湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘04民终453号上诉人（原审原告）：曾解英，女，1958年8月20日出生，汉族,退休职工，住湖南省湘乡市。委托诉讼代理人：魏解善（曾解英之夫），住湖南省湘乡市。委托诉讼代理人：周显武，湖南功崇律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南水口山有色金属集团有限公司，住所地湖南省常宁市水口山镇。法定代表人：吴世忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢海燕，女，该公司法律事务部法律顾问。委托诉讼代理人：王丹平，湖南德巍律师事务所律师。上诉人曾解英因与上诉人湖南水口山有色金属集团有限责任公司（以下简称“水口山公司”）侵权责任纠纷一案，不服湖南省常宁市人民法院（2016）湘0482民初1282号民事判决，向本院提起上诉。本院2017年3月22日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人曾解英及其委托诉讼代理人周显伍、魏解善，被上诉人水口山公司的委托诉讼代理人谢海燕、王丹平到庭参加了诉讼。期间曾解英经本庭同意申请一个月的调查取证期限。本案现已审理终结。曾解英上诉请求：撤销一审判决，改判支持其全部诉求。事实和理由：1、一审判决以好意同乘为由减轻水口山公司的赔偿责任并无法律依据；2、其残疾赔偿金计算错误；3、后续治疗费及长期护理依赖时间错误。水口山公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、一审判决存在程序瑕疵，未追加公路管理局作为被告；2、一审判决其承担50%的责任过重；3、医疗费、担架租用费、中药费、交通费、尿不湿及坐厕费等前期费用应为113951.57元，误工费不应计算，曾解英已经退休，受伤不影响其退休金的领取。水口山公司答辩称，其班车系其职工才可乘坐，车辆正常行驶，不存在过错，曾解英亦未能提供证据证实其存在过错，一审判决其承担50%的责任过高。曾解英答辩称，水口山公司并未要求追加松柏公路管理局，且其有权选择共同侵权人，其作为乘客并无过失，亦未违反一般乘客义务，因水口山公司的驾驶疏忽，造成了事故，该公司应当承担高于50%的责任。曾解英向一审法院起诉请求：判令水口山公司赔偿其各项损失74万元。一审法院认定事实：2013年4月4日晚9时许，曾解英随亲人从水口山开发区湘洲小区搭乘黄军富驾驶的水口山公司车牌号为局内59号班车（未到车辆管理所登记和办理行驶证）前往其妹曾月娥家,车内未满坐，曾解英坐在车辆最后一排中间位置。当车辆行至水口山开发区附近加油站路段时(事发前修路有一50公分宽，10多公分深大坑，未立警示标志），因突下大雨能见度不高、车速稍快，致使车辆驶过路面大坑发生两次剧烈颠簸，将曾解英从座位上弹起又摔回座位上，造成曾解英受伤。事故发生后，黄军富驾车将曾解英立即送往水口山公司职工医院住院治疗，后转南华大学附属第一医院康复科继续住院治疗，曾解英之夫魏解善进行护理。2013年9月3日，曾解英出院，共住院151天，医嘱曾解英积极治疗基础病，定期复诊，后期需持续骨质疏松治疗及阶段性康复治疗，每年需医疗费约一万元。期间，水口山公司支付了曾解英医疗费1万元。同年9月3日、26日，受曾解英委托，南华大学司法鉴定中心二次鉴定曾解英所受伤为：L1椎体爆裂性压缩性骨折并后凸，双下肢不全瘫，L4椎体压缩性骨折，伤残程度分别评定为Ⅴ级、Ⅶ级，护理依赖为部分护理依赖，住院期间陪护一名，后续康复治疗遵医嘱。2014年1月4日，经一审法院委托，衡阳市仁济司法鉴定中心维持南华大学司法鉴定中心对曾解英伤残程度的评定，综合评定为五级伤残。曾解英退休后在湖南银庄商业贸易投资有限公司工作，月平均工资4203.9元。水口山公司班车非营运车辆，系水口山公司安排定点接送公司职工上、下班，多年来，非水口山公司职工也常免费乘坐。水口山公司司机准驾车型A1A2,车载限额20人，车尾离后轮2米多，座位无扶手。本案曾解英上车时，水口山公司司机没有向曾解英表示拒绝承载和收取费用，班车上亦没有广播提醒乘客注意安全。曾解英除受伤外,还诊断患有：骨质疏松症、Ⅱ型糖尿病、中度贫血、良性陈发性位置性眩晕、脂肪肝、左乳腺癌术后、子宫全切术后、心肌缺血疾病。一审法院认为，好意同乘是指同乘人在驾驶人好意并无偿邀请或允许下，同乘驾驶人非运营机动车的情况，即“搭便车”，不属于法律行为而是事实行为。我国法律对好意同乘的归责原则没有具体规定，但根据侵权责任法的相关规定，好意同乘造成乘客损害，驾驶人应承担一般侵权责任，即过错责任。为鼓励相互帮助等善意行为，均衡双方利益，乘客有过错的，应当减轻驾驶人的赔偿责任。水口山公司班车司机搭乘曾解英属于好意同乘的事实行为，曾解英受伤系因天黑下大雨，视线模糊，道路坑洼，车速过快及其身患疾病等多种原因造成,其损失应综合考虑事故造成的原因予以分配承担。水口山公司司机既然允许曾解英搭乘车辆，就应对曾解英人身安全尽善良保护义务，由于水口山公司司机的疏忽，致使曾解英受伤,依法应承担侵权责任，因水口山公司司机系职务行为,该责任应当由水口山公司承担。曾解英应当知道车辆后排较前排颠簸的生活常识，且自身体质不好，却选择最后排中间位置座位，未尽保护自身安全义务，亦有过错，应在限制损害赔偿范围内减轻驾驶人的赔偿责任。水口山公司班车司机属职务行为，其应承担的赔偿责任由水口山公司承担。曾解英在搭乘水口山公司车辆中未尽保护自身安全义务，亦有过错，应当减轻水口山公司的赔偿责任。因此，为鼓励相互帮助等善意互惠行为，均衡双方的利益，核定的曾解英经济损失由双方各承担50%。而经核定，曾解英的损失为489493.05元，具体如下：1、残疾赔偿金，衡阳市仁济司法鉴定中心对其伤残程度综合评定为五级伤残，同时，本案系发回重审，原一审法庭辩论终结时间在2014年，故残疾赔偿金应按照湖南省2013年度城镇居民人均可支配收入21319元标准计算为255828元(21319元/年×20年×60%)；2、医疗费及担架费，曾解英提供了相关正式票据证明其医疗费及担架费为114836.25元，故予以支持。3、护理费，其伤后住院期间和出院后的护理均系其夫在护理，其主张其住院期间的护理费应当按湖南省2013年度制造业年工资35914元计算，因其没有提供护理人员的劳动合同、工资收入等证据证明护理人员的收入情况，故参照湖南省2013年度城镇居民人均可支配收入21319元标准计算，住院期间的护理费为12193.8元(21319元/年÷12个月÷22天×151天)。其出院后需护理部分依赖，根据其年龄、健康状况等因素，参照鉴定机构意见，结合本地实际生活水平，确定长期护理费为63957元(21319元/年×30%×10年)；4、误工费应按照实际减少的收入计算，曾解英退休后受伤前在湖南银庄商业贸易投资有限公司工作，月平均工资4203.9元，其住院期间的误工费确定为28854元(4203.9元/月÷22天×151天)；5、交通费422元；6、打印费15元；7、住院伙食补助费9060元(30元/天×2人×151天)；8、住院期间购买尿布湿、坐厕椅共计1517元；9、法医鉴定费1300元；10、后续治疗费根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，原则上要求赔偿权利人待后续治疗费实际发生后另行起诉,而本案曾解英自受伤至今未提供证据证明后续康复治疗费用实际发生，且鉴定机构也未确定后续康复治疗期限和费用多少,医嘱其后续康复治疗费用约一万元包括治疗其本身患有的骨质疏松症，该主张不予支持,待后续治疗费实际发生后另行起诉；11、营养费1510元(10元/天×151天)；12、精神抚慰金。水口山公司班车免费搭乘曾解英属好意同乘，根据司法实践，该主张不予支持。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十五条、第二十六条、第三十四条第一款和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款规定，判决：一、湖南水口山有色金属集团有限责任公司于判决生效后七日内赔偿曾解英的残疾赔偿金255828元、医疗费及担架费114836.25元、护理费12193.8元、长期护理费63957元、误工费28854元、交通费422元、打印费15元、住院伙食补助费9060元、实际支出费1517元、法医鉴定费1300元、营养费1510元，共计489493.05元的50%，即244746.53元（应减去已支付的医疗费1万元）。二、驳回曾解英的其他诉讼请求。案件受理费11200元，曾解英负担5560元,湖南水口山有色金属集团有限责任公司负担5560元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于一审认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案的二审争议的焦点为：1、一审判决关于责任的划分是否正确；2、一审判决是否存在程序上的瑕疵以及存在遗漏诉讼当事人的情形；3、一审判决对各项前期费用、残疾赔偿金、后续治疗费、护理费、误工费的计算是否正确。针对上述争议焦点，本院评析如下：一、关于一审判决对责任比例的划分是否正确的问题。经查，本案系典型的好意同乘案件，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条的规定，侵权责任应当为过错或无过错责任，而好意同乘的情况并无法律明文规定适用无过错归责原则，故应当适用过错责任原则。本案中，事故发生系因水口山公司班车司机遇路面大坑而未躲避或降速导致车内人员连续剧烈颠簸以及曾解英自身骨质疏松共同所致。其中水口山公司未能设置座位安全带等安全装置，班车司机应当注意到车内乘客有老人和小孩的情况，且每天往返该路段，熟悉路段情况，但其既未能准确规避路面大坑，又未能及时提醒乘客注意，却随意地压过大坑，是造成事故发生的主要原因；曾解英作为乘客，安坐在座位上，并未随意走动，亦未故意不系安全带，其被动的被拋起下落，其仅系自身存在骨质疏松疾病，是造成损害后果发生的次要原因。综合本案事实及事故原因力大小，本院认为水口山公司及曾解英应分别承担65%、35%的责任为宜，水口山公司关于责任划分不当的主张不成立，本院不予支持；曾解英关于责任划分不当的主张成立，本院予以支持。二、关于一审判决是否存在遗漏诉讼当事人的情形的问题。经查，水口山公司虽在重审开庭答辩时提出要追加公路管理局作为被告，但一审法院在本案中不予追加公路管理局为被告并不影响本案的审理，并无明显不当，因此，水口山公司关于一审判决遗漏当事人的主张不成立，本院不予支持。三、关于一审判决对各项前期费用、残疾赔偿金、后续治疗费、护理费、误工费的计算是否正确的问题。经查，1、各项前期费用均实际发生，有票据为证，一审判决认定无误；2、残疾赔偿金方面，本案发回一审重审期间曾解英变更诉讼请求为残疾赔偿金369126元，曾解英关于其应当按照2015年城镇居民人均可支配收入标准计算其残疾赔偿金的主张成立，本院予以支持；而经一审法院委托，衡阳市仁济司法鉴定中心司法鉴定意见为曾解英伤残程度综合评定为五级伤残，故曾解英关于其伤残指数为64%的主张不成立，本院不予支持。因此，其伤残赔偿金为346056元（28838元/年×20年×60%）；3、后续治疗费方面，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，一审判决认定曾解英可以待实际发生后另行起诉于法有据，本院予以支持；4、护理期限方面，考虑到一审判决护理费适用存在标准不当问题等实际情况，本院核定曾解英的护理期限计算至20年为宜。因此，护理费核定为127914元（21319元/年×20年×30%）；5、误工费方面，曾解英虽已退休，但其仍在工作，每月收入4203.9元，因此次事故造成其工资损失，一审判决计算其误工费28854元与事实相符。因此，水口山公司关于一审判决对费用计算错误的主张不成立，本院不予支持；曾解英关于一审判决对残疾赔偿金、护理期限计算错误的主张成立，本院予以支持，除此以外的其他主张不成立，本院不予支持。经核定，曾解英的损失共计643678.05元。综上所述，曾解英的上诉请求部分成立；湖南水口山有色金属集团有限公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省常宁市人民法院（2016）湘0482民初1282号民事判决；二、上诉人湖南水口山有色金属集团有限公司于本判决生效后十日内赔偿上诉人曾解英65%的损失，共计418390.73元；三、驳回上诉人曾解英的其他诉讼请求。一审案件受理费11200元，二审案件受理费11200元，共计22400元，由上诉人曾解英负担7840元，上诉人湖南水口山有色金属集团有限公司负担14560元。本判决为终审判决。审判长  罗润成审判员  王霁清审判员  邓 雍二〇一七年七月二十日书记员  王 蓉