江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)赣03民终306号上诉人（原审原告）:胡祝先，男，1955年12月21日出生，汉族，住江西省莲花县。委托诉讼代理人：胡艳新，男，1978年10月16日出生，汉族，住江西省莲花县，系胡祝先的儿子。委托诉讼代理人：陈日新，江西博韬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴龙照，男，1960年10月8日出生，汉族，住南昌市西湖区。上诉人胡祝先因与被上诉人吴龙照买卖合同纠纷一案，不服江西省莲花县人民法院（2016）赣0321民初438号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人胡祝先的委托诉讼代理人胡艳新、陈日新、被上诉人吴龙照到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡祝先上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求，或者发挥重审。事实和理由：一、一审判决对部分事实认定错误。1、一审认定吴龙照2012年1月6日存款49539元在胡祝先处错误，胡祝先在单据上写明“数目不清”，是不能说明存矿折款在胡祝先处；2、一审判决对胡祝先于2012年3月为吴龙照购矿408.27吨的事实不予认定错误。（2015）莲民二初字第111号民事判决已经认可2012年3月，吴龙照签收胡祝先选矿408.27吨计款120439.65元的事实，只是该款项没有包括吴龙照应当支付的业务费，该认定也证明吴龙照关于2012年是独立经营的陈述是虚假的。3、一审判决认定2013年10月1日胡祝先向吴龙照重新出具的欠条是2010年10月23日双方购销铁矿石结算债权的延续错误，与事实不符。吴龙照于2013年10月4日、10月9日、10月15日、10月29日在南昌分别汇款5万元（共计20万元）给胡祝先。因此2013年10月1日胡祝先重新出具的欠条是不存在的。10月1日是国庆节，吴龙照根本不在莲花。另外，双方在2010年、2012年、2013年均没有结算，只有2014年4月份，双方粗略的算了一下总账，在算出吴龙照要补给胡祝先10万多元后，吴龙照愤然回家了。二、一审对于已经查明的事实，未作出应有判决不当。1、对于吴龙照提出“2011年8月10日至11月13日汇款42.635万元”的问题，已经查明胡祝先退回吴龙照5万元和2011年9月28日这笔10万元汇款不属实的事实。即使按照吴龙照所称双方生意已经结清，则该两笔款项共计15万元应当判决返还，一审未判决实属不当。2、吴龙照于2012年2月28日自记的2013年往来账目结算、进厂通知单、手机录音和胡树南、刘红林出具的证明，能够证实吴龙照在胡祝先处购买了四车铁矿粉，货款为36710.60元，一审对该款项不予认可不妥。3、一审法院对吴龙照应支付给胡祝先的业务费和其他垫付款未予支持不当。吴龙照辩称，上诉人的上诉请求无理，请求依法驳回。理由：吴龙照没有与胡祝先签订过合伙协议，双方的生意中资金往来和债权债务关系十分清晰。上诉人要求返还15万元的理由不成立，这笔款项是吴龙照销售自己的矿石所得款。吴龙照多汇给胡祝先5万元。2012年3月份408.27吨矿石本就属于吴龙照。2013年销货款在原来的诉讼案件中已经判决了。10万元款项的问题，由云南省出具的汇款单，上诉人也收到了该10万元。胡祝先向一审法院起诉请求：判令吴龙照支付货款、业务费等共计107310.01元。一审法院认定事实：双方当事人于2010年经人介绍相识，尔后一起做铁矿石、铁矿粉生意，从2010年9月始至2014年元月止。2010年双方购销铁矿石15车，计342.84吨，发往乌石山铁矿公司。2010年10月23日胡祝先向吴龙照出具了一张借据，胡祝先差欠吴龙照18万元。在2011年12月30日归还。逾期支付违约金5万元。2011年双方购销铁矿石731.63吨。2011年12月28日吴龙照在结算单上签名认可汇款276350元，货款272355元，多付3995元。2011年8月10日起至2011年10月13日止吴龙照提出1份12次汇款给胡祝先计426350元。胡祝先对吴龙照2011年9月21日的汇款10万元不认可，同时提出于2011年10月21日退回了5万元（吴龙照无异议）只确认此期间吴龙照的汇款数额为276350元。此数据与吴龙照在2011年12月28日的结算单签名的汇款数一致。2012年1月6日胡祝先签名确认的结算说明（即：吴龙照的铁矿石折合货款49539元(其中与余怀德合作挖的矿折合货款17000元，三斗岭公司夏桂胜处压金拖矿折合货款23839元）存放在胡祝先处。卖矿（卖矿时须经吴龙照同意）后货款归吴龙照所有。结算属实。卖矿时由吴龙照同意后再卖，由胡祝先打矿粉用了由胡祝先付款给吴龙照，2016年1月6号胡祝先）。和胡祝先出具的无日期数据凭证（吴龙照、余怀德矿款17000元，买矿款32539元，总共49539元，胡祝先，手）证实2012年1月6日吴龙照存矿折款49539元在胡祝先处。胡祝先提出2012年3月托运原矿408.27吨给吴龙照，吴龙照不予认可。2013年1月至2014年1月双方购销铁矿粉给萍乡钢翔公司矿业有限公司3596.43吨，143车，计货款1470700.4元。该生意吴龙照出资1481000元。两品后，胡祝先差欠吴龙照款项10299.6元。胡祝先提出2013年8月发给钢厂的4车铁矿粉，钢厂没有记载吴龙照并不认可。胡祝先此期间除与吴龙照做生意外，与其他人亦有铁矿石、铁矿粉生意往来。2013年10月1日，胡祝先又向吴龙照告出具了一张借据，借款金额18万元。在2014年12月30日归还，逾期违约金5万元。一审法院认为，当事人对自己提出的主张所依据的事实或反驳对方主张的依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实的主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。该案中，双方口头约定合作购销铁矿石铁矿粉的期间为2010年9月至2014年1月。胡祝先提出的业务费为2010年铁矿石342.84吨、2011年铁矿石731.63吨、2012年铁矿石408.84吨、2013年1月至2014年1月铁矿粉3596.43吨。吴龙照除提出2012年是独立经营外，其它均已确认。胡祝先提交由吴龙照签名的2011年发往新余矿石明细单显示：2011年12月28日汇款276350元，货款272355元，多付3995元。吴龙照提交胡祝先签名的2012年1月6日结算说明显示：吴龙照的铁矿石折合款49539元，存放在胡祝先处。结算属实。2013年1月至2014年1月的双方的铁矿粉业务已经（2015）莲民二初字第112号民事判决和（2016）赣03民终230号民事判决确认结算完毕。胡祝先提出的2012年3月为吴龙照购矿408.27吨的依据只有吴龙照签名确认其自付运费的《原矿运算登记表》证据不充分。2013年10月1日胡祝先向吴龙照重新出具欠条上债权是2010年10月双方购销铁矿石结算形成债权的延续。综上所述胡祝先要求吴龙照支付2010年9月至2014年1月双方合作购销铁矿石铁矿粉货款，业务费缺乏事实依据，依法不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第一百零八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回胡祝先要求吴龙照支付铁矿货款、业务费的诉讼请求。案件受理费2428元，由胡祝先负担。本院二审期间，上诉人胡祝先围绕上诉请求提交了吴龙照书写的款项明细单，拟证明31万元款项中有8万元是吴龙照用于投资购买其他矿的股权。经质证，吴龙照认为其有款项在胡祝先处，胡祝先不予退还，双方之间形成了债权关系。本院认为，该组证据不足以实现其证明目的，且与本案无关联，故不予采信。被上诉人吴龙照围绕上诉请求提交了如下证据：1、银行汇款凭证，拟证明吴龙照于2011年9月21日向胡祝先汇款10万元。经质证，胡祝先对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为胡祝先于2011年9月21日收到的10万元款项系马宗国汇的，不是吴龙照汇的，且吴龙照提出其于2011年10月28日前汇款42万元的观点与其提供的证据材料不相符合。本院认为，吴龙照提供的该份汇款单上显示胡祝先的收款账号为62×××56，根据胡祝先提供的该账号银行明细，2011年9月21日并未收到吴龙照的汇款，故此对该组证据不予采信。2、证明，拟证明胡祝先还有5万元未还给吴龙照。经质证，胡祝先对该证据不予认可，认为与本案无关。本院认为，该组证据系证人证言，程玉华未出庭作证，不符合证据形式要件，且胡祝先对该证据不予认可，故对该证据不予采信。二审经开庭审理及审查一审案卷材料，查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，吴龙照预先支付款项给胡祝先，胡祝先为吴龙照选购矿石，胡祝先将矿石按照双方约定的方式交付后，在预先支付的款项中结算货款，实际系吴龙照支付价款，胡祝先提供矿石，双方之间符合买卖合同关系的构成要件，因此，吴龙照与胡祝先之间系买卖合同关系。本案的争议焦点是：吴龙照是否拖欠胡祝先矿石货款、业务费和垫付费用及具体金额。关于是否拖欠货款、垫付费的问题。根据已生效的萍乡市中级人民法院（2016）赣03民终229号和（2016）赣03民终230号民事判决查明的事实，能够认定双方在买卖关系存续期间，进行过3次结算，第一次是对2010年10月31日之前的货款，结算结果为胡祝先应返还吴龙照款项18万元，该款项以出具欠条的形式确定为民间借贷关系；第二次是对2011年12月28日之前的货款结算，结算结果为吴龙照多付货款3995元，和2012年1月6日胡祝先出具的结算说明，结算结果为吴龙照的铁矿石折合货款49539元存放在胡祝先处；第三次是萍乡市中级人民法院（2016）赣03民终230号民事判决认定2013年1月至2014年1月30日期间的预付款1481000元和货款1470700.4元相品，胡祝先应归还吴龙照10299.6元，据此，双方对2010年、2011年、2013年期间内的货款均已结算，且吴龙照未拖欠货款。胡祝先还主张2012年为吴龙照选购矿石408.27吨，吴龙照则反驳称2012年未向胡祝先购买原矿。根据“谁主张谁举证”的举证原则，胡祝先应对其于2012年向吴龙照提供矿石408.27吨的主张提供证据予以证明，而胡祝先提供的《原矿运费结算登记表》与买矿费用收据，仅能证明吴龙照对408.27吨的原矿运输费与司机进行了结算，且结合双方是先预付货款后进行结算的交易习惯，胡祝先提供的证据不足以证明该原矿是胡祝先为吴龙照选购的。因此，胡祝先提出一审判决认定“2012年1月6日，吴龙照存矿折款49539元”错误、2012年3月胡祝先为吴龙照选矿408.27吨、一审判决认定“2013年10月1日胡祝先向吴龙照重新出具了欠条是2010年10月23日双方购销铁矿石结算债权的延续”错误的上诉理由不能成立，故对胡祝先提出吴龙照应支付其货款、垫付费用的上诉请求不予支持。关于吴龙照应否按每吨15元计算向胡祝先支付业务费的问题。胡祝先主张双方约定吴龙照应按每吨15元计算向其支付业务费，但未提供任何证据证实，吴龙照对此也不予认可，故对胡祝先提出要求吴龙照支付业务费的上诉请求不予支持。综上所述，上诉人胡祝先的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2428元，由上诉人胡祝先负担。本判决为终审判决。审 判 长 王 娟审 判 员 刘 敏代理审判员 姚 赛二〇一七年七月十二日书 记 员 朱郭萍