江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏民再425号再审申请人(一审被告、二审被上诉人)：杭州立诚建筑劳务有限公司，住所地浙江省杭州市江干区彭埠镇云峰社区车站南路16-18号339室。法定代表人：陈旭玲，该公司总经理。委托诉讼代理人：张毅，江苏德擎律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾繁竺，江苏德擎律师事务所律师。再审申请人(一审被告、二审被上诉人)：斯克明，男，1956年7月5日出生，汉族，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：张毅，江苏德擎律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾繁竺，江苏德擎律师事务所律师。被申请人(一审原告、二审上诉人)：中国化学工程第十一建设有限公司,住所地河南省开封市汴京大道53号。法定代表人：李石聚，该公司董事长。委托诉讼代理人：张科峰，江苏冠文律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷智仙，江苏冠文律师事务所律师。二审被上诉人(一审被告)：杭州立诚建筑劳务有限公司南京分公司，住所地江苏省南京市浦口区汤泉街道银泉路88-32号。负责人：陈林忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：张毅，江苏德擎律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾繁竺，江苏德擎律师事务所律师。二审被上诉人(一审被告)：斯志恒，男，1960年2月14日出生，汉族，住浙江省东阳市。二审被上诉人(一审被告)：张恒才，男，1963年11月13日出生，汉族，住江苏省南京市六合区。再审申请人杭州立诚建筑劳务有限公司(以下简称立诚公司)、斯克明因与被申请人中国化学工程第十一建设有限公司(以下简称十一化建)及一审被告、二审被上诉人杭州立诚建筑劳务有限公司南京分公司(以下简称立诚南京分公司)、斯志恒、张恒才追偿权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院(2014)宁民终字第4618号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年9月18日作出(2016)苏民申2630号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人立诚公司、斯克明及一审被告、二审被上诉人立诚南京分公司的共同委托诉讼代理人张毅及曾繁竺、被申请人十一化建的委托诉讼代理人张科峰到庭参加诉讼。一审被告、二审被上诉人斯志恒、张恒才经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。立诚公司、斯克明申请再审称，二审判决认定事实不清，适用法律不当，请求依法驳回十一化建对立诚公司及斯克明的诉讼请求。事实和理由如下：(一)十一化建行使追偿权的诉请属于重复诉讼。1.在南京市六合区人民法院(2011)六沿民初字第894号案件中，溧阳市三林化工有限公司(以下简称三林公司)已反诉主张追偿37.2万元赔偿款，该判决不予支持。三林公司不服，上诉仍主张对37.2万元赔偿款享有追偿权，故该争议属于该案二审的审理范围，已在江苏省南京市中级人民法院(2013)宁民终字第37号民事调解书中处理完毕。2.根据南京市六合区人民法院(2011)六沿民初字第894号民事判决，三林公司应向立诚南京分公司支付工程款117.946788万元，十一化建承担连带责任。在二审中为达成调解，立诚南京分公司仅要求三林公司支付56万元，十一化建承担连带责任。立诚公司放弃权益就是为了完全解决37.2万元追偿权的争议。(二)三林公司的说明函不属于新证据，不能作为判决依据。1.说明函是二审判决的主要依据，但十一化建在一审中并未提供该证据，说明函不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条对新证据认定的规定。2.说明函系三林公司向十一化建转让追偿权的意思表示，该权利的转让并未通知义务人，对义务人不生效。三林公司不是本案当事人，其在他人诉讼的二审阶段处分权利不应当作为判决的依据，否则会造成二审判决结果与一审冲突且该冲突不是因一审法院认定事实或适用法律错误造成。因此，三林公司在二审中出具说明函是诉讼后的法律行为，说明函所体现的权利义务不应在本案中解决。二审法院依据说明函作出的判决不合理。(三)十一化建造成的扩大损失应由其自行承担。根据南京市浦口区人民法院(2009)浦民一初字第199号民事判决，十一化建向赵美森支付34.709871万元。十一化建按37.2万元向立诚公司及斯克明追偿不合理，该超出部分系十一化建不自愿履行判决而扩大的损失，应由十一化建自行承担。(四)十一化建已不再享有对立诚公司及斯克明的追偿权。1.根据南京市六合区人民法院(2011)六沿民初字第894号民事判决书认定的事实，十一化建先前支付赵美森的37.2万元已在其应付三林公司工程款中进行了扣减与抵冲，故十一化建追偿的债务已得到清偿。2.根据江苏省南京市中级人民法院(2013)宁民终字第37号民事调解书，虽然十一化建有向立诚公司及斯克明支付工程款的义务，但该义务承担的是连带保证责任，与建设工程施工合同纠纷支付工程款是不同的法律关系，十一化建承担保证责任后，应当向三林公司追偿，十一化建不能因为为三林公司担保而向立诚公司及斯克明追偿。十一化建辩称，(一)十一化建不属于重复起诉。江苏省南京市中级人民法院(2013)宁民终字第37号民事调解书是最终确定各方权利与义务的生效法律文书，该调解书已经清楚确认十一化建对于37.2万元享有另案起诉的权利。(二)十一化建是追偿权的主体，不存在追偿权转移的问题。三林公司与十一化建是挂靠关系，三林公司将工程转包给立诚公司。在工程款结算时，十一化建因合同地位而要求三林公司向立诚南京分公司追回损失。但在工程款结算完毕后，十一化建与三林公司挂靠及联合成立项目部的关系终止，三林公司不同意继续接受十一化建的指示向立诚公司、立诚南京分公司、斯克明、斯志恒、张恒才追偿损失，故说明函仅是对三林公司因依附十一化建引发当事人不同抗辩与困惑的澄清。(三)十一化建的追偿权来源于斯志恒、张恒才出具的证明，该证明确认钢管、扣件租赁费用与十一化建无关。执行法院依据生效的法律文书实际扣划了十一化建37.2万元。如果十一化建在收到生效判决后严格按照指定时间履行付款义务，对应的追偿数额及利息计算日则会被提前至十一化建代偿之日。因此，无论十一化建及时履行判决还是因不履行判决而被强制执行，无非是在计算利息时由十一化建自行计算还是直接体现在执行法院扣划中而已，该费用实属合理费用而非扩大损失。因此，请求依法驳回立诚公司及斯克明的再审请求。立诚南京分公司述称，同意立诚公司的再审请求及理由。十一化建向南京市浦口区人民法院起诉，请求判令：立诚公司、立诚南京分公司、斯克明、斯志恒、张恒才连带给付十一化建代付的钢管、扣件租金等费用37.2万元及相应利息(自2010年1月28日起按年利率5.76%计算至款项付清时止)，并负担本案诉讼费用。一审法院经审理查明，2007年2月至10月间，南京金浦锦湖化工有限公司(以下简称金浦公司)与十一化建先后签订三份建设工程施工合同，将其投资的8万吨/年环氧丙烷主装置工程、环氧丙烷一体化废水处理工程、PO一体化项目及部分安装工程发包给十一化建施工。十一化建将其中部分项目分包给三林公司施工。2007年3月，三林公司与立诚公司签订建设工程施工合同，将8万吨/年环氧两烷主装置土建工程分包给立诚南京分公司。2007年6月，三林公司与立诚南京分公司又签订建设工程施工合同，将环氧丙烷一体化废水处理工程分包给立诚南京分公司。合同签订后，立诚南京分公司组织施工，完成了合同约定及实际变更增加的工程量。上述工程施工期间，张恒才于2007年4月10日以十一化建南京项目部名义与兴华钢管租赁站签订租赁合同，由兴华钢管租赁站向上述施工工地提供钢管、扣件等租赁物。2008年12月29日，兴华钢管租赁站业主赵美森以十一化建为被告，诉至南京市浦口区人民法院，要求十一化建返还租赁物并支付拖欠的租金等费用。南京市浦口区人民法院经审理，于2009年6月18日作出(2009)浦民一初字第199号民事判决，查明立诚南京分公司承包上述工程后又将泵房脚手架工程分包给张恒才施工，判决由十一化建支付赵美森租金18.136631万元及其他费用7779.9元，并返还或赔偿租赁物。该判决生效后，南京市浦口区人民法院强制执行，从十一化建账户扣划执行款(包括诉讼费、执行费)计37.2万元。此后,立诚南京分公司以金浦公司、十一化建、三林公司为被告，诉至南京市六合区人民法院，要求支付拖欠的工程款。三林公司则以立诚南京分公司为反诉被告，要求立诚南京分公司返还多付的工程款。南京市六合区人民法院经审理，于2012年9月18日作出(2011)六沿民初字第894号民事判决：三林公司给付立诚公司工程款117.946788万元，十一化建承担连带责任，驳回三林公司对立诚南京分公司的反诉请求。三林公司、十一化建不服，提起上诉。经江苏省南京市中级人民法院主持调解，各方当事人在(2013)宁民终字第37号民事调解书中达成如下协议：(一)三林公司应向立诚南京分公司支付工程款56万元。三林公司和立诚南京分公司一致同意，上述工程款由三林公司直接支付给实际施工人斯克明。(二)三林公司就上述工程款分三期给付：三林公司在签收民事调解书时支付12万元，在2013年8月31日前支付32万元，在2013年12月31日前支付12万元。三林公司就上述款项如有一期不能按约给付，立诚南京分公司有权申请执行全部债权。(三)十一化建对三林公司的上述工程款给付义务承担连带责任。(四)十一化建为涉案工程脚手架租赁向赵美森支付的相关费用，有权向债务人另案主张权利。(五)各方当事人均确认，涉案工程的发包人金浦公司因已向承包人十一化建给付了全部应付工程款，金浦公司对三林公司的上述工程款给付义务不承担连带责任。(六)各方当事人就本案无其他争议。一审法院认为，本案系十一化建主张行使追偿权引发的纠纷。就本案而言，十一化建依据南京市浦口区人民法院(2009)浦民一初字第199号民事判决书，已向赵美森支付钢管、扣件租金等损失37.2万元，这是不争的事实。但十一化建提供的人民法院裁判文书、二审案件庭审笔录及上诉状等证据足以证明其主张行使的追偿权已由人民法院进行了处理，十一化建先前支付赵美森的37.2万元已在其应付三林公司工程款中进行了扣减与抵冲，十一化建并未产生损失。换言之，十一化建已不再享有追偿权。即便十一化建所称的追偿权存在，也已转移给了三林公司。南京市浦口区人民法院(2009)浦民一初字第199号民事判决虽认定十一化建可向其他分包人行使追偿权,但该判决是在十一化建与三林公司工程款结算之前作出，且十一化建实际已行使了该权利。南京市六合区人民法院(2011)六沿民初字第894号民事判决虽确定十一化建应向张恒才行使追偿权,因该判决未生效,对当事人并无约束力。江苏省南京市中级人民法院(2013)宁民终字第37号民事调解书虽约定十一化建有权向债务人另案主张权利,但该债务人并未明确,而且十一化建有权另案主张权利，并不能完全确定十一化建具有胜诉权。因此，十一化建主张法院裁判文书已确认其可向立诚公司、立诚南京分公司、斯克明、斯志恒、张恒才行使追偿权，不能成立。综上，十一化建的诉讼请求无事实和法律依据，一审法院不予支持，依法予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院作出(2013)浦永民初字390号民事判决：驳回十一化建的诉讼请求。一审案件受理6880元，由十一化建负担。十一化建不服一审判决，向江苏省南京市中级人民法院提起上诉，请求依法改判立诚公司、立诚南京分公司、斯克明、斯志恒、张恒才共同给付十一化建代付的钢管、扣件租金等费用37.2万元及相应的利息(自2010年1月28日以年利率5.76%计算至本金付清之日)，并共同负担一、二审诉讼费用。二审法院查明的事实与一审法院查明的事实相同。二审中，十一化建提交三林公司于2014年12月15日出具的说明函，内容为：(一)因我司并无建设施工企业资质，为承包金浦公司建设工程，我司与十一化建组成联合工程项目部，其实质是挂靠十一化建。基于项目合作和我司在建联合工程项目部的法律地位，我司曾与十一化建共同向分包人立诚南京分公司主张过脚手架项目代偿租金及损失的“追偿权”；(二)因南京市浦口区人民法院(2013)浦永民初字390号判决书对于“追偿权”的权利主体的认定与南京市中级人民法院(2013)宁民终字第37号民事调解书存在冲突，且联合项目部早已履行完毕，故对于立诚公司的“追偿权”我公司日后不再参与，所有权利由十一化建自行主张。至于十一化建在与我司结算时扣减脚手架项目费用给我司带来的损失，我司将与十一化建在财务上另行处理。十一化建据此证明，当时在涉案工程款纠纷一案中，三林公司与十一化建基于挂靠关系而成为权利义务的共同体，三林公司曾经主张的追偿权，其本身代表的是十一化建，而且在一审之后三林公司与十一化建已达成一致，证明该追偿权在双方作为独立的民事主体之间从未达成债权转让的协议，而且十一化建扣减三林公司工程款一事，双方同意另行解决，该被扣的款项三林公司并无代立诚公司、立诚南京分公司、斯克明、斯志恒、张恒才偿还十一化建的意思表示，所以十一化建认为该追偿权从未转移。立诚公司、立诚南京分公司、斯克明质证认为，对说明函内容的真实性有异议，三林公司在立诚南京分公司起诉索要工程款的案件中与十一化建共同作为被告，双方之间存在一定的利害关系，而且说明函的内容与当时庭审中三林公司及十一化建自认的内容不相符，三林公司及十一化建已将37.2万元列入了已付工程款中予以扣减，不存在任何损失。二审法院认为，本案系十一化建行使追偿权引发的纠纷。十一化建因张恒才以十一化建南京项目部名义与兴华钢管租赁站签订钢管租赁合同引发诉讼而被法院强制执行37.2万元。虽然十一化建与三林公司之间已经结算，但在本案中三林公司出具说明函将该款追偿权转让给十一化建，且各方在(2013)宁民终字第37号民事调解书中亦明确十一化建对该款有权向债务人另行主张，故十一化建有权行使该款追偿权。关于该追偿权行使的对象，因十一化建与三林公司、立诚南京分公司、张恒才之间存在层层转包关系，斯克明与立诚南京分公司之间存在挂靠关系，斯志恒系立诚南京分公司承接工程的项目经理，且就该债务以自己名义作出承诺，立诚公司系立诚南京分公司的总公司，故十一化建有权向立诚公司、立诚南京分公司、斯克明、斯志恒、张恒才追偿。关于十一化建认为应当自2010年1月28日起按年利率5.76%计算利息的主张，因十一化建2010年1月28日经法院强制执行支付37.2万元，故利息起算时间应为2010年1月29日；关于利息的计算标准，因各方对此均未约定，十一化建主张按照年利率5.76%计算亦没有依据，应当参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。综上，一审判决不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，二审法院作出(2014)宁民终字第4618号民事判决：(一)撤销南京市浦口区人民法院(2013)浦永民初字第390号民事判决；(二)立诚公司、立诚南京分公司、斯克明、斯志恒、张恒才连带给付十一化建37.2万元及相应的利息(从2010年1月29日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算至该款付清之日)；(三)驳回十一化建其他诉讼请求。一审案件受理费6880元，二审案件受理费6880元，合计13760元，由立诚公司、立诚南京分公司、斯克明、斯志恒、张恒才负担。本案再审的争议焦点在于：十一化建行使追偿权的对象及数额如何认定。(一)关于十一化建行使追偿权的对象如何认定的问题。本院认为，追偿权是法定权利。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”同时，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十三条规定：“被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。”本案中，十一化建承包金浦公司投资的8万吨/年环氧丙烷主装置工程、环氧丙烷一体化废水处理工程、PO一体化项目及部分安装工程后，将其中部分项目分包给三林公司，三林公司先后将8万吨/年环氧丙烷主装置土建工程、环氧丙烷一体化废水处理工程分包给立诚南京分公司施工。立诚南京分公司又将其中的泵房脚手架工程分包给张恒才施工。张恒才作为脚手架工程的实际施工人，因工程需要使用钢管、扣件与兴华钢管租赁站签订租赁合同，是该租赁合同的实际承租人，应当由其承担支付租金等费用以及返还钢管扣件等租赁物的责任。由于张恒才以十一化建南京项目部名义签订租赁合同，并在签订租赁合同上加盖了十一化建南京项目部章，且南京市浦口区人民法院在(2009)浦民一初字第199号租赁合同纠纷案中判决十一化建向兴华钢管租赁站的业主赵美森承担支付租金等费用以及返还钢管扣件等租赁物的责任，张恒才与十一化建之间构成了表见代理关系，故十一化建承担给付责任后有权向张恒才追偿。虽然立诚南京分公司将脚手架工程分包给张恒才施工违法，但是立诚公司、立诚南京分公司、斯克明、斯志恒在张恒才与兴华钢管租赁站签订租赁合同过程中并不存在任何损害十一化建民事权益的行为，十一化建要求立诚公司、立诚南京分公司、斯克明、斯志恒对张恒才给付义务承担连带责任，缺乏事实和法律依据，应不予支持。在十一化建向张恒才行使追偿权之前，立诚南京分公司起诉要求三林公司支付工程款139.2965万元，十一化建对三林公司付款义务承担连带责任，金浦公司在未支付十一化建工程款范围内承担责任。三林公司在该案中反诉请求立诚南京分公司返还多付的工程款，主张已付工程款包含了十一化建被南京市浦口区人民法院执行扣划的37.2万元，实质上是主张将该37.2万元冲抵部分欠付的工程款，三林公司在该案中行使的应当是抵销权。在该案中，南京市六合区人民法院一审认为“十一化建享有追偿权的37.2万元赔偿款，十一化建应根据南京市浦口区人民法院判决、执行材料依法向实际使用人张恒才行使追偿权”，对三林公司上述主张不予支持。在该案二审中，各方当事人达成调解。根据江苏省南京市中级人民法院(2013)宁民终字第37号民事调解书的内容，三林公司应向立诚南京分公司支付的工程款，由一审判决的117.946788万元变为56万元，十一化建虽对三林公司该给付义务承担连带责任，但因钢管、扣件租赁向赵美林支付的相关费用有权向债务人另行主张权利，各方当事人就本案无其他争议。由此可以确定，立诚南京分公司与三林公司结算工程款时并没有抵销十一化建先前支付的租赁钢管、扣件等相关费用，十一化建仍然享有法定的追偿权，并明确有权向债务人另行主张权利，故十一化建具有本案原告的主体资格。同时，纵观整个调解协议的内容，该协议所称“债务人”应当不包含立诚南京分公司在内，否则与“各方当事人就本案无其他争议”的约定相矛盾。因此，根据法律规定以及调解协议的约定，十一化建行使追偿权的对象，理应是致其民事权益受到损害的行为人。如上所述，在三林公司与立诚南京分公司进行工程款结算时未能抵销十一化建支付的钢管、扣件等费用的情况下，十一化建就该费用仅能向钢管、扣件的实际使用人张恒才追偿。(二)关于十一化建行使追偿权的数额如何认定的问题。本院认为，十一化建并未自觉履行南京市浦口区人民法院(2009)浦民一初字第199号民事判决，被该院强制执行了37.2万元，显然包含了十一化建未及时履行判决而产生的各种费用，该费用系十一化建自身行为导致损失的扩大，不能作为其行使追偿权的部分。根据南京市浦口区人民法院(2009)浦民一初字第199号民事判决，十一化建应于2009年6月28日之前支付赵美森34.724871万元，并负担5720元诉讼费用，合计35.296871万元。因此，张恒才应当赔偿十一化建35.296871万元及相应利息，利息应从2009年6月29日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算至款项付清之日。综上所述，一、二审法院认定事实及适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市中级人民法院(2014)宁民终字第4618号民事判决及南京市浦口区人民法院(2013)浦永民初字第390号民事判决；二、张恒才给付中国化学工程第十一建设有限公司352968.71元及相应的利息(从2009年6月29日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算至款项付清之日)；三、驳回中国化学工程第十一建设有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费6880元，二审案件受理费6880元，合计13760元，由张恒才负担。审判长 杭 涛审判员 陈 强审判员 张丽华二〇一七年七月五日书记员 孟 真