛建信电梯工程有限公司主张青岛力邦电梯有限公司向其支付124775元的诉讼请求，一审法院予以支持。青岛力邦电梯有限公司认为青岛第二十六中学共计欠款65652.5元，应从青岛力邦电梯有限公司欠青岛建信电梯工程有限公司的工程款中扣除，由青岛建信电梯工程有限公司向青岛第二十六中学结算。对此一审法院认为，青岛建信电梯工程有限公司与青岛力邦电梯有限公司双方于2011年7月1日签订《电梯销售合同》，约定青岛力邦电梯有限公司向青岛建信电梯工程有限公司购买安装于青岛第二十六中学食堂的杂物电梯一台，根据合同约定，青岛建信电梯工程有限公司应按照青岛力邦电梯有限公司的要求提供并安装电梯，青岛力邦电梯有限公司应向青岛建信电梯工程有限公司履行付款义务，青岛第二十六中学并非该合同的付款义务人，故对于青岛力邦电梯有限公司的上述抗辩意见，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百五十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，一审判决：青岛力邦电梯有限公司于判决生效后十日内向青岛建信电梯工程有限公司支付124775元。如果按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2796元，由青岛力邦电梯有限公司负担。二审中，上诉人向本院提交《电梯销售合同》《安装合同》复印件各一份，证明涉案青岛第二十六中学的电梯，《销售合同》《安装合同》系被上诉人与青岛第二十六中学签订，上诉人与被上诉人签订的关于青岛第二十六中学的电梯销售合同并未实际履行。被上诉人经质证认为，上诉人提交的证据系复印件，没有原件比对，不应作为证据使用。关于青岛第二十六中学电梯招投标时，因为上诉人没有相应资质，所以由被上诉人代替其去参加招投标，实际合同的中标人是上诉人，中标形成的正式合同原件在上诉人处，被上诉人没有留存，也是由上诉人与青岛第二十六中学实际履行的合同。对于该证据，本院将结合当事人陈述，在本院认为中予以认证。二审中，上诉人对其委托被上诉人参加青岛第二十六中学电梯招投标的事实予以认可。二审查明的其他事实与一审法院认定的事实相一致。本院认为，上诉人与被上诉人签订的《电梯销售合同》和《电梯安装协议书》合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。对上诉人欠被上诉人124775元工程款，上诉人已在单方通过电子邮件给被上诉人发送的“协议书”中确认，对此，被上诉人提交的其代理人冷建冰与上诉人法定代表人孙茜电话录音可以进一步证实。被上诉人青岛建信电梯工程有限公司据此主张上述欠款，于法有据，应用于支持。关于上诉人青岛力邦电梯有限公司所称，被上诉人一部电梯，分别与上诉人和二十六中学签订了两份销售合同，上诉人与被上诉人之间的合同未履行的上诉主张。因双方在合作过程中，上诉人委托被上诉人参加青岛第二十六中学的电梯招投标，中标后、被上诉人当然要代替上诉人与招标方签订销售合同。虽然上诉人提交的被上诉人与青岛第二十六中学电梯销售合同是复印件，但本院并不否认其客观存在的可能。但即便该合同是真实的，基于上诉人认可其委托被上诉人参加青岛第二十六中学电梯招投标的事实，也不能直接证明上诉人与被上诉人之间的电梯销售合同未履行。而且，在涉案销售合同中，上诉人与被上诉人约定的就是安装于青岛第二十六中学食堂的杂物电梯，与上述事实吻合，被上诉人所提交“协议书”及电话录音，已对上诉人与被上诉人所签销售合同的实际履行进行了证明。故上诉人的上述主张，本院不予采纳。在被上诉人代理人冷建冰与上诉人法定代表人孙茜电话录音中，确有关于协商65652.5元款项是否转到青岛第二十六中学的内容，但最终未达成一致意见，上诉人以此来抗辩支付该款项，证据不足，本院不予采信。一审法院依据《电梯销售合同》《电梯安装协议书》及上诉人发给被上诉人的所谓“协议书”等，判令上诉人支付被上诉人124775万元无不妥之处，本院予以支持。综上，上诉人青岛力邦电梯有限公司上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1441元，由上诉人青岛力邦电梯有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高大海审判员  朱见晓审判员  刘歆鑫二〇一七年七月二十六日书记员  李德军书记员  姚 莉