杭州市西湖区人民法院民 事 判 决 书(2017)浙0106民初1502号原告：深圳海外装饰工程有限公司,住所地深圳市福田区华强北街道振华路122号海外装饰大厦A座8楼。法定代表人：徐刚，董事长。委托诉讼代理人：李丹，男，该公司员工。委托诉讼代理人：黄玉，女，该公司员工。被告：杭州信达投资咨询估价监理有限公司,住所地杭州市西湖区省府路27号五楼。法定代表人：施庆熙，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：马志坚，男，该公司员工。委托诉讼代理人：董政刚，浙江天赞律师事务所律师。原告深圳海外装饰工程有限公司诉被告杭州信达投资咨询估价监理有限公司侵权责任纠纷一案，本院于2017年2月27日立案后，依法由审判员顾炳木独任审判，于2017年4月7日公开开庭进行了审理。原告深圳海外装饰工程有限公司委托诉讼代理人李丹、黄玉，被告杭州信达投资咨询估价监理有限公司委托诉讼代理人马志坚、董政刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。深圳海外装饰工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、被告承担减项工程费用7694393元；2、被告承担5楼增项工程费用19401.25元；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告与杭州鎏星餐饮娱乐管理有限公司装饰装修合同纠纷在杭州市西湖区人民法院诉讼。诉讼中，杭州市西湖区人民法院委托被告对原告与杭州鎏星餐饮娱乐管理有限公司装饰装修合同纠纷工程造价进行司法鉴定。被告指派公司造价员蒋涛负责造价鉴定。原告缴纳司法鉴定费用。被告于2014年3月19日出具鉴定初稿，原告提交初稿异议书指出遗漏部分增项工程未计算和计算错误问题。2014年10月31日，被告向杭州市西湖区人民法院出具司法鉴定终稿。原告向杭州市西湖区人民法院提交鉴定异议书指出司法鉴定终稿的大量错误，要求鉴定单位补充鉴定更正错误。鉴定人蒋某庭接受质询，无法提供减项工程量计算书、现场测绘测量数据确认书、现场减项项目照片、现场测量参与人员签字确认书以及减项签证单。2015年2月9日，被告出具致杭州市西湖区人民法院函，否认原告鉴定异议书中指证的错误，并对鉴定单位自行裁决签证单效力承认部分签证单（联系单）没有进行造价司法鉴定的事实予以认可。经原告反映，杭州市西湖区人民法院现场所勘查后于2015年10月9日对部分错误问题进行了纠正，但在司法鉴定终稿因遗漏计算的工程造价没有数据，造成杭州市西湖区人民法院无法纠正，原告因此损失769493元。被告辩称：一、原告不具有本案诉讼主体资格。法院采信经庭审质证的鉴定报告，原告认为有错误，依法可以通过以下程序实现救济：1、原告有权在庭审质证中提出重新鉴定或补充鉴定；2、对法院一审判决不服，原告有权提出上诉；3、对生效裁判认为有误的，有权依法申请再审。原告未按照前述法定程序实施救济或未被依法采信，导致（2012）杭西民初字第2462号判决已然生效，判决认定包括鉴定报告的证据效力，核减工程款等事实对原告具有拘束力，原告对核减工程款不享有实体权利，故本案侵权之诉因原告的权利基础不存在，主体不适格，应当驳回起诉。二、被告依法从事鉴定活动，鉴定机构及鉴定人员具备鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定依据及方法规范，鉴定结论客面公正，被告并无过错。三、原告主张证据不足与客观事实不符，应承担举证不能的后果。原告在鉴定过程中未及时提出异议也未提供可信服的补充书面证据，原告主张被告遗漏计算的事实有效期不存在。四、原告恶意诉讼，应当依法予以规制。原告围绕诉讼请求依法提交了证据：1、（2012）杭西民初字第2462号民事判决书；2、法院现场勘查笔录、照片；3，联系单；4、法院通知书、初稿函、发票，证明司法鉴定的事实；5、鎏星公司提交的现场照片；6、工程完工现场照片；7、海外公司鉴定异议书；8、鉴定单位出具鉴定报告书和异议书补充说明；9、园林工程判决书和现场照片、卫星图片；10、鉴定人员获取海外公司原始文件电子版；11、异议书明细表，增项清单表；12、司法鉴定报告书；13、2015年8月2日停业，鎏星大厦室内现场装饰拆毁。被告提交了证据：1、工程造价鉴定委托移送表及工程造价鉴定委托书；??2、（2012）杭西民初字第2462号判决书；??3、鉴定机构鉴定资质证书、鉴定人执业证书；4、工程造价鉴定初搞函、（2012）杭西民初字第2642号案件原被告初稿异议函（原告电子板）、原告对终稿的鉴定异议书；?5、（咨42014鉴002-01）鉴定报告、终稿异议补充说明；6、法律服务合同、发票、进帐单。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告对原告证据1、2、4、8、9、12的真实性无异议，本院予以确认并在卷佐证。原告证据3，被告认为其不是联系单的相对人，对该证据三性无法确认，本院仅对（2012）杭西民初字第2462号民事判决书认定的联系单予以确认。原告证据5、6，被告认为其不是该项目业主，无法确认真实性，对三性均不予认可，且该组证据不能作为鉴定依据，本院认为，原告在（2012）杭西民初字第2462号中对证据5即鎏星公司提交的现场照片���予认可，该案判决书对该证据也未采纳，故对该两组证据本院均不予确认。原告证据7，被告虽对三性提出异议，但不否认原告曾提出过该鉴定异议，且被告已就原告该异议事项出具了补充说明，本院对证据7形式的真实性予以确认。证据10、11系原告自行编制，证据12系原告自行拍摄，被告均有异议，本院对该两份证据不予确认。被告提供的证据1-5，原告对除鉴定初稿回复后所附图纸不予认可，其他真实性均无异议，本院予以确认。被告证据6与本案无关，本院不予确认。经审理，本院认定的事实如下：2012年9月3日，原告为与杭州鎏星餐饮娱乐管理有限公司装饰装修合同纠纷一案向本院起诉，要求杭州鎏星餐饮娱乐管理有限公司支付合同款、新增工程款等各项费用共计4233319.27元；杭州鎏星餐饮娱乐管理有限公司提出反诉，要求原告支付逾期竣工违约金1000000���。审理中，本院依据双方的申请，委托本案被告对涉案工程合同内变更部分（增减部分）工程、合同外增加的施工脚手架及脚手架围护围墙租赁费、搭拆费、合同外增加的室外新建化粪池、垃圾房及排污管网开挖铺设工程进行造价鉴定。为查明案件事实，本院到现场进行了勘察。2014年3月19日，被告出具造价鉴定初稿函，将该函及造价鉴定的初稿发给原告及杭州鎏星餐饮娱乐管理有限公司，告知双方如对初稿内容有异议，要求双方于2014年4月3日前各自出具异议反馈书面文件并提供相关证据的书面文件给被告。2014年3月25日，杭州鎏星餐饮娱乐管理有限公司向被告提交了对造价鉴定报告初稿的异议反馈；2014年4月1日，原告通过电子邮件将鉴定初稿的回复文件发送给被告。2014年10月31日，被告出具咨42014鉴002-01工程造价咨询报告书。根据法院鉴定委托书的要求对三部分工��造价鉴定如下：1、杭州鎏星餐饮娱乐管理有限公司1-5楼装饰装修工程合同内（联系单部分）造价为94046元。2、合同外增加工程（施工脚手架及脚手架围护围墙租赁费、搭拆费）造价为57511元。3、合同外程（室外新建化粪池、垃圾房及排污管网开挖铺设款）造价为39375元。根据法院鉴定委托移送表要求及需要说明问题的内容将鉴定报告如下：1、仅根据海外公司提供的增项工程东、西、南外立面广告墙结构施工图进行造价鉴定，其扣除原1-2楼合同中预算清单编号020505001001（户外广告牌基层制作，包含铁架、油漆等一切施工所需辅料）的26000元，鉴定造价为123770元。2、根据海外公司提供的增项清单三方到现场勘查及丈量，现按目前实际现场情况结合施工图纸审核后增项清单造价为207554元。海外公司提出的增项清单中无联系单鉴证及现场勘查也无法认定内容，没有计入鉴��造价。3、根据鎏星公司提供的合同内减项清单三方到现场勘查及丈量，现按目前实际现场情况结合原施工图纸审核后减项清单造价为1087963元，增项清单造价为131852元，净减项清单造价为956111元。其中合同内三层及四层清单墙面宝蓝色烤漆玻璃饰面现场勘查过程中确实不存在，但海外公司认为原来该项目施工完成了，后来是甲方要求拆除改做墙面木饰面的。以上三点均为海外公司或被告单方提出的增、减项工程量，经现场勘查目前情况符合，但无法判定施工期间的情况，也无法判定是否有二次装修情况。我司根据法院委托移送表要求及需要说明问题的内容作出以上三点现场情况的核算，提供给法院参考。2014年11月27日，本院组织双方对鉴定报告中进行了质证，鉴定人员蒋某庭接受质询。2015年2月9日，针对原告的鉴定异议书，被告向本院出具关于杭州鎏星餐饮娱乐管��有限公司1-5楼装饰装修工程原告对终稿鉴定异议及补充说明。2015年10月19日，本院作出（2012）杭西民初字第2462号民事判决，于2015年10月21日进行宣判并向双方送达了民事判决书。该判决对本院现场勘察及造价鉴定报告的形式真实性予以认定，并在本院认为部分对具体工程造价金额的确定及造价鉴定报告进行了分析认证：“具体工程款金额的确定应以双方装饰合同、工程造价鉴定报告、联系单等证据予以综合认定。根据双方装饰合同第6.1条，涉案工程采用固定总价包干，对调整方案部分采用可调价格。鎏星公司要求对全部涉案工程进行造价鉴定以确定工程款，本院不予准许。三个合同约定固定总价为7590000元。合同内调整增加部分经鉴定，按目前实际现场情况结合施工图纸审核后增项清单造价为207554元，联系单增加部分为94046元，增项工程东、西、南外立面广告墙结构施工为123770元。海外公司虽提出联系单计算遗漏等异议，但海外公司在鉴定过程中并未及时提出异议也未提供可信服的补充书面证据，鉴定机构书面补充说明现场踏勘也无法认定内容，故本院不予采纳。广告墙施工有海外公司证据27和2011年11月9日联系单印证，增项清单造价207554元系鉴定机构按目前实际现场情况结合施工图纸审核后的结果，本院对鎏星公司对该两项增量的异议，不予采纳。调整减少部分经鉴定，净减项清单造价为956111元，但根据2012年2月3日的联系单“3-4楼公共卫生间墙面工程木饰面钉菱线条做仿红木油漆。3-4楼公共区墙面改成木饰面钉线条仿红木油漆”的记载、2012年2月22日的联系单中“4楼公共卫生间墙面、3楼公共洗手间外围的墙面中格空处要装茶镜；2楼电梯厅背景相框造型”等的记载、黄少荣等人的证人证言以及2013年8月27日现场勘察��况，可以证实鎏星公司拆除玻璃进行二次装修、对5楼进行改造的事实。故，本院在鉴定的造价基础上，剔除现场确实不存在的项目总计186617.89元…….调整减少部分确定为769493元。装饰合同款最终减少561939元（207554元-769493元）。故装修合同款总金额为7028061元…….”。本院认为，过错责任原则是侵权责任的一般归责原则，在法律没有特别规定的情形下，侵权责任均适用过错责任原则。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实无需举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外。（2012）杭西民初字第2462号民事判决已生效，该判决对咨42014鉴002-01工程造价咨询报告书予以认定，并根据该工程造价咨询报告书及双方合同、联系单计算工程款。现有证据仅证明原告在鉴定过程中曾提出过异议，但无���据证明原告曾向鉴定机构提供支持其异议的有效证据。该判决也明确原告在鉴定过程并未及时提出异议也未提供可信服的补充书面证据，鉴定机构书面补充说明现场踏勘也无法认定内容。当事人对自己的主张有责任提供证据，没有证据证明被告在鉴定过程中存在过错，给原告造成损失，故原告要求被告承担因侵权而造成损失的诉请，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条之规定，判决如下：驳回深圳海外装饰工程有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取5844元，由深圳海外装饰工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，���诉于浙江省杭州市中级人民法院。审判员  顾炳木二〇一七年七月三日书记员  王明丹