广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终4245号上诉人（原审原告）:刘维有，男，1953年9月16日出生，汉族，住广州市海珠区。上诉人（原审原告）：刘锦文，男，1961年9月5日出生，汉族，住广州市海珠区。上诉人（原审原告）：刘雄有，男，1956年6月19日出生，汉族，住广州市海珠区。上述三上诉人的共同委托诉讼代理人：赵雪茹，广东格方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州吉银房地产开发有限公司，住所地广州市越秀区东风东路东峻广场二座1305房。法定代表人：王文斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：蔡颖怡，该公司职员。委托诉讼代理人：缪国军，广东广之洲律师事务所律师。上诉人刘维有、刘锦文、刘雄有因与被上诉人广州吉银房地产开发有限公司（以下简称吉银公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2016）粤0105民初4718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。刘维有、刘锦文、刘雄有上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持刘维有、刘锦文、刘雄有一审全部诉讼请求。2、一、二审费用由吉银公司承担。事实和理由：1、一审判决认定事实不清。吉银公司曾提出回迁房屋为回迁楼709房、1012房、704房、710房共四套房屋，超出面积合计超过原产权面积部分由刘维有、刘锦文、刘雄有以优惠价格购买。刘维有、刘锦文、刘雄有三人同意该方案。后鉴于吉银公司提出的方案中的710房被查封，刘维有、刘锦文、刘雄有要求将涉案回迁大楼的1704房替代710房作为安置的回迁房。一审诉讼中，吉银公司表示若要将上述四套房屋作为安置刘维有、刘锦文、刘雄有的房屋，超出安置协议约定部分刘维有、刘锦文、刘雄有需按照现在的市场价补差价给吉银公司。刘维有、刘锦文、刘雄有表示不需要支付差价，若需支付差价，只同意按照《房屋拆迁安置协议》的约定进行购买。双方的争议要点是超出面积是否要补差价以及如何补，但一审法院认为吉银公司不愿意提供上述���屋作为安置房，属于没有明确争议要点，认定事实错误。2、一审法院适用法律错误。一审法院依据《关于适用的解释》第四百九十四条“执行标的物为特定物的，应当执行原物，原物确已损毁或者灭失的，经双方当事人同意，可以折价赔偿。双方当事人对折价赔偿不能协商一致的，人民法院应当终结执行程序。申请执行人可以另行起诉。”驳回刘维有、刘锦文、刘雄有的全部诉讼请求是适用法律错误，该司法解释是用于申请执行人执行特定物被损毁或灭失的情形的，而刘维有、刘锦文、刘雄有依据《房屋拆迁安置协议》、《回迁安置汇总表》和穗常发[1997]42号文《广州市城市房屋拆迁管理条例》要求吉银公司履行的标的并不是特定物，是具有可替代性的。因吉银公司的多次违约，将原先准备安置刘维有、刘锦文、刘雄有的房屋给了他人，属于重复安置。依据穗常发[1997]42号文《广州市城市房屋拆迁管理条例》第五十四条“拆迁人以同一安置房屋或以安置房屋的同一部分重复安置被拆迁人的，原定安置的房屋应先安置第一个签订拆迁协议的原地回迁的被拆迁人，没有原地回迁的，该房屋用于安置第一个签订拆迁协议的被拆迁人，其余被重复安置的被拆迁人，在拆迁人新建的楼房中选择安置房，或由拆迁人在同类地域购买与原定安置的房屋条件相当的新建房屋予以安置”，刘维有、刘锦文、刘雄有有权在新建的楼房中选择其他的安置房。一审法院无视《回迁安置情况汇总表》中仍存在其他符合条件的可安置房屋，仅因吉银公司与刘维有、刘锦文、刘雄有未达成合意就驳回刘维有、刘锦文、刘雄有的全部诉讼请求，剥夺了其诉权。吉银公司辩称，1、刘维有、刘锦文、刘雄��的诉请回迁安置在一审法院（2016）海法民三初字第1403号已经作出判决，该判决已经生效并申请法院强制执行，该判决是依据双方房屋拆迁安置补偿协议所做出的，只是在执行过程中刘维有、刘锦文、刘雄有以吉银公司安置给其回迁的3间房屋中其中一间即607房的朝向不符合判决书上记载的北向靠东为由，导致执行无法落实。但吉银公司认为是符合的，且吉银公司在2012年12月2日已经向刘维有、刘锦文、刘雄有发出回迁收楼通知书，通知刘维有、刘锦文、刘雄有收取709、1012、607号房，刘维有、刘锦文、刘雄有只对607房的朝向有意见。但本案中刘维有、刘锦文、刘雄有又提出对安置房屋的诉讼，吉银公司认为这属于重复诉讼。2、刘维有、刘锦文、刘雄有对房屋的朝向有意见与双方拆迁安置补偿协议不符。根据双方拆迁安置补偿协议的约定，对回迁房屋面积和朝向都有明确的指向。当时拆迁的面积与补偿的面积相差44.27平方米，在双方的补偿协议中对超出的面积已有约定应当如何计算，规定的价款要求刘维有、刘锦文、刘雄有在2004年4月20日付清，但其至今都没有付清该款项。且在吉银公司发出收楼通知书之后，刘维有、刘锦文、刘雄有既没有来收楼也没有支付差额，造成双方目前对回迁安置无法达成一致。吉银公司认为这不能将责任简单归于吉银公司本身，因为在双方签订补偿协议时该大楼还没有设计建成，因此其认为对回迁房屋的朝向的偏差是在合理范围之内的。刘维有、刘锦文、刘雄有现在主张吉银公司将其安置在安置协议之外的房屋是没有合同依据的，亦不应当得到支持。刘维有、刘锦文、刘雄有向一审法院起诉请求：1、吉银公司立即将符合《房屋拆迁安置协议》和《回迁安置情况汇总表》的房屋即回迁大楼的704、710、709和1012房交回给刘维有、刘锦文、刘雄有回迁居住；2、一审诉讼费由吉银公司承担。一审法院认定事实：2000年4月18日，吉银公司（甲方）与刘维有、叶娣、刘锦文及刘雄有（乙方）签订《房屋拆迁安置协议》,约定甲方经广州市房地产管理局以（99）房拆许字105号房屋拆迁许可证批准，拆除滨江东路××巷××号的房屋，乙方是该屋的使用人，建筑面积90.43平方米，其中违章9.6平方米，有正式户口的实际居住人口11人（其中独生子女4人）；乙方同意在2000年8月30日前迁出上述房屋，自行解决临时搬迁；从乙方搬出原住房之月起，至甲方通知乙方回迁之月止，甲方按每月1740元计算，每季度发放一次临时搬迁补助费；甲方应于2004年4月20日前，在原征用地段回迁大楼第六、七层北向、东向产权属于自有的建筑面积125.1平方米套间，安排给乙方回迁居住。安置房屋的质量、结构、设备按规划设计执行；甲方逾期安排乙方回迁的，应按每超期一天赔偿按42号文的标准向乙方承担违约责任；本协议签订后，如因城市规划需要变更协议的，甲方应在接到规划部门的变更意见书后，在七天内向乙方发出通知，乙方应服从城市规划的建设需要，依法变更本协议的有关条款，并送市房地局备案；其它事项：交通费、电话、电视迁移费按规定报销；乙方回迁建筑面积125.1平方米，其中一套间53.885平方米，安置在七楼北向靠东，另一套安置39.27平方米七楼向东,另一套31.945平方米安在六楼北向靠东，其中人均不足膨胀面积5平方米，以1700元/平方米向甲方购买；另39.27平方米，以3200元/平方米向甲方购买。乙方回迁每套间要求有阳台和独立厨厕，另要求三套间按市规划局设计标准安置，如超出5平方米按政策以1700元/平方米向甲方购买；等。该安置协议于2000年10月24日在广州市海珠区公证处办理了公证。2000年10月18日，刘维有、叶娣、刘锦文及刘雄有（乙方）与吉银公司（甲方）又签订《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》，约定：乙方同意甲方拆除海珠区滨江东路××巷××号房屋，建筑面积90.43平方米（其中违章建筑面积9.60平方米），甲方将自有的坐落在海珠区滨江东路原征用地段回迁大楼（框架结构）第七、六层楼，位置东向、北向的自有房屋,建筑面积为125.1平方米单元，用作拆除乙方原址房屋后的产权调换（补偿）;经核定乙方的原址房屋建筑面积为80.83平方米；而甲方调换给乙方的125.1平方米，两者对比,相差了44.27平方米，对比相差的房屋面积,乙方根据有关规定以5平方米×1700元/平方米、39.27平方米×3200元/平方米的标准计算,付约甲方134164元,并于2004年4月20日前付清；其他事项约定，乙方回迁套间建筑面积合计125.1平方米，回迁时楼梯分摊以测绘所实测为准,以1700元/平方米向甲方购买，另因人均不足5平方米以1700元/平方米向甲方购买，39.27以3200元/平方米向甲方购买；回迁的所有套间要方正得体，套间的天花顶不得有任何的污槽管道横穿过；等等。合同经广州市房地产管理局备案。刘维有、刘锦文、刘雄有曾向一审法院起诉吉银公司，要求吉银公司依照《安置协议》安置其回迁原地段居住等，一审法院于2006年11月10日作出（2006）海民三初字第1403号《民事判决书》，判决吉银公司在原征用地段回迁大楼第六、七层北向、东向产权属于自有的建筑面积125.1平方米套间（每套间有阳台和独立厨厕，其中一套间53.885平方米，安置在七楼北向靠东，另一套安置39.27平方米七楼向东，另一套31.945平方米安置在六楼北向靠东）房屋符合规划设计，并通过法定验收后七天内，将上述房屋交刘维有、刘锦文、刘雄有及第三人回迁居住；等。此后，刘维有、刘锦文、刘雄有向一审法院申请强制执行，一审法院于2007年10月30日作出（2007）海民执字第1094号《民事裁定书》，认为：经采取有关执行措施，暂未发现被执行人有可供执行的财产，其开发的地块已被一审法院查封……本案暂不具备执行条件，裁定中止执行。此后，刘维有、刘锦文、刘雄有又于2014年12月5日向一审法院申请恢复执行，一审法院于2015年10月23日作出（2015）穗海法执字第340-4号《执行裁定书》，查明：刘维有、刘锦文、刘雄有与吉银公司就吉银公司安置给刘维有、刘锦文、刘雄有回迁的××栋607房是否符合判决确定的“北向靠东”产生分歧，刘维有、刘锦文、刘雄有认为该607房的方位不符合北向靠东，而吉银公司认为符合判决确定的方位。对此一审法院会同双方��事人对现场进行勘察，发现如该××栋六楼如按南北方向划中线将该楼层分为东西两部分，则607房位于该中线的西部并紧靠中线，而紧靠中线东面房屋为608房。执行中，刘维有、刘锦文、刘雄有表示由于吉银公司安置回迁的607房不符合判决书确定的北向靠东方位，曾与吉银公司协商，由吉银公司另行安排××（××栋）704、709、710、1012四套房屋进行回迁，但不同意对面积差补交款项。在上述四套房屋中只有709房符合判决确定的房屋，但认为判决是整体进行回迁，不同意只接受部分房屋回迁。而在六楼中符合判决书确定方位的应该是608房。吉银公司表示如以上述四套房屋进行回迁，刘维有、刘锦文、刘雄有需补交面积差的款项。现608房已经安置他人回迁，无法再安置给刘维有、刘锦文、刘雄有回迁。该案并认为，发生法律效力的判决、裁定，当事人必须履行，本案执行��标的物为特定物，即符合判决确定方位的三套房屋。判决确定六楼的回迁房屋应安置在“北向靠东”，而该楼层北向东西中线靠东的房屋并非607房，而应是608房，现608房已经无法安置刘维有、刘锦文、刘雄有回迁，而双方当事人无法对新的安置方案协商达成一致，本案不具备执行条件，应当终结执行，刘维有、刘锦文、刘雄有可以另循法律途径解决。裁定该案终结执行。刘维有、刘锦文、刘雄有曾以吉银公司拖欠安置补助费为由多次向一审法院起诉吉银公司，在最近的一次诉讼中，一审法院于2016年5月20日作出（2015）穗海法民三初字第2057号《民事判决书》，查明：2012年11月2日，吉银公司向刘维有、刘锦文、刘雄有发出《回迁收楼通知书》，载明吉银公司安排刘维有、刘锦文、刘雄有的回迁楼已经验收合格并可交付使用；吉银公司为刘维有、刘锦文、刘雄有安排的收楼时间为2012年11月5日至2012年12月15日，同时，吉银公司将于2012年12月15日为拆迁户发放最后一次临迁补助费；等。2012年12月14日，吉银公司取得了涉案回迁楼宇的竣工验收备案表。2013年3月12日，叶娣出具《遗嘱》，将其享有的广州市海珠区滨江东路××巷××号房屋因拆迁而产生的全部权利、义务遗留给刘维有一人继承。该《遗嘱》经广州市海珠公证处公证。据广州市火葬场管理所出具《遗体火化证明》记载，叶娣于2015年1月25日在该所火化。该案并判决吉银公司在该判决生效之日起10日内向刘维有、刘锦文、刘雄有支付从2014年6月26日起至该判决生效之日止的延期补助费（每月按1740元×300%的标准计算）等，该判决于2016年6月7日发生法律效力。另查，广州市房地产档案馆于2016年11月18日出具的《广州市不动产登记查册表》载明：海珠区××710房的权属人为吉银公司，登记时间为2014年1月17日，建筑面积为25.9115平方米，套内建筑面积为20.62平方米，来函摘要：一审法院以（2015）穗海法执字第340-3号协助执行通知书及执行裁定书查封该业，查封时效从2015年7月8日至2018年7月7日。刘维有、刘锦文、刘雄有于2016年6月14日提起本案诉讼。诉讼中，刘维有、刘锦文、刘雄有表示：其曾依据安置协议的约定提起诉讼，一审法院作出（2006）海民三初字第1403号判决后，由于执行中情况发生变化，故提起本案诉讼；鉴于刘维有、刘锦文、刘雄有要求吉银公司安置回迁的710房已被法院查封，故要求吉银公司将涉案回迁大楼的1704房替代710房作为安置刘维有、刘锦文、刘雄有的回迁房，且四套回迁安置房超出安置协议约定面积刘维有、刘锦文、刘雄有不需要支付房屋差价给吉银公司，若需要支付差价，只同意按3200元/平方米���标准补偿。吉银公司则表示：不同意刘维有、刘锦文、刘雄有要求的将涉案回迁大楼的704房、709房、1012房和1704房作为给刘维有、刘锦文、刘雄有的安置房屋，上述四房的总面积超过了安置协议约定的面积太多，吉银公司只同意将709房、1012房和1704房作为安置给刘维有、刘锦文、刘雄有回迁的房屋；且刘维有、刘锦文、刘雄有主张的上述四套房屋若作为安置给刘维有、刘锦文、刘雄有的房屋，四套房屋的总面积超出安置协议约定面积的部分刘维有、刘锦文、刘雄有需按现在的市场价补差价给吉银公司。刘维有、刘锦文、刘雄有就其主张还提交了以下证据：1、吉银公司在执行（2006）海民三初字第1403号案件判决中提供给法院的《回迁安置情况汇总表》，载明门牌为××（自编××栋），其中未安置的房号；2、吉银公司于2013年4月27日出具的《关于叶娣等四人回迁安置方案的报告》，主要内容为：关于叶娣等四人的回迁安置事宜，我司提出解决方案如下。一、回迁房屋为回迁楼709房、1012房、607房，另外提供一套503房由对方以优惠价格购买；二、回迁房屋为回迁楼709房、1012房、704房、710房共四套房屋，四套回迁房面积合计超出原产权面积部分，由对方以优惠的价格购买。以上两套方案由对方二选其一。吉银公司质证表示：证据1是吉银公司2013年向执行局提供的，对真实性没有异议，该表上载明的回迁户有变化；对证据2的真实性没有异议，刘维有、刘锦文、刘雄有当时对709房、1012房已经认可，只是对607房有争议。吉银公司就其抗辩意见还提供以下证据：1、刘维有、刘锦文、刘雄有于2015年6月10日出具的《回迁方案》的复印件，主要内容为⑴、同意接受704、710、709、1012房作为回迁房；⑵、1012房的厨房和厕所需要进���改动，使之达到可以使用的状态；⑶、704、710房的玻璃趟门的开门方向需要改动，刘维有、刘锦文、刘雄有不同意对房屋面积的差异部分作任何形式的补偿等；2、刘维有、刘锦文、刘雄有于2015年10月27日出具的《回迁方案》复印件，主要内容为现在提出以下解决方案：一、同意接受704、710、709、1012房作为回迁房，1012房厨房和厕所需要改动，704、710房的玻璃趟门的开门方向需要改动；二、在拆迁原地段，由吉银公司购买三套房屋作为申请人的回迁安置，以判决书第四项的面积、楼层、朝向为准；三、由吉银公司以市场价支付给申请人应取得回迁房屋的价款，应取得的回迁房屋标准参照判决书中的第四项判决；四、由吉银公司交付1702、2101、2102、2201、2202等房中的三套房给申请人，其中房屋差价按照《房屋拆迁安置协议》的约定进行购买；以上四套方案由对方四选其���。刘维有、刘锦文、刘雄有质证表示：对上述证据的真实性、合法性和关联性均不予认可。一审法院认为，《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百九十四条规定：执行标的物为特定物的，应当执行原物。原物确已毁损或者灭失的，经双方当事人同意，可以折价赔偿。双方当事人对折价赔偿不能协商一致的，人民法院应当终结执行程序。申请执行人可以另行起诉。根据生效的文书所查明的事实，吉银公司所提供的回迁房与合同约定以及生效判决所确认的回迁房屋并不完全相符，双方对于回迁房屋的问题存在较大争议，并因此导致生效判决中关于交付回迁房的判决事项至今无法执行，故刘维有、刘锦文、刘雄有提起本案诉讼于法有据。吉银公司辩称刘维有、刘锦文、刘雄有提起本案纠纷违反了“一事不二理”的原则，该意见无理，一审法院不予采纳。关于回迁问题，涉案回迁大楼已具备回迁条件，吉银公司理应将约定的回迁房交付给刘维有、刘锦文、刘雄有。根据目前的证据反映，吉银公司无法提供协议约定的房屋交付给刘维有、刘锦文、刘雄有，而刘维有、刘锦文、刘雄有要求吉银公司另行安置的704房、709房、1012房和1704房与安置协议约定不符且吉银公司也表示不愿意提供上述房屋作为安置房，双方对此又未达成进一步合意，故刘维有、刘锦文、刘雄有坚持要求吉银公司将回迁大楼的704房、709房、1012房和1704房交回给刘维有、刘锦文、刘雄有回迁居住的请求，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条和《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百九十四条之规定，于2016年12月7日作出如下判决：驳回刘维有、刘锦文、刘雄有的全部诉讼请求。一审案件受理费100元，由刘维有、刘锦文、刘雄有承担。二审期间，当事人没有提交新的证据。经审理查明，一审法院查明的事实部分基本无误，本院予以确认。另查明，根据广州市不动产登记查册表的记载，涉案回迁大楼704房、709房、1012房和1704房的建筑面积分别为：29.697平方米、67.4803平方米、49.5252平方米、42.5942平方米。二审期间，刘维有、刘锦文、刘雄有不同意吉银公司将回迁大楼1704房作为安置房，认为吉银公司提供的房屋只有709房符合约定，其对709房、1012房的间隔不满，认为只有1012房有阳台，其他房屋没有阳台，且1012房的厕所只有60公分，没办法使用，安置的房屋无法居住；认为607房的朝向不是北向靠东，没有阳台和排烟管。吉银公司认为其提供的回迁方案中所涉607房、709房、1012房均有阳台，符���合同约定，只是607房的朝向有问题，不同意提供704房、709房、1012房、1704房给刘维有、刘锦文、刘雄有回迁居住。二审期间,在本院组织双方进行调解的过程中,吉银公司表示其公司可以提供回迁大楼709房、1012房、1704房作为回迁房，按照《房屋拆迁安置协议》约定面积补差价，超出《房屋拆迁安置协议》协议部分面积不另外补差价。刘维有、刘锦文、刘雄有坚持不同意接受吉银公司的上述调解方案，经本院释明后仍坚持要求吉银公司将回迁大楼710房、709房、1012房、1704房交回给其三人回迁居住。本院认为：刘维有、刘锦文、刘雄有在一审期间变更诉讼请求为要求吉银公司将回迁大楼704房、709房、1012房、1704房交回给其三人回迁居住。二审期间，刘维有、刘锦文、刘雄有又要求吉银公司将回迁大楼704房、710房、709房、1012房作为安置其三人的回迁房��与其一审变更后的诉讼请求不相符，本院对刘维有、刘锦文、刘雄有要求将回迁大楼710房作为安置回迁房的上诉请求不予调处。本案二审的争议焦点在于：刘维有、刘锦文、刘雄有要求吉银公司将回迁大楼704房、709房、1012房和1704房交回给其三人回迁居住的主张是否成立。根据生效的法律文书所查明的事实，吉银公司所提供的回迁房与《房屋拆迁安置协议》约定以及生效判决所确认的回迁房屋并不完全相符，导致生效判决中关于交付回迁房的判决事项至今无法执行。刘维有、刘锦文、刘雄有要求吉银公司另行提供回迁房安置其三人，但根据现有证据，吉银公司无法提供符合《广州市城市房屋拆迁补偿协议书》约定或者（2006）海民三初字第1403号《民事判决书》确定安置回迁的房屋，双方至今未能就如何回迁安置达成合意。刘维有、刘锦文、刘雄有要求吉银公司另行安置的回迁大楼704房、709房、1012房和1704房与《房屋拆迁安置协议》的约定条件并不相符，且吉银公司不同意将上述四套房屋作为回迁安置房，一审法院驳回刘维有、刘锦文、刘雄有要求吉银公司将回迁大楼704、709、1012房和1704房交回给其三人回迁居住的诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人刘维有、刘锦文、刘雄有的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人刘维有、刘锦文、刘雄有负担。本判决为终审判决。审判长 李 静审判员 张 怡审判员 余 盾二〇一七年七月三十一日书记员 甄雪皓游瑞娜