四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终6495号上诉人（原审原告）：吴雄明，男，汉族，1963年4月8日出生，住湖北省应城市。委托代理人：朱保川，四川兰上兰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川省金柏度家具有限公司。住所地：四川省成都市新都区新繁镇繁川家具大道****号。法定代表人：黄毓成，该公司董事长。委托诉讼代理人：汤泽钢，四川诚伦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐高飞，男,汉族,1983年8月31日出生,住江苏省阜宁县。上诉人吴雄明因与被上诉人四川省金柏度家具有限公司（以下简称金柏度公司）、徐高飞提供劳务者受害责任纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2014）武侯民初字第5381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月2日立案受理后，依法组成合议庭，因没有新的事实、证据,不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人吴雄明上诉请求：撤销原判，依法改判二被上诉人连带支付上诉人医疗费118元、误工费30360元、住院伙食补助费300元、护理费3520元、残疾赔偿金97524元、被扶养人生活费1185元、精神损害抚慰金7000元、鉴定费1000元、交通费789元。事实及理由：金柏度公司将工程发包给不具备相应资质或者相应安全生产条件的自然人徐高飞，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案��适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，金柏度公司应当与徐高飞承担连带责任。被上诉人金柏度公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人徐高飞答辩称，不认可一审判决以及吴雄明的上诉，徐高飞已经赔偿了20000余元，应当由金柏度公司承担赔偿责任。吴雄明向一审法院起诉请求：请求判令金柏度公司、徐高飞连带赔偿医疗费118元、误工费13931.6元、住院伙食补助费280元、护理费3440元、残疾赔偿金97524元、被扶养人生活费1185元、精神损害抚慰金7000元、鉴定费1000元、交通费925.5元。一审法院认定事实：金柏度公司承建位于武侯区××东路××号的魏玛国际安装工程，其与徐高飞于2013年4月25日签订了安装工程承包合同，约定由徐高飞承包魏玛国际图腾箔金酒店25层、26层的家具固定安装。2013年5月11日，吴雄明经案外人吴开明介绍到该酒店从事家具安装工作，其与徐高飞口头约定劳动报酬由徐高飞按天结算，双方未签订书面合同。2013年6月8日，吴雄明在魏玛国际图腾箔金酒店安装家具时，不慎被电锯锯伤左拇指，被送往成都现代医院治疗至同月22日出院，住院15天。该院诊断其伤情为左拇指离断伤，左第一掌骨骨折伴大鱼际肌损伤，出院记录中“出院医嘱及建议”载明：4、术后6-8周复查决定是否取内固定。2013年9月8日，吴雄明至应城市人民医院作放射检查，发生检查费118元。吴雄明受伤后，徐高飞为其垫付了医疗费12000元、生活费4000元、律师费1500元。一审另查明，一、2014年8月4日，应城正源法医司法鉴定所接受四川法银律师事务所委托，就吴雄明的伤���程度、误工休息时间、后期治疗费及护理时间做出了司法鉴定意见书，评定吴雄明伤残等级九级；今后如发生与本次外伤相关并发症，可另行鉴定；建议自受伤之日起给予治疗及休息时间120天；出院后至鉴定之日止与本次外伤相关检查治疗费凭就诊医院收据支付；1人护理29天。该次鉴定发生鉴定费1000元。2014年12月4日，徐高飞就吴雄明的伤残等级申请一审法院委托有资质的鉴定机构重新进行司法鉴定，但其经鉴定机构和一审法院多次电话联系催交鉴定费仍拒绝交纳鉴定费，故鉴定机构对其鉴定申请和相关材料作退卷处理。二、《魏玛国际安装工程安装承包合同》载明，承包方式为包工，及工具使用，不含五金、辅料。承包范围为固装安装，固装安装包含所有甲方所确定的图纸及清单中的工作内容（卸货、搬运上楼、安装、成品保护、自身垃圾清运等包含在内）。三、一审审理中，吴雄明委托代理人朱保川对徐高飞提交的2013年7月23日的收条的真实性持有异议，否认曾收到徐高飞交付的生活费6000元，经一审法院询问是否就此申请司法鉴定后其明确表示不申请。四、吴雄明及其母张焕祥均为农业家庭户口，其母张焕祥在吴雄明定残之日已年满82周岁。五、南琓良种场办公室出具证明，证明吴雄明家住南琓良种场街道872号，为常住人口，应城市公安局天鹅派出所在该证明上注明“经查，情况属实”并加盖公章。一审法院认定上述事实采信了魏玛国际安装工程安装承包合同、成都现代医院住院病案首页、入院记录、出院记录、司法鉴定意见书、应城市人民医院放射检查报告单、门诊收费票据、鉴定费发票、收条2张、交通费票据35张、证明2份、(2014)新都民初字第169号民事判决书、（2014）成民终字第3154号民事��决书及当事人陈述等证据。一审法院认为，吴雄明由徐高飞安排至魏玛国际图腾箔金酒店从事家具安装工作，双方口头约定其劳动报酬由徐高飞按天结算，徐高飞与吴雄明之间的关系符合雇佣关系的法律特征，一审法院认定徐高飞与吴雄明之间存在雇佣关系。吴雄明在受雇于徐高飞的工作中遭受人身损害，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，徐高飞作为其雇主应当承担赔偿责任。金柏度公司与徐高飞就家具安装事宜签订的安装承包合同，从工作内容和承包方式、承包范围来看，符合承揽关系而非工程承包关系的法律特征。吴雄明关于徐高飞不具备承揽该工程的资质，金柏度公司因分包工程给不具资质的自然人，故与徐高飞承担连带赔偿责任的请求，因缺乏事实依据和法律依据��一审法院不予支持。吴雄明工作中受伤系意外导致，其已尽到一般的安全注意义务，对自身所受伤害并无重大过错，该案中不应减轻徐高飞的赔偿责任。一审法院认定徐高飞为吴雄明垫付医疗费12000元、生活费10000元、律师费1500元，因医疗费12000元及律师费1500元未在吴雄明主张的费用中，故不应从赔偿费用中扣除；生活费10000元应从吴雄明主张的赔偿费用中扣除。一审法院认定吴雄明损失金额为：医疗费118元、残疾赔偿金为98709元、误工费11703.21元、护理费3440元、住院伙食补助费280元、交通费300元、鉴定费1000元、精神抚慰金6000元。综上,上述九项金额合计121550.21元,扣除徐高飞垫付的生活费10000元后，为111550.21元，应由徐高飞支付上述赔偿款，金柏度公司不承担连带赔偿责任。一审法院遂依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：一、徐高飞于判决生效之日起五日内支付吴雄明医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费合计111550.21元；二、驳回吴雄明的其他诉讼请求。案件受理费985元，由徐高飞负担。二审中，双方当事人未提交新证据，本院经二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是金柏度公司是否应承担连带赔偿责任。吴雄明上诉主张金柏度公司违法分包工程，应当与徐高飞承担连带赔偿责任。本院认为，金柏度公司承揽的魏玛国际图腾箔金酒店的家具固定安装��实际上是由金柏度公司按照定作方魏玛国际图腾箔金酒店经营者的要求生产家具并负责安装，金柏度公司与魏玛国际图腾箔金酒店的经营者之间属于承揽合同法律关系而非建设工程施工法律关系。金柏度公司将加工制作的家具安装、固定的工作交由徐高飞，由徐高飞依赖于自己的技术独立完成家具安装工作，金柏度公司与徐高飞之间属于承揽法律关系。因家具的安装、固定属于需要一定技术但无特定安装资质、资格要求，且危险程度较低的工作，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，金柏度公司对定作、指示或者选任并无过失，在本案中不应承担赔偿责任。二审诉讼中，吴雄明明确对于一审判决认定的各项损失的项目、依据、金额均无异议，本院对于一审判决认定的损失数额予以确认。本案中，吴雄明受雇于徐高飞从事家具安装工作中受伤，应根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，确定徐高飞是否承担赔偿责任及责任比例的大小，一审法院适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定直接推定徐高飞承担全部赔偿责任，适用法律有误。因徐高飞并未提出上诉，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三��二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”以及第三百三十四条“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持”之规定，本院对一审判决适用法律的瑕疵予以指出，对此案予以维持。综上所述，上诉人吴雄明的上诉请求不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《��高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条、第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费985元，由吴雄明负担。本判决为终审判决。审判长 臧 永审判员 何 昕审判员 徐苑效二０一七年七月五日书记员 何琼琳