重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝02民终1166号上诉人（原审被告）：崔陈东，男，1979年7月13日生，汉族，住重庆市万州区。被上诉人（原审原告）：段青丹，女，1984年10月21日生，汉族，住重庆市奉节县。委托诉讼代理人谭伟，重庆凯豪律师事务所律师。委托诉讼代理人何潇潇，重庆凯豪律师事务所律师。原审被告：何成兵，男，1980年4月12日生，汉族，住重庆市万州区。原审被告：崔陈秋，女，1981年7月21日生，汉族，住重庆市万州区。原审被告：崔太平，男，1953年12月12日生，汉族，住重庆市万州区。原审被告：陈兴琼，女，1954年9月17日生，汉族，住重庆市万州区。上诉人崔陈东因与被上诉人段青丹、原审被告何成兵、崔陈秋、崔太平、陈兴琼民间借贷纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2016）渝0101民初3708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。崔陈东上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判上诉人在一审判决基础上减少本金73600元，从2015年2月17日起按月息2分支付利息；2、被上诉人承担部分诉讼费。事实和理由：一审法院认定借款偿还部分后本金为264000元是错误的。一、一审法院审理查明了上诉人崔陈东每月支付12000元全部计为利息是错误的，超过法定3分月息的应为本金。1、被上诉人实际借给上诉人崔陈东借款本金264000元，被上诉人与上诉人双方对此并无异议。2、上诉人每月给付利息12000元超过法律关于民间借贷利息的规定，2013年12月利息为7920元，2014年1月利息为7800元，以此种��式计算，多支付的利息应视为本金，从2013年12月到2014年9月扣减后本金应为215600元。二、上诉人在2014年12月偿还了4万元现金。从2014年9月到2014年12月这阶段，上诉人应支付的利息为19404元，剩余的应视为偿还本金20596元。三、上诉人在2015年2月偿还17000元。从2014年12月起，借款本金应为195600元，到2015年2月，上诉人偿还17000元，应支付利息11736元，剩余5264元应视为支付本金。从2013年12月到2015年2月，上诉人累计偿还本金73600元，利息已支付到2015年2月。段青丹二审答辩称：请求二审人民法院驳回上诉人的上诉请求。段青丹向一审法院起诉请求：1、判决五被告连带清偿原告借款本金264000元及利息，利息从2014年9月27日至付清时止按照月利率2%计算；2、判令对位于万州区周家坝天城连接路还房D-3栋19层1号房屋实现抵押权；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院审理查明：2013年11月11日，被告崔陈东、崔陈秋、何成兵向原告段青丹出具借条，载明：“今借到段青丹现金人民币大写：叁拾万元，借款期限六个月。本人自愿用房屋拆迁安置补偿协议书中所述房屋作为段青丹借款的抵押，如逾期未能按时归还，则债权人将有权变卖抵押物”，被告崔陈东、崔陈秋、何成兵在借款人处签名捺印，被告崔太平、陈兴琼在担保人处签名捺印，被告崔陈秋将房屋拆迁安置补偿协议书原件交原告。11月12日，原告段青丹在借款30万元中预先扣除3个月利息36000元后转账264000元给被告崔陈东。借款后，被告崔陈东每月支付原告12000元至2014年9月26日。另查明，房屋拆迁安置补偿协议书中载明被拆迁人为崔陈秋，安置房屋位于万州区周家坝天城连接路还房D-3栋24层1，未办理抵押登记。一审法院审理认为，合法的借贷关系受法律保护。被告崔陈东、何成兵向原告段青丹借款264000元，有原告段青丹提供的借条及银行转账记录证实，本院予以确认。原、被告在借条中约定了还款期限，被告应按时履行还款义务，但经原告催要后，被告未返还原告借款本金，其行为已违背诚实信用原则，对原告段青丹要求被告崔陈东、崔陈秋、何成兵返还借款本金264000元的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。原、被告虽未在借条中明确约定借款利息，但结合借条及银行交易记录可以推定，被告崔陈东每月支付给原告段青丹的12000元是以本金300000元按照月利率4%计算的，应视为支付的利息，对原告段青丹要求被告从2014年9月27日起至本金付清时止按照月利率2%支付利息的诉讼请求，该院予以支持。被告崔太平、陈兴琼作为该笔借款的保证人，未与原告对保证方式、保证份额、保证担保范��作出约定，应当共同对被告崔陈东、崔陈秋、何成兵的该笔借款本金、利息承担连带清偿责任，但原告段青丹未在主债务履行期届满之日起六个月内要求二保证人承担保证责任，二保证人的保证责任免除，对原告段青丹要求被告崔太平、陈兴琼承担连带清偿责任的诉讼请求，该院不予支持。不动产抵押应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立，原、被告虽在借条中约定将被告崔陈秋位于万州区周家坝天城连接路还房D-3栋24层1号房屋抵押给原告，但该房屋未办理抵押登记，抵押权未设立，对原告要求实现该房屋抵押权的诉讼请求，该院亦不予支持。判决：一、被告崔陈东、崔陈秋、何成兵在本判决生效后三日内共同返还原告段青丹借款本金264000元及利息（利息以未还本金为基数，从2014年9月27日起至本金付清时止，按照月利率2%计算）；二、驳回原告段青丹的其他���讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，财产保全受理费2020元，公告费800元，共计8620元，由被告崔陈东、崔陈秋、何成兵负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明：段青丹与崔陈东、崔陈秋、何成兵口头约定借款利率为月息4%。借款后，段青丹认可崔太平先后于2014年1月15日、2月24日、3月17日、6月28日、8月23日、9月25日按照口头约定的利率向段青丹农业银行的账户转账支付利息，每次12000元，段青丹并承认崔太平最后于2014年12月30日左右向其支付4万元现金。本院认为，虽然段青丹与崔陈东、崔陈秋、何成兵之间的民间借贷法律关系成立，但是双方对利���的约定不得违反法律的禁止性规定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定：借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。因此，双方口头约定的超过年利率36%部分的利息无效，崔陈东上诉主张多支付的利息应视为偿还借款本金，本院予以支持。崔陈东在借款后，先后在2014年1月15日至9月25日期间六次按月利率4%向段青丹转账支付利息，另于2014年12月30日左右向段青丹支付现金4万元，崔陈东上诉主张于2015年2月向段青丹偿还17000元无证据证明，本院不予支持。本院对崔陈东已支付的超过年利率36%部分的利息，抵扣为崔陈东向段青丹偿还借款本金，根据崔陈东、崔陈秋、何成兵借款的实际使用时间按照年利率36%计算利息的金额、崔陈东支付利息时间和金额，经计算后，本院确定截止2015年1月1日，崔陈东、崔陈秋、何成兵尚欠段青丹借款本金为259045.81元。综上所述，崔陈东的部分上诉请求成立。依据段青丹在二审中的陈述，一审判决认定事实部分不清，适用法律部分错误，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持重庆市万州区人民法院（2016）渝0101民初3708号民事判决书第（二）项；二、变更重庆市万州区人民法院（2016）渝0101民初3708号民事判决书第（一）项为：被告崔陈东、崔陈秋、何成兵在本判决生效后三日内共同返还原告段青丹借款本金259045.81元及利息（利息以未还本金为基数，从2015年1月1日起至本金付清时止，按照月利率2%计算）���一审案件受理费5800元、财产保全受理费2020元、公告费800元，合计8620元，二审案件受理费1640元，共计10260元，由崔陈东、崔陈秋、何成兵负担9000元，段青丹负担1260元。本判决为终审判决。审 判 员  李学文审 判 员  何 洪代理审判员  胡玉婷二〇一七年七月十四日书 记 员  陈俊颖