海南省第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)琼97民终727号上诉人（原审原告）:海南南盾荣成房地产开发有限公司，住所地：海口市龙华区。法定代表人：刘志成，系该公司总经理。委托诉讼代理人：袁进，海南正凯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:黄积花，女，1966年11月10日出生，汉族，海南省东方市人，现住该市八所镇。委托诉讼代理人：邢孔宝，海南遂良律师事务所律师。上诉人海南南盾荣成房地产开发有限公司因与被上诉人黄积花合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服海南省东方市人民法院（2016）琼9007民初1149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月17日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人海南南盾荣成房地产开发有限公司委托诉讼代理人袁进，被上诉人黄积花委托诉讼代理人邢孔宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。海南南盾荣成房地产开发有限公司（以下简称南盾荣成公司）上诉请求：1.依法撤销东方市人民法院（2016）琼9007民初1149号民事判决的第二项判决；2.依法改判被上诉人赔偿上诉人经济损失4384640元；3.依法改判被上诉人支付上诉人违约金1315392元。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。（一）一审法院认定黄积花在履行合同中不存在违约不符合事实。黄积花从国土资源局索回土地证致使土地不能过户、其向东方市人民法院提起解除合同诉讼，延误双方合同的履行。在2015年7月9日国土资源局恢复对79宗土地的过户后，上诉人向国土资源局要求继续办理过户手续，国土资源局答复黄积花已取回土地证，无法办理过户。上诉人随后与黄积花协商继续履行合同，黄积花于2015年9月30日起诉解除合同，诉讼期间变更诉讼请求为确认合同无效，并要求上诉人支付违约金和没收保证金，黄积花的该次诉讼被驳回诉讼请求。在该判决生效后，黄积花未主动将土地证交回国土资源局或上诉人，而于2016年7月4日致函上诉人限期要求上诉人上门与其共同办理过户。上述行为，都是黄积花违约的表现。（二）一审法院认定《国有土地使用证》是国土资源局主动退回被上诉人而非被上诉人索取无事实依据。东方市国土资源局2016年3月14日向一审法院出具的《情况说明》不能表明是国土资源局退回给黄积花的，而能证明是黄积花主动向国土资源局索取，“退还”的前提是不能办理过户，在已经完成地籍调查和土地使用权过户公告后，国土资源局无理由主动将证退回黄积花，且有索取才有退还，索取是退还的逻辑前提。二、一审法院对当事人双方均未涉及的问题作出认定，超出审理范围。一审法院认定土地过户与否不影响项目开发等没有事实和法律依据。黄积花将土地闲置费作为其免责理由不能成立。是否过户不影响开发是一审的主观臆断，第一，过户是双方合同约定的，黄积花无权单方改变；第二，土地过户并非黄积花的单方义务，土地过户后上诉人需支付其保证金100万元；第三，上诉人采用该开发模式开发了几个成功项目；第四，土地不过户就不能以上诉人名义报建，不利于南盾品牌的布局，也不利于对上诉人巨额投资的保障。三、一审法院错误理解上诉人的诉讼请求。一审法院在结论中表述“原告请求被告支付500万元违约金没有事实和法律依据，本院不予支持”，上诉人的上诉请求是赔偿上诉人经济损失4384640元和支付上诉人违约金1315392元，没有提500万元违约金的诉讼请求。四、一审法院回避上诉人要求对同地段商品房租金司法鉴定申请，违反法定程序。上诉人在一审中书面申请司法鉴定，一审法院既不驳回也不委托，只是驳回了上诉人的其他诉讼请求。黄积花辩称：一、被上诉人本身不服一审判决，一审判决上诉人并没有履行合同，也没有明确判决履行合同的期限。双方都愿意履行合同，法院就应当明确合同履行限期，为了让判决条款生效，双方都要履行合同；二、东方市人民法院作出的（2015）东民二初字第307号民事判决之后，被上诉人就向上诉人发出催告函，要求尽快办理土地过户手续，被上诉人有权利要求继续履行合同，但是上诉人不但不履行合同，反而提出起诉，这是为了拖延合同履行期限的手段；三、上诉人主张被上诉人违约这是没有法律依据。首先，东方市人民法院在第一次诉讼时，向东方市国土资源局调取相关材料，国土资源局是在对上诉人和被上诉人所提交的土地过户手续资料审核之后，将国有土地使用证返还给黄积花，而不是黄积花到国土资源局索取；另外，土地证的过户不影响房地产开发项目的建设，作为开发商的上诉人完全可以对项目进行开发竣工后再办理过户，土地过户不影响双方合同的履行；被上诉人提起诉讼请求解除合同变更为合同无效，是因为上诉人没有对这个项目进行开发，根据合同中的规定，双方应当在合同生效的六月内要办理完相关手续，另根据合同的约定，上诉人应当在签订合同办理相关手续后，24个月内要完成工程的验收，但是到了2015年的9月份，上诉人依然没有任何动静，没有迹象表明上诉人要动工，在这种情况下，被上诉人才提起第一次诉讼；由于政府的原因，对79宗闲置土地进行暂停办理土地过户手续，但是2015年7月9日政府和国土资源局已经作出关于闲置土地的函，合作开发的土地可以办理过户，上诉人依然没有办理土地相关手续。根据这个事实，违约方应是上诉人，至今为止被上诉人要求上诉人尽快履行合同，所以请求二审法院作出明确判决，驳回上诉人的上诉请求，对原审法院判决的判项予以明确履行期限。南盾荣成公司向一审法院起诉请求：1.依法判令黄积花将东方国用（八所）第0301号《土地使用权证》交付南盾荣成公司或东方市国土环境资源局，继续履行双方签订的《合作开发建设商住楼合同书》；2、依法判令黄积花赔偿南盾荣成公司经济损失4384640元；3、依法判令黄积花支付南盾荣成公司违约金1315392元。一审法院认定：2014年6月6日，南盾荣成公司与黄积花签订《合作开发建设商住楼合同书》，合同第一条土地及项目概况约定：“项目名称为东方市南盾大厦；项目位置为东方市东方大道北侧；土地总面积为2800平方米，国土证号为东方国用（八所）第03**号。”第二条合作方式约定：“甲方（黄积花，下同）同意将上述土地的现有产权作为甲方投资的标的物。同时，该土地通过评估机构评估后，过户到乙方（南盾荣成公司，下同）的名下。因此所发生的一切税费和项目所需建设资金均由乙方公司承担，且由乙方公司全权负责开发该宗地块。”合同约定了项目建设内容、利益分配方式及违约责任等。第十条违约责任约定：“本合同生效后，任何一方均不得擅自解除、终止履行本合同，否则应付违约责任，违约金500万元归守约方所有。”该合同还就其他事项做了约定。同年6月12日，为履行《合作开发建设商住楼合同书》约定，双方在东方市国土资源局签订一份《土地使用权转让合同》，约定黄积花根据东方国用（八所）第0301号的土地使用权自愿有偿转让给南盾荣成公司。同年6月26日，双方签订《合作开发建设商住楼补充合同》（补充合同一），约定按照政府部门收费比例分配是：甲方承担20%，乙方承担80%。同年10月21日，东方市国土环境资源局在《海南日报》上就关于涉案土地使用权变更登记手续事宜刊登《国有土地使用权登记公告》。尔后，该局因需对包括涉案土地在内的文兰等79宗土地是否闲置进行复查认定，暂不允许过户。2015年7月9日，东方市国土环境资源局作出东土环资函【2015】300号东方市国土环境资源局关于明确文兰等79宗闲置土地处置意见的函，恢复对涉案地在内的文兰等79宗土地办理报建相关手续。2015年10月13日，被告黄积花认为上述《合作开发建设商住楼合同书》和《合作开发建设商住楼补充合同》违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效，故诉至本院，该院于2016年4月18日作出（2015）东民二初字第307号民事判决，认定双方签订的《合作开发建设商住楼合同书》及《合作开发建设商住楼补充合同》为合作开发房地产合同，属于有效合同。2016年3月14日，东方市国土资源局出具一份关于涉案土地过户及报建的《情况说明》，载明：“...因该宗地性质属于《文兰等79宗土地闲置情况调查报告》，暂不允许过户，所以我局工作人员审查完相关材料后退还了《国有土地使用证》给当事人。...黄积花需缴纳闲置土地费用后方能进行土地使用权过户手续，或者开发取得房地产证后再行办理土地使用权过户手续。”2016年7月4日，黄积花向南盾荣成公司发出“关于尽快办理土地过户手续的催告函”，表示现项目用地已符合过户条件，要求南盾荣成公司尽快办理过户手续。另查明，2014年6月12日，双方到东方市国土资源局申请办理土地使用权变更登记，并提供了办理过户的相关材料。该院认为，南盾荣成公司与黄积花签订的《合作开发建设商住楼合同书》、《合作开发建设商住楼补充合同》是双方的真实意思表示，该合作开发房地产合同，未违反法律法规的强制性规定，属于有效合同。南盾荣成公司主张继续履行合同，黄积花无异议，该院照准。南盾荣成公司主张应当设定办理土地过户、报建以及工程竣工交付使用的期限，不属本案的审理范围，该院不作审理。本案争议的焦点是：黄积花在上述合同履行过程中是否存在违约。现就双方争议焦点问题分析如下：首先，双方在签订《土地使用权转让合同》之前，黄积花积极配合南盾荣成公司到东方市国土资源局填写了《土地登记申请表》要求办理土地使用权过户登记，东方市国土局也于同年10月21日在《海南日报》上就涉案土地使用权变更登记手续事宜刊登《国有土地使用权登记公告》，后因东方市国土资源局需对包括涉案土地在内的文兰等79宗土地是否闲置进行复查认定，暂不允许过户，直至2015年7月9日才恢复该涉案地的过户及报建办理，此期间是政府政策行为，属于不可抗力，并不是黄积花不配合办理土地过户手续；其次，从东方市国土资源局于2016年3月14日出具的《情况说明》所载明“...因该宗地性质属于《文兰等79宗土地闲置情况调查报告》，暂不允许过户，所以我局工作人员审查完相关材料后退还了《国有土地使用证》给当事人。...黄积花需缴纳闲置土地费用后方能进行土地使用权过户手续，或者开发取得房地产证后再行办理土地使用权过户手续”内容来看，第一，说明《国有土地使用证》是国土局主动退回给黄积花，并不是黄积花主动索要。第二、说明涉案项目是可以先行开发后再行办理土地使用权过户手续，双方共同开发项目的合同目的并不因为土地没有过户而无法实现；最后，双方合同虽有约定黄积花要将《国有土地使用证》交给南盾荣成公司持有，但这并不是双方的合同根本目的，双方合同的最终目的是共同开发“东方市南盾大厦”项目，在土地过户与否并不影响项目开发和黄积花始终配合办理土地过户的情况下，南盾荣成公司如果仍然一味要求黄积花将《国有土地使用证》交给其持有，那么南盾荣成公司合伙合作的诚意不免让人怀疑，假如将《国有土地使用证》交给南盾荣成公司持有处置，这里面就会存在着一个涉案土地是否按照合同目的使用的风险问题。综上所述，黄积花在履行合同过程中并不存在违约，南盾荣成公司的请求没有事实和法律根据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、海南南盾荣成房地产开发有限公司与黄积花签订的《合作开发建设商住楼合同书》、《合作开发建设商住楼补充合同》继续履行。二、驳回海南南盾荣成房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费51700.2元，由海南南盾荣成房地产开发有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。上诉人在庭审中当庭表示仍然要求对东方市东方大道北侧周边第一层商铺、商品房市场租金予以司法鉴定。本院综合全案情况审理认为，该鉴定申请对证明待证事实无意义，本院不予准许。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.黄积花在履行合同中是否存在违约行为；2.一审法院是否超出审理范围审理案件；3.一审法院是否存在未处理上诉人鉴定申请的情况；4.黄积花是否需要赔偿南盾荣成公司的损失及支付违约金。关于争议焦点一，黄积花在履行合同中是否存在违约行为的问题。第一，黄积花2015年9月向一审法院起诉确认其与上诉人签订的《合作开发建设商住楼合同书》及补充合同无效的行为是否是其违约的表现。本院认为，一方在合同的履行过程中，向法院起诉确认合同的效力，这是法律赋予当事人的诉权，行使诉权的行为并不代表其违约。第二，黄积花取回《国有土地使用证》的行为是否是其违约的表现。东方市国土资源局《关于东方国用（八所）第0301号宗地过户及报建的情况说明》载明：“2014年6月12日，黄积花与海南南盾荣成房地产开发有限公司来我局申请办理土地使用权变更登记，并提供了办理过户的相关资料。因该宗地性质属于《文兰等79宗土地闲置情况调查报告》，暂不允许过户，所以我局工作人员审查完相关材料后退还了《国有土地使用证》给当事人。”从上述情况说明可知，是由于涉案土地暂不允许办理过户手续，东方市国土资源局工作人员才将《国有土地使用证》退还当事人，由于黄积花是该证上的权利人，东方市国土资源局将《国有土地使用证》退还黄积花是正常的工作程序，黄积花在土地过户暂不允许的情况下，取回《国有土地使用证》的行为并不存在违约的情形。第三，确认合同效力的判决生效后，黄积花致函限期上诉人办理土地过户而不是将《国有土地证》交回国土资源局或者上诉人的行为是否违约。一审法院于2016年4月18日对确认合同效力的案件判决后，黄积花于2016年7月4日给上诉人发了《关于尽快办理土地过户手续的催告函》，催告函载明：“现项目用地已符合过户条件，为使《合作开发建设商住楼合同书》得到实际履行，请贵公司在一个月内，向东方市国土局和税务局等部门缴纳土地闲置费及过户税、费，并办理土地使用权过户手续，否则，我方将解除《合作开发建设商住楼合同书》、《合作开发建设商住楼补充合同》和《土地使用权转让合同》。”本院认为，黄积花的致函要求一个月内办理土地过户的行为是其积极履行合同的表现，办理土地过户是合同双方的双务行为，双方的《合作开发建设商住楼合同书》第二条约定：“该土地通过评估机构评估后，过户到乙方公司（上诉人）名下。因此所发生的一切税费和项目所需建设资金均由乙方公司承担……”土地过户可能会产生税费问题，双方协同办理过户手续是履行双方合同的适当方式。虽然双方的合同有关于将《国有土地使用证》交给南盾荣成公司持有的约定，但是《国有土地使用证》由谁持有并不是双方签订合同的目的，是否由南盾荣成公司持有《国有土地使用证》并不影响合同目的的实现，因此黄积花致函限期上诉人办理土地过户而不是将《国有土地证》交回国土资源局或者上诉人的行为并不构成违约。关于争议焦点二，一审法院是否超出审理范围审理案件的问题。上诉人一审的诉讼请求为：1.依法判令黄积花将东方国用（八所）第0301号《土地使用权证》交付南盾荣成公司或东方市国土环境资源局，继续履行双方签订的《合作开发建设商住楼合同书》；2、依法判令黄积花赔偿南盾荣成公司经济损失4384640元；3、依法判令黄积花支付南盾荣成公司违约金1315392元。一审法院围绕上诉人的诉讼请求进行了审理，并针对其诉讼请求进了判决。上诉人主张一审法院在该院认为部分的论述“在土地过户与否并不影响项目开发和被告始终配合办理土地过户的情况下，原告如果一味要求被告将《国有土地使用证》交给其持有，那么原告合伙合作的诚意不免让人怀疑，假如将《国有土地使用证》交给原告持有处置，这里面就会存在着一个涉案土地是否按照合同目的使用的风险问题”超出了法院应审理的范围。本院认为，一审法院该部分的论述是一审的说理过程，法院在围绕当事人的诉讼请求进行审理时，有责任对审理的问题进行说理，说理针对的是双方争议的黄积花在履行合同中是否存在违约的行为，法院的说理亦含有法官的心证过程。综上，一审法院围绕争议焦点的说理并未超出审理范围，上诉人的该上诉主张不能成立。关于争议焦点三，一审法院是否存在未处理上诉人鉴定申请的问题。一审中，南盾荣成公司于2016年8月10日申请对东方市东方大道北侧周边第一层商铺、商品房市场租金予以司法鉴定。一审法院审理该案的合议庭在庭审中明确表示对于上诉人南盾荣成公司的租金损失鉴定申请，将结合案件的审理情况合议后确定是否准许。《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第一款规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”从该规定可知，是否准许当事人的鉴定申请最终应由人民法院决定。一审合议庭合议后认为该鉴定申请对证明待证事实无意义，即黄积花在合同履行中不存在违约，不存在对商铺和商品房建成后的租金损失承担赔偿的责任，故对上诉人的鉴定申请不予准许。综上，上诉人认为一审法院回避上诉人要求对同地段商品房租金司法鉴定申请，违反法定程序的上诉理由不能成立。关于争议焦点四，黄积花是否需要赔偿南盾荣成公司的损失及支付违约金问题。赔偿损失和支付违约金要建立在一方违约的基础之上。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失……”，该法第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”从以上法律规定可知，赔偿损失和支付违约金都要建立在一方违约的基础之上。在争议焦点一中已明确黄积花在与南盾荣成公司之间的合同履行中并不存在违约行为，因此上诉人请求赔偿损失和违约金没有事实根据和法律依据，本院不予支持。至于上诉主张一审法院错误理解上诉人的诉讼请求的问题。一审法院在结论中表述“原告请求被告支付500万元违约金没有事实和法律依据，本院不予支持”，该表述是一审法院的笔误，其真实意思应是南盾荣成公司请求黄积花支付经济损失4384640元和违约金1315392元共计5700032元没有事实根据和法律依据。对于一审法院表述欠妥的地方，本院予以纠正。综上，海南南盾荣成房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费51700.20元，由上诉人海南南盾荣成房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  叶玉华审判员  何昌恩审判员  王柱进二〇一七年七月二十五日书记员  王圣忠附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。