江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏12民终1127号上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏苏兴建设工程有限公司，住所地兴化市英武南路188号。法定代表人：王涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴兆阳，江苏江豪律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：泰州金禾商砼制品有限公司，住所地泰州市高港区永安洲镇中心村。法定代表人：杨洪杏，该公司董事长。委托诉讼代理人：庄瑞平，江苏柴墟律师事务所律师。上诉人江苏苏兴建设工程有限公司（以下简称苏兴公司）因与被上诉人泰州金禾商砼制品有限公司（以下简称金禾公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省泰州市高港区人民法院（2016）苏1203民初1645号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。苏兴公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人诉讼请求，同时判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、王某在2010年11月24日的调价函中的签字确认行为既不构成表见代理，也不构成转委托关系，系其个人行为，对上诉人不产生法律约束力。1、一审中被上诉人认为王某签字行为至少构成表见代理，而根据本案事实，上诉人认为王某的签字行为并不符合法律规定的表见代理的构成要件。首先，王某并非上诉人工作人员，其无权代表上诉人签字确认，王某在签字时并不持有上诉人证明文件如空白授权委托书、合同印章等。上诉人也没有向被上诉人发出过任何授权王某签字的通知。一审中王某也只是陈述朱爱忠打电话让其签字，然该陈述已被朱爱忠当庭反驳，故王某的证言并不能证明被上诉人有理由相信王某具有代理权。其次，上诉人委托代理人系朱爱忠，这在合同中已有约定，与被上诉人协商价格事宜的也是朱爱忠。除王某签字的调价函外，前五张调价函也一直系朱爱忠签字确认。王某虽承包部分工程，但其从未代表上诉人与被上诉人接洽过相关事务。因此被上诉人对王某没有代理权是明知的，其主观上显然非善意无过失。2、朱爱忠并未打电话同意王某签字确认，即朱爱忠与王某之间不存在转委托的法律关系。首先，王某一审陈述被朱爱忠当庭反驳，其后王某未能提交其他证据证明其陈述内容，被上诉人也未就此进一步举证，故一审仅凭王某个人证言即认定是朱爱忠打电话王某并让其签字，属证据不足，认定事实不清。其次，本案中王某承包了案涉工程的5、6号楼工程，如王某在调价函中的行为被认定为个人行为，则被上诉人必然会向其主张调价后5号楼到9号楼的材料款。而若其签字系经过上诉人授权或朱爱忠同意，则其只需承担5、6号楼的材料款。故不排除王某虚假陈述以将责任转嫁给上诉人的可能。故王某与本案具有一定利害关系，而一审忽视了该事实。最后，朱爱忠一审中陈述其与王某关于5、6号楼结算单中王某需支付的款项一栏中载明的金禾砼1374542元是根据前五张调剂函计算得出，如朱爱忠知晓并同意王某签字，则朱爱忠必然会以王某签字的调价函与其结算，相应的王某需支付的金禾砼款项必然不止1374542元。王某作为结算的一方当事人，其对自己所承包的5、6号楼用混凝土数量、每一期的混凝土价格、总货款等应当清楚，不可能以朱爱忠单独计算的为准。然而其却陈述不清楚以什么价格结算，明显不符常理，属虚假陈述。3、王某签字行为系其个人行为，该行为并未得到上诉人追认，相应法律责任应由其个人负担。根据法律规定，本案中王某系无权代理，被上诉人在王某签字后并没有催告上诉人对该行为进行追认，而是在一年后才将王某签字的调价函告知上诉人，上诉人事后也未进行追认，故该行为的法律后果应由王某个人负担。二、上诉人向被上诉人多支付125887元货款，上诉人有权向被上诉人主张返还。首先，被上诉人在一审提交的调价单中，部分是按照合同基础调价，部分按照现有价格调价，调价回执单是由被上诉人制作后发给上诉人签字确认的，被上诉人完全知晓按照原合同调价以及按照现有价格调价的法律后果，因此关于按照何种标准进行调价应当根据调价回执单载明的内容予以确认，故被上诉人提交的2010年9月19日的调价回执应当在原合同价格基础上上调10元每立方，而被上诉人系按照上调30元每立方计算，明显违背双方约定。虽然朱爱忠在另案中提交一份金禾砼结算清单，但该清单中多处错误明显，同时被上诉人亦已撤诉，故不应以上述清单为准，而应当以上诉人另行提交的一份经重新核算的清单为准。其次，既然王某签字的调价函对上诉人不发生法律效力，则2010年11月26日至2011年3月2日期间的金禾砼不应以2010年11月24日调价函中载明的价格计算，而应当以此前相应的价格计算。据此，根据上诉人的结算结果，上诉人实际多支付125887元，有权要求被上诉人返还。被上诉人金禾公司二审答辩称：王某在2010年11月24日调价函中签字确认行为应当认定对上诉人产生法律效力。1、王某与朱爱忠均认可双方是共同承包案涉工程5到9号楼，在共同承包的基础上两人再分开核算各自承包的楼层工程款，两人在施工过程中对外足以让人相信其身份地位是平等的；2、在2010年11月24日当天签调价函时，王某和朱爱忠均确认双方通话的事实，王某是在与朱爱忠电话沟通后才签字的。王某在一审作证时陈述是朱爱忠在通过电话后让其签的，且之后被上诉人提交给上诉人的总结算确认单也反映了再次调价后的价格以及按该调价所确认的砼款。朱爱忠的工作人员在签收总确认单后不可能不给朱爱忠看，而朱爱忠也一直没有提出异议；3、既然王某和朱爱忠是共同承包，调价也涉及王某的利益，王某也要按照调价后的价格结算砼款。王某和朱爱忠结算工程款是在2016年1月24日，被上诉人早已将调价后的总确认单交给朱爱忠，朱爱忠必然按总确认单的价格和王某结算，而不是上诉人所称只是按照前五次的调价结算。只不过从王某和朱爱忠的调价清单上看不出两人是如何结算款项的，但按照常理朱爱忠应当按6次调价后的价格和王某进行结算。综上，被上诉人认为王某陈述是在得到朱爱忠认可后才签字的事实是足以让人相信的。另上诉人认为其多支付了12万多元的货款是无稽之谈。首先2014年5月被上诉人起诉后撤诉，该案中上诉人提交了一份其公司制作的结算清单，该结算清单所注明的价格与被上诉人提交的结算总清单一致，其仅对王某签字的最后一次调价函有异议。而本次诉讼上诉人对前5次调价函进行不同理解和解释，混淆黑白。上诉人认为第二次调价后的价格反而低于了第一次调价后的价格，而作为被上诉人不可能将调价函变成了降价函，这也与当时整个市场原材料涨价事实不符。故我们认为上诉人违反诚实信用原则，且存在不实诉讼的行为，进一步表明上诉人的陈述是虚假的。请求二审法院驳回上诉人上诉，维持一审判决。金禾公司向一审法院起诉请求：判令苏兴公司给付货款136407.2元及逾期付款利息（自2011年4月1日至判决确定给付之日，按银行同期贷款利率计算）并承担违约金30000元。一审诉讼中，金禾公司自愿放弃要求苏兴公司承担违约金30000元的诉讼请求。苏兴公司一审中反诉请求：判令金禾公司返还货款及检测费合计131887元，并支付起诉之日至实际给付之日的同期银行贷款利率计算的利息。一审法院认定事实：2010年5月15日，金禾公司、苏兴公司签订预拌混凝土供货合同，金禾公司为苏兴公司在泰州市高港区的格林美郡二期5-9号楼工程供应商品混凝土。一、产品技术要求价格条款约定：预拌混凝土C20、C25、C30、C35综合价分别为每立方米252元、262元、272元、287元。C40单价按每立方米302元结算，非泵减每立方米10元，如需开票，苏兴公司另付综合价8﹪税金。另添加甲供外加每方增加1.2元每立方米人工费。二、计量方式条款约定：一车一单，以单为依据，按实送方量计算。三、付款方式条款约定：按工程进度付款，垫资部分在主体供砼完毕2个月内全部付清（主体结束不超过2011年3月）。逾期付款，承担未付货款20﹪的违约金。四、混凝土质量条款约定：预拌混凝土随机取样制作试块时，必须在双方及监理现场监督下，由双方送到质量检测部门检测，检测费由苏兴公司负担；混凝土出现质量问题时，苏兴公司应及时向金禾公司提出书面异议，未提出书面异议的视为混凝土符合质量要求。……十二、合同其他约定事项条款约定：每批次供货前，苏兴公司出具合同法人签字或单位盖章的收货人资格确认书，以确保混凝土及时送达施工现场，便于双方核对供货数量；如遇市场原材料的涨跌，双方就砼价格另行协商。苏兴公司格林美郡项目部负责人朱爱忠在合同中签字并加盖项目部印章。合同履行中，苏兴公司工作人员在金禾公司商品混凝土供应结算总确认单中签字确认供应商品混凝土数量，金禾公司供应结算总确认单列明供应日期、标号、送泵方式、数量、单价、应收总额、已收款、未收款，并备注甲供、防冻剂等情况。因预拌混凝土价格调整，苏兴公司格林美郡项目部负责人朱爱忠在金禾公司调价回执中签字确认调价：其中2010年8月22日调价回执明确于2010年8月23日起，确认在原合同价格的基础上上调20元每立方米。2010年9月19日调价回执明确于2010年9月21日起，确认在原合同价格的基础上上调10元每立方米；朱爱忠在金禾公司调价回执中备注自2010年9月21日起C30砼为302元整，如后有材料调增减20元不予调价。2010年10月17日调价回执明确于2010年10月18日起，确认在现有价格的基础上上调10元每立方米。2010年10月调价回执明确于2010年10月26日起，确认在现有价格的基础上各标号上调10元每立方米。2010年11月17日调价回执明确于2010年11月17日起，确认在现有价格的基础上各标号上调20元每立方米。因原材料价格上涨，2010年11月24日金禾公司再次向苏兴公司发出调价函，言明今年8月以来，混凝土原材料、柴油价格呈持续、频繁、大幅上涨态势。企业如按现有价格执行，无法维持正常生产。自2010年11月26日起按如下价格执行：C30：380元每立方米（含泵送费），另外，其余混凝土C35、C40每个等级增加25元每立方米；C40向上每个等级增加30元每立方米；C30向下每个等级降10元每立方米。因朱爱忠不在工地，朱爱忠打电话让与朱爱忠共同承包格林美郡二期5-9号楼工程的王某签字，王某遂在2010年11月24日金禾公司调价函中签字，并注明同意上调，自2010年11月26日开始。合同履行中，苏兴公司累计已支付金禾公司货款5680000元。因金禾公司、苏兴公司为价格调整问题，特别是苏兴公司不认可王某签字的调价函，导致双方产生争议。2014年6月，金禾公司曾诉至一审法院，后自愿撤诉。第一次诉讼中，苏兴公司格林美郡项目部负责人即苏兴公司委托诉讼代理人朱爱忠提供的结算清单中2010年9月21日-2010年10月17日供货金额620848元、2010年10月18日-2010年10月25日供货金额154124元，与金禾公司主张的供货金额完全一致；结算清单中2010年10月26日-2010年11月25日供货价格与金禾公司统计供货价格一致，仅统计方量不一致。2016年9月，金禾公司再次诉至一审法院。一审中，金禾公司自愿放弃要求苏兴公司承担违约金30000元的诉讼请求，同时自愿同意2010年11月26日起商品混凝土价格C25系列以370元每立方米计算，C30系列以380元每立方米计算，放弃防冻剂、甲供、膨松剂等费用。针对争议的王某签字调价函问题，一审庭审中，金禾公司申请证人王某出庭作证，王某证明：与朱爱忠共同承包格林美郡二期5-9号楼工程，其中朱爱忠分包7、8、9号楼，王某分包5、6号楼，合同都是由朱爱忠签；当时不清楚具体哪号楼需要混凝土，金禾公司的业务员拿调价函找朱爱忠签字，朱爱忠不在工地，朱爱忠打电话让王某签字。苏兴公司对朱爱忠与王某共同承包格林美郡二期5-9号楼工程没有异议，认为是王某分包工程需要混凝土，王某打电话给朱爱忠，讲金禾公司要调价，朱爱忠未同意，并表示谁签字谁负责。另，一审中，一审法院询问苏兴公司能否提供格林美郡项目部记账凭证或者项目部与公司就格林美郡项目的结算凭证，以证明格林美郡二期5-9号楼2010年11月26日起的商品混凝土价格是否调整。苏兴公司表示项目部没有原始财务凭证资料。苏兴公司对反诉主张的检测费6000元，只举证检测报告复印件，没有举证检测费发票以证明是否实际支出检测费及支出金额。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。金禾公司、苏兴公司之间的预拌混凝土买卖合同合法有效。一、关于争议焦点苏兴公司是否拖欠金禾公司货款以及拖欠金额问题，因双方对金禾公司供应的预拌混凝土数量没有争议，虽苏兴公司格林美郡项目部负责人朱爱忠在2010年9月19日调价回执中自行备注如后有材料调增减20元不予调价，但未得到金禾公司同意；且朱爱忠在以后的调价回执中均签字同意金禾公司调价，而金禾公司每次调价均未超过20元每立方米，故朱爱忠签字的调价回执确认的混凝土价格应该以调价回执载明的价格为准。因此双方对混凝土价格的争议实际在于王某签字的调价函效力。结合分段调价，一审法院认定混凝土价格如下：1、2010年4月10日-2010年8月22日供货金额，诉讼中苏兴公司同意以金禾公司计算金额2089905.2元计算；2010年8月23日-2010年9月20日供货金额，诉讼中双方均同意以748008元计算。一审法院均予以采信。2、2010年9月21日-2010年10月17日供货金额，金禾公司主张为620848元；2010年10月18日-2010年10月25日供货金额，金禾公司主张为154124元。与金禾公司第一次起诉时，苏兴公司格林美郡项目部负责人即苏兴公司委托诉讼代理人朱爱忠提供的结算清单供货金额一致，苏兴公司在本次诉讼中予以否认，要求重新计算，不能成立，不予采信。3、2010年10月26日-2010年11月25日供货金额，苏兴公司认可按金禾公司供货方量计算，此阶段金禾公司统计价格与金禾公司第一次起诉时，苏兴公司格林美郡项目部负责人即苏兴公司委托诉讼代理人朱爱忠提供的结算清单供货价格一致，苏兴公司在本次诉讼中予以否认，要求重新计算，不能成立，不予采信。故按照金禾公司供货方量、价格计算供货金额为955597.8元。4、2010年11月26日起的供货金额，苏兴公司认可按金禾公司供货方量计算，对供货价格争议涉及王某签字的调价函效力。对此一审法院认为，王某是与朱爱忠共同承包格林美郡二期5-9号楼工程，由朱爱忠出面签订合同；王某在调价函签字前与朱爱忠进行过电话联系，王某作为证人出庭作证的证言能够证明是朱爱忠打电话让王某签字，而且调价的后果王某作为共同承包人也要承担，故王某证言可信度较大。结合苏兴公司不能提供格林美郡项目部记账凭证或者项目部与公司之间的结算凭证，以证明格林美郡二期5-9号楼2010年11月26日起的商品混凝土价格是否调整，故一审法院确认王某在调价函签字同意调价前，得到项目负责人朱爱忠的电话同意，王某签字的调价函对苏兴公司产生法律效力。故2010年11月26日起的供货，应以金禾公司供货方量计算供货数量，按王某签字调价函计算价格，结合金禾公司自愿同意C25系列以370元每立方米计算，C30系列以380元每立方米计算，放弃防冻剂、甲供、膨松剂等费用。其中：C25系列3299立方米×370元＝1220630元，C30非7.5立方米×370元（合同约定非泵减每立方米10元）＝2775元，其余C30系列57.5立方米×380元＝21850元，以上合计1245255元。综上，金禾公司供货总金额为2089905.2元﹢748008元﹢620848元﹢154124元﹢955597.8元﹢1245255元＝5813738元。扣减苏兴公司已支付货款5680000元，苏兴公司尚欠金禾公司货款为133738元。二、针对争议焦点金禾公司主张的利息是否符合合同约定和法律规定问题，合同约定按工程进度付款，其余垫资部分在主体供砼完毕2个月内全部付清（主体结束不超过2011年3月），因已经明确约定最后货款支付时间为2011年3月，故金禾公司主张自2011年4月1日至判决确定给付之日，按银行同期贷款利率计算利息，符合合同约定和法律规定，予以支持。另，一审中金禾公司自愿放弃要求苏兴公司承担违约金30000元的诉讼请求，是当事人真实意思表示，符合法律规定，予以准许。三、针对争议焦点苏兴公司反诉主张返还货款是否成立，苏兴公司反诉主张的检测费6000元是否真实及要求金禾公司承担检测费是否符合合同约定问题：1、结合争议焦点一，是苏兴公司拖欠金禾公司货款，故不存在金禾公司返还货款问题，苏兴公司反诉主张返还货款不能成立，不予支持。2、苏兴公司反诉主张的检测费6000元，只有检测报告复印件，没有提供检测费报告原件，且无相应发票以证明是否实际支出了检测费；另合同混凝土质量条款约定检测费是由苏兴公司负担，故对苏兴公司此反诉主张不予支持。综上，针对本诉金禾公司和反诉金禾公司的诉讼请求，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、苏兴公司于判决发生法律效力之日起10日内向金禾公司支付货款133738元及逾期付款利息（2011年4月1日至判决确定给付之日，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。二、驳回苏兴公司的反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2620元，金禾公司负担420元，苏兴公司负担2200元；反诉案件受理费1470元，由苏兴公司负担。二审中双方均未提交新证据。经审查，一审法院查明事实清楚，本院予以确认。本案争议焦点为：一、2010年11月24日由王某签字的调价函是否对上诉人产生效力；二、2010年9月19日双方签订调价回执时的真实意思表示是在原合同价格基础上上调10元每立方米还是上调30元每立方米。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。对争议焦点一，本院认为王某于2010年11月24日签字确认的调价函应当对上诉人产生法律效力，理由如下：其一，诚如一审法院所言，如王某陈述内容与事实相符，则其势必也需承担调价的后果，故其证言具有较高可信度；其二，根据查明事实，2011年1月11日，上诉人工作人员在被上诉人所制作的总确认单上签字，该份确认单中的混凝土单价已经根据王某所签调价函内容予以调整。上诉人作为理性的商业主体，对涉及工程项目对账此重要事项应当负有审慎审查的义务，换言之，上诉人对被上诉人提交确认单、其工作人员签字确认以及确认单内容应当知晓，如有异议应及时提出。而上诉人在其后即2011年11月19日、2012年6月6日的对账过程中，仍派遣其工作人员在两份价格已经调整的确认单上签字且未就价格问题提出异议，故现上诉人不认可王某所签调价函内容，与所查明事实及常理不符。综上可以认定被上诉人所举证据即王某的证人证言具有初步证明力，而在此基础上，上诉人未能提供相反证据如项目部记账凭证、结算凭证予以反驳，故本院认为王某所签字的调价函应当对上诉人产生效力。对争议焦点二，上诉人主张双方签订2010年9月19日调价回执真实意思表示是在原合同价格基础上上调10元每立方米，但根据上诉人另案提交的结算清单内容载明，2010年9月21日至2010年10月25日，上诉人所统计供货金额与被上诉人主张一致，2010年10月26日至2010年11月25日，上诉人所统计供货单价与被上诉人主张一致，加之上诉人认可被上诉人供货方量，故一审法院对该时段供货总金额的计算结果并无不当。上诉人主张返还货款，无事实和法律依据，本院不予支持。上诉人在本案一、二审中对其制作的结算清单予以否认，有违诚信诉讼原则，本院对此不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费4090元，由江苏苏兴建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李乐文代理审判员  朱希懋代理审判员  陈 雨二〇一七年七月二十七日书 记 员  梅 问