山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁02民终7168号上诉人（原审原告）：青岛信诺木业有限公司。法定代表人：兰娜娜，经理。委托诉讼代理人：张德胜，山东诺远律师事务所律师。委托诉讼代理人：兰保刚。上诉人（原审被告）：兰奎香。委托诉讼代理人：张宁，平度市云翔法律服务所法律工作者。上诉人青岛信诺木业有限公司（以下简称信诺公司）因与上诉人兰奎香建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2015）平民一初字第2774号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。上诉人信诺公司的委托诉讼代理人兰保刚、张德胜，上诉人兰奎香及其委托诉讼代理人张宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。信诺公司上诉请求：1.依法撤销山东省平度市人民法院（2015）平民一初字第2774号民事判决第二项，判决兰奎香赔偿信诺公司损失81736.07元；2.本案一二审诉讼费用、鉴定费用由兰奎香负担。事实和理由：信诺公司在发包过程中没有过错，施工的工程不是必须受检的工程不需要施工资质。兰奎香自称有施工资质，信诺公司也相信其有施工资质，工程质量不合格的责任完全在兰奎香。一审判决信诺公司承担50%的责任没有道理。兰奎香辩称，工程质量问题与其无关。兰奎香上诉请求：1.依法改判平度市人民法院（2015）平民一初字第2774号民事判决第一、二项（共计70623.86元），兰奎香不承担信诺公司损失；2.一、二审费用由信诺公司负担。事实和理由：兰奎香为信诺公司购买的材料，品质及价格都告知了信诺公司，兰奎香用信诺公司认可的材料去施工，不存在工程质量是否合格的问题，鉴定建筑质量不合格是信诺公司自己认可的材料造成的，其一切损失应由信诺公司自己承担。信诺公司辩称，信诺公司在发包过程中没有过错，施工的工程不是必须受检的工程不需要施工资质。信诺公司没有义务也没有能力去判断建筑材料的质量。信诺公司向一审法院的起诉请求：1.依法解除兰奎香、信诺公司之间的承揽合同；2.判令兰奎香返还预付款5万元，并赔偿损失10万元；3.本案诉讼费由兰奎香承担。一审法院认定事实：2015年4月份，信诺公司、兰奎香口头协议，信诺公司将一个一层钢结构车间，改造成二层钢结构车间，并在原车间两头接出二间车间的工程，承包给兰奎香施工，包工包料，兰奎香向信诺公司提交报价单一份，载明该改造工程材料人工机械费合计152164元。后追加保温玻璃丝棉款1万元，总造价共计162164元。约定在4月底信诺公司预付款后开工。信诺公司称，要求5月底竣工。兰奎香称，没有约定竣工时间，是给多少款干多少活。信诺公司、兰奎香达成协议后，信诺公司通过农业银行，于2015年4月24日预付给兰奎香工程款5万元，于6月17日预付给兰奎香工程款2万元，于6月30日预付给兰奎香工程款1万元，共计8万元。兰奎香收到第一次付款后，对承包该工程进行备料加工并安装施工。2015年7月5日，兰奎香给信诺公司出具了结算单，该工程已支出人工材料费78480元。后兰奎香撤出工地，对所承包工程没有施工完毕。兰奎香称，因信诺公司没有及时付款给停了工，信诺公司也就不用兰奎香继续干了。信诺公司称，兰奎香所述不对，兰奎香撤出工地不知道何原因。兰奎香撤出工地后，信诺公司为未完工程尽快完工，与多家钢结构公司联系，结果多家都说兰奎香干的工程质量存在安全隐患问题，不敢接手施工。按原先的施工方案施工，工程自身重量就可能压塌。信诺公司对兰奎香向其出具的涉案工程已支出人工材料费78480元的结算单，不予认可。申请对兰奎香为其施工的已完工程的造价、安全质量进行鉴定；如有安全质量问题，作出对该工程拆除或加固维修优化补救方案，并对加固费用或拆除损失进行鉴定。经一审法院委托，青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司经鉴定于2015年12月3日作出习咨15.232-2-1工程造价司法鉴定报告，结论为：信诺木业车间钢结构改造工程已完工程造价为50244.18元，详见造价汇总表，其中：1、原约定范围已施工材料费22810.11元；2、现场已加工完成但未安装的材料费7360.6元；3、原合同范围已发生的人工费14073.47元；4、追加的玻璃丝棉网6000元。信诺公司交纳鉴定费5000元。青岛建德建筑工程司法鉴定中心经鉴定于2015年12月11日作出建德司法鉴定中心[2015]司鉴字第5号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、涉案工程所用材料无合格证、出厂检验报告和复验报告，不符合《钢结构工程施工质量验收规范》GB50205-2001第3.0.3.1条的规定；2、涉案工程钢柱、钢梁腹板和翼缘板厚度偏差均超过《热轧H型钢和剖分T型钢》GB/T11263-2005的相关规定，不符合《钢结构工程施工质量验收规范》GB50205-2001第4.2.4的规定；3、檩条规格不符合报价单中材料使用规格的规定；4、柱脚底板采用膨胀螺栓直接固定在混凝土地面上且未做基础，不符合《钢结构设计规范》GB50017-2003第8.4.14的规定。该鉴定中心并作出对质量问题的处理方案，建议：1、将已施工部分拆除；2、建设单位应委托有建筑设计资质的设计单位，按照建设单位的使用要求出具正规的施工图纸；3、建设单位应委托有建筑工程施工资质的施工单位，按照施工图纸要求进行建设。信诺公司交纳鉴定费30000元。信诺公司对上述两个鉴定报告结论无异议。兰奎香对上述两个鉴定报告结论认为首先是非法建筑，没有要求其按照质量要求为信诺公司施工，只是在信诺公司的旧车间的基础上进行改造。不认可鉴定报告；对处理方案称，不发表意见，认为与其无关，当时信诺公司没提质量要求，也没有图纸，只是让给他建起来。青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司经鉴定于2016年4月11日作出习咨16.133-2-1工程造价司法鉴定报告，鉴定结论为：信诺木业车间钢结构改造工程拆除费用为21662元。信诺公司交纳鉴定费5000元。信诺公司对该鉴定结论没有异议。兰奎香异议称，没有理由让其同意是否拆除，该与其无关；并称，信诺公司所花的鉴定费与其无关。庭审中，信诺公司、兰奎香对涉案工程已完工部分将拆除下的材料价值没有达成一致意见。信诺公司也表示不予申请再评估鉴定，同意信诺公司自己拆除，丝棉网拆下来就成废料了，没有价值，作为损失。对拆除下来的其他材料（包括已加工未安装的放在现场的材料）可按照已经鉴定评估的价值折价，归信诺公司所有。一审庭审中，信诺公司明确表示对于兰奎香对工程迟迟未完工，车间延误使用的相应损失，将保留诉权。该工程没有经有资质的设计部门设计的施工图纸，兰奎香没有建筑工程施工的相应资质。一审法院认为，兰奎香为信诺公司施工的信诺木业车间钢结构改造工程的已施工部分，经鉴定造价50244.18元，质量不符合相关规范的要求、建议拆除，拆除费用21662元。该三份鉴定，系经信诺公司申请，一审法院委托的有资质的相关鉴定机构按照鉴定程序作出的，兰奎香虽认为与其无关，但该鉴定具有真实性、客观性、关联性。一审法院依法予以认定其证据效力。该工程，信诺公司预付兰奎香工程款8万元，已施工部分，因质量完全不合格，没有使用价值，经鉴定建议拆除，已施工部分的造价50244.18元及拆除费用21662元和鉴定费40000元，合计111906.18元，减去拆除下的有价值的材料费30170.11元（包括现场已加工完成但未安装的材料），直接损失为81736.07元。因信诺公司没有将该工程交由有资质的设计单位设计的施工图纸，也没有对兰奎香资质尽到必要的审查义务；兰奎香没有建筑工程施工的相应资质即承揽工程，依照经验无图施工，檩条规格不符合报价单中材料使用规格的规定，使已施工部分不符合相关质量要求。故信诺公司、兰奎香之间的关于涉案工程的口头协议，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，属于无效合同。根据合同法规定，合同无效后，兰奎香应将取得能够返还的财产返还给信诺公司。因涉案工程不合格并需要拆除，对于所造成的损失，应根据原兰奎香双方的过错予以分担。因信诺公司没有将该工程交由有资质的设计单位设计的施工图纸，同时，信诺公司也没有尽到对兰奎香施工资质必要的审查义务。兰奎香没有建筑工程施工的相应资质即承揽工程无图纸施工，且工程不符合相应规范的质量要求，导致需要拆除，对此双方均有过错，各自应承担损失的50%为宜。综上，兰奎香应返还未用在工程上的预付工程款29755.82元（80000元-50244.18元）给信诺公司，信诺公司同意将拆除下的有价值的材料按照鉴定造价的材料价值归其所有，使双方的损失减少，一审法院予以支持。因此，信诺公司自己将拆除下的有价值的材料（价值30170.11元，包括现场已加工完成但未安装的材料）归信诺公司所有。兰奎香赔偿信诺公司损失40868.04元（81736.07元×50%）。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审判决：一、兰奎香返还信诺公司预付工程款人民币29755.82元，于判决生效后10日内付清；二、兰奎香赔偿信诺公司损失40868.04元，于判决生效后10日内付清；三、信诺公司将拆除下的钢材料（价值30170.11元，包括现场已加工完成但未安装的材料）归信诺公司所有；四、驳回信诺公司其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费3300元，由兰奎香与信诺公司各负担1650元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审理查明，本院查明的事实与一审一致。本院认为，关于信诺公司的上诉请求，信诺公司主张其在发包过程中不存在过错，其不应当承担50%的责任，但是建筑行业是特殊且专业的行业，关乎当事人乃至不特定主体的财产和人身安全，作为涉案工程的发包方，信诺公司有义务对其建造行为尽审慎的义务，一审法院认为信诺公司对涉案厂房的改建未交有资质的设计单位设计施工图纸，未对施工人的施工资质尽必要的审查义务，系信诺公司疏于尽责，其存在过错，并判令信诺公司承担相应的法律责任，并无不当。关于兰奎香的上诉请求，兰奎香认为其不应当承担相应的赔偿责任，但是兰奎香作为涉案工程的承包人只有在交付合格工程的情况下，才有权利要求给付工程款，而本案经鉴定，兰奎香所施工的涉案工程从材料到施工方法均存在问题，不符合相关的规定和报价单的要求，无使用价值，应当被拆除，一审法院判令兰奎香对此应当承担相应的法律后果，并对造成的损失进行赔偿，符合法律规定及公平原则，并无不当。双方当事人对一审判决各项的数额及计算并无异议，故本院对此予以维持。综上，信诺公司、兰奎香的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3409元，由青岛信诺木业有限公司负担1843元，由兰奎香负担1566元。本判决为终审判决。审 判 长 孙 琦代理审判员 孙 付代理审判员 甘玉军二〇一七年七月二十日书 记 员 孔 怡书 记 员 于国英