湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂06民终425号上诉人(原审原告)：刘富胜，男，1971年10月12日出生，汉族，重庆市涪陵区。上诉人(原审原告)：刘富国，男，1968年11月23日出生，汉族，重庆市涪陵区。上诉人(原审原告)：谭磊，男，1975年4月30日出生，汉族，重庆市涪陵区。上诉人(原审原告)：蒋涛，男，1971年8月5日出生，汉族，重庆市涪陵区。四上诉人的共同委托诉讼代理人：石胜浩，重庆天亿律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：文兴财，男，1961年11月5日出生，汉族，湖北省谷城县人，住谷城县。被上诉人(原审被告)：石永安，男，1971年3月8日出生，汉族，河北省沙河市。上诉人刘富胜、刘富国、谭磊、蒋涛因与被上诉人文兴财、石永安代位权纠纷一案，不服谷城县人民法院(2015)鄂谷城民三初字第00324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月7日受理后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人刘富胜、刘富国、谭磊、蒋涛的共同委托诉讼代理人石胜浩接受了本院询问。本案现已审理终结。刘富胜、刘富国、谭磊、蒋涛上诉请求：撤销谷城县人民法院(2015)鄂谷城民三初字第00324号民事判决，改判支持其一审诉讼请求；并由被上诉人负担本案诉讼费用。事实和理由：(一)原审法院分别认定两个被上诉人的管辖权问题属适用法律错误。本案原审法院进行了实体审理，且被上诉人在一审未提出管辖异议，同时，原审法院在一审开庭前亦未依职权将该案移送，反而对本案作出了实体处理，所以原审人民法院对本案具有管辖权。原审法院一方面认为对石永安无管辖权，另一方面又对文兴财部分认定为没有合同关系驳回对文兴财的起诉,实际上是对同一案分别就两被上诉人的管辖权问题作出了评判。(二)是否存在合伙关系不应单看是否有书面协议。四上诉人与石永安间存在合伙关系，石永安对外与文兴财签订协议、四上诉人转款以及文兴财向石永安出具还款协议，均证实石永安系作为合伙负责人对外从事经营活动。另四上诉人与石永安间是否进行合伙清算也与本案诉请返还保证金无关。(三)原判认定四上诉人要求文兴财承担还款责任，缺乏事实依据有误。一审中，上诉人提交了刘富胜向文兴财转账15万元的凭证复印件，原审判决对此只字不提。因此，四上诉人与文兴财具有事实上的债权债务关系。(四)原审法院严重超期审理案件，违反法定程序。上诉人于2015年10月12日到原审法院立案交费，至2016年7月28日才收到原审判决，严重超期。被上诉人石永安、文兴财未答辩。刘富胜、刘富国、谭磊、蒋涛向一审法院起诉请求：1、判决石永安、文兴财立即退还四原告保证金20万元；2、本案诉讼费用由石永安、文兴财承担。一审法院认定事实：2013年4月13日，文兴财作为甲方，石永安作为乙方签订了一份采矿承包《协议书》，该协议约定：乙方在灵寿县聚和园矿业公司内看中一处采矿点，经双方协商，甲方帮助联系介绍并担保促成与矿主签订承包采矿协议，经双方协商达成如下条款：一、经甲方与矿主沟通，矿主同意转包采矿，但为了确保采矿协议的实施，乙方向甲方交付30万元的保证金。该保证金乙方合同到期或乙方退场时，在无任何经济纠纷时无条件退还给乙方。二、乙方承包后生产的矿石按每吨支付给甲方10%作为担保费等费用，乙方自主经营管理，甲方不参与乙方的管理，乙方所发生一切责任、权利、义务利润与甲方无关。如乙方不按时交付甲方担保费，甲方有权从保证金中扣除。《协议书》签订的当日，石永安向文兴财交付保证金25万元。2013年4月16日，石永安与刘富胜、刘富国、谭磊、蒋涛签订了一份合伙投资《协议书》，《协议书》约定:一、石永安主要负责全面管理（包括配备人员、机械设备、协商外围关系等一切事务），石永安不投资金，但是必须尽职尽责到底，如果中途因石永安个人有任何变动后果由石永安本人负责赔偿其他四人的经济损失。保证金30万元，大写（叁拾万元整）如果受骗由石永安来赔偿。二、投入资金50万元，大写（伍拾万元整）由刘富胜、刘富国、谭磊、蒋涛四人每人出资12.5万元，大写（壹拾贰点伍万元）其中三十万为保证金，二十万为启动资金，如果启动资金不足由石永安、刘富胜、刘富国、谭磊、蒋涛五人协商解决。三、具体工作安排，石永安负责以上第一条的具体事务，刘富胜负责记账出纳和现场监管等其他事务，其他三人不涉及管理但有知情权。四、正常情况下的分红，分成三股，其中石永安占一股（但不涉及分原始投入资金）另两股由刘富胜、刘富国、谭磊、蒋涛四人平均分配、账目必须每月清算一次，正常运转下必须每月分一次红利等。上述协议签订后，刘富胜、刘富国、谭磊、蒋涛向石永安和石永安的女友的账户上合计汇款25万元。后因开采矿石的手续未办妥，致使矿石开采未能实际开工。双方也未就刘富胜、刘富国、谭磊、蒋涛的投资和交纳的25万元保证金进行结算处理。另查明，2013年6月26日，文兴财与石永安因25万元债权债务纠纷，在灵寿县公安局治安大队见证下，双方达成了还款协议，协议约定：文兴财欠石永安25万元，经灵寿县治安大队调解支付5万元，余款20万元定于2013年10月30日以前支付，如到期不还，一切经济损失及利息由文兴财承担。一审法院认为，刘富胜、刘富国、谭磊、蒋涛与石永安之间系合伙关系，双方住所地和经常居住地以及合同履行地均不在谷城县，故一审法院对该案并无管辖权；况且，刘富胜、刘富国、谭磊、蒋涛虽然举证证明其向石永安汇款25万元，但双方并未进行合伙清算，双方之间的债权数额并不确定。文兴财与石永安之间虽然签订的是采矿承包《协议书》，但从该协议书的内容来看，双方实际属于居间合同关系。刘富胜、刘富国、谭磊、蒋涛与文兴财之间并无合同关系，刘富胜、刘富国、谭磊、蒋涛直接要求文兴财承担还款责任，缺乏事实依据。即便刘富胜、刘富国、谭磊、蒋涛对文兴财直接提起代位权诉讼，根据法律规定，刘富胜、刘富国、谭磊、蒋涛也应当只将文兴财列为被告，而不应将石永安列为共同被告，且刘富胜、刘富国、谭磊、蒋涛还应明确以自己的名义代位行使石永安的债权。同时，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(一)》第十一条规定：债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法；(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；(三)债务人的债权已到期；(四)债务人的债权不是专属债务人自身的债权。依据上述规定，债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件。而“债权成立”不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额亦应当确定。这种确定既可以表现为债务人、次债务人对债权的认可，也可经人民法院判决或仲裁机构的裁决加以确认。因此，债权人刘富胜、刘富国、谭磊、蒋涛在提起本案诉讼之前，既未以向人民法院提起诉讼的方式确认其对债务人石永安享有合法的债权，也无债务人石永安表明其对债权人刘富胜、刘富国、谭磊、蒋涛债权认可的相关证据证明。刘富胜、刘富国、谭磊、蒋涛直接要求文兴财承担还款责任，也缺乏法律依据。故对刘富胜、刘富国、谭磊、蒋涛要求文兴财、石永安返还保证金20万元的诉讼请求，原审法院不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第七十三条、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(一)》第十一条的规定，判决：驳回刘富胜、刘富国、谭磊、蒋涛要求文兴财、石永安返还保证金20万元的诉讼请求。案件受理费4300元，由刘富胜、刘富国、谭磊、蒋涛负担。二审中，上诉人未提交新证据，其对原判查明事实无异议，故本院对原判认定事实予以确认。另查明：该案一审于2015年10月12日立案受理，2016年8月4日审结。期间因公告扣除了相应审限，经核算，本案未超审限。本院认为,综合当事人各自诉辩意见，本案有如下争议焦点：原审法院就本案管辖权予以评判是否适当；本案超审限是否违反法定程序；四上诉人与文兴财间是否存在合同关系以及石永安、文兴财是否承担还款义务。现逐一评判如下：(1一审法院就本案管辖权予以评判是否适当本案一审法院已作出实体判决，在当事人未就案件管辖权提出异议且一审法院亦未依职权移送情形下，一审法院在作出的实体判决中，对本案管辖权加以评判，确有不妥。因此上诉人主张一审法院认为该院对本案不具有管辖权，属适用法律错误，本院予以支持。(1本案超审限是否违反法定程序前已查明，本案系适用普通程序审理，扣除相应审限后，案件并未超审限。上诉人称本案超出审理期限，与事实不符，不予支持。(1四上诉人与文兴财间是否存在合同关系以及石永安、文兴财是否承担还款义务一审中，四上诉人提起的系代位权诉讼。二审中，四人又主张其与石永安系合伙关系，石永安系作为合伙执行人身份对外与文兴财签订合同以及还款协议，并据此认为四人与文兴财间存在合同关系，要求文兴财、石永安承担还款义务。鉴于其一、二审所主张法律关系完全不一致，其二审上诉主张属于新诉，本院不予审理，仅就其一审诉求加以审理。对于提起代位权诉讼的条件，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(一)》第十一条、第十三条之规定，须以债权人对主债务人享有到期债权，主债务人对次债务人亦享有到期债权且怠于行使，损害债权人利益，由债权人直接向次债务人主张。本案刘富胜等四人与石永安系合伙关系，虽四人交付了25万保证金，但合伙终止后，合伙人之间并未进行清算，该出资款不能认定为四人对石永安享有的到期债权。与此同时，依据代位权诉讼的相关法律规定，文兴财才是本案适格被告，四人将石永安列为被告，要求其承担还款义务，亦缺乏法律依据。综上，原判对四上诉人一审诉请予以驳回并无不当。上诉人要求支持其一审诉请，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人刘富胜、刘富国、谭磊、蒋涛共同负担。本判决为终审判决。审判长  刘贤玉审判员  赵 炬审判员  何绍建二〇一七年七月二十一日书记员  余 龙