江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏03民终2600号上诉人（原审原告）：张梦言，男，1963年1月16日生，汉族，住徐州市。委托诉讼代理人：冯鹏玉，江苏古彭大众律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广达铁路工程集团有限公司，住所地徐州市解放南路256号。法定代表人：胡锋，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李涛，北京泽盈（徐州）律师事务所律师。上诉人张梦言与上诉人广达铁路工程集团有限公司（以下简称广达公司）因劳动争议纠纷一案，均不服徐州市泉山区人民法院(2016)苏0311民初4543号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。张梦言上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1、一审判决认定双方之间的劳动关系于2014年1月解除错误。广达公司以张梦言在工作中存在严重失职行为为借口，与张梦言协商提前终止双方的劳动合同，但双方未达成一致意见，后广达公司负责人通知张梦言回家待岗。因此，双方劳动关系终止的时间为劳动合同到期日。2、张梦言不是广达公司的高管，是普通的中层干部。根据广达公司提供的考勤表，张梦言的出勤天数达不到劳动合同约定的26天，广达公司就会扣发张梦言的工资，而张梦言出勤天数超过合同约定的26天，却不给加班工资，明显不公。3、一审程序违法。一审法院认定的劳动关系解除的事实与张梦言主张的不一致，一审法院未依法释明，告知张梦言变更诉讼请求，违反法律规定。针对张梦言的上诉，广达公司辩称，1、张梦言主张劳动合同自然终止，没有事实及法律依据。2、张梦言的工资为年薪制，其工作时间为不定时，张梦言主张的加班费没有事实及法律依据。3、一审程序合法有效。张梦言聘请专业的律师作为诉讼代理人，法院未释明不违反法律规定。广达公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第三项。事实与理由：1、广达公司不应支付张梦言经济补偿金。张梦言在职期间负责编制工程投标文件，因其工作严重失误，给广达公司造成重大经济损失。广达公司要求与张梦言解除劳动关系，但张梦言不同意，且在后续工作中消极怠工。广达公司解除双方的劳动关系符合法律规定，不应支付经济补偿金。2、广达公司给高层管理人员发放的住房补贴不属于劳动法律规制的住房补贴，是企业自主发放的福利待遇，广达公司不再愿意支付原定给张梦言的70000元住房补贴，法院不应判决广达公司承担继续给付的义务。针对广达公司的上诉，张梦言辩称，1、张梦言进入广达公司后出色地完成了各项工作。广达公司的部分投标失败，属于正常的市场现象，广达公司将投标失利归咎于张梦言的自身责任，并协商与张梦言解除劳动关系。但直到劳动合同到期终止前，双方未达成一致意见。2、广达公司于2009年决定给予张梦言70000元购房补贴，该福利待遇应当给付。张梦言向一审法院提出诉讼请求：1、请求广达公司支付拖欠工资、加班工资计586827.51元，依据劳动合同法第85条给付赔偿金293413.76元，依据劳动合同法第47条给付经济赔偿金150804元，住房补贴70000元，赔偿自2014年2月至劳动合同终止之日的各项社会保险费用20344.25元，合计1121389.52元；2、广达公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2004年1月，张梦言与广达公司建立劳动关系，双方于2009年3月8日签订《变更劳动合同记录》，该合同约定：劳动合同期限为三年，自2009年3月8日至2012年3月7日止，张梦言（乙方）担任广达公司（甲方）集团公司副总工兼经营部部长岗位，甲方安排乙方执行本集团公司对集团内部人员工时制度，双方还约定乙方年薪为150000元（税后工资净额，含个人应缴的社会保险金额），工资兑现方法为每月10日支付上月的部分工资5000元，年底甲方把所签工资一次性付清。甲方双方对工资的其他约定为乙方按照集团公司制度要求每月出勤26天，甲方不扣除乙方的薪金，若出勤少于26天应扣乙方少出勤天的工资，或乙方用节假日上班及加班时间来抵足出勤不足的时间。按国家和江苏省规定办理社会保险，按时缴纳各项社会保险费，其中依法应由乙方缴纳的部分，由甲方从乙方工资报酬中代扣代缴。合同中还约定了违约责任，合同期内双方不能因任何原因致使合同终止，若要终止合同，应按照相关条款承担赔偿责任，甲方不履行合同期限和相应的条款，应赔偿乙方一年的年薪，反之，乙方不履行合同期限和相应的条款，应赔偿甲方一年的年薪等。2012年3月8日，双方又签订《劳动合同》，经双方再次协商，同意按照原【变更劳动合同记录】条款延续执行，合同期限变更为2012年3月8日至2016年3月7日。2009年8月10日，广达公司作出给部分管理人员一次性购房补贴的决定，其中决定给予张梦言一次性补助70000元。2013年9月17日，广达公司召开会议并形成会议纪要，就张梦言在投标工作中的失误给公司造成政治、经济上巨大损失为由，作出处理意见：1、张梦言必须写出深刻检查，交到办公室；2、罚款5万元；3、下午由集团领导找他谈话，并将处理意见通知他本人。2013年9月27日，广达公司作出《关于协商解除与张梦言劳动合同关系的决定》，决定协商解除与张梦言劳动合同关系，工作时间截止9月30日，并将该文件下发集团公司各部门、建筑公司。2014年1月，张梦言即不到广达公司处上班，广达公司于2014年1月22日向徐州市劳动就业管理中心办理了张梦言的退工登记备案。张梦言在广达公司工作期间，2012年3月至2013年2月，广达公司共计欠发张梦言工资90000元，2013年2月份之后的工资一直未能发放。欠发的工资于2013年10月31日支付了15000元，2014年1月29日支付了10000元。2015年2月12日张梦言书写申请，称“广达公司欠我2012年、2013年两年工资之事，正在协商中（未定），由于小孩结婚急需用钱，请广达公司暂借五万元”，该申请经广达公司公司批准，由会计通过个人网银支付给张梦言50000元，会计将此款列入公司账务。此款庭审中经张梦言确认此款为支付的工资款。2015年1月12日，广达公司公司复议小组就张梦言劳动用工解除后存在的遗留问题形成会议意见：1、明确张梦言劳动用工解除时间为2013年12月31日；……4、按照房补文件规定，兑现张梦言在职期间文件公布享有的房屋补贴7万元……2013年3月至2014年1月，张梦言个人应承担的社会保险及公积金为4124.98元。2016年7月11日，张梦言就其与广达公司的劳动争议向泉山区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，泉山区劳动争议仲裁委员会以泉劳仲不字【2016】第135号不予受理通知书决定不予受理。张梦言遂诉至法院。一审法院认为，本案争议焦点为：1、关于张梦言与广达公司劳动合同解除时间，以及广达公司解除合同是否违法。广达公司解除与张梦言的劳动合同所依据的是《劳动合同法》第三十九条第三款规定，即严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的。本案中，张梦言虽然负责投标文件的编制，工作出现疏漏造成废标，但工程项目的招投标具有不确定性，投标并不必然产生中标的后果，广达公司据此认定张梦言给其单位造成重大损害并以此为理由解除与张梦言的劳动合同依据不足，且也未在作出解除劳动合同决定前事先通知工会并征求工会意见，故法院对广达公司抗辩理由不予采纳，广达公司解除合同违法。关于解除劳动合同时间，广达公司多次召开会议就解除张梦言合同问题进行研究、决定，并于2014年1月22日到劳动部门办理了退工备案手续，其决定解除与张梦言劳动合同的决定虽然没有书面送达给张梦言的证据，但张梦言庭审中陈述公司负责人通知他2014年1月份开始不用上班，且在张梦言本人2015年2月向广达公司工资借款书写的申请中称“广达公司欠我2012年、2013年两年工资之事，正在协商中（未定）……”，这表明张梦言对广达公司已于2014年1月解除劳动合同一事是知晓的。故法院认定双方之间劳动合同已于2014年1月解除。2、关于张梦言请求广达公司支付拖欠工资、加班工资586827.51元。关于广达公司拖欠的工资，2012年3月至2013年2月，原欠发工资90000元，张梦言陆续借支75000元，尚欠15000元，2013年3月至2014年1月，应付工资为137500元，扣除张梦言应自己承担的保险费用4124.98，广达公司还应支付133375.02元，欠发的工资总数为148375.02元。关于张梦言主张的加班费，因张梦言系广达公司公司聘请的高管，实行年薪制，其工作性质、工作岗位符合不定时工作制特点，故对其请求支付加班费的主张不予支持。3、关于张梦言主张的赔偿金293413.76元。张梦言依据劳动合同法第八十五条规定，按照拖欠的工资数额50%标准主张赔偿金，而按照该条规定，只有在劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿而用人单位逾期不支付的情形下才需加付赔偿金。本案中，劳动行政部门并无就广达公司拖欠张梦言工资一事作出相关处理决定，故法院对张梦言要求广达公司给付逾期支付工资赔偿金的请求不予支持。4、关于张梦言依据劳动合同法第四十七条主张的经济赔偿金150804元。用人单位解除劳动合同，应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资。劳动者月工资高于用人单位所在地上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按照职工月平均工资三倍的数额支付，月工资指劳动者在劳动合同解除前十二个月的平均工资。张梦言主张按照2014年度职徐州市职工年平均工资50268元计算经济补偿金，因双方之间的劳动合同已于2014年1月解除，故法院将经济补偿金计算基数调整为2013年度徐州市职工年平均工资47013元，月平均工资为3917.75元，张梦言月平均工资为12500元，超过用人单位所在地上年度职工月平均工资三倍，张梦言在广达公司工作时间为2004年1月至2014年1月，故广达公司应赔偿张梦言经济补偿金117532.5元（3917.75元*3*10年）。5、关于张梦言主张的住房补贴70000元。张梦言在广达公司工作期间，广达公司为了奖励员工，决定给予员工购房福利，购房补贴属于福利待遇范畴，广达公司应当履行，故对张梦言的此项主张，法院予以支持。6、关于张梦言主张的赔偿自2014年2月至劳动合同终止之日的各项社会保险费用20344.25元。因双方之间的劳动合同已于2014年1月份解除，劳动合同解除后所产生的社保费用，广达公司不应承担，张梦言的本项主张法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第六十二条、第八十七条、江苏省高级人民法院《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》第八条规定，判决：一、广达公司于判决生效后十日内支付张梦言工资148375.02元；二、广达公司于判决生效后十日内支付张梦言经济补偿金117532.5元；三、广达公司于判决生效后十日内支付张梦言购房补贴70000元；四、驳回张梦言的其他诉讼请求。为支持自己的上诉主张，张梦言在二审期间提交广铁发（2012）6号《关于集团领导班子成员分工的通知》，证明张梦言并不是广达公司的高管。广达公司质证认为，上述通知的真实性无法确认，即使通知真实，也不能证明张梦言不是公司高管。为支持自己的上诉主张，广达公司在二审期间提交《关于对张梦言的处罚决定》，证明广达公司于2013年9月28日解除双方的劳动合同。张梦言质证认为，该决定书的真实性无法确认，即使决定书真实，也不能证明广达公司的决定合法。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案二审期间的争议焦点为：1、双方劳动关系解除的事由和责任如何认定；2、张梦言主张的加班工资应否予以支持；3、广达公司承诺的70000元购房补贴是否应当给付；4、一审程序是否违法。双方劳动关系解除的事由和责任如何认定。张梦言主张双方之间的劳动关系于合同到期日（2016年3月）自然终止；广达公司主张因张梦言工作严重失误，导致广达公司解除双方之间的劳动关系。双方对张梦言于2014年1月离开广达公司，不再提供劳动的事实均无异议，但广达公司主张作出开除决定后，通知张梦言离开广达公司；张梦言则主张广达公司通知其回家待岗。对于张梦言离岗的事由，双方各执一辞。广达公司虽提交开除决定，但不能提交开除决定送达张梦言的证据；张梦言亦无证据证明广达公司通知其回家待岗。本院结合广达公司于2013年9月27日作出的《关于协商解除与张梦言劳动合同关系的决定》、张梦言于2015年2月12日书写的借款申请，认定双方之间的劳动关系于2014年1月协商解除。广达公司应按照劳动合同法第四十六条第二项规定，向张梦言支付经济补偿金。虽然一审法院认定的解除事由与本院认定的不一致，但一审法院计算的经济补偿金数额与本院认定的经济补偿金数额一致，故本院维持一审判决第二项。对双方有关劳动关系解除事由的上诉主张，皆因证据不足，本院均不予采纳。关于张梦言主张的加班工资。依照法律规定，张梦言应对加班事实承担举证责任。双方签订的劳动合同约定，张梦言的工资为年薪制，张梦言按照广达公司的制度要求每月出勤26天，若出勤少于26天，应扣少出勤天的工资，或用节假日上班及加班时间来抵足出勤不足的时间。广达公司在庭审中提交的考勤记录证明，张梦言的月平均出勤天数未达到劳动合同约定的26天，故对张梦言主张的加班工资，本院不予支持。3、关于广达公司承诺的70000元购房补贴。广达公司于2009年8月10日作出决定，根据公司部分管理人员的突出贡献，奖励部分中高层管理人员已购住房一次性补助，其中给予张梦言一次性补助70000元。双方在庭审中陈述，该一次性补助是针对购买御景湾小区住宅的干部。由于上述70000元补助不仅具有奖金性质，还具有促销性质，故本院认为广达公司应当兑现承诺，给付张梦言上述70000元补助。4、关于一审程序。一审法院有关双方劳动关系解除事由的认定未得到本院的支持，张梦言有关劳动关系违法解除可以主张的赔偿金无法得到支持，故本院对张梦言有关一审程序违法的主张，不予采纳。综上所述，张梦言与广达公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  张向东审判员  史善军审判员  程 叶二〇一七年七月二十四日书记员  孙晓明