江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏04民终1477号上诉人（原审被告）：葛持平，男，1977年1月2日出生，汉族，住江苏省溧阳市。委托诉讼代理人：施宏麟，上海市光明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李强，男，1984年11月14日出生，汉族，户籍地安徽省宿州市灵璧县，现住上海市。上诉人葛持平因与被上诉人李强合同纠纷一案，不服溧阳市人民法院（2017）苏0481民初1616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。葛持平上诉请求：撤销原判，依法改判驳回李强在一审中的全部诉请。事实与理由：1.本案的履行方式为后期工程的管理费予以抵扣，完成抵扣必须要进行工程合作，合作是对工程标的、工期、报酬等达成一致的一个过程，并非短期内完成；一审也确定了我只是介绍方，对于介绍的业务量、履行周期也应该是我的预估义务之一，何况该份和解协议是由我方律师签署，应该得到了预先的审核；李强要完成抵扣，总工程量要达到270万以上，根据一审中李强提供的工程情况，需要将近4年时间，因此合理的履行期限应当在4年。2.关于一审中认定拒绝履行的依据，一审法院认定我拒绝履行有两个依据，一是李强提供的通话记录和短信，二是自签订协议到起诉这一时间段并未合作一个工程的事实。对于第一点，相关证据在一审中未经过质证，不能作为证据，对于第二点，我认为明显不公，除了前面所述履行周期的意见，根据时间段来看，李强认定的半年时间跨越了春节，对于工程行业而言，春节也意味三个月的调整。3.一审对双方的权利义务认定错误，李强起诉的观点是因为该协议丧失了27万元的诉权，因此可以要求我赔偿财产，该项理由其实把诉权和财产权混同，协议中李强仅获取了一个工程款的抵扣权益，并承担放弃诉讼的义务，故其丧失的只是一个诉权，而该诉权是否得到支持，由于在判决前即撤诉，因此尚未明确，丧失的并非是胜诉权或者财产执行权，故一审认定为财产损失错误，在没有约定违约金补偿的情况下，确定由我进行财产补偿，判决有失公正，事实上该项损失完全可以由李强重新进行主张，由管辖法院重新判决。4.原审判决未明确对涉案合同如何处理，对于合同的判决通常应当有解除和继续履行两种判决，一审判决未作明确。如果认定合同解除，解除后的效力，第一种向将来发生效力，即中止履行；第二是合同解除可以产生的溯及力，即引起恢复原状的后果，我理解为在解除的情况下李强只能获取新的诉权，在继续履行的情况下也要根据合理的周期合理的方式进行履行，从原合同的内容来看，李强请求的条件也未成就，并非一审法院认定必须立刻履行。综上，一审法院在认定事实及适用法律有错误，恳请二审法院依法改判。李强辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。李强向一审法院起诉请求：一、要求葛持平按照合同约定支付各项款项共计272478元；二、要求葛持平支付延期履行按银行贷款利率计算的利息。272478元的金额由两部分组成：1.李强与案外人上海欣华盛电梯有限公司（以下简称欣华盛公司）签订的合同中约定的安装款总金额是398581元，在2013年1月30日和2014年8月28日，葛持平共向李强支付了220103.46元，剩余178477.54元未支付；2.合同中约定安装期间是3个月，也就是2014年3月份进行验收，但是葛持平一直拖延到2014年6月份才对工程进行验收，造成李强人工误工损失144000元，以上两项合计为322478元，扣除葛持平支付的5万元，还有272478元未支付。一审法院认定事实：2015年11月20日，李强向上海市崇明县人民法院提起诉讼，要求欣华盛公司向其支付电梯安装款及工程抢救误工费共计人民币322477.54元。后该案移送至上海市闸北区人民法院审理，后又因“撤二建一”该案又归并至上海市静安区人民法院审理，在审理过程中李强与葛持平达成和解协议，《和解协议》约定：1.葛持平同意先行支付李强人民币5万元作为李强撤诉的条件；2.本次诉讼所涉及的诉讼金额（含上述已支付费用）可由双方在后续合作项目中在葛持平所占10%的管理费中进行抵扣（所合作的项目的管理费总额需能够覆盖本次诉讼的诉讼金额）；3.葛持平需在2016年7月18日开庭前支付第1项款项，李强在收到款项后需在2016年7月18日开庭时当庭撤销对上海市静安区人民法院（2016）沪0108民初1908号案件的诉讼请求，并承诺今后不再因此事而追究欣华盛公司，如李强不提供撤诉申请的，则其应双倍返还葛持平给付的金额。和解协议签订后，李强依照和解协议的约定，撤回了对欣华盛公司的起诉，葛持平也于当日履行了该和解协议第1条的约定，向李强支付了5万元。现李强提出，自双方2016年7月18日签订和解协议后至今，自己一直联系葛持平要求其履行和解协议第2条的约定，但葛持平一直推脱，拒不履行双方所签订的和解协议。李强认为，和解协议签订的背景系李强向欣华盛公司追索电梯安装款及误工费时，葛持平加入要求李强撤诉，且和解协议第2条明确约定葛持平应当给予李强后续的合作，并让李强在合作中的管理费中予以抵扣弥补损失。但葛持平却拒绝与李强合作，违背和解协议约定，致使李强的损失无法通过前述合作方式得以弥补。在此种情况下，李强认为其因撤诉，丧失了向案外人主张相关费用共计272478元，该损失应当由葛持平承担。一审中，葛持平认可：2016年7月18日签订和解协议后，自己未提供工程给李强做，也没有和李强合作过新的项目，其对自己主张的正在正常履行和解协议的主张未能提供相关证据证明。一审法院认为，民事法律行为从成立时起具有法律约束力，行为人非依法律规定或者取得对方同意不得擅自变更或者解除。双方于2016年7月18日签订的和解协议属双方的真实意思表示，合法有效。双方应按照诚实信用的原则来积极履行，李强在起诉案外人欣华盛公司电梯安装款、抢救误工费一案过程,葛持平自愿加入和李强达成和解协议，承诺该案诉讼所涉及的诉讼金额可由双方在后续合作项目中在甲方所占10%的管理费中进行抵扣（所合作的项目的管理费总额需能够覆盖本次诉讼的诉讼金额），并支付李强5万元，李强撤回对欣华盛公司的起诉，李强承诺今后不再为此事而追究欣华盛公司。根据本案查明的事实且双方一致承认，该协议签订至今葛持平未提供任何一项工程给李强做，双方也没有合作过一个新的项目。做安装工程和合作工程项目非单方行为可成，需双方诚实信用的合作，根据本案的实际情况，如果李强怠于和葛持平合作，明显对李强不利，使其损失和利益得不到及时的实现。而葛持平怠于和李强合作的可能性要高于李强怠于和葛持平合作的可能性，只要一方怠于合作，李强的相关款项和损失就得不到清偿,对李强实属不公。双方签订《和解协议》至今已半年多，现无证据证明葛持平正在正常积极地履行双方签订的《和解协议》第2条。因葛持平的加入而使李强丧失的对欣华盛公司主张权利所造成的损失，应由葛持平承担，关于双方签订的《和解协议》，因葛持平至今无证据证明其正常积极地履行了协议第2条，李强也已于庭审中表明，葛持平以自己的实际行动表明了其拒绝履行协议第2条的约定。根据本案的实际情况和相关法律规定，双方签订的《和解协议》事实上已无再履行的可能，应予解除。李强的请求金额有其提供的证据起诉欣华盛公司的民事起诉状及本案双方当事人签订的《和解协议》所佐证和明确，因此李强主张的要求葛持平支付相关款项272478元，并从本案立案之日起承担逾期付款的银行同期贷款利率计算的利息的损失的请求，法院予以支持。葛持平提出的其正在正常履行双方签订的《和解协议》并要求驳回李强诉讼请求主张，因无相关证据证明，法院不予采纳。判决：一、解除李强和葛持平于2016年7月18日签订的《和解协议》；二、葛持平于判决生效之日起十日内支付李强272478元，并承担从2017年2月22日起至付清之日止，按本金272478元的银行同期贷款利率计算的利息损失；三、案件受理费5388元，减半收取2694元，由葛持平负担。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，为证明李强仍可向欣华盛公司主张权利，葛持平提交如下证据：1.上海市静安区人民法院（2016）沪0108民初1908号案件民事卷宗复印件，证明当时的调解并非在法院主持之下进行；2.欣华盛公司出具的其还在正常经营的证明；3.网络中载明的档案记录材料；4.欣华盛公司2016年企业年度报告，填报时间为2017年5月24日。证据2-4均证明欣华盛公司目前尚在正常经营。李强质证称，真实性认可，但是与本案无关联性。二审查明：一审中，李强为证明其曾要求葛持平履行合同，当庭提交了手机短信予以佐证，葛持平委托诉讼代理人当庭陈述：据代理人了解，双方有过电话沟通，但我方认为合作特别是工程合作是一种相互行为，需要对方对工程的报酬、条件有充分的沟通，不是一个电话能够解决的，需要当面洽谈，这也是符合项目合作的惯例。其次，从短信的内容中李强只是提出履行合同，我方正在履行，确实无法答复。二审查明的其他事实与一审一致，本院依法予以确认。本院认为，本案应维持原判。理由如下：本案所涉和解协议，系本案双方当事人真实意思表示，其主要内容并不明显违反法律强制性规定，故对双方当事人均有法律约束力。李强按照和解协议约定撤回了对欣华盛公司的起诉，葛持平亦应按照和解协议约定履行自己的义务。在李强与欣华盛公司电梯工程款纠纷中，葛持平自愿加入、自愿代欣华盛公司向李强履行债务，和解协议第2条是葛持平履行债务的一种方式，在合理期限内葛持平未能履行，故李强要求葛持平偿付其和解协议中约定的相应款项，应予支持。综上，葛持平的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决结果可维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5388元，由上诉人葛持平负担。本判决为终审判决。审判长  裴国伟审判员  袁海燕审判员  孙海萍二〇一七年七月十一日书记员  方 栋