重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终4654号上诉人（原审原告）：姚建波委托代理人：何仲明，男，1951年11月2日出生，汉族，住重庆市巴南区工农坡148号附46号，公民身份号码5102221951********,系由重庆市巴南区花溪街道花溪村民委员会推荐。被上诉人（原审被告)：重庆达美汽车运输有限公司，住所地重庆市九龙坡区大堰五村28号，组织机构代码55201208-5。法定代表人：李庆焜，该公司经理。上诉人姚建波与被上诉人重庆达美汽车运输有限公司劳动争议一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2016）渝0107民初7533号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年6月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人姚建波及其委托代理人何仲明到庭参加诉讼。被上诉人重庆达美汽车运输有限公司经本院公告送达传票传唤，无正当理由未到庭。现已审理终结。上诉人姚建波上诉请求：1.撤销一审判决，改判解除双方劳动关系;2.被上诉人支付解除事实劳动关系经济补偿金37476元（自2010年7月至2015年10月止，按每工作一年补偿1个月工资6246元计算）3.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人于2010年7月到被上诉人处上班，直至2015年10月20日，双方未签订劳动合同，口头约定保底工资6000元/月，实发月平均工资6246元/月。2010年7月6日，向被上诉人缴纳送车保险金5000元，直到2015年10月，被上诉人未为上诉人缴纳社会保险。2015年10月20日，上诉人向被上诉人发出“解除劳动关系告知书”函，并于2015年12月30日向九龙坡区劳动人事争议仲裁委申请仲裁。因一审认定事实错误，驳回了上诉人的上诉。被上诉人重庆达美汽车运输有限公司未答辩。姚建波一审法院起诉请求：1.原、被告解除劳动关系；2.被告支付原告解除劳动关系经济补偿金6246元/月×6个月＝37476元，并支付经济补偿金的100％经济补偿金（即劳动合同法第八十五条规定的解除劳动关系经济补偿金的加付赔偿金）37476元。一审法院认定事实：2015年12月30日，姚建波向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.双方于2015年10月解除劳动关系；2.重庆达美汽车运输有限公司支付解除劳动关系经济补偿金37467元；3.重庆达美汽车运输有限公司支付经济补偿金的100%经济补偿金37467元；4.重庆达美汽车运输有限公司支付送车风险保证金5000元；5.重庆达美汽车运输有限公司支付2010年7月至2015年8月期间被克扣的工资110000元及经济补偿金110000元。2016年3月25日，该委出具《超时未审结案件证明书》（编号：2015-307号）。姚建波遂诉至本院。审理中，姚建波为证明其于2010年3月1日与重庆达美汽车运输有限公司建立劳动关系的事实，举示了以下证据：1.从业资格证。显示在服务单位一栏中盖有四枚公章，盖章时间分别为2010年3月31日、2011年3月30日、2013年11月14日及2014年10月28日，其中2010年3月31日、2011年3月30日及2014年10月28日所盖公章的名称显示为“重庆达美汽车运输有限公司”，2013年11月14日所盖公章的名称不清晰。重庆达美汽车运输有限公司质证称不认可证据的真实性，但不申请对上述公章是否是重庆达美汽车运输有限公司公司公章形成进行司法鉴定。2.通知。内容为：“姚建波：限你在2015年8月28日前回达美公司上班。2015年8月18日”，上盖有名为“重庆达美汽车运输有限公司”的公章。姚建波称其在2015年8月10日因重庆达美汽车运输有限公司拒绝姚建波关于返还2010年7月至2015年8月期间克扣的工资110000元的要求而离开重庆达美汽车运输有限公司公司，离开的目的在于迫使重庆达美汽车运输有限公司先付一部分姚建波被克扣的工资；姚建波在收到该通知后因重庆达美汽车运输有限公司仍未支付姚建波被克扣的工资而未回重庆达美汽车运输有限公司处上班。重庆达美汽车运输有限公司质证称不认可证据的真实性，无法核实上面的公章为重庆达美汽车运输有限公司公司公章所形成，但未在指定期限内申请就该公章是否是重庆达美汽车运输有限公司公司公章形成进行司法鉴定。3.收据。显示姚建波于2010年7月6日上交送车风险金5000元，上盖有名为“重庆三兴进口汽车修理有限公司业务专用章”的公章，经办人处签有“赵”字。姚建波称该重庆三兴进口汽车修理有限公司系由该公司法定代表人邱乐朴与重庆达美汽车运输有限公司法定代表人李庆焜合作成立的，李庆焜在出具该收据时是该公司的负责人。重庆达美汽车运输有限公司质证称认可证据的真实性，但称该收据与重庆达美汽车运输有限公司无关。姚建波称其在2015年10月15日因重庆达美汽车运输有限公司未为其参加社保、未签订书面劳动合同、克扣工资而口头向重庆达美汽车运输有限公司提出解除劳动关系，后又于2015年10月20日向重庆达美汽车运输有限公司邮寄了解除劳动关系告知书，为证明上述事实，姚建波举示了快递回执及解除劳动关系告知书。快递回执显示姚建波于2015年10月20日以重庆达美汽车运输有限公司未与其签订劳动合同、未为其参加社保为由向李庆焜邮寄解除劳动关系告知书，收件人地址为重庆市巴南区花溪镇岔路口日月山庄1幢1单元1楼1-3号，姚建波称该地址是重庆达美汽车运输有限公司的实际办公地址。重庆达美汽车运输有限公司质证称认可该快递回执的真实性，但收件人地址并非重庆达美汽车运输有限公司地址，重庆达美汽车运输有限公司并未收到该解除劳动关系告知书。一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任举示证据予以证明。重庆达美汽车运输有限公司主张双方之间系临时用工关系，但未举证以证明，对其陈述不予采信。姚建波主张双方存在劳动关系，举示了从业资格证和通知予以证明；从业资格证显示在2010年3月31日、2011年3月30日及2014年10月28日，服务单位一栏中加盖了名为“重庆达美汽车运输有限公司”的公章，通知中也盖有名为“重庆达美汽车运输有限公司”公章，重庆达美汽车运输有限公司虽不认可上述证据的真实性，但并未举证证明上述证据中加盖的公章并非重庆达美汽车运输有限公司公司公章所形成，故从业资格证和通知的真实性均予以采信。从业资格证显示在2010年3月31日、2011年3月30日及2014年10月28日，姚建波的服务单位均为重庆达美汽车运输有限公司公司，通知的出具的日期为2015年8月18日，内容是通知姚建波回重庆达美汽车运输有限公司公司上班，故对姚建波陈述的双方自2010年3月31日起存在劳动关系予以采信。姚建波虽陈述其在2010年3月31日前就已经在重庆达美汽车运输有限公司处上班，但未举证以证明，本院对其陈述的在2010年3月1日至2010年3月30日期间也与重庆达美汽车运输有限公司存在劳动关系不予采信。姚建波自述其于2015年8月10日起未再回公司上班，并于2015年10月15日口头向重庆达美汽车运输有限公司提出解除劳动关系，根据姚建波的上述陈述可以认定姚建波在2015年10月15日之后是基于解除与重庆达美汽车运输有限公司之间的劳动关系的意思而未再到重庆达美汽车运输有限公司处上班，双方之间的劳动关系应于2015年10月15日解除，故姚建波现起诉请求解除双方的劳动关系已无事实基础，不予支持。姚建波虽称其在2015年10月15日是因重庆达美汽车运输有限公司未为其参加社保、未签订书面劳动合同、克扣工资而与重庆达美汽车运输有限公司解除劳动关系，但未举示证据证明，故其解除劳动关系经济补偿金的主张证据不足，不予支持。姚建波主张解除劳动关系经济补偿金的加付赔偿金并无事实基础，应予驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回姚建波的诉讼请求。本案案件受理费5元，予以免收。二审查明：姚建波陈述：“不出车时打电话来让我帮忙挪车，但是没钱，一般都在自己家里面等打电话通知出车，有车就按照公司安排送车，没车时就在家里等着......”，“按趟数支付工资，一个月月中旬结算一次，按次数结算，按去的地方不同给的工资不一样......”。本院二审查明的其余事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点:双方是否存在劳动关系。现评判如下：劳动关系是指劳动者与用人单位之间为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力，另一方使之与生产资料相结合的社会关系。劳动关系具有从属性、不平等性和人身依附性。用人单位与劳动者双方需在劳动管理制度、工资报酬、工作时间等方面依照劳动法达成合意。本案中，姚建波陈述其获取工资及其提供劳动的模式为“按趟数支付工资，一个月月中旬结算一次，按次数结算，按去的地方不同给的工资不一样”，“有车就按照公司安排送车，没车时就在家里等着......”,据此判断姚建波与重庆达美汽车运输有限公司之间的社会关系体现的是按劳取酬的平等性，缺乏管理与被管理的人身依附性和非平等性，不具备劳动关系的基本特征。原审法院对重庆达美汽车运输有限公司与姚建波自2010年3月31日起存在劳动关系的认定，系认定事实错误，本院依法予以纠正。因姚建波与重庆达美汽车运输有限公司之间不存在劳动关系，故姚建波诉请重庆达美汽车运输有限公司支付其解除劳动关系经济补偿金的主张，因无事实依据，本院不予支持。综上，原审法院认定事实有误，但判决主文并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人姚建波负担。本判决为终审判决。审 判 长  王伯文代理审判员  刘恋砚代理审判员  史大贤二〇一七年七月二十日法官 助理  李家兴书 记 员  孙婧媛