重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终4840号上诉人（原审被告）：重庆捷安科技有限公司，住所地重庆市巴南区南泉街道自由村七社，统一社会信用代码91500113759296177F。法定代表人：苏波，总经理。委托诉讼代理人：肖潇，重庆原驰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张雯，重庆原驰律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：陆再坪，男，XXX出生，汉族，住重庆市梁平县回龙镇XXX，公民身份号码XXX。委托诉讼代理人：蒋希文，重庆豪文律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎邦国，重庆豪文律师事务所律师。上诉人重庆捷安科技有限公司（下称捷安公司）与被上诉人陆再坪劳动争议纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2016）渝0113民初6216号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人捷安公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判上诉人无须向被上诉人支付未签书面劳动合同的二倍工资差额33170元及经济补偿47846.50元。2、判令被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院对证据《箱变壳体墙体制作承包合同》未作公正、客观的评判，导致认定事实错误。《箱变壳体墙体制作承包合同》上有陆再坪签字，该证据能证明上诉人捷安公司与被上诉人陆再坪签订承包合同的事实，双方于2010年3月23日建立的是加工承揽关系而非劳动合同关系。法院仅凭捷安公司向陆再坪以付承包费用的清单为工资表及证人陈述就认定双方建立的是劳动关系，属于认定事实错误。二、原审法院对捷安公司提交的，最能证明本案事实的最为重要的证据庭审笔录，在判决书中未作任何评判。原审中，捷安公司提交以双方在劳动仲裁的庭审笔录作为证据，证明陆再坪与捷安公司签订《承包合同》，以及捷安公司未对陆再坪进行劳动管理，双方之间不存在劳动关系的事实。该事实是陆再坪在劳动仲裁庭审中承认了的。现被上诉人陆再坪无相反证据推翻其在劳动仲裁庭审中所承认的事实。三、双方在建立法律关系最初签订的是《承包合同》，双方就不可能再签订一份劳动合同。未签订劳动合同双倍工资差额于法无据。且超过诉讼时效。被上诉人陆再坪答辩服从原判。陆再坪一审起诉请求：捷安公司支付其2009年9月21日至双方解除劳动关系之日的经济补偿金52500元及应当签订书面劳动合同而未签书面劳动合同之日起至第11个月止（2015年4月8日至2016年4月8日）的二倍工资差额82500元。原审法院审理查明：2010年3月，原告进入被告处从事墙体布筋工作。2014年2月以前，被告每月直接与原告结算整个墙体布筋班组的劳动报酬，再由原告分发给班组成员。2014年2月之后，每月由原告核算班组成员的工资，被告根据原告制作的工资表确定的金额，通过银行转账的方式向班组成员支付工资。原、被告之间未签订书面劳动合同，被告亦未为原告参加社会保险。2016年4月8日，原告以被告未依法缴纳社会保险，侵犯原告的合法权益为由，向被告寄发解除劳动关系通知，被告于2016年4月10日签收该解除劳动关系通知。2016年4月8日之前12个月，被告向原告银行卡打入明细为“工资”情况为：2015年4月2500元，2015年5月3455.40元，2015年6月3431元，2015年7月3430.30元，2015年8月3426.40元，2015年9月3490元，2015年10月3486.10元，2015年11月3441.60元，2015年12月3431元，2016年1月3428元，2016年2月3476元，2016年3月3438元。另2016年4月8日之前12个月，被告法定代表人苏波向原告银行卡打入款项情况为：2015年4月0元，2015年5月0元，2015年6月3800元，2015年7月4100元，2015年8月6100元，2015年9月4900元，2015年10月4000元，2015年11月3300元，2015年12月2000元，2016年1月4700元，2016年2月7800元，2016年3月7200元。2016年4月11日，原告向重庆市巴南区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称巴南仲裁委）申请裁决被告支付原告解除劳动关系经济补偿52500元及2015年4月8日至2016年4月8日期间未签劳动合同的二倍工资82500元。2016年5月17日，巴南仲裁委作出巴劳人仲案字[2016]第355号仲裁裁决书（以下简称355号裁决书）驳回原告的仲裁请求。原告不服该裁决，于2016年6月1日诉请如上。审理中，原告对被告提交的《箱变壳体墙体制作承包合同》中原告签字是否系本人签字、该合同第1页与第2页形成时间是否一致，是否属于同一来源地进行鉴定。2016年11月21日，西南政法大学司法鉴定中心出具西政司法鉴定中心[2016]文鉴字第3412号司法鉴定意见书（以下简称3412号鉴定书）鉴定意见为：倾向认定标称时间为“20103.24”、甲方为“捷安科技有限公司”、乙方为“承包人陆再平”的《箱变壳体墙体制作承包合同》原件第2页上落款部为两个“陆再坪”署名字迹与同名样本字迹均是陆再坪书写；不能确定《箱变壳体墙体制作承包合同》第1、2页打印字迹的形成时间是否一致；不能确定其第1、2页来源是否一致。原告陆再坪提交：解除劳动关系通知、EMS邮寄单、EMS快递查询结果、仲裁裁决书、银行流水、工资单等；被告捷安公司提交：2010年4月-2014年1月工资表、领款申请单、2015年11月、12月工资表等。原审法院认为，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位与劳动者未订立劳动合同，但同时具有下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”及第二条“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证；(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任”的规定，本案中，被告按月向原告打入银行卡名目明确标注为工资，且原、被告均举示工资表，该工资表能印证原告完成的工作系被告业务的组成部分，能印证被告下辖班组的考核金额，计件量由班组统计系被告的劳动管理方式，原告的劳动成果最终由被告以打入工资款的形式得以体现，且原告申请的证人陈述原告由被告法定代表人安排工作，受被告管理，故法院可以确定原、被告之间存在劳动关系。原告主张劳动关系的时间为2009年9月21日，未提供证据予以证明，但被告提供2010年3月的承包合同及2010年4月-2014年1月工资表等证据相互印证，可以反映原告进入被告处时间，故法院认为原、被告建立劳动关系的时间为2010年3月。虽然被告举示《箱变壳体墙体制作承包合同》拟证原、被告之间系承揽合同关系，但该合同经鉴定由鉴定机构倾向认定第2页上落款部为两个“陆再坪”署名字迹由原告书写，且不能确定该合同第1、2页打印字迹的形成时间是否一致，不能确定其第1、2页来源是否一致，因该鉴定意见对承包合同上字迹为原告所写系倾向性意见，不能确定第1、2页形成时间、来源为一致，且《箱变壳体墙体制作承包合同》无被告印章或法定代表人签字，该合同尚未成立，被告也未提供其他证据对承包合同予以佐证，故法院对《箱变壳体墙体制作承包合同》不予以采信。另即使存在内部承揽关系，也不能否认原、被告之间劳动关系的存在。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合……”与第八十二条第一款规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资……”，原告于2010年3月与被告形成劳动用工关系，被告一直未与原告签订书面劳动合同，应当自2010年4月起向原告支付未签订书面劳动合同的二倍工资，至2011年2月，被告已支付该期间的正常工资，其后仍应支付二倍工资的差额部分。关于原告的工资标准，因原、被告举示的工资表大部分为班组的总金额，原告的个人工资金额无从体现，故法院认为应以2010、2011年重庆市社平工资标准（2010年为2944元/月，2011年为3337元/月）认定原告的工资标准为宜。故被告应支付原告未签劳动合同的二倍工资差额33170元[2010年4月至2010年12月未签劳动合同的二倍工资差额26496元（2944元/月×9个月），2011年1月至2011年2月未签劳动合同的二倍工资差额6674元（3337元/月×2个月）]。原告与被告之间存在劳动关系，原告于2016年4月8日以被告未依法缴纳社会保险，侵犯原告的合法权益为由向被告寄发解除劳动关系通知，被告于4月10日签收后未提出异议，故原、被告劳动关系实际从2016年4月10日起已经解除。故根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”、第四十六条第（一）项规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”及第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”之规定，被告应当向原告支付6.5个月工资的经济补偿。被告认为其法定代表人苏波于2015年4月至2016年3月期间向原告银行卡所汇入款项为承揽费，但结合被告法定代表人苏波与被告汇入工资给原告银行卡中时间极为接近，并且被告也认可原告在其处做工，被告认可其法定代表人苏波汇款系被告汇款，故被告法定代表人苏波与被告汇入原告工资卡款项应视为原告工资收入所得，由此得出原告离职前12个月的平均工资为7361元，故被告应当向原告支付6.5个月工资的经济补偿为47846.50元。对于被告提出的仲裁时效抗辩，因其在仲裁阶段未提起该项抗辩，故对该抗辩意见不予支持。原、被告举示的其他证据，对待证事实缺乏足够证明力，法院不予采信。为此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第八十二条第一款、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，判决如下：一、被告重庆捷安科技有限公司支付原告陆再坪未签书面劳动合同二倍工资差额33170元及经济补偿47846.50元，共计81016.50元；二、驳回原告陆再坪的其他诉讼请求。二审查明：原审审理中陆逊再坪申请证人证实陆再坪在捷安公司工作，工资系计件并由捷安公司发放，工作时受捷安公司管理等。二审查明其他事实与原审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是：1、双方是否存在劳动关系？2、捷安公司是否应当支付陆再坪未签书面劳动合同双倍工资差额？现评述如下：双方是否存在劳动关系的问题根据谁主张谁举证的法律原则，陆再坪主张与捷安公司存在劳动关系，应对此承担举证责任。审理中陆再坪举示捷安公司按月发放工资的银行流水、证人证言证实陆再坪受捷安公司安排工作，工资实行计件，工作时受捷安公司管理，加之捷安公司举示的工资表等证据均证实陆再坪与捷安公司虽未签订书面劳动合同，但双方已建立劳动关系的事实。现上诉人捷安公司举示《箱变壳体墙体制作承包合同》证实其与陆再坪建立的是加工承揽合同关系而非劳动关系。审理中查明，捷安公司举示的该合同并无捷安公司的签字和盖章，该合同不符合合同成立的法律规定。另外，即使该合同真实有效，合同内容显示合同的性质是承包也不是加工承揽合同关系，而劳动合同也可以内部承包的方式履行合同。因此上诉人捷安公司抗辩双方建立的是加工承揽合同关系缺乏事实依据，本院不予采信。原审认定双方劳动关系于2010年3月建立符合本案客观实际，并无不当，本院予以维持。陆再坪于2016年4月8日以捷安公司未依法缴纳社会保险，侵犯其合法权益为由向捷安公司发出解除劳动关系的通知，捷安公司于同年4月10日签收后未提出异议，双方劳动关系从2016年4月10日解除，捷安公司依法应当支付陆再坪解除劳动关系经济补偿金，原审法院对此认定并无不当，本院依法予以维持。关于捷安公司是否应支付二倍工资差额的问题首先，根据前述，双方劳动关系于2010年3月建立劳动合同关系，但由于捷安公司未按照法律规定与陆再坪签订书面劳动合同，依照法律规定捷安公司应当自2010年4月起向陆再坪支付未签订书面劳动合同的二倍工资至2011年2月，但由于捷安公司未支付陆再坪未签订劳动合同的双倍工资，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，捷安公司已于2011年3月与陆再坪建立无固定期限劳动合同，故陆再坪要求主张2015年4月8日至2016年4月8日的二倍工资差额82500元不符合法律规定，本院不予支持。其次，原审法院认定的二倍工资差额是指2010年4月至2011年2月期间捷安公司未签订书面劳动合同的二倍工资差额，由于陆再坪未在法律规定的有效期内主张该时间段未签订书面劳动合同二倍工资差额的权利，其于2016年4月11日申请仲裁时该时间段未签订书面劳动合同的二倍工资差额已超过了仲裁时效一年的有效期，且捷安公司在原审审理期间已对此提出时效抗辩，故原审认定的未签订书面劳动合同二倍工资差额有误，本院予纠正。对陆再坪主张的未签订书面劳动合同二倍工资差额，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求部分成立。一审判决认定事实清楚，适用法律存在错误，依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：一、撤销重庆市巴南区人民法院（2016）渝0113民初6216号民事判决第二项；二、变更重庆市巴南区人民法院（2016）渝0113民初6216号民事判决第一项：重庆捷安科技有限公司支付陆再坪解除劳动合同经关系经济补偿金47846.50元；三、驳回陆再坪的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元由陆再平负担；二审案件受理费10元，由重庆捷安科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  江信红审判员  邓方彬审判员  钱昳心二〇一七年七月二十九日书记员  邹 艺