四川省眉山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川14民终760号上诉人（原审被告）：四川省吉香居食品有限公司，住所地：四川省眉山市东坡区太和镇经济开发区。法定代表人：丁文军，董事长。委托诉讼代理人：沈玉洁，四川典扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈卫军，男，1980年5月8日出生，汉族，住四川省眉山市东坡区，上诉人四川省吉香居食品有限公司（以下简称吉香居食品公司）因与被上诉人陈卫军劳动争议一案，不服四川省眉山市东坡区人民法院（2017）川1402民初1181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月5日立案后，依法组成合议庭，因经过阅卷和询问双方当事人，双方均未提出新的事实、证据和理由，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。吉香居食品公司上诉请求：撤销原判第一、二项，上诉人无须向被上诉人支付经济补偿金及法定假日加班费。事实和理由：原判部分事实认定不清，导致适用法律错误，作出了部分错误的判决。原审中上诉人提供了证据证实，被上诉人到上诉人处任职后，在工作期间存在违规违纪情形，上诉人组织进行了规章制度及保安制度的学习后，被上诉人也未按照相关规定执行，且上诉人按双方签订的劳动合同第2条约定，根据被上诉人的工作表现、上诉人的工作需要，向被上诉人邮寄了工作调动通知，但被上诉人从2016年12月30日起就未上班，也未通知上诉人，至上诉人向其邮寄解除劳动合同通知书时，被上诉人已连续旷工10多天，上诉人根据管理制度的规定，解除与被上诉人的劳动关系合法。故原审认定上诉人对劳动合同的解除存在过错不当，判决上诉人支付经济补偿金错误。原审认定被上诉人主张的5个法定节假日加班费1503元不属定额加班工资错误，双方的劳动合同约定了被上诉人工资构成，其定额加班工资就包括了法定节假日加班工资。陈卫军辩称，开除通知没有提前一个月就解除劳动合同，法定假日5天加班费是多上了班的。原判认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。陈卫军向一审法院起诉请求：1.被告支付原告解除劳动合同的经济补偿金3050元；2.被告支付原告40天加班工资8000元和5个法定节假日加班费1503元；3.被告支付原告2016年12月份工资、年终奖、安全季度奖合计3243.22元；4.被告补缴2016年3月份、4月份社会保险费；5.本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2016年3月1日，原告与被告签订《劳动合同》约定：劳动合同期限为12个月，试用期为2个月，工作内容为保安工作，实行计时工资制，试用期工资每月1500元，转正后工资根据考核结果依据固定工资每月1800元、定额加班工资每月1000元发放，并视情况发放相应数量奖金。合同签订后，经培训，原告到被告处从事保安工作，每天工作8小时，三班倒，每月休息4天。2016年12月31日，原告与被告因上班问题发生纠纷，原告即未上班。2017年1月4日，被告向原告邮寄《关于陈卫军同志工作调动的通知》，原告拒绝签收。2017年1月12日，原告申请劳动仲裁请求：被告补缴社会保险费，支付未付的工资、加班工资、经济补偿金、未签订劳动合同的双倍工资等。2017年1月15日，原告签收了被告邮寄的《关于陈卫军同志开除处理的通知》。2017年3月8日，眉山市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书载明：1.被告为原告补缴2016年3月1日至同年4月30日期间的城镇职工基本养老保险费；2.被告一次性支付原告2016年12月份工资、年终奖、安全季度奖合计3243.22元；3.驳回原告的其他仲裁请求。原告不服，遂提起诉讼。庭审中，被告同意支付原告2016年12月份工资、年终奖、安全季度奖合计3243.22元并为原告补缴2016年3月1日至同年4月30日期间的城镇职工基本养老保险费。一审法院认为：《中华人民共和国劳动合同法》规定，解除劳动合同，除用人单位过失性辞退劳动者外，用人单位均应支付经济补偿金。本案中，原告签收了被告邮寄的《开除处理的通知》，视为被告单方面解除了与原告的劳动合同。被告抗辩主张原告严重违反用人单位规章制度而开除原告系过失性辞退原告，但根据被告自认的事实，原告未上岗事出有因，系被告未经原告同意强制调整原告工作岗位所致，符合变更合同约定的工作内容未达成协议所致被告单方面解除劳动合同的情形。因此，对被告的该抗辩主张，该院不宜支持，被告依法应当向原告支付一个月工资的经济补偿金3050元；因为劳动合同约定的定额加班工资明确确定，结合保安工作的特殊性以及本地保安平均工资状况，对原告主张的休息日40天加班工资8000元，应属定额加班工资，该院不宜支持；对原告主张的5个法定节假日加班费1503元，不超过法定加班费限额，该院依法予以支持；对被告承认原告主张的2016年12月份工资、年终奖、安全季度奖合计3243.22元，该院依法予以确认；对于原告主张的被告补缴2016年3月份、4月份社会保险费的问题，不属于民事诉讼的范围，该院不宜处理，但被告应当依法补缴；对于原告主张的诉讼费问题，不属于原告请求的范围，应由该院依法确定。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条规定，判决：一、被告四川省吉香居食品有限公司于本判决生效后10日内支付原告陈卫军解除劳动合同的经济补偿金3050元；二、被告四川省吉香居食品有限公司于本判决生效后10日内支付原告陈卫军法定节假日加班费1503元；三、被告四川省吉香居食品有限公司于本判决生效后10日内支付原告陈卫军2016年12月份工资、年终奖、安全季度奖3243.22元；四、驳回原告陈卫军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由被告四川省吉香居食品有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据，双方当事人对一审查明的事实无争议，本院予以确认。另查明，2016年3月1日，上诉人吉香居食品公司与被上诉人陈卫军签订的《劳动合同》第二条约定，被上诉人同意按上诉人工作需要安排在工厂从事保安工作，并服从上诉人因工作需要对被上诉人岗位、工作内容及工作地点的调整；合同第三条约定，被上诉人应按上诉人所订《员工手册》《岗位职责》《规章制度》及其他有关规定按时保质保量完成相应的工作任务。同日，被上诉人参加了上诉人组织的新员工入职培训，培训中学习了包括《考勤管理办法》《安全保卫管理制度》《员工入离职管理制度》《员工调配管理》等在内的公司管理制度。其中《员工入离职管理制度》第二十条第一款第19项规定，连续旷工3天或全年累计旷工15天者，予以开除，劳动合同自动解除（不发任何补偿金）。2016年10月19日，被上诉人参加了上诉人召开的安保人员月度工作沟通会，会上通报了包括被上诉人在内的保安违规违纪的处理通报情况，被上诉人存在迟到、未遵守安全保卫管理制度等情形。2016年12月30日被上诉人上班后，次日休息，但从2017年1月1日起，被上诉人即未到上诉人处上班。诉讼中，被上诉人未提供经上诉人批准请假的证据，虽被上诉人主张系上诉人的管理人员于2016年12月29日通知其不再到公司上班，但只有自己的陈述，上诉人未予认可，被上诉人也无其他证据佐证。因被上诉人未到上诉人处上班，2017年1月4日，上诉人作出《工作调动的通知》并邮寄给被上诉人，通知以被上诉人自2016年9月以来，在工作中常有违规放行、迟到、未按规定巡逻等违反公司规定的行为，仅9月份未按交接班执行的违规占比高达46.15％，鉴于以上情况，被上诉人已不能胜任保安岗位工作为由，经研究决定，自2017年1月7日起，调其到泡菜生产部工作，要求被上诉人在1月6日前完成工作交接，次日到新岗位报到。但被上诉人拒绝签收该通知。2017年1月10日上诉人作出《开除处理的通知》，以截止2017年1月10日早上8时，被上诉人未到用人部门报到，不假不到连续3天为由，依据公司管理制度，自当日起对被上诉人予以开除处理，劳动合同自动终止。次日，上诉人向被上诉人邮寄了该通知。以上事实，有劳动合同、新员工入职培训签到表、安全保卫管理制度、员工入离职管理制度、员工工作沟通会签到表、保安违规违纪的处理通报、考勤表、工作调动的通知、开除处理的通知及一审庭审笔录、二审询问笔录等证据证实。本院认为，本案争议焦点为：一、上诉人吉香居食品公司是否应支付被上诉人经济补偿金；二、上诉人吉香居食品公司是否应支付被上诉人陈卫军法定节假日加班5天的加班工资。关于争议焦点一，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；”的规定，若劳动者出现严重违反用人单位的规定制度的情形，用人单位可以解除劳动合同。本案中，上诉人吉香居食品公司与被上诉人陈卫军签订的劳动合同第二条约定，被上诉人服从上诉人因工作需要对被上诉人岗位、工作内容及工作地点的调整，因被上诉人在工作中存在违反上诉人制度规定的行为，上诉人于2017年1月4日向被上诉人发出调整其工作岗位及内容的通知，要求其于1月7日起到新岗位报到，该通知符合双方所签劳动合同的约定，但被上诉人拒绝签收该通知，且被上诉人从2017年1月1日起即未经上诉人批准，不假不到，至上诉人于1月10日作出对被上诉人开除处理的通知时，被上诉人已连续旷工达10日，上诉人依照其制定并已向被上诉人告知的《员工入离职管理制度》第二十条第一款第19项规定，解除与被上诉人之间的劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，该情形不属用人单位应向劳动者支付经济补偿金的情形。虽被上诉人在诉讼中主张系上诉人的管理人员于2016年12月29日告知其不再到公司上班，但被上诉人的该主张只有自己的陈述，上诉人未予认可，被上诉人也无其他证据证实，且被上诉人的陈述与其次日已到上诉人处上班的事实相矛盾，故被上诉人的该主张，证据不足，本院不予支持。一审认定上诉人与被上诉人因上班问题发生纠纷后被上诉人未上班，事出有因，系上诉人未经被上诉人同意强制调整被上诉人工作岗位，符合变更合同约定的工作内容未达成协议所致，属上诉人单方面解除劳动合同的情形，应支付经济补偿金的证据不足，适用法律错误。关于争议焦点二，上诉人吉香居食品公司与被上诉人陈卫军签订的劳动合同明确约定试用期后被上诉人的月工资组成为，固定工资1800元，定额加班工资1000元，按其固定工资折算，其日工资为82.76元（1800元÷21.75天），按每月休息4天，加班4天计算，其4个加班日的加班工资为662.08元（82.76元×4天×2倍），即使遇到被上诉人主张的清明节、端午节、中秋节这类一月中只有一天的法定节假日，其法定节假日的加班工资为248.28元（82.76元×1天×3倍），其休息日和法定节假日的加班工资总额为910.36元（662.08元＋248.28元），未超过双方劳动合同约定的每月定额加班工资1000元。但被上诉人2016年国庆节的3天加班，其加班工资应为744.84元（82.76元×3天×3倍），加上休息日4天的加班工资662.08元，被上诉人的当月加班工资合计为1406.92元，双方劳动合同约定的每月定额加班工资1000元在当月不足，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”的规定，上诉人应依法补足差额部分。一审全部支持被上诉人主张的5个法定节假日加班工资属认定事实不清，判决不当。综上所述，吉香居食品公司的上诉请求部分成立。原判部分事实不清，证据不足，导致适用法律错误。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、第三十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、维持眉山市东坡区人民法院（2017）川1402民初1181号民事判决第三项；二、撤销眉山市东坡区人民法院（2017）川1402民初1181号民事判决第一项、第四项；三、变更眉山市东坡区人民法院（2017）川1402民初1181号民事判决第二项为四川省吉香居食品有限公司于本判决生效后10日内支付陈卫军法定节假日加班工资406.92元；四、驳回陈卫军的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，由四川省吉香居食品有限公司负担；二审案件受理费10元，由陈卫军负担。本判决为终审判决。审判长  陈继兵审判员  高 莉审判员  姚俊辉二〇一七年七月三十一日书记员  张梦蝶