.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省高级人民法院民事裁定书（2016）晋民申1037号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：山西西山金城建筑有限公司实业分公司。住所地：太原市。负责人：李杰，公司经理。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：大同市协力物资有限责任公司。住所地：大同市。法定代表人：徐前，公司经理。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：大同市千盛柳园农业有限公司。住所地：山西省大同市。法定代表人：柳学文，公司董事长。再审申请人山西西山金城建筑有限公司实业分公司（以下简称金城实业分公司）因与被申请人大同市协力物资有限责任公司（以下简称协力物资公司）、大同市千盛柳园农业有限公司（以下简称千盛柳园农业公司）买卖合同纠纷一案，金城实业分公司不服大同市中级人民法院（2016）晋02民终334号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。金城实业分公司申请再审称：（一）有新的证据，足以推翻原判决。千盛柳园农业公司老年公寓项目6-8号楼劳务施工方许学义证明，张亮收取许学义100万元的施工保证金后给许学义出具的收条，许学义给大同市千盛公司法定代表人柳学文汇款50万元转账凭证，证明张亮是柳学文直接授权的千盛柳园农业公司老年公寓项目的实际施工方，张亮将部分工程转包许学义，且与柳学文共同收取实际施工人许学义的施工保证金，柳学文作为千盛公司法定代表人将千盛柳园农业公司老年公寓项目的施工直接交给了张亮负责，千盛柳园农业公司与张亮之间产生了实际的建设工程发包与承包关系。（二）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.再审申请人与千盛柳园农业公司签订《建设工程施工合同》没有施工许可批准手续，致使该合同无法履行，故再审申请人从未组织也不可能组织任何施工，更不可能派员进场及采购包括钢材在内的材料设备；义伟兵作为项目施工介绍方，其仅在再审申请人与千盛柳园农业公司签订的合同上签字，也不是再审申请人报送给千盛柳园农业公司项目组织机构人员，也从未以任何方式授权或认可义伟兵有权代表再审申请人在千盛柳园农业公司项目负责施工或履行任何其他职责，二审仅以千盛柳园农业公司提供的施工罚款通知上有义伟兵作为施工单位代表签字，以及千盛公司认可义伟兵代表再审申请人在老年公寓项目负责施工等，认定义伟兵代表再审申请人在老年公寓项目负责施工，明显错误。相反，再审申请人向法庭提交的义伟兵的证明中则证明其系千盛公司授权委托的”老年公寓”项目的现场负责人。2.没有任何证据证明再审申请人授权义伟兵在《钢材购销合同》上签字。虽然张亮与协力物资公司签订的《钢材购销合同》上有义伟兵的签字，但协力物资公司没有任何证据证明义伟兵取得申请人授权。据义伟兵的证言，其在《钢材购销合同》上签字代表的是千盛公司，并且除了本案的《钢材购销合同》外，还为千盛公司审核签署了其他多份合同，义伟兵真正代表的是千盛公司，而不是再审申请人。（三）应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼。本案《钢材购销合同》中需方处加盖的”山西西山金城千盛柳园农业公司工程项目部”印章是犯罪嫌疑人张亮伪造的，张亮与协力物资公司签署并一直在互相履行合同，只有张亮作为本案当事人到庭参加诉讼，才能彻底查明事实，但张亮由于私刻印章冒名再审申请人，再审申请人在向大同市公安局南郊分局报案后，张亮因涉嫌合同诈骗被刑事立案无法到庭参加诉讼，因此本案必须以刑事案件的审理结果为依据，而刑事案件尚未审结，一、二审法院作出判决，程序违法。综上所述，再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、八项的规定，请求再审并依法改判，以维护再审申请人的合法权益。千盛柳园农业公司提交意见称：金城实业分公司与千盛柳园农业公司订立施工合同时间是2014年5月20日，地点在千盛柳园农业公司董事长办公室。当时在场的金城实业分公司法人李杰，副总邢文元、义伟兵签字认可。过后工程开工驻工地代表安全员申贵峰，总负责人义伟兵负责质量进度。9月初金城实业分公司资金短缺致工程无法启动。2015年7月8日金城实业分公司副总邢文元代表该公司来到千盛柳园农业公司谈工程如何进展下去，随后代表承包单位也就是金城实业分公司签订了补偿劳务队租赁费及管理费的损失，邢文元签字按印。施工期间地基钎探记录有金城实业分公司任命的安全员申贵峰签字验收。由于承包方资金不到位，工程无法进行下去，千盛柳园农业公司在2014年10月14日签发了罚款通知，有副总义伟兵、安全员申贵峰、监理公司总监张万录签字认可。鉴于此，金城实业分公司是总承包人，申请书上提到的张亮是承包人雇佣来的劳务队。协力物资公司未提交书面意见。根据在卷材料，本院经审查另查明：（一）2014年5月20日，经案外人义伟兵介绍，千盛柳园农业公司与金城实业分公司签订《建设工程施工合同》，约定由金城实业分公司承建千盛柳园农业公司老年公寓项目约十万平米建筑工程。千盛柳园农业公司要求义伟兵在合同上签字，义伟兵并非金城实业分公司员工，以代理人身份在合同上签字。合同约定，金城实业分公司施工进场时间以千盛柳园农业公司发出进场通知书为准，金城实业分公司向千盛柳园农业公司交纳工程保证金150万元。事后，千盛柳园农业公司没有向金城实业分公司发送施工进场通知书，金城实业分公司也没有向千盛柳园农业公司交纳工程保证金150万元。（二）2014年5月25日，义伟兵以金城实业分公司名义与案外人张亮以江苏华轩建设工程有限公司名义签订《建筑项目合作协议》，义伟兵将《建设工程施工合同》约定的工程转给张亮。双方签订的《建筑项目合作协议》没有加盖金城实业分公司与江苏华轩建设工程有限公司印章，义伟兵以金城实业分公司名义将《建设工程施工合同》约定的工程转给张亮，没有经过金城实业分公司书面授权。义伟兵称，他将《建设工程施工合同》约定的建筑工程转给张亮，经过千盛柳园农业公司董事长柳学文同意。张亮在公安机关讯问中供称，他接手工程通过义伟兵交给柳学文工程保证金150万元，与千盛柳园农业公司对接施工。（三）张亮进场后，于2014年6月1日以金城实业分公司名义、加盖”山西西山金城建筑工程有限公司实业分公司千盛柳园项目部”印章与西安凯丰劳务有限公司签订合同，将千盛柳园农业公司老年公寓项目2--5号楼承包给西安凯丰公司，西安凯丰公司于同年6月6日交给张亮工程保证金150万元，进场施工；于2014年7月与山西中威建筑劳务有限公司签订建筑工程劳务承包合同，将该项目1号楼承包给中威公司，中威公司进场施工。之后，张亮又以上述方式分别于2014年8月6日与协力物资公司签订《钢材购销合同》，购买协力物资公司钢材总量2404．164吨，总价款为8947320元，协力物资公司认可已付款215万元；于2014年6月20日与山西晋鑫隆建筑劳务有限公司签订《水电暖安装工程施工合同书》，将老年公寓项目约10万平米的水电暖安装工程承包给晋鑫隆公司，张亮两次收取保证金共30万元，晋鑫隆公司进场施工；于2014年6月17日与河北大庄消防工程有限公司签订《建设工程施工专业分包合同防水工程》，将老年公寓项目1万平米的防水工程承包给大庄公司，大庄公司进场施工；于2014年6月13日与大同市华通联方新型建材有限公司签订《大同市商品砼供应合同》，约定由华通联方公司为老年公寓项目供应5万立方米的商品砼。（四）2015年2月，四川巴中市农民许学义向大同市公安局南郊区分局报案张亮诈骗工程保证金100万元被立案。张亮涉嫌合同诈骗另案被太原市公安局小店分局刑事拘留后，西安凯丰劳务有限公司与中威建筑劳务公司退出施工，未完工程千盛柳园农业公司于2016年6月26日承包给山西国龙翔建筑工程有限公司。张亮组织西安凯丰劳务有限公司与中威建筑劳务公司完成的施工量经鉴定工程预算为33938670.54元，千盛柳园农业公司工程部负责人盖章确认。（五）张亮并非金城实业分公司员工，他以金城实业分公司名义对外签订合同，没有经过金城实业分公司书面授权。张亮签订上述合同加盖的”山西西山金城建筑工程有限公司实业分公司千盛柳园项目部”印章为私刻印章。（六）义伟兵在一审程序中于2015年11月10日给一审法院出具证明：他在2014年5月20日在代理金城实业分公司与千盛柳园农业公司签订工程施工合同后，代表千盛柳园农业公司行使管理职责，并代表千盛柳园农业公司签署多份合同，其中包括《钢材购销合同》。（七）《钢材购销合同》购买的钢材全部用在千盛柳园农业公司老年公寓项目，付款人是张亮，张亮在合同签订前即于2014年7月29日至11月8日，先后11次给协力物资公司法定代表人徐前的帐号转账付款1708000元，至涉嫌合同诈骗案发一直在付款。本院经审查认为：（一）义伟兵在介绍并代理金城实业分公司签订《建设工程施工合同》后，经千盛柳园农业公司董事长柳学文同意，未经金城实业分公司书面授权，以金城实业分公司名义将该建筑工程转给张亮，张亮交纳了工程保证金，千盛柳园农业公司老年公寓项目也进行了施工。那么，施工人是金城实业分公司还是张亮，有待查明。原审以千盛柳园农业公司提供的施工罚款通知上有义伟兵作为施工单位代表签字，千盛柳园农业公司认可义伟兵代表金城实业分公司负责施工等，认定金城实业分公司在千盛柳园农业公司老年公寓项目进行了施工，证据不足。（二）义伟兵以金城实业分公司”代表人”身份在《钢材购销合同》上签字，未经金城实业分公司书面授权。他在一审出具证明，在《钢材购销合同》上签字代表千盛柳园农业公司，并提供在千盛柳园农业公司行使管理职责期间代表千盛柳园农业公司签订的其他合同相佐证。那么，义伟兵在《钢材购销合同》签字是代表金城实业分公司还是代表千盛柳园农业公司，有待查明。原审认定他的签字构成表见代理，代表金城实业分公司，证据不足。（三）如果确认张亮是”实际施工人”，张亮完成的施工量33938670.54元，千盛柳园农业公司应予给付。张亮被刑拘，无法付款，作为受益人，千盛柳园农业公司可以先行垫付，待张亮解除羁押结算工程款时予以扣除。或者，依法认定张亮与协力物资公司签订合同加盖的印章为私刻印章，张亮私刻印章违反《中华人民共和国治安管理处罚法》第52条第一项的规定，涉嫌”伪造印章”，同时”使用伪造的印章”与他人签订合同套现钢材，目的非法，符合《合同法》第52条第三项”以合法手段掩盖非法目的”无效合同的情形，按照《合同法》第58条规定处理，合同无效后千盛柳园农业公司没有合法根据取得该笔财产，应予返还协力物资公司。综上，金城实业分公司的再审理由符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用﹙中华人民共和国民事诉讼法﹚的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：一、指令大同市中级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。审判长王菊萍审判员闫成先审判员杨超二○一七年七月十三日书记员穆五谋