黑龙江省绥化市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黑12民终727号上诉人（原审被告）：肇东中谷和牛牧业有限公司。法定代表人：孙彤彦，职务总经理。委托诉讼代理人：赵振，女。被上诉人（原审原告）：中博农(北京)牧场建设有限公司。法定代表人：周佑家，职务董事长。委托诉讼代表人：张开泰，男。上诉人肇东中谷和牛牧业有限公司因与被上诉人中博农（北京）牧场建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服肇东市人民法院（2017）黑1282民初1087号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人肇东中谷和牛牧业有限公司委托诉讼代理人赵振、被上诉人中博农（北京）牧场建设有限公司委托诉讼代理人张开泰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肇东中谷和牛牧业有限公司上诉请求：请求撤销原判，重新认定工程尾款数额及工程款利息，被上诉人给上诉人开具工程发票，或者将本案发回重审。2、一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当。1、被上诉人只完成了部分工程，未按合同约定完成全部工程。一审法院按合同约定作出判决错误，一审时被上诉人提供的财务报表也体现了有未施工的工程，上诉人于2014年6月7日、2015年8月委托其他公司修建了道路，为牛舍作了取暖。2、一审判决给付拖欠工程款违约金属于适用法律不当。本案应适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第三项规定，因双方原因自一审起诉时起计算利息。3、重新认定工程款数额，被上诉人为上诉人开具等额工程发票。中博农(北京)牧场建设有限公司辩称，一审认定事实清楚，证据充分，应予维持原判。中博农(北京)牧场建设有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告肇东中谷和牛牧业有限公司支付原告中博农（北京）牧场建设有限公司工程款1,380,857.00元（其中包括工程尾款1，282,072.85元，百分之五的工程质量保证金98,784.56元）；2、根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，肇东中谷和牛牧业有限公司应承担违约责任支付未付款项的同期央行贷款利息183,709.4元；3、判令由被告肇东中谷和牛牧业有限公司承担本案全部诉讼费，多次要账差旅费。一审法院认定事实：对被告给付原告工程款1,410,000.00元的事实，予以确认。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.对原告中博农（北京）牧场建设有限公司举出的证据二，被告有异议，提出这是原告单方制做的，不能作为证据使用。因该证据不是原、被告双方进行的结算，因此，对该证据不予采信；2.对原告中博农（北京）牧场建设有限公司举出的证据三，被告有异议，提出按合同约定，工程变更和现场签证要有被告签字盖章才能作为工程结算依据。按照原告和被告在2013年6月19日签订的建筑施工合同中第15.3条竣工结算约定及第15.3.1条约定工程变更单和工程签证单经甲方(被告)签字盖章后做为原告结算的依据，因原告提供的证据没有被告加盖公章，而且，原告提供的是复印件，因此，对该证据不予采信。对原告要求被告给付差旅费的诉讼请求，因原告未提供相应的证据，不予支持。一审法院认为，原告中博农（北京）牧场建设有限公司已按其与被告肇东中谷和牛牧业有限公司签订的《肇东市中谷和牛牧业有限公司产业园项目建设施工合同》，《肇东中谷和牛牧业有限公司宋站种牛场干草棚补充施工合同》的约定按时完成了工程施工任务，并已实际交付使用。被告应按合同约定，给付原告工程款1,979,784.56元，已给付原告工程款14,100,00.00元，尚欠工程款569,784.56元，被告肇东中谷和牛牧业有限公司未按合同约定及时给付原告工程款，应承担相应的违约责任，工程款没有利息约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；原告对在施工过程中增加工程量部分并未提供充分的证据予以证实，因此，对原告的该项诉讼请求不予支持；对原告要求被告给付工程款的诉讼请求的合理部分应予支持；因被告未按合同约定时间给付工程款，因此，对原告要求被告给付违约金的诉讼请求应按被告尚欠工程款数额，参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率予以支持；对原告要求被告给付差旅费的诉讼请求，不予支持。综上所述，对原告要求被告给付工程款的诉讼请求合理部分应予支持；原告对在施工过程中增加工程量部分并未提供充分的证据予以证实，因此，对原告的该项诉讼请求不予支持；对原告要求被告给付违约金的诉讼请求应按被告尚欠工程款数额，参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率予以支持。对原告要求被告给付差旅费的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院的解释》第十四条、第十七条、第十八条规定，判决：一、被告肇东中谷和牛牧业有限公司于本判决生效后立即给付原告中博农（北京）牧场建设有限公司工程款569,784.56元。二、被告肇东中谷和牛牧业有限公司于本判决生效后立即给付原告中博农（北京）牧场建设有限公司拖欠工程款违约金112,538.00元。三、驳回原告中博农（北京）牧场建设有限公司的其他诉讼请求。案件受理费18,881.00元，由被告肇东中谷和牛牧业有限公司负担10,623.00元，原告中博农（北京）牧场建设有限公司负担8,258.00元。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审时当事人提交两份新证据，证据一：建设工程施工合同一份，工程价款为677280元，发包方是上诉人，承包方是安达市建安建筑工程有限公司，工程名称是肇东中谷和牛牧业有限公司宋站牧场场内道路。证明被上诉人没有完成的牧场道路由上诉人另行发包施工，于2014年6月10日签署。证据二：黑龙江省信合节能环保有限公司锅炉供销合同一份，数额是291000元，需方是上诉人，供方是信合节能环保有限公司。两份合同对应的银行汇款电子票据。被上诉人对该两份证据质证称，上诉人提交的两份证据与我方签订的肇东中谷和牛牧业有限公司建设工程合同没有直接因果关系，属于上诉人额外增加工程，与我方无关。因被上诉人对该两份证据有异议，且是复印件，在一审审理时上诉人并没有提交，也没有说明被上诉人施工的工程有未全部完工的事实。上诉人新提交的两份合同是否与被上诉人签订的施工合同有关联性，上诉人未举证证实。因此，本院对该两份证据的真实性不予以认定，对该证据证明的问题不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，第一、关于被上诉人施工的工程是否全部完成问题。上诉人与被上诉人签订建设工程施工合同后，被上诉人按照合同约定进行了施工，上诉人在一审审理时没有说明被上诉人施工的工程未全部完成，没有举证证明该事实存在。因此，上诉人称被上诉人施工的工程未全部完工的上诉理由没有事实依据。第二、关于一审判决计算给付拖欠工程款违约金是否属于适用法律不当问题。一审审理时，被上诉人提交了干草棚工程竣工验收报告及函等材料，在该验收报告中有上诉人工作人员的签字，因此，一审判决依利息标准计算违约金数额适用法律正确。第三、关于是否应重新认定工程款数额，被上诉人是否应为上诉人开具等额工程发票问题。一审法院计算工程款数额是依据双方签订的合同中约定的工程款数额认定工程总造价，双方对拨付工程款141万元没有异议，因此，一审法院认定工程款数额有事实依据，并不需要重新计算工程款数额。双方并没有约定被上诉人应为上诉人开具等额发票问题，且上诉人在一审时也没有提出该项请求。综上所述，肇东中谷和牛牧业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10623.00元，由上诉人肇东中谷和牛牧业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 明审判员 姜再民审判员 杜雪红二〇一七年七月十七日书记员 孙 月