宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)宁02民终605号上诉人（原审被告，反诉原告）：赵建红，男，1978年8月5日出生，汉族，个体，住宁夏银川市兴庆区。委托诉讼代理人：梁正大，宁夏诚托律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：杨攀，男，1979年12月17日出生，汉族，个体，住宁夏石嘴山市大武口区。委托诉讼代理人：李广立，宁夏宁和律师事务所律师。原审被告：杨婷，女，1982年9月6日出生，汉族，个体，住银川市兴庆区。委托诉讼代理人：张伟，宁夏宁竞达律师事务所律师。上诉人赵建红因与被上诉人杨攀、原审被告杨婷民间借贷纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2017）宁0202民初437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月19日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。赵建红上诉请求：1、撤销原审判决，依法发回重审或改判赵建红向杨攀偿还20万元及相应利息；2、一、二审诉讼费由杨攀承担。事实和理由：一、一审法院遗漏必要当事人，拒绝法定调取证据申请，违反法定程序，导致判决错误。1.诉争双方签订的《抵押借款合同》约定杨攀将款项打入张某某账户，本案处理结果与张某某具有利害关系，故张某某应当作为第三人参加诉讼，一审法院拒绝了赵建红追加张某某为第三人的申请，程序违法。赵建红当庭变更该部分理由为张某某系必须参加诉讼的当事人，而非第三人的身份，一审程序违法；2.赵建红一审提交的证据证明杨攀与张某某之间存在多笔交易，且很多交易发生在本案借款期间，打款给张某某的借款是本案争议的款项还是其他纠纷的款项存在争议，一审法院拒绝赵建红关于调取张某某与杨攀之间交易记录的相关证据的申请违反法定程序。二、一审法院认定事实不清，适用法律错误，导致判决错误。根据《抵押借款合同》第二条的约定可以反映出交付借款的完整内容是指出借人将80万元打入张某某账户，由张某某转交借款人，借款以实际交付借款人并由借款人出具借据为准来完成借款，而赵建红一审提交的录音能够充分证明赵建红仅收到杨攀支付的20万元，剩余款项未付，也不存在出具借据的义务，故本案借款金额应当认定为20万元。杨攀辩称，驳回赵建红的上诉请求，同意解除双方签订的《抵押借款合同》，维持一审判决的第二、三项。杨婷述称，其不应承担责任。杨攀向一审法院起诉请求：1.解除杨攀与赵建红签订的《抵押借款合同》；2.赵建红、杨婷立即偿还杨攀借款本金80万元，支付利息6667元，合计806667元，自2017年2月10日后的利息利随本清；3.杨攀享有赵建红、杨婷所有的位于银川市兴庆区天下川小区39号楼3单元602室及阁楼的商品房依法进行拍卖、变卖、折价的优先受偿权；4.本案案件受理费由赵建红、杨婷承担。赵建红向一审法院反诉请求：1.解除赵建红与杨攀签订的《抵押借款合同》；2.反诉案件受理费由杨攀承担。一审法院查明：赵建红与杨婷系夫妻关系。2017年1月9日，杨攀与赵建红签订了一份《抵押借款合同》，合同约定由杨攀出借给赵建红款项80万元，出借款项全部由杨攀账户转入张某某账户，借款期限自2017年1月9日至2017年7月8日止，并约定由赵建红提供其所有的位于银川市兴庆区天下川小区39号楼3单元602室及阁楼的商品房为该借款作抵押，合同还约定了其他相关条款内容。当天双方对担保借款抵押物进行了登记并对《抵押借款合同》进行了公证。2017年1月9日、1月10日杨攀分四次通过银行转账将出借款项交付给张某某。赵建红因仅收到张某某于1月9日交付借款20万元为由，于2017年1月15日以其不慎将领证单丢失，将房屋所有权证、他项权利登记证明等材料从相关产权登记部门取回，以致双方纠纷成诉。一审法院认为，2017年1月9日杨攀与赵建红签订的《抵押借款合同》是双方真实意思表示，不存在违反法律、行政法规强制规定的内容，是合法、有效的合同，对双方具有约束力。在该法律关系项下，杨攀是出借人，赵建红是借款人，故赵建红在一审庭审中要求追加张某某为第三人，突破了合同相对性原则，无法律依据；且根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百二十二条的规定，杨攀在起诉状中直接列写第三人的，是否通知第三人参加诉讼，由人民法院审查决定，而本案赵建红作为案件的被告之一，申请追加张某某为第三人，理由显然就更不充分，一审法院不予采纳。涉案关键问题之一是杨攀是否履行了出借人交付借款的主要义务，在《抵押借款合同》中杨攀与赵建红约定借款80万元由杨攀账户转入张某某账户，2017年1月9日、10日，杨攀分4次将出借款项80万元通过转账交付给了张某某，杨攀按合同约定已适当履行了合同主要义务，关于杨攀与赵建红约定由杨攀向张某某交付借款的行为，应是向第三人履行合同内容的体现，这种履行方式亦是有法可循的，并无不妥；从另一方说张某某是涉案《抵押借款合同》借款人赵建红接收借款的辅助人，向张某某交付借款即意味向赵建红履行了交付借款的义务；而庭审中，赵建红抗辩是在杨攀和张某某强迫下将借款打入张某某账户内，但其出示电子数据记录中语音嘈杂，语焉不详，并不能体现其证明主张的成立，该抗辩理由不能成立。涉案第二个关键问题是为涉案借款提供抵押物作为担保的抵押权是否已设立。赵建红、杨婷抗辩涉案借款抵押物，即银川市兴庆区天下川小区39号楼3单元602室及阁楼的商品房是二人婚姻关系存续期间夫妻共同财产，公证部门没有向杨婷进行过任何核实，故抵押登记的《公证书》存在严重瑕疵，抵押权不成立。根据《中华人民共和国婚姻法》第十九条第一款规定，除有书面形式约定外，应推定夫妻在婚姻关系存续期间所得财产为共同所有。首先，不动产抵押是以登记设立抵押权，而不是以公证取得抵押权，即便公证部门未经杨婷同意就对赵建红、杨婷夫妻共同财产进行公证，但也不足以影响已为借款提供涉案房屋作为担保设立的抵押权；第二，约定婚姻存续期间夫妻财产制要采取书面形式，但何谓”书面形式”，在本案中赵建红、杨婷将夫妻存续期间所得的位于银川市兴庆区天下川小区39号楼3单元602室及阁楼的商品房于2012年3月7日登记在赵建红个人名下，且明确注明单独所有，这也是”书面形式”的一种体现；而房产抵押登记部门依据房屋所有权证所体现的公信力，将提供的抵押物为借款办理抵押登记手续，从而为借款设立抵押权，房产抵押登记部门在办理抵押登记时已尽到合理审慎审查义务，并无过错可言；第三，赵建红、杨婷系夫妻关系，涉案抵押房屋如果是二人夫妻共同财产却在2012年3月7日登记在赵建红名下归其个人所有。之后，杨婷应向赵建红交涉房屋所有权登记的缺陷并及时向房产登记部门申请更正登记或者异议登记并在有关法律规定的期间内提起诉讼以保护本人的合法权益，杨婷放弃上述权利的行使，其应对涉案房屋为担保借款设立抵押权承担过错责任。涉案第三个关键问题是《抵押借款合同》能否被解除。杨攀以赵建红恶意冒名将他项权利证领走，影响其债权的实现为由主张解除《抵押借款合同》，虽赵建红冒领了相关他项权利证等抵押手续，但为涉案借款提供担保物而设立的抵押权未受到影响，不会对杨攀出借款项到期后债权的实现构成严重威胁，且赵建红以借款履行期限未到期为由也进行了抗辩，故杨攀解除涉案合同的理由不充分，于法无据，不予支持；但赵建红在其反诉中以其合同目的无法实现为由主张解除《抵押借款合同》。对此，杨攀同意赵建红解除合同的主张，但不认可赵建红解除合同的理由。因杨攀在赵建红的反诉中对解除《抵押借款合同》这一点上已形成共识，一审法院则没有必要再维系涉案合同再履行下去的必要，应确认赵建红解除《抵押借款合同》具有效力；又因涉案合同系一时性合同，在合同解除后会向两个方向产生影响，即未履行的债务终止履行，已履行的债务溯及既往的恢复至订立合同的当初状态；现杨攀有证据表明其已向赵建红交付借款80万元，在合同发生解除的效果后，赵建红应归还杨攀借款80万元。杨攀主张赔偿交付借款期间产生的利息，即按80万元借款为基数，赵建红支配借款时间有1个月，计算利息为6667元较适当，亦是合同解除后产生效力的应有体现，符合相关法律的规定，予以支持。另外，根据相关司法解释的规定，担保合同系主合同的从合同，主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。在本案中《抵押借款合同》的解除仅指涉及借款条款内容的解除，因杨攀对借款条款的解除并无过错且该合同中并无针对抵押条款的除外约定，杨攀享有以赵建红提供位于银川市兴庆区天下川小区39号楼3单元602室及阁楼的商品房作为抵押物，在设立抵押权内为借款80万元及其他合理费用优先受偿的权利。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条、第一百九十六条、《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条第一款之规定，判决：一、驳回杨攀要求解除《抵押借款合同》的诉讼请求；二、赵建红、杨婷于判决生效后十五日内归还杨攀借款80万元，赔偿利息损失6667元，合计806667元；三、杨攀享有赵建红提供位于银川市兴庆区天下川小区39号楼3单元602室及阁楼的商品房作为抵押物，在抵押权内就以上借款本金、赔偿利息损失及其他合理费用获得优先受偿权；四、赵建红要求解除《抵押借款合同》予以支持。案件本诉受理费11866元，减半收取计5933元，由杨攀负担33元，由赵建红、杨婷负担5900元；案件反诉受理费50元，由杨攀负担。二审中当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，杨攀与赵建红于2017年1月9日签订的《抵押借款合同》合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行义务。因抵押借款合同第二条约定”甲方借给乙方800000元全部由杨攀账户转入户名张某某，开户行：石嘴山银行，账号......”，杨攀一审提交的黄河农村商业银行业务凭证可以证实杨攀于2017年1月9日分四次向张某某的账户转账共计80万元的事实，其已经按照合同约定完成了交付借款的义务，一审法院认定本案借款金额为80万元正确，本院予以确认，赵建红关于其仅收到20万元，本案借款金额应当认定为20万元的上诉主张不能成立，本院不予支持。关于一审判决是否存在程序问题，因赵建红一审提出的是申请张某某作为第三人参加诉讼以及调取证据的申请，一审法院不予准许不违反法律规定，且张某某不属于法律规定的必须参加诉讼的当事人，故赵建红关于一审程序错误的上诉理由不能成立。一审法院认定杨攀起诉请求解除《抵押借款合同》的理由不能成立正确，但因赵建红亦反诉请求解除合同，故应当认定为其同意解除合同，一审判决驳回杨攀要求解除《抵押借款合同》的诉讼请求错误。但因一审判决第四项对赵建红要求解除《抵押借款合同》的反诉请求予以支持，并在解除合同的前提下判决赵建红、杨婷返还借款并支付利息，故一审判决判项内容虽然相互矛盾，但因不影响实体结果的处理，本院纠正后予以维持。综上所述，赵建红的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9867元，由上诉人赵建红负担。本判决为终审判决。审判长  李学军审判员  闫 莉审判员  孙 翔二〇一七年七月十八日书记员  吴学花