四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终6784号上诉人（原审原告)：陶世樑，男，汉族，1941年9月20日出生，住四川省珙县。上诉人（原审原告)：代家艳，女，汉族，1968年12月11日出生，住四川省珙县。上诉人（原审原告)：陶永胜，男，汉族，1995年1月14日出生，住四川省珙县。三上诉人共同委托诉讼代理人：王锐锋，贵州靖毕律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：成都上锦南府医院。住所地：四川省成都市高新区尚锦路***号。法定代表人：黄迪虎，院长。委托诉讼代理人：江敏，泰和泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟雨珂，泰和泰律师事务所律师。一上诉人陶世樑、代家艳、陶永胜因与被上诉人成都上锦南府医院（以下简称上锦南府医院）医疗损害责任纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初2092号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月11日立案受理后，依法组成合议庭，因没有新的事实、证据,不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陶世樑、代家艳、陶永胜上诉请求：撤销原判，并依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实及理由：1、上诉人在陶用武死亡后在被上诉人处复印了一套病历资料，被上诉人又向上诉人邮寄了一套病历资料，被上诉人在超过举证期提交的病历资料多出了数页检验报告单，被上诉人未向上诉人提供全部病历资料属于隐匿行为，或者属于篡改病历的行为，应当根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第（二）（三）项的规定，推定被上诉人承担全部责任。2、一审判决适用法律错误。本案是医疗损害责任纠纷，举证责任应根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”规定，由被上诉人承担举证责任。《中华人民共和国侵权责任法》属于实体法而非程序法，并且对举证责任没有明确规定，上诉人在一审法院立案时，人民法院在告知当事人按照《中华人民共和国民事诉讼法》《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》履行举证责任，明确排除了对《中华人民共和国侵权责任法》的适用，一审判决适用法律错误。综上，请求二审法院依法裁决。被上诉人上锦南府医院答辩称，上诉人主张被上诉人隐匿病历缺乏事实及法律依据；上诉人主张适用举证责任倒置，没有法律依据。被上诉人拒绝进行医疗过错司法鉴定，应承担举证不利的后果。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。陶世樑、代家艳、陶永胜向一审法院起诉请求：依法判令上锦南府医院赔偿经济损失人民币500824元、支付死亡赔偿金669500元。一审法院认定事实：患者陶用武于2013年7月22日在四川大学华西医院进行检查，总结意见为：蝶鞍占位××变，垂体大腺瘤可能，请结合临床。2014年9月16日，陶用武再次在四川大学华西医院进行检查，总结意见为：脂肪肝，左肝顶及右前叶低密度影，囊肿？其它？必要时结合MRI检查。2014年10月16日，患者陶用武经四川大学华西医院医生安排入上锦南府医院住院治疗，入院诊断为：鞍区占位××变，完善相关检查后，2014年10月20日，上锦南府医院向患者家属告知了患者患有“鞍区占位××变”，需要行“经蝶鞍区占位病变切除术”，该手术存在的并发症及风险。2014年10月21日，上锦南府医院为陶用武在全麻下实施“经蝶鞍区占位病变切除术+视神经减压术+颅底重建术”，术后予以抗感染、激素、制酸、营养神经、对症等治疗。术后陶用武出现脑脊液鼻漏，2014年10月31日，上锦南府医院向患者家属告知了患者患有垂体瘤、脑脊液鼻漏，需要行持续“腰大池穿刺引流术”，该手术存在的并发症及风险，当天，上锦南府医院对患者陶用武行“腰大池穿刺流术”，2014年11月5日，发现脑脊液培养有感染表现，当晚予以抗感染治疗。2014年11月18日，上锦南府医院为陶用武在全麻下实施“经鼻碟脑脊液鼻漏修补术+右大腿阔筋膜切取术”，术后予以抗感染、激素、制酸、营养神经、对症等治疗。2014年12月5日，陶用武出院，出院诊断为垂体腺瘤，出院医嘱：建议继续检测尿量、电解质；定期复查，门诊随访；如有不适，及时就诊。患者陶用武于2014年12月7日入宜宾市第二人民医院住院治疗，于2014年12月8日出院，出院诊断为：发热原因待诊：中枢性感染？发热型药疹？消化道出血原因待查：应激性溃疡？急性肾功能不全，乳酸酸中毒，垂体瘤术后，建议转上级医院（华西医院）治疗。2014年12月8日，患者陶用武入四川大学华西医院住院治疗，急诊诊断为脓毒性休克，自发性颅内出血，心肺复苏术后。2014年12月22日，四川大学华西医院宣布患者陶用武死亡，死亡原因为脓毒症，脓毒症休克，蛛网膜下腔出血，多器官功能不全，心肺复苏术后，肺部感染，尿路感染，肠道感染。一审另查明，陶世樑为患者陶用武之父，代家艳为患者陶用武之妻，陶永胜为患者陶用武之子。陶用武生前经营有珙县王家镇陶氏客运站。一审诉讼过程中，针对陶世樑、代家艳、陶永胜提出的上锦南府医院在对陶用武诊疗过程中存在延误治疗、诊断不准确、在不具备出院条件下安排出院等过错，因认定上述过错属于专业判断问题，一审法院向原陶世樑、代家艳、陶永胜告送达了《举证通知书》，告知陶世樑、代家艳、陶永胜申请医疗过错鉴定以完成举证。2016年8月2日，一审法院再次询问陶世樑、代家艳、陶永胜是否申请医疗过错鉴定，并告知了未申请的法律后果，陶世樑、代家艳、陶永胜未申请医疗过错鉴定。一审法院认定上述事实采信了身份证、户口簿、医疗机构执业许可证、组织机构代码证、四川大学华西医院检查报告、成都上锦南府医院病历材料、四川大学华西医院急诊及死亡证明、宜宾市第二人民医院病历资料、个人独资企业营业执照及当事人陈述等证据。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条的规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。患者主张医疗机构承担赔偿责任，实行过错责任归责原则，医疗机构及其医务人员有过错的才承担赔偿责任。患者应当对医疗机构及医务人员在诊疗活动中存在过错、以及诊疗行为与患者所受到的损害之间具有因果关系承担举证责任，举证不能将承担不利的法律后果。同时根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条的规定，医疗机构未履行告知义务，侵害患者知情权造成损害的，也应当承担赔偿责任。另外，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条的规定，医疗机构在诊疗过程中，违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，造成患者损害的，推定医疗机构有过错，由医疗机构承担赔偿责任。该案中，陶世樑、代家艳、陶永胜主张上锦南府医院在对陶用武诊疗过程中存在医疗过错，应当承担举证责任，而申请司法鉴定由鉴定机构出具鉴定意见书是其完成举证责任的重要方式之一。诉讼过程中，一审法院针对陶世樑、代家艳、陶永胜主张上锦南府医院在对陶用武诊疗过程中存在延误治疗、诊断不准确、在不具备出院条件下安排出院等过错，而认定上述过错属于专业判断问题，应由鉴定机构作出鉴定结论进行认定，一审法院向陶世樑、代家艳、陶永胜送达了《举证通知书》，告知陶世樑、代家艳、陶永胜申请医疗过错鉴定以完成举证。后再次询问陶世樑、代家艳、陶永胜是否申请医疗过错鉴定，并告知了未申请的法律后果，但陶世樑、代家艳、陶永胜未申请医疗过错鉴定，应当承担举证不能的法律后果。陶世樑、代家艳、陶永胜提出的根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（八）项的规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”应由上锦南府医院申请进行医疗过错鉴定。一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》于2001年12月21日实施，而《中华人民共和国侵权责任法》于2010年７月１日施行，在分配双方举证责任时应按照侵权责任法的规定由陶世樑、代家艳、陶永胜承担举证责任。对于陶世樑、代家艳、陶永胜主张的上锦南府医院是否存在出院前未告知患者可能出现的风险及转院治疗、延误治疗、诊断不准确、在不具备出院条件下安排出院等过错，一审法院认为，上锦南府医院在出院病情证明书上告知了患者病情及注意事项，而陶用武在出院时是否具备出院指征、采用手术时机是否适当、诊断是否准确，是否存在延误治疗、漏诊问题，属于专业判断问题，应由陶世樑、代家艳、陶永胜承担举证不能的法律后果。对于陶世樑、代家艳、陶永胜提出的上锦南府医院存在隐匿病历问题，经审查，陶世樑、代家艳、陶永胜提出的所谓隐匿的部分检查报告等病历，上锦南府医院诉讼过程中，部分有向一审法院提交，部分为陶世樑、代家艳、陶永胜推测的存在的病历，上锦南府医院已进行了合理解释，不存在病历不完整问题，故不构成隐匿病历。一审法院遂依照《中华人民共和民事诉讼法》六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回陶世樑、代家艳、陶永胜的诉讼请求。案件受理费收取4404元，由陶世樑、代家艳、陶永胜负担。二审中，双方当事人未提交新证据，本院经二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据上诉人陶世樑、代家艳、陶永胜的上诉主张，本案的争议焦点是：一、上锦南府医院是否存在隐匿、篡改病历的情形；二、关于本案举证责任分配的认定问题。一、对是否存在隐匿、篡改病历的认定。本院认为，所谓“隐匿”，是指故意隐藏，以获取利益；所谓“篡改”，是指以作伪的手段改动原文或者曲解原意。认定医疗机构“隐匿”“篡改”病历，应当以医疗机构主观上存在故意，客观上实施了隐匿、篡改病历的行为为判断标准。本案中，上诉人陶世樑、代家艳、陶永胜认为其复印的病历资料、被上诉人邮寄的病历资料与被上诉人提交的病历资料不一致。对此，本院认定如下：首先，根据《医疗机构病历管理规定》第十九条“医疗机构可以为申请人复制门（急）诊病历和住院病历中的体温单、医嘱单、住院志（入院记录）、手术同意书、麻醉同意书、麻醉记录、手术记录、病重（病危）患者护理记录、出院记录、输血治疗知情同意书、特殊检查（特殊治疗）同意书、病理报告、检验报告等辅助检查报告单、医学影像检查资料等病历资料”之规定，患方可以复印以上客观病历资料。本案中，陶世樑、代家艳、陶永胜复印的病历以及由被上诉人邮寄的病历均系客观病历。根据《医疗机构病历管理规定》第二十二条“医疗机构受理复制病历资料申请后，由指定部门或者专（兼）职人员通知病案管理部门或专（兼）职人员，在规定时间内将需要复制的病历资料送至指定地点，并在申请人在场的情况下复制；复制的病历资料经申请人和医疗机构双方确认无误后，加盖医疗机构证明印记”之规定，对于复印客观病历资料是否需要全部复印等流程并无明确法律规定，陶世樑、代家艳、陶永胜持有的病历资料复印件不包含部分检验报告，并不能据此得出其在复印时病历资料中不存在检查报告单的结论。其次，陶世樑、代家艳、陶永胜主张隐匿、篡改病历主要是2014年11月26日至2014年12月4日期间的检查报告单，在本案一审法院确定的举证期间内，被上诉人提交的包括主、客观病历在内的全套病历中包含有上述检查报告单，经本院审查，被上诉人提供的主客观病历中的病程记录、长期医嘱单、临时医嘱单、护理记录、检查报告单等病历资料可以相互印证，被上诉人上锦南府医院对上诉人复印的病历资料缺少部分检查报告单作出了合理解释，被上诉人提供的全套病历原件的真实性、完整性可以确认，上诉人也未进一步举证证实被上诉人存在“隐匿”、“篡改”病历的情形。再次，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第（二）（三）项规定推定医疗机构有过错，其立法原意是对因医疗机构采取伪造、隐匿、篡改病历等情形下，导致医疗行为与损害后果之间的因果关系或者医疗机构及其医务人员的过错无法认定的，由伪造、隐匿、篡改病历的医疗机构承担相应的不利后果。本案中，上诉人未提起诉讼时仅复印客观病历资料，在上诉人提起本案诉讼后，被上诉人在一审法院指定的期间提交了全套病历资料，履行了举证义务，因上诉人在本案纠纷发生前并未主张封存全套病历资料，故法院应对被上诉人在诉讼中提供的全套病历的真实性、完整性进行评判，而非以上诉人复印的部分病历资料作为认定被上诉人是否隐匿、篡改病历的判断依据。被上诉人提供的病历资料的真实性、完整性可以确认，即被上诉人已经完成了提交全套病历资料的举证义务，上诉人要求适用《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第（二）（三）项规定推定医疗机构有过错的上诉主张，无事实及法律依据。二、关于本案举证责任分配的认定问题。上诉人主张本案应适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项的规定，由被上诉人承担举证责任。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》属于对侵权责任主体、侵权行为的责任构成、责任方式、归责原则以及特定侵权责任作出专门规定的法律，其中在第七章“医疗损害责任”部分，已经明确了归责原则为过错责任原则，即由患者对受到损害的事实承担举证责任；同时，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第二款“有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定”之规定，在侵权责任法实施后，应该适用侵权责任法的规定按照过错责任原则确定上诉人的举证责任的范围；最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》》（法﹝2016﹞399号）文件也载明“11.患者一方请求医疗机构承担侵权责任，应证明与医疗机构之间存在医疗关系及受损害的事实”，故因医疗行为的高度专业性，需要通过鉴定确定医疗行为是否存在过错，上诉人坚持不申请鉴定，现有证据无法证实被上诉人的诊疗行为存在过错，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，应当由上诉人陶世樑、代家艳、陶永胜承担不利的后果。综上所述，上诉人陶世樑、代家艳、陶永胜的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4404元，由陶世樑、代家艳、陶永胜负担。本判决为终审判决。审判长 臧 永审判员 何 昕审判员 徐苑效二０一七年七月十八日书记员 何琼琳