湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂02民终829号上诉人暨被上诉人（原审原告）：湖北航宇鑫宝铸管有限公司，住所地大冶市陈贵镇燕窝地。法定代表人：陈扩才，系公司董事长。委托诉讼代理人：陈清，系公司职员。上诉人暨被上诉人（原审被告）:张莺，女，1969年5月29日出生，汉族，住黄石市西塞山区。委托诉讼代理人：朱魏东，湖北易圣律师事务所律师。上诉人湖北航宇鑫宝铸管有限公司（以下简称航宇铸管公司）、上诉人张莺因劳动争议一案，皆不服大冶市人民法院（2017）鄂0281民初970号民事判决，均向本院提起上诉。本院于2017年6月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。航宇铸管公司上诉请求：撤销一审判决，改判其不应当支付张莺解除劳动合同经济补偿8456元、无需退还张莺医疗保险费（个人承担部分）1393元、不应支付张莺失业保险损失7722元。事实与理由:1、张莺系因严重违反企业规章制度而被解除劳动合同，依照法律规定其无需支付解除劳动合同的经济补偿；2、其并不存在多扣张莺医疗保险费的情形，该1393元是其作为用人单位代扣的应由个人承担的医疗保险费部分，只是目前处于欠费状态，之后必须向社保部门补交此款，故不应予以返还；3、张莺的失业保险费是因张莺承诺不要其缴纳养老保险费而连带未缴纳的，故张莺的失业保险损失应由张莺自行承担。张莺答辩称：1、其并没有旷工。事实上是航宇铸管公司在其生病治疗期间不但不批准其病假申请，更以其旷工为由解除劳动合同，应向其支付解除劳动合同的经济补偿。2、用人单位为员工缴纳各项社会保险是法律的强制性规定，因航宇铸管公司没有为其缴纳失业保险费，使其在被解除劳动合同后无法享受失业保险待遇，航宇铸管公司应承担相应责任。3、1393元是航宇铸管公司从其工资里扣掉的医疗保险费，没有交到社保里面去，故航宇铸管公司应予返还。张莺上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部请求。事实与理由：其于2012年12月应聘到航宇铸管公司从事财务工作。2016年8月因患罕见病到北京协和医院就医，并于出院后遵医嘱在黄石市中心医院门诊治疗。期间，航宇铸管公司仅批准了其2016年9月27日-10月10日的病假申请，对其之后的病假申请不予批准，更于2016年10月19日以其旷工为由解除了劳动合同。同时，在其工作期间，航宇铸管公司未为其缴纳各项社会保险费，也没有安排年休假。一审判决虽支持了其解除劳动合同的经济补偿、失业保险损失等诉求，但未支持年休假工资错误。此外，航宇铸管公司应支付其2016年10月份病假工资1086.60元，但实际仅支付了788.17元，尚有298.43元未支付。航宇铸管公司答辩称：1、其各年度在法定节假日之外已统一安排职工额外假期，故无需向张莺支付未休年休假工资。2、其向张莺发放的10月份工资是扣除了张莺请病假期间的298.43元，其提供的考勤表中都有记载，故不存在未发放张莺10月份工资的情况。航宇铸管公司向一审法院起诉请求：l.确认张莺严重违反企业规章制度属实，其因此解除与张莺的劳动合同无需支付经济补偿；2.确认其未为张莺办理失业保险系张莺个人原因所致，由此所造成的损失不应由其承担；3.确认其并未拖欠张莺工资；4.确认其在每年暑期给予张莺的假期以及在国家法定节假日延长的假期应视作张莺已休年休假，故其无需另行支付未休年休假工资。一审法院认定事实：2012年12月，张莺应聘至航宇铸管公司工作。双方签订了劳动合同。根据张莺申请，航宇铸管公司未给张莺缴纳养老保险费，采取个人缴纳，单位补助随工资一并发放；航宇铸管公司亦未给张莺缴纳失业保险费，并从2013年6月起欠缴大额医疗保险费，但从张莺工资中多扣了1393元医疗保险费（个人缴纳部分）。2015年7月，航宇铸管公司进入破产重组。同年11月，张莺未上班一直拿生活费。2016年9月12日，航宇铸管公司通知全体职工于同年9月26日回公司正常上班。张莺因病请假治疗，航宇铸管公司批准了其2016年9月27日至10月10日的病假申请。其后，航宇铸管公司未再次批准张莺病假，张莺未办理相关手续亦未上班。同年10月19日，航宇铸管公司以张莺累计旷工5天为由解除了劳动合同。2016年11月15日，张莺向黄石市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求航宇铸管公司支付解除劳动合同经济补偿8455.72元；补偿多扣医疗保险费1393元；支付未休年休假待遇5831.53元；支付失业保险待遇7722元；支付拖欠工资1086元。2017年元月23日，黄石市劳动人事争议仲裁委员会作出黄劳人仲裁字[2016]第1013号仲裁裁决书，裁决：航宇铸管公司支付张莺解除劳动合同经济补偿8456元、多扣医疗保险费1393元、失业保险待遇损失7722元、拖欠工资1086元、未休年假工资4574元。航宇铸管公司不服该裁决，故而成讼。诉讼中，经双方确认：截止至解除劳动关系时止航宇铸管公司不拖欠张莺工资。另认定，2014年度，航宇铸管公司安排了全厂职工9天高温假。2015年度、2016年度，航宇铸管公司均安排了职工12天春节休假。一审法院认为：劳动者严重违反劳动纪律和用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。但本案张莺患病期间，航宇铸管公司应给予正常医疗假期,航宇铸管公司未给予足够医疗假期反以张莺旷工5天为由解除与张莺的劳动合同，属于违法解除劳动合同，应承担相应的法律责任。张莺要求航宇铸管公司支付解除合同经济补偿不违反法律规定，应予支持。用人单位应当依法为劳动者参加失业保险，因未依法参加失业保险导致劳动者损失的，应当由用人单位承担。航宇铸管公司未依法为张莺缴纳失业保险非，致使张莺无法享受失业保险待遇，张莺要求航宇铸管公司支付失业保险损失，理由正当，应予支持。航宇铸管公司从张莺工资中扣减了1393元医疗保险费（个人缴纳部分），又未正常缴纳医疗保险费，该多扣部分应该退还张莺。根据《职工带薪年休假条例》第四条，“职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：（一）职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的”。张莺在航宇铸管公司工作未满十年，其带薪年休假为五天，航宇铸管公司多安排的暑假和节假日休假均长于其当年带薪年休假天数，故张莺不享受当年年休假，其要求航宇铸管公司支付未休年休假待遇的请求，不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《职工带薪年休假条例》第三条、第四条，《企业职工带薪年休假实施办法》第七条之规定，判决：一、航宇铸管公司应支付张莺解除劳动合同经济补偿8456元、失业保险损失7722元、退还多扣的医疗保险1393元，合计17571元，定于本判决生效之日起十五日内付清；二、驳回航宇铸管公司其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为：一、关于航宇铸管公司是否应支付张莺解除劳动合同经济补偿的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，航宇铸管公司诉称张莺在2016年10月10日之后未履行请病假手续构成旷工，但张莺提供的其2016年10月10日的病假请假单上明确记载有公司不予批准的意见，且依照《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期，而航宇铸管公司仅批准张莺2016年9月27日-10月10日的病假后就再未批准张莺的病假申请，更以此解除与张莺的劳动合同，属违法解除劳动合同，本应支付张莺赔偿金，因张莺仅主张经济补偿，故一审判决航宇铸管公司支付张莺经济补偿正确。二、关于航宇铸管公司是否应支付张莺失业保险损失及返还医疗保险费的问题。社会保险是国家实施的一种强制性保险，用人单位和劳动者都有缴纳社会保险费的义务。用人单位没有为劳动者缴纳社会保险费，侵害了国家的社会保障体制以及劳动者的合法权益。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第（二）项的规定，用人单位与劳动者签订免除自己法定责任、排除劳动者权利的劳动合同无效。本案中，航宇铸管公司与张莺达成的不参保约定，免除了航宇铸管公司的法定义务，且侵害了国家社会保障体制以及张莺的合法权益。无论该约定是否出于张莺自愿，因违反了法律的强制性规定，应认定为无效。航宇铸管公司系违法解除与张莺的劳动合同，又未为张莺缴纳失业保险费，故航宇铸管公司应向张莺支付失业保险损失。因张莺主张由航宇铸管公司返还的1393元系航宇铸管公司从张莺工资中代扣的应由张莺承担的医疗保险费个人部分，虽然航宇铸管公司已为张莺开立医疗保险账户，但自2013年6月开始该账户一直处于欠费状态，可见航宇铸管公司并未将其从张莺工资中代扣的医疗保险费按期交纳，现双方已解除劳动关系，张莺可主张航宇铸管公司返还该款，再由张莺自行向社保部门补交欠费。至于张莺诉称的未休年休假工资问题，因航宇铸管公司已提供证据证明其在法定节假日之外给全体职工安排了额外假期，且假期的时间超过了张莺每年应享受的年休假，故一审判决未支持张莺未休年休假工资并无不当。此外，航宇铸管公司已向张莺发放的2016年10月份是扣除了张莺请病假期间工资之后的金额，对于10月份发放工资的基数及请病假的事实张莺不持异议，故航宇铸管公司并未欠发张莺2016年10月份工资。综上，航宇铸管公司和张莺的上诉请求均不成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判二审案件受理费10元，由航宇铸管公司负担5元、张莺负担5元。本判决为终审判决。审判长 尹 策审判员 胡志刚审判员 乐 莉二○二○一七年七月十八日书记员 刘必成