贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔05民终1704号上诉人（原审被告）中国人民财产保险股份有限公司织金支公司，住所地：贵州省毕节市织金县城关镇西环路18号。统一社会信用代码91520524915570378B。法定代表人：王文康，该公司总经理。被上诉人（原审原告）吴永凤，女，1958年5月8日生，汉族，农民，住织金县。委托诉讼代理人（特别授权）：周林，贵州施仁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵文艳，女，1973年3月6日生，汉族，农民，住织金县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司织金支公司（以下简称人保织金支公司）因与被上诉人吴永凤、赵文艳机动车交通事故责任纠纷一案，不服贵州省织金县人民法院（2017）黔0524民初173号民事判决，向本院提出上诉，本院于2017年5月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。人保织金支公司不服上述判决，上诉请求：撤销原判决，改判上诉人不承担误工费、鉴定费、诉讼费赔偿责任。事实与理由：一审判决上诉人承担被上诉人吴永凤的误工费属于认定事实错误，适用法律错误，应予撤销。被上诉人吴永凤未提供证据证明其虽已达到法定退休年龄还在获得工作收入，也没有证明其实际误工损失，其主张误工费没有事实和法律依据。上诉人对本案鉴定费和诉讼费依法定和合同约定不予赔偿。被上诉人吴永凤答辩一审判决结果正确，程序合法，认定事实清楚，责任划分正确，应予维持。一审原告吴永凤诉讼请求:1、请求判令被告赵文艳赔偿原告因交通事故产生的各项损失共计人民币229302.03元（其中医疗费38524.54元、误工费40416.41元、护理费26944.27元、住院伙食补助费5400元、营养费18000元、交通费360元、残疾赔偿金58991.13元、鉴定费1900元、被扶养人生活费6765.68元、精神抚慰金10000元）；2、依法判决被告人保织金支公司在第三者强制责任保险（以下简称交强险）122000元的限额内不分责不分项直接向原告支付（精神损害抚慰金在交强险责任限额内优先赔偿），不足部分由被告人保织金支公司在第三者商业责任保险（以下简称商业险）限额内按100%的责任比例直接赔偿给原告，仍不足部分由被告赵文艳按照100%的责任比例直接赔偿给原告；3、本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：2016年4月25日21时33分，织金县茶店乡驾驶人被告赵文艳驾驶贵Ａ×××××号小型普通客车从织金县原城关镇西湖桥驶往火车站方向，行至织金县原××环路白岩路口120米处时，碰撞行人我，造成我受伤的交通事故。事故发生后，我于当日被送到织金县人民医院住院治疗；我入院后，经诊断为：1、左股骨转子间闭合性粉碎性骨折；2、右胫骨近端闭合性粉碎性骨折；3、下颌部贯通伤；4、额部皮肤裂伤；在仔细做了各项检查后，织金县人民医院为我做了入院止痛、改善循环等治疗。2016年5月5日，织金县交警大队作出织公交认定[2016]第00107号道路交通事故认定书，认定被告赵文艳负事故的全部责任，我不负事故责任。2016年6月26日，我出院，出院时织金县人民医院诊断我的伤情为：1、2型糖尿病；2、左股骨转子间闭合性粉碎性骨折；3、右胫骨近端闭合性粉碎性骨折；4、下颌部贯通伤；5、颜面部多发钝挫伤；6、牙龈外伤性出血；7、泌尿系统感染；8、双下肢深静脉血栓；我共计住院42天。2016年7月18日，我因交通事故导致的疾病复发，被送至贵州省肿瘤医院住院治疗，我入院时，我的伤情被诊断为：左股骨转子间及右侧胫骨上段骨折内固定术后等，我在该院住院治疗12天。我的伤情经织金县公安局交警大队委托贵州警官职业学院司法鉴定中心进行鉴定，我的左股骨转子间闭合性粉碎性骨折经内固定等治疗后，现遗留左下肢活动功能部分丧失，构成十级伤残；右胫骨近端闭合性粉碎性骨折经内固定等治疗后，现留右膝关节活动功能部分丧失，致右下肢负重等日常活动能力部分受限，构成十级伤残；双下肢多发性骨折，经治疗后现遗留双下肢不等长相差2㎝，构成十级伤残；后续治疗费为22000元，误工期为270天，护理期为180天，营养期为180天。被告赵文艳系其驾驶的贵Ａ×××××号小型普通客车所有人，且该车在被告人保织金支公司投保交强险和商业险（保险限额为30万元）；交强险保单号为PDZA20165224T000006658，商业险保险单号为PDAT20165224T000006934，保险期均为2016年3月25日至2017年3月24日。为维护我们的合法权益，特依法提起诉讼。一审法院认定事实：双方当事人对发生交通事故致原告受伤的事实无争议，本院予以确认。医疗费，本院依法认定为35783.44＋47553.45＋555=83891.89元。原告所受伤情经贵州警官职业学院司法鉴定中心评定为：吴永凤因交通事故致左股骨转子间闭合性粉碎性骨折经内固定等治疗后，现遗留左下肢活动功能部分丧失，构成十级伤残；右胫骨近端闭合性粉碎性骨折经内固定等治疗后，现留右膝关节活动功能部分丧失，致右下肢负重等日常活动能力部分受限，构成十级伤残；双下肢多发性骨折，经治疗后现遗留双下肢不等长相差2㎝，构成十级伤残；后期治疗费用：吴永凤后期行左股骨转子间髓内钉内固定器及右胫骨近端钢板、螺钉内固定器固取出所需的后期医疗费用为18000元至22000元；误工期为270日，护理期为180日，营养期为180日。一审法院认为：1、原告提供其在织金县人民医院、贵州省肿瘤医院住院病历资料、疾病证明书、用药清单及医疗费发票等，证明其受伤后，在织金县人医院住院治疗42天、在贵州省肿瘤医院住院治疗12天，共住院治疗54天，在织金县人民医院原告自己支付医药费555元，在贵州省人民医院开药支付药费2186.1元，在贵州省肿瘤医院支付医疗费35783.44元，共计支付医疗费用38524.54元的事实；经质证，被告赵文艳对织金县人民医院住院病历予以认可，对贵州省肿瘤医院住院病历不予认可，认为织金县人民医院住院病历与原告发生交通事故相吻合，且出院记录里载明患者状况良好，不需二次治疗，贵州省肿瘤医院住院治疗与本次交通事故无关，且原告在贵州省肿瘤医院治疗时的多种自发性疾病，不属本次事故所引起，故二次治疗的费用不应由被告承担；被告人保织金支公司与被告赵文艳质证意见一致，还认为原告提交的织金县人民医院住院病历中记载的患者出身日期与原告出生日期不符，原告住院天数应为40天，贵州省肿瘤医院提供的证据不完整，无法证明住院12天的事实，且织金县人民医院的出院记录中无医嘱需转院治疗，故对第二次住院不予认可；本院认为，对原、被告双方无异议的证据材料，因来源合法，内容真实，与本案具有关联性，依法采纳作为证据使用；对原告提交的贵州省肿瘤医院住院病历资料、疾病证明书、用药清单、医疗费发票，因该部分证据中载明的伤情与原告在交通事故中所受伤情相吻合，且来源合法、内容真实，原告已按相关规定报销医保用药，故对该部分证据，本院依法予以确认；对原告提交的贵州省人民医院医药发票，因该发票中载明的药品并非明确载明系用于医治交通事故所受之伤，且原告亦未提供证据对其关联性予以佐证，故对该发票本院依法不予采纳；被告赵文艳提供织金县人民医院医疗发票10张，用以证明其为原告垫付医疗费47553.45元的事实；经质证，原告对该证据的三性无异议，但认为被告赵文艳应通过保险合同另案向保险公司主张权利，达不到证明目的；被告人保织金支公司对该证据无异议，但认为这部分医疗费发票包含其垫付的10000元，应在赔偿中予以扣除；本院认为，因原、被告双方对该证据的真实性无异议，且该证据来源合法，内容真实，与本案具有关联性，依法予以确认；医疗费，本院依法认定为35783.44＋47553.45＋555=83891.89元。2、原告提交贵州警官职业学院司法鉴定中心鉴定意见书、鉴定费发票及村委会证明，用以证明原告所受伤情经贵州警官职业学院司法鉴定中心评定为：吴永凤因交通事故致左股骨转子间闭合性粉碎性骨折经内固定等治疗后，现遗留左下肢活动功能部分丧失，构成十级伤残；右胫骨近端闭合性粉碎性骨折经内固定等治疗后，现留右膝关节活动功能部分丧失，致右下肢负重等日常活动能力部分受限，构成十级伤残；双下肢多发性骨折，经治疗后现遗留双下肢不等长相差2㎝，构成十级伤残；后期治疗费用：吴永凤后期行左股骨转子间髓内钉内固定器及右胫骨近端钢板、螺钉内固定器固取出所需的后期医疗费用为18000元至22000元；误工期为270日，护理期为180日，营养期为180日；用以证明原告因交通事故受伤经鉴定构成三个十级伤残，应按相关标准计算各项赔偿费用的事实；经质证，被告赵文艳认为该鉴定包括第一次和第二次住院的病历，且三期过长，对鉴定结论及鉴定票据不予认可，认为村委会的证明应加盖派出所公章，不予认可；被告人保织金支公司对鉴定意见的真实性无异议，但认为采用第二次病历作为依据不具有关联性，护理期和营养期应以住院天数40天计算，后续治疗费应以18000元计算，鉴定费发票真实性无异议，但认为不属于保险赔偿项目；本院认为，上述证据来源合法、内容真实，与本案存在关联，依法予以确认。原告主张残疾赔偿金按2016年贵州省城镇居民人均可支配收入24579.64元/年计算的诉讼请求，符合法律规定，依法予以支持，即残疾赔偿金为24579.64元/年×20年×（10%＋1%＋1%）=58991.14元；原告主张误工费，按照2016年贵州省城镇单位从业人员工资标准计算，因原告属农村居民，故误工费应按2016年贵州省农林牧渔业收入计算270日，即误工费为48077元/年÷365天×270天=35563.81元；营养费，原告主张按100元每天计算180日的诉讼请求，符合法律规定，即营养费为100元/天×180天=18000元；护理费，原告主张按照2016年贵州省城镇从业人员工资标准计算，因原告未提供护理人员工资收入标准，故护理费应参照2016年贵州省居民服务、修理和其他服务业年平均工资进行计算，即护理费为35528元/年÷365天×180天=17520.66元；鉴定费，原告提供票据证明其支付了1900元鉴定费的诉讼请求，符合法律规定，故鉴定费本院依法认定为1900元。3、住院伙食补助费，原告主张按每天100元计算54天的诉讼请求，结合原告住院天数，符合法律规定，即住院伙食补助费为54天×100元/天=5400元。4、交通费，原告根据到贵州省肿瘤医院治疗及到贵州警官职业学院鉴定以1人陪护为准主张360元，原告虽未提交交通发票，但原告去贵阳治疗和鉴定理应产生交通费，结合织金至贵阳车费45元/人次，按每次有1人陪护，原告主张360元交通费符合法律规定，依法予以支持。5、被抚养人生活费，原告主张按贵州省2016年城镇居民人居消费金额计算5年，因原告母亲已年满八十周岁，且原告母亲有三个赡养人，故被扶养人生活费应按照2016年贵州省城镇居民人均消费性支出16914.2元/年计算五年，再结合原告应承担的1/3赡养费用，即被抚养人生活费为16914.2元/年×5年÷3人×（10%＋1%＋1%）=3382.84元。6、精神损害抚慰金，原告主张10000元，因原告在此次交通事故中不负责任，被告赵文艳负全部责任，且事故造成原告三处伤残，本院结合原告伤情，综合认定为5000元。6、后续治疗费，原告提交鉴定意见书，主张后续治疗费22000元；原告提交的鉴定意见书中明确载明原告的后期医疗费用为18000元至22000元，结合原告伤情，本院依法认定为20000元。至此，原告因交通事故受伤应获得赔偿为：残疾赔偿金58991.14元、医疗费83891.89元、护理费17520.66元、误工费35563.81元、住院伙食补助费5400元、交通费360元、营养费18000元、鉴定费1900元、被抚养人生活费3382.84元、精神抚慰金5000元、后续治疗费20000元，上述费用共计250010.34元。该车发生事故时尚在保险期，应由被告人保织金支公司在交强险责任限额122000元范围内不分责不分项先行向原告赔付，超过122000元的部分由被告人保织金支公司根据投保人被告赵文艳在本次事故中的责任比例在商业险赔付范围内赔偿。综合本案实际，原告吴永凤在此次事故中不负事故责任，被告赵文艳负事故全部责任，故被告人保织金支公司应在商业险责任范围内向原告赔付128010.34元。事故发生后，被告赵文艳垫付医疗费47553.45元（其中包含被告人保织金支公司支付在织金县人民医院账户内的10000元），被告赵文艳请护工护理原告27天，参照2016年贵州省居民服务、修理和其他服务业年平均工资进行计算，即被告赵文艳支付的护理费本院依法认定为35528元/年÷365天×27天=2628.1元，故被告人保织金支公司在赔偿原告医疗费及护理费时，应先扣除被告赵文艳垫付的医疗费37553.45元（不含被告人保织金支公司支付的医疗费10000元）及护理费2628.1元，共计40181.55元，即被告人保织金支公司应直接向被告赵文艳支付其垫付的医疗费及护理费共计40181.55元，被告人保织金支公司现应向原告赔偿金额为250010.34－40181.55－10000=199828.79元。因被告人保织金支公司在其承保的交强险及商业险赔付限额内已能足额向原告赔付，故原告主张由被告赵文艳承担赔偿责任的诉讼请求，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十八条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条规定，判决如下：由被告中国人民财产保险股份有限公司织金支公司在本判决生效后十日内一次性赔偿原告吴永凤医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、交通费、营养费、鉴定费、被抚养人生活费、残疾赔偿金、精神抚慰金、后续治疗费共计199828.79元；由被告中国人民财产保险股份有限公司织金支公司在本判决生效后十日内一次性支付被告赵文艳垫付的医疗费和护理费共计40181.55元；驳回原告吴永凤的其他诉讼请求。本院二审中，当事人没有提交新证据。原判查明事实无误，本院依法予以确认。二审争议的焦点：一审判令上诉人承担误工费、鉴定费和诉讼费是否有误。本院认为：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”和《中华人民共和国老年人权益保障法》第四十二条“老年人参加劳动的合法收入受法律保护。”的规定，被上诉人吴永凤事故发生时虽年满57周岁，但其在事故发生前一直从事农业生产以维持生计，其受伤致残后必定导致生产收入减损，原审根据被上诉人吴永凤的误工期鉴定结论，参照其从事行业相近农林牧渔业年收入标准计算被上诉人误工费并无不当。上诉人称不应计算误工费没有法律依据，不予采信。关于鉴定费应由谁承担，根据《中华人民共和国保险法》第四十九条“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”的规定，由于鉴定费是为了更好查明和确定事故的损失程度所支付的必要、合理的费用，一审判由上诉人承担亦无不当。上诉人对原审诉讼费计算有异议，根据《诉讼费缴纳办法》第四十三条“当事人不得单独对人民法院关于诉讼费用的决定提起上诉。当事人单独对人民法院关于诉讼费用的决定有异议的，可以向作出决定的人民法院院长申请复核。复核决定应当自收到当事人申请之日起15日内作出。当事人对人民法院决定诉讼费用的计算有异议的，可以向作出决定的人民法院请求复核。计算确有错误的，作出决定的人民法院应当予以更正。”的规定，上诉人可以向原审法院院长申请复核，不能对此提起上诉，故对上诉人的该异议不予审查。综上所述，上诉人上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4739元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司织金支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 可审 判 员  陈红梅审 判 员  黄塑希二〇一七年七月六日法官助理  詹 淼书 记 员  董彬焓