湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)湘01民终8202号上诉人(原审原告）：龚某某，男。委托代理人：朱军，湖南环海律师事务所律师。委托代理人：周桂庭，男。上诉人（原审被告）：湖南省肿瘤医院，住所地长沙市岳麓区桐梓坡路***号。法定代表人：刘湘国，院长。委托代理人：闫波，湖南金州律师事务所律师。上诉人龚某某因与上诉人湖南省肿瘤医院（以下简称肿瘤医院）医疗损害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（以下简称一审法院）（2015）岳民初字第01409号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。龚某某上诉请求：一、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2015）岳民初字第01409号民事判决，改判肿瘤医院承担全部赔偿责任；二、肿瘤医院承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、作为本案定案主要依据的司法鉴定意见，存在严重错误，不应作为本案的定案依据。二、原审法院对上诉人申请调取的证据和有关鉴定申请不予重视，肿瘤医院对原审法院的证据调取敷衍了事，致使本案重要事实没有查清。三、原审判决对上诉人损失的计算，缺乏依据。上诉人于术后在湘雅二医院的门诊及住院治疗费用，虽在某些方面具有综合性，但即使有其他方面的疾病也完全是由于被上诉人的过错所致，应由肿瘤医院承担。另，上诉人在老百姓大药房购药费用完全是遵医嘱而为，应计入医疗费。营养费、司法鉴定费及鉴定人员出庭费按比例承担显然不公，请求予以改判。湖南省肿瘤医院答辩称：第一、我方对鉴定意见也有异议。第二、肿瘤医院在整个手术过程中，不存在过错，不应当承担任何责任，我方的医疗行为符合相应的医疗规范。湖南省肿瘤医院上诉请求：判令撤销长沙市岳麓区人民法院（2015）岳民初字第01409号民事判决，改判驳回龚某某的全部诉讼请求。事实与理由：一审法院认定事实不清，上诉人肿瘤医院针对被上诉人的病情以及术前病理报告所做的诊疗行为完全符合诊疗规范，不存在替代医疗方案未予告知的过错。但鉴定机构作出了不负责任且不专业的鉴定，我方在一审中亦提出了重新鉴定，但一审法院未予准许，特上诉至贵院，望判如所诉。龚某某答辩称：一、肿瘤医院提出的指南是2015年度的，而病人住院的时间是2014年2月。二、我方认为肿瘤医院在病人住院期间没有做病历报告。三、一审的司法鉴定意见书认为医院存在告知不足的过错是存在的。龚某某向一审法院起诉请求：1、湖南省肿瘤医院赔偿龚某某医药费、残疾赔偿金、后续医疗费等损失共计432952.98元。2、湖南省肿瘤医院承担本案全部费用。一审法院认定事实：2014年2月10日，龚某某因咳嗽、咳痰到湖南中医药大学第一附属医院就诊，经检查发现右肺上叶后段软组织密度结节影、性质待定、占位？建议结合临床。2月12日，龚某某到湖南省肿瘤医院处就诊，诊断为：右上肺肿块待查：癌？2014年2月26日，湖南省肿瘤医院为龚某某行右侧剖胸探查+右上肺叶切除术。次日，湖南省肿瘤医院再次为龚某某行胸腔镜下右侧剖胸探查+备肺癌根治术，术后病理检验结果为肺部炎性假瘤。3月12日，龚某某出院。4月8日、4月25日，龚某某两次于湖南省肿瘤医院处复查，结果均为：1、右上肺叶切除后改变，右侧中量胸水，右残肺膨胀不全。2、右残肺及左下××××变。此后，龚某某陆续在中南大学湘雅二医院进行门诊和多次住院治疗。门诊病历显示龚某某的病症主要为右上××性假瘤，术后受多因素影响，有咳嗽，早晚为主，气促，动作一般。住院病历诊断主要为：睡眠呼吸暂停综合症、右胸痛气促：右××性假瘤切除术后疼痛可能性大、高血压2级很高危组、脑梗塞、鼻中隔穿孔。龚某某在湖南省肿瘤医院处住院治疗期间共计花费医药费68293.4元，截至2016年9月16日，在中南大学湘雅二医院门诊治疗费用共计19487.15元、住院费用共计19817.93元（其中自付6082.79元，其余由统筹基金支付），在老百姓大药房买药3509.5元。经龚某某申请，2015年6月18日，一审法院依法委托湖南省湘雅司法鉴定中心对湖南省肿瘤医院医疗行为是否存在过错、过错与后果的因果关系及参与度、龚某某的伤残等级、后续医疗费等进行了评估鉴定。2015年9月20日，湖南省湘雅司法鉴定中心作出湘雅司鉴中心[2015]临鉴字第678号司法鉴定意见书，认为龚某某在湖南省肿瘤医院就诊过程中，湖南省肿瘤医院存在替代医疗方案告知不足的过错，医方在此诊疗过程中的过错为轻微责任。鉴定结论为：湖南省肿瘤医院对被鉴定人龚某某的诊疗行为存在替代医疗方案告知不足的过错，医方在此诊疗过程中的过错程度为轻微责任。龚某某右上肺叶切除术构成陆级伤残，后期医疗费用按实际发生金额计算。一审法院认为：根据侵权责任法第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。第五十五条规定，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。本案龚某某在湖南省肿瘤医院治疗期间受到了伤害，经湘雅司法鉴定中心鉴定，湖南省肿瘤医院对龚某某的诊疗行为存在替代医疗方案告知不足的过错，湖南省肿瘤医院在此诊疗过程中的过错程度为轻微责任。因此，湖南省肿瘤医院应对龚某某的损害承担与其过错相适应的赔偿责任。一审法院结合全案情况，酌定湖南省肿瘤医院承担15%的赔偿责任。关于龚某某的各项损害赔偿数额的认定。1、残疾赔偿金，自定残之日起按二十年计算，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；龚某某出生日期为1950年8月14日，定残日为2016年9月20日，故应按十五年计算；龚某某构成六级伤残，其居住生活××长沙市，应按城镇居民标准计算，残疾赔偿金为216285元（28838×15年×50%＝216285元）。2、护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。龚某某住院期间的护理费应从2014年2月12日起计算至出院之日2014年3月12日止，共计27天。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条规定：“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”龚某某没有提供住院期间护工护理的工资、人数的证据，故视为护理人为1人。根据龚某某病情及手术治疗情况，龚某某主张按111元/天，一审法院予以支持。因此，龚某某住院期间的护理费总计为2997元（111元/天×27天＝2997元）。3、住院伙食补助费，龚某某住院共计27天，一审法院参照国家机关一般工作人员的出差伙食标准酌定按照每日60元的计算，得出住院伙食补助费为1620元。4、交通费，龚某某未提供交通费的有效票据，一审法院根据龚某某治疗情况，酌定1000元。5、医疗费，龚某某在湖南省肿瘤医院处住院治疗期间的医疗费68293.4元，湖南省肿瘤医院无异议，一审法院予以认定，龚某某在湘雅二医院的门诊及住院治疗费用，由于该治疗行为具有综合性，并不是仅仅指向术后康复治疗，而是存在有多重病症。而龚某某并无证据证明各自病症的支出费用金额，导致一审法院无法进行区分认定，龚某某本应承担不利的法律后果。但根据门诊及住院诊断，龚某某术后治疗与右上××性假瘤术后存在一定的相关性，一审法院酌情认定龚某某在湘雅二医院门诊及住院治疗费用的30%作为龚某某的损失，但住院治疗费用只计算龚某某自付部分，综上，该部分费用为7670.98元。龚某某在老百姓大药房购买的药品，没有处方单，没有药品的具体名称，龚某某无证据证明该药品术后的康复治疗相关，该部分费用一审法院不予认定。综上，龚某某的医疗费用损失共计为75964.38元。6、营养费，根据龚某某伤残情况及出院医嘱，一审法院酌定为5000元。7、司法鉴定费，本案司法鉴定费为6425元，鉴定人出庭费800元，合计7225元。综上，龚某某的各项损失为310091.38元，由湖南省肿瘤医院承担46513.71元。由于龚某某右上肺叶切除后构成六级伤残，确实给龚某某带来了精神损害，一审法院结合湖南省肿瘤医院的过错程度及龚某某的治疗后果综合衡量，酌定精神损害抚慰金为5000元。湖南省肿瘤医院申请对病历中的手术知情同意书、择期输血知情同意书、纤支镜检查知情同意书、授权委托书及医保患者特需服务或特殊项目自费同意书中其本人签名进行鉴定。但龚某某在此前进行医疗过错鉴定举证、质证中均将上述病历资料提交，并未提出异议。且龚某某也认可手术知情同意书、择期输血知情同意书、授权委托书中其儿子龚彦签名属实，故湖南省肿瘤医院依据亲属同意后实施医疗行为并无不当。为减少诉累，对龚某某申请笔迹鉴定一审法院不予准许。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第五十四条、第五十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条之规定，判决如下：一、限湖南省肿瘤医院自本判决生效之日起十日内赔偿龚某某残疾赔偿金、护理费、住院伙食补助费、交通费、医疗费、后续治疗费、精神损害抚慰金、司法鉴定费等共计总计51513.71元二、驳回龚某某的其他诉讼请求。本案案件受理费2379元，由龚某某承担1800元，湖南省肿瘤医院承担579元。本案二审中，龚某某与湖南省肿瘤医院均向本院提交了新的证据，本院依法组织双方当事人进行举证、质证。根据庭审及当事人的举证、质证，本院对双方当事人提交的新证据认证如下：对龚某某提供的其母亲的的户口注销证明的真实性及合法性予以认可，但与本案不具有关联性，且不能达到其证明目的。对肿瘤医院提供的2015年第7版NCCN肿瘤学临床实践指南的真实性及合法性予以认可，对关联性不予认可。本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，依据已查明的事实，对本案的争议焦点分析如下：一、一审法院所采信的司法鉴定意见能否作为本案的定案依据。一审法院所依据的[2015]临鉴字第678号司法鉴定意见书系由龚某某申请，经一审法院委托湖南省湘雅司法鉴定中心作出。湖南省湘雅司法鉴定中心具有相应鉴定资质，鉴定程序合法，内容客观真实，且相关鉴定人员也作为专家证人出庭佐证，对鉴定的相关问题进行了专业解答，故一审法院据此鉴定结论作出判决并无不当。另，龚某某及肿瘤医院虽在本案二审过程中均向本院提出重新鉴定的申请，但均未提供充足的证据证明一审法院委托作出的鉴定报告存在需重新鉴定的情形，故本院对其重新鉴定的申请依法不予支持。二、相关费用的计算问题。关于龚某某术后在湘雅二医院所产生的门诊及住院治疗费用的计算，因其治疗行为的综合性，一审法院结合治疗方案与其康复治疗的相关性综合认定30%作为龚某某的损失符合客观实际。关于其在老百姓大药房购药所产生的费用，因其未能提供相应购药明细，无法判断其与康复治疗的相关性，一审法院不予认定并无不当。关于营养费、司法鉴定费及鉴定人员出庭费，一审法院结合酌定的责任比例判决承担比例并无不当，本院依法予以维持。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费2379元，由龚某某及湖南省肿瘤医院各承担1189.5元。本判决为终审判决。审 判 长  黄学里审 判 员  王晓虹代理审判员  孟宝慧二〇一七年七月十三日书 记 员  王 静附相关法律法规：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。