贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔02民终1166号上诉人（原审原告）：六盘水开源商品混凝土有限公司，住所地：贵州省六盘水市水城县滥坝镇法都村。统一社会信用代码：91520200584109981U。法定代表人：高正模，系该公司总经理。特别授权委托代理人：岑俊，系贵州省六盘水市长空律师事务所律师。执业证号：15202200710121790。被上诉人（原审被告）：蒋三，男，1973年10月1日生，汉族，住贵州省六盘水市钟山区。特别授权委托代理人：彭羽庭，系六盘水市钟山区荷城法律服务所法律服务工作者。证号：32409021101486。上诉人六盘水开源商品混凝土有限公司（以下简称“开源公司”）因与被上诉人蒋三经济补偿金纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院(2017)黔0221民初207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人开源公司的委托诉讼代理人岑俊、被上诉人蒋三的委托诉讼代理人彭羽庭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。六盘水开源商品混凝土有限公司上诉请求：1、撤销贵州省水城县人民法院(2017)黔0221民初207号民事判决，并改判为上诉人不承担被上诉人经济赔偿金和受伤治疗期间工资；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人是否应支付被上诉人经济补偿金，一审法院认定事实不清。2015年8月25日，被上诉人经人介绍来到上诉人单位从事商品混凝土运输工作，岗位为砼车驾驶员，双方签订劳动合同。2015年12月15日起，被上诉人无故没到公司上班，被上诉人截止上诉人作出解除劳动合同决定时，都没有按规章制度向上诉人请假或者提交相关材料，甚至被上诉人得到解除通知后都没有向上诉人提出异议或者提交住院材料。因此，按照公司的相关规章制度，被上诉人旷工是非常清楚的事实，上诉人根据工作需要另行聘请驾驶员，并根据规章制度及劳动合同法的规定作出解除与被上诉人劳动合同的决定,并依法送达给被上诉人。一审查明2015年12月27日，被上诉人在钟山××冶金路炼钢岗亭路口300米处发生交通事故，但被上诉人从2015年12月15日开始已未到上诉人公司上班，交通事故发生时被上诉人已连续旷工12天。因此，上诉人以被上诉人连续旷工为由解除劳动合同的决定有相关的事实及法律依据，送达程序合法，依法不应支付被告的经济赔偿金。由于被上诉人未如实向上诉人提交非因工受伤住院的材料并按规章制度请假，导致上诉人按旷工处理作出解除决定，过错在于被上诉人，被上诉人对解除决定不服可以提交相关住院材料按规定申请撤销，但不能以上诉人违反劳动合同法的规定为由要求支付经济赔偿金。一审庭审时，被上诉人认为上诉人作为的解除决定无效，上诉人也同意恢复上诉人工作。上诉人根据开源商品混凝土有限公司驾驶员管理补充规定第二项第4条“无故旷工三天以上的属自动离职处理”、员工考勤管理制度第七条第六项“连续旷工两天或当月累计旷工3天以上者予以辞退”对被上诉人以连续旷工为由解除劳动合同，并于2016年2月4日向被上诉人送达《解除劳动合同通知书》，并审批通过对被上诉人的离职申请。因此，上诉人作出解除劳动合同决定有相关事实和法律依据，程序合法，依法不应支付被上诉人经济赔偿金。二、一审判决计算经济赔偿金的时间错误，被上诉人在上诉人单位上班不足六个月，最多只能按半年计算。2015年12月15日起，被上诉人无故没有到公司上班，2016年2月4日，上诉人作出解除劳动合同决定，被上诉人在上诉人单位上班不足六个月，最多只能按半年计算。一审判决从2013年1月20日起计算被上诉人的工作时间没有事实依据，被上诉人虽然提供了银行流水，但该证据与双方签订的劳动合同不能相互印证，不能证实被上诉人的上班起止时间。三、一审判决上诉人支付被上诉人交通事故受伤治疗期间的工资，没有事实依据。一审庭审时，上诉人出示了被上诉人签字领取的住院工资1200元，被上诉人也认可已领取了该款项，因此，一审再判决上诉人支付该工资没有事实依据。综上所述，一审判决认定事实不清，判决错误，严重损害了上诉人的合法权益。为维护上诉人的合法权益，特提起上诉，请求二审法院依法判决，支持上诉人的诉讼请求。蒋三辩称：上诉人的上诉事实错误，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。六盘水开源商品混凝土有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判决原告不承担被告经济赔偿金21795.67元及被告交通事故受伤治疗期间工资1960元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年8月25日，原告开源公司与被告蒋三签订了自2015年8月25日至2016年8月24日止的固定期限劳动合同一份，约定原告招用被告在车队工作，岗位为砼车驾驶员，工作内容主要是运输商品混凝土，工资由基本工资、电话费、安全奖、计件工资组成，其中基本工资标准为1200元每月。2015年12月27日，被告在钟山××冶金路炼钢岗亭路口300米处发生交通事故，六盘水市交通警察支队巴西交警大队作出编号为黔公交认字［2015］第00368号道路交通事故认定书，认定被告无责任。被告受伤当日，被送往首钢水钢总医院住院治疗，2016年2月14日治愈出院。被告在原告处工作期间，原告未为被告购买社会保险，依据原告向被告支付工资银行流水记录显示，被告离职前12个月领取月平均工资为3572.83元，支付工资起始时间为2013年1月20日。2016年2月4日，原告以被告因自身原因无法到岗上班1个月半，公司已另聘驾驶员为由解除与被告的劳动合同。原告通过公司主管部门制作了被告辞职申请书并发送了解除劳动合同通知。之后，被告未再到原告处上班，并向水城县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求原告开源公司支付其违法解除劳动合同经济赔偿金21407.52元、病假期间工资3000元，水城县劳动争议仲裁委员会作出黔水劳人仲字[2016]第207号裁决书，裁决原告支付被告违法解除劳动合同经济补偿金21795.67元、受伤治疗期间工资1960元。原告开源公司不服该仲裁裁决，在法定期间内向本院提起诉讼。另外，被告因交通事故住院治疗期间，原告向被告支付了补助款1200元。上述事实，有原、被告提供的黔水劳人仲字[2016]第207号裁决书、劳动合同、道路交通事故认定书、住院病历、当事人庭审陈述等相关证据在卷佐证。一审法院认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条之规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。被告蒋三系因交通事故受伤未能正常上班，依据日常生活经验及我国保护劳动者的立法原则，被告未能上班并不属于通常情况下的“无故旷工”，故原告作为用人单位对被告无故旷工的事实未尽到举证责任，且系用人单位不得解除劳动合同之情形，即原告单方违法解除劳动合同应当向被告支付经济赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十八条以及第八十七条关于违法解除劳动合同支付经济赔偿金的规定，结合被告在原告单位领取工资年限及离职前12个月平均工资3572.83元的事实，原告应支付被告经济赔偿金为21436.98元，被告原仲裁申请支付经济赔偿金21407.52元，予以支持21407.52元。对于被告因交通事故受伤治疗期间工资部分，依据被告领取月工资金额及住院时间，以及被告对原裁决金额无异议的事实，依法予以支持1960元。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条之规定，判决：一、原告六盘水开源商品混凝土有限公司向被告蒋三支付违法解除劳动合同赔偿金21407.52元，限判决生效后七日内支付。二、原告六盘水开源商品混凝土有限公司向被告蒋三支付交通事故受伤治疗期间工资1960元，限判决生效后七日内支付。三、驳回原告六盘水开源商品混凝土有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由原告六盘水开源商品混凝土有限公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案二审中的焦点为：一、一审对经济赔偿金的计算是否正确；二、上诉人是否应当支付被上诉人在受伤治疗期间的工资。关于一审对经济赔偿金的计算是否正确的问题。本案中，蒋三为证明其在开源公司上班的时间，向法院提供了中国农业银行流水，该流水证实蒋三从2013年1月始至其发生交通事故时止，一直在开源公司不间断领取工资，据此可以认定蒋三与开源公司形成劳动关系的时间为2013年1月。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第（三）项的规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内用人单位不得解除劳动合同。在蒋三发生交通事故住院治疗期间，开源公司单方制作解除劳动合同通知属违法解除劳动合同的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，违法解除劳动合同应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。再根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限来计算，标准为每满一年向劳动者支付一个月工资。蒋三已在开源公司工作满三年，故应按其三个月工资的两倍来计算经济补偿金，结合开源公司认可蒋三每月工资为3572.83元的情况，蒋三的经济补偿金应为21436.98元（3572.83元/年×3年×2），蒋三在申请仲裁时请求的经济补偿金为21407.52元，未超过法律规定的标准，故一审判决支持21407.52元并无不当，本院予以维持。关于上诉人开源公司是否应当支付被上诉人蒋三受伤治疗期间的工资的问题。如前所述，开源公司在蒋三非因工受伤住院期间，不得解除劳动合同，并应支付工资。同时，开源公司称在蒋三住院期间已支付了1200元，一审判决开源公司再行支付1960元，该两项之和并未超过开源公司认可的蒋三的实际工资，也没有超过被上诉人的平均工资，故一审对此判决并无不当，本院亦予以维持。综上所述，上诉人六盘水开源商品混凝土有限公司的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人六盘水开源商品混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 罗 光审判员 刘 靖审判员 邓少旭二〇一七年七月三十一日书记员 周启刚